新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新23刑终150号 原公诉机关新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭蜀新，男，1972年7月21日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区阜康市，居住地新疆维吾尔自治区阜康市。2018年7月19日因涉嫌犯危险驾驶罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局取保候审，同年10月24日被新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院取保候审，同年11月22日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院取保候审。 辩护人邹山银，新疆鼎卓律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区阜康市人民法院审理新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院指控被告人彭蜀新犯危险驾驶罪一案，于2019年7月2日作出(2018)新2302刑初167号刑事判决。宣判后，原审被告人彭蜀新不服，提出上诉。本院于2019年12月25日作出(2019)新23刑终196号刑事裁定，以事实不清、证据不足发回阜康市人民法院重新审理，2020年8月9日该院作出(2020)新2302刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人彭蜀新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，昌吉州人民检察院指派检察官杨永强出庭履行职务，上诉人彭蜀新及其辩护人邹山银到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月6日20时至22时许，被告人彭蜀新驾驶AM7486小型普通客车先后前往准东五区花溪苑艾力祖克餐厅、准东七区一家川菜馆与朋友聚餐喝酒。当日22时40分许，彭蜀新驾车行驶至准东钻井南路702号灯杆处时，与逆停在路边的×××小型客车发生碰撞，导致两车受损、彭蜀新受伤的交通事故。准噶尔公安局交警大队民警到达事故现场后，发现彭蜀新有酒后驾驶机动车嫌疑，2018年5月6日23时54分，在公安民警全程监控下，准东职工医院医务人员对彭蜀新提取血样。2018年5月7日零时10分，交警对彭蜀新进行呼气酒精含量测试，测试结果酒精含量为156毫克/100毫升。事故发生后，彭蜀新向×××小型客车车主赵某1赔偿110，000元车款，获得谅解。2018年5月9日，准噶尔公安局将该案移送阜康市公安局立案侦查。经鉴定，彭蜀新血液中检出酒精188毫克/100毫升，属醉酒驾驶机动车。 另查明，被告人彭蜀新为寻求立功线索，向吸毒人员王明提供现金24，000元，与贩毒人员李某交易毒品。李某因贩卖毒品罪被依法判处。再查明，阜康市公安局根据彭蜀新提供的线索，对吴某贩卖毒品案立案侦查，吴某因贩卖毒品罪被依法判处。 根据上述事实，原判认为被告人彭蜀新在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。彭蜀新案发后在他人报警的情况下，未离开现场，到案后如实供述自己的犯罪行为，其行为构成自首，依法对其从轻处罚；其案发后主动赔付损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决：被告人彭蜀新犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币2，000元。 上诉人彭蜀新上诉称，（一）本案移送管辖程序违法。（二）本案存在大量违法、虚假证据，公安机关办理该案过程中，只有一名警察办案，程序违法；案卷中侦查人员赵某2的多处签名不一致。（三）血样取样程序不合法，血样提取登记表未当场填写，而是办案人员事后制作，且内容多处错误，故血样登记表系伪造。血样抽血视频，明显故意隐匿、选择性录制，消毒环节未录制；且使用酒精和安尔碘消毒，检材被污染；送检的血样没有添加抗凝剂，使血液凝固；血液是否低温保存及保存状态也无证据证实。故血样检材来源不明。上述违法、虚假证据不应采信。综上，其承认喝酒驾车的事实，但原判认定其醉酒驾驶的证据不足，请求二审法院依法改判其无罪。 彭蜀新的辩护人除上述意见外，还认为准噶尔公安局将案件移送阜康市公安局，应由共同上级公安机关指定管辖。证人热孜万某经一审法院通知，无正当理由拒绝出庭，其证言具有虚假性，不能作为证据使用。血液酒精含量鉴定文书中检材来源不明，鉴定程序和方法不符合要求，鉴定意见不能作为定案依据。新疆中信司法鉴定中心[2018]毒检字第2352号司法鉴定意见书，鉴定机构作出时间是2018年5月10日，但侦查机关于同年5月9日已向彭蜀新告知。侦查机关和鉴定机构出具的情况说明不合理，系虚假说明。该鉴定中心出具的新中信司鉴中心[2020]物鉴字第570号司法鉴定意见书，不符合鉴定相关要求，系虚假鉴定，不能作为定案依据。呼气酒精检测时，只有一名交通警察带领一名辅警执法，违反法定程序。综上，现有证据只能证实上诉人彭蜀新酒驾的事实，证明其醉驾的证据均不符合法律规定，不能作为定罪依据。同时本案仅造成财产损失，彭蜀新积极赔偿，已经处理完毕。建议二审法院根据证据认定规则，认定彭蜀新的行为不构成犯罪。 昌吉州人民检察院出庭意见认为，原判定性及认定事实准确，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人彭蜀新犯危险驾驶罪的事实正确，且有查证属实的以下证据证实： 1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、行政强制措施凭证、移送清单、关于移交彭蜀新酒后驾驶机动车案件情况说明证实，因彭蜀新系准噶尔公安局干警，所以该局于2018年5月7日将案件移送阜康市公安局，阜康市公安局于同年5月9日立案侦查。 2.驾驶证复印件、驾驶人员信息表、机动车行驶证复印件、机动车信息查询结果单、医院诊断书证实，案发时彭蜀新持有有效驾驶证，其驾驶的肇事车辆×××号小型客车为非营运车辆，登记所有人系彭蜀新的妻子冯某。对方车辆×××号小型客车为非营运车辆，车辆登记所有人赵某1。案发后，彭蜀新因本起事故致头皮裂伤在准东采油厂职工医院就诊。 3.血样提取登记表、同步录音录像光盘、证人热孜万某的证言、公安机关出具的情况说明证实，2018年5月6日23时54分，阜康市准东职工医院医务人员热孜万某依法提取彭蜀新血样两管，使用碘伏进行消毒，血样装在真空密封管内的事实。 4.证人赵某1的证言证实，案发后，因为其家距离医院比较近，其便也去了医院，在医院其看到三名警察带着对方驾驶员到医院进行包扎，赵某2在急诊科门口，赵某2还询问其事情发生的经过。 5.证人李某1的证言证实，2018年5月6日22时许，其家停放在楼下的×××小轿车被他人开车撞了，当时其和丈夫赵某3及两个孩子、公公赵某1在家，该车登记所有人是赵某1。报警后，来了四五名警察，因对方驾驶员受伤了，警察便把他带到医院治疗，其和公公赵某1一起到医院。医生进行包扎的时候其先回家了，离开时赵某1和一名警察在说话。案发后是其丈夫赵某3报警，因警察说谁报警都一样，所以其便说是自己报警的。 证人赵某3的证言证实，案发后，其报警，后赵某1、李某1一起到医院的事实。 6.证人赵某2的证言证实，2018年5月6日22时50分，其当时在家休息，彭蜀新给其打电话称他喝酒开车发生事故，其便让吐某赶往现场，其后便赶往医院，途中给吐某打电话得知他们已到医院，约半个小时后其到医院。在急诊科门口碰到赵某1及其儿媳妇，还有保险公司的人，赵某1给其讲了事情的经过。其和赵某1说话时，吐某、唐某以及警务站的站长齐某1带着彭蜀新从急诊科出来。交警队有专门的冰箱用于存放血液。案件中有其签字的材料中，部分是其本人所签，部分不是其本人所签。 7.证人韩某的证言证实，案发当天，接到报警后，其和吐尔逊·吐尔地、辅警郭某、崔某等人赶到现场，发现两车撞在一起，了解到报警人系赵某3，赵某3的媳妇也在现场。后吐某和唐某以及警务站的人带着彭蜀新去了医院，现场处理完后其赶到医院急诊科门口时，因接到报警电话，便和郭子健出警。 8.证人吐某的证言证实，案发时其在单位值班，后带着两名协警赶到现场，后韩某也赶到。警务站的齐某1带着警务站的人和彭蜀新先到医院急救中心，其带着两个辅警随后赶到。在医院护士抽取了彭蜀新的两管血，护士交给其两个贴有标签的红色密封管，管子上各有两个标签。抽血时，其和齐某1、两个辅警在场。其在办公室填写的血样提取登记表，将其中一个标签取下后贴在登记表上，并将血样存放至交警队保存物证的冰柜里。第二天早上单位开了一个短会，便将案件移交。血液由其拿回办公室，从医院到办公室，其和彭蜀新没有分开过。抽完血其拿着血样往回走的时候，其看到赵某2在急诊楼楼道门外面和被害人说话。护士将血样交给其时，没有包装物。在医院时是其拿着血样提取登记表。 9.证人李某2的证言证实，2018年5月6日19时30分许，准东昆仑路卡点班组的同事在准东花溪苑艾力祖克餐厅一起聚餐，期间彭蜀新喝了不到200克的白酒，20时40分许，彭蜀新称有事先离开。 10.证人轩某的证言证实，2018年5月6日21时40分许，其与彭蜀新、季某、苟某在一个川味饭馆吃饭。期间，彭蜀新喝了大约40克左右的白酒；22时许，彭蜀新称有急事与苟某一起先行离开，其不清楚彭蜀新是否开车。 11.证人齐某1的证言证实，案发后其和两名同事赶到现场，吐某也到了，并让其把彭蜀新带至准东职工医院包扎，随后他也赶到医院，后其和警务室同事准备离开，出急诊科大楼时，赵某2也赶到了医院，抽血时其不在现场。 12.证人摆某的证言及阜康市公安局在吴某贩卖毒品案中出具的情况说明证实，案发后，彭蜀新为立功自己花钱寻找案件线索；吴某贩卖毒品案件的线索非彭蜀新提供。 13.新疆中信司法鉴定中心出具的〔2018〕毒检字第2352号、〔2018〕交鉴字第1189号、〔2018〕物鉴字第370号、[2020]物鉴字第570号司法鉴定意见书、司法鉴定意见补正书、鉴定人齐某2的证言证实，经对送检的上诉人彭蜀新血样进行酒精含量鉴定，检出酒精含量为188毫克/100毫升；案发时肇事车辆由彭蜀新驾驶；从送检的×××号车方向盘上附着的可疑血迹系彭蜀新的血迹。 14.呼气酒精检测单证实，经对彭蜀新进行呼气酒精检测，酒精含量为156毫克/100毫升。 15.道路交通事故现场勘查笔录证实，事故发生的地点、现场方位等。 16.上诉人彭蜀新的供述与辩解证实，其认可自己喝酒的事实，案发后赵某3报警，四个协警送其到医院，过了一会吐某带着一名协警来了，抽血时吐某和一名协警在场。同时证实案发后，其为减轻处罚，积极寻找他人犯罪线索以达到立功的目的。彭蜀新辩解抽血时护士先用碘伏消毒，后又用酒精消毒。 17.受理110警情登记表、抓获经过证实，2018年5月6日22时40分许，准噶尔公安局民警接到居民赵某3报警后赶往事故现场，并将涉嫌酒后驾车的彭蜀新带至准东职工医院抽取血样。 18.协议书证实，案发后，彭蜀新与对方车主赵某1达成赔偿协议，彭蜀新赔偿110，000元，取得谅解。 19.阜康市公安局、准噶尔公安局、新疆中信司法鉴定中心分别出具的情况说明证实，公安机关办理彭蜀新危险驾驶案期间，因2018年5月1日公安机关办理标准的更新，准噶尔公安局移交给阜康市公安局的是老式样的血样提取登记表，在更换新的样表格式时，将旧版血样提取登记表上的标签撕下后粘贴在新版文书上，重新让彭蜀新在新版文书上签字，因侦查人员的疏忽大意，将血样提取人信息等填写错误。旧版的血样提取登记表在更换后并未随卷移送检察院，后因搬办公室等原因遗失。2018年5月7日，准噶尔公安局交警大队与阜康市公安局交警大队办理移交案件清单中，提取血样真空管名称应为红色真空管，误写为紫色真空管。应公安机关的要求，新疆中信司法鉴定中心于2018年5月9日将[2018]毒鉴字第2352号司法鉴定意见书的电子版，先行发给公安侦查人员，故出现告知时间早于鉴定意见书的落款时间。 上诉人彭蜀新及其辩护人提供以下证据： 1.辩护人出示《准东采油厂职工医院“真空负压静脉采血操作规程及评分标准”》，拟证实在医院操作规程必备物品中有安尔碘，没有碘伏，安尔碘内含有乙醇，故医护人员对彭蜀新抽血消毒时没有使用碘伏，使用的是安尔碘，不符合专业要求。 本院认为，该操作规程系医院内部工作要求，将安尔碘列入“物品准备”，不能当然认为提取彭蜀新血样时使用了安尔碘消毒，且该操作规程在具体操作步骤中明确要求“用蘸取0.5%碘伏的棉签2根消毒皮肤”，故对该份证据的合法性予以确认，但与案件事实无关联，故不予采信。 2.二审审理期间，上诉人彭蜀新提供一份其于2019年3月8日私自录制的通话录音，拟证实证人齐某1向公安机关所作证言虚假，因在该份通话录音中，齐某1称其在医院没有看到赵某2，与其向公安机关所作证言相互矛盾。 本院认为该份录音来源不明，无法证实其真实性及与本案的关联性，故不予采信。 本院针对上诉人彭蜀新的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据审查后认定的事实及证据，综合评判如下： （一）上诉人彭蜀新及其辩护人关于本案存在大量违法、虚假证据的上诉理由及辩护意见。 1.根据吐某、韩某、赵某2、齐某1、赵某3、李某1等人的证言及上诉人彭蜀新的供述等证据可以证实，案发后因彭蜀新受伤，警务站的民警先将其带至医院处理伤口，随后交通警察吐某带一名辅警赶到医院，其他两名辅警在案发现场继续处理事故；另一名交通警察赵某2因案发时在家中，接到彭蜀新电话后赶往现场，途中得知彭蜀新已到医院，便直接赶到医院，但提取血样时其不在现场。医务人员热某的证言证实提取彭蜀新血样时采用碘伏消毒，其未当场在血样提取登记表上署名的原因系因交接班时间而导致出现此问题。证人热孜万某经一审法院通知后以工作忙为由，未出庭作证。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第七十八条的规定，经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。本案中，热孜万某的证言与吐某的证言等证据能够相互印证，其证言的真实性可以确认，故其虽未出庭，其证言也可以作为定案的依据。彭蜀新及其辩护人关于抽血时医务人员使用酒精、安尔碘消毒的意见与事实不符，本院不予采纳。在案的《当事人血样（尿样）提取登记表》部分内容填写有误，公安机关已作出合理解释。 2.血液检材来源合法。首先，本案中，执法记录仪虽未完整记录提取血样的过程，但能证实医务人员抽取彭蜀新血样后装在红色帽的密封真空采血管内。侦查人员吐某的证言证实在医院医务人员将装有血样密封好的采血管交给其，血样采集完毕后其和同事将彭蜀新带至单位进行呼气酒精测试，期间其和彭蜀新未分开过，在办公室其将采血管上的一个标签取下后贴到了血样提取登记表上，并将血样放置在保存物证的冰柜中。其次，在案证据能够证实，采血管编号与《当事人血样（尿样）提取登记表》上记载的样本盛装容器编号、司法鉴定委托书上记载的检材名称、鉴定机构案件接检登记表上记载的检材名称、鉴定意见书中采用的检材编号一致（均为Y310065）。血样交付鉴定机构时，相关登记表上明确记载接受的检材“密封完好”。第三，真空密封采血管中虽未添加抗凝剂，但鉴定人雷某的证言证实，未添加抗凝剂的真空采血管与添加抗凝剂的采血管，对血液酒精含量的鉴定影响不大。综上，在案证据可以证实本案的检材来源合法，且不存在被污染的情形。第四，本案鉴定意见合法有效，依法可以采信。其中新疆中信司法鉴定中心[2018]毒检字第2352号司法鉴定意见书落款时间是2018年5月10日，但向彭蜀新告知时间是2018年5月9日。公安机关及鉴定机构对此情况已作出合理解释，且告知程序存在的瑕疵，并不直接影响到鉴定意见本身的真实性、合法性、关联性。该鉴定中心依法所作[2020]物鉴字第570号鉴定意见书进一步证实，本案中用于酒精含量检测的血样检材系彭蜀新的血液。该份鉴定意见系二审审理期间，鉴定机构接受公安机关的委托后依法作出，鉴定结论合法有效，依法可以采信。 综上，本案中侦查人员虽未当场填写血样提取登记表并封存血样，提取血样及进行呼气酒精检测时仅有一名交通警察和辅警在场，不足以否定对彭蜀新危险驾驶行为的评判，侦查机关收集的物证依法可以采信，鉴定机构据此作出的鉴定结论可以作为定案的依据。 （二）关于本案的侦查管辖权。根据法律规定，刑事案件的管辖由犯罪地公安机关管辖为主，被告人居住地管辖为辅。本案中的犯罪地行政区划在阜康市，但在阜康市的辖区有准东生活基地，该基地有一定的行政职能，并设有准噶尔公安局行使刑事侦查职责。彭蜀新作为准噶尔公安局的民警，案发后，该局为保证案件的公正处理，移送阜康市公安局进行侦查，符合本案实际情况及法律规定。彭蜀新及其辩护人关于本案移送管辖程序违法的意见不能成立，本院不予采纳。 （三）关于上诉人彭蜀新的行为是否构成立功。根据法律规定，立功是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件重要线索，以及阻止他人犯罪活动等其他有利于国家和社会的突出表现的。刑法设立立功的目的是为了有效打击犯罪，同时给犯罪行为人一个获得从轻处罚的机会。本案中，依彭蜀新的供述、摆刚的证言、阜康市公安局出具的情况说明等证据能够证实，案发后，彭蜀新并未检举他人已经实施完毕的犯罪行为，而是为达到对自己减轻处罚的目的，利用人民警察的身份积极寻找所谓立功线索，其行为不符合立功的特征，且完全背离法律设定立功制度的精神及本意，依法不构成立功。彭蜀新作为人民警察理应以身作则、遵纪守法，却知法犯法，案发当晚连续两次饮酒后驾车，在第二次驾车过程中发生本案，其行为社会危害性较大，依法应予惩处。原判未认定其立功情节，符合法律规定。同时阜康市公安局在已生效的吴某贩卖毒品一案中出具的情况说明证实，该案线索并非彭蜀新提供，原判认定有误，本院予以纠正。 本院认为，上诉人彭蜀新违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，并发生交通事故，其行为构成危险驾驶罪。原判定性正确。原判根据彭蜀新的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，考虑自首情节，在法定刑幅度内作出的量刑适当，其请求改判无罪的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  吴洁文 审 判 员  刘艳蓉 二〇二一年二月八日 法官助理  张 旭 书 记 员  张韵尧