贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1113号上诉人（原审原告、反诉被告）王银发，男，1971年10月23日出生，汉族，高中文化，现住贵州省贵阳市南明区。委托代理人（特别授权）王惠奇，贵州拓锐律师事务所律师。委托代理人（特别授权）杨松华，贵州拓锐律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司，住所地：黑龙江省伊春市伊春区工业园区。组织机构代码：78193769-8。法定代表人唐怀忠，董事长。委托代理人（特别授权）赵长江，黑龙江赵长江律师事务所律师。原审第三人龙源贵州风力发电有限公司，住所地：贵州省威宁县草海镇威双大道草海印象一号楼A-4-1。组织机构代码：57332144-2。法定代表人张宝全，董事长。上诉人（原审原告、反诉被告）王银发与上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司（以下简称风电公司）及原审第三人龙源贵州风力发电有限公司(以下简称龙源公司)合同纠纷一案，王银发、风电公司均不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2014）黔威民初字第2819号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告王银发诉称：2013年11月21日，我和被告签订了《承包协议》，约定由我提供一台350吨履带吊到被告承建的贵州威宁麻窝山、龙河风电项目风机安装工程进行吊装作业，每月租金320,000元、进出场费450,000元。之后，我按约定组装350吨履带吊，被告向我支付了400,000元的进出场费。2013年12月16日，我开始给被告进行起吊作业。2014年3月18日，由于施工路面土质松软，造成350吨履带吊侧翻，该履带吊严重损坏。根据协议的约定，从2013年12月16日起到2014年3月18日止，我为被告工作的时间为3个月2天，被告应支付租金981,000元，加上尚欠的50,000元，共计为1,031,000元。之后，我多次向被告催要租金未果，故诉至法院请求判令被告支付所欠原告的350吨履带吊租金981,000元，进出场费50,000元，合计1,031,000元，并承担本案的诉讼费。原审被告、反诉原告风电公司反诉称：2013年11月21日，我公司与原告签订的《承包协议》中约定了工程地点、工作内容、工程期限、造价、付款方式、双方权利义务等等。协议签订后，被反诉人并未按照协议约定的2013年11月28日进场施工，12月18日才进入现场安装设备。2014年1月15日按照业主的整体安排休假，3月16日返场施工。3月20日原告进行卸车作业时，由于司机误操作导致吊臂倾倒，造成现场塔筒被砸报废，主机损坏。我公司购买下报废塔筒，花费1,149,900元（2014年5月20日已经支付873,600元），将主机运往生产厂家进行维修。生产厂家在2014年7月22日经过定损，确认主机修复价格为2,516,960元。主机在运往连云港厂家花费运输费用185,000元，该费用我公司已经支付给物流公司。我公司认为，被反诉人在施工过程中造成生产事故，违反了双方合同约定和法律规定，现场业主机器设备损坏，其应承担损害赔偿责任。故特提起反诉请求依法判令被反诉人支付反诉人各项损失共计1,334,900元，其中塔筒损失1,149,900元，主机运输费用185,000元，反诉费用由被反诉人承担。原审被告风电公司针对原审原告王银发的本诉辩称：一、原告的诉讼请求过高，部分没有事实和法律依据。原告要求支付租金981,000元过高，按照双方所签订的承包协议第二条5.1（3）设备开始计费日期以设备到达现场组装完毕具备吊装条件开始计费，不论设备是否投入使用。350吨履带吊在2013年12月16日进场，18日才在现场组装完毕具备吊装条件，并开始作业，从12月18日才能计算租金，至2014年1月14日，第一个风场作业完成后，3月9日春节放假休息后恢复施工，350吨履带吊进行了转场作业。3月15日转场到了龙河工地，3月16日开始32号风机位作业，3月18日下午1时侧翻。按照双方所签订的承包协议第四条1（3）因甲方原因或不可抗力（如天气等原因）造成租赁设备闲置停用，甲方不得扣除相应时间内的租赁费（春节休息时间按业主要求，此时间不计入月租）。350吨履带吊实际作业天数仅为38天（含转场，春节前28天，春节后10天），故王银发要求支付租金981,000元过高。二、原告王银发在施工过程中严重违约，给我方造成严重损失。350吨履带吊在2014年3月18日32号机位作业时侧翻，将业主方的两节塔筒和主机舱砸坏。由于塔筒严重损坏已经不具备再行使用价值，我方只能将其买下，并支付了相应货款。运输新主机舱和损坏主机舱返厂，我方支付运输费用185,000元。机舱生产厂家维修报价2,516,960元。上述损失系原告在履行合同过程中严重违约造成的，其应承担赔偿责任。综上，请求驳回原告的不合理诉讼请求，并按照我方提出的反诉要求承担赔偿责任。反诉被告王银发针对反诉原告风电公司反诉答辩称：请求驳回反诉人的反诉请求，理由有：1、因果关系不明确，塔筒的损失是否由履带吊安装过程中造成的，原因、责任均不明确。2、该塔筒的损失反诉方并没有提供报废的证据。原审第三人龙源公司述称：我方是业主方。合同是他们施工方签订的，合同租金等情况我方并不知晓，与我们无关。原审经审理查明：2013年6月，第三人龙源公司将麻窝山风电项目Ⅰ标段18台1500KW联合动力风机的安装工程发包给被告风电公司。2013年7月20日，第三人龙源公司又将龙河风电项目Ⅱ标段17台1500KW联合动力风机的安装工程发包给被告风电公司。2013年11月21日，被告风电公司（协议中的甲方）与原告王银发（协议中的乙方）签订了《承包协议》，约定由乙方提供一台350吨履带吊到甲方承建的贵州威宁麻窝山、龙河风电项目风机安装工程进行吊装作业，每月租金320,000元、进出场费450,000元。《承包协议》第二条第五款第一项约定：“（2）使用期间履带吊现场移位、工况改变、转场期间时间计入工作时间；（3）设备开始计费日期以设备到达现场组装完毕具备吊装条件开始计费，不论设备是否投入使用。设备停止使用日期以甲方通知退场停用为准。”《承包协议》第三条第二款第五项约定：“（5）甲方的施工须按国家有关部门的法律法规进行，不得违章作业。工作期间，甲方提供场地与道路方便。为了便于吊车施工作业，甲方按乙方要求平整施工现场，以乙方验收合格后根据甲方施工安排乙方进场施工。”《承包协议》第四条第一款约定：“（3）因甲方原因或不可抗力（如天气等因素）造成租赁设备闲置停用，甲方不得扣除相应时间内的租赁费（春节休息时间按业主要求，此时间不计入月租）；（4）乙方只是起重设备租赁，乙方只负责吊装，不负责吊装后的其他工作。”《承包协议》第四条第二款约定：“（8）由于乙方施工不当造成设备损坏由乙方负责。”2013年12月16日，原告组织350吨履带吊和其聘请的具备起重机械作业资质的特种人员张峰进场，被告向其支付了400,000元的进出场费。12月18日，350吨履带吊组装完毕具备吊装条件开始进行起吊作业。2014年1月14日，麻窝山风电项目吊装工程完工，后于3月9日转场到龙河风电项目工地，3月15日转场完毕。3月18日14时许，在32号机位，张峰操作350吨履带吊先将塔筒卸车摆放完毕之后，又将主机机舱从运输车上吊离、转向地面放置过程中离地面上方1米多处，履带吊侧翻将32号机位的第三、四节塔筒和主机机舱砸坏。2014年4月12日，被告风电公司与案外人贵州保龙塔筒制造有限公司签订了《塔筒采购协议》，约定被告以1,149,900元的价格向贵州保龙塔筒制造有限公司购买（联合动力80M3A+）塔架2、3、4段。后于5月20日，被告向贵州保龙塔筒制造有限公司支付了873,600元塔架货款。2014年4月15日，被告风电公司与案外人方园物流有限公司签订了《风机机舱运输合同》，约定方园物流有限公司将被告损坏的机舱运至连云港厂家后，再将新机舱运抵贵州威宁龙河风电场33号机位，机舱往返运输费用为185,000元。后于4月25日，被告向方园物流有限公司支付了185,000元运费。原审认为：原告主张2014年3月18日发生的侧翻事故属于生产安全事故，应由生产经营单位即本案被告承担相关责任。为此，原告提供了威宁县安全生产监督管理局出具的《证明》。对该份证据，本院认证认为，在事故发生后的第13天（即2014年3月31日），威宁县安全生产监督管理局才收到王银发的安全事故经过报告，之后虽赶赴事故现场听取起重机操作员的叙述和现场实地查看，但未向另一方当事人即本案被告调查，其取证过程未达到全面、客观、公正的调查收集证据的原则，之后也未委托专业鉴定机构对事故发生的原因进行认定，就认定该事故是因为施工现场土质松软导致的。此外，威宁县生产安全监督管理局认定事故的结论报告也未送达各方当事人。故对该《证明》，本院不予采信。又根据《承包协议》第三条第二款第五项的约定，本案原告王银发作为350吨履带吊施工作业方，对施工现场是否达到吊装作业的要求负有验收之责，在对施工现场验收合格后方可进行作业。2013年12月18日，350吨履带吊开始进行起吊作业，可认定原告王银发已对被告提供的施工现场进行了验收，且验收合格。原告提供的证据不能证明该事故所造成的损失应当由被告或其他案外人承担，其应承担举证不力的法律后果。综上，被告要求原告按照《承包协议》第四条第二款第八项的约定承担其因此次事故所造成的损失的反诉请求，应当予以支持。经庭审查明的事实和各方当事人的自认，此次履带吊的侧翻造成龙河风电场32号机位的第三、四节塔筒的全损和主机机舱部分零部件的报废，被告购买第三、四节塔筒的费用为购买价格1,149,900元的三分之二，即766,600元。关于新旧机舱的运输费用185,000元，被告虽提供了风机机舱运输合同和运费收据予以证明，但因运费收据系被告单方制作，原告不予认可，且在运费收据上注明收款方式为电汇，本院在庭审结束时要求被告限期提供，但被告至今未能提供该关键证据，其应承担举证不力的后果，故对被告要求原告承担运费185,000元的反诉请求，证据不足，不予支持。另外按照双方在《承包协议》中的约定，被告应当按照350吨履带吊的具体工作时间和约定的承包单价向原告给付承包费，故原告诉称要求被告给付租金，实质上应认定为其要求被告给付承包费。350吨履带吊的承包费应从2013年12月18日起计算至2014年3月18日（中途扣除春节7天的法定节假日），350吨履带吊的工作时间应为2个月零22天，经计算承包费为874,700元。故原告要求被告向其支付所欠的350吨履带吊承包费981,000元、进出场费50,000元、合计为1,031,000元的诉讼请求，其合理部分，予以支持。综上所述，被告应给付原告承包费、进出场费用为924,700元，原告应赔偿因履带吊的侧翻给被告造成的经济损失766,600元，两项债务相互抵销后，被告还应支付原告承包费、进出场费用158,100元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司给付尚欠原告王银发承包费、进出场费924,700元；由反诉被告王银发赔偿反诉原告黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司损失766,600元。两项相抵后，由被告（反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司给付原告（反诉被告）王银发158,100元。二、驳回原告（反诉被告）王银发的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费14,079元和反诉案件受理费8,407元由原告（反诉被告）王银发承担11,243元，被告黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司承担11,243元。上诉人王银发不服一审判决，上诉至本院。请求：撤销原判，将本案发回重审，或判决驳回被上诉人的反诉请求；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审对反诉部分认定错误。1、《承包协议》第三条第二款第（五）项虽然约定上诉人有施工现场的验收义务，但实际上双方并没有履行验收行为，风电公司在平整过程中也没有按照上诉人的要求进行平整，其也没有通知上诉人进行验收。2、上诉人的工人是在被上诉人的专业人员安排下进行吊装作业的，如何进行吊装及履带吊车的行经路线是在风电公司的安排队下进行的。故风电公司应对履带吊车的倾覆负全责。3、对塔筒的损失部分，一审认定塔筒三、四节全损，购买费用为1,149,900元的三分之二是错误的。虽然风电公司与贵州保龙塔筒制造有限公司签订了《塔筒采购协议》，约定2、3、4节塔筒价格为1,149,900元，但在签订合同时，风电公司并没有和上诉人进行协商和沟通，上诉人在风电公司提起反诉时才知道该协议的存在和相关价格。风电公司私自购买行为对上诉人是不公平的。且庭审中，风电公司没有提供塔筒全损的相关证据，上诉人也没有在庭审中自认该三、四节塔筒全损。根据实际情况，该塔筒可以进行修复，且修复价格远远低于购买价格。一审在没有相关鉴定结果的情况下认定塔筒全损是错误的。4、一审否定了威宁县生产安全监督管理局的《证明》，又凭何证据证明履带吊的倾覆是上诉人的原因造成？上诉人风电公司上诉请求：改判王银发支付上诉人各项损失共计49.63万元（含塔筒损失76.66万元，主机运输费用18.5万元，扣除租金、进出场费45.53万元）;本案诉讼费用由王银发承担。主要事实及理由：一、王银发的履带吊在2013年12月16日进场，18日才在现场组装完毕具备吊装条件，于2014年1月14日，第一个风场作业完成后，3月9春节放假休息后恢复施工，履带吊进行了转场作业，3月18日下午1时侧翻。王银发的履带吊实际作业天数为38天（含转场院，春节前28天，春节后10天），按照双方约定承包费单价32万元每月，上诉人应支付承包费40.53万元，进出场费5万元。二、因王银发自己的原因造成上诉人主机砸损，上诉人将主机运往连云港产生运输费18.5万元，上诉人已经支付该笔费用，且一审中上诉人提供的运输合同和运费收据均是承运人方圆公司制作，庭审中上诉人也按法庭要求提供了电汇票据，故该18.5万元应该由王银发承担。二审另查明：2014年4月24日，无锡市方圆物流有限公司向上诉人风电公司出具机航往返运费18.5万元的收据。该收据收款方式处注明“电汇”，但上诉人风电公司未能向法院提供其向无锡市方圆物流有限公司汇款的电汇凭证。对一审查明的其余事实本院予以确认。二审当事人争议的焦点是：一、350吨履带吊侧翻的责任应当由谁承担；二、塔筒的损失应当如何认定；三、上诉人风电公司主张的机舱运输费应否得到支持。本院认为：关于350吨履带吊侧翻的责任应当由谁承担的问题。上诉人王银发与上诉人风电公司签订的《承包协议》第三条第2款第（5）项约定“为了便于吊车施工作业，甲方（风电公司）按乙方（王银发）要求平整施工现场，经乙方验收合格后根据甲方施工安排乙方进场施工”，该约定已经明确风电公司是按施工方的要求平整施工场地，且施工场地必须经施工方验收合格后方能进场施工。虽然上诉人王银发称双方并没有对施工场地进行专门的验收，但王银发聘用的驾驶员张峰是具备起重机械作业资质的特种人员，从其驾驶350吨履带吊开始进行起吊作业开始，就应当视为施工方（王银发）已对风电公司提供的施工现场进行了验收，且验收合格。而上诉人王银发亦不能举证证明350吨履带吊侧翻是上诉人风电公司的原因造成，故350吨履带吊侧翻应由上诉人王银发承担责任。上诉人王银发认为风电公司未通知其进行验收，350吨履带吊是在风电公司的安排下进行吊装作业，故其不应对350吨履带吊侧翻事故承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于塔筒的损失应当如何认定的问题。350吨履带吊侧翻造成施工场地上的塔筒第三、四节损坏，因严重影响使用功能，上诉人风电公司被迫向贵州保龙塔筒制造有限公司重新购买塔筒。上诉人王银发认为第三、四节塔筒并未全损，但其向一审法院申请对塔筒的损失及残值进行评估鉴定，后又撤回评估申请，上诉人王银发亦不能提供其他证据证明其主张，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人王银发应承担举证不能的后果。虽然上诉人风电公司与贵州保龙塔筒制造有限公司签订的《塔筒采购协议》约定上诉人风电公司以1,149,900元的价格购买（联合动力80M3A+）塔架2、3、4段，但上诉人风电公司实际支付的款项仅为873,600元，故上诉人王银发只应以873,600元的三分之二即582,400元向上诉人风电公司承担责任。一审以上诉人风电公司与贵州保龙塔筒制造有限公司的协议价格1,149,900元计算上诉人王银发应赔偿风电公司塔筒损失766,600元不当，本院予以纠正。关于上诉人风电公司主张的机舱运输费应否得到支持的问题。上诉人风电公司与无锡市方圆物流有限公司签订《风机机舱运输合同》后，仅由无锡市方圆物流有限公司向上诉人风电公司出具了18.5万元运费的收据，而该收据上注明收款方式为“电汇”，但一、二审中上诉人风电公司并不能提供其向无锡市方圆物流有限公司支付18.5万元运费的电汇凭证。上诉人风电公司提交的《风机机舱运输合同》及收据并不足以证明其实际产生了机舱运输费18.5万元。故对上诉人风电公司要求上诉人王银发承担该18.5万元运输费的上诉请求，本院依法不予支持。至于上诉人风电公司认为上诉人王银发的履带吊实际作业天数为38天，但一、二审中其均未能提供证据予以证明，对该上诉理由本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由部分有理，对有理部分，本院依法予以支持。原判决认定事实有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2014）黔威民初字第2819号民事判决；二、上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司给付上诉人（原审原告、反诉被告）王银发承包费、进出场费924,700元；三、上诉人（原审原告、反诉被告）王银发赔偿上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司塔筒损失582,400元；上述二、三项相抵后，由上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人（原审原告、反诉被告）王银发342,300元。四、驳回上诉人（原审原告、反诉被告）王银发的其他诉讼请求。五、驳回上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14,079元、二审案件受理费11,466元（王银发预交），共计25,545元，由上诉人（原审原告、反诉被告）王银发承担2,634元，上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司承担22,911元；一审反诉案件受理费8,407元、二审案件受理费8,744元（黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司预交），共计17,151元，由上诉人（原审原告、反诉被告）王银发承担7,483元，上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省兴安岭风电工程股份有限公司承担9,668元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年七月十三日书记员 周海洋