新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终27号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵星，男，1988年5月2日出生于新疆伊宁县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地新疆伊宁县，住新疆伊宁市。2019年7月10日因涉嫌犯盗窃罪被新疆森林公安局天山西部分局取保候审，2020年11月12日被新疆伊宁市人民法院决定取保候审。 上诉人（原审被告人）马和田，男，1980年5月5日出生于新疆察布查尔锡伯自治县，回族，初中文化，司机，户籍所在地新疆察布查尔锡伯自治县，住新疆伊犁哈萨克自治州。2019年7月10日因涉嫌犯盗窃罪被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年8月15日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由新疆森林公安局天山西部分局执行逮捕。现羁押于新疆伊宁市看守所。 上诉人（原审被告人）赵世友，男，1964年3月11日出生于四川省南充县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地新疆伊宁县，住新疆伊宁市。2019年7月10日因涉嫌犯盗窃罪被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年8月15日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由新疆森林公安局天山西部分局执行逮捕。现羁押于新疆伊宁市看守所。 新疆伊宁市人民法院审理新疆伊宁市人民检察院指控原审被告人赵星、马和田、赵世友盗窃一案，于2020年12月15日作出（2020）新4002刑初774号刑事判决。宣判后，原审被告人赵星、马和田、赵世友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月至2018年5月，被告人赵星伙同蒋兴波（另案处理）在伊犁哈萨克自治州国有林区内以掘根方式盗挖新疆圆柏（欧亚圆柏）71棵，通过微信、代卖进行出售，再通过快递将圆柏销往内地多个省市，从中牟取经济利益。经鉴定，涉案的71棵野生植物物种为新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏（欧亚圆柏），每棵价值3500元，共计价值248,500元。 2018年８月至2019年7月，被告人赵星、马和田在伊犁哈萨克自治州国有林区内以掘根方式盗挖新疆圆柏（欧亚圆柏）244棵，其间，被告人赵世友加入并参与盗挖新疆圆柏125棵。三被告人将新疆圆柏掘出后，用打湿的棉絮和保鲜膜将树根进行包裹，运回至赵星租赁的伊宁市达达木图乡团结村院落。之后，由赵星通过微信朋友圈、微信群联系买家，通过物流快递将新疆圆柏销往广东、广州、福建、江苏、浙江、陕西等全国各地，所得赃款由被告人赵星向被告人马和田、赵世友进行分配。经鉴定，涉案的244棵植物物种为新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏（欧亚圆柏），每棵价值3500元，共计价值854,000元。 综上，被告人赵星参与盗挖新疆圆柏计315棵，价值1,102,500元；被告人马和田参与盗挖新疆圆柏计244棵，价值854,000元；被告人赵世友参与盗挖新疆圆柏125棵，价值437,500元。 原判认定的上述事实，有扣押的新疆圆柏物证照片，被告人的常口信息、快递公司快运单号、微信转账记录等书证，现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、现场指认照片，证人苏某、李某、卜某、赵某、刘某1、刘某2的证言，被告人赵星、马和田、赵世友的供述与辩解，鉴定意见，视听资料、电子数字勘验报告等证据予以证实。 原判认为，被告人赵星为牟取经济利益，伙同他人采取秘密手段掘挖新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏，销售后获利。被告人赵星参与掘挖新疆圆柏315棵，犯罪金额共计1,102,500元；被告人马和田参与掘挖新疆圆柏244棵，犯罪金额共计854,000元；被告人赵世友参与掘挖新疆圆柏125棵，犯罪金额共计437,500元，均属数额特别巨大，三被告人的行为已构成盗窃罪。被告人赵星、马和田、赵世友三人系共同故意犯罪，被告人赵星在共同实施盗窃时起主要作用，并有提供运输工具、联系买家、分配赃款等情节，应认定为主犯。被告人马和田与赵世友在共同实施盗窃时均积极参与并事后分得赃款，所起作用相当。三被告人到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告人赵星犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金13,000元。二、被告人马和田犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金12,000元。三、被告人赵世友犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10,000元。四、作案工具×××号丰田牌越野车一辆、撬棍一根、依法予以没收，上缴国库。被扣押的78棵新疆圆柏，由扣押机关新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局依法处理。扣押的被告人赵星手机三部、被告人马和田手机一部、被告人赵世友手机一部，由扣押机关新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局依法处理。被冻结的被告人赵星银行卡中178,059.42元，对其中的人62,200元依法予以没收，上缴国库，剩余其他部分款项由冻结机关新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局依法处理。 赵星上诉提出，1.其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于适用〈中华人民共和国刑法〉第三百四十四条有关问题的批复》的规定，应构成非法采伐国家重点保护植物罪，原判认定其行为构成盗窃罪属适用法律错误。2.原判认定其构成主犯，量刑时从重处罚没有法律依据。3.其当庭认罪认罚，虽然主观上认为其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，而非公诉机关指控的盗窃罪，但仍然是认罪认罚，原判未认定其认罪认罚、从宽处罚与查明事实不符。4.本案指控罪名为盗窃罪，经法庭审理查明的罪名是非法采伐国家重点保护植物罪，故检察机关的量刑建议明显不当，请求二审法院予以纠正。 马和田上诉提出，1.对于原判认定的罪名有异议，其与赵星、赵世友违反国家林业管理制度，以营利为目的非法采伐珍贵树木，应构成非法采伐国家重点保护植物罪。2.其与赵星、赵世友不构成共同犯罪，其是在赵星的唆使下参与犯罪，且对新疆圆柏是新疆二级重点保护植物及挖掘后的销售情况概不知情。请求二审法院依法审理本案。 赵世友上诉提出，1.原判认定其行为构成盗窃罪错误，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。2.新疆臻冠达农业科技有限公司作为鉴定机构不具备资质，认定每棵新疆圆柏价值3500元没有法律依据。3.本案指控罪名为盗窃罪，经法庭审理查明的罪名是非法采伐国家重点保护植物罪，故检察机关的量刑建议明显不当，请求二审法院予以纠正。 本院查明的事实与一审相同，对一审经过庭审举证、质证的证据予以采纳。 针对三上诉人的上诉理由，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下： （一）关于本案的罪名认定 三上诉人均提出，本案罪名认定为盗窃罪错误，应认定为非法采伐国家重点保护植物罪。经查，涉案林木经鉴定属于野生物种，品种是新疆圆柏（欧亚圆柏），系新疆二级重点保护野生植物。《刑法》第三百四十四条规定的非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象是珍贵树木或者国家重点保护的其他植物。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“刑法第三百四十四条规定的‘珍贵树木’，包括有省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点野生植物名录的树木。”凡载入林业部1992年颁布的《国家珍贵树种名录》，以及《野生植物保护条例》附件《国家重点保护的野生植物名录》所列的植物皆为珍贵植物。本案中，三上诉人采伐的对象是新疆二级重点保护植物新疆圆形柏，不属于珍贵树木，不符合非法采伐国家重点保护植物罪的客体要件，其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。原判认定涉案新疆圆柏属于珍贵树木有误，应予纠正。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”具体到本案，上诉人赵星、马和田、赵世友以掘根方式秘密窃取林木，犯罪数额特别巨大，原判认定三上诉人构成盗窃罪正确。三上诉人提出该案罪名认定错误的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。 （二）关于共同犯罪的认定 1.赵星提出原判认定其为主犯，酌情从重处罚不当的上诉理由。经查，根据刑法总则有关共同犯罪的规定以及宽严相济的刑事政策，对共犯人必须区别对待。本案中，赵星是犯意的提起者、策划人、具体实施者，对共同犯罪的形成、实施与完成起到了决定性作用，应认定为主犯，且属于主犯中罪行最为严重者，原判对其从重处罚并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于马和田提出其不构成共同犯罪，是在赵星的唆使下参与犯罪的上诉理由。经查，赵星向马和田提议二人共同盗挖圆柏，所获赃款平分，其并无教唆马和田单独实施某种犯罪的故意和行为，不符合教唆犯罪的特征。事实上，赵星和马和田在着手实施犯罪之前，已经形成共同犯罪的故意，并就实行犯罪进行了策划或商议，且马和田主观上明知盗挖涉案林木属于违法行为，属于事前通谋的共同犯罪，至于是否明知所挖林木具体的保护级别并不影响犯罪的成立。该上诉理由于法无据，本院不予采纳。 （三）关于对涉案林木的鉴定问题 赵世友对本案鉴定意见提出异议。经查，新疆臻冠达农业科技有限公司受侦查机关委托，根据委托人提供的资料对涉案植物的物种、保护级别和价值进行鉴定。目前，新疆圆柏的价值无国家价格标准，根据有关法律规定，可以委托估价机构对新疆圆柏的市场价格进行估价，鉴定机构根据侦查机关提供的测算材料核算新疆圆柏市价符合法律规定。本案鉴定意见程序规范，方法科学，依据充分，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定意见与其他证据相互印证，应予以采信。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （四）对上诉人赵星是否应适用认罪认罚从宽制度 赵星提出其当庭认罪认罚，对行为性质的辩解不影响认罪认罚的成立的上诉理由。经查，“认罪”是如实供述自己的罪行，对自己行为性质的辩解不影响对认罪的认定，“认罚”是愿意接受处罚，认可检察机关的量刑建议。赵星虽然在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但在开庭审理时否认检察机关的量刑建议，经法庭审查，赵星不符合认罪认罚的成立条件。原判考虑赵星到案后能够如实供述犯罪事实，成立坦白，对其已依法从轻处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人赵星、马和田、赵世友以出售为目的，盗挖新疆圆柏，且数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张 智 辉 审 判 员 张 明 浩 审 判 员 刘  婷 二〇二一年二月一日 法官助理 沙塔娜特 书 记 员 马 金 纳