贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2724号上诉人（原审原告）陆远刚，男，1983年7月2日出生，汉族。委托代理人匡恒，北京市鼎业律师事务所广西分所律师，执业证号：14501200410383491。被上诉人（原审被告）燕京啤酒（贵州）有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区马掌坡路339号。法定代表人毕贵索，该公司董事长。委托代理人钟杰龙，男，1979年11月28日出生，系该公司企业管理部部长。委托代理人郑珊姗，女，1982年8月9日出生，系该公司薪酬福利管理员。上诉人陆远刚因与被上诉人燕京啤酒（贵州）有限公司（以下简称燕京啤酒贵州公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，原告于2012年10月到被告处工作，在被告包装车间任仪修电工，2013年2月1日双方签订了书面劳动合同，合同起止时间为2013年2月1日至2016年1月31日。2014年12月包装车间进行绩效排名，原告排在末尾，根据被告的公司规定，其将被降级并进行调岗处理，2014年12月31日被告在公示栏张贴原告降级通告。因为降级、调岗问题，被告包装车间主任、包装车间维修班班长与原告协商调整岗位事宜，但是原告不同意岗位调整。2015年1月1日至3日被告包装车间维修班安排正常休息，被告认为原告未到公司上班，于2015年1月5日内部下达《关于包装车间陆远刚旷工开除通知》，以原告2015年1月1日至3日未经部门领导批准擅自离岗旷工，且之前在公司有到仓库偷酒喝的违纪行为为由，决定自2015年1月5日起解除与原告的劳动关系。后被告查明包装车间维修班1月1日至3日安排正常休息，于当月3日由被告包装车间维修班刘超发短信通知给原告，要求原告继续来上班，短信内容为“你5号来上班，来了去找刘主任”。2015年1月6日原告来公司找到被告企管部部长钟杰龙，双方仍就调岗一事进行协商，但是未达成一致意见。事后，原告也未办理请假手续，就离开被告处。被告于2015年1月19日以原告1月4日未经办理请假手续，擅自离开工作岗位为由向原告作出《关于解除与陆远刚同志劳动关系的通知》，并报请工会研究决定，工会同意公司依据员工手册解除与陆远刚的劳动合同关系。2015年1月31日被告向原告下发了《旷工解除劳动合同通知》，以原告2015年1月4日至2015年1月19日连续旷工15天严重违反公司规定及员工手册规定影响到正常工作，给公司造成损失为由，解除与原告的劳动合同关系，并决定原告在2日内办理相应的离职手续。该通知被告在公示栏内予以公示，并将该通知在被告企管部部长办公室直接送达给原告。事后，原告因工资、赔偿金问题与被告发生争议，于2015年12月3日向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人补发申请人2015年元月1-6日4天工资共计822.3元；二、裁决被申请人支付申请人因用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同关系的二倍经济赔偿22613.33元。贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月14日作出白劳人仲裁终字[2016]第1号裁决：1、自裁决生效之日起十五日内，由被申请人燕京啤酒（贵州）有限公司向申请人陆远刚支付2015年1月1日至2015年1月3日的工资283.35元；2、对申请人陆远刚的其他仲裁请求不予支持。原告不服贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，提起诉讼，请求判决：1、被告向原告支付2015年1月1日至4日的工资678元；2、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币18400元；3、诉讼费由被告承担。另查明被告未发放原告2015年1月1日至3日工资283.35元（能力工资144.68+厂龄工资30元+绩效工资108.68元）。原判认为，本案争议的焦点为，被告是否支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币18400元的问题。从庭审查明的事实来看，被告曾于2016年1月5日内部作出《关于包装车间陆远刚旷工开除通知》，其在查明原告在此期间是属于正常放假的情况下，立即通知原告1月5日继续来上班，对此，被告与原告的劳动关系并未解除，且原告1月6日也到被告处协商调整岗位一事，这说明原告与被告的劳动关系仍然是存在的，故认定被告2016年1月5日内部作出的《关于包装车间陆远刚旷工开除通知》无效。后双方因调整岗位一事协商未达成一致意见，原告未向被告请假，也未办理任何辞职手续，再未到被告处上班。被告于2015年1月19日才以原告连续旷工，违反其管理制度，影响其正常工作秩序为由，决定解除与原告的劳动合同关系，并经工会审查同意后才下达了《关于解除与陆远刚同志劳动关系的通知》，且将该通知张贴公示，送达原告本人。被告解除与原告的劳动关系，程序上没有瑕疵，并不存在违法解除原告劳动合同的情形，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会因此作出白劳人仲裁终字[2016]第1号裁决并无不当，故原告请求被告支付违法解除赔偿金没有事实依据，不予支持。原告从1月4日起就没有上班，其要求被告支付2015年1月1-6日的工资部分不适当，被告应该支付原告2015年1月1-3日的工资283.35元（能力工资144.68+厂龄工资30元+绩效工资108.68元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、被告燕京啤酒（贵州）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陆远刚2015年1月1-3日的工资283.35元；二、驳回原告陆远刚的其他诉讼请求。原审宣判后，陆远刚不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持陆远刚在原审中的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审判决认定被上诉人于2015年1月5日下达《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》后，又认定被上诉人在查明上诉人于2015年1月1日至3日属于正常放假的情况下，于1月3日通知上诉人于1月5日继续上班，并据此认定双方劳动关系并未解除，明显时间颠倒。正常情况下，被上诉人于2015年1月5日下达《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》后，如发现开除错误，要进行纠正，通知上诉人到公司继续上班，时间也应该在1月5日之后，不可能在1月5日之前。换言之，如果被上诉人于1月3日已明知上诉人1月1日至3日属于正常放假休息，就不会于1月5日再下达《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》；二、原审判决认定上诉人于2015年1月6日到被上诉人处协商岗位调整一事，缺乏依据。上诉人于2015年1月6日到被上诉人处，是与被上诉人相关负责人就上诉人是否应该被开除的问题进行沟通。所谓协商岗位调整一事，只有被上诉人的单方面陈述，而无其他任何证据支撑；三、被上诉人于2015年1月5日下达《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》已经生效，因被上诉人属于违法解除劳动合同，依法应承担赔偿责任。被上诉人答辩称，从2015年1月4日起，上诉人在未提交任何口头或书面申请的情况下，擅自离开工作岗位，至2015年1月19日连续旷工15日，由于上诉人构成严重违纪于2015年1月19日被解除劳动合同，被上诉人无需支付任何经济补偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二审经审理查明：在二审审理中燕京啤酒贵州公司称，2015年1月5日的《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》不是其公司下达的，该通知上加盖的印章不是其公司的印章。经询问是否要求对《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》上的印章真伪作鉴定，燕京啤酒贵州公司表示不要求鉴定；燕京啤酒贵州公司称，陆远刚2015年1月6日到公司找企管部部长钟杰龙就调岗一事进行协商，对此，陆远刚予以否认。陆远刚称其2015年1月6日到公司，是对是否应该被开除一事进行交涉；燕京啤酒贵州公司在原审中提供的陆远刚的工资表载明，陆远刚2014年1月至12月的工资分别为：3734.95元、3186元、2456.92元、2201.72元、2875.88元、4766.83元、4182.02元、4431.6元、3448.12元、3067.39元、2228.38元、256.24元，该12个月的平均工资为3069.67元。除此之外，二审查明的事实与原判认定的事实相一致。本院认为，燕京啤酒贵州公司主张落款时间为2015年1月5日的《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》上加盖的印章与其公司的印章不一样，但未能提供证据加以证明，并明确表示不要求对通知上加盖的印章真伪作鉴定，且原审判决认定2015年1月5日燕京啤酒贵州公司下达了《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》，燕京啤酒贵州公司对此未提起上诉，并在其二审答辩中称“原审判决认定事实清楚”，因此，本院认定2015年1月5日的《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》系燕京啤酒贵州公司所作，燕京啤酒贵州公司关于该通知不是其公司作出的主张不能成立，本院不予采信。燕京啤酒贵州公司于2015年1月5日作出《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》并送达陆远刚，该开除通知对双方已发生法律效力，双方的劳动关系于2015年1月5日已解除。2015年1月3日，燕京啤酒贵州公司工作人员以短信方式通知陆远刚于2015年1月5日到公司上班，是在开除通知作出之前，2016年1月6日陆远刚到燕京啤酒贵州公司找相关负责人是交涉调岗一事还是被开除一事，双方各执一词，原审判决认定2016年1月6日陆远刚到燕京啤酒贵州公司找相关负责人是交涉调岗一事无事实依据。因此，原审判决以“2015年1月3日，燕京啤酒贵州公司工作人员以短信方式通知陆远刚于2015年1月5日到公司上班”及“2016年1月6日陆远刚到燕京啤酒贵州公司找相关负责人是交涉调岗一事”为由，认定燕京啤酒贵州公司与陆远刚的劳动关系并未解除，双方的劳动关系仍然存在，在认定事实及适用法律上均存在错误，对此本院予以纠正，陆远刚对此的上诉理由成立，本院予以支持。燕京啤酒贵州公司于2015年1月5日作出《关于包装车间陆远刚旷工开除的通知》，是以陆远刚2015年1月1日至1月3日未经部门领导批准擅自离岗旷工为由作出的，而事实上2015年1月1日至1月3日是陆远刚所在的包装车间安排其正常休息，不属于旷工，因此燕京啤酒贵州公司于2015年1月5日解除陆远刚的劳动关系属违法解除，依法应向陆远刚支付违法解除劳动合同的赔偿金。陆远刚的该上诉理由成立，本院予以支持。燕京啤酒贵州公司在2015年1月5双方劳动关系已经解除的情况下，于2015年1月31日以陆远刚1月4日至1月19日连续旷工15天等为由，下达的《关于解除与陆远刚同志劳动关系的通知》应属无效，原审判决以该通知来认定燕京啤酒贵州公司解除与陆远刚的劳动关系是合法解除，无事实及法律依据，本院依法予以纠正。陆远刚解除劳动合同前十二个月的平均工资为3069.67元，至解除劳动合同之日陆远刚的工作年限为2年零2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，燕京啤酒贵州公司应支付陆远刚经济赔偿金（3069.67元×2年+3069.67÷2）×2=15348.35元。综上，原判决部分事实认定不清，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第四十八条，第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初320号民事判第一项、第二项；二、燕京啤酒（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆远刚经济赔偿金15348.35元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由燕京啤酒（贵州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一六年七月九日书 记 员 陈 燕