湖南省株洲市荷塘区人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0202刑初20号公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。被告人杨吕广，男，1987年8月17日出生于江西省上饶市，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地江西省上饶市余干县，现住湖南省株洲荷塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年11月5日被株洲市公安局荷塘分局刑事拘留。经湖南省株洲市荷塘区人民检察院批准，2020年11月19日由株洲市公安局荷塘分局刑事拘留对其执行逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。辩护人何志勇，湖南湘东律师事务所律师。辩护人陈水波，湖南湘东律师事务所律师。湖南省株洲市荷塘区人民检察院以株荷检刑检刑诉（2020）290号起诉书指控被告人杨吕广犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成由审判员肖伟群担任审判长，人民陪审员廖菲、邓咏李参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员李斌担任记录。湖南省株洲市荷塘区人民检察院指派检察员谢策雄出庭支持公诉，被告人杨吕广及其辩护人何志勇、陈水波到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控，2019年10月至2020年11月5日，被告人杨吕广在未办理烟草专卖许可证的情况下，在株洲市荷塘区新桂公馆太润和精品超市一楼广之源烟酒店内非法销售卷烟，株洲市烟草局在杨吕广经营的广之源烟酒店内查获卷烟制品303条并当场扣押，经湖南省烟草专卖局价格认定被查获卷烟的涉案价值高达102050元，并查明杨吕广已向客户微信名为“Ａ鲜果部落”（王某，身份证号码：4325031********）的销售卷烟金额总计43119元，向客户郑某（身份证号码：43052419********）销售单卷烟金额总计8875元。案发后，被告人能如实交代自己的犯罪事实。该院认为，被告人杨吕广销售未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨吕广案发后如实供述犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。被告人杨吕广自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议对被告人判处有期徒刑二年，并处罚金；庭审中，调整量刑建议为对被告人判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。请依法判处。被告人杨吕广对指控事实、罪名没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，请求从轻处罚，判处缓刑。辩护人何志勇、陈水波提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人杨吕广犯非法经营罪的基本事实和罪名没有异议。二、被告人杨吕广具有法定和酌定从轻、减轻处罚的情节，请求法院给予从轻、减轻处罚。1、被告人没有极其恶劣的犯罪情节，大部分涉案卷烟都被办案机关当场予以扣押，没有进入流通领域，对社会没有造成严重的、实际性的危害后果；2、被告人杨吕广没有前科，只是受教育程度不高，才没有意识到自己行为的严重性，其主观恶性不深，容易改造，请求法院贯彻教育为主，惩罚为辅的刑事处罚原则，对被告人从轻处罚；3、被告人在被采取强制措施后，能够积极配合办案机关的工作，主动交代自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪人认罚，对自己的犯罪行为供认不讳，有悔罪表现；4、本案构成犯罪是因为被告人杨吕广经营的“荷塘区广之源烟酒店”没有取得烟草专卖许可证，而现今其家属于2021年1月14日依法取得了该店面的《烟草专卖零售许可证》；5、本案诉讼期间，被告人杨吕广家属积极退赃。三、被告人杨吕广符合宣告缓刑的法定条件，建议法院对其适用缓刑。四、建议法院在具体量刑时注重同类案件的衡平性，综合考量对被告人杨吕广的量刑。综上，辩护人认为，被告人杨吕广在本案中犯罪情节轻微，危害性结果极小；被告人杨吕广认罪悔罪且满足宣告缓刑的法定条件，恳请法院判处被告人杨吕广一年左右的有期徒刑并宣告缓刑，给被告人杨吕广一个重新做人，回报社会的机会。上述事实有经庭审质证、确认的公安机关的《接报案登记表》、《立案决定书》、扣押决定书及清单、扣押物品代为保管书、到案经过、证人李某、王某、郑某的证言、搜查笔录及照片、提取笔录及微信转账截图、卷烟鉴别检验委托书、湖南省烟草专卖局湘烟价证［2020］773号价格证明、卷烟鉴别检验报告、株洲市荷塘区社区矫正管理局调查评估意见书、被告人杨吕广的供述与辩解等证据证实，足以认定。另查明，2019年10月至2020年11月5日，被告人杨吕广在未办理烟草专卖许可证的情况下，在株洲市荷塘区新桂公馆太润和精品超市一楼广之源烟酒店内非法销售卷烟，非法获利20，000余元。株洲市烟草局在杨吕广经营的广之源烟酒店内查获、扣押的卷烟制品303条中经鉴定有少量假烟。本院认为，被告人杨吕广销售未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨吕广犯非法经营罪的罪名成立。案发后，被告人杨吕广能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人杨吕广当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。案发后，被告人杨吕广积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人杨吕广如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，无犯罪前科，请求从轻、从宽处罚的辩护意见，与本案事实相符，本院予以采纳。辩护人被告人杨吕广犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关提出的建议对被告人杨吕广判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年的意见不当，本院不予采纳，建议对被告人杨吕广并处处罚金四万元的意见适当，本院予以采纳。据此，对被告人杨吕广适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人杨吕广犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人杨吕广应自判决书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地派出所报到。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、追缴被告人杨吕广违法所得人民币二万元，上缴国库（已缴纳）；三、被扣押的香烟由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖伟群人民陪审员  邓咏李人民陪审员  廖 菲二〇二一年二月七日书 记 员  李 斌附：判决书引用的法律法规条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。