山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鲁10行终6号上诉人（原审原告）威海永利坚装饰有限公司，住所地威海市世昌大道**。法定代表人李国才，总经理。委托代理人周雪林，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。委托代理人李婷，女，1982年10月12日出生，汉族，系该公司工作人员。被上诉人(原审被告)荣成市综合行政执法局，住，住所地荣成市成山大道**/div>法定代表人刘杰，大队长。出庭负责人闫志斌，该局党组成员、综合行政执法大队教导员。委托代理人刘建忠，山东康桥(威海)律师事务所律师。委托代理人姚晓光，山东康桥(威海)律师事务所律师。上诉人威海永利坚装饰有限公司（以下简称永利坚公司）因诉被上诉人荣成市综合行政执法局（以下简称荣成市执法局）限期拆除违法建设一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，永利坚公司与荣成市明厦娱乐服务有限公司（以下简称明厦公司）装饰安装工程合同纠纷一案，原审法院根据永利坚公司的申请，于1999年3月25日作出（1999）荣法裁保初字第110号民事裁定，查封明厦公司座落于××市××开发区商业房一幢。1999年6月8日，原审法院作出（1999）荣成民初字第110号民事判决，明厦公司付给永利坚公司工程材料款592925.07元，逾期付款两倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12589元、鉴定费20253.72元、诉讼保全措施申请费2980元，由明厦公司负担。明厦公司未履行判决书中所确定的义务，永利坚公司于1999年8月28日向原审法院申请执行。原审法院于1999年9月5日委托荣成市价格事务所对明厦公司所有的座落于××市××开发区楼房价值进行鉴定。1999年9月8日，荣成市价格事务所作出价认字（1999）第232号山东省涉案资产价值认定书，载明：明厦公司的楼房座落于成山卫镇天鹅湖开发区北端，距成山至龙须岛公路南100米处。该楼房由荣成市建委设计院设计，天鹅湖开发区建筑公司承建。原图纸为中间主体部分三层，两端建筑对衬，工程始建于1997年6月，1997年10月停工。从现场勘验和调查情况看，该楼房为框架结构，其中主体部分已封顶，西侧二楼有2间未封顶，东端一楼主体完工，二楼未砌墙，现建筑面积2500平方米，按设计要求还差20%左右。红砖砌墙尚未抹面，均未安装门窗框及附属设施，属半拉子工程。自1997年10月停工以来，无人看管维护，个别室内地面泥沙挖掘严重。由于市场经济疲软，天鹅湖开发区房地产业很不景气。根据该楼的建筑情况及质量状况，参照邻近地区商品房售价的一般水平并考虑交通环境因素，认定明厦公司楼房建筑面积每平方米价值250元，2500平方米计62.5万元（不含土地）。1999年9月20日，原审法院作出（1999）荣成民初字第110-2号民事裁定，将明厦公司所有的商业房建筑工程（不包括土地）予以变卖作价625000元归永利坚公司所有。2020年3月4日，荣成市执法局执法人员巡查发现荣成市XXXX涉案房屋，涉嫌违反《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条之规定，决定立案。2020年3月4日，荣成市执法局执法人员王某、滕某出示执法证件后，依法对永利坚公司总经理李婷进行询问，并进行现场勘验，制作《现场勘验（检查）笔录》。2020年3月9日，荣成市自然资源局出具荣自然函字（2020）005号《关于认定威海永利坚装饰有限公司房屋违法性质的复函》，载明涉案建筑未办理规划许可手续，属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设行为。2020年3月9日，荣成市执法局作出荣综执告字[2020]H001号《行政处罚告知书》，并于2020年3月11日到永利坚公司送达，同时告知享有陈述、申辩的权利。2020年3月13日，永利坚公司向荣成市执法局提交申辩书，认为案涉房屋的取得系通过司法执行程序取得的合法财产，并非违法建筑。综合执法局复核后，认为永利坚公司的陈述、申辩意见不成立。2020年3月23日，荣成市执法局作出荣综执行处字[2020]第H001号《行政处罚决定书》，决定对永利坚公司作出限期三日内自行拆除违法建筑物的行政处罚。2020年3月25日，荣成市执法局执法人员王某、滕某着制服到永利坚公司出示执法证件后，向李婷送达行政处罚决定书，李婷拒绝接收，执法人员将该决定书留置在永利坚公司，并采用录像方式记录送达过程。永利坚公司不服该决定，诉至原审法院。原审法院认为，根据实体从旧兼从轻、程序从新的法律适用规则，本案建设行为发生在1997年，对该行为的实体判断应当适用当时有效的《城市规划法》，程序问题应当适用现行有效的法律规范。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）、《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法[2005]13号）的规定，山东省人民政府同意荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权，集中行使行政处罚权的行政机关为城市管理行政执法局，行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，影响城市规划的行为的行政处罚权。荣成市执法局作为荣成市实施城市管理相对集中行政行政处罚权的行政机关，其具有对辖区城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行调查并作出处理的法定职责。关于永利坚公司提出荣成市执法局执法人员不具备执法资格的意见。原审法院认为，执法人员王某、滕某于2020年3月4日对永利坚公司总经理李婷进行询问时，出示了执法证件，李婷看过并未提出异议，且王某、滕某于2020年3月25日着制服到永利坚公司出示证件后向李婷送达行政处罚决定书，足以表明执法身份，故永利坚公司提出荣成市执法局执法人员不具备执法资格，依据不足，原审法院不予支持。《城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。本案中，涉案建筑未办理建设工程规划许可证，且属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设行为，据此荣成市执法局依据《城市规划法》第四十条的规定作出行政处罚决定书，事实清楚、证据充分，适用法律正确。关于永利坚公司提出涉案建筑系通过法院执行方式取得，不属于违法建筑的意见。《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第一条明确：“各级人民法院在执行程序中，既要依法履行强制执行职责，又要尊重房屋登记机构依法享有的行政权力；既要保证执行工作的顺利开展，也要防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。”根据上述通知，是否属于违法建筑应以有权机关认定为准，并不因司法程序而改变违法建筑性质，故对永利坚公司提出的意见，原审法院不予支持。荣成市执法局依法进行调查，并向荣成市自然资源局函询涉案房屋有无相关建设规划审批手续后，向永利坚公司作出并送达《行政处罚告知书》，告知了相关陈述、申辩的权利，依法听取其申辩，后作出荣综执行处字[2020]第H001号《行政处罚决定书》并送达永利坚公司，程序合法。关于永利坚公司提出荣成市执法局作出行政处罚决定前未听证的意见。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，荣成市执法局对永利坚公司作出的行政处罚不属于上述应当听证的范围，且荣成市执法局已告知永利坚公司享有陈述、申辩的权利，故对其提出的意见，原审法院不予支持。综上，荣成市执法局作出的行政处罚决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。永利坚公司的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回永利坚公司的诉讼请求。上诉人永利坚公司不服原审判决，上诉称，一、被诉行政行为系行政强制而非行政处罚，应适用《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的规定。限期拆除违法建设不属于《行政处罚法》第八条规定的行政处罚类型。国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法(2000)68号)作出的(国法秘函[2000]13号)答复：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。”该答复己明确指出限期拆除不属于行政处罚。依据《行政强制法》第十七条第二款，依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。本案属于与行政处罚有关的行政强制措施，荣成市执法局应依据《行政强制法》的程序和规定作出强制拆除决定。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被诉限期拆除决定是行政强制执行的基础行为，属于行政强制执行。二、被上诉人作出案涉决定书时存在大量程序违法行为。1.被上诉人一审提交的《李婷询问(调查)笔录》没有依据法律规定的程序进行调查，没有告知李婷行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，违反了《行政强制法》第十八条第(五)项的规定，被上诉人未将执法人员证件提交法庭进行质证，不能证明其执法主体合法。2.荣成市自然资源局《关于认定威海永利坚装饰有限公司房屋违法性质的复函》因未送达给上诉人而不产生法律效力。该复函未依据（1999）荣成民初字第110-2号民事裁定内容，与该裁定内容相冲突，应以该裁定为准。且复函中载明“疑是违法建设”，其对涉案建筑物性质根本未查清。房地产开发项目开工以前必须经过立项、规划、土地出让等程序，涉案建筑由荣成市设计院设计，荣成市自然资源局认定其系违法建设与事实不符，不符合逻辑。3.本案行政处罚处理案件调查情况报告、处理意见单记载的违法事实与实际情况不符，未列明涉案建筑违反了什么规划以及为什么无法消除影响。且《城市规划法》于2008年1月1日已经废止，废止的法律规定不能作为处罚的依据。在上诉人的房屋没有消极影响的情况下，根据行政行为的合理性原则，行政行为要合情、合理、恰当和适度，即使涉案房屋是违法建筑也无需拆除，可以进行补正。4.《行政处罚告知书》中未告知听证权利，违反《行政处罚法》第四十二条的规定。案涉房屋在1999年就价值625000元，价值如此之大，必须召开听证。5.依据《行政强制法》第四十四条的规定，被上诉人未履行公告、公示程序，违反法律规定。三、一审法院将案涉房屋认定为违法建筑，认定事实错误。上诉人系涉案房屋的购买者而非建设者，案涉房屋系通过法院执行程序而取得，取得方式合法。涉案房屋无产权证不等于无所有权，亦不等于属于违法建筑。涉案执行裁定由原审法院作出，当时未告知上诉人案涉房屋为违法建筑，当时按照合法建筑的价格进行鉴定，故该风险不应由上诉人承担。原审法院的做法违反《中华人民共和国拍卖法》第七条的规定。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”涉案房屋被执行时其房屋所有权已属于上诉人，是合法建筑。《城市规划法》于2008年1月1日已经废止，废止的法律规定不能作为处罚的依据。在上诉人的房屋没有消极影响的情况下，根据行政行为的合理性原则，行政行为要合情、合理、恰当和适度，即使涉案房屋是违法建筑也无需拆除，可以进行补正。四、一审庭审中，上诉人对证据、事实等发表的意见在一审判决中均未体现，亦未说明不予采纳的理由。综上所述，案涉房屋不是违法建筑，被上诉人作出的限期拆除决定属于行政强制，应依据《行政强制法》的规定，不应依据《行政处罚法》作出《行政处罚决定书》，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人荣成市执法局辩称，1.原审判决认定事实清楚。涉案建筑始建于1997年，建设时未办理规划手续，工程开工几个月后即停工，至今已二十三年，期间无续建管理维护，也未补办建设工程规划许可证，该建筑物违法状态一直持续，己经严重破坏行政管理秩序。涉案建筑经民事执行程序抵给上诉人，上诉人亦有责任消除其违法状态，使其合乎行政管理秩序。本着从旧兼从轻、实体从旧、程序从新的原则，被上诉人适用《城市规划法》的规定对上诉人进行处罚，符合行政法规则，适用法律正确。从《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》精神来看，建筑是否属于违法建设不由法院认定，违法建筑物可以执行，但执行时还要尊重行政机关的行政管理，不能简单的通过执行行为把违法建设变为合法建设。上诉人要求通过执行行为将违法建设合法化的理由不成立。2.被上诉人作为荣成市综合行政执法部门，有权在城市规划范围内实施行政处罚权，被上诉人执法人员具有执法资格，在执法过程中依法出示执法证件，上诉人看到且未提出异议。被上诉人对涉案建筑属性情况进行详细调查，制作勘验笔录，结合荣成市自然资源局认定涉案建筑无报批手续、未办理建设工程规划许可证且在存续的期间内也未补办的认定，被上诉人认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的违法建设，应当限期拆除，认定事实清楚。3.上诉人混淆行政处罚和行政强制的区别。不论行政处罚还是行政强制行为，均应依据《行政处罚法》和《行政强制法》的规定。本案中，被上诉人按照《行政处罚法》的流程进行调查取证并下达行政处罚决定书，符合《行政处罚法》的规定，上诉人在一审中仅针对处罚决定书效力提出异议，故本案与行政强制无关。《行政处罚法》规定的处罚种类有兜底条款，还包括法律法规规定的其他行政处罚，《城市规划法》属于法律，其可以规定行政处罚类别，限期拆除违法建设即为《城市规划法》规定的处罚。关于对国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法(2000〕68号)所作的答复系2000年作出，《行政处罚法》修改于2009年，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）于2008年1月1日实施，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，依照《行政处罚法》、《城乡规划法》等规定，应认定责令限期拆除属于行政处罚。3.被上诉人履行了立案审批、询问调查、现场勘察、告知上诉人陈述与申辩权等法定程序，充分听取上诉人的意见，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人提交的证据一审期间已经质证。二审期间，上诉人提交新证据：荣成市人民法院于2020年12月24日作出的（2020）鲁1082行初44号行政判决书一份，用来证明被上诉人的行为属于行政强制措施并且违法。经审查，上诉人提供的该份证据与本院待证事实无关联性，本院不予采纳。本院同意原审判决对原审证据的认证意见及认定的案件事实。本院认为，根据实体从旧兼从轻、程序从新的法律适用规则，涉案建筑建于1997年，对该建设行为的实体合法性评判应适用当时有效的《城市规划法》，被诉行政行为的程序依据为现行有效的《城乡规划法》。《城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案中，涉案建筑建设时未取得建设工程规划许可证，经荣成市自然资源局认定其属于不可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设行为，且违法行为存在继续状态，被上诉人依据上述法律规定认定涉案建筑严重影响城市规划，对其作出责令限期拆除的决定，符合法律规定。违法建设的认定权系行政权，违法建设的违法性不因司法执行程序而合法化，故上诉人主张涉案建筑系其经法院执行而取得，不属于违法建设，本院不予支持。被上诉人对涉案违法建设行为立案后，经调查及向有关部门函询后，履行了告知义务，听取上诉人的陈述与申辩后作出被诉《行政处罚决定书》并依法送达，程序合法。相关法律规范并未规定作出责令限期拆除决定应当告知当事人有要求举行听证权利，且被上诉人已告知上诉人享有陈述申辩权并听取了其陈述与申辩，依法保障了其程序性权利，符合正当程序原则，故上诉人主张被上诉人未保障其听证权利系程序违法，本院不予支持。《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”故行政强制执行以行政机关作出行政决定为前提。本案中，被上诉人在被诉责令限期拆除决定作出之前并未作出行政决定，其并非行政强制执行行为而系确定当事人义务的行政决定，故上诉人主张涉案行政行为属于行政强制执行，应依据《行政强制法》第四十四条的规定履行公告等程序，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人威海永利坚装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二一年二月五日法官助理宫凡舒书记员汤静静