云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民四初字第567号原告云南中铭融资担保有限公司，住所：昆明市盘龙区北京路领域时代大厦**，组织机构代码：77859891-2。法定代表人陈飞龙，系该公司执行总裁。委托代理人李琼，系该公司工作人员，一般授权代理。被告朱乃杭，男，汉族，1972年5月18日出生，，住福建省福鼎市被告周树，女，满族，1989年11月11日出生，，住吉林省吉林市昌邑区被告张欣，男，汉族，1981年6月15日出生，，住昆明市五华区被告李松键，男，汉族，1974年3月5日出生，，住昆明市官渡区委托代理人邓龙鲲，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。原告起诉被告朱乃杭、周树、张欣、李松键追偿权纠纷一案，本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭分别于2016年3月21日、2016年6月29日公开开庭审理。原告的委托代理人李琼，被告张欣、李松键及其委托代理人邓龙鲲到庭参加诉讼，被告朱乃杭、周树经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案扣除公告期间，现已审理终结。原告起诉称：2013年1月21日，被告朱乃杭与中信银行昆明分行（以下简称中信银行）签订《中信银行个人借款合同》（以下简称《借款合同》），借款金额为人民币（以下均为人民币）1000万元，借款期限一年。为担保债务履行，被告朱乃杭与原告签订《委托担保合同》，委托原告为其借款提供连带保证责任。被告朱乃杭与原告签订《抵押反担保合同》、《股权质押反担保合同》，将其位于昆明市江东花园M3幢1027号、世纪城忆春苑8幢3单元18E号的房产及其持有的昆明杭树商贸有限公司400万元股权向原告提供抵（质）押反担保。被告周树与原告签订《股权质押反担保合同》，将其持有的昆明杭树商贸有限公司100万元股权向原告提供质押反担保。以上抵（质）押财产已办理登记。被告周树、张欣、李松键与原告分别签订《保证反担保合同》，向原告提供连带责任反担保。以上反担保合同约定的范围均包括代偿本金、利息、罚息及实现债权的费用。2014年1月31日，被告朱乃杭向中信银行的借款到期，未能清偿借款，原告根据中信银行发出的《代偿通知》，分别于2014年3月3日、2014年3月6日分三笔将代偿本息共计10182084元转入中信银行账户，履行了代偿义务。其后经数次协商，被告朱乃杭未能履行清偿义务。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、被告朱乃杭向原告偿还代偿资金10182084元，并自2014年3月6日起至款项清偿之日止按银行同期贷款利率四倍计算的逾期风险违约金（暂计至2015年9月11日为3317127.69元）；2、被告周树、张欣、李松键对上述债务承担连带保证责任；3、确认原告有权对被告朱乃杭持、周树分别持有昆明杭树商贸有限公司400万元、100万元的股权以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、确认原告有权对被告朱乃杭位于昆明市江东花园M3幢1027号、世纪城忆春苑8幢3单元18E号的房产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；5、本案的案件受理费由四被告承担。被告张欣答辩称：其在签订保证合同时，是基于原告和中信银行对朱乃杭清偿能力的审查，朱乃杭具有清偿能力，当时也就是为了走走形式，张欣仅是一名普通的银行职员，对该笔款项不具有清偿能力。现朱乃杭没有清偿能力，保证人也不应当承担保证责任。且本案中朱乃杭有诈骗嫌疑，网上可以查到朱乃杭被通缉的消息。其次，根据合同约定，张欣的保证期限已经届满。即使是要承担责任，也应当在扣除朱乃杭抵（质）押财产后剩余部分承担责任。另，原告与朱乃杭在武汉签订了一份新的还款协议，该协议加重了债务人的债务，张欣未对该协议签订保证合同，因此张欣不应当承担责任。被告李松键答辩称：李松键在签订担保合同时，意思表示不真实。原告隐瞒了朱乃杭身份情况，且原告的一名股东首先签订担保合同，才骗取了李松键的信任，李松键签订的担保合同应属无效；原告在武汉与朱乃杭签订了还款协议，李松键未对该协议签署保证合同，还款协议变更了合同内容并未征得李松键同意；朱乃杭当时有清偿能力，但原告放弃了该权利，综上，李松键不应承担担保责任。被告朱乃杭、周树未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。原告为支持其讼请求，提交了以下证据：第一组：营业执照、组织机构代码证、担保许可证、法定代表人身份证明书各一份，欲证明原告的主体适格；第二组：1《借款合同》一份、2借款凭证一份、3《委托担保合同》一份、4《抵押反担保合同》二份、5他项权证一份、6股东会决议一份、7《股权质押反担保合同》二份、8出质通知书二份、9《保证反担保合同》三份，欲证明：1、朱乃杭向中信银行借款1000万元，原告与昆明杭树商贸有限公司向中信银行提供担保；2、朱乃杭将其位于昆明市江东花园M3幢1027号、世纪城忆春苑8幢3单元18E号的房屋向原告提供抵押反担保；3、朱乃杭、周树分别将其持有的昆明杭树商贸有限公司的股权向原告提供质押反担保；4、周树、张欣、李松键应当承担连带保证责任；第三组：代偿通知书、代偿确认函各一份，特种转账借方凭证三份，欲证明原告为朱乃杭向中信银行代偿了借款本息，共计10182084元。经质证，被告张欣、李松键对原告提交的第一、三组的真实性、合法性、关联性予以认可。被告张欣对第二组证据中涉及其本人签字的《保证反担保合同》的真实性认可，但对合法性、证明目的不予认可，认为保证合同的签订时间是2012年年底，与中信银行的放款时间不是同一天，且合同上的时间是原告填写的，对第二组其他证据的真实性、合法性、关联性予以认可。被告李松键对第二组中涉及其本人签字的《保证反担保合同》的真实性、关联性予以认可，对合法性不认可，认为朱乃杭用于贷款的身份是虚假的，原告也隐瞒了朱乃杭的真实身份，对第二组其他证据的真实性、合法性、关联性予以认可被告张欣为支持抗辩向本院提交了网上打印材料二份，欲证明原告没有尽到审查义务，张欣基于朱乃杭虚假身份签订的《保证反担保合同》，不是其真实意思表示。经质证，原告对被告张欣提交证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告李松键对被告张欣提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可。被告李松键为支持其抗辩向本院提交工作证明一份，欲证明朱乃杭用于贷款的身份是虚假的，原告隐瞒了朱乃杭的真实身份。经质证，原告对被告李松键提交证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告张欣对被告李松键提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可。被告朱乃杭、周树未提交证据，也未到庭质证。本院认为，原告提交以上证据，能够相互印证，且被告张欣、李松键对真实性予以认可，本院予以采信。被告张欣提交的证据为复印件，无法与原件进行核对，不符合民事诉讼证据法律特征，本院不予采信。被告李松键提交的证据与本案争议无关联，本院不予采信。根据原告提交的证据和各方当事人当庭陈述，本院依法确认如下案件事实：2013年1月21日，中信银行与被告朱乃杭签订《借款合同》，约定中信银行向朱乃杭提供借款1000万元，借款期限为12个月。原告在《借款合同》保证人处予以签章。2013年1月29日，被告朱乃杭与原告签订《委托担保合同》，约定：原告为被告朱乃杭向中信银行的1000万元借款提供担保；原告代偿或以其他方式替朱乃杭履行主合同债务后，可就其损失向朱乃杭及反担保人进行追偿，追偿范围包括但不限于代偿本金、利息、罚息、复利、违约金及为实现债权而支付的诉讼费、保全费等；朱乃杭不按约清偿债务，应自主债务逾期之日起至原告实现追偿债权之日止，按主合同约定逾期贷款利率的四倍向原告支付债务逾期风险违约金。2013年1月29日，原告与被告朱乃杭分别签订编号20130117-DB02-1-1、20130117-DB02-1-2号《抵押反担保合同》，约定朱乃杭分别以位于昆明市江东花园M3幢1027号、世纪城忆春苑8幢3单元18E号的房屋向原告提供抵押反担保，担保范围包括朱乃杭未按主合同约定偿还债务导致原告代偿或承担其他民事责任所产生的朱乃杭应当向原告履行的全部债务（包括但不限于代偿本金、利息、复息、罚息、违约金）及原告为实现追偿权支出的全部费用。同日，原告与被告朱乃杭、周树分别签订《股权质押反担保合同》，约定朱乃杭自愿以其持有的昆明杭树商贸有限公司80%的股权、周树自愿以其持有的昆明杭树商贸有限公司20%的股权向原告提供质押反担保；担保范围与《抵押反担保合同》的约定一致；原告放弃物的反担保的，朱乃杭、周树仍应承担反担保范围内的全部责任。同日，原告与被告周树、张欣、李松键分别签订《保证反担保合同》，约定：周树、张欣、李松键自愿为朱乃杭的上述债务向原告提供连带保证责任；担保范围除包括《抵押反担保合同》约定的范围外，还约定朱乃杭按《委托担保合同》应当交纳的担保费或其他费用，以及这些费用产生的违约金；保证期间自本合同生效之日起至原告承担担保责任后两年止；原告担保债权产生后，无论朱乃杭或第三人是否向原告提供其他反担保措施，原告均有权直接要求周树、张欣、李松键对朱乃杭的上述全部债务承担担保责任。上述合同签订后，中信银行于2013年1月31日向朱乃杭提供借款1000万元。2013年2月1日，朱乃杭、周树与原告就上述股权质押办理了出质登记，原告取得（官工商）股质登记设字〔2013〕第00013、00014号股权出质设立登记通知书。2013年5月9日，朱乃杭与原告就上述房产办理了抵押登记，原告取得昆房他证（官渡）字第××号《房屋他项权证》。朱乃杭在借款期限届满后未按《借款合同》履行还款义务，中信银行向原告发出代偿通知，要求原告履行担保责任。原告分别于2014年3月3日、3月6日为朱乃杭向中信银行代偿借款本金1000万元、利息182084元。中信银行于2014年3月6日向原告出具代偿证明书，载明：兹证明截止2014年3月6日，贵公司已按照《借款合同》中有关保证条款的约定，将借款人朱乃杭在我行的欠款本息共计10182084元付至我行指定账户，履行了代偿责任。庭审中，原告自认其与朱乃杭曾经签订了一份《还款承诺》，但该承诺已遗失，具体签订时间、内容记不清楚；朱乃杭在借款前向案外人所交50万元信用基金，系交纳本案借款的保证金，愿意在本案执行中予以扣除。根据诉辩主张，归纳本案的争议焦点一、原告对被告朱乃杭的主张是否成立？二、责任如何承担？针对争议焦点一：本院认为，被告朱乃杭与原告签订《委托担保合同》系双方真实意思表示，合同成立且有效，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。被告朱乃杭在借款期限届满后，未履行还本付息义务，中信银行向原告主张权利，原告基于《委托担保合同》替被告朱乃杭向中信银行代偿本息共计10182084元，现原告依法向被告朱乃杭主张权利，于法有据，本院予以支持。鉴于原告在庭审中自认被告朱乃杭在借款前提供了50万元保证金，双方并未对保证金的扣划时间、条件等进行约定，原告应当在履行代偿之日（2014年3月6日）对50万元保证金予以扣划，避免损失扩大，故被告朱乃杭尚欠原告代偿本金9682084元。原告提出在执行阶段予以扣划保证金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。被告朱乃杭在原告履行代偿义务后，未履行清偿义务，构成违约，应当承担违约责任。虽《委托担保合同》约定，被告朱乃杭不按约清偿债务，应自主债务逾期之日起至原告实现追偿债权之日止，按主合同约定逾期贷款利率的四倍向原告支付债务逾期风险违约金，但原告认为该约定过高，自动调减为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期利息，于法有据，本院予以支持。针对争议焦点二：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。原告与被告朱乃杭签订的《抵押反担保合同》、《股权质押反担保合同》，与被告周树签订的《股权质押反担保合同》，与被告周树、张欣、李松键分别签订的《保证反担保合同》，均有合同当事人的签字及手印（印章），系各方的真实意思表示，以上合同成立且有效，依法受法律保护。被告张欣、李松键提出签订《保证反担保合同》不是其真实意思表示，未提交有效的反驳证据予以证明，本院不予支持。《抵押反担保合同》、《股权质押反担保合同》签订后，被告朱乃杭、周树就抵押的房屋和质押的股权到相关部门办理了登记，原告取得昆房他证（官渡）字第××号《房屋他项权证》、（官工商）股质登记设字〔2013〕第00013、00014号股权出质设立登记通知书，抵押权、质押权依法设立，原告在被告朱乃杭不履行还款义务时，有权就上述房屋及股权以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。原告于2013年1月29日分别与被告周树、张欣、李松键签订《保证反担保合同》，约定的保证期间为自本合同生效之日起至原告承担担保责任后两年止，并约定原告担保债权产生后，无论朱乃杭或第三人是否向原告提供其他反担保措施，原告均有权直接要求周树、张欣、李松键对朱乃杭的上述全部债务承担担保责任。根据《保证反担保合同》原告于2014年3月6日承担了担保责任，保证期间应当自2014年3月7日起计算二年至2016年3月6日届满，原告于2015年9月24日提起诉讼，系在保证期间内向周树、张欣、李松键主张权利，且合同对既有保证又有担保物权时债权人实现债权进行了约定，故原告的主张有事实和法律依据，本院予以支持。被告张欣、李松键提出原告对其主张已过保证期间，且原告与被告朱乃杭签订的《还款协议》增加了债务人债务的抗辩，缺乏充分有效的证据证实，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条，第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第一十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十二条第（二）项、第六十三条、第七十五条第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、被告朱乃杭于本判决生效之日起十日内支付原告云南中铭融资担保有限公司代偿本金9682084元及以此为基准自2014年3月6日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期利息；二、被告周树、张欣、李松键对以上债务承担连带保证责任，若被告周树、张欣、李松键承担保证责任后，有权向被告朱乃杭追偿；三、若被告朱乃杭届期不履行还款义务，原告云南中铭融资担保有限公司有权就被告朱乃杭质押的（官工商）股质登记设字〔2013〕第00013号股权出质设立登记通知书项下昆明杭树商贸有限公司80%的股权；被告周树质押的（官工商）股质登记设字〔2013〕第00014号股权出质设立登记通知书项下昆明杭树商贸有限公司20%的股权以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、若被告朱乃杭届期不履行还款义务，原告云南中铭融资担保有限公司有权就被告朱乃杭抵押的位于昆明市江东花园M3幢1027号、世纪城忆春苑8幢3单元18E号，登记于昆房他证（官渡）字第××号《房屋他项权证》项下的房屋以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、驳回原告云南中铭融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102795.27元，由原告云南中铭融资担保有限公司承担3807.27元，由被告朱乃杭、周树、张欣、李松键承担98988元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服从判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  冯 辉代理审判员  王本福人民陪审员  王昆生二〇一六年七月十三日书 记 员  白游宇