江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2711号上诉人（原审原告）：袁国民，男，1960年4月30日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱洪奎，江苏中瀛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩国胜，男，1957年12月19日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘昆、仇萌萌，江苏田湾律师事务所律师。上诉人袁国民与上诉人韩国胜因健康权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁国民上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持袁国民一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由韩国胜承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定袁国民对伤害结果有过错错误。韩国胜与他人在锻炼场地发生纠纷，袁国民与纠纷双方没有任何利益关系，韩国胜与他人发生纠纷均是违法行为，袁国民拍摄影像资料是为了便于记载当时的真实情况，便于有关部门处理该纠纷时查明事实，袁国民的拍摄影像资料行为不违反法律规定，是合法行为。一审法院认定袁国民拍摄影像资料的行为可能侵犯韩国胜的肖像权，判决袁国民承担10%的民事责任是错误的。二、韩国胜致伤袁国民，应承担全部责任。袁国民虽因颈椎病进行过手术治疗，但已经治愈，身体健康。袁国民颈椎颈髓在本次外伤之前是完好的，没有颈椎颈髓炎症疾病。韩国胜用掌力将袁国民击倒在地，足以导致袁国民颈髓受伤。袁国民本次治疗费用全部是因为治疗颈椎颈髓外伤而产生，如果没有韩国胜的侵权行为，袁国民不会产生治疗费用，韩国胜应当承担全部责任。三、关于法医鉴定的参与度问题。1.一审法院的委托事项不准确。袁国民颈椎颈髓外伤，不存在参与度问题，只需要鉴定袁国民颈髓外伤与韩国胜侵权行为是否有关联即可；2.只需要鉴定袁国民在本次外伤之前，其颈椎颈髓是否有疾病；3.一审法院认定袁国民自身疾病与本次颈椎颈髓外伤之间有因果关系没有医学依据。韩国胜辩称，1.一审判决对袁国民的过错认定清楚，适用法律正确。袁国民在与韩国胜纠纷中用手机摄像，引起了被拍摄者的反感，有可能侵害韩国胜的肖像权，因此袁国民承担10%的责任合理合法。2.袁国民也承认曾因颈椎病进行过手术治疗，一审经合法程序，选定鉴定机构，并且鉴定认为袁国民此次是在原有颈椎病的基础上与外力共同造成的结果，并认定外伤参与度为50%，一审中鉴定人员也出庭接受了法庭的质询。因此，该鉴定结论应予以采信，请求法庭依法驳回袁国民的上诉请求。韩国胜上诉请求：改判韩国胜不承担误工费以及连云港市东方医院司法鉴定所[2020]临鉴字第238号的鉴定费；本案诉讼费用由袁国民承担。事实与理由：1.连云港市东方医院司法鉴定所[2020]临鉴字第238号司法鉴定意见的鉴定费1800元是韩国胜支付的，一审法院认定为袁国民支付的，属于认定错误。2.袁国民没有误工损失。袁国民虽没有达到法定退休年龄，但早已病退，且没有继续工作，其每月仍可拿到病退工资，袁国民没有实际的误工损失。袁国民辩称，1800元的鉴定费是韩国胜交纳的。一审在误工费方面的判决是正确的，袁国民没有病退，是中国石油化工股份有限公司连云港分公司员工。袁国民在受伤后工资每个月少拿了1000多元钱，袁国民起诉是按照平均工资算的，因为袁国民起诉时还没有鉴定。袁国民向一审法院提出诉讼请求：1.判令韩国胜支付医疗费用73094.16元、住院伙食补助和营养费9500元（按每天100元计算）、护理费11400元（按每天120元计算）、误工费31586元，合计125580.16元。2.判令韩国胜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月10日20时许，因袁国民等人与韩国胜等人在秦某广场打甩鞭发生争执，袁国民用手机进行摄像，韩国胜在阻挡袁国民摄像的过程中用手推了袁国民一下致袁国民摔倒，连云港市公安局海州分局于2019年1月2日作出海公（朐）行罚决字[2019]2号行政处罚决定书，决定给予韩国胜行政拘留七日并处二百元罚款的处罚。2018年9月10日至2018年12月14日，袁国民在连云港市中医院住院治疗95天。袁国民花费救护、诊察、检查、住院、康复等医疗费共计73094.16元。2018年12月13日，经连云港市公安局海州分局朐阳派出所委托，连云港市公安局物证鉴定所出具连公物鉴（临床）字[2018]1228号法医学人体损伤程度鉴定书，论证结合专家会诊意见，分析认为伤者袁国民存在一过性颈髓功能受损，伤者袁国民2010年曾因颈椎病行手术治疗，颈椎病与颈椎内固定物影响颈椎活动度，降低颈椎缓冲外力作用的能力，综合上述情况，其颈髓功能一过性受损符合在原有颈椎病、颈髓活动度受限的基础上与外力共同作用造成。鉴定意见为伤者袁国民损伤程度为轻微伤。2019年11月5日，连云港正达司法鉴定中心对袁国民伤情司法鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人袁国民受伤致颈髓损伤，面部损伤等，其损伤及目前恢复情况不构成伤残等级。2.被鉴定人袁国民需要护理，其误工期限为自受伤之日起150日，护理时间、营养期限同住院期间，护理人数为1人。袁国民为此支付鉴定费2100元。本案审理中，韩国胜根据连云港市公安局物证鉴定所分析认定袁国民“颈髓功能一过性受损符合在原有颈椎病、颈髓活动度受限的基础上与外力共同作用造成”，申请一审法院对外力参与度进行司法鉴定。经一审法院委托，连云港市东方医院司法鉴定所于2020年6月2日出具连东方司鉴所[2020]临鉴字第238号司法鉴定意见书，对外伤（外力）作用大小、参与度分析如下：被鉴定人袁国民自身原有颈椎病，系长期慢慢形成的，当颈椎稳定时，即使有脊髓压迫，也可没有临床表现。本次外伤促使原有的颈椎病症状显现及加重，依据《人体损伤致残程度分级》总则4.3之条款关于伤病关系处理：“当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全、主要、同等、次要、轻微、没有作用”。本案被鉴定人袁国民伤前患有颈椎病并手术治疗，本次外伤使其症状加重或显现，经治疗好转。综合损伤程度鉴定，“符合在原有颈椎病、颈椎活动受限的基础上与外力共同作用造成，评定为轻微伤”。本次外伤与自身原因颈椎病相互作用，作用力大小摊分主次，为共同作用所致。本次外伤参与度为50%。鉴定意见为：被鉴定人袁国民在颈椎病的基础上，2018年9月10日外伤致颈部损伤，右侧肢体功能一定程度下降，系本次外伤与自身颈椎病共同作用所致，本次外伤参与度为50%。为此，袁国民支付鉴定费1800元。根据袁国民的申请，一审法院通知鉴定人沈某2庭并接受了袁国民的询问。针对袁国民提出其不构成伤残，但鉴定引用轻微伤结论，又分析损伤与残疾后果之间的因果关系，该鉴定结论与本案无关联性的异议，鉴定人进行了说明：轻微伤是引用公安局鉴定，被鉴定人既有疾病又有伤残，参与度是按照上述条款评价。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当承担赔偿责任。本案袁国民、韩国胜等人因琐事发生争执，袁国民用手机摄像，该行为不论出于何种目的，极易引起被摄者反感，甚至可能侵犯被摄者肖像权，因此，袁国民对双方之间纠纷的起因负有一定责任；韩国胜发现袁国民对其摄像，本可以要求删除等方式理性处理，却用手推袁国民方式予以阻止致使袁国民倒地受伤，从而导致袁国民伤害后果的发生，具有过错。结合本案实际情况，一审法院酌定韩国胜承担90%的民事赔偿责任，袁国民自负10%的民事责任。关于本案韩国胜推倒袁国民之外力作用与袁国民自身疾病之间因果关系及参与度的问题，连云港市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书已认定袁国民颈髓功能一过性受损符合在原有颈椎病、颈髓活动度受限的基础上与外力共同作用造成。在此基础上，连云港市东方医院司法鉴定所受一审法院委托进行参与度鉴定符合一审法院委托目的。该所出具的司法鉴定意见书引用的《人体损伤致残程度分级》总则4.3条，系当损伤与原有伤、病共存时对“伤病关系处理”的原则，司法鉴定意见书不仅分析了袁国民伤、病共存时因果关系，并确定了外力参与度为50%，且鉴定人员出庭进行了说明，一审法院对该鉴定结论予以采信。关于袁国民的损失，一审法院依法核定如下：1.袁国民主张医疗费73094.16元，该金额有医疗费票据佐证，予以认定；2.袁国民主张住院伙食补助费、营养费共计9500元，但按标准计算应为6650元（40元/天×95天+30元/天×95天）；3.袁国民主张误工费31586元，袁国民系城镇居民且受伤时未达法定退休年龄，无固定收入又不能举证最近三年平均收入状况，根据司法鉴定误工期150日，一审法院酌定其误工费为20982元（51056元/年÷365天×150天）；4.袁国民主张护理费11400元，未提供护理人员有收入的证明，按照标准计算为9500元（100元/天×95天）；5.鉴定费3900元（1800+2100）。以上核定费用共计114126.16元。结合双方责任及外力参与度，韩国胜应赔偿袁国民费用51356.77元（114126.16×50%×90%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条规定，判决:一、韩国胜于判决生效之日起十日内赔偿袁国民各项损失51356.77元；二、驳回袁国民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1007元，保全费1120元，合计2127元，由袁国民负担1170元，韩国胜负担957元（韩国胜负担部分，于判决生效后十日内给付袁国民）。二审期间，袁国民提交以下证据：1.诉前调解案件管理信息表，证明由于连云港市公安局海州分局出具的行政处罚决定书中的事实认定不完全符合事实，袁国民提起了行政诉讼，该案的审理结果直接影响本案当中10%责任认定，因此本案应中止审理。2.袁国民在北京大学第三医院住院病案的首页，时间是2010年3月9日，证明袁国民原来的伤情已经治愈，在这种情况下如果不是因为韩国胜的殴打行为，袁国民不需要就诊治疗，一审认定的参与度是错误的，参与度与医疗费的负担没有任何关系，与残疾评残等级有一定的关联性，但本案中袁国民没有构成伤残等级，因此在本案中不应该成为判决的依据。3.工资流水。奖金和工资是放在一起发的，该证据能够反映出2018年比下一年度少了5230.34元，2019年是67439.96元，2018年是62209.62元，该证据证明袁国民是属于内退照顾的工资，所以工资方面少的不多，但即使是家庭主妇以及无业人员都应该支付误工费。袁国民在这种情况下没有工作，但完全可以找工作，不影响韩国胜承担误工费。4.接处警工作登记表一份，对原来的接处警工作表事实部分进行了修改。原来是在劝架过程中被人推倒，现在修改成在手机拍摄过程中被人推倒在地。5.2018年8月17日苍梧晚报一份，第20版内容为花甲老人迷上甩鞭，其内容是专门报道了袁国民的甩鞭事迹，证明袁国民在被韩国胜打之前身体非常好。6.2018年9月10日当天袁国民拍摄的录像光盘一份，证明袁国民拍摄的是发生治安案件斗殴的情况，是公民为公安机关解决矛盾纠纷或者处理案件提供材料，是合法正当的，其内容完全没有侵犯到韩国胜的肖像权，更何况本案并不存在所谓的肖像权，因为是在公共场合，是针对不特定的所有人进行的拍摄，更没有利用、盈利等其他用途，因而是合法正当的行为。7.具有专门知识的人戴晓明的证言，证明连云港东方医院司法鉴定所的鉴定意见引用的标准不当，该标准是分析伤残等级与原发疾病和外伤的关系，而本案是袁国民外伤后进行医疗所花的费用。参与度的鉴定针对的是残疾等级而非医疗费用，因此，一审以参与度为由扣减袁国民医疗费等直接损失没有依据。韩国胜质证认为，证据1无法看出与本案有关，也看不出与韩国胜有关，因此对该证据的关联性有异议。证据2北京大学第三医院的病案首页虽然在治愈上面打了勾，但是在一审法院调取的朐阳派出所的询问笔录中，袁国民承认当时因颈椎不好，做过颈椎手术，现在颈椎里面有三块钢板。说明虽然袁国民进行了手术，但是根据常识看，在颈椎部位的三块钢板不可能与正常人活动灵活度及其他的生理机能完全相同，因此一审鉴定机构作出本案结果是由外力与袁国民本身颈椎疾病共同作用产生，是完全正确的，该结论当然影响本案医疗费及其他费用责任的承担。对于证据3，袁国民并没有提交2018年9月份之前的工资情况，本案发生于2018年9月10日，袁国民不提交2018年9月份之前的工资单就无法知晓因本案的事故给袁国民带来了多少的误工损失，袁国民承认其已是内退，根据袁国民提交的这份农业银行的交易明细可以看出袁国民并没有因为本案的事故造成误工损失，每一个月都有固定收入。袁国民不是无业人员，在袁国民没有损失情况下，韩国胜无需任何赔偿。袁国民称奖金和工资一起发，那么奖金在法律上属于射幸收入，并不是袁国民必然的收入，因此，袁国民所称的收入减少与韩国胜无关，可能受到众多其他因素的影响，包括袁国民的其他工作表现、公司的业绩、领导的决策等，不能完全归于韩国胜。袁国民称其2019年的收入比2018年少了5000余元，本案的误工费就算有也是在鉴定的150天之内，与2019年年度的收入也是不同的，鉴于袁国民说自己已经内退，工资单也有退休金，袁国民没有误工损失。证据4可以明确袁国民是先用手机拍摄韩国胜造成了本案的冲突，证明了袁国民有侵权行为在先，对本案事故的发生负有过错责任。对证据5的真实性没有异议，但袁国民甩鞭并不能说明其身体就没有任何问题，其颈椎已经做过钢板固定手术，对本案的后果肯定是有影响的。证据6没有反映出双方冲突时候的具体情况，录像是在本案冲突发生前的情况，根据公安广场的监控录像可以看出，发生冲突时袁国民还在坚持拍摄，多次制止以后仍然举着手机，韩国胜是在抢夺手机过程中发生了本案的冲突，所以袁国民提交的该录像不能反映本案的冲突情况，与本案没有关联性。对于证据7，袁国民的受伤是其特殊体质与外力共同作用的结果，医疗费的承担当然也要双方共同承担，一审鉴定是在法院的组织下选定的鉴定机构，并且鉴定人在一审已出庭接受法庭的询问，因此该证据不能推翻一审的参与度鉴定报告，此部分应维持原判。二审中，韩国胜提交现金缴款单一张，证明连云港市东方医院司法鉴定所[2020]临鉴字第238号的鉴定费是韩国胜缴纳的。袁国民质证认为，对该证据无异议。二审中，双方共同确认连云港市东方医院司法鉴定所[2020]临鉴字第238号鉴定意见的鉴定费系韩国胜交纳，本院予以确认。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第一，关于当事人的责任比例问题。从现场监控视频中可见，韩国胜以手掌击打袁国民面部导致袁国民受伤，韩国胜应当承担相应的侵权责任。事发地点位于广场，现场有较多目击者，也有视频监控，袁国民未经他人许可对他人进行录像，引起其与韩国胜之间的冲突，对于本案纠纷的发生袁国民也有过错。从双方过错程度衡量，一审法院认定韩国胜承担主要责任，袁国民承担轻微责任并无不当，袁国民提出的行政诉讼对本案责任认定并无影响，本院对其提交的诉前调解案件管理信息表的证明目的不予采信。第二，关于自身体质与外力的参与度问题。首先，从过失相抵角度看，袁国民自身患有的颈椎疾病的体质并非其过错，不能以此减轻侵权人的赔偿责任。其次，从侵权损害赔偿的因果关系角度看，以外力击打他人面部可能导致颈髓损伤、脑震荡等伤情出现，袁国民在本案中因韩国胜的外力击打导致颈髓受伤，该损伤尚在外力作用所能直接导致的损伤范围之内，因此袁国民的自身体质不属于异常的介入因素。一审法院依据连云港市东方医院司法鉴定所的鉴定意见以袁国民自身疾病为由减轻韩国胜侵权责任不当，韩国胜对于袁国民因本次外伤直接作用导致的医疗费等损失应当承担赔偿责任。第三，关于误工费。依据司法解释规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，袁国民自认系中国石油化工股份有限公司连云港分公司的职工，袁国民属于有固定收入的人员，误工费应当按照其因伤而实际减少的收入计算，但袁国民在二审中提交的工资流水不能证明其因受伤收入减少，因此其主张误工费事实依据不足，本院不予支持。综上，袁国民的损失应为医疗费73094.16元，住院伙食补助费、营养费6650元，护理费9500元，鉴定费2100元，共计91344.16元。该损失应由韩国胜赔偿90%即82209.74元，韩国胜交纳的连云港市东方医院司法鉴定所[2020]临鉴字第238号鉴定意见的鉴定费应由其自行承担。一审法院对于损害赔偿因果关系及误工费认定不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初10326号民事判决；二、韩国胜于本判决送达之日起十日内赔偿袁国民82209.74元；三、驳回袁国民其他诉讼请求。一审案件受理费1007元，保全费1120元，合计2127元，由袁国民负担744.5元，由韩国胜负担1382.5元；二审案件受理费823元，由袁国民负担288元，由韩国胜负担535元（袁国民预交二审案件受理费1007元，由本院退回265元）。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二一年二月一日法官助理 夏五一书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。