文书内容江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终325号原公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐天来。辩护人徐业江，江苏天立言信律师事务所律师。淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人徐天来犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月20日作出(2019)苏0812刑初422号刑事判决。宣判后，原审被告人徐天来不服提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定:2014年，被告人徐天来租赁场地挂牌成立“天籁老师工作室”，以开展股票投资咨询等业务为名，开始从社会上吸收不特定人员的闲散资金用于炒股。2015年1月26日、2015年12月28日，被告人徐天来先后成立淮安天渡投资管理有限公司、上海天渡财资产管理有限公司。在未取得金融业务许可证的情况下，通过开年会介绍、登报宣传、新老投资人口口相传等方式，以低风险高回报为诱饵，以委托资产管理、投资基金等所谓委托理财的方式吸引社会公众投资，用于其个人炒股、经营公司等活动。经审计，被告人徐天来所控制的银行资金账户内非法吸收社会公众资金累计109068317.45元，返还投资人资金共计90281969.78元，造成投资人资金损失18786347.67元。另查，2018年12月7日晚，被告人徐天来被投资人围住索要投资款，民警接投资人张静报警后出警，徐天来到案后如实供述自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：1、被告人徐天来的供述，证实2014年1月开始，其经营淮安市清浦区天籁投资咨询工作室，从事股票投资咨询等业务，吸收社会资金炒股，2015年先后成立淮安天渡投资管理有限公司、上海天渡财资产管理有限公司，通过投资人口口相传、人带人以及散发传单等方式吸引社会不特定人前来投资，前后共吸引150名左右的投资人，并以两公司的名义与投资人签订基金合同、资产委托投资管理协议，吸纳的资金主要用于股市投资及自己的公司经营；上述两公司均未取得金融业务许可证，所获资金均由其本人进行炒股。其主要通过个人工商银行卡和上海天渡财资产管理有限公司账户收发投资人的钱。2、证人刘某甲的证言，证实其系徐天来妻子，2013年开始，被告人徐天来开了“天籁投资咨询工作室”，自己炒股，并吸收别人的资金炒股，2015年1月开始，徐天来以其名义注册成立了淮安天渡投资管理有限公司、上海天渡财资产管理有限公司等多家公司，都是徐天来具体负责经营。3、证人付某的证言，证实其系淮安市天渡投资管理有限公司的副总，公司做投资理财、石斛销售等业务，投资理财由徐天来一人做，把投资人的钱吸收过来用于股市，投资人的人全部打到徐天来个人账户。4、证人刘某乙的证言，证实被告人徐天来系其姐夫，其帮徐天来开车，淮安天渡投资管理有限公司由徐天来负责，做理财产品销售，吸收投资人钱进行炒股。其本人投了16.5万元给徐天来。5、证人徐某的证言，证实其系徐天来父亲，居住的甘肃省白银市佳和小区2－1单元1201室的房屋系徐天来2017年4月购得。6、证人曹某证言，证实2017年4月，被告人徐天来向淮安市现代农业高科技示范园区租了两间大棚及一露天土地种植石斛，后徐天来雇了三四个人打理石斛园。7、证人罗某、刘某丙、陈某、丛某证言，分别证实其2017年1月到上海天渡财资产管理有限公司任职，公司实际的负责人是徐天来，做投资理财包括天渡基金和固定收益投资，徐天来让员工通过打电话、发传单等方式想办法吸引不特定的人过来投资天渡基金，并允诺给予固定利息或分红。公司有十几个人投资了十几万元，钱都是打到武婷君的农行卡上的。8、证人吴某证言，证实2018年2月淮安天渡投资管理有限公司在淮安市锦程大酒店召开年会，宣传投资理财和石斛。9、证人赵某证言，证实其系淮安天渡投资管理有限公司副总，徐天来向员工下发吸储任务，让员工到人员密集的地方散发广告或拉亲戚朋友投资，吸收的投资款主要用于投资股市以及石斛园等投资，2018年2月，公司在锦程大酒店开过年会，徐天来现场宣传股票理财、石斛园投资等项目。10、证人许某的证言，证实其任职的江苏省淮安市农业机械有限公司自2014年至2018年期间，五次向淮安天渡投资管理有限公司、上海天渡财资产管理有限公司及徐天来投资共计150万元，收回本金及利息118万元。11、投资人王鹏、王银平的陈述，证实2017年10月、11月间，其经朋友介绍在上海天渡财资产管理有限公司投资20万元，并签订了天渡十九大基金合同二份，合同约定五五分成，收益的五成归投资者，另外五成归公司，亏损风险由投资人承担。无收益，本金未还。12、投资人卢立志陈述，证实2018年3月，其受徐天来宣传吸引在淮安天渡投资管理有限公司投资10万元，签订资产委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息2%，收益10000元，本金未还。13、投资人黄震陈述，证实2017年10月、2018年1月间，其受徐天来宣传吸引在上海天渡财资产管理有限公司投资20万元，约定收益三七分成，在淮安天渡投资管理有限公司投资50万元，约定四六分成，分别签订了天渡十九大基金合同一份和天渡130基金合同二份，无收益，本金未还。14、投资人姜红梅陈述，证实2017年2月其经淮安天渡投资管理有限公司赵某宣传介绍在该公司投资10万元，约定五五分成，签订天渡130基金合同一份，无收益，本金未还。15、投资人黄俊富陈述，证实2018年5月，其受徐天来宣传吸引在淮安天渡投资管理有限公司投资20万元，签订资产委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息2%，收益8000元，本金未还。16、投资人黄玲玲陈述，证实2017年2月、10月间，其经朋友介绍在上海天渡财资产管理有限公司投资10万、20万元，约定收益分别为四六分成和五五分成，并签订天渡223倚山基金合同一份和天渡十九大基金合同一份，无收益，本金16万元未还。17、投资人刘玉琴陈述，证实2017年12月开始，其经朋友介绍在淮安天渡投资管理有限公司投资10万元，签订资产委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息2%，收益12000元，本金未还。18、投资人黄金红陈述，证实2017年10月，其经淮安天渡投资管理有限公司赵某介绍在该公司投资50万元，签订委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息1.5%，收益9万元，本金未还。19、投资人崔风陈述，证实2018年2月，其受徐天来宣传吸引在淮安天渡投资管理有限公司50万元，签订委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息2%，收益5万元，本金未还。20、投资人李玉国陈述，证实2018年3月，其受徐天来宣传吸引在淮安天渡投资管理有限公司投资10万元，签订委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息2%，收益1万元，本金未还。21、投资人陈春华陈述，证实2017年2月至2018年11月期间，其经在淮安天渡投资管理有限公司上班的女儿付某介绍，在淮安天渡投资管理有限公司、上海天渡财资产管理有限公司投资共计30万元，收益9万元，本金未还。22、投资人王项杰陈述，证实2018年1月，其受徐天来组织的年会宣传吸引在淮安天渡投资管理有限公司投资35万元，约定五五分成，签订天渡130基金合同一份，无收益，本金未还。23、投资人李教陈述，证实2016年其与徐天来相识，后6次向淮安天渡投资管理有限公司投资共计19752761元，收益210万元，本金未还。24、投资人卜玉珍陈述，证实2018年7月，其受徐天来宣传吸引在上海天渡财资产管理有限公司投资共计30万元，无收益，本金未还。25、投资人卢春云陈述，证实其系淮安天渡投资管理有限公司的总账会计，其为徐天来的公司做账，徐天来成立的公司经营没有往来账，投资人的投资及收益均通过徐天来个人账户操作，徐天来自己用投资款操作股票投资，不让其他参与。其本人投资100万元。26、投资人韩林淮陈述，证实2014年10月，其受徐天来宣传吸引投资了8万元，后2016年6月5日返还2万元，剩余本金未还。27、投资人杨杰陈述，证实2017年2月，其受徐天来宣传吸引投资了359530元，收益40470元，本金未还。28、投资人徐文仪陈述，证实2018年2月开始，因参加徐天来组织的年会宣传吸引，投资50万元，收益28000元，本金未还。29、投资人李淮明陈述，证实2016年至2017年，其受徐天来宣传吸引投资30万，收益6万元，本金未还。30、投资人杨发祥陈述，证实2018年6月，其受他人介绍到淮安天渡投资管理有限公司投资10万元，签订资产委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息2%，收益2000元，本金未还。31、投资人姜玉美陈述，证实2016年6月开始，因参加徐天来组织的年会宣传吸引投资90万元，尚有54万元本金未还。32、投资人汪进风陈述，证实2017年10月，其受亲戚介绍到淮安天渡投资管理有限公司投资15万元，无收益，本金未还。33、投资人孙扬昌陈述，证实2017年7月，其受战友介绍到淮安天渡投资管理有限公司投资10万元，签订委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息2%，收益1万元，本金未还。34、投资人刘军陈述，证实2017年1月开始，其受淮安天渡投资管理有限公司宣传吸引投资150万元，收益10万元，本金未还。35、投资人肖峰陈述，证实2016年开始，其受徐天来宣传吸引投资上海天渡财资产管理有限公司共计150万元左右，本金未还。36、投资人陈书东陈述，证实2018年9月，其受同学介绍到上海天渡财资产管理有限公司投资25万元，无收益，本金未还。37、投资人张静陈述，证实2017年底其参加淮安天渡投资管理有限公司的年会，受该公司宣传吸引投资10万元，收益500元，本金未还。38、投资人李鹤陈述，证实2014年6月开始，其受徐天来宣传吸引投资2.5万元，无收益，本金未还。39、投资人王越陈述，证实2017年5月，其徐天来宣传吸引投资30万元，无收益，本金未还。40、投资人马玲陈述，证实2017年11月、12月，其受淮安天渡投资管理有限公司赵某介绍，向该公司投资20万元，收益3万元，本金未还。41、投资人张玉霞陈述，证实2017年7月其受徐天来宣传吸引淮安天渡投资管理有限公司投资10万元，签订资产委托投资管理协议一份，约定投资期限一年，月息1.5%，无收益，本金未还。42、投资人冯建平陈述，证实其系上海九仙天庆网络科技有限公司员工，其受徐天来宣传吸引，投资6万元，并签订《梨树石斛回购合同》一份，约定回购期限为3个月，收益5%，无收益，本金未还。43、投资人陈某陈述，证实其原系上海天渡财资产管理有限公司员工，2018年1月受徐天来宣传吸引向公司投资30万元，无收益，本金未还。另证实，投资人钱春霖投资10万元、包志晖投资30万元、朱仁岗投资20万元、王燕投资40万元、王峰投资160万元、张庆吉投资30万元、钱丽臻投资20万元，上述投资人均委托其报案。44、投资人金彬陈述，证实2016年开始，其受徐天来宣传吸引投资约1000万元，本金未还。45、南京益诚会计师事务所专项审计报告（宁益诚志审字（2019）139号）：对上海天渡财资产管理有限公司2017年7月3日－2017年12月28日期间；上海九仙天庆网络科技有限公司2016年1月14日－2018年12月11日期间；徐天来工商银行卡2015年3月12日－2018年11月25日期间；徐天来建设银行卡2013年8月17日－2018年12月22日期间与个人资金往来情况进行专项审计。2013年9月至2018年12月期间，通过徐天来工商银行卡、建设银行卡和上海天渡财资产管理有限公司累计流入个人资金额为109068317.42元，累计返还对应汇入人员的款项金额为90281969.78元，从对账单明细上测算出净损失为18786347.67元。46、淮安市公安局清江浦分局协助查封通知书，证实2018年12月17日，公安机关查封被告人徐天来坐落于甘肃省白银市白银区王岘东路1号－2幢（17）2幢1－1201室房屋一套。47、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关自徐天来处扣押涉案合同、协议、会计凭证及公司执照等物品。48、投资人提供的基金合同、委托投资管理协议、员工投资计划协议书、资金合作协议、银行交易明细等，证实投资人向徐天来打款及获取收益的情况。49、中国银保监会淮安监管分局出具的说明、中国证券投资基金业协会信息公示等书证，证实被告人徐天来实际经营管理的淮安天渡投资管理有限公司、上海天渡财资产管理有限公司等公司均无金融许可证，与投资人签订的合同所涉基金产品均不在主管机构的公示名单之列。50、淮安天渡投资管理有限公司、江苏九仙天庆农业科技发展有限公司、江苏天渡农现代农业服务有限公司等明细分类账，证实被告人徐天来经营的公司营收情况。51、企业工商登记资料，证实被告人徐天来以其妻子刘某甲及其本人名义注册成立的淮安天渡投资管理有限公司、上海天渡财资产管理有限公司等数家公司的工商登记情况。52、淮安天渡投资管理有限公司宣传资料等书证，证实被告人徐天来通过媒体宣传吸收资金的情况。53、被告人徐天来、徐敬亲等人银行卡交易明细、上海天渡财资产管理有限公司交易明细，证实徐天来非法吸收公众存款的资金往来情况。54、发破案经过、接处警工作登记表，证实2018年12月7日20时许，投资人报警，民警到现场后发现被告人徐天来被投资人围住无法离开，民警现场进行处置、调查，次日0时许，被告人徐天来主动到公安机关说明情况。原审法院认为，被告人徐天来变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐天来归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人徐天来有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。上诉人徐天来上诉理由为：在生产经营活动中，有违规行为，但是不至于犯罪，即便涉嫌非法吸收公众存款，情节也是显著轻微，不应作为犯罪处理；一审判决列出的证据，绝大部分都不符合事实；用南京益城会计事务所的审计报告作为认定非吸金额的核心证据是完全错误的；已向部分被害人退款，车辆折价45万抵押给贾秀琴，已返还给肖峰和王莉48万元；其构成自首。辩护人提出的辩护意见是：徐天来没有向社会不特定对象募集资金，徐天来不构成非法吸收公众存款罪；本案是普通的民事委托行为，上诉人案发前一直按合同约定正常返还收益，所筹集的资金没有用于非法挥霍，用于理财和企业正常经营；在资金链断裂后，上诉人主动清偿债务，将汽车抵押给贾秀琴，已返还给肖峰和王莉48万元，王莉出具情况说明，认可收到徐天来返还的48万元；徐天来应认定为自首。本院经审理查明的事实与一审一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。本院认为，上诉人徐天来变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人徐天来系坦白，可以从轻处罚。对于上诉人徐天来及其辩护人提出其没有向不特定社会公众集资，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人徐天来在未取得金融业务许可证的情况下，通过媒体、年会宣传、发放传单等方式向社会公开宣传，以资金合作、委托资产管理、基金投资等方式吸收资金，实质是以委托理财为名，向不特定的社会公众吸收资金，属于变相吸收公众存款的行为，而非普通的民事委托理财行为。上诉人徐天来将所吸收的巨额资金以自己的名义投入风险较高的股市进行投资，导致18786347.67元的投资款不能归还，给投资人造成了重大损失，犯罪情节并非上诉人所说显著轻微，依法应以非法吸收公众存款罪追究上诉人的刑事责任，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人所提用南京益城会计事务所的审计报告作为认定非吸金额的核心证据是完全错误的上诉理由，经查，南京益城会计事务所系具有鉴定资质的专业会计师事务所，根据公安机关委托依法对涉案的资金进行专项审计，审计程序合法，所出具的审计报告与其他证据相印证，可以作为证据使用，本院对该上诉理由不予采纳。对于上诉人徐天来及辩护人所提上诉人主动清偿债务，已返还给肖峰和王莉48万元的上诉理由和辩护意见，经查，虽然二审期间辩护人向本院提供了一份王莉签名的情况说明，但该说明并无资金往来的相关书证予以佐证，没有证明力，而非法吸收公众存款主要以吸收资金的数额作为定罪和处罚的依据，即使王莉认可收到徐天来返还的48万元，尚不足以对量刑产生影响，本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提徐天来构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，2018年12月7日晚，因投资人报警，公安机关接警到达现场，被投资人围住无法脱身的上诉人徐天来便与出警的民警一起到公安机关说明情况，其没有自愿接受司法机关处罚的到案主动性，不符合自首的构成要件，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二一年二月五日书记员  潘春节