贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1118号 上诉人（原审原告）王国亮，男，1969年12月29日出生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，驾驶员，住金沙县。 委托代理人（特别授权）陈启银，男，系金沙县新化法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）熊显才，男，1967年4月23日出生，汉族，贵州省金沙县人，初中文化，农民，住金沙县。 上诉人王国亮因与被上诉人熊显才土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2015)黔金民初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告王国亮一审诉称：原、被告均系同一村集体村民，双方均在本村享有承包地。原告的承包地位于马鞍山岔口洞，被告的承包地位于月亮坝粑粑丫口。2006年，原、被告双方经口头协商，原告将自己位于马鞍山岔口洞的承包地与被告位于月亮坝粑粑丫口的承包地互换至今。2014年，由于赤望高速征用了月亮坝粑粑丫口的土地，双方为此发生争议，导致征地补偿款迟迟不能下发。为此原告诉来法院，请求判决：1、确认判决原、被告双方互换承包地的协议有效，原告对换来的土地享有承包经营权；2、本案诉讼费由被告负担。 原审经审理查明：争议地位于金沙县××谟镇××（××）××坡组小地名月亮坝粑粑丫口。该土地是由被告熊显才一家7口人（分别是熊贵文、付连智、熊显碧、熊显才、熊显平、熊显俊、熊显会）以其父熊贵文为户主承包的土地。1993年，熊显才与候尚荣结婚，熊贵文便让熊显才及候尚荣管理使用争议地。2006年，熊显才及候尚荣租用了王国亮一家承包的位于马鞍山岔口洞的土地。之后，王国亮与候尚荣协商，将岔口洞的土地与本案争议地互换耕种。庭审中，原、被告双方对调换时间、调换方式及调换期限各执一词。 另查明：原告王国亮与被告熊显才妻子候尚荣对土地互换事宜未签订书面合同，对土地互换也未在土地发包方进行备案登记。王国亮分别于2013年和2014年两次将争议地转租给了他人使用。2014年，由于赤望高速征用了月亮坝粑粑丫口的土地，双方为此发生争议，原告诉来法院，请求判决如前诉请。庭审中，法院向双方当事人释明是否追加被告王国亮妻子候尚荣参加诉讼，原告表示不愿追加。 原判认为：本案争议的焦点是原告王国亮与被告熊显才妻子候尚荣达成的土地互换协议是否有效，王国亮是否取得了争议地的土地承包经营权： 首先：争议地是由被告熊显才一家7口人，分别是熊贵文、付连智（熊贵文妻子）、熊显碧、熊显才、熊显平、熊显俊、熊显会以熊贵文为户主承包的土地，熊显才妻子候尚荣未参与该争议地的承包。由于农村土地承包经营权作为一种用益物权，其流转实际是一种处分行为，任何权利的处分必须是以对该权利存在处分的权利为前提。因此，农村土地承包经营权的流转也必须存在有效的承包经营权，否则就是一种无权处分行为。因该土地为熊贵文一家7口人承包，尽管原告称1993年被告结婚（分家），其家庭内部已作了分配，但实质上该分配侵害了第三人的利益，特别是女性家庭成员的利益。因此，候尚荣无权处分。 其次，原告与被告熊显才妻子就互换土地而达成的口头协议，是一份土地承包经营权流转合同。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”的规定，原、被告签订承包地互换合同应当采用书面形式。原、被告未直未按规定采用书面合同，违反了上述法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，原、被告达成的承包地互换协议属于无效合同。 再次，原、被告互换承包地未经各自所在村民小组同意，也未报经了包方登记备案，违反了相关法律法规的规定，根据农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款“互换是指承包方之间为方便耕作或各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，原告未举证证明互换承包地已征得双方所在集体经济组织（村民小组）同意及取得了双方所在村民小组备案，因此，其互换行为应属无效民事行为。 最后，庭审中，原、被告双方就调换时间、调换方式及调换期限各执一词。对此，原告未提交充分的证据证明其主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，为此，对原告的这些诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告王国亮的诉讼请求。案件受理费人民币200元，减半收取100元，由原告王国亮承担。 上诉人王国亮不服原判，上诉称：上诉人用位于马鞍山岔洞口的承包地与被上诉人位于月亮粑粑丫口的承包地互换，时间已长达9年，原判以上诉人与被上诉人的互换行为，双方未签订书面合同、互换未向发包方备案、双方没有约定互换期限、互换是被上诉人的妻子与上诉人之间的约定等理由确认互换合同无效，驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律不当。依照相关法律规定，未签订书面合同，土地承包经营权互换未报发包方备案均不是确认合同无效的理由，上诉人的妻子和被上诉人之间约定后，双方将自己的土地交付耕种长达9年，双方当事人明知而不作否认表示，应视为同意双方之间土地承包经营权互换的事实。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，确认上诉人与被上诉人之间的土地承包经营权互换协议有效，上诉人对互换来的土地享有承包经营权。二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人熊显才未作书面答辩。 经二审审理查明：原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是：1、上诉人王国亮与被上诉人熊显才之妻候尚荣之间互换土地的行为是土地承包经营权互换还是临时互换耕种？2、互换协议是否有效？ 关于第一个争议焦点。上诉人王国亮提供的证人王某1、周某、田某、王某2等人均证实上诉人与被上诉人双方是互换土地，被上诉人熊显才提供的其弟熊显平的出庭证言也证实双方之间为调换土地，且王国亮在调换土地后将土地转租给其他人耕种几年，被上诉人熊显才夫妻均未提出异议。综合本案相关证据，上诉人王国亮与被上诉人熊显才之妻候尚荣签订口头协议时的约定，是上诉人王国亮将其拥有的马鞍山岔口洞之地与被上诉人熊显才家月亮坝耙耙丫口之地互换，并未特别约定双方之间为临时互换耕种。依照农村互换土地的习惯，双方的真实意思应理解为土地承包经营权互换。 关于双方互换协议的效力问题。本案上诉人王国亮与被上诉人熊显才之妻候尚荣互换协议达成后，双方均将土地交付给对方耕种管理几年，熊显才明知而未对互换并交互使用的事实提出异议，也以自己的行为表明其同意互换行为。该互换行为，虽未签订书面协议，未报发包方备案，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”之规定，双方当事人之间的土地承包经营权互换协议，未经发包方备案，不属于合同无效的法定理由。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”的规定，只属于义务性规定，不属于效力性强制性规定，因此，双方签订的互换合同虽属口头合同，但并不因此而无效。 综上，上诉人王国亮与被上诉人熊显才之妻口头约定的土地承包经营权互换协议双方当事人均已履行完毕几年，该协议不存在法律规定的无效性形，合法有效，上诉人王国亮上诉称本案的土地互换行为有效的上诉理由成立，予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院(2015)黔金民初字第1710号民事判决： 二、上诉人王国亮与被上诉人熊显才之妻候尚荣签订的土地承包经营权互换合同有效，王国亮享有双方争议的位于月亮粑粑丫口的土地的承包经营权。 一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，合计300元，由被上诉人熊显才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 代理审判员  代 珊 二〇一六年七月八日 书 记 员  胡 欢