云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终1648号上诉人（原审被告、反诉原告）关佳勋，男，汉族，1991年7月4日出生。委托代理人朱智、王仕恩，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）云南美城房地产开发有限公司。住所地：昆明市西山区丹霞路**号*楼。法定代表人吴光明，该公司董事长。委托代理人洪雨泉、陈伟航，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行。住所地：云南省昆明市金碧路中段建行大厦。负责人高升亮，该行行长。委托代理人杨建荣、赵杰，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人关佳勋因与被上诉人云南美城房地产开发有限公司（以下简称“美城公司”）、原审第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行商品房预售合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2013年11月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商品房购销合同》，约定由乙方向甲方购买六合天城（A2）地块第5幢第19层1912号房屋，价款为619335元。付款方式及期限约定为：“买受人首期支付319335元，付款日期：2013-11-25。其余价款300000元向银行贷款支付。”逾期付款的违约责任约定为:“自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止60天内，乙方按每天50元向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应向甲方支付合同总价款10%的违约金，已发生的相关交易税、费由乙方承担。乙方愿意继续履行合同，经甲方同意后，合同继续履行，自约定应付款期限届满后之日起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付未付款金额万分之三的违约金。”房屋交付期限约定为:“甲方应于2014年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。”逾期交房的违约责任约定为：“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方按乙方已付款的0.03%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。”房屋交接约定为:“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以书面或在公众媒体上发布公告的形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。”同日，原、被告还签订了《合同补充协议》，其中对关于贷款方式付款的约定为:“在银行发放贷款后至办理完房屋产权证及正式抵押手续，甲方担任乙方贷款担保人期间，如乙方不能按借款合同约定如期偿还按揭贷款本息，导致甲方承担担保责任的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应于甲方发出书面解约通知7日内，与甲方到相关部门办理完房屋抵押登记注销手续和合同备案登记注销等相关手续。如乙方已入住的，须在前述时间内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起办理合同备案登记注销手续之日止的房屋折旧费（折旧费按总价款40%的年折旧率计算），房屋如有毁损，乙方还应另行给予赔偿。同时乙方须按合同约定的总价款的10%向甲方支付违约金，并向甲方支付因履行担保责任所产生的各项费用。乙方购房支付的税费及装修、入住的各项支出损失，由乙方自行承担。”关于交付期限的补充约定为“‘建设单位组织验收合格’是指房屋单体建筑，经勘查、设计、施工、监理四个单位及甲方共同验收合格并签章。房屋取得上述单位验收签章的，即视为已具备交付条件。”关于房屋交接的约定为:“乙方同意该商品房具备合同及本协议约定交房条件后，由甲方按照合同约定的交房标准，将该商品房提前直接交付给乙方委托的第三人广东亚源集团有限公司。乙方自愿委托该公司代其向甲方办理接房手续（乙方须于签订合同时向甲方出具《代接房委托书》），甲方按协议约定将商品房交付该公司之日起，即视为甲方之交房义务履行完毕。”2013年11月26日，被告向原告支付首付款289335元。2013年11月27日，被告向原告支付购房款30000元。2014年2月24日，原告、被告、案外人关义、案外人孔庆芬与第三人签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告、案外人关义、案外人孔庆芬作为借款人向第三人借款2140000元用于购买六合天城A2地块5-1909、1910、1911、1912、1913、1914、1915、1916房屋，贷款期限为120个月；原告作为连带责任保证人，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；第三人将借款一次性划入原告的账户（账号为XXX）。2014年6月30日，第三人将上述借款打入原告的账户。2015年8月6日，第三人向原告发出《关于履行个人住房贷款担保义务的告知函》，称被告购买位于六合天城A2地块5幢1801至1816号、六合天城A2地块5幢1901至1916号房屋向第三人申请借款6800000元，原告为被告还款承担连带担保责任。截止于2015年8月5日，被告未按借款合同约定履行义务，第三人经过催收等程序确认被告已无还款意愿，共拖欠欠款本息及其他费用共计323598元。为确保第三人债权的实现，根据原告与第三人于2013年7月18日签订的《个人住房贷款担保业务合作协议》中因购买原告房产而向第三人申请贷款的借款人提供阶段性连带责任保证的约定，望原告履行个人住房贷款担保义务，为被告偿还拖欠贷款本息及截止2015年12月31日的贷款本息774841元。2015年8月12日，原告代被告向第三人偿还了贷款本息774841元。另，2014年12月10日，原告、云南地质工程勘察设计研究院（勘察单位）、林产工业规划设计院（设计单位）、云南世博建设监理责任有限公司（监理单位）、中国建筑第四工程局有限公司（施工单位）对六合天城总承包工程一标段5﹟楼进行工程终验，验收结论为合格。同日，广东亚源集团有限公司确认接收涉案房屋。2014年12月31日，原告在云南信息报刊登《交房公告》，通知业主六合天城项目将于2015年1月1日09：00起开始办理交房手续。后原告向一审法院提起诉讼，请求：一、解除原、被告签订的《商品房购销合同》及合同补充协议；二、被告向原告支付违约金62992.8元；三、由被告承担本案的全部诉讼费用。被告提起反诉，请求：一、原告赔偿被告违约金47592.12元（暂时从2014年12月31日计算至2015年10月31日）及判决生效之前的违约金（按已付款的0.03%乘以逾期天数计）；二、反诉费由原告承担。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，原、被告签订的《商品房购销合同》及合同补充协议系双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方在合同补充协议中约定在银行发放贷款后至办理完房屋产权证及正式抵押手续，原告担任被告贷款担保人期间，如被告不能按借款合同约定如期偿还按揭贷款本息，导致原告承担担保责任的，原告有权解除合同，同时被告须按合同约定的总价款的10%向原告支付违约金。现被告没有按照借款合同的约定向第三人偿还相应的贷款本息，导致原告作为担保人承担了部分担保责任，原告享有单方解除权的条件已经成就，原告作为解除权人可以解除合同，一审法院对原告要求解除《商品房购销合同》及合同补充协议的诉讼请求予以支持。至于原告主张的违约金62992.8元。按照原、被告在合同补充协议中的约定，被告应按合同总价款的10%向原告支付违约金，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合本案合同的履行情况、被告的过错程度以及当事人的预期利益，原告主张的违约金过高，一审法院酌情支持违约金30966.75元。原、被告在《商品房购销合同》中约定原告应于2014年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合约定的房屋交付给被告。而双方在补充协议中约定“经建设单位组织验收合格”是指房屋单体建筑，经勘查、设计、施工、监理四个单位及原告共同验收合格并签章。房屋取得上述单位验收签章的，即视为已具备交付条件。涉案房屋于2014年12月10日经勘查、设计、施工、监理四个单位及原告组织终验，验收结论为合格。按照双方的约定，涉案房屋已于2014年12月10日具备双方约定的交付条件。对此，一审法院认为虽然在商品房买卖中，《商品房购销合同》中一般约定以“该商品房经验收合格”作为交付条件,“商品房经验收合格”一般以房地产开发企业组织勘察、设计、施工、监理等单位进行工程竣工验收并出具验收合格意见作为认定房屋经验收合格的依据。但是规划、公安消防、环保等专业部门尚未出具认可性意见的，不应认定房屋已经验收合格。房地产开发企业交付上述房屋的，买受人有权拒绝接收，房地产开发企业应当承担逾期交房的违约责任。但买受人接收后又以交付的房屋“未经验收合格”为由主张逾期交房的，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，房屋在这种情况下已经转移了占有，也就是房地产开发企业已经将房屋交付给买受人。买受人在接收房屋后，可以向房地产开发企业主张瑕疵履行责任。本案双方约定原告将涉案房屋交付给广东亚源集团有限公司即视为原告履行完毕交房义务。而广东亚源集团有限公司于2014年12月10日确认接收涉案房屋。在涉案房屋已经转移占有的情况下，被告反诉要求原告支付从2014年12月31日起至判决生效之前的逾期交房违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，故不予支持。至于第三人提出的因其已向五华区人民法院提出解除借款合同的诉讼请求，故本案应中止审理。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百五十条第一款：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”之规定，本案并不符合诉讼中止的情形。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条第一款之规定，判决:“一、解除原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司与被告（反诉原告）关佳勋于2013年11月25日签订的《商品房购销合同》及合同补充协议；二、被告（反诉原告）关佳勋于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司支付违约金30966.75元；三、驳回原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）关佳勋全部的反诉请求。”本诉案件受理费2009元，由美城公司承担600元，由关佳勋承担1409元，反诉案件受理费495元，由关佳勋承担。一审判决宣判后，关佳勋不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第四项，即“驳回被告（反诉原告）关佳勋全部的反诉请求”；二、改判支持上诉人的一审全部反诉请求。其上诉的事实与理由为：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定由案外人广东亚源集团有限公司代上诉人接房的事实错误。被上诉人在一审中所提交的《代接房委托书》系不真实的委托，上诉人并未在《代接房委托书》中签字或捺印确认，仅有上诉人的印章，上诉人虽将印章交由被上诉人在签订商品房购销合同时使用，但并未授权被上诉人可以在《代接房委托书》中盖章，上诉人自始至终也未见到过《代接房委托书》，故上诉人并无授权广东亚源公司代为接房的意思表示。二、涉案房屋并未达到竣工交付的条件。根据《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定:“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”的规定，本案中，涉案房屋只是组织了勘查、设计、施工、监理四个单位进行内部验收，并未依该条例的规定进行验收并达到验收条件，也未有相应的竣工验收备案登记表，故涉案房屋并未达到交付的条件。三、一审法院审理本案的程序错误。一审法院未追加广东亚源集团有限公司作为第三人参加诉讼，不能查清《代接房委托书》的具体签订情况，不利于查清本案事实，故广东亚源公司应作为第三人参加本案诉讼。综上，请求二审法院在查清本案事实后改判支持上诉人的上诉人请求。被上诉人美城公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行答辩称：一、第三人不是《商品房购销合同》的当事人，对于是否解除合同第三人不发表意见；二、《商品房购销合同》解除与否，不能免除买卖双方和第三人签订的借款合同中的还款义务；三、由于上诉人违反与第三人的借款合同约定，第三人已经向五华区法院提出解除借款合同的诉讼请求，第三人建议本案中止审理，待被上诉人履行完毕连带保证责任后另行处理。二审中，被上诉人向本院提交以下新证据：一、竣工验收备案证明书，欲证实涉案房屋已办理竣工验收备案证明书，已达到竣工及交付的条件；二、补充协议，欲证实关佳勋已实际接房，并委托施工单位对涉案房屋进行装修。经质证，上诉人对证据一的真实性无异议，但认为该竣工验收备案登记表载明的时间为2015年6月30日，合同约定的交房时间为2014年12月31日前，故可以证实被上诉人并未按合同约定的时间交付涉案房屋；对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议，认为上诉人所购涉案房屋系用于开办酒店，因涉案房屋的结构不适合，故在正式交房之前，上诉人要求被上诉人针对涉案房屋的结构进行改造，但涉案房屋并未改造完毕亦未交付。第三人对被上诉人提交的证据不予发表质证意见。因上诉人对被上诉人所提交的证据真实性无异议，故本院予以确认。上诉人及原审第三人无新证据向本院提交。对于一审判决认定的事实，上诉人提出以下异议：广东亚源集团有限公司接收涉案房屋并未得到上诉人的授权，其接房不能视为上诉人接房,上诉人也未收到任何的接房材料。除此之外，各方当事人对一审法院确认的其他事实无异议。对各方无异议的事实，本院予以确认。针对上诉人提出的异议，本院将在本院认为部分予以评述。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、涉案房屋是否达到竣工交付条件？二、被上诉人是否应承担逾期交房的违约责任？本院认为：首先，针对上诉人认为涉案房屋未达到竣工交付的条件。根据《合同补充协议》中第三条第2款之约定:“建设单位组织验收合格“是指房屋单体建筑，经勘察、设计、施工、监理四个单位及甲方共同验收合格并签章。房屋取得上述单位验收签章的，即视为已具备交付条件。”因双方对房屋的交付条件已作了明确约定，且被上诉人也提交了《工程竣工验收证明书》，证实涉案房屋已于2014年12月10日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的共同签章确认已竣工验收，因此，涉案房屋已达到了合同约定的竣工交付条件，上诉人所提涉案房屋不具备交付条件的上诉理由无事实依据，本院不予支持。其次，针对上诉人认为其未接收涉案房屋的问题。上诉人主张其并未委托广东亚源集团有限公司公司代为接房，也未出具过《代接房委托书》。对此，本院认为，根据双方于2013年11月26日所签订的《合同补充协议》中第六条的约定:“乙方（关佳勋）同意：该商品房具备合同及本协议约定交房条件后，由甲方（美城公司）按照合同约定的交房标准，将该商品房提前直接交付给乙方委托的第三人广东亚源集团有限公司。乙方自愿委托该公司代其向甲方办理接房手续（乙方须于签订合同时向甲方出具《代接房委托书》，甲方按协议约定将商品房交付该公司之日起，即视为甲方之交房义务已如约履行完毕。乙方与该公司之间因接房产生的争议与甲方无关。”上诉人对于该协议书的签订及内容无异议，故可以证实其已委托广东亚源集团有限公司代为接房。同时，根据被上诉人于一审中所提交的《代接房委托书》，其中加盖了上诉人的印章，上诉人对于该印章的真实性无异议，但认为该印章系交由被上诉人便于办理购房手续，其并未出具过或委托被上诉人出具过《代接房委托书》，对此，本院认为，上诉人在将印章交付由被上诉人使用时应知晓相应的后果及风险，并且《合同补充协议书》中明确约定上诉人在签订合同时应向被上诉人出具《代接房委托书》，即使被上诉人依据该约定使用上诉人的印章并出具《代接房委托书》并未违反合同约定也未损害上诉人的利益。另外，根据被上诉人所提交的《收楼确认书》，广东亚源集团有限公司已接收了涉案房屋，且上诉人与云南科达装饰设计工程有限公司签订了《补充协议》，已实际对涉案房屋进行装修改造，上述证据也能够证实其已经实际接收涉案房屋并管理使用，故本院对上诉人所提其未出具过《代接房委托书》并委托广东亚源集团有限公司代为接房的异议及上诉理由不予支持，其要求追加广东亚源集团有限公司作为第三人参加诉讼的主张也无法律依据，故一审判决驳回上诉人要求被上诉人承担逾期交付涉案房屋的违约金请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人所提上诉请求及事实与理由均不能成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费495元，由上诉人关佳勋承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  郑会利代理审判员  符圆圆代理审判员  邓林春二〇一六年七月七日书 记 员  吴 帅