天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1391号上诉人（原审原告）：天天家庭购物传媒（天津）有限公司，住所地天津市空港经济区东十一道****。法定代表人：吴雪，董事长。委托诉讼代理人：吕靖煜，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：陈萌，女，1986年9月14日出生，汉族，户籍地天津市滨海新区，现住天津市滨海新区。上诉人天天家庭购物传媒（天津）有限公司（以下简称天天公司）因与被上诉人陈萌劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初20482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天天公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判天天公司无须给付陈萌2019年12月工资1,408元、2020年1月工资6,618元、2020年1月法定节假日加班费1,029元、违法终止劳动合同赔偿金85,958.1元；2．判令陈萌承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1．一审对陈萌调整后的2019年12月及2020年1月的基本工资数额认定存在瑕疵。天天公司对陈萌的工资调整已经通过职工代表大会决议，且双方劳动合同中明确约定天天公司可根据自身经营状况发生重大变化而对陈萌工资进行调整。同时，天天公司因持续亏损而停止经营，根据双方劳动合同约定，天天公司可根据公司规章制度调整陈萌工作岗位。2．陈萌提交的终止劳动的《通知》为电子证据，陈萌未提交其他证据做辅助，该证据存在瑕疵。陈萌辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。天天公司向一审法院起诉请求：1．撤销天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会作出的津保劳人仲裁字［2020］第50240号仲裁裁决书，改判驳回陈萌的全部诉讼请求；2．判令天天公司无须给付陈萌2019年12月工资1,408元；3．判令天天公司无须给付陈萌2020年1月工资6,618元；4．判令天天公司无须给付陈萌2020年冬季采暖补贴325元；5．判令天天公司无须给付陈萌2020年1月法定节假日加班费1,029元；6．判令天天公司无须给付陈萌违法终止劳动合同赔偿金100,016元；7．判令陈萌承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈萌于2015年8月4日入职天天公司单位工作，任职节目制作主持人。双方于2019年8月2日签订无固定期限劳动合同。陈萌自2018年10月至2019年11月的基本工资为7,458元，工资构成为基本工资＋考核工资（浮动＋＋岗位津贴800元/月＋餐补（浮动＋＋奖金（浮动＋＋加班费（浮动）-个人社保部分820元-个人住房公积金部分820元。2019年12月，天天公司将陈萌基本工资调整为6,050元，并增设利润提成（浮动）一项。天天公司为陈萌支付工资至2019年12月，为陈萌缴纳社会保险及住房公积金至2020年1月，未向陈萌支付2020年冬季采暖补贴。2020年1月30日，天天公司通过钉钉软件向陈萌发送《通知》，载明：目前公司已经停止经营，进入清算状态。为了保障您的工作稳定，公司为您在其他公司安排了相应的岗位，经双方多次协商，您未接受公司安排的工作。因公司已停止经营，已无岗位安排且无经济负担能力。公司与您的劳动关系于2020年1月31日终止，请您于2020年2月3日前到公司与人事部协商解决方案。如因特殊情况无法到公司，请通过电话、微信、钉钉的方式与人事部另行约定协商时间。因双方协商未果，陈萌于2020年2月27日向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月30日做出津保劳人仲裁字［2020］第50240号仲裁裁决书，裁决：“1．被申请人给付申请人2019年12月工资差额1,408元；2．被申请人给付申请人2020年1月工资6,618元；3．被申请人给付申请人2020年冬季采暖补贴325元；4．被申请人给付申请人2020年1月法定节假日加班费1,029元；5．被申请人给付申请人违法终止劳动合同赔偿金100,116元；6．驳回申请人其他仲裁请求。天天公司不服，故起诉”。另查，陈萌在2020年1月1日到天天公司单位加班，上班打卡时间为12：54，下班打卡时间为21：49。一审法院认为，关于天天公司要求无须向陈萌支付2019年12月工资差额的主张，根据相关法律规定，用人单位降低劳动者基本工资属于对劳动合同的重大变更，应与劳动者协商一致。本案中，天天公司将陈萌2019年12月基本工资由7,458元/月调整为6,050元/月，但其提供证据不能证明已与陈萌就该事项协商一致，亦不能证明该调整具有合法依据，故其应向陈萌补发2019年12月工资差额1,408元（7,458元-6,050元）。关于天天公司要求无须向陈萌支付2020年1月工资的主张，庭审中，天天公司认可其并未向陈萌支付2020年1月工资，根据法律规定，其应向陈萌支付。对于陈萌2020年1月工资数额问题，陈萌主张其工作至2020年1月31日，天天公司仅认可陈萌工作至2020年1月20日，但天天公司未提供相关考勤记录予以佐证，而考勤记录作为用人单位掌握管理的证据，应当由天天公司提供，其不提供，应承担举证不能的责任，故对其该意见不予采纳。另外，结合2020年1月24日至31日为国家法定节假日期间的事实，一审法院认定天天公司应向陈萌支付2020年1月全勤工资。天天公司、陈萌均未对工资构成中浮动工资部分提供证据，故认定天天公司按照陈萌工资构成中固定工资部分向陈萌支付2020年1月工资，为6,618元（基本工资7,458元＋岗位津贴800元-个人社保部分820元-个人住房公积金部分820元）。关于天天公司要求无须向陈萌支付2020年1月1日加班费的主张，陈萌提供了钉钉打卡记录对加班事实予以证实，天天公司应按照法律规定向其支付加班费。陈萌认可按照加班8小时计算加班费为1,029元（7,458元÷21.75天÷8小时×8小时×3倍），未超出法律规定，予以支持。关于天天公司要求无须向陈萌给付2020年冬季采暖补贴的主张，庭审中，天天公司认可按照仲裁裁决结果向陈萌支付325元，结合终止劳动合同的时间，该数额符合法律规定，予以支持。关于天天公司要求无须向陈萌支付春节补助的主张，因陈萌未提供证据证实双方对该补助存在约定，陈萌该要求无事实和法律依据，对天天公司主张无须向其支付的请求，予以支持。关于天天公司要求无须向陈萌支付违法终止劳动合同赔偿金的主张，根据天天公司向陈萌发送的《通知》内容“公司与您的劳动关系于2020年1月31日终止”，可知，天天公司单方向陈萌做出终止劳动合同关系的意思表示。天天公司主张系因其经营遇到困难，且已进行经济性裁员备案，但未提供证据证实，不予采纳。天天公司单方终止劳动合同关系的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，应向陈萌支付赔偿金。结合陈萌2019年2月至2020年1月的平均工资及其在天天公司工作年限，天天公司应向陈萌支付的违法终止劳动合同赔偿金为85,958.1元（9,550.9元×4.5个月×2倍）。判决：“一、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付陈萌2019年12月工资差额1,408元；二、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付陈萌2020年1月工资6,618元；三、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付陈萌2020年冬季采暖补贴325元；四、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付陈萌2020年1月1日法定节假日加班费1,029元；五、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付陈萌违法终止劳动合同赔偿金85,958.1元；六、驳回天天家庭购物传媒（天津）有限公司的全部诉讼请求；七、驳回陈萌的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告天天家庭购物传媒（天津）有限公司负担（已交纳）”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，用人单位降低劳动者工资应与劳动者协商一致。本案天天公司未经与陈萌协商便调整陈萌工资于法无据，一审法院判令天天公司支付相应期间工资及差额并无不当，本院予以维持。天天公司向陈萌发送的《通知》内容明确载明劳动关系终止，天天公司二审主张终止劳动合同未生效没有事实依据，本院亦不予支持。天天公司的其他上诉主张亦依据不足，本院不予支持。综上所述，天天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天天家庭购物传媒（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓晓萱审判员  解 童审判员  武耀明二〇二一年二月三日法官助理王玉珺书记员冯哲思附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。