安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终31号 原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张熊,男,汉族,1989年5月23日出生于安徽省桐城市，大专文化,无业,户籍地桐城市,现住桐城市。因殴打他人于2017年10月15日被桐城市公安局行政拘留七日并处罚款人民币五百元;因引诱、容留、介绍卖淫于2018年8月1日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十三日;因非法买卖、储存危险物质于2018年11月8日被桐城市公安局行政拘留七日、收缴作案工具加油机等。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月15日被合肥市公安局蜀山分局刑警三大队抓获，次日被桐城市公安局刑事拘留;2019年12月16日经桐城市人民检察院批准逮捕,同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于潜山市看守所。 指定辩护人黎小惠，安徽长江人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张贤海,男,汉族,1988年1月2日出生于安徽省合肥市长丰县,初中文化,无业,户籍地长丰县,现住合肥市长丰县。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月14日被合肥市公安局瑶海分局花冲派出所抓获，次日被桐城市公安局刑事拘留;2019年12月16日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 指定辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。 原审被告人柏家乐,男,汉族,1989年2月24日出生于安徽省桐城市,中专文化，个体经营快餐店,户籍地桐城市,现住桐城市经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月15日被桐城市公安局刑事拘留,同年12月6日被该局取保候审。2020年2月14日被桐城市人民检察院取保候审。 原审被告人严涛,男,汉族,1991年7月8日出生安徽省桐城市,大专文化,无业,户籍地桐城市。因引诱、容留、介绍卖淫于2018年8月1日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十三日。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月14日被桐城市公安局刑事拘留,同年12月6日被该局取保候审。2020年2月14日被桐城市人民检察院取保候审。 安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人张熊、张贤海、柏家乐、严涛涉嫌犯非法经营罪一案，于2020年11月25日作出（2020）皖0881刑初181号刑事判决。原审被告人张熊、张贤海不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人张贤海为牟取非法利益,在未取得危险化学品经营许可资质的情况下非法从事危化品汽油的采购、销售活动。2018年9月至2019年11月,被告人张贤海通过微信或支付宝收取被告人张熊等人支付的购油款后,从上线微信昵称“李坤”处购进汽油并安排驾驶员发往桐城,销售给张熊等人,累计销售金额人民币976490元，非法获利约人民币14.2万元左右。 被告人张熊明知无危险化学品经营资质,非法从被告人张贤海处购进危化品汽油,在桐城市华宇玻璃厂对购进的汽油进行称重,并转运至桐城市地下储油点存放。其后,张熊本人或安排被告人柏家乐、严涛驾驶厢式货车抽取油品,在和平东路××底联系私家车用户,以5.7元／升的价格销售,累计销售金额人民币107万余元,非法获利10万余元。 2019年2月至2019年11月13日,被告人柏家乐、严涛先后参与非法经营汽油活动,按照被告人张熊要求向被告人张贤海支付购油款,并在和平东路××底,给私家车车主加油,收取加油款。其中2019年2月至同年9月,柏家乐累计参与销售金额人民币50余万元,非法获利3万元左右;2019年9月至2019年11月13日案发,严涛累计参与销售金额人民币20余万元,非法获利2万元左右。 2019年11月13日,桐城市公安局、应急管理局在执法巡查时,于桐城市和平东路××底现场查获正在给客户加油的被告人严涛,扣押改装厢式货车一辆（车牌号皖Ａ×××××）以及汽油泵一台，输油管二根、存油罐一台等设备。同年11月21日,公安机关在位于桐城市地下储油点查获尚未出售的汽油1200千克,经鉴定该批汽油抗爆指数、乙醇含量等多项质量指标不合格。同日，桐城市公安局立案侦查。同月14日，被告人张贤海被合肥市公安局瑶海分局花冲派出所抓获；同月15日，被告人张熊被合肥市公安局蜀山分局刑警三中队抓获，被告人柏家乐被桐城市公安局抓获。 案发后,被告人柏家乐、严涛分别向公安机关退缴违法所得人民币3万元、2万元。 庭审中，公诉机关结合张熊的庭审表现，变更量刑建议对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。 上述事实有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实： 1、物证 现场查获的改装箱式货车（车牌号皖Ａ×××××）一辆、汽油泵一台、小型红色油管二根、存油罐一个、被查扣的汽油1200ｋｇ、手机5部。 2、书证 （1）人口信息查询，证实四被告人的身份信息，且四被告人具有完全刑事责任能力。 （2）桐城市应急管理局出具的证明，证实四名被告人均未办理《危险化学品经营许可证》。 （3）桐城市金神镇存油点称重单情况、扣押清单，证实称重情况及扣押汽油泵、输油管、汽油、存油罐等情况。 （4）加油客户周某1、叶某加油支付油款截图及统计表，证实周某1与叶某在被告人的加油点加过油。 （5）张贤海银行流水查询，证实张贤海给上线供油人“李坤”转账的事实。 （6）微信及支付宝转账记录，证实张贤海通过支付宝分别收取张熊、柏家乐、严涛购油款142500元、254790元、76000元；通过微信分别收取张熊、柏家乐、严涛购油款210900元、180800元、111500元，合计976490元。 （7）安徽省政府非税收入一般缴款书，证实被告人柏家乐退缴违法所得人民币3万元，被告人严涛退缴违法所得人民币2万元。 （8）到案经过及情况说明，证实被告人张贤海、张熊、严涛、柏家乐均系抓获归案。 （9）犯罪记录查询，证实各被告人前科劣迹情况。 3、证人证言 （1）周某1（加油客户）的证言，证实其加了一个微信名叫“年少轻狂”的微信好友，微信号为“ｂａｉｊｉａｌｅ1234”，在一个微信群里有人发布加油车位置、加油价格，自己在这个私人加油点加了7次95＃汽油。加油的位置在古井大酒店前面大桥下面，一辆白色的箱式货车加油，车牌号为皖Ａ×××××。自己在这里加了1400元左右的油。 （2）叶某（加油客户）的证言，证实其从2019年4月份至7月份在和平路桥底一个私人加油点加了汽油。一个微信“年少轻狂”的在微信群里发了加油的信息并加了自己好友，私发了加油的位置。加油是通过一个白色箱式改装的油罐车，一共加了1200元钱的汽油，5月份的时候是通过一个面包车加的汽油。 （3）周某2（华宇玻璃厂门卫）的证言，证实从2018年底到2019年11月份，被告人张熊每月两三次凌晨来华宇玻璃厂找自己帮忙给大油罐车、装有小油罐的白色厢式货车称重，每次10元，前后给自己称重费用合计200元左右。 4、被告人供述与辩解 （1）张贤海的供述，证实其从2018年夏天开始销售汽油，从河南一个微信昵称为“李坤”的那里进货，92#和95#汽油，因为油价每天都在变化，所以进货价格在每吨5400元到6400元浮动。每次进货确定好价格后，“李坤”通过物流的油罐车运到其指定的地点，其支付5500元运费，卸货后通过银行转账、支付宝、微信或现金给驾驶员带回去的方式支付油款。其主要是做中间商，赚取差价，桐城的客户张熊有需要，其就联系李坤，告诉他地址。一般都是在桐城市华宇玻璃厂称重，然后张熊他们再带车子前往卸油地点卸货。张熊先后有两个合伙人，每次都是张熊联系其，然后其他两个人付油款给其。张熊是从2018年9月份开始找其买油的，一吨汽油6500元上下两百元浮动，平均摊4.8元一升。一开始是他自己通过微信或支付宝转账给其，2019年2月份后，大多数情况都是其他两个合伙人支付的了。从2018年9月份以来，他总共从其处购进了价值966490元的汽油。张熊为了自己谋利，和其约定，卖给他时是6400元/吨，但其实际得到5800元/吨，剩下的其再返给张熊，张熊每吨赚取600元的差价。所以表面上其获利15万元，但实际上其只得到了6万元。 （2）张熊的供述，证实2018年10月份左右，其在合肥市加私油的时候，有人推荐张贤海可以搞汽油，这样其就加了张贤海的微信“吉吉国王”，微信里面和他商量好准备从他那里进油，双方在合肥见面后谈好从他那里按照6000元/吨左右的价格购进95#汽油，约定先微信、支付宝付给他油款，然后由张贤海发货。谈好后，其第一次花7000元从张贤海那里购买了一台黑户头的五菱面包车，从他那里购买了6000元左右大约一吨的汽油，其将车子放在实验中学后面王墩村回迁房旁边空地上面销售。后来因为觉得运费太高，影响利润，所以花一万多买了一辆二手的黑户头厢式货车，又从合肥一个被称为“程罐子”的那里购进了加油机和油罐。其每次和张贤海联系好，他就安排油罐车将油送到桐城，到华宇玻璃厂进行称重，这是和厂门卫谈的，每次给30元，然后将油运到乡下卸下。将油用泵排到油罐里，取油就用泵排出。大约到2019年元月份，其朋友柏家乐从外地回来，没有事情干，想跟着其搞汽油销售，先准备二个人一起干，给他一半股份，但出了事要承担责任，柏家乐考虑风险，没有同意拿股份，后其就和他谈好，每月给他开4000元工资，补助他600元的加油误差，平时由他建立微信群联系私家车主来加油。其要求他每天早上8点到晚上8点，每次购进2-3吨汽油，10天左右销售掉，每天营业额在1000到3000元，每批油要销售完之前，柏家乐将加油机屏幕数据用微信拍照给其，双方对账。由其联系张贤海进油，其让柏家乐将销售的汽油款打给张贤海，不够的其再转给张贤海。因柏家乐加油期间利润不多，双方慢慢的产生矛盾，到了今年9月份，他说不想搞了，其就让朋友严涛跟着其搞，严涛做事比较认真，他搞的2个多月，每月利润大约能赚5000元左右，直至被公安机关抓获。其总的销售了大约96万余元的汽油，获利十万余元，支付给柏家乐工资及补助5万余元，支付严涛工资2万余元。2019年7月份以来，由于柏家乐加油的期间利润比较低，其就和张贤海背着柏家乐商议，原本6000元/吨的汽油，抬高进价到6500元/吨，这样其每吨私下赚500元，用这种方式其赚了8000元左右，其中5000元其分给了严涛。 （3）柏家乐的供述，证实在2018年年底回来，经一个朋友介绍在张熊销售汽油点加了一次汽油，当时张熊自己现场销售，当时汽油很便宜，后来其就找到张熊，想跟他后面做这个经营汽油的生意，当时就张熊自己在搞，严涛不在，后来其参与了，约定每个月4000元工资，干了一个月，张熊、严涛和其商量要给其20%的股份，其怕承担风险，没有同意。其和张熊一起经营汽油，直到今年8月底，桐城严打，其担心出事，就没干了，后来张熊找到严涛，严涛继续跟他后面销售汽油。购油到销售的流程是张熊和微信“吉吉国王”的人联系后，“吉吉国王”安排油罐车送油到桐城，张熊将位置发给他，到桐城市华宇玻璃厂进行过磅称重，称重时其或张熊在现场，拍摄照片发给“吉吉国王”，便于结账也防止个人私下出售赚钱，然后就带送油车去卸油。自2019年2月1日至2019年7月28日共计分21笔微信转账给“吉吉国王”购油款计170800元，自2019年2月25日至2019年7月28日共计支付宝转账给张贤海购油款计254790元。根据其支付给张贤海的油款及每吨油的价格，其销售的汽油金额大约502063元，每月张熊给其开4000元工资，加上油差补助600元左右，其给张熊做事期间大概拿了3万元。其知道他们没有危化品运输经营许可证，当时其没有事干，就想着赚点钱。 （4）严涛的供述，证实其之前晓得张熊就在桐城市金瑞古井大酒店边上的桥底下通过油罐车向桐城许多车主销售汽油，其也加过，那时都是柏家乐负责销售加油，大概在今年9月份左右，其由于经济棘手，有许多贷款没有还，就找到了张熊，张熊与其谈后，让其跟他后面私下干销售汽油，于是其同意了。谈好他负责从“吉吉国王”手上进油，其负责每日对外进行销售以及支付张熊购进的汽油费用给“吉吉国王”。其建了一个微信群，朋友之间互相拉人进来，其就在群里发布卖汽油的信息和地点，其卖的汽油都是95#，每升比加油站便宜一块五左右，所以有人愿意来这加油，慢慢生意就做起来了。其先后建了3个微信群，分别有成员100多人、60多人和200多人。一开始和张熊谈的是利润三、七开，但是出了问题要承担责任。搞了两个月后其算了一下，按照三七开还不如每月拿5000元工资，其就要求拿工资。2019年9月份至2019年11月13日微信转账给张贤海购油款111500元，支付宝转账76000元，合计187500元，根据其支付给张贤海的购油款及每吨油的价格，其参与销售的汽油总额为216346元，其获利大约2万元。 5、勘验、检查、辨认笔录 （1）现场笔录及照片，证实2019年11月13日桐城市公安局会同相关职能部门在和平路桥下联合执法，对现场发现的被告人严涛利用厢式货车内油罐对私家车进行加油的行为进行处理，依法传唤被告人严涛到公安机关接受调查。 （2）勘验笔录及照片，证实2019年11月21日，桐城市公安局治安大队依法押解被告人张熊前往存储汽油点，在桐城市房屋内发现张熊所述的排油泵和输油管两根，在该房屋北边4米处地下，检查出油罐出油口和气门，联系桐城市应急管理局执法大队人员现场将汽油排出，并称重扣押，现场存储汽油净重为1200ｋｇ。 （3）指认笔录及照片，证实经严涛指认，桐城市华宇玻璃厂为称重地点，每次称重经办人为该厂的门卫周某2。 （4）叶某辨认微信名“年少轻狂”是被告人柏家乐。 6、鉴定意见 检验报告证实经山东精准产品质量检测有限公司检测，送检的92#汽油经检测，按照国标《车用乙醇汽油（E10）》标准检验该批汽油抗爆指数、乙醇含量等多项质量指标不合格。 7、视听资料 现场抓获视频，证实抓获的过程等。 8、电子数据 支付宝调取数据、微信调取数据，证实微信、支付宝支付购油款情况。 原判认为：被告人张熊、张贤海、柏家乐、严涛违反国家法律法规，在没有取得危险化学品经营资质的情况下，非法从事危化品汽油买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成了非法经营罪且属共同犯罪。公诉机关对其指控罪名成立。被告人张贤海、柏家乐、严涛归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人柏家乐、严涛已退缴了违法所得，可酌定从轻处罚。被告人张贤海、柏家乐、严涛认罪认罚，依法可从宽处罚。对被告人的辩护人与上述情节相关的意见予以采纳。根据法律规定，违法行为构成犯罪被判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。故张熊自2018年10月29至11月7日因非法买卖、储存危险物质被桐城市公安局行政拘留的七日（拘留期限自2018年11月8日至15日）应予折抵其被判处的刑期。根据本案的事实、性质、情节和社会危害后果，结合被告人柏家乐、严涛所在的社区对其社会影响评价，可以对其适用非监禁刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人张熊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元。二、被告人张贤海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人柏家乐犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人严涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人柏家乐退缴的违法所得人民币三万元，被告人严涛退缴的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人张熊违法所得人民币十万元、张贤海违法所得人民币十四万二千元，上缴国库。六、扣押在案的厢式货车一辆（车牌号皖Ａ×××××）以及汽油泵一台，输油管二根、存油罐一台等设备和手机五部予以没收，由扣押机关上缴国库。查获的1200ＫＧ汽油由桐城市公安局依照相关规定进行处理。 宣判后原审被告人张熊、张贤海均不服，提出上诉。上诉人张熊上诉提出:1、一审法院认定事实错误，本案系上诉人伙同黄胜利、袁良希共同经营汽油，所获利润由黄胜利、袁良希张熊3人分成。2、一审判决认定黄胜利、袁良希是否与上诉人合伙从事非法经营汽油不影响对上诉人非法经营汽油行为的认定,但本案涉罪所处刑罚是双罚制，对上诉人非法获利的数额认定以及对上诉人罚金的数额均有一定的影响。 其辩护人提出：1、原判认定事实错误，首先是否共同经营、共同获利，对本案罪名的认定没有影响，但对上诉人张熊在本案中的作用及获利数额均有影响。其次，原审对上述事实未查清，而上诉人张熊基于涉案全部的经营收入事实情况下，对其量刑明显过重，罚金金额也明显过高。2、上诉人在庭审中如实供述其与黄胜利、袁良希共同出资合伙经营的犯罪事实已经公安机关查证，上诉人具有坦白情节，应当酌情从轻处罚。3、上诉人在庭审中如实供述其他的犯罪事实，并没有否认其犯罪事实，且其供述公安机关也予以查证。原判认定上诉人张熊当庭否认犯罪事实，不认定其认罪认罚，没有事实和法律依据。认罪认罚应当予以认定。综上，原审认定事实不清，证据不足，量刑明显过重，请求二审法院查明案件事实予以改判，对上诉人从轻予以处罚。 上诉人张贤海提出：1、涉案获利金额没有十五万元；2、所有的销售都是别人在操作，我没有参与，我只是介绍了一些货源，从中获取介绍费；3、其父母体弱多病，两个孩子幼小没有经济来源，认罪认罚，系初犯。请求二审法院对其判处缓刑。 其辩护人辩护提出：1、辩护人对原审人民法院判决上诉人张贤海犯非法经营罪的罪名及本案基本事实不持异议。2、原审法院对上诉人张贤海的部分量刑情节认定错误，导致量刑畸重，应当予以纠正。⑴本案上诉人张贤海实际获利应当认定为6万元。⑵上诉人张贤海应当认定为自首。⑶本案审理过程中，上诉人张贤海一审庭审中当庭认罪，酌情予以从轻处罚。综上所述，原审法院在对上诉人张贤海在量刑时对量刑情节认定错误，没有充分考虑本案犯罪事实及上诉人量刑情节所作出的判决，量刑畸重。请求二审人民法院依法纠正。 本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定的证据均经一审庭审举证、质证和查证属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人张熊、张贤海及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据。 针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实及在案证据，综合评述如下： 对于上诉人张熊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人张熊在庭审中如实供述其与黄胜利、袁良希共同出资合伙经营的犯罪事实，经公安机关查证立案，上诉人构成坦白情节，但不影响对张熊非法经营汽油行为的认定，原审法院量刑也在幅度刑范围内，对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 对辩护人提出上诉人张熊承认自己犯罪，不属于翻供，仍应认定自愿认罪认罚的辩护意见，经查，上诉人张熊在庭审中只承认其参与非法经营的数额为30万余元，而张贤海的供述、张熊的微信、支付宝转账购油款及证人周某2的证言证实，张熊参与非法经营的数额为107万元左右，否认了大部分的犯罪事实，不能认定为认罪认罚，对辩护人此节辩护意见，不予采纳。 对于上诉人张贤海及其辩护人认为其获利6万元左右的意见，经查，张贤海的供述及微信转账记录等证据证实其从“李坤”处购进汽油后加价销售给张熊，从中赚取差价15万元，张熊供述其通过虚报价格从张贤海处赚取8000元左右，原判对该8000元已从张贤海的获利中予以扣除。对于张贤海辩称返利给张熊9万元的辩解无相关证据予以证实，对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 上诉人张贤海认为其没有参与张熊等人的销售行为，只是介绍一些货源，从中获取介绍费。经查，上诉人张贤海的非法经营行为体现在其没有危险化学品经营许可证的情况下，与上线“李坤”联系对接购进汽油，通过转卖给桐城的张熊等人获取中间差价。其与张熊等人之间属于上下线的关系，即非法经营行为当中的买方与卖方，故构成非法经营罪。上诉人的此节上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人张贤海的辩护人提出的张贤海属于自首的辩护意见，经查，根据公安机关出具的归案经过证实张贤海系被抓获归案，不符合自首的构成要件，对辩护人此节辩护意见不予采纳。对张贤海归案后如实供述犯罪事实，属坦白，一审法院在量刑时已考虑依法对其从轻处罚。对该项辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人张熊、张贤海与原审被告人柏家乐、严涛违反国家法律法规，在没有取得危险化学品经营资质的情况下，非法从事危化品汽油买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且属共同犯罪。上诉人张熊、张贤海的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱丹青 审判员  程 鸿 审判员  刘 鑫 二〇二一年二月四日 法官助理刘映红 书记员王朋飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。