广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终8158号上诉人（原审被告）：北京中广互动广告有限公司。法定代表人：张勤学，执行董事。委托代理人：郭则蓬，北京市汉卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市迅雷网络技术有限公司。法定代表人：邹胜龙，总经理。委托代理人：王宗鹏，公司员工。上诉人北京中广互动广告有限公司（中广公司）因与被上诉人深圳市迅雷网络技术有限公司（以下简称迅雷公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迅雷公司一审诉讼请求为：1、中广公司向迅雷公司支付广告发布费用共计245000元(以下币种均为人民币)；2、中广公司向迅雷公司支付违约金49000元；以上两项合计294000元。3、中广公司承担本案全部的诉讼费用。原审法院经审理查明，2012年11月1日，迅雷公司（乙方）与中广公司（甲方）签订了《迅雷网络广告发布合同》(合同编号：XL-BJ-FB-20121119-1118)，约定：广告发布内容为去哪网；广告发布时间以“媒介计划表”为准；购买广告结算价格（合同金额）245000元，应付款金额245000元；甲方应于2013年3月31日前支付全部应付款；甲方必须按照合同约定的付款时间及付款方式支付乙方广告发布费用，如果逾期付款的，每逾期一日，甲方应按照合同金额的千分之三向乙方支付违约金；第9条约定，甲方有权利也有义务监督乙方对本合同项下全部广告的投放情况。在本合同项下的全部广告投放完毕后的5个工作日内，如果甲方没有对前述广告的投放情况提出书面异议，则认为甲方已确认乙方已经按照本合同的约定完成本合同项下全部广告的投放，甲方不得再以乙方投放广告不符合约定等理由要求乙方进行赔偿、补偿或中止、终止合同或拒绝履行其在本合同项下的任何合同义务。如甲方对本合同项下的广告投放有任何异议，应在本合同项下的全部广告投放完毕后5个工作日内提出书面异议，甲、乙双方在此一致认可：在甲方就广告发布情况有异议的情况下，本合同项下的广告发布效果以第三方（深圳市漂移网络技术有限公司）出具的广告发布监测报告为准；第21条约定，本合同自双方法定/授权代表签字并由双方加盖其公章或其他在公安部门备案的专用章之日起生效；等等。媒介计划表记载，品牌/活动：去哪网；投放期间为2012年12月1日至2012年12月21日；计划提交时间为2012年11月19日16:07：48；投放金额为245000元；还记载了详细的广告位、广告规格等等。迅雷公司提交了迅雷网络广告发布素材三页，用于证明迅雷公司已经履行了合同义务，为中广公司发布了广告。中广公司认为该证据是复印件，其真实性、合法性、关联性均无法确认。迅雷公司提交了发票，用于证明迅雷公司按照合同履行义务后，提供了发票，中广公司应该付款。中广公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，但不认可证明目的，认为中广公司没有付款的前提。原审法院认为，迅雷公司与中广公司之间所签《迅雷网络广告发布合同》(合同编号：XL-BJ-FB-20121119-1118)系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。本案的焦点有两个：一、涉案合同是否已生效；二、迅雷公司是否履行了广告发布义务。关于第一个争议焦点。中广公司认为根据涉案合同第21条约定，合同自双方法定/授权代表签字并由双方加盖其公章或其他在公安部门备案的专用章之日起生效。因迅雷公司未在法定/授权代表一栏签字，故合同未生效。原审法院认为，首先，迅雷公司在合同中盖有公章；其次，迅雷公司在法定/授权代表一栏盖有陈某的私人印章，庭审中迅雷公司确认陈某为迅雷公司方负责和中广公司方进行广告业务联系的业务人员。综上，原审法院认为，陈某加盖私人印章的效力等同于授权代表签字，涉案合同已经生效。中广公司的该项辩论意见，原审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。首先，媒介计划表对广告的投放时间、计划提交时间、广告位、广告规格等有详细、明确的约定；其次，合同第9条约定，中广公司有权利也有义务监督乙方对本合同项下全部广告的投放情况。在合同项下的全部广告投放完毕后的5个工作日内，如果中广公司没有对前述广告的投放情况提出书面异议，则认为中广公司已确认迅雷公司已经按照本合同的约定完成本合同项下全部广告的投放，如中广公司对本合同项下的广告投放有任何异议，应在本合同项下的全部广告投放完毕后5个工作日内提出书面异议；再次，迅雷公司提交了迅雷网络广告发布素材。综上，中广公司有监督广告投放的义务，双方在媒介计划表中对涉案广告的投放时间等有明确约定，中广公司虽否认迅雷公司提交的迅雷网络广告发布素材，但未提交证据证明其对迅雷公司未发布广告或对迅雷公司发布的广告提出过异议。原审法院认为，迅雷公司已经按涉案合同约定履行了合同义务。对中广公司关于迅雷公司未履行广告发布义务的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于违约金部分。根据《迅雷网络广告发布合同》约定，中广公司付款每逾期一日，应按照合同金额的千分之三向迅雷公司支付违约金。庭审中，迅雷公司明确违约金的计算为自2013年3月31日起，按每日千分之三的标准计算至2013年12月10日止，数额为49000元。中广公司认为双方在合同中关于违约金的计算标准约定过高，申请调整，调整幅度为不超过合同总额的20%，即49000元（245000元×20%=49000元）。原审法院认为，迅雷公司与中广公司双方在合同中约定的违约金计算标准，即每日千分之三超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，明显过高，原审法院结合迅雷公司的损失，酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍。对迅雷公司主张违约金从2013年3月31日起计算，有合同依据，原审法院予以确认；迅雷公司主张违约金计算至起诉之日，即2013年12月10日止，系迅雷公司对其自有权利的处分，本院予以准许。依此标准，中广公司应付的违约金应为41079元（245000元×6%÷365×255天×4=41079元）。综上，迅雷公司已按《迅雷网络广告发布合同》履行了广告发布义务，中广公司未支付广告费用，应承担违约责任，对迅雷公司要求中广公司支付广告费用245000元的诉讼请求，原审法院均予以支持；对迅雷公司主张中广公司支付违约金49000元的诉讼请求，原审法院支持41079元，超出部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、中广公司应于判决生效之日起十日内向迅雷公司支付广告发布费用245000元；二、中广公司应于判决生效之日起十日内向迅雷公司支付违约金41079元；三、驳回迅雷公司的其他诉讼请求。如果中广公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2855元，保全费1990元，共计4845元，由迅雷公司负担77元，中广公司负担4768元。中广公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销原判；2．驳回迅雷公司的诉讼请求；3．迅雷公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由为：一、一审判决认为迅雷公司已经履行了合同义务严重违反事实和法律规定。首先，迅雷公司提交的网络广告发布素材并非原件，不具有证据效力，并不能证明迅雷公司按照合同约定发布了网络广告。其次，根据双方签署的《迅雷网络广告发布合同》约定（合同第9条）：“在本合同项下的全部广告投放完毕后的5个工作日内，如果甲方没有对前述广告的投放情况提出书面异议，则认为甲方已确认乙方已经按照本合同的约定完成本合同项下全部广告的投放”。据此约定，应当是在迅雷公司首先举证其已将全部广告投放完毕的情况下，才涉及到中广公司是否提出异议的问题，而不能将举证责任首先强加于中广公司，在中广公司没有提交异议证据的情况下即反推迅雷公司已经履行了合同，这属于本末倒置，完全不能成立。同样，根据媒介计划表等材料而反推迅雷公司已经履行了合同也是完全不成立的。在迅雷公司都没有依约投放广告的情况下，不存在中广公司应当提出异议这种法律义务，归根到底，还是应当由迅雷公司提出证据证明其已经投放了全部广告，这是不能回避的基本事实。二、一审判决确定的违约金数额过高，严重不符合法律规定。综上恳请二审法院查明事实，依法改判。二审调查中，中广公司撤销第二个上诉理由。迅雷公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二审与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于迅雷公司有无履行合同的问题。双方签订的合同第9条约定，中广公司有权利也有义务监督迅雷公司对本合同项下全部广告的投放情况。在合同项下的全部广告投放完毕后的5个工作日内，如果中广公司没有对前述广告的投放情况提出书面异议，则认为中广公司已确认迅雷公司已经按照本合同的约定完成本合同项下全部广告的投放，如中广公司对本合同项下的广告投放有任何异议，应在本合同项下的全部广告投放完毕后5个工作日内提出书面异议。据此，中广公司有监督广告投放的义务，现没有证据显示中广公司对迅雷公司是否投放广告，按照合同约定的期限内提出过异议。并且，迅雷公司为证明履行合同还提交了媒介计划表以及迅雷公司的广告发布素材，对广告的投放时间、计划提交时间、广告位、广告规格等均有详细、明确的说明。故，原审法院关于迅雷公司已经按涉案合同约定履行了合同义务的认定正确，本院予以确认。对中广公司关于迅雷公司未履行广告发布义务的上诉理由本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5710元，由北京中广互动广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张辉辉审 判 员  曹 静代理审判员  刘自正二〇一六年七月一日书 记 员  李林怿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。