湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11191号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉靓之旗商贸有限责任公司，住所地武汉市青山区现代花园****商网。法定代表人：张秋平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘金萍，该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北华润五丰营销有限公司，住所，住所地武昌区积玉桥万达广场******div>法定代表人：戴胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莉，湖北元文律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘会会，湖北元文律师事务所律师。原审第三人：武汉武商超市管理有限公司，住所地武汉市江，住所地武汉市江汉区常青路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈杰，该公司员工。委托诉讼代理人：何帆，该公司员工。上诉人武汉靓之旗商贸有限责任公司（以下简称靓之旗公司）与被上诉人湖北华润五丰营销有限公司（以下简称五丰公司）及原审第三人武汉武商超市管理有限公司（以下简称武商超市）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院作出的(2020)鄂0107民初82号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人靓之旗公司上诉请求：1、撤销武汉市青山区人民法院作出的(2020)鄂0107民初82号民事判决书，依法改判为被上诉人按照《委托销售协议》约定向靓之旗公司支付服务费及违约金468270元；2、本案的一审及一审重审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：靓之旗公司直接参与采购方向武商超市采购五丰产品且促成3笔交易成功的事实，靓之旗公司己上交的视频，微信截图、收据、送货单、银行进账单中已记录有靓之旗公司员工亲自送达合同、送达样品，送达提货券，并且还有靓之旗公司员工夏林亲自填写银行转账单的笔迹、靓之旗员工刘金萍为采购方垫及协议。形成一套完整的证据链，足以证明靓之旗公司直接参与采购方向武商超市采购五丰产品事实，不符合居间合同特征。一审重审适用法律错误判决认为居间合同。二、一审重审错误认定《委托销售协议》单独列出的6类以外的（五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品）不属于委托销售中的产品。三、一审重审认定事实不清，错误认定五丰公司不存违约情形及不承担违约责任。综上所述：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提出上诉，请求贵院依法改判。被上诉人五丰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉《委托销售协议》应属于居间合同。存在争议的四笔交易品名不在《委托销售协议》所列的六个品名之内，五丰公司不存在违约情况，不应承担违约责任。二审法院应依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人武商超市陈述：对一审判决事实与法律均无异议，我方对上诉人与被上诉人之间达成的《委托销售协议》并不知情，是他们双方进行的私下交易。靓之旗公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1、五丰公司按照《委托销售协议》向靓之旗公司支付违约金468,270元；2、五丰公司承担本案诉讼费。五丰公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、解除靓之旗公司与五丰公司于2017年12月4日签订的《委托销售协议》；2、靓之旗公司承担反诉的诉讼费用。一审法院查明，2017年12月4日，靓之旗公司（乙方）与五丰公司（甲方）签订《委托销售协议》，协议约定：本着甲方生产及经营品牌粮油产品，且为武商超市卖场供货商及乙方市场资源达成协议；甲方委托乙方办理本协议中任意采购方单位向武商超市采购五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订事项；委托期限自2017年12月2日至2020年12月30日；甲方向乙方支付服务费的计算方式为采购方其中任意单位与武商超市签订的供销协议内采购价总额的99%减去甲方给乙方提供的含税供货价总额后的余额；甲方向乙方支付服务费的时间为采购方其中任意单位的其付款方向武商超市银行账户汇入货款后的五个工作日内，甲方向乙方支付服务费一次性付清，如甲方拖欠乙方服务费，甲方需按服务费应付款的30%×拖欠天数作为滞纳金加上服务费应付款的总额无条件赔付给乙方。协议还约定：采购方为华润武钢总医院、华润武钢总医院工会委员会、武钢职工总医院工会委员会、武钢第二职工医院工会委员会、武汉钢铁有限公司炼钢总厂等十家单位；六类商品甲方给乙方的含税供货单价（规格5千克的五丰有机稻花香米含税单价为95元、规格10千克的曼泰吉臻品泰国茉莉香米含税单价为143元、规格5千克的曼泰吉臻品泰国茉莉香米含税单价为70元、规格5千克的美年丰乌汶泰国香米含税单价为60元、规格5升的五丰喜稻稻米油含税单价为74元、规格5升的五丰葵花籽油含税单价为70元）；甲方承诺2017年12月4日至2018年3月31日期间，以上商品在中百仓储超市有限公司、武汉武商超市管理有限公司各门店以原价销售（卖场全场折扣除外）。本协议中采购方其中任意单位与武商超市供销协议签订完成，约定为甲方委托乙方的事项已完成。甲方不许将此合同内容向第三方泄密，甲方不许与本协议中采购方其中任意单位直接联系此业务相关事宜、如甲方违约本委托销售协议，按采购总价的1倍赔偿给乙方。原、被告分别在协议下方盖章确认。同日，靓之旗公司（乙方）与五丰公司（甲方）签订了另一份内容与上述协议基本一致的《委托销售协议》，该份协议与前一份协议的主要区别在于促成交易的合同主体与结算方式不同。该份协议约定：甲方委托乙方办理本协议中任意采购方单位向甲方采购五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订事项；甲方向乙方支付服务费的计算方式为采购方其中任意单位与甲方签订的购销合同内采购价总额的100%减去甲方给乙方提供的含税供货价总额后的余额。双方按照前一份《委托销售协议》进行履行，本案也是因履行前一份《委托销售协议》产生的纠纷。前一份《委托销售协议》签订后，靓之旗公司促成采购方单位与武商超市完成3笔交易，五丰公司向靓之旗公司支付了3次服务费，分别为：武商超市与华润武钢总医院工会委员会于2017年12月11日签订供销协议，商品名称为曼泰吉臻品泰国茉莉香米5千克、美年丰乌汶泰国香米5千克、五丰葵花籽油5升，总金额为492,892元。五丰公司于2017年12月18日按《委托销售协议》约定标准向原告支付服务费157,163.08元；武商超市与武钢第二职工医院工会委员会于2017年12月25日签订供销协议，商品名称为曼泰吉臻品泰国茉莉香米5千克、美年丰乌汶泰国香米5千克、五丰葵花籽油5升，总金额为254,790元。五丰公司于2018年1月3日按《委托销售协议》约定标准向靓之旗公司支付服务费81,242.10元；武商超市与武汉钢铁有限公司炼钢厂于2018年8月3日签订供销协议，商品名称为五丰三原压榨一级花生油5升、楚农家泰国乌汶府茉莉香米5千克，其中五丰三原压榨一级花生油5升属于五丰公司的商品，金额为4,500元。该商品未在原、被告签订的《委托销售协议》中约定供货价，五丰公司于2018年8月13日按单价134.5元的标准及《委托销售协议》中约定的服务费计算方法向靓之旗公司支付服务费420元。靓之旗公司称五丰公司违反《委托销售协议》的约定直接与采购方联系业务，并促成了4笔交易，导致服务费损失。4笔交易分别为：1、武商超市与华润武钢总医院工会委员会签订供销协议，商品名称为五丰喜稻稻米油、五丰稻花香米，团购价分别为85元、85元，总金额为261,800元，协议有效期为2018年9月18日至2018年10月20日；2、武商超市与武钢第二职工医院工会委员会签订供销协议，商品名称为五丰喜稻稻米油、五丰稻花香米，团购价分别为85元、85元，总金额为142,460元，协议有效期为2018年9月18日至2018年10月20日；3、2017年12月15日，武商超市与武钢职工总医院工会委员会签订购销合同，商品名称为五丰喜稻稻米油5升、五丰有机稻花香米5千克、五丰稻花香米5千克、五丰玉米胚芽油、五丰寒地东北大米10千克、五丰香珍稻米5千克，总金额为45,920元；4、武商超市与武钢职工总医院工会委员会签订购销合同，商品名称为五丰香珍稻米5千克、五丰玉米胚芽油5升，总金额为18,090元。上述4笔交易总金额共计468,270元。一审法院认为，靓之旗公司与五丰公司之间签订的《委托销售协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。结合双方陈述及举证、质证情况，本案争议焦点为：1、双方签订的《委托销售协议》性质如何认定；2、五丰公司是否存在违约情形及是否应承担违约责任；3、涉案《委托销售协议》是否应当解除。1、双方签订的《委托销售协议》性质如何认定。关于《委托销售协议》，靓之旗公司主张属于独家销售协议，而五丰公司认为属于居间合同。独家销售协议属于委托代理合同，与居间合同存在明显不同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立后,委托人应当按照约定支付报酬。”居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同与委托代理合同的区别在于居间合同中，居间人只是协助促成委托人与第三人订立合同，自身并不参与委托人与第三人之间的合同。而委托代理系代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。本案中，靓之旗公司与五丰公司签订《委托销售协议》，利用靓之旗公司的市场资源，为五丰公司办理采购方单位向武商超市采购由五丰公司供货的粮油产品，介绍采购方与武商超市订立合同，促成采购方与武商超市的交易，五丰公司向靓之旗公司支付报酬。从《委托销售协议》约定内容来看，双方的权利义务分别为靓之旗公司办理任意采购单位向武商超市购买五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订，五丰公司按约支付服务费。靓之旗公司实际并未参与采购单位与武商超市之间合同的订立，靓之旗公司每促成一笔交易，五丰公司向其支付一笔服务费，因此靓之旗公司与五丰公司之间的《委托销售协议》符合居间合同特征，属于居间合同。2、五丰公司是否存在违约情形及是否应承担违约责任。靓之旗公司与五丰公司签订《委托销售协议》约定由靓之旗公司办理任意采购单位向武商超市购买五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订，委托期间为2017年12月2日至2020年12月30日。双方关于保密责任约定“甲方不许将此合同内容向第三方泄密，甲方不许与本协议中采购方其中任意单位直接联系此业务相关事宜、如甲方违约本委托销售协议，按采购总价的1倍赔偿给乙方。”协议签订后，靓之旗公司促成武商超市与采购单位签订3笔交易，该3笔交易中的其中2笔涉及的产品名称及价格均在《委托销售协议》有明确约定，第3笔交易涉及的产品未在《委托销售协议》中约定供货价，五丰公司均按《委托销售协议》中约定的服务费计算标准向靓之旗公司支付了3笔服务费。随后在约定的委托期限内，武商超市又与采购单位发生4笔交易，靓之旗公司认为该4笔交易系五丰公司直接与协议中部分采购单位联系本应由靓之旗公司办理的相关事宜，构成违约。关于五丰公司是否违约，一审法院评定如下：第一、《委托销售协议》中约定靓之旗公司为五丰公司提供居间服务的产品属于五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品），并单独罗列了6类产品名称和价格。虽然靓之旗公司促成交易的第3笔交易涉及的五丰公司产品未在《委托销售协议》范围内，五丰公司亦按《委托销售协议》标准支付了服务费，属于双方履行协议过程对居间服务内容的据实结算，并不能推论出五丰公司所有产品都属于居间服务的范围。而其后发生的4笔交易部分产品不在《委托销售协议》范围内，因未约定价格，靓之旗公司亦未参与该4笔交易的居间服务，靓之旗公司主张比照其与案外人完成的交易价格认为五丰公司恶意降低价格进行结算，缺乏合同约定及法律规定，无法达到其证明目的。第二、靓之旗公司与五丰公司虽签订《委托销售协议》，但该协议并不能排除武商超市通过正常招投标程序确定供货商，进而不能证明武商超市与采购单位完成的涉及五丰公司产品的所有交易均属于五丰公司违反《委托销售协议》情形，即便出现采购单位部分重合的情况。第三、根据《委托销售协议》关于违约责任的约定，五丰公司是否在接受靓之旗公司提供的居间服务后，利用靓之旗公司提供的交易机会或者媒介服务，绕开靓之旗公司直接与采购方联系，是判断其是否存在违约情形的关键。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”靓之旗公司向一审法院提交了微信聊天记录、微信图片及截图、录音录像、照片及视频等证据拟证明五丰公司存在直接接触采购单位的情形，但该证据均不能充分证明上述4笔交易系五丰公司与采购单位直接联系、介绍、推销等方式促成，第三人武商超市也明确表示其与采购单位系通过正常招投标程序完成的销售行为。综上，靓之旗公司诉称五丰公司存在违约行为，证据不足，一审法院不予支持。3、关于涉案《委托销售协议》是否应当解除的问题。《委托销售协议》中双方未约定解除的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，即违约方在合同履行中存在上述情形时，守约方才能行使法定解除权。本案中，合同约定的履行期限截止到2020年12月30日，靓之旗公司已促成采购方单位与武商超市完成3笔交易，五丰公司向靓之旗公司支付了3次服务费。五丰公司以靓之旗公司未促成《委托销售协议》中所列明的10个采购单位均达成交易为由要求解除合同，但协议中并未约定靓之旗公司必须促成所列明的10个采购单位全部完成交易，且合同约定的履行期限并未届满。靓之旗公司的履约行为并未构成不履行主要义务足以导致合同目的不能实现，五丰公司要求解除涉案《委托销售协议》的反诉请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，对于靓之旗公司主张五丰公司支付违约金的诉讼请求以及五丰公司主张解除其与靓之旗公司签订的《委托销售协议》的反诉请求，均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、驳回武汉靓之旗商贸有限责任公司的诉讼请求；二、驳回湖北华润五丰营销有限公司的反诉请求。一审本案案件受理费8,324元、保全费2,861元，由原告（反诉被告）武汉靓之旗商贸有限责任公司负担。本案反诉费80元，由湖北华润五丰营销有限公司负担。二审查明与一审查明一致。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院认为，居间合同与委托合同是两个不同的概念，委托合同中的委托一方为受托人，受托人在与第三人从事民事法律活动的过程中，实际上处于类似委托代理人的地位。而居间合同中的受托一方为居间人，居间人不介入委托人与第三人所签订的合同关系之中，在居间过程中居间人只处于一个中介服务人的地位。本案中，靓之旗公司并不介入五丰公司与武商超市、武商超市与采购方单位所签订的合同关系中，故，《委托销售协议》的名称虽为委托销售，实质为居间合同。该协议是各方真实意思表示，除违约金约定过高以外，该协议约定的其他内容未违反法律法规的规定，应为合法有效。关于靓之旗公司是否完成受托人五丰公司的委托事项的问题，《委托销售协议》对采购方进行了明确列出，包括“华润武钢总医院、华润武钢总医院工会委员会、武钢职工总医院工会委员会、武汉钢铁（集团）公司第二职工医院、武钢第二职工医院工会委员会、武汉钢铁有限公司、运输部、武汉钢铁有限公司计控公司、武汉钢铁有限公司安全保卫部、武汉钢铁有限公司炼钢总厂、武汉钢铁有限公司氧气公司”。靓之旗公司提交证据显示《委托销售协议》所约定的采购单位共完成七笔交易。武商超市也确认其中3笔为靓之旗公司直接参与下完成，分别为：1、武商超市与华润武钢总医院工会委员会于2017年12月11日签订供销协议，商品名称为曼泰吉臻品泰国茉莉香米5千克、美年丰乌汶泰国香米5千克、五丰葵花籽油5升，总金额为492,892元。五丰公司于2017年12月18日按《委托销售协议》约定标准向原告支付服务费157,163.08元；2、武商超市与武钢第二职工医院工会委员会于2017年12月25日签订供销协议，商品名称为曼泰吉臻品泰国茉莉香米5千克、美年丰乌汶泰国香米5千克、五丰葵花籽油5升，总金额为254,790元。五丰公司于2018年1月3日按《委托销售协议》约定标准向靓之旗公司支付服务费81,242.10元；3、武商超市与武汉钢铁有限公司炼钢厂于2018年8月3日签订供销协议，商品名称为五丰三原压榨一级花生油5升、楚农家泰国乌汶府茉莉香米5千克，其中五丰三原压榨一级花生油5升属于五丰公司的商品，金额为4,500元。该商品未在《委托销售协议》中约定供货价，五丰公司于2018年8月13日按单价134.5元的标准及《委托销售协议》中约定的服务费计算方法向靓之旗公司支付服务费420元。本案争议的四笔交易，靓之旗公司已提交武商超市与采购单位签订的《供销协议》，分别为：“1、武商超市与华润武钢总医院工会委员会签订供销协议，商品名称为五丰喜稻稻米油、五丰稻花香米，团购价分别为85元、85元，总金额为261,800元，协议有效期为2018年9月18日至2018年10月20日；2、武商超市与武钢第二职工医院工会委员会签订供销协议，商品名称为五丰喜稻稻米油、五丰稻花香米，团购价分别为85元、85元，总金额为142,460元，协议有效期为2018年9月18日至2018年10月20日；3、2017年12月15日，武商超市与武钢职工总医院工会委员会签订购销合同，商品名称为五丰喜稻稻米油5升、五丰有机稻花香米5千克、五丰稻花香米5千克、五丰玉米胚芽油、五丰寒地东北大米10千克、五丰香珍稻米5千克，总金额为45,920元；4、武商超市与武钢职工总医院工会委员会签订购销合同，商品名称为五丰香珍稻米5千克、五丰玉米胚芽油5升，总金额为18,090元。上述4笔交易总金额共计468,270元”。双方发生争议的四笔交易的采购方均在协议约定采购方之内。《委托销售协议》已将产品范围中明确为“被任意采购方单位向武商超市采购五丰、曼泰吉、美年丰粮油产品（袋米和食用油系列中任意产品）及供销协议签订事项”。该协议约定服务费计算方式为“五丰公司向靓之旗公司支付服务费的计算方式为采购方其中任意单位与武商超市签订的供销协议内采购价总额的99%减去靓之旗公司给五丰公司提供的含税供货价总额后的余额”。故该协议列出六种品名仅是用为计算服务费的数额，而并非将“任意产品”仅限于该六种品名。五丰公司否认其已向靓之旗公司支付了2017年12月11日、2017年12月25日、2018年8月3日《供销协议》项下服务费，而五丰公司未提交上述3笔交易是其自行与武商超市、采购单位取得联系并完成订单的反驳证据，对五丰公司的提出其未支付3笔服务费的抗辩意见不予采信。关于案涉4笔争议交易为采购单位通过武商超市采购五丰公司产品，而采购单位均在《委托销售协议》约定的采购单位之列，同样应是利用靓之旗公司的市场资源而达成交易。故对五丰公司提出其未与武商超市直接联络获得本案争议业务，不应承担违约责任的的抗辩意见不予支持。靓之旗公司已完成五丰公司的委托事项，五丰公司未向靓之旗公司支付服务费，应当向靓之旗公司承担违约责任。关于五丰公司应承担违约金的数额问题，《委托销售协议》约定“本协议中采购方其中任意单位与武商超市供销协议签订完成，约定为五丰公司委托靓之旗公司的事项已完成。五丰公司不许将此合同内容向第三方泄密，五丰公司不许与本协议中采购方其中任意单位直接联系此业务相关事宜、如五丰公司违约本委托销售协议，按采购总价的1倍赔偿给靓之旗公司”。该协议约定的违约金过高，本院酌定调整为靓之旗公司已取得3笔服务费比例的平均值，即（157163.08÷492892+81242.1÷254790+420÷4500）÷3=24.3%。经计算，五丰公司应支付的违约金为113789.61元（计算方式：468270×24.3%）。关于五丰公司提出涉案《委托销售协议》的反诉请求，因该协议约定的履行期限截止到2020年12月30日，因靓之旗公司已完成促成采购方单位向武商超市采购五丰公司等粮油产品的事项，已履行该协议，现履行期限已届满，已无解除之必要，对五丰公司提出解除《委托销售协议》的反诉请求不予支持。综上，靓之旗公司提出五丰公司应承担违约责任的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市青山区人民法院作出的（2020）鄂0107民初82号民事判决第二项“驳回湖北华润五丰营销有限公司的反诉请求”。二、改判湖北省武汉市青山区人民法院作出的（2020）鄂0107民初82号民事判决第一项为“湖北华润五丰营销有限公司向武汉靓之旗商贸有限责任公司支付违约金113789.61元”。一审案件受理费8324元，保全费2861元，由武汉靓之旗商贸有限责任公司负担5749元，由湖北华润五丰营销有限公司负担5436元。一审反诉费80元，由湖北华润五丰营销有限公司负担。二审案件受理费8324元，由武汉靓之旗商贸有限责任公司负担5749元，由湖北华润五丰营销有限公司负担2575元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇二一年二月三日书记员 徐 刚