山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终1639号上诉人（原审原告）虞立忠，男，1970年2月18日出生，汉族，济南钢铁集团总公司员工，住济南市。上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司济南市分公司，住所地济南市。代表人郝立谦，总经理。委托代理人许艳敏，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托代理人李宁，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司山东省分公司，住所地济南市。代表人霍海峰，总经理。委托代理人许艳敏，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托代理人李宁，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人虞立忠、上诉人中国联合网络通信有限公司济南市分公司（以下简称济南联通）与被上诉人中国联合网络通信有限公���山东省分公司（以下简称山东联通）因电信服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2015)市商初字第2475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。虞立忠原审诉称，2015年2月，我因台湾自驾游到济南联通营业厅办理关闭GPRS业务（立即生效）。3月初我发现2月产生100多元流量费，3月1日产生20多元流量费。拨打10010后，山东联通10010回复称：因工作人员失误造成产生2月份费用，3月份费用是关闭2G流量未关闭3G流量产生的。我质问对方为什么只1号产生费用而以后未产生费用时，对方辩称2号自动停止了。3月中旬，济南联通的营业厅经理与我沟通，我表示既然联通公司把责任推到营业厅工作人员身上，2月份产生的100多元费用下月返回就行了，我也不追究了。4月份我将济南联通3月份计费有误投诉至山东省12300。5���27日，我发现电话被限制呼叫及无法上网，当日与10010反映并解释联通公司两个月欠我100多元未及时返回，并非我欠联通公司15元，且原信产部明文规定话费争议期间不得停机，并投诉至10015。28日我仍然无法上网，再次投诉至10015。29日，济南联通以我不配合的理由停机。我上有老下有小，需要随时保持联系，本次停机给我身心造成极大伤害。我起诉，只想知道我什么时候说过不要钱了。况且那是我的钱，说不说，济南联通也应该及时返还。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《中华人民共和国电信条例》第四十一条中第（四）项规定，无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；第（六）项规定，以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。《电信服务规范》（信息产业部令第36号）第十四条规定，电信业务经营者在电信服务方面与用户发生纠纷的，在纠纷解决前，应当保存相关原始资料。《中华人民共和国宪法》第三十八条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。该法第四十条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。根据以上规定，我要求济南联通、山东联通对上述行为给予明确解释，书面赔礼道歉。为此，我诉至法院，请求1、判令山东联通退还130*******7电话费0.1元；2、判令山东联通退还1306******7电话费1.1元；3、判令济南联通退还130*****747流量费21.08元并赔偿21.08元；4、判令山东联通退还13*****84电话费9.27元；5、判令山东联通、济南联通赔偿精神损失费8万元；6、本案诉讼费由山东联通、济南联通负担；7、书面赔礼道歉。山东联通原审辩称，我公司主体不适格，不应作为本案被告。我公司从未与虞立忠签订过任何合同，与虞立忠之间不存在任何法律关系，我公司不应作为本案被告，更不应该对虞立忠承担任何赔偿责任。二、我公司并未损害过虞立忠的人身权益，虞立忠要求我公司赔偿精神损失费并赔礼道歉无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《合同法》的相关规定，精神损害赔偿及赔礼道歉不属于违约责任的法定类型，我公司与虞立忠之间不存在任何法律关系，也未侵犯虞立忠的合法权益，虞立忠要求我公司赔偿其精神损失费、赔礼道歉无事实和法律依据。综上，我公司不应作为本案被告，也不存在我公司侵犯虞立忠合法权益的客观事实，虞立忠的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院在查明事实的基础上依法支持我公司的答辩意见，驳回虞立忠的诉讼请求。济南联通原审辩称，一、我公司已将21.08元流量费退回至虞立忠手机账户，不应再向其退回或赔偿。我公司承认因工作人员操作失误造成虞立忠在3月1日产生21.08元流量费，并已于2015年5月29日将上述费用退回至虞立忠账户。另外，我公司还于2015年6月24日将额外赠送的30元话费存入虞立忠账户。我公司并未隐瞒真相或虚构事实，不存在欺诈虞立忠的情况，因此，我公司不应再向虞立忠退还并赔偿流量费。二、我公司并未损害过虞立忠的人身权益，虞立���要求我公司赔偿其精神损失费并赔礼道歉无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《合同法》的相关规定，精神损害赔偿及赔礼道歉不属于违约责任的法定类型，也未侵犯虞立忠的合法权益，虞立忠要求我公司赔偿其精神损失费、赔礼道歉无事实和法律依据。综上所述，我公司已向虞立忠退还费用，不应再次退还或赔偿；也不存在我公司侵犯虞立忠人身权益的客观事实，虞立忠的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院在查明事实的基础上依法支持我公司的答辩意见，驳回虞立忠的诉讼请求。原审法院认定，2015年2月3日，虞立忠到济南联通的工业南路营业厅申请关闭号码为130*****747的手机上网功能，并取消3G省内流量包10元套餐。虞立忠的套餐为2G产品，其2G的GPRS上网功能于当日申请后关闭，3G的上网��能随3G流量包失效时间即2月28日而关闭。后因济南联通工作人员未及时关闭130*****747号码的3G上网功能，导致该号码于3月1日凌晨又产生流量费21.08元。济南联通发现后即于当天关闭130*****747号码的3G上网功能。虞立忠发现130*****747号码多产生流量费后即与济南联通反映要求处理。因虞立忠、济南联通双方对流量费的处理问题未能协商一致，虞立忠以济南联通欠其话费为由未交纳130*****747号码2015年4月份产生的电话费。2015年5月21日，济南联通向虞立忠130*****747手机号码发送交费提示短信，提示虞立忠及时交纳上月话费。2015年5月26日23：04分，济南联通以虞立忠未于2015年5月26日前交清2015年4月份话费为由将130*****747号码欠费半停机，于2015年5月28日22：48分将130*****747号码欠费停机。济南联通于2015年5月29日将130*****747号码在3月1日产生的流量费21.08元返还至该账户，并于6月24日向该账户赠送30元话费。2015年5月25日，就2015年2月份产生的呼转费和3月1日的21.08元流量费问题，虞立忠投诉至山东省电信用户申诉受理中心（被申诉人系济南联通）。2015年6月24日，该中心出具调解意见书，其中关于2015年3月1日流量费21.08元的调解意见为：虞立忠反映的2015年2月3日在工业南路营业厅申请关闭GPRS上网功能并取消3G省内10元流量包业务后，3月1日仍产生21.08元流量费的问题属实；济南联通称系因营业员操作失误造成，济南联通应就此向虞立忠致歉，并将由此产生的相关费用按承诺予以返还。同时在该调解意见书济南联通核查情况部分载明：济南联通在接到客户即虞立忠的反映后进行了核查，并对虞立忠反映的流量费21.08元作退还处理，并赠送30元话费，但联系虞立忠解释后，虞立忠对此处理不认可，最终双方未达成一致意见。2015年8月13日，就流量费和手机停机问题，虞立忠投诉至工业和信息化部电信用户申诉受理中心（被申诉人系山东联通）。2015年9月11日，工业和信息化部电信用户申诉受理中心出具调解意见书，调解意见为：1、经调查，针对流量费的问题，山东省电信用户申诉受理中心已受理并出具调解意见书，建议虞立忠参见其调解意见；2、经调查，山东联通提供了申诉号码的停机记录，我中心未发现山东联通对于申诉号码的欠费停机流程存在异常，建议山东联通就此问题向虞立忠做好解释工作。庭审中，虞立忠表示通过庭审得知21.08元已返还，故不再要求济南联通退还，从而变更第二项诉讼请求为赔偿21.08元，放弃济南联通、山东联通赔偿精神损失费8万元、书面赔偿道歉两项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为济南联通退还130*******7电话费0.1元，变更第四项诉讼请求为��南联通退还13*****84电话费9.27元。济南联通、山东联通表示不要求答辩期，可继续审理。虞立忠主张，因济南联通将130*****747号码非法停机和限制呼叫，其使用130*******7号码产生话费0.1元以及使用13*****84号码产生话费9.27元，该费用应由济南联通退还，并提供130*******7号码2015年4月－5月的账单查询、2015年5月查询通话详单以及13*****84号码2015年6月3日的交费发票、2015年5月通话记录予以证明。济南联通、山东联通质证后认为，上述证据不能证明济南联通、山东联通对虞立忠的手机号码进行非法停机，也无法证明该两个号码与虞立忠有任何关系，其产生的费用与本案无关。虞立忠主张，因济南联通将130*****747号码非法停机和限制呼叫，其使用1306******7号码于2015年5月28日拨打山东联通客服电话1****反映手机被限制呼叫问题产生1.1元话费，该费用应由山东联通���还，并提供1306******7号码2015年4月--5月的账单查询、2015年5月查询通话详单予以证明。济南联通、山东联通质证后认为，上述证据不能证明被告对虞立忠的手机号码进行非法停机，也无法证明该号码与虞立忠有任何关系，其产生的费用与本案无关，且该证据只能看出拨打过10015，但无法证明通话内容，无法达到虞立忠证明目的。原审法院认为，虞立忠与济南联通之间存在合法的电信服务合同关系，双方应按约履行权利义务。虞立忠于2015年2月3日到济南联通的工业南路营业厅办理了号码为130*****747的手机上网功能关闭业务，但该手机号码于同年3月1日仍产生21.08元流量费，济南联通对此负有过错。济南联通在明知虞立忠的该手机号码上网功能未及时关闭，可能会产生流量费的情况下，在虞立忠交纳2015年3月份话费时既未告知虞立忠，又未主动扣除该费用，致使��立忠多支出21.08元流量费，可视为济南联通在提供服务过程中存在欺诈行为；又因济南联通于2015年5月29日已将该21.08元流量费退还至虞立忠手机账户，且虞立忠亦放弃判令济南联通退回21.08元流量费的诉讼请求，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，虞立忠要求被告济南联通赔偿21.08元流量费，符合法律规定，予以支持。虞立忠于2015年4月份正常使用手机，接受济南联通提供的电信服务，因此产生的话费，虞立忠应按约支付。虞立忠与济南联通之间对2015年3月份21.08元流量费的处理，与2015年4月份虞立忠应付话费是两个不同的法律关系，2015年3月份的21.08元流量费未处理完毕不能成为虞立忠拒绝支付2015年4月份法定事由，且在济南联通短信提示及时交费后，虞立忠仍未交费，济南联通据此对虞立忠的手机号码进行呼叫限制并最终停机，不构成���法停机，在虞立忠手机号码停机期间，虞立忠使用其他手机号码所产生的费用，亦不能认定为济南联通给虞立忠造成的损失，且虞立忠提供的证据不足以证实该费用系虞立忠使用并支出，因此，虞立忠要求济南联通退还130*******7号码电话费0.1元、退还13*****84号码电话费9.27元，无事实和法律依据，不予支持。虞立忠主张用号码为1306******7的手机向山东联通客服电话1****进行投诉而产生1.1元话费，因该费用并非山东联通的原因造成的，且济南联通对虞立忠手机停机的行为合法，虞立忠要求山东联通退还该1.1元话费，亦无事实和法律依据，不予支持。虞立忠放弃判令赔偿其精神损失并向其赔礼道歉的诉讼请求，系虞立忠对自身合法权益的处分，且不违反法律规定，予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费���权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、济南联通于判决生效之日起十日内赔偿虞立忠流量费21.08元。二、驳回虞立忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由虞立忠负担850元，济南联通负担50元。上诉人虞立忠不服原审判决上诉称，一、我与济南联通均未提供证据亦未论证，不知原审判决如何得出“且在被告短信提示及时缴费后”的结论；二、我当庭要求拨打10015，验证我拨打l0015投诉的内容，被原审法院拒绝且原审法院要求济南联通庭后提交我何时投诉的记录(通话记录是关键证据，运营商必须保留六个月)，但证据未提交判决书就下���了。济南联通、山东联通都有义务按规定电话录音保留六个月，原审法院应知道吗，故意拖过六个月是偏袒济南联通；三、我从未取消10元套餐的3G省内流量包，济南联通也未提供证据证明我关闭10元套餐3G省内流量包，关闭上网功能不存在2G、3G之分，只有上网和无法上网之分，原审判决多此一举的写入判决，其目的系明显偏袒济南联通；四、我对济南联通于2015年6月24日将额外赠送的30元话费存入我的账号及原审判决认定我通过庭审得知21.08元已返还并不知情，故要求追加诉讼请求，请求依法判令济南联通未经我许可不得擅自改变我账户金额。五、既然已经认定济南联通在提供服务过程中存在欺诈行为，应当根据法律规定，按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍，不足500元的，为500元。本案诉讼费用仅让济南联通负担50元，系鼓励济南联通随意扣费、恶意停机；六、我起诉要求精神损失8万元属于侵权而非合同纠纷。侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权及其他人格权的案件，涉及损害赔偿，超过5万元至10万元的部分，按照l％交纳；超过l0万元的部分，按照0.5％交纳。原审法院收取l800元受理费实为不妥；七、我提交的通话记录未经过调查、核实等过程适用简易程序匆匆结案不合适，要求撤销原审判决或者将本案发回重审。综上，请求济南联通、山东联通赔礼道歉并退还130*******7的电话费0.1元，1306******7的电话费1.1元，130*****747的流量费21.08元，赔偿损失21.08元，13*****84的电话费9.27元；判令济南联通未经我许可不得擅自改变账户金额；诉讼费用由济南联通、山东联通承担。上诉人济南联通不服原审判决上诉称，一、原审判决认定“在原告缴��2015年3月份话费时既未告知原告，又未主动扣除该费用”内容是严重错误的、且违背本案基本事实。实际上，虞立忠使用的130*****747号码是后付费方式交纳话费的，2015年3月份话费应在2015年4月份交纳。我公司在虞立忠交纳3月份话费前曾多次主动联系虞立忠，协调解决2015年3月1日凌晨产生流量费的问题并提出为其退还相应费用，虞立忠对该等事项也予以认可。关于这一事项在虞立忠提交的“山东省电信用户申诉受理中心”和“工业和信息化部电信用户申诉受理中心”出具的调解意见书均能予以证明。另外我公司也有事发后与虞立忠通话记录及录音。因此，根本不存在原审判决所谓的“在原告缴纳2015年3月份话费时既未告知原告，又未主动扣除该费用”之事项。原审判决作出错误的事实认定，从而导致其作出错误的认定我公司欺诈的理解，因此，请求二审法院对该等事���予以查明、确认。二、在本案起诉之前，我公司已经全额退还了虞立忠21.08元的流量费，并额外赠送了30元的话费。我公司已经以实际行为履行了电信服务合同约定的义务，主观上没有任何不履行合同义务的任何情形。2015年3月，我公司工作人员主动联系虞立忠提出向其退还费用，但虞立忠并不接受，反而以不文明的语言对我公司进行辱骂，最终双方未能就该问题的妥善处理达成一致意见。2015年5月28日，我公司又一次联系虞立忠，提出向其退还21．08元流量费同时愿意赠送30元话费，但虞立忠仍然不接受。虽然虞立忠提出了不合理要求，但我公司还是本着妥善处理、使双方消除误解的角度，分别于2015年5月29日和6月24日向虞立忠手机账户退还了21.08元流量费并赠送了30元话费。当电信合同履行中出现差错，我公司采取了积极的态度和行为解决，尽最大努力维系双方生效��电信合同。对于虞立忠提出超出合同和法律限度的要求，我公司不能、也无法予以满足，这是导致本案产生的根本原因。三、原审判决认定我公司欺诈无事实与法律依据，据此认定我公司双倍返还差错款项也是错误的，同时本案适用法律不当。1、本案21.08元差错款项产生是由于系统和工作人员失误，事发后，我公司采取了积极主动的措施处理，并且全额返还差错款项，并额外赠送了30元话费，从上述情事来看，我公司主观上不存在欺诈的行为和故意。2、所谓欺诈是指一方以使对方产生错误认识为目的，故意虚构事实或隐瞒真相，致使对方基于错误认识而为相应行为并因此遭受损失。本案中，我公司始终承认虞立忠流量费的产生是由于我公司工作人员操作失误造成，并未隐瞒真相，更没有虚构事实。我公司主观上并不存在使虞立忠陷入错误认识的故意，反而是多次及时主动与虞立忠联系协商，一直希望能够与其就赔偿问题达成一致。3、我公司的行为不具备欺诈行为的任何特征，并且不属于《欺诈消费者行为处罚办法》(国家工商行政管理总局令第73号)所列举的欺诈行为的任何一种。虞立忠并未就我公司存在欺诈行为提交任何证据，原审判决认定我公司存在欺诈行为缺乏证据支持。4、在本案起诉时，虞立忠的全部权益均得到支持，已不存在因我公司原因造成损失的情形。由于我公司的主动退款行为，虞立忠已不存在相应损失而且获得了多余利益。原审判决我公司在此基础上再次向虞立忠进行赔偿无事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决第一项；判令虞立忠承担本案一审诉讼费及二审上诉费。被上诉人山东联通辩称，我公司作为本为主体不适格，不应作为一审的被告，我公司从未与虞立忠签订过任何合同，不存在��何法律关系，更不应当对其承担任何赔偿责任。经审理本院认定,原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院二审查明，虞立忠未在原审程序提出判令济南联通未经其许可不得擅自改变账户金额的诉讼请求。本院认为，虞立忠与济南联通之间的电信服务合同，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，系有效合同，双方均应按合同的约定履行权利和义务，特别是济南联通作为运营商，更应以自己良好、精确的态度和工作为客户服务。虞立忠于2015年2月3日，在济南联通为自己130*****747号的手机办理了上网功能关闭业务，但该手机号码仍在同年3月1日产生21.08元的流量费，该结果不论何种原因所造成，济南联通均负有全部过错，其应向虞立忠返还该款并赔偿损失，但虞立忠并未有证据证明济南联通的行为构成《中华人民共和国消费者��益保护法》第五十五条第一款规定的欺诈行为。适用本款的构成要件之一是济南联通实施了欺诈行为，所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。欺诈行为在实践中可分故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈和故意告知对方虚假情况的欺诈。故意隐瞒真实情况是指行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的；故意告知虚假情况就是虚假陈述，如将劣质品说成优等品。本案济南联通未为虞立忠关闭上网功能的行为并不符合上述消费者权益法所称的欺诈行为的构成要件，原审判决以济南联通构成欺诈为由从而判决济南联通赔偿虞立忠21.08元损失不当，本院予以纠正。虞立忠与济南联通就21.08元流量费的问题发生了争议，不论争议如何解决，该争议并不能成为虞立忠拒交话费的理由，因虞立忠拒交话费导致停机，相关的法律后果应由其承担，故其主张在停机期间，其使用130*******7产生的电话费0.1元，使用1306******7产生的电话费1.1元，使用13*****84产生的电话费9.27元应由其承担，原审判决驳回虞立忠上述诉讼请求的判决正确。虞立忠已在原审中撤回了请求济南联通、山东联通赔礼道歉的诉讼请求，其二审再要求济南联通、山东联通赔礼道歉，本院不予支持。虞立忠原审程序中并未主张判令济南联通未经其许可，不得擅自改变其账户金额的诉讼请求，故对其该诉讼请求，本院不予审理。虞立忠请求放弃返还21.08元及精神损失费8万元、书面赔偿道歉的诉讼请求，发生在法庭调查终结前，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第（二）项之规定，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还，故对虞立忠减少的诉讼请求部分的诉讼费，应退还给虞立忠，原审法院仍按原额收取不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但判决结论部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院(2015)市商初字第2475号民事判决；驳回上诉人虞立忠的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取为25元；二审案件受理费50元，均由上诉人虞立忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 伟代理审判员 高 静代理审判员 孙延东二〇一六年七月一日书 记 员 王 雯