新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）新01刑终149号原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐军，男，1970年5月12日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市某小区某单元某室。1990年10月26日因犯抢劫罪、盗窃罪被乌鲁木齐市东山区人民法院判处有期徒刑十一年，1998年5月14日刑满释放。1999年12月16日因犯盗窃罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，2003年8月23日刑满释放。2005年1月10日因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2005年3月9日刑满释放。2006年7月25日因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，2007年2月3日刑满释放。2008年3月4日因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2008年10月17日刑满释放。2013年5月20日因犯非法持有毒品罪被新疆维吾尔自治区塔城市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2014年1月1日刑满释放。2015年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。上诉人（原审被告人）施扬，男，1969年6月19日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市某路某室。1989年5月16日因犯强奸罪被乌鲁木齐市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身。2003年10月13日刑满释放。2005年7月25日因犯抢劫罪被乌鲁木齐市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金3000元，2013年4月8日刑满释放。2015年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人徐军、施扬犯非法持有毒品罪一案，于二〇一六年五月九日作出（2016）新0103刑初369号刑事判决。原审被告人徐军、施扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵金伟出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）徐军、施扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年6月24日0时许，公安民警接群众举报后在乌鲁木齐市沙依巴克区某小区院内将被告人施扬抓获，当场从其手提包内的棕色眼镜盒中缴获用透明自封口塑料袋包装的白色可疑晶体两袋并扣押手机三部。随后被告人施扬随同公安民警到该小区某室，由被告人施扬敲开房门后，公安民警抓获了被告人徐军，并在徐军所处房间的卧室内缴获用透明自封口塑料袋包装的白色可疑晶体两袋、用透明自封口塑料袋包装的黄色可疑晶体两袋、用透明自封口塑料袋包装的白色可疑晶体一小袋，在被告人徐军的裤子口袋内缴获用透明自封口塑料袋包装的白色可疑晶体一小袋并扣押手机两部。经鉴定，从被告人施扬手提包内棕色眼镜盒里缴获用透明自封口塑料袋包装的白色晶体两袋（净重99.6克）中检出毒品甲基苯丙胺成分；从某小区某室徐军所在卧室内缴获用透明自封口塑料袋包装的白色晶体两袋（净重99.2克）、黄色晶体两袋（净重1.4克）、白色晶体一小袋（净重0.8克）中以及从被告人徐军裤子口袋内缴获用透明自封口塑料袋包装的白色晶体一小袋（净重0.7克）中均检出毒品甲基苯丙胺成分。另查明，被告人徐军1990年10月26日曾因犯抢劫罪、盗窃罪被乌鲁木齐市东山区人民法院判处有期徒刑十一年，1998年5月14日刑满释放。1999年12月16日曾因犯盗窃罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，2003年8月23日刑满释放。2005年1月10日曾因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2005年3月9日刑满释放。2006年7月25日曾因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，2007年2月3日刑满释放。2008年3月4日曾因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2008年10月17日刑满释放。2013年5月20日曾因犯非法持有毒品罪被新疆维吾尔自治区塔城市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2014年1月1日刑满释放。被告人施扬1989年5月16日曾因犯强奸罪被乌鲁木齐市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2003年10月13日刑满释放。2005年7月25日曾因犯抢劫罪被乌鲁木齐市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金3000元，2013年4月8日刑满释放。原审法院认定的上述事实，有被告人徐军、施扬的供述及辩解、证人武某及马某的证言、搜查笔录、辨认笔录、毒品物证照片、扣押清单及毒品移交清单、（乌）公（刑技）鉴（毒品）字〔2015〕698号理化检验鉴定书及鉴定意见通知书、尿液毒品检测报告、抓获经过、乌鲁木齐市公安局禁毒支队出具情况说明、刑事判决书、释放证明、被告人徐军、施扬的常住人口基本信息等证据证实。原审法院认为，被告人徐军、施扬违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有，其中被告人徐军非法持有毒品甲基苯丙胺净重102.1克,被告人施扬非法持有毒品甲基苯丙胺净重99.6克，二被告人的行为均已构成非法持有毒品罪,公诉机关指控的事实及罪名成立，原审法院予以支持。被告人徐军曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯非法持有毒品罪，并应当判处有期徒刑以上刑罚，系毒品再犯，同时构成累犯，应当从重处罚。被告人施扬曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人施扬被抓获后协助公安机关抓捕被告人徐军，有立功表现，可以从轻处罚。二被告人自愿认罪，结合本案具体情节，可酌情从轻处罚。为维护国家对毒品的管制制度，保护公民的生命健康权利，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条，第六十八条之规定，以被告人徐军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币二万元。以被告人施扬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币二万元。缴获、扣押的毒品甲基苯丙胺201.7克、作案工具手机五部予以没收上缴。上诉人徐军对原审法院判决不服，上诉提出：1.本案是公安特情引诱其犯罪，对此原审未查实，导致量刑过重；2.我国法律规定对同时构成毒品再犯和累犯的被告人，应一律按照刑法第三百五十六条的规定处罚，不再引用累犯条款，而原审法院却同时引用毒品再犯和累犯的规定从重处罚，属于适用法律有误；3.其对案件主要犯罪事实自愿认罪，且涉案毒品未流入社会，危害程度较轻。综上，请求二审法院予以从轻、减轻处罚。上诉人施扬对原审法院判决不服，上诉提出：1.因其与被告人徐军是多年的朋友，出于朋友义气，给被告人徐军带眼镜盒，但当其发现眼镜盒里有毒品时，返回被告人徐军家准备询问此事时，被守候在徐军家门口的公安干警抓获，其在本案中，没有主观故意犯罪；2.其被抓获后，主动配合公安机关抓获徐军，具有重大立功表现，应减轻处罚；3.刑法规定对有可能判处三年以下有期徒刑，事实清楚、证据充分的案件适用简易程序。综上，原审法院量刑过重，请求二审法院公正裁判。乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员意见，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，上诉人徐军、施扬的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原判认定上诉人徐军、施扬犯非法持有毒品罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。二审期间，乌鲁木齐市公安局禁毒支队于2016年7月12日出具情况说明，证实该案侦破线索是证人马某向公安机关提供，但马某不是公安机关的特情人员，在本案抓捕工作中不存在特情引诱犯罪的情形。对证明该事实的证据，经过庭审举证、质证，本院亦予以确认。本院认为，关于上诉人徐军提出是公安特情引诱其犯罪，原审未予查实，导致量刑过重的上诉意见，由于其未提供相关线索及证据，而在二审期间，出庭检察员出示了公安机关出具的情况说明，并结合原审中证人马某的证言，证实在本案中不存在特情引诱犯罪的情形，故对上诉人徐军提出的该项上诉意见，本院不予采纳。累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。结合本案，上诉人徐军曾因抢劫罪、毒品犯罪被判刑，在刑满释放后又多次实施毒品犯罪，故上诉人徐军提出的该项上诉意见，于法无据，本院不予采信。关于上诉人徐军提出其对案件主要犯罪事实自愿认罪，且涉案毒品未流入社会，危害程度较轻的意见，鉴于原审法院综合上述具体情节，在量刑时已对上诉人徐军酌情从轻处罚，故上诉人徐军为此提出的上诉意见，本院不予支持。关于上诉人施扬提出其并不知道徐军让其所送的眼镜盒中有毒品，其没有主观故意犯罪的上诉意见，本院认为，根据上诉人施扬在公安机关供述是徐军让其将两袋冰毒送至本市石河子大厦附近建设银行一位姓王的男子，因未等到该男子，故返回徐军的住处时被抓。且在原审中，上诉人施扬对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪，即上诉人施扬对其持有毒品的事实主观上是明知的，故其提出的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人施扬提出其具有重大立功表现，应减轻处罚的上诉意见，本院认为，对于协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。在本案中，上诉人施扬被抓获后，主动配合公安机关抓获上诉人徐军，但上诉人徐军并未被判处及可能判处无期徒刑，故原审法院认定其有立功表现正确，上诉人施扬为此提出的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采信。原审法院受理本案后，经审查认为本案事实清楚，证据充分，在将起诉书副本送达上诉人徐军、施扬时，询问了二人对指控的犯罪事实的意见，并书面告知适用简易程序的法律规定。上诉人徐军、施扬对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序，故原审法院依照法律规定适用简易程序审理本案，但鉴于本案可能判处三年以上有期徒刑，故由审判员及人民陪审员组成合议庭审理本案，上诉人施扬为此提出的上诉意见，本院亦不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓 颖审 判 员  仝淑莉代理审判员  王 超二〇一六年七月十八日书 记 员  胡爱琳