陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终336号上诉人（原审原告）重庆港明建筑工程有限公司（原重庆港明机电技术有限公司），住所地重庆市江北区嘉陵六村12号16-7。法定代表人徐国良，该公司董��长。委托代理人李昌兵，该公司职工。委托代理人叶军，重庆东尼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安康市花园建筑工程有限公司镇坪分公司，住所地陕西省镇坪县城关镇文彩村六组。负责人赵飞霞，该公司经理。委托代理人余ＸＸ，该公司职员。上诉人重庆港明建筑工程有限公司（以下简称港明公司）因与被上诉人安康市花园建筑工程有限公司镇坪分公司（以下简称镇坪分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2015）安中民三初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港明公司的委托代理人李昌兵、叶军以及被上诉人镇坪分公司的委托代理人余ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年3月13日，镇坪分公司（甲方）与港明公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》、（编号001），港明公司承包了镇坪分公司位于陕西省镇坪县文彩新区开发项目三标段路基工程施工图纸和工程量清单所包含全部路基填、挖土石工程。双方约定：1、工期为180天；合同单价按挖方数量计量，其中土石方单价16元/m3，土方单价7元/m3（以上单价包括爆破、挖方、运输道路路基回填及碾压成型）；本合同价已包括了甲方应给乙方的所有款项，除此之外，甲方再无其他付款义务。2、由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方按规定程序核定确认。对乙方未经甲方认可，超出合同范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；乙方在开工后的每月25日至30日按实际完成的工作量向甲方提交当月验工计价相关资料，甲方当月不予计量；甲方应在7个工作日内对乙方所报的验工计价结算资料审核完毕，并返还一份给乙方，乙方如对该次审核结果有异议，应在接到审核结果后的3个工作日内向甲方提出书面意见，甲方据此进行书面、现场核实，经甲方核定后的计量结果为最终结果。若乙方在本款约定的期限内未提出异议，工程量即视为被确认，并作为当月最终计量结果和价款支付依据。3、乙方应在工作任务完成并经甲方验收合格后5个工作日内向甲方提交未验工结算单（在验工计价单上注明“末次结算”字样）及相关资料，同时提交本合同内容工作的原始记录，甲方在14个工作日内审核完毕。若乙方对审核结果无异议，则进行封帐，以审核结果为末次验工计价；若有异议，则按5.3条款的程序办理。若乙方未按约定的期限上报末次结算单及相关资料，则甲方视乙方上月的计价为本合同内容的末次计价进行封帐。封帐后未进入末次验工结算��的其他内容一律视为不存在。4、由于乙方作业失误，措施不当，控制不严等原因，未按技术交底和图纸进行工作，造成的超设计数量，甲方将不予计量，由此产生的费用及质量问题和事故均由乙方自负。每月由乙方在25日前给甲方报产值报表，由甲方审议后，甲乙双方共同认可，再确定当月工程量。5、本合同无预付款；甲方对乙方的所有字符，包括扣减或冲账方式；双方约定在每月应支付乙方款额中，甲方扣留5%作为质量保证金；甲方根据每月批准的验工计价，次月拨付工程进度款，工程完工前累计拨款额为价款的80%，待工程竣工验收合格并办理工程结算后付款至95%，付款以银行现金、汇票、承兑汇票的方式进行；所有款项支付，甲方应与乙方驻工地代表签字确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付。6、乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，���知甲方验收；验收不合格时，乙方负责无偿修复，或返工重做，并承担由此导致的甲方相关损失；隐蔽工程必须经甲方及监理检查合格后方可进行下一道工序，此前，不得隐蔽；乙方施工过程中，必须接受甲方派驻现场人员指导、检查、监督，施工质量和施工进度应满足业主单位、监理单位和甲方的要求。港明公司的委托代理人李昌兵在该合同上签字。2013年9月14日，镇坪分公司（甲方）与路基土石方施工队（乙方）签订《工程施工协议》内容为：“镇坪县文彩新区一期三标段项目于2012年10月开工以来，一直受到外部环境影响导致施工进度缓慢，截止2013年9月份共计完成土石方6万立方米，工程进度严重滞后，现外部因素基本排除，为加快施工进度，按时按量、保证质量完成新区办下达的施工工期，特订立本协议。工程计划：2013年9月完成路基填方五万立方米。2013年10月完成路基填方八万立方米。2013年11月完成路基填方八万立方米。2013年12月完成路基填方八万立方米。每月少完成一方扣除1元每立方米；每月多完成一方增加0.5元每立方米。如未按时完成计划工程量施工队无条件退场；如特殊原因导致计划工程量未完成，以实际施工天数顺减相应工程量。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。”甲方负责人敖德辉，乙方负责人李昌兵在该协议上签字。2013年10月25日，李昌兵出具《委托书》，委托李卓远办理镇坪文彩新区路网工程三标段的工程款项等事宜。2014年1月5日，镇坪分公司向港明公司发出《通知》，内容为“文彩新区一期三标段路基施工队，临近春节，项目部决定工地于2014年1月9日左右放假，现就队伍结算问题做如下通知：1、于2014年1月7日施工队技术人员配合项目部技术人员对取料场现状地形进行测量（地形图��，如未派遣技术人员参加，视为认可项目部测量数据；测量数据双方签字认可后再行计算料场现状地形图与料场原始地形图之间的方量差值，得出累计施工方量，累计施工方量乘以合同签订的相应单价得出总价款，扣除项目部垫付油料及爆破材料相应价款及借支（包括合同约定的其他应扣款项）后作为施工队最终计款。2、其他临时工程按照双方协商办法进行结算。”港明公司员工蔡兴珊签收该《通知》。2014年1月7日，镇坪分公司再次向港明公司发出《通知》，内容为“文彩新区一期三标段路基施工队，因文彩新区开发办对我施工区域外围环境问题未及时解决，项目部决定工地于2014年1月7日停工，复工时间无法确定；项目部现做如下通知：1、施工对所有人员、机械设备及运输车辆自行考虑去留问题，项目部于2014年1月7日正式停工；如有留置机械设备、人员及运输车���，你施工队自行处理，项目部概不负责。2、及时对本工程进行施工结算，需双方核准的项目尽快联系相关负责人进行核对并报送项目部。”李昌兵的委托代理人李卓远签收了该《通知》。2014年1月28日，港明公司施工队负责人李昌兵与奉节县林辉投资有限公司（以下简称林辉公司）项目部负责人敖德辉共同签字的《施工队计量报表》两份、《四桥清单》一份、《施工队借支、开支表》一份，分别确认了以下事项：1、路基施工费用合计为3988112元，以上合计总价为一期三标段路基施工队截止2013年12月4日施工总费用，项目部不在支付以外任何费用。2、停工索赔费用为149300元，以上价款为一期三标段停工索赔总价，项目部不再承担以外任何费用。3、掘机、施工费用、材料、工资等各项费用合计305036元，以上价款为文彩四桥项目所有价款，项目部不再承担以外任何费用。���上1、2、3项费用总计4442448元。4、港明公司施工队向林辉公司借支、开支的费用总额为4838875.75元。2014年6月23日，镇坪县人民法院作出（2014）镇坪民初字第00087号民事裁定书，责令李昌兵、李卓远立即停止干扰镇坪分公司施工的行为。另查明，2013年6月20日，镇坪县新区投资开发有限公司（甲方）与林辉公司镇坪分公司（乙方）签订《融资协议》，该协议第二条第（一）项约定：甲方决定由乙方与安康市花园建筑有限公司约定镇坪县文彩新区一期3#路网工程项目《建设工程施工合同》的工程款支付，由乙方按其合同代为支付。原审法院认为，镇坪分公司与港明公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。李昌兵系港明公司的委托代理人，其作为文彩新区一期3#路网工程项目施工负责人与镇坪分公司签订的《工程施工协议》亦为双方的真实意思表示。对其合法有效性予以确认。双方当事人应依上述合同约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点是1、港明公司是否已按合同约定施工完毕，双方是否已经进行结算。2、镇坪分公司是否拖欠港明公司工程款；若拖欠应付的工程款数额是多少。结合已查明的案件事实，现就本案争议的焦点问题作如下论述：一、关于双方履约及工程结算问题。1、本案双方当事人签订《建设工程施工劳务分包合同》后，港明公司即组建施工队进行施工，在施工过程中，双方就工程进度问题签订了《工程施工协议》，该协议为对前一合同的补充和完善，而非对其效力的否定。上述合同履行过程中，镇坪分公司以港明公司不胜任项目施工为由，要求单方解除合同并要求港明公司退场，其向法院提供《合同及补充协议解除书���一份，拟证明其已尽单方解除合同的通知义务，但是其未提供证据证实该《解除书》已送达港明公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。故镇坪分公司关于双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》已解除的辩解意见，不采纳。2、镇坪分公司于2014年1月5日给港明公司发送《通知》，明确要求其于1月7日派技术人员参加取料场现状地形进行测量，并阐明如未派遣技术人员参加，视为认可项目部测量的数据。港明公司员工签收该通知后，未按期派员参加测量，应视为认可镇坪分公司单方测量的结果。镇坪分公司中标文彩新区一期3#路网工程后，又将该工程的劳务分包给港明公司，依据镇坪县新区投资开发有限公司与林辉公司镇坪分公司签订的《融资协议》之约定，港明公司与镇坪分公司签订的《建设工程施工合同》的工程款由林辉公司镇坪分公司按其合同代为支付。林辉公司与港明公司委托代理人李昌兵于2014年1月28日签字确认的《施工队计量报表》、《四桥清单》及《施工队借支、开支表》应为林辉公司按照《融资协议》之约定，代镇坪分司与港明公司进行结算并支付的行为。3、港明公司委托代理人李昌兵之子李卓远受李昌兵委托，办理文彩三标段工程款等事宜，其签收了镇坪分公司于2014年1月7日给港明公司施工队发送的《通知》，根据该通知的内容，文彩新区一期三标段路基施工队即港明公司施工队于当日停工，镇坪分公司要求港明公司及时进行结算。港明公司与林辉公司已于2014年1月28日进行结算，现港明公司提供的证据不能证实其在结算后仍继续施工，且镇坪县人民法院责令李昌兵、李卓远立即停止干扰镇坪分公司施工的（2014）镇坪民初字第00087号民事裁定书，也证实了在镇坪分公司以排除妨碍为由起诉时，港明公司已停止施工。故港明公司称其施工至2014年9月10日，要求镇坪分公司继续进行结算并支付工程款，无事实依据。二、关于工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案双方当事人在合同中明确约定了工程计量、计价方式，且港明公司完工的工程量已进行结算，故其在本案审理过程中，申请对所完工的方量进行鉴定，不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在港明公司施工队负责人李昌兵与林辉公司项目部负责人敖德辉共同签字的《施工队计量报表》、《四桥清单》、《施工队借支、开支表》中，已载明了结算费用为截止2013年12月4日施工总费用及停工索赔总价，共计4442448元，项目部（即镇坪分公司）不再承担任何费用。现港明公司要求镇坪分公司计量结算其截止2014年9月10日完成的工程量563678.134立方及其他零星工程并给付工程款，但是其提供的证据不能证实其尚有完工未结算的工程以及镇坪分公司拖欠其工程款的事实，且其诉请与其已结算并领取工程款的事实相矛盾，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告重庆港明机电技术有限公司的诉讼请求。案件受理费48450元，由原告重庆港明机电技术有限公司负担。港明公司上诉称，1、原审认定事实错误。2014年1月7日的方量地形图是单方测量，未经双方签字确认且方法错误与上诉人测量差距巨大，应该进行鉴定，原审认定李昌兵与林辉公司的计量单、清单等不应作为最终结算。2、原审程序违法，本案应委托鉴定，上诉人提出鉴定，当庭同意鉴定后又不同意鉴定，超审限审理未有任何说明。3、原审适用法律错误。双方对于工程量存在争议的，根据司法解释应予鉴定。综上请求，撤销原判，改判由被上诉人向上诉人支付剩余工程款1761615.45元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。镇坪分公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。双方对于已经实际完成的工程量签署了书面结算凭证，其内容包括工程量、停工损失，且载明双方再无任何纠纷。鉴定的前提是工程量没有结算且符合鉴定条件，本案中双方已经结算，且由于对方违约中途退场，由另外的施工队进行施工完成，故客观上也不具备鉴定条件。原审法院经研究后不予鉴定正确，为慎重起见作了大量和解工作，上诉人提出鉴定一再拖延，故本案超期并无违法之处。上诉人对于结算文件的签字以及收取工程款的事实无异议，其否定结算协议并无证据支持。故应驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审查明事实属实。另查明，双方均认可涉案工程施工至2014年1月7日，此后港明公司再无施工。二审中港明公司欲证明其工程量，向法院提交的《出库单》、运土方收据存根，出库单及收据存根之间均存在时间在前票号在后等不符问题，且均为其单方制作。港明公司提供的施工计量表显示除爆破运输石方一项与2014年1月28日的《施工队计量表》不同外，其余部分���相同，港明公司自己统计其运土石方量为369012.2m3，其中2013年12月到2014年1月7日运土石方量为134877.7m3。2014年1月28日的施工计量表与2014年1月7日镇坪分公司测量的工程量一致。又查明，2016年5月10日经重庆市工商行政管理局江北区分局核准原重庆港明机电技术有限公司名称变更为重庆港明建筑工程有限公司。二审审理中，港明公司提出撤回起诉，镇坪分公司对此不予同意。本院认为，关于涉案工程量原审认定是否正确的问题。镇坪分公司于2014年1月5日给港明公司发送《通知》，明确要求其于1月7日派技术人员参加取料场现状地形进行测量，并阐明如未派遣技术人员参加，视为认可项目部测量的数据。港明公司员工签收该通知后，未按期派员参加测量，故该测量虽没有港明公司签字并不影响该测量结果的效力，应视为认可镇坪分公司单方测量的结果。港明公司称测量方法错误但并未提供证据予以证明。本案中镇坪分公司中标文彩新区一期3#路网工程后，又将该工程的劳务分包给港明公司，依据镇坪县新区投资开发有限公司与林辉公司镇坪分公司签订的《融资协议》之约定，港明公司与镇坪分公司签订的劳务分包合同的工程款由林辉公司镇坪分公司按其合同代为支付。林辉公司与港明公司委托代理人李昌兵于2014年1月28日签字确认的《施工队计量报表》、《四桥清单》及《施工队借支、开支表》应为林辉公司按照《融资协议》之约定，代镇坪分公司与港明公司进行结算并支付的行为。港明公司认为2014年1月28日的结算漏计2013年12月4日至2014年1月7日之间的工程量134877.7m3，但根据其单方制作的《出库单》、运土方收据存根，出库单及收据存根均存在时间与票号矛盾的情形，且根据双方合同约定港明公司按月将完成的工程量报镇���分公司核定确认，港明公司未提供证据证明其将上述工程量报镇坪分公司核定。同时2014年1月28日双方签字确认的《施工队计量报表》中虽载明“以上合计总价为一期三标段路基施工队截止2013年12月4日施工总费用”，但是该计量报表中的计量与2014年1月7日镇坪分公司测量的工程量一致，结合该表签订的时间及明确载明“项目部不在支付以外任何费用”等因素，可以确定该表所确定的工程量应包括全部工程量。本案中因完工的工程量已进行结算，故原审认定工程量正确，对于涉案工程不予鉴定，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21245元，由上诉人重庆港明建筑工程有限公司（原重庆港明机���技术有限公司）承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘立革代理审判员  刘育伟代理审判员  李 咏二〇一六年七月十二日书 记 员  张 瑞