福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终1392号上诉人（原审原告）徐云奎，男，1968年12月14日出生，汉族，住重庆市永川市。委托代理人杨文华，福建扬都律师事务所律师。委托代理人沈秀珠，福建扬都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）漳州厦鑫机械有限公司（以下简称厦鑫公司），住所地龙海市。法定代表人胡永和，总经理。委托代理人陈兴福，男，1982年3月9日出生，汉族，该公司员工，住湖北省来凤县，现住厦鑫公司内。上诉人徐云奎因与被上诉人厦鑫公司劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第5740号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐云奎及其委托代理人沈秀珠，被上诉人厦鑫公司的委托代理人陈兴福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2008年3年11日，徐云奎与厦鑫公司签订劳动合同，约定劳动期限从2008年3月11日至2011年3月10日，月薪1200元。在2011年3月11日，双方续签劳动合同，约定劳动期限从2011年3月11日至2013年3月11日，每月工资1500元。2013年3月11日，双方再次续签劳动合同，约定劳动期限从2013年3月11日至2016年3月11日。2015年7月14日，厦鑫公司张贴一份《通知》，内容为“因生产任务不足及高温天气，公司暂定7月15日-8月15日调整性放假，放假期间统一发放生活费，如需上班的岗位由生产部电话通知…”。前述假期届满后，厦鑫公司未通知徐云奎上班也未与其解除劳动合同。2015年10月19日，徐云奎以厦鑫公司未足额支付其2014年7月份至2015年10月份工资为由向龙海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方劳动合同；2、支付拖欠的工资款39750元；3、支付拖欠的工资赔偿款9937.5元；4、支付解除劳动合同经济补偿金26280元；5、支付经济补偿金的赔偿金13140元；6、支付因未办理社保而未能领取的失业救济金5520元；7、补缴从2014年10月起社会保险费。2015年10月27日，该委作出不予受理决定。徐云奎不服，当日诉至福建省龙海市人民法院，按仲裁申请事项向法院提出诉求。诉讼中，徐云奎放弃请求判令厦鑫公司支付拖欠工资款的赔偿款、支付经济补偿金的赔偿金、支付失业救济金以及社会保险费用的诉讼请求。原审判决另查明，2014年漳州市城镇在岗职工月平均工资为4291.25元。原审判决认为，徐云奎作为厦鑫公司的员工，其合法的劳动权益应受法律法规保护。徐云奎主张厦鑫公司尚欠其2014年10月工资3000元、2014年11月工资4500元、12月工资2250元（扣除已发3448元）、2015年5-10月每月工资5000元。厦鑫公司经法院依法传唤，拒不到庭参加诉讼也不提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果；结合厦鑫公司往年发放给徐云奎的工资数额及徐云奎主张的工资金额亦未高于2014年度漳州市城镇在岗职工月平均4291.25元。因此，采信徐云奎的陈述，认定厦鑫公司尚欠徐云奎2014年10月工资3000元。徐云奎要求厦鑫公司支付拖欠工资，合法有据，应予支持。徐云奎要求支付2014年11月工资4500元、12月工资2250元（扣除已发3448元）、2015年5-10月每月工资5000元。但徐云奎只提供报告证明其工资提高至每月5000元，该报告系复印件，徐云奎也没其他证据予以佐证；徐云奎主张其上班到2015年10月份，从现有的证据来看，厦鑫公司自2015年7月14日公告员工放假后，并没有通知员工继续上班，徐云奎主张其有被公司通知返回上班，但只提供工资清单复印件，不足以证明其主张，对于其要求公司支付2015年8-10月工资的主张以及高于2014年度漳州市城镇在岗职工月平均4291.25元的部分不予认定。故以2014年漳州市城镇在岗职工月平均工资4291.25元计算徐云奎2015年11-12、5-7月份的工资共计18008.25元（4291.25元／月×5个月-3448元（扣除2014年12月已发）］。综上，厦鑫公司应向徐云奎支付拖欠的工资21008.25元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。厦鑫公司未及时足额支付徐云奎工资，徐云奎要求解除劳动关系并要求厦鑫公司支付经济补偿金，于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的…解除劳动合同…等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，认定双方劳动关系解除之日为徐云奎申请劳动仲裁之日（即2015年10月19日）。徐云奎主张其工作年限从2008年3月11日起算，并提供劳动合同书，因此，认定徐云奎入职厦鑫公司工作时间从2008年3月11日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。徐云奎入职时间2008年3月11日，劳动关系解除之日2015年10月19日，合同解除前十二个月平均工资3504元。徐云奎要求支付7.5个月的经济补偿金26280元合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1、徐云奎与厦鑫公司的劳动合同关系于2015年10月19日解除；2、厦鑫公司应于判决生效之日起十日内支付徐云奎工资21008.25元；3、厦鑫公司应于判决生效之日起十日内支付徐云奎解除劳动关系经济补偿金26280元；4、驳回徐云奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由厦鑫公司负担。上诉人徐云奎不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定被上诉人无需支付上诉人2015年8月至10月的工资，缺乏相关证据，与事实不符。原审期间，被上诉人未到庭应诉，原审判决以2015年7月14日被上诉人张贴《通知》认定上诉人在2015年8月至10月期间未上班，与本案事实不符。2、原审法院以2014年漳州市城镇在岗职工月平均工资4291.25元计算计算上诉人2015年5月至7月期间的月工资，缺乏事实依据且适用法律错误。原审中，上诉人提交一份被上诉人制作的《报告》，可证实上诉人2015年5月至10月期间工资为5000元／月，被上诉人在原审未到庭应诉的情况下应当承担举证不能的法律后果，故原审认定事实错误且适用法律错误。综上，上诉人2015年5月至10月期间月工资应当按照5000元／月计算，请求：1、依法撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人工资39750元；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人厦鑫公司未提出答辩意见。经审理查明，上诉人徐云奎对原审判决查明的事实“2015年7月14日，被告在公司张贴一份《通知》，内容为“因生产任务不足及高温天气，公司暂定7月15日-8月15日调整性放假，放假期间统一发放生活费，如需上班的岗位由生产部电话通知…”提出异议，认为原审被上诉人未到庭应诉，该事实应不予认定。经查，原审审理过程中，被上诉人原审未出庭应诉，上诉人徐云奎并未提交该《通知》，同时原审也未依职权予以调取该《通知》。经二审庭审确认，被上诉人厦鑫公司虽对该《通知》不知情，但上诉人徐云奎承认公司有张贴此《通知》，公告员工放假事宜，故本院对此事实予以确认。上诉人该异议理由不能成立，不予采纳。对原审双方无争议的事实，本院予以确认。二审期间另查明：1、2015年4月2日，厦鑫公司生产部向公司副总经理马玖荣出具一份《报告》，上注明“因结构件车间下料组及后车组员工的离职，为保证结构件的正常生产，经协商由李兵、徐云奎、庄瑞远、刘延华负责结构件的生产任务，从2015年4月份起，四人工资调整为李兵4000元／月、徐云奎5000元／月、庄瑞远5000元／月、刘延华4500元／月……”，公司副总经理马玖荣在此《报告》上签字同意。2、经二审庭审上诉人徐云奎与被上诉人厦鑫公司双方确认，公司承认欠发徐云奎工资情况为2014年10月3000元、11月4500元、12月2250元，2015年5月至10月30000元，以上合计39750元。3、2015年7月14日后，公司已未正常生产，大部分员工被通知放假，有十几个工人留下继续上班，徐云奎持续上班至10月19日，从事的为“装机”工作。本院认为，上诉人徐云奎与被上诉人厦鑫公司双方第三次续签的固定劳动合同期限到期后，上诉人仍在原用人单位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，上诉人合法的劳动权益应予保护。上诉人徐云奎上诉提出，原审判决按照2014年漳州市城镇在岗职工月平均工资计算其2015年5月至7月期间工资，并未予支持其2015年8月至10月期间工资，属认定事实和适用法律错误，主张被上诉人厦鑫公司应支付欠发的工资39750元。本案中，上诉人与被上诉人双方约定2015年4月起，上诉人月工资调整为5000元／月；同时，上诉人在公司持续工作至2015年10月19日，故被上诉人应按双方约定5000元／月工资额支付上诉人2015年4月至10月期间的工资。因被上诉人原审未出庭应诉，原审判决未予认定上诉人2015年8月至10月期间工资，并将上诉人2015年5月至7月期间工资按2014年漳州市城镇在岗职工月平均工资计算；根据原审上诉人提交的《报告》所载内容以及《工资支付暂行规定》第十二条的规定，原审判决在认定事实和适用法律上确有存在错误，应予以纠正。经二审庭审上诉人与被上诉人双方确认，2014年10月至2015年10月期间，被上诉人欠发上诉人的工资为39750元，本院予以认同。综上，上诉人徐云奎的上诉理由，合法有据，本院予以采纳；被上诉人厦鑫公司应支付欠发上诉人徐云奎的工资39750元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第5740号民事判决第一项、第三项、第四项。二、变更福建省龙海市人民（2015）龙民初字第5740号民事判决第二项为：被上诉人漳州厦鑫机械有限公司应在本判决发生法律效力后十日内支付所欠上诉人徐云奎的工资39750元。三、驳回上诉人徐云奎其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由被上诉人漳州厦鑫机械有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐云奎负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 华审 判 员  江团辉代理审判员  曹树伟二〇一六年七月七日书 记 员  肖美玲附相关法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。…………《工资支付暂行规定》第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。