安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1034号 上诉人（原审原告）:齐娟娟,女,1982年4月24日出生,汉族,住安徽省宿州市涌桥区。 委托诉讼代理人:孙承龙,北京盈科(合肥)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:合肥斯凯彩色型材有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区天河路**厂房**101。 法定代表人:王学贵,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:计祥,上海锦天城(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:周海波,上海锦天城(合肥)律师事务所律师。 上诉人齐娟娟与上诉人合肥斯凯彩色型材有限公司（以下简称斯凯公司）因劳动争议一案，均不服安徽省合肥市人民法院（2020）皖0103民初11051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 齐娟娟上诉请求：1.撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初11051号民事判决书第四项，改判支持齐娟娟加班费诉请或者发回重审；2.本案的诉讼费用由斯凯公司承担。事实和理由：1.齐娟娟提供的企业微信打卡记录可以证明齐娟娟的加班的天数、时长。2.只有在实行不定时工作制时销售人员主张加班工资原则上不予支持，而本案中斯凯公司未实行不定时工作制，因此不能以齐娟娟系销售人员为由驳回加班费的请求。3.齐娟娟工资组成部分系基本工资和销售提成，销售提成系齐娟娟销售业绩的奖励，并不是齐娟娟加班事实的体现，原审法院错误地解释了加班费的法律规定，将销售业绩的提成当做加班的劳动成果。 斯凯公司辩称，齐娟娟主张的加班工资无事实和法律依据，一审法院对齐娟娟关于加班费的主张不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。齐娟娟不存在加班事实且未有充分证据证明，齐娟娟的劳动成果斯凯公司均已通过工资形式向其及时全额支付。 斯凯公司上诉请求：1.撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初11051号民事判决第一项，并依法改判斯凯公司与齐娟娟之间的劳动关系于2019年12月26日解除；2.撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初11051号民事判决第二项，并依法改判斯凯公司无须支付齐娟娟经济补偿金5537.25元；3.撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初11051号民事判决第三项，并依法改判斯凯公司无须支付齐娟娟销售提成款7420元；4.本案诉讼费全部由齐娟娟承担。事实和理由：1.斯凯公司与齐娟娟签订的《劳动合同书》于2019年12月26日期满时，斯凯公司欲与齐娟娟沟通是否续签劳动合同，但此时斯凯公司通过正常途径无法与齐娟娟无法取得联系。2020年1月3日，斯凯公司被迫通过登报公告的方式告知齐娟娟双方劳动关系解除，因此斯凯公司与齐娟娟之间的劳动关系实际上于2019年12月26日即解除。一审法院以斯凯公司发放齐娟娟2019年12月份工资3585元为满勤工资，认定齐娟娟在斯凯公司处工作至2019年12月31日，没有任何事实依据。通过齐娟娟工作时间及销售业绩可以确定其工资收入，而不能通过齐娟娟2019年12月工资收入反推其实际工作截止时间为2019年12月31日。一审法院仅凭登报确定的时间作为认定双方解除劳动关系时间，有失公允。2.齐娟娟上班截止到2019年12月12日，此后未上班，也未向斯凯公司履行任何请假手续，属于无故旷工，斯凯公司不得不通过登报方式告知解除劳动关系，履行了应尽的义务，导致劳动合同无法履行的责任在于齐娟娟，斯凯公司不应承担经济补偿金，即使斯凯公司给予齐娟娟经济补偿也只能按照一个月工资标准支付。3.斯凯公司并不拖欠齐娟娟案涉销售提成款。齐娟娟已经离职，按照考核办法的规定斯凯公司无须支付齐娟娟该尾款提成。另外，斯凯公司根据劳动法等相关法律法规之规定，并结合公司发展的客观实际，制定了《考核办法》并作为斯凯公司内部管理制度，不存在一审法院认定所谓损害齐娟娟的合法权益。即使斯凯公司支付齐娟娟就案涉客户销售提成款，也应当按照实际回款的3.5%标准计算。一审法院以齐娟娟与斯凯公司员工范红梅的聊天记录推定按照7%标准计算提成，明显违反了民事诉讼法相关规定，齐娟娟并没有提供该份聊天记录原件，且斯凯公司对该份证据三性不予认可，该份证据依法不能作为认定案件事实的证据，该聊天记录内容对斯凯公司也不产生任何法律效力。一审法院仅凭客户出具的《证言》即认定其为齐娟娟自主开发客户的事实，明显与客观事实不符，齐娟娟仅提交证人《证言》并没有其他证据加以印证，该证据不能证明案涉客户为齐娟娟自主开发客户。齐娟娟出具的所谓证人杜某的《证明》，与客观事实并不相符。 齐娟娟辩称，原审法院在认定劳动关系的解除及经济补偿金5537.25元、销售提成款7420元，事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。 齐娟娟向一审法院起诉请求：1.判决解除齐娟娟与斯凯公司之间的劳动关系；2.判决斯凯公司向齐娟娟支付经济补偿金5542.65元;3.判决斯凯公司向齐娟娟支付拖欠的销售奖金9450元;4.判决斯凯公司向齐娟娟支付拖欠2020年1月至2020年6月的工资共计22149元；5.判决斯凯公司向齐娟娟支付未签订书面劳动合同的双倍工资22149元；6.判决斯凯公司向齐娟娟支付工作日加班工资9021.9元、休息日加班工资21385.2元、法定节假日加班工资10692.6元。齐娟娟于一审庭审时增加诉请：判决斯凯公司支付齐娟娟2020年2月至2020年6月疫情期间的生活费7440元。 一审法院认定事实：2018年12月26日，齐娟娟入职斯凯公司，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期限自2018年12月26日至2019年12月26日，从事销售岗位工作，实行计时工资，工资标准为1520元/月。斯凯公司提供的《2019年度门窗业务考核办法》规定，销售人员收入=基本工资+业绩考核提成+利润分成，其中业绩考核提成计算方法为：销售提成比例以销售额为计算基数；销售人员自主开发的家装业主订单，提成比例为7%，公司销售平台获取的小区业主订单或者建材商场店面取得的订单，提成比例3.5%。销售人员在职期间按实际销售回款提成，离职后停发由销售人员经手的合同提成，不再享受公司所有销售提成及福利，并在离职后把所有的订单移交给公司。 齐娟娟入职后在合肥市四里河路红星美凯龙店上班，其提供的企业微信打卡记录载明，齐娟娟上班打卡的时间截止于2019年12月11日，其在职期间存在双休日或节假日打卡的情况。2019年9月，由齐娟娟经手与客户杜某签订了《门窗定制合同书》，合同总价为18万元。该客户支付了前期货款9万元后，斯凯公司按实际销售回款的3.5%于2019年10月31日支付齐娟娟提成款3150元。齐娟娟提供的银行个人账户收入交易明细载明，其2019年1月至12月实发工资分别为2766元、3150元、3260元、3250元、3227.5元、3250元、3290元、3405元、6825元（工资3675元＋提成3150元）、4630元、3660元、3585元，平均工资为3691.5元／月。双方劳动合同期限届满后，斯凯公司未再与齐娟娟续签劳动合同，并于2020年1月3日在安徽日报刊登了《解除劳动合同通知书》，载明自2019年12月31日起，双方解除所有劳动合同关系。 齐娟娟提供的《定／销货单》、《收银单》、Ｐ0Ｓ签购单以及客户杜某出具的《证明》证明，杜某系齐娟娟自主开发的客户，继前期支付了货款9万元后，杜某分别又于2019年11月29日支付货款36000元，于2020年4月20日支付货款25000元。 一审法院认为，齐娟娟与斯凯公司之间存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法、劳动合同法等法律、行政法规的保护与调整。关于双方劳动关系的解除，齐娟娟陈述其根据斯凯公司的要求，自2019年12月12日开始在外跑业务，直至2020年1月20日春节放假。对该事实，齐娟娟未能提供证据证明，斯凯公司对此亦不认可，故一审法院不予采信。鉴于斯凯公司发放齐娟娟2019年12月份工资3585元，为满勤工资，一审法院据此认定齐娟娟在斯凯公司工作至2019年12月31日。双方劳动合同期限届满后，斯凯公司不与齐娟娟续订劳动合同，且斯凯公司登报声明双方劳动关系自2019年12月31日起解除，故一审法院认定齐娟娟与斯凯公司之间的劳动关系于2019年12月31日解除。 关于经济补偿金，劳动合同法第四十六条第五项规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，斯凯公司在双方劳动合同期满后，不与齐娟娟续订劳动合同，并登报解除双方劳动关系，根据上述法律规定，其应支付齐娟娟经济补偿。齐娟娟在斯凯公司上班至2019年12月31日，工作一年以上不满一年半，斯凯公司应根据劳动合同法第四十七条第一款的规定按齐娟娟一个半月工资的标准向齐娟娟支付经济补偿5537.25元(3691.5元/月×1.5)。 关于销售奖金，业绩提成系齐娟娟收入的重要组成部分，用人单位不得无故克扣或者拖欠。齐娟娟已举证证明客户杜某系其自主开发的客户，斯凯公司虽予以否认，并认为该客户系红星美凯龙店面客户，但其未能提供相应的证据证明其主张成立并能推翻杜某出具的《证明》；同时，齐娟娟提供的与斯凯公司员工范红梅的聊天记录显示，范红梅称该18万的单子提成大概是一万多。结合在案证据，一审法院认定杜某系齐娟娟自主开发的客户，斯凯公司应按《2019年度门窗业务考核办法》的规定按实际销售回款的7%支付齐娟娟销售提成。客户杜某支付货款25000元的时间虽在齐娟娟离职后，但如前所述，齐娟娟离职系因斯凯公司解除与其劳动关系所致，而非齐娟娟主动离职，此种情况下，若适用《2019年度门窗业务考核办法》中“离职后停发由销售人员经手的合同提成”，则明显损害了劳动者的合法权益，故一审法院确定斯凯公司应支付齐娟娟销售提成款7420元（151000元×7%-3150元）。 关于加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。齐娟娟提供的企业微信打卡记录虽载明其存在双休日或节假日打卡的情况，但由于齐娟娟未按打卡规则进行打卡，不能体现具体的打卡时间及工作时长，不能有效证明其受斯凯公司的安排而加班。另齐娟娟从事销售工作，享有销售提成，即使其存在加班的事实，其加班的劳动成果已在工资中予以体现，故对其主张的加班费，一审法院不予支持。 齐娟娟入职后与斯凯公司签订了书面劳动合同，其主张未签书面劳动合同的双倍工资，因无事实依据，一审法院不予支持。鉴于一审法院确定双方劳动关系已于2019年12月31日解除，齐娟娟主张2020年1月至6月期间的工资以及2020年2月至6月疫情期间的生活费均无事实依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认齐娟娟与斯凯公司之间的劳动关系于2019年12月31日解除；二、斯凯公司于判决生效之日起十日内支付齐娟娟经济补偿5537.25元；三、斯凯公司于判决生效之日起十日内支付齐娟娟销售提成款7420元；四、驳回齐娟娟的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由斯凯公司负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。齐娟娟依据其提交的企业微信打卡记录主张加班费，该打卡方式并非斯凯公司认可的考勤方式，无法体现其系受斯凯公司的安排而加班，也无法确定具体的打卡时间及工作时长，该打卡记录无法证明齐娟娟存在加班事实。故对齐娟娟主张的加班费，本院不予认可。关于双方劳动关系解除时间。斯凯公司作为用人单位，应当就齐娟娟的入职和离职时间承担举证责任。斯凯公司主张双方劳动关系解除时间为2020年12月26日，齐娟娟不予认可，与斯凯公司登报声明的双方劳动关系解除时间也不一致，且缺乏充分有效的证据予以佐证，本院不予采信。 关于经济补偿及销售奖金。在双方劳动合同届满后，斯凯公司不与齐娟娟续订劳动合同并通过登报声明方式解除了双方的劳动关系，其依法应支付齐娟娟经济补偿。一审依据齐娟娟的工作年限及工资标准核定经济补偿数额为5537.25元，本院予以确认。齐娟娟提交的证据显示客户杜某系其自主开发的客户，斯凯公司应按《2019年度门窗业务考核办法》的规定支付其销售奖金。本案中，齐娟娟离职原因系斯凯公司解除与其劳动关系，而非其主动离职，如依据《2019年度门窗业务考核办法》中关于“离职后停发由销售人员经手的合同提成”的规定，则对齐娟娟的明显不公，斯凯公司主张齐娟娟系离职人员不再享有提成的权利，本院不予采纳。一审判令斯凯公司支付齐娟娟销售奖金，具有事实和法律依据，一审关于销售奖金数额的计算也并无不当。 综上所述，齐娟娟、斯凯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年二月二日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。