辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽07刑终32号原公诉机关辽宁省义县人民检察院。上诉人（原审被告人）温希亮，男，汉族，1984年3月21日出生于吉林省农安县，初中文化，无业，户籍地吉林省农安县，捕前住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2019年2月17日被刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。上诉人（原审被告人）井某，男，汉族，1993年12月16日出生于吉林省农安县，初中文化，无业，户籍地吉林省农安县，捕前住吉林省长春市。因本案于2019年2月16日被抓获并临时羁押于郑州市第三看守所，同月22日被刑事拘留，同年3月30日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。辩护人黄欣，辽宁新阳律师事务所律师。原审被告人国某，女，汉族，1981年10月1日出生于辽宁省锦州市，初中文化，农民，现住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕，2020年9月15日被取保候审。原审被告人杨某，男，满族，1994年5月15日出生于辽宁省锦州市，大专文化，无业，现住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被依法逮捕，2020年9月15日被取保候审。辽宁省义县人民法院审理义县人民检察院指控原审被告人温希亮、杨某、国某、井某犯诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）辽0727刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人温希亮、杨某、国某、井某不服，提出上诉。本院于2020年5月11日作出（2020）辽07刑终84号刑事裁定，以原审违反法定程序为由将本案发回重审。义县人民法院重审后，于2020年9月14日作出（2020）辽0727刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人温希亮、井某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人温希亮、井某、原审被告人国某、杨某，听取井某辩护人的辩护意见，听取部分被害人的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年10月26日至2019年1月14日期间，被告人温希亮组织被告人杨某、国某、井某，在义县、凌海、锦州市凌河区周岁以上的老人赠送鸡蛋等形式吸引老人，以举办“讲座”的形式宣传销售黄芪太子参口服液、野山参等产品，并承诺购买商品返还现金、少交多返等方式让听课的人购买商品，最终未返款。共计骗取人民币833936元。1.2018年12月30日至2019年1月13日期间，被告人温希亮组织被告人国某、杨某、井某等人以向55周岁以上的老人赠送鸡蛋的形式吸引老人到义县七里河锦丰宾馆礼仪城内开会，利用“插卡、低抛、高抛、平点”等方式向在场老人销售黄芪太子参口服液、野山参、鹿血粉、被等产品，同时承诺购买就有奖品并返还现金，最终并未给予购买者产品、奖品及返还现金，先后骗取董某等39人共计人民币126580元。2.2018年10月26日至12月24日期间，在锦州市古塔区佰年国际健康服务站，被告人温希亮等人以赠送保健品返钱的名义先后骗取魏某1等145人共计人民币535556元。3.2018年11月16日至2019年1月14日期间，在凌海市金城子翼超市，被告人温希亮组织被告人井某、杨某、国某等人以“团购商品”宣传的形式举办讲座，期间以让老年人交钱赠送商品再多返钱的方式骗取姚某等38人共计人民币171800元。被告人温希亮、井某经抓捕到案；被告人杨某、国某经传唤到案。审理期间，杨某亲属自愿代其退赔被害人经济损失人民币40万元；国某亲属自愿代其退赔被害人经济损失人民币5万元。原审法院认为，被告人温希亮、杨某、国某、井某以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。四被告人系共同犯罪。温希亮系主犯，井某、杨某、国某均属于被雇佣人员，未分得钱款，受主犯分配工作，在犯罪作用中相对较小，系从犯，依法减轻处罚。本案诈骗对象均为老年人，可酌情从重处罚。杨某、国某系自首，依法从轻处罚；温希亮、井某系坦白，依法从轻处罚。对辩护人提出诈骗数额中没有扣除部分被害人已经实际给了货物的价值的辩护意见，经查，被告人虚构身份，夸大产品疗效，使得被害人产生错误认识，若不是虚构、隐瞒真相，被害人不会支付钱来购买，且被害人是基于相信被告人声称“产品的钱还给大家返回去，产品也送给大家，让大家做广告”的说法下付钱的，故货物作为犯罪工具基本价值不应从犯罪数额中扣除。鉴于杨某、国某亲属自愿代被告人退赔被害人大部分经济损失，得到被害人谅解，且二被告人均系初犯，认罪、悔罪，对二被告人酌情予以减轻处罚。二被告人犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据温希亮、杨某、国某、井某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度和造成经济损失等情况，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项之规定，判决：一、被告人温希亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人井某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人国某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。四、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。五、责令被告人温希亮、井某、杨某、国某共同退赔姚某、董某、魏某2等222名被害人共计人民币833936元。上诉人温希亮的上诉理由是：其与杨某等人为共同犯罪，同案被告人已退赔部分经济损失，对其也应从轻处罚；其交付给被害人的部分货物有一定价值，原判决认定的犯罪数额过高；其在锦州地区是经营保健品，没有诈骗的故意。综上，原判决量刑过重。上诉人井某的上诉理由是：其系温希亮雇佣的员工，未获得利益，原判决量刑过重，请求二审法院改判二年以下有期徒刑或缓刑。其辩护人的辩护意见是：井某系从犯，在共同犯罪中所起作用较小，情节较轻。其被聘用为司机，主观恶性较小，只参与打杂、送货，未分得钱款，原判量刑过重。其家属愿意替其退赔被害人部分钱款，井某自愿认罪认罚，真诚悔罪，系初犯、偶犯，没有前科劣迹，请求二审法院对井某从宽处罚，改判缓刑。原审被告人杨某、国某表示服从原审法院判决。经本院审理查明，原判决认定上诉人温希亮、井某及原审被告人国某、杨某犯诈骗罪的事实清楚，有受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过；手机、移动硬盘、U盘、收据、营业执照、笔记本电脑；被害人提供的超声波细胞活化仪、时珍秘方补王虫草精、佰年国际代金券、收款收据、诚信卡、年会卡、收据等照片；温希亮银行卡流水；锦公义（食）鉴聘字（2109）003号、036号鉴定聘请书、义市监复函（2109）1号及相关附件；义县公安局给广州白云山拜迪生物医药有限公司的函及回函；温希亮在锦州天宇商务信息咨询有限公司贷款档案及其给周某所打欠条；情况说明；义县、凌海市、锦州市凌河区赠品明细及返钱情况统计表；凌河区羽翼食品超市、亮天食品超市、子翼食品超市、凌海市金城镇子翼超市企业机读档案；证人闫某、腾某、陶某、杨某、白某、李某、周某、陈某、刘某、张某、沈某证言；被害人董某、魏某1、姚某等人陈述；（辽锦）公（司）鉴（电）字（2019）27号检验报告；辨认笔录及照片；提取笔录；搜查笔录；指认笔录及照片；义公（网安）勘（2019）J00002号、J00003号、J00004号电子证据检查工作记录、提取电子证据清单、封存电子证据清单；光盘；户籍证明；上诉人温希亮、井某、原审被告人杨某、国某供述与辩解等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人温希亮、井某、原审被告人国某、杨某在本院审理过程中未提出新的证据。井某的辩护人提交情况说明，拟证明井某的亲属愿意代其退赔被害人经济损失人民币5万元。本院认为，上诉人温希亮、井某、原审被告人杨某、国某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。温希亮系主犯，井某、杨某、国某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人、原审被告人多次以老年人为诈骗对象，酌情予以从重处罚。杨某、国某经传唤到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；温希亮、井某被抓获到案，如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。其违法所得财物，应责令退赔给各被害人。杨某、国某、井某退赔被害人部分经济损失，取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。关于上诉人温希亮所提其交付给被害人的部分货物有一定价值，原判决认定的犯罪数额过高及其在锦州地区是经营保健品，没有诈骗故意的上诉理由，经查，温希亮指使他人虚构身份进行虚假宣传，虚构被害人所交付钱款均会返还的事实，使被害人产生错误认识而交付钱款，所收到钱款均被其占有使用，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。同时，其所交付给被害人的部分货物，属于犯罪成本支出，不应在犯罪数额中扣除，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人温希亮、井某及其辩护人所提原判决量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原判决依本案现有证据，根据温希亮、井某具体的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。但鉴于在二审期间，经井某同意，其亲属代为退赔被害人部分经济损失，同时，井某在审理期间表示认罪，确有悔罪表现，其所居住社区出具调查评估意见书同意井某社区矫正，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑，对上诉人井某及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省义县人民法院（2020）辽0727刑初56号刑事判决的第一、三、四、五项及第二项中对上诉人井某的定罪部分、判处的附加刑部分；二、撤销辽宁省义县人民法院（2020）辽0727刑初56号刑事判决的第二项中对上诉人井某判处的主刑部分；三、上诉人井某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次缴纳。）本判决为终审判决。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇二一年二月八日法官助理邵丽娜法官助理王敬敬书记员凤丹丹