江西省永新县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）赣0830刑初34号 公诉机关江西省永新县人民检察院。 被告人陈鸿彬，男，1982年11月30日出生于福建省平和县，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地福建省漳州市平和县，案发前租住贵州省贵阳市花溪区。因犯非法经营罪于2018年10月18日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，2020年3月24日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月30日被江西省永新县公安局刑事拘留；2020年9月4日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，同日由江西省永新县公安局执行逮捕。现羁押于江西省永新县看守所。 指定辩护人陈泯，江西省永新县法律援助中心律师。 被告人吴茂祥，男，1985年4月5日出生于福建省平和县，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地福建省漳州市平和县，案发前租住贵州省贵阳市花溪区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月29日被江西省永新县公安局刑事拘留；2020年9月4日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，同日由江西省永新县公安局执行逮捕；2021年2月5日被本院取保候审。现在家。 辩护人尹志明，江西明略律师事务所律师。 辩护人刘斌，江西明略律师事务所实习律师。 被告人吴鹏志，男，1995年12月15日出生于福建省平和县，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地福建省漳州市平和县，案发前租住贵州省贵阳市花溪区中铁成锦溪1栋1单元1503室。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月30日被江西省永新县公安局刑事拘留；2020年9月4日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，同日由江西省永新县公安局执行逮捕；2021年2月5日被本院取保候审。现在家。 辩护人肖文涛，江西明略律师事务所律师。 江西省永新县人民检察院以永新检刑诉〔2021〕31号起诉书指控被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2021年2月2日受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。江西省永新县人民检察院指派检察员左学军出庭支持公诉。被告人陈鸿彬及其指定辩护人陈泯，被告人吴茂祥及其辩护人尹志明、刘斌，被告人吴鹏志及其辩护人肖文涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。 江西省永新县人民检察院指控： 被告人陈鸿彬于2020年4月底至2020年7月28日期间，从上线吴庆云处购进南京、利群等假冒品牌香烟，在贵州省贵阳市销售假冒品牌香烟给被告人吴鹏志、吴茂祥等人及零售商店，共计销售假冒品牌香烟金额为113500元，非法获利8500元。 被告人吴茂祥于2019年12月份至2020年7月28日期间，从被告人陈鸿彬、吴鹏志等人处购买南京、利群等假冒品牌香烟，在贵州省贵阳市销售假冒品牌香烟给零售商店，共计销售假冒品牌香烟金额为90000元，非法获利5800元。 被告人吴鹏志于2019年12月份至2020年7月28日期间，从被告人陈鸿彬、“阿黑”、“阿木”等人处购买南京、利群等假冒品牌香烟，在贵州省贵阳市销售假冒品牌香烟给被告人陈鸿彬及零售商店，共计销售假冒品牌香烟金额为64984元，非法获利5100元。 公诉机关提交了受案登记表；抓获经过；人口信息表；前科查询情况；扣押物品清单；交易明细表；刑事判决书；证人胡某、吴某的证言；被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志的供述与辩解；赣警院鉴（数）［2020］33号司法鉴定意见书；辨认笔录及视频光盘等证据证实。 公诉机关认为，被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志销售假冒品牌香烟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈鸿彬在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人吴茂祥、吴鹏志如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志认罪认罚，依法可以从宽处罚；被告人吴茂祥、吴鹏志退缴了违法所得，依法可以酌情从轻处罚。综上，建议对被告人陈鸿彬判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；对被告人吴茂祥判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；对被告人吴鹏志判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。庭审中，公诉机关对被告人吴茂祥、吴鹏志的罚金刑进行了调整，建议对被告人吴茂祥判处罚金人民币九万元，对被告人吴鹏志判处罚金人民币六万元。 被告人陈鸿彬对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，同意公诉机关的量刑建议，希望法庭对其从轻处罚。其指定辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控被告人陈鸿彬的犯罪事实和罪名没有异议，被告人陈鸿彬归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人陈鸿彬自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；被告人陈鸿彬的犯罪金额不大，依法可以酌情从轻处罚。综上，建议对被告人陈鸿彬判处一年六个月以下有期徒刑。 被告人吴茂祥对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，同意公诉机关的量刑建议，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控被告人吴茂祥的犯罪事实和罪名没有异议，公诉机关已经充分考虑了被告人吴茂祥具有的量刑情节，同意公诉机关的量刑意见。 被告人吴鹏志对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，同意公诉机关的量刑建议，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控被告人吴鹏志的犯罪事实和罪名没有异议，被告人吴鹏志系初犯，法律意识淡薄；如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且具有悔罪的表现，其家属积极退缴违法所得和缴纳罚金。综上，辩护人同意公诉机关的量刑意见。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志于2020年7月28日在贵州省贵阳市租房内被江西省永新县公安局抓获归案。审理中，被告人吴茂祥、吴鹏志分别向本院退缴了违法所得5800元、5100元。 本院认为，被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志违反国家烟草专卖管理法律法规，未办理烟草专卖零售许可证，销售假卷烟给他人，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人陈鸿彬曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志归案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；能认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人吴茂祥、吴鹏志退缴了违法所得，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。被告人陈鸿彬的指定辩护人提出对被告人陈鸿彬判处一年六个月以下有期徒刑。经查，根据我国刑法第九十九条的规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。本案中，被告人陈鸿彬的指定辩护人提出对被告人陈鸿彬判处一年六个月以下有期徒刑，包括本数，与公诉机关提出的量刑建议相符。故对被告人陈鸿彬的指定辩护人此辩护意见，本院可以采纳。鉴于被告人吴茂祥、吴鹏志犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。本案辩护人提出的辩护意见与本案事实和法律规定相符的，本院可以采纳。被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志提出从轻处罚的量刑辩解意见，符合本案事实和法律规定，本院可以采纳。被告人陈鸿彬、吴茂祥、吴鹏志的违法所得，依法应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人陈鸿彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已先行羁押的二日可以折抵刑期二日，即自2020年7月30日起至2022年1月27日止。罚金在判决生效之日缴纳至本院） 二、被告人吴茂祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币九万元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效之日缴纳至本院） 三、被告人吴鹏志犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效之日缴纳至本院） 四、被告人吴茂祥的违法所得五千八百元，被告人吴鹏志的违法所得五千一百元，依法予以追缴，由本院上缴国库； 五、继续追缴被告人陈鸿彬的违法所得人民币八千五百元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审判员  蔡创 二〇二一年二月八日 书记员  周军 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。