贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1203号 上诉人（原审被告）尹国山，男，汉族，1988年3月17日出生身住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）顾怀银，女，1964年12月5日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告王直飞，男，1976年6月29日出生，汉族，住贵州省赫章县（四川省南充市水电工程有限公司赫章县工程处）。 原审被告周龙，男，1967年10月5日出生，汉族，教师，住贵州省赫章县。 原审被告陈进，男，1980年12月4日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告赵翊（曾用名赵勇），男，1983年4月4日出生，汉族，教师，住贵州省赫章县。 上诉人尹国山因与被上诉人顾怀银及原审被告王直飞、周龙、陈进、赵勇保证合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告顾怀银一审诉称：从2011年10月1日起，原告与金权合作开办赫章凯龙电脑科技店，经营电脑、耗材、手机等，双方达成合作协议，开店共同出资，盈亏共同承担，利润平均分配。由于金权不履行协议，收货款不交原告做账，致使原告与金权产生矛盾，导致合作关系无法维持，所以原告与金权协商书面解除合作关系。2012年8月1日，经结算，金权欠原告借贷款人民币250,000.00元，并由金权出具《借款单》给原告收执，该借款单包含还款计划，并由王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山为金权签字担保，证明人冯明义、金开元同时也在该《借款单》上签名作证。后金权未按约定履行还款义务，至2015年6月30日，有息借款110,000.00元和无息借款20,000.00元到期均未偿还。由于金权有意躲避导致原告无法联系，导致原告起诉金权后又撤诉。故原告诉至法院，请求：一、判令被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山五人连带偿还原告无息借款20,000.00元；二、判令被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山五人连带偿还原告借款110,000.00元及按月利率0.5%计算从2013年7月1日起到2015年8月28日止的利息14,300.00元；三、本案的诉讼费由被告承担。 原审经审理查明：自2011年10月1日起，原告顾怀银与金权合作开办赫章凯龙电脑科技店。2012年8月1日，经原告与金权结算，金权欠原告借、贷款人民币250,000.00元。2015年8月2日，金权出具《借款单》给原告收执，该《借款单》载明：“今借到顾怀银现金人民币贰拾伍万元整（￥250,000.00），其中信用社贷款壹拾万元整（￥100,000.00），月利息按0.5%计算，由金权按所欠金额半年付一次利息；剩余肆万（￥40,000.00）不计利息。附还款计划如下：一、2012年12月31日前还款无息欠款贰万元整（￥20,000.00）。二、2013年9月20日前还款信用社贷款壹拾万元整（￥10,000.00）。三、2015年6月30日前还款剩余壹拾壹万元整（￥110,000.00）。四、2015年6月30日前还款无息欠款贰万元整（￥20,000.00）。借款人：金权，担保人：王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山，证明人：冯明义、金开元。”该《借款单》均有借款人、担保人、证明人签名及捺印。之后，金权按照约定，于2012年12月30日前偿还了原告20,000.00元，于2013年9月10日前偿还了原告100,000.00元。剩余有息借款110,000.00元及无息借款20,000.00元至今未偿还给原告。 原告顾怀银于2015年7月29日以金权及王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山为被告诉至法院，后原告又于2105年8月19日以金权一直无法找到为由向法院提出撤诉申请，原审法院于2015年8月20日作出（2015）黔赫民初字第1267号民事裁定书，准许原告撤回起诉。 原告顾怀银于2015年8月24日又诉至法院，请求：一、判令被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山五人连带偿还原告无息借款20,000.00元；二、判令被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山五人连带偿还原告借款110,000.00元并从2013年7月1日起至2015年8月28日止按月利率0.5%计算支付利息14,300.00元。故截至2015年8月28日，有息借款110,000.00元已逾期25个月又28天。2015年9月14日的庭审中，五被告提出申请，要求追加金权为本案被告。原告顾怀银于庭审中表示，之所以没有一同起诉金权，系因其原先起诉金权，而金权下落不明，故重新起诉五被告。 原判认为：关于本案中的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案中，因为五被告只是在《借款单》上签字而无其他约定，故法院认定担保方式为连带责任保证。关于担保期间，本案中，原告于2015年8月24日诉至法院，而借款单上的最后一笔借款的还款日期为2015年6月30日，即原告的请求在主债权履行期间届满六个月内，未超出担保期间。故被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山应就无息借款20,000.00元及有息借款110,000.00元向原告承担连带清偿责任。关于有息借款110,000.00元的利息，原告请求从2013年7月1日起至2015年8月28日止按月利率0.5%计算支付，原告的利率请求是双方在借条中所作的约定，且符合法律规定，法院予以支持。故五被告应从2013年7月1日起至2015年8月28日止以110,000.00元为基数按照月利率0.5%计算支付原告利息14,263.33元（利息计算方式为：110000×0.5%×25+110000×0.5%÷30×28），原告请求超出部分，不予支持。 关于五被告请求追加金权为本案共同被告，根据《担保法》第十八条第二款“连带责任保证的保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”之规定，原告以担保人为被告起诉其对自身诉权之处分，符合法律规定，故对于五被告要求追加金权为本案被告不予支持。五被告可在在承担担保责任后，向债务人金权主张追偿权。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决：一、由被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山于本判决生效之日起十日内偿还原告顾怀银无息借款20,000.00元；二、由被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山于本判决生效之日起十日内偿还原告顾怀银有息借款110,000.00元并支付从2013年7月1日起至2015年8月28日止的利息14,263.33元。案件受理费3186.00元，减半收取1593.00元，由被告王直飞、周龙、陈进、赵勇、尹国山负担。 上诉人尹国山不服原判，上诉称：1、上诉人和一审被告在借款单上签字时，口头约定：“如果借款到期金权不还钱，我们保证给被上诉人找到金权，如果到时金权死了，我们才承担还款的责任。”该约定被上诉人在一审中已认可，原判未予认定错误。一审也未查清金权向被上诉人已偿还了多少借款。因此，原判认定事实不清。2、上诉人的保证为一般保证，上诉人享有先诉抗辩权，一审中上诉人申请追加金权为当事人参加诉讼，一审法院未准许，违反法定程序。3、本案是被上诉人与金权之间的合伙关系产生的纠纷，不是民间借贷纠纷，一审法院适用法律错误。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人顾怀银答辩称：双方当事人在借条上未约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，之后也未达成补充协议，双方当事人之间是连带保证，被上诉人与主债务人之间是合伙经结算后以借款方式写成的借款单，原判将本案定性为民间借贷纠纷正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明：原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为：双方当事人的争议焦点是：1、本案的法律关系如何确定？2、上诉人的保证是一般保证还是连带保证？3、金权是否为本案的必须参加诉讼的当事人？ 关于第一个争议焦点。经查，本案是被上诉人顾怀银与金权之间合伙经营赫章凯龙电脑科技店双方产生纠纷，于2015年8月2日经结算后，金权应给付被上诉人顾怀银25万元，因金权未给付该款，向被上诉人顾怀银书写《借款单》向被上诉人顾怀银借款，双方还约定了还款的日期和还款方式，上诉人作为担保人在《借款单》上签字。因金权未按约定偿还借款，被上诉人顾怀银诉至法院，要求上诉人及原审被告承担保证责任，因此，本案应属于保证合同纠纷。原判认定为民间借贷纠纷不当，依法应予纠正。 关于第二个争议焦点。在2012年8月2日书写的借条上，上诉人尹国山在担保人签字处签了自己的名字，双方未再约定其他保证事宜。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，双方当事人对本案的保证方式没有约定，应当按照连带保证承担保证责任。上诉人尹国山上诉称双方口头约定为一般保证，但未提供证据证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人尹国山应当承担不利后果，不能认定尹国山的保证为一般保证。上诉人尹国山的该上诉理由不成立，不予支持。 关于第三个争议焦点。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”之规定，在连带保证责任的情况下，债权人可以单独起诉债务人，也可以单独起诉保证人，还可以将债务人和保证人同时起诉，如何起诉是法律赋予债权人的权利，债权人可以自主选择。本案债权人顾怀银选择以保证人为被告起诉，符合法律规定，债务人金权不是本案必须参加诉讼的当事人，原审法院未将金权追加为当事人参加诉讼，符合法律规定。上诉人尹国山上诉称，一审法院未追加金权参加诉讼，违反法定程序的主张，没有法律依据，不予采纳。 综上，上诉人尹国山的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，但对法律关系性质认定不当，依法应予纠正，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，因原判结果正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3186元，由上诉人尹国山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 代理审判员  代 珊 二〇一六年七月八日 书 记 员  胡 欢