广西壮族自治区百色市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂10刑终180号原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某甲，于广西壮族自治区武鸣县，农民。曾因犯非法持有毒品罪，于2011年9月27日被武鸣县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2012年5月23日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。辩护人农永才，广西××律师事务所律师。辩护人于厚达，广西××律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）陈某甲（绰号“阿某甲”），于广西壮族自治区平果县，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。上诉人（原审被告人）黄某乙（曾用名黄某乙，绰号“阿某乙”），于广西壮族自治区武鸣县，农民。曾因犯盗窃罪，于1999年11月8日被武鸣县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二千元。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。辩护人李其宁，广西横原律师××律师。原审被告人黄某丙（绰号“阿某丙”），于广西壮族自治区平果县，个体劳动者。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年3月27日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，2009年11月26日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月18日被平果县公安局决定监视居住；2015年3月17日平果县人民检察院决定对被告人黄某丙继续监视居住。2015年9月18日平果县人民法院决定对被告人黄某丙取保候审。原审被告人黄某丁（绰号“阿某丁”），于广西壮族自治区平果县，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。广西壮族自治区平果县人民法院审理平果县人民检察院指控原审被告人冯某甲、陈某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月29日作出（2015）平刑初字第132号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，平果县人民检察院没有提出抗诉，原审被告人冯某甲、陈某甲、黄某乙提出上诉。本院于2016年5月3日立案受理，于同年5月16日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张晓晔、陆慧妹出庭履行职务，上诉人冯某甲及其辩护人农永才、于厚达、上诉人陈某甲、上诉人黄某乙及其辩护人李其宁到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、2014年8月期间，被告人黄某丙让被告人黄某丁帮忙联系购买毒品氯胺酮，被告人黄某丁便将此事告知被告人黄某乙，黄旭遂联络被告人冯某甲，介绍其与黄某丙商谈贩毒事宜。2014年9月4日，被告人冯某甲和黄某乙来到平果县××街延长线的“xx宾馆”，与被告人黄某丙、陈某甲商谈毒品氯胺酮的买卖事宜。双方约定由黄某丙以36000元的价格向冯某甲购买2千克的毒品氯胺酮。2014年9月5日，被告人黄某丙将定金20000元交给被告人冯某甲，冯某甲便将该定金交给被告人黄某乙，被告人黄某乙将15800元汇入帐号62×××09，户名为陈某的工商银行帐户内。9月7日，冯某甲告知陈某甲已拿到毒品了，要求其支付余款，陈某甲便转告黄某丙。9月8日，被告人黄某丙将余款16000元交给被告人陈某甲，陈某甲向通过短信指定的帐号为62×××09，户名为陈某的银行帐户将15800元汇款后，冯某甲当晚便将毒品氯胺酮带到该宾馆的301号房内交给被告人黄某丙、陈某甲。9月9日凌晨，被告人黄某丁得知被告人黄某丙和冯某甲毒品氯胺酮交易完成后，便向黄某丙提出赊购500克的毒品氯胺酮，黄某丙表示同意。被告人黄某丙遂将氯胺酮分装后交由陈艳海拿到“xx宾馆”的301号房交给黄某丁。9月10日15时许，被告人黄某丁在“xx宾馆”的501号房内以1800元的价格将一包毒品氯胺酮卖给吸毒人员韦某，两人交易完成后被民警查获，当场从被告人黄某丁的住处查获三包净重501克的毒品氯胺酮及毒资1800元，并从吸毒人员韦某身上查获一包净重50克的毒品氯胺酮。根据被告人黄朝杰的交代，当天下午，办案民警在“xx宾馆”内将被告人陈某甲、冯某甲、黄某乙抓获。2014年9月18日，办案民警将涉案的被告人黄某丙拘传到案。原判认定上述事实的证据如下：1.接受刑事案件登记表，证实：2014年9月10日16时许，平果县公安局禁毒大队民警接到群众举报后，在平新街延长线津津宾馆501号房查获涉嫌进行毒品交易的黄某丁和韦某，并缴获四包毒品可疑物及1800元现金。2.户籍证明，证实：被告人黄某丙出生于1978年3月30日，被告人冯某甲出生于1980年11月20日，被告人陈某甲出生于1974年6月5日，被告人黄某丁出生于1985年12月9日，被告人黄某乙出生于1978年12月26日，五被告人均属于完全负刑事责任年龄。3.抓获经过，证实：2014年9月10日16时许，平果县公安局民警在xx街延长线xx宾馆内查获涉嫌进行毒品交易的黄某丁、韦某，根据黄某丁的供述，民警于当日将涉案的陈某甲、冯某甲、黄某乙拘传到案；2014年9月18日将涉案的黄某丙拘传到案，五被告人均无自首情节。4.搜查笔录及扣押清单，证实：2014年9月10日16时许，民警在xx宾馆501号房查获四包毒品可疑物、1800元现金和一台电子称。5.称量、提取记录，证实：办案民警在xx宾馆501号房内查获的毒品可疑物净重551克，从中提取少量送检。6.刑事判决书及释放证明书，证实：被告人黄某丙因犯贩卖毒品罪，于2009年3月27日被本院判决有期徒刑一年，并处罚金五千元，于2009年11月29日刑满释放；被告人冯某甲因犯非法持有毒品罪，于2011年9月27日被武鸣县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2012年5月23日刑满释放；被告人黄某乙因犯盗窃罪于1999年11月8日被武鸣县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二千元。7.照片说明一，证实：从被告人黄某丁处查获4包毒品可疑物、一台电子计量器、毒资1800元，并对查获的4包毒品可疑物进行称量；吸毒人员韦某指认从其身上缴获的一包毒品可疑物是他向黄某丁购买的。8.照片说明二，证实：冯某甲使用自己号码为157××××6220的手机将户名为陈某、帐号为62×××09，户名为杨某、帐号为62×××74的信息内容发送给陈某甲。9.银行交易流水清单，证实：2014年9月5日，户名为陈某、卡号为62×××09的工行帐户通过自动柜员机转入现金19800元；2014年9月8日，通过自动柜员机转入现金15800元。10.电子证据检查笔录，证实：平果县公安局网络安全保卫大队对被告人陈某甲使用的小辣椒LA-M1牌手机的电子数据进行检查。11.证人韦某的证言，证实：2014年5月，他开始吸食冰毒。2014年9月10日下午，他向黄某丁购买1800元的毒品K粉。黄某丁拿着一个黑色手提包进到他入住的xx宾馆501号房内，给他约50克的K粉后，两人就被公安民警当场抓获。12.杨某的证言，证实：2014年11月22日凌晨，她在武某县被公安机关抓获，然后被送到平果县公安局接受调查。她被抓获之前，来过平果县县城，在一家银行把她身上的现金通过柜员机汇到陈某的工行卡上，该卡是她借用陈某的。13.被告人冯某甲的供述，证实：2014年9月初，他驾车搭载黄某乙到平果县城玩，通过黄某乙认识了黄某丁和陈某甲，并入住在xx宾馆301号房，在房间的桌面上看到有冰毒便一起吸食。2014年9月8日他再次来到平果县县城，和黄某乙、陈某甲在xx宾馆301号房内聊天，他使用的手机号157××××6220、187××××6220没有给别人使用过，也没有叫黄某乙汇款，否认自己有贩卖毒品的犯罪行为。14.被告人黄某丁的供述，证实：2014年8月他在平果县xx宾馆301室住宿时，认识了宾馆老板黄某丙和陈某甲，知道黄某丙做毒品K粉生意，有意购买毒品K粉。2014年9月初，他联系武某县的朋友黄某乙，2014年9月3日，黄某乙带着冯某甲来到平果县，他介绍陈某甲跟他们认识且商谈毒品交易。2014年9月5日，他在xx宾馆301号房内，看到冯某甲把二万元现金交给黄某乙，让黄某乙将钱汇到指定的工行帐号。由于黄某乙不熟悉平果县路况，他带黄某乙到城龙市场旁边的工行通过自动柜员机存了19800元。2014年9月8日凌晨，他得知冯某甲已经将毒品交给黄某丙后，他便跟黄某丙赊购了两包毒品K粉，黄某丙叫陈某甲将毒品交给他。2014年9月10日15时许，他将购得的毒品K粉装在黑色手提包里拿到501号房，以1800元的价格将一包大约50克的毒品K粉卖给吸毒人员韦某，并把剩余的毒品分装成三包，交易完成后被民警抓获。15.被告人陈某甲的供述，证实：2014年3月开始，他在马头镇平××街延长线的xx宾馆帮黄某丙管理宾馆，期间认识了入住301号房的黄某丁。中秋节的前几天，黄某丙叫他到301号房和冯某甲商谈毒品买卖事宜。2014年9月6日左右，冯某甲发短信要求他汇款25000元到一个户名叫陈某，帐号为62×××09的工行帐户。黄某丙把16000元交给他，2014年9月8日他通过自动柜员机汇了15800元到冯某甲指定的工行帐户。2014年9月8日21时许，冯某甲叫他到xx宾馆301号房内，他看见冯某甲叫黄某乙到xx宾馆的车上拿了一个黑色塑料袋，冯某甲将袋里的三条毒品K粉交给他，他又将三条毒品K粉交给黄某丙。2014年9月8日凌晨，黄某丙叫他到二楼202号房，给了他一个装有两包毒品K粉的袋子，让他拿到301号房交给黄某丁。16.被告人黄某乙的供述，证实：2014年8月期间，黄某丁叫他帮找毒品K粉的货源，他联系了同村的冯某甲。2014年9月4日凌晨，冯某甲开车搭载他来到平果县城，在xx宾馆301号房与一名叫“阿某甲”的男子商谈毒品交易的事宜。2014年9月5日凌晨，冯某甲叫他来到xx宾馆301号房，将20000现金交给他，让他存到一个工行的帐户内，因为ATM机的识别问题，他只存了19800元。2014年9月8日21时许，冯某甲叫他回到xx宾馆301号房，让他到一辆白色大众车的尾箱里拿一个黑色塑料袋。他拿到房间后，冯某甲将袋子交给“阿某甲”，里面有两条K粉，一条底粉。17.被告人黄某丙的供述，证实：2014年8月期间，被告人黄某丁到其所开的xx宾馆入住，经黄某丁介绍结识了被告人黄某乙。2014年9月3日，被告人黄某乙介绍被告人冯某甲来到平果县xx宾馆和他商量毒品交易事宜。2014年9月5日凌晨，双方达成交易意见，由冯某甲提供两公斤的毒品K粉，价格为36000元。由于交易数量大，冯某甲要求他先付订金，他将20000元现金交给冯某甲，冯某甲将20000元现金交给黄某乙。2014年9月7日，陈某甲告诉他说冯某甲已经拿到毒品K粉，于是他将余下的16000元交由陈某甲汇给冯某甲。2014年9月8日21时许，陈某甲通知他来到宾馆301号房，冯某甲便将一个黑色塑料袋交给他，里面装有两条毒品K粉及一斤底粉。随后他告诉黄某丁毒品已经到了，黄某丁向他提出赊购一公斤毒品K粉，他表示同意并通过陈某甲将K粉交给黄某丁。18.现场检测报告书及照片，证实：经现场毒品试纸检测，吸毒人员韦某、被告人黄某丁、陈某甲、黄某乙、冯某甲的尿液均呈阳性。19.物证检验报告及鉴定意见通知书，证实：送检的毒品可疑物检材中检出氯胺酮成分，并将该鉴定结果通知五被告人，被告人黄某丙、陈某甲、黄某丁无异议，冯某甲、黄某乙拒绝签字。20.辨认笔录，证实：被告人黄吗丁辨认出向其购买毒品的吸毒人员“阿某戊”是韦某；吸毒人员韦某辨认出向其出售毒品的“阿某丁”是被告人黄某丁；被告人陈某甲辨认出他帮黄某丙以赊账方式贩卖毒品给“阿某丁”，“阿某丁”即为被告人黄某丁；被告人黄某丁辨认出赊帐卖给他毒品的“阿某甲”是被告人陈某甲；被告人黄某乙辨认出与冯某甲进行毒品交易的“阿某甲”是被告人陈某甲；被告人陈某甲辨认出毒品来源于一名武某籍的高瘦男子，该男子即为被告人冯某甲；被告人黄某乙辨认出从武某带来毒品的人，是被告人冯某甲；被告人黄某丙辨认出与其进行毒品交易的武某籍男子是被告人冯某甲；被告人黄某丁辨认出从武某带来毒品与被告人黄某丙进行交易的人是被告人冯某甲；被告人黄某丙辨认出向其赊购毒品的人就是被告人黄某丁；被告人黄某丁辨认出出资向冯某甲购买毒品，贩卖毒品给他的人就是被告人黄某丙；被告人黄某丙辨认2014年9月5日凌晨，冯某甲将20000元交给一个人，此人就是被告人黄某乙；被告人黄某乙辨认出出资向冯某甲购买毒品的“哥高”即为被告人黄某丙；被告人黄某丙辨认出每次毒品交易帮其带毒品给买家是他的表哥，即被告人陈某甲；被告人陈艳某甲辨认出出资向冯某甲购买毒品，并让他送毒品给黄某丁的人是他的表弟，即被告人黄某丙；被告人陈某甲辨认出贩卖毒品给黄某丙的一名武某籍的男子是被告人黄某乙。21.行政处罚决定书，证实：公安机关对吸毒人员韦某进行行政处罚。二、2014年9月18日，被告人黄某乙在xx宾馆内被抓获，因涉嫌贩卖毒品罪被平果县公安局决定监视居住。2014年11月20日13时许，被告人黄某乙在平果县××街××线路段因形迹可疑被盘查，民警当场从其身上查获二包净重10.6克的毒品海洛因和一包净重5.6克的毒品甲基苯丙胺。被告人黄某丙自称上述毒品是在平果县××附近向一名叫外号为“阿某己”的男子购买并伺机贩卖。原判认定上述事实的证据如下：1.物证：侦查机关依法扣押的毒品海洛因10.6克、甲基苯丙胺5.6克。2.受案登记表，证实：2014年11月20日13时许，平果县公安局禁毒大队民警在马头镇平新延长线查获形迹可疑的黄某丙，从其身上查获3包毒品可疑物。3.《不宜关押证明》，证实：被告人黄某丙因身患尿毒症，属严重疾病，不宜收押。4.诊断证明书，证实：被告人黄某丙患有尿毒症等多种疾病，需长期进行血液透析治疗。5.血液净化治疗记录单，证实：被告人黄某丙每两天进行一次血液透析治疗。6.刑事判决书及释放证明书，证实：被告人黄某丙曾因贩卖毒品，被判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，于2009年11月26日刑满释放。7.被告人黄某丙的供述，证实：2012年5月及2014年11月均因贩卖毒品被民警查获，因身体原因被取保候审或监视居住。2014年11月20日，其打电话联系一名叫“阿某己”的隆安籍男子，约好在平果县烈士陵园交易。见面后他向“阿某己”购买了4000元的毒品海洛因和麻古，交易结束后其在平新街延长线被公安民警查获。8.扣押清单，证实：办案民警从被告人黄某丙身上查获一包黄色薄膜塑料袋包装的毒品海洛因可疑物，一包黑色薄膜塑料袋包装的毒品海洛因可疑物以及一包毒品麻古可疑物。9.称量、提取笔录及指认照片，证实：2014年11月20日13时许，办案民警在平新街延长线查获涉嫌贩卖毒品的被告人黄某丙，当场从其身上查获3包毒品可疑物，1号净重6.1克，2号净重4.5克，3号净重5.6克，分别提取送检。10.物证检验报告及鉴定通知书，证实：从被告人黄某丙身上查获的毒品可疑物1、2号中检出海洛因，3号中检出甲基苯丙胺。原审法院认为，被告人黄某丙、冯某甲、陈某甲、黄某丁、黄某乙违反我国禁毒管制法规，贩卖毒品氯胺酮，被告人黄某丙又贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决：一、被告人黄某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元二千元；二、被告人冯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元；三、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八千元；四、被告人黄某丁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；五、被告人黄某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；六、被告人黄某丁贩卖毒品违法所得1800元，予以没收，上缴国库。上诉人冯某甲及其辩护人提出：本案的证据不足以认定冯某甲有罪，冯某甲从未供述过贩毒的事实，同案人黄某丙、陈某甲、黄某丁、黄某乙的供述之间有矛盾之处，没有物证佐证涉案毒品是从冯某甲处贩卖出来的，涉案的工行帐户不是冯某甲的，公安机关提供的陈某甲与冯某甲关于毒品交易的短信记录照片无扣押陈某甲手机的清单予以佐证，属证据采集不合法；一审法院对冯某甲的量刑存在错误，对冯某甲是累犯、毒品再犯这一个情节重复评价。综上，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。上诉人陈某甲上诉称：其受雇于黄某丙，帮黄某丙管理宾馆，其并不认识冯某甲，没有和冯某甲商量过毒品交易的事，黄某丙让其将装毒品的袋子交给黄某丁，其并不知道袋子里装的是毒品，请求二审法院从轻改判。上诉人黄某乙及其辩护人提出：黄某乙是从犯，自愿认罪，在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，主观恶性不大，造成的社会危害不大，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。百色市人民检察院出庭检察员认为，该案定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据均经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人冯某甲、陈某甲、黄某乙、原审被告人黄某丙、黄某丁违反我国禁毒管制法规，贩卖毒品氯胺酮，原审被告人黄某丙又贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，本案上诉人及原审被告人的行为均构成贩卖毒品罪。在上诉人冯某甲、陈某甲、黄某乙、原审被告人黄某丙、黄某丁共同实施的贩卖毒品犯罪中，冯某甲作为贩毒者提供毒品，黄某丙提供毒资与冯某甲购买毒品又贩卖毒品给黄某丁，陈某甲、黄某丁积极参与到贩卖毒品犯罪的全部过程，在贩卖毒品犯罪中均起主要作用，均系主犯。黄某乙明知黄某丙以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络作为贩毒者的冯某甲，并为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用，系从犯。对于上诉人冯某甲及其辩护人提出的意见，经查，公安机关提供的陈某甲与冯某甲关于毒品交易的短信记录照片无扣押陈某甲手机的清单证明手机来源，该项照片证据采集方式有瑕疵，本院不予采信。原审被告人黄某丙、陈某甲、黄某丁、黄某乙的供述、银行交易流水清单、辨认笔录、物证检验报告及鉴定意见通知书、证人韦某证言、证人杨某证言等证据相互印证，证实涉案的工行帐户是冯某甲指定黄某乙和陈某甲汇款的帐户，证实冯某甲贩卖毒品的事实。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号）的规定：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”一审法院认定冯某甲是毒品再犯、累犯，有事实和法律依据，不属于重复评价，量刑适当。综上，冯某甲及其辩护人提出的辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人陈某甲提出的上诉意见，经查，上诉人冯某甲、黄某乙、原审被告人黄某丙、黄某丁的供述及陈某甲在公安机关的供述证实，陈某甲与冯某甲相互认识，陈某甲与冯某甲商量毒品交易的事实。本案的证据足以证实：陈某甲在黄某丙的指示下，汇毒资到冯某甲指定的工行帐户，跟冯某甲接收毒品氯胺酮再交给黄某丙，其明知是毒品氯胺酮而带给黄某丁。综上，陈某甲的上诉意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某乙及其辩护人提出的意见，经查，一审判决已认定黄某乙是从犯，给予从轻处罚。黄某乙在侦查阶段自愿认罪，并如实供述自己的罪行，但是在一审庭审时翻供并否认其罪行，依法不能认定为坦白和当庭自愿认罪，不能以此从轻处罚。黄某乙参与贩卖的毒品数量大，其辩称其主观恶性小的意见与查明的事实不符。综上，黄某乙及其辩护人提出的辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。对于黄某乙在二审庭审后翻供称本案的毒品是其亲手交给黄某丙，与冯某甲无关，经查，上诉人黄某乙在二审庭审时已供认自己的罪行，但在庭审后又翻供，其翻供内容只有其一个人的供述，没有其他证据佐证，且与同案人供述证实的内容不符，与本院查明的事实不符，因此黄某乙的翻供不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，各上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴文良审 判 员  陈苍山代理审判员  黄丽研二〇一六年七月二十八日书 记 员  吴 玉