江西省瑞昌市人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0481民初576号原告董洪松。委托代理人章红华,江西康润律师事务所律师。被告江西省瑞昌市黄砂林场。法定代表人董利冬，场长。第三人董卫国。第三人陈世建。第三人董才建。第三人董卫星。第三人董洪彪。原告董洪松诉被告江西省瑞昌市黄砂林场及第三人董卫国、陈世建、董才建、董卫星、董洪彪建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员罗立平担任审判长，与人民陪审员朱巨图、方耀组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董洪松及其委托代理人章红华和被告江西省瑞昌市黄砂林场（以下简称黄砂林场）的法定代表人董利冬及第三人董才建、董卫星到庭参加了诉讼。第三人董卫国、陈世建、董洪彪经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董洪松诉称：被告黄砂林场将环山公路KO+000至KO+370段47499立方米土方发包给董志勇组和董卫国组共同完成，前期工程由董志勇组开工施工，由于勘测失误偏差，加上施工等原因，导致董志勇组承包的土方工程多出15000立方米的土方。该土方后来只好由第二组即董卫国组完成。由于董卫国没有工程施工的经验，最后全盘委托原告董洪松和陈世建完成。本来所有的土方工程都是按照17.41元/立方，可是最后被告只支付了9.9万元。按照17.41元/立方计算，被告少付162150元。综上，被告违反工程承包合同，没有如约支付工程款，为此，请求人民法院依法判决被告承担违约责任，支付工程欠款162150元，并承担本案诉讼费用。原告为支持其主张，向本院提交如下证据：证据1、录音光盘一份。证明原告与其他合伙人打电话，要求他们一起起诉被告，但是其他合伙人都不愿起诉等事实。证据2、瑞昌市大华建筑工程有限公司出具的介绍信一份。证明原告作为合伙人已联系到有资质的建设单位瑞昌市大华建筑工程有限公司来施工的事实。证据3、江联环山公路土石方增量工程协议书一份。证明2014年12月9日，被告黄砂林场将从瑞昌市江润矿业有限公司等六家矿山企业承包下来的江联环山公路KO+000—KO+370段增加的土石方量47499立方米工程按每立方17.41元的价格发包给董志勇与董卫国两个组施工等事实。证据4、2015年6月2日，董志勇组合伙人代表与董卫国组合伙人代表签订的协议书一份。证明两组前期施工多出15000立方米的土方，该土方最后落实由董卫国组完成的事实。证据5、2015年6月2日，原告董洪松与第三人陈世建、董才建向被告黄砂林场提交的报告一份。证明原告所在董卫国组为完成施工多出的15000立方米土石方，请求被告酌情考虑给予适当补偿的事实。证据6、2015年10月11日，原告董洪松向瑞昌市交通局提交的报告一份。证明原告向交通局领导反映被告不同意按中标价17.41元的价格弥补原告组完成的15000立方米的土石方，只同意弥补不到一半的价格，施工方没赚到钱的事实。被告黄砂林场辩称：原告董洪松是瑞昌市第一航运公司经理，与我们黄砂林场干部一样，是不准许参加该项目的经营，原告没有资格参与该项目，原告主体不适格。我们林场按合同的约定，已向施工方支付了全部的工程款，而且为这多出的15000立方米的土方，林场已弥补了施工方99000元，原告的诉求是站不住脚的，请求法院依法驳回原告的起诉。被告为支持自己的主张，向本院提交如下证据：证据1、2014年10月22日，瑞昌市江润矿业有限公司等六家矿山企业与被告黄砂林场签订的江联环山公路土石方增量工程协议书一份及路线平面图一张。证明2014年10月22日，瑞昌市江润矿业有限公司等六家矿山企业将江联环山公路KO+000—KO+370段增加的47499立方米土石方工程按单价每立方27.41元的价格发包给被告黄砂林场施工等事实。证据2、2014年9月27日黄砂林场的会议记录一份，环山路土方招标名册一份及领条一张。证明黄砂林场场委与村民代表开会协商关于环山公路47499立方米土方工程的施工方案，并决定黄砂林场及第一航运公司在职人员不能参与环山公路土石方工程，以及董卫国组所代表的14个小组的村民已领到分配的土方款等事实。证据3、2015年6月2日，董志勇施工组与董卫国施工组达成的协议书一份。证明董卫国施工组自愿接受15000方的施工等事实。第三人董才建述称：原告董洪松与我合股出资20000元，我出资15000元，董洪松出资5000元，在施工过程中，原告参与了施工和管理，我们也支付他工资。对于这15000方，黄砂林场已经补了99000元，再争议这事情就没有意义了，我是不要求参与起诉的。第三人董卫星述称：我是要求合伙人把合伙内部帐算清，对于这15000方，当时都是不愿意来施工的，后来黄砂林场找我们双方协商解决了此事情，对原告再要求被告补偿，我保持沉默，希望法院依法判决。第三人董卫国、陈世建、董洪彪未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。根据原告的诉称、被告辩称及第三人的述称，结合当事人当庭陈述及举证、质证情况，经综合分析认证，本院查明并确认案件事实如下：2014年7月10日，瑞昌市交通局根据瑞昌市人民政府的意见与瑞昌市黄金乡下巢湖片区的矿山企业江润、胜利、兴业、星海、红星、顺达西矿等六家签订沿江企业通道建设协议书，修建原江联环山公路3646米的公路改造工程。江联环山公路KO+000—KO+370段经瑞昌市交通局、黄金乡人民政府及企业矿山负责人协商同意，把原设计的弯道拉直，由原设计单位重新出具设计变更图纸，按照变更图纸土石方挖方总方量为74339立方米，此段原设计土石方挖方总量为26840立方米，实际该工程增加土石方挖方总方量为47449立方米。因该路要占用黄砂林场的土地，为协调好各方关系，经瑞昌市交通局、黄金乡及投资的矿山企业同意，由江润、胜利、兴业、星海、红星、顺达非等六家矿山企业把增加的土石方工程发包给黄砂林场施工，双方于2014年10月22日签订江联环山公路土石方增量工程协议书，约定单价为每立方米27.41元，并要求黄砂林场必须委托有施工资质的单位进行施工，工程在2014年11月29日完成施工，并就违约责任进行了约定。黄砂林场为了照顾每户村民的权利和利益，通过林场委员及全体村民代表会议决定，因土方利润较高，由黄砂林场在每立方米27.41元的单价中提取每立方米10元作为黄砂林场每户村民的共同收益，并按单价每立方米17.41元对本林场村民进行承包。由黄砂林场村民每五户自由组合成一个小组（黄砂林场及第一航运公司在职人员除外），共分为45个小组，每小组都有权投标承包整个工程中各自的份额，不参与投标的小组可以把自已权利转让给其他小组。后经各小组协商与组合，最后组成两个施工组，甲施工组由董志勇负责，代表31个小组，乙施工组由董卫国负责，代表14个小组，乙施工组中14个小组只有五个小组代表董卫国、陈世建、董才建、董洪彪、董卫星同意出资来进行施工（不承包的小组由承包施工的小组给付一定的报酬），乙施工组董卫国、陈世建、董才建、董洪彪、董卫星每人出资20000元，作为合伙施工的前期费用（包括支付未参与施工小组的费用），原告董洪松系瑞昌市第一航运公司的经理，没有直接参与施工的资格，但与董才建合股投入20000元（其中董洪松出资5000元），后参与了工程的管理和施工。2014年12月9日，被告黄砂林场与甲施工组代表董志勇及乙施工组代表董卫国签订了《江联环山公路土石方增量工程协议书》，把总方量为47499立方米的土石方工程按单价17.41元价格发包给甲、乙两施工组进行施工，协议要求承包方必须委托有施工资质的单位进行施工，总工期为30个有效工作日，并就相关违约责任进行了约定，董志勇与董卫国代表两施工组在协议上签字。协议签订后，甲、乙两施工组分别组织人员进行施工，因在施工中缺乏专业人士指导，甲、乙两施工组各完成自已的方量后，竟然多出约15000立方米的土石方未完成（方向挖偏造成的）。为了解决多出的15000立方米的土石方问题，2015年6月2日，黄砂林场书记及场长组织甲、乙两施工队进行协调，甲方代表董志勇、董洪胜、董金喜与乙方代表董卫国、程世建、董才建、董洪松、董洪彪达成协议，协议约定：甲方自愿退出盘山路所有土方项目，由乙方承接施工。原黄砂林场包出土方工程已结束，按甲乙双方比例分配。盘山路项目部26000多立方甲方不抽任何费用，由乙方施工。另外，双方余15000立方也与甲方无关，其中因道路改造变化增补10000立方，双方按比例分配，乙方施工结束后应付甲方人民币190000元，双方已达成协议，双方签字后生效。双方代表均在协议书上签字，黄砂林场在协议书上盖章见证。协议签订后，乙施工组立即组织人员对多出的15000方进行施工，并向被告黄砂林场打报告，要求黄砂林场对这15000方酌情给予适当补偿，后经多方协调，被告黄砂林场补偿了乙施工组99000元。2015年10月11日，原告董洪松个人向瑞昌市交通局提交报告，要求黄砂林场按单价17.41元补齐多出的15000方的施工款，被告黄砂林场没有同意。为此，原告邀请其他合伙人一起起诉被告黄砂林场，其他合伙人没有同意，故原告以个人的名义起诉，要求被告黄砂林场支付原告工程款162150元（15000立方米×17.41元/立方米-99000元），并承担本案的诉讼费用。本院认为，原告董洪松出资5000元，与第三人董卫国、陈世建、董才建、董洪彪、董卫星合伙组成乙施工组，并参与了工程的施工和管理，对原告董洪松与第三人董卫国、陈世建、董才建、董洪彪、董卫星具有个人合伙法律关系的事实，本院予以认定。原告董洪松主张被告黄砂林场支付的土方工程款，属全体合伙人的共同债权，个人合伙的全体合伙人在诉讼中应为共同诉讼人。原告董洪松因其他合伙人不愿意参加诉讼而未把其他合伙人列为当事人。在诉讼过程中，本院为慎重起见，把其他合伙人董卫国、陈世建、董才建、董洪彪、董卫星列为本案第三人，并通知他们参加诉讼。经本院传票传唤，第三人董卫国、陈世建、董洪彪未到庭参加诉讼，本院视其放弃自已的诉讼权利。第三人董才建、董卫星到庭参加了诉讼，但俩人在庭审中已明确放弃实体权利。故原告董洪松个人有权向被告黄砂林场提起诉讼。2014年12月9日，被告黄砂林场把从江润、胜利、兴业、星海、红星、顺达西矿等六家矿山企业承包来的47499立方米的土石方工程转包给本林场村民组成的甲施工组（代表董志勇）及乙施工组（代表董卫国），双方签订了《江联环山公路土石方增量工程协议书》，因发包方被告黄砂林场及承包方甲施工组与乙施工组均不具有施工资质，且又是非法转包，双方签订的施工协议书无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告黄砂林场把总方量为47499立方米的土石方工程按单价17.41元价格发包给甲、乙两施工组进行施工，被告已按合同约定47499立方米土石方支付了甲、乙两施工组全部工程款。因甲、乙两施工组在施工过程中施工路线发生偏差，他们各自完成自已方量后，最后在施工路线上余出15000立方米的土方工程未完成，造成此情况原因是甲、乙两施工组没有按相关施工规范要求进行施工，责任在甲、乙两施工组，与被告黄砂林场无关。另外甲、乙两施工组为了解决这15000立方米的土方问题，他们于2015年6月2日在被告见证下达成协议，双方在利益平衡的基础上，已明确这15000立方米土石方由原告所在的乙组完成，并没有约定要求被告另支付这15000立方米土方款的说法。原告要求被告黄砂林场按合同价格另支付15000立方米的土方款，不是双方合同约定的义务，原告要求被告支付土方款162150元，没有事实和法律依据，对此本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告董洪松要求被告江西省瑞昌市黄砂林场支付原告工程款162150元的诉讼请求。本案受理费3540元，由原告董洪松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，连同上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  罗立平人民陪审员  朱巨图人民陪审员  方 耀二〇一六年七月五日书 记 员  徐立成