黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终355号上诉人（一审被告）黑龙江亚为房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市松**。法定代表人王东辉，董事长。委托代理人陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托代理人杜忠旋，黑龙江龙房川律师事务所律师。被上诉人（一审原告）黑龙江省东安建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市松**。法定代表人崔永祥，董事长。委托代理人姜庆文，黑龙江新时达律师事务所律师。委托代理人潘博，黑龙江新时达(三亚)律师事务所律师。上诉人黑龙江亚为房地产开发有限公司（以下简称亚为公司）因与被上诉人黑龙江省东安建筑工程有限公司（以下简称东安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚为公司委托代理人陈川、杜忠旋，被上诉人东安公司的委托代理人姜庆文、潘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚为公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，重新鉴定；一、二审诉讼费用由东安公司承担。事实和理由：黑龙江省龙建司法鉴定所（以下简称龙建鉴定所）作出的(2015)龙建鉴字第023号鉴定意见书存在原则错误、工程量计算不准、相关文件与法规不符的情况，该鉴定造价超额计算工程款约607万余元。东安公司辩称，其不同意亚为公司重新鉴定的请求。一审期间委托龙建鉴定所作出的（2015）龙建鉴字第023号鉴定意见书系经双方认可的，且亚为公司出具书面质证意见，明确对该鉴定意见书无异议。东安公司向一审法院起诉请求：亚为公司支付工程款40,615,573.92元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年，东安公司所属黑龙江安基工贸有限公司与哈尔滨市松北区土地储备交易所签订《国有土地使用权收购合同》，该公司按照协议将土地交付区土地储备交易所纳入储备。后哈尔滨市松北区人民政府(以下简称松北区政府)对该地块进行公开挂牌出让，因无人竞拍，致使两次流拍。为确保回迁居民如期进户，亚为公司摘牌取得该土地。考虑到区土地储备交易所未如期支付该公司土地收储款给东安公司带来损失，松北区政府要求东安公司就位于哈尔滨市松北区松浦镇的亚为浦城小区（又称“北岸启程”小区）先行施工，使其取得施工项目后通过正常经营获取合理利润以弥补损失。2010年9月9日，东安公司与亚为公司签订《建设工程施工合同》。约定：亚为公司将位于哈尔滨市松北区松浦镇的亚为浦城小区IB一期工程发包给东安公司建设施工。工程内容：建筑面积104400平方米，多层IBD-1#至IBD-16#楼共16栋多层、高层IBS-14#，多层范围内的道路、绿化、综合管网工程施工。承包范围：规划红线范围内的土建、给排水、采暖、电气、消防，小区内道路、绿化、综合管网等。合同工期：2009年5月9日至12月30日。合同价款：124,756,270.10元。该合同于同年10月10日报松北区建设行政主管部门备案。该合同通用条款50.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在本合同协议书中约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据报价书在合同协议书中约定。50.2合同价款在协议书中约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款中约定采用其中一种：（1）采用固定单价方式确定合同价款。执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。（2）采用固定总价方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、费用定额及有关计价规定，或者执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定（按照《黑龙江省实施细则》的规定，工期较短、技术不复杂、风险不大且合同总价在200万元以内的工程，可以采用此方式）。（3）采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。64.5发包人应在竣工计算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。77.2补充条款:2010年7月1日后完成的工程项目执行2010年黑龙江省建设工程计价依据，包括《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《给排水、暖通、消防及生活燃气安装工程计价定额》、《电气设备及建筑智能化系统设备安装工程计价定额》、《市政工程计价定额》、《园林绿化工程计价定额》、《施工机械台班费用定额》、《建设费用定额》；3、2010年7月1日前完成的工程仍执行原定额及原费用定额；4、人工费：土建、安装按45元/工日，装饰按70元/工日进行找差价；5、规费：乙方不计取，甲方不扣除；6、赶工措施费：按实际发生计算；7、工程价款调整：经发包人或监理工程师所签署的施工组织设计、方案、内业资料等技术文件作为结算依据；8、在施工中有建设单位需要增加的分项工程，而且在招标文件中未包括的，可以追加施工项目甲、乙双方进行现场签证；9、施工用水由施工单位自行打井，施工用电按乙方电表的计量数量由乙方向电业局缴纳；10、本工程全部采用商砼，商砼手续由甲方负责办理；11、如果由甲方分包项目，乙方计取总包服务费3%，乙方负责开具发票；12、甲、乙双方结算时执行双方签订2010年9月9日《建筑工程施工合同补充协议》。2010年9月9日，东安公司、亚为公司又签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定：承包形式：本工程采用固定综合单价方式确定合同价款。执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB500-2003）、2006年《黑龙江省建设工程预算定额及消耗量定额哈尔滨市单价表》消耗量定额部分、2006年《黑龙江省建设工程预算定额土建问题解释及补充定额》、《黑龙江省建筑安装工程费用定额》（HLJD-FY-2007）、黑建造价[2007]9号“关于印发《黑龙江省建筑安装工程费用定额》问题解释（第1号）的通知”、哈建发[2008]149号文件哈尔滨市建设委员会《关于转发黑龙江省住房和城乡建设厅黑建造价[2008]9号文件的通知》、《黑龙江省建设工程安全生产措施费使用管理办法》黑建发[2007]3号、哈建发[2008]7号文件哈尔滨市建设委员会《关于转发黑龙江省建设厅关于印发黑龙江省施工企业规费计取管理办法的通知》哈尔滨市建设工程造价管理部的有关规定。黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定，经过监理、甲方审批过的施工组织设计、内业作为结算依据。清单综合单价的确定依据如下：2.1综合单价确定：依据定额组价。2.2材料价格按工程施工期间当月哈尔滨市造价信息执行，造价信息中没有的按市场价执行。2.3人工费：土建、安装按45元/工日；装饰按70元/工日找价差。2.4取费标准如下：①一般措施费：土建5.85%；装饰5.2%；安装5.15%；冬季施工费用按实际发生计算。②企业管理费：土建25%；装饰21%；安装26%；③利润：50%；④风险系数：8%；⑤安全生产措施费：执行《黑龙江省建筑安装工程费用定额》及黑建造价[2007]9号文件。⑥规费：乙方不计取，甲方不扣除。⑦赶工措施费：按实际发生计算……。2013年8月25日，IBG-5#楼竣工，并由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同签章确认出具了《单位工程竣工验收报告》，诉争工程已经实际交付使用。后因双方在结算时发生争执，东安公司单方制作了《IBG-5#楼工程汇总表》，计算工程造价为60,793,677.64元。另查明：2010年9月8日，松北区政府召开区长办公会，研究解决亚为浦城小区施工未招标及拖欠工程款等问题。因东安公司认为松北区财政评审中心审定的工程施工招标上限价格过低（1094元/平方米），拒绝参与投标，致使该项目一直未完成招投标手续。施工结算只是口头约定按市场造价结算，按现行完成产值80%拨付工程款，现只拨付约8000余万元。故会议决定：（一）由区相关部门对开发建设单位按国家政策规定依法进行处罚并办理下步手续；（二）开发与施工单位按省市建筑行业有关规定，签订施工合同，并由双方协商，请第三方中介单位对工程结算进行咨询审核，按照省市建筑工程结算标准办法及合同约定进行工程结算。后东安公司、亚为公司未执行该会议决议。再查明：2011年8月18日，东安公司曾以亚为公司为被告提起诉讼，请求判令亚为公司给付拖欠的工程款，因高层IBG-5栋未完工，无法进行司法鉴定，东安公司撤回该部分诉讼请求。2013年8月25日，亚为浦城小区B区IBG-5#楼经验收竣工。2014年12月9日，东安公司就高层IBG-5栋的工程款给付问题，再次诉至法院，请求亚为公司给付该部分工程款，并单方汇总确定涉案工程造价为60,793,677.64元（含土、水、电、消防）。诉讼中，东安公司于2015年2月25日向该院提出就浦城小区IBG-5栋工程总造价委托司法鉴定的申请，并请求依据鉴定结果判决。2015年7月2日，该院依据东安公司的申请，委托龙建鉴定所对亚为浦城小区高层IBG-5工程造价进行鉴定，鉴定结论为：亚为浦城小区高层IBG-5土建、装饰工程造价为40,615,573.92元。经质证，东安公司、亚为公司对该鉴定结论均无异议。2015年9月18日，龙建鉴定所作出[2015]龙建鉴字第023号《亚为浦城小区IBG-5工程造价鉴定意见书》，结论为：亚为浦城小区高层IBG-5土建、装饰工程造价为40,615,573.92元。经质证，双方当事人对该鉴定结论均无异议。2015年10月13日，东安公司依据鉴定意见书变更诉讼请求第1项为：判令亚为公司支付工程款40,615,573.92元。诉讼中，双方均承认案涉工程系东安公司垫资建设，至诉前尚未支付工程款。一审法院判决认为，亚为公司开发的“亚为浦城小区”工程属于面向社会销售的商品住宅，系关系社会公众利益、公众安全的建设工程项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，该案涉工程为必须进行招标的工程项目。本案中，涉案工程未经过招投标程序而建设施工，违反了法律禁止性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同解释）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，东安公司与亚为公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》依法归于无效。关于诉争工程是否具备给付工程款条件的问题。建设施工合同解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，东安公司、亚为公司所签署的几份合同虽均属无效合同，但2013年8月25日，涉案工程已由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同签章确认出具了《单位工程竣工验收报告》，确定诉争工程经竣工验收合格，且已实际交付使用。故东安公司要求亚为公司给付工程款的请求符合法律规定，该院予以支持。亚为公司关于“审计并未完成，付款条件尚不具备”的抗辩主张没有事实和法律依据，不予支持。关于涉案工程款的确定依据和标准的问题。因东安公司、亚为公司对涉案工程的造价和取费标准产生分歧，经法庭释明，双方当事人均同意通过司法鉴定确定工程造价。2015年9月18日，龙建鉴定所作出[2015]龙建鉴字第023号《亚为浦城小区IBG-5工程造价鉴定意见书》，确定亚为浦城小区高层IBG-5土建、装饰工程造价为40,615,573.92元。东安公司、亚为公司对该鉴定结论均无异议，原告东安公司亦申请撤回此前超过鉴定结论数额的诉讼请求。故该院依据鉴定结论确定的案涉工程造价数额支持东安公司主张由亚为公司支付其垫付工程款的诉讼请求。判决：被告亚为公司于本判决生效后十五日内给付原告东安公司工程款40,615,573.92元。案件受理费345,768.39元,由亚为公司负担244,877.87元；退还东安公司100,890.52元，鉴定费400,000.00元，由亚为公司负担。本院二审期间，亚为公司举示一份证据：2016年7月15日哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（以下简称哈工大造价公司）出具的《亚为浦城小区B区IBG-5楼司法鉴定说明》。主要内容是针对龙建鉴定所（2015）龙建鉴字第023号鉴定意见书所提出的异议，具体包括：原则错误，出现部分含有小数点后4位的工程量无法解释，存在人为调整；工程计算不准，与哈工大造价公司计算的实际工程量不符；取费存在适用问题。意在证明：经哈工大造价公司核定，龙建鉴定所（2015）龙鉴鉴字第023号鉴定意见对亚为浦城小区IBG-5工程造价超算约607余万元，建议重新鉴定。东安公司质证意见为：对证据的真实性合法性均有异议。一、哈工大造价公司没有权利作出这种说明，且不具有效力。二、该份说明并没有指向某一份工程造价鉴定书，并没有说明针对是某个文号的造价鉴定书而作出的说明，因此在本案中不应当适用。三、一审确定的司法鉴定机构龙建鉴定所是在一审庭审过程中双方当事人共同选定的，由一审法院委托进行，鉴定结论出来后，亚为公司经财政评审并出具书面意见，对结论没有异议。现亚为公司提交的说明并不是新证据，不同意该说明以及亚为公司意见。本院认证认为：亚为公司举示的哈工大造价公司出具的司法鉴定说明，系亚为公司单方委托形成。该说明不足以推翻经一审法院委托，且双方共同选定的龙建鉴定所作出的鉴定意见。故本院对该份证据不予采信。另查明，一审中，龙建鉴定所系经双方当事人共同选定。龙建鉴定所于2015年9月18日作出了鉴定意见书，且在该鉴定意见书第四项分析说明中对人工调差、材料调差、安全措施费及取费标准均已明确写明适用标准。再查明，亚为公司于2015年10月21日出具《关于对省龙建司法鉴定所（2015）龙建鉴字第22、23号造价鉴定意见书的质证意见》，明确意见：亚为公司对鉴定结论无异议。本院经审理确认一审法院认定的其他事实。本院认为，案涉工程“亚为浦城小区”为建设开发的商品住宅楼，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，“亚为浦城小区”工程属于必须进行招标的工程。亚为公司与东安公司未经法定的招投标程序签订《建设工程施工合同》以及《建筑工程施工合同补充协议》，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，一审法院认定该两份合同无效正确。本案中，双方当事人共同选定的龙建鉴定所作出（2015）龙建鉴字第23号造价鉴定意见后，亚为公司向一审法院出具了对该鉴定意见的书面质证意见，明确亚为公司对该鉴定意见无异议。现亚为公司主张（2015）龙建鉴字第23号造价鉴定意见存在原则错误，计算不准的问题，申请重新鉴定，但其未能举示足以推翻该鉴定意见的证据证明。且在该鉴定意见书第四项“分析说明”中，对各项费用标准均已明确写明的前提下，亚为公司仍表示对该鉴定意见无异议，亦说明亚为公司对适用标准的认可。同时，亚为公司申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。据此，亚为公司申请重新鉴定的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，亚为公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费244,877.87元，由亚为公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  曹 茗代理审判员  王晓兵二〇一六年七月三十日书 记 员  刘 丹