陕西省西安市长安区人民法院民 事 判 决 书（2015）长安民初字第01877号原告西安市长安区大兆粮油购销站。住所地西安市长安区大兆街办。法定代表人康延胜，系该购销站总经理。委托代理人ＸＸ涛，陕西致易衡律师事务所律师。被告陕西有色建设有限公司。法定代表人卢晓岚，系该公司董事长。委托代理人董振峰，系该公司职员。委托代理人郭兴平，陕西达明行律师事务所律师。原告西安市长安区大兆粮油购销站诉被告陕西有色建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年3月8日至同年6月23日先后六次公开开庭进行了审理。原告法定代理人康延胜、委托代理人ＸＸ涛及被告委托代理人董振峰、郭兴平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2013年10月29日原、被告签订建设工程施工合同一份，约定原告将位于西安市长安区大兆街道的长安区大兆粮库扩建工程3号平房仓项目发包给被告由其承建，工期120天，工价6146649.90元。合同签订后，被告于2013年12月26日进场施工。同时原告分三次向被告支付工程款共计人民币420万元。但被告先后3次无故停工，特别是2014年7月21日无故停工至今。经原告先后3次书面致函催告，要求被告履行合同，被告均予以拒绝。原告实际超支工程款为人民币1739889.58元。原告认为，被告违反双方合同约定，延误工期，并在工程尚未竣工的情况下擅自撤场，以其行为明确表示拒绝履行合同，由此导致原告方遭受的巨大经济损失理应由被告承担。故诉至法院请求判令：1、请求依法解除原、被告于2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告向原告返还超支的工程款人民币1739889.58元。3、请求依法判令被告向原告支付拖延工程期间的违约金人民币1046273.48元；4、请求依法判令被告向原告赔偿超支工程款期间的利息损失人民币76745.48元；5、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：建设工程施工合同签订至今原告未向施工方移交建筑施工许可证，且经多次催告无果。原告未按合同约定支付工程预付款，按照约定该工程峻工日期为2014年2月28日，可原告首次支付工程款为同年3月4日比合同约定的时间逾期近4个月，致使答辩人垫资施工，损失利息。原告至今未支付合同约定的安全文明施工费以及未按合同约定处理好周边关系，给答辩人造成窝工损失。以及原告方故意对《工程签订单》不及时签字盖章，不按时支付工程签订款，导致答辩人资金缺口较大，影响答辩人施工。另外在原告起诉后，被告于2015年10月28日又继续施工。该建设工程除墙面涂料、地面瓷砖未施工外，主体工程已全部完工。答辩人承认收到原告预付工程款420万元的事实，但原告在诉前未超支工程进度款。现原告无视己方的上述违约行为以及被告在诉后继续施工，主体工程已基本完工，原告拒付工程进度款之基本事实，恶意诉讼请求解除合同、赔偿损失等全无事实基础和法律依据，故请求驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：2013年10月29日原、被告双方经过招投标签订《陕西省建设工程施工合同》一份。该合同第一部分《协议书》中约定：1、由被告为原告承建位于西安市长安区大兆街道十字西的长安区大兆粮库扩建工程3号平房仓。2、该工程结构为排架、单层建筑面积1559平方米。3、资金来源为政府投资。4、工程承包范围为施工蓝图范围内所有工程项目。5、合同工期为120天，即自2013年11月1日开工至2014年2月28日竣工。6、合同价款总价6146649.90元，其中工程预备金400000元，安全防护、文明施工措施费214792.34元。该合同第三部分《专用条款》约定：1、建设方委托的监理单位委派的监理工程师为刘启成。发包人派驻的工程师也为刘启成。2、工期延续的责任为工期每推迟一天除合同价款的万分之二处罚外，若影响到发包人使用时应赔偿损失。3、本合同价款采用固定综合单价合同，综合单价调整方法：包括发包人的施工图纸设计变更、现场签证、认质认价等工程洽商引起的内容。施工同期工程所在地政府行政主管部门相关的调价文件发生变化时，执行最新文件。4、工程预付款；施工合同签订后10日内预付工程款为中标价（扣除安全文明施工费）的20％。在首次支付进度款同期按核定应付月度工程进度款的30％扣回工程预付款，以后每次扣回10％，直到扣完为止。5、施工合同签订后10日内一次性全额支付安全防护、文明施工措施费用。该费用承包方必须专款专用。6、工程进度款结算与支付。每月25日依据经发包人审核的本月完成工程量的75％支付月进度工程款；本工程竣工验收合格，付款至已完工程量的85％；工程结算和财务决算完成后，付款至决算价的95％；剩余5％作为本工程保修金，在缺陷责任期（竣工验收后两年）满后14天内一次付清（不含利息）。7、承包人采购主要材料设备前，须向发包方申请。经发包方和监理单位确认后方可购买。否则按不合格处理，并拒绝支付该项费用。发包方保留更换材料设备品牌、厂家的权利。嗣后，被告于2014年1月10日开始施工。原告分别于2014年3月4日支付被告工程款60万元，2014年3月17日支付工程款60万元，2014年3月31日支付被告工程款198万元，2014年7月1日支付被告工程款102万元，以上共计支付工程款420万元。在此期间双方因施工环境受到外部干扰以及工程签订单纠纷未及时解决涉及支付工程进度款等矛盾先后3次停工，最后一次停工时间为2014年7月18日。库房的外墙从正负零已盖到9.6米高度。据此原告于2015年4月29日以上述诉称诉至本院。本案在审理过程中，经原告主管上级长安区粮食局协调，被告又于2015年10月10日无条件复工。2015年10月28日又因被告未按照施工规范操作而停工，2015年12月15日又复工后因原告拒绝支付工程进度款而再次停工至今。至此，该工程的土建工程除墙体内外涂料、地面混凝土、散水没做外，已全部完工。另外，2015年12月2日原、被告双方经协商达成协议书（情况说明一份）。该情况说明载明：1、大兆粮库仓房建设项目的专业工程部分包括仓房大门4合、挡粮门、查粮门、窗、轴流风机、机械通风系统、电子测温系统、环流熏蒸系统、消防工程由建设方单位组织实施与施工方无关。2、上述专业工程项目的制作安装工程款由建设方单独支付，不纳入施工方仓房建设工程决算。3、由建设方支付施工方4.5万元之后，施工方以前所订及制成的上述专业工程项目产品由施工方处理，施工方所签订的专业工程项目合同与建设方无关。嗣后双方按上述协议进行了实际履行。庭审中，原告坚持其诉讼请求，并提供证据1、《陕西省建设工程施工合同》及招标文件、工程量清单、投标文件等附件各1份、《监理委托合同》一份相佐证，用以证明原、被告之间存在建设施工合同关系，本合同采用固定综合单价、付款方式、违约责任以及监理工程师、原告现场工程师均为刘启成之事实。被告除对施工合同真实性认可外，对其它附件及《监理合同》均不认可，不同意原告的证明目的。证据2、2015年12月2日被告出具的情况说明1份，用以证明被告放弃该工程专业部分施工，该部分不计入被告方的建设工程量决算。被告对该证据形式要件认可，释明董振峰的签名系在原告胁迫下签的，对证明目的不予认可。证据3、工程款支付凭证4份，被告对该组证据认可无异议。证据4、大兆粮库3号仓施工日志1份，原告2014年3月份至同年8月份形成的6份工作联单邮寄或签收记录，被告2014年7月24日回复1份，用以证明被告进场时间为2013年12月26日，被告先后3次无故停工以及至2015年5月已停工长达一年之久。原告不拖欠工程款以及被告回复证明被告的五份签证与实际工程量不符之事实。被告除对自己的回复认可外，对其它证据真实性均不认可，证明目的均不认可。证据5、2015年10月11日会议纪要1份，监理工程师通知单若干及2015年12月13日被告同意再次复工的回复单1份以及被告于2016年1月15日再次停工时的现场照片3张，用以证明被告停工、复工的事实及原因等。被告对该组证据均不认可。证据6、2016年4月8日监理公司出具的情况说明1份，照片3张，用以证明2014年7月18日停工时的工程进度现状及2016年1月15日停工时工程完成情况。被告对该组证据的真实性和证明目的均不予认可。证据7、工程签订单1份，照片4张，用以证明基础开挖的黄土堆放在粮站院内，故依据投标文件工程量清单对外运和外购黄土应予以扣减。被告认可开挖黄土曾堆放在粮站院内的事实，否认工程签证单的真实性，不认可原告的证明目的。证据8、监理刘启成的情况说明及证明各1份，用以证明刘启成并非原告指派的施工现场工程师；对被告提供的6份签证单，除了监理出具的本情况说明中认可的工程量外，其余均不予认可。被告对该组证据的真实性不予认可，证明目的亦不予认可。证据9、2014年2月5日原告拍摄照片26张，用以证明被告开挖地基黄土未外运，堆放在院内，工程量应扣减以及因被告在粮站院内堆放黄土导致原告另一粮仓积水给原告造成相应损失。被告认可堆放垃圾土之事实，但不认可原告的证明目的。证据10、收款收据1份，用以证明被告因堆放黄土导致积水给原告造成经济损失后被告赔偿原告方人民币5000元之事实。被告对该证据认可，无异议。证据11、2016年1月25日被告负责人董振峰出具收条1份，用以证明被告放弃专业工程量原告向被告支付补偿款之事实。被告对该证据认可，无异议。证据12、2013年11月28日会议记录1份，用以证明原、被告双方商定工程签证单中原告方签字人为康延胜，被告方签字人为董振峰，而被告提供的6份签证单中无康延胜签字，不具备真实性。被告对该组证据真实性和证明目的均不予认可。证据13、2014年1月2日收款发票1份，用以证明原告已向被告支付现场垃圾清运、土地平整等相关费用，被告不应在工程增加量中重复计算。被告认为收款人为大兆村委会对原告证据目的不予认可。证据14、出庭证人刘启成证言，用以证明被告出具的6份工程签证单，监理单位出具的工程款5份支付令不真实，外运黄土、外购黄土量未实际产生，应当扣减总工程量。证人证言证实；6份工程签证单上的签名，盖章系2014年5月份董振峰、王向东到他家中说自己已向原告谈好的情况下，自己才签盖的，以及黄土未外运之事实。原告对证人证言认可，无异议，被告对证人证言不认可。被告坚持其如上答辩意见，并提供下列证据相佐证，证据1、《陕西省建设工程施工合同》1份，用以证明原、被告之间存在施工合同关系，该合同真实有效。原告对证据认可，无异议。证据2、《工程进度款支付报告书》1份，用以证明截止2016年1月7日原告应付被告工程进度款2411250元，原告已违约，被告无奈停工。原告对该证据真实性和证明目的均不予认可，认为该估价报告系被告单方委托，同时该证据形成时间为2016年1月7日，形成在原告主张的基本事实2014年7月18日停工之后。证据3、2016年1月8日《工程款支付证书》1份，用以证明原告目前应付被告工程进度款150万元，以及因原告违约应支付滞纳金及赔偿窝工损失。原告对该证据真实性及证明目的均不认可。证据4、《工作联系单》4份，用以证明原告至今没有办理施工许可证，导致被告违法施工以及该工程无法验收，使被告垫资无法收回，无奈停工。原告对该组证据真实性和证明目的均不认可，并释明原告未收到联系单，施工许可证未办系政府部门规划问题，并非自身原因造成的。证据5、2014年1月16日至同年7月15日《工程签证单》6份、《工程变更款支付报告书》1份，用以证明施工合同外的工程增量情况及原告至今不签字、盖章的事实以及原告应付被告工程进度款1584421.55元。原告对该证据真实性和证明目的均不认可，并主张己方未收到该证据，监理方的签字、盖章均没有落款时间，且监理方的签字、盖章未经原告批准。仅认可部分工程变量的事实。证据6、《报案材料》1份，《紧急呼吁》2份，《举报材料》2份，用以证明原告未协调好周边外围关系，导致当地群众在施工现场寻衅阻拦施工无奈停工之事实。原告对该证据真实性及证明目的均不认可。证据7、2014年1月24日《监理工程师通知单》1份，照片6张。用于证明当地群众打砸施工现场，按合同规定原告应赔偿被告停工36天及受损财物的经济损失。原告对该证据不予认可。证据8、《监理工程师通知单》、《工程进度款支付报告单》、《工程变更款支付报告单》、《陕西天峰钢构工程合同函》各1份，照片3张，用以证明截止2014年7月18日原告应付工程进度款61.5万元，停工的责任系原告违约以及粮库钢结构工程已制作完工之事实。原告对该组证据真实性及证明目的均不予认可。证据9、《工程款支付证书》4份。用以证明被告未付工程预付款及安全施工措施费以及原告首次支付工程进度款已违约135天之事实。原告违约在先，停工责任应由原告承担。原告对该组证据真实性认可，并主张双方合同履行的迟延以及合同价款的迟延支付系双方达成一致而为。证据10、照片3张，原告方负责人所出具的被告放弃该工程专业部分的施工以及原告补偿被告人民币4.5万元的情况说明1份，用以证明原告方工作人员欲强行分包安装工程。在施工现场对己安装门窗实施砸毁、切断施工电源导致停工48天。以及原告逼迫被告接受《情况说明》之事实。原告对该组证据真实性及证明目的均不予认可。证据11、《工程地基钻探图纸》及探明问题坑说明2份、地基处理现场照片8张，外运、外购黄土付运费、收据若干。用以证明被告在施工中外运垃圾外购黄土之事实。原告对该组证据不予认可。证据12、2015年9月29日原告主管上级长安区粮食局出具的《备忘录》1份，用以说明2015年10月10日复工系双方协商所定以及在该备忘录中载明：“工程变理签订问题双方尽快协商解决”。原告对该证据不予认可。本案在审理中，经法庭释明后原、被告双方均向法院提交已完工工程量估价鉴定申请书各1份，但原告嗣后变更申请估价项目、仅要求就2014年7月18日停工前工程量进行评估。本案经本院主持调解，因原告方不同意调解，调解不立。上述事实，有相关书证及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：原、被告双方在经过招投标程序之后签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且合同资格适格依法应属有效合同。对双方当事人均具有法律上的约束力，双方均应严格履行合同义务。该合同签订后因原告至今未办理施工许可证以及双方当事人对被告提交的工程签证单中的工程量有分歧，致使双方产生分歧，矛盾激化，导致2014年7月18日在主体工程进度到正负零至9.6米高度以下后无奈停工。此不幸结果的发生双方当事人均存在不同程度违约行为，双方均应承担相应的违约责任。其行为导致被告多次停工，原告诉至本院。本案在审理过程中经原告主管上级长安区粮食局从中协调双方于2015年9月29日达成《备忘录》后，被告无条件地恢复施工，双方又因分包工程等原因产生分歧，而导致2015年10月份再次停工。期间双方于2015年12月2日达成被告放弃该工程中专业安装施工的《情况说明》1份，该协议系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，系有效协议，且双方当事人已按协议履行了各自的义务，嗣后双方又因工程进度款支付问题发生矛盾致使被告于2016年1月15日再次停工至今。至此被告方应完成的工程量仅剩混凝土地面、墙体涂料以及散水等未完工外，已基本完工。本院认为，原被告双方在2015年9月份达成的被告无条件复工的共识，且已实际履行，被告恢复施工。双方的行为已构成法律上的和解，可视为原告对被告在2014年7月18日停工之间存在违约行为的谅解。现原告一味坚持诉请的法律事实及被告先前存在的违约行为，而无视双方和解的法律后果以及被告在和解之后继续施工，该工程主体已基本完工的客观事实，而主张解除合同，由被告承担违约责任等诉请与法无据，证据不足，本院依法不予支持。另外，对双方的鉴定申请因双方均未认识到双方和解的法律后果，若继续委托作评估，其结论与本案已无关联性，故本院依法对双方申请不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告西安市长安区大兆粮油购销站请求依法解除原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》之诉讼请求。二、驳回原告长安区大兆粮油购销站其他诉请。本案受理费29703元，原告已预交，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  李养民人民陪审员  王佰盛人民陪审员  王秀萍二〇一六年七月二十八日书 记 员  肖 凡