辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终47号上诉人(原审原告)：霍兆辉，男，1955年7月6日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：蔡广福,辽宁省合同法研究会法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：海城惠成炭素有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市南台镇。法定代表人：李尚志，该公司经理。委托诉讼代理人：李中升,辽宁海清律师事务所执业律师。上诉人霍兆辉因与被上诉人海城惠成炭素有限公司劳动争议一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初7121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍兆辉的上诉请求：一、依法撤销海城市人民法院民事判决书（2020）辽0381民初7121号判决。二、判令海城惠成炭素有限公司支付给霍兆辉的违法解除劳动合同的赔偿金（3460元×l2）×2=83040元。三、判令海城惠成炭素有限公司支付给霍兆辉的失业损失费25896元，两项合计108936元（壹拾万捌仟玖佰叁拾陆元）。四、海城惠成炭素有限公司承担两审诉讼费。事实与理由：霍兆辉是2008年3月1日起与海城惠成炭素有限公司建立的事实劳动关系，未订立书面劳动合同，其间始终有“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的事实存在。时至2019年12月12日止，海城惠成炭素有限公司剥夺了霍兆辉的工作岗位，停发了工资，并百般拒绝出具解除或者终止劳动合同书面通知书。事实劳动期间十二年半。理由为：一审法院认定的未订立书面劳动合同双倍工资赔偿金的诉讼时效起算点，符合劳动争议案件程序法确定的《劳动争议调解仲裁法》第27条，第一款司法解释明确界定“权利人主观上认为自己的权利受到了侵害，而事实上其权利并未受到侵害，不能使仲裁时效期间开始计算。”依据法律及司法解释的界定其诉讼时效期间一年的起算点为“劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。一审法院认定的霍兆辉的失业损失费25896元之诉，虚构了《社会保险法》第45条的事实[领取失业保险金的条件]伪造本案用人单位有本条一款，（一）“失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的”的事实，与霍兆辉的“未依法为劳动者缴纳社会保险的”诉讼，没有事实上的真实性，法律上的关联性，一审法院适用《社会保险法》第45条的[领取失业保险金]之诉与霍兆辉请求判令被上诉人支付失业损失费之诉是两个截然不同的案由，不能混为一谈。与霍兆辉的诉讼没有合法性。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释》（三）第七条及（人社部发[216]29号）第二条规定明确界定的霍兆辉与海城惠成炭素有限公司的劳动关系。一审法院的审理，违反了《劳动人事争议仲裁办案规则》第55条，适用法律错误，颠倒用人单位负举证责任的不利后果由劳动者承担。综上，依照《民事诉讼法》第170条，第一款，第（二）项之规定，请求鞍山市中级人民法院依法支持霍兆辉的上诉请求事项。海城惠成炭素有限公司辩称，服从一审判决。霍兆辉向一审法院起诉请求：一、请求判令海城惠成炭素有限公司支付给霍兆辉未订立书面劳动合同双倍工资赔偿金（3460元/月×ll个月）×2=30860元。二、请求判令海城惠成炭素有限公司支付给霍兆辉的失业损失费25896元，两项请求合计63956元（陆万叁仟玖佰伍拾陆元整）。一审法院认定事实，霍兆辉于2008年3月到海城惠成炭素有限公司处工作，工种为跟车送货员，月平均工资为3460元，双方未签订劳动合同。2019年12月12日，海城惠成炭素有限公司让霍兆辉回家待岗，单位有活时再通知霍兆辉上班，海城惠成炭素有限公司现未通知霍兆辉回来工作。另查：2015年7月6日，霍兆辉已达到60周岁。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于霍兆辉要求海城惠成炭素有限公司支付其未签订劳动合同二倍工资30860元一节，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，本案中，因霍兆辉于2008年3月到海城惠成炭素有限公司处工作，双方未签订劳动合同，故海城惠成炭素有限公司应支付霍兆辉从2008年4月至2009年3月期间的双倍工资，且依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“仲裁时劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”之规定，上述款项霍兆辉应于2010年3月之前申请仲裁。但本案中，霍兆辉于2020年9月24日申请仲裁，已超过仲裁时效，故本院对霍兆辉的该项诉讼请求不予支持。关于霍兆辉要求海城惠成炭素有限公司支付霍兆辉失业金损失25896元一节，根据依据《辽宁省失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”因霍兆辉未提出证据证明海城惠成炭素有限公司将其辞退，且霍兆辉于2015年7月6日就已达到法定退休年龄，故不属于领取失业保险金的失业人员范畴，故本院对霍兆辉的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《辽宁省失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回霍兆辉的全部诉讼请求案件受理费5元，由霍兆辉承担。二审期间霍兆辉提交1、海劳人仲字[2019]585-587号仲裁裁决书，2、（2019）辽03民特15号民事调解书。用以证明超过或者达到退休年龄是劳动关系。证据3、证明一份。用以证明未享受养老保险待遇。用人单位未交纳养老保险。证据4、个人账户明细账页。用以证明解除劳动关系前12个月平均工资3460元。证据5、失业保险待遇表。用以证明按照人社局规定的失业保险待遇标准。海城惠成炭素有限公司质证称，证据1未生效。证据2民事调解书不具有指导意义。证据3、4没有异议。证据5，霍兆辉已经超过60岁，不具有签订劳动合同及领取失业保险待遇的资格。本院认证，证据1、2均与本案没有关联性。证据3、4、5真实性本院予以确认。海城惠成炭素有限公司提交证据仲裁申请书，用以证明就违法解除劳动合同一节，霍兆辉单独提起的仲裁，该请求超过原审诉讼请求。霍兆辉质证称，该仲裁申请与本案要求的违法解除合同的事实及适用法律不一样。本院认证，该申请书真实性因霍兆辉未提出异议，故本院予以采信。本院对原审法院查明的事实予以确认本院认为，关于霍兆辉主张未订立书面劳动合同的双倍工资赔偿金的问题。根据劳动合同法规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2008年3月霍兆辉到海城惠成炭素有限公司处工作,双方自该日起建立劳动关系,双方当事人应在一个月内签订书面劳动合同,但双方实际未签订书面劳动合同，霍兆辉对未签订劳动合同的事实应为明知，但其并未在依据法律规定的一年期劳动争议申请仲裁的时效期间内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，已经超过劳动争议仲裁时效，故霍兆辉的该节诉讼请求本院不予支持。关于霍兆辉主张失业损失费的问题。依据《社会保险法》第四十四条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。当失业人员满足法律规定的条件时，即可领取失业保险金。本案中，用人单位未为霍兆辉交纳任何社会保险，但由于海城惠成炭素有限公司解除霍兆辉劳动合同时，其已超过法定退休年龄，霍兆辉本人不再属于失业状态，即不属于失业人员范围。故该节上诉请求本院不予支持。关于霍兆辉主张用人单位违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金的请求，由于其在劳动仲裁程序及一审诉讼程序中未提出该请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。仲裁程序为劳动争议的前置程序，霍兆辉的该项上诉请求，未经劳动仲裁前置程序及一审诉讼程序，故该节上诉请求本院不予支持。综上所述，霍兆辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由霍兆辉负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二一年二月二十三日法官助理胡春岩书记员张小婵