江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10636号上诉人（原审被告）：南京金瑞食品有限公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道工业集中区。法定代表人：王洁霞，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：刘备，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路********。法定代表人：官毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。上诉人南京金瑞食品有限公司（以下简称金瑞公司）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人向一审法院起诉时已超过法定诉讼时效。被上诉人于2016年11月28日带有目的性通过公证方式购买了涉案商品，当时其已明知上诉人存在侵权行为，然而直至2020年2月26日才向一审法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，被上诉人在2016年11月28日知道权利受到侵害后，至迟应于2019年11月27日前向人民法院请求保护其权利，被上诉人怠于行使自己权利的行为致其丧失法律保护的胜诉权。2.一审法院判决上诉人停止侵权没有事实和法律依据。涉案商品生产于2016年9月，被上诉人于2016年11月28日购买。2016年12月初，上诉人在接到代理商投诉反馈后，便立即停止侵权行为，要求代理商将截止于2016年12月14日的侵权商品全部退回，并予以销毁处理。故一审法院判决客观上不存在侵权行为的上诉人停止侵害被上诉人商标权的行为无任何事实依据和法律依据。3.一审法院酌定上诉人赔偿48000元没有事实和法律依据。一审法院另查明被上诉人曾在上海市普陀区人民法院就同类商标专用权起诉过销售商，该案件最终调解赔偿额为6000元。基于相同的侵犯被上诉人商标权的行为，上诉人所承担的法律后果应基本相同，裁决尺度也应具有相对统一性，不应差别对待。即便上诉人之前的行为构成侵权，对于赔偿数额也应当以上诉人因侵权所获得的利益或被上诉人的实际损失为准，实际损失难以确定的，应按照上诉人的实际获利情况确定。通过上诉人所举证据可以看出，因为退货，上诉人的净利润仅仅七百余元，一审法院酌定数额48000已是上诉人净利润的66倍之多。综上，一审事实认定有误，适用法律错误，进而作出有失公平公正的判决。百世兴公司二审书面答辩称，1.本案不存在时效过期问题。2018年7月23日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。2008年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中，被上诉人进行三次证据保全的时间均发生在2016年12月，2019年7月10日邮寄起诉材料到原南京运输法院立案，诉讼时效于2019年7月10日中断。2019年8月8日，原南京运输法院正式立案，案号为（2019）苏8602民初1249号。后因司法体制改革，南京铁路运输法院被撤销，被上诉人提出撤诉，原南京运输法院出具（2019）苏8602民初1249号民事裁定书。被上诉人后重新起诉至江苏省南京市江宁区人民法院。2.根据一审查明的事实，上海市青浦区华新镇川息商行（以下简称川息商行）作为销售者因无法提供合法来源证据，对于被上诉人的经济损失和合理费用进行了赔偿，赔偿仅针对川息商行作为销售者的侵权问题进行赔偿，与本案追究上诉人作为生产者的侵权赔偿没有关联，不存在裁判尺度需要统一的问题，本案一审也是认定上诉人作为生产者依据法定赔偿酌定的赔偿金额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。百世兴公司向一审法院起诉请求：1.金瑞公司立即停止生产、销售侵犯其第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；2.金瑞公司赔偿其经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计10万元；3.金瑞公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2007年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司取得第3607361号“”注册商标，核定使用商品为第29类包括加工过的花生、加工过的瓜子，精制坚果仁（截止），有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日，后经续展，有效期至2027年8月20日。经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司于2009年10月26日注册“”注册商标，注册号为G1022223号，核定使用商品亦为第29类，有效期至2019年10月26日。2013年12月10日，G1022223号“”注册商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标。2003年以来，百世兴公司先后获得“四川名优诚信行业示范单位”“2009年度、2012年度、2014年度炒货行业优秀企业、10强企业”“十佳会员企业优秀企业奖”等荣誉，“酒鬼”系列品牌先后获得“中国食品行业质量放心品牌、用户满意、诚信示范单位”“四川省著名商标”“成都市最具影响力品牌”“成都市地方名优产品推荐名录”“四川名牌”等荣誉称号。自2002年开始，百世兴公司与江苏、浙江、上海、北京、福州、四川、辽宁等全国各地的经销商签订“酒鬼”系列花生的销售合同。百世兴公司的“酒鬼花生”除门店销售外，还通过淘宝、天猫、京东等电商平台进行销售。2016年11月28日，安徽省淮南市正诚公证处（以下简称正诚公证处）公证员方某、公证员刘某与淮南卓冉知识产权代理有限公司（以下简称卓冉公司）委托代理人谢先亮共同来到位于上海市浦东新区瓦屑店”，谢先亮在该店购买三袋“酒鬼花生”，并在支付15.8元后当场取得“好特多超市瓦屑店”电脑小票及两张“上海市国家税务局通用定额发票”。离开超市后，对该超市的外观进行了拍照。所购买的物品及电脑小票、发票由公证员带回住处，公证员将上述购买的花生装入装料袋，并用盖有公证处印章的封条将上述所购物品进行封存后交由谢先亮收执。2016年12月2日，正诚公证处公证员方某、公证员刘某与卓冉公司委托代理人谢先亮共同来到位于上海市青浦区，谢先亮在该店购买一双有“大嘴猴”图案的拖鞋及两袋“酒鬼花生”，并在支付38元后当场取得“如海生活购物中心”电脑小票。离开超市后，对该超市的外观进行了拍照。所购买的物品及电脑小票、发票由公证员带回住处，公证员将上述购买的花生装入装料袋，并用盖有公证处印章的封条将上述所购物品进行封存后交由谢先亮收执。2016年12月21日，正诚公证处公证员方某、公证员刘某与卓冉公司委托代理人谢先亮共同来到位于上海市青浦区，谢先亮在该店购买一个“大嘴猴”图案的靠枕及三袋“酒鬼花生”，并在支付29.8元后当场取得“如海香花桥店”电脑小票。离开超市后，对该超市的外观进行了拍照。所购买的物品及电脑小票、发票由公证员带回住处，公证员将上述购买的花生装入装料袋，并用盖有公证处印章的封条将上述所购物品进行封存后交由谢先亮收执。2017年4月11日，正诚公证处就上述证据保全行为出具（2017）皖淮正公证字第2504、2591、3759号公证书，其中第2504号公证书后所附收银小票上记载的商品中包括一袋“梵元酒鬼花生”，价格为6.8元；“金瑞酒鬼花生”，价格为3.2元；“田园牧歌香酥蒜香花生”，价格为5.8元。其中第2591号公证书后所附收银小票上记载的商品中包括一袋“名旺酒鬼花生”，价格为3.5元；“金瑞酒鬼花生”，价格为0.2元。其中第3759号公证书后所附收银小票上记载的商品中包括“金瑞酒鬼花”，价格为3元；一袋“乐口香酒鬼”，价格为5.8元；“乐口香麻辣”，价格为5.7元。所附照片中“金瑞酒鬼花生”的包装袋正面正上方标注有“金瑞”“妙味世家”，包装袋正中位置标有“酒鬼花生”，颜色为黑色，其中“酒鬼”字体略小于“花生”，底部印有“南京金瑞食品有限公司”；包装袋背面正上方为“金瑞”“妙味世家”，背面下方为商品其它信息，并标明“南京金瑞食品有限公司分装出口”，地址：南京市江宁区湖熟街道工业集中区，生产日期为2016年9月，商品条码为6930394108133。一审另查明：金瑞公司系有限责任公司，成立于2002年3月11日，住所地南京市江宁区湖熟街道工业集中区，经营范围：食品（按许可证所列项目经营）加工、销售；预包装食品批发。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)因川息商行侵害百世兴公司的商标专用权，百世兴公司曾向上海市普陀区人民法院提起诉讼，要求川息商行停止侵权并赔偿其经济损失。后经上海市普陀区人民法院调解，川息商行赔偿百世兴公司经济损失6000元。2020年2月，百世兴公司向一审法院提起诉讼，要求金瑞公司停止侵权行为并赔偿其经济损失，一审审理中，金瑞公司认为就该纠纷双方已经达成调解协议，百世兴公司不应再主张相关权利，但其未提供证据予以证实。因当事人意见分歧，致调解未成。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，依据（2017）皖淮正公证字第2504、2591、3759号公证书记载，公证员进入相应超市，监督谢先亮购买了涉案被控侵权的“金瑞酒鬼花生”，并当场取得收银小票。整个购买及封存过程均在公证员的监督之下进行，应属合法有效，且金瑞公司认可其曾生产过案涉的涉案被控侵权产品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。百世兴公司系第3607361号和Ｇ1022223号“”商标的商标权人，其商标专用权依法应受法律保护。金瑞公司所生产的产品与第3607361号和G1022223号“”商标核定使用范围中的“加工过的花生”属相同商品。被控侵权的“金瑞酒鬼花生”正面包装的显著位置突出使用“酒鬼花生”汉字，且颜色醒目，其中“酒鬼”与百世兴公司的注册商标“酒鬼”文字、排列方向均相同，仅存在字体上的差别，上述被控侵权产品，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生混淆，故一审法院认定金瑞公司生产、销售的上述产品系侵犯百世兴公司注册商标专用权的商品。金瑞公司理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于金瑞公司应承担的赔偿责任，因百世兴未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明金瑞公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为48000元。其中包含为制止本案侵权行为所支出的合理费用。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金瑞公司立即停止生产侵害百世兴公司第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；二、金瑞公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿百世兴公司经济损失48000元（含维权合理支出费用）；三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金瑞公司为证明其已停止生产、销售涉案产品且获利微薄，向本院提交了以下证据：证据1.酒鬼花生袋子采购明细，证明自2011年9月30日起至2015年11月28日止，其共计采购了115500个酒鬼花生袋子，袋子成本为19765元。证据2.酒鬼花生销售明细表，证明自2011年10月6日起至2016年11月28日止，其共计销售了91711袋酒鬼花生，销售成本为107310.57元，销售金额为158801.25元。证据3.酒鬼花生退货明细情况，证明自2011年10月14日起至2016年12月14日止，其共计退货16238袋酒鬼花生，退货成本为18724.64元，退货金额为27170.74元。证据4.废旧包装袋出售协议，证明作为废品处置的未使用酒鬼花生包装袋子23789个，成本价值4044元。证据5.喂猪杂料回收协议，证明退货的酒鬼花生作为杂料喂猪，未再次向市场销售。证据6.区域销售代理合同、应收款明细，证明其销售产品为全国范围内执行统一到岸价，即托运成本由其承担。证据7.送货单、记账凭证等，证明酒鬼花生包装袋需要开发版费。证据8.自制70g酒鬼花生利润表，证明其净利润仅七百余元。经质证，百世兴公司认为上述证据均不属于新的证据；证据1、证据2、证据3、证据6、证据7、证据8均由金瑞公司单方制作，未经过司法审计，对数据的真实性、合法性均不予认可；证据4、证据5均系金瑞公司与案外人签订的协议，在案外人不到庭接受法庭询问的情况下，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；从证据8利润表上客户名称数量和日期来看，金瑞公司的销售时间、数量和销售范围极广，销售区域包括南京、泰兴、盐城、上海、浙江慈溪、安徽宿州、蒙城等4个省市30多个地区，时间跨度仅批量数据就有六年，对其证明目的亦不予认可。综上，百世兴公司认为金瑞公司提交的证据均不属于新的证据，证据已失权，不能达到其获利小的证明目的。即使部分证据真实，也能侧面反映金瑞公司作为一家成立近十八年的企业，销售侵权产品的时间长、区域广、获利大、侵权情节恶劣。本院对上述证据认证如下：虽然上诉人提交的证据1、证据2、证据3、证据6、证据7涉及的账目、明细来源于其购买的金蝶办公系统，但数据、信息均由其自行登记、填报。证据4、证据5均系上诉人与案外人签订的协议，其中废旧包装袋出售协议未载明日期，附表“废旧包材库存”载明的品名为“70g酒鬼花生”的包材数量为22600，与上诉人的陈述不一致；喂猪杂料回收协议附表“仓库整理明细”载明的品名为“酒鬼花生”“酒鬼花生（淮盐）”的产品净重共计102.9Kg，远低于其证据3“70g酒鬼花生”退货16238袋的重量。证据8“70g酒鬼花生利润表”系金瑞公司自行制作，本院对其真实性不予认定，且在原材料及辅料成本、人工和托运费等管理成本存在均摊的情况下，本院对其证明目的亦不予认定。综上，上诉人提交的证据并不能全面、完整、真实地反映其侵权行为的实际获利情况。二审查明，百世兴公司曾就同一侵权事实起诉金瑞公司至原南京运输法院，原南京运输法院于2019年8月8日立案受理。2019年10月21日，百世兴公司提出书面撤诉申请，载明“现管辖法院改变另行起诉，申请撤回起诉”。2019年11月1日，原南京运输法院作出（2019）苏8602民初1249号民事裁定书，准许百世兴公司撤诉。后百世兴公司重新起诉至一审法院，一审法院于2020年2月26日立案受理。二审中，金瑞公司对川息商行赔偿百世兴公司经济损失6000元有异议，其陈述虽然上海市普陀区人民法院民事调解书没有载明，但该案赔偿款实际由其支付。本院认为，该民事调解书系百世兴公司与案外人就侵权损害赔偿达成的调解协议，与本案争议并无关联。当事人对于一审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、百世兴公司起诉是否超过诉讼时效期间；二、一审判决金瑞公司停止侵权并赔偿百世兴公司经济损失及合理维权费用共计48000元是否适当。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，百世兴公司提交的（2017）皖淮正公证字第2504、2591、3759号公证书显示，其自2016年11月28日即知道商标权受到侵害。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之日，诉讼时效期间尚未满二年，其有权主张适用三年诉讼时效期间。2019年8月8日，百世兴公司与金瑞公司侵害商标权纠纷在原南京运输法院立案受理，产生诉讼时效中断的效果。2019年11月1日，原南京运输法院作出（2019）苏8602民初1249号民事裁定书，准许百世兴公司撤诉，至百世兴公司与金瑞公司侵害商标权纠纷在一审法院于2020年2月26日立案受理，未过诉讼时效期间。关于争议焦点二，根据一审查明的事实，金瑞公司未经百世兴公司许可，在同一种商品上突出使用与百世兴公司注册商标近似的标识，易使消费者对商品的来源产生混淆，构成了商标侵权行为。金瑞公司在一审中没有举证证明其已经停止生产、销售涉案侵权产品，二审中提交的相关证据均系其一审期间所知悉和掌握，不属于一审庭审结束后新发现的证据，故一审法院判决其停止侵权并无不当。关于赔偿数额，由于百世兴公司没有提供证据证明其因侵权行为所受到的具体损失，金瑞公司提供的证据不足以证明其真实、全面的侵权获利，本案应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、金瑞公司的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果以及百世兴公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为48000元，亦无不当。综上，金瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由南京金瑞食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 程财二〇二一年二月二日法官助理 张悦书 记 员 卢蓓