山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终2721号上诉人（原审原告）山东京鲁水务集团有限公司。法定代表人刘秋娥，董事长。委托代理人（特别授权）孔庆燕，山东暖阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘春伟。上诉人山东京鲁水务集团有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初146号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，原告山东京鲁水务集团有限公司承包了银星二号煤矿矿井水处理工程。2015年3月23日，原告与于某军签订基建工程承包合同，将宋新庄矿井水、银星二号矿井水、银星二号生活污��的土建工程分包给于某军。被告自2015年7月14日在于永军的工地从事杂务工作。2015年7月26日上午8时许，被告在给水泥罐车注水的过程中，被水泥罐车致伤左手。当日入住武警宁夏总队医院治疗，诊断为：左手食指皮肤软组织缺损、左手食指中末节指骨骨质缺损、左手中环指皮肤软组织裂伤、左手中指桡侧部分侧键束缺损。2015年11月12日，被告以要求确认劳动关系、山东京鲁水务集团有限公司支付停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、营养费、交通费、今后生活护理费、后续治疗费为由向灵武市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。2015年12月22日，灵武市劳动人事争议仲裁委员会作出灵劳人仲裁字(2015)第57号仲裁裁决书，裁决：确认申请人刘春伟与被申请人山东京鲁水务集团有限公司之间存在劳动关系。原告对该裁决不服，诉至本院。以上事实，被告作了陈述并提供灵劳人仲裁字(2015)第57号仲裁裁决书、证人赵某、刘某、宋某出具的证明和武警宁夏总队医院住院病案、原告提供基建工程承包合同予以证实，足以认定。原审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。也就是建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系���而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告将其承包的银星二号煤矿矿井水处理工程中的宋新庄矿井水、银星二号矿井水、银星二号生活污水的土建工程违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的于某军。对于于某军招用的劳动者刘春伟，由原告承担用工主体责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认原告山东京鲁水务集团有限公司与被告刘春伟自2015年7月14日至2015年7月26日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告山东京鲁水务集团有限公司负担。山东京鲁水务集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1、被上诉人是于某军聘用的劳务人员，上诉人与于某军之间是承揽关系。上诉人承包了银星二号煤矿矿井水处理工程，2015年3月份，于某军承揽了原告承包的银星二号矿井水的部分土建工程，双方签有《基建工程承包合同》。根据该合同的约定内容，于某军是以完成工程的劳动成果来获取工程款项，并约定了明确的价款，从该合同可以看出上诉人与于某军之间形成承揽关系。2、上诉人与被上诉人之间不存在认定劳动关系的事实基础。依据劳某发（2005）12号文关于确立劳动关系有关事项的通知第一条和第二条的规定，确定劳动关系应根据用人单位依法制定的各项��动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；工资支付凭证或记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件等事实情况进行认定。而被上诉人是于某军为组织人员施工聘用的劳务人员，被上诉人接受于某军的管理，并从于某军处领取劳动报酬，工资按天结算，干一天活给一天的工资，从人身性和财产性上，上诉人与被上诉人无直接联系，故判决认定劳动关系缺乏事实基础。二、一审判决适用法律错误。根据最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人找用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”本案应适用此条法律规定。而一审判决依据劳某发﹝2005﹞12号文第四条之规定，该条限定了用人单位的类型，即“建筑施工、矿山企业”，对于非建筑工程、矿山企业类用人单位不应适用该规定。上诉人为水处理企业，并不是建筑施工、矿山企业，故不适用此条规定。退一步讲，即使是建筑施工、矿山企业，上诉人承担的是用工主体责任，并不当然确认劳动关系。三、一审判决以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的部分规定和片面理解确认上诉人与被上诉人形成劳动关系，适用法律错误，该条还有几句话，但是，劳动者因发包单位未提供安全保障措施的致使劳动者受到伤害的，依据《劳动合同法》第94条由发包单位和实际人承担连带赔偿责任。连带赔偿责任明显的是民事赔偿关系，即适用过错责任原则，与工伤补偿完全不同。故本案不应确认为劳动关系。综上，一��判决认定事实、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院，一、撤销（2016）山东省鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初字第146号民事判决，依法改判。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。刘春伟在二审中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。二审中查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，上诉人山东京鲁水务集团有限公司与被上诉人刘春伟之间是否存在劳动关系，是本案争议的焦点问题。首先，上诉人并没有与被上诉人建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿，与谁订立劳动合同由双方自愿，合同内容的确定由双方自愿。其次，如果认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的雇主反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上述规定可以看出，禁止���法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者承担“连带赔偿责任”是国家法律、法规的规定。虽然国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但此处的用工主体责任仅是指发包方的责任承担问题，发包方不必然成为与劳动者存在劳动关系的用人单位。故在本案中不能仅凭上诉人将工程分包给不具资质的于某军，于某军雇佣刘春伟，即认定上诉人与被上诉人刘春伟存在劳动关系。综上，原审法院判决不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十��条之规定，判决如下：一、撤销山东省鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初146号民事判决；二、确认上诉人山东京鲁水务集团有限公司与被上诉人刘春伟之间不存在劳动关系二审案件受理费10元，由被上诉人刘春伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年七月二十八日书 记 员  翟梦若