安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖05民终729号上诉人（原审原告）：吴金仁，男，1963年12月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。委托代理人：芮铭乐，安徽民主律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山市华达冶金机械有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区，统一社会信用代码340521000017347。法定代表人：夏既财，该公司董事长。委托代理人：熊先坤，安徽铭心律师事务所律师。上诉人吴金仁因与被上诉人马鞍山市华达冶金机械有限公司（以下简称华达公司）劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2016）皖0506民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴金仁在原审中诉称：2015年2月，其通过招聘由华达公司录用，从事砂轮工岗位工作。双方约定每月基本工资为4000元。其在工作期间，没有休息日，但华达公司未支付过加班工资，也没有为其办理社会保险手续缴纳社保费用。并且，华达公司未能按时发放其2015年5-8月份的基本工资。2015年9月15日，其书面通知华达公司要求解除劳动合同并支付基本工资、加班费用，同时支付解除劳动合同经济补偿金，后遭到拒绝。故请求法院判令：华达公司支付其2015年5-8月工资16000元、休息日加班工资21127元、解除劳动合同经济补偿金4000元。原审查明：2015年2月，吴金仁通过招聘被华达公司录用，从事砂轮工岗位工作。2015年2月26日，双方签订用工合同一份，主要约定：合同期限为一年，从2015年2月26日至2016年2月25日；工资待遇为计件制，多劳多得，华达公司不安排加班，吴金仁根据自身情况安排工作量，每周上班不少于5天；工资原则上隔月支付,吴���仁可选择平时预支、年底结算；吴金仁自愿不参加社保，在计件考核中有10元/吨作为华达公司承担的社保费；吴金仁与华达公司续签本合同时须存留上年度一个月的工资作为续签合同的保证金，如违约则将扣除该留存工资作为违约损失。2015年9月14日，吴金仁以华达公司没有为吴金仁办理社会保险为由通过快递形式书面通知华达公司要求解除劳动合同。2015年10月30日，华达公司以挂号信形式向吴金仁邮寄了《关于补办社会保险的通知》，要求吴金仁到华达公司处补办社会保险。2016年3月7日，马鞍山市博望区劳动人事争议仲裁委员会对吴金仁与华达公司之间的劳动争议作出了马博劳人仲案字（2015）第59号仲裁裁决，吴金仁不服该仲裁，遂诉至法院。另查明，吴金仁于2015年7月15日从华达公司领取其2015年3、4月份工资合计6113元。原审认为：吴金仁与华达公司签订了书面劳动合同，双方之间系合法的劳动合同关系，双方均应依据法律规定和合同约定全面履行各自义务。对于吴金仁认为华达公司拖欠2015年5-8月的工资（工资标准为4000元/月）的主张，因双方约定原告工资可选择平时预支、年底结算方式，至9月份吴金仁书面提出解除劳动合同争议发生时，尚没有超过约定给付工资期限，故对吴金仁认为华达公司拖欠其工资的主张，不予支持。根据约定，工资为计件考核，工资数额是根据每月考核情况确定的，吴金仁诉请每月按4000元标准计发工资没有事实依据。吴金仁于2015年7月15日从华达公司领取其2015年3、4月份工资合计6113元，平均月工资为3056.50元。华达公司提交的吴金仁5-8月份应发工资明显低于吴金仁的前述平均工资，且华达公司提供的未领取工资单为华达公司单方面制作提交，表上没有吴金仁签字，华达公司也没有证据��明吴金仁在2015年5-8月工作期间，存在停产、停业、休假等非正常工作状况。因此，华达公司应按照双方无争议的前两个月平均工资支付吴金仁未领取的2015年5-8月共4个月的工资合计12226元。吴金仁主张华达公司支付加班费，应当由吴金仁举证证明华达公司安排其加班的事实，现其未提供证据证明华，且双方在用工合同中明确约定“华达公司不安排加班，由吴金仁根据自身情况安排工作量”故对吴金仁主张加班费的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金问题，双方在用工合同中明确约定吴金仁自愿不参加社保，虽然该约定违反了相关法律规定，应属无效约定，但该约定是吴金仁当时的真实意思表示，吴金仁对此自身具有过错，由此也不能认定华达公司没有为吴金仁缴纳社会保险系华达公司单方不同意购买。争议发生后，吴金仁在没有要求华达公司补缴社保��前提下，直接于2015年9月14日以华达公司没有为其由办理社保为由通知华达公司解除劳动合同，后申请仲裁要求华达公司支付经济补偿金，明显违背诚信且具有不合理性。如果吴金仁事后反悔并主张华达公司为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，而华达公司未在社保机构指定期限内办理的，才能认定华达公司具有拒绝办理社保手续行为，由此请求支付经济补偿金的诉讼请求才具有合理性。本案中，吴金仁未能提交证据证明华达公司在其反悔后拒绝为其补办社保手续，其主张经济补偿金的诉讼请求不能成立。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2016年5月12日作出判如下决：一、被告马鞍���市华达冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吴金仁2015年5月、6月、7月、8月工资合计12226元；二、驳回原告吴金仁其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由被告马鞍山市华达冶金机械有限公司负担。宣判后，吴金仁不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判华达公司支付其2015年5－8月份工资16000元、休息日加班工资21127元以及解除劳动合同经济补偿金4000元，合计41127元。理由如下：1.原审认定华达公司不存在拖欠工资的行为系适用法律错误。虽然双方在劳动合同中约定工资可选择平时预支、年底结算方式，但根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。因此，在认定是否存在拖欠行为时，既要审查劳动合同的约定，也要审查该约定是否符合法律规定。根据劳动法的相关规定，���资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行条例》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，至少每月支付一次。2.原审认定华达公司未安排其加班，系认定事实不清，适用法律错误。其已经提交了考勤卡，可以证明华达公司掌握着加班事实的证据，华达公司不提供应承担不利的法律后果。另，双方虽然在劳动合同中约定由其根据自身情况安排工作量，但在一审庭审中华达公司已自认其工作量是根据其所在班组确定。该约定系变相强迫劳动者加班，应认定为无效。3.关于解除劳动合同经济补偿金。原审认定其以没有办理社会保险为由解除劳动合同，后又请求华达公司支付经济补偿金的行为违背诚信且有不合理性。其认为原审应当只对合法性进行审查，而不应当推定具有不合理性。而事实上华达���司并未为其购买社会保险，也未给予补偿，现社会保险征缴部门口头答复其不能补缴，为此，其向原审法院申请调查收集可以补缴社会保险的证据，但原审法院在未调取核实的情况下，认定华达公司无须支付其解除劳动合同经济补偿金，属认定事实不清，适用法律错误。另，华达公司未及时足额支付劳动报酬，其也应当支付解除劳动合同经济补偿金。华达公司辩称：1.工资的发放时间符合法律规定和双方的约定，华达公司不存在拖欠工资的行为；2.吴金仁要求华达公司支付加班工资无事实和法律依据；3.吴金仁系主动辞职，华达公司无须支付其经济补偿金。其辞职的真实原因是6、7、8月份是生产淡季，其计件工资收入较低，加之华达公司新开发的计件工资标准尚未核定，因此提出辞职。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人���未提供新的证据。二审查明的事实与原审相同。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：吴金仁要求华达公司支付2015年5-8月份工资、加班工资以及解除劳动合同经济补偿金共计41127元，有无事实和法律依据。本院认为：一、关于2015年5-8月份工资数额问题。双方于2015年2月26日签订劳动合同，吴金仁2015年3月、4月份工资合计6113元，并于2015年7月15日领取。而吴金仁认为其月工资为4000元，但未提供证据加以证明。故原审按照月平均工资3056.50元计算吴金仁2015年5-8月份工资为12226元，较为适当。二、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，��用人单位承担不利后果。根据上述法律规定，吴金仁应对存在加班的事实负有举证责任，而其不能举证证明加班事实的存在，亦未提供华达公司掌握加班事实存在的证据，故对吴金仁的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。其中“未及时足额”系指用人单位无正当理由超过付薪时间而未足额支付劳动者工资。而本案中，双方约定工资原则上隔月支付，员工可选择平时预支、年底结算的发放方式。根据该约定，工资支付周期最长为一年，吴金仁可以要求华达公司每月预支部分工资，如华达公司不予预支，其可以单方解除劳动合同并要求华达公司支付经济补偿金。但其未提供证据证明其曾向华达公司要求预支工资，而是直接以华达公司超过一个月的工资支付周期为由解除劳动合同，无事实和法律依据，不属于劳动者被迫辞职的情形。另，双方在劳动合同中约定吴金仁不参加社会保险，而缴纳社会保险是用人单位的义务，不能经由与劳动者的约定而不履行该项义务。但由于吴金仁自愿放弃参加社会保险，也存在一定过错，在发生争议后，吴金仁应先要求华达公司进行补缴，如华达公司在合理期限内拒不办理，其可以此为由解除劳动合同并要求华达公司支付经济补偿金。但吴金仁在未要求华达公司进行补缴社会保险，而直接解除劳动合同，亦不属于劳动者被迫辞职的情形。故对吴金仁要求华达公司支付经济补偿金的两项上诉理由，本院均不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律��确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人吴金仁负担。本判决为终审判决。审判长  王红军审判员  范秀媛审判员  张茂进二〇一六年七月二十七日书记员  温 芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定��式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。