安徽省无为县人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0225刑初154号公诉机关安徽省无为县人民检察院。被告人查日山，男，1965年12月25日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，无业，住安徽省无为县。曾因犯开设赌场罪，于2011年3月28日被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元；曾因犯开设赌场罪，于2015年12月19日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；曾因犯开设赌场罪，于2016年6月6日被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月30日被无为县公安局刑事拘留，同年11月12日被无为县公安局监视居住，2016年1月27日被无为县人民检察院监视居住。现居住原住址。辩护人黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。被告人周某某，男，1977年10月12日出生于安徽省无为县，汉族，中专文化，务工，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月30日被无为县公安局刑事拘留，同年12月3日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行。2016年2月5日被无为县人民检察院决定取保候审。现居住原住址。辩护人马辉能，安徽有为律师事务所律师。无为县人民检察院以无检刑诉〔2016〕146号起诉书指控被告人查日山犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人周某某犯开设赌场罪于2016年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。无为县人民检察院指派检察员周文明出庭支持公诉，被告人查日山及其辩护人黄斌、被告人周某某及其辩护人马辉能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省无为县人民检察院指控：被告人查日山开设赌场、聚众斗殴罪犯罪事实1.2012年底至2013年初，被告人查日山、方某、朱某某（均已判决）在无为县无城镇东和行政村瓦屋自然村一民房内，开设“牌九”赌场供人赌博，从中抽头渔利，时间长达两月余，该赌场直至被告人查日山等人与邢某某一方人员斗殴后才停止经营。在被告人查日山和方某、朱某某开设赌场期间的一天23时许，邢某某（另案处理）一方人员来到该赌场，要求该赌场每晚24时前必须停止，否则就带人将赌场冲掉，被告人查日山和方某、朱某某得知该情况后，三人商议，如果邢某某一方来人冲赌场，就和对方打架。次日，方某等人将商议结果授意给赌场站岗望风人员倪某、王某、鲍某、吕某某（均已判决）等人，并交待上述人员增加护场人员，准备斗殴所用的砍刀、钢管等物在赌场外守候。当日24时左右，在赌场外守候的倪某、王某、鲍某、吕某某等人正准备离开时，邢某某一方的任某、孙甲（均另案处理）等人分乘两辆汽车携带砍刀、长矛等凶器来到赌场外准备冲击赌场。倪某、王某、鲍某、吕某某见状后立即驾车逃离，邢某某一方人员遂驾车追赶，后在无为县石涧镇将倪某驾驶的车追到，并用凶器将吕某某殴打致伤。随后，又用汽车将吕某某带至无为县陡沟镇华龙社区附近才让其离开。二、被告人查日山、周某某开设赌场犯罪事实2015年以来，被告人查日山在无为县无城镇城北菜市场对面的出租屋中开设赌场，提供牌九等赌具供他人赌博从中抽头渔利，同时雇佣被告人周某某等人为其赌场站岗、望风，以及偶尔接送参赌人员和赌场的日常管理工作。2015年10月29日22时许，芜湖市公安局民警接群众举报后，将该赌场查禁，并查获赌资人民币12210元及赌具牌九4副。公诉机关当庭出示了人口信息、到案经过、扣押物品清单、收缴物品清单、无为县人民法院刑事判决书复印件、行政处罚决定书等书证，证人汪某某、秦某、任某、孙甲、方某、朱某某、倪某、鲍某、王某、吕某某、花某某、赵某某、陶某某、安某某等人的证言，被告人查日山、周某某的供述及现场勘验、辨认笔录等证据，指控被告人查日山的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，指控被告人周某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪、聚众斗殴罪追究被告人查日山的刑事责任，属共同犯罪；以开设赌场罪追究被告人周某某的刑事责任，属共同犯罪。被告人查日山在判决宣告以前一人犯数罪，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第七十条之规定予以处罚，提请本院依法判处。被告人查日山对起诉书指控犯罪事实和罪名不持异议，并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是，被告人查日山在聚众斗殴犯罪中应认定为从犯，且系犯罪未遂，被告人查日山身患重病，其开设赌场场子小、人员少、获利也不大，要求对其从轻处罚。被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是，被告人周某某在开设赌场一案中起次要作用，应当认定为从犯，其犯罪主观恶性较小，社会危害结果不大，要求对其免予刑事处罚。经审理查明：一、被告人查日山开设赌场、聚众斗殴罪犯罪事实1.2012年底至2013年初，被告人查日山、方某、朱某某在无为县无城镇东和行政村瓦屋自然村一民房内，开设“牌九”赌场供人赌博，从中抽头渔利，时间长达两月余，直至被告人查日山等人与邢某某一方人员斗殴后才停止经营。2.在被告人查日山和方某、朱某某开设赌场期间的一天23时许，邢某某一方人员来到该赌场，要求该赌场每天24时后必须停止，否则就带人将赌场冲掉，被告人查日山和方某、朱某某得知该情况后，三人商议，如果邢某某一方来人冲赌场，就和对方打架。次日，方某等人将商议结果授意给赌场站岗望风人员倪某、王某、鲍某、吕某某等人，并交待上述人员增加护场人员，准备斗殴所用的砍刀、钢管等物在赌场外守候。当日24时左右，在赌场外守候的倪某、王某、鲍某、吕某某等人正准备离开时，邢某某一方的任某、孙甲等人分乘两辆汽车携带砍刀、长矛等凶器来到赌场外准备冲击赌场。倪某、王某、鲍某、吕某某见状后立即驾车逃离，邢某某一方人员遂驾车追赶，后在无为县石涧镇将倪某驾驶的车追到，并用凶器将吕某某殴打致伤。随后，又将吕某某带至无为县陡沟镇华龙社区附近才让其离开。案发后，被告人查日山及方某、朱某某各补偿吕某某经济损失人民币2000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：（1）人口信息，证实被告人查日山的身份情况的事实。（2）到案经过，证实被告人查日山于2015年12月29日被无为县公安局民警现场抓获的事实。（3）刑事判决书复印件，证实被告人查日山曾因犯开设赌场罪，于2015年12月19日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元的事实。（4）证人方某的证言，证实2013年初，其与朱某某及被告人查日山三人在无为县无城镇北门东河行政村一民房内，以推“牌九”的方式供人赌博，查日山组织上方，王某、小龙等人站岗，抽头三人平分。约一个月后的一天晚上10点左右，邢某某一方来人要求该赌场每天晚上24点前必须歇掉，否则带人冲散该赌场。因赌场说歇就歇不现实，其与被告人查日山、朱某某三人商议叫王某、倪某多叫些人把赌场护好，后邢某某一方来人冲赌场，手下人吕某某被对方砍伤，其与被告人查日山、朱某某分别给了吕某某人民币2000元作为补偿的事实。（5）证人朱某某的证言，证实2013年初，其与方某及被告人查日山三人合伙开设赌场，该赌场在北门一家农户家，每场头花除去人员开支三人平分。一天晚上22点左右，邢某某派人来要求该赌场每晚24时前必须歇掉，否则带人来冲散赌场，后三人商议赌场24点后继续开并增加人员护场，之后邢某某一方来人冲赌场，手下的吕某某被砍伤，车子被砸的事实。（6）证人倪某的证言，证实2013年初，自己在被告人查日山、方某、朱某某开设的赌场站岗搞点生活费，大约一个月以后的一天夜里，邢某某一方带人来冲赌场，其与鲍某、王某、吕某某等人被邢某某一方人追至石涧镇，自己这方吕某某被砍伤，车子被砸的事实。（7）证人鲍某的证言，证实的内容与证人倪某证实的内容基本一致。同时证实案发当晚24时许，接查日山通知赌场要歇后，自己这边人准备将砍刀、钢管、对讲机收起来走人，突然来了两辆商务车，这边的人便乘车往石涧方向逃跑，在石涧街道被邢某某一方人逼停，吕某某被对方砍伤并带走的事实。（8）证人王某、吕某某、汪某某等人的证言，证实的内容与证人倪某、鲍某的证言基本相一致。（9）被告人查日山的供述，证实自己和方某、朱某某三人2012年底至2013年初，曾合伙开设赌场，中途邢某某一方来人要求该赌场每晚24点前必须歇掉，否则就带人来冲散赌场，三人商量跟对方打一架，具体怎么打的自己不清楚，因为自己只管赌场内的事的事实。（10）现场指认笔录，证实同案人朱某某、倪某分别到赌场所在地指认现场的事实。二、被告人查日山、周某某开设赌场罪的犯罪事实2015年以来，被告人查日山在无为县无城镇城北菜市场对面的出租屋中开设赌场，提供牌九等赌具供他人赌博从中抽头渔利，同时雇佣被告人周某某等人为其赌场站岗、望风，以及偶尔接送参赌人员和赌场的日常管理工作。2015年10月29日22时许，芜湖市公安局民警接群众举报后，将该赌场查禁。并查获赌资人民币12210元及赌具牌九4副。本案在审理期间，被告人周某某主动退出违法所得人民币5000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：人口信息，证实被告人查日山、周某某的身份情况的事实。归案经过，证实2015年12月29日，被告人查日山、周某某被无为县公安局治安大队民警在城北菜市场对面瓦房开设的赌场内现场抓获的事实。扣押、收缴物品清单及缴款书，证实该赌场现场查获赌资及违法所得共计人民币17210元已上缴国库，赌场用对讲机两部、牌九4副、轿车一辆等物品已扣押在案的事实。缴款凭证，证实被告人周某某于2016年7月6日退缴违法所得人民币5000元的事实。证人花某某的证言，证实自己在查日山开设的该赌场内站岗，每天发二百元左右的工资，该赌场是查日山一人开设，被告人周某某在该赌场帮忙开车，系赌场服务人员，赌场开设了约四五个月，2015年10月29日被现场查获的事实。证人赵某某的证言，证实自己在查日山开设的该赌场站岗，赌场每天参赌人员约二三十人，自己有时也参与打打麻将，被告人周某某在该赌场开车服务的事实。证人孙某乙的证言，证实自己位于无城镇城北菜市场对面的屋子出租给了被告人查日山，租期一年，从2015年3月至2016年4月的事实。被告人查日山的供述，证实自己租住了无城镇城北菜市场对面的房子开设赌场，以麻将、扑克牌、推牌九的方式供人赌博，每天参赌人员二十人左右，因自己身患肾病，想开设赌场搞点钱看病，同时证实被告人周某某在该赌场内跑跑腿帮帮忙，干了约一年左右，根据抽头的多少，给其报酬50元至200元不等，该赌场还雇佣了花某某、赵某某、黄某某等人在场子里服务的事实。被告人周某某的供述，证实自己2015年4月开始在查日山开设的该赌场打工，每天开车接送查日山去赌场，然后站站岗看有没有公安来抓赌，每个月工资2000元左右，被告人查日山欠不少外债，自己经常帮其汇钱还债的事实。现场勘验笔录，证实办案民警在赌场现场查获赌资12210元、牌九4副、对讲机两部的事实。辨认笔录，证实花某某分别从一组照片中辨认出被告人查日山；被告人周某某从一组照片中辨认出赌场站岗人员黄某某的事实。关于被告人查日山的辩护人提出被告人查日山在聚众斗殴犯罪中应认定为从犯，且系犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人查日山系赌场开设三股东之一，本起聚众斗殴案，系方某、朱某某和被告人查日山三股东为维护赌场利益，组织、策划、指挥他人持械聚众斗殴，是首要分子，在共同犯罪中不宜划分主从犯。故辩护人的此辩护意见本院不予采纳。被告人查日山赌场站岗人员倪某、鲍某、王某、吕某某等人准备砍刀、钢管已着手实施犯罪，后因赌场歇了准备离开时，遭对方冲击等意志以外的原因未能实施斗殴行为，使得斗殴犯罪未能完成，是犯罪未遂。故辩护人的此辩护意见本院予以采纳。关于被告人周某某的辩护人提出，被告人周某某在本案中起次要作用，应当认定为从犯，其犯罪主观恶性较小，社会危害结果不大，要求对其免予刑事处罚的辩护意见。经查，被告人周某某系赌场服务人员，在开设赌场犯罪中，起着帮助作用，其行为可以认定为从犯，故辩护人的此辩护意见本院予以采纳。因被告人周某某参与赌场经营时间较长，且该赌场有专人站岗放哨，社会影响较大，其犯罪情节、性质不符合免予刑事处罚的条件，故辩护人的此辩护意见本院不予采纳。本院认为：被告人查日山、周某某提供场所供他人赌博，从中渔利，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪；被告人查日山组织、策划、指挥他人持械聚众斗殴，是首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪，是共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人查日山判决宣告以前一人犯数罪，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，且此次犯罪是漏罪，依法予以数罪并罚。被告人查日山在聚众斗殴犯罪中，因意志以外的原因使得聚众斗殴犯罪未能完成，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，被告人查日山自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人周某某在开设赌场犯罪中起帮助作用，是从犯，依法予以从轻或减轻处罚，被告人周某某自愿认罪，酌情从轻处罚，根据其犯罪情节、性质及悔罪表现，本院决定对被告人周某某从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第九十七条、第六十九条第一款、第七十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人查日山犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，与前期开设赌场罪判处的有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元并罚，合并执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币70000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币70000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金人民币70000元，于本判决生效后二十日内缴纳。）被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）三、现场查获的赌具、赌资及违法所得予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈晓玲审 判 员  王烈霞人民陪审员  曹振霖二〇一六年七月五日书 记 员  郁 芳附相关法律条文：1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2．《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。3.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。4.《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行5.《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。6.《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第九十七条本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。9.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。10.《中华人民共和国刑法》第七十三条第二、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。11.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。