广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终7726号上诉人（原审被告）：杨文锋。上诉人（原审被告）：广州市白云区同和佳谊谊百货商行。两上诉人共同委托代理人：宋筠，广东宏港律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：张紫钰，广东宏港律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市西图展示设计有限公司。法定代表人：梁辉，该公司总经理。委托代理人：潘华圣，该公司职员。上诉人杨文锋、广州市白云区同和佳谊谊百货商行（以下简称同和佳谊谊商行）因与被上诉人广州市西图展示设计有限公司（以下简称西图公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年5月22日，西图公司通过同和佳谊商行在淘宝网上开设的网店向同和佳谊商行购买了24箱百威罐装蜱酒，每箱啤酒110元，总价为2640元，淘宝交易号为66461488973351。次日，杨文锋将24箱啤酒送至西图公司处，并开具发票。西图公司将所购的啤酒作为赠品派发给客户。客户在饮用过程中向西图公司反映啤酒有问题，为此，西图公司与杨文锋协商处理未果，遂将剩余部分的啤酒于2014年6月25日寄至百威英博（佛山）啤酒有限公司鉴定。该公司出具鉴定报告载明：“广州市西图展示设计有限公司”负责人于6月25日寄至工厂的生产厂名为‘百威英博（佛山）啤酒有限公司’、厂址为‘广东省佛山市三水区西南街道百威大道1号’的产品，经本单位对啤酒样品进行鉴定，其理化指标均不在我司标准范围内，且产品的生产批次格式与公司实际产品不相符。结论是：该产品不是百威英博（佛山）啤酒有限公司生产的产品，属于假冒产品。”西图公司遂向相关部门投诉，广州市工商局白云分局同和工商所于2014年6月30日组织西图公司与同和佳谊商行进行调解，但因双方意见产生分歧而终止调解。西图公司于2014年8月7日向广州市食品药品监督局投诉，该局前往同和佳谊商行进行现场检查，并向杨文锋进行了询问，作出现场检查记录，其中第2点载明：该店负责人杨文锋承认2014年5月22日在淘宝网上交易过订单号为664614880973351的货品，其中包括24箱罐装百威啤酒，杨文锋现场提供了同和佳谊商行一系列相关送货单，但提供不了2014年5月22日淘宝交易号：66461488973351的酒类相关流通单据；第3点载明：针对同和佳谊商行在酒类经营中索证索票中存在问题及其它问题责令整改。西图公司就上述购买的24箱百威罐装啤酒，以产品责任纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年10月29日以（2014）穗云法民一初字第2082号民事判决书作出一审判决，判决：一、在本判决生效之日起三日内，杨文锋赔偿广州市西图展示设计有限公司13200元；二、驳回广州市西图展示设计有限公司的其他诉讼请求。判后，杨文锋不服向广州市中级人民法院提起上诉，该院于2015年3月4日以（2014）穗中法民一终字第7424号作出民事判决书，判决：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第2082号民事判决书；二、驳回广州市西图展示设计有限公司的诉讼请求。西图公司对二审判决不服，向广东省高级人民法院申请再审，该院以（2015）粤高法民一申字第555号民事裁定书作出裁定：驳回广州市西图展示设计有限公司的再审申请。另，同和佳谊商行为杨文锋个人开办的个体工商户。以上事实，有发票、鉴定报告、照片、终止调解书、检查笔录、送货单、名片、聊天记录、判决书、裁定书及当事人陈述等证据证实。西图公司原审诉讼请求判令：1.解除买卖合同，同和佳谊商行、杨文锋返还货款2640元；2.同和佳谊商行、杨文锋承诺假一罚三2640元的三倍即7920元；3.赔偿违约造成西图公司损失1621元；4.同和佳谊商行、杨文锋承担本案的受理费。原审法院认为：西图公司就本案相同的事实曾以产品责任纠纷向原审法院提起诉讼，并经二审作出终审判决。本案中西图公司以其持有的购货发票选择以买卖合同关系向同和佳谊商行、杨文锋主张权利，并无违反相关法律规定，因此西图公司与同和佳谊商行的买卖关系成立。西图公司向同和佳谊商行购买了24箱百威啤酒后，对该产品是否假冒伪劣向相关部门提出了投诉，同和佳谊商行应如实向相关部门提供其出售产品的来源。但同和佳谊商行至今未予提供，明显存在故意隐瞒真实信息的行为；且西图公司将同和佳谊商行提供的百威啤酒委托生产厂家百威英博（佛山）啤酒有限公司进行了鉴定，经厂家确认西图公司购买的产品为假冒产品。基于上述理由，同和佳谊商行的行为已构成了欺诈。因此西图公司向同和佳谊商行主张权利，要求同和佳谊商行承担赔偿购买货物价款的三倍即7920元的责任，原审法院予以支持。由于涉案的货物无法返还，故西图公司请求同和佳谊商行返还货款2640元，原审法院不予支持。由于同和佳谊商行是由杨文锋开办的个体工商户，因此杨文锋应对同和佳谊商行的债务承担共同清偿责任。由于同和佳谊商行与西图公司之间的买卖行为已完结，因此在本案中不存在解除合同的情形，因此西图公司要求解除合同，原审法院不予采纳。西图公司请求同和佳谊商行、杨文锋承担赔偿公司损失1621元，因没有证据证明该损失已实际发生，故原审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决如下：一、同和佳谊商行、杨文锋于判决生效之日起五日内赔偿西图公司7920元；二、驳回西图公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费50元，由同和佳谊商行、杨文锋共同负担。上诉人杨文锋、同和佳谊商行不服上述判决，共同向本院提起上诉称:（一）原审认定杨文锋、同和佳谊商行向西图公司出售24箱假冒啤酒事实不清，依据不足，审理程序不当。1.西图公司无证据证明鉴定报告中所指的12箱假冒产品出售自同和佳谊商行。西图公司提供的鉴定报告仅可得知，百威英博（佛山）啤酒有限公司对西图公司于6月25日寄至的生产厂名为“百威英博（佛山）啤酒有限公司”的产品进行了检验，并认定上述产品属假冒产品，此报告不能证明其中的12箱的假冒产品来自同和佳谊商行，亦不能证明同和佳谊商行出售假冒的商品给西图公司，而数量也并非原审认定的24箱。2.西图公司提交的鉴定报告证据种类不明，不具有证明力，如果作为鉴定意见使用，应符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定。而该报告的鉴定人不具有鉴定资格，而鉴定报告除了鉴定意见一项外，其他法定要素均基本缺失：（1）委托人为百威英博（中国）销售有限公司广州分公司，与本案主体无关，西图公司不能证明该报告与本案纠纷有关联；（2）鉴定材料单以文字记载为12箱百威啤酒330ml听装啤酒，没有任何所鉴定样品的附图或样品成分分析表，不能反映检验样品的性状、特征和实际状况；（3）报告只表述样品理化指标不在百威英博（佛山）啤酒有限公司标准范围内，没有详细的鉴定依据说明，没有使用的科学技术手段说明，也没有具体的理化指标说明和关于与样品的成分作对比的说明；（4）鉴定过程毫无体现；（5）百威英博（佛山）啤酒有限公司及实际鉴定人均不具有鉴定资格；（6）西图公司没有举证证明其曾寄送12箱啤酒至百威英博（佛山）啤酒有限公司检验的行为，也没有证据证明其向某英博（中国）销售有限公司广州分公司送检的事实，鉴定报告与本案不存在关联性。除上述法定要素缺失外，具体的鉴定时间亦未列明。法院如将此证据作为认定事实的依据，鉴定人员必须出庭作证。如果该报告作为书证，则百威英博（佛山）啤酒有限公司不具有出具此类证明的主体资格，该证据不具体证明力，若西图公司坚持使用，则应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，出具证明材料的单位负责人和制作证明材料的人员须分别签名或盖章确认，该证据不具有上述形式要件，其真实性和合法性无法确认；该证明材料是向某英博（中国）销售有限公司广州分公司出具的，与本案无关联性，没有证明力。且杨文锋、同和佳谊商行有异议，制作证明材料的人员应当出庭作证。原审认定杨文锋、同和佳谊商行向西图公司出售24箱假冒啤酒属于事实不清、证据不足，在杨文锋、同和佳谊商行对该鉴定报告提出异议，无论该报告作为鉴定意见还是或书证，原审法院理应要求相关鉴定或制作证明材料的人员出庭作证，但原审法院却未根据相关法律法规审理，审理程序不当。（二）原审仅因杨文锋、同和佳谊商行未能向相关工商、食药监部门提供所有酒品流通单据，即认定杨文锋、同和佳谊商行存在故意隐瞒真实信息的行为，并构成欺诈，过于草率。杨文锋、同和佳谊商行虽因未妥善保管相关酒品流通单据而被广州市白云区食品药品监督管理局责令整改，但并不能证明杨文锋、同和佳谊商行有故意隐瞒真实信息甚至欺诈的行为。本诉为民事诉讼，根据民事诉讼法等相关程序法的规定，不存在举证责任倒置的情形。如西图公司认为杨文锋、同和佳谊商行有故意隐瞒真实信息甚至欺诈的行为，理应由西图公司承担相应的举证责任，西图公司举证不能应承担相应不利后果，而非原审要求杨文锋、同和佳谊商行承担自证清白的举证责任。（三）原审判决杨文锋、同和佳谊商行承担赔偿责任适用法律错误。原审认定西图公司没有证据证明其因与杨文锋、同和佳谊商行的交易造成损失，故不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。且杨文锋、同和佳谊商行并无符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款的欺诈行为，原审判决无事实依据，适用该法条判决杨文锋、同和佳谊商行赔偿7920元错误。杨文锋、同和佳谊商行共同上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判杨文锋、同和佳谊商行无承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由西图公司负担。被上诉人西图公司答辩表示同意原审判决。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：同和佳谊商行向西图公司销售的啤酒外包装标示生产厂家为百威英博（佛山）啤酒有限公司。原审期间，西图公司为证实其因货物质量向同和佳谊商行索赔的事实，向原审法院提供了2014年6月7日其司员工与淘宝名为“youngwenfeng”的旺旺聊天记录打印件，期间，“youngwenfeng”提出：“有多少你认为品质有问题且你确定是我们配送的货，你们拿去第三方检测机构检测，如果有官方文件认定是我们品质问题，我们可以按照你检测的货的价值给你假一赔三。”“你去做检验吧，拿好证明给我，我好跟上级经销商索赔。”西图公司表示:“按流程走吧，我让厂家出鉴定证明。”诉讼中，同和佳谊商行不确认上述聊天记录的真实性。但其确认“youngwenfeng”是杨文锋所使用的淘宝名称，亦确认曾与西图公司通过旺旺聊天进行过沟通。经原审法院及本院要求同和佳谊商行提供相应旺旺聊天记录，其表示因时间过长无法提供。再查明：在百威英博（佛山）啤酒有限公司出具的鉴定报告中记载产品批号分别为20140313c、20140415c、20140424c、20140413c。诉讼中，同和佳谊商行不确认上述批号产品是其销售，但同时表示无法提供其销售产品的生产批号。本院认为，对于西图公司通过网购方式向同和佳谊商行购买24箱百威啤酒的事实，双方均无异议，本院予以确认。现本案二审争议焦点在于同和佳谊商行销售的啤酒是否为假冒产品。对此，本院认为，西图公司对于涉案啤酒为假冒产品的事实，已提供了产品照片、旺旺聊天记录以及向监管部门投诉的一系列材料，同时还提供了产品生产厂家百威英博（佛山）啤酒有限公司出具的鉴定报告，明确指出所涉产品属于假冒产品。西图公司提供的上述证据各项内容能相互印证，完整反映了西图公司在发现产品质量问题后与同和佳谊商行进行交涉，并在同和佳谊商行要求其自行委托第三方检测的情况下，将产品送交生产厂家检测的整体过程。同和佳谊商行虽否认西图公司提交的上述证据的真实性和关联性，但其作为涉案产品销售商，在发生争议后既不保留双方聊天沟通记录，又不能提供其所销售产品的生产批号，更未提供直接证据证实该批啤酒具有合法采购渠道和合格的产品质量，其行为不仅有违常理，更违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十九条所规定的“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。食品进货查验记录应当真实，保存期限不得少于二年”的法定义务。故在西图公司的举证已形成完整证据链，而同和佳谊商行不能提供任何反证推翻的情况下，原审法院认定其向西图公司销售的啤酒为假冒产品，依据充分，本院予以确认。西图公司提供的旺旺聊天记录已证实同和佳谊商行向其作出“假一赔三”的承诺，故西图公司要求同和佳谊商行赔偿货物价款的三倍7920元，合理合法，本院亦予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杨文锋、同和佳谊商行的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨文锋、广州市白云区同和佳谊谊百货商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳代理审判员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一六年七月十二日书 记 员 李泳筠杨佐堂