贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终1135号 上诉人(原审被告)余磊，男，1977年3月2日出生，彝族，农民，初中文化，住贵州省威宁县。 委托代理人(特别授权)余世光，男，1941年11月11日出生，彝族，农民，初中文化，住贵州省威宁县（系余磊之父）。 委托代理人牛德全，贵州草海律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)禄远新，男，1968年4月6日出生，彝族，农民，高中文化，住贵州省威宁县。 上诉人余磊因与被上诉人禄远新排除妨害纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治人民法院(2014)黔威民初字第3264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告禄远新向原审法院诉称，我与被告是邻居，我的房屋旁边有个天然形成的水塘。2014年1月，被告填塘建修理厂，在填塘的过程中，致使水塘水位升高，将我房屋的墙角浸泡在水中，导致我自建的门面仓库用房地坪下沉，墙体开裂，现在居住已没有安全性。被告经我多次劝阻，仍执意施工，侵害我的财产权益。我请求法院判令被告排除妨害，赔偿我因此遭受的房屋损失。 原审被告余磊向原审法院辩称，我于2013年冬季开始对我拥有承包使用权的水塘进行填土使用，我先从水塘地势较高的东北部向地势较低的西南方向填土，在填土施工过程中，我铺设了直径为70公分的导洪管用于排水，该工程于2014年6月基本结束，并且具备了排洪功能。原告的仓库用房是在1998年原国税所的围墙基础上新建而来，该房屋本身基础质量就存在问题，加之原告的房屋地理位置较低，常年经受污水浸泡和雨水冲刷，特别是2014年的雨季，雨水大、时间长，原告的仓库用房院坝内也遭大雨冲刷，其房屋受损与我无关，我没有改变原先的排水系统，我铺设的排水管道距原告受损房屋的墙面还有1.6米左右的距离，请求法院依法驳回原告的诉请。 原审查明，原、被告系邻居。原告于2009年自建了一栋门面仓库用房，该房屋的后面有个天然形成的水塘。2013年冬季，被告开始对水塘进行填土，在原水塘面积的一部份上新建修理厂，工程于2014年6月中旬完工，被告的修理厂与原告受损的房屋相邻，被告在填塘过程中，在靠近原告受损房屋的墙体外新修了排水管道，排水管道外侧与原告受损房屋背面右侧之间存在一个积水坑。原告认为其房屋受损系被告填塘所致，双方为此发生争议，原告遂提起诉讼，并申请委托相关机构对其受损房屋的损害原因及损害程度进行司法鉴定。经委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心于2015年7月9日出具川建质鉴字第003号鉴定报告，报告结论为：根据现场检查检测结果并综合进行分析，余磊修建停车厂改变了原有地貌，导致原有顺坡排水被改变，室外排水集中在禄远新自建门面仓库用房6轴线基础外侧形成积水坑，6轴线基础地基土长期浸泡水中，导致地基承载力下降是造成禄远新自建门面仓库用房出现基础开裂、框架柱与地梁交接处裂缝、填充墙斜裂缝的主要原因；禄远新自建门面仓库用房为仓库用房，室内地坪为新填土，建筑物内堆积有大量的农业化肥、水泥及钢材等，加剧室内回填土的固结下沉，也是导致室内地坪开裂的原因之一。根据《民用建筑可靠性标准》(GB50292-1999)第3.3.1条表3.3.1中安全性评级标准，禄远新门面仓库用房安全性鉴定评级为Dsu级“安全性严重不符合本标准对Asu级的要求，严重影响整体承载”。上述鉴定报告出具后，原告申请对其受损房屋的损失费用进行鉴定，经委托贵州皓天价格评估司法鉴定所于2015年11月26日出具(2015)皓鉴字第536号鉴定报告，鉴定报告鉴定结果为：禄远新房屋受损拆除重建费用合计294871元。上述两次鉴定，原告共支付鉴定费38000元。 原判认为，侵害物权，造成权利人损害的，应当承担损害赔偿责任。被告填塘建修理厂的行为，改变了原有地貌，导致原有顺坡排水被改变，致使原告的房屋受损。依照《中华人民共和国物权法》第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”之规定，被告应承担相应的侵权赔偿责任。被告虽提交了照片、光碟及相关材料，用以证明原告房屋受损与其填塘行为没有关联，但被告提交的上述证据并不足以反驳西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的鉴定报告，因对房屋受损的原因判断具有一定的专业性，川建质鉴字第003号鉴定报告和(2015)皓鉴字第536号鉴定报告均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九的相关规定，故上述两个报告可以作为本案的定案依据。虽然原、被告双方均对上述报告有异议，但双方均没有提出有力的证据予以反驳，故对双方的异议均不予采信。根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具川建质鉴字第003号鉴定报告，被告余磊修建停车厂改变了原有地貌，导致原有顺坡排水被改变，是造成禄远新自建门面仓库用房出现基础开裂、框架柱与地梁交接处裂缝、填充墙斜裂缝的主要原因；禄远新自建门面仓库用房为仓库用房，室内地坪为新填土，建筑物内堆积有大量的农业化肥、水泥及钢材等，加剧室内回填土的固结下沉，也是导致室内地坪开裂的原因之一。故被告应对原告受损房屋的拆除重建承担主要责任，原告应自行承担次要责任，结合本案实际，以被告承担70%的责任，原告承担30%的责任较为公平合理，即被告承担拆除、重建费用为206409元（294871Ｘ70%）；原告自行承担88461元（294871Ｘ30%）。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九、第七十一条之规定判决：由被告余磊支付原告禄远新受损房屋拆除及重建费用总计206409元，定于判决生效后三十日内履行，原告禄远新的受损房屋由其自行修复。案件受理费60元，鉴定费38000元，合计38060元，原告负担11418元，被告负担26642元。 上诉人余磊向本院提起上诉称，被上诉人房屋受损与上诉人无关，一审法院在委托鉴定时没有征得双方当事人同意，违反程序；鉴定机构与上诉方发生过矛盾，故其所作的鉴定结论违反基本常识，缺乏科学依据，不能作为定案依据。请求二审法院撤销原判，重新委托鉴定机构对被上诉人的房屋受损进行重新鉴定。 被上诉人禄远新二审答辩称，原判决正确，请求维持。 本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的无异。二审中，上诉人申请证人罗某、张某出庭作证，证明上诉人修建水塘时被上诉人的房屋已经开裂。经审查，上诉人二审申请的证人证言所证明的事实，一审庭审中其他证人已经出庭作证，并非一审时因客观原因不能收集的证据，不属于二审中提交的新证据，且证明内容没有其他证据相互印证，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本案二审争议之焦点，一审的鉴定报告是否符合相关规定，能否作为定案依据；上诉人是否应当对被上诉人房屋受损承担赔偿责任。 本院认为，上诉人余磊填塘建修理厂的行为，改变原有地貌，导致原有顺坡排水被改变，致使上诉人禄远新的房屋受损的事实，有当事人的陈述、证人证言以及川建质鉴字第003号鉴定报告和(2015)皓鉴字第536号鉴定报告等材料相互印证，本院予以确认；因被上诉人禄远新自建门面仓库用房处理使用不当，也是导致其房屋室内地坪开裂的原因之一，故一审法院认定上诉人对被上诉人受损房屋的拆除重建承担主要责任，被上诉人自行承担次要责任并无不当，本院予以维持。 经审查一审法院委托鉴定单位作出的德川建质鉴字第003号鉴定报告和(2015)皓鉴字第536号鉴定报告，其内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”之规定。一审庭审中，上诉人对鉴定报告有异议其并未提出重新鉴定申请，二审中，上诉人申请重新鉴定，也未提交证据证明其请求重新鉴定的鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的情形之一，故对上诉人请求二审重新委托鉴定机构对被上诉人的房屋受损进行重新鉴定的申请，本院予以驳回； 经查，一审法院在委托鉴定单位对房屋受损的原因进行鉴定之前，分别向双方当事人送达协商选定鉴定人鉴定机构等通知书，上诉人余磊拒绝签收相关通知书、拒绝在一审法院制作的询问笔录、送达回证上签字，在上诉人不到场参加选定鉴定人鉴定机构，被上诉人明确表示由法院指定鉴定人鉴定机构的情况下，一审法院指定鉴定单位作出评估鉴定结论符合相关法律规定，上诉人提出“被上诉人房屋受损与上诉人无关，一审法院在委托鉴定时没有征得双方当事人同意，违反程序”的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳； 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人未提交证据证明其主张的鉴定机构与上诉方发生过矛盾，所作的鉴定结论违反基本常识，缺乏科学依据的事实，上诉人应当承担不利的后果，上诉人提出“鉴定机构与上诉方发生过矛盾，其所作的鉴定结论违反基本常识，缺乏科学依据，不能作为定案依据”的上诉主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人余磊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人余磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王明会 审 判 员  殷 勇 代理审判员  丁晓燕 二〇一六年七月十五日 书 记 员  王 跃