北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终441号上诉人（原审被告、反诉原告）：王萌，男，1983年2月17日出生，住北京市平谷区。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜丽丽，女，1982年1月17日出生，住北京市平谷区。上列二上诉人之共同委托诉讼代理人：贾龙宇，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘轩宇，男，1982年9月26日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘燕，女，1987年1月1日出生，现住北京市朝阳区。上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：周博，北京太古律师事务所律师。上诉人王萌、杜丽丽因与被上诉人刘轩宇、刘燕合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王萌及其与上诉人杜丽丽之共同委托诉讼代理人贾龙宇，被上诉人刘轩宇、刘燕之共同委托诉讼代理人周博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王萌、杜丽丽上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘轩宇、刘燕的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘轩宇、刘燕承担。事实和理由：一、本案为合伙企业纠纷，刘轩宇、刘燕与王萌、杜丽丽签订《餐馆合作协议》并出资，系商业投资行为，理应承担商业风险。投资项目出现亏损，各合伙人之间应当共担风险，自负盈亏。王萌、杜丽丽作为合伙人之一本身也遭受了资金亏损，王萌、杜丽丽并无义务退还刘轩宇、刘燕投资款。二、刘轩宇、刘燕出资系购买餐厅股权，合伙人之间的《餐馆合作协议》明确约定了各方的出资金额及占股比例。因此，只要刘轩宇、刘燕完成出资，即享有餐厅股权。一审庭审中王萌、杜丽丽也认可刘轩宇、刘燕的出资数额，以及在餐厅中按照实际出资金额享有的股权。各方签订的《餐馆合作协议》已经实际履行，刘轩宇、刘燕已经取得了餐厅的股权。因此，王萌、杜丽丽没有义务退还刘轩宇、刘燕股权投资款。三、王萌、杜丽丽按照《餐馆合作协议》约定，提供餐厅经营场地、办理各项许可证、购买设备、缴纳燃气费、开展广告业务推广等一系列行为，均系履行协议的具体表现。至于刘轩宇、刘燕是否实际参与经营，并不是王萌、杜丽丽应当退还刘轩宇、刘燕投资的法定理由或合同约定义务。刘轩宇、刘燕辩称，同意一审判决，不同意王萌、杜丽丽的上诉请求。刘轩宇、刘燕不知道涉案餐馆是否实际经营，请求维持原判。刘轩宇、刘燕向一审法院起诉请求：1．判令王萌、杜丽丽返还刘轩宇、刘燕人民币517643元（其中含人民币163903元；美元50000元，按照2019年10月22日汇率7.0748计算，为353740元）；2．判令王萌、杜丽丽支付资金占用期间利息46501.6元（以517643元为基数，按年利率6％计算，自2018年5月1日起至实际支付之日止，暂计至2019年10月22日为46501.6元）；3．本案诉讼费由王萌、杜丽丽承担。王萌、杜丽丽向一审法院提出反诉请求：1.判令刘轩宇、刘燕赔偿王萌、杜丽丽损失297728.85元（其中含人民币90146.65元；美元31000元，按照2020年10月17日汇率6.6962计算人民币为207582.2元）；2.判令刘轩宇、刘燕支付王萌、杜丽丽翻译公证费3535.51元（525美元，按照2020年10月17日汇率6.6962计算为人民币3535.51元）；3.本案诉讼费由刘轩宇、刘燕负担。一审法院认定事实：2018年3月28日，刘燕、刘轩宇（乙方）与杜丽丽、王萌（甲方）签订《餐馆合作协议》，一、甲方和乙方共同拥有坐落在1505MesaVerdeDr.，EastCostaMesa，CA92626的SHIMURA（暂命名）的餐厅股权。二、乙方出资100000美元，甲方出资130000美元。甲方占股份55％，乙方占股份45％。三、该餐厅经营管理等权益由甲方与乙方依法共同负责，经营过程中对餐馆进行装修、改造等一切费用计入餐馆运营成本，甲乙双方按比例承担。四、在日常的营运和餐馆的规划方面，甲方拥有决定权。五、乙方将根据此合同就餐厅的营业许可（OperationPermit），酒牌执照，环境卫生证，零售证，TaxID进行更名。更名后的法人为刘燕，刘轩宇或乙方控股的公司。时间暂规定为2018年5月底前。（具体时间根据乙方的注册公司等事宜进行调整）六、甲乙双方按餐馆股份比例进行利润分成。每季度结算一次。七、本合同涉及甲乙双方金额往来，除由特别商议决定外，由乙方公司提供账户。八、甲乙双方共同监督餐馆的财务和税务情况。九、合同双方任何一方转让股权时，需和另一方协商，甲乙均有购买对方股权优先权。除上述违约责任明确规定外，出现本合同其它争议和违约责任，由双方协商解决，协商不成时，双方均可提起诉讼。十、本合同一式二份，甲方乙方各执一份，具有同等法律效力。自甲乙双方签字之日起生效。刘轩宇、刘燕与杜丽丽、王萌均在合同上签字。2018年3月29日，刘轩宇向杜丽丽汇款50000美元；2018年4月19日，刘轩宇向李某账户汇款100000人民币元（附言：刘轩宇代杜丽丽还款）；2018年5月27日，刘轩宇向王萌汇款人民币63903元（备注：一万美元）。一审庭审中，王萌、杜丽丽对上述转账数额无异议，认可已收到上述款项，并称所有款项均已投入了餐馆的实际经营并已亏损，且因刘轩宇、刘燕的出资数额未满足《餐馆合作协议》的约定致使餐馆无法继续经营。王萌、杜丽丽称2018年9月将餐馆无偿转交他人经营；并称在收到刘轩宇、刘燕款项后即开办了餐馆，但一审庭审过程中未向法庭提交证据证明此款项已用于经营餐馆。王萌、杜丽丽提出反诉请求后，亦未交纳相关反诉费用。本案在一审审理期间，一审法院根据刘轩宇、刘燕申请，查封杜丽丽名下位于北京市平谷区XXX号的房产（房产证号：X京房权证平字第**），查封期限为三年，并已提供担保。刘轩宇、刘燕因此支付保全费3341元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘轩宇、刘燕与王萌、杜丽丽签订《餐馆合作协议》，双方均应按照合同约定履行自己的义务。现刘轩宇、刘燕主张涉案协议并未实际履行、涉案餐馆亦未实际经营，要求王萌、杜丽丽退还其已经支付的款项，王萌、杜丽丽虽予以否认，但未提交有效证据证明涉案款项的使用情况；通过双方的微信聊天记录，亦无法证实刘燕已经实际参与涉案餐馆的经营，故对王萌、杜丽丽的抗辩，一审法院不予采信，对刘轩宇、刘燕的诉讼请求，一审法院予以支持，但刘轩宇、刘燕要求的美元汇率的计算时间及资金占用利息的计算方式有误，一审法院予以调整。王萌、杜丽丽的反诉请求，因王萌、杜丽丽在一审法院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费，一审法院按王萌、杜丽丽撤回反诉处理。据此，一审法院于2020年11月2日判决：一、王萌、杜丽丽于判决生效后十日内返还刘轩宇、刘燕协议款479133元（其中含人民币163903元、美元50000，美元汇率按照2018年3月29日1美元对人民币6.3046元计算，50000美元合人民币315230元）及利息（利息以479133元为基数，按中国人民银行同期存款利率，自2018年5月28日起支付至实际付清之日止）；二、王萌、杜丽丽的反诉请求按其撤回反诉处理。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王萌、杜丽丽向本院提交了公证书，公证内容为美国加州政府向其发送的邮件，证明其一审时提交餐厅营业执照的真实性。刘轩宇、刘燕对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，王萌、杜丽丽提交的证据仅能显示存在过SUNFLOWER公司，不能证明餐馆的存在。本院经审查认为，对王萌、杜丽丽提交的公证书的真实性予以确认，但该公证书内容并不能反映双方《餐馆合作协议》的履行情况，故对其证明目的不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘轩宇、刘燕与王萌、杜丽丽签订《餐馆合作协议》，约定双方共同经营管理该餐厅，并就餐厅的营业许可（OperationPermit）、酒牌执照、环境卫生证、零售证、TaxID进行更名，更名后的法人为刘燕、刘轩宇或其控股的公司，时间暂规定为2018年5月底前。根据查明的事实，上述协议签订后，刘轩宇、刘燕陆续向王萌、杜丽丽支付了部分款项，但王萌、杜丽丽自述于2018年9月将餐馆无偿转交他人经营，并未进行上述更名。刘轩宇、刘燕以涉案协议并未实际履行、涉案餐馆亦未实际经营为由，要求王萌、杜丽丽退还其已经支付的款项。王萌、杜丽丽虽主张刘轩宇、刘燕已实际参与餐馆经营，但并未提供有效证据予以证明。王萌、杜丽丽亦未能提交有效证据证明其收取刘轩宇、刘燕款项后已经用于餐馆经营。在王萌、杜丽丽已将餐馆无偿转交他人经营的情况下，刘轩宇、刘燕要求退还款项，具有事实与法律依据。另根据刘燕与杜丽丽的微信记录显示，杜丽丽认可向刘燕退还上述款项，其应当恪守承诺。王萌、杜丽丽上诉提出《餐馆合作协议》已经实际履行，刘轩宇、刘燕已经取得了餐厅的股权，其没有义务退还刘轩宇、刘燕股权投资款。该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。综上所述，王萌、杜丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8487元，由王萌、杜丽丽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年二月九日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥