浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5655号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘军，男，汉族，1975年12月16日出生，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈栋斌，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）王旭东，男，汉族，1972年12月29日出生，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：陆汉明，浙江和义观达宁波经济技术开发区律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡天明,浙江和义观达宁波经济技术开发区律师事务所律师。 上诉人刘军因与上诉人王旭东民间借贷纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初2071号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：依法撤销原判关于500000元不是借款的认定，并依法撤销原判主文第二条，增加判决王旭东立即归还刘军借款500000元及相应利息损失。一、二审诉讼费由王旭东承担。事实和理由：一审法院认定事实不清导致判决。一、一审法院认定2015年7月29日从理财账户（陆银兰账户）汇给刘军的500000元系王旭东退款，属于认定事实错误。1.刘军在一审过程中一直主张2015年7月29日从理财账户汇款给刘军的500000元系理财盈利资金中可以分配的款项，并非退款。2.王旭东在一审中提交的理财账户交易明细并不连贯，存在人为修改，不具有真实性。在一审第二次庭审中，法庭要求王旭东在七天内提交完整的交易明细，王旭东一直没有提交。但根据王旭东提交的该份理财账户交易明细可知，即使在2015年7月29日，账户内资金余额有3858077.35元，确有盈利资金可分配。3.王旭东在一审中自认2015年7月29日从理财账户汇款给刘军的500000元系盈余款项，并非退款。王旭东向一审法院提供的2020年10月23日的情况说明“关于2015年7月29日刘军向王旭东转账50万元的情况，经王旭东开庭后认真地回想，当时王旭东资金周转困难，而陆银兰的账户确有盈余……”即明确2015年7月29日从陆银兰账户汇给刘军的500000元系盈余款项，并非退款，而王旭东个人确有资金需求。而王旭东在反诉状中就同一个事实，却称“刘军向王旭东转账50万元要求继续理财”，明显与后来的情况说明不一致，存在故意捏造事实，理应做出对王旭东不利的认定。综上，关于2015年7月29日从理财账户汇款给刘军的500000元，属于理财盈利的分配款项，并非退款。一审法院却罔顾该事实，认定该款项系王旭东退款，明显属于认定事实错误。二、2015年7月29日，王旭东当时资金周转困难，因自己炒股需要向刘军借款500000元事实清楚，该500000元借款应当得到法律保护。1.2015年7月29日，刘军向王旭东银行账户汇入500000元，对该笔款项王旭东也承认系从刘军的委托理财资金中提取后，由刘军汇入王旭东账户（委托理财账户由王旭东掌握使用，刘军自己无法提取，只有王旭东才能提取）。王旭东在一审反诉状中也承认“2015年7月29日，陆银兰向刘军退回500000元，同日刘军向王旭东转账50万元”，对于存在500000元转账的事实是确定无疑的。2.该500000元转款在性质上属于借款。刘军在一审中提供的谈话录音也表明王旭东确认500000元的借款事实。当时王旭东因自己炒股需要，直接向刘军提出借款500000元，并非王旭东在2020年10月23日的情况说明所称的“故王旭东经与陆银兰及刘军协商，先从盈利中调取50万元给王旭东周转”。3.王旭东主张该500000元系刘军要求继续理财的款项，缺乏依据也不符合常理。王旭东在一审反诉状中称该500000元是刘军要求继续理财的款项。如果该说法成立，那么根本就不需要从理财账户中将该500000元转入刘军账户，再由刘军账户将这500000元转入王旭东个人账户这么麻烦，完全可以由王旭东直接划用该500000元资金直接在原来的理财账户中操作。4.王旭东提出该500000元资金是补仓资金完全与事实不符。双方之间的委托理财协议约定股票账户总资金为3000000元，刘军向王旭东指定账户打入750000元，剩余的2250000元由王旭东配资。刘军没有补仓的义务，王旭东反诉状中提出由其替刘军进行补仓垫付款项的说法显然不成立。且从2015年7月29日当日的账户余额“在提取50万元后，尚余3358077.35元”看，当时根据不需要补仓资金。综上，一审法院对刘军与王旭东之间关于2015年7月29日发生的500000元借款没有认定，属于认定事实错误。 王旭东辩称：涉案的500000元一审认定的很清楚，涉案账户系委托账户，是其操作的，王旭东汇给刘军，刘军再汇给王旭东，转一下而已，这不是借款，是股权亏损后填补进行的款项。 王旭东上诉请求：撤销原判第一及第三项判决，改判1.判令王旭东与刘军于2015年5月签订的《个人委托理财协议》、王旭东于2017年5月16日出具的欠条及2019年11月7日出具的凭证无效；2.判令刘军归还王旭东替刘军垫付的理财款190000元，并归还已付款88000元给王旭东。事实和理由：一、原审判决的本院认为：“原、被告双方之间曾存在过委托投资理财合同关系，但后双方对投资的亏损以欠条形式予以确认，此系双方真实意思表示的体现不违反相关法律规定，应属合法、有效，本院予以认定……王旭东应当按照欠条约定履行还款义务……故对刘军要求王旭东立即归还借款本金662000元及利息的诉讼请求，本院予以支持”，不符合法律规定，是错误的。本案中，双方签订的《个人委托理财协议》，其本质系场外配资合同，依照九民纪要关于场外配资合同的效力规定，场外配资合同因违反《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》司法解释（一）第十条的规定，应当认定为无效合同。因此，本案中的《个人委托理财协议》系无效合同，那么双方之后基于《个人委托理财协议》结算而产生的欠条及凭证亦属无效，王旭东不应该按照欠条返还刘军662000元及利息。因此，原审认为本案王旭东与刘军存在民间借贷法律关系，王旭东应当返还刘军借款是错误的。二、原审判决的本院认为：“王旭东反诉认为原、被告系个人委托理财关系，且因该个人委托理财协议违反《中华人民共和国证券法》第122条强制性规定而应认定无效，且应返还已付理财款190000元及已付欠款88000元的理由并不成立”亦是错误的。本案中，双方签订的《个人委托理财协议》及之后王旭东出具的欠条及凭证均系无效，那么依照《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效的法律后果，双方应返还所得款项，后再根据双方对无效合同的过错，来承担各自的责任。因此，刘军应当返还王旭东垫付的理财款190000元及已付的88000元。原判适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院依法改判。 刘军辩称：双方之间委托理财关系没有违反《中华人民共和国证券法》的规定，也不适用证券法。本案不应当适用2020年3月1日实行的新证券法，双方之间的委托理财关系开始于2015年3月，终止于2017年5月，新证券法是在2020年3月实行的，所以不适用该新法。2014年修订的老证券法并没有规定禁止如本案双方之间委托理财行为，并且新证券法规范的是公司、法人行为而非自然人行为。本案也不适用九民会议纪要关于场外配资合同效力的规定。本案双方之间关系在性质上不属于用资人与配资人之间的关系。本案委托理财的750000元资金经双方结算后已经转化为借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，双方委托理财关系已转化为借贷关系，王旭东应按照双方约定承担还款义务。综上所述，一审关于刘军与王旭东之间750000元的委托理财认定事实正确，判决正确，要求驳回上诉。 刘军向一审法院起诉请求：一、判令王旭东立即归还刘军借款本金1162000元；二、判令王旭东支付自2017年5月17日起至判决确定的履行之日止，以借款本金1162000元为基数，按年利率6%计算的资金占用期间利息损失；三、判令王旭东承担本案诉讼费。 王旭东向一审法院反诉请求：1.判令刘军、王旭东于2015年5月签订的《个人委托理财协议》、王旭东于2017年5月16日出具的欠条及2019年11月7日出具的凭证无效；2.判令刘军归还王旭东替刘军垫付的理财款190000元并归还已付款88000元。 一审法院认定事实如下： 刘军、王旭东系朋友关系。2015年3月，双方口头协商理财投资事项。同年3月25日，刘军分三次从建设银行汇款100000元、100000元和50000元，共汇款250000元给王旭东指定收款人陆银兰。2015年5月，双方经协商，签订《个人委托理财协议》一份，约定刘军委托王旭东进行证券理财投资，该合同约定刘军指定的股票账户，开户券商：太平洋证券，资金账户：×××96，账户总资产为人民币3000000元，委托王旭东自2015年起操作及对酬金、盈亏分摊、补仓、平仓违约金等条款进行了约定。合同签订后，2015年5月18日，刘军又通过银行汇款500000元给王旭东指定收款人陆银兰，2015年7月29日，陆银兰向刘军汇款退回了500000元，同日，刘军又将该500000元汇入王旭东账户。后因股票下跌，王旭东“炒股”造成了亏损，2017年5月16日，双方协商终止2015年5月签订的《个人委托理财协议》，王旭东当日出具《欠条》一份，全文如下：“今有王旭东（身份证号×××1437，联系方式139××××4097）提出因原代刘军（身份证号330822197512××××联系方式138××××6566）委托理财协议单方面终止，现双方通过友好协商，王旭东同意支付刘军人民币柒拾五万圆想以示终结。因王旭东暂时资金支付有困难，刘军同意王旭东以此借据为证。此据，王旭东，2017年5月16日”。此后，截止2019年11月6日，王旭东陆续汇款给刘军88000元，2019年11月7日，王旭东又出具《凭证》一份，内容如下：“兹有王旭东（身份证号×××1437）于2017年5月16日欠刘军（身份证号330822197512××××）人民币75万元整，王旭东因资金有困难不能一次性付清，但已于2019年3月18日、4月17日、6月19日、8月19日共4次每次2.2万元，共8.8万元已分期支付还给刘军，王旭东还欠刘军人民币66.2万元，并承诺继续按月返还，待资金周转不困难会尽快还清尾款。此据，王旭东，2019年11月7日”。但此后，王旭东未再汇款给刘军，刘军经自行催讨未果，遂于2020年4月诉至法院，请求依法判令王旭东归还借款1162000元及支付利息。王旭东则提出反诉，请求判令刘军、王旭东于2015年5月签订的《个人委托理财协议》及王旭东于2017年5月16日出具的《欠条》、2019年11月7日出具的《凭证》均无效；并由刘军退还垫付的理财款190000元和已付刘军款项88000元。审理中，经法院主持调解，因刘军、王旭东各执己见，该调解不成。 一审法院认为：刘军、王旭东于2015年3月经口头协商理财事项及2015年5月书面《个人委托理财协议》，由王旭东代为刘军操作在太平洋证券资金账号为×××96账户的股票（俗称“炒股”），刘军据此先后在2015年3月25日汇款250000元给王旭东指定收款人陆银兰，2015年5月18日汇款500000元给王旭东指定收款人陆银兰。但陆银兰因故在2015年7月29日汇款退回500000元给刘军，刘军又在同日将陆银兰退回刘军的500000元再汇给王旭东，从刘军提供的证据3可以看出，汇款顺序上是先第9顺序的陆银兰退回500000元，后第10顺序的刘军转账汇给王旭东500000元。因陆银兰在涉案中的身份是王旭东指定收款人，则该指定收款人的退款行为，应视为王旭东退款，如此，该院认定，刘军先后汇款给王旭东使用资金是750000元，而非刘军诉请的1250000元。双方至2017年5月16日止，委托理财（合作）关系结束，并进行了结算。在结算后的当天王旭东出具的《欠条》及此后的2019年11月7日出具的《凭证》来看，反映和证明了750000元投资款已转为借款，双方对委托理财已无纠葛，至此，即使双方当事人之间原本存在委托理财关系，也因王旭东出具欠条和凭证而转化为借贷关系。该院据此认定刘军、王旭东之间存在民间借贷关系。本案中，刘军、王旭东双方之间曾存在过委托投资理财合同关系，但后双方对投资的亏损以《欠条》形式予以确认，此系双方真实意思表现的体现，不违反相关法律规定，应属合法、有效，该院予以认定。王旭东应当按照欠条约定履行还款义务。现刘军就结算后的欠款750000元中的借款662000元（已扣除王旭东归还的88000元），提出民间借贷法律关系的诉讼，符合法律规定，故对刘军要求王旭东立即归还借款本金662000元及利息的诉讼请求，该院予以支持。因双方对利息计付并未约定，故利息计付应从刘军权利主张的起诉之日起算。另对刘军要求王旭东偿还单独一笔借款500000元，因此500000元刘军提出汇款的时间是2015年7月29日，而该笔借款既无借条，也未在2017年5月16日结算时写入欠条之中，明显不合常理，故该院不予支持。王旭东抗辩不认可有此500000元借款的理由成立，该院予以采纳，王旭东反诉认为刘军、王旭东系个人委托理财关系，且因该个人委托理财协议违反《中华人民共和国证券法》第122条强制性规定而应认定无效，且应返还已付理财款190000元及已付欠款88000元的理由并不成立，故该院对王旭东的全部反诉请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王旭东应于判决生效之日起十天之内归还给刘军借款662000元及利息（该利息以662000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）自2020年3月26日起计算至王旭东实际还清之日止），利随本清；二、驳回刘军其他诉讼请求；三、驳回王旭东的全部反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费17041元，由刘军负担7000元，王旭东负担10041元、保全费5000元，由王旭东负担，反诉案件受理费2735元，由王旭东负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据谁主张谁举证原则，刘军提供的证据不能证明2015年7月29日那笔500000元款项系理财盈利的分配款，并非退款，应承担举证不能的不利后果。而涉案的理财账户资金也有王旭东补仓的资金，且该笔款项王旭东未出具借条，也未在双方结算时写入《欠条》之中，不符合生活常理。一审法院认定该笔500000元款项系退款，并非借款，并无不当。王旭东与刘军于2015年5月签订《个人委托理财协议》一份，双方原系个人委托理财关系，自2015年3月至2017年5月16日止。双方经结算，王旭东先后向刘军出具了《欠条》《凭证》，双方的委托理财关系转化为借贷关系，此系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方均应按约履行。王旭东要求刘军返还已付理财款及欠款的主张，于法无据。二上诉人刘军、王旭东的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院均不予采信。 综上，刘军、王旭东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17041元，由上诉人刘军负担5794元，上诉人王旭东负担11247元。 本判决为终审判决。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二一年二月四日 书记员  鲁 超