广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8078号上诉人（原审被告、反诉原告）：庄汉秋，住广东省广州市天河区。委托代理人：薛涛，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金中天集团港航有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈泽坚，总经理。委托代理人：宋善毅，广东粤通律师事务所律师。委托代理人：林清城，广东粤通律师事务所律师。上诉人庄汉秋因被上诉人金中天集团港航有限公司（以下简称金中天公司）承包合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了开庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年3月31日，金中天公司（甲方）与庄汉秋（乙方）签订了《东莞地区承包经营合同》（合同编号：金港-2007-外-C-001）约定：承包范围为在约定的经营期限内，乙方按甲方资质范围，以甲方的名义参与东莞地区建设工程项目的招投标、经营和施工，东莞以外地区的经营业务双方另行事先协商。承包责任人及期限为甲方确认（乙方）庄汉秋为东莞地区建设工程项目承包经营、生产责任人（由乙方个人自主经营、自负盈亏），并承担所承接的工程项目所发生的一切经济及法律责任。甲方授权乙方承包经营期限暂定为贰年，自签订本协议之日2008年5月1日起至2010年4月30日止。本合同签订后七天内，乙方承包经营指标为6000万元，承包管理费为60万元，签订合同七天内付30万元至甲方财务部，6个月内再上交30万元至甲方财务部。如乙方无法完成经营指标，亦需将承包管理费全额上缴总公司。6000万元以内按1%计取管理费，在承包管理费60万之内扣除，超过6000万元，超出部分另按0.8%读取管理费。第二年承包经营指标为8000万元，承包管理费为80万元。第二年承包期开始后七天内先付40万元到甲方财务部，6个月内再上交40万元至甲方财务部。第二承包期内如乙方未能完成承包经营指标，亦按承包管理费全额上缴总公司，8000万元以内按1%计取管理费，在承包管理费80万元内扣除，超过8000万元，超出部分另按0.8%计取管理费。金中天集团港航有限公司在东莞地区有关港口与航道施工总承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包等三项专业的工程项目，由金中天集团港航有限公司自行经营及施工，该项目所有责任与利益与乙方无关。甲方收到乙方承接工程建设单位发放的工程款后，次日起五个工作日内支付90%给乙方，乙方缴付所有税费及有关费用后扣2%作为质保金及资料保证金，其余款额五天内支付给乙方，乙方承接的工程全部完工并经业主、监理单位认可和结清全部欠款（含材料款、工人工资、各种税费等与乙方承接工程有关的所有费用），并提交完整竣工资料后尾款十日内拨付给乙方。如甲方无正当理由擅自扣留工程款，甲方应按照中国人民银行同期活期利息向乙方支付利息。乙方按合同规定范围及方式承包经营，除按合同规定向甲方上缴有关费用外，其余经营所得归乙方所有。乙方承担所承接工程和经营过程中的全部债权和债务，包括所施工工程的材料费、人工费、机械费、活动费和本协议第六条第1款规定的责任以及乙方以甲方名义在东莞地区承接工程和从事其他活动的全部债权债务（甲方自主经营项目除外）。乙方承担筹建分公司的全部费用。乙方使用公司的印章及财务章，为乙方内部管理及对甲方业务往来专用，严禁对外单位及非本单位和个人使用。分公司成立后所有证件、分公司印章由甲方派专人管理，银行预留私章由乙方管理，并按公司财务制度使用。甲方将指派专业协助乙方管理公司和分公司证件及印章和账务章。2008年9月3日，金中天公司（甲方）与庄汉秋（乙方）签订了《补充合同》（合同编号：金港-2007-外-C-001补），约定将甲方授权乙方承包经营期暂定为贰年，授权经营时间为2008年9月1日至2010年8月31日止。2010年9月9日，金中天公司（甲方）与庄汉秋（乙方）签订了《东莞地区承包经营清算合同》（合同编号：金港-2010-外-C-003）约定：由于东莞地区分公司管理制度及经营模式滞后，经总公司协调再三，未有改观。经双方协商，一致同意提前终止双方于2008年9月3日签订的东莞地区承包经营合同书【合同编号：金港-2007-外-C-001、金港-2007-外-C-001（补）】。由于金中天集团港航东莞分公司于2009年9月17日被东莞市建设局停牌及处分，自停牌当日计起，一切来往的工程款收取均以收到业主方工程款及结算价为准（根据原签订的东莞地区承包经营合同书扣减已上缴由2008年9月1日至2009年8月31日的经营指标6000万元收取的60万元管理费）后按1%读取管理费。乙方在承包期终止后所遗留的部分工程量及未支付完整的工程款（明细详见本合同《附件二：工程款收付情况汇总表》），在合同终止当日起，该部分工程款均以收到业主方工程款及结算价为准（扣除原合同的6000万元经营指标后）按1%计取管理费。甲方根据实际收到建设单位支付的工程款按比例同步扣取管理费后并于7个工作日内向乙方支付该笔工程款，如因拖欠工人工资及材料款、机械、设备租赁款等，甲方扣除应付费用支付完后方可支付余款给乙方，乙方同时承担因此引起的一切经济与法律责任。上述合同包括了附件一《工程竣工验收情况汇总表》、附件二《金中天集团港航有限公司东莞地区工程收、付情况汇总表》、附件三《乙方身份证复印件》。其中，附件一《工程竣工验收情况汇总表》列明截止到2010年5月共承包了7项工程，包括1、东莞市大岭山镇水朗路口至森林公园道路工程（中标总价17092795.99元、已完工）；2、东莞市寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程（A线0+740-A1+440）（中标总价3500000元、已竣工验收）；3、东莞市寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程（A线0+240-A0+740）（中标总价3963000元，已竣工验收）；4、惠东至常平高速公路东莞段第11合同段（照明）工程（中标总价11961520元，已交工验收）；5、东莞石龙海事处工作码头水工工程（中标总价2000000元，基本完工）；6、东莞市市区污水处理厂及截污管网三期工程管网五标（中标总价205003758.45元，施工中）；7、东莞生态园市政道路工程第二标段（K1+700～K3+700）（中标总价60891173.01，施工中）。附件二《金中天集团港航有限公司东莞地区工程收、付情况汇总表》列明截止至2009年9月17日东莞地区工程收、付的情况包括：1、大领山水朗路口至森林公司道路工程（收到进度款6390000元、支付进度款5968260元、计提管理费127800元）；2、寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程（A线0+240-A0+740）（收到进度款2922812.5元、支付进度款2729906.88元、计提管理费58456.25元）；3、寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程（A线0+740-A1+440）（收到进度款2581250元、支付进度款2410887.5元、计提管理费51625元）；上述三项工程合计收到进度款11894062.5元、支付进度款11109054.38元、计提管理费237881.25元。2013年5月13日，广东省东莞市中级人民法院就东莞市交港建材有限公司（以下简称：“交港公司”）诉金中天公司、金中天集团港航有限公司东莞分公司（以下简称：“金中天东莞分公司”）等买卖合同纠纷一案[一审案号：（2012）东一法民二初字第302号]作出了（2013）东中法民二终字第335号终审判决，判决书中法院审理查明了以下事实：2009年1月7日，交港公司与金中天东莞分公司签订《东莞市预拌混凝土购销合同》，约定交港公司向金中天东莞分公司供应预拌混凝土，工程名称为寮步镇石龙坑龙路箱涵工程（A线A0+240～A0+740），付款方式为每月结算、付款，金中天东莞分公司须一次付清交港公司上月所供混凝土全部款。合同签订后，2009年1月19日，金中天东莞分公司与钟某签订《施工分包协议书》，约定由钟某承包金中天东莞分公司所中标的寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程（A线0+740-A1+440）。该案由广东省东莞市中级人民法院作出终审判决维持广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第302号民事判决第一项、第二项、第三项，即判决金中天东莞分公司应向交港公司支付货款379285元及相应违约金，金中天公司对金中天东莞分公司的债务承担补充清偿责任。上述判决生效后，东莞市第一人民法院向金中天公司发出了《执行通知书》要求金中天公司履行判决所确定的给付义务。金中天公司于2013年7月22日向法院指定账户汇入执行款670948元，包含货款379285元、利息276878元、一审诉讼费用9196元、执行费用5589元。另2013年1月16日金中天东莞分公司向法院交纳了该案二审诉讼费用6989元。上述事实，金中天公司及庄汉秋提交了《东莞地区承包经营合同》、《补充合同》、《东莞地区承包经营清算合同》及其附件，以及金中天公司提交了（2012）东一法民二初字第302号民事判决书、（2013）东中法二终字第335号民事判决书、《执行通知书》、《结算业务申请书》、《人民法院诉讼费专用票据》予以证明。庄汉秋为证明其以金中天东莞分公司的名义承接了东莞地区的8项建设工程并进行分包、金中天公司8项工程的工程款收取情况以及金中天公司所欠管理费金额，另提交了《施工分包协议书》、《施工联营协议书》、《联合经营合同》共8份合同以及《港航公司收到的工程款统计表（截止至2013年7月）》、各项工程收款明细表及相关附件、《东莞地区工程管理费、所得税情况汇总表（截至2010年9月30日）》、《港航公司拖欠庄汉秋管理费计算表（2010年9月30日至2013年7月）》、《建设工程项目造价审定表》予以证明。其中，金中天东莞分公司与钟某签订的《施工分包协议书》约定了金中天东莞分公司将寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程（A线0+240-A0+740）工程分包给钟某，金中天东莞分公司按钟某实际完成工程（进度）款总额的2%作为甲方上缴总公司管理费用。本案审理过程中，金中天公司表示其诉请所主张的违约金系指利息损失。庄汉秋向原审法院申请追加钟某作为第三人参加诉讼。金中天公司一审诉讼请求：一、庄汉秋赔偿金中天公司677937元；二、庄汉秋向金中天公司支付逾期付款违约金，以677937元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2013年7月22日起（即金中天公司被东莞法院划扣款项之日）计算至实际清偿完毕之日止，另6989元（该款包括在赔偿款中，是金中天公司向东莞法院支付的诉讼费）从2013年1月16日（金中天公司向东莞法院支付诉讼费用日期）起计算逾期付款违约金。本案诉讼费用由庄汉秋承担。原审法院认为：金中天公司与庄汉秋签订的《东莞地区承包经营合同》及《补充合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，金中天公司与庄汉秋之间的承包合同关系成立、有效，双方均应依约履行合同。关于金中天公司要求庄汉秋赔偿677937元及逾期付款利息损失的问题。根据金中天公司与庄汉秋签订的《东莞地区承包经营合同》的约定，庄汉秋为金中天公司在东莞地区建设工程项目承包经营、生产责任人，由庄汉秋个人自主经营、自负盈亏，并承担所承接的工程项目发生的一切经济及法律责任。从庄汉秋在本案中能够提供金中天东莞分公司与钟某的《施工分包协议书》用以证明金中天公司尚欠管理费未支付的举证行为来看，结合庄汉秋的庭审陈述可知，虽然该协议是以金中天东莞分公司的名义与钟某签订，但实际履行合同义务的合同相对方是庄汉秋与钟某，东莞市寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程是庄汉秋所承接。东莞市中级人民法院作出的（2013）东中法民二终字第335号民事判决书已发生法律效力，原审法院对该案判决书所查明的事实予以确认，即该案债务是因东莞市寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程所产生。因此，金中天公司要求庄汉秋赔偿因上述工程纠纷所产生的损失符合《东莞地区承包经营合同》的约定，庄汉秋未向金中天公司支付相应损失已构成违约。现金中天公司已根据（2013）东中法二终字第335号民事判决书所确定的义务于2013年7月22日共支付款项670948元。其中，金中天公司由于未自觉履行（2013）东中法二终字第335号生效民事判决书从而导致产生执行费用损失5589元，该部分损失是因金中天公司未自觉履行生效判决义务的行为所产生的额外损失，应由金中天公司自行承担。另金中天公司于2013年1月16日所交纳的二审诉讼费用6989元为预交性质，该诉讼费用的逾期付款利息损失的计算起始时间应为确定损失的时间，即判决书生效的时间2013年5月13日。综上，金中天公司要求庄汉秋赔偿的各项损失当中672348元（670948元＋6989元－5589元＝672348元）及其逾期付款利息损失有事实及法律依据，原审法院依法予以支持，超过部分原审法院不予支持，依法予以驳回。逾期付款利息损失计付时间调整为自2013年5月13日起至2013年7月21日止，以6989元为本金计算；自2013年7月22日起至判决确定的给付之日止，以672348元为本金计算。关于庄汉秋反诉要求金中天公司支付管理费的问题。承上所述，双方约定了庄汉秋对其在东莞地区所承接的工程自主经营、自负盈亏，庄汉秋所提交的用以证明其承接的工程项目及金中天公司欠付管理费的《施工分包协议书》、《施工联营协议书》、《联合经营合同》共8份，恰恰证明了上述合同所涉及的项目均为庄汉秋承接后再分包，履行合同义务的相对方均为庄汉秋与第三人，而非金中天公司。金中天公司与庄汉秋仅在双方所签订的《东莞地区承包经营合同》当中订立有关于管理费的约定。因此，庄汉秋在将其所承接的工程分包与第三人时，与第三人在分包合同中关于管理费的约定对金中天公司不产生约束力，金中天公司不是合同相对方，庄汉秋应向分包合同中负有支付管理费义务的一方主张。另庄汉秋主张金中天公司返还管理费60万元，但未提交相应的支付凭证予以证明，仅依据《东莞地区承包经营清算合同》有关条款的表述不足以证明庄汉秋已向金中天公司实际支付了60万元管理费，故原审法院对其反诉主张的事实不予采信。综上，庄汉秋要求金中天公司支付管理的反诉请求缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。关于庄汉秋申请追加钟某作为第三人参与本案诉讼，原审法院认为，根据原审法院已经查明的案件事实，钟某不是参加本案诉讼的必要当事人，因此对庄汉秋的该项申请，原审法院不予准许。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、庄汉秋于原审判决发生法律效力之日起十日内向金中天集团港航有限公司赔偿损失672348元；二、庄汉秋于原审判决发生法律效力之日起十日内向金中天公司支付逾期付款利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2013年5月13日起至2013年7月21日止，以6989元为本金计付；自2013年7月22日起至原审判决确定的给付之日止，以672348元为本金计付）；三、驳回金中天公司的其他诉讼请求；四、驳回庄汉秋的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费10579元，由金中天公司负担50元、庄汉秋负担10529元；反诉受理费17487元，由庄汉秋负担。判后，上诉人庄汉秋不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）庄汉秋与金中天公司签订的《东莞地区承包经营合同》名义上为承包实际上是合作经营关系，一审法院应当按照实际的法律关系确定双方的权利义务，但一审法院没有查明该关键事实径直认为东莞分公司经营中的过错由庄汉秋承担明显错误。根据我国《合同法》承包经营，是基于民事委托代理关系，通过向承包人进行企业经营控制的概括授权，将分公司经营权委托给承包人，公司的经营权发生了转移才能称之为承包经营，但是《东莞地区承包经营合同》“下称承包经营合同”名义上是约定了由庄汉秋承包经营，实际上金中天集团港航有限公司东莞分公司的实际控制人、经营管理人依然是金中天公司。1、本案《承包经营合同》履行过程中金中天公司仅仅以金中天公司的名义承接业务、进行招、投标以及对所承接项目的安全质量监督的权利委托了给庄汉秋，并没有将分公司的所有经营决策的权利委托给庄汉秋，庄汉秋的任何决策和对外签署文件都需要经过金中天公司的审批和管理，金中天公司不只是行使监督权，而是控制主导权。2、一审判决在查明事实部分（第10页）“甲方将指派专业协助乙方管理公司和公司证件及印章和财务章”，该表述与事实情况完全不符。《东莞地区承包经营合同》第三条约定的“乙方个人自主经营”与合同第七条第7款明显矛盾，该条约定的是“分公司的证照、印章、财务章均为甲方（金中天公司）直接管理并不是协助乙方管理，所有的款项均拨付到甲方账号”；第七条第8款约定，“乙方（庄汉秋）负责甲方（金中天公司）所派人员的工资等开支，并列明有一级项目经理、二级项目经理，管理人员等，可见项目运营的管理人员是金中天公司方派驻的，同时公司的管理人员也是金中天公司派驻的；另外该合同第6条约定的“乙方的权利义务”可知，乙方（庄汉秋）负责在东莞地区接单接业务并且按照金中天公司的管理制度接受金中天公司的批准审核（金中天公司在第三次庭审笔录中也确认所有合同都需要其审批才能盖章）、乙方（庄汉秋）负责工程的质量监督管理。上述条款约定中可见，庄汉秋根本无法自主经营的，对于分公司的日常经营、人员配备、印章使用、财务款项使用管理、分公司的决策均无法参与，公司的实际控制和管理经营权利都由金中天公司独揽，金中天公司并没有真正的将经营权转移给庄汉秋承包，而是将东莞分公司的设立成本、人员、日常开支成本、业绩要求、质量要求交给了庄汉秋，庄汉秋没有任何自主选择交易主体、自主签署合同的机会，本案不符合承包经营法律关系中发包人和承包人的权利义务关系设定。庄汉秋在没有相应经营管理权利的前提下不可能具有经营风险控制和管理的可能性，一审法院仅仅根据合同名义而忽略合同内容以及实际履行情况就断然认定本案中庄汉秋与金中天公司之间是承包经营关系，明显错误。（二）本诉中一审法院没有查明涉案的三个合同分属不同的法律关系，仅基于金中天东莞分公司与交港公司有关混凝土的买卖合同关系就认定庄汉秋存在违约行为的结论是极其荒谬的，该买卖合同产生的法律责任已经超出了庄汉秋的注意义务范围，庄汉秋不应当承担买卖合同产生的法律责任。一审法院在本案民事判决书的第15页“从庄汉秋在本案中能够提供金中天东莞分公司与钟某的《施工分包协议书》用以证明金中天公司尚欠管理费未支付的举证行为来看，结合庭审陈述可知，虽然该协议是以金中天东莞分公司的名义签署的，但是实际履行合同义务的合同相对方是庄汉秋与钟某”的表述，可见，一审法院混同了东莞分公司与东莞市交港建材有限公司《东莞市预拌混凝土购销合同》以及东莞分公司与钟某签订的《施工分包协议书》（寮步镇龙坑路箱涵工程A线0+240-A0+740）（下称“《施工分包协议》”）两份合同的内容，庄汉秋从来没有否认与钟某签订的《施工分包协议书》（寮步镇龙坑路箱涵工程A线0+240-A0+740），庄汉秋庭审中以及文书中一直陈述对金中天东莞分公司与东莞市交港建材有限公司签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》情况一概不知。1、庄汉秋不是《东莞市预拌混凝土购销合同》的合同相对方，庄汉秋对《东莞市预拌混凝土购销合同》不具有任何管理责任及过错。东莞分公司委托庄汉秋以外的第三方签署该份《东莞市预拌混凝土购销合同》已经超出了承包经营合同以及施工分包协议约定的范围：首先，东莞分公司与钟某签订的《施工分包协议》第一条第7款约定的是乙方（钟某）包工包料，既然包工包料，按照正常的逻辑庄汉秋没必要还以分公司的名义跟材料供应方再另行签订《东莞市预拌混凝土购销合同》；其次，庄汉秋在向一审法院提交的证据三、四中的《东莞地区承经营清算合同》及其附件等8个工程的合同的签约代表均显示是庄汉秋本人亲笔签名，该8份合同后经金中天公司方确认才盖的分公司印章，但是在《东莞市预拌混凝土购销合同》签约代表并不是庄汉秋，在金中天公司提交的证据五（2013）东中法二终字第335号民事判决书第6页倒数第5行中东莞中院查明的事实是《东莞市预拌混凝土购销合同》签约代表为冯某，是金中天公司方的人。同时，结合《承包经营合同》的约定，印章管理人员是金中天公司，合同履行过程中也无任何证据显示金中天公司将分公司的印章交给了庄汉秋使用，且金中天公司在庭审中自称分公司印章使用需要其审批，通过分析上述证据和事实有充分的理由及清晰的逻辑可以得知，东莞分公司的印章一直是金中天公司控制并且购销合同是在庄汉秋不知情的情况下由金中天公司方的人对外进行签署的。2、钟某不是《东莞市预拌混凝土购销合同》的相对方，钟某实际上并没有履行该份购销合同的义务，钟某基于《施工分包协议》包工包料的约定，签署了承诺对金中天公司拖欠的混凝土款与金中天公司负连带责任（非买卖合同的责任，而是付款担保责任），是钟某的个人处分行为，但钟某事后未履行其承诺付款的行为并不能当然的认定是庄汉秋的经营管理过错，在《施工分包协议》约定的项目中庄汉秋只需要保证钟某按照分包协议约定造价、时间、质量标准等完成包工包料项目的安全施工，交付符合约定标准的工程即可，对于钟某如何取得材料庄汉秋不具有管理义务，事实涉案工程已经业主方、金中天公司方确认已经竣工验收，且至今未提出质量异议。3、按照《施工分包协议》的约定由钟某进行包工包料施工，东莞分公司根本没必要与供料方另行签署《东莞市预拌混凝土购销合同》，直接由钟某负责承包工程项目的材料订购即可，东莞分公司的行为纯属多此一举。根据金中天公司提交的证据四、证据五民事判决书查明的事实显示，本东莞分公司多此一举自行与供料方交港公司签署购销合同，整个购销合同签署及履行过程都没有经庄汉秋的同意，也没有钟某的确认，钟某只是在合同履行到了僵局的时候才对混凝土付款进行了连带责任的承诺，并不是造照成购销合同违约责任的原因，更不能证明是庄汉秋存在违约行为。2、金中天公司因自身的管理漏洞和过失导致要承担购销合同违约责任，一审法院要庄汉秋来承担毫无依据，且显失公平。首先，按照《东莞地区承包经营合同》约定，金中天公司作为东莞分公司印章和财务账户的管理人，对于印章使用有着极大的注意义务，既然约定将东莞分公司的经营权委托给庄汉秋，就应当严格审查任何分公司对外签署的合同是否符合庄汉秋的承包经营权，但金中天公司对于承诺给庄汉秋自主经营权的约定视而不见，而将不属于承包经营合同相对方第三人所代为签署的《东莞市预拌混凝土购销合同》进行确认盖章，实质已经损害了庄汉秋基于承包经营合同应当享有的自主经营权利，且在合同签署后没有告知庄汉秋，也未征得庄汉秋的追认和同意。其次，金中天公司实际控制着分公司的财务账户，没有按照混凝土购销合同的约定按期付款，才导致购销合同的违约责任，该过错是金中天公司方自己的原因造成的跟庄汉秋无任何关联。在《承包经营合同》第七条第7款约定了所有的工程款拨付在金中天公司的账户，按照庄汉秋财务制度程序审批支付，可知庄汉秋只有在知情并且确认的前提下才可能提出申请支付，而涉案的购销合同，从东莞两审法院的查明情况可见该份购销合同从签署到履行甚至到案件判决执行庄汉秋都毫不知情，金中天公司方既持有分公司印章，又管理着财务账户，对于有何种应付款应当清晰明了，同时对于付不付款也存在着最终的决定权，按照《购销合同约定》支付货款付款是东莞分公司的合同义务，按照《东莞地区承包经营合同》约定进行应付账款划款支付是金中天公司履行其在分公司财务出纳管理责任的义务，即便钟某不付款也不是钟某违反《购销合同约定》、《施工分包协议》的约定，而是只是钟某违反了其付款承诺的约定。一审法院并没有查明该事实，在本案的判决书中根本未提及该事实的来龙去脉，就径直认定是庄汉秋违约，明显罔顾事实。（三）一审法院没有依法追加钟某作为本案的当事人，导致事实不清，且最终都没有查清金中天公司已经从钟某的工程款中超额截留了混凝土应付款额，金中天公司实际其实并不存在任何损失。按照金中天公司提交的证据四和五显示，《东莞市预拌混凝土购销合同》约定的付款义务人是东莞分公司，钟某在也作出了连带付款责任的承诺，东莞分公司被划扣的677937元及利息，可以基于钟某付款承诺要求钟某承担本诉中混凝土的货款。根据庄汉秋提交给法院的证据三《东莞地区承包经营清算合同》及附件显示东莞分公司与钟某签订的《施工分包协议书》（寮步镇龙坑路箱涵工程A线0+240-A0+740）已经竣工验收，且竣工资料都移交总公司，证据四之2、3《施工分包协议》显示钟某有权向金中天公司收取业主支付的工程款。若发生拖欠材料款的情况，金中天公司有权停止拨付工程款，实际上工程竣工后金中天公司并没有完全付清对钟某的工程款，也没有提供证据证明涉案钟某负责的工程款已经结算完毕，据庄汉秋了解，目前金中天公司一直拖欠钟某工程款200余万元，上述情况可见金中天公司实际行为已经选择了与钟某互负债务的抵消，截留的200余万元的工程款，远远超过钟某在的（2012）东一法民二初字第302号民事判决书、（2013）东中法二终字第335号民事判决书查明的事实中可见，钟某承诺的连带付款责任应付款额只有379285元。实际上金中天公司并不存在任何损失。庄汉秋在一审过程中提出追加钟某为本案的第三人的申请，以便于查明本案有关债务抵消的事实，一审法院并没有依法进行追加，对本诉中是否存在损失并没有查明清楚，就径直判令庄汉秋赔偿金中天公司的损失，毫无事实及法律依据，按照《民事诉讼法司法解释》第七十三条规定，一审法院对不予追加应当出具书面裁定书，而不是在判决书中才告知不予以追加。（四）一审法院没有查明反诉中的事实，直接驳回庄汉秋的反诉请求，明显偏袒金中天公司。1、一审法院在判决中认定合同相对性的义务主体是庄汉秋和第三人，而认为管理费应当向第三人主张金中天公司无需承担支付向庄汉秋管理费的义务，毫无依据且逻辑混乱。庄汉秋是基于《东莞地区承包经营合同书》及《补充合同》、《东莞地区承包经营清算合同》及附件确定的庄汉秋与金中天公司之间的合作经营关系向金中天公司主张经营所得，根据合同相对性的原则，金中天公司当然是履行《承包经营合同》和《清算合同》合同义务的主体。庄汉秋提交的《施工分包协议书》、《施工联誉协议书》、《联合经营合同》共8份合同证明内容是庄汉秋已经按照《东莞地区承包经营合同》、《东莞地区承包经营清算合同》约定的要求达到了相应的业绩经营指标并且该8份合同确定的有第三人向东莞分公司支付但实际由金中天公司收取的管理费就是庄汉秋与金中天公司合作经营期间的经营所得，同时《东莞地区承包经营清算合同》的附件也足以证明庄汉秋按照《东莞地区承包经营清算合同》、《东莞地区承包经营清算合同》约定完成了业绩指标，按照《东莞地区承包经营合同》第六条第1款规定，乙方（庄汉秋）按照合同规定范围及方式承包经营，除按合同规定向甲方（金中天公司）上缴有关费用外，其余的经营所得归乙方所有，金中天公司应当根据承包经营合同以及清算合同的约定在提取管理费后将其余的经营所得支付给庄汉秋。2、一审法院认定《施工分包协议书》、《施工联誉协议书》、《联合经营合同》共8份合同履行合同义务的相对方是庄汉秋和第三人，完全无视《公司法》《合同法》的规定将公司的对外经营行为和内部管理行为混为一谈。上述8份合同的签约主体均是东莞分公司，庄汉秋只是合同的签约代表，根据合同的相对性，东莞分公司和第三人才是上述8份合同的履约主体，庄汉秋只能基于《东莞地区承包经营合同》《东莞地区承包经营清算合同》的约定对上述承接的业务和项目经行有限的管理并对经营所得享有分配和收益权；同时由于分公司并非独立的法人，其财务和日常管理完全处于金中天公司的控制之下，其并不具有财务上的独立性和责任的独立性，其对外签署合同的最终责任主体依然是金中天公司；此外，上述8份合同的分包或联营是基于对业主方项目中标后的东莞分公司的分包或联营行为，而不是庄汉秋个人的分包行为，东莞分公司在招投标中承接业主方的工程是合同相对方难道在分包工程时就不是合同相对方，收工程款的时候就是合同相对方在支付经营所得的时候就不是合同相对方，一审法院的逻辑极其荒谬。3、一审法院就庄汉秋经营所得的计算方法完全错误：首先，《东莞地区承包经营合同书》第四条第1款承包管理费（1）（2）有明确的计算方法，《东莞地区承包经营清算合同》第二条第5款、第6款都约定了管理费的计算方法，并且在附件金中天集团港航有限公司东莞地区工程收、付情况汇总表中确认了计提管理费、所得税的数额。上述合同关于管理费计算和支付方法非常明确即庄汉秋在合作经营期限内达到一定的业绩标准（经营指标）即可按照合同约定的比例向金中天公司支付管理费。其次，《施工分包协议书》、《施工联誉协议书》、《联合经营合同》8份合同中有关管理费条款约定的内容是甲方（东莞分公司）按乙方（分包方或联营方）实际未完成工程进度款总额的3%或2%作为甲方（东莞分公司）上缴总公司（金中天公司）的管理费用，管理费和相关费用在每笔工程款中逐次扣除，同时根据《东莞地区承包经营合同》的第七条第7款的规定，所有工程款拨付到甲方（金中天公司）的账户，上述约定可见，8份合同的实际收到全部管理费的主体是金中天公司。再次，根据庄汉秋和金中天公司在《东莞地区承包经营合同》、《东莞地区承包经营清算合同》约定的业绩标准和管理费计算方法，金中天公司的应得管理费只能根据《东莞地区承包经营合同》、《东莞地区承包经营清算合同》约定的标准提取但均不超过1%，庄汉秋在合同期限内均已经超额完成，按照东莞地区承包经营合同》第六条第1款规定，乙方（庄汉秋）按照合同规定范围及方式承包经营，除按合同规定向甲方（金中天公司）上缴有关费用外，其余的经营所得归乙方所有，因此，庄汉秋在与金中天公司合作经营期间的经营所得当然是金中天公司已实际收取的管理费减去金中天公司应得的管理费。具体计算如下：在2013年8月26日变更增加后的反诉状的附表中明确列出计算方法尚有部分工程未完全履行完毕，该附表中注明应当以合同约定为准，但到目前为止，由于本案中涉案的8个工程现在都已经竣工完毕，均已经实际履行，且无产生工程方面结算纠纷，金中天公司已经按照施工合同的约定收齐所有的款项，因此现在金中天公司应当返还给庄汉秋的管理费应当以以下方法计算为准：其中八个项目的中标合同总金额为306785231.44元。（1）、（2）、（3）、（4）、（6）项目实际施工人支付的是2%（17092795.99+3500000+3963000+11961520+205003758.45）×（2%-1%）=2415210.7444元（5）、（7）、（8）项目实际施工人支付的管理费是3%。（2000000+60891173.01+2372983.99）×（3%-1%）=1305283.14元总金额为2415210.7444+1305283.14=3720493.8844元加上金中天公司应退回预交60万管理费，最终总金额为4320493.8844元。按照合同约定和合同履行情况，本案金中天公司应当返还给庄汉秋的管理费以上述计算方法为准，利息计算应当以4320493.8844元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日。4、一审法院对庄汉秋按照指定举证期间提交的管理费证据视而不见，却径直认为没有提供证据，明显罔顾事实，有失公允。庄汉秋在本案的反诉过程中已经提交的证据三《东莞地区承包经营清算合同》该合同第二条第5款“根据原签订的东莞地区承包经营合同书扣减已上缴有2008年9月1日至2009年8月31日的经营指标6000万收取的60万元管理费”的表述可以得知合同双方即金中天公司与庄汉秋确认自停牌之日（2009年9月17日）起，一切工程款的收取均以收到业主方工程款及结算价为准后按1%计取管理费，但是双方应当根据原签订的东莞地区承包经营合同（庄汉秋提交的证据一）的约定扣减庄汉秋已经上缴的60万元管理费（该管理费是基于2008年9月1日至2009年8月31日的经营指标6000万元而收取的），该段表述的计算方式可见，金中天公司已经确认庄汉秋已经向其缴纳了60万元的管理费的事实，该60万元管理费的合同依据是“原签订的东莞地区承包经营合同”，业绩标准是“2008年9月1日至2009年8月31日必须达到经营指标6000万元”，一审法院认为《东莞地区承包经营清算合同》第二条第5款的表述不能证明庄汉秋已经支付60万元的管理费，明显没有理解合同条款的意思和逻辑，退一步讲即使一审法院观点成立，但是金中天公司在与庄汉秋签订《东莞地区承包经营合同书》至签订《东莞地区承包经营清算合同》近三年期间内都金中天公司都没有对庄汉秋不缴纳60万元的管理费提出任何异议，并陆续确认庄汉秋承接7个工程，并签署工程款收付情况表、竣工验收情况表并不符合常理。更何况，庄汉秋在第三次开庭时，主审法官当庭指定了庭后7日对相关情况进行说明并提交证据，庄汉秋在庭后5日内就将“关于（2013）穗天法民二初字第2744号案”的《事实情况说明》及诉讼费收据、管理费支付收据、银行存款单、汇款单一并寄给了一审法院，一审法院签收了，但是一审法院并没有对该份证据及说明中的事实进行审查，在一审判决书中只字未提，经代理人提醒后依然不组织该份证据的质证，一审法院明显违反《民事诉讼法司法解释》第九十九条、《民事诉讼证据若干规定》第四十一条之规定，对案件事实有关的新证据未进行审查，导致案件事实审理不清。4、一审法院对于当事人的业绩标准约定、涉案工程的履行情况、庄汉秋完成业绩情况充耳不闻，视而不见，无视双方当时人的合同自治，缺乏公证。庄汉秋提交证据三附件《工程竣工验收情况总表》、《截止停牌日工程款收付情况汇总表》足以证明，金中天公司对庄汉秋完成的业绩指标是认可的，对7个合同的工程中标总价验收情况施工情况是认可的，并且也确认在《东莞地区承包经营清算合同》时相关施工合同原件、竣工资料原件均已由金中天公司收回，一审法院在判决书中根本未提及该部分涉及庄汉秋合法权益及主张的关键事实的内容。根据《民事诉讼法》第九十四条，《民事诉法司法解释》第一百一十一条《民事证据若干规定》第十七条，一审举证期限内庄汉秋向一审人民法院申请了调查取，但是一审法院不予理睬，导致本案事实不清。二、一审法院存在以下适用法律错误情形（一）关于何种合同关系的认定，一审法院径直认定为承包合同，并没适用任何法律规定。涉案《东莞地区承包经营合同》虽然名义上是承包经营合同，实质上金中天公司只是将其部分经营管理权委托了给庄汉秋，即以金中天公司的名义承接业务、进行招投标、并对项目经行监督管理，并没有把涉案分公司的全部经营管理权委托给庄汉秋，虽然名义上是“自主经营、自负盈亏”,但实质是有由庄汉秋经营管理，委托庄汉秋负责承担成本、进行业务开拓和质量监督工作，无论是合作经营或委托经营，实际都是基于民事法律关系中的委托代理关系才可以将部分经营管理权进行转移，按照《东莞当地区承包经营合同》合同约定、以及我国《民法通则》第六十三条、《合同法》第三百九十七条的规定，庄汉秋对外以金中天公司的名义从事的经营行为都应当由金中天公司承担，除非庄汉秋在代理过程中存在过错如超越合同约定的代理权限，或没有尽到合理的注意义务才需要承担责任，且该注意义务因免费和付费有所区别，（二）关于涉案的《东莞预拌混凝土购销合同》付款义务是谁及是否构成《东莞地区承包经营合同》违约的认定，一审法院适用合同法第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，完全错误。金中天公司并未授权庄汉秋签署《东莞预拌混凝土购销合同》，实际上该代理签署该份合同的人并不是庄汉秋。《东莞预拌混凝土购销合同》是因为东莞公司的未按约定付款而导致的违约，庄汉秋对此不存在过错，同时，钟某自愿作出的连带付款承诺，是自己的单方处分行为。同时金中天公司并不存在实际损失，本案的事实情形对于上述法律条款并不适用。（三）庄汉秋有权按照《东莞当地区承包经营合同》合同约定、以及我国《民法通则》、《合同法》第四百零五条的规定要求金中天公司退还相应的管理费并支付相应的报酬，即经营所得。金中天公司应当按照《合同法》第一百一十四条约定要求金中天公司承担违约责任。一审法院应当根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、六十五条第一款之规定，驳回金中天公司的全部诉讼请求，并依法支持金中天公司的反诉请求。综上所述，庄汉秋认为，一审法院查明事实不清，认定证据不足，使用法律错误，为保护庄汉秋的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第二款规定，请求贵院依法改判，支持庄汉秋的上述请求。请求1、撤销（2013）穗天法民二初字第2744号民事判决书，依法改判如下：1）判令金中天公司向庄汉秋支付管理费人民币4320493.8844元及逾期付款利息（以4320493.8844元为本金，自2013年7月23日起计算至被反诉人实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2）判令金中天公司退还工程预留所得税354012.5元；3）驳回金中天公司全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用全部由金中天公司承担。针对上诉人庄汉秋的上诉请求以及事实和理由，金中天公司抗辩认为庄汉秋的上诉请求超出了原审的反诉请求，违反了诉讼法的规定，超出依法应当不予支持。原审判决处理正确，请求维持原判。经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。经审理查明，二审期间，庄汉秋举证了三份收据及对应的三份银行存款回单，还举证了缴纳反诉费的收据，用以证明庄汉秋已经按照合同的约定向金中天公司支付了60万元的管理费。针对上述证据，金中天公司认为庄汉秋陈述的一审法院在一审第三次开庭要求庄汉秋提交材料证据，这个与事实不符。详见一审第三次开庭笔录第4页，一审法院要求庄汉秋在庭后提交诉讼请求具体计算方式，并不是要求庄汉秋提交任何的证据材料。在一审前两次开庭中，一审法院在开庭笔录中已经明确了各方举证期限，举证期限是从2013年8月开始起算，直到2016年在提交这些材料，显然超过了举证期限，金中天公司对上述材料不进行质证。涉及管理费用60万的证据与本案庄汉秋在本案中所提出的诉讼请求没有任何关联，不属于庄汉秋诉讼请求的范围。一审开庭笔录中庄汉秋确认其诉讼请求是3521741元和逾期付款利息，庄汉秋主张的管理费的已经超过庄汉秋诉讼请求的金额。2、庄汉秋所提交的收据包括银行转帐单实际上与本案没有关联，个人银行存款回单有一张是取款凭证，叫张某，这个人与本案无关。存款回条显示存款人是林楚雄，其不是该案合同的相对人，而且显示是林楚雄个人存款。本案承包合同签订在3月31日，根据合同条款约定，保证金是4月7日前支付一半保证金，从单据看支付保证金的时间是不一致的。3、根据合同约定，庄汉秋是预交管理费，合同中没有约定庄汉秋可以退回其支付管理费或者保证金。4、根据13年8月23日的开庭笔录，该笔录已经记载了法庭明确告知庄汉秋交纳反诉费，但从单据看庄汉秋交纳反诉费的时间已经超过了法庭规定的时间。本院认为，首先，金中天公司履行了东莞市中级人民法院作出的（2013）东中法民二终字第335号民事判决书项下的义务，上述判决认定该案债务是因东莞市寮步镇石龙坑金龙路箱涵工程所产生，而庄汉秋与金中天公司签订的《东莞地区承包经营合同》约定了庄汉秋对其在东莞地区所承接的工程自主经营、自负盈亏，因此，原审法院判令庄汉秋承担偿还672348元及其逾期付款利息损失给金中天公司并无不当。其次，庄汉秋的上诉请求为：一、撤销（2013）穗天法民二初字第2744号民事判决书，依法改判如下：1、判令金中天公司向庄汉秋支付管理费人民币4320493.8844元及逾期付款利息（以4320493.8844元为本金，自2013年7月23日起计算至被反诉人实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令金中天公司退还工程预留所得税354012.5元；3、驳回金中天公司全部诉讼请求。二、本案的诉讼费用全部由金中天公司承担。依照民事诉讼法的规定，当事人在一审期间的诉讼请求固定后，二审期间新增加请求的，双方当事人同意由二审法院审理的，二审法院可以一并裁判。庄汉秋原审反诉的诉讼请求是：金中天公司向庄汉秋支付管理费3521741元及逾期付款利息（以3521741元为本金，自2013年7月23日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），相对于一审期间庄汉秋的反诉请求，庄汉秋二审请求判令金中天公司退还工程预留所得税354012.5元属于二审新增加的请求，判令金中天公司向庄汉秋支付管理费人民币4320493.8844元及逾期付款利息在金额方面超出了原审的反诉请求的金额，由于金中天公司表示增加部分及超出部分违反诉讼法的规定，依法应当不予支持。因此对于增加及超出部分本院不予审理，庄汉秋可以另行起诉。依照庄汉秋的主张，其二审诉讼请求4320493.8844元的构成为3720493.8844元加上金中天公司应退回预交60万管理费，从上述构成来看，3720493.8844元是依据金中天公司所收取工程款计算得出应该返还的多收取的管理费，该款项的性质和一审反诉主张的管理费3521741元相同，由于对其超出原审反诉金额部分不予审理，因此二审只是对金中天公司是否应该返还管理费3521741元进行审查。庄汉秋与金中天公司签订的《东莞地区承包经营合同》约定了庄汉秋对其在东莞地区所承接的工程自主经营、自负盈亏，庄汉秋举证的关于管理费的证据证明了其主张的管理费所涉及的项目均为庄汉秋承接后再分包的项目，合同的相对方均为庄汉秋与案外人，金中天公司并不是合同的相对方，虽然庄汉秋与金中天公司签订的《东莞地区承包经营合同》当中订立有关于管理费的约定，但庄汉秋分包工程时与案外人签订的合同条款中关于管理费的约定并不对金中天公司产生约束力，因此原审法院不予支持庄汉秋该主张并无不当。至于庄汉秋主张金中天公司应该返还的60万元管理费，虽然庄汉秋在原审、二审期间多次提及该主张，但从前述的情况来看，该主张并未包含在庄汉秋原审反诉的诉讼请求中，属于二审新增加的诉讼请求，因此本院对该请求不予调处。综上所述，庄汉秋的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28066元，由上诉人庄汉秋负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛卫东审 判 员  宁建文代理审判员  谢江武二〇一六年七月十八日书 记 员  郭一鸣周思敏