广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤20刑终139号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人李立山，男，1988年3月16日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，农民，户籍所在地中山市。因本案于2015年1月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人林宁，广东正拓律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李立山犯诈骗罪一案，于二〇一六年二月十九日作出（2015）中一法刑二初字第763号刑事判决。原审被告人李立山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员张瑞芳出庭履行职务，上诉人李立山及其辩护人林宁到庭参加庭审。现已审理终结。原审判决认定，2014年2月至12月，被告人李立山在中山市民众镇中国农业银行民众支行任大堂助理期间，虚构投资理财产品及做生意需资金周转等事实，以支付高额利息为诱饵，骗取12名被害人共计人民币2717900元；案发前，李立山已向被害人支付利息总计人民币609000元，诈骗金额总计人民币2108900元，所得赃款均用于个人消费、赌博及支付利息。2015年1月20日，李立山在珠海市金湾区被公安人员抓获归案；次日，公安人员在李立山位于民众镇东胜村住宅中缴获电脑主机1台。其中：一、被告人李立山诈骗被害人李某某人民币365400元，案发前李立山已向李某某支付利息人民币210000元；二、被告人李立山诈骗被害人陈某甲人民币712500元，案发前李立山已向陈某甲支付利息人民币80000元；三、被告人李立山诈骗被害人吴某甲人民币85000元，案发前李立山已向吴某甲支付利息人民币2400元；四、被告人李立山诈骗被害人苏某某人民币225000元，案发前李立山已向苏某某支付利息人民币99000元；五、被告人李立山诈骗被害人梁某甲人民币50000元，案发前李立山已向梁某甲支付利息人民币15000元。六、被告人李立山诈骗被害人雷某某人民币68000元七、被告人李立山诈骗被害人陈某乙人民币40000元。八、被告人李立山诈骗被害人罗某甲人民币68000元。九、被告人李立山诈骗被害人杜某甲人民币40000元，案发前李立山已向杜某甲支付利息人民币1000元。十、被告人李立山诈骗被害人吴某乙人民币650000元，案发前李立山已向吴某乙支付利息人民币55000元。十一、被告人李立山诈骗被害人陈某丙人民币384000元，案发前李立山已向陈某丙支付利息人民币144600元。十二、被告人李立山诈骗被害人黄某甲人民币30000元，案发前李立山已向黄某甲支付利息人民币2000元。原审判决据以认定上述事实的证据有被害人李某某、陈某甲、吴某甲、苏某某、梁某甲、雷某某、陈某乙、罗某甲、杜某甲、吴某乙、陈某丙、黄某甲的陈述及辨认笔录、借款合同、借据、借条、银行交易明细、证人周某某、杜某乙、梁某乙、陈某丁的证言、被告人李立山的供述等。原审判决据此认为，被告人李立山无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。李立山归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人李立山犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、公安机关扣押的电脑主机1台予以没收，由扣押机关依法处理；三、责令被告人李立山退赔诈骗犯罪所得赃款人民币155400元给被害人李某某、632500元给被害人陈某甲、82600元给被害人吴某甲、126000元给被害人苏某某、35000元给被害人梁某甲、68000元给被害人雷某某、40000元给被害人陈某乙、68000元给被害人罗某甲、39000元给被害人杜某甲、595000元给被害人吴某乙、239400元给被害人陈某丙、28000元给被害人黄某甲。李立山上诉提出原判认定其构成诈骗犯罪的定性及金额有误。李立山的辩护人提出：1.原判认定李立山构成诈骗犯罪的定性及金额有误；2.李立山为初犯，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。经审理查明，2014年2月至12月，上诉人李立山在中山市民众镇中国农业银行民众支行任大堂助理期间，隐瞒其无实际履行能力、借钱的目的是为了偿还此前借款的高额利息的真相，虚构投资理财产品及做生意需资金周转等事实，以支付高额利息为诱饵，骗得李某某、吴某甲等12名被害人向其出借款项共计人民币2717900元，案发前，李立山已向被害人归还总计人民币868700元，诈骗金额总计人民币1849200元，所得赃款用于个人消费、赌博及支付利息。具体犯罪事实如下：一、上诉人李立山诈骗被害人李某某人民币365400元，案发前已归还人民币210000元；二、上诉人李立山诈骗被害人陈某甲人民币712500元，案发前已归还人民币80000元；三、上诉人李立山诈骗被害人吴某甲人民币85000元，案发前已归还人民币7900元；四、上诉人李立山诈骗被害人苏某某人民币225000元，案发前已归还人民币99000元；五、上诉人李立山诈骗被害人梁某甲人民币50000元，案发前已归还人民币15000元。六、上诉人李立山诈骗被害人雷某某人民币68000元七、上诉人李立山诈骗被害人陈某乙人民币40000元。八、上诉人李立山诈骗被害人罗某甲人民币68000元。九、上诉人李立山诈骗被害人杜某甲人民币40000元，案发前已归还人民币1000元。十、上诉人李立山诈骗被害人吴某乙人民币650000元，案发前已归还人民币309200元。十一、上诉人李立山诈骗被害人陈某丙人民币384000元，案发前已归还人民币144600元。十二、上诉人李立山诈骗被害人黄某甲人民币30000元，案发前已归还人民币2000元。2015年1月20日，李立山在珠海市金湾区被公安人员抓获归案；次日，公安人员在李立山位于民众镇东胜村住宅中缴获电脑主机1台。查明上述事实的证据除已经原审庭审质证的证据外，二审期间，中山市人民检察院还提交如下证据，并已经二审庭审质证：1.银行流水明细：证明案发期间李立山与各被害人及张某、黄某乙、黄某丙、刘某某、林某某、江某某、罗某乙、卢某某等人的转账往来。2.被害人李某某的陈述：张某是我女儿，黄某乙曾在我经的酒缘茶庄工作，黄某丙是黄某乙的曾用名。李立山与张某、黄某乙、黄某丙间的资金往来，部分是李立山买茶叶的货款，部分是短期借款，但都与本案的38万元借款无关。3.被害人吴某甲的陈述：我向刘某某租赁房子经营西餐厅，由于此前交了85000元给李立山代为投资理财产品，没有钱缴房租，2014年11月4日我就让李立山转了5500元给刘某某支付房租。此后，李立山又让我补给他5500元，我就给了他5500元现金。至今，李立山只向我支付过两次利息，每次1200元。4.被害人杜某甲的陈述：林某某是我嫂子。2014年2月至12月期间，李立山多次向我借钱，期间陆续有归还。我有时候借现金给李立山，有时候通过自己和林某某的账户转账给李立山或者收取李立山的还款。至今，李立山只向我支付1000元利息，扣减他已归还的本金，还欠我本金4万元。5.被害人吴某乙的陈述：李立山以生意周转需资金为名向我借款总额为126万元，除我向公安机关报案时提供的68万元外，余下58万元我准备通过民事途径解决。涉案的68万元，李立山只支付了55000元利息，其转到我妻子江某某账户的钱是还其他借款的利息，与本案无关。6.被害人吴某乙提供的借款合同、借款借据、收据共三套：李立山分别于2014年3月15日、4月13日、5月30日向吴某乙借款25万元、10万元、379000元，均已收取现金。上述借款合同、借款借据中借款期限、利息处均为空白。7.被告人李立山的供述：我转账给江某某的钱款均是还给吴某乙的借款利息，我与江某某没有其他经济往来，还曾于2014年9月10日应吴某乙的要求将3万元利息转账给罗某乙，我与吴某乙后来签的70余万的借款合同，均是对本案借款本息的重新确认。李某某经常用其女儿张某及黄某乙、黄某丙的账户收取利息，我经常向李某某买酒，也向上述账户转账支付货款。林某某是杜某甲的亲属，我转给林某某的钱均是归还给杜某甲的本金和利息。我按雷某某的要求向部分本金和利息转账给卢某某。吴某甲曾让我将5500元利息转账给刘某某，用以支付她欠刘某某的房租。除上述情况外，对原判认定的其他借款本息支付情况没有异议。对于李立山及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：关于李立山是否构成诈骗犯罪的问题，经查，李立山归案后稳定供述，其向被害人借款并非用于生意经营或投资理财，而是在出现资金缺口的情况下，只能通过借款的形式“拆东墙补西墙”，根本没有还本付息的能力，又将部分款项用于个人消费、赌博，其后逃匿，非法占有他人财物的主观故意明确，且有多名被害人的陈述证实其除隐瞒没有还款能力的真相外，还虚构投资理财产品及做生意需资金周转等事实，骗得被害人交付钱财，构成诈骗罪无疑。关于李立山诈骗被害人李某某的犯罪数额问题，经查，李立山在侦查阶段稳定供述其借得李某某人民币400000元，已支付利息210000元，其现辩称已应李某某的要求将需付的利息转入李某某、张某、黄某乙、黄某丙的账户，已还清李某某的借款，银行交易明细虽反映李立山与李某某、张某、黄某乙、黄某丙有长期频繁的转账往来，李某某及李立山均确认双方之间有货款往来，现有证据无法证实上述转账往来与本案借款的关联，故原判根据李立山在侦查阶段的稳定供述，结合李某某的陈述、借款合同、借据、收条、银行交易明细，认定李立山诈骗被害人李某某人民币40万元，案发前已归还21万元，并无不当。关于李立山诈骗被害人吴某甲的犯罪数额问题，经查，李立山的供述、吴某甲的陈述及银行交易明细证实，李立山骗得吴某甲85000元后，应吴某甲的要求代为支付房租5500元给刘某某。吴某甲虽称事后已补回5500元现金给李立山，但并无其他证据予以印证，李立山亦不承认。故本院认定李立山骗得被害人吴某甲85000元后，已归还7900元（含已支付的利息2400元及代为支付给刘某某的5500元）。关于李立山诈骗被害人雷某某的犯罪数额问题，经查，李立山辩称其应雷某某的要求将需付的利息转入卢某某的账户，银行交易明细证实李立山向雷某某借款68000元后的一个月内，即2014年11月至12月，李立山向卢某某转账7万余元，已超过借款本金，不符合常理，亦无雷某某的确认，故本院对李立山的该点辩解不予采纳，认定李立山诈骗被害人雷某某68000元。关于李立山诈骗被害人杜某甲的犯罪数额问题，经查，李立山在侦查阶段稳定供述其尚欠杜某甲本金50000元，已付利息3000元，杜某甲则确认至案发李立山尚欠其40000元，已付利息1000元。李立山与杜某甲并未签立书面借款合同，而双方均确认李立山与杜某甲、林某某的银行转账为其二人的借款往来，还有部分借款通过现金支付或归还，即双方有频繁的实际借款往来，且在侦查阶段已分别确认借款的本金及利息，根据有利于被告人的原则，认定李立山诈骗杜某甲40000元，已归还1000元，并无不当，本院予以采纳。关于李立山诈骗被害人吴某乙的犯罪数额问题，经查，银行交易明细证实，李立山骗得被害人吴某乙65万元后，向吴某乙转账支付53000元，向吴某乙的妻子江某某转账支付256200元。李立山辩称上述309200元均为支付涉案借款的利息，在侦查机关亦稳定供述其已支付吴某乙30余万元利息。吴某乙则称李立山仅支付55000元利息，转账给江某某的钱款是李立山支付其他借款的利息，并提供与本案借款无关的借款合同、借款借据、收据共三套，借款金额共729000元，李立山辩称该三次借款并非实际借款，是对此前借款本息的重新确认。上述三套借款材料的签订时间均在本案借款之后，吴某乙在李立山未归还前次借款的情况下，又向其出借巨额款额，且借款期限、借款利息等重要内容均未予填写，又均是以现金形式收取，在向公安机关报案时未提及上述三次借款，不符合常理。本院根据有利于被告人的原则，采纳李立山对于本宗诈骗犯罪的上述辩解，结合银行交易明细、吴某乙的陈述等证据，认定李立山诈骗被害人吴某乙65万元，案发前已归还309200元。但李立山辩称其转账给罗某乙的钱款也是支付吴某乙的本息，并无证据予以佐证，本院不予采纳。对于李立山辩护人提出李立山为初犯，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的意见，经查，李立山多次向多人实施诈骗，并非初犯，但其归案后如实供述主要犯罪事实属实，依法可以从轻处罚。综上，上诉人李立山无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。李立山归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定李立山诈骗金额有误，本院予以纠正。但李立山诈骗数额仍属特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判已对其判处法定最低刑罚，故本院对原判的定罪量刑予以维持。李立山及其辩护人所提上诉、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第763号刑事判决第一项即对上诉人（原审被告人）李立山的定罪量刑部分及第二项即对作案工具的处理部分；二、撤销中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第763号刑事判决第三项即对违法所得的退赔部分；三、责令被告人李立山退赔诈骗犯罪所得赃款人民币155400元给被害人李某某、632500元给被害人陈某甲、77100元给被害人吴某甲、126000元给被害人苏某某、35000元给被害人梁某甲、68000元给被害人雷某某、40000元给被害人陈某乙、68000元给被害人罗某甲、39000元给被害人杜某甲、340800元给被害人吴某乙、239400元给被害人陈某丙、28000元给被害人黄某甲。本判决为终审判决。审 判 长  陆渊亮审 判 员  林慧娴代理审判员  梁凌波二〇一六年七月二十七日书 记 员  张 航