河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1561号上诉人（原审被告）：河南润声建筑劳务有限公司，住所地：郑州市金水区三全路一米阳光国际公寓**。法定代表人：王利伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙天义，河南克谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州硅基实业有限公司，住所，住所地：郑州市中牟县郑庵镇前李庄村委会院内div>法定代表人：李欣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕悠，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所，住所地：郑州市经开第十五大街**div>法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵玉，该公司员工。委托诉讼代理人：安慧琴，该公司员工。上诉人河南润声建筑劳务有限公司（以下简称润声公司）因与被上诉人郑州硅基实业有限公司（以下简称硅基公司）、原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）劳务合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人润声公司的诉讼代理人孙天义，被上诉人硅基公司的诉讼代理人吕悠，原审被告中建七局的诉讼代理人赵玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润声公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：润声公司并未与硅基公司签订任何合同，也从未与硅基公司形成事实上的劳务关系，润声公司于2018年5月9日从案涉项目工地退场，期间润声公司从未聘请硅基公司对涉案工程进行施工，一审法院认定双方之间存在合同关于属于事实认定错误。润声公司与硅基公司之间没有任何业务往来，仅与中建七局签订《工程项目分包合同》，一审法院认定上诉人与被上诉人建立劳务分包合同适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。二审开庭过程中，润声公司当庭临时补充上诉意见，认为一审送达程序违法，硅基公司在起诉状中向一审法院提供的润声公司的联系电话并非润声公司工作人员的电话号码，一审法院在未落实电话号码主体的情况下缺席判决，剥夺了润声公司的诉讼权利。硅基公司辩称，一审法院认定事实正确，润声公司一审期间无正当理由拒不到庭，怠于行使诉讼权利，应承担相应后果，上诉人在一审期间不出庭，却在二审期间对被上诉人提供合同的真实性提出质疑，故意拖延诉讼时间，进而规避年前工程回款被人民法院强制执行的目的。上诉人称从未与被上诉人形成事实上的劳务关系毫无依据，且不符合日常情理，一审庭审过程中，参与过和阳路、正阳路、华阳路土方清运工程施工的数十名农民工均出庭证明自己参与了涉案土方清运施工，且一致证明前述施工全部由本村农民工承担，再无其他人参与其中，且村委也盖章出具了书面证明，足以证明一审判决合法有据。关于送达程序，诉前调解的法官已经联系上润声公司的工作人员，润声公司明确表示不调解，本案才进入诉讼程序，一审程序并无不当。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。中建七局述称，中建七局只跟润声公司有合作，至于润声公司和硅基公司之间是否存在合作关系，中建七局不清楚，也与中建七局无关。郑州硅基实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付拖欠的劳务承包结算款1，434，189.84元及逾期利息201，503.67元（按年利率6％，从2018年7月1日起暂计算至2020年10月21日，起诉之日起的逾期利息另行计算，计算至被告实际清偿完毕之日），共计1，635，693.51元；2、判令二被告承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月25日，被告中建七局（工程承包人）与被告润声公司（劳务分包人）签订《中牟县轩兴街等10条道路建设项目和阳路、正阳路、华阳路、招商大道路基工程劳务分包合同》，分包工程范围包括：中牟县轩兴街等10条道路建设项目和阳路、正阳路、华阳路、招商大道路基、雨污水、给水、电力、通讯工程，具体以工程量清单内容为准，包含但不限于本合同附件三中的“分包工作内容”。分包工程内容为：分包工程范围内所有劳务分包工程，劳务分包人施工内容除按本合同专用条款应由工程承包人提供的材料、机械外的所有劳务、材料、机械内容外，还包含但不限于本合同附件二《工程实物量清单计价表及说明》涉及到的内容。合同第三部分通用条件第12条约定：“本工程保修期限为2年（自工程竣工验收合格之日起计算），保修金比例为本合同结算价款的5％，保修金返还时间为保修期满后的45个工作日内无息返还。”第14.3约定“工程尾款的支付时间为：分包工作完工交付退场后且工程承包人与劳务分包人完成最终结算后付至最终结算价的95％；质保期后无质量问题，在业主支付保修金后办理支付手续至最终结算价的100％。”2017年6月1日，被告润声公司（发包方）与原告硅基公司（分包方）签订《土方工程项目分包合同》，工程名称：华阳路、和阳路土方外运，工程地点：中牟汽车聚集产业园前李庄村，分包工程项目：本工程地块土方的装车、运弃。合同单价：先外运价款另订协议补充。合同第三条财务结算约定“每次计量款拨付后，甲方支付给乙方完成量的70％，剩余部分工程等工程款全部完工后3个月内一次性付清。”2017年6月18日，被告润声公司（发包方）与原告硅基公司（分包方）签订《土方工程项目分包合同》，工程名称：正阳路土方清运，工程地点：中牟县郑庵镇前李村，分包工程项目：本工程地块土方清运，合同单价：按七局图纸约定合同量12元／m3。合同第三条财务结算约定“每次计量款拨付后，甲方支付给乙方完成量的70％，剩余部分工程等工程款全部完工后3个月内一次性付清。”原告施工后，被告润声公司一直未与原告进行结算，也未支付劳务费。2020年9月7日，被告中建七局出具《河南润声建筑劳务有限公司外运土方工程量结算计量说明》（以下简称《结算计量说明》），主要内容如下：“河南润生劳务建筑有限公司已于2019年与我公司项目部办理关于《中牟县轩兴街等10条道路建设项目和阳路、正阳路、华阳路、招商大道路基工程劳务分包合同》的退场结算，最终定案中关于外运土方工程量四条路分别计量为：正阳路42757.41m3，和阳路33069.14m3，华阳路43689.28m3，招商大道6601.84m3，共计126117.66m3。特此说明”。被告润声公司与被告中建七局就润声公司承包的和阳路、正阳路、华阳路、招商大道路基、雨污水、给水、电力、通讯工程进行结算并签订《分包结算定案表》，审定总价款为4，960，749元（函增值税），该定案表约定：“该定案表经双方确定后，双方结算办理完毕，本公司与中建七局中牟县轩兴街等10条道路建设项目的所有债权债务除工程尾款及合同约定的保证金外全部结清，本公司保证不再以任何理由和借口向中建七局中牟县轩兴街等10条道路建设项目索取任何费用和款项，不追究中建七局中牟县轩兴街等10条道路建设项目任何违约责任，本公司对外所欠的债务均有本公司自行处理并承担所有责任，与中建七局中牟县轩兴街等10条道路建设项目无任何关系。保证金按照合同条款约定执行。”被告中建七局陈述称，被告润声公司于2017年5月17日进场施工，2018年5月9日退场，2019年7月24日，双方办理工程结算。再查明，截止到开庭前，中建七局向润声公司支付工程价款合计4，712，286元，剩余248，463元保修金未支付，支付工程价款已达总工程价款的95％。又查明，因本案诉讼，原告于2020年11月3日向原审法院提出保全申请，请求冻结润声公司、中建七局名下银行存款1，635，693.51元，原审法院于2020年11月3日作出（2020）豫0122财保349号民事裁定书，裁定：“冻结被申请人河南润声建筑劳务有限公司、中国建筑第七工程局有限公司名下的银行存款1，635，693.51元或查封、扣押同等价值的财产。”原告为此预交保全费5，000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（一）关于润声公司是否应当支付原告劳务费及逾期利息的问题。本案中，通过原告提交的合同、证人证言、《结算计量说明》等证据可以认定原告实施了正阳路、和阳路、华阳路全部外运土方工程，工程量分别为：正阳路42757.41m3，和阳路33069.14m3，华阳路43689.27m3（案涉工程总量为119515.82m3）。正阳路、和阳路、华阳路工程地点均在前李庄村，施工内容一致，其后签订的关于正阳路土方清运的《土方工程项目分包合同》约定单价为12元／m3，结合案涉三路段土方外运工程的实际施工情况，原告主张两合同约定单价均为12元／m3，原审法院予以采信。故案涉工程的总价款为1，434，189.84元（119515.82m3×12元／m3），润声公司应当向原告支付上述劳务费。因润声公司未与原告进行结算，润声公司于2019年与中建七局办理关于《中牟县轩兴街等10条道路建设项目和阳路、正阳路、华阳路、招商大道路基工程劳务分包合同》的退场结算，结合原告与中建七局关于被告润声公司退场时间的陈述，原审法院依法认定原告最迟至润声公司退场之日（2018年5月9日）退场，根据合同约定，润声公司应当在工程完工后三个月内（2018年8月9日前）付清全部劳务费1，434，189.84元。润声公司未按时支付劳务费，应当承担违约责任，双方对欠付价款利息计付标准没有约定，自2018年8月10日起，2019年8月19日前应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照一年期贷款市场报价利率计算，至实际清偿之日止。（二）关于中建七局是否对上述款项承担连带还款责任或承担先行清偿责任的问题。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。合同具有相对性，原告突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款的情形。原审法院中，被告中建七局已按照合同约定足额支付工程价款，仅剩余248，463元保修金未支付，润声公司与中建七局2019年7月24日结算，依据润声公司与中建七局签订的合同约定，至2021年7月23日保质期满，被告中建七局应当在保质期满后45个工作日内返还保修金，至中建七局应当返还保修金之日，中建七局在应返还保修金范围内对上述第（一）项劳务费及利息承担连带清偿责任。原告对被告中建七局主张的其他诉讼请求，原审法院不予支持。综上，被告润声公司应当支付原告硅基公司劳务费1，434，189.84元并支付利息（以1，434，189.84元为基数，自2018年8月10日起，2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照一年期贷款市场报价利率计算，至实际清偿之日止）。被告中建七局在2021年7月23日保质期满后在应返还的248，463元保修金范围内对上述第（一）项劳务费及利息承担连带清偿责任《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告河南润声建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郑州硅基实业有限公司劳务费1，434，189.84元及利息（以1，434，189.84元为基数，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照一年期贷款市场报价利率计算，自2019年4月1日支付至实际清偿之日止）；二、被告中国建筑第七工程局有限公司在2021年7月23日保质期满后，在应返还保修金248，463元范围内对上述第一项劳务费及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告郑州硅基实业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17，708元，减半收取8，854元，保全费5，000元，由被告河南润声建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2017年6月1日及2017年6月18日，润声公司与硅基公司签订有两份《土方工程项目分包合同》，约定硅基公司对华阳路、和阳路土方外运、对正阳路的土方清运。2020年9月7日，中建七局出具的《河南润声建筑劳务有限公司外运土方工程量结算计量说明》内容载明关于外运土方工程量计量为：正阳路42757.41立方米，和阳路33069.14立方米，华阳路43689.28立方米，一审法院结合庭审过程出庭人员的证人证言及上述证据，按照12元每平方米计算案涉工程总价款为1434189.84元，并判决润声公司向硅基公司支付涉案劳务款1434189.84元及相应利息并无不当。润声公司工商登记信息显示法定代表人为王利伟，预留电话132××******，地址为郑，地址为郑州市金水区三全路一米阳光国际公寓**通过邮政快递向润声公司该注册地址邮寄开庭传票等手续，并备注有预留电话，但邮件被退回，一审送达程序并无明显不当，且上诉人收到一审判决后提交的书面上诉状亦未提及一审送达程序问题。润声公司的上诉理由缺乏依据，申请公章鉴定理由不足，本院均不予采纳。综上所述，润声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17708元，由河南润声建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王明振二〇二一年二月四日书记员  郭聪聪