江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏08刑再5号抗诉机关江苏省淮安市人民检察院。原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。原审被告人马某，绰号“小某甲”，农民。曾因犯盗窃罪，于2005年12月13日被响水县人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八万元，于2010年3月31日和2012年6月18日被无锡市中级人民法院减去有期徒刑一年九个月和一年十一个月，于2013年9月27日被假释，假释考验期至2015年8月1日。又因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月29日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现在江苏省溧阳监狱服刑。原审被告人开某，无业。曾因犯盗窃罪，于2007年1月12日被淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑六个月；曾因盗窃，于2008年11月21日被淮安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2009年1月7日被决定延长劳动教养一年；曾因盗窃，于2011年4月2日被淮安市劳动教养管理委员会劳动教养一年；曾因盗窃，于年3月被常州市公安局新北分局决定行政拘留十五日；曾因犯盗窃罪，于年7月11日被淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；曾因犯盗窃罪，于年9月24日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，与淮安市淮安区人民法院（）淮法刑初字第0352号刑事判决书并罚，被决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币6000元，2014年1月28日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月11日被刑事拘留，5月8日被逮捕。原审被告人殷某乙，又名殷某甲，无业。曾因犯盗窃罪，于2003年2月28日被淮安市淮安区人民法院判处罚金人民币六千元；曾因盗窃，于2003年7月31日被淮安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；曾因犯盗窃罪，于2003年11月13日被淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1500元；曾因盗窃，于2005年10月9日被淮安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；曾因犯盗窃罪，于2007年1月9日被淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；曾因盗窃，于2011年7月27日被淮安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月4日被刑事拘留，6月11日被逮捕。原审被告人颜世信，绰号“小某乙”，无业。曾因犯盗窃罪，于1993年11月18日被涟水县人民法院判处有期徒刑一年六个月；曾因犯盗窃罪、抢劫罪，于1995年12月26日被判处有期徒刑十九年，剥夺政治权利五年，2010年12月18日刑满释放；曾因盗窃，于2011年9月19日被淮安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月20日被刑事拘留，6月11日被逮捕。原审被告人李某，出租车驾驶员。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年6月18日被刑事拘留，7月1日转取保候审，8月26日被逮捕。原审被告人张某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月31日被刑事拘留，5月8日转取保候审。原审被告人胡某，农民。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年4月2日被取保候审，6月17日又因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，6月30日转取保候审。淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人马某、开某、殷某乙、颜世信、李某、张某犯盗窃罪，原审被告人李才生、张某、胡某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，淮安市淮安区人民法院于2014年11月14日作出（2014）淮法刑初字第0230号刑事判决，已发生法律效力。江苏省淮安市人民检察院以淮检诉审刑抗[2016]7号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案后，依法组成合议庭于2016年7月5日公开开庭审理本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员刘晓南、刘泉到庭支持抗诉。原审被告人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮安市淮安区人民法院经审理查明，2014年1月份至4月期间，被告人开某、殷某乙、颜世信、马某、李某、张某等人驾驶马自达、出租车等交通工具，在淮安市淮安区、涟水县等地，先后共同或者单独实施盗窃计14起。其中，被告人开某参与盗窃作案12起，所窃物品价值人民币38100余元；被告人殷某乙参与盗窃作案8起，所窃物品价值人民币46300余元；被告人颜世信参与盗窃作案13起，所窃物品价值人民币58200余元；被告人马某参与盗窃作案3起，所窃物品价值人民币29600余元；被告人李某参与盗窃作案6起，所窃物品价值人民币32700余元，另在下列第1起作案中，被告人李某明知赃物仍帮忙开车接送转移并帮助销赃；被告人张某参与盗窃作案1起，所窃物品价值人民币11400余元，另在下列第3起作案中，被告人张某明知赃物仍帮忙开车接送转移并销赃。在下列第3、6、7、10、11、12起作案中，被告人胡某明知是赃物仍予以收购，先后6次收赃合计价值人民币39400余元。具体事实如下：1、2014年1月18日夜晚，被告人颜世信、殷某乙等人乘坐李某驾驶的出租车至涟水县北集办事处前桥村前桥组，颜世信等人窃得被害人朱顶明家羊5只。后被告人李某明知是偷盗的羊仍开车帮忙运往本省灌南县销赃。经鉴定，被盗羊合计价值人民币6000元。2、2014年3月5日夜晚，被告人开某、颜世信、殷某乙等人到本区苏嘴镇沙吉村一组，窃得被害人张灯梅家草鸡20余只。经鉴定，被盗鸡子价值人民币1000余元。3、2014年3月7日晚，被告人颜世信、开某到本区茭陵乡陈圩村二组，窃得被害人王加顺家羊3只，窃得羊后开某打电话通知被告人张某开车接送，张某明知羊是盗窃所得仍开车接送并帮助销售给被告人胡某。经鉴定，被盗羊合计价值人民币5250元。4、2014年3月的一天夜晚，被告人颜世信、殷某乙、开某、李某驾乘出租车到本区宋集乡尹庄村四组尹怀香家，窃得草鸡20余只，鸽子10余只，后将所窃草鸡销给收赃人顾佳桂。经鉴定，被盗草鸡价值人民币900余元，被盗鸽子价值人民币200余元。5、2014年3月的一天夜晚，被告人颜世信、开某等人到本区苏嘴镇沙吉村一组张腊云家，窃得草鸡9只，后将所窃草鸡销给顾佳桂。经鉴定，被盗草鸡价值人民币405元。6、2014年3月9日夜晚，被告人颜世信、开某、李某驾乘出租车至涟水县北集办事处前桥村前桥组，窃得被害人朱某家黑色山羊1只。当晚，被告人胡某明知是盗窃的山羊仍予以收购。经鉴定，被盗山羊价值人民币2800元。7、2014年3月10日夜晚，被告人颜世信、开某、李某驾乘出租车至本区茭陵乡果园村六组，窃得被害人李浩言家羊2只。当晚，被告人胡某明知是盗窃的羊仍予以收购。经鉴定，被盗羊价值人民币2730元。8、2014年3月的一天夜晚，被告人颜世信、开某、殷某乙等人至本区茭陵乡村民汤小芳、蒋玉芳、李金霞家，共窃得草鸡14只，后销给收赃人顾佳桂。经鉴定，被盗草鸡合计价值人民币713元。9、2014年3月的一天夜晚，被告人颜世信、殷某乙、开某、李某驾乘出租车至本区茭陵乡邵葛村十组，窃得被害人陈会彬家羊1只。经鉴定，被盗羊价值人民币775元。10、2014年3月的一天夜晚，被告人颜世信、殷某乙、开某、李某驾乘出租车至本区苏嘴镇刘庄村七组，窃得被害人梁四堆家羊5只；2014年3月25日夜晚，被告人颜世信、殷某乙、马某、李某等人又至该户窃得羊7只；被告人胡某明知上述12只羊系他人盗窃所得仍予以收购。经鉴定，被盗羊价值人民币14000余元。其中，被告人开某参与盗窃羊价值人民币5000余元，被告人马某参与盗窃羊价值人民币7000余元。11、2014年3月26日凌晨，被告人颜世信、殷某乙、马某、李某等人驾乘出租车至本区宋集乡园艺场四组，窃得被害人谷庆海家羊5只、狼狗1只。被告人胡某明知是盗窃的羊仍予以收购。经鉴定，被盗羊价值人民币10005元，狗价值人民币420元。12、2014年3月30日晚，被告人颜世信、殷某乙、马某、开某、张某至本区宋集乡青莲村七组严付翠家羊圈，窃得羊2只，经鉴定被盗羊价值人民币2275元；后又至涟水县徐集乡许官营村中陈组许桂银家羊圈，窃得土狗1只。经鉴定被盗狗价值人民币126元；后被告人颜世信等五人又至本区茭陵乡黄庄村庞正杨家羊圈，窃得山羊1只，经鉴定被盗羊价值人民币1265元；被告人胡某明知羊、狗是他人盗窃所得仍予以收购。此后，被告人颜世信、殷某乙、马某、开某、张某至本区茭陵乡章洼村二组章某家猪圈，窃得羊8只。案发后，该8只羊被公安机关追回并发还给被害人章某。经鉴定，该8只被盗羊价值人民币7750元。13、2014年4月初的一天夜晚，被告人颜世信、开某二人先后共同到本区宋集乡条河村六组芦小芳家、宋集乡冯王村二组许秀美家和李兰英家、宋集乡青莲村十组陈兰英家，共窃得草鸡13只，后销赃给收赃人顾佳桂。经鉴定，被盗草鸡合计价值人民币690元。14、2014年4月6日晚，被告人开某至本区宋集乡冯王村二组陈国赞家门前，窃得电动三轮车1辆。经鉴定，被盗电动三轮车价值人民币5976元。另查明，2014年3月31日、4月11日、5月4日、5月20日、5月28日、6月18日，被告人张某、开某、殷某乙、颜世信、马某、李某分别被本区公安机关抓获归案；2014年4月2日，被告人胡某主动到本区公安机关投案，并如实供述其多次收赃的事实。案发后，公安机关在胡某的家中扣押其收赃的25只羊和土狗1只，并发还相关被害人。还查明，被告人开某曾因犯盗窃罪，于2012年9月24日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，与本院（2012）淮法刑初字第0352号刑事判决书并罚，被决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元，2014年1月28日刑满释放；被告人颜世信曾因犯盗窃罪、抢劫罪，于1995年12月26日被判处有期徒刑十九年，剥夺政治权利五年，2010年12月18日江苏省无锡市中级人民法院裁定对颜世信减刑一年七个月十六天，剥夺政治权利改为四年，2010年12月18日刑满释放；被告人马某曾因犯盗窃罪，于2005年12月13日被响水县人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八万元，2013年9月27日被假释，假释考验期至2015年8月1日，剥夺政治权利四年不变。淮安市淮安区人民法院认为，被告人马某、开某、殷某乙、颜世信、李某、张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人颜世信盗窃数额巨大、被告人开某、殷某乙、马某、李某、张某盗窃数额较大，该六人的行为均构成盗窃罪。被告人李某在第1起，被告人张某在第3起，被告人胡某在第3、6、7、10、11、12起作案中，明知他人持有盗窃所得的赃物而予以帮助转移或者收购，三人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人李某、张某犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应实行数罪并罚。被告人开某、殷某乙、颜世信、马某、李某、张某交叉结伙，共同实施多起盗窃行为，系共同犯罪。被告人开某、殷某乙、颜世信、马某在各自参与、实施的共同盗窃犯罪中所处的地位和所起的作用基本相当，均为主犯，应按照各自实施的全部犯罪进行处罚；被告人李某、张某在其分别参与的共同盗窃犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人马某在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，实行数罪并罚。被告人颜世信在被执行剥夺政治权利刑罚期间又犯新罪，依法应数罪并罚。被告人开某、颜世信曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人胡某案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人开某、殷某乙、颜世信、马某、李某、张某归案后均能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。此外，被告人殷某乙曾有盗窃违法犯罪前科，应作为酌情从重的量刑情节予以考量。综上，公诉机关指控被告人马某、开某、殷某乙、颜世信、李某、张某犯盗窃罪，被告人李某、张某、胡某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，适用的法律正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人开某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2016年10月10日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人殷某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月4日起至2016年8月3日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人颜世信犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万八千元，与其前罪判决没有执行完毕的刑罚剥夺政治权利六个月二十八日并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，剥夺政治权利六个月二十八日，并处罚金人民币一万八千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2017年11月19日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）四、撤销无锡市中级人民法院（2013）锡刑执字第4484号刑事裁定书对被告人马某予以假释的裁定；五、被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元，与其前罪判决没有执行完毕的刑罚有期徒刑一年十个月五天、剥夺政治权利三年三个月二十九日并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，剥夺政治权利三年三个月二十九日，并处罚金人民币四千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2017年3月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）六、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千五百元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千五百元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2015年8月11日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）七、被告人张某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千五百元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币二千五百元，决定执行拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。）八、被告人胡某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。）九、责令被告人开某、殷某乙、颜世信、马某、李某、张某继续向相关被害人退赔经济损失。江苏省淮安市人民检察院抗诉认为，原审被告人马某在假释期内又犯新罪，原审判决对其数罪并罚时违反最高人民法院2012年1月18日《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，导致前罪经减刑裁定减去的刑期有期徒刑三年八个月计入了已执行刑期，后决定执行有期徒刑二年十个月，属适用法律错误，并导致量刑不当，请依法判处。原审被告人马某称，原审判决错误并非本人原因造成，请求公正处理。再审审理查明事实与原审认定的事实一致。另查明，因马某在前罪服刑期间悔改表现突出，无锡市中级人民法院分别于2010年3月31日以（2010）锡刑执字第1004号刑事裁定和2012年6月18日以（2012）锡刑执字第2945号刑事裁定，对马某减去有期徒刑一年九个月和一年十一个月，剥夺政治权利四年不变。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，罪犯在刑罚执行完毕以前又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚。对于罪犯在前罪服刑期间被减刑的刑期未实际执行，不应计入已执行的刑期，属于未执行的刑罚，需与新罪所判刑罚进行并罚。原判将马某在前罪服刑期间两次被减刑的刑期有期徒刑三年八个月计入已执行刑期，属适用法律错误，应予纠正。前罪判处的罚金人民币八万元亦应与新罪刑罚进行并罚。经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2014）淮法刑初字第0230号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项和第五项中对原审被告人马某本次犯罪的定罪量刑部分；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2014）淮法刑初字第0230号刑事判决第五项中对原审被告人冯海浪的数罪并罚部分；三、原审被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元，与前罪未执行完毕的刑罚有期徒刑五年六个月五日，剥夺政治权利三年三个月二十九日，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，剥夺政治权利三年三个月二十九日，并处罚金人民币八万四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2020年3月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周伟审判员  王艳审判员  姜国二〇一六年七月二十一日书记员  侯伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。