文书内容            审判长              合议庭成员              法官助理              书记员                                                                  湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11003号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市洪山区帕莎音乐餐吧，住所地：湖北省武汉市洪山区珞喻路**赛博珞珈胡同**。经营者：潘迅，男，1986年10月25日出生，汉族，住武汉市江岸区，共同委托诉讼代理人：肖晓，湖北溪渡律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川鑫百川装饰工程有限公司（原名：成都铭家装饰工程有限公司），住所地：四川省成都市青羊区东城根上街**。法定代表人：贾明金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王羽，四川中法律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王文，该公司员工。一般授权代理。到庭。原审被告：武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧，住所地湖，住所地湖北省武汉市洪山区珞喻路**赛博珞珈胡同**v>经营者：潘迅，男，1986年10月25日出生，汉族，住武汉市江岸区，共同委托诉讼代理人：肖晓，湖北溪渡律师事务所律师，特别授权代理。上诉人武汉市洪山区帕莎音乐餐吧与被上诉人四川鑫百川装饰工程有限公司（原名：成都铭家装饰工程有限公司）及原审被告武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧装饰装修合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初3393号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月05日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人武汉市洪山区帕莎音乐餐吧的上诉请求：―、请求二审法院依法将本案发回重审或予以改判；二、请求二审法院判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审查明事实认定：“合同签订后，双方变更进场时间，四川鑫百川装饰工程有限公司于2018年1月8日进场施工，因设计图未确定，施工数日后，四川鑫百川装饰工程有限公司暂时退场。”该内容与本案客观事实严重不符。根据双方签订的《装饰工程承包合同》第四条约定，本案所涉项目的工程期限为35天，自2017年11月18日（开工时间）至2017年12月23日〔全面竣工时间〉止。被上诉人一审诉称“2018年1月6日进场”与一审法院认定“四川鑫百川装饰工程有限公司于2018年1月8日进场施工”均与事实不符，实际2018年1月份，被上诉人是在处理和履行双方2018年1月10日签订的《顶面、LED墙面、空调主机平台、钢结构工程设计、施工合同》，而非本案涉案合同（相关事实详见一审上诉人本诉第三组证据，即双方2018年1月10日签订的《顶面、LED墙面、空调主机平台、钢结构工程设计、施工合同》约定工期为2018年1月10日至2018年1月25日〉。上诉人于2017年9月16日与第三方设计公司筑野室内设计有限公司签署《室内设计合约》，约定27天内完成设计方案。本案中，上诉人与被上诉人建立施工承包合同关系前，就己经将完整《设计方案》及施工图纸交付给了被上诉人。本案中，被上诉人实际进场时间为2018年3月3日（正月十六〉，且还是在上诉人多番催告并提前支付第一笔工程款38万元（支付条件：合同签订后人员、机具现场3个工作日内支付）的前提下被上诉人才进场；一审法院认定“被上诉人进场并因设计图未确定而暂时退场”毫无根据，与本案事实严重不符。2、―审查明事实认定“装修过程中，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧设计图纸多次变更”与本案客观事实不符。依照工程施工行业惯例及相关规定，工程变更是需要现场进行书面的增减签单文件确认，而被上诉人一审中并未提供任何签证；其次，双方《装修工程承包合同》第六条第1项约定：“因质量不符合本合同约定或质量不合格，甲方有权要求乙方整改至符合甲方要求为止……”，本案中实际是被上诉人多项工程施工不符合设计要求、工程质量不合格（详见上诉人一审反诉第二组证据中的《设计验收报告》）。3、―审查明事实认定“武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧分别于2018年2月6日、4月19日、6月1日、7月7日共计支付工程款152万元”与事实不符。本案中，上诉人实际向被上诉人支付的工程款合计1638824.5元。其中：第一笔38万元于2018年2月6日支付，被上诉人法定代表人贾明金出具了收条；第二笔38万元于2018年4月19日通过银行转账方式支付；第三笔38万元于2018年6月1日通过银行转账方式支付（扣除上诉人垫付款302154.7元，实际支付77845.3元，贾明金签字予以确认〉；第四笔应付款38万元，扣除垫付267834.1元，于2018年7月7日支付112165.9元，经后期上诉人核算，第四笔支付款项上诉人实际垫付311858.6元，即该笔进度款实际支付424024.5元。另有额外支付项目材料款74800元。即累计上述己经付款项，上诉人实际支付了1638824.5元，一审仅认定上诉人支付152万元与事实不符。二、本案《装修工程承包合同》签订后，被上诉人作为承包人存在工期严重超期、部分工程质量严重不合格、项目负责人跑路、拖欠施工队工资、拖欠材料商材料款导致施工进度停滞等众多违约行为，被上诉人应当依法承担工期延误及工程质量不合格给上诉人造成的各项经济损失。1、2018年5月6日，筑野设计公司出具涉案工程的《设计方案验收报告》，证实被上诉人承包施工的外立面、前厅、酒吧大厅、卫生间、包房五大块共计39项存在质量不合格、施工不达标、做工工艺差等工程质量问题。因工程质量不合格，上诉人进行了重新装修及整改，共计产生费用人民币275711元（相关维修、整改合同、付款凭证、现场质量不合格照片，上诉人己于一审反诉中提交）。2、本案中，自被上诉人进场以后，上诉人均依照合同约定甚至在支付条件不具备的情况下提前向被上诉人支付了对应合同款项。3、现场施工垃圾应由被上诉人自行处理，且大部分垃圾由被上诉人产生，根据《装修工程承包合同》第六条第4项约定，被上诉人作为乙方负责清运场地内外的所有装修垃圾，况且工程量最大、实际产生垃圾最多的也是被上诉人，因此不存在被上诉人花费大量时间清理其他施工队产生的垃圾从而导致工期延误，被上诉人一审中诉称上诉人承诺另行向其支付垃圾清理费更是无稽之谈；4、武汉中院于2018年5月6日责令停止装修施工，但实际现场并未停止施工。该部分事实，一审中上诉人己申请相关案件证人向法庭予以了说明。5,被上诉人现场负责人贾明金后期“跑路”，导致现场无人指挥，施工进度缓慢；本案庭审中，无论是上诉人申请的证人、还是被上诉人申请的证人，均提到了2018年5月份开始贾明金长期不在项目现场，有关本案的第三笔、第四笔合同款项支付，相关支付申请表以及施工人员、材料商签字确认的工资、收据，均能够客观反映贾明金不在施工现场的实际情况。综合前述原因，造成工期延误的责任在于被上诉人，其实际完成工期花费了74天，远远超过了合同约定的35天工期，超期天数达39天，其应当承担因工期延误造成的各项损失，依照双方《装修工程承包合同》第十二条的约定，其应当按照合同总价的千分之五每日向上诉人支付违约金；同时，就工期延误造成上诉人的租金、物业费损失合计664326元也应由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为一审法院査明案件事实不清，认定责任归属不当，错误判令上诉人承担不应承担的责任。请求二审法院，依法査明案件事实，将本案发回重审或予以改判。被上诉人四川鑫百川装饰工程有限公司辨称，上诉人提起的上述请求没有任何事实依据，应当全部予以驳回，被上诉人虽然认为一审法院判决的金额偏低且有漏算，但是由于没有提起上诉，因此，认可一审法院认定的事实。一、一审法院查明的入场施工时间和施工情况是正确的。案涉工程初始图纸为2017年11月份的，被上诉人2018年1月6日进场按照该图纸施工，但是由于上诉人没有支付装修款，被迫于1月20多号停工撤场。上诉人于2018年2月22日电话通知各施工单位于3月3日进场，被上诉人按要求进场后上诉人的设计图纸并未确定下来且上诉人要变更方案。因此，被上诉人工程队无法正常施工。只能拆除1月份做的装修〔被上诉人与被上诉人的人证、被上诉人提供的平面整改装修项目拆除工程量清单〔审核）及其银行流水、被上诉人提供的银行付款备注平面整改费用均可以证明此事〕。被上诉人称1月6日进场系履行另外一个合同《顶面、LED墙面、空调主机平台、钢结构工程设计、施工合同》（以下简称"该合同"）亳无事实依据。事实上当时该合同相关的设计图纸根本就没有最终定稿，一月份当时关于该合同涉及到的武汉大学物业手续也还没有办理，且周围环境根本就不具备该合同开工条件，因此，该合同实际履行时间双方另有约定，实际的开工时间有照片及群聊记录为证。该合同相关的施工图纸是3月份才确定的，该合同实际上也是3月份之后与案涉装修合同一并履行的，最终于2018年5月29日完成收方并结算，被上诉人项目经理王永年于2018年12月2日确认质量没有问题，申请支付5%质保金，但是由于被上诉人无故拖延付款，最终被上诉人通过诉讼主张了该质保金并得到法院的支持。二、一审法院查明装修过程中被上诉人设计图纸多次变更导致工期延误是正确的。本案的真实情况是被上诉人设计图纸先后变更至少超过五次，初始图纸为2017年11月份的，第二版的施工设计图纸3月12号才确定，相较于原版本的图纸，变化较大，合同基于原方案约定的工期已经不能适用。〔王永年发送的《装修质量及质量验收意见函》可以证明前述事项）3月12号之后，在施工过程中，被上诉人还屡次变更图纸，包括但不限于3月31日修改图纸，4月3日修改图纸，甚至5月3号、4号被上诉人都还在修改图纸，这些频繁修改不但导致工程量增加，同时还导致反复施工，严重拖延施工进度。（被上诉人已经向法庭提供了相关图纸证据及说明，结合双方微信往来及施工队微信群内容、鉴定报告等可以证明工程确有发生变更）被上诉人将案涉酒吧涉及到的装修工程肢解拆分出来分别承包给多个不同的施工队，现场最起码超过5个不同的施工队同时施工，导致现场管理混乱无法统筹协调，各施工队之间又各自为政没有任何配合，互相干扰，导致工程进度缓慢，不同工种之间的工作往往是有先后顺序的，因此，停工等候的事情时常出现，有时候甚至还出现返工、甚至现场扯皮等现象。（被上诉人提交的施工群聊天记录、现场照片、被上诉人代表与被上诉人代表的微信、邮件等沟通记录以及证人证言等等均可以证明前述事实）。三、一审法院查明被上诉人累计支付工程款152万元，并且由于被上诉人逾期支付工程款导致工期延误是正确的。本案中被上诉人累计支付的工程款就是152万元，并且被上诉人还多次逾期支付每一笔装修款导致工期延误。第一笔工程款应当于2018年1月9日支付，但是被上诉人于2月6日才支付，逾期将近一个月时间；第二笔工程款，被上诉人提交的证据《苏格缪斯（工程类）付款申请表》载明项目经理王永年于4月9日就签字审批了该笔款项，但是被上诉人恶意拖欠，实际上4月19日才支付，逾期10天时间；装修工程于5月16日全面竣工，但是第三笔工程款却是6月1日才支付。也就是说从4月19日至5月16日工程竣工期间，被上诉人从未向被上诉人支付过任何工程进度款，按照合同约定第四笔、第五笔工程款均应当于竣工之前支付，被上诉人逾期付款构成严重违约，因此，根据合同的约定工期延误的责任应由被上诉人自行承担。被上诉人辩称其按时支付合同工程款毫无事实依据，属于虚假陈述，此外被上诉人事实上还拖欠了其他多家施工队的装修款。由于被上诉人未按时支付工程款，导致5月7日被上诉人行使合同赋予的停工权利。此外，由于案涉酒吧还涉及到其他纠纷，法院还责令停工。因此，工期延误完全是由于被上诉人的原因导致的。四、案涉酒吧装修工程于2018年5月16日验收合格并正常营业，被上诉人不存在违约行为。第一、现场装修过程中，被上诉人项目经理王永年从未对被上诉人的施工提出任何异议，也未对被上诉人的装修质量提出任何异议。第二、被上诉人所谓的设计公司于2018年5月6日单方面出具的初次设计验收报告，该报告未经被上诉人签字认可，并且该份报告是在装修过程中提出的，并非竣工验收报告，被上诉人于5月16日交付装修时，设计公司以及被上诉人项目经理没有再提出过任何问题，也未出具过任何不符合验收标准的报告。此外，双方还进行了收方签证结算工作。第三、案涉酒吧装修结束后立即投入使用并正常营业，被上诉人以其实际行动表示其已经认可被上诉人的装修，恰恰证明被上诉人的装修验收合格。第四、被上诉人不但将酒吧投入正常营业，而且还在酒吧正常营业20多天后与被上诉人共同签署了收方结算表，进一步证明被上诉人对被上诉人装修的认可，双方已经进入结算阶段，从正常逻辑上讲正是因为投入营业期间没有出现过任何质量问题，被上诉人才可能与被上诉人签署施工收方表。第五、合同约定使用后三十日内无重大质量问题视为验收合格，期间被上诉人从未对酒吧装修提出过任何重大质量问题，且酒吧一直处于正常营业状态，可以证明酒吧装修验收合格。第六、被上诉人与其他方于2018年11月签订的装修合同完全不能证明被上诉人的装修不合格，该合同与本案没有任何关联性。事实上，被上诉人签订装修合同时距离被上诉人交付酒吧已经超过半年时间，这半年期间，装修有可能是由于被上诉人使用不当人为导致的损坏，或者被上诉人营业后，对原有的装修方案又有新的变更，因此再次变更装修。而且被上诉人提供的装修合同及相关单证上载明该装修内容系大厅改造以及洗手间台盆设计变更等事项，与被上诉人装修质量无任何关联系，而且其中有些改造的项目根本就不是被上诉人负责施工的。五、案涉工程已经进入结算阶段。双方签订施工收方表之后，双方事实上已经进入最终结算阶段。就工程款结算事宜，自2018年6月份开始被上诉人项目经理王永年与贾明金已经通过微信相互多次发送结算表的对结算数据进行过多次协商，虽然最终没有达成一致，但至少可以证明双方已经进入结算阶段,实际上双方结算的差距主要集中在增量的计算标准,主要原因为施工收方表中有部分增量在合同中未约定价格。六、关于《装修结算及质量验收意见函》(以下简称“意见函”)的说明(意见函共发送过两次,在公证书倒数第二页和第三页予以公证)。上述意见函系被上诉人单方面制作,并由王永年于2018年7月31日和12月1日两次通过微信发送给贾明金并要求贾明金盖章确认,由于该意见函未清楚载明工期延误系被上诉人原因造成的,因此,被上诉人没有盖章认可,但是该意见函可以充分印证被上诉人主张的部分重要事实,具体如下:第一,意见函可以进一步证明被上诉人装修验收合格。该意见函于7月31日出具,已经距离被上诉人开业超过两个半月时间,意见函里面对于被上诉人的装修没有提出任何不合格的地方,再一次印证了被上诉人装修合格。第二,意见函可以充分证明关于设计图纸问题被上诉人一审当庭做了虚假陈述。被上诉人在法庭坚称只有2017年11月份一个版本的图纸,但是该意见函清楚载明2018年3月12日才定稿,设计图纸定稿之前被上诉人无法正常施工。第三,意见函可以证明被上诉人3月3日进场是严格依据被上诉人通知操作的,并没有被上诉人所谓的逾期进场的情况。第四,意见函可以证明双方对工期变更事宜已经有过协商。被上诉人在意见函中单方面主张工期自2018年3月3日计算至2018年5月1目,也就是工期至少应为59天时间,但是考虑到工期延误均是由被上诉人的原因导致的,包括设计图纸多次变更、逾期支付工程款等,因此,被上诉人对意见函载明的59天工期不予认可,最终没有签署该意见函。上述意见函系由被上诉人单方面向被上诉人出具的文件，其对被上诉人主张的上述事实具有较强的证明力。七、2018年5月4日武汉市中级人民法院出具责令停止装修施工通知，要求包括案涉装修在内的武汉大学科技孵化器大楼裙楼1-4楼房屋及场地停止装修施工，导致工期延误。八、被上诉人老板贾明金从未"跑路"，被上诉人所谓的"跑路"完全是虛假陈述，一审庭审过程中不论是被上诉人还是被上诉人的证人均证实贾明金经常在项目现场指挥协调，不存在跑路问题。贾明金作为老板偶尔离开项目现场完全是正常现象，被上诉人现场还有另外一名负责人王文负责指挥监督装修作业，并且最终完成了所有装修工程。九、被上诉人反诉主张没有任何事实依据。关于质量问题的索赔，被上诉人没有任何证据证明质量问题，相反被上诉人还提供了诸多证据证明工程质量验收合格。关于租金损失的索赔，首先工期延误系由被上诉人的原因导致，其应当自行承担后果，此外绝大部分工程队基本上都是5月中旬竣工的，有的工程队甚至还在被上诉人之后竣工，即便是有所谓的租金损失也与答辨人无关；其次，被上诉人提供的《商业租赁合同》与本案没有任何关联性，其真实性、合法性均无法得到确认，该合同是由名叫刘雄的人签署，连身份证号码都没有提供，被上诉人根本无法证明其所谓的租金损失。综上所述，一审法院事实认定清楚、法律适用正确，依法应当维持，请求二审法院驳回被上诉人全部上诉请求。四川鑫百川装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧连带向四川鑫百川装饰工程有限公司支付装修款人民币733,383.39元，以及自2018年5月16日起至武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧付清全款之日止的违约金（以733,383.39元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧连带赔偿四川鑫百川装饰工程有限公司因武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧逾期支付装修进度款导致的窝工损失14,490元。一审法院认定事实如下：2017年11月17日，四川鑫百川装饰工程有限公司与武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧签订《施工合同》，约定对四川鑫百川装饰工程有限公司位于武汉市洪山区珞喻路赛博电子城一层场地面积约1700平方米的酒吧进行装修，承包范围包括营业区、功能区装修、外立面及外区装修，承包形式为包工包料。合同暂定价1900000元，结算方式按照合同预算清单综合单价为依据，按实际产生工程量收方结算。工程限期35个日历天，开工时间2017年11月18日至2017年12月23日。武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧联系人为王永年，四川鑫百川装饰工程有限公司联系人为贾明金。合同签订后人员、机具进场3个工作日内四川鑫百川装饰工程有限公司支付本合同总价款20%，计38万元；2017年12月3日，外立面、室内营业区装修基层、主体完工，支付总价款20%，计38万；2017年12月12日，室内大厅面层装修完成50%，地面完工、后勤完工，地面完工本完工支付总价款20%，计38万元；2017年12月18日，室内大厅面层装修完成，包间完成，支付20%，计38万元；12月24日，所有内外装修完成、家具完成、卫生完成，达到营业状态，支付5%，计95000元，2018年1月3日，所有隐蔽工程细部处理完成、验收合格、收方结算完成，支付至90%，结算金额的10%开业三个月一次性支付完毕。武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧负责组织现场协调物管，负责各现场承包项目施工队之间的施工组织协调关系，处理因涉及变更或要求四川鑫百川装饰工程有限公司变更项目的工程量认定等。工程竣工后，四川鑫百川装饰工程有限公司应提供竣工资料及图纸通知武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧验收，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧应于3日内组织验收。武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧使用三十日内无重大质量问题视为验收合格。武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧不能按照合同规定按时付款，工期顺延。四川鑫百川装饰工程有限公司未能按时竣工，每延迟一天，按工程合同价款的千分之五惩罚款。因武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧未能按合同付款或者武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧其他原因导致工期延误，合同工期实际产生顺延。如果导致四川鑫百川装饰工程有限公司产生窝工等费用，由武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧支付。合同签订后，双方变更进场时间，四川鑫百川装饰工程有限公司于2018年1月8日进场施工，因设计图未确定，施工数日后，四川鑫百川装饰工程有限公司暂时退场。后于三月份再次进场装修，2018年5月4日，武汉市中级人民法院出具责令停止装修施工通知，要求包括案涉装修在内的武汉大学科技孵化器大楼裙楼1-4楼房屋及场地停止装修施工。装修过程中，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧设计图纸多次变更，现场多个施工队对各自项目负责施工，2018年4月9日，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧项目经理王永年在《苏格缪斯（工程类）付款申请表》签字审批，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧于2018年5月16日将案涉装修工程的房屋投入使用。在合同履行期间，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧分别于2018年2月6日、4月19日、6月1日、7月7日共计支付工程款1520000元。至今尚未与四川鑫百川装饰工程有限公司办理竣工结算手续，并未支付剩余工程款。遂四川鑫百川装饰工程有限公司诉至法院，要求支付工程款。在本案审理过程中，双方对武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧已支付工程款存在34799.7元的差异，因双方未达成一致，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧向法院申请对其已支付的工程款进行审计，一审法院根据当事人申请，依法对已支付款项进行审计，后武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧在审计过程中撤回审计申请。且双方对四川鑫百川装饰工程有限公司施工工程量及工程总价款存在争议，四川鑫百川装饰工程有限公司依法申请对四川鑫百川装饰工程有限公司实际施工工程量及工程价款进行鉴定，经湖北大有工程咨询有限公司出具的鉴咨字[2019]第1054号造价鉴定意见书,对四川鑫百川装饰工程有限公司施工的“帕莎音乐餐吧”的装饰装修工程造价鉴定价为1999131.16元。其中合同预算清单中有综合单价，有收方工程量部分的造价为1044442.7元，无收方工程量部分的造价为33593.79元；合同预算清单中无综合单价，有收方工程量部分的造价为862559.84元，无收方工程量部分的造价为58534.77元。关于双方有争议的工程项目，一审法院认定如下：1.LJ/VJ和水吧吧台免漆版；双方当事人签字确认的收方工程量中有该两项，但对单价存在争议，鉴定结论采用收方工程量计算，单价按“甲方结算表”中DJ台中免漆版价格计算，鉴定价格为3037.44元。因双方对该工程量无异议，仅是对计算单价有异议，一审法院对鉴定机构的鉴定结论予以认可。2.寄包间增加抽屉、公关位、室内满堂钢管架、夜班加班补助等；对该项双方无确认的收方工程量，但四川鑫百川装饰工程有限公司结算表中有报送，因勘探现场时双方未达成一致，且现场已改动，无法实测实量，对该项，一审法院不予认可。3.大厅新做舞台、接待厅后由展台钢架；双方当事人签字确认的收方工程量中有该两项，但对单价存在争议，鉴定结论采用收方工程量计算，单价按勘探现场双方当事人确认的单价计算，造价鉴定为17916.24元。对该项，一审法院予以认可。4.扣款项；对该扣款项目均是按照武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧提供的“甲方结算表”计算，且勘探现场时，双方既未达成一致，也未实测，该项是四川鑫百川装饰工程有限公司装修亦或是武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧使用中的磨损无法确认，对该争议项，一审法院不予采信。5.窝工费用；因四川鑫百川装饰工程有限公司并未向一审法院举证其窝工的期间，和窝工的人员人数，窝工费用系四川鑫百川装饰工程有限公司单方面制作，对该项费用，一审法院不予支持。经对双方无争议的工程量及有争议的工程量认定并确认，四川鑫百川装饰工程有限公司施工工程总价款为：2020084.84元（计算方式：1999131.16元+3037.44元+17916.24元=2020084.84元）。一审法院认为，本案系因四川鑫百川装饰工程有限公司为武汉市洪山区帕莎音乐餐吧实施装饰装修，因其未向四川鑫百川装饰工程有限公司支付工程款，且双方对装修质量是否合格所产生的装饰装修合同纠纷。四川鑫百川装饰工程有限公司与武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧签订的《装修工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，且四川鑫百川装饰工程有限公司具备装修资质，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应遵守并履行合同权利义务。本案的争议焦点问题在于：四川鑫百川装饰工程有限公司主张的工程款能否得到支持；违约责任的认定。四川鑫百川装饰工程有限公司按合同约定进场施工，因武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧设计图纸多次变更，且现场存在多个施工队，施工队间协调的问题，导致案涉装修的施工进度无法完全按合同约定履行，后四川鑫百川装饰工程有限公司完成施工后，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧于2018年5月16日开始试营业并经营至今。在装修过程中，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧向四川鑫百川装饰工程有限公司支付工程款1520000元，且存在逾期支付，但双方因对工程价款和质量存在争议，一直未办理工程的最终结算。经由湖北大有工程咨询有限公司出具的鉴咨字[2019]第1054号造价鉴定意见书，对双方无争议的工程量及有争议的工程量认定并确认，四川鑫百川装饰工程有限公司施工工程总价款为：2020084.84元。武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧辩称四川鑫百川装饰工程有限公司作为承包人存在工期严重超期、部分工程质量严重不合格、项目负责人跑路、拖欠施工队工资、拖欠材料商材料款导致施工进度停滞等众多违约行为。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”且依据武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧提供的现有证据，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧无法举证证明其案涉房屋的装修不合格系四川鑫百川装饰工程有限公司初始装修瑕疵亦或是经营使用中产生，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧诉称的理由并无证据佐证，根据“谁主张，谁举证”，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧应承担举证不能的法律后果。对武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧的该项抗辩不予支持，对武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧诉称的四川鑫百川装饰工程有限公司装修质量不合格的重新装修的损失及工期延误的损失，因证据不足，且与查明事实不符，一审法院对其反诉请求不予支持。关于四川鑫百川装饰工程有限公司主张的工程价款，根据双方合同约定“工程结算按照合同预算清单综合单价为依据，按实际工程量收方结算。”及“武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧使用三十日内无重大质量问题视为验收合格”。因现四川鑫百川装饰工程有限公司装修已完工，且武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧已投入使用，根据《合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。四川鑫百川装饰工程有限公司主张工程价款于理有据，经咨询报告书已确认的工程价款2020084.84元，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧已经支付1520000元，尚有工程款500084.84元未支付，故一审法院对四川鑫百川装饰工程有限公司主张的500084.84元工程价款予以支持，超出部分不予支持。另四川鑫百川装饰工程有限公司主张的逾期付款利息，本案中，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧既未按合同约定付款，也因设计施工图纸的变更，导致四川鑫百川装饰工程有限公司工期延长，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧现已将案涉装修工程投入使用，但仍未向四川鑫百川装饰工程有限公司支付工程款，且其抗辩的装修质量不合格无充足证据，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧已构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人虽在合同中多处约定违约条款，但并未约定违约责任的计算方式，故一审法院按四川鑫百川装饰工程有限公司主张的按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，以500084.84元为基数，自2018年5月16日起算，按银行同期贷款利率计算至上述工程款全部付清之日止。关于四川鑫百川装饰工程有限公司要求武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧承担责任，一审法院认为，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧、武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧性质为个体工商户，均有字号，经营者虽为同一人，本案的合同相对方为武汉市洪山区帕莎音乐餐吧与四川鑫百川装饰工程有限公司，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户”及第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，武汉市洪山区帕莎音乐餐吧为潘迅个人经营的个体工商户，该个体户依附于潘迅个人存在，其财产与潘迅的个人财产混同，根据上述规定，潘迅即为武汉市洪山区帕莎音乐餐吧的债务承担人。四川鑫百川装饰工程有限公司请求潘迅以其其他财产对潘迅自己的债务承担连带责任，显然不合理，且缺乏法律依据，对四川鑫百川装饰工程有限公司要求武汉市洪山区缪斯普拉斯音乐餐吧承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、五十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条、十七条的规定，判决如下：一、武汉市洪山区帕莎音乐餐吧于本判决生效之日起十日内向四川鑫百川装饰工程有限公司支付工程款500084.84元及利息（以500084.84元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年5月16日起至2019年8月19日和按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率按银行同期贷款利率计算自2019年8月20日至上述工程款全部付清之日止）；二、驳回四川鑫百川装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回武汉市洪山区帕莎音乐餐吧的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费11279元，反诉受理费13200元，鉴定费36000元，均由被告武汉市洪山区帕莎音乐餐吧负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于被上诉人进场施工的时间。被上诉人四川鑫百川装饰工程有限公司陈述进场施工时间为2018年1月6日，庭审中对原审判决认定的2018年1月8日进场施工予以认可，上诉人武汉市洪山区帕莎音乐餐吧认为虽然2018年1月8日被上诉人是在现场，但是履行的是另外一份合同的内容，上诉人无法对被上诉人履行的是哪一份合同提供充分的证据，因此原审判决认定2018年1月8日为进场施工并无不当。二、关于工期延误的责任方问题。本案中，工期客观上存在延误的事实，上诉人主张系被上诉人的原因导致工期延误，但是未能提交任何证据。相反，被上诉人能够提供多个不同版本的设计图纸以及双方相关人员的聊天记录和邮件记录，证明系因为设计图纸变更原因导致工期延误。综合双方当事人的陈述以及举证情况判断，本院认为工资延误的责任系上诉人设计图纸变更所致，相关责任应由上诉人自行承担。三、关于上诉人已付工程款金额及是否存在质量瑕疵的问题。1.上诉人对其已付工程款的金额应承担举证责任，根据上诉人向原审法院提交的证据只能证明已付工程款为152万元，因此上诉人主张已付工程款金额为1638824.5元本院不予采纳。2.上诉人认为工程存在质量问题，但是在工程竣工后，但案涉工程已经于2018年5月16日正式投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”据此，对上诉人主张工程存在质量问题的上诉事由本院不予支持。综上所述，上诉人武汉市洪山区帕莎音乐餐吧的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24479元，由武汉市洪山区帕莎音乐餐吧负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚志国审判员  张 红二〇二一年二月一日书记员  王汐雯