河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终6934号上诉人（原审原告）段宗超。委托代理人魏志锋，金博大律师事务所律师。委托代理人李治，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）耿治安。被上诉人（原审被告）袁桂明。上诉人段宗超因与被上诉人耿治安、袁桂明民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第3981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。段宗超的委托代理人魏志锋、李治，到庭参加了诉讼。耿治安、袁桂明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段宗超诉称：2014年10月22日，段宗超与耿治安签订借款合同一份，约定耿治安向段宗超借款1000000元，期限为2014年10月22日至2015年5月21日，借款利率为月3%。同时约定了逾期付款罚息为自逾期之日起日千分之三。袁桂明以其单独所有的位于金水区郑汴路138号17号楼27号的房屋为该笔借款抵押担保，并在借款合同上签字、按指印。耿治安还向段宗超出具借据一份，载明了与借款合同相一致的借款事实、期限、违约金等。借款到期后，经段宗超多次催要，耿治安于2015年6月5日偿还150000元，于2015年7月3日偿还50000元，于2015年9月24日偿还100000元。后耿治安以种种理由推脱，拒不偿还下余借款本息。段宗超诉至法院，请求依法判令：1、耿治安偿还段宗超借款本金887232元；2、耿治安偿还段宗超借款利息、罚息、违约金20110元（以年利率24%为标准，自2015年9月23日起暂计算至2015年10月27日）；3、耿治安偿还段宗超借款利息、罚息、违约金（以年利率24%为标准，自2015年10月28日起计算至实际履行还款义务之日止）；4、耿治安承担本案的诉讼费、保全费、财产保全担保费等全部费用；5、耿治安支付段宗超律师代理费80000元；6、袁桂明对上述诉讼请求承担无限连带责任。耿治安辩称：借款事实存在，差不多就是段宗超诉状中的借款数额，但应以耿治安与段宗超往来账目为准。耿治安下个月有钱了就马上偿还。袁桂明未作答辩。原审法院经审理查明：2014年10月22日，段宗超与耿治安签订《借款合同》一份，约定耿治安向段宗超借款1000000元，借款期限为2014年10月22日至2015年5月21日，借款利率为月30‰，按月结息，结息日为每月的20日，到期日一次性还本金。袁桂明以位于金水区郑汴路138号17号楼27号的房屋为该笔借款提供担保，并在借款合同上抵押人处签名、按指印，但该房屋并未在房屋管理部门办理抵押登记手续。同日，耿治安向段宗超出具借据一份，内容为：耿治安于今日借到并收到段宗超交付的人民币1000000元，借款期限自2014年10月22日至2015年5月21日，借款月息3%，如借款人未能按期清偿借款，逾期则按借款总金额的日千分之三向出借人支付违约金，并承担出借人为追讨该笔债务产生的一切费用（包含但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。2015年10月26日，段宗超按照约定向耿治安银行账户62×××13转款人民币1056900元。段宗超自认耿治安自2014年10月23日至2015年9月24日累计偿还借款本金、利息共计450000元，分别为：2014年11月29日支付30000元、2014年12月24日支付30000元、2015年1月29日支付30000元、2015年3月10日支付30000元、2015年4月29日支付30000元（上述150000元，系支付2014年10月23日至2015年3月22日期间的利息）；2015年6月11日支付150000元（支付2015年3月23日至2015年6月22日利息90000元，另偿还借款本金60000元，尚欠借款本金940000元）；2015年7月3日支付50000元（支付以940000元本金为基础计算2015年6月23日至2015年7月22日利息28200元，另偿还借款本金22800元，尚欠本金917200元）、2015年9月24日支付100000元（支付以917200元本金为基础计算2015年7月23日至2015年9月22日利息55032元，另偿还借款本金44968元，尚欠本金872232元）。借款到期后，耿治安未偿还下余借款本息。段宗超诉至法院。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。段宗超与借款人耿治安、抵押人袁桂明签订的借款合同、借据系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。耿治安向段宗超借款1000000元，其事实清楚。段宗超与耿治安双方应按照合同约定全面履行各自的义务。段宗超已经按合同约定，履行了提供借款的义务，耿治安现拖欠段宗超借款及利息不予偿还，对形成本案纠纷应承担违约责任。经庭审查明耿治安尚欠段宗超借款本金872232元，故对段宗超要求耿治安偿还借款本金872232元的诉请，予以支持，高出部分不予支持。对段宗超要求耿治安偿还段宗超借款利息、罚息、违约金（以年利率24%为标准，自2015年9月23日起计算至实际履行还款义务之日止）的诉讼请求，应以借款本金872232元为基数，按照年利率24%计算，自2015年9月23起至判决确定给付之日止之日止，高出部分不予支持。对段宗超要求耿治安承担本案律师代理费80000元及本案的财产保全担保费的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故对上述诉讼请求不予支持。对段宗超要求袁桂明对以上诉讼请求承担无限连带责任的诉请，因袁桂明作为抵押人，仅以其所有的位于金水区郑汴路138号17号楼27号的房产向段宗超提供抵押担保，但双方并未在房管部门办理抵押登记手续，抵押合同不生效，故段宗超要求袁桂明对以上诉讼请求承担无限连带责任的诉请，不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，原审法院判决：一、耿治安于本判决生效之日起十日内偿还段宗超借款本金872232元及利息、罚息、违约金（利息、罚息、违约金合计以872232元为基数按照年利率24%，自2015年9月23起计算至判决确定给付之日止）；二、驳回段宗超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13674元，由耿治安负担12724元，段宗超负担950元。保全费5000元，由耿治安负担。段宗超不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。《借款合同》第27条显示：“本合同项下的借款的担保方式为抵押担保及连带保证”，表明袁桂明在《借款合同》中既具有抵押人的身份，又具有保证人的身份，对该事实一审法院未予以认定。二、一审判决认定抵押合同不生效，判决袁桂明不承担责任，系适用法律不当。抵押合同已经成立并生效，仅是抵押权没有设立，但袁桂明应当在其抵押物价值范围内承担赔偿责任，且该责任没有超出段宗超的一审诉讼请求。虽未办理抵押登记，但抵押权人对抵押物享有一般的债的受偿权。袁桂明应当对耿治安向段宗超还款不足部分在其抵押物的价值范围内承担补充赔偿责任。三、袁桂明是借款合同的保证人，应当承担无限连带保证责任。四、律师费、财产保全费应当由袁桂明和耿治安承担。按照司法解释的规定，利息和违约金或者其他费用不超过年利率的24%，按该规定的立法本意，因债务人未履行还款义务而导致出借人花费的不必要的费用不包括在“其他费用”之内等。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。袁桂明和耿治安未作答辩。本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：《借款合同》中约定的担保方式为：抵押担保及连带保证；保证期限为借款履行期限届满之日起二年。本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以房屋进行抵押担保的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，双方约定的抵押房产虽未办理抵押登记，不能产生物权变动的效果，但抵押合同已生效，对抵押合同具有约束力，并发生债法上的效果。据此规定，袁桂明与段治安之间的担保关系成立，只是因为未能办理抵押登记而导致段宗超不享有对拟抵押物的担保物权。同时，《借款合同》约定的担保方式为：抵押担保及连带保证。表明袁桂明既是抵押人又是连带责任保证人。因此，袁桂明应当对本案债务承担连带清偿责任。因此，段宗超的该部分上诉请求和理由，有合同依据和法律依据，本院予以支持。段宗超实际向其委托的律师事务所支付了律师费8万元，该数额没有超出法律规定且已经实际支付，因此，段宗超主张的律师费有合同依据和法律依据，本院予以支持。综上，一审查明的事实基本清楚，关于借款数额本金的认定正确，但未判决袁桂明承担连带责任及未支持律师费用，系实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第3981号民事判决第一项，即：耿治安于本判决生效之日起十日内偿还段宗超借款本金872232元及利息、罚息、违约金（利息、罚息、违约金合计以872232元为基数按照年利率24%，自2015年9月23起计算至判决确定给付之日止）；二、耿治安于本判决生效之日起支付段宗超律师代理费80000元；三、袁桂明对耿治安的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、维持河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第3981号民事判决第二项，即：驳回段宗超的其他诉讼请求。一审案件受理费13674元，由耿治安、袁桂明负担13000元，由段宗超负担过674元；保全费5000元，由耿治安、袁桂明负担；二审案件受理费13674元，由袁桂明负担。本判决为终审判决。审判长 宁 宇审判员 张永军审判员 杨成国二〇一六年七月五日书记员 李 冉