湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11350号上诉人（原审被告）:武汉富强科技发展有限责任公司，住所地武汉东湖新技术开发区流芳大道**。法定代表人：刘孝富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北楚德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余国凡，湖北楚德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周洪，男，1975年11月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审第三人：华厦建设集团有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道**中鼎万象东方******。法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。委托诉讼代理人：万金芳，广西桂公明律师事务所律师。上诉人武汉富强科技发展有限责任公司（以下简称富强公司）与被上诉人周洪、原审第三人华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。富强公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或查明事实后改判驳回周洪的起诉或驳回周洪的全部诉讼请求；3、本案一审、二审全部诉讼费用由周洪承担。事实与理由：1、一审认定富强公司与华厦公司签订的《补充协议》尾部手写条款是双方协议结果，系明显的事实认定错误。2、一审认定周洪主张的160万元均系华厦公司基于案涉协议书和补充协议的给付，明显系事实认定错误。3、一审认定周洪与华厦公司之间系借用资质，周洪并非本案适格的原告主体，一审未依法驳回其起诉，适用法律错误。4、对富强公司提出的诉讼时效抗辩一审不予处理，属于法律适用错误。5、一审法院篡改庭审笔录，以掩盖未依法追加明睿公司为第三人的违法事实，在事实不清证据不足的情况下做出错误的判决，程序严重违法。6、案外人明睿公司无权代富强公司收取任何款项，若明睿公司存在代收行为，富强公司对此不具有返还义务。7、富强公司系按照《承诺函》约定合法扣留100万元作为周洪的违约赔偿金，该100万元无需返还。周洪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。华厦公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。周洪向一审法院的起诉请求：富强公司返还履约保证金160万元，并按月息3%支付利息（其中30万元自2013年7月19日计算；100万元自2013年10月31日计算；30万元自2013年12月9日计算，暂计算至2019年7月16日，共计3,352,299元，之后计算至实际支付之日。）一审法院认定事实：2013年5月2日，富强公司（甲方）与明睿公司（乙方）签订《委托协议书》，约定由乙方代理甲方就乌龙泉新厂区建设项目进行前期项目运作管理。2013年10月14日，富强公司（甲方）与华厦公司（乙方）签订《协议书》和《补充协议》。工程名称是富强公司乌龙泉工业园院内的建筑主体土建及水电安装。《补充协议》约定：工程价款暂定20,000万元，履约保证金2000万元，本协议签订后支付1000万元，本案合同签订后支付1000万元；尾部手写条款“如2014年4月1日未能开建，甲方须于2014年4月10日前退还保证金，并按3%的月息罚息，时间自打款之日计起”。周洪为《协议书》乙方委托代理人，《补充协议》中周洪和王银宝为乙方委托代理人。周洪出示的原件、复印件手写部分加盖字样为“武汉富强科技发展有限责任公司武汉世纪明睿投资管理有限公司武汉市江夏区鸟龙泉工业园建设项目联合办公室专用章”印章。2013年7月19日，恒通公司法定代表人熊锋向明睿公司转账30万元，用途为“武汉富强科技项目投标保证金”。同年10月31日，恒通公司向富强公司转账100万元，用途为“富强科技乌龙泉工业园建设总承包项目合同履约保证金”。2013年12月9日，周洪向明睿公司转账30万元，未记载用途。2013年11月4日，华厦公司向富强公司作出《承诺函》：2013年11月25日前按补充协议付讫1000万元履约保证金，如到期未履行承诺，贵公司有权解除2013年10月17日的合同，并扣留我公司前期支付的100万元作为违约赔偿金。《协议书》和《补充协议》指向的工程未能由华厦公司开工建设。对双方有争议的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定的“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”，分析认定如下：一、《补充协议》手写条款部分是否双方协议的内容。经比对富强公司和周洪出示的《补充协议》原件，区别在于富强公司持有的原件手写部分没有加盖“武汉富强科技发展有限责任公司武汉世纪明睿投资管理有限公司武汉市江夏区乌龙泉工业园建设项目联合办公室专用章”印章。但不能据此认定富强公司主张的该部分是周洪自行添加。结合富强公司与明睿公司签订的《委托协议书》，以及富强公司与华厦公司签订的《协议书》，应当认定《补充协议》是双方协议的结果。二、周洪主张的160万元的定性以及能否认定为履行《补充协议》的行为。根据富强公司与明睿公司签订的《委托协议书》，以及周洪持有的《补充协议》手写部分加盖的相应印章，周洪主张的恒通公司法定代表人熊锋支付的30万元和自己支付的30万元，法律效果应当归属于富强公司。富强公司不能提出反证，也未能作出合理说明，其单纯的口头否认，不能推翻该160万元系周洪履行《补充协议》的行为的高度盖然性。当然，按照转账凭证记载的款项用途，结合富强公司对付款时间所做的陈述，不予确认周洪主张的用途为履约保证金，但能够认定该160万元属于基于《协议书》和《补充协议》而为的给付。三、周洪是否借用华厦公司资质。对此，周洪和华厦公司作了一致陈述，富强公司予以否认，但不能提出旁证予以支撑；也无证据证明160万元的给付是基于华厦公司的指示而为；且在诉讼过程中，华厦公司与周洪就该给付的返还主张也不持争议。考量当前建筑市场借用、借用挂靠现象较为普遍的实际，确认周洪和华厦公司之间为借用资质关系。富强公司作为案涉工程项目的运营单位，对此难谓不知情。《补充协议》“王银宝”的签名，周洪、华厦公司、富强公司均未就其提出主张，也无证据证明王银宝参与了160万元的给付，确认周洪属于适格原告。富强公司的相应抗辩依法不予采纳。一审法院认为：案涉《协议书》和《补充协议》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”情形，同时，按照《补充协议》约定的“工程价款暂定20,000万元”，又属于《解释》第一条第（三）项规定的“建筑工程必须进行招标而未招标或者招标无效”的情形，依法属于无效合同。我国《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。富强公司应向周洪返还160万元。参照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定。周洪主张资金占用费的起算期日应自《补充协议》成立之日起算，计付标准应采中国人民银行发布的同期同类贷款利率和最高人民法院“九民会纪要”精神。按照双方的过错，由周洪、富强公司按过错各承担50%。综上所述，周洪的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、武汉富强科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周洪返还160万元，并支付资金占用费的50%(按中国人民银行同期贷款利率，其中30万元自2013年10月14日起算；100万元自2013年10月31日起算；30万元自2013年12月9日起算，以上均计算至2019年8月20日止。按中国人民银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，以160万元为基数，自2019年8月20日起计算至履行完毕之日止）。二、驳回周洪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,418元，减半收取23,209元，由周洪负担5204元，武汉富强科技发展有限责任公司负担18,005元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案中，周洪借用华厦公司资质与富强公司签订的《协议书》和《补充协议》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。故一审判决富强公司向周洪返还160万元是正确的。综合本案的实际情况，一审酌定资金占用费的损失部分由周洪、富强公司按过错各承担50%亦并无不当。综上所述，富强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,418元，由武汉富强科技发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员 张 红二〇二一年二月二日书记员 胡颖娴