山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行终14号 上诉人（原审被告）代利，男，1988年10月13日出生,汉族,现住沂源县。 被上诉人（原审被告）沂源县公安局，统一社会信用代码113703230042231642。住所地：沂源县城振兴路**。 法定代表人王亚玮，局长。 委托代理人谢媛，沂源县公安局法制大队工作人员。 委托代理人苗本玉，山东隆祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）沂源县人民政府，统一社会信用代码113703233130158447。。住所地：沂源县振兴路** 法定代表人田晨光，县长。 委托代理人宋志民，山东民意律师事务所律师。 委托代理人梅文海，沂源县人民政府法制服务中心工作人员。 上诉人代利因诉被上诉人沂源县公安局、被上诉人沂源县人民政府治安行政处罚及行政复议一案，不服沂源县人民法院（2020）鲁0323行初203号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2020年2月13日21时许，沂源县公安局民警发现沂源县城北社区西沙沟村峰烩超市内，高文、王本文、王本强、崔传波、王振祥等人聚众赌博，被民警当场抓获。沂源县公安局于2020年2月14日立案并相继对涉案当场人员王涛、高文、李明、崔传波、王振祥、王本文、王本强、赵乐国、刘明峰进行了询问并制作了笔录；传唤了违法嫌疑人张公富、朱恒、王军明、张传旭、张公法、鹿子保、王学岭、陶安锋、孙丰一、任清泉、李守福、唐慎保、王书刚、代利、朱喜伟、王鹏、周现保、周现国、任相英、许成刚、李超、张士兵、王本涛、田桂洋并制作了询问笔录；对投案自首的张仕彪、周现军、白道国、王书双进行询问并制作了笔录；对证人任某、鹿家豪进行询问并制作了笔录。沂源县公安局依法向财付通支付科技有限公司调取了上述人员在涉案期间的微信支付交易明细。对上述涉案人员中的35人分别作出了相应的行政处罚决定，并依法进行了送达。针对代利，沂源县公安局于2020年4月14日作出源公（城）行罚决字[2020]171号行政处罚决定书，认定2019年12月以来，代利多次在沂源县××办事处西沙沟村峰烩超市二楼参与赌博，赌资数额较大。代利赌博的违法行为成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，给予代利拘留十三日并处罚款贰仟元的行政处罚。代利对上述行政处罚决定不服，向沂源县政府提起行政复议，沂源县政府于2020年6月18日作出行政复议决定，维持了沂源县公安局对代利作出的行政处罚决定。 原审法院认为，本案的争议焦点是代利是否参与赌博以及沂源县公安局对代利作出处罚决定是否有事实和法律依据。沂源县公安局提供的询问代利的录像材料，显示在询问代利过程中存在执法不规范的现象，对沂源县公安局的执法不规范的行为应当予以纠正。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”代利认为沂源县公安局对其作的询问笔录不能作为认定案件事实的依据，但沂源县公安局对代利作出行政处罚依据的不仅仅是代利本人的询问笔录，对参与赌博的其他人员进行了询问并依法调取了涉案期间的微信支付明细。沂源县公安局分别对王涛、高文、张传旭、张公法、鹿子保、李守福、王鹏、周现保、张士兵、王本涛、田桂洋、周现军、白道国、王书双等涉案人员所作的询问笔录及代利和张士兵、高文、王振祥、白道国、王书双、王本涛等人在涉案阶段的微信交易记录等证据能够相互印证，形成证据链，能够认定代利参与赌博的事实。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》规定：“参与赌博赌资较大的”是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上。有下列情形之一的，构成情节严重：（一）在公共、娱乐服务场所或者在公共交通工具上赌博的；（二）参与赌博人数8人以上的；（三）人均参赌金额500元以上或者当场赌资2000元以上的；（四）因赌博受到处罚，又赌博的；（五）其他情节严重的情形。行政处罚案件事实认定采用的是“清楚而有说服力”的证明标准，在本案中，沂源县公安局提供的参与赌博人员的询问笔录以及与代利之间的微信交易记录，能够相互印证，达到了“清楚而有说服力”的证明标准。结合代利与赌博参与人高文之间2020年2月11日11:01:24微信转款1000元，于11:04:45微信转款1000元，共计2000元,以及代利和高文在询问笔录中的陈述能够相互印证，符合赌博“赌资较大”的情形。因代利在疫情期间多次聚众参与赌博，符合情节严重的情形。代利的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，已构成赌博的违法行为，沂源县公安局依上述法律的规定，给予代利行政拘留十三日并处罚款贰仟元的行政处罚并无不当，予以支持。对于处罚程序问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。”《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定：“在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：……（三）较大数额罚款；……前款第三项所称“较大数额罚款”，是指对个人处以二千元以上罚款……”本案中，沂源县公安局在对代利作行政处罚决定前，将对拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述和申辩、听证等权利以《行政处罚告知笔录》形式进行处罚前的告知，代利在该笔录上书写“我不提出陈述和申辩”“我不要求听证”并签名，沂源县公安局作出的处罚决定程序合法。综上，沂源县公安局对代利作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。沂源县政府作出的源政复[2020]18号行政复议决定，认定事实同沂源县公安局一致，其作出的复议决定程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回代利的诉讼请求。案件受理费50.00元，由代利负担。 上诉人代利不服原审判决，向本院提出上诉称:一、原审判决认定事实证据不足。1、上诉人在公安机关的询问笔录不能够作为认定案件事实的依据，被上诉人沂源县公安局在办理此案过程中，对上诉人的询问过程中存在殴打及言语威胁上诉人的事实，对此上诉人已经向沂源县监察委举报，针对办案人员的违法办案事实，沂源县监察委已经对该案承办人李军成给予党纪处分。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条规定：公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据。上诉人的笔录不能够作为认定案件事实的依据，原审判决中继续以上诉人的陈述作为认定案件事实的依据，是错误的。2、沂源县公安局在处罚决定书中，未列明上诉人参与赌博的次数、具体金额，在原审法院庭审过程中，沂源县公安局未向法庭举证证实对上诉人处罚所依据的证据事实。二、本案处罚决定程序违法。1、沂源县公安局在给本案定性前未充分告知上诉人行使权力，未让上诉人对本案事实和定性发表意见；未听取上诉人的申辩意见。2、本案原审听证程序中，沂源县公安局为了证实行政处罚客观公正，向法庭陈述对案件办理过程中全程录像，原审中上诉人要求被上诉人提供告知听证程序过程中的录像，但是被上诉人无法提供。本案属于告知当事人有权要求听证程序的案件，公安机关在办理此案过程中只是让上诉人签字确认不予以听证，未告知上诉人相关听证的程序和权利，被上诉人也无法证实履行了相关告知义务，所以本案存在程序错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判对上诉人不予以行政处罚，或者发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人沂源县公安局答辩称，一、上诉人代利赌博案事实清楚，证据确凿。2019年12月以来，代利多次在沂源县××办事处西沙沟村峰烩超市二楼参与赌博，赌资数额较大。以上事实有代利陈述和申辩、王涛等证人证言、微信支付明细可以证实。二、被上诉人对上诉人代利的处罚决定，符合法律规定。代利自2019年12月以来多次参与赌博，赌资数额较大，且在疫情期间聚众赌博，情节严重，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对其作出的处罚符合法律规定，适用法律正确。三、我局对上诉人代利处罚程序合法。代理赌博一案，系我局在工作中发现，依法及时进行了受案，依法询问了违法嫌疑人代利等，进行了调查取证，在作出处罚决定前依法告知了代利等拟作出处罚的事实、理由和依据，履行了法定程序，程序合法。四、上诉人代利的上诉理由不成立。1、上诉人称其询问笔录不能作为认定案件事实的依据，没有法律依据。本案上诉人的询问笔录，严格按照法律规定要求，由两名民警询问，同步录音录像，虽然民警有执法不规范的地方，但是没有采取非法方法收集证据，所以不影响代利询问笔录的证明效力。本案中对代利作出治安管理处罚并非完全依据其询问笔录作为认定案件依据，而是由参与赌博的16人的证人证言以及微信支付明细证实。对代利的行政处罚决定中已经列明其主要违法事实，未列明具体数额，不影响代利违反治安管理行为的成立。2、上诉人称程序违法，无事实和法律依据。我局在行政处罚决定前，于4月3日书面告知了代利拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知了其可以要求听证的权利，代利在行政处罚笔录上书写“我不提出陈述和申辩”，“我不要求听证”，并签名确认。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人沂源县人民政府在二审中未提交答辩意见。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”上诉人代利在上诉中认为被上诉人沂源县公安局对其所作询问笔录不能作为认定案件事实的依据，但沂源县公安局对代利作出行政处罚依据的不仅是代利本人的询问笔录，而且根据沂源县公安局对参与赌博的王涛、高文等涉案人员所作的询问笔录及代利和张士兵、高文等人在涉案阶段的微信交易记录等证据能够相互印证，足以认定代利参与赌博的事实。沂源县公安局对涉案人员所作的询问笔录及代利在涉案阶段与其他参与赌博人员的微信交易记录，能够证明符合赌博“赌资较大”的情形。且代利在疫情期间多次聚众参与赌博，符合情节严重的情形。因此，沂源县公安局认定代利的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，已构成赌博的违法行为，给予代利行政拘留十三日并处罚款贰仟元的行政处罚，并无不当。对代利的相关上诉理由，不予采信。沂源县公安局在对代利作行政处罚决定前，将对拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述和申辩、听证等权利以《行政处罚告知笔录》形式对代利进行了处罚前的告知，代利在该笔录上书写“我不提出陈述和申辩”“我不要求听证”并签名。沂源县公安局的处理程序符合《中华人民共和国治安管理处罚法》的要求。综上，沂源县公安局对代利作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。沂源县政府作出的源政复[2020]18号行政复议决定，认定事实同沂源县公安局一致，其作出的复议决定程序合法，适用法律正确。综上，上诉人代利的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，有上诉人代利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  许 平 二〇二一年二月八日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼