江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终8号上诉人（原审原告）：赵宜成，男，1948年1月4日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司，住所地山东省聊城市柳园南路**。负责人：赵培东，该公司总经理。委托诉讼代理人：董淑锦，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱银平，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：闫淑晶，女，1994年5月7日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。上诉人赵宜成因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司（以下至判决主文前简称保险公司）、原审被告闫淑晶机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵宜成提起上诉，请求：1.增加判决被上诉人保险公司赔偿上诉人误工损失21000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有支持上诉人的误工损失错误，上诉人虽然年满60岁，但仍然继续劳动，其合法的劳动收入应受保护。一审法院对营养费、交通费等标准认定太低，残疾赔偿金应从交通事故发生的时间起算确定赔偿年限，而不应以鉴定报告出具的时间起算。因此，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法公正裁判。被上诉人保险公司辩称：上诉人在事故发生时已经达到退休年龄，也没有提供相应的证据证明因交通事故造成的实际误工损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告闫淑晶未作陈述。赵宜成向一审法院提起诉讼，请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计126121.59元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年9月15日，被告闫淑晶驾驶鲁Ｐ×××**号小型客车与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。经交警认定，被告闫淑晶负事故的全部责任，原告赵宜成无责任。肇事车辆在被告保险公司处投保交强险和商业三者险100万元，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告保险公司垫付了10000元医疗费。2020年7月20日，经淮安市盱眙县中医院司法鉴定所鉴定，原告赵宜成因本案事故构成十级伤残，误工期为150日，护理期为45日，营养期为45日。对原告主张的损失项目及数额，一审法院根据原告举证情况，结合相关法律规定，确认如下：1.误工费：原告主张21000元，参考原告年龄及现有证据，无法证明原告存在误工损失，故本案不予确认，待原告有确切证据后可另案主张；2.护理费：45天×100元/天=4500元；3.营养费：45天×30元/天=1350元；4.交通费：600元（酌定）；5.住院伙食补助费：60天×40元/天=2400元；6.医疗费：29803.59元（含被告保险公司垫付的10000元）；7.残疾赔偿金：（23836元+5636元）×1.78×8年×10%=41968.13元（定残时原告已年满72周岁，故此处按8年计算。被告保险公司无证据证明就原告伤情的鉴定意见存在应予重新鉴定的法定情形，故不予支持重新鉴定申请）；8.电动车损失：500元（酌定）；9.精神损害抚慰金：5000元。上述合计86121.72元。一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由事故当事人依据各自的责任比例承担赔偿责任。本案中，因被告闫淑晶承担本案事故的全部责任，且原告的各项损失未超出交强险和商业险的赔偿范围，故被告保险公司应赔偿原告各项损失合计76121.72元（86121.72元-10000元=76121.72元）。综上，本案调解未果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告保险公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵宜成各项损失共计76121.72元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2822元，减半收取1411元（原告已预交），鉴定费4112元，合计5523元，由原告赵宜成负担1523元，由被告闫淑晶负担2000元，被告保险公司负担2000元。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.一审法院做出的（2020）苏0804民初3572号生效民事判决书一份，证明在相似案情的案例中，当事人虽然超过66周岁但仍然获得误工费损失赔偿，类案应同判；2.上诉人儿子赵善斌的残疾证一份，证明上诉人的儿子虽然已经48岁，但仍然依靠其父亲抚养，上诉人是家中的主要劳动力，因而误工是客观存在的；3.上诉人的双手布满老茧，也能够证明其一直在从事劳动。被上诉人质证意见：对（2020）苏0804民初3572号民事判决书的真实性、合法性没有异议，但对其证明目的不予认可。对赵善斌残疾证的真实性没有异议，但发证日期在事故发生后两年，且赵善斌已经成年，即使不具有劳动能力，也有相应的政府残疾抚恤金发放，无需其父亲抚养。上诉人手上的老茧是长期劳动形成的，即使在一定年龄后不工作，老茧也不会消失，因而不能达到其证明目的。本院二审中依职权对上诉人一审提交的《证明》中记载的上诉人原工作单位淮安市华源变压器有限公司进行了调查，并形成调查笔录一份。该公司负责人称上诉人及其老婆均在公司工作过，上诉人的工作主要是门卫，有时也帮忙做一些其他事情，上诉人老婆在公司食堂帮忙做饭，《证明》是其公司出具并加盖公章，证明内容中的月工资4200元是两人的工资收入，其中的70%是赵宜成的收入。上诉人对本院调查笔录的质证意见：对真实性无异议，但对笔录中上诉人工资收入的比例有异议，应占90%为宜。被上诉人的质证意见是，调查笔录中没有反映上诉人的工资收入流水明细，也没有公司账册等证据印证，只有负责人的说明，属于孤证，被上诉人对其证明力不予认可。且该笔录内容显示上诉人老婆的收入每月只有1260元，上诉人受伤后肯定是其老婆护理，护理费应该按照1260元每月计算，一审判决标准过高。二审经审理确认一审已查明的事实。本院认为，误工费是指赔偿责任人向赔偿权利人支付的从受害人遭受损害到恢复治愈能参加正常劳动这一段时间内,因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的劳动收入。由于受害人无法从事正常劳动而失去收入的损失,与加害人的加害行为之间具有相当因果关系,因此加害人及其他赔偿责任人应当赔偿受害人的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人虽然已经70多岁，但根据其提交的证据以及本院二审中的调查情况，结合其家庭状况，可以确信上诉人在案涉交通事故发生前参加工作的事实存在。关于上诉人每月的收入数额，根据本院调查情况，上诉人在淮安市华源变压器有限公司做门卫期间，还力所能及的完成公司安排的其他工作，故本院对该公司出具的《证明》中月工资4200元的70%是上诉人的月工资收入的事实基本予以确认，但鉴于上诉人未提供工资收入流水等直接证据予以证明，结合上诉人所在地的门卫收入情况，本院酌定上诉人的误工损失为12500元。另本院经审查认为，一审法院对营养费、交通费、残疾赔偿金等项目认定标准和数额均符合法律规定，本院予以确认。综上，因二审出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初5083号民事判决第二项；二、变更淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初5083号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司于本判决生效后十日内赔偿赵宜成各项损失共计88621.72元；一审案件受理费2822元，减半收取1411元，鉴定费4112元，合计5523元，由赵宜成负担523元，闫淑晶负担2000元，中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司负担3000元。二审案件受理费325元，由中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  蒋其举审 判 员  孙 艳二〇二一年二月二日法官助理  刘仕龙书 记 员  史瑞琪