辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终7700号上诉人（原审被告）：保利达地产佳伴（沈阳）有限公司。法定代表人：黎家辉。委托代理人：郑娇。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行。负责人：杨斌。委托代理人：黄国铭。委托代理人：郭军波。被上诉人（原审被告）：马道坤。被上诉人（原审被告）：李雪丹。上诉人保利达地产佳伴（沈阳）有限公司因与被上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行、马道坤、李雪丹金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王英玉担任审判长、审判员王时钰、代理审判员宋喆参加评议的合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年3月28日，原告（贷款人）与被告马道坤（借款人、抵押人）、李雪丹（抵押人）、保利达地产佳伴（沈阳）有限公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》1份，约定借款金额为420,000元；借款用于购买位于沈阳市沈河区沈水东路358-4号1-6-4、建筑面积94.13平方米的房产；借款期限为240个月,即自2014年4月10日至2034年4月9日止；借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之零后确定，遇利率调整按中国人民银行贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整；还款方式为等额本息还款法；借款人的还款卡号为6228480048409909370；借款担保为阶段性保证加抵押；借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；借款合同还约定，借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已放借款、提前行使担保权；被告马道坤、李雪丹以其购买的上述房产为借款提供抵押担保，并于2014年4月3日在沈阳市房产局办理了预购商品房抵押权预告登记；抵押担保范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和抵押人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；保证人为上述借款提供连带责任保证；本合同项下借款同时存在物的担保和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保方式／担保人／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式来实现全部或部分债权；保证期间为自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。借款合同签订后，原告如约发放贷款，而被告马道坤至2016年1月已逾期四期未偿还原告贷款本息，截至2016年1月10日尚欠原告借款本金404,505.51元、贷款利息8,231.30元未偿还，故原告诉讼来院。原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告马道坤经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据对原告所述的相关案件事实予以认定。原告与被告马道坤、李雪丹、保利达地产佳伴（沈阳）有限公司签订的《个人购房担保借款合同》系各方的真实意思表示，不违反法律的相关规定，合法有效，本院予以确认。被告马道坤、李雪丹作为夫妻对在婚姻存续期间因购买房屋，虽以被告马道坤的名义向原告申请借款，其所借款项应共同偿还，现被告马道坤、李雪丹未按上述协议的约定，未履行按期偿还原告借款的义务，属违约行为，应承担相应的责任。借款合同约定，借款人逾期未按约定按期足额偿还借款等事项发生，贷款人有权宣布本合同提前到期，要求借款人偿还全部贷款本息，同时有权直接请求人民法院拍卖、变卖抵押物。被告马道坤、李雪丹至2015年10月已逾期四期未按约定偿还原告借款，原告有权依该合同的约定宣布贷款立即到期，要求借款人偿还全部贷款本息，故对原告要求被告马道坤、李雪丹偿还剩余借款本息的诉讼请求，本院予以支持。原告亦可依《个人购房担保借款合同》抵押条款的约定对被马道坤、李雪丹抵押的房产享有优先受偿权。被告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司为借款的保证人，主债务人马道坤、李雪丹未履行还款义务，原告有权要求被告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司对借款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。借款合同约定，本合同项下借款同时存在物的担保和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保方式／担保人／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式来实现全部或部分债权；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用，故对被告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司提出保证人在物的担保变现价值不足部分承担保证责任的抗辩，本院不予支持。借款合同约定，保证期间为自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，因原告尚未收到抵押房产他项权证，故对被告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司提出抵押房产仅是预告登记在被告马道坤、李雪丹名下，被告马道坤、李雪丹不享有抵押房产的所有权，原告对抵押房产不享有优先受偿权的抗辩，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告马道坤、李雪丹于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行贷款本金404,505.51元、贷款利息8,231.30元（截止2016年1月10日）；并自2016年1月11起按借款合同约定的计息办法支付贷款利息、复利、罚息至实际清偿日止；二、若被告马道坤、李雪丹逾期给付原告中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行上述款项，则原告中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行可依法对被告马道坤、李雪丹提供的位于沈阳市沈河区沈水东路358-4号1-6-4、建筑面积94.13平方米的房产行使抵押权优先受偿；三、被告保利达地产佳伴（沈阳）有限公司对上述款项承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向被告马道坤、李雪丹追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,492元，减半收取3,746元，由被告马道坤、李雪丹、保利达地产佳伴（沈阳）有限公司负担。宣判后，保利达地产佳伴（沈阳）有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判第二项，予以改判或发回重审；2、被上诉人承担案件受理费。主要事实与理由：沈阳市沈河区沈水东路358-4号1-6-4房产的所有权人为上诉人，马道坤、李雪丹无权在该房产上设定抵押权；被上诉人未取得该房产的抵押权，无权行使抵押权优先受偿。被上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行答辩称：当事人以尚未取得不动产权属证书的在建建筑物设定抵押，对该抵押是否有效问题相关法律均由规定，被上诉人有权对该抵押物行使优先受偿权。原判正确，应予以维持。马道坤、李雪丹未答辩。本院审理查明的事实与原审查明一致。本院认为：马道坤、李雪丹以其购买的沈阳市沈河区沈水东路358-4号1-6-4房产为借款提供抵押担保，在沈阳市房产局办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来进行抵押权登记的请求权，中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行并未取得抵押权，目前对该房产不享有优先受偿权，一审法院判决被上诉人对该房产享有优先受偿权不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2294号民事判决第一、三项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2294号民事判决第二项；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3746元，由马道坤、李雪丹、保利达地产佳伴（沈阳）有限公司承担；二审案件受理费7492元，由中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行承担。本判决为终审判决。审 判 长  王英玉审 判 员  王时钰代理审判员  宋 喆二〇一六年七月二十七日书 记 员  袁枫钠本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；