云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）云33行终4号 上诉人（原审被告）泸水市六库镇人民政府，住所地：云南省怒江傈僳族自治州泸水市六库镇。 法定代表人：祝新海，系该镇镇长。 委托代理人王红松，男，1978年2月16日生，云南泸水市人，汉族，大学文化，现住云南省怒江州泸水市，一般授权代理。 委托代理人普蕴鹏，男，云南大怒江律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）何蒋鑫，男，1961年7月13日生，白族，云南省泸水市人，大专文化，下岗职工，现住怒江州泸水市。 委托代理人杨恩龙，男，云南金曦律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人张运洪，男，云南金曦律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人泸水市六库镇人民政府（以下简称六库镇人民政府）因与被上诉人何蒋鑫确认强制拆除房屋违法一案，不服泸水市人民法院（2020）云3321行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人六库镇人民政府委托代理人王红松、普蕴鹏，被上诉人何蒋鑫及其委托代理人杨恩龙、张运洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2014年因泸水市六库镇“怒江西岸”旅游商业文化开发项目建设需征收何蒋鑫的房屋和土地，何蒋鑫与六库镇人民政府双方经协商后签订了《龙竹坝征地拆迁补偿协议书》，协议约定，六库镇人民政府征用何蒋鑫土地0.348亩，其中扣除县管委会为何蒋鑫置换0.225亩的安置地，实际征用原告土地0.123亩，六库镇人民政府可协助管委会为何蒋鑫办理安置地建房用地手续。该协议同时约定了土地、建筑物及构筑物等的补偿款项，何蒋鑫于2014年3月11日领取了补偿款。2016年6月3日，县城搬迁建设管理委员会向泸水市人民政府上报《关于请求对兰纪益等12户不同区域拆迁户进行安置的请示》，2016年6月11日泸水市人民政府作出批复（泸政复[2016]180号），该批复同意将怒江西岸项目拆迁户何蒋鑫安置在龙竹坝，安置面积150平方米。2017年5月10日泸水县县城搬迁建设管理委员会分别向泸水市住房和城乡建设局、泸水市国土资源局发出《安置通知》，要求上述两个单位根据泸水市人民政府文件（泸政复[2016]180号）精神，办理完善相关手续。同日，何蒋鑫也向泸水市住房和城乡建设局提出申请办理相关手续。2017年10月22日，泸水市人民政府召开六库新城区安置户用地遗留问题研究会议，并形成泸水市人民政府会议纪要（第84期），会议研究了何蒋鑫等8户安置户未办理安置地建房手续等问题，会议决定由县城搬迁管理委员会牵头，六库镇人民政府、市级各有关部门配合，按照职能职责依法依规尽快解决。2018年7月6日，泸水市城乡规划局召开会议，提出何蒋鑫安置户位于棚改11号地块范围，同时按向阳南路道路红线及退让要求，用地退让后无法建盖房屋，会议决定不予受理何蒋鑫办理相关规划的申请。2018年11月22日，泸水市住房和城乡建设局向泸水市人民政府上报关于请求对新城区拆迁安置户何蒋鑫、褚秋兰2户安置用地另行选址的请示。2019年4月何蒋鑫开始在涉案地块上建盖房屋。2019年1月13日，六库镇人民政府向何蒋鑫作出了责令停止违法建设通知书（泸六建停字[2020]172号），责令何蒋鑫立即停止建设，并在60日内按农村宅基地审批要求或相关建设行政许可规定依法完善手续。2020年5月6日，六库镇人民政府向何蒋鑫作出限期拆除违法建（构）筑物通知书（泸六镇拆字[2020]23号），责令何蒋鑫在送达通知书之日起3日内，将擅自建设的违法建（构）筑物予以拆除清理。2020年6月6日六库镇人民政府对何蒋鑫所建房屋进行了强制拆除。何蒋鑫对六库镇人民政府强制拆除行为不服，向一审法院提起行政确认之诉。 一审法院认为，双方签订了征地拆迁补偿协议，协议约定为何蒋鑫置换0.225亩安置用地，且已经得到泸水市人民政府的批复同意，何蒋鑫是基于对行政机关的信任而在安置地上建盖房屋。由于同意安置的地块在红线内，且存在安全隐患，需要另行选址，但该事由也不能归咎于何蒋鑫，在出现该情形之后，六库镇人民政府应当及时与何蒋鑫进行协商并作出处理，协议中约定了何蒋鑫的安置用地，六库镇人民政府有履行协议约定的义务。本案中，六库镇人民政府不顾其与何蒋鑫之间的协议约定及泸水市人民政府的批复，直接认定何蒋鑫房屋属于违法建筑，六库镇人民政府作出行政行为的主要证据不足，存在明显不当，应当撤销该行政行为，但房屋已经被强制拆除，不具有可撤销的内容，一审法院确认该行政行为违法。本案中，六库镇人民政府提交的证据显示泸水市住房和城乡建设局已向泸水市人民政府上报了何蒋鑫安置用地另行选址的请示，六库镇人民政府应当积极采取措施，妥善解决何蒋鑫的安置用地。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告泸水市六库镇人民政府于2020年6月6日强制拆除原告何蒋鑫房屋的行为违法；二、责令被告泸水市六库镇人民政府在合理期限内采取相应的补救措施。案件受理费50元，由被告泸水市六库镇人民政府负担。 一审判决后，上诉人六库镇人民政府不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销云南省泸水市人民法院作出的（2020）云3321行初16号行政判决，并依法改判；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以“被告作出行政行为的主要证据不足，存在明显不当，应该撤销该行政行为，但房屋已经被强制拆除，不具有可撤销的内容，本院确认该行政行为违法。”属事实认定、适用法律错误。首先，因被上诉人安置用地位于棚改11号地块范围且在向阳南路12米宽红线范围内，泸水市城乡规划管理局决定不予受理被上诉人建房规划的申请，并电话告知被上诉人。电话告知后，被上诉人在未取得相关规划审批手续前提下仍然建盖房屋，虽经上诉人多次通知和现场劝说，但被上诉人仍未停止建盖房屋。2020年1月13日，上诉人向被上诉人下发了泸六建停字（2020）172号《责令停止违法建设行为通知书》，责令被上诉人立即停止违法建设行为，并按要求办理建房审批手续。通知下发后，被上诉人仍未按通知的内容停止违法建设行为并完善相关建房手续。同年5月6日，上诉人向被上诉人下发了泸六镇拆字[2020]23号《限期拆除违法建（构）筑物通知书》，责令被上诉人在通知书送达之日起3日内，将擅自建设的违法建（构）筑物予以拆除清理。通知下发后，因被上诉人仍未按通知内容自行拆除违法建筑物，鉴于上述事实同年6月6日上诉人依法拆除了被上诉人建盖的房屋。其次，上诉人依据泸水市人民政府关于深入开展泸水市棚户区（城中村）改造入户调查的通告，泸水市人民政府办公室关于停止办理棚户区改造范围内房屋及土地等相关手续的通知，泸水市城乡规划管理局会议纪要第二期、责令停止违法行为通知书、限期拆除违法建（构）筑物通知书等主要证据，强制拆除被上诉人的房屋，证据确凿充分。综上，上诉人强制拆除被上诉人的房屋事实清楚，证据确凿，内容适当，望二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何蒋鑫辩称，一审法院确认上诉人强拆被上诉人房屋的行为违法主要认定事实正确，适用法律正确。首先，何蒋鑫在一审中提交的九组证据均能证明何蒋鑫的涉案用地来源合法，建房行为合法。其次，何蒋鑫是基于对六库镇人民政府的信赖而在安置地上建房。在双方签订的《龙竹坝征地拆迁补偿协议书》中明确约定六库镇人民政府有协助管委会为何蒋鑫办理安置地建房用地手续的义务。由于同意安置的地块在红线内且存在安全隐患，需要另行选址，但该事由不能归咎于何蒋鑫，在出现该情形后六库镇人民政府并未及时与何蒋鑫进行协商处理，由此可见六库镇人民政府并未积极履行协议中所约定的义务。再次，六库镇人民政府强拆何蒋鑫的房屋行为程序严重违法。六库镇人民政府虽在2020年1月13日向何蒋鑫下发了泸六建停字［2020］172号《停止违法建设通知书》；在同年5月6日下发了泸六镇拆字［2020］23号《限期拆除违法建（构）筑物通知书》。但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政执行权的行政机关才能够依照该法强制执行。第三十五条至第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见；当事人经催告，逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。六库镇人民政府仅仅下发了限期拆除的通知，尚未履行行政强制法规定的强制拆除前的催告、听取陈述申辩、公告等法定程序，剥夺了何蒋鑫陈述和申辩的权利。最后，何蒋鑫在安置地上新建房屋是在六库镇人民政府、泸水市人民政府、泸水市住房和城乡建设局、泸水市自然资源局的同意下合法进行的行为。何蒋鑫从2017年5月10日开始就一直向泸水市住房和城乡建设局提出办理建房用地手续的申请，后多次向泸水市人民政府、六库镇人民政府以及泸水市住房和城乡建设局反映，要求给予解决何蒋鑫的建房用地手续。在得到时任泸水市政府党组成员肯四才及有关单位的同意下，2019年4月何蒋鑫才开始建盖涉案房屋。2020年1月13日，在六库镇人民政府向何蒋鑫下发了泸六建停字［2020］172号《停止违法建设通知书》，何蒋鑫在接到通知后又向有关部门反映要求为何蒋鑫完善手续，在征得有关部门领导同意后何蒋鑫才继续施工。并于2020年4月30日将涉案房屋一层柱子和顶楼进行了浇灌后停止施工。综上，一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 本案二审审理期间，双方当事人无新证据提交。 在二审庭审中，双方当事人对一审认定事实无异议。因一审中对“2019年1月13日，被告向原告作出了责令停止违法建设通知书（泸六建停字[2020]172号），责令原告立即停止建设”中时间系笔误，本院予以更正为“2020年1月13日”。经向双方当事人再次核实，六库镇人民政府拆除何蒋鑫所建房屋时间为2020年6月5日。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 二审审理查明，六库镇人民政府未向何蒋鑫作出书面违法建筑处置决定，未发布强制拆除公告。2020年6月5日拆除涉案房屋时六库镇人民政府未对房屋内财产做清点登记造册，未做强制拆除笔录及留有影像资料。另查明，何蒋鑫建房前并未办理乡村建设规划许可证。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，六库镇人民政府具有作出本案被诉行政行为的职权。本案中，强制拆除违法建筑应当依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定并告知当事人有提起行政复议或行政诉讼的权利；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求被处罚人在合理的期限内自行拆除并还应当将强制拆除违法建筑的内容向社会公告；实施强制执行行为方式、方法应当合理、适当，不得实施野蛮强拆。本案中，六库镇人民政府没有按照法定程序进行调查取证、听取被上诉人的陈述和申辩、未经公告、催告等法定程序，以案涉房屋属于违法建筑且未办理乡村建设规划许可证将何蒋鑫的房屋予以拆除的程序存在违法。一审认定六库镇人民政府拆除何蒋鑫房屋行为违法并无不当，本院予以确认，但一审认定理由不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人六库镇人民政府的上诉理由不能成立。但因一审对上诉人强制拆除房屋时间认定错误，本院依法予以纠正后改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销泸水市人民法院(2020)云3321行初16号行政判决； 二、确认泸水市六库镇人民政府于2020年6月5日强制拆除何蒋鑫房屋的行为违法； 三、责令泸水市六库镇人民政府在合理期限内采取相应的补救措施。 二审案件受理费50.00元，由上诉人泸水市六库镇人民政府负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  尹相禹 审判员  李筱槲 审判员  和志萍 二〇二一年二月一日 书记员  李 茹