浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终2335号上诉人（原审被告）：浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市龙湾区天河街道永强大道119号。负责人：孔祥贵。上诉人（原审被告）：浙江振冲岩土工程有限公司，原住所地浙江省杭州市清泰街509号富春大厦1805室，现住所地浙江省杭州市西湖区天际大厦707室。法定代表人：薛培兴。两上诉人的委托代理人：杨渊，甘肃襄武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任思刚。被上诉人（原审原告）：冉洪武。两被上诉人的委托代理人：项建挺、姜夏豪，浙江越人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祥贵。上诉人浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司（以下简称温州振冲分公司）、浙江振冲岩土工程有限公司（以下简称振冲公司）为与被上诉人任思刚、冉洪武、孔祥贵民间借贷纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开商初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年间，孔祥贵因用款需要，多次向任思刚、冉洪武借款。2014年9月22日，经结算，孔祥贵作为借款人，温州振冲分公司作为担保人，向任思刚、冉洪武重新出具《借据》，载明：“截止2014年9月22日，本人陆续向任思刚、冉洪武借款人民币壹佰贰拾万元整（1200000.00元），约定月利率2%。现经结算本人尚欠借款壹佰贰拾万元整（1200000.00元），利息壹拾万元整，特此为证。”孔祥贵以借款人身份，在该结算借据上签字并按指印，温州振冲分公司以担保人身份在该借据上盖章。结算后，任思刚、冉洪武于2014年9月23日收到借款本金7万元，于2015年1月23日收到借款本金20万元后，其余本息尚未偿还。经任思刚、冉洪武多次催讨，孔祥贵均以种种理由予以拖延不予偿还。另，温州振冲分公司系振冲公司的分支机构。任思刚、冉洪武于2015年9月18日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉请求判令：1、孔祥贵偿还借款本金93万元及利息，利息暂计算至2015年8月22日为32.06万元（利息按月利率2%自2014年9月23日计算至实际付清款项之日止）；2、温州振冲分公司对孔祥贵不能清偿的债务承担赔偿责任，赔偿金额以孔祥贵不能清偿的债务的二分之一为限，振冲公司对温州振冲分公司所承受的赔偿款承担补充赔偿责任；3、案件诉讼费由孔祥贵、温州振冲分公司、振冲公司共同承担。原审判决认为，孔祥贵出具结算借据，因履行还款义务，但其未依约履行已构成违约。温州振冲分公司虽自愿对借款承担连带清偿责任，但其作为企业分支机构，依据《中华人民共和国担保法》第十条规定，不得作为担保人，故涉案担保条款无效。对该担保无效之事项，各方均有过错，温州振冲分公司应承担额民事赔偿责任，以孔祥贵不能清偿部分的二分之一为限。振冲公司系温州振冲分公司的总公司，应当温州振冲分公司所应承担的民事责任，承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第四款之规定，判决如下：一、孔祥贵于判决生效之日起十日内偿还任思刚、冉洪武借款本金93万元，并支付利息（以113万元本金为基数，自2014年9月23日起按月利率2%计算至2015年1月22日；以93万本金为基数，自2015年1月23日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止，再加上2014年9月22日结算后所欠的10万元利息）；二、温州振冲分公司对孔祥贵不能清偿的债务承担赔偿责任，赔偿金额以孔祥贵不能清偿的债务的二分之一为限，三、振冲公司对在上述第二项中确定的由温州振冲分公司所承受的赔偿款承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16055元，公告费580元，合计16635元，由孔祥贵、振冲公司、温州振冲分公司共同负担。宣判后，振冲公司、温州振冲分公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决程序错误。一审法院未经合法传唤振冲公司、温州振冲分公司，在其不知情的情况下以其下落不明为由公告送达法律文书，剥夺其参与庭审及答辩的权利，缺席判决缺乏事实依据。振冲公司作为法人，有固定的经营场所，一直处于经营状态，从未停业或歇业过，因此原审法院以法律文书无法送达为由公告送达明显缺乏依据。振冲公司、温州振冲分公司直至其银行账户被冻结后，才经过多次查明得知本案基本情况，后龙湾区人民法院重新送达判决书及起诉状副本。二、本案认定事实证据不足。一审证据中并无汇款凭证，振冲公司、温州振冲分公司有合理的理由怀疑孔祥贵与他人合伙串通制造虚假借贷关系，再利用职务之便利，私自在借条上以担保人的身份加盖温州振冲分公司公章。孔祥贵用相似手段制造虚假借款案件已有十余起，其中临海市法院作出的（2014）台临商初字第3028号案件已查明为虚假借款，故本案存在任思刚、冉洪武、孔祥贵三人合伙串通骗取公司财物的嫌疑。再者，任思刚、冉洪武为完全民事行为能力人，明知分公司不具有担保人资格及签订担保合同无效的后果情况下依然签署合同的行为让常人无法理解。任思刚、冉洪武、孔祥贵三人有故意制造虚假借贷，合伙串通骗取公司财物的嫌疑，温州振冲分公司对此并无过错，一审判决分公司承担责任欠妥。三、振冲公司已就孔祥贵利用不同手段以温州振冲分公司名义合伙、串通制造虚假合同及借款的行为向温州市公安局经济开发区分局报案，目前正在初步调查中。综上，振冲公司、温州振冲分公司上诉请求发回重审或改判其不承担民事赔偿责任，本案一、二审诉讼费由任思刚、冉洪武、孔祥贵承担。任思刚、冉洪武在二审中答辩称：1、原审送达程序正确合法。本案一审立案时间为2015年9月22日，而振冲公司于2015年11月18日在工商部门登记变更注册地，故原审法院向原登记地址送达应诉材料并无不当。2、一审认定事实清楚，依据充分。任思刚、冉洪武已提供相应证据证明本案借款事实客观存在。3、振冲公司对温州振冲分公司未尽到管理义务，导致温州振冲分公司对外签署保证合同，给任思刚、冉洪武造成了损失。振冲公司纵容温州振冲分公司对外使用公章，存在过错，应承担相应责任。任思刚、冉洪武文化程度不高，不清楚公司分支机构不能为他人借款提供担保。综上，振冲公司在本案借款过程中的过错大于任思刚、冉洪武的过错。孔祥贵在二审中未作答辩。振冲公司、温州振冲分公司在二审中提交如下证据：1、孔祥贵出具的承诺书，拟证明涉案借款纠纷与振冲公司并无关联的事实；2、工程内部承包合同，拟证明振冲公司明确规定温州振冲分公司不得对外借款的事实；3、立案告知书，拟证明孔祥贵涉嫌犯罪，本案借款纠纷是否涉嫌犯罪还在侦查过程中的事实。任思刚、冉洪武在二审中提交如下证据：工商登记查询记录，拟证明振冲公司于本案一审立案后方变更注册地址，原审送达程序并无不当的事实。孔祥贵在二审中未提交证据。为查明孔祥贵涉嫌犯罪的相关事实，本院向温州市公安局经济技术开发区分局发函征询，该局就针对孔祥贵刑事立案相关事宜向本院出具了情况说明一份，说明振冲公司应承接的项目工程需要于2011年9月份成立了温州振冲分公司，聘请孔祥贵为分公司的负责人，并且专门签订了承包合同。2013年7月份该工程项目完工，但因为工程款结算问题未予注销，孔祥贵在振冲公司不知情的情况下以温州振冲分公司的名义虚造各种项目工程以分包、承包名义骗取他人的担保金、履约金和保证金等款项，金额巨大，给振冲公司造成巨额损失。目前该案正在侦查中，其中涉及本案的93万元借款事实，振冲公司已向该局报案，孔祥贵在该笔借款中系涉嫌合同诈骗行为还是民间借贷行为尚未确定，仍在侦查中。针对振冲公司、温州振冲分公司提供的证据，任思刚、冉洪武认为证据1、2的真实性无法确认，承诺书、承包合同均为孔祥贵与振冲公司之间的内部协议，与本案借款事实缺乏关联性，证据3无法证明本案借款涉嫌犯罪。针对任思刚、冉洪武提供的证据，振冲公司、温州振冲分公司认为振冲公司变更公司地址事实发生在一审审理期间，原审法院应当核实。本院经审查认为，振冲公司、温州振冲分公司提供的证据并非二审程序中的新证据，在孔祥贵未到庭的情况下，其出具的承诺书真实性无法核实，其仅凭孔祥贵的单方陈述和振冲公司的内部约定，在缺乏其他证据佐证的情况下，不足以证明案涉借款系孔祥贵个人借款的事实，故本院不予采信；证据3公安机关对孔祥贵涉嫌合同诈骗立案事实是否影响本案的民事审理，本院将在本案说理部分结合案件事实另行分析认定。任思刚、冉洪武提供的振冲公司工商信息登记信息，可以证明振冲公司于2015年11月18日变更了公司住所地。针对公安机关出具的情况说明，振冲公司、温州振冲分公司表示无异议，任思刚、冉洪武主张孔祥贵主要涉嫌虚构合同，骗取履约金及保证金，与本案借款事实并无关联，本案并未虚构借款事实，债权人也已实际出借借款。本院经审理除对原判认定的事实予以确认外，另查明：温州市公安局经济技术开发区分局已就孔祥贵以温州振冲分公司的名义虚造各种项目工程以分包、承包名义骗取他人的担保金、履约金和保证金等款项行为涉嫌合同诈骗立案侦查。本院认为：案涉借款事实有孔祥贵于2014年期间出具的多份借据、银行汇款凭证以及2014年9月22日出具的结算借据予以证明，原审法院予以认定，依据充分，本院予以支持。振冲公司、温州振冲分公司上诉主张任思刚、冉洪武与孔祥贵可能存在合伙串通虚构本案借款，骗取公司资金，但未能提供任何证据予以证明，本院不予采信。公安部门立案侦查对象为孔祥贵的合同诈骗行为，与涉案借款纠纷并非同一法律关系，目前也无证据证明二者之间存在牵连，故依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条规定，本院经济纠纷案件应当继续审理。温州振冲分公司明知自己不具有担保人资格而为孔祥贵提供保证担保，显然存在过错，任思刚、冉洪武在与温州振冲分公司确立保证担保关系时，未对其有无保证资格尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效也有过错，双方应当根据各自过错程度承担相应的民事责任。原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，认定温州振冲分公司对孔祥贵不能清偿部分的二分之一承担民事赔偿责任，并无不妥，本院予以支持。原审法院在向振冲公司注册登记地址无法直接送达的情况下，采取公告方式送达，送达程序并无不当。综上，振冲公司、温州振冲分公司主张撤销原审，依法改判的上诉事实和理由，缺乏依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16055元，由浙江振冲岩土工程有限公司、浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 何士锋审 判 员 曾庆建二〇一六年七月十五日代书记员 项道德