湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭终民三终字第320号上诉人（原审原告）：湘潭市燿成混凝土有限公司，法定代表人：刘光明，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚洪雪，男，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：龚政，男，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：赵自芳，男，委托诉讼代理人：戴翔，湖南公畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李荣华，男，上诉人湘潭市燿成混凝土有限公司（以下简称燿成公司）因与被上诉人赵自芳、李荣华买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第2058号民事判决,向本院提出上诉。本院于2015年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燿成公司的委托诉讼代理人龚洪雪、龚政，被上诉人赵自芳的委托诉讼代理人戴翔到庭参加了诉讼。被上诉人李荣华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燿成公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判两被上诉人向上诉人支付混凝土货款1643330元、混凝土运费158012.5元；2.由两被上诉人赔偿因拖欠货款和运费造成的经济损失10万元；3.本案全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1.一审诉讼中，燿成公司提交了对账单，该份证据应视为本案的新证据；2.一审法院对上诉人提供的证据不予采纳及对被上诉人李荣华提供的证据予以采纳，属证据认定错误；3.一审法院对2009年9月—12月彭佳勇受被上诉人李荣华委托从上诉人处提走6320.5方混凝土的事实不予认定错误，对上诉人与被上诉人李荣华之间存在买卖关系的事实不予认定错误；4.一审判决对当事人间的举证责任分配不符合法律规定。被上诉人赵自芳辩称，请求二审法院依据本案事实、证据，依法判决。被上诉人李荣华庭后提交书面答辩意见称，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。燿城公司向一审法院起诉请求：1.两被告立即向原告支付所欠混凝土货款1643330元；2.两被告立即向原告支付所欠混凝土运费158012.5元；3.请求两被告赔偿因拖欠货款和运费给原告所造成的经济损失10万元；4.由两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年11月28日，原告（甲方）与被告李荣华（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定被告李荣华承包原告公司的第一期技改项目，并在工程款支付办法中约定了工程款抵扣商品砼款，具体为：合同与施工合同同步签订，乙方对外其他项目需要商品砼提早2天通知甲方所需商品砼的规格、数量，甲方应满足乙方的计划需求，并保证每个月供应数量不大于2600平方米，在乙方所规定时间、地点送到现场，由乙方签单作为结算抵扣的依据。甲方商品砼应符合合同有关验收规范，提交乙方试验资料。甲方商品砼价格应按甲方出厂合格提供给乙方并下浮8%进行结算，如甲方不能按时提供商品砼，所产生的后果由甲方负责。2009年1月2日，被告赵自芳与被告李荣华签订了一份《建筑施工合作协议》，约定双方共同投资兴建燿成工程技改项目，盈亏分成各半。2009年12月21日，被告李荣华向原告出具委托书，写明：自即日起，李荣华在贵公司所发生的商品混凝土业务外调、销售等事项，将全权委托彭佳勇代为办理，本人均认可。被告李荣华和被委托人彭佳勇均在委托书上签字确认。2010年8月31日，被告李荣华因与原告建设工程施工合同纠纷向湘潭市中级人民法院提起诉讼，湘潭市中级人民法院于2012年10月9日作出（2010）谭中民一初字第12号民事判决书，该判决书中关于被告李荣华在原告处所提取混凝土的认定为“原告（李荣华）在被告（湘潭市燿成混凝土有限公司）处实际提取的混凝土价值依据鉴定报告计算，可确认为1855399.42元，该数额与被告提供的混凝土抵工程款对账单中有李荣华签字的数额较为吻合，故对该数额予以采信，其他对账单部分没有签名或部分系彭佳勇签名，因被告未提供其他证据予以佐证，彭佳勇也未出庭作证，原告不予认可，不予采信”，湘潭市燿成混凝土有限公司对该判决不服，提起上诉，湖南省高级人民法院维持了该判决。原告认为根据有彭佳勇签字确认的2009年9月份、10月份、11月份、12月份混凝土抵李荣华对账单（四份对账单上的日期均为2009年12月31日，日期系打印上去），被告尚拖欠原告货款，而该笔货款在湘潭市中级人民法院的判决中未予认定，被告应予支付，遂依法提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是原告与被告李荣华之间就诉请标的是否存在真实的买卖关系以及被告应否承担付款义务。对于是否存在真实的买卖关系，根据举证的一般规则，应由原告承担举证责任，本案中原告提交了有彭佳勇签字确认的对账单，同时还提交了李荣华授权彭佳勇办理的委托书，但对账单所显示的货物发送时间为2009年9月份、10月份、11月份、12月份，而授权书的出具时间为2009年12月21日，且授权书明确写明彭佳勇从2009年12月21日起代为办理商品混凝土业务外调、销售等事项，尽管对账单上的日期均显示为2009年12月31日，但该日期系打印，2009年12月21日才获授权的彭佳勇对授权之前的收货情况进行对账确认，与常理不符，原告所举证据并不足以实现其证明目的，同时原告发货应有相应的送货单印证，但原告并不能提交相应证据与对账单相佐证，且彭佳勇本人亦未出庭作证，而被告李荣华对此也不予认可。此外，原告在本案中所提交的证据在湘潭市中级人民法院中的诉讼中亦已经提交，并无新证据。综上，原告所举证据并不足以证明其向被告李荣华发货，原告与被告李荣华之间就本案诉讼标的存在买卖关系的基本事实，应由原告承担举证不能的法律后果，在此基础上，对于原告要求被告支付货款的诉请亦不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告湘潭市燿成混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费21010元，由原告湘潭市燿成混凝土有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的湘潭仲裁委员会作出的（2010）潭仲裁字第96号裁决书及李荣华于2010年8月24日出具的起诉状，因裁决书中裁决的内容及起诉状中的内容与本案没有关联性，且均未确认李荣华委托彭佳勇对2009年12月21日之前的收货情况进行对账确认这一事实，故本院对上述证据均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人提交的有彭佳勇签字确认的对账单时间为2009年9月—12月，但提交的李荣华与彭佳勇签订的委托书却注明：即日（2009年12月21日）起委托彭佳勇代为办理商品混凝土业务外调、销售等事项。故本案不能认定彭佳勇在2009年9月—12月受被上诉人李荣华委托从上诉人处提走混凝土的事实。另外，2009年9月—12月的对账单在本院于2012年10月9日作出的（2010）潭中民一初字第12号民事判决书中已作为证据提交，该证据在该判决书中被本院采信并作为定案依据，本院（2010）潭中民一初字第12号民事判决认定“湖南省锦程司法鉴定中心（2012）鉴字第19号《司法鉴定报告书》认定扣减燿城公司的混凝土价值200多万中下浮8%为2016738.5×8%=161339.08元，李荣华在燿城公司处实际提取的混凝土价值为2016738.5元-161339.08元=1855399.42元。”因燿成公司未提供李荣华提取其他混凝土的新证据，应对本案承担举证不能的法律后果。综上所述，燿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21010元，由上诉人湘潭市燿成混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺振中审判员  蔡 涛审判员  戴 伟二〇一六年七月二十七日书记员  邹梦月附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……