山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终2721号上诉人(原审原告)济南玫瑰园酿酒有限公司，住所地济南市平阴县。法定代表人尹承平，总经理。委托代理人高召旺，男，1974年6月17日出生，汉族，平阴明星法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)济南安吉尔实业有限公司，住所地济南市。法定代表人王尔宽，总经理。委托代理人郭彬，山东申孚律师事务所律师。上诉人济南玫瑰园酿酒有限公司(以下简称玫瑰园公司)因与上诉人济南安吉尔实业有限公司(以下简称安吉尔公司)买卖合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平商初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。玫瑰园公司原审诉称：2013年1月16日，玫瑰园公司与安吉尔公司签订《水厂设备购销合同》，玫瑰园公司购买了安吉尔公司生产的水厂设备一宗。安吉尔公司未按约定期限交货，且其提供的设备所生产的水始终达不到饮用水纯净水标准。玫瑰园公司曾多次要求安吉尔公司协商处理，但该设备至今未能生产出符合饮用纯净水标准的水，因合同目的无法实现。请求判令：解除玫瑰园公司与安吉尔公司于2013年1月16日签订的《水厂设备购销合同》，返还货款26.6万元并赔偿损失。安吉尔公司原审辩称：安吉尔公司已依约履行合同，玫瑰园公司没有任何理由要求解除合同。玫瑰园公司无有效证据证明安吉尔公司存在延迟交货问题，且延迟交货本身不是解除合同的法定事由，玫瑰园公司已利用安吉尔公司生产的设备进行了生产，根本不存在不能实现合同目的的情形，玫瑰园公司的合同目的是购买合格的设备，而非购买合格的纯净水。设备生产的“水产品”不合格，原因是多方面的，并不能必然证明系设备原因，更不能作为解除合同的事实依据。请求驳回玫瑰园公司的诉讼请求。原审法院认定：2013年1月16日，安吉尔公司与玫瑰园公司签订《水厂设备购销合同》，约定：一、玫瑰园公司向安吉尔公司采购水厂设备一套，单价26.6万元，交货时间为打款之日起30天，如未完工超期，按每天500元支付违约金；二、玫瑰园公司应提供制作平面布置所需的场地材料、规划资料及其他资料等。玫瑰园公司需对平面布置图进行书面确认。发生以下任一情形，安吉尔公司交货时间顺延：1、玫瑰园公司未及时提供制作平面布置图相关资料的。2、玫瑰园公司延期对平面布置图进行书面确认的。3、玫瑰园公司原因改动平面布置图的。4、玫瑰园公司问题造成的其他原因。三、质量要求或技术标准：执行国家标准、饮用纯净水标准。四、设备运至玫瑰园公司时，玫瑰园公司对设备规格、型号、数量进行外在质量的验收，验收标准按本合同附件。如有异议，在3天内向安吉尔公司书面提出。设备运至玫瑰园公司后，安吉尔公司负责设备的吊装、卸载、拆箱、搬运和就位。合同涉及设备所需的相关水、电、汽等辅助设备在玫瑰园公司确认就绪后，书面通知安吉尔公司，安吉尔公司应于接到玫瑰园公司通知后2日内，派员到达玫瑰园公司指定现场进行设备的调试，玫瑰园公司应协助配合安吉尔公司对设备进行调试，安吉尔公司开始调试至正常状态，安装调试完成后对玫瑰园公司操作人员进行培训。五、安吉尔公司设备经玫瑰园公司验收后，安吉尔公司对本合同涉及设备的保修期为二十四个月从使用日期算起；合同签订后玫瑰园公司向安吉尔公司支付全部货款20万元；另计200件42度一言九鼎和52度一言九鼎十件抵冲余款6.6万元。合同签订当日，玫瑰园公司向安吉尔公司支付设备款20万元，并向安吉尔公司提供价格6.6万元的酒抵冲设备余款。玫瑰园公司主张安吉尔公司提供的设备安装完毕能生产水是在合同签定后一年左右且该设备出产的水至今未有检验合格，并提交双方总经理的19段通话录音及2014年5月13日平阴县疾病预防控制中心作出的平阴疾控（水）检字第2014HW00061号《检验报告》欲加以证实。安吉尔公司主张交货时间为2013年2月27日，其延期交货系玫瑰园公司未及时交付瓶样和平面布置，符合合同约定的顺延交货时间的情形，双方对交货时间已作了口头变更，对该主张安吉尔公司未提交证据予以证实，不予采信。安吉尔公司对《检验报告》不予认可，认为菌落总数是否达标与设备本身无必然联系，并提交2014年1月15日、2014年4月18日济南市疾病预防控制中心分别作出的两份《检测报告书》，欲证实其已根据玫瑰园公司请求对涉案设备出产的水制品进行了检测，检测结果都是合格的。经审查，玫瑰园公司提交的19份录音自2013年3月27日至2014年6月12日，从录音内容看，2013年4月26日，玫瑰园公司总经理尹承平认可已收到安吉尔公司设备，但未安装；2014年1月20日，双方总经理就产水的PH值不合格问题交涉，2014年3月份之后双方多次就设备出产的水样问题沟通交涉，双方也曾约定共同送检，但至今未有成行。玫瑰园公司提交的《检验报告》系玫瑰园公司单方委托平阴县疾病预防控制中心对其送检的生产加工用水样品进行检验作出的，该报告检验结论为：送检的生产加工用水微生物指标（菌落总数、总大肠菌群）不符合国家《生活用水卫生标准》GB/T5749-2006之规定。安吉尔公司提交的两份《检测报告书》的委托单位分别为安吉尔公司、平阴玫瑰酒厂，两份报告分别对水样的菌落总数、总大肠菌群、粪大肠菌群及PH值进行检测，检测结果均符合国家生活饮用水标准。原审法院持玫瑰园公司提交的《检验报告》到检验单位平阴县疾病预防控制中心质量管理科进行调查，该中心相关人员解释：报告检测出的微生物指标不合格涉及设备、水源、工艺、采样过程、季节、气候等多方因素，该份报告仅对本次来样负责，产水设备是否合格应由质监部门检测，玫瑰园公司与安吉尔公司双方对以上调查作出的笔录均无异议。依据玫瑰园公司提交的19份通话录音，不能确定玫瑰园公司收货及设备安装产水的具体时间，亦无法确定设备产水是否合格。玫瑰园公司提交的《检验报告》及安吉尔公司提交的两份《检测报告书》均系单方委托相关机构检验，且未得到对方认可，对玫瑰园公司提交的《检验报告》及安吉尔公司提交的两份《检测报告书》，均不予采信。本案诉讼中，玫瑰园公司申请对涉案设备出产的水是否符合饮用纯净水标准进行司法鉴定，因玫瑰园公司未按期缴纳鉴定费用，造成本案鉴定无法正常进行，根据法律相关规定，本案终止对外委托。此后，玫瑰园公司坚持再次鉴定，法院准许后，因双方未能在规定期限内提供本案可供选择的鉴定专业机构，造成本案鉴定无法正常进行，本案终止对外委托。以上事实有当事人陈述及玫瑰园公司提交的《水厂设备购销合同》、通话录音及文字材料、调查笔录、终止委托通知等予以证实。原审法院认为：玫瑰园公司与安吉尔公司签订的《水厂设备购销合同》系双方真实意思表示，为有效合同。当事人应对自己的主张提交证据加以证实，玫瑰园公司以产品质量不合格导致其不能达到合同目的而主张解除合同，应为此承担举证责任。因玫瑰园公司单方委托检验水样作出的《检验报告》不能证实产品质量不合格的主张，因玫瑰园公司自身原因导致本案两次鉴定均终止对外委托，玫瑰园公司为此应承担对已不利的法律后果，故对其要求解除合同、返还货款26.6万元的诉求，不予支持。关于损失赔偿，玫瑰园公司主张以安吉尔公司每延期交货一天，支付违约金500元的标准计算。合同约定的交货期为打款之日起30天，即2013年2月15日。该30天交货期应视为安吉尔公司将约定设备送至玫瑰园公司，玫瑰园公司对设备规格、型号、数量进行外在质量的验收期限，并不包含安装调试检测的时间。玫瑰园公司虽未举证证实交货的具体时间，但根据双方陈述及录音内容可知安吉尔公司确实延期交货，结合双方总经理的通话录音及安吉尔公司未举证证实更早交货的事实，酌定以双方通话录音中玫瑰园公司认可收到安吉尔公司货物的时间2013年4月26日为交货时间，逾期70天，按照双方约定的500元/天的标准，安吉尔公司应支付玫瑰园公司违约金35000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十一条之规定，判决：一、安吉尔公司于判决生效后十日内支付玫瑰园公司违约金35000元；二、驳回玫瑰园公司的其他诉讼请求。如安吉尔公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5290元，诉讼保全费2120元，共计7410元，由玫瑰园公司负担6735元，由安吉尔公司负担675元。上诉人玫瑰园公司不服原审判决上诉称：（一）原审法院将本应属于安吉尔公司的举证责任分配给玫瑰园公司是完全错误的，因举证责任的错误导致错误的判决。原审法院认定“玫瑰园公司以产品质量不合格导致其不能达到合同目的而主张解除合同，应为此承担举证责任”，属认定事实错误。玫瑰园公司在原审起诉状中，始终没有提到安吉尔公司产品的问题，只是诉求安吉尔公司未有履行合同约定的“安装调试义务”。双方在合同中约定的完工条件为“安吉尔公司负责设备安装调试，调试的结果为该设备能生产出符合国家饮用水标准的纯净水”，玫瑰园公司与安吉尔公司双方法定代表人的电话录音可证实玫瑰园公司多次催促安吉尔公司前来完善调试设备，安吉尔公司口头答应但迟迟不来调试设备，直到起诉前夕安吉尔公司一直在敷衍玫瑰园公司，对于是否达到合同约定的交货条件应由安吉尔公司负责举证。（二）《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求”。这是关于出卖人对其出卖标的物负有瑕疵担保责任的规定。瑕疵担保包括价值担保、效用担保和品质担保。这里主要涉及效用及品质担保。所谓品质担保，是指应担保标的物具有出卖人保证的品质，合同约定或出卖人提供的关于标的物的质量说明均可构成，如规格型号、性能、功能等方面。出卖人按照合同约定交付标的物是出卖人履行合同的主要义务之一。但是“交付”不等于履行。履行必须符合合同的约定或者法律的规定。因此，虽然玫瑰园公司为主张权利方，但安吉尔公司必须对其按合同约定的质量交付标的物，即已履行合同义务承担证明责任。具体而言，安吉尔公司应当对标的物不存在质量瑕疵的要件事实、质量瑕疵的原因，及是否达到合同约定的交货条件承担证明责任。原审法院将这一本应属于安吉尔公司的举证责任分配给玫瑰园公司是完全错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。也就是说安吉尔公司应当举证证明其交付的生产设备符合合同约定，能够生产出符合国家饮用水标准的纯净水。（三）玫瑰园公司已就安吉尔公司未有达到合同约定的交货条件提供了充足的证据，玫瑰园公司为证实安吉尔公司生产的设备不符合合同约定的交货条件向法庭提交了双方法定代表人的多次电话录音，该录音证据双方认可真实性，同时法院也认为系有效证据其主要内容是“玫瑰园公司多次催促安吉尔公司前来调试设备，安吉尔公司只是口头答应，并承诺一定给玫瑰园公司调试出合格的水来，但始终没有调试出合格的水来直道玫瑰园公司起诉前夕”这也说明安吉尔公司对其合同义务是明知的。请求撤销原审判决，发回重审或改判支持玫瑰园公司的原审诉讼请求。安吉尔公司针对玫瑰园公司的上诉辩称：原审判决举证的责任的分配合理合法。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定的是出卖人的交货义务不是诉讼中合同解除的举证义务，玫瑰园公司对该法条的引用是偷换概念。玫瑰园公司在起诉状中的诉求,通过其内容可以看出是因为水不合格要求解除合同的，而不是向其刚刚所说的为履行安装调试义务而要求解除的。从玫瑰园公司在原审的举证、申请鉴定、开庭答辩等情况证明其一直没的搞清合同解除的条件到底是设备不合格还是水产品不合格。在其上诉状中明确表示其从未提到过安吉尔公司产品的问题，那就说明安吉尔公司的产品没有问题，也没有任何解除合同的理由。玫瑰园公司在上诉状中称双方的完工条件是安吉尔公司负责安装调试，调试的结果为该设备能生产出符合国家饮用水标准的纯净水，是不真实的，与合同的内容不相符，看销售合同只是注明调试至正常状态。关于偏袒问题，玫瑰园公司没有任何证明并且原审法院的第一项判决超出了玫瑰园公司的诉讼请求，更说明不存在所谓的偏袒问题。请求驳回玫瑰园公司的上诉请求。上诉人安吉尔公司不服原审判决上诉称：原审判决第一项内容违反法定程序，认定事实错误，玫瑰园公司在诉讼请求中主张的损失是合同解除后的损失，并未主张延迟履行违约金，原审判决第一项判决超出了玫瑰园公司的诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理”的原则。违约金每天按500元计算，每天违约金占合同总金额的比例高达万分之十九，计算标准过高。逾期时间为原审法院“酌定”确认，没有任何有效证据予以确认。请求撤销原审判决第一项，改判安吉尔公司不向玫瑰园公司支付违约金。玫瑰园公司针对安吉尔公司的上诉辩称：关于原审判决第一项，玫瑰园公司认为计算违约金的时间太短，应截止到解除合同为止。经审理本院认定：原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：二审期间安吉尔公司明确表示不申请鉴定。关于涉案设备能否生产出符合饮用纯净水标准的水制品，安吉尔公司主张：“玫瑰园公司的合同目的是购买合格的设备，而非购买合格的纯净水”，“我们只能是对设备进行调试，没有能力生产水产品”。本院另查明的事实有庭审笔录在卷佐证。本院认为：玫瑰园公司与安吉尔公司签订的《水厂设备购销合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《水厂设备购销合同》约定：“三、质量要求或技术标准，执行国家标准、饮用纯净水标准。四、安吉尔公司应于接到玫瑰园公司通知后2日内，派员到达玫瑰园公司指定现场进行设备的调试，玫瑰园公司应协助配合安吉尔公司对设备进行调试，安吉尔公司开始调试至正常状态，安装调试完成后对玫瑰园公司操作人员进行培训。”以上约定表明涉案设备经安吉尔公司调试后，应当生产出符合饮用纯净水标准的水制品。玫瑰园公司主张其花费26.6万元购买水厂设备，其目的是为了生产出符合饮用纯净水标准的水制品并用于出售，该主张符合常理。安吉尔公司提交的两份《检测报告书》，是其委托济南市疾病预防控制中心对水质进行检测，用以证明涉案设备所生产的水制品符合国家生活饮用水标准，说明安吉尔公司亦认可涉案设备应当生产出符合国家生活饮用水标准的水制品。因此，安吉尔公司关于“玫瑰园公司的合同目的是购买合格的设备，而非购买合格的纯净水”，“我们只能是对设备进行调试，没有能力生产水产品”的主张，与合同约定及客观事实不符，本院不予采纳。本案的争议焦点为，涉案设备能否生产出符合饮用纯净水标准的水制品。玫瑰园公司提交的《检验报告》和安吉尔公司提交的两份《检测报告书》均系单方委托相关机构进行检验，且均未得到对方认可，所以《检验报告》和《检测报告书》皆无法作为有效的证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”玫瑰园公司未向安吉尔公司出具过设备或水质验收合格的证明，且依据玫瑰园公司总经理尹承平与安吉尔公司总经理王尔宽的通话录音，可证实尹承平多次向王尔宽反映涉案设备存在质量问题，不能生产出符合标准的水制品。二审期间安吉尔公司未能证实涉案设备能够生产出符合饮用纯净水标准的水制品，并明确表示不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。涉案设备未能生产出符合饮用纯净水标准的水制品，《水厂设备购销合同》的合同目的无法实现，该合同可以解除。因此，玫瑰园公司要求解除《水厂设备购销合同》，返还货款26.6万元并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。安吉尔公司向玫瑰园公司返还货款及损失之后，玫瑰园公司应当将涉案设备全部返还给安吉尔公司。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《水厂设备购销合同》约定“交货时间为打款之日起30天，如未完工超期，按每天500元支付违约金”。该条仅约定了如果安吉尔公司“未完工超期”需要支付违约金，在《水厂设备购销合同》需要解除的情况下，玫瑰园公司的损失应当重新计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。玫瑰园公司的实际损失为已付货款的利息损失，因此，安吉尔公司应向玫瑰园公司赔偿的损失为，以26.6万元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算，从玫瑰园公司支付货款之日即2013年1月16日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。综上，原审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销平阴县人民法院（2014）平商初字第461号民事判决；二、解除上诉人济南玫瑰园酿酒有限公司与上诉人济南安吉尔实业有限公司于2013年1月16日签订的《水厂设备购销合同》；三、上诉人济南安吉尔实业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人济南玫瑰园酿酒有限公司返还货款26.6万元并赔偿损失（以26.6万元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计算，从2013年1月16日起计算至本判决生效之日止）;四、上诉人济南安吉尔实业有限公司履行完本判决第三项之后，上诉人济南玫瑰园酿酒有限公司应将涉案设备全部返还给上诉人济南安吉尔实业有限公司。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5290元，二审案件受理费5290元，诉讼保全费2120元，均由上诉人济南安吉尔实业有限公司承担。审 判 长  魏希贵代理审判员  栾钧霞代理审判员  王鹏飞二〇一六年七月二十九日书 记 员  杜晓阳