黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终178号上诉人（原审原告）鸡西市新兴建筑工程有限公司，住所地鸡西市鸡冠区电台路。法定代表人黄宝林，该公司董事长。委托代理人王长发，该公司法律顾问。委托代理人霍丹丹，黑龙江天利律师事务所律师。上诉人（原审被告）鸡西市京宏房地产开发有限公司，住所地鸡西市鸡冠区富强组团**楼。法定代表人佟富文，该公司董事长。委托代理人夏炎焱，黑龙江利和律师事务所律师。委托代理人王喜滨，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人鸡西市新兴建筑工程有限公司（以下简称新兴公司）、鸡西市京宏房地产开发有限公司（以下简称京宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，鸡西市中级人民法院于2015年12月7日作出（2013）鸡民初字第44号民事判决书，判后，新兴公司、京宏公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新兴公司的委托代理人王长发、霍丹丹，上诉人京宏公司的委托代理人夏炎焱、王喜滨，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2012年6月28日，发包人（甲方）京宏公司与承包人（乙方）新兴公司签订建设工程施工合同，合同约定：由新兴公司以包工包料的承包方式负责对位于鸡冠区京宏名苑住宅小区商品住宅楼（以下简称京宏名苑）1、4号楼的土建、装饰、水暖、电照进行施工，工期从2012年6月1日至2012年12月31日，合同工期总日历天数214天。合同采用固定单价，每平方米1,200.00元（其中土建每平方米785.00元、装饰每平方米268.00元、水暖每平方米98.00元、电气每平方米49.00元、平米造价还含外墙真石漆、中空双色挤塑钢窗、盼盼进户防盗门），合同总价为15,460,152.00元。如有设计变更、现场签证，经工地现场监理确认核实并给甲方现场负责人确认签字后执行。发生设计变更、现场签证部分执行2010年预算定额、人工价差执行年度结算办法，材料价格执行市场。管理费、利润取中限、安全生产措施费及规费执行相应规定。如施工方未严格按照图纸要求施工，未施工项目甲方执行预算定额相关规定扣减。合同约定付款方式：工程施工到地上三层后甲方给予第一次拨款，此后每月25-30日甲方和监理考核工程形象进度，按施工形象进度70%拨款。双方结算工作完成时，甲方按工程总造价的5%预留质量保证金，保修期结束后，如无质量问题质量保证金全额无息返还。关于工期的约定：1、4号楼8月15日主体封顶，9月1日外墙抹灰、保温板完，12月31日竣工。本工程实施奖罚制度，按规定日期提前竣工的施工单位，给施工单位每平方米增加20.00元，如未按规定日期竣工的施工单位，每延误一天扣除施工单位总价款的2%。乙方确保工程质量达到合格等级的标准，因施工质量问题而未达到约定的质量标准时，乙方应无条件的返修直至达到约定的等级标准。因此而引起的工期延误以及经济损失均由乙方自行承担。乙方应在竣工验收合格之日起7日内将完整的各项竣工资料报建设单位、监理单位及甲方有关部门审验存档。关于质量保修期的约定：地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。京宏公司在发包人处加盖合同专用章，新兴公司在承包人处加盖公章。新兴公司依约进场施工，2012年9月20日新兴公司与京宏公司就工程进度达成补充协议，协议约定：甲方京宏公司，乙方新兴公司，乙方没有按施工合同约定2012年9月15日完成外墙抹灰、保温板及外墙真石漆工程。现依据甲方开展“会战30天、保工期、保质量”的会战要求，为了使工程进度按期顺利交工，双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就工程施工进度事宜经协商一致，订立以下条款：1、4号楼截止9月25日前开始喷真石漆。必须在2012年10月15日完成工程进度，以确保整体工程如期完工和验收。同时乙方自愿出具书面保证书作为承诺。如果进度、质量未达到协议要求，甲方将对乙方采取以下违约制裁措施，乙方每迟延一天，按双方签订的《建设工程施工合同》总价款的3%承担日违约金，此违约金甲方有权从剩余工程款中直接扣除。新兴公司、京宏公司加盖公章。2012年12月14日新兴公司与京宏公司又进行协商，并重新签订了《建设工程施工合同》，合同内容较第一份合同有变更，其中合同价款：本工程采用固定单价合同每平方米1,200.00元（含税），合同总价约为人民币14,802,156.00元。1号楼建筑面积为6,051.88平方米，4号楼建筑面积为6,288.25平方米。平方米造价中包含采暖55.00元/平方米、电气47.00元/平方米、外墙真石漆110.00元/平方米、中空双色挤塑钢窗370.00元/平方米、盼盼牌进户防盗门1,200.00元/樘、楼梯扶手145.00元/米、理石门斗、单元门、商服门、车库门、楼梯理石踏步、楼梯间瓷砖、门禁、电梯门口理石（工程量按实际发生结算）。合同第八条约定，根据甲乙双方协商2012年12月13日签订的合同修订方案，甲方（京宏公司）从乙方（新兴公司）固定价款中预留100.00元/平方米做乙方未完尾活部分工程保证金，待尾活部分全部完工合格后不再保留。京宏公司在发包人处加盖合同专用章，新兴公司在承包人处加盖公章。2012年12月25日新兴公司将涉案工程的验收竣工报告上报给京宏公司，验收报告记载：本工程于2012年6月5日开工，于2012年11月15日竣工，经建设单位组织设计、施工、监理单位共同验收，该工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，按黑龙江省施工质量验收统一标准，工程实体质量达到合格等级，工程具备竣工验收条件。京宏公司及设计单位、监理单位于2012年12月30日在验收报告上盖章。2013年1月24日京宏公司的工程项目部、监理单位对涉案工程进行接收检查，发现1、4号楼屋面防水有渗漏，与新兴公司协商暂扣屋面防水造价207,886.00元。2013年11月3日，京宏公司下发紧急通知，要求新兴公司结算，京宏公司并就该内容在鸡西晚报刊登。2013年11月6日，新兴公司向鸡西市中级人民法院提起诉讼，要求京宏公司给付工程款，并提出书面申请要求确认在施工过程中增加的工程量。京宏公司认为双方并未实际结算不能确定工程总造价，并提出书面申请要求对未按合同要求减少的工程量、未完工程量、不合格工程量进行鉴定。鉴定机构于2015年1月出具鉴定意见：依2012年6月1日签订的施工合同新兴公司增加项目的工程造价为818,466.05元，依2012年12月14日签订的施工合同新兴公司增加的项目工程造价为460,175.95.00元。京宏公司提出减少工程量、未完工程量、不合格工程量的总造价为1,300,741.92元。2015年11月16日出具补充司法鉴定意见，其内容为：一、不合格工程项为1.外墙保温板、造型及伸缩缝工程675,335.09元；2.屋面按原设计施工造价410,572.11元；3.卫生间、厨房防水造价为46,191.29元；二、未完工程为78,981.78元；三、未施工工程为89,661.62元；经查阅图纸确认1、4号门斗基础按图纸施工合格，新兴公司提出的第五项增项工程质量合格，但在勘查过程中发现部分工程量有删减，经计算删减数额为104,300.9元（无签证手续部分）。另查明，京宏公司与新兴公司在签订施工合同前未就涉案工程标的组织招标。新兴公司原审诉称：新兴公司与京宏公司先后于2012年6月28日、2012年12月14日签订了《建设工程施工合同》，按合同约定，从2012年6月新兴公司开始对京宏公司开发的京宏名苑小区进行施工。施工合同签订后京宏公司采用各种手段不将合同给新兴公司，一直拖到2012年12月工程完工时，京宏公司才与新兴公司重新签订了一份与原合同截然不同、极不合理的合同。从2012年6月开始施工到2012年12月工程竣工，只给新兴公司拨付了工程款6,050,000.00元（包括甲供材），到目前为止按照合同约定还欠新兴公司工程款6,310,000.00元。现京宏名苑已于2012年12月竣工，业主已入住，京宏公司以种种理由拒绝给付拖欠新兴公司6,310,000.00元工程款，使新兴公司利益受到损害。请求依法判令京宏公司给付工程款6,310,000.00元，并从2013年1月到还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息。原审法院认为:本案争议焦点：1.双方签订的二份施工合同是否合法有效；2.涉案工程应如何结算，京宏公司是否应给付新兴公司工程款及利息。（一）双方签订的二份施工合同是否合法有效。当事人依法享有自愿订立合同的权利，但在订立、履行合同过程中，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。合同内容违反法律、行政法规的强制性规定的，该合同无效。《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。相关解释进一步明确关系社会公共利益，公众安全的公用事业项目的范围包括：住宅、酒店、公寓、写字楼等项目。本案中，涉案工程性质系住宅，故涉案工程属于依法必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程合同无效。据此，京宏公司与新兴公司签订的两份建设工程施工合同违反法律强制性、效力性规定，属无效合同。（二）涉案工程应如何结算，京宏公司是否应给付新兴公司工程款及利息。关于工程款的结算数额。本案双方当事人对结算依据哪份合同各持己见，依椐《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，京宏公司已在新兴公司提交的竣工报告上签字盖章且涉案工程京宏公司已实际接收并使用。故涉案工程应参照合同约定支付工程款。《中华人民共和国合同法》第七十七条约定：“当事人协商一致可以变更合同。”该规定表明，在合同成立尚未履行或未完全履行前，当事人双方可以就合同的内容进行修改和补充，并在原合同内容的基础上达成新的变更协议。京宏公司与新兴公司于2012年6月签订第一份建设工程施工合同，双方又于2012年12月14日签订第二份建设工程施工合同，是对第一份合同内容的变更，新兴公司主张第二份合同在违背真实意思表示的情况下签订，但证据不足，应视为双方一致协商变更了2012年6月施工合同的事实存在，2012年12月14日签订的建设工程施工合同应作为工程结算的依据。双方在合同中明确约定本工程采用固定单价合同每平方米1,200.00元（含税），新兴公司实际测绘施工面积12,177.41平方米，按新兴公司施工的面积结算总价款应为14,612,892.00元。再依据鉴定机构出具的鉴定意见，新兴公司在施工过程中新增的工程量确已实际发生，依据2012年12月14日的施工合同鉴定增加工程款应为460,175.95元。新兴公司主张涉案工程应每平方米再增加20.00元的提前竣工奖励金，但从双方在2012年12月14日签订的合同及1、4号楼检查记录等证据明确新兴公司的施工有未完工程和需要整改的事项，且鉴定机构出具的鉴定意见也体现新兴公司部分工程未完工。因此新兴公司要求提前竣工奖励金的诉讼请求不成立。综上，涉案工程工程款数额应为15,073,067.95元（14,612,892元+460,175.95元）。关于已付款数额。京宏公司认为已付款及垫付工程款、甲方供应材料款共计14,222,731.37元。新兴公司对第1-3、4、5、11、15笔无异议。对甲供材第16、19、21、22、26、27、28、31项无异议。新兴公司对23、24项认可该项的发生，但对数额计算有异议，京宏公司同意新兴公司认可的数额该两项费用合计为（669,757.55元+511,451.00元）1,181,208.00元。新兴公司认为25、32、33、35、37、38项未实际发生应扣除，京宏公司也予以认可扣除，共计886,055.00元。第30项水费由于京宏公司现在未提供出有效的证据，双方同意该笔费用待以后核实再另行主张权利。关于7、8、9、10项京宏公司为新兴公司垫付电费的问题，京宏公司一共为其垫付电费6张票据共计316,188.96元，扣除新兴公司已交付的15,000.00元，按新兴公司施工的建筑面积分摊新兴公司还应支付电费36,237.79元；第17、18、20、29、34（塑钢窗、盼盼防盗门、门禁、及门斗理石）款项，新兴公司虽不予认可，但双方在2013年12月所签订的施工合同明确约定该笔费用应由新兴公司承担，且黄宝林已签字认可，因此新兴公司的该项抗辩理由不成立。京宏公司主张第14项费用由京宏公司在劳动监察代付农民工工资1,600,000.00元，新兴公司主张其中500,000.00元是由其单位财务人员支付，且有劳动监察出具的证明，因此该笔费用应认定为1,100,000.00元。第12、13笔付给抹灰工人陈海林的工资，新兴公司认为与第5笔费用属重复计算，从双方提供的书证上看，第12笔付款时间为2013年1月8日付款100,000.00元，第13笔付款时间为2013年7月8日付款100,000.00元，而第5笔是2013年1月28日付款200,000.00元，从票据付款时间上看该三笔付款时间存在差异，且新兴公司主张2013年1月28日的票据包含2013年7月8日的票据不符常理，新兴公司该项抗辩理由不成立。关于第36项京宏公司主张由于新兴公司过失造成样板间损失，但未提供证据予以证明，故对京宏公司提出对该笔费用应予冲减的请求，不予支持。关于第6项费用，新兴公司于2012年8月7日为京宏公司出具收到工程款2,470,000.00元的收据一张，京宏公司主张现金支付工程款2,470,000.00元，新兴公司认为未收到此款，该笔收据是对工程进度的拨款，截止到2012年8月7日京宏公司应给付工程进度款2,470,000.00元，新兴公司先为其出收据，京宏公司于2012年8月15日、2012年9月10日通过银行转账付款1,500,000.00元，京宏公司对此不予认可。从双方提供的票据时间，及平时支付工程款的情况确实有大额现金支付的情况发生，新兴公司对其提出的抗辨理由不能作出正常合理的解释在未收到工程款的情况下为京宏公司出具收到工程款的票据，否定该收据自身记载的内容，在没有其他相关证据推翻收据的效力的情况下，按照优势证据的理论，应当采信书证的效力，该笔工程款应认定为京宏公司已实际支付给新兴公司。综上，京宏公司实际已支付工程款总计为12,566,279.61元。（三）关于涉案工程是否存在质量问题，质量问题责任方如何认定的问题。2015年11月16日鸡西市科法司法鉴定中心出具的补充鉴定意见认为墙体保温、室内卫生间防水工程、屋面防水工程为不合格工程，在庭审质证中答复该部分工程质量不合格的原因是由于新兴公司在施工过程中未按原设计图纸施工，且不属建设规范规定的设计变更情形，屋面防水存在局部渗漏问题。新兴公司抗辩称该部分工程的施工是按京宏公司的要求进行施工，属在施工过程中的设计变更不应从工程价款中扣除。原审法院认为，室内卫生间防水、屋面防水、墙体保温虽新兴公司未按原设计图纸要求施工，但原京宏公司的总经理出庭证实该部分施工更换材料是按京宏公司的要求，结合新兴公司提供的内业资料监理部门对该部分工程的签字认可，应视为新兴公司是按京宏公司要求对外墙保温、屋面防水施工。《中华人民共和国建筑法》第五十八条虽规定，建筑施工企业对工程质量负责。但是，在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，其工程质量全部由承包人承担责任是不公平的，也不符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定，当事人双方违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程的，应承担责任。本案中，新兴公司按京宏公司的要求改变原设计，对外墙保温板及屋面防水施工，导致鉴定意见工程质量不合格，发包人亦应承担相应的责任。且在2012年12月14日签订的施工合同中又约定了每平方米造价（含税），应视为对此次施工材料变更价格的确认，故新兴公司的主张成立，此项施工的工程款应予保护。因屋面防水及室内卫生间局部有渗漏是否给付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。2013月1月，京宏公司在接收涉案工程时发现新兴公司施工的屋面防水改变原设计且局部渗漏，双方经协商由京宏公司在屋面防水工程款中扣减207,886.00元。直至鉴定意见出具时，新兴公司尚未对不合格部分修复至合格，应参照当时双方约定减少支付该部分工程款。京宏公司对鉴定补充意见未施工工程部分事项有异议，鉴定机构已给予翔实合理的解释，该部分事项应依据鉴定意见。京宏公司认为地下1.3米苯板保温需要修复，应扣减修复费用，法庭给予其期限提交修复的费用，但未提交证据，故待该部分修复费用实际发生时，京宏公司可另行主张权利。（四）关于京宏公司要求抵扣税款和预留质量保修金的问题。出卖人或承揽人开具增值税发票系法定强制性义务，不能通过当事人约定的方式予以排除。当事人关于未交付增值税发票则由买受人或定作人直接扣除增值税税款的约定，可能导致国家增值税税款流失，应归于无效。本案中，京宏公司与新兴公司双方于2012年12月14日签订的建设工程施工合同中明确约定由新兴公司支付税款，新兴公司应按其约定给京宏公司开具增值税发票，现京宏公司要求直接从工程款中抵扣的诉请不符合法律规定，因此京宏公司的该项抗辩理由不成立，不予支持。京宏公司要求预留质量保修金，依照双方签订的建设工程施工合同的约定，工程质量保修金为工程总价款的5%，依据确认的工程总价款及约定的保修金比例，该工程保修金数额应为729,611.88元。双方在合同中仅约定了保修金的比例和期限，并未具体分项约定各项的数额（最长的期限为五年），现该工程约定保修项目的最后保修期尚未届满，故保修金应按工程总价款的5%（14,592,237.65元×5%）予以扣除。（五）关于新兴公司要求给付工程款及利息的诉讼是否应予支持问题。原审法院认为，根据本案已查证的事实及双方的举证质证可以认定京宏公司应实际支付给新兴公司工程款为14,592,237.65元（15,073,067.95元-207,886.00元-78,981.78元-89,661.62元-104,300.90元），扣除京宏公司已支付及应预留的质保金数额为13,295,891.49元（12,566,279.61元+729,611.88元），京宏公司尚欠新兴公司工程款1,296,346.16元。因双方一直未结算，且从新兴公司、京宏公司提交的证据上看不能认定是由于京宏公司不履行结算义务，故新兴公司要求给付工程款利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、鸡西市京宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付鸡西市新兴建筑工程有限公司工程款1,296,346.16元。二、驳回鸡西市新兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,970.00元，由鸡西市新兴建筑工程有限公司负担44,496.15元，鸡西市京宏房地产开发有限公司负担11,473.85.00元。鉴定费200,000.00元，由鸡西市新兴建筑工程有限公司负担100,000.00元，鸡西市京宏房地产开发有限公司负担100,000.00元。新兴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。本案案件受理费由京宏公司承担。主要理由为：一、关于工程总造价。本案结算依据应为2012年6月合同而不是2012年12月合同。后合同系京宏公司在竣工后强迫其签订无约束力。依据2012年6月合同，该工程总价款应为约定每平方米造价1,220.00元与实际测绘面积12177.41平方米之积，加上鸡西市科法司法鉴定中心司法鉴定意见书确定的增项工程造价818,466.05元。二、关于已付款，下列项目不应认定未已付款在工程造价中扣除。1.京宏公司仅凭收据不能证实已付款2,470,000.00元。双方工程款支付均为银行转账，支付如此大额现金不符合常理。2.第十七项塑钢窗686,002.00元、第十八项组合梁4,896.00元、第二十项防盗门110,400.00元、第二十九项门禁92,000.00元、第三十四项门斗理石52,043.00元扣除无依据。3.第十二、十三项共计200,000.00元是陈海林与京宏公司结算凭据，不能作为本案双方当事人结算的依据。4.无证据证实屋面防水有质量问题，故暂扣屋面防水207,866.00元不应扣减。5.鸡西市科法司法鉴定中心司法鉴定补充意见书中第二项未完工程及第三项未施工工程款扣减无依据。三、关于税款及质量保证金。京宏公司怠于结算，并强行扣留税款，导致新兴公司未能及时支付，故应由京宏公司按约支付。诉争工程验收报告及双方认可的交钥匙时间为2012年12月中旬，至今已经超过合同法规定两年的最高年限，故不应再扣除质保金。四、关于利息。该工程提前竣工，京宏公司怠于结算并给付工程款，新兴公司主张工程款利息应予支持。二审审理中，新兴公司放弃了对第十七项塑钢窗686,002.00元、第十八项组合梁4,896.00元、第二十项防盗门110,400.00元，以及关于税款部分的上诉请求。京宏公司答辩称：一、双方就诉争工程签订三份合同，分别是2012年6月份的合同，以及2012年12月13日签订的修复方案、12月14日签订的补充协议。后两份合同是对之前协议的调整，应作为结算依据。新兴公司称在后合同违背其真实意思表示无证据证实。二、原审依据鸡西市科法司法鉴定机构认定未施工工程、未完工程量予以扣减并无不当，该鉴定机构由双方选定，具备鉴定资质，其按照原设计方案做出预算有事实依据。三、新兴公司主张2012年12月中旬交钥匙时间系竣工时间不能成立，交钥匙的目的是为避免业户损失扩大，不等于竣工验收时间。质保期限既有两年的又有五年的，新兴公司上诉称经过两年质保期已届满不符合法律规定。新兴公司要求返还质保金不能成立。四、新兴公司主张工程款利息不应得到支持。按照司法解释的规定，计算利息前提是工程经验收合格，本案中诉争工程未经竣工验收，不构成给付利息的条件。京宏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其上诉请求。主要理由为：一、京宏名苑第一、四号楼工程至今未竣工，并存在大量与设计不符及未施工、未施工完、施工完不合格的工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，新兴公司请求支付工程款不应予以支持。二、新兴公司擅自改变工程设计，将外墙保温材料从岩棉板变更为苯板，且经鉴定墙体保温不合格，应承担修复责任。原审以京宏公司经理汪家国超越职权擅自决定的证言，认定更换材料经过京宏公司同意违反证据采信规则。本案双方无改变外墙设计的书面文件或协议，原审以内业资料经过监理部门签字视为新兴公司按京宏公司要求施工违反法律规定。三、未完工程及修复工程费用远超过未付工程款，原审对未完工程及修复工程如何处理未予以判决，却判令给付新兴公司工程款不当。综上，原审认定事实及适用法律错误，请求二审依法公正判决。新兴公司答辩称：一、鉴定机构补充意见认为墙体保温、室内卫生间防水及屋面防水不合格。原审已经认定了产生质量问题系因京宏公司要求更换材料导致的。对此有京宏公司总经理出庭作证，及内业中监理部门签字证实。故该部分工程的质量责任应当由京宏公司承担。原审判令其给付这部分工程款并无不当。二、对于补充鉴定认定的外墙保温板、造型及伸缩缝工程，卫生间、厨房防水工程，未施工工程款原审已经在应给付工程款中予以扣除，京宏公司未予扣除与事实不符。二审中，新兴公司共举示二组证据：第一组证据：马力的证人证言。意在证明：1.京宏公司与各施工单位之间均存在先开收据后付款的付款习惯；2.新兴公司已经提交竣工报告，京宏公司以未经竣工验收为由克扣工程款。第二组证据：新兴公司2012年6月30日至2012年9月10日现金账目8页。意在证明：新兴公司现金账目中无京宏公司2,470,000.00元现金的付款记录。京宏公司质证称：证人马力所在力业公司与京宏公司存在纠纷，该公司现已上诉，二者之间存在利害关系，该证言不产生法律效力。证人非建筑行政管理部门或行业协会工作人员，不具有证实是否存在交易习惯的资格。新兴公司的账目不属于二审新证据。现金账是新兴公司单方记载，账目中未记载不能证实京宏公司未支付，新兴公司应以其他证据来推翻收条，否则应以收条为准。本院根据新兴公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：证人马力所在力业公司与京宏公司存在纠纷，案件正在审理当中，证人与京宏公司具有利害关系；此外，单凭某公司工作人员的证言，不足以证实行业的交易习惯问题，综上本院对证人证言不予采信。对于新兴公司账目，本院将结合全案证据予以综合认定。二审中，经法庭向京宏公司释名，京宏公司举示了相应账册，意在证明：根据记账凭证62号，2012年8月当月收房款现金为2,165,920.00元，还有两笔财务手续费，分别是300.00元和80.00元。当月合计收入：18,389,584.04元，当月除缴税部分外，其他支出包括本案诉争的2,470,000.00元均是从当月收入中支出现金。均是从公司两位员工王文成及洛严峰二人的账户中支取，记账凭证64号体现王文成在公司其他应付款科目中提走现金11,007,629.04元，65号凭证体现从洛严峰名下提现7,381,575.00元.新兴公司质证称：对这组证据中凭证62号真实性有异议，对64、65号的关联性有异议，整个几本账册的合法性有异议。整个凭证制作不规范，不符合财务制度的要求，记账凭证后面无原始票据，仅有京宏公司打印的表格无经手人签字，如第62号凭证。虽然有附原始票据的，但第62号凭证未附原审票据，第64、65号凭证涉及王文成、洛严峰名下的资金，无法体现这两人名下的资金用途及流向，与本案无关联性。京宏公司主张诉争的2,470,000.00元是先付款后出收据，则付款时间不晚于收据体现的2012年8月7日，京宏公司所举证据无法证明当时该公司有多少现金，即使存在王文成、洛严峰名下也应有存款记录，但京宏公司未能举示，故无法证实京宏公司主张二人名下的存款数量。且新兴公司对二人与京宏公司的关系不予认可。第64号凭证所附收据无王文成签字，第65号凭据所附收据无洛严峰签字，无法确认其真实性。本院根据京宏公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：京宏公司不能举示现金账，所举示的账册中当月现金收入部分记账单未附原始凭证，记账单仅为打印件无经手人签字，所体现存取现金的账户系无法证实与该公司存在劳动关系的个人名下的账户，且无银行账户收取情况等证据佐证，其未能证实支付大额现金的资金来源及走向，并在其财务账目中有所体现，该公司举示的证据无法相互印证，形成证据链条；既无账目有无原始凭证，财务管理上存在重大瑕疵，对京宏公司欲以上述证据证实其已支付2,470,000.00元中另外970,000.00元的事实本院不予采信。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。本院认为：依据《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括（二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；”第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在二百万元人民币以上的；”之规定，本案诉争工程项目范围及规模属于应当招标项目而未进行招投标，依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”之规定，京宏公司与新兴公司2012年6月签订的《建设工程施工合同》、同年9月20日签订的《补充协议》、同年12月13日签订的《合同修订方案》、同年12月14日签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效。现双方不服原审判决提起上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，经归双方当事人上诉请求，二审为以下焦点问题：（一）关于诉争工程是否竣工验收及付款条件是否成就问题。新兴公司用以证明竣工交付所举示的竣工验收报告，加盖建设单位京宏公司、监理单位、设计单位公章，且该事实得到京宏公司自认，该工程已经于2012年12月中旬交钥匙的事实印证，故原审认定的竣工交付时间的所采信的证据效力较高，既有直接证据又有间接证据，依据确实充分。此外，双方于2012年12月14日签订的《建设工程施工合同》具有结算性质，系双方结算行为的体现。上述结算时间与交钥匙时间、竣工报告记载时间相吻合，反应了原审认定竣工时间的准确性。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，但承包人可以请求参照合同约定支付工程价款之规定，诉争工程工程款给付条件已经成就，新兴公司主张给付应于支持。虽然鉴定表明，诉争工程存在未完工程、未施工工程及质量不合格工程，但双方竣工交付使用的行为表明，双方认可现状交付，同时原审已经将上述部分的款项予以扣除，质保期存在的其他质量问题，京宏公司亦可向新兴公司主张修复责任，故京宏公司以存在上述情况不应给付工程款的理由不能成立。（二）关于以那份合同为结算依据问题。施工期间，新兴公司与京宏公司签订多份协议，不同程度的对双方的权利、义务进行了约定，其中2012年6月及同年12月合同系对双方权利、义务的全面约定，为主合同。同年9月20日的《补充协议》及同年12月13日《合同修订方案》系就部分内容的约定，属两份主合同的从合同。上述协议一方面具有承继性系有机整体；另一方面，于2012年12月14日最后签署的协议，内容涵盖之前补充协议及修改方案合同的内容，具有总结性；从与竣工、交付时间关系看，系在工程竣工验收、交付使用时同步签订的，具有结算性质；按照合同的适用顺序规则，签订在后的协议亦应视为对在先协议内容的变更。新兴公司虽主张在后协议欺诈、胁迫情况下签订的，但未举示证据证实。综上，原审将2012年12月14日协议作为结算依据符合双方意思表示，应予维持。（三）关于已付款问题：1.2,470,000.00元收据涉及的款项。新兴公司主张其出具2,470,000.00元收据仅收取了1,500,000.00元，尚有970,000.00元未收取。京宏公司主张已向新兴公司支付2,470,000.00元，均现金支付。为证实其主张，新兴公司举示了其当期的现金账目，无现金收入。经本院向京宏公司释名，该公司无法举示其当期现金账目及原始凭据，所体现存取现金的账户系无法证实与该公司存在劳动关系的个人名下的账户，无法证实二者之间有关联性，亦无银行账户收取情况等证据佐证，其未能证实支付大额现金的资金来源及走向，并在其财务账目中有所体现，该公司举示的证据无法相互印证，形成证据链条。故京宏公司主张其已支付2,470,000.00元中另外970,000.00元的事实不能成立。尚未支付的970,000.00元应予给付。2.第二十九项门禁92,000.00元、第三十四项门斗理石52,043.00元。因双方2012年12月14日合同中明确约定该笔费用由新兴公司承担，门禁项有新兴公司负责人黄宝林签字确认，门斗理石虽仅有闫龙签字，但黄宝林已在其他项目中认可其签字效力，综上此两笔费用原审予以扣减并无不当。3.京宏公司付款明细表中第十二、十三项，体现的付陈海林抹灰款200,000.00元。京宏公司主张第十二项付陈海林抹灰款十万元无任何证据佐证，本院对京宏公司主张该笔款项应予扣除不能成立。第十三项付陈海林抹灰款十万元，扣款依据为陈海林出具的收据，依据2012年12月31日京宏公司、新兴公司及陈海林三方协议计算，按照1、4号楼工程的实际建筑面积，陈海林应收取抹灰工程款应为六十余万元。陈海林于2013年2月8日出具证明证实，京宏公司已经代新兴公司收取了其中的四十五万，加上该第十三笔抹灰款十万元，未超过六十余万元抹灰工程款范围，故原审将该笔认定为京宏公司已付款并无不当。4.屋面防水存在质量问题是否应扣款207,866.00元。新兴公司已在协议中承诺在工程款扣除该款，依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，应参照合同结算之规定，新兴公司承诺应予履行，其主张合同无效该款不应扣除不能支持。5.鸡西市科法司法鉴定中心司法鉴定补充意见书中第二、三项为未施工、未完工工程，因未实际发生，原审扣减亦无不当。（四）关于质量保证金问题。因双方在合同中仅约定了保修金期限，并未约定分项工程保修款数额,现诉争工程各保修项目中，最长保修期（五年）尚未届满，新兴公司主张返还不应支持，其可待五年期限届满后另行主张。（五）关于利息问题。工程款利息为法定孳息应予给付，新兴公司主张从2013年1月1日诉争工程竣工交付起计算工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应予支持，原审以双方未结算为由未予支持不当，本院予以调整。（六）关于墙体保温不合格责任承担问题及未完工程问题。负责诉争工程施工的京宏公司经理汪家国出庭证实，经其同意新兴公司将外墙保温材料从岩棉板变更为苯板，该事实得到新兴公司举示的有监理部门签字工程内业资料佐证，由此可见，汪家国的行为为职务行为，擅自更换建筑材料的责任应由京宏公司承担，原审对该问题认定正确。京宏公司上诉主张原审对未完工程未予处理与事实不符，原审已经扣减了未完工程款数额，该请求亦不能支持。综上，原审法院判决认定基本事实正确，但新兴公司主张的970,000.00元及陈海林抹灰款100,000.00元部分款项以及工程款利息部分应于支持，本院予以调整。则京宏公司应给付新兴公司工程款为2,366,346.16元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省鸡西市中级人民法院（2013）鸡中初字第44号民事判决主文第二项；二、变更黑龙江省鸡西市中级人民法院（2013）鸡中初字第44号民事判决主文第一项为：鸡西市京宏房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内给付鸡西市新兴建筑工程有限公司工程款2,366,346.16元及利息（该工程款利息自2013年1月1日起算至本判决送达之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回鸡西市新兴建筑工程有限公司上诉请求；四、驳回鸡西市京宏房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费116,933.26，由鸡西市新兴建筑工程有限公司负担71,235.76元，由鸡西市京宏房地产开发有限公司负担45,697.5元。鉴定费200,000.00元，由鸡西市新兴建筑工程有限公司负担100,000.00元，由鸡西市京宏房地产开发有限公司负担100,000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王景波二〇一六年七月十八日书 记 员  刘 丹