上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民三(民)初字第1799号原告骆丽君，女，1969年2月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托代理人徐建明，浙江天建律师事务所律师。委托代理人吴国斌，浙江天建律师事务所律师。被告福建新纪建设集团有限公司上海分公司，住所地上海市松江区。负责人周连明，经理。委托代理人徐仁，上海经纬律师事务所律师。委托代理人吴益民，上海市华荣律师事务所律师。被告福建新纪建设集团有限公司，住所地福建省建阳市。法定代表人邱朝立，董事长。委托代理人周连明。委托代理人沈辉。被告上海绿地建设(集团)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人张伟，执行董事。委托代理人沈公明。委托代理人李隽。被告上海绿地邻森置业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人费军，总经理。委托代理人许伟，上海镇霆律师事务所律师。原告骆丽君与被告福建新纪建设集团有限公司上海分公司(以下简称“新纪上海分公司”)、福建新纪建设集团有限公司(以下简称“新纪集团公司”)、上海绿地建设(集团)有限公司(以下简称“绿地建设公司”)、上海绿地邻森置业有限公司(以下简称“绿地邻森公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告骆丽君的委托代理人徐建明、吴国斌，被告新纪上海分公司的负责人周连明及其委托代理人徐仁、吴益民，被告新纪集团公司的委托代理人周连明、沈辉，被告绿地建设公司的委托代理人沈公明，被告绿地邻森公司的委托代理人许伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆丽君诉称，绿地建设公司向绿地邻森公司承建上海绿地顾村公园商务广场工程，2010年9月9日，绿地建设公司与新纪上海分公司签订《建设工程施工合同》，将该工程转包给新纪上海分公司。之后，新纪上海分公司将部分工程分包给骆丽君。2011年1月10日，骆丽君向新纪上海分公司支付履约保证金人民币50万元。2011年5月3日，新纪上海分公司与骆丽君补签《内部承包责任书》。系争工程于2012年底施工完成并交付业主，但新纪上海分公司拖欠工程款未付清，故骆丽君起诉要求新纪上海分公司、新纪集团公司支付工程款32,567,521.34元及利息(按银行同期贷款利率自2013年1月29日计算至实际付清之日)，返还履约保证金50万元及利息(按银行同期贷款利率自2013年1月29日计算至实际付清之日)，绿地建设公司对上述请求承担连带责任，绿地邻森公司在欠付工程款范围内对上述请求承担连带清偿责任。被告新纪上海分公司辩称，不存在欠付骆丽君工程款，反而已经超付工程款。不同意骆丽君关于工程款的诉讼请求，保留向骆丽君追讨超付工程款的权利。确认收到骆丽君保证金20万元，是朱国海转交的，同意返还。被告新纪集团公司辩称，意见与新纪上海分公司一致。被告绿地建设公司辩称，绿地建设公司与骆丽君没有合同关系，履约保证金也与绿地建设公司无关，不同意骆丽君的诉讼请求。被告绿地邻森公司辩称，新纪上海分公司、新纪集团公司是否应付工程款由法院认定。如果存在欠款，因绿地邻森公司并不欠绿地建设公司工程款，不应承担连带责任。履约保证金不应包括在工程款内，所以也不应承担连带责任。不同意骆丽君的诉讼请求。经审理查明，2010年，绿地建设公司向绿地邻森公司承建上海绿地顾村公园商务广场工程。2010年9月9日，绿地建设公司与新纪上海分公司签订《建设工程施工合同》，约定绿地建设公司将上海绿地顾村公园商务广场工程发包给新纪上海分公司，并约定执行93定额。2011年1月，新纪上海分公司将部分工程分包给骆丽君，骆丽君组织队伍开始施工。2011年5月3日，新纪上海分公司(甲方)与骆丽君(乙方)补签《内部承包责任书》，主要内容为，组建系争工程二工区二队，骆丽君为该工区施工承包人，工程内容包括二工区二队地下室1/13轴到1/20轴、G轴到Y轴范围内，地上1/13轴到1/20轴到G轴Y轴范围内，包含地下仓库、商业用房等工程施工图所示的土建、安装工程，建筑面积约28,000平方米，工程造价暂定4,200万元；根据“绿地顾村公园商务广场工程”工程承包合同及补充协议，甲方切取工区工程总价的2%作为甲方管理费；甲方根据工程资金到位情况，在每次工程款到账后当扣，工程竣工交付使用后按实结算；绿地建设公司收取的工程总价2%的总包管理费由绿地建设公司代扣代缴；绿地建设公司把工程总价的0.2%作为工程的创优基金，若工程质量达不到合同约定的要求，则扣除该笔基金，若工程质量达到合同约定的要求，则按公司规定给以奖励；各有关部门、有关单位向工程收取的一切费用(如税金等)均由乙方支付，甲方代扣代缴；建设单位拨付的工程预付款、进度款、代办材料设备费、结算款等先到绿地建设的账户，绿地建设在扣除2%的管理费、0.2%的创优基金、税金等费用后再支付给甲方，甲方在款到账后，当扣代购材料款、管理费的资金，由甲方根据各工区完成产值的应付款比例全额支付给乙方；绿地建设和建设单位签订的建设工程施工合同和补充条款，甲方与绿地建设签订的合同，乙方必须认真履行合同中的全部条款，不得与之违背而向甲方提出额外的补偿要求等。2012年9月，骆丽君完成施工。审理中，骆丽君向本院提供绿地邻森公司与绿地建设公司签订的《施工承包合同补充协议》以及备案于上海市宝山区建设工程招投标管理办公室的《绿地顾村公园商务广场(II标)工程施工合同》，《施工承包合同补充协议》约定的计价依据为93定额，并约定工程总价下浮率4.5%，甲供材料、设备、核价材料费、开办费、总包管理费不参与下浮；《绿地顾村公园商务广场(II标)工程施工合同》约定的取费依据为2000定额。审理中，骆丽君向本院提供2011年1月10日案外人朱国海出具的收据，写明收到绿地二工区二组骆丽君由莫文娥转入公司保证金20万元、业务费30万元、二工区前期投入分摊账16万元；该证据证明骆丽君支付履约保证金50万元的事实。新纪上海分公司表示，确实收到了朱国海转交的骆丽君20万元，其他2笔费用没有收到过，朱国海是二工区一队的施工人，不是新纪上海分公司的人员。审理中，本院根据骆丽君的申请，委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程造价进行审计，鉴定意见为，按2000定额计价无争议部分金额47,279,953元，争议部分金额7,726,035元；按93定额计价无争议部分金额39,064,717元，争议部分金额7,726,035元。骆丽君表示，本案应根据备案合同的约定适用2000定额，争议项应全部计入，扣除税金即应付工程款，管理费、下浮率因合同无效而不存在。新纪上海分公司、新纪集团公司表示，本案根据绿地邻森公司与绿地建设公司签订的补充协议适用93定额，争议项不予认可，还应扣除下浮率、管理费、创优基金、税金等。绿地建设公司表示，绿地建设公司与新纪上海分公司是按照93定额进行结算，本案也应该按照93定额结算。绿地邻森公司表示，绿地邻森公司与绿地建设公司是按照93定额进行结算，还未完成结算。审理中，本院根据新纪上海分公司的申请，委托上海求是会计师事务所有限公司对新纪上海分公司支付给骆丽君的工程款及代付的人工费、材料费、水电费等款项进行审计，鉴定依据为新纪上海分公司提供的付款资料A、B、C、D、E五册，鉴定意见为，新纪上海分公司为二工区二队骆丽君工程款费用支付总计50,916,289.39元；经鉴定确认的金额为48,045,079.49元，其中付给骆丽君11,981,236元，代付款36,063,843.49元；无法确认的工资及零星材料费用999,200元；鉴定不予确认金额为1,105,500元；应向骆丽君收取而尚未收取的水电等分摊费用766,509.90元。新纪上海分公司表示，认可鉴定意见，但工资及零星材料费用999,200元是可以确认的。骆丽君表示，经鉴定确认的金额为48,045,079.49元，应再扣除12,942,643.49元，因此新纪上海分公司已支付工程款(含代付人工费、材料费、水电费等)为35,102,436元；水电等公共承担费用766,509.90元，应当在新纪上海分公司与骆丽君结算后才能确定最终金额，且应扣除165,000元分摊费。鉴定单位表示，结算金额与实付金额不一致，以实付金额计入报告；骆丽君的管理人员罗立安等人签名认可的凭证，应予计入；公共承担费766,509.90元，按合同约定按建筑面积分摊，故鉴定为应收未收费用。以上事实，有《绿地顾村公园商务广场(II标)工程施工合同》、《施工承包合同补充协议》、绿地建设公司与新纪上海分公司签订《建设工程施工合同》、《内部承包责任书》、朱国海收据及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。本院认为，骆丽君不具备建筑工程施工资质，新纪上海分公司将系争工程发包给骆丽君进行施工，违反法律规定，双方签订的《内部承包责任书》应认定为无效合同。骆丽君已完成施工，新纪上海分公司应支付工程款，根据相关规定，无效施工合同的工程价款可以参照合同约定予以确定。上海公信中南工程造价咨询有限公司按93定额及2000定额分别出具鉴定意见，绿地邻森公司与绿地建设公司签订的《施工承包合同补充协议》虽约定执行93定额，但备案于上海市宝山区建设工程招投标管理办公室的《绿地顾村公园商务广场(II标)工程施工合同》约定的取费依据为2000定额，根据相关规定，两者不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故本院采纳鉴定单位按2000定额出具的鉴定意见。关于争议部分金额7,726,035元，本院结合各方当事人的意见、鉴定单位的意见以及案件事实，确认其中2,983,827元计入工程造价。因此，系争工程造价确认为50,263,780元。新纪上海分公司未能证明系争工程质量未达合同约定，不能扣除创优基金。根据合同约定，应扣除总包管理费和甲方管理费，再扣除税金，新纪上海分公司应向骆丽君支付工程款46,562,873.62元。关于新纪上海分公司已付工程款的问题，上海求是会计师事务所有限公司已出具鉴定意见，经鉴定确认48,045,079.49元，该公司系专业审计机构，鉴定意见具有专业性，可以采信。骆丽君对于泥工班组超付1,211,692元，本院予以采纳，骆丽君提出的其他异议以及新纪上海分公司提出的异议，本院难以采纳。因此，本院确认新纪上海分公司已付款46,833,387.49元。综上，新纪上海分公司已向骆丽君超付工程款，骆丽君要求新纪上海分公司支付工程款及利息的请求，本院不予支持。关于履约保证金，除新纪上海分公司确认20万元以外，骆丽君无法证明其他30万元的交付事实，本院仅支持20万元的部分请求。新纪上海分公司系分支机构，新纪集团公司应承担共同支付责任。履约保证金不属于工程款的范围，骆丽君要求绿地建设公司、绿地邻森公司承担连带责任的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第二十一条、第二十六条第一款的规定，判决如下：一、被告福建新纪建设集团有限公司上海分公司、福建新纪建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告骆丽君返还履约保证金20万元；二、原告骆丽君的其他诉讼请求，不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费207,137元，由原告骆丽君负担202,837元，被告福建新纪建设集团有限公司上海分公司、福建新纪建设集团有限公司负担4,300元；鉴定费93万元，由原告骆丽君负担465,000元，被告福建新纪建设集团有限公司上海分公司、福建新纪建设集团有限公司负担465,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈亮亮审 判 员  刘 姗人民陪审员  时金兰二〇一六年七月十三日书 记 员  薛辰彦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……