文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3373号上诉人（原审被告）：吕怀珍，女，1941年10月30日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区。上诉人（原审被告）：殷洪光，男，1962年9月25日出生，汉族，居民，住南京市玄武区。两上诉人共同委托诉讼代理人：甘德怀，江苏友为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷洪军，男，1970年9月23日出生，汉族，居民，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。原审被告：殷彩霞，女，1968年7月6日出生，汉族，居民，住淮安市清江浦区。原审被告：殷彩凤，女，1964年11月17日出生，汉族，居民，住淮安市清江浦区。上诉人吕怀珍、殷洪光因与被上诉人殷洪军、原审被告殷彩霞、殷彩凤分家析产纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人吕怀珍、殷洪光的共同委托诉讼代理人甘德怀，被上诉人殷洪军及其委托诉讼代理人李雨其，原审被告殷彩凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕怀珍、殷洪光上诉请求：撤销一审判决，改判确认淮安市淮阴区的房屋拆迁所取得收益（编号1801643拆迁协议约定的拆迁安置房）为两上诉人、殷树青与被上诉人共同所有（其中殷树青所得份额作为遗产由两上诉人、被上诉人、两原审被告共同继承）。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审遗漏了上诉人殷洪光对案涉被拆迁房屋出资的事实，上诉人殷洪光提供了拆掉老房用于翻建新房的材料，应视为其对房屋翻建所作出资。被上诉人殷洪军仅提供证人证言证明其出资7万元用于房屋翻建的事实，该7万元在全部案涉被拆迁房屋的建设、维修中所占比例无法确定，各方亦未对房屋份额进行约定。2、本案涉及析产纠纷，一审法院按照按份共有关系片面认为被上诉人殷洪军出资较多贡献较大即确认其享有50%份额错误，即使按照按份共有处理，也应当按照等额原则由两上诉人、被上诉人及殷树青等额享有。即便按照贡献来讲，被拆迁房屋是在农村宅基地基础上建设，宅基地使用权人是殷树青与上诉人吕怀珍，也不能以建设成本作为拆迁利益分配的主要原因。上诉人吕怀珍因其村民身份而作为拆迁协议的安置对象，这种身份关系应予以优先照顾，一审判决分配给被上诉人的拆迁份额比例过高。殷洪军辩称，1、上诉人上诉请求与其一审抗辩不一致。2、上诉人称老房子拆下的材料应当视为殷洪光对翻建房屋的出资是错误的。老房子建设时殷洪光没有出资，老房子拆迁材料剩下来不能认定为殷洪光对新房子的出资。3、一审法院根据各类证据认定翻建房屋时殷洪军出资7万元的事实正确。4、吕怀珍与殷洪军在一个户口上，翻建房屋时殷洪军夫妻是主要劳动力和主要出资人。一审综合平衡认定该房屋为当时的家庭成员共有，符合客观事实。一审认定殷洪军还应得到其父亲遗产部分的4%，对该4%我们保留另案诉讼的权利。殷彩凤述称，同意被上诉人的答辩意见。殷彩霞未作陈述。殷洪军向一审法院起诉请求：1、确认于2018年11月份拆迁安置的位于淮安市淮阴区房屋中两大套房归原告所有，约32万元；2、被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：确认于2018年11月份拆迁安置房屋所取得的收益，原告享有一半的份额。一审法院认定事实：原告殷洪军、被告殷洪光、被告殷彩霞、被告殷彩凤系被告吕怀珍与其丈夫殷树青婚后生育子女。婚后，被告吕怀珍与其丈夫殷树青共同居住于淮安市淮阴区。原告于1992年9月23日结婚后，亦与被告吕怀珍与其丈夫殷树青共同居住。2007年3月，该处原先由吕怀珍与其丈夫殷树青建设的房屋进行了部分翻建，其中原坐北面南的砖瓦结构房屋翻建成两层楼房一栋，老房拆下的部分材料用于新房建设；原坐西面东的砖瓦结构房屋翻建为平房。原坐东面西的砖瓦结构房屋未作翻建。在翻建楼房期间，被告殷彩凤作为工程包工人金某,4雇佣的小工参与房屋建设。2009年5月24日，原告从被告殷彩霞处购买淮安市清河新区和达雅苑B区6幢402室房屋居住。2015年8月22日，被告吕怀珍丈夫因病去世。2017年4月至5月份，在原告殷洪军、被告殷洪光、被告殷彩霞及被告殷彩凤的大舅、二舅主持下，由原告殷洪军、被告殷洪光、被告殷彩霞、被告殷彩凤签订家庭财产及老母亲养老协议，协议内容为：一、房产等拆后老母亲留一套，殷洪光有一套（东屋与过道），剩下房子归殷洪军所有；二、殷洪军给母亲壹拾万（留存）；三、养老问题，目前房子没有拆前，请人在乡下照顾，费用由两儿子承担，房屋拆后老母亲送养老院费用由两儿子承担。该协议内容由被告殷洪光书写，上述原、被告共同签名。协议签订时，被告吕怀珍亦在场，但未签名。在协议签订前协商过程中，被告吕怀珍通过被告殷洪光要求原告返还其保管的10万元，被告殷洪光书写上述协议时，将该10万元给付写入协议，形成协议第二条内容。协议签订后，原告按照协议给付被告吕怀珍10万元，其中5万元为原告配偶程某,4名下的定期存单。后因拆迁纠纷，原告配偶程某,4将该定期存单中的5万元取款，现因双方纠纷尚未解决，原告亦未再向被告吕怀珍交付该5万元，至本案判决时，原告实际给付金额为5万元，协议第二条约定款项尚未履行完毕。协议签订前被告吕怀珍与原告殷洪军共同居住。协议签订后，被告吕怀珍回到位于淮安市淮阴区待拆迁房屋一个人居住，直至房屋拆迁。房屋拆迁后，被告吕怀珍由被告殷洪光为其租房居住至今，租金由被告殷洪光支付，原告殷洪军并未支付。2018年11月22日，淮安市淮阴区新渡口街道重点项目拆迁指挥部（甲方）与被告吕怀珍(乙方)签订房屋拆迁协议书（产权调换），协议编号1801643，约定对乙方位于双坝村二组的房屋进行拆迁，拆迁补偿款合计为274286.79元。甲方将位于双坝小区C16号楼403室、E01号楼101室、501室，E04号楼506室四套房屋进行产权调换，经各项费用相互折扣后，乙方再行支付甲方324569.9元。其中由该街道向一审法院提交的拆迁时居住人口情况表载明居住人员为户主殷树青，妻子吕怀珍，次子殷洪军、次子媳妇陈桂林、孙子殷佩。现安置房尚未交付。关于被拆迁房屋具体构成，原告陈述拆迁协议载明的被拆迁房1号房为坐北面南的两层楼房，另外有半层隔热层；2号房为坐西面东的平房；3号房是过道；4号房是坐东面西的东屋，还有一个在东山头有个自建的坡房（彩钢瓦房），四被告不表异议。关于争议的事实和证据，一审法院认定如下：1．原告主张2007年被拆迁房屋中翻建的楼房由其出资7万元建设，其提供与被告吕怀珍的录音证据、被告殷彩凤出具的书面证明、证人金某,4书面证言，并申请证人程某,4及金某,4到庭，被告吕怀珍、殷洪光、殷彩霞质证不予认可，被告殷彩凤对原告所主张事实无异议。一审法院经审查及结合殷彩凤的陈述等事实后认为，原告所举证据能够形成有效的证据链，达到高度盖然性证明标准，待证事实具有高度可能性，一审法院予以确认；2．原告主张2007年被拆迁房屋中翻建的平房由其出资1万元建设。被告吕怀珍抗辩不予认可。根据原告申请证人程某,4的证言，建设楼房和平房时由老的出资1万元，结合被告殷彩凤的陈述平房是由其父亲出资1万元翻建，加之原告并未能举证明其主张事实，一审法院认为平房由被告吕怀珍及丈夫殷树青出资翻建具体高度可能性，对原告该主张事实不予确认。本案的争议焦点为：一、家庭财产及老母亲养老协议对原、被告均有法律约束力，案涉财产析分是否应按该协议履行；二、原告对案涉财产是否享有共有或继承份额。关于争议焦点一，案涉协议由被告殷洪光拟订，原、被告（除吕怀珍外）及主持人共同签名确认。被告吕怀珍虽未在协议上签名，但根据查明事实，其全程参与了协议的协商及拟订过程，同时协议协商过程中被告殷洪光根据其意思表示，方才书写了协议第二条内容，且在协议签订后其就协议第二条内容，当场要求原告履行给付义务。加之其之前受伤并非脑部受伤，并不影响其作出真实意思表示。一审法院认为，综合本案事实并结合吕怀珍实际行为，应当认定其知晓并认可协议内容。该协议对原、被告均产生法律约束力。至于案涉财产析分是否应按该协议履行，由于该协议除第一条的析产内容外，还有第二条的10万元款项给付及第三条赡养义务的履行内容，且协议名为家庭财产及老母亲养老协议，该三条内容系一个整体，互为条件、互为因果，如协议其他内容尚未履行完毕，条件尚未成就，则不宜剥离其中一条内容来单独履行。现根据查明事实，原告在当场履行第二条约定的10万元给付义务后，又反悔取走5万元，至今未再给付。而第三条约定的赡养义务，原告亦未能较好的履行。在第二、三条尚未履行完毕或符合协议约定的情况下，考虑四被告亦均不愿继续按协议履行，原告要求双方履行第一条析产内容，应当不予支持。关于争议焦点二，原告殷洪军婚后与被告吕怀珍及殷树青共同居住、生活，直至其从被告殷彩霞处购买房屋。案涉被拆迁房屋中楼房、平房翻建于共同居住期间，而原告通过出资建房的方式，对被拆迁房屋的建设作出了一定的贡献，在无证据证明被拆迁房屋为吕怀珍及殷树青夫妻共有或个人所有的情况，考虑双方之间的家庭关系，原告基于对家庭财产的贡献应当对被拆迁房屋享有共有份额。一审法院考虑翻建楼房在拆迁时占比较大，酌定原告享有共有份额为50%，被告吕怀珍与殷树青享有共同份额50%。因殷树青去世时未留下遗嘱，故对其遗产应按法定继承处理。对于同一顺序继承继承遗产的份额，一般应当均等，但对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾，一审法院酌定被告吕怀珍享有被拆迁房屋继承份额为34%，原告殷洪军与被告殷洪光、殷彩霞、殷彩凤各享有4%份额，故原告合计享有被拆迁房屋共有份额为54%。对于被告吕怀珍主张原告对被继承人殷树青不尽赡养义务，可予不分，因被告并未举证证明其主张事实，一审法院不予支持。现房屋已拆迁，对拆迁所取得的收益应参照上述比例分割。现原告主张按拆迁安置房屋所取得的收益50%份额进行分割，一审法院予以支持。综上，本案调解未果。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第一百零三条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：确认原告殷洪军享有位于淮安市淮阴区的房屋拆迁所取得收益（编号1801643的拆迁协议中约定的迁安置房）50%份额。案件受理费6100元，由原告殷洪军负担3050元，被告被告吕怀珍、殷洪光、殷彩凤、殷彩霞负担3050元。二审中，上诉人提供2020年10月29日淮阴区新渡乡双坝村出具的证明一份，该证明有村民小组组长徐正银的签字确认，证明吕怀珍与殷洪军一家三口实际分开居住有二十年之久，大约在2000年就分开居住，殷洪军不在拆迁房屋中居住，不应成为安置对象。被上诉人殷洪军质证称，该证据属于证人证言，需要证人出庭，如果不能出庭不可作为证据使用。证明中有一句“经吕怀珍口述”，该证据属于传来证据，不能作为证据使用，应以一审判决查明的事实为准。殷彩凤质证称，这个证明是假的。殷彩霞未作质证。本院认为，该证据的真实性无法确认，且系传来证据，不能作为本案证据使用。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，被上诉人殷洪军在从原审被告殷彩霞处购买房屋之前，一直与上诉人吕怀珍及殷树青共同居住、生活，期间翻建了被拆迁房屋中的楼房和平房，一审中被上诉人殷洪军提供的证据能够证明其在涉案被拆迁房屋中的出资，一审法院在综合考虑被上诉人殷洪军的出资情况、上诉人吕怀珍的生活状况等各种情形的基础上，认定本案各方当事人在涉案被拆迁房屋中占有的份额，具有事实和法律依据，本院予以确认。对上诉人主张宅基地使用权人是殷树青和上诉人吕怀珍，故二人应占有较大拆迁份额的上诉理由，本院不予采纳。上诉人殷洪光主张其对案涉被拆迁房屋有出资，但并未提交证据证明，对该上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，吕怀珍、殷洪光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人吕怀珍、殷洪光负担。本判决为终审判决。审判长  沙瑞新审判员  阮 明审判员  王琳琳二○二一年二月二日法官助理李萍书记员庄娜娜