西安铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）陕71民终3号 上诉人（原审被告二）：惠小飞，女，XXXX年X月X日出生，汉族，住陕西省宝鸡市岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：胡思远，陕西华秦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁俊朋，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住陕西省武功县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：翟芳，陕西秦岳律师事务所律师。 原审被告一：惠新刚，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住陕西省岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：胡思远，陕西华秦律师事务所律师。 原审被告三：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区XX路**XX中心****，统一社会信用代码91610000920543964H。 主要负责韩宪君，人：，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人惠小飞因与被上诉人宁俊朋、原审被告一惠新刚、原审被告三中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人惠小飞委托诉讼代理人胡思远、被上诉人宁俊朋委托诉讼代理人翟芳、原审被告一惠新刚委托诉讼代理人胡思远、原审被告三中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司委托诉讼代理人赵江峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠小飞上诉请求：1.请求依法撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102民初31号民事判决书第4项、第5项，改判误工费为16384.98元、护理费为206730元（本项合计与一审判决的差额为87535.79元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决仅仅依据被上诉人在2019年3月15日的一笔6034元流水认定被上诉人的固定工资收入为6034元，明显依据不足，误工费计算有误。1、被上诉人工作岗位是市政环卫工，工作内容是道路清扫保洁，一审以6034元/月认定月工资数额与岗位工资水平不符。本案被上诉人未提供事故发生前连续6个月工资收入，不能草率的仅仅依据2019年3月的一笔工资计算平均工资为201.13元/日。另外，根据被上诉人提供的银行流水，2019年2月代发工资388.99元；2019年3月代发工资6034元，不排除2019年3月补发之前的未发2月份工资。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定计算工资收入应理解为平均收入，一审判决确认宁俊朋事发时的工资为6034元/月（即201.13元/天）与司法解释规定不一致。3、参照陕高法〔2020〕45号《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，固定收入至少提供连续六个月以上的工资收入流水。被上诉人有条件开具工资证明、打印社保证明或提供事故发生前六个月的工资流水却没有提供，应承担举证不能的不利后果。依据陕西省XX镇私营单位农、林、牧、渔业2019年度平均工资31325元（85.82元/天）计算，误工天数489天，扣除事发后已发工资25581元，误工费为16384.98元。二、被上诉人出院后即进入康复护理阶段，应按照部分护理依赖标准计算护理费，一审判决计算有误。1、军大鉴定意见书有两项结论：评定护理期限截至到评残前一日与评残后存在部分护理依赖。一审以评残日作为区分费用计算方法的时间界限有误。费用计算方法应参照陕高法〔2020〕45号《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的内容，区分住院护理和出院护理，出院后即进入长期康复护理阶段，开始按照部分护理依赖标准计算护理费。2、具体在本案的计算为：住院护理：住院天数186天（2019年2月25日-2019年8月30日），护理费102.8元/天，合计19120元；出院护理：为长期康复护理，按照部分护理依赖按照50%的标准计算。护理期限为10年（2019年8月31日-2029年8月30日），护理费102.8元/天，合计187610元。上述两项合计为206730元，护理期限十年截至2029年8月30日。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、陕高法〔2020〕45号《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准 （试行）》的内容，请求贵院依法对误工费、护理费作出认定，支持上诉人的请求。 被上诉人宁俊朋辩称，对于误工费，被上诉人向一审法院提供了银行流水，在主张误工费的时候按照事故发生前1个月的全额工资计算，并且对事发后相对应的误工期限内单位已发放的部分工资进行了全额扣减。被上诉人是2019年1月份入职，从事环卫工作，事故是在2019年2月25日发生的，被上诉人在事故发生前单位发放一笔全额工资，一审法院按照事发前的全额工资计算误工费的标准并无不当，上诉人仅依据2月代付工资388.99元，而推定3月份代付工资包含2月份未发工资，无法律依据，并且要求采用私营单位农、林、牧、渔业的标准计算误工费用，也无任何证据证明被上诉人从事该行业，这与一审法院查明的事实相违背，缺少法律依据。对于护理费，由上诉人委托鉴定的军大鉴定意见书，对于护理期以及护理依赖程度的评定，给出的分析说明意见中，很明确被上诉人护理期评定日期为定残前一日，护理依赖为部分护理依赖，被鉴定人宁俊朋在评残后仍需长期护理，护理依赖为部分护理依赖，一审法院认定定残前一日为全部护理依赖，定残日后暂定10年护理期限，按照部分护理依赖计算护理费，符合鉴定意见给出的意见说明和结论，且该份鉴定意见书在程序及法律依据上均合法有效，并作为定案依据。 原审被告一惠新刚辩称，同意上诉人惠小飞的上诉意见。 原审被告三中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司辩称，该案交强险、商业三者险限额内已用完，被上诉人主张的误工费和护理费由法院查明认定。 宁俊朋向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告医疗费103113.31元、住院伙食补助费18600元、营养费14670元、护理费237879.2元、误工费72773.7元、残疾赔偿金505372元、精神损害抚慰金35000元、残疾辅助器具费698元、交通费3720元、鉴定费2736元，以上共计994562.21元；2.判令被告三在其为陕AXXX**号车辆承保的保险限额内承担赔偿责任；3.后续护理费待实际发生后另行主张；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月25日6时许，被告一驾驶陕西航达汽车租赁服务有限公司所有的陕AXXX**号轻型厢式货车，沿西安市XX路由北向南行驶至陕西省人民大会堂门口附近时，与在此处从事环卫保洁工作的原告宁俊朋发生碰撞，致原告受伤、两车受损，造成道路交通事故。2019年4月15日，西安市公安局交XX队XX大队作出西公交认字[2019B]第022501号《道路交通事故认定书》，认定被告一负事故全部责任，原告无事故责任。陕AXXX**号车辆在被告三处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及限额为50万元的机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），含不计免赔率特约险，事故发生在交强险和商业三者险保险期间。2019年10月10日，陕西平安法医司法鉴定所接受陕西秦岳律师事务所委托，出具陕平安司鉴[2019]临鉴字第266号《司法鉴定意见书》（以下简称“平安鉴定意见书”），鉴定意见为：1.被鉴定人宁俊朋损伤属四级伤残；2.被鉴定人宁俊朋误工期限、营养期限为评残前一日；3.被鉴定人宁俊朋为部分护理依赖。原告支付鉴定费2736元。诉讼期间，被告一认为平安鉴定意见书系原告自行委托鉴定作出，对该鉴定意见不认可，并申请就原告的伤残等级、护理期、护理依赖程度进行司法鉴定。一审法院审查后，对被告一的司法鉴定申请予以准许。2020年6月29日，陕西军大法医司法鉴定所接受西安铁路运输中级法院委托，出具陕军大司鉴所[2020]临鉴字第251号《司法鉴定意见书》（以下简称“军大鉴定意见书”），鉴定意见为：1.被鉴定人宁俊朋颅脑损伤后遗左侧肢体偏瘫，肌力3级以下为四级伤残;2.被鉴定人宁俊朋护理期至评残前一日；3.被鉴定人宁俊朋护理依赖程度为部分护理依赖。被告一支付鉴定费4560元。陕AXXX**号轻型厢式货车系被告二从陕西航达汽车租赁服务有限公司租赁使用，被告一系被告二雇佣的司机，事故发生在被告一上班期间。原告的各项损失，应当由被告三在交强险分项限额内先行承担赔偿责任；交强险赔偿不足部分，由被告三在商业三者险限额内承担赔偿责任；商业三者险赔偿不足部分，由被告二承担赔偿责任。事发后，被告二向原告垫付医疗费21094.38元、营养费2592元，被告三向原告垫付医疗费127000元，上述垫付费用本案中一并处理。根据陕西省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准计算，本案中原告实际应当获得的赔偿总额为990096.08元。 一审法院认为，宁俊朋的各项损失项目如下：1.医疗费251207.69元（原告因本案交通事故产生医疗费共计251207.69元，其中原告自付103113.31元、被告二垫付21094.38元、被告三垫付127000元，原告主张103113.31元合理，予以支持）；2.住院伙食补助费18600元（原告因本案交通事故住院186天，其主张住院伙食补助费按100元/天计算为18600元合理，予以支持）；3.营养费14670元[平安鉴定意见书认定原告的营养期限为“评残前一日”，各被告虽对上述鉴定意见提出异议，但均未就原告的营养期限申请司法鉴定，亦未提交证据证明其主张，仅被告一申请就原告的伤残等级、护理期、护理依赖程度进行司法鉴定，故认定原告的营养期限计算至评残前一日为490天（采用军大鉴定意见书的评残日“2020年6月29日”）。原告主张营养费按30元/天计算489天为14670元，予以支持]；4.误工费72771.57元[平安鉴定意见书认定原告的误工期限为“评残前一日”，各被告虽对上述鉴定意见提出异议，但均未就原告的误工期限申请司法鉴定，亦未提交证据证明其主张，仅被告一申请就原告的伤残等级、护理期、护理依赖程度进行司法鉴定，故认定原告的误工期限计算至评残前一日为490天（采用军大鉴定意见书的评残日“2020年6月29日”），原告主张489天，予以支持。根据原告提交的交通银行个人客户交易清单,确认原告事发时的工资为6034元/月（即201.13元/天），扣除事发后已发工资25581元，原告实际误工损失为72771.57元，原告请求误工费72773.7元，超出部分不予支持]；5.护理费237879.2元[军大鉴定意见书评定原告的护理期限为“评残前一日”，护理依赖程度为“部分护理依赖”，且该鉴定意见书第五部分“分析说明”部分载明“被鉴定人宁俊朋在评残后仍需长期护理，护理依赖程度为部分护理依赖”，据此认定原告评残前的护理期限为490天（采用军大鉴定意见书的评残日“2020年6月29日”，自2019年2月25日起计算至2020年6月28日止），评残后部分护理依赖的护理期限暂按10年（自2020年6月29日起计算至2030年6月28日止）。原告主张护理费参照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元，按照37522元/年÷365天×489天+37522元/年×10年×50%计算为237879.2元合理，予以支持]；6.交通费3720元（原告因本案交通事故住院186天，其主张交通费3720元合理，予以支持）；7.残疾赔偿金505372元（原告的伤情经鉴定构成四级伤残，残疾赔偿金应参照2019年陕西省XX镇居民人均可支配收入36098元计算20年为505372元，原告请求505372元合理，予以支持）；8.精神损害抚慰金35000元（原告的伤情经鉴定构成四级伤残，其请求35000元合理，予以支持）；9.残疾辅助器具费698元（凭票）；10.鉴定费864元（本案鉴定存在必要性。原告自行委托陕西平安法医司法鉴定所进行鉴定，花费鉴定费2736元。因平安鉴定意见书中的伤残等级和护理依赖程度鉴定意见未被采信，故该部分鉴定费1872元应由原告自行承担。平安鉴定意见书中的误工期限和营养期限鉴定意见予以采信，原告主张的该部分鉴定费用864元予以支持）。被告二垫付医疗费21094.38元、营养费2592元（请求在本案中一并处理）；被告三垫付医疗费127000元（请求在本案中一并处理）。合计990096.08元（上述第1-3项合计284477.69元，应当由被告三在交强险医疗费用赔偿限额项下先行承担10000元，第4-10项合计856304.77元，应当由被告三在交强险死亡伤残赔偿限额项下先行承担110000元；超出交强险赔偿限额的部分1020782.46元，应当根据事故责任划分由被告三在商业三者险限额内承担50万元；商业三者险赔偿不足部分520782.46元，由被告二向原告承担赔偿责任。因被告三已向原告垫付医疗费127000元，被告二已向原告垫付医疗费21094.38元、营养费2592元，扣除上述垫付费用后，被告三实际应当在交强险和商业三者险剩余限额内向原告赔偿493000元，被告二实际应当向原告赔偿497096.08元。综上，本案中原告实际应当获得的赔偿总额为990096.08元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告宁俊朋医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计493000元；二、被告惠小飞于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁俊朋残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费及鉴定费共计497096.08元；三、驳回原告宁俊朋的其他诉讼请求。案件受理费6873元，由原告宁俊朋负担31元，被告惠小飞负担6842元。因原告已预交，故被告惠小飞应当于本判决生效之日起十日内将6842元诉讼费直接支付给原告。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人宁俊朋的误工期限计算至评残前一日为490天（采用军大鉴定意见书的评残日“2020年6月29日”），宁俊朋主张489天，予以支持，根据宁俊朋提交的交通银行个人客户交易清单，确认其事发时的工资为6034元／月（即201.1元／天），扣除事发后已发工资25581元，宁俊朋实际误工损失为72771.57元。军大鉴定意见书评定被上诉人宁俊朋的护理期限为“评残前一日”，护理依赖程度为“部分护理依赖”，宁俊朋评残前的护理期限为490天（采用军大鉴定意见书的评残日“2020年6月29日”，自2019年2月25日起计算至2020年6月28日止），评残后部分护理依赖的护理期限暂按10年（自2020年6月29日起计算至2030年6月28日止）。宁俊朋主张参照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元，按照37522元/年÷365天×489天+37522元/年×10年×50%计算为237879.2元合理，予以支持。 本院认为，本案的争议焦点是一审法院认定的误工费、护理费是否正确，上诉人的上诉请求是否应予支持。关于一审法院对被上诉人误工费的认定，一审法院依照被上诉人宁俊朋提供的交通银行个人客户交易清单，确认其事发时的工资为6034元／月（即201.1元／天），并扣除了事发后已发工资25581元，所计算的误工费依据充分，并无不当。关于一审法院对被上诉人护理费的认定，一审法院根据采信的军大鉴定意见书确定的被上诉人宁俊朋护理期限为“评残前一日”及护理依赖程度为部分护理依赖，而作出的护理费认定，符合本案实际，并未违反法律规定。 综上所述，上诉人惠小飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1988元，由上诉人惠小飞负担。 本判决为终审判决。 审判员 胡 雁 二〇二一年一月二十八日 书记员 陈思雨 1