湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘03刑终134号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）李成，务工。2015年6月4日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2015年9月29日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审，同年12月17日经该院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人胡某，无业。2014年6月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年8月6日被该局取保候审。2015年9月29日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人李成、胡某犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年一月二十五日作出（2015）岳刑初字第292号刑事判决。原审被告人李成不服，向本院提出上诉。2016年4月19日本院受理该案后，于2016年5月3日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。2016年7月22日本院依法组成由审判员周孚林担任审判长并主审，审判员侯钧、代理审判员文赢参加的合议庭公开开庭审理了本案。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪出庭履行职务。上诉人李成到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人李成、胡某自2011年11月10日成立湖南华海装饰有限公司（住所地湘潭市岳塘区中瀚财富广场A座22层121号）以来，因经营不善，造成公司亏损，流动资金短缺。被告人李成、胡某为筹集资金，在明知没有还款能力的情况下而大量透支所持有的兴业银行白金信用卡（卡号为62×××02，信用额度为70000元）、中国建设银行龙卡信用卡（卡号为62×××87，信用额度为30000元）、中国农业银行金穗贷记卡（卡号为62×××15，信用额度为200000元），经发卡银行多次催收后至今仍未归还。具体恶意透支情况如下：1、2012年4月23日至2014年6月16日，被告人李成、胡某所持有的兴业银行湘潭支行白金信用卡因恶意透支，共欠款98344.52元，其中本金73451.6元，利息6788.16元，滞纳金18104.76元。经兴业银行工作人员多次催收，被告人李成、胡某对其恶意透支超过3个月仍不偿还。2、2012年5月5日至2014年7月17日，被告人李成、胡某所持有的中国建设银行湘潭市分行龙卡信用卡因恶意透支，共欠款32611.76元，其中本金30000元，利息、滞纳金2611.76元。经中国建设银行工作人员多次催收，被告人李成、胡某对其恶意透支超过3个月仍不偿还。3、2012年6月26日至2014年7月15日，被告人李成、胡某所持有的中国农业银行湘潭岳塘支行金穗贷记卡因恶意透支，共欠款238752.07元，其中本金199999.18元，利息、滞纳金38752.89元。经中国农业银行工作人员多次催收，被告人李成、胡某对其恶意透支超过3个月仍不偿还。综上，被告人李成、胡某在明知没有还款能力而大量透支信用卡金额共计303450.78元。案发后，2014年7月，被告人李成、胡某归还了所欠兴业银行的全部款项。2015年12月，被告人胡某归还了所欠建设银行的全部款项。另查明，2013年8月28日，被告人李成、胡某在已经存在恶意透支的情况下，将被告人胡某名下，位于湘潭市岳塘区宝塔街道吉安路77号中瀚财富广场的11套房产变卖给卢平，并将该241万元全部用于偿还其他债务。上述事实有银行催收记录、欠款结清证明、扣押和发还物品清单、贷款明显表、房屋买卖协议、归还贷款明细清单、证人证言、抓获经过及户籍资料、被告人李成和胡某的供述等证据予以证明。原判认为，被告人李成、胡某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经发卡银行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，被告人李成控制信用卡并使用，对犯罪的完成起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人胡某起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人李成、胡某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李成、胡某已偿还所欠兴业银行、建设银行的全部本息，可以酌情从轻处罚。被告人胡某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，湖南省临澧县司法局出具的调查评估意见建议对被告人胡某实行社区矫正，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六第一款第(四)项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人李成犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、被告人胡某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元。宣判后，被告人李成不服，上诉提出：有自首情节，在主动归还兴业银行10.3万元的同时，还归还了农业银行1万元和建设银行0.5万元，量刑过重。湖南省湘潭市人民检察院认为，原审判决认定的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，但被告人李成具有自首情节，在归还兴业银行欠款的同时还归还了农业银行1万元，建议二审依法改判。经审理查明，上诉人（原审被告人）李成、原审被告人胡某自2011年11月10日成立湖南华海装饰有限公司（住所地湘潭市岳塘区中瀚财富广场A座22层121号）以来，因经营不善，造成公司亏损，流动资金短缺。上诉人李成、原审被告人胡某为筹集资金，在明知没有还款能力的情况下而大量透支所持有的兴业银行白金信用卡（卡号为62×××02，信用额度为70000元）、中国建设银行龙卡信用卡（卡号为62×××87，信用额度为30000元）、中国农业银行金穗贷记卡（卡号为62×××15，信用额度为200000元），经发卡银行多次催收后至今仍未归还。具体恶意透支情况如下：1、2012年4月23日至2014年6月16日，上诉人李成、原审被告人胡某所持有的兴业银行湘潭支行白金信用卡因恶意透支，共欠款98344.52元，其中本金73451.6元，利息6788.16元，滞纳金18104.76元。经兴业银行工作人员多次催收，李成、胡某对其恶意透支超过3个月仍不偿还。2、2012年5月5日至2014年7月17日，上诉人李成、原审被告人胡某所持有的中国建设银行湘潭市分行龙卡信用卡因恶意透支，共欠款32611.76元，其中本金30000元，利息、滞纳金2611.76元。经中国建设银行工作人员多次催收，李成、胡某对其恶意透支超过3个月仍不偿还。3、2012年6月26日至2014年7月15日，上诉人李成、原审被告人胡某所持有的中国农业银行湘潭岳塘支行金穗贷记卡因恶意透支，共欠款238752.07元，其中本金199999.18元，利息、滞纳金38752.89元。经中国农业银行工作人员多次催收，李成、胡某对其恶意透支超过3个月仍不偿还。综上，上诉人李成、原审被告人胡某在明知没有还款能力而大量透支信用卡金额共计303450.78元。案发后，2014年7月3日，上诉人李成、原审被告人胡某归还了所欠兴业银行的全部款项，同日还归还了农业银行1万元。2015年12月，原审被告人胡某归还了所欠建设银行的全部款项。另查明，2013年8月28日，上诉人李成、原审被告人胡某在已经存在恶意透支的情况下，将原审被告人胡某名下，位于湘潭市岳塘区宝塔街道吉安路77号中瀚财富广场的11套房产变卖给卢平，并将该241万元全部用于偿还其他债务。另查明，2014年6月29日下午15时许，临澧县公安局民警在该县安福镇华城宾馆508房将原审被告人胡某抓获归案。2015年5月21日，上诉人李成在接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述了其信用卡诈骗的犯罪事实。2015年6月4日，上诉人李成经湘潭市公安局岳塘分局决定被取保候审。上述事实有银行催收记录、欠款结清证明、贷款明显表、房屋买卖协议、归还贷款明细清单、证人证言、抓获经过和办案说明及户籍资料、上诉人李成和原审被告人胡某的供述等证据予以证明。本院认为，上诉人（原审被告人）李成、原审被告人胡某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经发卡银行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人李成起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人胡某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李成犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人胡某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李成、原审被告人胡某已偿还所欠兴业银行、建设银行的全部本息，可以酌情从轻处罚。原审人胡某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。关于上诉人李成提出的“有自首情节”的上诉理由，经查，2015年5月21日湘潭市公安局岳塘分局对上诉人李成的询问笔录以及该局于2016年6月13日出具的办案说明足以证明，上诉人李成经公安机关电话通知后主动投案，如实供述了自己信用卡诈骗的犯罪事实，同时，上诉人李成在湘潭市岳塘区人民法院的庭审中亦没有翻供，故上诉人李成构成自首，该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人李成提出的“在主动归还兴业银行10.3万元的同时，还归还了农业银行1万元和建设银行0.5万元”的上诉理由，经查，兴业银行于2014年7月3日出具的结清证明以及农业银行和建设银行的信用卡交易详单足以证明，2014年7月3日，上诉人李成主动向兴业银行归还欠款10.3万元，还归还了农业银行1万元和建设银行0.5万元，故该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人李成提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决因没有认定上诉人李成的自首情节，导致对其量刑过重，故该上诉理由成立，本院予以采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决认定的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，但被告人李成具有自首情节，在归还兴业银行欠款的同时还归还了农业银行1万元，建议二审依法改判”的检察意见，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人胡某的量刑适当，审判程序合法，但因没有认定上诉人李成的自首情节导致对其量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六第一款第(四)项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第292号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）李成的定罪部分和第二项。二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第292号刑事判决第一项对上诉人李成的量刑部分。三、上诉人李成犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月17日起至2019年6月16日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  周孚林审 判 员  侯 钧代理审判员  文 赢二〇一六年七月二十八日代理书记员  林小平附：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。