新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新01刑终66号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘一波，男，1989年10月17日出生于湖南省衡阳市，汉族，专科毕业，户籍所在地及现住址：湖南省衡阳市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人：刘延敏，新疆国法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨平，男，1988年6月20日出生于湖南省衡阳市，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地及现住址：湖南省衡阳市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人李铁军，男，1989年6月7日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地及现住址：湖南省衡阳市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人王辉，男，1989年7月4日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地及现住址：湖南省衡阳市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人胡金，男，1983年3月18日出生湖南省常宁市，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地及现住址：湖南省衡阳市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2020年1月9日被取保候审。 原审被告人胡银，男，1989年3月15日出生湖南省常宁市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地及现住址：湖南省衡阳市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2020年1月9日被取保候审。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人刘一波、李铁军、王辉、杨平、胡金、胡银犯敲诈勒索罪一案，于2020年12月23日作出（2020）新0102刑初78号刑事判决。原审被告人刘一波、杨平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人（原审被告人）刘一波撤回上诉。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年10月至案发前，被告人刘一波先后纠集杨平、王辉、李铁军、胡金、胡银等人在湖南省常宁市和长沙市实施团伙作案。刘一波利用网络非法购买多张银行卡、电话卡、直板诺基亚手机等作案工具，事先编排剧本，预谋策划犯罪过程，组织、拉拢、传授同伙实施犯罪。在被告人刘一波的领导下，团伙成员谎称被害人的儿子有错在先，以此通过冒充绑匪恐吓、要挟被害人交付财物。除刘一波之外，其余五名被告人分为两组在不同地点的出租房内分别实施犯罪活动，第一组由杨平、王辉组成；第二组由李铁军、胡金、胡银组成，后期李铁军与王辉对调。团伙成员均按照刘一波的指示分组行动，要求各被害人汇款至刘一波指定的银行卡内，得逞后刘一波将卡内的钱款通过网络电子货币洗钱获利后再按照7：3（刘一波7，其他团伙成员3）的比例进行分成。供犯罪所用的银行卡均由刘一波统一保管，两组犯罪成功后分别向刘一波进行汇报，实施犯罪时两组之间并无协作、配合。起诉书指控的14起犯罪事实中各被告人实际实施并参与的情况如下： 1.被告人刘一波实施：2019年3月7日16时40分被害人李某在家中座机接到一个电话，对方说儿子的朋友在他们赌场欠赌资13,000元，让被害人的儿子去送钱，结果儿子非但没送钱反而报警，警察把赌场封了，对方已跟踪被害人儿子并抓了回来，现提出赔偿损失，被害人心急如焚，通过手机银行向对方工行转账69,000元。 2.被告人刘一波实施：2019年4月1日被害人赵某在家中接到电话，有人冒充赌场人员，称被害人儿子多管闲事报警举报了其赌场导致其损失四十余万元，故其绑架了被害人的儿子，要被害人拿钱赎儿子，于是被害人给对方提供的银行卡上无卡存款69,200元。 3.被告人刘一波实施：被害人许某于2019年4月4日在家中座机（0991-451****）接到电话，说被害人儿子在监狱里和他人打架，自称是对方的律师要求交50,000元私了，不然就告到法院。后协商到20,000元。 4.被告人王辉、杨平共同实施：被害人杨某在家中接到电话，有人冒充赌场人员，称绑架了被害人的儿子，要被害人拿30,000元保儿子，于是被害人给对方提供的银行卡上无卡存款30,000元。 5.被告人刘一波实施：2019年3月17日13时许，被害人宋某在乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路211号兵团四建家属院21栋1单元103号室内接到陌生电话称：“你儿子和他朋友在我这里打麻将输了10,000元，让你儿子出去拿钱，结果你儿子把警察叫过来了，警察把我的兄弟带走了，你儿子把我的棋牌室给砸了，我们把你儿子绑了，准备把你儿子腿砸断，你要给我赔几十万，我就放了你儿子”，由于被害人称只有20,000元，对方就让被害人转了20,000元，两分钟后被害人家里的座机又接到电话：“阿姨，我问了你儿子才给你打得座机”，之后电话里传来微弱的声音“妈，我被人打了”，被害人由于担心，就在南湖东路建设银行通过现金转账方式将20,000元转入对方账户。 6.被告人王辉、杨平共同实施：2019年3月30日15时10分，被害人解某在家接到一个陌生电话，对方说被害人的孩子闯祸了，现在被害人儿子在他们的手上，让被害人打钱，不然被害人的儿子安全很难保证，对方说先把20,000元转过来，剩下的让被害人孩子打欠条，然后放人。被害人就给对方提供的银行卡网银转账20,000元。 7.被告人李铁军、胡金、胡银共同实施：2019年3月23日15时33分，被害人朱某在家中接到一个陌生电话，对方说被害人的儿子赌博欠钱，人在他手里，让被害人汇200,000元过去，被害人说没有那么多钱，最后和对方商量到10,000元，被害人将10,000元转到对方银行卡，后被害人发现被骗报警。 8.被告人李铁军、杨平共同实施：2019年3月18日12点5分被害人倪某在家中接到电话，对方说被害人儿子的朋友欠钱，让被害人儿子送钱过来，被害人儿子没送，反而叫来警察，警察把店砸了，损失300,000元，现在被害人儿子在对方手中。电话里被害人听到与儿子声音十分相似，就相信了。对方让被害人准备150,000元，最后商量到70,000元，然后就用ATM机转账至对方账户70,000元。 9.被告人刘一波实施：2019年3月19日，被害人王某在家里接到座机电话，对方称是赌场老板，因被害人儿子报警，店被砸了，还抓了5个人，现被害人儿子在他们手中，要50,000元钱赎人，被害人说没这么多钱，最后商量到30,000元。对方不让挂电话和报警，不然就卸胳膊卸腿，被害人就去邮储银行在柜台用现金将钱汇给对方说的账号。回到家中对方打来说钱收到了，让被害人把汇款的凭证烧掉，不要报警。 10.被告人刘一波实施：2019年3月25日，被害人陈某在家里座机接到电话，称是赌场老板，说被害人儿子报警导致警察把赌场查封，现在被害人儿子被他们绑架，要50,000元赎人，不然就打断一条腿，电话里也听到声音很像被害人儿子的哭喊声，被害人没那么多钱，商量后，要求转20,000元，对方不让被害人挂断电话，给了一个银行卡号，被害人去银行柜台将钱转给对方，当时银行只能转10,000元，另外10,000元需去其他银行转钱，这时候被害人老伴回来了，老伴给儿子打电话，确认在上班没有事，发现被骗。 11.被告人刘一波实施：2019年3月22日14时左右，被害人樊某在乌鲁木齐市沙依巴克区长江路东方花园1号楼淑英中西医门诊的座机接到电话，对方称是赌场的老板，说被害人儿子报警导致警察把赌场里的250,000元收走还抓了5个人，现在人在他们手上，对方说要250,000元，不然就卸一条腿，被害人听到电话里边喊“爸，我做错事了，救救我……”，声音确实很像被害人女婿，被害人没那么多钱，最后商量到60,000元，对方不让被害人挂电话，给说了个银行卡号，被害人就向朋友借钱，让朋友通过手机银行给对方分两笔转了60,000元。 12.被告人刘一波实施：2019年3月2日17时左右，被害人卢某在姐姐家的座机接到一个电话说大儿子因为打麻将得罪了棋牌室老板，被绑架了，让被害人拿钱赎人，不然就撕票，电话里还听到儿子在哭，被害人就慌了，并说我没有那么多钱，只能借钱，并将身份证号和银行卡号及密码告诉了对方。被害人向江苏的哥哥借20,000元钱，被害人侄女就转了20,000元到对方的账户，刘一波供述称该起诈骗系该团伙实施。 13.被告人李铁军、胡金、胡银共同实施：2019年3月23日，有人冒充被害人彭某的儿子说求救，随后有人称自己是赌场人员自己的赌场被押需要赎金救人，其听到以后打款给对方提供的账号10,000元。 14.被告人刘一波实施：2019年2月28日13时许被害人于某在家中睡觉时，其家中座机接到一陌生电话，对方所说是其儿子扣下了，因其儿子同学在赌局担保让其给对方汇款才能将其儿子放了，其就信以为真按照对方所指定的账户内汇款10,000元后发现被骗。 诉讼期间，被告人李铁军向被害人朱某、彭某各退赔10,000元，并取得两名被害人的谅解；被告人李铁军退赔被害人倪某10,500元；被告人杨平退赔被害人杨某4,500元、解某3,000元、倪某10,500元；被告人胡金退赔被害人彭某1,500元；被告人胡银退赔被害人朱某1,500元。 原审认定上述事实的证据有被害人陈述、被告人供述与辩解、物证、书证、电子数据及其他材料予以证实。 原审法院认为，在被告人刘一波组织指挥下，被告人杨平、王辉、李铁军、胡金、胡银共同实施威胁、恐吓被害人交付财物的犯罪行为，情节特别恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成敲诈勒索罪。各被告人虽不具有自首情节，但能够如实供述自己的罪行，且认罪态度好，可以从轻处罚。综合全案证据和各被告人在共同犯罪中的作用及上述量刑情节，法院依法酌情予以处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第八条之规定判决：一、被告人刘一波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人李铁军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人王辉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；被告人杨平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人胡金犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；被告人胡银犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；二、责令被告人刘一波退赔被害人李某69,000元、赵某69,200元、许某20,000元、杨某21,000元、宋某20,000元、解某14,000元、朱某7,000元、倪某49,000元、王某30,000元、陈某10,000元、樊某60,000元、卢某20,000元、彭某7,000元、于某10,000元；责令被告人李铁军退赔被害人倪某10,500元；责令被告人王辉退赔被害人杨某4,500元、解某3,000元；责令被告人杨平退赔被害人杨某4,500元、解某3,000元、倪某10,500元；责令被告人胡金退赔被害人彭某1,500元；责令被告人胡银退赔被害人朱某1,500元；三、被扣押的物品依法由扣押机关进行处理。 宣判后，原审被告人刘一波不服，提出上诉称原判认定罪名有误，应以诈骗罪定罪处罚，且量刑过重。其指定辩护人提出上诉人刘一波的行为符合诈骗罪的构成，而非敲诈勒索罪，一审认定罪名有误，同时原判未体现从轻减轻的量刑情节。 宣判后，原审被告人杨平不服，提出上诉称原判认定罪名有误，应以诈骗罪定罪处罚，且量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人刘一波、上诉人杨平、原审被告人李铁军、原审被告人王辉、原审被告人胡金、原审被告人胡银犯敲诈勒索罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。且有原审经庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。 本案在审理期间，上诉人刘一波于2021年1月31日撤回上诉。 关于本案定性。诈骗罪与敲诈勒索罪区别在于敲诈勒索罪表现为以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺诈手段，使被害人受蒙蔽而“自愿”的交付财物。本案中，上诉人所通告的加害对象系被害人的密切关系人，其所通告的加害内容是让被害人认为其关系密切人有错在先被上诉人绑架，虽然该加害内容是虚构的，但该行为迫使被害人产生了不给钱可能造成密切关系人被加害的恐惧心理，不得已才交付财物。因此，本案不符合因陷入错误认识而“自愿”交付财物的诈骗罪的构成要件，故上诉人刘一波及其指定辩护人、上诉人杨平提出应以诈骗罪定罪处罚的辩解、辩护意见，不能成立，本院不予支持。 本院认为，在上诉人刘一波组织指挥下，上诉人杨平与原审被告人王辉、李铁军、胡金、胡银共同实施威胁、恐吓被害人交付财物的犯罪行为，情节特别恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人刘一波敲诈勒索他人财物448,200元，数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人杨平敲诈勒索他人财物120,000元，数额巨大，应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判在综合全案证据和上诉人在共同犯罪中所起作用及其他量刑情节，依法酌情处理，上诉人刘一波、杨平不具有其他从轻、减轻情节。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘一波及其指定辩护人提出量刑过重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘一波撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人刘一波撤回上诉； 二、驳回上诉人杨平的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宋仁伟 审判员  梁士辉 审判员  金志诚 二〇二一年二月四日 书记员  苏 凯