安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终336号上诉人（原审被告）：怀远县荆山星辰食品商行，住所地安徽省怀远县荆山镇靠山社区淮河加油站东厨盼粮油公司院内，统一社会信用代码92340321MA2NQ5NE8C。经营者：常延飞，男，1962年2月28日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：钱震，北京恒都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀远县兰桥乡房兴国烟酒店，住所地安徽省怀远县兰桥乡兰桥村房**，统一社会信用代码340321600264888。经营者：房兴国，男，1969年4月2日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。上诉人怀远县荆山星辰食品商行（以下简称星辰商行）因与被上诉人怀远县兰桥乡房兴国烟酒店（以下简称房兴国烟酒店）买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初6651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星辰商行上诉请求：1．撤销一审判决；2．发回重审或者查明事实后改判驳回房兴国烟酒店的全部诉讼请求；3．一、二审诉讼费由房兴国烟酒店承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。首先，星辰商行未授权胡红利为代理人与房兴国烟酒店进行案涉交易，房兴国烟酒店没有合理理由相信胡红利具有代理权，胡红利为无权代理，胡红利与房兴国烟酒店的案涉交易行为对星辰商行不发生效力。房兴国烟酒店仅起诉星辰商行，未将胡红利列为共同被告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，一审法院应该通知胡红利参加诉讼，但一审法院未通知胡红利参加诉讼，故一审法院违反了法定程序。其次，一审法院依据生效刑事裁定书（2017）皖03刑终269号认定胡红利的行为是职务行为，判令星辰商行承担责任，星辰商行认为查明胡红利与房兴国烟酒店之间的交易行为是否属于职务行为，需调取（2017）皖03刑终269号刑事案件案卷作为证据，星辰商行因客观原因无法自行调查收集该证据，申请一审法院调取，但一审法院驳回星辰商行的申请，不仅违反法定程序，亦影响本案基本事实认定。二、一审法院事实认定不清。星辰商行与房兴国烟酒店素有商贸往来，已经形成稳定的交易习惯，交易中均用一式两联印有“怀远星辰批发部”抬头的正规销售单来作为订货、送货凭证，一审法院直接依据生效的刑事裁定书对本案事实予以认定，未对胡红利是否具有代理权、案涉交易是否符合交易习惯进行认定。胡红利作为星辰商行的送货员，其私下的案涉交易行为并未经星辰商行授权，其实施的诈骗行为不是代表星辰商行履行职务的行为，而是个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中胡红利不仅没有向房兴国烟酒店许诺预交货款可以享受价格优惠的权限，而且房兴国烟酒店明知与星辰商行的交易习惯，没有对胡红利明显违反交易规则的行为产生合理怀疑，主观上具有与胡红利个人交易从而享受商品价格优惠的故意，房兴国烟酒店受骗具有明显的过失。胡红利的行为不构成表见代理，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无法律依据。三、一审法院未对案件基本事实进行认定。本案案由是买卖合同纠纷，一审法院既未对星辰商行与房兴国烟酒店之间的交易习惯进行认定，亦未对胡红利与房兴国烟酒店之间的真实交易情况进行调查，也未对星辰商行与房兴国烟酒店之间是否成立买卖合同关系进行认定，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无事实依据。四、一审法院法律适用错误。1.一审法院认定胡红利能够代理星辰商行并且以星辰商行名义进行交易，双方法律关系应该适用是否构成无权代理或表见代理的相关法律规定，应适用《民法通则》，而一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。2.本案的主体及案件事实不适用于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的内容。首先，星辰商行作为个体工商户并不符合该规定的主体要件“单位”，个体工商户既非法人，也非“其他组织”，不属于“单位”，而属于“公民”主体。其次，胡红利判决构成诈骗罪，不属于经济犯罪，不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。再次，胡红利不是星辰商行的直接责任人员，只是送货员，在没有星辰商行明确授权的情况下，对外不能代表星辰商行。最后，胡红利既未以“单位”名义对外签订经济合同，也未对房兴国烟酒店开具星辰商行销售单据，胡红利的个人行为不代表星辰商行对外履行合同，星辰商行与房兴国烟酒店之间没有买卖案涉货物的真实意思表示，双方之间合同关系并不成立，房兴国烟酒店无权要求星辰商行履行合同义务。五、一审法院判决星辰商行承担民事责任有违公平原则和诚实信用原则。星辰商行对胡红利的诈骗犯罪行为毫不知情，房兴国烟酒店为享受价格优惠，违反交易习惯与胡红利个人交易的行为，损害了星辰商行的商业利益，星辰商行是受害者而非行为人或者受益者。在刑事裁定书中已经判令追缴胡红利非法所得返还相关受害人情况下，民事判决又判令星辰商行承担民事责任，不仅导致司法资源的浪费更不利于化解社会矛盾。六、本案诉讼时效期间已经届满。本案诉讼时效期间应当自房兴国烟酒店“知道或者应当知道之日”即2016年1月份胡红利取保候审时开始计算，本案无诉讼时效中止、中断的情形，房兴国烟酒店在本案提起诉讼前从未向星辰商行提起诉讼，虽然房兴国烟酒店的经营者曾向星辰商行提起诉讼，不能视为导致本案诉讼时效中断的情形。因此本案房兴国烟酒店的起诉已经超过向法院请求保护民事权利的诉讼时效，不应受到法律保护。房兴国烟酒店辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1．星辰商行的业务员胡红利以商行收取预交订货款为由、拿烟酒折抵货款，用欺骗手段从房兴国烟酒店处骗取货款，其行为构成表见代理，法律后果应由星辰商行承担。2．星辰商行内部管理不善，不能有效监督本单位业务员的职务活动，导致胡红利有机可乘实施犯罪行为，星辰商行对此具有过错。3．《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，胡红利作为星辰商行的业务员实施诈骗行为，星辰商行依法应当承担相应的民事责任。4．案涉生效刑事判决书认定胡红利骗取房兴国烟酒店的货款金额是25744元，房兴国烟酒店对此举证责任已经完成。二、本案没有超过3年的诉讼时效期限。三、蚌埠市中级人民法院曾以同类的事实和相关法律判决星辰商行承担返还货款的责任。房兴国烟酒店向一审法院诉讼请求：1．判令星辰商行退还房兴国烟酒店订货款25744元及利息（自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；2．由星辰商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡红利为星辰商行业务员。2015年3月3日，胡红利到房兴国烟酒店，谎称预交订货款，可以享受星辰商行价格优惠，从其经营者房兴国手中拿走订货款50000元，其给房兴国送去价值46660元的商品后，就不再供货，骗取房兴国货款3340元，用于个人开支；2015年5月31日，胡红利又以有人办事需要酒为由，将房兴国20件古井年份酒骗走，其将酒变卖得款后，用于个人开支；2015年6月18日，胡红利又以预交订货款，可以享受星辰商行价格优惠为由，拿走房兴国订货款10000元，并承诺把上述20件古井年份酒也折抵为订货款，可给房兴国发524件加多宝，胡红利给房兴国送去200余件加多宝后，就不再供货，骗取房兴国货款16704元，用于个人开支；2015年11月30日，胡红利又以家中有人办事需要酒为由，将房兴国价值5700元的30件柔和酒骗走，其将酒变卖得款后，用于个人开支。胡红利共骗取房兴国25744元。以上事实已经怀远县人民法院于2017年6月15日作出的（2017）皖0321刑初186号刑事判决予以认定，并判决，胡红利犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年并处罚金，追缴胡红利非法所得1330477元，返还相关被害人。胡红利不服该判决，提出上诉。2017年10月12日，蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03刑终269号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。一审法院于2020年12月4日向房兴国烟酒店的经营者房兴国进行核实，房兴国确认“胡红利给房兴国送去200余件加多宝”中具体数量为224件，按每件48元计算，总价值为10896元。另查明：房兴国烟酒店的经营者房兴国于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼，怀远县人民法院于2018年12月1日作出（2018）皖0321民初5377号民事裁定，驳回房兴国的起诉。一审法院认为，生效裁判文书已认定，胡红利在实施诈骗行为时是星辰商行的业务员，且2015年3月3日胡红利是以预交订货款，可以享受星辰商行价格优惠为由，从房兴国烟酒店处拿走订货款，后向房兴国烟酒店送去了部分商品。因此房兴国烟酒店有理由相信胡红利能够代理星辰商行，并以星辰商行的名义进行交易。该笔交易胡红利骗取货款3340元。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，胡红利诈骗行为产生的法律后果应当由星辰商行承担。故星辰商行应当承担向房兴国烟酒店返还货款3340元及支付按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至付款之日止的利息的民事责任。星辰商行辩称胡红利系无权代理，房兴国烟酒店与胡红利进行交易存在过错，但其提供的证据不能证明其辩称，对此不予采信。2015年6月18日胡红利以预交订货款，可以享受星辰商行价格优惠为由，从房兴国烟酒店处拿走订货款10000元，但房兴国烟酒店确认胡红利向其送去了价值10000余元的商品，故房兴国烟酒店要求星辰商行承担返还相应货款及利息的诉请，无事实依据，不予支持。胡红利又以有人办事需要酒为由，将房兴国20件古井年份酒骗走，其将酒变卖得款后，用于个人开支。胡红利于2015年5月31日、2015年11月30日分别以家中有人办事需要酒为由，从房兴国烟酒店处骗取了20件古井年份酒、价值5700元的柔和酒，并非以星辰商行名义与房兴国烟酒店进行交易，故对房兴国烟酒店要求星辰商行承担返还该两次交易相应货款及利息的诉请，不予支持。星辰商行申请追加胡红利为本案被告，已裁定驳回。星辰商行还辩称，房兴国烟酒店的起诉已超过诉讼时效。因生效刑事判决系2017年10月12日作出，且2018年10月房兴国烟酒店的经营者房兴国曾于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼，故对星辰商行的该辩称，不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、怀远县荆山星辰食品商行于判决生效之日起十日内返还怀远县兰桥乡房兴国烟酒店货款3340元及利息（利息以3340元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月21日起计算至款项还清之日止）；二、驳回怀远县兰桥乡房兴国烟酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费444元，减半收取计222元，由怀远县兰桥乡房兴国烟酒店负担197元，怀远县荆山星辰食品商行负担25元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、一审法院未追加案外人胡红利参与诉讼是否违反法定程序；二、星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任；三、本案是否已超过诉讼时效。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：关于胡红利是否为本案必须共同进行诉讼的当事人。本案中案涉的货款已经包含在生效的刑事判决追缴的非法所得内，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”依据该条规定，房兴国烟酒店不得再向胡红利提起民事诉讼，但并未排除房兴国烟酒店向其他民事主体主张权利。现房兴国烟酒店向星辰商行主张权利，符合法律规定，而胡红利并非本案必须共同进行诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”一审法院已当庭裁定驳回星辰商行追加胡红利为共同被告的申请，故星辰商行关于一审法院未追加胡红利为本案共同被告程序违法的上诉理由本院不予支持。关于星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”胡红利任星辰商行业务员，多年来负责收取房兴国烟酒店的货款及向房兴国烟酒店供货，房兴国烟酒店有理由相信胡红利收取货款的行为代表星辰商行，胡红利的行为构成表见代理，该代理行为有效。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，胡红利作为星辰商行的业务员，星辰商行对其员工管理不当，应当承担因此造成的民事责任。星辰商行称星辰商行为个体工商户并非上述条款中的“单位”，一审法院适用法律有误，经查，个体工商户系个体经济组织，是独立享受民事权利、承担民事义务的民事主体，符合该条款中用人单位的主体要件，星辰商行该上诉理由不能成立。故胡红利用欺骗手段骗取房兴国烟酒店货款14699元货款的法律责任应由星辰食品商行承担，一审判决认为胡红利的行为构成表见代理及处理结果并无不妥。关于本案是否已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁……”根据上述法律规定，只要权利人有主张权利的行为存在就足以引起诉讼时效中断，至于其诉讼请求是否成立，则属于实体审理的范围。个体工商户通过营业执照登记的经营者来行使权利、承担义务，房兴国于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼虽被裁定驳回起诉，其作为房兴国烟酒店的经营者主张权利的行为应视为诉讼时效因提起诉讼中断，故本案未超过诉讼时效。综上所述，星辰商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由怀远县荆山星辰食品商行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  罗传继审判员  胡玉巧审判员  穆 莉二〇二一年二月二十三日法官助理郭艳丽书记员李亦琦附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。