山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终577号 上诉人（原审被告）：山东华硕能源科技有限公司，住所地：山东省泰安市高新区南天门大街**。 法定代表人：郑梅，公司经理。 委托诉讼代理人：张宇石，山东泰祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨超，山东泰祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市华岩建材装饰有限公司，住所，住所地：山东省泰安市省庄开发区div> 法定代表人：杨继行，公司总经理。 委托诉讼代理人：张红梅，该公司副经理。 委托诉讼代理人：朱兆瑞，山东青来律师事务所律师。 上诉人山东华硕能源科技有限公司（以下简称华硕公司）因与被上诉人泰安市华岩建材装饰有限公司（以下简称华岩公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华硕公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院基础事实认定不清。上诉人与被上诉人双方签订的《石材加工安装工程合同》系承揽合同，依据《合同法》第二百五十一条，被上诉人依照上诉人要求完成工作并交付工作成果，系其依法享有要求上诉人支付合同价款的前提。然而在合同约定的8项施工内容中，被上诉人仅对其中的“花坛压顶”、“门厅两侧压顶”及“迎门墙”3项内容进行了施工，并且施工材质及样式均不符合上诉人要求。截止被上诉人提起诉讼，其并未向上诉人交出合同项下任何符合要求的工作成果，还导致被上诉人因营业需要不得已拆除迎门墙干挂工程。一审法院在对上述基本事实均未进行查证和认定的情况下，即判决上诉人向被上诉人支付合同价款，属于基础事实认定不清。二、一审法院认定事实所采纳的关键证据存疑，且错误使用了司法鉴定结论。(一)一审法院仅凭被上诉人提交的不连续的微信聊天记录及《贝某说明》，在常建勇及贝某两关键证人均不出庭作证的情况下，就认定被上诉人交付的工程结果符合上诉人要求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款直接规定。本案为承揽合同纠纷，被上诉人交付的工作成果是否符合上诉人的要求，应是本案的争议焦点。一审中，被上诉人向法院提交的截取录音及聊天记录系其与时任工程项目负责人常建勇通话，用以证明常建勇曾认可被上诉人的施工质量及成果，然而该证据中从未出现常建勇直接认可施工质量及成果的表述。同时，上诉人也向法院提交了常建勇的证人证言，证明其从未认可被上诉人的施工质量及成果。上诉人还向法院申请常建勇及贝某两关键证人出庭作证。而一审法院在常建勇前后证言在法庭上出现矛盾的情况下，不批准其当庭作证接受询问，就使用该录音及聊天记录作为认定基础事实的证据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款直接规定，且直接导致事实认定错误。(二)鲁华信价鉴字(2020)第59号鉴定书(下称“59号鉴定书”)系鉴定机构对涉案工程(包括材料)的“价格”进行鉴定，并非鉴定被上诉人的施工材料及结果是否满足上诉人的要求。一审法院以59号鉴定书的“价格”鉴定结论作为上诉人与被上诉人双方的合同进展结论，属于错误使用鉴定结论，直接导致事实认定错误，违背上诉人及被上诉人双方订立承揽合同的初衷。在未能确定已施工部分中有多少符合上诉人的要求之前，一审法院即按照59号鉴定书将全部施工成果计入合同金额的行为，错误地使用鉴定结论，违反《合同法》第二百六十二条，严重损害了上诉人的合法权益。三、对涉案工程的鉴定违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》(下称《民诉法解释》)第一百二十一条第一款规定，本案一审举证期限届满前，被上诉人并未提出鉴定申请。超出期限提出申请的，一审法院应予以驳回。根据《民诉法解释》第一百二十一条第四款规定、《民事诉讼法》第六十四条第二款、《民诉法解释》第九十六条规定，本案中并无涉及《民诉法解释》第九十六条五项情形中的任一种情形，故本案调查收集证据及进行鉴定，也并不符合法院主动提起鉴定的情形。因此在本案中，不论是当事人提起还是法院提起鉴定，均不符合法律规定。四、法律适用不当。本案因被上诉人所交付的工作成果不符合上诉人要求而产生，理应依据《合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，由被上诉人承担违约责任。 华岩公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、华岩公司与华硕公司于2019年7月17日签订《石材加工安装工程合同》，双方约定由华岩公司为华硕公司承揽门厅外石材，现华岩公司已按合同约定完成部分安装，华硕公司也已使用，且一审中法院工作人员已经现场查看过工程，华硕公司也认可石材工程为华岩公司所建，故华硕公司应当支付相应价款。2、从一审中华岩公司提交的微信聊天记录及施工现场视频资料、现场施工进度照片及贝绍勇的证人证言中可以明确看出，双方签订合同后，华硕公司工程负责人张经理一直催促华岩公司进场施工，并要求华岩公司有加工出来的先干着，且华岩公司所有的设计都发给华硕公司张经理核实过，是经华硕公司同意后才进场施工的，至2019年11月份，工程进度已完成近90%，但华硕公司一直未付工程款。3、一审中华岩公司已提交华岩公司经理张红梅与华硕公司场工常建勇经理的通话录音两份。证明双方签订合同后，华岩公司按约定进场施工，但因华硕公司处领导方案未定，导致工程无法正常继续施工，且华硕公司一直恶意不给签字结算，并扬言谁结算谁拿钱，华硕公司的行为属于恶意拖延，已经构成违约。且在对石材工程进行鉴定时，鉴定公司工作人员要求华硕公司工作人员签字，但华硕公司工作人员仍然不签字，理由是公司领导不让签字，这也可以证实，华硕公司不让员工签字是公司的常态化现象，华硕公司的行为属于恶意拖延工期，恶意不对工程进行结算。二、在本案进行庭审时，法院问华岩公司是否对工程造价进行审计，华岩公司说申请法院进行鉴定，因此，华岩公司申请鉴定是在庭审中提出的，并未违反法律规定。三、一审法院适用法律正确。 华岩公司向一审法院起诉请求：1、解除双方的《石材加工安装工程合同》；2、判令华硕公司支付工程款106,088元并赔偿经济损失（自2019年9月10日起至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费、保全费由华硕公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月17日，华岩公司、华硕公司签订了《石材加工安装工程合同》，双方约定：一、乙方（原告）承揽门厅外石材，所用材料依据甲方（被告）认可的材料样品为准；二、石材加工范围……；三、工期：自甲方付给乙方预付款后工期一个月，2019年7月17日至2019年8月17日；四、结算方式及期限：合同签订后，甲方付给乙方两万元预付款，石材进入工地，付至乙方总工程款40%，施工工程过半，甲方付至工程款70%，本工程完工一个月内据实结算并付至乙方90%工程款，余款10%质保金一年内付清。五、质量保证：甲方提供技术资料，甲乙双方根据情况协商，乙方分解尺寸施工，甲方提供沙、水泥、水、电源。合同签订后，华岩公司进场施工，华硕公司支付20,000元预付款，后华硕公司以华岩公司施工不符合约定、压顶石不是约定弧形、使用的石材非“荔枝面黄金麻”等为由拒付余款。华岩公司现已停工，因催要款项未果故引发诉讼。同时查明，诉讼过程中，根据华岩公司申请，一审法院委托被山东华信价格事务所有限公司对华硕公司院内的涉案工程（门厅外已完工石材工程、已运抵现场材料）价值进行鉴定。经鉴定以上项目价格总值为人民币76,649元，包括：1、大厅两侧花坛花岗岩面21,712.4元；2、花岗岩圆球1,600元（4个）；3、中心花坛花岗岩压顶13,394.7元（花坛已安装3,484.8元，花坛未安装9,909.9元）；4、迎门墙石材干挂30,984.8元（黄金麻荔枝面石材）；5、未上挂石材（黄金麻荔枝面石材37.32平方米，合计8,956.8元），华岩公司为此支出鉴定费3,600元。 一审法院认为，华岩公司、华硕公司签订的《石材加工安装工程合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有法律约束力。华岩公司向一审法院起诉要求解除合同，华硕公司答辩同意解除，具体解除时间以华硕公司收到该解除通知为准，即以一审法院向华硕公司送达诉讼材料时间为解除时间。本案争议的焦点在于导致合同解除的原因。华硕公司辩称华岩公司施工的材质及形状不符合合同约定，本案为承揽合同，根据交易习惯，定做人应对承揽人进行必要的监督检验，承揽人应予以接受。华岩公司诉称其加工了石材并进行了部分安装系经过华硕公司工作人员的认可，并提供了与华硕公司工作人员张广庆的聊天记录及与其他工作人员的通话录音等予以证实，结合交易习惯及华岩公司提供的以上证据，一审法院对华岩公司的此项主张予以采纳，对华硕公司主张华岩公司违约施工的主张不予支持。根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故合同解除后，对于华岩公司已经履行的部分，华硕公司应当支付相应款项。关于欠款金额，以鉴定机构出具的鉴定价格76,649元为准，扣除预付款20,000元，华硕公司还应支付原告56,649元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，判决：一、华岩公司与华硕公司签订的《石材加工安装工程合同》于2020年3月25日解除；二、华硕公司一审判决生效之日起十五日内向华岩公司支付工程款56,649元；三、华硕公司一审判决生效之日起十五日内向华岩公司支付鉴定费3,600元；四、驳回华岩公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,211元，申请保全费1,270元，共计2,481元，由华岩公司负担1,156元，华硕公司负担1,325元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华硕公司提交该公司时任现场工程负责人常建勇的情况说明一份，证明在涉案合同施工期间，被上诉人进场的施工材料并未经上诉人现场负责人验收认可，且被上诉人施工完成的花坛压顶及门厅两侧压顶等多处工程均不符合指定的要求，上诉人多次交涉被上诉人始终未同意对施工工程进行整改。华岩公司质证称有异议，该证据属于证人证言，应当出庭作证，并经质证后才具有法律效力，不符合法定的形式。常建勇为上诉人员工，其与本案有利害关系，该陈述与客观事实严重不符，在一审中在常建勇与我方的张红梅的电话录音记载的内容完全相反，所以应当以当初的电话录音记载的内容为准。本院认为，该证据系证人证言，证人未出庭作证接受质询，对该证据不应采信。华岩公司申请证人贝某出庭作证，贝某陈述其为华岩公司提供劳务，负责安装工作，其将几样样品搬入现场后由华硕公司人员挑选一种后开始施工，施工期间因款项支付不及时而停工。本院认为，该证人与华岩公司有利害关系，且对华硕公司和华岩公司之间的事情不是很清楚，只是接收华岩公司的管理，该证言证明效力较低，应结合本案其他证据综合认定。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，华硕公司主张华岩公司施工的材质及形状不符合合同约定，仅提交了其公司工作人员常建勇的书面证言予以证实，而该书面证言的内容与华岩公司方工作人员与常建勇的通话记录内容相反，结合华岩公司提供的其与华硕公司工作人员张广庆的聊天记录、贝某的证人证言以及交易习惯，华岩公司陈述其加工了石材并进行了部分安装系经过华硕公司工作人员的认可更具有高度盖然性，一审法院对华硕公司关于华岩公司违约施工的主张不予支持并无不当，应予维持。双方均同意解除涉案合同，合同解除后，对华岩公司已经履行的部分，华硕公司应当支付相应款项。因合同未全部履行完毕，双方均未提供证据证实已履行部分的工程量及价款，一审法院根据双方当事人委托通过鉴定机构对该部分款项进行鉴定并不违反法律规定，一审法院以涉案鉴定机构认定的价格作为定案依据亦无不当，应予支持。综上所述，华硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,422元，由上诉人山东华硕能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年二月九日 法官助理甘秀英 书记员王琳