新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1477号 上诉人（原审原告）：唐良辉，女，1963年8月25日出生，住新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县。 委托诉讼代理人：邓海伟，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆乾亨房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县江格尔市场西门。 法定代表人：陈明江，该公司经理。 委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。 上诉人唐良辉与上诉人新疆乾亨房地产开发有限公司（以下简称乾亨房产公司）民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院作出（2017）新4226民初443号民事判决，唐良辉、乾亨房产公司均不服向本院提起上诉，本院以（2019）新42民终776号民事裁定，发回重审。新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院重审后，作出（2019）新4226民初573号民事判决。唐良辉、乾亨房产公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行了审理，于2021年1月30日组织当事人对鉴定意见进行了质证。上诉人唐良辉及委托诉讼代理人邓海伟、上诉人乾亨房产公司的委托诉讼代理人马再峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐良辉上诉请求：在维持一审判决判项的基础上，支持上诉人在一审的第三项诉讼请求，即要求原审被告自2017年8月20日起继续按照每日200元方式向上诉人支付违约金，直至交付房屋为止。事实和理由：一审判决确定的是原审被告自判决生效后十五日内交付房屋，逾期未交付继续按照一天200元承担违约责任，导致上诉人主张的2017年8月20日至判决书实际生效后十五天这一段期间每天200元的权利未得到支持，进而对上诉人的权利产生直接影响。该诉讼请求是双方当事人的约定，合法有效，且对方至今未履行交付房屋之义务，理应继续承担给付义务。 乾亨房产公司辩称，一审判决的违约金已经过高，根据法律规定，违约金过高，可以调整。一审时我方也提出了违约金过高，请求调整。本案截止现在，实际损失应为13万，上浮30%，也不到17万，一审判决50多万明显过高。 乾亨房产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1．一审认定事实错误。双方签订的房屋拆迁安置补偿协议因国家法律、法规变化等原因造成签订后无法实施，因此在原址范围内已经无法进行安置，造成拆迁安置无法继续履行。双方当事人经过多次协商并经政府主管部门协调处理，上诉人给被上诉人提供数次类似区域的安置房，甚至位置、面积优于安置房的门面房，但被上诉人均不予置否，肆意扩大损失，是恶意诉讼。上诉人为此已向人民法院提起过解除合同的诉讼，虽被驳回，但上述事实明确被上诉人在2011年已经清楚原址无法安置的事实。一审判决按照市场150号商业用房的同等地段范围也是非常含混不清，没有明确的适用范围，根本无法履行。2．一审判决适用法律错误，造成违约金过高的违法判决结果。双方在原址无法安置事实明确的情形下，被上诉人拖延时间主张高额违约金，明显与法律规定不符。合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金是否过高，以是否超过损失的30%为标准。被上诉人没有向法庭提交其损失的证据，双方的合同约定是以是否交付房屋为基础，而不是进行经营性损失为基础。根据当地商品房房屋租赁价格，27平米到40平米的房屋的租赁价格不会超过15,000元，十年就是15万元，15万元的30%的比例为45,000元。 唐良辉辩称，双方签订的拆迁协议合法有效，约定交房日期是2010年8月，到今天为止已经历时10年有余。房屋不能交付，合同不能履行的根本原因不是不可抗力因素，而是生效判决认定的是被上诉人基于开发成本过高，出于商业成本的考量，没有实施开发行为。在解除合同诉讼的上诉状中，乾亨房产公司自己也陈述主要原因是有剩余三家被拆迁户要求的补偿费过高。乾亨房产公司现在陈述是基于法律政策的变化导致合同不能履行是矛盾的。乾亨房产公司称多次与唐良辉协商，但是唐良辉坚持要求按协议履行，目的就是扩大损失，对此我方坚决否认。协商的过程是10年，唐良辉也数十次数百次地找对方协商，甚至向当地城建局、信访局上访，但是对方提出的方案已根本损害了上诉人的利益。本来这套房子值40万，对方只同意给10万，这种协议唐良辉显然不能答应。关于违约金，我方同意一审法院的观点，双方协议中有明确约定，对双方均有约束力。 唐良辉向一审法院起诉请求：1．判决被告按照双方于2009年9月29日签订的协议第三条之规定交付双方约定的商业用房，或者交付同地段等同价值的适合本人生产经营的商业用房，或者按照市场价值予以现金补偿。2．判决被告按照双方于2009年9月29日签订的协议规定承担自约定交付房屋时间2010年8月20日暂计算至2017年8月20日期间的违约金511,000元。3．判决被告自2017年8月20日起，按照双方2009年9月29日签订的协议，继续承担延期交付房屋违约金（每天200元），直至被告交付房屋时止。 一审法院认定事实：双方在2009年9月29日签订的房屋拆迁安置补偿协议书一份。约定被告拆除原告位于江格尔综合市场的商铺一间，面积27.3平方米，并收回原告房产证、土地证。被告以等面积产权调换方式对原告进行补偿。被告承诺在新建商业用房中，调换位置一层第150号商业用房，面积为44平方米。所调房屋产权超出面积原告按照每平方米2,300元向被告支付房款。被告承诺新房交工时间为2010年8月20日。双方约定，双方于签订此协议之日起，到主体完工时签订正式的商铺房销售合同，分期付款基础完工支付总额的30％，主体完工交总额的50％，余款竣工交清，每拖延一天原告需交纳200元滞纳金。协议最后，被告郑重承诺：如工期逾期一天按200元进行补偿。 一审法院认为，2009年9月29日原被告双方当事人签订的房屋拆迁安置补偿协议书，系当事人自愿签订，未违反法律的强制性规定，原审法院予以确认。被告乾亨房产公司为实现拆除原告原商业用房、开发建设江格尔市场的商业目的，在双方达成协议后，拆除了原告唐良辉商铺一间。按照双方签订的拆迁补偿协议，被告乾亨房产公司应当依约向原告唐良辉交付150号商业用房一间。但被告乾亨房产公司在拆迁至原定将建设150号商业用房位置时因无法与拆迁户达成一致，认为拆迁代价过高，至今未予拆迁也未能向原告交付商业用房。被告的行为已构成违约，并导致原告唐良辉原商铺被拆除，至今没有置换到约定的商业用房，严重影响了原告及其家庭的生产经营，给原告造成了巨大的经济损失。被告乾亨房产公司未能建设150号商业用房的原因纯属出于商业利益考量，并非不可抗力导致不能实现合同目的，从原被告双方提供的证据均能体现这一事实。故对被告“因不可抗力导致不能实现合同目的”的辩解理由不予采纳。被告应当按照拆迁协议约定履行向原告交付150号商业用房（面积44平米）的义务，由原告唐良辉按约定以2,300元／平方米的价格支付超出面积的房款，被告逾期交付的则仍需按照拆迁安置协议的约定继续支付违约金。当然，基于150号商业用房不可能在短期内建成的现实考虑，被告可在与原告协商一致的前提下向原告交付相近位置相似面积的门面房。因原告唐良辉坚决不同意进行商品房价值鉴定，故原审法院对原告诉请中“给予经济补偿”的请求不予审理。关于双方争议的违约金是否过高的问题，原审法院认为，违约金的本质系违约方补偿无过错方所受损失，是对违约的经济制裁。2009年9月29日原被告双方签订的房屋拆迁安置补偿协议中对各方如存在违约都将支付每天200元滞纳金或补偿的约定，是双方基于原告唐良辉系商业经营及原告被拆迁门面房地理位置优越、待交付的150号门面房地处江格尔市场中心位置等客观事实，充分考虑到无论何方违约都将给对方造成重大损失所作出的真实意思表示，双方承担的违约风险对等，约定200元／天的违约金系充分考虑双方的从业性质而体现了合理性且未违反法律规定，原被告双方均应严守。被告乾亨房产公司未交付商业用房的违约行为造成原告唐良辉在十年的时间内无法继续自己的生产经营，生产生活均受到严重影响。原告唐良辉之所以同意置换150号安置补偿商业用房系为了能在新市场继续经商而非对外出租，不应以租金比例衡量原告所受损失。被告脱离现实考量只以违约时间冗长、违约金数额巨大即认为违约金过高不符合双方达成协议的初衷，对被告的此项答辩理由不予采纳。被告乾亨房产公司应当按照约定向原告赔偿违约金，但时间应计算至起诉时，即2010年8月20日起至2017年8月7日止，共计508,400元（2542天×200元）。对被告乾亨房地产提出“原告未接受被告的调整方案，属故意扩大损失”的答辩理由。原审法院认为，因被告在履行双方拆迁安置补偿协议中系违约方，且违约的原因纯属考虑商业成本，如提出调整方案当然应当得到原告（守约方）的认同和接受，不能以对方不接受调整方案即主观认定为故意扩大损失。且被告未提供原告无故拒绝调整方案或故意扩大损失的证据，对被告的此项答辩理由不予采纳。综上，对原告要求被告按照双方约定交付商业用房、并依约支付违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。判决：一、被告新疆乾亨房地产开发有限公司应继续履行房屋拆迁安置补偿协议，或在判决书生效后十五日内向原告唐良辉交付与和布克赛尔蒙古自治县江格尔市场150号商业用房同等地段等同价值的商业用房一间，逾期未交付则按200元／天向原告唐良辉支付违约金至商铺交付止。二、被告新疆乾亨房地产开发有限公司在判决书生效后十五日内向原告唐良辉支付违约金508,400元。 本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人乾亨房产公司提交了一份塔城新光价格鉴证服务有限公司的价格认证意见书，鉴定意见为：和布克赛尔蒙古自治县江格尔综合市场2012年至2019年的商铺租赁费为130,000元。唐良辉对该鉴定报告不予认可。认证：该鉴定报告为上诉人乾亨房产公司单方委托所作，唐良辉不认可，本院不予认定。 二审中，上诉人乾亨房产公司申请对案涉房屋的市场价值和租赁价格进行鉴定，本院予以准许，并依法委托塔城市楚呼楚价格评估服务有限公司对和布克赛尔蒙古自治县江格尔综合市场内中心地段一层44平方米商铺的市场价值及44平方米商铺2010年至2020年的租赁价格进行评估。塔城市楚呼楚价格评估服务有限公司于2021年1月9日作出CHC2021第02号鉴定意见书，鉴定结论为：和布克赛尔蒙古自治县江格尔综合市场内中心地段44平方米商铺的市场价值在2020年12月评估基准日的市场价值为349,826.40元，2010年至2020年期间的租赁价格为200,000元，两项合计549,826.40元。本院将该鉴定意见向双方当事人进行了送达，上诉人唐良辉提出书面异议，鉴定人出具了书面答复。本院于2021年1月30日组织双方当事人进行质证，并通知鉴定人出庭。上诉人乾亨房产公司的质证意见：对鉴定意见不认可，认为鉴定的市场价值和租赁价格明显过高。上诉人唐良辉的质证意见：对鉴定意见不认可，认为双方合同约定的是交付门面房，不是房屋的市场价值。同时认为，该鉴定对商铺的市场价值和租赁价格的鉴定意见明显低于实际价值。鉴定人袁泰峰、齐学良出庭接受当事人的询问，对上诉人唐良辉的异议当庭进行答复。认证：该鉴定意见为本院依法委托，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据明确，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。上诉人唐良辉认为鉴定价格过低，上诉人乾亨房产公司认为鉴定价格过高，但均未提供有效证据反驳鉴定意见，故对双方的质证意见，本院不予采纳。上诉人乾亨房产公司支付鉴定费11,996元。 本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：双方签订的房屋拆迁安置补偿协议能否继续履行，若不能履行，上诉人乾亨房产公司应当如何承担违约责任。 本院认为，双方签订的房屋拆迁安置补偿协议为双方当事人的自愿意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应履行自己的合同义务。上诉人唐良辉按约定将其所有的门面房交给上诉人乾亨房产公司，并由乾亨房产公司予以拆除，乾亨房产公司应按合同约定向唐良辉交付约定的置换房屋，其至今未交付房屋的行为构成违约，应承担违约责任。根据当时的法律《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案的实际情况是，距双方协议约定的交房时间已十年有余，乾亨房产公司在原址并未实施任何开发建设行为，双方约定的150号商业用房至今未建，合同实际已经无法履行，一审判决“乾亨房产公司向唐良辉交付与和布克赛尔蒙古自治县江格尔市场150号商业用房同等地段等同价值的商业用房一间”的判决内容不具有可执行性，亦不能实际解决双方的纠纷，上诉人唐良辉一审“按照市场价值予以现金补偿”的诉讼请求更具有合理性，应予支持。经乾亨房产公司申请，本院依法委托塔城市楚呼楚价格评估服务有限公司进行评估，鉴定意见为：和布克赛尔蒙古自治县江格尔综合市场内中心地段44平方米商铺的市场价值在2020年12月评估基准日的市场价值为349,826.40元，故上诉人乾亨房产公司应向上诉人唐良辉支付协议约定门面房的市场价值349,826.40元。 双方在协议中约定逾期交房的违约责任的承担方式为：工期逾期一天按200元进行补偿。上诉人乾亨房产公司主张该违约金过高，请求予以减少。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如何判断约定的违约金是否过分高于造成的损失，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。同时，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第三款对逾期交房损失赔偿额规定为：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。本案中，上诉人乾亨房产公司逾期交房，上诉人唐良辉可另行租赁门面房进行经营，以避免损失扩大，故乾亨房产公司逾期交房给上诉人唐良辉造成的实际损失应为房屋租金损失。乾亨房产公司应承担的违约责任，应以造成的租金损失为参考基础。经评估，和布克赛尔蒙古自治县江格尔综合市场内中心地段44平方米商铺2010年至2020年的市场租赁价格为200,000元，而根据双方协议约定，违约金标准为每天200元，截至唐良辉起诉之日2017年8月的违约金就达到508,400元，明显过分高于实际造成的损失，故对乾亨房产公司关于违约金过高，请求调整的上诉请求，本院予以支持。考虑到本案乾亨房产公司在履行合同过程中具有重大过错，且违约时间长，对唐良辉的生产生活产生重大影响，本院酌情确定由上诉人乾亨房产公司向上诉人唐良辉支付违约金300,000元。 上诉人唐良辉一审第三项诉讼请求为：“请求判决被告自2017年8月20日起继续承担延期交付房屋违约金直至被告交付房屋时止”。一审判决“在判决书生效后十五日内向原告唐良辉交付与和布克赛尔蒙古自治县江格尔市场150号商业用房同等地段等同价值的商业用房一间，逾期未交付则按200元／天向原告唐良辉支付违约金至商铺交付止”的表述方式导致上诉人唐良辉15天违约金的诉讼请求被遗漏，确属不当。但上诉人主张按每天200元支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，唐良辉的上诉请求不能成立，予以驳回；乾亨房产公司的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但未对应鉴定事项委托鉴定不当，导致判决结果错误，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2019）新4226民初573号民事判决； 二、上诉人新疆乾亨房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人唐良辉支付协议约定置换房屋的市场价值349,826.40元、违约金300,000元，合计649,826.40元； 三、鉴定费11,996元由上诉人新疆乾亨房地产开发有限公司负担； 四、驳回原审原告唐良辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8,910元、二审案件受理费8,910元，合计17,820元由上诉人新疆乾亨房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范淑桂 审判员  马桂兰 审判员  张艳梅 二〇二一年二月二日 书记员  朱**孜