北京市东城区人民法院民 事 判 决 书(2015）东民初字第14673号原告（反诉被告）北京天海星装饰有限责任公司，住所地北京市朝阳区来广营西路1号院后院3单元。法定代表人柳铉，董事长。委托代理人郑佳璐，北京市德贤律师事务所律师。委托代理人官天翔，北京市德贤律师事务所律师。被告（反诉原告）北京燕莎萨拉伯尔餐厅有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路50号（燕莎中心内）。法定代表人赵镛壎，董事长。委托代理人常金光，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人金英雪，女，1979年1月4日出生。原告北京天海星装饰有限责任公司（以下简称“天海星公司”）与被告北京燕莎萨拉伯尔餐厅有限公司（以下简称“萨拉伯尔公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理。依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑佳璐，被告委托代理人常金光、金英雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天海星公司诉称：2014年2月26日，原、被告签订《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》，约定由原告承接被告“萨拉伯尔王府井店室内装饰工程”，工程总价款为人民币1650000元，工期为2014年2月27日至2014年4月27日。装修施工过程中，被告多次修改工程设计方案，造成了工程增加并产生了增项费用。上述工程竣工后，被告仍有剩余工程款未支付。原告多次与被告协商支付工程款及违约金，但被告以各种理由推脱，至今仍未支付。原告认为，原、被告之间的合同合法有效，原告依约完成了装修工程，被告理应按期支付工程款。被告拖欠工程款的行为，已构成严重违约，已给原告正常生产经营活动造成严重影响。故原告起诉要求判令被告支付工程款708230元；判令被告以第一项诉讼请求为基数，按每日千分之一计算，向原告支付自2014年5月27日起至本判决生效之日止的违约金314924.49元；判令被告承担本案公证费1000元；本案诉讼费、鉴定费由被告承担。被告萨拉伯尔公司辩称：原告至今没有完成合同义务，占工程施工面积约三分之一的区域原告并未施工，涉诉工程至今没有完工。根据双方合同约定，工程款共分四笔支付，第三笔的支付时间为工程完工后，因涉诉工程至今未完工，故被告无需支付剩余工程款。施工过程中，被告未修改过工程设计方案。实际情况是原告延期并存在严重质量问题，被告曾接到6次物业方的整改通知，其中，露台部分，由于原告拆除原防水层，导致漏水，物业方要求必须解决好防水后才能继续施工，但原告始终没有解决。因原告长期拖延施工，并提出提前支付100000元工程款后，才继续施工。被告不得已于2014年8月4日预先支付了100000元工程款，希望原告尽快施工，但原告仍未施工。另，原告未向被告提供其施工资质证书，恳请法院予以查明以确认合同效力。因原告逾期竣工，且装修质量存在问题，部分区域一直无法投入使用，给被告造成重大损失，故被告提出反诉，要求判令原告向被告支付2014年4月27日至判决作出之日的违约金（以1650000元为基数，按每日千分之一的标准计算，暂计算至2015年10月21日为人民币895950元）；原告向被告返还已支付的工程款100000元；本案诉讼费由原告承担。针对被告萨拉伯尔公司提出的反诉，原告天海星公司辩称：原告已按照合同约定及后期被告的变更要求，完成了本工程全部内容，但被告至今仍拖欠工程款。根据合同约定，被告应补足工程款并支付违约金。被告于2015年6月开业，涉诉工程已实际投入使用，被告的上述行为从事实上已经说明被告已完成工程验收，并认可施工质量符合合同约定，原告的合同义务已经履行完毕。工程款不存在超付情况。综上，原告不同意被告的反诉请求。经审理查明：原告持室内装饰企业资质等级证书，资质等级为施工一级，可以承担各类室内装饰施工项目。2014年2月27日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》，约定原告承包被告萨拉伯尔王府井店室内装饰工程，工程地点位于北京市东城区×××号×××号。原告承包范围为室内装饰，地面，墙壁，天花，照明，上下水，家具，厨房设备的施工（详见报价），承包方式为包工包料。开工日期2014年2月27日，竣工日期2014年4月27日。合同价款为人民币1650000元。双方在合同第二部分约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围及计算方法：工程费的3%以下在约定的风险范围内，合同价款不再调整；风险范围以外的合同价款调整方法：设计变更超过工程总价3%时，设计变更增加的工程单价以预算清单单价的标准，但对新增项目则以设计变更的单价乘以中标率的金额为准。本合同生效后，发包人分4次支付工程价款，尾款待工程结算时一次支付，签合同时（2014年2月26日）支付35%，为人民币577500元；工程进行50%时（2014年3月26日）支付30%，为人民币495000元；工程完工后7日内（2014年4月27日）支付30%，为人民币495000元；质保金（完工一年后七日内，2015年4月27日）支付5%，为人民币82500元。因发包人原因，需要对图纸及作法说明、工程量进行变更的，工程师应以书面形式通知承包人。承包人应按照工程师的通知及要求相应变更。因变更导致合同价款增减及给承包人造成的损失，由发包人承担，工期顺延。承包人不得对图纸及作法说明进行变更，因承包人擅自变更所发生的费用和由此导致发包人直接损失，由承包人承担，工期不予顺延。承包人提出合理化建议涉及的设计、材料作法和设备变更，须经工程师同意。未经工程师同意而擅自变更的，应承担相应费用，并赔偿发包人损失。工程发生设计变更，双方均应积极办理变更洽商手续，并应变更洽商履行合同。承包人在设计变更确认后7天内，对涉及合同价款变更内容提出工程价款变更报告，报经工程师确认，工程师在收到变更合同价款报告后3天内给予确认或提出处理意见，在规定时间内无正当理由不确认或没提出处理意见，视为同意变更价款。工程具备验收条件，承包人按照国家和本市有关竣工验收规定，向发包人提供竣工图纸1份，验收申请书1份。工程竣工未经验收或竣工验收未通过的，承包人不得交工，发包人不得使用。因发包人强行使用致使工程发生质量问题及对建筑物造成损坏及其他问题由发包人承担。发包人未按约定拨付工程款和工程结算款，每拖延一天需支付工程费的千分之一违约金。承包人未按本合同的约定按时竣工的，每拖延一天需支付工程费的千分之一违约金。上述合同签订后，原告于2014年2月27日开始施工。审理中，双方对竣工情况说法不一。原告称，涉诉工程已全部完工，完工时间为2014年5月中下旬。被告称，涉诉工程未全部完工，仅室内装修部分于2014年7月初完工。原告同时称，被告于2014年6月中旬将工程投入使用；被告对此不认可，称室内装修部分实际投入使用时间为2014年7月13日，使用前未对使用部分的工程进行验收，原因为，2014年5月20日进行阶段性查验时，被告提出了33项修整意见，但原告一直未予修整完成。被告对原告所称的设计变更不予认可，认为该合同为固定总价合同，原告包工包料，该合同没有增项，也没有发生设计变更。被告于2014年2月28日向原告支付工程款人民币577500元；于2014年4月8日向原告支付工程款人民币495000元；于2014年8月5日向原告支付工程款人民币100000元，以上共计人民币1172500元。审理中，原告对涉诉工程提出工程造价鉴定申请，经北京建基业工程管理有限公司鉴定，于2016年1月18日出具《工程造价鉴定意见书》（JJY-（司鉴）-2016-002），鉴定意见为，《萨拉伯尔王府井店室内装饰工程》合同内原告已完成部分：鉴定造价金额为人民币1506171元，其中争议金额为人民币136846元；《萨拉伯尔王府井店室内装饰工程》合同外增项内容：鉴定造价金额为人民币230730元；其中争议金额为人民币206167元。后，被告申请补充鉴定。鉴定机构经复核，向本院发函确认其坚持原鉴定意见，并将合同内工程内容鉴定造价金额明确为人民币1650000元（签订合同价）。原告对鉴定结论认可，并称其已完成所有争议项目。被告对鉴定结论不予认可，因被告主张：原告未全部完成合同约定工程内容；原告已经施工部分不符合质量要求；原告实际交付项目与合同约定项目规格不同，导致实际价值偏低，故鉴定机构采取确认未完成部分，然后从总价中扣除以获得已完成部分的处理方式，使得鉴定结论未能获得已完成部分的实际价值，从而使案件事实无法查清。另查，2014年3月19日、2014年4月14日、4月25日、5月20日、5月30日、6月10日、6月12日，原、被告双方进行了多次邮件沟通，对施工内容、施工方案进行了诸多变更，但双方未同时对工期及工程价款进行变更。另查，2014年5月24日，涉诉工程所在的×××购物广场物业管理方北京新燕莎商业有限公司金街分公司物业部对被告发出《整改通知书》，称该物业部于2015年5月24日检查发现被告商铺露台地漏封堵，造成积水，把楼下六层西侧扶梯处顶棚大面积浸泡，西侧扶梯淋雨有浸泡现象，要求被告于2014年5月31日24时前整改完毕。2014年6月10日，该物业部再次发出《整改通知书》，称因露台地面施工，造成六层扶梯两侧漏水，须马上整改，并将损毁部位恢复。经原告对露台漏水问题修复，2014年11月28日，经48小时防水试验，物业部确认防水合格，不再漏水。原告认为露台漏水与原告施工没有关系，不排除是因被告使用不善造成地漏封堵。经本院现场勘验，露台部分地面为大理石铺砖（非光面），两处下水管未安装管道，大理石花坛13个，花坛中无鹅卵石或土质，无绿植，露台周边墙面为建筑原貌，露台无其他设施。上述事实，有双方当事人陈述，《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》，支出凭单及进账单，《工程造价鉴定意见书》，邮件等证据在案佐证。本院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。装饰装修工程属于建设工程，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。该司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同时，本院认为，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。本案中，双方约定的工程款计价方式为固定总价，总价为人民币1650000元。双方未办理竣工验收及结算手续。经鉴定，涉诉工程确未完工。对于争议项目，双方说法不一，但双方均未对争议项目提供充分证据加以证明，且双方未曾按照合同约定对争议项目是否变更相应工程价款进行过洽商或补充约定。故本院对合同内争议项目及合同外争议项目均不予采信，对被告所称已完成工程项目存在质量问题的抗辩意见，本院亦不予采纳。根据工程造价鉴定结论，合同内工程内容造价为合同签订价人民币1650000元；合同内已完成工程确定部分工程造价为人民币1369325元；合同外增项确定部分造价为人民币24563元，故被告应向原告支付的工程价款总计应为人民币1393888元。因被告已付人民币1172500元，故被告需再向原告支付工程款人民币221388元。虽然双方约定该工程价款应于工程完工后7日内支付，而原告亦确未完工，但涉诉合同现已无法继续履行，原告已无完工可能，故现原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求应予以支持，但原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。因双方在施工过程中存在大量施工内容及方案的变更，虽然双方未对顺延工期进行约定，但上述变更确会对工期造成一定影响，后被告于2014年7月13日将涉诉工程投入使用，客观上造成原告无法继续施工，故关于被告反诉要求原告支付逾期竣工违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告北京燕莎萨拉伯尔餐厅有限公司于本判决生效后七日内向原告北京天海星装饰有限责任公司支付工程款人民币二十二万一千三百八十八元；二、驳回原告北京天海星装饰有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告北京燕莎萨拉伯尔餐厅有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14017元，由原告北京天海星装饰有限责任公司承担10933元（已交纳），由被告北京燕莎萨拉伯尔餐厅有限公司承担3084元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉费6880元，由被告北京燕莎萨拉伯尔餐厅有限公司承担（已交纳）。鉴定费35238.5元，由原告北京天海星装饰有限责任公司承担27486元（已交纳），由被告北京燕莎萨拉伯尔餐厅有限公司承担7752.5元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  敖文燕代理审判员  高 韩人民陪审员  李毓彤二〇一六年七月二十八日书 记 员  孙 颖