湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂96民终301号上诉人（原审原告）湖北茂赢房地产经纪有限公司。住所地：仙桃市龙华山办事处大新路**号。法定代表人员洪丽，该公司经理。委托代理人张艳，湖北为维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖北辉腾房地产开发有限公司。住所地：仙桃市龙华山办事处大新路东侧。法定代表人杜志平，该公司总经理。委托代理人黄卫国，湖北天明律师事务所律师。上诉人湖北茂赢房地产经纪有限公司（以下简称茂赢公司）因与被上诉人湖北辉腾房地产开发有限公司（以下简称辉腾公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第01259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成由审判员丁盼担任审判长，代理审判员胡煜婷、刘汝梁参加的合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人茂赢公司的委托代理人张艳，被上诉人辉腾公司的委托代理人黄卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年11月1日，茂赢公司与辉腾公司签订了一份《委托策划及代理招商、销售服务协议书》（以下简称《协议书》），约定：辉腾公司委托茂赢公司销售其开发的位于仙桃市大新世界城项目住宅及商业部分的招商工作；辉腾公司按照销售总价款的1.9%提取佣金，其中客户一次性支付购房款的，全额计入销售总价款；分期付款的，按辉腾公司进账时间及进账金额，分期计入销售总价款；合同履行过程中，茂赢公司每销售一套房屋或商铺签订《商品房买卖合同》全部房款或按揭款到达辉腾公司账户时，由茂赢公司与辉腾公司共同签署《销售确认单》，以作为双方销售佣金结算的依据。2014年11月26日，茂赢公司与辉腾公司又签订了一份《补充协议》，约定将《协议书》的履行期限变更至2015年5月23日。截止2015年4月15日，辉腾公司已经支付佣金362万元。2015年8月14日，仙桃市房产管理局出具证明一份，证明涉案项目截止2015年5月23日已签约备案588套，总面积12915.29平方米，签约金额327435012元。茂赢公司以此认为辉腾公司应按此金额支付佣金6221265.23元。2015年8月31日，茂赢公司向该院提起诉讼，请求判令：1、辉腾公司支付其代理销售房屋佣金尾款2601265.23元及违约金20万元；2、由辉腾公司承担本案诉讼费用。原审认为，茂赢公司与辉腾公司之间形成的委托合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。但房地产网签只是房地产管理部门为保障房地产企业规范销售房屋而建立的一个网络化管理系统。网签合同并不能作为房产已经销售的凭证，故茂赢公司提供的网签金额，不能作为茂赢公司主张佣金的依据。茂赢公司与辉腾公司在合同中已经约定双方据以结算佣金的销售总金额，须是实际到达辉腾公司账户的销售总金额，对此，茂赢公司并未提供有效证据予以证明，对茂赢公司的诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回茂赢公司的诉讼请求。案件受理费30330元，由茂赢公司负担。茂赢公司不服原判，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，改判辉腾公司支付茂赢公司代理销售房屋佣金尾款1542102元及违约金20万元。理由主要为：1、茂赢公司与辉腾公司虽未按《协议书》约定签订《销售确认单》，但辉腾公司在《协议书》履行前期均系按茂赢公司的实际销售额支付佣金。根据仙桃市房产管理部门出具的证明，截止2015年5月23日，涉案工程房屋销售网络备案金额共计327435012元，该金额包含两个部分，即茂赢公司的销售金额以及辉腾公司为抵偿债务而与债权人签订购房合同所载数额，原审法院在未进行充分调查的情况下，驳回茂赢公司的全部诉讼请求明显不当，辉腾公司应当按照茂赢公司实际销售情况依约支付佣金。2、原审过程中，辉腾公司辩称佣金应以实际到达其公司账户的销售金额为依据予以计算，但未提交证据证明其已全额支付了佣金款项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，辉腾公司应承担举证不能的法律后果。辉腾公司答辩称，茂赢公司对其销售总金额负有举证责任，其举证不能则应承担相应的法律后果，原判决驳回茂赢公司的诉讼请求并无不当。二审期间，茂赢公司向本院提交了如下证据材料：证据一、仙桃世界城签约客户明细一份，证明茂赢公司在合同履行期间为辉腾公司代理销售商铺573套，签约总金额254926421元；证据二、仙桃世界城认购未签约客户明细一份，证明涉案项目已认购而未签约的客户而产生的销售额为357000元，该销售额应由茂赢公司与辉腾公司五五分成；证据三、进帐单一组，证明辉腾公司从2014年3月至2015年4月间向茂赢公司支付部分代理佣金348万元；证据四、茂赢公司员工工资表及提成明细各一份，证明茂赢公司为代理销售涉案项目商铺，已向员工发放工资及销售提成，代理工作期间为两年半；证据五、短信记录一份，证明辉腾公司尚欠代理佣金1542102元，辉腾公司负责人亦已认可了该事实；证据六、未结佣金明细表及对账确认函各一份，证明茂赢公司向辉腾公司发函催讨佣金尾款1542102元的事实。证据七、短信记录两份，证明茂赢公司代理销售涉案项目的情况。茂赢公司申请证人郑某、周某出庭作证的证言各一份，证明因辉腾公司尚欠茂赢公司代理佣金，茂赢公司未按期向该公司员工发放销售提成。辉腾公司未向本院提交新的证据材料。经庭审质证，辉腾公司认为茂赢公司提交的证据一、二、六均系其单方制作，未经辉腾公司认可，不能作为证据使用；证据三与双方在原审对账数额不一致，辉腾公司已支付佣金应以双方对账数额为准；证据四系茂赢公司在委托代理期间的开支，与销售佣金无关；证据五短信内容未明确辉腾公司尚欠茂赢公司佣金数额，该份证据不能达到其证据目的；证据七中的短信通讯人徐亮及徐娟均不是辉腾公司员工，且短信内容亦不能证明房屋的实际销售情况以及销售款的到账情况，不能达到其证明目的。对证人郑某、周某的证言，茂赢公司无异议；辉腾公司认为证人系茂赢公司员工，与本案具有利害关系，且二证人均未证明茂赢公司的销售总额，二人的证言均不应被采信。本院认为，茂赢公司提交的证据一、二、六均系其单方制作，且未得到辉腾公司认可，亦无其他证据佐证，不能作为认定本案事实的依据，本院依法不予采信；证据三与茂赢公司在原审自认收到辉腾公司支付佣金362万元的事实不符，不能达到茂赢公司提供该组证据的证明目的；证据四与本案不具有关联性，本院依法不予采信；证据五、七中显示的通讯对象不明，短信内容亦无其他有效证据佐证，对该二份证据，本院依法不予采信。证人郑某、周某的证言不能确定辉腾公司下欠茂赢公司佣金的具体数额，二人的证言与本案不具有关联性，本院对该二人的证言依法不予采信。二审查明，原审认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审时争议的焦点为：茂赢公司请求辉腾公司支付其佣金尾款1542102元及违约金20万元是否应予支持的问题。针对该争议焦点，评判如下：茂赢公司与辉腾公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。双方在《协议书》中明确约定，双方据以结算佣金的销售总金额，系实际到达辉腾公司账户的销售总金额。茂赢公司向辉腾公司主张佣金，须提供实际到达辉腾公司账户的相应销售金额的有效证据。本案中，因茂赢公司未能提供入账辉腾公司的销售金额及辉腾公司存在违约行为的证据，其要求辉腾公司支付其佣金尾款1542102元及违约金20万元无事实依据，不予支持。茂赢公司上诉称，辉腾公司应对其全额支付了涉案佣金负举证责任，无法律依据，对茂赢公司的该上诉理由，本院依法不予采纳。综上，茂赢公司的上诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20479元，由湖北茂赢房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 盼代理审判员  胡煜婷代理审判员  刘汝梁二〇一六年七月七日书 记 员  高 杭