河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终5号上诉人（原审被告）：郑州万通爆破工程有限公司，住所地荥阳市乔楼镇陈沟。法定代表人：吴西凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭俊岭，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建会，男，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：宋天星，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周得波，男，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：乔国峰，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾艳风,男，汉族，住河南省宝丰县。被上诉人（原审被告）：牛红亮，男，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：谢双鹏，平顶山市宝丰县正义法律服务所法律工作者。上诉人郑州万通爆破工程有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人、张建会、周得波、贾艳风、牛红亮提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人万通公司的委托诉讼代理人彭俊岭，被上诉人张建会的委托诉讼代理人宋天星，被上诉人周得波的委托诉讼代理人乔国峰，被上诉人贾艳风，被上诉人牛红亮的委托诉讼代理人谢双鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万通公司上诉请求:一、请求依法撤销宝丰县人民法院(2020)豫0421民初1378号民事判决,直接改判,驳回被上诉人张建会对上诉人的一审诉讼请求。二、上诉费由被上诉人负担。事实和理由:一审认定事实错误,判决显失公正,适用法律错误。1.从一审张建会提供的证据及证人证言看,不能证明其伤情是由周得波所操控的挖掘机炮锤打炮眼破碎的飞石硼伤左眼所致,因为现场还有其它作业机械,不能排除系其它作业机械致伤。一审直接认定“周得被破碎矿石时蹦飞的石块砸中张建会左眼,造成张建会左眼损伤”,实属错误。因为从张建会在一审庭审中的描述,砸伤其左眼的石块有鸡蛋大,这么大的一块石头造成其眼部受伤的话,必定引起眼眶骨折等极其严重的损害后果,而其病历显示并非如此。因此一审推定其左眼损伤是由周得波驾驶的挖掘机碎石时蹦飞的石块砸中致伤不符合逻辑,更不是事实。2.上诉人租赁了贾艳风、牛红亮的挖掘机为上诉人工作,周得波受雇于牛红亮,牛红亮为周得波发放工资,周得波是为牛红亮提供劳务的人。上诉人租赁牛红亮挖掘机进行现场作业,按其工作时间支付租赁费。上诉人只是要求挖掘机车主贾艳风、牛红亮按照上诉人指定的区域进行作业,并不对挖掘机或贾艳风、牛红亮雇佣的司机进行支配、调遣。挖掘机并非一般租赁物,它是需要由专业技术人员操控的。上诉人并没有派遣司机,更没有直接控制挖掘机进行作业。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《侵权责任法》第35条均规定了雇员及提供劳务者致人损害承担赔偿责任的主体(当然侵权责任法中的个人之间提供劳务和接受劳务的关系及侵权责任承担方式取代了司法解释中,雇员和雇主之间的关系和侵权责任的承担方式)。租赁挖掘机为上诉人作业和上诉人直接租赁挖掘机进行(自行)作业，不是同一事实,更不是同一法律概念。4.一审案件案由为:提供劳务者致害责任纠纷。一审庭审查明的事实为周得波是为牛红亮提供劳务的。因为张建会提供的证据不能证明系周得波操控挖掘机碎石蹦住了张建会,牛红亮才表示不承担侵权责任的,否则牛红亮是愿意承担赔偿责任的。一审罔顾庭审查明的事实,判决由上诉人承担侵权赔偿责任,判决由上诉人赔偿张建会损失87608.55元,却又扣除牛红亮垫付的6500元，不知是何原因?一审判决实属认定事实错误,判决不公,适用法律错误,其判决严重违背事实和法律。综上,请求二审人民法院在查明事实的基础上依法改判,支持上诉人的上诉请求。张建会辩称,一审认定事实清楚，判决结果得当，应驳回上诉维持原判。理由如下：1.根据一审中周得波的当庭陈述和事故现场情况，可以证实是其驾驶钩机绷起的石块致使受伤的事实，上诉人认为事实不清的理由不能成立。2.上诉人与贾艳风、牛红亮之间名为租赁关系，但租赁的内容包括机械和驾驶操作人员，而且工作中司机也受上诉人的安排和约束，所以钩机司机周德国在工作中致使张建会受伤的后果由实际用工单位也就是上诉人承担责任并无不当。另外，根据人身损害解释的第十一条，万通公司也是涉案劳务的施工方，其对于租赁的机械和驾驶人员资质有审查的义务，所以从提供劳务角度考虑，万通公司仍然要承担连带责任，所以一审认定上诉人承担赔偿责任的理由是正确的。牛红亮辩称，要求驳回上诉维持原判，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决既不违反正常的程序，且判决准确适当，应予以维持。周得波辩称，1.我们认同上诉人的第一点上诉理由，张建会的受伤不是因为周得波引起的，一审认定该部分事实的依据不充分。2.本案中周得波是雇员，根据人身损害司法解释第九条的规定，周得波不应当承担赔偿责任，原审判决判令周得波不承担责任有事实及法律依据，应予以维持。贾艳风辩称，同牛红亮的答辩意见。张建会向一审法院起诉请求：判令周得波、贾艳风、万通公司、牛红亮连带赔偿张建会医疗费33,155.48元、误工费41,278.79元、护理费3,503.92元、交通费2,760元、住院伙食补助费1,400元、营养费560元、残疾赔偿金68,401.94元、伤残鉴定费900元、精神损害抚慰金5,000元，共计150,460.13元（已扣除对方垫付的6,500元），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：万通公司称其承包了永顺公司矿山的爆破工程，万通公司负责在矿坑内爆破、破碎矿石，并负责在矿坑内将矿石装上运送矿石的卡车，但不负责运送矿石。万通公司因此租用了牛红亮所有的挖掘机（含铲斗、炮锤），使用挖掘机炮锤将爆破后的大块矿石破碎，并使用挖掘机铲斗装车，挖掘机操作员由牛红亮雇佣并支付工资，万通公司按照挖掘机作业时长向牛红亮支付租赁费。周得波受雇于牛红亮操作牛红亮的上述挖掘机。张建会驾驶卡车在同一矿坑运送矿石。2019年9月11日23时左右，张建会驾驶卡车在矿坑内等待装车，其坐在驾驶位，未关闭驾驶室左侧车窗玻璃，周得波操作挖掘机炮锤在张建会车辆左后方破碎矿石，期间周得波破碎矿石时崩飞的石块砸中张建会左眼，造成张建会左眼受伤。当晚，张建会在其家人及周得波的陪同下到宝丰县人民医院检查，随即又到平顶山眼科医院门诊检查，并在该院支付门诊医疗费17.1元。次日，张建会到郑州市第二人民医院住院治疗，后于2019年9月30日出院，共住院18天，支付住院医疗费20,238.63元，其伤情被诊断为：左眼视网膜脱离、晶状体不全脱位、眼球破裂伤、眼睑裂伤、眼球挫伤、创伤性前房积血、多发性外眼异物。张建会在住院期间于2019年9月12日进行高倍显微镜下左眼睑裂伤缝合手术、巩膜裂伤缝合手术、筋膜组织瓣形成手术，于2019年9月23日进行左眼23G玻璃体切除手术、视网膜激光光凝手术。张建会住院期间医嘱留陪护1人，出院时医嘱继续用药、定期复查、不适随诊。张建会出院后于2019年10月15日、2019年11月14日、2019年12月10日、2020年1月2日、2020年3月25日、2020年4月7日、2020年4月23日、2020年5月12日、2020年7月28日9次到郑州市第二人民医院门诊治疗，期间为进一步治疗于2020年3月30日第二次到该院住院治疗，后于2020年4月9日出院，此次共住院10天，支付住院医疗费12,899.75元，其伤情被诊断为：左眼外伤性白内障、晶状体脱位。张建会此次住院期间于2020年4月2日进行左眼白内障囊外摘除手术、人工晶体植入手术、睫状体断离修复手术，于2020年4月8日进行左眼前房穿刺手术。张建会此次住院期间医嘱留陪护1人，出院时医嘱继续抗生素、抗炎及营养角膜眼水滴眼，定期门诊复查，不适随诊。经张建会申请，由该院委托，许昌诚运法医临床司法鉴定所于2020年8月17日作出许诚司鉴所［2020］临鉴字第398号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张建会人工晶体植入术后的伤残等级评定为十级。”张建会支付鉴定费用900元。事故发生后，贾艳风通过周得波于2019年9月12日以微信转账方式向张建会垫付医疗费5,000元，次日又以微信转账方式垫付1,500元，共计6,500元。牛红亮在本案庭审中认可该6,500元由其实际支付。另查明，2019年度河南省农村居民人均可支配收入为15,163.75元，农、林、牧、渔业职工平均工资为47,272元/年，居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为46,858元/年。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1．张建会主张的其左眼被周得波操作的挖掘机炮锤崩飞的石块砸伤的事实是否存在；2．张建会主张的损失应当如何计算；3．周得波、贾艳风、万通公司、牛红亮是否应当对张建会的损失承担赔偿责任，若应当承担，应当如何承担。关于张建会主张的其左眼被周得波操作的挖掘机炮锤崩飞的石块砸伤的事实是否存在问题。周得波在庭审中陈述，事发前，张建会坐在驾驶室内，其驾驶的卡车头朝东，卡车后方有一台挖掘机正为其卡车装矿石，周得波操作挖掘机炮锤在张建会车辆的左后方，头朝西，正在破碎大块矿石，而在张建会车辆的右侧有一台挖掘机正在施工。综合考虑车辆驾驶位在驾驶室左侧，张建会系左眼被砸伤，周得波在张建会车辆左侧操作挖掘机炮锤，且周得波在事发后陪同张建会就医、垫付医疗费，次日周得波再次为张建会垫付医疗费的事实，对张建会主张的其左眼被周得波操作的挖掘机炮锤崩飞的石块砸伤的事实，予以认定。周得波辩称其受到张建会家人的胁迫才向张建会垫付医疗费，无证据证明，且其于次日再次为张建会垫付医疗费，其在事发一年后才向公安机关报案称受到了张建会家人的拘禁或者胁迫，显然也不合常理，故其辩称没有证据证明系其操作挖掘机炮锤致伤张建会，对其该项答辩意见，不予采纳。关于张建会主张的损失应当如何计算问题。按照规定的标准，结合本案实际情况，张建会主张的损失应当计算为：医疗费33,155.48元、住院伙食补助费1,400元（28天×50元/天）、营养费560元（28天×20元/天）、误工费41,278.79元（自2019年9月12日起计算至定残日前一天2020年8月16日，共计算340天）、护理费3,503.92元、交通费2,760元、残疾赔偿金30,327.5元（20年×15,163.75元/年×10%）、鉴定费用900元、精神损害抚慰金3,000元，共计116,885.69元。张建会主张的误工费、护理费标准均不高于规定标准，应视为其对自己民事权利的处分，予以准许。张建会虽未提交证据证明其交通费损失，但其受伤住院，主张交通费系合理请求，且其两次到郑州市住院治疗，9次门诊治疗，其主张交通费2,760元较为符合实际，予以认定。张建会主张按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，无证据证明，一审法院按照上一年度河南省农村民居人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，对其超过该标准主张部分，不予支持。张建会主张的精神损害抚慰金数额过高，结合本案实际，考虑其本人在本次事故中的过错程度，其精神损害抚慰金数额以3000元计算较为适当，对其超过该数额主张部分，不予支持。关于张建会损失赔偿责任的承担问题。一般情况下，租赁人租赁机械设备期间，因使用租赁物造成让人损害的，应当由租赁人承担赔偿责任，且万通公司租赁使用牛红亮所有的挖掘机，牛红亮雇佣的挖掘机操作员周得波随挖掘机由万通公司支配、调遣，故万通公司是周得波的实际用工单位，周得波因执行工作任务造成张建会受伤，应当由万通公司承担侵权责任。周得波在使用挖掘机炮锤破碎矿石时崩飞石块，属于正常的操作风险，故张建会主张由挖掘机操作员周得波、挖掘机出租人牛红亮承担本案赔偿责任，无事实根据，本院不予支持。贾艳风代牛红亮联系挖掘机操作员、联系挖掘机业务，张建会主张由贾艳风承担赔偿责任，无事实根据和法律依据，亦不予支持。同时，张建会在矿区内运送矿石，其应当知道矿区内存在的危险源，如本案中的炮锤破碎矿石发生的石块崩飞，但其仍打开车窗，让自己暴露在风险当中，故其对自己被飞石砸伤也存在一定的过错，应当减轻万通公司的赔偿责任。结合本案实际，由万通公司承担张建会损失80%的赔偿责任较为适当。张建会的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费用共计113,885.69元，应当由万通公司赔偿其中的80%，即91,108.55元；万通公司还应当赔偿张建会精神损害抚慰金3,000元，共计应赔偿94,108.55元，扣除牛红亮垫付的6500元后，万通公司还应当赔偿张建会损失87,608.55元。综上，张建会的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、郑州万通爆破工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿张建会损失87,608.55元（已扣除牛红亮垫付的6,500元）。二、驳回张建会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,309元，由原告张建会负担1,319元、被告郑州万通爆破工程有限公司负担1,990元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：涉案事故是否系周得波操作挖掘机施工导致发生，应由何方承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任。对此，结合本案查明事实及双方当事人的上诉、答辩意见，综合分析评议如下：首先，关于案涉事故是否系周得波操作挖掘机施工导致发生的问题，应综合考虑事发时现场施工的挖掘机所处位置、张建会受伤时所处位置、受伤部位和伤情、事发后的情况等各方面因素予以分析认定。就本案各方均予以认可的情况来看，周得波在一审庭审中陈述，事发前，张建会坐在驾驶室内，其驾驶的卡车头朝东，卡车后方有一台挖掘机正为其卡车装矿石，周得波操作挖掘机炮锤在张建会车辆的左后方，头朝西，正在破碎大块矿石，在张建会车辆的右侧有一台挖掘机正在施工。根据周得波的陈述可知，事发时周得波操作的挖掘机位于张建会驾驶室左侧，周得波在张建会车辆左侧操作挖掘机炮锤，而张建会被崩飞的石块砸伤左眼致使晶状体脱落，因此可以排除张建会被右侧挖掘机施工崩飞的石块致伤的可能；且在事故发生后，是周得波陪同张建会前往医院就医并垫付医疗费，次日周得波再次为张建会垫付医疗费（共计垫付医疗费6500元）。综合以上因素，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……”之规定，应当认定张建会的左眼系被周得波操作的挖掘机炮锤崩飞的石块砸伤。周得波辩称其是在受到张建会家人胁迫的情况下才向张建会垫付医疗费的，但其并未提供有效的证据予以证明，且其并未主张其人身自由受到了张建会家人的限制，如事发当天及次日确实受到了胁迫，其完全可以及时报警或以提出诉讼的方式维护自己的合法权益，但其在事发一年后才向公安机关报案称受到了张建会家人的拘禁或者胁迫，显然不符合常理。其次，关于本案应由何方承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题，应综合考虑事故成因及法律规定予以分析确定。本案中，牛红亮认可其系案涉挖掘机的实际车主，周得波系牛红亮的雇员，且万通公司提供的收据显示，万通公司将挖掘机的租赁费（按小时计算）支付给了牛红亮。因此，可以认定牛红亮与周得波之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”之规定，本案中牛红亮作为雇主，应当对其雇员周得波在雇佣活动中的致人损害行为承担赔偿责任，即牛红亮应当对案涉张建会的受伤承担相应的赔偿责任。周得波在使用挖掘机炮锤破碎矿石时崩飞石块，属于正常的施工操作风险，依法不能认定其对本案事故的发生存在故意或重大过失，故张建会主张由挖掘机操作员周得波承担本案赔偿责任，无事实和法律根据，依法不能支持。贾艳风系代牛红亮联系挖掘机操作员、联系挖掘机业务并代发工资的人员，其与周得波之间并不存在雇佣关系，其所实施的行为系职务行为，故张建会主张由贾艳风承担赔偿责任，无事实根据和法律依据，亦不予支持。同时，张建会在案涉矿区内运送矿石，其并非第一次在该矿区内工作，应当熟悉矿区内的工作环境，也应当知道该区域内存在的危险源，如本案中的炮锤破碎矿石发生的石块崩飞等，但其仍打开车窗，让自己暴露在风险当中，故其对自己被飞石砸伤也存在一定的过错，应当自担一定的责任。万通公司承包了永顺公司的矿山爆破工程，接受了案涉挖掘机破碎矿石的劳务成果，万通公司作为案涉工程的承包方，有义务对案涉工程现场内施工的车辆及作业人员进行安全管理和必要的安全保障，并应当进行必要的安全提醒，采取必要的安全措施结合本案事故发生当晚多台机器同时作业的现场情况和造成张建会受伤情况，万通公司并未尽到必要的安全监管义务，有一定的过错，因此，万通公司亦应承担一定的赔偿责任。综合以上分析，结合本案的实际情况，本院酌定由牛洪亮承担50%的责任，由万通公司承担30%的责任为宜。张建会的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费用共计113885.69元，应当由牛红亮赔偿其中的50%，即56942.85元，结合张建会受伤的程度，本院酌定支持其精神损害抚慰金3000元，该费用应由牛红亮赔偿，牛红亮共计应赔偿59942.85元，扣除牛红亮垫付的6500元后，牛红亮还应当赔偿张建会损失53442.85元；万通公司承担30%的赔偿责任即34165.71元。综上所述，万通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、十一条规定，判决如下：一、撤销河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1378号民事判决；二、牛红亮于本判决生效后10日内赔偿张建会损失53442.85元（已扣除牛红亮垫付的6500元）；三、郑州万通爆破工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿张建会损失34165.71；四、驳回张建会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3309元，由牛红亮负担1175元，由郑州万通爆破工程有限公司负担751元，由张建会负担1383元。二审案件受理费1990元，由牛红亮负担1214元，由郑州万通爆破工程有限公司负担776元。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年二月四日法官助理罗晓蕊书记员尚亚晓