辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终5号上诉人（原审原告）：于雪峰，男，1973年1月8日生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：冯文军，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙滢皓，辽宁观策律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：于长水，男，1963年3月25日出生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：朱志华，内蒙古巨鼎律师事务所律师。上诉人于雪峰因与被上诉人于长水合同纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于雪峰及其委托诉讼代理人冯文军、孙滢皓，被上诉人于长水的委托诉讼代理人朱志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于雪峰的上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2．一审、二审诉讼费由于长水负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。一审法院仅查明双方部分交易行为，但了于长水在转让行为中存在欺骗行为以及于雪峰在发现被骗后曾向于长水主张权利，后双方达成退赔22000元的口头协议，并且于长水已经履行了8000元的事实。一审法院错误的认定双方在转让时于长水已将投注机押金票据交付于雪峰，真实的情况是前述押金票据是在双方签订转让合同后，经于雪峰多次索要，并在经营权过户时不得不出示的情况下，于长水才提供的。（二）一审法院对于雪峰提交的双方现场协商的录音内容只字未提，于雪峰提交的其他证据也未说明采信哪些，疑似有意规避。该份录音证据结合双方之前签订的转让协议，足以证明双方就退赔22000元押金款迖成一致意见，该口头协议应系原《彩票站经营权转让协议》的补充协议，与原合同应具有同等法律效力。另，中国体育彩票代销合同、结算票据、收款收据可以反映出于长水明知押金款实际为26000元。（三）一审法院适用法律错误。关于本案系不当得利纠纷的案由是一审法院依职权确定的，并非上诉人于雪峰自主选择，上诉人于雪峰亦无权更改，一审法院以本案不符合不当得利的构成要件驳回于雪峰的诉请不当。（四）其他违法之处。一审法院对于长水的委托代理人杜金宝身份审查不严；一审判决送达前即在中国裁判文书网上公布了裁判文书。综上，请求二审法院支持于雪峰的上诉请求。于长水辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：（一）根据彩票站经营权转让协议约定的内容，48000元包括设备和押金两部分，具体为福彩押金16000元、体彩押金10000元及更换新机款14000元，至于多收的8000元，于长水已经向于雪峰返还，因此于雪峰主张再返还14000元缺乏事实及法律依据。根据转让协议的约定，补充协议需以书面形式签订，故于长水与于雪峰之间的通话录音并不构成补充协议，且通话录音违背了双方原协议约定的真实意思。（二）于长水在原审代理人的代理资格符合公民代理的法定条件；原审法院在当事人未及时接受裁判文书的情况下在互联网上公布了判决书，并不违反规定。于雪峰向一审法院起诉请求：1．请求判令于长水立即返还多收押金款14000元及逾期利息（以本金14000元为基数，自2018年3月4日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部清偿时止；以本金8000元为基数，自2018年3月4日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至2020年1月10日止）；2、诉讼费用由于长水承担。一审法院认定事实：于长水原系昌图县泉头镇街内彩票站经营者（投注站编号：21120016）。在2018年3月3日于长水同于雪峰协商，将其彩票站的经营权转让给于雪峰，同日签订《彩票站经营权转让协议》，在该协议中约定：现因甲方另有发展，所以将上述投注站整体转让，包括投注站内所有投注机设备及投注机押金48000元和资料、联通宽带等附属设施。根据协议约定，于雪峰将转让款160000元一次性以现金方式支付给于长水。于长水将上述彩票站及相关手续移交给于雪峰，并办理了过户手续，后于雪峰以该投注站在铁岭市福利彩票中心的投注机押金为26000元（福彩16000元、体彩10000元），而非48000元为由，要求于长水返还另外22000元押金。在2020年1月10日于长水委托其妹妹通过微信向于雪峰转账8000元，现于雪峰要求于长水返还剩余押金14000元，故诉至一审法院。一审法院认为，于长水与于雪峰之间所签订的彩票站经营权转让协议真实有效，双方均已全部履行了各自义务，协议中明确载明出让整体价格为160000元人民币，其中包括投注机设备及投注机押金48000元，且双方在转让时于长水已将一张投注机押金票据、一张投注机设备更新款票据交于于雪峰，应视为双方当时对投注机的所有权及押金状况无异议。现于雪峰要求于长水返还不当得利的诉请并非无法律上的依据，不符合不当得利的构成要件，故于雪峰以不当得利主张于长水返还14000元及利息的诉讼请求不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：驳回于雪峰的诉讼请求。案件受理费75元，由于雪峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1．于雪峰为证明其主张向法庭提交了终止合同协议书1份，予以证明于雪峰与于长水办理过户的时间为2018年8月27日，于雪峰也是在8月27日知道了被骗的事实。经质证，于长水对该份证据的真实性有异议，认为该份协议书中没有加盖辽宁省彩票发行中心的印章，且该份证据不能证明于雪峰被欺骗的事实。本院认为，该份证据系复印件且未加盖辽宁省彩票发行中心的公章，形式上存在瑕疵，本院对该份证据的效力不予认定。2．于长水为证明其主张向法庭提交了彩票站转让协议1份，予以证明彩票站实际过户的时间为2018年8月27日，签订地点为彩票中心，日期倒签为2018年3月1日，该份协议系双方当事人对转让价款的重新约定，整体出售价格为160000元。经质证，于雪峰对该份证据有异议，认为该份协议为复印件，真实性不予认可；签订该份协议的目的为办理过户手续，因此即便该份协议是真实的，也不能改变原合同的约定。本院认为，对该份证据的效力，本院将结合其他证据，在本院认为中予以论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，于雪峰与于长水办理彩票站过户手续之后，双方通过电话通话沟通彩票站转让的押金事宜，通话录音节选如下：（1）1分34秒的内容为“于雪峰：当时兑店你不跟我讲押金48000元吗，这个钱能退回来。于长水：再给你返回22000元，这个押金钱没那么多，我不知道，要是知道不能那么写……”；（2）4分30秒的内容为“于雪峰：现在还差体彩8000元，福彩14000元，一共22000元呗？于长水：对，头年指定给你，你放心，8000元先给你，那个14000元到福彩问完了，还得问问老马，完事给你……”。本院认为，本案的案由应为合同纠纷，原审法院将本案案由确定为不当得利纠纷不当，应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第一款“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”的规定，本案中，于长水与于雪峰签订彩票站经营权转让协议后，又通过电话通话的方式达成了口头协议，于长水对该通话录音的真实性不持异议，故该口头协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该口头协议应属于对彩票站经营权转让协议的补充，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应当按照彩票站经营权转让协议及口头协议的约定履行相应的义务。根据于雪峰的上诉请求及于长水的质辩意见，对本案的争议问题分析如下：一、关于彩票站经营权转让协议中约定的48000元的性质。于长水与于雪峰在2018年3月3日签订的彩票站经营权转让协议中约定投注站内所有投注机设备及投注机押金48000元；双方当事人在通话录音中均认可48000元属于押金。因此，48000元的性质应为押金，该48000元并不包含设备款。二、关于于长水是否应向于雪峰返还14000元的问题。首先，于雪峰为证明其主张向原审法院提交了中国体育彩票代销合同及铁岭市福利彩票发行中心出具的结算票据等证据，上述证据能够证明体彩的押金10000元、福彩的押金16000元的事实，上述押金合计26000元。其次，根据于长水与于雪峰之间通话录音的内容，能够认定双方当事人对于长水返还22000元达成了合意。该合意应属于对双方之前的约定进行了变更，即将押金48000元变更为26000元，且于长水承诺返还已收取的其余押金款。因此，扣除于长水已经支付的8000元，于长水还应向于雪峰返还14000元。三、关于于雪峰主张于长水给付逾期利息一节。本案所涉争议系因于雪峰与于长水对转让协议中约定的48000元的性质存在不同理解而引起，于雪峰主张于长水给付逾期利息缺乏事实及法律依据，本院对于雪峰的该项主张不予支持。四、关于于长水主张其与于雪峰之间的通话录音不能构成补充协议一节。于长水与于雪峰在彩票站经营权转让协议第八条第二款约定“本协议未尽事宜，须双方另行协商，并签订补充协议，补充协议和本协议具有同等法律效力”，该约定并未禁止双方当事人以口头约定的形式达成补充协议，于长水的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，于长水的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省昌图县人民法院（2020）辽1224民初1374号民事判决；二、被上诉人于长水于本判决生效之日起十日内返还于雪峰押金款14000元；三、驳回上诉人于雪峰的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75元、二审案件受理费150元，均由被上诉人于长水负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  张 杰审判员  李喜岩二〇二一年二月八日法官助理王铜书记员王兴旭