河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终2999号上诉人（原审被告）：齐立坡，男，1965年6月4日出生，汉族，小学文化，农民，住河北省海兴县。委托代理人：刘建，河北颂和安达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沧州泰合嘉业物业服务有限公司渤海新区分公司，住所地：河北省沧州渤海新区北海宜城尚苑小区8号楼。组织机构代码：55768336－3法定代表人：陶云霄，该公司经理。委托代理人：赵林、刘秀荣，河北冀事达律师事务所律师。上诉人齐立坡因与被上诉人沧州泰合嘉业物业服务有限公司渤海新区分公司（以下简称泰合嘉业渤海新区分公司）物业服务合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第5250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人齐立坡的委托代理人刘建、被上诉人泰和嘉业渤海新区分公司的委托代理人赵林、刘秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：案外人泰合隆兴房地产开发集团有限公司渤海新区分公司开发建设沧州渤海新区海天雅居小区后，2010年7月1日，与原告分别作为“甲方”、“乙方”订立了《前期物业服务合同》，双方约定：一、物业项目基本情况：名称：海天雅居；类型：普通住宅；坐落位置：渤海新区中兴大街一号路南；建筑面积：102，500平方米。二、房屋交付前的服务。1、对已接收的交付前的物业进行维护。2、做好公共区域的清洁工作（但不包括施工垃圾的清理、施工现场和料场的清洁）。三、房屋交付时的服务。1、协助甲方做好房屋交付时的物业咨询、接待、业主（××）档案建立等工作。2、根据甲方委托，负责发放《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《房屋产权证书》、《住宅工程质量分户验收合格证》等文件。3、根据甲方委托，负责与××签订《前期物业管理服务协议》、《装修管理协议》、《临时管理规约》等文件。4、根据甲方委托，办理房屋交付查验。5、根据业主委托，代办供水、供电、供气、供热、有线电视等手续。四、房屋交付后的服务。1、制订物业服务工作计划并组织实施；管理相关的工程图纸、档案与竣工验收资料等；根据法律、法规、规章和《临时管理规约》的授权制定物业服务的各项制度。2、房屋共用部位的日常巡查维护管理。3、共用设施设备的日常养护、运行和管理。4、附属建筑物、构筑物的维护和管理。5、公共绿地、景观的养护。6、清洁服务，包括房屋共用部位、公共场所的清洁卫生，垃圾的收集外运等。7、对车辆（包括自行车）停放进行秩序维护管理。8、协助相关部门做好安全防范工作。发生安全事故，应当及时向有关部门报告，采取相应措施，协助做好救助工作。9、公共区域消防设施的维护，建立消防管理制度。10、电梯的运行管理和日常维护。……五、物业服务期限为2年，自2010年7月1日至2012年6月30日。服务期限届满三个月前，甲乙双方、业主委员会或全体业主未通知对方不再延续本合同，本合同服务期限自动延续。六、物业服务收费标准：住宅、商业物业分别按每平方米0.7元／月、1元／月收取。……八、电梯运行维护费收取：电梯运行维护费按照每户每月50元向受益业主、使用人收取。……十一、乙方的权利义务……5、及时向全体业主和物业使用人通报本物业区域内有关物业服务的重大事项，接受甲方、业主和物业使用人的监督。房屋质量问题属于建设单位保修的，乙方可协助业主向建设单位办理修理申请，经确认后，由建设单位安排原施工单位返修或自行返修。建设单位也可委托乙方或其他单位返修，费用由建设单位承担；乙方应当协助安排修缮工作，并对现场环境提出管理要求。……十六、甲方违约责任。甲方违反本合同约定，导致乙方未能完成服务内容的，乙方有权要求甲方限期解决；逾期未解决的，乙方可要求甲方支付违约金20，000元；造成损失的，乙方可要求甲方承担相应的赔偿责任。业主不按照交纳物业费用，按日3‰支付违约金。……合同到期后，双方又于2012年7月1日重新订立《前期物业服务合同》，内容除物业服务期限为3年（自2012年7月1日至2015年6月30日）与2010年7月1日合同不同外，其余内容均一致。2014年7月22日，沧州渤海新区海天雅居小区业主委员会重新选聘物业公司承接其物业管理。9月24日，在沧州市房产管理局黄骅港开发区分局、新村回族乡政府及沧州渤海新区质量监督局的见证下，泰合嘉业渤海新区分公司与沧州渤海新区海天雅居小区业主委员会订立《移交协议》，双方就电梯随机资料、业主档案资料、工程建筑资料、公共电卡、监控系统、办公用品等进行了物业交接，同时约定：2014年7月21日前，关于海天雅居小区所有债权债务归泰合嘉业渤海新区分公司所有，之后产生的债权债务泰合嘉业渤海新区分公司不再负责；业主委员会有义务配合收取物业费及电梯费，并提供相关资料。另查明，每年的8月1日至第二年的7月31日为泰合嘉业渤海新区分公司物业费用的收取年度。被告居住楼房的面积为92.34平方米，在入住装修楼房时，被告向原告交纳装修押金1000元，该款至今未退还，庭审中原告同意此款在物业费中抵扣。被告欠原告2011、2012、2013年度的物业费各776元，以及上述三个年度的电梯运行费各600元。又查，为证实原告在物业服务合同履行过程中存在严重瑕疵，被告提供了2014年8月13日23时50分许上传至河北电视台经济频道《今日资讯》栏目官方网站的视频资料一份，该视频显示，在2014年夏季，河北电视台记者到海天雅居小区采访时发现很多单元的电梯要不就是坏了，要不就不能使用。同时记者采访到一位居住在十楼的孕妇业主，该业主表示其每天上下楼爬楼梯已经持续了快一个月了。记者看到小区里生活垃圾乱堆乱放，几位被采访的业主表示由于无法忍受垃圾无人清理，业主们只有自己进行清理。在此期间业主们的财产失窃、受损问题相当严重。随后，记者来到沧州渤海新区城市规划建设局物业管理部门采访，该局工作人员表示海天雅居小区当时确实没有物业公司进行管理，现在沧州渤海新区管理委员会成立专门协调小组处理相关问题，并准备为小区招聘新的物业公司。原告对视频的真实性没有异议，但对视频的形成时间提出质疑，认为视频中所反映的情况是因原告退场后而产生的后续问题，在原告退场前并无该情况发生。上述事实有当事人陈述、《前期物业服务合同》、《移交协议》、视频光盘等在案佐证。原审认为：原被告双方争执的焦点是原告在履行物业服务合同过程中是否存在瑕疵。首先，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。被告作为海天雅居小区的业主，系物业服务合同项下权利义务一方实际享有者和承担者，构成物业服务合同的实质当事人，所以，就该小区物业管理方面的权利义务，《前期物业服务合同》对原被告都具有约束力。该合同未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原被告应按照合同约定履行各自义务。从《前期物业服务合同》可以看出，原告的物业服务内容是对小区房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，以及维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序。被告辩称的主张中房屋质量不合格问题不属于原告物业服务范畴，可另行主张权利。关于原告负责人不再让被告交物业费的主张，因被告仅有本人陈述而未能提供相关证据证实，加之原告对此予以否认，故被告对其上述主张举证不能，本院不予采信。其次，被告就原告在物业服务过程中存在服务不到位、垃圾未及时清理等违约行为，提供了2014年8月13日23时50分许上传至河北电视台经济频道《今日资讯》栏目官方网站的视频资料，因被告不能证实该视频资料的形成时间，故不能由此推定视频中所反映的小区清洁与保安服务等问题确实发生在原告服务期内。根据视频中记者的采访及被采访人的陈述足以认定上述问题发生在原告退场后、新的物业公司选聘前，原告于2014年7月22日和海天雅居小区业主委员会解除了物业服务合同，因此，对于物业服务合同解除以后小区的物业管理工作，原告不再承担管理义务。但是，关于电梯的正常运行与维护保养，根据记者的采访及孕妇业主“每天上下楼爬楼梯已经持续了快一个月了”的陈述，即使按照上传即播出时间2014年8月13日计算，该期间亦应在原告2013年度服务期间，所以，就物业服务合同中电梯的正常运行及维护保养，原告的履行存在瑕疵，给业主的日常生活及出行带来不便，对此原告应承担相应违约责任，本院酌定为扣减2013年度电梯运行费100元。综上，在原告按照物业服务合同约定提供了基本的物业服务后，被告应足额交纳物业费用。由于原告在电梯的正常运行及维护保养方面存在不足，被告享有相应的抗辩权，即可以拒交相应的电梯运行费。因被告就原告提供的其他物业服务项目存在瑕疵未能提供充分有效的证据予以证实，其拒交其他物业费用的抗辩理由，本院不予采信，故被告拒不交纳其他物业费用的行为违反了合同约定，依法应承担相应违约责任。被告欠原告2011、2012、2013年度的物业费、电梯运行费4128元，扣除予以扣减的2013年度电梯运行费100元及原告未退还的装修押金1000元，被告应再给付原告3028元。双方约定按日3‰支付违约金的比例明显过高，本院依法调整为中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：被告齐立坡于本判决生效之日起三日内给付原告沧州泰合嘉业物业服务有限公司渤海新区分公司2011、2012、2013年度物业费及电梯运行费3028元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍分别支付376元自2012年8月1日、1376元自2013年8月1日、1276元自2014年8月1日起至本判决生效之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元，由被告齐立坡承担。（限判决生效之日起三日内交纳）一审判决后，齐立坡不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：一、一审法院采用简易程序审理本案，不符合《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》的相关规定，属于程序违法。本案在审理过程中，采用简易程序将20个被告并由审判员一人独任审理，且在审理过程中对未出庭的被告进行缺席判决是不符合法律规定的。根据《民事诉讼法解释》第二百五十六条、二百五十七条之规定，只有案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大且当事人一方人数少的简单民事案件才能适用简易程序由审判员一个独任审理，而在本案中，在当事人双方对被上诉人是否履行了《前期物业服务合同》以及物业费数额确定等根本性问题上存在重大分歧的情况下，适用简易程序对本案20个被告进行合并审理是不符合法律规定的。2、一审法院将未经质证的《移交协议》作为定案依据，不符合法律规定。根据《民事诉讼法》第六十八条及《民事诉讼法解释》第一百零三条之规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。而在庭审过程中，对方并未提交《移交协议》供上诉人质证，而一审法院认定“上述事实由当事人陈述、《前期服务合同》、《移交协议》、视频光盘等在案佐证。”“原告于2014年7月22日和海天雅居小区业主委员会解除了物业服务合同……”是不符合《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》相关规定的，属于程序违法。二、一审法院判决证据不足，事实认定错误。1、被上诉人存在严重违约行为。根据上诉人和被上诉人签订的《前期物业服务协议》约定，前期物业管理是指开发商与业主约定交付之日起至本住宅小区业主大会成立之后与物业服务企业签订的《物业服务合同》生效时止的物业管理期间。另根据《前期物业服务合同》第三章第五条、第五章第十三条规定，被上诉人如果在服务期满届满后不再续约，应在期满3个月前通知对方，并告知全体业主。而被上诉人却在2014年7月21日在新的物业服务企业确定之前撤场。这严重违反了合同的约定，属于严重违约行为。2、上诉人不应当承担违约责任，不应当支付违约金。被上诉人在物业服务期间不按照《前期物业服务协议》的约定履行相应义务，不能维护小区环境卫生，垃圾遍地无人清扫；不能保证小区业主财产安全；电梯损坏无人修理；绿化植被无人管理；私自出租小区楼顶养鸽子；地下室门窗被撬；车辆被损坏……被上诉人的违约行为已经给上诉人的生活造成严重影响，严重的违反了《前期物业服务协议》的约定。上诉人和小区业主到辖区主管部门反映问题，找电视台曝光，甚至外出出租居住等方式并未使问题得到解决。因此，根据《合同法》第六十条、第一百一十条之规定，被上诉人服务不到位却主张的违约金不应得到法律支持。3、《前期物业服务合同》不是泰合隆兴房地产开发集团有限公司渤海新区分公司和沧州泰合嘉业物业服务有限公司渤海新区分公司于2010年7月1日签订，不具有前期物业服务合同的性质。泰合隆兴房地产开发集团有限公司在2010年9月26日之前叫做沧州美好家园房地产开发有限公司，该公司于2010年9月26日变更为河北泰合房地产开发有限公司，后河北泰合房地产开发有限公司于2010年12月22日又变更为泰合隆兴房地产开发集团有限公司。可见，泰合隆兴房地产开发集团有限公司渤海新区分公司应该在2010年12月22日之后才成立，但是《前期物业合同》签订日期为2010年7月1日，这与事实严重不符。4、被上诉人应当减免上诉人的物业费。根据《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用若干问题的解释》第三条可知，被上诉人存在违约责任的，应当承担相应的责任，减免上诉人的物业费用。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，审理程序错误。望二审法院查清事实依法改判或者发回重审。被上诉人泰合嘉业渤海新区分公司辩称：被上诉人依照前期物业服务合同约定已履行了服务内容，依法应当取得服务报酬，虽然被上诉人对于一审中认定被上诉人服务有瑕疵并不认可，但为了尽快解决纠纷的目的被上诉人并没有上诉。同时，一审法院程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，与一审查明的事实一致。在二审庭审中，上诉人齐立坡为证实自己的主张，提交了以下证据：一、2014年9月25日沧州晚报的公告，认为晚报的公告不能构成诉讼时效的中断，因为：1、作为物业服务企业，应该按照法律规定对本小区范围内的每一位业主的基本信息进行档案管理，包括联系方式；2、被上诉人在通知小区业主交纳物业费时，并没有采取最恰当稳妥的方式直接打电话或者上门通知，而是选择距离沧州市渤海新区200里地之遥的沧州市区进行晚报公告，因此不构成诉讼时效的中断，对上诉人2013和2012年度的物业费的诉讼请求已过诉讼时效。二、移交协议，2014年7月21日之后，被上诉人已经不负责海天雅居的物业工作，被上诉人主张到2014年8月21日的物业费和违约金没有依据；三、胡孝松的电梯费收据，上面标明电梯费数额为每年600元，而根据《关于修订普通住宅小区物业服务等级标准调整等级基准价的通知》，沧价经费字（2012）27号第十一条的规定，100平米每月最高不能超过35元，但是物业公司按每月50元收取；四、胡孝松的物业费收据，是每平米0.7元，根据《关于修订普通住宅小区物业服务等级标准调整等级基准价的通知》，只有二级以上的物业服务企业才能按照0.7元每平米收取物业费用，收取的物业费包括绿化、环境卫生维护费、公共卫生等费用；五、胡孝松的垃圾清运费用100元收据，和证据四是重复收费，因为物业费中包括环境卫生维护费；六、泰和嘉业物业业主手册，该业主手册中规定了物业服务企业和业主之间的权利义务，也规定了物业服务费、电梯费，与证据四相印证，同时还规定了小区环境整洁以及设备维护等内容；七、泰和隆兴房地产和泰和嘉业物业公司签订的前期物业服务合同，证明内容同上，物业没有尽到合同约定的义务，属于存在违约行为；八、河北电视台的报道视频，证明小区的种种乱象；九、小区围墙被推倒的视频，证明2013年6月4日，物业推倒小区围墙的状况，使小区业主的公共面积以及绿化面积相应减少，后期产生很多安全问题，也证明物业存在违约行为；十、倡议书，围墙被推倒之后，2013年6月9日海天雅居业主倡议书，号召大家维权；十一、借条两张，证明物业公司存在违约行为；十二、海天雅居小区情况照片，证明当时海天雅居小区内部绿化状况、建筑和生活垃圾堆积状况以及小区内部垃圾箱等生活必备设施的损坏情况，证明小区物业存在违约行为；十三、报案情况统计表，证明小区围墙被推倒后，小区内部治安状况恶化，盗窃、抢砸情况频发，小区业主生命和财产安全得不到保障，证明物业公司存在违约行为；十四、渤海新区管委会安保部特殊事件报告，证明存在以上物业不负责任和面对小区状况不作为问题，小区业主上访情况；十五、公安局打印的有关海天雅居业委会印章，信息管理系统复印件，证明沧州渤海新区海天雅居小区业委会成立时间为2014年9月1日，而小区物业撤场时间为2014年7月份，也就是在新的业委会成立之前，没有找到新的物业服务企业之前，被上诉人已经撤场，也证明物业公司的违约行为；十六、2014年8月16日海天雅居业主大会记录，也是在小区物业撤场之后，证明物业公司的违约问题；十七、海天雅居小区聘请民爱物业公司会议纪要，证明海天雅居小区聘请新的物业时间为2014年9月4日，也就是在被上诉人撤场之后，小区长达两个月时间没有相应物业服务企业，被上诉人的行为不符合我国有关物业服务企业的法律规定，存在违约和违法性；十八、海天雅居小区和民爱物业签订的物业服务合同，证明目的同上；十九、泰和嘉业物业公司海天雅居项目撤场申请，上面记载超过50%的业主同意该物业撤场，但是从我方掌握的情况，被上诉人对此都没有进行相应举证，因此这种单方撤场行为也是违反法律规定和前期物业合同规定。被上诉人泰合嘉业渤海新区分公司对以上证据质证称：对证据一、上诉人依据该证据想证明诉讼时效没有中断，该问题不在二审审理范围之内，上诉中也没有提出，同时被上诉人在沧州地区范围内有影响的媒体上进行公告是可以构成诉讼时效中断的；对证据二至七，上诉人证明目的为物业服务收费过高超出了上诉范围，不应在二审审理范围之内；对证据八，该视频资料录制时间为被上诉人撤场时间后，所以不能依此证明被上诉人未履行物业服务相关义务；对证据九，因为视频不能播放对该证据不认可；对证据十，不认可，通过倡议书也不能确定，如果存在围墙被推倒的情况，实际的实施人是谁也不清楚，也没有任何业主签字；对证据十一，因为是复印件，对该证据不认可，即便存在该两份证据原件，收条的形成时间是2004年8月21日，在该时间该小区还未进行施工建设，与本案无关；借条时间是2014年8月28日，该时间被上诉人已经撤场，不再负责该小区的物业服务工作；对证据十二，通过上诉人提交的照片无法核实所拍摄地点为海天雅居小区；对证据十三，上诉人所称的报案情况统计表，没有出具单位，应该是上诉人个人书写，为上诉人个人陈述并非证据，对所书写的内容被上诉人不认可；对证据十四，没有出具单位，也没有相关单位负责人签字，退一步讲即便存在事故报告单情况，所记录的上访时间为2014年7月29日，该时间被上诉人已经撤场，被上诉人在2014年7月21日撤场；对证据十五，该证据是复印件，也非公安部门出具；对证据十六、十七，都是复印件并且与本案没有关联性；对证据十八，该证据是复印件并且与本案没有关联性，同时，上诉人自己所提交的新的物业服务合同所确定的物业费服务标准为0.7元每平方米每月，电梯维护费每户每年600元，同时也对新装修业主加收垃圾清运费进行了约定，上诉人所提交该合同的内容与证据二至七证明目的相互矛盾；对证据十九，通过该证据可以看出2014年5月4日被上诉人就已经提出撤场申请，给上诉人一方留出足够长的时间进行业主委员会的组建及新物业公司的选任，同时，被上诉人撤场是因为海天雅居小区绝大部分业主拖欠物业费及电梯运行费等相关费用，累计拖欠数额多达100多万元，作为被上诉人已经无力再继续承受，撤场实属无奈，并也给上诉人方留出足够时间。所以被上诉人不存在任何违约情形，违约的是上诉人方。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上诉人与被上诉人之间签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。在合同签订后，双方均应本着诚实信用的原则履行合同义务。在被上诉人提供了基本的物业服务后，上诉人应当依照合同约定履行交纳物业费和电梯运行费的义务。上诉人上诉主张被上诉人存在严重违约行为，但其提供的证据不足以证实其主张，故对其上诉理由，本院不予支持。另外，原审适用简易程序审理符合相关法律规定，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人齐立坡负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  付 毅二〇一六年七月二十七日书记员  李 静