辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终65号上诉人（原审原告、反诉被告）：王艳明，男，1962年2月5日出生，汉族，营口市人，个体包工，现住：营口市西市区。委托诉讼代理人:王**，辽宁维典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：石彬，男，1984年10月5日出生，汉族，山东省肥城市人，山东省显通安装有限公司项目经理，现住营口市老边区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省显通安装有限公司，住所地：山东省肥城市泰山路**。法定代表人：雷明涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：五矿营口中板有限责任公司，住，住所地：老边区冶金街冶金里/div>法定代表人：邓楚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：林海涛，辽宁泰海律师事务所律师。上诉人王艳明因与被上诉人石彬、山东省显通安装有限公司、五矿营口中板有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王艳明上诉请求：一、撤销（2020)辽0811民初58号民事判决书；二、改判被上诉人连带给付工程款50867.35元，并驳回被上诉人的反诉请求。合计50867.35元；三、被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一审判决适用法律错误。一审法院既然认定本案《土建承包合同》无效，那么对于双方约定的工程款数额自然应当认定无效，其中所体现的所谓下浮比例也自然无效。上诉人已经完成的工程量造价不应当按照《工程造价司法鉴定意见书》所谓的下浮比例确定，而是应当按照评估已完工工程量的原值335587.35元确定，扣除被上诉人支付的271700元工程款及13020元垫付款，被上诉人尚应向上诉人支付50867.35元。综上，一审判决适用法律错误，恳请二审法院依法改判。被上诉人五矿营口中板有限责任公司辩称，首先对本案的原诉部分，我公司不应承担任何付款责任，因为在一审庭审中原诉原告和原诉被告均已经当庭承认我公司按照合同约定的工程进度支付了相应工程款项，不应再额外支付，有笔录为证。因此，对于连带责任我公司不认可，也不承担任何诉讼费用。对于原审原告和第一被告之间的工程合同履行事宜和具体付款金额，我公司并不知晓，但是尊重司法鉴定意见，请求法院裁定。对于本案反诉部分，我公司不是当事人，因此无需答辩。被上诉人石彬、山东省显通安装有限公司均未作答辩。王艳明向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告石彬签订的《土建承包合同》；2.判令被告石彬支付工程款170000元及利息，利息从起诉之日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.判令第二、第三被告在欠付工程款范围内承担连带责任；4.被告承担诉讼费用。石彬、山东省显通安装有限公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令反诉被告王艳明返还工程款340536.50元；2.反诉费由反诉被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，一审法院认定如下：对于原告王艳明提供的石彬签字的证明，原告王艳明用于证明在2019年4月26日因为被告方原因多次要求项目返工，导致已经超出合同约定的施工期，石彬请求原告抢工进行施工，因此，向原告承诺在完成围堰及消防通道后支付17万元，对此被告石彬认为，该份证明确实系其所写，但是该证明内容详细，当时系因为王艳明多次返工，而无力承担返工费用，经显通公司允许后由我代为证明，可以提前支付17万元，17万元是进度款，这张证明条不属于返工费用，我们是为了工期着想同意提前给进度款，本院认为，该份证明明确载明“在土建干完围堰（横具、钢筋、混凝土）及消防路面（横具、钢筋）完成施工后，支付乙方17万元正”，该份证明并未体现返工一事，亦未提及返工费，仅系对支付17万元工程款的条件作出了限定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告石彬（甲方）与原告王艳明（乙方）签订《土建承包合同》，该合同主要约定了以下事项：1.项目名称：五矿营口中板有限公司公用设施处关于液化石油气站改造维修项目；2.安装内容：图纸中所有土建部分、电缆沟部分及排水部分（人工、材料、设备、机具等全部项目），消防水只负责开挖及回填；3.全包价人民币58万元，此为含税价；以银行承兑方支付（不贴息）；4.乙方项目经理王艳明，吊车等吊装工具乙方自行提供；5.完成安装期限：严格执行业主规定施工节点，40个工作日全部安装施工结束，即2019年3月13日开始至2019年4月22日结束；6.安装的质量要求:符合图纸、技术协议规定及设备使用方要求；7.付款方式及时间：首付10%，即58000元，在合同签订后且乙方全部人员入场后15天内支付；施工工作量完成30%时有现场项目经理石彬确认后支付进度款20%即116000元；施工工作量完成70%时有现场项目经理石彬确认后支付进度款30%即174000元；施工工作量全部完成以使用方出具验收合格报告（由现场项目经理认定工作量）为准，并开具全额增值税（税率10%）发票后支付30%即174000元；该项目由业主方总承包方验收后无质量问题，并提供验收报告后三个月内付清剩余款项；8.违约责任：如因乙方原因每逾期一天，支付千分只十的违约金，最高不超过100000元；9.双方约定：如果工程量发生变化，变化量不超过不低于5%，按58万元闭口价执行不做调整。上述《土建承包合同》签订后，原告王艳明组织工人进行了施工，原告王艳明的施工量及已经施工部分的工程价款，经营口市中级人民法院委托，营口天惠工程造价咨询有限公司于2020年6月28日出具了工程造价司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书载明鉴定造价依据为：1.由于该工程合同中没有工程量清单，且合同价款为固定总价58万元，所以我公司对该工程合同施工内容的造价依据2017年辽宁省《房屋建筑与装饰工程定额》、《通用安装工程定额》相应取费标准、政策文件及施工期间（2019年3月、4月平均价）辽宁省材料网刊价计算得出结论为980175.48元，从而推断该工程合同总价58万元的下浮比例为40.82%；2.王艳明完成的工程量同理依据本说明第二.1条的说明得出工程造价为335587.35元按照下浮比例40.82%计算得出本案王艳明完成的工程造价应为198600.59元。被告石彬、山东省显通安装有限公司分别于2019年3月22日向原告王艳明付款58000元、2019年3月29日付款50000元、2019年4月4日付款30000元，2019年4月22日付款38700元、2019年5月25日付款30000元、2019年6月6日付款30000元、2019年7月7日付款35000元，被告石彬、山东省显通安装有限公司总计向原告王艳明付款271700元。另查，被告石彬、山东省显通安装有限公司为原告王艳明垫付混凝土款13020元。一审法院认为，原告王艳明与被告石彬签订的《土建承包合同》,系被告山东省显通安装有限公司将从被告五矿营口中板有限责任公司承包的公用设施处关于液化石油气站改造维修项目中的土建部分、电缆沟部分及排水部分分包给原告王艳明，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，故原告王艳明与被告石彬签订的《土建承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。原告王艳明按照合同约定履行了部分施工义务，经鉴定原告王艳明完成的工程造价为198600.59元，被告石彬、山东省显通安装有限公司向原告王艳明支付工程款271700元并替原告王艳明垫付混凝土款13020元，故对于被告石彬、山东省显通安装有限公司多支付的86119.41元（271700元+13020元-198600.59元=86119.41元）工程款原告王艳明理应予以返还。关于原告王艳明提出被告石彬、山东省显通安装有限公司于2019年4月22日支付的38700元以及2019年5月25日支付的30000元、2019年6月6日支付的30000元、2019年7月7日支付的35000元，扣除36000元（支付施工量完成30%时所欠的工程款）外均系支付的返工费用，对此被告石彬、山东省显通安装有限公司不予认可，原告王艳明亦未能提供充分证据证明上述费用系支付的返工费用，且双方在施工过程中应依据图纸进行施工，如若出现与图纸不一致的施工原告王艳明亦应提供证据证明其施工的合理性，故本院对于王艳明的该项主张不予认可。关于反诉原告石彬、山东省显通安装有限公司要求反诉被告王艳明给付垫付的机械费用60984.5元的诉讼请求，因反诉被告王艳明对此不予认可，反诉原告亦未提供充分证据上述费用实际发生且应由反诉被告王艳明承担，故对于反诉原告石彬、山东省显通安装有限公司的该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、驳回原告王艳明的诉讼请求；二、反诉被告王艳明返还反诉原告石彬、山东省显通安装有限公司工程款86119.41元；三、驳回反诉原告石彬、山东省显通安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由原告王艳明负担；反诉案件受理费3204元，由反诉被告王艳明负担811元，由反诉原告石彬、山东省显通安装有限公司承担2393元；鉴定费11600元，由原告王艳明承担5800元，由被告石彬、山东省显通安装有限公司承担5800元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人提出一审法院既然认定本案《土建承包合同》无效，那么对于双方约定的工程款数额自然应当认定无效，其中所体现的所谓下浮比例也自然无效。上诉人已经完成的工程量造价不应当按照《工程造价司法鉴定意见书》所谓的下浮比例确定，而是应当按照评估已完工工程量的原值335587.35元确定，扣除被上诉人支付的271700元工程款及13020元垫付款，被上诉人尚应向上诉人支付50867.35元一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从上述规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定确定工程价款，其实质是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。故上诉人主张合同无效，双方约定的工程款数额自然应当认定无效，其中所体现的所谓下浮比例也自然无效的主张不能成立。上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人王艳明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1071.68元，由上诉人王艳明负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年二月八日法官助理张弘书记员郎爽