辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽13刑终43号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘亚辉，男，汉族，1960年2月6日出生于辽宁省朝阳市，高中文化，无业，捕前住朝阳市双塔区。曾因吸食毒品，于2010年6月21日被朝阳县公安局罚款伍佰元；因吸食毒品，于2017年6月28日被朝阳市公安局光明分局行政拘留五日；因吸食毒品，于2019年10月10日被朝阳市公安局光明分局行政拘留十日；因吸食毒品，于2020年7月8日被朝阳市；2020年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。辩护人王静波，辽宁天维律师事务所律师。原审被告人李铁，男，汉族，1986年6月19日出生于辽宁省朝阳市，初中文化，无业，捕前住朝阳市双塔区。曾因吸食毒品，于2020年7月8日被朝阳市公安局光明分局行政拘留五日。2020年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控被告人刘亚辉、李铁犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月15日作出（2020）辽1302刑初349号刑事判决，宣判后，被告人李铁服判，被告人刘亚辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人刘亚辉，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2020年年初、6月，被告人刘亚辉在其家中先后三次向李铁出售毒品，每次约0.1克，共收取李铁人民币1100元。2、2020年5月至7月，刘亚辉在朝阳市双塔区长江医院附近向丛某出售毒品六次，每次0.1克，共收取丛某人民币1200元。3、2020年6月30日，刘亚辉在朝阳市双塔区向王某出售毒品约0.2克，收取王某人民币1500元。4、2020年7月7日，刘亚辉在朝阳市双塔区立交桥下小公园处向付某出售毒品约0.3克，收取付某人民币1000元。5、2020年，刘亚辉在朝阳市双塔区凌河附近的平房处向朱某出售毒品约0.1克，收取朱某人民币500元。6、2020年5月份，被告人李铁在朝阳市双塔区长江医院附近向丛某出售冰毒二次，每次约0.1克，每次200元，共计收取人民币400元。7、2020年5月7日，李铁向付某出售毒品约0.4克，通过微信收取付某人民币1020元；2020年5月29日，李铁向付某出售毒品二次，以上述方式收取付某人民币2010元和515元；2020年5月31日，李铁向付某出售毒品二次，以上述方式收取付某人民币1015元和1530元；2020年6月15日，李铁向付某出售毒品，以上述方式收取付某人民币520元；2020年6月16日，李铁向付某出售毒品，以上述方式收取付某人民币1520元。2020年7月10日，李铁被口头传唤到案。2020年7月8日，刘亚辉被抓获到案，公安机关在其家中搜查出白色晶体一袋（净重0.1克）、电子秤一台、手机一部、冰壶一个、白色透明袋8个等物品并予以扣押。经朝阳市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关在刘亚辉处扣押的一袋白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。综上，被告人刘亚辉向5人贩卖毒品12次，毒品数量约1.5克，公安机关在其身上查获毒品0.1克，合计1.6克，违法所得人民币5300元；被告人李铁向他人贩卖毒品9次，毒品数量约0.6克，违法所得人民币8530元；另查，被告人刘亚辉因吸食毒品于2010年6月21日、2017年6月28日、2019年10月10日、2020年7月8日先后被朝阳县公安局、朝阳市公安局光明分局、朝阳市公安局南塔分局分别罚款伍佰元、行政拘留五日、行政拘留十日、行政拘留十四日并罚款二千元。被告人李铁因吸食毒品于2020年7月8日被朝阳市公安局南塔分局行政拘留五日。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人刘亚辉、李铁的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：一、被告人刘亚辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；二、被告人李铁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人刘亚辉违法所得人民币5300元依法予以追缴；四、被告人李铁违法所得人民币8530元依法予以追缴；五、在案扣押物品予以没收。上诉人刘亚辉的上诉理由是：原审判决认定事实不清，证据不确实、不充分，适用法律错误，量刑太重。其辩护人意见：刘亚辉本人对公诉机关起诉的所有事实，均供认不讳，主动认罪，符合法定从轻情节，其虽有吸毒史，但没有触犯刑法犯罪前科；公诉机关指控刘亚辉贩卖毒品数量累计不到1克，依法应在3年以下量刑处罚，公诉机关量刑建议超过法定刑期3年以下，属量刑过高，不符合法律规定，请求法院在法定刑期内对其定罪处罚，同时按照其实际出售克数对其进行量刑处罚；公安机关在其家中搜到不到0.05克白色粉末，含有甲基苯丙胺成份，属于刘亚辉自己吸食后剩余，该部分毒品不应作为其贩卖毒品数量认定；一审法院未对刘亚辉认罪认罚处理，请求二审法院依认罪认罚规定对刘亚辉从轻处罚；刘亚辉未主动对外出售毒品，其没有主动出售毒品的主观故意，都是朋友主动向其索要毒品，其迫于情分，向其交付不足0.1克毒品，其没有出售毒品盈利的目的，认定其向多人出售毒品，适用升格法定刑对其量刑处罚加重了刑罚；综合本卷宗证据，所有刘亚辉的指控均是单独口供证据，且在卷宗中刘亚辉也未认可。本案中刘亚辉在第一次开庭时认罪认罚，但一审法院未依据其认罪认罚对其从轻处罚。综上，辩护人认为，一审判决对上诉人刘亚辉量刑过重，请求二审法院改判其3年有期徒刑。本院经审理查明，原审判决认定上诉人刘亚辉及原审被告人李铁的犯罪事实清楚，有证人丛某、王某、朱某、付某、贾某1证言、辨认笔录、调取证据清单、扣押清单及发还清单、扣押物品照片、鉴定文书、电子证据检查工作记录、光盘、行政处罚决定书、案件来源及抓捕经过、户籍证明等证据予以证明，且上诉人刘亚辉及原审被告人李铁在一审开庭审理过程中对上述事实均无异议。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人刘亚辉、原审被告人李铁违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予以刑罚惩处。上诉人刘亚辉所提原审判决认定事实不清，证据不确实、不充分，适用法律错误的上诉理由，经查，证人丛某、王某、付某、朱某、原审被告人李铁均证实或多次或一次在刘亚辉手中购买冰毒，上诉人刘亚辉在一审庭审时对公诉机关指控的贩卖毒品的事实均予以供认，且公安机关在刘亚辉处扣押冰毒0.1克，上诉人刘亚辉的行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件，对其上诉理由，本院不予采纳。辩护人所提公诉机关指控刘亚辉贩卖毒品数量累计不到1克，依法应在3年以下量刑处罚，公诉机关量刑建议超过法定刑期3年以下，属量刑过高，不符合法律规定，请求法院在法定刑期内对其定罪处罚，同时按照其实际出售毒品克数对其进行量刑处罚，一审判决认定其向多人出售毒品，适用升格法定刑对其量刑处罚加重了刑罚的辩护意见；经查，上诉人刘亚辉向5人12次贩卖毒品约1.5克，系刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”依法应对其判处三年以上七年以下有期徒刑，故对其此节辩护意见，本院不予采纳，辩护人所提公安机关在刘亚辉家中搜到不到0.05克白色粉末，含有甲基苯丙胺成份，属于刘亚辉自己吸食后剩余的毒品，该部分毒品不应作为其贩卖毒品数量认定的辩护意见；经查，刘亚辉系以贩养吸的被告人，对其被查获的毒品数量应认定其犯罪数量，现有证据证明公安机关在刘亚辉身上扣押冰毒0.1克，故对其节辩护意见，本院不予采纳，辩护人所提刘亚辉本人对公诉机关起诉的所有事实，均供认不讳，主动认罪，符合法定从轻情节，其虽有吸毒史，但没有触犯刑法犯罪前科，一审法院未对刘亚辉认罪认罚处理，请求二审法院依认罪认罚规定对刘亚辉从轻处罚；经查，原审判决对上诉人刘亚辉认罪认罚的情节已经予以考虑，对辩护人所提的相关辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提刘亚辉未主动对外出售毒品，其没有主动出售毒品的主观故意，都是朋友主动向其索要毒品，其迫于情分，向其交付不足0.1克的毒品，其没有出售毒品盈利的目的，经查，此节辩护意见与上诉人刘亚辉的定罪量刑，均无关联，本院不予采纳。上诉人刘亚辉所提一审判决量刑重的上诉理由及辩护人所提应对刘亚辉从轻处罚的相关辩护意见，经查，原判根据上诉人刘亚辉具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对其量刑并无不当，对其上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王跃天审判员  徐春艳审判员  张立冬二〇二一年二月七日书记员  任兴隆（法官助理代）