江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终294号上诉人（原审原告）：刘海生，男，1986年10月2日生，汉族，住江苏省镇江市丹徒区。上诉人（原审被告）：雅生活智慧城市服务股份有限公司宜兴分公司（原雅居乐雅生活服务股份有限公司宜兴分公司），住所地江苏省宜兴市宜城街道人民北路**。负责人：储立，该分公司总经理。委托诉讼代理人：邱晓龙。委托诉讼代理人：赵蒙蒙。上诉人刘海生，上诉人雅生活智慧城市服务股份有限公司宜兴分公司（以下简称雅生活宜兴公司）劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初5553号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海生上诉请求：撤销一审判决书主文第二项，改判雅生活宜兴公司向其支付未签订劳动合同赔偿金35000元。事实与理由：雅居乐雅生活服务股份有限公司镇江分公司（以下简称雅居乐镇江公司）、雅居乐雅生活服务股份有限公司宜兴分公司（以下简称雅居乐宜兴公司）、刘海生三方签订《劳动合同变更协议书》的日期为2019年2月1日，而雅居乐宜兴公司至2019年3月12日才正式成立，故雅居乐宜兴公司签订该《劳动合同变更协议书》并在协议上加盖公章的行为不具有法律效力，雅居乐宜兴公司应该向其支付未签订劳动合同的赔偿金35000元。雅生活宜兴公司辩称及上诉请求：撤销一审判决书主文第一项，改判雅生活宜兴公司无需向刘海生支付违法解除赔偿金10000元。事实与理由：虽工商登记信息显示雅居乐宜兴公司2019年3月12日才成立，但2019年2月1日签订案涉《劳动合同变更协议书》时，雅居乐宜兴公司已经成立筹备且开展后续工作，刘海生本人亦在变更协议书上签字，协议内容系各方真实意思的表示，根据该变更协议书内容，涉及刘海生的各项权利义务已均有书面约定，刘海生主张未签劳动合同并要求赔偿没有事实依据。故请求二审法院驳回刘海生要求其公司支付未签订劳动合同赔偿金35000元的上诉请求。刘海生的顶岗行为未经公司同意、备案，属于利用公司资源进行兼职行为并非法获得不当利益，违反《员工手册》第4.8条第2、3、5项规定；其不服从公司的合理工作安排、多次破坏公司秩序，违反《员工手册》第4.8条第27项规定，公司无奈与其解除劳动关系，具有事实与法律依据，无需向其支付违法解除赔偿金。刘海生辩称，其的确有过一次顶岗行为，但自己跟领导报备过，且收取宋波200元钱的行为不能证明其威胁、敲诈宋波。公司认为其不服从工作安排，破坏公司秩序，也与事实不符。故请求二审法院驳回雅生活宜兴公司的上诉请求。刘海生向一审法院起诉请求：判令1.雅居乐宜兴公司支付未签订劳动合同赔偿金35000元;2.雅居乐宜兴公司支付违法解除赔偿金10000元。一审法院认定事实：雅居乐镇江公司与雅居乐宜兴公司均属于雅居乐雅生活服务股份有限公司（以下简称雅居乐总公司）设立的分公司。2017年7月13日，刘海生入职雅居乐镇江公司，并与雅居乐镇江公司签订书面劳动合同，约定劳动期限自2017年7月13日起至2020年12月31日止，工作岗位为物业服务类。雅居乐镇江公司向刘海生发放《员工手册》一本，刘海生签署员工入职承诺书，表明其已认真阅读《员工手册》的所有内容，并清楚知晓违反规章制度的后果。2019年2月1日，雅居乐镇江公司、雅居乐宜兴公司、刘海生三方签订《劳动合同变更协议书》，约定刘海生自2019年2月1日起从雅居乐镇江公司调往雅居乐宜兴公司工作，劳动合同主体由雅居乐镇江公司变更为雅居乐宜兴公司，刘海生的薪资福利、社会保险、住房公积金由雅居乐宜兴公司负责，刘海生调动后按雅居乐宜兴公司的相关制度执行，享受雅居乐宜兴公司的相关福利待遇，除上述变更条款外，原劳动合同的其他条款不变，按原约定执行。2019年9月4日，雅居乐宜兴公司向宜兴市宜城街道总工会告知解除与刘海生之间的劳动合同。2019年9月10日，雅居乐宜兴公司向刘海生邮寄解除劳动合同通知，向刘海生告知因其于2019年7月31日未经公司同意擅自兼职、敲诈他人，于8月24日未经批准擅自离岗并在活动现场大吵大闹，严重失职，在职期间多次违反公司规章制度，影响公司的工作秩序，损害公司形象与声誉，依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定与《员工手册》第七章第4.5条17、18、19项，第4.6条20项，第4.8条2、3、5项规定，决定解除劳动合同。经查，《员工手册》第七章第4.5条规定给予员工通报批评处罚的情形，第4.6条规定给予员工记小过处罚的情形，第4.8条规定视为严重违反公司规章制度，给予员工一般解雇处罚的情形，其中第2项规定“未经公司同意、备案擅自在外兼职，或利用工作时间或公司资源进行兼职工作，从事与公司利益相冲突的工作，造成公司经济损失或声誉损失的”，第3项规定“索贿或变相索贿，非法取得不当的佣金、介绍费、手续费等”，第5项规定“利用职务之便，侵占、挪用公司或他人财物”。刘海生不服申请劳动仲裁，要求雅居乐宜兴公司支付违法解除赔偿金25000元、未履行劳动合同25000元、支付未签订劳动合同赔偿金40000元。宜兴市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，对其全部仲裁请求均不予支持。另查明，刘海生离职前的月平均工资为5000元。双方有争议的事实如下：雅居乐宜兴公司主张刘海生在外兼职并敲诈威胁他人，提供证据1.微信支付交易明细、2.微信聊天记录、3.上海民乐保安服务有限公司出具的单位证明，证明刘海生接受上海民乐保安服务有限公司（以下简称保安公司）的员工宋波提出的顶岗要求，事后向宋波索要200元，超出宋波的日工资160元，同时违反《员工手册》第4.8条2、3、5项规定。刘海生经质证认可其替宋波顶岗一次的事实，但认为不存在敲诈行为。一审法院经审核认定上述证据有效，并对证明的事实作如下认定，雅居乐宜兴公司将熙和府的安保服务外包给保安公司，保安公司派遣宋波至熙和府从事保安工作，刘海生被雅居乐宜兴公司安排在熙和府售楼处担任保安，2019年7月31日，宋波向刘海生提出顶岗要求，刘海生同意并为其顶岗，事后向刘海生索要200元的报酬。一审法院认为，关于第一项诉请，刘海生入职雅居乐镇江公司时即签订了书面劳动合同，在双方劳动合同履行期间，经协商一致，刘海生调动至雅居乐宜兴公司，三方为此签订书面协议，约定刘海生调动以后的用人单位变更为雅居乐宜兴公司，雅居乐宜兴公司对刘海生承担用人单位的责任和义务，协议并明确双方按照原劳动合同履行。故刘海生主张未签订劳动合同的事实不成立，对其主张的赔偿金（应为二倍工资）不予支持。关于第二项诉请，雅居乐宜兴公司主张刘海生违反《员工手册》第七章第4.5条17、18、19项，第4.6条20项的规定，由于违反上述规定导致的结果是通报批评或记过，不能作为雅居乐宜兴公司解除劳动合同的合法依据，故雅居乐宜兴公司主张的刘海生存在违反上述规定的违纪事实没有审查的必要。雅居乐宜兴公司主张刘海生还存在违反《员工手册》第七章第4.8条2、3、5项规定，但根据查明的事实，一审法院认为刘海生顶岗一次的行为不能认定为在外兼职，雅居乐宜兴公司也无证据证明刘海生是在工作时间内替他人顶岗，刘海生向宋波索要200元顶岗报酬的行为也无法认定为敲诈威胁，且与第4.8条3、5项的规定没有关联。综上，一审法院认为雅居乐宜兴公司以刘海生严重违反规章制度为由解除劳动合同没有事实依据，属于违法解除，应当支付赔偿金。刘海生主张10000元在法律规定的标准之内，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、雅居乐宜兴公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘海生支付违法解除的赔偿金10000元。二、驳回刘海生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由雅居乐宜兴公司负担。二审另查明，雅居乐宜兴公司于2019年3月12日正式成立，并于2020年10月27日经宜兴市市场监督管理局核准名称变更为“雅生活智慧城市服务股份有限公司宜兴分公司”。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、雅生活宜兴公司是否应支付未签订劳动合同赔偿金即二倍工资35000元；二、雅生活宜兴公司是否应支付违法解除赔偿金10000元。关于争议焦点一，本院认为，雅生活宜兴公司无需支付未签订劳动合同赔偿金即二倍工资35000元。公司成立前签订合同并加盖公章的，如果合同内容不违反法律规定，并且是双方自愿签订的，合同应该具有法律效力。本案中，案涉《劳动合同变更协议书》虽系雅生活宜兴公司（即原雅居乐宜兴公司）成立前签订并加盖公章，但并不存在法律所规定的合同无效情形，该协议书上刘海生的签名亦是其本人所签，故可以认定该合同系各方合法、自愿签订，具有法律效力。该协议书除约定变更条款外，也明确约定原劳动合同的其他条款不变，按原约定执行，应为各方真实意思的表示，对合同当事人均具有约束力。刘海生认为雅生活宜兴公司未与其签订劳动合同并应支付相应赔偿金即二倍工资的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，雅生活宜兴公司应当支付违法解除赔偿金10000元。本案中，雅生活宜兴公司认为刘海生存在违规顶岗，且以此敲诈勒索公司其他员工的严重违规情形，违反了公司《员工手册》第4.8条2、3、5项的规定，符合公司解雇条件。但根据查明事实，刘海生仅存在一次顶岗并因此索要200元的行为，不足以构成《员工手册》第4.8条2、3、5项规定的擅自在外兼职、索贿、侵占他人财物等违规情形，且其他擅自离岗、在公共场所宣泄自己不良情绪等行为仅属于公司《员工手册》规定的通报批评和记过处罚类型，均不足以构成严重违反公司规章制度的情形。雅生活宜兴公司据此解除劳动合同依据不足，属于违法解除，一审判决其支付赔偿金，并无不当。雅生活宜兴公司上诉称刘海生的行为违反《员工手册》第4.8条第27项规定，但其解除劳动合同通知书载明的解除依据并未涉及该项内容。故，雅生活宜兴公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘海生、雅生活宜兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘海生负担5元，由雅生活宜兴公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 华敏洁审判员 诸佳英二〇二一年二月二日书记员 黄 静