四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终887号上诉人（原审被告）四川省第一建筑工程公司，住所地四川省成都市。法定代表人谌ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人马捷，公司职工。被上诉人（原审原告）南充固美建材有限公司，住所地四川省南充市。法定代表人蒋国平，总经理。委托诉讼代理人王鹏（特别授权）,南充市法源法律服务所法律工作者。上诉人四川省第一建筑工程公司（简称省第一建司）因与被上诉人南充固美建材有限公司（简称固美公司）买卖合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院(2016)川1304民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，固美公司提供的2013年11月8日法院《调解笔录》载明：“……王（王升磊）：我们欠款是事实，但双方没有进行结算，最终没有办结算手续，合同还在执行过程中，这个月才没有供货。我们双方应先完善结算手续，确定欠款金额，再定还款计划，欠款金额应该没有起诉的那么多。吴（吴江）：可以，我们先对一下帐，再定还款方式。下个星期二对账，确定金额后一周内确定还款方式……”。2014年10月22日法院《调解笔录》载明：“……张（张传新）：我们已经向固美建材公司支付200多万，还剩300多万，我们将陆续支付……”。2015年7月13日法院《调解笔录》载明：“……张（张传新）：第一次调解的时候就付了300万，剩349万元。王（王鹏）：现在还欠3,498,338.60元，账上摆起的。张（张传新）：恩，以财务为准。调：剩下的钱好久还呢？张（张传新）：天庐的开发出了事，没有钱付工程款，所以我们也拿不出钱付……”。2015年7月29日法院《调解笔录》载明：“……张（张传新）：每个月付50万，从下个月开始。王（王鹏）：违约金坚决不放弃，但可以把零头抹了，给100万的违约金。吴（吴江）：我们老总坚决要求违约金。张（张传新）：那莫法。调：有没法双方都让一下，违约金给一部分。我电话联系固美公司最大股东罗小平，他的意见是你们每个月给100万，违约金给50万。张（张传新）：我把意见带回去考虑下，商量下……”。固美公司提供的《南充固美建材有限公司重点客户对账说明书》载明：1、2013年3月交付混泥土108.00立方米，计32,448.00元；2、2013年4月交付混泥土26.00立方米，计7,868.00元；3、2013年5月交付混泥土28.00立方米，计7,476.00元；4、2013年6月交付混泥土24.00立方米，计6,408.00元；5、2013年7月交付混泥土153.00立方米，计4,3451.00元；6、2013年8月交付混泥土199.00立方米，计5,5437.00元；7、2013年9月交付混泥土109.00立方米，计3,3870.00元；8、2013年10月交付混泥土65.00立方米，计18,412.00元；9、2013年12月交付混泥土346.00立方米，计111,412.00元；10、2014年1月交付混泥土66.50立方米，计24,605.00元。合计混泥土1,124.50立方米，计341,387.00元。该证据系原件，每页有固美公司指定的人员杜果文签名和被告“南充天庐项目部”指定的人员张传新签名和标注日期，且在2013年9月的《南充固美建材有限公司重点客户对账说明书》上注明“发料单已收”字样、在2013年10月的《南充固美建材有限公司重点客户对账说明书》上注明“已收发货单”字样。固美公司举证《天庐高层结算表》载明：1、2011年4月至9月票结混泥土1,230.50立方米，计379,282.00元，图算混泥土10,638.60立方米，计4,032,713.00元；2、2011年10月票结混泥土6,854.00立方米，计2,547,912.00元；3、2011年11月票结混泥土3,357.50立方米，计1,190,660.00元；4、2011年12月票结混泥土3,469.50立方米，计1,227,670.00元；5、2012年1月票结混泥土950.50立方米，计332,240.00元；6、2012年2月票结混泥土724.00立方米，计253,710.00元；7、2012年3月票结混泥土667.00立方米，计203,745.00元；8、2012年4月票结混泥土2,130.50立方米，计727,007.50元；9、2012年5月票结混泥土1,943.50立方米，计664,005.00元；10、2012年6月票结混泥土2,568.00立方米，计880,730.00元；11、2012年7月票结混泥土1,287.50立方米，计423,198.00元；12、2012年8月票结混泥土1,375.00立方米，计451,154.00元；13、2012年9月票结1,069.00立方米，计358,272.00元；14、2012年10月票结混泥土596.50立方米，计191,016.00元；15、2012年11月票结1,588.00立方米，计554,565.00元；16、2012年12月票结混泥土1,112.00立方米，计409,084.00元；17、2013年1月至2月票结混泥土290.00立方米，计87,528.00元。合计混泥土41,851.60立方米，计14,914,491.50元。该证据系原件，尾部有原告指定的人员杜果文签名和省第一建司“南充天庐项目部”指定的人员郑绪、张传新签名。固美公司提供的《南充天庐一期工程别墅、多层商砼结算汇总表》载明：1、2010年6月图算混泥土190.26立方米、计56,883.60元；2、2010年7月至2010年10月图算混泥土4,254.20立方米，计1,370,084.60元；3、2010年11月至2010年12月图算混泥土4,444.11立方米，、计1,515,234.24元；4、2011年至2011年2月图算混泥土5,706.90立方米，计2,068,409.00元；5、2011年3月至2011年5月图算混泥土7,409.05立方米，计2,614,137.05元；6、2011年6月至2011年7月图算混泥土5,590.18立方米，计1,961,226.30元；7、2011年8月至2011年9月图算混泥土3,632.39立方米，计1,334,474.40元；8、2010年1月至2011年9月票结混泥土1,832.00立方米，计592,897.50元；9、2011年10月票结混泥土1,088.00立方米，计359,210.00元；10、2011年11月票结混泥土1,600.00立方米，计517,050.00元；11、2011年12月票结混泥土2,045.00立方米，计683,675.00元；12、2012年1月票结混泥土543.50立方米，计176,315.00元；13、2012年3月票结混泥土3,004.50立方米，计1,038,240.00元；14、2012年4月票结混泥土133.00立方米，计43,055.00元；15、2012年5月票结混泥土451.50.00立方米，计137,872.50元；16、2012年6月票结混泥土398.50立方米，计120,587.50元；17、2012年7月票结混泥土147.00立方米，计44,383.00元；18、2012年8月票结混泥土24.00立方米，计6,640.00元；19、2012年10月票结混泥土77.00立方米，计21,220.00元，合计混泥土42,571.09立方米，计14,661,594.70元。该证据系原件，尾部有固美公司指定的人员杜果文签名和省第一建司“南充天庐项目部”指定的人员郑绪、张传新签名。固美公司提供的《关于南充天庐一期工程扣除票结重复部分（图算已包含部分）》载明：在2011年10月18日至2012年6月18日期间，票结重复部分（图算已包含部分）方量368.90立方米，计129,894.60元。并注明：1、此砼基价为合同单价；2、南充天庐一期工程泵送时砂浆单价为300元/㎥；3、经双方签字确认后，做为结算依据，从图算产值中扣除。该证据系原件，尾部有固美公司指定的人员蒋国平和经办人蒋蓉签名和省第一建司“南充天庐项目部”指定的人员张传新签名。固美公司提供的《收条》三份，分别载明：“今收到天庐省建洗路水车费两车，每车税费400.00元，共计捌佰元正。收款人李先明。2011年10月7日。151XXXXX。同意扣：蒋国平，2013年11月13日”；“收到天庐工地冲洗长城路面费400元。杜国清。2011年10月7日。同意扣：蒋国平，2013年11月13日”；“今领到天庐污染公路冲洗费和工人工资款贰仟零肆拾元正。此据，收款人：李选明2012年6月29日。同意扣：蒋国平”。固美公司提供的《收据》载明：“入帐日期2010年9月28日，天庐项目部，商混款，贰拾陆万陆仟元，加盖了固美公司财务专用章。”固美公司提供的2013年11月8日法院《调解笔录》、2014年10月22日法院《调解笔录》、2015年7月13日法院《调解笔录》、2015年7月29日法院《调解笔录》与《南充固美建材有限公司重点客户对账说明书》《天庐高层结算表》《南充天庐一期工程别墅、多层商砼结算汇总表》《关于南充天庐一期工程扣除票结重复部分（图算已包含部分）》、《收条》三份、《收据》一份，形成证据锁链，且能相互印证，共同指向固美公司与省第一建司双方履行合同的过程，对其合法性、真实性、关联性予以采信，对固美公司证据载明的事实，予以确认。审理过程中，省第一建司当庭陈述已付固美公司混泥土货款26,289,240.00元（含了水费和人工工资3,240.00元和质量不合格的商混货款266,000.00元）。原审认为，固美公司与省第一建司对双方签订的《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》的事实均予以认可，该合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同。固美公司与省第一建司签订的《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》第三条约定“商品砼购销数量确认第2项约定按图结算”。但在实际结算中双方按图、票结合结算混泥土数量，省第一建司“南充天庐项目部”指定的人员签字确认，应是双方自愿对合同约定的变更，对此变更，予以采信。《南充固美建材有限公司重点客户对账说明书》《天庐高层结算表》《南充天庐一期工程别墅、多层商砼结算汇总表》载明了混泥土货款总额为29,917,473.20元，扣减重复计算部分129,894.60元和省第一建司已付货款26,289,240.00元（含了水费和人工工资3,240.00元和质量不合格的商混货款266,000.00元），省第一建司实际欠付固美公司商混货款3,498,338.60元，根据《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，固美公司要求省第一建司支付混泥土货款3,498,338.60元，予以支持。由于甲方省第一建司与乙方固美公司在合同中第八条违约责任及赔偿第2项……甲方未按合同约定确认方量或甲方未按合同约定付款，乙方有权暂停供货并要求甲方按应付款之日起每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金。甲乙双方应本着诚实信用的原则认真全面执行本合同。因任何一方违约造成本合同全部或部分条款未履行，应视为违约。如违约方的违约行为造成另一方损失，则另一方有权要求违约方支付本合同总金额5%的违约金，并承担其因违约行为所造成的一切经济损失。省第一建司的违约行为，属于双方在合同中违约责任及赔偿第2项规定的行为，省第一建司向固美公司支付未付货款金额0.3%的违约金，该约定的违约金计算方法被告在庭审中认为过高，要求依照《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定予以减少，予以准许。固美公司与省一建公司签订的《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》已经终止，根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定。固美公司（乙方）省第一建司（甲方）双方签订的《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》第五条付款方式及结算方法约定：1、乙方先行供货款价值达100万元作为乙方的质量履约保证金，甲方应在乙方所供货的工程主体浇筑完毕2个月内将此100万元的商品混泥土货款的80%支付给乙方。乙方供货货款价值达100万元后，甲方应在每月的15日前将乙方上月所供货款的80%支付给乙方。甲方应在本工程主体混泥土浇筑完毕2个月内将本工程所剩余的所有货款（包括质量保证金）的80%支付给乙方。甲方应在本工程主体混泥土浇筑完毕4个月内将本工程所剩余的所有货款（包括质量保证金）的90%支付给乙方。甲方应在本工程主体混泥土浇筑完毕5个月内将本工程所剩余的所有货款（包括质量保证金）全额付给乙方。2、甲方应在乙方就本合同项目的商砼总结算书送达后三十个工作日内进行签字确认或作出相应的答复，否则视为认可……该约定混泥土的支付时间均以“本工程主体混泥土浇筑完毕”为起算点。但是，固美公司并未提供证据证明“本工程主体混泥土浇筑完毕”的时间。按照固美公司举证《固美公司重点客户对账说明书》上载明2014年1月为最后供应混泥土的时间。省第一建司从2014年2月起，5个月内应付清所有货款。由于省第一建司至今仍然未付清货款，其履行合同的行为违反合同约定。由于固美公司在履行合同中，未按照第五条付款方式及结算方法第2项约定向省第一建司送达总结算书，其履行合同的行为违反合同约定。根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，省第一建司未按照合同约定及时履行支付货款的义务，给固美公司造成了（违约金、资金占用费）的损失，对于该损失，省第一建司作为支付货款义务的一方应承担主要过错责任,责任比例为百分之六十，即从2014年7月1日起，以未付混泥土货款3,498,338.60元为基数，按照年利率14.4%计算至本判决确定给付之日止。固美公司未及时向省第一建司送达总结算书，对自己所造成的损失，承担次要过错责任，责任比例为百分之四十，即从2014年7月1日起，以未付混泥土货款3,498,338.60元为基数，按照年利率9.6%计算至本判决确定给付之日止。由于已经按照年利率24%计算固美公司的所有损失，对固美公司的其他诉讼请求不予支持。综上，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的后同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……。依法成立的合同，受法律保护”、第九十八条、第一百六十条“买受人应当按照约定的时间支付价款……”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、省第一建司在本判决生效后十日内支付原告混泥土货款3,498,338.60元及资金占用费（违约金及资金占用费的计算方式是：以3,498,338.60元为基数，从2014年7月1日起至本判决确定的混泥土货款给付之日止，按照年利率14.4%为标准计算。若未按本判决确定的给付混泥土货款之日给付，上述资金占用费按照年利率24%为标准计算至混泥土货款付清之日止）；二、驳回固美公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金分钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计46,707.00元，减半收取计23,354.00元，由固美公司负担754.00元，省第一建司负担22,600.00元。固美公司在原审中的诉讼请求为：1、请求依法判令省第一建司立即支付拖欠货款3,498,338.60元及利息（以6643044.60元为基数，从2013年10月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年7月31日止；以3498338.60元为基数，从2015年8月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令省第一建司向固美公司支付违约金1,490,000.00元。宣判后，省第一建司不服向本院提起上诉称，案涉《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》约定，商品混凝土结算方式系按照图纸结算，而原审以“实际结算中按图票结合结算商品混凝土数量，省第一建司指定人员签字确认”为据，认定该行为是合同变更错误。因签字人张传新既不是省第一建司员工，又没有省第一建司授权，无权代表省第一建司进行结算，能够签字确认结算的人员系王升磊，故张传新的签字无效。且张传新是在货物清单中签名，仅是对供货数量的确认。省第一建司在原审中要求固美公司依据约定的按图结算方式向其报送结算书，但原审无视该请求，并在没有按照职权进行司法鉴定情形下采用固美公司单方结算单不当。固美公司与省第一建司在合同中对欠款未约定利息，且固美公司在原审中对于所欠货款只要求按银行同期贷款利率承担利息，原审却要求省第一建司按年利率24%的60%即14.4%给付资金利息，高于了固美公司的请求，系程序错误。请求撤销原判，并依法改判。被上诉人固美公司答辩称，省第一建司的上诉请求不成立。双方订立的《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》虽约定商品混凝土结算方式系按照图纸结算，但在实际中既有图纸结算，又有票据结算，且有省第一建司管理人员签字确认。南充市中级人民法院已对本案纠纷进行过诉前调解，省第一建司的委托代理人也即项目经理王升磊和和项目管理员张传新均到庭参与了诉前调解工作，并在调解过程中向固美公司给付了3,144,705.60元，并对剩余欠款3,498,338.60元无异议。省第一建司迟迟不给付剩余欠款致调解未果。因省第一建司不及时付款构成违约，由此固美公司除起诉要求省第一建司给付欠款3,498,338.60元外，还要求省第一建司按银行贷款利率支付欠款的资金利息并另行支付违约金1,490,000元。原审只判决省第一建司按年利率24%的60%计付利息本就对固美公司不利，因固美公司未提起上诉，故请求驳回上诉，维持原判。二审查明，甲方省第一建司与乙方固美公司订立的《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》关于违约责任及赔偿的第八条第2款约定，“甲方未按合同约定确认方量或甲方未按合同约定付款，乙方有权暂停供货并要求甲方按应付款之日起每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金”；第八条第3款还约定，“甲乙双方应本着诚实信用的原则认真全面执行本合同。因任何一方违约造成本合同全部或部分条款未履行，应视为违约。如违约方的违约行为造成另一方损失，则另一方有权要求违约方支付本合同总金额5%的违约金，并承担其因违约行为所造成的一切经济损失”。固美公司因本案纠纷在本案受理前的诉前调解一案中提交了于2013年10月26日书写的民事起诉状，要求省第一建司给付欠款6,643,044.20元并支付违约金1,480,000元。省第一建司于2013年11月8日委派项目经理王升磊和张传新参与了本院对其与固美公司的诉前调解，调解笔录载明张传新系省第一建司代理人、部门经理。张传新在本院于2015年7月13日组织的调解中提出，在本院第一次调解时已向固美公司给付3,000,000元，还下欠3,490,000元，固美公司为此提出账面显示的欠款余额为3,498,338.60元，张传新认可以财务为准，本次调解笔录仍载明张传新系省第一建司部门经理。王升磊、张传新在本院的多次调解中均未对固美公司按图和票据结合的结算方式提出异议。本院根据省第一建司的欠款金额于2016年5月31日向固美公司告知，本案应由基层法院管辖。固美公司遂于2016年8月31日向原审法院提起诉讼，要求省第一建司给付欠款3,498,338.60元及利息，并支付违约金1,490,000元。二审查明的其余事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据省第一建司的上诉理由与被上诉人固美公司的答辩理由，本案二审争议焦点为，一、张传新的身份问题；二、本案的结算方式问题；三、本案利息的计算问题。一、关于张传新的身份问题。省第一建司虽只认可王升磊系省第一建司员工并系案涉项目的项目经理，不认可张传新的员工身份，但本院针对本案纠纷于2013年11月8日组织其与固美公司进行诉前调解时，王升磊和张传新代表省第一建司参与了调解，调解笔录载明张传新系省第一建司代理人、部门经理。故对省第一建司关于“张传新既不是省第一建司员工，又没有省第一建司授权，无权代表省第一建司进行结算”的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。二、关于本案的结算方式问题。省第一建司与固美公司订立的《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》虽约定商品混凝土结算方式系按照图纸结算，但固美公司按图纸和票据结合的方式结算的数额已经张传新签字确认，且省第一建司王升磊、张传新在本院组织的多次诉前调解中均未对固美公司主张的欠款数额提出异议。故原审关于双方自愿对合同约定的结算方式进行了变更的认定正确。张传新在本院于2015年7月13日组织的调解中提出，“在本院第一次调解时已向固美公司给付3,000,000元，还下欠3,490,000元”，固美公司为此提出账面显示的欠款余额为3,498,338.60元，张传新认可以财务为准。故原审判决省第一建司应向固美公司支付剩余欠款3,498,338.60元正确。三、关于本案利息的计算问题。固美公司依据案涉《南充市建设工程商品混泥土（砼）供应合同》关于违约责任及赔偿的第八条第2款，“甲方未按合同约定确认方量或甲方未按合同约定付款，乙方有权暂停供货并要求甲方按应付款之日起每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金”和第3款，“甲乙双方应本着诚实信用的原则认真全面执行本合同。因任何一方违约造成本合同全部或部分条款未履行，应视为违约。如违约方的违约行为造成另一方损失，则另一方有权要求违约方支付本合同总金额5%的违约金，并承担其因违约行为所造成的一切经济损失”的约定，要求省第一建司以欠款3,498,338.60元为基数按银行贷款利率支付资金利息并另行支付违约金1,490,000元，已经原审核实双方对于违约金的约定已超过利息的限额规定，原审按年利率24%计算欠款利息并根据双方在本案中的违约责任，判决省第一建司承担利息中的60%并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,707元，由四川省第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  周朝阳审判员  罗晓翠审判员  何顺红二〇一六年七月十九日书记员  林 凤