辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）辽06行终9号 上诉人（原审原告）：宋海波，女，1978年7月17日出生，满族，无职业，住凤城市。 委托代理人：孙志刚，男，1984年5月9日出生，满族，系凤城市中小企业发展服务中心科员，现住凤城市。 被上诉人（原审被告）：丹东市公安局振安分局，住所地丹东市振安区。 负责人：温晓丹，系该局局长。 委托代理人：任群，男，1986年6月8日出生，汉族，系丹东市公安局振安分局法制大队民警，住丹东市振兴区。 被上诉人（原审被告）：丹东市公安局，住所地丹东市振兴区。 法定代表人：孟炜，系该局局长。 委托代理人：郝智慧，女，1978年1月17日出生，汉族，系丹东市公安局法制支队行政案件审核大队大队长，住丹东市振兴区。 上诉人宋海波诉被上诉人丹东市公安局振安分局（以下简称公安振安分局）、丹东市公安局（以下简称市公安局）行政拘留及行政复议一案，不服丹东市振安区人民法院（2020）辽0604行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋海波及其委托代理人孙志刚，被上诉人公安振安分局的委托代理人任群、市公安局的委托代理人郝智慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审根据原、被告举证并经庭审质证认定，2019年12月19日浙江省舟山市公安局普陀区分局决定立案侦查舟山市普陀区“12.19”帮助信息网络犯罪活动。经侦查取证，对主要犯罪嫌疑人以开设赌场罪批准逮捕，2019年12月23日抓捕主要犯罪嫌疑人的同时在阿里巴巴公司调取了开设赌场案的相关数据，数据含有宋海波相关部分。经对数据线索梳理，于2020年2月17日将数据移交至丹东市公安局。2020年3月23日，丹东市公安局指定由被告公安振安分局管辖“20200323”开设赌场案，被告公安振安分局于同日立案。被告公安振安分局对数据分析后，查出宋海波于2019年6月19日至2019年7月17日在网络上打麻将的结算交易金额共计2621.5元。被告公安振安分局认为原告行为属于违反治安管理，于2020年4月15日以涉嫌赌博为由传唤原告宋海波，告知处罚事实、理由和依据，原告未提出陈述和申辩。被告公安振安分局当日作出处罚决定，给予宋海波拘留五日的行政处罚。原告不服，向被告市公安局提起行政复议，被告市公安局于2020年8月4日作出复议决定书，维持了被告公安振安分局作出的行政处罚决定。 原审法院认为，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条、第十九条、第一百七十四条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条的规定，被告公安振安分局具有给予违法行为人行政处罚的职权。 关于公安机关发现原告行为是否超过六个月的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案原告2019年6月19日至2019年7月17日在网络平台打麻将，该行为系连续性的，应当认定2019年7月17日为其违法行为终了之日。舟山市公安局普陀区分局2019年12月23日获取了开设赌场案的相关数据。该数据内包含原告宋海波在相关平台交易数据。应当认定原告行为终了之日六个月内已经被公安机关发现。原告的辩解理由不能成立，该院不予支持。 关于赌资如何计算的问题，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《辽宁省公安机关实施行政处罚裁量权细化标准》规定，个人赌资500元以上2000元以下的应当认定为“赌资较大”，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于“赌资”。因此每一局原告输赢的部分均应视为赌注而计算为原告的赌资，故被告将原告交易金额累计算为赌资计算正确，原告的辩解理由不能成立，该院不予支持。 关于被告法律适用是否正确的问题，《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。本案原告赌资数额已超过细化标准赌资较大的上限，公安机关给予原告行政拘留五日业已考虑原告违法行为的性质、情节等因素。对原告的辩解理由不能成立，该院不予支持。 被告市公安局在受理原告复议申请后，作出被诉行政复议决定，维持了被告公安振安分局作出的被诉行政处罚决定，其适用法律和程序符合法律规定，故对原告请求撤销被告市公安局复议决定的请求，不予支持。 综上，两被告作出的被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告宋海波的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋海波承担。 上诉人宋海波上诉称，上诉请求：一、请求人民法院依法改判撤销丹东市振安区人民法院（2020)辽06行初22号行政判决。二、请求人民法院依法改判撤销公安振安分局行政处罚决定（丹公安（治）行罚决字〔2020〕268号）。三、请求人民法院依法改判撤销市公安局行政复议决定书（丹公复决字〔2020〕25号）。四、诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审人民法院认定公安机关以上诉人一天内的每一局输、赢部分总额均视为赌资属于认定案件事实错误。1.公安机关的赌资数额计算违反法律规定的赌资计算方法，认定单日赌资的计算标准与累计赌资的计算标准均出现计算错误，导致上诉人不够赌博数额标准537.5元，变为超过500元构成赌博数额标准，将休闲娱乐活动变为赌博活动，行政处罚行为违法，应当予以撤销。2.一审法院对赌资数额计算的法律规定理解上存在错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。《辽宁省公安厅自由裁量权细化标准》的规定，赌资计算应当以投注金额（赌本）和实际臝取的金额计算。本案公安机关以每一局的输、赢总计计算赌资违反法律规定。二、一审人民法院认定累计赌博金额2621.5元没有事实和法律依据。上诉人的每一日单日赌资都没有超过500元上限，而公安机关把每日不超过500元的赌资按照多日连续计算没有法律依据，一个人每日赌博的金额不超过500元，那么每日都不够成一个单独的赌博行为，连续计算凑够数额属于滥用计算方法凑够数额的违法处罚行为，处罚行为违法。综上，上诉人的娱乐行为被认定为赌博行为，属于行政机关滥用处罚权的行为，请求上级人民法院在查清事实的基础上依法改判，维护上诉人合法权益。 被上诉人公安振安分局辩称，请求二审法院维持一审判决及公安振安分局作出的行政处罚决定。一、公安振安分局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿。经调查，2019年6月19日至2019年7月17日，宋海波在互联网上利用“约牌丹东APP”手机软件实施打麻将的赌博行为，涉案赌资2621.5元人民币。以上事实有对宋海波的询问笔录、后台数据等证据证实，民警办案程序合法。因此，认定宋海波赌博的违法事实成立，证据确实、充分。二、本案适用法律准确、适当。经公安机关调查，宋海波的违法事实成立，故公安振安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定：依法给予宋海波行政拘留五日的行政处罚，适用法律依据正确、处罚适当、程序合法。 被上诉人市公安局辩称，2019年6月19日至2019年7月17日，宋海波在互联网上利用“约牌丹东APP”手机软件实施打麻将的赌博行为，涉案赌资2621.5元人民币。以上事实有对宋海波的询问笔录、后台数据等证据证实。本机关认为，公安振安分局作出的具体行政行为认定宋海波赌博的违法事实成立，证据确实、充分，适用法律依据正确，处罚适当。故本机关根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，维持公安振安分局作出的行政处罚决定。综上所述，本机关作出的行政复议决定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。请求二审法院维持一审判决。 上诉人向原审法院提交的证据材料有：丹公安(治)行罚决字［2020］268号行政处罚决定书和丹公复决字［2020］25号行政复议决定书，证明公安机关认定赌资计算方法有误，事实错误，不应处罚。 被上诉人公安振安分局向原审法院提交的证据材料有：宋海波询问笔录及身份证明、红包流水后台数据，内容为：宋海波陈述公安机关向其出示的调取的电子数据是2019年6月19日至2019年7月17日在网络上打麻将的结算，数据中“发红包扣钱”表示我输了发送的红包金额，我一共收到1285元，付款1336.5元，所以输了51.5元。后台数据为上述时间内交易金额共计2621.5元。证明宋海波涉嫌赌博的违法事实成立。并提供立案决定书、情况说明、指定管辖决定书、后台数据截图、传唤证、告知笔录、电话查询记录、行政处罚告知笔录、公安行政案件审批表、行政处罚决定书、担保人保证书、保证人范X询问笔录、暂缓执行行政拘留决定书，证明该分局办理治安案件的程序合法。 被上诉人市公安局向原审法院提交的证据材料有：复议申请书、宋海波身份证、原处罚决定、其他材料、复议案件受理登记表、提交复议答复通知书、复议答复书、第三人参加行政复议通知书、行政复议案件结案审批表、行政复议决定书、送达回执，证明市公安局办理行政复议案件的程序合法。 上述证据均已随卷移送本院。 经审查，原审法院认证正确，本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点：被上诉人公安振安分局作出的案涉行政处罚决定和市公安局作出的案涉行政复议决定有无事实和法律依据进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”故被上诉人公安振安分局对其作出的丹公东（治）行罚决字[2020]268号行政处罚决定，具有职权依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故被上诉人市公安局作为公安振安分局的上级主管部门，依法享有作出丹公复决字[2020]25号行政复议决定的职权依据，本院予以确认。上诉人主张两被上诉人对赌资计算的方法错误，不应当以每一局的输、赢总计作为计算赌资的标准，亦不能以一天内的每一局输、赢的总额计算为赌资。根据《辽宁省公安机关实施行政处罚裁量权细化标准》对赌资较大的设定:“个人赌资500元以上2000元以下的应当认定为赌资较大，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。”故通过赌博赢取的款物属于赌资，即每一局输赢的部分均应视为赌注计算赌资，因此，被上诉人公安振安分局赌资计算的方法符合法律规定。上诉人2019年6月21日交易金额累计达到537.5元，以此计算赌资属于赌资较大，该局对上诉人作出的行政处罚有事实和法律依据。被上诉人市公安局作出的案涉行政复议决定，亦有事实和法律依据，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宋海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓欣 审判员  吕伯昌 审判员  李 欣 二〇二一年二月七日 书记员  于冰冰