江苏省连云港市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏07行终59号上诉人（原审被告）连云港市赣榆区城市管理行政执法局，住所地在连云港市赣榆区青口镇文化路38号。法定代表人周相体，该局局长。副职负责人孙承玉，该局副局长。委托代理人邱斌，江苏邱斌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵继富，个体工商户。委托代理人陈恒兰，个体工商户。委托代理人孙宜波，江苏四季青律师事务所律师。上诉人连云港市赣榆区城市管理行政执法局(以下简称赣榆城管局)因与被上诉人赵继富行政处罚一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港行初字第00184号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赣榆城管局的副职负责人孙承玉及委托代理人邱斌，被上诉人赵继富及其委托代理人陈恒兰、孙宜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2001年5月31日原江苏省赣榆县青口镇园艺场（以下简称青口园艺场）与其职工王松签订《购房协议》一份，约定由王松出资33600元购买青口园艺场砖瓦结构位于县城公园路路南数第一排，安居工程6排楼南北路路东第二户新房3间（含地基款），该房屋所需补办的土地、准建、房产等手续由职工出资，青口园艺场保证办理完善。同年8月10日赵继富以45000元价格购买王松的房屋，其购买该房屋后即对房屋进行了改造，对临街墙面进行了开门、开窗，并将房屋用以商业经营使用。原审法院另查明，2015年4月2日赣榆城管局称接到电话投诉泰润城北大门西侧沿街四户房屋未取得相关手续，擅自开门将普通民房改成门面房，赣榆城管局即于当日受理，并派其执法人员对现场进行了拍照取证，于同年4月5日立案，4月9日赣榆城管局执法人员自行对现场进行勘查并制作了现场勘查示意图，4月10日被告作出赣住城改字[2015]第011号《责令改造通知书》，4月21日作出赣住城告字[2015]第016号《行政处罚事先告知书》并张贴于赣榆区时代东路，5月27日赣榆城管局作出赣住城限改字[2015]第001号《限期改正决定书》，限期赵继富自收到通知书之日起于2015年6月3日前改正违法行为，恢复原房屋使用状态。告知可在接到决定书之日起六十日内，可申请复议及在接到决定书之日三个月内提起行政诉讼的权利。并于同日将该决定书张贴于赵继富房屋门前，8月5日赣榆城管局集体讨论研究决定对赵继富擅自将住宅改变为经营性用房的行为根据《江苏省城乡规划条例》第六十五条的规定，给予当事人赵继富以下行政处罚：限期改正违法行为，恢复原房屋使用状态。8月7日因赵继富未履行限期改正决定书的义务，赣榆城管局作出赣住城强催（改）字[2015]第005号《履行行政决定催告书》及赣住城限改（公）字[2015]第005号《限期改正公告》张贴于赵继富房屋墙上。8月10日赵继富等四人向赣榆城管局递交一份陈述和申辩，以时代东路几百家经营商户，90%均由私宅改造而成，仅处理几户违反了公平正义及其经营得到了工商部门、卫生行政部门的经营许可，属于合法经营为由，要求赣榆城管局撤销行政决定和催告。并向原审法院提起行政诉讼。原审法院再查明，2014年4月江苏省人民政府法制办公室下发苏府法函[2014]52号《省政府法制办公室关于赣榆县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》及连云港市人民政府连政[2014]15号《市政府关于同意赣榆区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》意见，在赣榆县县城规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。原审法院认为，根据《江苏省城乡规划条例》第六十五条规定：“违反本条例第五十条第二款规定，未经城乡规划主管部门批准，擅自将住宅改变为经营性用房的，由城乡规划主管部门责令限期改正，逾期不改正的，可以处一万元以上三万元以下的罚款”及江苏省人民政府法制办公室、连云港市人民政府的在赣榆区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的相关文件精神，本案赣榆城管局有权对违反城市规划等违法行为进行处罚。《江苏省城乡规划条例》第五十条第二款规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，擅自将住宅改变为经营性用房。确需改变的，应当满足建筑安全、居住环境、景观、交通、邻里等方面的要求，征得利害关系人同意，报经城乡规划主管部门批准，到房屋产权登记机关办理相关变更手续；涉及改变土地用途的，应当依法办理审批手续。”虽然该法规对住宅改变为经营用房规定应办理相关手续，但该法自2010年7月1日起施行，本案赵继富开门、开窗行为开始及完成均在此法规颁布实施之前，此前对住宅改变为经营用房是否办理相关手续并无明文规定，赣榆城管局适用《江苏省城乡规划条例》对赵继富进行处罚，属法律适用不当。且根据赣榆城管局、赵继富提供的时代东路现状，路两边沿街房屋均为商业经营，赣榆城管局未向本院提供涉案地块的相关规划，证明赵继富房屋所处地段均为住宅，其作为商业经营场所违反了规划要求，故赣榆城管局作出涉案处罚决定的证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；”本案赣榆城管局在2015年5月27日作出《限期改正决定书》后于8月5日进行集体研究讨论给予赵继富处罚，与上述法律规定行政机关负责人对调查结果审查后作出决定不符。第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中赣榆城管局对赵继富下发的《责令改造通知书》、《行政处罚事先告知书》、《限期改正决定书》等法律文书均未向当事人直接送达，均系采取张贴其房屋门前的方式送达，其既不符合民事诉讼法规定的留置送达方式，也不符合民事诉讼法规定公告送达的自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达的规定，虽赵继富认可其知晓上述法律文书的内容，但赣榆城管局送达上述法律文书程序不合法。关于赵继富诉称赣榆城管局告知诉权时将六个月起诉期限错误告知为三个月，因修订后《中华人民共和国行政诉讼法》规定起诉期限自当事人知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，且自2015年5月1日起实施，而赣榆城管局作出处罚决定是2015年5月27日，应当适用新修订的法律规定，故赣榆城管局向赵继富告知起诉期限错误，但本案中未影响赵继富提起诉讼的权利。综上，赣榆城管局作出的《限期改正决定书》认定事实不清、适用法规错误、违反了法定程序，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决：撤销连云港市赣榆区城市管理行政执法局于2015年5月27日作出的赣住城限改字[2015]第001号《限期改正决定书》。案件受理费50元，由连云港市赣榆区城市管理行政执法局承担（因赵继富已预交，赣榆城管局于本判决生效后五日内给付赵继富）。上诉人赣榆城管局上诉称，1、原审判决认定事实不清，适用法律不当。被上诉人赵继富于2001年8月份购买的房屋属于民用住宅房，且该房屋所处的路段自2005年以前一直处于未开发状态。原审法院认定赵继富的房屋自2001年即开门、开窗进行经营的事实属认定事实不清，适用法律错误。2、原审判决认定上诉人送达法律文书程序不合法错误。因被上诉人不配合上诉人送达法律文书，拒绝签字签收，故上诉人在被上诉人知晓的情况下当场张贴法律文书并当场拍照，且被上诉人已收取上述法律文书，并提起行政诉讼。根据法律规定，上诉人送达法律文书程序合法。3、2015年5月27日上诉人作出的《限期改正决定书》与8月5日集体研究讨论记录系两种行为，集体研究讨论是为了决定是否再对被上诉人进行其他行政处罚。4、被上诉人至今没有提供任何证据证明其住宅房已合法转变为商业用房，上诉人有权依照相关规定对其进行行政处罚。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人赵继富辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审审理期间，原审被告向原审法院提交以下证据和依据：第一组证据：证据1.（2015）第011号案件受理登记表及现场照片4张。证据2.土地使用证（复印件）。证据3.宅基地出让一览表及购房协议。证据4.赣住城立案字（2015）第011号案件立案审批表。证据5.现场检查笔录、勘察示意图。证据6.（2015）第013号案件处理审批表。证据7.赣住城改字（2015）第011责令改正通知书及照片、赣住城告字（2015）第016号行政处罚事先告知书及照片。上述证据用以证明赣榆城管局进行行政处罚的事实认定清楚及程序合法。第二组证据：证据8.赣住城限改字（2015）第001号限期改正决定书及照片。用以证明赣榆城管局作出的行政行为。第三组证据：证据9.重大行政处罚案件讨论记录。证据10.赣住城强催（改）字（2015）第005号履行行政决定催告书及照片、赣住城限改公字（2015）第005号限期改正公告及照片。证据11.关于限期改正的陈述及申辩。以上证据用以证明赣榆城管局作出的行政行为程序合法，有充分的事实依据。原审被告出示作出被诉行政行为所依据的规范性文件：1.《江苏省城乡规划条例》；2.《中华人民共和国行政强制法》；3.《中华人民共和国行政处罚法》。原审原告赵继富向原审法院提供以下证据：证据1.行政处罚事先告知书。证据2.限期改正决定书。证据3.限期改正公告。证据4.履行行政决催告书。上述证据用以证明赣榆城管局执法违反法律、事实错误，程序违法。证据5.青口园艺场用地报告。证据6.赵继富购房协议。证据7.证人徐某、周某甲等6人书面证言一份。证据8.营业执照、食品流通许可证等证照。上述证据用以证明赵继富房屋合法使用权，购房价格及房产位置，证明该房屋属于商业用房，且自2001年就对该房进行开北门等改造，开始从事经营，营业执照系2010年4月18日领取。证据9.发票一张。用以证明赣榆城管局早已知道之前的状况，城管部门收取门头费用500元，并同意赵继富装修施工。证据10.照片一组。用以证明赣榆城管局对赵继富进行查处，泰润城欲开发赵继富房屋所在的土地，并按普通住宅补偿给赵继富，在赵继富不同意后开发商于2015年3月27日调动集装箱围堵赵继富四户商户门口，双方发生争执，赣榆城管局为配合开发商阻挠赵继富经营，对赵继富等四户进行查处。同时时代东路上百家商户大部分是民房改造，赣榆城管局多年均未处罚，且对商户的装潢门口进行统一规划并收取相关费用，现仅对赵继富等四户进行查处，属于选择性和报复性执法。证据11.证人周某乙、郑某出庭证言。用以证明赵继富房屋在2001年10月由周某乙帮开门、开窗改造为商业用房。郑某证明其2003年搬至赵继富家附近居住，与赵继富系邻居，当时赵继富已经开了后门做生意，何时开门其不清楚。上诉人赣榆城管局提起上诉后，原审法院已将上述证据和依据随卷移送本院。本院经审查，原审法院关于证据的认证意见正确，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人赣榆城管局向本院提供一组照片及原赣榆区建设局与江苏东城公路工程有限公司于2005年1月签订的bt合作协议书，证明被诉房屋在2001年没有通路，被上诉人房屋2001年之前没有开门开窗行为，并称该证据是在原审判决后取得。被上诉人认为，照片是行政处罚作出后以及原审判决后行政机关新搜集的证据，不能作为认定行政处罚合法的依据，不能作为新证据来予以质证。该证据不能证明被上诉人的房屋在2001、2004年没有开门，被上诉人门口存在高达两米多的广告牌，不能说明当时没有开门开窗，照片显示有雨搭，证明已经开门开窗。对于协议书，系复印件，该证据是在行政行为及原审判决作出后行政机关搜集的证据，不能作为认定行政处罚合法的证据，不属于二审中的新证据。只是表明2005年时候赣榆建设局和公司签订合同改造成水泥路，并不能证明被上诉人房屋当时没有路，不能证明被上诉人没有开窗，改造房屋的事实。本院经审查，根据行政法治的基本原则，行政机关不得通过事后取证的方式证明已经发生的行政行为合法，上诉人提供的证据不属于新证据，对上诉人向本院提供的证据，本院不予采信。根据确认的证据，本院查明的案件事实与原审判决认定事实相同。本院认为，根据《江苏省城乡规划条例》及江苏省人民政府法制办公室、连云港市人民政府下发的相关文件精神，赣榆城管局具有行使赣榆区政府在城市管理领域相对集中行政处罚权及其相应的行政检查权和行政强制措施权，故上诉人赣榆城管局具有对违反城市规划等违法行为进行处罚的工作职责。上诉人认为被上诉人于2001年8月份购买的房屋属于民用住宅房，且非当年开门、开窗进行经营，但未提供合法有效的证据证明涉案地块规划、房屋性质，也未查清被上诉人开门、开窗行为的时间，即适用《江苏省城乡规划条例》对被上诉人进行处罚，原审法院认定上诉人行政处罚事实不清、证据不足、适用法律不当正确，本院对其该项上诉观点不予采纳。上诉人赣榆城管局履行工作职责应当遵循正当程序原则。根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政机关调查终结后，由行政机关负责人对调查结果进行审查，根据不同情况，作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。本案中，赣榆城管局在作出行政处罚决定后，再进行集体讨论，违反法定程序。上诉人认为其文书送达程序合法，经审查，上诉人未提供证据证明无法将文书直接送交被上诉人，而是直接将《限期改正决定书》等法律文书张贴于被上诉人房屋门前，送达方式不符合法律规定。原审法院认定上诉人处罚程序违法并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人连云港市赣榆区城市管理行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋建霞审 判 员  王海军代理审判员  周文元二〇一六年七月二十六日书 记 员  苏 洋法律条文附录《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……