北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2732号上诉人（原审原告）：北京国瑞兴业商业管理有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街******（-201）**。法定代表人：张瑾，执行董事。委托诉讼代理人：侯雪萍，北京市蓝石律师事务所律师。委托诉讼代理人：高凡婷，北京市蓝石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张辉，男，1977年5月29日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人北京国瑞兴业商业管理有限公司（以下简称国瑞兴业公司）因与被上诉人张辉劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初15522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人国瑞兴业公司之委托诉讼代理人侯雪萍、高凡婷，被上诉人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国瑞兴业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判国瑞兴业公司不支付张辉违法解除劳动合同赔偿金302400元；本案诉讼费由张辉承担。事实与理由：1．一审判决认定事实不清。国瑞兴业公司解除与张辉的劳动合同是以双方之间签订《劳动合同书》、内部相关制度、绩效考核情况、多次谈话记录等多种事实及文件为综合依据，并非单纯局限于一审判决所述的“不能胜任工作”。第一，就张辉多次工作失职情况，国瑞兴业公司已提交国瑞兴业公司内部请示审批单、证人证言等相关证据，证人证言为张辉时任直属领导出具，其与张辉在工作中有直接对接，更直观了解及知晓张辉在工作中实际表现，结合其他书面文件足以证明张辉在工作中多次出现工作不称职的情形。第二，国瑞兴业公司对张辉进行的2020年第一季度员工绩效考核，以张辉参加培训并签收的《季度/月度绩效考核管理制度实施细则（试行版）》为依据，通过自评、直属领导评价的方式综合形成考评结果，形式及流程与以往对张辉的历次考核一致，且国瑞兴业公司从业绩指标、工作能力、态度行为等方面对张辉进行客观合理的综合评价，并非一审判决认定的“未提供评分的客观依据，缺乏合理性等”。因此，国瑞兴业公司对张辉评级为D“待改进”的考核结果具有客观合理性。第三，基于上述张辉工作失职情况及考核结果，国瑞兴业公司并未径直以张辉“不能胜任工作”为由解除与张辉的劳动关系，而是依据与张辉签订的《劳动合同书》第六条第2款“经考核，乙方不能胜任工作的，即未完成工作达标任务或考评成绩为有差距或待改进等级”及第十六条“岗变薪变”的约定，采取了对张辉的工作岗位及薪酬进行合理调整的措施。第四，国瑞兴业公司先后七次耐心地与张辉进行协商沟通，提出多种合理的调整方式，国瑞兴业公司实际已竭尽所能为张辉提供合理的可调整的工作岗位，但张辉拒不配合、无理拒绝并恶意拖延，致使双方始终未能就岗位调整达成一致意见。第五，因张辉多次拒绝国瑞兴业公司合理的岗位及薪酬的调整，国瑞兴业公司依据张辉接受过培训且履行公示制度的《员工手册》第四章第六条第4．8款“不服从岗位调动安排或人事调配者，经教育指正后拒不执行或改正者”的规定，解除与张辉的劳动关系并自愿向张辉支付经济补偿金、额外一个月工资，工资结算至2020年6月23日。国瑞兴业公司解除与张辉的劳动合同是合法解除，并非单纯由于张辉“不能胜任工作”从而径直解除与其的劳动关系，一审法院对此认定事实不清。2．一审判决适用法律错误。鉴于张辉严重违反规章制度，国瑞兴业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款之规定合法解除与张辉的劳动合同，并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十七条及第八十七条之规定，故一审判决明显属于适用法律错误。张辉辩称，同意一审判决，不同意国瑞兴业公司的上诉请求。国瑞兴业公司向一审法院起诉请求：国瑞兴业公司无需支付张辉违法解除劳动合同赔偿金302400元。一审法院认定事实：张辉于2013年6月5日入职国瑞兴业地产公司，因工作原因，于2014年7月1日转入国瑞兴业公司处，前述工龄累计计算。双方签订过三份劳动合同，最后一次续订时间为2017年7月1日至2022年6月30日。《劳动合同》第六条约定职工不能胜任工作，即未完成工作达标任务或考评成绩为有差距或待改进等级，用人单位可以对职工的工作岗位进行调整。第十一条约定单位有权依据经营或市场需要调整薪资制度、薪酬标准和员工薪酬的结构组成。第十六条约定职工的薪酬标准也将随本人工作业绩、部门绩效及公司整体经营状况的变化而变化。根据岗位变薪变的原则，如职工的工作岗位出现变化，公司有权根据职工新的岗位职责对其薪酬进行重新核定。张辉工作岗位为招商部副总监，张辉离职前十二个月平均工资21600元。关于解除。国瑞兴业公司称张辉负责的星巴克咖啡招商项目6个月没有推进，张辉工作场合公然拒绝领导安排工作，以及延迟报批商户手续等。根据《季度/月度绩效考核管理制度实施细则》第五条及《员工手册》第六章第三部分2．1条，2020年第一季度张辉考核评级为D级，属于“待改进”。张辉认可签收过上述制度，但是对于公司的评级不认可。根据双方《劳动合同》第六条、第十一条、第十六条约定，张辉工作成绩待改进时，可以调整工作岗位。2020年5月11日，国瑞兴业公司与张辉就岗位调整进行协商，方案包括调整至公司所属哈德门项目，工资下调为17000元，或调整至沈阳和西安项目，岗位和薪资不变，或者调整至富贵园项目，张辉均未同意。国瑞兴业公司提交了5月11日、5月13日、6月8日三次谈话记录，张辉认可谈话的真实性。但是张辉认为国瑞兴业公司的调整方案要么是在北京其他项目下调工资，要么调动至外地，张辉均无法接受，调动的理由也不充分。2020年6月10日，国瑞兴业公司通知张辉解除劳动合同，理由是“张辉在职期间出现拒绝服从领导工作安排、无岗位应有业绩展现及不遵守《劳动合同》、《员工手册》等行为，从而导致相关工作不能正常开展，因此国瑞兴业公司认为张辉不能胜任招商总监的岗位，经过国瑞兴业公司多次调整张辉的工作岗位，张辉因个人原因不同意岗位调整，鉴于上述情况，决定于2020年6月23日解除劳动合同。国瑞兴业公司支付张辉补偿金共计151200元，并额外支付一个月工资21000元。工资结算至2020年6月23日，社保和公积金缴纳至2020年6月。”张辉认可收到了解除通知，不认可解除理由。2020年6月11日，张辉向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月28日作出京东劳人仲字[2020]第2124号裁决书，裁决：国瑞兴业公司支付张辉违法解除劳动合同赔偿金302400元。国瑞兴业公司不服裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于国瑞兴业公司以张辉不能胜任工作为由调整岗位，张辉不同意调整，国瑞兴业公司依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同是否合法。国瑞兴业公司依据2020年第一季度考核结果认定张辉为待改进，不能胜任工作，理由是张辉存在所负责的星巴克咖啡招商项目6个月没有推进，工作场合公然拒绝领导安排工作，延迟报批商户手续等各种不称职的表现，但是国瑞兴业公司提供的证据不足以证明张辉存在所列的种种不称职的行为。另外国瑞兴业公司对张辉的业绩指标作出评分是其单方的评价行为，未提供评分的客观依据，因此国瑞兴业公司仅以张辉第一季度业绩指标评分就认定张辉不能胜任工作，缺乏合理性，进而国瑞兴业公司据此对张辉单方调整岗位，也缺乏依据，况且国瑞兴业公司对张辉安排的调岗要么降低工资待遇，要么调整工作地点，均未与张辉协商一致，因此国瑞兴业公司依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。国瑞兴业公司应支付张辉违法解除劳动合同赔偿金。具体数额根据张辉的工作年限和离职前十二个月工资标准予以确定，仲裁裁决的数额不高于法定标准，法院予以确认。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京国瑞兴业商业管理有限公司支付张辉违法解除劳动合同赔偿金302400元；二、驳回北京国瑞兴业商业管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。经询，国瑞兴业公司称分别于2020年4月21日、2020年4月27日、2020年5月6日、2020年5月11日、2020年5月13日、2020年6月2日、2020年6月8日与张辉进行谈话，协商调岗事宜，所提供的岗位包括北京哈德门项目（降薪）、北京富贵园项目（降薪）、沈阳或佛山或西安项目（不降薪）；其公司提交的2020年第一季度员工绩效考核评分表的考核人评价处的签字为陈昆，日期为2020年5月11日，但该表格具有滞后性，实际考核结果为2020年4月作出，但无书面证据提交。本院补充查明，国瑞兴业公司向张辉出具解除劳动合同通知书，该通知书载明：“鉴于上述情况，依据《劳动合同》、《员工手册》及《劳动合同法》第四十条的规定，现我司正式通知您如下事项：1．我司决定于2020年6月23日解除与您签订的《劳动合同》……”。2020年5月13日访谈记录记载：“事情起因：2020年4月21日人事部接到北京国瑞购物中心陈昆总投诉及总办OA留言：‘招商部副总监张辉对于交办的任务不予执行，不配合计划中的工作推进，现提请对其进行辞退处理’……就此事，人事部（4月21日）当日即约谈张辉本人，进行沟通……事已至此，故人事部依据《劳动合同》约定及《员工手册》规定，进行同公司内人事调配即岗位调动安排：（附件5月6日访谈）……”。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张辉与国瑞兴业公司签订有期限至2022年6月30日的劳动合同，国瑞兴业公司于2020年6月10日通知张辉解除劳动合同，故国瑞兴业公司应对解除与张辉劳动合同所依据的事实及制度承担举证责任。首先，根据国瑞兴业公司出具的解除劳动合同通知书，国瑞兴业公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与张辉解除劳动合同，现其公司主张系因张辉严重违反规章制度而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与其解除劳动合同，与书面解除劳动合同通知书的内容严重不符。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条系关于用人单位单方解除劳动合同的规定，用人单位依据该条解除与劳动者劳动合同，无需支付经济补偿金或赔偿金，从解除劳动合同通知书的内容看来，国瑞兴业公司认为张辉不能胜任工作且多次因个人原因不同意调岗，故决定与张辉解除劳动合同，并支付其经济补偿金，这与其公司主张的依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同的情形亦不一致。其次，国瑞兴业公司主张张辉2020年第一季度的考核结果属于待改进，故需调整张辉的工作岗位，但其公司认可2020年第一季度员工绩效考核评分表的考核人签字日期为2020年5月11日。根据国瑞兴业公司提交的访谈记录，事情的起因系2020年4月21日人事部接到北京国瑞购物中心陈昆投诉及总办OA留言“招商部副总监张辉对于交办的任务不予执行，不配合计划中的工作推进，现提请对其进行辞退处理”。此后，人事部已于2020年4月21日、2020年4月27日、2020年5月6日与张辉协商调岗事宜，故实际上在考核结果作出之前，国瑞兴业公司即已对张辉进行调岗，其公司虽主张考核结果系于2020年5月11日前作出但未能提供证据予以证明，据此其公司主张系根据《劳动合同》因张辉考核结果为待改进才与张辉协商调岗依据不足。再次，双方均认可国瑞兴业公司为张辉提供的调整后工作岗位要么在外地，要么在本市但需降低薪酬，故在前述情况下，国瑞兴业公司为张辉提供的调整后岗位不具有合理性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。国瑞兴业公司认为张辉不能胜任工作，但其公司提供的岗位不具有合理性，且其公司亦未向张辉提供培训机会，其公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与张辉的劳动合同属于违法解除。最后，即便国瑞兴业公司系依据《员工手册》第四章第六条第4．8款“不服从岗位调动安排或人事调配者，经教育指正后拒不执行或改正者”的规定并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与张辉解除劳动合同，但在双方《劳动合同》明确约定张辉工作成绩待改进方可调整工作岗位，且其公司所提供的岗位不具有合理性的情况下，国瑞兴业公司解除与张辉的劳动合同亦属于违法解除。据此，一审法院判决国瑞兴业公司支付张辉违法解除劳动合同赔偿金302400元正确，本院予以维持。综上所述，国瑞兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京国瑞兴业商业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年二月九日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖