江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3367号上诉人（原审被告）：谢方清，男，1959年10月17日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈同爱，男，1954年1月28日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：王可欣，江苏明智达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市院前建设工程有限公司，住所地连云港市连云区云山街道李庄村委会**。法定代表人：侍太宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：何阳，江苏苍梧律师事务所律师。原审第三人：朱先成，男，1957年7月25日出生，汉族，住连云港市连云区。上诉人谢方清因与被上诉人陈同爱、连云港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司），原审第三人朱先成劳务合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2053号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢方清上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、陈同爱系履行建设工程施工合同的技术总负责人，院前公司系总包单位，双方形成劳动关系，本案应当劳动仲裁前置。2、陈同爱依据工资表复印件主张权利不应得到支持，况且张某系技术负责人，制作工作表不属于其职务范围，另外落款时间系倒签，其庭审陈述自相矛盾、完全不真实。再者，朱先成并非该项目的管理人员，根本无权作为项目经理签字审核工资标准，只是其个人行为，理应由朱先成支付工资表上的工资。3、陈同爱的起诉超过诉讼时效。4、一审程序不合法。陈同爱辩称，1、上诉人已经自认陈同爱系朱先成介绍，至上诉人工地做施工员，而上诉人与院前公司之间系挂靠关系，上诉人是实际施工人，与陈同爱之间形成劳务关系。2、2200元/月的工资标准符合陈同爱的工作性质，工程竣工后，陈同爱应上诉人要求制作了工资表，并由项目负责人朱先成签字确认后，通过上诉人交给了工程会计夏某。3、院前公司就涉案工程款的诉讼直至2016年才结束，工程款就陈同爱所知，直至2018年才付清。陈同爱每年追索劳务费都是先找朱先成，再由朱先成带着陈同爱找上诉人或院前公司。陈同爱一直在主张涉案权利，未超过诉讼时效。院前公司辩称，对于谢方清的上诉，请求二审法院依法审理。朱先成辩称，院前公司和上诉人应当付陈同爱工资。陈同爱向一审法院起诉请求判令院前公司、谢方清向其支付劳务费用39000元及利息（自起诉之日起按照中国银行同期打款利率计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月2日，案外人连云港德兰置业有限公司（发包人、甲方、以下简称德兰公司）与院前公司签订《德兰国际商业广场二期工程建设工程施工合同》，合同约定德兰公司将位于连云港市开发区德兰路1号德兰国际商业广场二期工程的人防地下室图纸所包含的全部内容（除甲方注明外）承包给院前公司施工，其中，第三部分专用条款第二条第8款b条款约定：本工程承包人驻工地主要管理人员：项目经理：刘某，项目副经理：谢方清，技术总负责人：张某，安装负责人：李某，施工员：陈同爱，安全员：吴从刚，质检员：谢方元……双方还就其他事项做了约定。德兰公司加盖公章，院前公司加盖公章以及经办人谢方清签名。另查明，德兰公司在一审法院起诉院前公司要求支付工期延误违约金及赔偿管理人员工资、保险等费用。后德兰公司不服一审法院判决，上诉至连云港市中级人民法院。2017年6月10日，连云港市中级人民法院作出（2016）苏07民终1303号民事判决书，该判决书中认定涉案工程开工时间为2009年4月30日，竣工时间为2012年4月10日，涉案工程五方竣工验收的时间为2010年1月20日。案外人徐广明在连云港经济技术开发区人民法院起诉谢方清、朱先成、院前公司要求谢方清、朱先成向其支付涉案工程木工部分工程款，院前公司为上述工程款承担连带给付责任。2019年3月14日，连云港经济技术开发区人民法院作出（2018）苏0791民初1026号民事判决书，该判决书中认定第三人朱先成为涉案项目负责人，陈同爱为材料保管员。陈同爱向一审法院提供《德兰国际商业广场人防地下室管理人员工资（2009-4-1～2010-11-30）》该工资表显示：陈同爱实际月数20个月，每月工资金额2200元，借款金额5000元，实发金额39000元，制表人张某，制表日期2010年11月30日，项目经理朱先成，日期2011年11月30日。陈同爱以此主张院前公司、谢方清尚欠其工资39000元。院前公司对该工资表不予认可。谢方清辩称该表没有其与院前公司的签字或盖章，并且认为该份工资证明的形成时间并非2011年11月30日，是陈同爱为了应诉而后制作的。一审法院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立起来的一种民事权利义务关系。劳务关系的主要特征为，雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的权利义务，雇员与雇主具有人身依附性，即隶属性。本案中，陈同爱是经朱先成介绍到谢方清分包的工程处担任材料保管员，具体工作由谢方清安排，其在工作中未受到院前公司管理，院前公司的各项支付亦对陈同爱没有形成约束力，陈同爱与院前公司之间未形成人身隶属关系，双方不符合形成劳务关系的必要条件，故陈同爱主张院前公司向其支付劳务费的诉讼请求，一审法院不予支持。陈同爱与谢方清之间虽未签订书面合同，但是陈同爱在谢方清指定的工作时间和场所工作，接受谢方清的管理和指挥，故陈同爱关于其与谢方清之间形成劳务关系的主张，一审法院予以支持。关于陈同爱主张谢方清支付欠付工资的诉求，陈同爱提供的《德兰国际商业广场人防地下室管理人员工资（2009-4-1～2010-11-30）》，虽未经谢方清签字确认，但陈同爱作为涉案工程的材料保管员，其主张2200元/月工资与其工作性质相符且朱先成作为涉案项目的负责人在该表上签字确认，故一审法院对陈同爱的每月工资金额予以确认。关于陈同爱的工作时间，陈同爱主张不能按照工程的开工、竣工时间计算，应当按照2008年开始准备该工程直至返工修理结束作为陈同爱的雇佣期间。谢方清对此不予认可。一审法院认为，涉案工程的开工时间为2009年4月30日，涉案合同签订时间为2009年5月2日，陈同爱主张2008年起即被雇佣准备该工程，但未提交证据加以证实。考虑工程建设周期，一审法院酌情按照工资表上的2009年4月1日作为陈同爱雇佣的起始时间。陈同爱主张工程验收后返工修理的时间未能举证加以证实，一审法院按照涉案工程经五方验收时间即2010年1月作为雇佣结束的时间。综上，一审法院酌情认定谢方清雇佣陈同爱的期间为10个月。因谢方清已支付工资5000元，故谢方清还应向陈同爱支付工资2200元×10-5000元=17000元。谢方清称陈同爱在工程管理期间，因工程延期未及时签证造成其经济损失592590元，导致其与德兰公司打官司，一审法院认为谢方清对该项主张未提起反诉也未提供证据加以证实，一审法院不予支持。关于谢方清主张陈同爱诉请的劳务费应当仲裁前置，一审法院认为本案中陈同爱与谢方清之间形成的劳务关系而非劳动关系，属劳务合同纠纷，故陈同爱主张劳务费不需仲裁前置。关于谢方清主张陈同爱诉请的劳务费已过诉讼时效，朱先成作为涉案项目负责人认可陈同爱自2011年后一直告院前公司、谢方清以及自己追要过劳务费。因此，谢方清主张陈同爱诉请的劳务费已过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谢方清于判决生效起十日内给付陈同爱劳务费17000元；二、驳回陈同爱其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，第一，上诉人自认其挂靠院前公司，系本案实际施工人，故实际施工过程中，陈同爱的具体工作由上诉人安排，未受到院前公司的管理，陈同爱与上诉人之间形成劳务关系。因此，一审法院认为陈同爱与院前公司之间未形成人身隶属关系并无不当，双方亦不符合劳动关系的法律特征。第二，一审法院认为工资表上载明的2200/月工资符合陈同爱的工作性质，鉴于上诉人未能举证证明陈同爱的工作时间，一审法院再综合全案案情认定陈同爱的工作时间亦无不当。第三，陈同爱一直向院前公司、谢方清、朱先成追索劳务费，本案未过诉讼时效。综上，谢方清的上诉请求依法不能成立，本院不予支持，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由上诉人谢方清负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年二月五日法官助理 周 岚书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。