江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏03行赔初17号 原告：王兴华，男，1957年7月26日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张元江，北京市尚和律师事务所律师。 被告：徐州市鼓楼区人民政府，住所地徐州市鼓楼区中山北路**。 法定代表人：罗德清，区长。 出庭应诉负责人：吴苏伟，副区长。 委托诉讼代理人：朱咏梅，江苏盛仪律师事务所律师。 被告：徐州市鼓楼区琵琶街道办事处，住，住所地徐州市沈孟路中段红星路**/div> 法定代表人：杜明刚，主任。 出庭应诉负责人：吉熹，副主任。 委托诉讼代理人：邢印虎，江苏汉亚律师事务所律师。 第三人：徐州市鼓楼区琵琶街道殷庄社区居民委员会，住，住所地徐州市鼓楼区殷庄村与红星路交叉口/div> 法定代表人：杜长记，主任。 出庭负责人：杨峰，副主任。 委托诉讼代理人：孟滨，江苏忠清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘秀娟。 原告王兴华诉被告徐州市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）、徐州市鼓楼区琵琶街道办事处（以下简称琵琶街道办）、第三人徐州市鼓楼区琵琶街道殷庄社区居民委员会（以下简称殷庄居委会）行政赔偿纠纷一案，本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于法定期限内向被告、第三人送达了起诉状副本等诉讼文书，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。原告王兴华及委托诉讼代理人张元江，被告鼓楼区政府的出庭应诉负责人吴苏伟及委托诉讼代理人朱咏梅、被告琵琶街道办的出庭应诉负责人吉熹及委托诉讼代理人邢印虎，第三人殷庄居委会的出庭负责人杨峰及委托诉讼代理人孟滨、刘秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王兴华诉讼请求：1.责令被告赔偿物品损失388532元；2.置换同等面积房屋2077.27平方米；3.赔偿营业损失207.727平方米（总造价10%）；4.赔偿各种附属物的损失370687.4元；5.享受被告拆迁政策各种补贴。事实与理由：2006年11月12日，原告与殷庄居委会签订《合作协议书》（以下简称协议书），协议书约定居委会以土地使用权作为投资，原告以资金作为投资，并进行经营管理，原告出资建起房屋2077.27平方米，对外出租，期限20年，村委会固定收益，并约定如遇政府拆迁，政府给予的有关补偿安置等全部费用归原告所有。2011年9月8日，徐州市人民政府发布徐政通【2011】33号征收土地方案公告，但原告一直不知道上述情况；直到2017年2月份，被告才开始有人上门谈拆迁价格，但一直不能达成一致意见。2017年4月1日下午2：30左右，拆迁人员将所有房屋全部拆除，现场一片废墟。江苏省高级人民法院（2018）苏行终1191号行政判决书、徐州市中级人民法院（2017）苏03行初176号行政判决书判决两被告强拆行为违法，特提起损失赔偿诉讼。 为支持其诉讼主张，原告向本院提供如下证据： 证据1：徐州市中级人民法院（2017）苏03行初176号、江苏省高级人民法院（2018）苏行终1191号行政判决书（复印件），证明：涉案房屋与原告有利害关系，原告是适格主体； 证据2：原告与村委会签订的《合作协议书》（复印件），其中第四条表明合作收益乙方就是原告向甲方支付固定投资收益，为第一年到第五年，每年12950元，第六年到第十年，每年14245元，第11年到第15年，每年15670元，这份协议足以表明虽名为合作实为租赁; 证据3：鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初1363号民事判决书（复印件），该判决书判决合作协议无效; 证据4：原告一直在向第三人缴纳合同第四条约定的各项费用的发票（原件），证明：合作实为租赁，每年都向村委会缴纳固定的收益费用，而不是根据所谓的企业盈利情况收取费用。因此根据物权法第132条，承包地被征收的土地承包经营权人有权依照本法第42条第二款规定获得相应补偿，因此补偿应当归原告王兴华所有； 证据5：营业执照（照片打印件）、营业执照的法定代表人俞雷租赁原告房屋的合作协议书（原件），证明：涉案房屋用于出租经营； 证据6：沈孟路南北地块二期补偿测算表（复印件），证明：涉案房屋是2009.29平方米，以及涉案房屋的附属物、附着物的相关情况； 证据7：要求赔偿房屋面积的明细、物品损失清单，物品损失清单和诉状一致。 证据8：照片，证明：房屋被拆除的情况； 证据9：2006年11月8日殷庄居委会出具的证明1份、琵琶街道办事处和殷庄居委会出具的产权证明、2008年殷庄社区居委会出具的证明3份，证明：产权归王兴华所有。因区划调整原因，至今未办理房屋所有权证，该厂产生的一切法律责任由我单位承担，原告房屋1500平方归王兴华所有，涉案房屋根本与村委会没有关系。 被告鼓楼区政府答辩称：一、原告起诉不符合行政诉讼的起诉条件。首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：。（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，行政机关承担赔偿责任的必备要件是违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利及合法利益。其次，本案中，因被告拆除原告房屋的行为已被生效判决确认违法，原告应对因违法强拆造成原告的直接损失要求赔偿义务机关即答辩人予以赔偿。另一方面，《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。原告的起诉不符合上述法律的规定。第三，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。二、原告诉请缺乏事实依据。案涉房屋仍存在权属争议纠纷，徐州市鼓楼区琵琶街道办事处殷庄社区居民委员会与王兴华房屋确认合同效力纠纷一案，殷庄居委会提出诉讼请求：请求确认双方签订的《合作协议书》无效。该诉请已被鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初1363号生效民事判决书确认，且二审案件（2018）苏03民终3829号民事判决书也已载明，对原告请求确认《合作协议书》中涉及的土地上2009.29平方米房屋归王兴华所有的诉请因不符合起诉条件予以驳回。即案涉房屋的征收利益归属尚存在争议，该争议需要有权机关先行解决，待权属明晰后方具备获取赔偿利益的条件。原告各项诉请明显缺乏事实依据。此外，原告诉讼请求第一项、第四项，原告应履行举证证明义务。综上，本案原告未向赔偿义务机关即答辩人提出行政赔偿申请，原告向法院提起行政赔偿诉讼不符合法律规定，基础权利尚未得到法律确认，针对原告的诉请，依法应予驳回。 被告鼓楼区政府在举证期限内提交（2018）苏0302民初1363号民事判决书，后当庭表示原告已经提交该证据，且答辩意见所依据的是法律规定，故不再提交证据。 被告琵琶街道办辩称：一、原告主体不适格，应当驳回起诉。原告王兴华与徐州市鼓楼区琵琶街道办事处殷庄社区居民委员会一直是合作关系，并签订了《合作协议书》，该协议已经被鼓楼区人民法院确认无效，案号为（2018）苏0302民初1363号。根据无效协议所搭建的构筑物，按照无效返还的原则，相关赔偿应归殷庄社区所有，原告并不是本案的适格主体，遂请求法院驳回起诉。二、原告要求置换同等面积房屋2077.27m²，无事实和法律依据。2016年12月6日徐州市规划局向鼓楼区政府出具了徐规监存违认（2016）197号存量违法建设认定意见，载明：“接贵区书面申请，经我局现场查勘，位于琵琶办事处辖区内沈孟路南侧琵琶邻里中心东北侧原有存在的砖混、简易棚，建筑面积1805m²。未经规划主管部门批准，请按照徐委发[2015]38号文件的要求，责成当事人依法拆除。”同时，根据《徐州市城市房屋拆迁管理条例》第二十二条第四项：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”的规定，涉案建筑物有1805m²已经被自然资源和规划局认定为违法建筑物，按照法律规定不应予以补偿，更不涉及赔偿问题。同时，除1805m²违章建筑外并无证据证明存在其他合法建筑物。由此可知，原告主张置换同等面积的房屋2077.27m²无事实依据和法律依据。三、原告要求赔偿营业损失207.727m²，无法律依据。根据《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”原告将营业损失折抵为207.727m²无法律依据。四、原告应对赔偿损失承担举证责任。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”因此，原告在行政赔偿诉讼中应当就具体损害的价值数额承担举证责任。综上，原告不是本案的适格主体，且涉案厂房已经被认定为违建，不应予以赔偿，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告琵琶街道办提交以下证据： 证据1：（2018）苏0302民初1363号民事判决书（复印件），载明：经徐州市规划局认定，位于琵琶办事处辖区内沈孟路南侧琵琶邻里中心东北侧，原存在的砖混简易棚建筑面积1805平方米，未经规划主管部门批准，责令当事人依法拆除。2017年4月1日，涉案土地上房屋被拆除。证明：第一，该处建筑面积为1805平方米，第二，该建筑为违法建筑，第三，原告并没有提供证据证实对该1805平方米的违法建筑拥有合法的、甚至是非法的所有权益。 证据2：徐州市规划局出具的《徐规监存违认（2016）197号存量违法建筑认定意见》（原件），证明目的同证据1。 第三人殷庄居委会述称：2006年11月12日，第三人与本案原告签订了合作协议书，第三人是用3.7亩的土地作为投资，本案的原告投入建设资金，双方进行建设厂房，在这种情况下，第三人已经明确告知本案原告，合作协议的性质不属于工业用地，如果要进行合作，需由原告办理土地规划等手续，该项约定也写在了合作协议书中。协议签订后，第三人投入了3.7亩土地，而本案的原告没有履行相关义务，直至案涉建筑物被拆除，土地性质也没有改变，并且相关建筑物被规划部门确认为违法建设，由此造成了本案第三人的相关损失。并且双方所签订的合作协议书被鼓楼区人民法院确认为无效协议。由于涉案土地归第三人所有，现在原告起诉鼓楼区人民政府、鼓楼区琵琶街道办事处所谓的行政赔偿案件，已经涉及到对第三人合法权益的侵犯，并遭到村民集体的反对，根据村民的集体要求，第三人作为集体经济组织特向人民法院申请，作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。如果本案存在合法的诉求被人民法院确认，能够保护相关的建筑物和土地权益的赔偿，该项赔偿应当属于集体经济组织所有。 第三人殷庄居委会提交以下证据： 证据1：（2018）苏0302民初1363号民事判决书（网络打印件），证明：原告和第三人的协议有两个原因被确认为无效协议，第一个原因，原告和第三人签约时未经民主议定，第二个原因，被徐州市规划局认定为违法建设，双方之间的协议归于无效； 证据2：合作协议书（复印件），这个协议书虽然被确认无效了，但是可以证明：将相关土地3.7亩进行变性，这种义务是原告方的，由于原告方没有履行变性义务，没有将相关资产相关投入形成合法化，侵犯了全体村民的利益造成了全体村民的损失； 证据3：情况说明（复印件），证明：由于原告的这种违法建设行为以及违反相关承诺的行为已经损害了全体村民的利益，经全体村民表决由村民代表签字，要求人民法院保护集体村民的利益。 以上证据均经庭审质证，根据各方当事人的质证意见，本院对本案的证据认证如下：对原告提交的证据1-5、证据8、证据9的真实性予以确认，作为认定相关案件事实的依据；证据6系来源不明的复印件、证据7属于原告陈述，需结合其他证据才能作为认定案件事实的依据。对被告琵琶街道办提交的证据的真实性予以确认，但证据2是否针对涉案房屋，需规划部门认定。对第三人提交的证据的真实性予以确认，但证据3实质上是第三人及其村民的陈述，需结合其他证据作为认定案件事实的依据。 根据上述有效证据及双方当事人无争议的陈述，本院认定案件事实如下：本院于2018年4月9日作出（2017）苏03行初176号行政判决书，查明，“2006年，殷庄居委会（殷庄组）与王兴华（乙方）签订合作协议书，由双方合作建设厂房经营使用并同时约定：合作经营期限内，如因国家或地方政府的原因造成厂房无法经营，国家或地方政府给予的与乙方投资建设的建筑物和附属设施有关的补偿、安置等全部费用归乙方享有。后由王兴华投资建成涉案被拆厂房。2011年，经江苏省人民政府苏政地［2011］214号文批准，涉案地块集体土地被征收为国有。2016年徐州市崇信学校建设项目纳入徐州市2016年度城建重点工程计划，该建设项目实施单位为鼓楼区政府。为保障徐州市崇信学校建设项目用地，实施单位启动沈孟路南北地块二期工程，王兴华所建厂房在沈孟路南北地块二期工程项目范围内。在未能就补偿问题达成一致的情况下，2017年4月1日案涉厂房被赵勇为首的拆迁公司强制拆除。厂房被拆除后，因就补偿问题仍未能同琵琶街道办达成协议，王兴华遂提起诉讼，请求确认徐州市政府、鼓楼区政府、琵琶街道办强拆其房屋的行为违法。另查明，2017年1月琵琶街道办（甲方）和赵勇（乙方）签订沈孟路二期拆除协议，将包括王兴华厂房在内的沈孟路二期地块厂房办公楼等地面建筑的拆除工作委托给乙方。”（2017）苏03行初176号行政判决书判决结果为：驳回王兴华对徐州市人民政府的起诉；确认鼓楼区政府、琵琶街道办强制拆除王兴华涉案厂房的行为违法。鼓楼区政府、琵琶街道办不服提起上诉，江苏省高级人民法院于2020年5月27日作出（2018）苏行终1191号行政判决书，驳回上诉，维持原判。后王兴华提起本案诉讼。 本院认为：根据王兴华诉讼请求及庭审陈述，王兴华主张的赔偿项目包括：物品损失、被拆房屋应获得的补偿安置、营业损失、附属物损失、依据补偿安置方案应享有的政策性补贴等，王兴华认为均是因涉案征收项目实施而强制拆除王兴华房屋所产生。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，鼓楼区政府、琵琶街道办强制拆除王兴华房屋的行为已经生效判决确认违法，其理应承担因强拆房屋所造成的财产赔偿责任。 对因土地房屋征收而实施的强制拆迁行为，行政机关在实施强制拆除行为后，应当主动与被拆迁人就赔偿问题进行协商；在就赔偿问题无法协商一致的情况下，行政机关应该及时、主动作出赔偿决定或补偿决定，履行赔偿职责，以保障被拆迁人的征收补偿权益并避免损失扩大，而并非消极、被动等待被拆迁人起诉后由人民法院就赔偿问题进行判决。人民法院作为维护社会公平正义的最后一道防线，不能直接替代行政机关作出应由行政机关先行作出的赔偿决定。本案系因沈孟路南北地块二期工程、保障徐州市崇信学校建设项目用地而强制拆除原告房屋，应该由鼓楼区政府、琵琶街道办依照强拆房屋赔偿不得少于房屋征收补偿的原则，对原告房屋的价值进行评估、参照该征收项目同类区域、同类房屋的征收补偿标准、原告房屋装饰装修等损失情况，先行就强制拆迁行为给原告造成的房屋及附属物、搬迁补助费等依法作出合理的赔偿决定，并根据室内物品毁损情况对室内物品损失进行赔偿。第三人殷庄居委会如认为自己是被拆除房屋的所有权人、要求鼓楼区政府和琵琶街道办赔偿损失，应经过鼓楼区政府、琵琶街道办先行处理，本院不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第四项，第十三条第一款之规定，判决如下： 责令被告徐州市鼓楼区人民政府、徐州市鼓楼区琵琶街道办事处于本判决生效之日起三十日内就强制拆除行为给原告王兴华造成的损失作出赔偿决定。 行政赔偿诉讼不收取案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长 赵 涛 审判员 周美来 审判员 李帅胜 二〇二一年二月一日 书记员 杜心舒