福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终2038号上诉人（原审原告）游吓肚，又名游金彩，男，1962年2月3日出生，汉族，住福建省福清市。委托代理人周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。委托代理人马丁丁，福建凯峰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）福清清荣房地产开发有限公司，住所地福清市音西街道音西村（福建高远建设工程开发有限公司综合楼二层）。法定代表人陈强，公司副董事长。委托代理人林柏冬，福建八闽律师事务所律师。上诉人游吓肚、上诉人福清清荣房地产开发有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第3726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被告公司成立于1993年9月，其唯一股东为亚洲太平洋财务有限公司，案外人许经流原系被告公司董事长、法定代表人。2009年9月12日，许经流以被告公司名义与原告签订《协议书》，约定原告向被告公司提供资金98万元，自提供款目之日起二年内不计利息，被告承诺以其开发的“侨荣花园”10#第16层02单元（面积为136.6平方米）转让给原告，并承诺二年内交房，逾期未交房，被告按所交本金所超时间计息（月利率1.5%）给原告。协议签订后，原告于2012年11月5日通过他人向被告公司法定代表人许经流交付购房款项98万元，许经流在收款次日向原告出具《收条》，确认收到原告98万元；许经流收款后未将款目汇入被告公司账户。2013年1月22日，福清市住房与城乡建设局向被告公司发出侨荣花园预售通告和预售许可证，此后被告公司即开始对外销售该楼盘的商品房。在本案诉讼过程中，许经流因收取购房者的款项未入账而涉嫌职务侵占一案被侦办追诉，因许经流无法履行法定代表人职责，被告公司按照公司章程规定变更由副董事长陈强行使法定代表人职责。原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定，本案被告理应对其董事长许经流的签约行为承担民事责任。许经流作为被告公司法定代表人对外以被告公司名义签订合同，正是代表被告公司的意志，该合同未违反法律法规，故原审法院确定本案协议书为有效合同。本案《协议书》等内容表明原、被告所订立的合同并非正式的可在政府主管部门备案的商品房买卖合同，其条款也不囊括《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，但其目的是进行商品房买卖，指向的是正式商品房买卖合同即本约的缔结，这符合商品房预约合同的法律特征，故本案的案由确定为商品房预约合同纠纷。现被告拒不按照本案预约合同的约定与原告签订正式的商品房买卖合同并交付约定房产，已构成根本性违约，原告关于解除合同、返还购房款并按照约定支付月利率1.5%的利息的请求原审法院予以支持；根据本案《协议书》约定，讼争款项自提供之日起两年内不计利息，原告诉请自2014年11月7日起计算利息，未超出其权利范围，原审法院予以支持。原告已获得预约合同约定的月利率1.5%的利息，足以填补其损失，其关于赔偿损失的诉求，未提供相关证据证实，该诉求缺乏事实依据，原审法院予以驳回。许经流与被告公司之间的职务侵占等关系，属于公司内部管理的法律关系，被告以此作为履行本案合同的抗辩于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第90条之规定，判决：一、解除原告游吓肚与被告福清清荣房地产开发有限公司于2009年11月27日签订的购房《协议书》；二、被告福清清荣房地产开发有限公司应当在本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告游吓肚购房款98万元及利息，利息按月利率1.5%自2014年11月7日起计算至款目还清之日止；三、驳回原告游吓肚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23342元，由原告负担11061元，由被告负担12281元（款限本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。一审宣判后，原审原告游吓肚、原审被告福清清荣房地产开发有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人游吓肚上诉称：一、本案属于本约合同，而非预约合同。1、从形式看，本案合同不是以“认购书”“订购单”等形式表现。内容上没有约定在一定期限内签订正式合同。双方无进一步磋商订立正式合同的后续行为和合意。2、本案合同已经具备了房屋买卖合同的主要条款和实质条件，合同可以履行。3、本案《协议书》虽不如政府主管部门备案的合同范本完整，但不影响合同的效力、性质和履行，并且可以根据《合同法》相关规定确定。二、因本案《协议书》是本约合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的相关规定。三、上诉人根据前述司法解释第八条规定，要求清荣公司承担已付房款一倍的赔偿责任，于法有据。综上，请求：1、撤销原审判决第三项，改判支持上诉人“并赔偿原告98万元损失”的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人福清清荣房地产开发有限公司答辩称：1、一审的判决程序违法，结果缺乏事实和法律依据。上诉人的上诉请求也缺乏事实和法律依据。上诉人和许经流签订的合同与清荣公司无关，许经流涉案的是金融诈骗，许经流虽然是法定代表人，但他不能对外代表公司，更不能进行商品房的销售，许经流个人私刻公章，他的财务往来与清荣公司无关。2、上诉人与许经流签订的《协议书》是没有事实跟法律依据的。当时不存在讼争房产，不符合商品房预售的基本要素。3、清荣公司始终不知道上诉人与许经流签订的《协议书》，该《协议书》不构成本约的合同，上诉人的请求是不能成立的。请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人福清清荣房地产开发有限公司上诉称：一、本案所谓的《协议书》，与上诉人清荣公司没有任何关系。上诉人公司毫不知情，更无法参与，是上诉人公司原法定代表人许经流个人合同诈骗行为。一审法院在第一次起诉时已经认定了许经流的合同诈骗刑事犯罪，并将案件移送公安机关立案侦查，一审法院在许经流刑事案件未最终生效的情况下，重新立案，缺乏依据。二、一审判决两上诉人签订的《协议书》有效，明显缺乏事实和法律依据。上诉人公司与游吓肚素不相识，无经济往来或法律关系，不应对本案所谓的《协议书》承担法律责任。游吓肚提交的《协议书》、收条等均与上诉人公司无关，完全是原法定代表人许经流个人犯罪行为。许经流仅为挂名法定代表人，在2008年之后，上诉人公司已经由黄忠辉等实际投资、经营和管理，许经流不参与公司经营管理，不能代表公司擅自签订任何合同。综上，请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回游吓肚诉讼请求；3、本案诉讼费用由游吓肚承担。上诉人游吓肚答辩称：1、一审判决程序合法，许经流涉嫌的罪名并不是合同诈骗，涉嫌的罪名是职务侵占，是内部行为，与外部购房人没有任何关系。一审判决事实认定清楚，不存在中止审理问题，本案签订的《协议书》合法有效。本案答辩人是与上诉人清荣公司法定代表人许经流签订的《协议书》，《协议书》上盖有清荣公司的印章，不论印章是备案章还是非备案章，我们都有理由相信许经流是代表清荣公司法人行使职务。2、本案涉案的款项虽然存入许经流的个人账户或许经流指定的个人账户，但是清荣公司有向我们出具收条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第三条规定，单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员将经济款项全部或部分占为己有，构成犯罪造成后果，该单位依法应承担民事责任。《协议书》合法有效，一审判决清荣公司承担责任是有事实依据和法律根据的。经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。本案二审诉讼过程中，上诉人福清清荣房地产开发有限公司向本院申请中止审理，理由为清荣公司法定代表人许经流涉嫌刑事犯罪一案的刑事程序尚未终结。本院认为，关于本案是否需要中止审理问题。首先，尽管目前许经流所涉职务侵占一案尚未审理终结，但从福清市检察院起诉以及福清市法院审结情况显示，许经流的刑事案件主要涉及以清荣公司名义出售房产所取得的款项占为己有，实际上属于许经流与清荣公司内部的法律关系，不能对抗预约购买人；其次，许经流在其作为清荣公司董事长和法定代表人期间以清荣公司名义签订经济合同，并将取得的款项占为己有，符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定。故，许经流涉嫌刑事犯罪的审理不影响本案民事纠纷的处理，本案无需中止审理。关于上诉人游吓肚上诉部分。首先、根据游吓肚与许经流所签订的《协议书》并非能在房产主管部门登记备案的《商品房买卖合同》，其条款也欠缺《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容。签约双方均应当知悉仅凭该《协议书》而未签订正式的具备法定条款的《商品房买卖合同》，既无法在房管部门备案，亦无法将讼争房产登记至购买人名下。《协议书》是为双方签订正式《商品房买卖合同》所进行的预约。其次，签订上述《协议书》时，讼争房产所在项目尚未取得预售许可证，既无法签订《商品房预售合同》，也无法签订《商品房买卖合同》，而《协议书》的内容不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，不能认定为《商品房买卖合同》。原审法院将本案讼争《协议书》认定为预约合同，并无不当。鉴于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条系针对签订商品房买卖合同后的违约责任所作的规定，本案尚未签订正式的商品房买卖合同，且月利率1.5%亦足以填补游吓肚的损失，游吓肚另主张清荣公司支付98万元的赔偿款，未提供相关证据予以证实，原审法院予以驳回，并无不当。关于上诉人清荣公司的上诉部分。在案证据显示，许经流系上诉人清荣公司的法定代表人。而清荣公司的经营范围包括“侨荣花园”的开发。除原审援引的关于《民法通则》第四十三条以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条关于公司法定代表人、主管人员、其他直接责任人员的相关规定之外，《民法通则》第三十八条亦规定法定代表人作为负责人代表法人行使职权。从形式上看，许经流系作为公司的法定代表人或负责人与他人签订上述《协议书》，协议书的内容亦体现为转让清荣公司开发的“侨荣花园”部分房屋，即协议所指向的标的未超出清荣公司的经营范围，原审认定许经流的签约行为代表上诉人清荣公司的意志，依据充分，本院予以确认。尽管上诉人清荣公司主张许经流签订的《协议书》系其个人行为，甚至是犯罪行为，与公司无关，但根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。而现有证据既不能证明许经流的签约行为超越了公司的授权范围，也无法证明《协议书》的签约相对人知悉许经流存在越权行为，故上诉人清荣公司应当对其法定代表人的职务行为承担相应的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费23342元，由上诉人游吓肚、上诉人福清清荣房地产开发有限公司各负担11671元。本判决为终审判决。审 判 长  吴一萍代理审判员  符海燕代理审判员  陈碧珍二〇一六年七月二十六日书 记 员  吴 超