河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第2266号上诉人（原审原告）：张广要。委托代理人：高东生，洛阳市洛龙区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张红敏，男，汉族，1969年12月17日生。原审第三人：拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司。地址：洛阳市西工区。负责人：张广要。上诉人张广要与被上诉人张红敏、原审第三人拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司（以下简称拉萨日丰公司）承揽合同纠纷一案，张广要于2015年2月10日向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，请求判令：张红敏支付张广要地暖劳务费8975元；张红敏承担案件诉讼费及利息。原审法院经审理于2015年5月26日作出（2015）洛龙民初字第436号民事判决，张广要不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人张广要及其委托代理人高东生，被上诉人张红敏，原审第三人拉萨日丰公司的负责人张广要到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年12月，张红敏作为甲方、“日丰地暖丽春东路”作为乙方、拉萨日丰公司作为丙方三方签订了《地暖工程协议书》。乙方“日丰地暖丽春东路”不是自然人、法人或其他组织民事主体，该合同系甲乙丙三方合同，每一方应系不同的民事主体，丙方可以确认是拉萨日丰公司，因此乙方不是拉萨日丰公司，另从合同内容看，乙方为承揽工程的施工方，在乙方处有张广要个人签名，因此乙方应为张广要个人。上述协议约定：施工日期为2014年12月26日至2014年12月30日，共计4天，施工铺设面积为97平方米，产品施工单价为75元／平方米，另加上其他产品施工价格，施工总造价结算金额为9475元。拉萨日丰公司收取张红敏定金500元，张广要起诉扣除了该500元，诉求主张为8975元（9475元-500元）。该价格张广要认为不包括地暖管的价格，仅仅是安装地暖管的“劳务费”。上述协议签订后，张广要进行了施工，张红敏以铺设的地暖管非正品“日丰”地暖管，系假冒伪劣产品为由不予支付承揽费，致张广要诉至原审法院。另查明，在上述协议第一页第1.3条后面手写有“地暖管由甲方提供，不含施工总造价款中”，张广要称系自己手写，张红敏称签合同时没有，系张广要后来加上去。张红敏称上述协议自己的那份系签完字之后发现协议是假的，就把合同扔给了张广要。案件审理过程中，虽争议标的不大，但双方各执一词，致调解不能。原审法院认为：本案的《地暖工程协议书》，系张广要、张红敏及拉萨日丰公司签字、盖章，应为合法有效合同，各方均应按合同约定享有权利和承担义务。关于协议第一页第1.3条后面手写的“地暖管由甲方提供，不含施工总造价款中”，该句话系张广要手写添加上去，结合张广要给张红敏出具的“日丰地暖有限公司洛阳分公司施工专用”中的表述“定购日丰红色阻氧管…”可以看出，本案给张红敏家中安装的地暖管应为张广要负责选用并安装，并非由张红敏自己提供。本案协议中没有约定安装地暖管的型号和品牌，但协议中在乙方丙方处均显示有“日丰地暖”，张广要给张红敏出具的“日丰地暖有限公司洛阳分公司施工专用”也显示“日丰地暖”，且二者都有“日丰地暖洛阳分公司收款专用章”，因此可以确信的是张红敏在同张广要订立合同时的期望和真实意愿是安装“日丰”牌地暖管，安装“日丰”牌地暖管应视为双方约定内容的一部分。张广要应当按照定作人张红敏的要求选用“日丰”牌地暖管，而“日丰”系佛山市日丰企业有限公司注册并持有的商标，因此案件的争议焦点为张广要给张红敏安装的地暖管是否是佛山市日丰企业有限公司的“日丰”牌产品，但张广要坚称地暖管由张红敏自己提供，不承认是由其负责选用，理所当然地不提供案件所涉地暖管系“日丰”牌产品的证明材料，在此情况下，张广要称诉求的8975元仅仅是安装地暖管的“劳务费”，不符合案件的基本事实，没有事实及法律依据，张广要的诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、第二百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张广要的诉讼请求。案件受理费50元，由张广要承担。张广要上诉称：一、2014年张广要与张红敏口头约定在张红敏家里安装日丰红色阻氧地暖管，使用沙子、水泥回填，单价按照实铺面积计算，每平方米75元，并加一台混水系统，单价2200元，张红敏先支付500元地暖管款，随后从工程款中扣除。张广要依照约定于2014年12月26日到张红敏家施工，在张红敏对日丰地暖管进行验收并查询生产厂家查询系统确定真伪后，张广要进行施工，于2014年12月28日施工完毕，经张红敏验收合格并签字确认，总结算款应支付8975元，但张红敏违反约定以种种理由推诿不付款。二、原审审理中，张红敏提交洛阳日丰总代理出具的虚假鉴定报告，洛阳日丰总代理与张广要存在经营中严重利害关系，且鉴定书注明洛阳市工商局西工分局出具鉴定书显示地暖管和分水器、混水系统都是假的，但事实上，洛阳市工商局西工分局从来没有出示过鉴定书，本案是地暖管真假之争导致双方发生争议诉讼到法院，而地暖管和生产批号是在张红敏家里安装好埋在地下且已经使用，张广要无法提供生产批号和样品进行鉴定。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判，并由张红敏承担诉讼费用。张红敏答辩称：张广要与张红敏签订安装工程协议后开始施工，工程结束后，张红敏发现张广要提供的日丰地暖管存在假冒，就向工商部门投诉。张广要作为经营者，负有对日丰地暖管是否假冒的举证责任，但其并没有提交相关证据证明其提供的日丰管系“日丰”正品，应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实正确，适用法律适当，请求维持原审判决。拉萨日丰公司陈述称：同意张广要的上诉意见。二审审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。另查明，2014年3月11日，洛阳市工商行政管理局接到举报称拉萨日丰公司销售侵犯“日丰”注册商标专用权的地采暖管材，洛阳市工商行政管理局经过调查于2014年11月24日对拉萨日丰公司作出洛工商处字（2014）A47号行政处罚决定书，没收其商标侵权地暖管并处以罚款，该行政处罚决定书载明：“日丰”商标已由佛山市日丰企业有限公司注册，佛山市日丰企业有限公司未与拉萨日丰公司签订协议，拉萨日丰公司并不是商标持有人。拉萨日丰公司向洛阳市西工区人民法院提起诉讼，请求撤销该行政处罚决定，洛阳市西工区人民法院经审理，作出（2015）西行初字第31号行政判决，驳回其诉讼请求。拉萨日丰公司不服该行政判决，向本院提起上诉，本院经审理，于2015年11月24日作出（2015）洛行终字第113号行政判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：张广要、张红敏及拉萨日丰公司签订的《地暖工程协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，各方均应遵照履行。该合同约定由张广要给张红敏家安装地暖，原审审理中，张红敏提交张广要向其出具的“日丰地暖有限公司洛阳分公司施工专用”说明一份，上述两份证据内容可以看出，张红敏家中安装的地暖管应为张广要负责选用并安装，且为“日丰”牌地暖管，即安装“日丰”牌地暖管为双方合同约定内容的一部分，张广要应当按照双方协议约定内容及张红敏的要求选用“日丰”牌地暖管进行安装。本案争执的焦点在于张广要销售的地暖管是否为“日丰”牌地暖管正品。本院认为，“日丰”系佛山市日丰企业有限公司注册并持有的商标，张广要及拉萨日丰公司并不是该商标的持有人，且本案纠纷发生前，张广要经营的拉萨日丰公司因销售侵犯“日丰”牌地采暖管材被工商部门处罚。现张广要上诉主张其给张红敏家安装的就是“日丰”牌地暖管，地暖管和生产批号在张红敏家里安装好埋在地下且已经使用，依照张广要的上述主张，其作为“日丰”牌地暖管的经营者和销售者应当具有经营“日丰”牌地暖管的授权、合同依据、进货渠道等证据，但经本院释明后，张广要并没有提交相关“日丰”牌地暖管的进货协议或进货发票等相关有效证据证明其主张，依据“谁主张、谁举证”的法律规定，张广要应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人张广要的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张广要负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵广云审 判 员  郏文慧代理审判员  杨献民二〇一六年七月一日书 记 员  任 君