辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终754号上诉人（一审被告，反诉原告）：北京北方空间建筑科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区和平里东土城路**建达大厦**。法定代表人：夏新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佩，北京市力珉律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵华伟，辽宁奇鉴律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：辽宁新风企业集团有限公司，住，住所地辽阳县首山镇朝阳街/div>法定代表人：周凤威，该公司董事长。委托诉讼代理人：于福祥，辽宁玉乾律师事务所律师。上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人辽宁新风企业集团有限公司（以下简称新风公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2018）辽1021民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北方公司委托诉讼代理人李佩、邵华伟，被上诉人新风公司委托诉讼代理人于福祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：1、撤销辽阳县人民法院（2018)辽1021民初1139号民事判决书第一、二、五项判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人向上诉人支付因延迟支付工程款给原告造成的利息损失（以延迟支付的工程款1295629为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年7月16日起至被上诉人偿还工程欠款之日止)；4、判令被上诉人向上诉人返还就涉案工程漏水事宜于2012年向上诉人追究的经济损失人民币2629341.7元。事实与理由：被上诉人辽宁新风企业集团有限公司（以下简称新风集团）诉上诉人北京北方空间钢结构建筑科技股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程合同纠纷一案，新风集团向北方公司要求赔偿防水卷材爆裂临时抢修费用、屋面防水工程保温层、防水层返工重修损失以及设备遭漏水搬迀造成的经济损失合计7117471.64元，辽阳县人民法院于2018年4月23日受理该案。北方公司收到起诉状后提出反诉，要求新风集团支付欠付工程款1295629元及逾期利息损失、返还就涉案工程漏水事宜于2012年向北方公司追究的经济损失2629341.7元，以上总计4191433元(利息暂计算至2018年7月10日）。辽阳县人民法院于2019年6月19日作出一审判决，判令北方公司给付新风集团各项损失7017378.84元及鉴定费106500元，新风集团给付北方公司工程款1295629元，驳回两方其他诉求。一审判决对案件基本事实未予查清，认定事实及法律适用错误，应予纠正，错误之处主要体现在以下几个方面：一、本案证据及司法鉴定结论均不能证明涉案防水工程需要全部重新施工，一审判决书对于涉案工程通过维修能否达到设计要求和使用目的之事实认定自相矛盾，案件基本事实认定不清。案涉工程发生漏水问题后，北方公司接到通知后第一时间到达现场查勘，并联系防水卷材厂商出维修方案，且组织与新风集团的三方会谈协商，积极主动协助新风集团解决问题。新风集团不接受其指定的防水卷材生产商的维修方案，不仅要求北方公司全部重做涉案工程的全部防水，还要将未发生质量问题的保温层也一并重新施工，北方公司不同意该不合理要求。双方未能协商一致，新风集团将北方公司诉至法院，是为本案。新风集团举证的现场照片及视频仅能表明工程现状，不能证明工程无法通过维修达到使用目的只能重做。而其申请的司法鉴定申请，也只是对防水工程是否存在质量缺陷及防水卷材爆裂的原因进行鉴定，不包括可以采取的维修方案之内容，鉴定意见书内容也未涉及案涉工程的维修方案。资产评估报告是基于新风集团的申请以及保温层、防水工程需要全部拆除重做的假设进行评估的，而该假设缺乏证据支持，一审判决对案涉工程是否全部需要返工重修之案件基本事实未予查清。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认为防水层大面积开裂原因有三：第一个原因是降雪滑向坡底、荷载增大，属于自然界外在因素；第二个原因“防水层存在渗气渗水点”无事实依据，鉴定意见仅记载苯板间呈“干燥状态”，并没有“渗气渗水点”的描述；第三个原因是破坏区域未进行“加密固定”，根据JGJT316-2013《单层防水卷材屋面工程技术规程》(2014年实施）第5.2条规定，没有要求对天沟部分进行加密固定，仅要求屋脊部分加密，且该规程2014年开始实施，涉案防水工程于2012年竣工验收。一号厂房屋面防水工程施工、竣工验收时，上述规程未实施，也没有相关法律要求在天沟部分加密，故“未加密固定”不属于施工缺陷。鉴定书在分析说明部分论述了开裂的上述三个原因，却在鉴定意见里未经技术手段分析，归纳出防水卷材过质保期、低温柔性、延伸性变差是所谓主要原因。鉴定意见一是认为保温层存在施工质量问题，二是分析防水卷材开裂原因，并未提到涉案防水工程能否维修、如何维修，也没有说防水工程必须重做。一审判决书一面说“涉案工程屋面漏水事实客观存在且需要通过维修的方法才能达到工程设计要求”（一审判决书第9页倒数第4行开始至倒数第2行)，一面又说“且在使用年限内通过维修不能达到设计标准和实际使用目的，需要重新安装”（一身判决书第11页第3-4行)，对涉案工程是否需要重新安装的陈述自相矛盾，且自始至终没有涉案工程需要重新安装的证据说理。连资产评估报告都是基于一号厂房屋面防水需要全部重新施工的假设来进行的，而对于是否需要重新施工，部分需要还是全部需要，均没有证据支持也没有说理论证。二、司法鉴定意见书认定保温层存在施工质量问题是错误的，且错误解释防水卷材质保期，鉴定结论缺乏事实及法律依据。(一）保温层独立于防水层，不属于防水工程，不是本案应鉴定的内容，司法鉴定及一审判决未厘清这两个法律概念。屋面铺设中，保温层一般做在防水层以里，是为建筑保温、隔热而设，不属于防水工程。涉案工程发生问题的是防水层，并非铺设在内的保温层。案涉工程保温层完工后通过验收并被新风集团使用至今，从未发生过质量问题，没有做施工质量鉴定的必要，亦不应纳入本案的鉴定范围。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所做司法鉴定意见书的基本情况中称“对屋面防水工程是否存在质量缺陷进行鉴定”，分析说明及鉴定意见部分却对保温层铺设施工质量问题做出认定，系因未厘清两个不同的法律概念而导致前后陈述不一致。(二）涉案工程屋面保温层的竣工验收记录记载，保温板对接密实、无翘边起鼓现象。本案现场鉴定时，保温层竣工验收己近10年之久，已发生自然演化，保温层的局部现状不能说明9年多前的施工存在质量问题，一审判决对该项事实认定错误。一审判决经审理查明部分照抄新风集团诉状，认为2011年1月21日其与北方公司签订《补充协议》，变更了保温层材质，而后进行施工。而北方公司提供的多份证据显示，2009年保温层已通过竣工验收，采用的便是所谓变更后的欧文斯科宁挤塑板材料。该保温层从未发生过质量问题，更未重做过。一审判决该等陈述与事实不符，属于基本事实认定错误。北方公司一审中提交的竣工结算表、分项/分部工程施工报验表、隐蔽工程检查记录、屋面保温层分项工程质量验收记录表、屋面防水系统（子分部）工程质量验收记录表显示，2009年4月20日、5月9日经工程监理辽阳县建设监理有限公司确认，一号厂房屋面保温层工程质量符合验收规范和设计要求，保温板错缝对接，对接密实按要求均用钉固定，无翘边、起鼓现象；屋面保温层工程符合设计及规范要求，质量合格。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认为，涉案工程南侧屋顶保温层存在两层苯板间有重缝等问题，不符合验收标准要求。忽略了该保温层工程通过竣工验收已9年有余，期间定会发生自然演变，不能以竣工时依据的验收标准衡量或者倒推竣工验收时保温板铺设可能存在问题。(三）防水工程铺设在保温层工程以外，保温层工程自竣工至今未出现质量问题，司法鉴定意见书亦未建议重新铺设，一审判决支持拆除并重铺保温板的费用没有事实依据。新风集团高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房的屋面保温层2009年5月竣工验收合格，至今10余年从未出现过质量问题。司法鉴定意见书分析防水层开裂原因时，并未提到有保温层的因素影响。鉴定意见书记载，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所现场勘察时打开的裂缝处显示防水层在保温层之外，即便防水层需要重铺，也无须破坏保温层。辽阳利德资产评估事务所将保温层拆除及重做可能的花费计算在防水施工费用内，是基于新风集团的要求，没有事实及法律依据，不应被采信。一审判决支持拆除、重铺保温板费用，属于事实认定错误。(四）案涉工程使用的防水卷材生产商出具的卷材质保书记载的质保期为“签发之日起5年之内有效”，此处指的应是质保书的有效期，是结合北方公司的防水工程保修期对应的缺陷责任承诺。防水卷材质保期与防水工程保修期相关，并非产品使用寿命，不能据此认为不满足设计要求。涉案防水卷材厂商提供的卷材质保期为5年，承诺的是防水工程承包方北方公司的保修期限内工程因产品质量缺陷出现问题厂商的责任，应是结合我国法律规定对屋面防水工程的最低保修期5年设定的，符合法律规定的要求。(五）屋面工程技术规范曾对屋面工程的相应防水等级作出的合理使用年限的规定，但因该规定缺乏科学依据，不具备强制性效力，对实际工程没有指导意义，所以新的屋面工程技术规范和地下工程防水技术规范均已取消了设计使用年限的规定。一审判决将没有强制性法律效力的“设计使用年限”作为强制性规定适用，属于法律适用错误。《屋面工程技术规范》（编号为GB50345-2004)第3.0.1条规定Ⅲ级建筑物防水层合理使用年限规定为10年，该规范性质为“部门工作文件”，不是法律、行政法规规定的强制性规范，《屋面工程技术规范》（2004)也没有采纳“设计使用年限”的概念。2012年10月1日，《屋面工程技术规范》（GB50345-2012)修订后正式颁布时，取消了征求意见稿和送审稿中有关“防水层设计使用年限”的规定。案涉防水工程主合同签署于2008年，竣工于2012年4月，当时尚属于旧规范适用期，故有设计使用年限的说法。但无论是法律规定还是合同约定，均没有就设计使用年限规定强制性条款。综上，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所对保温层、防水层、材料质保期、设计使用年限之基本法律概念混淆不清，不但妄图以通过竣工验收近十年的保温层现状推断竣工时存在质量问题，而且得出的鉴定意见与本案争议焦点无关，出具的鉴定书不具备参考效力，不应被法院采信。三、案涉防水工程所用“西卡渗耐”品牌的防水卷材系由新风集团指定，物资进场前报验合格，经新风集团验收同意使用。若该卷材本身不符合设计要求，新风集团应承担不利后果。新风集团与北方公司签订于2012年7月的两份协议书中均出现“甲方（新风集团）指定使用‘西卡渗耐’品牌防水卷材”字样，且北方公司提供的试验单位为辽宁省建筑材料监督检验院的《防水实验报告》及新风集团审定的《工程物资进场报验表》显示防水材料符合技术指标要求，符合设计、规范及合约要求；《屋面分部（子分部）工程质量验收记录表》结论也是符合施工规范要求的。现锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所指出该防水卷材不满足设计要求，指定使用该卷材的新风集团应就此承担责任，而不是让按指令采购的北方公司承担不利后果。四、资产评估报告不仅包含防水层拆除及重新安装的费用评估，还包括了未在申请事项中的保温层拆除及重新安装的费用评估，超出司法鉴定申请范围，不应被采信。根据新风集团的鉴定申请书，评估对象是一号联合厂房屋面防水工程返工所需材料费、人工费及因漏水搬迁设备的费用，保温层未在申请之列。保温层从未发生质量问题，没有返工的必要。评估报告却对保温层拆除及重新安装费用做出评估，且混杂在所谓屋面防水损失里，既无事实基础，又无法律依据。一审判决采信该评估报告的该项损失总额，属于认定事实错误。五、一审判决支持的屋面防水损失未发生，不应得到支持。资产评估报告中提到是基于屋面防水施工需要全部重新安装之假设所作的费用评估，包括了一号厂房屋面的保温层、防水层全部拆除和重做的费用，而涉案工程保温层、防水层是否需要重做、哪部分需要重做尚未确认，以上费用均未实际发生。一审依据合同法第二百六十九条、第二百八十二条作出判决，但现有证据证明涉案工程是北方公司按照新风集团的指示采购其指定的品牌并按照该品牌厂商的施工方案委托其指定的技术团队施工的，不能证明北方公司存在任何需要承担责任的违约违法行为，新风集团的财产损害更未实际形成，北方公司不应承担损害赔偿责任，一审该项判决缺乏事实基础和法律依据。六、一审判决支持的设备搬迁损失缺乏证据证明发生搬迀。一审判决系根据辽阳利德资产评估事务所出具的辽利德资评报字[2019]第105号《资产评估报告书》的结论支持了新风集团的搬迁损失诉求，但该报告中提到“本次评估涉及设备搬迀所需费用鉴定，我所仅对设备搬迁所需费用进行估价，对搬迁设备名称、数量及其是否存在（现场勘查时，设备已搬迁完毕)，未发表任何意见”，对于所评估的设备是否实际因本次漏水事宜发生搬迀尚不能确认，估价均基于假设完成，故该项诉讼请求缺乏事实依据，不应得到支持。七、案涉工程防水卷材虽发生爆裂，但该防水卷材系新风集团指定采购的，且由该卷材厂商指定的技术团队做的施工，工程2012年4月经新风集团验收通过，2018年1月发生问题时己过保修期，北方公司不应承担维修及赔偿责任。本案没有做工程质量鉴定及损失评估的必要，一审法院不顾北方公司的反对，同意了新风集团的司法鉴定申请，是对司法资源的浪费。根据《建设工程质量管理条例》，（2000年1月30日颁布实施）第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为:(一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”之规定可知，主体结构工程和屋面防水的最低保修期限不同，前者最低质量保修期为该工程的合理使用年限；而屋面防水工程最低保修期为5年。涉案工程2012年4月竣工验收，2012年7月6日新风集团与北方公司就涉案工程签署《工程质量保修书》，约定该工程质量保修期从该保修书签订生效之日起五年，符合国家法律规定。2012年实施的屋面工程技术规范已经取消了防水层设计使用年限的规定，一审判决还将屋面防水工程的保修期等同于合理使用年限（即设计使用年限），属于法律适用错误。八、新风集团于2012年7月因涉案工程漏水事宜向北方公司追究经济损失而扣除的2629341.7元工程款缺乏事实依据，应返还北方公司。涉案工程2012年发生首次漏水时尚在保修期内，因实际施工的分包人未履行保修义务，北方公司作为承包人，积极组织维修，并按照新风集团的要求，采购进口品牌材料、安排该厂商指定的团队施工，为此前后实际支出200余万元，最终涉案工程通过了新风集团的验收。即便如此，新风公司还是以生产物资遭受损失为由，扣除了北方公司的未结工程尾款2629341.7元。针对该项损失赔偿金，北方公司在后续向分包人追偿的诉讼中曾主张过，但法院因分包人不认可北方公司与新风集团就该费用达成的协议，认为北方公司未能提供证明产生损失结果的直接证据，未支持北方公司的追偿请求。就该项损失，新风集团仅有自行制作的损失项目表以及就物资损失赔偿事宜签署的协议书。北方公司不能据此确认该损失是否真实发生，鉴于追偿诉讼未被法院支持，有权在此要求新风集团予以返还。综上所述，北方公司采购的是新风集团指定的防水卷材，且安排该厂商指定的施工团队完成了涉案工程的施工，该工程经竣工验收且已过法定及约定的质保期、保修期，新风集团理应支付质保金并承担逾期付款违约金。一审判决认为北方公司应承担损失属于基本事实认定错误、法律适用错误，恳请贵院依法查清案件事实，驳回新风集团的诉求为盼！新风公司辩称：上诉人所施工的高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房，屋面防水卷材大面积爆裂，导致厂房内漏水、设备搬迁的事实清楚。2008年8月18日，答辩人与上诉人签订了《钢结构及围护系统供货合同》和《钢结构及围护系统安装合同》，约定工程名称为新风高压共轨燃油喷射项目一号、二号联合厂房，上诉人为答辩人加工制作钢结构及压型钢板围护系统，并负责该系统的安装。其中约定本工程屋面为双层PVC防水卷材，保温层为硬质岩棉。2011年1月21日，双方签订了《补充协议》，将高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面的保温层改为40*2=80mm厚欧文斯科宁挤塑板。合同签订后，上诉人开始施工。2011年12月2日，高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面防水卷材大面积爆裂，导致厂房内漏水。上诉人对该厂房屋面进行了重新维修，并将原来使用的山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司生产的PVC防水卷材，更换为西卡渗耐防水系统(上海)有限公司生产的“西卡渗耐”牌PVC防水卷材。2018年1月30日，高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面防水卷材又发生同样现象的大面积爆裂，上诉人接到通知后，于次日派技术人员到现场进行查看。在上诉人没有及时解决问题的情况下，答辩人为防止损失的继续扩大，对爆裂严重的地方采取了临时防水修补，并对一号联合厂房受漏水影响的62台设备进行搬迁。二、涉案高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面工程已无法修复，必须对保温层、防水层重新施工。1、该工程《建筑设计说明》第四条第2项规定：该工程包括隔汽层、隔离层、保温层、防水层。根据《建设工程质量管理条例》第二十八条关于“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”的规定，上诉人必须按《建筑设计说明》施工。2、由于在更换不同品牌防水卷材的情况下，仍然连续出现屋面防水卷材爆裂现象。所以答辩人找到设计该工程的专家进行论证，认为该防水工程的保温层也存在质量问题，故在诉讼过程中申请对屋面防水工程保温层、防水层进行工程质量缺陷情况及导致防水卷材爆裂原因进行鉴定。3、涉案屋面工程保温层材料偷工减料，挤塑板铺设不符合国家标准要求。挤塑板容重及燃烧性能不符合设计要求，答辩人《建筑设计说明》第四条第2.1项规定：容重大于30kg/m3，燃烧性能B1级。辽宁鑫磊检测技术有限公司的《检验报告》显示，实际检测容重25.4kg/m3，燃烧性能不符合B1级标准；挤塑板铺设根据锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所锦衡司鉴(2018)质鉴字第039号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002第4.2.6条第3款、第4.3.4条的规定，存在质量问题。挤塑板间缝隙大，且没有用同类材料嵌填密实，没有起到保温效果，发生渗气。渗气在温度较低时冷凝，冷凝水沿坡面下移至低部冻结，成为导致防水卷材爆裂的不利因素。4、涉案屋面工程防水层材料偷工减料，违反合同约定。双方合同约定“屋面为双层PVC防水卷材”，上诉人施工时使用的是单层。防水卷材质量不符合《建筑设计说明》第二条第10项使用寿命10年的规定。答辩人为保证防水卷材质量，给上诉人补偿18元/m2的材料差价。上诉人虽然按原告要求选用了“西卡渗耐”牌PVC防水卷材，但为降低成本，选用了质保期为5年的防水卷材，没有达到设计使用年限。工程保修期和材料质保期是两个不同的概念。根据锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所锦衡司鉴(2018)质鉴字第039号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，防水卷材超过其质保期，低温柔性、延伸性变差，是其开裂的主要原因。5、由于上诉人偷工减料、使用不符合设计要求建筑材料、违反建筑设计要求、违反施工工艺要求，导致涉案工程防水层的防水卷材需要全部更换，重新施工；保温层没有起到保温效果，两次屋面爆裂都是在1月份天气最冷时发生，保温层材质不合格，挤塑板铺设存在质量问题，也是维修无法解决的，需要重新施工。判决上诉人赔偿答辩人的经济损失，合法有据。1、根据《建设工程质量管理条例》第六十四条关于“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；”的规定，以及辽阳利德资产评估事务所辽利德资评报字(2019)105号《资产评估报告书》的评估意见，上诉人应当赔偿答辩人经济损失7,017,378.84元，支付鉴定费106,5000元。2、涉案防水工程包括保温层和防水层，也是答辩人所申请鉴定的内容。由于该工程只有通过重新施工才能完成，所以经鉴定所确定的损失费用，上诉人均应当给付答辩人。3、由于漏水被迫将62台设备搬迁，证据确实充分，司法鉴定的搬迁损失依法有效。这些精密设备的搬迁损失是巨大的，不仅直接发生搬迁费用，还造成产品生产受影响，客户供货受影响，整个厂房至今全部闲置无法使用，其损失在不断扩大，答辩人将对扩大的损失予以追究。四、本案上诉人应承担的不是建设工程保修责任，而是因偷工减料、使用不符合设计要求建筑材料、违反建筑设计要求、违反施工工艺要求的违约行为给原告造成损失的赔偿责任。本案不适用建设工程最低保修期限的规定，而应适用施工单位违约导致工程质量存在缺陷给建设单位造成损失的瑕疵担保责任，其赔偿损失的责任不因保修期限届满而免除。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。”《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；以上规定的前提条件是工程竣工验收后出现工程施工质量问题。而本案工程质量缺陷，是偷工减料、违反《屋面工程质量验收规范》的国家标准造成的，是在工程验收前就已经存在的质量缺陷。《建设工程质量管理条例》在第八章罚则中，分别在第六十四条规定了“施工中偷工减料”的处在第六十六条规定了施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的处罚。施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为，其责任不因5年保修期满的保修责任免除而免除。根据《建筑设计说明》第二条第10项和《屋面工程质量验收规范》第3.0.1条规定，该工程为Ⅲ级屋面防水等级，使用年限为10年。在合理使用年限内出现建设工程质量缺陷，答辩人有权要求赔偿。五、上诉人要求返还2012年被追究的经济损失没有依据。2011年12月2日，因高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面防水卷材大面积爆裂，导致厂房内漏水损失，经双方共同核对并于2012年6月28日签订协议，确认相关经济损失2,629,341.7元，意思表示真实，协议有效。该赔偿款已经履行完毕。根据协议的相对性原则，该协议对第三方无约束力。北京法院的判决只是认定北方公司以其与新风集团的协议为依据要求山东鑫达赔偿北方公司支付的该损失，证据不足，并不是认定上诉人不应承担该损失责任。从2012年6月28日签订协议起至答辩人因本案起诉前近6年多的时间内，上诉人从来没有对该赔偿协议提出过任何异议和返还请求，在反诉时提出返还请求已经远远超过诉讼时效，上诉人无权要求答辩人返还2012年经济损失赔偿金。综上，为维护答辩人的合法权益，特提出以上答辩意见，望贵院驳回上诉，维持原判。新风公司向一审法院诉讼请求：1.被告赔偿原告防水卷材爆裂临时抢修发生的材料费和施工费100,092.8元(包括人工费30,000元，材料费70,092.8元)；赔偿屋面防水工程保温层、防水层返工重修损失5,813,158.37元；赔偿设备遭漏水搬迁等给原告造成的经济损失1,204,220.47元，上述损失合计7,117,471.64元；2.本案鉴定费、评估费、诉讼费由被告承担。北方公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付欠付工程款人民币1,295,629元；2.反诉被告向反诉原告支付因延迟支付工程款给原告造成的利息损失(以延迟支付的工程款1,295,629元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年7月16日起，至反诉被告还工程欠款之日止，截止2018年7月10日266,462.3元)；3.反诉被告向反诉原告返还就涉案工程漏水事宜于2012年向原告追究的经济损失人民币2,629,341.7元；4.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院经审理查明：2008年8月18日，原告与被告签订了《钢结构及围护系统供货合同》和《钢结构及围护系统安装合同》，约定工程名称为新风高压共轨燃油喷射项目一号、二号联合厂房，被告为原告加工制作钢结构及压型钢板围护系统，并负责该系统的安装。其中约定：涉案工程屋面为双层PVC防水卷材，保温层为硬质岩棉。2011年1月21日，原告与被告签订了《补充协议》，将高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面的保温层改为40*2=80mm厚欧文斯科宁挤塑板，即每层40毫米2层80毫米的挤塑板。合同签订后，被告开始施工。2011年12月2日，原告发现高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面防水卷材大面积爆裂，导致厂房内漏水。被告接到原告的通知后，对该厂房屋面进行了重新维修，并将原来使用的山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司生产的PVC防水卷材，更换为西卡渗耐防水系统(上海)有限公司生产的“西卡渗耐”牌PVC防水卷材。2012年6月28日，原告与被告签订《协议书》，明确了整个工程尾款结算金额1，295，629元。2018年1月30日，原告发现高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面防水卷材又发生同样现象的大面积爆裂，被告接到通知后，于次日派技术人员到现场进行查看。但被告没有解决。原告与被告因涉案工程新风高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面防水工程问题原告已申请法院委托司法鉴定机构进行鉴定。经锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所鉴定，鉴定意见为1.涉案一号厂房屋面防水工程保温苯板的铺设存在施工质量问题；2.涉案厂房防水卷材超过其质保期，低温柔性、延伸性变差，是其开裂的主要原因。高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房屋面防水经辽阳利德资产评估事务所评估，涉案一号厂房屋面防水损失5，813，158.37元；机械设备搬迁损失1，204，220.47元，合计损失7，017，378.84元。原告支付鉴定费共计106，500元。一审法院认为，原，被告签订的《钢结构及围护系统供货合同》、《钢结构及围护系统安装合同》不违反法律和行政法规强制性规定，为合法有效合同，对当事人具有约束力，原、被告应全面履行。关于原告请求被告赔偿屋面防水工程保温层、防水层返工重修损失5，813，158.37元及机械设备搬迁损失1，204，220.47元一节，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书中载明，1.南侧屋顶上下两层挤塑苯板间有重缝，部分较宽板缝未填充同类保温材料，不符GB50207-2002《屋面工程质量验收规范》第4.2.6条第3款：“分层铺设的板块上下层接缝应相互错开；板间缝隙应采用同类材料嵌填密实。”的要求。2.该厂房防水屋面卷材下层有凸起物，不符合GB50207-2002《屋面工程质量验收规范》第4.3.4条：“铺设屋面隔三层和水层前，基层必须干净干燥。”的要求。3.该厂房建筑施工图《建项说明》第二项第十条指出，“本建筑物屋面防水等级为Ⅲ级，主体厂房屋面采用压型钢板复合保温卷材防水，设计使用年限10年。”而涉案防水卷材供应商提供的卷材保质期为5年不满足设计要求。该鉴定意见结论为鉴定意见为1.涉案一号厂房屋面防水工程保温苯板的铺设存在施工质量问题；2.涉案厂房防水卷材超过其质保期，低温柔性、延伸性变差，是其开裂的主要原因。该鉴定意见一审法院予以采信。因涉案的一号联合厂房屋面防水工程需重新安装。依据辽阳利德资产评估事务所资产评估报告书，涉案一号联合体厂房屋面防水损失5，813，158.37元；一号联合体厂房内机械设备搬迁损失1，204，220.47元，合计损失7，017，378.84元。涉案工程屋面漏水事实客观存在且需要通过维修的方法才能达到工程设计要求，该损失应由被告承担，故原告的该诉讼请一审法院予以支持。关于原告请求被原告给付鉴定费106，500元一节，涉案损失需鉴部门鉴定后方能确定，因该其损失一审法院已确认被告应承担该项损失，故原告的该诉讼请一审法院予以支持。关于原告请求被告赔偿原告防水卷材爆裂临时抢修发生的材料费和施工费100，092.8元(人工费30，000元，材料费70，092.8元一节)，原告在卷材爆裂临时抢修发生材料费和施工费是客观存在的，但原告提供的证据不足以证明防水卷材爆裂临时抢修发生费用，故原告的该诉讼请一审法院不予支持。关于反诉原告请求反诉被告给付工程款人民币1，295，629元一节，反诉原告已为反诉被告建设涉案工程，虽然涉案工程被确认存在质量问题，但就存在质量问题的相关部分本判决已作出反诉原告应予赔偿，且反诉原、被告对所欠工程款数并无异议，故反诉原告的该诉讼请一审法院予以支持。关于反诉原告请求反诉被告给付因延迟支付工程款给原告造成的利息损失(以延迟支付的工程款1，295，629元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年7月16日起，至反诉被告还工程欠款之日止)一节，反诉原告为反诉被告建设涉案工程存在质量问题，因其质量问题反诉原告应向反诉被告承担赔偿责任，故反诉原告的该诉讼请一审法院不予支持。关于反诉原告请求反诉被告返还就涉案工程漏水事宜于2012年向原告赔偿的经济损失人民币2，629，341.7元一节，反诉原、被告就涉案工程当时的损失双方逐项核定后双方签订了书面协议，该协议应是反诉原、被告的真实意思表示，故反诉原告的该诉讼请一审法院不予支持。关于被告辩解的一号厂房防水工程及原告制定使用的“西卡渗耐”品牌防水卷材已过保修期及西卡渗耐“品牌防水卷材质保期签发之日起5年内有效”涉案工程不承担维修义务一节，涉案使用的防水卷材保质期为5年，不符合本案涉案建筑物屋面防水等级为Ⅲ级，图纸设计使用年限10年的要求，且在使用年限内通过维修不能达到设计标准和实际使用目的，需要重新安装，故被告的辩解一审法院不予采信。综上所述，为维护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十二条规定，判决：一、被告北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁新风企业集团有限公司房屋面防水损失5，813，158.37元，机械设备搬迁损失1，204，220.47元，合计损失7，017，378.84元；二、被告北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁新风企业集团有限公司鉴定费106，500元；三、反诉被告辽宁新风企业集团有限公司本判决发生法律效力后十日内给付反诉原告北京北方空间建筑科技股份有限公司工程款人民币1，295，629元；四、驳回原告辽宁新风企业集团有限公司的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告北京北方空间建筑科技股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61，623元，由被告北京北方空间建筑科技股份有限公司负担60，768元，原告辽宁新风企业集团有限公司由负担855元；反诉案件受理费20，165元，由反诉被告辽宁新风企业集团有限公司负担6233元，由反诉原告北京北方空间建筑科技股份有限公司负担13，932元。本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北方公司提交了第一组书证辽宁志正司法鉴定专家辅助人事务所辽志意见书[2020]第4号专家质证意见书，拟证明1、辽阳利德资产评估所不具备工程造价资质，案涉防水工程重新返工的造价鉴定属于工程造价咨询业务范围，而非资产评估业务范围，且其评估师也不具备造价鉴定资质，属于超越业务范围所作的鉴定，不应采纳。2、评估报告在未经专业质量检测机构给出相应的修复方案前，基于全部重新返工的假设前提不具有客观性及合理性，并且在检材不充分、不完整、不真实的情况下受理该鉴定，属于程序违法。3、防水重新返工《估算费用表》取费系数存在错误、重新返工费用估算不专业均是由于鉴定人不具备工程造价鉴定资质所致。4、保温层不应计算修复费用。5、机械设备评估中，设备搬迁时施工单位不在现场，对具体数量缺乏事实依据。鉴定资料没有事先经过质证，机械设备安装、调试、搬运费用仅简单乘以1.5%的系数，没有说明参数选取的来源依据。故该评估报告不应作为证据予以采信。新风公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，评估单位经法定程序选定，鉴定人具备相应资质，该专家意见认为设定鉴定性质为工程造价鉴定而不是返修损失，才得出鉴定人不具备资质的结论，设备损失是双方在鉴定机构的引导下，进行现场查勘拍照依法得出的结论，故不应采纳该专家意见。北方公司提交了第二组书证辽宁志正司法鉴定专家辅助人事务所辽志意见书[2020]第5号专家质证意见书，拟证明1、建设单位在申请鉴定时要求对施工质量缺陷及导致防水卷材开裂原因鉴定不合理。实际上应对防水层出现开裂的原因究竟是设计问题、施工问题、还是防水卷材本身质量问题进行鉴定。仅以一个安装9年后的挤塑板现状推定当初的铺设工艺存在问题，不具有客观专业与公正性。防水卷材未经取样检测就得出低温柔性、延展性能变差的结论不具有客观性、专业性。2、防水工程出现开裂现象的原因是多方面引起的。仅以设计使用年限认定施工单位存在过错，卷材存在质量问题，无事实和法律依据。荷载增大引起的爆裂和温度变化循环破坏引起的龟裂与施工安装无关，应对设计和防水材料进行论证或鉴定。新风公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。案涉鉴定具有鉴定资质合法有效。已过质保期的防水卷材不需要进行检测。该专家意见不应采纳。北方公司对一审法院委托鉴定的锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、辽阳利德资产评估事务所出具的资产评估报告书提出书面异议。上述鉴定机构出具书面答复。北方公司仍有异议，本院通知鉴定人出庭接受询问。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，新风集团与北方公司签订《协议书》约定“……三、甲方（新风集团）应支付给乙方（北方公司）的工程结算款总额为1,295,629.00元作为工程质量保证金，从协议生效日起满两年后10日内一次性支付给乙方……五、此协议签字盖章后生效……”该协议最后签字时间为2012年7月6日。本院认为，根据北方公司的上诉请求及庭审调查，双方存在以下争议焦点：一、锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见（以下简称锦州衡远鉴定）能否采纳的问题。首先，该鉴定的鉴定人具备相应鉴定资质，出具该份鉴定具有合法性。其次，鉴定人到现场进行了实地取样勘查，取样过程有双方当事人在场，符合鉴定程序。再次，虽然北方公司对该鉴定提出异议，但鉴定人已经进行了相应书面回复，并出庭进行了解答。综上，北方公司提出的异议，不足以推翻该鉴定意见，该鉴定意见可以采纳。二、辽阳利德资产评估事务所出具的资产评估报告书（以下简称辽阳利德评估报告）能否采纳的问题。针对该问题可分为以下四点争议：1.关于辽阳利德评估报告对保温层的拆除、重新安装进行评估是否超出申请范围的问题。根据卷宗中新风公司的鉴定申请书记载，请求事项：1、包括对防水工程保温层、防水层质量缺陷情况及爆裂原因进行鉴定；2、对防水工程返工所需材料费、人工费及因漏水搬迁设备的费用数额鉴定。故评估机构的评估事项未超过申请范围。2.关于评估机构仅凭新风公司的申请就对案涉屋面防水工程全部返工进行评估是否违反法定程序的问题。根据《司法鉴定程序通则》第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”，第十四条规定“司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。”故鉴定机构仅对办案机关委托的属于自身业务范围的鉴定事项进行受理，并无不当。3.关于资产评估报告中涉及屋面防水工程返修费用的部分，是否需要工程造价师资质才能鉴定的问题。根据《司法鉴定程序通则》第三十三条规定“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。”本案中就工程重做造价部分辽阳利德评估所已向有资质的人员进行了咨询，并以自己的名义出具评估报告，符合上述规范要求，可以采纳。4.关于评估机构在没有看到实物设备的情况下仅凭《搬迁设备明细表》且未经庭审质证即作为鉴定材料，作出搬迁费用的评估能否采纳的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”一审法院在2019年5月24日开庭过程中，已经组织双方对搬迁设备发票进行过举证质证。该证据是搬迁设备明细表中机器设备的购买凭证，一审法院认为该部分材料真实合法，能够作为鉴定资料，可以达到鉴定材料质证的作用，不影响对于鉴定意见的采纳。鉴于案涉厂房已经投入使用，一审法院确认该部分搬迁费用损失并无不当。综上，辽阳利德评估报告可以采纳。三、案涉工程防水卷材是否存在问题。因锦州衡远鉴定的分析说明中载明，……3.屋面防水层大面积开裂的原因，该厂房建筑施工图《建筑设计说明》第二项第10条指出，“本建筑物屋面防水等级为Ⅲ级，主体厂房屋面采用压型钢板复合保温卷材防水，设计使用年限10年”，而涉案防水卷材供应商提供的卷材质保期为5年，不满足设计要求……因此，北方公司对防水卷材的选取确实存在责任。一审判决据此认定北方公司应对防水卷材的重新安装承担责任并无不妥。四、案涉屋面保温层是否存在问题。根据锦州衡远鉴定意见认定“涉案厂房屋面防水工程保温苯板的铺设存在施工质量问题”。在分析说明部分具体载明，南侧屋顶上下两层挤塑苯板间有重逢，部分较宽板缝未充填同类保温材料，不符合GB50207-2002《屋面工程质量验收规范》第4.2.6条第3款：“分层铺设的板块上下层接缝应相互错开；板间缝隙应采用同类材料嵌填密实”的要求。北方公司认为，该鉴定未考虑到保温层铺设已经9年，期间会发生自然演变。且在2009年的验收记录表中显示，“经工程监理辽阳县建设监理有限公司确认，一号厂房屋面保温层工程质量符合验收规范和设计要求，保温板错缝对接，对接密实按要求均用钉固定，无翘边、起鼓现象；屋面保温层工程符合设计及规范要求，质量合格。”锦州衡远鉴定答复称，在对屋面鉴定过程中，经现场勘察取样，测得上下两层挤塑板重缝，板缝最宽达25mm，如果保温层严格按照国家标准规范进行施工，错缝铺设、拼缝严密，即使苯板存在年久老化现象，也不会出现重缝及板缝过大的问题。由于屋面保温层内存在较大缝隙，厂房内向上流动的热气流通过缝隙进入防水层下部，冷凝成水或结冰。本院认为，锦州衡远鉴定意见具备事实依据，可以证明北方公司在保温层的铺设不符合要求，且是防水层爆裂的原因之一。五、案涉屋面防水工程是否需要经过鉴定来确定具体维修方案的问题。前文已述，北方公司选取的防水卷材不符合要求，保温层的铺设存在施工质量问题，均应该承担责任。新风公司要求对上述部分全部重做并无不妥，因此，不需要通过鉴定来确定维修方案。六、北方公司在本案中如何承担责任的问题。在案涉工程中，北方公司选取的防水卷材不符合要求，保温层的铺设存在施工质量问题，新风公司对案涉屋面应承担日常保养维护的责任。故北方公司对案涉漏水事故造成的损失承担主要责任，新风公司承担次要责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”本案系建设工程合同纠纷，属于有偿合同，可以参照适用买卖合同相关规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》（法释〔2012〕8号）第三十条规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”综合案涉厂房实际使用年限本院依照过失相抵原则，公平原则酌定北方公司对案涉漏水事故造成的损失承担80%的赔偿责任，新风公司承担20%的责任。故北方公司应给付新风集团房屋面防水损失4,650,526.7元（5,813,158.37元×80%），机械设备搬迁损失963,376.38元（1,204,220.47元×80%），合计5,613,903.08元。双方亦应按照此比例分担本案发生的鉴定费用，北方公司还应给付新风集团垫付的鉴定费用85,200.00元（106,500元×80%）。七、新风公司应否支付北方公司工程尾款1,295,629元利息的问题。根据已查明事实，该部分1,295,629元工程款为案涉工程质保金。双方约定于2014年7月6日后10日内无息返还。但北方公司对案涉工程的施工存在质量问题，该质量问题在完工之时即已存在，新风公司占用该部分质保金具有事实及法律依据，新风公司无需支付占用该部分资金期间的利息。此外，鉴于本案已经认定北方公司应赔偿新风公司损失合计5,613,903.08元，该部分1,295,629元质保金应直接在北方公司应赔偿新风公司损失的判项中予以扣除。即北方公司应赔偿新风公司损失4,318,274.08元（5,613,903.08元-1,295,629元）。八、新风公司应否返还扣除的北方公司2,629,341.7元工程款的问题。在2012年，双方就案涉工程结算过程中，因2011年屋面防水发生爆裂，双方达成协议新风公司扣除北方公司工程款2,629,341.7元用以赔偿新风公司的损失。后因北方公司在另案诉讼中向2011年爆裂的防水卷材厂商山东鑫达鲁鑫公司追偿未获支持，而在本案中主张北方公司返还该笔工程款。本院认为，双方签订的关于扣除2,629,341.7元工程款用以赔偿新风公司损失的协议书是双方的真实意思表示，内容不违法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在该份协议中并未约定北方公司如未能从山东鑫达鲁鑫公司实际追偿，则新风公司应返还扣留的该部分工程款。故北方公司要求新风公司返还2,629,341.7元工程款的上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上，对北方公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销辽阳县人民法院（2018）辽1021民初1139号民事判决；二、北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿辽宁新风企业集团有限公司损失4,318,274.08元；三、北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付辽宁新风企业集团有限公司已垫付的鉴定费85,200.00元；四、驳回辽宁新风企业集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京北方空间建筑科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费61,623.00元，由北京北方空间建筑科技股份有限公司负担48,614.40元，由辽宁新风企业集团有限公司由负担13,008.60元；反诉案件受理费20,165元，由北京北方空间建筑科技股份有限公司负担13,932.00元，由辽宁新风企业集团有限公司负担6,233.00元。二审案件受理费81,788.00元；由北京北方空间建筑科技股份有限公司负担62,546.40元，由辽宁新风企业集团有限公司负担19,241.60元。鉴定人出庭费用1,500.00元，由北京北方空间建筑科技股份有限公司负担1,200.00元，由辽宁新风企业集团有限公司负担300.00元。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二一年二月一日法官助理张玉婷书记员栾惠然书记员田娜