浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2483号上诉人（原审原告）：俞益新。委托代理人：钱磊，浙江天谐律师事务所律师。委托代理人：钱伟，浙江天谐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：金华青年汽车制造有限公司，住所地：浙江省金华市工业园区M-09地块。法定代表人：庞青年，董事长。委托代理人：陈兆文，公司员工。上诉人俞益新与上诉人金华青年汽车制造有限公司（以下简称金华青年公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞益新起诉称：2006年2月6日，原告进入被告公司工作，并与被告签订《劳动合同》。现合同为无固定期限劳动合同，工作岗位为“底盘叉车工”，工号为2216，合同约定工资按月发放，发放时间为每月25号。原告到被告公司工作后，被告长期不按时发放工资、强迫加班，加班费也不按劳动法规定支付，拖欠工资时间常达4到5个月，未为原告缴纳长达一年的社保。原告的工资收入是家庭主要经济来源，被告拖欠工资使原告家庭生活陷入严重困难，原告被逼无奈，依据《劳动合同》第七条、第十一条及《劳动合同法》第三十八第（二）项的规定通知被告从2015年11月5日起解除劳动合同。为维护原告的合法权益，原告特诉至本院，要求判令：1.确认解除劳动合同。2.被告支付拖欠的2015年8-10月工资11286元。3.被告支付经济补偿金7620元。4.被告支付从2006年2月起至2015年10月的晚上加班费32844.40元及周末加班费38221元。5.被告为原告补缴社保。金华青年公司在原审中辩称：1.原告请求确认解除劳动合同的事由不成立。2015年11月23日，因原告违纪旷工，被告依法解除劳动合同并中断社保关系。2.2015年8、9、10月工资11286元，系因其未到公司办理工作交接手续而未能领取。但原告要求支付11286元与事实不符。根据公司的工资明细表，原告2015年8月应实发工资和各项补贴金额为3624.15元、9月3424.15元、10月2080.90元，合计9129.20元，其中还包括固定加班、超时加班及其他各项福利性补贴。因此，原告诉请的11286元与被告的工资明细表相差2156.80元，部分工资请求额与事实不相符。3.原告要求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据。虽然被告存在工资不按时发放情况，但确因公司经营和资金发生严重困难所致，原告也清楚和理解并不属故意拖欠，完全符合浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第43条“用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的”条件。况且，原告于2015年11月5日擅自离职时，公司当时应发未发的工资也只有2个月，并不存在原告所称公司经常拖欠4至5个月工资的事实。因此，根据《浙江省劳动仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第43条“劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第38条第1款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持”的规定，原告擅自离职行为，不能成为其要求被告支付经济补偿金的理由。原告于2015年11月5日在未办理请假手续和未经领导批准同意的情况下，擅自离职旷工达15天以上，至今未到公司办理工作交接手续，属于严重违反劳动纪律和公司规章制度行为。被告根据《劳动法》第25条（二）项和《劳动合同法》第39条规定，于2015年11月23日解除与原告的劳动合同是合法解除劳动合同的行为，同时也完全符合《浙江省劳动仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第46条“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除合同。”的规定。因此，被告无需支付经济补偿金。原告请求经济补偿金37620元的数额计算错误。根据国务院《劳动合同法实施细则》第27条规定，经济补偿金的月工资为“计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，并没有将加班工资和福利性补贴包括在内。但原告的每月工资中有很大部分是固定加班和超时加班工资，以及通讯费、午餐费、住房补贴等福利性的收入，依法不应计算在内。4.被告不存在应付未付加班工资的事实，原告请求支付2006年2月至2015年10月加班工资，缺乏基本事实和法律依据。原告的每月工资里已包含周六加班工资的部分，对经领导同意或要求的加班，公司已经按照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定支付加班工资；被告对其他加班均实行严格控制和审批制度，禁止随意加班，即使有加班也按规定支付加班工资，原告要求支付加班工资，按规定应首先提供其有实际加班而未付工资的事实证据；若被告确有应付未付加班工资事实，也应在知道其权利被侵害之日起一年内提出，否则就超过法定时效不受法律保护。综上，除因原告自身原因未领的3个月工资外，其他的诉讼请求，均缺乏事实证据和法律依据，请求依法予以驳回。原审法院认定：2002年2月6日，原告俞益新进入被告金华青年公司工作。期间，原、被告签订两次五年期劳动合同，2015年2月7日，原告俞益新（乙方）又重新与被告金华青年公司（甲方）签订《劳动合同》一份，约定：合同期为无固定期限，从2015年2月7日起至法定终止条件出现时止；根据甲方的工作需要，乙方同意从事总装-车间岗位工作；乙方在正常出勤并付出正常劳动后，甲方应以法定货币形式按月足额支付乙方工资；甲方安排乙方延长工作时间，或在休息日、法定节假日加班的，依法给予补休或支付加班工资。2014年8月25日被告发放原告同年6月工资3946.29元，同年9月29日、10月20日发放同年7月工资共3468.88元，同年10月28日发放同年8月工资4062.14元，同年12月12日、12月19日发放同年9月工资共3637.43元，2015年2月11日发放2014年10、11、12月工资共14905.53元，2015年4月1日发放同年1月工资4089.80元，同年5月12日支付同年2月工资3245.02元，同年6月11日发放同年3月工资1930.85元，同年7月13日、7月21日发放同年4月工资共4357.52元，同年8月11日发放同年5月工资3454.10元，同年9月16日发放同年6月工资3760.35元，同年10月23日发放同年7月工资3721.73元，但2015年8月至10月工资，被告至今未发放。2015年11月2日，因被告拖欠工资、欠缴社保，原告离开被告公司，并向金华市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日受理，2015年12月17日该委出具《逾期审理告知书》一份，原告遂诉至该院。原审法院认为：原、被告系劳动合同关系，事实清楚。被告拖欠原告工资、未为原告及时足额缴纳社保，事实清楚，根据相关法律规定，原告有权行使单方解除权，现原告要求依法解除劳动合同，合法合理，予以支持。被告尚欠原告2015年8月至10月的工资，被告应按此前一年即从2014年8月至2015年7月的平均工资3930.37元/月发放原告2015年8月至10月的工资共计11791.11元，但原告诉请仅要求工资11286元，系对其自身权利的一种处分，予以准许。被告拖欠原告工资、未为原告及时足额缴纳社保，根据法律规定，被告应支付原告相应的经济补偿金，原告从2006年2月6日至2015年11月2日期间在被告公司工作，故被告应按原告离职前一年平均工资支付经济补偿3930.37元/月*10个月=39303.70元，原告仅要求被告支付经济补偿金37620元，系对其自身权利的一种处分，予以准许。原告诉请要求被告支付从2006年2月起至2015年10月晚上加班费32844.40元及周末加班费38221元，但原告仅提供自行制作的《加班、超出勤清单》、记录加班超出勤内容的笔记本，依据不足，不予支持。原告要求被告补缴社会保险的诉讼请求，不属于民事诉讼案件的范畴，不予支持。综上，原告的诉讼请求中合法合理部分，予以支持。被告的抗辩理由中合法合理部分，予以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告俞益新与被告金华青年汽车制造有限公司于2015年2月7日签订的《劳动合同》。二、被告金华青年汽车制造有限公司于判决生效之日起十日内补发原告俞益新20**年8月至10月工资共计11286元。三、被告金华青年汽车制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告俞益新经济补偿金37620元。四、驳回原告俞益新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。宣判后，俞益新与金华青年公司均不服，分别向本院提起上诉。俞益新上诉称：一、一审对于加班事实的举证责任分配错误。俞益新已提供自行制作的《加班、超出勤清单》，而涉及证明加班事实的证据基本由用人单位管理和保管，应由用人单位承担举证责任。二、金华青年公司仅提供了2004年11月至2015年10月的考勤表、工资明细表，而俞益新自2006年2月6日起至2015年10月在该公司上班，该公司有能力提供涉及本案的完整原始真实的考勤记录而未提供，其所提供的证据不完整，没有真实记录实际加班时间，一审法院对加班的事实认定错误。三、一审法院适用法律错误，应由金华青年公司承担举证责任不利后果，金华青年公司应向俞益新支付拖欠的加班工资71065.4元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。金华青年公司辩称：一、一审关于加班事项认定正确，俞益新未充分举证其加班事实，应承担证明责任后果。二、该公司从未否认俞益新加班，该属于其加班的加班工资已正常发放，该公司是一线生产企业，加班费并不是固定的，而是根据其所做多少以及整个公司的产量情况酌定。从俞益新提供的手机短信来看，俞益新离开公司一年前的加班工资已经发放，不存在额外的加班工资。依据浙江省2015年最低工资标准1470元/月，该公司实行单双休制度，每个月加班基本为两天，俞益新已发放的加班工资已明显超过按1470元/月计算的数额，故该公司并未违法发放加班工资。金华青年公司上诉称：一、一审法院认定该公司应按2014年8月至2015年7月平均工资3930.37元/月计算支付俞益新20**年8月至10月工资额没有法律依据。该公司提供的员工工资发放清单客观存在，俞益新如有异议，应由其提供证据予以证明，否则应予采信。二、一审判决该公司支付经济补偿金法律依据不充分。该公司近几年资金状况极度困难是公众均知的客观现状，工资未及时发放也是不争事实，但该公司并不是无故拖欠工资，而是尽可能地借款发放部分工资，俞益新于2015年11月5日擅自离职时，公司应发未发的工资只有2个月，并不存在经常拖欠4-5个月工资的事实。俞益新是擅自离职，该公司依法于2015年11月23日解除双方劳动合同，不应支付经济补偿金。即便应支付经济补偿金，一审法院按月工资3762元计算错误，应扣除加班工资和福利性补贴。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。俞益新辩称：关于2015年8月至10月工资额的计算及经济补偿金的认定，一审判决已阐述清楚，金华青年公司上诉没有依据，应予驳回。二审中，俞益新向本院提交以下证据：1、关于青年集团全体员工办理中国银行IC卡信用卡的通知一份，证明员工工资发放形式是通过中国银行发至各员工，施行日为2012年7月30日。2、加班考勤机读材料33页，证明俞益新的加班事实、加班时间、超出勤日。金华青年公司质证认为：对证据1真实性无异议，没有关联性，一审时我方并没有否认工资是通过中国银行卡发放。对证据2三性均有异议，没有抬头也没有落款且是复印件，无法证明其真实性。劳动仲裁的时效为一年，故俞益新提供2015年之前的加班考勤与本案无关，其离职前一年的加班工资已发放。本院认为：证据1，对于工资通过银行卡发放这一事实一审法院已予认定，故本院不予认定；证据2，真实性无法认定，本院不予认定。金华青年公司没有向本院提交新的证据。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：金华青年公司拖欠俞益新20**年8月至10月工资及欠缴社保事实清楚，金华青年公司依法应向俞益新支付相应的经济补偿金，一审法院根据俞益新工作年限及离职前一年平均工资计算所确定的经济补偿金数额符合法律规定。关于金华青年公司所拖欠的工资，一审法院按欠发前一年的月平均工资计算符合实际情况，应予维持。从俞益新所提供的手机短信月工资清单来看，金华青年公司已向俞益新支付了加班费，俞益新主张加班费发放不足没有提供充分证据予以证明。综上，俞益新与金华青年公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  宋文茹审 判 员  陈旻尔代理审判员  黄 晖二〇一六年七月四日代书 记员  黄佳婧