贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔04民终399号上诉人（原审被告）金松勇，男，1970年9月4日生，汉族，贵州省安顺市人，安顺市人大信访办工作人员，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）周舟，女，1961年6月8日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。原审被告金宇，女，1984年1月4日生，汉族，贵州省安顺市人，个体户，住贵州省安顺市西秀区。上诉人金松勇因与被上诉人周舟、原审被告金宇民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第2776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。原审原告周舟在原审中诉称：2015年3月9日，被告金宇及王怀汉向原告周舟借款人民币50000元，并约定月息为3%，2015年6月9日还款。由被告金松勇对该笔借款进行担保，同时，被告金宇及王怀汉提供担保物【1、坐落于安顺市西秀区房屋一套（4栋2-××号）；2、现经营紫鑫名苑X栋X号门面经营权；3、坐落于地委大院X栋X单元X楼家父住房一套；4、位于大山乡镇龙井村土地买卖手续一套】。借款到期后，被告却未归还此款，原告多次索要未果。故诉请判决：请求人民法院依法判令几被告归还原告周舟借款本金人民币50000元，借款利息人民币1159.17元，以上金额共计人民币51159.17元；本案的诉讼费由被告承担。原审被告金宇在原审中辩称：借款属实，钱也是打入自己的账户，但实际借款金额为人民币48500元，有1500元在借款时作为利息已经扣除，所以自己打的借条是50000元；但对于物保，当时借款的时候一帮人来找我，要我把所有的财产作为物保列在借条上，只是基于一种信任，并没有说要用这个物保上的财产作为抵押物，因为物保上的财产并不能作为抵押物。物保①是抵押给银行的，当时也只提交了一份买房合同给原告，不能作为抵押财产；抵押物②餐馆的经营权也不能作为抵押物；担保物③是我父母的，产权是我父母的，没有我父母的同意，不能作为抵押物；担保物④土地买卖手续是私下流转的，也不能作为抵押物。同时金松勇的签字是说如果找不到我的时候可以联系他。这个钱我认可，我也愿意还，但是现在我手上没有钱，希望原告可以给我点时间，我会偿还的。原审被告金松勇在原审中辩称：自己应免除担保责任，理由如下：第一点是原告出示的借条中所附手写内容“如资金到时无法归还，由担保人承担还款责任”的字样不是答辩人所写，也无答辩人签名，不是答辩人的真实意思表示，答辩人不认可。第二点是本借贷纠纷一案中的担保为混合担保，即物保和人保混合的借贷担保，答辩人当初愿意为原告周舟与被告金宇、王怀汉的借贷行为提供担保，正是基于借条中明确了被告（借款人）提供了担保物，并在借条中注明“如借款人到期不按约定偿还，出借人有权处置借款人上述所列所有财产”的事实，否则答辩人作为一个工薪阶层，是不愿意也没有能力为他人的借款提供担保的。并且担保物的价值远远大于借款价值，如果原告周舟不愿处置担保物，应视为放弃物的担保，答辩人应当免除保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条及物权法规定，抵押合同自签订之时起即生效，原告周舟与被告（借款人）订立的抵押合同是双方真实意思表示，合同有效，在现在借款人不归还本金的情况下，原告有权处置被告（借款人）所提供的抵押物实现债权。因原告未积极履行担保物的抵押登记，应当视为其因怠于行使权力而使担保物权未能设立导致对担保物的放弃。答辩人应该在原告放弃物保的部分免除责任。因此原告不要求实现物的担保实现债权，而把责任转嫁到答辩人身上，有失公平，答辩人不应当承担责任。经原审法院审理查明：被告金宇及王怀汉于2015年3月9日向原告周舟借款人民币50000元，按月利3%扣除人民币1500元的利息，原告周舟实际支付借款金额为人民币48500元，同时被告金宇及王怀汉出具借款人民币50000元的借条交由原告收执。由被告金松勇为该笔借款承担保证责任。其借条内容为：“借条出借人：周舟，借款人：金宇王怀汉，现家庭住址：市委大院X区X栋X单元X楼，担保人：金松勇，家庭住址：安顺市风雷小区，1、借款用途：合法正当经营周转。2、借款金额大写伍万元整，小写：￥50000。3、借款期限2015年3月9日起至2015年6月9日止。4、如出借人因特殊情况，需收回本金，必须提前一个月告之借款人。5、借款人出具保证担保物如下：①座落于安顺西秀区时代名苑房屋一套（X栋X-××号）有房屋借款合同作附件（1）。②现经营紫鑫名苑X栋X号门面经营权，经营业执照，场地合同作附件（2）。③座落于地委大院X栋X单元X楼家父住房一套。④位于大山乡镇龙井村土地买卖手续一套，有附件（3）。备注：如借款人到期不按约定偿还，出借人有权处置借款人上述所列所有财产，归还所有出借人本金。⑤当月8日必须把3%月利支付到出借人手上。⑥此附件一式7份，各手持一份。贵州银行621460018000224XXXX.如资金到时无法归还，由担保人承担还款义务。2015年3月9日。”借条约定利息为月利率3%，规定的还款期限为2015年6月9日，被告至今未归还借款。故原告周舟提出如前诉请。原审法院认为：原、被告之间的债权债务关系明确，债务应及时清偿，被告到期未偿还借款，原告可自期限届满之日起主张权利。现原告要求被告偿还借款诉请有理合法，本院予以支持。本案在审理过程中，原告周舟撤回对借款人王怀汉的起诉，本院根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，认为其是对自己诉权的放弃，并且庭审过程中被告金宇也认可钱是自己所借，庭审过程中被告金松勇也未对此提出异议，本案事实清楚，不影响案件的审理，本院予以支持。同时本案中的金松勇承担保证责任，居于借款主合同的有效，因此担保人金松勇也有义务承担担保责任，原告周舟也有权要求担保人履行保证责任。原告诉请二被告金宇、金松勇连带偿还借款本金50000元的诉请，经本院查实，虽借条上约定的借款金额为人民币50000元，但其中人民币1500元作为利息在借款时已预先扣除。因此本院只能以原告周舟实际支付给被告金宇借款金额人民币48500元作为本金。被告金松勇辩称自己应免除担保责任的理由第一点：其手写字样不是答辩人所写，也无答辩人签名，不是答辩人的真实意思表示，答辩人不认可。本院认为其辩称理由因被告金松勇无证据证实，本院对其辩称理由不予支持，同时在庭审过程中原、被告双方各执一词，对该字样不能达成一致意见，并且双方均无证据证实其辩论观点的真实性，因此本院认为其条款约定担保方式不明。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，结合借条上的内容，本案的保证人应当承担连带保证责任。针对其辩称理由二：本案中具有物保和人保的混合担保，原告周舟没有积极履行物保的抵押登记，是对其物保权利的放弃，担保人应当在其放弃的范围内免除担保责任，因物保的价值远远大于其借款价值，因此其本人应当免除其担保责任。本院认为：首先，从原告提供的借条上的物保条款及庭审过程中查实，本案的抵押条款虽然成立，但抵押权未经登记并未设立。其物保①【坐落于安顺市西秀区房屋一套（X栋X-××号）】因原告周舟及被告金宇就抵押房屋没有办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，而被告金松勇在一审辩论终结前也未提交证据证实该房屋符合抵押登记的条件而原告周舟未积极办理抵押登记的事实。其对自己的主张应当提供证据证实，因此其关于原告周舟自愿放弃房屋的担保的辩称理由本院不予支持。关于担保物②餐馆【现经营紫鑫名苑X栋X号门面】的经营权，担保物③【坐落于地委大院X栋X单元X楼家父住房一套】是被告金宇父母的房产，担保④【位于大山乡镇龙井村土地买卖手续一套】私下流转的土地等抵押物。因其物权不属于被告金宇个人所有，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第四项“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押的规定；本院认为上述抵押物的财产的产权不属于被告金宇个人所有，其无权用上述担保物②-④的财产作为抵押物。本院认为其担保物②-④的担保条款属于无效条款，其担保物②-④条款不得对抗善意第三人。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的规定，其本案中物的抵押权并未设立，保证人应当承担保证责任，因此本院认为被告金松勇辩称自己不应承担保证责任的理由不成立，其应承担保证责任。其履行保证责任后有权就其履行的范围内向被告金宇进行追偿。因本案中物的担保抵押权并未设立，因此本院认为其不应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定。原告周舟要求二被告支付利息1159.17元的诉请，经庭审查明，其1159.17元的利息是原告周舟以借款金额50000元作为本金按照银行四倍的利率从2015年3月9日至2015年6月9日计算三个月的利息；因本院查实其实际借款金额为48500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本院只能以实际借款金额48500元作为本金。同时其诉请按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2015年3月9日至2015年6月9日计算三个月的利息的诉请并未超过法定年利率24%的规定，因此本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告金宇于本判决生效后5日内向原告周舟偿还借款本金人民币48500元及利息（利息以借款本金人民币48500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2015年3月9日计算至2015年6月9日）。二、被告金松勇对以上借款本金人民币48500元及利息承担连带偿还责任。案件受理费人民币1078元，减半收取人民币539元，由原告周舟承担人民币50元，由被告金宇、金松勇承担人民币489元。宣判后，金松勇不服原审人民法院判决，向本院提起上诉，上诉请求为：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决对本案部分主要事实未查清。1、对本案中主要担保物的情况没有查清。上诉人系基于有物保的才提供的保证，依法债权人应当先就物保实现债权。故物保是否存在、是否发生转移、灭失、债权人是否对担保物主张权利影响本案的处理结果，应当予以查清。金宇以其名下的时代名苑X栋X-××号商品房为本案借款担保，根据物权法的规定担保合同有效。在担保合同有效的情况下，应对担保物的基本情况予以查明。根据上诉人与被上诉人的约定及物权法的规定，债权人应当先就担保物实现债权。一审判决未查明该担保物的基本情况即以未办理抵押登记抵押权不成立为由，判令上诉人承担连带还款责任，加重了上诉人的保证责任。2、一审判决对被上诉人周舟放弃物的担保的事实未查清。本案自签订合同到发生纠纷诉至法院开庭审理，长达十个月的时间里，被上诉人周舟均未要求金宇配合其办理抵押登记，该事实客观存在，且一审庭审中被上诉人周舟自认其怠于行使担保物权，一审判决却认定上诉人“在一审辩论终结前也未提交证据证实该房屋符合抵押登记条件而原告周舟未积极办理抵押登记的事实”。并且，即使未进行抵押登记，被上诉人仍可以通过要求金宇配合对担保物实现债权，或向法院提出对担保物进行财产保全的方式，对担保物主张债权。上诉人未提出主张应认定其放弃物的担保，一审判决未对此予以认定，损害上诉人的合法利益。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用担保法解释第三十八条第二款的规定，认定本案的抵押权未设立，保证人应当承担保证责任，适用法律错误。本案虽然抵押权未依法登记设立，但担保合同有效，担保物也未灭失，上诉人不应承担保证责任，一审判决以抵押权未设立而适用该条款判令上诉人承担保证责任适用法律错误。2、一审判决以物的担保抵押权未设立为由，认定本案不适用物权法第一百七十六条及担保法第二十八条的规定，适用法律错误。抵押权是否设立是用于对抗第三人，而不是适用上述法律规定的前提条件。三、一审判决程序违法。上诉人既不是抵押登记的权利人也不是义务人，无从得知担保物是否进行了抵押登记、为何没有登记，更无从提供证据予以证明。从证据上的归责原则说，应由被上诉人承担举证责任。针对上诉人一审提出的答辩，被上诉人应提交证据证明其已积极行使了登记请求权，证明抵押权未设立不是因为被上诉人未行使登记请求权而是其他原因造成的，以此对抗上诉人的答辩。一审法院仅以上诉人未能举证证明房屋符合抵押登记条件而被上诉人未积极办理抵押登记为由，不支持上诉人的抗辩理由，程序违法。且被上诉人一审庭审中陈述“我没有督促金宇办理抵押权登记”，该陈述系被上诉人对怠于行使权利的自认，系本案关键证据，一审判决只字未提，加大了上诉人的责任，判决违法。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权利。被上诉人周舟未作答辩。原审被告金宇未作答辩。二审举证期间，上诉人申请本院调取贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第2777号民事判决书作为新证据，经审查该判决书与本案不具有关联性，本院依法不予采信。被上诉人、原审被告均未提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点为：上诉人是否应当对本案借款及利息承担连带偿还责任。本院认为：上诉人在本案《借条》中作为担保人签字，依法应作为保证人承担保证责任。《借条》未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，上诉人应承担连带保证责任。本案《借条》中虽约定借款人金宇提供坐落于安顺市西秀区房屋一套作为担保物，但被上诉人周舟与原审被告金宇未依法就该抵押房屋办理抵押登记，虽不影响合同效力，但抵押权未设立，不产生物权变动的效力。本案虽不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款规定的情况，但债务人提供的物保抵押权未设立，本案不适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，上诉人应对本案借款及利息承担连带偿还责任。上诉人主张被上诉人怠于行使权利放弃物保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由其提供证据证明其主张，未能提供证据的应承担举证不力的后果。本案《借条》中写明：“借款人出具保证担保物如下：①座落于安顺西秀区时代名苑房屋一套（X栋X-××号）有房屋借款合同作附件（1）”，签订《借条》时借款人出具的是“房屋借款合同”而非房屋所有权证，上诉人应举证证明抵押房屋具备办理抵押登记的条件而被上诉人未行使抵押登记请求权，以证明其关于被上诉人怠于行使权利放弃物保的主张。上诉人未能举证证明，依法应由其承担不利后果，故上诉人关于被上诉人放弃物的担保，其应在被上诉人放弃物保的范围内免除保证责任的辩称，无事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由及请求均不能成立，依法应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1078元，由上诉人金松勇承担。本判决为终审判决。审判长 阮  素  芬审判员 李  德  江审判员 陈  雯  贞二〇一六年七月二十一日书记员 姬邦梅（代）