文书内容重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0154民初3596号原告：董锡五，男，汉族，生于1972年12月7日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：陈联，重庆弘全律师事务所律师。被告：四川万能建设集团有限公司，住所地：四川省成都市。法定代表人：万正柏，男，汉族，生于1949年6月6日，住四川省成都市。被告：四川万能建设集团有限公司重庆分公司，住所地：重庆市江北区。主要负责人：陈建蓉，女，汉族，生于1989年7月5日，住重庆市忠县。被告：陈剑波，男，汉族，生于1987年3月15日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师。被告：聂书琴，女，汉族，生于1987年10月29日，住重庆市江北区。被告：陈益林，男，汉族，生于1963年6月28日，住重庆市忠县。原告董锡五与被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司重庆分公司、陈剑波、聂书琴、陈益林建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2018年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告董锡五及委托诉讼代理人陈联，被告陈剑波委托代理人吴斌到庭参加了诉讼。被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司重庆分公司、聂书琴、陈益林经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告董锡五向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告与被告四川万能建设集团有限公司于2014年5月19日签订的《工程项目施工内部目标管理责任书》无效；2、请求判决被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司重庆分公司、陈剑波、聂书琴立即偿还原告保证金220万元；3、请求判决被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司重庆分公司、陈剑波、聂书琴从2014年4月24日以220万元为基数按照月息2%支付利息至还清全部保证金为止；4、请求判决被告陈益林对上述2、3项诉请承担连带清偿责任；5、判决被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司重庆分公司、陈剑波、聂书琴偿还原告管理费878827.73元，并从2014年8月27日起按照月息2%支付资金占用损失；6、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年4月24日,原告向被告缴纳了保证金220万元，2014年5月19日,原告与被告四川万能建设集团有限公司签订了《工程项目施工内部目标管理责任书》，被告四川万能建设集团有限公司将“开县丰乐街道岸线环境综合整治工程（一标段）”承包给原告修建，2014年8月27日,原告向被告支付了管理费878827.73元，该工程已经全部竣工验收且交付使用。2015年10月，原告因该工程专用账户资金被冻结530余万元，找到被告四川万能建设集团有限公司，被告四川万能建设集团有限公司表示对收取保证金和管理费并不知情，也不允许收取保证金和管理费，签订合同和收取保证金的公章均系被告陈剑波、聂书琴伪造。原告得知后向公安机关报案，经公安机关调查，被告四川省万能建设集团有限公司重庆分公司、陈剑波、聂书琴对私自收取、挪用保证金和管理费的事实予以认可。2017年3月6日，公安机关认为没有犯罪事实，撤销了刑事案件。2016年7月2日，被告陈益林对被告陈剑波、聂书琴应该偿还的保证金220万元提供了连带担保。在2016年9月5日-2016年12月2日期间，被告陈剑波通过罗胜翰的账户分四次向原告转账偿还了70万元，对于剩余的款项被告没有支付。被告陈剑波辩称：一、原告系与被四川万能建设集团有限公司和四川万能建设集团有限公司重庆分公司签订的责任书，本案合同相对方不是陈剑波，二、原告缴纳了220万元保证金以及管理费是依据双方合同系四川万能建设集团有限公司和四川万能建设集团有限公司重庆分公司收取，并不是陈剑波收取。三、原告缴纳管理费系承包四川万能建设集团有限公司和四川万能建设集团有限公司重庆分公司的工程，同时公司对该工程也进行了相应的管理支出了成本，也配合原告办理手续等，公司收取是有相应的依据，原告要求返还无事实合法依据，同时要求陈剑波返还管理费87万元无事实及合法依据，陈剑波不承担返还义务。四、陈剑波与其父亲陈益林于2016年7月2日向原告出具担保承诺书属实，在出具担保责任书后，陈剑波已经支付了70万元给原告，同时担保承诺书约定220万元中由聂书琴承担80万元，故陈剑波只欠原告70万元，担保人陈益林只在陈剑波尚欠的70万元中承担责任，同时原告主张的月利率2%过高，请求法院予以调整，请求法庭驳回原告要求陈剑波承担相应责任的诉求。被告四川万能建设集团有限公司、被告四川万能建设集团有限公司重庆分公司、被告聂书琴、被告陈益林未到庭应诉亦未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告四川万能建设集团有限公司于2004年6月21日成立，法定代表人为万正柏。被告四川万能建设集团有限公司重庆分公司于2011年6月1日成立，负责人为陈建蓉。被告四川万能建设集团有限公司重庆分公司原来由被告陈剑波设立，负责人为陈剑波，其后将负责人注册变更为被告陈剑波的妹妹陈建蓉,但该重庆分公司的实际负责人仍然是被告陈剑波。被告聂书琴在该重庆分公司负责管理财务,被告陈剑波与聂书琴原系夫妻关系，于2012年5月20日登记结婚，于2014年9月19日在民政局申请离婚。2014年4月24日，原告因借用被告四川万能建设集团有限公司的资质承接工程业务被被告陈剑波、聂书琴按中标款5%收取了保证金220万元，被告陈剑波、聂书琴以四川万能建设集团有限公司的名义加盖公章向原告出具了收据。2014年5月19日，被告陈剑波、聂书琴又以被告四川万能建设集团有限公司的名义与原告签订了《工程项目施工内部目标管理责任书》，内容约定被告四川万能建设集团有限公司将“开县丰乐街道岸线环境综合整治工程（一标段）”承包给原告修建。该工程现在已经全部竣工验收且交付使用。项目中第七款工程项目建设管理费用的缴纳中约定乙方按工程标价的2%向甲方缴纳工程项目管理费，2014年8月27日，原告通过银行转账向被告聂书琴支付了管理费878827.73元。2015年10月，原告因该工程专用账户资金被冻结530余万元找到被告四川万能建设集团有限公司，被告四川万能建设集团有限公司表示对被告四川万能建设集团有限公司重庆分公司、被告陈剑波、被告聂书琴收取保证金和管理费并不知情，也不允许收取保证金和管理费，签订合同和收取保证金的公章均系被告陈剑波、被告聂书琴伪造。原告得知后向公安机关报案，开州区公安局于2016年3月4日决定对原告被诈骗案立案侦查，被告四川万能建设集团有限公司重庆分公司、被告陈剑波、被告聂书琴对私自收取、挪用保证金和管理费的事实予以认可。2017年3月6日，公安机关认为没有犯罪事实，撤销了刑事案件。2016年7月2日,被告陈益林出具了一份担保承诺书内容载明：“我叫陈益林，是陈建波的父亲，因陈建波欠董锡五现金220万元，我陈益林自愿承担偿还连带担保责任。由陈建波在2016年7月5日偿还30万元，2016年12月31日前偿还50万元，2017年6月30日前偿还50万元，余款90万元在2017年12月31日前还清，利息按月息2分计算。若任何一期未按期偿还，则董锡五可以要求陈建波、陈益林归还余下未还的全部款项，并保留对陈建波的法律追述权。备注：总金额220万元，其中由聂书琴负责归还80万元，其余140万元由陈建波归还。担保承诺人陈益林，签字陈益林。债务人陈建波签字陈剑波（同意接此方案还款）。”。被告陈剑波在2016年9月5日到2016年12月2日期间通过财务人员罗胜翰的账户分四次向原告转账偿还了70万元。根据担保协议书备注中的约定，以及被告陈剑波还款转款时间及金额，被告陈剑波仍应偿还原告保证金的金额计算如下：            借款本金(元）              起息日              还款日              计息      天数              月利率2%计息金额（元）              实付金额      （元）              抵偿本金      （元）                  1400000.00              2016-7-2              2016-9-5              65              60666.67              200000              139333.33                  1260666.67              2016-9-5              2016-10-10              35              29415.56                    100000              70584.44                  1190082.23                    2016-10-10              2016-10-25              15              11900.82                    100000              88099.18                        1101983.05                    2016-10-25              2016-12-2              38              27916.90                    300000              272083.10                  829899.95                    2016-12-2                                                                            另查明：原告董锡五向本院申请了诉前财产保全，缴纳了保全申请费5000元。本院认为，关于原告董锡五与被告四川万能建设集团有限公司于2014年5月19日签订的《工程项目施工内部目标管理责任书》的效力问题,原告举示的公安机关调查笔录证明了合同上的公章系伪造，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效:......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”本案中的原告系没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故签订的该管理责任书为无效合同。关于本案中承担责任的主体问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”等以上相关法律规定，对之原告而言，原告之所以签订管理责任书并缴纳保证金的信任正是建立在基于被告陈剑波系被告四川万能建设集团有限公司依法所设立的分公司的实际负责人以及被告聂书琴系分公司的财务负责人之上；被告陈剑波和被告聂书琴持有被告四川万能建设集团有限公司的公章以被告四川万能建设集团有限公司的名义与原告签订合同，原告并不知晓公章的真伪（被告陈剑波与聂书琴因被告四川万能集团有限公司授权的原公章的丢失而私刻的公章）以及被告四川万能建设集团有限公司对分公司的具体授权范围和内部规定;被告四川万能建设集团有限公司对其依法设立的分公司及其实际负责人的经营行为同时也负有一般管理和约束的义务；被告陈剑波虽有直接偿还保证金的意思表示和行为，但在庭审中也明确了该意思表示和行为是自愿加入到被告四川万能集团有限公司作为合同相对方产生的对外债务中而承担还款责任；故此，被告四川万能建设集团有限公司以被告陈剑波和被告聂书琴系伪造公章违反了其授权范围和内部规定违规收取保证金故被告四川万能建设集团有限公司不承担责任的抗辩理由不能对抗善意第三人，即不能对抗无过错的债权人即本案中的原告。此外，无论是从被告陈剑波和被告聂书琴在公安机关调查笔录中对于偿还保证金的法律责任的认可和愿意偿还保证金的意思表示来看，还是根据被告陈剑波在担保承诺书中对于自愿偿还保证金方案的约定、备注以及对部分保证金予以偿还的事实来看；并同时依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”的法律规定；被告陈剑波和被告聂书琴以被告四川万能建设集团有限公司的名义签订管理责任书向原告私自收取并使用的工程质量保证金都理应予以返还原告。综上所述，被告四川万能建设集团有限公司应与被告陈剑波、被告聂书琴对所欠的债务承担共同清偿的责任。关于担保承诺书中的备注是谁书写问题的争议，原告与被告陈剑波均否认系自己书写，但首先因担保承诺书系原告持有并举示提供，被告陈剑波对该备注中的还款约定予以认可，被告聂书琴在公安机关对其调查笔录中的陈述对该备注内容也有一定印证（被告聂书琴在公安机关的2016年6月30日的调查笔录中曾表示出欠条承认还110万元，但原告未予以认可）；其次该笔债务属于被告陈剑波和被告聂书琴在夫妻存续期间共同经手产生的夫妻共同债务，应当共同偿还，双方对该笔债务共计220万元及利息应负共同清偿责任；再次该备注中约定被告聂书琴负责偿还80万元，对外实际上是减轻了被告聂书琴的清偿责任；综上所述，被告聂书琴虽未在担保承诺书上签名或捺印，该担保承诺书的备注内容仍具有法律效力，对当事人仍具有约束力，被告陈剑波与被告聂书琴应在备注中约定的各自的还款份额内与被告四川万能建设有限公司承担共同偿还责任。被告陈益林在担保承诺书中明确约定的是对应该偿还的220万元保证金及利息自愿承担连带担保责任，系其亲笔签名确认，被告陈剑波与被告聂书琴关于夫妻存续期间所欠的该笔共同债务的内部份额约定并不影响担保人对债权人承诺的对全部债务承担连带担保责任的约定，也符合当时出具担保承诺书时债权人、债务人、担保人三方的真实意思表示，因此被告陈益林理应承担对该笔债务连带清偿的法律后果。对于原告要求被告四川万能建设集团有限公司、四川万能建设集团有限公司重庆分公司、陈剑波、聂书琴偿还已经收取的管理费共计878827.73元的主张，因为转包人或者出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人即原告再以建设工程施工合同无效为由请求返还的，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：一、原告董锡五与被告四川万能建设集团有限公司于2014年5月19日签订的《工程项目施工内部目标管理责任书》无效。二、被告四川万能建设集团有限公司和被告陈剑波于本判决生效后十日内共同偿还原告董锡五保证金829899.95元，并以829899.95元为基数从2016年12月2日起按年利率24%支付利息至保证金还清时为止。三、被告四川万能建设集团有限公司和被告聂书琴于本判决生效后十日内共同偿还原告董锡五保证金800000元，并以800000元为基数从2016年7月2日起按年利率24%支付利息至保证金还清时为止。四、被告陈益林对被告陈剑波和被告聂书琴的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告董锡五的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27546元，保全申请费5000元，共计32546元，由被告陈剑波、聂书琴共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  晏 星人民陪审员  李兴胜人民陪审员  郑雨丽二〇一九年十一月十三日法官 助理  丁兰兰书 记 员  黎单丹