安徽省金寨县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)金民二初字第00049号 原告：刘斌，男，1972年9月20日出生，汉族，住湖北省罗田县。 委托代理人：熊必书，湖北神宇律师事务所律师。 被告：湖北宏鑫建设集团有限公司，住址地湖北省黄冈市沿江路11号。组织机构代码18032094-0。 法定代表人：汪从林，董事长。 委托代理人：张书华，法务部经理。 委托代理人：高雄斌，湖北东坡律师事务所律师。 被告：廖祥成，男，1963年9月14日出生，汉族，住安徽省金寨县。 委托代理人：张思祥，安徽事顺律师事务所律师。 第三人：陈水元，男，1954年1月6日出生，汉族，住湖北省浠水县。系宏鑫集团平顶山分公司负责人（经理）。因涉嫌职务侵占罪现羁押于黄冈市第一看守所。 原告刘斌与被告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫集团）、被告廖祥成、第三人陈水元民间借贷纠纷一案，于2015年1月8日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员谭霖适用简易程序于2015年4月22日公开开庭进行了审理。2015年5月21日，本院依法裁定转入普通程序审理，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。原告刘斌及其委托代理人熊必书、被告湖北宏鑫建设集团有限公司委托代理人高雄斌、被告廖祥成及其委托代理人张思祥、第三人陈水元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘斌诉称：2010年4月2日，湖北宏鑫建设集团有限公司平顶山分公司（以下简称平顶山分公司）承建平煤集团安培中心教学综合楼（以下简称安培中心综合楼）工程需要资金周转，向刘斌借款60万元。双方订立《合作协议书》，约定刘斌投资风险由该工程其他合伙人承担，确保三个月内返还刘斌，不论工程是否赢利，确保刘斌至少15万元投资回报。协议签订后，刘斌分批将60万元支付，并于2010年5月5日，由廖祥成将收条累计后向刘斌出具一份投资证明。上述协议名为合伙，实为借贷。要求判令被告宏鑫集团、廖祥成偿还借款60万元，并按同期银行贷款利率4倍计算自借款之日起至还款之日止的利息。 湖北宏鑫建设集团有限公司辩称：陈水元是项目负责人，自主经营、自负盈亏；其在经营过程中，私刻平顶山分公司印章，属犯罪行为。因此平顶山分公司经营过程中发生的纠纷应由陈水元自行承担，宏鑫集团不承担责任。本案债务人是廖祥成，宏鑫集团与刘斌没有借贷法律关系。刘斌主张的借款没有依据。同时，本案已超过诉讼时效。 廖祥成辩称：刘斌出借60万元给平顶山分公司属实，但廖祥成收取60万元借款是职务行为，廖祥成不是本案债务人。 陈水元述称：当时签订合作协议是真实的，刘斌的60万元是廖祥成收的，用于安培中心综合楼工程。其与刘斌、廖祥成是合伙关系。在经营期间，陈水元共刻了三套平顶山分公司公章，以备外出洽谈业务等使用，但三套印章都是在陈水元授权范围后才使用。 当事人各方举证质证情况： （一）刘斌提交的证据及质证意见： 证据1：宏鑫集团工商登记信息、宏鑫集团《关于陈水元任职的通知》和《关于成立湖北宏鑫集团有限公司平顶山分公司的通知》，证明平顶山分公司是宏鑫集团设立的非法人分支机构、陈水元是宏鑫集团任命的经理。 证据2：合作协议书，证明平顶山分公司向刘斌融资借款60万元。 证据3：授权委托书、廖祥成于2010年5月5日出具的《投资证明》、陈水元致宏鑫集团信函及《关于借款有关情况的说明》、银行付款凭证3张，证明刘斌已将出借款项交付宏鑫集团平项山分公司会计廖祥成、该出借款项用于安培中心综合楼工程及诉讼时效中断情况。 证据4：湖北罗田至河南平顶山车票，证明刘斌经常到平顶山催讨出借款项。 证据5：刘某、廖某调查笔录，证明2011年到2012年期间刘斌多次讨要借款。 对刘斌提供的证据，宏鑫集团质证意见如下： 证据1中营业执照已更新，对宏鑫集团两份文件没有异议。 证据2合作协议书中平顶山分公司印章是陈水元私刻的，该协议同时也证明刘斌与陈水元等是合伙关系，应共担风险。 证据3中授权委托书上的平顶山分公司印章是陈水元私刻的；廖祥成出具的投资证明不能证明刘斌已提供借款；陈水元出具的信函及情况说明，因陈水元2014年6月就被刑事拘留，而陈水元签名是2014年7月，因此其不具有真实性，且宏鑫集团并未收到该信函；银行凭证3份，一份是户名廖祥成的存款凭条、两份户名为刘斌的取款凭条，均不能证明与本案具有关联性。 证据4中车票不具有真实性、关联性。 证据5中廖某是廖祥成兄弟，刘斌、刘某在没有约定的情况下不可能巧合在平顶山相遇。 廖祥成对刘斌提供的合作协议书，认为自己不知情，也未在合作协议书上签名。对刘斌提供的其他证据没有异议。 陈水元对刘斌提供的证据没有异议。 （二）宏鑫集团提交的证据及质证意见： 证据1：湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00025号民事裁定书，证明当时本案遗漏诉讼当事人陈水元。 证据2：陈水元、廖祥成和刘斌三人出具的承诺，证明三人是合伙关系，不是民间借贷。 对宏鑫集团提供的证据1，刘斌、廖祥成、陈水元均无异议。对证据2，刘斌、廖祥成认为是当时应付李群涛逼陈水元发工资出具的，刘斌是见证人，廖祥成是收款人，陈水元对此签名称记不清楚了；廖祥成还认为该证据来源不合法，因该证据是公安机关侦查取得，且尚未结案。 （三）廖祥成提交的证据及质证意见： 证据1：廖祥成于2015年4月22日出具的《关于刘斌融资借款60万元用于工地支出的说明》、收条及欠条、分包协议书，证明刘斌出借的60万元全部用于平顶山分公司承包的安培中心综合楼工程。 证据2：湖北省黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中民二初字第00048号民事判决书，证明证据1中廖祥成出具的借款说明原件已提交黄冈市中级人民法院，并得到采信。 对廖祥成提供的证据，宏鑫集团质证意见如下：证据1中廖祥成出具的说明，只是当事人陈述；收条和欠条、分包协议书与本案无关。证据2已为湖北省高级人民法院裁定发回重审，不能作证据使用。 刘斌、陈水元对廖祥成提供的证据没有异议。 （四）本院调查的证据及质证意见： 本院于2015年5月13日在黄冈市第一看守所就该案相关问题所作调查笔录。陈水元在本院调查时，认可致宏鑫集团信函、《关于借款有关情况的说明》、《合作协议书》、授权委托书都是真实的，2014年6月11日被羁押。 对上述本院调查所作调查笔录，宏鑫集团认为是在特定环境下所做出的，陈水元意思表示不真实。刘斌、廖祥成均没有异议。 另外，宏鑫集团在第一次庭审中对上述证据中合作协议书、授权委托书上所盖平顶山分公司印章，申请进行鉴定。本院当庭要求宏鑫集团在庭后5个工作日内提交其主张的真实印章以供比对，但至第二次庭审辩论终结前宏鑫集团仍未提供。 本院对上述证据作如下确认： （一）关于刘斌提供的证据： 证据1中宏鑫集团营业执照虽然在2014年已变更，但设立平顶山分公司时该营业执照有效；宏鑫集团两份通知，其他各方当事人无异议。本院对证据1予以确认。 证据2：虽然宏鑫集团认为协议书印章为陈水元私刻，但宏鑫集团未提供真实印章比对致使鉴定不能，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。 证据3：授权委托书是陈水元承包经营平顶山分公司过程中自主用工行为，该授权委托书中平顶山分公司印章的真伪，不影响廖祥成在平顶山公司担任会计的身份；廖祥成出具的投资证明，在下述陈水元出具的相关说明和信函中得到印证；陈水元《关于借款有关情况的说明》和致宏鑫集团信函出具时间分别为2013年12月26日和2014年1月10日，对刘斌借款60万元及催要借款均予以认可，且在另案审理中经陈水元于2014年7月24日再次签名确认。上述三组证据能够相互印证，本院予以确认。至于三张银行凭条，无法确定与本案的关联性，本院不予认定。 证据4相关车票，因不能证明与本案的关联性，本院不予认定。 证据5两份笔录，因证人廖某、刘某无正当理由未到庭质证，本院不予认定。 （二）关于宏鑫集团提供的证据： 湖北省高级人民法院民事裁定书，各方当事人无异议，本院予以确认。 陈水元、廖祥成、刘斌出具的《承诺》，是公安机关侦查取得，具有真实性、合法性，但该《承诺》的内容只能证明三人承诺承担案外人李群涛的欠款，没有反映出三人系合伙关系的内容，与本案无关联性，本院不予确认。 （三）关于廖祥成提供的证据： 证据1：廖祥成自己在诉讼期间出具的用款说明，是当事人陈述，应当提供其他证据证明。借条与收条，系陈水元从廖祥成处支取现金的财务凭证，不能证明与本案的关联性，本院不予确认。分包协议，与刘斌提供的宏鑫集团设立平顶山分公司的通知相印证，与本案具有关联性，本院予以认定。 证据2黄冈市中级人民法院民事判决书，已被湖北省高级人民法院撤销，本院不予确认。 （四）对本院追加陈水元为本案第三人前对陈水元所作笔录，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 根据上述本院认定的证据，本院查明的事实为： 2008年10月10日，宏鑫集团决定设立平顶山分公司，并聘任陈水元为平顶山分公司经理。平顶山分公司由陈水元自主经营、自负盈亏。平项山分公司从平煤建工集团有限公司分包了安培中心综合楼工程。2009年9月，陈水元委托廖祥成担任安培中心综合楼工程的会计。 2010年4月2日，刘斌与陈水元签订《合作协议》，约定由刘斌出资60万元作为入伙安培中心综合楼工程的周转资金。其中第四项约定，刘斌的投资风险由该工程其他合伙人承担，确保三个月内归还刘斌，不论工程是否盈利，确保刘斌到少有15万元的投资回报，如果其他合伙人在该工程上的回报超过20万元，是刘斌的投资回报增至20万元。该协议书上甲方是陈水元、廖祥成、李群涛，乙方为刘斌，但协议书只有陈水元和刘斌签名、平顶山分公司在甲方处加盖印章。至2010年5月5日，刘斌分批将全部款项交付廖祥成，由廖祥成出具《投资证明》一份。 2013年12月，陈水元出具一份《关于借款有关情况的说明》，称在2008年10月至2010年期间，分公司先后借廖祥成242万元、刘斌60万元，全部用于安培工地，且上述借款人多次找公司讨款，因故无资金偿还。2014年1月，陈水元具信宏鑫集团并汪从林总经理，称其原打算结算安培工地工程款后偿还廖祥成、刘斌等人的借款，因工程款无法结算，请求宏鑫集团给予四个月时间来处理。 2014年1月16日，陈水元因涉犯嫌职务侵占罪被立案侦查，同年6月被羁押，现仍羁押于湖北省黄冈市第一看守所。 本院认为，本案争议焦点为：（一）本案法律关系是合伙纠纷还是民间借贷纠纷。（二）本案借贷关系是否成立。（三）本案是否超过诉讼时效。（四）本案民事责任承担问题。 关于焦点一：共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中刘斌与陈水元签订的《合作协议书》，约定刘斌不承担风险，使用期限三个月，不论盈亏均给予刘斌不少于15万元投资回报，不符合个人合伙的特征。且陈水元在相关借款说明、致宏鑫集团的信函认可刘斌的投资款是借款。宏鑫集团、陈水元辩称是合伙关系无证据证明。因此刘斌与陈水元、平顶山分公司之间投资60万元实为民间借贷法律关系。协议投资回报15万元可视为利息约定，折算为年利率为100%，违反了相关法律规定，依法应按年利率24%计算。关于焦点二：刘斌提供借款由安培中心综合楼工程会计廖祥成经手接收，且陈水元在2013年出具的《关于借款有关情况的说明》和2014年致宏鑫集团信函中认可刘斌曾出借60万元的事实，因此可以认定刘斌已提供借款，借贷关系成立。 关于焦点三：陈水元在《关于借款有关情况的说明》中认可刘斌多次讨要借款，在致宏鑫集团的信函中也明确结算工程后支付刘斌借款。以上情节，均构成诉讼时效中断。因此，宏鑫集团辩称本案超过诉讼时效，本院不予采信。 关于焦点四：宏鑫集团和陈水元均认可平顶山公司由陈水元自主经营、自负盈亏，但双方关于承包经营的约定不能对抗刘斌。同时，陈水元作为平顶山分公司负责人就其承包的业务举债应由平顶山分公司对外承担责任，并且平顶山分公司在《合作协议书》上也加盖了印章。因此刘斌要求平顶山分公司承担偿还责任符合法律规定，因平顶山分公司不能独立承担民事责任，平顶山分公司应承担的责任由宏鑫集团承担。廖祥成是平顶山分公司会计，其收款行为系履行职务行为，不承担责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，判决如下： 一、被告湖北省宏鑫集团有限公司偿还原告刘斌出借款60万元及利息（利息按年利率24%计算，自2010年5月5日始至还清之日止，利随本清）。 二、驳回原告刘斌其他诉讼请求。 上述具有金钱给付的义务于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9800元，由被告湖北省宏鑫集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提供副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  汪伟 审 判 员  谭霖 代理审判员  陈慧 二〇一六年七月八日 书 记 员  杜超 附一、相关法条： 《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 附二、本院标的款账户： 开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司金寨县支行。 案款账户：金寨县人民法院机关案款；账号10090436889001000124016。 诉讼费账户：金寨县人民法院机关诉讼费；账号－10090436889001000124026。