北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终705号上诉人（原审原告）：北京夏都融侨贸易有限公司，住所地北京市延庆区延庆镇百泉街**。法定代表人：谭涛，执行董事。委托诉讼代理人：李世良，北京市证信律师事务所律师。委托诉讼代理人：康丽，北京市证信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东格瑞德集团有限公司，住所地山东省德州市天衢工业园格瑞德路**。法定代表人：管印贵，董事长。委托诉讼代理人：吕武茂，北京市环亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩德镇，北京市环亚律师事务所律师。上诉人北京夏都融侨贸易有限公司（以下简称夏都融侨公司）因与被上诉人山东格瑞德集团有限公司（以下简称格瑞德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏都融侨公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏都融侨公司的一审诉讼请求。事实和理由：格瑞德公司没有按照图纸施工，违反合同约定。北京市建筑工程院于2015年出具的司法鉴定意见书显示，格瑞德公司的施工系不合格工程，包括保温层的厚度不符合要求，地暖管的间距与设计有偏差，铺设不平，上下绕行，不能正常使用，壁挂炉不符合设计要求。根据合同法以及《建设工程质量管理条例》的规定，格瑞德公司应承担返工责任。涉案工程房屋200套，卖给业主160套，不合格的工程严重影响业主的正常生活，多年未予以解决。格瑞德公司辩称，同意一审判决，不同意夏都融侨公司的上诉请求和理由。1.鉴定意见书对涉案工程供暖不热原因进行鉴定，而不是质量问题，鉴定书对该原因的分析是非常清晰的，不是格瑞德公司一方的原因，是多方的原因。2.一审法院向夏都融侨公司释明，如果格瑞德公司承担责任，其是否对责任比例进行鉴定，夏都融侨公司予以拒绝。3.夏都融侨公司的诸多诉讼行为违反常理，其诉讼目的不得而知。夏都融侨公司向一审法院起诉请求：要求格瑞德公司对其承包的采暖系统重新施工。一审法院认定事实：2011年11月9日，甲方夏都融侨公司与乙方格瑞德公司签订了《酒店项目水电安装合同》。合同约定的主要内容有：第1条：工程概况。1.工程名称：酒店。2.工程地址：延庆区妫水南街8号。第2条：工程承包范围及内容。本合同承包范围为图纸所示内容的上下水系统，强电系统，通风系统，采暖系统，中水机房，地下人防门的安装及调试，弱电系统及消防系统的预留预埋。以上具体内容详见预算。第3条：承发包方式：乙方六包，包工、包料、包总价、包工期、包质量、包安全、包验收……第6条：合同价款。本工程安装总价9300000元。第7条：结算办法。1.本工程按图纸合同内容，9300000元进行包干结算（如有与图纸不符内容可另行洽商）。2.设计变更、洽商、签证部分的结算方式，按照附件中预算相关条目单价及审计认可的工程量及总价结算。3.原图中没有设计的项目必须由设计院和甲方认可后才能作为结算依据，严禁擅自修改，擅自修改部分增加的费用由乙方自行负责。4.合同总价款中6923994元为总包的分包项目，此工程款甲方支付给总包后，由总包支付给乙方（如总包方故意拖欠付乙方工程款，甲方须直接把工程款支付给乙方）。剩余2376006元为甲方指定分包，工程款由甲方直接支付……第8条：付款方式：合同签订后乙方进场施工，已施工工程量达到总工程量的30%后，按月结工程量的70%支付工程款，工程全部施工完毕后，取得四方验收单并备案后，付至合同总价的80%，工程审计完毕，竣工结算完成后支付至合同总价的95%，剩余5%质保金按相关专业规范要求保修期满后支付。第9条：双方责任……二、乙方责任。1.乙方委派项目经理宋现明为施工场地履行合同的代表；2.按施工规范及设计要求完成合同范围内的内容……第11条：质量与检验。1.质量标准。工程质量须达到合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的最新质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。2.检查和返工。乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及监理或甲方依据合同发出的指令施工，随时接受监理、甲方的检查检验，为检查检验提供便利条件。工程质量达不到约定标准的部分，监理、甲方一经发现，应要求乙方拆除和重新施工，乙方应按监理工程师、甲方的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延……第14条：工程保修期：本工程保修期按北京市相关规定，根据专业不同，最少不低于贰年，免费保修期开始日期为水电工程竣工验收合格日期。合同签订后，格瑞德公司完成了合同约定的工程，并完成了部分变更洽商工程，整个工程（包括采暖系统工程）于2013年10月30日竣工。大部分业主已经入住该小区。另查明，夏都融侨公司曾经因涉案工程的暖气温度不达标原因及修复方案于2015年4月24日作为原告起诉格瑞德公司，案号为（2015）延民初字第03380号。该案在审理过程中，法院于2015年5月26日委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年12月17日出具北京建研院司鉴中心〔2015〕建鉴字第163号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明：…六、鉴定意见：依据鉴定委托的要求、现场勘验情况及国家相应的标准规范，对北京市延庆区融景美庐小区暖气温度不达标原因的鉴定意见如下：1.施工原因：（1）房间地面垫层过厚，增长了房间地板的加热时间；地面保温绝热层厚度小于设计值，在一定程度降低了地暖管对该房间的散热量。(2)房间埋管间距与设计相比偏差较大，均不符合设计和国家相关规范的要求；室内埋管实际长度普遍少于设计长度，造成室内供热量不能满足实际需求。(3)由于埋地采暖管向上或向下绕行电线管或水管或其它障碍物，会造成系统不能正常运行，无法保证设计室温。(4)实际安装的采暖壁挂炉不符合设计要求。2.设计原因：(1)相同户型，首层、标准层和顶层布管间距和管道长度相同，造成各层房间温度的差异，有些房间温度偏低。（2）同户型不同朝向的房间，布管间距相同，会造成同楼层不同朝向房间的温度差异，造成北向房间温度偏低。（3）同一分集水器的各分支管管长相差过大，会形成个别房间循环水短路，导致其它需要大流量的房间（埋管长）支路水流量较小，致使后者供暖不达标。3.其他可能原因分析：（1）上下左右邻居为空置房或非采暖住户，增加目标房间的实际热负荷。（2）缺少有效的水系统的热膨胀和排气设施。同时该鉴定机构出具（2015）建鉴字第163号鉴定建议修复意见（鉴函（B15163）-5），修复意见为：1.核实市政室外燃气管道和供气参数是否满足采暖需求。2.对于地暖管数量较少的房间，如室温不达标，建议按设计给定值重新敷设埋管或者加装少量散热器（必须带高阻阀门）或电暖器。3.对于地暖管和分支管数量较多的房号，如室温仍旧不达标，建议按设计给定值适当增大壁挂炉的容量。4.用自来水对所有的集、分水器的支路分别进行强制排气冲洗。5.壁挂炉加装简易膨胀罐和自动排气阀。6.关闭无热负荷且地暖埋管很短的卫生间供回水支路的阀门。7.对于采暖不利的楼层（如顶层或下有过街楼或停车场的楼层）和采暖不利的（西向或北向朝向）房间，如仍不能满足要求，加装少量散热器（必须带高阻阀门）或电暖器。8.对于北向或西向带阳台的房间仍不能满足要求，在阳台与房间之间加临时隔断措施（手动或电动不透气卷帘）或加装少量散热器（必须带高阻阀门）或电暖器。9.在分水器各分支环路上加装能自动调节室温的温控阀。10.如果各房间温差较大，关小或关闭温度高的环路阀门。2016年11月22日，夏都融侨公司以需要收集相关证据为由，申请撤回（2015）延民初字第03380号案的起诉。法院于2016年12月16日作出（2015）延民初字第03380号民事裁定书，准许夏都融侨公司撤回起诉。撤诉后，夏都融侨公司于2017年1月17日再次作为原告起诉格瑞德公司，要求格瑞德公司对其承包的采暖系统重新施工，案号为（2017）京0119民初1084号。2017年10月27日，夏都融侨公司再次以需要收集相关证据为由，申请撤回（2017）京0119民初1084号案的起诉，法院作出（2017）京0119民初1084号民事裁定书，准许其撤回起诉。2019年1月21日，夏都融侨公司再次将格瑞德公司诉至法院（即本案），要求依法判决格瑞德公司对其承包的采暖系统重新施工。本案诉讼过程中，2019年3月19日夏都融侨公司提出鉴定申请，请求事项为：1.请求依法委托鉴定机构对格瑞德公司施工的酒店项目地暖工程使用的施工材料、施工工艺、是否按图施工、工程是否合格进行鉴定；2.如上述鉴定工程为不合格，请求进一步鉴定将工程重新返工的费用（包括：剔除原工程费用、重新施工的费用、恢复费用、业主的周转安置费用等）。2019年12月16日，夏都融侨公司将鉴定申请事项变更为：请求委托相关鉴定机构对格瑞德公司承包的采暖系统（包含地暖系统）的工程质量是否合格进行鉴定。如果经鉴定为不合格工程，申请进一步对重做工程造价进行鉴定。经法院与多家鉴定机构联系，鉴定机构均表示该鉴定无法确定能否做出来。经合议庭合议，法院认为，不再准许夏都融侨公司提出的鉴定申请，理由为〔2015〕建鉴字第163号司法鉴定意见书已经就采暖工程的质量问题作出鉴定结论。法院询问夏都融侨公司是否同意就采暖系统不热的原因比例进行鉴定，其表示不同意该项鉴定，并坚持诉讼请求为：要求依法判决格瑞德公司对其承包的采暖系统重新施工。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，夏都融侨公司与格瑞德公司签订的《酒店项目水电安装合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，应属合法有效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据〔2015〕建鉴字第163号司法鉴定意见书，施工原因确系造成供暖系统不热的原因之一，但是夏都融侨公司坚持要求格瑞德公司对采暖系统重新施工，鉴于本案供暖系统不热具有可行性修复方案，且大部分住户已经入住，重新施工不符合现实及经济最大化需求，夏都融侨公司亦未能举证证明对采暖系统重新施工是解决问题的唯一选择，故法院对于夏都融侨公司的诉讼请求不予支持。格瑞德公司原本应按照合同约定的质量标准完成工程，现因自己施工的原因给夏都融侨公司带来损失，鉴于双方当事人均未申请对修复工程的造价进行鉴定，经法院释明后夏都融侨公司坚持不同意就采暖系统不热的原因比例进行鉴定，导致案涉工程采暖系统不热所占的比例无法确定，具体修复费用亦无法确定，且其在本案中亦未向格瑞德公司主张赔偿损失，故夏都融侨公司可待具体损失可以明确时另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回北京夏都融侨贸易有限公司的诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，夏都融侨公司于2021年1月20日向本院提出申请，申请对格瑞德公司承包的采暖系统（包含地暖系统）的工程质量是否合格进行鉴定。如果经鉴定为不合格工程，申请进一步对重做工程造价进行鉴定。本院认为，夏都融侨公司与格瑞德公司签订的《酒店项目水电安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。夏都融侨公司要求格瑞德公司对采暖系统重新施工，应举证证明采暖系统存在严重的质量问题，且无法通过修复实现基本的供暖要求。基于如下理由，本院对夏都融侨公司的上诉请求不予支持：1.根据〔2015〕建鉴字第163号司法鉴定意见书，供暖系统不热存在多方原因，既有施工原因，也有设计原因和其他原因，施工原因仅系其中的原因之一。2.鉴定意见书对供暖系统不热出具了可行性修复方案，且大部分业主已经入住涉案楼房，重新施工并非解决供暖问题的唯一方式。3.重新施工的工程量和投入太大，会造成双方权利义务的不对等，而且造成资源浪费和生态环境的破坏，不符合公平原则和绿色原则。夏都融侨公司在二审中申请鉴定事项无助于其要求重新施工的诉讼请求，本院对其鉴定申请不予准许。需要说明的是，格瑞德公司对供暖系统不热具有施工方面的责任，但夏都融侨公司仅要求格瑞德公司重新施工，未向格瑞德公司主张赔偿损失。夏都融侨公司的相关权利，可在具备相应条件时另行主张。综上所述，北京夏都融侨贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京夏都融侨贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 刘国俊审 判 员 范 磊二〇二一年二月一日法官助理 王志栋法官助理 张宏宇书 记 员 赵梦芸