辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终528号原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘耀东，男，1965年3月29日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住大连市金州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月7日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，于2019年9月6日被取保候审，于2020年9月4日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人陈玉芝、曲娜，辽宁佑宇律师事务所律师。大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控被告人刘耀东犯行贿罪、诈骗罪一案，于2019年9月4日作出（2018）辽0291刑初236号刑事判决，宣判后，大连经济技术开发区人民检察院提出抗诉，大连市人民检察院对大连经济技术开发区人民检察院的抗诉意见予以支持。辽宁省大连市中级人民法院于2020年3月27日作出（2019）辽02刑终620号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大连经济技术开发区人民法院重新审理后，于2020年9月16日作出（2020）辽0291刑初186号刑事判决。宣判后，被告人刘耀东提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、行贿事实2011年，大连普湾新区人民政府（现属大连金普新区管理委员会）开始对该区所属炮台××**村整建制动迁，并先后下发了大普管发﹝2010﹞45号文件和大普管发﹝2011﹞10号文件，对地上附着物的补偿标准进行了规定。按照上述文件的规定，对于樱桃树等果树的补偿标准，以动迁公告发布之日（2011年2月21日）为基准日，基准日前移栽的果树至基准日不足2年的，按照年限不同分别适当补偿（新植），基准日前移栽满2年的按照征地补偿标准补偿（老植），基准日后移栽的不予补偿。被告人刘耀东之胞弟刘某1（另案处理）位于炮台××**北甸的16个樱桃大棚处于动迁范围，该大棚始建于2010年，并在建设后开始栽种樱桃树。动迁开始后，人民政府的动迁小组多次到刘某1的16个大棚进行普查核量。经普查核量，动迁小组认定该大棚内的果树均为“新植”。刘某1认为认定为“新植”补偿标准低，提出异议。时任高家村书记的刘耀东因此与动迁小组负责人李某1进行了沟通，后李某1授意动迁小组成员于某1等人将核量结果由“新植”调整为“老植”。2012年10月22日，动迁小组再次进行核量后，于某1按照李某1的授意指使动迁小组的其他人员将刘某1大棚内数千棵“新植”的樱桃树认定为“老植”，刘某1遂对此予以认可。随后大连普湾新区人民政府以上述最终的核量结果与王某9（刘某1妻子）签订了动迁协议，刘某1与王某9于2013年1月获得果树动迁补偿款人民币20,879,379.50元。案发后按照“新植”标准重新测算的补偿数额为人民币9,706,975元，刘某1非法获利人民币11,172,404.5元。刘某1家大棚动迁补偿审核通过后，李某1电话告知刘耀东“给老三（刘某1）的大棚弄好了”。经刘耀东与刘某1联系，二人要对李某1在大棚动迁过程中给予的关照表示感谢。2013年年初的一天，刘耀东在其开办的真诚罐头厂交给刘某1一个装有40万人民币的礼盒，让刘某1送给李某1作为大棚动迁给予关照的感谢费。当日刘某1将装有40万元人民币的礼盒送至炮台街道宫房村宫房屯李某1家中，交给李某1。李某1将该款收下。案发后，李某1通过亲属将其受贿款人民币40万元退缴给检察机关。原审认定上述事实的证据有：1.书证，卫星遥感影像图、大连普湾新区炮台××**村整建制项目动迁补偿协议书2份（合同编号PTGJ1096和PTGJ1096-1）、高家村动迁普查核量表（大棚及构建）、大连万某信资产评估有限责任公司炮台××**村王某9大棚房资产评估报告书、动迁评估结果审定表、王某9名下光大银行账户银行流水、王某9自述材料、王某9陆地动迁分户补偿明细表（包干）、大连经济技术开发区人民检察院反渎职侵权局关于王某9大棚渎职损失金额的计算说明、被告人刘耀东提交的情况说明、李某1自述材料、大连经济技术开发区人民检察院原反渎职侵权局关于李某1涉嫌在王某9大棚果树动迁补偿中受贿、滥用职权侦查工作情况说明、扣押款物入库单、辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书﹝（2019）辽02刑终527号﹞；2.证人李某1、于某1（炮台街道办事处文教卫生助理）、刘某1、宋某、陶某、唐某、高某1、吴某、王某1、王某2、王某3、高某2、高某3、沈某、刘某2的证言；3.被告人刘耀东的供述等。二、诈骗事实2011年2月21日，大连普湾新区土地房屋局下发征地告知书，拟征收位于炮台街道鲍鱼岛村、××、高家村土地。被告人刘耀东经营的瓦房店市炮台街道滨海食府位于动迁范围内。大连普湾新区的动迁文件规定：“动迁通告下发前建设的宅基地内无照房屋，按照大连市政府制定的征收集体土地地上附着物标准的50%补偿；在宅基地范围外建设的无照房屋按30%补偿。”滨海食府在建设之前未进行任何审批。被告人刘耀东找到李某1让其帮忙办理房屋产权证明。李某1通过瓦房店国土局相关人员为被告人刘耀东办理了两份房屋产权证（证上载明的房屋所有权人分别为李某2和被告人刘耀东，房产证号分别为瓦房权证住宅字第**、瓦房房权证住宅字第**）在动迁组工作人员进行评估核查时，被告人刘耀东将两份房屋产权证明以及一份伪造的房屋买卖协议书提交审核。高家村的置换回迁房屋尚未开始建设，刘耀东未获得置换补偿。在炮台××**村整建制动迁公告发布后，被告人刘耀东在滨海食府周边抢栽多棵樱桃树，并通过虚增樱桃树数量，按照宅基地房前屋后树木补偿标准，以刘某2的名义进行申报。2012年7月10日，炮台街道办事处将被告人刘耀东骗取的滨海食府周围的树木补偿款347,023元人民币打入刘某2账户。在炮台××**村整建制动迁公告发布后，刘耀东以违规修建一处不具有蓄水能力的天池，骗取补偿款。2013年3月13日，炮台街道办事处将滨海食府的动迁补偿款（包含天池补偿款414,712.8元）11,243,242元人民币打入刘某2账户。案发后经大连北方天健资产评估有限公司重新评估，滨海食府-刘某2搬迁补偿项目价值及动迁补偿费价值合计为457.64万元人民币。被告人刘耀东通过虚构属于宅基地房前屋后树木的事实和抢建天池，共计骗取国家补偿款人民币761,735.80元（347,023元+414,712.8元）。原审法院认定上述事实的证据有：1.书证，瓦房店市人民政府关于做好我市农村居民建房工作的通知，关于沿海经济区和沿海控制建设区域有关问题的通告和通知（瓦政发﹝2003﹞143号、﹝2010﹞40、52号），大连市国土资源和房屋局普湾新区分局关于炮台街道、复州湾镇、松木岛化工园区有关区域房屋产权管理的函（大普管国土函﹝2010﹞22号），大连普湾新区土地房屋局关于停止办理炮台街道、复州湾街道、松木岛化工园区房屋管理手续的函（大普管土地房屋﹝2011﹞7号），炮台街道25个村党总支公章和村民委员会公章交接单，刘耀东和李某2房屋登记档案，农村居民住房审批表2份，农村居民建房屋竣工验收证明2份，办理房屋产权证书验证件明细表2份，领取房屋所有权证申请书2份，2008年瓦房店市农村居民建房（新）领取登记，土地登记档案移交书，炮台复州湾档案交接明细，大连普湾新区房屋征收安置补偿协议书，刘某2（食府）陆地动迁分户补偿明细表，高家村动迁补偿核量表（房屋及建筑）、房屋征收补偿款收款收据，关于大连普湾新区管委会拟征收炮台××**村瓦房店市炮台街道滨海食府房屋及地上构筑物等补偿项目资产评估报告书2份及构筑物补偿评估明细表2份，个体工商户营业执照，房屋产权证2份，房屋买卖协议书，影像图，瓦房店市国土资源局情况说明，大连市金州区炮台街道高家社区关于刘耀东、刘某2、王某8的土地台账，土地承包合同情况说明和滨海食府土地台账及承包合同情况，个体工商户档案，企业机读档案登记材料，房屋建（构）筑物和机器设备评估技术说明，滨海食府垫层厚度勘验记录，现场勘查记录，机械、电力、照明设备现场勘验明细表，果树、林木、花卉现场勘查表，滨海食府勘验材料单，滨海食府天池工程量计算表，委托协议书，（滨海食府项目动迁）国有集体土地地上房屋补偿评估明细表，大连普湾新区炮台××**村整建制项目动迁补偿协议书，大连普湾工程项目管理有限公司记账凭证，普兰店市人民政府炮台街道办事处专用收款收据，光大银行转账支票存根2份，（整建制）付款通知书，资产评估结果汇总表，征地动迁补偿款收款收据，记账凭单，光大银行出具刘某2存款/汇款情况，大连顺宇资产评估事务所送交评估报告明细表，动迁评估费用审核表（炮台），关于普湾新区出具评估报告审核程序的说明，开发区公安分局刑侦大队情况说明，技术服务合同，委托鉴定书，大连经济技术开发区人民检察院原反渎职侵权局关于渎职损失金额的计算说明，大连市普兰店区审计局出具的情况说明，辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书﹝（2019）辽02刑终527号﹞；2.证人刘某3、高某4、李某2、李某1、王某4、杨某1、于某2、栾某、杨某2、邹某、王某5、于某3、刘某4、高某5、刘某5、刘某6、王某6、王某7、郑某、唐某、于某1、孙某1、马某、孙某2、李某3、王某8、田某、蔡某1、蔡某2、蔡某3、高某6、于某4、李某4、刘某2的证言；3.被告人刘耀东的供述；4.大连市建筑工程质量检测中心有限公司建筑工程鉴定报告（编号2017-JG-05-116），大连北方天健资产评估有限公司出具中共大连金普新区纪律检查工作委员会和大连金普新区监察局拟共同确定滨海食府-刘某2搬迁补偿项目司法复核评估报告等。原审认定本案事实还有下列综合证据：1.大连普湾新区管理委员会关于印发《大连普湾新区征地动迁补偿办法》的通知（大普管发﹝2010﹞14号），关于进一步做好征地工作的通知（大普管某2010﹞45号）、会议纪要（79），大连普湾新区管委会、普兰店市人民政府关于成立炮台区域开发建设指挥部的通知（大普管发﹝2012﹞7号），大连普湾新区管理委员会办公室关于转发《大连市征收集体土地地上附着物补偿标准》的通知及征收集体土地地上附着物补偿标准补充指导意见，大连普湾新区土地房屋局关于印发普湾新区征地动迁补偿实施指导意见（一）（二）（三）（四）的通知（大普管土地房屋发﹝2010﹞35、﹝2010﹞39、40、﹝2013﹞23号），征地告知书，炮台街道三个村参与动迁人员名单，大连金普新区炮台街道办事处的情况说明，大连普湾经济区规划建设局提供的照片，受案登记表，案件来源，立案决定书，金普新区纪工委，监察局向大连市公安局开发区分局出具关于移送刘耀东案件的函，到案经过，犯罪嫌疑人的一寸免冠正面照片，人口基本信息，前科查询记录，传唤证，拘留证，拘留通知书，变更羁押期限通知书，提请批准逮捕书，批准逮捕决定书，逮捕证，逮捕通知书，提讯提解证，取保候审决定书，释放通知书，保证书，人身检查笔录及照片，入所检查表，被送押人员身体有外伤情况登记表，看守所健康检查笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，证人户籍资料，辽宁省罚没款收据；2.证人包心平、李某1、于某1的证言；3.人身检查笔录、照片、入所检查表、被送押人员身体外伤情况登记表、看守所健康检查笔录，勘查光盘一张，大连普湾经济区管理委员会出具的说明等。另查，除上述案件事实外，在本案原审中，被告人刘耀东通过其亲属预缴被控行贿犯罪的罚金150,000元，本次审理中，刘耀东表示自愿将该款作为被控诈骗犯罪退赔给被害人的经济损失。重审中，经本院决定，被告人刘耀东于2020年9月4日被公安机关执行逮捕。大连普湾新区成立于2010年4月9日。2016年3月4日金普新区管理体制改革后，大连普湾新区更名为大连普湾经济区。原审法院认为，被告人刘耀东为谋取不正当利益，与刘某1共同向国家工作人员行贿人民币40万元，使国家利益遭受特别重大损失，情节特别严重，其行为侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，构成行贿罪。被告人刘耀东以非法占有为目的，以违规抢建一处天池和虚构属于宅基地房前屋后树木的事实以及抢栽、虚报樱桃树的方法，共骗取动迁补偿款761,735.80元，数额特别巨大，其行为侵犯了被害人的财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘耀东犯行贿罪和犯诈骗罪的罪名成立。被告人刘耀东在共同行贿犯罪中属于从犯，应当减轻处罚；审理中自愿退赔诈骗犯罪被害人的部分经济损失，酌情予以从轻处罚。被告人刘耀东系一人犯二罪，应适用数罪并罚。被告人刘耀东退缴的赔偿款15万元应退给大连普湾经济区管理委员会，并应继续追缴其诈骗犯罪的赔偿款611,735.80元予以退赔。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第九条之规定，判决：一、被告人刘耀东犯行贿罪，判处有期徒刑七年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人刘耀东退缴至本院的赔偿款十五万元退赔给大连普湾经济区管理委员会，继续追缴被告人刘耀东诈骗犯罪的赔偿款六十一万一千七百三十五元八角整退还给大连普湾经济区管理委员会。上诉人刘耀东的上诉理由是，一审认定事实不清，证据不足。第一，关于行贿一节，动迁土地是刘某1的，补偿款也是刘某1所得，与其没有关系；没有证据证实刘某1向李某1行贿系刘耀东出的钱；证人宋某所说的刘某1行贿时间与刘某1供述行贿时间不一致。第二，关于诈骗一节，滨海食府的树木、天池都是经过普查的，如果有问题，普查人员当时就能发现；至于动迁公告高家村从未发布过。辩护人提出，第一，一审认定刘耀东犯行贿罪证据不足。李某1多次供述中关于刘耀东是否参与行贿不稳定，李某1提到刘耀东参与行贿的供述也与刘某1供述细节不一致；证人宋某称其2012年某天听到刘某1关于行贿的通话，而补偿款下发在2012年11月23日补偿协议签订之后，刘某1行贿应为2013年初，这与宋某所说时间矛盾；刘耀东自书情况说明是被迫书写，不是其真实意思表示；动迁大棚与刘耀东无关，其没有行贿动机。第二，本案行贿罪不属于造成国家利益特别重大损失的情形，本案行贿行为发生在动迁补偿款下发之后，无证据证实本案属于事先通谋的行贿犯罪，因此国家利益损失与行贿之间不存在刑法上的因果关系。第三，刘耀东的行为不构成诈骗犯罪。本案动迁物均经普查核量，政府对动迁财产的现状完全知晓，刘耀东只是对补偿金额不满而要求提高补偿标准，是正常的协商行为，刘某1、刘某9同样的行为已经被认定不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人刘耀东及其辩护人均未提供新的证据。本院认为，被告人刘耀东为谋取不正当利益，与刘某1共同向国家工作人员行贿人民币40万元，使国家利益遭受特别重大损失，情节特别严重，其行为侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，构成行贿罪。被告人刘耀东以非法占有为目的，以违规抢建一处天池和虚构属于宅基地房前屋后树木的事实以及抢栽、虚报樱桃树的方法，共骗取动迁补偿款761,735.80元，数额特别巨大，其行为侵犯了被害人的财产所有权，构成诈骗罪。一审法院关于本案量刑情节等的认定亦符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人刘耀东及其辩护人提出的，认定刘耀东参与行贿的证据不足，宋某证言中所说行贿时间与刘某1供述不一致，以及李某1供述不稳定且与刘某1供述不一致的辩解及辩护意见，经查，关于刘耀东参与行贿的事实，有另案被告人刘某1、李某1的供述，以及证人宋某的证言可以证实，其中李某1前后供述基本稳定，自述材料中没有提到刘耀东并不属于供述不一致的情形，其与刘某1供述中提到的行贿细节只是表述不同，并不属于相互矛盾；宋某、刘某1、李某1关于行贿时间的表述均系大概时间，细节不完全一致不能否定主要事实相互印证。至于辩护人提出刘耀东自书情况说明不是其真实意思表示，首先该说法没有证据予以证实，其次一审法院并未以该证据作为定案依据。故对上述辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的，本案行贿罪不属于造成国家利益特别重大损失的情形的辩护意见，经查，虽然刘某1的行贿行为是在其动迁补偿款确定之后，但根据现有证据，可以认定刘耀东在事前与李某1有过沟通，动迁补偿数额审核通过后，李某1又向刘耀东告知过“老三的大棚弄好了”，此后刘某1向李某1行贿40万元，据此，足以认定上诉人与刘某1为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，故应当肯定其行贿行为与非法获得不正当利益之间的因果关系，至于行贿行为是在获得不正当利益之前还是之后，没有本质区别，故对上述辩护意见不予采纳。关于上诉人提出的，高家村没有发布过动迁公告的辩解意见，经查，普湾新区动迁公告于2011年2月21日发布的事实，有征地告知书及土地房屋局相关文件予以证实，且证人于某1、孙某1等人的证言证实滨海食府周边大量树木系初次普查后栽种，刘耀东关于公告没有发布，其对动迁公告不知情的辩解不能成立。关于上诉人与辩护人提出的，滨海食府的树木、天池都经过普查，刘耀东的行为只是正常协商行为，与刘某1、刘某9的行为性质相同，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，刘耀东是在动迁公告发布后，违反公告规定实施抢栽、抢建，并以抢栽、抢建的树木、建筑作为正常的动迁财产提供给普查人员，该行为属于诈骗罪中的欺骗行为，政府决策人员因此产生错误认识，处分了国家财产，上诉人因此多得动迁补偿款，构成诈骗罪。该行为并非提供合法的客观实物以供普查，仅围绕补偿数额和标准提出异议，而是以不符合动迁标准的的财物冒充符合动迁标准的财物，与刘某1、刘某9案有明显不同。在该类诈骗罪的犯罪构成中，受骗人即产生错误认识并因此处分财产的是政府决策者，普查核量人员只是“传导”了这种错误认识，因此普查核量人员对行为人的欺骗行为是否明知甚至与其串通，均不影响该行为的性质。故对上述辩解及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 林 驰审判员 杨鹏飞审判员 谢燕鹏二〇二一年二月二日书记员 龙国红附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。