文书内容江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终311号上诉人(原审自诉人)淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司，住所地淮安市淮阴区新渡口街道佟洼村三组25号。法定代表人李勇，该公司董事长。诉讼代理人包新东，江苏庖丁律师事务所律师。原审被告人王成军，男，1975年8月1日出生,汉族,大专文化，原系淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司董事长，现系淮安市淮阴区恒通典当有限公司董事长，住淮安市清江浦区。原审被告人钱姝，女，1979年4月18日出生，汉族，大专文化，原系淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司系淮安市淮阴区恒通融资担保有限公司会计，住淮安市淮阴区。淮安市淮阴区人民法院审理原审自诉人指控原审被告人王成军、钱姝犯职务侵占罪一案，于2020年9月24日作出（2019）苏0804刑初419号刑事判决，判决被告人王成军、钱姝无罪。原审自诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。原审法院查明：2012年4月9日至2018年1月24日，被告人王成军任自诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司（以下简称恒通小贷公司）的法定代表人兼董事长。2016年，被告人王成军安排恒通小贷公司的兼职会计钱姝负责收取、退还恒通小贷公司员工缴纳的保证金等业务。2017年1月，被告人钱姝将2016年1-12月的记账凭证及报表移交给恒通小贷公司的股东张国平，其中2016年12月的资产负债表中载明保证金310500元，保证金明细中也详细载明当年收取和退还员工保证金的情况，以及截止2016年12月31日账面结余赵某、张某、肖晶晶、王晶晶、于某、杨超、蒋敏、陈立明缴纳的保证金共计310500元。2018年3月，恒通小贷公司与赵某等8名员工签订协议，并支付赵某等8名员工的保证金本金及利息共计人民币368574元。2018年8月23日，恒通小贷公司的法定代表人李勇向淮安市公安局淮阴分局报案称：2012年至2017年间，王成军、钱姝利用职务之便，侵占公司业务员保证金310500元，王成军等人采用借用他人名义从公司借款的方式，侵占公司资产1914万余元；王成军等人采用借用他人名义从公司借款的方式，挪用公司资产1431万余元。淮安市公安局淮阴分局经审查认为李勇控告王成军等人职务侵占案没有犯罪事实，遂于2018年10月22日决定不予立案。李勇不服，向淮安市公安局淮阴分局申请复议，淮安市公安局淮阴分局于2018年11月20日决定维持不予立案决定。自诉人遂于2019年9月18日向法院提起刑事自诉，要求追究被告人王成军、钱姝犯职务侵占罪的刑事责任。上述事实，有自诉人提交的以及法院依法从淮安市公安局淮阴分局调取的下列证据证实：1、被告人王成军的供述：2012年4月至2018年1月，其是恒通小贷公司法定代表人、董事长，其中2012年至2016年底其负责经营管理恒通小贷公司。2016年恒通小贷公司与业务员签订协议，约定业务员缴纳保证金，如果贷款业务结清，业务员将获取贷款出资比例中收益的双倍报酬。因为恒通小贷公司账面上没有保证金这个科目，不好直接打到公司账户，其便安排淮安市恒通融资担保有限公司（以下简称恒通担保公司）会计也是恒通小贷公司的兼职代账会计钱姝将收取的赵某等8个业务员保证金合计310500元存在恒通小贷公司控制的王某的个人银行账户上。恒通小贷公司使用过王某等4人的银行账户，用于收取并退还业务员保证金、发还并偿还那些借用他人名义借款的贷款款项及利息。其不再负责公司业务时，账目和公章等都移交给了股东张国平，当时有交接凭证。之后其安排钱姝将剩余的钱作为股东借款到期的利息等方式转到公司账面上，所以业务员保证金的钱就混在了股东该还的利息里了。2、被告人钱姝的供述：其是恒通担保公司的会计。2014年至2016年底，恒通小贷公司的股东兼负责人王成军安排其任恒通小贷公司的兼职会计，保管恒通小贷公司股东的借款以及收取、退还业务员保证金本金等。2016年底王成军辞去恒通小贷公司董事长职务时，其对每个股东借款情况和没有退还业务员保证金的金额、明细，以及保证金使用和结余情况，以书面形式做了说明，并移交给了股东张国平。因当时恒通小贷公司几个股东之间有矛盾，股东借款的部分利息未按时支付，王成军便安排其从没退还的部分员工保证金里支付了股东借款的利息和恒通小贷公司的门面装修款及车辆维修款。3、自诉人恒通小贷公司的股东李勇、郑国马、张国平的陈述，证明2012年4月9日至2018年1月24日，恒通小贷公司的法定代表人是王成军，之后变更为李勇。王成军在经营管理公司期间，全权负责公司大小事务。张国平还证明王成军在全权管理恒通小贷公司期间，收取的业务员保证金都以恒通小贷公司名义开具收据给业务员，但钱都按照王成军指示转账到王成军控制的非恒通小贷公司员工王某的个人账户和交现金给钱姝，没有入公司账目。后来业务员赵某等人到法院起诉恒通小贷公司，恒通小贷公司在2018年3月30日将368574元退还给了赵某等8个业务员。王成军控制的“外账”使用过王某、钱姝等4个人的银行账户。郑国马还证明钱姝是恒通小贷公司的代账会计，公司每月发给她工资，涉及到公司本金利息还款的个人银行卡由钱姝保管。4、证人王某的证言，证明王成军曾安排钱姝拿其身份证去银行开户给王成军使用。5、证人赵某的证言，证明其是恒通小贷公司业务员。2012年至2017年下半年，恒通小贷公司的法定代表人是王成军。2016年上半年王成军提出收取业务员保证金，并由公司和业务员签订合作协议。其也签过这种合作协议，并将保证金交给恒通担保公司的会计钱姝。2017年三、四月份之前，业务员的保证金及出资额收益的两倍获取的收益，都是按照协议上的约定支付给业务员的，之后因王成军和其他股东闹矛盾，业务员的保证金及收益就没有按时支付，便有人起诉到法院。2018年3月左右，恒通小贷公司把业务员的钱都结清了。6、证人于某的证言，证明其是恒通小贷公司现金会计。2012年至2017年下半年，王成军负责恒通小贷公司的大小事务。所有业务员保证金的收据都是王成军安排其开具的，但钱都是交给钱姝的。钱姝收的业务保证金没有入公司的账。其交的保证金不是打给王某就是钱姝的个人账户。之前的保证金都按期退还的，从蒋敏的保证金17500元开始就没有退还了。蒋敏说要起诉，后来恒通小贷公司就将其和赵某、蒋敏等8个人的保证金退了。7、证人张某的证言，证明其是恒通小贷公司的总账会计。钱姝是恒通担保公司的会计，不是恒通小贷公司的员工。其交的两笔业务保证金，其中一笔是转账给钱姝的个人账户，一笔给现金。2018年3月左右，恒通小贷公司将欠其保证金和约定的利息结清。8、恒通小贷公司工商登记信息、公司章程修正案、淮安市人民政府金融工作办公室关于同意恒通小贷公司注册资本变更的批复、公司准予变更登记通知书等书证，证明恒通小贷公司设立、注册资本和法定代表人变更等情况。9、恒通小贷公司账户、王某等人的银行账户交易明细，证明恒通小贷公司和王某等人的银行账户交易记录。10、恒通小贷公司的支出证明单，证明恒通小贷公司支付钱姝2016年7、8、9、10、12月份的工资各3200元。11、借款合同、收据、业务保证金明细、恒通小贷公司与赵某等8人签订的合作协议、还款协议、进账单等书证，证明恒通小贷公司与赵某等8人签订合作协议，并收取赵某等8人缴纳的保证金共计310500元，钱姝在收据上签字；2018年3月恒通小贷公司退还赵某等8人保证金及利息共计368574元。12、交接单、收条，证明2017年1月，钱姝将2016年全年的记账凭证及报表移交给张国平；2017年2月8日张某收到2012年4月至2016年12月公司账册。13、被告人钱姝移交的恒通小贷公司2016年1-12月份记账凭证，证明钱姝任恒通小贷公司兼职会计期间所记载的2016年财务收支情况，其中2016年12月的资产负债表载明保证金为310500元；保证金明细中详细载明收取和退还员工保证金的情况，以及截止2016年12月31日账面结余310500元保证金。14、淮安市公安局淮阴分局不予立案通知书、复议决定书，证明该局认为李勇控告王成军等人职务侵占，经查无犯罪事实，于2018年10月22日、2018年11月20日分别作出不予立案决定和维持不予立案决定。另，2020年9月9日，自诉人当庭提交了北京华通鉴会计师事务所有限公司江苏分所出具的审计报告,载明：2016年恒通小贷公司内部账凭证显示累计收到风险保证金785500元,累计退还风险保证金475000元,截止2016年12月31日账目结余职工风险保证金310500元。2018年3月，恒通小贷公司通过公司昆山银行账户代退付310500元保证金。另按调解协议支付58074元利息。由于恒通小贷公司内部账只提供了2016年凭证，没有发现钱姝已将保管的315000元保证金已经使用支出。该所没有取得钱姝保管的保证金是否已退还或支付恒通小贷公司公账的证据。建议恒通小贷公司与风险保证金资金保管人钱姝尽快对账，清理债权债务，保证资金安全。原审法院认为，关于自诉人恒通小贷公司指控被告人王成军、钱姝利用职务之便，侵占公司员工缴纳的保证金及利息共计368574元，经查，自诉人所举证据及法院依法从公安机关调取的证据仅证明被告人王成军安排钱姝收取了涉案员工缴纳的保证金310500元，自诉人指控被告人王成军、钱姝利用职务上的便利，将员工缴纳的保证金及利息共计368574元非法占为己有，已构成职务侵占罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，故自诉人恒通小贷公司要求追究被告人王成军、钱姝的刑事责任，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项规定，判决被告人王成军、钱姝无罪。上诉人及其诉讼代理人所提的上诉理由和代理意见为：一审合议庭与本案存在利害关系，应主动回避，一审法院违反回避制度；驳夺自诉人申请司法审计鉴定的法定诉讼权利，严重影响本案的公正审判，审理程序违法；原判决事实不清楚，本案完全可以在查清事实后改判或裁定发回重审。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条规定审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。一审合议庭的成员都不具有上述回避情形，上诉人也未向一审法院提出要求合议庭人员回避，因此，上诉人及其代理人所提一审法院违反回避制度的上诉理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。由于上诉人不能提供足以证明王成军、钱姝利用职务之便，侵占公司员工缴纳的保证金及利息共计368574元的确凿证据，相反，一审法院依法从公安机关调取的证据仅证明王成军安排钱姝收取了涉案员工缴纳的保证金310500元，而2017年1月钱姝移交的2016年记账凭证中载明截止2016年12月底账面结余31.05万元，故上诉人指控王进军、钱姝构成职务侵占罪的罪名不能成立。上诉人作为指控他人犯罪的控告人，非但自己不能提供被告人有罪的证据，却要求法院进行司法审计鉴定，企图让法院为其收集他人的所谓犯罪证据，有悖法律规定，且一审法院并没有认定被告人存在犯罪事实，故上诉人及代理人所提的原判决事实不清楚的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定自诉人恒通小贷公司指控王成军、钱姝构成职务侵占罪的证据不足,所作出的王成军、钱姝无罪的判决正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二○二一年二月五日书记员  潘春节