江苏省江阴市人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏0281刑初817号公诉机关江苏省江阴市人民检察院。被告人侯某，在江阴某某诊所工作。2015年8月18日因本案被审查，次日因涉嫌犯非法经营罪由江阴市公安局决定取保候审。辩护人王丽芳，江苏优博律师事务所律师。江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]670号起诉书指控被告人侯某犯非法经营罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉，被告人侯某及辩护人王丽芳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人侯某于2010年至2015年，在未取得《药品经营许可证》的情况下，以支付人民币5000元管理年费的方式挂靠具有药品经营许可资质的安徽省某某药业总公司采购、销售药品。期间被告人侯某从安徽省某某药业总公司、河南省某某医药有限公司、南通某某医疗器械有限公司及江阴某某药业有限公司采购药品、医疗器械，并将前述药品、医药器械销售给江阴市徐霞客医院、江阴市利港医院、江阴市第二人民医院、江阴市临港街道申港社区卫生服务中心、江阴市城中社区卫生服务中心、江阴市城东社区卫生服务中心、江阴市华士社区卫生服务中心等医疗机构，销售金额总计人民币227万元，被告人侯某从中获利人民币30万余元。为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人侯某违反国家规定，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人侯某系自首，当庭变更指控认定被告人侯某的行为包括非法经营药品及医疗器械，销售金额共计人民币220余万元，违法所得数额为人民币20余万元，提请本院依法判处。被告人侯某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。被告人侯某的辩护人王丽芳当庭提出，被告人侯某系自首，当庭自愿认罪，无前科劣迹，已退出违法所得，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2010年至2015年间，被告人侯某在未取得《药品经营许可证》及《医疗器械经营许可证》的情况下，采用缴纳人民币5000元每年的管理费的方式，挂靠某某药业总公司并使用其资质从事药品及医疗器械的经营。期间，被告人侯某向某某药业总公司、河南省某某医药有限公司、南通某某医疗器械有限公司及江阴某某药业有限公司采购西药、中药配方颗粒药品及“洁悠神®长效抗菌材料”医疗器械产品，以某某药业总公司的名义销售给江阴市徐霞客医院、江阴市利港医院、江阴市城中社区卫生服务中心、江阴市临港街道申港社区服务中心、江阴市第二人民医院、江阴市城东社区卫生服务中心、江阴市华士社区卫生服务中心等医疗机构，销售金额共计人民币220余万元，从中非法获利人民币20余万元。具体犯罪事实分述如下：1、2010年至2014年间，被告人侯某从某某药业总公司、河南省某某医药有限公司采购西药，以某某药业总公司的名义销售给江阴市徐霞客医院，销售金额人民币35万余元。2、2010年至2015年间，被告人侯某从某某药业总公司、河南省某某医药有限公司采购西药，以某某药业总公司的名义销售给江阴市利港医院，销售金额人民币78万余元。3、2012年至2015年间，被告人侯某从江阴某某药业有限公司采购中药配方颗粒，以某某药业总公司的名义销售给江阴市城中社区卫生服务中心，销售金额人民币3万余元。4、2012年至2013年间，被告人侯某从江阴某某药业有限公司采购中药配方颗粒，以某某药业总公司的名义销售给江阴市临港街道申港社区卫生服务中心，销售金额人民币45万余元。5、2013年至2014年间，被告人侯某从南通某某医疗器械有限公司采购“洁悠神®长效抗菌材料”医疗器械产品，从江阴某某药业有限公司采购中药配方颗粒，以某某药业总公司的名义销售给江阴市第二人民医院，销售金额分别为人民币16余万元、人民币45万余元。6、2012年至2015年间，被告人侯某从江阴某某药业有限公司采购中药配方颗粒，以某某药业总公司的名义销售给江阴市城东社区卫生服务中心，销售金额人民币3万余元。7、2012年，被告人侯某从江阴某某药业有限公司采购中药配方颗粒，以某某药业总公司的名义销售给江阴市华士社区卫生服务中心，销售金额人民币19000余元。2015年8月18日，被告人侯某在接到公安机关电话通知后主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的罪行。本院审理期间，被告人侯某退出违法所得人民币20万元。另查明，“洁悠神®长效抗菌材料”医疗器械产品属于《医疗器械分类名录》中“6864医用卫生材料及敷料”类医疗器械，为国家规定的第三类医疗器械，该类医疗器械具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事第三类医疗器械经营的企业应当向食品药品监督管理部门申请经营许可，食品药品监督管理部门对符合规定条件的准予许可并发给医疗器械经营许可证。被告人侯某所挂靠的某某药业总公司亦不具备第三类“6864医用卫生材料及敷料”类医疗器械产品的经营资质。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：1、工商登记资料、药品经营许可证、发票、账簿、发货单等书证及证人李某、刘某、丁某、朱某甲的证言，证明某某药业总公司、河南省某某医药有限公司、南通某某医疗器械有限公司、江阴某某药业有限公司等单位工商登记及资质情况，另证明被告人侯某以某某药业总公司名义向河南省某某医药有限公司、南通某某医疗器械有限公司、江阴某某药业有限公司采购药品情况。2、账簿、业务凭证、销售出库复核清单、发票、验收单、入库单等书证及证人陈某甲、黄某、缪某、徐某、吕某、陈某乙、朱某乙等人的证言，证明被告人侯某以某某药业总公司名义向江阴市徐霞客医院、江阴市利港医院、江阴市城中社区卫生服务中心、江阴市临港街道申港社区卫生服务中心、江阴市第二人民医院、江阴市城东社区卫生服务中心、江阴市华士社区卫生服务中心等单位销售药品及医疗器械情况。3、江阴市市场监督管理局出具的情况说明、医疗器械分类名录、医疗器械注册管理办法及医疗器械“洁悠神”注册信息，证明被告人侯某以某某药业总公司名义销售至江阴市第二人民医院的“洁悠神”属于“6864医用卫生材料及敷料”类医疗器械，为国家规定的第三类医疗器械，具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事第三类医疗器械经营的企业应当向食品药品监督管理部门申请经营许可，食品药品监督管理部门对符合规定条件的准予许可并发给医疗器械经营许可证。4、刑事案件侦破经过，证明本案案发经过情况。5、人口信息，证明被告人侯某的身份情况。6、辨认笔录及照片，证明证人缪某、徐某、吕某、陈某乙、姬某、李某、丁某等人辨认被告人侯某情况。7、证人姬某的证言，证明被告人侯某挂靠某某药业总公司使用其资质进行经营的经过。8、被告人侯某的供述。本院认为，被告人侯某违反国家规定，未经许可经营药品及医疗器械，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为确已构成非法经营罪。被告人侯某的归案情形符合自首的法律规定，系自首，当庭自愿认罪，已退出违法所得，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人侯某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人当庭提出的建议对被告人侯某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。根据被告人侯某的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决如下：一、被告人侯某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。二、禁止被告人侯某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。三、扣押在案的被告人侯某违法所得人民币20万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  成志昀人民陪审员  汤 琦人民陪审员  姚耀芬二〇一六年七月一日书 记 员  马 磊本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：第七条第一款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。第三款实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。