新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终253号 上诉人（原审原告）：马健，男，1983年5月4日出生，东乡族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 委托诉讼代理人：马继忠，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常万顺，男，1966年3月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 委托诉讼代理人：张培文，霍城县立信法律服务所法律工作者。 上诉人马健因与被上诉人常万顺装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马健及其委托诉讼代理人马继忠，被上诉人常万顺的委托诉讼代理人张培文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马健上诉请求：撤销一审判决，改判常万顺退还其装修款53,356.90元、违约金24,000元、评估费3000元。事实和理由：一、常万顺未按《丝路驿站-果子沟布鲁斯庄园装修合同》（以下简称《装修合同》）约定履行完装修义务。其在一审中提交的评估报告系其所在辖区司法所工作人员参与现场勘查后，由伊宁市诚泽价格评估有限公司（以下简称诚泽价格评估公司）作出，该评估报告证实常万顺未按约定完成装修义务。二、一审判决以该报告为本人单方委托作出为由，未采信于法无据。合同履行过程中，常万顺拒接电话，也不到施工现场，其陆续支付装修款103,000元，对方仍未完全履行合同义务。在辖区司法所的建议下，其委托诚泽评估公司对常万顺完成的工程量进行评估，合理合法，应予采纳。三、常万顺未举证证实其已完工。案涉合同签订前其已向常万顺支付三笔款项，说明双方并未按合同约定付款，其付清装修款不能作为认定常万顺装修工作已经完成的依据。请求二审法院查清事实，依法改判。 常万顺辩称，一、《装修合同》约定按工程进度付款，马健也是按照工程进度付款，不存在未完工付款的情形。虽然合同约定工期为45天，但因马健装修款项不到位及土建工程跟不上等原因双方进行调整，最后一笔装修款在2018年9月5日支付，说明工期改为不定期，其已完成装修工程，而且工程量已超出马健支付的工程价款。二、马健提供的价格评估报告，系单方委托行为，虽有司法所工作人员参与但工程量缺乏真实性，一审判决未予确认正确。 马健向一审法院起诉请求：1．常万顺退还其装修款53,356.90元；2．常万顺支付其违约金24,000元；3．常万顺承担本案的涉诉费用（包含评估费3000元）。 一审法院认定事实：2018年6月10日，马健（甲方）与常万顺（乙方）签订《装修合同》，约定甲方将位于伊犁霍城县XX号，果子沟布鲁斯庄园6间客房、厨房及布草间的水电改造，客房内的所有装饰装修施工及材料交由乙方完成。合同价款：工程承包费用为120,000元，签订合同当日甲方支付乙方装修装饰材料费50,000元；制作客房内家具用品的实木入户，甲方支付木材费13,000元；装饰装修工程完成80％，即项目室内、室外墙面全部处理完，所有客房内卫生间全部完工，手工制作床品，及室内吊顶全部完工，甲方支付20,000元；工程竣工验收合格，甲方支付20,000元；剩余17,000元作为工程质量保证金，保证金在竣工验收后的一年内支付与乙方。 另查，2018年5月16日，马健向常万顺支付工程款50,000元；2018年6月2日，向常万顺支付工程款13,000元；2018年6月10日，向常万顺支付工程款20,000元；2018年9月3日，向常万顺支付工程款20,000元，合计支付103,000元。再查，2020年6月3日，马健申请对因常万顺逾期完工给其造成的损失进行鉴定，但在规定的期限内，马健未提交书面鉴定申请。 一审法院认为，2018年6月10日，马健与常万顺签订的《装修合同》，系双方真实意思表示，合法有效。根据双方约定“工程承包费为120,000元。签订合同当日，马健支付常万顺装修装饰材料费50,000元；制作客房内家具用品的实木入户，马健支付木材费13,000元；装饰装修工程完成80％，即项目室内、室外墙面全部处理完，所有客房内卫生间全部完工，手工制作床品，及室内吊顶全部完工，甲方支付20,000元；工程竣工验收合格，支付20,000元；剩余17,000元作为工程质量保证金，保证金在竣工验收后的一年内支付与乙方。”本案马健已向常万顺支付工程款103,000元，符合工程竣工验收合格马健应支付款项。现马健主张工程未完工返还工程款，与双方已履行的事实不相符，故对其诉请，一审法院不予支持。关于马健赔偿损失及支付违约金的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回马健的诉讼请求。案件受理费2,648元，减半收取1,324元，由马健负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马健向本院提交证据如下：证据1．霍城县芦草沟司法所出具的证明一份、马健拍摄的照片4页共15张，拟证实常万顺未完全履行案涉《装修合同》的装修义务，发生纠纷后其向司法所多次求助，司法所联系常万顺未果。2018年11月27日，在司法所工作人员在场的情况下其对施工现场进行拍照，反映当时现场未完成装修的具体状况。证据2．马健微信转账记录7张，共计59笔。拟证实马健向案外人支付59笔款项，共计77,000元，用于支付常万顺未完工部分的装修款、劳务费，同时也证实常万顺未完成装修的事实。证据3．四名证人的证言。拟证实常万顺未按《装修合同》约定完全履行装修义务。证据4．马健短信记录，拟证实2018年11月20日马健以发送短信的方式，通知常万顺解除案涉《装修合同》，合同已解除。 常万顺质证认为，对于证据1的真实性、合法性、关联性不认可，从《装修合同》内容看，约定完工的时间是2018年6月30日，而马健在2018年9月3日仍在向其付款，说明双方对工期进行了延长；对照片的真实性、合法性、关联性不予认可，照片反映不出拍摄时间，不能证实为案涉施工现场。对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，装修材料款的转账时间是2019年6月10日，根据证人证言，装修是在2019年3月至4月，假设确实装修使用了材料，支付款项也应在3月或4月。《装修合同》第一条第二款约定其仅对6间客房进行室内装修，而马健所提供的微信转账不属于6间客房室内装修的范围，微信转账款项用途反映出有大工、小工、涂料工、牛棚、装沙子、拉水泥、抹墙、毛沙等等与6间客房装修无关。对证据3证人证言真实性、合法性、关联性不予认可，四名证人的证言不属于新证据，证人证言内容与马健微信付款记录不符，故不能证实其未完成装修义务。对证据4马健发送短信后其并未回复，即便是解除合同也是马健提出的，本人并未提出。 本院认证认为，证据1证明来源合法，具备证据的形式要件，本院予以采信；证据2仅能反映马健支付的款项，不能证实所支付的款项与本案有关联，本院对该证据的关联性不予采信；对证据3证人证言虽然与马健均具有利害关系，但与霍城县芦草沟司法所出具的证据、评估报告的内容能够相互印证，本院予以采纳。常万顺对证据4系马健给其发的短信不持异议，本院对其真实性予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审查明，案涉《装修合同》第六条约定：由于甲方原因导致延期开工或者中途停工的，工期顺延；甲方不按合同约定阶段付款，每拖延一天，按照合同约定的工程总价的1%支付乙方违约金；由于乙方原因导致工程延误，每拖延一天，按照合同约定的工程总价的1%支付甲方违约金。 2018年11月20日，马健向常万顺电话152XX****XX发送短信，内容为：“常万顺：你与我于2018年6月10日签订的丝路驿站-果子沟布鲁斯庄园装修合同，因您不能按照合同约定的时间完工，并多次打电话不接，发信息不回，为避免给我造成更大的损失，现根据中华人民共和国合同法第94条、第96条的规定，书面通知你自今日起解除双方签订的《丝路驿站-果子沟布鲁斯庄园装修合同》。特此通知。” 2018年11月26日，马健委托诚泽价格评估公司对案涉六间客房已完成装修项目的价格进行评估。2018年11月27日，诚泽价格评估公司会同霍城县芦草沟司法所工作人员闫峰对涉案现场进行勘察，并制作勘查笔录。2018年12月10日，诚泽价格评估公司作出伊诚价评案字【CZXXX】霍城县果子沟牧场XX号宅院丝路驿站-果子沟布鲁斯庄园六间客房已完成装修项目价格评估报告，评估报告第二项估价标的载明：标的已完成的装修项目位于霍城县果子沟牧场XX号宅院内已完成的装修项目内容主要包括：六间客房的内、外墙墙面石膏腻子粉打底处理，据马健叙述，六间客房的内、外墙墙面的装饰装修原计划采用硅藻泥抹面，最终因其他原因没有完成。六张客房内六张规格2＊1.9＊0.35m实木双人床的制作；五个规格2.4＊0.5＊0.8m实木电视柜的制作；四个规格1.2＊0.45＊0.65m实木洗漱台的制作；所有家具只完成初步制作，未进行表面打磨喷漆等相应处理工艺。改水、改电，六间客房内卫生间的自来水已完成改造，未通水试验。照明电的改造已初步完成，但未通电、试电。卫生间地面、墙面贴砖，东侧套房卫生间：3.9＊1.9地面铺设60＊60地板，四周墙面铺贴30＊60墙面砖，铺贴高度2.65m，其余四间客房卫生间地面1.14＊1.79m铺设60＊60地板砖，西、北两侧墙面铺贴30＊35墙面砖，铺贴高度2.7m；六间客房顶部均为石膏板吊顶；六间客房内均制作了特色松木结构框架等项目，现场勘验时，六间客房处于闲置状态，无人居住，未通电、通暖。鉴定意见为：霍城县果子沟牧场XX号宅院丝路驿站-果子沟布鲁斯庄园六间客房已完成装修项目在评估基准日的价格评估为49,643.10元。2019年5月马健将案涉装修工程交由他人完成，2019年6月底投入使用。二审期间，诚泽价格评估公司的评估人员陈建军出庭接受双方当事人质询。 2021年1月26日，霍城县芦草沟镇司法所向本院出具《证明》一份，载明：兹有我辖区果子沟牧场四队居民马健于2018年11月22日来我所反映，2018年6月将其位于果子沟牧场XX号果子沟布鲁斯庄园6间客房、厨房及布草间装饰装修及水电改造承包给常万顺，但常万顺未按照合同约定的时间完成装修，其来我所寻求司法帮助，司法所工作人员多次给常万顺打电话，常万顺未予接听。2018年11月27日，马健申请对已完工的装修项目进行价格评估，我所工作人员会同诚泽价格评估公司对已完成的装修项目进行现场评估，现场如同照片所拍，装修未完工。情况属实。芦草沟镇司法所所长闫峰签字确认。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。马健与常万顺签订的《装修合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1．常万顺是否完全履行装修义务；2．案涉价格评估报告能否作为定案依据，常万顺应否向马健退还装修款以及具体数额；3．马健主张支付违约金24,000元及评估费3000元有无依据。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，常万顺称其已按《装修合同》约定完成了装修义务，对此仅有其本人陈述及马健的付款事实，根据法律规定仅有当事人的陈述，没有其他证据加以印证，而对方当事人又不予认可的，不能作为认定案件事实的依据。对于付款事实，马健支付装修款项并不能证实其认可常万顺已履行装修义务。相反，马健主张常万顺未完成装修义务，提交有霍城县芦草沟司法所出具的证明、伊宁市诚泽价格评估有限公司评估报告、证人证言及现场照片，上述证据相互印证，形成证据锁链，能够反映出案涉装修工程当时的状态。故本院确认常万顺未按照《装修合同》约定完全履行装修义务。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，马健在提起诉讼前委托具有价格评估资质的诚泽价格评估公司对常万顺完成的装修工程造价进行评估，并对评估情况作出详细的说明，虽然常万顺对该评估报告提出异议，但未提供证据证明该评估报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应采信的情形，根据上述法律规定，该价格评估报告，本院予以采信。据此，常万顺已完成工程价值为49,643.10元，马健已付装修款103,000元，常万顺应退还装修款53,356.90元（103,000元-49,643.10元）。一审判决以常万顺已完全履行装修义务为由驳回马健诉讼请求，属于认定基本事实不清，应予纠正。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案《装修合同》约定，因一方原因导致工程延误，每拖延一天，按照合同约定工程总价的1%支付违约金。马健未选择合同约定的违约条款主张违约金，而是要求按照合同总价的20%支付违约金24,000元，无合同依据，故马健要求支付24,000元违约金的主张，本院不予支持。关于评估费的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案马健委托评估机构对常万顺已完成的装修工程进行评估作价，本院对评估意见给予采信，依照上述法律规定，所产生的评估费应由常万顺负担。故马健要求常万顺承担3000元评估费的诉请，依法有据，本院予以支持。 综上所述，马健的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初916号民事判决； 二、常万顺于判决生效后十日内一次性退还马健装修款53,356.90元； 三、驳回马健的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1324元，评估费3000元，二审案件受理费1809元，合计6133元，由马健负担1700元，常万顺负担4433元。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦  梦  璇 审 判 员 何  学  涛 审 判 员 努勒克库达依拜 二〇二一年二月十六日 法官助理 李  婉  雨 书 记 员 孟  晶  晶