新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终1号 上诉人（原审原告）：谈亮西，男，1969年1月19日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地四川省梓潼县石牛镇帽盒村**，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：孔令霞，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜芝强，男，1988年2月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区民丰县。 委托诉讼代理人：刘洪飞，新疆玉带律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆三星建工集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市石化工业园区。 法定代表人：蔡龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董平，新疆典腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜芝光，男，1991年8月出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区民丰县。 被上诉人（原审第三人）：冉福亮，男，1983年12月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人谈亮西、杜芝强因与被上诉人新疆三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）、冉福亮、杜芝光劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区民丰县人民法院（2020）新3227民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月20日开庭进行了审理。上诉人谈亮西及其委托诉讼代理人孔令霞，上诉人杜芝强的委托诉讼代理人刘洪飞，被上诉人三星公司的委托诉讼代理人董平，被上诉人冉福亮到庭参加诉讼，被上诉人杜芝光经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 谈亮西上诉请求：1.一审判决认定事实错误，请求改判支持超出约定面积部分劳务费20万元、误工费3.4万元、资金占用期间的利息8.1万元等合理诉求；2.请求三星公司按照合同内容支付工程劳务费，杜芝光及杜芝强承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.三星公司系民丰县一高、职业高中小院附属设施建设及运动场（一期）的总承包人，其建设内容包含了谈亮西承包的民丰县第一高中小区（院内）绿化管网工程，杜芝光系三星公司的授权代理人，代表三星公司对外代理涉案工程事务，杜芝光委托其弟弟杜芝强负责管理涉案工程绿化项目，三星公司在整个工期内并未提出异议，是对转授权行为的认可，杜芝光、杜芝强和三星公司之间形成代理关系，一审法院在无任何证据的情况下认定杜芝强与杜芝光之间存在事实分包关系无依据，对事实认定错误。2.谈亮西和杜芝强签订的《劳务协议》约定面积暂定为四万平方米，谈亮西实际工作量为7万多平方米，一审法院认为该部分为增加工作量而非合同实现约定，属事实认定错误。3.由于涉案项目设计及市政水压等方面的原因，涉案工程增加工程量，且谈亮西在一审提交了建设单位派驻现场工作人员及监理对超出图纸范围的工作进行确认的证据材料，一审法院未能认定上述事实，不予认定增加工程量，有违公平原则。4.被上诉人长期占用上诉人的劳务费不予支付，应当向谈亮西承担资金占用期间的利息损失。 三星辩称，1.谈亮西请求改判增加面积的劳务费20万元，误工费3.4万元的上诉请求，既没有杜芝强签字的工作联系单，也没有三星公司认可的任何书面凭证，建设单位也没有和三星公司、杜芝强就超面积提供劳务的事实进行确认，谈亮西亦没有提供和建设单位的结算单，没有对涉案工程申请评估，且对增加面积的劳务费计算依据不明，涉嫌重复计算，应当承担举证不能的责任，一审已查明增加的工程量系谈亮西和建设单位之间的独立施工行为，与本案不能混为一体，不应得到支持，其利息自然失去存在的基础。2.谈亮西在一审提供的《劳务协议》已证明合同主体是杜芝强和谈亮西，并非三星公司，三星公司按照工程进度和合同约定与杜芝光之间已经结算并支付完毕，不存在欠付工程款的问题，谈亮西要求三星公司、杜芝光、杜芝强共同偿还欠款是没有依据的，请求依法驳回谈亮西的上诉请求。 杜芝强辩称，对于增加的工程量，一审判决书明确载明业主方的答复是没有任何增加的工作量，没有超出合同约定范围。对于合同约定的30万元劳务费，杜芝强已经全部支付给冉福亮，案涉劳务协议是无用人资质的个人之间的转包行为，系无效合同，所以合同约定的条款均无效。本案是劳务转包关系，谈亮西无证据证明杜芝光或者三星公司存在欠付劳务费的事实，综上，谈亮西上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。 冉福亮辩称，本案就是一场“闹剧”，签订合同的事情我不知情。 杜芝强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谈亮西的针对杜芝强的诉求请求，由冉福亮向谈亮西承担责任，或裁定驳回谈亮西的起诉。2.本案一、二审诉讼费用由谈亮西负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，杜芝强和在福亮之间建立了口头的劳务合同，谈亮西是其合伙人，杜芝强已向冉福亮支付了工程款，谈亮西在冉福亮处领取了工程款，杜芝强没有违约。2.谈亮西没有提供对工程款结算的证据，一审在没有对工程款进行结算，谈亮西没有任何证据的情况下，认定工程款为30万元错误。3.一审认定《劳务协议》有效错误，杜芝强、冉福亮、谈亮西系个人，不具有建筑劳务施工资质，该协议属于无效合同，谈亮西主张的违约金没有依据。4.本案一审中，申请人向法院申请调查取证，一审法院置之不理，违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，违反法定程序，最终导致事实认定错误。5.谈亮西利用不存在的债务进行虚假诉讼，构成虚假诉讼罪，本案应当全案移送至公安机关侦查。 谈亮西辩称，涉案工程实际承包人为三星公司，杜芝光是三星公司的代理人，负责签署合同、处理该工程相关事宜，应当由三星公司承担责任，冉福亮承担责任没有事实依据。谈亮西完成的工作量远远大于30万元，一审对增加的工程量没有认定是错误的；《劳务协议》合法有效，实际承建人系三星公司，应当按照协议约定10万元支付违约金。杜芝强申请一审调取证据不属于法定理由不能成立。涉案工程已经竣工，三星公司、杜芝光、杜芝强未支付工程款，谈亮西提起诉讼有事实和法律依据，杜芝强认为该案为虚假诉讼理由不成立。 三星公司辩称，杜芝强的上诉请求中没有涉及三星公司，三星公司放弃答辩。 冉福亮辩称，我和谈亮西是合伙关系，我和杜芝强之间是合作关系。 杜芝光未出庭，亦未针对谈亮西和杜芝强的上诉请求和理由提交书面的答辩意见。 谈亮西向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令三星公司、杜芝强、杜芝光支付拖欠的劳务费300000元（合同内的）、支付变更增加工程量的款项估约200000（后期增加的）、违约金100000元、利息损失81000元共计681000元3．判令本案所有诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月16日，民丰县教育局和科学技术局把民丰县一高、职业高中校园附属设施建设及运动场发包给三星公司，工程内容包括：运动区地面硬化15736.03㎡、道路硬化326.02㎡、绿化换土15861.375㎡以及喷灌线安装、景观小品建设等；三星公司委托杜芝光代理此工程，代理权限为以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件、签订合同和处理有关事项，杜芝光随后把此工程中绿化安装项目承包给杜芝强（系杜芝光哥哥），杜芝强于2017年7月27日与谈亮西签订一份《劳务协议》，以包工不包料的方式把涉案项目委托给谈亮西施工，施工内容为：院内主管网、分支管线及喷、滴设施的劳务安装等，合同上施工面积暂定为四万平方米，合计劳务费为叁拾万元，另约定若实际施工面积超过四万五千平方米按实际面积每平方米7元计费结算。付款方式为分三次支付。另约定如单方违约，违约方必须向守约方赔偿违约金壹拾万元。涉案工程现已竣工并使用。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.杜芝强是否应当支付谈亮西劳务费300000元，杜芝光、三星公司是否需要承担连带责任。2.涉案工程是否有增加工程量；3.违约责任的认定；4.利息损失是否应当支持。 针对第一个争议焦点，杜芝强与谈亮西签订劳务协议，双方之间构成劳务关系，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。根据查明的事实，杜芝强实际雇佣谈亮西从事劳务，涉案工程也已竣工验收并实际使用，虽然杜芝强在庭审中称已支付给冉福亮，但未向法庭提交关于支付劳务费的任何证据，其应当承担劳务费的给付责任，现谈亮西要求杜芝强给付其劳务费的诉求，理由正当，证据充分，应予以支持，冉福亮与本案无关系。对于连带责任，三星公司辩称并未授权杜芝光办理投标事项，未授权其签订合同的权限，三星公司与杜芝光之间已经结算并支付完工程款，不存在欠付款项的问题；杜芝光辩称其已与杜芝强结算并将工程款支付完毕；杜芝强认可已收到杜芝光全部工程款。因此一审法院认定三星公司与杜芝光、杜芝强形成了事实上的承包、分包关系；经审理查明涉案工程款三星公司、杜芝光已全部支付给杜芝强，杜芝强认可，故根据《最高人民法院建设工程合同司法解释》（三）第二十六条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故三星公司、杜芝光并非是发包人，谈亮西与三星公司、杜芝光之间无直接的合同关系，涉案工程款三星公司、杜芝光已向杜芝强支付完毕，三星公司、杜芝光承担连带责任依据不足，以此不予支持。 针对争议焦点二，谈亮西与杜芝强在劳务协议中约定施工面积暂定为四万平方米，实际施工面积超过四万五千平方米按实际面积每平方米7元计费结算，谈亮西向法庭提交的证据不足证明涉案工程所说的变更增加工程量，因此一审法院为了维护当事人合法权益，合法取证为目的向发包方民丰县教育和科学技术局发函调查涉案工程是否存在增加工程量，回函称工程没有增加部分，故一审法院认为对于变更增加工程量款项证据不足，无法查明，故不予认定。 针对争议焦点三，谈亮西与杜芝强之间的劳务协议第六项第三小项约定各类喷滴设施安装完毕，经调试正常使用二日内付清全部余款，第八项约定如单方违约，违约方必须向守约方赔偿违约金十万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，劳务协议中双方当事人已约定支付劳务费方式，但被告杜芝强未按约定支付相应的工程款，违背了约定，故认定为违约，应承担相应的违约责任，对于违约金金额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成损失”，因此本院认为双方约定的违约金金额过分高于造成损失；因此违约金金额应当调整为300000×30％=90000元。 针对争议焦点四，谈亮西未造成实际损失，也未向法庭提交关于利息损失的证据，赔偿其利息缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、被告杜芝强应于本判决生效之日起十日内偿还原告谈亮西300000元劳务费；二、被告杜芝强应于本判决生效之日起十日内支付原告谈亮西违约金90000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6530元，由被告杜芝强承担。 本院二审期间，谈亮西、杜芝强、杜芝光、三星公司、冉福亮均未提交新证据。 本案二审认定的事实和一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审归纳的争议焦点是：（一）涉案工程实际施工人如何认定的问题；（二）涉案工程是否存在新增工程量的问题；（三）三星公司、杜芝光是否承担支付劳务费民事责任的问题；（四）欠付工程款的利息及违约金如何认定的问题。 针对争议焦点一，本院认为，虽冉福亮在二审庭审中陈述称其与谈亮西系涉案项目的合伙人，亦自认其已与杜芝强结清并收到了劳务款，杜芝强对此予以认可，根据“谁主张、谁举证”的原则，冉福亮和杜芝强并未提供任何证据证明其参与了实际施工行为及参与合同的签订和履行，冉福亮也未提供证明其与谈亮西合伙的相关证据，故无法认定冉福亮系涉案工程实际施工人。而谈亮西在一审提供的《劳务协议》、增加工程工作清单等均可以证实谈亮西参与了涉案工程实际施工，故从现有证据来看，可以认定谈亮西系涉案工程的实际施工人，谈亮西与杜芝强之间存在劳务转包关系，故一审法院认定谈亮西与杜芝强之间存在劳务合同关系正确，本院予以支持。 针对争议焦点二，谈亮西在一审提供的监理人员及建设单位民丰县教育局和科学技术局项目办人员的签字的增加工程量清单，可以证实谈亮西与建设单位之间就增加工程量问题，双方自行协商，因谈亮西未提供三星公司、杜芝光、杜芝强的签字盖章确认的工作联系单，且三星公司、杜芝光、杜芝强对增加工程量的情况不予认可，故三星公司、杜芝光、杜芝强对增加工程量不承担支付劳务费的民事责任，谈亮西可就增加工程量部分劳务款向建设单位另行主张。 针对争议焦点三，因谈亮西与杜芝强之间存在劳务合同关系，杜芝强系合同的相对方，且涉案工程已经竣工验收并投入使用，杜芝强应当按照合同的约定向谈亮西支付30万元劳务款。对于谈亮西提出的“杜芝光、杜芝强与三星公司之间形成了代理关系”的上诉理由，本院认为，三星公司向杜芝光出具的《法定代表人的授权委托书》中明确载明委托期限为“至本次招投标结束”，说明三星公司只是就招投标事项进行了委托，后续涉案工程的分包、转包等民事行为，杜芝光并无代理权限，且三星公司认可将涉案工程已转包给杜芝光、杜芝光亦认可其将涉案工程转包给杜芝强，杜芝强认可其与杜芝光之间结清并收到了全部工程款，三星公司、杜芝光、杜芝强之间存在劳务的层层转包关系，而非代理关系，故谈亮西提出“三星公司承担支付劳务费的责任，杜芝光、杜芝强承担连带责任”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 针对争议焦点四，本院认为，杜芝强虽然存在延迟支付劳务款的行为，但鉴于谈亮西在本案中的实际损失体现为利息损失，而双方在签订合同时已经约定了违约责任，违约责任的性质为补偿性责任，即通过杜芝强承担违约责任即可以补偿谈亮西的利息损失。本案合同价款仅为30万元，谈亮西主张违约金赔偿的同时，又主张利息损失，实际上加重了杜芝强的责任，有失公平。因双方约定的违约金过高，一审法院适当调整违约金为9万元，系合同价款的30%，并无不当。故一审法院判令杜芝强承担9万元的违约责任，对谈亮西支付利息的诉请不予采纳正确，本院予以支持。 综上所述，谈亮西、杜芝强的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13100元，其中谈亮西预交的5950元，由谈亮西负担；杜芝强预交的7150元，由杜芝强负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  常喜盈 审判员  王 婧 二〇二一年二月七日 书记员  张韶阳