辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽04民终2794号上诉人（原审原告）：陈常杰，男，1962年7月31日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：宋莲英（陈常杰妻子），女，1962年5月29日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：郑国华，辽宁铭扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺市望花区发展和改革局，住所地抚顺市望花区丹东路西段**。负责人：鞠泽辉，该局局长。委托诉讼代理人：戚丽红，该局工作人员。委托诉讼代理人：王雪，该局工作人员。原审第三人：抚顺市公路管理局直属公路管理段，住所地抚顺市顺城区临江东路**交通大厦**。法定代表人：张俊峰，该管理段段长。委托诉讼代理人：金辉，该管理段职工。委托诉讼代理人：迟肖男，该管理段法律顾问。原审第三人：抚顺顺通公路工程有限公司，住所地抚顺市顺城区前甸镇鲍家村。法定代表人：颜景波，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁宏伟，该公司副经理。委托诉讼代理人：袁丽华，辽宁绿茵律师事务所律师。上诉人陈常杰因与上诉人抚顺市望花区发展和改革局（以下简称望花发改局）、原审第三人抚顺市公路管理局直属公路管理段（以下简称直属段）、抚顺顺通公路工程有限公司（以下简称顺通公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1972号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈常杰的委托诉讼代理人郑国华、宋莲英，上诉人望花发改局的委托诉讼代理人戚丽红、王雪，原审第三人直属段的委托诉讼代理人金辉、迟肖男，原审第三人顺通公司的委托诉讼代理人袁丽华、郁宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈常杰上诉请求，1、依法改判望花发改局在二审判决书生效之日起十日内给付拖欠陈常杰的工程款774203.94元；2、改判顺通公司对上述拖欠的工程款中的138036.69元承担连带责任；3、改判望花发改局在二审判决生效之日起十日内给付拖欠陈常杰工程款774203.94元利息596137.03元（自2004年7月6日至2018年7月5日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款平均利率5.5%计付）；4、责令望花发改局承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决没有正确认定本案当事人之间的合同关系。直属段是涉案公路工程施工合同的发包人。陈常杰与直属段、顺通公司没有公路工程施工合同。陈常杰完成的涉案工程，都是望花发改局从直属段或顺通公司承接后转包给陈常杰的，陈常杰与望花发改局相互间不存在借用、挂靠关系。双方除签订两份书面的《公路工程施工合同》，分别约定了塔小线路基改造工程、路面工程及附属工程的相关事项外，还通过口头形式，分别订立了山城子线路基路面及山城子大桥路面工程、塔拉线路面工程的施工合同。双方在书面或口头的合同中约定：合同自签订之日起生效，至工程全部竣工验收并结清尾款后终止；涉案工程保质期4年，工程竣工结算以实际发生的工程量为准。2、原判决认定涉案的四项工程总造价与事实不符。抚顺市长杰货运处在2002年9月已被注销。结算清单上加盖的公章不具有证据效力。原判决据以认定塔小线、山城子线路基路面工程造价的结算清单，不足以作为认定涉案全部工程造价事实的证据。望花发改局出具相关结算清单时，与陈常杰口头约定，双方先进行工程预结算的初步沟通，有异议可提出，协商变更，最终应以双方签字确认实际完成的工程量造价为准。陈常杰在结算明细上签字，只是表明自己对结算清单上注明的部分工程造价的认可，不是对实际完成的全部工程量造价的认可。结算清单上明显遗漏了部分工程量造价。陈常杰依据公路工程施工合同、塔小线抢进度增加费用明细、竣工报告、明细表、望花交通局陈常杰施工的工程量及造价清单、塔拉线路面工程量、塔小线黑色路面工程结算、证人证言等证据，能够证明陈常杰实际完成的全部工程总造价为2610808.71元,其中：（1）塔小线路基改造和塔小线抢进度增加工程量的造价合计207387.80元；（2）塔小线路面及相关附属工程造价合计1059405.66元；（3）山城子路基路面及附属工程和大桥桥面工程造价合计1205978.56元；（4）塔拉线起点段(K0+000—K0+536.51)路面及相关的沥青砼平交道口、过道管、挖边沟等工程合计造价138036.69元。3、原判决认定望花发改局给付陈常杰工程款962440.00元，仅欠217309.64元，其中包括塔拉线路面结算工程款的只有125960.00元，没有证据证明。涉案的全部工程总造价为2610808.71元，扣除双方认可的供料费780044.50元、税金40540.37元、机械费83000.00元，共计903584.87元。望花发改局应付工程款合计1707223.84元，陈常杰只认可其己付工程款合计962440元(包含支票)，至今尚拖欠工程款744783.84元。4、原判决认定陈常杰将塔小线路面工程质保金87605.15元、山城子线路基路面工程质保金112142.13元，合计199747.28元，抵顶给了案外人李可佳没有证据证明。虽然《抵款协议》上的“陈长杰”三个字的签名是陈常杰本人所签，但抵款协议也不能作为原判决认定陈常杰已将质保金抵顶给李可佳事实的有效证据。陈常杰代表望花发改局签订抵债协议，其本人并不是该合同中除望花发改局、直属段、李可佳之外的独立的一方当事人。原判决没有证据和法律依据确认陈常杰有履行抵债协议约定的义务，或陈常杰认可望花发改局有权从陈常杰完成塔小线路面工程、山城子工程的工程款中给付李可佳工程款的事实。即使依据《抵债协议》约定，向李可佳支付工程款的义务人也是望花发改局，而不是陈常杰，抵债协议与陈常杰无关。二、原判决适用法律错误。一是确认望花发改局支付工程款及相关利息的起始时间错误。二是原判决未支持陈常杰的合法诉求。二审庭审中，陈常杰变更上诉请求第一项为744783.84元，其中包括两部分继续保留原判决给付的217309.64元，二审判决增加527474.20元。我们认可在一审中望花发改局支付的工程款962440元，在本次开庭的时候对原来的诉讼请求相应减少。关于利息本金减少，利息的数额也变化，原来是596137.03元，现在变更为573483.56元。望花发改局辩称，关于陈常杰提出的关于工程量不认同。我方主张维持一审判决，因为此案涉及的四项工程总造价为2283081.79元均是有合同的，而我们核算都是以工程量结算单为准，工程量结算单上有陈常杰的签字，我方认为有效。陈常杰提供的有关工程量的证据都没有直属段的公章或签字证明，我方不认可。塔小线路基改造工程-土方工程的合同签订日期是2003年5月19日，合同上使用的是抚顺市长杰货运处的公章，所以对于陈常杰提出的抚顺市长杰货运处于2002年9月已被注销，我们不认可。我们认为抚顺市长杰货运处的公章有效。陈常杰本人签字的支票经我方查询，款项均转入了抚顺市公共汽车总公司公交南沟加油站以及会峰运输有限公司，还有文鑫化工等，以上单位与陈常杰公司均有经济往来，我方坚持认定陈常杰本人已经收到了该款项。因为在陈常杰领取的支票签字中出现不止一次不是本人签字的情况，各个签字都有，各种字迹都有，最后这些税费与机械费我方与陈常杰未能达成一致。顺通公司辩称，对陈常杰上诉请求不认可，这个数额是错误的，在2004年12月27日抚顺市公路管理处直属管理段与顺通公司进行结算，塔拉线黑色路面536米结算是125960.00元，2005年9月2日直属段向顺通公司支付121765.53元，当时扣税金是4194.47元。至于其他，如果陈常杰提供付款凭证我们也认可，现在我们查到只有扣除税金后工程款是121765.53元。直属段辩称，我方维持在一审审理过程的所有意见和辩论意见，本案所涉及的四项工程所有的工程量均以我方验收为准，只有经过我方认可，我方才同意支付。在双方结算过程中直属段与望花区交通局已经明确并达成共识，形成工程结算清单。我方已经按照最终的结算清单将所有资金拨付完毕。望花发改局上诉请求，1、撤销一审判决，改判望花发改局不应承担赔偿责任；2、上诉费用由陈常杰承担。事实与理由：此案涉及四项工程款总造价为2283081.79元，扣除甲方供料款780044.50元、税金40540.37元、机械费83000元，发改局应付陈常杰工程款1379496.92元，其中含199747.28元质保金，陈常杰已顶给案外人陈可佳，所以发改局应支付陈常杰工程款1179749.64元。现发改局已支付陈常杰工程款1172440元，但其中2003年9月4日、2003年9月17日曾分别用支票支付给陈常杰10000元、50000元，陈常杰以不是本人签字为由，称此60000元本人均未收到。另在望花发改局支付陈常杰的工程款中，2003年10月20日通过徐克（原发改局局长）支付两笔工程款：一笔100000元（支票号10801749)、另一笔50000元（支票号10808376)合计150000元，陈常杰辩称未收到此笔款项。经核查：上述60000元款项中其中有两笔款项（计20000元）转入抚顺市公共汽车总公司公交南沟加油站；一笔(20000元）转入抚顺市集袋厂供销公司；一笔（10000元）转入抚顺市会峰运输有限公司；一笔（10000元）转入抚顺市新抚美娜灯饰。徐克带为支付的两笔款项150000元，(其中一笔转给抚顺文鑫化工有限公司，另一笔转给抚顺市会峰运输有限公司）。另外望花发改局仍认为此案诉讼时效已过。案涉四项工程均于2004年12月前竣工验收并结算完毕。陈常杰自工程款结算后两年并未提出异议。陈常杰辩称，6万元支票上“陈常杰”签字，经司法鉴定认定均不是陈常杰本人所签，实际系他人伪造和冒用。支票号10801749、10808376支票上的签收人是徐克，不是陈常杰本人，也未经陈常杰本人同意或授权。陈常杰至今未收到望花发改局支付的上述工程款。直属段辩称，望花发改局的上诉请求与我方无关。顺通公司辩称，与顺通公司无关，不发表答辩意见。陈常杰一审起诉请求：1、望花区发改局向其支付拖欠的工程款774203.94元（其中：塔小线路基及抢修进度工程合计207387.8元，扣除被告已付143073.8元，尚欠64314元；塔小线路面及附属工程总造价1059405.66元，扣除材料费451427元、税款14140元、被告已支付的268684.84元，尚欠325153.82元；山城子桥面附属工程造价1178628.76元和大桥桥面工程造价27349.8元，抵扣材料费328617.5元、税款26400.37元、机械费83000元、被告已付471261.26元，尚欠269349.63元；塔拉线路基工程总造价138036.69元，全部没有支付）并自2004年7月4日到2018年7月5日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、判令第三人顺通公司对塔拉线的工程款承担连带偿还责任。3、诉讼费由望花区发改局承担。一审法院认定事实，2003年5月19日，抚顺市长杰货运处与望花区交通局签订《公路工程施工合同》一份，约定：工程名称，望花区村通油路塔小线路基改造工程----土方工程，地点：抚顺市望花区塔峪镇英家村、小泗村，工程内容：路及改造挖方、填方、换土。合同造价：126075.6元，开工日期：2003年5月20日，竣工日期：2003年7月31日。各种税金由望花区交通局代扣代缴。同日，双方签订《公路工程施工合同》一份，约定：施工单位：抚顺市长杰货运处，工程名称：塔小线路面工程，地点：望花区塔峪镇英家村、小泗村，建设内容：路面3.66公里，合同造价：850966.35元，开工日期：2003年5月20日，竣工日期：2003年9月15日，各种税金由望花区交通局代扣代缴。2003年6月3日，直属段与顺通公司签订《公路工程施工合同》一份，双方约定，工程名称：望花区通村油路塔拉线路基路面工程，地点：塔峪镇，建设内容：路基、路面及附属工程，造价：1822497.54元，开工日期：2003年6月10日，竣工日期：路基工程2003年7月31日，路面工程2003年9月15日（具备当年铺设路面条件）、2004年6月31日（不具备当年铺设路面条件）。工程实行质量责任终身制，工程竣工后，保修期4年。甲方预留工程造价的10%作为工程质量保证金，保修期过后，应在1个月内支付给施工方。各种税金由直属段代扣代缴。2003年6月23日，直属段与望花区交通局签订《公路工程施工合同》一份，双方约定，工程名称：望花区通村油路山城子线路基路面工程，地点：塔峪镇，建设内容：路基、路面及附属工程，造价：970573.86元。开工日期：2003年6月24日，竣工日期：路基工程2003年8月31日，路面工程2004年5月31日。工程实行质量责任终身制，工程竣工后，保修期4年。甲方预留工程造价的10%作为工程质量保证金，保修期过后，应在1个月内支付给施工方。各种税金由直属段代扣代缴。合同签订后，陈常杰开始施工。2003年8月15日，双方就塔小线路基工程量结算金额为143073.8元。2003年11月3日，迎检塔小线增量结算工程款为16575.27元；塔拉线结算工程款为125960元；山城子路基路面工程结算总价为1121421.26元；塔小线路面工程结算金额为687447.10元。塔小线路面增量工程金额为876051.46元。上述结算清单中均有陈常杰的签字或加盖了其经营的抚顺市长杰货运处的公章。另查明，现望花发改局已自2003年9月15日至2004年8月26日，共计给付陈常杰工程款962440元。关于望花发改局主张其于2003年9月4日曾支付给陈常杰10000元（支票号10801717）、2003年9月17日支付给陈常杰50000元（支票号：10801720、10801721、10801722、10801723）。2018年9月11日，陈常杰申请对上述五份支票存根上“陈长杰”的签字进行笔迹鉴定并为此垫付鉴定费9000元。经抚顺市中级人民法院委托，辽宁大学司法鉴定中心于2018年10月16日出具辽大司鉴【2018】文鉴字第403号司法鉴定意见书出具的鉴定意见为：上述检材中“陈长杰”三字均不是陈长杰本人书写。再查明，庭审中，原、被告均认可关于塔小线路面工程中应扣除甲方供料451427、税金14140元、质保金87605.15元；山城子路基路面工程中，应扣除甲方供料328617.5元、税金26400.37元、质保金112142.13元。陈常杰自认在山城子路基路面工程中应扣除机械费83000元。2003年12月26日，陈常杰与直属段、案外人李可佳签订《抵款协议》一份，三方约定，甲方：望花区交通局、乙方：李可佳、丙方：抚顺市公路处直属段。经过协商，甲、乙、丙三方就甲方如何付给乙方贰拾万元工程款一事达成如下协议：甲方同意从甲方所承接的山城子工程款中付给乙方所干工程款，工程款金额为贰拾万元-工程保证金-税金，即20万元-2万元-20万元×3.32%=17.34万元。望花发改局及直属段均认可该抵款协议用于抵顶陈常杰在案涉工程中的质保金。一审法院认为，关于陈常杰与抚顺市望花区交通局达成的分包协议的效力，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，陈常杰无相应的施工资质，借用（挂靠）他人资质施工，故其与望花交通局达成的分包协议无效。关于陈常杰主张给付工程款及利息的请求，《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故关于陈常杰主张由望花发改局支付工程款774203.94元一节，因案涉工程已竣工验收并实际使用十余年，故对于陈常杰的该项主张应予支持，案涉四项工程总造价为2283081.79元（塔小线路面876051.46元+塔小线路基工程及增量143073.80元+16575.27元+塔拉线工程125960元+山城子工程1121421.26元），扣除甲方供料780044.50元（塔小线路面451427元+山城子路基路面328617.50元）、税金40540.37元（塔小线路面14140元+山城子路基路面26400.37元）、机械费83000元及被告已付款962440元。尚欠工程款数额应为417056.92元（含质保金199747.28元）。根据陈常杰及直属段、案外人李可佳达成的《抵款协议》，可见原告已将质保金抵顶给案外人李可佳，虽陈常杰并未认可该协议，但其对于协议中陈常杰的签字并无异议并未提出鉴定申请，故尚欠的工程款数额应为417056.92元-199747.28元=217309.64元。关于原告主张被告自2004年7月4日到2018年7月5日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息一节，根据《解释》第十七条、十八条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对竣工交付日期有争议，工程价款亦混同支付。故应参照该规定，以最后一次结算日期（2004年12月14日）开始计算利息为宜。关于陈常杰主张由第三人顺通公司对塔拉线欠付的工程款承担连带偿还责任一节，因顺通公司自认该笔工程款尚未支付给望花发改局或作为实际施工人的陈常杰，故对于陈常杰的该项主张应予支持，顺通公司应对塔拉线的工程款125960元承担连带偿还责任。关于望花发改局辩称陈常杰的诉讼请求均已超过诉讼时效一节，因陈常杰提供的证人证言及抚顺市信访局的不予受理告知书可以证明陈常杰在工程竣工至今一直通过信访或其他方式主张权利，故对于被告望花发改局的该项辩解，一审法院不予采信；关于望花发改局辩称其于2003年10月20日曾通过徐克向陈常杰支付两笔工程款合计150000元一节，因陈常杰对此不予认可，且望花发改局不能提供证据证明陈常杰已授权案外人徐克代收上述工程款，故对于望花发改局的该项辩解，不予支持；关于望花发改局辩称工程款中应扣除机械费130426元及塔拉线路面工程尚应扣除税金4194.47元一节，因望花发改局未提供相关证据予以证明，故仅对陈常杰自认的机械费83000元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、抚顺市望花区发展和改革局在本判决发生法律效力之日起三十日内给付陈常杰拖欠的工程款217309.64元；二、第三人抚顺顺通公路工程有限公司对上述拖欠的工程款中的125960元承担连带偿还责任；三、抚顺市望花区发展和改革局在本判决发生法律效力之日起三十日内给付陈常杰拖欠的工程款利息（以本金217309.64元计算，自2004年12月14日至2018年7月5日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回陈常杰其他诉讼请求。案件受理费15248元，由陈常杰承担10968元，抚顺市望花区发展和改革局承担4280元。鉴定费9000元，由抚顺市望花区发展和改革局承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，在涉案四项工程中，抚顺市长杰货运处、陈常杰均没有相关建筑施工资质，故一审法院认定陈常杰与望花发改局签订的施工合同无效符合法律规定。关于工程价款，涉案四项工程结算清单上有陈常杰签字或加盖抚顺市长杰货运处公章，结算清单上未载明系部分工程结算，一审法院依据上述证据确认工程价款有事实依据。二审庭审中，顺通公司、陈常杰均同意塔拉线路基路面工程按照135234.29元结算工程款（包含：黑色主路路面125960元、沥青砼平交道口5254.29元、1.0米过道管3300元、挖边沟720元），扣除税金4194.47元，该项工程应支付工程款为131039.82元。对陈常杰主张的其他工程量，因陈常杰没有提供现场签证单、竣工验收等相关材料，其主张的工程量清单中未加盖竣工验收单位的公章，被上诉人对此均不认可，本案四项工程距陈常杰起诉已近15年，相关事实已无法核实，一审法院根据现有证据并结合双方当事人的陈述确认工程款，符合客观实际。关于欠付工程款数额问题，陈常杰对望花发改局已付款962440元没有异议。对双方争议的抵债协议，该协议中约定“甲方望花区交通局同意从甲方所承接的山城子工程款中付给乙方李可佳所干工程款”，陈常杰代表甲方望花区交通局在负责人处签字，表明其同意用山城子工程款抵债的事实，抵扣工程款数额应为173400元。出票日为2003年9月4日、2003年9月17日合计6万元支票，业已经过司法鉴定不能确定支票签收人为陈长杰；出票日为2003年10月20日两笔合计15万元支票，支票签收人为徐克，望花发改局未提供证据证明，该两笔付款与本案存在关联性，故望花发改局主张的上述付款不能成立。关于利息起付时间问题，因双方没有提供竣工交付日期的相关证据，一审法院按照最后一次结算日期计付逾期利息，并无不当。综上所述，望花发改局的上诉请求不能成立，应予驳回；陈常杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1972号民事判决第四项；一、变更抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1972号民事判决第一项为，抚顺市望花区发展和改革局在本判决发生法律效力之日起三十日内给付陈常杰拖欠的工程款252931.21元；二、变更抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1972号民事判决第二项为，抚顺顺通公路工程有限公司对上述拖欠的工程款中的131039.82元承担连带清偿责任；三、抚顺市望花区发展和改革局在本判决发生法律效力之日起三十日内给付陈常杰拖欠的工程款利息（以本金252931.21元计算，自2004年12月14日至2018年7月5日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15248元，由陈常杰承担10154元，抚顺市望花区发展和改革局承担5094元；鉴定费9000元，由抚顺市望花区发展和改革局承担。二审案件受理费18217元，由上诉人陈常杰承担13123元，由上诉人抚顺市望花区发展和改革局承担5094元。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二一年二月三日书记员 王红艳