新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终174号 上诉人（原审原告）：新疆亚中典当有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区太原路**亚中机电市场****。 法定代表人：汪立平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟福荣，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：董玉娟，新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆吉木萨尔农村商业银行股份有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县文化西路**/div> 法定代表人：朱智岗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高萌，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆恒达投资有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊西路**div> 法定代表人：赵志恒，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：赵志恒，男，1977年9月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人新疆亚中典当有限责任公司（以下简称亚中典当公司）因与被上诉人新疆吉木萨尔农村商业银行股份有限公司（以下简称吉木萨尔农商银行）、新疆恒达投资有限公司（以下简称恒达公司）、赵志恒第三人撤销之诉一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人亚中典当公司的委托诉讼代理人翟福荣、董玉娟，被上诉人吉木萨尔农商银行的委托诉讼代理人高萌到庭参加诉讼，被上诉人恒达公司、赵志恒经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亚中典当公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判为撤销一审法院作出的（2018）新2327民初1906号民事调解书。事实和理由：一、被上诉人吉木萨尔农商银行未向被上诉人恒达公司、赵志恒进行逾期催告通知和确认就单方按逾期利率计算逾期利息不符合法律规定及行业行规。被上诉人恒达公司、赵志恒签订的借款借据为格式文本，被上诉人吉木萨尔农商银行没有证据证明已进行说明提示，且被上诉人恒达公司、赵志恒自2016年5月逾期还款之日起至与被上诉人吉木萨尔农商银行2018年8月达成调解协议长达两年之久，被上诉人吉木萨尔农商银行从未进行催告确认，不应直接按照借款借据约定的逾期利率计算逾期利息。二、被上诉人吉木萨尔农商银行主张520000元律师费没有事实依据。被上诉人吉木萨尔农商银行并未提交任何实际支出律师费的相关凭证，仅提供了《委托代理合同》（只能证明双方具有诉讼委托代理关系）及律师收费速算表（只是律师协会发布的律师收费指导意见，没有法律效力），以上均不是证实实际支出律师费的直接和唯一证据。三、一审法院未正确认定被上诉人之间签订的抵押合同关于担保期限的事实。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，被上诉人恒达公司与吉木萨尔农商银行签订的《抵押担保合同》约定的担保期限应视为没有约定，此时担保期限为主债务履行期届满之日起六个月，即为2016年11月8日至2017年5月8日，被上诉人吉木萨尔农商银行在涉案调解书作出之前就丧失了对抵押物红旗大饭店的优先受偿权。四、三被上诉人之间达成的高额逾期利率约定不符合常理，存在串通、恶意协商达成调解协议的情形。上诉人亚中典当公司于2017年12月11日向昌吉市人民法院申请对涉案抵押物强制执行，被上诉人吉木萨尔农商银行向昌吉市人民法院申报债权后于2018年才通过诉讼方式主张债权，且其在明知被上诉人恒达公司、赵志恒早已没有任何资产及偿还能力的情况下，迅速与二被上诉人达成高额逾期利率和高额律师费的调解协议。二被上诉人在被提起诉讼后至达成调解协议期间从未提出任何有利于自身的抗辩和异议，且对明显增加自身债务的条款全部认可并接受，违背常理。 吉木萨尔农商银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，涉案民事调解书中计收逾期利率有事实及法律依据。本案中，被上诉人吉木萨尔农商银行与被上诉人恒达公司签订的《固定资产借款合同》第一部分第二条约定利率，第一部分第3.3条明确约定逾期罚息利率，且均以手写或加黑的形式载明，已尽到合理的提示义务，《借款借据》也是被上诉人吉木萨尔农商银行提示被上诉人恒达公司对借款合同关键内容的再次确认。第二，涉案民事调解书中的律师费符合《固定资产借款合同》第二部分第8.13条约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，因被上诉人恒达公司违约，被上诉人吉木萨尔农商银行为实现债权与新疆力和力律师事务所签订《委托代理合同》，被上诉人吉木萨尔农商银行已依约于2020年12月9日支付520000元律师代理费。第三，被上诉人吉木萨尔农商银行依法享有抵押物的优先受偿权且抵押权未消灭。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定及《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，被上诉人吉木萨尔农商银行已在诉讼时效期间内向被上诉人恒达公司主张债权以及抵押权，因此抵押权并未消灭。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条，即使被上诉人吉木萨尔农商银行与恒达公司约定了担保期间，但该约定对担保物权的存续不具有法律约束力。第四，被上诉人吉木萨尔农商银行依法主张权利，无恶意串通损害上诉人亚中典当公司权利的行为，被上诉人吉木萨尔农商银行基于合法的债权、抵押权向被上诉人恒达公司、赵志恒主张权利，且逾期利息、律师费均在法律规定的范围之内，三方自愿达成调解协议，无恶意串通行为。 亚中典当公司向一审法院起诉请求：撤销吉木萨尔县人民法院作出的（2018）新2327民初1906号民事调解书。 一审法院认定事实：2013年12月9日，被告恒达公司与被告吉木萨尔农商银行达成金融借款合同，借款借据中约定：借款本金12000000元，借款期限2013年12月9日至2016年11月8日，正常月利率9.993750‰，借款逾期月利率为14.990625‰。2016年4月18日，原告亚中典当公司与被告赵志恒、被告恒达公司达成担保协议，约定被告恒达公司将其拥有的位于新疆昌吉州吉木萨尔县红旗农场场部的红旗大饭店抵押给原告亚中典当公司，为被告赵志恒向原告亚中典当公司提供吊连带责任担保，包括但不限于其它潜在的担保风险。担保范围为被告恒达公司为原告亚中典当公司与被告赵志恒签订的《房地产借款抵押合同》主合同项下的500元借款本金。担保期限自该协议签订之日起至债务清偿期届满后两年。原告亚中典当公司就被告恒达公司所有的兵房字XXXX第XXXX号房产，建筑面积为10300.5平方米，办理了抵押登记，并领取了他项权证。该他项权证约定时间2016年4月19日至2019年4月19日，备注：该房产于2013年12月抵押给吉木萨尔县农村信用联社。2017年1月17日，原告亚中典当公司将被告赵志恒及其妻子薛琼起诉至昌吉市人民法院，该院于2017年7月12日作出（2017）新2301民初517号民事判决书，判决：一、被告赵志恒、薛琼向原告亚中典当公司偿还借款本金4900000元；二、被告赵志恒、薛琼向原告亚中典当公司支付综合费用590732元；三、原告亚中典当公司对被告赵志恒、薛琼的财产（位于红旗农场幸福家园**、4#、5#，房产证号：兵房字XXXX第**，兵房字XXXX第**）在抵押担保范围内享有优先受偿权。昌吉市人民法院作出（2018）新2301执恢253号执行裁定书，裁定：冻结（划拨）赵志恒、薛琼银行存款5540968元或查封（扣押）同等价值的财产。该院于2018年6月8日向新疆生产建设兵团第六师红旗农场房产管理所送达了该执行裁定书。被告吉木萨尔农商行与被告恒达公司、赵志恒因借款合同产生诉讼纠纷。经一审法院开庭审理，双方当事人自愿达成调解协议，一审法院于2018年8月17日作出（2018）新2327民初1906号民事调解书，调解内容为：一、被告新疆恒达投资有限公司于2018年8月26日前偿还原告吉木萨尔县农村信用合作联社借款********.85元及利息4825673.15元并自2018年8月17日起按月利率14.990625‰承担利息至款付清止；二、被告新疆恒达投资有限公司设定抵押的位于红旗农场友谊路东健康路南、权属证号：XXXX号的房屋以及附属国有土地使用证（权号为农六师国用（2013）第XXXX号）的拍卖、变卖、折价的价款原告吉木萨尔县农村信用合作联杜享有优先受偿权；三、被告新疆恒达投资有限公司于2018年8月26日前支付原告吉木萨尔县农村信用合作联社律师代理费520000元；四、被告赵志恒对以上债务承担连带清偿责任；五、本案受理费117084元，减半收取58542元，由被告新疆恒达投资有限公司承担。因被告恒达投资公司、赵志恒未按（2018）新2327民初1906号民事调解书协议内容履行，为此，被告吉木萨尔农商行申请执行。一审法院立案执行。因抵押物红旗大饭店在昌吉市人民法院执行，一审法院请求昌吉市人民法院协助执行，发出（2018）新2327执1223号之二执行裁定书、协助执行通知书，要求昌吉市人民法院协助扣留昌吉市人民法院执行的抵押物红旗大饭店的拍卖、变卖款21792519.51元，并附了一份债权确认书，落款日期为2020年5月20日。该债权确认书内容为“经吉木萨尔县人民法院确认，依据吉木萨尔县人民法院作出的（2018）新2327民初1906号民事调解书，执行案号为（2018）新2327执1223号，截止2020年5月20日债权确认如下：贷款本金10535154.85元，利息合计10595483.66元，本息合计21130638.51元，诉讼费58542元、执行费83339元，律师代理费520000元，债权总计21792519.51元”。因原告亚中典当公司系昌吉市人民法院申请执行人，其得知该债权确认书内容后，对确认书中利息、律师代理费产生异议，认为其计算正确与否将影响自己受偿权利，为此，向一审法院提出异议，一审法院于2020年6月26日作出（2020）新2327执异7号执行裁定书，裁定：撤销吉木萨尔县人民法院于2020年5月20日作出的（2018）新2327执1223号之二执行裁定书、协助执行通知书及债权确认书。一审法院认为，关于争议焦点1，原告亚中典当公司是否为本案适格的主体的问题。第三人撤销之诉是指因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误、损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其权益受到损害之日起6个月内向作出判决、裁定、调解书的法院起诉，要求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，本案中的原告亚中典当公司，系本案所涉房产的抵押权人，存在利害关系，故原告亚中典当公司系适格的主体。关于争议焦点2，原告亚中典当公司的诉讼是否经过除斥期间。被告吉木萨尔农商银行认为，自昌吉市人民法院收到一审法院的协助执行通知书时，原告亚中典当公司应当知道或知道其民事权益受到损害，但此仅能证明一审法院依法向昌吉市人民法院送达情况，不能证明原告亚中典当公司已明知其权利受到损害，故对被告吉木萨尔农商银行该项辩解一审法院不予支持。关于争议焦点3，（2018）新2327民初1906号民事调解书是否应当依法撤销。原告亚中典当公司认为三被告之间达成的调解协议利息过高而损害其民事权益。根据被告吉木萨尔农商银行与被告恒达公司达成的借款借据，三被告在调解协议中达成的月利率14.990625‰符合双方在借款借据中的约定和法律规定，故一审法院对原告亚中典当公司的该项主张不予支持。另，原告亚中典当公司认为三被告之间达成的调解协议中约定的律师费过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因被告恒达公司未按时偿还贷款本息，被告吉木萨尔农商银行聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于被告恒达公司给被告吉木萨尔农商银行造成的损失。根据被告吉木萨尔农商银行与新疆力和力律师事务所签订的《委托代理合同》，根据本案的案件类型、标的额、乌鲁木齐市律师服务收费指导标准，三被告达成的协议中约定的律师代理费未超过相关法律规定，故原告亚中典当公司该项主张一审法院不予支持。综上所述，原告亚中典当公司的主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告新疆亚中典当有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人吉木萨尔农商银行提交以下证据：《民事委托代理合同》（编号：2018新力律民字第253号）一份、2020年7月17日《协议书》一份、2020年12月2日网上银行电子回单一份，拟证实：被上诉人吉木萨尔农商银行为实现债权支出律师费共520000元整，该约定系双方合意，并未违反法律法规、行业内禁止性规定。被上诉人吉木萨尔农商银行同意上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所承继新疆力和力律师事务所收取代理费的权利，并由上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所指派律师履行合同。被上诉人吉木萨尔农商银行按约定履行支付520000元律师代理费的义务。 经质证，上诉人亚中典当公司对协议书真实性认可，但是其形成时间与（2018）新2327民初1906号民事调解书时间不一致，民事调解书中并没有上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所的委托，上次撤销之诉，被上诉人吉木萨尔农商银行没有提出该份委托合同，且在原来的委托合同中律师费部分空白，结合网上电子回单时间，在调解书形成时间及原一审之后，被上诉人吉木萨尔农商银行一直未提交，其在二审中提交，属于无效证据，不符合证据规则。 《民事委托代理合同》《协议书》均加盖了签订主体的公章，网上银行电子回单系被上诉人吉木萨尔农商银行于2020年12月2日向上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所转账520000元的凭证，记载内容为“新疆恒达投资有限公司、赵志恒合同代理费”，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 二审经审理查明，2016年4月18日，上诉人亚中典当公司与被上诉人赵志恒、恒达公司达成的《担保协议》中约定担保范围为被上诉人恒达公司为上诉人亚中典当公司与被上诉人赵志恒签订的《房地产借款抵押合同》主合同项下的5000000元借款本金。对一审查明“担保范围为《房地产借款抵押合同》主合同项下的500元借款本金”不予确认。除上述事实外，二审查明事实与一审查明的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，2020年7月17日，被上诉人吉木萨尔农商银行、上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所、新疆力和力律师事务所共同确认，新疆力和力律师事务所与被上诉人吉木萨尔农商银行就其签订的（2018）新力律民字第253号《民事委托代理合同》项下关于新疆力和力律师事务所向被上诉人吉木萨尔农商银行收取代理费的权利由上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所承继，2020年12月2日，被上诉人吉木萨尔农商银行向上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所转账支付代理费520000元。 本院认为，本案的争议焦点为：（2018）新2327民初1906号民事调解书是否应当予以撤销。本院对上诉人亚中典当公司主张撤销该民事调解书的四项理由分析如下： 第一，上诉人亚中典当公司主张涉案民事调解书中按逾期利率计算利息错误。根据被上诉人吉木萨尔农商银行与恒达公司于2013年12月9日签订的《固定资产借款合同》（编号为1008189）第3.1条第（1）项约定“固定利率，年利率为11.9925%，在合同有效期内利率不变”及第3.3条约定“本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。”被上诉人吉木萨尔农商银行、恒达公司、赵志恒自愿达成月利率14.990625‰的协议具有合同依据，上诉人亚中典当公司主张涉案借款借据系格式条款且被上诉人吉木萨尔农商银行未进行逾期催告通知，但其并未提供证据证实该格式条款是否具有无效情形，且是否催告通知并不影响被上诉人吉木萨尔农商银行、恒达公司、赵志恒按照合同约定就合同履行问题自愿达成调解协议。 第二，上诉人亚中典当公司主张涉案民事调解书中520000元律师费作为实现债权支出费用错误。《固定资产借款合同》第8.13项明确约定：“承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。”被上诉人吉木萨尔农商银行、恒达公司、赵志恒于调解过程中就应付律师费达成协议具有合同依据，且被上诉人吉木萨尔农商银行也于2020年12月2日实际支出该笔费用，故上诉人亚中典当公司的该项上诉理由不能成立。 第三，上诉人亚中典当公司主张涉案民事调解书中被上诉人吉木萨尔农商银行就涉案抵押物红旗大饭店享有优先受偿权错误。上诉人称根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，被上诉人恒达公司向吉木萨尔农商银行提供抵押物担保期限为六个月，因该担保期限已过被上诉人吉木萨尔农商银行就涉案抵押物红旗大饭店丧失优先受偿权，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中被上诉人恒达公司系以提供抵押的方式向吉木萨尔农商银行担保，故《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条关于保证期间的规定并不适用本案情形。被上诉人吉木萨尔农商银行、恒达公司签订的《农村信用社借款抵押合同》第五条约定：“抵押期间为：自抵押生效之日起至抵押担保范围内全部贷款清偿完毕止”，且根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”被上诉人吉木萨尔农商银行、恒达公司就《固定资产借款合同》（编号为1008189）项下的债权债务在其达成调解协议时尚未消灭，被上诉人吉木萨尔农商银行就涉案抵押物的抵押权也未消灭，故上诉人亚中典当公司的该项上诉请求不能成立。 第四，上诉人亚中典当公司主张三被上诉人恶意串通达成调解协议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人亚中典当公司并未提供确凿证据证实三被上诉人恶意串通，其应当承担不利后果。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百条规定：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。”上诉人亚中典当公司主张撤销（2018）新2327民初1906号民事调解书的以上理由均不能成立，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人亚中典当公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人新疆亚中典当有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙青莲 审 判 员 李 娟 审 判 员 马翔馨 二〇二一年二月七日 法官助理 王 新 书 记 员 邱文丽