新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4310号 上诉人（原审被告）：新疆双银拍卖有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**稻香中路******03。 法定代表人：蒋小东，新疆双银拍卖有限公司总经理。 委托诉讼代理人：胡雪青，新疆乙庚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周云飞，男，1982年12月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆双银拍卖有限公司（下称双银拍卖公司）因与被上诉人周云飞劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人双银拍卖公司的法定代表人蒋小东及委托诉讼代理人胡雪青、被上诉人周云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双银拍卖公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判不支付周云飞工资47083.33元。事实和理由：双方于2016年11月25日签订《拍卖师聘用合同》，约定每年聘用金为35000元。我公司当日支付周云飞聘用金15000元，后双方于2017年11月25日重新签订协议，变更了聘用金为税后人民币10000元/年。我公司分别于2007年12月19日、12月20日支付了周云飞第一年剩余的20000元，周云飞在收到款项后，对付款的期限没有提出异议。该行为表明周云飞对付款期限及从2017年11月25日将聘用金变更为10000元的事实均是认可的，基于此，我公司已将周云飞的聘用金支付完毕，不存在再支付工资的情形。 周云飞辩称，不同意双银拍卖公司的上诉请求。我并未同意双银拍卖公司变更合同，在双银拍卖公司付完第一年的聘用金后，我多次向双银拍卖公司提出要求支付聘用金未果，双银拍卖公司以非本人签字的合同为依据，主张双方变更为按10000元/年支付我聘用金，没有事实依据。请求二审法院依法驳回双银拍卖公司的上诉请求。 周云飞向一审法院起诉请求：1．履行2016年11月25日签订的聘用合同，支付自2016年11月25日至2019年11月25日未足额支付的聘用金人民币50000元（欠2017年10月1日－2018年10月1日25000元，2018年10月1日－2019年10月1日25000元）；2．支付因延迟支付聘用金造成的违约费用21514元（第一年聘用金20000元自2016年11月28日－2017年12月19日计386天为违约费用3860元；第二年聘用金10000元自2017年10月1日－2018年2月14日计136天为违约费用680元、聘用金20000元自2017年10月1日－2019年11月25日计785天为9812元；第三年10000元自2018年10月1日－2019年10月15日计380天为1900元、25000元自2018年10月1日－2019年11月25日计421天为5262元）。 一审法院认定事实：2016年11月25日，周云飞（乙方，拍卖师）与双银拍卖公司（甲方，拍卖企业）签订《拍卖师聘用合同》，约定：乙方将拍卖师注册在甲方公司名下，但甲方不要求乙方出勤工作，如有需要乙方主持甲方公司的拍卖，合同期三年，生效日期2016年11月25日，至2019年11月25日合同终止；乙方工资实行年薪制，甲方应在签订本协议后3日内一次性支付全部聘用金合计税后人民币3.5万元；甲方应在2017年10月1日前向乙方支付税后执业费用人民币3.5万元，延迟10天以上应按照每日万分之五向乙方支付违约费用；甲方应在2018年10月1日前向乙方支付税后执业费用人民币3.5万元，延迟10天以上应按照每日万分之五向乙方支付违约费用。甲乙双方违反本协议之规定，给对方造成经济损失的，违约方应向对方支付违约金，违约金数额为合同期内剩余期间内的全部执业费用。2017年11月25日，周云飞（乙方，拍卖师）与双银拍卖公司（甲方，拍卖企业）签订《拍卖师聘用协议》，约定：合同期三年自2017年11月25日至2020年11月25日；乙方工资实行年薪制，甲方应在签订本协议后3日内一次性支付全部聘用金合计税后人民币1万元；甲方应分别于2017年12月1日、2018年12月1日、2019年12月1日前向乙方支付税后执业费用人民币1万元，三年共计3万元整，延迟10天以上应按照每日万分之五向乙方支付违约费用；特别条款：甲方须在本协议签订后2日内向乙方支付2016年11月25日至2017年11月25日期间的执业注册费用2万元整，如不能按期支付则本协议无效，双方继续履行2016年11月25日签订的聘用协议。款项支付情况：2016年11月25日，周云飞收到双银拍卖公司支付聘用工资15000元；2017年12月19日、12月20日，双银拍卖公司通过公司法定代表人蒋小东妻子陈桂香先后转账支付周云飞聘用金10000元、10000元，共20000元。2017年12月20日，周云飞收到双银拍卖公司通过案外人陈桂香上述转账工资10000元后，回复陈桂香“现在是去年的结清了，今年的你和蒋总商量下，尽量年前结清吧”，陈回复“好的，让他和尹总商量一下吧。”。后周云飞继续催告双银拍卖公司付款。2018年2月14日，双银拍卖公司通过公司法定代表人蒋小东妻子陈桂香转账支付周云飞聘用金10000元。2019年10月15日，周云飞收到双银拍卖公司方通过微信转账支付聘用金10000元。以上合计55000元。2019年11月7日，周云飞在“工资条我新疆双银拍卖有限公司于2016年11月25日至2017年11月25日支付周云飞工资35000元整，于2017年11月25日至2019年10月15日支付周云飞工资20000元整，合计55000元整”领款人处签名。2020年4月28日，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会立案受理周云飞与双银拍卖公司就上述诉请内容的劳动争议作出米劳人仲字（2020）171号仲裁裁决书，驳回周云飞的仲裁申请，于2020年7月6日送达。一审法院认为，根据庭审查明情况，周云飞、双银拍卖公司于2017年11月25日就原2016年11月25日《拍卖师聘用合同》（以下简称合同）内容的变更达成过合意，形成《拍卖师聘用协议》（以下简称协议），从该两份合意内容看，周云飞、双银拍卖公司之间存在劳动合同关系，除双方关于逾期支付工资支付违约金的约定不符合劳动合同法律规定的责任承担方式，其余合同内容不违反法律规定，对周云飞、双银拍卖公司具有法律约束力。“协议”形成于“合同”之后，是对“合同”内容的变更，但从协议约定的“特别条款”看，该协议“甲方须在本协议签订后2日内向乙方支付2016年11月25日至2017年11月25日期间的执业注册费用2万元整”看，双方是以双银拍卖公司先履行完毕第一年35000元聘用工资支付义务作为附生效条件的，如该条件不成就，则双方继续履行原2016年11月25日合同，由此约定内容反之，即：如该条件成就，则2017年11月25日之后的每年聘用工资才按10000元计付。实际履行中，双银拍卖公司直至2017年12月20日即迟延近一个月才履行第一年工资的支付义务，周云飞于2017年12月20日当日即通过与陈桂香微信聊天的方式向双银拍卖公司作出要求按原合同履行的明确意思表示，显然主张双银拍卖公司违约，以其行为表明不同意按变更后协议履行。本案争议焦点之一即为：周云飞2019年11月7日签名的工资条内容是否周云飞对双银拍卖公司主张工资支付义务全部履行完毕的认可。对此一审法院认为，首先，从2017年11月25日协议看，双银拍卖公司明显未积极促成该协议生效，依法成立的合同是当事人之间的法律，“特别条款”本身即足以引起一个一般合同主体的高度注意，而作为主动提出变更合同条款的一个理性的法人，双银拍卖公司在订立该协议时更应当明确预见到违反“特别条款”的法律后果，周云飞虽接受了双银拍卖公司就第一年聘用工资的迟延履行，但双银拍卖公司并未就其迟延履行向周云飞作出过任何系履行变更后协议的表示，双方就此也从未再次达成合意；其次，权利人对自己民事实体权利的放弃应当以明示的方式作出。从“我新疆双银拍卖有限公司于2016年11月25日至2017年11月25日支付周云飞工资35000元整，于2017年11月25日至2019年10月15日支付周云飞工资20000元整，合计55000元整”内容看，该工资条内容仅能证明双银拍卖公司在此期间向周云飞实际支付工资的时间、金额，并非对周云飞所领取工资涵盖期间的确认，按照一般公众最普通的理解，如系全部工资，则应付至2019年10月周云飞实际工作终结时间而非双银拍卖公司2019年10月15日向周云飞支付工资10000元之日，双银拍卖公司亦未提供任何证据证明周云飞以在此工资条上签名或其他方式放弃自己2017年10月25日至2019年11月7日工资按原合同即35000元／年支付的约定权利，双银拍卖公司须对自己随意忽略合同法律约束力的行为后果负责，承担举证不足的不利诉讼后果，周云飞诉请双银拍卖公司继续按2016年11月25日支付至2019年10月31日约定的工资具备事实根据和法律依据，一审法院应予支持。周云飞未履行部分2019年11月1日－25日的工资按法定月计薪天数21.75天计，应扣除2916.67元（35000元／12个月），扣除后双银拍卖公司尚应支付周云飞的工资数额为47083.33元（50000元-2916.67元）。周云飞、双银拍卖公司争议焦点之二为周云飞诉请的违约费用。民事责任的承担方式实行法定原则。上已述及，关于用人单位拖欠劳动者劳动报酬的法律责任，劳动合同法律赋予了劳动者有权要求依法解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿金的救济权利。本案中，周云飞、双银拍卖公司自行创设支付违约费用的民事责任缺乏法律依据，周云飞据此诉请双银拍卖公司支付违约费用，一审法院不予支持。周云飞、双银拍卖公司争议焦点之三为双银拍卖公司的时效抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案即因周云飞、双银拍卖公司劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，依据上述法律规定，周云飞的仲裁申请期间在双方劳动关系终止前不受该条款第一款中仲裁申请时效期间的限制，应当自2019年11月起算，则至周云飞提起案涉争议仲裁，其仲裁申请时效显然并未超法定期间，双银拍卖公司主张的仲裁时效起算时间不符合法律规定，其此项抗辩不能成立，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、双银拍卖公司向周云飞支付工资47083.33元，于判决生效后十日内付清；二、驳回周云飞要求双银拍卖公司支付违约费用的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点未提交新证据，并对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：双银拍卖公司主张不支付周云飞工资47083.33元有无事实及法律依据。用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同。本案中，1．双银拍卖公司与周云飞虽对变更《拍卖师聘用合同》达成过合意，该《拍卖师聘用协议》系附条件生效的协议，如条件成就，双方则应当依据变更后的《拍卖师聘用协议》履行，但在实际付款过程中，双银拍卖公司未能按照《拍卖师聘用协议》中所约定的期间履行付款义务，也不能举证证明周云飞认可该公司超过约定期间付款的行为，依据双方约定，则《拍卖师聘用协议》并未生效，双方应当继续履行2016年11月25日签订的《拍卖师聘用合同》。双银拍卖公司以周云飞对付款时间未提异议，推断周云飞认可该公司逾期付款行为并依此认定双方按《拍卖师聘用协议》履行的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2．周云飞不认可《拍卖师聘用协议》其本人签名的真实性，双银拍卖公司提交的合同原件及拍卖笔录中，“周云飞”的签字笔迹也明显不同，经一审法院释明，双银拍卖公司未能对《拍卖师聘用合同》上“周云飞”签字的真实性予以证实，应当承担不利后果。3．工资收条仅能证明周云飞收到工资的期间及数额，并非结清工资的凭证，不能证明双银拍卖公司主张周云飞认可工资已支付完毕的理由。一审法院依据上述事实，确认双银拍卖公司按2016年11月25日双方签订的《拍卖师聘用合同》支付周云飞工资，于法有据，本院予以维持。 综上所述，新疆双银拍卖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新疆双银拍卖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宏 审判员  王晴 审判员  胡颖 二〇二一年二月一日 书记员  王珊