山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6689号上诉人（原审被告）：山东龙朋木业有限公司。住所地:蓬莱市经济技术开发区北京路与杭州路交叉口西150米。法定代表人：王军，总经理。委托诉讼代理人：梁建国，山东鹰联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐琴，女，1978年10月6日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：迟晓明，山东宸来律师事务所律师。原审被告：王军，男，1971年3月12日出生，汉族，住蓬莱市经济开发区。原审被告：王义，男，1974年12月3日出生，汉族，住蓬莱市经济技术开发区。原审被告：唐忠伟，男，1971年6月12日出生，汉族，户籍地蓬莱市经济技术开发区，住蓬莱市经济开发区。原审被告：王世杰，男，1991年11月23日出生，汉族，住蓬莱市经济技术开发区。上诉人山东龙朋木业有限公司（以下简称龙朋木业公司）因与被上诉人徐琴及原审被告王军、王义、唐忠伟、王世杰委托合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人龙朋木业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实有误，违约方为徐琴，而非上诉人。依双方签订的《委托采购合同》，原木采购、产品销售、费用支付等均通过烟台全景木业有限公司的账户（其法定代表人顾晓荣与徐琴系夫妻关系）。上诉人在接到第三方订单后，委托被上诉人进行垫资采购，上诉人进行加工，然后被上诉人进行销售回款。通过双方的对账单及烟台全景木业的销售单可以看出，2019年1-5月份双方均依合同履行，被上诉人的垫款及手续费全部收回。2019年6月份，因徐琴方停止代付水电费费用，违反了合同第七条规定，被第三方将木材留置；之后徐琴于2019年7月5日要求与上诉人对账，7月8日与山东宸来律师事务所签订了委托代理合同并起诉上诉人。起诉事由为返还其垫付资金等事项。但被上诉人垫付资金未收回，系因其违约停止支付水电气费用，木材被留置无法销售以致无法回收垫付款。同时，被上诉人对账及委托律师行为已显明其解除合同的表示，一审法院也以超过45日垫付周期为由支持了其解除合同的诉求；而协议第二条明确约定委托采购期暂定为一年。也就是说被上诉人在协议仅履行半年即单方解除合同，致使上诉人公司处于停业状态，理应担责。因此，上诉人做为守约方不应承担违约责任；而徐琴作为违约方，应依照合同约定支付违约金及上诉人的律师费、差旅费等。二、原审法院认定的事实有误。上诉人应付被上诉人的1,918,249.43元欠款中，有1,351,966.59元的借款，是双方在履行合同第七条约定，当被上诉人代付水、电、气、工人工资等费用时，由被上诉人出具借条，形成了所谓的借款，依据《委托采购合同》第三条，上诉人在约定期限内未归还被上诉人垫付的木材采购款时，才需按年利率24%承担违约责任。该部分不应适用《委托采购合同》第三条逾期利息的约定。三、双方2019年7月5日对账后，被上诉人又拉走上诉人九车木材，货值738,705元。该部分价款应予以扣除。被上诉人徐琴辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、上诉人在上诉状中提出的事由一，主张“被上诉人违约，要求被上诉人支付违约金及上诉人的律师费、差旅费”没有事实和法律依据，本案被上诉人没有违约行为，而是上诉人存在违约行为，这一点一审法院已经审理查明。即使假设被上诉人违约，那么，上诉人也应在一审法院审理期间提起反诉，但是上诉人并未反诉，现在在二审期间提出上述主张违反程序，法院不应处理。二、上诉人在上诉状中提出的事由二，主张“认定事实有误”，没有事实和法律依据，关于本案所有的款项均是被上诉人垫付，而且被上诉人在一审时所主张不仅是24%的利率，还主张手续费1500000元、损失100000元、违约金62910.34元，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，被上诉人的一审起诉主张已经超过了24%，因此，一审法院才按照法律规定以年利率24%计算，符合法律规定。三、上诉人在上诉状中提出的事由三，主张“被上诉人拉走了上诉人九车木材货值738705元，应予以扣除”，没有事实和法律依据，上诉人在一审时向法庭提供了所谓的证据，但是该证据没有被上诉人签字确认，仅仅只是记录的数字就主张木材被被上诉人拉走，证据不足，也不符合常理。如果真被被上诉人拉走，那么肯定会要求被上诉人签字确认，但是上诉人无法提供被上诉人签字确认的证据，因此，一审法院没有支持该主张正确合理。综上所述，上诉人未按照约定履行合同义务，属于违约，给被上诉人造成了巨大损失，一审法院判令上诉人支付款项及利息，认定事实清楚，证据确凿，适用法律合法正确。另外针对上诉人刚才补充的理由，上诉人主张被上诉人违约在先，这不符合事实，上诉人在蓬莱区人民法院被案外人起诉，并且该判决也已经生效，案外人也申请了强制执行，庭后提交判决书。上诉人未经被上诉人许可的情况下私自联系买家将货款直接打到法院账户，根据双方的合同约定所有的资金都是由被上诉人来进行掌控，但是上诉人未经被上诉人允许将货款直接打到法院账户的行为已经违约在先，而且被上诉人也已经向上诉人要求制止，但是上诉人置之不理。原审被告王义述称：有上诉人主张的被上诉人拉走九车木材偷卖给蔡敬鹏的事实，收回款项73万多。上诉人往法院账户打款是基于被上诉人不给工人开工资，工人到政府、仲裁上访，仲裁说可以先将款项打到法院账户用于先给工人开工资。本案所涉的130多万元借款是公司所借款，不是个人借款，用于支付工人工资以及水电气款。因被上诉人没有给付山东鹏悦木材公司、山东龙家木材的水电气款，这两个公司将剩余的木材进行了扣押。原审被告王军、唐忠伟、王世杰未作陈述。徐琴向一审法院起诉请求：1.龙朋木业公司返还原告垫付款1,918,249.43元、手续费1,500,000元、损失100,000元、律师费130,000元，合计3,648,249.43元；2.龙朋木业赔偿原告违约金62,910.34元，并自2019年7月4日起以垫付款1,918,249.43元为基数，按照年利率24%计算违约金至清偿完毕止；3.王军、王义、唐忠伟、王世杰对被告龙朋木业上述债务承担连带清偿责任；4.案件受理费、保全费、担保费由各被告承担。一审法院认定事实：2018年12月22日，原告（乙方）与龙朋木业（甲方）、王军（担保人）、王义（担保人）、唐忠伟（担保人）、王世杰（担保人）签订委托采购合同，约定：一、甲方因业务发展需要，以截止到2018年12月22日的库存作为担保，委托乙方向蓬莱裕门木业有限公司采购木材，品名、规格等见本合同附件委托采购明细表。甲方提前五日向乙方提出采购需求，乙方根据甲方的采购需求，向蓬莱裕门木业有限公司订货，并根据甲方在本合同附件中列明的采购要求与蓬莱裕门木业有限公司签订购销合同，与蓬莱裕门木业有限公司签订的购销合同中的权利义务最终由甲方承担。因甲方违约或其它原因导致乙方向蓬莱裕门木业有限公司违约的，因此产生的责任由甲方承担或负责处理。二、甲方按每立方米15元的价格向乙方支付采购手续费，结算数量以乙方代为采购的原木数量为准（即乙方向蓬莱裕门木业有限公司或其它经乙方同意的公司采购价格的基础上每立方米加价15元），该手续费通过乙方对外销售原木加工产品的形式支付。虽然乙方通过销售的方式收取甲方的采购手续费，但本合同的法律关系并不因此被解释为买卖合同关系。本合同的所涉及的法律关系、风险负担、责任归属等以本合同约定内容确定之。甲方保证每半年委托乙方采购量不低于5万立方米，全年不低于10万立方米。本合同的委托采购期暂定一年，期满经各方协商一致，可以自动延期一年或续订合同。不论一年之内甲方委托乙方的采购量是否达到10万立方米，考虑到乙方为此筹措资金、安排人力资源等成本，甲方委托乙方的手续费一年不低于150万元，如果因甲方未能达到上述采购数量要求，乙方有权要求甲方将手续费补齐至150万元，甲方对此予以接受。三、采购价款由乙方代为垫付，乙方代为垫付的周期为25日，在周期内，乙方通过对外销售的方式收回垫付资金。若不能，则由甲方向乙方付清垫付资金。逾期付款的，逾期45日内甲方按实际发生额年利率24%向乙方承担违约责任。逾期超过45日的，甲方除按前述年利率24%向乙方承担违约责任外，乙方仍有权解除合同，并要求甲方支付全部拖欠的委托采购款，赔偿10万元损失。七、考虑到甲方加工后的材料全部由乙方销售或受乙方监管，对于甲方每月发生的正常的水、电、气、人员工资，可由乙方据实通知甲方后，由甲方代为支付，但办理双方相应的代付手续（甲方出具收据，水、电、气由对方公司直接开具发票给乙方）。九、甲、乙和担保人各方均应严格遵守本合同的所有条款，任何一方违反合同的约定给另一方造成的损失的，均应负责赔偿。所造成的损失难以估算的，违约金金额不低于合同总价款的50%。违约方造成守约方损失的范围包括但不限于未实现的债权及包括律师费、差旅费、鉴定费、保全费、保全担保（保险）费等费用，前述费用违约方均应赔偿守约方。十、保证人，各自自愿为甲方对本合同的全面完整履行提供担保，对甲方在履行本合同时的违约行为所产生的法律责任，各自然人自愿承担连带担保责任。2019年7月5日，原告与龙朋木业公司对账并出具确认函，载明”截止2019年7月4日，山东龙朋木业有限公司委托徐琴代为垫付货款采购原木业务往来明细如下：已代为采购原木数量8611.792立方米，徐琴应收回垫付成本8,608,026.94元，徐琴应收回借款1,351,966.59元，徐琴已收龙朋回款8,041,744.1元，龙朋应付徐琴合计1,918,249.43元。附：。、本确认单未包含双方签订的《委托采购合同》第二条约定的采购手续费；具体采购手续费金额由双方另行确定，且严格按照合同约定执行。”。2019年7月8日，原告与山东宸来律师事务所签订委托代理合同，委托山东宸来律师事务所代为处理本案诉讼事宜。山东宸来律师事务所指派陈泰来、迟晓明为原告代理律师并出庭参加诉讼。原告为此花费律师费130,000元。一审法院认为，王军、王义、唐忠伟、王世杰作为担保人，自愿为龙朋木业公司的上述债务承担连带保证责任，且在保证期间内，原告主张由王军、王义、唐忠伟、王世杰对龙朋木业公司的上述债务承担连带责任，于约相符，于法有据，应予支持。王军、王义、唐忠伟、王世杰承担保证责任后，有权向龙朋木业公司追偿。王军、唐忠伟经合法传唤未到庭应诉，依法可以缺席审判。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年6月11日判决：一、被告山东龙朋木业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告徐琴垫付款1,918,249.43元及利息（以垫付款1,918,249.43元为基数，自2019年7月4日起按年利率24%计算至实际付清之日止）、律师费130,000元；二、被告王军、被告王义、被告唐忠伟、被告王世杰对被告山东龙朋木业有限公司上述债务承担连带责任。被告王军、被告王义、被告唐忠伟、被告王世杰承担保证责任后，有权向被告山东龙朋木业有限公司追偿；三、驳回原告徐琴的其他诉讼请求。案件受理费36,490元、保全费5000元，由原告徐琴负担17,010元，由被告山东龙朋木业有限公司、被告王军、被告王义、被告唐忠伟、被告王世杰负担24,480元。二审期间，上诉人提交1、山东鹏悦木业有限公司2020年11月19日出具的证明能够证实在相应的木材由龙朋木业公司送到该公司烘干完毕后应付给该公司费用是317882元，因为相应的费用资金没有付款，木材被该公司留置。2、补充一审的证据，针对上诉理由三除了在一审提交的是每车木材的明细外还有该批木材的买受人蔡敬朋打款给王文策、高仁杰11笔款项，合计738705元，提交的是11张复印件，原件在蔡敬朋手中，按照双方的采购合同被上诉人是指定王文策、高仁杰收取相关的款项。被上诉人质证称：对证据一的证明有异议，第一该证据不属于新的证据，上诉人在一审时完全有能力向一审法院提交该证据。第二该证据属于证人证言，因此该证据的公司法人及制作人应当到庭接受法庭调查，所以该证据不能证明其主张。证据二关于上诉人在一审未提交，而在二审提交的证据有异议，第一该证据系复印件，第二该证据不属于新的证据，上诉人在一审时完全有能力向一审法院提交该证据。而且上诉人刚才的陈述由高仁杰和王文策负责收款明显不符合常理，作为任何一个正常人是不可能把钱交给外人，这个钱肯定是要打给被上诉人，被上诉人根本没有收到上述款项，所以上诉人主张与事实不符，明显违反常理。原审被告王义质证称：对提交的证据没有异议。被上诉人庭审后提交书面材料确认:1.王文策、高仁杰是徐琴临时雇佣的工作人员，王文策、高仁杰平时没事就帮徐琴干点零活。2.全景木业的法人顾晓荣与徐不是夫妻关系。3.被上诉人订购木材都没有向第三方出具过发票，第三人也没有要被上诉人出具过发票。4.我方没有收到扣保的木材，上诉人所述不属实。5.被上诉人认可拉走价值738705元的木材，但是在拉走木材同时，也替上诉人垫付了255988.52元烘干费，因此被上诉人同意认可金额为482716.48元。上诉人提交书面质证意见:被上诉人支付的四笔费用包括2019年8月15日至8月25日的烘干费用及运费属实，但是该笔费用已在双方对账时予以扣除，而且是被上诉人先出卖裕门处的板材，得款后付的费用。一审判决认定上诉人违约明显依据不足。表现在:（1）双方签订的委托采购合同第二条明确约定委托采购期限暂定一年，也就是说双方合作期限至2019年12月22日止。而被上诉人于2019年4月29日采购一批原木后停止出资，并于2019年7月9日起诉上诉人。这属于未到期提前解除合同。目前看其无权依约解除合同，也就无法提出返还欠款等要求:（2）双方于2019年7月5日的对账中由被上诉人支付的采购价款属于哪个时间段的价款一审并未查明，也就无法按照委托采购合同第三条的规定计算逾期天数:一审法院以双方对账后45日内上诉人并未返还垫付资金，以此为由认定上诉人承担违约责任，没有依据。（3）被上诉人诉状自认垫付货款及日常经营款项，同时委托采购合同第七条第二行应为可由甲方据实通知乙方后，由乙方代为支付。乙方即为被上诉人徐琴。合同出现了笔误。在合同履行过程中，被上诉人于2019年5月起，不再支付任何价款，包括工人工资及烘干费用，一审也提交了因欠2019年4月份的工资通过烟台全景木业2019年6月支付3万元费用后用造成上诉人公司经营停止，应该说是被上诉人违约在先。（4）被上诉人在合同签订时根据合同第一条提供了板材库存担保，被上诉人已于2019年1月5日起至6月10日将该批板材售出，价款合计1247206元。因此不存在被上诉人采购价款收回逾期问题。(5)上诉人不同意简单地将被上诉人垫付款予以扣除的做法。因为双方合同签订目的就是盈利，合同第七条明确约定了扣除已代上诉人支付的费用、乙方成本及手续费后，剩余金额超过当期销售额的5%的则返还给上诉人，未超过的则累积至下期再返还。这也是双方对账时被上诉人没有结算手续费的原因。依此约定双方必须在合同履行一年，然后进行结算;被上诉人单方解除合同只是上诉人预期利益无法实现，损失无法弥补。这种情形下单纯扣减有违公平且无事实依据。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”上诉人与被上诉人2018年12月22日签订委托采购合同，该合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照该合同履行权利义务。依据涉案委托合同的约定，被上诉人代上诉人垫付资金的周期为25日，被上诉人通过对外销售的方式回收垫付资金，若不能收回则由上诉人付清，逾期付款的，逾期45日内上诉人按实际发生额年利率24%向被上诉人承担违约责任。逾期超过45日的，上诉人除按前述年利率24%向乙方承担违约责任外，被上诉人仍有权解除合同，并要求上诉人支付全部拖欠的委托采购款，赔偿10万元损失。因被上诉人未能回收垫付资金，上诉人亦未在上述约定期限内付给被上诉人垫付款，2019年7月5日双方经对账并出具确认函，载明“截止2019年7月4日，山东龙朋木业有限公司委托徐琴代为垫付货款采购原木业务往来明细如下：已代为采购原木数量8611.792立方米，徐琴应收回垫付成本8,608,026.94元，徐琴应收回借款1,351,966.59元，徐琴已收龙朋回款8,041,744.1元，龙朋应付徐琴合计1,918,249.43元。附：。本确认单未包含双方签订的《委托采购合同》第二条约定的采购手续费；具体采购手续费金额由双方另行确定，且严格按照合同约定执行。”双方对上述确认函均予以认可。被上诉人持《委托采购合同》、确认函要求上诉人按照涉案委托合同的约定支付其垫付款、手续费、律师费等及垫付款的相应利息，于法有据。一审法院将案由定为民间借贷纠纷不妥，应纠正为委托合同纠纷。一审中上诉人主张被上诉人于2019年8月拉走价值738705元的木材，应从上诉人所欠被上诉人垫付款中予以扣除，但未能提供证据证实。二审中，被上诉人对上诉人提供的被上诉人已拉走价值738705元的木材的证据表示认可，主张其在拉走木材同时也替上诉人垫付了255988.52元烘干费，同意扣除的金额为482716.48元。上诉人对被上诉人支付的四笔费用包括2019年8月15日至8月25日的烘干费用及运费表示属实，主张该笔费用己在双方对账时予以扣除，而且该笔费用是被上诉人先出卖裕门处的板材取得款项后付的费用，对此上诉人未提供证据证实，本院对被上诉人的主张予以采信。上诉人要求扣除738705元的主张，证据不足，本院不予支持。一审判决上诉人给付被上诉人的垫付款1918249.43元应变更为1435532.95元（1918249.43元-482716.48元）。上诉人主张因被上诉人停止支付水电气费用致木材被留置，无法销售，以致无法回收垫付款，故被上诉人违约在先。但上诉人对其该主张未提供证据证实，本院不予采纳。上诉人主张其应付被上诉人的欠款中有1351966.59元借款，不应适用《委托采购合同》第三条逾期利息的约定。经审理查明，该1351966.59元系被上诉人为上诉人垫付的水、电、气等费用，依据涉案合同约定该项费用无应给付逾期利息的约定，一审法院对1351966.59元按24%的利率计算利息不妥，上诉人该上诉主张理由成立，应予支持。上诉人应按83566.36元（1435532.95元-1351966.59元）垫付款支付被上诉人按照合同约定的年利率24%计算2019年7月4日起至实际付清之日止的利息。综上所述，上诉人山东龙朋木业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2381号民事判决；二、被告山东龙朋木业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告徐琴垫付款1435532.95元及利息（以垫付款83566.36元为基数，自2019年7月4日起按年利率24%计算至实际付清之日止）、律师费130000元；三、原审被告王军、王义、唐忠伟、王世杰对上诉人山东龙朋木业有限公司上述债务承担连带责任。原审被告王军、王义、唐忠伟、王世杰承担保证责任后，有权向上诉人山东龙朋木业有限公司追偿；四、驳回被上诉人徐琴的其他诉讼请求。一审案件受理费36490元、保全费5000元，二审案件受理费36489元，共计77979元。由被上诉人徐琴负担28716元，由上诉人山东龙朋木业有限公司、原审被告王军、王义、唐忠伟、王世杰负担49263元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年二月二日书记员  王亚男