安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终1061号上诉人（原审被告）：芜湖市合成建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区白马街道石硊村。法定代表人：杨金宝，该公司总经理。委托代理人：杨建中，安徽铭诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖新征建材厂，住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇。经营者：周加元。委托代理人：江莉，安徽宇浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周ＸＸ。上诉人芜湖市合成建筑安装有限公司（以下简称合成建筑公司）因与被上诉人芜湖新征建材厂（以下简称新征建材厂）、周ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2016年3月4日作出的（2015）弋民一初字第01439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：新征建材厂经营外墙保温材料。2010年5月，合成建筑公司、周ＸＸ将其承建施工的安徽海螺创业投资有限责任公司白马单身公寓项目7#楼、8#楼外墙保温工程分包给新征建材厂施工。双方于2010年5月8日签订了一份《承包协议》，约定：付款方式为二幢楼保温全部结束并经过相关单位验收合格后付30%，外架落架后付60%，竣工验收合格后付总造价90%，余额待保修期满一年全部付清等。新征建材厂按照合同约定进行施工，履行了施工义务，按时完工交付并于2011年3月14日验收合格，并且整体工程已经于2014年实际交付业主使用。周ＸＸ共计支付工程款9万元（周ＸＸ于2010年7月28日转账支付10000元，2010年8月13日转账支付5000元，2010年8月30日转账支付15000元，2010年9月21日转账支付30000元，2011年1月8日转账支付20000元，2012年1月19日转账支付10000元），尚欠工程款102386元。后新征建材厂多次催要未果，遂诉请判令：合成建筑公司、周ＸＸ立即支付新征建材厂工程款102386元。原审法院另查明：涉案工程系周ＸＸ挂靠合成建筑公司投标并于2009年9月中标，中标总价款950万元，且于2009年9月28日以俞某项目经理资质的身份作为项目负责人的名义与合成建筑公司签订《项目内部承包协议》，周ＸＸ系实际负责人，俞某负责现场管理，俞某确认尚欠新征建材厂工程款102386元是事实。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中新征建材厂与合成建筑公司工程项目部签订的《承包协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，该合同合法有效，双方应严格遵守履行。合成建筑公司作为中标承建单位应当与周ＸＸ连带支付尚欠工程款102386元，故对新征建材厂的诉求予以支持。对于合成建筑公司、周ＸＸ的其他不同辩解意见，因无足够相应证据予以证实，故不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：合成建筑公司、周ＸＸ于判决生效之日起十日内连带给付新征建材厂工程款102386元。案件受理费减半收取1174元，由合成建筑公司、周ＸＸ负担。合成建筑公司上诉称：1、原审法院审理程序不当。在原审的法庭调查过程中已经清楚查明证人俞某系涉案工程的项目经理，与周ＸＸ系合伙关系，两人共同出资、分工负责并实际施工涉案工程，应认定该两人为实际施工人。法院在查明上述事实后应当追加俞某为当事人参加诉讼，合成建筑公司为此也申请要求追加俞某为被告参加诉讼。2、新征建材厂提交的承包协议中明确约定了竣工验收后支付总价款的90%，故该工程在未经过验收、也没有经过双方核算或审计，该款项是不能仅凭证人的证言来予以认定的。3、本案承包合同签订时，新征建材厂尚未成立，其并非合同当事人，故其作为本案原告主体不适格。综上，请求二审法院改判合成建筑公司不承担责任或发回重审。创东建材公司答辩称：一、原审判决适用法律正确，审理程序并无不当。证人俞某出庭作证证明了涉案工程由合成建筑公司承建，周ＸＸ系该工程的实际施工人和负责人，并且这一事实合成建筑公司也认可。创东建材公司认为无论俞某与周ＸＸ之间是否存在合伙关系，均为其二人之间的内部关系，合成建筑公司在承担了连带付款责任后可以根据内部承包合同向承担义务人追偿。无论合成建筑公司与周ＸＸ之间是转包还是挂靠，无论其之间签订的合同效力如何，均为其内部协议不能对抗第三人，对外应当由合成公司承担相应的权利义务。二、涉案工程系周ＸＸ挂靠合成建筑公司进行投标，中标后以俞某的项目经理资质与合成建筑公司签订内部承包协议，周ＸＸ是实际施工人和负责人，俞某负责现场管理。新征建材厂经营外墙保温材料，在合成建筑公司承建海螺白马公寓项目时，俞某代表公司和周ＸＸ与新征建材厂签订7#、8#楼的外墙保温施工协议，加盖了项目部印章。新征建材厂完成合同约定的工作量后，将施工成果移交给合成建筑公司和周ＸＸ，全部工程也已交付业主使用，合成建筑公司应当按约支付工程余款。施工工人以及俞某出庭作证证明了外墙保温工程施工完毕、施工的面积和单价。合成建筑公司认为该工程未实际验收、无核算或审计，不能认定工程款数额的说法与事实不符。新征建材厂提交了工程结算造价确认表以及7#、8#楼建筑工程取费表，结合俞某和施工工人的证言，可以证明整体工程已于2014年交付业主使用，审计部门出具的建筑工程取费表明确了外墙保温一项的单价和面积，与证人证言能够相互印证，足以证明外墙保温工程的总量和价款。三、新征建材厂原审提交的营业执照、组织机构代码系换证后的日期，虽然发证日期是2013年，但该个体工商登记系2008年，本案不存在新征建材厂主体不适格的情况。四、新征建材厂提供的周ＸＸ向其支付款项的转账与周ＸＸ签字确认的支付款项一致，在总价款明确的情况下，扣除已经支付的工程款，原审判决由合成建筑公司与周ＸＸ连带给付新征建材厂102386元准确无误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周ＸＸ未提交书面答辩意见。当事人双方在二审中均未提交新证据。本院经审理查明的事实同原判认定的事实。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审的争议焦点是：1、原审法院应否追加俞某为被告参加诉讼；2、原判确定工程欠款数额是否证据充分；3、新征建材厂原告主体是否适格。一、关于争议焦点1。本案中根据现有证据能够确认周ＸＸ系涉案工程的实际施工人，但并无充分证据证明俞某与周ＸＸ是合伙关系。合成建筑公司上诉认为俞某与周ＸＸ是合伙关系，其对此并未提交证据证明，故不予采信。即便该两人合伙关系成立，因合伙人对合伙的债务承担连带责任，故新征建材厂亦依法有权仅起诉部分合伙人要求其承担责任。因此，俞某不是本案必要共同诉讼参加人，原审法院可不追加其为被告参加诉讼。二、关于争议焦点2。涉案整体工程已于2014年交付业主使用，新征建材厂原审亦提交了外墙保温工程技术检验合格的报告，故至新征建材厂起诉之日，外墙保温工程已具备全额支付工程款的条件。新征建材厂在原审中提交了工程结算造价确认表以及7#、8#楼建筑工程取费表，其中审计部门出具的建筑工程取费表明确了外墙保温项目的单价和面积，据此已能确定工程总量及价款，且与俞某和施工工人的证言能够相互印证。结合周ＸＸ已支付工程款数额，原判认定尚欠工程款数额依据充分。合成建筑公司的相关上诉意见不能成立。三、关于争议焦点3。涉案承包协议签订时间是2010年5月8日，新征建材厂早在2008年4月8日即已注册成立，故合成建筑公司关于签订承包协议时新征建材厂尚未成立的上诉意见不能成立。新征建材厂作为涉案外墙保温工程的施工方，依法有权提起诉讼主张工程款，其原告主体适格。据此，合成建筑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2348元，由上诉人芜湖市合成建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  蒋 磊代理审判员  丁大慧二〇一六年七月十二日书 记 员  李成明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。