福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终1240号上诉人（原审被告）陈荣生，男，1985年10月5日出生，汉族，住漳浦县。上诉人（原审被告）陈荣和，男，1990年2月12日出生，汉族，住漳浦县。上列上诉人的共同委托代理人李成佳，福建道周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈惠钦，女，1978年12月18日出生，汉族，住漳浦县。委托代理人陈一震，男，漳浦县“148”法律服务所法律服务工作者。上诉人陈荣生、陈荣和因与被上诉人陈惠钦民间借贷纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2016）闽0623民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈荣生、陈荣和的委托代理人李成佳，被上诉人陈惠钦的委托代理人陈一震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2014年10月26日，陈荣生因需用资金，由陈荣和提供担保，向陈惠钦借款80000元，约定若借款人未能按期还本付息，除应约支付本息外，还应承担违约责任，即承担自违约之日起至还清借款本息之日的违约金（按拖欠的全部本息以日利率千分之五计算违约金）；如本人违约致使陈惠钦采用诉讼途径解决，本人同意纠纷由陈惠钦户籍所在地人民法院管辖，并承担债权人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等等）；借款人若未如期归还本金及利息，担保人应承担借款人的全部本金及利息。并于借款同日出具借据一份交给陈惠钦收执。借贷双方未约定借款期限及借期内利率。2014年11月26日，陈荣生归还2400元。事后，经陈惠钦多次催讨，陈荣生未再偿还，陈荣和也未能履行担保义务。原审判决认为，合法的借贷关系受法律保护。陈荣生向陈惠钦借款的事实，有陈荣生、陈荣和出具的借据在案为凭，事实清楚，证据充分，依法应予以确认；陈惠钦与陈荣生、陈荣和双方对借款未约定期限，陈惠钦可催告陈荣生在合理期限内归还。经催告后，陈荣生仍未能履行还款义务，已构成违约，陈惠钦请求判令陈荣生归还借款，有事实根据和法律依据，依法应予以支持；但因借贷双方未约定借期内利率，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定，应视为不支付利息，已归还的2400元应认定为归还借款本金，故陈惠钦请求归还借款的数额应调整为80000元-2400元=77600元。陈惠钦请求判令陈荣生支付自借款之日起至还款之日止每日5‰的违约金，因借贷双方未约定借款期限和借期内利率，只约定逾期还款按日5‰（即每月15%）计付违约金，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款、第三十条规定，该请求应调整为自起诉之日（2016年1月6日）起至清偿之日止按月利率2%计付违约金。陈惠钦请求判令陈荣和对上述借款及利息承担连带清偿责任，因借款时陈惠钦与陈荣和约定若借款人陈荣生未如期还本付息，担保人陈荣和应承担全部本金及利息即担保责任为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，陈惠钦该请求依法应予支持。担保人即陈荣和在履行了保证责任后，有权向债务人即陈荣生追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、第一百一十四条及《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第三十一条和《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款、第三十条之规定，判决：一、陈荣生应于本判决生效后十日内归还陈惠钦借款77600元，并支付自2016年1月6日起至清偿之日止按月利率2%计付违约金。二、陈荣和对上述债务承担连带清偿责任；并在履行义务后，可依法向陈荣生追偿。三、驳回陈惠钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，适用简易程序审理减半收取为1150元，由陈惠钦负担280元、陈荣生负担870元。宣判后，陈荣生、陈荣和不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人陈荣生、陈荣和上诉称，请求依法撤销原审第一、二项判决，改判驳回被上诉人陈惠钦的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人陈惠钦承担。理由：1、上诉人陈荣生虽出具《借据》载明借款金额8万元，但被上诉人陈惠钦并未支付给上诉人陈荣生，事后被上诉人陈惠钦仅转账72000元。原审判决认定上诉人陈荣生向被上诉人陈惠钦借款8万元是错误的。2、借款后，上诉人陈荣生通过本人和妻子郑珠兰的账号陆续转账偿还被上诉人陈惠钦，上诉人陈荣生与被上诉人陈惠钦的债权债务已全部消灭。原审判决认定上诉人陈荣生偿还被上诉人陈惠钦2400元是错误的。3、上诉人陈荣生出具的《借据》未载明还款期限，也未口头约定还款期限。被上诉人陈惠钦从未向上诉人陈荣生催讨，原审判决自起诉之日起至清偿之日止按月率2%计付违约金缺乏事实依据。4、根据《借据》载明担保人陈荣和只应承担借款人的全部本金及利息，并不包括所谓的违约金；因上诉人陈荣生已全部偿还借款，上诉人陈荣生因主债务消灭而担保责任也已随之消灭，依法不再承担连带清偿责任。上诉人陈荣和承担责任的前提条件是借款人若没有如期还本金及利息，而本案没有约定利息，也没有约定期限，不存在如期的附加条件成就的前提，上诉人陈荣和也无需承担连带清偿责任。5、原审开庭传票虽写开庭，但经办人及被上诉人陈惠钦均口头告知上诉人进行调解而已，上诉人信以为真并没有委托律师，也没有向银行申请打印双方资金往来清单。不料，因被上诉人陈惠钦缺席，其代理人林周武与上诉人陈荣生谈谈，法官记了记，应让双方签了笔录，并未正式开庭。据此，原审判决程序错误。被上诉人陈惠钦辩称，1、被上诉人陈惠钦已举证上诉人陈荣生出具的《借据》，上诉人陈荣和也在《借据》上签名担保债务，足以证明上诉人陈荣生借款本金8万元及约定逾期还款违约责任的事实。上诉人陈荣生、陈荣和主张仅转账72000元与客观事实不符，也缺乏事实依据。2、上诉人陈荣生除向被上诉人陈惠钦借贷本案债务外，还分别二次各向被上诉人陈惠钦借款50000元，该二笔借款的连带保证人均是郑珠兰，即便郑珠兰有通过银行转账还款，归还的也是本案案外的该二笔借款，与本案的借款无关联。上诉人陈荣生、陈荣和主张本案债权债务关系已全部消灭与客观事实不符。3、本案借款虽未书面约定还款期限，但被上诉人陈惠钦与上诉人陈荣生、陈荣和口头约定了借款期限是一个月，借据上已明确约定逾期还款违约金以日千分之五计算，经被上诉人陈惠钦多次催讨，两上诉人也未还款。据此，原审判决上诉人陈荣生违约并按月息2%计付违约金是正确的。4、经被上诉人陈惠钦向两被上诉人催讨借款本息，但两上诉人均未能履行还款义务，已构成违约事实，被上诉人陈惠钦不得于才诉至法院，原审将双方约定的违约金下调为法律规定的月息上限2%，而上诉人陈荣和也明确签名表示连带担保借款全部本息。据此，原审判决上诉人陈荣和承担借款及利息连带清偿责任是正确的。5、原审已对本案各方当事人均以书面通知开庭时间，而且也按时开庭，庭前对双方做了调解工作，庭审笔录也经各方当事人签名确认，不存在违反诉讼程序的情况。综上，原审判决认定事实及适用程序和法律均是正确的，应予维持。经二审审理查明，在二审庭审中，除上诉人陈荣生、陈荣和对原审认定的“借款80000元”、“归还不2400元”、“陈惠钦多次催讨”有异议外，对其他事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。本案双方当事人争议的焦点是：1、原审审理本案是否存在程序违法。2、上诉人陈荣生与被上诉人陈惠钦的借款和还款数额是多少。3、原审对违约金调整为月2%是否合理。4、上诉人陈荣和对上诉人陈荣生借款的违约金是否应承担连带责任。本院对双方当事人争议的焦点分别予以分析与认定：1、关于原审审理本案是否存在程序违法问题。本院认为，上诉人陈荣生、陈荣和于2016年1月22日签收应诉通知书、起诉状、举证通知书、开庭传票，且上诉人陈荣生于2016年2月25日到庭并作为上诉人陈荣和的代理人参加诉讼，该事实有原审庭审笔录为据，应予认定。上诉人陈荣生、陈荣和以原审经办人及被上诉人陈惠钦均口头告知上诉人进行调解而已，并未正式开庭为由，主张原审程序违法与事实不符，本院不予支持。2、关于上诉人陈荣生与被上诉人陈惠钦的借款和还款数额是多少问题。本院认为，上诉人陈荣生因经营需要向被上诉人陈惠钦借款8万元，有上诉人陈荣生出具《借据》给被上诉人陈惠钦收执，并由上诉人陈荣和作为担保人在《借据》上签名确认，上诉人陈荣生、陈荣和对该《借据》的真实没有异议，应予认定。上诉人主张《借据》虽写明借款8万元，而被上诉人陈惠钦实际仅转账72000元，但上诉人陈荣生该主张未能举证予以证明，本院不予支持。上诉人陈荣生于借款后的一个月支付被上诉人陈惠钦2400元，因上诉人陈荣生与被上诉人陈惠钦未约定借期内利息，因此，上诉人陈荣生支付的2400元应认定为归还借款本金。上诉人陈荣生在二审期间举证银行转账流水凭证，证明上诉人陈荣生及妻子郑珠兰于2014年10月24日至2015年9月25日共18次转账偿还被上诉人陈惠钦借款36400元（其中转账4000元的三次、1000元的九次、2000元的二次、1200元和1800元及4400元各一次）。被上诉人陈惠钦对上诉人陈荣生所举的证据真实性没有异议，但认为上述款项是其他二笔各5万元借款的还款，与本案的借款无关联，并举证借款人陈荣生和妻子郑珠兰（担保人）分别于2014年5月27日、6月12日出具的《借据》，上诉人陈荣生对被上诉人陈惠钦举证的二张《借据》的真实性没有异议，本院应予认定。因本案的8万元《借据》和二张各5万元的《借据》均由被上诉人陈惠钦收执。现被上诉人陈惠钦不同意上诉人陈荣生主张，认为上述款项是偿还另二笔各5万元的还款，不予认可偿还本案借款。据此，上诉人陈荣生主张本案借款已全部偿还的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。3、关于原审对违约金调整为月2%是否合理问题。本院认为，根据上诉人陈荣生、陈荣和出具给被上诉人陈惠钦的《借据》约定，违约金按拖欠的全部本息以日利率千分之五计算，即每月15%计付。原审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条规定，将违约金计付标准调整为月利率2%符合上述法律规定，应予维持。上诉人陈荣生主张原审判决按月利率2%计付违约金错误的理由不符合法律规定，本院不予支持。4、关于上诉人陈荣和对上诉人陈荣生借款的违约金是否应承担连带责任。本院认为，上诉人陈荣和作为借款的担保人，依据《借据》的约定，如借款人未能按期还本付息，则除应约支付本息外，还应承担违约责任，即承担自违约之日起至还清借款本息之日的违约金；借款人若没有如期还本金及利息，担保人应承担借款人的全部本金及利息。本案被上诉人陈惠钦已向上诉人陈荣生起诉主张还款，上诉人陈荣生辩称借款已全部偿还，不同意被上诉人陈惠钦的起诉主张，因上诉人陈荣生该辩解理由不能成立，因此，原审判决上诉人陈荣生应偿还借款并支付违约金和上诉人陈荣和对上诉人陈荣生的债务承担连带责任有事实和法律依据，应予维持。上诉人陈荣和主张的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上事实，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决上诉人陈荣生偿还借款及支付违约金和上诉人陈荣和对上诉人陈荣生的债务承担连带责任有事实和法律依据，应予维持。上诉人陈荣生、陈荣和的上诉理由均缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审决定负担；二审案件受理费人民币2300元，由上诉人陈荣生、陈荣和负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡钟麟审 判 员  姚若贤代理审判员  康少敏二〇一六年七月二十五日书 记 员  黄 佳附注：引用的主要法律条文及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。