新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终420号   上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河北路**。   负责人：尹海涛，该分公司董事长。   上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路**   法定代表人：徐爱杰，该公司董事长。   二上诉人共同委托诉讼代理人：吕锐龙，男，中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司工作人员。   被上诉人（原审原告）：四川蜀帮建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市青羊区下南大街********。   法定代表人：杨帅，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李音积，四川舟达律师事务所律师。   上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）、中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司（以下简称中建公司第四建筑分公司）因与被上诉人四川蜀帮建筑劳务有限公司（以下简称蜀帮建筑劳务有限公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭于2021年1月26日开庭进行了审理。上诉人中建公司、中建公司第四建筑分公司的共同委托诉讼代理人吕锐龙，被上诉人蜀帮建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李音积到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中建公司、中建公司第四建筑分公司共同上诉请求：撤销一审判决，驳回蜀帮建筑劳务有限公司的诉讼请求。事实和理由：第一，该案系蔡伟强私刻印章，然后编造虚假的工程项目假冒中建公司第四建筑分公司的名义与蜀帮建筑劳务有限公司签订合同，蜀帮建筑劳务有限公司未进行最基本的调查核实，具有重大过错；第二，法院不应受理本案，蜀帮建筑劳务有限公司请求的返还的50万元款项系何均实际支付，但何均已向成都市公安局金牛区分局报案，蔡伟强涉嫌的合同诈骗罪。按相关法律规定，应先对刑事案件查明事实后，才能提出民事案件；第三，一审判决认定事实错误，本案蔡伟强个人的行为不是我公司的行为。一审认定“《分包协议》加盖了中建公司第四建筑分公司印章”错误。中建新疆公司第四分公司尾号为1817的印章已于2015年7月15日被销毁，并于同日刻制了尾号为9340的新印章，而《分包协议》是在前述印章已被销毁后，即2016年4月27日才签订。在之前的仲裁过程中，经成都仲裁委员会鉴定确认《分包协议》中所加盖的印章并非中建公司第四建筑分公司的印章，而是虚假的印章；第四、一审适用法律错误，本案蔡伟强的行为不是表见代理行为，《分包协议》属无效合同。首先，主体不符合法律规定。中建公司第四建筑分公司不知晓也未承建所谓的“天府新区安置房项目”，不是项目的承包人；其次，内容不符合法律规定，中建公司第四建筑分公司对所谓的安置房项目没有发包、分包的权利；再次，本案双方之间没有建立建设工程分包合同法律关系的合意，也没有签订合同的意思表示和行为。已生效的（2017）成仲案字第470号《仲裁决定书》已确认蔡伟强的行为不是表见代理行为。蜀帮建筑劳务有限公司于2017年6月提起商事仲裁，成都仲裁委员会审理后作出（2017）成仲案字第470号《仲裁决定书》，该决定书载明：“蔡伟强在《分包协议》上签字的行为系表见代理，但蔡伟强并无被授予代理权的外表或者假象，工程履约诚意金转至新疆建工公司账户的约定不足以使申请人对蔡伟强的代理权建立信赖，且申请人在订立合同时也未尽审慎义务，对其不知道蔡伟强无代理权具有主观上的过失。因此，蔡伟强签字的行为不构成表见代理”。故虽然协议上载明有中建公司的银行账户，但该账户系其他项目投标未成功遗留的临时账户，被蔡伟强实际控制。   蜀帮建筑劳务有限公司辩称，不同意中建公司、中建公司第四建筑分公司的上诉请求。双方签订的分包合同符合表见代理的要件，属于有效合同。中建公司、中建公司第四建筑分公司认可蔡伟强系中建公司第四建筑分公司的员工并担任项目负责人。合同中印章不一致并不能证明分包合同中印章系蔡伟强伪造。分包协议中开户行账号系中建公司所有，该公司对其财务进账不应当不知晓，我公司打款之后出具的收据上也有中建公司第四建筑分公司的印章，以上这些足以让我公司产生合理的信赖。   蜀帮建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令确认双方签订的天府新区安置房工程分包协议无效；2.判令中建公司第四建筑分公司、中建公司退还我公司交付的履约诚意金50万元以及2016年5月6日至2020年5月6日利息12万元及2020年5月6日至建公司第四建筑分公司、中建公司还清为止的利息；3.判令中建公司第四建筑分公司、中建公司承担诉讼费以及律师费、差旅费5万元。   一审法院认定事实：2016年4月28日，中建公司第四建筑分公司（总承包方、甲方）与蜀帮建筑劳务有限公司（分包方、乙方）签订分包协议书，约定中建公司第四建筑分公司将安置房融建项目的劳务分包给蜀帮建筑劳务有限公司，开工日期为2016年7月30日前（以甲方实际通知进场时间为准），总合同日期为670天（日历天），暂定合同价款为4,500万元，合同第八条第一项约定乙方与甲方签订本协议五个工作日内，应向甲方缴纳履约诚意金50万元作为本协议分包工程的诚信保证，乙方进场施工后五个工作日内补交足实际分包工程总价的5％履约保证金。上述协议中载明的甲方开户名、开户银行、账号为中建公司所有。蜀帮建筑劳务有限公司、中建公司第四建筑分公司在本协议落款处加盖印章，蔡伟强在甲方负责人处签字确认，何均在乙方负责人处签字确认。中建公司、中建公司第四建筑分公司在庭审中陈述蔡伟强为中建公司第四建筑分公司员工。另查，2016年4月25日，蜀帮建筑劳务有限公司授权何均为其公司代理人，在天府新区安置房劳务分包施工工程中以蜀帮建筑劳务有限公司名义与中建公司第四建筑分公司协商合同文件及一切与该项目有关的事项。同年5月6日，何均向中建公司账户转账50万元。2017年11月10日，成都仲裁委员会委托成都联合司法鉴定中心对双方签订的上述分包协议书中加盖的中建公司第四建筑分公司的印章的真实性进行鉴定，经鉴定，上述协议中中建公司第四建筑分公司的印文与印章销毁证明、印章审批登记表等样本印文不是出自同一枚章盖印而成。另查，2015年7月15日，中建公司第四建筑分公司原使用印章被销毁。2019年11月20日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出（2019）新0203刑初227号刑事判决书，判决蔡伟强犯受贿罪、国有公司人员滥用职权罪数罪并罚执行有期徒刑八年六个月，并处罚金20万元，没收违法所得63万元。2020年1月20日，克拉玛依市中级人民法院作出（2020）新02刑终19号刑事裁定书，裁定驳回蔡伟强的上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点主要为：一、双方签订的分包协议书是否有效；二、中建公司、中建公司第四建筑分公司是否应向蜀帮建筑劳务有限公司返还履约诚意金并赔偿利息损失。一、双方签订的分包协议书是否有效，中建公司第四建筑分公司抗辩称其并未中标涉案项目，分包协议书中中建公司第四建筑分公司的印章系伪造，中建公司第四建筑分公司亦未授权蔡伟强作为其代理人签订合同等，故双方签订的分包协议书应属无效合同。一审法院认为，首先，中建公司第四建筑分公司在庭审中认可蔡伟强系中建公司第四建筑分公司的员工并担任其在四川巴中凯莱国际社区项目的负责人，蔡伟强以巴中凯莱国际社区项目负责人的身份让蜀帮建筑劳务有限公司对中建公司第四建筑分公司系涉案项目负责人身份产生了合理信赖；其次，虽经鉴定双方签订的分包协议书中加盖的中建公司第四建筑分公司印章与备案印章不是同一印章所盖，但不能由此证明上述分包协议书中的印章即系蔡伟强私刻伪造，且如要求蜀帮建筑劳务有限公司在签订合同时对中建公司第四建筑分公司在合同中加盖的印章真实性进行技术鉴定亦不符合情理；再次，双方签订的分包协议书中载明的中建公司银行开户名、开户银行、账号均系中建公司所有，蜀帮建筑劳务有限公司亦将50万元履约诚意金汇入中建公司的上述账户，中建公司认可该账户系其公司账户但辩称该账户一直由蔡伟强管理控制并使用，一审法院认为，银行账户作为企业在金融机构设立的账户具有专属性，对外具有公信力，中建公司称其账户被蔡伟强控制的辩称系其公司的内部管理，不能对抗第三人，且蜀帮建筑劳务有限公司将50万元履约诚意金汇入中建公司账户，中建公司对其财务进账不应当不知晓。综合以上，蜀帮建筑劳务有限公司对蔡伟强有权代表中建公司第四建筑分公司签订分包协议书以及分包协议书中中建公司第四建筑分公司印章的真实性产生了合理信赖，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，蔡伟强的行为构成表见代理，中建公司第四建筑分公司不能以分包协议书中的印章与备案公章不一致为由否定合同的效力，且分包协议书内容不违反法律法规的强制性规定，故双方签订的分包协议书应属合法有效，蜀帮建筑劳务有限公司请求确认上述分包协议书无效的诉讼请求，一审法院不予支持。对于中建公司第四建筑分公司抗辩称蜀帮建筑劳务有限公司代理人何均与蔡伟强存在非法输送利益的行为，属于恶意串通损害中建公司第四建筑分公司利益，一审法院认为，虽经克拉玛依区人民法院认定蔡伟强利用职务便利为何均等人承揽工程提供便利，但不能以此认定何均与蔡伟强恶意串通损害中建公司第四建筑分公司利益，亦无法证明蜀帮建筑劳务有限公司方由此对中建公司第四建筑分公司未中标涉案项目是知情的，故对于中建公司第四建筑分公司的该项抗辩理由，一审法院不予采信。二、中建公司、中建公司第四建筑分公司是否应向蜀帮建筑劳务有限公司返还履约诚意金并赔偿利息损失因蜀帮建筑劳务有限公司与中建公司第四建筑分公司签订的分包协议书合法有效，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。蜀帮建筑劳务有限公司按照合同约定向中建公司第四建筑分公司支付履约诚意金50万元，但中建公司第四建筑分公司未按照合同约定组织蜀帮建筑劳务有限公司进场施工，其行为已经构成违约，且中建公司第四建筑分公司在庭审中陈述其并未中标涉案项目，故上述分包协议书的合同目的已无法实现，蜀帮建筑劳务有限公司现主张中建公司第四建筑分公司返还履约诚意金50万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。蜀帮建筑劳务有限公司主张中建公司第四建筑分公司赔偿蜀帮建筑劳务有限公司2016年5月6日至2020年5月6日期间的利息损失12万元，一审法院认为，因中建公司第四建筑分公司未中标涉案项目且对于蜀帮建筑劳务有限公司将50万元履约诚意金转入其公司账户不应当不知晓，中建公司第四建筑分公司至今仍未退还蜀帮建筑劳务有限公司支付的履约诚意金，中建公司第四建筑分公司对此存在过错，故中建公司第四建筑分公司应当赔偿占用蜀帮建筑劳务有限公司资金期间的利息损失，但蜀帮建筑劳务有限公司按照年息6％主张利息损失无法律依据，一审法院予以调整，调整后的利息损失为93,219元［500,000元×4.75％÷365天×1200天（2016.5.6-2019.8.19）=78,082元，500,000元×4.25％÷365天×260天（2019.8.20-2020.5.6）=15,137元］。2020年5月7日至中建公司第四建筑分公司实际返还之日期间的利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支付。蜀帮建筑劳务有限公司主张中建公司第四建筑分公司支付律师费、差旅费5万元，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，蜀帮建筑劳务有限公司未出示证据证明其实际产生的律师费及差旅费，故蜀帮建筑劳务有限公司应当承担举证不能的不利后果，故对于蜀帮建筑劳务有限公司的该项请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，中建公司第四建筑分公司系中建公司的分支机构，故中建公司第四建筑分公司的财产不足以承担上述债务的，应由中建公司承担。判决：一、中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司于判决生效之日起十日内返还四川蜀帮建筑劳务有限公司履约诚意金50万元，并支付四川蜀帮建筑劳务有限公司利息损失93,219元（2020年5月7日至中建公司、中建公司第四建筑分公司实际返还之日期间的利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支付）；二、中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司的财产不足以承担上述债务的，由中建新疆建工（集团）有限公司承担；三、驳回四川蜀帮建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。   本案二审期间，当事人均未提交新证据。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，关于案由的问题。本案争议的工程是由中建公司第四建筑分公司作为工程承包人与蜀帮建筑劳务有限公司签订了分包协议，故该案案由应为建设工程分包合同纠纷。   本案的争议焦点为蜀帮建筑劳务有限公司主张中建公司第四建筑分公司返还履约诚意金50万元，支付利息损失93,219元，并且要求中建公司在中建公司第四建筑分公司的财产不足以承担本案债务时承担付款责任有无事实依据和法律依据。该争议焦点的关键在于蔡伟强与蜀帮建筑劳务有限公司签订分包协议的行为能否构成表见代理。对此本院认为：首先，中建公司第四建筑分公司认可蔡伟强是其工作人员，并且担任该公司在四川巴中凯莱国际社区项目的负责人；其次，涉案协议中载明的银行账户系中建公司的账户，并非蔡伟强个人账户，蜀帮建筑劳务有限公司已向中建公司汇入款项50万元，中建公司及中建公司第四建筑分公司认为该账户系公司项目遗留的临时账户，实际由蔡伟强控制，但上述理由涉及中建公司及中建公司第四建筑分公司内部财务及人员管理问题，并不能作为对抗蜀帮建筑劳务有限公司诉讼请求的理由，也不能否定其收到50万元款项的客观事实。关于中建公司第四建筑分公司提出的印章问题，虽涉案分包协议中所加盖的印章经鉴定与该公司备案印章不是同一印章，但中建公司第四建筑分公司并未提交证据证明该印章系蔡伟强私刻伪造，故该上诉理由不能成立。综上，蔡伟强显现出代表中建公司第四建筑分公司的身份足以让蜀帮建筑劳务有限公司产生合理信赖，因此就本案涉案工程蔡伟强构成表见代理，中建公司第四建筑分公司与蜀帮建筑劳务有限公司签订的分包协议书合法有效。蜀帮建筑劳务有限公司基于该分包协议向中建公司第四建筑分公司给付履约诚意金50万元至中建公司账户，现因中建公司第四建筑分公司的原因，该合同目的无法实现，故蜀帮建筑劳务有限公司要求中建公司第四建筑分公司退还履约诚意金并支付利息损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院认定无误。中建公司第四建筑分公司作为中建公司的分支机构，一审法院判令中建公司第四建筑分公司的财产不足以承担涉案债务时由中建公司承担符合法律规定，本院予以维持。   综上所述，中建公司、中建公司第四建筑分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,732.19元（中建公司第四建筑分公司已预交），由中建公司第四建筑分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   瞿佩茹   审  判  员   姚 雷   二 〇 二 一 年 二 月 五 日   书  记  员   耿颖硕