新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终26号 原公诉机关新疆维吾尔自治区伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗云波，男，1979年7月22日出生于四川省丹棱县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地四川省丹棱县，捕前暂住新疆维吾尔自治区伊宁市。2018年5月31日因涉嫌犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年7月5日经伊宁市人民检察院批准被逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 原审被告人何广林，男，1992年12月3日出生于四川省丹棱县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地四川省丹棱县，捕前暂住新疆维吾尔自治区伊宁市。2018年5月31日因涉嫌犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年7月5日经伊宁市人民检察院批准被逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 原审被告人汤大平，男，1989年3月2日出生于四川省洪雅县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地四川省洪雅县，捕前暂住新疆维吾尔伊宁市。2018年5月31日因涉嫌犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年7月5日经伊宁市人民检察院批准被逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控被告人何广林、汤大平、罗云波犯盗窃罪一案，于2019年5月5日作出（2018）新4002刑初1092号刑事判决，何广林等三人均不服提出上诉，本院于2019年8月29日作出（2019）新40刑终233号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足，审判程序违法为由，将本案发回伊宁市人民法院重新审判。伊宁市人民法院另行组成合议庭对本案进行了重新审理，审理期间伊宁市人民检察院以伊宁市检公诉刑变诉（2020）5号变更起诉决定书，对起诉书指控的事实及适用法律进行了变更，伊宁市人民法院于2020年12月10日作出（2020）新4002刑初672号刑事判决，原审被告人罗云波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月至2018年5月间，被告人何广林单独或者雇佣被告人罗云波、汤大平驾驶×××号车前往新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县、伊宁县林区，用十字镐、钢钎挖掘新疆圆柏，并运回住处。之后，何广林用微信联系买家，并通过伊犁圆顺通速递有限责任公司×××分公司卢某发货共计80单。销售所得，何广林给汤大平分赃8000元，未给罗云波分赃。案发后，公安机关在三被告人位于伊宁市××乡的住处查获未售出的新疆圆柏19棵。经鉴定，查获的19棵植物均为新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏（欧亚圆柏），市场价值为每棵3500元。 原审判决认定上述事实的证据有，户籍信息、抓获经过、辨认笔录、圆通速递发货清单、微信记录、银行卡交易明细、扣押决定书、机动车行驶证等书证；查获的新疆圆柏、作案工具×××号车、钢钎、十字镐等物证；新疆臻冠达农业科技有限责任公司司法鉴定意见书；勘验、检查、辨认等笔录；证人余某、肖某、刘某、卢某的证言；被告人何广林、汤大平、罗云波的供述与辩解；电子数据勘验报告等。 原审法院认为，被告人何广林为牟取经济利益，单独或伙同被告人汤大平、罗云波挖掘新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏并销售获利，共计销售80单，加上未销售的19棵，依照有利于被告人的原则，涉案树木计为99棵，犯罪金额合计345,500元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被告人汤大平为牟取经济利益，伙同何广林、罗云波挖掘新疆圆柏，其参与挖掘新疆圆柏50棵，犯罪金额合计17.5万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人罗云波为牟取经济利益，伙同何广林、汤大平挖掘新疆圆柏，其参与挖掘新疆圆柏30棵，犯罪金额合计105,500元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。何广林、汤大平、罗云波系共同犯罪，汤大平、罗云波受雇于何广林实施犯罪，汤大平分赃8000元、罗云波未分得赃款，二人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关指控何广林盗窃金额为451,500元，计算有误，予以纠正。何广林、罗云波、汤大平当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告人何广林犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、被告人汤大平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元；三、被告人罗云波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；四、作案工具×××号车一辆、钢钎三根、十字镐一把依法予以没收，由扣押机关依法处置；查获的新疆圆柏十九棵依法予以追缴，由扣押机关依法处置。 宣判后，罗云波上诉提出：一、其来新疆不足一个月，期间实际挖了不到10棵柏树，剩余均是何广林、汤大平所挖。其等人所挖的柏树中有19棵被公安机关查扣，未实际销售，按有利于被告人的原则应从总数中减去，不计算犯罪数额。二、其被老板何广林临时雇佣，根据老板的安排出卖苦力赚取工资，没有占有和营利的目的，也未参与销售和分赃。原判已认定其系从犯，但量刑过重，请求减轻处罚。 经审理查明，2017年10月至2018年5月间，原审被告人何广林单独或者雇佣上诉人罗云波、原审被告人汤大平，驾驶×××号车前往新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县、伊宁县林区，用十字镐、钢钎挖掘新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏（欧亚圆柏），并运回住处。后何广林联系买家并通过快递发货，截至案发前已发货至少80单。案发后，公安机关在被告人租住位于伊宁市××乡的住处查获未售出的新疆圆柏19棵。经鉴定，查扣的19棵圆柏均为新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏（欧亚圆柏），市场价值为每棵3500元。销售所得，何广林给汤大平分赃8000元，未给罗云波分赃。 认定上述事实的证据如下： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书证实，新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局分别接到新疆维吾尔自治区天山西部国有林管理局蒙玛拉分局、伊宁分局报案，称发现伊宁县国有林区内有多处天山圆柏被盗挖的痕迹。2018年5月29日，民警在伊宁市××乡一出租院落内查获野生天山圆柏（疑似）19棵，遂于当日受理案件，并于次日对何广林等三人涉嫌盗窃案立案侦查。 2.户籍信息证实，上诉人罗云波及原审被告人何广林、汤大平的基本情况，涉案时均已达到完全刑事责任年龄。 3.现场勘验笔录、现场示意图及现场照片证实，侦查人员经对查获赃物的现场进行勘验，现场位于伊宁市××路，在院内发现栽种在花盆中的天山圆柏（疑似）8棵、放置于房间内地面上的天山圆柏（疑似）11棵，院内还有疑似作案车辆一辆（车牌号：×××号）、疑似作案工具钢钎三根、十字镐一把。侦查人员根据现场情况绘制了现场方位图，并对现场概貌、查获的物证进行了拍照。 4.扣押决定书、扣押清单证实，侦查机关依法扣押了上述的天山圆柏（疑似）19棵、白色中华车一辆、钢钎三根、十字镐一把，以及何广林等人的手机、银行卡。 5.物证 （1）新疆圆柏19棵，系何广林等人盗挖的野生圆柏。 （2）白色中华牌越野车（车牌号：×××号）一辆、钢钎三根、十字镐一把，系何广林等人作案时驾驶的车辆及挖树的工具。 6.鉴定聘请书、鉴定意见及通知书 （1）新疆臻冠达农业科技有限公司新臻冠达鉴字[2018]第0658号司法鉴定意见书证实，涉案的19棵植物为新疆圆柏（欧亚圆柏），系新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物。 （2）新疆臻冠达农业科技有限公司新臻冠达鉴字[2020]第0521号技术鉴定意见书证实，野生新疆圆柏无国家价格标准，市场交易价格为3500元/棵。 7.辨认、指认笔录 （1）证人卢某的辨认笔录、指认笔录证实，在侦查机关依法主持下，卢某经混杂辨认，分别辨认出从其处往内地发圆柏的发货人即为本案被告人何广林、罗云波；卢某另指认伊宁市××乡××号院落，即为何广林让其上门取圆柏的地址。 （2）上诉人罗云波等三人的指认笔录及照片证实，在侦查机关依法主持下，罗云波、何广林、汤大平分别指认出侦查人员查获的19棵新疆圆柏均系其在林区内盗挖的，三人还对盗挖时使用的工具钢钎、十字镐，以及运输圆柏的车辆白色中华牌越野车分别进行了指认。 （3）证人阿某指认笔录及照片证实，阿某发现其管护区域有人盗窃新疆圆柏，并于2018年7月9日对盗挖现场进行了指认。 8.何广林发货详单、圆通速递发货单证实，何广林通过伊犁圆顺通速递有限责任公司×××分公司发货的情况。 9.银行交易明细、何广林微信贩卖新疆圆柏交易明细、微信聊天记录截图等证实，何广林通过微信出售盗挖的新疆圆柏并获利的情况。 10.证人证言 （1）证人余某的证言证实，2018年4月19日，其从四川来伊宁市找男友何广林，刚到没几天，何广林就和汤大平去上山挖柏树了。有时候带两三棵柏树回来，有时候什么也没挖上，从其来到2018年5月29日，他们一共挖了30余棵。4月底，罗云波来和他们一起上山挖柏树。他们用钢钎采挖柏树，开着何广林的白色中华越野车，并用该车将树运回何广林在达达木图租住的院子。罗云波、汤大平是何广林雇来挖树的，何广林给他们发工资。何广林将柏树照片通过微信发到网上来联系买家，将柏树包装后再联系托运部的人拉走。截至5月29日共卖了20棵左右，钱大部分通过微信转账支付，偶尔用支付宝。一棵柏树有时卖五六百元，品相好的卖几千元，偶尔也有卖到上万元的。 （2）证人肖某的证言证实，爬地松（新疆圆柏）是自治区二级保护植物，是国家特别规定的保护灌木。其辖区内有新疆圆柏，一般生长在山里条件差、环境恶劣的地方，属耐干旱植物，一棵70至90公分的新疆圆柏需要长30年左右。如连根挖走，会造成山里严重的水土流失，山区暴雨较多，长期这样易造成山体滑坡等严重后果，连根挖走后再恢复原状也是不可能的。 （3）证人刘某的证言证实，其辖区有爬地松（新疆圆柏），一般生长在山里环境恶劣的悬崖上，根部生长在土层较薄的山岩缝隙中，生长缓慢，90公分的爬地松平均数龄都在30年以上。爬地松对保持水土的作用很大，山区雨水较多，没有爬地松保持水土，极易发生水土流失的现场，严重的会造成山体滑坡等灾害，影响山区农牧民的正常生产生活。连根拔掉后短时间无法恢复，因为他们都生长在山崖的石头缝隙内，且生长周期太长，对环境的破坏很大。 （4）证人卢某的证言证实，2017年8月份开始，何广林通过万远太介绍在其公司发货。每次取货时何广林先电话通知其，其再开车去何广林位于达达木图乡的院子，到后何广林将用棉布包好根部的盆景交给其，其拿回公司用木架固定包装好。邮寄的盆景均是奇形怪状的树，枝干是弯曲、干枯的，只有顶部有针叶状，有点像松针，每株大小不定。因快递系统出问题，现在能查到的何广林发货底单有110次，还有一部分是何广林使用他人身份信息托运的，这110单大概托运了200余棵盆景，何广林共计通过微信支付其4万元左右的运费。其向公安机关提供的邮寄明细均是何广林邮寄盆景的明细，虽然有些是用的他人的姓名，但何广林的邮寄单据其都在伊犁州邮件实名收寄登记表中登记留存，其核对过邮寄底单及实名收寄登记表。 11.被告人供述与辩解 （1）原审被告人何广林供述称，2017年10月中旬，其在网上看见有人出售崖柏，询问后听说很值钱，后其在昭苏县白石峰挖了2棵卖了，此后其又在白石峰挖了10棵左右，前后共计挖了13棵左右，卖了3000元。2018年4月2日其上山时看到有柏树，4月3日打电话叫汤大平过来干活，4月20日左右其与汤大平去蒙玛拉林场的山上挖了4棵，之后又挖了两次十来棵通过微信找买家卖掉了。4月25日，罗云波给其打电话问我有没有活干，其让罗云波过来，承诺给他8000元工资。5月2日，其、汤大平和罗云波一起蒙玛拉林场的山上挖柏树，挖了7棵柏树回来后全卖掉了。5月26日左右，三人去白石峰山上挖了11棵柏树，就是公安机关在其租住的院子里查获的。其总共挖了四十五棵左右，大概挣了2万元左右，帮别人代销柏树从中挣了3万元左右，总共挣了5万元左右。挖树开其自己的中华车，车号×××号。挖树时先用钢钎把石头撬开，用铁锹把根挖出来，再用准备好的食品袋把根包住，放在车后备厢里用衣服将柏树的叶子包住。 （2）上诉人罗云波供述称，2018年4月29日，其来找何广林挖柏树挣钱，何广林给其每月8000元的工资。一星期后，其、何广林、汤大平开着何的一辆白色中华越野车，带着何准备好的钢钎和十字镐上山挖柏树，何广林称在白石峰，具体地点其不清楚，每次采挖的柏树都装在车后备厢并用外套盖住，何广林称路上有检查的让其用衣服将柏树盖住。一直到同年5月29日，三人一共采挖30余棵柏树，挖回的柏树都是何广林通过微信联系卖家，再通过快递公司发走，何广林通过微信联系卖掉20棵，剩下有些栽到花盆里，有些在车上。何广林还没给其发工资，在新疆期间的吃住由何全部承担。 （3）原审被告人汤大平供述称，2018年4月，何广林叫其帮忙挖柏树，答应一个月给其8000元工资，先是其与何广林两个人挖树，4月底罗云波来后，三人开始去察县白石峰挖柏树。挖柏树的工具是钢钎和十字镐，开的车是白色中华越野车，都是何广林准备的。柏树基本都是在山上的石头缝隙里撬挖出来的，挖下的树装在车后备厢并用衣服盖起来，因为柏树叶子太明显，害怕被检查的发现。4月份至今，其共去挖树十几次，前后挖了50余棵树。4月29日罗云波来到伊宁市，5月3日起三人一起上山挖树，一直到5月29日共挖了四五次，每次大概挖两三棵到六七棵树。树都是何广林卖的，没卖出去的树种在花盆里约4棵，房子里还放了10棵左右，何广林共给其支付了工资8000元。 12.伊犁州公安局伊公网安勘字[2018]第585号电子数据勘验报告证实，侦查机关从何广林手机中提取出微信聊天记录等电子数据。 13.讯问被告人何广林、罗云波、汤大平及三人指认作案工具、车辆等的同步录音录像视频证实，侦查机关取证程序合法。 本院认为，原审被告人何广林以非法占有为目的，单独或雇佣原审被告人汤大平、上诉人罗云波盗挖新疆维吾尔自治区二级重点保护野生植物新疆圆柏，其中何广林共盗挖新疆圆柏99棵，汤大平、罗云波分别参与盗挖新疆圆柏50棵、30棵，以新疆圆柏的市场价值3500元/棵计算，何广林的犯罪金额为346,500元，属数额特别巨大；汤大平、罗云波的犯罪金额分别为17.5万元、10.5万元，属数额巨大，其行为均构成盗窃罪。罗云波在其参与盗挖范围内与何广林、汤大平构成共同犯罪，此外，汤大平另与何广林在其二人盗挖范围内构成共同犯罪。 关于罗云波提出“其来新疆不足一个月，期间实际挖了不到10棵柏树，剩余均是何广林、汤大平所挖”的上诉意见。经查，罗云波于2018年5月初开始参与盗挖柏树，其在侦查阶段分别供述称参与盗挖柏树30余棵、40余棵，除卖掉20棵左右剩余种在花盆或放在家里；汤大平前后供述稳定、一致，称共挖了50棵左右柏树，其中与何广林挖了十几棵，其余是三人一起挖的，盗挖的柏树卖出了一部分，剩余放在院子里或种在花盆里；微信聊天记录证实，5月份何广林通过微信售卖了大量新疆圆柏。综上证据，结合侦查机关查获的19棵未售出的新疆圆柏，原判认定罗云波盗窃新疆圆柏的数量为30棵，有相应的证据佐证，并已经充分按照有利于被告人的原则，以其供述的最低数额予以认定，罗云波关于“其实际挖了不到10棵柏树”的辩解，与其之前的供述及在案其他证据均不相符，属于狡辩，本院不予采纳。 关于罗云波提出“被公安机关查扣的19棵未销售，按有利于被告人的原则应从总数中减去，不计算犯罪数额”的上诉理由。本院认为，查扣的19棵新疆圆柏已被被告人盗挖并占有，犯罪已经既遂，是否实际销赃不影响盗窃事实的认定，该19棵新疆圆柏应计入犯罪数额。“有利于被告人原则”指的是“存疑时有利于被告人”的原则，本案中公安机关查扣盗赃新疆圆柏19棵的事实清楚，查扣的新疆圆柏是否应计入犯罪数额属于法律适用问题而非事实问题，并不适用该原则。该上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。 关于罗云波提出“其被老板何广林临时雇佣，根据老板的安排出卖苦力赚取工资，没有占有和营利的目的，也未参与销售和分赃。原判已认定其系从犯，但量刑过重，请求减轻处罚”的上诉理由。本院认为，罗云波作为认知正常的成年人，对偷盗违法与合法占有的行为应当具有分辨能力。根据其供述，何广林称路上有检查的，让其与汤大平用衣服将柏树盖住，足以证明其应当认识到自己行为的违法性。其贪图高薪，甘愿受雇偷盗野生柏树，主观上具有非法获利的目的。同时，其积极实施盗挖行为，在盗窃共同犯罪中起到关键作用，不属于从犯，对其减轻处罚于法无据。根据新疆关于盗窃犯罪数额标准，盗窃公私财物价值五万元以上的，属于数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处，原判考虑罗云波受雇犯罪、未参与销赃、未分得赃款等情节，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金，量刑已充分体现了从轻，不属于量刑过重。故罗云波的相关上诉理由与查明事实及法律规定均不符，本院不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  余世江 审判员  来瑜玫 审判员  王继华 二〇二一年二月二日 书记员  马金纳