山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终580号上诉人（原审被告）：山西省芮城县供销社贸易公司。法定代表人：赵振启，经理。委托代理人：杨宇，山西龙飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李为民，男，1962年12月24日出生，汉族，太原市。委托代理人：杨鹏，山西清泽律师事务所律师。上诉人山西省芮城县供销社贸易公司（以下简称贸易公司）因合伙协议纠纷一案，不服芮城县人民法院（2015）芮民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人赵振启、委托代理人杨宇，被上诉人的委托代理人杨鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：被告山西省芮城县供销社贸易公司系集体所有制企业，登记经营零售化肥、农药器械、汽油、柴油、润滑油等，2012年7月6日工商核准时登记法定代表人为李军迎，2015年3月26日法定代表人变更登记为赵振启。2012年8月20日原告李为民口头委托李令松与被告贸易公司就新型醇醚燃料油经营事宜签订合作协议，双方约定由原告李为民提供技术和核心原料，被告贸易公司提供相关设备、场地、经营手续等，约定盈亏分配比例为原告70％，被告30％，合作期限自2012年8月20日至2015年8月19日止。同日，被告公司向原告出具书面委托书一份，授权由原告李为民在合作协议范围内从事贸易公司新建永乐站后期资金包括流动资金的投入以及建成后的经营、核算。2012年8月26日，原告就与被告合作经营事项为李令松出具书面委托，授权李令松代为签订协议、借款等。2012年8月27日，原告由李军迎以个名义并由李令松、被告贸易公司、运城市新城中学担保到第三人许俊芳处借款200万元。2012年8月28日，李军迎收取李令松50万元，同时出具借据一份，载明“今借到李令松现金伍拾万元整（500000元)（月息叁分)工行622202051100010****李军迎二0一二年八月二十八日”。2012年9月2日至2012年11月19日，原告因被告购买成品油及支付工程款等需要分13次向被告公司投入资金共计1445970元。2012年12月28日，李为民、李令松、李军迎、张战武、阴洪波、张保兴、任海、阴朝辉于银湖饭店共同形成会议纪要，约定：1、由李军迎负责承担每月六万贷款及利息，直至二百万元经营资金还清为止；2、2012年11月26日起由李军迎直接进行生产经营；3、2012年8月26日至2012年11月26日期间的盈亏按原约定比例结算；4、2012年8月26日至2012年11月26日期间账款由原经营团体负责收回。李军迎当日即向原告出具落款时间为2012年11月28日书面借据一份，载明“今借到李为民（14260119621224***5)人民币现金贰佰元正（2000000元)月息三分（以前与令松的借款手续作废)用原村加油站和西陌加油站作抵押借款人芮城县供销社贸易公司法人代表李军迎”，落款处未加盖公司印章。原告因向被告公司主张该款未果提起诉讼。同时查明，2012年8月27日被告公司为原告向许俊芳借款200万元提供的抵押及2012年12月28日李军迎为原告所出具借据中约定的抵押均未进行登记。诉讼中，本院于2015年2月15日依原告申请裁定对被告贸易公司所有的西陌加油站、原村加油站、北街加油站的财产予以保全，并依申请对该三加油站资产进行了评估，经评估价格为3622842元，原告为评估支出费用7万元，原告当庭请求由被告承担该评估费用。原审认为：民间借贷系自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，显而易见，本案中2012年11月28日李军迎为原告出具的借据虽载明为借款，但双方之间不存在客观借贷事实，实为合伙内部成员之间形成的合同关系，不符合民间借贷法律关系特征，故变更立案案由“民间借贷纠纷”为“合伙协议纠纷”。本案焦点为：一、被告公司原法定代表人李军迎与原告签订合作协议并为原告出具借款条据的行为系职务行为还是个人行为；二、如何认定原、被告间关于此200万元款项的法律关系；三、案涉抵押合同是否成立。关于焦点一被告公司原法定代表人李军迎与原告的行为系职务行为还是个人行为。确定法定代表人的职务行为标准是该行为属性是否与职务有关。本案李军迎原系被告公司法定代表人，时任经理，其职务和权限足以代表贸易公司对外实施法律行为。2012年8月20日之合作协议约定甲方李为民与乙方芮城县贸易公司就新型醇醚燃料油项目合作，合同中虽列李军迎为丙方，但并未对李军迎设定任何权利义务，李军迎本人也未在丙方签字处签字。从合同约定的合作经营方式及利润分配可以认定该协议是在被告公司独有的资产、许可权限基础上形成，是为公司利益之目的。2012年8月20日当天被告公司在合作协议基础上为原告出具的授权委托书亦载明权限为贸易公司新建永乐站后期资金包括流动资金的投入及经营权等，亦为公司利益之目的。上述协议及委托书均由李军迎以公司负责人及法定代表人身份加盖公司印章及私人印章，足以认定该签订合作协议行为系职务行为，对公司产生法律效力。2012年12月28日李军迎为原告出具的借据系在原被告协议合伙事宜后形成，虽无公司印章，但综合其形成过程，亦能认定该基于原被告合伙产生，如前所述，仍为被告公司利益，故认定该出具条据行为系职务行为。关于焦点二如何认定原、被告间关于此200万元款项的法律关系。阐明本焦点首先需要认定原被告间合伙协议的效力。本案中，原被告于2012年8月20日签订的合作协议书实系合伙协议，双方在协议中就合伙事务明确了经营方式、利润分配，李军迎作为不享有任何合同权利义务方未在丙方签章处签字并不影响该合同对被告公司的效力，原告与被告贸易公司间的合作协议合法有效。原、被告在协议签订后即按合作协议进行运营，被告授权原告享有对新建加油站的资金投入及建成后的经营、核算等权利，并在原告向许俊芳借款时以担保人出现，足以说明其知道该200万元借款事实。在确定了双方合伙关系的前提下，此处便需要进一步明确该200万元是否实际投入合伙事务。结合双方之间的合作协议及李军迎作为被告公司法定代表人的特殊身份，本院认为，原告递交的合作协议、现金收入凭证、会议纪要、借据能够形成一个完整的证据链，足以证明原告已向被告公司注入资金1945970元。2012年12月28日形成的会议纪要，其内容实为原告退伙后权利义务的内部分配，李军迎代表被告公司作为合伙方为原告就其包括上述1945970元在内的200万出具借据视为其对该款项的认可，该内容不违反法律禁止性规定，被告应当依约履行。本案原被告就一方退伙后在内部形成新的以合伙为基础法律关系的民事合同，故本院认定原、被告间关于此200万元款项的法律关系为合伙关系。关于焦点三案涉抵押合同是否成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。《中华人民共和国物权法》同时规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权做抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。企业以生产设备、原材料、产品、半产品等作抵押的，应当向工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。本案李军迎于2012年12月28日为原告出具的借据中虽载明“用原村加油站和西陌加油站作抵押”，但加油站包括了各种动产及不动产，抵押财产约定不明，依上述规定，使法庭不能确定抵押财产具体为何物。退一步而言，被告作为集体所有制企业，亦未依物权法规定办理相关动产或不动产抵押登记，使法庭根据主合同和抵押合同亦无法推定，故依上述规定，认定抵押不成立。基上理由，本院认为原告诉求被告贸易公司按约归还款项200万元诉求应予支持，因双方约定利率高于中国人民银行同期同类贷款的四倍，故对利息依原告主张日期予以部分支持，驳回原告要求被告以抵押物承担担保责任的诉求。被告辩称应由李军迎个人承担责任主张系其公司内部关系，不对第三人产生对抗性，可另案处理。综上，遂判决：一、被告山西省芮城县供销社贸易公司于本判决生效后十日内支付原告李为民200万元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算自2014年2月28日至款还清之日止：二、驳回原告其它诉讼请求。贸易公司不服该判决，上诉称：一、原审程序违法。（一)应当追加李军迎为当事人而不追加。原审原告李为民将款项转入李军迎个人账户，李军迎个人给李为民书写借条，本案与李军迎有利害关系，我公司原审中申请追加李军迎为当事人，原审法院违法不准许。（二)违法采信原审原告庭后提交证据。1、本案2015年10月13日开庭审理。2015年11月19日，原审法院突然又传双方到法院询问对原审原告李为民庭后提交的所谓2012年8月20日《合作协议书》的意见。根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第102条：当事人因故意或酌定过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。原审原告李为民代理人称《合作协议书》系庭后从实际出借人许俊芳手取得，庭审中原审原告有关资金来源的众多证据均称来源于许俊芳，但对于合作事实一直否认，故意不提供合作的证据，以隐瞒事实欲达到其非法诉讼目的。2、原审法院违法采信在开庭时未出示、未质证的证据。二、原审认定事实错误。（一)《合作协议书》来源、真实性有待调查。该协议书系原审原告李为民开庭后一个月才提交给法院，丙方李军迎没有签字，如果贸易公司的公章是李军迎所盖，其必然要在丙方签字，而没有李军迎的签字，那么，贸易公司的公章是真是假?第二，《合作协议书》第十条约定：本协议自甲、乙、丙叁方签字之日起生效。丙方李军迎没有签字，协议未生效。第三，《合作协议书》上双方合作的是“新型醇醚燃料油项目”不是庭审中原审原告李为民说的“借款用于建设加油站”，也没有用于加油站的正常业务。并且，协议书的合作期限为3年，自2012年8月20日起至2015年8月19日，亦不是原审原告诉状诉称的2012年8月27日至2012年11月26日。所以，原审原告李为民庭审后提供的《合作协议书》与本案的借款无关。原审以此为据认定我公司和李为民存在合伙关系错误。（二)原审认定原审原告李为民款项用于我公司没有证据支持。第一，50万元转入李军迎个人账户，由李军迎个人使用；第二，144.5970万元作为投资款投在合伙项目里；第三，我公司没有收到过原审原告李为民任何款项。（三)原审主观臆断李为民提交的所有证据中我公司公章真实，在直接经手人未到庭辨认前，这种缺乏事实基础和科学依据。（四）庭审后李军迎讲，他已支付李为民155万元。原审判令再支付200万元及利息错误。综上，原审程序违法，认定事实错误，判决结果错误，请求撤销原判，改判驳回李为民的诉讼请求。被上诉人李为民答辩称：一、一审程序合法。1、本案一审不管是立案时的民间借贷纠纷还是审理后确定的合伙协议纠纷案由，均系合同纠纷范畴。根据合同相对性的原则，案外人李军迎不可能承担法律责任，也与本案没有法律上的利害关系，上诉人一审时追加合同之外的第三人李军迎为本案当事人没有实体法律依据，故一审不予准许上诉人追加申请完全符合法律规定。至于李军迎原系上诉人公司法定代表人的特殊身份，知悉本案事实情况，上诉人完全可以申请李军迎为本案证人出庭证明本案相关事实。2、关于本案在形式上存在合作的事实答辩人从未否认过，答辩人在一审诉状中已明确承认，根本不存在上诉人所称的答辩人否认合作事实之说。3、答辩人在一审庭后提交《合作协议书》客观原因是该证据非由答辩人保管，答辩人并非故意或重大过失不提交该证据，而是庭审前该证据保管人许俊芳未能提供给答辩人。但不论如何，即便是庭后，该证据已经过上诉人进行质证和发表意见，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第102条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”的规定，一审法院应当采纳。故一审法院采纳该证据是有明确法律依据的，本案一审判决根本不存在违法采信未经双方当事人质证的证据。二、一审认定事实清楚正确l、《合作协议书》系上诉人公司的意思表示，其后面落款处乙方的盖章也是上诉人公章。此《合作协议书》系上诉人于2012年为了向许俊芳表明借款用途而出示给许俊芳的，在向许俊芳借款时答辩人并不在场，当时答辩人并不知情，该《合作协议书》的原件由许俊芳作为借款资料保管。上诉人一审时不仅对合作协议的真实性提出质疑，同时也对答辩人提交的只要有上诉人公章的所有证据真实性均提出质疑，但上诉人对公章的所有质疑，均没有明确的肯定的否认该公章真实性。对于上诉人称其无法确定公章的真实性，但答辩人认为其完全有能力且在诉讼中也有义务核实并确定所有盖公章证据的真实性，即使其没有鉴别公章真伪的技术力量，但其完全可以申请对公章的真实性进行鉴定，但上诉人却不予以申请鉴定，对此，答辩人有理由认为上诉人是故意以此为借口拖延诉讼，无理缠诉，故一审认定盖有上诉人公章证据的真实性完全合法正确。2、《合作协议书》是约定了本协议自甲、乙、丙三方签字之日起生效，现该协议书上没有丙方李军迎的签字。但答辩人认为并不能以无丙方李军迎的签字来否认合作协议的成立及生效的效力。首先，从合作协议的内容来看，合作的双方是上诉人与答辩人，所有的合作权利义务承受主体均是上诉人和答辩人，合作的权利义务主体并未涉及李军迎。涉及到丙方李军迎的义务仅体现在协议第七条中，即丙方李军迎是作为保证人身份对上诉人违约向答辩人提供担保。如此，丙方李军迎未签字仅影响李军迎保证人身份和责任的成立，并不影响上诉人与答辩人合作权利义务的效力。其次，该合作协议已经上诉人与答辩人实际履行。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案合作协议书成立且生效也是有法律依据的。对于丙方李军迎为什么不签字，事到如今，我们有充分理由怀疑是李军迎为逃避个人担保责任才不签字的。4、合作协议书上的新型醇醚燃料油项目与答辩人一审中所称的借款用于建设加油站并不矛盾。合作协议书中约定的合作期限自2012年8月20日起至2015年8月19日止共3年与答辩人一审诉状中称合作了三个月（2012年8月27日至2012年11月26日)也不冲突。从合作协议书内容看，双方就新型醇醚燃料油项目经营事宜进行合作，上诉人（乙方)的义务是提供相关场地、设备、经营手续及贮存器物、生产醇醚燃料的其它原料（见协议第一条和第四条)。而实际履行中，上诉人应提供的场地、设备和其它义务就是其新建的原村加油站和经营所需的油罐车及油品等。且答辩人提供的支付给上诉人资金的现金收入凭证也证明了上诉人收受答辩人的资金用途是将钱用于购置油罐车及油品等。在此需要强调说明，按合作协议约定，上诉人的协议义务应由上诉人自行完行，答辩人并没有投入资金的义务。但事实上合作前上诉人的原村加油站并未完全建好，上诉人公司的资金非常紧张，其当时四处筹资就是为了将原村加油站建设起来并投入运营，为此上诉人通过阴朝辉认识了答辩人。答辩人在介绍上诉人给实际出借人许俊芳时，因实际出借人对上诉人不熟悉，不相信上诉人，才要把钱借给答辩人。而对答辩人来讲，根本不需要资金，也并非要与上诉人合作经营所谓的醇醚燃料。但当答辩人在借到款项后，为了监管资金，只能以上诉人与答辩人的委托人李令松签署的所谓合作协议书将钱付给上诉人，归根结底，本案真正用款和从许俊芳处借款的实际借款人就是上诉人公司。对于上诉人诉称的时间问题，合作协议约定了合作期限是自2012年8月20日起至20l5年8月19日止共3年，而实际履行中资金是2012年8月27日才从许俊芳处借得，进而分次由上诉人收取，此后2012年12月28日形成终止合作清算的会议纪要，会议纪要中确认合作终止时间或上诉人承担200万借款及利息的时间为2012年11月26日。答辩人在一审诉状中称的实际合作时间发生在合作协议约定的合作期限内，这就是本案的真实情况，完全符合逻辑规则。上诉人故意混淆协议约定合作期限与实际合作履行期间意图否认上诉人与答辩人之间的合伙关系明显不能成立。另外，一审时上诉人极力主张与答辩人系合伙关系，不认可借贷法律关系，现在一审法院确认了合伙关系其又要否认合伙存在。由此不难看出，上诉人的真实目的就是有意颠倒黑白，故意搅局，逃避债务。5、关于50万进入李军迎个人账户及相关款项是否进入上诉人公司公账的问题。因李军迎时任上诉人公司法定代表人，李军迎提供了其个人账户要求打款，答辩人方有理由相信此款就是支付给了上诉人公司。有账目计载的144.5970万元是上诉人公司用于原村加油站的建设和运营使用，经事后清算，上诉人公司也予以认可，形成了会议纪要和向答辩人出具的借条。至于进不进公司公账是上诉人公司的内部管理问题，不能以此来否认对答辩人的债务。另外，我们从公平原则来讲，原村加油站系上诉人公司的财产，上诉人公司的原村加油站建设起来并己投入正常运转，自己不投资资产却增大了，增大资产形成的负债自己不偿还却让答辩人来偿还，天下哪有这般道理?6、上诉人所诉的李军迎讲其已归还答辩人李为民155万元不是事实，只要上诉人能提供有关支付凭证答辩人就予以认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉纯属无理缠诉，请求二审驳回上诉，维持原判。本院庭审过程中，被上诉人李为民提交一份“芮城县企业养老保险管理服务中心”的证明一份，证明上诉人一直否认为其工作人员的“南艳荣”的养老保险一直由贸易公司交到2014年12月份，由此说明南艳荣确为贸易公司的工作人员。上诉人认为该证据不属新证据，表示不予质证。同时认为该证明只有公章，没有书写人的名字，不符合证明的法定形式要件，并声明南艳荣于2011年8月已与其公司解除劳动关系，此后已经不属于其公司的职工了。其它事实与一审查明的一致。本院认为：本案双方的争议集中在以下两点：一、案外人李军迎应否追加为当事人？二、双方之间债权债务关系是否成立？关于第一点，上诉人坚持认为案外人李军迎用其个人账户经手了部分款项且为被上诉人书写借条，故应当追加其为本案的当事人参加诉讼。本院对此观点不予认同。经审理已经查明，本案中，双方之间建设经营加油站的合作是发生在案外人李军迎任上诉人公司法定代表人期间，合作的内容事项为上诉人公司业务，合作事务的具体运行是以上诉人公司为主体进行，利益亦为公司所享有，亦即上诉人公司为合作事项权利义务的实际承受者，案外人李军迎仅是合作协议和内容实施的行为代表人，结合其上诉人法定代表人的身份，足以确定李军迎系代表公司的职务行为。至于李军迎如何处理其公司内部事务，是否存在违法问题，系另外的法律关系，不影响本案当事人的主体确定，故上诉人要求追加李军迎为当事人的请求没有事实和法律依据，一审法院驳回其申请并无不当，本院予以肯定和支持；二、关于本案双方之间债权债务是否成立的问题。一审中已经查明，双方合作期间，被上诉人确实向李军迎及公司其它的人员支付了近200万元的款项，并且在二审中已经查明双方合作期间的现金凭证加盖印章的“南艳荣”之人即为上诉人公司其时的出纳，进一步确定了被上诉人在上诉人公司所属的原村加油站筹建和经营期间投入大量资金的客观事实。而案外人李军迎作为上诉人公司其时的法定代表人，在双方合作结束后依据公司会议纪要的清算结果向被上诉人出具债务凭据，内容上有上诉人职员收取被上诉人款项的财务记账凭证和会议纪要为依据，形式上为上诉人公司的法定代表人亲笔出具，应当认定双方债权债务关系依法成立，上诉人应当对其法定代表人的职务行为承担相应法律责任。综上理由，本院认为原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24640元，由上诉人山西省芮城县供销社贸易公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  王玉林审判员  张朝阳二〇一六年七月二十六日书记员  曲华佳