贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2723号上诉人（原审原告）杨开燕，女，布依族，1975年9月15日出生，住贵州省贵阳市观山湖区。委托代理人杨连成，男，汉族，1969年8月1日出生，住新疆石河子市，系杨开燕雇佣的商店员工。被上诉人（原审被告）贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳西南国际商贸城一期工程1#-E#办公楼701-705室。法定代表人林明安，该公司董事长。委托代理人朱皖昱，贵州中创联律师事务所律师。委托代理人郭英，贵州中创联律师事务所律师。上诉人杨开燕因与被上诉人贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司物业服务合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2016年4月15日作出的（2016）黔0115民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明，原告杨开燕作为承租人（乙方）于2014年11月12日与案外人黄泽洋（甲方）签订一份《商铺租赁合同》，双方约定由乙方承租甲方黄泽洋所有的位于贵阳市观山湖区宾阳大道西侧贵阳西南国际商贸城一期地面工程第1幢C单元3层233号商铺用于商业经营，租赁期限5年，从2014年11月12日起至2019年11月11日止。双方在合同第四条设施及费用承担中约定“1、房屋租赁期间所发生的一切费用由乙方承担。2、如因乙方保管不当或不合理使用，致使该房屋及其附属物品、设备设施发生损坏或故障的，乙方应负责维修或承担赔偿责任。3、乙方合同期满后，不得拆除地砖和吊顶”。第六条乙方责任和义务第1项约定“1、乙方应按合同的规定，按时支付租金及其它各项费用，且合法使用房屋，不得从事违法乱纪活动”。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，黄泽洋将商铺交付给杨开燕用于经营使用。2015年，负责商贸城物业管理的被告贵阳西南国际商贸城经营管理有限公司（以下简称商贸城管理公司）向原告承租的1-C-3-233号商铺发出缴费通知单一份，要求商铺业主于2015年4月26日到财务室交纳2015年1月1日至2015年6月30日期间物业管理费789元，原告收到通知后于次日交纳了该款。2015年6月20日，被告再次向原告经营的商铺发出缴费通知单一份，要求商铺业主于2015年6月25日到财务室交纳2015年7月1日至2015年12月31日的物业管理费1179元（49.11平米，5.8元/平米）及违约金661元，原告收到该通知后，同意交纳物业管理费，但认为被告向其收取违约金不合法拒绝交纳，双方因此发生争议，2015年下半年物业管理费原告未交纳。2015年9月15日，被告又再次向原告经营商铺发出缴费通知单一份，要求商铺业主交纳2015年7月1日至2015年12月31日期间的物业管理费1179元及违约金272元，并写有“违约金：272每日：4”字样。原告接到该通知后同样因违约金原因与被告发生争议未交纳该费用。2015年11月14日，被告向原告经营的商铺发出缴费通知单，要求商铺业主交纳2016年1月1日至2016年6月30日期间的物业管理费1572元及违约金14元，原告接到通知单后同样因违约金原因最终未交纳物业管理费用。2016年元旦节后，原告因其经营的商铺在2015年12月31日至2016年1月3日期间断电而被告未能解决以及物业管理费违约金问题找到被告物业管理相关人员，被告工作人员将商贸城管理公司已经制定好的一份空白《前期物业管理服务协议》拿给原告员工杨连成，告知其该协议适用全体购房人及共有人，其中协议第9.1条约定“根据物业的建筑面积交纳，缴费标准暂按每平方米人民币5.8元/月执行”、第10.1条约定“乙方（指购房人及共有人）应在商品房买卖合同约定的交房之日起10日内向甲方一次性交纳当年年度期限内的物业服务费用。以后年度，乙方每半年交纳一次物业服务费用，乙方应于每年12月31日和6月30日前一次性交纳后半年度物业服务费用”。此外，该协议第25条还约定“乙方违反协议，不按本协议约定的交费标准和时间交纳物业服务费、取暖费及其他费用的，甲方有权要求乙方补交，并且从逾期之日起乙方每天按应交款数额的3‰向甲方交纳违约金”。此份空白《前期物业管理服务协议》与被告与案涉商铺所有人黄泽洋于2014年8月29日签订的《前期物业管理服务协议》除在最后一条有区别外，其余条款内容均完全一致（注：黄泽洋与被告签订的协议最后一条为“第三十二条本合同系甲乙双方真实意思表示，乙方声明其在签署本协议前，已经认真阅读协议全部内容，对上述条款内容不存在任何误解”；空白协议最后一条为“乙方声明：乙方签署前已对上述合同内容（包括加粗字体部分内容）阅读并理解，不存在任何误解，系双方真实意思表示”）。因原告认为被告作为商铺的物业服务方，对于交纳物业管理费的时间及逾期交纳后果未向原告告知，且物业服务管理协议中对于逾期交纳物业管理费需要交纳违约金的约定违反《物业管理条例》的相关规定，在2016年元旦节期间，被告对原告的商铺实施断电行为给其造成重大损失，遂以前述事实及理由诉至一审法院，请求：一、依法判定被告设定的逾期不交纳物业费的从逾期之日起每天按应交款数额的千分之三收取违约金为违法规定并予以撤销；二、赔偿原告于2015年12月31日至2016年1月3日经营损失10000元；三、被告承担诉讼费用。原审另查明，原告经营的商铺在2016年2月26日出现停电现象，原告员工杨连成拨打12319投诉电话反映该情况，负责西南商贸城片区的工作人员接到电话反映后与商贸城管理公司的管片人员进行了联系，2月28日因反映的情况未解决遂在当天与管片人员及杨连成共同到现场查看电表，电表上显示数额归零，之后三方到物业部门具体查看，发现原告商铺的电费账户上有余额，但钱款无法充进电卡内，因此电表上显示数额为零才出现停电现象，在更换电卡后商铺用电恢复正常，据被告陈述，更换前的电卡不能充值是因消磁导致。原判认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据庭审查明的事实，原告仅与案外人黄泽洋签订有《商铺租赁合同》，而与被告商贸城管理公司之间并未签订任何合同。原告的第一项诉请中关于“逾期不交纳物业费的从逾期之日起每天按应交款数额的千分之三收取违约金”的约定来自黄泽洋与被告于2014年8月29日签订的《前期物业管理服务协议》。对于原告诉请判令该约定为违法规定并予以撤销的主张，法院认为：第一，该约定系黄泽洋与被告之间的约定，原告并非黄泽洋与被告之间签订的《前期物业管理服务协议》的当事人，其以物业服务合同当事人身份主张撤销，在主体身份上不适格。第二，该约定是否违法问题。首先，对于物业管理费的交纳进行规定的法规只有《物业管理条例》，其中第四十二条规定“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”该条例中并没有任何一条关于如果业主逾期不交纳物业管理费该如何处理的规定，原告认为该约定违反《物业管理条例》的规定因此是违法规定无事实及法律依据；其次，对于业主如何交纳物业服务费用，《物业管理条例》规定的是“根据物业服务合同的约定交纳”，而黄泽洋作为商铺所有人，其与被告签订的《前期物业服务协议》中对于物业管理费用的交纳时间约定的是“在每年的12月31日及6月30日前交纳下半年的物业管理费”，没有任何法律法规规定此项约定违法，且对于交纳时间进行约定本身也是签订合同时正常人都会考虑到的内容；而对于计算标准，《前期物业服务协议》中约定是按照商铺面积以5.8元/平方米/月标准计算，庭审中原告提出该标准过高，不符合贵阳市一级物业收费标准规定的1元/月/平米，但该1元/月/平米收费标准针对的是住宅小区，而本案中案涉房屋是商业用房，根据目前的相关规定，商业用房物业管理费价格适用市场价格调节，原告提出的5.8元的收费标准过高并无证据可以证实，黄泽洋与被告之间对物业管理费计算标准的约定也同样未违反法律法规的规定。如前所述，黄泽洋与被告之间就物业管理费的交纳时间及计算标准的约定并不违法，既然不违法，那就对合同当事人具有约束力，黄泽洋作为业主，负有按照约定时间如期足额交纳物业管理费的义务，如果未按照约定履行支付物业管理费的义务即为违约，理应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，原告第一项诉请中的约定是符合上述法律规定的，原告认为该约定违法无事实及法律依据，不予采信。第三，该约定应否被撤销问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”，从本案双方当事人提供的现有证据来看，黄泽洋与被告之间签订的《前期物业服务协议》不存在上述法律规定的各种可撤销情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告现无证据证实黄泽洋与被告之间“逾期不交纳物业费的从逾期之日起每天按应交款数额的千分之三收取违约金”的约定存在可撤销事由，故对于原告的第一项诉请，不予支持。对于原告的第二项要求被告赔偿2015年12月31日至2016年1月3日期间的经营损失10000元的诉请，其理由是这四天因被告原因导致原告经营的商铺断电故主张被告向其承担赔偿责任。为此，原告提供了其187××××40722这一电话机主（原告表示机主是商贸城管理公司的张杰）的通话记录证实其主张，原审认为，原告提供的通话记录除显示在2015年12月31日及2016年1月1日、1月2日这几天有呼出及呼入的记载外，并未显示双方通话的具体内容就是因为商铺断电，原告代理人杨连成在庭审中表示其在这几天拨打了12319投诉电话反映商铺停电情况，但根据负责12319投诉电话处理的工作人员出庭作证陈述，其从12319投诉电话平台导出的数据中没有查找到关于原告所称2015年12月31日至2016年1月3日期间原告商铺有断电情况的反映电话，也即原告所称2015年12月31日至2016年1月3日期间其经营的商铺是否存在停电情况，并无充分证据可以证实；其次，退一步说，即便商铺停电情况确实存在，但是否是被告的行为所导致也无证据可以证实，原告在庭审中提出商铺电表是安装在一个专门的房间内，门锁由被告工作人员管理，因此出现停电情况应当是被告导致，但此意见仅系原告推断，其既未亲眼所见，也无其他可以直接证实断电是被告对其实施所致的证据，仅凭推断就将商铺停电的原因全部归结于被告对其实施断电行为过于主观，且其推断也不具有唯一性，本院对原告的此意见不予采纳；再次，再退一步说，被告即便在原告诉请的这几天中对于商铺停电存在一定责任，那是否就造成了原告存在10000元的经营损失也有待证据证实，而原告在庭审中表示该10000元损失是其根据所进货物价格估算出的，此诉请金额本身就存在模糊不确定的情况，无法进行认定。对于原告的此项诉请，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第五十四条、第一百一十四条、《物业管理条例》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨开燕的诉讼请求。案件受理费减半收取25元（原告预交25元），由原告杨开燕负担。一审宣判后，杨开燕不服,向本院提出上诉，请求：一、被上诉人在《前期物业管理服务协议》中约定的内容与国家规定的《物业管理条例》明显不符，应予纠正；二、被上诉人所收取的物业费违约金明显高于造成的损失，根据《合同法》第一百一十四条第二款，请求人民法院依法酌情减少并要求被上诉人退还多收纳的违约金；三、被上诉人赔偿上诉人于2015年12月31日至2016年1月3日因被上诉人故意断电造成的经营损失10000元。被上诉人答辩称，上诉人第一、二项请求超出一审诉讼请求范围，应予驳回；其余请求无事实和法律依据，应予驳回。二审经审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。二审中，杨开燕申请证王某一之出庭作证王某一之陈述其系杨开燕好友，2016年1月4日其到西南国际商贸城商铺去找杨开燕，看到杨开燕的商铺是停电的，其就与杨连成去找商贸城管理公司，之后是杨连成与公司的人在交涉，但具体谈话内容其没有听清楚，二人离开时看到物管公司的人打了个电话，具体打给谁的不知道，但当二人回到商铺后就来电了。上述事实，有当事人陈述、商铺租赁合同、缴费通知单、收款收据、《前期物业管理服务协议》、证人证言等证据在卷佐证，亦经庭审质证，本院予以确认。本院认为，西南国际商贸城1—C—3—233号商铺业主黄泽洋与商贸城管理公司在2014年8月29日签订了《前期物业管理服务协议》，从该协议订立至今已经近两年时间，合同双方当事人并未提出合同约定条款因违反相关法律规定属于无效或应撤销的情形，故该协议应为双方真实意思表示，合法有效。现上诉人杨开燕提出该协议违反《物业管理条例》应予撤销，对此，本院认为，杨开燕基于与黄泽洋的租赁合同之约定，作为商铺承租人应当履行按时交纳物业费的义务，亦可以对物业服务不到位的情形提出异议，但因其不是《前期物业管理服务协议》的签订主体，其不具备请求撤销该协议的主体资格。同时，该《前期物业管理服务协议》中关于违约金的约定并未违反《物业管理条例》和其他法律法规的强制性规定，故对上诉人认为该协议违反法律规定应予纠正的请求，本院不予支持。对于上诉人提出违约金过高要求减少且要求退还多收违约金的请求，首先，如前所述，杨开燕并非合同当事人，其无权要求变更合同约定；其次，其在一审中并未提出该项请求，二审中亦不予审查。对于上诉人提出要求被上诉人赔偿2015年12月31日至2016年1月3日因被上诉人故意断电造成的经营损失10000元，并认为这是侵权纠纷的主张。本院认为，对于侵权之诉，上诉人须证明被上诉人故意实施了侵权行为、存在损害事实、且二者之间具有因果关系，而本案中上诉人仅提供了通话单和与上诉人具有利害关系的证人证言，且该通话单和证人证言的内容均不能直接证明被上诉人实施了断电的侵权行为，对此，被上诉人又未予认可，故本院认为，上诉人对其主张未能提供充分证据予以证明，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨开燕负担。本判决为终审判决。（此页无正文）。审 判 长  刘 益审 判 员  唐玉平代理审判员  马 劼二〇一六年七月四日书 记 员  王 燕