重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0105民初2423号原告龚志强，男，1964年8月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托代理人汤兵，重庆川立律师事务所律师。被告重庆伟鸿园林工程有限公司，住重庆市巴南区南泉街道光国村张家院子社，组织机构代码69658149-8。法定代表人王伟，执行董事。被告王伟，男，1973年1月18日出生，汉族，住重庆市南川区。被告俞小明，男，1954年8月3日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被告杨杰明，男，1963年5月19日出生，汉族，住重庆市长寿区。原告龚志强与被告重庆伟鸿园林工程有限公司（以下简称伟鸿公司）、王伟、俞小明、杨杰明建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告龚志强及其委托代理人汤兵、被告伟鸿公司的法定代表人王伟、被告王伟、被告俞小明、被告杨杰明到庭加诉讼。本案现已审理终结。原告龚志强诉称，龚志强与��鸿公司于2015年9月30日签订了《土石方工程内部承包协议》，该协议约定：伟鸿公司将其承包的位于江北区南桥寺街道南桥寺村7、8社的重庆汽车运输总站第一中转站土石方工程发包给龚志强，工程总造价1.72亿元人民币，并约定由龚志强交纳工程履约保证金120万元。之后，龚志强陆续交纳了60万元的保证金，但却迟迟不能进场施工。经了解，伟鸿公司未取得该工程的承包权。2015年11月18日，被告伟鸿公司向龚志强出具承诺书，约定：伟鸿公司与龚志强签订的重庆汽车总站第一中转站土石方内部承包工程，龚志强交伟鸿公司的合同保证金60万元正，伟鸿公司承诺2015年11月27日退还龚志强30万元正，2015年12月15日前退还30万元正，如果超时间退还，按民间月息3%计算。以下保证人王伟、杨杰明、俞小明承担保证责任。王伟、杨杰明、俞小明签字确认。至今被告伟鸿公司分��未付。另，被告方称龚志强和伟鸿公司是合作关系，不是事实。龚志强给广通公司刘一平汇款是根据被告方指令，给龚志强的收据是伟鸿公司出具，如果广通公司给被告方出具了收据，那是另外的法律关系。《土石方工程内部承包协议》因龚志强无建筑施工资质，故无效，而承诺书是有效的。综上，请求：一、法院依法判决四被告连带退还原告的工程履约保证金60万元，并承担利息(从2015年11月27日起按月息3%计算至本金归还完毕为止)；二、本案诉讼费由被告承担。被告伟鸿公司辩称，广通公司刘一平说有200万方土石方工程，杨杰明找龚志强协商，其表示同意。当时广通公司要求必须有一个公司来签合同，经商议后由我司来签的合同。要说的是，我司与龚志强是合作关系，双方共同来操作南桥寺土石方工程。通过我司共支付给广通公司70万元，龚志强拿了60万元，我司出了10万元，现在这70万元亏了，我们被刘一平骗了，报了案，已找不到刘一平了。龚志强交的60万元，这笔钱最后都由广通公司收了，应由广通公司来归还。今后如通过法律途径向刘一平追回钱，我们全部返回，但不承担任何利息。被告王伟辩称，同意伟鸿公司所述。被告俞小明辩称，汇款的事我不清楚，我只知是共同去考察后签的合同，我没拿一分钱，只负责中介，因此这笔钱不应由我来负责，利息也不存在。关于承诺书，我说明一下，我只对伟鸿公司承诺，不对个人承诺，伟鸿公司没盖章，我认为无效。当时不准我解手吃饭，下午近3点钟了，为脱身我被迫在承诺书上签字，还写了10万的份额，这样留下一个疑点总有说话讲理的地方。项目是大家一起做的，承认龚志强交了60万元，伟鸿公司交了10万元，现在都被广通公司骗了，已报案，等从广通公司收回钱后再归还龚志强。被告杨杰明辩称，南桥寺土石方工程我只是个中间介绍人，起牵线搭桥作用，没有从中收取一分一厘的钱。关于承诺书上我的签字，当时没有办法，形势所迫，我想回家不准回，不准吃饭，威胁恐吓下只有认可。承诺书上伟鸿公司未盖章，我的承诺只对公司不对个人。项目是大家一起做的，承认龚志强交了60万元，伟鸿公司交了10万元，现在都被广通公司骗了，已报案，等从广通公司收回钱后再归还龚志强。利息过高，应该根据国家规定。经审理查明，伟鸿公司于2009年11月25日登记成立，经营范围：城市园林绿化施工叁级；种植、销售、租赁：花草、树木；销售：工艺品。王伟系该公司法定代表人。2015年9月30日，伟鸿公司（甲方）与龚志强（乙方）签订《土石方工程内部承包协议》约定：工程名称：重庆汽车运输总站第一中转站；工程地址：重庆江北区南桥寺街道南桥寺村7、8社；工程内容：土石方开挖、石方钻孔、不允许爆破、平整地面、随机碾压、含装载、运输等，渣场由乙方负责；工程量：100-200万立方米（以实际完成工程量为准）；工程单价：综合单价86元/平方米（税后价）;工程总造价：约1.72亿元人民币(以实际完成工程量为准)；开工日期：2015年9月30日(以甲方出具的进场通知书为准);竣工日期:2016年12月29日(如因不可抗力及下雨天原因影响施工，则工期顺延)；工程履约保证金：双方在完善本协议时，乙方向甲方交纳协议履约定金30万元，进场前三天领图纸，地勘资料交桩、坐标点。进场十个工作日内再交90万元，总计120万元。此保证金从进场施工起三个月内分三次退还完毕。查，龚志强非伟鸿公司员工。2015年8月29日，龚志强向伟��公司缴纳南桥寺项目保证金人民币30万元，2015年10月28日，龚志强向伟鸿公司缴纳南桥寺项目保证金人民币30万元。伟鸿公司向龚志强出具保证金收据2份共计60万元。2015年9月11日，伟鸿公司曾给龚志强发去进场通知书。但查明，至今龚志强与伟鸿公司间的前述合同未能实际履行。2015年11月18日的承诺书载明：“伟鸿公司与龚志强签订的重庆汽车总站第一中转站土石方内部承包工程，龚志强交伟鸿公司合同保证金60万元，伟鸿公司承诺：2015年11月27日前，退还龚志强30万元正，2015年12月15日前，退还30万元正。如果超时间退还，按民间月息3%计算。以下保证人王伟、杨杰明、俞小明承担保证责任。”该承诺书上王伟、杨杰明、俞小明签姓名捺手印。另，俞小明在承诺书上注明：10万元份额。审理中，当事人均称此表明俞小明只承担10万元保证金的保��责任。查，至今该60万元的保证金未退还龚志强。2016年2月4日，龚志强对伟鸿公司、王伟、杨杰明、俞小明提起诉讼。上述事实有伟鸿公司的工商档案查询资料，农业银行卡卡转账，农业银行业务回单，银行客户交易查询/打印，收据2份,土石方工程内部承包协议，承诺书，进场通知书，以及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，龚志强非伟鸿公司员工，故双方所签《土石方工程内部承包协议》非企业内部承包协议，而是建设工程分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。龚志强作为个人���不具有建设工程施工资质，故龚志强与伟鸿公司间的《土石方工程内部承包协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此规定，本案土石方承包协议被确认无效后，伟鸿公司应当返还龚志强60万元的工程保证金。本案承诺书载明，合同保证金60万元，伟鸿公司2015年11月27日前，退还30万元正，2015年12月15日前，退还30万元正；如果超时间退还，按民间月息3%计算。该承诺书上伟鸿公司虽未加盖公章，但因承诺书上有伟鸿公司法定代表人王伟签字及捺手印，故承诺书应为王伟代表伟鸿公司对龚志强的承诺。承诺书有效，伟鸿公司应依据承诺时间返还龚志强60万元工程保证金。伟鸿公司已逾期返还龚志强工程保证金，依约定其应承担逾期利息。该约定利息具违约金性质。审理中，被告对月息3%提出抗辩，或认为不应支付或认为过高。不应支付的抗辩，没有依据，本院不予支持。月息3%即是年息36%，龚志强要求的利息损失过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此规定，本院将逾期利息损失减少为中国人民银行同期贷款基准利率的4倍。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定：主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。承诺书载明��以下保证人王伟、杨杰明、俞小明承担保证责任。王伟、杨杰明、俞小明在承诺书上签姓名捺手印。据前述规定及查明情况，本院认为王伟、杨杰明、俞小明的保证责任成立。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。查，龚志强与王伟、杨杰明、俞小明未约定保证期间，故本案保证人的保证期间是自主债务履行期届满之日起的六个月内。龚志强系在保证期间内要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。由此规定，王伟、杨杰明因未约定保证份额，故二人对60万元工程保证金及其逾期利息损失承担保证责任，而俞小明按约定份额对10万元工程保证金及其逾期利息损失承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，本案保证人在承担保证责任后，其可向伟鸿公司追偿。审理中，四被告主张应由广通公司退还龚志强60万元工程保证金。对此，本院不予支持。因为，证据证实收取龚志强的60万元工程保证金的是伟鸿公司，而非广通公司。审理中，四被告称承���书及保证人签字是在胁迫下所为。因对此四被告未举证证实，本院不予认可。被告俞小明、杨杰明称，其在承诺书上签字只针对伟鸿公司，伟鸿公司未盖章，故不成立。因在承诺书上有伟鸿公司法定代表人代表伟鸿公司的签字认可，故承诺书应视为伟鸿公司所作承诺。被告俞小明、杨杰明的前述所称没有依据，本院不予支持。四被告先认可龚志强缴纳了60万元的保证金，后又变更前述称龚志强缴纳的保证金是30万元。对此，本院不予认可。证据能证实龚志强缴纳给伟鸿公司的工程保证金是60万元，而四被告对其变更所称却未提供证据证实。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）向、第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三日内，被告重庆伟鸿园林工程有限公司退还原告龚志强履约保证金60万元。前述履约保证金中的30万元从2015年11月28日起至付清止，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍承担逾期利息，另30万元履约保证金从2015年12月16日起至付清止，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍承担逾期利息。二、被告王伟、杨杰明对本判决第一项内容中的60万元履约保证金及其逾期利息承担连带清偿责任。三、被告俞小明对本判决第一项内容中的10万元履约保证金及其逾期利息承担连带清偿责任。四、被告王伟、俞小明、杨杰明承担保证责任后，有权向被告重庆伟鸿园林工程有限公司追偿。五、驳回原告龚志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和���民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4900元，其中1150元由被告重庆伟鸿园林工程有限公司、王伟、杨杰明、俞小明承担，另3750元由被告重庆伟鸿园林工程有限公司、王伟、杨杰明承担。前述受理费已由龚志强缴纳，本判决生效之日起三日内，被告重庆伟鸿园林工程有限公司、王伟、杨杰明、俞小明将承担的1150元，被告重庆伟鸿园林工程有限公司、王伟、杨杰明将承担的3750元支付给原告龚志强。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判��内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  陈学军二〇一六年七月十二日书记员  王 瑀