北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3620号上诉人（原审被告）：北京市顺水铝合金制品厂，住所地北京市顺义区卧龙公园西侧。法定代表人：张志杰，总经理。委托诉讼代理人：李炤明，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：华金，北京百朗律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许庆胜，男，1963年12月6日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审第三人）：北京建黎铝门窗幕墙有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路**院**楼**206。法定代表人：王洪平，执行董事。委托诉讼代理人：祝诣茗，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：焦景霞，女，1954年6月10日出生，住河北省廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：刘成喜，北京成越律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁宇，北京成越律师事务所实习律师。上诉人北京市顺水铝合金制品厂（以下简称顺水制品厂）因与被上诉人许庆胜、北京建黎铝门窗幕墙有限公司（以下简称建黎公司）、焦景霞合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初18097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人顺水制品厂之委托诉讼代理人李炤明、华金，被上诉人许庆胜，被上诉人建黎公司之委托诉讼代理人祝诣茗，被上诉人焦景霞之委托诉讼代理人刘成喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺水制品厂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回许庆胜的全部诉讼请求；2.判令本案的诉讼费由许庆胜承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案中许庆胜与顺水制品厂虽系劳务关系，但许庆胜并未履行相应的劳务义务，涉案协议约定了许庆胜应当参与项目管理，这是许庆胜获取业务费的对价。而事实上，许庆胜没有参与任何管理。结合协议及实际情况来说，许庆胜的管理义务主要包括：铝合金窗安装的现场管理义务、协调顺水制品厂与建黎公司合作过程中的各项沟通义务、代表顺水制品厂向建黎公司索要结算款义务。但实际上，上述每项义务许庆胜都没有履行。且顺水制品厂已经在一审庭审中强调，目前顺水制品厂正在自行起诉建黎公司，以追回建黎公司尚欠的八百余万元款项，上述事实有（2020）京0113民初3629号判决书支撑，而追款事项本应属于许庆胜的劳务范围，因此许庆胜明显没有履行义务，然而本案一审判决却以“未提交证据予以证明”为由，支持了许庆胜的诉讼请求，事实认定明显错误。二、一审法院在程序上存在瑕疵。一审法院追加焦景霞为第三人，并未提前通知顺水制品厂，仅在开庭当天告知顺水制品厂，且焦景霞因其代理人系实习律师的缘故，一审法院未准予其出庭，却在庭审前接收了该实习律师提交的证据，存在严重的程序瑕疵。综上，一审法院事实认定不清、程序不合法。三、顺水制品厂曾于2016年12月13日及2017年1月26日就涉案项目给许庆胜转款2万元。顺水制品厂与许庆胜并未签订劳务合同，仅在与建黎公司签订的合同中约定了每平米25元的劳务费，许庆胜并没有完成其劳务义务，且存在故意与建黎公司串通，最终造成顺水制品厂上千万的款项压制了四年之久，损失达百万。在顺水制品厂与×××铝材制造有限公司的购销合同中，许庆胜曾向×××铝材制造有限公司索要三万元的回扣，顺水制品厂作为国有企业，也同时保留追诉许庆胜承担损失乃至违法犯罪的责任。许庆胜辩称,同意一审判决，不同意顺水制品厂的上诉请求，请求维持一审判决，驳回顺水制品厂全部上诉请求，诉讼费应由顺水制品厂承担。顺水制品厂的上诉属于无理重复陈述，是想拖延时间。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。建黎公司辩称,同意一审判决，不存在顺水制品厂所述建黎公司与许庆胜的串通问题。焦景霞辩称,同意顺水制品厂的上诉请求。一、一审法院认定事实不清。第一，一审判决并未对双方的法律关系进行准确认定。许庆胜与顺水制品厂不存在劳务关系。第二，涉案数额并未确定。2017年10月12日签订的协议，备注部分第二项明确表示数额并未确定，一审判决所依据的数额计算方式错误。二、一审法院程序错误。一审法院并未通知第三人开庭，焦景霞提交了参加诉讼的申请，但是一审法院认为第三人不需要参加庭审，后来又同意了焦景霞提交的申请。当时一审法院仅说当天是谈话，需要送材料就行，并没有说是开庭，所以当时只安排了实习律师送材料，第三人并未参加一审程序，剥夺了第三人的诉讼权利。许庆胜向一审法院起诉请求：1.顺水制品厂给付许庆胜劳务报酬745366.57元，其中每平方米25元乘以30614.663平方米、借生活费27160元。利息以772526元为基数，按照年利率24％计算，自2017年12月12日至实际付清之日止；2.诉讼费、保全费由顺水制品厂承担。一审法院认定事实：2015年9月16日，建黎公司出具法人代表授权委托书一份，内容为王洪平系建黎公司的法定代表人，现授权委托建黎公司的王某为我公司签署国家地理信息科技产业园11A地块断桥铝合金门窗工程施工合同的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本工合同的内容，授权代理人全权负责本项目的洽谈和实施。授权委托书加盖有建黎公司的公章。2016年5月21日，王某（甲方）与顺水制品厂（乙方）签订《协议书》，内容如下。经双方协商就国家地理信息科技产业园11地块A区铝合金窗（11栋楼）工程由乙方承包经营（施工）达成一致意向，并协议如下：一、承包方式：包工、包料、包质量、包售后服务。二、承包范围：1#、3#、5#、10#、12#、13#、18#、19#、21#、22#、24#共11栋楼的外檐铝合金门窗。（3#21#24#西立面为防火窗）三、技术标准及要求：技术质量和标准执行业主招标文件规定的标准及要求，具体详见11地块A区门窗施工图纸。四、承包范围内的铝合金门窗型材系列、表面处理方式、内外颜色均按11地块A区门窗施工图纸执行。五、承包范围内3#21#24#楼西立面为防火窗，该防火窗不在本承包范围内。六、承包范围内的门窗所需的各种材料，除甲指统一供货的材料（密封胶、发泡胶、五金件）外，其余材料均由乙方提供样品，经甲方签字确认留存，乙方才能使用，甲指材料为统一价格，乙方采购的材料价格由乙方确认，并负责支付购货定金等相关事宜。详见附加税表；七、承包范围内门窗附框由甲方统一施工，费用为每平方米24元／㎡，结算按照乙方实际完成门窗数量据实扣减即可。八、承包范围内的门窗施工安装，双方同意继续由安装钢副框的施工队施工，安装费用为每平方米55元／㎡。九、承包范围内断桥铝合金窗综合单价为每平方米595元／㎡，扣除应交纳的税金、管理费、业务费、项目部管理费以及甲方施工的门窗附框费用，其余所得均归乙方所有。（详见附表）十、双方同意本项目的财务由甲方统一管理，乙方承包范围内资金往来账目单独记账。如乙方需支付和各种款项，需提出付款计划，提供付款单位名称和等额度的正式发票；由甲方去公司财务部门办理付款手续。乙方承包范围内资金甲方无权使用。十一、付款方式：按甲方同国测地理信息科技产业园集团有限公司签订的合同付款方式执行。十二、双方同意乙方采购的材料支付的购货定金，需打入建黎公司账户，由公司统一支付。计入往来账目并给付款方开取收据，本款归付款方所有。如乙方需撤回此款，需提供收据建黎公司将款退回原付款单位。十三、本工程铝合金窗加工制作周期为：65天。十四、许庆胜作为乙方代表，参与此项目铝合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作为业务费付给许庆胜，面积以与甲方结算面积为准。十五、双方责任，甲方：1、负责本项目的施工管理，组织竣工验收、办理竣工结算，按照施工进度节点办理付款手续，催要工程款。协调与业主、监理、总包方各级领导层的关系，保证施工顺利进行。2、负责提供与业主签订的原始合同的复印件和经甲方确认的门窗施工方案图纸以及建黎公司资质等相关资料，便于掌握本项目的全部资料。3、负责协调与公司本部的各种关系并办理本项目所需签字盖章的各种文件资料。4、甲方提供与建黎公司和本工程项目关系证明，并附带身份证复印件。乙方：1、服从甲方现场项目部的统一管理和领导，按照项目部安排的施工进度计划，组织好材料供应和门窗加工制作，保证现场安装需要。2、派技术及安全人员一人与项目部人员共同配合搞好施工管理、竣工验收、工程结算；并保证按照业主的要求保质保量按时完成“与业主签订的合同”中所赋予的各项责任和义务。3、负责验收供入现场材料数质量并签字确认。4、保证每月按时支付工人工资或生活费用，项目竣工后全部付清农民工工资，保证农民工不闹事不投诉。5、乙方履行甲方与公司本部签订本项目“合作协议”的全部责任、权利、义务。6、在施工过程中如发生安全事故，甲方协助乙方处理，发生的费用由乙方承担。十四、本协议经双方签字后生效；本协议一式两份双方各执一份，其它未尽事宜双方另行协商。协议书附表明确了甲指材料（密封胶、发泡胶、五金件、钢副框、安装费、业务费），各项费率（现场管理费、总包管理费、企业管理费、税金）的价格和计算方式等内容。2016年6月15日，王某（甲方）与顺水制品厂（乙方）签订《补充协议书一》，内容如下：经双方协商就国家地理信息科技产业园11地块A区铝合金窗（4栋楼）工程由乙方承包经营（施工）达成一致意向，主要内容如下：一、承包方式：包工、包料、包质量、包售后服务。二、承包范围：6#、8#、14#、16#共4栋楼的外檐铝合金门窗。十三、许庆胜作为乙方代表，参与此项目铝合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作为业务费付给许庆胜，面积以与甲方结算面积为准。其他内容与《协议书》基本一致。2016年8月26日，王某（甲方）与顺水制品厂（乙方）签订《补充协议书二》。经双方协商就国家地理信息科技产业园11地块A区原防火窗改为铝合金窗（5栋楼），B区原防火窗改为铝合金窗（6栋楼）工程由乙方承包经营（施工）达成一致意向，并协议如下：一、承包方式：包工、包料、包质量、包售后服务。二、承包范围：A区3#、8#、16#、21#、24#共5栋楼，B区9#、10#、11#、12#、13#、14#共6栋楼的外檐原防火窗改为铝合金窗。十三、许庆胜作为乙方代表，参与此项目铝合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作为业务费付给许庆胜，面积以与甲方结算面积为准。该协议的其他内容与《协议书》基本一致。2017年12月12日，建黎公司代理人王某与顺水制品厂法定代表人张志杰签订《国测信息产业园明细》，该明细单手写部分载明：经双方确认，以上内容属实。其中工程面积为30614.663平方米，欠款总额合计11120993.56元。备注：1.许庆胜业务费每平米15元，焦景霞业务费每平米10元包含在此欠款金额里面，由顺水制品厂支付；2.建黎公司与国测合同中包含纱窗，实际现场纱窗没有安装。本欠款里包含纱窗款项。一审庭审中，许庆胜称其诉讼请求中要求的劳务报酬就是涉诉协议中约定的每平方米25元的业务费，2017年12月12日涉诉明细出具时，当时许庆胜也在场，但后来许庆胜因身体不适去了医院，但从未承诺将其中每平方米10元给焦景霞。一审庭审中，许庆胜称其借款给顺水制品厂及第三人建黎公司安装施工队生活费共计27160元，并提交收条数份予以证明。同时认可借款垫付费用是给了建黎公司的工程队，但是征得了张志杰的同意，张志杰表示之后会还给许庆胜。一审诉讼中，焦景霞向一审法院提交《证人证言》一份，该证人证言中显示署名为“王某”，该证人证言中载明“我是王某…2016年6月我与张志杰签订的供货协议书中约定的业务费（居间费）每平方米25元，该费用由许庆胜和焦景霞二人所有。其中许庆胜每平方米15元，焦景霞每平方米10元。王某、张志杰、许庆胜、焦景霞对此认可，没有争议。以上内容属实，愿意承担法律责任。”一审庭审中，顺水制品厂称无法核实上述证人证言的真实性，该明细系顺水制品厂为尽快完成结算所签，属于第三人单方书写，顺水制品厂自始至终不认识焦景霞，也不涉及居间费，许庆胜、顺水制品厂均认可该费用属于劳务费，之所以这么写是建黎公司通过某种手段最终达到少付款的目的，焦景霞未提供任何劳务义务，许庆胜也未尽到劳务义务。一审诉讼前，一审法院依据许庆胜的申请及担保作出（2020）京0113财保270号民事裁定书，裁定对顺水制品厂名下价值一百三十四万元的财产予以查封或冻结。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉诉《协议书》《补充协议书一》《补充协议书二》中均明确约定“许庆胜作为乙方代表，参与此项目铝合金窗工程的管理。乙方以25元／㎡作为业务费付给许庆胜，面积以与甲方结算面积为准。”而在2017年12月12日，建黎公司代理人王某与顺水制品厂法定代表人张志杰签订的《国测信息产业园明细》中明确载明工程面积为30614.663平方米。另，虽然顺水制品厂主张许庆胜未完成相关劳务，不应支付涉诉劳务费用，但未提交证据予以证明。且在2017年12月12日工程完工后依然在明细中载明业务费由顺水制品厂支付，故一审法院对于顺水制品厂的抗辩意见不予采纳。另对于第三人焦景霞主张涉诉业务费中有其每平方米10元的费用的陈述意见，一审法院认为，涉诉协议中明确约定每平方米25元业务费归属许庆胜，而焦景霞并未提供证据证明许庆胜同意将其中部分业务费转让给焦景霞，故一审法院对于焦景霞的陈述意见不予采纳。综上，一审法院认为顺水制品厂应当依约向许庆胜支付相应的业务费，同时应当赔偿一定的利息损失，许庆胜要求的利息计算方式有误，一审法院酌情予以调整，另利息的起算时间一审法院调整为许庆胜向一审法院提起诉讼之日起。对于许庆胜要求顺水制品厂给付借生活费款27160元的诉讼请求，一审法院认为，许庆胜认可该费用支付给了建黎公司安装队，其虽主张顺水制品厂法定代表人张志杰同意垫付并答应偿还，但未提供证据予以证明，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。据此，判决：一、北京市顺水铝合金制品厂给付许庆胜745366.57元，并支付利息（以745366.57元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算，自2020年11月16日起至实际给付之日止），均于判决生效之日起七日内执行；二、驳回许庆胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺水制品厂提交了2份收条，证明许庆胜曾在顺水制品厂处收取了涉案项目的业务费用2万元。许庆胜发表质证意见称,对真实性、证明目的均认可，顺水制品厂确实给了2万元，起诉时已经把这2万元都扣除了。建黎公司发表质证意见称,对真实性、合法性均认可，与建黎公司无关。焦景霞发表质证意见称,对真实性、合法性、关联性均认可，但这2万元钱的性质为业务费，而不是劳务报酬，印证了一审判决认定法律关系错误。本院对顺水制品厂提交证据的真实性及证明目的予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为顺水制品厂是否应当向许庆胜支付业务费。根据查明的事实，许庆胜为顺水制品厂联系业务，在顺水制品厂与建黎公司代理人王某签订的《协议书》《补充协议书一》《补充协议书二》中，均明确约定许庆胜作为顺水制品厂代表，参与此项目铝合金窗工程的管理，顺水制品厂以25元／㎡作为业务费付给许庆胜，面积以与建黎公司结算面积为准。工程完工后，顺水制品厂理应依约向许庆胜支付业务费。一审法院依据许庆胜的诉请并结合建黎公司与顺水制品厂关于施工面积的结算情况依法核算业务费数额，具有事实与法律依据，本院予以确认。顺水制品厂上诉提出许庆胜的管理义务主要包括铝合金窗安装的现场管理义务、协调顺水制品厂与建黎公司合作过程中的各项沟通义务、代表顺水制品厂向建黎公司索要结算款义务，并以许庆胜未完成管理义务为由不同意支付业务费。对此，许庆胜不予认可。本院认为，合同约定许庆胜作为顺水制品厂代表，参与此项目铝合金窗工程的管理。根据查明的事实及各方陈述，许庆胜的主要义务系为顺水制品厂联系业务，而顺水制品厂已经与建黎公司签订协议并施工完毕，且许庆胜亦在协议履行过程中进行了相应的沟通联络工作，应当认定许庆胜履行了其义务。至于顺水制品厂上诉提出的索要结算款等事项，并无合同明确约定为许庆胜的义务，不能成为其拒付业务费的理由。经查，一审程序并不存在严重违反法定程序的情形，对于顺水制品厂提出一审程序不合法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，顺水制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11264元，由北京市顺水铝合金制品厂负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 员  贾 旭二〇二一年二月九日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥