江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7475号上诉人（原审原告）：陈伟，女，汉族，1963年5月5日出生，住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人：王锦秀，丰县法律援助中心指派法律工作者。被上诉人（原审被告）：丰县果都纸箱厂，住所地江苏省丰县大沙河镇张屯村。投资人：赵忠果，男，汉族，1969年5月14日出生，住江苏省丰县。上诉人陈伟因与被上诉人丰县果都纸箱厂工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日对双方当事人进行询问。上诉人陈伟及其委托诉讼代理人王锦秀、被上诉人丰县果都纸箱厂的投资人赵忠果到庭参加询问。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人一次性工伤医疗补助金20万元、一次性伤残就业补助金9.5万元、一次性伤残津贴4.41万元、后续治疗康复费用20万元、未签订劳动合同双倍工资3万元、护理费4.8万元，合计61.71万元。事实与理由：1.根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见(二)》第二条，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中上诉人是农民，虽达到退休年龄，但并未办理退休手续，也没有享受城镇职工基本养老保险待遇，因此被上诉人应当支付上诉人一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2.根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条及《江苏省实施办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为一级至六级伤残的，按月支付伤残津贴。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。上诉人没有办理退休手续，也没有享受基本养老保险待遇，被上诉人应当依法支付上诉人伤残津贴。3.根据上诉人的伤情及治疗情况，医生建议还需多次治疗，且上诉人因治疗病情产生了并发症，遭受着巨大的病痛及精神折磨，为治病生活处于贫困状态，被上诉人应当依法承担后续治疗康复费用。4.劳动争议仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人直至诉讼时才知道可以要求双倍工资，因此上诉人双倍工资的诉请应依法得到支持。5.关于护理费用，上诉人提供了其子在常州武进区牛塘建坤机械厂工作的证明及工资发放情况，一审法院按照最低工资标准计算没有法律依据，更不符合情理，应当按照江苏省细分行业岗位职工平均工资规定，即制造业年平均工资78677元(每天218元)进行计算。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，应当依法予以改判。丰县果都纸箱厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。陈伟向一审法院起诉请求：判决丰县果都纸箱厂支付医疗费27446.65元、后续治疗费200000元、一次性伤残津贴44100元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性就业补助金95000元、停工留薪期工资72000元、未签订劳动合同双倍工资30000元、护理费134000元、住院伙食补助费13000元、交通费3000元、鉴定费500元，共计873546.65元。一审法院认定事实：陈伟于2012年6月份到丰县果都纸箱厂处工作，负责接纸等工作。2017年8月29日下午，陈伟在清理机器上粘贴的纸时，因操作不慎将左手、前臂卷入机器，随即被送入徐州仁慈医院住院治疗，于2017年8月29日至2017年12月15日共住院108天，被诊断为1.左手及前臂开放性损伤：⑴多手指部分切断（左示中指）⑵指骨骨折（左中指近节，拇指远节）⑶指关节脱位（左2-5掌指间关节）⑷血管损伤（左桡动脉及伴行静脉，尺动脉及伴行静脉，1-4指总动脉）⑸神经损伤（左桡神经，尺神经，正中神经，1-4指总神经）⑹上肢撕脱伤（左手及前臂皮肤撕脱伴缺损）⑺开放性手指损伤伴指甲损害（左拇指）⑻开放性上肢损伤（左手及前臂皮肤烫伤）⑼掌骨骨折（左手2-4掌骨）⑽腕骨骨折（左腕，小多角骨，头状骨，钩状骨，三角骨）⑾开放性腕部损伤（左腕，小多角骨脱位）；2.高血压病。出院医嘱为：1.继续换药治疗，换药隔日一次；2.有情况随时来院复查，3.出院2周、1、2、3、6月来院复查；4.禁止负重；5.适当功能锻炼，禁烟酒及辛辣食物；6.必要时再次或多次手术。陈伟又于2017年12月22日至2018年5月8日进入徐州仁慈医院住院治疗，取出左手内固定，共住院137天，出院医嘱为：1.注意休息，左手避免过度负重；2.定期门诊复查械手X线片，必要时进一步手术治疗；3.后期继续来院康复治疗；4.不适随诊。陈伟再于2018年9月13日至2018年9月29日进入徐州仁慈医院住院治疗，取出左桡骨内固定+左手及左前臂皮瓣修整，共住院16天，出院医嘱为：1.门诊有情况随时来院复查；2.出院后1、2周，1、2、3、6月来院复查；3.在医师指导下功能锻炼；4.外形功能感觉欠佳必要时再次或多次手术；5.每月复查左手、左腕正斜位片。陈伟第一次住院治疗的医疗费用已由果都纸箱厂结算，但在2017年10月5日陈伟向徐州仁慈医院缴纳费用50元；陈伟第二次住院治疗的医疗费用共计32231.04元，果都纸箱厂支付27500元，陈伟支付4731元，陈伟在此期间还在徐州三人民医院门诊支付医疗费240元、徐州中心医院门诊支付医疗费992.57元；陈伟第三次住院治疗花费医疗费9714.08元;陈伟共计支付医疗费15727.65元。丰县果都纸箱厂未与陈伟签订书面劳动合同，亦未给陈伟缴纳工伤保险。2018年6月19日，丰县人力资源和社会保障局做出了丰人社工认字[2018]第53号《认定工伤决定书》，认定陈伟受到的事故伤害为工伤。2018年12月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对陈伟的伤情做出了徐劳工鉴通[2018]第201811361号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，陈伟的伤情被鉴定为五级伤残无生活自理障碍；陈伟对鉴定结论不服，向徐州市劳动能力鉴定委员会申请复核鉴定，2019年3月11日徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2019]第32号《徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书》，结论为:陈伟的伤情符合五级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2018]第201811361号鉴定结论。2019年11月11日,陈伟给丰县果都纸箱厂邮寄了《解除劳动关系通知书》,告知丰县果都纸箱厂与其解除劳动关系。陈伟向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月21日，丰县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字[2020]第1号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人医疗费10946.65元、一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资36000元、住院期间护理费16056元、住院伙食补助费5240元、交通费500元，共计人民币123192.65元。二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”陈伟收到仲裁裁决书后,在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院又查明，陈伟受伤前在丰县果都纸箱厂工作，受伤时已年满54周岁。陈伟受伤后未再回丰县果都纸箱厂工作，在此期间，丰县果都纸箱厂亦未向陈伟发放工资。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定,职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。根据该条规定,陈伟享受工伤保险待遇、伤残待遇应在被认定为工伤之后及被鉴定为伤残之后。陈伟作为劳动者在工作期间受到伤害，已经被认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。徐州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，陈伟的伤情符合五级伤残无护理依赖，故陈伟亦应享受伤残待遇。根据《江苏省实施办法》第三十八条规定，用人单位依照《工伤保险条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《工伤保险条例》和本办法规定的项目和标准支付。由于丰县果都纸箱厂未依法缴纳工伤保险费，故陈伟应当享受的工伤各项保险待遇应由丰县果都纸箱厂支付。一、根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定,达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的,不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。陈伟被认定为工伤时已超过法定退休年龄,故一审法院对其支付一次性工伤医疗补助金200000元和一次性伤残就业补助金95000元的诉讼请求不予支持。关于陈伟主张的后续治疗费200000元和一次性伤残津贴44100元，无法律规定，一审法院不予支持。关于陈伟主张的未签订劳动合同双倍工资30000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。但据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈伟入职时间为2012年6月,其向丰县果都纸箱厂主张支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效,故该项诉讼请求,没有事实和法律依据,一审法院不予支持。二、关于陈伟主张的其他工伤保险待遇:1.医疗费15727.65元,有双方陈述和医疗费票据证实,一审法院予以确认;2.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。关于陈伟的月平均工资如何确定的问题，对此一审法院认为，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。在一审庭审过程中，陈伟主张其月平均工资3000元，同时认可每天80元的工资，但称有时会加班，加班1小时10元，且没有休息日；丰县果都纸箱厂辩称陈伟的工资为每天80元，对加班的情况不予认可，但认可厂内没有规定有无休息日，有活就干，没活放假。双方对陈伟的工资均不能提供证据证明，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。根据徐州市统计局公布的数据，2016年度徐州市在岗职工平均工资为57228元。陈伟主张按照每月工资3000元计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。据此，丰县果都纸箱厂应当支付陈伟一次性伤残补助金54000元（3000元×18个月）；3.停工留薪期工资,陈伟主张按照3000元/月的标准计算24个月,一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。陈伟主张的超过12个月的停工留薪期未经市劳动能力鉴定委员会确认，对该主张一审法院不予采纳。根据陈伟的伤情和治疗情况，结合其五级伤残的工伤情形，一审法院认为陈伟的停工留薪期间认定为12个月较为适宜。关于陈伟的工资，因双方均不能提供证据证明，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，按照徐州市统计局公布的数据，2016年度徐州市在岗职工平均工资为57228元。陈伟主张按照每月工资3000元计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。据此，陈伟的停工留薪期工资应为36000元（3000元×12个月）；4.护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陈伟在住院期间先由其儿子王彪护理，并提供了常州武进区牛塘建坤机械厂出具的护理人员王彪的误工费证明及与王彪签订的《劳动合同书》，但未提供相应的工资银行流水或工资发放凭证佐证王彪的工资标准，故一审法院对原告主张的王彪护理期间的护理费每天260元不予支持。因王彪的劳动合同履行地为常州市武进区，故按照常州市武进区2017年最低工资标准1890元/月认定王彪护理期间的误工费。陈伟主张王彪护理期限为100天，剩余期限由其丈夫王继红的护理，根据陈伟的陈述及丰县果都纸箱厂提交的证据，陈伟主张王继红护理期间按照每天100元计算，一审法院予以支持。关于护理期限，根据陈伟提供的住院病案，确定护理期限为262天，据此，确认陈伟的护理费应为22500元（1890元÷30天×100天+100元×162天）；5.住院伙食补助费：根据《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》第五条规定，从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天为20元。陈伟累计住院262天，一审法院据此认定其住院期间的伙食补助费为5240元（20元×262天）；6.交通费,陈伟主张支付交通费3000元，《工伤保险条例》第三十条第四款规定,…工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付,基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。关于交通费票据陈伟提供的大部分为无日期和起止地点的手撕票据，一审法院根据其五级伤残的伤情及其住院期间必要往来交通所需的实际情况，酌情认定交通费为1500元；7.鉴定费,陈伟主张500元,但未提供相关票据予以证明,丰县果都纸箱厂亦不予认可，一审法院不予支持。陈伟的各项损失合计134967.65元，应由丰县果都纸箱厂承担。综上,一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十六条,《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条第一款、第二十八条，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，判决：一、丰县果都纸箱厂于判决发生法律效力之日起十日内支付陈伟医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费合计134967.65元；二、驳回陈伟的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元（陈伟已预交），由丰县果都纸箱厂负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：陈伟主张丰县果都纸箱厂支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残津贴、后续治疗康复费用、未签订劳动合同的双倍工资以及护理费4.8万元有无事实及法律依据。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的,不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。据此，陈伟被认定为工伤时已达到法定退休年龄,一审法院不予支持其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉请并无不当。关于一次性伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。因陈伟被认定为工伤时已达到法定退休年龄,其主张丰县果都纸箱厂支付伤残津贴缺乏法律依据。关于后续治疗康复费用，因陈伟已经进行伤残等级评定，且其主张的后续治疗费用尚未实际发生，陈伟此项诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈伟2012年6月入职丰县果都纸箱厂，双方未签订书面劳动合同，陈伟应当知道其权利被侵害，其申请仲裁时已超过仲裁时效，一审法院对其该项诉请不予支持并无不当。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如用人单位未安排护理或者同意由职工自己安排护理的，护理费标准按照以下情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资。安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定；如一般护工市场价格水平无法确定的，可按照当地最低工资标准确定。本案中，根据陈伟提供的其子王彪的劳动合同书及误工费证明，可以确认王彪在护理前有固定收入，鉴于该误工费证明载明的金额已超过常州市2016年度职工社会平均工资，本院按照常州市2016年度职工月平均工资4647元计算其护理费标准。据此，本院确认陈伟的护理费应为31690元（4647元÷30天×100天+100元×162天）。综上，陈伟的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初758号民事判决第二项；二、变更江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初758号民事判决第一项为：“丰县果都纸箱厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈伟医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费合计144157.65元；”三、驳回陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由丰县果都纸箱厂负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年二月二十三日书记员 于舒易