山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋07民终685号上诉人（原审原告）裴建华，山西昔阳运裕煤业有限责任公司综掘队支护工。委托代理人杨俊林，山西泽晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）山西昔阳运裕煤业有限责任公司。法定代表人李志平，该公司董事长。委托代理人刘文宪，该公司人力资源部部长。委托代理人杨永强，山西国润律师事务所律师。上诉人裴建华、上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司（以下简称运裕公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服山西省昔阳县人民法院(2015)昔民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2007年12月，裴建华到运裕公司从事井下支护工作。2011年9月17日裴建华在工作期间双腿被撞受伤，入住阳煤集团总医院治疗，诊断为：创伤失血性休克、双股骨骨折、右股动脉断裂、右大腿截肢术后。按照裴建华病历显示，实际住院治疗685天。2012年8月22日，经昔阳县人力资源和社会保障局认定裴建华为工伤。2014年1月23日经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，裴建华构成三级伤残，完全丧失劳动能力。2015年4月裴建华在领取工伤保险待遇时发现自己未能充分享受工伤待遇，便向昔阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月29日，该委作出（2015)第5号裁决书，内容为：1、运裕公司支付裴建华评残前待遇差额27935元；2、对裴建华提出的按月均工资5102.75元计算一次性伤残补助金、生活护理费、伤残津贴等请求不予支持；3、对裴建华提出的住院伙食补助费不再裁决；4、裴建华的社会保险费应由单位和其个人按医保中心结算的1819元标准为基数缴纳。裴建华不服该仲裁裁决，便诉至该院要求：（一）运裕公司支付评残前待遇差额66557.34元、住院伙食补助费差额930元、一次性伤残补助金差额23305.08元，以上共计90792.42元；（二）运裕公司支付裴建华从2014年2月至退休之前的伤残津贴差额525227.46元，国家按月支付的除外；（三）运裕公司从评残之日起按国家标准按月支付裴建华生活护理费；（四）运裕公司按4080.80元的伤残津贴为缴费基数为裴建华缴纳社会保险费。诉讼中，运裕公司对裴建华因工受伤及伤残等级情况均无异议。本案争议的焦点是：（一）裴建华受伤前12个月的平均工资应如何认定；（二）裴建华诉求的待遇差额应如何确定。关于第一个焦点问题，裴建华主张，自己受伤前12个月平均工资为5101元。运裕公司则称,裴建华受伤前12个月平均工资应为4686.08元。裴建华针对自己的主张提供的证据有：1、运裕公司出具的“一次伤残补助金和月伤残津贴补差表”一份，证实裴建华受伤前12个月的工资情况；2、裴建华工资本复印件一份，证实裴建华工资本上显示曾于2011年2月11日收到奖金5000元之事实，计算伤前12个月平均工资时应加上5000元一块计算，数额为5101元。运裕公司对裴建华提供的“一次伤残补助金和月伤残津贴补差表”无异议，应予确认。但对裴建华工资本复印件提出异议，认为该工资本显示的奖金不能确定奖金的准确时间。不应计算在伤前12个月的平均工资内。原审认定，裴建华提供的“一次伤残补助金和月伤残津贴补差表”，运裕公司无异议，且该表能真实反映裴建华受伤前12个月的工资情况，故裴建华受伤前12个月的平均工资额应按该表显示的4686.08元予以认定。裴建华主张的平均工资应包含5000元奖金之情节，理由不充分，不予支持。关于第二个焦点问题，裴建华主张，由于运裕公司未按规定足额缴纳工伤保险费用，导致自己的合法权益受到侵害，故要求运裕公司支付评残前待遇差额66557.34元、住院伙食补助费差额930元、一次性伤残补助金差额23305.08元，共计90792.42元;并支付伤残津贴差额525227.46元；按国家标准支付每月生活护理费；按4080.80元（5101元×80%)缴费基数缴纳社会保险费。运裕公司则称，昔阳县医疗保险管理服务中心出具的《晋中市工伤保险待遇结算表》，核定裴建华伤前12个月平均缴费基数为2274元。按此基数核定裴建华的一次性伤残补助金为52302元、每月伤残津贴1819元、每月生活护理费726元、住院伙食补助费为13095元。上述计算标准都合乎情理，且裴建华已按此标准领取相关待遇。考虑到裴建华的伤残情况，我单位又另外支付了裴建华伤残补助金55477.92元，每月又补给裴建华伤残津贴1929.87元。此外，裴建华评残前的待遇单位已分两部分即停工留薪期（2011年10月至2012年9月)工资（56233元）和病假工资（28539.33元）进行了支付，不存在差额。截至目前，裴建华已实际领取评残前待遇84772.33元、伤残补助金107779.92元、住院伙食补助费13095元、伤残津贴51531.54元、生活护理费（15个月）10164元。由于裴建华多领取病假工资13762元，故我单位在补给裴建华伤残补助金时，已将此款一并扣除，裴建华实领取伤残补助金数额为94017.92元。裴建华对运裕公司以上所述领取待遇数额均表示认可。运裕公司针对自己的陈述提供如下证据：1、《晋中市工伤保险待遇结算表》复印件二份，证实工伤保险经办机构对裴建华工伤保险待遇的基数核定和结算情况；2、一次伤残补助金和月伤残津贴补差表复印件一份，证实裴建华已按此表内容领取相应待遇之情况。裴建华对运裕公司提供的二份《晋中市工伤保险待遇结算表》均有异议，认为此表核定的数额不具有真实性；对签有自己名字的一次伤残补助金和月伤残津贴补差表无异议，故该院对此补差表予以确认。应当以裴建华受伤前12个月平均工资4686.08元，作为运裕公司向工伤保险经办机构缴纳工伤保险的缴费基数。综合裴建华、运裕公司双方的诉辩主张及各自举证、质证意见，对于裴建华诉求的工伤保险待遇差额，应做如下认定：1、评残前待遇差额，依照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定：工伤职工在停工留薪期(12个月）满后，劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论之前，期间的工资福利待遇仍由用人单位支付。《工伤保险条例》第33条也规定:工伤职工在停工留薪期满后，仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇…。虽然本案裴建华在停工留薪期满后，未经市级劳动能力鉴定委员会确认延长期限，但裴建华伤情较重且继续住院治疗也是双方一致认可的事实。现运裕公司按照病假工资支付裴建华工资，低于裴建华因工负伤前12个月平均工资水平，于法无据。故运裕公司应支付裴建华停工留薪期满后每月低于裴建华工伤前12个月平均工资的差额。因裴建华从受伤之日到评残之日（2011.9.17-2014.1.23)共计859天，实际待遇差额为：4686.08元÷30天×859天-84772.33元=49405.76元；2、一次性伤残补助金数额为：4686.08元×23个月=107779.84元，裴建华已领取94017.92元，实际差额为13761.92元；3、伤残津贴每月数额为：4686.08元×80%=3748.87元；除工伤保险经办机构给付的1819元外，差额为1929.87元；关于裴建华主张的伙食补助费差额及生活护理费差额，因缺乏事实和法律依据，且裴建华已在工伤保险经办机构领取，故该院不予支持。综上为本案事实。原审认定，裴建华在为运裕公司工作过程中受伤，经认定构成工伤并被评定为三级伤残，应当享受工伤保险待遇。运裕公司作为用人单位，应当以劳动者的实际劳动报酬总额为标准向工伤保险经办机构缴纳工伤保险费。运裕公司未尽上述义务，未按裴建华伤前12个月平均工资4686.08元为缴费基数缴纳工伤保险费，致使裴建华未能足额享受工伤保险待遇，运裕公司理应承担差额填补责任。关于伤残津贴待遇，应按相关规定逐月领取，故裴建华诉求一次性领取伤残津贴差额525227.46元之主张，不予支持。裴建华要求运裕公司按4080.80元为缴费基数缴纳社会保险的主张，理由不充分，不予支持，应以伤残津贴3748.87元（1819元+1929.87元)为缴费基数予以缴纳。原审判决：（一）山西昔阳运裕煤业有限责任公司在判决生效后一个月内支付裴建华评残前待遇差额49405.76元；（二）山西昔阳运裕煤业有限责任公司在判决生效后一个月内支付裴建华一次性伤残补助金差额13761.92元；以上两项费用共计63167.68元。（三）山西昔阳运裕煤业有限责任公司自裴建华评残之日起，按月承担伤残津贴差额1929.87元至裴建华退休时止（国家按月给付的伤残津贴和裴建华已领取部分除外）；（四）山西昔阳运裕煤业有限责任公司与裴建华以伤残津贴3748.87元为缴费基数，缴纳基本医疗保险费；（五）驳回裴建华的其他诉讼请求。宣判后，上诉人裴建华及上诉人运裕公司均不服，向本院提起上诉。上诉人裴建华上诉的理由是：一审认定的上诉人受伤前12个月平均工资数额与真实情况不符，应加上奖金5000元，予以平均计算。综上，要求撤销原判，依法改判。上诉人运裕公司上诉的理由是：第一，一审法院引用法律错误，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条内容并非一审法院判决载明的内容；第二，一审法院引用《工伤保险条例》第33条断章取义，只引用后一部分，而无视前一部分，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。但时至今日，裴建华没有向晋中市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的申请，因此其停工留薪期只应该按照12个月计算。此外，《工伤保险条例》第33条所规定的工伤医疗待遇，由医疗保险管理服务中心支付，该项费用已经实际支付。综上，要求撤销原判，依法改判。二审期间，针对奖金领取情况，裴建华除原审证据外，另提供新的证据证明其除2011年2月11日领到5000元外，2011年9月16日、2012年1月11日还分别领取奖金4508元、4503元。并陈述其一审计算错误，并未实际全额收到运裕公司一审所陈述已经支付的款项（因超出二审上诉请求范围，裴建华陈述欲另案主张）。另经本院审查，原审法院引用的劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条内容确实并非一审法院判决载明的内容。该59条内容应为“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有××救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”。其余事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，第一，依据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。另，《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。可见，工资包括奖金在内。对于奖金是否属实问题，一、二审过程中，裴建华针对其领取奖金提供了相应证据，可证明其一年内领取两次奖金的事实，但鉴于其一些主张超出上诉请求范围，本院不予全部支持，仅支持其要求将5000元奖金计入平均工资的请求。那么，裴建华受伤前12个月平均工资认定为5101元（实际数字略高于该数字，但该数字为其一审主张），并据此计算其其他诉讼请求数额。第二，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利；(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号《实施若干规定》第十二条规定“社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行。”由上述法律规定可见，停工留薪期原工资福利待遇不变，由用人单位按照国家规定支付，但按照国家规定，停工留薪期延长，必须履行法定程序。本案中，裴建华一审主张按照实际住院天数计算停工留薪期，因其实际住院天数远远超过12个月，且未履行法定程序，故其该项主张无法律依据，本院不予支持，其停工留薪期确定为12个月。在鉴定意见出来之前超出12个月的期间，依据公平原则，用人单位应当支付裴建华病假工资。按照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有××救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”裴建华从2011年9月17日入院治疗，12个月期满为2012年9月16日，其伤残等级鉴定于2014年1月23日作出，期间为494天，跨三个年度，以山西省2013年最低工资标准1290元计算为宜，按月计薪天数21.75天（劳动部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》）计算。基于上述，对裴建华损失，本院计算如下：1、裴建华停工留薪期工资应发5101元×12＝61212元，按运裕公司一审陈述及裴建华之认可，裴建华已经领取56233元，差额为4979元。2、停工留薪期满至鉴定意见作出期间，裴建华应领取工资为1290元×0.8÷21.75×494＝23439.45元。此为最低数额。鉴于运裕公司一审陈述及裴建华之认可，运裕公司已经支付裴建华病假工资28539.33元，高于最低数额，符合法律规定，本院对此不予干涉。3、一次性伤残补助金数额为5101元×23个月=117323元，裴建华已领取94017.92元，实际差额为23305.08元；4、伤残津贴每月数额为：5101元×80%=4080.80元；除工伤保险经办机构给付的1819元外，差额为2261.80元。综上，对各上诉人上诉理由成立部分予以支持，无据部分，不予考虑。相应对原审判决错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十八条第六项、《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省昔阳县人民法院(2015)昔民初字第266号民事判决。二、上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司在判决生效后十日内支付上诉人裴建华评残前待遇差额4979元。三、上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司在判决生效后十日内支付上诉人裴建华一次性伤残补助金差额23305.08元。以上两项费用共计28284.08元。四、上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司自上诉人裴建华评残之日起，按月承担伤残津贴差额2261.80元至上诉人裴建华退休时止（国家按月给付的伤残津贴和上诉人裴建华已领取部分除外）。五、上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司与上诉人裴建华以伤残津贴4080.80元为缴费基数，缴纳基本医疗保险费。六、驳回上诉人裴建华的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 寇永俊审判员 郝永丽二〇一六年七月十一日书记员 李 玲