广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法民二初字第408号原告：李莉。委托代理人：陈晓彬，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：熊光荣，广东宏尚律师事务所律师。被告：东莞虎门人和新天地公共设施有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇博文路永利商业城**，组织机构代码为55726599-7。法定代表人：宋磊，该公司的总经理。委托代理人：唐金华，该公司的员工。委托代理人：毕成江，该公司的员工。第三人：东莞市虎门镇人民政府。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道**，组织机构代码为00733190-2。法定代表人：曲洪淇，镇长。委托代理人：刘盛渊，东莞市司法局虎门分局工作人员。委托代理人：方小君，东莞市司法局虎门分局工作人员。原告李莉诉被告东莞虎门人和新天地公共设施有限公司（下简称人和公司）、第三人东莞市虎门镇人民政府（下简称虎门镇政府）合同纠纷一案，本院于2015年4月21日立案受理。被告人和公司在答辩期内提出管辖权异议，本院作出（2015）东二法民二初字第408-1号民事裁定书，裁定驳回被告人和公司对本案管辖权提出的异议。被告人和公司不服该裁定，上诉至广东省东莞市中级人民法院。广东省东莞市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）东中法立民终字第851号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条的规定，审理当事人提出的管辖异议期间不计算审限。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日对本案公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈晓彬、熊光荣，被告人和公司的委托代理人唐金华，第三人虎门镇政府的委托代理人刘盛渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李莉诉称：原、被告于2011年10月25日签订了《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》一份，约定被告将位于东莞市虎门镇滨海大道地下虎门地一大道富一层A区39号商铺（下简称案涉商铺）的经营使用权转让给原告，商铺的建筑面积为32平方米，转让价格为960000元，，地一大道开业时间预计为2012年6月原告享有商铺经营使用权的期间预计自2012年7月1日起至2052年6月30日止。基于上述对开业时间及原告享有商铺经营使用权期限的约定，实际上双方已经明确被告交付案涉商铺的时间应为地一大道开业时间即2012年6月之前。合同签订后，原告于2011年10月25日向被告支付了480000元转让款，之后原告一直等待被告交付商铺进行经营。但截止至合同约定的最后交付期限及原告提起本案诉讼之日，原告多次要求被告交付商铺，被告均无法交铺，也无法就工程复工、商铺交付等事宜给予实质性的、明确的答复。至此，被告逾期交付案涉商铺将近三年之久，而且被告所建设的该项目至今仍未完工，并已停工多时，逾期交付的时间仍将无限期延长。同时，各大媒体的大量报道也反映，被告目前已经陷入经济危机，资金周转出现困难，已经没有能力继续履行与原告的合同。基于此，被告逾期交付案涉商铺已经严重违反合同约定及法律规定，且鉴于被告建设该项目已停工及被告无履约能力的实际，原告有权解除双方签订的《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》。此外，据原告了解，原、被告约定的商铺所在的地一大道项目，是被告与第三人合作开发的，被告与第三人于2011年1月28日就地一大道项目还签署了《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》，该协议约定由第三人负责牵头办理市、省及国家人防办对项目的立项、初步设计、施工图纸设计审批及前期基本建设手续，由被告全额投资建设的方式进行合作开发。同时，双方还约定该项目建成后产权归第三人所有，被告拥有四十年的经营使用权（即使用、经营管理和收益的权利，合作开发期限自该项目开业经营之日，至该项目移交给第三人之日止，共40年）。基于该约定，换言之，该项目未正式开业之前，被告无权使用、经营管理该项目，更无权通过转让经营使用权取得任何收益。而且根据《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》反映，截止至2011年12月9日及2012年1月11日，该项目建设所需的规划报建手续、环保审批手续仍在办理过程中，该项目并未实际开业经营，被告无权使用、经营管理地一大道项目。但是，第三人却在地一大道项目未取得规划报建手续、环保审批手续及未正式开业的情况下允许原、被告签署《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》，允许被告对外公开转让所谓的“经营使用权”，作为地一大道项目的合作单位、业主单位和该项目利益最终获得单位，第三人应对返还原告资金的法律责任承担连带责任。综上，被告逾期交付案涉商铺的行为，已严重违反了合同约定及法律规定，造成了原告严重的经济损失。而第三人作为地一大道项目的合作单位、业主单位，放任被告的该等违约及损害原告利益的行为，也存在严重过错。故原告诉至法院，请求判令：1.解除原、被告于2011年10月25日签订的《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》；2.被告人和公司向原告李莉返还转让款480000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自款项支付之日起计算利息至全部款项实际返还之日止，暂计至2015年4月20日为102748元；3.第三人虎门镇政府为被告人和公司的上述债权承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告人和公司及第三人虎门镇政府共同承担。被告人和公司辩称：一、原告的陈述与事实不符，其诉请依法无据。案涉工程有别于商品房开发项目，其属性为国家人防工程项目。根据双方所签合同第五条的约定，双方在签订合同之初对于2012年6月的开业时间是预计的，并非明确具体的约定，被告已明确告知原告开业时间有可能晚于2012年6月，原告接受后才签订合同的，现原告依此解除合同，没有事实依据。二、根据《合同法》的相关规定，解除权属于形成权，解除合同一方在合同解除条件成就后，应直接向相对方发出解除通知，而不能直接通过诉讼要求解除。故原告的第一项诉请没有法律依据。三、案涉合同是双方的真实意思表示，原告第一项诉请中要求解除合同也表明了其是认可该点的，也证明了原告在合同签订之初对于整个项目的情况是充分认识和了解的。案涉工程浩大，且合同所涉经营使用权的使用期限长达40年，工程因施工难度大必然存在一定的延误。但根据双方在合同中的约定，原告享有的40年使用权是从工程完工后正式开业之日起计算的，也就是说工程延误不会影响到原告依合同享有的使用年限。四、被告就案涉工程申请办理了各项审批手续，其立项之初有国家人民防空办公室的批复，再有广东省人民防空办公室的批复，之后也向相关部门办理了相关审批手续，只是没有下发部分证书而已，但该手续未办理的责任不在于被告。原告在证据中提到的《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》，有政府主管部门的意见，并表明以绿色通道办理案涉工程的相关手续。因此，原告以案涉工程项目没有办理相关手续为由解除合同，也是没有法律和事实依据的，且手续是否办理也与双方之间是否解除合同不存在必然的因果联系。五、任何投资均有风险，原告在项目没有开业之前与被告签订合同，其所享受的转让价格远远低于项目开业之后的金额。现原告要求解除合同的真实目的在于原告要求单方解除合同而不愿承担相应的违约责任。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人虎门镇政府述称：一、第三人与被告并未构成合伙关系，不应为被告的经营活动承担连带责任。第三人与被告签订了《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》，约定被告全额投资建设虎门滨海大道地下公共人防工程项目，被告拥有40年经营使用权，即使用、经营管理、收益的权利，在使用期间由被告独自经营，收益全归被告所有。第三人并未参与到任何的经营活动，第三人与被告之间的关系不具备共同经营、共担风险、共负盈亏的合伙特点，因此不属于合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第53条的规定，第三人与被告应由各自在各自经营的期限、范围内承担责任，第三人不应为被告的经营行为承担连带责任。二、转让经营使用权是被告的经营行为，第三人不存在过错，不应由第三人承担责任。原告所称的第三人在地一大道项目未取得规划报建手续、环保审批手续及未正式开业的情况下便允许被告对外公开转让经营使用权，这并无事实根据。转让“经营使用权”是被告的经营活动，第三人无权干涉被告的经营活动，不存在“允许”被告转让的事实，并且第三人对被告转让经营使用权的行为不存在过错，因此第三人无需为被告的独自经营活动承担连带责任。三、第三人并非《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》的当事人，不应为此承担连带责任。根据上述，第三人与被告之间并未构成合伙关系，第三人不需对被告的经营活动承担责任。《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》的合同当事人为原告与被告，而第三人并未参与到其中，与该合同并无任何的法律关系。根据合同的相对性原则，第三人不因为此承担连带责任。综上所述，原告的起诉没有事实与法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院查明：2011年10月25日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订了《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》一份，约定：1.甲方是虎门地一大道的投资人，并在平时就地一大道拥有管理、使用和收益的权利，乙方在充分了解并认可地一大道性质和状况的情况下，拟受让地一大道商铺的使用权。2.乙方购得商铺经营使用权的商铺位置为虎门镇滨海大道地下虎门地一大道富一层A区39号商铺，商铺的建筑面积约32平方米（含公共分摊面积）。3.第五条约定，，地一大道开业时间预计为2012年6月乙方享有商铺经营使用权的期限预计自2012年7月1日起至2052年6月30日止。甲方就实际开业日期进行公告,若实际开业时间与协议约定的预计开业时间不符，双方同意以甲方的实际开业时间为准，乙方的转让期限按商场实际交付之日起进行相应顺延。4.商铺单价为30000元/平方米，转让款总额为960000元。转让款总额的50%（含订金）于签署合同之时支付，余款乙方有权选择银行按揭，乙方应于合同签订后60日内办理完银行按揭手续，逾期未办理的或因乙方个人资质原因无法办理按揭手续，且于60个工作日内无法补交剩余款的，甲方有权收回商铺另行转让，乙方所交款项不予退还。5.第三十条约定，合同签订之日起，未经甲乙双方书面协议，任何一方不得单方面变更或解除合同，但本合同有明确约定的除外。此外，合同还约定了其他的内容。合同签订当日，原告向被告支付了转让款480000元。原告提交了《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》，其上载明：“市城建规划局意见”栏注明“规划报建手续正在办理中”，“市国土资源局意见”栏注明“原则上同意纳入绿色通道”，“市环保局意见”栏注明“正在办理中”，上述部门出具意见的日期分别为2011年12月9日、2011年12月28日、2012年1月11日，原告据此主张案涉虎门地一大道项目至今未完成规划报建、环保审批等手续。被告及第三人对该证据的真实性没有异议。原告提交了现场照片及各大媒体关于被告及虎门地一大道项目的报道，主张被告资金周转出现困难，已经陷入经济危机，其所投资建设的虎门地一大道工程已停工。庭审中，被告称案涉工程项目的主体基本完工，部分区域正在安装电线电缆等设施设备，主体的收尾工作还在进行，但被告同时表示无法预计整个工程的完工时间。另查明，案涉虎门地一大道工程属于人防工程。2011年1月28日，被告与第三人签订了一份《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》，协议约定：1.第三人同意合作开发虎门滨海大道地下公共人防工程项目，由被告全额投资建设，根据《中华人民共和国防空法》关于“平时由投资者使用管理，收益归所有者所有”的规定，产权归第三人所有，被告拥有40年经营使用权[即使用、经营管理和收益的权利，合作开发期限自该项目开业经营之日，至该项目移交给第三人（或其指定的接管机构）之日止，共40年]。被告对本人防工程享有40年的经营使用权，即使用、经营管理、收益的权利。使用期内，其使用权之出租、招商等的收益回报全部归被告拥有。使用期满后，使用权归第三人所有，之前发生的债权债务由被告负责。2.本人防工程为地下两层，总建筑面积约70万平方米左右，分两期建设，一期工程约为45万平方米，二期工程约为25万平方米，在保障战备、平战结合的原则下，战时用于人员掩蔽和物资储备，平时用于商业、停车、、地下过街道此外，该协议还约定了其他的内容。以上事实，有原告提供的《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》、收据、《虎门滨海大道地下室公共人防工程项目合作开发协议》、《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》、现场照片、各大媒体关于被告及虎门地一大道项目的报道，被告提供的批复，以及当事人的陈述等附卷为证。本院认为：本案为合同纠纷，原、被告双方签订的《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点是原告要求解除案涉《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》的理由是否充分。对此，分析如下：首先，案涉《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》约定“地一大道开业时间预计为2012年6月，若实际开业时间与预计开业时间不符，以实际开业时间为准，同时转让期限进行相应顺延”，可见，原、被告双方在签订合同时，并未明确约定涉案商铺的交付时间，且预见到涉案商铺的实际交付时间很有可能要晚于2012年6月。其次，虽然被告目前尚未将涉案商铺交付给原告使用，但根据合同的约定，转让期限可以按照商铺实际交付的时间进行相应顺延，故即使涉案商铺的交付时间晚于预计的开业时间，亦不会缩减原告对涉案商铺的经营使用期限。最后，涉案工程属于地下人防工程，工程浩大，且客观上的确会存在一定的施工难度，虽然目前已超过预计的开业时间四年，但与合同约定的四十年使用期限相比，仍属于合理范围以内。案涉项目作为被告与第三人合作开发的项目，现有证据并未显示被告及第三人已放弃继续开发案涉项目，故原告以被告一方的资金周转困难为由主张合同无法继续履行，本院不予采纳。综上所述，虽然被告至今尚未交付涉案商铺，但原告要求解除案涉《虎门地一大道商铺经营使用权转让合同》并要求返还转让款及支付相应利息的依据不足，本院依法不予支持。此外，根据被告与第三人签订的《虎门滨海大道地下室公共人防工程项目合作开发协议》，案涉商铺属地下公共人防工程，案涉商铺与房地产开发商在商住建设用地上建设的商铺存在本质区别，前述合作开发协议已约定被告对案涉商铺享有经营使用权，即使用、经营管理、收益的权利。被告根据合同约定行使权利无需取得第三人的允许，而第三人亦无需就被告的行为承担责任。因被告无需对原告承担相应的合同责任，则第三人作为合作方亦无需承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告李莉对被告东莞虎门人和新天地公共设施有限公司的全部诉讼请求；二、驳回原告李莉对第三人东莞市虎门镇人民政府的全部诉讼请求。本案受理费9627元（原告已预交），由原告李莉负担。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  林雄东人民陪审员  李爱娥人民陪审员  马巧玲二〇一六年七月十二日书 记 员  李惠青杜秋兰