河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫15民终1400号上诉人（原审原告）郑兵山，男，汉族，个体工商户。委托代理人张光灿。被上诉人（原审被告）罗山县亿峰生态林业开发有限责任公司。法定代表人王洪运，系该公司经理。住所地：罗山县灵山镇檀堆村天子岗新村。委托代理人刘乃权，罗山县司法局灵山法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人郑兵山因与被上诉人罗山县亿峰生态林业开发有限责任公司（简称“亿峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2016）豫1521民初809号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑兵山的委托代理人张光灿和被上诉人亿峰公司委托代理人刘乃权到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明，被告罗山县亿峰公司（甲方）将其位于罗山县灵山镇檀堆村天子岗新农村项目工程发包给原告（乙方）承建，双方于2010年8月23日签订工程施工协议，协议主要条款为：一、工程内容为发包方规定的土建及水电安装工程，建筑面积及结构为：本工程6栋12套，选用信阳市良友设计院设计的天子岗新农村建设套房标准图，建筑面积每栋168平方米，竣工结算时以实际测量数为准。二、工程承包范围，檀堆天子岗新农村建设套房6栋，按信阳市良友设计院设计的标准图施工，工程包工包料（含所有基础1.5米，超出部分按实际工程量经甲方认定后计量支付，不含外墙保温）。三、合同工程开工日期为2010年8月27日，竣工日期为2010年12月7日，合同总工期为100天（有效工期），本工程严格按合同工期执行，因乙方原因造成工期延误的，每延误一天，自延误之日起每天支付1000元违约金……。原、被告洽谈合同过程中，合伙人张光灿在场，其认为该工程有利润，便与郑兵山商量，要求与郑兵山合伙承建该项工程，郑兵山表示同意，待郑兵山与亿峰公司签订合同后，张光灿与郑兵山便开始筹备施工前期所需的建筑材料，为便于张光灿顺利开展筹备工作，郑兵山将其持有的与亿峰公司签订的一份原始合同交给张光灿，由张光灿本人在合同上补签张光灿的名字（亿峰公司持有的合同没有张光灿的签名）。工程竣工后，原、被告及张光灿对工程实际面积进行测量，测量面积与工程施工合同约定的面积相符，2011年5月11日，张光灿对原告所建6栋12套房屋、车库及基础加深补款工程款进行决算，原告郑兵山陈述其是拿着张光灿的决算单与亿峰公司进行结算的，最后通过结算，亿峰公司支付其工程款649000元，诉讼中原、被告对附加工程是含在图纸以内还是图纸以外的陈述各异，生效的罗山县人民法院（2012）罗民初字第1122号民事判决书和信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第1119号民事判决书均认定附加工程（含大门处门房、地坪、围墙及大门、化粪池、外排水沟、排污管道）系图纸外工程。2011年8月20日郑兵山给张光灿出具证言一份证明图纸以内的工程款由郑兵山结算。图纸以外的工程款由张光灿结算，郑兵山不分此款，合伙人张光灿通过法律要欠款，郑兵山本人不参入诉讼。2011年8月22日，郑兵山与亿峰公司结算时提供张光灿出具的决算单和施工协议进行结算，郑兵山陈述通知了张光灿一起结算，但张光灿未去。在生效的罗山县人民法院（2012）罗民初字第1122号民事判决庭审中张光灿称“亿峰公司与郑兵山结算是因为亿峰公司与郑兵山签订的施工协议，因为郑兵山延期交付工程近11个月，按照合同约定每迟延交付工程一天需承担违约金1000元，后来郑兵山再三向亿峰公司说好话，亿峰公司才没有按照约定条款让郑兵山承担违约金，于是才形成了报告结算上的内容，即郑兵山在天子岗新村工程已全部完工（房屋6套、车库4间），经亿峰公司验收，现将工程款全额予以拨付，计款649000元，郑兵山在工程建设期间的所有债权、债务与亿峰公司无关，郑兵山保证不得有任何人因债务问题与甲方（亿峰公司）产生任何纠纷，否则由此给亿峰公司带来的一切损失由郑兵山承担，双方签字后视为工程款付清。郑兵山的上述承诺和放弃行为，损害了合伙人张光灿的利益。郑兵山称图纸内和图纸外工程结算合伙人已有约定。工程延期交付是由于亿峰公司未按合同约定支付工程款造成的，亿峰公司对此不予认可，且郑兵山未提供证据证实（本案中郑兵山否认延期工程）”。为此张光灿起诉郑兵山侵权，郑兵山反诉张光灿合伙协议纠纷，在该诉讼中张光灿与郑兵山均未主张要求亿峰公司给付图纸外工程款，并经生效的罗山县人民法院（2012）罗民初字第1122号民事判决书和信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第1119号民事判决书均认定郑兵山的承诺和放弃损害了合伙人张光灿的利益，郑兵山应当赔付张光灿附加工程款168487.58元。本院确认上述事实，有身份证复印件、建筑施工协议、工程结算报告、罗山县人民法院（2012）罗民初字第1122号民事判决书、信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第1119号民事判决书、信阳市中级人民法院（2015）信中法民申字第84号民事裁定书、当事人陈述等证据在案佐证，并经开庭质证和本院审查，可以采信。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告郑兵山与被告亿峰公司签订工程施工协议的过程中张光灿在场，协议签订后，原告郑兵山与张光灿共同承建该工程，并进行了实际施工，原告郑兵山与张光灿虽未签订书面合伙协议，但已经形成事实上的合伙关系，其二人合伙关系的事实本院予以确认。合伙人内部的约定不具有对抗外部的法律效力。原告郑兵山执行合伙事务时与被告亿峰公司结算报告中明确载明“乙方（即郑兵山）在工程建设期间的所有债权、债务与甲方（即亿峰公司）无关，乙方保证不得有任何人因债务问题与甲方产生任何纠纷，否则由此给甲方带来的一切损失由乙方承担，双方签字后视为工程款付清”。原告郑兵山的上述承诺和放弃行为，是在法律规定的范围内处分自己的权利，并经生效的罗山县人民法院（2012）罗民初字第1122号民事判决书和信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第1119号民事判决书及信阳市中级人民法院（2015）信中法民申字第84号民事裁定书予以确认。原告郑兵山与被告亿峰公司签订的施工协议是双方真实的意思表示，且原、被告在所有工程完工后进行了书面结算，形成了结算报告。根据合同相对性的原理，原告郑兵山应当对其承诺放弃行为承担法律后果，故原告郑兵山的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告郑兵山要求被告罗山县亿峰生态林业有限责任公司支付灵山镇檀堆村天子岗小区附加工程款168487.58元及利息的诉讼请求。案件受理费3670元，由原告郑兵山负担。宣判后，郑兵山不服，向本院提出上诉。郑兵山的上诉理由及请求主要是：上诉人从未放弃追要附加工程款，被上诉人付清的只是合同内的工程款，合同外的附加工程款未付，上诉人也没有理由放弃十多万元的工程款。请求二审公正判决，支持上诉人的请求。被上诉人亿峰公司口头答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉理由不充分，与事实不符，所谓的鉴定报告答辩人未参加，是另案纠纷作出的，不认可，请求维持。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：上诉人郑兵山与被上诉人亿峰公司于2011年8月22日共同签订了工程结算报告，确认工程已全部完工，并确定工程款金额（649000元）予以拨付，双方不再产生任何纠纷。尤其约定双方签字后视为工程款付清。现上诉人郑兵山要求被上诉人亿峰公司向其支付16万余元工程款，无事实依据，且超过诉讼时效。原审认定事实清楚，证据充分，判决正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由郑兵山承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 宏审 判 员  余多成代理审判员  任明乐二〇一六年七月二十日书 记 员  熊莉萍