四川省威远县人民法院民 事 判 决 书（2016）川1024民初374号原告龙顺康，男，1944年4月10日出生，汉族，四川省威远县人，城镇居民，住威远县严陵镇。被告林维生，男，1946年10月3日出生，汉族，城镇居民，住威远县严陵镇。第三人王建伟，男，1953年6月6日出生，汉族，四川省威远县人，住威远县严陵镇。原告龙顺康诉被告林维生、第三人王建伟合同纠纷一案，本院于2016年2月23立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告到庭参加了诉讼。第三人王建伟经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙顺康诉称：2003年3月，原、被告及第三人合伙投资承包经营了贵州省修文建源水泥厂，原告在合伙中占20%的股份。合伙期间被告林维生利用管理现金的便利，截留了部份水泥款129762.40元，截留了2003年9月、10月应交纳的承包费20万元及拖欠电费，造成对建源水泥厂违约。贵州省修文县法院（2005）修民初字第779号民事判决书作出判决向贵州省修文建源水泥厂支付了50万元的违约金。由于林维生的行为，也给原告造成了损失。按照上述款项的总和，以原告所占股份比例，要求被告林维生赔偿原告损失181420元。原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、龙顺康、林维生、王建伟合伙承包建源水泥厂承包协议和补充协议；2、原、被告及第三人身份信息；3、股东股份证明，欲证明林维生为大股东，负责财务兼出纳；4、建源水泥厂10月止亏损及分摊销情况表（2003年11月9日）复印件一份。证明原、被告及第三人合伙投资承包经营修文建源水泥厂的事实及以结算情况；5、亏损表证明存货（包装水泥）11月9日盘点数200670.40元；6、转包协议及盘存表，证明转包时包装水泥仅为70908.00元，与2003年11月9日初步结算时存货水泥200670.40元相差129762.40元；7、贵州省修文县法院（2005）修民初字第779号民事判决书，证明因我方未交纳清承包费及电费违约，向对方交纳了50万元的违约金；8、向贵州省修文建源水泥厂交纳抵押金50万元。被告林维生辩称：与原告及第三人合伙承包贵州省修文水泥厂是事实，但三方是同等股份，盈亏各占三分之一。2003年11月9日，三方对共同投资经营建源水泥厂10月止的亏损及摊销情况进行了汇总和结算，共亏损157656.67元，三方各分担亏损三分之一，即各承担52552.23元。初步结算时对水泥存货200670.40元是估算的，况且转包前也不是由我负责看管库存水泥，不存在我扣留了水泥款。况且我还有一些费用未报销，我还有损失，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告林维生为了支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、律师费票据（6000元）；2、被告入股股金的票据31.8万元；3、2003年10月份亏损表，证明是由三人平分的；4、破碎机5万元、口袋款4万多元不是作为的原告入股股金；5、被告垫支的2003年10、11月份的生活费9325元未入帐；6、搬运工人借款、水泥款没及入帐；7、跟杨淑兰借的电费。第三人王建伟未到庭参加诉讼亦未提供答辩意见。庭审质证时，被告林维生对原告提供的证据没有发表具体的质证意见。原告对被告提供的证据3、7没有异议，对证据1认可，但认为是从合伙的费用里支出的；对证据2有异议，认为财务上只有被告26.8万元的票据；对证据4有异议，认为口袋款9万多元是原告的入股股金；对证据5、6不认可。经审理查明：林维生与杨淑兰、王建伟与倪兰系夫妻关系。2003年3月1日，原告龙顺康与被告林维生、第三人王建伟合伙承包贵州省修文县建源水泥厂的生产，由原告龙顺康负责安全生产，被告林维生担任出纳和保管员，王建伟负责采购。2003年7月24日，本案当事人与贵州省修文建源水泥厂签订了《水泥生产、销售承包协议》，期限3年，由本案当事人承包建源水泥厂的全部水泥生产线及经营权，每月交纳承包费10万元，交纳风险抵押金50万元。2003年9月16日，本案当事人交纳了50万元的保证金(其中现金154080.01元，以物折抵345919.99元)。2003年11月9日晚，原告与被告及第三人对合伙承包贵州省修文县建源水泥厂2003年10月止前的收入、支出、入股资金、短期借款等进行了结算，原、被告及第三人均在建源水泥厂10月止亏损及摊销情况表上进行了签字确认，并且原告与被告及第三人共同雇请的会计李志成作为核标人也在此表上签字确认，此表载明：收入现金20349.50元、应收款143721.89元、存货(水泥)200670.40元、五金94123.90元、化验品10000元、添值资产90000元，合计558865.69元，支出应付款316477.76元、工资34425元、电费150000元、8-9月亏损40038.85元、短期借款90580.75元，合计716522.36元。品迭亏损157656.67元。股金明细：龙顺康股金95082.28元，亏损52552.23元，现存42529.97元，杨淑兰(林维生)股金268000元，亏损52552.23元，现存215447.78元，王建伟股金120000元，亏损52552.23元，现存67447.78元。短期借款明细：倪兰10000元、龙顺康20000元、杨淑兰50000元、王建伟10580.75元。2003年11月16日，在建源水泥厂转包盘存表中记载包装水泥466.5吨、152元/吨、计70908元，龙顺康、林维生作为移交方代表、王怀超作为接收方代表均在该盘存表上签字。因本案当事人未交纳2003年9月、10月的承包费20万元和经营不善，2003年11月16日，建源水泥厂提起诉讼和申请先予执行，2003年11月22日，贵州省修文县人民法院将本案当事人承包的水泥厂先予执行给建源水泥厂，双方进行了交接，并列举了库存交接清单，盘存时的包装水泥款70908元在本案当事人与建源水泥厂的相互欠款中进行了品迭。至此三人合伙终止协议，但合伙人之间未对经营期间的盈利、亏损进行清算。因本案当事人在经营期间拖欠电费及承包费，违反双方的约定，2006年4月30日，贵州省修文县法院以（2005）修民初字第779号民事判决书作出判决，判决本案当事人向贵州省修文建源水泥厂支付违约金50万元。建源水泥厂根据此判决用本案当事人交纳的风险保证金抵扣了本案当事人应承担的违约金50万元。诉讼中，原、被告均认可第三人不参与合伙债权债务的清算。原告明确表示提起的损失赔偿是基于合伙企业之间被告的违约行为给原告造成的损失赔偿。而被告认为盘存时库存水泥价值200670.40元是估算的，实际并没有那么多，况且被告没有负责看管库存水泥，其中的差额部份与被告无关。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共享利益、共担风险。因本案当事人违约已支付的违约金50万元，是用全体合伙人交纳的共同资产即保证金支付的，而且在2003年11月9日，合伙人之间进行初步结算时对合伙人交纳的保证金并没有进行结算、分摊，因此支付的50万元违约金对原告未造成实质性的损害。原告提供的与建源水泥厂进行结算的证据，只能证明本案当事人拖欠对方承包费的事实，不能证明所欠的承包费20万元就是被林维生截留、占用，损害了原告的利益。2003年11月9日，本案当事人进行初步结算时，均认可存货200670.40元，2003年11月16日移交给建源水泥厂时包装水泥为70908元，龙顺康、林维生均在盘存表中签字认可，说明库存水泥最后作价70908元原、被告是认可的，其中的差额款129762.40元应作为合伙经营期间的亏损进行清算。因合伙人之间未进行清算，原告也未提供水泥差额款129762.40元就是被林维生处理或实际占用的证据。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，由于当事人的合伙是一个松散组织至今未进行合伙清算，合伙成员内部盈亏不明确，对造成合伙经营亏损的过错大小没有进行划分，无法证明因被告的过错给原告的利益造成了损害,应多承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告龙顺康的诉讼请求。本案受理费3928元由原告龙顺康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内江市中级人民法院审 判 长  黄雪莹审 判 员  刘达科人民陪审员  林中李二〇一六年七月五日书 记 员  夏 凤