江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民再40号再审申请人（原审被告）：南京德润置业有限公司，统一社会信用代码91320111674906992K，住所地南京市浦口区江浦街道凤凰大街55号-69。法定代表人：徐波涛，南京德润置业有限公司董事长。委托代理人：秦小彦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托代理人：梁莉，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：厉新波，男，汉族，1967年6月3日生。委托代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。委托代理人：彭慧，江苏恒冠律师事务所实习律师。原审原告厉新波与原审被告南京德润置业有限公司（以下简称德润公司）房屋买卖合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2015年11月11日作出（2015）浦民初字第1754号民事判决，该判决已发生法律效力。德润公司不服向本院申请再审，本院审查后于2016年4月27日作出（2016）苏01民申79号民事裁定：本院提审本案。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭于2016年5月25日公开开庭审理了本案。再审申请人德润公司的委托代理人秦小彦、梁莉，被申请人厉新波及其委托代理人郭凌霄、彭慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年5月25日，原审原告厉新波向南京市浦口区人民法院起诉称，2013年11月，原告厉新波与被告德润公司签署了《商品房认购协议书》，原告拟购买德润公司开发的九月森林藤萝湾苑某幢101室，并支付了首付款600万元（含定金410万元）。然而，目前虽经原告反复催促，被告至今不能与原告签署正式的《南京市商品房买卖契约》，根本没有履行《商品房认购协议书》的意思表示，后被告返还190万元首付款。目前九月森林项目的开发销售已经处于政府限制状态，而且工程停工，大批建筑商起诉索要工程款，显示被告没有能力履行交付房屋的义务。现诉请判令：1、解除原告与被告签署的《商品房认购协议书》；2、被告双倍返还原告定金820万元；3、本案诉讼费用由被告承担。原审被告德润公司未到庭，亦未发表答辩意见。南京市浦口区人民法院原审查明，2013年11月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品房认购协议书》，双方约定：一、乙方认购江浦街道藤萝湾苑某幢101室，该房屋建筑面积为596.82平方米。二、乙方认购的该房屋单价为13203.31元/平方米，总房款为788万元。三、乙方同意签定本协议时，支付定金人民币410万元，作为甲、乙双方当事人订立商品房买卖契约的担保。签订商品房买卖契约后，乙方支付的定金转为房价款。……七、有下列情况之一，乙方拒绝签订商品房买卖契约的，甲方应双倍返还乙方已支付的定金。1、甲方未遵守本协议第二条约定的；2、甲方在认购期间，将乙方认购的房屋另售他人的；3、甲方未告知乙方在签定本协议前该房屋已存在的抵押、查封等事实的。原告于2013年11月28日支付被告600万元。后经原告索要，被告返还原告190万元。现被告下落不明，原告诉至南京市浦口区人民法院。南京市浦口区人民法院原审认为，原、被告签订的“商品房认购协议书”是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议履行。关于原告诉请：1、解除原告与被告签署的《商品房认购协议书》。原审法院认为，因被告下落不明，原、被告双方无法签订商品房买卖契约，故原告无法获得其认购的江浦街道藤萝湾苑某幢101室。因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，故对原告此诉请，予以支持。2、被告双倍返还原告定金820万元。原审法院认为，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因原、被告双方在《商品房认购协议书》约定定金为410万元，而被告出具的收据中载明收到原告600万元，原告主张被告已返还190万元，且被告行为属违约，故应双倍返还原告定金820万元。综上，南京市浦口区人民法院作出（2015）浦民初字第1754号民事判决：一、解除原告厉新波与被告南京德润置业有限公司2013年11月28日签署的《商品房认购协议书》；二、被告南京德润置业有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告厉新波购房定金820万元。再审申请人德润公司再审诉称：1、案涉认购合同属于预约合同。理由是：《商品房认购协议书》约定双方唯一义务是在未来签署正式的商品房买卖合同，其性质属于预约合同。而“房源状况与房屋总价”是预约合同本身就应包括的内容。根据司法解释的规定，认购合同要转化为商品房买卖合同，必须包含《商品房销售管理办法》第十六条的主要关键条款，但案涉《商品房认购协议书》并不具备该要求。2、原审原告无正当理由解除合同，再审申请人无需承担解除合同的责任。案涉《认购协议书》并未约定合同履行日期，也就不存在履行期限届满，在被申请人未催告的情况下，不存在指定履行日期或者推定履行。被申请人以德润公司无法履行合同为由要求解除合同，但没有任何证据证明被申请人曾催告德润公司履行合同。而且，在案涉合同履行期没有明确的情况下，也不存在其他符合法定解除或约定解除的条件。3、预约合同签订后，双方需要就正式的商品房买卖合同条款及订立进行磋商，在被申请人拒绝磋商或者磋商后无法达成一致意见的情况下，德润公司不应承担责任。被申请人拒绝磋商说明其根本没有真实的购房意图。4、违反预约合同只需承担缔约过失责任，只应赔偿缔约过程的实际损失，无须赔偿可得利益（房屋差价），而且本案不适用定金罚则。5.本案名为认购实为借贷。被申请人支付案涉款项时没有任何购房合同，虽然支付款项时写明是购房诚意金，但是该款项是代其他真实购房客户缴纳的诚意金。而且，虽然收据中写的是购房诚意金，但是却没有注明对应房源，这就不是购房行为，只能是借款行为。6.原审判决适用法律确有错误，认定的定金数额超过主合同标的额20%的法律规定。担保法第九十一条规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，被申请人要求双倍返还已支付款项的诉讼请求不应得到支持。7.原审判决关于诉讼费的计算错误，即便按照原审判决，收再审申请人双倍返还定金820万元，案件受理费应为69200元。被申请人厉新波辩称：1、德润公司提出的本案系借款纠纷与事实不符。案涉《商品房认购协议书》、德润公司出具的收据等证据证实本案是商品房买卖纠纷。再审申请人提供的证据材料不足以否定购房款的性质。2、案涉《商品房认购协议书》属于商品房买卖合同，不是预约合同。因为，该认购协议是在德润公司取得案涉房屋商品房预售许可证之后签订的，且具备了房屋位置、价格等商品房买卖合同的关键要素，所以应当认定为商品房买卖合同。3、因德润公司造成合同无法履行，其应当承担相应的违约责任。被申请人曾反复要求德润公司签订正式的商品房买卖契约，但德润公司始终回避，被申请人到房产主管部门查询后才得知案涉房产已经处于冻结状态，德润公司根本没有权利对外销售，签订正式的商品房买卖契约，所以是德润公司造成合同无法正常履行的。而且，原审时德润公司人去楼空，案涉工程项目已经完全停工，案涉项目的房屋也被冻结，德润公司没有履行合同的能力，厉新波有权解除合同，并要求德润公司双倍返还定金。4、再审过程中，德润公司通过邮件形式要求与被申请人继续协商，但是从德润公司提出的苛刻条件可以看出，其没有协商的诚意。本院再审中，德润公司提交了以下证据材料：证据1.银行凭证、证据2.特种转帐贷方凭证，拟证明案涉资金流动路径，即案涉款项是徐州同创房地产开发有限公司支付给美达集团有限公司，再支付给被申请人，被申请人又将此款项汇给德润公司。证据3.徐州同创房地产开发有限公司的情况说明、证据4.美达集团有限公司的情况说明，拟证明被申请人交付给德润公司的款项名为购房款，实为借款。证据5.全国企业信用信息公示系统的工商公示信息，拟证明美达集团有限公司是徐州同创房地产开发有限公司与德润公司的股东。证据6.代付款证明、证据7.收款收据，拟证明被申请人交付给德润公司的款项是代付款，名为购房款实为借款。证据8.商品房预售许可证，拟证明德润公司取得商品房预售许可证的时间是2014年6月10日，案涉认购协议是在此之前签订的，故认购协议是虚假的。证据9.通知书（落款时间为2016年5月12日）及快递单、证据10.回函（落款时间为2016年5月17日），拟证明德润公司可以出售案涉房屋，在合同履行过程中，德润公司就购房主要条款与被申请人进行了协商，但是厉新波拒绝协商。被申请人质证认为：第一，对证据3、证据4，即两份《情况说明》内容的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议但对其证明目的不予认可。第二，证据2.特种转帐贷方凭证表明厉新波已经向德润公司支付了600万元的购房款。第三，证据1.银行凭证与本案没有关联性。第三，证据3、证据4，即两份《情况说明》都是德润公司的关联公司出具的，且情况说明的内容自相矛盾，没有任何证据予以佐证，如此巨大金额的借款双方没有签订借款协议也没有约定利息，不符合常理。第四，证据6.代付款证明及证据7.收款收据的真实性予以认可，这与借款没有关联性，这是德润公司归还被申请人部分购房款的钱款。第五，对证据9.通知书及快递单及证据10.回函的真实性无异议，通知书确定了双方属于商品房买卖关系，但又强调案涉款项是借款，自相矛盾。在通知书中德润公司故意制造无理要求，造成双方不能达成一致意见。本院对证据3、证据4的真实性不予认定；对其他证据材料的真实性予以认定。经本院再审查明，南京市浦口区人民法院原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在案涉《商品房认购协议书》中，厉新波与德润公司双方约定：“该栋楼参与10万抵100万的活动，折后成交总价为6980000元”。厉新波于2013年11月28日向德润公司支付钱款600万元，后德润公司于2014年1月16日、23日分别退还厉新波购房款1408135元、50万元，共计1908135元。2014年6月10日南京市浦口区房产管理局颁发了案涉九月森林藤萝湾苑项目的商品房预售许可证。又查明，2015年5月25日原审原告厉新波向南京市浦口区人民法院提起本案诉讼，同日法院立案受理了本案。因原审被告德润公司下落不明，南京市浦口区人民法院先后向德润公司公告送达了起诉状副本及开庭传票，原审判决书。再审中德润公司陈述，在2014年年底至2015年年初，德润公司因原股东资金链断裂，造成经营陷入停顿，2015年12月原股东的股权被新股东收购后，德润公司已经正常经营。上述事实有双方当事人陈述、《商品房认购协议书》、立案审批表、公告材料、《商品房预售许可证》、代付款证明、收款收据等证据予以证实。本案的争议焦点为：1、被申请人厉新波向德润公司支付的案涉款项是出借款还是购房款；2、案涉《商品房认购协议书》是否应认定为成立、有效的购房合同；3、案涉合同是否可以解除；若解除案涉合同，德润公司是否应承担民事责任，原审判决所确定的定金是否违反法律规定。关于争议焦点1，本院认为，再审申请人德润公司与被申请人厉新波双方签订了《商品房认购协议书》，且德润公司出具的“收据”中也载明：“收款事由房款”、汇款凭证亦证实德润公司已经收到案涉600万元钱款，上述证据足以证实2013年11月28日厉新波向德润公司支付了600万元购房款的事实，即案涉600万元款项应认定为购房款。关于再审申请人德润公司提出该款项是借款的辩解意见，经查，德润公司提交的证据没有关于借款数额、期限、利息等内容的约定，不能证明案涉款项是厉新波出借给德润公司的借款，故德润公司该主张无事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。虽然，德润公司在取得案涉商品房预售许可证之前，与厉新波签订了案涉《商品房认购协议书》，但是2015年5月25日厉新波向原审法院提起诉讼时，德润公司已经于2014年6月10日取得了案涉商品房预售许可证，所以依法可以认定该商品房预售合同有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。经查，案涉《商品房认购协议书》具备商品房买卖合同的以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名；（二）商品房基本状况（具体位置、面积）；（三）商品房的总价款、付款方式；（四）违约责任等，而且德润公司已经收取了案涉商品房的部分房款，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该商品房认购协议可以认定为商品房买卖合同。所以，德润公司提出该《商品房认购协议》仅是预约合同的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，经查，在原审中因原审被告德润公司下落不明，厉新波无法与德润公司签订商品房买卖合同，导致原审原告厉新波无法获得其认购的案涉藤萝湾苑某幢101室房屋，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，故德润公司提出的被申请人厉新波无正当理由解除合同的辩解理由，无事实及法律依据，本院不予支持；被申请人厉新波要求解除合同的诉讼请求于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，由于再审申请人德润公司的原因导致双方未能签订商品房买卖合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，德润公司收受定金却不履行约定义务，应当双倍返还定金，故德润公司主张其无需承担解除合同责任的理由不能成立，原审原告厉新波要求德润公司双倍返还定金于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”双方约定案涉房屋的折后成交总价为698万元，所以其定金数额不得超过139.6万元（698万元×20%=139.6万元），原审判决认定案涉定金为410万元违反了《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，应予纠正。关于德润公司提出原审判决诉讼费计算错误的辩解意见，经查，原审判决的诉讼费计算并无错误，该辩解意见本院不予采纳。综上所述，厉新波与德润公司签订的《商品房认购协议书》合法、有效，且依法可以认定为商品房买卖合同，因德润公司的违约行为导致合同目的不能实现，厉新波可以依法解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故案涉《商品房认购协议书》解除后，德润公司应当双倍返还定金共计279.2万元（139.6万元×2=279.2万元），并向厉新波退还购房款2695865元（厉新波向德润公司支付600万元后又要回1908135元，至原审法院受理本案时厉新波向德润公司实际支付4091865元；扣除订金139.6万元后，购房款为2695865元）。德润公司应向厉新波支付购房款利息，从原审法院受理案件之日（2015年5月25日）开始计息，至实际支付之日止。原审判决关于定金数额的认定确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1754号民事判决第一项，即解除厉新波与南京德润置业有限公司2013年11月28日签订的《商品房认购协议书》；二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1754号民事判决第二项为，再审申请人南京德润置业有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还被申请人厉新波购房定金共计2792000元；三、再审申请人南京德润置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被申请人厉新波退还购房款2695865元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2015年5月25日起计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费88280元，由再审申请人南京德润置业有限公司负担66768元，由被申请人厉新波负担21512元；原审案件公告费600元由再审申请人南京德润置业有限公司负担。本案案件受理费39600元，由再审申请人南京德润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任志中审判员  杨 文审判员  李 伟二〇一六年七月十八日书记员  王嘉玉