贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1084号 上诉人（原审原告、反诉被告）贵州劲博商务有限公司，住所地：贵阳市南明区解放路51盛世华庭嘉花轩0803室。注册号：520102000362463。 法定代表人周劲，公司经理。 委托代理人丁鹏志（特别授权代理），贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 委托代理人丁山（一般授权代理），贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市兴利和汽车服务中心，住所地：七星关区市东办事处麻园社区学院路东客站旁。 经营者聂健，男，汉族，1979年9月15日生，住贵州省毕节市。 上诉人贵州劲博商务有限公司（以下简称劲博商务公司）因与被上诉人毕节市兴利和汽车服务中心（以下简称义利和汽车中心）买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托代理人丁鹏志、被上诉人经营者聂健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审原告劲博商务公司诉称：原告是经营各类润滑油的合法的公司。2012年，原告与被告负责人聂健达成口头协议，由原告向被告提供润滑油。原告根据被告的要求发货，价格以发货时的销售出货单为准，货款采用滚动结算方式支付，如不按期支付款项，被告应当按未支付的货款总额的日0.5%向原告支付违约金。原告按被告要求向其供货，2013年5月17日，被告支付10,000.00元货款后，就未支付原告的货款。2013年7月24日，经原、被告双方结算，被告尚欠原告货款58,088.00元，原告多次找到被告要求支付货款，被告总以各种借口推托，至今不支付原告货款。原告为维护其合法权益，诉至法院。请求法院：1、判决被告立即支付原告货款58,088.00元；2、判决被告按拖欠货款总额20%支付原告违约金11,600.00元；3、诉讼费用由被告承担。 原审被告兴利和汽车中心反诉并辩称：2012年原告法定代表人周劲到我处推销自动排挡液，并向我方告知该产品用于各种汽车。2013年3月份左右，我方用原告的排挡液为毕节市人民政府的车辆贵Ｆ×××××换油和我方负责人的浙Ｊ×××××车辆，当时电话询问原告能否用于该种车辆，周劲告诉我方负责人说可以用的，但后来因为换了该种排挡液，导致该二辆车变速箱被烧毁。原告告诉我方负责人，先把车修好，费用他会和厂家谈，厂家会赔的。我方为贵Ｆ×××××和我方负责人的浙Ｊ×××××车辆修复费用共花去修理费50,420.00元。我方负责人多次和原告协商，原告对我方遭受的损失拒绝赔偿。请求法院：1、判决原告赔偿我方的损失50,420.00元；2、本诉、反诉费用由原告方承担。 原审查明：原告劲博商务公司是经营各类润滑油的合法的公司。2012年，原告与被告义利和汽车中心负责人达成口头协议，由原告向被告提供润滑油。原告根据被告的要求发货，价格以发货时的销售出货单为准，货款采用滚动结算方式支付，如不按期支付款项，被告应当按未支付的货款总额的日0.5%向原告支付违约金。原告按被告要求向其供货，被告支付原告部分货款后，就未支付原告的货款。2013年7月24日，经原、被告双方结算，被告尚欠原告货款58,088.00元，原告多次找到被告要求支付货款。被告认为原告提供的润滑油并未明确说明适用范围，且在被告为客户及被告负责人的车辆维修时，向原告询问该润滑油是否适用于涉案的尼桑逍客和名爵牌汽车，原告答复可以适用。被告听从原告的错误指导，致使该二辆汽车变速箱被烧毁，维修费用为50,420.00元。双方多次协商未果，被告拒付原告货款，原告诉至法院。 原审认为：合同法规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告在购买原告润滑油使用过程中，由于原告提供的产品说明不详细，且被告在维修车辆时，有疑问并向原告方询问，在原告方明确答复该润滑油可以适用于涉案车辆时，使用了该产品，导致车辆变速箱被烧毁。该行为属于原告方未全面履行自己的义务，应当赔偿被告因此而造成的损失。原告方主张被告尚欠货款58,088.00元，有相关证据证明，予以支持。被告方反诉主张遭受的损失即维修费用50,420.00元，有相关证据证明，予以支持。由于原、被告双方互负债务，可抵销计算，被告尚欠原告款项为：7,668.00元（58,088.00元-50,420.00元）。由于双方多次协商，一直对所欠货款及赔偿问题无法达成一致意见，原告主张被告反诉请求超过诉讼时效的理由不成立。原告方主张按总货款每日0.5%加收违约金，由于双方并未在达成口头合同时予以约定，且仅在原告方单方制作的出货单上格式条款中体现，被告称并不知道加收违约金的事实，由于未尽到明确的提示义务，故对原告要求加收违约金诉请，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）毕节市兴利和汽车服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）贵州劲博商务有限公司货款7,668.00元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费本诉人民币1,542.00元，反诉费人民币530.00元，合计人民币2,072.00元，由原告（反诉被告）贵州劲博商务有限公司承担1,800.00元，由被告（反诉原告）毕节市兴利和汽车服务中心承担272.00元。 上诉人劲博商务公司上诉请求本院撤销原判，并依上诉人一审诉讼请求予以改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由是：一、原判没有事实和法律根据。1、原审查明的“在被告为客户及被告负责人的车辆维修时，向原告询问该润滑油是否适用于涉案的尼桑逍客和名爵牌汽车，原告答复可以适用。被告听从原告的错误指导，致使该二辆汽车变速箱被烧毁，维修费用为50,420.00元。双方多次协商未果，被告拒付原告货款，原告诉至法院”除被上诉人的陈述外，没有证据佐证。被上诉人提交的赔偿协议、车辆维修挂帐单是其单方行为，不具证据的“三性”；证人证言因超过举证期限而不具合法性，且证人证言相互矛盾，属传来证据，证人为被上诉人的业主，不能作为定案的依据。被上诉人作为专业汽车维修经营者，应当知道不能用ATF变速箱代CVT变速箱油，这是基本常识。2、原判认定被上诉人反诉没有超过诉讼时效没有证据支撑。二、原判驳回上诉人原审违约金主张没有事实和法律依据。 经二审审查，原审被告义利和汽车中心负责人聂健在原审反诉中主张其使用丹弗自动排挡液为尼桑逍客牌汽车更换变速箱油，是打电话询问原审原告劲博商务公司负责人周劲并得到肯定的答复后才进行的，并举出证人罗某、梅某、张某、樊某予以证实。对该主张，因原审原告不予认可，证人罗某、梅某的陈述未涉及聂健所主张的事实；证人孙某陈述其为客户换机油是打电话给聂健经聂健同意的，并未涉及询问周劲的事；证人张某、樊某的陈述也未涉及询问周劲的事，故聂健的该主张缺乏充分的证据证明，本院不予采信。一审判决认定“被告认为原告提供的润滑油并未明确说明适用范围，且在被告为客户及被告负责人的车辆维修时，向原告询问该润滑油是否适用于涉案的尼桑逍客和名爵牌汽车，原告答复可以适用。被告听从原告的错误指导，致使该二辆汽车变速箱被烧毁，维修费用为50,420.00元”无充分的依据，本院予以撤销。对一审判决认定的其余案件事实，当事人双方无异议，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：被上诉人义利和汽车中心因汽车变速箱被烧毁的损失是否应由上诉人劲博商务公司承担；被上诉人是否支付上诉人拖欠货款违约金。 本院认为，关于被上诉人义利和汽车中心因汽车变速箱被烧毁的损失是否应由上诉人劲博商务公司承担的问题。被上诉人作为专业汽车维修经营者，对汽车变速箱所要求的润滑油种类及使用常识应该知晓，其因为润滑油使用不当造成汽车变速箱被烧毁所致的损失应自行承担，其以销售商家即上诉人错误指示其使用润滑油为由主张上诉人承担责任无充分的事实依据，本院不予支持。被上诉人欠上诉人的货款58,088.00元应如数支付给上诉人，不能用汽车变速箱被烧毁的损失赔偿款予以抵扣，上诉人对此所提出的上诉有理，本院予以支持。原审对此所作出的判决缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 关于被上诉人是否支付上诉人拖欠货款违约金的问题。因上诉人提供的《贵州劲博商务有限公司销售出货单》中载明的“需方逾期支付货款，每日加收总金额的0.5%作为违约金”为多次反复使用的格式条款，约定的违约金过高，明显加重被上诉人的责任，其未作必要和明确的提示，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该约定应为无效。加之，当事人双方在结算货款后并无约定被上诉人应在何时付清货款，再考虑到被上诉人在经营过程中不当使用润滑油造成了较大的经济损失，经营存在困难，故对上诉人主张的违约金不予支持。 综上所述，上诉人劲博商务公司的上诉部分有理，对有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。一审判决认定事实有误，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2434号民事判决； 二、由被上诉人毕节市兴利和汽车服务中心在本判决发生法律效力后15日内支付上诉人贵州劲博商务有限公司货款58,088.00元； 三、驳回上诉人贵州劲博商务有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人毕节市兴利和汽车服务中心在一审中的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2072元、二审案件受理费2072元，共计4144元，由上诉人贵州劲博商务有限公司负担1144元，被上诉人毕节市兴利和汽车服务中心负担3000元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 张     雄 审判员 张晶审判员朱莉 二〇一六年七月六日 书记员 谢  贤  聪