河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫09刑终41号原公诉机关河南省范县人民检察院。上诉人(原审被告人)郭振伟，男，1981年10月12日出生，汉族，初中肄业，农民，户籍地河南省台前县，捕前住河南省台前县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月9日被濮阳市公安局中原分局刑事拘留，同年11月23日被濮阳市公安局中原分局决定取保候审，2017年1月3日被濮阳市华龙区人民检察院决定取保候审，因犯诈骗罪于2017年7月17日被华龙区人民法院决定逮捕，同日被华龙区公安局执行逮捕，2017年8月9日被濮阳市华龙区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年7月24日被台前县公安局孙口派出所抓获，次日被范县公安局监视居住。2021年2月4日被范县人民法院决定逮捕，同日被范县公安局执行逮捕。辩护人刘利民，河南卓诚律师事务所律师。河南省范县人民法院审理河南省范县人民检察院指控郭振伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）豫0926刑初320号刑事判决。原审被告人郭振伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人郭振伟，听取了辩护人的意见。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年10月份，被告人郭振伟与同村村民郭某（另案处理）预谋套购盐酸二氢埃托啡舌下片进行贩卖，约定由郭振伟寻找目标医院，郭某出资并派人前去套购，获利平分。郭振伟通过网络获知西藏林芝健民医院有少量盐酸二氢埃托啡舌下片后，以将患癌家人转入该院治疗为由，要求院方再采办该药100盒，院方允诺并采购。期间，郭振伟曾多次催问院方药品采办进展。郭振伟告知郭某后，郭某安排郭某1（另案处理）带癌症病人焦某（另案处理）在该院办理住院手续进行套药。11月1日，范县公安局民警在郭某1所住的西藏自治区林芝市鑫都旅社房间内查扣盐酸二氢埃托啡舌下片130片（每片规格20微克）、丸状毒品疑似物2片。经公安部物证鉴定中心检验，查扣药品中检出二氢埃托啡成分。郭振伟于2020年7月24日在台前县司法局社区矫正中心被抓获归案。上述事实有经庭审质证、确认的台前县公安局出具的被告人郭振伟户籍证明、照片及前科证明，刑事判决书，抓获经过，破案经过，技术照片，扣押物品清单，医院经营资质，医师从业资质，焦某病例，费用清单，红处方复印件，微信聊天记录截图，证人洪某、尹某、张某的证言，同案犯郭某、郭某1供述与辩解，被告人郭振伟的供述与辩解，公安部物证鉴定中心检验报告，搜查笔录，辨认笔录等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郭振伟违反国家毒品管理法规，伙同他人套购精麻药品欲贩卖获利，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。郭振伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，依法对其数罪并罚。本案系共同犯罪。郭振伟到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。辩护人提出的郭振伟系从犯的辩护意见，经查，被告人郭振伟的供述与同案犯郭某、郭某1供述能够相互印证，证实郭振伟与同案犯郭某共同预谋，并由郭振伟积极寻找目标医院并要求医院采购药品，所起作用不属从犯，该辩护意见不能成立。根据郭振伟的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人郭振伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销河南省濮阳市华龙区人民法院豫09**刑初673号刑事判决对被告人郭振伟犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。原审被告人郭振伟上诉称：一、一审认定郭振伟系“主犯”事实不清，证据不足。一审认定“郭振伟伙同郭某商议套购涉案盐酸埃托啡舌下片进行贩卖，共同预谋，系主犯。”该部分认定证据不足。综合整个案卷材料，只有郭某供述说是郭振伟联系的他并寻找目标医院，对此郭振伟陈述系听从郭某的建议和安排帮助郭某寻找目标医院，并由郭某安排郭某1前去套购。对此郭某1供述称其父亲郭某说郭振伟找到了目标医院。对以上三个人的供述分析，因供述内容并不一致，无法相互印证证实“郭振伟与郭某共同预谋”，只能看出三人系共同犯罪，但各有分工，应根据分工情况认定犯罪地位，因现有证据无法证实郭振伟主动找到郭某并预谋套购，应当作出对郭振伟有利的认定，即二人没有预谋的故意，只是郭振伟听从了郭某的安排负责整个犯罪过程中寻找目标医院的部分；其实际上并未参与到套购药品的犯罪过程当中，只能说其寻找目标医院的行为在一定程度上促成了套购行为的完成，对于郭某是否安排人去套购，是否成功套购，套购数额多少郭振伟本人均无法支配，所以郭振伟在整个犯罪过程中所起作用较小，仅仅是帮助作用，应当认定为从犯。二、一审判决刑期较重，应当比照从犯地位确定量刑。本次犯罪活动系由郭某主导组织，由郭振伟、郭某1分工负责实施犯罪行为，其中涉案毒品均由郭某1在医院进行的套购，相比较而言，郭振伟的介绍行为所起的促成交易完成的作用较郭某1的交易行为所起的作用小，其中河南省范县人民法院（2020）豫0926刑初123号刑事判决书认定郭某1系从犯并判处有期徒刑五年，那么，作为仅起到帮助作用的郭振伟对其判处的刑法不应当比郭某1更重，否则有违罪责刑相适应原则。综上所述，一审法院认上诉人郭振伟系主犯证据不足，判决上诉人有期徒刑七年六个月明显量刑过重，显失公平。望二审法院查明案件事实，依法改判。上诉人郭振伟的辩护人辩护称：对郭振伟构成贩卖毒品罪没有异议，但认为本案中犯罪的起意者是郭某，所有的安排均由郭某指挥，郭振伟仅是联系了一下，没有套购的行为，所起作用较小，应按从犯处理。郭振伟有悔罪表现。建议减轻对郭振伟的处罚。经本院审理查明的事实与一审一致。原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。另查明，2017年8月9日，河南省华龙区人民法院（2017）豫0902刑初673号刑事判决，判决被告人郭振伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。关于上诉人郭振伟认为一审认为其是主犯属认定事实不清的意见。经查，根据本案案卷材料，郭振伟认可其在百度上搜索医院，并与林芝健民医院的院长联系，医院院长对此事也予以证实。郭某供述称郭振伟提供了信息得给好处费。郭振伟在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。该上诉理由及其相关的辩护意见予以采纳。关于上诉人郭振伟认为一审量刑重的上诉意见，经查，根据郭振伟在共同犯罪中的作用，结合其他已判决共同犯罪人的量刑情况，原判对郭振伟的量刑不当，本院予以变更。本院认为，上诉人郭振伟违反国家毒品管理法规，伙同他人套购精麻药品欲贩卖获利，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪。郭振伟到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。郭振伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，依法对其数罪并罚。根据郭振伟的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销范县人民法院（2020）豫0926刑初320号刑事判决;二、上诉人郭振伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902刑初673号刑事判决对上诉人郭振伟犯诈骗罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）的缓刑部分；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月4日起至2027年6月24日。所判罚金本判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  许广慧审判员  高明献审判员  杨庆安二〇二一年二月四日书记员  张 婷