安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终2076号上诉人（原审原告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地镇江市南徐路中段，统一社会信用代码91321100141375578R（3／6）。法定代表人：朱贤进，总经理。委托代理人：张升武，安徽文得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴微。上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称“镇江二建”）因挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民二初字第01955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人镇江二建的委托代理人张升武、被上诉人吴微到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：2012年8月至2014年3月期间，镇江二建及其安徽分公司陆续承接了兆科药业（合肥）有限公司扩大产能专业化建设项目、新建厂房乳胶漆工程等项目。2012年9月21日，吴微（承包方、乙方）与镇江二建安徽分公司（发包方、甲方）签订一份《内部承包协议书》，主要内容为：鉴于甲方已通过投标方式取得兆科药业（合肥）有限公司扩大产能产业化建设项目的承包权，根据公司经理办公会研究决定将本工程的施工任务给乙方组织实施。乙方是甲方施工负责人，且愿意以独立核算、自负盈亏的方式承担本工程项目的施工任务。本工程采用包工包料由乙方独立核算、自负盈亏的方式承包，乙方应向甲方支付本工程的管理费、税金，甲方在建设单位每次支付工程款时同比例扣除；本工程涉及到的人工费、材料费等其它一切费用由乙方承担支付。同日，吴微（乙方）与镇江二建安徽分公司（甲方）又签订一份《补充协议》，其中约定：1、乙方承包的项目实现独立核算、自负盈亏，所发生的一切债权债务均由乙方自行承担，与甲方无关。乙方应按时足额支付工人工资、材料款、分包工程款等款项。如因乙方承包项目的各类材料、构件采购、分项工程分包、人工工资和其他因工程所需而对外发生的债务、赔偿等原因，造成甲方承担法律责任的，全部由乙方承担一切损失和费用（包括诉讼费、律师费）。甲方有权从乙方的履约保证金或工程款中直接扣除所有费用。2、因乙方原因造成他人对甲方提起诉讼、仲裁等法律程序的，则由甲方委托律师参与案件的所有活动，因此而产生的律师费全部由乙方承担，且律师费不低于壹万元。3、因乙方原因与材料商、各施工班组等纠纷导致法院等司法部门冻结、查封甲方账户、财产的，乙方应按所冻结、查封的金额月息5分计算，赔偿甲方经济损失。4、因乙方原因造成农民工工资无法及时支付等情况，而导致公司代为垫付相关农民工工资的，乙方应按甲方代为垫付的金额月息5分计算，赔偿甲方经济损失。还约定本补充协议与双方签订的《内部承包协议书》具有同等法律效力等。2012年12月20日，吴微出具一份《承诺书》，内容为：我吴微承诺：兆科药业（合肥）有限公司扩大产能专业化建设项目工程新型墙体材料产品购销合同在合同履行过程中，我承包的项目实现独立核算、自负盈亏，所发生的一切债权债务均由我方自行承担，与镇江二建及镇江二建安徽分公司无关。我方应按时足额支付工人工资、材料款、分包工程款等款项。如因我方承包项目的各类材料、构件采购、分项工程分包、人工工资和其他因工程所需而对外发生的债务、赔偿等原因，造成镇江二建及镇江二建安徽分公司承担法律责任的，全部由我方承担一切损失和费用（包括诉讼费、律师费）。镇江二建及镇江二建安徽分公司有权从乙方的履约保证金或工程款中直接扣除所有费用。上述合同签订后，吴微即组织人员施工，已完成施工任务。案件审理中，镇江二建与吴微均确认镇江二建及其安徽分公司2012年8月至2014年3月期间承接的兆科药业（合肥）有限公司相关项目均系吴微承包施工。合肥建龙混凝土有限公司（以下简称“建龙公司”）因与镇江二建安徽分公司、镇江二建买卖合同纠纷一案，向合肥市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。2014年8月5日，合肥市高新技术产业开发区人民法院作出（2014）合高新民二初字第00530号《民事调解书》，载明：一、镇江二建安徽分公司、镇江二建应向建龙公司连带支付货款801438元、利息50000元，合计851438元，分五期支付：2014年8月30日前付400000元，2014年9月30日前付100000元，2014年10月30日前付100000元，2014年11月30日前付100000元，2014年12月30日前付151438元；二、镇江二建安徽分公司、镇江二建若未按时足额履行本协议第一项约定的付款义务，其自愿向建龙公司承担违约金100000元，对该违约金、诉讼费与未支付款项，建龙公司可一并向法院申请强制执行；三、建龙公司自愿放弃其它诉讼请求，双方无其他争议；四、案件受理费17626元，减半收取为8813元，由镇江二建安徽分公司、镇江二建共同负担。因镇江二建安徽分公司、镇江二建未履行上述民事调解书确定的付款义务，建龙公司向合肥市高新技术产业开发区人民法院申请强制执行，该院于2014年11月17日扣划镇江二建安徽分公司银行存款13000元，镇江二建将上述13000元统计在已付吴微工程款数额中。后合肥市高新技术产业开发区人民法院将上述执行案件委托镇江市润州区人民法院执行。因镇江二建拒不履行法院生效法律文书的确定的义务，镇江市润州区人民法院于2015年5月20日作出（2015）润执委字第2号《罚款决定书》，对镇江二建法定代表人朱贤进罚款100000元。2015年7月7日，兆科药业（合肥）有限公司确认镇江二建在该公司尚余质保金428000元未付，该质保金已被合肥市高新技术产业开发区人民法院查封。2015年7月9日，吴微确认未付各施工班组人工工资478600元。另查，镇江二建于2015年2月12日收到兆科药业（合肥）有限公司工程款134905元，并于次日代向工人支付工资134900元，此款已统计在该公司已付吴微工程款数额中。镇江二建安徽分公司是镇江二建设立的分支机构，不具有独立法人资格。镇江二建以吴微将工程款挪作他用的行为，导致镇江二建及其安徽分公司承担较大债务，造成巨额损失为由，提起本案诉讼，请求判令：1、吴微立即支付镇江二建为其垫付的工程款等款项合计1278324.24元并承担镇江二建损失（自起诉之日起按照1278324.24元为基数，按照同期贷款利率的4倍计算至款清日止）；2、吴微承担本案诉讼费、保全费等费用。原审法院认为，吴微与镇江二建安徽分公司签订的《内部承包协议书》、《补充协议》及吴微出具的《承诺书》，均是当事人的真实意思表示。因吴薇在承包经营过程中欠付建龙公司材料款，导致镇江二建安徽分公司、镇江二建被起诉，并被法院强制执行扣划13000元，应当认定为镇江二建以自有资金为吴微垫付，吴微应当承担相应的民事责任。因吴薇在承包经营过程中欠付工人工资，导致镇江二建代向工人支付工资134900元，但该款来自建设单位支付的工程款，不能认定为镇江二建以自有资金为吴薇垫付。此外，镇江二建未能举证证明以自有资金为吴薇垫付了其他款项。故镇江二建要求吴微支付其垫付的工程款1278324.24元及利息损失，超出13000元及相应利息部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、吴微于判决生效后十日内给付镇江二建垫付的工程款13000元及利息损失（自2015年8月6日起，按同期银行贷款利率的四倍计算至13000元实际付清之日止）；二、驳回镇江二建的其他诉讼请求。本案案件受理费16305元，保全费5000元，由镇江二建承担21000元，吴微承担305元。镇江二建上诉称：双方之间系挂靠关系，不存在镇江二建必须承担责任后才可以行使追偿权的问题。吴微恶意将工程款挪用，未付材料款，导致镇江二建被起诉并成为被执行人。根据双方当事人之间签订的内部承包协议等，相关的被执行款项及被罚的款项应由吴微承担。未支付的工人工资已经吴微确认，该部分费用也应由吴微承担。故原审判决驳回的镇江二建关于必然会实际发生而应确定由吴微承担的费用的相关诉讼请求不当，请求撤销原审判决，改判支持镇江二建的全部诉讼请求。吴微辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均无新证据提供。二审查明：吴微与镇江二建无劳动合同关系，其他事实同一审。本院认为：因实际施工人吴微无施工资质，双方当事人之间的挂靠合同对外无效。对外承担债务的应为镇江二建，镇江二建只有在对外承担了债务后，才有权基于本案双方当事人之间的约定向吴微追偿。镇江二建上诉主张的费用均为镇江二建未实际向第三人支出的费用，双方也未结算完毕，故本院对镇江二建的上诉主张不予支持。综上所述，原审判决结果并无不当。镇江二建的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16188元，由上诉人镇江第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 陆文波审判员 温占敏二〇一六年七月十一日书记员 朱斌斌附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。