贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黔03刑再3号原公诉机关桐梓县人民检察院上诉人周贵银,曾用名周老四，男，汉族，生于1967年10月28日，中专文化，原系桐梓县电信局楚米支局局长，于2002年5月2日因涉嫌贪污罪被桐梓县公安局刑事拘留，5月16日由桐梓县人民检察院批准逮捕。2002年11月22日被桐梓县人民法院判处有期徒刑一年，现无业。辩护人屠金伟，桐梓县法律援助中心指派律师。桐梓县人民检察院以桐检刑诉字（2002）第144号起诉书指控被告人周贵银犯贪污罪一案，桐梓县人民法院于2002年11月22日作出（2002）桐刑初字第144号刑事判决，以周贵银犯贪污罪判处有期徒刑一年。宣判后，周贵银不服，向本院提起上诉，本院于2003年1月1日作出(2003)遵市法刑二终字第19号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该判决生效执行后，周贵银不服，向本院提出申诉，本院于2005年9月22日作出（2005）遵市法刑申字第53号驳回申诉通知书，驳回周贵银的申诉。周贵银仍不服，向贵州省高级人民法院申诉，贵州省高级人民法院于2010年4月15日作出（2008）黔高立刑监字第140号再审决定，指令本院再审本案。本院于2011年7月8日作出（2010）遵市法刑再字第2号刑事裁定，裁定维持桐梓县人民法院（2002）桐刑初字第144号刑事判决和本院(2003)遵市法刑二终字第19号刑事裁定。周贵银仍不服，向贵州省高级人民法院申诉，贵州省高级人民法院于2012年7月24日作出（2012）黔高调刑监字第15号驳回申诉通知书。周贵银仍不服，以有新证据为由向本院提出申诉，本院于2014年12月10日作出（2014）遵市法刑申字第34号再审决定，决定再审本案。本院再审后于2015年4月28日作出（2015）遵市法刑终字第2号刑事裁定，撤销本院（2010）遵市法刑再字第2号刑事裁定、（2003）遵市法刑二终字第19号刑事裁定及桐梓县人民法院（2002）桐刑初字第144号刑事判决，将本案发回桐梓县人民法院重新审判。桐梓县人民法院于2016年1月7日作出（2015）桐法刑初字第139号民事判决。周贵银不服向本院提出上诉，本院于2016年4月14日、7月4日两次公开开庭审理了本案，周贵银及其辩护人屠金伟到庭参加了诉讼。遵义市人民检察院指派检察员郑洪出庭履行职务。桐梓县人民检察院于2002年11月7日以桐检刑诉[2002]第144号起诉书，指控周贵银于1996年至2000年6月在太平支局工作期间，在为用户安装程控电话中采取不打条、打白条、收多报少等手段侵吞公款33965.47元，应以贪污罪追究周贵银刑事责任。周贵银对公诉机关指控的金额、事实均无异议。辩护人认为，公诉机关指控事实清楚，但考虑到周贵银已全部退脏，且认罪态度好，请求法庭在量刑时予以考虑，对其从轻或免除处罚。桐梓县人民法院（2002）桐刑初字第144号刑事判决查明，被告人周贵银在桐梓县电信局太平支局工作期间，利用安装程控电话之机，从1996年起采取收用户初装费不打条、打白条或收多报少等手段侵吞公款，截止2000年6月共贪污公款33965.47元。案发后，周贵银已全部退清赃款。依据上述事实，桐梓县人民法院认为，周贵银系受委托从事公务的国家工作人员，在其任职期间，以占有为目的，利用职务上的便利侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪，应负刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。对周贵银认为贪污金额应扣除优惠券优惠的辩解，经查，周贵银系提供电话安装优惠券，并附在电话安装申请表上，因桐梓县电信局关于发放职工优惠券规定，单独提供优惠券享受优惠无效，因此该辩解理由不予采纳。遂以贪污罪判处周贵银有期徒刑一年。宣判后，周贵银不服向本院提出上诉称，一、一审法院未将十六张电话优惠券共计10100元的优惠金额扣除不当，电话优惠券作为一种福利，自发放给职工起即属于职工，至于如何使用是其本人的权利；二、其一直积极主动配合相关部门查清问题，积极退脏，挽回国家损失，自己从小就参军保家卫国，因一时错误，人民法院应当以教育为主，惩罚为辅。因此，在其已经认识到错误，并对自己的行为给国家造成不良影响感到悔恨的情况下，希望二审法院查清案情后能从轻处罚。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。同时认为，因优惠券是桐梓县邮政局为了开展业务，拓宽市场，鼓励职工安装电话，以奖励形式发给职工安装电话优惠券，但该优惠券不属于有价证券，系附条件的一种优惠券，单独提供无效。同时，因周贵银贪污金额为33965.47元，依法应在一年以上、七年以下量刑，原判决充分考虑到周贵银积极退赃，判处一年并无不当。因此，周贵银的上诉理由不成立，本院二审遂作出(2003)遵市法刑二终字第19号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决生效执行后，周贵银仍不服。其主要申诉理由为：原审认定指控期间收取公款142850元、上交108884.53元、未交33965.47元不清。有新的证据证明周贵银实际入账或者公务支出84253.24元，加之法院认定已上交或支出的108884.53元，故已上交193137.77元，因此，上交的费用或者公务支出已经大于收取的公务款。故依法应当判决周贵银无罪。桐梓县人民法院（2015）桐法刑初字第139号民事判决查明：周贵银是桐梓县电信局的工作人员，于1993年任某（太平）支局负责人，1999年任太平支局局长，2000年10月楚米和太平合并为一个支局后，任楚米支局长。桐梓县电信局属于国有企业。1996年至2000年邮电局或分离后的电信局（以下称电信局）针对个人安装座机电话的经营业务内容是：用户要求安装座机电话时，须一次性交纳安装费即初装费，其内容包括初装入网费、线材费、电话机费，用户如果自备有电话机可不再交电话机费。周贵银在太平支局负责期间，安装电话的线材及电话机在桐梓县邮电（电信）局领取一部分，在电信局三产公司、新华书店等处购买了一部分；安装电话请民工的支出费用由县电信局统一核报，从1996年到2000年6月周贵银在太平支局安装电话的农民工工资已在县电信局已进行了报销。太平支局收取各用户的安装费金额各不相同，从几百元到两三千元不等。周贵银在收取安装费时告知用户或在收据上注明的名目为：入网费（装机费、初装费）、线材费、电话机费，有时也直接注明为初装费。周贵银在收取用户的安装费时，对一部分用户不出具收款收据，或只打一张白条，在交款给桐梓县电信局报表附入账收据上，填写的安装费金额少于向用户实际收取的金额。另查明，1998年桐梓县电信局为了发展用户，解决本单位职工福利待遇，两次分段发放职工电话安装优惠卷，优惠待遇为每部电话安装费为500元；周贵银在向桐梓县电信局交款报告表附收据存根上，有一部分注明有装机优惠。周贵银1996年到2000年收取的初装费共计141050元。上交和支出的款项是：1997年1月至2000年8月上交到县电信局的75700元初装费，1997年1月到1998年10月共支出材料费31184.53元，支付职工优惠卷费共2000元；周贵银提供新证据证明的上交到电信局财务的初装费9600元，1997年交给邮电局财务人员何某1的材料款9496.92元，支付给电信局李某2购买电话机款2000元。各项上交和支出共计129981.45元。收支相减，周贵银尚有11068.55元未上交。关于本案被告人周贵银收取初装费金额和上交、支出费用的认定：太平支局2001年、2002年收取的蒋某先2500元、黄某1150元、李贵信180元、陈某400元，不应计入周贵银在1996年至2000年6月收取的初装费；收取的话机及线材费1430元应计入初装费。据此，被告人周贵银在1996年至2000年6月收取的初装费为141050元。周贵银上交到县电信局的75700元初装费，支出材料费31184.53元，支付职工优惠卷费共2000元，控辩双方均无异议；周贵银提供新证据能证明上交电信局财务的初装费9600元，交给何某1的材料款9496.92元，是上交给县电信局的材料款，支付李某2购买电话机款2000元，是用于太平支局安装电话的材料，上交款或支付材料款的时间是被告人周贵银在太平支局工作期间的1996年至2000年，应予认定。被告人共计上交和支出129981.45元，尚有11068.55元未上交的金额为被告人周贵银贪污的金额。桐梓县人民法院（2015）桐法刑初字第139号民事判决认为，被告人周贵银身为国有企业的工作人员，利用在桐梓县电信局太平支局收取用户座机电话初装费的便利条件，采取多收少报的手段侵吞款11068.55元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人周贵银犯贪污罪成立，对被告人周贵银应予刑事处罚。依照1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八二条、第三百八十三条第三款的规定，遂判决如下：被告人周贵银犯贪污罪，判处有期徒刑一年刑（刑期从2002年5月2日起至2003年5月1日止）。宣判后，周贵银不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审认定事实部分错误。1、一审法院未认定1997年1月18日3118/004440号汇款收据1930元错误，因桐梓县检察院以及遵义市电信局2011年8月15日查账已经澄清该1930元已经入账；2、不予认定2000年10月9日3128/07105号汇款收据3000元错误。该汇款单有经办人签章以及汇费，足以证明周贵银已经上交公款的事实；3、不予认定冯某1的证言没有证据，因冯某1并未在检察机关陈述收取安装费，同时在庭审中明确否认收取过；4、程某收取5万元应为上诉人应交的初装费，因郑某2系在1997年11月24日收取，即使该5万元由程某代郑某2收取，上诉人交款的日期是1997年11月25日，程某在还没有收到上诉人交款，郑某2就提前一天将上诉人交款入账不符合逻辑；5、谢某的鉴定因没有利害关系人上诉人参与，鉴定意见的程序不合法，周贵银没有收取谢某的初装费；6、不予认定2001年12月20日至2002年4月20日的公务报销费11226.32元系初装费错误；7、一审判决没有查清公诉机关指控上诉人收取的初装费的具体数额，而是以1996年到2000年收取的初装费141050元代替，与公诉机关指控的起止时间不符；8、指控上诉人收取赵某初装费1600元没有依据，因赵某是凭借优惠券安装电话，公诉机关仅凭不知情的李某1单方面陈述即认定收取赵某初装费1600元错误。二、一审判决错误。一审认定上诉人尚有11608.55元未上交，但还应当扣除2001年在蒋某先收取的2500元、2001年黄某1收取的初装费150元，2001年8月在李某1处收取的初装费180元，再扣除3128/07105号汇款3000元、3118/004440号汇款1930元、冯某1没有收取的初装费900元，上诉人没有收取赵某的初装费1600元，上诉人只有408.55元没有上交，不构成犯罪；其次，还应扣除11226.32元的公务报销费，还剩1642.23元，上诉人依然不构成犯罪；再次、一审未予认定上诉人在1997年11月25日上交的5万元系官仓镇政府在1997年11月24日电话安装费证据不足，同时，谢某的证言证明侦查机关的调查事实不清，按照疑罪从无的原则，本案应当宣告无罪。因此，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。遵义市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据充分，具备关联性，应当予以维持，对于二审发现的事实，按照二审法院查明事实为准。对本案认定的证据，结合周贵银的上诉理由，本院分析如下：一、关于认定周贵银在指控期间收取何某2等132户初装费问题：（1）、根据蒋某先、黄某1、李某1、陈某等人的陈述，周贵银收取蒋某先的2500的移动线路费发生在2001年农历7月，收取黄某1150元的初装费发生在2001年，收取陈某400元的初装费发生在2002年1月或2月、收取李某1的180元初装费发生在2001年8月，以上共计3230元均发生在公诉机关指控时间外，认定上述3230元属于周贵银在指控期间收取的初装费明显不当，本院予以纠正。（2）、公诉机关指控周贵银收取初装费的名单中，涉及耿忠金与令狐荣素两户，但根据令狐荣素和耿元炳的陈述，耿忠金和令狐荣素安装的电话号码相同，且根据桐梓县公安局官仓派出所出具的户籍信息，耿忠金（耿宗金）与令狐荣素系夫妻关系，故公诉机关同时认定周贵银收取耿忠金与令狐荣素初装费不当，对公诉机关指控令狐荣素收取的1540元初装费不应当作为周贵银收取的初装费。（3）、对于公诉机关查实收取令某、郑某3、付美平、赵某、张某1、曾某、何某3、唐某1等8户共计8620元的初装费，由于公诉机关指控的依据不足，对此本院不予认定。综上，周贵银在1996年至2000年6月期间，共收取初装费应为129460元，一审法院认定为141050元不当，本院应予纠正。关于辩护人及上诉人提出收取的下列费用不应该作为周贵银收取初装费的主张，本院分析如下：关于冯某1收取900元初装费问题。冯某1在2002年8月9日的询问笔录中，明确陈述收到阮某和冯某2初装费各400元、余某的尾款100元，并全部交给周贵银。该陈述与阮某于2002年4月28日、冯某2于2002年4月29日、余某于2002年4月28日的询问笔录陈述内容一致。同时，周贵银亦在2002年6月5日、7月5日、10月26日陈述中，认可冯某1收取初装费900元。结合上诉人上报的初装费中，有1999年12月10日缴款人余某的200元普通收据，1999年10月8日缴款人冯某2的300元普通收据和缴款人为阮江林的300元普通收据的事实，上述三张普通收据不仅能证明冯某1将其收到的款项已经转交给周贵银，亦能证明周贵银多收少报的事实。因此，冯某1在再审一审中不认可其收到三户初装费，本院不予采信。关于周贵银没有收取谢某初装费的问题。谢某在再审一审中否认侦查机关对其曾作询问笔录。公诉机关遂委托具有鉴定资质的贵州警官职业学院对侦查卷中谢某的手印进行鉴定。根据该鉴定机构出具的贵警院司法鉴定中心[2015]痕检字第250号《痕迹检验司法鉴定意见书》显示，该《司法鉴定意见书》由具有资质的鉴定人员出具，鉴定机构按照有关程序提取谢某（谢世强）十指样本，其鉴定程序合法，故《鉴定意见书》本院予以采信。谢某在本次庭审中不认可其未在询问笔录上签字的陈述不成立。关于收取张某2450元的问题。辩护人认为张某2和杨某作为夫妻，在公诉机关中询问笔录自相矛盾，故其陈述不可信。但根据张某2的陈述，在安装电话期间，其陈述初装费400元，话机130元，另外材料费50元，总共580元，而杨某陈述其总共交给周贵银现金600元，两者差异不大，且公诉机关认定周贵银收取张某2一户的金额为450元，加之周贵银在原一审、二审均未提出异议，故对该主张本院不予采信。关于在梁某收取1800元的事实。辩护人认为，该1800元系梁某出具欠条给周某2，是梁某拖欠周某2的个人债务，且超过指控时间。经查，在梁某一户中，系周某2出具给梁某的一张收条，并非欠条，记载主要内容为收到梁某交1800元的事实，且周贵银在2000年5月9日上交桐梓县电信局400元，足以证明收取梁某1800元并非超出指控期间和该债务并非是梁某与周某2的个人债务，亦能进一步证明周贵银采取多收少报的手段侵占初装费的事实。而且纵观全案证据，仅有熊先涛于2000年4月4日出具的金额为1600元的欠条，但该欠条加盖了桐梓县邮电局太平支局的印章，且注明是内网费、电话线、电话机等内容。根据熊德怀陈述，因安装电话时缺钱，遂由其父亲熊先涛出具欠条，后熊德怀将钱交给周某2后，周某2退还了欠条。以上陈述结合欠条内容，亦足以证明熊先涛打欠条的合理性。同时，在2000年4月10日，周贵银上交熊德怀初装费却只上交300元，进一步证明周贵银采取多收少报的方式侵占初装费的事实。二、关于认定周贵银上交费用的问题关于原一审、二审认定周贵银上交初装费75700元的问题。根据公诉机关的认定以及原一审、二审以及本次再审一审的认定，周贵银上交初装费为75700元。根据公诉机关提供的周贵银上交75700元的明细中，有犹长江、唐某2、冯某3等51户并未包含在公诉机关调查的131户内，故该周贵银上交到桐梓县电信局的上述51户共计17500元初装费与本案无关，不应当作为周贵银在本案中上交的初装费，故对原一审、二审以及本次再审一审的认定周贵银上交的初装费75700元不当，应当认定周贵银上交的初装费为58200元。关于再审时，周贵银提交的新证据中，应当作为原审中公诉机关未予认定的初装费和材料费的问题。（1）、周贵银提供的新证据即《邮电局农村电话收入报告表》九份，载明有太平支局上交的初装费共计9600元，有邮政汇款小票以及报告表的收入日期，且明确载有初装费金额的有9600元，与公诉机关出示周贵银已上交的初装费未重复，依法应当认定。对于该九份《邮电局农村电话收入报告表》载明的其他上交费用，虽已上交，因载明不属于初装费，不宜作为初装费上交金额。（2）、关于指控期间周贵银支付的材料费。除原一审、二审认定的31184.53元金额控辩双方均无异议外，周贵银提交的新证据证明周贵银交给何某1材料款9496.92元，已经于2012年3月27日入账，应予采信。同时，李某2出具的收款证明，证明周贵银支付李某2购买话机款2000元，电话机是用于太平支局安装电话所用的材料，应当作为材料费予以扣除。因此，综上所述，周贵银上交的初装费、材料费以及支付职工优惠券费用总共应为112481.45元。关于辩护人提出以下费用应当在作为周贵银上交或支出的初装费问题，本院分析如下：关于不予认定2001年12月20日至2002年4月20日的公务报销费11226.32元系支出初装费错误的问题。首先，该11226.32元系周贵银在2002年4月20日填写的关于楚米电信支局1-4月费用报销支出表，涉及到楚米支局的日常开支，且没有领导签字和审核签字。同时，根据周某2的陈述，在周某2接管周贵银官仓电信的工作时，没有现金和物资，仅有电话费欠费单据，且电信局来对帐搞移交时由周贵银把钱直接交给电信局。可见，周贵银在太平支局工作期间的已经移交。此外，亦未有证据证明该11226.32元来源于1996年至2000年6月太平支局收取的费用或者系太平支局产生的费用，故与本案无关，本院不予认定。关于1997年1月18日3118/004440号汇款收据1930元以及2000年10月9日3128/07105号汇款收据3000元是否作为周贵银已上交初装费的问题。原公诉机关出具的《举报答复函》中，明确上述4930元已经入账，但根据电信公司遵义分公司的《回复》以及原公诉机关的《举报回复函》，上述单据均无收入报表或无相应的入账科目，且2000年10月9日的汇款时间已超出检察机关的指控时间范围，故上述两笔费用不能作为本次周贵银上交的初装费。关于证人宋某、周某1的证言，两人陈述仅能证明上述两张单据的真实性，但对于两笔汇款上述两笔款项的来源、性质均不清楚。关于程某收取上诉人周贵银的5万元应否为上诉人应交的初装费问题。该收条未注明年份以及具体款项性质。根据程某的陈述，该5万元系官仓镇政府交的程控电话款项，因当时出纳人员郑某2不在，才为郑某2代收，后郑某2将该5万元入账，并由邮电局财务会计李祥东出具了收取官仓镇人民政府上交程控电话费5万元的收据。程某亦对收据时间和收条时间不一致做了合理解释，即一般都是月底入账，入账时间是根据程某收款的大概时间。再结合李某2的陈述，可以认定该5万元即官仓镇政府交纳的程控电话款项。同时上诉人周贵银在陈述中亦承认1997年收取的款项中，没有收取总款项或者单笔款项为5万元的初装费记录，因此对上诉人主张该笔5万元系初装费的理由本院不予支持。综合以上分析，本院本次二审查明以下事实：周贵银原系桐梓县电信局的工作人员，从1996年到2000年6月期间，周贵银在太平支局工作期间，为何某2、黄某2等安装电话过程中，收取初装费共计129460元。太平支局收取各用户的安装费金额各不相同，从几百元到两三千元不等。周贵银在收取安装费时告知用户或在收据上注明的名目为：入网费（装机费、初装费）、线材费、电话机费，有时也直接注明为初装费。周贵银在收取用户的安装费时，对一部分用户不出具收款收据，或只打一张白条，在交款给桐梓县邮电局报表附入账收据上，填写的安装费金额少于向用户实际收取的金额。比如由周贵银开具给王家玉编号为0000510号的普通收据第一联载明，周贵银收取王家玉1000元的装机网费等，但在该普通收据的第二联，却载明收到王家玉600元装机费，同一张收据，上交给县邮电局的和出具给电话安装用户的金额却不一致。2000年4月4日收取张国强安装费共计1300元，但在2000年4月10日周贵银交到县邮电局的初装费只有400元。在公诉机关指控期间，周贵银上交初装费和其他支出的款项共计110481.45元，支出职工优惠券费2000元。收支相减，周贵银尚有16978.55元未上交。本院二审查明其余事实与原审无异。认定以上事实的证据均在一审文书中予以阐述，本院二审不再赘述。本院认为：周贵银身为国有企业的工作人员，利用在桐梓县电信局太平支局收取用户座机电话初装费的便利条件，采取多收少报等手段侵吞公款16978.55元，依照1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八二条、第三百八十三条第三款的规定，其行为已构成贪污罪，对周贵银应予刑事处罚，公诉机关指控被告人周贵银犯贪污罪成立。一审法院计算周贵银的贪污金额有误，本院对此予以纠正。综上所述，一审法院定罪准确、量刑适当。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  叶 涛代理审判员  吴梦吟代理审判员  娄 强二〇一六年七月六日书 记 员  殷欢欢