重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第04594号上诉人(原审被告)童代余，个体工商户。委托代理人周永强，重庆轩正律师事务所律师。委托代理人王军祥，重庆轩正律师事务所律师。上诉人(原审被告)童瑶。委托代理人周永强，重庆轩正律师事务所律师。委托代理人王军祥，重庆轩正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谷德斌。委托代理人崔远明，重庆承业律师事务所律师。委托代理人张瑶，重庆承业律师事务所律师。上诉人童代余、童瑶与被上诉人谷德斌财产损害赔偿纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年6月29日作出（2015）渝北法民初字第01250号民事判决，童代余、童瑶对该判决不服，向本院提出上诉，本院受理该案后，依法组成合议庭，于2015年10月9日、2016年6月17日对本案进行了询问。上诉人童代余、童瑶的共同委托代理人周永强、被上诉人谷德斌及其委托代理人崔远明、张瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，童代余是童瑶的父亲。童代余是个体工商户，是锦尚酒楼业主（组成形式：个人经营）。2013年3月15日，以谷德斌为乙方，童代余经营的锦尚酒楼为甲方，双方签订《锦尚大酒楼合伙经营合同书》，约定：甲方自愿将位于渝北区龙溪街道松石北路25号2幢1-5号，面积约1300平米的锦尚大酒楼整体与乙方合伙经营，甲方提供原有的锦尚大酒楼全部场地及装修设施、设备，乙方负责改装及全面管理，甲方不参与任何管理；期限为五年，从2013年3月18日至2018年3月17日；合伙经营期间，由甲方自行负责支付锦尚大酒楼约1300平房方米的房屋租金，乙方自行支付经营期间产生的其它费用（包括水、电、气、电话、闭路、电视收视费、卫生费、电梯维修费等）；合伙经营期间，乙方支付给甲方第一、二年每年人民币壹佰万元整（￥1000000），第三、四、五年为每年支付给甲方人民币壹佰壹拾万整（￥1100000），每季度甲方收取乙方现金人民币贰拾伍万元整（￥250000），第三、四、五年的第四季度收取叁拾伍万元（￥350000），支付时间为每年的6月8日、9月8日、12月8日、3月8日；在合伙经营期间，房屋租金无论涨价或跌价，甲乙双方都不得要求涨价或跌价，甲方应保证乙方正常管理经营伍年；甲方应提供合格、合法、有效的餐饮所需证照及消防合格证，以后的年审及一切费用由乙方负责；乙方不得改名、改变酒楼用途；合伙经营期间，若乙方发生的一切纠纷与食品安全事故与甲方无关；甲方允许乙方对房屋进行正常的装修及其它设施改增、改善，经营期间甲方所有物品归乙方使用，使用期间，若有损失乙方不负责赔偿，乙方可根据自己所需自行添置物品，乙方新添物品及装修，合同到期后，无偿归甲方所有，乙方不得另作它用；签订本合同后15日内乙方须向甲方支付叁拾万元（￥300000）保证金及第一季度费用贰拾伍万元（￥250000），合同到期后甲方在15日内（不计利息）退还给乙方。童瑶作为童代余的全权代理人在合同上签名。2013年3月18日，童瑶与谷德斌形成设施交接表，将锦尚酒楼及大厅、厨房设施交付给了谷德斌经营、使用。同日，谷德斌与案外人魏良云签订了《装饰装修工程承包合同》约定：谷德斌将锦尚酒楼的装修工发包给由魏良云，由魏良云以包工、包料的方式对锦尚酒楼进行装修，工程期限为45天，开工时间为2013年3月21日，竣工时间为2013年4月28日；工程总价款为547232元，分四次付清。魏良云对该酒楼进行装过程中，谷德斌分数次向魏良云支付装修费用共计547232元。2013年5月9日，谷德斌向该酒楼业主重庆市北城书画艺术学校交纳了电梯维修费用866.40元。2013年5月10日，谷德斌将该酒楼的弱电设备整改项目交给重庆诚睿建筑智能化工程有限公司进行整改，谷德斌为此支付弱电设备及工程费用等共计20015元。2013年6月27日早上，童代余派童瑶到锦尚酒楼将酒楼大门关闭，锦尚酒楼从此停止经营。2013年4月12日，谷德斌与案外人敖松签订了《厨房承包合同》，承包合同约定，厨房每月的总工资为50800元，每月20日发放上个月的工资。合同还约定因任何一方的原因致对方无法正常运行时，须赔偿对方一个月的工资。2013年6月30日，谷德斌赔偿了案外人敖松50800元（2013年6月27日至2013年7月26日）终止了该厨房承包合同。2013年6月27日，锦尚大酒楼因童瑶将酒楼大门关闭停止经营。谷德斌在锦尚大酒楼留下保安人员看护酒楼。2013年7月8日，谷德斌向童代余、童瑶邮寄《解除合同通知书》一份，以童代余及童瑶于2013年6月27日强行将锦尚酒楼关闭，导致酒楼无法正常经营为由，要求解除《锦尚大酒楼合伙经营合同书》，并通知童代余及童瑶及时归还谷德斌聘请的工人及谷德斌的个人物品以及迅速进场自行经营或转租他人，以减少不必要的损失。该通知书童代余、童瑶于2013年7月10日签收。2013年7月23日，本案谷德斌以童瑶强行关闭酒楼大门、合同已通知解除为由向一审法院提起诉讼，请求判决：确认《锦尚大酒楼合伙经营合同书》已于2013年7月10日解除……。2013年10月16日，一审法院以（2013）渝北法民初字第13281号民事判决书判决：确认《锦尚大酒楼合伙经营合同书》于2013年7月10日解除；……。因童代余不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院。2014年4月27日，重庆市第一中级人民法院以（2014）渝一中法民终字第00724号民事判决书维持了前述判决。2013年10月29日，童代余、童瑶收到谷德斌发出的《锦尚大酒楼交接通知书》。《锦尚大酒楼交接通知书》载明：为保证酒楼财务安全，本人从2013年6月27日开始依然留下保安人员看护酒楼至今。由于合同已经解除，现再次通知你们如下：1、希望你们接到本通知后，及时与本人联系，及时接管酒楼。以便保安人员撤出；2、请你们接到通知后7日内到酒楼清点相关物品，确认本人签订合同后增添购买的酒楼用品及价值。同时，确认本人签订合同后装修的位置、项目及装修成本。另外，对本人的其余经济损失进行确认。由于你们的违约，造成本人装修损失547232元。厨房用具及设备购置成本及杂支费用近50万元。同时造成了巨额的营业损失；3、希望你们积极与本人联系违约损害赔偿事宜，争取早日解决纠纷。若你们拒绝在上述期间确认相关损失，本人将视为你们自愿放弃这一权利；4、接此通知后，锦尚大酒楼若出现的任何财产损失（如被盗等）将与本人无关。另查明，该酒楼现已由童代余、童瑶发包给他人经营洗脚城，由承包人重新进行了装修。童代余在第一次开庭时辩称其派人以拉门的方式催促其交承包金，童瑶拉门是因为谷德斌不支付承包费用。但在之后的庭审中陈述童代余是让童瑶去收租金，而没有让她去锁门。谷德斌在一审中诉称：童代余、童瑶系父女关系，共同经营渝北区龙山街道锦尚大酒楼。2013年3月15日，谷德斌与童代余签订了《锦尚大酒楼合伙经营合同书》约定：童代余出租其酒楼给谷德斌经营盈利，童代余应保证谷德斌正常营业五年。合同签订后，谷德斌给童代余交纳了保证金、租金并投入了巨额资金对该酒楼进行了装修，也购置了大量的经营物品，聘请了厨师及工人，投入资金进行了大量的广告宣传。在经营的第三个月开始盈利。2013年6月27日，童代余、童瑶以谷德斌未按期支付租金强行关闭酒楼，并收回酒楼大门钥匙，导致酒楼无法正常经营。2013年7月8日，谷德斌以书面方式通知童代余、童瑶解除合同。现请求法院依法判决童代余、童瑶连带赔偿谷德斌以下各项损失：1、装修损失547232元、购买餐具、桌布等经营用品损失163194元、经营损失及物业费损失20881.40元、开业前的损失（含房租及员工工资）126600元、停业后员工工资93908元、预留食物、差旅费、伙食费及可预期损失118000元；共计1069815.40元。2、童代余、童瑶负担本案诉讼费。童代余在一审中辩称：因谷德斌未按期支付酒楼租金，我方才派人以拉门的方式催促其交承包金，因童瑶未收到租金,她就把酒楼门拉上了，该酒店有五个门，所以我们的行为并不足以造成谷德斌不能经营。谷德斌的各项损失均不真实，不认可。童瑶在一审中辩称：我不应作为本案的适格主体，因谷德斌是与童代余签订承包合同，且童代余是酒楼老板，只有他才能决定是否让谷德斌承包酒店进行经营。虽然是童瑶自己锁的门，童代余并不知情，但在签订合同时已明确表明童瑶是童代余的代理人，因此即使童瑶的行为构成侵权，也应当由童代余承担责任，童瑶不应承担责任。谷德斌为了支持其诉讼请求，提交了如下几组证据：1.光盘1张、民事判决书2份[（2013）渝北法民初字第13281号、（2014）渝一中法民终字第00724号]，拟证明童瑶以锁门的方式阻止谷德斌正常经营的事实，且已经生效判决书确认；证明童瑶有侵权的事实；证明童代余、童瑶均有参与侵权行为，构成共同侵权。2.经营合同书，拟证明谷德斌、童代余存在酒楼承包合同关系，合同中已经对酒楼的承包期限及双方的权利义务进行了明确约定。3.装饰装修工程承包合同1份及收条5张，拟证明谷德斌为装修其承包的酒楼支付了装修费共计547232元；证明装修共计42天，因此谷德斌开业前的房租损失为116600元。4.购物清单、协议书及收据，拟证明谷德斌为酒楼营业购置的经营物品及准备开张产生的费用，因童代余、童瑶的侵权行为致谷德斌无法继续经营造成损失。5.锦尚食府弱电设备维修整改清单及收据，拟证明谷德斌整改该酒楼弱电设备支出20015元。6.电梯维修费收据，拟证明谷德斌支付物业公司电梯维修费866.40元。7.厨房承包合同及收条，拟证明谷德斌将厨房承包给案外人敖松，因童代余、童瑶的侵权行为致使厨房无法继续经营，谷德斌赔偿了敖松50800元后终止了合同。8.员工考勤表及工资表，拟证明谷德斌因经营酒楼雇佣的员工，因童代余、童瑶的侵权行为致谷德斌无法继续经营而支付员工一个月工资后将员工遣散，谷德斌因此遭受损失。9.民事裁定书1份[（2014）渝北法民初字第00260号]，拟证明谷德斌曾于2014年以违约为由起诉童代余、童瑶，之后因选择侵权起诉而撤诉。10．酒楼交接通知单及邮寄单回执，拟证明谷德斌于2013年10月29日向童代余、童瑶邮寄送达酒楼交接通知书，要求童代余、童瑶与谷德斌办理酒楼交接事宜及处理因童代余、童瑶违约给谷德斌造成的损失赔偿事宜。11.个体工商户管理登记卡及申请登记表，拟证明锦尚酒楼系个体工商户，经营人为童代余，家庭成员签字为童代余、童瑶，证明童代余、童瑶为实际经营人。12.录音笔录，拟证明谷德斌与童代余、童瑶解除承包合同后，童瑶以经营者名义将该酒楼租给张军，张军直接将租金支付给童瑶。童代余、童瑶对谷德斌所举示的上述证据经庭审质证后认为：对证据1、2、9、10、11的真实性均无异议，但对工商登记信息的证明目的有异议，该登记申请表在登记时记载家庭成员为童代余、童瑶经营，但在承包给谷德斌时已是童代余一人经营。对证据3、4、5、6、7、8、12的真实性及关某均不认可。谷德斌的与魏良云签订的装修合同中没有魏良云的住址、身份号码，不能证明是否有魏良云这个人存在，无法认定该合同的真实性及关某，因该酒楼在承包给谷德斌之前是童代余在经营，童代余已经进行了装修，谷德斌只需进行改装即可，无需再重新装修，故对谷德斌装修损失不认可；对证据4，因这些收据不是正式收据，也无缴款单位，不能证明其真实性，也不能证明与本案的关某，不认可；对证据5不认可，因为谷德斌不能证明是否实际按该清单上记载添置了物品，收据上盖章的单位是否存在亦无法核实；证据6与本案无关；对证据7，因无收款人敖松本人的身份号码及联系方式，无法核实其真实性；对证据8，因工资表上无员工签字，不能证明上面记载的人就在谷德斌处工作。童代余、童瑶为了证明其主张提交了如下证据：13.经营合同书，拟证明谷德斌、童代余、童瑶双方约定了给付各期租金的时间，因谷德斌未按期支付租金已构成违约，致使童代余、童瑶为催收租金才去拉门的。谷德斌对童代余、童瑶的证据经庭审质证后认为：对证据13的真实性无异议，但对其证明目的有异议，谷德斌并无违约行为，已经生效判决书认定。根据谷德斌、童代余、童瑶双方的举证及质证意见，一审法院认为：证据1、2可以证明谷德斌与童代余签订酒楼承包合同的事实，亦可以证明童瑶锁门的事实；证据3，童代余、童瑶虽对该证据真实性不认可，但童代余、童瑶在庭审中已认可谷德斌已对该酒楼进行了改装，且其对谷德斌主张的损失未提供相反证据证明，故对该证据一审法院予以采信，可以证明谷德斌对该酒楼装修的事实及谷德斌支付装修费用547232元；证据4，因谷德斌为酒楼经营人，其购买经营用品亦与酒楼经营相关，对其真实性一审法院予以采信；证据5，谷德斌提供了相应的清单及收条，因谷德斌经营酒楼，安装此类设备亦符合其经营的实际，对其真实性一审法院予以认可；证据6，亦符合其经营的实际情况，且有相应的收据为证，对其真实性一审法院予以确认；证据7，厨房承包合同可以与收条相互印证，对一审法院予以采信；证据8，因谷德斌无证据证明其与上面记载的人员具有劳动关系，其是否发放此费用亦无其他证据相印证，对该证据一审法院不予采信；证据9、10、11真实性一审法院予以确认；证据12，因其通话中内容与本案并无关某，一审法院不予采信；证据13，对该合同的真实性一审法院予以确认，因本案谷德斌主张侵权法律关系，童代余、童瑶的证明目的与本案无关。一审法院认为：双方在本案中的争议焦点为：1、谷德斌请求主张的损失是否合理；2、本案民事责任应当如何承担。对此，一审法院分别评述如下：对谷德斌主张的损失范围的合理性问题。首先，对谷德斌主张的装修损失547232元。因童代余、童瑶的侵权行为致使谷德斌无法继续经营酒楼，其投入的装修费用无法通过继续经营回收，因此，扣除谷德斌已经经营部分的装修折旧费后，合同未履行部分的装修费用为谷德斌的损失，应由童代余、童瑶予以赔偿。谷德斌为装修共支出547232元，根据谷德斌、童代余签订的《锦尚大酒楼合伙经营合同》约定：该酒楼的承包期限为五年，从谷德斌接收酒楼至双方解除承包合同时，谷德斌已实际经营114天，经营期间的装修折旧费应为34183.26元（547232÷5÷365×114），因此，合同约定的未履行部分的装修损失应为513048.74元（547232－34183.26）。第二，对谷德斌主张的购买餐具、桌布等经营用品的损失163194元及弱电设备整改费用20015元。因谷德斌购买的经营性用品及弱电设备均为动产，在双方解除合同之后，此类物品仍归谷德斌所有，由谷德斌负责保管，谷德斌并未提供证据证明上述物品因童代余、童瑶的侵权行为而毁损或灭失，对谷德斌主张的该部分损失一审法院不予支持。第三，对谷德斌要求主张的开业前的损失（含房租及员工工资）126600元。谷德斌酒楼承包后有权决定是否进行装修，在此期间的房租系谷德斌为装修酒楼而应负担的成本，与童代余、童瑶的侵权行为并无因果关系，对该部分损失一审法院不予支持。对谷德斌主张的此期间的员工工资该费用亦系其经营所必须之成本，与童代余、童瑶的侵权行为无因果关系，对该部分损失一审法院亦不予支持。第四，停业后员工工资93908元(含厨房工人工资50800元)。厨房人员工资50800元，有厨房承包合同及收条予以证明，且该损失确因童代余、童瑶的侵权行为所致，应予支持；剩余的其他工作人员的工资，因谷德斌提供的证据不能证明与工资表上的人员存在劳动关系，且其证据亦不足以证明实际支出了该费用，对其主张的该部分损失一审法院不予支持。第五，对谷德斌主张的电梯维修费损失866.40元。谷德斌为酒楼经营交纳电梯维修费，但因童代余、童瑶的侵权行为致使谷德斌无法继续经营，承包合同约定酒楼的承包期限为五年，从谷德斌接收酒楼至双方解除承包合同时，谷德斌已实际经营114天，经营期间的产生维修费应为54.12元（866.40÷5÷365×114），其损失应为812.28元（866.40－54.12）。第六、对谷德斌预留食物、差旅费、伙食费及可预期损失118000元。谷德斌并无证据证明，对该部分损失一审法院不予支持。综上，因童代余、童瑶的侵权行为给谷德斌造成的损失共计564661.02元。本案的民事责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，童瑶以收取租金为名故意将谷德斌经营的酒楼大门锁住，致使谷德斌无法正常经营，已构成侵权，应当对其行为给谷德斌造成的损失承担赔偿责任；童瑶虽辩称其拉门的行为童代余不知情，但童代余在第一次开庭时答辩时已陈述是其派人以拉门的方式催收承包金，但其在之后的庭审中又否认其对童瑶的拉门行为知情，其对该项不利于己之事实的否认已明显违背诚实信用原则，故对其之后辩称不知情的意见一审法院不予采纳。童瑶还辩称其是童代余的代理人，即使其行为构成侵权，也应当由被代理人童代余承担责任，童瑶不应承担责任。代理系指代理人在代理权限内，以被代理人之名义向第三人为意思表示或受第三人意思表示，而对本人直接发生效力的行为。代理之适用，限于为意思表示及受意思表示，故代理仅适用于法律行为，而侵权行为系事实行为，代理之规定不适用于侵权行为。因此，童瑶辩称其为童代余的代理人，其侵权责任应由童代余承担的理由不能成立。综上，因童代余派童瑶以拉门的方式催促谷德斌交付租金，童代余、童瑶对拉门阻止谷德斌经营的行为具有共同故意，应当对其侵权行为给谷德斌造成的损失承担连带赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、童瑶、童代余于本判决生效后十日内连带赔偿谷德斌损失共计564661.02元；二、驳回谷德斌其他诉讼请求。如果童瑶、童代余未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，由童瑶、童代余连带负担7617元，由谷德斌负担6813元。该费用谷德斌已向一审法院预交，童瑶、童代余负担部分在履行上述判决义务时一并支付给谷德斌。宣判后，童代余、童瑶不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，驳回谷德斌对童瑶、童代余的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人谷德斌承担。理由：1、关于锦尚大酒楼装修损失这一事实问题一审法院认定事实错误，证据不足，应依法予以撤销。一审法院没有查清谷德斌与魏良云对锦尚大酒楼的装修合同是否真实存在，是否实际履行，装修款是否给付等事实，仅凭个人承包合同与手写装修款收据就认定装修损失，与事实不符。谷德斌与魏良云签订的《装饰装修工程承包合同》在一审庭审质证中童代余、童瑶的代理人明确提出该合同中没有魏良云的住址、身份证号码，根本不能确定此人存在以及不能确定该合同的真实性和关某。对于557232元的大额装修款仅凭几张收据就予以认定，对装修款的履行是否为现金或银行转账没有进一步细查。个人的装修承包合同和收据极易伪造，一审法院对于装修款这一事实没有查清楚，对于损失就存在误判的可能，希望二审法院查清事实。2、对于谷德斌补偿给案外人敖松的工资损失，一审法院也没有核实合同的真实性，依法应予撤销。谷德斌与案外人敖松是否签订了该协议，是否实际履行，是否解除及如何解除，因合同和收条极易被伪造，况且涉及50800元的工资损失，没有银行的任何转账凭据。谷德斌与案外人敖松签订的厨房承包合同的终止原因是什么，一审法院在没有任何证据的情况下作出是由于侵权行为导致，故认定事实方面是有问题的。谷德斌答辩认为：上诉人的上诉理由不充分，谷德斌作为新接手的经营者按照自己的风格装修案涉房屋符合常理，而谷德斌与案外人敖松之间因酒店餐饮签订厨房承包协议，要请员工也是客观事实。二审审理中，上诉人童代余、童瑶发表意见认为其拉卷闸门事实是存在的，但被上诉人解除合同与拉卷闸门没有关系，是被上诉人自己经营不善所致。被上诉人关于装修问题的举证不力，不认可其真实性，拖欠租金是被上诉人的过错，不能让上诉人承担责任。被上诉人谷德斌发表意见认为拉闸锁门与解除合同的关系以及租金支付的时间为2013年9月8号均已经过法院生效判决确认，装修合同、收条及相关证据在一审中谷德斌已经提交，其有充分证明力。审理中上诉人童代余、童瑶与被上诉人谷德斌均同意对谷德斌与魏良云签订的《装饰装修工程承包合同》落款处魏良云的签字与装修费收条上魏良云的签字进行真伪鉴定。经上诉人童代余、童瑶申请，本院于2015年11月10日作出鉴定委托书，依法委托重庆市公信物证司法鉴定所对案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条上魏良云的签字是否为魏良云本人所写进行司法鉴定。审理中，本院根据鉴定机构的要求，于2016年4月27日通知案外人魏良云，上诉人童代余、童瑶以及被上诉人谷德斌到庭，由上诉人与被上诉人验明魏良云真实身份的情况下，当场见证魏良云本人的签字笔迹作为鉴定比对样本，并当场提交给由上诉人与被上诉人共同选定的鉴定机构重庆市公信物证司法鉴定所。与此同时，童代余、童瑶发表意见认为，魏良云本人陈述案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条上的签字是魏良云亲笔所签，童代余、童瑶就认可是魏良云所签，童代余、童瑶不要求进行笔迹鉴定了。童代余、童瑶认为魏良云出具的案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条的行为涉嫌犯罪，已于2016年4月26日向公安机关报案。此后，重庆市公信物证司法鉴定所于2016年5月23日作出编号为渝公信{2016}35号“鉴定不予受理回执”，不予受理的原因是申请人童代余、童瑶未按规定交纳鉴定费。上诉人童代余、童瑶对因未交纳鉴定费导致鉴定委托被退回一事没有意见。审理中，本院于2016年4月22日、4月27日对案外人魏良云进行了询问，据魏良云本人陈述，案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条上的签字均系魏良云亲笔所签。并陈述谷德斌的朋友找到魏良云说谷德斌的锦尚酒店要装修，由于时间较长了，只记得该酒店面积大约1000多平方米，当时口头报价是360000元，但经实地查看以后，因为还涉及楼梯间、灯具更换等增加情况，与之前口头协议内容不一致，就签订了书面合同，工程价款大约550000元，工期一个月。大约一半的工程款通过银行转账支付，其余的现金支付。童代余、童瑶对本院针对魏良云所作的询问笔录的真实性没有异议，对魏良云陈述的案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条上的签字均系魏良云亲笔所签没有异议，但认为装修合同与收条形式上是真实的，但事实是虚假的。谷德斌对本院针对魏良云所作的询问笔录的真实性、合法性、关某均无异议。审理中，童代余、童瑶申请证人王某、李某出庭作证。并提交了由证人李某针对案外人魏良云制作的光盘一张。证人王某作证，我是童瑶的朋友，对装修工程比较懂行，2015年12月26号在汽博中心的缘上园茶楼跟魏良云见面，魏良云说把造价提高，谷德斌开始是套股东的钱，后来又说了一句套童瑶的钱。证人李某作证，我与魏良云联系过，听魏良云说锦尚酒店装修只需200000元左右，魏良云说其与谷德斌的装修合同被谷德斌拿走了，谷德斌想扩大损失又另作了一份540000元的合同。李某陈述其本人是律师，本案由其所在的重庆轩正律师事务所承办，我联系魏良云是为了调查取证，另我的一个亲戚要装修火锅店，我去找的魏良云。童代余、童瑶对证人王某、李某的作证发表质证意见认可两位证人证言的真实性、合法性、关某。童代余、童瑶建议本案要么移送要么终止。谷德斌对王某的作证发表质证意见认为，王某是童瑶的朋友，找魏良云谈话的目的是帮助童瑶减少损失。证人李某系本案童瑶、童代余的代理律师，李某找魏良云的目的是用业务诱导魏良云陈述从而取得有利于己的相关证据，魏良云在不清楚李某是律师的情况下为了揽业务所作的陈述，不能达到上诉人的证明目的。两位证人与上诉人之间均具有利害关系，其出庭作证不能作为证据采信。审理中，童代余、童瑶向法庭举示了重庆市公安局渝北区公安分局2016年4月26日的报警单一份，载明领导批示为“初查”。拟证明谷德斌、魏良云涉嫌诈骗，本案应移送或中止。谷德斌对此发表意见认为刑事立案要有立案证据，该报警单不足以要求中止本案审理。审理中查明，本案二审第一次开庭的时间为2015年10月9日，而童代余、童瑶在2015年10月8日书面委托重庆轩正律师事务所律师周永强、李某作为其代理人，并由该所向本院出具[2015]第299号重庆轩正律师事务所函特此函告。在本案第一次开庭审理中，童代余、童瑶申请其委托代理人即本案的代理律师李某作为证人并提交光盘等证明材料。此后于2015年10月25日由童代余、童瑶向本院出具“解除授权委托说明书”解除对李某的委托。审理中同时查明，魏良云手写的案涉五张收条分别为：1、收条今收到：锦尚食府（谷德斌）支付锦尚食府装修工程款贰拾伍万元整（小写250000元），其中：2013年3月28日、4月3日通过渝北银座村镇银行分别转付50000元，2013年4月12日、4月19日、4月27日通过工商银行分别转付50000元。收款人：魏良云。2013年4月29日。2、收条今收到：锦尚食府（谷德斌）支付锦尚食府装修工程款现金伍万元整（小写50000元）。收款人：魏良云。2013年5月10日。3、收条今收到：锦尚食府（谷德斌）支付锦尚食府装修工程款现金陆万元整（小写60000元）。收款人：魏良云。2013年5月18日。4、收条今收到：锦尚食府（谷德斌）支付锦尚食府装修工程款现金壹拾肆万柒仟贰佰叁拾贰元整（小写147232元）。收款人：魏良云。2013年6月2日。5、收条今收到：锦尚食府（谷德斌）支付锦尚食府装修工程尾款肆万元整（小写40000元），该工程已全部结清所有款项。收款人：魏良云。2013年7月7日。上述五张收条装修工程款共计547232元。其中，涉及银行转账的为收条1与收条5，共计290000元。本院于2016年6月30日要求谷德斌向本院提交上述案涉290000元工程款的银行转账交易明细清单。随后，谷德斌向本院提交了如下银行交易明细原件：1、重庆渝北银座村镇银行2013年3月28日、4月3日的两笔交易明细，载明谷德斌帐号为62×××98向魏良云帐号为62×××37分别转账支付50000元，合计100000元。2、中国工商银行股份有限公司重庆白市驿支行2013年4月16日、4月19日、4月27日的三笔交易明细，载明谷德斌的帐号62×××20向魏良云帐号为62×××37分别转账支付50000元，合计150000元。3、中国工商银行股份有限公司重庆白市驿支行2013年7月7日一笔交易明细，载明谷德斌的帐号62×××20向魏良云帐号为62×××37分别转账支付40000元。以上款项共计547232元。本院于2016年7月1日前往中国工商银行股份有限公司重庆大渡口钢花路支行查询谷德斌在该开户行所进行的上述2013年4月16日、4月19日、4月27日、7月7日的四笔交易明细，查询结果与谷德斌提交的上述四笔交易明细的付款人、收款人及相应银行帐号的内容一致。另，谷德斌陈述魏良云20**年4月29日出具的收条中关于2013年4月12日的时间系笔误，应该是2013年4月16日。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：一、针对本案鉴定问题的相关评述。经上诉人童代余、童瑶申请，本院依法委托重庆市公信物证司法鉴定所对案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条上魏良云的签字是否为其本人所写进行司法鉴定。在案外人魏良云，上诉人童代余、童瑶以及被上诉人谷德斌均到庭的情况下，由鉴定机构当场提取了魏良云本人的亲笔签字笔迹作为鉴定比对样本。但因申请人童代余、童瑶未按规定交纳鉴定费，重庆市公信物证司法鉴定所退回了该鉴定申请。另，童代余、童瑶于2016年4月27日当庭认可案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条上的签字是魏良云亲笔所签，童代余、童瑶不要求进行笔迹鉴定，并认为魏良云出具的案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条的行为涉嫌犯罪，本案应该移送或中止审理。综上，因童代余、童瑶未交纳鉴定费导致本案无法按照法定程序进行鉴定，且童代余、童瑶当庭认可魏良云在案涉《装饰装修工程承包合同》及案涉五张收条上面签字的真实性。而童代余、童瑶没有提供其他充分证据证明其认为案涉装修合同及收条形式上是真实的而事实是虚假的这一主张，故本院对童代余、童瑶的该项主张不予支持。二、关于对案涉收条及付款方式的评述。谷德斌向魏良云支付案涉锦尚酒店装修工程款的五张收条涉及装修工程款共计547232元，支付方式分为现金与银行转账两种，其中涉及银行转账的金额共计290000元，其余为现金支付。经本院要求谷德斌提供有关银行转账交易明细，并通过查询相关银行交易明细单据进一步证实，上述290000元确系谷德斌通过银行转账的方式支付给案外人魏良云。至于其余以现金方式支付的款项，因童代余、童瑶已经认可前述收条确系案外人魏良云本人出具，故对案涉五张收条及其付款方式的真实性本院予以确认。至于谷德斌补偿给厨房人员工资50800元，有厨房承包合同及收条予以证明，且系童代余、童瑶的侵权行为所致，故一审法院对此认定并无不当。三、对本案代理人能否以证人身份出庭的评述。因本案童代余、童瑶申请出庭作证的证人之一李某，系本案二审第一次开庭时童代余、童瑶的委托代理律师，根据有关法律、法规规定，案件代理人不得在同一案件中兼作证人，即便此后童代余、童瑶解除了其与李某的委托代理关系，但李某在同一案件中作为童代余、童瑶的律师参与诉讼活动，势必与本案产生利害关系，故李某不能在本案中再以证人身份出庭作证。此外，童代余、童瑶认为本案案外人魏良云与被上诉人谷德斌涉嫌刑事犯罪，需要将本案件移送公安机关或者本案应该中止审理，但童代余、童瑶提交的相关证据不足以证明其主张，也没有相关机关向本院提出移送本案的请求，故对童代余、童瑶的该项主张本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14430元，由上诉人童代余、童瑶负担。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓审 判 员  郑 泽代理审判员  伏虹瑾二〇一六年七月二十五日书 记 员  李 莉