辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终415号上诉人（原审原告）：岫岩满族自治县黄花甸镇红胜大果榛子专业合作社，住所地岫岩满族自治县黄花甸镇磨盘村。法定代表人：张玉庆，该合作社理事长。委托诉讼代理人：张锡海，男，1963年12月19日出生，满族，该社职员，住所地岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：马文达，辽宁玉都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪桂龙，男，1968年10月31日出生，满族，住所地岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：宋天友，辽宁法随律师事务所律师。上诉人岫岩满族自治县黄花甸镇红胜大果榛子专业合作社（以下简称红胜合作社）因与被上诉人纪桂龙合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院作出的（2020)辽0323民初2882号民事判决，现向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。红胜合作社上诉请求：1.依法撤销一审判决，将该案发回原审重新审理；2.由纪桂龙承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审事实认定错误。红胜合作社与纪桂龙于2015年4月20日签订合同后，纪桂龙分7次从红胜合作社处拿走28350株苗木，签订合同时红胜合作社、纪桂龙就预估的株数在合同中注明“收保证金为34400元”，在签订合同后，纪桂龙又分两次在红胜合作社处拿苗，合同中注明“收保证金总计34400元”，并非是纪桂龙事后与红胜合作社核算添加上的，而是双方就预估的株数预先估算缴纳的。因此，原审法院认定纪桂龙事后与红胜合作社核算，红胜合作社在纪桂龙合同中注明“收保证金总计34400元”系事实认定错误。二、举证责任分配错误。纪桂龙共计在红胜合作社处拿苗28350株，种植17200棵，辩称剩余苗木质量不好的由红胜合作社拿走，并未提供证据予以证明，原审法院在判决中将该证明责任分配给红胜合作社，并由红胜合作社承担举证不能的不利后果，系属举证责任分配错误。综上所述，一审认定事实错误，举证责任分配错误，致判决结果错误，明显侵犯了红胜合作社的合法权益，二审应撤销一审错误判决，发回重审。红胜合作社向一审法院起诉请求：判令纪桂龙给付红胜合作社苗木款117872元，违约金35361.60元，并由纪桂龙承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月20日，红胜合作社、纪桂龙签订一份种植大果榛子合同书，合同约定：乙方在耕地、坡地或荒山栽植面积在5亩以上，每亩栽植株行距必须是2.53.5米即75株，否则每亩多载的苗木由乙方自己购买；甲方提供“平欧”大果榛子苗木，加入社员只需付苗木栽植保证金每株2元，栽植后第一年12月份，经甲乙双方验收乙方每亩栽植是75株，成活率达到85%以上，甲方退还乙方苗木栽植保证金每株2元，在此1年期间此项目得到的国家和政府经济林项目资金归甲方，合同书中签字处为甲方张锡海、乙方红旗乡林业站纪桂龙。合同书中对于面积和株数未填写。在该合同签订前后，纪桂龙派人去红胜合作社处取走28350株苗木，因苗木有的质量不好，林业站在发放给栽植农户时将不好的苗木选出，以实际栽植的苗木数量收取保证金每株2元，并对农户栽植株数和收取的保证金列表登记。农户栽植株数为17200株，收保证金34400元。事后与红胜合作社核算，红胜合作社在纪桂龙合同中注明“收保证金总计34400元”。红胜合作社事后未经纪桂龙认可，在自己的合同中自行填写面积和株数。2015年9月岫岩县林业局依据红旗乡林业站提供的农户栽植申报表的记载，对栽植农户进行造林作业设计，红胜合作社按该设计领取了政府发放的苗木项目资金款。后于2018年8月22日以纪桂龙为红胜合作社起诉至一审法院，后又撤回起诉。红胜合作社曾于2019年1月10日向该院起诉，要求纪桂龙赔偿2014年拿走的苗木损失，该院依法作出（2019）辽0323民初274号民事判决书，驳回红胜合作社的诉讼请求。本案红胜合作社诉称纪桂龙栽种了13616株苗木，剩余14734株苗木不知去向，为了维护红胜合作社的合法权益，故诉至一审法院，请求判令纪桂龙给付红胜合作社苗木款117872元，违约金35361.60元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。红胜合作社、纪桂龙签订的合同合法有效，该院予以确认。该案中，红胜合作社、纪桂龙均认可签订合同时未填写面积和株数，红胜合作社、纪桂龙提供的合同中注明“收保证金总计34400元”与纪桂龙提供的申报表中记载的17200株及合同中约定的每株收取2元保证金相吻合，证实在合同签订后纪桂龙当时所在的林业站发放给农户实际种植17200株，红胜合作社已收取17200株的保证金34400元，其余未使用的苗木并未收取保证金。红胜合作社称剩余的苗木纪桂龙未退还，但未提供证据证明，也未提供证据证明纪桂龙没有栽植或变卖、送人，根据合同法的规定，因标的物质量不符合质量要求，买受人可以拒绝接受标的物；买受人拒绝接受标的物的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担，故纪桂龙主张种植户未使用的不合格苗木毁损、灭失的风险由红胜合作社承担。关于红胜合作社称收到的34400元保证金是纪桂龙用2014年的保证金抵顶一节，依据一审法院作出的（2019）辽0323民初274号民事判决书，认定红胜合作社已将2014年保证金如数退还给种植户，故红胜合作社所述抵顶一节，该院不予确认。关于纪桂龙提出主体错误的辩称，纪桂龙作为当时的林业站站长，并且在合同书中有其签字，红胜合作社以纪桂龙为被告符合法律规定，故纪桂龙辩称主体错误，该院不予支持。关于纪桂龙提出红胜合作社的请求已过诉讼时效的辩称，红胜合作社曾于2018年8月22日以纪桂龙为被告起诉至一审法院，后虽撤回起诉，但可以证明红胜合作社主张过权利，故纪桂龙的抗辩理由，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条一款（六）项之规定,判决:驳回红胜合作社的诉讼请求。案件受理费3363元，减半收取1681.5元，由红胜合作社负担。二审期间，双方当事人没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，从红胜合作社与纪桂龙签订的合同书看，双方合同第二条约定“加入社员只需付苗木栽植保证金每株2元，栽植后第一年12月份，经甲乙双方验收乙方每亩栽植是75株，成活率达到85%以上，甲方退还乙方苗木栽植保证金每株2元”，第六条约定“如乙方取得苗木后没有栽植或变卖、送人，经发现后，甲方将起诉乙方，按照苗木市场价格三倍赔偿（即每株24元）”。从以上约定可知，凡种植该苗木需每株交2元保证金，种植达到要求，红胜合作社退回保证金，如没有栽植或变卖、送人等则应按照苗木市场价格三倍赔偿。现双方一致确认，纪桂龙已交保证金34400元，折合2元/株，交保证金的为17200株，其余苗木未收取保证金属于红胜合作社对自己权利的处分，结合保证金的性质，无论纪桂龙交纳的保证金为签订合同前或签订合同后，当纪桂龙的栽植没有达到约定标准，红胜合作社就有权不予返还保证金，事实上，红胜合作社也是因为纪桂龙的栽植不符合要求而至今未予返还保证金，即属于对纪桂龙的一种处罚，红胜合作社的行为符合合同约定，亦不违反法律规定，应予准许。现红胜合作社不能举证证明纪桂龙存在将提取的14734株苗木没有栽植或变卖、送人等行为，则不能认定纪桂龙违反合同第六条的约定，故红胜合作社要求纪桂龙按照8元/株给付苗木款无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，红胜合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3363元，由岫岩满族自治县黄花甸镇红胜大果榛子专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二一年二月十九日书记员 赵婷婷