广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂14民终219号 上诉人（一审被告）十一冶建设集团有限责任公司，所在地广西壮族自治区柳州市柳**河西路**。 法定代表人杜少华，董事长。 委托代理人袁红继，十一冶建设集团有限责任公司职员。 委托代理人刘金露，广西可以律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）甘远，男，1968年2月12日出生，汉族，农民工，，住所地广西桂平市 委托代理人黄红，广西大腾律师事务所律师。 委托代理人何国琳，广西进安律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）郭贵海，男，1974年7月14日出生，汉族，中十冶集团有限公司防城港工程项目部电厂项目现场经理，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2015）扶民初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长、代理审判员陆有帅、韦剑参加的合议庭,书记员隆丽明担任记录。经过阅卷、调查和询问各方当事人，上诉人十一冶公司未提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，扶绥海螺三期年产220万吨水泥粉磨工程机电设备安装工程由扶绥海螺水泥有限责任公司投资建设。2010年，十一冶公司中标该工程。为此，十一冶公司与扶绥海螺水泥有限责任公司签订了《扶绥海螺三期年产220万吨水泥粉磨工程机电设备安装施工合同》。合同约定：机电设备安装工程估算造价暂定为人民币1300万元。承包方不得将工程转包、分包。2010年2月24日，十一冶公司成立工程项目部，为内部独立核算单位。之后，十一冶公司将粉磨站工程机械部分转包给没有施工资质的郭贵海，由郭贵海负责粉磨站工程的组织招工和施工、管理等工作，但双方没有签订书面转包合同。因工程项目较大，需要较多的劳务技术工人，郭贵海与工人代表郑扬扶签订《扶绥海螺三期年产220万吨水泥粉磨工程机电设备安装劳务技术施工合同书》，约定由郑扬扶负责召集农民进场施工。甘远等经郑扬扶介绍，到施工现场与郭贵海进行协商，约定人工劳务费按市场价为每人每天100元至200元不等。之后，甘远、梁红福等人相继组织施工班、组进场施工。2010年8月，郭贵海在中国农业银行扶绥县支行开设印鉴卡作为粉磨站工程的结算账户，工程项目部将预付工程款转账到该结算账户上，由郭贵海用于支付粉磨站的各项工程款。各班组的劳务费用一般由各班组长与郭贵海进行结算，各班组长根据班组员工的出勤情况制作考勤表，郭贵海签字核定后将劳务费发放到各班组长，再由各班组长发放到班组员工。2011年8月，粉磨站工程完工，经验收合格后已投入使用。扶绥海螺水泥有限责任公司与十一冶公司已完成对粉磨站工程的结算，结算总额为15049868元，但郭贵海与十一冶公司至今未就粉磨站工程进行结算。工程竣工后，包括甘远在内的部分班组长向郭贵海催要尚欠的劳务费，郭贵海以工程项目部尚未与其结算为由没有进行支付。2013年2月6日，甘远及甘远到工程项目部要求支付尚欠的劳务费。两人按工程项目部的要求签下承诺书后，工程项目部向甘远支付劳务费50000元，向甘远支付劳务费13500元。2013年2月7日，郭贵海与郑扬扶对各个施工班组的劳务费用进行结算并出具《扶绥海螺三期年产220万吨水泥安装劳务结算汇总清单》，载明尚欠以甘远为队长的非标设备一队劳务费177750元，尚欠以郑扬扶为班长的吊装卸班劳务费71380元，尚欠以韦宁良为队长的非标制安六队劳务费43425元，尚欠以梁红福为班长的水泥库包装一班劳务费7696元，尚欠以郭贵留为组长的技术管理组劳务费270890元，尚欠以肖柳成为班长的设备安装五班劳务费77910元。之后，各班组长要求郭贵海、十一冶公司按结算汇总清单付清尚欠的劳务费，但郭贵海、十一冶公司均没有支付，也未进行结算。2013年7月25日，郑扬扶起诉至一审法院，请求判令郭贵海、十一冶公司向其支付劳务费及延迟付款违约金。2014年2月8日一审法院依法作出（2014）扶民初字第718号民事判决书，判决：郭贵海、十一冶建设集团有限责任公司共同向郑扬扶支付劳务费人民币71380元及延迟付款违约金。十一冶公司不服，上诉至崇左市中级人民法院，2014年9月1日崇左市中级人民法院作出（2014）崇民终字第101号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2015年9月17日甘远起诉至法院，请求法院依法判决：郭贵海、十一冶建设集团有限责任公司共同向甘远支付劳务费人民币177750元及延迟付款违约金。 一审诉讼中，郭贵海辩称，在涉案的粉磨站工程中，郭贵海与甘远存在劳务关系，郭贵海尚拖欠甘远劳务费177750元是事实。但郭贵海与十一冶公司之间没有就粉磨站工程进行结算，十一冶公司还没有足额支付工程款给郭贵海，导致郭贵海没有钱支付劳务费给甘远。 一审诉讼中，十一冶公司辩称，一、甘远所诉与事实不符。郭贵海不是项目部粉磨站负责人，也不属十一冶公司的员工。十一冶公司海螺项目部只是把粉磨站工程合同中机械部分其中的一部份分包给郭贵海完成，所以本公司对郭贵海不存在转包行为。郭贵海和甘远等人私下所达成的协议是通过讼诉骗取国有资产。故十一冶公司不代郭贵海支付本案的劳务费。十一冶公司支付郭贵海4308523.45元，早已完成与郭贵海结算。甘远与郭贵海是本案所涉及劳务分包的相对方，甘远应向与其有劳务合同关系的郭贵海主张权利。十一冶公司不是本案所涉合同的相对方，与本案无关。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为:一、甘远与郭贵海、十一冶公司之间是否存在劳务合同关系；二、甘远诉请郭贵海、十一冶公司支付劳务费177750元及延迟付款违约金是否有事实和法律依据。 一、关于甘远与郭贵海、十一冶公司之间是否存在劳务合同关系的问题。劳务合同是两个平等主体之间就劳务事项进行约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供单纯的劳务工作，他方享有劳务成果并按约定支付相应的劳务报酬的合同。本案中，郭贵海与工人代表郑扬扶签订《扶绥海螺三期年产220万吨水泥粉磨工程机电设备安装劳务技术施工合同书》，约定由郑扬扶负责召集农民工技术施工班、组进场施工作业。甘远等经郑扬扶介绍，相继组织施工班、组进场施工。郭贵海、十一冶公司在施工过程中已向甘远支付了操作技术工人的部分劳务费用。上述事实，有《扶绥海螺三期年产220万吨水泥粉磨工程机电设备安装劳务技术施工合同书》、《扶绥海螺三期年产220万吨水泥安装劳务结算汇总清单》、扶绥县人民法院的（2014）扶民初字第718号民事判决书、崇左市中级人民法院的（2014）崇民终字第101号民事判决书等证据为证，且郭贵海对此予以认可。因此，一审法院认定甘远与郭贵海之间存在劳务合同关系。虽然甘远没有与十一冶公司签订劳务合同，但十一冶公司不可否认甘远为其承包的工程提供了实际的劳务服务。对十一冶公司提供广西柳州市柳南区人民法院民事调解书，证明甘远在本案中属于一案多诉的事实。经查，广西柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第491号民事调解书是肖国栋与郭贵海、十一冶公司之间的劳务合同纠纷，与本案没有关联性，不予采信。 二、合法的劳务合同受法律保护。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付报酬的，对方可以要求其支付报酬。《扶绥海螺三期年产220万吨水泥安装劳务结算汇总清单》是对参与粉磨站工程施工的各个班、组、队劳务费的结算汇总，工人代表郑扬扶与郭贵海均在清单上签字予以确认。对郑扬扶与郭贵海就各班组所提供的劳务费进行结算而形成的劳务结算汇总清单，十一冶公司未能提供证据予以否认，对该证据本院予以采纳。结算后，郭贵海应当及时向甘远支付尚欠的劳务费用。《扶绥海螺三期年产220万吨水泥安装劳务结算汇总清单》上载明尚欠以甘远为队长的非标设备一队劳务费177750元。因此，甘远诉请郭贵海支付尚欠的劳务费177750元，有事实和法律依据，予以支持。郑扬扶与郭贵海于2013年2月7日进行结算后，双方的债权债务关系明确，郭贵海未按结算结果向甘远支付劳务费，依法应承担违约责任。故甘远要求郭贵海支付违约金，理由充分，依法应予以支持。在本案中，甘远与郭贵海之间的劳务合同关系是基于《扶绥海螺三期年产220万吨水泥粉磨工程机电设备安装劳务技术施工合同书》产生，双方在合同中未就逾期支付操作技术工人劳务费的违约责任进行约定，且双方在结算中未明确约定付款时间。因此，甘远诉请从郑扬扶与郭贵海于2013年2月7日结算日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算违约金没有事实依据，一审法院依法予以调整，确定违约金以177750元为基数，从甘远主张权利之日即2015年9月15日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确定的付款之日止。十一冶公司向扶绥海螺水泥有限责任公司承包粉磨站工程后，又将该工程转包给没有相应资质的郭贵海，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定及十一冶公司与扶绥海螺水泥有限责任公司签订的《扶绥海螺三期年产220万吨水泥粉磨工程机电设备安装施工合同》关于“承包方不得将工程转包、分包。”的约定，故郭贵海、十一冶公司之间的工程转包协议为无效协议。但郭贵海作为实际施工人，已全面实际履行协议约定完成了所承包的工程，工程已经验收合格，而且十一冶公司已经与工程发包方扶绥海螺水泥有限责任公司进行了结算。作为粉磨站工程总承包人的十一冶公司与实际施工人郭贵海都已实际接受了甘远提供的劳务服务。本案在审理过程中，郭贵海、十一冶公司均承认尚未进行结算，十一冶公司亦未能提供证据证实其已向郭贵海付清了工程款或尚欠工程款的数额。因此，甘远要求郭贵海、十一冶公司共同支付尚欠劳务费及延迟付款违约金的诉请，理由成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，判决：一、郭贵海、十一冶建设集团有限责任公司共同向甘远支付劳务费人民币177750元及延迟付款违约金（违约金计算：以人民币177750元为基数，从2015年9月15日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确定的付款之日止。）；二、驳回甘远的其他诉讼请求。案件受理费3855元，由郭贵海、十一冶建设集团有限责任公司共同负担。 上诉人十一冶公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院错误认定十一冶公司将建设工程转包给郭贵海。一审证据材料无一证实分包人郭贵海承接了十一冶公司的全部工程。从甘远、郭贵海提供的劳务合同、结算凭证、来往书证等可以证实郭贵海仅承接粉磨站工程中的劳务作业分包工作，而非建设工程施工专业。因此，一审法院认为十一冶公司违法将建设工程转包给郭贵海导致合同无效缺乏依据。二、一审法院认为甘远与郭贵海之间存在劳务关系不当。一审法院认为十一冶公司承包粉磨工程后，又将该工程转包给没有相应资质的郭贵海，违反了合同法相关规定，因此十一冶公司与郭贵海之间的分包关系无效。广西扶绥县人民法院（2013）扶民初字第718号民事判决证实，甘远等人的班组代表郑扬扶于2010年5月代表甘远与郭贵海签订劳务技术施工合同书，该合同中郑扬扶是甘远的代理人，可见该合同具有个体劳务合同的性质。该生效判决还证实郭贵海为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追究转包人或者违法发包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果十一冶公司与郭贵海之间的分包无效，一审法院按劳务关系处理显然不当。三、一审法院认定郭贵海应付甘远177750元劳务费及迟延违约金缺乏依据。从十一冶公司财务结算表、财务原始凭证和施工期间各月付款明细反映，十一冶公司前后支付了郭贵海4308523.45元,已远超应付给郭贵海的款项。十一冶公司没有拖欠郭贵海的工程款，甘远提供其与郭贵海的结算清单与凭证不相符，且清单中提供劳务的实际人员并不真实。在甘远提供的结算清单中有赵文航的签字，证明郭贵海承担的粉磨站工程有共同承包人赵文航，一审法院遗漏了诉讼参加人。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院改判十一冶公司不承担支付甘远劳务费的责任。 被上诉人甘远辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。 被上诉人郭贵海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。 综合诉辩双方的意见，上诉人十一冶公司对一审查明的事实有以下异议：1、一审法院认定2013年2月6日，甘远和甘远到工程项目部要求支付拖欠的劳务费，两人按工程项目部的要求签下承诺书是不正确的，工程项目部没有要求甘远和甘远签下承诺书，是两人自己写下的承诺书。2、一审法院遗漏认定十一冶公司已经支付给郭贵海的工程款。3、一审法院遗漏查明甘远等四人与郭贵海是否构成劳动关系或劳务关系。 被上诉人甘远对一审查明的事实没有异议。 被上诉人郭贵海对一审查明的事实没有异议。 二审诉讼中，各方当事人均无新证据提交。 本院对当事人争议事实的分析与认定：1、甘远和甘远是在工程项目部打印好的承诺书上签名的，承诺书中除名字和金额为两人手写外，承诺书的格式、内容、日期完全一致，均为事先打印好的版本。因此，十一冶公司主张没有要求两人写下承诺书，是两人自己写下承诺书与事实不符，本院不予采信。2、十一冶公司至今未与郭贵海就粉磨站工程进行结算，因此，一审法院无法认定十一冶公司支付给郭贵海多少工程款。十一冶公司主张一审法院遗漏查明该事实没有理由和依据，本院不予支持。3、关于甘远与郭贵海之间是否存在劳动关系或劳务关系的问题，本院将结合本案的相关事实和证据，在下文的评判中予以分析和认定。 综上，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：上诉人十一冶公司与被上诉人郭贵海应否共同支付被上诉人甘远劳务费177750元及迟延付款违约金。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 本案中，十一冶公司将其承包的工程转包给郭贵海，十一冶与郭贵海之间是转包和承包关系。郭贵海承包该工程后，招募甘远班组进场实际施工，对班组员工的出勤情况进行审核，核定后直接发放劳务费给甘远班组。因此，郭贵海与甘远之间成立劳务合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，十一冶公司违反法律强制性、禁止性规定，将其承包的工程转包给没有施工资质和用工主体资格的郭贵海，郭贵海招募甘远进场实际施工，工程完工后，郭贵海不能按时向甘远支付劳务费，由于十一冶公司转包工程给郭贵海的行为违反法律的规定，因此应当与郭贵海共同承担支付甘远的劳务费的责任。上诉人十一冶公司主张其已超额支付了郭贵海的工程款，但本案在一审审理过程中双方均承认未对粉磨站工程进行结算，十一冶公司亦未能提供证据证明已经付清了工程款，对十一冶公司的该项主张，本院不予支持。十一冶公司主张赵文航与郭贵海共同承包粉磨站工程，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人。郭贵海对此予以否认，并称赵文航只是其管理人员，不是共同承包人。本院认为，十一冶公司应当提供证明赵文航是工程的共同承包人，且必须参加本案的诉讼。十一冶公司仅以结算审核清单上有赵文航的签字就认定其是共同承包人，缺乏理由和法律依据，对该主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人十一冶公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3855元，由上诉人十一冶公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁丹杰 代理审判员  陆有帅 代理审判员  韦 剑 二〇一六年七月十九日 书 记 员  农吕君