浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0783民初4748号原告：周小卿，农民。原告：郑水菊，农民。委托代理人：楼航良、赵俊，浙江良济律师事务所律师。被告：东阳市红动投资控股有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇屏岩社区后岑山第二居民小区。法定代表人：廖松，执行董事。被告：东阳市万豪房地产开发有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇屏岩社区后岑山第二居民小区。法定代表人：张志庆，执行董事。被告：张志权，农民。三被告共同委托代理人：吕深良、葛莉俊，浙江国翔律师事务所律师。原告周小卿、郑水菊为与被告东阳市红动投资控股有限公司（以下简称红动公司）、东阳市万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）委托合同纠纷一案，于2016年4月11日诉至本院，本院于同日受理后，依法由代理审判员陆承焕适用简易程序独任审判，于2016年7月12日公开开庭进行审理。原告周小卿、郑水菊的委托代理人赵俊、三被告的共同委托代理人葛莉俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周小卿、郑水菊起诉称，2011年5月1日，原、被告双方在自愿、平等、协商一致的基础上，共同签订商铺委托经营管理协议，原告将购买的位于东阳市东永路168号（横店红木家具中心）A2195-1号商铺委托被告经营管理，期限为10年，自2011年9月1日起至2021年8月31日止。协议约定：被告应从2011年9月1日起满3年的次日即2014年9月1日起向原告以人民币方式支付经营回报收益。其中2014年9月1日至2015年8月31日为47937元，2015年9月1日至2016年8月31日为53264元，2016年9月1日至2017年8月31日为58590元，2017年9月1日起至委托经营期限届满，按市场实际收益的9：1比例分成。回报收益支付方式:为定期每半年一次，即自2014年9月1日起第二季度的第3个月的10日和第四季度的第3个月的10日支付，以后各期以此类推。回报收益逾期未付责任:根据逾期付款时间，每日按逾期支付金额的0.2‰计收；逾期超过十天的，每天以0.3‰计收；逾期超过二十天的，每天以0.4‰计收；以此类推。在庭审过程中，原告变更诉请，要求判令：一、被告万豪公司、红动公司共同支付原告租金101201元及从未付租金之日起按日0.3‰支付违约金；二、张志权对上述债务承担连带责任。被告红动公司、万豪公司、张志权共同答辩称，一、对违约金每日千分之零点三的计算方式无异议；二、本案相对方是红动公司和原告，租金违约金支付责任均应由红动公司承担；三、万豪公司应承担对所有的购买商户承诺及担保责任，故愿意承担连带责任，这是基于万豪向所有业主作出的承诺，不应当与红动公司共同支付违约金及租金，而且万豪公司的承诺也是基于租金作出的，违约金部分不需要承担；四、对被告张志权，其不是适格主体，也不是万豪公司的法定代表人，万豪公司现在也不是一人公司，而是私营有限公司。在登记变更前张志权与万豪公司的财产也不混同，而是独立的，张志权也未作出承诺，因此张志权不应承担责任。经审理，本院查明的事实如下：以张志权为法定代表人的万豪公司于2011年在东阳市东永路168号地段开发了横店红木家具中心市场。万豪公司在销售的宣传材料中明确其在管理上实行投资方与经营方统一，并承诺返租后业主每一年所能得到的具体收益回报。如本案所涉第二层商铺，万豪公司在宣传中明确商铺返租后第一年至第三年每年回报率为7%，第四年至第六年的回报率分别为购房款的9%、10%、11%，第七年至第十年，按市场实际收益，业主和运营公司9:1分成。万豪公司确定该市场商铺的统一运营公司为红动公司。周小卿、郑水菊系朋友关系。2011年5月10日，周小卿、郑水菊就A2195-1号商铺与红动公司签订了合同编号为“2011委173560”的《横店红木家具中心商铺（位）委托经营管理协议》一份，约定：①原告将涉案商铺委托给被告经营，委托经营管理期限均为10年，自2011年9月1日起至2021年8月31日止；②委托经营期间，开业之日起三年内，为培育市场，原告不向红动公司收取任何费用，从2011年9月1日起满3年的次日开始，原告向红动公司收取经营回报收益。第四年至第六年A2195-1号号商铺每年的经营回报收益分别为合同总价款的9%、10%、11%即47937元、53264元、58590元，商铺第七年至第十年每年的经营回报收益按市场实际收益，原告与红动公司9:1比例分成；③原告每半年向红动公司收取一次涉案商铺的固定经营回报收益，即原告自第四年起第二季度的第3个月的10日和第四季度第3个月的10日向红动公司收取涉案商铺的经营回报收益，以后各期以此类推；④红动公司逾期向原告支付涉案商铺经营回报收益，原告有权要求红动公司实际履行；逾期付款的，根据逾期付款时间，每日按逾期支付金额的0.2‰向红动公司计收违约金；逾期超过十天的，每天以0.3‰计收；逾期超过二十天的，每天以0.4‰计收；以此类推。另查明，万豪公司原系一人有限责任公司，其法定代表人为张志权。2015年9月21日，经工商登记部门核准，万豪公司由一人有限责任公司变更为普通有限责任公司，其法定代表人变更为张志庆。万豪公司在销售包括涉案商铺在内的东阳市横店红木家具中心商铺时，将张志权个人账户提供给购铺者。张志权自认本案购房款系打入其个人账户。以上事实，由原告提供的委托经营协议、商品房买卖合同、工商注册信息和变更登记信息、宣传材料、银行按揭资料、本院（2015）东民初字第1525号民事判决书复印件等予以证实。本院认为：原告与红动公司签订的《委托经营协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，该合同真实、有效。红动公司应支付原告的商铺经营回报收益101201元，具体如下：A2195-1号商铺①2014年12月10日应支付的2014年9月1日至2015年2月28日期间的经营回报收益23968.5元；②2015年6月10日应支付的2015年3月1日至2015年8月31日期间的经营回报收益23968.5元；③2015年12月10日应支付的2015年9月1日至2016年2月29日期间的经营回报收益26632元；④2016年6月10日应支付的2016年3月1日至2016年8月31日期间的经营回报收益26632元。红动公司未依据协议按时支付原告涉案商铺经营回报收益，应承担违约责任。双方约定若红动公司逾期付款，根据逾期付款时间，每日按逾期支付金额的0.2‰向红动公司计收违约金，逾期超过十天的，每天以0.3‰计收，逾期超过二十天的，每天以0.4‰计收，以此类推，原告在庭审中陈述违约金每天以0.3‰计收。万豪公司在销售包括涉案商铺在内的横店红木家具中心商铺时对商铺的回报收益进行了具体、明确的承诺，该承诺对原告购买涉案商铺以及涉案商铺价格的确定有重大影响，应当视为要约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，该承诺内容系合同的组成部分，万豪公司应当切实履行，且万豪公司在庭审中也明确其愿意承担支付义务。据此，万豪公司应当与红动公司共同支付涉案商铺经营回报收益及逾期支付的违约金。虽然万豪公司变更了公司性质，由一人有限责任公司变更为普通有限责任公司，但这仅仅是公司法人治理结构的变更，其在公司性质变更时未就公司的债权债务及资产情况进行清算和处理，对外债务的承担并不发生变化。且本案万豪公司相关债务的履行义务在万豪公司性质与法定代表人变更前便已经明确。《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，公司与股东之间的财产是否混同的证明责任在于万豪公司和张志权，万豪公司和张志权没有举出能够证明其个人财产独立于公司财产的证据，因此其应当承担举证不能的法律后果，即张志权依法对万豪公司的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告东阳市红动投资控股有限公司、东阳市万豪房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内共同支付原告周小卿、郑水菊横店红木家具中心A2195-1号商铺的经营回报收益101201元及逾期付款违约金（以23968.5元为基数从2014年12月11日起、以23968.5元为基数从2015年6月11日起、以26632元为基数从2015年12月11日起，以26632元为基数从2016年6月11日起，分别按每日0.3‰标准计算至实际履行之日止）。二、被告张志权对被告东阳市万豪房地产开发有限公司的债务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2326元，减半收取1163元，由被告东阳市红动投资控股有限公司、东阳市万豪房地产开发有限公司共同负担（张志权负连带责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。代理审判员  陆承焕二〇一六年七月十九日代书 记员  蒋锦阳