重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4044号上诉人（原审被告）重庆旭华房地产开发有限公司。法定代表人郑伟，董事长。委托代理人吴永彬，重庆旭华房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）重庆市东兆长盛新型建材有限责任公司。法定代表人苟华，董事长。上诉人重庆旭华房地产开发有限公司（以下简称旭华房地产公司）因其与被上诉人重庆市东兆长盛新型建材有限责任公司（以下简称东兆长盛公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第18204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、代理审判员乔小勇组成合议庭，适���《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第二审程序，共同负责本案审判，并于同年6月30日对本案进行了询问。旭华房地产公司之委托代理人吴永彬参加了询问。本案现已审理终结。东兆长盛公司一审诉称，2010年11月21日，双方签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定：工程名称：泽科﹒港城国际9#楼，H1-3#楼等；工程地点：重庆渝北区空港新城兰馨大道；预拌砼供应时间：从2010年11月25日起，至工程主体完工为止；甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付商品砼款，应承担违约责任，支付该项工程商品混凝土供应总额的3%违约金；工程（单栋）主体结构封顶完工后，甲方按合同约定时间内未付清货款，按该工程商品混凝土供应总额3‰支付违约金。超过约定付款时间30天后按未付金额的3‰/日支付乙方违约金。合同签订后，东兆长盛公司开���供货。现旭华房地产公司尚欠东兆长盛公司货款346623.13元。现诉至一审法院要求：1、旭华房地产公司立即向东兆长盛公司支付货款346623.13元及逾期利息（逾期利息自起诉之日起算，以346623.13元为本金，每天按欠款金额的千分之三计算，计算至付清之日止）；2、诉讼费用由旭华房地产公司承担。旭华房地产公司一审辩称，东兆长盛公司没有向旭华房地产公司提交结算资料，没有办理结算，也没有提交结算资料，双方签订的供应合同不是支付货款，旭华房地产公司如实按照合同约定向旭华房地产公司提供水泥，水泥价格在合同中有约定，用水泥款抵充商品混凝土，驳回东兆长盛公司的诉讼请求。一审法院经审理查明，东兆长盛公司系由广厦重庆一建混凝土有限公司于2015年6月8日更名而来。2010年11月21日，东兆长盛公司为乙方，旭华房地产公司为甲方签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，主要约定：经双方友好协商，甲方同意将泽科港城国际部分工程所需预拌混凝土委托由乙方加工生产，由甲方提供混凝土所需原材料给乙方，乙方按砼质量标准完成加工，送至甲方所需砼项目地点；工程范围：泽科·港城国际9#楼，H1-3#楼等；工程地点：重庆渝北区空港新城兰馨大道；混凝土供应标号登记：C15-C50；混凝土供应数量：按甲方提供的计划需用量加工生产，具体以实际用量为准；混凝土供应时间：2010年11月25日至本工程完工为止；甲方提供砼加工原材料品种及要求：水泥：散装水泥；强度等级：普通42.5R旋窑；价格按320元/T结算；预拌砼供应订购清单：C15，单价285元/立方米；C20，单价285元/立方米；C25，单价295元/立方米；C30，单价305元/立方米；C35，单价320元/立方米；C40，单价335元/立方米；C45，单价355元/立方米��C50，单价380元/立方米；甲、乙双方每月25日结清当月水泥和商品砼供应量，填写结算单据，并签字生效；甲、乙双方以此结算单抵扣100%双方的水泥货款和混凝土货款；甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付商品砼款，以及发生其他合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付工程商品混凝土供应总额的3‰违约金。2011年7月18日，双方签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同补充协议（五）》，主要约定：自2011年7月18日起：甲方供应给乙方的水泥42.5（散装水泥）价格按照365元/吨执行；乙方为甲方供应的商品砼价格按2011年6月16日补充协议价执行。一审第一次庭审后，双方就旭华房地产公司尚欠东兆长盛公司的货款金额进行了对账，并在第二次庭审中确认，旭华房地产公司尚欠东兆长盛公司货款346623.13元，东兆长盛公司以该金额变更��请的货款金额及违约金计算基数。一审法院认为，东兆长盛公司与旭华房地产公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《重庆市建设工程预拌砼供应合同补充协议（五）》是双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。双方在《重庆市建设工程预拌砼供应合同》中约定以结算单抵扣100%双方的水泥货款和混凝土货款，该约定的实质是赋予旭华房地产公司行使以其供应的货物价值抵充东兆长盛公司供应的货物价值的权利，但因双方向对方供应货物的数量和价格存在差异，故旭华房地产公司行使该抵充权利的前提应当是双方各自供货的数量及价格能够予以明确，旭华房地产公司作为负有向东兆长盛公司履行提供水泥原材料义务的一方，对其履行义务的情况应当承担举证责任，在一审庭审中，旭华房地产公司并未举示证据证明其向东兆长盛公司供应水泥原材料的证据。在一审法院无法查明旭华房地产公司供应水泥原材料数量的情况下，无法认定可抵充货款的价值，故对旭华房地产公司要求以水泥货款抵充预拌砼货款的主张不予支持，旭华房地产公司应承担向东兆长盛公司支付预拌砼货款346623.13元的民事责任。因双方在第二次庭审中才就旭华房地产公司对东兆长盛公司的欠款金额达成结算，而东兆长盛公司要求旭华房地产公司支付前述货款应给与旭华房地产公司必要的准备时间，一审法院判决旭华房地产公司在指定的期间支付东兆长盛公司前述货款应当视为给与了旭华房地产公司必要的准备时间，故东兆长盛公司主张从起诉之日起计算违约金缺乏事实依据，故对该部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条���《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告重庆旭华房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告重庆市东兆长盛新型建材有限责任公司货款346623.13元；二、驳回原告重庆市东兆长盛新型建材有限责任公司其他诉讼请求。如果被告重庆旭华房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6530元，由原告重庆市东兆长盛新型建材有限责任公司负担100元，被告重庆旭华房地产开发有限公司负担6430元。旭华房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判旭华房地产公司按双方最新约定的水泥型号单价（42.5散装水泥，365元/吨）向东兆长盛公司��供水泥抵充货款346623.13元；二、本案一审、二审诉讼费用由东兆长盛公司承担。事实与理由如下：按照旭华房地产公司与东兆长盛公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定，东兆长盛公司向旭华房地产公司供应预拌砼，旭华房地产公司用水泥价款抵充砼的价格，水泥及砼的价格双方根据实际情况以签订补充协议的方式调整确认。2011年7月18日，双方最后一次签订补充协议，将42.5型号散装水泥价格确定为365元每吨。双方以水泥款抵充预拌砼价款滚动式执行，涉及金额近2000万元。东兆长盛公司向旭华房地产公司供应预拌砼完成后，虽经旭华房地产公司多次催促，双方一直未办理最终结算，东兆长盛公司也未提供资料。在一审过程中双方才最终确认结算金额，按照合同约定旭华房地产公司向东兆长盛公司提供42.5型号散装水泥约950吨即可，一审法院判决旭华房��产公司向东兆长盛公司支付现金货款而非按提供水泥抵充，与合同约定不符。一审法院判决没有尊重双方合同约定，属于适用法律错误。东兆长盛公司未参加二审询问。二审中，因旭华房地产公司未举示新的证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为旭华房地产公司是否可以用水泥冲抵其尚欠东兆长盛公司的预拌砼货款。对此，本院认为，首先，对于旭华房地产公司尚欠东兆长盛公司预拌砼货款346623.13元，双方均无异议。其次，旭华房地产公司认可东兆长盛公司并未差欠旭华房地产公司水泥货款。第三，双方在《重庆市建设工程预拌砼供应合同》只是约定以此结算单抵扣100%双方的水泥货款和混凝土货款，也就是说双方抵扣的前提是互相差欠货款，合同并未约定可以用实物抵扣欠款，因此，在东兆长盛公司并未差欠旭华房地产公司水泥货款的情况下，不存在抵充货款的事实和前提，旭华房地产公司要求用水泥冲抵预拌砼货款的请求不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清偿，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6530元，由上诉人重庆旭华房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年七月八日书 记 员 王 倩