辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1149号上诉人(原审被告)：刘慧云，女，1971年9月26日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：孟嘉祥，辽宁朋达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许大鹏，辽宁朋达律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：大连晟典建筑机电工程有限公司，住所地大连市甘井子区汇达街**。法定代表人：伊同平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐雪松、刘秀茹，辽宁法大律师事务所律师。上诉人刘慧云与被上诉人大连晟典建筑机电工程有限公司承揽合同纠纷案，大连市中山区人民法院曾作出（2019）辽0202民初345号民事判决，刘慧云不服，向本院提起上诉。本院作出（2020）辽02民终1288号民事裁定，将本案发回重审。大连市中山区人民法院重审后，又作出（2020）辽0202民初3286号民事判决，刘慧云仍不服该判决，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘慧云上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无须支付被上诉人128,257元。主要事实和理由：1.根据“2046派”《中央空调工程施工合同》第六条之6的规定，被上诉人完成合同约定的工程内容，具备竣工验收条件时，应当将完整的竣工资料（包括施工图、竣工图、材料设备合格证、中间验收记录）和竣工验收报告提请上诉人进行竣工验收。但被上诉人迟迟不予配合，导致“2046派”工程至今未经验收合格。上诉人作为“2046派”酒吧的经营者，需要顾及经济效益，上诉人将未经验收合格的酒吧工程投入使用，具有正当合理性，同时也是无奈之举。2.案涉工程未经竣工验收，质保期尚未起算，且过错在于被上诉人。在工程存在质量问题的情况下，被上诉人无权诉请返还质保金。一审法院认为最长质保期已经过，上诉人应当返还质保金系事实认定错误。根据总设计图纸，新排风的风管距离应当保持5米以上，但现场测量仅为1米，被上诉人的安装严重不符合设计要求，导致包间设备长期烟熏、温度过高、空气流通性差，引起上诉人巨大经济损失。3.对于被上诉人未经上诉人书面确认就擅自更改的标的设备与材料品牌的造价，应当在鉴定的总造价中扣除，不应由上诉人承担。包括：一台主机34,200元及产生的对应的安装费3177元，共计37,377元；100台不符合约定的镀锌钢板风管(排风)产生的差价22,000元；单速风机(上诉人已经用自采双速风机予以更换)款项13,360元及对应产生的拆除费等费用3020元，共计16,380元。对于以上三项严重不符合定作人要求的工作成果，上诉人明确予以拒绝。根据承揽合同的相关规定，在承揽人提交不符合质量的工作成果时，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。被上诉人大连晟典建筑机电工程有限公司不同意上诉人刘慧云的上诉请求，同意一审判决。大连晟典建筑机电工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付合同价款人民币226,100元（依据司法鉴定意见书的鉴定结论1,151,100元-被告已付合同价款890,000元-消费卡抵值合同价款的35,000元）；2.被告以226,100元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至被告实际支付完毕合同价款日止的逾期违约金。一审法院经审理查明，原告大连晟典建筑机电工程有限公司曾用名大连晟典商贸有限公司，更名时间为2017年6月23日；被告刘慧云原系大连市西岗区莱克贝贝酒吧的个体业主，该酒吧于2014年4月30日登记注销。2015年8月，大连晟典商贸有限公司与大连市西岗区莱克贝贝酒吧签订了《中央空调工程施工合同》，约定原告承揽2046派酒吧的中央空调工程管道及设备采购与安装工程，工程具体内容以预算书及设计图纸为准，合同总承包价为105万元，并约定此价格为现有图纸施工全部内容的承包价，当设计或者现场有变更时，必须经被告确认后，以变更的工程量计算；关于付款方式，双方约定：合同签订后，预付合同总额的30%，即31.5万元；当施工进度完成总工程量的30%，再付合同总价的30%，即31.5万元；当工程安装完成并调试前，再付工程总价的20%，即21万元；工程安装完毕项目整体验收后，再付工程总价的15%，即15.75万元；质保金为合同总价的5%，即52,500元；被告如对图纸变更、新增工程内容的工程量由原告提出预算，被告审核后暂按预算价的80%支付进度款，余款待双方结算后另行支付，工程结算应在工程验收合格10天以内完成。合同还约定工程由原告采用包工包料的方式承揽，设计工程量变更的，双方采用签证方式或者补充协议方式确认，原告方不能按约定支付款项，应承担违约责任，安装质保期自调试验收起一年，空调设备质保期自出厂起5年，阀门质保期自调试验收起3年。合同签订后，双方通过邮件的方式对施工图和施工项目进行了确认，其中被告分别于2015年8月17日、2015年9月13日对2046派CLUB总图向原告进行了确认；2015年9月16日、2015年10月9日、2015年10月20日，原告分别向被告发送了有关“KTV空调通风、办公室空调报价、2046派消防排烟及通风追加、VOD房松下壁挂机追加、办公室空调报价”的邮件，被告于2015年11月8日进行了回复。合同履行过程中，被告分别于2015年8月11日向原告付款31.5万元，于2015年9月6日付款27万元，于2015年9月7日付款4.5万元，于2015年10月27日付款21万元，于2015年11月9日付款5万元（交易用途：预付款）。后被告又给付了原告3.5万元的消费卡，用于抵顶工程款，上述款项合计92.5万元。2016年1月，2046派精品KTV正式营业，双方未就案涉工程组织竣工验收。在本案审理过程中，经原告申请，本院通过大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对原告给被告安装的所有设备及施工的工程总造价进行评估鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2020年9月21日出具光华所发鉴字[2020]028号司法鉴定意见书，鉴定意见为：在现有资料基础上确定，原告方给被告安装的所有设备及施工的“2046派”中央空调工程的工程费用为1,151,100元。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，关于合同的当事人，合同甲方即大连市西岗区莱克贝贝酒吧虽于合同签订之前已经注销，但其系个体工商户，被告刘慧云系业主，双方认可存在承揽合同关系，故一审法院认可案涉承揽合同的双方当事人为原告大连晟典建筑机电工程有限公司与被告刘慧云。本案争议的焦点为：一、案涉工程的工程是否存在质量问题；二、被告现应向原告支付的工程款数额。本院关于争议焦点分析如下：关于焦点一，案涉工程质量问题，被告虽辩称原告的履行不符合合同及安装要求、排风系统和制冷系统均有问题，但被告未能提供证据证明在合理期限内曾就案涉工程存在质量问题与原告进行过交涉；虽案涉工程未经竣工验收，但是被告作为定作人，有义务在投入使用之前，检验工程质量是否合格，案涉工程自2015年底完工，在未对案涉工程进行竣工验收的情况下，被告于2016年1月已经正式营业，至原告起诉时，被告已经实际占有使用近三年之久，应视为被告认可工程质量并予以接收使用。关于焦点二，被告现应向原告支付的工程款数额。原、被告对于前期签订的合同工程总价为105万元没有异议，对于原告主张的后期追加的工程内容，虽双方没有签订正式的书面合同，但从原告提供的电子邮件内容来看，该邮件内容前后连续，应认定为案涉工程后期有增量，经委托鉴定，案涉工程在现有资料基础上确定工程费用为1,151,100元。双方合同约定前期被告按工程进度进行付款，工程安装完毕项目整体验收后，再付工程总价的15%即157,500元，并预留合同总价的5%即52,500元为质保金，对于新增工程内容的价款应在验收合格10天内全部付清；现被告前期已经陆续给付原告相对应的工程款890,000元，并以消费卡抵顶工程款35,000元，已经给付原告工程款合计925,000元，故被告应给付原告剩余工程款226,100元。关于被告辩称应在鉴定意见的数额中扣除原告擅自更改的标定设备与材料品牌部分发生的造价费用一节，即被告称原告擅自多安装一台主机的价款及安装费计37,377元、原告擅自安装的不符合约定的镀锌钢板风管（排风）产生的差价22,000元、原告错误安装的单速风机，被告用双速风机予以更换产生的风机款及拆除费用计16,380元应当扣除问题，被告现未提供证据证明其曾就工程质量及设备变更等问题向原告提出过异议，且被告在工程未经竣工验收的情况下，已经实际占有使用，案涉工程实际施工过程中即使存在设备变更部分，也应视为被告已经认可工程质量及设备的变更，故对被告的该主张不予支持。关于质保金问题，原、被告合同约定“安装质保期自调试验收起一年，空调设备质保期自出厂起5年，阀门质保期自调试验收起3年”，现案涉工程、设备已过双方约定的最长质保期，被告应当返还原告质保金。综上，被告应支付原告工程尾款226,100元（1,151,100元-925,000元）。关于原告主张的违约金一节，虽双方约定了违约责任条款，但未约定违约金的具体计算方式或者数额，故对于原告主张逾期违约金的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告刘慧云于判决生效之日起十日内支付原告大连晟典建筑机电工程有限公司工程款人民币226,100元，若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8220元，由原告大连晟典建筑机电工程有限公司负担4190元，由被告刘慧云负担4030元。二审中，上诉人提交两份新证据：一是被上诉人于2017年3月4日向上诉人出具的2046派空调出风调整方案，拟证明被上诉人施工的空调排风系统有问题，双方曾多次进行沟通，被上诉人最终出具了此调整方案，但是该替代方案仍然存在排风不畅的问题，仍存在质量问题。被上诉人对证据的真实性没有异议，但认为该方案不能证明排风系统有质量问题，只是上诉人对于排风系统在使用过程中回风效果存在疑问，双方经协商，被上诉人作出了调整方案，证明针对上诉人的疑问，被上诉人已及时作出调整方案，设备不存在质量问题。新证据二是2016年7月4日刘慧云与被上诉人法定代表人之间的微信聊天记录，拟证明上诉人曾就空调制冷问题向被上诉人提出异议，被上诉人称问一下售后。被上诉人对微信内容真实性没有异议，但认为在上诉人反应问题后，被上诉人已积极提供售后电话，并出具了整改方案，事后的聊天记录中被上诉人再未对此提出过异议。另外，在双方后续聊天内容中，被上诉人还主动提醒过上诉人注意事项，上诉人表示感谢，并没有再提出质量疑问。双方聊天记录直到2018年1月31日，一直未再提及空调质量问题，说明上诉人反应的空调问题已被妥善解决。被上诉人二审未提交新证据。对于上诉人的新证据，本院采纳被上诉人的质证意见，认为新证据不能证明上诉人的主张，故不予采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作后，除向定作人交付工作成果外，还应当提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人在收到工作成果后，应当及时验收，并按照约定的期限支付报酬。本案中，被上诉人为上诉人经营的酒吧安装空调系统，双方成立承揽合同关系，被上诉人完成施工后，已向上诉人交付工作成果及预算书、施工图等工程资料，上诉人未经验收即将空调系统投入使用，视为对工程质量的认可和验收权的放弃，其再以工程质量不合格、施工所用设备、材料未经其确认不予认可作为抗辩理由，不能得到支持。但在设备质保期内，对设备出现的质量问题，上诉人仍有权向被上诉人报修。事实上，上诉人在使用空调系统后，已将设备出现的问题反映给被上诉人，被上诉人也给予了维修或整改，上诉人无据证明空调系统还存在质量期内出现问题却未能解决的情况，故其关于设备存在质量问题，价款应予减免的上诉意见不能得到支持。关于空调系统施工中增项、变项费用应否由上诉人承担的问题。被上诉人在一审中提举了多份施工过程中双方工作人员的往来邮件，能够证明被上诉人就包括增项、变项在内的施工内容均已事先通知上诉人，上诉人收到邮件后并未提出异议。按照交易惯例，对上诉人未提出异议的邮件，被上诉人遵照执行应为履行双方合意的变更内容，而非单方变更合同的行为。且被上诉人已将相关的工程增项、变项材料都投入使用，也是以行为对工程变项的认可，故上诉人关于被上诉人多安、错安设备和材料，相关费用应予扣除的主张不能成立。关于质保金的问题，一审已作出论述，二审不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2866元，由刘慧云负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二一年二月二十五日书记员  王如琪