浙江省玉环市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1021刑初82号 公诉机关浙江省玉环市人民检察院。 被告人蔡可伟，男，1989年5月22日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，个体经营，家住玉环市。2019年4月3日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，同年4月30日转取保候审。2020年4月29日经本院决定被取保候审。2020年9月8日经本院决定被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人林晓兰，浙江辅成律师事务所律师。 被告人尹海永，男，1984年12月12日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，打工，家住临海市。2016年1月26日因携带管制刀具被台州市公安局椒江区分局行政拘留四日。2019年4月3日因涉嫌犯非法经营罪被玉环市公安局刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人叶旭，浙江耀杰律师事务所律师。 玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2020]35号起诉书指控被告人蔡可伟、尹海永犯非法经营罪，于2020年2月19日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员林维国出庭支持公诉。被告人蔡可伟及其辩护人林晓兰、被告人尹海永及玉环市法律援助中心指派的辩护人叶旭到庭参加诉讼。期间，因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，于2020年3月1日中止审理，2021年1月15日恢复审理。现已审理终结。 玉环市人民检察院指控： 1.2017年至2019年期间，被告人蔡可伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在本市楚门镇经营帕吉蒸汽电子烟体验店。上述经营期间，被告人蔡可伟从被告人尹海永等人员处购买加热不燃烧卷烟（“烟弹”）后通过微信等方式联系买家进行出售。被告人蔡可伟以上述方式向王某、杨某等人销售上述卷烟达1300余条，销售金额达人民币42万余元，非法获利人民币2.6万余元。2019年4月2日，被告人蔡可伟被公安民警依法传唤到案。同日，公安民警在其店内查获并扣押2.6条加热不燃烧卷烟。经检验，上述扣押的卷烟系真品卷烟，经估价价值人民币524.18元。 2.2018年至2019年期间，被告人尹海永在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从尚卫兵、尚卫红（已判决）等人员处购买加热不燃烧卷烟以及ＭＥＶＩＵＳ、ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ等品牌卷烟后通过微信等方式联系买家，进行出售。被告人尹海永以上述方式向被告人蔡可伟、刘某（已判决）等人以及使用“。”、“鹏恰恰”等微信昵称的相关人员销售上述卷烟达1000余条，销售金额达人民币28万余元，非法获利人民币1万余元。2019年4月2日，被告人尹海永被公安民警抓获归案，并如实交代自己的犯罪事实。同日，公安民警在被告人尹海永住处查获并扣押加热不燃烧卷烟、ＭＥＶＩＵＳ、ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ等品牌卷烟合计261条。经检验，上述扣押的卷烟均系真品卷烟，经估价价值人民币52620.21元。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了微信截图、证人证言、被告人供述与辩解等相关证据予以佐证，认为被告人蔡可伟、尹海永行为均构成非法经营罪，且属于情节特别严重。提请本院依法判处。 被告人蔡可伟对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称被告人蔡可伟有两次立功情节、归案后如实供述了相应犯罪事实应认定为坦白；有退赃情节、无犯罪前科等情节，要求对其减轻处罚，并依法适用缓刑。 被告人尹海永对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名无异议，但辩解扣押的MEVIUS和SevenStars卷烟为其个人所抽吸，并非用于销售。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，认为被告人尹海永有如实供述情节、无犯罪前科，要求对其从轻处罚。 经审理查明： 1.2017年至2019年期间，被告人蔡可伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在本市楚门镇经营帕吉蒸汽电子烟体验店。上述经营期间，被告人蔡可伟从被告人尹海永等人员处购买加热不燃烧卷烟（“烟弹”）后通过微信等方式联系买家，再以当面交付、直接邮寄发货或由上家代为邮寄发货等方式进行出售，并以现金支付、微信支付、支付宝支付等方式结算。被告人蔡可伟以上述方式向王某、杨某、吴某、郑某、陈某1、季某、陈某2、刘某（另案处理）等人以及使用“小螺号”、“浮何”等微信昵称的相关人员销售上述卷烟达1300余条，销售金额达42万余元（人民币，下同），非法获利2.6万余元。 2019年4月2日，被告人蔡可伟在本市楚门镇环保路321号帕吉蒸汽电子烟体验店被公安民警依法传唤到案。同日，公安民警在该店内查获并扣押2.6条加热不燃烧卷烟。经检验，上述扣押的卷烟系真品卷烟，经估价价值524.18元。 2.2018年至2019年期间，被告人尹海永在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从尚卫兵、尚卫红（已判决）等人员处购买加热不燃烧卷烟以及ＭＥＶＩＵＳ、ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ等品牌卷烟后通过微信等方式联系买家，再以当面交付、直接邮寄发货等方式进行出售，并以微信支付、支付宝支付等方式结算。被告人尹海永以上述方式向被告人蔡可伟、刘某等人以及使用“。”、“鹏恰恰”等微信昵称的相关人员销售上述卷烟达1000余条，销售金额达28万余元，非法获利1万余元。 2019年4月2日，被告人尹海永在台州市椒江区××路被公安民警抓获归案，并如实交代自己的犯罪事实。同日，公安民警在被告人尹海永位于台州市椒江区××街道××花园××号楼××室的住处查获并扣押加热不燃烧卷烟共236条、ＭＥＶＩＵＳ卷烟共17条、ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ卷烟共8条。经检验，上述扣押的卷烟均系真品卷烟，经估价加热不燃烧卷烟价值47579.96元、ＭＥＶＩＵＳ卷烟价值3427.37元、ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ卷烟价值1612.88元。 另查明，案发后被告人蔡可伟协助公安机关抓获犯罪嫌疑人二名，其家属代为退出违法所得2.6万元。 上述事实被告人蔡可伟、尹海永在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的同案犯尚卫红、尚卫兵的供述与辩解、证人王某、杨某、吴某、郑某、陈某1、季某、陈某2、刘某的证言、户籍证明、六查一联系、常住人口基本信息、微信聊天记录截图、扣押决定书、扣押清单、价格证明、情况说明、卷烟鉴别检验报告、物证检验记录、归案经过、光盘、票据等证据证实。 本院认为，被告人蔡可伟、尹海永违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。关于被告人蔡可伟的辩护人提出蔡可伟构成如实供述的辩护意见，经查被告人蔡可伟归案后在侦查阶段的前期讯问中均未供述主要犯罪事实，故不能认定为如实供述，对该辩护意见不予采纳。关于被告人尹海永提出扣押的MEVIUS和SevenStars卷烟并非用于销售的辩解意见，经查被告人尹海永确有抽吸该类卷烟的习惯，在无法区分自用和销售数额的情况下，根据有利于被告人原则，对犯罪数额就低认定，被告人该辩解予以采纳。被告人蔡可伟有两次立功，依法可以减轻处罚；有退赃情节且当庭认罪，均可酌情从轻处罚。被告人尹海永归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；有违法劣迹，可酌情从重处罚；当庭认罪，可酌情从轻处罚。综上本院决定对被告人蔡可伟减轻处罚，对被告人尹海永从轻处罚。辩护人相关辩护意见予以采纳，但对被告人蔡可伟辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人蔡可伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月8日起至2024年6月10日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 二、被告人尹海永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起至2024年4月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 三、被告人蔡可伟退出的违法所得人民币二万六千元，予以没收，由本院负责上缴国库；追缴被告人尹海永违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具被告人蔡可伟所有的苹果手机一部、被告人尹海永所有的OPPO手机一部，均予没收，由扣押机关负责上缴国库；扣押在案的加热不燃烧卷烟，均予没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林新艇 人民陪审员  阮云卿 人民陪审员  孔祥勇 二〇二一年二月三日 代理书记员  叶冰洁 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用。