北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6484号上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地上海市自由贸易试验区祖冲之路。法定代表人：徐逸，首席执行官。委托诉讼代理人:张迪，上海力帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡辰夕，国家知识产权局审查员。上诉人上海幻电信息科技有限公司（简称上海幻电公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1137号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：上海幻电公司。2．申请号：34420596。3．申请日期：2018年11月1日。4．标志：5．指定使用商品（第30类,类似群3001；3003-3006；3008；3010；3013）：咖啡饮料；糖；甜食；蜂蜜；以米为主的零食小吃；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋。二、引证商标(一)引证商标一1．注册人：宿迁金泽投资发展有限公司。2．注册号：16150300。3．申请日期：2015年1月14日。4．专用权期限至：2027年1月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群3003-3005；3008；3010-3011；3013-3019）：糖；巧克力；蜂蜜；蛋糕粉；以米为主的零食小吃；豆粉；冰淇淋；食盐；醋；调味品；酵母；食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白。（二）引证商标二1．注册人：成都市瞳晟贸易有限公司。2．注册号：11502045。3．申请日期：2012年9月17日。4．专用权期限至：2024年2月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群3002；3004-3005；3012-3013；3016）：茶饮料；软糖（糖果）；蜂王浆；花粉健身膏；魔芋粉；冰淇淋凝结剂；鱼味粉。三、被诉决定：商评字[2019]第241344号《关于第34420596号“B站”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年10月14日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标在“咖啡饮料；糖；甜食；蜂蜜；以米为主的零食小吃；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋”商品（简称复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第30类：“茶；方便米饭”商品上使用诉争商标的注册申请；驳回在第30类：“咖啡饮料；糖；甜食；蜂蜜；以米为主的零食小吃；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋”商品（即复审商品）上使用诉争商标的注册申请。上海幻电公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，上海幻电公司提交了引证商标二因连续三年未使用的撤销受理通知书，引证商标一权利人及上海幻电公司工商信息打印件，商标网上上海幻电公司在先的第19073621和第19073702号商标信息截图，有关B站便利店的新闻报道，B站在上海幻电公司网站上的使用情况，B站知乎、微博、百度、维基百科等的搜索结果，人民网、新浪网、网易等主流媒体对B站的报道等证据，用以支持其主张。在原审庭审中，上海幻电公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。上海幻电公司主张引证商标一持有人恶意囤积注册商标，但上海幻电公司的该项主张并非本案的审理范围。另外，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且上述撤销申请的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故引证商标一、二处于连续三年不使用撤销程序中并非本案暂缓审理的当然理由。相关商品上在先商标和类似商标获准注册的情况，均非本案诉争商标获准注册的当然依据。上海幻电公司与引证商标一、二所有人目前所处的行业与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一、二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。上海幻电公司的证据均为单方证据，尚不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已足以与引证商标一、二相区分。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上海幻电公司的诉讼请求。上海幻电公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一、二因连续三年不使用已被提起撤销申请，权利状态均不稳定，故请求法院在上述引证商标权利状态稳定后再行审理本案。二、上海幻电公司拥有注册在先的第19073621号和第19073702号商标的专用权，诉争商标在指定使用的“咖啡饮料、以米为主的零食小吃、以谷物为主的零食小吃”商品上理应获得初步审定，但一审法院以商标审查具有个案性为由对此不予支持，有违客观事实。三、诉争商标与引证商标一、二在读音、含义、整体构成等方面区别明显，不构成近似商标。四、上海幻电公司与引证商标一、二权利人从事完全不同的行业，所面向的消费者存在较大差异，且诉争商标与上海幻电公司具有唯一指代关系，不会导致混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标一仍为在先有效注册商标，引证商标二在全部商品上的注册已被撤销并公告。该事实有引证商标一的商标档案及引证商标二的注册商标撤销公告在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。截至本案二审审理时，引证商标一仍为在先有效注册商标，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“糖；甜食；蜂蜜；以米为主的零食小吃；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋”商品与引证商标一核定使用商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，且各方当事人在原审诉讼中明确表示对诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一核定使用商品构成类似商品不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由英文字母“B”及文字“站”共同构成，其与引证商标一的显著识别部分均为字母“B”，两者在文字构成、整体视觉效果等方面相近，同时使用在上述相同或类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标在上述商品上的注册申请违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当。诉争商标与引证商标一的差异尚不足以排除消费者的混淆误认，上海幻电公司认为两者不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。上海幻电公司在先注册的第19073621号和第19073702号商标获准注册的情况并非本案诉争商标在上述商品上应予获准注册的当然依据，引证商标一处于连续三年未使用的撤销程序中亦非本案应予中止审理的法定理由。另外，引证商标一为有效注册商标，上海幻电公司与引证商标一权利人所处行业及实际从事的业务领域与授权确权程序中认定诉争商标是否构成2013年商标法第三十条之规定并无必然联系。因此，对上海幻电公司的相关上诉意见，本院均不予采纳。本案中，根据已查明的事实，引证商标二在全部商品上的注册已被撤销并公告，其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。基于该事实变更情况，诉争商标在“咖啡饮料”商品上的注册申请不再构成2013年商标法第三十条所指情形。国家知识产权局应根据该新发生的事实情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，故本案的诉讼费用仍由上海幻电公司承担。综上所述，基于新发生的事实情况，上海幻电公司的上诉理由部分成立，相关上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初1137号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第241344号《关于第34420596号“B站”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对上海幻电信息科技有限公司就第34420596号“B站”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海幻电信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年二月八日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜