湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终69号上诉人（原审被告）：丁小平，男，1972年1月20日出生，土家族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：文昌顺，男，1949年6月2日出生，汉族，住湖南省吉首市。系丁小平舅舅。委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐晓凤，女，2012年1月1日出生，汉族，住湖北省来凤县。法定代理人：唐某，男，1976年9月15日出生，汉族，住湖北省来凤县。系唐晓凤之父。委托诉讼代理人：沈永胜，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北铭嘉工程建设有限公司，住所地：湖北省恩施市金桂大道金子坝村恩施国际服装城******，统一社会代码：91422800MA488TPB3A。法定代表人：曹文华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李万新，湖南喳西汰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：汤朝军，男，1983年2月5日出生，土家族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：汤辛，湖南省龙山县茨岩塘镇司法所所长。上诉人丁小平因与被上诉人唐晓凤、湖北铭嘉工程建设有限公司、汤朝军健康权纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁小平上诉请求:1.依法撤销来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1444号民事判决；2.改判上诉人丁小平无需赔偿被上诉人唐晓凤医疗费、交通费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费等共计122418.07元；3.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对土石方工程的实际承包者（即实际施工人）认定错误。事实上，被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司将涉案工程承包给徐代红、刘世明和李善文三人，该三人是涉案工程的承包者即实际施工人。徐代红、刘世明和李善文三人不是湖北铭嘉工程建设有限公司的职工，在湖北铭嘉工程建设有限公司的工资表中没有他们的工资发放情况，也没有与之相关的社保手续，此三人是挂靠湖北铭嘉工程建设有限公司，借用其资质进行招投标，并进行施工。徐代红等人承包工程后找到上诉人丁小平，要求上诉人丁小平的挖机为其开挖土石方工程，双方并约定劳务报酬的计算方法为230元/每小时，上诉人丁小平本人不会开挖机，于是聘请被上诉人汤朝军开挖机。2.一审法院认定施工至被上诉人唐晓凤家门前时，因施工不便移动木头，这与事实不符。事实上，是唐晓凤的奶奶叫汤朝军帮忙移动庭院内摆放的木头，并非是由于堆放的木头不便于施工才移动的木头。涉案工程现已完工，但该木头仍然堆放在原地，并没有因施工而移开。3.上诉人丁小平与湖北铭嘉工程建设有限公司之间属于加工承揽关系认定错误。理由如下：（1）从概念上看，上诉人丁小平与被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司之间是租赁加雇佣的混合关系，而不是加工承揽关系。本案中，被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司并没有将一个完整的标段交给上诉人施工，双方也没有就工程质量、交付期限、工程范围等问题进行口头或者书面的约定，上诉人丁小平的司机每天都是按照被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司现场管理人员的要求进行挖掘土石方，符合雇佣关系的基本要素。（2）从双方当事人之间的人身支配与服从管理关系来看，被上诉人丁小平的司机汤朝军上下班、工作内容、工作合格情况都是受被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司的控制与支配。在一审中，被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司称汤朝军在施工过程中必须服从湖北铭嘉工程建设有限公司的管理。由此可见，双方之间存在管理与被管理、服从于被服从的关系，因而湖北铭嘉工程建设有限公司与丁小平及汤朝军之间具有雇佣关系，而不是加工承揽关系。（3）提供劳动和支付报酬的内容不同。被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司按230元/小时支付给上诉人丁小平，这部分费用包含汤朝军每月7000元的工资和挖机的租赁费用。汤朝军按照现场管理人员的要求挖掘土石方外，不存在修理、测试、检验等事项，质量不合格也不存在需要进行返工的义务，并不符合加工承揽关系的基本要素。4.一审法院对汤朝军与唐晓凤之间法律关系认定错误，本案是帮工与被帮工的法律关系，理由如下：（1）汤朝军是在唐晓凤奶奶的请求下去移动木头，而不是因施工不便去移动木头。汤朝军与唐晓凤家形成了帮工与被帮工的关系。（2）木头堆放在唐晓凤家院子里，并不影响施工，现施工已经完成，但木头仍然堆放在以前的地方，木头的堆放并没有影响工程施工。（3）汤朝军移动木头并非是履行职务行为，也未得到上诉人丁小平的同意。汤朝军受雇于丁小平，开挖土石方才是其职责所在，汤朝军替被上诉人唐晓凤奶奶办事时，不属于从事雇佣活动。因此一审法院认定汤朝军是在雇佣活动中致他人伤害，此种认定是错误的。二、一审法院对责任的划分有失公正。涉案事故发生的根本原因是被上诉人唐晓凤的奶奶叫回汤朝军给其移动木头，汤朝军用挖机移动木头时，唐晓凤的奶奶没有照顾好尚只有7岁的唐晓凤。因此，在整个事件中，唐晓凤的奶奶责任最大。但一审法院顾及唐晓凤是受害方，处于同情的角度判决唐晓凤方只需要承担20%的责任，这明显是不公平的。法律要讲究公平、公正，不能因为同情就加重其他方的责任。上诉人认为，本案属于帮工与被帮工的关系，帮工人在帮工过程中造成他人伤害的，由被帮工人承担赔偿责任。因此，唐晓凤的伤害应当由其奶奶进行赔偿。同时，丁小平、汤朝军与被上诉人湖北铭嘉工程建设有限公司之间属于雇佣关系，汤朝军在湖北铭嘉工程建设有限公司的现场管理下造成他人伤害，应当由湖北铭嘉工程建设有限公司承担赔偿责任。三、一审法院适用法律不当，应予以改判。上诉人认为本案属于帮工与被帮工的法律关系，因此本案不应适用《中华人民过共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，特提起上诉，望依法改判，支持上诉人的诉讼请求。唐晓凤答辩称，汤朝军与唐晓凤之间不是帮工关系，唐晓凤是无过错方。湖北铭嘉工程建设有限公司答辩称，案涉工程由湖北铭嘉工程建设有限公司承包，李善文、刘世明、徐代红是湖北铭嘉工程建设有限公司的内部工程管理人员，不需要也不应当追加为本案的被告。湖北铭嘉工程建设有限公司内部具体施工、管理问题，与本案无关，不影响公司对外责任的承担。湖北铭嘉工程建设有限公司与丁小平之间系承揽关系，丁小平自行负责提供挖机，负责挖机的油料费，自行雇请挖机司机并支付其约定的报酬，按照约定进行土石方开挖工作。湖北铭嘉工程建设有限公司根据挖机工作时间，按每小时230元的标准给丁小平结算。丁小平作为独立的个体户，购买挖机自主经营，雇请司机驾驶挖机，承揽工程，赚取利润，其应当依法承担相应的风险。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，责任划分公正，审判程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。汤朝军答辩称，上诉人丁小平认为汤朝军与唐晓凤之间存在帮工与被帮工法律关系错误，汤朝军受雇于丁小平，丁小平在汤朝军挖机上安装自动计时器。一审认定事实正确，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。唐晓凤一审诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费72276.89元、交通费1052元、护理费15980元、营养费9000元、住院伙食补助费4900元、文印费50.5元、残疾赔偿金59912元、后期治疗费10000元、精神抚慰金30000元、残疾辅助器具费176800元、已安装假肢费用28700元、后期更换假肢及更换期间的误工费、生活费、营养费、交通费460400元（18岁前100320元+18岁至平均寿命74岁共56年360080元）；2.被告承担本案诉讼费。一审庭审中，原告变更诉讼请求，要求残疾赔偿金按照2020年度湖北省人身损害赔偿标准计算为65564元，后期安装假肢的费用以实际发生或者计算20年。一审法院查明，2018年7月，被告湖北铭嘉工程建设有限公司中标来凤县旧司镇人民政府发包的黑洞塘村大坝至沙坪公路的建设工程。被告湖北铭嘉工程建设有限公司将该工程中土石方开挖中的一部分交由被告丁小平承包。被告湖北铭嘉工程建设有限公司与被告丁小平约定，由被告丁小平自行负责派驻挖机、挖机油料费及挖机驾驶员的工资，挖机工作期间挖机驾驶员受被告湖北铭嘉工程建设有限公司的调度、安排，被告湖北铭嘉工程建设有限公司按照230元/小时的价格与被告丁小平结算工程价款。为此被告丁小平以每月7000元的价格聘请了有挖机操作资质的第三人汤朝军作为挖机驾驶员进行具体施工。7月29日，当施工至原告家门前路段时，因原告家门前院坝堆放有木头，不便于施工，加之原告奶奶亦请求汤朝军将屋前木头挪走，汤朝军便用挖机将木头挪动，在挪动的过程中，木头将原告家门前院坝中的一根电线杆撞倒，此时原告正从家中来到门前院坝，电线杆倒下后将原告左脚砸伤。原告受伤后被送往来凤县中心医院住院治疗4天，花费住院医疗费共计4286元。因伤情严重转入湖北民族大学附属医院继续住院治疗45天，花费医疗费67765.49元。后原告在来凤县中心医院门诊治疗检查，花费门诊治疗检查费用共计224.6元。期间，原告共收到被告湖北铭嘉工程建设有限公司及被告丁小平为其垫付的医疗费及生活费共计80000元，其中被告湖北铭嘉工程建设有限公司为原告垫付医疗费及生活费共计50450元。被告湖北铭嘉工程建设有限公司与被告丁小平在工程款结算过程中，将其已垫付的50450元在应付给被告丁小平的工程款中予以抵减。2018年12月7日，原告的伤情经来凤县民族医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、其损伤程度为9级；2、后期治疗费需10000元；3、护理期评定为170日、营养期评定为90日。原告治疗终结后，2018年12月17日因其需安装假肢，便前往武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司宜昌分公司安装左脚假肢，用去假肢费用28700元。庭审中，被告对原告提交的1520元的交通费票据及50.5元的文印费票据予以认可。在原审审理过程中，经双方选定，法院委托湖北省康复辅具技术中心对原告残疾辅助器具费用鉴定，经该中心鉴定，原告残疾辅助器具费用是2600元，更换周期为一年，每次更换时间为15天，更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。被告湖北铭嘉工程建设有限公司为此垫付了1500元鉴定费。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系；二、本案各方当事人在本次事故中责任承担比例；三、原告主张的赔偿数额的确定。一、关于本案当事人之间的法律关系问题。被告丁小平按照被告湖北铭嘉工程建设有限公司的要求开挖土石方工程，由被告丁小平提供挖机，并负责挖机油料费及挖机司机的工资，其需要将土石方挖掘工程完工后向被告湖北铭嘉工程建设有限公司交付工作成果，被告湖北铭嘉工程建设有限公司接受该工作成果并按230元/小时的价格支付报酬。法院认定被告丁小平与被告湖北铭嘉工程建设有限公司之间形成加工承揽关系。被告丁小平联系第三人汤朝军在该工程中驾驶挖机，虽第三人汤朝军在该工作中受被告湖北铭嘉工程建设有限公司的调度、安排，但第三人所驾驶的挖机由被告丁小平提供，其工资亦是由被告丁小平按每月7000元的标准发放，被告湖北铭嘉工程建设有限公司并非本案的实际用工人，法院认定被告丁小平与第三人汤朝军之间形成雇佣关系。二、关于本案各方当事人在本次事故中责任承担比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。第三人汤朝军受雇于被告丁小平在施工过程中因电线杆倒塌导致原告唐晓凤受伤，被告丁小平作为雇主，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告唐晓凤作为无民事行为能力人，对自己的行为无基本的预见性和控制力，其法定监护人对事故危险和损害后果存在一定的放任，没有完全尽到监护义务，存在一定的过错，故原告对其遭受到人身损害也应承担相应民事责任。综合本案的案情及实际情况，酌情确定由被告丁小平承担80%的赔偿责任，原告自身承担20%的责任。三、关于原告主张的赔偿数额的确定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”的规定，本案原告在本案庭审辩论结束前变更诉讼请求，要求按照2020年度湖北省人身损害赔偿标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于原告主张的医疗费72276.89元，依据其提交的医疗费票据，确定原告的医疗费为72276.09元。原告主张的交通费1052元，文印费50.5元，被告认可，予以支持。原告主张的护理费15980元，符合法律规定，予以支持。原告主张的营养费9000元，依据鉴定意见及本案案情，确定为2700元（90天×30元/天）。原告主张的住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为4700元（4天×50元/天＋45天×100元/天）。原告主张的残疾赔偿金65564元，原告的伤残等级为九级，其户籍性质为农村户口，参照2020年度湖北省人身损害赔偿标准，确定为65564元（20年×16391元/年×20%）。原告主张的后期治疗费10000元，依据鉴定意见，予以确认。原告主张的已安装假肢费用28700元，依据医疗仪器器械假肢票据，予以确认。原告主张的残疾辅助器具费975800元，依据辅具鉴定意见书，现国产硅胶补缺垫的售价是2600元，使用年限是壹年一个更换周期。原告更换辅助器具是必然会产生的费用，原告现配置的残疾辅助器具的使用寿命为两年，原告第二次更换残疾辅助器具的时间为2020年12月18日，暂支持原告20年的残疾辅助器具费用，即自2020年至2040年原告的残疾辅助器具费为52000元（2600元/年×20年）。原告主张的更换辅助器具所产生的住院费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费等，因尚未实际发生，且每年相关费用标准均在变化，故对该项诉请暂不予支持，原告可在实际发生后再另行主张权利。综上，原告唐晓凤的损失共计253022.59元，被告丁小平应承担202418.07元，扣减原告已实际收到的80000元，被告丁小平还应向原告唐晓凤赔偿122418.07元。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告丁小平自判决生效后十五日内赔偿原告唐晓凤医疗费72276.09元、交通费1052元、护理费15980元、营养费2700元、住院伙食补助费4700元、文印费50.5元、残疾赔偿金65564元、后期治疗费10000元、已安装假肢费用28700元、残疾辅助器具费52000元，共计253022.59元的80%，即为202418.07元。扣减原告已实际收到的80000元，被告丁小平还应向原告唐晓凤赔偿122418.07元。二、驳回原告唐晓凤对被告湖北铭嘉工程建设有限公司的诉讼请求。三、驳回原告唐晓凤对第三人汤朝军的诉讼请求。四、驳回原告唐晓凤的其他诉讼请求。案件受理费5568元，减半收取2784元，由被告丁小平负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：汤朝军移动唐晓凤家门前的木柴是否属于帮工行为；湖北铭嘉工程建设有限公司是否应当承担赔偿责任。关于汤朝军移动唐晓凤家门前木柴行为的性质认定问题。丁小平提供挖机，雇请汤朝军为其承揽的工程施工。汤朝军操作挖机施工，当施工至唐晓凤家门前路段时，因唐晓凤家门前院坝堆放有木柴，不便于施工，同时，唐晓凤的奶奶请求汤朝军将屋前木头挪走，汤朝军便用挖机将木头挪动，在挪动的过程中，木头将唐晓凤家门前院坝中的一根电线杆撞倒，将唐晓凤左脚砸伤。根据汤朝军在本案原审庭审中的陈述，唐晓凤家门前的路较窄，如果不移动唐晓凤家门前的木柴就需要在路外面筑堡坎，即使唐晓凤奶奶不请求其帮忙移动木柴，为了施工便利，汤朝军最终也会移动唐晓凤家门口的木柴。由此可见，汤朝军之所以移动唐晓凤家门前木柴的主要原因是为了施工需要，其移动木柴的行为应当视为履行职务行为。汤朝军受雇于丁小平，丁小平作为雇主，应当对汤朝军的侵权行为承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。唐晓凤作为无民事行为能力人，对自己的行为无基本的预见性和控制力，其法定监护人没有完全尽到监护义务，存在一定的过错，应承担相应民事责任。一审法院综合本案的案情及实际情况，酌情确定由丁小平承担80%的赔偿责任，唐晓凤自身承担20%的责任并无不当。关于湖北铭嘉工程建设有限公司是否应当承担赔偿责任的问题。湖北铭嘉工程建设有限公司将土石方开挖的部分工程交由丁小平，由丁小平提供挖机，雇请挖机驾驶员，挖机油料费及驾驶员工资由丁小平支付，湖北铭嘉工程建设有限公司按照230元/小时的价格与丁小平结算工程价款。由此可以认定，丁小平给湖北铭嘉工程建设有限公司提供的是工作成果，双方之间形成承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。故湖北铭嘉工程建设有限公司不承担赔偿责任。综上，丁小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912元，由上诉人丁小平负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  向 蕾审  判  员  覃恩洲二〇二一年二月八日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹