新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终16号 上诉人（原审被告）：李小波，男，1980年12月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：韩俊，新疆正嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈世红，男，1969年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：罗秀钧，新疆耀光律师事务所律师。 原审被告：阿克陶县疆源工程建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县阿克陶镇人民东路55院**楼**。 法定代表人：李明，该公司执行董事。 上诉人李小波因与被上诉人陈世红、原审被告阿克陶县疆源工程建筑有限公司（以下简称疆源公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月19日通过互联网开庭进行了审理。上诉人李小波及其委托诉讼代理人韩俊，被上诉人陈世红及其委托诉讼代理人罗秀钧到庭参加诉讼。原审被告疆源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李小波上诉请求：依法撤销一审法院（2020）新3022民初436号民事判决，改判驳回陈世红的全部诉讼请求。事实和理由：因李小波与陈世红于2018年3月24日先签订了《建设工程劳务分包合同》，后签订了《工程清包工合同补充协议书》，而《建设工程劳务分包合同》第13条工程保修第1款约定：乙方对其分包的分部分项工程承担保修责任。第3款保修期内，发生需要保修的问题时，如为紧急抢救事故，乙方应于接到甲方通知后2小时内到达工程现场进行抢修，一般问题，乙方应于24小时内到达工程现场进行维修。否则，甲方可以自行或委托第三方实施维修工作，并由乙方承担实际发生的费用外加50%的甲方管理费(甲方可从保修金中扣除，不足部分另行追偿)但该保修事故非因乙方责任引发的除外。保修期内，乙方联系地址、电话等发生变化后，应及时书面通知甲方，确保甲方随时能与乙方取得联系，否则甲方发出通知之日即视为通知到达之日。第4款约定本合同保修金为分包结算总价款的5%，于结算时扣除保修期满后1个月内，扣除因乙方维修不及时甲方自主维修或委托第三方维修所发生的费用及50%的管理费，因维修不及时及质量缺陷给第三方造成的损失后无息付清。根据以上合同约定，陈世红不履行合同约定的维修义务，在李小波付完全部人工劳务费后，急需陈世红到工程现场进行维修时陈世红拒绝维修，并拖延工期导致李小波遭遇工程发包方的1000元的罚款，合同第八条第3款约定乙方未按合同工期交工的，每延误一天向甲方承担违约金1000元。如甲方损失高于约定的违约金的，乙方赔偿甲方的全部损失。第4款约定乙方主要节点工期延误的，每延误一天向甲方承担违约金2000元。如甲方损失高于约定的违约金的，乙方赔偿甲方的全部损失。按以上合同约定，陈世红均违反了合同的约定，给李小波造成了巨大的经济损失。一审法院无视上述事实和合同约定，仅凭《工程清包工合同补充协议书》，而不按《建设工程劳务分包合同》的约定处理。《工程清包工合同补充协议书》第8条也明确约定甲方和监理公司对工程质量检查验收合格后，按进度付款基础完工付至10%，主体完工付至50%，工程全部完工后，经甲方有关部门验收合格后，同时要等甲方收到承建方工程尾款后，与乙方作清算工作，扣除合同保修金为分包结算总价款的5%后付工程款，但陈世红不顾李小波还没有与承建方结清工程尾款和乙方也未与甲方作清算工作的情况之下，在李小波和承建方要求陈世红对工程进行维修时，拒绝对工程进行维修，李小波在将全部工程款已全部给陈世红支付完毕的情况之下，无奈只能自己重新找工人对工程进行维修。一审法院在没有充分证据的情况之下，就认定李小波应当支付陈世红109000元工程劳务费(维修金)及利息3551元共计112551元的给付义务，对李小波是不公平、不公正的。 陈世红辩称，1.本案的法律关系是承揽合同，陈世红已经按照合同约定履行义务。因此，李小波的上诉请求和主张不能成立；2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。 疆源公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。 陈世红向一审法院起诉请求：判令李小波和疆源公司共同支付陈世红工程劳务费（维修金）109000元及利息10000元。 一审法院认定事实：疆源公司承建阿尔塔什水利枢纽工程移民安置住房第二标段工程，后其将该工程以包工包料的方式分包给李小波，双方于2017年8月8日签订《工程项目内部承包合同书》，合同书约定：总价款11266017.84元；承包方式为包工包料；工程范围在阿尔塔什水利枢纽工程移民安置住房及附属设施第二标段。合同签订后，李小波将涉案工程劳务部分分包给陈世红，并于2018年3月24日签订《工程清包工合同补充协议书》，协议载明“工程名称：阿尔塔什水利枢纽工程移民安置住房第二标段；工程地址：泽普县奎依巴格镇大亚斯墩；协议内容：1．甲方只提供铲车，其余机具、设备由乙方提供；2．乙方以包工不包料。包临时设施，包工期、包质量、包安全、包文明施工及机具场内运输，乙方不能恶意耗损甲方材料；3．乙方负责土建、木工、钢筋工、瓦工、水暖电、瓷砖、装修内外墙等工种，女儿墙上砖由乙方全部负责，防水由甲方负责···8．付款方式：甲方和监理公司对工程质量检查验收合格后，按进度付款，基础完工付至10％，主体完工付至50％，工程全部完工后，经甲方有关部门验收合格后，同时要等甲方收到承建方工程公司尾款后，与乙方作清算工作，扣除合同保修金为分包结算总价款的5％后付工程款···10．甲方按建筑面积每平423元付款。本协议经双方签字盖章按手印后生效，一式三份，双方各执一份，具有同等法律效力；本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，除本协议中明确作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效”。落款处陈世红、李小波签字并捺印。协议签订后陈世红组织人员进场施工，并于2018年8月11日完工。陈世红给涉案工程提供劳务共84套房，每套面积80.1平方米，每平方米按照423元计算，总价为2846113.2元，按照协议约定工程保修金为扣除分包结算总价的5％，即142305.66元。后为解决农民工工资，李小波从工程保修金中扣除37305元支付民工工资，庭审中，李小波也认可该事实，尚余工程维修金105000.66元，质保期一年，已于2019年8月12日到期。2018年8月6日，陈世红找电工对涉案工程进行维修，李小波出具证明1份，证实电工维修金4000元在其手中。 一审法院认为，本案的争议焦点为陈世红的诉讼请求是否成立。本案系承揽合同纠纷，《工程清包工合同补充协议书》的主体系陈世红与李小波，双方之间形成合同关系，陈世红作为承揽人只能向作为被承揽人的李小波主张权利，无权突破合同相对性向作为涉案工程的总承建方疆源公司主张权利，故陈世红要求疆源公司承担连带支付责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。陈世红与李小波签订的《工程清包工合同补充协议书》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，陈世红和李小波应当按照合同约定履行各自的义务。陈世红已经按照合同约定提供了劳务，工程于2018年8月10日验收，质保期为一年，2019年8月11日质保期已过。涉案工程也已经由有关部门验收合格并投入使用，且李小波也自认收到了疆源公司的总工程款，故按照协议约定李小波应当退还陈世红105000元维修金及4000元电工维修金。故陈世红要求李小波支付工程维修金109000元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。对于李小波主张涉案工程维修系其自行维修，不欠陈世红维修金的辩解意见，鉴于李小波未能提供给付陈世红维修金凭证及自行维修的证据加以证实，故由其承担举证不利的法律后果，法院不予采信。对于陈世红主张10000元利息（即资金占用利息）的诉讼请求，因协议中并未对利息进行明确约定。从2019年8月11日至2020年5月26日共计290天，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，为109000×4.1％×290÷365=3551元（10个月的平均拆借利率为4.1％）。综上所述，陈世红主张支付维修金109000元及利息3551元的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。故判决，一、李小波于判决生效之日起十日内支付陈世红维修金109000元及利息3551元，以上合计112551元。二、驳回陈世红的其他诉讼请求。 本院二审期间，李小波围绕上诉请求依法提交了两份新的证据，并申请证人舒万安出庭作证。第一份证据是疆源公司建设工程劳务分包合同。证明目的：阿尔塔什水利枢纽工程移民安置住房第二标段，项目部是李小波，分包人是陈世红。在陈世红不来维修的情况下，李小波有权委托第三方来维修。因此，不应当给陈世红支付维修金。第二份证据是一份委托书和纠纷承诺书。证明目的：李小波委托第三方对陈世红施工过的标段需要维修部分进行了维修。陈世红未按照合同约定进行维修，不应当支付维修金。证人舒万安的证言为：其与李小波系朋友关系。阿尔塔什水利枢纽工程移民安置住房第二标段工程是其受李小波委托维修的，开始维修的时间为2019年5月，目前还在维修。主要维修水龙头、上下水不通、地面、地面裂缝裂缝等，前后共收到维修金46400元。 陈世红质证意见为：对第一份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。理由：根据合同的相对性，一审判决认定李小波依法应当向陈世红支付维修金及利息112551元。该合同陈世红已经履行完毕，与本案无关。对第二份证据不予认可。理由：该证据的真实性无法确认，涉嫌造假，应承担相关法律责任。对证人舒万安的证言不予认可。理由：委托书的落款时间为2019年6月15日。承诺书、委托书和证人证言自相矛盾。承诺书上的落款日期是2020年7月4日，2019年8月11日质保期已经过了，显然造假，证人证言虚假陈述，应当追究相关法律责任。 疆源公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃质证权利。 针对李小波二审提交的证据，并结合陈世红的质证意见，本院认证如下：对第一份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但证明目的不予认定。因为该证据仅能证明合同双方和合同条款的具体内容，无法证明陈世红未履行维修义务。对第二份证据结合证人舒万安证言分析，首先舒万安与李小波系朋友关系，其证言证明力较弱。其次，九份承诺书内容一致，没有落款日期，无法证明维修时间。故对第二份证据和证人证言的证明力本院不予认定。 在综合审查认证双方当事人二审提交的新证据后，对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。另查明，李小波与陈世红于2017年8月26日签订了一份《建设工程劳务分包合同》。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是李小波是否应当向陈世红支付维修金109000元以及利息3551元。首先涉案合同系双方真实意思表示，依法成立的合同，受法律保护。双方的权利义务受合同条款的约束。其次，根据双方签订的合同陈世红已经履行自己的合同义务。至于李小波提出陈世红未履行维修义务，拒绝进行维修后委托第三方进行维修的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李小波在二审阶段提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。 关于4000元电工维修金的证明，经审查无法确定证明上的签名是李小波所签。再者，出具证明的时间是2018年8月6日，而工程完工时间是2018年8月11日，工程交付之前不存在维修一说。一审法院判决4000元电工维修金由李小波承担证据不足，本院予以纠正。至于利息，从2019年8月11日至2020年5月26日共计290天，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，李小波支付的利息应为3420元（105000×4.1%×290÷365＝3420元）。故李小波应当向陈世红支付维修金105000元及利息3420元，以上合计108420元。 综上所述，李小波的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初436号民事判决第二项，即“驳回陈世红的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初436号民事判决第一项为李小波于本判决生效之日起十日内支付陈世红维修金105000元及利息3420元，以上合计108420元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1340元，由李小波负担1206元，由陈世红负担134元；二审案件受理费2551元，由李小波负担2296元，由陈世红负担255元。 本判决为终审判决。 审判长 刘        磊 审判员 热拉古丽阿布都卡德尔 审判员 阿不都卡  德尔亚森 二〇二一年二月二十三日 书记员 龙    有    名