浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙02刑终389号原公诉机关宁波市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1982年7月21日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县白塔镇染潭村***号。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月27日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2016年6月7日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。辩护人沈科，浙江尚甬律师事务所律师。原审被告人吴伟江，男，1978年12月26日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，农民，住仙居县白塔镇高迁下屋门楼街***号。1998年因犯盗窃罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑六个月。2002年7月因犯寻衅滋事罪被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑三年。2010年12月因犯寻衅滋事罪被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年1月21日刑满释放。因涉嫌犯危险驾驶罪于2015年6月10日被浙江省仙居县公安局刑事拘留，同月17日被取保候审。取保候审期间，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月5日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。原审被告人胡某某，男，1982年3月23日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，通惠商务宾馆经理，住宁波市海曙区环城西路南段***弄*号***室。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月5日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同月19日被取保候审。经宁波市江北区人民法院决定，于2016年6月7日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。原审被告人卢某某，（绰号“草头萍”），女，1970年2月3日出生于浙江省乐清市，汉族，文盲，农民，住乐清市大荆镇石坦村。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月8日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。原审被告人王某某，男，1977年11月26日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，农民，住仙居县白塔镇后坑村洪朱山**号。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月5日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月10日被取保候审。宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人吴伟江犯开设赌场罪、危险驾驶罪，原审被告人陈某某、胡某某、卢某某、王某某犯开设赌场罪一案，依法适用简易程序，组成合议庭，于2016年6月7日作出（2016）浙0205刑初216号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员王正出庭执行职务，上诉人陈某某及其辩护人到庭参加诉讼。对原审被告人吴伟江、胡某某、卢某某、王某某犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。原判认定：（一）开设赌场罪2015年9月，被告人吴伟江伙同鲍国安、项永初（均另案处理）在位于宁波市江北区洪塘街道洪塘中路291号的通惠商务宾馆8215房间内开设赌场，雇佣被告人陈某某等人为赌场望风，以“六名”方式组织他人赌博，期间赌场开设至少20天，每天抽头至少5000元（币种为人民币，下同），该赌场抽头获利至少100000元。被告人胡某某为赌场提供场地，涉案天数至少10天，涉案金额至少50000元。被告人卢某某在该赌场中抽头，涉案金额至少20000元。2015年11月1日至4日，被告人吴伟江伙同鲍国安在上述同一地点，采用上述相同方式组织他人赌博。该赌场仍由被告人胡某某提供场地，由被告人陈某某等人为赌博望风，期间抽头获利共计12500元。被告人王某某为赌场望风两天，涉案金额7500元。2015年11月4日，该赌场被民警查获，被告人王某某与多名参赌人员被当场抓获，赌具1副及赌资1800元被收缴。案发后，被告人吴伟江、胡某某、陈某某、卢某某先后主动向公安机关投案。（二）危险驾驶罪2015年5月24日13时许，被告人吴伟江饮酒后无证驾驶号小型轿车行至浙江省仙居县白塔镇S322省道54KM+950M处时，与马路绿化隔离带相碰撞，造成路灯及车辆不同程度损坏的单方交通事故。事故发生后，被告人吴伟江步行至仙居县田市镇红绿灯附近处时与他人发生打架，田市派出所民警出警处理上述纠纷过程中发现吴伟江有酒驾嫌疑，遂将吴伟江已送至仙居县公安局交通警察大队白塔中队处理。被告人吴伟江被带至医院抽取血样，经台州市公安司法鉴定中心鉴定，在吴伟江血液中检出乙醇成份，浓度为134mg/100ml。原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人吴伟江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万六千元；二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；三、被告人胡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人卢某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人王某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；六、已查扣的赌具一副、赌资人民币一千八百元依法予以没收；各被告人违法所得继续予以追缴。上诉人陈某某及其辩护人提出，陈某某在开设赌场共同犯罪中作用较小，属于从犯。陈某某具有自首情节，系初犯、偶犯。陈某某在取保候审期间表现良好，不具有再犯可能性。综上，请求二审法院对陈某某适用缓刑。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人陈某某、原审被告人胡某某、卢某某、王某某犯开设赌场罪，原审被告人吴伟江犯开设赌场罪、危险驾驶罪的事实，有证人杨涵、方发达、杨相华、张丹莹的证言、辨认笔录、勘查检查记录、照片、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、提取醉酒驾车嫌疑人血样登记表、物证检验报告、交通事故现场照片、驾驶证信息、车辆信息、刑事判决书、犯罪档案资料、破案经过、到案经过、归案经过、身份证明等证据证实。上诉人陈某某、原审被告人吴伟江、胡某某、卢某某、王某某亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。经查，在案证据证实，上诉人陈某某的行为已构成开设赌场罪。原判根据陈某某在开设赌场共同犯罪中的地位、作用，结合其系从犯、有自首情节等因素，对其量刑并无不当。陈某某犯开设赌场罪，且属情节严重，故原判未对陈某某适用缓刑并无不当。陈某某及其辩护人请求二审法院适用缓刑的上诉理由、辩护意见，依据不足，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。本院认为，原审被告人吴伟江伙同他人开设赌场，上诉人（原审被告人）陈某某、原审被告人胡某某、卢某某、王某某为他人开设赌场提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪。其中吴伟江、陈某某、胡某某属情节严重。吴伟江在道路上无证醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为又构成危险驾驶罪。吴伟江一人犯数罪，依法应予数罪并罚。在开设赌场犯罪中，吴伟江系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。陈某某、胡某某、卢某某、王某某起次要、辅助作用，系从犯，对陈某某、胡某某依法可减轻处罚，对卢某某、王某某依法可从轻处罚。吴伟江、陈某某、胡某某能主动投案，并如实供述自己的罪行，有自首情节，依法均可从轻处罚。吴伟江到案后能如实供述其危险驾驶的罪行，依法可从轻处罚。吴伟江系累犯，依法应从重处罚。卢某某到案后在公安侦查阶段未能如实交代其主要的犯罪事实，不应认定具有坦白情节，其能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。王某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，并宣告缓刑。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张奇辉代理审判员  潘效国代理审判员  王向霞二〇一六年七月二十八日代书 记员  陈礼鸣