湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11331号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北揽翠科技发展有限公司，住所地武汉市汉**纱帽正街。法定代表人：田宏英，该公司经理。委托诉讼代理人：陈琦，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雪，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北中发建筑工程有限公司，住所地蕲春县漕河镇蕲阳中路**。法定代表人：高国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓，湖北维勒律师事务所律师。上诉人湖北揽翠科技发展有限公司（以下简称揽翠公司）因与被上诉人湖北中发建筑工程有限公司（以下简称中发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。揽翠公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由中发公司承担。事实与理由：一、2017年7月11日的《复工协商会议纪要》无效，不能作为司法审计的依据。2016年10月16日中发公司与揽翠公司签订《建设工程施工合同》，该合同对工程价款结算方式、结算节点等均有约定，系双方的真实意思表示。而《复工协商会议纪要》签订的过程在前文中已明确陈述。揽翠公司迫于中发公司威胁、监管站出具停工令的双重压力之下，在2017年7月11日与中发公司达成：退还保证金、主材调差、承担停工损失60%的《复工协商会议纪要》。《复工协商会议纪要》是与《建设工程施工合同》实质性内容相背离的修改，是在揽翠公司被迫的情况下签署的，是违背其真实意思表示的，应当认定为无效。原审法院不应当以《复工协商会议纪要》要求审计单位作为工程审计的依据，和认定停工损失承担的依据。二、中发公司应当承担停工窝工等各项损失，理由如下：在原审中，通过双方举证停工的主要证据：行政单位下发的停工整改令、监理单位下发的通知单，均证实停工原因主要是安全隐患，责任在中发公司。中发公司质量、安全监督手续资料不齐：安全生产许可证过期、塔吊未领取使用登记牌、现场存在安全隐患，项目经理、项目八大员不到位等问题导致停工整改。关于施工许可证的拖延办理过错在中发公司。在合同备案环节，揽翠公司与中发公司协商修改施工合同条款违约条款以便办理网上备案。中发公司却借机要求揽翠公司提前退还工程保证金、提高工程结算标准，并以停工威胁，导致拖延。在继续办证中，安全生产许可证过期，中发公司又刻意拖延办理，借机又向揽翠公司提出支付工程款等要求。中发公司自述2017年4月停工60天原因系基础完工后，揽翠公司未组织基础土方回填导致，理由不成立。基础没通过验收，是不能组织基础土方回填工作，且揽翠公司已当庭举证证实揽翠公司在2017年4月21日就开展土方测量和计算工作，紧接着实施土方回填工程，并不存在延误工期。中发公司自述的停工属于擅自停工。停工窝工过错在中发公司，责任应当由中发公司承担。三、中发公司应当承担违约责任和赔偿责任，揽翠公司提出反诉请求有理有据，应当得到支持。1.中发公司恶意延误工期。依据合同专用合同条款第7.5条工期延误中第7.5.2条规定：因承包方原因造成工期延误，逾期竣工违约金按照合同总价20%，即7364914元。2.中发公司提供具有项目经理资格的管理人员邓刚从未到岗，这在本案中的工程资料、监理资料中均有体现，据此，揽翠公司也多次发函催告中发公司要求其项目管理人员到位。现场中发公司的代理项目经理是不具有任职资格的余绍勇、童胜中。依据合同专用合同条款第3.2.1条：项目经理擅自离开施工现场违约责任以2000元/天计算，按施工时长443天计算，中发公司应当支付886000元违约金。3.16号楼主体未完工，导致主体工程材料现在施工与在2016年施工产生材料的差价为1004504元。该损失应当由中发公司承担。中发公司辩称，1.2017年7月11日双方签订的《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》真实有效，双方均应按此约定履行。2.案涉双方签订的《建设工程施工合同》及会议纪要，揽翠公司应当承担停工窝工损失。3.揽翠公司称中发公司恶意延误工期无事实依据，导致工程不能如期完成的根本原因是揽翠公司无力支付工程款，揽翠公司诉称的损失不存在。中发公司向一审法院起诉请求：1.解除中发公司、揽翠公司双方之间的《建设工程施工合同》；2.判令揽翠公司向中发公司支付工程款人民币19766694.17元；3.判令揽翠公司赔偿拖延支付工程款造成的各项损失共计人民币3600000元；4.判令揽翠公司支付迟延履行付款利息267833.33元（以各节点应付工程款本金为基数，按年利率12%标准分段计算至2019年3月5日止），2019年3月5日以后的利息以19766694.17元为基数按上述标准另计算至全部本金还清之日止；5.判令揽翠公司退还工程保证金1152368.55元及其利息251800元（按实际拖欠本金1152368.55元为基数按年利率12%标准自2017年5月11日起计算到2019年3月5日止），2019年3月5日到付清之日止利息另行计算；6.确认中发公司对揽翠公司厂房变现的价款具有优先受偿权；7.本案一切诉讼费用由揽翠公司承担。揽翠公司向一审法院反诉请求：1.确认揽翠公司与中发公司间签订的《三一六国际产业园一期一标段工程复工协议会议纪要》无效；2.判令中发公司支付违约金8250914元；3.判令中发公司赔偿损失1004504元；4.本案的反诉费用由中发公司承担。一审法院认定事实：2016年10月16日，中发公司与揽翠公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：揽翠公司将位于武汉市汉南区通江二路西侧的揽翠科技国际产业园12号、15号、16号工业厂房工程发包给中发公司承建，合同暂定总价为36824570.00元，计划开工日期为2016年11月17日、工期为305天。2016年12月24日，中发公司开始对涉案工程正式开工建设，完成时间是2017年4月20日、4月27日、5月10日，中发公司分别完成了12号楼、15号楼、16号楼的基础工程并经揽翠公司验收合格。因双方就涉案工程土方回填工作发生争议而导致工程停工，2017年6月23日，因涉案工程未办理塔吊使用登记牌、未办理施工许可证等事由，又被武汉市汉南区住房保障和城乡建设局责令停工。2017年7月11日，中发公司、揽翠公司双方经协商又签订一份《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》，约定揽翠公司于2017年8月11日退还中发公司全部保证金；停工期间的损失经审计后，揽翠公司承担60%的责任、中发公司承担40%，上述会议纪要签订以后，因双方未能履行该协议内容，工程被迫停工到2018年4月后又开始复工，至2018年9月12日完成了12#、15#的主体封顶；按双方合同专用条款第12.4.1条约定，揽翠公司应当在二栋建筑主体完工后向中发公司支付已完工程量50%的工程款，但因揽翠公司未能及时足额支付，为此双方于2018年9月28日达成了一份《分期付款协议书》，协议约定揽翠公司分期支付工程进度款1250万元，并按年利率12%标准支付分期付款期间的工程款利息。该协议达成以后，揽翠公司分别于2018年10月22日、2018年11月20日、2019年1月22日支付工程款50万元、50万元、400万元，揽翠公司没有按《分期付款协议书》约定足额支付工程进度款，涉案工程又自2018年11月28日开始停工，至今仅完成12#、15#主体封顶的建设，16#仅完成基础建设。在本案的审理过程中，经中发公司提出申请，一审法院委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司公开摇号，选定湖北寰宇工程造价咨询有限公司，对涉案工程的造价按停工后的现状进行了工程造价咨询，湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2020年5月28日作出了鄂寰咨报字（2019）第226号《关于揽翠科技国际产业园12#、15#、16#工业厂房项目工程造价鉴定意见书》，咨询确定涉案项目结算造价为25208811元，已经完成施工但有争议的部分造价为714817元，停工窝工损失按中发公司提交的证据推断为2991203元。本案争议焦点：1、中发公司现请求解除合同，是否应予支持；2、中发公司提出解除合同后的其他诉讼请求，如何认定？3、揽翠公司请求确认《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》无效的理由是否成立；4、揽翠公司请求支付违约金、赔偿损失理由是否成立。关于第一个争议焦点中发公司请求解除合同的问题：一审法院认为中发公司、揽翠公司双方于2016年10月16日签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应当诚实履行该合同的义务；涉案合同履行过程中，双方首先因土方回填的工作配合发生争执，后又因双方需配合办理施工许可证发生争议，虽然双方自行协商于2017年7月11日达成了《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》，但双方均未按该会议纪要确定的内容来履行自己的义务，特别是在2018年9月28日达成了《分期付款协议书》后，揽翠公司又没有按该协议约定的期限向中发公司支付工程款；可见，导致涉案工程到停工到现在的主要原因，是揽翠公司没有按照双方签订的《建设工程施工合同》和《分期付款协议书》约定的期限来支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条第一款“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定，中发公司现请求解除双方之间签订的《建设工程施工合同》，具有法律依据，一审法院应予支持。关于涉案工程款的结算问题，在本案的审理过程中，双方在湖北寰宇工程造价咨询有限公司主持下，对涉案工程的完成现状进行勘验，并组织了双方的举证、质证，在开庭审理过程中，鉴定人员出庭应对揽翠公司和法庭的质询，对揽翠公司提出的异议进行解释和答复，揽翠公司对此也未提出新的证据和意见，因此鄂寰咨报字（2019）第226号《关于揽翠科技.国际产业园12#、15#、16#工业厂房项目工程造价鉴定意见书》结论合法有效，根据该鉴定报告认定，涉案项目双方无争议的结算造价为25208811元，对此结论一审法院予以确认；对报告中已经完成施工但有争议的部分造价为714817元，依据中发公司提交2017年3月3日的工作联系函可以看出，涉案工程增加补桩工作内容，揽翠公司已经鉴证确定据实结算，因此中发公司要求揽翠公司按审定金额支付工程款，具有事实根据，揽翠公司现辩称是中发公司所施工的桩不合格导致需要另外补桩的依据不足。至于涉案工程的停工窝工损失2991203元的问题，中发公司虽然单方提交了部分证据，司法鉴定单位也依据该单方证据推断涉案项目的停工窝工损失2991203元，但是，由于该部分停工窝工损失证据均是中发公司单方提供，揽翠公司对此不予认可，故一审法院认为鉴定报告中该部分推断结论，不能作为定案的依据，鉴于涉案工程自2017年6月25日开始停工，到2018年4月4日办理了施工许可证后开始复工，工程实际停工达十个月之久，中发公司在施工现场的机械设备、脚手架、建设材料及人工确实存在一定的停工、窝工的损失，特别是双方在2017年7月11日达成的《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》中，对涉案工程的停工、窝工损失费用的承担，约定中发公司、揽翠公司之间按4：6进行分摊损失，这也足以说明停工、窝工损失客观存在；为此，一审法院根据中发公司提交的已经支付给案外人停工、窝工损失费用清单中，酌情确定涉案的停工、窝工损失总额为50万元后，再按中发公司、揽翠公司双方约定的比例进行分担损失费用，其中中发公司自行承担损失费20万元，揽翠公司分担损失费用30万元。关于涉案工程的保证金问题：中发公司认为向揽翠公司交纳的工程保证金总额为360万元，而揽翠公司认为中发公司交纳的保证金总额为300万元，争议的焦点在2016年10月23日按揽翠公司单位项目总负责人杨金安的指令，向熊春荣转款60万元的性质如何认定；由于中发公司、揽翠公司双方在《建设工程施工合同》中对保证金交纳的数额、期限、交纳方式均没有作出明确约定，双方之间除了涉案建设工程施工承包关系以外，双方再无其它法律关系，鉴于中发公司是按照杨金安的指令向熊春荣转款了60万元，且该60万元是双方在签订《建设工程施工合同》发生的，而杨金安当时的身份又是揽翠公司涉案项目的总负责人，因此，中发公司有足够理由相信该60万元也是向揽翠公司预付的保证金，因而一审法院认为中发公司已经实际向揽翠公司交纳了工程保证金360万元。至于揽翠公司实际退还了多少保证金的问题，揽翠公司自己在2017年8月25日的45万元银行回单用途中注明为退履约保证金、在2017年9月7日的997631.45元银行回单用途中注明为返还一期一标段履约保证金、2017年9月27日100万元银行回单用途中注明为返还一期一标段履约保证金以外，其余所有转款的银行回单用途中均注明为工程款、工程服务或产业园一标段工程，可见，中发公司是依据揽翠公司转款的银行回单，确认自己实际收到的工程保证金为2447631.45元，揽翠公司余下支付的6552368.55元就是涉案工程的工程款，而揽翠公司认为已经将涉案保证金全部退还完毕，但又没有提供相应证据来予以证实，因此，依据揽翠公司银行转款回单中确定的用途，确定揽翠公司已经退还了工程保证金2447631.45元，支付了涉案工程款6552368.55元。关于逾期退还保证金、逾期支付工程款应当承担的违约责任问题，双方在《建设工程施工合同》对于保证金的交纳、退还及违约责任均没有作出约定，而在2017年7月11日的《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》中，也仅仅只对保证金的退还时间作出了约定，因此，揽翠公司逾期退还保证金，应当按照同期银行贷款基准利率，向中发公司支付资金占用利息。根据双方于2018年9月28日签订的《分期付款协议书》，揽翠公司应当在2019年1月15日前分期分批向中发公司支付涉案工程的进度款1250万元，在此期间内还应当对实际迟延付款的时间按月1%利率标准向中发公司支付迟延付款的利息，因此，中发公司依据此约定标准向揽翠公司主张逾期付款的利息具有事实依据。关于本案的鉴定费用、律师代理费用、保全担保费用的承担问题，因涉案工程的司法鉴定费用、保全担保费用，是中发公司为了保护自己合法权益而必然在发生的费用，且中发公司也为此实际支出了上述费用，因此，该费用应当作为本案的诉讼费用范围进行裁判，而中发公司支付的律师代理费用，并不是诉讼过程必须要支付的费用，且双方在建设施工合同中，对该费用的承担未作出约定，故对中发公司的该项请求不予支持。关于揽翠公司反诉请求确认《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》无效的问题：2017年7月11日，中发公司的王德铭、徐振乾、田四清、童胜中作为现场代表，与揽翠公司的杨雪萍、杨金安、张干光、陈奇共同开会协商，达成了《三六一国际产业园一期一标段工程复工协商会议纪要》，此后双方基于此纪要的签订而恢复了涉案工程的复工建设，中发公司为此完成了涉案工程12#、15#楼的主体结构封顶，后双方于2018年9月28日又签订了《分期付款协议书》。可见，该会议纪要的内容是双方真实意思表示，在该会议纪要签订后的一年多的期间内，揽翠公司也未提出异议，也更未行使撤销权。因此，依法应当认定为合法有效；另外，揽翠公司现请求确认其无效的诉称理由，是认为签订该会议纪要时，是受到了中发公司的胁迫而违背真实意思的情况下，签订的本会议纪要，依据合同法第五十四条规定该事由属可撤销合同的事由，但由于揽翠公司既没有举出受到了胁迫的证据，同时揽翠公司也已经实际履行该纪要将涉案建设项目继续交付给中发公司复工建设，可见其受胁迫的事实不成立，同时也超过了撤销权诉讼时效。关于揽翠公司请求中发公司支付逾期交付房屋的违约金8250914元和赔偿损失1004506元的问题：涉案的建设工程在完成12#、15#楼的主体结构以后，因揽翠公司没有按双方达成的《分期付款协议书》支付工程款，涉案工程已经于2018年11月28日停工到至今，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，揽翠公司按期支付工程款，是中发公司继续完成余下工程建设的前提和基础，在揽翠公司未履行付款义务的情况下，中发公司显然有权拒绝按期完成工程建设交付责任。因此，揽翠公司请求中发公司承担没有按期完成涉案工程的违约责任，没有法律依据。至于揽翠公司请求中发公司赔偿其项目经理邓刚没有到位的违约金886000元问题，由于在实际施工过程中，双方并没有共同对项目经理邓刚是否在场进行考勤记录，因此揽翠公司以邓刚不在施工现场为由请求支付违约金没有事实依据，至于揽翠公司请求中发公司赔偿16#楼迟延竣工的材料差价损失1004504元的问题，由于涉案合同中的16#楼，到至今并没有实际完成施工，故今后该栋房屋的材料是否存在材料价差的事实，现在并没有实际发生，故揽翠公司的该项请求，无事实依据。综上所述，中发公司的部分诉讼请求，具有事实根据和法律依据，予以支持，揽翠公司的反诉请求，既无事实根据也无法律依据，不予支持，为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除湖北中发建筑工程有限公司与湖北揽翠科技发展有限公司于2016年10月16日签订的《建设工程施工合同》。二、湖北揽翠科技发展有限公司向湖北中发建筑工程有限公司于一审判决生效后十日内，向湖北中发建筑工程有限公司支付工程款人民币19766694.17元；并且自2019年1月15日起，以未付款工程款本金额为基数按月1%标准支付利息至全部工程款付清之日止。三、湖北揽翠科技发展有限公司向湖北中发建筑工程有限公司于一审判决生效后十日内，向湖北中发建筑工程有限公司退还工程保证金1152368.55元；并且自2017年8月12日起，以未退还工程保证金数额为基数按2017年度中国人民银行一年期贷款基准年利率4.75%标准支付利息至全部保证金还清之日止。四、湖北揽翠科技发展有限公司向湖北中发建筑工程有限公司于一审判决生效后十日内，向湖北中发建筑工程有限公司赔偿停工、窝工的经济损失300000元。五、湖北中发建筑工程有限公司对湖北揽翠科技发展有限公司涉案的12#、15#、16#厂房的拍卖或变现的价款，在工程款本金范围内具有优先受偿权。六、驳回湖北中发建筑工程有限公司其他诉讼请求。七、驳回湖北揽翠科技发展有限公司全部反诉请求。湖北揽翠科技发展有限公司如果未按一审判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费176982元，司法鉴定费400000元、保全费5000元、保全担保费40554.40元，合计诉讼费用622536.4元由湖北揽翠科技发展有限公司承担（上述费用湖北中发建筑工程有限公司均已交付，湖北揽翠科技发展有限公司在支付工程款时再直接支付给湖北中发建筑工程有限公司）；本案的反诉案件受理费76587元，由湖北揽翠科技发展有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，本院根据揽翠公司提出其一审中反诉证据未质证的说法，对揽翠公司一审中提交如下反诉证据：监理通知单（编号003）一份、监理例会纪要21份、监理日志一份、工程造价咨询报告书（鄂盛咨字2019A-B1043号）一份，拟证明：中发公司有窝工行为及项目管理人员未到现场。组织双方当事人进行了证据交换和质证。经质证，中发公司的意见认为，除了工程造价咨询报告书（鄂盛咨字2019A-B1043号）在本诉中没有涉及到之外，其他的在本诉中都已经提及到了。对于证明目的，监理通知和监理日志是揽翠公司自己请的监理公司出具的，对真实性无法确定，对证明目的不认可，对于工程造价咨询报告书，因为涉案的16号工程到现在都还没有做，造成损失的事实不存在。对此，本院认为，揽翠公司提交的证据不能达到证明中发公司有窝工行为及项目管理人员未到现场的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据揽翠公司的上诉请求及理由，以及中发公司的答辩意见，本案双方争议焦点为：1.2017年7月11日双方之间的《复工协商会议纪要》的效力问题；2.中发公司有无存在窝工停工的事实，以及中发公司对此是否应当承担违约责任和赔偿责任的问题。关于《复工协商会议纪要》的效力问题，揽翠公司的理由为受到中发公司的威胁及监管站出具停工令的双重压力之下所达成，但揽翠公司未提供其所受中发公司威胁的相关证据，且《复工协商会议纪要》内容中，责任分担上，揽翠公司虽然承担60%责任，中发公司也需承担40%的责任，揽翠公司在事后行使撤销权的期限内，也未提出撤销，揽翠公司提出《复工协商会议纪要》无效依据不足，其该上诉理由不能成立。关于中发公司有无存在窝工停工的事实，以及中发公司对此是否应当承担违约责任和赔偿责任的问题。从涉案工程的施工过程中几次停工的原因，主要有就涉案工程土方回填工作发生争议而导致工程停工；因涉案工程未办理塔吊使用登记牌、未办理施工许可证等事由，又被武汉市汉南区住房保障和城乡建设局责令停工；因双方未能履行《复工协商会议纪要》内容，工程被迫停工；2018年9月12日完成了12#、15#的主体封顶，按双方合同专用条款第12.4.1条约定，揽翠公司应当在二栋建筑主体完工后向中发公司支付已完工程量50%的工程款，但因揽翠公司未能及时足额支付，双方于2018年9月28日达成了一份《分期付款协议书》，揽翠公司没有按《分期付款协议书》约定足额支付工程进度款，涉案工程又自2018年11月28日开始停工，故揽翠公司上诉认为中发公司存在窝工停工的事实，与客观事实不相符合，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，揽翠公司对自己不能提供支持自己观点，或推翻上述事实的证据应承担举证不能的不利后果。揽翠公司要求中发公司承担违约责任和赔偿责任的理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，揽翠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币253569元，由湖北揽翠科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二一年二月七日法官助理李一凡书记员罗虹