上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初4257号原告王涛，男，1978年10月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人张卫，上海磊天律师事务所律师。被告上海证大西镇置业发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人季岷，董事长。委托代理人夏萍。委托代理人汤林刚，上海罗顿律师事务所律师。被告上海慧恩人力资源管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人张安学，董事长。委托代理人杨康。委托代理人苏斌斌。原告王涛与被告上海证大西镇置业发展有限公司(以下简称证大西镇公司)、上海慧恩人力资源管理有限公司(以下简称慧恩公司)追索劳动报酬纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员周逸敏独任审判，于2016年5月6日、5月26日两次公开开庭进行了审理。原告王涛及其委托代理人张卫、被告证大西镇公司的委托代理人夏萍、汤林刚、被告慧恩公司的委托代理人杨康、苏斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王涛诉称，2013年10月，原告由被告慧恩公司派遣至被告证大西镇公司处担任房产销售工作，双方劳动合同于2015年9月到期，原告现已离职。担任房产销售期间，原告共为被告证大西镇公司完成销售成交4000多万元，按照销售提成方案计算，原告可获得佣金392443.87元，但被告证大西镇公司仅支付47073.14元，尚余345370.73元佣金未支付。工作期间，原告每月至少加班36小时，两被告均没有支付加班工资。现起诉要求两被告共同支付：1、2014年1月至2015年9月期间销售业绩提成款345370.50元；2、2013年11月1日至2015年9月30日期间加班工资161450元。庭审中，原告补充陈述，原告周一至周五工作时间是9时至17时30分，每天有半小时加班，每周末工作一天，工作时间也是9时至17时30分。被告证大西镇公司辩称，被告已经支付原告佣金130585元，剩余佣金40960元因客户款项未到账，且原告未办理离职手续而未支付。原告在职期间正常出勤，被告处规定加班需有加班申请单，但原告从未提出加班申请，因此不同意支付加班工资。庭审中，被告补充陈述，被告处工作时间是周一至周五的9时至11时30分、13时至17时，周末下班提早到16时，销售是做六休一，具体休息时间由原告自行安排。被告慧恩公司辩称，被告是代发工资、代缴社会保险，原告与被告签订劳动合同后被派遣至被告证大西镇公司工作，同意被告证大西镇公司的答辩意见。原告为证明其主张向本院提交以下证据，两被告发表了相应的质证意见：1、嘉劳人仲(2015)办字第3829号裁决书，旨在证明原、被告的争议经过仲裁前置程序处理。经质证，两被告对证据1真实性无异议。2、劳动合同，旨在证明原告与被告慧恩公司签订劳动合同，被派遣至被告证大西镇公司处工作。经质证，两被告对证据2真实性无异议。3、签约批准单7份、预定协议，旨在证明原告的房产销售业绩。经质证，两被告对证据3真实性无异议，但工抵房是以房屋抵工程款，并非是原告开发的销售客户，并未给被告带来利润，所以不存在享受销售佣金的说法。4、折扣批准申请单、文件签批单，旨在证明折扣、以房抵债、提成方案只要总经理签字就生效，而不需要总裁签字，除了SOHO模式实施方案是总裁签字，其他签批单都是总经理签字。经质证，两被告对证据4真实性无法确认，被告处签批单的抬头是“证大房地产”的需要总裁签字才生效，而抬头是“证大西镇”的总经理签字即可，涉及提成工资的计算系重大事项，需要总裁签字才生效。5、西镇项目SOHO模式实施方案、证大西镇佣金提成方案(2014年6月1日起执行)、证大西镇项目阶段激励方案(2014年12月1日至2015年2月15日执行)，旨在证明SOHO模式实施方案是签到总裁，佣金提成方案直接签到总经理就生效了，项目阶段激励方案也是签到总经理，三份方案均已经生效。经质证，两被告对SOHO模式实施方案、佣金提成方案的真实性无异议，系被告处先后执行的提成方案，而对项目阶段激励方案的真实性无法确认，且该方案仅签到总经理，无法证实已经实施。6、2015年7月销售明细、2015年1月销售部佣金表，旨在证明工抵房可以提取万分之四的提成，说明项目阶段激励方案已经执行，后台比例万分之四是项目阶段激励方案中规定的。经质证，两被告对证据6真实性无异议，万分之四是后台比例，属于行政财务人员的比例，而表格上显示组长、组员的比例都是0，说明销售人员是不享受工抵房提成的。7、银行对账记录，旨在证明原告已经领取工资及提成，被告按照佣金提成方案、SOHO模式实施方案计算并支付提成，但原告认为应当按照项目阶段激励方案计算提成。经质证，两被告对证据7真实性无异议，原告基本工资3000元，超出部分就是提成。8、排班表及考勤记录表，旨在证明原告每周工作六天，每天加班半小时，原告计算每月加班36小时，就餐时间一般是12时前后。经质证，两被告对考勤记录表真实性无异议，原告系正常上班，没有加班情形，对排班表真实性不认可。9、聊天记录，旨在证明被告自2014年5月1日起执行指纹考勤，考勤机是2014年5月安装，管理人员在2015年4月21日强调严格考勤。经质证，两被告对证据9真实性不予认可。2016年5月26日第二次庭审时，两被告对证据9真实性予以认可，并陈述被告于2015年3月起执行指纹考勤，2015年4月管理人员重申考勤纪律，才会有上述内容。10、指纹考勤机照片，旨在证明被告2014年5月后对原告进行指纹考勤，相关数据由被告保管。经质证，两被告对证据10不予认可，不清楚拍摄时间及时间情况，经被告核实后，2015年3月起执行指纹考勤，之前无指纹考勤。被告还陈述，被告处没有保存指纹考勤记录，故无法提交。两被告为证明其主张向本院提交以下证据，原告发表了相应的质证意见：1、劳动合同，旨在证明原告加班需要经过被告同意及工资发放的规定。经质证，原告对证据1真实性无异议，从被告的考勤记录显示，原告每周工作六天，但均没有加班审批表。2、员工手册及签收单，旨在证明根据员工手册的规定，加班需填写加班申请表，经批准并备案，原告知悉并签署确认单。经质证，原告对证据2真实性无异议。3、劳动纪律管理制度及培训签到表，旨在证明管理制度中对加班的规定。经质证，原告对证据3真实性无异议。4、2013年10月至2015年9月考勤记录表，旨在证明原告正常出勤，无加班情况。经质证，原告对证据4真实性无异议，考勤记录显示原告每周工作六天，存在加班。5、加班申请单，旨在证明被告处有标准格式加班申请单。经质证，原告对证据5真实性无异议，被告处有普遍加班情况，员工加班无需填写加班申请单。6、原告未发佣金明细表，旨在证明原告未发放的佣金40960元。经质证，原告对证据6不予认可，不认可被告的计算方法，被告是按照佣金提成方案计算的佣金，原告认为应当按照项目阶段激励方案计算。7、原告已发佣金明细表，旨在证明被告已经支付原告的佣金明细。经质证，原告对证据7无异议。8、证大西镇佣金提成方案(2014年6月1日执行)，旨在证明被告处现行提成方案，之前执行的是SOHO模式实施方案。经质证，原告对证据8真实性无异议。9、青劳人仲(2014)办字第957号裁决书、(2014)青民四(民)初字第1478号民事判决书，旨在证明被告处执行的佣金提成方案、SOHO模式实施方案已经得到仲裁委及法院的确认。经质证，原告对证据9真实性无异议，但江大伟的工作时间是2011年8月至2013年9月，而本案争议的项目阶段激励方案是2014年12月起执行，该裁决书、判决书与本案无关。10、SOHO模式实施方案的文件签批单，旨在证明抬头“证大房地产”的文件需要得到总裁的批准才可以实施，而原告所述的项目阶段激励方案只是工作意向安排，并未得到最终批准。经质证，原告对证据10真实性无异议，但佣金提成方案、项目阶段激励方案只是签到总经理即实施，作为员工的原告不清楚哪份文件才生效，原告认为只要签到总经理即可生效实施。11、2015年2月至2015年7月期间销售佣金明细表，旨在证明原告的佣金实际发放比例与佣金提成方案一致。经质证，原告对证据11真实性无异议，但佣金提成方案执行时间是2014年7月至2014年11月，2014年12月起应按照项目阶段激励方案执行。12、(2015)青民三(民)初字第2800号民事调解书、明细表、合同，旨在证明原告所述的金雄飞房产原是中原客户，原告于2015年年初追回100万元，被告按照佣金提成方案计发佣金。经质证，原告对证据12真实性无异议，中原与客户发生矛盾后退出，被告安排原告跟进，原告后续2015年年初追回100万元，被告按照佣金提成方案计发佣金6000元，但原告认为应当按照SOHO模式实施方案计发佣金10000元。13、承包合同、业务抵房协议、文件签批单，旨在证明被告拖欠工程款，因此与客户达成抵房协议，原告只是走签批流程手续，并非是原告的客户。经质证，原告对证据13真实性无异议。14、2013年10月至2015年9月工资明细表、佣金发放明细，旨在证明原告的工资情况，原告的佣金和工资均由被告慧恩公司支付。经质证，原告对证据14真实性无异议。原告认为双方关于佣金的争议在于：佣金明细表上金雄飞的房产应当按照SOHO模式实施方案计算佣金，而被告按照佣金提成方案计算；工抵房也应当计算佣金，但被告未计算；其余房产应当按照项目阶段激励方案计算佣金，而被告按照佣金提成方案计算。15、2015年4月27日关于重申考勤管理纪律的通知及培训材料，旨在证明被告就考勤制度进行培训，2015年4月27日之前工作时间是周一至周六的9时至17时，2015年4月28日起是周一至周四的9时至17时30分，周五及周六的9时至17时；中午休息时间是12时至13时。经质证，原告对证据15真实性无异议。原告还陈述，2013年9月30日至2015年4月27日期间工作时间是9时至17时，2015年4月28日至2015年9月30日期间工作时间是9时至17时30分；中午就餐是12时前后半小时左右，中午轮流值班时间是午休一个半小时左右，每周工作六天，休息时间是选择周一至周五的某天，周六及周日都是上班的。经审理查明，原告系上海市从业人员，于2013年10月与被告慧恩公司签订劳动合同，并被派遣至被告证大西镇公司处从事房产销售工作。原告与被告慧恩公司签订的最近一份劳动合同的期限为2014年9月30日至2015年9月29日，约定原告的薪资为3000元+佣金提成。2015年11月4日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告支付销售业绩提成差额、加班工资等。2016年1月5日，仲裁委作出嘉劳人仲(2015)办字第3829号裁决书，裁决被告证大西镇公司应支付原告销售提成差额40960元及对原告的其他请求事项均不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。另查明：1、2013年10月至2015年9月期间，原告的工资由岗位工资3000元+提成工资组成，由被告慧恩公司代为扣除社会保险、公积金及个人所得税后通过银行转账方式支付上述款项。2、2015年4月27日，被告证大西镇公司对包括原告在内的员工进行劳动纪律管理制度的培训，培训内容为《关于重申考勤管理纪律的通知》、《劳动纪律管理制度》。根据《关于重申考勤管理纪律的通知》的规定，作息时间上午9时至12时、下午13时至17时30分(每周五下班时间17时)，除总经理室成员以外，各部门员工上下班需进行指纹考勤。此外，原、被告均确认2015年4月27日之前作息时间是9时至17时(每周工作六天)，2015年4月27日起是9时至17时30分(每周工作六天)。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1、提成工资的计发依据，即原告所述的项目阶段激励方案是否执行、工抵房是否应当计发佣金、关于金雄飞房产的佣金计发依据；2、原告是否存在加班事实。维护劳动者合法权益的同时，应当尊重用人单位的用工管理权及经营自主权。原告与被告慧恩公司签订劳动合同后，被派遣至被告证大西镇公司处工作，原告的工资由底薪及提成组成。被告证大西镇公司作为用工单位，有权自主确定及实施提成工资的计发方案。原告为证明项目阶段激励方案已经实施而提交2015年3月18日文件签批单复印件，被告则不予认可，该文件签批单与SOHO模式实施方案的文件签批单对比，两者的抬头均是“证大房地产”，但2015年3月18日文件签批单内容不完整，无文件编号、无拟稿人信息，分管副总裁意见以下内容均空白，即便属实也仅有“财务投资部”一个部门的会签，而关于提成工资的计发方案系关系企业经营的重要管理文件，凭上述内容不完整的文件签批单无法有效证实原告提交的项目阶段激励方案系被告证大西镇公司有效实施的计发提成工资的方案。从被告提交的销售佣金汇总表看，被告也并未按照项目阶段激励方案计发任何员工的提成工资。因此，原告要求按照项目阶段激励方案计发提成工资的意见，本院难以采纳。关于金雄飞的房产，原告于2015年年初追回部分款项，被告依据当时正在执行的佣金提成方案计发提成工资，并无不妥，原告要求按照SOHO模式实施方案计算佣金的意见缺乏依据，本院不予采纳。关于工抵房，从被告提交的销售佣金汇总表看，工抵房项目中组员、组长均无佣金比例，即销售人员并不享受佣金比例，而仅有后台才有比例，工抵房系抵扣房屋工程款的房产交易，并未给被告带来利润，而原告就工抵房亦应当享受佣金一节未提交证据予以证实，因此原告要求计发工抵房相应提成工资的意见，本院不予采纳。原告据以计算并提出的2014年1月至2015年9月期间销售业绩提成款差额345370.50元的诉讼请求，缺乏依据，本院难以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现两被告确认尚余提成工资40960元未支付，仲裁委亦对此作出裁决，两被告应当按照裁决结果予以支付。根据劳动争议司法解释的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于原告是否存在加班事实一节，被告证大西镇公司的规章制度中虽有加班需填写加班申请单的规定，但是被告又规定做六休一及相应的作息时间，而根据标准工时制的规定，劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时，根据原、被告确认一致的作息时间计算，原告的每周工作时间超过40小时，存在加班事实。被告证大西镇公司规定的作息时间中已经存在加班情况，而作为员工的原告必须遵守，被告还以原告未提交加班申请单为由否认加班事实存在的意见，本院不予采纳。根据劳动法的规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的或者法定休假日工作的，应当分别支付不低于工资的200%、300%的工资报酬。被告并未经过批准实行其他工时制度，扣除考勤记录中显示的调休情况后，原告还存在加班事实，被告应当按照规定支付休息日加班工资及法定休假日加班工资。被告提交的考勤记录仅显示出勤与否，原告对考勤表载明的出勤情况予以认可，本院据此出勤记录，结合双方确认一致的工作时间，并扣除合理就餐休息时间后确定原告的工作时间。根据计算，2013年11月至2015年9月期间，原告存在休息日加班217小时、法定休假日加班工资77.50小时，再根据原告的工资标准3000元/月计算，被告应当支付加班工资11491.38元。加班工资的计算基数应当是劳动者的正常出勤工资，该月工资应当扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目，原告主张将提成工资计入加班工资计算基数的意见，本院不予采纳。原告要求被告证大西镇公司支付上述期间加班工资的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告与被告慧恩公司签订劳动合同后，被派遣至被告慧恩公司处工作，被告慧恩公司系用人单位，被告证大西镇公司系用工单位，应当各自按照法律规定承担责任，而用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。被告证大西镇公司应当按照规定支付原告提成工资及加班工资，被告慧恩公司应当对被告证大西镇公司的给付义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海证大西镇置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王涛销售提成差额40960元，被告上海慧恩人力资源管理有限公司对此承担连带责任；二、被告上海证大西镇置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王涛2013年11月1日至2015年9月30日期间加班工资11491.38元，被告上海慧恩人力资源管理有限公司对此承担连带责任；三、驳回原告王涛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告王涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周逸敏二〇一六年七月一日书记员  高佳雯附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第九十二条……劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……