重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终1151号上诉人（原审原告）重庆迎主物业管理有限公司。法定代表人魏斌，公司总经理。委托代理人程靖，男，汉族，1982年1月25日出生。委托代理人何泽蓉，重庆奎龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王恒，男，1976年5月31日出生，汉族。上诉人重庆迎主物业管理有限公司（以下简称迎主物业）因劳动争议一案，不服重庆市忠县人民法院（2015）渝法民初字04028号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审审理查明：被告王恒于2011年3月26日到原告迎主物业处工作，双方于同年11月13日签订书面劳动合同，合同期限从2011年7月1日至2013年6月30日止，约定被告担任宏盛花园物业管理处经理一职。合同到期后，双方未继续签订书面劳动合同，但被告仍留在原告处工作，继续担任宏盛花园物业管理处经理。2014年10月，被告在泓海名都物业管理处任管理处经理。2014年9月起至2015年9月期间，被告的月工资为3500元，从工资表上反映出被告有加班的事实。2015年9月21日，原告通过短信方式向被告提出解除劳动关系，并与被告协商一致后双方解除了劳动关系，被告于当日将相关工作移交完毕后离开，原告已支付2015年9月以前的基本工资及2013年6月至2014年12月期间的加班工资。被告以原告未支付其未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金及加班工资等为由，申请至重庆忠县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决原告支付被告未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金及加班工资。2015年11月20日，重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告支付被告2015年1月至9月的加班工资15940.70元及经济补偿金12000元。原告对该裁决不服，诉至法院。原审原告迎主物业一审诉称，被告于2011年3月26日到原告处工作，双方于2011年11月13日签订书面劳动合同，约定被告担任宏盛花园小区物业管理处项目经理一职，负责宏盛花园小区的全面工作。被告2012年12月31日前的工资标准为2500元/月，误餐费150元/月，保险费300元/月；2013年1月1日至2014年8月止，工资为3050元/月，误餐费150元/月，保险费300元/月；2014年9月起至今，工资为3350元/月，误餐费150元/月，保险费400元/月，以上保险费是原告以现金形式支付给被告，由被告自行购买社会保险。原告于2015年9月得知被告于2013年8月在忠县工商行政管理局注册成立了重庆恒科物业管理有限公司，被告任公司法定代表人。原告出于对被告声誉的考虑，其法定代表人于2015年9月21日中午，以公司经营困难委婉地通过短信向被告提出解除劳动关系。由于被告要求原告支付解除劳动关系的补偿金，双方未达成一致协议。被告于2015年9月21日下午在原告处领取当月工资后，向忠县劳动监察大队投诉。忠县劳动监察大队认为原告解除与被告的劳动关系，符合劳动人事相关法律、法规规定，要求原告向被告出具解除劳动关系的原因并由忠县劳动监察大队通知被告签字确认领取。因被告属原告的高级管理人员，工作时间自由灵活，故重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决书裁决要求原告支付被告加班工资的认定适用法律错误，请求判令原告无需支付被告经济补偿金；且被告成立了与原告同样经营性质有竞争关系的物业公司，被告作为宏盛花园物业的项目经理，经常不到岗工作，严重失职，在2014年7月6日，因被告对宏盛花园小区化粪池的管理失职，造成业主因井盖断裂掉进化粪池淹死，导致原告须赔偿受害业主13万余元，被告有重大过错，请求判令原告无需支付被告经济补偿金。原审被告王恒一审辩称，原告所诉不属实。被告在原告处工作并非是不定时的，每天上下班都有时间规定，并需要考勤。2015年1月1日至9月期间，他每月只休息四天，原告未支付过他加班工资，故现在原告应当支付。被告成立物业公司属实，但并没有参与管理，且原、被告签订的劳动合同中无竞业限制。宏盛花园小区发生化粪池淹死业主事故时，他请假未在家，该事故系水泥板质量问题造成，并非他工作失职。原告提出与被告解除劳动合同是因为公司亏损，双方已达成一致协议，故原告应当支付被告经济补偿金。重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁是符合法律规定的，请求法院予以支持，依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，经庭审，原、被告均认可原、被告存在劳动关系，且双方现已解除劳动关系的事实，现原告要求对双方解除劳动关系之后，是否应当支付被告加班工资及经济补偿金的问题进行处理，根据双方举证质证意见，结合当事人陈述，依法认定如下：1、原告是否应当支付被告加班工资？《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，工资表及考勤记录可以证实，被告从2013年9月22日至2015年9月存在加班的情况，原告只支付了2013年9月至2014年12月的加班工资，未支付2015年1月至9月的加班工资，也未安排被告补休，故原告应当支付被告加班工资。其具体金额应为3500÷21.75×（237－20.83×9）×200％＝15940.70元；2、原告是否应当支付被告经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原、被告通过短信方式协商一致解除了劳动关系，由此可见，原告应当支付被告经济补偿金。原告提出被告在工作中存在重大过错，给原告造成重大损失，无充分证据证实，不予支持。原告提出被告违反竞业限制，但该理由并非原告不支付经济补偿金的法定理由，对原告的该主张，不予支持。关于经济补偿金的计算方式，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告主张其经济补偿金12000元，根据被告在劳动合同解除前十二个月的月平均工资及工作年限，被告的主张符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条、第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、原告重庆迎主物业管理有限责任公司支付被告王恒加班工资15940.70元；2、原告重庆迎主物业管理有限责任公司支付被告王恒经济补偿金12000元；上述支付款项，共计27940.70元，限于判决生效之日起十日内支付完毕。本案案件受理费减半收取5元，由原告重庆迎主物业管理有限公司负担。上诉人重庆迎主物业管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院仅凭被上诉人利用职务之便，刻意安排财务人员制作的工资表记录的考勤天数认定被上诉人有加班情形，明显证据不足、事实认定错误。双方在劳动合同中约定被上诉人实行不定时工作制，在公司提供的考勤记录上，即使被上诉人经常不打卡考勤，但工资依然全部发放，足以证明是被上诉人实行的不定时工作制，故不应支付加班工资；被上诉人严重渎职给公司造成损失，在岗期间私自单独注册物业公司，违反上诉人的规章制度，这才是解除劳动合同的理由，而不是协商解除，故不应支付经济补偿金。被上诉人王恒答辩称，被上诉人每月只休息4天，工资表上可以反映实际的出勤天数，如果是不定时工作制，则也不需要打卡记录，上诉人说法自相矛盾；上诉人以短信的方式通知解除劳动合同，应支付经济补偿金。一审判决正确，应予维持。二审审理过程中，双方均未提交新证据，本院查明本案的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据当事人提交的工资表及考勤记录等证据，能证实被上诉人从2013年9月22日至2015年9月存在加班的情形，但上诉人未支付2015年1月至9月的加班工资，也未安排补休，故一审判决上诉人支付被上诉人该期间的加班工资并无不当。上诉人主张被上诉人实行不定时工作制，既无相关部门批准，也与上述证据不符，故对该上诉理由不予采纳。关于经济补偿金问题。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿的给付与否与解除或终止劳动合同的事由直接相关，当符合法定事由时，用人单位应予支付经济补偿。本案中，上诉人通过短信方式与被上诉人解除劳动关系，而从短信的内容看，上诉人解除劳动关系事由并未提及被上诉人严重渎职给公司造成损失及违反上诉人规章制度等事由，而是以上诉人经营入不敷出的事由提出的解除劳动关系，故该情形属用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，因而符合支付经济补偿的法定情形，一审法院据此判决上诉人支付经济补偿亦无不当。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，处理结果恰当，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆迎主物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜长城审 判 员  杨继伟代理审判员  毋向娟二〇一六年七月十五日书 记 员  章立立