福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终68号上诉人（原审原告）厦门永升和机械设备有限公司。法定代表人赖顺兴，总经理。委托代理人涂慧俐，福建旭丰律师事务所律师。委托代理人欧阳靖罕，福建旭丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）丁德辉，男，1990年9月23日出生，土家族。委托代理人张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。委托代理人卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所实习律师。上诉人厦门永升和机械设备有限公司（以下简称永升和公司）因与被上诉人丁德辉劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第12567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永升和公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认永升和公司于2015年5月6日解除与丁德辉的劳动合同关系为合法解除；2、永升和公司无需向丁德辉支付工资6470.08元；3、永升和公司无需向丁德辉支付赔偿金17720元；4、丁德辉承担本案的一切诉讼费用。原审判决查明，丁德辉于2013年8月1日进入永升和公司处上班，岗位为泵工。2014年7月31日，双方签订一份《劳动合同》，载明：劳动合同期限为2014年9月1日起至2015年8月31日；标准工时制；工资标准为每月按泵送量3500方／车为基数，超过3500／方，按1元／方抽成（一车两人均分，即0.5车／方／人）。工作期间，永升和公司有为丁德辉缴纳社会保险，每月10日左右发放工资，即丁德辉2014年5月份的实发工资为4022.71元（已扣社保158.12元），2014年6月份实发工资为3191.88元（已扣社保（158.12元），2014年7月份实发工资为3578.12元（已扣社保161.46元），2014年8月份实发工资为4555.88元（已扣社保161.46元），2014年9月份实发工资为4692.65元（已扣社保161.46元），2014年10月份实发工资为4819.72元（已扣社保161.74元），2014年11月份实发工资为5798.79元（已扣社保161.74元），2014年12月份实发工资为5794.29元（已扣社保161.46元），2015年1月份实发工资为5229.99元（已扣社保161.46元），2015年2月份实发工资为3038.54元（已扣社保161.46元）。永升和公司作出一份《关于辞退丁德辉公告》，载明：公司员工丁德辉于2015年4月28日至2015年5月13日连续旷工累计7天，严重影响公司正常生产，据公司考勤制度第七条规定，经公司研究决定对该员工给予辞退。永升和公司尚未支付给丁德辉2015年3月份及4月份的工资。永升和公司申请的证人出庭陈述，丁德辉口头向其请假15至20天，经其请示公司领导同意丁德辉请假7天。丁德辉2015年4月20日离开公司，5月5日回公司报到。永升和公司于2015年5月6日解除与丁德辉的劳动合同。2015年5月27日，丁德辉以永升和公司为被申请人向厦门市思明区劳动争议仲裁裁决委员会申请仲裁，要求：一、确认被申请人于2015年5月6日违法解除与申请人的劳动关系；二、被申请人向申请人支付非法扣押、拖欠的2015年3月工资4430元及4月4430元；三、被申请人向申请人支付2013年度、2014年度各5天的未休年休假工资报酬6110元【10天×（4430÷21.75）×2】；四、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金17720元。2015年8月5日厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于作出厦思劳仲案（2015）385号裁决书，裁决：一、确认被申请人于2015年5月6日违法解除与申请人丁德辉的劳动关系；二、被申请人应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人丁德辉2015年3月1日至2015年4月30日的工资6470.08元；三、被申请人应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人丁德辉违法解除劳动合同的赔偿金17720元；四、驳回申请人丁德辉的其他仲裁请求。原审判决认为，一、关于永升和公司应否支付丁德辉2015年3月份和4月份工资的问题。永升和公司提交的《工资表》体现丁德辉实发工资3月份为3038.54元，4月份为3431.54元，双方均认可永升和公司尚未支付给丁德辉3月份及4月份的工资，仲裁亦裁决永升和公司应按该标准向丁德辉支付工资，丁德辉对裁决无异议，故永升和公司应支付丁德辉3月工资3038.54元，4月份工资3431.54元，合计6470.08元。对永升和公司不予支付的请求，原审法院不予支持。二、关于永升和公司解除劳动合同是否违法及是否应支付赔偿金的问题。丁德辉主张其口头请事假7天，合并使用年休假5天（证人陈述请假15至20天），得到公司批准。永升和公司主张其仅口头同意丁德辉请7天事假。原审法院分析认为，永升和公司公司同意以口头方式进行请假及准假，在双方对请假天数及准假天数有异议的情况下，原审法院采纳丁德辉的主张。且永升和公司于2015年5月6日解除与丁德辉的劳动合同时，丁德辉亦不存在当月旷工3天的情形。另外，对于永升和公司提交的考勤制度，丁德辉对其真实性不予认可，永升和公司亦未提交其已经向丁德辉告知该制度的相关证据，因此，对该份考勤制度的真实性原审法院不予采信。故永升和公司以丁德辉旷工为由辞退丁德辉没有依据，属于违法解除劳动合同。原审法院依法确认永升和公司于2015年5月6日违法解除与丁德辉的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据已查明的丁德辉离职前的月工资，丁德辉主张按照4430元每月作为赔偿金标准，未违反法律规定，原审法院予以准许。丁德辉2013年8月1日入职，2015年5月6日离职，永升和公司应支付丁德辉二个月工资的2倍作为赔偿金，故永升和公司应向丁德辉支付赔偿金17720元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认永升和公司于2015年5月6日违法解除与丁德辉的劳动合同关系；二、永升和公司应当于判决生效之日起十日内一次性支付给丁德辉2015年3月1日至2015年4月30日的工资合计6470.08元；三、永升和公司应当于判决生效之日起十日内一次性支付给丁德辉违法解除劳动合同的赔偿金17720元。四、驳回永升和公司的诉讼请求。宣判后，永升和公司不服，向本院提起上诉。上诉人永升和公司上诉称，1、原审判决认定永升和公司违法解除与丁德辉的劳动合同，缺乏事实与法律依据。永升和公司提交的《考勤制度》合法有效，应当作为本案判决的依据。丁德辉知晓公司的考勤制度，其正是依照考勤制度第4条规定的审批权提出请假。其在公司工作近2年，声称不知道公司的考勤制度显然不符合常理。丁德辉严重违反公司的规章制度，给公司造成重大损失，永升和公司有权解除与丁德辉的劳动合同。永升和公司批准丁德辉7天假期，丁德辉逾期未上班，未经批准旷工累计超过3天，符合解除合同的条件。丁德辉主张请假的天数包括年假，缺乏依据。丁德辉自认的请假事由中并不包括年假，且其享有的带薪年假仅为3天，丁德辉却主张请假天数中包含5天年休假，其主张自相矛盾。2、丁德辉主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，应予驳回。永升和公司原审提交的丁德辉的工资表，证明其收入中还包括加班费，计算赔偿金的月工资应当剔除加班费。永升和公司上诉请求撤销原审判决第一、三、四项，改判：1、确认永升和公司于2015年5月6日解除与丁德辉的劳动合同关系合法；2、永升和公司无须向丁德辉支付违法解除劳动合同赔偿金17720元。被上诉人丁德辉辩称，永升和公司的上诉请求没有事实和法律依据，就永升和公司违法解除劳动合同的事实，劳动仲裁委和原审判决均充分分析认定，适用法律、法规严谨。丁德辉请求驳回永升和公司的上诉请求，维持原审判决。经审理查明，庭审中对一审判决查明认定的事实，永升和公司认为其解除劳动合同的时间应为2015年5月14日，其余事实双方当事人均陈述对原审判决查明认定的事实没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。经查，永升和公司于2015年5月4日由法定代表人赖顺兴签字同意辞退丁德辉；本案劳动仲裁裁决认定永升和公司于2015年5月6日解除与丁德辉的劳动合同，永升和公司于一审庭审中明确表示，对仲裁裁决查明的事实没有异议。二审审理过程中，永升和公司提交下列证据：永升和公司副总经理林曦2015年4月19日的短信，外租设备申请单，泵送设备零租合同、永升和公司租赁泵车对账单、租车费收款收据，用以证明永升和公司批准丁德辉7天假期及永升和公司向他人租赁泵送设备。丁德辉质证称，无法确认该短信的真实性，不认可其他证据的真实性，证据与本案没有关联性。本院认为，本案的争议焦点是永升和公司解除与丁德辉的劳动合同是否属于违法解除。永升和公司主张丁德辉严重违反公司规章制度永升和公司有权解除劳动合同，永升和公司对其主张应当承担举证责任。一方面，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。永升和公司依据《考勤制度》解除与丁德辉的劳动合同，应当举证证明该制度符合上述程序。永升和公司原审提交黄聪慧的问话笔录及到庭陈述，属于证人证言，没有其他证据佐证，不足以证明该《规章制度》经永升和公司的职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定，亦不足以证明已进行了公示或告知丁德辉。另一方面，关于丁德辉是否旷工累计超过3天的问题。双方劳动合同约定实行标准工时制，丁德辉自2015年4月20日起休假，双方当事人对其中的7天事假确有口头请假和批准，而2015年4月25日、26日为周六、周日休息日，故永升和公司主张丁德辉上班时间应为2015年4月28日理由不能成立。丁德辉请假时连续工作已1年以上，可享有带薪年休假5天。对于丁德辉是否同时请5天年休假双方存在争议。永升和公司以口头方式进行请假和准假，确实不利于维护劳动者合法权益，在双方对具体请假天数有异议的情况下，应由用人单位承担举证责任。永升和公司对此未能进一步举证，原审认定丁德辉的主张即其同时请年休假并无不当。扣除2015年5月1日、2日、3日休假日，至2015年5月6日丁德辉旷工时间并未超过3日。因此，原审判决认定永升和公司解除与丁德辉的劳动合同属于违法解除是正确的。关于原审判决计算赔偿金时是否还应扣除丁德辉的加班费问题。劳动者工资报酬构成的举证责任在用人单位，本案用人单位永升和公司在发放工资时未依法向丁德辉提供工资清单，双方合同约定的工资构成与永升和公司主张的月工资构成不一致。永升和公司原审提交了丁德辉的工资表，丁德辉对工资表的工资结构有异议，并认为公司没有考勤，也未支付加班工资。永升和公司对工资结构的主张没有其他证据进一步佐证，尚不足以证明丁德辉应得工资中加班工资的具体数额。因此，原审判决依据双方无异议的应得平均工资数额计算赔偿金，处理恰当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由永升和公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑承茂审判员  庄伟平审判员  刘旺婢二〇一六年七月十二日书记员  庄维旸附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。