江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏12刑再1号原公诉机关：原姜堰市人民检察院。上诉人（原审被告人）：陈某甲。辩护人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。辩护人：缪华，江苏佑远律师事务所律师。原姜堰市人民检察院于1995年10月20日以[1995]姜检经字第13号起诉书指控原审被告人陈某甲犯贪污罪，向原审法院提起公诉。原审法院于1995年11月27日作出刑事判决，认定陈某甲犯贪污罪,判处有期徒刑五年。陈某甲不服,提出上诉。扬州市中级人民法院于1996年4月12日作出刑事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院经重审后，于1996年5月3日作出(1996)姜法刑初字第104号刑事判决，判决陈某甲犯侵占罪，判处有期徒刑一年。陈某甲不服，于1997年4月10日向原审法院提出申诉，后于1997年6月14日撤回申诉。之后，陈某甲又向本院提出申诉。本院于2011年11月21日通知其向原审法院提出申诉，遂陈某甲又向原审法院提出申诉。原审法院于2014年6月21日立案审查，2015年4月17日作出再审决定。原审法院于2015年10月26日作出（2015）泰姜刑再初字第00001号刑事裁定。陈某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2016年6月13日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员白佩伟出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人钱中美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关原姜堰市人民检察院指控：陈某甲自1989年4月至1992年2月，在担任姜堰市合金厂（原泰县合金厂，以下简称合金厂）厂长期间，利用职务之便，侵占人民币14759元，其行为构成侵占罪。陈某甲辩解：其没有叫会计报支个人收入调节税款1920元，领重复工资是因公开支，领取陈某丙的利息8000元是属于私人借款。辩护人认为利息8000元不能认定侵占。一审原审认定：陈某甲于1989年4月至1992年2月，在担任合金厂厂长期间，利用职务上的便利，采取虚报、冒领等手段，侵占人民币14759元。案发后，陈某甲退出全部赃款。上述事实，陈某甲亦有供述在卷，并有证人窦某甲、陈某乙证人证言以及书证等证据证实。一审原审认为：陈某甲利用职务上的便利，侵占集体财物，数额较大，其行为已构成侵占罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人犯侵占罪，事实清楚，定性准确，应予采纳。至于陈某甲的辩解和辩护人的辩护意见，经查无事实和法律依据，故不予采纳。依照《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，判决：陈某甲犯侵占罪，判处有期徒刑一年。一审再审中，陈某甲认为：1、认定8000元利息为侵占是错误的。所依据的窦如康证言及差旅费报销单存在疑问，不存在侵占集体财产的情况，依法应当不予认定；2、有新证据证明原判决认定本人的其他犯罪情节确有错误：所谓私领工资3600元，实为本人提供了原合金厂因公出差食宿方便而给予的补贴；所谓个人收入调节税1920元，本人在王锦标的税票上批示准借事项仅仅是表示同意上缴，应当视为借款而非应报税款；所谓以陈红根名义领取的1239元工资，与本人无关，不应当认定；3、该犯罪到1995年8月立案审查时已经超过刑事追诉时效，除1239元冒领工资没有超过5年外，其他均超过5年；4、本人有立功表现，原判决未作为定罪量刑的依据；5、原判决适用法律错误。本案中，合金厂的法律主体根据工商档案仅仅是集体所有制企业，而非公司。故原判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销。公诉机关提交意见称：1、关于侵占8000元利息的问题，首先本金13万元是陈某丙借给合金厂的；其次该利息在付出合金厂前，其性质并不属于某个个人；第三，陈某甲的行为依据当时的法律是典型的侵占行为，其身份属于有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，符合侵占罪的主体要求，且利用合金厂厂长的职务之便，采取虚报、冒领的手段，完全符合侵占罪的犯罪构成要件；2、关于虚报、冒领工资及报支个人收入调节税，有陈某甲在侦查期间的供述、会计的证明、相关报支凭证予以证实，也符合侵占罪的构成要件；3、关于超过追诉时效，追诉时效是以最后一次作案来作为计算的起始时间的，本案没有超过；4、关于立功的问题，原判决依据的是当时的相关证据材料客观公正。一审再审查明:1、陈某甲于1989年4月至1992年2月，在担任合金厂厂长期间，于1989年4月13日，分别以陈某甲、陈锦录的名义通过工资结算单从合金厂支付了3500元、4500元，工资结算单上分别注明了系借款70000元和借款30000元88年的利息。于1989年9月30日从国家扶持基金中支付了合金厂于同年8月7日为陈某甲代交的个人收入调节税1920元。于1990年1月31日，陈某甲以其妻王粉英名义领取工资3600元。于1992年2月2日，以陈红根（庚）名义领取1239元工资。案发后，陈某甲退出了上述全部款项。2、经陈某甲联系，陈某丙于1988年共分3次从上海徐中油脂厂汇款至大冯油脂厂再转入合金厂合计10万元，分别为：1988年7月27日汇30000元，1988年10月25日汇40000元，1988年11月18日汇30000元；另陈某丙于1989年4月7日通过上海徐中油脂厂直接信汇30000元给合金厂。以上陈某丙累计汇款13万元。此后，13万元借款本息陈某丙一直未受偿。一审再审认为：关于陈某甲侵占利息8000元，虽然证人窦如康反映陈某丙讲“借款利息留家乡修路”的时间为1988年年底，与陈某甲及其他证人均讲该时间为1990年春节前，在时间上不一致，但是证言均反映陈某丙表示借款利息留家乡修路，不是给陈某甲个人，故上述证据间的不一致，并不影响陈某甲非法占有集体财产的定性，故陈某甲辩称8000元利息依据的证据存在疑问不应认定为犯罪之说，不予采信；关于虚报、冒领工资3600元，陈某甲的辩称因未提交诸如会议记录、财务制度等有效的证据证实，亦不予采信；关于报支个人收入调节税1920元，因该款从扶贫资金中支取，并未记入陈某甲的个人往来，陈某甲辩称应视为借款的理由不能成立；关于以陈红根名义领取1239元工资，因有陈某甲在侦查期间的供述、会计和陈红根的证言、相关的报支凭证等证据予以证实，足以认定；关于追诉时效，依照法律规定应以最后一次作案时间开始计算，本案陈某甲最后一次作案时间是在1992年2月28日，检察机关在1995年7月立案侦查，没有超过；关于立功的问题，如皋市人民检察院出函确认经陈某甲举报，对白蒲机械厂的供销员刑事立案侦查，但该函件是在一审原审判决之后作出的，故当时的判决对此问题的认定无不当之处。另《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法犯罪的决定》第十四条规定了有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。故陈某甲辩称适用法律不当的理由不能成立，不予采信。遂经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定：维持该院(1996)姜法刑初字第104号刑事判决。陈某甲因不服上述裁定，向本院提出上诉，其上诉理由与其在一审再审时提出的理由一致，认为一审再审裁定认定事实错误，适用法律不当，依法应当撤销。辩护人钱中美提出的辩护意见除与上诉人陈某甲提出的上诉理由相一致外，还认为：本案8000元利息，陈某丙与合金厂之间并不存在直接关系，应当从陈某甲与陈某丙之间的贷款关系和合金厂与员工之间的集资关系来考虑；以陈红根名义领取的1239元工资，并无直接证据证明已由陈某甲领取。本院二审经审理查明的事实与一审再审查明的事实相同。一审再审查明的事实有在一审再审开庭时当庭宣读、出示并质证的证据证实。这些证据包括：汇款凭证，记帐凭证，陈某甲的供述，证人陈某丙、窦某乙、陈某丁、刘某证人证言以及相关书证等，均具有证明效力，本院予以确认。本院认为：依据本案查明的事实，就上诉人陈某甲提出的上诉理由，作如下评判：1、关于原裁定认定陈某甲侵占利息8000元。因该利息来自于陈某丙向合金厂的借款，陈某丙明确表示过利息留家乡修路，对此有陈某甲的供述和陈某丙等证人的证言证实。虽另一证人窦如康反映陈某丙作出该表示的时间为1988年年底，与陈某甲的供述及其他证人证言均反映该表示时间为1990年春节前不一致，但是基于上述证据对陈某丙表示借款利息留家乡修路这一事实反映一致，又基于陈某甲在明知陈某丙对借款利息作出明确表示之后，仍将该利息占为己有，故对陈某甲非法占有集体财产的定性并不产生影响，原裁定认定陈某甲侵占利息8000元并无不当。陈某甲辩称证据存疑不应认定为犯罪之理由，本院不予采信。对辩护人提出的陈某丙与合金厂之间并不存在直接的借贷关系，应当从陈某甲与陈某丙之间的贷款关系和合金厂与员工之间的集资关系来考虑，基于陈某丙明确借款给合金厂这一客观事实，本院不予采纳。2、关于原裁定认定陈某甲虚报、冒领工资3600元，报支个人收入调节税1920元，以陈红根名义领取1239元工资。因虚报、冒领工资3600元有相关的记帐凭证、工资结算单和陈某甲的供述证实，陈某甲辩解该工资是本人为合金厂公事提供出差食宿方便而给予的补贴，因未提交诸如会议记录、财务制度等有效证据证实，该辩解本院不予采信；报支个人收入调节税1920元，因该款从扶贫资金中支取，并未记入陈某甲的个人往来账，陈某甲辩称应视为借款的理由不能成立；以陈红根名义领取1239元工资，因有陈某甲在侦查期间的供述、会计和陈红根的证言、相关的报支凭证等证据予以证实，足以认定。陈某甲提出与其无关的辩解理由以及辩护人提出并无直接证据证明已由陈某甲领取的意见，本院不予采信；3、关于陈某甲提出本案超过追诉时效和其有立功表现的理由。因原裁定所认定的“本案陈某甲最后一次作案时间是在1992年2月28日，检察机关在1995年7月立案侦查，没有超过追诉时效；如皋市人民检察院出函确认经陈某甲举报，对白蒲机械厂的供销员刑事立案侦查，但该函件是在一审原审判决之后作出，故当时的判决对此问题的认定无不当之处”，于法不悖，陈某甲提出的本案超过追诉时效和其有立功表现，本院亦不予采信；4、关于陈某甲提出原裁定适用法律不当的理由。因《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法犯罪的决定》第十四条规定了有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定，原裁定对陈某甲提出的该理由不予采信是正确的。综上，一审再审裁定认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，定罪量刑并无不当，依法应予维持。上诉人陈某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜刑再初字第00001号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  孟玉祥审 判 员  王军强代理审判员  蒋慧玲二〇一六年七月十五日书 记 员  高 静