辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终4823号上诉人（原审被告）：贾秀梅,女，1967年10月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托代理人：杨辉，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：高超，男，1990年10月30日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：沈阳亚东装饰工程有限公司。住所地：沈阳市大东区。法定代表人：杨殿国，该公司总经理。委托代理人：张瑞庚，辽宁元利律师事务所律师。委托代理人：王庆友，男，1962年9月2日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人贾秀梅为与被上诉人沈阳亚东装饰工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院[2015]皇民三初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员徐扬担任审判长，与审判员何阳、代理审判员王骞共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理完毕。原审法院查明：2013年9月份，贾秀梅以沈阳亚东装饰工程有限公司名义承包了沈阳名仕经典广场1#-5#楼及裙房外墙真石漆、涂料工程和沈阳香树湾小区32#-33#外墙涂料工程。双方约定由沈阳亚东装饰工程有限公司向贾秀梅供应外墙涂料，沈阳亚东装饰工程有限公司将涂料分批次送至沈阳名仕经典广场1#-5#楼及沈阳香树湾小区32#-33#工地，由贾秀梅签字。沈阳亚东装饰工程有限公司使用蓝色销货清单及白色便条记载送货情况，其中蓝色销货清单载明了商品名称、规格、单位、数量、单价、金额，白色便条手写记载工地名称、商品名称，规格、单位、数量，蓝色销货清单及白色便条均有贾秀梅签字确认。经计算，沈阳亚东装饰工程有限公司共计向贾秀梅供应涂料425684元，贾秀梅于2013年10月11日、2013年10月18日、2013年10月28日分三次共计给付货款150000元。另查，2014年12月17日及2014年12月25日，沈阳亚东装饰工程有限公司经理王庆友电话向贾秀梅催款，贾秀梅通话时承认了欠款事实，但未明确欠款数额。再查，沈阳亚东装饰工程有限公司起诉至原审法院后，贾秀梅提出反诉，并向原审法院提供协议书一份，协议书主要内容为：贾秀梅在沈阳名仕经典广场1#-5#楼及沈阳香树湾小区32#-33#施工过程中，金辉房地产工作人员发现外墙涂料大面积返碱，沈阳亚东装饰工程有限公司立即组织技术人员查看，查看后决定对涂料部分进行返工，由于底漆与腻子质量问题导致返碱，责任由沈阳亚东装饰工程有限公司承担，经协商，双方达成以下协议：返工过程中所用施工材料由沈阳亚东装饰工程有限公司无偿提供。返工过程中产生的人工费、吊篮租赁费等共计396900元由沈阳亚东装饰工程有限公司承担。该协议加盖了沈阳亚东装饰工程有限公司单位公章，公章盖在沈阳亚东装饰工程有限公司单位名称及落款时间下方。庭审中，沈阳亚东装饰工程有限公司对协议书真实性提出异议，并申请鉴定，原审法院委托辽宁德恒物证司法鉴定所对协议书公章的真伪及公章加盖时间与文字形成时间先后顺序进行鉴定，协议书落款时间为2014年1月15日，鉴定委托时间为2015年3月17日，鉴定所称只能鉴定一年内形成的文字材料，后沈阳亚东装饰工程有限公司未按时交纳费用，该鉴定所将鉴定材料退回。以上事实，由沈阳亚东装饰工程有限公司提供的销货清单、手机录音，贾秀梅提供的施工合同、收款收据、协议书及当事人的陈述，经当事人质证，在卷佐证，足资认定。原审法院认为：沈阳亚东装饰工程有限公司、贾秀梅双方口头达成的供应外墙涂料协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行义务，沈阳亚东装饰工程有限公司负有向贾秀梅交付合格涂料的义务，贾秀梅应及时给付货款。关于贾秀梅应当给付的货款数额，沈阳亚东装饰工程有限公司根据销货清清单，经计算得出货款数额为425684元，扣除贾秀梅给付的150000元，尚欠货款275684元，贾秀梅对蓝色销货清单载明的商品名称、数量、单价、金额均无异议，但对白色便条记载的单价有异议，认为其与沈阳亚东装饰工程有限公司已经达成将供货价格降至60%，因贾秀梅未能提供相关证据佐证，且销货清单载明了相关涂料的价格，故应以销货清单载明的价格计算。关于贾秀梅提出的涂料质量问题。贾秀梅虽提供了协议书，但该协议书公章未能加盖在沈阳亚东装饰工程有限公司单位名称及落款时间上，双方为建筑领域内的专业人员与单位，应当知晓单位公章应该加盖在文字上，故该份协议书形式上瑕疵，且协议书内容与贾秀梅在电话录音中承认欠款的事实相悖，综上，原审法院对该份协议书不予采信。贾秀梅提供的照片及证人证言虽能证明外墙存在问题，但无法证明系沈阳亚东装饰工程有限公司所供涂料所致。关于贾秀梅申请对工程损失进行鉴定的问题，贾秀梅称外墙出现返碱后，进行了返工施工，因工程客观上已经无法复原，无法对损失进行鉴定，故对贾秀梅的申请不予准许。因贾秀梅提供的证据无法证明沈阳亚东装饰工程有限公司提供的涂料存在质量问题，故贾秀梅应及时给付沈阳亚东装饰工程有限公司货款，对沈阳亚东装饰工程有限公司的诉讼请求，原审法院予以支持。关于逾期损失，双方未明确约定，可自沈阳亚东装饰工程有限公司主张之日即2014年12月17日起按同期银行贷款利率执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贾秀梅给付原告（反诉被告）沈阳亚东装饰工程有限公司货款275684元及逾期付款损失（自2014年12月17日起按同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）沈阳亚东装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贾秀梅的诉讼请求。以上款项，被告于本判决生效后十五日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5735元（原告已预交），由被告贾秀梅承担；反诉费3628元，由反诉原告贾秀梅承担。宣判后，上诉人贾秀梅不服，向本院上诉称：一、原审被上诉人未按照鉴定所的要求缴纳鉴定费，导致鉴定未能进行，应当由被上诉人承担败诉的风险。在原审庭审过程中，上诉人提供了双方签订的《协议书》。该协议书中明确载明了返碱的事实，以及针对修复返碱外墙的材料、人工等所有费用的约定。协议内容意思自治，不违反法律规定，且双方签字盖章，无法定无效情形，协议确定生效且实际履行。二、欠款事实不属实，金额有误，上诉人不应当支付货款。三、上诉人在原审阶段，针对诉求提供了证据材料，事实清楚，证据确实充分，诉讼请求应当得到支持。四、被上诉人提供的施工材料质量不合格，导致外墙反碱，应当由其承担损失。五、针对修复反碱外墙面损失的司法鉴定，原审法院受理后未经鉴定，即认定无法确定损失，程序违法。外墙返碱事实存在，在返工过程中，所涉的材料、人工等所有费用均由被上诉人承担。原审法官在确定该事实后，建议上诉人申请司法鉴定。但直至宣判，原审法官一直没有组织鉴定，一直未进行摇号选定鉴定机构，针对外墙返碱的损失，仅仅是其自认为工程无法复原，无法对损失进行鉴定，判决错误。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求：1、要求撤销原审判决，发回重审或者依法改判原判决第一项，驳回原审原告的诉讼请求；2、要求撤销原审判决，发回重审或者依法支持原审反诉原告的诉讼请求；3、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。被上诉人沈阳亚东装饰工程有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持。一、上诉人提交的协议书是上诉人单方伪造的。1、协议书存在违反常理和习惯的地方。2、协议书内容虚假。3、一审法院第一次庭审过行程中，要求上诉人提供返工过程中产生的人工费、吊篮租赁费、餐费、电费等相关证据，第二审开庭时上诉人没有提供。4、一审庭审过程中，被上诉人提交上诉人与被上诉人单位王庆友于2014年12月17日及2014年12月25日的催款电话录音，上诉人承认欠款事实，只字未提协议书所述内容。如果协议书的内容是真实的，上诉人应是债权人，而不是债务人。5、关于协议书的鉴定，辽宁德恒物证司法鉴定所称只能鉴定一年内形成的文字材料，致使我方鉴定目的无法实现，没有进行鉴定。一审法院同意如刑警学院可以鉴定，即委托刑警学院进行鉴定。但刑警学院的专家答复是，由于协议书上的公章所盖位置与文字没有重合的地方，做鉴定需要大量的对比材料，被上诉人所能提供的对比材料不能达到鉴定对量的要求，使得鉴定无法进行，显然，鉴定无法进行的根本原因在于公章所盖位置的不合常规，鉴定部门无法完成鉴定申请事项，并非由于被上诉人的原因。二、欠款金额正确，部分单据上没有单价，是因为涂料是由被上诉人送货至工程现场交付，上诉人要求不注明单价，是不想让现场的第三方看到价款。三、关于上诉人提到的申请工程损失鉴定问题，在两次开庭过程中，上诉人均未向法庭提交鉴定申请书，一审法院未进行鉴定，符合民诉法要求。即便上诉人存在返工，是否由于被上诉人提供的材料所致也无法确定。综上所述，一审法院判决正确，二审法院应当依法驳回上诉人的请求，维持一审判决。本院认为：沈阳亚东装饰工程有限公司、贾秀梅间供应外墙涂料形成买卖合同关系，不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方对此没有异议，应予确认。对于贾秀梅欠付货款一事，根据双方的陈述及提供的证据，可以确认贾秀梅未全额支付货款，但贾秀梅是否应当给付货款，及应付货款数额应在查清货物单价、合理扣除费用及产品是否存在质量问题等事实的基础上确定。一审审理期间,贾秀梅提出反诉，称因沈阳亚东装饰工程有限公司供应的外墙涂料质量存在问题致其返工，发生重复供货部分的货款应予扣除，同时返工人工费用及其他损失应由沈阳亚东装饰工程有限公司承担，贾秀梅提供了相关人员出具的因材料质量问题致其返工的证明材料及加盖沈阳亚东装饰工程有限公司公章的损失补偿《协议书》，一审法院也对相关人员进行了查证。对于是否存在沈阳亚东装饰工程有限公司供应的外墙涂料质量有问题致贾秀梅返工的事实，一审法院即使因客观上无法鉴定，也应根据工程实际需用的材料数量及原告提起诉讼所主张的工程用量之间的对比关系来判定是否存在返工事实，并根据贾秀梅提供的以及法院调查取得的其他证据及证据之间的关联性进一步判定是否存在贾秀梅所称的因沈阳亚东装饰工程有限公司供应材料存在质量问题致其返工的事实以及《协议书》内容的合理性。一审法院对上述事实均未予查明，即迳行否定协议书的真实性不当，属于认定基本事实不清，依法应当发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第359号民事判决；发回沈阳市皇姑区人民法院重审。二审案件受理费5735元，退还上诉人贾秀梅。审 判 长 徐 扬审 判 员 何 阳代理审判员 王 骞二〇一六年七月十五日书 记 员 刘俣彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。