河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）郑行终字第152号上诉人（原审原告）林光华，男，汉族，1961年9月29日出生。委托代理人高美勤。被上诉人（原审被告）郑州市城乡建设委员会，住所地郑州市。法定代表人陈新，主任。委托代理人牛红彬，该单位监察支队监察科科长。委托代理人张历，北京华泰（郑州）律师事务所律师。林光华因郑州市城乡建设委员会不履行法定职责一��，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林光华及其委托代理人高美勤，被上诉人郑州市城乡建设委员会的委托代理人牛红彬、张历到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定：2011年6月，河南中林置业有限公司开发建设的中林国际广场在未取得《建设工程施工许可证》的情况下开始施工，原告为该项目的拆迁安置户。2011年6月22日被告发现该违法行为后，对该项目进行了立案调查，2011年6月22日作出了郑建监字（2011）225号《建设监察通知书》和郑建监停字（2011）210号《责令停工通知书》；2012年5月14日作出郑建停违字（2012）2005号责令停止违法行为通知书，再次责令停工，本次停工16个月；2013年11月26日被告发现其复工后又作出郑建停违字（2013）5016号责令停止��法行为通知书，第三次责令其停工，监理和施工单位作出停工承诺；2014年3月4日被告发现其复工后又作出郑建停违字（2014）5005号责令停止违法行为通知书，第四次责令停工。2014年4月16日，被告与规划局监察队、办事处等单位联合执法，采取对施工现场张贴封条的方式制止上述违法建设行为。现原告诉至本院，要求确认被告在对“中林国际广场”项目的违法建设中行政不作为，并由被告承担本案的诉讼费用。原审认为：《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第六十四条规定，违反本法规定���未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。第七十六条规定，本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。《河南省城建监察规定》第四条规定，省建设行政主管部门负责全省城建监察工作。市第、地、县（市）建设行政主管部门按照法定职责范围负责本行政区域内的城建监察工作。本案中，2011年6月，河南中林置业有限公司开发建设的中林国际广场在未取得《建设工程施工许可证》的情况下开始施工，被告于2011年6月22日发现该违法行为后，先后四次对违法单位下发责令停止��法行为通知书，并联合其他单位对施工现场张贴封条，制止上述违法建设行为。原告诉称被告行政不作为理由不成立。综上，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告林光华的诉讼请求。林光华上诉称：一、一审判决程序违法。本案中，河南中林置业有限公司作为被上诉人具体行政行为的相对人，同本案有利害关系，一审法院应当通知其作为第三人参加诉讼，以便查明本案事实。因此，一审法院未通知河南中林置业有限公司作为第三人参加诉讼，属于程序违法。二、一审判决认定事实不清。1、一审中，被上诉人提供的证据表明，被上诉人所谓的作出过具体行政行为，均是以通知书的方式作出的，而不是以行政处罚决定书的形式作出。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书。2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”被上诉人作为行政机关，在作出行政处罚决定时，没有对施工现场进行全面的调查，没有收集相关的证据，只进行了巡查、约谈、发函。3、2011年6月22日，被上诉人发现涉案的中林国际工程项目在未取得《建设工程施工许可证》擅自开工后，只是以通知书、约谈各参建单位、责令停工等形式制止其违法行为。在违法行为没有得到有效制止的情况下，被上诉人并没有对河南中林置业有限公司进行罚款，没有有效处罚其违法行为。���上诉人以建设方各参建单位不予配合，不提供各项施工合同，使得其无法查证该项目违法建设面积及造价，未能对该项目作出罚款的决定为由，未对河南中林置业有限公司进行罚款。因此，被上诉人作为行政机关，在其职责范围内，没有作出与违法行为的事实、情节及社会危害程度相当的行政处罚行为，属于不履行法定职责的行为。三、一审判决应当适用《中华人民共和国行政处罚法》及郑州市相关规定，而不应适用《河南省城建监察规定》，因为应当进行行政处罚而不是监察程序。一审判决属于适用法律错误。综上所述，一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。请求撤销郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第6号行政判决，依法改判或发回重审。被上诉人郑州市城乡建设委员会辩称：一、一审判决程序合法。本案系上诉���认为被上诉人未履行法定职责而提起的行政不作为诉讼。此类案件中行政机关由于尚未对案件实体问题作出任何认定，也就不存在履责行为的利害关系人，因此无需追加第三人，一审判决程序合法。二、被上诉人对本案所涉的中林国际工程项目立案调查后，积极采取了包括下发停工通知、约谈建设方、与规划部门联合执法等措施制止违法建设行为，被上诉人不存在行政不作为。根据《建筑法》第六十四条规定，被上诉人在对未取得施工许可证而擅自施工的河南中林置业有限公司进行查处时，依法只能采取两种处罚措施，即责令停止施工和罚款，被上诉人没有采取其他强制措施的权利。被上诉人在对河南中林置业有限公司进行查处时，多次对中林公司作出并送达了责令停工通知书，而且还多次约谈建设方、施工方、监理方等施工各参建单位，更于2014年4月16日与规划���监察队、办事处等单位联合执法，采取对施工现场张贴封条的方式制止违法建设行为。被上诉人对本案违法建设项目的调查处理过程中积极调查取证，对违法行为进行了全面的调查了解，积极采取有效措施制止违法建设行为，不存在不作为。根据《行政处罚法》第三十条规定，因建设方等各参建单位不予配合，不提供各项施工合同，被上诉人目前未能查明违法建设面积及造价，故未作出罚款的行政处罚决定。而对于其他违法施工，被上诉人已依法多次下达了《责令停工通知书》，符合《建筑法》和《行政处罚法》的规定。由于被上诉人对违法建设仍在调查取证中，尚未调查终结，故行政处罚决定书未制作符合法律规定。上诉人未提供曾向被上诉人提出过投诉申请的证据材料，缺乏认定被上诉人构成行政不作为的前提条件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，��法应当维持。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为：一、关于上诉人所称一审法院未通知河南中林置业有限公司作为一审第三人参加诉讼属于程序违法的理由，本院认为本案是林光华诉郑州市城乡建设委员会不履行法定职责，河南中林置业有限公司并非必须参加本案诉讼的第三人，一审法院未追加河南中林置业有限公司不违反法律的强制性规定。二、《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的责令整改，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。本案中，郑州市城乡建设委员会作为建设工程施工许可证的颁发机关，在河南中林置业有限公司未取得涉案项目的建设工程施工许可证，涉案项目一直处于违法建设状态下，虽四次责令其停工，但未实际有效制止该涉案项目的违法建设，郑州市城乡建设委员会并未依法履行其法定职责切实查处、制止涉案违法建设项目，且未提供证据证明有相关合法、合理的事由，其行为已构成行政不作为。综上，被上诉人郑州市城乡建设委员会对河南中林置业有限公司“中林国际广场”项目未办理建设工程施工许可手续、继续违法建设行为，未进行采取有效的监管、查处的行为，依法构成行政不作为。原审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第6号行政判决；二、责令被上诉人��州市城乡建设委员会于本判决生效后60日内对河南中林置业有限公司“中林国际广场”项目中的违法建设行为予以查处。一二审诉讼费各50元，均由郑州市城乡建设委员会承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘紫娟审 判 员  苏 杭代理审判员  程雪迟二〇一六年七月十二日书 记 员  张 霞附录：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。