江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3464号上诉人（原审原告）：江苏中磊建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区运河嘉苑**楼。法定代表人：宣永灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁家成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐邦顺，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刁筠文，男，1964年6月7日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：许峰，淮安市清江浦区清河法律服务所法律工作者。上诉人江苏中磊建设集团有限公司（以下除判决主文外简称中磊公司）与上诉人刁筠文追偿权纠纷一案，均不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中磊公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：中磊公司为案涉争议支付的律师费、执行费、差旅费等合理费用，及由此承担的利息应当由刁筠文承担。依据《项目管理目标责任书》（以下简称《责任书》）第五部分第七条规定，由发票产生的责任应由被上诉人承担，且被上诉人的儿子在每一张发票上均有签字，该签字是刁筠文对前述《责任书》的发票保证义务的履行行为，中磊公司对发票的审慎义务都是通过《责任书》转移到刁筠文处，由此造成的损失都应当由刁筠文承担。刁筠文针对中磊公司的上诉答辩称，中磊公司行使追偿权没有事实基础，其主张的损失不是刁筠文的代理行为所致，刁筠文并未参与整个发票接收和使用过程，故刁筠文对中磊公司的损失不具有过错。中磊公司受行政处罚不是因为使用虚假发票，而是因为虚列支出，是因中磊公司与南京文云物资有限公司（以下简称文云公司）不存在买卖关系。上诉人刁筠文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中磊公司一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉开具假发票完全是齐跃东的个人行为，该事实由齐跃东在公安机关的四份笔录予以证实，中磊公司的损失应由齐跃东全部承担，与刁筠文无关。2.中磊公司案涉诉请在（2012）河开商初字第0264号案件（以下简称0264号案件）已作出处理，罚款991242.41元中的30%是因中磊公司自身原因应承担的部分，如果刁筠文参与该案，中磊公司承担的比例也应如此；中磊公司所称的加收罚款59474.54元没有证据证明，且该罚款完全是中磊公司自己造成；中磊公司所称的滞纳金681974.77元依据不足，在0264号案件判决中也明确是中磊公司责任，与刁筠文无关，故本案中磊公司不应重复起诉。3.双方虽然签订《责任书》，约定项目经理对票据的真实性、合法性和有效性负责，但根据已查明的事实，案涉票据是中磊公司直接从齐跃东处接收，刁筠文并未经手，故刁筠文无法对票据负责，而中磊公司作为合同的承包人，依据法律和财务管理规定，其必须对所有的票据负责，所以一审判决刁筠文未甄别案外人开具虚假发票，持虚假发票至中磊公司处报账，应承担70%的赔偿责任，事实认定错误。4.0264号案件判决生效已超过三年，中磊公司的诉请已超过诉讼时效。5.根据原告就被告的管辖原则，本案管辖法院只能是刁筠文所在地的含山县人民法院，请求二审法院予以审查。中磊公司针对刁筠文的上诉答辩称：1.刁筠文是该工程的实际施工人，其对于钢材销售方是齐跃东实际控制的建宁加工厂一事是明知的，但是刁筠文在收取齐跃东提供的、销售单位为文云公司的发票时未表示任何异议，并交于中磊公司，导致中磊公司因为该虚假发票产生经济损失。因刁筠文审核发票过程中存在重大失误，造成了中磊公司的重大经济损失。2.刁筠文提交给中磊公司的12张发票多数有其儿子刁云龙的签字，即刁筠文对该发票不仅知晓，而且确认，并提供给中磊公司，刁筠文的行为不仅具有重大过错，甚至是故意。3.案件所涉的虚假发票系刁筠文施工所需，中磊公司对此完全不知情，也从未接触或知晓齐跃东的存在，故刁筠文应当就其提供虚假发票的行为承担全部责任。中磊公司一审起诉请求：判令刁筠文立即偿还中磊公司垫付的款项1296154.63元，利息405140.63元（以垫付的税收罚款、滞纳金共计1038822.13元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率6%自2013年3月10日计算至实际还款日止，暂计至2019年9月10日），两项合计1701295.26元。一审法院经审理查明：2007年11月1日，双方签订《项目管理目标责任书》，载明中磊公司委派刁筠文为淮安世袭雅园工程项目部项目经理，项目内容为工程土建、水电安装，工程税费由项目部承担，双方约定中磊公司收取工程款4%代扣税款、2%管理费。2008年1月8日中磊公司签订了建设工程施工合同，约定中磊公司承包世袭雅园16、17、18、19、20、22号楼土建、水电安装工程。案涉工程总造价为51597114.02元。施工期间，刁筠文以中磊公司名义向案外人采购钢材。案外人分数次出具虚假发票12张给刁筠文至中磊公司处结账。因使用了案外人开具的虚假发票，淮安市楚州区国税局稽查局向中磊公司作出楚州国税稽处〔2010〕23号税务处理决定书和楚州国税罚〔2010〕17号税务行政处罚决定书，收缴税款、罚款和滞纳金共计3715176.53元，中磊公司已付了上述费用。后中磊公司通过法院向开具虚假发票的案外人追索，法院判决由案外人承担70%的赔偿责任，赔偿中磊公司2676354.4元，中磊公司承担30%责任，计有税收罚款和滞纳金共1038822.13元未赔付。一审法院认为，刁筠文以中磊公司名义施工，应当维护中磊公司利益。对于中磊公司的税收罚款和滞纳金共1038822.13元的损失，双方均有过错。刁筠文没有甄别案外人开具虚假发票，持虚假发票至中磊公司处报账，应承担该项损失的70%，计727175.49元；中磊公司自身存在未尽谨慎审查义务，使用不符合要求的发票入账等过错，承担该项损失的30%和承担因此造成的利息、诉讼费、代理费、执行费、差旅费等损失。刁筠文辩称，中磊公司作为独立主张提出请求，已经明显超出法律规定的诉讼时效，和中磊公司在其他案件中多次提出与本案事实和相关依据的抗辩，没有得到法律上的支持，故中磊公司的本案诉讼为重复诉讼，无法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十二条规定，作出一审判决：一、刁筠文在判决生效后五日内给付中磊公司727175.49元；二、驳回中磊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20112元，由中磊公司负担10112元，由刁筠文负担10000元。二审中，就齐跃东所提供的12张虚假发票，刁筠文提供其儿子刁云龙出具的说明一份，说明载明：刁文龙在其中10张发票上有签字，是作为工地上的材料员，为了确认收到的建材数量和价钱，以便跟中磊公司结算，且中磊公司是从齐跃东处收到票据后才通知刁云龙签名确认，刁筠文对刁文龙签名一事并不知情。刁筠文旨在证明中磊公司是从齐跃东手中直接拿到的票据，刁筠文无从确认票据的真实性。中磊公司对此不予认可。本院经审查，因双方对案涉票据作为证据的真实性予以认可，故作为本案证据采信。本院经审查确认一审法院查明的事实。另查明，2010年4月19日，原淮安市清河区人民法院作出（2009）河民二初字第0908号生效民事判决，该判决查明事实：2007年12月4日，宋正玉以建宁加工厂和刁筠文以世袭雅园第一项目部名义签订《钢材买卖合同》一份。2013年2月21日，在原淮安市清河区人民法院审理0264号案件的谈话笔录中，齐跃东陈述，12张发票是其提供给刁筠文，刁筠文提供给中磊公司财务入账的。就齐跃东所提供的12张发票，2011年8月16日，经南京票据证券印刷有限公司鉴定为，非其公司印制的产品。刁筠文的儿子刁云龙在其中10张票据中均有签名。再查明，2010年8月16日，原淮安市楚州区国家税务局稽查局对中磊公司作出楚州国税稽处【2010】23号税务处理决定书,载明“你单位在承建淮安世袭雅园二期工程过程中，从淮安经济开发区建宁钢材加工厂购进钢材，于2008年度分6次将文云公司开具的钢材发票入账……造成少缴企业所得税1982484.81元，是偷税。决定追缴你单位2008年少缴的企业所得税税款1982484.81元，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。限你单位自收到本决定书之日起15日内将上述税款及滞纳金缴纳入库……逾期未缴清，将按照相关规定强制执行。”2010年12月9日，中磊公司向税务部门缴纳滞纳金681974.77元。双方一致认可该数额系以漏缴税款1982484.81元为基数，从2009年1月25日至2010年12月14日按照日万分之五计算得来，日滞纳金约991.24元。中磊公司主张滞纳金的实际缴纳日之所以超出了前述决定书的限缴之日，是因为刁筠文无力缴纳，向中磊公司借款，由中磊公司垫付造成的延迟，故该滞纳金应由刁筠文全部承担。刁筠文对此主张不予认可。2010年8月16日，原淮安市楚州区国税局对中磊公司作出楚州国税罚【2010】17号税务行政处罚决定书，载明“决定追缴你单位2008年度少缴的企业所得税款1982484.81元，处少缴税款50%的罚款计991242.41元。限你自本决定书送达之日起15日缴纳入库，到期不缴纳罚款，我局将按照规定每日按罚款数额的3%加处罚款。因逾期2日缴纳罚款，中磊公司被处以缴纳罚款滞纳金59474.54元（以991242.41元罚款为本金，按照日3%，日计29737.27元）。中磊公司主张该款项系刁筠文没有及时缴纳所产生，应由刁筠文承担。刁筠文对该计算方式认可，但主张应由中磊公司承担。就中磊公司主张的其他损失：差旅费3432.5元系因将齐跃东提供虚假发票报案至公安机关，公安机关到南京建材市场找文云公司取证，由中磊公司所支付，刁筠文在报销单中签名。2011年1月20日，中磊公司委托诉讼代理人许峰出具收条一份，载明：“中磊公司转汇清河法律服务所20万元，凭法院手续结算，注：此款用于刁筠文挂靠中磊公司与齐跃东案件”，刁筠文在该收条中签名并备注“同意”。2011年1月12日，中磊公司委托诉讼代理人许峰出具收条一份，载明“收到中磊公司执行（代理）费用5万元……”刁筠文在该收条中签名并备注“同意”。还查明，中磊公司就案涉税务损失向案外人齐跃东主张损害赔偿一案，一审法院于2013年2月22日作出民事判决。在刁筠文起诉淮安浩源房地产开发有限公司、中磊公司建设工程施工合同纠纷索要工程款一案中，中磊公司抗辩称，因刁筠文提供的钢材发票违反税收管理规定，导致中磊公司被追缴罚款并被处罚，该责任应由刁筠文全部承担，在与刁筠文结算工程款时应扣除税务追缴款和罚款。就该案本院于2019年3月28日作出（2019）苏08民终477号民事终审判决，对中磊公司要求在该案中主张刁筠文承担全部税务处理处罚费用缺乏依据，故不予支持。另关于刁筠文的管辖异议，本院于2020年5月18日作出(2020)苏08民辖终78号民事裁定书，裁定本案由一审法院管辖。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1.中磊公司的案涉诉请有否超过诉讼时效，是否属于重复起诉；2.对于案涉损失，中磊公司有无权利向刁筠文追偿，如有权，中磊公司主张的律师代理费、诉讼费、差旅费应否计入损失范围，一审判决双方承担的责任比例是否恰当。一、中磊公司就本案起诉是否属于重复诉讼及有否超过诉讼时效。重复诉讼是指案件已由人民法院受理，正在审理中或已经作出实体判决，当事人以同一事实理由，对同一被告提起同样的诉讼。虽然中磊公司曾在另案中主张将案涉损失与刁筠文所享有的债权进行冲抵，但在该案诉讼中，该院认为中磊公司要求刁筠文承担全部税务处理处罚费用没有依据而未对此作出实体判决，故中磊公司在本案中起诉要求刁筠文赔偿损失并不违反一事不再理原则，不属于重复起诉。虽然案涉损失产生于2010年，但中磊公司先后在不同诉讼中向齐跃东、刁筠文主张损害赔偿或冲抵工程款债务，一直到（2019）苏08民终477号刁筠文诉请淮安浩源房地产开发有限公司、中磊公司建设工程施工合同纠纷索要工程款一案中，中磊公司仍然抗辩要求将本案损失冲抵其欠刁筠文工程款，均构成诉讼时效中断，诉讼时效期间应从该案判决生效之日起重新计算，故刁筠文主张中磊公司的案涉诉请超出诉讼时效于法无据。二、关于中磊公司就案涉损失能否向刁筠文主张追偿。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方经生效判决认定，刁筠文就淮安世袭雅园建设工程挂靠于中磊公司承建工程，并签订《责任书》约定由刁筠文全权负责施工过程中的一切事宜，包括刁筠文需对票据的真实性、合法性和有效性负责。现该《责任书》因违反了建筑法相关强制性规定而无效，而中磊公司因履行该合同而受到损失，该损失应按照双方的缔约过失的大小进行分担。首先，中磊公司提供出借资质、收取管理费，刁筠文通过借用资质承建工程，并签订了《责任书》，违反建筑法强制性规定而无效，双方均有过错。其次，虽然该合同无效，但作为承建工程的实际施工人，刁筠文对其仅是借用中磊公司资质，案涉工程一切事宜仍由其负责，包括案涉票据的真实性、合法性和有效性的事实是明知的。现其采购的钢材入账发票系虚假，导致中磊公司被行政处罚等形成损失，对此应承担主要过错。再次，齐跃东在相关案件中陈述，案涉发票系其交给刁筠文，由刁筠文转交公司入账，该事实由刁云龙在10张发票上签字即可印证，刁筠文关于其未经手发票一事的主张没有证据证明，且不论其是否经手，亦不能否定其负有提供真实有效发票的义务。一审法院综合双方挂靠合同的无效成因、合同的履行及案涉损失的形成等因素，认定刁筠文与中磊公司就未获清偿的损失按照7：3的比例承担并无不当。两上诉人均上诉主张应由对方承担全部责任缺乏依据，应予以驳回。三、关于中磊公司主张的损失计算。1.对于行政机关除以罚款的991242.41元，经生效判决由齐跃东赔偿后剩余的297372.72元，应按照前述比例予以分担，故刁筠文应赔偿中磊公司的税务罚款为208160.9元。2.关于税款滞纳金681974.77元，双方一致认可计算的时间为2009年1月25日至2010年12月14日，历时688天，而根据行政决定书规定的缴纳期限，中磊公司未在2010年9月1日按期缴纳税款滞纳金，导致税款滞纳金的计算延长至2010年12月14日，对于中磊公司为2010年9月2日至2010年12月14日之间延长的103天的税款滞纳金102097.72元应由其自行承担，剩余579877元，应由刁筠文按照前述比例赔偿中磊公司405913.9元。3.关于罚款滞纳金59474.54元，虽然就案涉工程而言，刁筠文系实际施工人，但对于税务机关的行政处罚决定书而言，中磊公司系被处罚对象，应按时履行缴纳罚款的义务，中磊公司以案涉剩余损失应由刁筠文承担为由，未按时向税务机关缴纳罚款，进而被除以罚款滞纳金，系其自身原因产生的扩大损失，应由其自行承担。关于中磊公司主张的其他损失。经查，中磊公司主张0264号案件的诉讼代理费20万、执行案件代理人50000元、诉讼费3900元，双方一致认可均系中磊公司因为案涉偷税一事向齐跃东主张权利或起诉0264号案件所发生，有刁筠文签字并备注“同意”的2张收条、能够证明前述费用系中磊公司与刁筠文作为共同利益方为处理涉案偷税行为所涉案件产生的实际损失，虽然刁筠文在欠条中签名并备注“同意”，但同意的内容意思不明，并不能当然得出刁筠文同意由其承担全部损失的意思表示，故该三项损失亦应按照前述比例予以分担。至于中磊公司主张的差旅费3432.5元，因具体用途不明，无法确定其合法性，对该损失不予支持，故刁筠文应偿还中磊公司垫付的费用177730元。综上所述，刁筠文共应赔偿或返还中磊公司共计791804.8元。至于刁筠文上诉主张的管辖异议问题，已由本院作出终审裁定驳回其异议，故本案对该问题不予理涉。因二审中双方认可新的事实，导致一审判决认定损失有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初215号民事判决；二、刁筠文在本判决生效后十五日内给付江苏中磊建设集团有限公司791804.8元；三、驳回江苏中磊建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20112元，由中磊公司负担9500元，由刁筠文负担10612元；二审案件受理费，江苏中磊建设集团有限公司预缴的20112元，由其自行负担20000元，刁筠文负担112元，刁筠文预缴的10000元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹艳萍审 判 员 张兆宇审 判 员 庞海涛二〇二一年二月六日法官助理 黄 忠书 记 员 李 戎