河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终997号上诉人（原审被告）：赵远，男，1973年10月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：崔效林，河南纳贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李同伟，男，1979年1月6日出生，汉族。原审被告：刘飞，男，1982年6月21日出生，汉族。上诉人赵远因与被上诉人李同伟、原审被告刘飞合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初3853号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人赵远，被上诉人李同伟到庭参加诉讼。原审被告刘飞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。赵远上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由李同伟承担。事实和理由：一、一审法院认定“赵远2017年9月份离场，未积极向发包方主张工程款，其自身怠于行使权利所造成的后果不应由李同伟承担”是错误的。协议明确约定，提供材料和机械的款项在付款时扣除，即李同伟在支付工程款时，无论是支付给王纪祥还是赵远，均应当扣除材料费及机械费。截止到庭审时，李同伟尚未支付工程款，李同伟要求赵远支付材料及机械费的条件不成就。二、赵远履行的是2017年9月11日签订的《合作协议》，李同伟作为担保方，也应当履行合同担保职责，向赵远付款，并扣除自己提供的材料及机械费用。根据《合作协议》的约定，李同伟应当对樊子峰支付工程款承担保证责任，在樊子峰未支付工程款的情况下，却判令赵远支付相应费用，有违法律公正。综上所述，一审法院认定事实错误，请求法院依法改判。李同伟辩称，一、樊子峰称其已将案涉的工程款支付给赵远，因此支付款的条件成就。二、《合作协议》的签订目的主要是为了证明涉案的工程是真实的，并不含所谓的工程和材料。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘飞未到庭，亦未提交书面答辩意见。李同伟向一审法院起诉请求：1．判令赵远、刘飞支付欠款共计439225.43元及利息（利息自2017年12月1日起参照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；2．本案诉讼费用由赵远、刘飞承担。一审法院认定事实：2017年7月2日，李同伟（甲方）与王纪祥（乙方）签订《港区道路内部施工协议》一份，内容显示“甲方从中建七局接到郑港六路施工工程，由乙方负责大清包施工。施工内容：郑港六路，约2km，采用大清包方式即包机械、包人工、包辅料。机械和辅料由甲方按市场同等价格向乙方提供。费用从每次工程款中按中建七局的付款同比例扣除”。赵远提交一份签订时间为2017年7月18日的《协议书》，内容显示“发包人：河南中泰建筑劳务分包有限公司，承包人：赵远。工程概况：郑州航空港经济综合实验区郑港六路路基工程。工程承包方式：承包人包工包料。发包人负责供应钢筋和混凝土及规定内材料，节点付款时扣除其他材料款，其他材料价格双方共同认定”，王纪祥在该《协议书》落款处“发包人法定代表人”处签字。2017年9月11日，樊子峰（甲方）、赵远（乙方）与李同伟（担保方）签订《合作协议》一份，内容显示“合作项目：郑港六路，荆州路以东、新1**国道以西的劳务施工。工程单价：按中建七局下发的合同单价计算，甲方只计取7%的管理费，如出现变更及上调，甲方也只收取7%的管理费。付款方式：每个月甲方按时向中建七局报送甲乙双方认可的工程量，工程款到账后甲方扣除每笔工程款的7%作为管理费，并确保在一个工作日之内将剩余工程款一次性拨付给乙方，甲方不得以任何理由和形式压滞乙方工程款”。2020年4月28日，王纪祥出具《证明》一份，内容显示“2017年，我与李同伟签订合作协议后，把航空港区郑港六路东段约两公里道路施工转包给赵远。按我和李同伟签订的协议由李同伟为此工程提供机械及建筑材料，赵远按合同进驻后施工”。庭审中，赵远认可《协议书》与《合作协议》所涉工程系同一工程，但称仅履行了《合作协议》，对应的工程并未实际完工，于2017年9月离场；认可李同伟确实向其提供了相关材料及机械，但是对应的单价双方没有协商一致。李同伟提交《收据》若干张，赵远仅认可其中有刘飞签字的《收据》。有刘飞签字的供应材料的《收据》显示：李同伟提供中粗沙75方、水泥54吨、天瑞牌复合硅酸盐水泥95吨（价值40850元）、白石灰286吨（价值91520元）。另有租赁机械和提供柴油的《收据》，刘飞与李同伟核对后认可租赁李同伟机械时长171小时（租赁费用《收据》最早时间为2017年8月14日）、李同伟提供柴油总计7247升（2017年9月18日的供油《收据》显示单价5.86元）。李同伟另提交仅有李同伟签字的《原材料供应清单》、《待支付固定资产盘点表》、《郑港六路机械设备租赁情况一览表（7-9月）》、《10月设备租赁情况一览表》、《11月郑港六路机械设备租赁情况一览表》、《机械用柴油汇总表》复印件。李同伟称上述表格系赵远提供让李同伟进行确认的汇总表，李同伟确认后，赵远把原件收回了。其中《原材料供应清单》显示的收料员为刘飞的中粗沙、水泥、熟白灰所对应的材料数量、票号与李同伟提供《收据》中载明的内容一致，且清单显示中粗沙单价为140元，水泥单价为380元（54吨）、430元（95吨）；《设备租赁情况一览表》显示除按月或按天计算的设备外，按小时计算的设备有单价260元/时的柳工铲车和单价300元/小时的黄挖机，黄挖机租赁时间为2017年7月29日至8月17日。另查明，刘飞系赵远的工作人员，赵远向刘飞支付工资。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。关于李同伟所主张的欠款支付主体问题，赵远在庭审中认可李同伟向其提供材料和机械的事实，并称对应的单价双方没有协商一致，李同伟提供了刘飞签字的《收据》，因赵远向刘飞支付工资，故，刘飞在《收据》上签字的行为系履行工作职务的行为，对应的法律后果应由赵远承受。关于赵远所欠的具体金额问题。首先，李同伟主张的材料款，因李同伟提供的有刘飞签字的《收据》中载明的材料数量、票号与《原材料供应清单》所载收料员为刘飞的内容一致，在赵远未提供证据证明李同伟所主张材料费计费标准明显不当的情况下，该院采信李同伟证据，赵远欠付材料款共163390元（中粗砂：75吨×140元/吨；水泥：54吨×380元/吨＋95吨×430元/吨；白石灰：91520元）。其次，李同伟主张的机械租赁费，李同伟提供的且经刘飞确认的《收据》对应的机械租赁时长共171小时，但未显示租赁机械的种类，又因《机械设备租赁一览表》中按小时计算的机械仅有柳工铲车和黄挖机，但李同伟提供的《收据》的最早的时间是2017年8月14日，与《机械设备租赁一览表》中载明的黄挖机的租赁时间（7月29日-8月17日）明显不符，故该院按照柳工铲车的单价计算租赁费用，赵远欠付李同伟租赁费44460元（171时×260元/时）；再次，李同伟主张的柴油费，刘飞与李同伟核对《收据》后认可李同伟提供柴油总计7247升，但除2017年9月18日的《收据》显示单价5.86元，其余未显示单价，在双方均未提供充分证据证明柴油价格的情况下，该院采用2017年9月18日的《收据》载明的单价，赵远欠付李同伟柴油款42467.42元（7247升×5.86元/升）；最后，李同伟主张的临时建筑等费用，其仅提供《待支付固定资产盘点表》予以证明，但该表系复印件，无赵远签字认可，且无其他证据加以佐证，故李同伟该部分主张，证据不足，该院不予支持。关于李同伟主张的欠款利息，该院酌定赵远支付自李同伟起诉之日（2020年10月20日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际清偿之日止的利息。关于赵远辩称应在工程款中扣除欠付李同伟款项的意见，赵远在庭上自认于2017年9月离场，但并未提供证据证明其已积极行使权利，向发包方主张工程款，其自身殆于行使权利所造成的后果不应由李同伟承担，同时李同伟与赵远之间并不存在建设工程施工合同关系，赵远认可李同伟确实向其提供了相关材料、机械，但对应的单价双方没有协商一致，李同伟与赵远之间所形成的事实权利义务关系并非《合作协议》所具体约定的内容，故，赵远的该辩解意见，证据不足，于法无据，该院不予采信。综上所述，扣除李同伟在诉状中自认赵远已支付的20000元，赵远应支付李同伟欠款230317.42元（163390＋44460＋42467.42-20000），及以230317.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月20日起计算至债务实际清偿之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、赵远于本判决生效之日起十日内支付李同伟欠款230317.42元，及以230317.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月20日起计算至债务实际清偿之日止的利息；二、驳回李同伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7888元，减半收取计3944元，由李同伟负担1876元，由赵远负担2068元。本院二审期间，赵远提供以下证据：证据一、赵远与樊子峰有关赵远工作量的结算单一份，拟证明：应付款项应为60余万元，目前欠付款项为40多万元。证据二、与李同伟的转账证明，拟证明：已向李同伟支付的款项并非一审认定的20000元，而是45000元。李同伟质证认为:一、李同伟对结算单并不知情，且樊子峰称已将工程款支付给赵远；二、45000元中，22000元是庄稼地修路之前付给村上的清表费，1000元是施工中对村里电线的赔偿，2000元是赔偿施工现场中他人私打的机井，以上共计25000元，最终都交给了村里，并非支付给李同伟的，李同伟仅承认在一审中自认的20000元。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：1.庭审中，赵远自述22000元的清表费应该中建器具除，因为机械施工让自己先垫付，后期中建七局要把钱给自己。结算单上显示清表费上没有给自己。关于1000元、2000元支出理由因为金额小、时间久已经记不清楚了。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，赵远以未收到工程款及李同伟在《合作协议》中担保人身份为由辩称其不应支付案涉款项。根据《合作协议》及赵远二审提交的《劳务分包工程实务量清单计价表-52》可知，与赵远确认工程量并向赵远支付工程款的相对方系案外人樊子峰，有权向樊子峰请求支付工程款的主体为赵远。赵远自认于2017年9月后离场，其并未主张过欠付工程款，因其怠于行使权利的行为致李同伟主张欠款处于长期无法清偿的状态。故一审以其待遇行使权利所造成的后果不应由李同伟承担为由，对其该辩解未予采信，并无不当，本院对其该上诉主张，亦不予支持。关于赵远称已向李同伟支付款项为45000元的上诉主张，根据其二审有关质证意见，该主张亦不能成立。综上所述，赵远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7888元，由上诉人赵远负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年二月五日书记员  佟欣玮