广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤52民终291号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司惠来营销服务部，住所地：广东省揭阳市惠来县。负责人：吴嘉斌，该公司经理。委托代理人：刘少彬、石翀，广东晨辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严玉妹，女，汉族，住广东省惠来县。委托代理人：严泽佳，女，汉族，住广东省惠来县。被上诉人（原审被告）：方华汕，男，汉族，住广东省惠来县。被上诉人（原审被告）：林秀卿，女，汉族，住广东省惠来县。委托代理人：方华汕，男，汉族，住广东省惠来县，系××村民委员会推荐。上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司惠来营销服务部（以下简称平安财保惠来营销部）因与被上诉人严玉妹、方华汕、林秀卿机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2016）粤5224民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年8月29日12时45分,方华汕驾驶粤V×××××号小型越野客车从神泉路口往文昌大酒店方向行驶,途经惠城镇南坛天公路口路段处时,车辆右前轮碾压到由南往北过马路行人严玉妹的左脚,造成严玉妹受伤送医院治疗的道路交通事故。2015年9月8日惠来县公安局交通警察大队（以下简称惠来交警大队）作出揭（公）交（惠来）认字［2015］第4452282015B00125号《道路交通事故认定书》,认定方华汕承担此次事故的全部责任,严玉妹无责任。对此，双方均没有在法定期限内提出异议。粤V×××××号小型越野客车所有人是林秀卿,方华汕是该车驾驶员。该车在平安财保惠来营销部投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），保险单号分别为：10444053900074461389、10444053900074461379，有效期都为自2015年3月12日零时起至2016年3月11日24时止，商业三者险赔偿限额为50万元（人民币，下同），并投不计免赔率。本次事故发生在本保险合同的生效期限内。事故后,严玉妹被先送到惠来县人民医院抢救治疗,伤情严重当日转到汕头市中心医院作进一步治疗,治疗至2015年10月22日出院。严玉妹被诊断为：1.左足背套脱伤；2.左踇趾远端毁损伤；3.左第2、3、4跖骨骨折；4.××；5.心房纤颤；6.××；7.××。出院医嘱：（1）骨折愈合之前禁止患肢负重,2月后返院复查；（2）注意患肢功能康复锻炼；（3）感染科、心内科、消化内科门诊随诊,不适随诊。出院后严玉妹继续到惠来县人民医院、惠来县慈云中医院、汕头市中心医院检查治疗。在惠来县人民医院付出医疗费1082.8元，惠来县慈云中医院医疗费248元，汕头市中心医院医疗费53129.24元，在汕头市中心医院治疗期间经主治医师建议外购药品7182元，共61642.04元。严玉妹治疗期间，平安财保惠来营销部为其垫付医疗费1万元。2015年12月16日经惠来交警大队委托,严玉妹到广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定,该所于2016年2月4日作出韩江司鉴所［2015］临鉴字第121605号《司法鉴定意见书》（以下简称《意见书》），评定意见为：构成十级伤残；伤残评定后的后续治疗费3000元；康复费2000元；护理期120天,前54天每天配护理人员2名、之后66天每天配护理人员1名；营养期评定为60天,建议营养费1200元。严玉妹为此付出鉴定费3300元。严玉妹于2016年3月10日向原审法院提起诉讼,请求判令：一、方华汕、林秀卿、平安保险惠来营销部连带赔偿严玉妹人身伤害140530.2元。二、诉讼费由方华汕、林秀卿、平安财保惠来营销部共同承担。原审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由方华汕的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，对此，双方也没有在规定期限内提出异议，对该认定书的证明力予以确认。因事故中方华汕承担全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，方华汕应承担相应的侵权民事责任。林秀卿作为肇事车辆的所有人，与方华汕属于有过错机动车一方，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第（二）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……”的规定，应对严玉妹因本次交通事故所遭受的损失承担赔偿责任。平安财保惠来营销部虽不是直接侵权人，但其作为肇事车辆的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律规定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务。本案肇事车辆在平安财保惠来营销部处分别投保了交强险和商业三者险，因此，现严玉妹请求平安财保惠来营销部以交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，依法予以支持。关于平安财保惠来营销部提出对《意见书》的鉴定意见不予认可,要求重新鉴定的问题。《意见书》系惠来交警大队委托广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定而作出的。广东韩江法医临床司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就惠来交警大队委托鉴定的事项作出的《意见书》，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，应予以确认。平安财保惠来营销部未能提供足以反驳鉴定结论的证据,不予认可鉴定意见,要求重新鉴定的理由依据不足,应不予支持。《意见书》可作为本案赔偿计算依据。关于平安财保惠来营销部提出应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费、抵扣治疗严玉妹自身疾病医疗费的问题。第一、“非医保用药不予赔付”的约定为格式条款，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该约定属于上述法律规定的格式条款无效的情形，对投保人不产生效力。第二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上述解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。第三、商业三者险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。第四、受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。第五、治疗期间检查到其他疾病，医师是否有进行治疗、若有也是治疗伤情时受到影响而必须兼顾，所支付的医疗费也是必需的，不能不抵扣。因此，平安财保惠来营销部的该项主张，不予支持。关于平安财保惠来营销部应否负担本案鉴定费和诉讼费用的问题。《机动车第三者责任保险条款》是保险公司自行订立的格式条款，该条款第九条规定，精神损害抚慰金、仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿，鉴于该条款是保险公司自行订立的格式合同，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费”的规定，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故平安财保惠来营销部提出不负担鉴定费、诉讼费，理由不成立，依法不予支持。严玉妹请求的各项赔偿主张，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《意见书》以及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》逐一进行核定。本次事故严玉妹损失的项目有：一、医疗费61633.75元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,结合严玉妹提供的相关证据,可知严玉妹在三家医院共61642.04元，但严玉妹仅请求61633.75元，比应赔偿数额低，予以确定。严玉妹提供的在汕头市中心医院外八科口服出院带药，付出200.89元，没有正式单据，不予确定。二、后续治疗费、康复费、营养费共6200元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《意见书》评定后续治疗费3000元、康复费2000元，营养费1200元，合共6200元，对此应予以确定。三、住院伙食补助费5400元。严玉妹住院54天，参照《广东赔偿标准》确定的每人每天100元标准，即住院伙食补助费为54×100＝5400元。四、护理费29646.74元。《意见书》评定护理期为120天，建议住院期间54天每天配护理人员2名，之后66天每天配护理人员1名。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年……”的规定。严玉妹未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》第八“国有同行业在岗职工年平均工资”第（十五）项“其他服务业”每年62190元的标准，护理费为62190÷365×54×2＋62190÷365×66×1＝29646.74元。五、残疾赔偿金15096.45元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，《意见书》评定严玉妹构成十级伤残，严玉妹属城镇居民,应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》第一“全省城镇居民人均可支配收入”每年30192.9的标准，残疾赔偿金为30192.9×5×10％＝15096.45元。六、精神损害抚慰金5000元。根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成严玉妹十级伤残，无疑在肉体上和精神上给严玉妹带来严重的痛苦与伤害，其日常生活将受一定影响，现严玉妹主张方华汕、林秀卿、平安财保惠来营销部赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，故酌定为5000元。七、鉴定费3300元。该费用系严玉妹为评残所付出的合理费用，并已实际发生，也是本次事故所造成的损失，且有广东韩江法医临床司法鉴定所出具的《广东增值税普通发票》为凭，理应得到赔偿。八、交通费2000元。严玉妹虽然未能提供支付交通费的相关证据证明具体乘车时间、地点、人次，但考虑到其就医时间较长，其亲属为处理事故事宜、陪护严玉妹、严玉妹评残等往返必然实际产生交通费用，故酌定为2000元。上述八项合共128276.94元，扣除平安财保惠来营销部垫付的医疗费1万元,尚余118276.94元，严玉妹请求赔偿140530.2元，对超出的22253.26元,不予支持。因事故方由华汕承担全部责任,严玉妹无责任,故平安财保惠来营销部应在死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔偿严玉妹57043.19元,在商业三者险赔偿限额50万元范围内赔偿严玉妹61233.75元,共118276.94元。方华汕、林秀卿对平安财保惠来营销部的商业三者险赔偿赔偿款61233.75元承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国共和国合同法》第四十条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第二百五十三条之规定，于二O一六年四月五日作出（2016）粤5224民初140号民事判决：一、平安财保惠来营销部应以交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内、以商业三者险赔偿限额50万元范围内分别赔偿严玉妹57043.19元、61233.75元，合共118276.94元。二、方华汕、林秀卿对平安财保惠来营销部的上述赔偿款61233.75元承担连带责任。三、驳回严玉妹的其他诉讼请求。案件受理费3110元，减半收取为1555元，由严玉妹负担246元，方华汕、林秀卿共同负担631元，平安财保惠来营销部负担678元。平安财保惠来营销部不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、对严玉妹的伤残等级、续医费、康复费、营养费、护理人数和护理期限重新进行鉴定。二、按30192.9元/年为标准重新计算严玉妹的护理费损失。三、驳回严玉妹的交通费诉求。四、对（2016）粤5224民初第140号民事判决书依法进行改判。五、裁定严玉妹、方华汕、林秀卿承担本案一审、二审的全部诉讼费用。理由是：2015年8月29日方华汕驾驶保险车辆粤V×××××在广东省××市××与严玉妹相撞，造成车损人伤的交通事故。经交警认定方华汕全责。其后，在平安财保惠来营销部不知情也没有参与的情况下，严玉妹自行单方进行了鉴定，该行为剥夺了平安财保惠来营销部的相关合法权益，对该鉴定内容平安财保惠来营销部不予认可，依法请求二审法院直接另行指定权威鉴定机构对（2016）粤5224民初第140号机动车交通事故责任纠纷诉讼案件中严玉妹的伤残等级、续医费、康复费、营养费、护理人数和护理期限重新进行鉴定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，而本案一审已经明确查明严玉妹没有提供证据证明护理费支出情况，为此平安财保惠来营销部认为严玉妹的护理情况应当按家属护理认定，并参照城镇户籍人员纯收入标准30192.9元/年计算。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，同样本案一审也已经明确查明严玉妹没有提供交通费发票等证明其支出的交通费损失，为此平安财保惠来营销部请求法院将举证不利的结果归于严玉妹，直接驳回其交通费诉求。严玉妹在法庭调查时答辩称：一、发生交通事故时间在2015年8月29日，严玉妹花支治疗费61633.75元，出院后在家里请医生继续康复治疗，也付出了不少费用，而且不包含亲属在医院护理费用，所有费用不止10万元，而平安财保惠来营销部仅付1万元，余款全部由严玉妹自家垫付。时至2015年12月16日，平安财保惠来营销部不闻不问，善后赔偿更不用说。在平安财保惠来营销部毫不理会情况下，经惠来交警大队委托，严玉妹才到广东韩江法医临床司法鉴定所申请鉴定。可见，申请鉴定是在平安财保惠来营销部怠慢赔偿、交警委托后才进行，不是平安财保惠来营销部说的“单方委托、在其不知情、没有参与情况进行的”，现在以此为借口，故意拖延赔偿，毫无理由依据。二、严玉妹年迈，行动不方便，住院期间亲属多人轮流护理，亲属多人吃、住，每天花费几百元，而且还专门另外雇一个护工，每天费用加起来不低于1000元。现法院按每人每天170元计赔护理费，严玉妹已是非常吃亏，平安财保惠来营销部还称每人每天82元计赔护理费，而现在汕头医院雇用护工最少每人每天200元，平安财保惠来营销部对此是最知情，只是不愿意承认事实罢了。三、严玉妹住院55天，亲属多人轮流护理、看望，况且年迈，出院后重到汕头医院复查、康复治疗、作鉴定等都必须包车来回，每次来回包车400多元，法院判2000元交通费远远不足。至于没有车票，是因惠来公交车也好、包车也好，根本就没有合适车票可以报销，才致严玉妹吃亏后无话可说。事故发生后平安财保惠来营销部不履行好自身职责，本该先垫付的医疗费应垫付，出院后该赔偿应主动赔偿，可是相反，其能拖则拖，故意怠慢赔偿，没有一点职业道德。方华汕、林秀卿经本院合法传唤，未到庭参加法庭调查，也未向本院提交答辩意见。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理，争议的焦点是：一、是否应对严玉妹的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数和护理期限重新鉴定。二、严玉妹因本案交通事故产生的护理费、交通费应如何认定。关于是否应对严玉妹的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数和护理期限重新鉴定的问题。严玉妹因本案交通事故受伤，广东韩江法医临床司法鉴定所已对其进行司法鉴定,并出具《意见书》，就伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数和护理期限提出鉴定意见。广东韩江法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅许可从事司法鉴定的合法鉴定机构，鉴定人员具备司法鉴定人执业证书。其对严玉妹的鉴定是经惠来交警大队委托的，鉴定程序合法，作出的《意见书》具有相应的证明力。平安财保惠来营销部主张该鉴定是严玉妹自行单方进行的，与事实不符，也没有证据足以反驳该鉴定所作出的上述《意见书》，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的重新鉴定条件，没有重新鉴定的必要。故其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。原审法院以广东韩江法医临床司法鉴定所的《意见书》作为定案依据，认定平安财保惠来营销部应赔偿严玉妹的相关损失并无不当，本院予以维持。关于严玉妹因本案交通事故产生的护理费、交通费应如何认定的问题。严玉妹因本案交通事故入院治疗，必然产生护理费用和交通费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中当事人均没有举证严玉妹的护理人员有收入，不能参照误工费计算，护工职业属于服务业，可按其他服务业标准计算。原审法院参照广东省其他服务业在岗人员平均工资62190元/年的标准及广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定意见确定的护理人数及护理期限，计算出严玉妹的护理费为29646.74元，符合上述规定，本院予以维持。平安财保惠来营销部主张以城镇户籍人员纯收入标准30192.9元/年计算严玉妹的护理费，理由不成立，本院不予支持。严玉妹虽未提供证明交通费的有关票据，但其就医、评残及必要陪护，确需支付一定的交通费用，原审法院支持严玉妹的交通费赔偿请求，酌定为2000元，符合客观实际情况，本院予以维持。平安财保惠来营销部关于严玉妹没有提供正式交通费发票不能认定其交通费的上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上所述，平安财保惠来营销部的上诉理由不成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3110元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司惠来营销服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志锐审 判 员 洪如玉审 判 员 谢楚燕二〇一六年七月十九日此件与原本核对无异代书记员 张柔凤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。