吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终2141-2号上诉人（原审被告）：秦延锋，男，汉族，1976年11月14日生，住长春市二道区，现住长春净月产业开发区。委托代理人：崔建。被上诉人（原审原告）：黄红春，男，汉族，1967年1月17日生，住湖北省孝感市，现住长春市宽城区。上诉人秦延锋因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄红春一审诉称：2011年8月31日黄红春与挂靠在吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）的秦延锋签订了三合屯改造工程《协议书》，该《协议书》约定了由黄红春承担檀香苑26#、18#的项目施工抹灰工程的具体内容。《协议书》签订后，黄红春家乡来自湖北省37名农民工按《协议书》上所约定的合格工程做的屋面、墙面、楼梯间、项目抹灰，并于2012年6月份黄红春对上述协议中约定的檀香苑26#、18#抹灰全部完成，2013年三合屯改造工程已经整体竣工，现已回迁住人。按照《协议书》约定秦延锋应支付黄红春按结构尺寸建筑面积75元/㎡，尚欠黄红春人工费479750元，至今秦延锋未给付。2012年7月16日，黄红春家乡37名农民工授权委托李新宁、黄红春向吉林省劳动保障监察总队投诉维权，吉林省劳动保障监察总队受理了此案，秦延锋也当场表示同意回工地对账，条件是黄红春撤回投诉，黄红春撤回投诉后秦延锋反悔，不配合对账。由于撤了投诉不能再立案，黄红春依法向法院提起诉讼，请求法院判令：1、秦延锋偿还拖欠黄红春人工费479750元；2、秦延锋承担拖欠黄红春人工费给其造成的经济损失20000元。庭审中，黄红春补充增加诉讼请求，要求秦延锋返还工程保证金50000元，后黄红春又撤回了该项诉讼请求。秦延锋一审辩称：1.秦延锋将工程包给黄红春并签署协议属实，但协议签订后黄红春没有将工程全部干完，黄红春施工完的工程款已超付，后期工程有瑕疵，秦延锋又找他人施工并支付工程款，秦延锋不欠黄红春工程款。黄红春去吉林省劳动保障监察总队索要工程款时，找到宇信公司协商此事，宇信公司已出面解决相关费用和问题。2.黄红春的诉讼请求超过诉讼时效，依法应予驳回。一审法院经审理查明：2011年8月31日黄红春与秦延锋签订一份《协议书》，约定了秦延锋就三合屯改建工程26#、18#及群房装饰工程发包给黄红春，具体内容如下：（除外墙苯板、外墙涂料、电梯前室地面、墙面、楼梯理石）内墙抹灰（两遍成活）、外墙（包括抹灰、瓷砖）、屋面（包括找平层、瓦）、楼梯间大白、楼梯踏步水泥砂浆压光（含护角筋安装）、一层垫层及楼地面砂浆及细石砼找平层、天棚刮胶、施工洞口封堵等扫地出门；承包单价：按结构尺寸建筑面积75元/㎡；质量要求：合格。感观好、梁柱方正平直、墙面垂直平整符合要求，门窗口方正平直，阴阳角成90度角；付款方式：按黄红春工程量完成情况进行付款，内外装饰工程按完成工程量的70%，年末付到工程款总价款80%，春节前付到95%，余款为保修费（保修一年）等内容。《协议书》签订后。黄红春进入工地进行了施工，后因索要工程款一事，黄红春向吉林省劳动保障监察总队进行投诉，吉林省劳动保障监察总队受理了此案，2012年7月16日黄红春与秦延锋在吉林省劳动保障监察总队对工程量进行了核对，写明“扣除项目：楼梯理（石）、外墙文化石、楼梯间大白、细石砼地面、屋面瓦、散水坡道、防水保护层、清楼”。后黄红春在吉林省劳动保障监察总队撤回投诉。诉讼过程中，黄红春申请对其施工的檀香苑26#、18#、17#楼工程面积及工程造价进行鉴定，经法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，结论为：建筑面积：26#楼5095.11㎡、18#楼6627.6㎡、17#楼310.79㎡，工程总造价765598元。上述事实有黄红春、秦延锋的当庭陈述、《协议书》、2012年7月16日黄红春、秦延锋双方对账、《关于檀香苑26#、18#、17#楼装饰工程造价鉴定情况的报告》等证据证明。对于证人宋某某、赵某甲、齐某某、杜某某出庭作证的证人证言，因上述证人均与秦延锋存在利害关系，故对于上述证人证言法院不予采信。对于秦延锋提供的项目用款审批单及维修单据，因均系复印件，且秦延锋在本案中亦未提反诉，故法院对上述证据不予确认采信。一审法院审理后认为：一、关于黄红春与秦延锋签订的《协议书》的效力问题。黄红春与秦延锋签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，虽然《协议书》中约定的是秦延锋就三合屯改建工程26#、18#及群房装饰工程发包给黄红春，但因《协议书》中涉及的工程项目只有抹灰及清楼等，且秦延锋按结构尺寸建筑面积每平方米向黄红春支付75元的工程款，亦即人工费，故该《协议书》的内容亦未违反法律的强制性规定，应依法认定合法有效。二、关于黄红春的诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效问题。庭审中没有证据证明，秦延锋与黄红春对工程款（即人工费）进行过结算，双方亦一直没有确定工程款的具体数额，致使黄红春主张权利的起算点无法界定，故黄红春到法院起诉不超过法律规定的诉讼时效，秦延锋的上述抗辩主张，法院不予支持。三、关于黄红春要求秦延锋偿还479750元及承担给其造成的经济损失20000元的诉讼请求是否应予保护的问题。1、关于黄红春已完成工程量的总造价问题。依据黄红春与秦延锋签订的《协议书》及双方于2012年7月16日对黄红春已完工程量的确认，经吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定黄红春已施工的工程总造价为765598元，但因该鉴定的工程总造价中没有扣除《协议书》中应由黄红春完成的清楼项目的费用，结合本案的实际情况，依据公平原则，法院认为该项清楼项目的费用应以2元/㎡的标准计算为宜，经鉴定26#楼5095.11㎡、18#楼6627.6㎡、17#楼310.79㎡，故清楼费用应为24067元【2元×12033.5㎡（5095.11㎡+6627.6㎡+310.79㎡）】，黄红春已完成的工程总造价应为741531元（765598元-24067元）。2、关于秦延锋已给付黄红春工程款的数额问题。虽然秦延锋在庭审中提出已经给付黄红春540000元，剩余的钱已给付张建斌，且黄红春还欠其170000元的抗辩主张，但因秦延锋对其上述抗辩主张未能提供充分有效的证据，故法院无法予以确认采信。黄红春在庭审中认可已经收到秦延锋工程款485400元，且在其提供的证据四中亦写明“借支人工费485400元”，故法院依法确认秦延锋已向黄红春支付工程款485400元。综上，在本案中秦延锋还应向黄红春支付剩余工程款（人工费）256131元（741531元-485400元）。3、因黄红春对其要求秦延锋承担给其造成的经济损失20000元的诉讼请求没有提供相关证据，故法院对黄红春的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、秦延锋于本判决生效后立即给付黄红春工程款（人工费）256131元。二、驳回黄红春的其他诉讼请求。案件受理费8796元，黄红春负担4310.04元，秦延锋负担4485.96元。宣判后，秦延锋不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实错误。1.双方在《协议书》中对黄红春施工的具体内容进行了约定，证人赵某乙出庭证实案涉工程的地面工程全部由其施工完成，黄红春并没有对地面即（一层垫层及楼地面砂浆及细石栓找平层）进行施工，故一审判决中仅扣除了细石砼地面的费用不当。2.关于工程款支付问题。在一审第一次庭审时黄红春认可收到485400元工程款，第二次开庭时又称收到484000元工程款，但在最后一次开庭时黄红春却称只收到24万元工程款，前后陈述不一致，事实上秦延锋支付近60万元，其中直接给黄红春54万元，其余款项由于当时黄红春不知去向所以给其工长张建斌。在一审庭审时秦延锋还提供了证人王某某（时任吉林省宇信建筑工程有限公司法律事务部经理并负责处理双方的工程款纠纷一事）的证言，证实秦延锋已不欠黄红春工程款，由于庭审时证人在国外不能回国出庭，法院对此份证言未予来信，我方提出申请法院调查取证，而一审法院未予准许。3.关于本案是否应按合同约定每75元/平方米进行结算的问题。虽然双方签订的《协议书》为固定单价合同，但合同对施工的项目进行了明确约定，黄红春并未实际工程完毕，如按每平方75元结算，有违双方合同的约定，也有违公平，更不符合当时的市场价格。二、作为本案定案依据的证据严重不合法。1.案涉《协议书》为固定单价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审法院是不应该对工程进行鉴定的。2.吉林通汇工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告未附鉴定机构具有司法鉴定资质的相关证明，且对委托事项超范围、超内容进行鉴定，扣除的项目价格明显偏低，仅依据双方于2012年7月16日在吉林省劳动保障监察大队签署的《对账单》写明的扣除项目鉴定，未将黄红春没有进行的施工项目扣除。3.一审法院以一审出庭作证的宋某某、赵某甲、齐相杰、杜某某均与秦延锋存在利害关系为由，对上述证人的证人证言不予采信，但上述证人都是在黄红春撤场并结算完工程款后，对黄红春未完工程和已完工程进行修复的实际施工人，与秦延锋无利害关系，一审法院不予采信其证人证言不当。三、关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，双方于2012年7月16日已经对黄红春完成的施工工程进行了对账，应从该日起计算诉讼时效，至一审起诉时黄红春的主张已过诉讼时效期间，即便存在欠付工程款的事实，黄红春的诉请也不应予以保护。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由黄红春承担。黄红春二审答辩称：请求维持判决。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：1.关于秦延锋主张黄红春的诉请超过诉讼时效一节，因吉林省劳动保障监察总队于2012年7月6日组织双方仅对黄红春已完工程面积和应扣除项目进行了初步确认，并未对是否欠付工程款及欠付的具体数额作出认定，案涉工程至今未结算，黄红春有权通过诉讼主张工程款，不存在超诉讼时效问题，故秦延锋该项主张本院不予支持；2.关于应付工程款数额的确定。秦延锋承揽三合屯改建工程后，将其中部分楼房的装饰工程违法分包给无资质的黄红春，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应当认定秦延锋与黄红春于2011年8月31日签订的《协议书》为无效合同，但因黄红春已经实际承建施工了大部分工程，且其所施工完成的工程已被使用，秦延锋自述与建设单位宇信公司也已经结算完毕，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，黄红春请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据案涉《协议书》第一条约定“承包单价为按结构尺寸建筑面积75元/平方米”，而双方并未对黄红春施工的面积进行最终结算，一审法院依据《协议书》及《对账单》委托鉴定机构对黄红春施工的26#、18#及17#按照固定单价计算总造价，并扣除黄红春未施工部分工程造价，进而确认应付工程款总额741531元并无不当。至于秦延锋在诉讼中主张不应按照75元/平方米进行结算，有违合同约定，亦有违诚实信用原则，本院不予支持。秦延锋虽然主张鉴定机构无资质、超委托内容鉴定、扣除项目明显偏低，但未提供任何证据证明，本院不予支持。秦延锋虽然主张按照合同约定一层垫层及楼地面砂浆及细石砼找平层应由黄红春施工完成，但黄红春未进行施工，该部分工程款应从总价中扣除，但一审法院据以扣除未完工程造价的依据是双方在吉林省劳动保障监察总队达成的《对账单》，该《对账单》表明秦延锋同意扣除细石砼地面工程费用，现又予以否认，有违诚实信用原则，本院不予支持。3.欠付工程款数额的确定。秦延锋主张已付工程款近60万元，且提供王某某的证人证言欲证明黄红春在吉林省劳动保障监察总队撤诉系因经核对秦延锋已超付工程款，但因王某某并未出庭接受质询，本院对秦延锋提供的证人证言无法采信。因黄红春一审自认已收到工程款485400元，一审法院以此判令秦延锋给付黄红春工程款256131元（741531元-485400元）并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5209元，由上诉人秦延锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  徐 锐二〇一六年七月十三日书 记 员  杨 安