调兵山市人民法院民 事 判 决 书（2016）辽1281民初625号原告张某某，男。委托代理人徐某某，系法律工作者。被告李某某，男。委托代理人姜某某，系法律工作者。被告调兵山市某建筑工程有限责任公司，住所地调兵山市。法定代表人张某甲，系该公司经理。委托代理人王某某，系律师。委托代理人薛某某，系律师。被告调兵山市某某房地产开发有限公司，住所地调兵山市。法定代表人陈某某，系该公司总经理。委托代理人刘某，系律师。原告张某某诉被告李某某、调兵山市某建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）、调兵山市某某房地产开发有限公司（以下简称某某房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王振清独任审判，公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人徐某某，被告李某某及其委托代理人姜某某、被告市建公司的委托代理人王某某、被告某某房地产公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张某某诉称，被告某某房地产公司是由自然人投资认缴出资额而成立，然而不具备房地产开发资质，为开发需要便用被告市建公司建筑资质，开展房地产开发经营业务。之后被告某某房地产公司，便将自己开发经营的“某”建筑施工部分工程分包给被告李某某建筑施工。同时，原告也受雇于被告李某某，为其承包的工程提供劳务。2015年7月12日下午4时许，原告正在被告李某某承建的某工地西区北面三层门市顶层中间做木工活过程中，不料力壁突然侧倒拍到原告身上，致原告从4米高空坠下受伤，伤后原告由被告李某某和带班崔国海送往调兵山市人民医院诊疗处置，当晚10时许，转至铁煤集团总医院，经住院19天，医院诊断为双跟骨闭合粉碎骨折。原告张某某住院期间，被告李某某支付医疗等费用33500元。原告认为，原告系从事雇佣劳动中意外遭受人身损害，为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼，请求判决被告赔偿医疗费49696.68元、误工费33982.9元、护理费8745元、伙食补助费285元、交通费600元、残疾赔偿金44764元、精神损害抚慰金7000元、被抚养人生活费7020.9、二次手术费9700元、鉴定费3380元，总计165174.48元，并由被告承担本案诉讼费。被告李某某辩称，原告张某某经朋友介绍到由被告市建公司承建的某工地进行木工活工作，2015年7月12日下午四时许，由于原告没有按照规范规程作业，导致从四米高空摔伤，李某某仅是带班的并不是该工程的分包者，由此原告与李某某不构成雇佣关系，其雇佣关系为原告与市建公司，所以被告李某某在本案中不承担任何赔偿责任。另李某某已给原告垫付医疗费3350元，其他待质证发表意见。被告市建公司辩称，不同意赔偿，市建公司与被告李某某有签订模板工程承包合同书，该合同书第六条第一款、第二款明确约定任何安全事故均由李某某承担，市建公司不负任何责任；原告严重违反操作规范，存在重大过错，依法应当对损害自行担责。被告某某房地产公司辩称，应驳回原告对某某房地产公司的诉讼请求，原告主张的某某房地产公司不具有房地产开发资质，为开发需要使用被告市建公司建筑资质，开展房地产开发经营业务，与事实严重不符；被告某某房地产公司是经工商管理部门批准的有限责任公司，具有房地产开发资质；我方将调兵山市某房地产开发项目发包给具有建筑资质的市建公司，根据建设工程施工合同，某某房地产公司支付的是工程款，不承担工程施工中任何伤残责任。原告为支持自己的主张向本院提供如下证据，被告李某某、市建公司、某某房地产公司对原告提供的证据进行了质证，本院对原告提供的证据进行了认证：1、住院病志两册、病案一册，证明原告伤后住院治疗，住院治疗19天；医嘱原告出院后需要护理人员1名，护理八周；术后一年后取固定术，期间继续治疗、休息。被告李某某质证，对真实性无异议，住院病案不完整，没有长期医嘱单和临时医嘱单；原告已经进行了伤残等级鉴定，视为医疗终结，终结后没有所谓的休养期间和术后取固定术的结论；出院医嘱为出院期间需护理一名，但是病案中没有说明休养的具体时间，所以主张护理费不成立，应该责令原告提供完整的住院病案。被告市建公司质证，对真实性无异议，但与被告市建公司没有关联性，应该由原告自行担责。被告某某房地产公司质证，真实性无异议，不同意赔偿。本院认为，该证据能够证明原告的证明目的，故对该证据予以确认。2、医疗费票据9张、住院清单两份，证明原告住院治疗支出医药费49696.68元。被告李某某质证，真实性无异议，原告主张的医疗费不是原告全额支付，包括李某某为原告垫付的医疗费33500元，33500元原告应该返还给李某某。原告的用药清单明确记载护理级别为二级护理，以此计算护理费按一人护理计算再乘以住院天数。被告市建公司质证，对真实性无异议，但与被告市建公司没有关联性，应该由原告自行担责。被告某某房地产公司质证，对真实性无异议，不同意赔偿。本院认为该证据能够证明原告的证明目的，故对该证据予以确认。3、司法鉴定所收款收据3张，证明原告支出鉴定费3380元。被告李某某质证，对真实性无异议，2015年12月16日固仑鉴定所的鉴定费和相关检测费用不在本案赔偿范围内，鉴定费只能按照诚证法医司法鉴定所的1700元赔偿。被告市建公司质证，同李某某质证意见一致。被告某某房地产公司质证，真实性无异议，不同意赔偿。本院认为，铁岭固仑司法鉴定所的鉴定费用与本案无关，原告支出的司法鉴定的费用应以铁岭诚证司法鉴定所收取的费用为准。4、户籍证明复印件3张（与原件核对一致，原件退回），证明原告系抚养人，被抚养人一人张雨涵，系其子女，出生于2006年6月17日。被告李某某质证，对真实性无异议，按照婚生女年龄以及农村标准计算其被抚养人生活费。被告市建公司质证，同李某某质证意见。被告某某房地产公司质证，无异议。本院认为，该证据能够证明原告张某某的证明目的，故对该证据予以确认。5、护理人员身份证复印件一份、护理人员单位证明两份，证明原告住院期间由李娜护理，护理人员李娜在护理期间的误工损失，护理人员上班期间的每月工资为3500元。被告李某某质证，对李娜身份证复印件无异议，对两份误工证明真实性有异议，两份证明均证明每月3500元，应该出示缴付税收的证明，原告仅住院17天，那么该证明从2015年7月12日至2016年1月23日系其自身扩大损失，与本案没有关联性。被告市建公司质证，对李娜身份证复印件无异议，对两份误工证明真实性有异议，两份证明均证明每月3500元，应提供公司台账和完税证明；住院治疗17天，应当按住院天数或按法律规定的护理费用标准支付。被告某某房地产公司质证，无异议。本院认为，该证据能够证明护理人员的身份，不能证明护理人员护理期间的误工损失，故只对护理人员身份部分予以确认。6、职业资格证书复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明原告自2005年6月起具备木工资质，证明原告不存在违规操作。被告李某某质证，对真实性无异议，对证明目的有异议，即使有资质，也不能说明原告操作没有过错。被告市建公司质证，同李某某质证意见。被告某某房地产公司质证，无异议。本院认为，该证据仅能证明原告具备木工资质的事实。7、企业档案登记材料一份，证明被告某某房地产系开发经营单位并不具备工程建筑资质。被告李某某质证，对真实性无异议。被告市建公司质证，对真实性无异议。被告某某房地产公司质证，对真实性无异议，但不同意原告的证明目的，该证据充分证明某某公司是依法成立的有限责任公司，自然人投资符合企业开办的条件，原告用企业登记档案证明我公司不具有建筑资质的主张不成立，某某房地产公司是开发建设公司并不是建筑公司，原告的证明目的不能成立。本院认为，该证据能证明被告某某房地产公司的经营项目是房地产开发经营的事实。8、伤残等级鉴定书两份，铁岭固仑司法鉴定所和铁岭诚证司法鉴定所鉴定意见书，证明两份鉴定书鉴定结果均为双十级，二次手术费9700元，司法鉴定日为2016年5月9日。第一次鉴定意见因被告市建公司提出异议后又重新做出的第二次司法鉴定。被告李某某质证，对真实性无异议，由于原告第一次在铁岭固仑鉴定后撤诉则与本案没有关系，再次起诉，应以第二次的鉴定结果的费用作为赔偿依据。被告市建公司质证，对真实性无异议，应当以第二次鉴定结果的费用作为赔偿依据。被告某某房地产公司质证，无异议。本院认为，由于原告在铁岭固仑鉴定所做出鉴定后又撤诉，第二次起诉又重新追加被告市建公司，市建公司没有参与第一次鉴定摇号的过程，应以第二次的鉴定结论为依据来确定原告的伤残等级和二次手术费。被告李某某为支持自己的主张向本院提供如下证据，原告张某某、被告市建公司、某某房地产公司对被告李某某提供的证据进行了质证，本院对被告李某某提供的证据进行了认证:1、收条两张，证明原告收到李某某为其垫付的医疗费33500元的事实。原告张某某质证,无异议，属实。被告市建公司质证，无异议。被告某某房地产公司质证,无异议。本院认为，该证据能够证明原告的证明目的，故对该证据予以确认。2、民事判决书复印件一份，证明类似案情相同情况应该由市建公司承担责任，而不是李某某承担责任，因此由本案被告市建公司承担责任。原告质证，对真实性无异议，该判决可以作为参考。被告市建公司质证，对真实性无异议，对证明目的有异议，该案例不能作为指导性参考。被告某某房地产公司质证，无异议。本院认为，该证据不能作为指导性案例进行参考，且不能证明被告李某某的证明目的，故对该证据不予确认。被告市建公司为支持自己的主张向本院提供如下证据，原告张某某、被告李某某、被告某某房地产公司对被告市建公司提供的证据进行了质证，本院对被告市建公司提供的证据进行了认证：1、证人证言二份，证明原告张某某在工作过程中存在重大过错、严重违反操作规范。原告张某某质证，证人证言不真实，证人和被告市建公司有利害关系，证人不在现场，对真实性不了解，不能采信。被告李某某质证，证人证言真实性无异议，证人作为知情人，其所提供的证言，由此证明原告和市建公司有雇佣关系，和被告李某某没有雇佣关系，承担责任主体为市建公司。被告某某房地产公司质证，无异议。本院认为，二证人没有看到原告张某某工作和摔倒的过程，证人作为被告市建公司的安全员与本案存在利害关系，且没有其他证据佐证，故该证据不能证明被告市建公司的证明目的，故对该证据不予确认。2、市建公司与李某某签订的模板工程承包合同书复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明市建公司把A1、A2的门市房工程承包给李某某，按照合同书第六条第一款、第二款明确约定李某某对一切安全事故承担责任，我方不承担任何安全事故责任。原告张某某质证，有异议，将工程承包给不具有资格的个人属于违法行为，故市建公司与李某某应承担连带责任。被告李某某质证，对真实性有异议，甲方的盖章既不是市建公司也不是市建公司的法定代表人张某某而是张玉良，此协议没有具体日期，所以这份合同是无效合同，市建公司证明目的不成立。被告某某房地产公司质证，无异议。本院认为，调查笔录中被告李某某承认与被告市建公司签订模板工程承包合同书，且承认承包了模板工程的事实，故对被告市建公司与被告李某某签订模板工程承包合同的事实予以确认，对被告市建公司的证明目的不予确认。3、营业执照副本复印件一份，证明被告市建公司有建筑资质。原告张某某质证，无异议。被告李某某质证，无异议。被告某某房地产公司质证，无异议，证明被告某某不承担责任。本院认为，该证据能够证明被告市建公司的证明目的，故对该证据予以确认。被告某某房地产公司为支持自己的主张向本院提供如下证据，原告张某某、被告李某某、被告市建公司对被告某某房地产公司提供的证据进行了质证，本院对被告某某房地产公司提供的证据进行认证：1、营业执照复印件一份(与原件核对一致，原件退回)，证明某某房地产公司具有资质，是独立承担民事责任的企业法人。原告张某某质证，无异议。被告李某某质证，无异议。被告市建公司质证，无异议。本院认为，该证据能够证明被告某某房地产公司的证明目的，故对该证据予以确认。2、中华人民共和国房地产开发企业资质证书复印件一份，证明某某房地产公司有房地产开发的资质。原告质证，对真实性无异议，对证明目的有异议，某某房地产公司只能开发经营，但不能建筑。被告李某某质证，无异议。被告市建公司质证，无异议。本院认为，该证据能够证明被告某某房地产公司的证明目的，故对该证据予以确认。3、建设工程施工合同复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明被告某某房地产公司作为发包方将工程发包给具有资质的市建公司，被告某某房地产公司不承担本案的民事责任。原告质证，对真实性无异议，与我方无关。被告李某某质证，无异议。被告市建公司质证，真实性有异议，市建公司没有签过这个合同。本院认为，该合同有双方的法定代表人签字且盖由公章，可以认定被告某某房地产公司的证明目的，故对该证据予以确认。依据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：被告市建公司与被告某某房地产公司订立了一份建设工程施工合同，被告某某房地产公司作为发包人把调兵山市某小区的A1、A2、A3、B1、B2、B3、B5号楼的土建、安装工程发包给被告市建公司。被告市建公司与被告李某某订立了一份模板工程承包合同书，将调兵山市某小区A区的模板支护等工作分包给了被告李某某。被告某某房地产公司具有房地产开发经营资质，被告市建公司具有房屋建筑工程资质。被告李某某不具备建筑施工及用工资质。原告张某某系被告李某某雇佣的。原告张某某于2015年7月12日在调兵山市某工地A1、A2工程施工的过程中从高空坠下摔伤，住院治疗19天，经铁岭诚证法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告两处评定为十级残，二次手术费为9700元。原告张某某的损失有：医疗费49696.68元、误工费33982.9元（112.9元/天×301天）、护理费7218元（96.24元/天×75天）、伙食补助费285元(15元/天×19天)、交通费190元(10元/天×19天)、残疾赔偿金26858.4元(农村常住居民人居可支配收入11191元×20年×12%)、被抚养人生活费3744.48元（农村常住居民人均生活消费支出7801元×8年×50%×12%）精神损害抚慰金酌情确定为5000元、二次手术费9700元、鉴定费1700元，总计138375元（取整数）。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告张某某作为雇员，在从事雇佣活动中应做到谨慎小心，原告陈述2015年7月12日下午刮风，根据原告多年的工作经验，应对当天的高空作业行为做到谨慎小心的义务，因其未尽到合理注意义务，应承担部分责任，结合本案实际，本院确定原告张某某承担20%责任即27675元（138375元×20%），由被告李某某承担80%责任即110700元（138375×80%）。因被告李某某已经垫付医疗费33500元，该费用应从赔偿金额中扣除，故被告李某某应赔偿原告张某某77200元。因被告某某房地产公司与被告市建公司签订建设工程施工合同中，第三十八条第二、三款明确约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义转包给他人，工程分包不能解除承包人任何责任与义务。”被告市建公司将模板工程分包给李某某的行为违反了上述约定，故被告市建公司应承担连带赔偿责任。被告某某房地产公司具有房地产开发资质，被告市建公司具有建筑资质，被告某某房地产公司与被告市建公司签订的建设工程施工合同符合法律规定，故被告某某房地产公司不应该承担赔偿责任。对于原告张某某主张精神抚慰金7000元一节，结合其伤残等级情况，酌情给付5000元为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告李某某于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张某某人民币77200元；二、被告调兵山市某建筑工程有限责任公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、被告某某房地产开发有限公司不承担赔偿责任。案件诉讼费1300元（原告已预交），由原告张某某负担260元，由被告李某某、调兵山市某建筑工程有限责任公司负担1040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。代理审判员  王振清二〇一六年七月十四日书 记 员  朱梦迪