天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1061号上诉人（原审原告、被告）：天津九通人力资源服务有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦**。法定代表人：张光华，总经理。委托诉讼代理人：张倩，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：金景，男，汉族，1986年7月24日出生，户籍地天津市滨海新区，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：徐爱民，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：王举，天津大有律师事务所律师。原审第三人：天津海关化矿金属材料检测中心，住，住所地天津市开发区第二大街**/div>法定代表人：崔铁军，主任。委托诉讼代理人：张倩，天津益清律师事务所律师。上诉人天津九通人力资源服务有限公司（以下简称九通人力公司）因与被上诉人金景及原审第三人天津海关化矿金属材料检测中心（以下简称海关化矿公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九通人力公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．发回重审或改判驳回金景的诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由金景承担。事实与理由：1．金景在仲裁裁决书的送达回证上签收的时间是2020年3月10日，其向一审法院立案的时间为2020年3月26日已经超过了起诉期限；2．因金景一直旷工不到九通人力公司工作，并且不同意九通人力公司提出的调岗要求，九通人力公司与金景解除劳动合同合理合法；3．九通人力公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定与金景解除劳动合同，有法律依据。金景辩称，不同意九通人力公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。海关化矿公司述称，同意九通人力公司的上诉请求。九通人力公司向一审法院起诉请求：1、判令九通人力公司不向金景支付经济补偿金19,734.03元及代通知金3,756.88元，共计23,490.91元；2、本案的诉讼费由金景承担。金景向一审法院起诉请求：1．依法判决九通人力公司与海关化矿公司连带向金景支付违法解除劳动合同赔偿金39,468.06元；2．依法判决九通人力公司与海关化矿公司连带向金景支付2019年2月至2019年10月未签无固定期限劳动合同二倍工资39,468.06元；3．依法判决本案诉讼费用由九通人力公司与海关化矿公司共同承担。一审法院认定事实：金景于2015年6月入职案外人天津港空人力公司资源服务有限公司（以下简称港空人力公司），双方签订劳动合同，期限自2015年11月1日至2017年10月31日，并派遣至天津出入境检验检疫局化矿金属材料检测中心从事外勤取样工作。合同到期后金景与案外人港空人力公司签订自2017年11月1日起至2019年10月31日止的固定期限劳动合同，金景仍被继续派遣到天津出入境检验检疫局化矿金属材料检测中心工作，工作内容不变。九通人力公司于2018年11月23日成立，并于2019年1月1日与天津出入境检验检疫局化矿金属材料检测中心签订劳务派遣协议。九通人力公司与金景签订期限自2019年1月1日至2020年12月31日的固定期限劳动合同，劳动合同约定金景与港空人力公司签订的劳动合同及相关入职材料有效性延续至该合同。签约后，金景工作地点及工作内容未发生变化。2019年10月15日，海关化矿公司与包括金景在内的派遣制职工商定，自次日起暂停工作，可不到岗，工资结算至2019年10月18日，是否继续聘用，待商议结束后进一步通知。九通人力公司作出《解除劳动合同通知书》主要内容载明：“由于客观情况发生变化，根据《劳动合同法》第三十六条规定，决定自2019年10月18日起与金景解除劳动关系，支付经济补偿金19,734.03元”。该《解除劳动合同通知书》未向金景送达。2019年10月18日九通人力公司作出《通知书》，主要内容载明：“根据《劳动合同法》单位解除劳动合同需提前三十天通知或额外给予一个月工资作为补偿，单位为照顾员工，在已提前通知的前提下再额外给予员工一个月工资4,527.92元作为补偿”。2019年10月25日九通人力公司向金景发出《解除劳动关系告知书》，载明：“九通人力公司与金景于2019年10月15日进行了多次工作岗位调整，可金景均未认可工作岗位调换。自2019年10月21日起至今均未到岗工作也未办理解除劳动关系手续，自此已产生连续旷工3天或累计5天的情况出现，遂决定与金景解除劳动合同。如于2019年10月31日前来公司办理相关解除劳动关系手续，公司将额外支付次月工资，其中包含次月保险费”。金景在九通人力公司处的连续工作年限为4年零5个月（含连续计算的工作年限3年零7个月）；金景解除劳动合同前12个月的平均工资为4,385.34元。2019年11月7日，金景以己为申请人，以九通人力公司及海关化矿公司为被申请人向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2020年3月5日作出津保劳人仲裁字［2020］第50098号仲裁裁决书，裁决：1、九通人力公司给付金景解除劳动合同经济补偿金及代通知金合计23,490.91元；2、驳回金景其他仲裁请求。九通人力公司与金景均不服，诉至一审法院。一审法院另查：1、港空人力公司曾用名为天津港空劳务服务有限公司，于2019年2月25日注销，股东为郭琳、颜晓丹。九通人力公司于2018年11月23日成立，股东为张光华、吕晋。2、海关化矿公司曾用名为天津出入境检验检疫局化矿金属材料检测中心。3、九通人力公司与金景确认劳动合同于2019年10月25日解除。4、2019年11月8日，九通人力公司以银行转账方式支付金景经济补偿金19,734.03元及代通知金4,527.92元。金景认可收到了这两笔款项，对数额未提出异议，但不认可上述二款项系经济补偿金及代通知金性质，其主张该款项系与九通人力公司支付金景其他案件的款项，但未举证。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。关于海关化矿公司与九通人力公司是否应承担连带责任一节，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第十五条规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。本案海关化矿公司以订立合同所依据的客观情况发生重大变化为由将金景退回至九通人力公司，作为用工单位并无过错，因此不应承担本案的连带责任。金景主张解除劳动合同赔偿金39,468.06元，本案作为用人单位的九通人力公司在其派遣员工金景被退回的情况下，应与金景协商，另行为金景安排其他用工单位的工作岗位。2019年10月25日，九通人力公司向金景发出解除劳动关系告知书理由为：多次进行工作岗位调整，金景均未认可工作岗位调换，自2019年10月21日均未到岗也未办理相关解除劳动关系手续，已连续旷工3天或累计5天的情况。金景未到岗原因系用工单位2019年10月15日通知暂停工作不到岗，而非主动。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案九通人力公司未提交证据证明其重新为金景安排、调整工作岗位，且调整的岗位待遇不低于原工作岗位。也未提交证据证明金景被海关化工退工后，九通人力公司要求其返回工作岗位并进行考勤管理，无法认定金景存在旷工行为。因此九通人力公司系违法解除与金景的劳动关系，故应依法支付金景解除劳动合同赔偿金4,385.34元×4.5月×2倍=39,468.06元；鉴于九通人力公司于2019年11月8日以银行转账方式支付金景经济补偿金19,734.03元及代通知金4,527.92元，金景亦认可收到了上述两笔款项，对数额未提出异议，也未对二款项非经济补偿金及代通知金性质提供合法、有效证据予以证实。九通人力公司支付金景的经济补偿金，应在解除劳动合同赔偿金中予以扣减；关于代通知金，因一审法院认定九通人力公司系违法解除与金景的劳动关系，故对九通人力公司已向金景支付的该款项，合并予以扣减。九通人力公司还应支付金景15,206.11元。关于九通人力公司无需支付的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于金景主张未签无固定期限劳动合同二倍工资39,468.06元一节，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，金景主张将港空人力公司签订固定期限劳动合同次数连续计算为其与九通人力公司签约次数，并主张与九通人力公司签订无固定期限劳动合同。金景提交微信聊天记录，拟证明原港空人力公司撤销，由九通人力公司承接原公司的权利义务，九通人力公司及海关化矿公司均不予认可。金景与九通人力公司订立的劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止制规定，双方均应遵照执行。九通人力公司于2018年11月23日成立，港空人力公司于2019年2月25日注销，两个公司的股东不一致，九通人力公司与港空人力公司非同一法律主体。金景提交微信聊天记录内容与一审法院认定的事实不符，不予采信。金景该项诉讼请求一审法院不予支持。判决：“一、天津九通人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向金景支付违法解除劳动合同赔偿金15,206.11元；二、驳回天津九通人力资源服务有限公司的全部诉讼请求；三、驳回金景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（九通人力公司和金景各预交10元），由天津九通人力资源服务有限公司负担10元，金景负担10元。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。金景系九通人力公司派遣到海关化矿公司处的劳务派遣工，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规调整。2019年10月25日九通人力公司向金景发出《解除劳动关系告知书》，以金景未认可工作岗位调换，已产生连续旷工3天或累计5天的情况出现为由与金景解除劳动合同。但九通人力公司提交的相关证据不足以证明其公司与金景就变更工作岗位进行过协商，因此九通人力公司单方面解除与金景的劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除。一审判决九通人力公司向金景支付违法解除劳动合同赔偿金差额并无不妥，本院予以维持。关于九通人力公司主张的程序违法问题，经本院核实，一审法院程序并无不当之处，本院对九通人力公司该项主张不予采信。综上所述，九通人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津九通人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓晓萱审判员  武耀明审判员  解 童二〇二一年二月一日法官助理薛静雯书记员李政附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；