浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4609号 上诉人(原审原告)：杭州法莱利涂料有限公司，住所地杭州市西湖区西溪街道文三路****，统一社会信用代码913301067620152251。 法定代表人：楼红龙，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：王国丞，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼红磊，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：浙江金益建设有限公司，住所地嵊，住所地嵊州市经济开发区环区西路**信用代码91330683146377441H。 法定代表人：金樟根，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新昌县领先实业有限公司，住所地新昌，住所地新昌县泰坦大道**用代码91330624566969718E。 法定代表人：章康槐，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。 原审被告：浙江天宇建设有限公司，住所地嵊州市，住所地嵊州市三江街道三江东街**代码91330683146366646D。 法定代表人：何仲琪，系该公司执行董事。 上诉人杭州法莱利涂料有限公司（以下简称法莱利公司）因与上诉人浙江金益建设有限公司（以下简称金益公司）、被上诉人新昌县领先实业有限公司（以下简称领先公司）、原审被告浙江天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，依法组成合议庭于2021年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人法莱利公司的委托诉讼代理人王国丞、金益公司的委托诉讼代理人应胜南、被上诉人领先公司的委托诉讼代理人俞飞跃到庭参加诉讼。原审被告天宇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 法莱利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金益公司支付法莱利公司工程款1481937元，并支付该款自2018年4月20日起至款项付清日止的利息损失(2019年8月20日以前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，与已生效判决认定事实相冲突。1.油漆施工面积是一个事实问题，不应当也不可能就同一工程出现两个不同的实际施工面积，施工面积应当以业主认定的施工面积为准。根据法莱利公司与金益公司之间的合同，油漆施工面积按照“实际施工展开面积计算”。因此，油漆施工面积按照实际施工面积计算。在金益公司与领先公司之间的案件审理过程中，金益公司与领先公司进行了结算，并根据第三方审定的工程量形成结算单，结算经过了生效判决的认定。根据(2017)浙0624民初858号、(2019)浙06民终822号两份生效判决认定的结算单所依据的工程量审定单，法莱利公司施工的油漆工程实际施工面积为外墙质感肌理漆面积59750.08平方米，外墙弹性涂料面积为36241.96平方米，雨水管涂料面积为4326.64平方米，合计100318.68平方米。业主单位领先公司也确认，油漆实际施工面积为100318.68平方米。而一审认定的油漆施工面积仅为89463.51平方米，油漆施工面积相差近11%，已远超合理范围，且已经导致金益公司完全无法覆盖成本。本案一审判决与(2017)浙0624民初858号、(2019)浙06民终822号判决书认定的事实完全不一致，必然导致有一份判决认定事实错误。一审法院在本案领先公司同样认可施工面积为10万多平方米的情况下，以“合同具有相对性，金益公司与领先公司审计结算依据的是他们之间的承包合同关系，仅能约束金益公司与领先公司”为由，对油漆实际施工面积这一事实性问题作出不同认定，属于事实认定错误。2.本案的司法审计是由于金益公司隐匿关键证据，导致不必要的资源浪费。司法审计仅对无依据的合同价格做认定，不能对施工面积做认定。根据(2019)浙06民终2199号民事裁定，发回重审的主要理由是价格具有相对性，由于双方合同没有约定价格，因此应当对金益公司的鉴定申请予以准许。因此，鉴定应当是对价格的鉴定。而且，本案中，在发回重审过程中以及在本案移交鉴定前，金益公司一直拒不拿出双方签订的合同，直到鉴定公司初步意见认定的市场价格远高于合同价的情况下，金益公司又立即拿出了双方签订过但一直未返还给法莱利公司的一份合同。合同中对价格已经做了约定，而在金益公司和领先公司已经确定实际施工面积的情况下，根本无需进行鉴定。司法审计仅是对无依据的合同价格做认定，不能对施工面积做认定。本案经历一审、二审，发回重审，再次经历一审、二审，期间经过司法鉴定，自2018年4月立案，至今已经两年半时间，对司法资源造成了极大的浪费。在本案审理过程中，金益公司在绍兴市中级人民法院第一次二审中，申请多位证人出庭，证明部分工程不是法莱利公司施工，后被证明这些证人仅负责内墙油漆，与法莱利公司的外墙油漆无关。在发回重审后，金益公司又提供多份所谓业主变更的联系单，但该联系单从未通知过法莱利公司，而且在金益公司与领先公司的诉讼中，领先公司已经将这些部位的油漆工程款项支付给金益公司。金益公司多次不诚信诉讼行为，企图通过诉讼手段谋取不正当利益的行为，法院应当予以惩戒。 金益公司答辩称，一、法莱利公司所称的一审认定事实错误的情形均不成立。1.油漆施工面积问题。首先，金益公司与领先公司之间的总承包施工合同纠纷并未进行过司法审计，也未就约定审计取得过一致，该案的总包工程造价最终以协商一致定价，并未确认过具体的外墙涂料面积。对此，原审法院审理时根据法莱利公司的申请特地调取了总包合同纠纷案的全部案卷材料，均未找到所谓经双方一致认可并作为判决依据的决算审计报告。故法莱利公司要求参考的所谓总包审计面积并不存在。其次，合同具有相对性。总包合同约定的确定外墙涂料或其他工程数量的方法是根据施工图和竣工图结算，而并不需要进行实地测量。而本案涂料分包合同约定的涂料面积是按展开面积实际测量计算。合同对面积计算方法和口径不同，导致互相之间无任何参考意义，更不能以总包面积推定或者决定分包面积。再次，原审法院委托专业鉴定机构测量施工面积时，法莱利公司密切配合，在现场测量时未提出过任何异议。最终结论产生后，其觉得未能达到其预期目的，才不认可鉴定结果。在已经由鉴定机构对涂料面积进行准确测量的情况下，法莱利公司无权舍弃准确测量的面积而要求套用所谓的总包审计面积。2.法莱利公司不诚信诉讼才导致了本案诉讼进展的反复。涂料分包合同一式两份，金益公司与法莱利公司各持有一份。法莱利公司为达到多计算涂料工程款的目的，故意不提供双方签订的正式合同，硬要以所谓的总包价确定其分包造价，才导致诉讼的拖延。金益公司因负责保管资料的工程部门负责人离职，在前期诉讼过程中始终未找到合同原件，在本案发回重审后的司法鉴定阶段，金益公司经多方查找，才找到双方法定代表人签字的合同原件，并要求以该合同作为确定双方权利义务的依据。本案原二审裁定发回重审载明的理由是既需要对工程量进行专业鉴定，也需要对工程造价进行鉴定，并不存在法莱利公司上诉所称的只需要鉴定造价而不需要鉴定工程量的情形。在原审法院已经鉴定确定工程量的情况下，法莱利公司无权要求按总包工程量确定其造价。二、本案从原一审、二审，到发回重审后的一审、二审，金益公司均不存在任何不诚信诉讼的行为，反而是法莱利公司故意隐匿重要证据拒不提供，才导致了诉讼进程的拖延。从诉讼至今，领先公司都与法莱利公司密切配合，寄希望于通过非法诉讼获取不正当利益。实际上，本案经发回重审，根据合同约定的按展开面积实际测量确定工程量并因此启动司法鉴定，是诉讼的必经程序，并未增加任何不必要的诉讼费用。本案诉讼费、鉴定费应当按照案件胜、败诉的比例确定分担。 领先公司答辩称，关于工程款的认定，对法莱利公司的上诉理由无异议，最终由法院依法审查。 金益公司上诉请求：撤销民事判决第一项，依法改判金益公司仅需向法莱利公司支付工程款322747.21元，且无须支付该款的利息损失；重新确定诉讼费用的分担。事实和理由：一、领先公司签证确认自理、改为户内毛坯做法部分工程不应当由金益公司承担工程款。一审判决认为该部分工程虽有领先公司的盖章，但未得到法莱利公司及其他被告的确认，不能构成工程施工变更的依据。这一说法与建设工程施工实践严重不符。任何建设工程，施工单位都是为发包方完成施工任务，如果发包方明确指出不要求施工，施工单位当然不应当进行施工。而本案工程系层层转包的工程，发包方签证确认自理，至少说明该部分工程将由其自己施工或者自己直接发包施工。金益公司作为总包单位取得由发包方签证的变更联系单原件，当然是对发包方签证的认可，而这显然不需要法莱利公司或者其他任何一方的认可。如果为这些发包方自理部分施工，或者擅自把已经改为毛坯做法的部位进行涂料工程施工，当然只能由法莱利公司向承诺自理的发包方结算工程款，而不应当由已经不属总包范围的金益公司承担工程款的责任。二、一审判决按鉴定单位断章取义认定雨水管23元的单价缺乏合同依据。法莱利公司在原一审时，因其提出外墙质感肌理漆、外墙弹性涂料、雨水管分别按总包单价66元/平方米、53元/平方米、23元/平方米结算，而金益公司引用法莱利公司提出的价格后，指出外墙质感肌理漆、外墙弹性涂料和雨水管按总包单价的组价方案，三者的直接费分别只有46.73元、33.73元、3.74元，并非直接认可雨水管按23元定价。鉴定单位指出雨水管价格在双方举证的合同和联系单中均未提及，仅仅印有金益公司证据字样的平方组价材料中涉及23元/平方米的字样，故鉴定采用了这一单价。一审法院断章取义地认可这一单价没有任何合同依据和事实依据。在法莱利公司法定代表人和金益公司法定代表人签订的悦澜山府邸外墙油漆工程分项工程承包合同中，外墙质感肌理漆和外墙弹性涂料的单价都是按上诉人总包价66元/平方米、53元/平方米减金益公司的脚手架使用费7元/平方米，税金4元/平方米，机械费、水电、管理费1元/平方米合计12元/平方米结算，即两者分别为54元和41元，那么，按照同样的结算口径，雨水管单价也应当按总包价23元/平方米减12元，以11元/平方米结算。鉴定单位按23元/平方米确定的雨水管造价是87257.86元，调整为11元/平方米后雨水管造价应当为41732.02元。而一审判决将雨水管按金益公司的总包价23元结算，金益公司将产生重大亏损，对金益公司严重不公。三、一审判决确定的付款期限不符合合同约定，其判令金益公司承担利息损失更违背合同的约定。金益公司法定代表人与法莱利公司法定代表人签订的悦澜山府邸外墙油漆工程分项工程承包合同明确约定，工程竣工验收合格后三个月内支付总工程款的85%，余款在工程审计完成后留总工程款的5%外在6个月内付清，保修金随主合同。而案涉工程造价经一审法院司法鉴定才确定，在司法鉴定确定造价后6个月才需要支付工程余款，一审判令于判决生效后十日内支付缺乏合同依据，判令金益公司自2018年4月20日起承担利息损失更不符合合同的约定。另外，金益公司与领先公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，保修金中的1%需保修期满五年十五天内才需要支付，案涉工程于2015年8月19日才竣工验收，在法莱利公司提起本案诉讼时，五年保修期尚未届满，法莱利公司尚无权向金益公司主张该部分款项的权利(对该部分款项应当驳回其诉讼请求，由法莱利公司另案起诉)。即使按照判决作出之日，上述期限也才刚刚届满，金益公司不需要从2019年4月20日起就承担利息损失。四、一审判决分配诉讼费和鉴定费不公。根据民诉法及诉讼费收费办法的规定，诉讼费用应当根据胜败诉比例分担。且法莱利公司置双方关于单价及按实际施工面积计算价款的明确约定于不顾，硬要求按总包结算价结算，在金益公司的一再要求、经过原一审、二审、发回重审，一审才根据金益公司的要求启动鉴定程序，对本案的过高诉讼请求及未及时鉴定造价，法莱利公司应当承担主要责任。本案法莱利公司在一审时提出了263万余元的诉讼请求，而判决支持的数额只有80余万元，不足其诉讼请求的三分之一。一审判决判令金益公司承担总诉讼费中的近85%，显然严重不公。 法莱利公司答辩称，1.金益公司认为领先公司签证确认自理、改为户内毛坯做法的工程不应当由其支付工程款，金益公司通过诉讼获取不当利益，金益公司提交的签证单，在原来一审、二审中均未提交，在发回重审中才提交签证单，签证单只有领先公司签字盖章，没有监理公司、金益公司签字盖章，也没有送给法莱利公司，金益公司与领先公司如何结算与法莱利公司无关。签证单所涉工程，法莱利公司也已经实际施工，金益公司也认可，只是认为应当由业主支付工程款。领先公司已支付给金益公司。关于改为户内毛坯做法，鉴定单位是实地看过的，实际就是法莱利公司施工的。2.关于雨水管单价的问题，金益公司对法莱利公司提出的价格不认可，金益公司要求以鉴定机构认定的合理价格为准，现在鉴定意见为23元，就应当按该价格支付。金益公司提出的组价没有事实依据。3.法莱利公司对总包合同的付款期限不清楚，金益公司从来未提交总包合同。外墙质感漆质保期为2年，在法莱利公司起诉时已经远远超过质保期，质保金早应返还给法莱利公司。4.一审分配诉讼费、鉴定费是合理的。鉴定程序是金益公司的不诚信行为造成的。法莱利公司为证明双方存在合同关系，提供了大量证据佐证，但在一审中金益公司否认双方存在合同，因此要求对价格重新鉴定。 领先公司答辩称，金益公司的上诉理由不能成立，不应当支持。 天宇公司对法莱利公司、金益公司的上诉均未作述称。 法莱利公司向一审法院起诉请求：1.判令金益公司、天宇公司向法莱利公司支付工程款2633841.89元及逾期利息（以2633841.89元为基数自起诉之日起至实际付款日止按银行同期贷款利率计算）；2.领先实业公司在欠付的工程款范围内对上述工程款承担连带付款责任。 一审法院查明事实：领先公司经审批获准开发新昌县悦澜山府邸项目工程，根据招投标文件于2012年7月与天宇公司签订了悦澜山项目一期、二期《建设工程施工合同》及《补充协议》。《建设工程施工合同》通用条款对质量保修金的支付方法作出明确约定，即保修金5%，满两年十五天内支付4%，满五年十五天内支付1%。专用条款对工程款（进度款）支付方式和时间作出明确约定，即基础完成至0.00支付总价的25%、主体完成5层框架付至合同总价的35%、主体全部结构封顶付至合同总价的50%；主体验收合格后付至总合同价的65%、工程完工付至合同总价的75%、竣工资料归档并送档案馆备案付至合同总价的85%、工程审计完后付至结算总价的95%，余款质保期结束后付清。2012年8月6日，天宇公司与金益公司签订《工程施工承包责任协议》，将上述工程全部转包给金益公司施工。金益公司施工期间，又将其中外墙及雨水管油漆工程分包给了法莱利公司施工。其中2014年3月21日，金益公司法定代表人金樟根与法莱利公司法定代表人楼红龙签订《合同》一份，约定将悦澜山府邸一期外墙油漆工程承包给法莱利公司施工，承包方式为包工包料；承包内容为本工程施工图及有关变更联系单中的外立面做质感肌理漆及弹性涂料，露台、阳台、墙面做质感肌理漆，顶板做白色外墙涂料等一切属于外墙油漆范围的工作；承包价格及结算方法为按实际施工展开面积计算（以审计为准），外墙质感肌理漆按54元/平方米（包括顶棚涂料沿沟底、空调板和造型）统一计算，外墙弹性涂料按41元/平方米计算。合同还对其他事项作了明确约定。法莱利公司按约定对悦澜山府邸一、二期工程外墙油漆工程进行实际施工，悦澜山府邸工程于2015年8月19日通过竣工验收。在案件审理过程中，经金益公司申请，该院依法委托宏源工程管理有限公司对涉案悦澜山府邸外墙油漆工程的工程量和工程造价进行鉴定。该公司出具造价鉴定意见书一份，鉴定结果载明：项目纠纷当事人争议焦点主要为五个方面：1.第4号工程联系单第2条中明确塔楼油漆由甲方自理，然而该联系单仅有建设单位领先公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场塔楼油漆已施工；2.第14号工程变更联系单第2条中明确“所有入单元内厅墙面顶棚油漆由甲方自理”，然而该联系单仅有建设单位领先公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场所有入单元内厅墙面及顶棚油漆均已施工；3.第14号工程变更联系单第6条明确“架空层内的墙面、顶棚油漆甲方自理”，然而该联系单仅有建设单位领先公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场8号楼架空层北立面8/5-8/32轴每个单元入户口有部分涂料由原告施工；4.第15号工程变更联系单第2条明确部分外墙油漆改为户内毛坯做法，然而该联系单仅有建设单位领先公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场有部分已施工；5.雨水管涂料部分在原、被告提供的上述签订或未签订的合同及联系单中均未提及，仅在原告提供的结算书中涉及23元/平方米的单价，但实际经现场踏勘雨水管的油漆已施工。此项目造价分三部分：1.根据金益公司2020年5月25日提交的法莱利公司、金益公司法定代表人于2014年3月21日就外墙油漆工程签订的分包合同约定、法莱利公司于2019年10月20日提交的新昌县悦澜山外墙质感肌理漆施工合同上约定、编号为悦澜山府邸一期、二期工程第22号工程签证联系单中签署的外墙质感肌理漆及外墙弹性涂料的造价，这两种涂料已有明确约定需要施工；2.以上第1条中未提及的雨水管涂料造价，现场已施工涂料，但合同及联系单中未约定该项；3.工程变更联系单第4号、第14号、第15号中涉及的甲方自理及改为户内毛坯做法部分造价。鉴定结论为三种：鉴定造价1：5244380.69元（Ⅰ：4503549.63元；Ⅱ：740831.06元）。鉴定造价2：4721166.20元（Ⅰ：4045272.20元；Ⅱ：675894.00元）。鉴定造价3：4216344.41元（Ⅰ：3611015.19元；Ⅱ：605329.22元）。鉴定造价1为根据悦澜山府邸一期、二期工程第022号工程签证联系单中签订外墙质感肌理漆按66元/平方米，外墙弹性涂料按53元/平方米计算汇总造价；鉴定造价2为根据法莱利公司于2019年10月20日提交的新昌县悦澜山外墙质感肌理漆施工合同上约定外墙质感肌理漆59元/平方米（包括顶棚涂料沿沟底、空调板和造型），外墙弹性涂料48元/平方米汇总造价；鉴定造价3为根据金益公司2020年5月25日提交的法莱利公司、金益公司法定代表人于2014年3月21日就外墙油漆工程签订的分包合同约定，外墙质感肌理漆按54元/平方米（包括顶棚涂料沿沟底、空调板和造型）统一计算，外墙弹性涂料按41元/平方米计算汇总造价。以上三个鉴定造价雨水管油漆价格均按23元/平方米计入。2.鉴定造价Ⅰ是无争议部分，Ⅱ是争议部分。根据鉴定意见书载明的内容，经该院核算，无争议部分外墙质感涂料工程量为43194.04平方米，外墙弹性涂料（平涂）工程量为31183.83平方米；争议部分雨水管工程量为3793.82平方米，塔楼甲方自理工程量为370.80平方米，单元入户质感甲方自理工程量为3331.98平方米，单元入户平涂甲方自理工程量为884.76平方米，8＃楼架空层平涂甲方自理工程量为82.91平方米，改毛坯做法质感工程量为536.20平方米，改毛坯做法平涂工程量为6085.17平方米。金益公司预付鉴定费74053元。另查明，金益公司已直接支付或由领先实业公司代支付法莱利公司工程款共计3330000元。在（2017）浙0624民初858号案件审理过程中，2017年12月7日，金益公司与领先实业公司就新昌悦澜山府邸土建总造价自行达成结算价格，即155809529元，该案判决后，金益公司不服，向本院上诉，本院经审理认定领先实业公司应支付金益公司工程款为154010892.34元，扣除最后一笔1%质保金后，领先实业公司应支付金益公司工程款15714161.87元。因五年质保期届满，领先实业公司未将剩余1%质保金支付给金益公司，金益公司遂向该院起诉要求领先实业公司支付工程款（保修金）1540108.92元及相应利息损失，该院经审理后于2020年10月22日作出（2020）浙0624民初3599号民事判决，支持金益公司的诉讼请求。该案尚在法定上诉期内。现法莱利诉请要求金益公司、天宇公司支付剩余工程款及相应利息，要求领先实业公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任来院。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条亦规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，天宇公司向领先公司承包了悦澜山府邸工程项目后，违反合同不得转包的约定，将工程全部转包给金益公司，金益公司又将涉案外墙油漆工程分包给法莱利公司，本案原、被告间层层转包、分包行为因违反法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案悦澜山府邸项目工程已于2015年8月通过验收，故法莱利公司可要求金益公司参照合同约定支付工程款。综合原、被告的诉辩主张，本案争议焦点主要为：法莱利公司对涉案外墙油漆工程施工的工程量及工程造价问题。关于工程量问题，首先，法莱利公司及领先实业公司主张应当以第三方审计的结算书所附涂料工程分项明细作为认定依据，对此该院认为，合同具有相对性，金益公司与领先公司审计结算依据的是他们之间的承包合同关系，仅能约束金益公司与领先公司。并且，该审计结算结论因双方就相关问题存在争议，最后并未出具最终正式的审计报告。即使双方于2017年12月7日达成的土建总造价报告中的土建审计价完全按照结算书初稿列明的细分项目计算得出，法莱利公司也无法突破合同的相对性直接依据金益公司与领先公司达成的结算结果，向金益公司主张权利。事实上，金益公司与领先公司仅在工程款案件审理过程中，自行按照结算书初稿载明的相关数额协商后，达成了关于悦澜山府邸土建总造价报告。因此，对于法莱利公司及领先公司关于该工程量的主张和质辩意见，该院不予支持。其次，在庭审过程中，法莱利公司与金益公司双方均未对2014年3月21日其法定代表人出面签订的合同真实性持有异议，该院对该合同的真实性及法律效力予以确认。虽然该合同仅对悦澜山府邸一期外墙油漆工程的工程量计算方式及承包价格等作出约定，但鉴于法莱利公司的施工范围属于同一个小区，加之法莱利公司与金益公司均同意按照该合同约定的价格计算全部外墙油漆工程单价的实际，悦澜山府邸二期外墙油漆工程的工程量计算方式亦可参照该合同约定。合同中约定工程量计算方式为“按实际施工展开面积计算，以审计为准”，系双方真实意思表示，本案审理过程中该院依法委托的鉴定机构对涉案外墙油漆工程的工程量进行鉴定时，法莱利公司并未提出异议，在鉴定机构不存在违反鉴定程序、无鉴定资质等情况下，结合鉴定机构关于工程量按实际施工展开面积计算的反馈意见，该院认定鉴定符合该合同按实计算的约定，鉴定意见书中载明的相关面积即是涉案悦澜山府邸外墙油漆工程的全部工程量。再次，根据鉴定意见书载明的相关工程量，金益公司认为争议部分的工程量不应计算在法莱利公司施工范围内。对此该院认为，双方存在争议的工程量主要包括甲方自理、改为户内毛坯做法及雨水管部分，甲方自理、改为户内毛坯做法部分，虽然有工程变更联系单，但上面仅有领先公司的盖章，并未得到法莱利公司与其他被告的确认，不能作为工程施工变更的依据。鉴于上述争议部分经鉴定机构现场踏勘有部分已实际施工，结合领先公司庭审过程中认可该些部分均由法莱利公司施工的陈述以及已将涉案工程除质保金外的全部工程款结算给金益公司的事实，在金益公司未举证证明该些部分实际已分包给他人施工的情况下，该院认定该些部分实际上均由法莱利公司施工，属于法莱利公司施工的工程量范围。因此，对于金益公司辩称认为争议部分不应包含在总包里面，法莱利公司应自行与领先公司结算的意见，该院不予采信。据此，根据鉴定意见书中载明的测量面积，法莱利公司对涉案外墙油漆工程施工的工程量共计为89463.51平方米。关于工程造价问题，法莱利公司与金益公司对按2014年3月21日合同中约定的计算涉案工程外墙质感肌理漆和外墙弹性涂料价格无争议，即分别按54元/平方米、41元/平方米计算，该院予以认定。至于雨水管油漆价格问题，金益公司认为直接费为3.74元/平方米，即使按照相同的组价口径，雨水管涂料也应当以总包价减12元/平方米结算，即以11元/平方米作为结算价格。对此，该院认为，因法莱利公司与金益公司之间并未对雨水管油漆价格作出书面约定，金益公司亦未举证证明，故该院参照鉴定机构的意见进行确定，即雨水管涂料按23元/平方米计算，与《浙江省2010建筑工程预算定额》组价进行对比后合理。综上，该院认定鉴定意见书中的第三种鉴定结论，涉案外墙涂料工程总工程款总计4216344.41元。扣减金益公司已支付的3330000元，现尚应支付法莱利公司余款886344.41元。至于法莱利公司诉请要求被告承担欠付工程款利息损失问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。法莱利公司与金益公司在合同中未约定欠付工程价款的利息支付及标准，因此，该院认定法莱利公司可要求对欠付工程价款计算相应利息损失的标准为：2019年8月20日以前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于欠付工程款利息的起算点问题，法莱利公司主张从原审第一次起诉之日起计算，因本案系发回重审案件，原审案件立案时间为2018年4月20日，该时间应是法莱利公司诉讼主张之日，利息损失自该时间起计付，并未违反法律法规的强制性规定，该院予以支持。至于法莱利公司诉请要求天宇公司承担付款责任的主张，天宇公司并非法莱利公司涉案外墙油漆工程合同的相对方，该院不予支持。至于法莱利公司诉请要求领先实业公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任的主张，该院认为，至本案受理之日，在领先公司应付金益公司的工程款中尚有1%的质保金扣留，现双方之间因质保金的支付问题产生纠纷，该院经审理已另案作出判决，支持金益公司要求领先公司支付工程款（保修金）1540108.92元及相应利息损失的诉讼请求。鉴于该判决尚未发生法律效力，故对于法莱利公司主张领先公司欠付工程款的范围以（2020）浙0624民初3599号民事判决生效后确认的数额为准。天宇公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金益公司支付法莱利公司工程款886344.41元，并支付该款自2018年4月20日起至款项付清日止的利息损失（2019年8月20日以前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于该判决生效后十日内付清；二、领先公司在欠付金益公司工程款范围内对上述第一项款项承担付款责任；三、驳回法莱利公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27871元，财产保全申请费5000元，鉴定费74053元，诉讼费合计106924元，由法莱利公司负担21809元（已交纳），金益公司负担85115元（其中74053元鉴定费已交纳，11062元限于该判决生效后七日内向该院交纳）。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案二审的争议焦点一是法莱利公司施工的油漆涂料造价应否按金益公司与领先公司之间的结算面积确定；二是领先公司签证自理改为户内毛坯做法部分的工程款应否由金益公司支付给法莱利公司；三是雨水管的单价应当如何确定；四是金益公司应否支付逾期付款利息，如需支付，应当如何计付。 首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。金益公司将违法转包工程的外墙油漆工程再分包给法莱利公司，双方签订的施工合同依法应属无效，但工程价款可参照合同的约定确定。双方在施工合同中约定施工面积“按实际施工展开面积计算，以审计为准”，双方在一审中又同意悦澜山府一、二期外墙油漆工程按相同价格计算，悦澜山府一、二期外墙油漆工程施工面积的确定亦可参照。一审通过鉴定确定法莱利公司的实际施工面积为89463.51平方米，据此计算油漆涂料造价并无不当。金益公司与领先公司之间的结算行为与法莱利公司无关，金益公司与领先公司自行协商后确定的施工面积及结算价，与本案金益公司、法莱利公司之间通过鉴定确定施工面积并无矛盾，法莱利公司主张按金益公司与领先公司之间的结算面积确定其施工面积，缺乏合同依据，本院不予采纳。 其次，领先公司签证自理、改为户内毛坯做法部分工程，领先公司认可该部分油漆涂料工程实际由法莱利公司施工，且金益公司也未提交充分的证据证实该部分由其实际施工或他人施工，结合鉴定现场勘察该部分确实已经实际施工的事实，法莱利公司完成了该部分油漆涂料施工已经达到高度可能性。更何况，金益公司与法莱利公司之间签订的施工合同涵盖了这部分施工内容，即便金益公司与领先公司约定该部分内容由领先公司自理，也属于金益公司与领先公司结算的范畴，但不能据此免除金益公司对法莱利公司的付款责任。金益公司以领先公司签证自理为由主张不需要向法莱利公司支付该部分工程款，理由不能成立，本院不予采纳。 再次，关于雨水管的单价问题，双方均确认在合同中未作约定，故可通过鉴定确定雨水管的价款，一审根据鉴定意见确定雨水管部分的施工造价有合理依据。金益公司主张雨水管在总包价23元/平方米的基础上扣减税金、机械费等相关费用后结算，缺乏合同依据，金益公司与领先公司的结算行为同理不能约束法莱利公司，故金益公司的该项理由不能成立，本院不予采纳。 最后，金益公司与法莱利公司之间签订的施工合同因违反法律的强制性规定而无效，金益公司援引合同付款期限的约定主张未逾期付款，本院不予采纳。讼争工程已经竣工验收，至法莱利公司起诉之日已经符合付款条件，一审确定自法莱利公司起诉之日计付逾期付款利息并无不当，本院予以维持。 至于法莱利公司提出的金益公司故意隐匿重要证据应当予以惩戒的问题，金益公司对一审鉴定过程中才提交双方签订的合同给出了解释，且从金益公司提交该份合同将对其有利的常理分析，金益公司应不存在故意不提交该份合同的恶意；且合同载明一式三份，法莱利公司持有一份，故不排除法莱利公司持有合同的可能。故对法莱利公司的该项主张，本院不予采纳。关于金益公司提出的一审确定诉讼费及鉴定费不当的问题，对于部分胜诉、部分败诉的情况，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审根据本案金益公司欠付工程款的实际情况等确定由金益公司负担诉讼费、财产保全费、鉴定费合计85115元，并无明显不当，本院不予调整。 综上所述，法莱利公司、金益公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为19192元，由杭州法莱利涂料有限公司负担9756元，由浙江金益建设有限公司负担9436元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 王 瑜 审判员 张百元 二〇二一年二月四日 书记员 钟利玲