贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1035号上诉人（原审原告）高征西，男，1958年4月2日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托代理人（特别授权）丁鹏志，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。委托代理人丁山，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。被上诉人（原审被告）毕节市天河城建开发投资有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳湖马鞍山安置小区，组织机构代码：75535742-X。法定代表人王继福，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）刘成，涛贵州本芳律师事务所律师。委托代理人赵波，贵州本芳律师事务所律师。上诉人高征西因与被上诉人毕节市天河城建开发投资有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔七民初字4257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告高征西一审诉称：原告是2010年1月进入被告处工作，2015年4月28日，被告在未经原告的同意，并在未提前通知原告的情况下，单方终止与原告的劳动关系，并以终止劳动关系前十二个月的平均工资标准计算支付原告的经济补偿金，显然不符合法律规定，原告认为，原告在被告处工作期间，被告未按法律规定与原告签订劳动合同，没有支付原告2014年10月前的加班工资，除春节放假外，没有按国家规定放节假日，没有安排原告的年休假。为此，原告遂于2015年9月向七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告对仲裁裁决不服，提起诉讼，请求判决：一、被告支付原告违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金18310元；二、被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资117184元；三、被告支付原告加班工资10000元；四、被告支付原告节假日工资及年休假工资15000元；五、案件受理费由被告承担。原审被告毕节市天河城建开发投资有限公司一审辩称：一、被告解除劳动合同关系是因原告所在的工作岗位已丧失存在的基础，客观上劳动合同已无法履行而为的合理合法行为，属于《中华人民共和国合同法》第四十条所规定的“无过失性辞退”，并非原告所称的违法解除劳动关系。因此，被告无需按经济补偿标准的两倍支付赔偿金，原告诉求两倍赔偿金无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此规定，支付赔偿金的前提是用人单位有违反《劳动合同法》规定解除或终止合同之行为，否则，是无需支付赔偿金的。本案中，原告所从事的岗位系辅助性的房屋拆迁工作，相比全日制的工作岗位，其有显著的特点，即工作内容的特殊性，工作时间的不定性和间断性。从上述特点可以看出，原告从事的岗位存在的基础系被告公司有房屋拆迁工作需要进行，若被告公司在业务上已无需进行该项业务，那么该岗位就没有继续存在的基础条件。事实上，因被告公司按照政府要求进行改制，原来由公司负责进行的房屋拆迁征收工作已转由七星关区房屋征收管理局组织实施，在此情况下，被告已无法履行劳动合同，向原告提供该类型的工作岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，本案中被告解除劳动合同的行为，不属于违法解除劳动合同，无需承担赔偿金。二、《劳动法合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。也即是说，用人单位与劳动者订立书面劳动合同的期限为自用工之日起一个月，若在此期间用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者是知道或应当知道自身权利受到侵害的。从此时起，劳动争议仲裁时效开始起算。然本案中原告与被告建立劳动关系已有三年，此间原告对被告未订立书面合同的行为不提出异议也不依法申请仲裁，系对自身权利的放弃。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议提起仲裁的时效期为一年，现原告以未订立书面劳动合同为由主张双倍工资，已超过仲裁时效，不应当获得支持。三、原告诉求被告支付2014年10月前的加班工资及节假日工资无事实和法律依据，应予驳回。1、原告所称的“加班”系其工作性质决定的特殊表现形式，不属于法律意义上的加班。原告在被告公司所从事的工作具有特殊性，与全日制用工形式有根本的区别，原告是否上班进行劳动完全取决于被告公司是否有房屋征收拆迁工作需要开展，其工作内容也等同于完成一定工作任务的劳动用工。若被告无房屋征收拆迁工作进行，原告根本无需到公司上班及提供任何劳动，若遇有拆迁工作，不论是否节假日，也不论是否是法定的八小时工作时间内，原告都应当提供劳动，该工作形式是原告所从事岗位的特殊要求，是该岗位用工的主要表现形式，是完成该项工作任务必须采取的工作方式，并不属于劳动法律上的加班。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告对自身诉求加班工资的主张负有举证证明自己存在加班行为的举证义务，若原告无法证实2014年10月前其在被告公司具有法律意义上的加班行为，其就应当承担举证不能的不利后果。3、即使原告存在真实的加班行为，但因其未在法定的仲裁时效期内提起仲裁，已然超过仲裁时效，故现主张不应获得支持。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原审查明：原告2010年1月进入被告毕节市天河城建开发投资有限公司上班，从事拆迁工作，原、被告之间未签订书面劳动合同。被告于2015年4月28日作出《毕节市天河城建开发投资有限公司关于与宋平先等13名同志终止劳动关系的通知》（毕市城投通﹝2015﹞1号），内容为：因公司改制，原房屋征收工作由毕节市七星关区房屋征收管理局组织实施，房屋征收职能相应取消。原、被告之间的劳动关系于2015年4月30日终止，相关经济补偿按《劳动法》的有关规定执行。2015年5月19日，原告签字领取毕市城投通﹝2015﹞1号文件。之后，因劳动争议纠纷原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月15日，该委员会作出七劳仲字﹝2015﹞125号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决书，遂向法院提起诉讼。另查明：被告解除与原告的劳动关系时，原告的前12个月平均工资及上一个月工资分别为1831元、1455元。原告2015年在被告处工作时间为120天（2015年1月1日至2015年4月30日）。原审认为：原、被告之间虽没有签订书面劳动合同，但被告认可与原告之间存在劳动关系，故对原告与被告于2010年1月至2015年4月30日期间存在劳动关系这一事实予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”原告在被告处从事的工作内容是房屋拆迁，被告因为拆迁工作的移转而终止与原告的劳动关系，符合前述法律规定可以解除劳动合同的情形，故原告认为被告违法解除劳动合同，主张双倍赔偿金因缺乏事实依据，不予支持；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”本案中，被告未提前三十日以书面形式通知原告，故其应额外支付原告一个月工资。原、被告终止劳动关系时原告上一个月的工资（2015年3月）是1455.00元，故被告毕节市天河城建开发投资有限公司应额外支付原告一个月工资1455.00元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定：“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，被告终止与原告的劳动关系，被告应支付原告的是解除劳动合同的经济补偿金，而非赔偿金。原告在被告处工作五年零四个月，劳动关系解除时原告前十二个月的平均工资为1831元/月，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金10070.50元（1831元/月×5.5个月）。原告虽诉请判决被告支付其未签订书面劳动合同的双倍工资，但从本案的客观情况来看，原告2010年1月进入被告处工作，原告主张前述权利的时间应在用人单位应当签订书面劳动的违法行为发生之次日起一年内计算，即原告应当在2014年3月前主张权利，但原告未在前述期间申请仲裁，且被告以原告的该项诉讼请求超过仲裁时效予以抗辩，故原告要求判决被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第二款规定：“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”原告称其在被告处工作期间未休过年休假，但其未提供证据证明在可以休假的年度向被告提出过休假的申请，被告未安排其年休假，也不排除原告因未完成当年度工作任务而自愿放弃带薪年休假的可能，故原告要求被告支付2014年度以前未休年休假的工资报酬的诉请，不予支持；《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”原告2015年上班期间未享受年休假天数为：（120天÷365天）×5天=1.64天，不足1天部分不享受年休假，其实际未休年休假的时间为1天。原告2015年上班期间未享受年休假工资为：（1,831元／月÷21.75天)×1天×300%=252.55元，其中84.18元（1天工资）已在日常工资中支付，故被告应支付原告2015年度上班期间未休年休假的工资实际为168.37元（252.55元-84.18元）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告诉请的加班工资及节假日加班工资，因其未提供证据证明有加班事实的存在，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告毕节市天河城建开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高征西解除劳动关系的经济补偿金10070.50元、额外支付原告一个月工资1455元、2015年度上班期间未休年休假工资报酬人民币168.37元，共计11693.87元；二、驳回原告高征西的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告毕节市天河城建开发投资有限公司承担。宣判后，原审原告高征西不服原判，上诉称：一、上诉人从2010年1月进入被上诉人处上班，2015年4月28日，被上诉人在未经上诉人同意，并未提前通知上诉人的情况下，单方终止与上诉人的劳动关系，并以终止劳动关系时前12个月的平均工资标准计算支付上诉人的经济补偿金，被上诉人的行为显然不符合劳动法的规定，损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人被迫依法向法院起诉，但原审在已经查明被上诉人未依法与上诉人终止劳动合同，未支付上诉人星期六、星期天及节假日加班费、未支付公休假补偿金及未支付上诉人一个月工资为由，驳回上诉人的原审诉讼请求，显然是与事实和法律相悖的。二、被上诉人未依法与上诉人终止劳动合同，应当按解除劳动合同经济补偿金的二倍支付违法终止上诉人劳动合同的赔偿金。根据被上诉人向原审提交的工商营业执照记载的经营范围，被上诉人的经营范围是城市基础设施、公益实施、环保项目的投资，粮油生产基地建设投资及法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营的项目。因此，被上诉人拆迁项目的取消，并不影响被上诉人其他项目的经营，而且被上诉人至今没有撤销，并仍有大部分员工还与被上诉人保持劳动关系，被上诉人完全可以通过与上诉人协商变更劳动合同内容，但被上诉人未依法与上诉人协商变更劳动合同的内容，而是在不通知上诉人的情况下直接终止与上诉人的劳动关系，被上诉人的行为显然不符合劳动合同法第四十条第三项的规定，应当承担违法终止劳动合同的法律责任。但原审在查明被上诉人违法解除劳动合同后，以司法替代法律赋予被上诉人的民事权利义务，在违背不诉不理审理原则的情况下，违法判决被上诉人多支付上诉人一个月的工资后，将被上诉人违法终止与上诉人劳动关系的行为合法化，从而做出了有悖于事实和法律的判决，显然应当依法撤销。三、原审判决被上诉人只支付上诉人168.37元未休年休假工资没有事实和法律依据，应当依法予以撤销。根据2007年12月7日国务院第198次常务会议通过，并于2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第五条之规定，国家规定的年休假制度是不需要劳动者申请的，而是由用人单位在考虑劳动者医院的情况下统筹安排，如确因工作需要不能安排年休假的，经劳动者同意可以不安排劳动者年休假，但用人单位应当按照该劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但原审仅以上诉人在被上诉人劳动关系存续期间未向被上诉人申请年休假，驳回上诉人的请求于法无据，应当依法予以撤销。另，原审以没有证据为由上诉人请求被上诉人支付星期六、星期天及节假日加班费没有事实和法律依据，应当撤销。根据《工资支付暂行规定》之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。考勤记录作为用人单位支付劳动者加班工资的依据，用人单位也应当承担相应的保存备查义务，原审中，上诉人已向法庭提交了被上诉人有考勤记录的事实，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，考勤表系被上诉人掌握管理，并作为被上诉人计发工资的依据，被上诉人应当提供，而被上诉人拒不提供其掌握的考勤表，应当承担举证不利的后果，原审不顾被上诉人掌握考勤表的事实，判决驳回上诉人对加班工资的请求于法无据，应予撤销。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由被上诉人支付违法解除与上诉人劳动合同的经济赔偿金；双休日、节假日加班工资和未休年休假的工资报酬。被上诉人毕节市天河城建开发投资有限公司二审未作答辩。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金？二、被上诉人是否应当支付上诉人年休假工资？三、被上诉人是否应当支付上诉人星期六、星期天及节假日的加班工资？本院认为，关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，该条所指的违法行为主要有：一是用人单位违反该法第四十二的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同，二是用人单位解除劳动合同时，没有遵守法定程序。本案中，上诉人未能举证证明被上诉人存在以上两种违法行为。故对上诉人提出被上诉人未依法与上诉人终止劳动合同，应当按解除劳动合同经济补偿金的二倍支付违法终止上诉人劳动合同的赔偿金的请求，本院不予支持。关于焦点二，因未休年休假工资报酬系对劳动者未休年休假的一种补偿，不属于劳动报酬性质，劳动者主张未休年休假工资应适用普通仲裁时效。《职工带薪年休假条例》规定，单位因生产、工作特点确有又必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。故劳动者主张未休年休假工资仲裁时效起算点可从第三个年度1月1日起算。本案中，双方劳动关系于2015年4月30日终止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，上诉人2015年未休年休假的天数为：（120天÷365天）×5天=1.64天，其2015年未休年休假的工资为（1831元／月÷21.75天）×1天×200%=168.37元，2013及2014年的未休年休假工资为（1831元／月÷21.75天）×10天×200%=3367.4元，以上合计3535.77元。上诉人主张2013年以前未休年休假工资的请求因超过仲裁时效，本院不予支持。关于焦点三，根据《最高人民法院关于神劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案上诉人应当就自己存在加班事实承担举证责任，或者有证据证明被上诉人掌握加班事实的相关证据拒不提供。本案中，上诉人提供的证据不能充分证明其星期六、星期天及节假日加班的事实，也未能提供证明证明其加班的事实由被上诉人所掌握，且用人单位也没有制作和保存考勤表备查的法定义务。故对上诉人提出原审以没有证据为由上诉人请求被上诉人支付星期六、星期天及节假日加班费没有事实和法律依据，根据《工资支付暂行规定》之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。考勤记录作为用人单位支付劳动者加班工资的依据，用人单位也应当承担相应的保存备查义务，原审中，上诉人已向法庭提交了被上诉人有考勤记录的事实，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，考勤表系被上诉人掌握管理，并作为被上诉人计发工资的依据，被上诉人应当提供，而被上诉人拒不提供其掌握的考勤表，应当承担举证不利的后果，原审不顾被上诉人掌握考勤表的事实，判决驳回上诉人对加班工资的请求于法无据，应予撤销的上诉主张，本院不予采纳。综上，上诉人主张的未休年休假工资部分上诉理由成立，对其合理部分，本院予以支持。原审适用法律错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4257号民事判决第二项，即“驳回原告高征西的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4257号民事判决第一项，即“被告毕节市天河城建开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高征西解除劳动关系的经济补偿金人民币10,070.50元、额外支付原告一个月工资人民币1,455.00元、2015年度上班期间未休年休假工资报酬人民币168.37元，共计人民币11,693.87元”；三、由被上诉人毕节市天河城建开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人吴康仁经济补偿金10070.50元、额外一个月工资1455元、未休年休假工资报酬3535.77元，共计15061.27元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人高征西负担10元，由被上诉人毕节市天河城建开发投资有限公司负担5元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  周莺审 判 员  王云代理审判员  唐荣二〇一六年七月五日书 记 员  张政