贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1300号 上诉人（原审被告）李德平，男，1956年10月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托代理人（特别授权）李春红，女，住贵州省六盘水市钟山区，系李德平之女。 委托代理人（特别授权）程永锦，男，住贵州省六盘水市钟山区，系李德平之女婿。 被上诉人（原审原告）赫章县第一中学。住址：赫章县城关镇和平路。组织机构代码：42988014-3。 法定代表人沈臣文，系该校校长。 上诉人李德平因与被上诉人赫章县第一中学（以下简称赫章一中）劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第1904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由周莺担任审判长，由王云担任审判员，由唐荣担任助理审判员组成合议庭审理了本案。在审理本案过程中，因工作原因，将助理审判员唐荣变更为审判员殷勇。本案现已审理终结。 原审原告赫章一中诉称：被告于2005年9月到原告处从事保安保洁工作，月工资从2013年涨至2570元，2015年初涨至3320元。2015年8月，原告因为教学管理需要，将学校后勤工作统一外包给有资质的公司。因客观条件发生变化，原告与被告协商解除合同未果，依法通知被告解除劳动合同。被告申请劳动争议仲裁，同年10月26日赫章县劳动争议仲裁委员会作出裁决，原告不服，理由是：经济补偿问题，经济补偿应当从2008年1月1日起计算。从2008年1月至2015年8月，被告的工作年限是7年多，按8年计算，8个月的补偿金只能得26560元；被告要求给付加班工资没有证据，不应支持；被告所要求的补交社会保险等，于法不合，不应支持。原告向法院提起诉讼，请求判令：1、不用向被告支付节假日加班工资33581元；不用为被告补缴2005年9月至2015年8月的社会保险，只应支付经济补偿金26560元；2、本案诉讼费由被告承担。 原审被告李德平辩称：1、关于经济补偿或者赔偿问题，原告解除劳动合同无正当理由，被告在原告处连续工作十年，之前七年未订立书面劳动合同，2013年、2014年、2015年原告违反合同法的原则要求被告与之签订用工协议等旨在规避用人单位的法律责任。是否签订协议，双方早已形成事实劳动关系。原告未与被告事先协商解除劳动关系，就擅自将后勤保卫工作外包，是单方违约行为。2015年8月原告突然提出要求被告马上离开，且从当月起未支付工资也未作任何补偿，其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，原告解除劳动关系的程序违法。原告违法解除劳动合同应支付二倍经济补偿金的赔偿金。2、关于加班工资，仲裁委作出的裁决仅是针对10年来的法定假日，被告请求支付10年双休日加班工资及从2008年起每年5天休假加班工资，被告不仅在法定假日加班，且在周末也同样在岗，无年休假。被告的岗位是保安与保洁，被告一人负责初中部与高中部所在老教学楼片区，无人轮岗，每天24小时都在岗。双方签订的用工协议也明确载明被告节假日也要打扫卫生，而不是每一次加班原告另行安排，被告一直处于完全没有休息日的工作状态。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原告应支付被告10年的法定假日和双休日的加班工资。关于年休假，根据2008年国务院颁布的《职工带薪年休假条例》，被告每年有5天的年休假，若没有休假，原告应向被告支付未休年假加班工资。3、关于社会保险，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条及黔高法[2012]136号文件第二十九条之规定，社会保险争议不属人民法院受理的劳动争议案件的范围，由被告自行向社会保险管理部门申请解决，请求判决驳回原告的该项请求。要求原告补发仲裁期间的工资。 原审经审理查明：被告李德平于2005年9月1日到原告赫章一中处上班，岗位为校园保安，负责校园的安全及卫生工作。2013年、2014年原告与被告分别签订《赫章一中保卫保洁工作承包协议》和《赫章一中关于聘用保卫、卫生管理员协议》，双方在协议中约定：被告在原告处担任保卫、保洁临时岗位工作；协议期限为一年，分别为2013年4月19日至2014年4月18日，2014年4月19日至2015年4月18日，保卫工作主要负责主教学楼区域的保卫；卫生打扫和保洁负责主教学楼围墙内（包括学校新办公楼）打扫、保洁；节假日对负责区域的卫生进行打扫和保洁；保卫及卫生打扫区域内的由学校安排的相关活动，不另行计发加班费；原告负责支付被告承包费（劳动报酬），每年30840元（含税），每月支付2570元；原告给被告提供必要的工作和生活场地。合同期满后，2015年4月19日原、被告重新签订《关于聘用保卫人员协议》、《赫章一中关于保卫人员相关工作补充协议》，双方在《关于聘用保卫人员协议》中约定：被告承担保卫临时岗位工作，协议期限为一年，为2015年4月19日至2016年4月19日；被告负责学校主教学楼、实验楼、行政办公楼、初中部教学楼区域的保卫工作，确保区域内学生生命及财产安全；区域内由学校安排的相关工作，不另行计发加班费；原告负责支付被告劳动报酬（含工作工具和清洁用品及保洁工作），每年39840元（含税），每月支付3320元（含保卫工作1720元，水电工资1000元，水冲厕所卫生600元）；原告给被告提供必要的工作和生活场地。在《赫章一中关于保卫人员相关工作补充协议》中约定：被告承担保卫工作期间同时负责保洁临时岗位工作；卫生打扫及保洁，被告负责学校主教学楼、实验楼、行政办公楼、初中部教学楼区域及操场厕所卫生；节假日对负责区域的卫生进行打扫和保洁；保洁劳务费已包含在《赫章一中关于聘用保卫人员协议》当中，此协议不单独计费。2015年8月1日原告与赫章成兴教育服务有限公司签订的《赫章一中后勤管理服务合同》，将原由被告从事的保卫、保洁等工作外包给赫章成兴教育服务有限公司。同年8月26日原告召集被告等原在赫章一中从事保卫保洁工作的工作人员开会，宣布赫章一中的后勤服务工作已外包，征求被告等人的意见，即他们是否愿意到赫章成兴教育服务有限公司上班等相关情况，并要求被告等人于次日（8月27日）搬出赫章一中，被告等人不同意原告的做法拒不搬出。同年9月21日原告以文件形式[赫中政教2015（1号）]书面通知：1、请李德平、孔艳于本周星期三之前搬出我校保安室，如在这期间不搬出我校将从8月27日开始每天按五十元的房租费水电费收取，将在今后学校应补偿该人费用中扣除，如在这期间按时搬出，8月17日至9月23日期间不收取以上费用。2、如长时间不搬出我校保安室，学校将请有关部门按扰乱学校正常教学秩序强行搬出。2015年9月14日被告向赫章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，10月26日仲裁委员会作出[赫劳人仲案字（2015）47号]仲裁裁决，裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿33200元；二、被申请人支付申请人节假日加班工资33581元；三、被申请人为申请人补缴2005年9月至2015年8月的社会保险，被申请人只补缴被申请人应缴纳的部分，申请人补缴个人应承担的部分，补缴的金额以社会保险机构核算为准；四、驳回申请人其他申请请求。原告不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求支持如前请求。 另查明：2015年8月28日原告发放被告2015年8月份的工资3320元。2013年至2015年赫章县三类地区的月最低工资标准分别为850元/月、1000元/月、1400元/月。 原审认为：在原、被告劳动合同关系存续期间，原告单方解除劳动合同，应依法承担相应责任。被告申请仲裁，仲裁机构作出裁决，由原告支付被告经济补偿金33200元。被告服仲裁裁决，未在法定期限内提起诉讼，在原告提起诉讼后，被告在答辩中要求原告支付经济赔偿金的答辩意见，不予采纳。因此，仍由原告向支付被告经济补偿金33200元。 关于原告是支付法定假日加班工资的问题，在2013年4月19日之前，被告称在此期间法定假日加班，但其未提供证据证实，同时其请求也超过诉讼时效期间。对于被告要求在2013年4月19日之后的法定假日加班工资的问题，在原、被告2013年至2015年签订协议中，明确约定被告，该约定表明节假日和临时的工作均属被告正常工作的范围；同时原告负责向支付的被告固定的承包费（劳动报酬），即该承包费（劳动报酬）已经包括了被告节假日及临时工作的劳动报酬，且该劳动报酬折算并未低于贵州省三类地区的最低工资标准，综上，被告主张的法定假日加班工资，不予支持。关于双休日和未休年休假的加班工资问题，被告在申请仲裁时并未提出，本案不理。关于社会保险的问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。对于被告要求补发仲裁期间工资的问题。原告于2015年8月26日召集被告等人开会宣布解除劳动合同，可以证实被告正常上班时间至2015年8月27日，之后被告未向原告提供正常劳动，故被告要求原告补发仲裁期间工资，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：由原告赫章县第一中学于本判决生效后五日内向被告李德平支付经济补偿金33200元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赫章县第一中学负担。 上诉人李德平不服原审判决，向本院提起上诉称:一、关于经济赔偿金部分，原审认定事实清楚，但适用法律错误。本案中，上诉人虽未在仲裁后的法定期限内提起诉讼，但被上诉人提起了诉讼，因此，仲裁裁决不发生法律效力，对双方均无约束力，被上诉人提起本诉，上诉人有权提起反诉。原审中，上诉人一直主张自己的反诉权利，但法院一句“不予支持”，其实质就是剥夺上诉人的反诉权利，于法无据，上诉人不服。原审已经认定被上诉人单方面违法解除劳动合同的事实，就应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决被上诉人支付上诉人二倍的经济赔偿金，请求二审法院予以纠正。二、关于加班工资。1、加班证据：上诉人的岗位是保安与保洁，被上诉人只聘用上诉人一人负责老教学楼这一片区，从来没有人来轮岗，每天24小时上诉人都在岗位上坚守；上诉人提供的证人证人证言也证明上诉人加班的事实；被上诉人与上诉人签订的劳动用工协议也明确载明上诉人“节假日也要打扫卫生”。以上事实和证据，均在庭审中予以质证，被上诉人对真实性无异议，因此，上诉人有加班事实。2、诉讼时效：被上诉人与上诉人未与上诉人签订合法有效的劳动合同，也没有向上诉人支付过加班工资，对上诉人实施的侵权行为一直处于持续状态，直至2015年8月被上诉人单方解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条之规定，上诉人主张的加班工资未经过诉讼时效。即使上诉人的该请求超过诉讼时效，但被上诉人未在一审中提出时效抗辩，被上诉人的抗辩理由仅是没有证据，原审主动援引诉讼时效规定进行裁判已违反《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，严重侵害上诉人的权利。3、诉讼中提出的新的诉讼请求。上诉人在诉讼中提出关于双休日与未休年休假的加班工资两项新的诉讼请求，法院以上诉人未在仲裁时提出为由不予受理于法无据。仲裁时，上诉人只主张法定节假日的加班工资，但在一审中，上诉人除主张节假日加班工资外，还主张双休日的加班工资与未休年休假工资，上诉人是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，法院应将上诉人的两项诉讼请求合并审理，而不是不予受理。综上，请求二审法院撤销原判，依法进行改判：一、依法改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金66400元；二、判决由被上诉人支付上诉人加班工资共计204541元。其中，法定节假日加班工资33581元：国务院规定每年的法定节假日为11天，每月计薪天数为21.75天，上诉人上年度的工资为3320元，2005年9月至2015年8月整整10年，被上诉人应向上诉人支付法定节假日加班工资10×11×2（3320÷21.75）=33581元；双休日加班工资158749元：每年52周104天双休日，被上诉人应向上诉人支付双休日加班工资10×104×（3320÷21.75）=158749元；年休假加班工资12211元：根据2008年国务院颁布的《职工带薪年休假条例》和人社部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》，上诉人每年有5天年休假，用人单位应按照日工资的300%向劳动者支付报酬，故被上诉人应向上诉人支付未休年休假加班工资8×5×2（3320÷21.75）=12211元。 被上诉人赫章一中二审答辩称：一、关于经济补偿金。上诉人李德平在上诉中只提经济赔偿金，不提经济补偿金，这是李德平在法律关系认识上的错误。不是所有单方解除劳动合同都非法，在符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条的情况下，单方解除劳动合同是合法的，上诉人只应支付经济补偿金。二、关于加班证据问题。上诉人事实上未加班，不可能有加班证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定，上诉人不能举证证明加班事实存在，其应承担举证不力的法律责任。三、关于诉讼时效问题。被上诉人关于诉讼时效的主张，写在被上诉人原审代理人提供的《代理词》中，被上诉人原审中是主张了的。原审进行了一轮辩论，审判长明确告知双方，因时间关系，辩论到此结束，有新的意见，写在代理词中，被上诉人的代理人在《代理词》中提出关于诉讼时效的主张。四、关于李德平的新的诉讼请求问题。无事实和法律依据，不应支持。本案中，上诉人与被上诉人于2013、2014年签订的是劳务承包合同，在此二年不应支付经济补偿金。2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施以前的工作时间，也不应当支付经济补偿金。原审判决在经济补偿金的给付标准、给付时间上，已对李德平作了照顾。上诉人李德平的上诉理由，不论从哪一角度均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明：上诉人李德平在劳动争议纠纷发生后，向仲裁提起的仲裁请求为：一、请求裁决被申请人支付申请人120个月工资398400元；二、裁决被申请人支付申请人10月的经济补偿金33200元；三、裁决被申请人支付申请人二倍经济赔偿金66400元；四、被申请人向申请人支付10年的法定节假日加班工资33581元；五、被申请人依据本地的法律法规为申请人缴纳社会保险，包括养老、失业、工伤、医疗、生育保险；被申请人根据本地法律、法规为申请人缴纳住房公积金；被申请人承担仲裁费及申请人因维护而产生的一切合理费用、包括但不限于律师费、交通费。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1、原审判决由被上诉人赫章一中向上诉人李德平支付经济补偿金33200元是否正确？2、上诉人李德平主张的加班工资（包含国家法定节假日、双休日、未休年休假）是否应予以支持？ 本院认为，关于原审判决由被上诉人赫章一中向上诉人李德平支付经济补偿金33200元是否正确的问题。本案中，被上诉人赫章一中单方解除劳动合同，未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，提前30日以书面形式通知上诉人李德平本人，也未额外支付上诉人李德平一个月的工资，故其解除劳动合同的程序不合法，其依法承担违法解除劳动合同的责任，即依法应支付上诉人李德平违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人李德平在仲裁请求中同时要求被上诉人赫章一中支付经济补偿和赔偿金，仲裁裁决支持了上诉人李德平经济补偿的仲裁请求，驳回其赔偿金的仲裁请求，上诉人李德平虽未在法定起诉期内对仲裁裁决提起诉讼，但仲裁裁决因被上诉人赫章一中提起诉讼而不发生法律效力，人民法院应根据查明事实作出判决。本案中，被上诉人赫章一中解除与上诉人李德平的劳动关系的程序不合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被上诉人赫章一中应支付上诉人李德平违法解除劳动合同的赔偿金3320×8×2=53120元（2008年1月1日至2015年8月26日共计7年零8个月，按8年计算）。《中华人民共和国劳动合同法》实施前无用人单位违法解除劳动合同应支付劳动者赔偿金的相关规定，故对上诉人李德平2005年9月1日至2007年12月31日的工作年限，不计入计算经济赔偿金年限。上诉人李德平称原审支持经济补偿错误，应根据查明事实支持赔偿金的上诉主张成立，但《中华人民共和国劳动合同法》实施前支付赔偿金无法律依据，本院对上诉人李德平的该部分上诉请求，予以部分支持。原审支持经济补偿未支持赔偿金属于适用法律错误，本院予以纠正。 关于上诉人李德平主张的加班工资（包含国家法定节假日、双休日、未休年休假）是否应予以支持的问题。上诉人李德平提供的证人证言不能证明2005年9月1日至2013年4月19日期间在国家法定假日也加班的事实，故对该期间的国家法定假日加班工资，不予支持。原审认定该期间的国家法定假日加班工资的请求超过诉讼时效不当，但不影响实体处理。2013年4月19日至2015年8月26日期间，根据被上诉人赫章一中与上诉人李德平签订的《赫章一中保卫保洁工作承包协议》、《赫章一中关于聘用保卫、卫生管理员协议》、《关于聘用保卫人员协议》、《赫章一中关于保卫人员相关工作补充协议》约定，上诉人李德平节假日也要打扫卫生。因此可以推定被上诉人赫章一中于2013年4月19日至2015年8月26日期间在国家法定假日未安排上诉人李德平休假。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条，第四十四条之规定，上诉人李德平可享受国家法定假日为：2013年6天，即劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天；2014年11天，即元旦1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天；2015年7天，即元旦1天，春节3天，清明1天，劳动节1天，端午节1天。故上诉人李德平可获得国家法定假日加班工资为：2013年、2014年：17×2×（2570÷21.75）=4017.47元；2015年：7×2×（3320÷21.75）=2137.01元，共计6154.48元。对国家法定假日加班工资，原审以双方约定节假日为正常工作的范围，同时被上诉人赫章一中已支付了劳动报酬且劳动报酬未低于最低工资标准为由不予以支持不当，本院予以纠正。关于国家法定假日的加班工资，上诉人李德平主张部分成立，对其该项上诉请求，本院予以部分支持。 关于原审未支持上诉人李德平双休日、未休年休假工资是否正确问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，若上诉人李德平亦不服仲裁裁决提起诉讼，双方当事人互为原告和被告，原审法院可并案审理其提出的诉讼请求。对仲裁裁决，上诉人李德平在法定起诉期内未起诉，其作为原审被告，在答辩中要求由赫章一中支付其双休日、未休年休假工资，原审以其在仲裁时并未提出为由不予审理正确。上诉人李德平对仲裁裁决未起诉，其上诉称因仲裁裁决不发生法律效力，其可以在被上诉人起诉后提反诉，要求支持双休日、未休年休假工资，要求原审法院进行审理的上诉理由于法无据。对上诉人李德平要求被上诉人赫章一中支持其双休日、未休年休假工资的上诉请求，本院不予以采纳。 综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。上诉人李德平的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第1904号民事判决，即“由原告赫章县第一中学于本判决生效后五日内向被告李德平支付经济补偿金33200元”； 二、由被上诉人赫章县第一中学于本判决生效之日起十日内向上诉人李德平支付违法解除劳动合同赔偿金53120元； 三、由被上诉人赫章县第一中学于本判决生效后五日内向上诉人李德平支付国家法定节假日加班费6154.48元。 四、驳回上诉人李德平的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人赫章县第一中学承担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一六年七月二十五日 书记员  徐榕