河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终495号上诉人（原审原告）：化工部郑州基础工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路**号。法定代表人：张建军，该公司董事长。委托代理人：罗先安，河南申威律师事务所律师。委托代理人：任美玲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南胜达建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市中原区秦岭路与沁河路交叉口。法定代表人：海洪涛，该公司经理。委托代理人：魏玉堂，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南胜达建筑工程有限公司许昌分公司。住所地：河南省许昌市西大办事处府后居委会。负责人：董金玉，该分公司经理。委托代理人：韩炎，河南天荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳兆通房地产开发有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区红星村*组。法定代表人：刘世斌，该公司总经理。委托代理人：张伟，信阳市浉河区司法局民权法律服务所法律服务工作者。上诉人化工部郑州基础工程有限公司（以下简称郑州基础公司）因与被上诉人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）、河南胜达建筑工程有限公司许昌分公司（以下简称胜达许昌分公司）、信阳兆通房地产开发有限公司（以下简称兆通公司）建设工程施工合同纠纷一案，郑州基础公司于2013年7月23日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、胜达公司、胜达许昌分公司、兆通公司连带支付拖欠的桩基工程款3395549.54元；2、按同期银行利率从2011年7月25日算支付至清偿之日的利息；3、确认郑州基础公司对该工程拍卖、变卖款享有优先受偿权。原审法院于2014年8月15日作出（2013）信中法民初字第67号民事判决。胜达公司、胜达许昌分公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日作出（2015）豫法民一终字第18号民事裁定，将本案发回重审。原审法院于2015年11月27日作出（2015）信中法民初字第71号民事判决。郑州基础公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月29日受理后依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。郑州基础公司的委托代理人罗先安、任美玲，胜达公司的委托代理人魏玉堂，胜达许昌分公司的负责人董金玉及其委托代理人韩炎，兆通公司的委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年3月29日兆通公司与胜达公司签订了瑞祥花园5#、6#《建筑工程施工合同》，合同标的7000万元。2010年6月20日胜达公司的下属公司胜达许昌公司（甲方）与郑州基础公司（乙方）签订了工程内部承包责任书，约定由胜达公司承建的兆通公司开发的5#、6#（合同为6＃、7＃）桩基工程由郑州基础公司承包施工，合同的主要内容为：工程内容为图纸所含内容±0.00桩基工程，合同价款为300万元人民币。合同签订后，郑州基础公司于2011年3月10日进入场地施工，在现场的施工负责人为姜天玉，2011年5月23日胜达公司工程负责人周月光与郑州基础公司工程负责人姜天玉签订了一份“终止合同”合同的主要内容为：“瑞祥花园5#、6#楼桩基单位项工程，由胜达公司分包于郑州基础公司施工，但郑州基础公司委托现场负责的姜天玉同志，资金迟迟不到位，与双方订立的合同内容严重违背，实际工期与合同承诺工期不符，工人工资没钱支付。所以郑州基础公司委派于此工地现场负责人姜天玉同志向胜达公司申请退出现场，双方订立原合同终止履行。（原合同订立日期2010年6月20日，合同终止日期2011年5月23日）姜天玉同志在此合同终止前，所完成的工作量按双方订立的原合同条款结算。此终止合同经双方签字后生效”。但双方在合同终止后对郑州基础公司已完成的工程量没有进行核实与记录。兆通公司作为业主也未对郑州基础公司已完成的工程量作出记录与认可。2011年7月25日，郑州基础公司对瑞祥花园5#、6#楼人工挖孔桩进行决算，决算书认定桩基工程造价为3395549.54元。另查明，在诉讼过程中，郑州基础公司申请对已完工程造价进行鉴定。原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，郑州基础公司又以已提交了决算书，在胜达公司及胜达许昌公司不认可该决算书时应由对方申请鉴定为由撤回了鉴定申请。原审法院认为：2010年3月29日，兆通公司与胜达公司所签订的《建设工程施工合同》为有效合同。2010年6月20日，胜达许昌分公司与郑州基础公司所签订的《工程项目内部承包责任书》，名为内部承包责任书，但实为分包合同，虽然胜达许昌分公司不是工程承包人，其与郑州基础公司签订分包合同并实际履行，胜达公司未提异议，视为认可了该分包协议。郑州基础公司具有桩基工程施工资质，该分包合同不违反法律规定，合法有效。合同履行过程中，双方的代表于2011年5月23达成了终止分包协议履行的合同，该合同是双方真实意思表示，合法有效。而且合同签订后，郑州基础公司即撤出工地，“终止合同”也实际履行。在“终止合同”中，双方明确约定“所完成的工作量按双方订立的原合同条款结算”。但双方在解除合同后没有对已完工程进行验收，也没有对工程量进行记录，双方至今仍然没有对郑州基础公司已完工程进行结算。郑州基础公司提交的证据可以证明其已经对桩基工程进行了施工，主要是桩基土方开挖并由周月光、杨国绪等支付了部分民工工资。对此胜达公司及胜达许昌分公司、兆通公司也表示认可，但同时对郑州基础公司挖孔的深度、没有扩大头、没有入岩等工程的质与量均提出了异议。郑州基础公司提供的证据不能证明其已完成的工程量，其以单方制作的决算书起诉要求胜达公司及胜达许昌公司支付工程款，一方面，因双方在分包合同及终止合同中没有约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。同时，郑州基础公司没有提供证据证明其将决算书交给了胜达公司及胜达许昌分公司。另一方面，该决算书是按照其全部完成了桩基工程进行制作的，胜达公司及胜达许昌公司对郑州基础公司完成的工作量有异议，认为其仅仅只进行桩基土方开挖，并没有完成全部桩基工程，且质量存在问题。在胜达公司及胜达许昌分公司对郑州基础公司单方制作的决算书不予认可的情况下，原审法院无法认定郑州基础公司已完成的工作量及相应工程款，故不能根据该决算书支持其诉讼请求。郑州基础公司可根据“终止合同”的约定与胜达公司及胜达许昌分公司进行已完工程结算后再行主张权利。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑州基础公司的诉讼请求。一审案件受理费33965元，由郑州基础公司负担。郑州基础公司上诉称：一、原审认定的基本事实不清。郑州基础公司已完成钢筋笼制作与安装等工序，有购买钢筋线材票据及证人证言等予以证实，并将决算书交给胜达公司及胜达许昌分公司，但原审法院仅认定实施了桩基土方开挖，未将决算书送达胜达公司错误；胜达公司仅支付了部分工程款，剩余款项未支付，原审法院对此未予查清。二、原审判决适用法律错误。建设工程施工合同司法解释规定对当事人约定按固定价款结算工程款的不予鉴定，即使应当对工程价款进行鉴定，也应当由胜达公司、兆通公司申请或由法院依职权委托鉴定。郑州基础公司已经提供充分证据，但胜达公司、兆通公司对桩基工程由谁施工及不欠付郑州基础公司工程款提供证据，兆通公司与郑州基础公司之间已形成合同关系，原审法院应支持郑州基础公司的诉讼请求。请求二审法院改判胜达公司、兆通公司连带给付桩基工程款3006042.2元及自2011年7月25日起的利息，并确认郑州基础公司对工程拍卖、变卖款享有优先受偿权。胜达公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胜达许昌分公司答辩称：一、郑州基础公司仅施工了桩孔的土方开挖，未提供证据证明其完成了桩基工程的其他工序；其提交的决算书系单方制作，未交付胜达许昌分公司，不能作为定案依据；各方均已确认已付工程款389507.3元，原审查明的事实清楚。二、郑州基础公司不能证明其已完成的工程量，其单方制作的决算书系无效证据，其作为原告有义务申请对各方均认可的工程量进行造价鉴定，但其撤回鉴定申请，应承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原判。兆通公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。郑州基础公司未完成约定工程量，诉讼请求的300余万元不应被支持。二、兆通公司与郑州基础公司之间不存在合同关系，不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、郑州基础公司起诉胜达公司支付桩基工程款3006042.2元及利息有无事实和法律依据；2、兆通公司应否承担连带责任，郑州基础公司对工程拍卖、变卖款是否享有优先受偿权。本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、2011年5月6日，河南省育兴建设工程管理咨询有限公司向胜达公司发出“关于5#、6#楼进场桩基钢筋问题”的监理通知，称：经质检站、建设单位、监理单位几部门现场外观验看、电子卡尺实际测量，统一认为钢材不合格，属伪劣产品，要求不合格产品全部清除施工现场，不许使用，施工单位自检自查，认为合格后，再通知工程部、监理验收。2011年5月30日，兆通公司向胜达公司发出通知：胜达公司在前期桩基础施工过程中，出现桩基质量不合格，未通知质检部门验收。在5月6日钢筋进场制作时，被质检部门抽查钢筋不符合图纸设计要求，造成钢筋占用即将开挖的高层楼房工期不能按期进行，时间为25天左右，加之桩基挖孔的民工连续7次到兆通公司项目部办公室闹事，经兆通公司集体研究决定，对胜达公司因钢筋占用场地每天按5000元处罚，民工无故来公司闹事每次处罚5000元计算，望胜达公司尽快给予书面回复，无书面答复意见，表示认可。2011年6月3日，胜达许昌分公司负责人周月光签署同意从基础工程进度款中扣除。二、2015年1月25日，张德军出具书面证言称：姜天玉完成了全部152根桩的成孔工作，并制作了大部分钢筋笼子，后姜天玉被退场。陈灵敏出具书面证言称：其于2011年5月1日至6月6日在工地负责桩基工程，本工程的钢筋耗材及钢筋笼制作都由共亲自参与管理。弓森林出具书面证言称：其于2011年5月1日焊接钢筋笼到6月6日退场。三、胜达公司已向王家燕、张仕根等施工队支付389507.3元。本院认为：一、关于郑州基础公司已施工范围的问题。郑州基础公司主张其将钢筋制作安装工序完成，提供了购买钢筋发票、线材票据及张德军、弓森林、陈灵敏等的证言，但钢筋、线材的购买不能证实钢筋已制作安装，张德军、弓森林、陈灵敏等仅提供了书面证言而未出庭作证；张德军的证言称钢筋笼由姜天玉退场前制作，与弓森林、陈灵敏等人关于钢筋笼制作期间的陈述不符；郑州基础公司2011年5月23日与胜达公司终止合同后继续制作钢筋笼已缺乏合同依据，且弓森林、陈灵敏等人证言仅能证明郑州基础公司于2011年5月1日至6月6日制作了钢筋笼而不能证明钢筋笼安装入桩孔。结合胜达公司提供的2011年5月6日监理单位向胜达公司发出的关于钢筋质量问题的通知及2011年5月30日兆通公司向胜达公司发出的关于钢筋占用工地问题的通知等反证证明钢筋出现质量问题及出现问题后未被使用，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”、第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，无法认定郑州基础公司完成了钢筋笼制作安装工序，原审法院认定其仅进行桩基土方开挖、未完成全部桩基工程并无不当。二、关于郑州基础公司已完工程造价的问题。郑州基础公司完成了桩基工程挖孔工序，应当取得相应的工程款。双方未约定胜达公司收到郑州基础公司制作的决算书在约定期限内不答复即为认可，且该决算书的工程范围超过了其实际施工范围，郑州基础公司亦未提供证据证明已将决算书送达胜达公司，故郑州基础公司以其单方制作的决算数额请求胜达公司支付工程价款没有依据，本院不予支持。郑州基础公司作为施工方，与胜达公司签订的工程内部承包协议非固定价款合同，且未按合同约定工程范围完成施工，其作为原告对已完成工程造价负有举证证明责任，应当申请造价鉴定，但其在原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定后撤回了鉴定申请，应当承担举证不能的责任。其在二审期间又申请造价鉴定，本院不予准许，不利后果由其自负。原审法院驳回郑州基础公司关于胜达公司应再支付3006042.2元及利息的诉讼请求及理由并无不当，本院予以维持。郑州基础公司关于兆通公司应承担责任及对工程拍卖、变卖款享有优先受偿权的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33965元，由化工部郑州基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贺小丽审 判 员  司胜利代理审判员  张俊宇二〇一六年七月十五日书 记 员  张天艳