浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5275号 上诉人（原审原告）：宁波创控智能科技有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区骆驼街道文成西路南侧。 法定代表人：蒋瀚慧，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龚恒，浙江浙耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹利刚，浙江浙耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛博时阻燃织物有限公司。住所地：山东省青岛市胶州市胶西办事处胶西工业园博时路**。 法定代表人：王教友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张敏进，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴慧康，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波创控智能科技有限公司（以下简称创控公司）因与被上诉人青岛博时阻燃织物有限公司（以下简称博时公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2020）浙0211民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孔华独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 创控公司上诉请求：撤销一审判决，改判博时公司向创控公司支付违约金153万元。事实与理由：一、一审法院忽略博时公司违约的事实，仅凭博时公司法定代表人王教友与创控公司代理人谢勋的聊天记录中的两句话便认定双方买卖合同已协商解除太过于主观、片面。此外，博时公司法定代表人王教友微信里说“不好意思了，谢总，下次合作补偿吧”，这句话可以证明博时公司当时愿意为自己的违约行为承担责任，但因双方就补偿事宜未协商一致才发生本次诉讼。二、一审法院认为创控公司未举证证明其实际损失便驳回其诉讼请求，违反了《合同法》所保护的契约精神，不利于社会经济活动正常有序地开展。事实上，因为博时公司的违约，导致创控公司预期利益受损，创控公司要求博时公司承担违约责任具备事实和法律依据。 博时公司辩称：一、一审法院根据双方微信聊天记录认定合同已于2020年5月14日协商解除是正确的。博时公司在一审庭前提交的代理意见以及庭上答辩阶段均提出双方买卖合同关系已于2020年5月14日协商解除，一审判决书中已体现。二、博时公司已经履行了发货义务，但创控公司单方认为样品质量不合格，因此主动提出解除合同，且其未先履行付款义务，故无权向博时公司主张违约金。三、创控公司提供的两组证据难以证明其损失。首先，根据合同法，合同协商解除若不基于任何一方的违约或者过错，该赔偿范围仅限于实际损失，不包括预期利益损失。本案并非因博时公司的违约导致合同解除，因此创控公司无法主张预期利益损失。其次，创控公司提供的两组证据无法证明预期利益损失。 创控公司向一审法院起诉请求：1.依法解除2020年5月1日创控公司、博时公司双方签订的购销合同；2.判令博时公司支付创控公司违约金153万元（未履行合同金额510万元的30%）。 一审法院认定事实：创控公司、博时公司于2020年5月1日签订购销合同一份，约定：创控公司向博时公司购买驻极熔喷布10吨，单价为25万元/吨，另收服务费为26万元/吨，两项合计合同总金额为510万元；供方从2020年5月5日起分批每天交货，2020年5月15日前发货完毕；创控公司于签订合同起即日支付定金50万元，按照博时公司提供的发货计划，提前一天支付第二天可以发货的数量的所有货款和服务费，即每吨总价51万元；任何一方未能履行合同约定的义务的，应承担违约责任；违约金为未履行合同金额；博时公司约定每天保底发货数量为一吨。创控公司于2020年5月1日向博时公司支付定金50万元，2020年5月14日，博时公司将该50万元定金退回给创控公司的代理人谢勋。期间，博时公司于2020年5月11日发货67.85公斤，后该货物退回给博时公司。为此，创控公司诉至该院。 一审审理中，博时公司提供了其法定代表人王教友与创控公司代理人谢勋之间的微信聊天记录，其中2020年5月14日，王教友将50万元定金汇款给谢勋后，向谢勋发信息“不好意思了，谢总。下次合作补偿吧”。谢勋回复“好的，没问题”。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案件中，2020年5月14日，王教友将定金返还给了创控公司后，表示“下次合作补偿”，已经明确表示了解除合同的意思，而创控公司的代理人谢勋表示“好的，没问题”，因此，双方意思表示一致，双方于2020年5月1日签订的购销合同已于同年5月14日协商解除，且创控公司亦未举证证明其实际损失。创控公司诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：驳回创控公司的诉讼请求。案件受理费18570元，减半收取9285元，由创控公司负担（已预交）。 二审中，创控公司向本院提交了以下证据：证据一、微信聊天记录、银行电子回单，拟证明：1.创控公司为案外人黄瑞采购熔喷布，约定每吨不含税价格为65万元，后博时公司发样品至黄瑞处经检验不符合合同标准，黄瑞将货物退还给博时公司；2.因为博时公司的违约行为，导致创控公司与黄瑞的交易失败，造成了创控公司的预期利益损失。证据二、岳阳民康医用材料有限公司法人授权委托书、营业执照、熔喷布需求信息汇总、银行电子回单，拟证明1.案外人岳阳民康医用材料有限公司委托创控公司代理人谢勋为其采购熔喷布，需求是每天12吨，授权期限是2020年3月1日至2020年5月31日；2.因为博时公司的违约行为，导致创控公司与岳阳民康医用材料有限公司的交易失败，造成了创控公司的预期利益损失。博时公司经质证认为，对于证据一的真实性、关联性均不认可，首先，从黄瑞和谢勋的聊天记录可知，在创控公司和博时公司合同期限内，创控公司在多个熔喷布供应商处沟通询价，可以证明其存在不想履行合同的主观臆想；其次，单纯聊天记录不能证明博时公司的样品质量不符合合同标准，而博时公司一审时提交了三份权威机构的检测报告，足以证明博时公司的产品是合格的；最后，该组证据恰恰证明了博时公司履行了发货义务，只是创控公司单方认为样品质量不达标，因此创控公司主动提出解除合同，并非创控公司所言的博时公司因未发货而违约。对于证据二的真实性、关联性均不认可，一是主体不同，本案合同主体为创控公司，而证据二的主体为谢勋个人；二是授权不明，授权委托书描述的采购客体是“原辅料”，而原辅料不限于熔喷布一种，和本案客体不匹配，且双方并无书面合同，无法认定双方的交易关系；三是即使认可熔喷布需求信息汇总表，根据其显示的“技术参数：细菌过滤效率小于95%”，博时公司的产品也符合其技术参数，不存在质量问题。本院经审查认为，对证据一的形式真实性予以认可；证据二与本案缺乏关联性，不予认定。 博时公司向本院提交了以下证据：证据一、合同书，拟证明博时公司于2020年4月7日向青岛特恩特机械有限公司采购了10条熔喷布生产线，博时公司具有履约能力。证据二、加工定做合同，拟证明博时公司于2020年4月13日向青岛震雄机械设备有限公司定做了2条熔喷布生产线，博时公司具有履约能力。证据三、工业品买卖合同、发货单，拟证明博时公司于2020年5月14日（也是解除合同当天）将95+熔喷布出售给青岛康迪防护用品有限公司，博时公司具有履约能力。创控公司经质证认为，对上述证据的真实性有异议，这些合同完全可以后补；光凭这些合同不能证明该合同已经实际履行，也不能证明有熔喷布的生产线就能生产出合格的熔喷布，故对证明目的也是有异议。本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据买卖双方购销合同约定，先由创控公司付款，然后博时公司第二天发货。现买方创控公司未举证证明其向博时公司支付货款，也未能证明2020年5月13日博时公司交付的67.85公斤熔喷布不符合合同约定的质量标准，故其关于博时公司未按期发货、货物存在质量问题因而违约的主张不能成立。由此，创控公司要求博时公司支付违约金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据创控公司代理人谢勋与博时公司法定代表人王教友之间的微信聊天记录，2020年5月14日，王教友向谢勋发送了退还50万元定金的转账凭证，谢勋回复“收到了”，随后王教友向谢勋发信息“不好意思了，谢总。下次合作补偿吧”，谢勋回复“好的，没问题”。上述聊天记录可知，博时公司向创控公司退还了50万元定金，双方就“下次合作补偿”达成了一致意见，一审法院据此认定双方已于2020年5月14日协商解除合同并无不当。 综上所述，创控公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18570元，由上诉人宁波创控智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  孔 华 二〇二一年二月二日 法官助理  戚丽萱 书 记 员  夏晶晶