贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黔26刑终83号原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）林选海，男，1978年5月5日出生于贵州省石阡县，侗族，初中文化，个体户，户籍所在地石阡县，暂住凯里市。因涉嫌犯强奸罪，于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。辩护人邵杰，贵州威驰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李令，男，1990年10月15日出生于贵州省石阡县，仡佬族，高中文化，个体户，户籍所在地石阡县，暂住凯里市。因涉嫌犯强奸罪，于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。辩护人邱金诚，贵州威驰律师事务所律师。凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人林选海、李令犯强奸罪一案，于2015年7月3日作出（2015）凯刑初字第152号刑事判决。宣判后，原审被告人林选海、李令不服，提出上诉。2015年10月22日，本院以原判认定部分事实不清，证据不足为由，裁定发回凯里市人民法院重新审判。凯里市人民法院于2015年11月17日重新立案审理，于2016年2月16日作出（2015）凯刑初字第529号刑事判决。原审被告人林选海、李令不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因案件事实涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员钱小方出庭履行职务，原审被告人林选海及其辩护人邵杰，原审被告人李令及其辩护人邱金诚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2014年7月14日12时07分许，被告人林选海化名“林建”，通过网络交友软件“陌陌”平台，结识了在凯里市“永乐会”娱乐会所上班、化名为“小小”的被害人黄某某（女，16岁）。聊天过程中，二人相互邀约去吃饭或喝酒娱乐。同日21时37分左右，黄某某邀约林选海到“永乐会”娱乐，林选海提出要黄某某先陪同去接几个朋友后再回“永乐会”娱乐。因客人消费涉及到个人收入，黄某某表示同意。同在“永乐会”上班的杨某（女，16岁）知道后，担心黄某某的安全，陪黄某某一同前往。22时14分左右，被告人林选海驾驶贵Ｈ×××**号华泰越野车到“永乐会”门口，接到二被害人后往州林汽方向行驶，途中，林选海打电话告知被告人李令有两个女生，让其到州林汽等候。李令接到电话后，驾驶贵Ｈ×××**号现代越野车到州林汽等候。二被告人在州林汽汇合后，被告人林选海与二被害人换乘李令驾驶的车辆，并再次以去接人为由，叫李令驾车朝小高山（地名）行驶。23时许，林选海叫李令将车停在小高山一偏僻的空地处。期间，因担心被害人知道二人的真实身份，林选海称李令为“刘永”。停车后，林选海将黄某某拉到该空地边上的坡坎处要求与黄某某发生性关系，并以其朋友（李令）的脾气不好，如不配合就将杨某丢下坡坎等相威胁。黄某某因担心个人生命安全，同时担心杨某被侵害，被迫与林选海发生了性关系。杨某亦因害怕不敢反抗，被迫在车上与李令发生性关系。李令在和杨某发生性关系之后，担心被害人记住其车牌号，下车用毛巾挡住车牌。林选海和黄某某发生性关系之后，因担心被害人告发，提出事后给二人每人1000元。之后被告人林选海、李令又交叉与杨某、黄某某发生性关系。次日（2014年7月15日）0时20分左右，李令驾车与林选海将被害人杨某、黄某某带到凯里老卫校路口，林选海拿10元钱给二被害人打车，后二被告人驾车离开。同日17时许，二被害人到公安机关报案。同年7月22日，林选海和李令被抓获归案。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人林选海犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；二、被告人李令犯强奸罪，判处有期徒刑十一年八个月，剥夺政治权利二年。宣判后，原审被告人林选海、李令不服，提出上诉。上诉人林选海的主要上诉理由是：1、发回重审的理由是“部分事实不清，证据不足”，重审未补充新证据，本案仍属“部分事实不清、证据不足；2、两个女孩是受到金钱的诱惑才同意与我们发生关系的，没有使用暴力和胁迫的方式，其行为不构成强奸罪；3、如构成强奸罪，由于二上诉人没有轮奸的故意，也不存在相互补充和配合，轮奸情节不能成立。请求改判。林选海的辩护人提出的辩护意见是：1、本案事实不清，证据不足，现有证据不足以证实二上诉人犯强奸罪，林选海没有使用暴力和胁迫的方式，本案是典型的性交易不成反污强奸的案件；2、二上诉人没有共同的犯意，即使构成强奸罪也不具有轮奸情节。上诉人李令的主要上诉理由是原判认定其构成强奸罪事实不清、证据不足，更不具有轮奸情节：①本案因定罪证据不足发回重审，重审时未提供任何新证据，仍是证据不足，指控犯罪不能成立；②认为是林选海先与二个女孩谈好价格带出来玩，且事后有一个女孩向上诉人索要钱财，其行为是嫖娼；③与黄某某发生性关系不成功，二上诉人没有使用暴力、胁迫或其他手段，没有共同的强奸犯意、预谋、分工合作、相互配合等，不构成强奸，更不具轮奸情节。请求改判无罪。李令的辩护人提出的辩护意见是：1、发回重审是因部分事实不清，证据不足，重审未提供新的证据，仍是部分事实清，证据不足；2、本案是强奸还是性交易的合理怀疑不能排除，疑罪从无；3、本案“鉴定结论”没有“提取笔录”，现场勘验检查笔录没有见证人签字证明，对被告人的讯问笔录，没有“不少于二人的讯问人签名”，也没有随案移送录音资料可供审查，不能作为证据使用；4、轮奸不能成立。不能认定上诉人有罪。经审理查明，原判认定上诉人林选海、李令犯强奸罪的事实清楚，且有户籍信息、抓获经过、扣押物品清单、指认照片、聊天记录截屏、被害人黄某某、杨某的辨认笔录、黔东南州公安司法鉴定中心（黔东南）公（司）鉴（法物）字（2014）188号物证鉴定书、现场勘验检查记录及照片、被害人黄某某、杨某的陈述、被告人林选海、李令的供述与辩解等证据在卷佐证，证据由公安机关依法收集并由一审公诉机关向法庭出示，经控辩双方质证，与本案待证事实具有关联性，证据间相互印证，已形成有效证据链条，足以认定。二审期间，上诉人林选海、李令未向本院提供新的证据，据此，本院对一审判决认定之事实和相关证据予以确认。综合本案证据，对上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，综合分析论证如下：1、本案事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题。经查，因原审第一次判决认定部分情节不清，办案程序文书上有瑕疵，本院发回重审。经过原审法院重新审理，对于发回重审的相关问题已查清，程序上的瑕疵已作出合理的说明，且二上诉人犯强奸罪的事实有经庭审质证的被告人供述与辩解、被害人陈述、鉴定结论、现场勘验检查笔录等证据予以相互印证，足以认定，故上诉人林选海、李令及辩护人所提再审认定林选海、李令犯强奸罪应仍属事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、是性交易还是强奸的问题。第一，从上诉人林选海带二被害人去小高山的目的及二被害人陪去的目的来看，林选海自己供认哄骗二被害人上小高山的目的是为了她们发生关系，二被害人陈述在夜晚上班期间陪林选海去接朋友是因他同意接到朋友后来酒吧唱歌；第二，从作案时间、地点来看，二被害人是22时许上林选海的车被哄骗到小高山的荒郊野岭处，周围没有住房或农家乐，被害人是处于夜深人静，孤立无援的环境；第三，从上车到作案地点过程中的交谈来看，二上诉人及二被害人均证实从二被害人在永乐会门口上车到作案地点一路上从未与二上诉人谈到与性交易或钱有关的任何内容，二上诉人辩解是性交易，仅仅是到作案地点后上诉人提出过给钱，二被害人亦未表示同意，根本没有一个协商的过程，二上诉人也未实际支付金钱；第四，从二上诉人的供述及行为来看，二上诉人当晚一直互称假名，林选海供述“我那个朋友脾气大，等下做出什么事情，我也保不了你们，你们配合一下就行”，李令供述其跟被害人杨某说“美女，我们来做次爱，等做完之后我就送你们下山去，不会伤害你们的。”及“因为怕那两个女生知道我的真实姓名和我的车牌号，所以我们才用假名以及在和杨某发生性关系后下车用毛巾遮住我的车牌号，是怕她们告我们，同时也怕她们知道我的车牌以后报复我们，因为我觉得我们这样做可能是犯法了，怕被追究”；第五、从二被害人的供述和行为来看，二被害人均供述是受到二上诉人的威胁，怕被丢在坡上或受到伤害，不敢反抗，被迫与二上诉人发生性关系的，且事后也报警了，二上诉人被抓获后，其家属找二被害人谈三次提出给每人六万元私了，二被害人不同意。综合上述五个方面来看，上诉人林选海、李令在夜晚采用欺骗的手段将正在上班的被害人黄某某、杨某带到小高山的荒郊野岭处，采用语言威胁手段，使黄某某、杨某在不敢反抗的情况下被迫与林选海、李令发生性关系，林选海、李令的行为已构成强奸罪，故上诉人林选海、李令所提两个女孩是受到金钱的诱惑才同意发生关系的，没有使用暴力和胁迫的方式，是嫖娼，不构成强奸罪的上诉理由及其辩护人所提是“是典型的性交易不成反污强奸”、“是强奸还是性交易的合理怀疑不能排除，疑罪从无”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、上诉人李令强奸黄某某是否既遂的问题。经查，从本案的证据上来看，李令在公安机关的供述与辩解及庭审中均辩解“由于身体原因，其生殖器一直没有勃起，没有插入黄某某的阴道。”黄某某的陈述“李令在强奸我时，他的生殖器只硬起来一会，插入我阴道没有多久就软了，随后搞了20多分钟也没有插入我的阴道。”但有鉴定结论“黄某某的阴道拭子检出李令精斑”，可印证李令在强奸黄某某时已即遂，故上诉人李令所提其与黄某某发生性关系未成功的上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、上诉人林选海、李令强奸时是否具有轮奸情节的问题。轮奸是指两名以上的男子在较短的时间内出于共同的强奸故意对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。关于共同的犯罪故意，有事前通谋的的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪，从本案中查明的事实来看，林选海将黄某某、杨某哄骗出来到小高山，其目的就是与她们发生性关系。在带到小高山案发地前，林选海的目的李令不清楚，没有与林选海合谋，但到达小高山案发地后没有林选海说的所谓农家乐和朋友，而是无住户和人烟的荒郊野岭，李令供述便知道林选海带黄某某、杨某上小高山的目的就是与她们发生性关系。林选海、李令使用语言威胁的手段，使黄某某、杨某不敢反抗，对她们实施奸淫，且时间上是连续的，地点系在小高山上的空地和停在空地上的车上（林选海奸淫黄某某后来到车旁，在李令奸淫杨某下车后，林选海又上车对杨某进行奸淫，而李令等林选海奸淫完杨某后，又带黄某某上车奸淫。）。综上，上诉人林选海、李令在实施犯罪过程中形成共同的犯罪故意并已实施，符合轮奸的构成要件，故上诉人林选海、李令及其辩护人所提没有共同的强奸故意，不构成轮奸情节的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、上诉人李令的辩护人所提证据问题，经查：1、送鉴定的送检物两团卫生纸在现场勘查时已提取，有提取物证登记表证实，二被害人的阴道拭子的提取及案发当天所穿内裤的提取公安机关有说明材料；2、对二上诉人的讯问均不少于二名侦查人员讯问；3、对于二上诉人的讯问虽没有录音资料，但在庭审中二上诉人对于其在公安机关的供述与辩解供认是事实，且讯问笔录均经二上诉人签字认可，讯问笔录真实有效；4、侦查人员对案发现场勘验时邀请了家住凯里市商贸街的袁凯欢为现场勘查见证人，见证人的姓名是打印上去，没有签名，但二上诉人未对勘验的案发现场的位置、概况及现场勘验结论提出任何异议，虽有一点小瑕疵，但不影响现场勘验检查笔录的真实性。因此，对于辩护人所提“鉴定结论”没有“提取笔录”，现场勘验检查笔录没有见证人签字证明，对被告人的讯问笔录，没有“不少于二人的讯问人签名”，也没有随案移送录音资料可供审查，不能作为证据使用的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人林选海、李令采用威胁手段，违背妇女意志，对被害人黄某某、杨某进行轮奸，二上诉人的行为已构成强奸罪，依法应予刑法处罚。原判认定在共同犯罪中，上诉人林选海、李令均起积极作用，系主犯，均应对所参与的全部犯罪处罚，在共同犯罪中，上诉人李令作用相对较小，根据本案犯罪性质、情节及社会危害性对二上诉人在法定幅度内作出的判决并不当。综上所述，对于上诉林选海、李令及其辩护人所提“无罪、有罪从轻（即使构成强奸，不具有轮奸情节）”的上诉请求及辩护意见，本院不予支持。原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴秀恒审判员  汪 汕审判员  吴 萍二〇一六年七月十九日书记员  章 杰