呼和浩特市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）内01刑终62号原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人（原审被告人）李振东，男，1964年10月7日出生，满族，出生地辽宁省绥中县，大学文化，系辽宁省铁道职业技术学院教师，捕前住辽宁省锦州市凌河区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月4日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人胡丽妹、渠洋，内蒙古东日律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人李振东犯诈骗罪一案，于2016年3月28日作出（2016）内0105刑初82号刑事判决。原审被告人李振东不服，提出上诉。本院于2016年4月11日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。原判决认定，2012年年底，被害人田某某通过朋友认识被告人李振东，李振东称其同学时任蒙冀铁路有限责任公司的副总经理，并称能通过其同学承揽到呼和浩特到张家口段的铁路工程。几经交涉，2013年8月20日，在呼和浩特市赛罕区呼伦南路锦江大酒店楼下的建设银行内，被害人田某某拿着何某某给的100万元工程保证金存入李振东账户，2013年8月24日何某某向李振东要缴纳保证金收条，李振东以各种理由推脱，没有出具收据，田某某与何某某商量后表示不做该工程了，李振东于2013年8月24日退还40万元打入何某某建行账户。2013年9月10日，李振东联系田某某问是否继续做工程，何某某决定继续做，又将40万元从何某某建行卡转账至李振东锦州办理的建行卡，再后来李振东以各种借口拖延。2014年4月何某某了解到中建集团铁路公司没有参与这段铁路的投标，联系李振东退款，至2014年7月李振东电话不通，到学校找人，学校人说他不上班，在无法联系到被告人李振东后被害人报警。期间，被告人李振东将100万元款项用于炒股，全部赔光。案发后，被告人李振东委托办案人员将其卡内余额人民币209000元退还被害人何某某。原判决认定上述事实的证据,有书证、证人证言、被告人的供述、被害人的陈述、扣押决定书及扣押财物清单、罚没收据、户籍证明等。原判决认为，被告人李振东在联系同学为被害人办理工程事宜过程中，明确被同学拒绝后，明知没有能力为他人继续办理承揽工程事宜，仍将被害人打入款项全部用于个人炒股赔光，直至被害人无法与其取得联系，证实其对该款项无偿还意愿。其行为特征中反映了非法占有的主观故意，据此本院确认公诉机关指控被告人李振东犯诈骗罪罪名成立，本院予以支持。且采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计人民币100万元，数额特别巨大。被告人辩解以及辩护人的辩护意见与庭审查证的事实不符，本院不予采纳。案发后，被告人李振东主动委托他人退回部分赃款，酌情可以对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李振东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人李振东退赔被害人何云斌人民币七十九万一千元。原审被告人李振东上诉称，一审判决认定事实不清，涉案的100万元的性质没有查清，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出的辩护意见是，涉案的100万元的性质没有查清，认定上诉人虚构事实无证据证实，故李振东的行为不构成诈骗罪。经审理查明，2012年底，田某某通过朋友认识上诉人李振东，李振东称其认识蒙冀铁路有限责任公司的副总经理陈某某，可通过陈某某承揽到中国中建铁路有限责任公司承包的呼和浩特到张家口段高铁工程中的涵洞工程。2013年2月，田某某将此情况告诉其“老板”被害人何某某，同年3月，何某某为承揽工程来到呼和浩特市，通过田某某介绍认识了上诉人李振东，并就承揽工程事宜进行了交涉。2013年8月初，上诉人李振东以工程谈妥为由要求何某某交纳工程保证金，2013年8月20日，在呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路锦江大酒店楼下的中国建设银行内，田某某将何某某委托其转交的100万元工程保证金存入李振东指定账户。2013年8月24日，何某某向李振东索要工程保证金收条，李振东以各种理由推脱未出具，田某某与何某某商量表示不做该工程了，并要求李振东退还100万元工程保证金，李振东于2013年8月24日将退还的40万元工程保证金转入何某某中国建设银行账户。2013年9月10日，李振东联系田某某问是否继续做工程，若不做剩余的60万元保证金将作为赔偿款不予退还，何某某决定继续做，并将上诉人李振东退还的40万元保证金从其中国建设银行卡转账至李振东在锦州办理的中国建设银行卡中。后何某某多次催问工程开工时间，李振东均以各种借口拖延。2014年4月何某某了解到中国中建铁路有限责任公司并未参与这段铁路的投标，遂联系李振东要求退还保证金。2014年7月初，李振东失去联系，田某某、何某某遂报案。期间，上诉人李振东将100万元款项用于炒股。案发后，李振东委托办案人员将其卡内余额人民币209000元退还被害人何某某。上述事实，有下列证据证实：1、报案材料及被害人陈述。（1）报案材料，证实报案人田某某于2014年10月22日以李振东涉嫌诈骗为由向呼和浩特市公安局赛罕区分局刑警大队报案。（2）被害人何某某陈述，证实2013年2月，田某某告诉其认识一个叫李振东的朋友，李振东自称认识蒙冀铁路有限责任公司的副总经理陈某某，可以通过陈某某将中国中建铁路有限责任公司承包的呼和浩特至张家口段的高铁工程中的涵洞工程分包给其来做。2013年3月19日，其来到呼和浩特市见到李振东，次日，在李振东安排下，见到陈某某。2013年3月李振东安排一起去北京见了中建集团铁路有限责任公司第八局的何副总经理。2013年8月初，李振东说工程谈好了，让其先交100万元的工程保证金，8月20日在赛罕区东达广场楼下的建设银行，田某某拿着其给的100万元工程保证金存入李振东账户，2013年8月24日其向李振东要缴纳保证金的收条，李振东以各种理由推脱，没有出具收据，其表示不做该工程了，李振东于2013年8月24日退还其保证金40万元，同年9月10日，李振东联系田某某问是否继续做工程，否则剩余60万元作为赔偿款不予退还。其决定继续做，又将上诉人李振东退还的40万元保证金从其建行卡转账至李振东在锦州办理的建行卡中，后其多次催问工程开工时间，李振东以各种借口拖延，2014年4月其了解到中建集团铁路公司没有参与这段铁路的投标，便联系李振东退款，从2014年7月初就无法联系到李振东，于是报警，李振东所收100万元保证金并未给其打过借条。2、书证。（1）立破案工作说明，证实报案人田某某于2014年10月22日以李振东涉嫌诈骗为由向呼和浩特市公安局赛罕区分局刑警大队报案，呼和浩特市公安局赛罕区分局刑警大队于2014年10月23日进行立案侦查，李振东于2015年6月4日被刑事拘留。（2）田某某提供的中国建设银行个人网上银行账户明细，证实被害人何某某的中国建设银行账户于2013年8月24日收到上诉人李振东退还的40万元保证金；2013年9月10日，何某某将李振东退还的40万元保证金从其中国建设银行卡转账至李振东在锦州办理的中国建设银行卡中。（3）中国建设银行股份有限公司内蒙古分行出具的李振东银行账户流水单，证实上诉人李振东于2013年8月24日将40万元保证金退还至何某某中国建设银行账户。（4）李振东股票账户明细，证实上诉人李振东于2013年8月26日、9月13日分两笔将57万元、30万元共计人民币87万元转入其用于炒股的中国工商银行卡内。（5）委托书，证实案发后上诉人李振东委托侦查人员从其中国建设银行卡中取款人民币209000元。（6）扣押清单，证实公安机关从上诉人李振东处扣押人民币209000元。（7）发还物品清单，证实案发后公安机关将从上诉人李振东处扣押的人民币209000元发还给被害人何某某。（8）常住人口基本信息，证实上诉人李振东的基本身份情况。3、证人证言。（1）证人田某某证实，2012年12月，其通过朋友认识李振东，李振东称认识蒙冀铁路有限责任公司的副总经理陈某某，可以通过陈某某分包到中国中建铁路有限责任公司承包的呼和浩特至张家口段的高铁工程中的涵洞工程。在李振东安排下，2013年3月在北京见了中建集团铁路有限责任公司第八局的何副总经理。4月份在内蒙饭店见到陈某某。2013年8月初，李振东以工程谈好为由，让何某某先交100万元的工程保证金，8月20日在赛罕区东达广场楼下的建设银行，其拿着何某某给的100万元工程保证金存入李振东账户，2013年8月24日何某某向李振东索要所交保证金收条，李振东以各种理由推脱，没有出具收据，何某某表示不做该工程了。李振东于2013年8月24日退还40万元保证金，2013年9月10日，李振东联系其问是否继续做工程，否则剩余60万元作为赔偿款不予退还，何某某决定继续做，又将40万元从何某某建行卡转给李振东在锦州办理的建行卡上，后何某某多次催问工程开工时间，李振东以各种借口拖延，2014年2月何某某了解到中建集团铁路公司没有参与这段铁路的投标，便联系李振东退款，从2014年7月初就无法联系到李振东，于是报警。（2）证人陈某某证实，其所任职的蒙冀铁路有限责任公司负责呼和浩特到张家口的客运专线工程，李振东多次找其想找点工程干，因工程绝对不允许外包，其没有答应李振东承揽工程的事宜。4、辨认笔录，证实经田某某辨认，李振东就是骗取何某某100万元工程保证金的人；5、上诉人李振东的供述，证实田某某和何某某给其100万元是想通过其给陈某某送钱，让陈某某操作承揽工程事宜，陈某某不要，事情没有办成，田某某和何某某跟其要钱，其谎称钱给陈某某送了一部分，事没办成陈某某还未给其退钱，等陈某某退钱后其再给退钱。2014年7月以后其就将手机关机，田某某和何某某便和其联系不上了，其将田某某和何某某给的100万元用于炒股赔光，到现在也未能还上。其于2013年8月24日向何某某建行账户转账40万元，何某某于2013年9月10日给其转账40万元。以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人李振东以非法占有为目的，采取虚构能够为他人承揽到高铁工程的事实和隐瞒真相的方法，骗取被害人人民币共计100万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人李振东提出的一审判决认定事实不清，涉案的100万元的性质没有查清，其不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出的一审判决认定上诉人李振东虚构事实的证据不足，李振东的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人李振东在收取被害人何某某交纳的100万元工程保证金后，关闭手机，致使何某某无法与其取得联系，期间又将100万元款项用于个人炒股，其行为特征反映了其主观上具有非法占有的故意，符合诈骗罪的构成要件，故以上上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜子洋审判员  赛 罕审判员  赵佳娜二〇一六年七月七日书记员  侯汭岐