.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）新29民终881号上诉人（原审原告）殷东生，男，汉族，1965年12月22日出生，无固定职业，住阿克苏市龙都小区*号楼*单元***室。委托代理人侯长茂，新疆民祥律师事务所律师。委托代理人崔洁，新疆民祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）阿克苏市鸿润建材厂。住所地：阿克苏市阿塔公路16公里处。经营者蔡士云，该厂厂长。委托代理人杨福宏，新疆天山律师事务所律师。上诉人殷东生因与上诉人阿克苏市鸿润建材厂凭样品买卖合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2015）阿市民初字第3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人殷东生及其委托代理人侯长茂、崔洁与上诉人阿克苏市鸿润建材厂（以下称鸿润建材厂）经营者蔡士云及其委托代理人杨福宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年1月7日，殷东生向鸿润建材厂预付砖款200万元，2011年1月8日，鸿润建材厂与殷东生签订《工业产品买卖合同》。后又于2011年4月24日、2011年5月1日、2011年6月5日分三次再次向鸿润建材厂预付砖款共计600万元。2012年2月14日殷东生与鸿润建材厂双方再次签订《工业产品买卖合同》，2012年2月28日，殷东生再次向鸿润建材厂支付砖款50万元，但其该笔50万砖款鸿润建材厂没有向殷东生本人交付砖卡，而是经电话确认后将砖卡交付给蒲铭、崔亮二人。2014年12月13日双方对截止2012年2月27日，殷东生已拿砖卡结余数量进行了结算，结算为殷东生已拿砖卡尚有560349元的砖没有拉走。现殷东生认为鸿润建材厂累计给殷东生发放了600万元的砖卡，尚欠约250万元的砖殷东生未予领取砖卡，遂诉至法院，请求判令鸿润建材厂偿还多收货款250万元。原审人民法院认为：殷东生与鸿润建材厂于2011年1月8日、2012年2月14日签订的两份《工业产品买卖合同》内容不违反法律规定，应属有效合同，双方均应按合同的约定履行各自的合同义务。2014年12月13日，双方对截止2012年2月27日之前殷东生拉砖的数量进行结算，殷东生尚有560349元的砖没有拉走，对该事实双方均予以认可，故该560349元鸿润建材厂应当向殷东生予以返还。庭审中殷东生称已拿到的砖卡有560349元的砖未拉，还有未拿到的砖卡，因殷东生本人对还有多少元的砖卡未拿，殷东生本人不清楚，也未提交相关证据予以证实，鸿润建材厂亦未出示相关证据。一审人民法院向殷东生与鸿润建材厂释明需对双方往来账目进行审计，以查明双方往来账目，但双方在一审人民法院指定的期限内均未申请审计，故对殷东生的该部分主张，不予采信。2012年2月28日，殷东生再次向鸿润建材厂预付砖款500000元，但未收到砖卡，鸿润建材厂亦认可没有向殷东生本人交付砖卡，而是经殷东生本人电话授权将该笔砖卡交付给蒲铭和崔亮，殷东生否认经其电话授权，鸿润建材厂亦未向法庭提供殷东生委托蒲铭、崔亮收取砖卡的相关证据，应承担对其不利法律后果，对500000元砖款鸿润建材厂应向殷东生予以返还予以确认。根据法律规定，判决：一、鸿润建材厂于本判决生效后十日内向殷东生返还货款1060349元；二、驳回殷东生的其他诉讼请求。案件受理费26800元，由鸿润建材厂承担11367元，由殷东生承担15433元。殷东生不服一审判决，向本院提起上诉称，鸿润建材厂应向上诉人返还250万元砖款，鸿润建材厂给案外人崔亮、蒲铭的砖款不应在本案中折抵。一审判决有误，请求二审人民法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人鸿润建材厂答辩称，答辩人不认可收到殷东生850万元砖款，由谁支付850万元砖款，一审人民法院并未查清。ＸＸ系买卖合同的经办人，算账由ＸＸ与上诉人一方进行。崔亮、蒲铭系上诉人工作人员，二人收砖应当认定为代表殷东生，构成表见代理，责任应当由上诉人承担。殷东生的上诉理由不成立，请求予以驳回。鸿润建材厂不服一审判决，向本院提起上诉称，本案的处理结果与蒲明、崔亮有利害关系，应当追加蒲明、崔亮为第三人参加诉讼，一审未予追加第三人，程序违法。经双方协议，被上诉人购买多孔砖多于500万块，被上诉人同意补差价70万元，一审对此事实未查清。付款850万元与蒲明、崔亮的关系一审未查清。蒲明、崔亮受委托将砖拉致被上诉人工地是事实，蒲明、崔亮代表被上诉人领取砖卡并拉砖，上诉人有理由相信构成表见代理，责任应当由被上诉人承担。合同约定的购砖数量为2000万块，在原审诉讼请求未主张解除合同的前提下判决退还砖款无事实及法律依据。一审判决不当，请求二审人民法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人殷东生答辩称，蒲明、崔亮二人未实际签订合同，与合同的履行没有关联性，二人不具备当事人的主体资格。上诉人主张双方存在补差价70万元之事实，与双方先款后货履行合同之事实不符，且上诉人未提交证据证实补差价70万元之事实。上诉人在一审认可收到850万元砖款。上诉人主张蒲明、崔亮收取370万元砖款的责任由被上诉人承担，与2014年12月13日上诉人工作人员出具的退款凭条载明的内容不一致，且在一审期间上诉人陈述2012年付款50万元并未收到对应的砖卡。按照合同约定2011年双方合同已经解除，2012年的合同因被上诉人不欠上诉人货款，致2012年底合同自动解除，上诉人关于”先解除合同，再退款”的理由不成立。上诉人的上诉理由不成立，请求二审人民法院予以驳回。二审期间，上诉人殷东生提交以下证据：一、2011年5月16日，阿克苏市恒大建材厂出具的提货卡3张；2014年8月23日，阿克苏恒大建材厂提交的市场销售情况1份；证明上诉人殷东生不存在擅自改变合同标的物减少条砖的事实，被上诉人供砖不足致上诉人高价在恒大建材厂买砖。上诉人鸿润建材厂对提货卡的真实性不认可，不认可上诉人殷东生买砖的事实。经审查，本院对该证据的关联性、证明观点不予确认。上诉人鸿润砖厂提交以下证据：一、进账单复印件3份，证明600万元砖款与崔亮、蒲铭有关。上诉人殷东生对三份对账单不认可。经审查，该证据系复印件，本院对该证据的证明效力不予确认。二、证人许回安当庭作证，证明2011年给殷东生的工地拉过砖，其中200万的砖卡是蒲铭给的，此后的砖卡是殷东生派人发的，运费是蒲铭结的。上诉人殷东生认为证人无法证明其是新P059**号车主，对证人证词不认可。经审查，本院对证人许回安给殷东生工地拉过砖之事实予以确认。三、证人李小彤到庭作证，证明2011年、2012年拉砖是蒲铭付的运费，砖拉到殷东生的工地。上诉人殷东生对证人李小彤证词予以认可。经审查，本院对证人李小彤的证明观点予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人殷东生与上诉人鸿润建材厂之间签订、履行买卖合同之事实均予认可，本院对殷东生与鸿润建材厂之间存在分期付款买卖合同之事实予以确认。一审依据鸿润建材厂时任厂长ＸＸ出具的2014年12月13日”欠殷东生款”结算单及证人ＸＸ当庭证实”结算单不包括2012年的50万元砖卡”，判令鸿润建材厂向殷东生给付砖款1060349元事实清楚。殷东生上诉主张鸿润建材厂应向其返还250万元砖款，但未能就其主张提交相应证据，该上诉主张无事实依据，本院依法不予采纳。殷东生上诉主张鸿润建材厂给案外人崔亮、蒲铭的砖款不应在本案中折抵，经查，一审依据证人ＸＸ的证词确认欠付砖款数额，而非折抵崔亮、蒲铭二人砖款确认砖款数额，该上诉意见与本案一审查明事实不符，本院亦不予支持。鸿润建材厂上诉主张蒲明、崔亮与本案的处理结果有利害关系，应当追加蒲明、崔亮为第三人参加诉讼，但上诉人鸿润建材厂提交的证据不足以证明该上诉主张，其申请追加第三人缺乏必要的事实根据。原审法院未准许上诉人鸿润建材厂追加第三人的申请，与双方当事人举证质证情况相符，也符合司法解释的规定。原审审判程序不违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。鸿润建材厂上诉主张被上诉人购买多孔砖多于500万块，被上诉人同意补差价70万元，现上诉人殷东生对该主张不予认可，鸿润建材厂未能就该上诉主张提交证据予以证明，该上诉主张本院依法不予采纳。鸿润建材厂上诉主张一审未查清付款850万元与蒲明、崔亮的关系，现鸿润建材厂未能就付款850万元提出明确的主张，且未就850万元异议主张提交证据，该上诉主张于法无据，本院依法不予采纳。鸿润建材厂上诉主张蒲明、崔亮受殷东生委托，构成表见代理，但其提交的证据不足以证实该上诉主张，该上诉意见本院依法不予采纳。2012年殷东生与鸿润建材厂签订的买卖合同第十二条约定：2012年12月31日付清货款时解除合同。现上诉人殷东生已付货款，且鸿润建材厂时任厂长ＸＸ对欠付货款作出对账确认，原审依据对账单判决退还砖款并无不当，鸿润建材厂的该上诉请求本院亦不予采纳。综上，上诉人殷东生、鸿润建材厂的上诉请求没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费41143.14元，由上诉人殷东生负担26800元，上诉人阿克苏市鸿润建材厂负担14343.14元。本判决为终审判决。审判长史颖代理审判员范红霞代理审判员张振二○一六年七月二十八日书记员马妮