贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1536号 上诉人（原审被告）遵义城建建筑工程有限责任公司，住所地：遵义市红花岗区解放路55号6幢5-10＃。 法定代表人付润全该公司总经理。 委托代理人（特别授权）李海龙，贵州本芳律师事务所律师。 委托代理人吴海，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）颜伏秋，男，1952年7月13日出生，汉族，湖南省涟源市人，退休教师，住湖南省涟源市。 委托代理人黄海，贵州创驰律师事务所律师。 原审被告王谷文，男，1981年5月6日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市。 原审第三人严少平，男，1960年5月18日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市。 上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司(以下简称遵义城建公司)因与被上诉人颜伏秋、原审被告王谷文、原审第三人严少平建设工程合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告颜伏秋诉称，2013年，被告遵义城建建筑工程有限责任公司授权委托被告王谷文全权处理毕节市七星关区2013-2015年农村寄宿攻坚工程小吉场镇学生宿舍、教师公租房建设项目的一切事宜，我与严少平合伙承包了此工程的施工权，被告王谷文是此工程的发包方。我与严少平（承包方）与被告王谷文（发包方）于2013年9月30日签订了施工合同，又于2013年10月15日签订了补充合同书。2013年10月11日，我们组织施工队正式进场施工，2013年农历12月20日余庆小学教师公租房和学生宿舍主体工程全部结束，小吉场小学教师公租房第一层、吉场中学教师公租房第一层主体工程已全部结束。按照合同，被告王谷文应支付工程款捌拾多万元给施工方，可被告王谷文分文未付。到了年底，在我们多次要求下，被告王谷文才支付12万元给我们。2013年农历10月中旬，我因身体患病到湖南省医病治疗，其间工程施工由我儿子颜鑫、儿媳代为管理。由于我生病住院治疗，被告王谷文多次不按期支付工程进度款给施工方导致我无资金投入，故被迫退出工程的承包权。退股时，我的合伙人严少平因被告王谷文未按期支付工程进度款没有资金退还我，就将欠我的17万元人民币合伙工程款转由被告王谷文支付，被告王谷文也同意，并亲手开具了17万元的欠条给我，并在欠条上注明还款时间是2015年5月底，月息是2.3%。今年5月底，到了还款限期，被告王谷文未将欠款归还给我。2015年6月我从湖南老家来找被告王谷文，在毕节见面了，当时被告王谷文给我说工程款还没拨付，没有钱给我，叫我回去，等到今年8月底才能还给我。可到了8月底，被告王谷文还是未将欠款归还给我。8月底我又从湖南老家赶来小吉场找被告，可是找不到。被告王谷文在电话中给我说他时而在东，时而在西的，就是不见我的面。为此，原告颜伏秋诉至法院请求：一、请求法院判令被告立即归还所欠原告工程款￥170000.00元，利息￥32843.00元，一张12000.00元的领条归还了3500.00元还有8500.00元。总计211343.00元。二、请求法院判令被告支付原告二次从老家到小吉场找被告索要欠款所产生的乘车、住宿、误工等费用共计人民币4500.00元。三、被告未按期偿还应该计算违约金以17万为本金每日万分之五的标准从2015年5月底开始到本、息偿还完毕为止由被告承担。四、本案诉讼费用由被告承担。 原审被告王谷文辩称，1、原告当庭变更诉讼请求不合乎法律规定，违反民事诉讼法的规定，原告变更诉讼请求的理由不合法。2、本案的案由是建设工程合同纠纷，原告与人合伙承包了该工程，我方要求追求严少平为第三人。3、2013年9月30日原告与严少平、王谷文三者签订的承包合同，2013年10月15日原告与严少平、王谷文三者签订的补充合同违反法律规定，该两份合同无效。他们没有施工资质，违反合同法的规定。4、本案的原告的诉讼请求第一项是拖欠工程款，欠条也是工程款，主合同无效，欠条是从合同也是无效的。原告在诉讼请求第一项的利息计算也是违反法律规定的，年利息不应该超过百分之二十四，原告与严少平所承包的工程未完工和进行结算，80多万的数据不准确，原告所写是估算的，工程与工程款至今未结算。5、至今为止王谷文已经为原告支付了材料款和民工工资74.1万元，已经支付严少平12万元，施工班组29.5万元，砖款12.8万元，材料款19.8万元。原告所主张的拖欠17万工程款不成立。主合同无效，从合同也无效，王谷文不存在拖欠原告的工程款。6、王谷文作为本案被告不适格，王谷文只是遵义城建公司的项目经理和工作人员，工程是遵义城建公司承包的。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 原审被告遵义城建公司当庭答辩称，1、我们所收到的诉状诉讼请求与原告给我们的诉状不一致的。2、我公司不是适格的被告，颜伏秋和王谷文的纠纷到底是合同纠纷还是欠款纠纷，我们没有与原告签订任何合同，他们施工合同无效，王谷文只是我们公司毕节分公司派驻工地的管理人员，他没有资格和原告签订承包合同。3、遵义城建公司不承担王谷文与原告私人签订的合同与责任，本案欠款只是王谷文与原告之间的私人行为，本案中遵义城建公司不承担民事责任。请求法院驳回原告要求我公司承担民事责任的诉讼请求。 原审第三人严少平未答辩，亦未提供证据。 原审查明，2013年5月28日毕节市七星区教育局与被告遵义城建建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，毕节市七星区教育局将2013—2015年农村寄宿制攻坚工程小吉场镇学生宿舍、教师公租房项目建设工程发包给被告遵义城建建筑工程有限责任公司。2013年8月15日被告遵义城建建筑工程有限责任公司法人代表出具《法人代表授权委托书》授权委托被告王谷文为上述工程的项目负责人，并承认代理人在处理该工程有关的一切事务。2013年10月15日被告王谷文与原告颜伏秋、第三人严少平签订建设工程施工合同，将2013—2015年农村寄宿制攻坚工程小吉场镇学生宿舍、教师公租房项目建设工程中的小吉场镇中心小学教师周转房、中学教师周转房、永兴小学教师周转房和学生宿舍、余庆小学周转房和学生宿舍工程以950元每平方的包干价分包给原告颜伏秋和第三人严少平。同日被告王谷文与第三人严少平签订补充合同书。2014年1月4日，原告颜伏秋之子颜鑫与第三人严少平和易聪英（严少平妻子）签订退股协议，原告颜伏秋退出合伙，由第三人严少平支付清算合伙承包小吉场建设工程的费用23.7万元。2014年9月被告王谷文与第三人严少平进行了结算并中止了小吉场镇中心小学教师周转房、中学教师周转房、永兴小学教师周转房和学生宿舍、余庆小学周转房和学生宿舍工程的建设施工。原告颜伏秋和第三人严少平多次向被告王谷文讨要尚未支付的工程款。2015年2月15日被告王谷文写下一张欠条给原告颜伏秋，载明欠颜伏秋小吉场工程款现金人民币170000.00元2015年5月底付清月息2.3%。 原审认为，本案争议焦点主要有以下几个方面，分别评述如下： 一、关于本案的管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，被告王谷文未在答辩期间提出管辖权异议，在庭审中才提出，视为接受原审法院对本案的管辖。故对被告王谷文对本案管辖权的异议不成立，不予支持。 二、关于建设工程施工合同、补充协议的效力以及是否应该支付工程款问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告颜伏秋和第三人严少平均无从事建筑施工的相应资质，与被告王谷文签订的建设工程施工合同以及补充合同违反法律禁止性规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告王谷文在庭审中亦认可了原告颜伏秋和第三人严少平在其工地承包施工的事实，也未提出原告颜伏秋和第三人严少平所承建的工程具有质量问题，双方也对工程进行了相应的结算，故对原告要求支付工程款的请求，予以支持。 三、涉案170000.00元是否为工程款。从2015年2月15日被告王谷文出具给原告颜伏秋欠条载明：“欠颜伏秋小吉场工程款现金人民币170000.00元，2015年5月底付清月息2.3%”内容可以看出，此款是施工结算工程款，而非被告王谷文与原告颜伏秋之间个人借款。 四、关于支付工程款义务主体问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”庭审中被告遵义城建公司认可被告王谷文是其在毕节分公司派驻该工地的管理人员，否认被告王谷文与遵义城建公司存在挂靠关系。故本案还款义务主体是遵义城建公司。 五、关于逾期还款利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据欠条载明：“欠颜伏秋小吉场工程款现金人民币170000.00元，2015年5月底付清月息2.3%”，双方约定的利息高于年利率24%，现原告只要求按日万分之五计算利息（即年利息为18.25%）到实际支付完毕为止。原告颜伏秋要求被告逾期支付工程款利息的请求，符合法律规定，予以支持。对于原告要求二被告支付因讨要工程款产生的差旅费4500.00元及8500.00元欠款的请求，不属于本案审理范围，不予支持。第三人严少平经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，不影响本案的审理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、限被告遵义城建建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付原告颜伏秋工程款人民币170000.00元及利息（以人民币170000.00元为本金从2015年3月开始按年利息18.25%计算至实际履行完毕为止)。二、驳回原告颜伏秋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4284.00元，由被告遵义城建建筑工程有限责任公司负担人民币3657.00元，由原告颜伏秋负担人民币627.00元。 上诉人遵义城建公司上诉请求本院撤销原判，驳回被上诉人颜伏秋的诉讼请求。事实和理由：一、本案系被上诉人与原审第三人严少平的个人合伙纠纷，原审判决却将本案认定为建筑施工合同纠纷，以该二人的个人合伙关系最终判令上诉人承担金钱给付义务，属于认定事实不清，依法应予以撤销。二、即使该案为建筑施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，也应在涉案工程竣工验收合格后，才结算及支付被上诉人的工程款，然而在涉案工程并未竣工验收的情况下，原审法院就支持了被上诉人请求支付工程款的诉讼主张，显然属于认定事实及适用法律错误。三、况且，被上诉人向王谷文出具的《授权委托书》仅仅授权其对涉案工程现场施工进行管理，并未授权其对外签订《合同》，发包工程等民事行为，其没有对外签订合同、发包工程的代理权限。王谷文在超越代理权的情况下，对外签订承包合同的行为所产生的法律后果应由其本人自行承担。 被上诉人颜伏秋辩称：一、本案不是合伙纠纷，而是一审法院认定的建设工程合同纠纷。本案主体工程完工后，王谷文与严少平结算，欠被上诉人和严少平工程款80多万元，王谷文支付了12万元及部分民工工资，还欠45万元，因暂钱支付，经上诉人、被上诉人、严少平三人协商同意，王谷文欠工程款的条子。二、即使王谷文与被上诉人、严少平的施工合同无效，上诉人也应支付工程款。既然上诉人的代理人已写下欠工程款欠条，并约定还款时间，就说明上诉人已经对涉案工程验收合同，双方的权利义务关系已明确。三、上诉人应当对其委托人王谷文写下的欠被上诉人工程款及逾期支付的行为承担相应责任。四、上诉人欠被上诉人17万元及利息事实清楚，不容抵赖。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：本案案由是合伙纠纷还是建筑施工合同纠纷；原审被告王谷文有无代理上诉人遵义城建公司签订合同的权利；上诉人应否向被上诉人支付工程款。 关于本案案由是合伙纠纷还是建筑施工合同纠纷问题。本院认为，本案被上诉人颜伏秋是基于与原审被告签订的建筑施工合同，承包上诉人的房屋工程而提起的诉讼，请求上诉人支付尚欠的工程款，并未因与原审第三人严少平合伙承包工程事宜而起纠纷，故原审将本案定为建筑施工合同纠纷而非合伙纠纷并无不当，本院予以维持。上诉人遵义城建公司上诉主张本案应定为合伙纠纷与查明的事实不符，本院不予采信。 关于原审被告王谷文有无代理上诉人遵义城建公司签订合同的权利的问题。本院认为，上诉人遵义城建公司及法人代表出具的《法人代表授权委托书》载明，公司法人代表委托王谷文全权处理涉案工程建设项目的一切事宜。可见，原审被告王谷文有代理上诉人遵义城建公司签订合同的权利，有权将涉案工程发包给颜伏秋等人承建，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”之规定，上诉人应对原审被告代理其签订合同的行为承担民事责任，原审判决由上诉人对原审被告发包工程的行为承担民事责任符合法律规定，本院予以维持。上诉人主张原审被告超越代理权签订合同，原审被告应自行承担民事责任与本案查明的事实不符，本院不予支持。 关于上诉人应否向被上诉人支付工程款的问题。本院认为，本案原审被告王谷文通过与原审第三人严少平结算，确认了被上诉人、原审第三人所做工程量及工程款数额，并向被上诉人出具欠条，承诺于2015年5月底付清被上诉人17万元的工程款，该承诺并未违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，上诉人应按其代理人的承诺向被上诉人支付工程款。原审对此判决符合法律规定，本院予以维持。上诉人上诉主张本案工程在未经竣工验收合格的情况下，不应支付工程款。因本案工程在未完工的情况下，双方当事人便协议解除原签订的合同，不再继续施工，显然被上诉人所做工程不具竣工验收的条件，在上诉人未举出充分证据证明被上诉人所做工程存在质量问题的情况下，其理应支付双方结算确认的工程款，故其拒付工程款的理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4284元，由上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张     雄 审判员 张晶审判员朱莉 二〇一六年七月二十四日 书记员 谢  贤  聪