上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪01刑终404号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）林寿，XX年XX月XX日出生于福建省福清市，汉族；因本案于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人陈文海，北京鑫兴（天津）律师事务所律师。辩护人张辉，上海福一律师事务所律师。上诉人（原审被告单位）上海A有限公司。诉讼代表人林某B，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族。原审被告人季某某，XX年XX月XX日出生于安徽省芜湖市，汉族；因本案于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。原审被告单位上海C有限公司。诉讼代表人严某D，XX年XX月XX日出生于福建省福清市，汉族。原审被告单位上海E有限公司。诉讼代表人林某F，XX年XX月XX日出生于福建省福清市，汉族。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人林寿、季某某、原审被告单位上海A有限公司、上海C有限公司、上海E有限公司犯合同诈骗罪一案，于2015年12月28日作出（2014）奉刑初字第1838号刑事判决。原审被告人林寿、原审被告单位上海A有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）林寿及其辩护人陈文海、张辉，上诉人（原审被告单位）上海A有限公司的诉讼代表人林某B到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：被告人林寿先后于2008年11月4日注册成立上海A有限公司（以下简称A公司）、2012年8月31日注册成立上海C有限公司（以下简称C公司）、2012年9月5日注册成立上海E有限公司（以下简称E公司），经营短信广告等业务。被告人季某某于2013年7月至2014年3月期间担任上述公司财务。2013年3月至2014年3月期间，A公司、C公司、E公司为牟取非法利益，通过培训、薪资奖惩等方式，督促、鼓励销售员利用客户端平台的虚假短信发送状态骗取客户信任，在履行短信代发业务合同过程中，削减实际代发短信数量，从而骗取客户巨额钱款。其中，A公司于2013年8月至2014年3月实施诈骗数额共计人民币80余万元（以下币种均为人民币），C公司于2013年3月至7月实施诈骗数额共计140余万元，E公司于2013年3月至2014年3月实施诈骗数额共计350余万元，林寿涉案诈骗数额共计570余万元，季某某涉案诈骗数额共计440余万元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：同案犯王甲、石某某、李甲、李某乙、唐某、李某丙、袁甲、刘某甲、孙某某、李丁、洪某某、谷某、袁某乙、汪甲、张某甲、杨某某、何某某、李戊、金某、王乙等人的供述，同案关系人徐某某、章某、樊某某、卜某某、陈某某、李己、姚某某的供述，证人董某某、叶某、涂某、张乙、梅某、曹某甲、曹某乙、刘乙、江某某、汪某乙、陆某某、吴某甲、王某丙、翁某某、胡某某、张丙、许某某、邱某、易某某、雷某某、吴乙、林某某、张某丁、李某庚、刘某丙、贾某某、刘某丁、顾某某等人的证言，工商档案材料，销售人员工资制度、短信成本价格表，信息应用合同、销售报表、工资表、银行账户查询明细，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书及电子数据，公安机关出具的案发经过、工作情况、侦查实验笔录、短信运营管理平台截图、搜查笔录、扣押清单等，被告人林寿、季某某到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人林寿作为公司直接负责的主管人员、被告人季某某作为公司其他直接责任人员，在经营、管理公司过程中，采用隐瞒真相的方法履行合同，骗取客户财物，数额特别巨大；被告单位A公司、C公司、E公司在经营公司期间，采用隐瞒真相的方法履行合同，骗取客户财物，其中C公司、E公司参与诈骗数额特别巨大，A公司参与诈骗数额巨大，二被告人、三被告单位的行为均构成合同诈骗罪，且属单位犯罪、共同犯罪。林寿在共同犯罪中起主要作用，系主犯；季某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。季某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，且在家属的帮助下积极退赃，亦可酌情从轻处罚。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人林寿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二百五十万元；被告人季某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一百五十万元；被告单位上海A有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元；被告单位上海C有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币七十万元；被告单位上海E有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二百万元；被告人季某某退赃款人民币五万元予以追缴。上诉人林寿对一审判决认定其犯合同诈骗罪的罪名没有异议，但对认定的犯罪数额有异议，且认为原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出一审判决认定犯罪数额不清，没有相关的涉案合同相对应，现有证据尚不能对林寿定罪处罚；如果林寿的行为构成犯罪，则林寿主动归案具有自首情节，原判对林寿量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人上海A有限公司对一审判决认定其犯合同诈骗罪的罪名没有异议，但对认定的犯罪数额有异议，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人林寿及A公司犯合同诈骗罪的事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确；林寿自动投案，且对公司通过扣发短信的方式盈利作了供述，可以认定其具有自首情节，建议二审法院根据本案的实际情况、退赔情况、认罪、悔罪态度依法裁判。经审理查明，原判认定的事实基本清楚，证据确实、充分，应予以确认。二审期间，上诉人林寿通过其家属退赔赃款50万元。本院认为，上诉人林寿作为公司直接负责的主管人员、原审被告人季某某作为公司其他直接责任人员，在经营、管理公司过程中，采用隐瞒真相的方法履行合同，骗取客户财物，数额特别巨大；上诉人A公司、原审被告单位C公司、E公司在经营公司期间，采用隐瞒真相的方法履行合同，骗取客户财物，其中C公司、E公司参与诈骗数额特别巨大，A公司参与诈骗数额巨大，二被告人、三被告单位的行为均构成合同诈骗罪，且属单位犯罪、共同犯罪。关于上诉人林寿、A公司及辩护人对犯罪数额所提异议，经查，本案中涉案合同数量众多，涉案被害人人数众多，侦查机关尚无法将诈骗数额与涉案合同一一对应，一审法院根据公安机关依法查扣的公司会计叶某电脑上调取的相关销售报表、工资表等，将销售报表中的短信实收款扣除短信成本计算出诈骗犯罪数额，并无不当，对上诉人及辩护人所提相关辩护意见不予采纳。关于林寿是否具有自首情节，经查，2014年4月24日上海A有限公司员工在警方要求下打电话给林寿，林寿接到电话后即主动到公司接受警方调查，故可以认定林寿系自动投案，林寿到案后对公司的基本构架、经营活动、公司通过扣发短信的方式进行盈利作了供述，虽然林寿对其本人是否知情作了辩解，但在之后的供述中还是予以承认，故并不影响对其自首的认定，对检察机关及辩护人所提林寿具有自首情节的意见予以采纳。原审法院根据本案犯罪事实、性质，对林寿及A公司所作判决定性准确、且审判程序合法。鉴于林寿具有自首情节，二审期间通过家属退赔赃款，部分弥补了被害人的经济损失，有认罪、悔罪表现，对其可予减轻处罚。一审法院对原审被告人季某某的罚金刑处罚过重，应予纠正。二审检察机关建议二审法院依法裁判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及该条第四款、第二十七条、第六十七条第一款及该条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一款及该条第三款、第七十三条第二款及该条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉刑初字第1838号刑事判决第三、四、五、六项，即被告单位上海A有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元；被告单位上海C有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币七十万元；被告单位上海E有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二百万元；被告人季某某退赃款人民币五万元予以追缴。二、撤销上海市奉贤区人民法院（2014）奉刑初字第1838号刑事判决第一、二项，即被告人林寿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二百五十万元；被告人季某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一百五十万元。三、上诉人林寿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2014年4月24日起至2021年4月23日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）四、原审被告人季某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）五、违法所得予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长  顾苹洲代理审判员  高丹丹代理审判员  邱阳戎二〇一六年七月二十一日书 记 员  平妍哲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……