湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11580号上诉人（原审原告）：柳汉德。委托诉讼代理人：黄建华，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉九转房地产开发有限公司，住所地武汉市江夏区纸坊街良种里**。诉讼代表人：武汉九转房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：高威，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚明伦。被上诉人（原审被告）：胡永发。被上诉人（原审被告）：黄明放。被上诉人（原审被告）：周斌。上诉人柳汉德与被上诉人武汉九转房地产开发有限公司（以下简称武汉九转公司）、姚明伦、胡永发、黄明放、周斌民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人柳汉德向本院提出的上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初5457号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，一审判决武汉九转公司不承担共同还款责任属事实认定错误。武汉九转公司在案涉借条上盖章，不仅仅是对抵押房产的认可和处置，更是同意借款及所借款项汇入公司账号的意思表示。根据柳汉德提供的银行流水证实，所借款项均汇入该公司出纳徐利平的个人账户，并非姚明伦、胡永发、黄明放的个人账户。此外，一审法院于2019年3月29日作出的（2019）鄂0115民初221号民事判决书（已生效），该判决中认定“2015年7月17日，武汉九转公司以资金周转需要为由向柳汉德借款人民币100万元整。”本案判决与该案判决认定事实明显存在矛盾。且武汉九转公司在（2019）鄂0115民初221号案件答辩中陈述“这个借款总共是2套房屋”，即并未否认其向柳汉德借款的事实，并且用以房抵债这种处置自身财产的行为履行了部分还款义务。其次，一审判决认定周斌的担保方式为一般保证且保证期间已过，属适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，一审判决认定周斌的保证方式为一般保证，与上述法律规定相悖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款规定：债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。具体到本案中，虽然借条中约定的主债务履行期限是2015年12月16日，但柳汉德在2016年9月13日申请了诉前保全，上诉人与债务人达成了以房抵债的合意，周斌在答辩时亦认可其知晓上诉人与债务人迖成以房抵债一事。因此，主债务时效中断。2019年3月29日，江夏区人民法院作出的（2019）鄂0115民初221号民事判决书，判决柳汉德与债务人就其中一套房屋的转让行为无效，此时柳汉德与债务人的关系回归到原始的民间借贷债权债务关系，主债务偿还期限属约定不明。主债务与保证责任的履行期限应当重新计算，自判决之日起计算两年。因此，一审判决认定周斌的保证方式为一般保证及保证期限已过属于适用法律错误。第三，一审判决认定未偿还借款本金为220120元属事实认定错误。一审判决先认定柳汉德实际出借的款项为975000元，扣除柳汉德已经认可武汉九转公司与方名军签订商品房买卖合同的行为，已经冲抵了其779820元借款本金，未偿还借款本金应为195180元，而不是220180元。综上，柳汉德认为，一审法院对武汉九转公司不应当承担共同还款责任属认定事实错误，对周斌的保证方式为一般保证及保证期限已过属适用法律错误。请求二审法院依法查明本案事实，支持柳汉德的全部上诉请求。武汉九转公司庭审中口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求二审法院予以维持。姚明伦、胡永发、黄明放、周斌均未到庭及提交书面答辩意见。柳汉德向一审法院提出诉讼请求：1.判令武汉九转公司、姚明伦、胡永发、黄明放共同向柳汉德偿还借款220120元；2.判令武汉九转公司、姚明伦、胡永发、黄明放共同向柳汉德赔偿违约金100000元；3.判令武汉九转公司、姚明伦、胡永发、黄明放共同向柳汉德偿还资金占用期间利息，自2015年7月17日起以220120元为基数，按照年利率6%计算至实际清偿之日止;4.判令周斌对上述债务本金、利息和违约金承担连带保证责任；5.本案诉讼费用由武汉九转公司、姚明伦、胡永发、黄明放、周斌承担。一审法院查明，柳汉德与姚明伦、胡永发、黄明放、周斌均系朋友关系。2015年7月，姚明伦、胡永发、黄明放以开发房地产需要资金周转为由向柳汉德借款1000000元，姚明伦、胡永发、黄明放于2015年7月17日向柳汉德出具了借条一张，内容为“本公司因资金周转事因向柳汉德同志借款人民币壹佰万元整，定于2015年12月16日归还，一次性还清。如逾期未还债权人有权向家人索要。付款在2015年7月17日付给借款人伍拾万元，2015年7月28日付给借款人伍拾万元。……违约责任，本借款到期未还，延误每拖延一天，公司按本金总额的10%处罚，望公司遵守执行。公司以江南世家五套房作为本借款抵押。公司同意汇入出纳徐利平账户：62×××48，建行江夏支行。直接扣现25000元，实汇款475000元。”该借条上由姚明伦、胡永发、黄明放在借款人处签名捺印，周斌在担保人处签名捺印。后柳汉德分别于2015年7月17日向徐利平账户转款475000元，于2015年7月28日向徐利平账户转款500000元。2015年7月28日，该借条下部又注明“抵押五套房房号为：二号楼壹单元201、301、401、501四套，每套面积为115.92㎡，贰单元302面积为111.88㎡。”武汉九转公司在该处加盖公司公章。2016年9月，因本案债务未能偿还，柳汉德向法院申请诉前财产保全，法院作出（2016）鄂0115财保97号民事裁定，冻结了武汉九转公司、姚明伦、胡永发、黄明放的银行存款1100000元，期限为一年。后双方当事人达成口头协议，约定以武汉九转公司开发的江南世家项目两套房产（1栋1单元1801和2栋1单元2201）来抵偿所欠债务，其中1栋1单元1801室由武汉九转公司与案外人方名军签订商品房买卖合同（合同编号：夏150430461），武汉九转公司于2016年10月11日出具了收到方名军779820元的收据一张（编号7302421）。武汉九转公司另向柳汉德出具了收到柳汉德719980元的收据一张（编号7302422），收款事由为“2栋1-2201房119.98㎡×6000元/㎡”，收款方式为“还款”。后江南世家2栋1单元2201号房被法院依法查封。2019年1月，柳汉德向法院起诉武汉九转公司，要求确认双方达成的以房抵债协议有效，并要求武汉九转公司协助办理江南世家2栋1单元2201房屋的初始登记手续。后法院于2019年3月作出（2019）鄂0115民初221号民事判决，判决驳回了柳汉德的诉讼请求。柳汉德在庭审中提交了一份2016年8月31日周斌签名捺印的告知书，主要内容为“因借款时，周斌担保愿意承担此责任，现出于周斌是我很要好朋友，暂时不保全其财产或诉讼周斌。如果武汉九转公司姚明伦、胡永发、黄明放三人最终无力偿还此借款，周斌将承担此借款的一切责任。”周斌否认该告知书签名捺印的真实性，但经法院释明后逾期未向法院申请文本鉴定。诉讼中，武汉九转公司提交了关于柳汉德民间借贷案件的检索报告，用以证明柳汉德系职业放贷人。检索报告显示柳汉德涉及民间借贷案件共13件，涉及向不同借款人放款共5人（次）。一审法院认为，柳汉德提交的借条和转账凭证，足以证实姚明伦、胡永发、黄明放向其借款的事实，双方之间的借贷关系法院予以确认，姚明伦、胡永发、黄明放未按约偿付借款的行为，有失信用，应依法承担清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，借款合同系实践性合同，柳汉德实际出借的款项为975000元，应按此金额计算借款本金。现柳汉德认可武汉九转房公司与方名军签订商品房买卖合同的行为已经抵销了其779820元的债务，剩余未还本金金额为220120元，系当事人对民事权利的处分，法院予以确认。关于柳汉德是否为职业放贷人，经法院检索，柳汉德虽进行了数次有偿民间借贷行为，但尚未达到在一定期间多次反复的标准，故武汉九转公司辩称柳汉德为职业放贷人因此借款合同无效的意见，法院不予采纳。关于违约金，借贷双方约定逾期一日按本金总额的10%计算违约金，明显超出法律规定的上限，应调整为年利率24%。本金779820元从借款之日按照年利率24%计算至抵债之日（2016年10月11日）已超过了100000元，柳汉德主张违约金100000元，法院予以支持。关于利息，对于本金220120元柳汉德主张从借款之日起按年利率6%计算利息，未超出法律规定，法院予以支持。关于武汉九转公司应否承担共同还款责任。本案中，借条于2015年7月17日出具，武汉九转公司于2015年7月28日在借条上加盖公章，且所盖位置并非借款人处，而是在以房产进行抵押的相关内容处。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，柳汉德并未提交证据证实本案所借款项用于了企业生产经营，故柳汉德认为武汉九转公司系共同借款人，从而要求武汉九转公司承担共同还款义务的主张，法院不予支持，柳汉德可另行向其主张担保责任。周斌在本案借条中签名为担保人，但未明确担保形式；在2016年8月31日周斌署名的告知书中，明确表示“如果武汉九转公司姚明伦、胡永发、黄明放三人最终无力偿还此借款，周斌将承担此借款的一切责任”，表明周斌所承担的系一般担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”之规定，本案主债务的履行期届满之日为2015年12月16日，周斌签署的告知书为2016年8月31日，柳汉德就本案债务申请诉前保全时间为2016年9月13日，从此时重新计算保证期间，周斌的保证期已过，故柳汉德要求周斌承担连带保证责任的主张，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审法院判决如下：一、姚明伦、胡永发、黄明放于判决生效之日起五日内向柳汉德偿付借款本金220120元；二、姚明伦、胡永发、黄明放于判决生效之日起五日内向柳汉德偿付违约金100000元及利息，利息以220120元为基数，从2015年7月17日起按年利率6%的标准计算至本案债务履行完毕之日止；三、驳回柳汉德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5544元，公告费600元，均由姚明伦、胡永发、黄明放负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，武汉九转公司工商注册登记股东姚明伦、高雄盛，分别持有公司80%、20%股权；姚明伦担任公司法定代表人。武汉九转公司庭审中确认：胡永发、黄明放系公司隐名股东。二审期间，柳汉德向法院提交了一份有周斌签名并捺手印的《承诺书》载明：本人自愿担保江南世家姚明伦、胡永发、黄明放等三人向柳汉德借款100万元整，用周斌江夏职业技术学校校区教职工住房二号楼一单元202室162.25㎡,和江夏区轻工业机械厂住宅楼4单元二层二号房125.08㎡为还款按期担保承诺，若借款人按期未还2015年7月17日借款，到期2015年12月16日任由出借人处置，本人自愿搬出。签署日期：2015年7月17日。本案的争议焦点：1、武汉九转公司是否应对案涉借款承担还款责任；2、周斌是否应对案涉借款承担担保责任；3、案涉借贷未还借款本金数额。关于武汉九转公司是否应对案涉借款承担还款责任问题。本院认为，武汉九转公司应对案涉借款承担共同还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。首先，案涉《借条》载明借款用途为“本公司因资金周转事因向柳汉德同志借款人民币壹佰万元整…”,即案涉借款系用于武汉九转公司的资金周转;其次,案涉借款实际上也转付至武汉九转公司的会计账户;第三,案涉《借条》签名的三位借款人中,姚明伦持有武汉九转公司80%股权，且为公司法定代表人,武汉九转公司庭审中自认胡永发、黄明放系公司隐名股东。因此，现有证据足以证明，案涉借款实际上用于武汉九转公司的生产经营，武汉九转公司应当对案涉借款承担共同还款责任。柳汉德的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于周斌是否应对案涉借款承担担保责任问题。经审理查明,周斌在案涉借条担保人处签名，但未明确担保形式,当天周斌出具的《承诺书》应当认定为周斌对担保方式进一步明确具体化，即周斌以自有住房提供物保。因所提供抵押的房产没有到房地产行政管理部门办理抵押登记手续，故周斌为案涉借款提供的物保不成立。一审法院对周斌的担保方式认定有误，应当予以纠正，但判决周斌对案涉借贷不承担清偿责任处理得当。柳汉德上诉要求周斌承担保证责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉借贷未还借款本金数额问题。经审理查明，柳汉德实际出借的款项为975000元，扣除柳汉德认可武汉九转公司与方名军签订商品房买卖合同抵扣了其779820元借款，故未偿还借款本金应为195180元。一审法院认定未偿还借款本金为220120元有误，应当予以纠正。因案涉借贷合同没有约定借期内利息，但约定借期届满时未偿还借款应承担借款本金总额的10%的违约金即97500元，经核算，该约定并未超过年利率24%的计息标准，为有效约定，柳汉德请求法院判决支持案涉借贷合同约定的违约金于法有据，本院依法予以支持。案涉借贷合同虽然没有约定借期内利息，但柳汉德可主张从借期届满之日起计算资金占用损失，即案涉借款未偿还借款计息起算时间应为2015年12月17日，一审法院认定计息起算时间为2015年7月17日不当，应当予以纠正。柳汉德关于一审法院认定未偿还借款本金有误的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应当予以纠正。柳汉德的部分上诉理由及上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初5457号民事判决；二、武汉九转房地产开发有限公司、姚明伦、胡永发、黄明放于本判决生效之日起十日内向柳汉德偿付借款本金195180元及利息（利息以195180元为基数，从2015年12月17日起按年利率6%的标准计算至全部清偿完毕之日止）；三、武汉九转房地产开发有限公司、姚明伦、胡永发、黄明放于本判决生效之日起十日内向柳汉德偿付违约金97500元；四、驳回柳汉德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5544元、公告费600元，共计6144元，由武汉九转房地产开发有限公司、姚明伦、胡永发、黄明放负担。二审案件受理费5544元，由武汉九转房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  李斌成审判员  何义林二〇二一年二月一日书记员  刘 杰