湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终251号上诉人（原审被告暨原告）：武汉达权节能板材有限公司，住所地武汉市江夏区流芳街湖口村**。法定代表人：娄长保，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文婷，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：何德利，男，汉族，1969年7月24日出生，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：李沁，湖北顺鹏律师事务所律师。上诉人武汉达权节能板材有限公司（以下简称达权公司）因与被上诉人何德利劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。达权公司上诉请求：撤销一审判决，改判达权公司无须支付何德利2019年11月1日至2019年12月28日期间竞业限制经济补偿金3330.65元、解除劳动合同经济补偿金34252.75元；改判达权公司按2018年度湖北省人损年平均工资标准55903元/年支付何德利一次性就业补助金；由何德利承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、竞业限制补偿金已随何德利的工资一同发放，且何德利的竞业限制义务已在2019年10月31日解除劳动关系时已解除，达权公司无需另行支付。劳动合同中明确约定，双方经协商将竞业限制经济补偿金在合同期内提前支付，支付时间与方式每月与工资报酬一同发放。根据何德利每月发放工资银行流水显示，何德利离职前12个月的平均工资为5400多元，远高于其每月基本工资和绩效工资之和，足以证明达权公司已将竞业限制经济补偿金包含在每月发放给何德利的工资中，不应再另行支付。二、何德利离职前，达权公司向其发放了全部工资，不存在降薪，其没有提供任何证据证明降薪，一审判决错误。根据其工资组成，何德利每月的工资由60%基本工资＋40%绩效工资构成，实际发放工资在扣除绩效考核、考勤等金额后进行结算。一审法院计算时间期间和依据不具有可比较性，何德利在第二次住院后在家休养数月，没有任何绩效和业绩，故该阶段月工资金额与其实际工作情况相符；且何德利所在的生产部门每年上半年与下半年的业务存在高峰期和低潮期，故该部门的薪资会随之浮动，在何德利工作期间，均未提出过任何异议，足以证明何德利对此是明知的。一审法院仅凭借月工资金额存在微小差额而断定降薪，不考虑何德利的实际工作情况和以往薪资发放习惯，完全不符合事实，也没有法律依据。何德利辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审认定降薪是根据银行流水计算，二次住院后工资明显降低，确有降薪情形，应支付经济补偿金。竞业限制补偿金及一次性伤残就业补助金，一审判决正确。何德利向一审法院起诉请求：1.确认双方于2013年1月1日至2019年10月30日存在劳动关系；2.达权公司支付一次性伤残赔偿金不足的份额37063元、一次性就业补助金122780元，及时配合并向社保部门申请办理一次性医疗赔偿金73668元；3.达权公司支付解除劳动关系经济补偿金38150元；4.达权公司支付竞业禁止补偿金3330.65元；5.诉讼费由达权公司承担。达权公司向一审法院起诉请求：1.无需支付何德利2019年11月1日至2019年12月28日期间竞业限制补偿金3330.65元；2.无需支付何德利一次性就业补助金122780元；3.何德利承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月1日，何德利到达权公司工作，岗位为生产主管，双方签订了为期1年的劳动合同，并于2014年1月1日续订了1年期劳动合同。2015年1月1日，双方签订期限为2015年1月1日至2015年12月31日的书面劳动合同，约定何德利基本工资1100元/月、绩效工资540元/月、竞业补偿金360元/月，每月25日支付上月工资；何德利因任何原因离开达权公司后，自离职日起2年内，不得到任何与达权公司同业竞争的公司、企业或其他形式的经济实体从事与达权公司业务竞争的任何形式工作，也不得自行或参与创办与达权公司业务竞争的公司、企业或任何经济实体，竞业限制的区域为全国及海外；竞业禁止补偿金的支付考虑到合同到期后支付的诸多不便，以及工作时间长短与竞业禁止之间关系等因素，经协商将竞业补偿金在合同期内提前支付，支付时间与方式每月与工资报酬一同发放。2016年6月7日，何德利在工作时从铁梯上坠落受伤，在湖北省中医院住院治疗约23天，出院诊断为右股骨颈骨折。2016年9月5日，武汉市人力资源和社会保障局认定何德利所受伤害为工伤，并作出武人社工险决字（2016）第2895号认定工伤决定书。2016年11月1日，何德利回到达权公司继续上班。2018年8月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会审定何德利工伤致残等级为七级，作出了武劳鉴结字（2018）1823-1号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书。2019年5月13日，何德利再次住院21天，出院诊断为右股骨头缺血性坏死、左股骨颈骨折术后、高血压、肝功能异常。何德利出院后，于2019年10月1日回到达权公司上班。上述治疗及休养期间，达权公司向何德利发放了工资。2019年5月至2019年10月，何德利工资数额分别为5083元、4983元、4118元、4118元、4118元、3314元。2019年10月31日，何德利向达权公司递交离职申请，内容为其腿部受伤手术后，上班路途较远，天气寒冷，来去奔波，多有不便，也易引起旧伤复发，申请离职。同日，何德利在填写离职申请表时写明其离职原因为达权公司对其降薪。其后，何德利离开公司。2019年12月27日，达权公司向何德利邮寄了竞业限制终止通知书，内容为何德利已无继续履行竞业限制义务的必要，公司决定自2019年10月31日起解除何德利所承担的竞业限制义务。何德利于次日收到该通知书。2019年12月9日，何德利向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求：1.确认双方于2013年1月1日至2019年10月30日存在劳动关系；2.达权公司支付一次性伤残补助金70850元、一次性医疗补助金73668元、一次性伤残就业补助金122780元；3.达权公司支付住院伙食补助费4400元；4.达权公司支付解除劳动关系经济补偿金38150元；5.达权公司支付竞业限制补偿金42000元。该委于2020年5月6日作出武劳人仲东办裁字[2020]第92号仲裁裁决：1.确认双方2013年1月1日至2019年10月30日存在劳动关系；2.达权公司支付一次性伤残就业补助金122780元；3.达权公司支付2019年11月1日至2019年12月28日竞业限制经济补偿金3330.65元；4.驳回何德利其他仲裁请求。何德利、达权公司不服以上裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，达权公司为何德利缴纳了2013年5月至2019年10月期间社会保险费。何德利的工资条中显示的工资组成为基础工资、例行加班工资、绩效工资、通讯补贴、增加项（包含全勤、带薪事假），不包含竞业限制补偿金。2018年5月至2019年4月期间，何德利的工资数额依次为4902元、4835元、4975元、4952元、4974元、4726元、5275元、5244元、4850元、4604元、5229元、4983元。2019年2月，达权公司向何德利发放了年终奖2800元。社保保险经办机构向何德利核发了一次性伤残补助金33787元。达权公司未为何德利办理一次性医疗补助金的申领手续。一审诉讼中，何德利确认解除劳动合同经济补偿金按其实发工资数额为基数计算，并陈述其主张的一次性伤残补助金不足的份额37063元是指因达权公司缴纳社会保险基数低于正常工资水平导致获赔不足的差额（70850元-33787元）。达权公司陈述不存在对何德利降薪，工资条中的项目是固定的，因存在考勤等因素，每月工资会有所差别，且公司每年7月及12月开展全员调薪，根据每个部门的业务变化进行增减，因此，何德利的绩效工资部分会进行相应调整。以上事实，有劳动合同、社会保险缴费明细查询单、认定工伤决定书、武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书、银行对账单、工资条、离职申请、竞业限制终止通知书、武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲东办裁字[2020]第92号仲裁裁决及当事人陈述予以证实。一审法院认为，何德利于2013年1月1日到达权公司工作，双方签订（续订）了三次劳动合同，至何德利2019年10月30日离职，双方当事人建立的劳动关系受法律保护。何德利于2016年6月7日在工作时受伤，经武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，武汉市劳动能力鉴定委员会审定工伤致残等级为七级，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，应当享受工伤保险待遇。双方当事人劳动合同已于2019年10月30日解除，何德利要求达权公司支付一次性伤残就业补助金，符合《中华人民共和国社会保险法》第三十九条的规定，应当予以支持。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，达权公司应支付一次性伤残就业补助金122780元。达权公司未为何德利办理一次性医疗补助金的申领手续，何德利要求公司配合办理，该项增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，对此一审法院予以支持。社会保险经办机构已向何德利核发了一次性伤残补助金33787元，何德利主张达权公司为其缴纳社会保险费的基数低于正常工资水平，应赔偿一次性伤残补助金的差额37063元，对此，一审法院认为，一次性伤残补助金从工伤保险基金支付，劳动者获得的数额以及社会保险费缴费基数均由社会保险经办机构核准，不属于人民法院主管范围，因此，何德利的该项诉讼请求一审法院不予处理。何德利于2019年10月30日向达权公司递交离职申请，并在离职申请表中写明离职原因为公司对其降薪，其提起本案诉讼亦在诉状中写明2019年5月13日入院后，公司降低了工资标准，据此要求达权公司支付解除劳动合同经济补偿金。职工暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资待遇不变，根据查明的案件事实，何德利第二次住院及休养期间（2019年5月至2019年9月）发放的平均工资数额为4484元/月，与住院前12个月（2018年5月至2019年4月）平均工资数额4962元/月相比，确实存在减少的情形，属于未足额发放劳动报酬，何德利以此为由解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，达权公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院以何德利离职前12个月工资及发放的年终奖作为依据，核算平均工资为4893.25元，据此计算经济补偿金数额为34252.75元。双方于2015年1月1日签订的劳动合同约定了何德利的竞业限制义务，并约定达权公司在合同期内提前支付补偿金，每月与工资一并发放，数额为360元/月。达权公司主张已按照合同约定提前支付了竞业限制补偿金，但何德利的工资条显示工资组成并无竞业限制补偿金的项目，故达权公司的主张无证据证实，对此一审法院不予采信。何德利离职后，达权公司向其邮寄了竞业限制终止通知书，该公司解除何德利竞业限制义务不违反法律规定，应当认定为有效，通知于何德利收到之日即2019年12月28日生效。因达权公司未向何德利支付竞业限制补偿金，何德利要求该公司支付竞业限制补偿金，一审法院予以支持。因双方劳动合同对竞业限制补偿金约定不明，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，本案竞业限制补偿金以武汉市最低工资标准予以核算，数额为3330.65元（2019年11月1日至2019年12月28日）。综上，何德利的诉讼请求部分成立，达权公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、何德利与武汉达权节能板材有限公司2013年1月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、武汉达权节能板材有限公司于判决生效之日起十日内向何德利支付一次性伤残就业补助金122780元；三、武汉达权节能板材有限公司于判决生效之日起十日内向何德利支付解除劳动合同经济补偿金34252.75元；四、武汉达权节能板材有限公司于判决生效之日起十日内向何德利支付2019年11月1日至2019年12月28日期间竞业限制补偿金3330.65元；五、武汉达权节能板材有限公司于判决生效之日起十日内配合何德利到社会保险经办机构办理一次性医疗补助金的申请手续；六、驳回何德利其他诉讼请求；七、驳回武汉达权节能板材有限公司的诉讼请求。如果武汉达权节能板材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，各减半收取5元，由武汉达权节能板材有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为达权公司是否应向何德利支付解除劳动合同经济补偿金、2019年11月1日至2019年12月28日期间竞业限制补偿金及达权公司应向何德利支付的一次性伤残就业补助金的标准问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于解除劳动合同的经济补偿金。何德利2019年5月至2019年10月期间发放的工资数额较之前相比，存在减少的情形，何德利以达权公司未足额发放劳动报酬为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿的情形。达权公司主张何德利不存在降薪，因绩效及考勤等因素，何德利每月工资会有所差别，且何德利薪资会因所在部门业务变化而浮动，但达权公司并未提交相应证据证明其主张的事实，应承担相应的法律后果。因此，达权公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于2019年11月1日至2019年12月28日期间竞业限制经济补偿。本案中，双方之间劳动合同明确约定了何德利的竞业限制义务，2019年11月1日至2019年12月28日期间何德利履行了竞业限制义务，达权公司应向何德利支付竞业限制经济补偿。达权公司主张何德利的工资中包含竞业限制经济补偿，但何德利的工资条显示工资组成并无竞业限制补偿项目，因此，达权公司的该项主张，本院不予采信。关于达权公司应向何德利支付的一次性伤残就业补助金的标准。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金，达权公司主张按2018年度湖北省人损年平均工资标准计算一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据。一审法院根据查明的事实及对双方证据的审核，判决达权公司向何德利支付一次性伤残就业补助金122780元、解除劳动合同经济补偿金34252.75元、竞业限制经济补偿3330.65元，并无不当，本院依法予以维持。达权公司与何德利对一审判决第一项、第五项均无异议，本院依法予以确认。综上，达权公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉达权节能板材有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 左 菁二〇二一年二月二日书记员 卢宇驰