文书内容陕西省高级人民法院p t ; ' > 民 事 判 决 书（2016）陕民终149号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安石油大学。住所地：陕西省西安市雁塔区电子二路东段18号。法定代表人：屈展，该校校长。委托代理人：张西安，陕西法智律师事务所律师。委托代理人：韩小菲，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州市第五建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区邵伯镇工农路28号。法定代表人：余有仲，该公司董事长。委托代理人：张璞，陕西吉尔律师事务所律师。上诉人西安石油大学（以下简称石油大学）因与被上诉人扬州市第五建筑安装工程有限公司（以下简称扬州五建）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西中民四初字第00363号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人石油大学的委托代理人张西安，被上诉人扬州五建的委托代理人张璞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年9月27日，石油大学向扬州五建发出陕西省建设工程施工招标中标通知书，扬州五建中标被告投资建设的西安石油大学新校区图书馆项目。2008年4月8日西安石油大学作为发包方，扬州五建作为承包方签订建设工程施工合同，约定由原告承包西安石油大学新校区图书馆工程，工程内容是发包人提供的施工图纸中除发包方规定另行发包之外的全部内容，合同价款为47521923.00元，合同工期总日历天数480天，发包方派驻的工程师是刘清凤、承包方项目经理李茂竹、徐庆华。合同价款采用固定单价合同方式，合同中约定的各项单价（人工费、材料费、机械费）、各种费率不因价格变化而调整，政府下发的调价文件除外，因甲方设计变更产生的价款调整应依照招标文件、答疑纪要、设计变更、现场签证或认质认价单调整，执行陕西省建设厅2007年11月30日颁发的陕建发（2007）232号文件。合同专用条款第31.1.4条规定：“钢材、水泥单价：以进场时同期《陕西工程造价管理信息（材料信息价）》价格与2007年第四期《陕西工程造价管理信息（材料信息价）》价格相比，浮动范围在±5%内的，单价不作调整；超出＋5%范围的超出部分承包人提出，经监理单位审核报发包人确认后进行增加；超出－5%范围的，由监理提出经承包人认可后，在拨付工程进度款时扣回超出部分的材料差价。”合同专用条款第31.1.5条约定：“承包方在钢材进场前通知发包方代表或监理参加进场数量的确认，并由发包方或监理代表在进货凭证上签字确认。若发包方人员不能及时到场确认时，由现场监理工程师代替确认认可”。合同专用条款33.3条约定“施工若出现清单中未列项的零星工程发生时，工程量以实际签证为准。合同33.4条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”合同签订后，原告于2007年11月20日开始施工，2008年10月20日原告将涉案工程项目施工封顶后，由于被告石油大学变更修改原设计，原告的工程人员、机械设备均处于停滞状态。直到2010年3月，被告才通知原告复工。停工达496天。2009年3月1日、3月12日、4月26日原告向被告发出工作联系单提出赔偿，石油大学的刘清风、李方、监理公司华宝军，均在上述文件中有签字。原告还提供了一份说明，该说明有石油大学工地负责人周亚民、王团琪，监理华宝军签章，确认停工时间长达496天，2010年3月原告开始复工。2010年1月8日，西安石油大学作为甲方发包方，扬州五建作为乙方承包方签订补充协议，约定增加外墙面砖、外墙干挂花岗岩、暖气工程、外墙整体改造项目、外脚手架的搭拆等工程内容，合同价款协商为5100000元，乙方作为总承包单位，甲方所有分包项目均向乙方缴纳管理配合费，乙方向分包单位收取承包总价7%的综合管理费及配合费，含分包项目铝合金门窗、外立面改造、玻璃幕墙的外架搭拆费用，分两次付清，第一次在分包工程首次付款时支付配合费的50%，第二次在分包工程竣工验收一周内结清。2010年5月7日石油大学与扬州五建的代表朱如江签订新校区图书馆室外小系统及部分防火门、通风工程及主体施工问题定向采购谈判会议纪要，内容为2010年3月1日后实施完成的工程量只执行陕建发（2009）199号人工调差，乙方承诺不再提出其它调整工程费用问题，工程工期以2010年8月31日为现调整后工期。2011年1月23日，石油大学作为甲方、扬州五建作为乙方签订西安石油大学新校区图书馆工程补充协议，约定甲方在2011年春节前，向乙方支付工程款700万元；乙方后续电箱进场后，甲方在7日内代乙方支付150万元；乙方承建的甲方新校区图书馆工程必须于2011年4月30日前竣工，达到验收条件。如不能按期竣工，每逾期一日，支付违约金20000元。如果图书馆工程有变更，甲方以书面形式通知乙方竣工日期改变，则竣工日期相应顺延；如果图书馆工程没有变更，则竣工日期不予调整。乙方承建的新校区图书馆后续工作必须在2011年2月21日前开工建设。如不能按期开工，每逾期一日，支付违约金20000元。在工程施工期间，2011年3月10日起至2011年11月15日被告石油大学对工程多次进行变更，庭审中原告提供35份变更签证，其中2011年11月15日被告要求原告将消火箱移位的变更签证。原告施工的全部工程于2011年11月18日竣工验收。工程竣工后，原告于2011年12月5日按照合同约定向被告报送了竣工结算材料，后由于2012年9月21日就工程安装部分补报工程结算书，原告报送的工程结算为109585275.25元。2012年10月6日石油大学作出西安石油大学图书馆结算审核报告，其中石油大学对涉案工程钢筋价差合计为5221255.77元。2012年12月29日原、被告双方核对后，确认工程造价为74653159.57元。原、被告双方对存在的争议问题多次商谈，2013年3月29日被告向原告发出催告函，载明双方就争议的11项问题确认后，无异议有6项，有争议的5项，涉及金额在150万元到260万元之间，石油大学认为其可以承担150万元。2013年4月8日，原告作出回复函，内容为2008年10月20日工程主体封顶后，石油大学将该工程进行瘦身处理，方案到2010年7月15日才定下来。期间造成扬州五建停窝工695天，造成机械设备、机具闲置，人员工资成本加大，造成停工、窝工直接损失300余万元等。2013年9月18日，原、被告又形成图书馆、外立面及室外小系统工程问题谈判纪要，主要内容为扬州五建对原来双方达成共识的6项内容，对其中4项予以承认，其中包括：水泥差价问题，承包人提出商品砼内水泥补差154521.41元问题。其他材料差价问题，承包人提出按照实际消耗量结算，按定额消耗量结算，提出补偿210236.650元。二次搭设脚手架445559.2元问题。承包人提出，序号第20项，室内消火栓，其中内配水枪￠19一支、消防按钮一个、衬胶水带DN65、长25m、手提灭火器UfIABC5二具，由立飞公司配置，应按市场价在投标综合单价减去，消火栓由扬州五建施工，不应核减约14万元。四项问题经协商，增加工程造价共353057.64元。原告提交了经被告审核的结算审核报告，证明被告应向其支付钢材差价款3121144.23元，提交租赁合同、人员工资、脚手架钢管、扣件及租赁合同等，证明由于石油大学在停工期间造成其人员闲置、机械设备停滞的损失共计3384105.39元。原告称按照补充协议的约定，被告应向原告支付配合费，涉案工程分包的项目有12项，包括1、中厅1000万；2、铁人纪念馆200万；3、大报告厅500万；4、贵宾厅100万；5、东门厅30万；6、北门厅50万；7、校史馆200万；8、1-5层东、西、南、北阅览室200万；9、幕墙400万；10、消防400万；11、外墙钢结构改造150万；12、铝合金窗250万，按照原告报价总计为3480万，被告应向原告支付243.6万元的配合费。本案审理期间，该院要求被告出具分包项目合同，被告仅提供了幕墙和铝合金窗2个项目的合同，其余分包合同未提交。原告还提交了结算资料和施工设计图，证明原告做了涉案工程的基坑边坡支护工程，工程造价为1324332元，工程使用的是酒钢品牌的钢筋。施工过程中，原设计为明配的电气配管改为暗配，明配改为暗配的造价为629641.17元，并提交了有被告方周亚明签字的《关于石油大学图书馆安装结算情况说明》，内容为电气配管DN20原设计为明配，现场施工为暗配。被告方周亚明于2012年9月14日签字认可属实。原告提交了二份有监理公司签字盖章同意的护坡施工图及监理华宝军和石油大学工地代表刘清风签字确认的工程签证单，记载降水井9口，直径700mm，深30m，水泵12台，共计372天，锚钉强加固，长109m，深7.2m。原告提交了扬州五建与陕西波森特岩土工程有限公司签订的《降水工程施工合同》、《地下室边坡支护施工合同》，约定降水230元每米，过滤层70元每米，抽水82元每个台班，锚钉强加固185元每平方米。被告对原告的主张的工程造价持有异议。经多次商谈后，目前原、被告对于工程价款的争议共有七项：1、钢筋差价问题；2、标准砖（加气块）等材料问题；3、降水和护坡支护费用；4、停工损失；5、分包工程配合费问题；6、电器配管DN20明配做成暗配要求计取费用问题；7、安装结算漏报问题。原告对被告有异议的工程造价提出鉴定申请后，该院委托西安兴国项目管理有限公司对七项争议工程造价进行鉴定。该院对双方当事人提交的鉴定材料进行质证，原告提交鉴定材料如下l、中标通知书；建设工程施工合同、竣工结算书（上册、下册）、结算资料（上册、下册）、补报竣工结算、安装部分结算资料；3.被告送发的催告函；2013年4月8日扬州五建的复函；4.结算审核报告第二稿修正版（安装工程）、结算审核报告初稿（土建工程）；5、石油大学新校区图书馆项目施工段时间说明、结算资料下册、租赁合同；人员工资、定额取费标准、脚手架钢管、扣件结算单及租赁合同；6、补充协议书；7、组织施工设计及施工图；8、石油大学图书馆安装结算情况说明；9、9月18日对账纪要；10、结算资料。被告提交：1、土建、安装图纸13本；2、投标文件；3、钢材进场登记单；5、分包合同两份。西安兴国项目管理有限公司的鉴定意见为：一、钢筋差价按四种方案分别计算，结果如下：方案一：依据投标清单中子目消耗量计算，已在原报告中出具（造价5031287.72元）;方案二：依据图纸工程量（不含损耗）计算，（造价：5236123.05元）；方案三：依据“钢材出厂合格证、进场抽样复试报告汇总表”中数量计算（造价：5624078.15元）；方案四：依据“2004陕西省建筑工程消耗量定额”中子目消耗量计算（造价：5454520.52元）。按照原告要求，将方案中部分钢筋按“酒钢”品牌计算差价造价7631429.72元；二、标准砖和加气块材料差价造价：257307.81元；三、停、窝工损失费用：停、窝工损失计算表l：531.15元（停工天数按1天计算，停工期间人工、机械、材料按单位1结算）；停工损失计算表2：4797.90元；停、窝工损失计算表3：2135065.29元（停工天数按445天计算）；停、窝工损失计算表4：5730.80元（停工天数按1天计算）；停、窝工损失计算表5：2550206.59元（停工天数按445天计算）；四、配合费：434731.04元（配合费应依据分包项目合同造价计算，提供资料中只有外立面和玻璃幕墙分包合同，其余分包项目无法计算。）；五、降水造价1216410.03元；护坡造价159859.21元；六、补报决算造价：243668.85元；七、电气配管（暗配）造价：26901.50元。审理期间，该院要求被告出具全部分包项目合同，被告仅提供了幕墙和铝合金窗2个项目的合同，其余分包合同未提交。庭审中，被告西安石油大学提交两份对西安嘉鸥机电科技有限公司159套配电箱柜267.8万元及89套配电箱柜价值140万元认质认价单，被告石油大学称该费用应由扬州五建承担，并提交2013年5月6日西安嘉鸥机电科技有限公司诉扬州五建及石油大学的供货合同纠纷的民事起诉状。被告石油大学提交西安沣京工业园管委会建设项目费用审批表、建设工程缴费单证明涉案工程已缴纳建筑业劳保统筹，该建设工程缴费单载明石油大学缴纳城市基础设施配套费、工程质量监督费及其他费用共计3759952.61元。原告请求：1、被告向原告支付工程款11658651.39元及逾期付款的利息1017560.71元，并请求支付至工程款全部付清之日止的利息；2、请求被告向原告支付养老统筹款2869429.5元；3、诉讼费由被告承担。西安石油大学反诉请求：扬州五建支付石油大学逾期竣工违约金404万元并承担反诉案件受理费。原审归纳本案争议的主要焦点为：—、原告向被告主张的工程款及逾期付款利息有无事实及法律依据；二、原告要求被告支付养老统筹款有无事实及法律依据；三、反诉原告要求反诉被告支付逾期竣工违约金有无事实及法律依据。原审法院认为，原、被告双方通过招、投标达成的合同书，系当事人真实意识表示，合同内容不违反国家法律法规的禁止性规定，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议应为有效。原告依据合同履行了合同义务，但被告未支付工程款，原告提起诉讼要求被告工程款，理由正当，应予支持。因2013年3月29日的催告函中双方已确认的无争议的工程款为74653159.57元，2013年9月18日双方对账后，已确认增加工程款353057.64元，本案审理期间，双方当事人对此均无异议，该院予以确认。对于争议的钢筋差价问题，依据合同专用条款第31.4条规定：“钢材、水泥单价：以进场时同期《陕西工程造价管理信息（材料信息价）》价格与2007年第四期《陕西工程造价管理信息（材料信息价）》价格相比，浮动范围在±5%内的，单价不作调整；超出+5%内的对超出部分承包人提出，经监理单位审核报发包人确认后进行增加；超出-5%内的，由监理提出经承包人认可后，在拨付工程进度款时扣回超出部分的材料差价”，依据原告实际使用的钢筋进场登记单，按照实际使用的“酒钢”品牌计算差价造价7631429.72元，扣除双方已确认的钢筋差价5221255.69元，钢筋差价应为2410173.95元（7631429.72元-5221255.77元）。对于争议的标准砖和加气块材料差价造价问题，西安兴国项目管理有限公司的鉴定意见为：标准砖和加气块材料差价造价257307.81元；对于该项工程造价，扬州五建认为鉴定机构少算了283619.19元，但未提出具体的证据证明，该院不予采纳。对于争议的窝工损失的问题，西安兴国项目管理有限公司按照停工天数作出了五种意见。由于2008年10月20日涉案工程主体封顶后，被告石油大学变更修改原设计，直到2010年3月，被告才通知原告复工，造成原告停工达496天，据此，本案窝工损失应以鉴定意见中第5种意见即停、窝工损失计算表5，停工天数按445天计算窝工损失2550206.59元。对于争议的配合费问题，依据《补充协议》第四条的约定.被告所有分包项目均应向原告支付合同总价7%的配合费，被告作为发包方应向法庭提交分包合同，但其仅提交了幕墙和铝合金窗2个项目的分包合同，原告主张本案有11个项目的配合费属实，但由于原告主张的11个项目的配合费2436000元的计算依据不足，该院按照鉴定意见仅采纳幕墙和铝合金窗2个项目的配合费434731.04元。对于争议的降水、护坡费用，西安兴国项目管理有限公司的鉴定意见为降水造价1216410.03元；护坡造价159859.21元；被告认为原告放弃了该项费用，但缺乏证据支持，因本案工程监理华宝军和石油大学工地代表刘清风对该项工程在工程签证单上已签字确认，故石油大学的辩称理由不能成立。对于争议的补报决算造价：243668.85元和电气配管（暗配）造价：26901.50元，依据鉴定意见该院予以确认。对于石油大学主张的案外人西安嘉鸥机电科技有限公司诉扬州五建及石油大学的供货合同中涉及的款项，应从本案工程款中扣除，因该款项所涉法律关系并非本案施工合同法律关系，故该院不予处理。综上，依据鉴定结论及本案查明的事实，石油大学应支付扬州五建工程款9185536.36元（双方确认工程款74653159.57元+双方确认的增加工程款353057.64元+钢筋差价2410173.95元+标准砖加气块材料差价257307.81元+停窝工损失2550206.59元+配合费2436000元+降水及支护费1376269.24元+安装工程补报造价243668.85元+安装穿线管明配变暗配的工程造价26901.50元—已付工程款75121208.79元）。关于原告要求被告支付欠款总额的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据双方签订的《建设工程施工合同》33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”原告已于2012年9月21日提交了竣工结算文件，故本案应从2012年10月21日开始计算利息，利率应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告主张的养老统筹款的问题，对此被告称其已缴纳了建筑业养老保险统筹，但被告提交的建设项目费用审批表及缴费单据的明细及款额均不能证明被告缴纳了该项费用，依据陕西省建设厅陕建发（2004）136号文件第三条的规定：“建筑企业要积极配合做好劳保费收缴工作。建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费缴费资料，同步办理劳保费结算。对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费”，故原告主张的养老统筹款，于法有据，应予支持。按照建筑业劳保统筹费按照工程总造价的3.55%收取，因本案工程总造价为84306745.15元，被告依法应向原告支付养老统筹款应为2992889.45元，故原告主张被告支付其养老统筹款2869429.5元，应予支持。关于原告在合同履行中是否有违约行为的问题，2011年1月24日双方签订的《石油大学新校区图书馆工程补充协议》，约定2011年4月30日为工程竣工日期。但在实际施工过程中，由于被告石油大学变更修改原设计，直到2010年3月，被告才通知原告复工，停工达496天。自2011年3月10日起至2011年11月15日的施工期间，涉案工程项目多次进行变更，在2011年11月石油大学还对涉案工程作了变更。依据双方签订的《建设工程施工合同》第29.1条第二款的规定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”竣工期限应当自动顺延。综上，原告在合同履行过程中，未违反合同约定。现被告反诉称原告违约，没有事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、七十七条，二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、被告西安石油大学于判决生效后10日内付给原告扬州市第五建筑安装工程有限公司下欠工程款9185536.36元。二、被告西安石油大学于判决生效后10日内按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告扬州市第五建筑安装工程有限公司工程款9185536.36元的利息，自2012年10月21日起至给付之日。三、被告西安石油大学于判决生效后10日内付给原告扬州市第五建筑安装工程有限公司建筑业养老统筹款2869429.5元。四、驳回反诉原告西安石油大学的反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费130191元、鉴定费120000元共计250191元，扬州市第五建筑安装工程有限公司已预交，由扬州市第五建筑安装工程有限公司负担87566.85元，由西安石油大学负担162624.15元。反诉案件受理费19560元西安石油大学已预交，由西安石油大学负担。西安石油大学负担的案件受理费连同上述应付之款一并给付扬州市第五建筑安装工程有限公司。石油大学不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决歪曲鉴定意见，故意作出违背基本事实的认定。1.判决记载的鉴定意见与鉴定单位的鉴定意见不符。2.《异议回复》不符合鉴定意见的法定形式要件，不能作为认定案件事实的依据。西兴鉴字第（2014）005号《工程造价司法鉴定报告》作出后，被上诉人先后提出三次异议，鉴定机构于2014年12月4日（第一次）、2015年4月30日（第二次）、2015年8月5日（第三次）作出《异议回复》，三次《异议回复》仅加盖鉴定机构公章。原审判决所谓鉴定意见认为实际上是鉴定意见+《异议回复》中的说法的综合。由于《异议回复》不具备鉴定意见的法定形式要件，将《异议回复》的说法作为鉴定意见明显缺乏法律依据。（1）《异议回复》不属于鉴定意见这一法定证据形式，也不属于补充鉴定或重新鉴定，仅是就一方当事人对鉴定意见异议的回答，不具有鉴定结论的法律效力。（2）异议答复不具有法定形式要件。《异议回复》上没有鉴定人签字或盖章，本身亦不符合鉴定意见的法定形式要件。（3）《异议回复》违背鉴定人独立鉴定原则。《异议回复》仅加盖鉴定机构印章，违背鉴定人独立负责制度的基本要求，不能反映鉴定人的独立意见。（4）鉴定人的鉴定意见和依法回答质询的意见均与异议答复不同，理应以鉴定意见和质询答复意见为准。上诉人质询鉴定人《异议回复》与鉴定意见的关系和鉴定机构《异议回复》的依据，鉴定人当庭无法回答，鉴定人依据法律规定作出的书面质询意见，明确表明了鉴定人的鉴定意见，该质询答复意见被原审法院故意隐瞒，原审法院从偏袒被上诉人一方出发任意切割鉴定意见和质询答复意见，拼凑出违背客观事实的事实认定。（5）《异议回复》本身超出人民法院鉴定范围。（二）原审判决适用法律严重错误。1.错误适用法律判令上诉人承担未提交分包项目的责任。（1）被上诉人为总承包单位，完全掌握工程分包资料，其掌握分包资料不向人民法院提交却将不利后果判令上诉人承担完全违背《民事诉讼法》第六十四条关于举证责任分配的一般规则。（2）总承包单位收取分包单位综合管理费及配合费的原因在于分包单位资料由总承包单位同意整理、有些分包单位还需要使用总包单位的电梯、脚手架等设备，因此原审判令上诉人承担不利后果违背证据判断中的经验法则。（3）确定民事责任明显违背当事人约定。当事人双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》第四条第2项规定：被上诉人向分包单位收取承包总价7%的综合管理费及配合费。实际操作中，被上诉人也是直接向分包单位收取47万余元的综合管理费和配合费。原审判令上诉人直接向被上诉人支付综合管理费和配合费完全缺乏常识、违背常理。（4）原审法院并未向上诉人释明不提交所谓分包合同的法律后果，相反，原审法院向上诉人转交的异议答复结论为已与西安市中级人民法院协商，不予调整，原审判决上诉人按照被上诉人主张的数额承担此项费用，违背民事诉讼法第十三条第一款关于诚实信用的规定，构成诉讼中的突然袭击。2.原审判决认定上诉人提供的证据不能证明上诉人缴纳建筑业养老保险统筹纯属曲解法律。上诉人新校区图书馆建设位于户县沣京工业园区，上诉人提交的沣京工业园管委会建设项目费用审批表、事业单位专用缴款书、建设工程缴费单据足以证明上诉人已经按照沣京工业园管委会要求缴纳了建筑业劳保统筹1148537.80元，原审判决拒不认定该事实明显违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，反映了其完全置法律于不顾、置上诉人合法权益于不顾而偏袒一方的心态。3.原审判决援引双方建设工程施工合同专用条款第31.4作为其判决依据明显违背合同和约定。（1）合同专用条款没有第31.4条，原审判决援引的合同条款根本不存在。（2）合同专用条款第31.1.4条规定规定仅涉及钢材单价调整，不涉及合同总量约定，更不能作为判决支持异议答复关于钢筋差价问题方案五的依据，即其援引的合同条款并不能支持其判决理由，因此判令上诉人支付钢筋差价2410173.95元没有合同依据。（3）双方确认无异议价款中包括的钢材补差是以图纸工程量进行计算的，法院判决采纳的方案五以钢材实际进场量计算，明显违背双方共识且依据前后矛盾，违背建设工程施工常识。4.关于停窝工损失问题的责任承担违背《定向采购谈判会议纪要》约定。5.电气配管（暗配）造价26901.50问题，当事人双方均认可系被上诉人因错看图纸造成电气配管明配实际施工为暗配，被上诉人这一违约行为加大了上诉人二次装修的难度，造成了上诉人无端的经济损失，判令由上诉人为被上诉人的违约行为而承担责任，明显违反合同法等法律规定。6.防水、护坡工程费问题。鉴定意见和对鉴定意见的质询意见均认为该费用已包含在项目清单中，不应另行计算费用。原审判决以监理、石油大学工地代表签字为由认为石油大学承认承担该笔费用明显违背合同约定和案件事实。7.利息计算起点问题。双方2012年11月16日《图书馆主体工程施工项目结算问题会议纪要》、2012年12月10日《图书馆主体工程结算提交澄清问题备忘录》、2013年9月18日《图书馆主体、外立面及室外小系统工程遗留问题谈判纪要》均说明双方一直就进行工程结算工作，结算工作未完成，应付工程款则不能确定，因此原审判令自2012年10月21日起支付利息违背事实和双方约定。（三）原审判决疏忽大意计算错误。按照原审判决的推定上诉人应当承担配合费的逻辑，上诉人应当承担配合费2436000元，其中被上诉人早已向玻璃幕墙和铝合金等分包商至少收取配合费434731.04元，即使按照原审判决的逻辑该收取部分应当从2436000元中减除。原审判决对双方均认可收取的款项未从总款项中减除，明显损害上诉人的合法权益。（四）原审判决驳回上诉人反诉请求没有事实依据。1.上诉人反诉请求确定被上诉人工期违约的依据为2011年1月24日《西安石油大学新校区图书馆工程补充协议》，2011年1月24日前的工期耽误、顺延等与上诉人反诉请求无关。2.原审判决提及的涉案工程自2011年3月11日起至2011年11月15日多次变更没有事实依据。综上，请求：撤销西安市中级人民法院（2013）西中民四初字第00363号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，判决支持上诉人反诉请求。扬州五建答辩称：（一）被答辩人上诉理由称原审歪曲鉴定意见，故意作出违背基本事实的认定，没有事实依据，不能成立。1、关于钢筋差价问题。被答辩人所称的钢筋差价5031287.72元为鉴定单位遗漏了鉴定的钢筋差价的关键事实材料钢材出厂合格证、进场抽样复试报告汇总表时作出的。为此答辩人提出了异议，鉴定单位审查后于2014年12月4日出具了《异议回复》，列举了计算钢筋差价的四种方案，其中方案三明确载明：“依据钢筋出厂合格证、进场抽样复试报告汇总表中数量计算造价为5624078.15元，但该方案没有按钢材进场单价计算，没有按照双方签订的《建设工程施工合同》第31.1.4条关于关于钢筋差价争议问题的约定：“钢材、水泥单价：以进场时同期《陕西工程造价管理信息（材料信息价》与2007年第四期《陕西工程造价管理信息（材料信息价》价格相比，浮动范围在5%内的，单价不做调整”，对此，答辩人再次提出异议认为应当按照被答辩人提供的鉴材“钢筋出厂合格证、进场抽样复试报告汇总表”中记载的规格、型号、数量、厂家计算差价。2015年4月30日，鉴定单位就该问题再次出具《异议回复》就钢筋差价列方案五“钢筋差价部分按‘酒钢’品牌计算差价，造价为7631429.72元。2015年7月29日，一审开庭审理时，当庭询问被答辩人对于鉴定结论是否有异议，被答辩人当庭表示没有异议（见庭审笔录第189页）。原审判决查明事实后，采用的鉴定单位鉴定报告计算钢筋差价是正确的，符合客观事实，符合法律规定以及合同约定。2、关于标准砖和加气块材料差价问题。2014年12月4日，鉴定单位的《异议回复》第一页倒数第五行：“标准砖和加气块材料差价造价：257307.81元，详见附件2”。原审判决查明事实后，本着事实求是的原则认定标准砖和加气块材料差价造价257307.81元，事实清楚，确实充分。被答辩人所称无事实依据。3、关于停、窝工损失问题。鉴定单位2014年7月31日出具的《鉴定报告书》和2015年8月5日出具的《异议回复》分别在表三、表五中明确载明了“停工天数按445天计算”，且2015年8月5日出具的《异议回复》第2条中的第二项明确载明“停、窝工损失2550206.59元”。因此，原审判决关于停、窝工损失的认定事实清楚，确实充分，被答辩人的陈述无事实依据，不能成立。4、被答辩人关于配合费问题的理由不能成立。上诉状称答辩人是总包单位完全掌握工程分包资料，其举证责任应在答辩人，以及答辩人应直接向分包人收取配合费，该理由不能成立。其一，分包合同是被答辩人与分包单位签订的施工合同，只有被答辩人与分包单位持有。其二，根据合同相对性原则，答辩人与被答辩人签订的补充协议书只有答辩人向被答辩人主张权利，索要配合费，而答辩人与分包单位没有合同关系，无权向分包单位主张配合费。依据答辩人与被答辩人签订的《补充协议》第四条，被答辩人所有分包项目均应向答辩人支付合同总价7％的配合费。对本案涉及12个分包项目，被答辩人仅向原审法院提供了幕墙和铝合金窗2个项目的分包合同，其他10个项目的分包合同没有提供，造成了鉴定单位对其他10个项目的合同价无法计算。为此，原审法院曾分别三次要求被答辩人向法庭提供其他10个项目分包合同（见一审卷第壹本180、189、195页）并告知不提供的法律后果。然而，被答辩人仍拒不提供其他分包合同。因此原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定判决被答辩人向答辩人支付配合费为2436000.00元，并无不当。而上诉状所述“原审法院未向上诉人释明不提交所谓分包合同的法律后果。”完全是在歪曲事实。5、关于降水、护坡问题。2014年12月4日，鉴定单位出具的《异议回复》中明确载明：“降水造价1216410.03元；护坡造价159859.21元详见附件3”。原审判决查明事实后，认定降水造价1216410.03元；护坡造价159859.21元，原审并根据被答辩人签发的签证单予以确认，事实清楚，确实充分。（二）被答辩人所称的《异议回复》不符合鉴定意见的法律形式，没有法律和事实依据，其理由不能成立。1、鉴定机构出具的《异议回复》为《鉴定报告》的有机组成部分，是对鉴定报告的修正、补充。2、被答辩人引用的《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”说明的是鉴定人出庭作证的规定，并非关于《异议回复》的规定。3、被答辩人在上诉状中的观点认为仅有鉴定机构盖章的《异议回复》不符合程序。但对只有鉴定机构盖章没有具体鉴定人签章《咨询答复意见》可予以认可，这不是相互矛盾吗。此表明了，被答辩人关于《异议回复》不符合证据形式要件的观点，毫无依据，纯凭个人喜好的说词。4、2015年9月23日，被答辩人当庭质询鉴定人孙卫红问：“我方手中的14005号鉴定书，三份《异议回复》，鉴定报告和回复异议之间是什么关系，以哪个为准”？孙卫红答：“鉴定书是第一份出具的，三份《异议回复》是对报告的完善和补充”。（见一审卷第一本197页）以此可以证明《异议回复》就是鉴定单位鉴定人的真实意思，因此，被答辩人认为《异议回复》不属于鉴定报告的理由不能成立。（三）原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院依据《证据规则》第七十五条关于配合费的分包合同问题三次向被答辩人予以释明，并做询问笔录，被答辩人称合同找不见了，拒不提交分包合同。因此，原审依据法律规定判令被答辩人承担不利后果正确。（四）关于建筑业养老保险统筹问题。1、陕西省就建设单位缴纳劳保统筹费用专门统一定制了陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据，被答辩人称其已经缴纳了建筑业劳保统筹，但没有向法庭提供该收款票据。而被答辩人所称的建设费用审批表及专用交款书，不能证明被答辩人履行了缴纳义务。2、依据陕西省建设厅陕建发（2004）136号文件规定，被答辩人未缴纳该劳保费用应当直接支付给答辩人。（五）关于利息起算时间问题。答辩人于2012年9月21日，提交了竣工结算文件，被答辩人列举的材料均证明的是双方结算未完成，并非答辩人未提交竣工结算资料。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息应当从2012年10月21日开始计算。（六）被答辩人称原审判决疏忽大意计算错误，不是客观事实。被答辩人称答辩人向分包商收取了玻璃幕墙和铝合金门窗的434731.04元配合费，其只有口头表述没有证据支持。被答辩人所称的应当扣减无事实依据。（七）原审判决驳回被答辩人的反诉请求正确。1、双方签订的《石油大学新校区图书馆工程补充协议》约定2011年4月30日为竣工日期。自2011年3月10日至2011年11月15日的施工期间，本涉案工程变更签证单达35份之多，很大一部分是答辩人施工完后变更，最后一次变更签证单的时间为2011年11月13日。2、双方签订的《建设工程施工合同》第29.1条第2款：“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。3、原审判决查明案件事实后，依法驳回被答辩人的反诉请求正确。综上所述，被答辩人的上诉无事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，涉案工程施工中扬州五建向陕西奥凯幕墙有限公司、徐州通域空间结构有限公司、西安天幕实业有限公司三家分包单位共收取配合费435927元。还查明，2007年11月6日，石油大学依照其与户县人民政府签订的《关于西安石油大学第二校区建设项目合同书》及与户县沣京工业园区管委会签定的落实该合同书的协议约定，向西安沣京工业园管理委员会缴纳各项费用计3759952.61元，该费用含建筑业老保统筹费1148537.8元。本院认为，石油大学与扬州五建就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按约定履行合同，未履行或未完全履行应承担相应责任。关于石油大学欠付扬州五建工程款的数额问题。首先，经审查，原审法院依照法定程序委托鉴定机构依据双方签订的施工合同及变更签证等对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构、鉴定人员资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论经过双方质证、补异，鉴定机构出庭接受了咨询并对双方争议的钢筋差价、标准砖和加气块材料差价、窝工损失、降水和护坡费用等问题所提出的异议进行了答复，原审法院亦组织双方对鉴定机构的答复进行了质证。原审判决依据鉴定机构对双方争议问题所作出的结论作为认定本案事实的依据，并无不当；其次，涉案工程施工中扬州五建向陕西奥凯幕墙有限公司、徐州通域空间结构有限公司、西安天幕实业有限公司三家分包单位共收取配合费435927元，该费用应从石油大学欠付扬州五建的工程款中予以扣减，故石油大学应支付扬州五建工程款8749609.36元（9185536.36元-435927元）。关于扬州五建在合同履行中是否存在违约的问题。根据查明的案件事实，2008年4月双方签订《建设工程施工合同》后，由于石油大学变更修改原设计，直到2010年3月，石油大学才通知扬州五建复工，停工达496天。2011年1月24日双方又签订了《石油大学新校区图书馆工程补充协议》，约定2011年4月30日为工程竣工日期。但在实际施工过程中，自2011年3月10日起至2011年11月15日的施工期间，涉案工程项目又经过多次变更。依据双方签订的《建设工程施工合同》第29.1条第二款的规定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。扬州五建在合同履行过程中未违反合同约定，竣工期限应当自动顺延。故原审判决对石油大学的反诉请求不予支持，并无不当。石油大学主张扬州五建存在违约，应承担违约责任的上诉请求，不能成立。关于劳保统筹费用的问题。依据陕西省建设厅陕建发（2004）136号文件第三条的规定，对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费，但该文件第二条亦规定，各类开发区都要在当地建设行政主管部门的统一领导下进行劳保费的收缴业务。《西安市建筑业劳动保险基金行业统筹管理办法》第六条规定，劳保统筹基金的收取按下列规定办理：…（三）西安市高新技术产业开发区、西安经济技术开发区等经市级以上人民政府批准并设立管理机构的各类开发区内建设工程项目，由统筹机构委托其管理机构向建设单位收取…。前（二）、（三）、（四）项委托收取的劳保统筹基金，由委托收取单位按月划拨统筹机构专户。依据上述文件规定，应认定石油大学已按规定缴纳了劳保统筹费1148537.8元。扬州五建一审主张石油大学支付其劳保统筹费2869429.5元，扣除石油大学已向西安沣京工业园管理委员会缴纳劳保统筹费1148537.8元，石油大学应再向扬州五建支付劳保统筹费1720891.7元。关于利息问题。因扬州五建已于2012年9月21日提交了竣工结算文件，石油大学提交的证据不能证明其在双方约定的期限内审核并支付了工程竣工结算价款，故原审判决根据双方合同约定并《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，认定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年10月21日开始计算利息，并无不当。综上，原审判决对养老保险统筹及配合费的认定存在错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下:一、维持西安市中级人民法院（2013）西中民四初字第00363号民事判决第四项；二、变更西安市中级人民法院（2013）西中民四初字第00363号民事判决第一项、第二项为：西安石油大学于判决生效后10日内支付扬州市第五建筑安装工程有限公司下欠工程款8749609.36元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年10月21日起至实际给付之日的利息；三、变更西安市中级人民法院（2013）西中民四初字第00363号民事判决第三项为：西安石油大学于判决生效后10日内支付扬州市第五建筑安装工程有限公司建筑业劳保统筹费1720891.7元；四、驳回扬州市第五建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费130191元、鉴定费120000元共计250191元，扬州市第五建筑安装工程有限公司已预交，由扬州市第五建筑安装工程有限公司负担100076.4元，由西安石油大学负担150114.6元。反诉案件受理费19560元西安石油大学已预交，由西安石油大学负担；二审案件受理费128653元，由西安石油大学负担115787.7元，由扬州市第五建筑安装工程有限公司负担12865.3元。本判决为终审判决。审判长马彦雨代理审判员李勇杰代理审判员党彬二〇一六年七月七日书记员朱梅