江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4944号上诉人（原审被告）：浙江耀圣建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新湾街道盛陵路**，统一社会信用代码91330100740509427D。法定代表人：俞云梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓军，江苏常联律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍玉芬，江苏常联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘鑫彬，男，1970年5月29日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：郝燕媛，江苏金牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓本和，男，1966年10月17日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：石亚锋，江苏名友律师事务所律师。原审被告：常州市美林江南置业有限公司，，住所地江苏省常州市新**黄河路与龙业路十字路口东统一社会信用代码91320411699388490G。诉讼代表人：匡鹤。委托诉讼代理人：赵磊，江苏源博律师事务所律师。上诉人浙江耀圣建设集团有限公司（以下简称耀圣公司）、刘鑫彬因与被上诉人邓本和及原审被告常州市美林江南置业有限公司（以下简称美林公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初5384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀圣公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，不应判决从美林公司结欠耀圣公司的工程价款85087542.79元范围内对刘鑫彬结欠邓本和的工程价款承担连带清偿责任。耀圣公司与邓本和、刘鑫彬之间均没有合同关系，邓本和也无任何证据证明耀圣公司与其、耀圣公司与刘鑫彬之间存在合同关系。一审判决也认定耀圣公司不是邓本和的合同相对方，在明显缺乏证据支撑的情况下，仅以耀圣公司未到庭放弃抗辩为由判决美林公司在耀圣公司申报核定的债权范围内承担连带清偿责任，显然侵害了耀圣公司的合法权利。在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人主张权利的，应当提供相关证据证明其主张；而法院在审理过程中，首先应查明实际施工人在施工过程中的合同相对方及由此存在的各个层级分转包合同相对方关系，其次需查明各个分转包合同关系中的工程款结算情况，据此才能确定发包人是否需要承担连带清偿责任。本案中，一审判决根本就未查明案件相关事实，直接导致在认定事实及适用法律上均存在错误。刘鑫彬辩称，没有异议。邓本和辩称，根据一审法庭查明的事实情况，发包人美林公司欠付的工程款项已经认定，按照建设工程司法解释二的规定，发包人应当在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。美林公司述称，美林公司只与耀圣公司有合同关系，不清楚耀圣公司、刘鑫彬、邓本和之间的法律关系，并且一审法院也没有查明他们之间的法律关系，属于认定事实不清就作出判决。一审认定邓本和是实际施工人依据不足，属于扩大了实际施工人的范围，仅凭邓本和所提供的证据不足以证明其实际施工人的身份。刘鑫彬上诉请求：撤销原判，驳回邓本和的全部诉讼请求，诉讼费由邓本和承担。事实和理由：一、刘鑫彬与邓本和之间不存在分包关系。一审诉讼过程中，邓本和向法院提交的证据只有结算表、录音文件、两个证人。结算表系复印件，上面也没有刘鑫彬的签名确认;录音文件中也没有明确的内容能证明刘鑫彬与邓本和的关系；两位证人均系邓本和雇佣的工人，与邓本和之间存在利害关系，其证人证言不能采纳，另外该证言内容也不能证明邓本和系案涉工程的实际施工人，工人陈述刘鑫彬系老板也不代表刘鑫彬与邓本和之间存在分包关系。刘鑫彬向一审法院提交的杜廷强与耀圣公司、美林公司签订的建筑施工劳务承包合同充分证明杜廷强才是涉案工程劳务承包人，刘鑫彬仅是杜廷强找来做工的，与邓本和系同样的身份。刘鑫彬在谈话笔录中也明确陈述:“我在美林湖工地上是做瓦工的，跟李三九、邓本和、马志国是同等关系。……上面给我多少，我就给他们多少，是代发工资。”因为刘鑫彬工地经验较多，有时会帮忙统一代领工资，代付工资，双方之间完全不存在隶属关系。因此，一审法院判令刘鑫彬承担支付工程款的义务没有事实和法律依据。二、一审法院认定欠款金额为117400元没有事实依据。邓本和主张欠款的主要证据为结算表，该结算表仅有复印件，上面也没有任何人签字确认。刘鑫彬对于该结算表不予认可。电话录音中的11万多元是邓本和自己的说法，刘鑫彬对此并不清楚。耀圣公司辩称，对于刘鑫彬与邓本和之间是何种关系我们并不清楚，对于上诉状中的事实部分无法发表意见。邓本和辩称，事实上邓本和是由刘鑫彬叫去工地进行木工的实际施工，在一审过程中证人陈述邓本和施工的工资是由刘鑫彬进行发放，同时工地上的工人也都清楚刘鑫彬系工地大老板，根据上述情况能够综合认定刘鑫彬与邓本和之间存在分包协议。其次事实上邓本和承包了案涉工程的部分木工工程并雇佣工人实际施工，应当肯定邓本和作为实际施工人与刘鑫彬之间的分包关系。虽然一审中邓本和提供的工程结算表系复印件，但邓本和还提交了与刘鑫彬的通话录音，录音中明确提及了涉案的欠款，而刘鑫彬对提及的款项未有任何否认意见，仅仅是告知邓本和对上述欠款的归还不用担心，因此通过双方真实的录音内容来看，明显对结算表上载明的欠款金额117400元的事实予以确认。美林公司述称，不清楚刘鑫彬与邓本和以及其所提到的杜廷强之间的关系。邓本和向一审法院起诉请求：一、刘鑫彬支付邓本和工程款117400元以及逾期利息，自起诉之日（2019年7月11日）至实际付清为止，按银行同期同档贷款利率计算；二、耀圣公司、美林公司对117400元工程款以及逾期利息的支付承担连带责任;三、本案诉讼费用由刘鑫彬、耀圣公司、美林公司承担。一审法院认定事实：美林公司将位于新北区黄河东路与龙业路交汇处的美林湖别墅工程发包给耀圣公司，刘鑫彬承接了部分工程后，又将美林湖别墅中66＃、70＃的木工部分分包给邓本和。邓本和履行了相应的施工义务，但截止至起诉之日，刘鑫彬尚结欠邓本和工程款117400元。经多次催要未果，邓本和遂诉至法院，要求处理。一审另查明，邓本和与刘鑫彬之间的通话录音中，邓本和问：“你好，就是问一下恐龙园美林湖的那个钱，十一万多块钱什么时候能给，真的，我都急死了。”刘鑫彬答：“你不急，我都急，我正月打电话给你，一起去要钱。”邓本和说：“给帮帮忙，先搞一部分给我，安排一下。”刘鑫彬则答到：“你这话不要讲，我们一直钱没有下来，能想到办法一定把钱给你，好吧。”一审再查明，证人李某在证言中陈述称：“我做木工十五六年了，在常州一般都是跟邓本和干。我跟邓本和除了工人和老板关系外，没有其他关系。刘鑫彬见过。在恐龙园工地上干过活，工地名字忘记了，是邓本和带过去的，时间是2013年9、10月份，到2014年夏天结束的。我的工资大概五六万，还有三四万没有结清。邓本和的钱也没有结清。刘鑫彬我们叫他大老板。”证人邓某在证言中陈述称：“我是做木工的，做了四十几年了，在常州的老板有两个，其中一个是邓本和。我跟邓本是工人和老板的关系，没有亲戚关系。刘鑫彬老家在安徽，我们离得不远。我知道美林公司，在美林工地上干过活，工地在恐龙园那边，邓本和带我去的，时间记不清了，大概是2012年或2013年，平时工作都是听邓本和安排，我做的是边上66＃、70＃的制模板。我的工资总共七八万，邓本和是领头的，还有四万多没有付。工资是刘鑫彬发给邓本和，邓本和再发给我，邓本和的钱是否结清不清楚。”刘鑫彬在2019年10月30日的谈话笔录中陈述称：“我跟李三九、邓本和、马志国认识。我在美林湖工地上是做瓦工的，跟他们三人是同等关系。他们三个人是我介绍到工地上做木工、钢筋工的（李三九和邓本和做木工，马志国做钢筋工）。工资不可能发到每个人，当时是先发给我，我再发给他们三个人，不赚差价，上面给我多少，我就给他们多少，是代发工资，好几个工地都是这样的，工资发给我，我再发给下面的人。我的工资开始是杜廷强发的，后来是开发公司发给我。李、邓、马的施工范围，我不清楚，给他们发了多少钱也不清楚。钱永飞是我的小舅子，他为什么在结算表上签字不清楚。”一审还查明，2016年7月20日，一审法院出具（2016）苏0411民破1号民事裁定书，裁定受理常州金莎混凝土有限公司对美林公司的破产清算申请。2017年6月12日，美林公司的破产管理人向耀圣公司出具债权审核通知书，主要内容载明：耀圣公司申报债权金额为130091951元，鉴定价为155941034.61元，美林公司已支付70853491.82元，对85087542.79元的债权予以认定，其他的不予认定。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：第一，案涉工程款欠款金额应当如何确定。第二，邓本和是否可以被认定为实际施工人。第二，刘鑫彬、耀圣公司、美林公司的责任承担问题应当如何确定。针对第一个争议焦点。法院认为，邓本和认为欠款117400元的主张成立，主要理由为：邓本和主张该欠款金额的主要证据为结算表，但未提供该表的原件，刘鑫彬对其真实性不予认可。同时，由于是复印件，该表上相关人员的签名字迹也不具备鉴定的条件。但是，邓本和在与刘鑫彬的通话中明确提到了欠款为11万多元的内容，刘鑫彬当时没有否认对方的说法，而是要求一起去要钱。该录音内容可以佐证结算表上载明的欠款金额的真实性。故法院对该欠款金额予以支持。对于利息，法院酌情作如下确认：自起诉之后的2019年7月11日起至2019年8月19日止，计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。针对第二个争议焦点。实际施工人包括无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。本案中，邓本和承包了案涉工程66＃、70＃的木工部分，并雇请李某、邓某等工人进行了施工，其无疑是实际完成施工义务的人，应当肯定其实际施工人的身份。针对第三个争议焦点。刘鑫彬应被认定为邓本和的合同相对方，应当承担直接付款义务，主要理由为：刘鑫彬在谈话笔录虽然仅认可其是“介绍”邓本和到工地上干活，但结合其后续直接发工资给邓本和、工地上的工人都习惯称其为大老板等因素综合考虑，该“介绍”行为应当定性为一种分包行为。邓本和要求耀圣公司承担连带责任的依据不足，主要理由如下：第一，耀圣公司跟邓本和没有直接的合同关系，不是邓本和的合同相对方；第二，耀圣公司未到庭参加应诉，亦未作书面答辩，无法查清其对外支付工程款的真实情况。美林公司作为发包方，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。耀圣公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对邓本和所举证据质证权利和对本案实体抗辩权的放弃，依法可以缺席审理。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘鑫彬于判决生效之日起十日内支付邓本和工程款117400元及利息（自2019年7月11日起至2019年8月19日止，计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、确认美林公司在欠付工程价款85087542.79元的范围对刘鑫彬的上述付款义务承担连带责任；三、驳回邓本和在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2648元，保全费1120元，合计3768元，由刘鑫彬、美林公司共同负担。二审中，耀圣公司提交2014年2月11日美林公司和刘鑫彬签订的协议书复印件一份，证据来源是（2019）苏0411民初8282号邓小华诉刘鑫彬、耀圣公司、美林公司建设工程施工合同纠纷一案中邓小华提交的，该案件开庭后邓小华撤诉，用以证明劳务关系跟耀圣公司无关。刘鑫彬质证称：对该协议书真实性无异议，签订该协议书是因为2014年初要结清2013年的工程款时，美林公司没有能力支付，刘鑫彬就代为垫付了各施工人的工程款共计420万元，故2014年美林公司与刘鑫彬签订了该协议，约定于2014年7月将刘鑫彬代垫付的420万元归还给他并支付相应利息。美林公司与刘鑫彬之间实际上并没有直接的发包承包关系。2014年7月美林公司并没有向刘鑫彬支付上述款项。到2015年刘鑫彬收到美林公司支付的工程款800万元（01地块400万元，04地块400万元）及80万元利息，该工程款刘鑫彬已经按比例支付给了各施工班长。邓本和质证称，对该协议书不清楚。刘鑫彬提交由邓本和出具的承诺书一份，用以证明邓本和承接的木工工程都是由杜廷强直接分包给其施工，刘鑫彬只是介绍人，工程的劳务费由邓本和跟杜廷强直接结算。邓本和质证称，这个字不是我签的，稍微有点像我的笔迹，但是不是我签的，我确认没有签过类似材料，也没有在空白纸上留下签名的行为。耀圣公司及美林公司均称对此承诺书不清楚。二审中，关于案涉工程各主体之间的法律关系，耀圣公司陈述：美林公司将美林湖花园04地块二标段工程整体发包给耀圣公司，耀圣公司将劳务部分分包给杜廷强、曹洪良、刘长良、马友新、孙震宇五家，他们五家之间工程没有交叉。但是实际上美林公司直接将部分劳务发包给了刘鑫彬，当时没有相关手续，但是耀圣公司口头同意的，美林公司和刘鑫彬有单独的结算协议。刘鑫彬陈述：工程整体是给杜廷强的，然后杜廷强将其中瓦工的部分让刘鑫彬来施工，刘鑫彬自己是瓦工的包工头。邓本和陈述：刘鑫彬是劳务的总包工头，他叫我来分包部分木工，我跟杜廷强不认识，我也没听说过他。刘鑫彬也没给我看过他跟上家的合同。他自己做部分瓦工，做不了的分包给别人，把木工和钢筋工全部分包出去了。美林公司陈述，对这些不太了解。各方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，二审予以确认。二审中，耀圣公司陈述，耀圣公司和美林公司结算时剔除了刘鑫彬分包的这部分劳务，但未能对此提交相应证据。本院认为，关于各当事人在本案中的法律地位。首先，根据耀圣公司与美林公司的陈述，案涉工程由美林公司整体发包给耀圣公司，美林公司是发包方，耀圣公司是总承包方；耀圣公司主张美林公司将其中部分劳务直接发包给刘鑫彬，但其提交的美林公司与刘鑫彬之间的结算协议不能证明该部分工程不在其总包范围内，本院对其主张不予采信。其次，结合刘鑫彬从其上家收到劳务费后分发给邓本和等人、工地上的人称刘鑫彬为“大老板”及刘鑫彬在通话录音中承诺“能想到办法一定把钱给你”等事实，可以认定刘鑫彬与邓本和之间存在分包关系，刘鑫彬主张其仅是介绍人、法律地位与邓本和等人一致，与其行为不符，本院不予采信；刘鑫彬在二审中提交的承诺书为格式化的打印件，记载内容与前述事实不一致，其形成过程可疑，本院亦不予采信。再次，根据证人证言及刘鑫彬的陈述，可以认定邓本和属于案涉工程中部分项目木工部分实际完成施工义务的人，即相关司法解释规定的实际施工人。综上，一审判决认定的各方当事人在本案中的法律地位并无不当，二审予以确认。刘鑫彬应当向邓本和支付欠付工程款本息，美林公司应当在其欠付工程款范围内对邓本和承担责任。关于案涉工程款欠款金额，邓本和虽未能提交刘鑫彬签字确认的结算材料，但其持有的结算表、结算申请单复印件记载内容详细，且金额与其和刘鑫彬通话录音中提及的金额一致，两者相互印证，一审对邓本和主张的金额予以认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2648元，由上诉人浙江耀圣建设集团有限公司负担1324元，由上诉人刘鑫彬负担1324元。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 周韵琪二〇二一年二月二日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺