河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1058号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州瑞控新能源科技有限公司，住所地郑州市中原区桐柏南路****楼****．统一社会信用代码91410102MA40WRCQ1X。法定代表人：李在栋，总经理。委托诉讼代理人：张昌同，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓旭，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南平煤北控清洁能源有限公司，住所地郑州，住所地郑州市郑东新区商务外环路**用代码91410000MA3XEFPP3F。法定代表人：谭再兴，董事长。委托诉讼代理人：祝卫青，河南昌浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚辉，河南昌浩律师事务所实习律师。上诉人郑州瑞控新能源科技有限公司（以下简称瑞控公司）因与被上诉人河南平煤北控清洁能源有限公司（以下简称平煤公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人瑞控公司委托诉讼代理人张昌同、周晓旭，被上诉人平煤公司委托诉讼代理人祝卫青、王亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞控公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6570号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人损失（明确为三个阶段服务费）1750万元并支付上诉人合同金额10％的违约金175万元；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、双方对第一付款节点已经确认。2019年1月21日，双方签订《商务服务协议书》之借款协议（二），鉴于部分第4条约定：“原协议第3.3条第3.3.1款约定的付款条件已经满足，甲方应向乙方支付服务费5250000元。”即付款条件已经满足，被上诉人内部付款审批不属于上诉人的合同义务，恰恰证实被上诉人违约。二、被上诉人解除合同行为构成根本违约，一审认定上诉人亦有责任属于基本事实认定错误。被上诉人无风速达不到5.0m/s的有效证据，根据合同实际履行情况，对外委托、付款办理相关申报文件系被上诉人合同义务，被上诉人违约不提供申报文件，系导致压覆矿批复、使用林地审批意见一直未取得的根本原因。被上诉人拖延、拒绝付款及解除对外委托、通知上诉人解除合同的行为，构成根本违约，致使上诉人合同目的不能实现，上诉人此时解除合同依法有据。三、被上诉人应当支付服务费1750万元并承担违约责任。上诉人损失已经明确为三个阶段的服务费1750万元。（1）、双方已经确认第一付款节点525万元条件已经满足，被上诉人逾期付款构成违约。（2）、在上诉人即将全部完成项目第二付款节点所有审批手续时，被上诉人恶意阻止条件不成就，视为条件成就，应当支付第二付款节点700万元。（3）、第三付款节点约定条件已经无事实和法律上的障碍，其服务费为525万元，被上诉人恶意阻止条件不成就且恶意解除合同，构成根本违约，应当包括合同履行后可以获得的利益。被上诉人根本违约，应当依合同约定承担10%违约金175万元。另补充意见：1、被上诉人解除合同的依据不存在。实际上第二付款节点林业证明已经办妥，林业审批报告属于第三阶段的服务内容，其未办出的原因是林业报告拟临时使用林地面积过大，被上诉人也没有对外委托林业森林植被恢复方案，不符合保护生态环境的要求。关于压覆矿，根据合同约定及合同履行情况，被上诉人有义务对外进行相关前期申报文件的委托跟进与管理，被上诉人解除对外委托协议是压覆矿不能取得的真正原因。被上诉人行使约定解除权和法定解除权，均应当提供确实的证据予以证实，没有证据证明不能取得林地批复和压覆矿批复是上诉人协调不力所致。2018年取得的已核准项目于2019年未能具备开工条件，不可归责于上诉人。况且项目到期后还可以申请延期，上诉人没有一个月整改合同约定的义务，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。在上诉人多次要求下，被上诉人未依约向上诉人及时付款，被上诉人构成违约。上诉人2019年8月6日收到被上诉人函要求整改，首先，上诉人不存在函中所提到的问题，不需要整改，退一步讲，即使存在需要整改，未按要求整改，被上诉人逾期支付第一节点付款，上诉人也是在行使先履行抗辩权，不能视为上诉人违约。被上诉人逾期付款违约，其不享有催告解除权。第三座测风塔的设立是被上诉人单方行为，即使设立测风塔也不能否定已经履行过合同的部分义务，况且被上诉人单方获取测风塔数据以及相关安装数据，均未得到上诉人的认可。上诉人主张的第二阶段服务费700万元，因为依据双方的服务协议，上诉人已经完成服务协议的17项义务，仅有两项是被上诉人对外没有委托所致，而且解除了对外委托，恶意使条件不成就，应当视为条件已成就，应当支付上诉人第二阶段的服务费。因土地等相关重要文件已经取得完成第三阶段的服务，不存在法律和事实上的障碍，因被上诉人向上诉人发出解除合同，明确表示不再履行合同，其解除合同构成根本违约，应当承担违约责任。平煤公司辩称，双方签订的《商务服务协议书》已经解除，且被上诉人不构成违约，上诉人所称被上诉人应支付其1750万元的损失及合同金额10%的违约金无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持一审判决。理由如下：一、上诉人未达到第一付款节点的条件。（一）根据双方签订的《商务服务协议书》有关服务费用的约定，第一付款节点的条件是：1、开发的风电项目进入河南省发改委核准计划并取得项目核准批复；2、确认项目测风数据真实性；3、确认该项目需征土地无违反风电土地使用各种条件并能保证完成征地；4、所核准的规模、获得的电价符合公司投资的要求。但是，经过被上诉人委托四川北控清洁能源工程有限公司对该项目进行风速测评，得出案涉项目的实测年平均风速低于5m/s，不符合协议约定，同时上诉人未完成开工前所有手续批复且不具备开工条件，违反风电土地使用规定，更没有取得涉及项目的军事证明、使用林地审批意见（占用二级国家公益林中的有林地）和压覆矿批复，2019年8月5日，被上诉人发函通知上诉人对上述问题进行整改，但是上诉人拒不整改，导致项目无法定期开工。经过被上诉人再次委托第三方北京鉴衡认证中心有限公司对该项目进行风速测评，得出案涉项目的实测年平均风速低于5m/s，也不符合《商务服务协议书》的要求，故因上诉人没有按照约定达到第一付款节点的要求，被上诉人无需支付任何服务费用。（二）被上诉人在2018年7月30日、2019年1月21日分别向上诉人出借100万元、425万元共计525万元，该两项借款的实质是民间借贷，不是上诉人达到了第一付款节点而支付其的服务费用，其中100万元的借款已经由郑州高新技术开发区人民法院作出的（2020）豫0191民初6597号判决书和郑州市中级人民法院作出的（2020）豫01民终9058号判决予以确认，425万元的借款已由郑州高新技术开区人民法院作出的（2020）豫0191民初10781号判决书和郑州高新技术开区人民法院作出的（2020）豫0191执19870号执行通知书予以确认。此外，在被上诉人申请对上诉人进行强制执行过程中无任何执行回款。故上诉人未达到第一付款节点的条件。二、被上诉人解除合同的行为不构成违约。（一）上诉人的上诉请求中只主张改判被上诉人支付上诉人损失1750万元及合同金额10%即175万元违约金，也就是对一审法院判决解除上诉人与被上诉人于2017年8月4日签订的《商务服务协议书》没有异议，再次表明了上诉人对被上诉人解除《商务服务协议书》的认可。（二）2017年8月4日，被上诉人与上诉人签订《商务服务协议书》，约定上诉人向被上诉人提供泌阳县风电项目开发服务，被上诉人根据上诉人工作成果支付服务费用，且协议第2.1条约定：“项目实测风速低于5m/s，甲方有权解除协议”；协议第8.3条约定：“若因乙方协调不利（包括但不限于前期手续问题、征地补偿问题）导致2018年已核准项目于2019年5月未能具备开工条件的，期限一个月整改，如仍未具备开工条件的，视为乙方违约，乙方支付甲方合同总额10%违约金”。协议签订后，被上诉人支付了巨额前期开发费用，但因上诉人协调及选址问题，导致2018年已核准项目一直不能取得林地批复等关键手续，2019年8月2日，被上诉人向上诉人发函通知整改项目设计的问题，包括项目实测年平均风速不达标、项目用地不合规（该项目用地为国家二级公益林中的有林地，不符合国家林业和草原局发布的林资发[2019]17号文）的要求，也不符合《驻马店市山体保护条例》的要求，但上诉人一直未整改，直至现在尚不具备开工条件，项目无法取得进一步进展；且根据该项目测风塔的实测数据显示，该项目的年平均风速低于5m/s，无法满足风电项目条件。根据项目实际情况，因上诉人履约问题，被上诉人的合同目的已无法实现，且遭受巨大的经济损失，故被上诉人有权依据约定解除协议。三、上诉人要求赔偿其损失1750万元及支付175万元违约金的请求没有事实和法律依据。（一）该案第三座测风塔的设立否定了上诉人已经达到双方约定的第一个付款节点，上诉人未满足任何付款节点约定的条件：1、该案第二笔425万元借款行为发生后，根据约定又设立了第三座测风塔。根据双方约定，测风塔应在第一个付款节点前设立，且测风塔实际风速均应符合协议书约定标准。因此客观上第三座测风塔的设立行为是对上诉人已达到第一付款节点的否定；2、涉案项目测风数据不真实，双方存在争议；3、涉案项目占用了国家林业局发文明令禁止风电场建设占用的二级国家级公益林中的有林地；4、涉案项目未取得军事证明、河南省省级部门出具的压履矿批复、河南省林业局出具的使用林地审批意见。因此上诉人无权主张第一付款节点的525万元。（二）上诉人主张的1750万元，其中1225万元未达到第二节点应付款，协议书约定第二付款节点上诉人需完成开工前所有手续批复。但涉案项目未取得军事证明、河南省省级部门出具的压履矿批复，且项目占用二级国家级公益林中的有林地，不可能取得河南省林业局出具的使用林地审批意见。涉案项目实际履行不能，第二付款节点根本未达到。因此上诉人未达到约定的第一、第二付款节点。故上诉人要求被上诉人赔偿其1750万元损失的请求应当完全驳回。（三）上诉人要求被上诉人支付其合同金额10%的违约金的主张应予以驳回。本案被上诉人不存在违约行为。由于上诉人协调不力，涉案项目的压覆矿批复、使用林地审批意见一直未取得，导致项目至今未能开工。且被上诉人为涉案项目的开发建设共签署对外委托合同17份，双方解除《商务服务协议书》后，被上诉人被迫解除了签署的对外委托协议中的8份，已造成被上诉人3592396元的实际损失。相反，上诉人在履行合同的过程中实行的协调行为无任何费用开支，根本没有任何损失发生，故上诉人的主张无事实和法律依据，应予以驳回。平煤公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《商务服务协议书》；2、判令瑞控公司赔偿平煤公司3592396元；3、本案的诉讼费用由瑞控公司承担。瑞控公司向一审法院反诉请求：1、依法确认瑞控公司以《告知函》通知债务抵消行为有效；2、依法判令解除双方签订的《商务服务协议书》；3、依法判令平煤公司赔偿损失1750万元；4、依法判令平煤公司支付10%违约金（从2020年4月27日至实际清偿完毕止）175万元；5、判令平煤公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月4日，平煤公司（甲方）与瑞控公司（乙方）签订《商务服务协议书》，主要约定：甲方委托乙方作为风电项目开发、咨询、商务和服务提供商，就甲方在驻马店开发风力电站项目有关事宜向甲方提供项目开发、咨询、商务和服务。甲、乙双方协商一致，按0.35元／W单价支付咨询服务费用，项目服务费=项目服务费单价×实际装机容量，咨询服务费单价的确定以测风塔实测年平均风速为依据，项目实测年平均风速不得低于5.5m／s，若实测平均风速小于5.5m／s但仍大于5.0m／s，咨询服务费单价降0.05元／瓦；若实测年平均风速低于5.0m／s，甲方有权解除协议。服务费支付办法（共按三个时间节点支付），甲方第一付款节点：乙方开发的风电项目进入河南省发改委国家核准计划并取得项目核准批复，并得到甲方确认以下三点：1、甲方确认项目测风数据真实性；2、甲方确认该项目需征土地无违反风电土地使用各种条规并能保证顺利完成征地；3、甲方确认具备接入条件容量并满足甲方接入要求；4、所核准的规模、获得的电价符合甲方投资要求。经甲乙双方确认无误后的10个工作日内支付总服务费的30％。（按照合法合规可建设容量为准）（遇节假日顺延）。甲方第二付款节点：乙方完成开工前所有的手续批复（见附件一）且具备开工条件。以上工作完成并经甲方确认无误后的10个工作日内支付总服务费的40％（按照合法合规可建设容量为准）（遇节假日顺延）。甲方第三付款节点：乙方办理完项目全部并网验收所有手续（见附件2），直至项目经相关部门顺利验收通过，并经甲方验收通过后10个工作日内，支付剩余的30％（按照合法合规可建设容量为准）（遇节假日顺延）。乙方负责项目前期选址及初步筛查项目，初步论证项目可行性，保证项目的真实性，可靠性；乙方所开发的项目经甲方内部评审通过后正式立项。立项后，乙方负责项目所有相关手续的办理，直至并网验收。甲方按照合同付款节点及时给乙方付款；甲方应尽其所能，向乙方提供该项目的所有相关资料及技术支持；在乙方咨询过程中，甲方须全力配合乙方确保项目顺利推进。在甲方未能及时按合同约定支付各期款的情况下，每延迟一天，甲方应向乙方按照应付而未付金额的0.05％支付违约金。违约金合计金额不超过合同总额的10％（其中，合同总额暂按照实际核准量＊0.35元／W计算）。涉案项目获批《泌阳县发展和改革委员会关于泌阳平北新能源王店镇100MW风电项目测风数据的初审意见》、《泌阳县发展和改革委员会关于统一平煤公司清洁能源有限公司王店镇下碑寺乡风电场项目开展前期工作的请示》文件、驻马店市发展和改革委员会关于《关于泌阳平北新能源有限公司王店镇下碑寺乡风电场项目开展前期工作的请示》的函复、《驻马店市发展和改革委员会关于王店镇50MW风电场项目核准的批复》、河南省发展和改革委员会《关于确认2018年风电建设规模公示结果的通知》、泌阳县人民政府规划办公室《关于平北新能源有限公司王店镇和下碑寺乡风电厂项目选址的预审意见》、《驻马店市城乡规划局关于平煤公司王店50MW风电场项目规划选址的预审意见》、《泌阳县国土资源局关于平煤公司王店风电场项目建设用地预审初审意见的报告》、《驻马店市国土资源局关于平煤公司王店风电场项目用地预审意见的复函》、《泌阳王店镇50MW风电场项目水土保持方案报告书审查意见》、驻马店市水利局《准予水行政许可决定书》、《关于王店镇50MW风电场项目环境影响报告表的批复》、《安全预评价报告》、泌阳县人民武装部《回函》、泌阳县林业局《证明》、《驻马店市林业局关于泌阳王店镇50MW风电场项目长期（临时）拟使用林地初步审查意见》、驻马店市文化广电新闻出版局《关于对平北新能源有限公司风电项目征求意见的复函》、泌阳县国土资源局《关于泌阳平北新能源有限公司泌阳县风电场建设项目压覆矿产资源的情况说明》、《国网河南省电力公司关于驻马店王店镇50兆瓦风电项目接入系统方案评审的意见》、《泌阳平北新能源王店镇风电场工程建设场地地质灾害危险性评估报告》、《泌阳王店镇50MW风电场项目社会稳定风险评估报告》的审批文件系瑞控公司取得。另查明，2018年7月30日，平煤公司（甲方）与瑞控公司（乙方）签订《商务服务协议书》之借款协议，主要约定：乙方开发的泌阳县王店镇50MW风力发电项目已经进入河南省发改委国家核准计划，并取得驻马店市土地预审文件；项目取得市级核准文件前仍需市级固化选址意见，同时为加速项目推进，微观选址，环评批复、接入方案设计及批复等工作需同时进行，乙方资金情况无法满足现阶段工作需求。经甲乙双方充分协商，甲方同意向乙方提供借款1000000元。2019年1月21日，平煤公司（甲方）与瑞控公司（乙方）签订《商务服务协议书》之借款协议（二），主要约定：原协议中约定项目服务费单价为0.35元／W，服务费总价=项目服务费单价＊实际装机容量，即17500000元；乙方开发的泌阳县王店镇50MW风力发电项目已经取得核准（驻发能源［2018］645号），并取得驻马店市土地预审及规划文件；原协议第3.3条第3.3.1款约定的付款条件已经满足，甲方应向乙方支付服务费5250000元；乙方开发的泌阳县王店镇50MW风力发电项目已经上报集团评审，暂未通过公司投委会，甲方同意向乙方提供借款4250000元。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，平煤公司、瑞控公司签订的《商务服务协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该服务协议的核心是平煤公司委托瑞控公司进行风电项目开发、咨询、商务和服务等相关事宜。在项目办理过程中所产生的项目正常开支费用（以正规发票为准）由平煤公司承担。瑞控公司收取的咨询服务费按0.35元／W计算，即服务费=咨询项目服务费单价×实际装机容量，咨询服务费单价的确定以测风塔实测年平均风速为依据，项目实测年平均风速不得低于5.5m／s，若实测平均风速小于5.5m／s但仍大于5.0m／s，咨询服务费单价降0.05元／瓦；若实测年平均风速低于5.0m／s，平煤公司有权解除协议。（一）关于解除合同。双方一致要求解除《商务服务协议书》，是双方真实的意思表示，原审法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。（二）合同解除，平煤公司有责任。平煤公司主张涉案的年平均风速低于5m／s，不符合合同约定，且瑞控公司未能协调取得林地批复手续，不具备开工条件，瑞控公司违约。原审法院认为，即使平煤公司主张涉案的年平均风速低于5m／s，《商务服务协议书》只是赋予了平煤公司单方解除合同的权利，并不能因此得出瑞控公司单方违约的结论。基于该认知，平煤公司对继续履行该份合同是消极的，而非积极的促成。且双方是委托服务关系，涉及相关重大问题，决定权在平煤公司，而不在瑞控公司。瑞控公司客观上已办理了风力发电所需要的部分手续，在平煤公司不予配合的情况下，平煤公司单方主张瑞控公司未能协调取得林地批复手续，不具备开工条件，瑞控公司单方违约的结论不能成立。瑞控公司申请鉴定实际风速已无实际意义，原审法院不予准许。（三）合同解除，瑞控公司亦有责任。瑞控公司主张涉案项目的真实性、可靠性，决定权在平煤公司，而非瑞控公司。但涉案项目的前期工作以及涉及到的信息是否准确、客观，是瑞控公司的合同义务，也是平煤公司决策的主要依据。因合同赋予了平煤公司单方合同解除权，说明平煤公司对瑞控公司前期工作以及信息的提供没有达到合同要求，合同目的不能实现。瑞控公司主张**煤公司未按付款节点支付525万元，而是以借款的形式预支，平煤公司恶意促成条件不成就，应当赔偿被告损失。合同约定前期费用先支后报，且提供正式发票。平煤公司为付款节点设置了众多条件，这些条件既有主观因素，也有客观因素。在未达到合同要求的情况下，瑞控公司即要求平煤公司付款，瑞控公司对酿成该纠纷亦有责任。（四）关于本诉要求支付违约金及赔偿损失以及反诉要求支付违约金及赔偿损失。诚实信用原则是民法的基本原则，需要双方共同遵守，由于双方均有不诚信的表现，导致合同无法继续履行，双方的合同目的均无法实现，并给双方造成了损失，双方均有责任，其违约金主张均不予支持。双方均提出来了损失的来源及明细，但本案损失是发生在履行合同过程中所支出的直接费用，以及合同终止履行以后可能存在的向案外人支付违约金及损失等。瑞控公司反诉的损失体现在支出的直接费用，合同要求瑞控公司必须提供正式发票，这是计算损失的前提条件。关于平煤公司本诉的损失，平煤公司提交的与案外人的众多合同及部分支付凭证，部分合同的主体是平煤公司控股或参股的公司与案外人所签合同，在未结算或司法确认的情况下该部分尚不能算为损失，且与本案关联性不强。因此，关于本诉及反诉的损失部分，双方证据均不足，不予支持。待双方另有证据时可另行主张。瑞控公司主张借款抵消债务，无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告河南平煤北控清洁能源有限公司与被告郑州瑞控新能源科技有限公司于2017年8月4日签订的《商务服务协议书》。二、驳回原告河南平煤北控清洁能源有限公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告郑州瑞控新能源科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35539元，由原告河南平煤北控清洁能源有限公司负担；反诉案件受理费68650元，由反诉原告郑州瑞控新能源科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，平煤公司与瑞控公司签订的《商务服务协议书》的主要内容为瑞控公司接受平煤公司委托进行风电项目开发、咨询、商务和服务等相关工作，瑞控公司根据完成项目进度情况收取平煤公司相应服务费，协议就双方的权利义务进行了明确约定。瑞控公司收取平煤公司咨询服务费的条件之一就是以测风塔实测年平均风速最低不得低于5.0m／s，并约定如果项目实测年平均风速低于5.0m／s，平煤公司有权解除协议。另外，涉案项目的推进需双方以积极作为的方式配合进行，如若一方不予配合，均有可能导致涉案项目无法合作完成。现双方均认可协议约定的涉案项目无法继续履行，并请求解除双方签订的《商务服务协议书》，原审判决予以解除正确。根据双方一、二审举证、质证及庭审陈述，原审法院认定双方在合作过程中平煤公司对继续履行合同消极而非积极的促成，涉及相关重大问题，决定权在平煤公司，而不在瑞控公司，在瑞控公司已办理了风力发电所需要的部分手续的情况下平煤公司不予配合，平煤公司主张瑞控公司构成单方违约不予认定正确。瑞控公司未按照《商务服务协议书》约定完成涉案项目相关工作，导致涉案项目无法推进，自身也有责任，原审法院认定瑞控公司主张**煤公司支付款项条件并不成就，对其主张要求平煤公司支付1750万元损失及违约金175万元不予支持正确。另原审判决已就双方的实际损失在有证据时保留诉权。郑州瑞控新能源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137300元，由上诉人郑州瑞控新能源科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  王东黎二〇二一年二月五日书记员  杨显宗