江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4664号上诉人（原审原告）：胡学民，男，1969年6月22日生，汉族，个体，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李敏，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区北滨河东路**。法定代表人：胡岩锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱建民，甘肃焉支律师事务所律师。上诉人胡学民因与甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司（以下简称甘肃弘盛公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡学民的委托诉讼代理人李敏，被上诉人甘肃弘盛公司的委托诉讼代理人钱建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡学民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判甘肃弘盛公司支付租金38万元及违约金7.6万元。2、案件受理费、公告费由甘肃弘盛公司承担。事实和理由：一、一审无视涉案租赁合同中项目部公章的存在，认定“原告与邢勇签订合同时未尽到相应的谨慎注意义务”明显错误。理由如下：1.涉案租赁合同中，不仅有邢勇的签字，还加盖项目部的印章。只要租赁合同中加盖的甘肃弘盛公司项目部印章真实，租赁物是用于甘肃弘盛公司承包工地施工，上诉人在签订合同时就已尽到相应的谨慎义务。至于是甘肃弘盛公司的哪个工作人员在租赁合同上签字，都不影响合同主体为甘肃弘盛公司的事实。2.涉案合同中项目部印章真实性是已查明的事实，而一审法院对这一重要的事实却未作出任何认定。上诉人在一审中提供的《山丹马场二场至一场公路改建工程项目公路工程支付与报表（第一合同段）》等证据，证实甘肃弘盛公司在与建设单位中农发山丹马场有限责任公司、监理单位业务往来中使用的与涉案租赁合同相同的项目部印章，该项目部印章就代表甘肃弘盛公司的意思表示。甘肃弘盛公司虽主张“项目部印章是建设单位刻的”，但明显不能自圆其说，按常识项目部是承包单位的，发包单位如自行成立项目部进行施工，何须再将工程发包给甘肃弘盛公司?更何况，在加盖项目部公章处还有甘肃弘盛公司认可的项目经理宋应亮的签字，该项目部公章明显是甘肃弘盛公司的，代表甘肃弘盛公司的行为，在涉案租赁合同中加盖的项目部印章，必然是代表甘肃弘盛公司的意思表示。3.一审抛开真实的项目部印章，仅表述“原告与邢勇签订合同”，继而认定“原告未尽到相应的谨慎注意义务”，忽略了项目部印章存在的事实。二、在“邢勇的行为是否构成表见代理”的认定上，一审存在错误。1.一审庭审中甘肃弘盛公司已陈述工程没有分包，既然没有分包，工程的施工人员必然都是甘肃弘盛公司的，邢勇也必然是甘肃弘盛公司的人员。2.一审庭审中甘肃弘盛公司认可邢勇在其工地负责道路方面的施工，邢勇负责的施工范围与租赁机械的用途能够相对应，是在其负责施工范围内。3.甘肃弘盛公司在一审庭审中对案件事实的陈述前后矛盾，系虚假陈述。甘肃弘盛公司否认邢勇是其公司人员，却又陈述“邢勇负责土方、路面整个建设”(见一审庭审笔录第6页)；被上诉人否认邢勇是项目部的人员，却又陈述“项目部除宋应亮是我们的人，其他人员不知道”(见一审庭审笔录第8页)，甘肃弘盛公司对自己的人员都不知道，又怎会知道邢勇不是项目部人员?甘肃弘盛公司先是在一审答辩中否认项目部印章，后在一审辩论中又提出“虽然有项目部印章，但项目部印章都是在宋应亮作为项目部经理确认下盖的”，对项目部印章的陈述也存在先否认后认可的矛盾陈述。邢勇作为甘肃弘盛公司员工，在其职权范围内，在加盖项目部印章的租赁合同上签字，明显是代表甘肃弘盛公司的行为，一审在甘肃弘盛公司作虚假陈述的情况下，却认定“不能认定邢勇行为构成表见代理”，与一审庭审中新查明的事实不符。三、一审审理程序违法。一审中申请人提供被上诉人作出的甘弘路桥字【2016】103号文件，该证据显示邢勇是甘肃弘盛公司的项目部负责人之一。虽然该证据是复印件，但该证据是甘肃弘盛公司作出的带有文号的文件，且是向发包方中农发山丹马场有限责任公司作出，其真实性很容易查证，而一审未予查明就作出错误判决。一审庭审中甘肃弘盛公司先是对103号文件予以否认，因上诉人主张法庭查明事实对虚假陈述予以处罚时，甘肃弘盛公司在一审辩论意见中又提出“无法与原件核对，复印件不能作为证据使用”，以证据为复印件为由回避事实。该证据虽然是复印件，但确系甘肃弘盛公司作出，法庭应依法责令甘肃弘盛公司明确回复，并在查明事实后，对虚假陈述作出处罚。综上，在一审庭审中又查明“被告对工程没有分包”“邢勇在工地负责土方、路面的施工”“项目部公章是真实的”这些事实，及结合甘弘路桥字【2016】103号文件，更证实上诉人的请求有依据。甘肃弘盛公司辩称，一、上诉人关于一审未认定邢勇的行为构成表见代理属于错误的上诉理由不能成立。根据合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。可见表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为，在客观上形成具有代理权的表象特征，而且要求相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权限。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在，诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其是善意无过失，相信行为人具有代理权。本案中涉案的租赁合同中加盖的印章是山丹马场二场至一场公路改建工程项目部印章，而非甘肃弘盛公司的公司公章、合同专用章或财务印章。从印章的权利外观特征上，不能直接认定为甘肃弘盛公司的行为。上诉人作为完全民事行为能力人，应当清楚签订合同时应当与公司法定代表人签署或者公司授权的代理人签订合同，而上诉人并未举证证明邢勇在签订合同时，是受甘肃弘盛公司授权签订，或者在本次租赁合同签订之前，邢勇就多次代表甘肃弘盛公司与原告签订相关法律文书的表见代理行为，而且两份租赁合同的签订地点均是在徐州，甘肃弘盛公司注册地在甘肃兰州市，施工地点在甘肃省山丹县。甘肃弘盛公司不可能为了小小的设备租赁合同，而到徐州与上诉人签订一份租赁费不足40万元的合同。这不符合甘肃弘盛公司签订合同的习惯，也不符合客观事实。况且邢勇也不是该项目的负责人或项目经理。因此胡学民在与邢勇签订租赁合同及向其出具结算单时，未认真审查其签订合同的资格，导致合同签订后，租赁费不能支付，一审法院认定其未尽到相应的谨慎义务，其本身存在过失，未认定其行为构成表见代理，认定事实清楚。二、一审中甘肃弘盛公司确实认可邢勇在涉案的工地上负责道路方面的具体施工，邢勇不是分包人，而又承认邢勇在该工地上具体负责施工，主要原因是甘肃弘盛公司确实与邢勇及另一位邢勇的合伙人王增元口头约定过，将工程分包给邢勇和王增元，但双方没有签订分包合同，所以在这种情况下，在没有经过人民法院确认双方存在分包关系的情况下，不能表述他们是分包关系。在邢勇和王增元收取甘肃弘盛公司的工程款等相关费用后不予支付相关农民工资、部分租赁费的这个事实的情况下，甘肃弘盛公司基于不当得利法律关系，将邢勇和王增元起诉到临泽县人民法院，但在开庭的过程中，邢勇和王增元仍然不认可与甘肃弘盛公司之间是分包关系，也不认可甘肃弘盛公司与其存在工作关系。因此，在法庭的建议之下甘肃弘盛公司申请撤诉。同时就邢勇和王增元多余收取甘肃弘盛公司工程款的案件，向山丹县公安局报案，想以职务侵占罪追究邢勇及王增元的刑事责任，但是没有证据证实邢勇和王增元系甘肃弘盛公司工作人员，因此，山丹县公安局也未出具不予立案的相关通知。另外根据最高人民法院的指导性案例，案号为（2016）最高法民申2928号裁定，该份裁定认定仅凭加盖项目部印章的行为，不能被认定为表见代理行为。三、关于103号文件是否真实，胡学民在一审庭审中仅出示复印件，没有提供原件，在这种情况下，甘肃弘盛公司否认该份证据的真实性，以证据没有提供原件，复印件无法进行核对等事由予以答辩，并不违反法律规定。况且该份文件的原件应当由胡学民进行举证，而不是由法院主动调取，甘肃弘盛公司也没有看到胡学民向人民法院提交调阅相关文件原件的申请，所以一审程序并不违法。胡学民向一审法院提出诉讼请求：判令甘肃弘盛公司支付租金38万元，违约金7.6万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月，胡学民与邢勇签订《摊铺机租赁合同》，约定：承租胡学民提供的“1356型徐工摊铺机”1台，用于甘肃省张掖市山丹马场公路建设；租赁期限自2016年10月10日至11月10日，月租金8万元。2017年6月，胡学民再次与邢勇签订《摊铺机租赁合同》，约定：承租胡学民提供的“沃尔沃8820型进口摊铺机”1台，用于甘肃省张掖市山丹马场公路建设；租赁期限自2017年6月18日至8月18日，月租金15万元。在上述两份《摊铺机租赁合同》中，承租方（乙方）签字人员均为邢勇，并盖有“山丹马场二场至一场公路改建工程-第一标段项目经理部-甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司”印章，且均为先加盖印章，后签名。甘肃弘盛公司否认其刻制过“山丹马场二场至一场公路改建工程-第一标段项目经理部-甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司”印章，并主张该项目的经理为宋应亮。另，胡学民提供2018年1月6日的《甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司费用报销单》一张，该报销单上邢勇在出纳处签字确认欠付胡学民租金合计38万元，该报销单亦为先加盖印章，后签名。另查明，山丹马场二场至一场公路改建工程的建设单位为中农发山丹马场有限公司，承包单位为甘肃弘盛公司，监理单位为青海省育才公路工程监理有限公司。青海省育才公路工程监理有限公司在工程施工过程中曾使用“山丹马场二场至一场公路改建工程-项目监理部-青海省育才公路工程监理有限公司”印章。一审法院认为，当事人有义务对自己主张的诉讼请求所依据的事实承担举证责任。胡学民主张甘肃弘盛公司欠付其租金的证据为邢勇与其签署的《摊铺机租赁合同》及邢勇出具的《甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司费用报销单》，甘肃弘盛公司否认授权邢勇代其对外签订合同及出具结算单，且根据双方的举证均能证明该项目的项目经理为宋应亮而非邢勇，胡学民亦未能举证证明邢勇有甘肃弘盛公司授权签订合同的资格及出具结算单的资格，胡学民在与邢勇签订合同时未尽到相应的谨慎注意义务,不能认定邢勇的行为构成对甘肃弘盛公司的表见代理，故胡学民要求甘肃弘盛公司支付租金的证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院遂判决驳回胡学民的诉讼请求。一审案件受理费8140元，公告费560元，合计8700元，由胡学民负担。二审期间，胡学民向本院提交如下证据：甘弘路桥字【2016】103号文件原件。拟证明邢勇的职务身份，胡学民与邢勇签署的租赁合同，在加盖项目部印章的情况下，足以证实合同的主体是甘肃弘盛公司。甘肃弘盛公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性，及证据来源均有异议。从证据本身来讲，也印证了邢勇未经被上诉人授权，实施与胡学民签订租赁合同的行为，邢勇的行为不具有表见代理行为所产生的法律后果。根据该文件，项目经理是宋应亮，邢勇仅仅是技术负责人，邢勇不具备与胡学民就租赁工程事宜签订合同的权利，其签订租赁合同与他人约定租赁费用以及结算等事宜，是越权行为。甘肃弘盛公司向本院提交如下三组证据，拟证明本案中邢勇的行为不构成表见代理，无权代表公司与胡学民签订机械设备租赁合同，邢勇的行为系个人行为。证据一：借据一张和网银打款凭证9张。借据的时间是2018年1月17日，借款人为王增源、邢勇，借款金额为80万元。出借的主体是甘肃弘盛公司，借条中明确备注此款同意打到王增源卡上付工程款、基建款、运费及所有材料费用。若付不清，由王增源、邢勇承担。上面有邢勇的签字，备注事项里面也有邢勇的签字，借款人处有邢勇和王增源的签字。同时在这个借条出具后，甘肃弘盛公司根据借条向王增源打款80万元。证据二：三张借据，第一张时间是2018年1月25日，第二张时间是2018年2月12日，第三张时间也是2018年2月12日，除第一张是邢勇和王增源作为共同借款人向甘肃弘盛公司借款，是29200元，借款的用途是用于支付压路机的租赁费用。第二张和第三张借条，金额分别是2万元，共计4万元是用于支付蛟龙压路机、钢轮压路机以及水车租赁费。证据三：1、山丹县信访局多元化纠纷人民调解委员会人民调解协议书。拟证明因崔成宏受雇于邢勇，在本案涉案工程提供劳务时，邢勇拖欠其工资，要求信访局进行解决。当时甘肃弘盛公司委托盛万成及该项目的项目经理宋应亮参与处理。调解结果为盛万成支付崔成宏18200元工资，邢勇将剩余的16500元支付给崔成宏，并表示不再向甘肃弘盛公司追索。印证邢勇在该工地大量招聘工人的事实，如果邢勇是甘肃弘盛公司的员工，其无权以自己个人的名义招聘员工，侧面印证邢勇实施的行为系个人行为，不能代表甘肃弘盛公司。2、甘肃省临泽县人民法院民事裁定书。拟证明甘肃弘盛公司于2019年1月22日以不当得利纠纷将邢勇、王增源起诉至该院，因为在庭审过程中，邢勇及王增源不承认与甘肃弘盛公司之间存在分包关系及工作关系，经法庭释明，甘肃弘盛公司不得已撤诉，印证了如果邢勇是甘肃弘盛公司的员工授权实施签订合同的行为，甘肃弘盛公司不可能起诉邢勇。胡学民质证认为，对证据一和证据二对这两组证据的真实性无法确认，但仅从甘肃弘盛公司所举该证据的内容可以看出，工程款及租赁费用均是经邢勇处理。结合庭审中，甘肃弘盛公司认可邢勇负责路面施工，以及103号文件所记载的邢勇为项目技术负责人，足以证实涉案机械租赁是在邢勇的权限范围之内。对证据三，对人民调解协议书真实性无法确认，但对于邢勇所雇佣人员的工资，在调解协议中是由甘肃弘盛公司委托人盛万成给付，并且从甘肃弘盛公司的账户支付，印证了邢勇在工程上的行为所产生的责任，是由甘肃弘盛公司承担。对于民事裁定书，无法证实甘肃弘盛公司的主张。从甘肃弘盛公司的主张可以看出，邢勇在未及时支付租赁费、工程款等情况下，甘肃弘盛公司要求返还的行为，事实上是对工程款、机械租赁费应由甘肃弘盛公司承担的认可，否则甘肃弘盛公司不会要求邢勇进行返还。二审中，胡学民向本院申请调查令，由其代理律师前往甘肃省临泽县人民法院调查收集（2019）甘0723民初314号卷宗材料，后其向本院提交（2019）甘0723民初314号民事裁定书、庭审笔录、甘弘路桥字【2016】103号文件、山丹马场二场至一场公路改建工程建设项目会议纪要等卷宗材料复印件。拟证明甘弘路桥字【2016】103号文件是真实的，且被上诉人在该案中对该文件的真实性予以认可。该文件是该案被告王增源庭审中提供，用以证明邢勇是甘肃弘盛公司的技术负责人，甘肃弘盛公司庭审质证中对该文件的真实性、合法性无异议。该案被告王增源提供会议纪要，甘肃弘盛公司予以认可，并认可王增源为其公司工作人员，该会议纪要上邢勇代表甘肃弘盛公司在承包人处签字，进一步证明在涉案工程施工中邢勇的行为是代表甘肃弘盛公司。甘肃弘盛公司质证认为，1、对民事裁定书真实性、合法性、关联性没有意见，该份裁定书是甘肃弘盛公司起诉王增源、邢勇不当得利纠纷一案，因甘肃弘盛公司作为原告提供的证据尚不能完全证明自己的主张而先行撤回起诉。2、对庭审笔录真实性、合法性、关联性没有意见，该案被告王增源答辩说：“被告王增源的身份问题，原告称王增源是沙石料班组的负责人不属实，王增源只是购买卖材料的相当于打杂，是受邢勇管理的。”邢勇答辩说：“我和王增源是合作关系，王增源花的钱的事我们写了个东西，有个算了帐的东西，我们签了字，我承包原告的工程，原告诉的80万元是这么个，这个事我不知道，我听盛万成给我说他们给王增源打了70万元，又给了10万元的现金，是否给了我也不知道，这个钱我一分也没有见，我不承担这个钱。”审：“邢勇，原告诉的你是改建工程沙石料班组的负责人，这个属实吗？”邢勇回答：“属实，我和王增源是合作关系。”审：“邢勇，你把你们合作关系的情况陈述一下？”邢勇回答：“盛万成把工程承包给我，我和王增源一起干这个活的，盛万成有个公司是万盛公司，就是万盛公司把活包给我的，我们说要签订合同，可没有签订。”审：“被告邢勇，你为何要打借条？”邢勇回答：“我打借条的原因是石灰，压路机等这些都是我联系的，他们向我要钱，我领上他们到万盛公司公司领钱，所以我打的条据，平时工程上支付钱都是这样付的。”甘肃弘盛公司：“被告王增源，在2018年1月17日你收到原告公司借款后用于干了什么？”王增源：“支付了马场一标段的用了人的生活费、人工费和机械费。”王增源代理人：“邢勇，原告诉称你和王增源是沙石料班组负责人，你辩称的你是承包人，你到底是哪种人？”邢勇：“我是承包盛万成的活。”王增源代理人：“邢勇，盛万成承包谁的活？”邢勇：“盛万成是借原告万盛公司资质承包该项工程的。”王增源代理人：“邢勇，你和盛万成有无承包合同？”邢勇：“这在是960万元，盛万成给我们去干，有了利润给他分上些，如果赔了我们赔，我们没有书面的合同，这个活也是山丹的领导压给盛万成的活，这个活960万元是不挣钱的。”王增源代理人：“邢勇，你说你和王增源承包来，你和王增源有无合同？”邢勇：“我们以前有个合同，但是找不到了，有盛万成发给我的短信可以证实，你看一下吗？”审：“邢勇，原告和你们二被告的关系？”邢勇：“我和万盛公司有承包关系，万盛公司和弘盛公司有承包关系，我和王增源是合作关系。”审：“邢勇，你把工程承包的详细情况说一下？”邢勇：“于卓君先借用弘盛公司的资质包的山丹马场一、二标的活，可后来马一、二场不让于卓君干，于卓君把一标转给盛万成了，把二标重新招标，就是招给现在的李如军了，万盛公司和弘盛公司签的是第一标段，万盛公司把工程又承包给我了。”审：“邢勇，你和万盛公司有合同吗？”邢勇：“没有合同。”审：“邢勇，你和王增源是什么关系？”邢勇：“我和王增源是合作关系，我也有垫付的17万余元钱，只不过我没有算而已，工程总价款共是960万元，当时盛万成说挣了钱我们分利润，可也没有挣上钱。”以上笔录内容证明邢勇与王增源系该项工程的实际承包人或实际施工人，涉案的机械设备均系邢勇、王增源与胡学民答订的租赁合同，与甘肃弘盛公司无关，故机械租赁费应当由邢勇、王增源承担给付责任。3、对103号文件的真实性、合法性、关联性均无异议，但该份证据也正如邢勇所说，是为了应付相关部门的检查而出具，不能邢勇、王增源系该项目的承包人的身份。4、对山丹马场二场至一场公路改建工程建设项目会议纪要的真实性、合法性、关联性无异议，该份证据中有承包人邢勇的签字，印证邢勇系该项目的实际承包人身份，胡学民的机械设备均是邢勇租赁，甘肃弘盛公司未实际施工，未与胡学民建立设备租赁合同关系。故租赁费应当由邢勇、王增源承担。二审另查明，甘肃弘盛公司于2016年8月25日印发甘弘路桥字【2016】103号《关于山丹马场二场至一场公路建设项目人员变更的申请》文件，主要内容为：“甘肃中牧山丹马场总场：根据现场施工实际需求，现将原有项目部人员变更为：项目经理：宋应亮、技术负责人：邢勇、安全负责人：李银、质检负责人：陈庆，请贵方领导予以批准办理为盼！”2017年4月27日山丹马场二场至一场公路改建工程建设项目会议纪要中，落款承包人处签字为邢勇，一标项目部参加人员中载明有邢勇。本院认为，关于甘肃弘盛公司应否承担涉案租金给付责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在本案一审庭审中，甘肃弘盛公司认可山丹马场二场至一场公路改建工程是其公司承包，在本院二审期间，甘肃弘盛公司自认涉案项目部的印章虽不是甘肃弘盛公司刻制，但是由发包方刻制后交由甘肃弘盛公司使用，并应该由公司项目经理宋应亮保管，说明甘肃弘盛公司知道项目部印章的存在，并使用项目部印章，但是其陈述对涉案摊铺机租赁合同加盖项目部印章不知情，亦说明甘肃弘盛公司对项目部印章疏于管理。在本院二审期间，甘肃弘盛公司陈述该公司与邢勇之间口头协商进行了分包，没有形成书面分包合同，邢勇是实际施工人。邢勇对外作为山丹马场二场至一场公路建设工程项目部人员，在与胡学民签订涉案摊铺机租赁合同时加盖项目部印章，且涉案机器设备亦是用于甘肃弘盛公司承包的山丹马场二场至一场公路改建工程。基于以上因素，胡学民有理由相信邢勇对甘肃弘盛公司享有代理权。在债务得不到清偿时，胡学民有权向甘肃弘盛公司主张权利，甘肃弘盛公司应承担欠付租金的给付责任。关于违约金的问题。涉案两次《摊铺机租赁合同》中均约定，乙方在未按照合同约定支付租金违约应向甲方（胡学民）支付合同总价的20%违约金。本案2016年10月的《摊铺机租赁合同》租赁期限2016年11月10日到期，欠付租金为80000元，2017年6月的《摊铺机租赁合同》租赁期限2017年8月18日到期，欠付租金为300000元，依照上述合同约定，违约金共计76000元，结合欠付租金的期间，胡学民关于租金和违约金的主张具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，胡学民的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7753号民事判决；二、甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向胡学民支付租金380000元及违约金76000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8140元，公告费560元，合计8700元，由甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司负担；二审案件受理费8140元，由甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二一年二月一日书记员  吉彬彬