新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终301号 上诉人（原审被告）：陈涛，男，1989年7月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕，新疆视观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王一祝，男，1974年8月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：唐作，乌鲁木齐市天山区汇信法律服务所法律工作者。 原审被告：董新福，男，1968年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 上诉人陈涛因与被上诉人王一祝、原审被告董新福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈涛及其委托诉讼代理人王军祥，被上诉人王一祝委托诉讼代理人唐作到庭参加诉讼，原审被告董新福经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 陈涛上诉请求：1．撤销乌鲁木齐市米东区人民法院作出的（2020）新0109民初2381号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，发回重审；2．改判驳回王一祝对陈涛的全部诉讼请求；3．一、二审案件受理费由王一祝承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案中一审法院认定上诉人是被上诉人王一祝的雇主明显错误，上诉人与王成俊达成口头协议，以每米60.00元的价格将涉案工程的劳务承包给王成俊，最终以工程量结算劳务费，上诉人与王成俊之间是劳务合同关系，而王成俊雇佣被上诉人王一祝干活，王成俊是被上诉人王一祝的雇主，而上诉人不是被上诉人王一祝的雇主。 王一祝辩称，一审法院认定事实清楚，符合法律规定，一审法院认定的人工费及护理费基本合理，因此请求法院依法维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。 董新福未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 王一祝向一审法院起诉请求：1．判令陈涛、董新福支付伤残赔偿金43，000元（21，500元×20年×10％）；2．判令陈涛、董新福支付医疗费6，988.53元；3．判令陈涛、董新福支付误工费33，625.6元（210.16元／天×160天）；4．判令陈涛、董新福支付护理费14，711.2元（210.16元／天×70天）；5．判令陈涛、董新福支付住院期间伙食补助费1，200元（120元／天×10天）；6．判令陈涛、董新福支付营养费5，000元（50元／天×100天）；7．判令陈涛、董新福支付鉴定费1，620元；8．由陈涛、董新福告承担本案诉讼费、邮寄费等，以上合计106，145.33元。 一审法院认定事实：2019年8月26日，董新福与陈涛签订建房协议合同一份，合同约定陈涛以包工包料的方式，承包董新福位于乌鲁木齐市米东区三道坝镇十二户西村一队的私人住宅（平房）建房工程。合同约定在施工途中如发生安全事故，由陈涛负责，合同还对其他事项进行了约定。在施工过程中，陈涛的父亲陈光亮给案外人王成俊打电话，让王成俊找两人一起开挖地基。2019年9月1日，案外人王成俊遂找到王一祝及儿子王元仕一同前往建房工地，在开挖地基的过程中，挖到一根椽子，王一祝用电动角磨机切割椽子的过程中，不慎将右脚切伤。当日，陈涛将王一祝送往乌鲁木齐市米东区中医医院住院治疗9天，2019年9月10日出院。王一祝的伤情经诊断为：1．右足第1、2趾骨开放性骨折；2．右足第1、2、3趾伸肌腱断裂；3．右足切割伤。出院医嘱：清淡饮食，加强营养，继续口服活血化瘀、接骨续筋药物，住院期间陪护1人，门诊隔日换药一次至伤口愈合、术后14天视切口愈合情况拆线，石膏固定3周后拆除，无负重功能锻炼，术后1月、2月、3月复查X片，2月后视骨折愈合情况拆除克氏针，建议全休3月，如有不适，立即就诊。王一祝住院、复查、取内固定共花费医疗费16，048.53元，其中陈涛支付医疗费9，000元，王一祝支付医疗费7，048.53元。2019年12月12日，王一祝委托新疆祥云司法鉴定所对其伤情进行鉴定，同年12月28日，新疆祥云司法鉴定所作出［2019］临鉴字602号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王一祝右足损伤致踇趾功能障碍之伤残程度为十级伤残。为此，王一祝支付鉴定费840元。王一祝无固定职业，常年居住在乌鲁木齐市水磨沟区荣青二巷**。住院期间和出院后由其儿子王元仕陪护，王元仕无固定职业。2019年9月5日，陈涛给案外人王成俊支付劳务费1，440元，案外人王成俊扣除车费后与王一祝及儿子王元仕三人均分。 一审法院认为，本案争议焦点一、作为发包人的董新福是否应当承担责任？ 本案中，陈涛以包工包料的方式承包董新福的私人住宅（平房）建房工程，因对农村建设平房不要求承包方具有相应的施工资质，董新福将农村建房工程发包给陈涛并不违法，且王一祝未提供相关证据证实董新福在此次事故中存在过错。因此，作为发包人的董新福在本案中不应当承担责任。故王一祝要求董新福承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。 本案争议焦点二：陈涛是否是雇主，应如何承担责任？ 根据查明的事实，陈涛包工包料承建董新福的农村私宅，在施工过程中，父亲陈光亮给案外人王成俊打电话，让王成俊找人一起开挖地基，王成俊遂找到王一祝及儿子，三人一同按照陈涛指定的时间、地点提供劳务。王一祝在提供劳务过程中受伤，亦是陈涛将王一祝送往医院并支付医疗费9，000元。陈涛系开挖地基劳务的实际受益者，结算的劳务费也是陈涛发放后由王成俊、王一祝及王一祝儿子均分，由此可以认定，陈涛是雇主。陈涛辩称其将开挖地基的劳务分包给了案外人王成俊，王成俊雇佣的王一祝，对此王一祝和案外人王成俊均不认可，而陈涛提供的证据并不能证明其主张的法律关系，应承担举证不能的法律后果，故对其辩解意见，法院不予采纳。陈涛要求追加案外人王成俊为本案第三人，因案外人王成俊已作为证人出庭作证，且案件事实已查清，王一祝亦不要求案外人王成俊承担责任，故法院不予追加。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈涛作为雇主，在建筑工地施工过程中未对施工人员采取相应的安全防护措施，未尽到管理及保障安全作业的义务，应对王一祝的损害承担主要赔偿责任。王一祝作为完全民事行为能力人，应具备一定的安全防范意识，在从事工作时对自身安全未尽到谨慎注意义务，对损害后果的发生亦有过错。应承担与之过错相适应的责任，结合双方过错程度，法院确定由陈涛承担本次事故70％的赔偿责任，王一祝自行承担30％的责任。 王一祝主张各项损失的合理部分确定如下： 1．残疾赔偿金，王一祝虽是农村户籍，但根据其提供的社区证明可以证实其在城市居住一年以上，因此残疾赔偿金根据王一祝的伤残等级，参照2018年城镇居民人均可支配收入32，764元／年计算残疾赔偿金应为65，528元（32，764元×20年×10％），现王一祝主张43，000元，法院予以支持； 2．关于医疗费，结合王一祝提供的医疗费票据、费用清单及医院证明，法院确认王一祝支付医疗费为7,048.53元（16,048.53元－9,000元），现王一祝主张6,988.53元，法院予以支持。 3．误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王一祝无固定收入，也不能举证证明其近三年平均收入状况，其误工收入应参照法院所在地区2018年度在岗职工年平均工资标准计算。关于误工时间，王一祝因伤致残，误工时间计算至定残日前一天，自2019年9月1日至2019年12月17日，共计107天，误工费为22,487.12元（107天×210.16元／天），法院予以支持； 4．护理费，《解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；本案中，王一祝受伤住院9天，医嘱住院期间陪护1人，考虑到王一祝出院后脚部石膏固定3周后拆除。护理期限法院认定30天，王一祝由其儿子王元仕陪护，其儿子无固定职业和收入，参照法院所在地区2018年度在岗职工年平均工资标准计算，护理费为6,304.8元（30天×210.16元／天），法院予以支持； 5．住院伙食补助费，王一祝住院9天，参照现行新疆地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天120元计算为1，080元（120元／天×9天），法院予以支持； 6．营养费，《解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合王一祝伤残情况及医疗机构出具加强营养的医嘱，法院酌情支持1,000元； 7．鉴定费，王一祝主张1,620元，因法院采纳了鉴定机构出具的王一祝伤残等级的鉴定意见，故鉴定费法院支持840元； 综上所述，陈涛应当赔偿王一祝的各项损失为：残疾赔偿金30,100元（43,000元×70％）、医疗费4,891.97元（6,988.53元×70％）、误工费15，740.98元（210.16元／天×107天×70％）、护理费4,413.36元（210.16元／天×30天×70％）、住院伙食补助费756元（120元／天×9天×70％）、营养费700元（1,000元×70％）、鉴定费588元（840元×70％），共计57,190.31元，其中应当扣除陈涛已付医疗费9,000元的30％即2,700元，下剩54,490.31元由陈涛继续向王一祝赔付。判决如下：一、陈涛赔偿王一祝残疾赔偿金30,100元（43,000元×70％）；二、陈涛赔偿王一祝医疗费4,891.97元（6,988.53元×70％）；三、陈涛赔偿王一祝误工费15,740.98元（210.16元／天×107天×70％）；四、陈涛赔偿王一祝护理费4,413.36元（210.16元／天×30天×70％）；五、陈涛赔偿王一祝住院伙食补助费756元（120元／天×9天×70％）；六、陈涛赔偿王一祝营养费700元（1,000元×70％）；七、陈涛赔偿王一祝鉴定费588元（840元×70％）；八、驳回王一祝要求董新福在本案中承担连带赔偿责任的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为陈涛与王一祝之间是否构成雇佣关系。雇佣法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。劳务的实际受益者是谁，谁就是雇主，应为雇员损害承担相应责任。本案中，王一祝、王成俊等人的开挖地基的劳动，实际受益人为陈涛，且通过王成俊的证人证言及结合王一祝的陈述，所涉劳务费事后被王成俊、王一祝等人均分，王成俊在本案中并未获益，且王一祝等人是在陈涛所承包的工地进行劳动，综上，可以认定陈涛与王一祝之间具有雇佣法律关系，实际受益人陈涛为雇主，陈涛在本案中的上诉理由本院不予采信。另，因王成俊在本案一审中已作为本案证人出庭作证，一审法院亦查明了本案的事实，王成俊与王一祝并不存在雇佣关系，与本案判决结果并无利害关系，故一审法院未追加王成俊为本案第三人程序合法，并无不当。 综上所述，陈涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,229.76元（陈涛已预交），由陈涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆       洋 审判员 张       睿 审判员 潘       涛 二〇二一年二月五日 书记员 森巴提·巴哈提别克