广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0302民初201号 原告（被告）：莫泽华，男，1989年3月7日出生，壮族，个体户，住广西阳朔县。 委托代理人：王荣，广西桂康律师事务所律师。 委托代理人：李炜，广西桂康律师事务所实习律师。 被告（原告）：桂林盛霖汽车销售有限公司，住所地：桂林市秀峰区机场路路口村中段，组织机构代码：31027763-8。 法定代表人：郭志刚，公司董事长。 委托代理人：童燕，广西桂山律师事务所律师。 委托代理人：龙刚，广西桂山律师事务所律师。 原告（被告）莫泽华与被告（原告）桂林盛霖汽车销售有限公司（以下简称盛霖公司）劳动争议纠纷一案，原告（被告）莫泽华、被告（原告）盛霖公司分别于2016年1月28日、2016年3月7日向本院起诉。本院合并受理后依法组成合议庭于2016年4月18日公开开庭进行审理,原告（被告）莫泽华的委托代理人王荣与被告（原告）盛霖公司的委托代理人童燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莫泽华诉称：盛霖公司成立于2014年7月24日，主要经营汽车销售和汽车售后维修，是标致汽车授权的4S店。莫泽华在该公司筹备期间即进入公司并负责三保索赔，双方口头约定底薪为3000元加绩效工资、补贴等。盛霖公司一直没有与莫泽华签订书面劳动合同，也没有为莫泽华缴纳社会保险费。工作期间，盛霖公司实行每周工作六天的作息制度，而且法定节假日照常上班，未支付法定节假日的加班费。盛霖公司每月以现金形式发放工资，制作工资表让莫泽华签字确认后领取，莫泽华实际领取的月平均工资约为3500元。工作期间莫泽华多次要求签订书面劳动合同并缴纳社会保险费，但盛霖公司并未同意。2015年7月，在公司员工的强烈要求下，盛霖公司才开始口头答应与员工签订书面劳动合同，但双方未能就合同条款达成一致协议。2015年7月14日，莫泽华根据《劳动合同法》第三十八条的规定，以盛霖公司未为其缴纳社会保险费为由提出了解除劳动合同，次日盛霖公司收到莫泽华邮寄的解除劳动关系通知书，并与莫泽华办理工作交接手续，但至今没有发放莫泽华2015年6月、7月份的工资。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条等规定，用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。另外由于盛霖公司安排莫泽华每周工作六天，故应当按照每周加班一天的标准补发休息日加班费（共计加班50天）；同时，法定节假日安排莫泽华加班，应当按照莫泽华日工资的300%支付法定节假日的加班费（共计加班11天）。综上所述，盛霖公司在用工过程中存在严重违反法律的情形，依法应当承担相应的法律责任。莫泽华为维护合法权益，依法申请仲裁，但仲裁委裁决认定事实和适用法律存在不当，莫泽华不服，故诉至法院请求判决：1.盛霖公司为莫泽华出具解除劳动关系证明书，并支付解除劳动关系的经济补偿金3500元；2.盛霖公司支付莫泽华2014年8月24日至2015年7月14日未签订书面劳动合同应付双倍工资差额约37333元（按每月3500元计算，共10个月20天）；3.盛霖公司支付莫泽华2015年6月、7月的工资6000元；4.盛霖公司支付莫泽华休息日加班费13793.1元（每周加班1天，共加班50天，以底薪3000元/月标准计算）；5.盛霖公司支付莫泽华法定节假日的加班费4551.72元（共加班11天，以底薪3000元/月标准计算）。 盛霖公司答辩及起诉称：盛霖公司对仲裁委员会裁决其为莫泽华出具终止劳动关系证明书和支付莫泽华2015年6月及7月1日至14日的工资4910.76元无异议，对其他事项有异议。莫泽华由公司原总经理莫应坤自行招用，由于莫应坤迟迟制定不出劳动合同，导致盛霖公司4S店的员工未能及时与公司签订劳动合同，在公司董事会强烈要求全部员工签订劳动合同时，莫应坤带头并煽动莫泽华拒签。盛霖公司在2015年7月10日向莫应坤下达了解除其总经理职务的通知，7月12日莫应坤带领包括莫泽华在内的销售及售后部员工采取集体辞职的方式对抗公司，致使公司4S店陷入被厂家处罚、客户上门投诉、无维修人员接待等多重困境。另外，莫泽华是由盛霖公司出资送去厂家培训登记备案的技术人员，不得随意离职，但其不遵守劳动纪律及培训约定自动离职，工作期间负责修理的车辆全部返工。莫泽华的一系列行为给盛霖公司造成严重损失，其也无加班事实，为维护盛霖公司的合法权益，请求法院判令：1.盛霖公司无需向莫泽华支付解除劳动关系的经济补偿金；2.盛霖公司无需向莫泽华支付2014年8月24日至2015年7月14日未签订劳动合同的双倍工资差额；3.盛霖公司无需向莫泽华支付休息日加班工资；4.盛霖公司无需向莫泽华支付法定节假日加班工资。 莫泽华辩称：盛霖公司诉请不符合事实，于法无据。莫泽华多次要求盛霖公司签订劳动合同并缴纳社会保险费，但公司并未同意，其离职就是因为盛霖公司不与员工签订劳动合同、不为员工购买保险。 莫泽华对其主张提供如下证据：1.仲裁裁决书、送达回证，证明本案已经过仲裁程序，莫泽华在15日内起诉合法；2.电脑咨询单，证明盛霖公司的工商登记情况；3.桂林盛霖东风标致员工通讯录、培训结业证，证明莫泽华系盛霖公司单位的员工，双方存在劳动关系；4.员工电脑档案信息，证明莫泽华的入职时间及底薪等情况，双方存在劳动关系；5.工资表，证明莫泽华每月领取工资均需签字，工资不含社保补贴；6.解除劳动关系通知书、EMS特快专递单及投递查询单，证明莫泽华以盛霖公司未依法缴纳社会保险费为由书面提出解除劳动关系并且于2015年7月13日将解除劳动关系通知书邮寄给盛霖公司，盛霖公司于2015年7月14日签收。 盛霖公司对其主张提供如下证据：1.道路运输经营许可证，证明盛霖公司是2015年3月取得机动车维修资格，在3月份之前公司无维修业务，不存在加班事实；2.2015年2月至7月考勤表及工资明细表，证明公司已发放加班费用及社保补贴；3.盛霖公司解除莫应坤总经理职务通知，证明2015年7月10日莫应坤被免除总经理职务；4.客户投诉及返工返修单，证明莫应坤等售后人员在工作期间有收取客户好处费、工作不负责导致多名客户的车辆返工、对维修车辆未进行维修等严重违纪行为，其违纪行为导致被告要承担各种返工返修费用；5.东风标致厂家罚款186000元的处罚单及处罚依据，证明莫应坤明知厂家有规定却带领售后部集体辞职，给公司造成重大经济损失186000元；6.2015年8月社保单位征缴通知单，证明公司履行了签订劳动合同的责任并为员工交纳了社保，莫泽华等人声称公司不与员工签订劳动合同不是事实；7.盛霖公司2015年2月1日开业的网页图片，证明公司是2015年2月1日正式开业；8.员工入职登记表13份，证明公司已经履行了签订劳动合同的书面告知义务；9.2015年1月至7月工资表，证明莫泽华每月实发工资情况。 经庭审质证，盛霖公司对莫泽华提交的证据1、2、4、5、6的真实性无异议，但对证据6的证明内容有异议，认为是莫泽华的单方行为；对莫泽华的证据3不予认可，但认可双方存在劳动关系。莫泽华对盛霖公司提交的证据1、5、6、7的真实性无异议，但对其证明内容均有异议，认为证据1不能证明盛霖公司在拿到许可证之前没有维修汽车，员工每周工作6天与公司是否取得许可证无关；认为证据5的处罚与本案无关，盛霖公司非法用工，莫泽华是依法行使解除权；认为证据6是银行的托收单，不能证明公司已经实际缴纳社保，且时间是2015年8月，原告在2015年7月已经离职；认为证据7虽然证明公司是在2015年2月1日正式开业，但实际上公司是从2014年3月开始筹备并一直在经营中。莫泽华对盛霖公司的证据2中的考勤表真实性无异议，对工资发放明细表不予认可，认为工资明细所列项目与事实不符，系公司事后制作，无员工签字认可；对证据3不予认可，认为解除职务通知书系公司事后制作；认为证据4修理问题与本案无关；对证据8有异议，认为入职登记表是2015年5月份补办，录用条件栏的内容系公司事后单方添加，即便内容真实也只是2015年5月之后的约定，而根据员工签字的工资表，工资构成中并未包含社保补贴；对证据9中有员工签字的2月至6月份工资表无异议，对1月份工资表的工资数额无异议，对7月份工资表有异议，认为无莫泽华的签字，与本案无关。 因双方对莫泽华提交的证据1、2、4、5、6以及盛霖公司提交的证据1、5、6、7的真实性无异议，本院认为上述证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。 盛霖公司虽对莫泽华证据3不予认可，但未提供证据予以反驳，亦承认双方存在劳动关系，故本院对该证据的真实性予以确认。因盛霖公司证据2中的工资明细表无莫泽华本人签字，其构成与证据9有莫泽华本人签字的工资表构成亦不一致，故本院对工资明细表不予确认，仅对莫泽华表示无异议的考勤表的真实性予以确认。盛霖公司未能提供证据佐证公司已将解职通知告知莫应坤及与其同时离职的员工，故本院对盛霖公司证据3的真实性不予确认。因劳动者工作期间是否给用人单位造成损失不是本案的审理范围，故本院不对盛霖公司证据4的真实性进行确认，不作为定案依据。因莫泽华未提供证据证实其关于盛霖公司证据8中录用条件栏的内容系公司事后单方添加的意见，故本院对莫泽华的反驳意见不予采信，对该证据真实性予以确认。盛霖公司证据9中的2015年7月份工资表无莫泽华签字，莫泽华亦不认可该月份工资表的数额，故本院不对2015年7月份工资表的真实性进行确认，不作为定案依据；鉴于莫泽华对2015年2月至6月份的工资表无异议，本院对其真实性予以确认；因莫泽华对2015年1月份工资表的工资数额无异议，本院对工资数额部分予以确认，并作为定案依据。 综合对上述证据的确认及双方在庭审笔录陈述的事实，本院确认本案如下法律事实： 盛霖公司于2014年7月24日经桂林市工商局注册成立，莫泽华在盛霖公司成立之前筹备期即参与筹备工作，在盛霖公司处任索赔及保险经理，盛霖公司未与莫泽华订立书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险费。盛霖公司以现金形式发放莫泽华工资，莫泽华签字领取。莫泽华认可的工资表和考勤表显示，莫泽华2015年1月至7月的工资及出勤情况分别为：2015年1月工资2500元；2015年2月工资2660元，出勤23天（法定工作日工作17天，春节休息2天加班1天，休息日休息3天工作5天）；2015年3月工资2500元，出勤26天（法定工作日工作22天，休息日休息5天工作4天）；2015年4月工资3374元，出勤24天；2015年5月工资3703元，出勤23天（法定工作日工作20天，劳动节加班1天，休息日休息8天工作2天）；2015年6月工资4285元，出勤26天（法定工作日工作21天，端午节加班1天，休息日休息4天工作4天）；2015年7月出勤11天（法定工作日工作9天，休息日休息2天工作2天,7月14日未出勤）。2015年7月13日，莫泽华及十三名员工以盛霖公司未为其缴纳社会保险费为由将书面的解除劳动关系通知邮寄给盛霖公司，盛霖公司于2015年7月14日签收邮件。莫泽华的最后工作日为2015年7月14日，盛霖公司没有为莫泽华出具终止劳动关系证明书，未支付其2015年6月和7月份工资。2015年8月24日，莫泽华向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.盛霖公司为莫泽华出具解除劳动关系证明书，并支付申请人解除劳动关系的经济补偿金3500元；2.盛霖公司支付莫泽华2014年8月24日至2015年7月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额37333元；3.盛霖公司支付莫泽华2015年6月、7月工资5200元；4.盛霖公司支付莫泽华休息日加班工资13793.1元；5.盛霖公司支付莫泽华在职期间法定节假日加班工资4551.72元。 桂林市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内为莫泽华出具终止劳动关系证明书；2.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2014年8月24日至2015年6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额30761.98元；3.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2015年6月及2015年7月1日至14日工资4910.76元；4.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2015年4月、5月、6月休息日加班工资1769.05元；5.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2015年6月法定休假日加班工资241.23元；6.莫泽华的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。莫泽华及盛霖公司不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。 本院认为，本案第一个争议焦点为：盛霖公司是否应支付莫泽华在职期间的加班工资。 盛霖公司于2014年7月24日经桂林市工商局注册成立，虽然莫泽华在盛霖公司成立之前筹备期即参与筹备工作，但劳动关系的建立以双方具备主体资格为前提，故双方的劳动关系应自2014年7月24日起建立。莫泽华与盛霖公司均未提供2014年7月24日至2014年12月31日的工资表及2014年7月24日至2015年1月31日的考勤表。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由于工资表及考勤记录属于用人单位掌握管理的资料，盛霖公司没有提供，应承担不利后果，故本院对莫泽华关于“每周工作6天”的主张予以采信，该工作制度符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周休息一天”的规定。莫泽华认可的2015年1月至4月的工资表显示其基本工资为2500元，与其声称的底薪3000元不符，故本院确认莫泽华与盛霖公司口头约定工资为2500元+绩效（提成）。根据上述约定，莫泽华2500元的月工资中包含了每月法定计薪日21.75天的工资和每月休息日加班4.33天（52天÷12月）的加班工资，据此算出莫泽华的工资标准为1788.06元（X+X÷21.75天×4.33天×200%=2500元），没有低于桂林市同期最低工资标准，因此莫泽华要求盛霖公司支付其2014年7月24日至2015年1月31日休息日加班工资的请求，依据不足，本院不予支持。仲裁时莫泽华和盛霖公司均认可莫泽华在2014年7月24日至2015年1月31日期间没有打卡考勤，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，莫泽华没有证据证实其在2014年7月24日至2015年1月31日期间存在法定节假日加班的事实，因此莫泽华要求盛霖公司支付其2014年7月24日至2015年1月31日法定节假日加班工资的请求，依据不足，本院亦不予支持。 2015年4月莫泽华出勤24天，根据双方“每周工作6天”的约定，可推算出其法定工作日工作21天，清明节休息1天，休息日休息5天工作3天，无加班情形。另已查明莫泽华2015年2月比双方约定的休息日多加班1天，春节加班1天，劳动节加班1天，端午节加班1天，即莫泽华2015年2月法定节假日加班1天、休息日加班1天，2015年5月法定节假日加班1天，2015年6月法定节假日加班1天。因莫泽华在2015年3月、4月不存在法定节假日和约定的休息日加班的情形，2015年5月、6月不存在约定的休息日加班情形，其要求盛霖公司支付上述期间加班工资的请求，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”虽然在莫泽华及其他员工签字确认的工资表上，工资结构仍与2015年1月至4月的工资表一致，并未包含社保补贴，但2015年5月，莫泽华与盛霖公司在员工入职登记表中书面约定工资由“基本工资+绩效工资（包含社保补贴）”组成，其2015年5月、6月的基本工资数额（3000元）均比上一月（2500元）增加了500元，故本院对盛霖公司认为2015年5月之后的工资包含社保补贴的主张予以采信，莫泽华2015年5月、6月的基本工资仍为2500元。盛霖公司应支付莫泽华2015年2月、5月、6月法定节假日加班工资739.89元（1788.06元/月÷21.75天×3天×300%），2015年2月休息日加班工资164.42元（1788.06元/月÷21.75天×1天×200%）。 本案的第二个争议焦点为：盛霖公司应支付莫泽华2015年6月、7月份的工资数额问题。 莫泽华2015年6月工资3785元（基本工资2500元+提成1285元）盛霖公司未支付；莫泽华2015年7月1日至2015年7月14日法定工作日工作9天，休息日工作2天，盛霖公司未支付其此期间的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此盛霖公司应支付莫泽华2015年7月1日至2015年7月14日工资1068.73元（1788.06元/月÷21.75天×9天+1788.06元/月÷21.75天×2天×200%）。两项合计，盛霖公司应支付莫泽华2015年6月及2015年7月1日至2015年7月14日的工资为4853.73元。 本案的第三个争议焦点为：盛霖公司是否应支付莫泽华解除劳动关系的经济补偿金。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”莫泽华从2014年7月24日至2015年7月14日在盛霖公司工作期间，盛霖公司一直未为莫泽华缴纳社会保险，莫泽华有权解除劳动合同并要求盛霖支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”莫泽华在盛霖公司处工作已满六个月未满一年，盛霖公司应按一个月工资的标准向莫泽华支付经济补偿。根据查明的事实，盛霖公司支付莫泽华2015年1月之前的工资为每月2500元，2015年2月工资为2660元，2015年3月工资为2500元，2015年4月工资为3374元，2015年5月工资为3209元（不含社保补贴），2015年6月工资为3785元（不含社保补贴），加上本院判决盛霖公司支付的2015年2月、5月、6月法定节假日加班工资739.89元，2015年2月休息日加班工资164.42元，故盛霖公司应支付莫泽华解除劳动关系的经济补偿金为2857.48元[（2500元/月×6个月+2660元+2500元+3374元+3209元+3785元+739.89元+164.42元）÷11个月]。 本案的第四个争议焦点为：盛霖公司是否应支付莫泽华未订立书面劳动合同双倍工资差额。 莫泽华与盛霖公司在2014年7月24日至2015年7月14日劳动关系存续期间没有订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。盛霖公司与莫泽华书面约定于2015年6月30日前签订书面劳动合同，但盛霖公司拟定合同文本后，莫泽华在2015年7月发出解除劳动关系通知书，并认为“公司提供的劳动合同条款有失公正，双方无法达成一致意见”，因此，2015年7月1日至2015年7月14日未订立书面劳动合同的过错在莫泽华，莫泽华要求盛霖公司支付2015年7月1日至2015年7月14日期间未订立书面劳动合同二倍工资的请求，依据不足，本院不予支持；莫泽华要求盛霖公司支付2014年8月24日至2015年6月30日期间未订立书面劳动合同二倍工资的请求，本院予以支持。莫泽华2014年8月24日至2015年1月31日的月工资为2500元，2015年2月工资为2660元，2015年3月工资为2500元，2015年4月工资为3374元，2015年5月工资为3209元，其在2014年8月24日至2014年8月31日法定工作日工作5天，休息日加班2天，盛霖公司已支付莫泽华2014年8月24日至2015年5月31日的工资为24982.89元（1788.06元/月÷21.75天×5天+1788.06元/月÷21.75天×2天×200%+2500元/月×5个月+2660元+2500元+3374元+3209元）。加上本院判决盛霖公司支付的2015年2月、5月、6月法定节假日加班工资739.89元，2015年2月休息日加班工资164.42元，2015年6月及2015年7月1日至2015年7月14日的工资4853.73元，盛霖公司应支付莫泽华2014年8月24日至2015年6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额为30740.93元（24982.89元+739.89元+164.42元+4853.73元）。 因桂林市劳动人事争议仲裁委员会裁决第一项双方均未提出异议，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、桂林盛霖汽车销售有限公司在本案判决生效之日起15日内为莫泽华出具解除劳动关系证明书； 二、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华解除劳动关系的经济补偿金2857.48元； 三、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2014年8月24日至2015年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30740.93元； 四、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2015年6月及2015年7月1日至2015年7月14日的工资4853.73元； 五、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2015年2月休息日加班工资164.42元； 六、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2015年2月、5月、6月法定节假日的加班工资739.89元； 七、驳回莫泽华和桂林盛霖汽车销售有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费20元（莫泽华已预交10元，桂林盛霖汽车销售有限公司已预交10元），由桂林盛霖汽车销售有限公司负担。 上述应履行义务，义务人应于本案判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费20元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  阳 瑜 代理审判员  韦素素 人民陪审员  阳家斌 二〇一六年七月四日 书 记 员  龚 涛