北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1347号上诉人（原审互为原被告）：董小艮，男，1965年1月12日出生，汉族，农民，住北京市朝阳区安华西里****。委托诉讼代理人：马延茹，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：绿意雄洲（北京）工程管理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路****楼301-08。法定代表人：高海蛟，总经理。委托诉讼代理人：高桂贤，女，绿意雄洲（北京）工程管理有限公司员工。原审第三人：北京红楼众藏共阅文化传媒有限公司，，住所地北京市西城区西安门大街**及旁门法定代表人：包路阳，执行董事。委托诉讼代理人：王轩，男，北京红楼众藏共阅文化传媒有限公司员工。上诉人董小艮因与被上诉人绿意雄洲（北京）工程管理有限公司、原审第三人北京红楼众藏共阅文化传媒有限公司劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董小艮上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判绿意雄洲（北京）工程管理有限公司（下称绿意雄州公司）支付董小艮2019年10月23日至30日期间替岗工资1029.92元、2019年11月1日至8日期间伙食费288元、2018年10月3日至2019年11月8日期间休息日加班工资29325.72元和法定节假日加班公司4248.27元以及延时加班工资43373.4元、违法解除劳动合同赔偿金8400元；2.本案的诉讼费用由绿意雄州公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。解除劳动关系的主体是绿意雄州公司，并不存在商谈调换事宜，董小艮的工作时间并非是上午十点至下午两点，其在晚上八点之后仍需加班，且周六及法定节假日也需要加班，2019年10月23日至10月30日期间董小艮是全勤上班，另一位保安梁小光在此期间并未上班。二、一审程序违法，绿意雄州公司未在法定起诉期间内提起诉讼。绿意雄州公司辩称，同意一审判决，不同意董小艮的上诉请求。北京红楼众藏共阅文化传媒有限公司（下称红楼公司）述称，同意一审判决。董小艮向一审法院起诉请求：1.绿意雄洲公司支付董小艮2018年11月3日至2019年11月8日期间未签劳动合同双倍工资差额30800元；2.绿意雄洲公司支付董小艮2019年10月23日至10月30日期间替岗工资1029.92元；3.绿意雄洲公司支付董小艮2019年11月1日至11月8日期间工资1029.92元；4.绿意雄洲公司支付董小艮2019年11月1日至11月8日期间伙食费288元；5.绿意雄洲公司支付董小艮2018年10月3日至2019年11月8日期间周六日加班费29325.72元；6.绿意雄洲公司支付董小艮2018年10月3日至2019年11月8日期间法定节假日加班费4248.27元；7.绿意雄洲公司支付董小艮违法解除劳动合同赔偿金8400元；8.绿意雄洲公司支付董小艮2018年10月3日至2019年11月8日期间平日延时加班费43373.40元。绿意雄州公司向一审起诉：1.确认绿意雄洲公司与董小艮系雇佣关系而非劳动合同关系；2.绿意雄洲公司不应支付董小艮2018年12月3日至2019年11月3日期间的双倍工资差额30703.44元；3.本案诉讼费用由董小艮承担。一审法院认定事实：董小艮于2018年10月3日入职绿意雄洲公司，入职当天将其派往红楼众藏公司担任保安，红楼众藏公司对外开放时间为周二至周五早10:00-晚20:00，周六、周日早9:00-晚21:00，周一闭馆。董小艮月工资标准为2800元+伙食补助36元/天，每月30日前发放当月工资，双方均认可劳动关系于2019年11月8日解除，董小艮解除劳动合同前十二个月平均工资为2800元。红楼众藏公司每月支付其800元伙食补助费。红楼众藏公司支付绿意雄洲公司2019年10月服务费用13958元，其中扣除一名保安8天的出勤工资。2019年11月11日，董小艮到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（下称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.绿意雄洲公司支付董小艮2018年11月3日至2019年11月8日期间未签劳动合同双倍工资差额30800元；2.绿意雄洲公司支付董小艮2019年10月23日至10月30日期间替岗工资1029.92元；3.绿意雄洲公司支付董小艮2019年11月1日至11月8日期间工资1029.92元；4.绿意雄洲公司支付董小艮2019年11月1日至11月8日期间伙食费288元；5.绿意雄洲公司支付董小艮2018年10月3日至2019年11月8日期间周六日加班费29352.72元；6.绿意雄洲公司支付董小艮2018年10月3日至2019年11月8日期间法定节假日加班费4248.27元；7.绿意雄洲公司支付董小艮违法解除劳动合同赔偿金8400元；8.绿意雄洲公司支付董小艮2018年10月3日至2019年11月8日期间平日延时加班费43373.4元。2020年6月30日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2020]第168号裁决书，裁决：一、绿意雄洲公司支付董小艮2018年12月3日至2019年11月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额30703.44元；二、绿意雄洲公司支付董小艮笔迹鉴定费用2300元；三、驳回董小艮其他申请请求。董小艮与绿意雄洲公司均不同意开发区劳仲委上述裁决书的裁决，诉至法院。各方当事人对以上没有争议的事实，法院予以确认。庭审中，关于解除劳动关系。绿意雄洲公司主张其与董小艮商谈调换项目事宜，董小艮不同意并提出涨薪申请，公司未同意，董小艮于当日未交接工作直接离职。董小艮主张公司违法解除劳动关系，并出示其与绿意雄洲公司的法定代表人高海蛟的通话录音予以证明，通话记录显示，董：“什么时候给我结账啊”，高：“你离职办完了吗”，董：“我觉得不合适啊，我辛苦干了一年就离职解雇我，这不合适”，高：“不是解雇你，是你自己不愿意干的”，董：“我没说，我什么时候不愿意干”，高：“你给我发的信息你没看见啊”，董：“我发的那个是气话”，高：“你要是不想走，你给我说”，董：“啊？”高：“你要是不想走，你跟我说，我可以跟你调别的项目”……通话时间为2019年11月13日。关于未签订劳动合同双倍工资差额。董小艮主张公司未与其签订劳动合同，绿意雄洲公司在仲裁时称其已签并出示《劳务合同》予以证明。董小艮不认可该合同系其本人签字，申请进行笔迹鉴定并垫付鉴定费用2300元。经北京京安拓普文书司法鉴定中心对《劳务合同》上的签名进行比较鉴定后出具《司法鉴定意见书》，结论为《劳务合同》上的签名非董小艮书写。双方在本案中均对鉴定结论予以认可。关于加班工资。董小艮主张其工作岗位有两名保安（其与梁小光）全天在岗，早班时间为上午10点至下午2点，下午班时间为下午2点至晚上8点，董小艮一直上的早班，在白天不上班期间可以离岗，晚上8点之前需回到工作岗位，8点之后开始执勤巡逻，主要工作为查看火情，晚上可以在中控室宿舍（有两张床）轮流休息，虽然红楼众藏公司每周一闭馆，但场地仍有活动需要在岗，董小艮在职期间需至少值班12小时，并提交其在图书馆的工作照片予以证明。绿意雄洲公司认可董小艮于周二至周日上午10点至下午2点工作，其他时间休息，主张董小艮在周一闭馆期间可以出去或者在宿舍休息，不存在加班，即便存在加班，工资核算中每月给予其加班补偿600元也已发放，不存在加班工资未支付情况。红楼众藏公司主张董小艮于周二至周日上午8点至下午3点工作，其余为休息时间，无人在其休息时间进行管理，董小艮在每周一闭馆期间可休息。关于2019年10月23日至10月30日替岗工资。董小艮主张其在2019年10月全勤，另一位保安梁小光在此期间因请假仅其一人值守，实际缺勤8天但记录缺勤4天，董小艮在此期间代梁小光工作，主张公司应将已扣除的同事请假工资发放给董小艮。绿意雄洲公司主张红楼众藏公司已将缺勤工资予以扣除，董小艮不存在替岗情形。关于2019年11月1日至11月8日期间的工资及伙食补助。绿意雄洲公司已支付董小艮此期间工资及饭补999元，称已足额支付，不存在拖欠的情况。为证明本案与红楼众藏公司无关，已足额支付董小艮工资，红楼众藏公司提交服务费明细、承诺书等，显示每月支付绿意雄洲公司包含保安服务费用在内的服务费用；2020年6月15日，绿意雄洲公司向红楼众藏公司出具《承诺书》，承诺董小艮与绿意雄洲公司劳动争议纠纷一案与红楼众藏公司无关，相关费用均由绿意雄洲公司承担。董小艮主张红楼众藏公司提交的证据与本案无关联性。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于鉴定费的问题。各方当事人均未就此项仲裁裁决提起诉讼，且绿意雄洲公司认可鉴定结果，对该项仲裁裁决结果，法院不持异议，故绿意雄洲公司需支付董小艮鉴定费2300元。关于劳动关系的问题。绿意雄洲公司与董小艮符合法律、法规规定的主体资格；董小艮受绿意雄洲公司劳动管理，从事绿意雄洲公司安排的有报酬的劳动；其所提供的劳动是绿意雄洲公司的组成部分，形成事实劳动关系，故关于绿意雄洲公司主张双方不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。董小艮于2018年10月3日入职绿意雄洲公司，于2019年11月11日申请仲裁，绿意雄洲公司在仲裁时所提交的劳务合同经鉴定并非董小艮本人签字确认，公司未提交其他证据证明双方签订过劳动合同，故绿意雄洲公司应支付董小艮2018年11月12日至2019年10月2日期间的未签订劳动合同双倍工资差额，双方均认可董小艮月工资标准为2800元，法院不持异议，具体金额以法院核算为准；关于董小艮主张2018年11月3日至11月11日期间的双倍工资差额，已超过仲裁时效，法院不予支持；2019年10月3日至11月8日期间的双倍工资差额，无法律依据，法院不予支持。关于2019年10月23日至10月30日期间的替岗工资。董小艮关于此项请求仅有本人陈述，未就其主张提交证据予以证明，法院对其替岗8天的主张不予采信；红楼众藏公司所提交的2019年10月服务费用明细、银行回单显示，其公司扣除绿意雄洲公司当月8天保安出勤费用，绿意雄洲公司扣除梁小光4天请假出勤费，二公司扣款的行为亦不能佐证董小艮替岗8天的主张，故关于董小艮主张支付2019年10月23日至10月30日期间替岗工资的诉讼请求，法院不予支持。关于2019年11月1日至11月8日期间工资差额及伙食补助费的问题。绿意雄洲公司已支付董小艮此期间工资及伙食补助费999元，经法院核算，绿意雄洲公司已足额支付该期间的工资及伙食补助费，故关于董小艮主张绿意雄洲公司支付其该期间的工资差额及伙食补助费的诉讼请求，法院不予支持。关于平日延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。董小艮主张其每周周二至周日上午10点至下午2点工作，下午2点至晚上8点可以休息，8点之后需要工作，主要负责在馆内查看火情，期间可以在中控室宿舍（有床）休息，每周一闭馆期间亦需要工作，对此董小艮仅提交其在图书馆的照片予以证明，董小艮所提交的证据不足以证明其加班的主张，根据其陈述晚上闭馆期间可休息，法院认定其系值班性质，并非加班，经核算，其总实际工作时间未超过总标准工作时间，结合绿意雄洲公司工资表中显示每月支付其加班费600元的主张，法院对董小艮关于加班费的主张不予采信，故关于董小艮主张绿意雄洲公司需支付2018年10月3日至2019年11月8日期间平日延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实依据，法院对此不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，董小艮不同意绿意雄洲公司调换项目而提出涨薪未果后，于2019年11月8日自行离开，此后未到公司工作，董小艮提交的其与高海蛟11月13日的聊天记录不足以证明双方劳动关系系绿意雄洲公司向其提出解除，绿意雄洲公司亦不认可，应承担举证不能的不利后果，故关于董小艮要求绿意雄洲公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院于2020年11月判决如下：一、绿意雄洲（北京）工程管理有限公司于判决生效之日起十日内支付董小艮2018年11月12日至2019年10月2日期间的未签订劳动合同双倍工资差额29674元；二、绿意雄洲（北京）工程管理有限公司于判决生效之日起十日内支付董小艮笔迹鉴定费2300元；三、驳回董小艮的其他诉讼请求；四、驳回绿意雄洲（北京）工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。董小艮上诉称在2019年10月23日至2019年10月30日期间系替另一位保安梁小光上班，公司也表示了同意支付替岗工资，故要求绿意雄州公司向其支付该期间的替岗工资，董小艮未能提交相应证据证明其主张，且绿意雄州公司对此并不认可，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于董小艮上诉要求的2019年11月1日至11月8日期间的伙食费，经核实绿意雄州公司已经足额支付董小艮此期间的工资及伙食补助999元，董小艮亦认可收到该笔款项，故其该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于工作日延时加班工资、周六日加班工资以及法定节假日加班工资，董小艮提交照片意证明其存在加班的事实，但其所提交的照片均为董小艮在工作场所的单人照片或合照，仅从照片不能认定其在上述期间内存在加班的事实，绿意雄州公司亦不认可董小艮在上诉期间存在加班的事实。董小艮自述其在晚上闭馆期间可以休息，是享有休息时间的，故并非加班性质而是值班性质，其总计的实际工作时间并未超过法定标准工时，故董小艮的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金，本案中，董小艮不同意调换项目而提出涨薪要求未果后，董小艮于2019年11月8日后再未到公司上班，根据董小艮提交的2019年11月13日其与高海蛟的聊天记录显示董小艮曾主动发信息给高海蛟不愿意继续工作，并非绿意雄州公司主动与董小艮解除劳动合同，故对于董小艮要求绿意雄州公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，董小艮的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董小艮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李蔚林二〇二一年二月五日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄