福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）岩民初字第221号 原告福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街，组织机构代码15622033-3。 法定代表人邱仅生，职务董事长。 委托代理人刘志赠，福建求为律师事务所律师。 委托代理人潘远忠，福建求为律师事务所实习律师。 被告卡麦龙（长汀）房地产开发有限公司，住所地龙岩市长汀县大同镇罗坊村大水坪A区43号，组织机构代码57702196-5。 法定代表人连超，董事长。 委托代理人陈其胜，男，1971年9月9日生，住福建省上杭县，系公司股东。 原告福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑）与被告卡麦龙（长汀）房地产开发有限公司（以下简称卡麦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月15日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告闽南建筑的委托代理人刘志赠，被告卡麦龙公司的委托代理人陈其胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2014年5月，原、被告达成共识，由原告支付履约保证金1200万元，承包施工被告开发的龙岩长汀•汀州世贸广场项目。2014年5月23日原告向被告支付履约保证金1200万元。2014年5月25日原被告签订《龙岩长汀•汀州世贸广场项目合同协议书》（以下简称《协议》）约定原告承建汀州世贸广场项目，工程预计总造价人民币5亿元。《协议》签订后，被告未能依约履行职责。2015年2月10日，原被告签订《龙岩长汀•汀州世贸广场项目工程房屋建筑工程施工合同》（以下简称《合同》），约定开工日期为2015年3月5日以及违约条款等。时至今日，涉讼项目无法具备开工条件，原告无法达到合同目的，被告已构成根本性违约。原告特诉至法院，请求判决：1、解除原被告签订的《龙岩长汀•汀州世贸广场项目合同协议书》与《龙岩长汀•汀州世贸广场项目工程房屋建筑工程施工合同》；2、被告立即返还原告履约保证金1200万元，并支付自起诉之日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；3、被告支付原告违约金人民币2000万元。 被告辩称，1、原告主张2000万元违约金没有事实依据；2、根据《合同》约定本项目由原告垫资施工到预售楼条件要求的进度节点，在首次预售楼条件要求的进度节点达到后的1个月内，被告支付原告所有已施工完成部分工程价值的60%的工程款，造成项目无法开工的局面与原告无法筹集足够资金进行垫资施工有重要关系；3、以暂估总造价5亿元的4%计算违约金明显过高。请求法院依法驳回原告的第三项诉讼请求。 原告提供以下证据： 1、企业基本信息一份，证明被告的基本信息情况； 2、《协议》、《合同》各一份，证明原告依约履行相应义务，被告未履行应尽义务，构成根本违约，应承担违约责任； 3、建行网上银行转账电子回单三份及收款收据两张，证明2014年5月23日被告已实际收到1200万元履约保证金； 4、住房和城乡建设部计划财务与外事司、中国建筑业协会《2014年建筑业发展统计分析》，证明2014年建筑业利润率达到3.91%。 经庭审质证，被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1的真实性合法性关联性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但不能证明原告的主张；对证据3的真实性合法性关联性没有异议，确实收到1200万元；对证据4的真实性无法确认，无法证明原告的实际损失。 被告提供以下证据：建设用地批准书、建设用地规划许可证、福建省企业投资项目备案表复印件各一份，证实本案讼争项目仅有建设用地规划许可证。 经庭审质证，原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对该证据的真实性没有异议，上述证据证明本案讼争工程施工合同无法履行，应予解除。 本院对于原告提供的证据材料认证如下：对于原告提供的证据1、2、3以及被告提供的证据，形式上的真实性双方均无异议，本院予以采信，对于上述证据所要证明的内容，本院将结合案情加以综合评定。对于原告方提供的证据4与本案没有关联，本院不予采信。 综合上述证据，对本案事实可作如下认定： 2014年5月，原、被告达成共识，由原告支付履约保证金1200万元，承包施工被告开发的龙岩长汀•汀州世贸广场项目。2014年5月23日原告向被告支付履约保证金1200万元。2014年5月25日原被告签订《龙岩长汀•汀州世贸广场项目合同协议书》（以下简称《协议》）约定原告承建汀州世贸广场项目，工程预计总造价人民币5亿元，被告搞好“三通一平”工作，办理好报建手续等，但立项批准文号待定。《协议》签订后，被告未能依约履行职责，无法向原告出具进场或开工通知，导致协议无法履行。2015年2月10日，原被告签订《龙岩长汀•汀州世贸广场项目工程房屋建筑工程施工合同》（以下简称《合同》），在工程项目、施工范围和工程造价与《协议》相同的情况下，约定计划开工日期为2015年3月5日，“因发包人（被告）原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，属于发包人违约；发包人违反约定满28天后，仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人（原告）有权解除合同，发包人应当承担增加的费用，并向承包人支付合理利润”以及其他条款等，该《合同》中工程立项批准文号为空白，该《合同》并未报建设主管部门备案。截止案件起诉之日，涉讼项目仅具有建设用地规划许可证，无法具备开工条件，原告认为其无法达到合同目的，被告已构成根本性违约，应当承担相应的责任，特提起诉讼。 在诉讼中，原告诉讼请求第一项：解除龙岩长汀•汀州世贸广场项目合同协议书》、《龙岩长汀•汀州世贸广场项目工程房屋建筑工程施工合同》，该诉请的前提是讼争的二份合同属有效合同，这与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院依法向原告行使释明权，被告同意变更诉讼请求为：1、被告立即返还原告履约保证金1200万元，并支付自起诉之日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；2、被告赔偿原告经济损失（预期利润）人民币2000万元。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”、第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证系本案讼争项目施工建设的必要行政许可，被告卡麦龙公司就仅取得建设用地规划许可证，尚未取得建设工程规划许可证的工程，与原告闽南建筑签订的《龙岩长汀•汀州世贸广场项目合同协议书》、《龙岩长汀•汀州世贸广场项目工程房屋建筑工程施工合同》二份建设工程施工合同，违反《中华人民共和国城乡规划法》的效力性强制性规定，应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，原告要求返还该1200万元履约保证金，并支付自起诉之日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，本院予以支持。对本案讼争合同属无效合同，原被告双方均有过错，原告并未提供证据证明其因本案讼争合同造成实际损失，其主张被告赔偿2000万元预期利润损失，没有法律依据，本院不予支持，但原告从2014年5月23日支付保证金至起诉之日该1200万元的资金占用费应当认定为原告的实际损失，被告应当予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告卡麦龙（长汀）房地产开发有限公司在本判决生效之日起六十日内返还原告履约保证金1200万元，并支付自起诉之日（2015年10月15日）起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息； 二、被告卡麦龙（长汀）房地产开发有限公司在本判决生效之日起六十日内支付原告自2014年5月24日起至起诉之日（2015年10月15日）止以1200万元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息作为赔偿金。 三、驳回原告福建省闽南建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费201800元，由原告福建省闽南建筑工程有限公司承担120000元，被告卡麦龙（长汀）房地产开发有限公司承担81800元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 傅  胜  荣 审 判 员 陈  水  柏 审 判 员 梁    源 人民陪审员 黄  天  堃 人民陪审员 张  润  荣 二〇一六年七月二十七日 书 记 员 许顺增(代) 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》 合同法五十二条第十四条第第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国城乡规划法》 第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。 以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。