安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖16刑终95号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷子威，男，回族，1996年9月9日出生于安徽省亳州市,初中文化,无业,户籍地亳州市谯城区，住亳州市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月18日被传唤到案，次日被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人杨尘，安徽佑安律师事务所律师。 辩护人吴广春，安徽佑安律师事务所（实习）律师。 上诉人（原审被告人）段奎奎，男，汉族，1992年7月1日出生于安徽省亳州市,初中文化,无业，住亳州市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月18日被传唤到案，次日被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人崔博，安徽谯恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李仲，男，汉族，1991年11月10日出生于安徽省亳州市,初中文化,无业,户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。2018年6月4日因赌博被亳州市公安局谯城分局行政拘留5日并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月18日被传唤到案，次日被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人王红玲，安徽赵长利律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李清，男，汉族，1986年1月23日出生于安徽省涡阳县,初中文化,无业,户籍地涡阳县,住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月7日投案，同日被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人李明慧，安徽王浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王海龙，男，汉族，1991年9月1日出生于安徽省亳州市,小学文化,无业,户籍地亳州市谯城区，住亳州市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月20日投案，同日被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人田坤，安徽王铸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张得业，男，汉族，1991年7月16日出生于安徽省涡阳县,初中文化,无业,户籍地涡阳县,住涡阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月7日投案，次日被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人李豪，安徽王铸律师事务所律师。 原审被告人鲁香港，男，汉族，1997年1月10日出生于安徽省亳州市,小学文化,无业,户籍地亳州市谯城区，住亳州市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月18日被传唤，次日被刑事拘留,同年4月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人王浩，安徽智立律师事务所律师。 辩护人韩少杰，安徽智立律师事务所（实习）律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人段奎奎、雷子威、李仲、鲁香港、王海龙、李清、张得业犯开设赌场罪一案，于2020年11月5日作出（2020）皖1602刑初541号刑事判决。宣判后，原审被告人雷子威、段奎奎、李仲、李清、王海龙、张得业不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据相关书证、检查笔录、辨认笔录、证人证言及被告人供述等证据认定：2016年10月,被告人雷子威与被告人李清通过微信聊天认识。2018年10月李清从广西来到亳州，与被告人雷子威、段奎奎、李仲商量在一起开设网络赌场。2018年10月份至2019年3月份,段奎奎、雷子威、李仲、王海龙、李清共同出资,组建多个名为“招财进宝”的QQ群开设赌场,李清占50%股份，盈利分一半，段奎奎等人占50%。被告人张得业为电脑操盘手、财务审核人员,为网络赌场提供技术支持,审核并接收发放参赌资金，每天工资100元。被告人鲁香港为网络赌博活动提供住所和接入网络、充当电脑操盘手,其二人将其支付宝账户、银行卡账户提供给网络赌场使用,用于接受参赌人员赌资。该赌场依据“重庆时时彩”开奖的结果进行赌博,接受群内人员庞达、黄程、丁强、方迷娜、周名扬、邹金涛等人进行投注,赌资累计数额情节严重,抽头渔利数额约35万元，其中被告人段奎奎获利约5万元，雷子威获利约9万元，李仲获利约1.5万元，李清获利约15万元，王海龙获利约2.5万元，鲁香港工资0.3万元，张得业每天工资100元，从2018年10月至2019年3月，获利约1.5万元。 原判另查明，2019年4月7日，王海龙、李清、张得业到亳州市公安局主动投案,如实供述了犯罪，系自首。 原判据此认为，被告人雷子威、段奎奎、李仲、李清、王海龙、张得业、鲁香港利用互联网开设赌场，共同抽头渔利达三十余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。王海龙、李清、张得业主动到公安机关投案，如实供述了犯罪，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪的过程中，雷子威、段奎奎、李清、李仲、王海龙伙同他人开设赌场，并组织张得业在赌场内做操盘手，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，鲁香港为开设赌场提供租房、装网等帮助，系从犯，依法应当减轻处罚。李清打电话规劝张得业投案自首，后张得业投案自首，李清系立功，依法可以从轻处罚。雷子威、段奎奎、李仲、王海龙、张得业、鲁香港的家人为上述各被告人退出违法所得，缴纳罚金，可酌情对上述被告人从轻处罚。遂对被告人段奎奎、雷子威、李仲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人李清依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十八条、第六十四条之规定；对被告人王海龙、张得业依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十四条之规定，对被告人鲁香港依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，认定被告人雷子威犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；被告人段奎奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人李仲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人李清犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人王海龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张得业犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人鲁香港犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；被告人段奎奎上缴的违法所得人民币五万元、被告人雷子威上缴的违法所得人民币九万元、被告人李仲上缴的违法所得人民币一万五千元、被告人鲁香港上缴的违法所得人民币三千元、被告人王海龙上缴的违法所得人民币二万五千元、被告人张得业上缴的违法所得人民币一万五千元，上缴国库；对被告人李清的违法所得人民币十五万元，予以追缴，上缴国库。 雷子威上诉提出：原判未认定其具有自首情节不当，对其量刑过重。其辩护人另提出：结合雷子威的犯罪事实及同类案件的量刑，原判对雷子威量刑过重；“重庆时时彩”是合法平台，雷子威等人非法接入盘口的行为，违反了地方彩票保护性规定，并不属于情节严重的情形；雷子威具有坦白情节，且主动缴纳罚金、退出违法所得，原判对雷子威量刑过重. 段奎奎上诉提出：原判未认定其具有自首情节不当，对其量刑过重。其辩护人另提出段奎奎系从犯。 李仲上诉提出：其具有坦白情节，且主动缴纳罚金、退出违法所得，原判对其量刑过重。其辩护人另提出李仲系从犯。 李清上诉提出：几人在开设赌场过程中支付的钱款应予扣除，无直接获利；其具有自首、立功情节，原判对其量刑过重。其辩护人基本相同的辩护意见。 王海龙上诉提出：其于2018年7月将股份转让于段奎奎，中途退出，没参与分红盈利，其不属于开设赌场罪情节严重的情形。其辩护人另提出王海龙系从犯。 张得业上诉提出：其按指示负责电脑操作且按天领取工资，在共同犯罪中仅起次要和辅助作用，系从犯；其具有自首情节，原判对其量刑过重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，认定原审被告人雷子威、段奎奎、李仲、李清、王海龙、张得业、鲁香港犯开设赌场罪的事实，一审法院判决已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，各原审被告人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列的证据和认定的事实予以确认。 针对各上诉人所提上诉理由及辩护人相关意见，结合在案证据，本院综合评判如下： 对雷子威、段奎奎所提二人具有自首情节的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，段奎奎在侦查机关已经掌握其犯罪事实、确定为犯罪嫌疑人的情况下，被工作单位领导告知单位有事情需要处理而归案，段奎奎因其他理由被电话传唤到案，雷子威系被当面直接传唤到案，二人均不具有到案的主动性，依法均不应认定为自首，故对二人此节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 对段奎奎、张得业所提二人系从犯的上诉理由及段奎奎、李仲、王海龙、张得业四人辩护人所提四人系从犯的辩护意见，经查，雷子威、段奎奎、李清、李仲、王海龙利用移动通讯终端建立QQ群提供虚拟场所聚集人员参与赌博，接受参赌人员群内下注后再在赌博网站投注，获得赌博网站“退水”或者直接与参赌人员对赌抽头渔利，张得业参与预谋网上赌场的设立并实施操盘、财物审核、提供账户流转赌资等行为，其在共同犯罪中行为积极主动，几人行为均应认定为主犯，故对段奎奎、张得业此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。 对王海龙所提其行为不属于开设赌场罪情节严重的情形及王海龙、雷子威辩护人所提相关辩护意见，经查，雷子威、王海龙等人开设网络赌场，抽头渔利数额累计达3万元以上，赌资数额累计达30万元以上，在王海龙中途退出时其涉案数额已达到开设赌场罪情节严重的标准，二人均属于开设赌场罪情节严重的情形，故对王海龙此节上诉理由及王海龙、雷子威辩护人相关辩护意见不予采纳。 对李清所提几人在开设赌场过程中支付的钱款应予扣除，无直接获利的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条的规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得，本案中为开设赌场支付的钱款不宜从违法所得数额中扣除，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。 对雷子威、段奎奎、李仲、李清、张得业所提原判量刑过重及辩护人相关辩护意见，经查，原判已综合考量段奎奎、雷子威、李仲、李清、张得业犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对段奎奎、雷子威、李仲、李清、张得业此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人雷子威、段奎奎、李仲、李清、王海龙利用移动通讯终端建立QQ群提供虚拟场所聚集人员参与赌博，接受投注并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人张得业、原审被告人鲁香港明知是赌博网站而将账户提供给网络赌场接收、流转赌资，又分别为网络赌场提供技术支持、资金支付结算、住所和接入网络等服务并收取服务费其行为均已构成开设赌场罪，且张得业情节严重。在共同犯罪中雷子威、段奎奎、李仲、李清、王海龙、张得业系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，鲁香港系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。王海龙、张得业具有自首情节，依法可以从轻处罚。李清具有自首、立功情节，依法可从轻处罚。雷子威、段奎奎、李仲、王海龙、张得业、鲁香港的家人为上述各原审被告人退出违法所得，缴纳罚金，可酌情对几人从轻处罚。原判认定鲁香港属开设赌场罪情节严重的情形不当，依法予以纠正，对其适用法条亦有误，应适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，但原判对鲁香港量刑并无过重之处。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何宏民 审判员  宁少美 审判员  耿曹力 二〇二一年二月四日 法官助理石矗 书记员葛楠楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。