上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终2863号上诉人（原审被告）上海明晖劳动社会保障咨询有限公司。法定代表人倪琴花，董事长。委托代理人沈立安，上海永乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海端建混凝土有限公司。法定代表人陆建芳，执行董事。委托代理人沈立安，上海永乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘玉山，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人张天宇，上海徐卫红律师事务所律师。上诉人上海明晖劳动社会保障咨询有限公司（以下简称明晖公司）、上海端建混凝土有限公司（以下简称端建公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第32426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2010年8月，刘玉山与明晖公司建立��动关系，由明晖公司将刘玉山派遣至端建公司工作。刘玉山的工资由端建公司发放，刘玉山的社会保险费由明晖公司缴纳。2015年5月，明晖公司因端建公司自行开设社保账户缴纳社保，按端建公司的要求开具刘玉山退工证明给端建公司。嗣后，端建公司将退工证明交给刘玉山。刘玉山收到退工证明后，即于2015年6月1日，作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即明晖公司、端建公司支付违法解除劳动合同赔偿金60,000元。该仲裁委员会作出了对刘玉山的请求不予支持的仲裁裁决。刘玉山不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。原审另查明，2008年1月，明晖公司与端建公司签订劳务合作协议书，约定端建公司使用明晖公司输出的劳务人员26人，使用期限2008年1月1日至2013年12月31日；端建公司使用明晖公司派出的劳务人员，由明晖公司���责与劳动者订立二年以上的书面固定合同，并享有与端建公司的劳动者同工同酬的权利；明晖公司为劳务人员办理小城镇社会养老保险17人、农村社会养老保险8人；端建公司向明晖公司支付劳务代理费和税金每人每月30元等项内容。2014年1月，明晖公司与端建公司续订劳务合作协议书，约定端建公司使用明晖公司输出的劳务人员30人，使用期限2014年1月1日至2016年12月31日，明晖公司为劳务人员办理城镇社会养老保险30人，除此之外该协议书的内容与前次协议书一致。2014年6月至2015年5月期间，刘玉山月均应得工资为3,654元；刘玉山的工资构成为基本工资、车数计酬等项内容，其中基本工资为2,000元（2015年4月起调整为2,200元），车数计酬工资以刘玉山的工作量按单价1.50元确定，该款在工资表上记载为加班工资。2014年6月至2015年3月期间，刘玉山每月领取工资时在工资表上��字，2015年4月至5月期间刘玉山的工资由端建公司通过其的银行卡转账支付。原审审理中，对于明晖公司与端建公司签订的劳务合作协议书，刘玉山认为协议书约定了明晖公司系劳务派遣单位，端建公司系劳务用工单位，故明晖公司与端建公司存在劳务派遣关系；明晖公司、端建公司则认为端建公司为了支付明晖公司代缴保险费的劳务代理费，双方才签订了劳务合作协议书。另刘玉山认为工资表上的加班工资系刘玉山的工作量即方量数确定，所完成的工作量既有八小时内完成，亦有超过八小时完成，具体无法分清，故该工资并非为端建公司向刘玉山发放的加班工资。端建公司则认为工资表上的加班工资即为刘玉山超时加班所得。原审法院审理后认为，本案争议的焦点在于刘玉山是否与端建公司建立劳动关系。刘玉山认为其由明晖公司派遣至端建公司工作，与端建公司建立的是劳务用工关系。刘玉山对其主张提供了劳动手册、退工证明。明晖公司、端建公司则认为刘玉山与端建公司建立劳动关系，明晖公司代端建公司为刘玉山缴纳社会保险费，两公司对其主张提供劳务合作协议书。因劳务合作协议书约定了端建公司使用明晖公司输出的劳务人员的数量、期限、劳动报酬确定的原则、社会保险费的缴纳等项内容，符合劳务派遣协议应当具备的条款，故端建公司、明晖公司系为劳务派遣关系而非代缴金关系。明晖公司系劳务派遣单位，与刘玉山具有劳动关系，端建公司系劳务用工单位，与刘玉山形成劳务用工关系。用人单位应当依照法律规定解除劳动合同。明晖公司于2015年5月开具刘玉山退工证明交给端建公司，作出了解除刘玉山劳动合同的意思表示。端建公司将退工证明交给刘玉山，即为明晖公司与刘玉山解除劳动合同之时。明��公司因端建公司自行开设账户缴纳社保而解除与刘玉山的劳动关系，不符合法律规定，应当向刘玉山支付违法解除劳动合同赔偿金。端建公司退回被派遣的刘玉山致使明晖公司出具退工证明，但端建公司退回刘玉山的理由不符合法律规定，故端建公司与明晖公司承担连带责任。解除劳动合同前十二个月的平均工资按劳动者正常工作时间内的应得工资计算，加班工资不属于正常工作时间的工资收入，不计入经济补偿金的计算基数。端建公司工资表上列明的加班工资，实为按刘玉山工作量计发的工资。按刘玉山的陈述及混凝土行业通常的计酬方式，刘玉山的工资包含了正常工作时间及超过正常工作时间的工资报酬，现因无法查清加班工资的具体数额，故刘玉山正常工作时间的工资收入酌定为刘玉山应得工资的70%。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》���四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款的规定判决：（一）明晖公司于判决生效之日起七日内支付刘玉山违法解除劳动合同赔偿金25,578元；（二）端建公司对明晖公司上述应付款项承担连带责任。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人明晖公司、端建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判判决明晖公司不支付被上诉人刘玉山违法解除劳动合同赔偿金25,578元；端建公司对明晖公司上述应付款项不承担连带责任。明晖公司的主要理由为：1、刘玉山系端建公司员工，其公司仅因受端建公司委托而为刘玉山代缴社保费，其公司代办前述事务每月向端建公司收取30元手续费，除此之外刘玉山与其公司无任何关联，其公司与刘玉山不存在劳动关系，而只是受刘玉山用人单位委托为其代缴社保费；2、2015年3月起��端建公司因自行开设社保账户为刘玉山缴纳社保费，故要求其公司出具退工证明，因此退工证明是为端建公司自行为员工缴纳社保费办理相关转接手续所需，并非是解除刘玉山与其公司之间原本就不存在的劳动关系；3、其公司系应端建公司新承包人节约成本目的而自行开设社保账户为员工缴纳社保费的要求，给端建公司开具退工证明，端建公司在办理前述社保转接手续过程中明确连续聘用刘玉山，并未解除与刘玉山的劳动关系。端建公司的主要理由为：1、刘玉山为其公司员工，一直在其公司工作，双方系直接建立的劳动关系，刘玉山由其公司直接洽谈工资待遇、确定录用，而非其他单位派遣；2、因其公司未开设社保账户，故其公司委托明晖公司为其公司代为缴纳社保事务，其公司每月向明晖公司支付30元手续费，代为缴纳社保事务借用了明晖公司与其他单位劳务���遣协议；3、2015年4月底，其公司准备自行开设社保账户，直接为刘玉山缴纳社保费，为此明晖公司开具退工证明，以便办理缴纳社保转接手续，在此转接社保过程中，其公司没有单方辞退部分或全部员工的做法，且其公司已经准备与所有员工签约劳动合同的文本，也向所有员工进行了签约通知，故其公司与刘玉山之间系劳动关系；4、为节约每人每月30元的手续费成本，其公司所办理的社保转接手续，根本不构成单方违法解除与刘玉山之间劳动关系，本身其公司并未将社保转接手续所需的退工证明交给刘玉山，只是被个别员工听说后认为有机可趁，可据此向其公司索赔，因此刘玉山来索要退工单其公司自认为公司要经营下去，故给了刘玉山退工单。被上诉人刘玉山则不接受上诉人明晖公司、端建公司的上诉主张，表示原判无误，应予维持。上诉人明晖公司、端建公��对原审查明之“2010年8月，原告（刘玉山）与明晖公司建立劳动关系，由明晖公司将原告派遣至端建公司工作。”提出异议，表示2010年8月明晖公司并未与刘玉山建立劳动关系，亦未将刘玉山派遣至端建公司工作。被上诉人刘玉山表示不认可。本院认为，刘玉山主张其与明晖公司存在劳动关系提供了劳动手册、退工证明予以佐证，明晖公司亦在原审中自认：“五原告（其中包括刘玉山）是劳务合作协议书中的输出的30人的劳务人员，如果合同期限在当中，也在26人里面。”（潘华军案原审正卷101页）反方面证明了刘玉山的主张，故本院对此项异议不予确认。经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为：劳务派遣是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的���挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种用工方式。根据本案已查明的事实，被上诉人刘玉山于2010年8月与上诉人明晖公司建立劳动关系，明晖公司与上诉人端建公司签订有劳务派遣性质的劳务合作协议书，刘玉山系明晖公司以劳务派遣的方式派往端建公司工作，故三方形成劳务派遣关系，明晖公司为派遣单位，与刘玉山成立劳动关系，端建公司为用工单位。关于上诉人明晖公司与上诉人端建公司是否应支付被上诉人刘玉山违法解除劳动关系赔偿金，明晖公司因端建公司需自行开设账户缴纳社保费，而开具退工证明解除与刘玉山之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，故明晖公司单方解除与刘玉山之间的劳动关系属于违法解除，应当向刘玉山支付违法解除劳动合同赔偿金。端建公司基于前述违法退回刘玉山行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，应当与明晖公司承担连带赔偿责任。据此，原审法院判决明晖公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，且计算金额正确，本院予以维持。端建公司对明晖公司应付违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任，本院亦予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海明晖劳动社会保障咨询有限公司、上海端建混凝土有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  顾颖代理审判员  王骥二〇一六年七月四日书 记 员  胡莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……