湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11626号上诉人（原审原告）：夏武，男，1972年3月22日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：蔡喜才，男，1967年9月26日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：刘杨荣，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道。法定代表人：程理财，董事长。委托诉讼代理人：代亚玲，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺，湖北忠三律师事务所律师。上诉人夏武因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。夏武上诉请求：撤销原判，改判支持夏武的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定夏武提供的证据不足以证实自己与山河公司的合同关系错误。2015年9月8日江夏区人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察建议书》载明，山河公司将龙苑澜岸一期三标段项目中部分木工工程分包给个人夏武，（2016）鄂0115民初724号案件审理庭审笔录中，山河公司对木工工程分包给夏武的事实予以认可，该案调解款山河公司在应支付给夏武的款项中进行了扣除，且本案诉讼中山河公司出具大量向夏武付款的凭证试图证明其已超额付款，以上事实足以证明双方存在分包合同关系。（二）一审判决认定夏武提供的证据不足以证实自己与山河公司结算情况、差欠工程款情况明显错误。1.山河公司承认夏武在友谊国际项目中的分包工程结算金额，同时其证人龙苑××标段项目总负责人王应东也出庭认可2015年2月13日结算书真实有效，山河公司亦当庭承认会计账簿在其公司，一审判决却认为结算情况不清、证据不足，实属错误。2.一审法院故意不查清差欠工程款情况。第一，2017年7月17日对账后，山河公司会计方新祥出具了对账说明，证实尚欠夏武款额1689938.40元，2019年12月3日方新祥再一次对账后确认至2019年10月底，尚欠款额634419.40元。在山河公司出具的付款单据中，方新祥均在财务主管处签字，山河公司称方新祥无权出具对账说明与事实不符。第二，山河公司认可2015年2月13日结算书金额10591541.92元，故法庭只需查明其收付款情况。第三，山河公司提供的付款单据中，包含了大量的友谊国际项目付款凭证，其在龙苑××标段项目中的付款仅为7731432元，尚欠夏武290余万元。（三）一审审理程序违法。夏武书面提出《责令被告提交书证申请书》，但一审法院未作口头或书面裁定，程序违法。（四）一审判决适用法律错误。一审判决认定事实违背逻辑与法理，在必须到庭的证人未到庭且夏武申请责令被告提交书证后，未正确适用民事诉讼证据规则相关规定，必然导致认定事实错误，判决结果错误。山河公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏武向一审法院起诉请求：1.判令山河公司向夏武支付木工工程款634419.4元；2.由山河公司承担迟延付款给夏武造成的损失（从2015年2月13日起暂计算至2020年6月13日以634419元为基数按年利率6%计算即203014元）；3.本案所有诉讼费（包括第一次诉讼费13606元）、财产保全费全部由山河公司承担。一审认定事实：2014年1月20日，夏武就承建的山河公司发包的友谊国际广场四区模板工程进行了结算，结算总价为5518981.44元，该工程款双方已结清。2015年度，山河公司建设了位于武汉市江夏区栗庙路龙苑××标段工程，工程项目经理为冯海棠。夏武陈述其代表另两个合伙人与山河公司该项目部签订了项目工程的木工分包合同，山河公司在合同上的签字人系王应东非山河公司工作人员，但合同已遗失。夏武在木工工程完工后，与山河公司办理了结算书，结算书上工程总价款为10591541.92元。结算书上有施工人员刘志刚、技术总工胡国营、商务部仰明初、项目部总负责王应东的签字，没有加盖山河公司印章和项目经理冯海棠的签字。对该结算书中确认的工程款，夏武等还陈述山河公司差欠工程款839938.40元。对夏武的上述陈述，山河公司均表示否认。夏武对其陈述的事实提交了辅助核算明细帐和个人活期账户交易明细，未反映夏武与山河公司之间有账目往来，但有与项目经理冯海棠材料款的往来。此外，夏武再未提交能证明其陈述事实的相关证据，也未能提交冯海棠的下落及相关情况。同时，另查明，夏武无企业建筑资质。基于以上事实，一审法院于2019年4月9日作出（2017）鄂0115民初5089号民事判决书，认定夏武提交的证据不足以证实其与山河公司的合同关系、结算情况、差欠工程款情况，对其诉请法院不予支持。判决后夏武如能收集提交充分证据，可另行主张。据此判决驳回夏武、邵武华、蔡喜才全部诉讼请求。该判决生效后，2020年7月29日，夏武另提供武汉市江夏区人力资源局出具的夏劳社监建【2015】第2043号《劳动保障监察建议书》、一审法院作出的（2016）鄂0115民初724号民事调解书、夏武委托诉讼代理人对仰明初的调查笔录、方新祥出具的两份对账说明等证据拟证明山河公司仍差欠其工程款634419.40元。一审庭审中，山河公司对上述证据均不认可。根据山河公司的申请，一审法院依法通知项目负责人王应东出庭陈述案件有关情况，王应东在庭审中陈述，涉案工程项目经理冯海棠聘请其负责龙苑澜岸三标前期施工，夏武并未直接与山河公司签订合同，夏武与项目经理冯海棠之子冯刚签订有合同但未加盖任何公章。分包工程和材料物资结算书上的本人签名属实，但工程款应已全部支付。方新祥只是项目部临时聘请的会计，并非山河公司的工作人员。同时，根据夏武的申请，一审法院也依法通知方新祥出庭陈述案件有关情况，但方新祥因其他原因未出庭。一审法院认为，关于夏武与山河公司就涉案工程是否存在合同关系的问题。已生效的（2017）鄂0115民初5089号民事判决书已认定夏武此前提交的证据不足以证实其与山河公司的合同关系。本次诉讼中，夏武所补充的民事调解书、劳动保障监察建议书以及夏武单方制作的调查笔录、方新祥出具的两份对账说明等证据，夏武单方制作的调查笔录，山河公司不予认可，故该调查笔录不具证明力；方新祥并非山河公司的财务人员，属于项目经理冯海棠临时聘请的，且未出庭陈述有关情况，山河公司对此不予确认，故法院对该对账说明也不予以采信。此外，民事调解书、劳动保障监察建议书均不能直接证实夏武与山河公司存在建设工程施工合同关系。夏武虽参与了龙苑澜岸一期三标段项目部分木工工程，但不能证明其与山河公司签订有书面合同，依法应承担举证不能的后果。因此，夏武补充提交的证据仍不能证明其与山河公司存在合同关系。关于夏武补充提供的新证据是否能够证明其与山河公司办理了工程结算及差欠工程款问题。本次诉讼中，夏武所补充的主要证据为方新祥出具的两份对账说明，未加盖任何印章。该说明只能证明夏武的木工班组承接“友谊国际广场项目”和“龙苑××标段项目”的木工工程，项目经理为冯海棠，木工班组内部往来贷方余额为634419.4元，但不能证明该款项是否已支付或应当由山河公司或其他公司承担责任。方新祥并非山河公司的工作人员，未经山河公司授权，其出具的对账说明不能确定双方之间进行过工程结算及差欠工程款情况。同时夏武一并提交的结算书、辅助核算明细帐复印件等证据在前次诉讼中已作出了认定，均不能直接证明夏武与山河公司之间办理工程结算及工程款往来情况。生效的（2017）鄂0115民初5089号民事判决已确认“友谊国际广场项目”工程款已结清，夏武在本次诉讼中再次提出诉请属于重复诉讼，依法应予驳回。夏武基于同一事实和理由先后两次提起诉讼，所提出的诉讼请求不一致，缺乏直接证据证实其主张，在其诉讼请求被判决驳回后，仍未能提供充分证据，故本次诉讼中诉请的理由仍不能成立。综上，夏武提供的上述证据不足以证实其与山河公司的合同关系、结算情况、差欠工程款情况，法院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，一审判决：驳回夏武的全部诉讼请求。案件受理费12174元，减半收取6087元，由夏武负担。本院审理过程中，当事人未提交新证据。本院经审理后，对一审认定的事实予以确认。二审中，山河公司、夏武均确认双方就友谊国际广场、龙苑××标段两个项目的木工工程存在分包关系，且两个项目的款项系滚动付款。本院认为，山河公司、夏武在二审中确认双方就友谊国际广场、龙苑××标段两个项目的木工工程存在分包关系，结合双方工程款项结算及支付情况，应认定山河公司、夏武就该两个项目的木工工程存在建设工程分包合同关系，但因夏武不具备相关施工资质，故合同关系应为无效。本案中夏武证明山河公司欠款事实的主要证据为方新祥出具的两份对账说明以及夏武委托诉讼代理人对仰明初的调查笔录，该对账说明和调查笔录的性质应属于证人证言，但首先该两人与山河公司的关联性及权限不明，其次两人未出庭作证，再次证人证言具有易变特点，故该对账说明和调查笔录不足以证明山河公司就龙苑××标段项目木工工程差欠夏武款项的事实。山河公司、夏武就两个项目系滚动付款，款项缺乏明确指向性无法区分，山河公司提交的其所称为龙苑××标段项目木工工程的付款凭证总金额为10637862元，超过该项目木工工程结算金额10591541.92元，虽然夏武称山河公司举证的付款凭证包含大量友谊国际广场项目的付款凭证，但未能举证证明，应当承担不利后果，另外夏武、蔡喜才在前后两次诉讼中关于龙苑××标段项目木工工程欠款金额多次表述不一致，表明其自身对该项目款项结算情况亦不确定，故本院对夏武所主张山河公司差欠龙苑××标段项目木工工程的事实不予认定。有鉴于此，一审法院未应夏武的申请责令山河公司提交有关会计账簿并无不当。综上，夏武的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12174元，由夏武负担。本判决为终审判决。审判员  刘鑫荣二〇二一年二月七日书记员  肖 华