辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终130号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地铁岭市银州区工人街府地佳园**。负责人：王宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵祥如，系辽宁奉权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹文录，男，1953年2月5日出生，汉族，住址开原市。委托诉讼代理人：郭昕宇，系辽宁沃丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪晶，女，1973年6月17日出生，汉族，户籍地铁岭市银州区，现住铁岭市银州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司因与被上诉人曹文录、纪晶机动车交通事故责任纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司上诉请求：一、请求法院依法裁定撤销铁岭市银州区人民法院作出的（2020)辽1202民初866号民事判决书并依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人住院天数、营养期、护理期过长。被上诉人因左侧股骨粗隆下骨折住院治疗132天，主张营养期132天、护理期限132天，期限过长。根据住院病案医嘱单记载，被上诉人住院期间仅有十余天时间存在具体的诊疗行为，其余住院过程中均没有任何的具体诊疗行为，明显存在挂床的行为，因此上诉人认为其住院天数不合理、不必要；关于营养期、护理期限，也已远超出公安部公布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》对于该种伤情的相关规定，因此，对于住院合理期，上诉人仅认可60天，营养期认可30天，护理期认可60天。该标准的目的是为人身损害受伤人员护理、营养损失日的确定提供评定依据，依据全面性、综合性原则评定，而根据本案被上诉人提供的病志记载，其并无特殊情况，故而其主张的132天的住院、营养、护理期限远远超出该标准。一审过程中上诉人提起了期限鉴定的申请，但一审法院未予支持，剥夺了上诉人的异议权。二、本案投保车辆负事故的主要责任，一审法院认定精神损害抚慰金5000元过高，加重了上诉人的赔偿负担。三、关于医疗费上诉人只认可医保范围内的部分，根据省高法指导意见非医保范围内用药的部分应予扣除。被上诉人曹文录辩称，辽宁高院的指导意见实行日期是2021年1月1日起，本案发生于2020年，不适用该意见，上诉人没有证据证明排除非医保用药的合理性；曹文录的护理期、住院时长等符合交通事故受伤人员治疗终结时间的规定，精神抚慰金也不超出中院指导意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人纪晶辩称，专业的东西不清楚，我已经投保，应该是保险公司负责，我服从法院判决。曹文录向一审法院起诉诉讼请求：一、请求人民法院依法判令上述被告赔偿原告各项经济损失共计111427.39元（医疗费39887.95元、住院伙食补助费6600元、营养费6600元、二次手术费6500元、护理费17629.83元、残疾赔偿金41366元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1720元、交通费1000元，因被告在此次事故中承担主要责任，故超出交强险限额部分按照70%赔偿比例计算）；二、本案诉讼费用由上述被告承担。一审法院认定事实：2019年12月20日17时，在银州区都市花园小区门前，纪晶驾驶辽Ａ×××**号小型客车在小区北门出口向东左转弯时，与由东南向西北横过道路的曹文录驾驶的自行车发生道路交通事故，致曹文录受伤，两车不同程度损坏。此起事故经铁岭市公安局交通警察支队事故处理大队处理，确认纪晶承担事故的主要责任，曹文录承担事故的次要责任。曹文录于事发当日入铁岭县中心医院住院治疗，诊断为：左侧股骨粗隆下骨折、头面部外伤。2020年4月30日出院，实际住院治疗132天，住院期间一级护理5天，其余为二级护理，医嘱诊断需加强营养。原告支付医药费39，887.95元（含被告纪晶垫付17000元）。经原告申请，本院委托辽宁济达法医司法鉴定所对原告伤残等级及后期医疗费进行评定，2020年10月9日，该所出具辽济司鉴[2020]临鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、曹文录左髋关节功能丧失29.75%，构成10级伤残；2、二次手术费约需费用6500元，曹文录支付鉴定费1720元。另查明：被告纪晶为辽Ａ×××**号小型客车所有人，该车在被告平安保险铁岭支公司投保交强险及商业三者险100万元（含不计免赔），此次事故发生在保险期间内。被告纪晶在原告曹文录住院期间支付门诊医疗费372.8元，垫付费用17000元，被告平安保险铁岭支公司垫付费用10000元。一审法院认为，被告纪晶驾驶辽Ａ×××**号小型客车与原告曹文录驾驶的自行车发生交通事故致原告曹文录受伤住院治疗，经交警部门认定被告纪晶承担事故的主要责任，故原告曹文录因此次事故产生的损失，被告纪晶应承担70%的赔偿责任。因事故车辆辽Ａ×××**号小型客车在被告平安保险铁岭支公司投保交强险及商业三者险100万元（含不计免赔），故原告曹文录因事故产生的损失，首先应由被告平安保险铁岭支公司在交强险理赔限额内赔偿，不足部分在三者险理赔限额内按责任比例承担赔偿责任。仍有不足，由实际侵权人承担赔偿责任。原告曹文录的损失：医药费40，260.75元（39，887.95元+纪晶垫付372.8元）、鉴定费1720元、二次手术费6500元。护理费17629.8元[46970元/年÷365天×（132天+5天）]，交通费酌定为500元，住院伙食补助费按辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（50元/天）计算132天，数额为6600元（50元/天×132天），营养费因有医嘱诊断，应予赔付，金额为6600元（50元/天×132天），残疾赔偿金依据伤残等级确定为41366元（31820元/年×13年×10%），精神抚慰金依据曹文录伤残等级确定为5000元，合计126，176.55元。对被告纪晶垫付的费用，扣除应承担的部分，由被告平安保险铁岭支公司予以返还。对被告平安保险铁岭支公司申请三期鉴定的请求，由于该申请已经超过举证期限，不予支持。对被告平安保险铁岭支公司辩称不承担鉴定费一节，因保险公司未提交在投保时向投保人就免责条款履行告知义务的证据，故对此项抗辩不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据），法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条（医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定）、第二十一条（护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别）、第二十二条（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合）、第二十三条（住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定）、第二十五条（残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算），《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”,最高人民法院法释（2012）19号司法解释第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。第二款：被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”,法释[2015]5号《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后20日内，在交强险限额内赔偿原告曹文录74，495.8元（医药费10000元+精神损害抚慰金5000元+残疾赔偿金41366元+护理费17629.8元+交通费500元），扣除垫付10000元，应赔偿64，495.8元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后20日内，在商业三者险限额内赔偿原告曹文录36，176.5元[（126，176.55元-74，495.8元）×70%]；三、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后20日内，在赔付给原告曹文录的赔偿款中扣除14，843.8元（17000元+372.8元-案件受理费2529元）支付给被告纪晶。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2529元（原告曹文录预交），由被告纪晶负担（在保险公司退还的垫付款中扣除）。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的存在挂床现象和住院时间过长问题,在一审期间提供了医院出具的住院病案材料及每日住院体温表证明在其因交通事故受伤进行住院治疗,住院时间由医院根据受伤情况进行认定,上诉人提出存在挂床和过度医疗现象,但上诉人对此未提供充分证据予以证明,因此对上诉人的该项主张不予支持。关于精神损害抚慰金，原审法院结合本次交通事故致使曹文录构成十级伤残的事实，酌定为5000元并不违反法律规定和上级法院的指导意见，故上诉人的该项上诉主张不能成立。关于上诉人主张非医保范围内用药的部分应予扣除一节，经查原审中上诉人并无此抗辩理由及列明清单或申请鉴定，二审中上诉人亦未能提供证据证实曹文录治疗过程中使用非医保用药的具体药品及用药金额，属于请求不具体明确，本院无法予以支持。原审法院根据曹文录提供的医疗费收据等证据确定医疗费数额并无不当，故对上诉人该项上诉理由不予支持。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2529元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  张 杰审判员  李喜岩二〇二一年二月三日法官助理王铜书记员王兴旭