山东省济宁市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁08行终220号上诉人（原审原告）李士保，农民。委托代理人李正平（系李士保之子）。上诉人（原审被告）微山县欢城镇人民政府。法定代表人王海军，镇长。委托代理人孙静，山东谛听律师事务所律师。委托代理人孙传东。原审第三人宗兆钦，居民。原审第三人宗兆朋，居民。上诉人李士保因房屋行政强制一案，不服邹城市人民法院（2013）邹行初字第40号，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，1998年10月20日，被告微山县欢城镇人民政府对微山县恒达矿山机电设备修造厂（以下简称恒达修造厂）进行改制，采取一次性卖净形式，与原告李士保、第三人宗兆钦、宗兆鹏签订了《出售企业产权合同书》。该合同约定：除部分现金外，恒达修造厂资产由原告、第三人宗兆钦、宗兆鹏接收；恒达修造厂资产中的无形资产土地使用权为193,445.83元，土地面积为4.99亩，属原告李士保、第三人宗兆钦、宗兆鹏租赁使用，使用权20年；被告转交的资产（固定资产、流动资产）按评估时的现状和会计事务所出具的评估报告数据为准。1998年11月3日，微山县公证处对该合同进行了公证（（98）微证字第666号）。签订合同前，恒达修造厂委托山东微山会计师事务所对其进行了资产评估，该会计师事务所于1998年6月9日出具了《资产评估报告书》，资产包括流动资产、无形资产（4.99亩的土地使用权）和固定资产（机井、围墙和房屋），其中4.99亩的土地使用权重估价值193,445.83元；机井1眼重估价值3,510元、围墙250米重估价值22,500元、砖混西车间429平方米重估价值148,348.2元、砖混东仓库377.04平方米重估价值106,362.98元、砖混办公楼227.37平方米重估价值100,406.59元、砖混传达室40平方米重估价值18,768元，共计1073.41平方米399,895.77元。根据微山县欢城镇村镇建设办公室于1995年4月26日颁发的95004《村镇房屋权属证》记载，该房屋位于欢城镇驻地，宅基面积为4.99亩，建筑面积为1473.2平方米，其中北8间190.8平方米，西15间494.4平方米，东11间290.4平方米，南8间264平方米，靠近济微公路两层8间233.6平方米，共计1473.2平方米；四周围墙分别为49.4米、47.5米、47.5米、48米、48米和14.6米，共255米。被告微山县欢城镇人民政府向原告李士保、第三人宗兆钦、宗兆鹏交付了微山县欢城镇村镇建设办公室的《村镇房屋权属证》、《中华人民共和国村镇规划选址意见书》、《中华人民共和国建设工程规划许可证》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》及《微山县欢城镇人民政府民房建设批复》。改制后，原告李士保和第三人宗兆钦以购买的恒达修造厂的资产设立了微山县华星矿山机械有限公司（以下简称华星公司）。2003年5月，因经营不善，原告李士保和第三人宗兆钦、宗兆鹏签订《协议书》将华星公司项下所有资产转让给原告。后因华星公司无法经营，于2004年8月2日前被注销。2006年12月19日，原告以上述房屋和土地为经营场所成立了以微山县欢城鑫汇机械修造厂为字号的个体工商户，华星公司的资产转于原告所有。2013年7月23日，微山县欢城镇村镇建设办公室向镇经济发展办公室、李士宝、马某下达《通知》，向原告李士保留置送达了该书面通知，让原告需在10日内即8月1日前限期拆除位于冯欢北路西侧、北村境内所属房屋，并限期腾空。原告李士保于2013年7月26日作出《承诺书》，承诺一定积极搬迁，但因设备大，东西杂且多需15天搬完。原告李士保承诺的当晚，被告微山县欢城镇人民政府组织相关人员对位于马路边的部分房屋予以拆除，于8月3日拆除了所有房屋。原告李士保对被告微山县欢城镇人民政府拆除其房屋的行为不服，提起行政诉讼，请求确认被告让原告李士保限期腾空和拆除原告所属房屋的行政行为违法，一并请求被告微山县欢城镇人民政府依法赔偿原告的房屋损失7,734,300元，搬迁费5万元，停产停业损失、土地使用权损失、机器设备、医疗费用、精神损失费及院墙、花坛等相关损失297.5万元，共计10,759,300元，同时判决从2013年8月3日起至判决确定支付之日止的利息。原审法院认为，关于原告的诉讼主体资格及裁决前置问题。从被告于2013年7月23日下达的《通知》看，原告李士保是被通知的相对人之一，被告通知的房屋限期腾空行为及拆除行为与原告有直接的利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，原告有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款之规定，原告有权一并提起行政赔偿诉讼。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条规定的是针对“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿，安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”的情况，本案是原告一并提起的行政赔偿诉讼，不是仅就房屋补偿、安置等问题提起的诉讼，因此，被告主张裁决前置的理由不成立。关于被告让原告限期腾空房屋及拆除房屋的行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡镇人民政府对未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，逾期不改正的，可以拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，行政机关对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，公告当事人限期自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可依法强制拆除。而本案原告所诉房屋为合法建筑物，已依法取得了《中华人民共和国建设工程规划许可证》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》和《村镇房屋权属证》。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二款之规定，由市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。被告为公共利益需要通知原告限期腾空房屋并直接予以拆除的依据不足。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六第一款之规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案被告在未与原告达成补偿协议的情况下，就直接对其房屋予以强制拆除的行为不符合上述法规的规定。而且，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款之规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，被告微山县欢城镇人民政府在未证实情况紧急的情形下于2013年7月26日晚对原告的房屋予以强制拆除的行为违反了上述法律的规定。关于被告是否应对原告的房屋及相关财产予以赔偿及赔偿标准及赔偿数额多少的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项之规定，本案被告微山县欢城镇人民政府对涉案房屋予以拆除的行为并不合法，原告李士保有取得赔偿的权利。由于第三人宗兆钦、宗兆朋庭审时承认其二人已将该企业的所有债权债务转移给原告李士保，并放弃对涉案房屋的赔偿份额，且被告无证据证实原告李士保与第三人宗兆钦、宗兆鹏于2003年5月所签订《协议书》中的手印非本人所按，被告主张按三分之一份额对原告予以赔偿的理由不成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，由于原告的房屋已被拆除，恢复原状已不可能，被告应给付原告相应的赔偿金，对财产权造成的其他损害，按照直接损失给予赔偿。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定：“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产的，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”虽然本案原告、被告对涉案房屋所占土地的性质有分歧，不管目前该土地性质如何，由于涉案房屋已纳入城市规划区，且被告一直认可涉案原告房屋所占土地为国有土地，可以参照国有土地上的房屋补偿标准进行。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款之规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。由于原告的房屋已拆除灭失，相关房地产价格评估机构无法对原告房屋的目前价值进行评估。虽然被告在1998年6月份对微山县恒达矿山机电设备修造厂所有资产进行了评估，但从1998年至2013年，房地产价格已发生了较大变化，对原告房屋的赔偿已不能完全按照1998年6月9日《资产评估报告书》中有关房屋评估的价格进行。对于涉案房屋赔偿的标准，济宁市人民政府虽出台了《济宁市城市规划区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（济政发〔2011〕26号），但该办法已明确规定只适用济宁市城市规划区（包括市中区、任城区、济宁高新区、济宁北湖新区）国有土地上房屋征收与补偿，所以，本案中原告的房屋的赔偿标准还应按照鲁价费发〔2008〕178号文的规定标准予以赔偿。由于原被告均认可1998年6月9日《资产评估报告书》中关于固定资产（房屋、建筑物）、无形资产评估的明细表及汇总表中数据，对于被拆除房屋、建筑物的数量参照该汇总表及明细表计算，固定资产为机井1眼、围墙250米、砖混西车间429㎡、砖混东仓库377.04㎡、砖混办公楼227.37㎡、砖混传达室40㎡，其它房屋面积46.6㎡（汇总表中房屋面积1120.01㎡与明细表中房屋面积1073.41（377.04+227.37+40+429）㎡的差值）；无形资产为4.99亩的土地使用权。由于涉案房屋所占4.99亩土地为租赁，原告使用期限为20年，至2013年7月份，原告已使用了15年，还有5年土地使用权，《资产评估报告书》中20年土地使用权的重估价值为193,445.83元，每年为9,672.29元,原告剩余5年土地使用权价值为48,361.46元（9,672.29×5=48,361.46）。对于固定资产中机井1眼，由于原被告均未提供井深的证据，对其赔偿按照1998年《资产评估报告书》中机井重估价值3,900元计算。对于围墙250米，1998年《资产评估报告书》中围墙每米的价格100元，与鲁价费发〔2008〕178号文某关于围墙的最高赔偿标准一致，围墙损失每平方米100元计算，共计25,000元（250×100=25,000）。关于房屋、建筑物的赔偿，按照鲁价费发〔2008〕178号文关于房屋的补偿标准计算，砖混结构楼房550-700元/㎡，砖石墙标准为380-490元/㎡、490-630元/㎡，参照1998年《资产评估报告书》中关于房屋310-510元/㎡价格，对于227.37平方米砖混办公楼按照700元/㎡计算，共计159,159元（227.37×700=159,159）；对于429㎡砖混西车间、377.04㎡砖混东仓库、40㎡砖混传达室及46.6㎡其他房屋，由于双方未提供是现浇平屋顶还是瓦屋顶，统一按照630元/㎡计算，共计562,363.2元[(429+377.04+40+46.6)×630=562,363.2]。由于原告的房屋无证据证实属于城市规划控制区域内的城中村的房屋，原告曾主张拆迁补偿标准在相应补偿标准的基础上上浮10％-20％的请求不予支持。被告对原告房屋及建筑物的赔偿共计721,522.2元（159159+562363.2=721,522.2）。关于停产停业损失的赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）项之规定，吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。本案中的被告对原告并未实施上述行为，且原告于2006年12月19日成立的微山县欢城鑫汇机械修造厂，微山县工商行政管理局于2006年10月19日为原告李士保颁发个体工商户《营业执照》于2010年12月18日到期。从微山县质量技术监督局于2014年6月19日出具微山县华星矿山机械有限公司《组织机构代码废置通知单》看，该公司亦被注销。而且，从原被告提供的证据看，也无证据证实被告拆除原告的房屋时，原告是正在生产经营中的企业。综上，原告主张赔偿100万元停产停业损失不予支持。关于原告其他损失的赔偿问题。关于医疗费用及精神损失费，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条、第三十五条之规定，侵犯公民身体健康权，造成身体伤害、精神损害的，才会发生医疗费、精神抚慰金的赔偿。本案被告的拆除行为针对的是原告的财产权，非人身权，且原告未提供相关医疗费用的单据。因此，原告主张2.5万元医疗费及20万元精神损失费无事实依据和法律依据，不予支持。关于搬迁费用，原被告达成一致意见，被告同意向原告支付50,000元的搬迁费，本院予以支持。关于机器设备，由于被告在拆除原告房屋之前，原告已搬出一部分，还有一部分被被告拉到其他地方，并未灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（三）项之规定，违法征收、征用财产的，返还财产；应当返还的财产损坏的，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。由于本案无证据证实被告拉走机器设备的损害程度，原告请求该项50万元赔偿金证据不足，不予支持。关于花坛、铁门、木质桌椅、沙发等财产的赔偿，原被告双方均未能提供相应证据证实上述财产，原告请求赔偿花坛、办公桌、沙发、货架等财产损失25万元证据不足，不予支持。关于利息，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（七）项之规定，对于返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。对于其他财产权造成的损害，并未规定支付银行同期存款利息，因此，原告请求支付从2013年8月3日起至本判决确定之日止的利息，法律依据不足，不予支持。综上所述，被告微山县欢城镇人民政府在无法律、法规或者规章明确授权的情况下，下发《通知》让原告李士保限期腾空房屋、限期自行拆除，并组织相关人员对原告的房屋在夜间强制拆除的行为，违反了行政机关“法无授权不可为”的原则及《中华人民共和国行政强制法》第四十三条的规定。原告虽书写同意搬迁的《承诺书》，也不意味着被告可以强制拆除原告的房屋，也不免除被告在双方未达成补偿协议的情形下，不用按照相关法律法规的规定履行相关程序。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第（四）项之规定，由于被告拆除原告房屋不合法的行为，造成了原告相关财产权的损失，原告李士保有权获得赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项之规定，对原告请求的机井、围墙、土地使用权、房屋损失、被告给予相应赔偿；搬迁费双方协商一致，按照50,000元补偿；相关机器设备因未灭失，被告返还相应财产；对于原告请求停产停业费、医疗费、精神损失费、利息、花坛、货架、办公桌椅等财产损失，因无法律依据或事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第一款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：（一）确认被告于2013年7月23日《通知》中让原告李士保限期腾空房屋的行为违法；（二）确认被告于2013年7月26日、2013年8月3日拆除原告房屋及相关建筑物的行为违法；（三）被告于某判决生效之日起三十日内赔偿原告李士保机井损失3,900元，围墙损失25,000元（250×100=25,000），房屋损失（按照鲁价费发〔2008〕178号标准）721,522.2元[227.37×700+(429+377.04+40+46.6)×630=721,522.2],5年土地使用权48,361.46元（9672.29×5=48,361.46），搬迁费50,000元，共计848,783.66元。（四）被告于某判决生效之日起三十日内返还原告拆除房屋时拉走的机器设备；（五）驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费50元由被告承担。微山县欢城镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：在拆除李士保房屋时，已经下达了拆除通知书，且对方已经明确作出同意拆除的书面承诺，因此拆迁行为及向其下达拆除通知书的行为不违法。李士保不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决应适用国有土地上的房屋补偿标准对其进行赔偿，即使认定为集体土地，也应按国有土地进行补偿或按城中村上浮。理由是：（1）鲁价费发〔2008〕178号文是2008年的，补偿标准很低，且仅是对房屋价值的补偿，而根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》除了房屋的补偿之外，还应当包括搬迁费、临时安置补偿、停产停业等损失；(2）涉案的土地价格不应采用1998年的标准，因与2013年的土地价值相差很大。(3)涉案房屋被强拆，现无法评估，举证责任应当由政府承担，上诉人提供了互联网公开的价格已完成了基本的举证责任。(4)《济宁市城市规划区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》是向各县（市、区）发文，说明微山县辖区内的房屋拆迁补偿标准可以参照该《办法》；（5）根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》，赔偿标准是政府应当制定的，在没有微山县赔偿标准的办法出台的情况下，应当适用该《办法》。2、关于房屋面积的认定，应当采用房屋所有权证书记载的面积，而不是《资产评估报告书》上记载的面积。3、对于传达室、简易车间、门墙及花坛、办公桌、沙发、物架等物品，上诉人提供照片和光盘证实拆迁时上述物品存在，在被上诉人没有举出相反证据的情况下，应当支持上诉人的请求。4、机器设备已被拉走三年，已无利用价值，要求按被拉走时的市场价格进行赔偿。请求依法予以改判。5、要求赔偿停业费、医疗费、精神损失费及利息。各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院认为，关于微山县欢城镇人民政府上诉提出的下达拆除通知书和实施强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十三条规定，行政机关不得在夜间实施行政强制执行，且欢城镇人民政府无证据证实当时情况紧急。李士保的涉案房屋属于合法建筑，行政机关强拆需有合法依据，欢城镇政府未提交关于征用集体土地或征收国有土地上房屋的相关证据；虽然李士保已出具书面意见同意进行拆除，但也明确要求留出合理的搬迁期限。故其在无法律、法规或者规章明确授权的情况下，下发《通知》并在约定的搬迁期限未满的情况下，于夜间强制拆除涉案房屋的行为，违反了行政机关“法无授权不可为”的原则及《中华人民共和国行政强制法》的规定，故原判确认拆除通知和强拆行为违法并无不当。关于涉案房屋所占用的土地性质，1995年4月26日微山县欢城镇村镇建设办公室针对农具厂建厂房出具了《中华人民共和国村镇规划选址意见书》；该办公室作出的《微山县欢城镇人民政府民房建设批复》中载明：经乡镇人民政府审查，农具厂所报的建房申请符合村、镇规划要求。李士保取得的《村镇房屋权属证》载明：产权来源系集体。在涉案土地的性质没有土地使用证为依据的情况下，根据上述村镇规划选址意见书、民房建设批复和村镇房屋权属证等证据，涉案房屋认定为集体土地上的房屋为宜，故一审法院依据全省通用的对集体土地上的房屋进行补偿的鲁价费发〔2008〕178号文对涉案房屋计算赔偿标准并无不当。原审判决对各项赔偿项目均在幅度内按上限标准予以计算，已经考虑到了该标准是2008年的，且李士保主张涉案房屋在城市规划区内等因素。涉案房屋属于厂房，并非住宅，不属于城中村房屋，故不属于178号文在房屋补偿栏目中所备注的“城市规划控制区域内的城中村的房屋拆迁补偿标准，可在相应补偿标准的基础上浮10%-20%”的情形，故李士保的该主张不能成立。《济宁市城市规划区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二条明确规定：“济宁市城市规划区（包括市中区、任城区、济宁高新区、济宁北湖新区）国有土地上房屋征收与补偿适用本办法。”该办法已明确了适用范围，对各县（市、区）并未列入，故该办法不适用位于微山县欢城镇境内的涉案房屋。关于李士保提出的应当采用房屋所有权证书上记载的面积，经查，2005年5月14日原审法院对李士保所做的调查笔录中，其明确表示“以评估报告为准”，对此镇政府亦在原审法院的调查笔录中予以认可，因双方均认可资产评估报告中关于固定资产（房屋、建筑物）、无形资产评估明细及汇总表中数据，故一审法院参照评估报告汇总表及明细表载明的内容计算赔偿并无不当。对于李士保提出的要求赔偿传达室、简易车间、门墙、花坛、办公桌、沙发、物架等物品，因其未提供有效证据证实上述物品在强拆时被损坏，故一审法院未予赔偿并无不当。关于李士保提出的应按当时的市场价格赔偿机器设备的上诉理由，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的有关规定，应当返还的财产损坏的，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。李士保无证据证实被拉走的机器设备被损坏不能恢复原状或损害程度，故原审法院依照赔偿法的规定判决返还并无不当，李士保主张按当时的市场价格赔偿无事实和法律依据。关于李士保提出的赔偿停业费、医疗费、精神损失费及利息等主张亦无事实和法律依据。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人微山县欢城镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 张 玲审判员 王建春二〇一六年七月二十八日书记员 楚亭亭