湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终330号上诉人（原审原告、反诉被告）郴州博一广告有限公司。法定代表人谭剑，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）郴州博太超细石墨股份有限公司。法定代表人林前锋，该公司总经理。委托代理人许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人郴州博一广告有限公司（以下简称“博一公司”）因与上诉人郴州博太超细石墨股份有限公司（以下简称“博太公司”）承揽合同纠纷一案，均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第552号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人博一公司的法定代表人谭剑、上诉人博太公司的委托代理人许春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：1、2014年2月23日，原告（反诉被告）博一公司（甲方、受委托方）与被告（反诉原告）博太公司（乙方、委托方）签订《委托制作合同》一份，约定由乙方委托甲方制作投资公司专题片、投资公司PPT制作、投资公司网站制作等三个项目，其中投资公司专题片制作费用18000元、投资公司PPT制作费用9000元、投资公司网站制作费用12800元，合计39800元。主要合同内容：“……。三、创意确认1、甲方提供创意策划概念、文案和建议，双方进行探讨后，乙方在此建议下进行创意策划执行及制作。2、专题片脚本或者制作要求经甲方指定负责人确定后，原则上不得再进行二次修改。因特殊情况必须修改的，应明确补偿乙方为此已付出的人力及配音费用，并顺延制作时间。四、验收方式：1、乙方在2014年2月20日—2014年4月20日期间进行全部项目制作，制作时间为60天。如制作工程中由于甲方对项目设计的修改、确认而导致的时间延误，则交付成品的时间向后顺延，顺延和最终交付期限必须经双方协商并确认。2、为保证各项目品质及双方利益，甲方应在不同阶段对乙方工作进行审核确认，乙方应在不同阶段将项目文件提供给甲方审核确认。五、结算方式（分三笔结算）1、第一笔款：合同签订后，甲方预付制作合同总额的50%作为项目制作定金。即人民币壹万玖仟玖佰元整（19900元整）；乙方在收到定金后开始制作。2、第二笔款：各分项目完成初稿，交甲方审核后。甲方向乙方支付玖仟玖佰伍拾元整（9950元整）。3、第三笔款：各分项目全部完工，乙方向甲方交付使用后，甲方向乙方支付尾款玖仟玖佰伍拾元整（9950元整）。4、各分项目超出部分（或时长）按实际制作数量（或时长）结算。……。七、双方责任1、甲方如未能及时按进度提交资料和审核确认，则整个项目进度相应顺延。2、乙方应对甲方的所有方案、文字、图纸和影像等相关资料保密，不得向甲方以外的任何第三方提供任何与该项目相关的资料。3、任何一方违反本合同导致本合同无法继续履行的，违约方需赔偿守约方除定金以外合同总金额50%的违约金。…”2、2014年2月23日，原告（反诉被告）博一公司（乙方）又与被告（反诉原告）博太公司（甲方）签订《网站委托维护合同》一份，约定由甲方委托乙方维护博太公司、上海博务投资有限公司两个互联网站点，费用合计24000元。二、1、甲方的权利与义务（1）提供专人与乙方联络。（2）提供所有需要放到网上的资料交给乙方，并保证资料的合法性。（3）按照合同的要求，及时支付费用。（4）甲方将在著作权法的范围内使用本合同标的及相关作品、程序、文件源码，不得将其复制、传播、出售或许可给其它第三方。（5）甲方对本合同标的中的网页内容、图像享有排他的使用权。2、乙方的权利与义务，乙方自甲方正式签订此协议之日起维护甲方网站；具体服务内容为：（1）对网站每周一至周五对网站进行信息更新；（2）对网站每周一至周五对网站进行图片更新；（3）每年可根据甲方要求对网站栏目进行3次以内修改；（4）提供网站内部基础优化；（5）对网站空间中的数据及程序进行定期备份（每两个月备份一次）；3、增值服务（免费提供）：（1）对网站的域名解析实时监测，提醒到期日期，保证网站运行；（2）对网站主机空间实时监测，保证网站正常运行；（3）保证网站脚本程序正常运行；（4）检查网站内部的链接情况，出现链接出错及时处理、改正；（5）在网站出现问题后，24小时以内予以解决；4附加条款（1）网站改动以及更新以不改变网站架构为前提，如要网站需要大范围改版另行支付费用。（2）以上服务内容不含影视制作。三、维护形式为包年制，维护期限壹年，时间段为自2014年2月20日至2015年2月20日。四、付款方式本合同金额为人民币贰万肆仟元整，合同签订后，甲方支付合同金额的80%作为网站年度维护费用（19200元）。网站安全保证金20%（4800元），在本合同结束前，提前一个月支付。五、违约责任1、任何一方违反本合同导致合同无法继续履行的，违约方需赔偿守约方除已付款以外合同总金额50%的违约金。……。”3、上述合同签订后，原告（反诉被告）博一公司按照约定实施了如下行为：①制作了关于上海通梦公司的专题片一部；②制作了关于上海通梦公司的PPT一组；③制作了关于上海通梦投资管理有限公司的公司网站，合同约定为上海博务投资有限公司，后变更为上海通梦投资管理有限公司。2014年2月25日，被告（反诉原告）博太公司向原告（反诉被告）博一公司支付了合同定金20000元。4、上海通梦投资管理有限公司的法定代表人为王琦，王琦与被告（反诉原告）博太公司的法定代表人林前锋有业务上的往来。5、根据原告（反诉被告）博一公司提供的通讯记录，原告（反诉被告）博一公司的工作人员与林前锋的通讯记录并未涉及交付合同约定的工作成果（专题片、PPT、公司网站），不能以此作为交付工作成果的依据。根据原告（反诉被告）博一公司提供的与王琦的通讯记录，王琦接收并认可的为“通梦宣传片”及公司PPT，并同意上传至公司网站，而对“博太短片”的回复意见为“短片不行，暂时不做。”本案中，原、被告双方签订的承揽合同未就工作成果的验收人作出明确约定，虽然承揽合同的签订双方为博一公司与博太公司，但案外人王琦作为上海通梦投资管理有限公司的法定代表人，且与被告（反诉原告）博太公司的法定代表人林前锋有业务上的往来，原告（反诉被告）博一公司向其交付上海通梦投资管理有限公司的工作成果符合市场正常交易的客观情况，王琦作为上海通梦投资管理有限公司的法定代表人，其对于涉及上海通梦投资管理有限公司的工作成果内容部分的认可，应予以认定。案外人王琦接收并认可的为“通梦宣传片”、通梦公司的PPT以及通梦公司的网站。对于原告（反诉被告）博一公司是否按照《网站委托维护合同》的约定履行义务的问题，根据原告（反诉被告）博一公司提供的博太公司、上海通梦投资管理有限公司网站截图，博太公司网站信息最后更新日期为2014年7月19日，上海通梦投资管理有限公司网站最后更新日期为2014年10月14日。此后，未有网站维护及更新记录，且已停止使用。原、被告双方签订的《网站委托维护合同》约定的维护时间为2014年2月20日至2015年2月20日，故此，原告（反诉被告）博一公司仅完成部分合同义务。6、原、被告书面合同之外增加的工作成果是否完成并交付的问题。根据原告（反诉被告）博一公司提供的证据，仅能证明原告（反诉被告）博一公司曾委托郴州市瑞丰广告设计制作中心制作一批广告物料，但该批广告物料是否已经完成安装并交付使用，并未有证据予以证实，此外，对于结算价款及结算方式亦未有证据予以证实，故对原告（反诉被告）博一公司的该项主张不予认定。原告（反诉被告）博一公司请求法院：1、依法判令博太公司立即支付博一公司的委托创作制品制作服务款共计人民币83080元；2、依法判令博太公司支付博一公司违约金13140元；3、本案诉讼费由博太公司承担。被告（反诉原告）博太公司反诉请求法院：1、判令博一公司返还已付定金20000元及双倍返还合同总金额20%的定金部分12760元，共计32760元；2、判令双方解除《委托制作合同》及《网站委托维护合同》；3、判令博一公司承担本诉及反诉诉讼费用、保全费用等。原审法院认为，本案属于承揽合同纠纷。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照约定或者法律规定履行义务。案件主要有如下争议焦点：1、原告（反诉被告）博一公司已完成并交付的工作成果及其报酬的确定问题；2、被告（反诉原告）博太公司的反诉请求应否支持的问题。一、原告（反诉被告）博一公司已完成并交付的工作成果及其报酬的确定问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”依据该条规定，承揽人的主要义务为按照定作人的要求完成工作并交付工作成果。本案中，原告（反诉被告）博一公司已完成并交付的工作成果包括：①制作了关于上海通梦公司的专题片一部；②制作了关于上海通梦公司的PPT一组；③制作了关于上海通梦投资管理有限公司的公司网站。被告（反诉原告）博太公司应当按照合同约定支付相应报酬，根据双方签订的《委托制作合同》，该部分价款为39800元。对于原告（反诉被告）博一公司主张违约金的问题，在本案合同的签订及实际履行过程当中，工作成果的接收方与报酬支付方并不相同，导致合同履行过程中产生分歧，故迟延支付报酬的责任不可完全归责于被告（反诉原告）博太公司，对于原告（反诉被告）博一公司主张违约金的诉讼请求不予支持。对于《网站委托维护合同》的履行问题，在该合同的履行过程中，原告（反诉被告）博一公司未按约定完成网站维护义务，被告（反诉原告）博太公司亦未按照约定履行支付报酬的义务，双方均存在违约情况，且考虑网站已停止使用的客观情况，故不应计付该网站的维护费用，原告要求被告支付网站维护报酬24000元的诉讼请求不予支持。对于原告（反诉被告）博一公司主张除2014年2月23日签订的两份书面合同之外的工作成果报酬问题，该增加部分的工作成果是否已实际完成并交付使用，原告（反诉被告）博一公司并未提供充分、有效的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对原告（反诉被告）博一公司的该项主张不予支持。综上所述，被告（反诉原告）博太公司应向原告（反诉被告）博一公司支付报酬39800元，核减已付定金20000元，被告（反诉原告）博太公司还应支付报酬19800元。二、被告（反诉原告）博太公司的反诉请求应否支持的问题。被告（反诉原告）博太石墨公司请求解除《委托制作合同》及《网站委托维护合同》的问题，因《委托制作合同》已实际履行完毕，无需再判决解除。对于《网站委托维护合同》的解除问题，原、被告双方均以自身行为表示不再继续履行合同，该合同已无实际履行之必要，故被告（反诉原告）博太公司诉请解除，予以支持。对于被告（反诉原告）博太公司诉请原告（反诉被告）博一公司返还定金20000元及双倍返还合同总金额20%的定金12760元的问题，如前所述，原告（反诉被告）博一公司已完成并交付《委托制作合同》中约定工作成果，故该部分定金将抵扣部分报酬，而无需再予以返还，对被告（反诉原告）博太公司的该项反诉请求不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院作出判决如下：“一、被告（反诉原告）郴州博太超细石墨股份有限公司支付原告（反诉被告）郴州博一广告有限公司报酬19800元，此款限于本判决生效后十日内支付完毕；二、解除原告（反诉被告）郴州博一广告有限公司于2014年2月23日与被告（反诉原告）郴州博太超细石墨股份有限公司签订的《网站委托维护合同》；三、驳回原告（反诉被告）郴州博一广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郴州博太超细石墨股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2206元，财产保全费920元，合计3126元，由原告（反诉被告）博一广告公司负担1500元，由被告（反诉原告）郴州博太超细石墨股份有限公司负担1626元；反诉案件受理费310元，由被告（反诉原告）郴州博太超细石墨股份有限公司负担。”原审法院判决后，博一公司与博太公司均不服，向本院提起上诉。博一公司上诉请求撤销原审判决第二、三项，改判博太公司支付合同款、违约金及承揽制作款共计76420元，并承担全部诉讼费用，其事实与理由是：1、原审判决认定《委托制作合同》已经完成是正确的，但不予判决支付违约金是错误的，因为博一公司全面认真地履行了合同，按照合同的约定，要求没有守约的博太公司支付违约金是合理合法的；2、对于《网站委托维护合同》，博一公司按照合同对两个网站进行了一年的更新和维护，并有新的证据予以证明，故博太公司应该支付合同价款24000元及违约金7200元；3、关于两合同外的设计制作款，该款产生的原因是出于之前的交付习惯，才由博一公司先设计制作了部分广告物料，该完成部分已经安装交付，博太公司也进行了使用，故博太公司应支付结算款项为39280元。博太公司上诉请求撤销原审判决第一、四项，改判驳回博一公司的诉讼请求，并判令博一公司返还博太公司已付定金20000元及双倍返还合同总金额20%的定金部分12760元，同时承担全部诉讼费用，其事实与理由是：《委托制作合同》的双方当事人是博一公司与博太公司，而不是上海通梦投资管理有限公司及其法定代表人王琦，原审通过认定王琦与博太公司的法定代表人林前锋有业务上的往来就认定博一公司向王琦交付工作成果符合市场正常交易的客观情况是错误的，更何况王琦是否接收了工作成果尚不确定。博一公司没有向博太公司交付网站，原审也认定博一公司并未向博太公司交付全部承揽标的，实际上就是违约，博一公司应该承担违约责任。上诉人博太公司针对上诉人博一公司的上诉答辩称：博一公司一直未按照合同约定向博太公司交付工作成果，网站的内容也没有经过博太公司的认可，博一公司从未到博太公司收集过资料并上传。一审庭审时博一公司承认对网站的维护只进行了几个月，且博太公司从未接收过该网站，至于合同外的设计制作，公司更没见过任何定制物，也没有委托设计制作。上诉人博一公司针对上诉人博太公司的上诉答辩称：双方之间的承揽合同是博太公司的法定代表人林前锋与博一公司签订的，是博太公司没有履行签订的合同造成了违约。本案二审审理中，上诉人博一公司提交了以下证据材料：一、证明人穆长生出具的证明，拟证明博太公司委托博一公司制作的宣传片、PPT、网站均是由穆长生制作完成并负责上传和网络发送，负责接收的是上海通梦投资管理有限公司的董事长王琦；二、郴州瑞丰广告设计制作中心出具的证明，拟证明合同外委托制作的广告已经制作和安装完成，制作与安装是事实，安装的地点是博太公司和天一名邸19楼的一个办公室；三、博太公司和上海通梦投资管理有限公司的网站维护记录，拟证明博一公司一直在对该两个网站进行维护。上诉人博太公司对上诉人博一公司提交的上述证据材料的质证意见是：上述证据均不是新证据，穆长生出具的证明是由博一公司自己制作的；郴州瑞丰广告设计制作中心出具的证明在一审时已经提交过，只是格式不一样，对其真实性及关联性均有异议，证人应该出庭作证；对两个网站的维护，博一公司在一审时说2014年6月以后就没有再进行过维护，现在提交这些2014年6月以后的维护记录显然是假的。以上证据均不能证明博一公司向博太公司交付了工作成果，也不能证明该工作成果符合合同的约定。本院认证如下：1、证明人穆长生是博一公司的员工，其与博一公司具有利害关系，故穆长生出具的证明本院不予采纳；2、郴州瑞丰广告设计制作中心出具的证明在一审时已经提交过，只是补充了广告安装的地点，但没有委托方博太公司的接收和验收证明，故对博一公司提出的证明方向，本院不予认可；3、博太公司和上海通梦投资管理有限公司的网站维护记录在一审时已经提交，原审法院也根据博一公司提交的证据认定博太公司网站信息最后更新日期为2014年7月19日，上海通梦投资管理有限公司网站最后更新日期为2014年10月14日，此后未有网站维护及更新记录，现博一公司在二审期间提交两个网站之后的更新记录，对其真实性本院不予认可。上诉人博太公司本案二审审理期间没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系承揽合同纠纷，争议焦点是博一公司完成并交付了多少工作成果及博太公司、博一公司是否存在违约行为。一、对于博一公司与博太公司签订的《委托制作合同》，虽然合同签订的双方是该两公司，但合同委托制作的内容却是上海通梦投资管理有限公司的专题片、PPT及公司网站。合同未就工作成果的验收人作出明确约定，但王琦作为上海通梦投资管理有限公司的法定代表人，博一公司在制作该公司的相关宣传产品时，与王琦进行了沟通确认，并在合同约定的时间内完成工作成果后交由王琦进行验收符合市场正常交易的客观情况，故博太公司应该按照合同约定支付核减定金后剩余的报酬19800元（39800元-20000元=19800元）。至于博太公司没有按时支付剩余报酬是否承担违约责任的问题，根据双方当事人签订的《委托制作合同》中，虽然未对工作成果的验收人作出明确约定，但却约定了博一公司应在不同阶段将项目文件提供给博太公司审核确认，显然在履行合同的过程中，博一公司与博太公司的沟通协调存在问题，双方均应对合同履行过程中产生的分歧承担相应的责任，故迟延支付报酬的责任不可完全归责于博太公司，原审法院针对《委托制作合同》判令博太公司向博一公司支付报酬19800元及不予支持博一公司向博太公司主张违约金的处理是恰当的，本院予以确认。至于博太公司上诉要求博一公司返还定金20000元及双倍返还合同总金额20%的定金12760元的问题，如前所述，博一公司已完成并交付合同约定的工作成果，原审法院对博太公司的该项主张不予支持的处理也是恰当的，本院予以确认。二、对于博一公司与博太公司签订的《网站委托维护合同》，根据合同的约定，投放到网站上的资料应该由博太公司提供给博一公司，博一公司再对网站进行信息和图片更新。但在网站的实际维护过程中，因为两公司在联络沟通上存在问题，博一公司在没有取得博太公司提供的公司资料时，自己到网上搜索相关或者类似信息上传到公司网页上，显然不符合双方当事人签订《网站委托维护合同》的目的。如上所述，双方在合同履行过程中缺乏沟通协调，导致博一公司未按约定完成网站维护义务，博太公司亦未按照约定履行支付报酬的义务，双方均存在违约情况，考虑到网站已停止使用及双方当事人均以自身行为表示不再继续履行合同的客观事实，原审法院解除《网站委托维护合同》，并不予支持博一公司向博太公司主张24000元的网站维护报酬的处理是恰当的，本院予以确认。三、对于书面合同之外的工作成果报酬的问题，博一公司主张合同外增加部分的工作成果已实际完成并交付使用，但未能提供委托方即博太公司已经接收或者验收的相关证据。根据一般承揽合同的履行方式，即使没有书面合同只有口头约定，但在标的物承揽制作完成后，受委托方也应该要求委托方签字验收。在本案中，博一公司没有举出充分、有效的证据予以证明该增加部分的工作成果已实际完成并交付使用，对于结算价款及结算方式亦未有证据予以证实，二审期间补充的证明也不足以证实，故原审法院对博一公司的该项主张不予支持的处理是恰当的，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持；上诉人博太公司及博一公司的上诉理由均不能成立，对两公司的上诉请求本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2516元，财产保全费920元，合计3436元；二审案件受理费2825元，共计6261元，由上诉人郴州博一广告有限公司负担3211元，由上诉人郴州博太超细石墨股份有限公司负担3050元。本判决为终审判决。审 判 长  何文捷代理审判员  黄 慧代理审判员  夏国争二〇一六年七月六日书 记 员  曾筱钧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。