西安铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）陕71民终9号 上诉人（原审被告二）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7217。 主要负王**，责人：，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵文涛，陕西恒邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文侠，陕西恒邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）靳静茹，女，XXXX年XX月X日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：李玮，西安市莲湖区XX庙坡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告一）：胡帆，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住西安市长安区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司因与被上诉人靳静茹、被上诉人胡帆机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司委托诉讼代理人陈文侠、被上诉人靳静茹委托诉讼代理人李玮、被上诉人胡帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司上诉请求：1.依法撤销西安铁路运输法院作出的（2020）陕7102民初639号民事判决书，改判上诉人不承担超出部分护理费28350.95元，并改判上诉人支出的护理期鉴定费1440元由被上诉人承担（不服一审判决29790.95元）；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。在一审法庭审理过程中，上诉人与被上诉人靳静茹协商一致，由上诉人委托陕西中金司法鉴定中心就被上诉人的护理期进行鉴定，根据陕中金司鉴中心（2020）临鉴字第1493号《司法鉴定意见书》可以看出，被鉴定人靳静茹此次外伤护理期为50日。但在法庭审理过程中，法官却认定靳静茹的护理期为129日。上诉人认为，陕西中金司法鉴定中心作为专业的鉴定机构，其作出的鉴定意见合法、客观、可信，可以作为证据使用。一审法院在无充分证据证明《鉴定意见书》存在错误的情况下认定靳静茹护理期129日，属于滥用自由裁量权，严重侵害了上诉人的合法权益，属于事实认定错误。因此，除了护工护理7天花费1260元外，剩余43天应按照居民服务业平均工资计算护理费为4420.4元。二、鉴定费的承担。被上诉人靳静茹在诉讼开始前自行委托司法鉴定机构进行鉴定时，对伤残等级、营养期和误工期都进行了鉴定，却单单没有对护理期进行鉴定，而后又在庭审过程中举证证明其护理期为129日，导致上诉人不得不对护理期进行鉴定，因此应由其本人承担该笔鉴定费1440元。综上所述，一审法院判决严重侵害了上诉人的合法权益，因此特上诉至贵院，恳请贵院支持上诉请求。 被上诉人靳静茹辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、本案存在鉴定必要性，鉴定费依法应当由上诉人承担。依据《中华人民共和国保险法》第64条规定，鉴定费属于因侵权行为造成的必要的合理损失，依法应当由上诉人承担。上诉人要求被上诉人靳静茹承担护理期限和鉴定费不符合法定程序，其诉请应当在一审程序中依法提起反诉，但其在一审程序中并未提起反诉要求靳静茹承担鉴定费，故法院对该鉴定费处理符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人胡帆辩称，同意上诉人的上诉请求和理由。 靳静茹向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告医疗费27599.77元（已扣减被告二垫付的医疗费10000元）、营养费2700元、住院伙食补助费1400元、后续治疗费10000元、护理费36515.7元、交通费500元、残疾赔偿金61366.6元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费75元、鉴定费2280元，以上共计147437.07元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月16日16时许，被告一驾驶陕AXXXX**号小型客车，沿西安市XX路由西向东行驶至鸿基新城小区北门附近时，适逢荆某某驾驶电动自行车（后载原告）沿XX路由西南向东北逆向斜穿道路行驶至此，两车相撞，致车辆受损、荆某某和原告受伤，造成交通事故。2019年12月19日，西安市公安局交XX队XX大队作出第610106420190008767号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定荆某某和被告一负事故同等责任，原告无责任。陕AXXXX**号小型客车系陕西纵享汽车服务有限公司所有，事发时由被告一借用，该车在被告二处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及限额为50万元的机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），附加不计免赔率特约险，事故发生在保险期间。2020年4月10日，陕西西安中恒法医司法鉴定所接受西安市莲湖区XX庙坡法律服务所委托，出具陕中恒司鉴所[2020]临鉴字第A38号《司法鉴定意见书》（以下简称“中恒鉴定意见书”），鉴定意见为：1.被鉴定人靳静茹此次损伤致左三踝骨折功能丧失60.3%属十级伤残；2.被鉴定人靳静茹后续治疗费约需人民币壹万元；3.被鉴定人靳静茹的误工期建议为180日；4.被鉴定人靳静茹的营养期建议为90日。原告支付鉴定费2280元（其中伤残等级项目鉴定费为840元、后续治疗费项目鉴定费为720元、误工期和营养期项目鉴定费为720元）。2020年6月11日，原告就其因交通事故遭受的损失向一审法院提起诉讼，后被告二向一审法院申请就原告的伤残等级进行司法鉴定。2020年6月18日，一审法院组织庭前证据交换，各方当事人协商一致，由被告二委托陕西中金司法鉴定中心就原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。原告于同日撤诉。2020年8月10日，陕西中金司法鉴定中心接受被告二的委托，出具陕中金司鉴中心[2020]临鉴字第1493号《司法鉴定意见书》（以下简称“中金鉴定意见书”），鉴定意见为：1.被鉴定人靳静茹此次外伤后左三踝骨折致左踝关节功能丧失达53%（未达75%），评定为十级伤残；2.被鉴定人靳静茹此次外伤误工期限为150日、护理期限为50日、营养期限为90日。被告二支付鉴定费3120元。因本案交通事故中的另一伤者荆某某与原告同时向一审法院提起诉讼，荆某某在交强险医疗费用赔偿限额项下的损失总额为57575.83元、死亡伤残赔偿限额项下的损失总额为48729.33元、财产损失赔偿限额项下的损失总额为1100元，原告在交强险医疗费用赔偿限额项下的损失总额为51699.77元、死亡伤残赔偿限额项下的损失总额为101532.95元、财产损失赔偿限额项下的损失总额为0元，故被告二应当按照原告与荆某某的损失比例，在交强险医疗费用赔偿限额内向原告赔偿47.3114%（即4731.14元）、向荆某某赔偿52.6886%（即5268.86元），在死亡伤残赔偿限额内向原告赔偿67.5705%（即74327.53元）、向荆某某赔偿32.4295%（即35672.47元），在交强险财产损失赔偿限额内向荆某某赔偿1100元；原告超出交强险赔偿限额的部分74174.05元，根据事故责任划分由被告二在商业三者险限额内承担60%（即44504.43元），荆某某承担40%（即29669.62元）。诉讼期间，原告明确表示，其与荆某某系夫妻关系，不申请追加荆某某为本案被告，荆某某应当承担的赔偿责任其自愿承担，故荆某某应当向原告承担的赔偿责任由原告自行承担。被告二向原告垫付医疗费10000元，本案中一并处理。根据陕西省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准计算，本案中原告实际应当获得的赔偿总额为113563.1元。 一审法院认为，靳静茹的各项损失项目如下：1.医疗费37599.77元（原告因本案交通事故产生医疗费37599.77元，其中原告支付27599.77元、被告二垫付10000元）；2.住院伙食补助费1400元（原告因本案交通事故住院14天，按100元/天计算为1400元）；3.营养费2700元（中金鉴定意见书评定原告的营养期限为90天，按30元/天计算为2700元，原告请求2700元合理，予以支持）；4.后续治疗费10000元（二被告均认可中恒鉴定意见书中关于原告后续治疗费约需10000元的鉴定意见，原告主张10000元合理，予以支持）；上述1-4项合计51699.77元，应当由被告二按照原告与荆某某的损失比例，在交强险医疗费用赔偿限额内向原告先行赔偿47.3114%（即4731.14元）；超出部分46968.63元，根据事故责任划分，由被告二在商业三者险限额内承担60%（即28181.18元），扣除被告二已向原告垫付的医疗费10000元后，被告二实际应在商业三者险限额内向原告赔偿18181.18元。5.护理费34031.35元[中金鉴定意见书认定原告的护理期限为50天。原告主张护理期限129天，其中原告女儿荆雯和护工共同护理7天，荆雯单独护理122天，主张护理费36515.7元。二被告认为原告的护理期限应按照中金鉴定意见书评定的50天确定。一审法院认为，原告因交通事故于2019年12月16日-12月30日住院治疗14天，出院医嘱显示“术后患肢支具固定4周，骨折愈合前禁止患肢负重活动”，2020年1月22日复诊病历处理意见为“支具外固定……禁止负重”，2020年4月18日门诊病历处理意见为“加强陪护，预防跌倒”，故原告主张护理期限129天并无不当，予以支持。护理人员原则上为一人，一审法院根据原告提交的陪护协议书、护工身份证复印件、护工单位营业执照复印件及护理费发票，确认原告受伤后由护工护理7天，支付护理费1260元，其余122天由原告女儿荆雯护理。根据原告提交的荆雯工作证明、工资扣发证明、劳动合同书、工资银行流水、税收完税证明、个人所得税纳税记录、《关于荆雯同志银行流水（工资）明细的说明》，确认荆雯系西安天伟电子系统工程有限公司的员工，其在本案交通事故发生前7个月内的平均工资为8126.04元/月，事发后因护理其母亲靳静茹和父亲荆某某向单位请假，单位仅于2020年3月9日向其发放工资274.55元，扣除其请假期间的其他工资，故荆雯的误工损失应计算为32771.35元（8126.04元/月÷30天×122天-274.55元）。综上，原告的护理费应按照32771.35元+1260元计算为34031.35元]；6.交通费340元（原告因伤住院14天，门诊就医3次，交通费按20元/天计算17天为340元）；7.残疾赔偿金61366.6元（中金鉴定意见书评定原告构成十级伤残，截止定残日，原告年满63周岁，残疾赔偿金应参照2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元计算17年为61366.6元）；8.精神损害抚慰金5000元（根据原告伤残等级酌定）；9.残疾辅助器具费75元（凭票计算）；10.鉴定费720元[本案鉴定存在必要性，一审法院根据原告提交的中恒鉴定意见书及鉴定费票据，确认原告支付鉴定费2280元（其中伤残等级项目鉴定费为840元、后续治疗费项目鉴定费为720元、误工期和营养期项目鉴定费为720元）。中恒鉴定意见书虽系原告单方委托作出，送鉴定的材料未经二被告质证，但二被告均认可中恒鉴定意见书中关于原告后续治疗费的鉴定意见，故后续治疗费项目鉴定费720元应由被告二承担，原告支付的其余鉴定费1560元应由原告自行承担]。上述5-10项合计101532.95元，应当由被告二按照原告与荆某某的损失比例，在交强险死亡伤残赔偿限额内向原告先行赔偿67.5705%（即74327.53元）；超出部分27205.42元，根据事故责任划分，由被告二在商业三者险限额内承担60%（即16323.25元）。被告二垫付医疗费10000元（请求在本案中一并处理）。合计113563.1元（本案中原告实际获赔数额）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告靳静茹医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费共计113563.1元；二、驳回原告靳静茹的其他诉讼请求。案件受理费1624元，由原告靳静茹负担373元、被告胡帆负担1251元。因原告已预交，故被告胡帆应当于本判决生效之日起十日内将其负担的诉讼费直接支付给原告。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于被上诉人靳静茹的护理期限和护理费，中金鉴定意见书认定靳静茹的护理期限为50天。靳静茹主张护理期限129天，其中其女儿荆雯和护工共同护理7天，荆雯单独护理122天，主张护理费36515.7元。靳静茹因交通事故于2019年12月16日-12月30日住院治疗14天，出院医嘱显示“术后患肢支具固定4周，骨折愈合前禁止患肢负重活动”，2020年1月22日复诊病历处理意见为“支具外固定……禁止负重”，2020年4月18日门诊病历处理意见为“加强陪护，预防跌倒”，故其主张护理期限129天并无不当，予以支持。护理人员原则上为一人，根据靳静茹提交的陪护协议书、护工身份证复印件、护工单位营业执照复印件及护理费发票，确认靳静茹受伤后由护工护理7天，支付护理费1260元，其余122天由靳静茹女儿荆雯护理。根据靳静茹提交的荆雯工作证明、工资扣发证明、劳动合同书、工资银行流水、税收完税证明、个人所得税纳税记录、《关于荆雯同志银行流水（工资）明细的说明》，确认荆雯系西安天伟电子系统工程有限公司的员工，其在本案交通事故发生前7个月内的平均工资为8126.04元/月，事发后因护理其母亲靳静茹和父亲荆某某向单位请假，单位仅于2020年3月9日向其发放工资274.55元，扣除其请假期间的其他工资，故荆雯的误工损失应计算为32771.35元（8126.04元/月÷30天×122天-274.55元）。综上，靳静茹的护理费应按照32771.35元+1260元计算为34031.35元。对于鉴定费，根据靳静茹提交的中恒鉴定意见书及鉴定费票据，确认其支付鉴定费2280元（其中伤残等级项目鉴定费为840元、后续治疗费项目鉴定费为720元、误工期和营养期项目鉴定费为720元）。中恒鉴定意见书虽系靳静茹单方委托作出，送鉴定的材料未经对方当事人质证，但阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司和胡帆均认可中恒鉴定意见书中关于靳静茹后续治疗费的鉴定意见，故后续治疗费项目鉴定费720元应由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司承担，靳静茹支付的其余鉴定费1560元应由其自行承担。一审审理中上诉人委托陕西中金司法鉴定中心就靳静茹的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，上诉人支付鉴定费3120元。 本院认为，本案的争议焦点是一审判决对被上诉人靳静茹护理期限和护理费、鉴定费的认定是否正确，上诉人的上诉请求是否应予支持。关于对被上诉人靳静茹护理期限和护理费的认定，本案中，虽然中金鉴定意见书认定靳静茹的护理期限为50天，但结合被上诉人靳静茹医嘱和伤情恢复情况，一审法院认定靳静茹护理期限为129天并无不当；对其护理费的认定，根据靳静茹提交的陪护协议书、护工身份证复印件、护工单位营业执照复印件及护理费发票、荆雯工作证明、工资扣发证明、劳动合同书、工资银行流水、税收完税证明、个人所得税纳税记录、《关于荆雯同志银行流水（工资）明细的说明》等证据，一审法院认定靳静茹的护理费为34031.35元亦无不当。关于鉴定费的认定，因上诉人对被上诉人靳静茹主张的129天护理期限不予认可，其申请委托鉴定机构进行鉴定，虽然关于护理期限的鉴定意见一审法院没有采纳，但认定由上诉人承担鉴定费并不违反法律规定，且参照陕西省高级人民法院陕高法﹝2020﹞45号《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》备注“二、赔偿项目与交强险分项的对应关系：1.误工费、外地就医住宿费、就医交通费、康复费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜费用、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项；……”的规定，鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项，故本院对上诉人关于对护理期限鉴定产生的1440元鉴定费应由被上诉人靳静茹承担的上诉意见不予支持。 综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费545元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 胡 雁 二〇二一年一月二十九日 书记员 陈思雨