江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终488号上诉人（原审被告、反诉原告）：董守军，男，1975年9月20日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：赵海松，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市乾成酒店管理有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海北路**。法定代表人：陈兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金伟，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖秀兰，北京盈科（淮安）律师事务所律师。上诉人董守军因与被上诉人淮安市乾成酒店管理有限公司（以下简称乾成酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董守军上诉请求：撤销一审判决，改判支持董守军一审反诉请求，驳回乾成酒店要求支付租金和房屋占有使用费的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由乾成酒店承担。事实和理由：1.本案双方合作协议的解除并非一审认定的协商一致解除，而是董守军行使了单方法定解除权。董守军承租涉案房屋系经营饭店所用，董守军根据主管部门的要求必须对涉案房屋的电梯、厨房进行改造，改造之前必须暂时搬离物品，乾成酒店恶意阻挠董守军搬动自己购买的物品，阻碍装修改造，致使董守军无法实现承租房屋的合同目的，构成根本违约，因此董守军于2020年5月9日向乾成酒店发出通知行使法定解除权，在乾成酒店收到通知之日即2020年5月10日涉案合同已经解除。2.一审认定董守军对合同解除存在过错错误。涉案房屋的租金结算是三个月一次，已有生效判决认定，故2020年1-3月的租金结算最迟应在2020年4月初进行，而乾成酒店自2020年2月起就不断阻挠董守军的装修改造导致董守军无法经营，因此董守军有权拒付租金；此外，双方因搬物品及装修改造发生多次纠纷，经报警处理均无果，在此情况下，乾成酒店已经以其实际行为明确表示不同意董守军的装修改造，故一审认定董守军就装修改造事项没有书面通知乾成酒店存在过错没有事实和法律依据。3.一审认定每月租金2万元及每日房屋占有使用费2000元没有依据。由于乾成酒店的阻挠行为，董守军自2020年1月底之后就一直未能经营，不应支付租金；董守军为了维护自身权益要求对涉案房屋的装修价值进行鉴定，因此在诉讼过程中未交付房屋合情合理合法，故不应支付房屋占有使用费，且一审判决每天2000元的房屋占有使用费明显高于合同约定的日租金666元。4.双方合同第十一条第二款是无效条款，该条款不合理地免除了乾成酒店的责任，限制了董守军的主要权利，因此该条款是无效条款。在条款无效的情况下，由于乾成酒店违约导致合同解除，乾成酒店应赔偿剩余租赁期内的装修装饰残值。即使该条款有效，也不适用于本案，因为该条款适用的前提是合同期满终止或双方协商一致提前解除合同的情形。5.董守军承租涉案房屋后，自2018年7月起装修了三个月，董守军将所有装修票据均提供给了一审法院，但一审中乾成酒店主张房屋所有设施都是其装修好交付给董守军，此为虚假陈述，一审法院不准许鉴定，程序违法。乾成酒店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.董守军在2019年就有逾期支付租金的违约行为，虽经生效判决认定不符合合同解除条件，但董守军逾期支付租金是事实。董守军自2020年2月5日至今一直拒付租金，故董守军并不享有合同解除权，其于2020年5月9日发函主张合同解除并不能起到合同解除的法律效果，相反，乾成酒店于2020年5月11日向董守军发函要求解除合同系行使法定解除权。2.根据合同约定，董守军进行装修改造必须经过乾成酒店的同意，而董守军在未经同意的情况下擅自从涉案房屋搬离物品构成违约。3.一审判决每日2000元的房屋占有使用费符合法律规定和合同约定，涉案房屋地处繁华路段，合同约定的每月2万元（即日租金666.66元）仅是保底租金，并不能证明乾成酒店的实际损失，且双方在合同中明确约定了每日2000元的占有使用费标准。4.双方合同第十一条第二款明确约定了提前终止的情形下，董守军不得对房屋装修、设施、设备等所有投入的费用向乾成酒店提出赔偿或补偿要求，该约定合法有效，故一审认定乾成酒店无需赔偿董守军的装修损失正确。乾成酒店一审起诉请求：1.确认双方签订的《合作协议》于2020年5月20日解除；2.董守军返还其承租的位于淮安市淮海北路70号（南苏字第3383号座落）军分区招待所（昆仑饭店）主楼北侧一至二层房屋；3.董守军支付所欠租金93333.33元，并按日千分之三标准承担逾期付款违约责任；4.董守军支付房屋占有使用费，房屋占有使用费自2020年5月20日起至实际归还房屋时止按2000元/天计算；5.董守军按6个月租金标准承担违约损害赔偿责任120000元；6.董守军支付未按时支付保证金而所致违约金2880元；7.董守军承担本案诉讼费用。董守军一审反诉请求：1.确认双方签订的《合作协议》于2020年5月10日解除；2.乾成酒店赔偿损失暂计20万元（具体金额待司法鉴定后明确）；3.确认《合作协议》第十一条第二款是无效条款；4.乾成酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月1日，乾成酒店（甲方）与董守军（乙方）签订《合作协议书》，约定：“第一条：甲方将位于淮安市淮海北路70号军分区招待所（昆仑饭店）主楼北侧一至二层（局部），以有偿方式提供给乙方经营酒店使用。第二条：合作期限，自2018年10月1日至2025年4月15日止。第三条：合作方式，甲方提供房屋。乙方以自己本人的名义向有关主管单位申请相关许可证和营业执照，自主经营管理，并接受甲方监督。上述合作的房屋外墙装饰、门脸改造修补和室内装修、设备的更新（包括配置、添加各类设备等）要符合国家规范及地方规划、环保、卫生等要求，装饰改造和经营中的流动资金均由乙方投资，甲方不投入。第四条：利益分配：1、合作期内，乙方应在每个月的1-5号向甲方全额付清上个月营业额的10%固定款项作为甲方收益，逾期3日以上乙方需向甲方按日息千分之三结算。如当月营业额低于20万元的，则向甲方补足2万元的最低双方约定固定费用，如全年不到240万元的董守军补全24万元。结算按照每月实际营业额结算，如果持续三个月营业额不足60万元，董守军必须向乾成酒店补全约定提成6万元。日期按照双方约定的2018年10月1日起算。合作满三年后，从2021年10月1日开始，乙方需向甲方交纳当月营业额的11%直至协议期满，且每月营业额不得低于25万元，不足部分乙方补足27500元。逾期不付，甲方从乙方缴纳的履约保证金中扣除，逾期三十日不付，即视为不履行本协议的义务，甲方有权解除并终止与董守军的合作协议，所造成的一切损失均由乙方承担……第五条：合作期间的经营管理：……（3）合作经营期间乙方负责甲方的宾馆客人早餐及服务，甲方必须按时（每月的1到5号）支付给乙方每人六元五角的费用。逾期不付或少付按照每日千分之三计息计算付给乙方。（4）合作期间乙方需要使用停车场的，甲方需提供给乙方每日14个车位（老板本人车辆不在范围）使用（未使用完当日作废），每个车位使用时常不得超过4小时，超出部分产生费用由乙方负责。停车场满时乙方不得提出任何异议。第六条：履约保证金，合同签订当日起二十个月内，乙方应向甲方支付履行本合同的保证金，共计人民币20万元……；第九条：……3、乙方可在征得甲方同意后对房屋进行必要的装修并添加相应的设施、设备以满足其使用需要。乙方对房屋内外装修方案、图纸、彩色效果图等应事先送甲方审核并得到甲方的书面认可后方可实施……。第十一条：房屋的返还：1、当合作期满或提前终止后的当日，乙方必须无条件退场，将房屋交付给甲方，乙方自行投入可移动的财物，乙方自行搬走，不可撤除的部分无偿维持原状。凡属于人为损坏的部位、设施或附属设施，乙方应负责修复或赔偿。未经甲方同意逾期返还房屋的，每逾期一日，乙方向甲方支付2000元/天的房屋占用费并支付逾期返还期间的物业管理费以及包括但不限于水电煤等能源费用。若乙方在合作期满或合同终止后十五日内仍未将房屋及钥匙交还甲方的，甲方进入房屋将乙方的所有物品搬离处理，搬离费用及处理该等物品的费用由乙方承担。2、无论是合作期满或提前终止，乙方都不得对房屋在装修、设施、设备等所有投入的费用向甲方提出赔偿和补偿要求。第十二条：合同解除的条件…（二）甲乙双方同意，有下列情况之一的，守约方可书面通知另一方解除本合同。…6、乙方逾期不支付应交甲方的费用累计超过三十日的……”。协议签订后，乾成酒店将涉案房屋交付给董守军经营，但是双方未就房屋内物品及设施进行登记。董守军按日发微信向乾成酒店报告经营收入情况，并按约定每月向乾成酒店支付经营分成、租金、保证金等费用。双方结算方式：每月结算，在次月的1-5日按照上月营业额的10%支付一次租金；每三个月的结算，即每三个月的次月按照营业额是否满60万元来结算前三个月的租金，营业额不满60万元，则要按照6万元的总数补足租金。2019年7月29日，乾成酒店以董守军2019年6月6日起未依约履行相关费用的支付义务为由提起诉讼，要求：1、判决确认双方《合作协议》自2019年7月12日已经解除；2、判令董守军返还位于淮安市淮海北路70号（南北字第3383号坐落）军分区招待所（昆仑饭店）主楼北侧一至二层房屋；3、判令董守军支付2019年4月1日至6月30日租赁期间所欠租金53055.4元，并承担逾期付款违约责任，违约责任自2109年7月6日起至实际给付日按日千分之三标准计算；4、判令董守军支付房屋占有使用费，房屋占有使用费自2019年7月13日至实际返还房屋时止按2000元/天计算；5、判令董守军承担本案诉讼费用。一审法院于2019年10月22日出具（2019）苏0812民初7279号民事判决书判决：一、董守军于判决生效之日后即一次性支付乾成酒店房屋租金利息192元；二、驳回乾成酒店的其他诉讼请求。2020年5月9日，董守军向乾成酒店发出《解除合同通知书》一份，载明：“……2020年1月份，应主管部门（食品药品监督管理局）要求，我方欲对昆仑饭店内的电梯、厨房进行改造，否则不能经营，而装修改造需要将酒店内我方自有的设备、物品搬离后才能进行，但你公司多次进行无理阻挠，截止2020年4月份，双方因此多次发生纠纷并报警（四次），我方多次在接警派出所组织的调解过程中阐述搬离物品的原因和必要性，但你公司对此置若罔闻，导致调解不成。综上，你公司的行为已属严重违约，严重干扰我的正常经营，导致昆新仑饭店至今未能营业，现正式通知你公司解除上述《合作协议》。”2020年5月11日，乾成酒店向董守军发出《工作联系函》，载明：“你方邮寄的《解除合同通知书》收悉，对于该通知书中所言的事实，我司不予认可，你方无权单方解除合同。因你方未能按期支付房租和相关费用，现我方正式通知你方：一、解除与你方之间的《合作协议》；二、你方在2020年5月20日前付清所欠各项费用，并将房屋中你方财物取回，否则视为放弃；三、2020年5月20日到我司商谈违约赔偿事宜，否则我司将依法向你方主张违约责任。”2020年5月18日，董守军向乾成酒店回复《工作联系函》，载明：“贵司邮寄工作联系函（落款日期2020.5.11）已熟悉，现对于该函件内容回复如下：1、鉴于贵司违约在先（我方在《解除合同》中已详细阐述，故不再累述），根据合同法的相关规定我方有权拒付租金；2、同上，合同解除系贵司违约所致，故我方不应承担任何违约赔偿责任；3、双方虽对合同解除原因认定不一，但合同已确定解除，故为避免损失扩大，我方同意在合理时间内取回物品，但保留追究贵司违约责任的权利；若贵司阻挠我方取回相关物品，则后果由贵司承担。”一审另查明，双方当事人之间2019年12月份的费用已结清，但2020年1月起董守军没有再支付过相关费用。目前涉案房屋仍然在董守军控制之下，引发本次诉讼。一审中，董守军为证明乾成酒店干扰其经营活动申请调取相关出警记录，一审法院依法向汇通警务工作服务站调取出警证明一份，载明：“于2019年2月23日、2月24日、8月23日、2020年2月25日、3月11日、3月13日，汇通警务站民警接110指令前往淮海北路汇通车站对面格林豪泰处警，因为董守军与徐丽丽之间对于出租房屋内物品归属权问题、房屋出租合同问题、董守军装修房屋问题以及门口停车堵门问题产生纠纷，民警在现场予以协商未调解成功，特此说明”。乾成酒店质证称：对出警记录的真实性予以认可，但是不认可证明目的。董守军为证明其必须要对涉案房屋进行改造并且支付了装修款80余万元，提供：1、食品药品监督管理局负责人薛峰与董守军微信聊天记录截屏七张，该微信聊天记录载明：2020年3月11日：“你好，请问我后边厨房是不是要全面改造；有没有冷菜专间”；“有”；“有专间就必须要有2个更衣室，一更、二更。厨房吊顶、墙面贴砖、、地面贴砖下水道用5毫米小孔那种钢板，水池三个以上，消毒柜、老鼠笼、灭蝇灯什么的都要配齐”……“嗯，大概就这些。你那只是升级改造，所以我们也不用再去布局了。主要就是那个传菜机构，赶紧拆或者去报备”；2020年3月18日：“董老板，饭店开始装修了吗？”；“没开始呢，等工人时间呢、开始时向您汇报”；2、2020年4月14日食品药品监督管理局现场检查视频一份；3、自制装修明细一份、转账记录、装修单据若干，该明细载明合计金额为846500元。乾成酒店质证称：证据1因未提供微信聊天记录原始载体，不予质证；对证据2的视频真实性予以认可，但是不能达到证明目的，董守军搬离物品的时间在2、3月份，在食品药品监督管理局现场检查之前，其搬离物品是以行为表明不再履行合同；对证据3中装修明细、转账记录、装修单据三性均不认可，未能提供装修合同、施工图纸、施工方案佐证；另由于董守军装修未经过乾成酒店许可，因此无法确定真实性与关联性，无法确认物品是否用于涉案房屋的装修；董守军付款总额为277200元，但是装修单据金额为491490.3元，金额不相符合；涉案房屋交付给董守军前已经装修完毕，也是饭店经营，前后经营项目相同，双方没有交接手续，因此无法分辨出各自装修部分。一审法院认为：双方当事人虽然签订的是合作协议，但根据该合同的约定乾成酒店提供房屋，不干预董守军经营，按董守军营业额提取收益，并设置保底金额。因此，双方于2018年10月1日签订的《合作协议书》，其实质是乾成酒店提供涉案房屋的使用权，董守军支付租金，双方当事人之间名为合作关系，实为房屋租赁合同关系。该合作协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应受法律保护，双方应当按约履行各自的义务。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，双方签订《合作协议书》，由董守军租赁使用乾成酒店的房屋及设施从事经营，双方对租金、期限等作了约定，并实际履行。董守军以乾成酒店违约为由于2020年5月9日向乾成酒店发出《解除合同通知书》，要求于2020年5月10日解除合同；乾成酒店收到通知书后于5月11日发出《工作联系函》，虽不认可董守军解除合同的理由，但同意《合作协议》解除并要求董守军在2020年5月20日前付清所欠各项费用，并将房屋中相关财物取回。由此表明，双方就解除合作协议达成一致意见，故《合作协议书》于2020年5月11日解除。关于合同解除的责任。根据双方认可的结算方式，2020年1月的费用应当由董守军于2020年2月1-5日将1月份的每天营业清单交乾成酒店双方进行对账以确认上个月的营业额以及确定支付给乾成酒店的费用。但2020年1月底新冠××疫情爆发，董守军未能将该月的营业清单及时交乾成酒店进行对账并支付上月的租金，不能归责于董守军。后因疫情影响，董守军一直未能按约定支付租金。后双方发生纠纷且引起多次报警，对此双方均有过错。根据合同约定，董守军要进行装修改造应当经乾成酒店书面同意，但其没有告知并未经乾成酒店同意即擅自进行相关改造，其负有过错；董守军进行改造是经食品药品监督管理局现场检查必须的整改，是基于经营需要且并未损害乾成酒店的利益，乾成酒店进行阻止，并导致矛盾激化，对合同解除亦负有过错。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方租赁合同已解除，乾成酒店要求董守军返还位于淮安市淮海北路70号（南苏字第3383号座落）军分区招待所（昆仑饭店）主楼北侧一至二层房屋的诉请，予以支持。承租人应当按照约定的期限支付租金。本案中，董守军未能提供其月营业额的具体数据，结合双方关于“如当月营业额低于20万元的，则向甲方补足2万元的最低双方约定固定费用”的约定，可按月2万元的标准支付租金。考虑到存在疫情影响，且董守军也主张因受到疫情影响无法经营，故酌情扣减两个月租金。董守军应当支付2020年1月1日至5月20日期间的租金为期间的租金53333元，乾成酒店主张超出部分，不予支持。合同解除后，由于董守军仍然占有涉案房屋未及时返还房屋，根据合同应当按2000元/天的标准房屋占有使用费。故乾成酒店要求董守军按2000元/天的标准支付从2020年5月20日起支付房屋占有使用费至房屋实际返还之日，符合法律规定及双方约定，予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，对于合同的解除，乾成酒店亦负有过错，且董守军未及时支付租金及保证金系因疫情所至，故对于乾成酒店要求董守军支付违约金的主张，不予支持。当事人应该对自己的主张承担举证责任。根据双方合同约定：“无论是合作期满或提前终止，乙方都不得对房屋在装修、设施、设备等所有投入的费用向甲方提出赔偿和补偿要求”。董守军要求乾成酒店赔偿装修损失49.8万元，于约相悖，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、乾成酒店与董守军于2018年10月1日签订的《合作协议》于2020年5月11日解除；二、董守军于判决生效后十五日内腾空并向乾成酒店返还位于淮安市淮海北路70号（南苏字第3383号坐落）军分区招待所（昆仑饭店）主楼北侧一至二层房屋；三、董守军于判决生效后十日内一次性支付租金53333元，并按2000元/天标准向乾成酒店支付自2020年5月20日起的房屋占有使用费至房屋实际归还之日止；四、驳回乾成酒店的其他诉讼请求和董守军其他反诉请求。案件受理费4843元，反诉案件受理费4300元，合计9143元，由乾成酒店负担4143元，董守军负担5000元；保全费2170元，由乾成酒店负担1000元，董守军负担1170元。二审中，董守军提交：1.2019年1-12月营业额统计表，证明2019年度每月营业额均不超过20万元，实际结算租金时先按每个月营业额的10%结算一次，每月均不满2万元，每3个月再补齐不足6万元的差额部分，最终2019年度结算的租金总额是24万元；2.淮安市清江浦区市场监督管理局出具的特种设备安全监察指令书，证明董守军在2020年1月接到通知需要对涉案房屋内的传菜电梯进行改造。乾成酒店质证认为，认可2019年度实际收到租金24万元，平均到每个月是2万元，但不清楚董守军每月的具体营业额；对特种设备安全监察指令书的真实性无异议，但仅能证明电梯手续不全，不能证明电梯需要改造。乾成酒店向本院提交了2019年度租金统计表，证明2019年度收到董守军支付的租金金额每月2万元，合计24万元。董守军对该统计表的总额24万元无异议，对其他内容不予认可。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，2019年度董守军向乾成酒店支付的租金金额为24万元。再查明，2020年1月，董守军收到淮安市清江浦区市场监督管理局出具的特种设备安全监察指令书，该指令书载明，涉案房屋内的传菜电梯缺乏设计文件、产品质量合格证、安装使用维护保养说明、监督检验证明等文件，未建立安全技术档案，要求在相关手续完善之前，禁止使用该传菜电梯。董守军主张因传菜电梯的相关手续无法补齐，必须拆除并重新寻找有资质的厂家重新安装，乾成酒店认为补齐手续无须对原有电梯进行改造。本院认为，关于合同解除问题。双方合同约定租金每月先按营业额10%结算一次，每三个月再结算不足保底金额的差额部分。受新冠疫情影响，董守军未在2020年2月初向乾成酒店支付2020年1月的租金，不能归责于董守军。双方自2020年2月25日起因搬离物品事宜多次产生矛盾并报警处理，导致租赁合同无法继续履行，对此双方均有过错。一方面，双方在2018年签订合同并交接涉案房屋时，均未对当时房屋内的物品、设施制作交接清单，导致后续因物品权属问题产生矛盾；另一方面，董守军经市场监督管理局、食品药品监督管理局通知，需要对涉案房屋内的传菜电梯、厨房等进行升级改造，但董守军在准备搬离物品进行装修改造之前未事先与乾成酒店协商，而乾成酒店在知晓董守军准备装修改造之后亦多次阻止其搬离物品，故双方对矛盾纠纷的产生及激化均负有责任，任何一方均不享有单方的法定解除权。2020年5月9日，董守军向乾成酒店发函要求解除合同，乾成酒店于2020年5月11日回函，亦主张解除合同并要求董守军于2020年5月20日搬离。双方函件中虽对合同解除原因各执一词，但均主张合同解除，故一审法院认为涉案合同已于2020年5月11日解除并无不当。关于租金问题。经查，双方合同约定的保底月租金为2万元，2019年度双方实际结算的租金亦为平均每月2万元，因双方均不能证明董守军的营业额数据情况，故一审法院按照2万元每月的标准，计算2020年1月1日至2020年5月20日期间的租金，并酌情扣减了疫情期间两个月租金，判决董守军支付租金53333元并无不当。董守军主张2020年2月起即未实际经营，但是否实际经营，并不影响涉案房屋仍在其控制之下尚未交付，其主张不应支付租金于法无据，不予支持。关于房屋占用费问题，经查，乾成酒店向董守军发函中载明：“……你方在2020年5月20日前付清所欠各项费用，并将房屋中你方财物取回，否则视为放弃……”董守军于2020年5月18日向乾成酒店回函中载明：“……双方虽对合同解除原因认定不一，但合同已确定解除，故为避免损失扩大，我方同意在合理时间内取回物品，但保留追究贵司违约责任的权利……”据此，合同解除后，董守军应在2020年5月20日前交付房屋，逾期未交付，自2020年5月21日起产生的损失应由董守军自行承担。董守军主张因乾成酒店不同意董守军搬离物品故无法交房，但双方之间因搬离物品产生纠纷的出警记录均显示在2020年5月之前，且乾成酒店已在函件中明确表示要求董守军取走物品，故即使双方对部分物品权属仍有争议，亦可先交付房屋再处理物品权属争议，故董守军主张无法交房不能成立。关于房屋占用费的标准，双方合同约定逾期交房的房屋占用费每日2000元，但双方合同约定的保底租金为每月2万元（每日666.66元），且2019年度双方实际结算的租金亦为平均每月2万元（每日666.66元），故双方约定的房屋占用费标准过高，本院结合双方合同约定的占用费标准、双方实际结算租金的情况，并兼顾逾期交房房屋占用费的补偿性及惩罚性特点，酌定房屋占用费自2020年5月21日起按照每日866.66元计算至董守军实际交房之日。关于董守军主张合同条款无效及装修损失问题。经查，双方合同条款第十一条第二款约定：“无论是合作期满或提前终止，乙方（董守军）都不得对房屋在装修、设施、设备等所有投入的费用向甲方（乾成酒店）提出赔偿和补偿要求。”董守军主张该条款为乾成酒店单方拟定的格式条款，本院认为，根据法律规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。案涉合同系双方针对特定的租赁房屋事宜而签订，并非乾成酒店为了多次重复使用而拟定，且董守军系完全民事行为能力人，在签订合同时未对该条款提出异议，应视为双方已就合同条款内容达成一致意见，因此该条款并不构成格式条款，董守军要求确认该条款无效无法律依据，本院不予支持。董守军认为一审未启动鉴定程序违法，经查，因董守军不能举证乾成酒店向其交付房屋时涉案房屋的原始装修状态，也未能提供装修合同、装修施工图纸、方案及装修正规发票，一审法院已将无法鉴定的原因告知董守军并建议董守军尽快交房以减少损失，故一审程序并无不当。综上，因二审出现新证据，董守军的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2739号民事判决第一项、第二项，撤销第三项、第四项；二、董守军于本判决生效后十日内向淮安市乾成酒店管理有限公司一次性支付租金53333元，并自2020年5月21日起按866.66元/天向淮安市乾成酒店管理有限公司支付房屋占用费至房屋实际归还之日止；三、驳回淮安市乾成酒店管理有限公司的其他诉讼请求和董守军其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4843元，保全费2170元，反诉案件受理费4300元，合计11313元，由淮安市乾成酒店管理有限公司负担5600元，董守军负担5713元；二审案件受理费4843元，由董守军负担2443元，淮安市乾成酒店管理有限公司负担2400元。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年二月五日法官助理 钟 岩书 记 员 陶晓航