山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终315号上诉人（原审原告）：高延栋，男，1971年9月10日出生，汉族，无业，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：郝梦，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐陵市老陶家粮油超市，住所地山东省乐陵市云红街道办事处崔家村。经营者：陶建祥，男，1975年5月6日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪峰，男，1984年1月6日出生，汉族，个体工商户，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：田树森，山东乐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴广敬，山东乐衡律师事务所律师。上诉人高延栋因与上诉人乐陵市老陶家粮油超市（以下简称老陶家超市）、被上诉人李洪峰侵权责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高延栋上诉请求：1.请求二审法院依法撤销乐陵市人民法院作出的（2020）鲁1481民初2927号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致高延栋因事故造成的损失未能足额受偿。高延栋住院期间，老陶家超市、李洪峰分别有不同的费用垫付情形，根据惯例高延栋不可能对已经垫付的损失再次起诉，高延栋在一审庭审中明确本次诉讼金额不包括已经垫付的部分，但一审法院在查明高延栋具体损失后，仍然扣除了之前垫付的费用，形成了重复计算，造成高延栋的经济损失未能获得合理、足额的赔偿。同时，一审法院未能支持高延栋主张的鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、住宿费等费用，误工费、护理费过低，未能维护高延栋的合法权益。老陶家超市辩称，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，理由同老陶家超市上诉状中的事实与理由部分。李洪峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，计算各项赔偿数额准确，不存在高延栋所称的计算数额有误的情况。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持一审判决。老陶家超市上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）鲁1481民初2927号民事判决书第一项，改判乐陵市老陶家粮油超市不承担赔偿责任；2.本案上诉费和一审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律错误。一、老陶家超市与高延栋之间不存在劳务关系和其他关系，老陶家超市在高延栋摔伤过程中不存在任何过错，不应承担赔偿责任。2019年4月13日，李洪峰与其雇佣工人高延栋为老陶家超市送货，高延栋受李洪峰指派与其将货物送至超市二楼。一审法院无视对老陶家超市经营者的询问笔录中记载的事实，仅凭李洪峰的自述就认定“乐陵市老陶家粮油超市的经营者对自行安装的、存在危险的电梯不仅不阻止他人乘坐，反而引导别人乘坐、教给别人操作”是错误的。陶建祥从未告诉过李洪峰怎么操作，也没有领着李洪峰一起乘电梯上下，更没有给李洪峰做示范，与本案中李洪峰自作主张用货运电梯搬运货物的事实不符。另外，老陶家超市在自家超市内安装货运电梯是为自用，在电梯外安装了防护栏门，明确写明“非工作人员禁止入内，后果自负”“货运电梯禁止入内”等标识，高延栋和李洪峰无视明显标识，自行进入运货电梯且操作失误是造成高延栋受伤的根本原因。二、高延栋与李洪峰的法律关系与责任承担。二人之间是雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，李洪峰指挥并引导高延栋进入货梯，在送货到二楼下来的时候，由于李洪峰的过错，操作电梯失误，造成电梯先上行，又突然失控下行摔在地上，造成高延栋严重受伤，李洪峰在此次事故中存在严重过错，应承担事故的主要责任，即按70%承担责任。三、高延栋作为成年人，不是不认字或不明白货运电梯不能载人、不能乘坐，在工作中自身也应尽到安全注意义务，本人对损害的发生也存在过错，应承担一定的过错责任，即按30%承担责任。四、一审认定各项赔偿项目数额过高，与事实不符。二审法庭调查阶段补充称，李洪峰经营乐陵市鸿峰服饰经销处，是该经销处的法定代表人，李洪峰与高延栋之间属于事实劳动关系，不属于雇佣关系。高延栋辩称，第一，老陶家超市私自安装带有安全隐患的电梯导致高延栋受伤，足以认定老陶家超市具有过错。第二，李洪峰系高延栋的雇主，高延栋在提供劳务的过程中受伤，李洪峰应承担相应的赔偿责任。李洪峰与老陶家超市之前就存在业务往来，完全知晓和能预见涉案电梯存在的安全隐患，仍带领高延栋装卸货物，足以说明李洪峰对高延栋的受伤也存在相应的过错，应承担侵权责任。其他同上诉状意见。李洪峰辩称，一审判决对老陶家超市在本案中应当承担的责任及事实根据的认定正确。老陶家超市是电梯的所有人，电梯存在安全隐患，并且没有经过检测合格，不具备相应的强制性使用条件。老陶家超市是高延栋受伤的直接侵权人。李洪峰与高延栋之间是临时雇佣关系，不存在事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，计算数额准确，请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。高延栋向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、二次手术费、精神抚慰金等共计271983.95元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告受雇于被告李洪峰为其向超市送货。2020年4月13日，原告在给被告老陶家超市送货过程中，原告与被告李洪峰乘坐了被告老陶家超市自行安装的电梯，李洪峰按动按钮后，电梯先上行，又突然失控下行摔在地上，造成原告严重受伤。原告先后在中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院、乐陵市中医院住院治疗。经诊断，原告为椎体压缩性骨折、双侧跟骨粉碎性骨折，住院期间及出院后被告李洪峰共为原告垫付医疗费129000.59元，被告老陶家超市为原告垫付医药费40000元，有原告亲笔书写的收到条为证。根据被告李洪峰的申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对高延栋的伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数、营养期限、二次手术费进行了鉴定。鉴定意见为1.被鉴定人高延栋T12及L1椎体骨性椎管占位构成九级伤残，双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成九级伤残；2.被鉴定人高延栋伤后误工期限为240天；3.被鉴定人高延栋伤后护理期限为120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.被鉴定人高延栋伤后营养期限为90天；5.被鉴定人高延栋二次手术费用约需35000元。原告提交高延栋身份证、户口本各一份，证实原告系城镇户口，应按城镇标准计算各项费用。原告提交张俊兰、高镜环身份证、户口本、结婚证各一份，证实张俊兰系原告的妻子，高镜环系原告的女儿，在原告受伤期间由二人护理。一审法院认为，本案的争议焦点存在以下几个方面：（一）原告高延栋与被告老陶家超市之间的法律关系及责任承担。“乐陵市老陶家粮油超市”的经营者陶建祥在乐陵市应急管理局对其的询问笔录中说：“4月13日中午11点多的时候，李洪峰和他雇佣的人来我店里送货，一般都是他们自己往楼上搬运，平时货运电梯都是上锁的，遥控器都是放在门口旁边的，由于太熟了，他们就自己拿遥器上去了……”。被告李洪峰在乐陵市应急管理局对其的询问笔录中说：“4月13日当天大约11点多，我到了超市，先在外面对货，然后问超市老板把货放哪？他让我把货放到二楼去，然后我就和我同伴把货送上去了，电梯遥控有1键和2键，上下键不管用，当天我送货上去，下来的时候我用遥控器按了1键，结果电梯就掉了下去”、“超市是去年（2019年）安装的电梯，超市老板曾经领着我一起乘电梯上下，并告诉我怎么样操作，给我做了示范”。由此可见，“乐陵市老陶家粮油超市”的经营者陶建祥对自行安装的、存在危险的电梯不仅不阻止他人乘坐，反而引导别人乘坐、教给别人操作。因此，在高延栋的受伤中，陶建祥是直接侵权人，高延栋是被侵权人，陶建祥责任较大，应承担70%的责任。（二）原告高延栋与被告李洪峰之间的法律关系及责任承担。在乐陵市应急管理局工作人员对被告李洪峰的询问笔录中，李洪峰说：“高延栋是我从劳务市场临时雇佣送货的，现在有活我就微信联系他，没有签订劳动合同”，“货物比较多的时候我就联系他，看他有没有时间，有时间他就来，我们是一天一结算，一天给他人民币100元……”。在原告向一审法院提交的《民事起诉状》中，原告高延栋称，“原告受雇于第一被告（即被告李洪峰）为其向超市送货……”，由此可见，原告高延栋与被告李洪峰之间是雇佣法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，根据上述规定可知，在雇佣法律关系中，雇员受到伤害与雇主之间适用过错责任原则，过错大者，承担的责任就大。老陶家超市系上述规定中的“第三者”，原告既可以向被告李洪峰主张权利，也可以向被告“乐陵市老陶家粮油超市”主张权利，被告李洪峰承担赔偿责任后，可以向“乐陵市老陶家粮油超市”追偿。在对原告高延栋的询问笔录中，其明确表示“向两被告都主张权利”。为减轻当事人的诉累，一审法院对两被告的责任一并处理。本案中，被告李洪峰作为高延栋的雇主，无视“乐陵市老陶家粮油超市”私自安装的存在安全隐患的电梯，让雇员高延栋随自己一起乘坐，并亲自操作致使电梯坠落雇员高延栋受伤的事故，应承担30％的责任。受害者原告高延栋随雇主李洪峰乘坐案涉电梯，无法预见存在的危险，不承担责任。（三）关于原告合理损失的计算问题。1.医药费：原告提交医疗费发票17张，其中一张的姓名不是原告应予以剔除，剩余总金额为6189.55元，一审法院予以认定；2.残疾赔偿金：根据原告的年龄、伤残程度及城镇居民可支配收入，确定为：42329元×（20%＋3%）×20年=194713.4元；3.护理费：护理人上一年度人均可支配收入（42329元÷365）×护理期限（120＋34）天=17864元，原告主张护理期限为（90＋34）天，护理费应为（42329元÷365）×护理期限（90＋34）天=14384元，一审法院予以确认；4.误工费：根据鉴定意见误工期限为240天，以每天收入116元计算，原告的误工费为：116元×240元=27840元，原告主张以误工期为210天计算，一审法院予以支持，误工费为116元×210元=24360元；5.营养费：根据鉴定意见确定营养期限为90天，以每天30元计算，营养费为：90天×30元=2700元，一审法院予以确认；6.住院伙食补助费：100元×34天=3400元，一审法院予以确认；7.二次手术费：原告向一审法院递交书面申请，要求撤回该项诉讼请求，待该项费用实际发生后再予以请求，一审法院予以准许；8.精神抚慰金：原告请求5000元，根据原告的伤残等级，一审法院酌定3000元；9.住宿费：原告请求500元，发票的开票日期是2020年5月16日，但原告提供的在乐陵市中医院住院病历的日期为2020年5月16日至5月24日，且原告的住所地在乐陵市城区，即原告在城区有住所，因此，对该项费用一审法院不予支持。以上共计：248746.95元，应为原告高延栋应获得的各项赔偿之和。被告老陶家超市应承担174122.87元（248746.95元×70％），扣除已垫付的40000元，被告老陶家超市应赔偿原告高延栋134122.87元；被告李洪峰应承担74624.9元（248746.95元×30％），扣除已垫付的129000.59元，原告高延栋应返还给被告李洪峰54375.69元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第二十二条、第二十六条、第三十五条第二款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告乐陵市老陶家粮油超市于本判决生效后十日内赔偿原告高延栋134122.87元；二、原告高延栋于本判决生效后十日内返还给被告李洪峰54375.69元；三、驳回原告高延栋的其它诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2515.6元，由被告乐陵市老陶家粮油超市负担1891.22元，被告李洪峰负担624.38元；鉴定费3000元，由乐陵市老陶家粮油超市负担2100元，由被告李洪峰负担900元。本院二审期间，就一审判决认定的损失数额部分，高延栋明确，其上诉主张的为自行委托鉴定产生的鉴定费2500元、一审未支持的住宿费500元，对上诉状中所列其他项目不再主张；老陶家超市明确，其上诉状中提出异议的赔偿项目为残疾赔偿金、护理费、误工费。老陶家超市围绕上诉请求依法申请证人王某、刘某出庭作证，用以证明送货人员通过楼梯上楼。证人王某、刘某经本院通知出庭作证。老陶家超市提交证据一、视频8份、照片一张，用以证明高延栋受伤是由于李洪峰带领高延栋进入货梯并错误操作致使货梯缆绳挣断造成的，老陶家超市已经尽到了警示告知义务，对高延栋的受伤没有过错；证据二、工商登记信息一份，用以证明李洪峰与高延栋之间属于事实劳动关系而非雇佣关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对老陶家超市二审提交的证据本院审核认定如下：各方当事人对证据一中现场视频的真实性无异议，本院予以认定。证据一中事故发生后录制的视频不能证明事故发生时的情况，不能证明老陶家超市在事故发生时尽到了警示义务。证人证言仅能反映老陶家超市与证人之间的情况，不能证明老陶家超市对高延栋、李洪峰尽到了相关义务。证据二即便真实，也不能据此认定李洪峰与高延栋之间存在劳动关系，不能实现老陶家超市的证明目的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决对责任主体、责任比例的认定是否正确；二、一审判决对责任数额的认定是否正确。关于一审判决对责任主体、责任比例的认定是否正确的问题，本院认为，第一，从高延栋、李洪峰陈述的高延栋的工作内容、工作时间等方面看，双方具备劳务合同关系的特征。高延栋、李洪峰均认可双方系劳务合同关系，老陶家超市一审期间以及上诉期内提交的上诉状中均未对高延栋、李洪峰之间的劳务合同关系提出异议。虽然二审期间老陶家超市对高延栋、李洪峰之间的法律关系提出异议，但是，参与李洪峰经营的人员可能与李洪峰存在劳动合同、劳务合同、买卖合同等多种法律关系，仅依据李洪峰注册经营实体的事实不能认定高延栋与李洪峰之间成立劳动关系。第二，高延栋受李洪峰雇佣，按照李洪峰的要求提供劳务。事故发生时，高延栋对事发现场的环境并不熟悉，无法预见到可能存在的危险，高延栋按照李洪峰的指示进入垂直运输设备的行为不应认定为高延栋的过错。老陶家超市提出的高延栋对本案事故的发生存在过错、应当承担责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，根据老陶家超市提供的现场视频等证据，发生事故的垂直运输设备位于老陶家超市内部，事故发生前，李洪峰、高延栋运送货物径直进入垂直运输设备内部，现场的超市工作人员没有进行过任何阻拦。进入垂直运输设备后，李洪峰熟练操作设备，这与李洪峰陈述的之前陶建祥曾带领李洪峰乘坐垂直运输设备并向李洪峰示范如何操作的内容可以相互印证。垂直运输设备的操作面板仅有两个按钮，当设备停止于二楼时，正常情况下无论按下哪个按钮均不应当出现本案事故，李洪峰按下按钮后发生事故的事实可以证明该垂直运输设备本身存在安全问题，这也与李洪峰在询问笔录中陈述的“超市老板……说以前也发生过类似的事，有可能是乱码了，他加装了保护设施，也没起作用”的内容相互印证。垂直运输设备本身即具有一定的危险性，老陶家超市作为垂直运输设备的管理者，在明知该设备具有危险性、存在安全隐患、不能载人的情况下，没有及时排除安全隐患、采取有效措施阻止不特定的人员进入并使用垂直运输设备运送人员，对本案事故的发生存在过错，且其过错程度相对于李洪峰的过错程度明显较大，一审法院认定老陶家超市承担本案事故的主要责任并无不当。关于一审判决对责任数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，高延栋主张已经将李洪峰、老陶家超市垫付的钱款在医疗费中扣除、扣除部分未在本案中主张。但是，李洪峰、老陶家超市在本案中针对高延栋诉讼请求主张的费用部分，以其垫付的钱款提出抗辩，一审法院支持了李洪峰、老陶家超市的抗辩。对于本案中未主张的其他费用，高延栋可另行向李洪峰、老陶家超市主张权利。第二，高延栋自行委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书并非本案的裁判依据，由此产生的鉴定费不应支持，一审法院对该部分鉴定费未予支持并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”高延栋上诉主张的住宿费发生于高延栋在乐陵市中医院住院期间，而高延栋与乐陵市中医院的住所地均位于乐陵市城区，高延栋主张住宿费不符合法律规定，一审法院未予支持并无不当。第三，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》要求，我省人身损害赔偿纠纷案件不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额，且高延栋的经常居住地位于城镇。老陶家超市提出的应当按照农村居民标准计算高延栋残疾赔偿金的主张，没有事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。高延栋系在提供劳务过程中受伤，李洪峰陈述称按照100元/日的标准向高延栋给付劳务报酬，该数额与一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准接近，一审法院参照城镇居民标准计算高延栋的误工费并无不当。高延栋的护理人员的经常居住地位于城镇，因护理高延栋产生收入损失，一审法院参照城镇居民标准计算高延栋的护理费亦无不当。综上所述，高延栋、老陶家超市的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6039元，由上诉人高延栋负担3057元，由上诉人乐陵市老陶家粮油超市负担2982元。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  王 芳审判员  宋珊珊二〇二一年二月一日法官助理王一琪书记员张婉芬