北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6116号上诉人（原审原告）：广州市天尚计算机科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：梁勇，执行董事。委托诉讼代理人：魏晓妹，河北磅礴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘中博，国家知识产权局审查员。原审第三人：广州奥桑味精食品有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：徐正康，董事长。委托诉讼代理人：赵中诚，北京诚知铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：田振萍，天津嘉权律师事务所律师。上诉人广州市天尚计算机科技有限公司（简称天尚公司）因商标权无效宣告请求行政一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2586号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：天尚公司。2.注册号：11423352。3.申请日期：2012年8月30日。4.注册日期：2014年1月28日。5.专用期限至：2024年1月27日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3015-3016；3018）：调味品；调味酱汁；调味酱；酱油；鸡精（调味品）；醋；味精；姜（调味品）；辣椒油；食品用香料（含醚香料和香精油除外）等。二、引证商标1.注册人：奥桑（英国）有限公司。2.注册号：712221。3.申请日期：1993年5月6日。4.注册日期：1994年10月28日。5.专用期限至：2024年10月27日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3006；3008；3016-3017）：调味品；含有以谷氨酸或谷氨酸盐调味的面粉和谷物制品；面包；糕点；食用酵母；发酵粉；芥末和沙司（不包括凉拌菜用沙司酱）等。三、被诉裁定：商评字[2019]第269471号《关于第11423352号“奥双”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年11月12日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，裁定：诉争商标在“调味品；调味酱汁；调味酱；酱油；鸡精（调味品）；醋；味精；姜（调味品）；辣椒油”商品上予以无效宣告，在“食品用香料（含醚香料和香精油除外）”商品上予以维持。天尚公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在商标评审阶段，天尚公司提交了以下主要证据：1.商标授权合同；2.产品照片及发票。在商标评审阶段，广州奥桑味精食品有限公司（简称奥桑公司）提交了引证商标资料及商标许可备案通知书等作为主要证据。在原审诉讼中，天尚公司提交了以下主要证据：1.诉争商标注册证；2.诉争商标转让证明；3.带有诉争商标商品的外包装；4.销售发票；5.“奥桑”商标详情。在原审诉讼中，奥桑公司提交了以下主要证据：1.外商投资企业批准书；2.奥桑公司在市场上购买的“奥双”“桑桥”品牌味精产品及包装实施照片、购买凭证；3.购买“奥双”“桑桥”品牌味精产品的视频；4.淘宝网诉争商标产品销售信息截屏公证件原件；5.淘宝网诉争商标产品公证购买公证书原件及实物；6.（2020）京73行初1015号判决书。原审法院查明一，诉争商标由广州市煌桥食品有限公司于2012年8月30日提出注册申请，2014年1月28日核准注册。后经核准转让给天尚公司。原审法院查明二，引证商标已经许可奥桑公司使用，并已经向国家知识产权局备案。北京知识产权法院认为：诉争商标由汉字“奥双”文字构成，引证商标由“奥桑”文字构成。“奥双”与“奥桑”在文字构成、视觉效果、呼叫发音方面相近，构成近似商标。诉争商标核定使用的“调味品、调味酱汁、调味酱、酱油、鸡精（调味品）、醋、味精、姜（调味品）、辣椒油”商品与引证商标核定使用的“调味品”等商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。天尚公司相关证据不足以证明诉争商标与引证商标可以明确区分。诉争商标与引证商标若共存在上述同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易误认为两商标使用的商品源于同一市场主体或具有某种关联，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在上述同一种或类似商品上的近似商标，违反2014年商标法第三十条的规定。另外，诉争商标核定使用的“食品用香料（含醚香料和香精油除外）”商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，诉争商标使用在上述非类似商品上，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回天尚公司的诉讼请求。天尚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判令国家知识产权局重新作出裁定或发回重审，其主要上诉理由是：1.诉争商标标志和引证商标标志从文字外观来看，明显不同，字音及字义区别明显，诉争商标的呼叫长度明显长于引证商标的呼叫长度。引证商标是图文组合商标，图形部分是主要识别部分，二者在文字构成、视觉效果、呼叫发音等方面并不构成近似。2.诉争商标核定使用商品的范围明显大于引证商标核定使用的商品范围，二者在功能用途、销售渠道、销售对象等方面不相同或类似，不属于同一种或类似商品，相关公众施以一般注意力不会造成混淆和误认。另引证商标并未投入使用，也没有进行相关商品的销售。诉争商标从2014年后一直在使用中，为公众所熟悉，二者共存不会造成混淆和误认。3.奥桑公司作为被许可人使用引证商标并没有得到许可人的授权，其不具有诉讼的主体资格。国家知识产权局、奥桑公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标核定使用的“调味品、调味酱汁、调味酱、酱油、鸡精（调味品）、醋、味精、姜（调味品）、辣椒油”商品与引证商标核定使用的“调味品”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，构成类似商品。诉争商标标志由汉字“奥双”文字构成，引证商标标志由“奥桑”文字构成，二者在文字构成、呼叫发音等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定和原审判决有关诉争商标的注册违反2014年商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。天尚公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标相区分，对其相关上诉主张，本院不予支持。2014年商标法第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，奥桑公司作为引证商标的被许可人在诉争商标注册之日起五年内，请求国家知识产权局宣告诉争商标无效并无不当。奥桑公司和被诉裁定有利害关系，可以作为原审第三人参加诉讼。对天尚公司的相关上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。天尚公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市天尚计算机科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二一年二月一日书记员 季依欣