黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终478号上诉人（原审原告）任东梅，女，1973年1月27日出生，汉族，住所地宁安市宁安镇。委托代理人金玉良，男，1972年10月6日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区温春镇。委托代理人姚万南（系上诉人丈夫），男，1969年4月18日出生，汉族，住所地宁安市宁安镇。被上诉人（原审被告）宁安市宁安镇永顺金属加工部，住所地宁安市宁安镇。经营者孙印明，男，1965年1月6日出生，汉族，住所地牡丹江市爱民区。被上诉人（原审被告）姜湖，男，1972年8月24日出生，汉族，，住所地黑龙江省林口县五林镇。二被上诉人委托代理人佟铁军，黑龙江公盛律师事务所律师。上诉人任东梅因与被上诉人宁安市宁安镇永顺金属加工部（以下简称永顺加工部）、姜湖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2015）宁民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人任东梅及其委托代理人金玉良、姚万南，二被上诉人的委托代理人佟铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人（原审原告）任东梅原审诉称：2014年7月份，原告进入被告永顺加工部从事上料工作。2015年5月12日下午15时左右，原告在从事废品易拉罐开袋工作，按永顺加工部业主孙印明的要求用镰刀割袋时，因编织袋底部腐烂脱落，导致镰刀划伤原告右眼。永顺加工部带领原告就近到宁安市眼科医院进行治疗，因病情严重，建议转入上级医院治疗。原告在牡丹江红旗医院做右眼球角膜裂伤缝合手术，因需另做手术但红旗医院做不了，原告到哈尔滨医科大学附属第二医院做了右眼玻璃体切割等手术。2014年12月2日，原告在哈尔滨医科大学附属第二医院第二次住院，做硅油取出术，支付费用14307.53元，本次手术与鉴定意见中的二次手术不是一个手术。因被告姜湖是永顺加工部的共同经营人，现要求二被告连带赔偿原告的医疗费30726元、误工费11009元（3669.67元/月×3个月）、护理费8603元（143.38元/天×60天）、伙食补助费3300元（33天×100元/天）、残疾赔偿金104530元（10453元/年×50%×20年）、被抚养人生活费48937.50元（姚晶玉7830元/年×5年/2人×50%=9787.50元、任奎忠7830元/年×14年/3人×50%=18270元、孙桂华7830元/年×16年/3人×50%=20880元）、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定检查费255元、鉴定费2700元、鉴定聘请专家费400元，共计244260.50元。二被告承担本案诉讼费。被上诉人（原审被告）永顺加工部原审辩称：不同意原告任东梅的诉讼请求。一、2015年5月12日当日，被告工作场所内没有发生任何事故。因当天整日下雨，被告是露天工作场所，当日没有进行生产活动，没有生产，不可能发生事故。且原告无有效证据证明有事故发生，只有原告的亲属证人证言，不能作为定案依据。二、原告任东梅与被告没有任何法律关系，被告在2014年9月份，将被告的生产粉碎废旧易拉罐的项目以每生产一吨90元的价格承包给原告的丈夫姚万南，由姚万南雇人生产。原告给自己家干活，劳动报酬不由被告支付，原告与被告没有任何法律关系。三、原告诉讼请求要求按雇佣关系主张赔偿费用，如果是雇佣关系，则原告的鉴定意见违反法律规定，不应采信。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函：“评定伤残的标准和计算损失的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。如按原告陈述，原告与被告是劳动关系，则原告应申请工伤认定，如果工伤认定部门不予受理或者不予认定工伤，原告可以提起行政复议或行政诉讼。如果需确认劳动关系和因工伤待遇发生争议，必须劳动争议仲裁前置，因此法院直接受理本案错误。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求或裁定驳回原告起诉。被上诉人（原审被告）姜湖原审辩称：被告不同意赔偿，因被告永顺加工部和被告无关，被告不是经营人，是否出事故被告不知道。原审认定:原告任东梅在被告永顺加工部从事废品易拉罐开袋工作。2015年5月12日，原告在永顺加工部工作中，用镰刀割袋后向上提袋子时，手上的镰刀划伤原告右眼。原告在牡丹江医学院红旗医院及哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗31天，经诊断为右眼穿通手术后、右眼玻璃体切割术后硅油眼、右眼无晶体、右眼视网膜脱离等，共支出医疗费38725.65元，其中永顺加工部已支付8000元。牡丹江博爱医院司法鉴定所出具牡博爱司鉴所[2015]临鉴字第340号鉴定意见为：1.任东梅伤残等级六级；2.误工日为伤后90日；3.需一人护理60日；4.在医疗终结期内、遵医嘱可行对症治疗。原告支付鉴定费2700元，鉴定检查费255元。原告二女儿姚晶玉于2002年11月7日出生，现13周岁。原告母亲孙桂华1951年10月17日出生，现64周岁。永顺加工部经营者为孙印明。原告系农业家庭户口，现42周岁。2014年黑龙江省农村居民人均纯收入10453元/年，2014年黑龙江省农村居民人均生活消费支出7830元，2014年黑龙江省职工平均工资44036元/年，2014年黑龙江省居民服务和其他服务业就业人员平均工资52333元。原审认为：原告任东梅在被告永顺加工部从事开袋工作，原告与永顺加工部口头约定工作内容及报酬，原告为提供劳务方，应取得劳动力相应对价，永顺加工部为接受劳务方，支付劳动力对价，双方存在控制与从属、支配与被支配关系，属于劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在提供劳务时自身受到损害，原告与永顺加工部应根据过错承担相应责任。本案中，原告从事割袋子工作多时，工作强度不大、工具简单无风险，注意义务明显，应尽到安全保护义务，原告因未尽到安全注意义务，致上提袋子时自己手持镰刀划伤右眼，因此原告自身有过错，应承担60%责任，永顺加工部未尽到提示义务，应承担40%责任。原告未提供证据证明被告姜湖对原告的损失有过错，原告要求姜湖承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原告的医疗费38725.65元，属原告实际支出，本院予以支持。原告要求赔偿的残疾赔偿金104530元，根据2014年黑龙江省农村居民人均纯收入10453元/年及牡丹江博爱医院司法鉴定所鉴定意见伤残等级六级，原告的残疾赔偿金应为10453元/年×20年×50%，共计104530元，本院予以支持。原告要求赔偿的误工费11009元，因原告在永顺加工部工作，根据2014年黑龙江省职工平均工资44036元/年，核每日120.65元，及牡丹江博爱医院司法鉴定所鉴定意见误工日为伤后90日，原告误工费应为9652元（120.65元/日×90日），可保护原告误工费9652元，超出部分，本院不予支持。原告要求赔偿的护理费8603元，根据2014年黑龙江省居民服务和其他服务业就业人员平均工资52333元，核每日143.38元，及牡丹江博爱医院司法鉴定所鉴定意见需一人护理60日，原告的护理费应为8602.80元（143.38元/日×60日），可保护原告护理费8602.80元，超出部分，本院不予支持。原告要求赔偿的住院伙食补助费3300元，参照宁安市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日30元计算31天，共计930元，可保护原告住院伙食补助费930元，超出部分，本院不予支持。原告要求赔偿的被抚养人生活费48937.50元，其中原告二女儿姚晶玉现13周岁，根据2014年黑龙江省农村居民人均生活消费支出为7830元，姚晶玉的被抚养人生活费应为9787.50元（7830元÷2人×50%×5年）。原告母亲孙桂华现64周岁，被抚养人生活费应为20880元（7830元÷3人×50%×16年）。可保护原告被抚养人生活费共计30667.50元，超出部分，本院不予支持。原告要求赔偿的后续治疗费15000元，因原告未提供证据证明，无事实和法律依据，本院不予支持，待原告实际发生具体后续治疗费后，可另行主张。原告要求赔偿的鉴定检查费255元，属必要支持，本院予以支持。原告要求赔偿的精神损害抚慰金20000元，根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式及原告伤残等级六级的损害后果，酌情支持原告精神损害抚慰金5000元。本院确认原告合理的经济损失为医疗费38725.65元、残疾赔偿金104530元、误工费9652元、护理费8602.80元、住院伙食补助费930元、被抚养人生活费30667.50元、鉴定检查费255元，以上共计193362.95元。永顺加工部承担40%责任，即应赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定检查费共计77345.18元（193362.95元×40%），还应赔偿原告精神损害抚慰金5000元，另扣除永顺加工部已给付的8000元，永顺加工部应赔偿原告各项损失共计74345.18元。被告永顺加工部辩称，认为原告任冬梅的伤残等级不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，并申请重新鉴定。根据《黑龙江省司法鉴定人协会黑司鉴协发[2015]5号》文件，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）适用于2015年1月1日以后发生的除工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定。被告申请重新鉴定不符合法律规定，本院不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，原审法院判决：一、被告宁安市宁安镇永顺金属加工部于本判决发生法律效力之日赔偿原告任东梅医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定检查费、精神损害抚慰金共计74345.18元；二、驳回原告任冬梅的其他诉讼请求。案件受理费4964元，由原告任冬梅负担3305.37元、被告宁安市宁安镇永顺金属加工部负担1658.63元。鉴定费2700元，由原告负担1878元，被告宁安市宁安镇永顺金属加工部负担822元。宣判后，原审原告任东梅不服，向本院提起上诉。上诉人任东梅上诉称：原审适用法律错误。原审适用《侵权责任法》第三十五条规定，该三十五条规定个人之间劳务关系赔偿原则，而个体工商户、合伙等雇员损害应按该法第三十四条用人单位的规定及最高法院关于人身损害赔偿司法解释第十一条规定的归责原则处理。本案劳务关系是个人与单位之间，非个人之间，接受劳务一方是单位。本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任。一审判决上诉人承担60%责任错误。上诉人受伤，是因为手持镰刀割编织袋时，袋底部腐烂脱落，使上诉人脱力，镰刀反弹，割伤眼部。原审认为工作强度不大、工具简单无风险是错误的。雇佣关系归责原则是雇主应当承担赔偿责任，受害人只有故意或者重大过失才有减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案上诉人无故意和重大过失，应由被上诉人承担全部责任。即使上诉人有一般过失，雇佣关系中，一般过失是不应考虑的。即使存在重大过失，过错原则和无过错原则不同情况下，受害人的重大过失所能减轻赔偿义务人的责任比例与大小应区别对待，雇佣关系中受害人对同一损害重大过失承担较小比例责任。一审判决上诉人承担60%责任错误。被上诉人姜湖应作为合伙人承担赔偿责任。工商登记加工部经营者是孙印明，经营用房是姜湖签订的租赁合同，上诉人与姜湖的通话录音和上诉人丈夫与孙印明的通话录音已形成证据链条证明孙印明与姜湖是合伙人，一审不予认定错误。请求撤销一审判决，改判二被上诉人共同承担赔偿责任。被上诉人永顺加工部答辩称：1.关于适用法律，上诉人的理由不成立。该加工部是个体经营，其经济来源和投入都是经营者个人，因此性质为个人，个人之间形成劳务关系适用侵权责任法第三十五条正确，适用第三十四条属于适用法律不当，第三十四条规定单位工作人员执行任务中造成损害，本案适用此条不当。2.上诉人主张适用关于审理人身损害赔偿司法解释与上诉人主张自相矛盾，按照人身损害赔偿，上诉人申请工伤鉴定，把自己与被告之间认定为劳动合同关系，应该适用《工伤保险条例》，应主张工伤损害，而不是劳务者受害责任，从上诉人主张讲属于劳动纠纷，前置条件在法院受理之前应该进行劳动仲裁。3.上诉人主张由被上诉人永顺加工部承担责任是不成立的，本案中劳务者受害责任纠纷适用法律应是上诉人与被上诉人永顺加工部，按责任大小进行承担。第一、上诉人称受伤原因为编织袋底部脱落，只是上诉人口述的，证人也没有证明是编织袋底部脱落造成的，证据明显不足。第二、上诉人称工作中造成伤害没有责任，被上诉人认为不妥，造成上诉人受伤的为镰刀，应该是由上诉人使用不当、安全意识不强，才造成的人为伤害，上诉人应该有过错。根据过错承担本案责任，原审判决并无不当。被上诉人姜湖答辩称：姜湖与上诉人没有建立也没有证据证明存在劳务和雇佣关系，根据被上诉人永顺加工部工商档案属于个人投资，上诉人将姜湖认定为合伙人的理由不成立也没有证据，一审判决免除姜湖赔偿责任是正确的。归纳本案争议焦点为：1.上诉人要求二被上诉人承担全部赔偿责任是否有事实及法律依据；2.被上诉人姜湖与被上诉人永顺加工部是否是合伙关系。二审期间，上诉人向本院提供证据为：证据一，照片2张，证明：现在被上诉人永顺加工部所有设施都被姜湖拉到放牛沟注册在牡丹江市凤凰岭机械加工厂的经营场所。被上诉人对此份证据有异议：被上诉人永顺加工部有一台设备是属于顶账给姜湖。照片中显示“永顺机械销售处”与被上诉人永顺加工部没有相关性，不能证明照片显示的房子就是孙月明的房子，2.照片形式要件上，无法看出上诉人所要证明的事实；3.该照片形成时间也不确定，无法认定，该证据不能证明上诉人证明的问题。本院认为，该照片中显示的地点名称为“永顺机械销售处”，不能证明是姜湖的“牡丹江市凤凰岭机械加工厂”，故对证据形式要件确认，对上诉人的证据主张不予采信。证据二，证人井全义出庭作证，证明目的是被上诉人永顺金属加工部经营者孙印明与被上诉人姜湖是合伙人，属于合伙关系。其证明内容为：证人为被上诉人永顺金属加工部和姜湖运输原料，在中间挣运费差价。上诉人任东梅是在2015年干活出的事故。证人干活期间是姜湖和证人算账，运费涨价也是姜湖给证人涨的。证人认为老板是姜湖，2014年有几次是姜湖结算的，姜湖直接给的钱，其他是会计江万石与证人算的。上诉人问：孙印明与姜湖是什么关系？证人答：孙印明和姜湖雇佣会计时说姜湖是老板。被上诉人问：请准确告知法庭被上诉人永顺金属加工部真正老板是谁？证人答：证人认为在孙印明和姜湖给证人算运费中是姜湖。被上诉人问：被上诉人永顺金属加工部工商户凭证是孙印明你知道吗？证人答：2014年凭证证明是孙印明。被上诉人问：孙印明和姜湖属于合伙人你是否知道。证人答：不知道。二被上诉人对该证人证言有异议：1.该证人未在一审中出庭，不属于本案新证据，证言不能采信；2.证明不了被上诉人姜湖和孙印明之间属于合伙关系，也不能准确无误证明姜湖是被上诉人永顺金属加工部真正老板，只是根据自己理解和道听途说，证明力不强，最后，证人出庭被上诉人开庭之前不知情，上诉人申请证人出庭程序上不适格。证言不能作为证据适用。本院认为，该证据，不能证明上诉人的证明目的即孙印明与姜湖是合伙关系，不予采信。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，并结合审查原审认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。本院认为：关于原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定的问题，该法条适用于个人之间劳务关系的赔偿原则规定，因被上诉人永顺加工部为个体经营，与上诉人任东梅之间形成的实际是个人之间劳务关系，适用该法条的规定是正确的，上诉人任东梅主张要求适用用人单位的规定，与实际不符合。关于原审判决对当事人之间责任比例的划分，是依据案件事实划分的，属于自由裁量范围，并无明显不当，上诉人任东梅要求被上诉人承担全部责任不成立。关于上诉人任东梅主张被上诉人姜湖与永顺加工部的经营者孙印明是合伙人关系，但二被上诉人并不承认，而上诉人任东梅所举证据，不足以认定二者为合伙关系，该主张亦不成立。综上，上诉人任东梅的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3698元，由上诉人任东梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑春梅审 判 员  孙庆喜代理审判员  高玉林二〇一六年七月十五日书 记 员  文秀成