贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)黔01刑终31号原公诉机关贵州省修文县人民检察院。上诉人（原审被告人）张凯路，男，1990年10月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省赣州市宁都县，捕前住广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月19日被修文县公安局刑事拘留，同年7月17日经修文县人民检察院批准逮捕，同日由修文县公安局执行逮捕。现羁押于修文县看守所。辩护人罗宇，贵州黔信律师事务所律师。执业证号1520120170833596。原审被告人鲍元存，男，1995年8月6日出生，壮族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区田东县，捕前住广东省深圳市龙华区。因犯盗窃罪于2015年11月13日被广西南宁市江南区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元；因犯运送他人逾越边境罪于2017年1月17日被广东省珠海横琴新区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，同年3月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月28日被修文县公安局刑事拘留，同年6月4日经修文县人民检察院批准逮捕，同日由修文县公安局执行逮捕。现取保候审。贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人张凯路、鲍元存犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年11月17日作出（2020）黔0123刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人张凯路不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张凯路，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2020年4月10日11时左右,罗某明向黑龙江齐齐哈尔的长期合作供应商购买了36吨黄豆，同日罗某明就通过手机应用“省省回头车”平台和“货车帮”平台发布了一条运输的货源信息,找货车从黑龙江将其购买的黄豆拉到修文县扎佐镇物流园。发出信息后，同日罗某明接到一个男子电话（号码为:186××******，以下简称6035电话）,说可以安排司机给其从黑龙江把货物运到修文。经双方在微信上商定运费每吨460元，共计14700元，持手机尾号6035的人把他安排运输的车辆信息及驾驶员的信息通过微信发给罗某明，罗某明把发布的运输信息从运输货物的平台上撤销，避免有人再来接单。2020年4月10日，从事运输服务司机于某波在货车帮上寻找订单，打电话联系货车帮信息部（159××××****），信息部给于某波一个电话（186××******），说是货主的，于某波打电话联系货主后，加了货主（以下简称6035电话）的微信，于某波与6035电话讲好运费是19000元，由6035电话用转账的方式支付给于某波，把货物运到指定的地点付运费，6035电话发了一个拖货地点的电话给于某波，于某波就去装货，于2020年4月12日出黑龙江出发。2020年4月14日，共同入住在深圳市龙华区深圳宇富恒酒店的被告人张凯路、鲍元存接到认识的小胖（因体型较胖，而称之小胖）电话，小胖告知张凯路，自己有12000元赌博获得的钱需要提出，提现者可得10%的利益，张凯路同意后立即安排被告人鲍元存去购买一张银行卡作提款用。被告人鲍元存到深圳龙华公园附近路边购买了一张中国建设银行银行卡（卡号：62×××34，户名：林波），并把该银行卡及附带的手机卡交给被告人张凯路，被告人张凯路把附带的手机卡装在被告人鲍元存的手机上，并于同日将该卡的信息通过网络发给小胖。2020年4月15日9时13分，被害人罗某明收到于某波运来的货，6035电话电话要求并征得运输司机于某波同意后，将运输费12000元通过罗某丰的手机银行转到被告人张凯路、鲍元存购买并提供给小胖的账户（卡号：62×××34，户名：林波）上，同日9时44分，被告人鲍元存的手机收到该账户入账12000元“运费”的短信提示后，被告人张凯路立即安排被告人鲍元存去附近的银行将该款取出。被告人鲍元存到附近的邮政储蓄银行ＡＴＭ机将该账户内的12000元分三次取现11900元后交给被告人张凯路。原判依据上述事实和经一审庭审举证、质证的受案登记表、被告人张凯路、鲍元存的户籍证明、抓获经过、中国建设银行个人活期账户交易明细、深圳宇富恒酒店结账单、华通货物运输协议书、微信聊天记录截图、被告人张凯路、鲍元存的供述和辩解等证据，认为被告人张凯路、鲍元存明知系他人犯罪所得财物仍予以掩饰、隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，法院予以确认。被告人张凯路系初犯；被告人鲍元存归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，系累犯、从犯。公诉机关的量刑建议适当，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条、第六十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张凯路犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；二、被告人鲍元存犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。三、犯罪所得人民币11900元，继续追缴，责令退赔受害人罗某明。宣判后，原审被告人张凯路不服，以“公安机关对被告人的传唤、拘留、逮捕等程序严重超期违法，第一、二次讯问笔录，‘修文县人民医院临检室检验报告单’存在矛盾之处；且本案的上游是否构罪尚不清楚，故不应成立本罪”为理由，提出上诉；其辩护人提出“本案存在严重的程序违法且无法合理解释，本案的上游是否构罪尚不清楚，故本罪不应成立。即便法院认定张凯路构成犯罪，也应充分考虑张凯路具有坦白、初犯、偶犯、认罪认罚情节”的辩护意见。原审被告人鲍元存服判；原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人张凯路及其辩护人均未提交新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人张凯路上诉提出“公安机关的办案程序严重违法，第一、二次讯问笔录、‘修文县人民医院临检室检验报告单’存在矛盾之处；本案的上游是否构罪尚不清楚，故本罪不应成立”的上诉理由，及其辩护人提出“本案存在严重的程序违法且无法合理解释，本案的上游是否构罪尚不清楚，故本罪不应成立。即便法院认定张凯路构成犯罪，也应充分考虑张凯路具有坦白、初犯、偶犯、认罪认罚情节”的辩护意见。经查，公安机关在对上诉人张凯路进行第一、二次讯问过程中均进行了同步录音录像，对讯问笔录中存在的瑕疵已出具了相关情况说明，明确刑事侦查卷宗中的部分讯问笔录在时间填写上存在错误，并对传唤时间、讯问时间及抓获经过时间进行了补正。同时，根据同步录音录像的时间，证实对张凯路第一次讯问的时间应为2020年6月17日23时38分至2020年6月18日03时40分，第二次讯问的时间应为2020年6月19日01时00分至2020年6月19日04时，故公安机关对上诉人张凯路的第一次、第二次讯问以及体检时间并无矛盾之处。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”之规定，被害人罗某明确被诈骗人民币12000元，上诉人张凯路、原审被告人鲍元存通过非法途径购买银行卡以及相关信息的方式帮助诈骗人获取诈骗金额人民币11900元并从中受益。同时，一审判决在量刑时已考虑上诉人张凯路所具有的法定从轻处罚情节。原判根据本案查明的事实及证据，依照法律规定对上诉人张凯路、原审被告人鲍元存定罪量刑正确。上诉人张凯路及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为,上诉人张凯路，原审被告人鲍元存明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张凯路的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林筑萍审判员  马 丽审判员  雪 莲二〇二一年二月二日法官助理李瑞康书记员周尔谦