云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云26刑终57号抗诉机关广南县人民检察院。原审被告人秦焕林，公民身份号码×××，云南省广南县人，现住广南县。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于广南县看守所。辩护人唐剑辉，云南章法律师事务所律师。广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人秦焕林犯非法持有枪支、弹药罪，贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年3月2日作出（2015）广刑初字第340号刑事判决。宣判后，广南县人民检察院提出抗诉，文山州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日开庭审理了本案，文山州人民检察院指派检察员陈新丹出庭履行职务，原审被告人秦焕林及其辩护人唐剑辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2015年7月13日、7月20日，被告人秦焕林两次到文山客运总站向一不知名男子购买得海洛因及冰毒零包后返回广南县城，毒品海洛因被秦焕林部分用于自己吸食，部分贩卖给杨宇龙、陆忠义、农兴茂等人。从秦焕林住处查获的海洛因可疑物净重1.9克，检见海洛因、乙酰可待因、6单乙酰吗啡成分。2015年7月23日21时许，被告人秦焕林将杨宇龙、冉某某、黄河宝带至其位于广南县莲城镇电影院职工宿舍的住处，并将毒品分发给三人吸食。当晚陆忠义、农兴茂也到秦焕林住处购买毒品后并在秦焕林住处吸食。（二）对公诉机关指控被告人秦焕林从其爷爷秦问武处得到一支自制式手枪，5发“54式”7.62毫米手枪弹和108发“56式”7.62毫米步枪弹后一直持有。经鉴定，该自制手枪为仿“54式”手枪，能正常发射“54式”手枪弹，具有致伤力，“54式”子弹为国产“54式”7.62毫米手枪弹，“56式”子弹为国产“56式”7.62毫米步枪弹的事实不予认定。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条、第五十二条、第六十九条、第四十七条、第六十四条之规定，以被告人秦焕林犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；总和刑期一年零十一个月，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币5000元。宣判后，广南县人民检察院抗诉称，原判未予认定秦焕林非法持有枪支、弹药的事实错误，导致量刑畸轻。文山州人民检察院支持广南县人民检察院的抗诉意见，并补充以下支抗意见：原判认定秦焕林贩卖毒品、容留他人吸毒的部分事实不准确，有证据证实案发当天，杨宇龙、陆忠义、农兴茂向秦焕林购买过毒品，案发当晚秦焕林提供毒品给杨宇龙、冉某某、陆忠义、黄河宝、农兴茂等五名吸毒人员吸食，而一审法院认定为案发当晚秦焕林提供毒品给冉某某、黄河宝、杨宇龙吸食，陆忠义、农兴茂向其购买毒品后在其家吸食，这一事实认定不准确；秦焕林向陆忠义、杨宇龙、农兴茂等人贩卖毒品，已属向多人贩卖，一审未予认定此情节，导致贩卖毒品罪量刑畸轻，应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑；在一审审查起诉阶段秦焕林否认其贩卖毒品的事实，一审庭审中否认其当天向人贩卖过毒品，避重就轻不如实供述自己的罪行，原判认定其认罪态度较好不当。故原判认定事实不当、量刑畸轻，请依法判处。二审中秦焕林及其辩护人提出，被查获的枪支弹药属秦焕林的爷爷秦问武所有，虽冉某某证实在秦焕林的住处见过枪，但秦问武和秦焕林共同居住，并不能说明该枪由秦焕林控制管理；陆某甲证实几人准备去打架时秦焕林拿枪、子弹和手榴弹给大家看过，但因陆某甲与秦焕林有矛盾，不能排除陆某甲借机报复，其证言不可信，故指控秦焕林犯非法持有枪支、弹药罪的证据不足。虽秦焕林贩卖毒品、容留他人吸毒，但如实供述自己的罪行构成坦白，依法可从轻处罚；秦焕林是毒品的受害者，以贩养吸，可酌定从轻处罚。请二审维持原判。经审理查明：（一）被告人秦焕林贩卖毒品、容留他人吸毒的事实。2015年7月23日晚，秦焕林在其位于广南县莲城镇电影院职工宿舍的出租屋内提供毒品给杨宇龙、冉某某、黄河宝、陆忠义、农兴茂五人吸食时被公安机关当场查获，并从秦焕林的钱包内当场查获毒品海洛因1.9克。秦焕林被公安机关抓获之前，还曾向杨宇龙、陆忠义、农兴茂等人出售过海洛因毒品零包。证明上述事实有以下证据：1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案系2015年7月23日匿名群众向广南县公安局举报有人在莲城镇老电影院职工宿舍楼吸毒，同日23时50分，广南县公安局民警到秦焕林位于广南县莲城镇老电影院职工宿舍楼秦焕林的出租房内，当场查获6人（秦焕林、杨宇龙、冉某某、黄河宝、陆忠义、农兴茂）正在吸食毒品，并查获少量毒品，次日凌晨，秦焕林被传唤到莲城派出所接受讯问。2015年7月24日，广南县公安局于对本案立案侦查。2.当场检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、现称量笔录及照片、提取检材笔录及照片、鉴定意见。证实2015年7月23日23时50分许，公安民警到秦焕林位于广南县莲城镇老电影职工宿舍楼的出租房内进行检查，当场扣押了秦焕林持有的毒品海洛因可疑物（白色块状）一包，经现场称量净重1.9克，经取样鉴定，检见海洛因成分。鉴定意见已告知秦焕林均无异议。3.现场检测报告，证实2015年7月24日凌晨，公安民警对秦焕林、冉某某、陆忠义、杨宇龙、农兴茂、黄河宝进行现场尿检，秦焕林呈冰毒、吗啡阳性，冉某某呈吗啡、甲基安非他明阳性，陆忠义、杨宇龙、农兴茂、黄河宝呈吗啡阳性。尿检报告已告知六人，均无异议。4.辨认笔录及照片，证实经原审被告人秦焕林对现场查获的毒品、吸毒工具及手机当场进行辨认，确认均系其所有；经对照片进行混同辨认，秦焕林辨认出与其一起吸毒的“杨弟”、“小陆”、“小农”分别是杨宇龙、陆忠义、农兴茂，辨认出一起吸毒的还有冉某某；黄河宝、农兴茂、杨宇龙分别辨认出容留其三人吸毒的是秦焕林。5.证人证言(1)陆忠义、冉某某、杨宇龙、农兴茂、黄河宝的证言，证实几人均有吸毒史，2015年7月23日晚，几人在秦焕林位于广南县城老电影院职工宿舍的出租房内吸毒时被公安机关当场查获，当时吸食的毒品是秦焕林免费提供的。陆忠义、杨宇龙、农兴茂还证实三人自吸毒以来跟秦焕林购买过零星毒品吸食。（2）兰传富的证言，证实2015年7月23日晚，其去表哥秦焕林家洗衣服，后在一个房间里躺着时听见客厅乱起来，出来见秦焕林和另外5个人被警察控制住。6.原审被告人秦焕林的供述，2015年7月13日，其到文山买了2000元的海洛因放在家里，后陆续被吸食和卖完了。7月20日，其又从文山带了1500元的海洛因来广南，7月22日晚，冉某某、杨宇龙、陆忠义、农兴茂来其租住的老电影院职工宿舍楼买海洛因，当时杨宇龙向其赊了200元的海洛因，农兴茂、陆忠义分别向其买了150元、50元的海洛因，冉某某也拿了一点，之后就在其出租房里和其一起吸食。7月23日晚上9点左右，其叫杨宇龙、冉某某、陆忠义、农兴茂几人一起去找“小双”拿欠其的2000元钱，拿到700元后其带着他们回到其出租房玩，其拿海洛因给他们吸食，在客厅吸毒时就被公安机关查获了，吸毒工具是其提供的。7.户口证明、前科查询、拘留决定书，证实原审被告人秦焕林的自然人身份情况，其作案时已达到完全刑事责任年龄，无犯罪记录，不是网上在逃人员。2014年10月15日，秦焕林因扰乱法庭秩序被广南县人民法院拘留15日。（二）秦焕林非法持有枪支弹药的犯罪事实原审被告人秦焕林的爷爷秦问武将一支自制手枪、113发子弹交给秦焕林保管后，秦焕林一直持有，2015年7月23日被公安机关在其出租房的主卧室查获。经鉴定，该自制手枪为仿“54式”手枪，能正常发射“54式”手枪弹，具有致伤力；“54式”子弹为国产“54式”7.62毫米手枪弹，“56式”子弹为国产“56式”7.62毫米步枪弹。上述事实有以下证据证实：1.现场检查、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、情况说明、鉴定意见及通知书，证实2015年7月23日50分至7月24日0时40分，广南县公安局民警对秦焕林位于广南县莲城镇莲湖社区老电影院职工宿舍楼的出租房进行检查时，查获扣押了一支自制铁质“54式”手枪、5发“54式”子弹、108发“56式”子弹。经秦焕林对查获的枪支、弹药及查获地点分别进行辨认，与现场检查笔录一致。经鉴定，查获的枪支为自制仿“54式”手枪，具有致伤力；5发子弹为国产“54式”7.62毫米手枪弹、108发子弹为国产“56式”7.62毫米步枪弹。该鉴定结论已告知秦焕林均无异议。2.证人证言（1）聂玉翠、秦雪瑜的证言，聂玉翠证实其前夫秦焕林被关押后，秦焕林的爷爷秦问武说他有一支枪拿给秦焕林收着，后来被派出所的人收走了。秦问武于2015年8月16日病逝。二人证实秦问武和秦焕林一起居住的时候秦问武是住客房，秦焕林住主卧。（2）证人陆某甲的证言，证实有一天晚上，其和别人闹矛盾，准备打架，秦焕林就把枪拿出来给大家看。当天晚上几人一起去秦焕林的出租屋吸毒，秦焕林从房间拿枪、子弹和手榴弹来客厅给大家看的。（3）证人冉某某的证言，证实其知道秦焕林有一支枪，其去秦焕林家玩的时候，见秦焕林住的主卧床头有一支枪，秦焕林说是他爷爷的。（4）农兴茂的证言，证实其听说秦焕林有一把枪，但其没见过。3.原审被告人秦焕林的供述及辩解，其爷爷秦问武病重，就接他过来和其住，他便将一支自制铁质手枪和一些子弹给其保管，其就藏在房间里。手枪长约10厘米，枪外有一个枪套，枪套上有4颗军用子弹，手枪及枪套上子弹是放在卧室里一个黄色婴儿披风帽子内，另外卧室床脚的一个黄色购物袋里有108枚军用子弹。以上证据经一、二审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，原审被告人秦焕林无视国家法律，向多人贩卖毒品、容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪；其违反枪支弹药的管理规定，非法持有枪支、弹药的行为已构成非法持有枪支、弹药罪，应依法惩处。其一人犯数罪，依法应数罪并罚。其归案后能如实供述其贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实，可以从轻处罚。关于抗诉机关提出，一审未予认定秦焕林非法持有枪支弹药的犯罪事实不当的抗诉意见。经查，秦焕林前妻聂玉翠证实其听秦焕林的爷爷秦问武说他有一支枪拿给秦焕林收着，后来被派出所的人收走了；证人陆某乙证实其和别人闹矛盾准备打架，秦焕林就把枪拿出来给大家看。聂玉翠、陆某甲的证言与搜查笔录记载在秦焕林经常居住的主卧室内查获枪支、弹药的事实相结合，能够印证原审被告人秦焕林在公安机关供述其爷爷秦问武将枪支、弹药交由其保管的事实。现有证据能够形成锁链，足以证实秦焕林非法持有枪支、弹药的犯罪事实。故检察机关提出秦焕林构成非法持有枪支、弹药罪的抗诉意见成立，本院予以支持。关于检察机关提出秦焕林向三人贩卖毒品属情节严重，一审法院未予认定该情节导致量刑畸轻的抗诉意见。经查，根据《刑法》第三百四十七条第四款的规定，向多人贩卖毒品属情节严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑。秦焕林对贩卖毒品海洛因给陆忠义等三人的犯罪事实供认不讳，一审法院虽已认定秦焕林向三人贩卖毒品的事实，但未认定其贩卖毒品属情节严重，属适用法律错误，二审予以纠正，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。关于检察机关提出一审判决认定秦焕林贩卖毒品认罪态度好不当的意见。经查，秦焕林到案后如实供述其向他人贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实，依法可对贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪从轻处罚。故对检察机关的该意见不予支持；秦焕林及其辩护人提出其贩卖毒品、容留他人吸毒的认罪态度好可以从轻处罚的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。原判程序合法，但认定事实错误、量刑不当，二审依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销广南县人民法院（2015）广刑初字第340号刑事判决书。二、原审被告人秦焕林犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金4000元；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯非法持有枪支弹药罪，判处有期徒刑三年；总和刑期七年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金7000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月24日起至2021年7月23日止。罚金限本判决生效后三个月内缴清。）三、查获的毒品海洛因1.9克、“54式”仿制手枪1支、子弹113发等物品依法予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  郑朝恒审 判 员  刘建鹏代理审判员  郭明旭二〇一六年七月二十八日书 记 员  杨健勇