河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终194号上诉人（原审原告）：龚仕陆，男，1978年5月3日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审原告）：李纲，男，1991年11月25日出生，汉族，住湖北省麻城市。上诉人（原审原告）：丰友名，男，1974年10月23日出生，汉族，住湖北省罗田县。上诉人（原审被告）：新郑市第二人民医院，住所地河南省新郑市中华路**，统一社会信用代码：12410184416229036J。法定代表人：赵培林，该医院董事长。委托诉讼代理人：秦浩，男，该医院职工。委托诉讼代理人：王鹏飞，河南豫龙律师事务所律师。上诉人龚仕陆、李纲、丰友名与上诉人新郑市第二人民医院（以下简称“新郑二院”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龚仕陆、李纲、丰友名共同上诉请求：1、查清事实，依据新郑二院现场实际占用龚仕陆等木方、模板的事实，在原判决退还赔偿钢管、扣件及占用费的基础上依法增加判决新郑二院向龚仕陆等支付木方、模板占用货款932400元；违约金(自2016年11月4日起至付清之日止，以货款932400元为基数，按月利率1.8%计算)；2、查清事实，依据新郑二院现场实际占用龚仕陆等钢管、扣件时间，将原审判决自2017年5月23日起计算支付物资占用费改判为自2016年11月4日起至实际返还赔偿完毕之日；3、查清事实，依据原审数额和（2019）豫0191民初16761号民事判决书确认的未归还物资租金(占用费)标准，改判为自2016年11月4日起按照钢管每米/日占用费0.012元、扣件每个/日占用费0.006元、顶丝每根/日占用费0.04元、套筒每条/日占用费0.02元、竹笆每块/日占用费0.2元计算至实际返还赔偿完毕之日；4、查清事实，依据新郑二院现场实际占用的木工辅料费4万元；(刀夹丝杆等)；钢筋机械费3万元(调直机1台，切断机2台)；5、两审的诉讼费由新郑二院承担。事实与理由:新郑二院占用龚仕陆等的木方、模板与钢管扣件及辅材现在就在新郑二院施工现场。原审法院以(2020)鄂0116民初字518号民事调解书并未查明该部分款项所涉及建材的具体范围及数量的认定有误。有以下事实证据证明木方木模板就在施工现场被新郑二院占用。（一）（2020）鄂0116民初518号民事调解书。武汉田林建材有限公司（以下简称“田林建材”）起诉龚仕陆就是因龚仕陆在新郑二院施工期间向田林建材购买了木方、模板没有支付货款而起诉的龚仕陆。调解书对龚仕陆在新郑二院施工期间购买木方、木模数量金额进行了结算的事实予以确认，田林建材将送货单、结算协议作为调解书证据向法院提交，送货单上写明了数量、单价，结算时对送料总价价值也写的非常清楚。至于调解书如何表述，那是法院法官的问题，当事人无法控制，木方模板的数量价值详见田林建材公司庭审证据《购销合同》、《送货单》、《欠条》、《结算协议》。（二）一审补充证据六，田林建材的《证明》、《送货单》等证据材料上都明确写有数量和价格、总价值，不存在数量价值不明的事实。调解书是法院作出，至于调解书应当如何书写那是法院的事。（三）龚仕陆等一审向法院提交的新郑二院原施工负责人签名的两份《证明》材料:即:2017年2月14日，赵峰、刘文虎、王振海证明“借用大会议室龚仕陆班组钢管、方木、模板等一切材料”；2020年7月13日王振海写的《证明》材料，“2016年11月4日工程停工之后，二医院于2017年2月14日全部租用，2017年5月26日之前拉走一部分材料，剩余的钢管、扣件、顶托、木方、模板等材料一直在二医院大会议室施工现场被占用”。两份《证明》证据与生效的（2018）豫0184民初2939号民事调解书确认支付工程款的证据《工程竣工验收报告》《二院新址工程付款申请表》上的签名相互印证，新郑二院占用钢管扣件、木方模板及机械设备辅料是不可否认的事实。一审法院认定新郑二院没有占用龚仕陆等木方模板显然是事实认定有误。（四）龚仕陆等一审向法院提交的2019年12月31日、2020年6月13日新郑二院大会议室施工现场的《照片》,证据，直接证明木方木模与钢管扣件，一直支撑在新郑二院施工现场被新郑二院占用，新郑二院占用了龚仕陆等的木方木模板就要支付占用费。（五）一审法院以新郑二院提交的从涉案工地拉出的木方、模板10车为由证明龚仕陆提交的《索赔纠纷证明材料》虽载明建材为木方41520支、模板9930张证据不足以证明新郑二院占有其木方、木模板的具体数量和价值的认定，不仅认定事实有误，而且对木方模板数量的概念和运输破损下脚废料的车辆概念不明。41520支木方和9930块模板折合成运出的破损废料模板车次至少要装近六、七十多车，而且运出的是配模后剩余的边脚废料破损模板，好的都用在了现场支撑钢筋上。这里有一点必须要讲明白，田林建材送货单最后送货日期分别为2016年10月8日和2016年10月14日，离2016年11月4日停工就几天时间。被新郑二院占用的基本是新料。龚仕陆等提交的《索赔纠纷证明材料》上写有数量木方41520支;模板9930张，价值1306968元。《送货单》上不仅写有木方数量、单价和金额。结算单、还款协议书、（2020）鄂0116民初518号民事调解书都是依据《送货单》上的数量价格确认的。运出的一部分破损木方模板也只能在四分之一左右，按一层面积6400平方加上损耗，现场已支好的木方31140根，价值560520元;模板7747.5张，价值371880元。故，一审法院不仅事实认定有误，而且对运输木方模板及运输破损下脚废料车辆装载数量概念不清。（六）（2020）鄂0116民初518号民事调解书对未按期支付货款要按货款为基数向田林建材承担1.8%的违约金。为维护龚仕陆等的合法权益，请求增判新郑二院以应支付货款为基数按利率1.8%向龚仕陆等支付利息。二、新郑二院现场实际占用龚仕陆等钢管、扣件、木方模板时间，应当从工程停工之日起计算。其一，工程停工是新郑二院原因造成的，工程停工意味着施工停止。其二，工程停工龚仕陆等租赁的钢管扣件、木方模板如不能返还物资则予以赔偿，木方模板就在施工现场。显然一审法院未判决新郑二院支付木方模板材料款和占用费属于事实认定错误。新郑二院辩称：龚仕陆、李纲、丰友名要求新郑二院支付方木、模板等物资费用并赔偿损失没有事实和法律依据。龚仕陆等依据湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初518号民事调解书要求新郑二院返还其购买的方木、模板并赔偿损失，同样没有事实与法律依据。方木、模板在施工中易损，二次使用率低，因此方木、模板在建筑行业中大多为买卖并非租赁。方木、模板的相关费用，施工方均会核算到工程款中，而涉案工程的工程款已调解结案，故龚仕陆等要求新郑二院返还方木、模板属重复起诉获得双倍非法利益。本案的施工工地在河南郑州，龚仕陆等舍近求远的从省外购买方木、模板，明显与常理不符，此外，（2020）鄂0116民初518号民事案件中，原告田林建材的委托诉讼代理人为雷寿金，而本案一审龚仕陆的委托诉讼代理人同样为雷寿金，存在利益冲突，不排除双方恶意串通、虚假诉讼的嫌疑。本案真实情况为龚仕陆等因工程款收入没有达到预期，试图通过租赁物资案件假借法院之手，达到非法目的。龚仕陆等的原审诉讼请求及上诉请求没有事实和法律依据。新郑二院上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、二项，改判新郑二院不承担责任;2、本案上诉费用及原审诉讼费用均由龚仕陆等承担。事实与理由：一、原审认定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本案应为返还原物纠纷。《中华人民共和国合同法》第269条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷。本案主要争议的权利义务为龚仕陆请求新郑二院返还租赁物并赔偿损失。依据龚仕陆的诉请，双方之间的争议应为返还原物纠纷。龚仕陆与新郑二院之间的建设工程施工合同纠纷已经新郑市人民法院调解结案，调解时双方明确除工程款问题外再无纠纷。龚仕陆再次以建设工程施工合同纠纷为由起诉，已违反一事不再理原则。二、新郑二院并未扣押龚仕陆租赁物资，不应承担返还租赁物资并赔偿损失的责任。龚仕陆与新郑二院之间不存在关于涉案物资的租赁合同关系，龚仕陆的物资一直由其本人占有使用保管，其租赁的物资从施工开始进入工地至施工结束，新郑二院没有干预、拦截。龚仕陆在离场后已陆续将租赁物资搬离施工工地，新郑二院不存在扣押其租赁物资的事实。原审庭审中，龚仕陆仅提交一份证明作为新郑二院扣押其租赁物资的证据，该证明落款时间为2017年2月14日，在2017年2月14日之后，龚仕陆已陆续拉走全部物资，有新郑二院提交的材料出场审批表及龚仕陆拉出施工物资清单汇总表为证。施工现场的租赁物资是在杨永杰施工班组施工区域，并且是杨永杰施工班组所租赁物资。原审法院判令新郑二院偿还钢管52842米、扣件32450个、顶丝5250条、套筒1336个、竹笆90块，均是依据郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初6129号、(2019)豫0191民初16761号民事判决书判令龚仕陆向租赁物资出租方应返还的物资数量进行计算。该计算方法错误，首先龚仕陆从第三方租赁的物资虽标注项目为新郑二院新址，但不能证明龚仕陆将租赁物资全部使用到涉案项目，不排除龚仕陆将租赁物资挪作他用的可能。两份判决认定老四租赁站出租给龚仕陆钢管94820米，恒瑞租赁商行出租给龚仕陆钢管45583.5米，共计140403.5米。涉案工地一层全部铺上钢管，仅需用80000余米钢管，并且在实际施工过程中，一层是分四个区域进行施工，每次最多两个区域同时施工，从施工成本考虑龚仕陆仅需租赁40000余米钢管即可，多出的10000余米不符合常理。其次，工地施工过程中，钢管、扣减、顶丝等租赁物势必会产生损耗、丢失等情形，该部分租赁物龚仕陆肯定不能归还给出租方。龚仕陆从涉案项目将租赁物拉走之后，是否归还给出租方，新郑二院同样不能管控。原审法院仅依据上述两份判决所确定的所欠租赁物数量予以认定，没有考虑龚仕陆从新郑二院拉走租赁物及租赁物损耗、丢失等事实，将龚仕陆没有归还租赁物全部推定为新郑二院扣押，认定事实错误。综上所述，龚仕陆并没有提交新郑二院扣押涉案租赁物的证据，原审法院认定事实错误，故请求依法撇销原审法院的第一、二项判决，改判新郑二院不承担责任。新郑二院另补充：一、原审程序违法。1、当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中龚仕陆、李纲、丰友名为非必要共同诉讼参与人，三人以一个案件起诉，程序违法。2、2020年4月22日，湖北省武汉市黄陂区人民法院作出的（2020）鄂0116民初518号民事调解书中显示，田林建材的委托诉讼代理人为雷寿金，代理人身份为田林建材员工。本案原审中龚仕陆、李纲、丰友名的委托诉讼代理人同样为雷寿金，雷寿金系武汉市陂鑫建筑有限公司推荐。经二审法院核实查明，雷寿金在本案中并不具备代理人资格，原审程序违法。3、原审法院超出诉讼请求作出判决，龚仕陆、李纲、丰友名要求新郑二院支付扣押材料物资租金、迟延履行债务利息、违约金、材料款、案件受理费、保全费。诉讼请求中并没有要求新郑二院返还物资，原审法院超出诉讼请求作出判决，判令新郑二院返还物资，程序违法。二、原审认定事实不清，对于关键事实认定错误。原审法院简单依据龚仕陆与出租方的判决结果认定新郑二院应返还物资认定事实错误。根据郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初6129号民事判决书认定的事实，2016年6月12日郑州市郑东新区老四建材租赁站开始向龚仕陆租赁物资，而涉案工程是在2016年10月1日开工，开工前四个月龚仕陆提前租赁物资明显不符合常理。郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初16761号民事判决书认定自2016年7月28日至2018年3月25日龚仕陆在陆续归还物资，而根据新郑二院出场记录显示2017年5月22日龚仕陆已将物资全部拉走，龚仕陆却在将物资拉走近一年之后(2018年3月25日)向郑州市郑东新区恒瑞建筑材料租赁商行偿还，有悖常理，充分证明新郑二院并没有扣押龚仕陆租赁的物资，何时归还物资由龚仕陆自由决定。此外，据郑东新区老四建材租赁站负责人向新郑二院反映，龚仕陆为了筹款施工将租赁物进行倒卖，非法获利。在施工过程中，龚仕陆班组成员还存在偷盗租赁物行为，龚仕陆无法归还出租方物资并非新郑二院扣押造成。至今现场存在的钢管为杨永杰班组所留下，经新郑二院多次组织核算，现场的钢管数量在23000米左右，远远低于原审法院认定的52842米。三、原审适用法律错误，同时适用物权法和合同法相关规定，自相矛盾。原审法院适用物权法第二百四十一条规定，同时又适用合同法第五十八条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条合同无效的法律规定，自相矛盾，原审法院适用法律错误。龚仕陆、李纲、丰友名辩称：一、本案是基于与新郑二院之间的建设工程施工合同关系所产生的施工物资占有、返还、赔偿纠纷，案由为建设工程合同纠纷，并不存在一案二审的问题。二、新郑二院现场的租赁物钢管、扣件、木方、模板是龚仕陆等停工办理完结算后，被新郑二院强行扣押并占有使用，不存在另外施工方往现场租赁材料的事实。新郑二院既然停工不让撤除并占有使用就应支付占用费，就应依据判决书确认的租赁物数量予以返还及支付占有使用费、违约金，依据调解书支付木方模板材料费及违约金。三、施工现场的租赁物钢管扣件木方模板数量均被生效的判决书、调解书所确认，龚仕陆诉请返还的数量是已经扣除退还后的数量与新郑二院审批表相印证，不存在已全部运走的事实。龚仕陆证据、新郑二院证据均证明现在所有的钢管、扣件、木方模板就在施工现场。四、龚仕陆等不存在转嫁风险。造成龚仕陆不能向第三人支付租金和归还租赁物完全是新郑二院不依据生效的调解书确认的支付工程款造成的，一切责任及损失必须由新郑二院承担。龚仕陆、李纲、丰友名向一审法院起诉请求：1.判令新郑二院支付强行扣押材料物资租金及迟延履行债务利息、违约金共计2133091.46元（其中租金828718.39元、迟延履行金339774元、木方木模违约金964542.38元）；2.判令新郑二院支付强行扣押的材料物资钢管、扣件、顶丝、套筒、竹笆、木方木模等材料款2124432元；3.判令新郑二院支付自2020年5月30日起至实际付款之日止以应支付租金及迟延履行债务利息、违约金、材料款共计4257523.46元为基数，加倍支付履行期间的债务利息（其中木方木模以货款1306968元为基数按照月利率1.8%计算，其他款项按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；4.判令新郑二院承担案件受理费、保全费共计28861.5元[（2019）豫0191民初61129号案件受理费8365元、（2019）豫0191民初16761号3000元，（2020）鄂0116民初518号17496.5元]。一审法院认定事实：2016年9月29日，龚仕陆（乙方）与新郑二院新址筹备处（甲方）签订《建筑工程施工合同》，载明工程名称为新郑二院新址南院会议室，工程地点为新郑市解放北路路东莲花路南侧，建筑面积以实际施工面积为准据实结算；承包方式为大清包，即包人工（含工资、社保等）、包材料、施工机械、包工期、包安全文明、保质量、包会议室主体结构1层-5层验收合格等，甲方只提供主材：钢筋、商砼、塔吊，其余所有辅材：方木、模板、钢管，辅件，施工机具等全部由乙方自供；合同价款260元/㎡，按图纸施工，工程量实测实量，据实结算（工程款包含承包范围内涉及的各项费用）；开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2017年1月8日。2016年11月4日，涉案工程停工。2016年12月30日至2017年5月22日，新郑二院退还龚仕陆班组部分钢管、扣件、顶丝等物资。龚仕陆、李纲、丰友名提交落款时间为2017年2月14日的《证明》载明：现借用大会议室龚仕陆班组钢管、方木、模板等一切材料，使用完后由龚仕陆班组全部收集并拉出工地，借用时间约为50天。该《证明》上证明人处有赵峰签名，负责人处有刘文虎、王振海签名。新郑二院称不认识赵峰，刘文虎、王振海并非项目负责人，不能证明至今尚有钢管、方木等物资由其扣押。2018年5月24日，龚仕陆以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求新郑二院支付工程款3232108元，归还强行扣押的材料（如没有如期归还，则照价赔偿）并支付扣押材料期间产生的损失。后龚仕陆撤回归还强行扣押的材料并支付相关损失的请求。经一审法院主持调解，龚仕陆与新郑二院自愿达成如下协议：一、新郑二院于2018年8月30日前一次性支付给龚仕陆工程款2953438元；质保金273670元，新郑二院于2019年3月22日前一次性退还。二、其他双方互不追究。三、案件受理费32617元，减半收取16309元，新郑二院自愿承担。2019年2月21日，郑州市郑东新区老四建材租赁站（以下简称老四租赁站）以租赁合同纠纷为由向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，老四租赁站诉称，因承建新郑二院工程需要李纲与其签订了《建筑施工物资租赁合同》，龚仕陆为该债务提供担保。2019年4月12日，该院作出（2019）豫0191民初6129号民事判决，查明老四租赁站提交的租赁站出库单，载明承租单位新郑二院李纲，认定2016年6月12日至11月1日老四租赁站向李纲、龚仕陆交付钢管94820米、扣件47780个、顶丝8210条、套筒2000个；老四租赁站称自2017年1月4日至庭审之日，李纲一方陆续返还钢管49952.7米、扣件21175个、顶丝4609条、套筒749个；未返还钢管44867.3米、扣件26605个、顶丝3601条、套筒1251个。判决李纲向老四租赁站支付租赁费426700.67元，扣件、顶丝清理上油费4377元，扣件缺螺母丢失赔偿款1815元、运费及下车费13000元、违约金84000元；李纲向老四租赁站返还钢管44867.3米、扣件26605个、顶丝3601条、套筒1251个，如不能退还，按钢管13元/米、扣件5元/个、顶丝8元/条、套筒3元/个赔偿，李纲并应以未返还钢管、扣件、顶丝、套筒为基数，按钢管0.006元/米/天、扣件0.003元/个/天、顶丝0.02元/条/天、套筒0.01元/个/天的标准向老四租赁站支付自2019年1月1日起至实际退还之日（或赔偿之日）止的租金；龚仕陆应对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费17610元，减半收取8805元，由老四租金站负担440元，李纲、龚仕陆负担8365元。郑州市郑东新区恒瑞建筑材料租赁商行（以下简称恒瑞商行）以租赁合同纠纷为由向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院于2019年8月21日作出（2019）豫0191民初16761号民事判决，查明2016年7月24日恒瑞商行与李纲、丰友名（承租方）及丁华斌（担保方）就新郑二院（新址）培训中心项目签订《建筑施工物资租赁合同》，出库单、入库单及租金结算清单共同显示：自2016年7月28日至2018年3月25日，钢管出库45583.5米、入库37608.8米、尚欠7974.7米，扣件出库29800个、入库23955个、尚欠5845个，顶丝出库2700根、入库1051根、尚欠1649根，套筒出库1000条、入库915条、尚欠85条，竹笆出库500块、入库410块、尚欠90块，认定上述未返还物资的租金应当按照租赁合同的日租金的2倍计算，判决李纲、丰友名、龚仕陆支付恒瑞商行租金127874.75元及未归还物资租金（自2018年3月26日起按钢管每米日租金0.012元、扣件每个日租金0.006元、顶丝每根日租金0.04元、套筒每条日租金0.02元、竹笆每块日租金0.2元计算至实际归还之日）；李纲、丰友名、龚仕陆返还恒瑞商行钢管7974.7米、扣件5845个、顶丝1649根、套筒85条、竹笆90块，如未能按期返还按钢管13元/米，扣件4元/个、顶丝8元/条、套筒3元/个、竹笆17元/块折价赔偿；李纲、丰友名、龚仕陆支付恒瑞商行丢失赔偿费2691元、清理上油费525.5元、维修费2395.5元、运费1500元。案件受理费3755元，由恒瑞商行负担755元，李纲、丰友名、龚仕陆负担3000元。武汉田林建材有限公司以买卖合同纠纷为由将龚仕陆诉至武汉市黄陂区人民法院，该院于2020年4月22日作出（2020）鄂0116民初518号民事调解书，查明2016年10月2日武汉田林建材有限公司与龚仕陆签订《购销合同》，因龚仕陆承接新郑二院房屋建设工程向武汉田林建材有限公司购买建材，经调解双方达成协议，龚仕陆支付武汉田林建材有限公司货款1306968元，并支付违约金（自2016年11月1日起至付清之日止，以货款1306968元为基数，按月利率1.8%计算），上述款项于2020年5月15日前付清。案件受理费24993元，减半收取12496.5元，保全费5000元，合计17496.5元，由龚仕陆负担。一审法院另查明：1、龚仕陆、李纲、丰友名提交的恒瑞商行、老四租赁站部分租赁物出库单复印件载明有新郑二院项目字样，用于证明其租赁的物资送往新郑二院，但新郑二院不予认可。2、龚仕陆、李纲、丰友名提交的《二院新址工程付款申请表》《南区大会议室主体龚仕陆班组完成工程量》《工程竣工验收报告》，均有赵峰（测量、统计人员），刘文虎、王振海（项目负责人）签字确认，用于证明刘文虎、王振海为涉案项目负责人；龚仕陆、李纲、丰友名提交的2020年7月13日王振海出具的《证明》复印件显示，龚仕陆2016年9月29日在新郑二院南院大会议室施工期间租赁的钢管、扣件、顶托、木方、模板等材料，2016年11月4日工程停工后，新郑二院于2017年2月14日全部租用，2017年5月16日之前拉走一部分材料，剩余的钢管、扣件、顶托、木方模板等材料一直在新郑二院大会议室施工现场。新郑二院均不认可，认为王振海虽是工程现场管理人员，但其证明系伪证，王振海与新郑二院有严重利害关系，证明不能作为定案依据使用，新郑二院从未借用龚仕陆的租赁物资，王振海无权代表医院出具证明，该证明无效，后果由王振海个人承担；新郑二院从未向龚仕陆借用、租赁或者扣押过其租赁物资，龚仕陆的物资已由其本人拉走处置。3、新郑二院提交新址材料出场审批表及龚仕陆拉出施工物资清单汇总表，用以证明自2016年12月至2017年5月龚仕陆拉出各种施工物资的详细情况，其中汇总表备注：方木、模板共计10车，钢管1为14700根，钢管2为4000米，扣件19000个+1000，套筒22件，竹笆400米，顶丝900条，顶托500条、顶柱500条及电扇、电缆等；龚仕陆、李纲、丰友名对其真实性予以认可，但称其起诉的实际数量已对该部分物资予以扣减。4、武汉田林建材有限公司于2020年9月9日出具《索赔纠纷案证明材料》，载明龚仕陆因承建新郑二院南区大会议室工程需要，我公司于2016年7月14日开始向龚仕陆配送木方、模板，送货数量合计木方41520支、模板9930张，总价值1306968元，此数量价值以及龚仕陆应支付的违约金，生效的（2020）鄂0116民初518号民事调解书已确认。2016年11月4日停工之后，为撤除木方、模板，我公司与龚仕陆、老四租赁站、恒瑞商行多次找过二院项目负责人刘文虎、王振海、王志军等人，他们总是以大会议室施工现场支好模板绑有钢筋还没有浇筑完混凝土为由，不让撤除。为此事我公司万美红还与李纲、丰友名、龚仕陆一起向河南省公安厅以新郑二院赵培林、王志军等人涉黑涉恶强行扣押木方木模板及租赁物资进行实名举报。目前大会议室施工现场的木方、木模是龚仕陆施工期间租赁的，从工程停工至今木方模板一直被新郑二院强行扣押在大会议室施工现场。一审法院认为，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，应受《中华人民共和国合同法》调整，具体适用合同纠纷案由。本案中，龚仕陆、李纲、丰友名是基于与新郑二院之间的建设工程施工合同关系所产生的施工物资占有、返还、赔偿纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。相应地，新郑二院关于龚仕陆、李纲、丰友名的诉讼请求不属于本案审理范围的辩解理由，一审法院不予采信。但合同具有相对性，根据查明的事实，与新郑二院建立建设工程施工合同关系的相对方仅为龚仕陆，李纲、丰友名要求新郑二院承担责任的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。龚仕陆并不具备相应的建筑施工企业资质，故龚仕陆与新郑二院签订的《建筑工程施工合同》当属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。龚仕陆停止施工后，双方虽然已就涉案工程价款的结算和支付问题另案达成调解协议，但并不影响龚仕陆要求新郑二院返还占有的施工物资并承担相应的责任，故新郑二院关于除工程价款问题外双方再无纠纷、本案诉讼违反一事不再理的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。对于2017年2月14日赵峰、刘文虎、王振海出具的《证明》，虽然新郑二院表示不认识赵峰，刘文虎及王振海并非项目负责人，但龚仕陆提交的《二院新址工程付款申请表》《南区大会议室主体龚仕陆班组完成工程量》《工程竣工验收报告》均有赵峰、刘文虎、王振海的签名确认，故一审法院对该《证明》予以采信。根据该证明，新郑二院2017年2月14日借用龚仕陆的施工物资，并约定借用期间为50天，借用期限届满后，新郑二院理应返还。针对郑州高新技术产业开发区人民法院生效民事判决所确定的出库物资，新郑二院辩称与其没有任何关系，不能证明其扣押租赁物资的事实，但在诉讼过程中，老四租赁站、恒瑞商行均称系因承建新郑二院工程所需签订相关租赁合同，并提供相应的出库单等证据材料，该陈述与龚仕陆的陈述及其提交的出库单能够相互印证，一审法院对此予以认定。扣除郑州高新技术产业开发区人民法院生效民事判决所确定的入库物资，下余钢管52842米、扣件32450个、顶丝5250条、套筒1336个、竹笆90块，新郑二院应予返还。新郑二院辩称龚仕陆已全部将施工物资拉走，但其提交的清单显示的各种物资数量与郑州高新技术产业开发区人民法院生效民事判决确定的租赁物资数量相差较大，提交的证据不足以证明其事实主张，加之龚仕陆不予认可，故一审法院不予采信。如新郑二院不能返还上述物资，则应对龚仕陆予以赔偿。参照郑州高新技术产业开发区人民法院生效民事判决所确定的价格，一审法院酌定按照钢管13元/米、扣件4元/个、顶丝8元/条、套筒3元/个、竹笆17元/块予以赔偿。关于龚仕陆主张的物资租金及迟延履行债务利息、违约金问题，鉴于新郑二院与龚仕陆之间并不存在租赁合同关系，故龚仕陆主张的租金，一审法院不予支持。考虑到新郑二院占有涉案物资不予返还势必给龚仕陆造成损失，一审法院酌定新郑二院自2017年5月23日起向龚仕陆支付相应的占有使用费，一审法院酌定计算标准为钢管0.006元/米/天、扣件0.003元/个/天、顶丝0.02元/条/天、套筒0.01元/个/天、竹笆0.1元/块/天。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于龚仕陆要求新郑二院支付1306968元及相应违约金的主张，武汉市黄陂区人民法院民事调解书查明该部分款项系龚仕陆因承接新郑二院房屋建设工程向武汉田林建材有限公司购买建材款，该调解书并未查明该部分款项所涉及建材的具体范围及数量。另外，龚仕陆提交的《索赔纠纷案证明材料》虽载明建材为木方41520支、模板9930张，但新郑二院提交的证据显示自2016年12月至2017年5月龚仕陆已从涉案工地拉出木方、模板10车。因此，龚仕陆提交的证据不足以证明新郑二院占有其木方、模板的具体数量和价值，其该项诉讼请求，一审法院不予支持。龚仕陆与新郑二院之间基于建设工程施工合同关系产生的纠纷，并不必然影响龚仕陆向老四租赁站、恒瑞商行履行自己应尽的义务，龚仕陆主张（2019）豫0191民初61129号、（2019）豫0191民初16761号及（2020）鄂0116民初518号案件受理费、保全费28861.5元，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告新郑市第二人民医院于本判决生效后十日内返还原告龚仕陆钢管52842米、扣件32450个、顶丝5250条、套筒1336个、竹笆90块；如不能返还上述物资，则按照钢管13元/米、扣件4元/个、顶丝8元/条、套筒3元/个、竹笆17元/块的标准予以赔偿；二、被告新郑市第二人民医院于本判决生效后十日内向原告龚仕陆支付物资占有使用费：以钢管52842米、扣件32450个、顶丝5250条、套筒1336个、竹笆90块为基数，自2017年5月23日起按照钢管0.006元/米/天、扣件0.003元/个/天、顶丝0.02元/条/天、套筒0.01元/个/天、竹笆0.1元/块/天的标准支付至物资返还完毕或赔偿完毕之日；三、驳回原告龚仕陆的其他诉讼请求；四、驳回原告李纲、丰友名的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41091元，原告龚仕陆、李纲、丰友名负担26079元，被告新郑市第二人民医院负担15012元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，上诉人龚仕陆、李纲以及上诉人新郑二院所提交的证据均为复印件，且对方当事人均不予认可，且均不构成二审新证据，故本院均不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中双方当事人因新郑二院新址工程施工产生纠纷，龚仕陆在先向河南省新郑市人民法院提起了（2018）豫0184民初2939号民事诉讼，该案审理中，龚仕陆自愿撤回诉讼请求中的第二项、第三项，双方就龚仕陆诉讼请求第一项自愿达成调解协议；本案中，龚仕陆就（2018）豫0184民初2939号民案件审理中自愿撤回起诉部分提起诉讼，不违反法律规定；故一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷正确。新郑二院主张本案案由为返还原物纠纷、龚仕陆再次以建设工程施工合同纠纷为由起诉已违反一事不再理原则的主张，没有依据，本院不予采纳。本案中，新郑二院与龚仕陆签订的《建筑工程设施合同》约定新郑二院只提供主材：钢筋、商砼、塔吊，其余所有辅材：木方、模板、钢管，辅件，施工机具等全部由龚仕陆自供。案涉工程施工过程中，龚仕陆等为施工需要租赁郑州市郑东新区老四建材租赁站、郑州市郑东新区恒瑞建筑材料租赁商行相应的钢管、扣件、顶丝、套筒、竹笆等材料，已经河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初6129号民事判决、（2019）豫0191民初16761号民事判决予以认定，同时根据2017年2月14日新郑二院工作人员刘文虎、王振海出具的证明，并结合新郑二院提交的31份《新郑市第二人民医院新址材料出场审批表》等相应证据，可以认定在案涉工程停止施工后，龚仕陆所租用的部分钢管、扣件、顶丝等材料，由新郑二院占用，并未及时返还龚仕陆。新郑二院主张在2017年2月14日之后，龚仕陆已陆续拉走全部物资的主张，与生效判决认定的事实以及新郑二院提交的31份《新郑市第二人民医院新址材料出场审批表》等相应证据所载明的数量明显不符，故本院不予采信。新郑二院还主张不排除龚仕陆将租赁物资挪作他用的可能，对此龚仕陆辩称，其在河南省内只有此一处施工工程，并无第二处施工的工程，不存在挪作他用的可能。对此，本院认为，新郑二院对其提出的主张，应提交相应的证据予以证明，因新郑二院并未提交相应的证据以支持其主张，故本院对其该项主张，不予采信。关于新郑二院占用的钢管等物资的数量，一审法院结合本案相应的证据，以及（2019）豫0191民初6129号民事判决、（2019）豫0191民初16761号民事判决认定的事实，认定扣除郑州高新技术产业开发区人民法院生效民事判决所确定的入库物资，下余钢管52842米、扣件32450个、顶丝5250条、套筒1336个、竹笆90块，新郑二院应予返还，并认定如新郑二院不能返还上述物资，则应对龚仕陆予以赔偿，并参照生效判决所确定的价格，酌定赔偿的标准按照钢管13元/米、扣件4元/个、顶丝8元/条、套筒3元/个、竹笆17元/块予以计算，并无不当。本案中，新郑二院将案涉工程的施工发包给不具有建设工程施工资质的个人龚仕陆、龚仕陆作为不具有建设工程施工资质的个人违法承包案涉工程的施工，双方对违法发承包行为均存在过错，双方所签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。本案双方所签订的《建筑工程施工合同》自始无效。本案中，根据新郑二院提交的《新郑市第二人民医院新址材料出场审批表》，龚仕陆将相关材料拉出工地，应经新郑二院审批确定；根据审批表，龚仕陆于2017年1月份开始，至2017年5月22日，陆续将相应的钢管、扣件等材料拉出工地；但自2017年5月22日之后，不再有龚仕陆将相关材料拉出工地的记录。综上情况，一审法院认为关于龚仕陆主张的物资租金及迟延履行债务利息、违约金问题，鉴于新郑二院与龚仕陆之间并不存在租赁合同关系，故对龚仕陆主张的租金不予支持；同时考虑到新郑二院占有涉案物资不予返还势必给龚仕陆造成损失，酌定自2017年5月23日起新郑二院按照钢管0.006元/米/天、扣件0.003元/个/天、顶丝0.02元/条/天、套筒0.01元/个/天、竹笆0.1元/块/天向龚仕陆支付相应的占有使用费，符合本案案情，并无不当，本院予以维持。基于双方所签订的《建筑工程施工合同》的无效性，以及龚仕陆自身存在的过错，龚仕陆要求自2016年11月4日开始计算物资占用费，本院不予支持。本案中，龚仕陆等主张新郑二院还占有其木方、模板应予返还，并提交湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初518号民事调解书等证据予以证明。本院经审查，根据雷寿金、龚仕陆等在本案中提交的相应的证明其身份的材料，雷寿金于2018年9月8日起至2021年9月7日被聘任为武汉市陂鑫建筑有限公司总经理，并与武汉市陂鑫建筑有限公司签订有劳动合同；而龚仕陆于2019年10月19日起与武汉市陂鑫建筑有限公司建立劳动合同关系，并签订有《劳务合同（专用）（××）》。而武汉田林建材有限公司以龚仕陆为被告提起的（2020）鄂0116民初518号买卖合同纠纷一案中，武汉田林建材有限公司的委托诉讼代理人即为雷寿金，雷寿金在该案中又是以武汉田林建材有限公司员工的身份参加诉讼，即在武汉田林建材有限公司以龚仕陆为被告提起的（2020）鄂0116民初518号买卖合同纠纷一案中，原告代理人雷寿金及被告龚仕陆又同时为武汉市陂鑫建筑有限公司的员工。雷寿金解释称，其同时又是武汉田林建材有限公司的总经理；在（2020）鄂0116民初518号买卖合同纠纷一案审理中，其是应龚仕陆、李纲、丰友名的要求，在武汉田林建材有限公司的推荐下作为武汉田林建材有限公司的代理人参与了该案的审理。本案审理过程，雷寿金也作为龚仕陆、李纲、丰友名的委托诉讼代理人参加一审诉讼。新郑二院对雷寿金的代理资格提出异议。本院经审查认为，本案中雷寿金、龚仕陆、李纲、丰友名等虽提交了与武汉市陂鑫建筑有限公司签订的劳动合同，且雷寿金由武汉市陂鑫建筑有限公司推荐为龚仕陆、李纲、丰友名的代理人，但在武汉田林建材有限公司以被告龚仕陆为被告提起的（2020）鄂0116民初518号民事案件审理中，雷寿金称其是应龚仕陆、李纲、丰友名的要求，在武汉田林建材有限公司的推荐下作为武汉田林建材有限公司的代理人参与了该案的审理，且在本案审理中，龚仕陆又以（2020）鄂0116民初518号民事调解书为其重要证据主张权利。鉴于以上情况，本院就雷寿金、龚仕陆、李纲、丰友名的身份进一步进行了核查，但在进一步核查中，雷寿金、龚仕陆等均不能提交相应的证据证明武汉市陂鑫建筑有限公司作为其用人单位向其发放工资的进一步证据，故综合以上情况，本院认为，雷寿金的代理身份存疑，故本院依法取消了雷寿金的代理资格。本案中，龚仕陆主张新郑二院还占有其木方、模板价值932400元应予赔偿。本院认为，鉴于雷寿金自认在（2020）鄂0116民初518号民事案件审理中，其是应龚仕陆、李纲、丰友名的要求，在武汉男林建材有限公司的推荐下作为武汉田林建材有限公司的代理人参与了该案的审理，故本案中龚仕陆以该调解书为主要证据，证明新郑二院还应赔偿其木方、模板贷款932400元存疑；且根据龚仕陆认可的新郑二院提交的《新郑市第二人民医院新址材料出场审批表》等证据，自2016年12月至2017年5月龚仕陆已从案涉工地拉出木方、模板10车；同时，根据建筑施工中所使用的木方、模板等材料的低值易耗性，一般会摊销施工成本，纳入工程造价；本案中，双方已就工程款支付问题达成调解，故综合本案情况，一审认定龚仕陆提交的证据不足以证明新郑二院占有其木方、模板的具体数量和价值，故对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。本案中，根据龚仕陆认可的《新郑市第二人民医院新址材料出场审批表》，龚仕陆从工地现场所拉出的物资中，包括有调直机、弯曲机、切断机等工具、机械；同时，龚仕陆亦未举出相应的证据证明新郑二院还占有其其他的调直机、切断机等施工工具、机械未返还，故龚仕陆上诉请求要求新郑二院赔偿其木工辅料费、钢筋机械费，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龚仕陆、李纲、丰友名、以及上诉人新郑二院的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40442元，由上诉人龚仕陆、李纲、丰友名负担21647元，由上诉人新郑市第二人民医院负担18795元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年二月七日书记员  张 好