江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10406号上诉人（原审被告）：徐晓丽，女，1964年11月26日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李宏，江苏宏谐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏环盛消防工程有限公司，住所地在江苏省南京市高淳经济开发区观溪路****。法定代表人：邢华义，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京首印文化娱乐发展有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区升州路**。法定代表人：徐力萍，该公司总经理。原审第三人：黄胜章，男，1971年5月25日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人徐晓丽因与被上诉人江苏环盛消防工程有限公司（以下简称环盛公司）、南京首印文化娱乐发展有限公司（以下简称首印公司）、黄胜章合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐晓丽上诉请求：撤销一审判决，驳回环盛公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由环盛公司负担。事实和理由：一、一审法院认定两份《承包协议书》均已成立并实际履行系事实认定错误。首先，徐晓丽在2009年4月3日缴纳第一年管理费10万元，是环盛公司提出签订2009年4月4日《承包协议书》即第一份《承包协议书》的前提条件，但环盛公司并未提供证据证明其在徐晓丽付款后为徐晓丽成立分公司。其次，环盛公司于2009年4月4日注册江苏环盛消防工程有限公司苏州消防分公司（以下简称环盛苏州消防分公司），并将负责人登记为黄胜章。徐晓丽在一审庭审中已进行充分阐述，即在双方签订第一份《承包协议书》后，黄胜章提出早已与环盛公司进行接触，拟成立分公司，所以希望徐晓丽不要设立分公司，到时有业务介绍给黄胜章，收取介绍费即可，这符合徐晓丽本想设立分公司的初衷，徐晓丽因此答应，并通过电话取得了环盛公司同意。由徐晓丽向黄胜章及环盛苏州消防分公司介绍业务收取介绍费的事实已得到（2016)苏0506民初5243号（以下简称5243号）和（2017)苏0506民初3840号（以下简称3840号）生效判决确认。第三，一审法院以徐晓丽没有提出异议，并以徐晓丽与黄胜章所谓自认的合作关系，推定徐晓丽客观上可以与黄胜章以合作方式承包环盛苏州消防分公司，但徐晓丽与黄胜章之间的合作关系，已有生效法律文书予以确认，徐晓丽仅收取介绍费，并不存在合作承包关系。第四，关于承包费支付情况，因时间久远，徐晓丽的记忆模糊，在一审后与黄胜章进行核对才得以确认，黄胜章于2009年7月21日已通过江苏环盛消防工程有限公司苏州分公司（以下简称环盛苏州分公司）向徐晓丽归还了12万元，并按照徐晓丽要求将款项支付给江苏省科瑞消防技术有限公司（以下简称科瑞公司）。一审中，环盛公司举证证明2013年度环盛苏州消防分公司支付了12万元承包费，但依据双方于2012年5月4日签订的第二份《承包协议书》，徐晓丽应在协议签订后及时缴纳承包费，而非在2013年才缴纳。第四，第一份《承包协议书》并未实际履行，徐晓丽委托担保人首印公司支付的10万元，由黄胜章直接归还给担保人首印公司符合常理。第五，环盛公司作为注册资金3000万元、消防施工一级资质的企业，拥有完备的公司制度，第二份《承包协议书》内容涉及设立新分公司，并非续签合同，内容中并无任何体现续签的约定。同时，环盛公司在苏州范围内设立分公司有7家，再行设立分公司符合环盛公司一贯发展。2012年，徐晓丽与黄胜章合作不愉快，萌生再设立新分公司的想法，也完全符合常理。双方最终因承包费未达成一致，环盛公司要求徐晓丽支付16万元/年的承包费，而徐晓丽知晓其他分公司每年实际缴纳的承包费为12万元，故手写备注每年实付12万元，环盛公司未予同意，徐晓丽未缴纳承包费，也未要求首印公司进行担保，因此第二份《承包协议书》并未生效。一审法院认定第一份《承包协议书》期满后，套用第一份协议格式续签第二份《承包协议书》，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。首先，徐晓丽在本案中明确主张两份《承包协议书》并未履行，环盛公司应举证证明该两份协议已履行，即举证证明其履行了为徐晓丽设立分公司的义务。但截至目前，环盛公司并未提供任何证据证明其为徐晓丽设立了分公司。一审法院加大徐晓丽的举证责任，进行自由裁量，在环盛公司未提交证据的情况下，判定两份《承包协议书》均已实际履行，实为滥用自由裁量权。其次，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。而依据5243号、3840号民事判决均确认黄胜章为环盛苏州消防分公司的负责人，环盛公司在两案中均到庭应诉，且在一审判决后未上诉或申请再审，该判决已生效。第三，一审判决结果实质上否定前述裁判结果。在5243号案庭审过程中，环盛公司明确提出徐晓丽承包环盛苏州消防分公司实行自负盈亏的抗辩意见，徐晓丽也进行了回应，但在庭审后，环盛公司主动申请撤回了该抗辩意见，假设该抗辩意见成立，足以使环盛公司在该案件中免责，但是环盛公司在该诉讼中提出抗辩后又撤回，且在一审判决后又未上诉，未进行再审。环盛公司上述行为足以证明其认可环盛苏州消防分公司实际负责人为黄胜章的事实。现环盛公司又再次提起本案诉请，违反了禁止反言规则，造成司法资源浪费，本案一审判决结果将直接导致已生效的5243号判决失效，环盛公司的诉讼请求实质上否定了已生效法律文书的裁判结果。徐晓丽因5243号案强制执行环盛公司732860.62元，环盛公司以此为由曾于2018年4月份向一审法院起诉徐晓丽，案号是（2018）苏0118民初2597号（以下简称2597号），要求认定双方之间存在承包关系，将徐晓丽从环盛公司处执行到的欠款再赔偿给环盛公司，庭审后环盛公司撤诉，一审法院予以准许。现环盛公司又以其他案外人向环盛公司追索债务为由再次提起诉讼，要求徐晓丽承担赔偿责任，并以此来认定环盛苏州消防分公司实际负责人为徐晓丽，可见环盛公司系以后诉请求实质否定前诉裁判结果。三、一审判决认定事实不清。一审后，徐晓丽获取新证据可以证实黄胜章早已与环盛公司就拟在苏州开办新的分公司达成一致，并于2009年3月28日签订租赁合同，承租房屋用于开办分公司，环盛公司亦予以盖章确认。黄胜章亦述称其自2009年起就已经与环盛公司及江苏环盛消防工程有限公司苏州分公司负责人阎文科建立了长期合作关系，一审中环盛公司声称与黄胜章不认识，完全是虚假陈述。四、依据环盛公司陈述，假设徐晓丽为环盛苏州消防分公司实际负责人，双方合作模式是个人承包、自负盈亏，则分公司经营与总公司无关。环盛公司开设分公司交由个人承包经营的实质是出借消防资质，而建筑工程的单位必须持有依法取得的资质凭证，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程，因此出借资质与挂靠是现行法律所明令禁止的行为。案涉两份《承包协议书》因违反强制法律规定而无效，一审判决认定两份《承包协议书》合法有效，环盛公司可以依约向徐晓丽追偿属对合同性质认定错误，本案应发回重审。环盛公司作为具备消防资质企业，明知消防资质出借违反法律规定，仍然为收取承包费而出借消防资质，是最大过错方，在协议无效的前提下，不存在协议继续履行，而是对损失进行赔偿。环盛公司辩称，双方签订的两份《承包协议书》是对于分公司的承包经营，并不违法。第一份合同到期以后，双方又续签了第二份合同。两份《承包协议书》签订之后，徐晓丽依约支付了部分承包款。该承包协议对双方均具有约束力，一审法院认定《承包协议书》有效，并据此判决徐晓丽对环盛公司相关损失承担责任，符合事实，具有法律依据。5243号、3840号案和本案相互独立，并不冲突，不存在矛盾，请求维持一审法院的判决。黄胜章述称，黄胜章与环盛公司签订承包协议由其承包环盛苏州消防分公司，该协议并非案涉《承包协议书》，协议在环盛公司保管，黄胜章并不持有，与徐晓丽和环盛公司之间的案涉协议无关；其承包环盛苏州消防分公司第一年管理费是徐晓丽帮忙交纳的，后来已归还，徐晓丽和环盛之间的承包协议与黄胜章无关。首印公司未到庭，亦未提交书面意见。环盛公司向一审法院起诉请求：1.徐晓丽立即赔偿环盛公司损失2998562.6元及逾期付款损失（逾期付款损失以2998562.6元为基数，从2018年4月15日开始按同期同类贷款基准利率计算至法院判决确定的给付之日）；2.首印公司对徐晓丽上述欠款承担连带还款责任。一审法院认定事实：一、2009年，徐晓丽为在苏州开展消防工程业务，与环盛公司协商，拟由环盛公司在苏州市成立分公司交徐晓丽承包。2009年4月3日，徐晓丽按环盛公司要求由首印公司法定代表人徐力萍账户上汇入第一年的承包费10万元。次日，环盛公司与徐晓丽、首印公司签署了第一份《承包协议书》。协议约定：环盛公司在苏州新区设立分公司由徐晓丽承包经营；分公司全部资金由徐晓丽自筹；承包期为4年，承包费用为10万元/年，于每年4月3日前缴纳，承包期满后可视情另订；徐晓丽的财务为独立核算单位，盈亏均由徐晓丽承受，分公司年检、规费等所有手续和费用均由徐晓丽负责；徐晓丽承包期间对外债务由首印公司为其向环盛公司提供担保；本协议经三方签章后生效。协议签订后，环盛公司即按徐晓丽要求在苏州市申请设立了环盛苏州消防分公司，并将黄胜章登记为分公司负责人。除第一年的承包费外，其余承包费均由环盛苏州消防分公司账上支付给环盛公司。承包期满后，环盛公司与徐晓丽经协商于2012年5月4日签订了第二份《承包协议书》，该协议书基本套用了第一份协议的格式，但将经营期限约定为5年，同时承包费（管理费用）也调整为16万元。但徐晓丽在协议上签名后加括号加注了“每年实交壹拾贰万元正”。另外，该协议虽同样约定了由首印公司担保、由三方签章后生效的内容，但首印公司未在协议上签字。协议签订后，环盛公司未能举出2012年环盛苏州消防分公司上交承包费的证据，但提供了2013年环盛苏州消防分公司账上交纳12万元承包费的汇款凭证。后因环盛苏州消防分公司经营出现问题并陆续涉诉，环盛公司于2016年7月向苏州高新区市场监督管理局申请注销了环盛苏州消防分公司。二、2016年8月，徐晓丽以环盛苏州消防分公司、黄胜章欠其借款及应支付的利润款未付为由向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，要求黄胜章与环盛公司共同承担归还责任。环盛公司在该案中先以徐晓丽系环盛苏州消防分公司承包人进行了抗辩，后撤回了该抗辩意见。苏州市吴中区人民法院于2017年3月判决黄胜章与环盛公司败诉。三、2010年至2015年期间，环盛苏州消防分公司为承建工程与案外人盐城市华丰空调有限公司（下称华丰公司）发生多起买卖、定作、工程分包等合同关系，拖欠华丰公司的款项。但具体欠款是在第一份还是第二份《承包协议书》有效期间形成无法分清。2016年9月，华丰公司分别向苏州工业园区人民法院及盐城市盐都区人民法院提起诉讼。盐城市盐都区人民法院于2017年4月作出判决：环盛公司向华丰公司支付974790元及利息；苏州工业园区人民法院于2017年5月作出判决：环盛公司向华丰公司支付1076608元及利息（利息以1000000元为基数，从2013年10月3日起按年息15%计算）。上述判决生效后，经强制执行，截止2018年4月13日，环盛公司向华丰公司支付了执行款2998562.6元。环盛公司认为：双方签署的两份《承包协议书》均已实际履行。2009年4月4日第一份《承包协议书》签署后，徐晓丽通过徐力萍支付了第一笔承包费，2010年、2011年分别通过环盛苏州消防分公司支付了后两年的承包费，至于环盛苏州消防分公司负责人为黄胜章，是根据徐晓丽意见确定；2012年签署第二份《承包协议书》，由于套用了以前协议版本，所以条款中有成立分公司的文字表达，但实际上是第一份协议的延续，只是修改了承包期限、承包费用等内容，而且徐晓丽也支付了前两年的承包费，所以第二份《承包协议书》也已经生效且实际履行，只是未履行完毕。至于环盛公司在苏州市吴中区人民法院受理的徐晓丽诉其与黄胜章案件中放弃了徐晓丽是承包人的抗辩意见，是因为环盛公司考虑到如果抗辩成立，将导致环盛公司与黄胜章的共同债务均由黄胜章个人承担的悖论，而黄胜章承担债务后必然向环盛公司追偿，法院将陷入两难境地。一审法院认为，案涉的两份《承包协议书》均已成立并实际履行。理由如下：1.徐晓丽交纳了第一年承包费的次日才与环盛公司正式签署第一份《承包协议书》，且环盛公司也在当天即向工商部门申办分公司的营业执照，申办时登记的负责人即为黄胜章，徐晓丽对此并没有提出异议；2.分公司登记的负责人与合同约定的承包人不一致，并不影响由徐晓丽实际履行承包协议。同时，徐晓丽亦自认其与黄胜章存在合作关系，因此，徐晓丽客观上完全可以以与黄胜章合作的方式承包经营环盛苏州消防分公司；3.徐晓丽虽抗辩称其未实际履行《承包协议书》，但却没有与环盛公司协商解除合同事宜，对其交纳的第一年承包费亦没有证据证明其与环盛公司或者黄胜章进行过交涉，与常理相悖；4.第一份《承包协议书》期满后环盛公司套用第一份合同格式与徐晓丽续签第二份协议，并不违反常理，且协议签订后环盛苏州消防分公司仍按徐晓丽注明的12万元承包费从环盛苏州消防分公司账户中向环盛公司支付2013年度承包费的情况及二份协议的连续性来看，应认定徐晓丽仍按第一份协议履行的方式继续履行了第二份协议。另外，协议中虽明确三方签章后生效，而首印公司却并未盖章，但因徐晓丽实际履行了该协议，对环盛公司与徐晓丽之间仍有约束力，而对首印公司并不产生约束力；5.在苏州市吴中区人民法院的诉讼中，环盛公司放弃了徐晓丽为环盛苏州消防分公司承包人、应根据承包合同约定对分公司的债务承担责任的抗辩，系其在该案中基于对法律关系的分析而作出的判断与处分，并不代表其认可了徐晓丽不是承包协议的实际履行者。综上所述，环盛公司与徐晓丽之间签订的两份《承包协议书》均已生效且实际履行，内容没有违反法律规定，应为合法有效。在徐晓丽承包环盛苏州消防分公司期间所形成的债务，环盛公司向债权人支付后有权按《承包协议书》的约定向徐晓丽追偿。环盛公司要求徐晓丽承担其向华丰公司支付的执行款及利息的主张应予支持。但利息宜从环盛公司起诉之日起计算。首印公司虽为第一份《承包协议书》提供了担保，对徐晓丽因履行第一份协议产生的对外债务应承担担保责任，但对第二份《承包协议书》并未提供担保，首印公司无需承担担保责任。而本案中环盛公司主张的是介于2010年至2015年间对华丰公司产生的债务，环盛公司未能提供证据证明哪些债务是基于第一份《承包协议书》产生，故环盛公司要求首印公司对徐晓丽的债务承担连带责任的主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐晓丽于判决生效后10日内向环盛公司支付2998562.6元及利息损失（利息损失以2998562.6元为基数，从2018年10月9日开始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）；二、驳回环盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30789元、保全费5000元，由徐晓丽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐晓丽提交：证据1.2597号案件材料，其中部分材料环盛公司在一审中已提供过，拟证明：环盛公司明确知晓若2597号案认定环盛苏州消防分公司实际负责人为徐晓丽，将直接推翻环盛公司作为证据的5243号案判决，其为了规避一事不再理原则，在该案庭审后申请撤诉。2.阎文科出具的情况说明、阎文科身份信息及转账凭证，拟证明：环盛苏州分公司负责人阎文科出具情况说明，证明其于2009年7月21日替黄胜章归还了徐晓丽垫付的挂靠费12万元，其中10万元是挂靠费，2万元是劳务费用。3.科瑞公司出具的情况说明及其营业执照复印件，拟证明：环盛苏州分公司转账至科瑞公司的12万元系徐晓丽为了公司经营暂时出借给科瑞公司，该借款在后续经营过程中已归还。4.阎文科于2009年1月21日出具的欠条一张，拟证明：环盛苏州分公司及其负责人阎文科共同签字盖章确认截止2009年1月21日拖欠黄胜章105万元的事实，也印证了2009年7月21日替黄胜章归还徐晓丽垫付挂靠费12万元实际上是归还黄胜章的欠款。5.（2016）苏0508民初5646号、（2020）苏05民终2807号民事判决，拟证明：该两个案件的审理过程，黄胜章明确陈述其本人实际挂靠了环盛公司成立的环盛苏州消防分公司，其与环盛公司之间签订了挂靠协议，环盛公司全程参与该两个案件的审理过程，对黄胜章的陈述未提出任何异议，环盛公司认可环盛苏州消防分公司负责人是黄胜章。此外，徐晓丽申请环盛苏州分公司负责人阎文科出庭作证，阎文科出庭陈述：确认证据2情况说明系其本人出具，黄胜章曾用环盛苏州分公司的名义承接项目，情况说明当时是草拟好向其出示的，其看后没有异议便签字；其对于黄胜章与徐晓丽之间的关系并不清楚，阎文科只负责将工程款归还黄胜章，没有注意上面“挂靠费”的表述，实际于2020年11月签署情况说明时才知道支付的12万元是挂靠费；汇款备注是财务注明的，阎文科因欠黄胜章工程款，付款时财务便备注工程款。确认证据4欠条内容真实，确实有这笔账，后面已结清；阎文科原先用环盛公司的资质注册环盛苏州分公司，后因环盛公司违反合同约定，在苏州又给黄胜章注册了一个分公司，阎文科便和环盛公司断绝关系。其不清楚环盛苏州消防分公司实际承包人是谁，阎文科与徐晓丽或者环盛苏州消防分公司均无合作关系。环盛公司质证认为，对证据1真实性无异议，该案与本案无关，环盛公司将再次起诉。对证据2与阎文科的证人证言共同发表质证意见：因阎文科汇款系归还黄胜章的工程款，关于归还款项的性质阎文科并不清楚，故该12万元与本案无关。对证据3的真实性和关联性均不予认可，环盛苏州消防分公司和环盛苏州分公司是两家不同的分公司，环盛苏州分公司转给科瑞公司款项与本案没有关联性。对证据4的真实性、关联性不予认可，与本案无关。关于证据5的真实性无异议，环盛苏州消防分公司登记注册的负责人是黄胜章，但只是登记的负责人，实际负责人不是黄胜章。对于阎文科的证人证言，环盛公司认为阎文科自述是归还黄胜章工程款，至于汇给谁及什么用途，阎文科并不知情，情况说明中表述的亦是阎文科归还的工程款。黄胜章质证认为，确认阎文科欠其款项及阎文科后来帮其归还了12万元给徐晓丽的事实，因徐晓丽代其支付了10万元的挂靠费用和垫付了其他一些费用。对其他证据的真实性均予以认可。首印公司未发表质证意见。本院认证意见：证据1和5系其他案件中的材料，且各方均未提出异议，本院予以确认。阎文科出庭对于代黄胜章归还徐晓丽款项的事实予以陈述，黄胜章亦认可，故对证据2和阎文科证人证言中的该事实予以确认，但关于该款项的性质，阎文科证人证言与情况说明不符，本院无法确认。对证据3、4的真实性予以确认，但关于关联性及证明力将在裁判说理部分一并阐述。对一审法院查明的案件事实，徐晓丽、黄胜章均认为环盛苏州消防分公司实际负责人认定为徐晓丽错误，应为黄胜章；环盛公司认为一审认定事实中存在笔误，第一份《承包协议书》的有效期应当为三年。各方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。本院另查明：一、第一份《承包协议书》约定：本协议有效期为四年（本合同期满后可根据经营情况另行签订），自2009年4月3日至2012年4月3日止。根据本案事实，可认定该协议存在笔误，应当为三年。2009年4月3日，首印公司法定代表人徐力萍应徐晓丽要求向环盛公司汇入10万元。2010年5月31日，环盛苏州消防分公司向环盛公司账户汇入10万元，备注挂靠费。2011年7月1日，环盛苏州消防分公司向环盛公司汇入10万元，备注上交费。2013年6月9日，环盛苏州消防分公司向环盛公司汇入10万元，备注上交款。二、5243号案认定如下事实：环盛苏州消防分公司于2009年4月16日登记设立，负责人是黄胜章，该分公司已于2016年8月5日注销工商登记。环盛苏州消防分公司、黄胜章陆续向徐晓丽借款，徐晓丽及其委托的相关主体陆续通过向环盛苏州消防分公司、黄胜章及黄胜章指定人员账户转账支付等方式向环盛苏州消防分公司和黄胜章交付借款。2016年5月25日，为结算债权债务关系，徐晓丽与环盛苏州消防分公司、黄胜章达成《还款协议书》一份，该协议书确认，2013年起，环盛苏州消防分公司、黄胜章作为共同借款人陆续向徐晓丽借款，徐晓丽通过自己、朋友、科瑞公司陆续出借借款，截至2016年6月25日，尚有800万元未归还。2010年至2013年初，徐晓丽与环盛苏州消防分公司、黄胜章共同合作开展业务，双方约定利润徐晓丽占30%，环盛苏州消防分公司、黄胜章占30%，现双方合作关系已终止。2017年3月8日，环盛公司向苏州市吴中区人民法院出具《情况说明》，称：“在庭审过程中，说明人曾提出抗辩意见：徐晓丽与说明人签订《承包协议书》，徐晓丽经营说明人苏州分公司，实行‘自负盈亏’，因此，说明人不承担还款责任。现说明人决定不在本案中主张此抗辩意见。”2017年7月18日，苏州市吴中区人民法院对该案作出5243号判决：判令黄胜章归还徐晓丽800万元及相应利息以及15万元律师费；环盛公司对上述债务承担补充清偿责任。该案目前已经生效。对此，环盛公司在本案中解释为：按照《还款协议书》的约定，徐晓丽主张的权利系黄胜章和环盛苏州消防分公司的共同债务，该债务未区分也无法区分份额。在此情况下，如环盛公司不撤回抗辩且抗辩成立，意味着环盛苏州消防分公司不承担责任，所有债务应由黄胜章个人承担，如此则形成了环盛苏州消防分公司与黄胜章共同债务均由黄胜章个人承担的悖论。黄胜章在承担全部债务后必然通过诉讼向环盛苏州消防分公司追偿，如法院判决环盛苏州消防分公司承担责任，则与前述环盛苏州消防分公司不承担责任相矛盾，如判决环盛苏州消防分公司不承担责任，又对黄胜章不公平，如此法院陷入两难境地。另外，5243号案系民间借贷纠纷，徐晓丽与环盛苏州消防分公司系承包合同关系，二者法律关系不同，不宜在一案中合并处理。且环盛公司撤回上述抗辩与其在本案中依据《承包协议书》向徐晓丽追偿并不矛盾，不意味着放弃对徐晓丽的追偿。3840号案为徐晓丽提起的要求分配利润款的诉讼，该案查明事实基本同上，苏州市吴中区人民法院于2017年7月18日作出3840号判决：判令黄胜章归还徐晓丽工程利润款280万元及相应利息；环盛公司对上述债务承担偿付责任。三、华丰公司诉环盛公司案件［（2016）苏0591民初7624号］中，生效判决查明华丰公司与环盛苏州消防分公司签订《建设工程施工专业分包合同》，发包人处由黄胜章签字并加盖环盛苏州消防分公司合同专用章。履行过程中，华丰公司从朱干元账户向黄胜章账户合计转账50万元，注明为保证金。后双方签订《解除合同协议书》，亦由黄胜章签字并加盖环盛苏州消防分公司印章。在该案中，环盛公司确认环盛苏州消防分公司系独立经营、自负盈亏。四、2018年4月，环盛公司向南京市高淳区人民法院起诉（2597号案），要求徐晓丽依据《承包协议书》承担环盛公司基于5243和3840号案件被执行的款项732860.62元及相应利息，并提交了银行付款回单两份作为证据，一份651960.32元的回单附言显示“（2017）苏0506执1711号”；另一份80900.30元的回单摘要显示“强制扣划”。2018年9月28日，环盛公司申请撤回起诉，南京市高淳区人民法院予以准许。五、环盛苏州分公司成立于2006年9月19日，负责人为阎文科，于2013年12月20日注销。科瑞公司成立于2005年9月16日，原股东为徐晓丽、江苏科瑞安全技术有限公司，后变更为徐晓丽、张诚、胡军。2020年4月22日，徐晓丽退出科瑞公司，不再担任科瑞公司股东及法定代表人。2009年1月21日，阎文科向黄胜章出具欠条一份，载明：经双方对账后，环盛苏州分公司目前尚有水电及交房工程款人民币：一百零五万元（105万元），未与黄胜章结算，经协商分期归还……欠款人处有阎文科签名，并加盖有环盛苏州分公司公章。2009年7月21日，环盛苏州分公司按照黄胜章的指示向科瑞公司转账12万元，用途备注“工程款”。六、2009年3月28日，苏州新视点物业管理有限公司作为出租方与环盛公司作为承租方签订《租赁合同》一份，约定环盛公司租赁位于苏州市新区，合同尾部承租方代表处有黄胜章签名，并加盖有环盛公司印章。该地址为环盛苏州消防分公司工商注册登记的经营地址。七、二审中，黄胜章到庭作如下陈述：黄胜章与环盛公司签订承包协议由其承包环盛苏州消防分公司，该协议并非案涉《承包协议书》，协议在环盛公司保管，黄胜章并不持有，承包期限为2009年3、4月到2012年3、4月，租房、营业执照均是黄胜章去办理；徐晓丽与环盛公司之间的《承包协议书》与黄胜章无关；关于黄胜章转给徐晓丽的12万元的问题，黄胜章解释为“做业务难免有一些应酬费用支出，这些费用也是徐晓丽帮其垫付的，所以在给挂靠费的时候，多给了2万元”，后续承包费均是由环盛苏州消防分公司支付给环盛公司，但由于该公司目前已经注销了，无法提供转账凭证；黄胜章曾挂靠环盛苏州分公司，后与环盛公司商谈，承包了环盛苏州消防分公司；对于环盛公司在本案中主张的款项，其愿意归还，但现在没钱。环盛公司陈述：环盛公司仅与徐晓丽签订有案涉两份《承包协议书》，未与黄胜章签订任何形式的承包协议。环盛公司系按照徐晓丽的要求将黄胜章登记为环盛苏州消防分公司负责人。关于第二份合同中为何还存在“设立苏州分公司”的表述，环盛公司解释为“公司在江苏省设立的分公司比较多，这个文本相对来说固定，承包到期以后续签也是该文本，所以两个文本内容基本一致，第二份协议增加了第二条，其他基本一样。”徐晓丽陈述：黄胜章挂靠环盛苏州分公司时做消防工程，徐晓丽做消防检测，两人因项目有交集而相识。关于第一份《承包协议书》，在徐晓丽与环盛公司商谈成立环盛苏州消防分公司后，黄胜章找到徐晓丽称其已经与环盛公司商谈好了承包事宜，让徐晓丽介绍业务给其，二人3：7分成，徐晓丽与环盛公司商谈的承包事宜最终没有履行。关于第二份《承包协议书》，因徐晓丽与黄胜章的合作三年没有分得利润，徐晓丽不愿意再与黄胜章合作，徐晓丽想把自身资源利用起来便与环盛公司商谈承包，但是环盛公司要求16万元/年的承包费，徐晓丽知晓其他的承包费都是12万元/年，便明确告知环盛公司其只能按照该标准缴纳，但是后来环盛公司没有回复，协议便没有签署也没有履行。上述事实，有《承包协议书》《租赁合同》、5243号及3840号案判决书、2597号案相关材料及双方当事人陈述等在卷为凭。二审归纳争议焦点为：徐晓丽与环盛公司是否存在事实上的承包关系，徐晓丽是否应当对环盛公司的案涉损失承担责任。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉两份《承包协议书》的签订及约定履行时间在2009年和2012年，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”企业承包合同，是指在不改变企业所有权归属的情况下，按照所有权与经营权相分离的原则，由发包方与承包方签订的明确相互间权利义务关系的协议。本案中，环盛公司作为独立的民事主体，有权将分公司承包给他人经营。关于徐晓丽所称《承包协议书》实际上是借用资质承揽工程因而无效的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。环盛公司主张环盛苏州消防分公司系徐晓丽承包，相应的损失应由徐晓丽承担，本院认为现有证据尚不足以认定两份《承包协议书》已实际履行。理由如下：首先，案涉两份《承包协议书》虽已签订，但案涉环盛苏州消防分公司的负责人系黄胜章，即环盛公司并未依约设立新的分公司交由徐晓丽承包。环盛公司虽主张将黄胜章登记为环盛苏州消防分公司负责人系依据徐晓丽的指示，但徐晓丽、黄胜章对此均不认可，环盛公司亦未能提交证据证明该事实，故本院对环盛公司该抗辩意见不予采纳。其次，二审中徐晓丽提交的证据证实环盛苏州消防分公司经营地址系由黄胜章在第一份《承包协议书》前承租，（2016）苏0591民初7624号案件中查明的相关事实证实黄胜章实际经营环盛苏州消防分公司，并以环盛苏州消防分公司名义对外签订合同、收取保证金，故徐晓丽抗辩黄胜章与环盛公司之间存在承包关系，具有一定的可信度。第三，2009年4月3日支付的10万元虽系徐晓丽指示徐力萍向环盛公司支付，但徐晓丽、黄胜章均确认此款系为黄胜章代付，黄胜章已向徐晓丽归还。此后其他承包费均系环盛苏州消防分公司向环盛公司支付，无法依据承包费的支付事实判断支付的主体系徐晓丽还是黄胜章。第四，二审中黄胜章到庭参加诉讼，并认可自己系环盛苏州消防分公司的实际承包人。最后，5243号案和3840号案已查明徐晓丽与环盛苏州消防分公司、黄胜章系合作关系，并基于此判令黄胜章、环盛公司向徐晓丽归还借款和分配利润，该两份判决已生效。在两案中，环盛公司均撤回了“徐晓丽与环盛苏州消防分公司系承包关系，徐晓丽应自负盈亏”的抗辩意见，并因此被判决承担上述两案的还款责任。若徐晓丽是环盛苏州消防分公司的实际承包人，根据两份《承包协议书》的约定，徐晓丽经营环盛苏州消防分公司期间应自筹资金、自负盈亏，环盛苏州消防分公司所涉资金或欠债均无需环盛公司承担责任，而应由徐晓丽自行承担，环盛公司无需向徐晓丽支付任何款项。本案中，环盛公司主张徐晓丽系自负盈亏并应对环盛公司为环盛苏州消防分公司对外支付的款项承担责任，与该两案认定的事实及法律关系冲突。案涉款项与徐晓丽在前案中主张的款项性质上并无差异，均属于黄胜章、环盛苏州消防分公司对外的债务，环盛公司亦未提交其他证据证明案涉款项与该两案存在其他差异。因此，环盛公司认为徐晓丽系环盛苏州消防分公司的实际承包人，应对环盛苏州消防分公司的对外债务承担责任的主张，与生效判决认定的事实相冲突，本院不予支持。综上所述，徐晓丽的上诉请求成立，应予支持；因二审出现新的证据，致使一审法院认定事实有误，裁判结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：一、撤销南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初4622号民事判决；二、驳回江苏环盛消防工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30789元、保全费5000元，二审案件受理费30789元，均由环盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  董岩松审判员  王方方二Ｏ二一年二月四日法官助理曹薇书记员唐姮鑫