湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘13民终196号上诉人（原审原告）刘强。委托代理人曾凌，湖南楚梅律师事务所律师。上诉人（原审被告）廖仁舜。委托代理人陈流波，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）娄底市娄星区莺语娱乐城，住所地���南省娄底市娄星区月塘街。负责人廖仁舜，该娱乐城业主。委托代理人陈流波，湖南真理律师事务所律师。上诉人刘强、上诉人廖仁舜因服务合同纠纷一案，均不服娄底市娄星区人民法院作出的（2014）娄星民一初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年11月29日晚，原告刘强为给其女友庆生，与数位朋友约在被告娄底市××区莺语娱乐城209包厢唱歌消费，当晚张丁山也正好在该娱乐城210包厢唱歌，双方在包厢外走廊碰面之后因误会产生言语冲突，遂而引发斗殴，在这一过程中，张丁山持刀将原告刘强捅伤。2013年11月30日零时许，娄底市公安局娄星分局乐坪派出所接到彭喜梅报案，接到报案后，公安民警赶到事发现场，调取监控录像，发��监控没有打开，后被告莺语娱乐城的服务员朱选良及另一名女子被带到派出所接受调查。原告被捅伤之后，即被其朋友送往娄底中心医院，住院治疗20天，共花费医疗费45529.04元，后原告于2014年1月15日报销了农保14946元。2013年12月26日娄星分局出具立案决定书，对张丁山涉嫌故意伤害罪一案立案侦查。2014年1月13日，娄底市星罡司法鉴定所接受娄底市公安局娄星分局的委托对原告刘强进行伤残鉴定后出具了司法鉴定意见书，鉴定意见：1、刘强所受损伤构成八级伤残；2、受伤日至鉴定日医疗费用凭医疗发票审核认可；3、继续治疗费用在三千元左右使用；4、误工损失日壹佰贰拾日，住院期间每日护理壹人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少���收入。原告因伤花去医药费45529.04元，已经报销14946元，剩余30583.04元，残疾赔偿金140484元（23414元/年×20年×30%=140484元），误工费10405.44元（2601.36元/月÷30天×120天=10405.44元），护理费1000元(20天×50元/天)、交通费200元、住院伙食补助费600元(20天×30元/天)、鉴定费800元，继续治疗费用3000元。故原告的各项损失合计为187072.48元。另查明，被告娄底市××区莺语娱乐城系个人独资企业，成立于2013年10月31日，投资人为廖仁舜。原审法院审理认为：本案是健康权、身体权、生命权纠纷与服务合同纠纷的竟合，原告选择适用后者向人民法院起诉要求被告娄底市××区莺语娱乐城、廖仁舜赔偿损失，是对自身诉讼权利的行使，对此予以支持，故对本案恢复审理并无不当。娄底市××区莺语娱乐城、廖仁舜答辩称直接侵权人至今未归案、原告撤回对直接侵权人的起诉不利���案件事实的查清，因本案原告选择的是与娄底市××区莺语娱乐城、廖仁舜之间的服务合同纠纷，故撤回对直接侵权人张丁山的起诉并无不妥，相关案件事实由本院依据采信的证据予以认定。原告刘强与友人于2013年11月29日在被告娄底市××区莺语娱乐城209包厢进行消费，双方形成了消费服务合同关系，被告对原告等消费者负有安全保障义务。KTV娱乐场所因其治安环境复杂，消费人群往往是年轻人且会饮用大量酒水，更加容易发生打架斗殴的治安事件，因此被告莺语娱乐城负有比普通经营者更高的安全保障义务。根据《娱乐场所管理条例》（以下简称条例）第十五条的规定，歌舞娱乐场所应当按照国务院公安部门的规定在营业场所的出入口、主要通道安装闭路电视监控设备，并应当保证闭路电视监控设备在营业期间正常运行，不得中断；该条例第二十三条规定，歌舞���乐场所不得接纳未成年人。本案中，被告娄底市××区莺语娱乐城虽然安装了监控设备，但事发当时并未开通，致使不能及时发现在其营业场所范围内发生的斗殴事件。整个事件参与人数较多，前后持续了较长时间，整个过程中都没有莺语娱乐城的安保人员出面并进行有效制止，亦没有及时呼叫救护车，而本案的直接侵害人张丁山，事发时未满十四周岁，被告莺语娱乐城明显违反了我国《娱乐场所管理条例》上述规定，因此被告娄底市××区莺语娱乐城并未尽到合理的安全保障义务。另，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款关于“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的规定，酌情确定被告娄底市××区莺语娱乐城对原告刘强的损失承担20%的责任。被告娄底市××区莺语娱乐城赔付后，对直接侵权责任人享有追偿的权利。被告娄底市××区莺语娱乐城的企业性质为个人独资企业，被告廖仁舜为其投资人，在被告娄底市××区莺语娱乐城的财产不足以承担补充责任时，被告廖仁舜应以其个人其他财产予以清偿。关于原告诉请的精神损害抚慰金，本案是健康权、生命权、身体权纠纷与服务合同纠纷的竞合，经释明后，原告选择适用后者，因精神损害赔偿只适用于侵权损害赔偿领域，违约金并不包含该赔偿项目，故原告诉请精神损害赔偿，于法无据，不予支持。综上，根据被告娄底市××区莺语娱乐城的责任比例，由其承担原告刘强的各项损失合计37414.5元（187072.48元×20％=37414.5元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条之规定判决如下：一、被告娄底市××区莺语娱乐城在本判决生效之日起十日内补充赔偿原告刘强37414.5元；二、如被告娄底市××区莺语娱乐城的财产不足以清偿本判决第一项债务，则由被告廖仁舜以个人的其他财产予以清偿；三、驳回原告刘强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告娄底市××区莺语娱乐城、廖仁舜负担430元，其余由原告刘强负担。上诉人刘强不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案为健康权、身体权纠纷与娱乐服务合同纠纷的竞合，上诉人刘强在一审时明确选择娱乐服务合同起诉，一审判决书中也确认了案由该案由，但一审判决适用的却是《侵权责任法》的相关规定，判决被上诉人对��告承担补充赔偿责任，属适用法律错误。本案应适用我国《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条等规定。本案中上诉人刘强在被上诉人处唱歌消费的209包厢内因第三人原因受重伤，被上诉人显然没有履行保护刘强人身、财产不受非法侵害的合同义务。因此，本案系被上诉人违约造成刘强之损失，故请求二审法院依法改判被上诉人承担违约责任。2、被上诉人作为娱乐场所的经营者，对刘强等消费者负有安全保障义务。而被上诉人未开启监控设备、未安排专人负责值守，致使不能及时发现在其营业场所范围内发生的行凶事件。被上诉人未在显著位置悬挂禁止未成年人禁入的标志，接纳未成年人进入，且未安装安检设备对进入人员进行安全检查，以致未成年人携带管制刀具进入娱乐场所造成刘强在被上诉人处209包厢内被捅伤，前后持续了较长的时间，而��上诉人未配备专业安保人员，未安排保安人员进行安全巡查等，整个过程都没有被上诉人的安保人员出面并进行有效制止，亦没有及时呼叫救护车，故本案中被上诉人没有尽到安全保障义务并存在重大过错致使刘强受伤致残，被上诉人对此应承担全部赔偿责任。综上，一审法院适用法律错误，判决结果明显不公，请求二审法院撤销一审判决，改判娄底市××区莺语娱乐城、廖仁舜承担违约责任。本案全部诉讼费由娄底市××区莺语娱乐城、廖仁舜承担。上诉人廖仁舜答辩称，1、原审判决适用法律正确，即使是服务合同纠纷也可以适用其他的法律。2、本案中被上诉人莺语娱乐城及廖仁舜没有违约行为，本案刑事案件的发生已经超出了安全保障义务的范围，且刑事案件的发生是不可预见的。上诉人刘强的受伤与被上诉人的服务行为没有直接的因果关系，刘强以没有开启监控设备、接纳未成年人进入等理由作为被上诉人没有做到安全保障义务的事由是不当的，这与本案事故发生没有因果关系，这些不能作为要被上诉人承担本案民事责任的理由。3、在案发的时候至案发后的几天，被上诉人均没有接到上诉人刘强受伤的消息，刘强自己没有报案，故本案是否发生在莺语娱乐城尚不明确。综上，本案属于典型的刑事案件，被上诉人没有法定的、约定的赔偿义务，请求二审法院驳回上诉人刘强的上诉请求。被上诉人娄底市××区莺语娱乐城答辩称，与上诉人廖仁舜的答辩意见一致。上诉人廖仁舜不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人刘强没有提交有效的证据证明双方存在服务合同关系，且公安机关没有侦破案件，刘强是否是在莺语娱乐城受伤的事实无法确定，原审直接认定事实，明显不当。2、一审法院审理程序违法。刘强以生命权、健康权、身体权纠纷为由向法院起诉，第二次开庭刘强将案由改为服务合同纠纷，刘强在举证期限届满后变更诉讼请求的，没有法律依据，依法不应支持。另，本案相关的刑事案件尚未侦破，应当等到刑事案件侦破，本案应当中止诉讼。原审法院虽然裁定中止审理，但在没有新的事实和理由的情况下，在案件没有侦破的情况下，又恢复审理，明显不当。3、上诉人廖仁舜不是本案适格的被告。娄底市××区莺语娱乐城属于个人独资企业，在该企业没有破产清算的情况下，不能对上诉人廖仁舜主张权利。4、如果经过侦查查明，刘强的损失系第三人的犯罪行为造成的，根据《侵权责任法》第二十八条的规定，应当由第三人承担侵权责任。且上诉人尽到了合理的安全保障义务，对发生刑事案件，已经超出了上诉人的安全保障义务范围，对于刑事案件的损失，应当由犯罪分子承担。侦查机关没有破案，是否在莺语娱乐城发生了案件的事实无法确定，莺语娱乐城是否没有尽到安全保障义务也无法确定。原审判决以没有开启监控设备为由，认定莺语娱乐城没有尽到安全保障义务，明显不当。现初步查明，犯罪嫌疑人系张丁山，既然犯罪嫌疑人已经确定，那么监控设备是否开启无关紧要。综上，上诉人对刘强的损失不应承担任何责任，请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人不承担刘强补充赔偿款37414.5元；本案诉讼费用由刘强承担。上诉人刘强答辩称：1、一审法院查明、认定的本案基本事实清楚，证据确实充分。原审原告在原审被告处唱歌消费，双方之间形成了事实上的娱乐服务合同关系，原审原告在莺语娱乐城209包厢内唱歌消费时被人持刀捅伤，原审被告未对原审原告的人身安全履行合同保护义务，且原审被告未依法依规履行娱乐场所应当履行的法定义务，存在重大过错，故原审被告依法应对原审原告的受伤所产生的损失承担违约赔偿责任。2、一审程序中刘强依法变更案由符合法律规定，原审被告称本案应“先刑后民”没有法律依据，其抗辩理由不能成立。3、两原审被告是本案的适格被告，其主体资格适格，依法应对原审原告的损失承担连带赔偿责任。综上，上诉人廖仁舜的上诉理由不能成立，请二审法院驳回其全部上诉请求，支持刘强的上诉请求。被上诉人娄底市××区莺语娱乐城答辩称，同意上诉人廖仁舜的上诉理由及上诉意见。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，关于本案中娄底市××区莺语娱乐城和廖仁舜的责任承担问题。刘强和数位朋友在娄底市××区莺语娱乐城唱歌消费，刘强与娄底市××区莺语娱乐城之间形成了服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条关于“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”之规定及娱乐服务合同的性质、目的和交易习惯，避免消费者人身、财产受到侵害就成了此类合同的附随义务，刘强与同在娄底市××区莺语娱乐城唱歌消费的犯罪嫌疑人张X在包厢外走廊碰面之后因误会产生言语冲突，遂而引发斗殴，在这一过程中，犯罪嫌疑人张X持刀将原告刘强捅伤。在整个过程中，娄底市××区莺语娱乐城没有及时采取合理、必要的措施，以有效保护莺语娱乐城内消费者的人身安全，��尽到合理、必要的安全保障义务，依法应当承担违反合同附随义务的责任。但该纠纷发生的主要原因在于刘强与犯罪嫌疑人张X之间产生的冲突，由于刑事犯罪的突发性和犯罪手段的多样化，作为莺语娱乐城来说，即使认真履行保护消费者人身、财产不受到非法侵害的义务，也不能完全避免犯罪事件的发生，故其只应在未尽合理、必要的安全保障义务的范围内承担赔偿责任。因此，根据本案的具体情况，酌情确定娄底市××区莺语娱乐城对刘强的损失承担20%的责任为宜（即刘强的各项损失合计187072.48元×20％=37414.5元）。娄底市××区莺语娱乐城系廖仁舜投资的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条关于“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，权利人刘强可以起诉责任企业娄底市××区莺语娱乐城，也可以起诉个人独资企业投资人廖仁舜，故廖仁舜是本案适格被告。娄底市××区莺语娱乐城的投资人廖仁舜应对上述责任承担补充赔偿责任。关于本案的法律适用问题。本案的法律关系是侵权纠纷与娱乐服务合同纠纷的竞合，上诉人刘强在一审时明确选择娱乐服务合同起诉。故本案应适用合同法的相关规定，原审法院适用法律不当，本院予以纠正。经审查，一审法院审理程序并不违法。综上，上诉人刘强的上诉理由中关于法律适用问题的部分成立，本院予以纠正。上诉人刘强的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人廖仁舜的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民一初字第1125号民事判决；二、娄底市娄星区莺语娱乐城在本判决生效之日起十日内赔偿刘强37414.5元；三、如娄底市娄星区莺语娱乐城的财产不足以清偿本判决第二项债务，则由廖仁舜以个人的其他财产予以清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费2150元，由娄底市娄星区莺语娱乐城、廖仁舜负担430元，由刘强负担1720元。二审诉讼费200元，由上诉人刘强负担80元，由廖仁舜负担120元。本判决为终审判决。审 判 长 曾 兴代理审判员 曾 擘代理审判员 刘 聪二〇一六年七月二十五日代理书记员 李亭攸附相关法律如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重���。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条本法��称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。