北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3364号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李佳洁，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：北京百越索贸易有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：郭松恩，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，北京恒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天语玩具礼品有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：许震，董事。委托诉讼代理人：秦旖，江苏天之权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文静，江苏天之权律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、北京百越索贸易有限公司（简称百越索公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4072号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年1月27日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李佳洁，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人井静娟、李琳，被上诉人天语玩具礼品有限公司（简称天语公司）的委托诉讼代理人李文静到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：百越索公司。2．注册号：15559800。3．申请日期：2014年10月23日。4．注册日期：2015年12月14日。5．专用期限至2025年12月13日。6．标志：NPKDOLL。7．核定使用商品（第28类，类似群2801-2802、2810）：游戏器具；玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃衣；玩具娃娃；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）。二、被诉裁定2016年12月23日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第114686号《关于第15559800号“NPKDOLL”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标的注册未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条第一款、第三十二条、第四十四条第一款规定之情形，裁定：诉争商标予以维持注册。天语公司不服，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。三、其他事实在行政阶段，天语公司提交了如下主要证据：1．天语公司及关联企业介绍；2．“NPK”商标的设计理念及实际使用证明；3．天语公司“NPK”商标在先使用及销售、宣传证明；4．天语公司与百越索公司于2014年2月22日签订的合作协议，约定天语公司独家授权百越索公司代理“重生娃娃（RebornBaby）”产品的国际及国内B2C零售业务，天语公司将其设立运营的淘宝店铺（店铺名：NPKDOLLS；店铺网址：http：//npkdollcollection．taobao．com）交由百越索公司独立运营，合作期限为2014年2月22日至2019年2月21日。在原审诉讼阶段，天语公司补充提交了如下主要证据：1．天语公司、南京新派可礼品实业有限公司（简称新派可公司）、南京天增礼品有限公司关联关系的证明；2．“NPK”商标授权使用证书；3．中华人民共和国国家顶级域名注册证书，显示天语公司于2005年3月1日注册了“npk．com．cn”域名；4．天语公司“NPK”玩具2004-2015年存档照片证明、玩具陈列馆、生产车间剪影、淘宝上的产品介绍截图等；5．天语公司“NPK”玩具在淘宝上部分销售记录截图及2011-2014年“NPK”玩具交易数据；6．南京天增礼品有限公司所获荣誉证明。此外，天语公司在原审庭审结束后补充提交了其与百越索公司签订合作协议原件，该原件与天语公司行政阶段提交的合作协议复印件核对一致。北京知识产权法院认为：一、天语公司提交的合作协议证据可以证明，诉争商标申请人即本案百越索公司与天语公司之间存在合作、经销等广义上的代理关系，百越索公司在申请诉争商标之前就已经知晓天语公司淘宝店铺“NPKDOLLS”的存在。根据天语公司提交的“NPK”商标授权使用证书、商标公告、域名注册证书、照片、淘宝销售记录等证据可知，在诉争商标申请日前，天语公司及其关联公司新派可公司就已经注册“NPK”商标，并将其作为能够识别商品来源的商标标志加以使用，虽然该商标因到期未续展被注销，但至少可以证明“NPK”这一标志系由天语公司及其关联公司在先使用，其权利应归属于天语公司及其关联公司，是其可以主张权利的在先商标。诉争商标“NPKDOLL”中的“DOLL”有“玩偶”之意，使用在核定商品上不具有显著性，诉争商标中具有显著性且能够起到区分商品来源作用的部分是“NPK”，该部分与天语公司在先使用的商标“NPK”完全相同，二者已构成近似商标。根据在案证据，天语公司的“NPK”商标实际使用在玩偶商品上，与诉争商标核定使用的“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品属于同一种或类似商品；诉争商标核定使用的“游戏器具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品与“NPK”商标实际使用的商品不属于类似商品。百越索公司未经天语公司及其关联公司授权以自己名义在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上申请注册诉争商标，已构成2013年商标法第十五条第一款规定的“以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册”的情形，诉争商标在“游戏器具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品上的注册不构成上述规定的情形。因此，诉争商标在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上的注册应予无效，在“游戏器具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品上的注册予以维持。被诉裁定相关认定有误，对此予以指出。二、天语公司提交的证据可以证明，在诉争商标申请日前，天语公司的“NPK”商标在先使用在玩偶商品上，相关公众已将“NPK”商标与天语公司的商品建立了对应联系，起到了区分商品来源的作用，具备商标应有的显著特征。2013年商标法第三十二条后半段虽然对他人在先使用的商标提出了一定知名度的要求，但是该知名度要求并无固定标准，通常而言，如果现有证据足以证明诉争商标注册人在商标申请时已知晓该在先商标，则通常可以认定在先商标的使用已达到该条规定的知名度要求。考虑到本案中天语公司与百越索公司曾存在合作关系的事实，在案证据可以证明天语公司在先使用的“NPK”商标已达到本条规定的知名度要求。因此，“NPK”商标构成天语公司生产销售的玩偶商品上在先使用并有一定影响的未注册商标。如前所述，诉争商标与天语公司“NPK”商标构成近似商标，诉争商标核定使用的“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品与天语公司生产销售的玩偶商品构成同一种或类似商品，百越索公司在明知天语公司“NPK”商标的情况下仍然申请注册诉争商标，存在明显的主观恶意，因此天语公司在上述商品上申请注册诉争商标构成商标法第三十二条后半段所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。三、天语公司关于诉争商标构成2013年商标法第四十四条第一款规定情形的主张不能成立，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对天语公司就诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标注册在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上未违反2013年商标法第十五条第一款的规定。合作协议显示“NPKDOLLS”系店铺名称，并非商标标志，且该合作协议的主要内容是“重生娃娃（RebornBaby）”产品的零售业务，并不涉及诉争商标。在案证据或未显示诉争商标核定使用的商品，或不能当然证明天语公司在第28类商品上享有在先商标权利，或为自制证据，且部分证据并非被诉裁定作出的依据。二、诉争商标注册在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上，未违反2013年商标法第三十二条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。在案证据不足以证明在诉争商标申请注册日前，被上诉人主张的“NPKDOLL”商标在诉争商标核定使用的同一种或类似商品上使用并具有一定影响。百越索公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第一款的规定。天语公司没有将“NPKDOLL”作为商标使用在“重生娃娃”等商品上的主观意图和行为，百越索公司与天语公司之间仅存在商品的代理销售关系，关于商品的具体品牌并无任何代理或代表关系。天语公司在明知诉争商标申请注册的情况下，并未在诉争商标初步审定阶段提起异议，在百越索公司经营“NPKDOLL”之初亦未采取任何措施，现诉争商标有一定知名度后才针对诉争商标申请无效宣告，天语公司具有恶意。二、诉争商标未违反2013年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。天语公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册日前，天语公司的“NPKDOLL”商标在与诉争商标核定使用的同一种或类似商品上使用并具有一定知名度。天语公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，天语公司在原审诉讼阶段提交的2011年至2014年期间的淘宝产品介绍及销售记录显示有“重生婴儿模具”“仿真婴儿，重生婴儿，会呼吸的娃娃”等商品名称，商品详情显示有“品牌：NPK”“全新款重生婴儿模具，预计于2011年6月份在国外上市”等信息；销售记录中有“NPK正品”“正品NPK全胶仿真婴儿娃娃模型”等字样。在二审诉讼中，百越索公司提交以下证据用以支持其上诉请求：“NPK”商标信息截图，其上显示，商标申请人为新派可公司，于2002年12月16日申请注册，专用期限至2014年11月20日，注册在第21类“瓷器装饰品；唐三彩”等商品上，商标状态为已失效；新派可公司名下商标列表；商品销售页面截图打印件。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有天语公司、百越索公司提交的证据在案佐证。本院认为：根据各方当事人诉辩主张，本案争议焦点为，诉争商标注册在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上是否违反2013年商标法第十五条第一款、三十二条后半段的规定。2013年商标法第十五条第一款规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。本案中，根据天语公司及关联企业介绍、“NPK”商标授权使用证书、商标公告、淘宝销售记录、照片等证据可以证明，在诉争商标申请日前，天语公司及其关联公司新派可公司已注册有“NPK”商标，即使该商标因到期未续展已失效，但在案证据可以证明天语公司及其关联公司已在玩偶商品上实际使用了“NPK”商标，天语公司可以将“NPK”作为在先商标主张权利。天语公司与百越索公司签订合作协议的主要内容为“重生娃娃（RebornBaby）”产品零售业务，且合作协议约定百越索公司系天语公司“重生娃娃”产品在中国及国际市场B2C渠道的独家经销商，并独立运营天语公司的“NPKDOLLS”淘宝店铺，百越索公司履行合同即涉及天语公司玩偶产品及品牌相关事宜，因此可以认定天语公司与百越索公司之间存在广义上的代理关系。百越索公司作为天语公司“重生娃娃”的独家经销商，对天语公司将“NPK”商标实际使用在玩偶商品上的情况理应知晓。诉争商标由“NPKDOLL”构成，“DOLL”有“玩偶”之意，使用在玩具等商品上不具有显著性，故“NPK”为诉争商标的显著识别部分，该显著识别部分与天语公司在先使用的商标“NPK”完全相同，二者构成近似标志。在案证据可以证明天语公司已将“NPK”商标实际使用在玩偶商品上，诉争商标核定使用的“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品与玩偶商品属于同一种或类似商品。诉争商标核定使用的“游戏器具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品与玩偶商品不属于类似商品。百越索公司在与天语公司签订合作协议后，未取得天语公司同意，在“玩具娃娃”等商品上申请注册诉争商标，其主观难谓善意。故百越索公司未经天语公司及其关联公司授权以自己名义在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上申请注册诉争商标，已构成2013年商标法第十五条第一款规定的“以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册”的情形，诉争商标在“游戏器具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品上的注册不构成上述规定之情形。因此，诉争商标在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上的注册应予无效，原审法院对此认定正确。国家知识产权局、百越索公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。前述规定中“申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，其所规定的“商标”是指“未注册商标”，包括在诉争商标申请日前未提出商标注册申请或者已失效的商标。认定诉争商标的申请注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”时，应同时具备下列情形：未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。如前所述，在案证据可以证明在诉争商标申请日前，“NPK”已被天语公司作为商标使用于玩偶商品上，同时，考虑到本案中天语公司与百越索公司曾存在合作关系的事实，百越索公司对天语公司的“NPK”商标理应知晓，故在此情况下可以认定天语公司在先使用的“NPK”商标已具有一定知名度。因此，“NPK”商标系天语公司在先使用于玩偶商品上并有一定影响的未注册商标。诉争商标与天语公司在先使用的“NPK”商标标志近似，诉争商标核定使用的“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”与天语公司“NPK”商标实际使用的玩偶商品属于同一种或类似商品。百越索公司在明知天语公司在先使用“NPK”商标的情况下仍申请注册诉争商标，其主观难谓善意。因此，诉争商标注册在“玩具；玩具娃娃床；玩具娃娃；玩具娃娃衣；玩具小屋；长毛绒玩具；填充玩具；智能玩具”商品上违反了2013年商标法第三十二条后半段“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，原审判决对此认定正确。国家知识产权局、百越索公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。各方当事人对原审判决中未提出异议的部分，本院经审查予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。国家知识产权局、百越索公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、北京百越索贸易有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年二月八日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰