河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1045号上诉人（原审被告）：林州兴远建筑劳务有限公司，住所地林州市太行路**。法定代表人：郭献周，该公司经理。委托诉讼代理人：李宁东，河南中赢旗晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杨莉，河南中赢旗晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：简学文，男，1968年1月25日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：简亚兵，系简学文之子。原审被告：泰宏建设发展有限公司，住，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼/div>法定代表人：秦羡胜，该公司经理。委托诉讼代理人：杨军伟，该公司工作人员。原审被告：梅向明，男，1970年8月7日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司，住，住所地安阳市龙安区中州路文峰大道交叉口西南角/div>负责人：连军，该公司经理。委托诉讼代理人：文韶华，河南铭树律师事务所律师。上诉人林州兴远建筑劳务有限公司（以下简称兴远公司）因与被上诉人简学文及原审被告泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）、梅向明、中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司（以下简称人寿安阳支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初13921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人兴远公司的委托诉讼代理人李宁东、宋杨莉，被上诉人简学文的委托诉讼代理人简亚兵，原审被告泰宏公司的委托诉讼代理人杨军伟，原审被告梅向明，原审被告人寿安阳支公司的委托诉讼代理人文韶华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴远公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判兴远公司赔偿简学文各项损失共计6066元（不服金额：37710元）。计算依据：（27561.27＋800＋3000＋7500＋18073.2＋320）×50％-22561.27；2.本案的一、二审诉讼费用及鉴定费全部由简学文承担。事实和理由：1.一审判决简学文仅承担20％的过错责任，有失公平。简学文作为完全民事行为能力人，应在工作时负有安全注意义务，其未采取安全防护措施导致其从高处坠落受伤，自身过错明显，酌定其承担20％的责任明显过低，简学文自身至少应当承担50％的过错责任；2.关于医疗费的金额，一审判决认定事实错误。本案中，简学文住院治疗实际花费共计27561.27元，并非4700元。泰宏公司垫付医疗费22561.27元，梅向明垫付医疗费300元，而一审判决直接机械的将简学文的医疗费认定为4700元（27561.27元-22561.27元-300元），且在此基础上根据过错，划分责任承担比例。这就导致仅4700元的医疗费是由双方当事人按责任比例承担，而垫付的医疗费22561.27元是由公司一方100％承担，明显不公。兴远公司认为，医疗费应当按总金额27561.27元计算，结合其他损失数额相加后，再按过错比例承担责任，最后扣除泰宏公司垫付医疗费22561.27元，才是兴远公司应当承担的给付金额；3.关于误工费，一审判决认定事实不清。一审时，兴远公司对简学文主张的日工资不予认可，一审法院仅根据简学文的自述及梅向明的认可，就认定简学文的工资为320元／日，明显缺乏有力证据。根据“谁主张、谁举证”的举证责任，简学文应当对自己提出的主张提供证据，否则应当参照河南省建筑业上一年度职工的平均工资，即150.61元／日计算误工费。根据【2020】临鉴字第985号鉴定意见书出具的鉴定意见，损伤后120日计算误工费应为18073.2元；4.鉴定费的分配比例存在错误。河南省省直第三人民医院司法鉴定中心出具【2020】临鉴字第985号鉴定意见书出具的鉴定意见为：被鉴定人简学文的损伤程度达不到伤残评定标准。故兴远公司认为，简学文申请鉴定的费用，全部应当由其自行承担。简学文辩称，1.简学文不应承担任何责任，兴远公司及梅向明应承担全部责任。简学文没多少文化，对雇主的要求只能听从。兴远公司的工地从未有安全防护措施，简学文小心翼翼工作，不可能做出一些行为导致安全事故的发生。但再小心，在没有安全防护措施的情况下，安全事故早晚会发生，本案事故是偶然也是必然。兴远公司未尽到相应的管理和监督义务，致使本案事故发生，兴远公司应对本案事故承担全部责任；2.事故发生后，泰宏公司即向保险公司理赔，保险公司即向泰宏公司支付了简学文的医疗费，医疗费应全额赔偿；3.简学文的工资是320元／日，工资一直由包工头梅向明支付，这一点从一审提交的录音中可以看出，也符合市场行情。梅向明在第一次庭审中也说简学文在泰宏公司做工四天多，共欠工资1440元，也证明简学文工钱为320元／日。证人证言也证明了简学文的工资收入。简学文属于弱势群体，包工头不会和农民工签订劳务合同或者纸质的东西，在证据收集方面农民工无优势，再以一天一百多计算收入，明显不公平；4.伤情鉴定是为了更好更公正的判决，如果不是在工地受伤，简学文不可能做鉴定，因此，鉴定费应由对方承担。泰宏公司述称，1.泰宏公司已将案涉项目的劳务部分分包给有合法资质的兴远公司，且该劳务分包合同已实际履行，简学文、梅向明皆非泰宏公司人员，因此泰宏公司不应承担任何赔偿责任；2.案涉项目为省属重点项目、民生工程，泰宏公司及该项目安全措施到位，简学文摔伤是由其自身不慎造成的，这也是简学文在起诉状及一审中多次陈述的事实，一审判决简学文仅承担20%的过错责任，有失公平。简学文作为完全民事行为能力人应在工作时负有安全注意义务，但却没有尽到安全注意义务，其自身过错直接导致了自己摔伤；3.业主依据建筑业用工特性，工资是按照小时计算，工作时间达到十个小时则获得全天工资。大部分工种皆是干干停停，工作几天休息几天，一天之内因为种种原因也不会达到十个小时的满勤标准。因此，误工费的计算应当参照河南省建筑业2019年年度职工的平均工资计算误工费；4.简学文的损伤程度达不到伤残评定标准，因此简学文申请鉴定的费用应当由其自行承担；5.泰宏公司垫付的医疗费22561.27元应由兴远公司及简学文按照各自比例分担。梅向明述称，1.简学文的工资标准应当为每日两百多元；2.简学文本人应当承担40%的责任。人寿安阳支公司述称，1.一审有关保险公司的事实认定是正确的；2.关于本案涉及的其他事实，同梅向明的意见。简学文向一审法院起诉请求：1.判令泰宏公司、梅向明、人寿安阳支公司、兴远公司赔偿简学文医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、营养费等共计60287.8元；2.本案诉讼费、鉴定费由泰宏公司、梅向明、人寿安阳支公司、兴远公司承担。一审法院认定事实：2019年6月1日，泰宏公司（施工总承包人）与兴远公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，主要约定：泰宏公司将省直青年人才公寓慧城苑B2#楼的劳务分包给兴远公司，分包内容为土建及安装。开始工作时间为2019年6月1日，结束时间为2020年12月31日，工程天数为560天。2019年9月4日，泰宏公司为省直青年人才公寓慧城苑项目施工人员在人寿安阳支公司处投保有建筑施工人员团体意外伤害保险，主险为建筑工程团体人身意外伤害保险，附加险为建筑施工人员团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险条款（B款），保险期间自2019年9月4日0时起至2022年7月30日24时止。特别约定，对被保险人在事故中所支出的必要的、合理的、符合当地基本医疗保险主管部门规定可报销的医疗费用，保险人每次扣除人民币（200）元免赔额后，按80％的比例进行赔偿。2020年1月5日，简学文不慎从省直青年人才公寓慧城苑项目工作的架子上坠下，当日，简学文被送至郑州大学第一附属医院住院治疗，于2020年1月21日出院，住院共16天，支出医疗费共计27561.27元。出院诊断为：1.多发伤，肋骨多处骨折、肺挫伤、肝挫伤、右肾包膜下血肿、右侧骨折；2.××、右侧少量胸腔积液；3.右侧腹股沟疝；4.乙型肝炎肝硬化。出院医嘱显示：1.出院后继续治疗；2.忌烟酒、低盐低脂饮食；3.多休息、避免劳累、避免受凉、避免刺激；4.定期复查，不适随诊。审理过程中，简学文申请对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定并缴纳鉴定费1300元，一审法院委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行鉴定，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具【2020】临鉴字第985号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人简学文的损伤程度达不到伤残评定标准；2.被鉴定人简学文的误工期限评定为伤后120日，护理期评为伤后60日，伤后60日内建议加强营养促进损伤恢复。另查明，简学文提交的户口簿显示：简学文与刘莲英（1967年4月24日出生）系夫妻，育有一子简亚兵（1989年11月28日出生）。庭审中，简学文称，梅向明在其住院期间向其垫付医疗费300元。人寿安阳支公司称，涉案保险主险是身故和伤残，附加险是医疗费，已赔偿医疗费19280元，保险责任已赔付完毕。泰宏公司称已收到该赔款，垫付医疗费22561.27元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。泰宏公司将涉案工程的劳动分包给兴远公司，其与简学文之间不存在直接的劳务关系，简学文主张泰宏公司承担责任证据不足，一审法院不予支持。人寿安阳支公司已按照保险合同约定向泰宏公司赔付医疗费，泰宏公司亦无异议，简学文主张人寿安阳支公司承担责任证据不足，一审法院不予支持。梅向明称其与简学文均受雇于兴远公司，兴远公司对此亦无异议，应由兴远公司赔偿简学文的损失，简学文主张梅向明承担责任证据不足，一审法院不予支持。简学文作为完全民事行为能力人，应在工作时负有安全注意义务，其诉称为不慎掉落，其自身亦应承担一定的责任，故一审法院酌定兴远公司对简学文的损失承担80％的责任。简学文主张的各项损失如下：1.医疗费：4700元（5000元－300元）；2.住院伙食补助费，按照住院16天，50元／天计算为伙食补助费800元；3.营养费，按照河南省直第三人民医院司法鉴定中心鉴定损伤后营养期为伤后60日，50元／天计算营养费为3000元；4.护理费，简学文提交的病历资料显示留陪一人，故护理人数应认定为一人护理，按照河南省直第三人民医院司法鉴定中心评估意见损伤后护理期60天，护理费以河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算为7500元（125元／天×60天）；5.误工费，简学文在受伤致残之前称每日工资320元，梅向明对此亦认可，按照河南省直第三人民医院司法鉴定中心评估意见损伤后误工期为伤后120日计算误工费为38400元；6.交通费，简学文住院16天，按照20元／天计算为320元。以上简学文各项损失共计54720元。故兴远公司应赔偿简学文各项损失共计43776元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、林州兴远建筑劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿简学文各项损失共计43776元；二、驳回简学文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取654元，由简学文负担179元，林州兴远建筑劳务有限公司负担475元；鉴定费1300元，简学文负担650元，林州兴远建筑劳务有限公司负担650元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。自然人享有生命权、健康权。行为人以作为或不作为的方式侵害他人民事权利，应由责任人承担与其过错程度相应的民事责任。简学文在履职过程中遭受人身损害，兴远公司作为雇主应依照法律、司法解释的规定承担对应的民事责任。本案在卷证据不能证明兴远公司已采取合理、适当的安全防护措施，于损害结果的发生存在过错，一审法院根据混合过错规则及双方对损害结果提供的原因力大小，划分责任、酌定比例，处理适当，应予维持。兴远公司在一审期间陈述：“梅向明、简学文都是我们的劳务工人，工资是我们发的……工资由梅向明发的”；梅向明在一审期间陈述：“简学文干了4天半的工，总共是1440元的工资”。根据上述陈述，结合简学文举示的证人证言，一审法院认定简学文每日工资320元，并结合鉴定意见，由此计算误工费数额，亦无不当。依在卷证据，简学文住院期间共计支付医疗费27561.27元。泰宏公司主张垫付医疗费22561.27元，并陈述垫付的此部分医疗费已由人寿安阳支公司依照保险合同的约定予以赔偿，对此人寿安阳支公司不持异议。简学文主张其本人实际支出的医疗费为5000元，一审法院扣减简学文认可梅向明垫付的300元后，依照双方的过错程度，分担医疗费损失，并无不妥。简学文针对其诉请，申请对伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，并由此支出鉴定费。一审法院对鉴定意见予以采信，并据此计算误工费、营养费、护理费等费用数额，兴远公司对一审法院计算的住院伙食补助费、营养费、护理费等亦无异议，一审法院在认定诉请成立与否的基础上，判令鉴定费由简学文和兴远公司分担，处理妥当，应予维持。综上所述，林州兴远建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费743元，由林州兴远建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二一年二月二日书记员 刘少楠