文书内容甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终310号上诉人(原审原告)马苏么乃。委托代理人王文琪、张龙，甘肃中寰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马互才。上诉人马苏么乃因与马互才侵害商标权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民三初字第48号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人马苏么乃的委托代理人王文琪、张龙，被上诉人马互才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马苏么乃一审诉称，“春台手抓”是马苏么乃家族经过几代人努力所独创的服务品牌，以独具特色的服务内容以及服务品质赢得了消费者的认可与喜爱，在本地区极具影响力，成为远近皆知的餐饮品牌。2011年8月2日，马苏么乃就“春台手抓”商标向国家商标局提出注册商标申请，国家商标局依法核准了马苏么乃的注册商标申请并向其颁发了第9793303号《商标注册证》，有效期限自2012年9月28日起至2022年9月27日止，商标保护期限为10年，核定服务项目为第43类，即“餐馆、饭店、备办宴席、快餐馆、自助餐馆、餐厅（截止）”。马互才未经马苏么乃许可，在马苏么乃经营餐厅附近开设字号为“七里河区互才老春台手抓餐厅”，在其店面招牌和其他宣传资料上使用与马苏么乃的商标相同的“春台”、“手抓”字样，并经营与马苏么乃经营范围一致的手抓餐饮服务，足以导致消费者产生误导，侵权主观故意明显，系典型的恶意侵权，严重侵害了马苏么乃的合法权益。马互才的行为不仅严重影响了马苏么乃餐厅的声誉，也给其经营效益产生了直接的不利的冲击，给其造成的直接和间接经济损失无法估量，违反了《中华人民共和国商标法》的规定，马苏么乃依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定提起诉讼，请求依法判令被告停止侵权，立即停止在个体经营户字号名称中使用“春台手抓”及“春台”字样，并销毁带有“春台手抓”及“春台”字样的店面宣传资料、店面招牌和产品外包装等，赔偿原告各项经济损失356014元，并承担本案全部诉讼费用。马互才答辩称，我和马苏么乃都是甘肃省东乡族自治县春台乡的老乡，互才老春台手抓的商标已经核准注册，核定服务项目是第35类，针对第43类我们已经申请注册，今年4、5月份就能批下来，互才老春台手抓和春台手抓是两回事，我没有对马苏么乃的商标权进行侵权。原审法院经审理查明，2012年9月28日，经国家工商总局核准，文字商标在第43类服务上注册，注册人马苏么乃，注册有效期自2012年9月28日起至2022年9月27日止，商标保护期限为10年，核定服务项目为第43类，即“餐馆、饭店、备办宴席、快餐馆、自助餐馆、餐厅（截止）”。国家工商总局向马苏么乃颁发了第9793303号《商标注册证》。2014年1月26日，七里河区食品药品监督管理局向马苏么乃担任业主的七里河区春台手抓餐厅颁发甘餐证字2014620103000054号《餐饮服务许可证》，有效期自2014年1月26日起至2017年1月25日止。2014年3月20日，兰州市七里河区民族宗教事务局向七里河区春台手抓餐厅颁发兰七民宗清证字第502号《清真食品许可证》，有效期自2014年3月20日起至2015年3月19日止。2014年3月10日，兰州市七里河区工商行政管理局向马苏么乃颁发《个体工商户营业执照》，字号为七里河区春台手抓餐厅，经营范围为“餐饮（主食、热菜）的销售”。马苏么乃作为该手抓餐厅经营者，一直经营该餐厅至今，受到顾客好评。马互才担任业主的七里河区互才老春台手抓餐厅于2014年4月12日成立。经营范围是主食（手抓、面食）的销售。2015年5月21日，经国家商标局核准，商标在第35类服务上注册，注册人马互才，注册有效期自2015年5月21日起至2025年5月20日止，商标保护期限为10年，核定商品／服务项目为第35类，即“替他人推销；特许经营的商业管理；饭店商业管理；广告；人事管理咨询；将信息便如计算机数据库；会计；自动售货机出租；市场营销；商业专业咨询（截止）”。国家工商总局向马互才颁发了第14324008号《商标注册证》。后马互才在其经营的餐厅门匾上便用该注册商标。另查明，2014年1月7日，国家工商总局发出《注册申请受理通知书》，受理马互才于2013年12月10日在第43类服务上的商标注册申请。2014年11月27日，国家工商总局发出《商标注册申请初步审定公告通知书》，对马互才于2013年12月10日在第43类服务上的商标注册申请予以初步审定公告。原审法院认为，本案的主要争议焦点是马互才的行为是否构成对马苏么乃商标权的侵害。首先，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，原告被告各自有自己经核准注册的商标，享有相应的商标权。审查本案原告的商标，是文字商标，“春台”系地名，“手抓”系以回族为代表的少数民族特有的一种传统食品的通用名称，为广大民众所熟知。就“春台手抓”四字，在我省范围内作为门头招牌使用非常普遍。被告在其店面的门头招牌上使用，目的是表明其餐馆的主营内容，属于正当使用。基于原告商标中文字的含义及使用的普遍性，原告无权禁止他人正当使用。对原告主张被告停止侵权的诉讼请求不予支持。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告系在其经营的餐厅的招牌上使用“互才老春台手抓”字样，原告未提供直接证据证明该字样的使用是其遭受的直接和间接损失的数额，亦未提供证据证明因被告对该字样的使用，其市场声誉和经营效益受到了影响和直接的不利冲击。对原告要求被告赔偿原告所遭受的经济损失及所支出的合理费用共计356014元的主张，不予支持。再次，对于被告提出其在原告进行商标注册之前已多年使用“春台手抓”字样的抗辩理由，被告未提供证据予以证明，不予采信。审查原告提供的公证书，被告在其餐厅招牌上使用的商标和“互才老春台”字样系对其自己商标的不当的拆分使用，审查被告提供的《商标注册证》，被告商标的核定使用商品／服务项目为第35类，因此，在今后的经营中，被告应对其商标在核定的范围内进行合理规范使用。综上，依据《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第九条第一款、第五十九条第一款、第六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告马苏么乃的诉讼请求。案件受理费6640元，由原告马苏么乃承担。宣判后，马苏么乃不服，向本院提出上诉。请求：二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：原审认定事实错误。一、原审认定，“本案中，原告被告各自有自己经核准注册的商标，享有相应的商标权。”该认定错误，事实是：上诉人有经核准注册在第43类，餐馆等服务上的注册商标“春台手抓”；被上诉人在第43类，餐馆等服务上申请的商标“互才老春台+拼音+图”在公告期间被异议，现处于异议审查阶段，权利为不确定状态。本案中上诉人与被上诉人所属经营行业完全相同，都是“清真餐馆”且以提供“手抓”为主要服务品种，因此，本案中对是否构成商标侵权，应当在参照《商品和服务分类表》划分的第43类餐馆等服务为准，无须考虑其他类别。被上诉人注册商标“互才老春台+拼音+图”，在第35类，替他人推销；广告等服务，注册号：14324008号，与本案上诉人所属行业完全不同，应当认定与本案无关，不予审查。二、原审认定，“审查本案原告的商标，春台手抓是文字商标，‘春台’系地名，‘手抓’系以回族为代表的少数民族特有的一种传统食品的通用名称，为广大民众所熟知。”该认定错误，事实是：“春台手抓”为文字商标，上诉人对“春台”二字享有商标专有权，将通用民称“手抓”放在一起仅为强化、明确“春台”品牌所述行业类型，符合法律规定。首先，“春台手抓”构成组成一个完整的商标，将通用名称与品牌名称组合，强化和明确品牌所述服务类型，完全符合法律规定。其次，“春台”由于被上诉人长期用在餐饮服务上，已经具有其独特含义，产生品牌价值。“春台乡”确属地名，但《商标法》允许将该地名中的主要部分注册为商标，表明上诉人已经在餐饮行业对“春台”二字享有商标专用权，应当优先保护商标专用权。对与“春台乡”这一地名在服务行业合理使用，应当是完整使用“春台乡”，且以表明服务的来源为目的。“春台乡”虽为地名，但将其主要部分“春台”在餐饮行业使用，并不会产生相关公众将其识别为地名的效果。根据《商标法》57条对商标侵权的规定，认定商标是否构成侵权，应当以相关公众是否产生混淆和误认为要件。因此，从相关公众的角度看，在兰州地区绝大多数的消费者并不知晓“春台”为地名，原审将“春台”二字认定为地名，违反相关法律规定，且不符合案件事实。最后，上诉人在注册商标中加入通用名称“手抓”符合商标法的规定，且有助于强化和明确相关公众对“春台”品牌的识别。被上诉人将“春台”二字运用在其提供的“手抓”产品服务上，与上诉人构成完全相同的行业，足以引起相关公众对二者提供的“手抓”产品产生混淆和误认。三、原审认定，“就‘春台手抓’四字，在我省范围内作为门头招牌使用非常普遍。被告在其店面的门头招牌上使用，目的就是表明其餐馆的主营内容，属正当使用。”该认定错误，事实是，“春台手抓”四字具有显著性，且被国家商标总局核准为注册商标，被上诉人在其店面的门头招牌使用，造成相关公众对上诉人与被上诉人提供产品的误认。首先，原审认定“春台手抓”四字，在我省范围内作为门头招牌使用非常普遍，没有事实根据，也没有调查数据。事实上，经上诉人投诉，甘肃省清真食品行业协会和工商部门曾认定被上诉人构成侵权。上述机构作为了解上诉人与被上诉人具体情况的部门，对上诉人和被上诉人使用商标的情况有清楚的认识，因此，原审认定上诉人注册商标使用普遍，完全错误。其次，根据《商标法》59条的规定，在先使用并具有影响力的商标，商标权人无权禁止其在合理范围继续使用。本案中的被上诉人在上诉人注册涉案商标2年多后才开始使用涉案商标，其并不符合合理使用的情况。最后，上诉人与被上诉人使用商标的地点都为七里河区范围内，且在上诉人申请注册商标之后使用涉案商标，足以表明被上诉人利用上诉人影响力的故意。答辩人马互才口头的答辩称：我们都是春台乡的，没有侵权。二审期间，马苏么乃向法庭提供以下证据：证据一、甘肃省清真食品行业协会文件，证明“春台手抓”具有很大的影响力，被上诉人使用构成侵权；证据二、个体户营业执照及加盟合同，共有六家店面使用该注册商标，证明上诉人的注册商标具有影响力，广泛使用；证据三、西部商报加盟广告，证明在媒体上刊登加盟广告，影响力扩大；证据四、每日甘肃和中国甘肃的报道，证实2013年经上诉人举报，七里河工商分局对被上诉人侵权行为进行过整治。证据五、证人尚无麦、孙立华证言，证明被上诉人擅自使用“春台”进行宣传，造成消费者的混淆误认。马互才经质证认为，认为证据不是真的，不认字，没有文化，看不懂证据。对于证据二，他们的影响力我不清楚；对于证据三，不知道有广告；对于证据四，我没有受到过处罚，没有这个事情。经审查认为，上述证据一、二、三能够证实上诉人的商标具有一定的影响力，予以认定；证据四因没有相关的行政处罚依据相印证，不予认可；证据五由于尚无麦、孙立华开庭期间，到庭参加了法庭调查询问，尚无麦证言与书面证据一致，能够认定造成一般消费者的混淆误认，孙立华的证言与书面陈述存在较大出入，以开庭时法庭询问为准，不能证实消费者误认的情况。马互才向法院提交了国家工商行政管理总局商标局的（2016）商标异字第0000016260号文件，证明马互才有在第43类上使用商标的权利。马苏么乃经质证认为，对该证据的关联性、真实性无异议，对于其证明目的有异议，不能证明被上诉人已经取得商标，商标还在不确定状态。经审查认为，该证据能够证实国家工商行政管理总局商标局认定马互才申请的与马苏么乃的“春台手抓”商标在文字构成，整体外观设计方面存在差异，不构成近似商标，但不能证实马互才在餐厅门头上“互才老春台手抓”不构成侵害“春台手抓”的商标权。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，本案双方争议的焦点可以归纳为马互才是否侵害了马苏么乃的商标权。根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。注册商标的专有权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。马苏么乃作为涉案第9793303号商标的注册人，依法享有该商标在核定使用范围内的专用权，有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似商标。关于马互才注册商标在餐馆上使用是否属于合法使用的问题。马互才经国家工商局核准的商标在第35类上，包括“替他人推销；特许经营的商业管理；饭店商业管理；广告；人事管理咨询；将信息便如计算机数据库；会计；自动售货机出租；市场营销；商业专业咨询（截止）”。《中华人民共和国商标法》第五十六条：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”所谓注册商标的专用权，是指商标注册人在核定使用的商品上，享有专有使用核准注册的商标的权利。核准注册的商标和核定使用的商品，是确定注册商标专用权保护范围的两个具体标准。这两个标准相互依存、缺一不可，共同构成注册商标专用权的保护范围。马互才在其经营的餐厅招牌上使用“互才老春台”，已经超出了核定使用的第35类的范围。因此，马互才注册商标在餐馆上使用超出了国家工商局核定使用的商品的界限，马互才在以后的经营中，应规范使用注册商标。关于马互才在经营的餐厅门头上使用“互才老春台手抓”是否是侵权行为？马互才担任业主的七里河区互才老春台手抓餐厅于2014年4月12日成立。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。马互才将“互才老春台手抓”作为字号在工商局登记，并在餐厅门头上的使用行为不属于突出使用，不会使相关公众产生误认的，不属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。上诉人的上诉理由本院不予支持。关于马互才在经营的餐厅上使用“互才老春台手抓”是否是正当使用？《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定对此类注册商标专用权人的权利做出限制，即注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。由于“春台乡”位于甘肃省东乡族自治县境内，“春台”系地名，也涉及公共利益，且上诉人马苏么乃与被上诉人马互才均系自春台乡人，马互才的使用行为属于善意使用，不具有搭便车的故意，因此，构成《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款正当使用的情形。上诉人的上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6640元，由上诉人马苏么乃承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红代理审判员  李雪亮代理审判员  刘锦辉二〇一六年七月二十七日书 记 员  贺 晨