河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终779号上诉人（原审被告）：杨智卫，男，汉族，1974年11月3日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：申幸伟，河南金稻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳天基地产有限公司,住所地：洛阳市洛龙区古城路**金泰盛唐至尊**幢**。法定代表人：许全明，执行董事。委托诉讼代理人：史垚武，河南豫昊阳律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司洛阳分行，住所，住所地：洛阳市西工区中州中路**div>负责人：金泽民，行长。上诉人杨智卫被上诉人洛阳天基地产有限公司（以下简称天基地产）与原审第三人中国建设银行股份有限公司洛阳分行（以下简称建行洛阳分行）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨智卫上诉请求：1.依法变更原审民事判决第一项“自每次代偿之日的次日起按照年利率24%计算违约金至实际履行完毕之日止”为人民银行同期贷款利率标准；2.本案一、二审诉讼费用及其它相关合理费用均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对应承担的偿还责任及违约金的计算期间无异议，但认为被上诉人主张的年利率24%计算违约金约定标准过高，不应得的法院的支持。对于被上诉人的损失部分，上诉人认为按照人民银行同期贷款利率计算较为适宜。天基地产辩称：原审判决适当，请求驳回上诉，维持原判。建行洛阳分行未答辩。天基地产向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原被告之间合同编号为YS0194940号的商品房预售合同，被告立即将涉案房屋(房屋代码：500802,房号：盛唐至尊19幢1单元2503号)恢复至交付时的毛坯状态后返还原告，并配合原告到房地产管理部门办理登记备案注销手续；2.判令被告立即偿还原告代偿款项69880元(被告违约造成原告承担担保责任款项，暂计算至2018年5月)，并自起诉之日起按照年利率24%支付违约金至判决确定的履行完毕之日止；3.判令被告按购房款(1486088元)的15%向原告支付违约金222913.2元；4.确认原告在返还被告房款时可优先扣除上述违约金及代偿款项(包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金等原告应承担连带清偿责任的所有款项)；5.本案诉讼费、保全费、律师费等费用由被告承担。案件审理中，原告将第二项诉讼请求变更为：“判令被告立即偿还原告代偿款项217380元，并自每次代偿之日的次日起按照年利率24%计算违约金至实际履行完毕之日止”。一审法院认定事实：2013年4月12日，原被告双方签订《商品房预售合同》一份，合同编号为YS0194940。原告将其开发的位于洛阳新区古城路北、王城大道西金泰盛唐至尊第19幢1单元2503房屋（房屋代码为500802）以总价款1486088元出卖给被告。被告首付购房款486088元，其余房款1000000元由被告以向银行申请按揭贷款的方式支付。原被告双方在《商品房预售合同》附件三中明确了交付使用的商品房的装饰、设备标准；附件四《合同补充协议》中第八条约定：“如买受人未按期偿还到期贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任，出卖人代买受人向银行偿还到期的贷款本息及违约金的，则买受人应在出卖人向其发出缴款通知书后三日内将出卖人代向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起按出卖人代其向贷款银行还款金额每日百分之一的标准向出卖人支付违约金，同时，还应支付出卖人为实现债权而支付的律师费、取证费、诉讼费用等相关费用。”以及第九条约定：“在该房产未办理抵押之前，若买受人连续三期以上(含三期)不能按《借款合同》向贷款银行履行还款义务，视同买受人违约，出卖人有权拒绝交付该商品房；同时出卖人有权与买受人按本合同之价格解除商品房买卖合同，买受人应当按照购房款的15%向出卖人支付违约金和另行出售房屋的交易费，已交购房款扣除违约金、另行出售房屋交易费、银行贷款本息及其他欠款后，退还买受人；购房款不足抵扣上述款项的，买受人继续补偿出卖人；出卖人另行出售该商品房的行为与买受人无关。”2013年5月6日，原告天基地产、被告杨智卫与第三人建行洛阳分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，被告向第三人贷款1000000元，原告为该合同的连带责任保证人。该借款合同签订后，自2017年6月份开始被告未按合同约定及时偿还贷款，截止到2020年6月28日原告代被告偿还银行贷款共计217380元，具体代偿明细如下：2017年6月28日代偿10950元；2017年8月31日代偿11760元；2017年12月21日代偿23690元；2018年3月27日代偿17630元；2018年4月28日代偿5850元；2018年6月27日代偿11770元；2018年9月26日代偿17700元；2018年12月25日代偿17700元；2019年3月26日代偿17690元；2019年6月24日代偿17690元；2019年9月27日代偿17690元；2019年12月24日代偿17700元；2020年4月27日代偿17690元；2020年6月28日代偿11870元。另因此次诉讼，原告支出律师费1万元、诉讼保全担保费791元。另查明，案涉房屋分别于2017年11月28日、2018年11月13日被洛阳市西工区人民法院查封。一审法院认为：原、被告之间签订的《商品房预售合同》是当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，该院予以确认。依法成立的合同受法律保护，当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于原告天基地产与被告杨智卫签订的《商品房预售合同》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”，依据该条规定，对违约行为明确限定为致使合同目的不能实现的行为，应达到剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益。根据双方商品房预售合同的约定，被告杨智卫已通过现金或转账及银行贷款的形式向原告天基地产付清了全部购房款，原告亦将房屋交付给了被告，原告已经实现了出售房屋收取房款的合同目的，即使杨智卫未及时办理房屋权属登记使原告作为阶段保证人款项被扣划构成违约，但该违约并不构成根本性违约，并不足以致使解除双方的商品房预售合同。原告与杨智卫签订的《商品房预售合同》和杨智卫与中国建设银行股份有限公司洛阳分行签订的《个人购房担保借款合同》是两个不同的法律关系，杨智卫在贷款后，已经全额向原告天基地产支付了购房款，原告只是其贷款的担保人，在杨智卫不能偿还贷款时，原告承担连带清偿责任，原告承担责任后，可以直接向杨智卫追偿。原告以被告不办理房产权证和其替被告代偿为由要求解除《商品房预售合同》显然不妥，而且涉案房屋亦交付被告多年，目前涉案房屋价格变动较大，其房屋目前的价值远超剩余贷款的数额，同时又涉及他人诉讼涉案房屋被执行查封，已客观上不能继续办理房产权证，仅以被告杨智卫未按期偿还贷款导致其代偿为由就解除商品房预售合同，显失公平。故对原告天基地产诉求解除《商品房预售合同》，判令被告立即将涉案房屋(房屋代码：500802,房号：盛唐至尊19幢1单元2503号)恢复至交付时的毛坯状态后返还原告，并配合原告到房地产管理部门办理登记备案注销手续的诉讼请求，该院不予支持。关于原告天基地产要求被告归还银行扣划原告贷款本息的问题。原告天基地产对被告杨智卫的银行按揭贷款所提供的担保系保留所有权转移情形下的特定担保，因杨智卫未按期归还房屋贷款而使原告款项被贷款人扣划代偿，被告杨智卫应承担偿还责任。对原告天基地产截止2020年6月28日代被告偿还银行贷款217380元，被告杨智卫应予偿还，另双方在合同中约定，如被告未按期偿还到期贷款本息，导致原告根据贷款银行的要求承担担保责任，除应向原告偿还代偿款项外，还应按原告代其向贷款银行还款金额每日百分之一的标准向支付违约金，现原告主张对前述代偿款自每次代偿之日的次日起按照年利率24%支付违约金的诉求，符合双方合同约定，且不违反法律规定，应予支持。本案中因原告天基地产的代偿会使贷款人建行洛阳分行优先受偿金额减少或消失，一定程度上相当于建行洛阳分行的优先受偿权让与原告，原告基于代偿后的优先受偿权应与建行洛阳分行优先受偿权处于同一权利价位，因此原告对已被扣划的代偿款217380元以及相应的违约金，有权从房屋拍卖、变卖款中优先受偿。如涉案房屋被执行机关拍卖、变卖，原告天基地产可依法向执行机关提出权益。另根据合同约定，因被告未按期偿还到期贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任，原告为实现债权而支付的律师费等相关费用由被告承担，原告天基地产主张由被告负担律师费1万元及保全担保费791元，该院依法予以支持。关于原告天基地产主张的其他诉讼请求，因无事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨智卫应于本判决生效之日起十日内偿还原告洛阳天基地产有限公司代偿款217380元（暂计算至2020年6月28日），并自每次代偿之日的次日起按照年利率24%计算违约金至实际履行完毕之日止（违约金的起算时间以本判决书审理查明部分中具体代偿明细所列出的日期为准）；二、被告杨智卫应于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳天基地产有限公司律师费10000元、保全担保费791元；三、驳回原告洛阳天基地产有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7904元、保全费2716元，共计10620元，由原告洛阳天基地产有限公司承担5310元，由被告杨智卫承担5310元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为:杨智卫、天基地产之间签订的《商品房预售合同》是当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，双方应依约履行。该合同附件明确约定，如杨智卫未按期偿还到期贷款本息，导致天基地产根据贷款银行的要求承担担保责任，除应向杨智卫偿还代偿款项外，还应按杨智卫代其向贷款银行还款金额每日百分之一的标准向其支付违约金，现天基地产主张对前述代偿款自每次代偿之日的次日起按照年利率24%支付违约金的诉求，系对其合同权利的处分，且不违反法律规定，原审予以支持并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，杨智卫上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1050元，由上诉人杨智卫负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二一年二月五日书记员  邱云静