福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终539号上诉人（原审被告）福建省鑫森炭业股份有限公司，住所地邵武市城郊工业园区。法定代表人林锴，董事长。委托代理人陈曦、余德庆，福建维理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶德福，男，1973年1月28日出生，汉族，个体户，住邵武市凯旋城A区。委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李方贵，男，1963年4月14日出生，汉族，邵武市金坑乡金坑村村民，住邵武市。委托代理人陈秋根，福建齐欣律师事务所律师。上诉人福建省鑫森炭业股份有限公司（以下简称鑫森炭业公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2015）邵民初字第3983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫森炭业公司的委托代理人陈曦、余德庆，被上诉人叶德福及其委托代理人陈永忠，被上诉人李方贵及其委托代理人陈秋根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，李方贵系鑫森炭业公司日常零星修缮工程的承包人。鑫森炭业公司为从屋面接管排水，拟在厂房屋面四周各钻一孔，叶德福经李方贵介绍，找到鑫森炭业公司相关负责人商定由叶德福自备电镐等钻孔设备承接该工程，每孔100元。2015年10月2日下午二时许，叶德福在钻开屋面切割钢筋时（钻第二个孔时），不慎被砂轮片击伤右眼。叶德福受伤后自行到邵武市立医院救治，随即转往福州东南眼科医院治疗，被诊断为“右眼角膜穿通伤，右眼球内容物脱出”。2015年10月15日出院。花费医疗费18431.67元。同年11月2日，叶德福的伤情经鉴定机构评定为七级伤残。同时查明，鑫森炭业公司急于从屋面接管排水，在事发后，另请他人完成叶德福未完成的钻孔工作。另查明，根据福建省统计局公布的《2014福建统计摘要》，2014年度城镇居民人均可支配收入30722.4元／年；农村居民人均消费性支出11055.9元／年；城镇居民人均消费性支出22204.1元／年；建筑业平均工资50362元／年；居民服务业平均工资为44896元／年。叶德福及家人长期居住在邵武市区，从事建筑业。叶德福的父亲叶乃照，1933年10月7日出生，系农村居民，生育4个子女；婚生女孩叶子怡，2012年10月17日出生，随父母居住在邵武市区。原审法院认为，从查明的事实看，叶德福经李方贵介绍到鑫森炭业公司承接屋面钻孔项目，叶德福自带设备，并以自已的技术和能力为鑫森炭业公司服务，是以完成工作成果为目的，在施工过程中具有独立性，据此，可以认定叶德福与鑫森炭业公司之间形成了承揽关系。叶德福在不具有从事此类工程执业资质的情况下，且在施工过程中缺乏安全生产的意识，未尽到自身安全注意义务，如按规定佩戴安全帽、系好安全带等，对此叶德福自身存在重大过错。鑫森炭业公司选任了不具有相应资质的叶德福从事钻孔作业，存有过失。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。据此，鑫森炭业公司应承担本案相应的赔偿责任，根据鑫森炭业公司的过错程度，结合叶德福自身因素，由鑫森炭业公司承担叶德福损失45%的赔偿责任为宜。作为介绍人的李方贵与涉案事故的发生不具因果关系，相互间亦不存在权利义务关系，故其不承担本案责任。关于叶德福损失的确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。针对叶德福的诉讼请求，对叶德福的各项损失确认如下：1、医疗费18431.67元，有相应的医疗机构出具的票据为证，故予以确认。2、误工费，50362元／年（按建筑业标准计）÷365天×30天（从事发日计至定残前一日）=4139元。3、护理费，按上一年度服务业平均工资计算，叶德福的护理费为44896元／年÷365天×13天=1599元。4、精神损害抚慰金，根据当事人的过错程度以及所造成的损害后果等客观因素，结合叶德福所在地的平均生活水平等因素，故确认叶德福主张的抚慰金20000元，属在合理范围内，应予确认。5、营养费，根据叶德福受伤的情况，有加强适当营养的需要，且有医疗机构的建议，叶德福主张2000元，属合理范围，应予确认。6、残疾赔偿金，叶德福主张按上一年度城镇居民人均可支配收入30722.4元／年计算，即30722.4元／年＊20年＊40%（根据伤残等级计得）＝245779.2元。另有被抚养人生活费，即叶德福的父亲叶乃照需要赡养，其生活费为11055.9元／年×5年÷4个子女×40%=5527.95元；婚生女儿叶子怡（2012年10月17日出生）需抚养，该被抚养人生活费为22204.1元／年×15年÷2人×40%=66612.3元，合计317919.45元。7、鉴定费700元，叶德福主张为1400元，但该费用中只有伤残等级一项可作为本案证据，只需鉴定费700元，鑫森炭业公司对此不持异议，故予以确认。8、住院伙食补助费，13天×20元／天=260元。9、交通费，结合本案实际，酌定为600元。以上合计365649.12元。综上，鑫森炭业公司应赔偿叶德福损失：365649.12元×45%=164542.1元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二、三款、第十八条第一款、第二十一条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鑫森炭业公司应于判决生效后十日内赔偿叶德福损失164542.1元；二、驳回叶德福的其他诉讼请求。案件受理费3968元，减半收取1984元，由叶德福负担84元，鑫森炭业公司负担1900元。宣判后，鑫森炭业公司不服，向本院提起上诉。上诉人鑫森炭业公司上诉称：一、原审法院认定叶德福在鑫森炭业公司施工时受伤没有依据。叶德福没有提供相关证据证明其系在鑫森炭业公司钻孔时受伤，受伤时没有及时告知鑫森炭业公司，提供的两家医院就诊记录时间相互矛盾，就诊病历资料的记载存在瑕疵，未提供何时从邵武出发到福州的关键证据。同时，叶德福提供的证据可以证明其受伤并非钻孔所致，其自述事故发生的原因是“使用砂轮片切割钢筋所致”，而钻孔作业无需使用砂轮工具，故其受伤不是钻孔作业所致。二、原审法院认定被上诉人李方贵系介绍人，与事实不符。李方贵在鑫森炭业公司长期承揽零星工程，承包合同虽然没有明确钻孔事项，但实际上存在临时增加工程的情形亦由李方贵承包结算。且从叶德福在起诉状中的陈述可以得知，叶德福是与李方贵协商，与李方贵形成承揽关系，李方贵是选任人，而不是鑫森炭业公司。三、原审法院认定叶德福从事钻孔工作需要相应的资质没有法律依据。叶德福及李方贵的陈述可以得知，叶德福是专业从事钻孔业务的施工人员，并自备全套钻孔作业工具。叶德福从事的钻孔服务，只是一种普通的承揽服务行为，只要专门的工具并熟悉工具的应用，一般人均可施工操作。原审法院以鑫森炭业公司选任失误而判定鑫森炭业公司承担相应的赔偿责任缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回叶德福在原审对鑫森炭业公司提出的诉讼请求。被上诉人叶德福答辩称：一、叶德福确系在鑫森炭业公司钻孔作业时受伤。2015年10月2日下午14时许，叶德福正在钻第三个孔时，因混凝土中布设钢筋，需用切割机断，切割机的砂轮碎片不慎飞出，造成本次事故。当时正值国庆假期现场无他人，叶德福因伤情紧急，利用左眼视物，采取自救方式驾驶自有面包车离开现场到邵武市立医院救治。亲属代为办理急诊手续，故病历记载的年龄与实际情况有所出入，存在瑕疵。因紧急转院治疗，门诊票据事后补开，故发票时间列为当日最后一刻。叶德福从邵武到福州，是其亲属通过接力的方式开车送达，因国庆假期高速公路通行免费，故不存在相应票据。当日21时许到达福州东南眼科医院门诊检查后便施行手术治疗。东南眼科医院病历记载的初诊时间是指叶德福在邵武市立医院的初诊时间。叶德福受伤后忙于救治，在次日上午由叶德福妻子打电话通知李方贵，根据李方贵陈述其转告了鑫森炭业公司。叶德福出院后与李方贵一起到鑫森炭业公司商谈赔偿事宜，商谈时李方贵和鑫森炭业公司均未否认叶德福在公司钻孔作业时受伤的事实。二、本次事故的赔偿责任人应是鑫森炭业公司。事发当日8时许，叶德福到达现场，鑫森炭业公司基建负责人在场，李方贵告知钻孔位置，该负责人还纠正了其中一个钻孔位置错误。在一审判决前，叶德福对李方贵与鑫森炭业公司之间的关系并不知情，起诉时是根据已知情况陈述，并无不当。至于李方贵与鑫森炭业公司之间的关系，以及李方贵是否应承担赔偿责任，由人民法院依法确定。三、鑫森炭业公司存在选任过失的情况。在钻孔作业中，涉及多台特种工具，具有一定危险性，应当由具备相应技能者才可胜任，叶德福不具有相应作业资质，鑫森炭业公司存在选任不当的过失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李方贵答辩称：一、原审判决认定事实清楚。原审开庭时，鑫森炭业公司对叶德福在其公司屋面钻孔的事实并未提出异议，只是认为叶德福是与李方贵存在承揽关系。结合叶德福提交的病历，可以证实其右眼是在2015年10月2日下午受伤，原审法院认定叶德福是在鑫森炭业公司屋面钻孔施工时受伤，并无不妥。李方贵提供的承包合同、验收材料，均证实李方贵承揽范围并不包含本案所涉及的四个孔，结合鑫森炭业公司当庭承认剩余二孔是请其他工人自行完工的事实，可以证实屋面钻孔工程是鑫森炭业公司交给叶德福施工，与李方贵无关。二、原审判决适用法律正确。本案所涉四个孔位于高空屋面，既属建筑施工项目，又是高空作业项目，定作人理应配备相应的安全防护措施，或监督要求施工人配备相应的防护措施，否则依法承担相应的选任过错责任。在叶德福未按要求采取防护措施时，未及时提醒、要求叶德福注意安全，显然存在过失，原审法院判决鑫森炭业公司承担45%的赔偿责任，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，双方当事人对原审查明的事实提出以下异议：1、上诉人鑫森炭业公司认为叶德福是与李方贵商谈承接钻孔工程、叶德福受伤的过程鑫森炭业公司并不知情、叶德福从事钻孔不需要资质，只是一般的服务业；2、被上诉人叶德福认为叶德福是在钻第三个孔时受伤的。除上述异议外，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对无异议之事实予以确认。在二审审理过程中，上诉人鑫森炭业公司提供证据1、叶德福的车辆出入鑫森炭业公司的视频截图，证明该车辆于2015年10月2日14时25分离开鑫森炭业公司。叶德福自述眼晴受伤，但从视频来看，是自行驾车离开。证据2、鑫森炭业公司与李方贵签订的承包合同和工程结算单、补充结算单、付款单，证明李方贵作为承包人自行找人施工，鑫森炭业公司未与工人直接发生联系。上述证据叶德福质证认为，对证据1视频截图时间点的准确性不太清楚，对视频内容的真实性没有异议，但对证明内容有异议，叶德福为了自救用左眼视物开车，不能因为叶德福自行驾车就认定其没有受伤。对证据2的真实性无法确定，且该证据与叶德福没有关系。李方贵质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，从视频内容可以证实叶德福是在鑫森炭业公司内受伤。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，鑫森炭业公司与李方贵签订的承包合同中所列的项目没有增减，不包括本案的钻孔。本院分析认为，叶德福和李方贵对证据1的视频内容真实性没有异议，该视频体现的车辆出入时间与叶德福到邵武市立医院急诊的时间可以对应，本院对该份证据予以采信。李方贵对证据2的真实性没有异议，并且承包合同中所列项目没有钻孔项目。故本院只对鑫森炭业公司将零星工程发包给李方贵予以采信。被上诉人叶德福提交证据1、邵武市立医院CT诊断报告单及费用明细，证明2015年10月2日15时28分，叶德福被诊断为右侧眼球破裂的事实。证据2、福州东南眼科医院的入院记录、手术记录单等病历资料，证明叶德福于2015年10月2日21时26分在福州东南眼科医院入院治疗。证据3、证人吴某的证言，证明其代办急诊手续时将叶德福的出生年月弄错。证据4、证人官敏平的证言，证明其于2015年10月2日16时多送叶德福从邵武至南平高速口的事实。证据5、证人陈某的证言，证明其于2015年10月2日18时多送叶德福从南平至福州东南眼科医院救治的事实。证据6、证人宋某的证言，证明其在福州参与护理叶德福，出租车票确系出租车司机交付，且有多次未取票的事实。证据7、录音光盘一张，证明叶德福夫妻到鑫森炭业公司，与公司负责人、法律顾问、李方贵商谈赔偿事宜，鑫森炭业公司和李方贵均未否认叶德福是在鑫森炭业公司钻孔时受伤，只是推诿责任。被上诉人鑫森炭业公司对证据1、2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，只能证明叶德福受伤的事实，不能证明叶德福受伤地点在鑫森炭业公司。对证据3-6的证人证言的真实性无法确认，且该证据不能证明叶德福受伤地点在鑫森炭业公司。证据7的录音资料的真实性没有异议，但叶德福受伤时没有告知鑫森炭业公司，国庆后才告知要求赔偿，鑫森炭业公司对此询问受伤情况以经济损失很正确。被上诉人李方贵对证据1-7的真实性、合法性、关联性没有异议，并指出证据7可以证明李方贵是替鑫森炭业公司叫人钻孔作业。本院分析认为，鑫森炭业公司和李方贵对证据1、2、7的真实性均无异议，应予以采信。鑫森炭业公司对证据3-6的证言真实性有异议，因证人没有出庭接受质证，本院不予采信。本院认为，叶德福主张其系在钻孔过程中受伤，有鑫森炭业公司提供的视频截图、各方协商的录音资料、鑫森炭业公司自行找人负责剩余的两个钻孔作业等证据，以及叶德福与李方贵的陈述相互印证，根据证据的盖然性原则，本院对叶德福陈述其系在鑫森炭业公司钻孔作业时受伤，予以采信。鑫森炭业公司怀疑叶德福并非是在其厂房工作时受伤，未提供充分的证据支持，其上诉理由不能成立。李方贵承包鑫森炭业公司的厂房零星工程，有双方签订的《承包合同》、《项目清单及预算》、《工程峻工验收单》等证据为凭，叶德福的钻孔作业不在李方贵承包项目之内。鑫森炭业公司提出与李方贵口头协商，增加承包钻孔等项目，李方贵对此予以否认，结合《验收单》体现在2015年9月底前李方贵的承包项目已经竣工验收完毕，叶德福的钻孔作业是在2015年10月2日进行的事实，鑫森炭业公司主张钻孔作业系李方贵承包，应由李方贵承担叶德福受伤的赔偿责任，没有依据，本院不予支持。鑫森炭业公司就其厂房的施工改造工程，未选择具备专业资质的房屋建筑工程承包企业进行施工，而是选任自然人李方贵、叶德福负责零星工程的施工作业，违反《建筑法》的相关规定，存在选任过错；其指示叶德福在高空屋面进行钻孔作业，未尽到安全防范义务和审查施工人的高空作业资质或能力，亦存在过错。原审法院据此酌定鑫森炭业公司承担45%的过错承担，并无不当。鑫森炭业公司作为用人单位，对施工人的资质审查是其义务范畴，其提出叶德福是李方贵负责选任，应由李方贵承担选任过错责任的上诉理由，不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3590元，由上诉人福建省鑫森炭业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚彧斌代理审判员  夏 雯代理审判员  李清萍二〇一六年七月十八日书 记 员  张素珍附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。