江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终58号原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审被告人）程勇，男，1989年9月19日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地赣州市章贡区，家住赣州经济技术开发区。曾因犯假冒注册商标罪，于2010年2月2日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月14日被抓获，次日被刑事拘留，2018年8月21日被逮捕，同年8月23日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人黄礼通，江西理公律师事务所律师。原审被告人邱栋樑（曾用名“邱栋梁”），男，1982年6月4日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月14日被抓获，次日被刑事拘留，2018年8月7日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人王芷（曾用名“王霞”），女，1989年8月7日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，高中文化，无业，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月14日被抓获，同年7月16日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2019年6月20日被逮捕，2020年6月30日被取保候审。原审被告人邱敏，男，1973年2月11日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月14日被抓获，次日被刑事拘留，2018年8月7日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人黄龙海，男，1987年11月16日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，2018年8月8日被取保候审，2019年6月20日被逮捕，2021年1月25日被取保候审。原审被告人陈湛青，男，1974年10月15日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，汽车维修工，户籍所在地福建省龙岩市新罗区，家住龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2020年6月30日被取保候审。原审被告人肖宗滨（曾用名“肖斌”），男，1987年5月26日出生于江西省于都县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2019年6月20日被逮捕，2020年9月11日被取保候审。原审被告人罗国炜，男，1987年9月28日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，2018年8月4日被取保候审，2019年6月20日被逮捕，2021年1月29日被取保候审。原审被告人郭露，女，1985年11月17日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月15日被抓获，同年7月16日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2019年6月20日被逮捕，2020年8月27日被取保候审。江西省赣州市赣县区人民法院审理江西省赣州市赣县区人民检察院指控原审被告人邱栋樑、程勇、王芷、邱敏、黄龙海、陈湛青、肖宗滨、罗国炜、郭露犯开设赌场罪一案，于2020年11月10日作出（2019）赣0721刑初261号刑事判决。原审被告人程勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人程勇，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年7、8月左右，被告人邱敏以每月1万元的价格从广东一何姓男子处购得“北京赛车ＰＫ10”“重庆时时彩”“广东快乐十分”等网络赌博游戏平台的代理权限后，以每月2万元的费用将该代理权限转让给被告人邱栋樑，邱栋樑取得该代理权限期间，由被告人郭露（邱栋樑之妻）、陈湛青及倪伟东（另案处理）帮助邱栋樑管理网络赌博平台账目及转账、交接赌资。邱栋樑取得该代理权限后，发展被告人程勇为其下线，由程勇经营“北京赛车ＰＫ10”网络赌博平台，由被告人王芷负责为程勇经营的“北京赛车ＰＫ10”网络赌博平台管理账目及转账。被告人肖宗滨协助程勇发展赌客，并成为程勇下线。程勇、王芷、肖宗滨共发展徐某、袁某、李某、廖某、王某1、宋某等人在该赌博平台上进行网络赌博活动，直至2018年6月。2018年6月底，程勇与邱栋樑发生矛盾，程勇不再从邱栋樑处取得网络赌博平台代理权限，转而从被告人黄龙海、罗国炜处取得网络赌博平台代理权限，并于2018年7月6日左右至2018年7月14日经营“北京赛车ＰＫ10”网络赌博平台，发展肖宗滨为下线，由肖宗滨发展赌客进行网络赌博活动。邱栋樑、程勇、肖宗滨、罗国炜、黄龙海通过经营网络赌博平台从赌客产生的有效赌资流水按比例进行抽水获利。2018年6月底，程勇与上线邱栋樑发生矛盾，王芷即从邱栋樑处获得“北京赛车PK10”网络赌博平台代理权限。王芷于2018年7月1日左右至2018年7月14日经营该网络赌博平台，发展赌客进行赌博活动，王芷通过经营网络赌博平台从赌客产生的有效赌资流水按比例进行抽水获利。邱栋樑直接吸收赌客赌资额为224514400元；程勇直接吸收赌客赌资额为31349900元；王芷直接吸收赌客赌资额为2300900元；罗国炜、黄龙海直接吸收赌资金额为169600元；肖宗滨直接吸收赌客赌资金额为141000元。被告人邱栋樑经营网络赌博平台期间得到程勇支付的保证金40万元；被告人程勇因本案网络赌博犯罪期间的违法所得为200万元；被告人王芷在网络赌博犯罪期间的违法所得为25万元（4万元工资、10万元返水提成、11万元赌资或周转金）；被告人邱敏直接从被告人邱栋樑处获得赌博平台转让费用约20万元；被告人陈湛青从邱栋樑处获得工资约2万元。被告人邱栋樑、郭露共同向侦查机关缴纳案款75万元，被告人郭露向检察机关缴纳案款5万元；被告人程勇或其亲属向侦查机关缴纳案款200万元；被告人王芷向侦查机关缴纳案款20万元；被告人邱敏向侦查机关缴纳案款22万元、向检察机关缴纳案款2万元；被告人黄龙海向侦查机关缴纳案款17.5万元；被告人肖宗滨向侦查机关缴纳案款5万元、向检察机关缴纳案款5万元；被告人罗国炜向侦查机关缴纳案款17.5万元、向检察机关缴纳案款5万元；被告人陈湛青向检察机关缴纳案款6万元，前述款项均未随案移送。被告人邱栋樑、程勇、王芷、邱敏、黄龙海、陈湛青、肖宗滨、罗国炜、郭露均系被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、抓获经过、人口信息查询全项表、户籍材料、违法犯罪前科查询证明、刑事判决书、在逃人员登记表、扣押清单、农业银行业务凭证、行政事业单位资金往来结算票据、随案移送的账本、调取证据通知书、银行账户交易明细、业务凭证、辨认笔录等书证；电子证物检查工作记录；证人徐某、宋某、廖某、袁某、李某、王某1、孙某、杜某、王某2等人的证言；被告人邱栋樑、程勇、王芷、邱敏、黄龙海、陈湛青、肖宗滨、罗国炜、郭露的供述与辩解；司法会计鉴定意见书及更正说明、补充说明、侦查机关出具的说明及表格等。原审法院认为，被告人邱栋樑、程勇、王芷利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受资金代为投注，赌资金额分别为224514400元、31349900元、2310900元，情节严重；被告人邱敏为邱栋樑提供网络赌博平台非法获利20万元，情节严重；被告人黄龙海、罗国炜为程勇提供网络赌博平台，并利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受资金代为投注；被告人肖宗滨明知程勇代理赌博网站，仍为程勇发展赌客，为赌博网站担任代理并接受资金代为投注；被告人陈湛青、郭露明知邱栋樑代理赌博网站，仍为邱栋樑管理网络平台账目及转账、交接赌资，情节严重。被告人邱栋樑、程勇、王芷、邱敏、黄龙海、罗国炜、肖宗滨、陈湛青、郭露的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邱栋樑、程勇、王芷、邱敏、黄龙海、陈湛青、肖宗滨、罗国炜、郭露归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，自愿认罪，能主动先行缴纳案款，依法可以从轻处罚；被告人邱敏仅提供网络赌博平台，未参与赌博网站的经营管理和吸收赌客，现有证据无法证实其参与了赌博网站的利润分成或其本人是邱栋樑的上级代理，应认定邱敏为他人开设赌场提供帮助，属于从犯，依法应当减轻处罚；被告人罗国炜、黄龙海为他人提供网络赌博平台，还吸收赌资16万余元，现有证据无法证实罗国炜、黄龙海在赌博网站上的账号设置有下级账号并将下级账号提供给程勇接受投注，罗国炜、黄龙海的行为不构成刑法规定的开设赌场情节严重的情形；被告人陈湛青、郭露为邱栋樑管理网络平台账目及转账、交接赌资，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯，依法应当减轻处罚；被告人程勇有犯罪前科，酌情从重处罚。程勇、王芷、罗国炜、黄龙海、肖宗滨均积极的共同或单独吸收赌资，赌资数额少则十几万，多则数千万，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邱栋樑犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60万元。二、被告人程勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币40万元。三、被告人王芷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。四、被告人邱敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。五、被告人黄龙海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币9万元。六、被告人罗国炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币9万元。七、被告人陈湛青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。八、被告人肖宗滨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。九、被告人郭露犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。十、被告人邱栋樑、郭露所退案款75万元中的40万元作为违法所得，被告人程勇所退案款200万元作为违法所得，被告人王芷所退案款20万元作为违法所得，被告人邱敏所退案款24万元，被告人陈湛青所退案款6万元中的2万元，均未随案移送，作为违法所得的部分予以没收，上缴国库。十一、继续向被告人王芷追缴违法所得5万元，予以没收，上缴国库。十二、扣押的手机等涉案物品，予以没收，上缴国库。上诉人程勇上诉及其辩护人提出：1、原审判决认定王芷负责为程勇管理账目至2018年6月份的事实有误，王芷只为程勇管理账目3个月左右；2、江西赣州司法鉴定中心对本案鉴定所依据检材不完整、不真实，无法剔除非赌客的资金往来；鉴定方法错误，没有考虑支付宝及微信绑定银行卡的情况，存在重复计算的问题；鉴定过程与鉴定方法有重大错误，邱栋樑与程勇的合作时间应当是2017年7月1日至2018年6月20日，鉴定意见多计算了10天时间；3、原审判决认定程勇获利200万元的证据不足；4、现有证据无法证明程勇开设赌场达到了情节严重的程度；5、程勇在共同犯罪中系从犯；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。关于上诉人程勇及其辩护人提出，原审判决认定王芷负责为程勇管理账目至2018年6月份的事实有误的问题。经查，1、上诉人程勇供述，2017年8月至2018年7月，他让王芷帮他管理赌博平台的账目。2018年7月12日左右，他让王芷把60万元赌资退给了宋某，他还让王芷转了80万元给倪伟东，转了40万元给王铮。2、原审被告人王芷供述，她从2017年8月份帮程勇管理赌博平台账户至案发前。2018年7月13日，她接到程勇的通知后，通过尾号为6512的农业银行卡转了80万元给倪伟东，转了40万元给王铮。2018年7月13日左右，她通过尾号为6512的农业银行卡退了60万元赌资给宋某，宋某是程勇的赌客。3、王芷尾号为6512的农业银行卡交易明细清单显示，2018年7月12日，王芷转了60余万元给宋某，转了80万元给倪伟东；2018年7月12日至13日，王芷转了40万元给王铮。上述证据可以相互印证，证实直至案发前，原审被告人王芷一直负责为程勇管理账目。上诉人程勇及其辩护人提出的该点意见与查明的事实、证据不符，不能成立。关于上诉人程勇及其辩护人提出，江西赣州司法鉴定中心对本案鉴定所依据检材不完整、不真实，无法剔除非赌客的资金往来的问题；鉴定方法错误，没有考虑支付宝及微信绑定银行卡的情况，存在重复计算的问题；鉴定过程与鉴定方法有重大错误，邱栋樑与程勇的合作时间应当是2017年7月1日至2018年6月20日，鉴定意见多计算了10天时间的问题。经查，1、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数”，江西赣州司法鉴定中心在确认赌客身份和赌资时，已经将上诉人程勇在讯问时明确的承兑汇票资金往来客户和私下借贷往来客户排除在赌客之外。按照上诉人程勇和原审被告人王芷的供述，赌客转给他们的赌资都是整数，江西赣州司法鉴定中心将百元取余后等于零的支付宝、微信交易记录和百元整数的银行交易记录确认为赌博交易记录，符合客观事实情况。2、江西赣州司法鉴定中心出具的《关于程勇、王芷等人代理经营网络赌博平台的司法会计鉴定意见》的补充说明证明，该鉴定中心在筛选银行账户交易明细时并未计算支付宝或微信的间接收支，在筛选支付宝或微信账户交易明细时并未计算与所绑定的银行账户之间的收支。综上，按照上述计算方法，不存在将银行账户流水和微信、支付宝交易记录重复计算赌资数额的问题。3、（1）原审被告人王芷供述，2018年6月底，程勇与邱栋樑发生矛盾后，邱栋樑就没有把代理权限给程勇了。（2）原审被告人邱栋樑供述，2018年7月，他和程勇闹翻了。（3）原审被告人黄龙海、罗国炜供述，2018年6月底，他们开始经营网络赌博盘子，之后程勇找到罗国炜、黄龙海，成为了他们的下线。根据上述原审被告人的供述可以确认，邱栋樑与程勇的合作时间应当是至2018年6月底。综上，上诉人程勇及其辩护人提出的上述意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。关于上诉人程勇及其辩护人提出，原审判决认定程勇获利200万元的证据不足的问题。经查，1、上诉人程勇在第一次讯问时供述，通过网络赌博抽水他一共获利30多万元；第二次讯问时供述，他获利三四十万元；第三次讯问时供述，自己之前隐瞒了获利情况，他共获利了100多万元；第十三次讯问时供述，属于他的返水盈利，王芷会提取现金给他，王芷一共提取了200多万元现金给他，其中一部分被他用于澳门赌博输掉了，66万元用于预定星州湾的一套别墅。他尾号为8192的建设银行卡于2018年3月14日向邓妍婧账户转账66万元，就是用于订购别墅的订房款。2、原审被告人王芷在第一次讯问时供述，她通过支付现金及银行转账的方式将利润转给程勇，经她粗略估计，转给程勇的利润至少有238.5万元；在第八次讯问时供述，她大概取了140万元给程勇，程勇日常使用的奔驰车、在星州湾订购别墅和在中海买房的钱都是通过赌博平台赢来的钱，程勇的获利起码有500万元以上，她在帮程勇做事之前，程勇账上只有一百万元的资产。上诉人程勇对于自己通过开设赌场行为的获利情况存在多次不一致的供述，但其在第十三次讯问时不仅供述了获利情况还供述了其非法获利的使用情况，其供述部分非法获利用于买房的情况与王芷的供述能够相互印证。原审被告人王芷长期负责为程勇管理账目，其详细供述了通过取现金及银行转账的方式支付程勇返水盈利的情况，且王芷的供述与银行交易明细能够印证。原审法院根据有利于被告人的原则，综合上诉人程勇及原审被告人王芷的供述，认定程勇的违法所得数额为200万元，合理有据。上诉人程勇及其辩护人提出的该点意见与查明的事实、证据不符，不能成立。本院认为，上诉人程勇、原审被告人邱栋樑、王芷利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受资金代为投注，情节严重；原审被告人邱敏为邱栋樑提供网络赌博平台，情节严重；原审被告人黄龙海、罗国炜为程勇提供网络赌博平台，并利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受资金代为投注；原审被告人肖宗滨明知程勇代理赌博网站，仍为程勇发展赌客，为赌博网站担任代理并接受资金代为投注；原审被告人陈湛青、郭露明知邱栋樑代理赌博网站，仍为邱栋樑管理网络平台账目及转账、交接赌资，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。上诉人程勇、原审被告人王芷、罗国炜、黄龙海、肖宗滨积极的共同或单独吸收赌资，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人邱敏、陈湛青、郭露在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人程勇、原审被告人邱栋樑、王芷、邱敏、黄龙海、陈湛青、肖宗滨、罗国炜、郭露在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，自愿认罪，主动退缴违法所得，可以从轻处罚。关于上诉人程勇及其辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人程勇的犯罪事实、性质、情节及其在共同犯罪中的作用等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程勇及其辩护人的上诉理由、辩护意见均没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖昌明审 判 员  刘廷轩审 判 员  徐 操二〇二一年二月十九日代理书记员  禄旭阳