贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1269号上诉人（原审原告、反诉被告）刘一材，男，汉族，1975年11月3日出生，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。委托代理人陈雪峰（特别授权代理），贵州止争律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州工程应用技术学院，住所地：毕节市七星关区杨家塘。组织机构代码：42979015-6。法定代表人陶文亮，院长。委托代理人（特别授权）顾怀军，该学院基建处施工管理科科长。被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路6-7号。注册号：520000000023128。法定代表人周遵富，董事长。委托代理人（特别授权）张青龙，贵州贵正律师事务所律师。委托代理人李海英，贵州贵正律师事务所实习律师。上诉人刘一材与上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司(以下简称三公司)、被上诉人贵州工程应用技术学院（以下简称技术学院）建设工程施工合同纠纷一案，刘一材及三公司均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1994号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告刘一材诉称：2008年1月1日，原告与被告三公司签订《工程承包协议》，合同约定原告承建被告贵州工程应用技术学院（原毕节学院）新建学生食堂工程建筑，装饰工程范围内所有工程，工程价款由被告支付。2009年工程完工并交付使用后，经原、被告双方结算，合计工程款项为1,830,000.00元，被告已支付886,460.00元，剩余943,540.00元未支付，原告多次要求被告三公司支付拖欠工程款项，但其称被告技术学院未支付工程款为由拒不支付，原告数十次要求被告支付拖欠款项均未果，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十四条、第二十六条的规定，向人民法院提起诉讼，请求判决：被告立即支付原告工程款项共计943,540.00元，并支付从2009年10月21日至给付之日止的同期银行贷款利息。在审理过程中，原告明确诉请中的被告是指二被告，将起诉状中的工程款项“1,830,000.00元”变更为“2,473,540.00元”，已支付“886,460.00元”变更为“1,830,000.00元”，变更诉请的工程款项为643,540.00元。第一次开庭审理后，原告申请变更诉请的工程款项为1,277,540.00元。原审被告技术学院口头辩称：我们与原告没有合同关系，没有任何的权利义务关系，按合同约定，我们的付款已超过合同约定的款项。原审被告三公司辩称：根据答辩人提供的收条、领款单、收款收据等证据材料载明，被答辩人实际收到答辩人的工程款及人工费为1,860,733.00元，且已于2009年3月3日全部支付结清，不存在拖欠工程款的事实，而非被答辩人所诉称的还剩余943,540.00元未支付，其利息也无从谈起。综上，请求贵院驳回被答辩人对我公司全部诉请。庭审中，被告三公司口头补充答辩称：刘一材在施工过程造成部分工程的返工，没有由刘一材来完成，而是直接由技术学院组织民工完成，该部分工程款就在我们与学院的工程款项里面。原审被告三公司反诉称：反诉被告刘一材实际完成的工程价款为1,830,000.00元，而反诉原告实际支付给反诉被告工程款及人工工资1,860,733.00元，该笔数据相差30,733.00元。所以本案反诉被告收到的反诉原告多支付的工程款及人工工资共计30,733.00元，应予以返还。因此，特提起反诉，请求判决反诉被告返还反诉原告多支付的工程款及人工工资共计30,733.00元，并支付从2009年3月3日起至给付之日止的同期银行贷款利息。庭审中，反诉原告三公司认为其多支付原告工程款及人工工资共计170,470.00元，要求原告返还。根据《承包协议》约定，在2008年5月30日主体工程完工，2008年6月30日装饰工程必须完工，超期一天罚款2,000.00元。原告实际完工时间为2009年3月3日，已超工期247天，罚款金额为247天×2,000.00元/天=494,000.00元。反诉原告三公司增加反诉请求：1、请求判决被反诉人返还多支付的价款170,470.00元并支付从2009年3月3日至给付之日止的同期银行贷款利息；2、请求判决被反诉人支付因延误工期的罚款494,000.00元。反诉被告刘一材辩称：认可反诉原告的工程总价款为2,473,540.00元，已付款项为1,830,000.00元，待反诉原告举证后予以确认实际支付的款项。该工程承包合同是无效合同，系违法分包合同，其约定的事项均为无效。拖延工期的原因是由于反诉原告无法按时提供施工材料和预付工程款所致，故原告方不承担违约责任。原审被告技术学院对反诉陈述称：我们不清楚他们的帐是怎么来的。原审经审理查明：2008年元月1日，原告与被告三公司签订《工程承包协议》，约定被告三公司将向被告技术学院承建的原毕节学院新建学生食堂工程承包给原告。工程内容：毕节学院新建学生食堂工程建筑、装饰工程范围内的所有工程（包括设计变更内容）；承包方式：包工不包料；承包单价：按实际建筑面积计价为170元/m2（包括地梁土石方开挖工程乙方承担40%工资款；钢筋工程、模板安装工程、混凝土工程、砖体砌筑工程、装饰分部工程、门窗工程甲、乙双方各承担50%工资款、及外架搭拆工程）；付款方式：在施工过程中按实际完成工程量，参照建设单位每次拨付工程进度款的比例支付工程进度款，待工程进度款支付至85%时停止支付工程进度款，余款待竣工验收合格后两个月内付清；工期要求：在甲方保证材料、资金的前提下2008年5月30日前主体必须完工，2008年6月30日前装饰工程必须全部完成，达到竣工验收条件，如未能按时完成工作或无理延误工期，甲方（被告三公司）按每超期一天对乙方（原告）处以2,000.00元的罚款等。工程完工后，2009年10月20日，原告与被告三公司核对确认：瓷粉、胶水材料款合计106,000.00元；钢筋接头2200个，3元/个，合计6,600.00元；工程量为12340m2，按170元/m2计算，合同总价款暂定为2,097,800.00元，按现场实际扣除其他班组付给工资。2009年10月21日，双方确认刘一材班组人工工资：大工228人×120元/人/天=27,360.00元，小工300人×60元/人/天=18,000.00元，合计为45,360.00元。在施工过程中，原告刘一材以借款单、收条形式从被告三公司处领取款项共计1,346,000.00元。2010年1月20日、21日，被告三公司确认对其未施工的附属工程部分（负一层车库道路和新建学生公寓负一层）委托被告技术学院组织施工，相关款项从其工程款中扣除。2010年1月25日，由于涉案工程二楼层面、楼面和厕所存在渗漏现象，被告技术学院维修产生费用38,000.00元，被告三公司确认该款在与学院结算时扣除。原告认为被告尚欠工程款640,000.00元未支付，以前述诉请向法院提起诉讼，请求支持其诉请。庭审中，原告经对被告三公司提供的付款依据进行计算后，将诉请的工程款金额变更为1,277,540.00元。被告三公司认为向原告多支付了工程款170,470.00元。同时，原告未按协议约定的工期完成施工,超工期247天，按协议约定，应罚款494,000.00元。因此，被告三公司以提起反诉，要求原告返还其多支付的款项并支付利息和延误工期罚款。另查明，毕节学院新建学生食堂工程于2009年3月3日完工并已投入使用。原告起诉后，该工程于2015年11月6日验收合格，但工程款尚未进行结算。被告三公司以借款、代付款等形式在被告学院处领取款项共计10,962,515.90元。原审认为，原告与被告三公司签订的《工程承包协议》承包的是毕节学院新建学生食堂工程建筑、装饰工程范围内的所有工程（包括设计变更内容），应为建设工程施工合同，而根据《中华人民共和国建筑法》第十二条和第十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业和人员均需要具有相应的资质。本案中，原告刘一材并无相关资质，其与被告三公司签订的《工程承包协议》，因违返了法律的强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同无效，承包人可以在工程竣工验收合格的情形下要求支付工程价款。第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告起诉时，涉案工程虽尚未进行验收，但发包方已经投入使用多年，未出现质量问题，视为工程已竣工验收合格，且2015年11月6日，涉案工程已经验收合格，原告作为实际施工人有权请求支付工程价款。原告与被告三公司已确定刘一材班组已完成的工程量为12340m2，按单价170.00元/m2计算，合同总价款暂定为2,097,800.00元。原告与被告三公司确认了合同总价款，按现场实际扣除其他班组付给工资，而被告只提供了刘一材班组已领取款项的依据，未提供其他应扣除款项的依据，故只能扣除刘一材已领取的款项共计为1,346,000.00元，即2,097,800.00元-1,346,000.00元=751,800.00元。原告与被告三公司约定承包方式为包工不包料，故对双方确认的原告垫付的材料款112,600.00元（瓷粉、胶水106,000.00元、钢筋接头6,600.00元），被告三公司应支付。被告认可2009年10月21日确认的刘一材班组人工工资45,360.00元，被告应支付。故被告三公司应向原告支付的工程款共计为751,800.00元+112,600.00元+45,360.00元=909,760.00元。原告作为实际施工人,应保证工程质量,对其施工工程有维修的责任，故对被告三公司因对涉案工程进行维修所产生的38,000.00元费用，应由原告承担，该笔费用应在工程价款中予以扣除，即909,760.00元-38,000.00元=871,760.00元。对原告诉请的工程款以实际计算的871,760.00元为限予以支持。对被告三公司认为委托被告学院组织施工的工程部分产生的费用，是刘一材应施工未施工而产生的，应扣除的主张。原告与被告三公司于2009年10月20日进行核算，已经确定了刘一材班组实际施工的工程量，被告三公司委托被告学院组织施工是在2010年1月20日、21日，被告三公司未举证证明之后委托施工的工程量是包含在之前已核算的工程量中，故对被告三公司的该主张，本院不予采纳。对原告诉请的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告与被告三公司于2009年10月20日、21日只是确定工程量，暂定了合同价款，尚需计算确定应扣除款项部分，才能进行最终结算。双方对应付款金额和付款时间均未确定，而原告主张权利之日（起诉之日），被告即应与原告进行结算并支付所欠款项。故对原告诉请的利息，应从原告起诉之日即2015年6月4日起按银行同期同类贷款利率计算支付。原告主张被告学院支付工程款的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告学院是发包人，但是二被告尚未对工程价款进行结算，被告学院是否欠付工程款，欠付多少均不确定，故对原告的该诉请，不予支持。对被告三公司反诉多支付的款项，根据被告三公司提交的单据，被告三公司向原告支付的款项并未超过结算的价款，故对被告三公司的该反诉请求，不予支持。对被告三公司诉请的罚款，是按协议约定延误工期的时间计算得出，该罚款的性质应为违约金性质，而本案中原告与被告三公司签订的《工程承包协议》为无效合同，不适用违约金条款，只能以无效合同处理。但是，被告三公司未提供因合同无效给其造成的损失的依据。同时，原告与被告技术学院均认可是由于被告三公司未按时提供材料，未按时拨付款项造成停工，以致延误工期。故对被告三公司的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）刘一材工程款人民币871,760.00元及利息（利息以人民币871,760.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年6月4日起计算至支付完毕之日止）；二、驳回原告刘一材的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费人民币19,694.00元，原告刘一材承担人民币7,000.00元，被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担人民币12,694.00元；反诉受理费人民币5,222.00元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担；鉴定费人民币2,000.00元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担。上诉人刘一材不服一审判决，上诉至本院。请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。主要事实及理由：一审法院计算刘一材的工程款项错误，认定事实不清。三公司拖欠工程款全部是1,273,450元，一审在认定三公司已经支付的款项时认定事实不清，证据不足。三公司应当承担从2009年10月21日起的逾期给付利息。三公司的反诉不能成立，刘一材不应承担修复的费用。上诉人三公司不服一审判决，请求:1、本诉部分，撤销原判，依法驳回刘一材的诉讼请求或发回重审；2、反诉部分，改判刘一材承担迟延支付工程款的损失494,000元；3、本案一、二审本诉及反诉诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定工程总价款为2,097,800元缺乏证据佐证。刘一材提供的《结算清单》是由三公司的职工姚文明于2010年10月20日在被刘一材的工人围攻的情况下被逼所写，并没有三公司盖章确认。而姚文明既不是三公司在涉案工程中的项目经理，也非委托代理人，其向刘一材出具的结算清单属于无权代理行为，三公司并不认可，对三公司也不产生法律效力，其后果不应由三公司承担。二、1、对总工程价款中应扣减部分尚未扣减。《结算清单》中的工程暂定总价款并未按照《工程承包协议》约定的工人工资款的分摊比例作相应扣减。即便《工程承包协议》是无效合同，也不影响工程款的计价方式和标准的相关条款的有效性。故三公司最终应支付给刘一材的工程总价款应扣减刘一材应承担部分。2、涉案工程的学生公寓负一层、车库、出口坡道工程已包括在刘一材应履行的合同义务内，该部分工程款应在工程总价款中扣除。三、刘一材应承担迟延交付工程给三公司造成的损失。三公司已向法院提交的自2007年12月3日至2009年3月3日期间给刘一材的班组工人支付工资及刘一材出具的收款收据、收条、收款单等凭据已充分证明，三公司已向刘一材支付工程款达183万元。一审中刘一材称因三公司无法按时提供施工材料和预付工程款而迟延交付工程并非事实，且其亦无任何证据予以证明。故刘一材应根据双方约定向三公司支付迟延交付工程违约金1,235,000元。原审被告技术学院述称,刘一材和我校没有签订合同,与我们没有债权债务关系,我校和三公司签订的合同,我方是按合同支付全部进度款给三公司的.至于工程尾款,要待工程结算后支付。二审上诉人三公司向本院提交证据：1、《工程承包协议》、情况说明、《结算书》、11张记账凭证领款单。用以证明：根据合同约定应当扣除刘一材工程价款部分328,000元。2、《结算单》。用以证明：结算单不并不是最终的结算单据，要扣除其他施工班主328,000元的工程款才是最终的结算款。上诉人刘一材质证:对第1组证据三性均不认可,因为证据没有注明是修建毕节学院,也没有毕节学院的印章或刘一材的签字。对第2组证据，结算单是工程完工后近4个月三公司才出具的，该结算单就是双方最后的结算依据。且其他班主也是刘一材的施工班主。原审被告技术学院质证：第1组证据属于三公司内部账务往来，我方不了解三公司的具体管理情况，不发表意见。第2组证据，后期一些门窗工程确实不是刘一材做的，三公司与刘一材签订的合同承包范围模糊，三公司所述内容是否在承包范围内我方不清楚。经审查，上诉人三公司提交的证据中，情况说明及《结算书》均是三公司单方制作，并无刘一材签字确认；11张单据并不能证明是刘一材的班组人员领取；且双方已经对刘一材完成的工程进行最终结算，故上诉人三公司所提证据达不到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审当事人争议的焦点是：一、三公司支付刘一材的工程款应否扣减土石方工程40%及其他工程50%工资款；二、一审计算三公司应付工程款是否正确；三、刘一材是否应向三公司支付迟延交付工程的违约金。本院认为：关于三公司支付刘一材的工程款应否扣减土石方工程40%及其他工程50%工资款的问题。上诉人三公司认为刘一材的工程款应按双方对承包单价的约定扣减相应的工资款，但双方《工程承包协议》对承包单价的约定“按实际建筑面积计价为170元/m2（包括地梁土石方开挖工程乙方承担40%工资款；钢筋工程、模板安装工程、混凝土工程、砖体砌筑工程、装饰分部工程、门窗工程甲、乙双方各承担50%工资款、及外架搭拆工程）”非常模糊，仅依据该约定无法确认究竟是扣减完相应工资款后按170元/m2计价，还是按170元/m2计价然后扣减相应的工资款。且刘一材与三公司代表姚文明于2009年10月20日、10月21日对刘一材已完工程进行了最终结算，二审庭审中，三公司明确认可姚文明与刘一材结算的行为代表三公司，对《结算单》的真实性上诉人三公司并无异议。而双方的结算并未明确应当扣减土石方工程40%及其他工程50%的工资款，故即便合同约定应当扣减相应的工资款，但双方已以《结算单》的形式，对该合同内容进行了变更。因此，上诉人三公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审计算三公司应付工程款是否正确的问题。一审第一次开庭时，刘一材当庭将起诉状中的工程款项“1,830,000.00元”变更为“2,473,540.00元”，已支付“886,460.00元”变更为“1,830,000.00元”，变更诉请的工程款项为643,540.00元。第一次庭审后，刘一材再次变更诉请的工程款为1,277,540.00元，对于已付款项，以三公司举证后实际支付的款项为准。本院认为，虽然上诉人曾自认已收到上诉人三公司支付的款项183万元，但在一审庭审中刘一材最终明确对于三公司支付的款项，以三公司实际支付的款项为准。且最终经审理查明的事实与上诉人刘一材最初自认的事实并不相符，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”的规定，一审对刘一材自认已收到三公司支付款项183万元的事实不予确认并无不当。上诉人三公司认为刘一材已收到183万元工程款的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。而双方2010年10月20日的《结算单》虽对零工问题予以明确，但2010年10月21日，经刘一材与三公司代表姚文明及三公司现场管理人员田文羲、杨必勇共同对零工部分进行计算并最终确认，刘一材班组零工部分实际为大工228人，小工301人，共计人工工资45,360元，加上前一日双方确认的主体工程2,097,800元及刘一材垫付的材料款112,600.00元（瓷粉、胶水106,000.00元、钢筋接头6,600.00元），扣除刘一材实际领取的款项1,346,000.00元,三公司应向刘一材支付的工程款共计为909,760.00元(2,097,800元+112,600.00元+45,360.00元-1,346,000.00元)。而技术学院请人维修产生的费用38,000.00元(属于刘一材施工范围)理应由上诉人刘一材承担。因此，一审计算三公司最终应支付刘一材工程款共计871,760.00元（909,760.00元-38,000.00元）并无不当，本院依法予以维持。上诉人刘一材认为三公司拖欠工程款总额是1,273,450元无事实依据，其上诉请求本院依法不予支持。至于上诉人三公司认为学生公寓负一层、车库、出口坡道工程工程款应在工程总价款中扣除，但上诉人三公司委托技术学院组织施工是在2010年1月20日、21日，均在三公司与刘一材进行结算之后，三公司并无证据证明上述工程款已包含在双方结算的工程款中，故对上诉人三公司的该主张，本院不予采纳。关于刘一材是否应向三公司支付迟延交付工程的违约金的问题。上诉人刘一材与上诉人三公司签订的《工程承包协议》第4条约定“工期要求：在甲方保证材料、资金的前提下2008年5月30日前主体必须完工，2008年6月30日前装饰工程必须全部完成，达到竣工验收条件，如未能按时完成工作或无理延误工期，甲方按每超期一天对乙方处以2,000.00元的罚款，并且春节前不结账，所有工人工资由乙方自已负责，若施工中乙方工程进度达不到要求，甲方将视其情节轻重，对乙方作出罚款甚至退场处理，而不结付任何费用及退还保证金；对乙方做出罚款的款项可直接从工程进度款或保证金中扣除”。从双方该约定可以看出，双方确实对施工工期有明确的要求，但同时也明确三公司必须保证材料、资金及时到位。一、二审中，技术学院作为发包人及监管者陈述，上诉人刘一材未按时交付工程是上诉人三公司资金及材料不能及时到位所致。且根据合同约定，若刘一材的施工进度达不到要求，三公司有权对刘一材进行罚款甚至退场处理，罚款可以直接从工程款中予以扣除。刘一材延期交付工程达二百多天，而在此期间，上诉人三公司从未要求刘一材退场，甚至未对刘一材作出过任何罚款处理，且直至双方进行最终结算，三公司也未对刘一材迟延交付工程提出任何异议，应视为刘一材交付工程符合三公司的要求。故对上诉人三公司要求刘一材支付迟延交付工程的违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计49832元，由上诉人刘一材承担24916元，上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担24916元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年七月二十六日书记员 周海洋