贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2275号上诉人（原审被告）贵州宏鑫业建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黄山冲路1号405室。法定代表人何平，该公司总经理。委托代理人王化洋，贵州跃华律师事务所律师，执业证号15201201010485021。委托代理人范瑜，贵州跃华律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）刘树仙。原审被告中国建筑第四工程局有限公司华东分公司，住所地上海市浦东新区芦潮港镇芦潮港路1758号1幢8138号。负责人李国强，该分公司总经理。原审被告中国建筑第四工程局有限公司华东分公司未来方舟D13组团项目部，住所地贵州省贵阳市云岩区水东路未来方舟D13组团。负责人杜辉，该项目部经理。原审被告贵州恒盛达建筑设备租赁有限公司，住所地贵阳市云岩区新添大道南段28号2楼附27号。法定代表人李高贵，该公司总经理。原审被告何明。原审被告周发彬。上诉人贵州宏鑫业建筑工程劳务有限公司（以下简称宏鑫业劳务公司）与被上诉人刘树仙及原审被告中国建筑第四工程局有限公司华东分公司（以下简称中建四局华东公司）、中国建筑第四工程局有限公司华东分公司未来方舟D13项目部（以下简称未来方舟项目部）、贵州恒盛达建筑设备租赁有限公司（以下简称恒盛达设备租赁公司）、何明、周发彬提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2016年3月15日作出（2015）云民一（二）初字第312号民事判决。宣判后，宏鑫业劳务公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，被告中建四局华东公司在承建的位于贵阳市云岩区水东路的未来方舟项目D13组团项目时，其将该组团的3、4号楼主体结构的所有材料的装、卸车，施工现场的水平垂直运输、多次转运及分规格堆码等全部主体结构工程分包给具有资质的被告宏鑫业劳务公司施工，宏鑫业劳务公司聘请了何明、周发彬负责该项目的安全管理和技术指导工作。2014年7月30日，中建四局华东公司与恒盛达租赁公司签订了《塔吊租赁及服务合同》，约定由恒盛达租赁公司将其自有的中联重科生产的前端吊重1吨、臂根部吊重6吨的4台塔机租赁给中建四局华东公司使用，由恒盛达租赁公司负责塔机的运输和安装，塔吊的指挥人员、操作人员及吊装人员均由恒盛达租赁公司负责，租赁费和操作塔式起重机司机等技术人员的工资则由中建四局华东公司支付给恒盛达租赁公司。合同签订后，恒盛达租赁公司依约将塔吊运输至指定的上述地点并进行了安装，经总承包方、监理方、使用方和安装方等单位共同验收合格，并取得贵阳市云岩区建设工程安全监管局备案同意后，恒盛达租赁公司遂委派具有指挥和操作起重机司机资格的人员进场予以施工，而中建四局华东公司也按月将工人工资支付给了恒盛达租赁公司。为了工作的需要，何明、周发彬于2014年9月雇佣了原告刘树仙到该工地上做点工，每天的工资为180元。同年11月1日，恒盛达租赁公司的工作人员在起吊宏鑫业劳务公司捆扎的钢筋笼的过程中从高空中坠落，导致在该工地扎钢筋的原告受伤。事故发生后，原告被送至贵阳市乌当区人民医院进行救治，之后因治疗需要又转院至贵阳市第四人民医院进行住院治疗，经治疗后于2014年12月4日出院，住院33天，医疗费用已由被告何明、周发彬支付。2015年4月21日，贵阳医学院法医司法鉴定中心出具了“刘树仙因外伤导致左胫腓骨粉碎性骨折，内固定术后未遗留明显功能障碍属九级伤残；左胫骨骨折内固定取出相关费用合计约8000元至9000元；休息期限评定为180日，营养期限评定为90日，护理期限评定为90日”的贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第1647号《法医临床鉴定意见书》，原告花去1900元鉴定费。出院之后，因双方对赔偿事宜协商未果，原告遂诉至法院，请求：一、判令被告连带支付给原告误工费63000元（即180元／天×350天）、护理费13500元（即150元／天×90天）、住院伙食补助费990元（即30元／天×33天）、必要的营养费1000元、交通费800元、住宿费500元、残疾赔偿金90192.84元（即22548.21元×20年×20％）、被抚养人生活费33560.20元（即15254.64元×11年×20%）和精神损害赔偿5000元，共计为208543.04元；二、本案的案件受理费以及相关诉讼费用均由被告承担。在诉讼期间，原告增加了要求被告承担内固定取出后续费用9000元和鉴定费1900元的诉请。另查明，原告从2011年1月就开始一直居住在贵阳市观山湖区上寨村花鱼井组B区133号至今，原告与高旭于2007年9月17日共同生育有一子高谊。同时查明，2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入为22548.21元、农村居民人均生活费消费性支出为5970.25元、在岗职工年平均工资为48487元、建筑业的收入为42874元、居民服务及其他服务业的收入为28437元。原判认为，原告刘树仙在宏鑫业劳务公司分包的工地上做工，双方并约定了每日的工钱，原告与宏鑫业劳务公司构成雇佣劳动关系，宏鑫业劳务公司系雇主，原告系雇员，原告在从事雇佣过程中造成了损害，宏鑫业劳务公司作为雇主，其依法应当承担其损害的法律责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，故宏鑫业劳务公司应对原告受伤后所造成的损失承担民事赔偿责任。由于被告何明、周发彬均是宏鑫业劳务公司聘请的管理人员，其二人雇佣原告到该工地做工也是受宏鑫业劳务公司的授权，属于职务行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”的规定，原告受伤后的赔偿责任应依法由宏鑫业劳务公司承担，何明、周发彬不应对此承担赔偿责任。而被告恒盛达租赁公司的工作人员在未来方舟项目D13组团项目的工地上起吊由宏鑫业劳务公司捆扎的钢筋笼的过程中从高空中坠落后将原告砸伤，而恒盛达租赁公司也没有提供被坠落的钢筋笼是因宏鑫业劳务公司的工作人员没有捆扎好造成的充分证据，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，恒盛达租赁公司理应对自己指派的指挥人员和操作人员因不当行为所造成的原告受伤后的损失承担赔偿责任。由于原告既起诉了雇主宏鑫业劳务公司，又起诉了在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的造成自己人身损害的第三人（即恒盛达租赁公司），但本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，只能处理雇主责任方面的法律关系，被告宏鑫业劳务公司作为雇主向其雇员刘树仙承担赔偿责任后，可自行向被告恒盛达租赁公司另案追偿。被告中建四局华东公司将其承包的劳务和吊装的工程内容分包给具有施工资质的宏鑫业劳务公司和恒盛达租赁公司来分别完成，其并无过错，因此，不应对原告的损害后果承担责任。被告未来方舟D13项目部只是中建四局华东公司下设的一个内部机构，其对外不具有承担民事责任的主体资格，因此，该项目部不是本案适格的诉讼主体，其不应承担民事责任。对于原告所提各项诉请，按照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，原告诉请的住院伙食补助费990元、必要的营养费1000元、交通费800元、住宿费500元、鉴定费1900元和内固定取出后续费用9000元，共计为14190元，该事实清楚，证据也确实充分，予以支持。对原告请求的误工费和护理费，因原告的休息期和护理期经鉴定已明确为180天、90天，住院期间为33天，按照2015年度贵州省居民服务及其他服务业的收入28437元和双方均一致认可的原告每天工资为180元的标准计算，故原告的误工费应为38340元，即180元×（180天＋33天）、护理费为9805.86元（即28437元÷12个月÷21.75天×90天）。原告虽然是农业户口，但其脱离耕地在贵阳市××区的城镇内生活已有3年有余，依据“确定适用城镇或农村居民的赔偿标准时，一般应以受害人户籍登记地为原则，以经常居住地为例外。对于受害人户籍上登记为农村居民，但有证据证实发生交通事故时受害人已在城镇居住一年以上的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的指导精神，故原告诉请的残疾赔偿标准应按照贵州省2015年城镇居民家庭人均可支配收入进行计算。现原告诉请的残疾赔偿金90192.84元在计算的标准和方式上均符合法律的规定，予以支持。对于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉请，因原告在事故中受伤，且损伤已达九级伤残，这必然导致原告在物质上、生活上和精神上均遭受一定的损害，按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”第十条第一款第（三）项、第（六）项：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（三）侵权行为所造成的后果；（六）受诉法院所在地平均生活水平”之规定，原告诉请的5000元精神损害抚慰金符合受诉法院所在地贵阳市的生活水平，亦予以支持。关于原告诉请的被抚养人生活费问题，因原告需抚养的尚未成年的被抚养人高谊是农业户口，其生活费理应按照农村标准进行计算，故原告的被抚养人生活费应为6567.28元（即5970.25元×11年×20%÷2人）。综上，被告宏鑫业劳务公司应承担赔偿给原告的各项费用的总额均为164095.98元。至于原告提出中建四局华东公司所架设的吊塔不符合安全规范的问题，由于被告中建四局华东公司和恒盛达租赁公司已提供了该塔吊的安装是经相关部门检验合格后并获得安监部门报备同意使用的《塔吊安装专项施工方案》、《塔式起重机安装委托检验报告》和《安全技术交底记录》等证据，故对原告的该主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第一百一十六条、最高人民法院最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第二款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（三）项、第（六）项以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、在本判决生效之日起五日内，由贵州宏鑫业建筑工程劳务有限公司一次性赔偿给刘树仙误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金和精神抚慰金等各项费用共计164095.98元；二、驳回刘树仙的其余诉讼请求。案件受理费4428元，减半收取2214元，由刘树仙承担558元，由贵州宏鑫业建筑工程劳务有限公承担1656元（此款已由原告预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。上诉人宏鑫业劳务公司上诉请求撤销原判，驳回刘树仙的诉讼请求。理由是，第一，原判决适用法律错误，塔吊的搭设、操作及操作人员的配置管理均由中建四局华东公司负责，中建四局华东公司又将塔吊的操作交由恒盛达租赁公司负责，刘树仙受伤系因塔吊操作不当造成，因此，应当由直接侵权人恒盛达租赁公司对刘树仙进行赔偿。第二，一审中，刘树仙的伤残等级鉴定所适用的标准错误，上诉人申请重新鉴定，但原判未予支持，属于程序错误，要求重新鉴定。第三，原判确定的残疾赔偿金适用标准错误，交通费、住宿费、营养费没有依据，精神抚慰金不应当由上诉人负担。另外，刘树仙本身存在过错，也应当承担相应的责任。被上诉人刘树仙及原审被告中建四局华东公司、未来方舟项目部、恒盛达设备租赁公司、何明、周发彬没有进行答辩。本院二审查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，××证明书》、《住院病历》、《入院记录》、《出院记录》、《企业法人营业执照》、《资质证书》、《安全生产许可证》、《劳务分包合同》、《塔吊租赁及服务合同》、《塔吊工作人员名单》、《塔吊安装专项施工方案》、《塔式起重机安装委托检验报告》、《安全技术交底记录》、《建筑施工特种作业操作资格证》和《收据》、《证明》、《鉴定意见书》以及鉴定费发票等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，确定本案中造成刘树仙受伤的赔偿责任主体问题的前提，首先要确认各方当事人之间的法律关系。中建四局华东公司将未来方舟项目D13组团3、4号楼主体结构工程分包给具有资质的宏鑫业劳务公司施工，则在宏鑫业劳务公司与中建四局华东公司之间形成建设工程分包合同关系。宏鑫业劳务公司聘请何明、周发彬负责该项目的安全管理和技术指导工作，则何明、周发彬所从事的与项目有关的工作系履行职务行为。中建四局华东公司与恒盛达租赁公司签订《塔吊租赁与服务合同》后，塔吊操作人员的工资系由中建四局华东公司支付给恒盛达租赁公司，则中建四局华东公司与恒盛达租赁公司之间形成租赁合同关系，与塔吊操作人员无直接用工关系。何明、周发彬聘请刘树仙到该工地做工的行为，系代表宏鑫业劳务公司的职务行为，刘树仙与宏鑫业劳务公司形成雇佣关系。现刘树仙在为宏鑫业劳务公司提供劳务期间受伤，其有权利选择宏鑫业劳务公司作为赔偿责任主体，要求适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”规定进行赔偿，故原判确定本案的法律关系是正确的，上诉人作为刘树仙的雇主，应当承担赔偿责任。在本案事故中，发包人中建四局华东公司并没有出现该条法律规定的承担连带责任的情形，故中建四局华东公司不承担赔偿责任。恒盛达租赁公司的操作人员在操作过程中发生意外事故造成刘树仙受伤，则恒盛达租赁公司与刘树仙之间形成侵权法律关系，但刘树仙并没有请求恒盛达租赁公司按照《侵权责任法》的规定进行赔偿，按照“不诉不理”的诉讼原则，人民法院无权改变当事人的诉请。综上，上诉人宏鑫业劳务公司的第一项上诉请求不能成立。对于刘树仙的伤残等级问题，刘树仙所受之伤不属于工伤，且其选择适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定进行赔偿，则其伤残等级评定的标准应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行确定，因此，上诉人要求对刘树仙的伤残等级重新鉴定符合法律规定。鉴于刘树仙的伤情已经确定，鉴定机构重新鉴定亦是参照该标准进行评定，为了减少当事人的诉讼成本并及时对受害者赔偿，本院对刘树仙的伤残等级予以调整，不再进行重新鉴定。由于刘树仙左胫骨骨折术后未遗留明显功能障碍，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，应属十级伤残。则刘树仙的残疾赔偿金为22548.21元×20年×10%=45096.42元；被抚养人生活费为15245.64元×11年×10%=16770.2元。对于交通费、住宿费问题，法律规定的该两笔费用，不仅包括受害人本人因此产生的费用，还包括受害人亲属因受害人受伤进行探视、照顾而产生的费用，故原判酌情支持并无不当。对于营养费问题，受害人身体受到伤害后，为了加快治愈进程，加强营养是必需的，故原判支持营养费亦无不当。对于精神抚慰金的承担问题，如前所述，刘树仙所选择的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，赔偿义务主体为宏鑫业劳务公司，则精神抚慰金应当由用工人宏鑫业劳务公司赔偿。综上所述，原判决认定事实清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。据此。依照《中华人民共和国侵权责任法》第一百一十六条、最高人民法院最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第二款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（三）项、第（六）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第312号民事判决的第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第312号民事判决的第一项为：贵州宏鑫业建筑工程劳务有限公司在本判决生效后五日内，一次性赔偿给刘树仙误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金和精神抚慰金等各项费用共计102229.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按照原判决执行；二审案件受理费4448元，由贵州宏鑫业建筑工程劳务有限公司负担3448元，由刘树仙负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 新代理审判员  衷进全代理审判员  姜彦宏二〇一六年七月二十八日书 记 员  张 江