甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘06民终字327号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司。负责人张占辉，该支公司经理。委托代理人马永飞，中国人民财产保险股份有限公司武威分公司职工。被上诉人（原审原告）马永红。被上诉人（原审原告）朱慧芳。委托代理人马永红(朱慧芳丈夫)，男，现住民勤县三雷镇东街。被上诉人（原审被告）朱永明。上诉人中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司因与被上诉人马永红、朱慧芳及被上诉人朱永明机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司的委托代理人马永飞，被上诉人马永红、朱永明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2015年8月7日21时20分，被告朱永明驾驶甘H-xxx**号大型客车由南向北行至民九线10公里+600米处时，与同向行驶的原告马永红驾驶的四轮拖拉机发生追尾碰撞，造成原告马永红、朱慧芳（拖拉机乘坐人）受伤、两车受损的交通事故。原告马永红在民勤县人民医院检查治疗，花去医疗费1767元。原告朱慧芳在民勤县人民医院住院治疗，诊断为：1、多发性肋骨骨折，2、左踝关节皮肤裂伤，3、右外踝骨折，4、左侧肩胛骨骨折，5、全身多处皮肤擦伤，6、两肺肺挫伤，7、两侧胸腔积液，8、左锁骨外端撕脱骨折。原告在民勤县人民医院住院治疗156天，花去医药费22546.15元。期间在民勤县人民医院门诊检查治疗花去医疗费1643元，后在武威市人民医院门诊检查治疗花去医疗费2462元。事故发生后，民勤县公安局交通警察大队作出事故认定：被告朱永明承担事故的全部责任。原告朱慧芳的伤情经甘肃衡信司法鉴定所鉴定为九级伤残，原告为此支付鉴定费1000元。原告治疗期间，被告共垫付费用32731.15元。原被告就赔偿问题协商处理未果，原告起诉来院，要求二被告赔偿马永红医疗费1767元。赔偿原告朱慧芳因此次交通事故产生医疗费26651.15元、误工费25988.82元（46960元／年÷365天×202天）、护理费25731.5元（46960元／年÷365天×200天）、住院伙食补助费6240元、交通费3000元、营养费3000元、残疾赔偿金83216元、鉴定费1000元、拖拉机修理费5000元、精神损害抚慰金10000元，小计189827.47元。以上合计191594.47元。另查明，被告朱永明驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司投保了交强险、第三者商业险（责任限额为30万元）和不计免赔特约险。原审审理认为，公民的身体健康权依法受法律保护。被告朱永明驾驶机动车与原告发生碰撞，致使二原告受伤，理应依照相关法律规定，承担相应的赔偿责任。因被告朱永明驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份责任公司民勤支公司投保了交强险，被告中国人民财产保险股份责任公司民勤支公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任，其余部分再按照责任比例分担。该事故经民勤县公安局交通警察大队认定，朱永明的过错是造成本次交通事故的原因，应承担事故的全部责任，故超出交强险责任限额的损失全部由被告朱永明承担。又因被告朱永明驾驶的车辆在中国人民财产保险公司投保了第三者责任保险和不计免赔特约险，被告朱永明承担的责任应当由被告中国人民财产保险股份有限公司在第三者责任保险责任限额内承担。二原告主张的医药费根据医疗机构出具的收款凭证应确定为28418元（其中朱慧芳26651.15元、马永红1767元）。保险公司以合同约定为由主张医保外用药不属保险公司赔偿范围的辩解意见，不符合法律规定，不予采信。这是因为：合同约定不能对抗法律给当事人设定的权利，保险是营利性的商业行为，与社会性的福利——“医保”不同，保险公司以医保用药范围审核交通事故用药范围显然没有法律依据；保险条款是格式条款，免责条款应当向被保险人明示，且保险合同只对合同相对人有效，不能约束受害第三者。原告朱慧芳主张的住院伙食补助费，二被告均无异议，且不违反法律规定，依法应予确认。原告朱慧芳因交通事故致残，持续误工，误工时间应计算至定残前一天，因原告一直随夫在民勤县城居住，参照《甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准》职工平均工资，误工费应确定为24831.38元（128.66元／天×193天）。原告主张的护理费，参照《甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准》服务业年人均工资确定为13977.6元（89.60元／天×156天）。原告朱慧芳主张的交通费数额明显过高，结合其就医地点和住院时间酌定为2000元。原告因交通事故受伤较重，确需加强营养，营养费酌定为1600元。被告中国人民财产保险公司对原告的伤残等级有异议，即对异议事实负有举证责任，被告未提供任何反驳证据，应视为对异议事实没有完成举证责任，应承担于其不利的法律后果。原告朱慧芳的残疾赔偿金应根据伤残等级，按照2015年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算，应为83216元（20804元／年×20年×20％）。鉴定费系原告为确定伤情必须支出的合理费用，依法应由被告承担。原告朱慧芳因交通事故造成身体伤残，给其精神造成一定的损害，对原告要求精神抚慰金的诉讼请求适当予以支持，数额酌定为6000元。原告朱慧芳主张的拖拉机修理费经双方商定为4500元。被告朱永明垫付费用32731.15元，原告依法应当返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《甘肃省道路交通安全条例》第七十条之规定，判决如下：一、原告朱慧芳因交通事故产生的医药费26651.15元、住院伙食补助6240元、营养费1600元、护理费13977.6元、误工费24831.38元、交通费2000元、残疾赔偿金83216元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金6000元、拖拉机修理费4500元，小计170016.13元，原告马永红因交通事故产生的医疗费1767元。二原告损失合计171783.13元，由被告中国人民财产保险股份责任公司民勤支公司在交强险责任限额内赔偿122000元，在第三者商业险责任限额内赔偿49783.13元。原告朱慧芳返还被告朱永明垫付费用32731元。二、驳回原告朱慧芳的其他诉讼请求。（上述款项限判决生效后十日内付清）。案件受理费2932元，减半收取1466元，由被告中国人民财产保险股份责任公司民勤支公司负担1300元，原告朱慧芳负担166元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审被告中国人民财产保险股份责任公司民勤支公司不服一审判决，以“原审对非医保部分用药未核减、对误工期限和误工费标准认定错误、交通费认定数额过高、鉴定费和诉讼费根据保险合同不应由上诉人承担”为由，向本院提起上诉，请求二审依法改判。被上诉人马永红、朱慧芳当庭答辩称，一审判决符合法律规定，应当予以维持。被上诉人朱永明当庭答辩称,一审判决正确，请求依法判决。二审中，各方当事人对一审查明认定的案件基本事实均无异议，亦均未提供新的证据。经二审审理查明的案件事实与原判认定事实一致。本案争议焦点：1、一审对医疗费、误工费、交通费的认定和判处是否正确；2、精神损害抚慰金应否支持；3、鉴定费、诉讼费上诉人应否承担。本院认为，关于对医疗费、误工费、交通费的认定问题。上诉人提出非医保用药应当按照20%的比例核减，首先，本案上诉人未举证证明在签订保险合同时已向投保人对非医保用药按比例核减的条款尽到了明确说明义务；其次，受害人在医院接受治疗，由医生根据病情决定用药，作为受害人的被上诉人马永红、朱慧芳及其作为投保人的朱永明均无法掌控，且上诉人也未提供证据证明被上诉人马永红、朱慧芳在治疗当中的非医保用药属于不合理、不必要的开支；另外，在《道路交通安全法》与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中均未规定非医保用药问题，故上诉人主张应按20%比例核减非医保用药的上诉理由于法无据不予支持。对于上诉人提出的对被上诉人朱慧芳的误工期限认定错误及误工费计算标准错误的上诉理由，经查，上诉人朱慧芳住院治疗156天，出院医嘱为：继续治疗，加强功能锻炼，不适随诊。一审法院对被上诉人朱慧芳误工期限的认定与被上诉人病情及诊疗实际相符，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，故上诉人该理由不能成立。对于误工费的计算标准，现有证据证明被上诉人朱慧芳系城镇居民，而上诉人并未提供相反证据否定上诉人系城镇居民的事实，故应承担举证不能之后果。至于上诉人提出的交通费认定过高之理由，根据被上诉人朱慧芳住院治疗及出院后仍继续治疗的实际情况，本院认为一审确定交通费2000元适当，符合被上诉人朱慧芳就医实际，并无不妥。关于精神损害抚慰金的赔偿问题。上诉人主张根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，在赔偿了残疾赔偿金后不应再判决赔偿精神抚慰金。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条明确规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”从此规定可以看出，残疾赔偿金是对财产损失的赔偿，其性质属于物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金，且该解释对残疾赔偿金和精神损害抚慰金作为分立条文，同时该解释第三十六条规定：“在本司法解释施行之前已经生效的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》施行早于该解释，故一审法院判决残疾赔偿金的同时支持被上诉人要求赔偿精神损害抚慰金的请求于法有据，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人应否承担鉴定费、诉讼费的问题。本案中所产生的鉴定费是交通事故受害者朱慧芳对自己的伤情所做的伤残等级鉴定，是为查明案件事实产生的必要的、合理的费用，属于受害者的财产损失。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”上诉人虽主张根据保险合同约定，对于鉴定费、诉讼费保险人不承担赔偿责任，但根据合同的相对性原则，该约定只有在特定的合同当事人之间发生法律约束力，即该约定只能适用于保险合同当事人，对受害者并无约束力，且在投保人和保险人之间，在交强险范围内保险公司承担的是法定赔偿责任，在第三者商业险范围内，保险公司承担的是替代赔偿的合同责任，因此，作为败诉方理应承担鉴定费和诉讼费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元由上诉人中国人民财产保险股份责任公司民勤支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛晓明审 判 员  魏君鸿代理审判员  杨海昇二〇一六年七月十五日书 记 员  付雪莲