河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终3209号上诉人(原审被告)：贾根法，男，1970年2月15日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人:蔡晓丽，河南申元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鄢陵高庆钢构销售处。经营者:高庆坤，男，1971年3月8日出生，汉族，住鄢陵县。委托诉讼代理人:崔克伟，河南崔克伟律师事务所律师。原审被告:许昌卓达房地产开发有限公司。住所地鄢陵县安陵镇于寨村金源大道与东关大街交叉口南200米路东。法定代表人:王留柱，该公司总经理。委托诉讼代理人:黄国玺，许昌市建安区晨曦法律服务所法律工作者。上诉人贾根法因与被上诉人鄢陵高庆钢构销售处、原审被告许昌卓达房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾根法及其委托诉讼代理人蔡晓丽，被上诉人鄢陵高庆钢构销售处及其委托诉讼代理人崔克伟，原审被告许昌卓达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄国玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贾根法上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人对上诉人贾根法的起诉或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，判决结果错误。案涉项目金源小区《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》载明用地单位系许昌卓达房地产开发有限公司，《建筑工程施工许可证》载明建设单位许昌卓达房地产开发有限公司，施工单位郑州建安建筑工程有限公司。从案涉《塑钢窗户制作安装承揽合同》的内容来看，合同首部明确载明合同双方当事人为许昌卓达房地产开发有限公司和鄢陵高庆钢构销售处，合同尾部甲方盖有许昌卓达房地产开发有限公司印章。从案涉合同的实际履行情况来看，被上诉人所承揽的门窗工程是金源小区总体工程的一部分，许昌卓达房地产开发有限公司亦认可其是《塑钢窗户制作安装承揽合同》的主体，上诉人贾根法系其工作人员，为履行职务代表公司签订案涉《塑钢窗户制作安装承揽合同》。尽管被上诉人已经收到的700000.0元工程款是通过上诉人贾根法个人的银行账户支付，但该款项是上诉人代表公司支付给被上诉人的工程款。综合上述事实和证据充分说明，案涉《塑钢窗户制作安装承揽合同》与上诉人贾根法个人并无关系，被上诉人把上诉人作为被告主体不适格，其二者之间不存在法律关系，上诉人并非案涉合同的主体，亦不应当承担合同责任。因此一审判决认定上诉人系案涉合同的一方主体系认定事实错误，判决上诉人承担支付被上诉人欠款系判决结果错误。2.一审认定案涉工程欠款事实不清，争议较大，适用简易程序审理系程序违法，被上诉人鄢陵高庆钢构销售处将上诉人作为被告本就主体错误；而被上诉人一审提交的载有“金源小区1#、2#、3#、4#窗户加阳台为7053.15平方米，甲方签字为张申华”的《金源小区验收窗户平方数证明》，与本案《塑钢窗户制作安装承揽合同》中约定的工程量明显不符；被上诉人用来证明工程量的《金源小区验收窗户平方数证明》上的签字人张申华，亦未出庭接受庭审质证，其实际身份无法核实，《金源小区验收窗户平方数证明》的真伪无法认定；再者，许昌卓达房地产开发有限公司已按合同约定节点支付工程款，剩余工程款未到合同约定的付款节点。因此，本案看似简单明，实则案情复杂，事实不清，争议很大，不符合《民事诉讼法》等法律关于适用简易程序审理的规定，故一审程序违法。综上所述，一审认定事实错误，程序违法，判决结果错误，恳请二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。3.关于该案2020年8月10日立案，在立案前2020年8月8日被上诉人经营者高庆坤与原审葛法官一起到被上诉人办公室处调解处理折抵房子一事，最后没有调解成功，最后法官亮明法官证，而开庭是2020年8月24日，同样还是葛法官审理本案，葛法官应当自行回避，而没有回避，所以程序违法。鄢陵高庆钢构销售处辩称：1.案涉承揽合同中贾根法和许昌卓达房地产开发有限公司都是定作方，都是案涉合同的相对人，同时，定作方为两人以上，并不违反法律的规定，故贾根法和许昌卓达公司应承担共同给付报酬。理由如下：（1）案涉合同的尾部明确写明有甲方、身份证号、电话，如果不是贾根法个人作为定作方签订的合同，为什么在合同的尾部设计身份证号等内容，故贾根法个人是案涉合同的定作人；（2）王留柱于2021年1月6日出具的情况说明书已充分证明贾根法根本不是许昌卓达公司的工作人员，同时贾根法也没有向法庭提供其社保证明，工资发放单，故贾根法的行为不是职务行为。因其在签订合同时，没有声明是受托人，更没有向高庆坤出具卓通公司的委托书，其行为不是委托代理行为，其辩称是职务行为和受托行为，显然是在做虚假陈述，逃避责任；（3）根据王留柱的上述情况说明书，贾根法因与许昌卓达公司是合作关系，该公司的印章实际由贾根法保管使用，贾根法在案涉合同上用许昌卓达公司的公章盖章，故许昌卓达公司也应该承担相应责任。（4）贾根法个人已按合同约定的节点向高庆坤支付了七十万工程款，充分说明是在实际履行合同义务，而不是代许昌卓达公司履行合同义务，故贾根法是案涉合同的相对人、债务人。（5）一审中出示的高庆坤与贾根法二人于2020月5月15日和2020年6月2日的两次通话录音，贾根法已自认其本人欠高庆坤工程款，并且具有欠款人、保证人双重身份，故贾根法作为合同相对人应当依法继续清偿下欠的工程款。（6）一审中证人周某已出庭作证，当庭证明贾根法是案涉合同的定作方，且贾根法并没有声明他是许昌卓达公司的工作人员或委托代理人。综上所述，一审法院认定贾根法是案涉合同的相对人，证据充分，贾根法辩称其是职务行为或者代理行为，完全是为了推脱责任达到不付下欠工程款的目的，而进行的无理狡辩，其陈述法庭不应采纳。2.该承揽制作安装塑钢窗户的合同，是一个独立的承揽合同，与楼房建筑施工合同根本不是同一合同，该楼房的承建方是郑州建筑安装有限公司，但上诉人把建设施工合同与制作、安装塑钢窗户合同混为一谈，是故意混淆事实，此两个合同是各自分别独立的两个合同，楼房的建设工程是否验收，并不影响对塑钢制作承揽工作成果的验收。3.案涉塑钢制作安装的工作成果，贾根法已经验收。4.关于审理程序，本案事实清楚，证据充分，一审适用简易程序，独任审判，合理合法。开庭时，贾根法的诉讼代理人对适用简易程序并未提出任何异议。如果上诉人对适用简易程序有异议，根据民诉法司法解释第269条，应向法庭提出异议。但其没有提出异议，应当认定为对适用简易程序无异议并认可。而上诉人现在又对一审程序提出异议，这完全是在浪费司法资源，请人民法院依法予以驳回。另外，本案立案后，葛法官是去送传票并不是去调解的，送达传票是两个法官去送达的，葛法院没有参加本案的诉前调解，所以不应该回避。许昌卓达房地产开发有限公司辩称：一审判决认定事实不清，部分事实错误。表现在：1.承揽合同虽然盖有公司印章，但无法人签字，也无法人授权书委托上诉人对该工程发包的权利。2.被上诉人也无证据证明是由卓达公司付的工程款。3.被上诉人高庆钢构没有向公司交工，卓达公司也没有对此工程进行过验收。4.金源小区验收窗户的平方数也不是卓达公司验收的，也没有委托任何人进行过验收。张申华是谁卓达公司根本不知道，也从没有委托过此人。5.张申华验收的平方数与合同上数据不一致，也没有关于安装玻璃工程变更协议和变更数据的证据。6.被上诉人也没有证据证明张申华是受卓达公司委托，对金源小区窗户的安装工程进行验收，其出具的张申华对《金源小区验收窗户平方数证明》不能作为一审的定案依据。7.该工程存在质量问题，对质量没有人验收过。被上诉人也没有证据证明向公司申请过对质量进行验收。因此，卓达公司认为，此案一审认定事实不清，部分认定事实错误，应发回重审。对本案程序部分，卓达公司对此事不清楚，所以对此不发表意见。鄢陵高庆钢构销售处向原审法院起诉请求：要求二被告立即支付欠款851693元及逾期利息，二被告相互负连带责任。一审法院查明事实：2018年7月19日经周某介绍，原告与被告贾根法达成协议并签订一份塑钢窗户制作安装承揽合同，约定原告制作安装金源小区1号、2号、3号、5号楼的塑钢窗户，工期60个工作日，每平方米220元，工程量暂定6000平方米（以施工图纸上窗户、阳台面积为准），价款为1320000元。付款方式为窗框进场后付款10％，每栋固定框安装完毕付款20％，玻璃安装完毕付款20％，工程竣工验收合格后6个月内付清剩余50％的工程款，5％的保修金满一年后到期一次性付清。被告贾根法作为甲方在合同上签了名字，并加盖了被告卓达公司的印章。合同签订后，原告按约定完成了工作。2018年9月13日许昌安泰建设工程质量检测有限公司出具检验报告，显示原告安装的塑钢窗户质量合格。2020年5月29日被告贾根法委托的验收人张申华出具的金源小区验收窗户平方数证明显示：原告制作安装的塑钢窗户加阳台实际工作量为7053.15平方米。被告贾根法已支付700000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告与被告贾根法经协商签订的塑钢窗户制作安装承揽合同，系双方真实意思曾表示，合同内容不违反法律规定，为合法有效的合同。原告已经按合同约定完成了塑钢窗户制作安装，被告贾根法应当按约定履行支付工程款的义务。根据原告完成的实际工作量，工程款共计1551693元，被告贾根法已经支付700000元，下欠851693元，原告要求被告贾根法支付该款之诉请合法有据，该院予以支持。原告要求支付逾期利息，没有依据，不予支持。被告贾根法在合同上加盖被告卓达公司的印章，视为被告卓达公司对被告贾根法的行为予以认可，故被告卓达公司应当承担连带责任。二被告的辩称理由，与事实不符，不予采纳。据此，判决：1.被告贾根法于本判决生效之日起十日内支付原告鄢陵高庆钢构销售处欠款851693元；2.被告许昌卓达房地产开发有限公司承担连带责任。案件受理费6158元，由二被告负担（先由原告垫付，待执行时一并给付）。二审中，上诉人贾根法向本院提交如下证据：上诉人与被上诉人经营者微信截图两张及录音U盘一个。证明被上诉人经营者开庭前一起到上诉人办公室，被上诉人经营者高庆坤与原审法官有其他关系可能影响对案件的公正审理，应当自行回避，而没有回避。被上诉人质证认为，对证据不认可，对证明目的有异议。上诉人陈述虚假，并不是立案前去调解的，实际是立案后去送达传票。葛法官并没有威胁上诉人，且高庆坤也不承认法官威胁当事人，如果威胁了上诉人应当举证证明。当时是两个法官去的。高庆坤和法官关系并不好，只是认识。因之前高庆坤在马栏法庭打过官司所以只是认识葛法官。上诉人证明目的是高庆坤认可了公司欠款，但高庆坤当场否认，电话记录很清楚。实际欠款人是上诉人和卓达公司。高庆坤在电话中所说的妥协是为了达成和解，事实上高庆坤不愿意要上诉人所说的几套房产以房抵债，通话记录不应采信。对截图的证明目的不认可，截图在法定举证期间内不提交，应当不予采纳。高庆坤说催老王把事干好指的是上诉人和卓达之间有合同关系，让上诉人催公司还款，这是他们两人内部合作的事情，并没有把上诉人排除在外。在微信上显示的我们妥协是为了双方达成和解，上诉人不能把我们的让步作为证据使用。原审被告质证认为，上诉人的证据与我们无关联，我们也不清楚，不发表意见。鄢陵高庆钢构销售处向本院提交如下证据：一、2020年11月15日高庆坤与上诉人的电话录音一份。证明卓达公司的公章由上诉人个人实际保管，不是公司保管，公章是上诉人在合同上盖的章，但卓达公司并不知道盖章的事，卓达也认可。二、2020年11月17日高庆坤以张申华电话录音一份。证明张申华是上诉人委托的验收人，且验收面积是7053.15平方米。张申华在验收平方数上签字时，上诉人也在场，地点是在上诉人办公室内，上诉人并没有提出异议。上诉人同意后，张申华才签字。上诉人贾根法质证认为，对第一组证据证明目的不认可，我方提供的双方于11月22日通话录音及证明，高庆坤把上诉人作为被告起诉是想让上诉人帮助他尽快要到工程款，而被上诉人知道上诉人仅仅是卓达公司的一个代表，从被上诉人所说上诉人保管的卓达公章可以看出，是卓达法定代表人对上诉人的信任和委托。对第二组证据的真实性、证明目的均不认可，上诉人没有委托张申华去进行工程验收，被上诉人所说在上诉人处验收签字的事不属实，工程的验收仅仅由一个个人委托另一个人去验收是不符合法律规定。原审被告质证认为，被上诉人的证据与我们无关联，也我们不清楚，不发表意见。本院对当事人争议的事实，作如下认定：上诉人提交的证据不能实现其证明目的，且与事实不符，本院不予认定。被上诉人提交的第一组录音，可以证明上诉人签订涉案合同时掌管着卓达公司公章的事实，本院予以认定。因张申华未到庭，第二组录音中的当事人无法核实，故本院不予认定。许昌卓达房地产开发有限公司在二审中未提交新证据。二审经审理查明，2018年7月份上诉人贾根法与被上诉人签订塑钢窗户制作安装承揽合同时，其掌管着许昌卓达房地产开发有限公司的公章。其他事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1.一审适用简易程序是否适当；2.一审判决上诉人支付被上诉人欠款851693元是否有事实及法律依据。关于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。本案中，被上诉人鄢陵高庆钢构销售处与上诉人贾根法以及许昌卓达房地产开发有限公司之间的法律事实清楚，权利义务关系明确，双方争议也不大，而且在一审庭审中上诉人并未就适用简易程序审理本案提出任何异议。同时，经审查一审卷宗，一审法官向上诉人送达开庭传票系在履行法定职责且程序合法，亦不存在自行回避的法定情形。因此，上诉人认为一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点2，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。鄢陵高庆钢构销售处与贾根法经协商签订的塑钢窗户制作安装承揽合同，系双方真实意思曾表示，合同内容不违反法律规定，为合法有效的合同。鄢陵高庆钢构销售处已经按合同约定完成了塑钢窗户制作安装，贾根法应当按约定履行支付工程款的义务。根据鄢陵高庆钢构销售处完成的实际工作量，工程款共计1551693元，上诉人贾根法已经支付700000元，下欠851693元未付，鄢陵高庆钢构销售处要求上诉人贾根法支付851693元，于法有据。因此，一审判决上诉人贾根法支付被上诉人鄢陵高庆钢构销售处欠款851693元并无不当。关于上诉人主张其非本案适格被告的上诉理由，因缺乏事实根据，本院不予支持。综上，贾根法的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12317元，由上诉人贾根法负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 朱雅乐审判员 张 靖二〇二一年二月五日书记员 侯伟丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口