江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏08民特5号申请人（仲裁被申请人）实联化工（江苏）有限公司,住所地江苏省淮安市盐化工新区。法定代表人林伯实，该公司董事长。委托代理人彭金标，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）铜山县淮海输变电水暖安装工程处,住所地江苏省徐州市铜山县。法定代表人黄崇明，该公司董事长。委托代理人谢永力，淮安市大成法律服务所法律工作者。申请人实联化工（江苏）有限公司（以下除裁定主文外简称实联化工）与被申请人铜山县淮海输变电水暖安装工程处（以下简称淮海输变电工程处）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，淮安仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2015年12月21日作出（2013）淮仲裁字第164号裁决书，申请人实联化工不服，向本院申请撤销该裁决。本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月1日组织双方进行了听证。实联化工的委托代理人彭金标，淮海输变电工程处的委托代理人谢永力参加听证，本案现已审理终结。仲裁庭经审理查明：2011年8月25日，实联化工与淮海输变电工程处签订《联碱35KV变电站建设安装总包工程技术协议》，工程范围包括土建、公用、电器工程施工，并约定正式施工图与该投标相关文件有相异之处，差价在总价±1.5%以内不可办理追加减。同年9月1日，双方签订《建设工程施工合同协议书》，约定：实联化工将位于淮安市盐化工新区实联化工（江苏）有限公司厂区联碱35KV变电站统包施工工程通过邀请招标方式发包给淮海输变电工程处施工，承包内容为现场施工、安装、调试送电等统包工程，具体满足工程技术协议；以发包人发包工程量清单、施工图为准，总价款为4480000元；合同总工期110个日历天，2011年9月6日开工，2011年12月26日竣工，质保期为验收合格后一年；延期竣工的，每逾期一天扣总工程款千分之三，以百分之十为上限在工程结算中扣减。对工程变更，双方约定：没有实联化工指示，淮海输变电工程处不得进行任何变更，除招标范围及图纸之外项目变更外，其余不作调整；实联化工对原设计图及招标文件内容有修改或变更，应向淮海输变电工程处提出发出变更通知书，淮海输变电工程处不得有异议且应积极配合支持。对变更工程造价计算规则约定为：投标范围内已有的相同项目变更造价=表格工程量×中标项目单价；投标报价内没有的项目，变更造价按市场现行价并参照投票单价水准由双方协商确定；有关工程洽商变更等书面协议或文件为合同组成部分，招投标文件为合同附件，效力等同于本合同。2011年9月5日，双方在联碱变电站统包工程洽谈会上确定工程开、竣工各延后4天，即2011年9月10日开工，同年12月30日前送电竣工完成。2011年10月6日至2012年12月间，实联化工签发工程联系单，指令淮海输变电工程处变更和增加相关工程。因案件审理需要，仲裁委委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对涉案工程项目变更增加造价进行鉴定。中国建设银行股份有限公司淮安分行出具淮建银鉴[2015]002号《工程造价鉴定报告书》，其鉴定结论为“1、……变电站工程有建设单位签字或根据现场实际状况可以确认的变更项目增加造价为：土建增加造价51364.08元，火灾报警增加造价31424.54元，增加造价合计82788.62元。2、……无建设单位签字且根据现场状况无法确认的变更项目总价，暂无法进行鉴定。经统计，此部分项目施工方主张的造价为717409.18元。3、……现有证据材料中无改变合同工期的记录，暂无法认定合同工期顺延的天数。”另查明，梁建军于2011年8月23日受淮海输变电工程处委托处理与涉案工程有关的一切事务。仲裁委认为：淮海输变电工程处与实联化工通过投标邀请程序签订的技术协议和建设工程施工协议书系双方当事人真实意思表示，与法不悖，应为有效，双方当事人均应按照约定切实履行。（一）关于工程开竣工时间问题。关于工程开工时间，淮海输变电工程处称开工日期为2011年9月18日，实联化工称开工日期为2011年9月6日。经查，双方当事人在《建设工程施工合同协议书》中约定开工日期为2011年9月6日，但2011年9月5日双方当事人参加的《35KV联碱变电站统包工程施工洽谈会议记录》显示，开工日期定于2011年9月10日，故仲裁庭认定涉案工程开工日期为2011年9月10日。关于工程竣工时间。淮海输变电工程处以2012年5月22日的《35KV变电站进度排定会议纪要》为证据，证明2012年6月5日前工程已经全面竣工。实联化工则称，工程一直未验收交付，但2012年7月23日开始送电。经查，实联化工于2012年5月22日组织召开工程进度会议，会上实联化工对工程进度提出要求，要求淮海输变电工程处于2012年6月5日竣工并提交竣工报告，并提出如不能完成，将扣取延期竣工违约金，同时扣除由其他工程队进场收尾所需的费用。2012年6月20日，梁建军在《35KV联碱变电站统包施工工程消防验收切除事》函上签署意见同意将消防验收事宜从整个工程中切除出去。2012年6月26日，梁建军在《35KV联碱变电站工程进度会议》记录上签署意见同意将收尾工作交给实联化工。2013年4月11日，淮海输变电工程处在《联碱35KV变电站统包工程》文件上加盖印章，该文件上载明“实际竣工送电日：2012-07-23”。据此，仲裁庭认为，涉案工程于2013年7月23日正式使用，虽然未经验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，仲裁庭认定，涉案工程的竣工日期为2012年7月23日。以后的工程瑕疵属于工程整改或一年质保期的维修。（二）关于工程总造价问题。淮海输变电工程处称工程总价包括合同中约定的4480000元加上2011年7月30日邮寄给实联化工的调增价款129439.88元、195257.59元，以及2013年4月9日通过公证方式送达给实联化工的调增价款562164.35元。因实联化工未在收到竣工决算资料的20天内提出异议，应视为认可淮海输变电工程处提出的工程造价。仲裁庭认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。而本案中双方当事人并未在合同中作出相关约定，故仲裁庭对淮海输变电工程处的该主张不予支持。淮建银鉴[2015]002号《工程造价鉴定报告书》鉴定工程增加造价82788.62元，无建设单位签字且根据现场状况无法确认的变更项目总价暂无法进行鉴定，此部分项目施工方主张的造价为717409.18元。淮海输变电工程处认为：该鉴定遗漏了槽钢支架、钢板、膨胀螺丝计31878.16元；原变电站墙上纸质模拟图改为电子屏价值11000元；原施工图是日光灯改为节能灯，增加费用12000元。涉案工程施工后与原图纸相比存在明显的变更和改动痕迹，未作出实际改动部分的工程及价格。实联化工认为：鉴定报告中70多万元不应列入，鉴定单位将未能确认存在的事实列入鉴定报告的内容不妥；报告中增加工程款部分8万多元不应列入，因为双方约定发生工程量增加，必须由建设方出具书面签证意见，否则只能说明是淮海输变电工程处施工管理造成的损失。仲裁庭认为，双方当事人在合同中约定：没有实联化工指示，淮海输变电工程处不得进行任何变更，除招标范围及图纸之外项目变更外，其余不作调整；实联化工对原设计图及招标文件内容有修改或变更，应向淮海输变电工程处提出发出变更通知书，淮海输变电工程处不得有异议且应积极配合支持。故仲裁庭认为淮海输变电工程处提出的工程变更应按照约定提供实联化工发出的指示或变更通知书，没有证据而主张增加的价款仲裁庭无法予以支持。淮海输变电工程处可待有相关证据后另行主张权利。但实联化工在反请求申请书中称工程调增价款124623.97元已经过双方确认，故仲裁庭认定涉案工程调增价款为124623.97元，则工程总造价应为4604623.97元（4480000元+124623.97元）。（三）关于淮海输变电工程处提出返还质保金问题。淮海输变电工程处主张实联化工返还质保金，实联化工抗辩称工程未经竣工验收，不应返还质保金。仲裁庭认为，双方当事人在合同中约定质保期为验收合格后一年，根据上述第一条分析，涉案工程竣工已满一年，故实联化工应向淮海输变电工程处返还质保金。（四）关于淮海输变电工程处主张的欠付工程款利息问题。淮海输变电工程处提出实联化工应按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息。庭审中，双方当事人一致确认实联化工已付工程款3825986.40元（含农民工工资1069200元，保证金224000元），由于合同内工程价款为4480000元，则实联化工尚欠合同内工程款余额654013.60元（含质保金224000元）。根据合同约定，工程验收合格后付至95%，质保金于一年质保期满付清。则实联化工应按同期银行同类贷款利率，于2012年7月24日起支付430013.60元（654013.60元-224000元）的利息，于2013年7月24日起支付224000元的利息，于本裁决书送达之日起支付其余（增加部分）工程款的利息。（五）关于实联化工反请求淮海输变电工程处承担工期延误违约金448000元的问题。实联化工认为淮海输变电工程处延期交付工程达208天以上，应按照约定支付448000元的违约金。仲裁庭认为，合同约定工期110个日历天，从约定的竣工工期2011年12月30日到实际竣工日期2012年7月23日，工期延误约200天。但在施工期间，存在着天气变化、器材设备到位不及时以及变更工程量等因素，工期延误无法认定系全部由淮海输变电工程处原因产生，且鉴定报告也认为“现有证据材料中无改变合同工期的记录，暂无法认定合同工期顺延的天数”，故仲裁庭对实联化工的该请求不予支持。（六）关于实联化工请求淮海输变电工程处承担消防扫尾及验收工程款265379.20元问题。实联化工称淮海输变电工程处应承担消防切除工程价款265379.20元。经查，2012年6月18日的《35KV变电所施工进度会》记录显示，实联化工于当日组织召开施工进度会，梁建军参加会议并签到，会议提出“35KV联碱变电站消防合同切除，公用部另行调厂家施工，费用从淮海工程款中扣除”。同日，实联化工就“35KV联碱变电站统包施工工程消防验收切除事”发函给淮海输变电工程处，称因工程久未竣工，送电日期将到，淮海输变电工程处仍未整改完成且未办理消防验收手续，梁建军在6月18日的施工进度会上也明确表示无法在6月20日前完成消防验收事宜，故函告淮海输变电工程处“我司现决定将贵司承包的35KV联碱变电站统包施工工程消防验收事从贵司整个统包工程中切除出去并另行委托其他厂商完成，因此产生的一切费用将直接从贵司工程款中扣除。对于该消防验收事贵司仍应尽到配合义务，对于该统包工程的消防工程贵司也仍应承担保修义务”。梁建军在该函上签署意见“原件已收，同意照此执行”。仲裁庭认为，梁建军同意的是消防验收工程切除并同意承担该费用，而不是指整个消防工程切除并承担费用，此后也无证据证明淮海输变电工程处同意承担消防切除费用265379.20元。故仲裁庭对淮海输变电工程处的该主张不予支持。庭审中淮海输变电工程处自认消防验收费用4800元，实联化工未提出针对性的相反意见和证据，仲裁庭予以认可，淮海输变电工程处应承担消防验收费用4800元。（七）关于实联化工请求淮海输变电工程处承担发电机室出线电缆费用30000元问题。实联化工反请求主张扣除发电机出线电缆费用30000元，淮海输变电工程处对此无异议，仲裁庭予以确认，淮海输变电工程处应承担发电机出线电缆费用30000元。（八）关于实联化工反请求淮海输变电工程处承担工程整改费用387000元问题。实联化工主张淮海输变电工程处承担的该费用包含送电前整改费用切给山东淄建的12000元，送电后整改费用切给龙海建工85000元，质保维修部分切割费用290000元，共387000元。并称送电前整改的14124元，就是实联化工主张的12000元。1、实联化工称淮海输变电工程处同意变电前整改费用12000元（即14124元）扣除出去，费用以实报价为准。经查，2012年6月26日，实联化工组织召开35KV联碱变电站工程进度会议，会议内容为：“1、35KV联碱变电站工程收尾进度缓慢，即日起由我司进行收尾工作，所需费用从工程款中扣除。2、35KV联碱变电站施工队（淮海输变电）承诺2012-6-28下班之前派启动人员来我司沟通35KV联碱变电站启动事宜，否则我司将委托第三方启动联碱变电站，所需费用从工程款中扣除”。当日，梁建军在该会议记录上签署意见“依实际未完成的事宜，实际核报价为准”。后山东淄建集团有限公司对该部分工程报价14124元（后又涂改为12000元），但实联化工未提供证据证明梁建军参与审核并同意报价，故仲裁庭对实联化工的该主张不予支持。2、实联化工主张扣除淮海输变电工程处未完成事项工程款85000元。经查，2012年11月12日，梁建军在《联碱变电站未完成事项》文书上签注“阅未完成事宜已完成，但有小毛疵由采购部领导来定夺。余工作量由贵公司王士前报我部给予确认以后定夺双方价格”，之后双方没有确认价格。在此之前的2012年8月31日，江苏龙海建工集团有限公司向实联化工出具的变电站整改报价单显示核算金额为84859元。仲裁庭认为，实联化工没有证据显示经过淮海输变电工程处确认并定夺价格，故仲裁庭对实联化工的该主张无法支持。3、实联化工称应扣除淮海输变电工程处工程维修款290000元。经查，2013年5月2日，实联化工发函给淮海输变电工程处，称工程仍有部分需维修，因多次联系淮海输变电工程处，仍未安排人员修缮，如2013年5月10日前仍不能完成维修任务，将安排其他厂商前来维修，所需费用将从淮海输变电工程处的质保金中予以扣除。2013年5月6日，梁建军在该函件中签署意见“我方不同意所提议内容”。2013年9月1日江苏阳澄电力建设有限公司向实联化工报价，工程报价单显示综合总价290000元。仲裁庭认为，对工程质量问题进行维修是淮海输变电工程处的义务，在淮海输变电工程处不履行相关义务的情况下，应当赔偿另一方所受的损失。但实联化工仅提供了第三方公司的报价单，对损失是否实际发生无直接证据，故仲裁庭对实联化工的该请求不予支持。(九)实联化工反请求主张追减工程款6460元问题。仲裁庭认为，实联化工经过核算，已经认可工程调增价款124623.97元，根据2013年4月11日的《联碱35KV变电站统包工程》函件显示，在计算得出工程调增价款时已经扣减了6460元，故仲裁庭对实联化工的该请求不予支持。综上，实联化工应向淮海输变电工程处支付工程余款743837.57元（4480000元+124623.97元-3825986.40元-30000元-4800元）。该743837.57元中，包括合同价之外应付的增加工程款为89823.97元（124623.97元-30000元-4800元）。（十）关于实联化工庭审中提出的质量鉴定问题。在本案审理过程中，实联化工提出工程质量鉴定申请，请求对涉案工程质量及整改、维修费用进行鉴定，仲裁庭认为涉案工程未经竣工验收而为实联化工擅自使用，工程质量是否存在问题不影响淮海输变电工程处主张工程价款的权利，故对实联化工的该请求不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款之规定，仲裁庭裁决：（一）实联化工给付淮海输变电工程处工程余款743837.57元（含质保金224000元）；（二）实联化工按同期银行同类贷款利率，自2012年7月24日起支付以430013.60元（654013.60元-224000元）为基数的利息，自2013年7月24日起支付以224000元为基数的利息，自本裁决书送达之日起支付以89823.97元为基数的利息，以上全部利息支付至该部分款项付清之日止；（三）驳回淮海输变电工程处与实联化工的其他仲裁请求。申请人实联化工不服该仲裁裁决，向本院申请撤销该裁决，其理由为：仲裁程序违法，枉法裁决。具体包括：仲裁庭将未经质证认证的材料提交鉴定机构并将鉴定报告作为裁决依据不符合法定程序，仲裁庭对于实联化工要求质量鉴定的申请不予理睬也不符合法定程序。仲裁结果未认定淮海输变电工程处未履行质保责任，未裁定淮海输变电工程处承担工期延误责任，对消防扫尾工程款、质保金返还、未完成工程等问题裁决错误。被申请人淮海输变电工程处答辩称：仲裁委移送鉴定的所有材料均经过庭审质证以及在鉴定过程中双方予以书面确认。该工程已经由实联化工实际接收并使用，应视为质量合格。工期延误并非淮海输变电工程处单方行为所致，实联化工存在随意增加变更该工程量问题，也致使施工时间不断延长。消防工程全都由淮海输变电工程处实施。双方合同中明确约定，质保期为验收合格后1年，故应该返还质保金。实联化工无证据证实未完成的工程量部分的数量，在仲裁过程中也未提出工程鉴定。综上，请求法庭驳回实联化工的申请。为证明其主张，申请人实联化工提供公证书1份，证明工程确实存在质量瑕疵，申请人提出要进行工程鉴定但未被仲裁庭许可。被申请人淮海输变电工程处质证称：真实性予以认可，但公证书所列的质量小瑕疵并不影响工程质量，并且照片中反映的公证时的现场状况不能是排除其他因素造成的。公证处也不是认定工程质量存在问题的法定机构，该工程已经实际交付，质量应当视为合格。被申请人淮海输变电工程处未向本院提供证据。经审查，对于实联化工提交的公证书的真实性予以认可，因本案审理不涉及工程质量实体处理问题，故该证据与本案不具有关联性。庭审中，本庭询问实联化工仲裁庭将哪些未经质证的材料提交鉴定机构鉴定，实联化工表示在仲裁庭审中双方对鉴定材料进行了质证，但是否有未经质证的材料被送去鉴定其不清楚。本院认为：人民法院审理当事人申请撤销仲裁裁决案件，仅就仲裁裁决是否存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，申请人实联化工认为仲裁程序违反法定程序且仲裁裁决属于枉法裁决，应当提供证据予以证明。但申请人实联化工提供的公证书并不能直接证明仲裁程序违法或者仲裁裁决属于枉法裁决。另外，申请人实联化工主张仲裁庭将未经质证认证的材料提交鉴定机构并将鉴定报告作为裁决依据不符合法定程序，经审查，双方当事人一致认可仲裁庭审中对于提交鉴定的材料进行了质证，实联化工主张可能有未经鉴定的材料被送到鉴定机构鉴定，但未能提供证据证实，本院对此不予采信。申请人实联化工主张仲裁庭对于实联化工要求质量鉴定的申请不予理睬也不符合法定程序，本院认为，是否准许当事人要求进行鉴定的申请是仲裁庭的职权范围，仲裁庭在进行事实认定时，有权依据当事人申请并结合案件情况，作出是否准许当事人就有关案件事实进行鉴定申请的决定。因此，本案仲裁委不予准许申请人关于工程质量鉴定的申请并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定的违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。因此，对于实联化工的该项主张，本院不予支持。对于申请人实联化工有关“仲裁结果未认定淮海输变电工程处未履行质保责任，未裁定淮海输变电工程处承担工期延误责任，以及对于消防扫尾工程款、质保金返还、未完成工程等问题裁决错误”等主张，因属于仲裁裁决的事实认定和法律适用问题，故不在本案审理范围内。并且，在仲裁过程中，实联化工对其反请求主张的“消防扫尾工程款、未完成工程”等问题，并未提供确实充分证据予以证明，故仲裁委以实联化工未能提供相关证据为由驳回实联化工的诉讼请求并无明显不当，实联化工可待有证据时另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，裁定如下：驳回申请人实联化工（江苏）有限公司要求撤销淮安仲裁委员会（2013）淮仲裁字第164号裁决书的申请。案件受理费400元，由申请人实联化工（江苏）有限公司负担。审 判 长  陈加雷代理审判员  孙 坚代理审判员  刘玉娟二〇一六年七月十二日书 记 员  李 萍附法律及司法解释条文：1、《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。第二十条仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。