辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终15号 原公诉机关盘锦市双台子区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏金英，女，1973年8月4日出生于黑龙江省安达市，满族，小学文化，无职业，户籍所在地黑龙江省安达市，捕前住盘锦市双台子区。2013年7月26日，因吸毒被盘锦市公安局兴隆台分局行政拘留五日；同年12月4日，因吸毒被盘锦市公安局行政拘留十五日；同年12月22日，因吸毒被大洼县公安局行政拘留十五日、罚款二千元；2016年11月24日，因吸毒被盘锦市公安局双台子分局行政拘留十日；2020年6月2日，因吸毒被盘锦市公安局双台子分局行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月5日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人孙冠男，辽宁光华律师事务所律师。 原审被告人王永义，男，1959年10月5日出生于辽宁省盘锦市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地盘锦市双台子区，捕前住盘锦市双台子区。2020年6月2日，因吸毒被盘锦市公安局双台子分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月5日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 盘锦市双台子区人民法院审理盘锦市双台子区人民检察院指控原审被告人苏金英、王永义犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月9日作出（2020）辽1102刑初152号刑事判决。原审被告人苏金英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人苏金英及原审被告人王永义，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2020年5月30日，被告人王永义和苏金英事先商量购买毒品并进行贩卖后，由苏金英联系卖家，二人一起在鞍山市，以9600元的价格从徐波（自然情况不详，在逃）处购买7克左右冰毒（甲基苯丙胺），毒资由王永义支付，回去后二人共同吸食了约0.2克冰毒。次日，被告人王永义买回小塑料袋及秤并告知苏金英已联系到买家，后在盘锦市双台子区云祥小区李某家中，以1000元价格卖给李某0.3克冰毒。剩余毒品由苏金英分装成12袋。当晚，侦查人员在被告人王永义位于盘锦市双台子区的家中，将二被告人抓获，并在现场扣押剩余冰毒，净重5.27克。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的如下证据予以证明： 1.案件来源及抓捕经过证明：本案的发、破案经过及抓获被告人王永义、苏金英的经过。 2.户籍证明证实：被告人王永义、苏金英在犯罪时均达到刑事责任年龄。 3.辨认笔录证明：被告人王永义、苏金英与证人互相辨认的情况。 4.扣押决定书及扣押清单证明：侦查机关从王永义家中扣押12袋冰毒，净重5.27克。 5.行政处罚决定书证明：被告人王永义、苏金英被行政处罚的情况。 6.盘锦市公安司法鉴定中心（盘）公（司）鉴（理化）字[2020]21号检验报告证明：送检的淡黄色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。 7.证人杨某的证言证明：2020年5月31日中午，李某打电话问其能否买到冰毒，其就打电话问王永义，后双方约在李某家，王永义以1000元的价格卖给李某大约3分冰毒。 8.证人李某的证言证明：2020年5月31日下午，其通过杨某向一名男子以1000元的价格买了大约3分冰毒。 9.被告人王永义的供述证明：2020年5月30日，“大英子”让其给她张罗10000元购买毒品，因转账失败，其通过微信向卖家转账9600元，买了6、7克毒品，回来后二人共同吸食了冰毒。第二天早了，“大英子”让其买小塑料袋把冰毒分开装上，后其告诉她，其能卖出去1000元的，“大英子”拿出5、6分冰毒，分两袋包装，其将其中一袋卖给杨某的二哥。 10.被告人苏金英的供述证明：2020年5月30日，其给“二哥”（王永义）打电话要去看他，见到他后，其问他有没有2000元，其想网贷些钱倒卖点冰毒，但后来没有贷到钱，后来其向鞍山的徐波买了7克冰毒，钱是其向“二哥”推荐卖家的微信后，“二哥”通过微信支付的。回去后，其二人吸食了大概2分冰毒。次日早上，“二哥”买回小塑料袋及秤后让其装1000元的冰毒就出去了，其将剩下的冰毒分成12袋。 11.情况说明证实：本案涉及的提供毒品的上家徐波，经调查未取得进展。 原审法院认为，被告人王永义、苏金英明知是毒品而向他人贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苏金英联系卖家、分装毒品，被告人王永义提供毒资、寻找买家，在共同犯罪中作用相当，系共同主犯。被告人王永义自愿认罪，可对其从轻处罚。关于被告人苏金英提出“其购买冰毒是为自己吸食，没有与王永义共同贩卖毒品”的辩解，被告人王永义与被告人苏金英的辩护人提出“贩卖毒品的数量应为0.3克”的辩解与辩护意见。经查，卷中证据可以证明，被告人苏金英到王永义家中向其借钱并联系买家购买毒品，后又购买塑料袋及秤对毒品进行分装，在王永义告知其联系到买家后，让王永义拿走0.3克冰毒进行贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件；对于以贩养吸的被告人，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，故本案二被告人贩卖毒品的数量应为5.57克。综上，对被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不予采纳；被告人王永义辩护人的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人王永义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。被告人苏金英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 上诉人苏金英的上诉理由：原审判决与事实不符，其不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。 其辩护人认为，上诉人苏金英虽构成贩卖毒品罪，其数量为5.57克，但其构成既遂的数量为0.3克，其余的5.27克应以未遂来量刑，苏金英虽与王永义共同贩卖毒品，但其实际卖出的毒品仅有向李某卖出的0.3克冰毒，在侦查机关将两被告人抓获时，现场扣押了剩余冰毒，净重5.27克，此5.27克应以未遂量刑。同时对上诉人苏金英“以贩养吸”的情节予以考虑，可酌情从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人苏金英、王永义的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间上诉人苏金英及其辩护人未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据均予以确认。 本院认为，上诉人苏金英、原审被告人王永义为了非法销售毒品而非法购买毒品并予以贩卖，其行为侵犯国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪。 关于上诉人苏金英提出“原审判决与事实不符，其不构成贩卖毒品罪，认为构成非法持有毒品罪”的上诉理由。经查，原审被告人王永义供述能够证明上诉人苏金英为购买毒品而让其转款，购买毒品后上诉人苏金英分装后卖出，其供述的内容与上诉人苏金英在侦查机关所做的供述相互印证。故对该上诉理由不予采信。 关于上诉人苏金英的辩护人提出“上诉人苏金英虽构成贩卖毒品罪，其数量为5.57克，但其构成既遂的数量为0.3克，其余的5.27克应以未遂来量刑，对上诉人苏金英以贩养吸的情节予以考虑，可酌情从轻处罚”的辩护意见。经查，以贩卖为目的购买毒品的行为成立贩卖毒品罪既遂，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故对该辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二一年二月七日 书记员  柳思宇 附录：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。