江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏08刑再6号抗诉机关江苏省淮安市人民检察院。原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。原审被告人冯某，农民。因犯盗窃罪于2008年10月30日被涟水县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15000元，于2010年6月29日被南京市中级人民法院减去有期徒刑一年，于2011年11月3日被假释，假释考验期至2013年3月1日。因本案，于2014年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现江苏省溧阳监狱服刑。原审被告人洪某，个体户。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年4月29日、8月6日被取保候审。淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人冯某犯破坏电力设备罪、盗窃罪，原审被告人洪某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年12月18日作出（2014）淮刑初字第0402号刑事判决，已发生法律效力��江苏省淮安市人民检察院以淮检诉审刑抗[2016]6号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案后，依法组成合议庭于2016年7月5日公开开庭审理本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员刘晓南、刘泉到庭支持抗诉。原审被告人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮安市淮阴区人民法院审理查明：一、破坏电力设备罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪2014年4月8日至2014年4月22日，被告人冯某与他人驾驶黑色大架摩托车，携带大夹剪、电笔、扳手、蛇皮口袋等作案工具，到淮安市淮阴区棉花庄镇、刘老庄乡、涟水县小李集办事处、余圩办事处境内，采取大夹钳剪、扳手下螺丝等方式，盗窃电灌站变压器铜芯8次，破坏变压器8只，破坏的变压器合计价值人民币66547元,盗窃的8只变压器铜芯合计价值人民币22858元。被告人冯某等人将盗得的变压器铜芯卖给��告人洪某，被告人洪某明知是犯罪所得而4次收购，收购的铜芯合计价值人民币19258元。二、盗窃罪2012年3月30日至2012年10月1日，被告人冯某与冯志永、张海四（均另案处理）驾驶三轮车携带大夹剪、绳子等作案工具，到江苏省涟水县成集镇、梁岔镇境内，采用拉、剪的方式，盗窃通信电缆线12次，所盗电缆线合计价值人民币190709.4元。被告人冯某归案后，如实供述了公安机关已掌握的其上述盗窃犯罪事实。淮安市淮安区人民法院认为，被告人冯某破坏电力设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成破坏电力设备罪；其伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪；对被告人冯某应当数罪并罚。被告人洪某明知是犯罪所得，仍予以收购，其行为已构成掩饰���隐瞒犯罪所得罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人冯某在假释期间犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人冯某、洪某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。被告人洪某于本院审理阶段退出违法所得，可对其酌情从轻处罚。对于被告人冯某当庭提出自己在破坏电力设备犯罪中作用较小的辩解意见，经查，被告人冯某归案后多次供述其与他人合谋盗窃变压器中的铜芯，后二人共同踩点，由被告人冯某驾驶其摩托车载他人至电灌站，二人共同实施用扳手卸下固定变压器螺丝、将变压器推倒至地面等行为，将铜芯取出后又共同将绝缘材料烧毁后对紫铜等物品进行销赃，所得赃款二人亦基本均分，被告人冯某当庭对上述事实予以认可，综合被告人冯某在犯罪中的上述具体行为，对其不宜认定为所起作用较小，故对该辩解意��不予采纳，但综合考虑被告人冯某归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。被告人洪某认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条，第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四之规定，判决：一、被告人冯某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年六个月；犯盗窃罪,判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元;撤销南京市中级人民法院(2011)宁刑执字第8565号刑事裁定书对被告人冯某的假释裁定，剩余刑期一年三个月二十七天;对被告人冯某决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六万五千元。被告人洪某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五��月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、违法所得继续追缴，发还被害人。江苏省淮安市人民检察院抗诉认为，原审被告人冯某在假释期内又犯新罪，原审判决对其数罪并罚时违反最高人民法院2012年1月18日《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，导致前罪经减刑裁定减去的刑期有期徒刑一年计入了已执行刑期，后决定执行有期徒刑二年十个月，属适用法律错误，并导致量刑不当，请依法判处。原审被告人冯某称，原审判决错误并非本人原因造成，请求公正处理。再审审理查明事实与原审认定的事实一致。另查明，因冯某在前罪服刑期间确有悔改表现，南京市中级人民法院于2010年6月29日以（2010）宁刑执字第4644号刑事裁定对冯某减去有期徒刑一年，于2011年10月21日以（2011）宁刑执字第8568号裁定，对冯某予以假释，假释考验期至2013年3月1日止。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，罪犯在刑罚执行完毕以前又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚。对于罪犯在前罪服刑期间被减刑的刑期未实际执行，不应计入已执行的刑期，属于未执行的刑罚，需与新罪所判刑罚进行并罚。原判将冯某在前罪服刑期间被减刑的刑期有期徒刑一年计入已执行刑期，属适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮阴区人民法院（2014）淮刑初字第0402号刑事判决的第一项中对原审被告人冯某本次犯罪的定罪量刑和撤销假释部分、对原审被告人洪某的定罪量刑部分和第二项；二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮刑初字第0402号刑事判决的第一项中对原审被告人冯某的数罪并罚部分；三、原审被告人冯某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年六个月；犯盗窃罪,判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元;撤销南京市中级人民法院(2011)宁刑执字第8565号刑事裁定书对原审被告人冯某的假释裁定，与前罪未执行完毕的刑罚有期徒刑二年三个月二十七天，并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月29日起至2024年10月28日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周伟审判员  王艳审判员  姜国二〇一六年七月二十一日书记员  侯伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假��，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。