广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终70号 上诉人（一审原告）:深圳市昊源建设监理有限公司北海分公司，住所地：北海市海城区重庆路泰发大厦****，统一社会信用代码：91450502MA5KEAWQ4M。 负责人：刘广生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宁富，广西宇盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昆俊，广西宇盛律师事务所实习人员。 被上诉人（一审被告）:黄卫国，男，1972年8月3日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人深圳市昊源建设监理有限公司北海分公司（以下简称“昊源北海分公司”）因与被上诉人黄卫国劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 -2- 昊源北海分公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初4723号民事判决第一、第二、第三、第四项，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初4723号民事判决第五项。事实与理由：一、一审判决程序违法、认定事实及适用法律错误，计算错误。《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》颁布之前，应当取得《监理工程师执业资格证书》后才能担任建设工程监理员，该决定2015年3月13日颁布之后，取消了该资格，不存在监理证一说。一审庭审时，被上诉人并未提供监理证，一审判决却认定被上诉人已领取了广西住房和城乡建设厅颁发的监理证，将未经质证的证据作为定案依据，程序违法。二、取消监理工程师执业资格后，应当从专业、学历、工作经历等方面认定被上诉人是否胜任现场监理员工作，而被上诉人入职时提供了一份甘肃工业大学的毕业证书复印件，声称能胜任现场监理工作，至今却无法提供原件核对，也无法在学信网上查询到被上诉人的学历情况，结合被上诉人被投诉履职不专业的情况，应当认定被上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八条及第二十六条的规定，存在欺诈行为，双方之间的劳动合同关系无效。三、缴纳社会保险费以劳动者与用人单位存在合法有效的劳动合同关系为条件，但因被上诉人的欺诈行为，导致双方之间的劳动合同关系无效，上诉人无缴纳社会保险费的法定义务。即使双方之间存在劳动合同关系，上诉人已经给被上诉人缴纳了2016年10月至2017年3月期间的社会保险费，因被上诉人无法提供毕业证原件而暂停缴纳。另外，双方没有签订劳动合同长达3年多，已经视为签订无固定期限劳动合同，上诉人无解除劳动合同关系的意愿，被上诉人单方解除劳动合同关系，该情形不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，故上诉人无需支付被上诉人失业保险待 -3- 遇损失。四、双方之间仅为劳务关系，应当按照实际提供劳务的时间结算报酬。2020年1月24日至2020年2月3日是春节放假期间，受疫情影响，被上诉人负责监理的建设工程项目于2020年4月10日才恢复施工，被上诉人于2020年1月24日至2020年4月9日期间没有提供劳务，上诉人无需支付上述期间的报酬。上诉人已经向被上诉人支付了2020年1月1日至2020年1月24日的报酬2943元，无需支付2020年1月1日至2020年3月31日期间的报酬差额7257元。2020年2月4日至2020年4月9日期间是停工期间，上诉人只需按最低工资标准1810元/月的80%支付被上诉人2020年3月1日至2020年3月31日期间的生活费1448元，2019年2月，被上诉人只提供15天的劳务，上诉人已经支付了报酬2000元，无需另行支付2000元工资差额。综上，上诉人2020年1月1日至2020年3月31日期间向被上诉人共支付了4743元，只需支付差额4705元。 被上诉人黄卫国二审辩称：一、对上诉人的上诉请求不予认可，因我应聘的是监理员，不需要取得监理工程师的资格，监理工程师与监理员是两种不同的概念，黄卫国持有广西住房和城乡建设厅颁发的监理证。二、上诉人在黄卫国工作期间未购买保险，也没有与黄卫国签订书面劳动合同，其他跟黄卫国类似情况的同事，也都是后面补签的。 昊源北海分公司向一审法院起诉请求：1、昊源北海分公司无需支付2020年1月1日至2020年3月31日期间的工资差额7257元给黄卫国；2、昊源北海分公司无需支付失业保险待遇损失26064元给黄卫国；3、确认昊源北海分公司与黄卫国于2016年9月30日至2020年4月28日期间不存在劳动关系；4、 -4- 昊源北海分公司无需支付2019年2月1日至2019年2月28日期间的工资差额2000元给黄卫国。 一审法院判决：一、确认昊源北海分公司与黄卫国自2016年9月30日至2020年4月28日期间存在劳动关系；二、昊源北海分公司应支付黄卫国2019年2月工资差额2000元；三、昊源北海分公司应支付黄卫国2020年1月、2月、3月疫情期间工资差额7257元；四、昊源北海分公司应支付黄卫国失业赔偿金26064元；五、昊源北海分公司无需向黄卫国支付二倍工资差额。 本院经二审审理认为，上诉人主张被上诉人无法提供学历证明原件，存在欺诈行为，双方之间的劳动合同关系无效。本院认为，上诉人未能提供证据证明其要求被上诉人入职时提供学历证明原件，在被上诉人2016年9月入职至2020年4月离职三年多的时间里亦未以书面或其他方式告知被上诉人提供学历证明原件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格，被上诉人从事的监理工作也是上诉人的业务组成部分，被上诉人的报酬也由上诉人发放，双方对被上诉人于2016年9月30日入职，于2020年4月28日离职均无异议，故一审判 -5- 决确认双方自2016年9月30日至2020年4月28日期间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。 关于工资差额的问题。被上诉人主张其岗位工资为4000元/月，而上诉人主张春节期间，应按被上诉人实际工作的天数计算工资，疫情期间应按最低工资标准的80%支付工资，上诉人已经按照实际工作天数向被上诉人支付了岗位工资，无需另行支付工资差额。本院认为，上诉人主张按被上诉人实际工作天数计算工资，但并未提供相关文件、通知或双方就工资发放标准的约定予以证明，上诉人作为用人单位，应承担举证不利的后果，上诉人主张从2020年2月起全国受新型冠状病毒疫情的影响，要求按照生活费标准发放疫情期间工资没有法律依据。根据双方均认可2019年1月被上诉人的岗位工资为4000元/月，故上诉人应向被上诉人补足2019年2月的工资差额2000元，2020年1月工资差额1057元，2020年2月工资差额4000元，2020年3月工资差额2200元。 关于失业赔偿金的问题。上诉人主张由于被上诉人存在欺诈行为，导致双方之间的劳动合同关系无效，且双方的劳动合同关系是被上诉人原因单方解除，该情形不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，不符合领取失业保险金的条件，因此上诉人无需支付被上诉人失业保险待遇损失。另，上诉人主张被上诉人自认于2020年12月已经从事新的工作，根据《失业保险条例》第十五条第一项的规定，即使上诉人需要向被上诉人支付失业赔偿金，也应从被上诉人离职后即2020年5月开始计算至2020年11月总计七个月的赔偿金。本院认为，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，被上诉人是否提供学历证明原件及监理证属于用人单位对招聘 -6- 岗位的管理要求，不能以此来抗辩其无需为劳动者购买失业保险，本案中，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，亦也未为被上诉人报备失业登记及申办失业金手续，导致被上诉人失业后未能按保险法规定申报并领取失业保险金，应承担赔偿责任。另，被上诉人2020年12月重新从事的工作以打零工为主，并未形成固定的劳动关系，亦未与任何单位签订劳动合同及购买社会保险，不属于正式的重新就业，故对上诉人的上述主张，本院不予支持。 综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人昊源北海分公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人深圳市昊源建设监理有限公司北海分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 王雅新 审 判 员 侯远婕 -7- 二〇二一年一月二十六日 法官助理 张 玲 书 记 员 陈旖琦