山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁16刑终220号原公诉机关山东省邹平市人民检察院。上诉人（原审被告人）张弥，男，1987年3月11日出生于山东省邹平市，汉族，中专文化，农民，羁押前住邹平市魏桥镇洛庄村188号。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。辩护人张森，山东年轮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱希岗，男，1971年5月19日出生于山东省邹平市，汉族，小学文化，农民，住邹平市。2010年8月5日因犯诈骗罪被邹平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月6日被邹平市公安局取保候审,2019年12月6日被邹平市人民法院取保候审。2020年12月3日被监视居住。辩护人王东，山东环周律师事务所律师。邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人张弥、朱希岗犯诈骗罪一案，于二0二0年十月十二日作出（2019）鲁1626刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人张弥、朱希岗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张弥与被害人梁某系上下级关系。自2018年5月份以来，被告人张弥与被告人朱希岗到聊城茌平县与梁某见面及两被告人先后分别与梁某通电话的方式，两被告人虚构能帮助梁某疏通关系，虚构梁某的事大、牛队长查梁某的财产、为梁某办事把车抵押了等需要花钱打点为由先后向梁某索要钱财，梁某于2018年6月15日转入被告人朱希岗账户5万元；于6月18日、7月16日分别转入被告人张弥指定账户（张弥岳父赵某1）5万元、3万元、10万元。后，被告人张弥与被告人朱希岗一起到安徽淮北市与梁某见面，两被告人虚构前面的钱花光了，需找魏所长，回去找人问大老板怎么处理为由，向梁某索要钱财，2018年8月23日、8月30日梁某分别转入被告人张弥指定账户（张弥父亲张某2）30万元、20万元。2018年9月份，被告人张弥虚构所有的事情都处理完，再拿30万元感谢办事人为由向梁某索要钱财，9月14日梁某转入被告人张弥账户20万元；以上共计93万元。2018年10月27日，被告人张弥虚构帮助梁某打点关系花费110万，再次向梁某索要110万元，被害人梁某遂报警。2018年11月5日17时许，邹平市公安局工作人员在邹平市××镇××村将被告人张弥、朱希岗抓获。2018年11月6日，被告人朱希岗家属代其向邹平市公安局缴纳赃款5万元。另查明，2010年8月5日，被告人朱希岗因犯诈骗罪被邹平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六万元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人梁某的陈述；证人陈某、赵某1、赵某2、孟某、张某1、杨某、魏某、牛某的证言；辨认笔录；存折，手机；书证案件来源、到案经过，电子档案，中国建设银行银行卡客户交易明细清单，农行滨州青阳支行提供的朱希岗账户交易明细，接受证据材料清单，张弥手机查询情况，孟某提供的微信截图，证明单、申请书，张某1提供的187××××****通话记录、提交的短信内容截图，协助查询财产通知书，山东省邹平县人民法院（2010）邹刑初字第205号刑事判决书、释放证明，前科查询证明，邹平市公安局办案说明；视听资料录音光盘，张弥支付宝交易明细光盘，孟某微信账单明细光盘，光盘两张及其制作说明；被告人张弥、朱希岗供述等。原审法院认为，被告人张弥、朱希岗以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人朱希岗有犯诈骗罪前科，酌定从重处罚；退缴部分赃款，酌定从轻处罚。被告人张弥在实施110万诈骗时，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。据此，对被告人张弥依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人朱希岗依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张弥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金十二万元。被告人朱希岗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金十万元。随案移交被告人朱希岗手机一部予以没收；被告人朱希岗缴纳的赃款50000元退还被害人梁某；继续向被告人张弥、朱希岗共同追缴犯罪所得880000元返还被害人梁某。宣判后，原审被告人张弥、朱希岗提出上诉。上诉人张弥的上诉理由为：1.其与梁某存在经济往来和利益关系，其主观上没有诈骗梁某的动机，反而不计代价保护梁某不受刑事处罚，使自己在与梁某合作中不受损失，介绍朱希岗给梁某，由朱希岗利用关系帮梁某活动。2.涉案的50万元是梁某给其的还款；涉案的38万元是其从赵某1处拿了40多万元现金帮梁某打点朱希岗后，梁某的还款。3.之所以信任朱希岗并多次给他送钱，是因为对朱希岗的活动能力毫不质疑，为了保全梁某。4.由于梁某的威胁，其被捕前的口供是给朱希岗和利害关系人顶包，被捕后的口供，因惧怕存在利害关系的司法人员的打击报复，也只有部分是真实的。在侦办过程中，证据提取方面有失公允。一审事实不清，证据不足。其辩护人辩护意见为：张弥只是实施了介绍行为，在梁某和朱希岗之间传递信息。现有证据不足以证实张弥实施了虚构事实的行为、主观上与朱希岗具有共同诈骗的故意，无法排除合理怀疑。请求判决张弥无罪。并申请调取张弥、朱希岗及梁某、杨某四人相互之间的微信聊天、短信记录，欲证明张弥是否存在虚构帮助梁某疏通关系的行为。上诉人朱希岗的上诉理由为：1.一审认定事实不清，无证据证实其非法获取93万元款项。本案中的5万元，是张弥偿还给其的借款。2.其主观上没有非法占有受害人财产的目的，只是基于和张弥朋友关系帮忙，没有与张弥共同欺骗受害人的故意，客观上也没有实施骗取被害人财物的行为，是张弥个人实施的诈骗，张弥的诈骗行为与其无关。请求发回重审或改判其无罪。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。关于上诉人张弥及其辩护人提出的“其与梁某存在经济往来和利益关系，其主观上没有诈骗梁某的动机，反而不计代价保护梁某不受刑事处罚，使自己在与梁某合作中不受损失，介绍朱希岗给梁某，由朱希岗利用关系帮梁某活动；涉案的50万元是梁某给其的还款，涉案的38万元是其从赵某1处拿了40多万元现金帮梁某打点朱希岗后，梁某的还款；之所以信任朱希岗并多次给他送钱，是因为对朱希岗的活动能力毫不质疑，为了保全梁某；由于梁某的威胁，其被捕前的口供是给朱希岗和利害关系人顶包，被捕后的口供，因惧怕存在利害关系的司法人员的打击报复，也只有部分是真实的。在侦办过程中，证据提取方面有失公允。一审事实不清，证据不足”、“张弥只是实施了介绍行为，在梁某和朱希岗之间传递信息。现有证据不足以证实张弥实施了虚构事实的行为、主观上与朱希岗具有共同诈骗的故意，无法排除合理怀疑。请求判决张弥无罪”上诉理由及辩护意见，及辩护人调取张弥、朱希岗及梁某、杨某四人相互之间的微信聊天、短信记录的申请，关于上诉人朱希岗及其辩护人提出的“一审认定事实不清，无证据证实其非法获取93万元款项。本案中的5万元，是张弥偿还给其的借款；其主观上没有非法占有受害人财产的目的，只是基于和张弥朋友关系帮忙，没有与张弥共同欺骗受害人的故意，客观上也没有实施骗取被害人财物的行为，是张弥个人实施的诈骗，张弥的诈骗行为与其无关。请求发回重审或改判其无罪”上诉理由及辩护意见，经查，在案被害人梁某的陈述、相关证人证言、梁某及陈某的辨认笔录、银行交易明细、视听资料及张弥的供述等证据能够相互印证，证实自2018年5月份以来，张弥与朱希岗先后到聊城茌平县××北市与梁某见面及两人先后分别与梁某通电话，张弥称朱希岗为“朱总”，两人以能帮助梁某疏通关系、和魏桥创业集团、公安局有关系需打点、牛队长查梁某的财产需花钱打点关系、事情很严重等为由先后向梁某索要钱财，梁某基于此多次向张弥与朱希岗支付款项，具体为：2018年6月15日转入朱希岗账户5万元；6月18日、7月16日分别转入张弥指定账户（其岳父赵某1）5万元、3万元、10万元；8月23日、8月30日转入张弥指定账户（其父亲张某2）30万元、20万元；9月14日转入张弥账户20万元，以上共计93万元。证人张某1证言及短信内容截图、证人孟某、杨某证言、微信截图、交易明细与被告人供述等证据，能够证实涉案期间张弥多次从孟某处购买香烟给付朱希岗；张弥于2018年9月17日通过支付宝转给朱希岗一万元；朱希岗向张弥索要7万元。综上，在案的证据能够证实张弥与朱希岗主观上以非法占有为目的，客观上采用虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人梁某钱财，符合诈骗罪的构成要件。在实施诈骗过程中，张弥与朱希岗相互配合、协作、积极参与，两人系共同犯罪。对辩护人提交的相关申请不予准许。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张弥、朱希岗以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。朱希岗有犯诈骗罪前科，酌定从重处罚；退缴部分赃款，酌定从轻处罚。张弥在实施110万元诈骗时，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。原审根据张弥、朱希岗犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度予以量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张树民审 判 员 张诗卿审 判 员 张耀伟二〇二一年二月七日法官助理 胡秀琴书 记 员 韩 蕊