河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终797号上诉人（原审原告）:太康县恒德房地产开发有限公司。住所地:太康县城关镇安康路西段广场东侧。统一社会信用代码:914116276688822858。法定代表人:汪福安,该公司董事长。委托诉讼代理人:陈静，河南明辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕天党，男，1956年11月21日出生，汉族，住河南省商水县。系该公司员工。上诉人（原审被告）:河南熙舍机电设备有限公司。住所地:洛阳市涧**中州西路**洛轴宾馆**201。统一社会信用代码:9141030055161974X9。法定代表人:赵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丹丹，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚星，男，1975年4月24日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。系该公司员工。上诉人太康县恒德房地产开发有限公司（以下简称太康恒德房地产开发公司）因与上诉人河南熙舍机电设备有限公司（以下简称河南熙舍机电公司）装饰装修合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初6621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太康恒德房地产开发公司的委托诉讼代理人陈静、毕天党，上诉人河南熙舍机电公司的委托诉讼代理人张丹丹、龚星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太康恒德房地产开发公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）豫1602民初6621号民事判决，改判河南熙舍机电公司支付违约金714000元（原判176400元，不服部分为537600元）；2.本案一、二审诉讼费、诉讼保全费由河南熙舍机电公司承担。事实和理由：第一，一审认定违约金的起算时间错误，河南熙舍机电公司2019年10月16日出具的保证书中承诺的工程完工日期是2019年10月24日即为顺延期限届满之日，逾期未完工，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。河南熙舍机电公司2019年10月16日出具保证书后，时至2019年12月19日，河南熙舍机电公司逾期完工的情况下再次出具保证书，但该保证书中完成剩余工程项目的时间不能作为支付违约金的起算时间，因为原合同约定顺延工期的前提条件是“甲方未准备好施工条件”，综合本案相关证据及龚星回答法庭提问的问题均可以认定，2019年10月16日河南熙舍机电公司出具保证书时现场已经具备施工条件，12月19日的保证书是河南熙舍机电公司对剩余工程完工的一项承诺，太康恒德房地产开发公司没有原合同约定顺延工期的情形，本案应以2019年10月16日保证书中的时间作为违约金的起算时间，河南熙舍机电公司未在顺延的工期内完成施工安装工程，其应当为自己的行为承担相应的法律责任，向太康恒德房地产开发公司按照合同约定支付违约金。第二，河南熙舍机电公司应当承担2019年10月25日以后的逾期违约责任，河南熙舍机电公司提供的第三组证据证明2019年10月14日，涉案工程封顶，充分证明河南熙舍机电公司2019年1月16日出具保证书时，已经非常明确当时的施工条件，其在保证书中承诺的三楼、四楼全部完工的期限，应当认定为双方对工程顺延期限的约定，对双方均有约束力，双方应依法遵守履行己方的义务。河南熙舍机电公司2019年10月24日未完成施工，应当按照自己的承诺不再向太康恒德房地产开发公司结付工程款，但是河南熙舍机电公司2019年12月19日向太康恒德房地产开发公司借支15万元并保证按照原合同约定承担违约责任，太康恒德房地产开发公司的证人能够证明2019年9月15日涉案工程钢结构工程、空洞焊接全部完工；证明涉案工程空调主机配电柜、水泵、加水泵，安装调试及接通电源时间是2020年1月13日；证明空调安装工程无施工人员到场，工程进度慢，顶面已装修完工，2019年11月17日河南熙舍机电公司现场负责人龚星又拿出工资让装修队必须报装好的顶面拆除掉，安装空调设备及管道；且河南熙舍机电公司的现场负责人龚星在庭审时也承认2019年10月16日出具保证书时现场符合合同约定的施工条件，因此，本案河南熙舍机电公司应当支付违约金的计算时间为2019年10月25日至2020年1月17日，共计86天，共714000元。综上所述，一审认定违约金起算时间错误，请求依法改判。河南熙舍机电公司辩称，太康恒德房地产开发公司的上诉不符合本案事实，不符合诚实公平原则，太康恒德房地产开发公司多次以支付工程款为由，迫使河南熙舍机电公司出具多份承诺书，太康恒德房地产开发公司对于双方工期达成一致意见，2019年12月19日的最后一份保证书中，对于工期约定为2019年12月27日，但是12月27日时，太康恒德房地产开发公司所开发的周口都来时代广场因消防工程及装饰装修工程未完工，且各项工程中存在交叉施工的情况，非因河南熙舍机电公司的原因所导致的工期延误，不应当由河南熙舍机电公司承担违约责任；其次，河南熙舍机电公司不存在违约情形，不应承担违约责任，一审认定的违约期间和违约金标准没有事实及法律依据，不应当支持。请求驳回太康恒德房地产开发公司的上诉请求，支持河南熙舍机电公司的上诉请求。河南熙舍机电公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判河南熙舍机电公司不承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费用由太康恒德房地产开发公司承担。事实和理由：第一，一审程序违法，基于程序违法，错误的认定了河南熙舍机电公司自2018年12月28日支019年1月17日存在违约的情况，实际上河南熙舍机电公司不存在违约情形。1.本案一审认定事实的证据是太康恒德房地产开发公司超过举证期限提交的证据，程序违法。本案2020年11月20日开庭审理，双方已围绕各自的主张向法庭提交了证据，当庭已经双方质证完毕；太康恒德房地产开发公司2020年11月21日申请证人李某、祝某、何某等人出庭作证，并向法庭提交了依法太康恒德房地产开发公司工作人员与河南熙舍机电公司工作人员1月17日的聊天记录。太康恒德房地产开发公司申请证人出庭作证及补交证据均违反了民事诉讼法及司法解释关于举证期限的规定，而一审法院依然于2020年12月8日组织双方再次开庭，对太康恒德房地产开发公司超过举证期限提交的证据予以质证，并根据超过举证期限的证据认定了河南熙舍机电公司2020年1月17日才将案涉工程只能装完逼，明显程序违法。2.太康恒德房地产开发公司没有证据证明河南熙舍机电公司2020年1月17日才将涉案工程完工。涉案工程周口都来时代广场于2020年1月12日开业，涉案空调工程于2020年1月11日全部安装完毕，1月12日都来时代广场开业时，空调已经投入使用，2020年1月17日太康恒德房地产开发公司与河南熙舍机电公司工作人员龚星的聊天记录内容仅仅是空调系统的排污情况，并不意味着空调设备在1月17日才完工，一审法院仅凭太康恒德房地产开发公司超过举证期限申请的证人及超过举证期限提交的证据认定了涉案空调工程于2020年1月17日完工，没有事实依据和证据支持。第二，一审法院判决的违约金过高，且没有事实依据和法律依据。太康恒德房地产开发公司没有提供任何证据证明涉案空调工程于2020年1月17日才完工，也没有任何证据证明其关空调工程未能按期交付受有损失，在一审庭审过程中，河南熙舍机电公司对于太康恒德房地产开发公司主张的每日8400元的违约金已经提出意见，认为违约金数额过高，每日8400元是合同总价款的千分之一，显属过高，但一审法院未予调整。本案太康恒德房地产开发公司未提交证据证明其因河南熙舍机电公司的违约行为受有损失，因此，一审判决河南熙舍机电公司按照每日8400元向太康恒德房地产开发公司支付违约金是没有法律依据的。综上所述，河南熙舍机电公司认为太康恒德房地产开发公司没有任何证据证明涉案空调工程于2017年完工的事实，且存在超过举证期限申请证人出庭作证及提交证据的行为，一审程序违法，认定事实有误，判决的违约金过高，请求依法予以纠正。太康恒德房地产开发公司辩称，答辩意见同太康恒德房地产开发公司的上诉意见。太康恒德房地产开发公司向一审法院起诉请求：1.判令河南熙舍机电公司承担违约金108000元（诉讼中太康恒德房地产开发公司变更该诉讼请求为714000元，从2019年10月25日至2020年1月17日）;2.判令河南熙舍机电公司给付水电费暂定200000元（诉讼中太康恒德房地产开发公司撤回该诉讼请求）;3.诉讼费用由河南熙舍机电公司承担。一审法院认定事实：2018年11月30日太康恒德房地产开发公司与河南熙舍机电公司签订周口都来时代广场项目中央空调设备采购及安装合同一份,合同内容主要包括：第一条：工程名称周口市七一路西段都来时代广场项目一层至四层每层约5000平方米，合计约20000平方米包含所有空洞面积中央空调设备采购及安装工程。第二条：本合同金额工程预算价为420万元，此价格为一次性包死价格，不再增加。第三条：工程范围包括各设备采购安装、调试。第四条：工期为合同签订收到预付款后110日，如遇下列情况，工期作相应顺延，并经甲方同意以书面形式确定顺延期限：3.2甲方在合同规定开工日期前，未能准备好施工用水、电、施工场地及其他开工条件；3.3发生重大设计变更，如系统布置变更、材料材质变更等；3.4在施工中因停水、停电或其他原因限制施工时间等。第五条：双方责任乙方责任2.3乙方需按照设计图纸及图纸内所有空洞部分填补完毕后，进行全部安装并保证工程施工质量和施工进度。第九条：违约责任1、由于乙方原因未按期交工，每逾期一日，乙方支付甲方合同价的2‰违约金。合同签订后原告依照合同第七条约定在2018年12月3日向被告支付第一笔款项840000元，2019年7月4日太康恒德房地产开发公司和河南熙舍机电公司双方又签订了补充协议约定了借款118万元的事项。2019年8月7日都来时代广场商业楼框架结构3层通过工程竣工验收，太康恒德房地产开发公司开始组织三楼、四楼空洞填补及相关工程施工，截止2019年9月5日三楼、四楼空洞尚未填补，2019年10月14日四楼楼顶开始做防水保护层施工。2019年10月16日河南熙舍机电公司向太康恒德房地产开发公司出具保证书，保证中央空调三楼工程在2019年10月21日全部完成，四楼工程在2019年10月24日全部完成。2019年12月19日河南熙舍机电公司向太康恒德房地产开发公司出具保证书，保证在2019年12月27日之前完成所有中央空调的安装工作同时保证中央空调交给太康恒德房地产开发公司正常运营使用。2020年1月17日中央空调机组开始运营。一审法院认为，本案的争议焦点为：是否因河南熙舍机电公司的原因造成未如期交工，河南熙舍机电公司的行为是否构成违约，如违约，违约金如何计算。太康恒德房地产开发公司和河南熙舍机电公司双方签订的“周口都来时代广场项目中央空调设备采购及安装合同”第四条中虽约定工期为110日，但该条同时也约定了工期顺延的情况，包括“3.2甲方在合同规定开工日期前，未能准备好施工用水、电、施工场地及其他开工条件；3.4在施工中因停水、停电或其他原因限制施工时间等；3.5因电源未引到位影响调试验收的。”且在该合同第五条“2.3乙方需按照设计图纸及图纸内所有空洞部分填补完毕后，进行全部安装并保证工程施工质量和施工进度。”因河南熙舍机电公司的施工范围并不包含空洞的填补施工，根据该条款约定，太康恒德房地产开发公司和河南熙舍机电公司双方在签订合同之初就已经知晓三四楼空洞的填补施工工期会影响空调安装施工的进度，双方已经在合同第五条2.3中作出了工期顺延约定为“所有空洞部分填补完毕后，进行全部安装并保证工程施工质量和施工进度”。因此，该110日工期约定并非不变期限，空调安装工期受制于空洞填补施工的影响。庭审中，太康恒德房地产开发公司和河南熙舍机电公司双方均认可因三四楼的空洞未添补，进而影响三四楼空调管道的安装，且太康恒德房地产开发公司在诉讼请求中把违约金的起始时间表明为2019年10月25日，也即是空洞填补结束以后，所以，因空洞填补施工造成空调安装期限顺延非河南熙舍机电公司的原因形成，在此期间的工期延误也非河南熙舍机电公司违约。2019年10月16日河南熙舍机电公司向太康恒德房地产开发公司出具保证书，保证中央空调三楼工程在2019年10月21日全部完成、四楼工程在2019年10月24日全部完成，太康恒德房地产开发公司就在诉讼请求中把违约金的起始时间表明为2019年10月24日的次日即2019年10月25日。但1.河南熙舍机电公司对此不予认可，并解释是因为要工程款被迫按照太康恒德房地产开发公司要求出具的保证；2.因三、四楼空洞填补施工造成空调安装期限顺延，但双方并没有商定时间作为中央空调工程交工的最后期限；3.根据双方所签订的“周口都来时代广场项目中央空调设备采购及安装合同”第三条工程范围，该工程范围包括机组设备的安装、调试，空调末端设备的采购、安装、调试，空调风管、水管、保温等采购、安装、调试，因此三四楼空调工程的完工并不等于合同约定的全部工程范围的完工，例如：调试等，且空调调试受制于非河南熙舍机电公司施工的电源等设施的施工；4.中央空调工程属于安装、装修工程，按照工程施工常规，其应当在主体工程完工后方能开始施工，并且施工中需要水、电、施工场地等的配合，太康恒德房地产开发公司和河南熙舍机电公司双方均认可该常识并在合同第四条3.2“甲方在合同规定开工日期前，未能准备好施工用水、电、施工场地及其他开工条件”、“3.5因电源未引到位影响调试验收”的作为工期顺延的情况；5.本案中太康恒德房地产开发公司和河南熙舍机电公司双方均认可商场整体工程均迟延交工，“都来购物广场装修群”11月18日装修工程收尾阶段抢工安排中第23项“商场内外排水、电线、电气管线7天完工”的要求说明截止当日电路尚没有完工；之后11月21日“周口都来吴工海江”通知“强电”内容为“五楼控制箱到了，四楼新增空调风机盘管，和新风机可以拉电源了”说明截止当日四楼空调和新风系统没有电源；12月23日“周口都来吴工海江”通知“小胡”内容为“电料滞后已经影响工期了，本来四楼的线路上个星期就应该结束了”说明“电”的工程一直滞后。综合以上几点，因双方并没有商定中央空调工程交工的最后时间，施工中需要水、电、施工场地等配合因素的多种滞后，工期顺延的原因非河南熙舍机电公司一方原因所致，把2019年10月25日作为中央空调工程河南熙舍机电公司违约的起点、违约金的计算起点明显不妥，太康恒德房地产开发公司的该诉讼请求事实依据不足，本院不予采纳。2019年12月19日河南熙舍机电公司向太康恒德房地产开发公司出具保证书，保证在2019年12月27日之前完成所有中央空调的安装工作同时保证中央空调交给太康恒德房地产开发公司正常运营使用。根据双方提供的证据没有其他因素制约中央空调工程的施工，且河南熙舍机电公司保证完成所有安装工程并交付正常运营，因此、该2019年12月27日应当是中央空调工程交工的期限，逾期则河南熙舍机电公司构成违约，且河南熙舍机电公司在“保证书”中表明“如不能按照保证书中约定的期限完工并交付贵公司使用我公司愿意按照原合同约定承担违约责任……”，2020年1月17日中央空调机组开始运营，所以、2019年12月28日应当是违约金计算的起点，按照每日合同价的2‰即8400元计算至2020年1月17日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、河南熙舍机电设备有限公司于判决书生效之日起三日内向太康县恒德房地产开发有限公司支付违约金176400元（从2019年12月28日计算至2020年1月17日、每日按8400元计算)；二、驳回太康县恒德房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5470元，由河南熙舍机电设备有限公司负担1914元，太康县恒德房地产开发有限公司负担3556元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。河南熙舍机电公司在二审提供两组证据证明其主张：1.第1组证据是龚星与约克中央空调的售后服务商郑州欣晨制冷设备有限公司工作人员微信聊天记录一份、约克中央关空调所属公司生产厂家江森自控授权服务商证书一份、开机记录一份，证明：周口都来时代广场的中央空调于2020年1月12日开机，并非一审法院认定的1月17日。太康恒德房地产开发公司发表质证意见为：该组证据不符合民诉法规定的新证据，属于复印件没有原始载体，无法核实其真实性，微信双方均不是太康恒德房地产开发公司，其内容补鞥呢作为认定本案事实的根据。2.第2组证据是证人师某证言一份，证明：周口都来时代广场的中央空调于2020年1月12日完工，并投入使用，因太康恒德房地产开发公司三楼、四楼施工现场并不具备施工条件，导致空调安装无法进行，知道2019年10月底，都来时代广场的三楼、四楼的空洞才填补完毕，具备空调安装的施工条件。太康恒德房地产开发公司发表质证意见为：证人没有出庭，无法核实，证人证言不能作为定案依据；本案一审中，龚星在2019年10月16日出具保证书时，涉案工程现场已经具备所有的施工条件，一审笔录中记录龚星对于出具该保证书的情形和现场现状均符合施工条件，该保证书中明确承诺三楼的完工时间是2019年10月21日，四楼单位完工时间是2019年10月24日，同时承诺若不能再期限内完工，不再向太康恒德房地产开发公司借付工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河南熙舍机电公司提供的第1组证据没有无原件及原始载体予以核对，对河南熙舍机电公司提供的第1组证据的证明目的不予认可；河南熙舍机电公司提供的第2组证据证人未到庭无法予以核实，对河南熙舍机电公司提供哦那个的第2组证据的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.河南熙舍机电公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；2.一审关于违约金的判决是否正确。焦点1，关于河南熙舍机电公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题。河南熙舍机电公司与太康恒德房地产开发公司2018年11月30日签订《中央控股条设备采购及安装合同》，合同约定的工期为收到预付款后110日；后河南熙舍机电公司多次向太康恒德房地产开发公司出具补充协议、保证书，并多次承诺安装完毕的时间，按照河南熙舍机电公司2019年12月19日最后一次出具的《保证书》可以看出，河南熙舍机电公司并未按照该保证书承诺的2019年12月27日安装完成，虽然河南熙舍机电公司认为2020年1月12日安装完工并投入使用，太康恒德房地产开发公司主张2020年1月17日完成空调安装，依据双方关于空调安装完工时间的陈述，均可以认定河南熙舍机电公司未能在2019年12月27日完成安装并交付使用，河南熙舍机电公司未能按照保证书承诺的时间内完成空调安装并交付使用，存在违约行为，其应当承担相应的违约责任。河南熙舍机电公司上诉称是因太康恒德房地产开发公司的原因导致河南熙舍机电公司工期延误，由于河南熙舍机电公司并未提供充分的证据，本院不予支持。焦点2，关于一审关于违约金的判决是否正确的问题。一审法院在本案第一次审理结束后，太康恒德房地产开发公司为了证明其主张，又申请证人出庭作证，一审法院为了查明案件事实，对本案进行第二次开庭审理，证人出庭作证并接受询问，一审结合本案双方提供的证据对本案事实进行认定，并依法作出判决，审理程序并不存在违法之处。1.关于违约金计算的开始时日期。本案河南熙舍机电公司多次向太康恒德房地产开发公司出具保证书，保证空调安装完成的时间，河南熙舍机电公司2019年12月19日最后一次出具的保证书显示，河南熙舍机电公司承诺2019年12月27日完成安装并交付使用，太康恒德房地产开发公司接受了河南熙舍机电公司出具的保证书，应当视为太康恒德房地产开发公司对河南熙舍机电公司承诺2019年12月27日安装完成并交付使用的认可，由于河南熙舍机电公司未能在2019年12月27日完成安装并交付使用，一审自2019年12月28日开始计算违约金，并无不当。2.关于违约金计算的截止日期。龚星在2020年1月11日的微信中称“我们的人不到七点就去了工地,等着你们一开门就开始安装了”，从河南熙舍机电公司的工作人员龚星与太康恒德房地产开发公司的法定代表人汪福安2020年1月11日的微信聊天记录可以看出，从上述微信聊天内容可以看出，河南熙舍机电公司并未在2020年1月11日完成空调的安装调试工作；龚星2020年1月17日的微信显示“总算加满了水，排完气，机组刚才已经全部启动了”，综合太康恒德房地产开发公司提供的证据，一审认定案涉空调完整安装调试的时间是2020年1月17日是适当的，一审认定违约金计算的截止日期为2020年1月17日并无不当。综上，一审自2019年12月28至2020年1月17日计算违约金，并无不当。河南熙舍机电公司与太康恒德房地产开发公司签订的《中央控股条设备采购及安装合同》第九条违约责任约定“由于乙方原因未按期交工,每逾期一日,乙方支付甲方合同价的2‰违约金”，河南熙舍机电公司也在2019年12月19日的保证书中承诺“愿意按照原合同约定承担违约责任”，由于合同价款为420万元，一审按照双方合同的约定计算违约金，并不过高。综上所述，太康恒德房地产开发公司和河南熙舍机电公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10940元，由上诉人太康县恒德房地产开发有限公司负担7112元，由上诉人河南熙舍机电设备有限公司负担3828元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二一年二月四日法官助理石磊书记员马家欣