吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）吉24刑终67号抗诉机关吉林省汪清县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙连柱，户籍所在地：黑龙江省佳木斯市桦南县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月14日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于汪清县看守所。吉林省汪清县人民法院审理吉林省汪清县人民检察院指控原审被告人孙连柱犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月18日作出（2015）汪刑初字第162号刑事判决，原审被告人孙连柱不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并以事实不清，证据不足为由，作出（2016）吉24刑终28号刑事裁定，撤销汪清县人民法院（2015）汪刑初字第162号刑事判决，发回重审。汪清县人民法院依法重新组成合议庭审理，于2016年4月26日作出（2016）吉2424刑初42号刑事判决，汪清县人民检察院向本院提起抗诉，原审被告人孙连柱不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吕翠出庭履行职务，原审被告人孙连柱到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2015年8月13日20时许，被告人孙连柱从黑龙江省七台河市经牡丹江到汪清县汪清镇王某某家并在王某某家住宿。期间，孙连柱将11.56克冰毒以1.1万元的价格卖给王某某一包冰毒，以1000元的价格卖给王某某一包大烟膏。两人当晚还从孙连柱交给王某某的冰毒中拿出一部分吸食。次日早晨，孙连柱与王某某准备下楼取款时，在绿苑小区被公安民警抓获。民警当场从孙连柱身上搜出疑似毒品物两包，经鉴定，一包检测出甲基苯丙胺成分，重量为0.3克，另一包检测出非那西丁、咖啡因成分，重量为1.2克；民警又从王某某身上搜出两包疑似毒品物。经鉴定，一包检测出甲基苯丙胺成分，重9克，另一包检测出非那西丁、咖啡因成分，重量为0.5克。关于被告人孙连柱提出的其没有贩卖毒品的主观故意及没有与王某某进行毒品交易的辩护意见。经查，被告人孙连柱在到汪清之前，即与王某某互有微信联系，王某某通过微信要孙连柱为其提供冰毒。嗣后，孙连柱携带冰毒到达汪清，并将冰毒交给王某某。期间，双方商定了价格并完成交易，孙连柱的行为属于贩卖毒品。因此，其辩护意见不成立，不予采纳。关于冰毒数量问题。被告人孙连柱始终称王某某称重后告诉他是10克左右，但王某某证实其称重的结果是11.56克。虽然王某某的证言中并没有反映出其将称重结果告诉过孙连柱的事实，但两人均承认吸食了其中的一部分，王某某称称重后吸食0.6-0.7克左右，孙连柱没有供述吸食冰毒的具体数量。因此，孙连柱贩卖冰毒的数量应当确定为11.56克。原审法院认为，被告人孙连柱违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人孙连柱虽然到案后如实供述了自己的罪行，但在本案审理时当庭否认所犯罪行，因此，不具备可以从轻处罚的情节。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条规定，判决：被告人孙连柱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。汪清县人民检察院提出抗诉认为，1.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案原审以贩卖毒品罪，判处被告人孙连柱有期徒刑五年三个月，罚金一万元。经上级人民法院裁定发回重审，原审法院重新审理后，以贩卖毒品罪，判处被告人孙连柱有期徒刑七年，罚金一万元，加重了被告人的刑罚，严重违反了法律规定。2.根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。本案中，被告人孙连柱贩卖毒品后被抓获时，在其身上查获0.3克冰毒，也应认定为贩卖毒品数量。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吕翠出庭支持抗诉机关的抗诉意见。上诉人孙连柱的上诉理由是：1.我没有贩卖毒品的主观故意，也没有与王某某进行毒品交易，故其行为不构成贩卖毒品罪；2.如果其行为构成贩卖毒品罪，数量应认定为9.3克，应当判处三年以下有期徒刑。本院经审理查明，2015年8月13日20时许，原审被告人孙连柱从黑龙江省七台河市经牡丹江到汪清县汪清镇绿苑小区17号楼1单元602室王某某家，以1.1万元的价格卖给王某某一包重10克左右的冰毒，以1000元的价格卖给王某某一包大烟膏，当晚两人从孙连柱交给王某某的那包冰毒中拿出一些吸食。次日早晨，孙连柱与王某某准备取款时，在绿苑小区被公安民警抓获。民警在孙连柱身上搜出疑似毒品物两包，经鉴定，一包疑似毒品物检测出甲基苯丙胺成分，重量为0.3克，另一包检测出非那西丁、咖啡因成分，重量为1.2克。民警从王某某身上搜出两包疑似毒品物，经鉴定，用透明塑料包装的一包检测出甲基苯丙胺成分，重9克，用发票纸包装的一包检测出非那西丁、咖啡因成分，重量为0.5克。上述事实，经一、二审庭审时举证、质证的下列证据予以证明：1．破案经过，证明本案系禁毒大队民警经特情耳目举报而将从黑龙江前来汪清贩卖毒品的原审被告人孙连柱抓获。2．户籍信息、现实表现证明，证实原审被告人孙连柱系成年人，没有违法记录。3．搜查证、扣押物品清单及照片，证实汪清县公安局禁毒大队从王某某处扣押两包疑似毒品物（一包为白色透明塑料袋包装、一包为发票纸包装），从孙连柱身上搜出两包疑似毒品物（一包用一元人民币包装、一包用卫生纸包装），一个电子秤，予以扣押。4．王某某手机短信息记录案件照片，证实孙连柱（微信名：笑看人生）与王某某（微信名：无情）微信联系有买卖毒品的内容。5．情况说明，证实孙连柱提到的“刘三”及“刘三大哥”二人的身份无法核实，因此，孙连柱的冰毒来源无法核实。6．辨认笔录及照片，证实原审被告人孙连柱、证人王某某对10张不同的免冠男性照片进行辨认，二人辨认出彼此。7．搜查笔录及照片，证实汪清县公安局侦查员在王某某家卧室搜出电子称的过程；原审被告人孙连柱指认吸食毒品工具及贩卖毒品当日从牡丹江到东京城的车票。8．尿样检测结论表，证实2015年8月14日，孙连柱、王某某的尿样检测结果均呈阳性。9．检验鉴定报告、接受毒品收据，证实从孙连柱身上搜出的疑似毒品物中的第一包检测出甲基苯丙胺成分，重0.3克，第二包检测出那西丁和咖啡因成分，重1.2克；从王某某身上搜出的疑似毒品物中的第一包检测出甲基苯丙胺成分，重9.0克，第二包检测数那西丁和咖啡因成分，重0.5克。毒品已上交到延边州公安局禁毒支队。10．证人王某某证实，2015年7月末，我给之前认识的黑龙江省七台河市的“小三”（孙连柱）打电话问他是否有冰毒，孙连柱说有几十克（有时说40克，有时说60克），商量好每克550元，他说有时间带冰毒到汪清交易，他说了很多次也没有来。8月13日11时许，孙连柱打电话说到牡丹江了，准备到汪清，我就把住址告诉了孙连柱，大概晚上20时许，孙连柱到了我在绿苑小区的家中，说了几句闲话后，孙连柱拿出一包冰毒，我承重为11.56克，之后两人从中拿出一点冰毒一起吸食，吸食的有0.6-0.7克，双方商定这包冰毒11000元，我答应再给1000元路费。二人在吸毒的过程中，孙连柱又给了我一块大烟膏，我答应再给1000元。因为我不想让孙连柱知道是自己买冰毒，所以就假装给二哥打电话，第二天早晨，我和孙连柱下楼取钱时被警察抓获。8月13日晚，“小三”从黑龙江过来跟我交易完冰毒后，与他一起吸食了一些冰毒，后我趁“小三”不注意，就偷偷的抠出了一些冰毒，大概有0.7-0.8克，准备以后吸食用。11．被告人孙连柱的供述，2014年秋，我通过朋友认识了王某某，之后一直保持联系。2015年7月末的一天，在黑龙江省七台河市，朋友刘三的大哥给了我一包冰毒。因为王某某找我联系冰毒好几次，我都没有给他联系上，他就不太相信我了。2015年8月13日，我就带着这包冰毒从七台河先到牡丹江，之后到了汪清王某某家。到了王某某家后，我拿出那包冰毒给了王某某，王某某用电子称称了一下，数量好像说是10克左右，然后拿出一点两人一起吸食。之后，王某某紧着问多少钱，我说现在查的紧，600元钱，也就给0.8克，就让他给3000、2000元就行，王某某说给11000元，再加1000元车费，我又给了王某某一点大烟膏，王某某答应再给1000元。之后，王某某给他“二哥”打电话说东西到了。第二天早晨，王某某和我准备取钱时，刚出楼道就被警察抓了。本院认为，原审被告人孙连柱违反国家毒品管理制度，贩卖毒品之行为，已构成贩卖毒品罪。关于抗诉及机关提出的根据法律规定，原审以贩卖毒品罪，判处被告人孙连柱有期徒刑五年三个月，罚金一万元。经上级人民法院裁定发回重审，原审法院重新审理后，以贩卖毒品罪，判处被告人孙连柱有期徒刑七年，罚金一万元，加重了被告人的刑罚，严重违反了法律规定的抗诉理由。经查，该抗诉理由有事实和法律依据，予以采信。关于抗诉机关提出的，被告人孙连柱贩卖毒品后被抓获时，在其身上查获0.3克冰毒，也应认定为贩卖毒品数量的抗诉理由。关于毒品数量问题，经查，原审被告人孙连柱始终称王某某称重冰毒后告诉他是10克左右，王某某证实其称重冰毒的结果是11.56克，虽两人均承认吸食了其中的一部分，但只有王某某称称重后吸食0.6-0.7克左右冰毒，现无其他证据佐证孙连柱贩卖的毒品数量是十克以上。因此，根据有利于被告人原则，原审被告人孙连柱贩卖冰毒的数量应当以实际扣押的9.3克为准。原审判决认定的毒品数量11.56克，只有购毒人王某某的供述，无其他证据佐证，且原审判决未认定将公安机关抓获孙连柱时在其身上查获的0.3克冰毒亦应计入贩毒数量，属于认定事实错误，应予纠正。综上，抗诉机关关于原审法院在二审法院发回重审后加重被告人的量刑，违反法律规定以及应将在原审被告人孙连柱身上查获的0.3克计入贩毒数量的抗诉理由成立，予以支持。关于原审被告人孙连柱提出的其没有贩卖毒品的主观故意及其没有与王某某进行毒品交易的上诉理由。经查，原审被告人孙连柱在到汪清之前，即与王某某互有微信联系，王某某通过微信要孙连柱为其提供冰毒。嗣后，孙连柱携带冰毒到达汪清，并将冰毒交给王某某，双方商定了价格并完成交易，孙连柱的行为属于贩卖毒品行为，该上诉理由不能成立，不予采信。关于原审被告人孙连柱提出的贩卖毒品9.3克，应当判处三年以下有期徒刑的上诉理由。经查，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，贩卖甲基苯丙胺7克以上不满十克的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，原审被告人孙连柱贩卖毒品数量为9.3克，属于“情节严重”，应判处三年以上七年以下有期徒刑，而不能判处三年以下有期徒刑，因此该上诉理由不能成立，不予采信。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，应予改判。对原审被告人孙连柱依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款、第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销汪清县人民法院（2016）吉2424刑初42号刑事判决；二、原审被告人孙连柱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月14日起计算，至2020年11月13日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）。扣押在案的毒品9.3克、那西丁和咖啡因1.7克，电子秤一个，由公安机关依法处理。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇一六年七月二十六日书记员  李今兰