重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书��2016）渝01民终03943号上诉人（原审原告）：侯志远。被上诉人（原审被告）：重庆飞龙江利汽车部件有限公司，统一社会信用代码91500105203001820J。法定代表人：孙耀志，董事长。委托代理人：冯荣，该公司员工。委托代理人：ＸＸ。上诉人侯志远与被上诉人重庆飞龙江利汽车部件有限公司（以下简称江利公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2016年3月22日作出（2015）江法民初字第13792号民事判决，侯志远对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人侯志远，被上诉人江利公司的委托代理人冯荣、ＸＸ参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2015年7月8日，侯志远向重庆市劳动人事争议仲裁���员会申请仲裁，该委于同年11月10日作出渝江劳人仲案字（2015）第792号仲裁裁决书，侯志远于同年11月13日收到，因不服该仲裁裁决书，侯志远于同年11月15日诉至一审法院。一审法院庭审中，双方均确认：1978年12月1日，重庆江陵机械修配厂成立，后变更名称为重庆江利机器厂，后再变更名称为重庆江利圣特机械制造有限责任公司，最后变更名称为重庆飞龙江利汽车部件有限公司，期间只是名称变更，并没有发生企业消亡或新设的情况，主体是一脉相承的。至于重庆江陵机械修配厂的工商登记时间是1979年1月，而重庆江利机器厂的工商登记时间是1978年12月，系工商登记错误，实际成立时间就是1978年12月1日，侯志远也是于1978年12月1日重庆江陵机械修配厂一成立就去上班了。至于重庆飞龙江利汽车部件有限公司营业执照上显示的的成立日期为1990年5月10日，也��工商登记错误，各阶段之间都只是名称变更，不存在企业消亡或新设的情况。一审法院庭审中，双方均确认江利公司为侯志远购买养老保险至1993年4月。后江利公司将侯志远的养老保险手册本交给了侯志远的母亲，侯志远于2007年12月补交了养老保险。一审法院庭审中，关于侯志远的最后上班时间，侯志远陈述其上班至1993年12月，江利公司陈述侯志远上班至1993年7月。一审法院庭审中，江利公司举示了如下证据：1、《关于候志远除名报告》、《关于对候志远给予除名的通知》，拟证明江利公司将侯志远除名的程序合法。《关于候志远除名报告》载明“我单位职工候志远长期无故不上班，从九三年七月至九三年十二月连续旷工6个月”，尾部有工会意见“经作工作，该人不愿回厂上班，同意单位意见，将候志远除名”，并加盖了“重庆江利机器厂工会委员会”的印章。2、档案移交收据，拟证明江利公司已经将侯志远的档案移交给了侯志远户籍所在地的重庆市江北区大石坝街道办事处，收件人处加盖了“重庆市大石坝街道就业服务管理站”的印章。侯志远对证据1中《关于候志远除名报告》的真实性不认可，称是江利公司单方写的，上面的名字是“候志远”而非“侯志远”，载明的除名理由也不属实；认可《关于对候志远给予除名的通知》的真实性，但不认可上面载明的除名理由，称侯志远没有旷工，而且除名通知上的名字是“候志远”而非“侯志远”，住址写的是“江北区大石坝六村182号附2号”，而侯志远的家庭住址是“江北区大石坝下六村182号附2号”，且侯志远于2015年6月23日才收到该除名通知。侯志远对证据2的真实性认可，但同样认为上面载明的名字是“候志远”而非“侯志远”，不是侯志远���但侯志远同时称其档案目前确实在重庆市江北区大石坝街道办事处。对于证据1，《关于候志远除名报告》有工会意见，也有工会印章，能够反映出被告江利公司作出除名决定的过程，虽然《关于候志远除名报告》、《关于对候志远给予除名的通知》上均载明的是“候志远”而非“侯志远”，《关于对候志远给予除名的通知》上住址写的是“江北区大石坝六村182号附2号”而非“江北区大石坝下六村182号附2号”，但由于“候”和“侯”两个字本来就是易混淆文字，且“大石坝六村”和“大石坝下六村”在特定的时空范围内也并没有同时并存，该两处错误并不会对除名报告和除名通知中的处理对象构成实质性的混淆，故对于该组证据，一审法院予以采纳。对于证据2，虽然该收据上载明的是“候志远”而非“侯志远”，但正同前述，该处错误并不会对该档案所涉人员产生实质性的混淆，且侯志远自己也陈述其档案确实在江北区大石坝街道处，故对于证据2，一审法院予以采纳。一审原告侯志远诉称：1978年12月1日，我进入被告公司的前身重庆江利机器厂从事搬运工作，1993年底，由于单位经济效益不好，江利公司就口头通知我先去自谋出路，保留劳动关系，等待单位业务好转后再通知我去上班，我一直在等江利公司的通知直至我退休，但始终没有接到江利公司的通知，我也没有再去其他公司上班。江利公司给我发放工资至1993年11月15日，购买养老保险至1993年4月，江利公司将我的养老保险手册本交给了我母亲，但我直至今年才知晓此事。2007年12月我家人为我补交了1993年5月至2007年12月期间的养老保险。从1993年底至今，我中间去过江利公司一次去询问什么时候才能上班，但什么时候去的，当时找了什么人，谈了什么话，我现���都不记得了。2015年5月10日，我到江利公司办理退休的相关手续，江利公司才告知我已经于1994年将我除名，但直至2015年6月23日，江利公司才将除名通知书的复印件交给我，而且除名通知书上写的是“候志远”，而非侯志远的名字“侯志远”。因此，江利公司出具的除名通知书程序和内容上均不合法，请求法院判决确认我与江利公司之间自1978年12月1日至2015年6月26日期间存在劳动关系。一审被告江利公司辩称：我公司从来没有跟侯志远说过保留劳动关系，让其自谋出路，而是侯志远自1993年7月至12月期间无故旷工，公司就于1993年12月18日下午派人去侯志远处协商，侯志远表示会于同年12月20日前来上班，但侯志远并未前来上班。后来侯志远到公司的人事劳资科来过，公司当时通知他说必须回公司上班，否则就要除名处理，但侯志远表示“你们要除名就除名”，我公司遂于1994年3月6日以侯志远旷工为由作出了除名通知，与侯志远解除了劳动关系。我公司作出除名通知的程序是合法的，是经职代会讨论、工会同意后作出的，由于侯志远不在重庆，限于当时的通讯手段，我公司无法联系到侯志远本人，就将除名通知和养老保险手册本送到了侯志远家里，由其母亲代收的。1994年5月，我公司依规定将侯志远的人事档案转移到了侯志远户籍所在地的重庆市江北区大石坝街道办事处，因此我公司与侯志远解除劳动关系的程序合法，双方劳动关系已经于1994年3月6日解除。一审法院认为，双方对自1978年12月1日起建立劳动关系的事实并无争议，争议在于双方劳动关系的解除时间。劳动关系的存续，要求用人单位和劳动者之间要有建立劳动关系的意思表示，并且双方都要有履行劳动合同的实际行为。本案中，江利公司于1994年3月6��依程序作出了《关于对候志远给予除名的通知》，虽然该除名通知在送达程序上可能存在瑕疵，但根据双方的陈述，侯志远至少自1993年12月起就没有在江利公司上班，至侯志远所请求确认劳动关系存续的2015年6月23日有二十多年的时间，在如此长的时间内，双方均没有履行劳动合同的实际行为，江利公司也依规定将侯志远的档案转移到了其户籍所在地的街道办事处，且侯志远自1993年4月起就开始自己交养老保险，双方之间不存在建立、履行劳动关系的特征，综合以上事实，一审法院推定双方劳动关系已经于1994年3月6日解除。故对于侯志远本案诉讼请求，一审法院对双方自1978年12月1日至1994年3月6日期间存在劳动关系予以确认，对于侯志远主张的1994年3月6日以后存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告侯志远与被告重庆飞龙江利汽车部件有限公司之间自1978年12月1日至1994年3月6日期间存在劳动关系。二、驳回原告侯志远本案其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告侯志远负担。原告侯志远应于本判决生效之日起三日内向本院交纳。”侯志远不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判确认侯志远与江利公司自1978年1月至2015年6月26日期间存在劳动关系；2、一切诉讼费用由江利公司承担。主要事实与理由：1、原判认定事实错误。江利公司对侯志远的除名处理不仅存在剥夺侯志远及时申辩的权利违法情形，而且违反应当书面通知本人，并记入本人档案的规定；如果江利公司确实将除名通知交侯志远母亲���收，也应当向法庭提交侯志远母亲签字受领的真实凭据。侯志远向一审法院提交了一份盖有江利公司公章、落款时间为2015年6月23日的除名通知的书证，原判对此未明确记载和认定，该证据足以证明侯志远收到除名通知的时间是2015年6月23日，此前，江利公司没有履行通知侯志远回去上班或者解除劳动关系的任何相关义务。2、原判适用法律错误。原判认为劳动关系的存续需要双方有履行劳动合同的实际行为不符合法律规定。在当时的特定国情下，按江利公司的要求停薪留职，自谋出路，在此期间虽然没有在原单位履行劳动合同，依法不属于旷工，还应保留劳动关系，只有江利公司通知召回而侯志远据不服从时，江利公司才可以依法对侯志远做除名处理。3、我本人从来没有购买过养老保险，开始是公司给我买到1993年3月，2007年公司又帮我补交了1993年3月到1994年12月的��老保险，之后我本人没有缴纳过养老保险，我去社保局查询发现有以我个人名义购买养老保险的情况，但并不是我本人去缴的费。公司2007年12月帮我补交的养老保险说明在2007年12月的时候公司还持有我的养老保险手册，而我母亲2003年就去世了，公司怎么可能把养老保险手册交给我的母亲。江利公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。除名决定理由充分，程序合法，侯志远与江利公司的劳动关系自除名决定时生效解除。侯志远长期无故不上班，连续旷工长达6个月，累计旷工长达8个月，严重违反《企业职工奖惩条例》规定及公司的规章制度，车间多次劝说，经批评教育无效，经职代会讨论，工会同意后于1994年3月6日对侯志远作出除名决定并依法进行了告知，限于当时通讯手段无法联系到侯志远本人，将除名决定和养老���险手册送交侯志远母亲代收，合法合情合理；同年5月依规定将侯志远的人事档案移交侯志远户籍所在地江北区大石坝街道办事处，除名决定合法有效。仲裁委及一审法院查明的事实均可证明侯志远早已知晓除名决定。侯志远所称的停薪留职，与事实不符，实际并不存在。本院二审审理查明：二审中，侯志远举示重庆市基本养老保险个人账户信息表，上面载明单位编码10130307，还有侯志远打印的7页人员应缴实缴明细信息查询上面的单位编号为10130792，拟共同用于证明单位在2007年12月给侯志远补交了从1993年5月至2007年12月的养老保险，之后是单位用社保局的侯志远的个人社会保障号帮侯志远缴的费。江利公司认可真实性，但是证明目的不认可，认为侯志远不了解参保的相关规定，10130792是我单位一直使用的编码，补缴必须要有申请，可以从社保局调取申请书证明2007年12月的补缴是上诉人的个人行为，不是公司行为，也就是说他补缴的时候没有变更单位，所以补缴的时候仍然显示出我单位的编码，从两张表上显示出的单位名称为个体，就可以证明侯志远已经是以个人身份在参保，从侯志远在仲裁和一审中的陈述也可以证明补缴行为是侯志远及其亲属所为。二审中，侯志远提交了加盖江北区社会保障局档案查询专用章的社会保险费专用缴款书复印件，拟证明没有申报补交的手续，只有这样一张缴费单，结合侯志远举示的2016年6月6日大石坝街道社会保障服务所的情况说明复印件，证明2007年12月20日侯志远个人申请办理了养老保险补交业务，补交年限为1994年4月到1999年12月。江利公司认可真实性，认为证明从1994年3月我单位对侯志远做出除名决定之后就再也没有为他交过养老保险。二审中，侯志远提交了一个密封的档案袋，加盖了重庆市大石坝街道社会保障服务所档案专用章。侯志远称档案袋内为侯志远的招工手续和转正定级手续等档案材料，拟证明对方在一审中举示的对侯志远除名的材料在档案里面都没有。江利公司检查封印后当场开封。本院打开档案袋之后，里面就是一本工人档案，没有包括江利公司在一审中举示的证据1除名报告和除名通知。江利公司认为，我方在一审中举示了档案移交的收据，收据上面加盖了重庆市大石坝街道就业服务管理站的印章，如果我单位没有开除侯志远，没有与侯志远解除劳动关系，档案根本移交不出去。二审中，江利公司提交了重庆市江陵建筑安装工程队的职工名册，拟证明江利公司没有一个叫“候志远”的人。侯志远认可真实性，但是认为除名通知上面把侯志远的籍贯和住址都弄错了，侯志远原来是江北县的人。江���公司称，因职工名册上登记的是巴县，所以江利公司在除名通知上就写的籍贯是巴县。二审中，侯志远陈述，从1993年12月之后在海峡公司开过出租车，在广州打过工，反正都没有买过保险；从2007年12月补交养老保险之后没有找到江利公司要求补交社会保险或者要求江利公司重新安排工作，因为侯志远去办理退休的时候才知道单位没有给侯志远买保险；侯志远从1994年4月1日到1999年的12月以个人名义参保，那之后的社会保险没有买过。双方对原判查明的事实均无异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，双方对自1978年12月1日起建立劳动关系的事实并无争议，本院予以确认。对于双方劳动关系的解除时间。虽然双方对侯志远最后上班的时间陈述不一致，但均认可侯志远在1993年12月之后就没有为江利公司提供劳��了。侯志远认为，自己系停薪留职、自谋出路，保留了与江利公司的劳动关系，但其关于停薪留职的说法，没有任何证据证明，本院不予采信。江利公司认为，因侯志远旷工并拒绝回单位上班，江利公司于1994年3月6日作出除名决定，与养老保险手册一起送给了侯志远的母亲，1994年5月向重庆市江北区大石坝街道办事处移交了侯志远的人事档案。《关于候志远除名报告》、《关于对候志远给予除名的通知》虽然写的名称是“候志远”而非“侯志远”，但根据江利公司举示的职工名册，可以证明同一时期江利公司并无叫“候志远”的人，故，本院认为“候志远”系“侯志远”的笔误，对地点名称的笔误，一审法院的评判正确，本院不再赘述。因此，《关于候志远除名报告》、《关于对候志远给予除名的通知》均是针对侯志远作出。《关于候志远除名报告》、有工会意见���工会印章，可以证明江利公司作出除名决定是合法的。对于2007年时为侯志远补交养老保险的是侯志远还是江利公司，侯志远的说法多次变更，有陈述是自己补交或家人代交，有陈述是江利公司代交；因侯志远未举示证据证明是江利公司代交，本院采信侯志远作出的对自己不利的陈述，认定为侯志远自己补交或家人代交。虽然，江利公司没有举证证明向侯志远送达《关于对候志远给予除名的通知》的具体时间，但从侯志远陈述的侯志远之母收到了养老保险手册，侯志远之母2003年去世，2007年12月侯志远或其家人补交养老保险的情况来看，至少从2007年12月，侯志远就应该清楚江利公司从1993年5月起就没有为其购买养老保险，而侯志远在十余年的时间里，未要求单位补交养老保险，也无证据证明要求回单位劳动；前述情况反映出双方从1993年12月之后，均无履行劳动合同的���际行为，没有保留劳动关系的意思表示。江利公司移交的侯志远个人档案，虽然在重庆市江北区大石坝街道办事处的档案袋中没有，但不能否定江利公司因对侯志远除名，而向重庆市江北区大石坝街道办事处移交档案的事实。侯志远在2015年6月23日取得《关于对候志远给予除名的通知》的复印件，不能证明江利公司之前未向侯志远之母送达过该《关于对候志远给予除名的通知》。因此，本院认为双方劳动关系于1994年3月6日江利公司作出除名决定时解除。对于侯志远本案诉讼请求，本院对双方自1978年12月1日至1994年3月6日期间存在劳动关系予以确认，对于侯志远主张的1994年3月6日以后存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上，侯志远的上诉理由不能成立，本院对侯志远的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人���共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由侯志远负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  康 炜代理审判员  乔 艳二〇一六年七月六日书 记 员  李 娜