青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终838号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海兴明电力材料有限公司，住所：青海省德令哈市工业园纬四路以北，统一社会信用代码：91632802310864314R。 法定代表人：郑志强，该公司董事长。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京三惠建设工程股份有限公司，住所：江苏省南京市浦口区珠江工业区东华北路**，统一社会信用代码：91320111249686386E。 法定代表人：惠强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所律师。 上诉人青海兴明电力材料有限公司（以下简称兴明电力）因与被上诉人南京三惠建设工程股份有限公司（以下简称南京三惠）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴明电力法定代表人郑志强，被上诉人南京三惠委托诉讼代理人程永凯，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴明电力上诉请求：1.撤销德令哈市人民法院（2020）青2802民初345号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人一直未提供竣工结算文件，致使案涉工程至今未能进行结算，工程价款尚未确定；2.一审法院向齐学成制作的询问笔录证实，齐学成是受卢超的委托领取汇票400000元，而卢超系被上诉人在案涉工程的现场负责人，且上诉人将部分工程款也是直接支付给卢超，故400000元应认定为上诉人给被上诉人支付的工程款；3.被上诉人在施工工程中存在违规行为，监理单位及上诉人给被上诉人出具的罚款单性质属于违约金，且被上诉人在案涉工程的现场负责人卢超也在部分罚款单上签字确认，而一审法院未予认定；4.案涉工程上诉人虽然已使用，但不免除被上诉人对案涉工程的维修义务。2018年11月30日，上诉人给被上诉人邮寄通知，列明需要维修的具体问题，并要求被上诉人在接到通知后5日内联系上诉人履行维修义务，但被上诉人置若罔闻，至今拒绝履行维修义务。基于此，上诉人才提起反诉，要求被上诉人支付维修费，然而，一审法院以修复事宜应先协商处理，如无法协商处理，上诉人再另行起诉，驳回了上诉人的反诉请求，属适用法律错误；5.申请鉴定是上诉人的法定权利，且在上诉人提供的照片足以证实，案涉工程确实存在需要维修的情况下，一审法院不同意维修费的鉴定，属违反法定程序。 南京三惠辩称：1.关于工程结算问题。案涉工程已竣工验收合格，且已交付使用，工程款的支付条件已经成就，上诉人应当承担相应的付款义务；双方关于工程款的支付期限、支付金额在合同中均有明确的约定，现上诉人支付工程款的期限已届满，上诉人应当按合同约定履行付款义务。上诉人以工程未结算为由拒绝承担付款义务，缺乏事实根据和法律依据；2.一审法院依申请调取相关证据，证实被上诉人未领取400000元承兑汇票，且领取人齐学成与被上诉人无任何委托关系，该汇票也未进行背书，故上诉人关于400000元承兑汇票属于已支付的工程款的上诉意见不能成立；3.上诉人在一审中并未将违约金作为一项独立的诉讼请求，且一审判决也未涉及被上诉人是否违约的问题，故上诉人以此作为上诉理由不能成立；4.一审法院判决上诉人就维修费事宜，在与被上诉人协商后另行起诉的裁判内容，并非法律适用问题；5.一审法院驳回上诉人关于维修费用司法鉴定的做法符合本案的实际情况。（1）一审中上诉人明确表示，对于在保修期内的工程内容，愿意承担保修义务，对超过保修期的工程内容，上诉人没有保修的义务；（2）一审中上诉人仅提交了现场照片，并无证据证实是否已委托第三方进行维修，并实际支付900000余元保修费用的证据。一审法院据此驳回鉴定申请，不存在程序违法的问题。 南京三惠向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款75万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月4日南京三惠建设工程有限公司变更为南京三惠建设工程股份有限公司。2015年10月22日兴明电力（甲方）与南京三惠建设工程有限公司青海分公司（乙方）签订《青海兴明电力材料有限公司厂房工程合同书》，合同约定工程名称为青海兴明电力材料有限公司主厂房工程；工程地点为德令哈市工业园区内；工程承包范围：独立基础、地梁、墙裙、主钢构、次钢件、维护结构、门、窗等不含水、电、地坪等。质量及技术要求以图纸及国家相关规范要求保证质量，所选材料需在规范允许范围内；工程造价，面积19497㎡，工程单价380元／㎡，合计造价7408860元，此单价含所有完成工程项目费用；付款方式为合同签订人员，机具进场三日内付500000元作为预付款，正负零以下施工完毕，三日内再付700000元作为进度款，钢柱进场后三日内甲方再付1800000元作为进度款，钢结构安装完毕，彩板进场一半甲方再付700000元作为进度款，剩余款项自合同签订之日起两年内付清。验收依据国家相关规范及图纸进行验收，对于不合格的问题限期整改，甲方应在乙方施工完毕30天内组织相关人员进场验收，逾期视为验收合格；另约定双方的权利和义务。乙方签名处为卢超签字。庭审中原告（反诉被告）明确表示在签订该合同时，卢超系原告的委托诉讼代理人，在施工时卢超系原告公司在该工程中的现场负责人。被告（反诉原告）陈述在原告（反诉被告）建设工程时，被告就在使用中，该工程属原告边建造，被告边使用。另查明，此案本诉立案后，兴明电力向南京三惠下发“保修通知书”，交付的工程存在质量问题，通知履行维修义务，并逐一列明了存在的具体质量问题。2016年6月6日、2016年9月30日、2016年10月15日、2016年11月14日监理单位和业主单位出具三份罚款单，其中9月30日罚款单卢超确认签字。同时兴明公司提供一组照片。2015年11月3日兴明电力厂房工程（基槽）验收、2015年11月30日主厂房（基础）验收、2016年7月10日主厂房（主体）验收、2017年8月2日主厂房（竣工）验收。 一审法院认为：本诉部分。当事人应当按照合同履行自己的权利义务。原告（反诉被告）南京三惠与被告（反诉原告）兴明电力签订《青海兴明电力材料有限公司厂房工程合同书》，系当事人真实意思表示，应按照合同约定履行义务。原告（反诉被告）按照约定完成了工程施工并进行了工程竣工验收，该工程被告（反诉原告）已经投入使用，故关于南京三惠请求支付剩余工程款的意见，一审法院予以支持。关于剩余工程款金额。兴明电力提供证据付款明细，称其支付的案涉工程款，对此南京三惠对付款明细中汇票第1至11项均认可，其共计为6700000元，第12项汇票400000元及13项郝义安经办的40000元均不予认可，关于郝义安经办的40000元工程款，因郝义安出具的收据中加盖南京三惠青海分公司印章，其应认定为兴明电力支付南京三惠的工程款；关于400000元汇票，汇票系由齐学成从金耀明处领取，齐学成并非原告（反诉被告）的工作人员，无法证明该汇票系原告（反诉被告）领取，故兴明电力对此承担举证不能的后果，其400000元，一审法院不予采信；综上兴明电力向南京三惠支付工程款一审法院认定为6740000元，因合同价款为7408860元，被告（反诉原告）尚应支付原告（反诉被告）工程款668860元。 关于反诉部分。案涉工程已竣工验收，关于兴明电力请求南京三惠给付工程修复款916700元的意见，本诉立案后，兴明电力向南京三惠下发“保修通知书”，其通知在定期内修复；另就修复款兴明电力庭审中向一审法院申请司法鉴定，经合议庭口头评议，该鉴定申请未予支持；诉讼后兴明电力既要求定期修复又请求修复费用，关于修复事宜，因双方本着诚实守信的原则应先协商处理，如无法协商处理，则根据双方约定及协商结果兴明电力起诉，故本案中对修复款的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）兴明电力于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）南京三惠建设工程股份有限公司工程款668860元；二、驳回原告（反诉被告）南京三惠建设工程股份有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）青海兴明电力材料有限公司的反诉请求。案件本诉受理费11300元减半收取，即5650元被告（反诉原告）青海兴明电力材料有限公司承担5038元，原告（反诉被告）南京三惠建设工程股份有限公司承担612元；反诉费6483.5元由被告（反诉原告）青海兴明电力材料有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于上诉人兴明电力上诉称双方并未结算的意见，经查，根据案涉《青海兴明电力材料有限公司厂房工程合同书》约定“工程造价，面积19497㎡，工程单价380元／㎡，合计造价7408860元，此单价含所有完成工程项目费用”，案涉工程已交付使用，且兴明电力在（2018）青2802民初868号案件上诉时对工程款总额7408860元并未提出异议，上诉人亦未提供证据证实存在减少的工程量，其应承担举证不能的法律后果；关于上诉人兴明电力上诉称齐学成领取的400000元承兑汇票，系其支付案涉工程款，应予以扣除的意见，经查，被上诉人南京三惠对此不予认可，案涉400000元承兑汇票系齐学成领取，从上诉人兴明电力提供的证据来看，双方并不仅存在本案建设工程施工合同关系，且其无法证实齐学成系代被上诉人南京三惠领取工程款，如其有新的证据能够证实上述事实，可另行主张；关于上诉人兴明电力上诉称案涉工程存在质量问题，被上诉人南京三惠应支付维修费的意见，经查，上诉人兴明电力向被上诉人南京三惠下发《保修通知书》，被上诉人南京三惠亦同意维修，上诉人兴明电力一审时即主张被上诉人南京三惠履行维修义务又请求支付维修费用，且维修费用并未实际发生，如被上诉人南京三惠未履行维修义务，因此产生的维修费用上诉人兴明电力可另行主张。 综上所述，上诉人兴明电力的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由上诉人青海兴明电力材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭 建 玉 审 判 员 陈 治 冈 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年二月三日 法官助理 罗 丽 娟 书 记 员 刘 霞 青