河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1210号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，营业场所南京市玄武区龙蟠中路69、37号。负责人:娄伟民，总经理。委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金凤，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于爱美，女，1956年10月24日生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：郝洋洋，河南郑大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉枝，女，1977年8月5日生，汉族，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：河南省老兵快跑商务信息咨询有限公司，住所地郑州市**新圃西街**院**楼******。法定代表人:屈磊，总经理。委托诉讼代理人：马原，河南木兰律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人于爱美、刘玉枝、河南省老兵快跑商务信息咨询有限公司（以下简称老兵快跑公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初8044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司委托诉讼代理人李金凤，被上诉人于爱美委托诉讼代理人郝洋洋，被上诉人刘玉枝，被上诉人老兵快跑公司委托诉讼代理人马原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院将侵权之诉与合同关系之诉合并审理，混淆法律关系，适用法律错误。2.一审法院认定保单特别约定是格式条款，认定事实错误，适用法律错误。于爱美辩称，坚持一审意见。刘玉枝辩称，同一审意见。老兵快跑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。于爱美向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费29423元、住院伙食补助费360元、营养费360元、误工费25980元、护理费6000元、交通费300元、鉴定费700元、鉴定检查费269.40元、残疾赔偿金67339.20元、精神损害抚慰金5000元，共计135713.60元；2、依法判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月18日14时15分左右，刘玉枝驾驶郑州1813872号电动车沿郑州市桐柏路路东侧机动车车道由南向北行驶至汝河路口南100米处时与此处的环卫工人于爱美相撞，造成于爱美受伤，车辆受损的交通事故。郑州市公安局交通警察支队二大队于2020年3月18日适用简易程序出具第410102500000022526号道路交通事故认定书，认定刘玉枝驾驶电动车未确保安全，负此事故全部责任；于爱美无责任。事故发生后原告在河南省直第三人民医院住院治疗，于2020年3月25日进行右肱骨近端骨折切开复位内固定术，实际住院12天，于2020年3月30日出院，支出住院费29423元，该医院针对原告的病情诊断为：“1、右肱骨近端骨折；2、全身多发软组织损伤；3、骨质疏松症。”被告老兵快跑公司提供有中小微企业“金福保”组保保险框架保险单，保险期间自2020年3月18日五时起至2020年3月19日二时止，保障项目包含有“雇主责任（人身伤亡），保险金额600000元；电动自行车第三者责任，保险金额250000元；雇主责任（医疗费用），保险金额50000元。”被告刘玉枝系在订单配送工作期间发生的事故，且该事故发生在保险期间内。诉讼中，原告申请对其伤残等级鉴定，郑州严实法医临床司法鉴定所于2020年11月16日出具郑严实司鉴所[2020]临鉴字第471号司法鉴定意见书，载明“车祸致于爱美右侧肱骨近端骨折，目前右肩关节活动功能丧失28%，构成十（X）级伤残。”原告支出鉴定费700元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应当承担民事赔偿责任。郑州市公安局交通警察支队二大队出具的道路交通事故认定书，认定被告刘玉枝驾驶电动车未确保安全，负此事故全部责任，原告于爱美无责任，事实清楚，责任划分明确，一审法院予以采信。诉讼中被告刘玉枝、被告老兵快跑公司均认可被告刘玉枝系被告老兵快跑公司的雇员，被告刘玉枝系订单配送工作期间发生的事故，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇主因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被告刘玉枝在此事故中负事故全部责任，可以认定为有重大过失，被告刘玉枝与被告老兵快跑公司应当承担连带赔偿责任。关于赔偿范围的认定，被告保险公司辩称电动自行车第三者责任限额为25万元，其中人身伤亡20万元，财产损失5万元，人身伤亡包括医疗费、伤残或死亡赔偿金，且医疗费仅指医保范围内，其他法定赔偿项目不属于人身伤亡20万元限额内，财产损失免赔300元。一审法院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”首先，涉案保险的投保人系被告老兵快跑公司，诉讼中被告刘玉枝、老兵快跑公司均陈述老兵快跑公司作为美团的承包商未投保保险，保单和投保的保险公司是骑手每天接第一单时美团APP自动随机生成,其公司与骑手不需要任何操作，保险费也是系统从骑手当日接订单产生的劳务费中自动扣除，故被告保险公司提供的证据不足以证明其公司与投保人即老兵快跑公司就条款内容进行协商，并在订立合同时就该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；其次，由于被告保险公司提供的“中小微企业金福保组合保险框架保险单”保险针对的对象具有广泛性，其条款系保险公司预先拟定并重复使用，该保险条款系格式条款，而被告保险公司提供的保险单中未有投保人的签字确认，亦未对保险合同中免除保险人责任的条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志进行提示；最后，被告保险公司提供的“中小微企业金福保组合保险框架保险单”显示保障项目中电动自行车第三者责任保险金额为25万元，并非显示如被告保险公司所述的人身伤亡20万元，财产损失5万元，被告保险公司提供的证据不足以证明其公司对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。综上，对于被告保险公司的辩称意见一审法院不予采信，被告保险公司在电动自行车第三者责任保险金额25万元的赔偿范围应包含原告因本次事故所产生的所有损失。关于原告于爱美主张的各项诉讼请求认定如下：1、医疗费:依据原告于爱美提供的河南省直第三人民医院医疗费票据，能够证明其因本次事故受伤支出医疗费29423元，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费:原告于爱美在河南省直第三人民医院实际住院12天，其主张住院伙食补助费标准按每天30元计算，共计360元,一审法院予以支持。3、营养费:原告于爱美在河南省直第三人民医院实际住院12天，营养费标准按每天20元计算，营养费应为240元。4、误工费：误工费系因原告无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用，诉讼中原告于爱美虽已达到退休年龄但并未丧失劳动能力，仍然以自己的劳动收入维持生计，故其因伤住院治疗期间不会像往常一样进行生产活动，其收入必然会减少，理应获得相应的误工赔偿。诉讼中原告于爱美主张误工时间10个月，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本次事故发生于2020年3月18日，郑州严实法医临床司法鉴定所于2020年11月9日出具司法鉴定意见书，载明“车祸致于爱美右侧肱骨近端骨折，目前右肩关节活动功能丧失28%，构成十（X）级伤残。”误工时间计算至定残日前一天应为242天；依据原告于爱美提供的工资银行流水能够证明其月工资2598元，一审法院予以认定，误工费应为20957.20元（2598元/月÷30天×242天）。5、护理费：原告于爱美在河南省直第三人民医院实际住院12天,结合原告的病情并参照出院医嘱“继续上臂外展位悬吊固定制定6周”,诉讼中原告主张护理期60天，一审法院予以认定，其主张护理费标准按每月3000元计算，符合法律规定，原告主张护理费6000元，一审法院予以支持。6、残疾赔偿金：郑州严实法医临床司法鉴定所于2020年11月16日出具司法鉴定意见书，载明“车祸致于爱美右侧肱骨近端骨折，目前右肩关节活动功能丧失28%，构成十（X）级伤残。”残疾赔偿金标准应参照法庭辩论终结时上一年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算，原告于爱美于1956年10月24日生，故残疾赔偿金应为54721.55元（34200.97元/年×16年×10%）。7、精神损害抚慰金：本次事故对原告于爱美伤情造成十级伤残，结合被告刘玉枝的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元为宜。8、交通费：交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用，根据原告于爱美的治疗情况，一审法院酌定200元为宜。9、鉴定费：原告于爱美提供有鉴定费发票,能够证明其因鉴定支出鉴定费700元，一审法院予以支持；由于原告于爱美提供的支付凭证不足以证明其支出鉴定检查费269.40元的事实，一审法院不予支持。综上，原告于爱美因本次交通事故应获得赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，共计117601.75元（29423元+360元+240元+20957.20元+6000元+54721.55元+5000元+700元+200元），被告保险公司在电动自行车第三者责任保险限额应当赔偿原告于爱美各项损失共计117601.75元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内在电动自行车第三者责任保险限额内赔偿原告于爱美医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，共计117601.75元；二、驳回原告于爱美其他及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1507元（已减半收取），由原告于爱美负担201元，被告刘玉枝、河南省老兵快跑商务信息咨询有限公司共同负担1306元。二审期间，对各方当事人提交的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘玉枝驾驶电动车与于爱美相撞，造成于爱美受伤，车辆受损的交通事故。根据交通事故认定书，刘玉枝负全部责任。于爱美因本次事故造成各项损失共计117601.75元，一审法院认定各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等有事实及法律依据。因刘玉枝致人损害时系履行职务行为，一审法院认为应由刘玉枝、老兵快跑公司连带赔偿刘玉枝的损失并无不当。因老兵快跑公司为刘玉枝在上诉人保险公司处购买有第三者责任保险，且该事故发生在保险期间内，一审法院根据本案实际判决保险公司赔偿刘玉枝各项损失117601.75元亦无不当。保险公司的各项上诉请求不成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费636元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二一年二月一日法官助理周勇书记员王赵鑫