西安铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）陕71民终21号 上诉人（原审被告二）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码91610000920543964H。 负责人：梁晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁鹏，陕西迈盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张志武，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住山西省万荣县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审被告一）：吴宛珺，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，现住西安市雁塔区XX环XX路联盟，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司因与被上诉人张志武、被上诉人吴宛珺机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司委托诉讼代理人丁鹏、被上诉人吴宛珺到庭参加诉讼，被上诉人张志武经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判张志武向上诉人返还垫付医疗费16936.29元；3.改判上诉人承担营养费1800元、护理费6168元、误工费7723.8元、交通费300元，共计15991.8元；4.改判鉴定费1440元由被上诉人承担（原告合理损失共计15991.8元＋医疗费8063.71元=24055.51元。争议金额总计110865.1元）；5.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决有关医疗费的认定不符合法律规定，张志武应返还非法占有的由上诉人已经垫付、预赔的医疗费16936.29元；有关后续治疗费用的认定缺乏事实基础，本案不涉及后续治疗费的赔付，被上诉人张志武并未遵医嘱采取相应的治疗方案。涉案事故发生于2019年XX月XX日，张志武在西安医学院第一附属医院住院治疗，出院诊断为颈部外伤颈髓损伤、颈部软组织损伤、颈椎病。治疗方案中不包括相应症状需要进行手术治疗等记载。2019年11月6日，空军军医大学一附院出具的诊断证明中医师意见中记载“1.建议手术，住院证已开；2.不适随诊。”同日空军军医大学一附院开具住院证，但张志武并未住院治疗。2019年11月27日，西安医学院第一附属医院诊断证明书记载：“若膝关节疼痛无明显缓解，建议手术治疗。”一附院有关张志武颈椎伤害的诊断均为“注意休息，避免剧烈活动，颈托固定”等保守遗嘱，并无张志武颈椎损伤需要进行手术治疗的记载。2019年11月，张志武向西安铁路运输法院起诉，审理过程中，张志武以颈椎损伤需要手术治疗为由申请先予支付30000元医疗费，西安铁路运输法院作出（2019）陕7102民初950号民事裁定书，裁定上诉人向张志武先予执行医疗费20000元。上诉人遵裁定支付了该款项。张志武在收到20000元款项后，撤回了950号案的起诉。截至本案一审判决作出前，张志武并未新产生20000元或更多的医疗费，其收到的20000元先予执行医疗费款项并未用于治疗。张志武申请了后续治疗费等鉴定，某鉴定机构以“临床专科建议手术治疗”为由，做出了后续治疗费约需8万元-10万元（以上费用仅供参考，实际支出以临床结算票据为准）的鉴定意见。一审法院遂取其高值，径行支持了10万元的所谓“后续治疗费”。上诉人认为治疗方案的确定有赖于伤情轻重、医疗机构意见及伤者的选择。虽然空军军医大学一附院建议张志武对颈椎伤进行手术治疗，但张志武并未遵照该意见，而是继续在医学院一附院进行门诊治疗，医学院一附院也从未作出张志武需要手术 治疗颈椎损伤的诊断。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，医疗费需要根据医疗票据、病例等诊断证明等相关证据确定，一审判决认定医疗费数额为8063.71元，但上诉人实际预赔的医疗费数额为25000元（诉前交强险垫付5000元，先予执行预赔20000元），故张志武应向上诉人返还16936.29元的不当得利。一审判决认定的上诉人“已经支付25000元后续治疗费”与事实不符，错误认定了垫付预赔的25000元的性质。有关后续治疗费的赔偿项目，本案虽有鉴定意见，但鉴定意见亦明确表明，8万-10万元的后续治疗费数额仅供参考，实际支出以临床结算票据为准。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。涉案交通事故迄今已发生一年有余，先予执行的20000元本应用于手术治疗的医疗费亦到账，但是张志武仅在医学院一附院新产生了445.55元的门诊医疗费，没有进行手术治疗，说明事故对张志武的损害没有严重到需要手术治疗的程度，手术治疗的医疗费不是一笔必然会发生的费用，其是否发生，有赖于张志武对治疗方案的选择。一审法院对所谓后续治疗费的认定不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定。上述有关本案所谓后续治疗费的观点并非意味着上诉人不愿赔偿张志武的医疗费，本案不涉及拒赔因素，对张志武实际产生的医疗费，上诉人愿意依约赔偿，积极主动履行了950号先予执行裁定可体现出上诉人对本案的态度和立场。但是鉴定意见作为民事证据的一种，是否可作为定案依据，有赖于法院对争议事实的审查。如一审法院的审理思路得到肯定，无异于助长纵容以鉴代审乱象，违反诚实信用的基本原则，违反民事损害填平赔偿原则。如此则意味着对于可做可不做的手术，权利人可以选择保守治疗，并通过司法鉴定的方式作出手术费用的评估，进而主张未实际产生的手术费用，获取远超实际损失的不当得利，赔偿义务人的合法权利不能得到保障，司法公信力也会受到挑战。二、原审判决有关误工费标准的认定不符合法律规定及相关审判指导文件的指导意见的要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”原审判决第2页有关误工费的论述显然是按照受害人无固定收入的情形认定的，但是张志武并不能证明自己近三年的平均收入，依据上述规定，应参照上年度私营企业农林牧渔行业工资标准31325元，按照单日85.82元的标准支持，误工费数额应为7723.8元。张志武的举证要求亦不符合省高院某审判指导文件的规定。三、原审判决有关鉴定费由上诉人承担的判决没有法律依据，亦不符合交强险条款约定。交强险条款第八条约定，死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。分项限额仅包含受害人的人身损害赔偿项目，不包含鉴定费评估费等费用。同时在第十条第（四）项明确约定了“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费以及其他相关费用”不属于交强险的赔偿范围。鉴定费是《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第十二条规定的诉讼费用。交强险条款是根据《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国保险法》《机动车交通事故责任强制保险条例》所制定，原审判决判令上诉人承担鉴定费缺乏法律依据，并有违意思自治原则。故而，请求二审法院详细审查本案，查清事实，平等保护各方当事人合法权利，支持如上诉请。 被上诉人张志武辩称，2020年12月22日空军军医大学西京医院要求被上诉人及时做手术，再三叮嘱不及时手术，会有生命危险，住院证已开好，由于没有钱（医疗费需12万元），不能住院手术。一审法院判决的后续治疗费、误工费等适用法律正确，要求二审法院维持一审判决。 被上诉人吴宛珺辩称，认可上诉人的上诉意见。 张志武向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告后续治疗费100000元、误工费27000元、护理费9000元、营养费6000元、车辆营运损失费9000元、精神损失费8000元、交通费307元、前期治疗费25000元、鉴定费1560元，上述费用共计185867元；2.本案的案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年XX月XX日20时许，被告一驾驶其所有的陕AXXX**号车沿西安市XX路（XX环XX路）由南向北行驶至XX路与南三环十字北时，与原告驾驶陕AXXX**号轻型封闭货车由南向北行驶至此发生追尾碰撞，致原告受伤、两车受损，造成交通事故。被告一负此次事故全部责任，原告无责任。陕AXXX**号车在被告二处投保有交强险及限额为1000000元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。被告二已在保险限额内向原告支付医疗费25000元。经原告申请并由一审法院提请西安铁路运输中级法院委托陕西佰美法医司法鉴定所对原告的误工期限评定为90天、护理期限为60天、营养期限为60天、后续治疗费约需80000-100000元。原告支付鉴定费1440元。根据陕西省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告损失共计110865.1元，此款应由被告二在保险剩余限额内予以赔偿。 一审法院认为，张志武的各项损失项目如下：1.医疗费8063.71元（原告请求的前期治疗费实为已产生的医疗费，医疗费票据经核算金额共计8063.71元）；2.营养费1800元（原告营养期限经鉴定为60天，标准按照30元/天计算）；3.后续治疗费75000元（参照鉴定意见，一审法院对其请求100000元予以支持，但扣除被告二已支付的25000元后为75000元）4.护理费6168元（经鉴定，原告的护理期限为60天，其未提交护理人员的收入及减损情况，参照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元计算）；5.误工费18093.39元（经鉴定，原告的误工期限为90天，其提交的银行流水显示其月平均工资为6031.13元，故误工费计算为18093.39元）；6.交通费300元（酌定）；7.车辆营运损失费0元（原告自述其事发前用该货车拉货，原告已经请求误工费且得到支持，故一审法院对其车辆营运损失费不予支持）；8.鉴定费1440元（鉴定费票据）；9.精神损失费0元（参考其伤情，对该项请求一审法院不予支持）；合计110865.1元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、被告二中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张志武医疗费8063.71元、营养费1800元、后续治疗费75000元、护理费6168元、误工费18093.39元、交通费300元、鉴定费1440元，共计110865.1元；二、驳回原告张志武的其他诉讼请求。案件受理费2049元，由原告张志武负担800元，由被告一吴宛珺负担1249元，因原告张志武已预交，故被告一吴宛珺应将其负担的费用于本判决生效之日起十日内直接支付原告张志武。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人张志武有争议的损失项目：1.医疗费8063.71元（张志武请求的前期治疗费实为已产生的医疗费，医疗费票据经核算金额共计8063.71元）；2.营养费1800元（张志武营养期限经鉴定为60天，标准按照30元/天计算）；3.后续治疗费75000元（参照鉴定意见，对张志武请求的100000元予以支持，但扣除上诉人已支付的25000元后为75000元）；4.护理费6168元（经鉴定，张志武的护理期限为60天，其未提交护理人员的收入及减损情况，参照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元计算）；5.误工费18093.39元（经鉴定，张志武的误工期限为90天，其提交的银行流水显示其月平均工资为6031.13元，故误工费计算为18093.39元）；6.交通费300元（酌定）7.鉴定费1440元（鉴定费票据）。其他损失项目同一审判决认定相同。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审判决对被上诉人医疗费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费等的认定是否正确；2.一审判决对鉴定费的承担认定是否正确。 关于焦点1，其中，对于后续治疗费的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，对于张志武后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限的司法鉴定意见书鉴定意见载明：“1.被鉴定人张志武的误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日。2.被鉴定人张志武颈髓损伤，后续治疗费约需人民币捌至拾万元（80000.00-100000.00元）”，一审法院参照鉴定意见，结合人张志武提交的医院诊断证明“建议手术治疗”，支持张志武主张的后续治疗费100000元依据充分，并无不当。对于营养费、护理费的认定，一审法院参照鉴定意见认定也无不当。对于误工费的认定，张志武提供了银行工资流水，证明其月平均工资为6031.13元，一审法院认定其误工费为18093.39元亦具有事实依据。 关于焦点2，鉴定费是为了对本案张志武的后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定而花费的费用。参照陕西省高级人民法院陕高法﹝2020﹞45号《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》备注“二、赔偿项目与交强险分项的对应关系：1.误工费、外地就医住宿费、就医交通费、康复费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜费用、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项；……”的规定，鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项，上诉人认为其不应承担鉴定费的理由缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2517元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 胡 雁 二〇二一年二月五日 书记员 陈思雨 1