河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终619号上诉人（原审原告）：翟连臣，男，1975年7月1日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张学军，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔悠然，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊瑞，女，1987年12月15日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：闪梦丝，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省中国旅行社集团有限公司，住所地郑州市郑东新区聚源路宏图街聚源国际东塔****。法定代表人：郭占彪，该公司经理。委托诉讼代理人：丁磊，河南豫龙律师事务所律师。上诉人翟连臣因与被上诉人熊瑞、河南省中国旅行社集团有限公司（以下简称中旅集团公司）合伙合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人翟连臣及其委托诉讼代理人崔悠然、张学军，被上诉人熊瑞及其委托诉讼代理人闪梦丝，被上诉人中旅集团公司的委托诉讼代理人丁磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟连臣上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判为支持翟连臣的一审诉求或依法发回重审；2.本案诉讼费用由熊瑞、中旅集团公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，翟连臣与熊瑞之间实质的法律关系系合伙关系，系口头约定形成的合伙协议，在表现形式中为通俗讲的“合作”，翟连臣与熊瑞在朝鲜游活动中，共同协助利用资源、共同制定出游活动的整体策划、共同受益、共同承担风险，符合合伙关系特征，其诉求应当予以支持。一、翟连臣与熊瑞共同出资组织经营本次活动。本次活动的出资方式并非是直接的现金投入，而是资源的相互利用：翟连臣利用自己系冬泳爱好者，结识全国各地的冬泳爱好者的资源，与熊瑞利用自己有丰富的旅游经验，可以借用中旅集团公司的资质，共同策划组织。这是本次合伙形成的基础。二、翟连臣与熊瑞共同经营本次活动。从组织、文案、价格商定等可谓每个程序的细节都是二人共同协商完成。翟连臣自2019年8月2日第一次通过微信邀请熊瑞共同组织出境冬泳事宜，后两人开始协商、沟通、组织、策划、写文案、做行程，商讨每人报团的定价、讨论宣传的公众号平台、商定收款人的账号等，都是二人一起经营、相互协作完成，工作的点滴详见原审中翟连臣提交的证据二人之间的微信聊天视频及微信截屏。包括在朝鲜与旅行社的对接，都是翟连臣及熊瑞共同和朝鲜方联系沟通，与朝鲜方的团款结算、比赛场地的沟通都是翟连臣在做。细致到本次活动的细节，大到参赛人员的整体策划，都是两人一起商议合作。三、翟连臣与熊瑞就本次活动共负盈亏、风险共担，这是合伙最主要的特征。本次活动收费模式没有固定的分工，翟连臣收取358960元，熊瑞收取281980元，中旅集团公司提成收取两万六千多元（因极少部分旅客要求公账，翟连臣对该部分并未主张），没有规定让谁收取，也没有规定由谁具体支出，但大部分支出均是由翟连臣支出，甚至垫付，如果不是最后两人达成约定，翟连臣不可能自己完全亏损还要垫付费用，完全不符合常理。就本次活动的风险，熊瑞声称自己全担风险完全不符合事实，本次活动中出现很多问题，很多都是由翟连臣出面解决。四、翟连臣与熊瑞虽没有明确的书面约定，但口头约定五五分，且合伙关系中就没有明确书面约定的，应按照均等分原则分配。翟连臣在一审庭审中，向法庭已提交在本次活动之前翟连臣与熊瑞就海参威冬泳活动及朝鲜第一次活动的利益分配明细，明确显示以前的活动口头约定五五分成，最终就是按照五五分成计算。五、本次活动明显不是中旅集团公司举办的，而中旅集团公司却在原审庭审中对证据的来源不予核实的情况下立即做出有利于熊瑞的质证意见及相关陈述，且本次活动若真是中旅集团公司举办，则其应承担相应的法律责任，理由如下：1.中旅集团公司始终不予正面回答其与熊瑞的关系，本次活动系借用中旅集团公司的名义；2.旅行社是禁止明文宣传朝鲜的，此次活动系冬泳游泳赛，明显不是中旅集团公司的经营范围，且整个活动从组织、策划到收取款项最后与朝鲜合作社建立委托关系、支付朝鲜团款，中旅集团公司均未参与；3.按照我国出境管理条例及旅行社条例实施细则，旅行社组织出境游，必须与每个出境旅游者签订旅游服务合同且配备具有相应资质的领队，委托给境外旅行社的，必须与境外旅行社签订书面的委托代理合同，必须有相应的税款缴纳记录,必须为游客购买保险并签订书面的保险合同,而这些中旅集团公司均没有对此次活动的任何书面材料；4.按照《旅行社条例实施细则》，对于旅行社组织的出境游，如果游客被非法滞留在海外的，旅行社应当立即向所在地县级以上旅游行政管理部门、公安机关和外事部门报告，本次活动中，部分游客因朝鲜尾款问题被滞留在朝鲜，中旅集团公司没有做任何的工作，而熊瑞却先行两天离开，若本次活动系中旅集团公司举办，这种行为明显违法。在一审庭审中熊瑞、中旅集团公司的代理人均为同一律师事务所的律师，法庭的审理中，熊瑞、中旅集团公司互相沟通意见，且中旅集团公司对熊瑞的质证明显不客观真实。六、本次活动中翟连臣并未违反旅游法的相关规定，翟连臣仅系冬泳爱好者，和熊瑞合伙组织本次活动就是为了让熊瑞借用其旅游的资质将本次活动合法化，中旅集团公司具备出境游的资质，熊瑞具备出境游的条件，故借用其名义组织本次活动也符合出境游的各项要求。熊瑞辩称，一、熊瑞与翟连臣之间从没有口头形成的合伙协议，双方之间亦不存在合伙关系。第一，熊瑞与翟连臣之间并不具备合伙的基本条件：1.翟连臣本职工作系事业单位的公职人员，并不具备任何旅游资源及资质，翟连臣自称其系郑州冬泳之路俱乐部老总及郑州冬泳协会会员身份也均是虚假的。关于翟连臣所谓的“合伙基础”并不存在。熊瑞从未否认翟连臣介绍旅游客户的事实，但是也仅限于此；2.此次旅游活动是熊瑞作为中旅集团公司的员工策划、组织进行的，活动中出现的突发状况也是熊瑞作为中旅集团公司的员工出面进行处理解决的，活动后部分游客不满也是向中旅集团公司进行投诉的，翟连臣都并未参与。翟连臣一审提交的微信聊天记录中部分内容也仅是熊瑞为活动圆满完成征求翟连臣的意见，并非共同经营与策划。第二，关于翟连臣所谓的合伙关系也并没有无利害关系人进行证明，翟连臣一审中申请的两位证人的证言也是无法采纳的。二、翟连臣为了能够取得不属于自己的利润，使得自己的诉请得到支持，一直变化法律关系，找各种理由，甚至为了使自己的行为符合合伙特征，在无相关证据证明的情况下扭曲事实，该次活动系朝鲜出境游，游泳比赛只是其中一个项目，但因翟连臣自称系游泳爱好者，翟连臣就一直强调该活动是一个游泳比赛，并将其在旅游活动中越俎代庖要增加自己名望、掠夺旅游资源所作出的行为都美化成与熊瑞合伙行为的表述。中旅集团公司辩称，熊瑞是中旅集团公司员工，本次旅游活动是中旅集团公司的旅游业务之一。中旅集团公司与翟连臣没有合作合伙关系，不存在熊瑞借用中旅集团公司资质开展本次旅游活动的事实。翟连臣向一审法院起诉请求：1.判令熊瑞、中旅集团公司向翟连臣支付翟连臣垫付的费用20630.5元、熊瑞独自收取的参赛费用的50%（除去熊瑞已转账翟连臣的5万元）还应向翟连臣支付80674.7元，以上共计101305.2元；2.本案诉讼费用由熊瑞、中旅集团公司承担。一审法院认定事实：关于本案翟连臣主张的其与熊瑞之间法律关系性质的举证是否成立的问题。翟连臣在诉讼过程中有关其与熊瑞之间法律关系性质的表述前后不完全一致，其在诉状中称与熊瑞之间系合伙关系，在庭审中陈述为利益均分、风险共担的合作关系，在庭后提交代理词中再次明确其庭审中陈述的合作关系实质为合伙关系，且双方口头约定为收益均分。熊瑞辩称其与翟连臣根本不存在合伙关系，更无平均分配利润的约定。针对上述争议，翟连臣向法庭举证其与熊瑞之间微信聊天记录截图打印件显示的“合作”“共同事业”“横渡大同江”“冬泳”等内容，熊瑞对上述打印件真实性有异议，同时称其与翟连臣合作只是相互帮助，不存在共同牟利、分配利润的合作关系，其已向翟连臣支付好处费50000元。一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙的特征即共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。翟连臣举证的上述微信聊天记录截图打印件内容，仅仅显示了翟连臣、熊瑞就涉案大同江旅游、冬泳活动的宣传方案、定价收费标准、行程安排等进行协商沟通的意思表示，并未就翟连臣本案主张的合伙法律关系项下的合伙人出资比例、合伙事务执行、合伙的利润分配与亏损分担等事项进行明确约定。翟连臣向法庭举证的证人李某庭审陈述“我听翟连臣说……收益我听翟连臣说的是平分。在这次活动比赛中，翟连臣和熊瑞是合作关系”，因该证言违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第七十二条有关“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。”的规定，一审法院对上述证言不予采信。综上，翟连臣本案主张其与熊瑞之间成立合伙关系的举证不能成立。一审法院认为，根据《中华人民共和国旅游法》《旅游安全管理办法》《旅游行政许可办法》的相关规定，旅游经营者招徕、组织、接待旅游者，提供旅游服务应当具备法定条件并经过许可。旅游从业人员亦应当经过相应的安全教育且培训合格。本案中，无论翟连臣述称的“合伙关系”亦或熊瑞述称的“合作关系”均违反了上述规定，翟连臣、熊瑞应明知翟连臣不具备旅游经营者的条件亦不具备旅游从业人员资格而组织旅游者出境赴朝鲜旅游并包含冬泳比赛行为的法律风险。翟连臣本案以其与熊瑞约定共同组织涉案旅游事项且约定平均分配收益为由，主张熊瑞向其支付相关费用并要求中旅集团公司承担共同责任的请求，既缺少有效举证支持，且所述行为亦违反了上述有关旅游经营者、旅游从业人员的相关规定，故一审法院对翟连臣诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回翟连臣的诉讼请求。案件受理费1164元（已减半），由翟连臣负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉及的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。个人合伙是指两个以上的公民按照协议约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应就出资数额、盈余分配、债务承担、合伙事项终止等事项进行约定。本案中，翟连臣在诉状中主张：“2019年4月，翟连臣组织全国游泳爱好者与朝鲜游泳协会在朝鲜大同江共同举办2019年朝鲜首届横渡大同江游泳赛”，并在庭审时陈述：“大同江游泳比赛是翟连臣组织的”；同时，翟连臣在诉状中亦主张：“翟连臣与熊瑞双方共同组织参赛者参加大同江游泳项目，并约定就最终所得平均分配，系合伙关系，应当就扣除支出后的所得平均分配，故熊瑞应向翟连臣支付合伙关系中翟连臣应得的利益”。翟连臣另主张：“本次大同江游泳比赛参加人数为170人左右”；熊瑞、中旅集团公司主张：“报名的大概是170人左右。实际当天出行的是163人，参加大同江游泳比赛的只有39人，因为我们只收了3900的报名费，大概就是39人”。在卷证据尚不能证明所有旅游者均参加了大同江游泳比赛。一审期间，翟连臣申请证人李某、党某出庭作证，上述两证人均认可与翟连臣是朋友关系且受翟连臣邀请出行，其中李某陈述：“我听翟连臣说收的时候他们两个同时收，联系他们的人，他们各自收，支的是前期支出都是翟连臣支出，在我们回来的前两天，我见熊瑞在谈款项。他俩怎么约定的我不知道。收益我听翟连臣说的是平分。在这次活动比赛中，翟连臣和熊瑞是合作关系”。翟连臣上诉主张其与熊瑞共同出资、共同经营、共负盈亏、风险共担，但其又陈述：“本次活动收费模式没有固定的分工……没有规定让谁收取，也没有规定由谁具体支出，但大部分支出均是由翟连臣支出，甚至垫付……”，庭审时翟连臣称：“我是合伙事务执行人”。本案争议各方均认可翟连臣和熊瑞并无资质带人到朝鲜旅游，结合上述证人证言及当事人陈述，目前并无充分证据证明双方就出资数额、盈余分配、债务承担、合伙事项终止等事项进行约定，亦无证据证明翟连臣与熊瑞口头约定五五分成。另，翟连臣起诉时主张其与熊瑞系合伙关系，庭审时经一审法院释明，翟连臣陈述：“本案基础法律关系为合作法律关系性质”，结合翟连臣借用中旅集团公司资质的陈述，一审法院认定翟连臣与熊瑞之间合伙关系不成立，并无不当。翟连臣陈述：“熊瑞独自收取了281980元，翟连臣收取的358960元，以上是活动共收取的费用。其中，翟连臣支出386353元，为本次活动垫付27393元（386353元-358960元），按照翟连臣与熊瑞五五分成，除去熊瑞向翟连臣已转账的5万元，熊瑞仍需向翟连臣支付104686.5元。281980元+358960元的总和减去386353元的结果除以2，再减去5万元，最后再加上27393元”，并由此提出诉讼请求。但翟连臣陈述：“本次活动有盈利……没有清算”，同时翟连臣认可熊瑞也有部分费用支出，熊瑞亦陈述此次出行对外所负债务尚未清偿。即使本案合伙关系成立，翟连臣提出的主张也并未考虑熊瑞支出的费用及对外债务，在未清算的前提下，翟连臣诉请支付垫付费用及参赛费用的50%，共计101305.2元，并不客观，一审法院驳回翟连臣的诉讼请求，亦无不当。综上所述，翟连臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2328元，由翟连臣负担。本判决为终审判决。审判员  刘皓二〇二一年二月五日书记员  王蕊