江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3587号上诉人（原审被告）南京颐足健康管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区双龙大道1008号。法定代表人郭海全，该公司经理。被上诉人（原审原告）宋丹丹，女，汉族，1988年2月14日生。委托代理人李晓霞，江苏维世德律师事务所律师。上诉人南京颐足健康管理有限公司（以下简称颐足公司）因与被上诉人宋丹丹劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年3月9日作出的（2015）江宁民初字第5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案受理后,依法组成合议庭于2016年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人颐足公司的法定代表人郭海全，被上诉人宋丹丹及其委托代理人李晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，宋丹丹于2015年进入颐足公司工作，双方未签订劳动合同，也未缴纳社保。同年8月3日，宋丹丹以手机短信方式向颐足公司的法定代表人郭海全请假，未获同意于当日离开颐足公司。同年8月17日，宋丹丹向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求1、确认其与颐足公司之间存在事实上的劳动关系；2、补办其因2015年5月31日入职后单位应缴纳的社会保险；3、补发因未签劳动合同双倍工资及拖欠未发的2015年7月份工资、8月份工资。仲裁委做出宁宁劳人仲案字（2015）第2191号仲裁决定书终结审理。宋丹丹于法定期限内诉至原审法院，诉讼请求为：1、要求确认其与颐足公司之间存在事实上的劳动关系；2、颐足公司补发其2015年7月份工资5000元、8月1-2日2天工资430元。3、颐足公司支付未签劳动合同双倍工资5430元，合计10860元。4、颐足公司为其补缴社会保险；5、颐足公司支付违法解除赔偿金5000元。6、其怀孕、哺乳、生产期间的工资60000元（5000元/月×12个月）。针对宋丹丹的入职时间，颐足公司主张为2015年7月26日，提供考勤表1张，该表无宋丹丹签字，宋丹丹对其真实性有异议。宋丹丹主张其入职时间是2015年5月31日、月工资标准为5000元、颐足公司未发放其2015年7月和8月1-2日的工资，提供员工手册、工作牌、其自己记录的6月6日至8月2日工作整理记录、5-6月工资银行打卡记录、平台记录（从手机里截屏）、促销购卡的记录。颐足公司质证后，对于员工手册真实性不予认可，认为该手册上签名“李玉红”，应是宋丹丹自己手改的“宋丹丹”；对于工作牌的真实性不认可，36号是叫查凡的其他员工；对银行打卡记录，与其没有关系，打款人是个人，应是宋丹丹个人与他人的借款关系；对于工作记录真实性不予认可；对于促销购卡的记录真实性不予认可，其公司并没有促销购卡，售卡与技师没有关系，技师售卡是没有提成的。上述事实，有仲裁申请书、仲裁决定书、银行工资打卡清单、员工手册、工作牌、工作记录、手机截屏记录、促销购卡的记录、考勤表、手机短信、当事人陈述等证据证实。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。宋丹丹与颐足公司虽未签订书面的劳动合同，但颐足公司认可宋丹丹应聘后进入其公司学习足疗按摩技术，故对宋丹丹与颐足公司存在劳动关系的事实，原审法院予以确认。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于宋丹丹的入职时间、劳动报酬、工资发放情况，应当由颐足公司提供证据证明。对于宋丹丹的入职时间，颐足公司主张为2015年7月26日，但提供的考勤表无宋丹丹签字确认，且宋丹丹不认可，颐足公司亦未能提供其他证据证明其主张，故颐足公司应承担不利后果，因此对宋丹丹主张入职时间是2015年5月31日，原审法院予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。对宋丹丹的劳动报酬、工资发放情况应由颐足公司承担举证责任，颐足公司未举证，应承担不利后果。对宋丹丹主张其每月工资5000元，提供的证据只能证明已发放6月份工资4600元，故对宋丹丹要求颐足公司支付2015年7月份工资4600元、8月1-2日工资328.57元（4600元/月÷28天×2天）的请求，原审法院予以支持，超过部分无事实依据，不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。颐足公司超过一个月未与宋丹丹订立书面劳动合同，宋丹丹主张颐足公司支付第二倍工资4928.57元，原审法院予以支持。社会保险不属于人民法院审理劳动争议受理范围，故原审法院不予理涉。对宋丹丹主张违法解除赔偿金和怀孕、哺乳、生产期间的工资，因未经过仲裁前置程序，故本案不予处理。颐足公司要求宋丹丹赔偿其损失，应另行主张。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：一、南京颐足健康管理有限公司支付宋丹丹2015年7月份工资4600元、8月1-2日工资328.57元，合计4928.57元。二、南京颐足健康管理有限公司支付宋丹丹未签订劳动合同的第二倍工资4928.57元。上述一、二项合计9857.14元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，免收。宣判后，上诉人颐足公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）颐足公司于2015年6月8日才从南京市江宁区工商局领取营业执照，在2015年7月1日才开始营业。宋丹丹在原审庭审中陈述，其于2015年5月31日进入颐足公司从事技师工作。颐足公司认为宋丹丹是从2015年7月26日才进入其公司学习足疗按摩技术、服务礼仪的（有公司主管郭某、培训老师陈某可以作证），宋丹丹在2015年8月3日自己主动没有到颐足公司参加培训，其给颐足公司经理发短信请假并未说明自己因何事请假休息，颐足公司并不知道其怀孕的情况，是宋丹丹自己不到公司参加培训，颐足公司并未辞退宋丹丹，颐足公司认为宋丹丹在原审中的陈述不真实。（二）宋丹丹向原审法院提交的江苏紫金农村商业银行清单一份，证明颐足公司2015年6月份工资银行打卡记录，颐足公司认为其并未给宋丹丹发放工资，而原审法院未对江苏紫金农村商业银行清单进行核实，就认定银行清单上2015年7月15日4600元是颐足公司打给宋丹丹的工资款。颐足公司认为原审法院没有进行调查，认定事实不清，请求二审法院对宋丹丹的银行清单记录（2015年7月15日4600元）进行审查、核实。宋丹丹向原审法院提交的员工手册、工作牌、团购平台记录、售卡记录、业绩单、工作服、医院检查报告等证据都存在瑕疵。员工手册经宋丹丹进行涂改，应属无效证据；工作牌也不是宋丹丹本人的，颐足公司的员工工作牌和宋丹丹提交的工作牌不同；售卡记录是宋丹丹提交的，多位员工的姓名都写错，还有部分人员不是颐足公司的，明显属伪造证据；业绩单是宋丹丹个人所写的，其提交的工作服不是颐足公司的工作服；团购平台记录更是与本案没有关联性；颐足公司并未给宋丹丹发放过工作服，宋丹丹提交给原审法院的工作服其本人也承认不是颐足公司给其发放的；宋丹丹提交的医院检查病例报告并没有显示其已经怀孕。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判颐足公司支付宋丹丹2015年7月26日至8月2日期间补助800元（100元/天×8天）。被上诉人宋丹丹辩称：（一）颐足公司否认与宋丹丹2015年5月31日至2015年7月25日间的劳动关系的理由不成立。首先，宋丹丹在朋友介绍下于2015年5月31日入职颐足公司，从事足疗按摩工作，在接受7天的培训后，正式成为一名按摩师。宋丹丹提供的促销客人的购卡记录，详细记录了宋丹丹入职以后的销售情况。同时，宋丹丹提供的7月份工作情况记录表，记载了宋丹丹每天的工作明细，从而证明宋丹丹在接受培训后，就正式成为颐足公司的一名按摩师。其次，颐足公司认为宋丹丹的入职时间是7月26日，但其提供的考勤表无宋丹丹的签字确认，且宋丹丹不认可。（二）原审中，宋丹丹递交的证据具有极高的真实性和可信度。第一，宋丹丹向原审法院递交的医院检查报告中写明“尿妊娠实验，弱阳性”，由此可说明宋丹丹确实在2015年8月3日被检查出怀孕。第二，宋丹丹向原审法院递交的售卡记录是按照标准格式打印出来的，包含颐足公司多名员工的售卡信息，其真实性毋庸置疑。第三，宋丹丹每天记录个人的工作情况和售卡信息是合理且正当的，同时宋丹丹递交的业绩单内容清晰详实具有极高的可信度。（三）颐足公司向二审法院递交的新证据可信度极低，不宜被采纳。第一，颐足公司提交的营业执照、税务登记、组织机构代码证、预购发票记录的复印件均不能直接证明颐足公司的试营业时间是2015年7月1日。因此该证据缺乏关联性。第二，颐足公司提交的郭某和陈某的书面证明并不能排除颐足公司与宋丹丹之间的劳动关系，且郭某和陈某系颐足公司的职工，与颐足公司有利害关系，因此，该证据缺乏可信度及客观全面性。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人颐足公司提供四组证据：证据（一）颐足公司营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、领购发票记录复印件各一份，证明颐足公司的开业时间是2015年7月1日。证据（二）郭某、陈某出具的证明，证明宋丹丹到颐足公司工作的时间是2015年7月26日。证据（三）颐足公司员工工号牌样本，证明宋丹丹在原审时提供的工号牌不是颐足公司的工号牌。证据（四）颐足公司2015年7月工资表，证明颐足公司发放工资都有员工签字，该工资表可以证明颐足公司没有向宋丹丹发放工资，宋丹丹在原审提供的银行记录不是颐足公司打的款，是宋丹丹与李小军（音）之间有借贷关系，是李小军（音）个人打的款。被上诉人宋丹丹对上述证据的质证意见为：证据（一）中营业执照副本的真实性认可，组织机构代码证、税务登记证、领购发票记录的真实性不认可；营业执照复印件可以看出颐足公司2015年6月3日成立，但也不代表颐足公司就是从2015年7月1日开业的，颐足公司是2015年5月12日开业，宋丹丹经朋友介绍于2015年5月31日到颐足公司工作，该证据与宋丹丹实际工作时间没有关联性。证据（二）的真实性不认可，陈某与颐足公司是合作关系、郭某是颐足公司的员工，是法定代表人郭海全的亲戚。证据（三）与本案没有关联性。证据（四）真实性不认可，该工资表中宋丹丹也没有签字，故宋丹丹不认可，该工资表也不全面。被上诉人宋丹丹提供陶清华、赵雪萍出具的证明一份，证明宋丹丹从2015年5月31日开始进入颐足公司工作。上诉人颐足公司对该证据的真实性不认可，认为颐足公司从来没有陶清华、赵雪萍两名员工。本案二审的争议焦点：1、宋丹丹与颐足公司是否存在劳动关系；如存在劳动关系，宋丹丹的入职时间；2、颐足公司是否应支付宋丹丹2015年7月及8月1、2日工资；3、颐足公司是否应支付宋丹丹未签订书面劳动合同的二倍工资。关于第一个焦点，即宋丹丹与颐足公司是否存在劳动关系；如存在劳动关系，宋丹丹的入职时间。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第十二条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者参加上岗培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。颐足公司陈述，宋丹丹要求进入颐足公司做技师，其让宋丹丹先学习足疗技术，原审法院据此认定双方之间已建立劳动关系，符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。颐足公司作为宋丹丹的用人单位，对其入职时间承担举证责任。颐足公司提供的2015年7月考勤表系单方制作，没有宋丹丹本人签字，宋丹丹对此亦不予认可；颐足公司提供的领取营业执照时间不能证明其实际营业的时间；颐足公司提供的证人郭某和陈某系其单位员工，与公司存在一定的利害关系，不能单独作为定案的依据。因颐足公司未能举证证明宋丹丹的入职时间，对此，颐足公司应承担不利的后果。结合宋丹丹提供的平台记录、银行打卡记录及陈述，原审法院采信宋丹丹的主张即宋丹丹2015年5月31日入职颐足公司，并无不当，本院予以确认。颐足公司主张宋丹丹的银行打卡记录系其员工李小军与宋丹丹之间存在债权债务关系，未提供证据证明，本院不予采信。关于第二个争议焦点，即颐足公司是否应支付宋丹丹2015年7月及8月1、2日工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如前所述，2015年7月及8月1日、2日，宋丹丹提供了正常劳动，颐足公司应支付其报酬。颐足公司未提供证据证明宋丹丹的月工资标准，原审法院结合银行打卡记录，认定宋丹丹的月工资标准4600元，并判决颐足公司支付宋丹丹2015年7月及8月1、2日工资4928.57元，并无不当。颐足公司主张其只应支付宋丹丹2015年7月26日至8月2日期间800元补助，不符合法律规定，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即颐足公司是否应支付宋丹丹未签订书面劳动合同的二倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人于2015年5月31日进入上诉人处工作，自2015年5月31日至双方劳动关系解除之日止，上诉人未依法与被上诉人签订书面劳动合同，对此，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资，结合被上诉人月工资，原审法院判决颐足公司应支付宋丹丹未签订书面劳动合同的二倍工资4928.57元（4600+328.57），符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人颐足公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  雒继周代理审判员  王晓燕二〇一六年七月二十二日书 记 员  顾 欢