安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书(2015)泉民二初字第01519号原告：沈某某，男，汉族。委托代理人：仇学志，安徽皖北律师事务所律师。被告：安徽利源房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州中路18号，统一社会信用代码341200000016765。法定代表人：贺某某，该公司董事长。委托代理人：贺文俊，该公司总裁。委托代理人：贺丽萍，该公司法律顾问。被告：阜阳市樱花投资理财信息咨询有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍河西路南洋大酒店后院108室，组织机构代码05016920-X。法定代表人：顾奎，该公司董事长。原告沈某某诉被告安徽利源房地产开发有限公司（以下简称安徽利源公司）、阜阳市樱花投资理财信息咨询有限公司（以下简称阜阳樱花公司）借款合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈某某及其委托代理人仇学志，被告安徽利源公司委托代理人贺丽萍到庭参加诉讼，被告阜阳樱花公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈某某诉称：2014年5月8日，被告安徽利源公司向其借款1400万元，被告阜阳樱花公司予以担保，三方签订了《抵押借款及担保合同》，约定1400万元借款按安徽利源公司要求汇入其指定账户，安徽利源公司以其位于颍泉区中市办事处颍州中路利源大厦北裙楼四楼、六楼约5047.95平方米的在建工程作抵押担保，并依法办理了房建阜字第2014060372号在建工程抵押登记。合同签订后，原告依约向安徽利源公司出借1400万元，被告逾期未能清偿借款本息。诉讼请求：1、依法判决被告偿还借款本息1904万元及利息（其中本金1400万元及从2014年11月1日至2015年11月1日之间的利息和违约金504万元），其后利息计至还清之日止，2、依法判决房建阜字第2014060372号在建工程抵押登记有效，原告对抵押物享有优先受偿权。3、案件受理费及实现债权的费用由被告承担。沈某某为支持其请求提供如下证据：第一组证据：原告及两被告的企业信息，证明原告及两被告参与诉讼的身份及主体资格。第二组证据：《抵押借款及担保合同》及房建阜字第2014060372号在建工程抵押证明。证明2014年5月8日，原告与两被告签订《抵押借款及担保合同》一份，合同约定被告安徽利源房地产开发有限公司向原告借款1400万元，借款按被告安徽利源房地产开发有限公司要求汇入其指定帐户，借款期限一年，月息4.5%，借款人违约还应当承担违约责任，被告安徽利源房地产开发有限公司以其位于颍泉区中市办事处颍州中路利源大厦北裙楼四楼、六楼约5047.95平方米的在建工程作抵押担保，并依法办理了房建阜字第2014060372号在建工程抵押登记，被告阜阳市樱花投资理财信息咨询有限公司对借款本息及实现债权的费用承担连带担保责任等事实。第三组证据：借据两张及银行转账凭证两张。证明原告按约定向被告出借1400万元，以及借款利息调整为月息2.5%的事实。安徽利源公司辩称：一、原告诉称其借款1400万元与事实不符；二、安徽利源公司已向顾奎、顾丹丹帐户转账120万元，用于偿还原告借款本息，被告樱花投资公司通过顾丹丹帐户向原告偿还诉争借款264.5万元，该款项付至2014年12月，故原告要求偿还本金1400万元及从2014年11月1日起的利息504万元依法不能成立；三、原告诉请其后利息主张至实际清偿之日并未要求按月息2分计算，故利息只能按中国人民银行同期贷款利率标准计算；四、原告诉称抵押物是在建工程，根据合同法及最高院司法解释在建工程的承包人对在建工程价款享有法定优先受偿权，该优先受偿权优先于抵押权或其他债权，在在建工程承包人没有明确放弃优先受偿权之前抵押权或其他债权不能享有优先受偿权，故原告诉请不能成立。安徽利源公司为支持其答辩主张提供如下证据：证据一、还款明细表及所附的银行交易记录单，证明1、诉争借款800万元实收749万元；2、诉争借款600万元实收461万元；3、诉争借款已经偿还183万元，这是转到顾丹丹帐户的。证据二、顾奎提供的转款帐户明细一份，证明其通过转到顾丹丹帐户还给原告264.5万元。安徽利源公司对沈某某提供证据的质证意见为：一、对第一组证据无异议；二、对合同真实性无异议，但合同虽然约定原告应出借1400万元，但我方并没有实收1400万元借款，借款期限为12个月，2014年5月8日至2015年4月8日，对于逾期付款并没有约定逾期付款应支付利息，也未约定按多少标准支付利息，合同约定月息4.5%与借据2.5%相冲突，应该以借据月利息2.5%为准，该月利息是借期内月息，而不是付款内利率，对在建工程抵押登记证明真实性无异议，但不享有优先受偿权；三、对借据真实性无异议，我方并没有实际收到借据中记载的1400万元，其中一笔600万元的借据实际借款日期是2014年6月4日，不是2014年5月8日，对于两张安徽农村记账凭证真实性无异议，但此笔款项不是直接转入我方帐户，我方没有实收1400万元。阜阳樱花公司未提交书面答辩。沈某某对提供证据的质证意见为：该公司提供的银行还款明细表均系复印件并未加盖与原件核对无异议的章，经法庭释明虽对此复印件进行质证，但对证据真实性、合法性、关联性均有异议，异议要点为这份证据并非发生在原、被告之间，原告对上述证据不予认可。结合当事人的举证、质证意见，本院对双方所提供的证据认证如下：对沈某某提供的第一组证据，安徽利源公司无异议。安徽利源公司虽对第二、三组证据的真实性无异议，但提出此笔款项不是直接转入其帐户，其没有实收1400万元，而沈某某是按安徽利源公司指定的账户转入1400元；提出合同约定月息4.5%与借据注明月息2.5%相冲突，沈某某已在庭审中确认诉讼请求的利息及已支付的利息均按月利率2%计算，符合相关法律规定。故本院对沈某某提供的三组证据与本案的真实性、合法性、关联性予以认定。对安徽利源公司提供的证据一还款明细表及所附的银行交易记录单，均系其与顾奎、顾丹丹之间发生的交易，沈某某并未安排，与沈某某无关联，故对该证据与本案的关联性不予认定。对证据二转款帐户明细一份，业经本院查证核实，安徽利源公司经顾奎的会计顾丹丹用银行卡向原告转款共计222.5万元，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。经审理查明：2014年5月8日，原告沈某某与被告安徽利源公司、阜阳樱花公司共同签订《抵押借款及担保合同》约定：安徽利源公司分两次向原告借款800万元、600万元，合计1400万元，借款期限为12个月，利息按月利率4.5％计算，每一个月支付一次利息，如未能按期还款，按每日千分之五支付违约金；安徽利源公司作为借款人以其位于阜阳市颍泉区中市办事处颍州中路利源大厦北裙楼4001室、6002室，面积5047.95㎡的房屋（在建工程）作抵押担保并办理了抵押登记，登记号房建阜字第2014060372号，阜阳樱花公司对上述借款承担连带责任保证。上述合同签订后，原告如约履行了出借1400万元义务，两次即通过银行转账方式分别于2014年5月9日、6月4日转至安徽利源公司指定的顾奎账户内800万元、顾丹丹账户内600万元，安徽利源公司均向原告出具书面借据，该借据载明借款利息为月息2.5%。借款到期后，安徽利源公司经顾奎的会计顾丹丹用银行卡向原告转款共计222.5万元，庭审中，原告自认总共从安徽利源公司得到7个月的利息196万元（其中本金800万元按月息2%计至2014年12月9日为112万元，本金600万元按月息2%计至2015年1月4日为84万元），该款实由顾丹丹账户转付。诉讼中，因原告笔误，诉讼请求的数额有误，由本息合计1094万元变更为1904万元。本院认为：原告沈某某与被告安徽利源公司、阜阳樱花公司共同签订的抵押借款及担保合同，是三方的真实意思表示，符合法律规定的部分合法有效，当事人应诚实守信并遵守约定。原告已按双方约定向安徽利源公司支付1400万元，完全履行了出借义务，被告安徽利源公司在借得1400万元后，未按约定如数偿还借款本息，其行为已构成违约，故安徽利源公司应承担清偿借款本息的违约责任。至于安徽利源公司称未从顾奎、顾丹丹手中如数得到该借款，应与原告无关，因为原告转出的1400万元，是其按照安徽利源公司的安排，让其转到安徽利源公司指定的顾奎、顾丹丹账户上的，至于顾奎、顾丹丹是否转付给安徽利源公司，是顾奎、顾丹丹与安徽利源公司之间的事情。对于利率问题，虽然该合同约定的利率较高违反相关法律规定，但原告在庭审中确认诉讼请求的利息及已支付的利息均按月利率2%计算未超出法律规定的范围，本院予以支持。被告阜阳樱花公司作为担保人，对安徽利源公司借款提供连带责任保证，应承担连带清偿责任。对于安徽利源公司称经顾奎的会计顾丹丹用银行卡向原告转款264.5万元问题，其中所称2014年5月份向原告转款42.5万元，其公司未能举证证明，经查证仅向原告转付222.5万元，由于原告在庭审中自认安徽利源公司经顾奎总共得到196万元为利息，故对经顾奎的会计顾丹丹多转付给原告的26.5万元应为安徽利源公司偿还的本金，故应从总借款中扣减。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下:一、被告安徽利源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还原告沈某某借款本金1373.5万元及利息（其中本金800万元的利息自2014年12月10日起至本金清偿时止，本金573.5万元的利息自2015年1月5日起至本金清偿时止，均按月利率2%计算）；二、原告沈某某对安徽利源房地产开发有限公司所有的用于抵押借款的位于阜阳市颍泉区中市办事处颍州中路利源大厦北裙楼4001室、6002室，面积5047.95㎡的房产（登记号房建阜字第20140603**号）享有优先受偿权；三、被告阜阳市樱花投资理财信息咨询有限公司对上述借款本息在抵押物不足清偿部分向原告沈某某承担连带清偿责任。如果未按本判决履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136040元,由被告安徽利源房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  崔保山审 判 员  陈英明人民陪审员  李世影二〇一六年七月十二日书 记 员  刘婧文附：(2015)泉民二初字第01519号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定，或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，按照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带担保责任。连带担保责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。