江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终1431号上诉人（原审原告）郝强，个体户。委托代理人李学峰，江苏红杉树律师事务所律师。委托代理人曹亮，江苏红杉树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）朱邦贤，退休。委托代理人王仁堂，江苏立志律师事务所律师。上诉人郝强因与被上诉人朱邦贤保证合同纠纷一案，徐州市泉山区人民法院于2016年1月26日作出（2015）泉民初字第5134号民事判决，郝强不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2011年9月29日，案外人梁云与郝强签订《借款合同》、借据各一份，由郝强向梁云出借600000元，借款期限1年，朱邦贤作为担保人在合同上签字，担保方式为连带担保。2012年9月29日，借款期限届满后，梁云要求续借并重新出具借据，约定借款期限自2012年9月29日起至2013年3月28日，朱邦贤在该借据上作为担保人签字，并注明“本人自愿承担无限连带责任担保，担保有效期至2015年9月28日”。同日，梁云向郝强出具《借款约定》一份，注明借款年利率24%。2015年1月5日，江苏省睢宁县人民法院经审理后作出（2015）睢刑初字第99号刑事判决书，判决梁云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年6个月并处罚金。在该判决书中查明梁云在睢宁县城“威尼斯”商城、“翠佛堂”泰州金鹰专柜及“灵云翠轩”宿迁金鹰专柜经营黄金首饰生意期间，以进货、还贷等理由，并许以高于同期银行利息为诱饵，多次向其亲友借款，并授意他们再向他人借款给自己使用，先后向38余名社会不特定人员吸收存款，其中含郝强600000元、朱邦贤1600000元。至案发前，已归还郝强250000元，归还朱邦贤835000元。后郝强以请求判令朱邦贤承担连带担保责任800000元（借款本金500000元及按月息2%自2014年2月21日起计算至实际还款之日止的逾期利息）等为由提起诉讼。原审认为，在梁云与郝强的借款关系中，朱邦贤系连带责任担保人。人民法院生效判决已经认定，梁云的借款行为触犯刑法构成犯罪，故其所签订的借款合同系无效合同。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，朱邦贤亦是受害人之一，郝强并无证据证实朱邦贤在其借款过程中存在过错。另外，根据法律规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。朱邦贤在借款合同中明确约定保证期间至2015年9月28日，郝强也未在保证期间内及时主张权利。而保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。一审遂驳回了郝强的诉讼请求。上诉人郝强不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定本案借款合同及担保合同无效属于认定事实错误。借款人梁云虽然犯非法吸收公众存款罪，但本案借款合同并不当然无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借货行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”依据该司法解释，对于本案中郝强与梁云的借款合同效力应该重新认定，而不能仅因梁云被追究刑事责任，而简单的认定涉案的借款合同无效，具体到本案，郝强、朱邦贤在当时的情况下均无法预见梁云的借贷行为会构成犯罪，同时郝强与梁云签订的借款合同符合合同法及相关司法解释，亦未违反法律禁止性规定，属于合法有效的合同。同时，依据担保法的规定，担保人的担保行为亦符合法律规定，应依法认定担保合同合法有效。2、一审认定“郝强也未在保证期间内及时主张权利”属于认定事实错误。郝强一审已提供双方短信截图证明在保证期间内郝强要求朱邦贤承担保证责任，朱邦贤也自认已收到该短信，并且对该短信进行了回复，因此该证据足以证明上诉人在保证期间内及时向被上诉人主张权利。二、一审错误的理解与适用关于保证期间与保证合同诉讼时效之规定。根据《担保法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十四条第二款等规定，上诉人认为保证期间虽为除斥期间，但债权人在保证期间之内向保证人主张了权利，则引起保证债务诉讼时效中断，保证期间在主张权利之日起终结，自然转换为保证合同的诉讼时效期间，故本案起诉并未超过诉讼时效，被上诉人仍需承担保证责任。原审判决认定事实错误，适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益。请求二审依法改判，支持上诉人诉讼请求。被上诉人朱邦贤答辩称：一、梁云与郝强的借款合同因梁云非法吸收公众存款被判刑而无效，担保合同是从合同，主合同无效，从合同亦无效，朱邦贤亦是梁云借款一案的受害人，且被上诉人作为担保人，无过错，因此不应该承担责任。二、郝强起诉已经超过诉讼时效，担保人不再承担担保责任。根据借据约定，担保范围不应该包括利息，上诉人要求承担利息损失没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。本案二审期间的争议焦点为：一、涉案借款合同是否为有效及朱邦贤的责任问题。二、如借款和担保合同有效，那么本案上诉人主张时是否已超过诉讼时效。本院审理查明事实与原审查明一致，双方当事人二审期间均没有提供新的证据。本院认为，一、关于涉案借款合同是否为有效合同问题。本案中，债务人梁云因犯非法吸收公众存款罪被依法追究刑事责任，且案涉600000元亦被认定为赃款，因此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案借款合同因违反法律的强制性规定而无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。故涉案保证合同亦无效。二、关于朱邦贤是否存在过错问题。依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。涉案借款合同约定年利率24%，同时约定利息每逾期一天，滞纳金为每天本金的0.3%，还约定到期本金不能归还，违约金为本金的20%。故涉案借款合同利息及违约金之和已明显高于国家关于民间借贷利息的相关规定。朱邦贤应对这种高息借贷行为可能违反法律规定有一定认识，鉴于朱邦贤未对借款人梁云的借款用途、还款能力等进行合理审查，仍促成借款合同成立，应认定其存在一定过错。依据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，朱邦贤应承担债务人不能清偿部分的三分之一。三、关于债务人不能清偿部分债务数额问题。本案中，郝强要求朱邦贤承担连带担保责任800000元（借款本金500000元及按月息2%自2014年2月21日起计算至实际还款之日止的逾期利息）。由于郝强自认梁云已向其偿还本金100000元，同时生效的刑事判决确认梁云案发前已归还郝强250000元，该款项应从涉案借款本金中予以扣除，债务人不能清偿的债务本金应为250000元，因此朱邦贤应赔偿数额为83333.33元。另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条第一款的规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。因此朱邦贤向郝强承担赔偿责任后，可以向借款人梁云追偿。关于郝强主张的利息损失，因该笔借款已被上述刑事判决认为梁云非法吸收公众存款犯罪所得，且涉案借款合同亦为无效合同，故不能清偿的部分损失，应仅限于直接损失，不应包括利息。郝强主张利息损失无法律依据，本院不予支持。四、关于诉讼时效问题。由于涉案借款合同及担保合同均为无效合同，因此郝强关于其要求朱邦贤承担保证责任并提起本案诉讼未超过诉讼时效的主张不能成立。综上，上诉人郝强关于涉案借款合同及担保合同有效的上诉理由不能成立，本院不予采信。但原审认定朱邦贤无过错不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第5134号民事判决；二、朱邦贤向郝强支付赔偿款83333.33元，于本判决生效之日起十日内付清。朱邦贤承担赔偿责任后有权向债务人梁云追偿。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8160元、二审案件受理费11800元合计19960元，由郝强负担5000元，由朱邦贤负担14960元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  韩 军代理审判员  周美来二〇一六年七月三十一日书 记 员  郭晓艳