江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3656号上诉人（原审被告）：江苏卓鑫建设有限公司，住所地句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：许秀山，句容市恒平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审胡庆三）：胡庆三，男，汉族，1952年9月27日出生，住句容市白兔镇后马里自然村**。委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。上诉人江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）因与被上诉人胡庆三建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初7519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卓鑫公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.一审判决缺少必要的被告参与诉讼。上诉人对江苏荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）所欠被上诉人等人的工程款，曾向江苏省涟水县人民法院提起民事诉讼，法院判决荣盛公司向上诉人履行给付工程款的义务，但荣盛公司在该法律文书生效后，并未完全履行给付义务，故荣盛公司是适格被告，且应与上诉人就工程的给付向被上诉人承担连带给付责任。2.在荣盛公司未能完全给付上诉人工程款的情况下，上诉人尚无义务向被上诉人支付工程款。一审认定2014年8月25日卓鑫公司与荣盛公司达成结算协议，对工程款支付时间的重新约定并未得到胡庆三的认可，卓鑫公司应按原约定付款时间向胡庆三支付工程进度款错误。3.被上诉人先后向上诉人借款合计3242000元。但一审在荣盛公司未依约支付工程款的情况下，仅认定1856700为借款，另1385300元认定为应付工程款无事实依据。4.被上诉人应向上诉人支付承包金、行业管理费275362.80元。一审判决因上诉人与被上诉人签订的《建设工程内包施工合同》违反法律强制性规定而认定为无效合同，故上诉人要求被上诉人支付承包金、行业管理费的主张不予支持无法律依据。若无上诉人的施工资质，被上诉人就无法进行施工，也不能获得相关利益，且被上诉人施工的工程也一直由上诉人进行管理。综上，一审认定事实有误，请求二审查明事实，依法判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人胡庆三辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。胡庆三向一审法院起诉请求：判令卓鑫公司给付胡庆三工程款1935256元及利息（利息自2014年4月1日至实际付清之日止，按年利率10%计算）；卓鑫公司承担诉讼费。一审法院审理查明：2012年6月14日，卓鑫公司与案外人荣盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由卓鑫公司总承包荣盛公司在涟水县高沟镇开发的“天缘华府”项目的土建、水电安装及配套工程，工程总造价15000万元。后卓鑫公司将上述工程的土方、道路、临时设施、办公用房等配套工程分包给邰传平，将土建施工分包给王华友、胡庆三、徐长顺，将水电安装工程分包给戴立华，将桩基工程分包给杨永宝。2012年6月18日，卓鑫公司与胡庆三签订《建设工程内包施工合同》，合同约定：1.卓鑫公司将涟水县高沟镇天缘华府土建工程发包给胡庆三施工；2.依据卓鑫公司与建设单位签订的合同中相应条款所确认的工程造价进行决算与结算，造价约1100万元；3.根据卓鑫公司与建设单位签订的合同，并由卓鑫公司依据胡庆三施工的工程进度和建设单位付给卓鑫公司工程款的情况，由卓鑫公司同步支付给胡庆三；4.本工程由胡庆三先垫资总工程造价的60%，卓鑫公司考虑胡庆三在施工资金不足，卓鑫公司在银行贷款借给胡庆三总工程款的20%，利息按月息1.5%，按月结息，借款时间为一年，到期本金及利息一并还清；5.本项目所发生的其他费用，由各项目部根据各工程造价分摊；6.胡庆三上缴给卓鑫公司承包金、行业管理费按工程总造价的5%收取；7.报建费用及建筑系统内各项规费，由胡庆三承担；8.工程结算税票，由卓鑫公司代开，相关税费全部由胡庆三承担。合同签订后，胡庆三即开始组织人员施工。2012年12月，胡庆三及案外人徐长顺、王华友所承包的工程停工。2013年1月6日，卓鑫公司与荣盛公司就“天缘华府”工程项目解除合同并签订协议。2013年11月，荣盛公司与卓鑫公司的项目部（胡庆三、王华友）就胡庆三、王华友所施工工程量及价款签订一份协议书，载明胡庆三施工的工程总价款为5507256元。2014年8月25日，卓鑫公司与荣盛公司就工程款支付签订协议书。后荣盛公司未履行协议约定的付款义务，卓鑫公司于2015年9月向法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求荣盛公司给付工程款1277.971万元并承担自2014年4月1日起至实际付款之日按年利率10%计算的利息。法院作出（2015）涟民初字第02520号民事判决书，支持卓鑫公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。还查明，胡庆三向卓鑫公司借款金额为：1.胡庆三于2012年6月4日向卓鑫公司借款1000000元。2.胡庆三于2012年8月22日向卓鑫公司借款330000元。3.胡庆三于2012年8月28日向卓鑫公司借款25300元。4.胡庆三于2012年10月15日向卓鑫公司借款70000元。5.胡庆三于2012年10月20日向卓鑫公司借款270000元。6.胡庆三于2012年10月22日向卓鑫公司借款20000元。荣盛公司代卓鑫公司支付的工程款为2012年11月14日给付胡庆三330000元。王华友代卓鑫公司支付工程款为2012年9月27日给付胡庆三266700元。另查明，胡庆三向卓鑫公司出具条据：“收借条今收借到天缘华府工程款计陆拾万元整¥600000元借款人：胡庆三2012年8月30日。”其中，卓鑫公司付工程款270000元，荣盛公司支付工程款330000元。胡庆三还向卓鑫公司出具条据：“收借条今收借到人民币壹拾陆万元正¥160000元收款人：胡庆三2012年9月28日。”此外，案外人王华友于2013年11月13日向案外人朱发江借款1500000元，并签订资金出借协议，卓鑫公司及解胜亮予以担保，协议约定借款月利息为2%，借款期限自借款发放日起120日（四个月）。协议签订当日，王华友即收到所借款项，胡庆三分得500000元。审理中，卓鑫公司主张扣除应向其缴纳的承包金、行业管理费即5507256×5%=275362.8元。一审法院认为，建设工程是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。卓鑫公司与荣盛公司签订建设工程施工合同，由卓鑫公司总承包荣盛公司开发的“天缘华府”项目的土建、水电安装及配套工程。卓鑫公司并未自己组织施工，而是分别与胡庆三等人以内部承包名义签订施工合同，其实质是卓鑫公司将所承包的工程分包转包给他人，性质上属于非法转包，且胡庆三等人不具备施工资质，故卓鑫公司与胡庆三签订的内包合同违反法律强制性规定，双方所签订的内包合同无效。因胡庆三所承建的工程符合合同约定要求，并已交付给卓鑫公司，故胡庆三有权参照与卓鑫公司之间内包合同约定，要求卓鑫公司支付相应的工程价款。根据荣盛公司2013年11月与卓鑫公司项目部就胡庆三所施工工程量及价款签订的协议书载明胡庆三施工的工程总价款为5507256元以及（2015）涟民初字第02520号民事判决书，能够确认胡庆三就涉案工程所做工程的工程价款为5507256元。对卓鑫公司抗辩胡庆三应向其缴纳承包金、行业管理费275362.8元，因双方签订的内包合同无效，且收取的该费用违反法律规定，故法院对卓鑫公司的该主张不予支持。关于卓鑫公司向胡庆三支付的工程款以及胡庆三向卓鑫公司借款的问题。胡庆三与卓鑫公司在内包合同中约定，卓鑫公司考虑到胡庆三资金不足，由卓鑫公司向银行贷款给胡庆三使用，胡庆三向卓鑫公司支付利息。虽然胡庆三与卓鑫公司之间的内包合同无效，但双方关于借款的约定，与施工合同本身无关，独立于施工合同之外，故法院认为该约定不违反法律规定，应为有效约定，胡庆三应当按照约定向卓鑫公司支付借款利息。故法院对胡庆三主张的借款不应计算利息的抗辩不予支持。因双方约定的只是借款利息，且只针对胡庆三向卓鑫公司的借款，故卓鑫公司支付的工程款，不应作为借款计算利息。卓鑫公司向朱发江代为偿还的借款50万元，其对胡庆三享有的是追偿权，不应作为胡庆三向卓鑫公司的借款，卓鑫公司可能亦支付了相应利息，但卓鑫公司并未主张其实际支付的利息，故此笔款项亦不应计算利息。同时，卓鑫公司自认给付的330000元系工程款。关于收条改借条的270000元、160000元，根据条据出具的情形，应认定为支付的系工程款。王华友系实际施工人，其领取后给付胡庆三的266700元亦应为工程款。综上，根据胡庆三出具给卓鑫公司的条据、收条改借条的情形等证据，法院依法认定胡庆三应当向卓鑫公司支付利息的款项为：2012年6月4日1000000元，2012年8月22日330000元，2012年8月28日25300元，2012年10月15日70000元，2012年10月20日270000元，2012年10月22日20000元，上述款项合计1715300元。胡庆三不应当向卓鑫公司支付利息的款项为：2012年8月30日330000元，2012年8月30日270000元，2012年11月14日330000元，2012年9月27日266700元，2012年9月28日160000元，2013年11月13日500000元，上述款项合计1856700元。关于卓鑫公司出借给胡庆三的款项应如何计算利息，法院认为应依合同约定计算，利息从借款之日开始计算，而对于截止时间虽然双方在内包合同中约定借款时间为一年，但如果在约定期限内没有归还的，仍应当按约定利率继续计算至实际归还之日。胡庆三的实际借款时间和金额应以卓鑫公司按照内包合同约定向胡庆三支付的工程进度款作为胡庆三实际归还的时间和金额。胡庆三与卓鑫公司之间内包合同中对于工程的支付约定以卓鑫公司与荣盛公司施工合同约定的付款方式同步支付。卓鑫公司与荣盛公司约定，主体封顶时付工程总造价的30%，工程竣工时付总造价的50%，竣工一年内付95%，分别按四个季度支付，留5%保修金按国家规定付清。2012年12月，胡庆三等人所承建工程停工。2013年11月，卓鑫公司与荣盛公司对胡庆三承建的工程进行结算并形成协议书，确定了胡庆三承建工程的价款。2014年8月25日，卓鑫公司与荣盛公司经过结算后，对卓鑫公司承建的全部工程所欠工程款数额及支付时间达成协议，重新约定了工程款支付时间。根据胡庆三与卓鑫公司内部合同约定，卓鑫公司向胡庆三付款进度与荣盛公司向卓鑫公司付款同步，但该约定只针对卓鑫公司与荣盛公司于2012年6月14日签订的建设工程施工合同，现卓鑫公司与荣盛公司重新约定付款时间，该约定未得到胡庆三的认可，且双方只是针对付款时间的重新约定，并未变更原合同，故卓鑫公司与荣盛公司关于付款时间的重新约定对胡庆三不产生约束力，卓鑫公司仍应按原约定付款时间向胡庆三支付工程进度款。胡庆三在退出工地时，已经完成主体施工，胡庆三退出后不再继续施工，故应当视为此时胡庆三所承建的工程已经竣工，应按竣工的时间节点计算应付工程款。综上，在胡庆三退场时，卓鑫公司应向胡庆三支付的款项为5507256元×50%=2753628元。截至2012年12月底，卓鑫公司连同借款共向胡庆三付款为3572000元，其中支付的1856700元不应当支付利息，896928元（2753628-1856700）应当支付从借款之日起计算至2012年12月底的利息，超出付款进度的818372元（3572000-2753628）应当支付从借款之日计算至2013年12月底的利息。据此，计算利息分别为：1000000元中的896928元从2012年6月4日计算至2012年12月31日为94177.44元，1000000元中的103072元从2012年6月4日计算至2013年12月31日为29633.2元；330000元从2012年8月22日计算至2013年12月31日为84840元；25300元从2012年8月28日计算至2013年12月31日为6198.5元；70000元从2012年10月15日计算至2013年12月31日为15470元；270000元从2012年10月20日计算至2013年12月31日58995元；20000元从2012年10月22日计算至2013年12月31日为4350元。故胡庆三应向卓鑫公司支付的利息为289314.14元。综上，胡庆三所承建的工程应得工程价款为5507256元，卓鑫公司已经支付工程款3572000元，胡庆三应向卓鑫公司支付利息289314.14元，故卓鑫公司尚欠胡庆三工程款1645941.86元。胡庆三主张以1935256元，自2014年4月1日起至实际还款之日止按年利率10%计算利息，法院根据（2019）苏0826民初3316号民事判决书及（2019）苏08民终3714号民事判决书，依法确定胡庆三的逾期付款损失为：以1370579.06元（5507256元×95%-3572000元-289314.14元）为基数，自2014年4月1日起至2015年1月6日按年利率7%计算；以1645941.86元为基数，自2015年1月7日计算至付清之日止按年利率7%计算。据此，经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:卓鑫公司于判决生效后十日内向胡庆三支付工程款1645941.86元及利息（以1370579.06元为基数，自2014年4月1日起至2015年1月6日按年利率7%计算；以1645941.86元为基数，自2015年1月7日计算至付清之日止按年利率7%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22263元，由卓鑫公司负担18935元，胡庆三负担3328元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓鑫公司提交了一组证据：证据一，2013年1月6日荣盛公司与卓鑫公司签订的《协议》；证据二，2013年11月11日荣盛公司与卓鑫公司项目部签订的《协议书》；证据三，2012年6月18日卓鑫公司与胡庆三签订的《建设工程内包施工合同》；证据四，2016年4月15日的建筑业企业资质证书和2019年9月19日的建筑业企业资质证书；证据五，2019年3月29日，江苏省住房和城乡建设厅发布的苏建函[2019]178号《省住房城乡建设厅关于调整建设工程计价增值税税率的通知》和《江苏省建设工程费用定额》（2014年）营改增后调整内容。证明卓鑫公司是工程的承包人也是管理者，有权按照苏建函[2019]178号通知收取行政管理费，胡庆三仅是该工程中的部分项目施工人，无权取得该项费用，胡庆三应将已计算在其工程款中的行政管理费275362.80元支付给卓鑫公司。胡庆三质证认为：上诉人提交的证据均不是新证据，对其证明目的不予认可。证据一系荣盛公司与卓鑫公司签订的协议，胡庆三未参与也不予认可，对胡庆三不具有法律约束力；证据二协议内容证实卓鑫公司未实际参与施工管理，对该证据证明目的不予认可；对证据三证明目的不予认可；证据四与本案无关联性，对其证明目的不予认可；证据五不适用本案，与本案无关联性，案涉工程款结算依据并非按照国家定额计价结算标准，而是对胡庆三已完成部分的工程价款作出的成本补偿性质的结算。本院对卓鑫公司提交的证据认证如下：证据一、证据二、证据三在一审已经提交，不属于新证据。证据四、五与本案无关联性，本院对其证明目的不予认可。本院经审查确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人卓鑫公司提出一审判决遗漏必要当事人的问题。一审中，卓鑫公司已向法庭提出申请要求荣盛公司参与诉讼，但被上诉人胡庆三已明确放弃选择荣盛公司而要求合同的相对方卓鑫公司直接支付工程款，一审法院据此认定因胡庆三未要求荣盛公司在欠付卓鑫公司工程款范围内承担连带责任，故未追加荣盛公司作为被告参与诉讼并无不当。上诉人所提法院已判决荣盛公司向卓鑫公司履行给付工程款的义务，但因荣盛公司并未完全履行给付义务，故其是适格的被告应参与诉讼，与上诉人就工程的给付向被上诉人承担连带给付责任的主张不能成立。2014年8月25日，卓鑫公司与荣盛公司达成结算协议，对工程款支付时间重新约定，但该约定并未得到胡庆三的认可，故对胡庆三不产生约束力，卓鑫公司提出荣盛公司未能按照上述结算协议完全给付卓鑫公司工程款，并以此抗辩其不应向胡庆三支付工程款的理由不能成立，卓鑫公司仍应当按照原约定付款时间向胡庆三支付工程进度款。关于上诉人所提胡庆三向卓鑫公司借款合计应为3242000元的问题。一审已对当事人之间的借款及工程款支付明细进行了核对，认定卓鑫公司连同借款共向胡庆三付款为357.2万元，其中胡庆三向卓鑫公司借款金额为171.53万元，对其中2012年8月30日的33万元，2012年8月30日的27万元，2012年9月27日的26.67万元,2012年9月28日的16万元，2012年11月14日的33万元以及2013年11月13日的50万元，共计185.67万元均认定为工程款。上诉人提出其仅认可支付被上诉人工程款33万元，对其余324.2万元均应认定为借款，但上诉人并未充分举证证明上述款项均系借款，本院认为一审对工程款明细的认定并无不当，故对上诉人该上诉理由不予支持。关于上诉人卓鑫公司所提被上诉人胡庆三应向其支付承包金、行业管理费275362.80元的问题。本案中，上诉人与胡庆三于2012年6月18日签订的《建设工程内包施工合同》因违反法律强制性规定为无效合同，该合同中约定由实际施工人胡庆三先行垫资总工程造价的60%，且未约定垫资利息，资金不足部分由上诉人向胡庆三借贷总工程款的20%，并约定借款利息，一审法院业已支持了利息部分，上诉人在非法转包中所支出的成本已获得相应的弥补，且卓鑫公司并未举证证明其在涉案工程施工过程中履行了管理和协调职责，故一审对卓鑫公司要求胡庆三向其支付承包金、行业管理费275362.80元的抗辩不予支持并无不当，对上诉人该上诉理由不予支持。综上，卓鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22263元，由上诉人江苏卓鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二一年二月五日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕