河北省张家口市下花园区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）下商初字第19号 原告杨培东，男，1980年12月17日出生，汉族，内蒙古人，现住河北省康保县。 委托代理人周明杰，女，系河北京张律师事务所律师。 被告阳原县第一建筑建材工业总公司，住所地阳原县西城镇东关。 法定代表人赵明，男，系该公司总经理。 委托代理人张炜，男，系河北隆业律师事务所律师。 被告卢宝，男，1970年7月2日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 委托代理人界永利，男，系河北崇正律师事务所律师。 被告杨秀生，男，1965年2月16日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 原告杨培东诉被告阳原县第一建筑建材工业总公司（以下简称阳原一建）、被告卢宝、被告杨秀生建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法由本院审判员刘建利担任审判长，审判员李汐颖、人民陪审员王瑞坤组成合议庭，适用普通程序公开开庭对本案进行了审理，原告杨培东及其委托代理人周明杰，被告阳原一建委托代理人张炜、被告卢宝及其委托代理人界永利、被告杨秀生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告杨培东诉称，下花园区河西小区1、2、36号楼建设项目的发包人是被告阳原一建，被告卢宝、杨秀生承包了该工程，后由原告与被告卢宝、杨秀生商议承包了下花园区河西小区1、2、36号楼的土建工程，施工内容为土建人工、全部机械设备、周转材料、五金模板、土方水电。原告与被告卢宝、杨秀生双方就工程款的给付达成口头协议，约定工程量据实结算，并承诺工程结束后付清全部工程款。2014年4月因被告卢宝、杨秀生拒不支付已完工程量的工程款，导致原告方无法施工而退场。截至目前被告卢宝、杨秀生共给付工程款2940000元，经鉴定，已完工程为4202914.72元，尚有部分工程款未给付，请求人民法院判决被告卢宝、杨秀生给付工程款1262914.72元；请求被告阳原一建在其欠付被告卢宝、杨秀生工程价款范围内对原告承担给付责任；被告方承担本案诉讼费用。 被告阳原一建辩称：第一，被告阳原一建经委托张家口金宏房地产开发有限公司（以下简称金宏公司）将其承包的下花园区河西小区1、2、36号楼的建设项目发包给被告卢宝和杨秀生负责施工，阳原一建与被告卢宝、杨秀生具有建设工程施工合同关系，与原告不具有任何法律关系，被告阳原一建对原告没有权利义务关系，原告起诉被告阳原一建没有事实与法律依据，且在程序上阳原一建不是适格的被告；第二，原告与被告卢宝、杨秀生如果不存在施工合同法律关系，而仅仅是雇佣关系，其纠纷应当在其雇佣关系内部解决，被告阳原一建不承担任何责任；第三，原告与被告卢宝、杨秀生如果具有施工合同法律关系，而且存在欠付工程款的事实，依照施工合同司法解释，被告阳原一建仅在未付被告卢宝、杨秀生工程款的范围内承担责任。现在，被告阳原一建与被告卢宝、杨秀生间尚未就该项工程进行结算，无法说明未付工程款范围，还不具备偿付工程款的条件。因此，人民法院应当驳回原告对被告阳原一建的诉讼请求。 被告卢宝辩称：原告与王继东要求承包1、2、36号楼项目，王继东有施工经验，我方才同意把项目中的纯劳务工程包给他们，但王继东没干两月就走人了，原告杨培东根本无法开展施工，我方只好派自己的人开展施工，原告杨培东实际上成了我方施工中的班组长。原告与我方是雇佣关系，不是工程承包合同关系，即使是合同关系，也只是纯劳务分包关系，不包含原告所说的周转材料、机械设备等大轻包的事实，鉴定或审计应当结合上游合同的合同单价，采用比例系数来确定实际价格，所以我方不承认鉴定结论。并且在施工中原告的施工内容在其退场后出现返工问题，原告应当对返工费用承担责任，应当在施工费中扣减。 被告杨秀生辩称：原告杨培东只是我方施工中的班组长，与我方是雇佣关系，根本不存在承包工程的事实。截至目前，我方已付款294万元，已经超出了应付款额度。另外，原告施工中经常拖欠工人工资，多次出现民工信访等问题，给我方工程造成损失，并且工程还出现了返工，原告杨培东应当承担责任。 庭审中，法庭依据各方当事人的诉辩意见归纳了如下争议焦点：一是合同性质及合同主体问题；二是劳务分包内容；三是是否存在工程欠款及欠款数额。 关于第一个争议焦点“合同性质及合同主体问题” 原告提交以下证据材料，用以证明被告主体适格，也证明原告是实际施工方，而非被告的工作人员。 1、下花园区住建局《证明》，证明河西小区1、2、36号楼建设单位为张家口市下花园区欣辰房地产开发有限责任公司（以下简称欣辰公司），施工单位是阳原县第一建筑建材工业总公司。 2、被告卢宝、杨秀生工地管理人员闫春生出具的工程量清单。 3、卢宝父亲卢茂生签名的材料使用情况。 4、15名民工到下花园区人民法院起诉原告杨培东给付工人工资的起诉状。 被告阳原一建提交以下证据材料，用以证明被告阳原一建做为被告主体不适格。 5、金宏公司与被告卢宝、杨秀生签订的《建设工程施工合同补充协议》。说明被告阳原一建与原告没有关系，被告阳原一建的诉讼主体不适格 6、金宏公司出具的《说明》。证明金宏公司与被告卢宝、杨秀生签订施工合同、进行工程管理、工程结算等行为是阳原一建委托。 被告卢宝、杨秀生未就第一个争议焦点提交证据材料。 关于第二个争议焦点“劳务分包内容” 原告提交以下证据，用以证明原告承包内容不仅包括人工，还包括材料： 7、卢茂生签名的《期间物资提退货平衡表》。 8、证人丁某证言。 9、证人任某证言及合同资料。 10、证人郑某证言及合同资料。 11、证人李某证言。 12、对卢宝录制的视听资料。 13、对闫春生录制的视听资料。 14、三次设计施工变更通知书，共11页。 15、施工现场及材料、机械设备照片。 被告阳原一建未就第二个争议焦点提交证据。 被告卢宝提交以下证据材料，用以证明原告施工量及退场后发生的返工及维修费用。 16、闫春生关于1、2、36号楼未完工程说明3件。 17、闫春生关于1、2、36号楼返工内容及费用说明。 18、新施工人曹树利关于2、36号楼部分项目补做说明。 被告杨秀生提交以下证据材料，用以证明原告退场后发生的返工及维修事实。 19、返工现场、返工内容的照片。 关于第三个争议焦点，“是否存在工程欠款及欠款数额” 原告提交以下证据材料，用以证明存在欠付工程款的事实。 20、张家口市春立工程咨询有限公司出具的《河西小区1#、2#、36#楼已完工程造价鉴定意见书》，证明原告实际完成工程价值是4202914.72元，并自认共收到被告卢宝、杨秀生工程款294万元，尚有1262914.72元工程款未给付。 被告阳原一建未提交证据材料。 被告卢宝、杨秀生未提交书面证据材料，但二人承认已经付款294万元。 诉讼过程中，为查明案件事实和案件程序的正确适用，本院依职权对王继东进行了调查询问，查明，原告杨培东在其生意圈内曾有人称其为杨培东、杨晓东、杨大军。2012年王继东与原告系合伙关系，二人合伙承包河西小区1、2、36号楼施工业务，2012年底二人散伙，王继东放弃本次诉讼的诉讼权利和该纠纷的实体权利。庭审中，本院就该询问笔录征求了双方当事人的意见。 庭审中，经双方举证、质证，本院对第一个争议焦点中证据1区住建局证明与证据5转包合同的真实性予以认定，确认本案所涉河西小区1、2、36号楼的建设工程施工主体是被告阳原一建公司，但被告阳原一建并未实际施工，而是以金宏公司的名义将建设工程施工合同肢解部分主材后转包予被告卢宝和杨秀生的事实。本案中，原告与被告阳原一建确实没有合同事实上的关联，但在诉讼程序上，被告阳原一建做为施工合同的非法转包人，同时又是下游合同的发包人可以成为本案的当事人。被告卢宝、杨秀生虽然与原告未签订书面合同，但其口头合同已经成立，双方是合同主体，因合同发生的纠纷，合同双方均应当成为本案的诉讼主体。 在第一个争议焦点中，被告卢宝、杨秀生主张与原告系雇佣关系，但其未提交证据证实该事实的存在；原告主张其与被告卢宝、杨秀生是建设工程劳务分包合同关系，且提交了证据材料：2.闫春生出具的工程量清单、3.卢宝父亲卢茂生签名的材料使用情况、4.丁某等15名民工到下花园区人民法院起诉原告杨培东，结合原告在第二个争议焦点时提交的证据：7.《期间物资提退货平衡表》、9.任某证言及合同资料、10.郑某证言及合同资料、12.对卢宝录制的视听资料、13.对闫春生录制的视听资料，以及当事人当庭关于承包工程予王继东与杨培东、民工因工资信访而由原告以房产及汽车向行政管理部门抵押等陈述，并结合本院依职权对王继东进行的调查询问笔录，本院确认原告与被告卢宝、杨秀生是建设工程劳务分包合同关系。 对于第二个争议焦点“劳务分包内容”的问题，本院认为，原告提交的证据材料7做为书证虽然在证据形式上存在瑕疵，但其与证据9任某证言及合同资料能够形成证据链；证据10中的证人郑某证言与履行合同的书证及调解书也能形成证据链，得到相互印证；证据12、13是两件视听资料，其来源并不违法，其内容与原告的陈述、提交的证据及主张的劳务分包内容扩大到周转材料和设备租赁等的事实吻合，本院对上述证据7、9、10、12、13予以认定。并对原告与被告卢宝、杨培东间的劳务分包合同内容不仅包括人工，而且包括负担周转材料、设备租赁、五金模板、土方水电的事实予以确认。 对于第三个争议焦点，“是否存在工程欠款及欠款数额”的问题，本院认为，已付工程款294万元系双方自认，本院应予确认；对于原告申请鉴定的其已完工程造价，经由张家口市春立工程咨询有限公司鉴定，原告在下花园区河西住宅小区1、2、36号楼已完工程造价为：4202914.72元。被告阳原一建认为应当扣除材料价款；被告卢宝、杨秀生认为该鉴定意见与基础事实不符不予认可，但三被告未就其主张再提供证据以证实其主张或否定鉴定结论，本院对该鉴定意见予以认定，并对本案涉案工程原告方已完工程造价为4202914.72元的事实予以确认。由此确认未付工程款为1262914.72元。 被告卢宝、杨秀生为说明工程量及工程返工维修问题并抗辩原告的诉讼请求，针对原告提交的证据2闫春生工程量清单提交了证据16.闫春生未完工程说明、证据17.返工内容及费用说明，证明产生返工费用432395元、证据18.曹树利关于部分项目维修说明，证明产生维修费18800元、证据19.返工现场、返工内容的照片。因原告承认证据16中的部分未完工程项目，且该证据与证据13中的说明相印证，本院对证据16予以认定。该证据已提供鉴定部门，成为鉴定部门确定工程量的依据。 对于维修与返工的抗辩，原告方对证据19的照片没有异议，承认有返工事实，且部分返工与己有关，但对造成返工的原因和因返工所产生的费用不予承认。对此，原告方也未能说明返工与己方无关。考虑到返工及修复的客观需要，本院对证据17予以认定；对证据18证明的楼梯维修及费用，因已经实际维修，且由第三人，即新施工人出具，本院对该证据予以认定。 经审理查明：2012年7月被告阳原一建与下花园区煤矿棚户区改造项目办公室签订建设工程施工合同，由被告阳原一建承建由新辰公司开发的下花园区河西住宅小区1、2、36号楼建设项目，但被告阳原一建并未实际施工，而是以金宏公司的名义将建设工程施工合同肢解部分主材后转包予被告卢宝和杨秀生，并于2012年12月5日补签了《建设工程施工合同补充协议》。合同列明发包方是金宏公司，承包方是卢宝、杨秀生。金宏公司自认是受被告阳原一建委托而从事合同行为和项目管理。被告卢宝和杨秀生取得施工合同后，以口头合同的方式将该建设项目中的劳务部分及周转材料、机械设备租赁、五金模板、土方水电内容分包给原告杨培东和王继东。杨培东与王继东合伙承包，原告方入场施工后，王继东因被告卢宝、杨秀生迟迟不与己方签订书面合同而担心有风险，于2012年底与原告杨培东散伙。在本次诉讼中，王继东明确表示放弃其诉讼权利与合伙人的实体利益。原告杨培东继续施工至2014年4月，因被告方不及时付款致民工工资及材料款难以支付而退场。因其施工，被告卢宝、杨秀生共给付原告工程款2940000元。原告提起诉讼，请求被告卢宝、杨秀生给付工程欠款；庭审中对被告阳原一建的诉求作出变更，请求被告阳原一建在其欠付被告卢宝、杨秀生工程价款范围内对原告承担给付责任，并明确表示不向金宏公司主张权利；请求被告方承担诉讼费用。诉讼中，原告申请对其施工部分已完工程造价进行鉴定，经鉴定，原告施工已完工程造价为4202914.72元。 原告的施工内容中存在楼梯需维修的问题，经新施工人维修，产生18800元维修费用，其他重做及剔凿产生返工费用361118元，二项合计451195元。 截至目前，涉案河西小区1、2、36号楼仍未向开发单位交工，被告阳原一建与被告卢宝、杨秀生间亦未进行工程款结算。 另查，涉案工程造价鉴定费用为100000元，已由原告预付。 上述事实有双方当事人的当庭陈述、当事人提交的相关证据及本院的调查询问笔录予以证实，本院予以确认。 本院认为，原告同王继东与被告卢宝、杨秀生间构成建设工程施工劳务分包合同关系。因王继东明确表示放弃其诉讼权利及合伙人的实体利益，本院无须再追加其为本案当事人。原告与被告卢宝、杨秀生间的建设工程劳务分包合同虽已成立，但是该合同因违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定而无效，双方的纠纷应当适用无效合同的处理规则来解决。 原告于2014年4月退场后，被告卢宝、杨秀生接管了工地，并重新组织了施工。重启施工后还对原告施工中存在的质量问题进行了维修和返工。经被告卢宝、杨秀生接管、返工维修后的工程应当视为已经合格。原告对该费用负担后，视为原告交付的工程经维修合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二条、第三条、第十四条的规定，原告有权请求给付工程款，故，本院对原告请求被告卢宝、杨秀生给付所欠工程款的请求予以支持。被告卢宝、杨秀生实际欠付工程款款额是1262914.72元，而被告被告卢宝、杨秀生对原告方施工项目进行的维修、返工处理的费用应当从该款额中扣除。由于被告卢宝、杨秀生在进行维修与返工中未通知原告，其确定的费用亦未与原告方协商，其行为存在着较大的过错，应当对该损失承担一定的责任。因此，被告卢宝、杨秀生主张抗辩的维修与返工费用合计451195元，原告以承担270000元为宜。扣减该费用后，被告卢宝、杨秀生应当给付原告实际工程款款额为992914.72元。 被告阳原一建做为施工合同的非法转包人，同时又是下游合同的发包人，参照《施工合同司法解释》第二十六条的规定，其应在欠付被告卢宝、杨秀生工程价款范围内对原告承担责任。因目前被告阳原一建与被告卢宝、杨秀生间未进行工程结算，其是否存在欠付事实与承担责任的时间尚无法明确，故，只能仅确定被告阳原一建的法定责任，即，在其与被告卢宝、杨秀生结算后在其欠付被告卢宝、杨秀生工程价款范围内对原告承担责任，无欠付事实，则无需承担责任。被告阳原一建承担给付责任后，被告卢宝、杨秀生的责任相应减少。 涉案工程造价鉴定费用为100000元，原告已经预交垫付。依据案件纠纷形成的原因及案件需要等因素，鉴定费用宜由原告同被告卢宝、杨秀生各负担50000元。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十六条的规定判决如下： 一、被告卢宝、杨秀生于本判决生效之日起十日内一次性给付原告杨培东工程款992914.72元。 二、被告阳原县第一建筑建材工业总公司于本判决生效后在其欠付被告卢宝、杨秀生工程价款范围内就第一项判决内容对原告杨培东承担连带给付责任。 三、被告卢宝、杨秀生于本判决生效之日起十日内一次性给付原告杨培东鉴定费垫付款50000元。 案件受理费16140元，由原告杨培东负担5350元，被告卢宝、杨秀生负担10790元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本3份，上诉于张家口市中级人民法院。 审 判 长  刘建利 审 判 员  李汐颖 人民陪审员  王瑞坤 二〇一六年七月二十五日 书 记 员  王晓霞 法条附录： 1、《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2、《中华人民共和国建筑法》 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。