新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）新02刑终41号原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。上诉人（原审被告人）张建，户籍所在地：克拉玛依市。2015年6月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。辩护人解红梅，新疆众信律师事务所律师。辩护人马敬，新疆众信律师事务所律师。原审被告人李宗明，绰号小四川，户籍所在地：四川省南充市，住克拉玛依市。2008年5月15日因犯敲诈勒索罪被克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑八个月，2008年7月4日刑满释放。2015年6月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月31被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人张建、李宗明犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月26日作出（2016）新0203刑初6号刑事判决。宣判后，被告人张建不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）张建及辩护人解红梅、马敬，原审被告人李宗明到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判决认定：一、被告人张建贩卖毒品事实1、2015年1月底至2月26日期间，被告人张建通过将甲基苯丙胺藏于国光小区科意达公司旁边药店的空调箱后面，由李宗明打款后至藏毒处取毒的方式，以600元每包的价格，先后二次向李宗明出售甲基苯丙胺共计二包，获毒资1200元。2、2015年4月至6月中旬期间，被告人张建在克拉玛依区国光小区侧门、顺天祺宾馆门前，以600元每包的价格，先后二次向被告人李宗明出售甲基苯丙胺共计四包，获毒资2400元。3、2015年4月中旬至5月期间，被告人张建在克拉玛依区新天地影城附近的麦合提亚拌面餐馆门口，以100元每包的价格先后三次向陈某甲出售大麻四包；在克拉玛依区天马家园超市附近，以600元每包的价格向陈某甲出售甲基苯丙胺二包，共获毒资1600元。4、2015年5月初至6月23日期间，通过被告人李宗明电话联系，被告人张建在克拉玛依区国光小区靠近工农商场侧门、该小区大门口、该小区顺天祺宾馆门前，先后四次以600元每包的价格，向李宗明出售甲基苯丙胺共计四包，获毒资2400元。5、2015年6月25日14时许，被告人李宗明在公安机关的安排下，电话联系被告人张建购买毒品。张建在克拉玛依区国光小区顺天祺宾馆门前，以600元每包的价格向李宗明出售甲基苯丙胺一包，被当场抓获并扣押毒资600元。经鉴定及称重，甲基苯丙胺重0.5004克。之后，公安机关在张建家中搜查出甲基苯丙胺29.7283克、大麻320克。二、被告人李宗明贩卖毒品事实1、2014年12月至2015年3月下旬期间，被告人李宗明在克拉玛依区天池北小区大门口、国光小区3幢一单元202室内，分别以400元每包、600元每包的价格，先后三次向薛某某出售甲基苯丙胺共计四包，获毒资600元。2、2015年2月初至2月中旬期间，被告人李宗明在克拉玛依区阿帝烧烤门口、温州商务宾馆，分别以400元每包、500元每包的价格，先后二次向田某某出售甲基苯丙胺共计二包。3、2015年5月初至6月23日期间，被告人李宗明在克拉玛依区国光小区靠近工农商场侧门、该小区大门口、该小区顺天祺宾馆门前，先后四次以600元每包的价格，向陈某乙、何某某出售甲基苯丙胺共计四包，获毒资2400元。4、2015年5月中旬某日，被告人李宗明在克拉玛依区国光小区侧门，以600元每包的价格向陈某乙出售甲基苯丙胺一包，获毒资600元。5、2015年6月23日21时许，被告人李宗明在克拉玛依区国光小区侧门，以400元每包的价格向陈某乙出售甲基苯丙胺一包，获毒资400元。6、2015年6月24日18时许，被告人李宗明在克拉玛依区国光小区侧门，以500元每包的价格向陈某乙出售甲基苯丙胺一包，获毒资500元。李宗明被当场抓获，交易毒品及毒资500元被公安机关查获。公安机关另从李宗明身上搜查出甲基苯丙胺一包，经鉴定及称重，甲基苯丙胺分别重0.3277克、0.1216克。另查，2015年6月15日，被告人李宗明协助公安机关将被告人张建抓获。认定上述事实的主要证据有：受理案件登记表、证人陈某乙、何某某、陈某甲、薛某某、田某某的证言、辨认笔录、通话清单、银行卡交易明细、扣押物品清单及毒品鉴定意见书、指认、称重照片、现场尿液检测报告、立功情况说明、二被告人的常住人口信息、到案经过、克拉玛依区人民法院（2008）克刑初字第53号刑事判决书等证据可证实，被告人张建、李宗明在开庭过程中对上述事实均无异议，证据确实充分。根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人张建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。二、被告人李宗明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。三、查获的甲基苯丙胺30.6776克、大麻320克（公安机关均已扣押）依法予以没收。四、被告人张建违法所得600元（已扣押）依法予以没收，剩余7600元依法予以追缴；被告人李宗明违法所得500元（已扣押）依法予以没收，剩余4000元依法予以追缴。上述所判罚金于判决生效之日起三日内向原审法院缴纳。宣判后，被告人张建不服，提出了上诉。其上诉理由如下：1、其虽贩卖毒品，但不吸毒，原审认定其具有吸食毒品情节错误，请求二审法院予以纠正。2、原审法院认定其与李宗明共同犯罪事实的时间与其向陈某乙出售毒品的时间有重合，犯罪事实重复认定。3、其于2015年6月25日向李宗明出售甲基苯丙胺1包的行为属特请引诱，应当依法从轻处罚。其被抓后从其家中搜出的甲基苯丙胺29.7283克尚未流入社会，故造成的社会危害性较小。4、其此次犯罪系初犯，在被抓之前没有任何违法犯罪记录，主观恶性不深。5、其在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且在羁押过程中能够深刻反省自己的罪行，积极配合管教工作，有悔罪表现。6、原审量刑重。综上，请求本院依法改判，以维护其合法权益。其辩护人除此之外，还提出了其在看守所羁押期间，积极揭发他人犯罪线索，有立功情节，请求本院对上诉人张建减轻处罚的辩护意见。原审被告人李宗明虽未提出上诉，但在二审中提出了其在主观上没有向他人贩卖毒品的故意，只是给朋友帮忙，没有从中获利，原审量刑重的辩解意见。监督机关克拉玛依市人民检察院认为，1、上诉人张建在上诉状及二审当庭称其不吸毒，但其在公安侦查、起诉阶段均称其吸毒，原审据此认定上诉人张建为吸毒人员，虽将从其住处搜查出的毒品认定为其贩卖毒品的数量，但在量刑时予以了从轻考虑，作出了有利于上诉人的处罚，对其是否系吸毒人员，建议二审法院综合予以认定，2、上诉人张建是否具有揭发他人犯罪的情况尚需进一步落实。3、上诉人张建、原审被告人李宗明的供述与证人的证言充分地证实了原审判决认定的事实，上诉人张建在原审法庭上也予以认可，其关于原审认定的一部分事实有重复的上诉理由不能成立。4、上诉人张建称其系初犯，认罪态度好等情节，原审判决均已考虑并作出从轻处罚，二审对此不应支持。5、经过一、二审法庭调查，上诉人张建最后一起的贩卖事实具有控制下交付的情节，应当在量刑时从轻处罚，虽然控制下交付的甲基苯丙胺仅为0.5004克，即使从轻处罚对于综合刑期的影响不大，但不符合”事实清楚”的判决标准，依据有利于被告人的原则，请二审法院予以考虑。综上所述，建议二审法院根据查明的事实和证据，给予上诉人张建以及原审被告人李宗明公正的判决。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张建、原审被告人李宗明明知甲基苯丙胺、大麻系毒品，而向他人多次贩卖，两人的行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人张建贩卖甲基苯丙胺30.2283克、大麻320克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金；原审被告人李宗明向多人多次贩卖，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人张建在二审当庭的供述与现场检测报告单吻合证实了上诉人张建不是吸毒人员的事实，故上诉人张建以及辩护人关于此点的上诉理由以及辩护意见成立，本院予以采纳。原审在对上诉人张建、原审被告人李宗明量刑时已考虑到二人均系吸毒人员，从其住处搜查出的毒品虽全部计入贩卖毒品的总量，在量刑时已给予了从轻处罚，现本院对原审判决认定上诉人张建系吸毒人员予以纠正后，应根据”上诉不加刑”的原则，不宜加重其刑罚。上诉人张建、原审被告人李宗明供述与证人陈某乙、何某某的证言吻合，证实了上诉人张建向吸毒人员陈某乙、何某某共同贩卖过毒品、亦单独向陈某乙贩卖过毒品，虽然对贩卖毒品的具体时间记忆模糊，但对于贩卖毒品的次数和地点均能相互印证，且上诉人张建在原审中亦未提出异议，故上诉人张建以及辩护人关于原审认定的一部分事实有重复的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人张建辩护人提出核查上诉人张建的立功情节问题，经本院审查，上诉人张建提供他人的犯罪线索虽经上报但未被采纳，故无法认定上诉人张建有立功情节。上诉人张建的辩护人关于张建有立功情节的辩护意见鉴于目前证据不足，故不能成立。但在量刑时可考虑其具有的悔罪表现酌情从轻处罚。上诉人张建于2015年6月25日14时许向原审被告人李宗明贩卖甲基苯丙胺0.5004克虽属控制下交易，但因该起不属”犯意引诱”和”数量引诱”，故在对上诉人张建量刑时不予从轻。原审被告人李宗明明知甲基苯丙胺系毒品，而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，其辩称未获利与本案的事实证据不符，其关于此点的辩解意见不能成立，本院不予采纳。鉴于原审被告人李宗明协助公安机关抓获上诉人张建，具有一般立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人李宗明曾因故意犯罪被判处过刑罚，具有犯罪前科，可酌情从重处罚；同时上诉人张建系初犯，与原审被告人李宗明归案后均能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。原审在对上诉人张建、原审被告人李宗明量刑时已充分考虑到其具有上述法定从轻、减轻处罚、酌情从轻处罚以及从重处罚之情节，属量刑适当，上诉人张建、原审被告人李宗明关于原审量刑重的上诉理由和辩解意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吐尔逊江审判员 顾 秀 伟审判员 张  薇二〇一六年七月二十日书记员 孙  娟