江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终360号上诉人（原审原告）：江苏南中汽车实业有限公司，住所地金湖县黎城街道衡阳南路**。法定代表人：王碧青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于婷，女，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘宝国，江苏和成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:金湖县教育体育局，住，住所地金湖县建设西路**/div>法定代表人：戴书丛，该局局长。委托诉讼代理人：黄德昌，江苏法嘉德律师事务所律师。上诉人江苏南中汽车实业有限公司（以下至判决主文前简称南中公司）因与被上诉人金湖县教育体育局（以下至判决主文前简称教体局）追偿权纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院(2020)苏0831民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南中公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实、适用法律错误。一审判决第4页第2段两点事实认定错误，一是委托审计的是2011年1月1日前的亏损，包括了上诉人成立至2010年底，也不是2010年度的经济效益。二是未能出具正式审计报告的原因是被上诉人不认可初稿，非上诉人不认可。2.《退股协议》第5条约定：“2011年1月1日之前，南中公司经营造成的亏损待审计结束后，按双方原有股份比例由双方共同承担。”该条虽约定了亏损审计后的责任承担，但对审计时间并未约定，一审法院仅根据字面意思理解显然错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬；履行地点等内容没有约定或者预定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案应当首先从《退股协议》其他条款来确定审计的期限，从而确定支付亏损金的期限。且从《退股协议》关于支付股权转让款的履行期限来看，本案上诉人的亏损也应当同时在2015年年底前完成审计。3.本案被上诉人是国有单位，其2010年12月29日签订退股协议之前投入到上诉人的资产是国有资产，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定，应当由被上诉人在《退股协议》签订后立即委托进行，而事实上2016年7月5日的审计报告初稿也确是被上诉人委托进行的。被上诉人不及时委托审计，其不利后果是上诉人不能及时获得亏损补偿，该责任应由被上诉人承担。4.一审法院以“金南中学已在判决确定的期限内适当的履行义务完毕”认定“不存在逾期履行的行为”，混淆了债务本身履行期限与判决书判决履行期限的区别。上诉人主张亏损利息，是在被上诉人及原金南中学不按法律规定及合同约定及时履行审计及弥补上诉人亏损的情况下进行的诉讼。被上诉人教体局答辩称：1.被上诉人不应该承担责任，双方在退股协议中关于退股分担的条件是审计结束后开始分担，所以被上诉人分担亏损的部分应该是审计结束以后，只有审计结束才能明确具体的分担数额，否则就没有确定的履行内容，既可能是承担，也可能是分红。2.上诉人认为被上诉人没有配合审计，但已经查明很清楚，无论配合不配合，上诉人均有单方面救济的渠道，案涉的所有亏损上诉人已经在另案中起诉并得到判决，被上诉人在该案中已经按照判决书确定的数额和时间履行了义务，且被上诉人退股后，公司所有账册都在上诉人手中。南中公司一审诉讼请求：1、依法判决教体局因金南中学未及时支付的2011年1月1日之前亏损的逾期付款利息340713.12元（计算方式详见利息计算明细表）；2、由教体局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2010年12月29日，王少中与金南中学签订退股协议一份，协议第五条约定：2011年1月1日之前，南中公司经营造成的亏损待审计结束后，按双方原有股份比例由双方共同承担。2017年1月11日因王少中未及时给付股权转让款，金南中学向一审法院提起诉讼，要求王少中给付股权转让款520万元及相关利息。该案中，王少中提出抗辩要求将南中汽车经营期限内产生的亏损按比例予以扣除。一审法院于2018年1月5日做出（2017）苏0831民初字第171号民事判决，认定关于南中公司在经营期间产生的亏损，双方并未共同委托审计，尚未形成审计结果，双方同意待审计结束，双方对亏损金额达成一致意见后一并处理，本案中暂不予理涉。2018年4月13日，王少中、南中公司向一审法院提起诉讼，请求判令金南中学立即支付王少中、南中公司的亏损款550439.8元。一审法院于2019年2月21日作出（2018）苏0831民初1248号民事判决，判决确定金南中学于判决生效之日起十日内支付南中公司亏损款550439.8元。该案在审理过程中，经王少中、南中公司申请，金南中学同意，一审法院依法委托淮安市国信会计师事务所对南中公司、淮安市南中驾驶员培训有限公司、金湖县南中汽车美容有限公司三企业2011年1月1日前的经营亏损进行审计，并于2018年11月15日出具了淮国信专审报（2018）第128号专项审计报告。上述亏损款实际于2019年2月21日，抵充了王少中欠金南中学的股权转让款。2019年4月9日，金南中学向一审法院提起诉讼，请求判令王少中承担股权转让款的逾期付款违约责任，赔偿其利息损失601091.75元，一审法院于2019年9月27日做出（2019）苏0831民初1134号民事判决，判决确认王少中于判决生效后十五日内给付金南中学逾期利息520945.95元。王少中不服判决结果提起上诉，本院经审理判决确定（2018）苏0831民初1248号民事判决是判令金南中学支付南中公司亏损款，并非向王少中支付亏损款，而公司的财产与股东的财产相互独立，王少中无权将南中公司债权与其个人债务相抵销，故其主张金南中学应承担的亏损款与其应支付的股权转让款及逾期支付的损失进行抵销没有事实和法律依据，不予支持。另查明：经教体局委托，金湖申宝联合会计师事务所对南中公司及其全资子公司2010年度的经济效益情况进行审计，并于2016年7月5日，制作了金申专字（2016）第100号审计报告初稿，后因双方就审计报告中的部分内容未能达成一致意见，而未能出具正式的审计报告。再查明：金南中学因区划调整、整体划转于2020年9月4日被教体局同意撤销，并于2020年9月8日办理了注销登记。一审法院认为，王少中与金南中学之间签订《退股协议》第五条约定，2011年1月1日之前，南中公司经营造成的亏损待审计结束后，按双方原有股份比例由双方共同承担。从该协议的字面意思理解，金南中学应当承担的南中汽车的亏损需待审计结束后确定，在未审计结论未形成之前，金南中学无法得知其需要承担的亏损金额，也无法适当确定的履行给付义务，而双方共同委托审计并形成正式的审计报告的时间是在南中公司于2018年4月13日向一审法院提起诉讼要求金南中学承担亏损款案件的诉讼过程中，且一审法院于2019年2月21日依据上述审计报告作出（2018）苏0831民初1248号民事判决，对金南中学应当承担的亏损数额进行了确定，判决生效后，经双方确认，上述亏损款实际于2019年2月21日，抵充了王少中欠金南中学的股权转让款，即金南中学已经在判决确定的期限内适当的履行义务完毕，不存在逾期履行的行为，故对南中公司的诉讼请求一审法院不予支持。关于南中公司提出的由于被告怠于和不配合审计致使2016年7月25日由金湖申宝联合会计师事务所出具的金申专字（2016）第100号审计报告初稿未能形成正式的审计报告的主张，从一审法院对金湖申宝联合会计师事务所的工作人员的调查和南中公司提交的会办纪要来看，双方均认可审计报告未能得到最终确认的原因系双方对该《审计报告》的认识不一致，而非被告单方面不予认可，且即使教体局存在上述情形，南中公司可以依法主张自己的权利。综上，一审判决：驳回南中公司的全部诉讼请求。案件受理费6410元，由南中公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审查确认一审法院查明的事实。本案二审争议焦点为，上诉人主张2011年1月1日前亏损的逾期付款利息应否支持。本院认为，本案上诉人系基于《退股协议》主张的违约之诉，一审将案由确定为追偿权纠纷存在不当，案由应确定为合同纠纷。一审中，上诉人认为被上诉人支付亏损补偿款的时间应为2011年1月1日，现被上诉人迟延履行该款项，应承担相应的逾期付款利息。经审查，涉案《退股协议》第五条约定，2011年1月1日之前，南中公司经营造成的亏损待审计结束后按双方原有股份比例由双方共同承担。根据该约定，审计结束且亏损数额明确系王少中、原金南中学按原有股份比例共同承担亏损的前提，也是支付相应款项的条件。而就亏损数额及履行问题，上诉人于2018年4月13日已向一审法院另案提起诉讼要求金南中学承担亏损款的诉讼，一审法院根据该案诉讼过程中双方共同委托形成的正式审计报告，作出（2018）苏0831民初1248号民事判决，对金南中学应当承担的亏损数额进行了确定，判决生效后，经双方确认，上述亏损款实际于2019年2月21日抵充了王少中欠金南中学的股权转让款，故一审法院认定金南中学已经在判决确定的期限内适当的履行义务完毕，不存在逾期履行的行为，并无不当。至于上诉人主张的双方在《退股协议》中未约定审计时间，且被上诉人不配合审计，致审计结果迟延，上诉人未能及时取得亏损补偿款，给上诉人造成损失。对此，一审判决已明确告知上诉人可依法另行主张权利，本院对此亦予以确认。综上，上诉人南中公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6410元，由上诉人江苏南中汽车实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二一年二月七日法官助理  刘仕龙书 记 员  史瑞琪