广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终1807号上诉人（一审原告）谭文。委托代理人伍时健，广西衡生律师事务所律师。被上诉人（一审被告）柳州起重机器有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市阳和工业新区雒容工业园2号。统一社会信用代码：914502001985881950法定代表人张志玲，该公司董事长。委托代理人何皓，广西金中大律师事务所柳州分所律师。上诉人谭文因劳动争议一案，不服广西壮族自治区鱼峰区人民法院（2015）鱼民一初字第3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成由审判员王智勤担任审判长，代理审判员李枚、余深组成的合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。代书记员曾金泉担任记录。上诉人谭文及其委托代理人伍时健，被上诉人柳州起重机器有限公司的委托代理人何皓，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，谭文在柳州起重机器有限公司从事焊工工作，双方未签订劳动合同，柳州起重机器有限公司未为谭文缴纳社会保险。2015年4月6日，谭文向柳州起重机器有限公司提出解除劳动关系。2015年7月23日谭文向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认谭文、柳州起重机器有限公司从2012年8月15日至2015年4月7日存在劳动关系；二、柳州起重机器有限公司支付谭文2014年5月至2015年4月期间未签订劳动合同一倍工资27054元；三、柳州起重机器有限公司支付谭文解除劳动关系经济补偿7434元；四、柳州起重机器有限公司支付谭文2012年8月至2015年4月未休年休假工资报酬3759元；五、柳州起重机器有限公司赔偿谭文失业保险待遇损失11760元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月10日作出（2015）柳劳人仲裁字第758号仲裁裁决书，裁定：一、柳州起重机器有限公司在裁决生效之日起三日内支付谭文2014年7月1日至2015年4月6日期间未休年休假工资报酬共计684元；二、谭文要求柳州起重机器有限公司支付其2014年5月、6月未签订劳动合同一倍的工资已超过法定申请仲裁时效，不予支持；三、谭文提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。谭文不服仲裁裁决，在法定期限内向该院提起诉讼，请求判令：一、确认谭文、柳州起重机器有限公司从2012年8月15日至2015年4月7日存在劳动关系；二、柳州起重机器有限公司支付谭文2014年5月至2015年4月未签订劳动合同一倍工资27054元；三、柳州起重机器有限公司支付谭文解除劳动关系经济补偿7434元；四、柳州起重机器有限公司支付谭文2012年8月至2015年4月未休年休假工资报酬3759元；五、柳州起重机器有限公司赔偿谭文失业保险待遇损失11760元。一审法院审理认为，关于谭文、柳州起重机器有限公司劳动关系存续期间的问题，谭文称其于2012年8月15日到柳州起重机器有限公司工作，但未提供证据予以证明，该院不予采信。柳州起重机器有限公司则称谭文于2015年3月1日到该公司工作，但根据谭文提供的柳州起重机器有限公司出具的《证明》，出具的日期为2013年7月1日，柳州起重机器有限公司在仲裁时对该《证明》的真实性没有异议，但在一审庭审中对真实性有异议，认为柳州起重机器有限公司没有出具该《证明》给谭文，其上的公章现在已经作废，《证明》中的“谭文”不能证实是本案谭文，也未写清楚工作的起止时间、工种及收入等信息。该院认为，柳州起重机器有限公司认可《证明》中公章的真实性，在柳州起重机器有限公司无证据推翻《证明》以及未能举证证明其单位还存在另一位名叫“谭文”的员工的情况下，该院认可《证明》中的“谭文”系本案一审原告，亦认可《证明》的真实性。从谭文提供的双方存在劳动关系的证据来看，最早的时间为出具《证明》的日期，故该院认定双方从2013年7月1日建立劳动关系。双方均认可于2015年4月6日解除劳动关系，对此该院予以确认。综上，该院认定谭文与柳州起重机器有限公司从2013年7月1日至2015年4月6日存在劳动关系。关于未签订劳动合同一倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日向劳动者每月支付两倍工资；自用工之日起满一年仍未与劳动者签订劳动合同的，处罚措施由支付二倍工资转化为视为双方已经签订无固定期限的劳动合向。双方自2013年7月1日建立劳动关系，故谭文自2013年8月起应当知道其依法可享受加付一倍的工资，但其于2015年7月23日提起仲裁申请，要求柳州起重机器有限公司加付2014年5月至2015年4月期间未签订书面劳动合同一倍工资已超过一年的仲裁时效；而自2014年7月1日开始，处罚措施由支付二倍工资转化为视为双方已经签订无固定期限的劳动合同，故谭文要求柳州起重机器有限公司支付2014年7月至2015年4月期间未签订劳动合同一倍工资亦无法律依据，该院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿以及失业保险待遇损失的问题，谭文称由于柳州起重机器有限公司未与谭文签订劳动合同，未为谭文缴纳社会保险，且工资低，故谭文主动与柳州起重机器有限公司解除劳动关系；柳州起重机器有限公司则称由于谭文认为工资低，故主动与柳州起重机器有限公司解除劳动关系。因谭文未能举证证明其系因为柳州起重机器有限公司存在违法行为而提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条以及《失业保险条例》第十四条规定的享受经济补偿、失业保险待遇损失的条件，故谭文要求柳州起重机器有限公司支付解除劳动关系经济补偿以及失业保险待遇损失的诉讼请求，该院不予支持。关于未休年休假工资报酬的问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条之规定，谭文从2014年7月1日起享受带薪年休假，故谭文主张该日之前的未休年休假工资报酬缺乏依据。经过折算，2014年7月1日至12月31日期间谭文可享受年休假2天（184天÷365天×5天），2015年1月1日至4月6日期间可享受年休假1天（96天÷365天×5天），以上合计3天。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款之规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）由用人单位负举证责任。本案中，谭文称其月平均工资为2478元／月；柳州起重机器有限公司则称谭文月平均工资为1830元／月，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的后果，故该院采纳谭文的观点。谭文认可柳州起重机器有限公司已支付完毕其正常工作期间的工资收入，故柳州起重机器有限公司应支付谭文2014年7月1日至2015年4月6日期间未休年休假工资684元（2478元／月÷21.75天×3天×200%），谭文主张超出的部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款之规定，一审法院判决：一、确认2013年7月1日至2015年4月6日期间谭文与柳州起重机器有限公司存在劳动关系；二、柳州起重机器有限公司支付谭文2014年7月1日至2015年4月6日期间未休年休假工资报酬人民币684元；三、柳州起重机器有限公司无需支付谭文2014年5月至2015年4月未签订劳动合同一倍工资人民币27054元；四、柳州起重机器有限公司无需支付谭文解除劳动合同经济补偿人民币7434元；五、柳州起重机器有限公司无需支付谭文失业保险待遇损失人民币11760元。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由谭文负担。上诉人谭文不服一审判决，上诉称，一审判决在事实认定和法律适用上存在错误。一、《证明》出具的时间在2013年7月1日，按照常理，只有谭文在被上诉人柳州起重机器有限公司工作了一段时间后，柳州起重机器有限公司才会给谭文出具这样的证明。同时结合其他证据材料，双方存在劳动关系的起始时间应当是2012年8月15日，而不是一审判决所认定的2013年7月1日；二、如前所述，双方劳动关系存续期间为2012年8月15日至2015年4月6日，根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，谭文自2013年8月起可以享受带薪年休假，但柳州起重机器有限公司没有安排谭文休年休假。故，柳州起重机器有限公司至少应当支付2013年8月至2015年4月期间的未休年休假报酬；三、谭文自2012年8月15日进入柳州起重机器有限公司工作，但没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，柳州起重机器有限公司应当自2013年8月16日起同谭文补订无固定期限书面劳动合同，但柳州起重机器有限公司不与劳动者订立无固定期限劳动合同，那么，柳州起重机器有限公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。故谭文要求柳州起重机器有限公司支付2014年5月至2015年4月期间未签劳动合同的一倍工资，并没有超过仲裁时效；四、柳州起重机器有限公司没有与谭文订立劳动合同，也没有为谭文缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，柳州起重机器有限公司应当向谭文支付解除劳动关系经济补偿；五、谭文在柳州起重机器有限公司工作，但柳州起重机器有限公司在劳动关系存续期间没有为谭文缴纳失业保险，且本案属于柳州起重机器有限公司的原因导致解除劳动关系，致使谭文无法享受失业保险待遇。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，柳州起重机器有限公司应当向谭文赔偿失业保险待遇损失。综上所述，请求二审法院撤销（2015）鱼民一初字第3519号民事判决，依法改判：一、确认谭文与柳州起重机器有限公司自2012年8月15日至2015年4月6日期间存在劳动关系；二、柳州起重机器有限公司支付谭文2012年8月至2015年4月期间未休年休假工资报酬3759元；三、柳州起重机器有限公司支付谭文2014年5月至2015年4月期间未签劳动合同一倍工资27054元；四、柳州起重机器有限公司支付谭文解除劳动关系经济补偿金7434元；五、柳州起重机器有限公司支付谭文失业保险待遇损失11760元；六、本案一审、二审案件受理费由柳州起重机器有限公司负担。被上诉人柳州起重机器有限公司答辩称，上诉人谭文的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回谭文的上诉请求，维持一审判决。综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。上诉人谭文于二审期间提交以下证据：证据一，2015年4月工资条；证据二、2012年8月至2015年3月工资结算清单（复写件共22页）；证据一、二拟共同证明谭文与被上诉人柳州起重机器有限公司于2012年8月开始存在劳动关系。被上诉人柳州起重机器有限公司对上诉人谭文提交证据的质证意见为：证据一、二均在一审举证期限届满前形成，谭文没有正当理由逾期提交证据不符合法律规定，对证据一、二不予质证。被上诉人柳州起重机器有限公司于二审期间未提交新证据。本院对当事人二审提交证据的分析和认定：证据一、二均无负责人签名或加盖公章，其真实性无法确认，不能作为本案的定案依据。本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人谭文与被上诉人柳州起重机器有限公司的劳动关系存续期间；二、谭文要求柳州起重机器有限公司支付2012年8月至2015年4月期间未休年休假工资报酬3759元是否于法有据；三、谭文要求柳州起重机器有限公司支付2014年5月至2015年4月期间未签劳动合同一倍工资27054元是否于法有据；四、谭文要求柳州起重机器有限公司支付解除劳动关系经济补偿金7434元是否于法有据；五、谭文要求柳州起重机器有限公司支付失业保险待遇损失11760元是否于法有据。一、关于劳动关系存续期间的问题《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。由此可见，建立职工名册是用人单位的法定义务。劳动者与用人单位就劳动关系建立时间产生争议，用人单位有义务提供职工名册以证争议事实。又根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，柳州起重机器有限公司主张其与谭文于2015年3月1日建立劳动关系，与本案在卷证据加盖有该公司公章的《证明》所显示的劳动关系建立时间存在矛盾，虽然柳州起重机器有限公司否认该《证明》的真实性，但却未能提供证据予以推翻，亦未能按照法律规定提供招用记录、职工名册等证据完成其举证责任，柳州起重机器有限公司应当承担举证不能的不利后果，本院采信谭文的主张，认定双方于2012年8月15日建立劳动关系。因双方对劳动关系解除时间均无异议，故本院确认谭文与柳州起重机器有限公司于2012年8月15日至2015年4月6日期间存在劳动关系。二、关于未休年休假工资报酬的问题根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，上诉人谭文自2013年8月15日开始享受带薪年休假，经折算，谭文于2012年8月15日至2015年4月6日期间共可享受带薪年休假8天。关于谭文的月平均工资，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）由用人单位负举证责任。被上诉人柳州起重机器有限公司主张谭文的月平均工资为1830元，但未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，本院采信谭文的主张，确认其月平均工资为2478元。因谭文认可柳州起重机器有限公司已经支付完毕双方劳动关系存续期间的工资收入，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十三条的规定，柳州起重机器有限公司还需向谭文支付2012年8月15日至2015年4月6日期间带薪年休假工资1823元（2478元／月÷21.75天×8天×200%）。谭文主张未休年休假报酬超出部分缺乏依据，本院不予支持。三、关于未签劳动合同二倍工资的问题《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于用人单位未签订书面劳动合同应当向劳动者加付一倍工资的规定，属于具有惩罚性的给付责任，劳动者与用人单位因此发生争议申请仲裁的时效不适用追索劳动报酬特殊时效的规定，而应适用劳动争议仲裁一般时效的规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人谭文于2012年8月15日与被上诉人柳州起重机器有限公司建立劳动关系，自用工之日起满一个月柳州起重机器有限公司未与谭文订立书面劳动合同，谭文即应当知道其依法享有的权利受到侵害，而谭文直到2015年7月23日才向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效。一审法院据此不予支持谭文关于加付未签劳动合同一倍工资的主张正确，本院予以维持。另《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。依据该条款，因柳州起重机器有限公司自用工之日起满一年未与谭文订立书面劳动合同，2013年8月15日起即视为柳州起重机器有限公司与谭文已订立无固定期限合同。双方无固定期限劳动合同的建立并非以签订书面无固定期限劳动合同为前提条件，谭文认为柳州起重机器有限公司应当自2013年8月16日与其补订无固定期限书面劳动合同系对法律的错误理解，其据此主张未签劳动合同的一倍工资没有超过仲裁时效亦缺乏依据，本院不予支持。四、关于解除劳动关系经济补偿的问题虽然被上诉人柳州起重机器有限公司未依法为上诉人谭文缴纳社会保险，但根据谭文的陈述，其并未以此为由向柳州起重机器有限公司提出解除劳动合同，而是主动离职终止双方劳动关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定获得经济补偿的条件，谭文关于解除劳动关系经济补偿的主张缺乏依据，本院不予支持。五、关于失业保险待遇损失的问题《失业保险条例》第十四条第一款规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，上诉人谭文系主动离职与被上诉人柳州起重机器有限公司解除劳动关系，不符合该条款所规定的领取失业保险金的条件，一审法院判决柳州起重机器有限公司无需支付谭文失业保险待遇损失正确，本院予以维持。综上所述，上诉人谭文的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。一审判决程序合法，认定事实部分有误，本院依法予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民一初字第3519号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民一初字第3519号民事判决第一项为“确认2012年8月15日至2015年4月6日期间上诉人谭文与被上诉人柳州起重机器有限公司存在劳动关系”；三、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民一初字第3519号民事判决第二项为“被上诉人柳州起重机器有限公司支付上诉人谭文2012年8月15日至2015年4月6日期间带薪年休假工资1823元”；四、驳回上诉人谭文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人谭文负担。二审案件受理费10元（上诉人谭文已预交），由上诉人谭文负担。上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  王智勤代理审判员  余 深代理审判员  李 枚二〇一六年七月二十七日代书 记员  曾金泉