台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1002民初2763号原告：张兵。委托代理人：ＸＸ，台州市路桥法律服务所法律服务工作者。被告：郭小方。委托代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。原告张兵与被告郭小方建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年5月4日、6月1日、7月21日三次公开开庭进行了审理。原告张兵的委托代理人ＸＸ、被告郭小方的委托代理人陈徐红于三次庭审均到庭参加诉讼。被告郭小方于第一次、第二次庭审到庭参加诉讼。本案经双方当事人庭外和解未能达成一致意见，现已审理终结。原告张兵起诉称：2014年4月11日，罗某甲、被告郭小方与罗某乙签订《施工承包合同》，约定罗某乙将台州一挺电器有限公司1#、2#、3#工程（建筑面积20907.64平方米）中的清工承包给罗某甲与被告郭小方施工。经罗某甲介绍，被告郭小方又将该工程承包给原告张兵施工，双方于2014年4月11日签订《工程合作协议书》，约定工程款全部转入原告张兵帐户，原告张兵向被告郭小方支付保证金60000元，如果出现亏空和工伤事故也由原告张兵承担。2014年4月14日，原告张兵依约向被告郭小方支付了保证金60000元，同时组织人员和机械设备入场施工。工程于2015年4月竣工，并经台州一挺电器有限公司验收合格，办理房产登记手续。2015年5月25日，被告郭小方退还原告张兵保证金60000元。根据合同约定，工程总价款为5645062元，被告郭小方代原告张兵支付了工地人员工资和相关租赁费，还需向原告张兵支付工程款1100000元。经原告张兵多次催讨，被告郭小方以各种理由拒绝。现请求判令：被告郭小方立即支付原告张兵工程款1100000元。被告郭小方答辩称：原、被告并非建设工程转包关系，二人与罗某甲系合伙人，合伙承包了台州一挺电器有限公司工程，其中罗某甲出面向罗某乙承包，被告郭小方负责现场管理。三人约定，被告郭小方每月获得10000元，罗某甲获得介绍费60000元，剩下的利润三人各得三分之一。因罗某乙担心工程款打入原告张兵账户，原告张兵有携款离开的可能，所以在发放工资时，由罗某乙直接在施工现场向工人发放现金，并由工人在笔记本上签字。迄今，罗某乙一共向被告郭小方支付了4900000元，被告郭小方支付的工人工资及其他费用累计4883592元。因罗某乙尚未与台州一挺电器有限公司确定建筑面积、结算工程款，罗某甲、被告郭小方也未与罗某乙确定建筑面积、结算工程款，原、被告及罗某甲之间的合伙账目未结算。原告张兵诉请不能成立，要求驳回其诉讼请求。经审理查明：2014年4月11日，罗某甲、被告郭小方以包清工的方式从罗某乙处承包了台州一挺电器有限公司1#、2#、3#车间的土建工程，罗某甲、被告郭小方与罗某乙的代理人“陈招领”签订《施工承包合同》，约定了发包方与承包方的权利、义务。该合同的“工程概况”条款约定了工程的建筑面积为20907.64平方米（如图纸更改按实际工程量结算），“承包价格”条款约定了承包综合价格按图纸建筑实际面积结算，每平方米270元，“付款方式”条款约定了按每月进度付70%，中间验收合格后付至工程量的85%，竣工验收合格后付至工程量的99%，留1%作为保修金，保修期为一年，保修期满后支付。同日，原告张兵与被告郭小方签订《工程合作协议书》，约定：“台州一挺电器有限公司项目，由罗金友（即罗某甲）、郭小方出面承包，张兵以包清工形式对本工程进行承包施工，……，经三人共同协商一致，按罗金友、郭小方向罗某乙所签的合同条款基础上达成以下几点协议：……；二、建筑面积20907.64平方米，具体由郭小方、罗金友所签订施工承包合同为准；三、责任分配：郭小方、罗金友、张兵负责外交，张兵主管财务及现场施工；四、工程保证金60000元由张兵汇入郭小方帐户，完工后退还；五、财务管理：工程款全部统一转入张兵的帐户，发票、现金由张兵统一保管记账；六、本工程所分包项目由张兵签字为准，如出现亏空现象，包括工伤事故，由张兵自行承担；……。”2014年4月14日，原告张兵向被告郭小方支付保证金60000元。台州一挺电器有限公司1#、2#、3#车间工程于2014年5月10日开工，于2015年12月24日竣工并经验收合格，建筑面积合计20784.11平方米。2015年5月，被告郭小方向原告张兵退还保证金60000元。原、被告认可，因业主将水电工程另行发包，罗某甲、被告郭小方从罗某乙处承包的单价从每平方米270元调整为每平方米255元。施工过程中，被告郭小方向木工、钢筋工、粉刷工等实际施工人员支付过工程款，也支付过其他与工程有关的费用，原告张兵认可的款项有：支付给“于文明”的420000元、“罗成”的22000元、“龙国云”的23100元、“罗某甲”的60000元、“杨华寿”的38393元、“杨敬山”的17370元、“王子寿”的44100元、张兵妻子的2000元以及钢管机件检测费3800元、升降机检测费800元，合计631563元。原告张兵、被告郭小方曾多次通话，通话过程中，原告张兵提到罗某甲介绍费为60000元、被告郭小方的介绍费为与“老柯”工资相同，被告郭小方予以认可，被告郭小方还提及原告张兵把工资给被告郭小方就可以了，原告张兵赚100000元、200000元，都由原告张兵拿走，被告郭小方一分钱都不要。通话过程中，被告郭小方从未提及罗某甲与原告张兵、被告郭小方之间存在合伙关系，也从未提及工程利润应由三人均分。上述事实有原告张兵提供的《施工承包合同》、《工程合作协议书》、银行卡取款凭条、录音、竣工验收记录，被告郭小方提供的证人罗某乙、罗某甲出庭作证的证言，以及原、被告的陈述等证据证实。本院认为：本案主要争议在于：一、原、被告之间是工程转包关系还是合伙关系；二、付款条件是否成就，付款数额如何确定。对此，本院逐一分析如下。一、关于原、被告之间是工程转包关系还是合伙关系的争议。首先，原、被告签订的《工程合作协议书》不符合合伙协议的特征，反而符合转包合同的特点。合伙具有共同出资、共同经营、共享利润、共负亏损的特征，但是，从《工程合作协议书》的内容来看，涉案工程若出现亏损，将由原告张兵一人承担，其他人不承担，这显然不符合合伙的特征。而原告张兵需向被告郭小方支付保证金的约定，与建设工程承包关系中承包人向其发包人支付保证金的惯常做法较为吻合。其次，原、被告间的通话内容显示双方的关系并非合伙关系，而是转包合同关系。二人在通话时，一致认为罗某甲、被告郭小方与原告张兵之间存在的是“介绍费”给付的权利义务关系，被告郭小方从未表示其与罗某甲、原告张兵应各自分得三分之一利润，反而明确表示不会收取工程利润，说明原、被告之间也非合伙关系而是转包关系。再次，罗某甲出庭作证的证言不足以说明其与原、被告存在合伙关系。虽然罗某甲在出庭作证时，曾陈述工程是其与原、被告三人包来的，利润均分，但其又陈述“我是介绍的，我把工程介绍给被告郭小方，被告郭小方叫原告张兵过来”，“我没有参与施工”，“我签订合同之后就什么都不知道了”，“原告张兵与被告郭小方的关系不清楚，忘了”，可见原、被告与罗某甲之间的关系也并不符合共同经营、共负亏损等合伙特征。综上，原、被告之间应为工程转包关系。二、关于付款条件是否成就，付款数额如何确定的争议。原、被告签订的《工程合作协议书》，因涉及工程转包且原告张兵并无相应的建筑施工企业资质而无效。但因工程已经竣工验收合格，原告张兵有权要求被告郭小方参照合同约定支付工程价款。《工程合作协议书》条款虽未直接载明原、被告之间的工程款计算方式及支付方法，但该合同已载明，各条款是“按”罗某甲和被告郭小方与罗某乙签订的合同条款基础上达成的，意味着工程款计算方式及支付方法可以根据《施工承包合同》的约定确定。根据该约定，工程价款应按图纸建筑实际面积乘以单价计算，因工程竣工时的建筑面积为20784.11平方米，原、被告又认可单价已实际调整为255元/平方米，故合同总价款应为5299948.05元。结合《施工承包合同》关于支付方法的约定，目前应付总价款的99%，计5246948.57元，余款在保修期满后支付。因原、被告之间是转包合同关系，被告郭小方向原告张兵领取的是与“老柯”相同的“工资”，故被告郭小方向木工、钢筋工、粉刷工等实际施工人员支付的工程款及其他与工程有关的费用，应作为被告郭小方的已付款剔除。除了原告张兵认可的款项631563元外，被告郭小方还认为支付了“潘仙根”2850000元、“曹东明”600000元、“古家荣、杨建”413950元，“柯元斌”108304元、“郭小方”178040元（包括郭小方收取的150000元和经手的28040元）、“刘国平”46200元（包括刘国平收取的45000元和经手的1200元）、“邱礼德”46835元、“周吉才”8700元，原告张兵认可其中的部分款项，包括“潘仙根”2613250元、“曹东明”580000元、“古家荣、杨建”385000元，“柯元斌”98304元、“郭小方”80000元、“刘国平”27000元。本院分析认为，因潘仙根已出庭作证认可收取2850000元，刘国平已出庭作证认可收取45000元，该款项可予确认；刘国平“经手”的1200元，因缺乏款项支出凭据等其他有效证据佐证，该款项不予确认；“柯元斌”收取的款项，虽然柯元斌在出庭作证时承认收取的款项比原告张兵认可的多10000元，但据柯元斌陈述，其10000元/月的工资标准是与被告郭小方协商确定的，在没有依据表明原告张兵认可该约定且原、被告之间存在“被告郭小方的介绍费为与‘老柯’工资相同”之约定的情况下，被告郭小方多支付的10000元不应作为向原告张兵的付款；被告郭小方自己领取的150000元，系按10000元/月×15月计算，原告张兵认可按8000元/月×10月计算，对于每月数额，因被告郭小方并未举证证明其或柯元斌每月应得10000元，故应按原告张兵认可的标准8000元计算，对于计付时间，在双方均未举证证明原告张兵所承包工程的实际施工期限的情况下，本院从被告郭小方向原告张兵返还保证金的时间并结合《工程合作协议书》关于“保证金于完工后退还”的约定，酌情确定计付时间为2014年5月至2015年5月共13个月，换言之，被告郭小方领取款项中的104000元（8000元/月×13月）可予以确认；郭小方经手的28040元，被告郭小方提供的票据均非正式票据，本院对该款不予确认；“曹东明”、“古家荣、杨建”等其他款项，被告郭小方未提供充足的依据证明确已支付，除原告张兵认可的金额外，本院不予确认。综上，被告郭小方的已付款合计4693867元，尚应向原告张兵支付553081.57元。原告张兵诉讼请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告郭小方于本判决生效后十日内支付给原告张兵553081.57元；二、驳回原告张兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350元（已减半计算，原告张兵预付），由原告张兵负担3655元、被告郭小方负担3695元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。上诉案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求数额交纳，在上诉期满后七日内未预交的，将按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001。审 判 员  林 平二〇一六年七月二十九日代书记员  陈肖倩附件：本案裁判所依据的相关法律和法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。