江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终1685号上诉人（原审被告）冒新华。上诉人（原审被告）李寒霞。二上诉人共同委托代理人霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）冒新社。委托代理人朱磊、周景宝，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人冒新华、李寒霞因与被上诉人冒新社民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第01885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冒新华、李寒霞及其委托代理人霍如华，被上诉人冒新社及其委托代理人朱磊、周景宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年4月27日，冒新华、李寒霞借冒新社29.5万元并出具了借条，内容如下：“借条今借俺大哥冒新社现金贰拾玖万伍仟元整，295000元整。借款人：冒新华（签名）李寒霞（签名）2006年4月27日。”后冒新华又多次向冒新社借款，2013年7月19日，双方进行结算，又出具了新的借条，内容如下：“借条冒新华借冒新社现金贰拾捌万叁仟元整。283000元。特此立据借款人:冒新华（签名并捺印）2013年7月19日立据”。上述借款发生时冒新华、李寒霞系夫妻关系。原审法院还查明，上述借款发生后，冒新华、李寒霞均未返还过借款。上述事实有当事人陈述、借条等证据予以证实。原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中冒新华、李寒霞经原审法院合法传唤，未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。故原审法院可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。冒新华、李寒霞系夫妻关系，在其夫妻关系存续期间，冒新华、李寒霞共同或单独向冒新社借款共计578000元，有冒新华、李寒霞出具的相关借据予以证实，对借款的真实性合法性原审法院予以确认。双方没有约定还款的期限，现冒新社起诉向冒新华、李寒霞主张权利，冒新华、李寒霞应当履行还款的义务。关于利息双方在书面的借款中没有约定，又无其他证据予以佐证双方借款时约定了利息，加之双方之间的近亲属关系，应当认为双方没有约定借款利息，但是冒新社起诉后，冒新华、李寒霞应当依法支付借款利息。综上，原审法院遂判决：冒新华、李寒霞于判决生效后十日内返还冒新社借款本金578000元及利息(利息计算如下:自2015年9月6日起，按照本金578000元，年利率6％，计算至判决确定的给付之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9580元，由冒新华、李寒霞共同负担。上诉人冒新华、李寒霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。原审法院在上诉人不知情的情况下开庭审理。原审中上诉人既没有接到法院传票，也没有接到其他开庭通知，直接收到法院的判决书，致使上诉人丧失了答辩、举证、质证、辩论等权利。二、原审法院认定事实错误。原审中被上诉人提供的2013年7月19日借条，系虚假借款，借贷关系不能成立。上诉人虽然打了283000元借条给被上诉人，但是上诉人并没有拿到一分钱，上诉人与被上诉人的父母当时在场可以证明这一观点。三、原审中被上诉人的诉求不能成立。上诉人借被上诉人的款项均已全部还清。上诉人不仅有银行转款凭证，还有上诉人与被上诉人的父母可以作证。综上，请求撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。被上诉人冒新社答辩称：一、原审判决事实清楚，证据充分，依法应予维持。上诉人向答辩人借款的事实，有上诉人先后在2006年4月27日和2013年7月19日出具的借条为证，足以证明，原审法院正是在查明这一事实的基础之上才作出判决的，故原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。二、上诉人的上诉理由与请求不能成立，依法应予驳回。1、上诉人称其虽然在2013年7月19日打了283000元的借条给答辩人，但没有拿到一分钱。如此主张，不能成立。因为，这283000元的借款是由上诉人和答辩人于2013年7月19日在父母家当着父母的面进行对账确认的，借条是由答辩人父亲冒自昌执笔代写的，上诉人在借条上亲笔签名并按指印确认的。如果没有拿到一分钱，作为父亲冒自昌不可能代写借条，上诉人也不可能在借条上签名并按手印。2、上诉人称其借答辩人的款项均已全部还清，与事实严重不符。因为，上诉人除向答辩人借涉案的578000元之外，其在购买第二台挖掘机款还向答辩人借款243000元。另外，答辩人还为上诉人向张文艺借款126000元。上诉人已经偿还的款项是这两笔借款，而不是本案所涉的578000元。这一事实，有答辩人为上诉人垫付购车款凭证和上诉人向答辩人出具的借条足以证明。至于上诉人在上诉状还称原审程序违法之说，于法无据，不能成立。综上，请维持原判。二审期间，上诉人冒新华、李寒霞提供以下证据：1、银行凭条4张，2014年4月27日转款25万元，2011年6月21日转款55510元，另2张分别是1万元和5000元。证明已经偿还被上诉人的借款。2、担保书一份，证明被上诉人2008年3月14日汇款给利星公司的款项是自己购买车辆，上诉人冒新华为其作担保，从担保可以看出冒新社是实际购买人。冒新华的质证意见为：1、25万元是偿还本案借款之外的其他借款。55510元在2013年算账的时候处理过了。另外15000元同意在全部借款中冲抵。2、担保书的真实性无异议，该担保书不能证明上诉人的证明目的，反而能证明该车是以冒新社名义购买的，实际所有人是冒新华。据其在卡特公司了解，冒新华偿还了该挖掘机的全部贷款后，该融资担保公司将相关车辆融资手续（车辆合格证、发票、担保书等）邮寄给了利星行连云港分公司，后被冒新华取得。冒新社提供以下证据：1、2008年3月14日工商银行的电汇凭证，金额是243051.5元，此款是被上诉人为上诉人垫付的购买挖掘机设备首付款，因为当时上诉人银行信用问题无法办理按揭贷款，同时也无力支付首付款，被上诉人应上诉人要求垫付。2、2012年12月5日，上诉人冒新华向被上诉人出具的借条一张，金额是126000元，此款原本是被上诉人从张文艺处所借给上诉人使用，在被上诉人偿还张文艺借款后，上诉人就向被上诉人出具了这张借条。证据1、2证明上诉人的还款不是偿还涉案借款。3、照片4张，该照片显示以冒新社名义购买的卡特挖掘机所有购买配件或维修的相关记录。4、利星行连云港分公司以冒新社名义购买的卡特挖掘机2015年2月1日至2月3日维修基本记录。证据3、4来源于利星行连云港分公司，证明该挖掘机在利星行登记的名字是冒新社，而实际联系人是冒新华，联系号码是冒新华的手机号138××××7113，根据利星行工作人员反映冒新华将该车出售给他人，2016年维修购买配件的时候不是冒新华的，之前全是冒新华购买配件的。5、申请证人孙某（冒新华及冒新社母亲）出庭作证，证言内容为，冒新华借冒新社钱，第一次买挖掘机借冒新社25万元，后来卖车把钱还了，还有27、8万元是零星借的。冒新华还买了第二台挖掘机，是冒新社借的钱把车弄回家，后来车卖了，钱也没还。冒新华、李寒霞的质证意见为：1、银行电汇凭证与本案无关，也无法证明该款项转给上诉人使用。2、借条有异议，因为该借款并未实际支付，该借条是与本案283000元的借条同一天打的，被上诉人未支付款项给上诉人。3、证据3、4没有印章，无法证明其真实性，该证据上载明客户名称为冒新社，无法证明被上诉人的证明目的。4、证人证言不是真实可靠的，证人对真实情况不了解，陈述不是真实的。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2011年6月21日，李寒霞转账支付给冒新社55100元。2014年4月27日，冒新华转账支付给冒新社25万元。冒新华还转账2次还款15000元。还查明，2008年3月14日，冒新社转账243051.5元至利星行机械（昆山）有限公司。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于本案的两张借条，冒新华均予以认可，但辩解该两张借条的款项均已经偿还。关于2011年6月21日李寒霞支付冒新社的55100元是否能冲抵本案借款，冒新社辩称涉案2013年7月19日的283000元借条是双方对之前零星借款的结算，该55100元还款在出具283000元借条时已经结算过，冒新华对涉案2013年7月19日的283000元借条是双方对之前零星借款的结算予以认可，但不认可该55100元已经结算过，本院认为，双方均认可涉案2013年7月19日的283000元借条是双方对之前零星借款的结算而来，而该55100元还款发生于双方结算之前，冒新华、李寒霞也未提供其他证据佐证该笔还款是偿还2006年4月27日借款，故现有证据不足以证实该55100元是偿还2006年4月27日借款。关于2014年4月27日冒新华支付冒新社的25万元是否能冲抵本案借款，冒新社辩称该25万元是偿还其代冒新华支付的第二台挖掘机的首付款，冒新华对此不予认可，本院认为，冒新社提供的电汇凭证上的汇款人是冒新社，其提供的利星行机械维修单等证据上载明的客户名称亦是冒新社；冒新华提供的担保书上载明承租人是冒新社，担保人是冒新华，故因双方对2008年3月14日冒新社转账至利星行机械（昆山）有限公司的243051.5元是否是代冒新华支付争议较大，现有证据不能够证实该25万元是偿还第二台挖掘机的首付款。另外，冒新社及冒新华母亲孙某出庭证言亦证实冒新华购买第一台挖掘机的借款已经偿还。故该25万元还款应冲抵本案借款。如果冒新社认为2008年3月14日其转账至利星行机械（昆山）有限公司的243051.5元是代冒新华支付，可以另案主张权利。关于另外的15000元，因冒新社自认可以冲抵借款，故本院在本案借款中也予以冲抵。关于冒新华辩称涉案借款已全部偿还，但未提供充分的证据予以证实，本院对其辩解不予采信。关于冒新社提供的冒新华于2012年12月5日出具给其的126000元借条，因冒新社持有借条原件，且冒新社在本案中未提起诉讼，故本院不予以理涉，冒新社可以另案主张权利。关于原审程序问题，本院认为，原审法院按照上诉人冒新华、李寒霞上诉状中的地址向冒新华、李寒霞邮寄送达起诉状副本、开庭传票等应诉手续，无人签收被退回，原审法院公告送达起诉状副本、开庭传票等应诉手续并无不当。综上，根据二审中双方提供的证据，原审判决确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第01885号民事判决。二、冒新华、李寒霞应于本判决发生法律效力之日起十日内支付冒新社借款本金313000元及利息（利息自2015年9月6日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。三、驳回冒新社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9580元，由冒新社负担。二审案件受理费9580元，由冒新华、李寒霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  王宜东代理审判员  刘亚洲代理审判员  任李艳二〇一六年七月二十七日书 记 员  颜丽莉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。