江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终95号上诉人（原审原告）：袁乔，女，1992年8月12日出生，汉族，江西省分宜县人，住江西省新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：江西盈盛装饰工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区劳动北路（仙来区管委会）。法定代表人：周翔，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：周翔，男，1984年2月19日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：伍润平，男，1971年2月28日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人袁乔因与被上诉人江西盈盛装饰工程有限公司（以下简称盈盛公司）、周翔、伍润平装饰装修合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁乔上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持袁乔一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由盈盛公司、周翔、伍润平承担。事实和理由：一、一审判决认定案件基本事实错误。1.一审判决将房屋交付日期认定为2019年12月20日错误，案涉房屋中大奥林园9栋2单元602室至今仍未完成交付。袁乔与盈盛公司于2019年3月21日签订的《工程施工合同》中约定工期截止日为2019年7月25日，后因盈盛公司原因造成工期拖延导致案涉房屋一直未完成施工。2019年12月11日，袁乔与盈盛公司签订《补充协议》，约定2019年12月20日完成装修交房，并特别注明：已做和未做的产品差价多退少补；逾期违约金一次性结清，如未结清，房子视为未交房，违约金继续算。至今为止，盈盛公司仍然未按约定完成书柜、阳台储物柜、厨房防水、门槛石、厨房地柜等施工内容，并且盈盛公司对于逾期违约金分文未付，按照《补充协议》的约定，案涉房屋未交房，违约金应当继续计算至逾期违约金付清之日止。2.一审判决以证据不足为由驳回袁乔在一审当中的第一、二、四项诉讼请求是错误的。首先，袁乔在一审中提交的《工程施工合同》及《补充协议》、中大奥林园室内装饰设计报价书、中大奥林园9-2-602室内照片、证人郝某证言及计算清单等证据，足以证明盈盛公司施工的工程存在质量问题、使用了不符合报价表的品牌、未安装项目的事实。其次，盈盛公司、周翔、伍润平不仅在庭审中提出第4项报价表中的洁具卫浴部分只有蹲便器与报价表上的品牌不一致、第5项开关插座品牌与报价表不一致、第6项墙面粉刷材料约定的是乳胶漆但实际使用的是贝壳粉等答辩意见，还在（2020）赣0502民初1011号民事案件庭审笔录中，都对施工存在质量问题、使用了不符合报价表的品牌、未安装项目的部分事实进行了自认。再次，盈盛公司、周翔、伍润平在庭审中提出的第9项门槛石已经完成，是其在审判过程中提出的反驳袁乔诉讼请求所依据的事实。盈盛公司、周翔、伍润平主张的该事实，根据法律规定，应当提出证据加以证明，未加以证明应当承担举证不能的责任。二、周翔、伍润平未实缴出资，应当对盈盛公司的债务承担补充赔偿责任。根据公司法解释三第十三条第二款之规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。盈盛公司辩称，一审判决合理，请求维持一审判决。周翔辩称，一审判决合理，请求维持一审判决。伍润平辩称，请求维持一审判决。袁乔向一审法院起诉请求：1.判令盈盛公司赔偿袁乔因盈盛公司施工不合理导致厨房、客厅地面、卧室地面、地脚线、入户门里面空鼓以及细节收口地板砖破损不合格造成的损失35,055元；2.判令盈盛公司赔偿袁乔因其擅自替换的与报价表的品牌（厨房门、洁具卫浴、卧室门、开关插座、墙面粉刷材料）不符造成的损失21,055.4元；3.判令盈盛公司将合同约定的赠品：55寸康佳彩电一台、净水机一套（含内外机）美的1.5空调一台交付给袁乔（共计人民币约4000元）；4.判令盈盛公司将书柜、阳台储物柜、厨房防水、门槛石、厨房地柜未做产品按中大奥林园装饰报价折算成人民币退还给袁乔，共计5930元；5.判令盈盛公司赔偿逾期违约款25,125元（每天按合同总造价的0.1%计算，自2019年7月26日起至2020年6月25日止），并支付自2020年6月26日起至交房之日止的违约金（以75,000元为基数按0.1%的日利率计算）；6.判令周翔、伍润平对前述款项承担连带赔偿责任；7.本案诉讼费由盈盛公司、周翔、伍润平承担。一审法院认定事实：2019年3月21日，袁乔作为甲方与盈盛公司作为乙方签订工程施工合同一份，双方约定：由乙方负责对甲方位于中大奥林园9栋2单元602室的房屋进行装修，工期为120天（自2019年3月25日起至2019年7月25日止）；合同总价款为75,000元；承包方式为：（1）乙方包设计、施工（人工、材料、工期、质量、安全文明施工）及工程验收；（2）乙方在开工前须提供给甲方根据合同附件列出的装修用材料的主材清单；（3）所有设备及材料为全新订购，由乙方包运输至施工地点，运输费用包含在合同总价款内；工期保证：乙方需按本合同规定的时间完工并经甲方验收合格后交付给甲方，因乙方原因造成的工期拖延，乙方须付给甲方违约金，如逾期完成，乙方须支付违约金，以合同总造价的每天0.1%计（工期顺延承担除外）；工程具备竣工验收条件后，甲方收到报告后三天内组织验收，逾期视为验收合格；竣工日期的认定：工程竣工验收通过，竣工日期为乙方递交竣工验收报告及竣工图纸的日期，若需修改后才能达到竣工要求的，应为修改后乙方重新递交竣工验收报告及竣工图纸的日期；未经甲乙双方验收合格及移交前，甲方自行使用则视为工程验收合格；补充约定：1.赠送55寸康佳彩电一台；2.赠送美的1.5P空调一台；3.赠送净水机一套（含内外机）。合同签订后，袁乔支付盈盛公司75,000元。2019年12月11日，袁乔作为甲方与盈盛公司作为乙方签订《补充协议》一份，约定：2019年12月20日乙方交房，若未交房，按中大奥林园室内装饰设计报价书退款，包括书柜、阳台柜、花洒、龙头、洗衣柜、地脚线给甲方。注：已做和未做的产品差价多退少补；逾期违约金一次性结清，如未付清，房子视为未交房，违约金继续算。2019年12月20日，盈盛公司将已装修的房屋交付给袁乔。另查明，盈盛公司的股东有：周翔，出资额810万元，出资时间为2022年3月22日；伍润平，出资额90万元，出资时间为2022年3月22日。一审法院认为，本案属装饰装修合同纠纷。袁乔与盈盛公司签订《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方应恪守合同约定。根据《工程施工合同》约定：“工期为120天（自2019年3月25日起至2019年7月25日止）”和“乙方需按本合同规定的时间完工并经甲方验收合格后交付给甲方，因乙方原因造成的工期拖延，乙方须付给甲方违约金，如逾期完成，乙方须支付违约金，以合同总造价的每天0.1%计（工期顺延承担除外）”，盈盛公司于2019年12月20日将已装修的房屋交付给袁乔，盈盛公司应支付袁乔违约金11,100元（按合同总价款75,000元，从2019年7月26日算至2019年12月20日），故对袁乔要求盈盛公司赔偿逾期违约款25,125元（每天按合同总造价的0.1%计算，自2019年7月26日起至2020年6月25日止），并支付自2020年6月26日起至交房之日止的违约金（以75,000元为基数按0.1%的日利率计算）的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据《工程施工合同》约定：“补充约定：1.赠送55寸康佳彩电一台；2.赠送美的1.5P空调一台；3.赠送净水机一套（含内外机）。”盈盛公司应履行该约定将约定的赠送物品交付给袁乔，故对袁乔要求盈盛公司将合同约定的赠品：55寸康佳彩电一台、净水机一套（含内外机）、美的1.5P空调一台交付给袁乔的诉讼请求，一审法院予以支持。因袁乔提交的证据不足以证实盈盛公司施工存在质量问题、盈盛公司擅自使用不符合报价表的品牌、未安装的项目的事实，故对袁乔第1、2、4项诉讼请求，一审法院不予支持。因盈盛公司的股东即周翔、伍润平的出资时间为2022年3月22日，现出资时间未届满，故袁乔主张周翔、伍润平承担连带赔偿责任的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、盈盛公司应于本判决生效之日起十日内支付袁乔违约金11,100元；二、盈盛公司应于本判决生效之日起十日内交付袁乔55寸康佳彩电一台、净水机一套（含内外机）、美的1.5P空调一台；三、驳回袁乔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2079元，由袁乔承担1079元，盈盛公司承担1000元。二审期间，袁乔提供了以下三组证据，即第一组证据：录音一份。拟证明：盈盛公司至今未将门禁卡、房门钥匙、铁门钥匙交给袁乔。盈盛公司、周翔质证称，不能达到证明目的，是否真实不清楚。伍润平质证称，钥匙在我这里。本院认为，对该组证据的真实性予以认定。第二组证据：视频一份。拟证明：2019年8月份的时候，涉案房屋没有装修完毕，还是毛坯房。盈盛公司、周翔质证称，8月份的时候做了一点，认可确实没有装修完。伍润平质证称，没有异议。本院认为，该组证据能够证实待证事实，本院予以认定。第三组证据：视频一份。拟证明：装修品牌不符合合同约定以及未做的项目有书柜、开关插座、门、厨房门、厨房防水、阳台柜等。盈盛公司、周翔、伍润平质证称，认可，但是是有原因的，在一审时已陈述。本院认为，经现场查验，部分属实，因此对该组证据中属实的部分予以认定，不属实的部分不予认定。本院经审理查明，袁乔在一审中所提的第二项诉讼请求即擅自替换的与报价表的品牌（厨房门、洁具卫浴、卧室门、开关插座、墙面粉刷材料）不符造成的损失21,055.4元，袁乔要求：厨房门、卧室门共三扇门全部拆除，返还3432元；洁具卫浴全部拆除，返还4840元；开关插座全部拆除，返还2200元；墙面粉刷袁乔自己修补，盈盛公司补给其1200元。盈盛公司主张：三扇门均符合约定的品牌，不应拆除；洁具卫浴除蹲便器不符合约定可以补400元外，其余均符合约定，不需拆除；开关插座拆除可以，但由盈盛公司购买与合同约定的品牌给袁乔，不补现金；墙面粉刷同意袁乔的处理方案。袁乔在一审中所提的第四项诉讼请求即书柜、阳台储物柜、厨房防水、门槛石、厨房地柜未做产品按中大奥林园装饰报价折算成人民币退还给袁乔，共计5930元，袁乔要求退还装修款5800元，盈盛公司予以同意。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：袁乔在一审中的第一、二、四、五、六项的诉讼请求是否有事实和法律依据，能否得到支持？就上述争议焦点，本院评述如下：一、关于袁乔在一审中所提的第一项诉讼请求，因袁乔未能提供充分的证据证实涉案工程存在质量问题，故对该项诉讼请求，本院不予支持。二、关于袁乔在一审中所提的第二项诉讼请求，二审诉讼中，袁乔要求厨房门、卧室门共三扇门全部拆除，返还3432元；洁具卫浴全部拆除，返还4840元；开关插座全部拆除，返还2200元；墙面粉刷袁乔自己修补，盈盛公司补给其1200元。盈盛公司主张三扇门均符合约定的品牌，不应拆除；洁具卫浴除蹲便器不符合约定可以补400元外，其余均符合约定，不需拆除；开关插座拆除可以，但由盈盛公司购买与合同约定的品牌给袁乔，不补现金；墙面粉刷同意袁乔的处理方案。本院认为，开关插座、墙面粉刷材料、洁具卫浴中的蹲便器，盈盛公司擅自使用了不符合约定的品牌。关于涉案三扇门是否符合约定的品牌的问题，盈盛公司提供了相应的证据予以证实与约定的品牌相符，在袁乔未能提供证据予以推翻的情况下，本院认定涉案三扇门符合约定的品牌。关于洁具卫浴（不含蹲便器）是否符合约定的品牌的问题，经查，洁具卫浴（不含蹲便器）中除水龙头、花洒符合约定的品牌，其他产品是否符合约定的品牌，盈盛公司未能提供证据予以证实，故本院认为其他产品不符合约定的品牌。如上所述，盈盛公司使用了部分不符合约定的产品，但该产品仍有使用价值，如果拆除则不经济，故本院认为不符合约定的品牌不宜拆除，所产生的差价由盈盛公司补给袁乔。因双方均未能提供证据证实安装的不符合约定的产品的实际价格，故无法确定约定的产品（品牌）与已安装的不符合约定的产品之间的差价。综上所述，本院根据袁乔的要求、盈盛公司的主张以及本案的实际情况，酌定由盈盛公司补偿产品差价款4000元给袁乔。袁乔所提的该项诉讼请求，本院予以支持4000元，超出部分不予支持。三、关于袁乔在一审中所提的第四项诉讼请求，袁乔与盈盛公司确认未做项目装修款为5800元，故袁乔该项诉讼请求本院予以支持5800元，超过部分本院不予支持。四、关于袁乔在一审中所提的第五项诉讼请求，袁乔在起诉状中自认盈盛公司于2019年12月20日将已装修的房屋交付给了袁乔，因此，袁乔所提涉案房屋至今未完成交付的上诉理由，不成立。一审判决盈盛公司应支付袁乔违约金11,100元正确，对此本院予以确认。袁乔所提的该项诉讼请求，本院予以支持11,100元，超出部分本院不予支持。五、关于袁乔在一审中所提的第六项诉讼请求，盈盛公司的股东即周翔、伍润平的出资时间为2022年3月22日，现出资时间未届满，袁乔主张周翔、伍润平承担连带赔偿责任的诉讼请求无法律依据，故该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，袁乔的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初4379号民事判决第一、二项，即第一项“被告江西盈盛装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告袁乔违约金11,100元”、第二项“被告江西盈盛装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内交付原告袁乔55寸康佳彩电一台、净水机一套（含内外机）、美的1.5P空调一台”；二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初4379号民事判决第三项，即“驳回原告袁乔的其他诉讼请求”；三、江西盈盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内补偿产品差价款4000元给袁乔；四、江西盈盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还未做项目装修款5800元给袁乔；五，驳回袁乔在一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2079元，由袁乔承担1602元，江西盈盛装饰工程有限公司承担477元。二审案件受理费2079元，由袁乔承担1602元，江西盈盛装饰工程有限公司承担477元。本判决为终审判决。审判长  赵志刚审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二一年二月十日书记员  杨 玲