贵州省高级人民法院执 行 裁 定 书（2021）黔执复7号复议申请人（申请执行人）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****。法定代表人：叶春，系该公司董事长。委托代理人：孙中伟，北京孙中伟律师事务所律师。被执行人：贵州盘州旅游文化投资有限责任公司，住所地：贵，住所地：贵州省市盘州市亦资街道宏财投资大厦**>法定代表人：韩超，系该公司总经理。被执行人：贵州宏财投资集团有限责任公司，住所地：贵州，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道延长线宏财投资大厦写字楼**法定代表人：鲁鹏，系该公司董事长。复议申请人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工五公司）不服贵州省六盘水市中级人民法院（2020）黔02执异145号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）执行的贵州建工五公司与贵州盘州旅游文化投资有限责任公司（以下简称盘州旅文投公司）建筑工程施工合同纠纷一案，已于2020年7月22日终结执行。2020年10月27日贵州建工五公司向六盘水中院申请恢复执行，2020年11月3日六盘水中院作出（2020）黔02执48号之二执行裁定书，裁定不予恢复执行。贵州建工五公司不服，提出书面异议称：一、请求恢复对（2019）黔02民初77号民事调解书的强制执行；二、请求对被执行人强制执行工程款9510216.73元及利息（自2020年10月17日起，以30085367.38元为基数，每日以千分之一计算至10月26日；以9510216.73元为基数，10月27日至11月6日每日以千分之一计算，11月7日起每日以千分之二计算至实际付清之日止）。三、请求对两被执行人的所有账户在以上执行金额范围内采取冻结、扣划措施，不足部分对其其他资产采取查封、拍卖、变卖等措施，以强制执行本案。主要事实与理由是：第一、六盘水中院认为被执行人已经依照《和解协议》履行了相应义务属认定事实错误，应予纠正。1.2020年10月17日之前，被执行人并没有按《和解协议》的要求履行任何义务。10月26日贵州建工五公司向六盘水中院提交《恢复执行申请书》后，被执行人支付贵州建工五公司20575150.65元，尚欠9510216.73元，尚需六盘水中院恢复执行9510216.73元及利息。2.被执行人于10月26日支付贵州建工五公司的20575150.65元部分，比《和解协议》约定的10月16日晚支付了10天，按照《和解协议》约定的迟延支付每日按千分之一计算利息，此10天的利息为205752元，至今仍未支付，现六盘水中院至少需要恢复执行尚欠的205752元利息。第二、不予恢复执行裁定存在程序违法和错误之处，应予以纠正。1.在2020年10月26日贵州建工五公司向六盘水中院提交《恢复执行申请书》之前，被执行人并未向该院支付过任何款项，已经远远超过了原《和解协议》约定的10月16日最晚支付期限。2.六盘水中院在收到被执行人提交的证明其履行《和解协议》义务的相应证据后，应当送达给贵州建工五公司进行质证和答辩，六盘水中院直接“审查”后就认为被执行人已经履行了义务，从而作出不予恢复执行的错误裁定，程序明显违法和不公正，应予纠正。第三、没有任何证据能证明被执行人在2020年10月17日前履行了《和解协议》中约定的义务，因此申请人有权依据《和解协议》申请恢复强制执行30085367.38元完全合理合法。1.没有任何证据证明被执行人在2020年10月17日前履行了《和解协议》第一条中的义务。2.盘州市财政局《结算评审报告》的意见，这是一份完全不符合《和解协议》第一条所要求的无效审计报告。3.此份《评审报告》及其作为附件的《评审报告》在《和解协议》约定的10月9日之前，甚至至今都依然还并没有有效送达给贵州建工五公司，故对贵州建工五公司不具有任何法律效力。被执行人盘州旅文投公司、贵州宏财投资集团有限责任公司答辩称，（2020）黔02执48号之二执行裁定书完全正确，贵州建工五公司所提异议没有任何事实和法律依据，纯属浪费司法资源的恶意申请执行行为。六盘水中院查明，贵州建工五公司与盘州旅文投公司建筑工程施工合同纠纷一案，该院于2019年8月13日作出（2019）黔02民初77号民事调解书，调解书生效后，由于义务人盘州旅文投公司未在规定的时间履行义务，贵州建工五公司向六盘水中院申请强制执行，六盘水中院以（2020）黔02执48号立案执行。执行中，2020年7月9日贵州建工五公司与盘州旅文投公司达成和解协议：“一、对于贵州省六盘水市中级人民法院在（2020）黔02执48号案件中已经扣划的贵州盘州旅游文化投资有限责任公司名下银行存款65217852.38元，该笔款项做如下分配：1、用21493436.92元代贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司履行贵州化工建设有限责任公司与贵州乌蒙大草原旅游开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案（执行案号：（2020）黔02执47号）中所欠工程款，加上在（2020）黔02执47号案件中所扣划是275442.87元款项总计21768879.79元一并发放给贵州化工建设有限责任公司后，（2020）黔02执47号执行案件按执行完毕处理；2、35000000元支付本案所欠工程款；3、4500000元用于代案外人贵州盘州格所河大峡谷旅游开发公司支付贵州化工建设有限责任公司格所河景区基础设施一期项目工程款；4、4091930.46元用于代案外人贵州盘州格所河大峡谷旅游开发公司支付贵州化工建设有限公司盘县保基苗族彝族乡定点包干脱贫攻坚建设项目小城镇景观工程款。若财政局在2020年10月9日前未出具审计结果并在7个工作日履行完毕，若未按约定履行，申请人有权于2020年10月17日申请恢复强制执行，申请执行标的额为30085367.38元，贵州宏财投资集团有限责任公司自愿被追加为被执行人，并以其名下财产对被执行人所欠债务30085367.38元承担连带责任。二、在本案所扣划的贵州盘州旅游文化投资有限责任公司名下银行存款398647元，依法用于支付本案迟延履行期间的债务。三、本协议签订之日起五个工作日内，旅投公司与建工五公司应当按照盘州市财政局或其委托审计机构（以下简称财政局）的要求，提供或补充盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程相应资料；若建工五公司提交给泉州联审公司的资料且经旅文投公司确认部分，旅文投公司未按时间节点要求提交，则涉及部分按泉州联审审计金额予以确定；若建工五公司未按盘州市财政局要求的时间节点提供需补充的相应资料，则视为放弃该部分工程款的计量及计价权利。本次盘州市财政局按照审计程序及规范客观公正（结论定案前，施工单位至少有两次申诉权）出具的盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程审计金额作为旅投公司与建工五公司最终支付工程款的依据。旅投公司应当协调财政局力争在2020年10月9日前出具盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程、盘州格所河景区基础设施一期、盘县保基苗族彝族乡定点包干脱贫攻坚建设项目（小城镇景观、迎宾路拓宽改造、雨那洼道路拓宽改造、雨那洼村乡村旅游基础设施）的结算审计报告，并在财政局审计报告出具之日起7个工作日内支付建工五公司和化工公司剩余工程款（财政局审计结算金额扣减旅投公司已支付工程款），宏财公司自愿为其工程款的支付提供担保。若未支付，则以盘州市财政局审计金额的应付未付金额作为基数，按天千分之一支付利息；超过20个工作日未支付应付工程款，则以盘州市财政局审计金额的应付未付金额作为基数，按天千分之二支付利息。如剩余工程款为负值，则建工五公司和化工公司应在审计报告出具之日起7个工作日内退还旅投公司、乌蒙公司、格所河公司多支付的工程款，以工程款多支付部分的金额作为基数按天千分之一支付利息，利息计算时间从法院扣划该笔执行款的时间起算；超过20个工作日（含20个工作日）未全部退还多支付的工程款，则以多支付的工程款为基数按天千分之二支付利息，利息计算时间从法院扣划该笔执行款的时间起算，同时业主单位或代为履行单位有权依法主张该权利。四、本案的案件执行费132485.00元由被执行人承担。”2020年7月22日，六盘水中院作出（2020）黔02执48号之一执行裁定书，以“双方当事人已就履行生效判决确定的内容自行和解达成协议，申请执行人撤回执行申请是对自身权利的处分”为由裁定终结（2020）黔02执48号案件的执行。2020年10月29日，六盘水中院收到建工五公司邮寄的《恢复执行申请书》（落款时间为2020年10月26日）。同日，六盘水中院收到盘州旅文投公司邮寄的文件：1、2020年9月30日《盘州市财政局关于盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程结算评审的报告》，载明：盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程评审金额为171,302,169.81元。2、盘州旅文投公司向建工五公司送达《关于提交盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程结算评审报告的送达函》，签收人吴永舟，签收时间为2020年10月9日。3、盘州旅文投公司向建工五公司送达《关于提交盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程发票的函》（落款时间为2020年10月9日）。4、旅投公司向建工五公司付款回单（付款时间为2020年10月26日，金额为20,575,150.65元）。六盘水中院于2020年11月3日作出（2020）黔02执48号之二执行裁定书，裁定不予恢复（2019）黔02民初77号民事调解书的执行。六盘水中院认为，第一、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定，“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的......”在（2020）黔02执48号案件的执行过程中，双方当事人于2020年7月9日自行和解达成协议，并在《和解协议》第一项中约定“若财政局在2020年10月9日前未出具审计结果并在7个工作日履行完毕，若未按约定履行，申请人有权于2020年10月17日申请恢复强执执行，申请执行标的额为30085367.38元”。现盘州市财政局已于2020年9月30日出具评审报告，盘州旅文投公司已在2020年10月9日将评审报告送达建工五公司后，又在2020年10月26日向建工五公司履行付款义务。综上，应认定双方当事人于2020年7月9日签订的《和解协议》已履行完毕。第二、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定，“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”根据上述法律规定，本案不予恢复执行符合法律规定，如果申请执行人建工五公司认为被执行人盘州旅文投公司迟延履行、瑕疵履行而使其遭受损害，可以向六盘水中院另行提起诉讼。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的异议请求。贵州建工五公司不服，向本院申请复议，请求：1、撤销（2020）黔02执异145号执行裁定书，恢复对（2019）黔02民初77号民事调解书的强制执行；2、请求对两被执行人强制执行工程款9510216.73元及利息（自2020年10月17日起，以30085367.38元为基数，每日以千分之一计算至10月26日；以9510216.73元为基数，10月27日至11月6日每日以千分之一计算，11月7日起每日以千分之二计算至实际付清之日止）；3、请求对两被执行人的所有账户在以上执行金额范围内采取冻结、扣划措施，不足部分对其其他资产采取查封、拍卖、变卖等措施以强制执行本案。事实与理由：一、原裁定程序违法，应予撤销。1、原执行程序中明显存在个别执行人员为被执行人通风报信的违纪行为，应撤销原不予恢复执行的错误裁定；2、原执行法院收到盘州旅文投公司提交的《结算评审报告》及《送达函》等相关文件后，并没有依法质证，而是直接将其作为认定事实的证据，程序违法，以上证据不能证明对方已经履行《和解协议》。二、原裁定认定的基本事实错误，应予撤销。1、原裁定认为被执行人已经依照《和解协议》履行了相应义务属认定的基本事实错误；2、对被执行人迟延付款期间的20多万的约定利息是法院应当执行的内容。3、没有任何证据能证明被执行人在2020年10月16日前履行了《和解协议》中约定的义务。贵州建工五公司依据《和解协议》第一条申请恢复执行完全合理合法合情。本院查明：2020年11月19日盘州市财政局向六盘水中院出具了《关于工程结算评审报告的情况说明》，内容为“盘州市财政局出具的项目工程结算评审报告等同于工程结算审计报告，对项目工程建设单位与施工单位具有同等结算功能与效力”。盘州旅文投公司向本院提交了2020年10月3日贵州建工五公司向其报送的《付款申请》，该《付款申请》内容为：“根据《盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程结算评审报告》。至2020年10月13日，我公司累计收到贵公司工程款150727019.16元，贵公司现需支付工程款20575150.65元，请贵公司将20575150.65元工程款支付到以下账户：账户名称：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，开户行：贵阳银行股份有限公司小河支行，时间为2020年10月13日。”另查明贵州建工五公司向六盘水中院邮寄的《恢复执行申请书》，根据中国邮政单号1193271236474的邮递单显示，六盘水中院签收时间为2020年10月27日。本院查明的其他事实与六盘水市中级人民法院查明事实基本相符。本院认为：本案的争议焦点为（2020）黔02执48号执行案件可否恢复执行。按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的......”的规定，经审查，双方达成的《和解协议》已履行完毕。有如下证据予以证明：1、盘州旅文投公司于2020年10月9日向贵州建工五公司送交了《关于提交盘县“金彩盘县”游客集散中心项目装饰装修工程结算评审报告的送达函》，函件上显示签收人吴永舟，签收时间为2020年10月9日，符合双方《和解协议》约定交付工程结算审计报告的时间。2、2020年10月13日贵州建工五公司向盘州旅文投公司报送的《付款申请》，证明贵州建工五公司收到工程结算评审报告，并认同该报告的结算结果；3、2020年11月19日盘州市财政局向六盘水中院出具的《关于工程结算评审报告的情况说明》，盘州市财政局认同工程结算评审报告等同于工程结算审计报告；4、盘州旅文投公司于2020年10月26日向贵州建工五公司账户转入工程款20575150.65元，该付款期限比《和解协议》约定的付款期限迟延10天；5、2020年10月27日六盘水中院收到贵州建工五公司递交的《恢复执行申请书》；故贵州建工五公司向法院申请执行时，盘州旅文投公司已按《和解协议》履行完毕付款义务。因此本案符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定的不予恢复执行的条件。至于贵州建工五公司主张因盘州旅文投公司迟延履行而遭受的损失，可按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定主张其权利。另，贵州建工五公司认为本案执行人员为被执行人通风报信的违纪行为，但未提供证据予以证明，本院不予审查。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十二条：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”的规定，六盘水中院对本案采取书面审查并无不当。由于（2020）黔02执异145号执行裁定书中“依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二百二十五条的规定，”应为“依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定”，适用法律条文存在笔误，现六盘水中院已下裁定更正。综上，六盘水市中级人民法院（2020）黔02执异145号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的复议申请，维持贵州省六盘水市中级人民法院黔02执异145号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 蓉审判员 杨飞雁审判员 刘 芬二〇二一年二月五日法官助理张占平书记员肖靖