山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1909号 上诉人(一审被告)：日照尚凯贸易有限公司，住所地日照市东港区烟台路贵和大厦**，统一社会信用代码9137110333442900X7。 法定代表人：相凯，董事长。 上诉人（一审被告）：相凯，男，1983年11月4日出生，汉族，日照尚凯贸易有限公司法定代表人，住日照市东港区。 以上两上诉人委托诉讼代理人：焦淑峰，山东德与法（日照）律师事务所律师。 以上两上诉人委托诉讼代理人：丁元荣，山东德与法（日照）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：日照兴荣能源有限公司，住所，住所地日照市东港区黄海二路**社会信用代码91371102MA3CJUY72X。 法人代表人：王君波，总经理。 委托诉讼代理人：孙瑞泽，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。 上诉人日照尚凯贸易有限公司（以下简称尚凯公司）、相凯因与被上诉人日照兴荣能源有限公司（以下简称兴荣公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 尚凯公司、相凯上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对案涉电子商业承兑汇票的性质认定有误，兴荣公司将该票据进行背书转让及提示付款的行为，已经将其使用性质由质押变成了所有。根据票据的无因性，该票据的票面价值及票据权利也转移给兴荣公司，兴荣公司收到了票面价值200万元，尚凯公司、相凯也因此丧失了票据价值及票据权利。1.尚凯公司、相凯已经将该商业承兑汇票及网银U盾交付给兴荣公司，实际完成质押的交付义务。2.兴荣公司收到电子承兑汇票的第二天就进行了背书转让的操作，依据票据的无因性及有价性，兴荣公司的行为改变了票据的性质，由质押变成了所有，意味着尚凯公司、相凯已经完成了还款，而且所还款项已经远远大于所欠款项。3.兴荣公司在提示付款期内进行了网上提示付款，可以证明其实际占有该票据，其没有收到票据项下款项，应该行使其票据权利向上追索。4.尚凯公司、相凯提交的大同仲裁委员会（2019）同仲裁字第080号裁决书可以认定案涉票据的实际价值是200万元，兴荣公司的背书转让、提示付款行为让尚凯公司、相凯实际损失200万元。二、一审法院对案涉电子商业承兑汇票的无因性认定有误，尚凯公司、相凯与案涉票据有直接的关联性。1.票据权利人只要持有票据即可，不用证明其是否具备取得票据的原因。双方均认可该汇票由相凯持有，也由相凯交付给兴荣公司，所以尚凯公司、相凯与票据有直接的关联性，相凯是该票据的实际持有者。2.兴荣公司将案涉汇票背书转让给自己并且提示付款，使尚凯公司、相凯丧失票据权利，兴荣公司由此获得了票据权利及票据价值，相当于兴荣公司已经实际收到200万元。因票据具有无因性这一特殊属性，使得本案中有且只有兴荣公司才能向出票人主张票据权利，若依一审判决，尚凯公司、相凯已无票据权利进行追索，200万元的实际损失无法得到主张。因此，尚凯公司、相凯的还款义务已经完成，一审判令尚凯公司、相凯还款及承担利息的判决是错误的。 兴荣公司答辩称：兴荣公司与尚凯公司只是达成了煤炭买卖的合意，对于票据，双方当事人只是达成了质押合意，并非以票抵账或还款。尚凯公司、相凯在一审中提交的大同仲裁委员会出具的仲裁裁决书记载票据与其质押给兴荣公司的票据为同一票据，如果该票据在仲裁裁决书中得到确认与支持，兴荣公司有理由推定尚凯公司、相凯出具给兴荣公司的票据是伪造或没有实际价值的。尚凯公司、相凯在出具票据时，承诺是抵押，而且此后多次承诺还款，案涉房产抵押也是在票据抵押之后。再者，本案所涉系煤炭买卖法律关系，而非票据关系。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 兴荣公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令尚凯公司、相凯偿还预付货款552078.14元及违约金；2.判令兴荣公司在300000万元范围内对鲁(2018)日照市不动产证明第0025400号他项权证项下房产有优先受偿权。事实和理由：兴荣公司与尚凯公司2018年6月5日签订煤炭买卖合同，尚凯公司在收到兴荣公司预付款90万元后，未按合同约定发煤，尚凯公司、相凯多次承诺归还预付货款，至今仍有预付货款552078.14元未还。按照合同第七、八条约定，尚凯公司、相凯应承担违约责任。 尚凯公司、相凯一审答辩称：1.尚凯公司2018年6月6日并未实际收到90万元的预付款，兴荣公司与尚凯公司签订的合同及违约金约定显失公平。按照合同约定，2018年6月5日至2018年12月31日均为合同的有效期间。合同第7条约定尚凯公司在7天内交付第一列煤炭，兴荣公司在各种手续办理齐全后20日付70%的款项，有失公平。煤炭行业的合同均为背对背合同，只有跟下家联系好之后才跟上家签署协议并运送煤炭至约定地点，7天时间从确定下家到找寻上家签订协议并且从山西或者内蒙古火车运输至日照港显然不合常理。合同约定按照90万元每天3%计算违约金，意味着每天2.7万元违约金，若推迟34天付款，违约金就能达到90万，该笔业务并没有给兴荣公司造成实际损失，根据违约金以补偿损失为主，以惩罚为辅的设立原则，该协议显失公平。尚凯公司、相凯请求法院依法对违约金约定及违约责任确定予以撤销或变更，酌情认定。2.尚凯公司与兴荣公司签署协议后及时联系货源，与秦皇岛正信贸易发展有限公司签署了协议并于28日运到日照港，按照行业规则，装车后就应该支付70%的货款给出卖方，一列煤炭总价值在500多万元，根据尚凯公司了解，兴荣公司没有付款能力，尚凯公司出于自身财产安全考虑，没有交付货物情有可原。3.尚凯公司收到一张价值200万元的商业承兑汇票，兴荣公司于2018年7月9日以该承兑汇票做担保为由带走汇票及u盾。尚凯公司先后于2018年7月13日-9月29日分16笔向协议签订人刘波转款591000元。事后查询财务方知，兴荣公司在2018年7月10日就将承兑汇票背书转让给日照力帆贸易有限公司，第三天日照力帆贸易有限公司又将该承兑汇票背书转回到兴荣公司，如此看来，相当于兴荣公司在7月9日就收到了尚凯公司200万元的款项，扣除应退预付款，剩余款项兴荣公司应该回转尚凯公司，至今兴荣公司未退还任何款项。4.兴荣公司第二条诉讼请求有关优先受偿权与本案没有关联性，亦不属于同一法律关系。该抵押是基于借款关系而产生，而借款并未实际发生，因主合同的借款关系不存在，从属的抵押权自然无效。通过尚凯公司、相凯的证据足以看出，其已经实际支付兴荣公司的款项远远超过预付款，若有必要，对于兴荣公司造成的损失及应退还的款项，其另案主张权利。 一审法院认定事实如下： 2018年6月5日，尚凯公司（甲方/供方）与兴荣公司（乙方/需方）签订《煤炭买卖合同》，合同主要内容为：收货人为兴荣公司、发货人为兴县新鑫盛源有限责任公司，发运站为瓦塘、兴县，到达站为日照港，交货方式为日照港场地交货，乙方专用场地或乙方指定、同意接受的其他场地；供货数量为2018年6月至12月每月供货，具体供货数量按月确认，以实际交货数量为准，甲方所供货数量每月不低于3万吨，如市场不满足合同执行条件，经双方协调可暂时中止执行；合同执行期为2018年6月5日至2018年12月31日止；煤炭结算价格（含税）=合同价格+质量调整价+其他调整价；合同价格（含税）为对于质量达到本合同2.2条质量标准的煤炭，以每列进港当日《金银岛煤炭APP》发布的“云供应商点价”的价格上减去日照港港杂费（25元/吨）再减除20元/吨（含税）利润为甲乙双方本合同的煤炭贸易相应每列煤炭的合同价格，并出具双方盖章认可的价格确认函，6月份进港前两大列按每吨550元计算与乙方结算；其他调整价以确认单为准；合同签订后，乙方以现汇方式向甲方交纳合同保证金90万元（双方认可的原因，如乙方成交价低于6.1.1标准、双方同意暂时中止），甲方必须在7个工作日以内（最迟不超过10个工作日）交付第一列目标煤，否则甲方于一个工作日内无条件退回乙方保证金，并承担赔偿乙方90万元每天3%违约金，直至付清为止，合同终止甲方于一个工作日内无条件退回乙方的保证金；甲方在瓦塘站、兴县站车板交割目标煤后，甲方提供每一列的铁路货票给乙方，每一列煤炭到港后，待日照港出具轨道衡数量、SGS出具质量检验单后，乙方给甲方出具结算单，甲乙双方对结算单记载金额无异议并盖章确认后，乙方在20个工作日内支付给甲方每一列煤炭总货款的70%，剩余30%货款待乙方收到甲方开具的全额正规增值税发票后3个工作日内支付，以此类推；若因甲方自身原因不能完成合同供应量时，乙方不承担连带责任，由此给乙方造成的损失由甲方负责赔偿；由于乙方付款不及时造成合同供应量不能完成，甲方不承担责任，由此造成的损失由乙方赔偿。上述合同有尚凯公司、兴荣公司盖章捺印。 签订合同后，兴荣公司于2018年6月6日支付了货款50万元，2018年6月8日支付了货款40万元，共计90万元，后尚凯公司未按合同约定交付煤炭。 2018年7月6日，相凯向兴荣公司出具《退还承诺》，主要内容为：尚凯公司于2018年6月6日收到兴荣公司的煤炭预付款90万元，因种种原因致使2018年7月6日未发出煤炭，现协商尚凯公司及相凯应于2018年7月9日中午12:00之前退还兴荣公司100万元，逾期未还，自愿承担一切法律后果。上述承诺有相凯的签字捺印。2018年7月26日，相凯向兴荣公司出具了《还款承诺》，主要内容为：因欠兴荣公司90万元，承诺2018年7月27日下午三点前偿还60万元，到期未还将相凯个人名下房产过户抵押给兴荣公司法人王君波名下，该房产坐落于荣华小区6号楼2单元102室。上述承诺有相凯的签字捺印。2018年7月31日，相凯向兴荣公司出具《最后还款承诺》，主要内容为：因欠兴荣公司90万元，因种种原因到期未付，现尚凯公司法人相凯承诺于2018年7月31日前归还60万元，剩余30万元于2018年8月10日前一次性归还；如2018年7月31日到期未还，房产一套2018年月1日（原文为2018年8月1日，二审注）后由兴荣公司全权处理（产权证号：日房权证市字第××号，土地证号：日东国用2009第**）。上述承诺有相凯签字捺印。2018年8月7日，相凯（借款人/抵押人）与王君波（抵押权人/贷款人）签订了一份《借款抵押合同》用于办理抵押登记，约定相凯向兴荣公司法定代表人王君波借款为30万元，相凯以其坐落于日照市东港区老城区兴海西路南侧泰和园小区4幢2单元102的不动产，建筑面积84.22平方米，产权证号为日房权证市字第××号，不动产权证号为日国用（2009）第3679号，抵押给抵押权人，作为履行本合同债务的担保。签订抵押合同后，双方办理了抵押登记，王君波取得鲁（2018）日照市不动产证明第0025400号他项权利证书，抵押时间为2018年8月7日至2018年8月30日，抵押金额为30万元。 2018年7月13日，相凯通过中国建设银行股份有限公司网上转账给刘波5000元；7月20日，相凯转账给刘波35000元；8月1日，相凯转账给刘波17000元；8月2日，相凯转账给刘波50000元；8月10日，相凯网上转账给刘波200000元；8月14日，相凯转账给刘波1000元；8月20日，相凯转账给刘波80000元；9月4日，相凯转账给刘波90000元；9月12日，相凯转账给刘波3000元；9月19日，相凯转账给刘波50000元；9月29日，相凯转账给刘波60000元；以上共计591000元。兴荣公司认可上述款项系相凯向其退还的货款。 2018年7月11日，相凯向兴荣公司出具了《还款协议》，主要内容为：原定于2018年7月9日偿还兴荣公司100万元，因种种原因到期未付，今日双方协商尚凯公司将承兑人为天夏智慧城市科技股份有限公司（票据编号：231310009004220180627214965919），票额200万元，抵押给兴荣公司，如2018年7月12日前仍未偿还，兴荣公司有权处理该承兑汇票，一切责任由尚凯公司及相凯承担。案涉承兑汇票的出票日期为2018年6月27日，汇票到期日为2019年6月27日，出票人为天夏智慧城市科技股份有限公司，收票人为江西喜成贸易有限公司，票据金额200万元，票据号码为231310009004220180627214965919，可转让，且于2018年6月27日已承兑，但票据状态为逾期提示付款已拒付。上述汇票于2018年7月9日由中商国际能源投资股份有限公司背书转让给日照华贸粮油有限公司（备注为抵押借款），日照华贸粮油有限公司于2018年7月10日背书转让给日照力帆贸易有限公司，日照力帆贸易有限公司于2018年7月16日背书转让给兴荣公司。本案当事人均认可，该汇票系为案涉货款进行质押，但未办理质押手续。现汇票状态显示为：逾期提示付款已拒付。日照华贸粮油有限公司于2020年3月23日出具证明，表示案涉票据的实际收到人及使用人均为尚凯公司。 审理过程中，兴荣公司要求违约金计算以月利率2%计算，自2018年9月30日起计算至清偿之日止。 一审法院认为：兴荣公司与尚凯公司在平等协商的基础上成立的买卖合同关系，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。兴荣公司已向尚凯公司预付货款90万元，后因尚凯公司未向兴荣公司供货，双方协商由尚凯公司退还兴荣公司货款，实为双方协议解除买卖合同，双方关于解除买卖合同、退还货款的协议亦有效。货款已先后退还591000元，尚有309000元未退还的事实清楚，予以确认。 关于尚凯公司、相凯主张因兴荣公司受让票据金额为200万元的电子商业承兑汇票而清偿上述债务，且兴荣公司应退还剩余款项的主张。案涉汇票由日照华贸粮油有限公司于2018年7月10日背书转让给日照力帆贸易有限公司，日照力帆贸易有限公司于2018年7月16日背书转让给兴荣公司。尚凯公司与兴荣公司均认可该汇票转让系为尚凯公司应退还兴荣公司的货款作质押，双方未约定汇票转让后兴荣公司与尚凯公司之间的债权债务消灭，且案涉汇票的当事人与案涉债权债务当事人不一致，票据关系与案涉债权债务关系是不同法律关系，因案涉票据产生的权利义务应当由相关票据当事人根据法律规定处理，不能因此导致本案兴荣公司与尚凯公司之间的债权债务消灭。故尚凯公司关于其已履行退还货款义务的辩解意见不成立，不予采纳。 相凯在《退还承诺》及《还款协议》中均有与尚凯公司共同承担责任的表示，尚凯公司与相凯作为并列的主体进行表述，并非仅作为尚凯公司法定代表人出具相关承诺，应视为债务加入，自愿与尚凯公司共同承担责任。故对兴荣公司要求尚凯公司与相凯承担连带责任的请求予以支持。尚凯公司与相凯未按约定时间退还货款应承担违约责任，尚凯公司与相凯关于违约金约定过高的辩解意见成立，因逾期支付金钱产生的损失实为利息损失，酌定超过利息损失30%部分的违约金不予支持，故尚凯公司、相凯应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%向兴荣公司支付利息。兴荣公司要求自2018年9月30日起计算利息的请求不违反法律规定，应予支持。相凯以其坐落于日照市东港区老城区兴海西路南侧泰和园小区4幢2单元102的房产为案涉债务提供抵押担保不违反法律规定，兴荣公司要求对抵押房产享有优先受偿权的请求符合法律规定，应予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条规定，一审判决：一、尚凯公司、相凯于判决生效后五日内退还兴荣公司货款309000元及利息（自2018年9月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%计算；自2019年8月20日起至清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）；二、如尚凯公司、相凯未按判决指定的期限履行还款义务，兴荣公司对位于日照市东港区老城区兴海西路南侧泰和园小区4幢2单元102的房产（登记产权人：相凯；产权证号：日房权证市字第××号，土地使用权证号：日东国用（2009）第3679号；他项权证号：鲁（2018）日照市不动产证明第0025400号）的协商折价款或拍卖、变卖所得价款在主债权300000元范围内享有优先受偿权；三、驳回兴荣公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9321元，减半收取4660元，由兴荣公司负担1962元，尚凯公司、相凯负担2698元。 二审中，尚凯公司、相凯提交《微信支付转账电子凭证》两份，证明2018年7月6日、2018年7月27日相凯向刘波转账支付2笔款项共计7000元，此系相凯向兴荣公司的还款。兴荣公司质证称对证据的真实性不知情，请求法院依法审查。本院认为，上述《微信支付转账电子凭证》从形式上看系打印件，其上加盖的“财付通支付科技有限公司”印章亦系打印形成，本院亦不能确认其真实性，故对该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，尚凯公司在收到兴荣公司预付货款后未交付货物的事实已经一审确认，双方当事人亦无异议。本案上诉争议的焦点问题是，尚凯公司、相凯是否通过向兴荣公司交付案涉电子商业承兑汇票的方式履行完毕返还货款的义务。本案中，根据双方当事人的陈述可以认定，2018年7月10日，尚凯公司、相凯以日照华贸粮油有限公司的名义将案涉电子商业承兑汇票背书转让给兴荣公司指定的接收人日照力帆贸易有限公司。结合相凯2018年7月11日出具的《还款协议》内容及双方当事人的陈述可以认定，双方当事人的合意是以案涉汇票设立质押为兴荣公司对尚凯公司、相凯的债权提供担保。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立；根据《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定，电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理；第五十一条规定，电子商业汇票的质押，是指电子商业汇票持票人为了给债权提供担保，在票据到期日前在电子商业汇票系统中进行登记，以该票据为债权人设立质权的票据行为；第五十三条规定，电子商业汇票质押，必须记载下列事项：（一）出质人名称；（二）质权人名称；（三）质押日期；（四）表明“质押"的字样；（五）出质人签章。双方当事人均未提供证据证明案涉汇票在电子商业汇票系统中登记为“质押”，不符合汇票质权设立的要件，案涉电子商业承兑汇票的质权未设立。但是，上述对案涉汇票质权设立与否的法律评价，不影响对双方当事人处分该汇票权利的主观意愿的认定，即案涉汇票仅系案涉债权的担保，并非以汇票项下款项偿还尚凯公司、相凯对兴荣公司的债务。就这一认定，尚凯公司、相凯在2018年7月10日向兴荣公司交付了案涉汇票后至2018年9月，共计向兴荣公司支付591000元款项的事实，亦可以佐证。虽然兴荣公司在案涉汇票到期后确有提示付款行为，但根据相凯2018年7月11日出具的《还款协议》约定，如相凯不能在2018年7月12日前偿还欠款，兴荣公司即有权处理该汇票，结合双方就汇票设立质权的合意，应认为该行为是基于兴荣公司自认为对于案涉汇票享有质权的认识而采取的实现质权的行为，在兴荣公司提示付款遭到拒付后，其基于买卖合同关系向尚凯公司、相凯主张债权并无不可。双方当事人之间就案涉电子商业承兑汇票如有争议，应另寻解决途径。综上，尚凯公司、相凯关于其向兴荣公司交付了案涉电子商业承兑汇票即履行完毕返还货款义务的主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9321元，由上诉人日照尚凯贸易有限公司、相凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩文卓 审判员  王林林 审判员  李晓艳 二〇二一年二月一日 书记员  徐文娟