河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终930号上诉人（原审被告）：张家口市华工建设有限公司，住所地张家口市陵园北街9号。法定代表人：韩志刚，该公司董事长。委托代理人：崔晓晨，河北思洋律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：周建生，男，1958年8月8日出生，汉族，张家口市第二建筑工程有限公司职工，现住张家口市桥东区。委托代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱军，男，1966年7月28日出生，汉族，张家口市商业银行干部，现住张家口市桥东区。委托代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口水泉国际酒店有限公司，住所地万全县孔家庄镇工业街8号。法定代表人：董树宁，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：张家口市典石景观工程有限公司，住所地张家口市高新区辽海国际大厦。法定代表人：孙炳鑫，该公司总经理。上诉人张家口市华工建设有限公司（以下简称华工公司）、周建生因与被上诉人李爱军、张家口水泉国际酒店有限公司（以下简称水泉公司）、张家口市典石景观工程有限公司（以下简称典石公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华工公司的委托代理人崔晓晨，上诉人周建生的委托代理人姚树明，被上诉人李爱军的委托代理人郭振海到庭参加了诉讼。被上诉人水泉公司、典石公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。李爱军在一审中起诉称：2013年周建生与典石公司订立了一份《建筑钢材供销合同》，约定典石公司向周建生供应钢材2000吨，周建生以位于张家口市桥东区水泉沟的两套连排别墅折合为所购钢材款抵顶。2013年5月15日，典石公司与其签订《房屋买卖协议书》，约定由其购买典石公司上述抵顶别墅的其中一套，转让价款为2000000元。后其如约履行了付款义务，典石公司开具了收据。2013年5月16日，其与周建生及典石公司法定代表人孙炳鑫一起来到华工公司，并与华工公司签订了一份《水泉沟连排别墅转让、受让协议书》，约定了23#楼2#楼别墅转让事宜，付款方式为周建生工程款抵顶。周建生在该协议书上签字认可。该协议书第四条约定华工公司于2013年8月31日前负责将竣工验收合格的别墅交付。2014年5月，别墅具备交付条件后，华工公司以与周建生、典石公司有纠纷为由拒绝交付。华工公司与周建生、周建生与典石公司关于别墅抵顶有明确约定具不违反法律禁止性规定，且其与典石公司、华工公司的合同亦合法有效。依据与华工公司的合同约定，华工公司应履行交付别墅的义务。为此，诉请判令华工公司履行交房义务。华工公司辩称，我公司只是一家建筑公司，只是参加施工，并不是开发商，是开发商给不了我们公司钱，然后就用房屋抵顶，现在我公司给不了周建生钱，然后将此房屋抵顶给周建生。开发商答应我们是如果他们有钱了就给我们钱，我们手里有钱也就给周建生。抵房只是意向形式。关于我公司和李爱军所签订的协议属实，但是我们是施工单位代表不了开发商。周建生辩称，李爱军的诉讼请求不符合法律规定。首先，关于水泉别墅转让协议书不能作为房屋买卖转让合同的。虽然是华工公司与李爱军签订的，但这只是一个意向行为，不是真正的转让合同。首先华工公司对诉争房屋没有所有权，所有权依法属于水泉公司。周建生是华工公司实际的施工人，在签订合同的时候诉争房屋并没有抵给周建生。现在周建生是钱也没有拿到房子也没有拿到。华工公司和周建生均无权处理属于水泉公司的财产。李爱军并没有将房款交给周建生，也没有交付给华工公司。协议第10条写的是确权后再和开发商办理手续，当时并没有确权，只是一个意向性的。典石公司并没有履行协议，钢材也没有供，所以不能抵房。水泉公司、典石公司未答辩。一审法院经审理查明：2012年5月9日周建生挂靠于华工公司名下向水泉公司承包了水泉国际酒店及连排别墅的建设工程，周建生是实际施工人。合同约定如水泉公司不能按约定付华工公司工程款，水泉公司以酒店附属用房按照评估价抵给华工公司作为工程款。水泉公司未按约定付款，将连排别墅作为水泉国际酒店及连排别墅的工程款抵顶给华工公司，华工公司有权出售、转让。周建生因承建水泉酒店房地产开发项目向典石公司购买钢材2000吨。双方签订建筑钢材购销合同，合同约定典石公司为周建生垫资2000吨钢材，价格以发货当日《中国钢材网》价格上浮贰佰元为准；周建生以水泉酒店配套别墅贰套房屋抵账折合为所购钢材货款，在签订合同后交付典石公司并负责更名或过户。2013年5月15日李爱军与典石公司签订房屋买卖协议书，内容：鉴于典石公司与周建生签订建筑钢材购销合同，合同约定由典石公司向周建生供应2000吨钢材，周建生已经将其从张家口市华工公司抵顶的两套水泉酒店配套别墅转让给典石公司用以抵顶钢材款，典石公司因急需筹措资金履行该购销合同，将作为钢材款的其中一套别墅低价出卖给李爱军，双方达成如下协议：一、典石公司出卖给李爱军的别墅系华工公司抵顶给周建生的位于张家口市桥东区龙泉广场张家口水泉国际酒店东侧23号楼2号别墅，建筑面积约274平方米，地下室建筑面积约为132平方米。二、该别墅的转让全款价格为人民币2000000元，李爱军付款后，典石公司向李爱军出具收款凭证。三、该别墅更名后的合同价款（华工公司与周建生的抵顶价格），不影响李爱军基于本协议的购买价格。四、李爱军付清全部房款当日，典石公司负责协调周建生与华工公司为原告办理该别墅的更名或过户手续。双方在此协议上签字、盖章。李爱军依约付给典石公司2000000元，典石公司为李爱军出具了2000000元的收据一张。2013年5月16日李爱军与华工公司签订《水泉连排别墅转让、受让协议》，约定受让位于张家口市桥东区龙泉广场张家口水泉国际酒店东侧23号楼2号，建筑面积约为274.04平方米，单价为7800元/平方米，地下室建筑面积是132平米，单价为3000元/平方米，室内车位机械设备款60000元/户，天然气入户费3500元/户，房屋总价格为2597012元。房屋具体面积以市房管测量部门实测为准，房屋总价不变。此套房作为水泉国际商务中心工程款抵顶给周建生。协议约定华工公司于2013年8月31日前负责将竣工验收合格的别墅交付给李爱军使用。别墅建成确权后，华工公司负责李爱军和水泉公司重新签订连排别墅转让合同。李爱军与华工公司在此协议上签字、盖章。协议附注此套房作为水泉国际商务中心工程款抵顶给周建生。具体价格另行结算。周建生同意，并签字。另查，典石公司并未履行与周建生的钢材购销合同。2014年底，诉争房屋竣工，由华工公司实际控制。一审法院另查明：2015年4月9日水泉公司与华工公司签订补充协议，约定水泉公司自愿将自己所有的水泉国际商务中心附属用房整体作价抵顶给华工公司作为工程款。一审法院判决认为：华工公司及周建生抗辩水泉公司是诉争房屋开发商，华工公司与李爱军签订房屋买卖协议属无权处分，故李爱军与华工公司签订的协议系无效协议。依据水泉公司所作谈话笔录，可证实水泉公司将诉争房屋在内的连排别墅已经抵顶给了华工公司，华工公司有权出售、转让、处分，又据华工公司提供的其公司与水泉公司的承发包协议及水泉公司自愿将自己所有的水泉国际商务中心附属用房整体作价抵顶给华工公司作为工程款的补充协议，即证明华工公司已经取得了连排别墅房屋的处分权。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”故原告与华工公司签订的《水泉连排别墅转让、受让协议》中分别约定了房屋基本状况、房屋销售方式、房屋价款、房屋付款方式、付款期限，虽然未按照协议约定原告与水泉公司重新签订连排别墅转让合同，但此协议具备房屋买卖合同的主要内容，并且华工公司用该套房屋抵顶周建生工程款，周建生同意将此套房屋抵顶典石公司钢材款，典石公司出售于李爱军，李爱军将房款给付于典石公司，可视为李爱军根据华工公司的指示付款，华工公司以缔约时其对出卖物没有所有权为由主张合同无效的主张不予支持，《水泉连排别墅转让、受让协议》是双方真实意思表示，是合法有效的。双方应当依照合同约定履行。李爱军要求华工公司履行交房义务的请求应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：张家口市华工建设有限公司于本判决生效之日起二十日内向李爱军交付位于张家口市桥东区龙泉广场张家口水泉国际酒店东侧连排别墅23#楼2#号别墅一套。案件受理费10650元，保全申请费3945元，由华工公司负担。华工公司的主要上诉理由是：一、一审法院在本案的判决中在适用法律上存在错误。1、一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，针对2013年5月16日华工公司与李爱军所签订的“水泉连排别墅转让受让协议书”进行认定和判决，明显属适用法律错误。第一，该协议不是双方之间的房屋买卖合同，华工公司不是出卖人，李爱军也不是买受人。该协议的本质是一种债权债务的转移，明显不适用“解释”第三条。第二，该协议不符合法律所确定的“买卖合同”的规定和要求，该“协议”没有明确的房屋价款更未明确付款方式，该协议不属于房屋买卖合同。第三，该协议并不是双方因买卖合同而形成的协议。而是基于孙炳鑫与李爱军之间的房屋买卖合同和孙炳鑫与周建生的建筑钢材购销合同而产生的意向性债权债务转移行为。其能否实现转移取决于孙炳鑫与周建生之间合同履行。事实上孙炳鑫并未履行合同义务，周建生也未将涉案房屋交付孙炳鑫，双方并未产生事实上的债权债务关系，因此“水泉连排别墅的转让受让协议书”也就不具备履行的基础和依据。需要指出的是：孙炳鑫与周建生签订的“建筑钢材购销合同”的当天，就由华工公司与李爱军达成“转让受让协议书”。这时尚不存在事实上的债权债务，因而更无法进行债权债务转移。显然，连排别墅转让受让协议书只能是一种意向性协议。二、本案的判决事实不清，证据不足。一审法院在审理本案中，并未就影响本案判决的主要事实进行查证，进而导致判决不公。第一，孙炳鑫与李爱军之间的房屋买卖合同是否合法有效，一审并未查证和组织抗辩。事实是：2013年5月16日孙炳鑫和周建生签订钢材购销和房屋抵顶协议，而在2013年5月15日，孙炳鑫就和李爱军签订房屋买卖协议，此时孙炳鑫对涉案房屋不仅没有所有权和处分权，连约定的所有权和处分权也不享有，显然其买卖的合法性应予辩明。第二，孙炳鑫与周建生签订“建筑钢材购销合同”前是否有预谋对周建生进行合同欺诈或诈骗。事实是：孙炳鑫与周建生于2013年5月16日签订钢材购销和房屋抵顶协议，而在这之前的5月3日就将其中一套23#楼3#房抵押给叶泽扬，在5月15日将23#楼2#房卖给李爱军，这一现象显然是谋划在前。第三，孙炳鑫是否具备履约能力，及实际履约情况在本案中也是应予查实的，因为这一问题的查实，直接关系到是否存在合同欺诈或诈骗，但一审并未进行查实，从而影响本案的实体判决，影响了相关合同的有效性和合法性。第四，对“水泉连排别墅转让受让协议书”是属于意向性债权债务转移，还是属于房屋买卖合同，并未进行独立充分论证，抗辩，也直接影响了本案的判决。第五，直接影响本案查清事实的水泉公司和典石公司并未到庭应诉，致使无法对谈话记录进行当面对质，进而无法对谈话的真实性进行确认，存在影响判决的因素。综上请求，1、撤销（2014）东民初字第1000号民事判决；2、驳回李爱军的诉讼请求或发回重审。周建生的主要上诉理由是：一、一审法院在判决中对主要事实有遗漏。该案的事实是（1）李爱军与典石公司订立了房屋买卖合同。（2）周建生与典石公司订立了钢材买卖合同。（3）因钢材是赊销，典石公司要求用未建成房子作为担保，周建生请求华工公司协助帮助办理房屋担保事宜，华工公司，典石公司订立了房屋买卖合同（在建房屋）以作为提供钢材的担保。（4）周建生与华工公司存在挂靠合同，（5）华工公司与水泉公司订立了建设施工合同。（6）周建生是华工公司与水泉公司订立建设施工合同的实际施工人。焦点是：周建生与典石公司订立的钢材供应合同是否真实有效，是否实际履行，是否存在实际债务。是否真实有效主要看两个方面：①供销合同是否真实履行，是否存在真实债务。②房屋买卖合同的依据是抵顶未支付的钢材款，未支付的钢材款是否存在，金额是多少。所有争议焦点的前提是“供销合同钢材合同”必须真实有效且实际履行。否则，主合同没有履行，则担保合同必然无效。一审判决中称：“典石公司并未履行与周建生的钢材购销合同。”也就是说典石公司并未履行与周建生的钢材购销合同，主合同没有履行，用于担保钢材款的房屋买卖合同就失去了存在的依据。房屋买卖合同没有了价格支付，房屋买卖合同就没有成立，就不存在交付房屋义务。实际上周建生与典石公司订立了钢材供销合同后，并未全部履行，在只提供了30多万钢材后，典石公司就停止了供应钢材。也就是说，李爱军要求用钢材款200万抵顶房屋价款，支付房屋是没有依据，因为钢材合同没有履行，就没有所欠钢材款。既然没有所欠的200万元钢材款，那么也不存在用200万元的房子来抵顶钢材款了。在一审法院开庭审理中，法庭没有将基础合同与衍生合同区分开来，独立的使用衍生合同是对本案的事实与原由没有搞清楚，致使本案的基本事实不清。二、本案在判决中适用法律错误。合同最主要的特征之一是合同具有相对性。李爱军与典石公司基础合同是民间借贷合同，在还款形式上用“房屋抵顶”订立了房屋买卖合同。由于典石公司不能履行对李爱军的到期债务，李爱军行使代位权，向华工公司、水泉公司主张权利。行使代位权的前提是必须有到期债务、周建生与华工公司、水泉公司均未有对典石公司存在到期债务，怎么能判决华工公司履行给付房屋义务呢。此项判决是适用法律错误。综上请求，1、依法撤销桥东区人民法院作出的（2014）东民初字第1000号民事判决书。2、依法改判或发回重审。李爱军针对二上诉人的上诉答辩称：关于典石公司没有履行与周建生的钢材买卖合同，与其请求将会房屋没有直接关系。合同具有相对性，典石公司没有履行交付钢材是典石公司对周建生负违约责任。典石公司没有取得房屋所有权，用房屋抵顶只是一种担保，这个看不出来。抵顶是买卖的一种成交方式，交易对价没有货币，是用房屋抵顶，符合买卖合同的特征。典石公司和周建生的合同看不出用房屋担保的意思表示，其所诉是让华工公司履行交付义务。周建生在案件中是第三人。一审开庭时华工公司强调对这个房屋无权处分，一审法院在针对这个问题引用买卖合同司法解释的第三条。华工公司称非买卖合同而是债权债务买卖合同不正确。李爱军和华工公司签订的合同有效，合同法解释二的第一条有明确规定。价款和履行方式不是合同必备要件。不认可华工公司诉称与李爱军签订的合同是意向性合同。周建生抵顶给典石公司的合同没有合同签订日期，不存在合同先后的问题。李爱军与华工公司不认识，是孙炳鑫和周建生领着李爱军到华工公司签订的合同。该房屋水泉公司协助办理手续，办理手续并不影响合同效力，也不影响华工公司具有处置权，水泉公司抵顶给华工公司的协议说明华工公司具有处分权。水泉公司、典石公司未到庭答辩。二审中，周建生向本院提交以下证据：1、建筑钢材购销合同，2、周建生与孙炳鑫签订协议，3、水泉连排别墅转让受让协议书，4、钢筋进场记录。拟证明该房屋抵顶是因钢材购销产生，如果钢材购销并未履行完毕，则该房屋买卖无效。经庭审质证，李爱军对周建生提交的上述的证明目的不予认可，认为以上证据印证了购销合同，先履行义务的一方是周建生。经评议，本院对周建生提交的证据因无法证明其目的，故不予认定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：华工公司上诉称其与李爱军《水泉连排别墅转让受让协议书》不符合法律所确定的“买卖合同”的规定和要求，不是双方之间的房屋买卖合同，该协议的本质是一种债权债务的转移。本案中，周建生为施工购买钢材将水泉公司抵顶工程款的该套房屋抵顶钢材款，典石公司将该套房屋出售于李爱军，李爱军已给付房款于典石公司，以上的交易在《水泉国际酒店建设项目工程承发包协议书》、水泉公司与华工公司的《补充协议书》、周建生与典石公司的《建筑钢材购销合同》、典石公司与李爱军的《房屋买卖协议书》均有明确约定。华工公司与李爱军签订的《水泉连排别墅转让受让协议书》有华工公司、李爱军、周建生的印章及签字捺印，该协议中明确约定了房屋基本状况、房屋销售方式、房屋价款、房屋付款方式、付款期限，协议已具备了房屋买卖合同的主要内容，该协议的签订是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，协议合法有效，双方应当依照协议约定履行各自义务。关于周建生上诉所称其与典石公司所签订的《建筑钢材购销合同》为担保该案《房屋买卖合同》的主合同，《建筑钢材购销合同》并未全部履行，《房屋买卖合同》就没有成立，不存在交付房屋义务。本案中，周建生与典石公司签订的《建筑钢材购销合同》第七条结算方式第2项中约定“甲方（周建生）以水泉酒店配套别墅贰套房屋抵账房折合为所购钢材货款，在签订合同后交付乙方并负责更名或过户”，该项明确约定了甲方的义务，且双方并未约定该合同为房屋买卖进行担保。至于周建生所称典石公司未完全履行《建筑钢材购销合同》与本案不属同一法律关系，双方纠纷可另案解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华工公司、周建生的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10650元，由上诉人张家口市华工建设有限公司承担5325元，上诉人周建生承担5325元。本判决为终审判决。审 判 长  王 悦代理审判员  姜建龙代理审判员  牛 洁二〇一六年七月八日书 记 员  梁秀峰