江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终370号原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙华伟，男，1982年6月12日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，户籍地沭阳县，住沭阳县。曾因赌博，于2014年1月16日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千九百元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月17日被宿迁市公安局宿城分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人桂萍，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）乔长军，又名乔大雨，男，1969年4月28日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，户籍地沭阳县，住沭阳县。曾因赌博，分别于2013年2月19日被沭阳县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币三千元,于2015年4月26日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千九百元。曾因犯故意伤害罪，于2001年4月11日被沭阳县人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，于2009年7月24日被假释，假释考验期自2009年7月24日至2011年7月26日止。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月6日被宿迁市公安局宿城分局取保候审，同年6月21日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人程高雷，江苏序阳律师事务所律师。宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人孙华伟、乔长军犯开设赌场罪一案，于2020年9月29日作出（2019）苏1302刑初741号刑事判决。宣判后，原审被告人孙华伟、乔长军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1.2018年3、4月份，被告人乔长军与刘化松（已判决）在江苏省沭阳县孙巷小区三期南门西侧门面房，以麻将斗牛的方式开设赌场10天，抽头渔利人民币7万余元。其中，被告人孙华伟参与开设赌场后4天，抽头渔利人民币2.8万余元。被告人乔长军违法所得约人民币2万元，被告人孙华伟违法所得约人民币8000元。2.2019年1月份，被告人孙华伟和章某启（已判决）、徐某（在逃）等人在江苏省沭阳县人民中路砂矿家属区程某家中，以麻将斗牛的方式开设赌场10天，抽头渔利约人民币6万余元，被告人孙华伟违法所得约人民币1.5万元。另认定，被告人乔长军于2019年4月5日被抓获归案，被告人孙华伟于2019年5月16日被抓获归案，被告人乔长军到案后已退出违法所得人民币1万元。再认定，被告人孙华伟检举揭发他人犯罪，已被沭阳县公安局立案侦查，部分嫌疑人已被采取刑事强制措施。原审法院认定上述事实的证据有被告人孙华伟、乔长军的供述，同案关系人刘某甲、章某启、丁某、司某、徐某的供述，证人乔某、刘某丁、沃某、张某甲、严某甲、孙某、马某甲、严某乙、马某乙、何某、刘某乙、张某乙、邵某、胡某甲、王某、刘某丙、胡某乙等人的证言，公安机关出具的到案经过、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、行政处罚决定书、辨认笔录及照片、指认开设赌场地点笔录及照片，关于被告人孙华伟、乔长军立功核实情况说明，受案登记表、立案决定书、拘留证等。原审法院认为，被告人孙华伟、乔长军开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人孙华伟、乔长军与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人孙华伟、乔长军在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孙华伟、乔长军归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人孙华伟检举揭发他人犯罪，查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人乔长军退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人孙华伟曾因赌博受行政处罚；被告人乔长军曾因赌博受行政处罚，且有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。综上，原审法院决定对被告人孙华伟减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人孙华伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人乔长军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。二、责令被告人孙华伟退出违法所得人民币二万三千元，被告人乔长军退出违法所得人民币一万元，予以追缴，上缴国库。上诉人孙华伟上诉称：其有检举他人犯罪线索仍在侦查中，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.孙华伟的行为不应构成开设赌场罪，应为赌博罪。因孙华伟参与的两起犯罪规模均较小、参与成员相对固定且赌博形式单一，聚众赌博时间也具有临时性、短暂性，不具有开放性。2.孙华伟具有坦白、立功，但一审法院对其量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人乔长军及其辩护人提出：1.上诉人乔长军的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪。在第一起犯罪中乔长军仅是带赌博人员参与赌博，并未提供场所、赌具、资金及安排人员站岗等，故乔长军行为符合赌博罪的构成要件。2.在第一起犯罪中，乔长军不具有支配、控制赌博的地位，仅是能带人赌博，刘某甲才找其的，给的钱款是工作奖励，故其在共同犯罪中系从犯。3.乔长军上诉称其获利7400元，并非2万元。4.乔长军检举他人犯罪线索在侦查中。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人孙华伟、乔长军未提供新的影响定罪量刑的证据，并经审查没有发现影响案件事实认定的新情况，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人孙华伟、乔长军开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人孙华伟、乔长军与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。上诉人孙华伟、乔长军在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人孙华伟、乔长军归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人孙华伟检举揭发他人犯罪，查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人乔长军退出部分违法所得，酌情从轻处罚。上诉人孙华伟曾因赌博受行政处罚；上诉人乔长军曾因赌博受行政处罚，且有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。综上，对上诉人孙华伟减轻处罚。关于上诉人乔长军提出其违法所得应认定为7400元的辩解。经查，首先，乔长军供述其参与开设赌场至少十天，每天平均分到二千元，一共拿了至少一万八千元,不到二万元，刘某甲至少分到二万元，孙华伟分到至少一万二千元至一万四千元，与同案关系人刘某甲供述其与乔长军、孙华伟合开的赌场局去掉开支，其和乔长军每人分到至少二万元，孙华伟分到一万二千元以及孙华伟供述其与乔长军、刘某甲合开赌场时自己分到一万二三，刘某甲和乔长军二人每人至少分到两万多的内容相互印证；其次，证人乔某证言证实，其在其父亲乔长军和刘某甲、孙华伟三人合开的赌场放高炮，其在该赌场通过放高炮、打小幺获利一共约10900元，刘某甲和乔长军每人能分到二万元；最后，同案关系人丁某供述其在孙巷小区的赌场三天，负责抽头打水，其三天获利900元，去掉开支刘某甲和乔长军每人每天能分二千元。上述证据相互印证，足以证实孙华伟、乔长军和刘某甲合开赌场期间，每天抽头渔利除去赌场开支，每人分得钱款数额，故原审法院认定乔长军获利约2万元并无不当。对乔长军的辩解不予采纳。关于上诉人孙华伟辩护人、乔长军及其辩护人所提孙华伟、乔长军的行为应构成赌博罪的辩解及辩护意见。经查，开设赌场罪是指以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。根据本案证据及查明的事实，在第一起事实即孙华伟、乔长军与刘某甲共同进行开设赌场时，刘某甲为开设赌场租赁了孙巷小区三期南门西侧的一个车库，因乔长军可以联系赌客，故给予乔长军一半的股份拉乔长军入股，且在赌场中有专人负责看水箱、站岗望风、放高利贷，以及在赌场卖烟，在每场抽头渔利分给上述赌场工作人员之后，乔长军和刘某甲平均分配利润，到孙华伟入股后，三人平分，同时同案犯刘某甲因实施包含本案第一起在内的犯罪行为被以开设赌场罪判处刑罚，且刑事判决已发生法律效力，另第二起开设赌场的模式与第一起事实相同。综上，依据查明的事实，本案孙华伟、乔长军以及同案犯作为赌场控制人员为赌场租赁固定场所，设置赌博方式，并提供赌具，安排专门人员为赌场站岗望风、抽头打水、卖烟、放高利贷，分工明确、组织性较强，且开设赌场的时间具有持续性、稳定性和半公开性，被一定社会范围内的公众所知晓，其行为均符合开设赌场罪的构成要件，应认定孙华伟、乔长军行为构成开设赌场罪。对上述辩解及辩护意见不予采纳。关于上诉人乔长军及其辩护人所提乔长军系从犯的意见。经查，乔长军、孙华伟的供述，以及同案关系人刘某甲、丁某、司某等人供述，证人乔某、孙某、马某甲等人的证言均证实，孙巷小区的赌场开始是刘某甲和乔长军合开，刘某甲负责安排赌场具体事宜、乔长军负责联系赌客参赌，抽头渔利去掉开支后，二人平均分配；赌客的多少及赌客赌注大小直接影响到抽头渔利的多少，且刘某甲和乔长军在无人坐庄时均坐过庄，带动赌客参赌，否则无法抽头渔利。因此，本案中应认定乔长军和刘某甲共同开设赌场，只是二人分工不同，但对开设赌场所起所用基本相当，故认定乔长军为主犯并无不当。对上述意见不予采纳。综上，原审判决认定上诉人孙华伟、乔长军犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张成飞审判员  高 峰审判员  白 金二〇二一年二月七日书记员  陈 曦