北京知识产权法院民 事 判 决 书（2015）京知民初字第2175号原告北京水木天蓬医疗技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街11号6号楼311,313,315房间。法定代表人李春媛，董事。委托代理人罗睿，北京市汉坤律师事务所律师。委托代理人王焱，北京市汉坤律师事务所实习律师。原告江苏水木天蓬科技有限公司，住所地江苏省张家港保税区新兴产业育成中心A栋一楼、四楼。法定代表人马慧，总经理。委托代理人罗睿，北京市汉坤律师事务所律师。委托代理人雷鹏，北京市汉坤律师事务所律师。被告北京速迈医疗科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼B601室。法定代表人张毓笠，董事长。委托代理人宋合成，北京清亦华知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。委托代理人罗晓宁，男，1974年8月23日出生，北京速迈医疗科技有限公司员工。原告北京水木天蓬医疗技术有限公司（简称北京水木天蓬医疗公司）、江苏水木天蓬科技有限公司（简称江苏水木天蓬科技公司）诉被告北京速迈医疗科技有限公司（简称北京速迈医疗公司）确认不侵害专利权纠纷一案，本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，指派技术调查官陈存敬参与诉讼，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。原告北京水木天蓬医疗公司的委托代理人罗睿、王焱，原告江苏水木天蓬科技公司的委托代理人罗睿、雷鹏，被告北京速迈医疗公司的委托代理人宋合成、罗晓宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京水木天蓬医疗公司与江苏水木天蓬科技公司起诉称：2015年9月，北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函称北京水木天蓬医疗公司制造和销售的“骨科超声手术仪”（简称涉案产品）侵犯了北京速迈医疗公司名称为“复合振动的超声骨骼手术仪”的200410070138.5号发明专利（简称“涉案专利”）。北京速迈医疗公司同时还向原告的若干客户发送了内容基本相同的律师函。两原告认为其制造和销售的涉案产品与涉案专利技术方案完全不同，北京速迈医疗公司的专利侵权主张没有任何依据。经原告发催告函后，北京速迈医疗公司既不确认原告不侵权又不向法院提起侵权诉讼。故请求法院判令：1、确认两原告制造、销售、许诺销售的XD860A骨科超声手术仪产品，不侵犯北京速迈医疗公司的200410070138.5号发明专利；2、请求被告消除发出侵权警告行为所带来的影响，具体方式为在被告网站上作出说明，维持15天，并向收到被告侵权警告函的我方客户发送诉讼说明函。北京速迈医疗公司答辩称：我公司未向江苏水木天蓬科技公司发送律师函，江苏水木天蓬科技公司不是本案适格的原告；原告未证明其生产的“骨科超声手术仪”是否侵犯了涉案专利，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、争议的发生过程北京水木天蓬医疗公司和江苏水木天蓬科技公司分别是涉案产品的销售商和生产商。北京速迈医疗公司是涉案专利的专利权人。2015年9月11日，被告北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函，称北京水木天蓬医疗公司生产销售的涉案产品侵犯涉案专利，给其造成重大经济损失，并要求北京水木天蓬医疗公司停止涉案产品的生产和销售；采取措施消除因侵犯涉案专利造成的不良影响；致歉并赔偿经济损失。北京速迈医疗公司发警告函的单位包括：北京协和医院、北京大学第三医院、积水潭医院、中国人民解放军总医院、中日友好医院、北京朝阳医院、北京世纪坛医院、保定第一中心医院、西安交通大学第一附属医院、第四军医大学西京医院、苏州大学附属第一医院、南方医科大学南方医院。2015年10月13日，北京水木天蓬医疗公司回函称涉案产品未侵犯涉案专利。北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司及其客户发出虚假侵权警告的行为已经严重侵害了北京水木天蓬医疗公司的合法权益。要求北京速迈医疗公司立即书面撤回律师函中的所有指控，或将相关侵权争议提交法院解决。北京速迈医疗公司在接到回函后未起诉北京水木天蓬医疗公司。北京水木天蓬医疗公司于2015年12月3日提起本案确认不侵权诉讼。二、涉案专利情况涉案专利为发明专利，专利申请号为200410070138.5，专利名称为“复合振动的超声骨骼手术仪”。专利申请日为2004年8月3日，授权公告日为2008年6月18日。2015年9月11日，被告北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函时，该专利有一项独立权利要求，即涉案专利独立权利要求1与从属权利要求2-13。1，一种复合超声振动的超声骨骼手术仪，包括手柄、安装在所述手柄前端的手术刀具以及超声信号发生器，其中所述手柄的外壳内包括：超声换能器，所述超声换能器将所述超声信号发生器发出的超声信号转换成超声机械波；变幅杆，所述变幅杆将发自所述超声换能器的超声机械波进行振幅放大后再传递到所述手术刀具，以使所述手术刀具纵向超声振动；驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动；适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器。三、涉案产品情况涉案产品名称为“骨科超声手术仪”，该产品于2014年6月19日经国家食品药品监督管理总局准许注册，产品的型号、规格为“XD860A”。该涉案产品由主机、脚踏开关、附件组成，其中附件包括手柄及手柄导线、刀头、刀头扳手、液流管套。超声输出额定频率为39kHz，刀头尖端主振幅80±40μm，尖端横向振幅小于20μm。该涉案产品适用于脊柱外科、神经外科、手足外科中对骨组织进行切割和整形。该涉案产品的手柄中并未设置使手术刀具摆动的结构，涉案产品的手柄无摆动，无高速转动；刀具仅保持微小的纵向振动；振动的过程是伸缩式的，中间不产生旋转。四、涉案产品与涉案专利的勘验比对情况庭审过程中对涉案产品与涉案专利进行了勘验比对，具体情况如下：涉案专利（ZL200410070138.5）,涉案产品（XD860A骨科超声手术仪）。涉案专利独立权利要求1；一种复合超声振动的超声骨骼手术仪，包括手柄、安装在所述手柄前端的手术刀具以及超声信号发生器，其中所述手柄的外壳内包括：超声换能器，所述超声换能器将所述超声信号发生器发出的超声信号转换成超声机械波；变幅杆，所述变幅杆将发自所述超声换能器的超声机械波进行振幅放大后再传递到所述手术刀具，以使所述手术刀具纵向超声振动；驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动；适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器。在庭审过程中通过勘验涉案产品及其工作过程，以及勘验与该手术仪上连接的型号为XDF01838的超声手柄型号相同的拆开的超声手柄，未发现涉案产品的型号为XDF01838的超声手柄中包含“摆动结构”，也未发现其超声手柄具有“摆动功能”。涉案产品手柄无摆动，无高速转动，刀具仅保持微小的纵向振动，振动的过程是伸缩式的，中间不产生旋转。涉案产品不包含涉案专利权利要求1中的特征“驱动电机，所述驱动电机设置在所述手柄的后端，并驱动所述换能器和变幅杆旋转或摆动”。涉案产品不包含涉案专利权利要求1中的特征“适配器，所述适配器设置在所述驱动电机和换能器之间，用于将所述超声信号发生器发出的超声电信号提供至所述换能器”。上述事实，有《律师函》、《律师回函》、涉案专利登记簿副本、涉案专利说明书、涉案产品说明书，当事人陈述等在案佐证。本院认为:当事人起诉要求确认不侵权和消除影响。当事人的诉求能否得到支持，取决于该案的定性。具体阐述如下：一、确认不侵犯专利权诉讼的性质与裁判的一般规则《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称侵犯专利权纠纷司法解释）第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。上述司法解释规定了提起确认不侵犯专利权诉讼的前提条件。但是，对于确认不侵犯专利权诉讼的法律属性尚需要进一步探讨。民事诉讼法上的确认之诉是原告请求法院确认其主张的民事法律关系（或民事权利）或者特定的法律事实是否存在或者是否合法有效的诉讼。确认之诉产生的原因在于当事人对于权利边界或者法律关系、法律事实是否存在产生了争议，法院通过判决界定权利边界，对法律关系、事实是否存在进行确认即可以消除当事人之间的争议。因而，确认之诉的判决并不包括给付的内容，也不涉及责任承担。与民事诉讼法中规定的确认之诉有所不同，确认不侵犯专利权诉讼起诉的条件不仅在于双方对于是否存在侵犯专利权的事实产生争议，而且是由于专利权人向被控侵权的一方及其潜在的客户发送带有指控侵权内容的函件，导致被控侵权一方的商誉受到损害，商业安宁受到侵扰，潜在的商业利益受到损失，被控侵权一方提起诉讼的目的也不仅在于消极的确认不侵权的事实，而且希望通过诉讼正本清源，积极的使其受损的商誉得到恢复，商业安宁得到保护，潜在的商业利益损失得到弥补。因此，确认不侵犯专利权诉讼从法律属性上属于侵权之诉，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）的规定。侵权责任法第十五条规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响；恢复名誉。其中消除影响是侵害公民、法人精神性人格权的责任方式，确认不侵犯专利权诉讼中，被警告方受到的损失主要是商业信誉的损害，消除影响的责任方式当然可以适用，并且与其它的责任方式相比，可以为当事人实现充分的救济。在确认不侵犯专利权诉讼中，需要对专利权与被警告的产品进行比对，判断被警告的产品是否落入专利权的保护范围，这么做不仅是因为是否构成侵权的事实需要确认，同时还是认定专利权人发出警告是否具有过错，是否应当承担侵权责任的必要条件。侵犯专利权纠纷司法解释中规定可以提起确认不侵犯专利权诉讼的主体包括被警告人或者利害关系人，由于确认不侵犯专利权诉讼属于侵权之诉，因此，这里的利害关系人应当理解为由于权利人的警告行为，利益受到侵害的人。本案中，江苏水木天蓬科技公司作为涉案产品的生产商，同样会由于警告行为导致商誉受损，潜在的客户流失，因此，属于侵犯专利权纠纷司法解释中规定的利害关系人，是本案的适格原告。二、涉案产品是否侵犯涉案专利2015年9月11日，被告北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司发送律师函发出律师函时，涉案专利作为有效专利，应当根据授权公告载明的内容确定其权利保护的范围。涉案专利权利要求包括一项独立权利要求和四项从属权利要求，由于从属权利要求所确定的保护范围必然落入其引用的独立权利要求所确定的保护范围之内，因此，首先应当判定该涉案产品是否落入涉案专利独立权利要求的保护范围。侵犯专利权纠纷司法解释第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，涉案专利权利要求1为独立权利要求，技术特征中包括超声换能器、变幅杆、驱动电机、适配器。涉案产品由主机、脚踏开关、附件组成，其中附件包括手柄及手柄导线、刀头、刀头扳手、液流管套，涉案产品上连接的超声手柄中不包括有涉案专利独立权利要求1中的驱动电机和适配器。同时，涉案产品上连接的超声手柄中并未包含“摆动结构”，也并不能实现“摆动功能”，涉案产品不能产生涉案专利中的“复合超声振动”效果。因此，涉案产品并未包括涉案专利独立权利要求中的全部必要技术特征，未落入涉案专利的保护范围，不侵犯涉案专利权。三、消除影响责任的承担方式消除影响的具体适用，要根据侵害行为及造成影响所及的范围和商誉毁损的后果决定，加害人应当根据侵害商誉造成的不良影响的大小，采取程度不同的措施为受害人消除影响，并以达到足以消除影响的程度为限。本案中，北京速迈医疗公司向原告及其潜在的客户发送律师函，指控原告生产、销售的涉案产品侵犯涉案专利权，该内容与事实不符，造成原告商誉的降低，现原告要求消除影响，应予支持。判决被告北京速迈医疗公司在一定时期内，在其网站上登载说明即足以达到消除影响的效果，因此，对于原告主张的向收到被告侵权警告函的客户逐一发送诉讼说明函的请求超出了消除影响的必要限度，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条之规定，本院判决如下：一、确认原告江苏水木天蓬科技有限公司、北京水木天蓬医疗技术有限公司生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵犯被告北京速迈医疗科技有限公司第200410070138.5号发明专利。二、本判决生效之日起十日内被告北京速迈医疗科技有限公司在其官方网站上登载声明，声明内容需要表明原告江苏水木天蓬科技有限公司、北京水木天蓬医疗技术有限公司生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵犯被告北京速迈医疗科技有限公司第200410070138.5号发明专利权，声明持续登载十五日。逾期不登载或者登载时间不足十五日，原告江苏水木天蓬科技有限公司、北京水木天蓬医疗技术有限公司可将本判决书主要内容及主文第一项在其选定的一份刊物上连续刊登十五日，费用由北京速迈医疗科技有限公司承担。案件受理费七百五十元，由被告北京速迈医疗科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，于上诉期满之日起七日内交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张晓霞审 判 员  邓 卓人民陪审员  胡玉莲二〇一六年七月二十九日法官 助理  高瞳辉书 记 员  任 燕