安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）芜中刑终字第00255号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告人）童忠宝，于安徽省无为县，案发时任安徽省无为县人民政府县长助理、安徽省无为县电线电缆行业协会会长，系安徽省无为县第十六届人大代表。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，经安徽省无为县人民检察院报请并经安徽省无为县人大常委会许可，于2014年3月10日决定刑事拘留，同年3月12日由安徽省无为县公安局执行刑事拘留。同年3月26日经安徽省芜湖市人民检察院决定逮捕，次日由安徽省无为县公安局执行逮捕。2016年3月3日被本院取保候审。辩护人音邦定，安徽深蓝律师事务所律师。辩护人杨向东，北京市中恒信律师事务所律师。安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人童忠宝犯贪污、受贿罪一案，于2014年11月12日作出（2014）无刑初字第00263号刑事判决，童忠宝不服向本院提出上诉，本院于2015年4月1日以（2015）芜中刑终字第00056号刑事裁定书将本案发回重审，原审法院经重审后于2015年7月2日作出（2015）无刑重字第00001号刑事判决。原审被告人童忠宝不服，再次提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人童忠宝及其辩护人音邦定、杨向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、贪污事实2008年6月，被告人童忠宝被无为县人民政府委派至安徽省无为县电线电缆行业协会担任会长。被告人童忠宝在担任电缆协会会长期间，将购买的公文包、眼镜、手机等私人物品共计10637元在电缆协会账内予以报销。2014年1月3日，被告人童忠宝将该笔款项予以退还。原判认定上述事实的证据有：1.书证：①厦门市国家税务局日用品和礼品发票两张，号码分别为00291179、00291178，金额分别为1906元、2800元。北京市国家税务局礼品发票一张，号码155××××****，金额3383元。广东省国家税务局酒款发票，号码093××××0629，金额2548元。2.被告人童忠宝的供述和辩解，证实其在担任无为县电缆协会会长期间，利用出差的机会购买了一些私人用品在单位的账上报销。2010年到北京出差，配了一副眼镜，价值3000余元，开了礼品发票在电缆协会的账上报销。2011年9月到厦门出差，买了一个公文包，价值4700元，开了日用品和礼品发票在协会的账上报销。2012年到广州出差，购买了一部小米手机，价值2600元，开了酒款发票在协会的账上报销。3.安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人童忠宝的退款事实。二、受贿事实（一）2004年8月被告人童忠宝任无为县粮食局局长。2005年春节至2008年端午节，被告人童忠宝在担任无为县粮食局局长期间，多次收受季某等3名下属单位负责人所送贿赂款共计人民币21000元（以下均为人民币），具体事实分述如下：1.2006年至2008年春节期间，被告人童忠宝先后3次收受原无为县城关收储站站长季某共计3000元。原判认定上述事实的证据有：（1）证人季某的证言，证实①其于2001年至2009年任无为县城关收储站站长，2010年任无为县牛埠中心站站长。②其于2005年春节前到童忠宝家里送了1条硬中华香烟和两瓶剑南春酒以及一些营养品，是童忠宝家属收的。2006年春节前其到童忠宝家，送了1条硬中华香烟和两瓶剑南春酒及1000元现金。2007年春节前其到童忠宝家，送了1条硬中华香烟和两瓶剑南春酒及1000元现金。2007年上半年童忠宝岳父去世，其到开城街道给童忠宝送了2000元现金，当时童忠宝不在现场，其将钱给了他家属陆祥珍。2008年春节前其到童忠宝家，送了1条硬中华香烟和两瓶剑南春酒及1000元现金。③给他送钱和东西主要是想在年终解困资金上童忠宝能给予倾斜，每年在解困资金方面他也确实对其城关收储站有所关照，与童忠宝之间没有人情往来。（2）被告人童忠宝的供述，证实其于2005年至2008年春节每次收受城关收购站季某1000元，共计4000元。其岳父去世时，季某送给其1000元。2.2005年春节至2008年端午节期间，被告人童忠宝先后多次收受原无为县牛埠中心粮站站长利某共计15000元。原判认定上述事实的证据有：（1）证人利某的证言，证实①其于1993年任襄安中心粮站站长，1998年11月任牛埠中心站站长至2010年1月，2011年9月退休。②2005年春节前也就是农历2004年年底，当时童忠宝任粮食局副局长并主持工作，其以拜年为名到童忠宝家里送了1000元现金，并带了1条硬中华香烟和2瓶剑南春白酒。2005年端午节其到童忠宝家里，给他送了1000元现金和1条硬中华香烟和2瓶剑南春白酒。2005年中秋节其给童忠宝送了1000元现金、1条硬中华香烟和2瓶剑南春白酒。2006年春节前其以拜年为名到童忠宝家里送了1条硬中华香烟和两瓶剑南春酒及1000元现金。2006年端午节，其到童忠宝家里送了2000元现金。2006年中秋节，其到童忠宝家里送了2000元现金。2007年春节前其到童忠宝家里送了2000元现金。2007年端午节，其送了2000元现金到童忠宝家里。2007年中秋节，其到童忠宝家里送了2000元现金。2008年春节前，其用信封装了2000元现金送到童忠宝家里。2008年端午节，其到童忠宝家里送了2000元现金。③给童忠宝送钱和东西是想得到他的关照，他也确实比较关照，如主动带其认识客户，有些情况其在乡镇不知情，他会主动告诉，每年评比，其粮油中心站都比较靠前，与童忠宝之间没有人情往来。（2）被告人童忠宝的供述，证实牛埠中心站利某自2005年春节至2008年端午节期间，逢年过节都给其送过现金，每个节日不是1000元就是2000元，总计15000元，具体每个节日到底是1000元还是2000元，时间长了记不清了，早期应该是1000元，后期应该是2000元。3.2005年至2006年春节期间，被告人童忠宝先后2次收受原无为县沿江粮食购销公司经理刘某甲共计3000元。原判认定上述事实的证据有：（1）证人刘某甲的证言，证实①其1975年参加工作，分别任过评价员、店长、站长、分站长、区站副站长、区站长，2002年前后任无为县沿江粮食购销公司经理，2007年任无为县沿江粮食购销公司党支部书记至今。②2005年春节前也就是农历2004年年底，当时童忠宝任粮食局副局长并主持工作，其到童忠宝在粮食局的办公室送了1000元现金。2005年农历年底其到童忠宝办公室，送了2000元现金。2006年农历年底其到童忠宝办公室，送了2000元现金。③给他送钱是想得到他的关照，主要是在农发行的粮食收购保管费的给付上给予方便，在扶贫资金上对其有所倾斜，在其任职期间，在粮食收购保管费的给付上他都及时审批并给付了，扶贫资金上也有所倾斜，与童忠宝之间没有人情往来。（2）被告人童忠宝的供述，证实沿江粮食购销公司刘某甲2005年春节送给其1000元，2006年送给其2000元，2007年春节送给其3000元，共计6000元。（二）被告人童忠宝于2008年在原无为县国家粮食储备库主任章某和原无为县开城粮油中心站站长徐某甲所属单位报销手机两部，共计价值6000余元。原判认定上述事实的证据有：1.证人章某的证言，证实大概在2008年的时候，童忠宝找其报销过一部手机，价值4000余元，具体在账上怎么处理的记不清了，可能是以招待费处理掉的。记得童忠宝给了购手机的发票，但手机发票在单位账上报销不了，后来就自己开了招待方面的普通收据报销的，所以现在单位账上分不清。2.证人徐某甲的证言，证实大概在2009年，童忠宝家属找其报销过一部手机，价值2000余元，是以普通费用处理的，在账上查不出来了。3.被告人童忠宝的供述，证实其曾在章某的单位报销过一部价值4200元的手机，其还把购手机的发票给了章某，但不清楚他是怎么做账的。2008年秋季，其找开城粮站的徐某甲报销了一部价值2700元的三星手机，该部手机是其自己买的，个人用的。（三）被告人童忠宝在担任无为县电线电缆行业协会会长时负责国家特种电缆产品质量监督检测中心（以下简称“检测中心”）工程建设过程中，利用职务之便，先后收受赵某、夏某、凌某乙所送的现金10000元、超市购物卡4000元，为其在承接工程及工程款结算等方面谋取利益，具体事实如下：1.2010年10月份左右，被告人童忠宝收受承接检测中心招标代理业务的夏某5000元，2013年11月，被告人童忠宝退还夏某5000元。原判认定上述事实的证据有：（1）证人夏某的证言，证实①其系安徽鑫房建筑工程投资咨询有限公司无为办事处负责人，主要从事工程领域的招标代理业务。②大概是2011年上半年，其听说无为县要建电缆检测中心，负责人是童忠宝，其就到无为县高沟镇他的办公室找到他，向他说明其想代理无为县电缆检测中心业务，在童忠宝的办公室送给他3000元隆兴超市购物卡，面值1000元一张，共3张。又过了十几天，其又到他办公室，给他送了2000元现金。2013年12月初童忠宝让其到他办公室，童忠宝退还其5000元现金。③给童忠宝送钱和购物卡一是想感谢他把无为县电缆检测中心的业务给其做了一部分；二是也是最主要的希望他以后有业务还给其做。（2）被告人童忠宝的供述，证实2010年秋季，夏某到其办公室送了5000元现金，2013年11月退还了。2.2010年11月份，承建检测中心围墙工程的赵某委托凌某甲送给被告人童忠宝5000元。2011年春节，被告人童忠宝收受赵某3000元超市购物卡，2013年11月，被告人童忠宝退还赵某8000元。原判认定上述事实的证据有：（1）证人赵某的证言，证实①其于1999年开始对外承接土方工程。②2010年11月份，其委托凌某甲送给童忠宝5000元。2011年春节前，其到童忠宝办公室送了3000元华润苏果超市的购物卡。2013年12月左右，童忠宝通过凌某甲退还其5000元，过了一星期左右的晚上8点钟左右，在绣溪公园的南大门，童忠宝又退给其现金3000元。③当时给他送钱和购物卡是希望他在其所做的工程上以及工程款结算时能给予关照。（2）证人凌某甲的证言，证实2010年11月份，赵某约其一道到童忠宝家里，目的是为能中标电缆检测中心土方回填工程，后其和赵某一起去了童忠宝在中央花园的家，因为赵某和童忠宝之间不熟，就让赵某在童忠宝家外面等着，其进了童忠宝家后，简单说了赵某也想做电缆检测中心土方回填工程事，请他关心一下，临走时其将之前赵某给的一个装钱的信封放在了他家沙发上后就走了。童忠宝2013年年底将5000元现金退还，并要其转交给赵某。（3）被告人童忠宝的供述，证实2010年秋季，赵某委托凌某甲到其家里送了5000元现金，赵某本人在2011年春节给其送过3000元购物卡，钱和购物卡于2013年11月退还了。3.2011年春节，被告人童忠宝收受承接检测中心广告牌业务的凌某乙1000元超市购物卡。原判认定上述事实的证据有：（1）证人凌某乙的证言，证实①其爱人鲁守秀受其安排于2011年春节送了1000元的超市购物卡给童忠宝的家属。②给童忠宝送卡是因为童忠宝给其介绍了检测中心的广告牌业务，表示感谢。另外，他是电缆协会会长和县长助理，给他送购物卡也是想他以后能再给其介绍业务。（2）被告人童忠宝的供述，证实其在负责电缆检测中心建设过程中，承接检测中心广告牌业务的凌某乙于2011年春节给其家属送了1000元超市购物卡，其家属也对其讲了，卡至今没退，凌某乙给其送卡是感谢其把检测中心的广告牌业务给他做了。（四）被告人童忠宝在担任无为县电线电缆行业协会会长期间，多次收受电缆企业负责人所送的现金3000元、超市购物卡8000元及“苹果”牌手机两部价值9180元。具体事实分述如下：1.2012年下半年和2013年“五一”，安徽宏源特种电缆集团有限公司董事长姜某为感谢被告人童忠宝为企业追回巨额应收货款，先后送给被告人童忠宝“苹果”手机两部，2014年1月，被告人童忠宝将该笔款物退还。原判认定上述事实的证据有：（1）书证：购买“苹果”手机发票两张，号码分别为12548706、06938616，金额分别为4200元、4980元。（2）证人姜某的证言，证实①其系安徽宏源特种电缆集团有限公司董事长，2012年下半年的一天，其到电缆协会童忠宝的办公室，送给他一部“苹果”手机，价值4000元左右；2013年“五一”期间，送给他一部“苹果”手机，价值4000元左右。这两部手机在公司账上都报销了。②送手机给童忠宝，因为他是电缆协会会长，希望能对其企业给予一些关照，希望他能在安排应收账款时，对其企业多加重视，优先考虑其企业。③大概在2014年1月，童忠宝到其办公室退给其一部三星手机和4000元现金，当时他也没讲什么，但其心里知道，有关部门已经在调查他了。（3）被告人童忠宝的供述，证实2012年秋季、2013年“五一”，宏源电缆集团姜某分两次送给其“苹果”手机各一部，2014年1月上旬退还三星手机一部和现金4000元。姜某目的是想让其对他们企业应收账款方面给予优先考虑和重视。2.2012和2013年春节前，原安徽华联电缆集团有限公司副总经理许某为感谢被告人童忠宝为企业追回巨额应收货款，代表企业两次送给被告人童忠宝共计4000元超市购物卡，2014年1月，被告人童忠宝将该笔款项退还。原判认定上述事实的证据有：（1）证人许某的证言，证实①其系安徽华联电缆集团有限公司副总经理，在2012年和2013年春节前代表华联电缆集团给童忠宝各送了2000元超市购物卡，共计4000元，给其送卡主要感谢他为企业追回应收货款。②2014年1月，童忠宝到其办公室退还了卡和现金，具体多少卡多少钱记不清了，反正总数是4000元。（2）被告人童忠宝的供述，证实2012年春节、2013年春节，华联电缆集团许某分两次各送其超市购物卡2000元，共计4000元，2014年1月初其退还现金1000元和3000元购物卡。许某给其送钱是想让其对他单位职工培训、负责人外出参观学习多提供一些机会。3、2011和2012年春节前，安徽新亚特电缆集团有限公司副总经理胡某为感谢被告人童忠宝对其企业的关照，代表企业两次送给被告人童忠宝共计4000元超市购物卡，2014年1月，被告人童忠宝将该笔款物退还。原判认定上述事实的证据有：（1）证人胡某的证言，证实①其系安徽新亚特电缆集团有限公司行政副总经理，2011年春节前，其以拜年为名到童忠宝在高沟镇的电缆协会办公室，送给他2000元购物卡。2012年春节前，其也是以拜年为名到他在电缆协会的办公室，送了2000元购物卡。给他送购物卡是感谢他对新亚特的关照，如在电缆协会承办行业技能培训时，可以多派些人参加培训。②2013年12月前后，童忠宝让其到他在县政府的办公室，其到他办公室后，童忠宝退给其4张购物卡，每张购物卡面值都是1000元，共计4000元购物卡。（2）被告人童忠宝的供述，证实2011年春节、2012年春节，新亚特电缆胡某分两次各送给其超市购物卡2000元，共计4000元，2014年1月上旬退还现金4000元。4.2010年春节前，被告人童忠宝收受安徽长风电缆集团有限公司董事长张某现金3000元，2014年1月，被告人童忠宝将该笔款项退还。原判认定上述事实的证据有：（1）证人张某的证言，证实①其系长风电缆集团有限公司董事长，2010年春节前的一天，其到县政府办事情，在走廊上遇到童忠宝，看身边没有人，其就从口袋里拿出了几千元给童忠宝，当时也没有仔细数，大概是3000元钱。2014年1月的一天，童忠宝到其办公室，退还其5000元现金，其问他是什么情况，他讲这钱不能要，这5000元中含有童忠宝儿子结婚时其拿的2000元礼金。②送童忠宝钱是因为他是电缆协会会长，能对其企业职工技能培训、参观学习上提供帮助。（2）被告人童忠宝的供述，证实2010年春节，长风电缆集团张某到县政府三楼的走廊上送给其现金3000元，2014年1月上旬退还。张某送钱的目的是对他单位职工培训、负责人外出参观学习多提供一些机会。综上，被告人童忠宝贪污10637元；非法收受他人财物共计61180元，其中现金34000元、手机4部价值15180元、购物卡价值12000元。原判另查明：2013年下半年，无为县纪委接到上级转来的反映被告人童忠宝有关问题的来信，后期省委第三巡视组将此案交无为县纪委核查，2014年1月14日，无为县纪委常委会决定对童忠宝立案调查。专案组通知童忠宝到案后，童忠宝主动交代了起诉书所列举的贪污和受贿事实。2014年3月10日，该案由无为县纪委移送至无为县人民检察院，当日无为县人民检察院对童忠宝立案调查，调查中童忠宝对其犯罪事实基本供认不讳。2014年8月12日，童忠宝近亲属向原审法院退缴赃款人民币50000元。本案另有综合证据：1.户籍证明，证实被告人童忠宝身份情况；2.无为县纪律检查委员会关于童忠宝到案经过说明、无为县人民检察院反贪污贿赂局破案经过和归案经过，证实被告人童忠宝到案情况；3.无为县人民政府任职文件、无为县粮食局任职文件、无为县人民代表大会常务委员会任职文件，干部任免审批表、公务员登记表等复印件，证实被告人童忠宝任职情况；4.无为县粮食局任职文件，证实季某等人任职情况；5.无为县经济委员会文件、无为县电线电缆行业协会文件、筹备社会团体申请表、社会团体法人登记证书、无为县电线电缆行业协会章程、社会团体法定代表人登记表等复印件，证实无为县电线电缆行业协会发起设立情况；6.健康检查登记本、无为县人民检察院讯问人基本情况登记表，证实被告人童忠宝在被移送无为县人民检察院立案前接受无为县人民医院体检显示基本正常。在无为县人民检察院接受讯问期间休息时间，证明在案件侦查期间无刑讯逼供行为；7.被告人童忠宝接受讯问同步录音录像，证实在侦查机关侦查阶段无刑讯逼供行为。本案控辩双方争议焦点：一、被告人童忠宝担任负责人的电缆行业协会以虚假支出发票套取资金以发放加班补助的名义给予协会工作人员发放补助的定性问题；二、被告人童忠宝在担任无为县粮食局局长期间，与其有人情往来的下属单位负责人在春节、端午、中秋节日期间所送财物和被告人童忠宝在担任无为县电线电缆行业协会会长期间，电缆企业负责人所送财物的定性问题。针对上述争议焦点和控辩双方的意见，原审法院分析评定如下：一、关于第一项争议焦点，公诉机关为支持该节指控，提供了下列证据：1.书证（1）无为县电缆协会发补助统计表，证实该协会自2008年9月至2009年10月通过造表发放补助款计43450元。自2010年6月至2013年10月通过虚开烟酒发票、虚列食堂支出等形式发放补助计152000元。（2）记账凭证、货物销售发票及相关书证复印件，证实通过虚开烟酒发票及虚列食堂支出的方式套取资金共计152000元。（3）无为县审计局2013年无审报第3号审计报告，证实无为县审计局于2013年1月31日至2月28日对被告人童忠宝在担任无为县电线电缆行业协会会长期间的经济责任予以审计，在该协会的存在问题中明确指出发放补助不合规，并在审计意见中明确指出要严格津补贴发放制度。（4）安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实：被告人童忠宝分别于2014年1月3日、2014年1月8日分别退出春节福利及节假日加班补助款共计35000元；魏某和刘某乙于2014年3月3日分别向无为县监察局退出违纪款35000元、30000元。2.证人证言（1）证人魏某的证言，证实①2008年6月，其被安排到无为县电缆协会工作，后被选为协会秘书长，会长是童忠宝。②2008年中秋节及平时开会、考核时，其和童忠宝、刘某乙、童明春、盛某每人领了3000元左右的补助。2009年春节、端午节和中秋节，其和童忠宝、盛某、徐某乙、刘某乙每人领了6000元左右补助，这都是造表领的。2010年端午节、中秋节，其和童忠宝、盛某、徐某乙、刘某乙每人领了8000元左右的补助，这次发放的补助没有造表也没有领钱人签字，由其先从会计徐某乙面前将钱借出来，后由其和盛某、刘某乙三人虚开烟酒发票，交给会计徐某乙平账。2011年春节、端午节、中秋节，其和童忠宝、盛某、徐某乙、刘某乙、徐某丙每人领了9000元左右的补助，另外还在账内以发放信息奖的方式给协会工作人员发放补助，但实际上这些都是假的，因为信息奖励是针对企业来发放的。2012年春节、端午节、中秋节，其和童忠宝、盛某、徐某乙、刘某乙、王卓远每人领了10000元左右的补助，这次补助的钱是刘某乙从会计兰周面前打借条借出来的，后其和刘某乙再虚开烟酒发票在账内报销，另外，刘某乙还在账内虚列食堂支出，来平掉在会计手里借出来的钱。2013年春节、端午节、中秋节，其和童忠宝、盛某、徐某乙、曹某、刘宁每人领了3000元左右的补助，钱是刘某乙从会计曹某面前先借出来的，后刘某乙在账内虚报食堂支出平账。以上具体每个人准确领了多少钱，以查账为准。③每年发放补助一般都是由童忠宝和其先讲一下，然后再通过会议形式通过，会议大家都参加，但不做记录。发放补助没有相关依据，电缆协会内部也没有相关文件规定。2009年以列表方式发补助，被有关部门纠正，所以不敢再以列表方式发了，因此用虚列烟酒发票等方式发钱。④2008年至今，电缆协会给单位职工共发放各种补助共计有20万元左右，其个人领取了4万元左右，具体以查账为准。（2）证人刘某乙的证言，证实①2008年9月，其被借调到无为县电缆协会工作。②2009年春节，其和童忠宝、魏某、盛某每人领了3000元补助，徐某乙来的迟只发了2000元补助。2009年端午节、中秋节，其和童忠宝、魏某、盛某、徐某乙每人每节领了3000元补助。2010年春节，其和童忠宝、魏某、盛某、徐某乙每人领了4000元补助。2010年端午节、中秋节，其和童忠宝、魏某、盛某、徐某乙每人每节领了3000元补助，徐某丙只是在中秋节领了3000元补助。2011春节，其和童忠宝、魏某、盛某、徐某乙、徐某丙每人领了4000元补助，王卓远因为来上班时间短，可能只发了2000元。2011年端午节、中秋节、其和童忠宝、魏某、盛某、徐某乙、徐某丙、王卓远每人每节领了2000元补助。2012年春节，其和童忠宝、魏某、盛某、徐某乙每人领了3000元补助，徐某丙和王卓远每人领了2000元补助。2012年端午节、中秋节，其和童忠宝、魏某、盛某每人每节领了2000元补助，徐某乙和徐某丙在端午节分别领了2000元、1000元补助。2013年端午节、中秋节，其和童忠宝、魏某、盛某、曹某、刘宁每人每节领了2000元补助。以上发放的补助，一般都是其和魏某先打借条经童忠宝批准后到会计面前领钱，再发放给单位工作人员。事后其和魏某虚开招待费、烟酒费用、食堂费用在单位账上报销，报销的钱跟原先打借条的金额一致，报账后将原来的借条抽回。③发放补助的事由班子成员童忠宝和魏某商议，徐某丙在协会任职期间也参与商议，最终由童忠宝决定。其没有看到过会议记录和文件，发放补助没有县委、县政府文件作依据，电缆协会内部也没有相关文件规定。④2008年至今，电缆协会给单位职工发放的加班费共计有20多万元，发到其个人的有4万多元，具体以查账为准。一般是以加班费的名义发放补助，但实际加班远没有那么多。⑤2009年无为县审计局对其单位审计时，指出了其单位存在的造表发放加班费的问题，并要求将所发放的加班费退回，但后来没人深究，也就没有退。2009年造表发放补助被有关部门指出后，就不敢以造表方式发补助，而用虚列烟酒支出等不易被发现的方式来发钱。（3）证人盛某的证言，证实①其于2008年被安排为童忠宝的驾驶员。②其于2008年年底和2009年至2011年春节、端午节、中秋节都领了补助，具体多少钱其记不清楚，前期领钱时签了字，后期没有签过字。③2008年至2013年，其领了共计有3万元的补助。（4）证人曹某的证言，证实①其于2013年2月被借调到无为县电缆协会任会计。②有两次发补助的钱是刘某乙在其面前打借条将钱借出来发给大家，然后再由刘某乙虚报食堂开支。刘某乙每次报账时都会明确跟其讲食堂开支存在虚报情况，虚报的钱直接抵刘某乙从其手里借的钱，直到抵完后，其才将借条还给刘某乙。（5）证人徐某乙的证言，证实①其于2009年1月至2011年9月任无为县电缆协会会计，并兼任电缆检测中心会计。②2009年至2011年每年的春节、端午节和中秋节电缆协会都会给职工发放补助，印象中每年有8000元左右，其中2009年的时候是造表在账内发放，领取都要签字。2010年至2011年没有造表发放，一般是先由魏某或刘某乙在其面前打总借条借钱，但他们实际并不经手钱，钱都是由其发给大家，等到结账的时候，刘某乙和魏某就会用烟酒发票冲抵从其手中借的钱，刘某乙和魏某给其的烟酒发票并没有真实发生，都是虚开的。此外，还有以虚列信息奖励的方式给协会职工发放补助。③以虚报烟酒、虚列信息奖励等方式给职工发放补助，是由童忠宝决定的，每次都是开会时童忠宝决定什么时间发、发多少。之所以以虚报烟酒等形式给职工发放补助，是因为2009年的时候县审计局到电缆协会查账时，发现电缆协会在账内造表发放补助的情况，而且数额较大，并提出了纠正意见，所以后来就没有在账内造表给职工发放补助，而用虚列烟酒开支等方式将钱发给大家，没有将此项内容记入会议记录。（6）证人徐某丙的证言，证实①其于2011年1月至2011年10月任无为县电缆协会秘书长。②2011年春节，童忠宝在会上讲给大家发一些补助，每人发3000元-4000元，其因到协会时间短，只发了1000元-2000元。2011年端午节和中秋节也给其发了钱，具体每次多少现在记不清了。③在电缆协会工作期间，共领了有4000元左右的补助，领钱的时候都没有签字。（7）证人王某的证言，证实①其是无为县高沟镇本秀商店的经营者，主要经营烟酒、茶叶、食品百货等。②无为县电缆协会有一个年轻人姓刘，一般称呼他“刘秘书”。③其为他虚开过发票，但具体时间、虚开了多少记不清楚，另外其还把商店从一些商贸公司进货的发票给了他。（8）证人朱某的证言，证实①其于2006年开始承包无为商之都烟酒专柜至今。②无为县电缆协会的魏某是其同学，魏某找其虚开过烟酒发票，但记不清楚具体虚开了多少。3.被告人童忠宝的供述和辩解，证实①其于2008年6月担任无为县人民政府县长助理、党组成员、无为县电线电缆行业协会会长。②其在任电缆协会会长期间，以各种名义给职工发放过各种补助，其中2008年和2009年是造表发放的，一共发放了45000元左右，其个人领了10700元。到了2010年，有关部门到协会检查，不让发了，其就和副会长魏某、秘书刘某乙商量好后，再开会研究，继续发补助，但不能造表发放，以虚列烟酒支出和食堂支出等方式在财务上报销，将钱发给大家，发钱时不做记录，不造表签字，具体是由魏某和刘某乙经办。2010年至2013年端午节，一共发了12万元左右，具体以查账为准，其个人领了17000元左右。③2014年1月，其退了2万元到了协会的账上，还将个人虚报的1万元也退到了协会的账上。4.视听资料，证实被告人童忠宝接受审讯情况。原审法院通过对上述证据的审查分析认定：1、虚报套取资金发放补助是经单位集体会议研究决定，而非被告人童忠宝一人决定的，表现的是群体犯罪意志，而不是个体犯罪意志；2、虚报套取资金发放补助在单位内部是公开的行为，不具有秘密性和隐秘性，被告人本人的供述及协会工作人员魏某、刘某乙、曹某、徐某乙的证言相互印证可以证实；3、现有证据不能排除电缆协会工作人员存在节假日加班行为，虚报套取资金发放补助的目的是为了调动单位工作人员的工作积极性，为单位人员谋取福利，发放的对象是单位全体工作人员，而非参与商量决定的少数人员，《电缆协会发放补助人员统计表》显示，单位工作人员领取补助的情况为：童忠宝29000元、魏某29000元、刘某乙29000元、盛某29000元、徐某乙18000元、徐某丙8000元、王卓远6000元、曹某2000元、刘宁20**元。单位全体人员中均领取了补助，仅根据工作时间先后、长短有所差异。通过以上3点的分析认定，该节事实应定性为私分国有资产。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，私分国有资产罪中的“国有资产”是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政单位拨款等形成的资产。在本案发放补助的152000元中，相关证人证言及账务报销凭证证实有52650元是在检测中心账上虚报套取的，另99350元在电缆协会账上虚报套取。《安徽省无为县电线电缆行业协会章程》第二条：本协会性质本协会是各种所有制的电线电缆制造企业、经营企业、科研和设计单位、大专院校级各类相关机构在平等、自愿的基础上依法组成的行业性、非营利性、自律性的社会团体。第二十六条：本协会经费的来源（一）会费；（二）捐赠；（三）承办政府部门委托事项获得的资助收入；（四）在核准的业务范围内开展活动或服务的收入；（五）利息；（六）其他合法收入。《无为县审计局2013年无审报第3号审计报告》对电线电缆行业协会财务收支情况表述如下“2008年8月至2012年12月协会账面反映收入349.02万元，其中：建账前结余33.22万元，财政拨款80万元，会费收入65.9万元，起草地方标准和行业标准服务收入68.48万元，专项考察补助93.44万元，招商引资补助2万元，广告收入1.4万元……”。上列两份证据可以证实无为县电线电缆行业协会的性质是社会团体，其电缆协会的经费来源来自会费等多种收入，协会资金的性质并不都属于国有资产。现有证据无法确定在电缆协会账上虚报私分的资金属于国有资产的数额，也即不能证实私分数额达到私分国有资产罪的定罪标准10万元，故不应以犯罪论处。公诉机关的该节指控不能成立，不予支持。二、关于第二项争议焦点，1、公诉机关指控2005年春节至2008年端午节，被告人童忠宝在担任无为县粮食局局长期间，多次收受季某等11名下属单位负责人所送贿赂款共计人民币84000元、超市购物卡2000元及被告人童忠宝于2008年在原无为县国家粮食储备库主任章某和原无为县开城粮油中心站站长徐某甲所属单位报销手机两部，共计价值6900元的事实，经查：①证人季某的证言证实2005年春节送给被告人童忠宝的是烟酒，被告人童忠宝供述收的是现金1000元，因该节事实的证人证言与被告人供述不能相互印证，依法不予认定；②公诉机关指控被告人童忠宝于2005年收受陈恩余1000元，因只有被告人供述，并无其他证据予以印证，系孤证，依法不予认定；③证人陈某的证言证实其于2006年春节送给被告人童忠宝价值1000元左右的烟酒，被告人童忠宝供述收的是现金2000元，因该节事实的证人证言与被告人供述不能相互印证，依法不予认定；④公诉机关指控被告人童忠宝于2005年收受杨某现金1000元，证人杨某的证言证实其第一次送钱给被告人童忠宝是在2006年春节，因该起事实只有被告人供述，证人证言与被告人供述的收受时间差异较大，不能印证被告人供述，依法不予认定；⑤被告人童忠宝本人供述在章某、徐某甲处报销手机发票6900元，但证人章某、徐某甲的证言证实报销手机发票6000元，根据证据相互印证规则应就低认定为6000元；⑥在指控收受章某15000元中，被告人童忠宝本人供述：“章某自2005年春节至2008年端午期间，逢年过节都给其送过现金，总计15000元，每个节日不是1000元就是2000元，时间长了记不清了，早期应该是1000元，后期应该是2000元”，但证人章某的证言证实其2005年端午节和中秋节均没有给童忠宝送礼，故根据证据相互印证规则，按每次1000元计算，该2000元依法不予认定；⑦在指控收受黄某24000元中，被告人童忠宝本人供述“黄某在2004年至2008年春节前，都送给我了2000元现金，……”，证人黄某的证言证实“2004年春节那次不是1000元钱就是2000元钱”，根据证据相互印证规则应就低认定为1000元。综上本院认定：2005年春节至2008年端午节，被告人童忠宝在担任无为县粮食局局长期间，多次收受季某等11名下属单位负责人所送财物共计人民币76000元、超市购物卡2000元；被告人童忠宝于2008年在原无为县国家粮食储备库主任章某和原无为县开城粮油中心站站长徐某甲所属单位报销手机两部，共计价值6000元，上述合计84000元。原审法院经审查分析认定：被告人童忠宝在担任无为县粮食局局长期间，有证据证实下属单位负责人陈恩余、陈某、杨某、章某、王可泽、汤根发、刘群、黄某与童忠宝存在人情往来关系，且上述8人在春节、端午、中秋传统节日期间送给童忠宝1000元或2000元的钱卡时均没有具体请托事项，又没有明显超出正常人情往来，故童忠宝收受上述8人的57000元不应认定为受贿罪，应从受贿数额中予以扣减。2、企业负责人姜某、许某、胡某、张某的证言均证实送给时任电线电缆行业协会会长被告人童忠宝财物，或出于个人利益，或出于被告人童忠宝在工作中给予的帮助和关照，皆是基于被告人童忠宝的职务身份而为，具有可期待利益存在，故认定该部分事实不属于正常的人情往来范畴，公诉机关关于此节的指控成立，予以支持。三、关于辩护人提出的被告人童忠宝在无为县电缆协会个人报销的10637元，因电缆协会系社会团体法人，其财产并非公共财产，被告人童忠宝不构成贪污罪的辩护意见，经查，被告人童忠宝是国家工作人员，受政府委派管理公共财产，其利用职务便利，将委派管理的电缆协会财产占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件。故辩护人的上述辩护理由不能成立，不予采纳。四、关于辩护人提出起诉书指控被告人童忠宝于2005年春节、2006年春节、2006年端午节、2006年中秋节、2007年端午节、2007年中秋节、2008年端午节收受利某的钱款，因利某的证言与被告人童忠宝的供述不一致，没有排除相应的证据矛盾，且缺乏礼金收受经手人的证明材料佐证，证据不足，不能认定的辩护意见，经查，证人利某的证言证实其于2005至2008年每年三节向童忠宝送现金共计18000元，被告人童忠宝供述共收受利某现金15000元，公诉机关根据证据相互印证规则就低认定受贿金额15000元并无不当。故辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。五、关于辩护人提出的起诉书指控被告人童忠宝收受夏某5000元，因夏某的证言与被告人童忠宝的供述不一致，此款不能认定的辩护意见，经查，对于收受夏某5000元的事实，被告人童忠宝在侦查机关作了多次稳定一致的供述，且有退还行为，足以认定。故辩护人的该节辩护理由不能成立，不予采纳。六、关于辩护人提出的被告人童忠宝系自首的辩护意见，经查，被告人童忠宝到案经过证实其因有关问题被无为县纪委立案调查，其到案后主动交代了自己的犯罪事实，可以认定为自首。该辩护理由成立，予以采纳。原判认为：被告人童忠宝身为国家工作人员，在担任无为县电缆协会会长期间，利用职务上的便利非法占有公共财物人民币10637元；在担任无为县粮食局局长、县长助理兼电缆协会会长期间，利用职务上的便利，给予他人关照和帮助，非法收受他人财物共计人民币61180元，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。童忠宝犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且其贪污的赃款于纪委对其立案调查前已全部退缴，其受贿的赃款赃物已全部退缴，综上，对童忠宝犯贪污罪、受贿罪均予以减轻处罚。童忠宝在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）（三）（四）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人童忠宝犯贪污罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月；二、被告人童忠宝退缴在案的赃款人民币28000元予以没收，上缴国库。童忠宝上诉及其辩护人辩护提出：1、因电缆协会的财产既有公共财产，也有非公共财产，属于混合财产，而贪污罪的构成要件要求犯罪对象是公共财产，故其不构成贪污，应属违纪行为；同时其涉案数额未达到贪污罪数额较大的标准，应认定其不构成贪污罪。2、其在担任无为县粮食局局长期间，收受下属单位负责人季某3000元、利某15000元、刘某甲3000元，因收受的财物价值不足3万元，不能认定为受贿。3、其于2008年在原无为县国家粮食储备库主任章某和原无为县开城粮油中心站站长徐某甲所属单位报销手机两部时已调离粮食系统，其没有利用职务上的便利，报销手机的6000余元，不应认定为受贿。4、证人凌某乙的证言证实其和凌某乙都是粮食系统的，之间有人情往来，因此，凌某乙的所送的1000元超市购物卡应属人情往来，不应认定为受贿。5、姜某的女婿是其表侄，姜某儿子结婚时其还包了2000元红包，相互之间存在人情往来，因此，姜某所送的苹果手机两部共计9180元应属人情往来，不应认定为受贿。6、其没有为安徽华联电缆集团有限公司追回任何应收货款，该公司的董事长是其母亲远房亲戚，且其和该公司副总经理许某也有人情往来，因此，原安徽华联电缆集团有限公司副总经理许某所送4000元超市购物卡应属人情往来，不应认定为受贿。7、其给安徽新亚特电缆集团有限公司董事长的母亲拜过两次年，因此，安徽新亚特电缆集团有限公司副总经理胡某所送的4000元超市购物卡应属人情往来，不应认定为受贿。8、安徽长风电缆集团有限公司董事长张某的母亲去世时，其曾吊唁过，因此，张某所送3000元现金应属人情往来，不应认定为受贿。请求二审法院对其免予刑事处罚。出庭检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。经审理查明：原判认定上诉人童忠宝受贿34180元的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。针对童忠宝及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于童忠宝是否构成贪污罪，经查，安徽省无为县电线电缆行业协会的性质是社会团体，其经费来源有政府拨款、会费等多种收入，显属公共财产，童忠宝作为国家工作人员，受政府委派管理公共财产，其利用职务上的便利，将委派管理的无为县电线电缆行业协会财产占为己有，系贪污行为，但鉴于二审期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，对童忠宝应适用调整后的标准定罪量刑。由于贪污罪数额较大的起点标准已变更为3万元，而童忠宝贪污的数额为10637元，因此，童忠宝贪污行为未达到定罪标准，不构成犯罪。2、关于童忠宝收受季某3000元、利某15000元、刘某甲3000元以及在章某和徐某甲所属单位报销手机两部手机6000余元的定性，经查，童忠宝在担任无为县粮食局副局长、局长期间，收受下属单位负责人季某3000元、利某15000元、刘某甲3000元，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”，童忠宝收受具有上下级关系或者行政管理关系的季某3000元、利某15000元、刘某甲3000元，收受财物价值不足3万元且没有充分的证据证实有具体的请托事项，故不能认定为受贿；童忠宝于2008年6月调离无为县粮食局，任无为县人民政府党组人员、县长助理、无为县电线电缆行业协会会长，其在离开无为县粮食局不久后到原无为县国家粮食储备库主任章某和原无为县开城粮油中心站站长徐某甲所属单位报销手机两部，其主要利用的仍然是其曾任无为县粮食局局长职务上的便利，且其报销手机时系无为县人民政府党组成员、县长助理，其和章某、徐某甲具有上下级关系或者具有行政管理关系，其所报销手机的价值因不足3万元且没有充分的证据证实有具体的请托事项，亦不能认定为受贿。3、关于收受凌某乙、姜某、许某、胡某、张某的钱款能否认定为人情往来，经查，证人凌某乙的证言证实给童忠宝送卡是因为童忠宝给其介绍了检测中心的广告牌业务，表示感谢，另外，童忠宝是电缆协会会长和县长助理，送购物卡也是想他以后能再给其介绍业务，送1000元超市购物卡和人情往来没有关系；证人姜某的证言证实送手机给童忠宝是因为他是电缆协会会长，希望能对其企业给予一些关照，希望他能在安排应收账款时对其企业多加重视，优先考虑其企业，送两部手机和人情往来没有关系；证人许某的证言证实童忠宝儿子结婚时，其代表安徽华联电缆集团有限公司送了2000元礼钱，给童忠宝送卡主要感谢他为企业追回应收货款；证人胡某的证言证实给童忠宝送购物卡是感谢他对新亚特的关照，如在电缆协会承办行业技能培训时，可以多派些人参加培训，其和童忠宝没有人情往来；证人张某的证言证实其送童忠宝钱是因为他是电缆协会会长，能对其企业职工技能培训、参观学习上提供帮助，人情往来是童忠宝儿子结婚时，其拿了2000元礼金。以上证言均证实凌某乙、姜某、许某、胡某、张某送给童忠宝财物，或出于个人利益，或出于童忠宝在工作中给予的帮助和关照，皆是基于童忠宝的职务和身份而为，符合受贿罪权钱交易的特征，且童忠宝关于人情往来的辩解未提供证据支持，故认定该部分事实不属于正常的人情往来范畴，应认定为受贿。本院认为：童忠宝因贪污数额未达追诉标准，不构成贪污罪。童忠宝在担任县长助理兼电缆协会会长期间，利用职务上的便利，给予他人关照和帮助，非法收受他人财物共计人民币34180元，其行为已构成受贿罪。鉴于二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，应按调整后的标准对童忠宝判处相应的刑罚。童忠宝系自首且其受贿的赃款赃物大部分在被查处前已经退回，案发后已全部退缴，综合其上述情节可不需对其判处刑罚。案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2015）无刑重字第00001号刑事判决；二、上诉人童忠宝犯受贿罪，免予刑事处罚；三、上诉人童忠宝的违法所得34180元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 梁 莹审判员 陈莲莲审判员 江隆宝二〇一六年七月二十一日书记员 徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。