广西壮族自治区凭祥市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1481民初455号 原告：徐全海，男，1978年5月5日出生，汉族，住四川省南溪县。 委托诉讼代理人：李慧东，广西睦南律师事务所执业律师。 被告：广西朗杰建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区北流市建材商贸城******房。统一社会信用代码91450981552277104B。 法定代表人：刘纯武。 委托诉讼代理人：吕文龙，广西八桂律师事务所执业律师。 被告：罗平，男，1960年6月16日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：石民权，广西善仁律师事务所执业律师。 原告徐全海诉被告广西朗杰建筑工程有限公司（以下简称朗杰公司）、罗平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序审理。2020年7月8日第一次开庭审理，原告徐全海及其委托诉讼代理人李慧东，被告朗杰公司委托诉讼代理人吕文龙，罗平的委托诉讼代理人石民权到庭参加诉讼。因需要对涉案工程进行评估鉴定，本院于2020年8月3日进入鉴定程序。2020年12月14日第二次开庭审理，原告委托诉讼代理人李慧东，被告朗杰公司委托诉讼代理人吕文龙，被告罗平及其委托诉讼代理人石民权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐全海向本院提出诉讼请求：朗杰公司与罗平连带支付其人工费134976.5元，并支付违约金46523.5元。在第二次庭审增加诉讼请求：鉴定费用由败诉方承担。事实和理由：2019年11月6日，徐全海与朗杰公司签订《劳务合同》约定朗杰公司所负责的“凭祥市红木创意暨农民工创业产业园”项目中一期工程设计-9＃前店后厂-砌筑墙工程部分雇请徐全海负责，劳务报酬的计算方式为：每立方250元，墙体厚度20公分，朗杰公司提供机器等所有工具，徐全海负责组织施工劳务人员工程每完成一层就按80%的工程量结算人工费，工程完成后，一月内付清给徐全海。但合同履行过程中，朗杰公司并未按工程进度支付人工费，2019年12月26日，在徐全海的工程队已进行的工程量达到60%-70%，经徐全海多次追讨人工费后，朗杰公司才支付了22000元作为工人伙食费，次日又支付了10000元。2019年1月27日，该砌筑墙工程完工，朗杰公司没有按照合同约定支付工付价款，徐全海到凭祥市（以下简称监察大队）投诉。监察大队处理后，朗杰公司支付了工程队中属于本地农民工工资65641元。随后，朗杰公司一直不愿与徐全海对工程量进行结算，徐全海只好委托广西联云项目管理有限公司对工案工程的人工费造价进行核算，经核算为232617.5元，减去朗杰公司已支付款项，仍拖欠徐全海134976.5元。同时，根据双方签订的合同第六条规定，任何一方违约，违约方应向守约方按合同总金额的20%支付违约金，因此，两被告还应向徐全海支付违约金46523.5元。 朗杰公司辩称：第一，徐全海与罗平签订的劳务合同因违反法律强制性规定无效，其主张的违约金不应支持。第二，徐全海诉求的人工费用没有经过罗平、朗杰公司的确认，没有事实依据。第三，朗杰公司不是合同相对方，不应承担付款责任。 罗平辩称：徐全海没有按约定完成施工，其称完成日期是2019年春节期间与事实不符。罗平已结清徐全海的劳务款，其中，由罗平转账支付58966元，朗杰公司转账支付52675元，徐全海却称被告方仅支付了32000元的伙食费。徐全海自行制作的预算书不能作为本案的定案依据，不能证明其完成的施工工程量，徐全海并没有积极与罗平进行结算，年后也没有完成后续的施工工作。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 徐全海提交的证据有：1．劳务合同；2．工程预算书；3．现场照片4张。朗杰公司对证据1无异议，证据2的复印件与原件不一致，且该预算书不是工程结算凭证，该预算书无建筑单位及施工单位的签名或盖章，不能作为本案的结算依据和定案依据，证据3的照片无法确认其真实性。罗平对证据1、2的质证意见与朗杰公司一致，证据3确实是施工现场，但不能证明徐全海的举证意见，照片显示徐全海并没有完成劳务合同约定的内容。 朗杰公司未向本院提交证据。 罗平当庭提交的证据有：1．照片；2．《劳务合同》；3．借条；4．微信转账单；5．转账单；6．结账清单；7．工资表。罗平的证据拟证明，徐全海并未完成约定的工程量，导致其另行找了其他施工方进行施工，徐全海雇请的工人产生的费用，罗平已转账支付。徐全海对罗平的证据认为，照片比较模糊，显示的是施工现场，但时间是标注上去的，不认可真实性，也不能证明该施工现场是由罗平另行组织的施工方进行的施工，劳务合同罗平没有提供原件，不认可，借条、微信转账单、转账单等需待核实，结账清单的收款人不是本案当事人，真实性无法核实，工资表的真实性无异议。徐全海同时申请对工程量进行鉴定。朗杰公司对罗平的证据无异议，确认证据7的工资表是朗杰公司根据罗平开具的工资单支付的。 罗平在第二次到庭参加诉讼时确认，其与朗杰公司签订有劳务合同，并在庭后提交了以朗杰公司为甲方，卢运超施工队为乙方，双方签订了《建筑工程劳务承包合同》。该合同的签订时间为2019年11月15日，甲方由朗杰公司法定代表人刘纯武签字并加盖公司印章，乙方则由罗平与卢运超签字。对该证据，朗杰公司在庭审时表示不需进行质证，徐全海则质证认为，该合同可以证明朗杰公司将本案工程转包给罗平和卢运超的事实，但将工程砌砖部分分包给徐全海的是罗平，故其仅要求罗平及朗杰公司支付工程款，至于罗平与卢运超之间的关系，与徐全海无关，由罗平自行与卢运超处理。本院对罗平第二次庭审后提交的《建筑工程劳务承包合同》予以确认。 根据徐全海的申请，经广西北斗星测绘科技有限公司作出（№）BDGL-20201026-CH-KC-01司法鉴定测量技术报告，结果：基于徐全海主张的鉴定测量结果（Y值）：856.29立方米；基于罗平主张的鉴定测量结果（B值）：855.33立方米。徐全海对鉴定结论无异议。罗平认为，鉴定结论对工程量的计算方式有错误，墙体中间的构成数额没有扣除出来，要求得新鉴定。朗杰公司同意罗平的意见。本次测绘鉴定，徐全海与罗平本人均到测绘现场，在测绘过程中发现测绘有误的，应当立即提出，若因测绘记录与测绘结果不一致出入较大的，可以要求测绘人员出庭进行说明，但不符合重新鉴定的条件，本院对罗平要求重新鉴定的理由不予采信，对其提出重新鉴定的请求不予准许。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月6日，以罗平为甲方，徐全海为乙方，双方签订了《劳务合同》，约定罗平根据自己承包工程项目的实际需要，指定徐全海完成相应的工作。徐全海根据罗平的工作需要，自己组织人手完成工作事项。罗平承包工程的名称为“红木家私城”，地址为，地址为大南路希望小学旁务内容为：19×19多孔砖，按20计算，报酬按每立方220元，包括内容有一切机械由乙方承担，一切小工具由乙方负责，合同期限自2019年11月6日，付款方式为，完成一层按80%进度付给乙方，完成一栋在一个月内付清。此后，罗平与徐全海又另行签订一份劳务合同，工程名称变更为“红木家私城厂房”；工程项目所在地变更为“大南路”，劳务内容为“拉砖、砌砖、清理砖渣”，报酬的计算方法亦变更为“每立方250元计算（贰佰伍拾圆），墙体厚度按20公分计算，一切机器由乙方承担和一切小工具由乙方负责。报酬的支付方式无变更，该合同的落款时间仍为“2019年11月6日”。 合同签订后，徐全海组织工人进场施工，至2021年1月21日，罗平及其合伙人共向徐全海施工队支付工程款58966元。另因徐全海及农民工向凭祥市投诉，朗杰公司支付了部分工人工资65641元。即徐全海已领取的工程款合计124607元。 另查明，2019年11月15日，朗杰公司与罗平、卢运超签订《建筑工程劳务承包合同》，将凭祥市红木创意暨农民工创业产业园项目一期工程中的6号、7号、8号、9号楼发包给罗平、卢运超施工。 本院认为，本案的争议焦点是：1．各方当事人之间存在何种法律关系；2．徐全海是否已完成合同约定的工作量，朗杰公司与罗平应否连带支付徐全海134976.5元，并支付违约金46523.5元。 徐全海与罗平签订的合同，虽名为劳务合同，但合同内容是需要具备一定技术的砌筑工作，并由徐全海组织工人进行施工，该合同的性质属于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，朗杰公司将工程项目转包给无建筑资质的罗平、卢运超，罗平又将工程的砌砖部分分包给同样不具备建筑施工企业资质的徐全海，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。 对于徐全海所施工的工程量，双方未进行实际结算，经徐全海申请，北斗星测绘科技有限公司作出司法鉴定测量技术报告，基于徐全海主张的鉴定测量结果为856.29立方米；基于罗平主张的鉴定测量结果为855.33立方米，两个测量结果相差不足1立方米，考虑到庭审时徐全海认可一些墙体因改动推倒后砖渣未清理的情况，本院采信罗平主张的测量结果，即徐全海进行的工程量为855.33立方米。在罗平与徐全海分别提交的劳务合同中，工程单价也不一样，罗平提交的合同载明工程单价为220元/立方米，徐全海提交的合同载明工程单价为250元/立方米。庭审中，徐全海与罗平均确认是先签订了约定220元/立方米的合同，后签订250元/立方米的合同，因此，250元/立方米的工程单价应视为罗平与徐全海对工程单价重新协商后进行的变更，本院采信该工程单价作为工程款的计算依据。综上，徐全海已进行的工程量相应的工程款为855.33立方米×250元/立方米=213832.5元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朗杰公司将涉案工程转包给罗平、卢运超，罗平又将工程的砌砖部分分包给徐全海，而朗杰公司未举证证明该公司已与罗平、卢运超结算，并将工程款支付完毕，因此，罗平应向徐全海支付尚欠的工程款213832.5-124607=89225.5元，朗杰公司则应在该公司尚欠罗平工程款的范围内承担连带责任。 由于徐全海与罗平签订的劳务合同无效，且双方并未对工程款进行结算，徐全海要求罗平支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费用分担问题。根据徐全海的主张，依据徐全海与罗平、朗杰公司的胜败比例，鉴定费用10000元，由徐全海负担5084元，罗平、朗杰公司负担4916元。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。徐全海与朗杰公司、罗平的建设工程施工合同纠纷发生在民法典实施前，适用当时的法律、司法解释的规定。 综上所述，本院对徐全海的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二项规定，判决如下： 1、罗平支付徐全海工程款89225.5元，广西朗杰建筑工程有限公司在欠付罗平工程款的范围内对该款承担连带清偿责任； 2、鉴定费10000元，由徐全海负担5084元，罗平、广西朗杰建筑工程有限公司负担4916元； 三、驳回徐全海的其他诉讼请求。 案件受理费3930元，由徐全海负担1998元，罗平、广西朗杰建筑工程有限公司负担1932元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  冯潆予 人民陪审员  李 壮 人民陪审员  黄保平 二〇二一年二月三日 法官 助理  陈苏琴 书 记 员  杨蕊驰 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条……： ……； ……； ……； ……； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。……。 第二百七十二条……。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； ……； ……； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》 第一条……。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 ……。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。