天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1392号上诉人（原审原告）：天天家庭购物传媒（天津）有限公司，住所地天津市空港经济区东十一道****。法定代表人：吴雪，董事长。委托诉讼代理人：吕靖煜，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：龚靄琪，女，1985年6月4日出生，汉族，户籍地天津市河**，住天津市北辰区。上诉人天天家庭购物传媒（天津）有限公司（以下简称天天公司）因与被上诉人龚靄琪劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初20484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天天公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判天天公司无须给付龚靄琪2019年12月工资9,028元、2020年1月工资13,033元、违法终止劳动合同赔偿金208,404元。2．判令龚靄琪承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1．一审对龚靄琪调整后的2019年12月及2020年1月的基本工资数额认定存在瑕疵。天天公司对龚靄琪的工资调整已经通过职工代表大会决议，且双方劳动合同中明确约定天天公司可根据自身经营状况发生重大变化而对龚靄琪工资进行调整。同时，天天公司因持续亏损而停止经营，根据双方劳动合同约定，天天公司可根据公司规章制度调整龚靄琪工作岗位。2．龚靄琪提交的终止劳动的《通知》为电子证据，龚靄琪未提交其他证据做辅助，该证据存在瑕疵。龚靄琪辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。天天公司向一审法院起诉请求：1．撤销天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会作出的津保劳人仲裁字［2020］第50241号仲裁裁决书，改判驳回龚靄琪的全部诉讼请求；2．判令天天公司无须给付龚靄琪2019年12月工资9,028元；3．判令天天公司无须给付龚靄琪2020年1月工资13,033元；4．判令天天公司无须给付龚靄琪2020年冬季采暖补贴325元；5．判令天天公司无须给付龚靄琪违法终止劳动合同赔偿金246,312元；6．判令龚靄琪承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：龚靄琪于2011年7月11日入职天天公司工作，任职节目制作主持人。双方于2015年9月10日签订无固定期限劳动合同。龚靄琪自2019年2月至2019年11月的基本工资为15,683元，工资构成为基本工资＋考核工资（浮动）＋岗位津贴800元/月＋餐补（浮动）＋奖金（浮动）-个人社保部分1,725元-个人住房公积金部分1,725元。2019年12月，天天公司将龚靄琪基本工资调整为6,655元，并增设利润提成（浮动）一项。天天公司为龚靄琪支付工资至2019年12月，为龚靄琪缴纳社会保险及住房公积金至2020年6月，未向龚靄琪支付2020年冬季采暖补贴。2020年1月30日，天天公司通过钉钉软件向龚靄琪发送《通知》，载明：目前公司已经停止经营，进入清算状态。为了保障您的工作稳定，公司为您在其他公司安排了相应的岗位，经双方多次协商，您未接受公司安排的工作。因公司已停止经营，已无岗位安排且无经济负担能力。公司与您的劳动关系于2020年1月31日终止，请您于2020年2月3日前到公司与人事部协商解决方案。如因特殊情况无法到公司，请通过电话、微信、钉钉的方式与人事部另行约定协商时间。因双方协商未果，龚靄琪于2020年3月2日向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月30日做出津保劳人仲裁字［2020］第50241号仲裁裁决书，裁决：“1．被申请人给付申请人违法终止劳动合同赔偿金246,312元；2．被申请人给付申请人2020年1月工资13,033元；3．被申请人给付申请人2019年12月工资差额9,028元；4．被申请人给付申请人2020年冬季采暖补贴325元；5．驳回申请人其他仲裁请求”。天天公司不服，故起诉。另查，2018年12月、2019年1月，天天公司按照2,050元/月标准向龚靄琪支付了病假工资。再查，龚靄琪提供了其于2020年1月31日在天天公司上下班通过钉钉软件打卡的记录。一审法院认为，关于天天公司要求无须向龚靄琪支付2019年12月工资差额的主张，根据相关法律规定，用人单位降低劳动者基本工资属于对劳动合同的重大变更，应与劳动者协商一致。本案中，天天公司将龚靄琪2019年12月基本工资由15683/月调整为6,655元/月，但其提供证据不能证明已与龚靄琪就该事项协商一致，亦不能证明该调整具有合法依据，故其应向龚靄琪补发2019年12月工资差额9,028元（15,683元-6,655元）。关于天天公司要求无须向龚靄琪支付2020年1月工资的主张，庭审中，天天公司认可其并未向龚靄琪支付2020年1月工资，根据法律规定，其应向龚靄琪支付。对于龚靄琪2020年1月工资数额问题，龚靄琪主张其工作至2020年1月31日，且提供了其2020年1月31日在天天公司工作的打卡记录。天天公司仅认可龚靄琪工作至2020年1月20日，但天天公司未提供相关考勤记录予以佐证，而考勤记录作为用人单位掌握管理的证据，应当由天天公司提供，其不提供，应承担举证不能的责任，故对其该意见不予采纳。另外，结合2020年1月24日至31日为国家法定节假日期间的事实，一审法院认定天天公司应向龚靄琪支付2020年1月全勤工资。天天公司、龚靄琪均未对龚靄琪工资构成中浮动工资部分提供证据，故认定天天公司按照龚靄琪工资构成中固定工资部分向龚靄琪支付2020年1月工资，为13,033元（基本工资15,683元＋岗位津贴800元-个人社保部分1,725元-个人住房公积金部分1,725元）。关于天天公司要求无须向龚靄琪给付2020年冬季采暖补贴的主张，庭审中，天天公司认可按照仲裁裁决结果向龚靄琪支付325元，结合天天公司、龚靄琪终止劳动合同的时间，该数额符合法律规定，予以支持。关于天天公司要求无须向龚靄琪支付春节补助的主张，因龚靄琪未提供证据证实双方对该补助存在约定，龚靄琪该要求无事实和法律依据，对天天公司主张无须向其支付的请求，予以支持。关于天天公司要求无须向龚靄琪支付违法终止劳动合同赔偿金的主张，根据天天公司向龚靄琪发送的《通知》内容“公司与您的劳动关系于2020年1月31日终止”，可知，天天公司已向龚靄琪明确作出终止劳动合同关系的意思表示，且明确了终止时间。而用人单位作出终止劳动合同的意思表示属于形成权，该意思表示告知劳动者时生效。之后，龚靄琪未再向天天公司提供劳动，天天公司亦未再向龚靄琪发放工资，天天公司为龚靄琪缴纳社会保险至2020年6月的情况不能作为双方劳动关系存续的依据，依据《通知》内容，天天公司、龚靄琪劳动合同关系自2020年1月31日终止。天天公司单方终止劳动合同关系的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，应向龚靄琪支付赔偿金。结合龚靄琪2019年2月至2020年1月的平均工资及其在天天公司工作年限，天天公司应向龚靄琪支付的违法终止劳动合同赔偿金为208,404元（11,578元×9个月×2倍）。关于龚靄琪要求天天公司给付终止劳动合同代通知金的主张，一审法院认为，天天公司系违法终止劳动合同，其应向龚靄琪支付违法终止劳动合同赔偿金。在此情形下，龚靄琪再要求天天公司支付未提前三十日以书面形式通知劳动者依法终止劳动合同的代通知金，于法无据，不予支持。关于龚靄琪要求天天公司给付2018年2月、2019年1月病假工资差额的主张，根据《天津市工资支付规定》规定“劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内用人单位按有关规定支付其病假工资，用人单位支付劳动者病假工资不得低于本市最低工资标准的80%”，天天公司按照2,050元/月标准向龚靄琪支付病假工资，不违反法律规定，龚靄琪要求天天公司按基本工资的80%支付病假工资，于法无据，不予支持。判决：“一、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付龚靄琪2019年12月工资差额9,028元；二、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付龚靄琪2020年1月工资13,033元；三、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付龚靄琪2020年冬季采暖补贴325元；四、天天家庭购物传媒（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付龚靄琪违法终止劳动合同赔偿金208,404元；五、驳回天天家庭购物传媒（天津）有限公司的全部诉讼请求；六、驳回龚靄琪的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由天天家庭购物传媒（天津）有限公司负担（已交纳）”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，用人单位降低劳动者工资应与劳动者协商一致。本案天天公司未经与龚靄琪协商便调整龚靄琪工资于法无据，一审法院判令天天公司支付相应期间工资及差额并无不当，本院予以维持。天天公司向龚靄琪发送的《通知》内容明确载明劳动关系终止，天天公司二审主张终止劳动合同未生效没有事实依据，本院亦不予支持。天天公司的其他上诉主张亦依据不足，本院不予支持。综上所述，天天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天天家庭购物传媒（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓晓萱审判员  解 童审判员  武耀明二〇二一年二月三日法官助理王玉珺书记员冯哲思附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。