安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖10民终296号上诉人（原审被告）：黄山市银城投资有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区太平湖镇绿园半岛小区。法定代表人：吴启宇，总经理。委托代理人：张磊，系该公司法务专员。委托代理人：裴环宇，北京高朋（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽岩土工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路**，统一社会信用代码91340000704901261K（1-4）。法定代表人：倪晋贵，总经理。委托代理人：王道广，安徽天瑞律师事务所律师。委托代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。上诉人黄山市银城投资有限公司（以下简称银城公司）因与被上诉人安徽岩土工程有限责任公司（以下简称岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2016年3月28日作出的（2016）皖1003民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人银城公司的委托代理人张磊、裴环宇，被上诉人岩土公司的委托代理人王道广、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年10月27日，黄山市黄山区华平旅游发展有限公司（以下简称华平公司）就绿园半岛项目供水工程与岩土公司签订一份《供水工程施工合同》。该合同约定，由岩土公司在太平湖曹家庄机械钻井，孔深170-200米，工程造价为每米1280元，工程完工按实际深度计算。双方并就该机井下管直径、壁厚、工程款的支付方法等进行了约定。该合同签订后，岩土公司进场施工。在施工期间，华平公司于2011年12月5日支付了工程款2万元。同年12月19日，华平公司的代表王国平及公司员工孙杰确认井深为201.1米。次日，孙杰对水井下管的直径、壁厚的数据进行了确认。因已完工的机井实际出水量达不到预期的要求，双方经协商又于2011年12月30日签订了一份《供水工程施工补充协议》。该补充协议约定，另行增加砼浇注大口井，深度为22米；该井造价12万，华平公司承担8万元，剩余部分由岩土公司承担；岩土公司承诺该井建成后，出水量每天不低于80立方米，如达不到要求，合同无效，华平公司分文不付。该补充协议签订后，岩土公司组织施工，工程在2012年3、4月份完工。同年6月8日，华平公司的代表王国平对该井的深度22米及出水量进行了验收。之后，岩土公司向华平公司出具供水井施工成井报告并要求结算及支付工程款，但华平公司以需向总公司汇报为由一直拖延未付。2015年2月11日，华平公司经工商登记变更为银城公司。同年12月28日，岩土公司向银城公司主张权利，银城公司仍答复需向总公司汇报。为此，岩土公司诉至法院，请求判令：1.银城公司立即结算并支付工程款317408元；2.本案诉讼费用由银城公司承担。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。双方签订的《供水工程施工合同》及《供水工程施工补充协议》，意思表示真实，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应确认合法有效。因岩土公司已履行合同义务，银城公司理应支付相应的工程款，对于岩土公司要求银城公司支付工程款的诉求，可予支持。银城公司应付工程款为：机井257408元（1280元／米×201.1米），砼浇注大口井8万元，合计337408元。扣除已支付的2万元，银城公司还应支付岩土公司工程款317408元。庭审中，银城公司提出本案已超过诉讼时效、岩土公司施工机井工程违约及砼浇注井未经验收，故有权拒付工程款。因银城公司未能提供相应的证据加以证明，且岩土公司向变更后的银城公司的法定代表人催讨时，银城公司并没有以该理由明确拒付工程款。故，对其该辩解理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告黄山市银城投资有限公司于本判决生效后三十日内给付原告安徽岩土工程有限责任公司工程款317408元；二、驳回原告安徽岩土工程有限责任公司的其他诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6061元减半收取3030.50元，由被告黄山市银城投资有限公司负担。银城公司不服上述原审判决，向本院提起上诉称：一、原审审判程序违法。原审法院明知岩土公司申请苏某出庭的证人身份不适格，仍允许其以证人出庭作证，违法民事诉讼程序规定。原审对苏某证人身份不适格不予明确，对银城公司的质证意见不予记载和说明。苏某系岩土公司的员工，与本案的处理结果有直接利害关系，原审对此并无合理解释。二、原审法院适用法律错误。原审不予认定银城公司提出的本案超过诉讼时效的理由不能成立，未超过诉讼时效的举证义务在于岩土公司。三、原审认定事实错误。双方签订的补充协议说明岩土公司违约，原审不予认定无法律依据。砼浇筑井未验收，该井的各项成井数据未经测算，原因在于岩土公司未提交成井报告及验收报告。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判驳回岩土公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由岩土公司承担。岩土公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决维护了岩土公司的正当权益，实现了法律的公平公正。二、银城公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。原审程序并无不当，苏某作为项目的负责人，熟知工程概况，法无与当事人有利害关系就不能出庭作证的禁止性规定；岩土公司一直向华平公司主张支付工程款，2015年，华平公司变更为银城公司，岩土公司的黄荣花向银城公司的法定代表人吴启宇讨要工程款，吴启宇答应向总公司汇报后给予答复，之后，岩土公司的代理人到银城公司绿园半岛小区会所也主张过，吴启宇同样以向总公司汇报予以答复；《供水工程施工合同》并无出水量不足即为岩土公司违约的约定，出水量不足为施工风险，基于此，双方才达成《供水工程施工补充协议》，以弥补第一口井出水量不足的缺陷；案涉工程已经过验收，银城公司出具验收记录不规范，并不是岩土公司的责任，银城公司不能因此为理由拒绝支付工程款。二审中，银城公司虽表示对岩土公司一审中提交证据五的电话录音的真实性、合法性、关联性均有异议，但其在原审庭审中明确表示：对录音的真实性、合法性不持异议；对关联性有异议，通话录音只能证明通话时催讨。银城公司并未提供证据证明录音不真实、不合法。故，本院对银城公司在二审中就录音发表的质证意见，不予采纳。双方所举证据与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院经审理查明：华平公司与岩土公司于2011年10月27日签订的《供水工程施工合同》第五条约定“工程款支付方法，1.机械进场后华平公司支付岩土公司贰万元整作为施工启动费用。2.工程施工至120米后，华平公司支付岩土公司伍万元整作为材料费用。3.余款在工程结束经华平公司验收合格后一次性付清。”华平公司与岩土公司于2011年12月30日签订的《供水工程施工补充协议》约定：由于岩土公司2011年9月18日提交的《地下水资源地球物理勘查报告》宜井深度170-200米，每天涌水量80-100立方米，根据现实情况，井深200米，涌水每天只达到28立方米，远达不到承诺要求，根据岩土公司提出来的补救方案，经华平公司同意，采取以下措施：1.在原物勘测定位置1-22米处增加φ2.5m砼浇筑大口井，深度22m……若水质化验属地表水成分，华平公司拒绝付款等。2012年6月8日，华平公司仅对大口井的出水量情况进行了确认。一审中，岩土公司申请证人苏某出庭作证，苏某称：苏某帮岩土公司带班干活，是两口井的实际施工负责人；岩土公司就工程款结算找华平公司，华平公司都说要上报，到现在苏某的工资还没有拿到。银城公司在本案一、二审中均表示，机井和大口井没有验收。二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、银城公司是否应向岩土公司支付案涉工程款。关于争议焦点一。本案《供水工程施工补充协议》系《供水工程施工合同》的组成部分，《供水工程施工合同》第五项中约定余款在工程结束经华平公司验收合格后一次性付清。故，本案诉讼时效应当从案涉工程验收合格后起算。根据本案查明的事实，岩土公司分别进行机井和大口井的施工后，原华平公司仅于2011年12月19日对机井的深度、下管规格进行了确认；于2012年6月8日对大口井的出水量进行了确认。原华平公司及其变更后的银城公司未对合同约定的全部指标进行验收，且银城公司亦否认进行了验收。因此，银城公司上诉主张岩土公司起诉主张支付工程款超过诉讼时效，证据不足，本院不支持。另外，本案工程于2012年完工后，岩土公司至今仅收到工程款2万元，与应付工程款相距甚远，故岩土公司在诉讼中称其在工程完工后已多次向华平公司及变更后的银城公司主张结算及支付工程款，具有合理性，其提供的录音和证人苏某的陈述，亦可以印证岩土公司曾主张结算及支付工程款。根据法律规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。原审法院准许岩土公司申请苏某出庭作证，不违反法律规定。关于争议焦点二。本案《供水工程施工合同》未对机井的出水量进行约定。故，银城公司上诉主张岩土公司履行《供水工程施工合同》违约，缺乏事实和法律依据，且根据《供水工程施工补充协议》，由于机井涌水量远达不到岩土公司的承诺要求，华平公司同意岩土公司提出来的补救方案即开挖大口井。由于岩土公司向华平公司出具成井报告和要求结算支付工程款后，华平公司及变更后的银城公司一直拖延办理验收和结算，且本案无证据证明案涉工程存在质量问题。因此，原审判决银城公司向岩土公司支付工程款，并无不当。综上，银城公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6061元，由上诉人黄山市银城投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋浩之审 判 员  郑卫东代理审判员  余陶然二〇一六年七月二十八日书 记 员  张 军附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。