浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初9473号原告：绍兴市白金翰宫娱乐有限公司，住所地绍兴市越城区梅龙湖路****。法定代表人：张宝富。委托诉讼代理人：张卫、王炳亮，绍兴市越城区为民法律服务所法律工作者。被告：洪光杰，男，1980年9月12日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：冯伟达，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。原告绍兴市白金翰宫娱乐有限公司与被告洪光杰合同纠纷一案，本院于2020年11月11日立案后，依法适用简易程序于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人张卫、王炳亮，被告洪光杰及其委托诉讼代理人冯伟达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还给原告进场费100000元,补助款20000元，违约金200000元,代理费10000元,合计330000元；二、本案的诉讼费用由被告负担。后变更第一项诉讼请求为判令被告返还给原告进场费100000元，补助款20000元，违约金30000元，代理费10000元，合计160000元。事实和理由：2020年1月1日，原告绍兴市白金翰宫娱乐有限公司和被告洪光杰签订了《劳务合作及竞业限止合同》一份，约定被告为原告的业务销售合作人，确定业务年销售额需达到100万元，原告预支付10万元进场费和2万元补助给被告，合同期限为2020年1月1日至2021年1月31日，共13个月。同时约定合同期限未到或销售额未到被告中途离职需一次性按全额进场费的双倍金额退还，并由违约方承担相应的律师费、诉讼费等费用。合同签订后，原告向被告支付进场费和补助款总计120000元。然被告洪光杰收到上述款项后，私自跳槽，并未履行本合同。被告行为已违约，为此，原告诉至法院。被告辩称，一、虽然原、被告双方签订的合同为劳务合作及竞业限制合同，但是该案件细分案由应该为劳动合同纠纷。首先该案件原告为公司，被告为个人，且被告未到法定退休年龄。其次该合同中还约定了竞业限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条相关规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。最后该合同第一条第3点约定了合同期限为2020年元月1日至2021年元月31日，且合同第三条第4点约定了乙方必须服从甲方的规章制度和场所经营模式以及甲方管理人员的管理，并同意按甲方制度给予奖与罚。第五条第1点约定甲方在启动大型营销活动中，乙方无条件服从甲方所指定……。劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位、地位平等在本案中，原、被告双方之间的法律关系应该为劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第79条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”。在本案中由于双方之间的法律关系为劳动合同纠纷，因此在本案中，其应该向劳动部门申请仲裁，而不是由法院立案受理。二、根据《劳动合同法》第二十二条、二十三条及二十五条的规定，劳动合同里关于违约金的合法约定仅限于2种情形：(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。(2)对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。然在本案中，原告并未对被告提供专项培训服务，竞业禁止虽有约定，然原告并未在竞业限制内按月给予劳动者经济补偿，因此在本案中关于违约金的约定系加重劳动者的义务，系无效的，且关于合同中约定的合同纠纷，由绍兴市人民法院管辖，并由违约方承担相应的律师费诉讼费。由于该案件是劳动纠纷，存在仲裁前置，因此关于管辖的约定系无效约定，且该约定加重了劳动者的责任，因此是无效约定。三、关于进场费的100000元。虽被告未做到2021年元月31日，然其在工作的过程中亦帮助原告拉取到了不少业务。因此被告认为，关于进场费的退还问题，应该扣除被告所拉取的业务乘10%，剩余的钱才是被告所应退还的，且根据民事诉讼法中谁主张，谁举证的原则。本案原告对被告所需退还的剩余进场费存在举证责任。如原告举证不能，因承担败诉的风险。退一万步讲，即使在本案中原、被告双方的关系属于劳务关系并非劳动关系，那么根据我国法律规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。而在本案中被告仅仅收到的进场费为100000元，而其违约责任需承担20万元，显然是过高的。且在本案中，被告的离职并未对原告造成实际伤害，其未完成的业务仅为可得利益不应划归在实际损失中，为维护公平原则，恳请法院予以结合实际情况予以减少。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供劳务合作协议及竞业限止合同1份，证明双方于2020年1月1日签订了协议1份，被告为原告的销售人员，销售业绩应达到100万元，约定了合同期限，约定若中途离职或者合同期限未到离职，应当按照进场费的双倍来返还。被告对真实性无异议，但双方并非是劳务关系，而是劳动关系，且合同第四条第一点约定，根据原告提交的情况通报显示被告离职时间是2020年4月21日，被告在未离职期间的80天，10万元的进场费应按比例进行扣除，不需要全额所退。本院对该证据真实性予以确认。2.原告提供借条、电子回单打印件各1份，证明原告按照合同约定支付了进场费以及补助款总共12万元。被告质证认为双方的法律关系是劳动关系，该证据与本案无关联，转账银行回单中的款项被告已经收到。本院对该证据真实性予以确认。3.原告提供绍兴文化娱乐行业协会情况通报1份，证明被告在签订合同后未履行业绩的情况下，中途跳槽到其他娱乐场所工作，该事件也引起了执法大队等的关注，导致原告停业整顿的事实。被告质证认为，该证据是原告单方面所提供所盖印章，2019年2月1日至2019年4月21日，时间为80天，合同期限为2020年1月1日至2021年1月1日，80天应当按照比例扣除进场费，违约金过高，应当以被告实际的业绩产生来进行考量。因被告庭审自认其确实于2020年4月23日离开原告处去越城区麟龙一号工作，该自认事实与该情况通报反映的内容相同，故本院对该证据真实性予以确认。4.原告提供律师代理合同、律师费电子发票打印件各1份，证明原告为主张自身权利而产生的案件代理费为1万元。被告质证认为，对律师费发票真实性无异议，但对关联性有异议，本案应属于劳动关系，合同约定要承担律师费，不符合法律规定，且有违公平原则。本院对该证据真实性予以确认。本院经审理查明，2020年1月1日，原告绍兴市白金翰宫娱乐有限公司（甲方）与被告洪光杰（乙方）签订《劳务合作及竞业限止合同》一份，约定：甲乙双方本着互惠互利平等自愿的原则，诚信合作，鉴于乙方筹集的人力资源流失及销售目标是否达标会给甲方造成经营上的严重损失，为保障双方的合作权益，根据国家有关法律法规，双方经协商一致达成下列条款：甲方同意在合作期内，以乙方保证达到年销售额业绩壹佰万元的标准，预支付乙方所签合同业绩10%提成壹拾万元作为进场费（业绩承包金），另补助贰万元，合计壹拾贰万元。此进场费甲方以借款方式支付乙方，乙方并出具借条，乙方以每月所销售业绩的12%提成归还甲方借款，同时甲方出收款收据，直到合同销售业绩做完并还清借款为止，此借条作废，其他双方必须按合同要求履行；合同任务指标考核按13个月考核，过年一个月不作考核。合同期限为13个月，合同业绩指标最多不超过合同期限13个月，如在规定期限内未完成合同业绩，可以顺延时间直至完成合同所签订的业绩；合同期限为2020年1月1日至2021年1月31日；签约之日甲方预付伍万元；余款分别于1月6日全部付清；乙方保证未经甲方同意，在合同期间不得为他人从事经营与甲方同类性质的行业，违者退还双倍进场费（业绩承包金）；乙方履行甲方合同销售额未做到擅自离职，乙方向甲方双倍赔付进场费（业绩承包金）；乙方单方面违约，合同期限13个月未到，或13个月到期，销售额未到中途离职者，需一次性按全额进场费的双倍金额退还；如发生合同纠纷，由绍兴市越城区人民法院管辖，并由违约方承担相应的律师费、诉讼费等费用。被告庭审确认10万元进场费和2万元补助款已收到，且自合同签订后只完成了几百元的业绩，并于2020年4月23日离开原告处去绍兴市越城区麟珑一号娱乐城开展销售工作。另查明，原告为实现本案债权支出律师代理费1万元。本院认为，原、被告双方签订的《劳务合作及竞业限止合同》已明确合同目的系防止被告筹集的人力资源流失并确保完成销售目标，由原告根据销售业绩支付被告相应的报酬，双方间系平等主体之间利益共享的合作关系。合作合同系无名合同，故本院认定系合同纠纷。双方之间的《劳务合作及竞业限止合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，原、被告双方应按照协议履行。被告抗辩双方系劳动关系，依据不足，本院不予采信。原告支付被告的进场费10万元本就是以借款形式交付给被告，现原告要求被告返还该进场费，符合双方约定，本院依法予以支持。关于原告主张的违约金，合同已就违约情形及应承担的违约责任作了约定，包括被告在合同期间不得为他人从事经营与原告同类性质的行业、被告未完成合同销售额而擅自离职、被告在合同期限未到情况下擅自离职等情形下，被告应双倍退还进场费。现合同约定履行期为2020年1月1日至2021年1月31日，被告应完成的年销售额业绩为100万元，但被告自认已于2020年4月23日离开原告处去同类性质的绍兴市越城区麟珑一号娱乐城开展销售工作，单方终止了与原告的合作，且仅完成了几百元的业绩，未完成合同约定的销售业绩，被告已构成违约，被告应承担双倍退还进场费的违约责任，现原告自行调整违约金为3万元，本院依法予以支持。关于原告主张的律师代理费1万元，因双方合同已约定由违约方承担相应的律师费，现原告主张的该律师费有证据证明且金额合理，本院依法予以支持。关于原告主张的补助费2万元，双方并未约定原告可以要求返还的情形，故对原告的该项主张，本院不予支持。被告关于进场费应按其实际履行合同的时间比例进行扣除，不应承担律师费的抗辩意见，均依据不足，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告洪光杰应返还给原告绍兴市白金翰宫娱乐有限公司进场费10万元，支付原告违约金3万元，支付原告为实现债权而支出的律师费1万元，合计14万元，于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告绍兴市白金翰宫娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1750元，由原告绍兴市白金翰宫娱乐有限公司负担219元，被告洪光杰负担1531元，于本判决生效之日起七日内交至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  娄国琴二〇二一年二月二日书记员  陶 棋?附页：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。