浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）温鹿刑初字第1818号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人谢某，苏州欧尔福微孔过滤设备有限公司法定代表人。因本案于2015年1月28日被取保候审，同年3月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人徐宗新、孙立波，浙江靖霖律师事务所律师。被告人宋某丙，务工。因本案于2014年4月2日被取保候审，2015年3月31日被监视居住，同年10月27日被再次监视居住，同年11月5日经本院决定被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人朱振阳，浙江建桥律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2015〕1739号起诉书指控被告人谢某、宋某丙犯侵犯商业秘密罪，于2015年10月28日向本院提起公诉。本院于同年11月4日立案,适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员冯乐妮、代理检察员陈璜璜出庭支持公诉，被害单位温州东瓯微孔过滤有限公司的诉讼代理人盛少林，被告人谢某、宋某丙，辩护人徐宗新、孙立波、朱振阳，侦查人员吴煜东、林某、裘某、鉴定人程某、徐某、周某、专家证人姚某、戴某、证人宋某甲、黄某到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。同年4月13日，公诉机关以补充侦查为由向本院申请延期审理，并于同月25日申请恢复法庭审理。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控：2007年至2008年间，被告人谢某与时任温州东瓯微孔过滤有限公司（下称东瓯公司）生产车间主任的被告人宋某丙结识后，多次与其相谈并以利益相诱，欲从被告人宋某丙处获取东瓯公司的微孔过滤管及相关设备的生产的制造工艺，后被告人宋某丙违反与东瓯公司的保密合同将相关过滤管技术泄露给被告人谢某。继而被告人谢某于2008年5月注册成立苏州欧尔福微孔过滤设备有限公司（下称欧尔福公司），并顺利生产出与东瓯公司同样的产品进入市场销售，造成东瓯公司巨额损失。经上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所鉴定，欧尔福公司的“刚性微孔PA过滤管”等产品所涉及的生产技术在产品本身、产品质量的控制保证技术及方法、制造工艺及生产装备、与过滤机的连接和防脱落方法等均与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”相同或具有同一性。温州华明会计师事务所有限公司评估，2008年6月至2014年12月间，东瓯公司因商业秘密被侵权所造成的经济损失为人民币6856556.97元。2014年4月2日，被告人宋某丙到公安机关投案。经就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人谢某采用不正当手段获取权利人的商业秘密，被告人宋某丙违反权利人有关保守商业秘密的约定披露其所掌握的商业秘密，并造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，被告人宋某丙系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第一、三项、第六十七条第一款之规定，予以处罚。被告人谢某辩解：其并未侵犯东瓯公司的商业秘密，其公司的过滤管产品系依靠多方了解、自主研发的技术所生产，故其行为不构成犯罪；另外，其辩解并不认识本案第二被告人宋某丙。其辩护人辩称：1、本案鉴定意见形成过程违反法定程序，不具有真实性、合法性，不能作为定案依据使用；2、证明谢某与宋某丙相识的证据不足，更不能证明谢某系从宋某丙处获取东瓯公司的商业秘密；3、谢某的技术来源系吸收各方并经自身研发所得，公司账册不能体现出研发经费支出不代表被告人没有研发投入；4、以欧尔福公司过滤管及相关附件的收入来认定东瓯公司损失数额没有法律依据。综上，公诉机关指控被告人谢某侵犯东欧公司商业秘密，事实不清，证据不足，应依法宣告无罪。被告人宋某丙对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人辩称：1、公诉机关指控东瓯公司的经济损失为欧尔福公司的销售收入不符合司法解释之规定，应以欧尔福公司从2008年6月至2014年12月销售过滤管产品的毛利额人民币1196517.92元计算本案被害单位的经济损失；2、宋某丙主观恶性小、未因披露商业秘密而获利、具有自首情节、初犯、认罪态度好，请求法庭从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明：2007年至2008年间，被告人谢某与时任东瓯公司生产车间主任的被告人宋某丙结识后，多次与其相谈并以利益相诱，欲从被告人宋某丙处获取东瓯公司的微孔过滤管及相关设备生产的制造工艺，后被告人宋某丙违反与东瓯公司的保密合同，将相关过滤管技术泄露给被告人谢某。继而被告人谢某于2008年5月注册成立欧尔福公司，并顺利生产出与东瓯公司同样的产品进入市场销售，造成东瓯公司经济损失。经上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所鉴定，欧尔福公司的“刚性微孔PA过滤管”等产品所涉及的生产技术，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”等产品所涉及的生产技术中含有的以下不为公众所知悉的技术信息构成相同或具有同一性：1、欧尔福公司的“刚性微孔PA过滤管”产品，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”产品相同；2、欧尔福公司的“刚性微孔PA过滤管”产品质量的控制保证技术及方法，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”产品质量的控制保证技术及方法具有同一性；3、欧尔福公司的“刚性微孔PA过滤管”的制造工艺及生产装备，与东瓯公司“刚性微孔PA过滤管”的制造工艺及生产装备具有同一性；4、欧尔福公司的“刚性微孔PA过滤管”安装固定在过滤机内与过滤机的连接和防脱落方法等，与东瓯公司的“刚性微孔PA过滤管”安装在过滤机内与过滤机的连接和防脱落技术相同。经温州华明会计师事务所有限公司评估，2008年6月至2014年12月间，欧尔福公司销售侵犯东瓯公司商业秘密的产品，其销售的毛利额为人民币1223817.61元，即被害单位东瓯公司因商业秘密被侵权所造成的经济损失为人民币1223817.61元。2014年4月2日，被告人宋某丙到公安机关投案；在本院审理期间，被害单位出具谅解书，对被告人宋某丙的犯罪行为表示谅解。针对本案指控，诉辩双方均向法庭出示并提交了相应的证据材料，同时依辩护人申请，法庭依法传召诉方证人、鉴定人、专家证人、审计人员及侦查人员出庭作证。一、诉方证据公诉机关向法庭出示并提交了下列证据材料：过滤管设备的照片、扣押清单、调取证据清单、说明、证明材料、中国移动通信客户账单、东瓯公司保密管理制度及保密合同、企业法人营业执照、批复、户籍证明、归案经过、证人钱某、陈某甲、袁某、付某、吴某、朱某甲、刘某、宋某乙的证言笔录、被告人谢某、宋某丙的供述与辩解、司法鉴定意见书、专家咨询意见、审计报告、辨认笔录、电子数据以及证人黄某、宋某甲的当庭证言、鉴定人程某及专家证人戴某、姚某的当庭证言、审计人员徐某、周某的当庭证言、侦查人员胡某、林某、裘某的当庭证言等。诉方认为，上述证据取证程序合法，内容真实、客观，且与指控事实具有关联性，建议法庭依法采纳。上述证据材料，经法庭质证。辩方主要提出如下质证意见：1、对于鉴定意见：（1）公安机关委托时未提供检材，不符合委托条件，事后由鉴定人现场取材亦无法律规定，戴某、姚某不具有鉴定人资格，更无权现场取材，且取材现场有其他人员，违反法定程序；（2）东瓯公司的技术秘密不排除已被胡某等人披露，同类产品市场上大量存在、生产工艺装备已被公开文献披露，查新报告使用非专有名词进行，故鉴定意见认定东瓯公司技术具有秘密性不真实；（3）鉴定机构未取得东瓯公司技术作为比对对象，且鉴定仅凭欧尔福公司现场设备、产品外观进行比对，又未全程观察欧尔福公司的生产过程，不具有科学性，因（2011）鉴字第06号鉴定意见不具有合法性而不能作为比对样本；（4）鉴定机构系（2011）鉴字第06号鉴定意见及本案鉴定意见的鉴定主体，系对同一鉴定事项进行了鉴定，违反回避原则。综上，本案鉴定意见违反法定程序，不具有合法性，不能作为本案定罪证据使用。2、被告人宋某丙的供述不符合事实：（1）宋某丙供称告知谢某技术秘密之前，欧尔福公司已购买了M-Ⅱ聚乙烯颗粒并生产出合格过滤管产品；（2）仅有宋某丙一人供述与谢某认识；（3）宋某丙出具的通话记录存在伪造的高度可能；（4）欧尔福公司使用十二烷基苯磺酸钠脱模而非洗衣粉；（5）宋某丙不懂过滤管接头技术；（6）证人吴某、黄某不排除已被东瓯公司串通并提供虚假证言。综上，宋某丙的供述不真实，不能作为本案定罪证据使用。3、被告人谢某的供述能与本案证据印证，真实可靠：（1）谢某从温州塑料厂张某处了解材料、模具及脱模技术，后翻看电话簿找到朱某乙信息，并从朱处学习到上述技术进行生产；（2）从北京助剂二厂技术人员陶主任处了解烘烤技术、脱模技术、密封技术，并通过朱某乙见到刘某及其妻子，进一步了解相关技术；（3）从东北轻合铝处了解模具来源信息，最终生产出合格产品；（4）审计报告中没有研发项目并不代表谢某没有研发投入，而系作坊式生产管理不严造成。因此，被告人的供述真实、可信，应作为本案证据使用。4、证人朱某甲、刘某证言与常理相悖，不足采信：（1）朱某甲称其父朱某乙不懂技术系发生于30余年前，记忆如此清晰不符合常理，且其并非知道案件事实的人员，与本案无关联性；（2）刘某称不认识谢某，但谢某却知道刘某、朱某乙，其证言与常理不符，另外刘某称自己不懂技术，但不能排除其在管理过程中了解到相关技术秘密。5、审计报告不合法：（1）以收入来认定损失没有法律依据，应以犯罪所得利益计算东瓯公司的损失；（2）审计机构除以鉴定意见外，还通过东瓯公司来确定侵权产品，明显不合法；（3）审计报告将非侵权产品收益一并进行计算，超出计算范围。被害单位的诉讼代理人对上述证据无异议。二、被害单位证据被害单位的诉讼代理人向法庭提交辩护方向公诉机关提供的一份发票，该发票在庭前会议时已获得诉辩双方一致认可属于被告人家属伪造的发票，建议法庭充分审查辩方证据的真实性。鉴于该证据材料在庭前会议时，诉辩双方已达成一致意见，认定该发票系伪造，属非法证据，法庭不予质证。三、辩方证据被告人谢某的辩护人向法庭出示并提交了下列证据：欧尔福公司监控视频、鉴定人姚某、戴某鉴定资格查询记录、辩护人委托被告人家属购买的多家公司的过滤管产品、化工杂志论文、欧尔福公司生产的防脱落接头、其他公司及东瓯公司网站产品截图、欧尔福公司相关生产工具一套、哈尔滨欧尔福公司购买M2材料、不锈钢管、模具的发票共计3张、哈尔滨欧尔福公司购货及销售发票11张、谢某的结婚证、税务登记证、营业执照、公司转让证明、记录有相关电话号码信息的《常用压力容器手册》1本、《浙江工商企业名录》1本、2份发明专利申请书、欧尔福公司生产的PE过滤管2根、辩护人对被告人谢某妻子所制作的提取笔录等。被告人宋某丙的辩护人向法庭出示并提交了东瓯公司对被告人宋某丙的谅解书1份。上述证据经法庭质证。被害单位诉讼代理人认为：1、辩护人所提供的证据均为被告人家属提供，且未经公证程序，无法判断其真实性及合法性；2、提供光盘证明现场有无关人员的问题已经出庭鉴定人及咨询专家当庭进行说明；3、专业论文与本案不具有关联性；4、东瓯公司官方网站介绍的型号和数据与本案无关，且官方网站也不可能对商业秘密进行公开；5、相关物证与本案并无关联性；6、而其他认为可以证明谢某从多方学习技术的证据恰恰证明谢某本身并不具备开发技术的能力。公诉人认为：1、辩方提供光盘所待证事实已由鉴定人、咨询专家及侦查人员出庭说明提取检材的合法性，且该光盘来源不明，不具有证明力；2、论文属理论性的学术交流，与具体的商业秘密无关联性；3、商业秘密无法从公开渠道获取并不代表同类产品不能从公开渠道获取，辩方物证与本案不具有关联性；4、部分发票开具时间为2015年，与本案无关，不具有证明力；5、发票的真实性存疑，且即使发票真实也仅证明交易事实，与商业秘密无关；6、电话号码信息及企业名录不能证明谢某从朱刘二人处获取技术秘密；7、专利证明与东瓯公司的技术不同，无法否定侵犯东瓯公司商业秘密的事实。被告人谢某对上述证据无异议；被告人宋某丙称物证与东瓯公司的不同，但其已从东瓯公司离职六年，设备、技术是否进行了更新换代其不清楚。被告人宋某丙的辩护人认为：1、部分证据内容与宋某丙供述不符，应以宋某丙供述为准；2、所提供的物证不能否定宋某丙向谢某泄露商业秘密的事实；3、电话信息及企业名录仅能说明谢某有可能与朱刘二人进行联系。对于诉辩双方在法庭上所出示的证据，本院综合评判如下：一、对于上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所出具的〔2014〕沪科咨知鉴字第29号司法鉴定意见书及其相关附件1、鉴定机构资质及鉴定人资格上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所系经上海市司法局许可的从事知识产权司法鉴定的专业鉴定机构，司法鉴定许可证号为310013151，接受本案鉴定事项时属于许可证有效期限之内（有效期限从2013年12月24日至2018年12月24日止）。鉴定人程某、陈某乙、张某均具备上海市司法局颁发的从事知识产权司法鉴定的鉴定人资格，执业机构均为上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所。咨询专家姚某系上海化工研究院高级工程师、施某系上海离心机械研究所高级工程师、戴某系上海市科技咨询服务中心上海市注册咨询专家，系具备专门知识的人员，且该三人出具的专家咨询意见系作为〔2014〕沪科咨知鉴字第29号司法鉴定意见书的附件而存在，并非鉴定意见的鉴定人。综上，对于辩护人提出本案鉴定意见鉴定人不具备鉴定资格的意见，明显与在案证据不符，其相关质证意见，均不予采纳。2、查新报告〔2014〕沪科咨知鉴字第29号司法鉴定意见在形成之前，已委托检索机构中国科学院上海科技查新咨询中心这一专业检索机构对刚性微孔PA过滤管项目进行了查新检索，并形成知识产权检索报告。该检索报告根据项目的技术秘点，通过相关数据库及网络搜索平台按照科技查新规范进行查新、文献分析和审核后得出检索项目的技术特征未被2014年7月29日之前的国内外出版物公开的结论。检索结论有查新员张爱平及审核员安勇的签字确认，并加盖检索机构查新专用章及上海市科学技术成员查新专用章。该查新报告符合查新规范且由专业机构出具，本院确认其真实、有效。对于辩护人提出查新策略中使用了非专业的“快开门”翻译“rapidlyopeneddoor”进行检索无法得出有效结论的意见，本院认为：首先，辩护人作为专业的法律从业人员，其本身不具备查新的专门知识；其次，辩护人提出该翻译不专业仅凭其个人的认知了解而并未提供专业的证据材料以支持其观点；最后，从语言翻译的角度而言，查新报告的翻译并无不妥。因此，辩护人仅以此来否定查新报告的有效性，理由不足，其质证意见，不予采纳。对于辩护人提出相反证据以证明微孔过滤管技术已被相关论文及东瓯公司的官方网站产品介绍所披露的事实，但查新报告却未涉及相关内容。本院认为：1、论文是指进行各个学术领域的研究和描述学术研究成果的文章，但却并不是某一项商业秘密的使用说明手册，学术研究成果并不等同于可实际运用于生产的技术秘密。况且，辩护人提供的相关论文中并未涉及微孔过滤管生产的技术秘点，这与查新报告中未查询到技术秘点被相关文献所披露的结论是一致的。2、任何产品的生产厂商为向消费者推荐其所生产的产品，必然会介绍其产品的技术参数、特点、优势以及使用说明，但绝对不会包括生产这种产品的技术秘密，这是一般普通民众即能得出的结论。而纵观辩护人提供的东瓯公司及其他同类产品的企业所制作的产品推介资料，资料上亦没有任何有关于生产该种产品的技术秘密、方法等方面的介绍；另外，辩护人提出东瓯公司的商业秘密极大可能已被胡某等人披露的意见也未提供相应的证据予以证明，纯属主观判断。综上，辩护人以此来论证相关微孔过滤管技术秘密已被披露的事实，没有事实及证据基础，相关证据及辩护意见，均不予采纳。3、鉴定委托及检材提取委托人温州市公安局鹿城区分局就本项鉴定委托上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所进行，根据出庭侦查人员胡某及鉴定人程某、咨询专家戴某、姚某的当庭证言，上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所收到委托书后双方约定对检材采用现场提取的方式并不违反2007年《司法鉴定程序通则》第十六条的规定。辩护人以委托方仅向被委托方出具委托书而被委托方直接受理委托不符合程序通则的规定，认定该项委托违反程序规定的意见，理由不足，不予采纳。对于本鉴定事项中欧尔福公司现场检材的提取，系由公安侦查人员与鉴定人、咨询专家共同到现场完成。根据出庭人员的当庭证言，现场检材系由鉴定委托人委托鉴定人、咨询专家采用现场观察、拍照摄像固定的方式完成，在委托人同意的情况下由具备专门知识的人员进行现场检材固定更有利于检材提取的科学性、有效性，该种提取、固定方式并无不妥。另外，对于委托人的现场见证，委托人见证的是鉴定人对现场检材观察、提取的整体过程，而非贴身监督。因此，对于辩护人提出本案检材提取不合法及委托人见证程序不规范的质证意见，均不予采纳；当然，鉴定意见书表述检材来源于委托方而未详细说明检材的具体来源经过，确有不妥，但经鉴定人、侦查人员当庭说明，足以排除检材来源非法的可能，上述缺陷不足以影响检材来源的合法性。另外，辩护人还提出鉴定人在现场取材时有第三方人员在场，可能污染检材的质证意见，但并没有任何法律或程序规范要求鉴定人在现场取材时必须进行清场处理，更无证据材料证明现场人员可能对检材造成污染，辩护人的该质证意见没有法律依据，亦不予采纳。4、秘点的比对对象指控本案二被告人所侵犯的商业秘密与侦查机关提供给鉴定机构的（2011）鉴字第06号《关于温州市公安局鹿城区分局委托的技术鉴定报告书》中所涉商业秘密为同一商业秘密，且由同一鉴定机构进行鉴定，而上述2011年的鉴定报告已被生效法律文书确认为合法、有效，因此，侦查机关将原鉴定意见及附件作为本案秘点比对材料使用并无不当。本案鉴定的检材为欧尔福公司生产的涉侵权嫌疑的产品本身及其所使用的技术手段，而2011年的鉴定意见的检材为苏州恒尔机械制造有限公司生产的涉侵权产品的本身及其所使用的技术手段，鉴定机构分别对两个公司生产的产品及其技术手段是否涉侵权行为进行鉴定，并非对同一鉴定事项进行鉴定，而仅是同类鉴定事项。综上，对于辩护人提出本案不存在比对对象且同一鉴定人对同一鉴定事项进行二次鉴定应予回避的质证意见，均不予采纳。另外，辩护人提出同一鉴定人不得对同一鉴定事项进行鉴定系2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》第二十条第二款的规定，亦不适用于本鉴定意见。综合上述四项分析，本院认为公诉机关向法庭出示的〔2014〕沪科咨知鉴字第29号司法鉴定意见书，其鉴定主体适格、鉴定程序合法，本院依法予以确认。辩护人提出该鉴定意见不能作为本案定罪证据使用的质证意见，不予采纳。二、对于被告人宋某丙供述的真实性1、哈尔滨欧尔福公司的产品辩方认为在宋某丙披露所谓商业秘密给谢某之前，谢某经营的哈尔滨欧尔福公司已经生产出合格的过滤管产品，为此辩方还提供了哈尔滨欧尔福公司的销售发票予以印证。即使按照辩方提供的发票（暂不考虑其真实性，对于辩方证据将于后文统一评判）以证明从2004年5月21日至2007年3月26日哈尔滨欧尔福过滤材料有限公司对外销售过滤产品，但产品仅涉及“滤布”、“滤芯”、“滤网”、“袋式过滤器”等产品；另有2007年11月18日、19日的两份发票涉及“PA微孔过滤管”产品，但其中一张发票未标注规格型号，另一张发票标注的规格型号为“500mm”、“250mm”。上述发票均与涉案2米长PA微孔过滤管无关联性。据此，辩方以此来否定被告人宋某丙供述的真实性不能成立。2、脱模材料辩方认为欧尔福公司系采用十二烷基苯磺酸钠来实现脱模而非宋某丙所披露的使用洗衣粉进行脱模，但使用该物质进行脱模仅有被告人谢某的供述，而且该物质的来源还是其在哈尔滨时边上一不认识的塑料厂的人员告诉他的，明显不具备合理性，且辩方亦未提供其他证据材料或者事实、线索来印证该供述，其供述的真实性无法确认。据此，辩方以此来否定被告人宋某丙供述的真实性亦不能成立。3、对于被告人宋某丙与谢某是否认识的问题辩方认为仅有被告人宋某丙的供述称认识并将商业秘密披露给被告人谢某，而被告人谢某则断然予以否定，进而认为双方并不认识。经查：（1）被告人宋某丙供称：谢某于2007年10月左右经东瓯公司宋某乙介绍而认识，并在随后的接触过程中不断地向谢某透露过滤管的生产秘密，且于2008年正月及下半年在温州市区万丽大酒店分别收受谢某给予的人民币5000元及2000元；期间，谢某还对其称只要一次性教会技术，即可给其20万元并邀请其到欧尔福公司一起工作，并给其10%股份；在其将有关商业秘密透露给谢某后，后者即于2008年下半年建立苏州欧尔福公司并生产涉秘过滤管产品；随后公司在内部检查过程中发现其可能泄露了商业秘密而将其从生产车间主任调至仓库管理。其当庭还称，因其不懂过滤管接头技术，还曾经带谢某找过向东瓯公司专供过滤管接头的经营者黄某。（2）证人钱某的证言证明其于2009年6月30日接替宋某丙成为烧结车间的主任，烧结车间是东瓯公司核心技术所在，另外宋某丙离职前曾和其讲到有一老板以年薪20万元请他去干。（3）证人陈某甲的证言称2007年10月，谢某曾与其电话联系并见面，要求向其购买客户信息。（4）证人吴某的证言证明欧尔福公司自称谢某的人打电话到其公司，称从东瓯公司获悉超高聚乙烯M2型号当时仅有其公司有生产，故向其公司采购，从2008年至2010年共计采购了27吨。该证言有相应的增值税专用发票予以印证。（5）证人黄某的当庭证言证明宋某丙曾带一个天台的人到其厂里要求购买塑料接头，但其系东瓯公司的来料加工商，故拒绝向该人出售。为此事而来的，仅有这一次的一个人。（6）证人宋某乙的证言证明2006年或2007年前后，其当时负责销售部，谢某到其公司要求购买产品并提出到车间观看，于是其将谢某介绍给时任车间主任的宋某丙，由宋某丙带领谢某看了车间情况。后听车间人员讲，该谢某在车间内问这问那，还将过滤机打开看，因此其记忆比较深刻。（7）证人宋某甲的当庭证言证明谢某曾以客户的身份到其公司，并与宋某丙认识；后来宋某丙于2007年或2008年前后向其反映有将公司的核心技术泄露给苏州欧尔福公司。上述证据能够印证被告人宋某丙在卷及当庭供述其与谢某的认识过程、泄露相关技术秘密给谢某的事实，而并非仅有宋某丙一人的供述，其供述内容，真实、可信。另外，刑诉法所规定的合理怀疑必须基于一定的事实或证据线索，而辩护人仅以个人的猜测认为吴某、黄某不排除被东瓯公司收买而提供虚假证言，但却未提供任何可导致该种怀疑的事实或证据线索，合理怀疑的理由不足。4、对于宋某丙、吴某向侦查机关提供的通话记录公诉机关当庭还出示了该二人自行保存的与谢某之间的通话记录，但由于该通话记录并非由通讯部门出具而是由二人自行保存，其内容是否未经删改而真实可靠，目前无其他证据予以支持，故其真实性存疑。辩护人就此提出的质证意见，可予采纳。综上，辩护人提出被告人宋某丙供述不真实的相关质证意见，除通话记录部分外，其他意见均不能成立，而被告人宋某丙的供述能够与在案的其他证人证言相互印证，本院确认其供述真实、有效。三、对于被告人谢某供述的真实性1、技术来源经查：（1）被告人在卷笔录供称系2004至2005年（当庭供述为2003年农历年底）在电话号码本上看到广告发现青田塑料厂生产的产品与其生产的一样，于是其通过114查询到该厂的电话，与该厂的厂长朱某乙取得了联系，并获取过滤管需使用超高分子聚乙烯及使用铝管作为模具的技术信息。（2）随后朱某乙将刘主任（刘某）的电话交给其，并联系上了刘某，共见面二次，第一次在很吵闹的地方，刘某与其妻子一起，与其讲起了烧烤、模具、内芯材质及模具装料的诀窍，第二次是在刘某家中，见面时间不长，刘某的妻子与其讲脱模的诀窍是使用洗衣粉。（3）电话联系北京助剂二厂的技术人员陶主任，了解到烧烤时间和温度、脱模技术、密封技术。（4）通过上述学习，于2003年至2004年间不断试验，于2005年开始批量生产过滤管。（5）证人朱某甲的证言证明其父亲朱某乙（取证时已去世）于1982年被调至青田塑料厂任厂长，工作期间仅从事行政管理工作，根本不懂技术。（6）证人刘某的证言证明朱某乙于1982年至1983年间在青田塑料厂当厂长，搞行政工作并不懂技术，其本人一直从事销售工作且于1986年已离开该厂，称未见过谢某且其本人亦不懂技术。（7）辩护人提供的欧尔福公司生产装备、工具及相关的采购和销售发票、记录了电话信息的《常用压力容器手册》和《浙江工商企业名录》（该二本书上有手写的朱某乙联系电话以及青田县塑料厂的介绍信息）、谢某的专利申请书以印证被告人的供述。综合上述证据，本院认为：（1）依被告人本人的供述，其与朱某乙、刘某、陶主任系电话联系或初次见面，甚至于连刘某的妻子还告诉登门造访的被告人脱模所使用的为洗衣粉这一诀窍，而该四人均将属于商业秘密类型的生产技术及诀窍传授于其，且不谈该四人是否确实懂得过滤管的生产技术，仅从人际交往的基本常识而言，即已超出社会一般人的认知范畴；（2）证人朱某甲的证言明确表示其父亲朱某乙不懂技术，而辩护人提出朱某乙担任厂长时朱某甲尚未成年，根本不可能有如此清晰的记忆，但是朱某甲与朱某乙系父子关系，朱某乙系于2010年去世，而朱某甲对其父亲的了解也不可能仅仅停留于1982年至1983年间，辩护人该种断章取义的质证意见没有事实与常理依据；（3）证人刘某的证言除了印证证人朱某甲称其父亲不懂技术外，更进一步证明其根本就不知道谢某这个人，更不用说与其认识，而辩护人提出不排除刘某在销售过程中因工厂管理不严而获取相关技术的意见，未提供相应的事实或证据材料线索予以印证，该怀疑无证据基础，不能成立；（4）即使依辩护人之怀疑，朱某乙是于1982年至1983年在青田县塑料厂工作，而刘某亦于1986年离职，当时根本没有一次性生产2米长PA刚性过滤管的生产技术和能力，又何来将掌握的技术传授于被告人谢某；（5）辩护人提供记录了电话信息的《常用压力容器手册》，认为被告人将朱某乙的联系方式记录于其上，以印证被告人的供述，但该手册的印刷日期为2005年4月，与被告人供述的学习技术及批量生产的时间冲突，除非系被告人开始批量生产后才将朱某乙的电话信息记录其上，该手册的真实性存疑，无法印证被告人的供述。（6）辩护人在专利查询网下载的系谢某的专利申请书，而非辩护人所称的有数个发明专利；任何人均可在网站提出专利申请但并不代表该专利即存在或申请人即具备研究发明的能力。该证据无法证明谢某具备研发能力。（7）其他证据，已在前述予以说明，均与本案无关联性。因此，被告人关于其生产技术来源部分的供述，与在案相关证据不符，不予采信。2、研发成本被告人及其辩护人提出谢某不断的学习技术并在自己的生产过程中不断的试验，有研发投入，仅仅因为系作坊式生产而没有在公司账目中予以反映，审计报告中没有研发投入并不代表没有实际的资金投入。本院认为：侦查机关已扣押并提取了欧尔福公司的全部账册并对其企业的营收情况进行了审计，在审计中未发现任何的研发资金投入，对于企业而言，研发资金可计入企业运营成本，并可降低企业所得税，纵观欧尔福公司的审计情况，对于生产成本均有明确的记录，而依被告人所供述，在有资金投入研发试验的情况下却不将该支出列入企业成本明显不合理；另外，现有证据证明欧尔福公司确无该项支出，而辩方提出有该项支付，辩方应负举证责任，而不能仅凭被告人本人的供述。据此，对于被告人的该部分供述，亦不予采信。综上，辩护人提出被告人的供述真实、可信的质证意见，或与常理不符，或与在案证据不符，均不予采纳。四、审计报告1、审计报告的真实性、合法性及与本案的关联性审计主体系温州华明会计师事务所有限公司，经温州市工商行政管理局核发营业执照，其经营范围包括审计在内，审计主体资格合法；审计员为周某、徐某，均系中国注册会计师，审计人员符合法律规定。审计依据为欧尔福公司的全部主营业务收入及成本明细表、资产负债表和利润表，并结合知识产权司法鉴定意见、涉嫌侵权主营业务收入及成本明细表，依据中国注册会计师审计准则进行，对于审计报告中的部分文字错误，审计员已出庭予以说明，且其说明能合理解释文字错误且不影响审计结果。另外，对于辩护人提出审计单位参考了被侵权单位东瓯公司的意见，故而违反法律规定，然而对于审计单位而言，其在明确侵权产品范围时，除了依据知识产权鉴定意见的总体认定外，必然要求其按照在该总体认定的前提下对两家公司的产品进行筛选从而确定审计范围，这是审计的必经过程，否则根本无法确定侵权产品的范围，更不提得出审计结论，因此该行为并不违反审计程序规定。综上，该份审计报告符合刑诉法对证据认定的要求，应作为本案定罪证据使用。2、对于侵权损失计算公诉机关起诉书指控以欧尔福公司2008年6月至2014年12月间的过滤管产品及配件产品的收入金额认定本案被告人等因侵犯商业秘密对东瓯公司所造成的经济损失共计人民币6856556.97元，因现有证据无法证明被告人等侵犯了东瓯公司过滤机生产的技术秘密，故未将过滤机的收入金额计算在内。辩护人提出公诉机关起诉书指控的该金额不符合法律规定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，应当以实际所获利益来计算被侵权单位的经济损失。辩护人提出的该质证意见符合法律规定，按照起诉书的指控意见，本案的经济损失应当认定为欧尔福公司销售过滤管产品及配件产品的毛利额计算因侵犯商业秘密对权利人所造成的经济损失，即根据审计报告上述两项的审计，分别为人民币1196517.92元及人民币27299.69元，共计人民币1223817.61元。据此，辩护人就此提出的辩护意见，符合法律规定，应予采纳。3、对于配件毛利额是否应归入损失范围辩护人认为起诉书指控的仅仅为过滤管产品的侵权，不应包括配件产品，本院认为：本案涉及的过滤管产品均为非标产品，是结合特定用户需求而有针对性的进行生产，其产品并不符合所有使用者的需要，因此配件产品的销售必然依附于过滤管产品的销售而非可独立销售并适用于一般客户。因此，公诉机关将该部分并入侵权产品进行计算，并无不当，辩护人就此提出的质证意见，不予采纳。综上，本案审计报告应作为本案定罪证据使用。五、辩方出示的其他证据辩护人向法庭提供了一份提取笔录，以说明辩方向法庭提供的证据系委托或要求被告人谢某的妻子蔡桂萍购买或提供。但该提取笔录存在以下问题：（1）该笔录其实为辩护人接收蔡桂萍提供相关证据的接收笔录而非从证据持有人处的提取笔录；（2）提取人非本案辩护律师徐宗新、孙立波，而是与本案无关的其他人员，而仅有记录人为辩护律师之一的孙立波；（3）既然辩方以提取笔录方式向法庭出示，应当符合提取笔录的形式要求，该提取笔录欠缺见证人；（4）相关证据的来源均为被告人谢某的妻子蔡桂萍，而蔡桂萍的具体来源仅有蔡桂萍本人在笔录中的陈述，无其他客观证据予以证明。（5）笔录中将辩护人向法庭提供真实证据的责任风险转嫁于谢桂萍承担而规避辩护人必须对证据的真实性负责的语句，本身已说明辩护人并不能保证相关证据的真实性。故辩护人孙立波参与制作的该份提取笔录不具备提取笔录的实质及形式要件，不能作为证据使用。虽然刑诉法对于辩方提供的证据并无合法性的强制性要求，但作为证明本案事实的证据，辩方提供的证据必须证明其真实性；另外，刑诉法及其司法解释赋于辩护律师收集证据的权利，但并不意味着辩护律师可以委托当事人的家属收集证据并转交给辩护律师，而本案辩护律师提供的证据除了部分系辩护律师通过网络查询的书证外，其他绝大部分的书证、物证均为被告人谢某的妻子蔡桂萍所提供，且无证据证明其真实性。据此，辩护人向法庭提供的由被告人谢某妻子蔡桂萍收集的相关证据，其真实性均存疑，不能作为本案定罪证据使用，均不予采纳。综合全案诉辩双方的所有证据，本院认为：诉方所提供的相关证据（已在上述论证过程中不予采纳的除外）其取证程序合法，内容真实、客观，且与本案待证事实存在关联性，本院予以确认并依法采纳；辩方所提供的证据材料中部分真实性存疑，部分与待证事实间无关联性，均不予采纳。同时，对于辩护人提出本案事实不清，证据不足，应认定被告人谢某无罪的三点主要辩护意见，均已在上述证据部分予以一并说明，其辩护意见，亦不予采纳。针对本案，除证据外的其他问题，本院评断如下：一、商业秘密根据刑法第219条第3款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密与其他知识产权最显著的特点在于其具备非公开性和非排他性。1、非公开性根据在案证据，东欧公司对于该公司的一次成型长度达2m、且一端封闭的“刚性微孔PA过滤管”产品本身及与之相关的材料的专业试验技术方法与计算方法、产品质量的控制保证技术及方法、制造工艺及生产装备、安装在过滤机内与过滤机的连接和防脱落技术等（因过滤机部分与本案无关，不再说明）商业秘密，制定了相应的保密措施，并与能够接触相关商业秘密的工作人员签订保密合同，可以证明作为商业秘密权利人的东瓯公司对该公司的商业秘密已经采取了适当的保密措施。而根据中国科学院上海科技查新咨询中心出具的知识产权检索报告，刚性微孔PA过滤管的技术特征未被2014年7月29日之前的国内外出版物公开，也进一步证明作为权利人的东瓯公司所采取的保密措施是有效的。因此，东瓯公司的上述商业秘密符合非公开性的特点。当然，辩护人提出东瓯公司的商业秘密曾被胡某等人非法披露并使用于实际生产，不排除该商业秘密已经在更大范围内被披露使用，故已不具备非公开性的特点。但是，胡某等人因侵犯东瓯公司商业秘密已被依法追究刑事责任，与该案相关的涉及商业秘密的材料亦已被依法处置；当然，作为辩护人为维护被告人的合法权益，提出该辩护观点并无不当，但任何的合理怀疑都必须基于一定的事实或证据线索，而非无端的猜测或臆断。在本案现有证据已证明东瓯公司的商业秘密仍具备非公开性的情况下，辩方必须提供必要的事实或证据线索并足以对该非公开性产生实质的合理怀疑，但很遗憾辩方并未向法庭提供足以产生上述合理怀疑的证据材料，其辩护观点缺乏事实基础，本院无法采纳。2、非排他性商业秘密属于相对的权利，其专有性不是绝对的，不具有排他性，任何人通过合法的方式取得同一内容的商业秘密，都和第一个人有着同样的地位，其合法获取的方法包括：独立开发获得、合法购买、从公开渠道观察获得、合法接受许可获得及通过反向工程获得。针对本案，辩护人在法庭上呈交了市场上购买的2m长一次性成型的刚性微孔PA过滤管（甚至包括超过2m长的），认为市场上已广泛存在同类产品，因此，东瓯公司的所谓商业秘密根本已不属于商业秘密。但是，商业秘密的特殊性决定了其存在独立多重发明的情况，即权利人和他人均可自行研发生产同一种产品相近或相同的商业秘密，且均认为自己是该商业秘密的唯一权利人。因此，市场上存在同类产品并不代表着东瓯公司的商业秘密即已为他人所非法获取并丧失其秘密性，辩方忽视了商业秘密的非排他性，以此作为非罪抗辩不能成立。另外，辩护人还提出被告人谢某完全可以通过反向工程的手段获取防脱落设备的生产诀窍并自行生产。但是反向工程并非如辩护人当庭提出的只需要拆解权利人投入市场的产品再行组合即可完成，反向工程也需要通过自行研究并发现产品的商业秘密，并且必须同样作为秘密予以管理，才可称之为反向工程。综观本案，辩方没有提供可以证明谢某对该防脱落设备进行了反向工程研究的数据记录、资金投入及生产试验等方面的证据，其辩护观点本身没有事实及证据基础。另外，鉴定人及咨询专家也当庭对于该部分的反向工程提出专业意见，认为东瓯公司的防脱落设备通过反向工程拆解必然造成设备磨损从而产生公差，并非简单的拆解、组合所能够完成的。因此，辩护人就此提出的辩护意见亦不能成立。二、被告人谢某是否侵犯了东瓯公司的商业秘密综合本案诉方所提供的证据，已足以证明被告人谢某不可能通过多方学习并自行研究，最终生产出一次成型长度达2m、且一端封闭的“刚性微孔PA过滤管”的可能，那么被告人谢某生产之产品是否侵犯了东瓯公司的商业秘密？根据上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定：欧尔福公司与东瓯公司在“刚性微孔PA过滤管”的产品本身、产品质量的控制保证技术及方法、制造工艺及生产装备、安装固定在过滤机内与过滤机的连接和防脱落方法等四个方面均具有同一性（还包括与本案无关的立式微孔过滤机产品整体技术方案及排渣底盖采用的多个气缸驱动多个锁勾锁紧快开门装置等两个方面也具有同一性），也即两公司通过同样的技术、工艺及设备生产出了同样的产品，在上述多秘点同一的情况下再结合在案言词证据，足以证明被告人谢某系通过被告人宋某丙从而非法获取了东瓯公司的商业秘密并应用于其本人经营的公司进行生产。公诉机关指控被告人谢某侵犯东瓯公司商业秘密，事实清楚，证据确实、充分，对所认定的事实已排除合理怀疑。综上，本院认为：被告人谢某采取不正当手段获取权利人的商业秘密，被告人宋某丙违反权利人有关保守商业秘密的约定而披露其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但指控本案系造成特别严重后果不当，应予纠正。鉴于被告人谢某认罪态度较差，应酌情从重处罚。被告人宋某丙犯罪后能自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法从轻处罚；另外，被告人宋某丙未直接从侵犯商业秘密的过程中非法获利且取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人就上述从轻处罚所提出的辩护意见，可予采纳；但考虑到本案东瓯公司因商业秘密被侵害所造成的经济损失均未得到弥补，故不宜对被告人宋某丙宣告缓刑，辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。公诉机关提出对被告人谢某判处有期徒刑三年六个月至五年六个月的量刑建议，与法律规定不符，不予采纳；提出对被告人宋某丙判处有期徒刑二年至三年的量刑建议偏重，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第一项、第三项、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人谢某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币70万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月30日起至2016年9月29日止。罚金限本判决生效之日起十日缴纳。）二、被告人宋某丙犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月5日起至2016年8月4日止。罚金限本判决生效之日起十日缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  伍林雄助理审判员  姚宁怡人民陪审员  黄和平二〇一六年七月二十日代书 记员  孙忠展附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第一项、第三项有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。第三款本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。第四款本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情况。第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。