文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)衡中法民四终字第362号上诉人（原审被告）：衡阳市湘江流域治理来雁新城建设投资有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区。法定代表人：蒋水文，该公司董事长。委托代理人：彭琦，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李远姣，女，1966年7月30日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托代理人：曾庆成，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：衡阳市旺通建筑服务有限公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区。法定代表人：姚勇，该公司总经理。上诉人衡阳市湘江流域治理来雁新城建设投资有限公司为与被上诉人李远姣、衡阳市旺通建筑服务有限公司健康权纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民一初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日组织庭前证据交换，同年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人衡阳市湘江流域治理来雁新城建设投资有限公司（以下简称来雁公司）的委托代理人彭琦，被上诉人李元姣及其委托代理人曾庆成到庭参加了诉讼，被上诉人衡阳旺通建筑服务有限公司（以下简称旺通公司）经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案公告期2个月，当事人申请调解2个月。本案现已审理终结���原审法院经审理查明：被告来雁公司系国有独资公司，负责来雁新城建设投资。第三人旺通公司系经营房屋拆迁的有限责任公司（私营）。原告李远娇系经营粮油的个体工商户（现已注销）。2013年4月28日，李远娇丈夫屈成国与衡阳橡胶厂破产清算组签订一份房屋租赁合同，租用橡胶厂的房屋做仓库，约定租赁合同2014年5月30日到期，衡阳橡胶厂属于来雁新城拆迁范围。2014年4月1日，来雁公司与旺通公司签订一份“衡阳市来雁新城建设项目拆除工程拆除合同”。合同约定，工程名称：衡阳市橡胶厂拆除项目工程，工程内容：1、砖混拆除；2、砖木拆除。合同发包方（被告）签字代表为唐瓒，承包方（第三人）签字代表为刘磊。同月28日，被告与第三人又签订��份“房屋拆除、拆迁安全责任合同”，双方对拆除施工中的责任及权利义务进行了约定，合同签字人为唐瓒和刘磊。2014年3月25日11时许，拆迁人员一行5人驾驶一辆小车来到李远娇租用的仓库，要求李远娇搬离，李远娇不同意，双方发生争执，随后原告报警。拆迁人员撤离时，李远娇出面阻止，拆迁人员之一陈龙与李远娇扭扯在一起，双方互有伤害。纠纷发生后，衡阳市公安局石鼓分局五一派出所出警到现场，将李远娇和陈龙带至派出所，并进行了询问，陈龙承认与李远娇发生拉扯推搡，并致李远娇倒地。当日，第三人的项目代表刘磊从派出所保释陈龙。事发后，李远娇到衡阳市中心医院做检查，头颅CT检查报告单意见：1、头部CT平扫颅内目前未见明显出血，请结合临床，建议密切随访复查以排除迟发性出血可能；2、右侧筛骨纸板凹陷，其意义请结合临床病史：凹��性骨折（陈旧性）必要时MRI；3、右侧基底节区腔梗，双侧上颌窦、蝶窦及右侧筛窦、额窦炎，建议MRI。眼眶CT检查报告意见：1、双侧眼眶未见明显新鲜骨折征象，双眼未见明显挫伤征象；右侧眼睑软组织挫伤，建议必要时CT三维。2、右侧筛骨纸板凹陷，请结合既往病史。3、全组鼻窦炎，建议完善相关检查。李远娇支付门诊检查及治疗费用共计1365元。事发次日，李远娇申请司法鉴定，衡阳市云集司法鉴定所作出衡云司鉴所[2014]临鉴字第71号司法鉴定意见书。鉴定意见：1、李远姣的损伤程度为轻微伤；2、其误工损失日为15日。原告支付司法鉴定费400元。同月27日，李远娇在衡阳市中心医院住院治疗，眼眶MRI检查报告单意见：1、右眼眶内侧壁凹陷，伴右眼内直肌局部增粗，局限性脂肪疝形成：陈旧性骨折并内直肌损伤可能，请结合临床病史。2、全组副鼻窦炎。入院诊��：1、右眼球挫伤；2、右眼眶骨纸板凹陷；3、双眼玻璃体混浊；4、癫痫。李远娇共住院25天，支付住院医药费5538.2元。原审另查明，原告系视力残疾人，残疾等级为肆级。原审法院经核定，原告李远娇受伤损失金额为：1、医疗费6903.20元（住院5538.20元+门诊1365元），根据医院CT、MRI检查报告、司法鉴定意见及残疾证，李远娇右眼眶骨纸板凹陷系陈旧伤，李远娇支付的医疗费用是否含有对陈旧伤的治疗费用，被告来雁公司为此提出异议，并申请司法鉴定，因来雁公司未交纳鉴定费用被退回，无法区分医疗费用的构成，因此，来雁公司应承担举证不能的法律后果，故李远娇的医疗费予以确认；2、护理费，参照当地医院同期护工工资核定为2000元（80元/天×25天）；3、住院伙食补助费750元（30元/天×25天）；4、交通费，李远娇请求200元，符合实际需要，予以确认；5、鉴定费400元，属于李远娇实际支出，予以确认；6、工商登记查询费80元，属李远娇实际支出，予以确认；7、误工费，李远娇请求按39237元/年标准计算，未超过湖南省2014年城镇非私营单位在岗职工年工资批发和零售业标准，予以支持，司法鉴定原告的误工时间为15日，李远娇实际住院时间为25日，故确定李远娇住院时间为误工时间，核定误工费为2687.47元（39237元/年÷365天×25天）。以上损失共计13020.67元。原审法院经审理认为：关于本案中的拆迁队为谁工作，被告来雁公司与第三人旺通公司意见相左，来雁公司认为根据拆除合同，应该是为旺通公司工作，而旺通公司认为拆迁工作由来雁公司负责，旺通公司只负责房屋拆除，拆迁队与其无关，但双方提供的证据，均不能支持其主张。根据双方签订的拆除合同，动员拆迁工作由来雁公司负责，但完成房屋拆除任务是双方共同目标，拆迁队工作的受益人是来雁公司和旺通公司，故本院推定拆迁队是为来雁公司和旺通公司工作。纠纷发生后，旺通公司的项目代表人刘磊向处理纠纷的五一派出所具结为陈龙担保，也说明旺通公司与拆迁队有直接利害关系。基于上述理由，认为来雁公司和旺通公司均应对拆迁队员职务侵权行为承担责任。原告李远娇与拆迁队发生争执，李远娇在已报警后还继续与陈龙发生扭扯，也有一定过错，应承担相应的民事责任。故对本案责任作���下划分：李远娇承担20%的民事责任，来雁公司和旺通公司共同承担80%的民事责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、第三十四条之规定，判决：一、被告衡阳市湘江流域治理来雁新城建设投资有限公司和第三人衡阳市旺通建筑服务有限公司连带赔偿原告李远姣损失10416.54元（13020.67元×80%）；二、驳回原告李远姣的其他诉讼请求。限在判决生效后10日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249元，由被告衡阳市湘江流域治理来雁新城建设投资有限公司和第三人衡阳市旺通建筑服务有限公司共同负担200元，原告李远姣负担49元。宣判后，被告来雁公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、其与旺通公司构成承揽关系，旺通公司侵权，与其无关，其不应当承担连带责任；二、旺通公司是三级城市房屋拆迁单位，具有城市房屋拆迁资质，其不存在委任、指认过错，不应当承担责任；三、原判仅因其为拆迁队的受益人即认定为责任方错误；四、李远娇是在与陈龙二人拉扯过程中受伤。请求二审撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李远娇答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，李远娇��有他因造成伤害应由上诉人举证，请求维持原判。被上诉人旺通公司未予答辩。在本院组织的证据交换期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：原判认定上诉人承担连带责任是否正确？针对该争议焦点，本院认为：上诉人来雁公司主张，其不应当承担连带责任，其无选任过失，不应当承担责任。经查，上诉人来雁公司委托旺通公司进行房屋拆迁工程，旺通公司用自己的人员、设施等完成上诉人来雁公司交付的房屋拆迁工作，凭劳动成果与来雁公司结算，两公司不存在隶属关系，双方构成承揽关系。来雁公司虽作为拆迁工程的受益方，但其与陈龙并无任何直接隶属关系，原审法院以其是拆迁受益方即认定陈龙为其工作并无事实和法律上的依据，本院予以更正。而陈龙是在执行旺通公司房屋拆迁工作过程中，致使被上诉人李远娇受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，���用人单位即旺通公司承担侵权责任。因旺通公司系三级城市房屋拆迁单位，具有拆迁资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”作为定作人的来雁公司对定作、指示和选任均无证据证实其存在过失，故其不应承担赔偿责任。上诉人的上诉请求于法有据，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适��法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民一初字第464号民事判决；二、原审第三人衡阳市旺通建筑服务有限公司8、、赔偿被上诉人李远娇损失10416.54元；三、驳回被上诉人李远娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费249元，二审案件受理费249元，共计498元。由被上诉人李远娇负担98元，原审第三人衡阳市旺通建筑服务有限公司承担400元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 玥审 判 员  王海华代理审判员  邓 雍二〇一六年七月十四日书 记 员  费奕璇校对责任人：邓   雍               打印责任人：费奕璇      本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。