辽宁省大连市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）辽02刑终533号上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某，女，1963年6月18日出生，汉族，系个体经营者，现住大连市旅顺口区，系本案被害人。诉讼代理人刘海娇，辽宁典之明律师事务所律师。诉讼代理人黄笛，辽宁典之明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告人）鞠伟，男，1966年12月30日出生，汉族，初中文化，系个体经营者，户籍地辽宁省大连市旅顺口区，现住大连市旅顺口区。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于大连市看守所。大连市旅顺口区人民法院审理大连市旅顺口区人民检察院指控被告人鞠伟犯故意杀人罪暨附带民事诉讼原告人郭某提起的附带民事诉讼一案，于2020年9月29日作出（2019）辽0212刑初189号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人鞠伟服判，原公诉机关未抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力；附带民事诉讼原告人郭某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭某及其诉讼代理人刘海娇、黄笛，被上诉人鞠伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年4月26日，被告人鞠伟与被害人郭某签订《大连市旅顺口区火石岭养老院室内装饰工程协议》，后鞠伟作为承包方开始施工至2015年年底。此后，双方就工程款结算问题发生纠纷，持续至2018年底未能解决。2019年1月3日上午，鞠伟自感已无法再从郭某处取得剩余工程款而意图杀害郭某，遂携带尖刀来到大连市旅顺口区火石岭养老院一楼郭某的办公室，在办公室卫生间内持尖刀捅刺郭某面部、胸部、颈部等处数刀，致郭某一处重伤、二处轻伤。鞠伟作案后将尖刀丢弃在现场后逃离。2019年1月3日12时30分许，被告人鞠伟主动拨打110报警电话向公安机关投案。附带民事诉讼原告人郭某于受伤当日至2019年2月28日在大连市旅顺口区人民医院门诊及住院治疗，产生医疗费63790.43元，附带民事诉讼原告人自认医疗费未全额支付给该医院。出院医嘱休息2周，门诊随诊。案件审理过程中，附带民事诉讼原告人申请司法鉴定，本院委托大连市中级人民法院司法技术处依法采取摇号方式选定大连顺德法医司法鉴定所，后因郭某未支付鉴定费用，该鉴定所终止鉴定并退鉴。2020年1月，本院依据附带民事诉讼原告人申请再次委托大连市中级人民法院司法技术处采取摇号方式选定辽宁学苑司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2020年3月2日作出辽学鉴[2020]临鉴字第029号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人郭某本次外伤构不成伤残等级；误工期为伤后120日（含住院期间）；伤后设1人陪护120日（含住院期间）；给予营养补偿90日（含住院期间）；颈部瘢痕后续治疗费用给予6000元或按实际发生额给付。另查明，附带民事诉讼原告人郭某系大连自家人老年公寓投资人。原审认定上述事实的证据有，被告人鞠伟的供述和辩解，作案工具尖刀照片、户籍证明、医疗病案、情况说明、大连市旅顺口区火石岭养老院室内装饰工程协议、火石岭养老院装修工程结算报告、案件来源、抓捕经过、医疗门诊收费票据、住院汇总清单、急诊病志、营业执照、辽学鉴[2020]临鉴字第029号司法鉴定意见书，证人杨某、陈某、赵某、鞠某、穆某、潘某的证言，被害人郭某的陈述，（大）公（司）鉴（DNA）字[2019]3号鉴定书、中国医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书，现场勘验检查笔录及照片、人身检查笔录、指认笔录及指认照片等。原审法院认为，被告人鞠伟持刀杀害被害人，故意非法剥夺他人生命，致人重伤一处、轻伤二处，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持。被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因致使犯罪未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被害人郭某因被告人的犯罪行为导致的物质损失，被告人应当予以赔偿，对其诉求中的合理部分予以支持。附带民事诉讼原告人郭某伤后产生医疗费共计63790.43元，有医疗费收据及住院汇总清单予以证实，虽郭某未全额支付上述医疗费，也应由赔偿义务人鞠伟给付附带民事诉讼原告人郭某后，再由郭某返还大连市旅顺口区人民医院。被害人郭某伤后在大连市旅顺口区人民医院住院治疗56天，参照大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元，故其住院伙食补助费为5600元（100元/天×56天）。根据鉴定结论，给予营养补偿90日（含住院期间），故关于营养费的主张，应参照大连市住院伙食补助费标准确定营养费为9000元（100元/天×90天）。关于护理费的诉求，根据鉴定结论，郭某伤后设1人陪护120日（含住院期间），但其未提供证据证明主张的护理标准，故护理费标准可参照大连地区同级别护工一般标准每天120元，护理费为14400元（120元/天×120天）。关于误工费的诉求，附带民事诉讼原告人郭某因伤导致其治疗期间不能正常工作，但其提供的证据不足以证明主张的收入水平，故酌情依据上一年度城镇常住居民人均可支配收入及鉴定的误工期计算原告的误工损失，即误工费应为15277元[46468元÷365天×120天]。因附带民事诉讼原告人就医过程中会产生必要的交通费，但其当庭未能提供相关交通费票据，故酌情确定交通费为500元。因附带民事诉讼原告人未能提供证据证明主张的司法鉴定费金额，故对该诉求不予支持。关于附带民事诉讼原告人提出对伤残程度重新鉴定的请求，因辽学鉴[2020]临鉴字第029号司法鉴定意见书系经法院委托的具有相关资质的鉴定部门作出的鉴定结论，附带民事诉讼原告人没有证据证明该鉴定程序违法，且伤残赔偿金、精神损害抚慰金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，故对其重新鉴定申请以及精神损害抚慰金的诉求不予支持。综上，被告人鞠伟应赔偿附带民事诉讼原告人郭某医疗费等各项物质损失合计108567.43元。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条、第三十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人鞠伟犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。二、作案工具尖刀一把（未随案移送本院），依法予以没收，由扣押机关大连市公安局旅顺口分局依法处理。三、被告人鞠伟于本判决生效之日起十五日内赔偿附带民事诉讼原告人郭某医疗费63790.43元、住院伙食补助费5600元、误工费15277元、护理费14400元、营养费9000元、交通费500元，以上合计108567.43元。上诉人郭某的上诉理由是：1.被上诉人量刑过轻，应当予以从重处罚。2.误工费应按照2019年大连市城镇私营单位就业人员年平均工资49885元为标准，120天应为16401元；上诉人作为经营者的生态园年营业额在18—35万元，上诉人因2019年丧失劳动能力，树苗死了，没有收入。3.护理费应计算为160天，共计44760元。4.司法鉴定费2400元应予支持。5.辽宁学苑司法鉴定中心鉴定上诉人不构成伤残等级，对后续治疗只鉴定颈部瘢痕后续治疗费用系鉴定不完全，颈部瘢痕后续治疗费6000元过低，请求重新鉴定。诉讼代理人的代理意见除与上诉理由一致外，还提出：因被上诉人加害行为导致上诉人生态园遭受损失请求，请求二审法院予以支持。经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人郭某提供了辽宁学苑司法鉴定中心鉴定费发票、大连市旅顺口区南山里生态农业观光园营业执照及2018年增值税普通发票汇总表等证据。本院认为，被上诉人鞠伟以剥夺他人生命为目的持刀捅刺他人身体，侵犯了公民的生命权利，其行为已构成故意杀人罪。被上诉人鞠伟造成上诉人郭某物质损失，应予赔偿。关于上诉人郭某的上诉理由及诉讼代理人的代理意见，本院综合评判如下：1.关于被上诉人鞠伟的量刑问题。原审判决第一、二项，即刑事部分已经发生法律效力，且量刑问题不属于刑事附带民事诉讼的上诉范围，故对上诉人的相关上诉理由不予采纳。2.关于鉴定费问题。因二审期间上诉人提供了鉴定费的证据，故本院按其诉讼请求予以支持2400元。3.关于误工费损失问题。现有证据不足以证实上诉人经营生态园的损失情况，也不足以证实上诉人近三年的平均收入，因此本院按照2019年大连市城镇私营单位就业人员年平均工资49885元为标准予以调整，即误工费为16401元（49885元/365×120天）。4.关于护理费问题。结合上诉人的伤情及住院情况，对其护理标准酌情提高，即护理费为21600元（180元/天×120天）。5.关于鉴定问题。现有证据不足以证实上诉人颈部瘢痕治疗费过低，亦不足以证实辽学鉴[2020]临鉴字第029号司法鉴定意见书程序违法，故对上诉人申请重新鉴定的上诉理由不予支持。但除颈部瘢痕外，上诉人郭某如有证据证实与本案有因果关系的治疗费用可在法律规定的时间内另行起诉。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212刑初189号刑事附带民事判决第四项，即“驳回附带民事诉讼原告人郭某的其他诉讼请求”。二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212刑初189号刑事附带民事判决第三项，即“被告人鞠伟于本判决生效之日起十五日内赔偿附带民事诉讼原告人郭某医疗费63790.43元、住院伙食补助费5600元、误工费15277元、护理费14400元、营养费9000元、交通费500元，以上合计108567.43元”；三、被上诉人鞠伟于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人郭某医疗费63790.43元、住院伙食补助费5600元、误工费16401元、护理费21600元、营养费9000元、交通费500元、鉴定费2400元，以上合计119291.43元。本判决为终审判决。审判长  徐静华审判员  兰 航审判员  杨鹏飞二〇二一年二月四日书记员  耿 艳附：《中华人民共和国刑法》有关规定：第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》有关规定：第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定：第六条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第九条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第十条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第十一条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。