江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终9138号 上诉人（原审原告）:魏浩清，男，1972年1月17日出生，汉族，住张家港市。 被上诉人（原审被告）：张家港九洲怡农自控设备有限公司，住所地张家港市乐余镇乐丰路**。 法定代表人：赵玉琴，经理。 委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。 上诉人魏浩清因与被上诉人张家港九洲怡农自控设备有限公司（以下简称九洲怡农公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 魏浩清上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判九洲怡农公司支付2019年4月1日至今未签订劳动合同的二倍工资58914元、2019年3月5日至6月30日工作期间克扣工资差额6358元、2019年7月1日至10月15日拖欠工资16045元、法定节假日加班工资3840元、加点工资差额3120元、克扣加班、拖欠工资、总额赔偿金7345.75元；撤销九洲怡农公司2019年10月15日的罚款决定；解除劳动关系，支付经济补偿金5585元；本案一审、二审诉讼费用由九洲怡农公司承担。事实和理由：1.九洲怡农公司未与魏浩清签订书面劳动合同应向魏浩清支付二倍工资58914元。一审未判决九洲怡农公司向魏浩清支付经济补偿金5585元。2.魏浩清发出解除劳动合同通知书时，九洲怡农公司尚未支付9月、10月工资。一审认定公司不存在恶意欠薪的行为，魏浩清要求公司支付经济补偿金也未获支持。3.魏浩清入职后公司口头约定工资标准为160元/天，后公司在魏浩清不知情的情况下变相降薪、减薪至140元/天，且工资公司拖好几个月才发放。4.魏浩清提供的考勤是公司的指纹考勤机记录复印件，而公司提供的考勤记录是其捏造、自行制作的虚假证据。5.一审认定魏浩清自行制作的考勤表与庭审陈述不吻合，不支持魏浩清的主张，是错误的。6.一审不支持魏浩清主张的经济补偿金的理由不能成立。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 九洲怡农公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 魏浩清向一审法院起诉请求：九洲怡农公司支付2019年4月1日至今未签订劳动合同的二倍工资58914元、2019年3月5日至6月30日工作期间克扣工资差额6358元、2019年7月1日至10月15日拖欠工资16045元、法定节假日加班工资3840元、加点工资3120元、克扣加班、拖欠工资、总额赔偿金7345.75元；撤销九洲怡农公司2019年10月15日的罚款决定；解除劳动关系，支付经济补偿金5585元；本案诉讼费用、仲裁费用由九洲怡农公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：魏浩清2019年3月5日入职九洲怡农公司，工种为铣床工，双方未签订书面劳动合同；九洲怡农公司为魏浩清缴纳了2019年3月至2019年10月社会保险。魏浩清实际工作至2019年10月15日，当日，九洲怡农公司发出通知，载明因魏浩清操作端面铣床时戴手套，违反安全法规定，决定自10月工资中罚款200元。2019年10月19日，魏浩清向九洲怡农公司邮寄《被迫解除劳动合同通知》，写明因九洲怡农公司未与其签订劳动合同、单方降薪减薪、未及时足额支付劳动报酬、未提供劳动防护、未实行8小时工作时间、随意罚款，要求与九洲怡农公司解除劳动关系。该通知书因邮寄未妥投而退还魏浩清。 魏浩清向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求九洲怡农公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资、工资等。2020年1月12日，仲裁委员会裁决九洲怡农公司支付魏浩清2019年9月工资3453.20元、10月工资1483.20元、2019年4月5日至10月15日二倍工资差额28416.33元；对魏浩清其他仲裁请求不予支持。魏浩清对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 九洲怡农公司同意返还魏浩清罚款200元。 一、工资、加班工资及赔偿金 双方确认以下证据：1、工资表。魏浩清2019年3-8月应发工资分别为4800元、4940元、5350元、4510元、4205元、4410元。2、魏浩清与九洲怡农公司生产厂长孙国华之间的微信聊天记录。微信中魏浩清在9月16日问“这个月发工资我有多少钱一天”，孙国华答“你7月份4205元。……铣床你做的慢、磨床还是不行，干活不能老是慢腾腾的。……，多少天我的看考勤。你的工资我给的比外协价都高了，还是拿不到工资叫我怎么办呢”；魏浩清说“可是原来说的160现在是140，真是太现实了，我160才拿了一个月，可惜你不是……”，孙国华说“我也想给你，你觉得值吗，你有没有算下一个工件多少钱，……我上面得叫老板有钱赚，下面得叫工人合适”；魏浩清说“做学徒开的工资都跟我一个样，我是算服了you”；孙国华说“你这两天啊，我叫她给你这个工资，我不是说哦，不是你喊的货值这么多钱，我是没有办法的。你这个现在的话呢，等你几天”；魏浩清问10月3日有没有3倍工资、4-7日有没有2倍工资，孙国华说“你是想当公务员吗？现在都是私企，如果按苏州最低工资来支付谁都不干。不过不管到那里都得服从管理。现在讲究是效率，所以要用计件制”；魏浩清再次说“那么你把我工资从日工资160降到140，也有好几个月了，什么时候恢复160呀？……你把我的工资从工资160一天降到140一天，再来罚个200一次。就是说我上一天班还不够你扣”；孙国华说“我也不想罚你，因为……”。 魏浩清主张其入职时口头约定的工资标准为160元/天，但2019年4月起九洲怡农公司就未按约定向其支付工资。其主张如下：1、其正常工作时间为7：30分至16：30分，但每周有4天需要工作至20：30分。2019年3月6日至6月30日其出勤108天，其中68天每天出勤13小时。按此计算，其正常工作时间工资应为17280元、延时加班工资应为10200元，九洲怡农公司已支付此期间工资18198元，差额为9282元，现要求九洲怡农公司支付2019年3月6日至6月30日工资（含加点工资）差额6358元；2、九洲怡农公司未支付2019年7月1日-10月15日工资，要求按照160元/天计算，为16045元；3、其2019年端午节、2019年10月3日上班，其余法定假日未出勤，要求九洲怡农公司支付法定节假日加班工资3840元；4、其每天出勤8.5小时，要求九洲怡农公司支付2019年3月5日至10月15日每天延长0.5小时的延时加点工资3120元；5、要求九洲怡农公司支付克扣工资总额25%的赔偿金7345.75元。魏浩清确认劳动行政部门未限期九洲怡农公司支付工资。魏浩清在仲裁阶段提交了打卡记录复印件，在本案中提交了其自行记录的考勤表复印件，称2019年3月出勤天数×160元就等于其当月应发工资，由此可印证其关于工资标准的主张。该考勤表记载魏浩清2019年3月5日至6月30日出勤111天，2019年3-7月延长工作时间的天数分别为5天、13天、14天、7天、3天，自8月起无延长工作时间。 九洲怡农公司对魏浩清提交的考勤表不予认可，否认其公司有电子打卡，主张魏浩清为计件工资，无定额要求。其提交了魏浩清工时单、2019年3-10月考勤记录，其中工时单记载每月工作量总数。九洲怡农公司认为孙国华在微信中名明确表示公司采取计件工资制，魏浩清之所以提及160元/天，有可能是其按月工资数与出勤天数倒推出来的。 魏浩清对九洲怡农公司提交的考勤记录、工时单不予认可。 二、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金 双方确认九洲怡农公司工资延后两个月支付，九洲怡农公司已于2019年9月支付魏浩清7月工资、10月下旬支付魏浩清8月工资。 魏浩清主张双方未签订书面劳动合同，九洲怡农公司单方降薪、未足额支付工资、随意罚款、未提供劳动防护（工作服）等，要求九洲怡农公司支付2019年3月5日至10月15日二倍工资差额58914元、经济补偿金5585元。九洲怡农公司对仲裁委员会裁决的二倍工资差额无异议，不同意支付经济补偿金。 一审法院认为：双方无争议的部分，一审法院予以确认。 九洲怡农公司主张魏浩清为计件工资，首先，其提交的工时单为九洲怡农公司单方制作，魏浩清对此不予认可，且如果魏浩清是计件工资，九洲怡农公司应记录魏浩清每天的工作量，而不仅仅是记录每月工作量总数；其次，微信聊天中魏浩清一再提及其日工资从160元降到140元，对此，孙国华始终未正面否认，只是表示其认为魏浩清“不值”；第三，孙国华所说“现在讲究是效率，所以要用计件制”，按字面意思理解，应是在此时公司才决定采用计件工资制度。九洲怡农公司提交的证据不足以证实魏浩清为计件工资制。同时，微信聊天记录中关于工资标准的部分，与魏浩清所述相吻合，一审法院采信魏浩清的主张，确认魏浩清入职时约定工资为160元/日，2019年4月后改为140元/日。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。微信聊天记录证实魏浩清早已知晓九洲怡农公司将魏浩清工资由160元/天降为140元/天，劳动合同已变更，且变更后的工资标准无法定无效情形，一审法院予以确认。 双方均对对方制作的考勤记录不予认可。九洲怡农公司提交的考勤记录显示在其处一共有八名员工，唯有魏浩清除个别星期外，其余均为双休，2019年国庆节也只有魏浩清一人连休七天；前述微信聊天记录中魏浩清问及10月3日有无三倍工资，孙国华的答复则显然是基于员工当日有出勤的事实。据此，一审法院对九洲怡农公司提交的考勤记录无法采信。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。魏浩清在起诉状中称其2019年3月5日“至今”每天工作8.5小时；其庭审中陈述其2019年3月6日至6月30日出勤108天，其中68天工作13小时/天、每周有4天出勤13小时/天；而其自行制作的考勤表则与庭审所述又不吻合。据此，对魏浩清提交的考勤表，一审法院亦无法采信。魏浩清主张出勤13小时/天的加点工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 如前所述，一审法院认定双方将工资标准变更为140元/天。一般而言，日薪已包括延长工作时间的加点工资，如该数额低于最低工资标准，则应予补足。魏浩清要求九洲怡农公司支付每天延长0.5小时的加点工资，但其未提供证据证明140元/天工资标准对应的是8小时工作制，且即便按照出勤8.5小时（按照生活常识，其中必然包括午餐时间）计算，该标准也高于当时当地最低工资标准。魏浩清此项主张，一审法院不予支持。 虽然魏浩清提交的考勤记录亦不能被采信，但对劳动者进行管理、记录并保存考勤毕竟是九洲怡农公司的义务，九洲怡农公司举证不能，一审法院酌情按照魏浩清提交的考勤记录计算其在职期间出勤天数。魏浩清要求九洲怡农公司按160元/天补足工资差额，应区分情况处理：1、正常工作时间。140元/天的工资标准未低于最低工资标准，魏浩清要求补足差额，无事实与法律依据，一审法院不予支持，并按此标准计算2019年9、10月正常工作时间工资，为3640元。2、法定休息日。2019年4月之后法定休息日按照140元/天计薪则低于当时当地最低工资标准，应予补足。魏浩清主张法定休息日亦按160元/天计算，属于其处分自身诉讼权利，一审法院予以采纳。魏浩清2019年4月1日至10月15日法定休息日出勤56天（其中9月1日至10月15日出勤13天），加班工资差额为43×20元/天+13×160元/天=2940元。3、法定节假日。魏浩清法定节假日出勤2天（端午节1天、国庆节1天），其要求按照160元/天的三倍计算法定节假日加班工资，但如前所述，应按最低工资标准作为计算基数，加班工资差额（278.62-140）元+278.62元=417.24元。 魏浩清要求九洲怡农公司支付拖欠工资的赔偿金，该请求不符合《劳动合同法》第八十五条的规定，一审法院不予支持。 双方未签订书面劳动合同，九洲怡农公司应向魏浩清支付2019年4月5日至10月15日二倍工资差额29992.24元。 至魏浩清不出勤且发出解除劳动意思表示之日，按惯例尚未到支付2019年9、10月工资的期限；九洲怡农公司虽未能足额支付魏浩清加班工资，但数额较低，且属于九洲怡农公司认知错误；九洲怡农公司作出的罚款决定起因是魏浩清戴手套操作机器。九洲怡农公司不存在恶意欠薪的事实。即便九洲怡农公司确实未发放工作服，按照魏浩清的工作性质，该行为也并非属于不提供劳动防护。魏浩清要求九洲怡农公司支付经济补偿金，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条的规定，判决：一、魏浩清与九洲怡农公司解除劳动关系;二、九洲怡农公司于判决生效后10日内支付魏浩清2019年9、10月工资3640元、加班工资差额3357.24元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额29992.24元，返还罚款200元，合计37189.48元;三、驳回魏浩清其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。 关于工资标准。根据魏浩清与九洲怡农公司生产厂长孙国华的微信聊天记录，魏浩清向孙国华询问其工资时，孙国华提到“多少天我得看考勤”、“你有没有算一下一个工件多少钱”，这表明魏浩清的工资金额是按照其出勤时间计算，而非九洲怡农公司主张的计件工资制，且在魏浩清多次提及其日工资从160元降至140元的情况下，孙国华也从未正面否认，故一审认定魏浩清入职时双方约定工资为160元/天，2019年4月后改为140元/天，并无不当。同时，根据该微信聊天记录，魏浩清早已知晓其工资标准的变更，且变更后的工资标准已实际履行了数月，故本院认定双方劳动合同已实际变更，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，本院予以确认。 关于加班工资。对于魏浩清自行制作的考勤表，因魏浩清在一审诉状中陈述其每天工作8.5小时，这显与该考勤表载明的内容不一致，一审法院据此对考勤表不予采信，并无不当。双方约定工资标准为每天160元或140元，而日薪标准一般包括了延时加班工资，若该金额低于最低工资标准按照实际工作时间计算的工资金额，则应予以补足。一审按此方式核算后，认定九洲怡农公司应支付魏浩清加班工资差额3357.24元、2019年9、10月工资3640元，于法有据，本院予以确认。 关于经济补偿金。按照之前工资发放惯例，魏浩清向九洲怡农公司发出解除劳动合同通知书之时，尚未到公司支付2019年9、10月工资的期限，九洲怡农公司未向魏浩清支付2019年9、10月工资不具有主观恶意；虽九洲怡农公司有未足额支付魏浩清加班工资的情形，但数额较低，且属九洲怡农公司认知错误所致；九洲怡农公司对魏浩清作出罚款处罚也是因魏浩清戴手套操作机器，并非无任何事实依据的恶意扣款。故魏浩清要求九洲怡农公司支付经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人魏浩清负担。 本判决为终审判决。 审判员  林李金 二〇二〇年十二月二日 书记员  扈淋婷