文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3463号上诉人（原审被告）：江苏中祥建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区华西路81号（鼎鑫钢结构厂院内）。法定代表人：乔刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张仁勤，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市楚城城南建筑工程公司，住所地淮安市淮安区淮城镇城南村电大路2号。法定代表人：王汉喜，该公司经理。委托诉讼代理人：王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。原审被告：江苏创一房地产开发有限公司，住所地淮安市淮安区华西路81号（鼎鑫钢结构厂院内）。法定代表人：潘耀乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张仁勤，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。上诉人江苏中祥建设集团有限公司（以下简称中祥公司）因与被上诉人淮安市楚城城南建筑工程公司（以下简称楚城公司）、原审被告江苏创一房地产开发有限公司（以下简称创一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2019)苏0803民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中祥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程结算价款认定错误。1．1#楼西单元工程的补充协议约定承包单价为900元/每平方米，工程量也是具体明确的,相应的工程造价是可以计算得出，而一审法院采用定额标准鉴定工程造价，违背合同约定，且损害上诉人的利益；2．签证单只有少部分符合合同约定有技术人员核实签字，大部分只有楚城公司法定代表人王汉喜和其子王敏的签字，虽部分签证单上加盖了工程部的印章，也是王汉喜自行加盖，非创一公司行为，且临时道路签证在施工合同中已经计取了临时设施费，另在法院委托鉴定的签证单中有8份签证单在楚城公司提交竣工审计中未出现，故签证单无论从形式还是从客观事实上都不具有可信度，不应作为鉴定依据；3．被上诉人在施工过程中大量使用自拌砂浆，且被有关部门予以行政处罚，被上诉人使用自拌砂浆事实应当认定，故应将自拌砂浆与预拌砂浆的差价从工程造价中扣除；4．鉴定中的配电箱价格与合同价存在8.5万元价差，应予扣减；5.被上诉人施工使用的水电均由上诉人实际支付，鉴定造价中不应计取该部分费用；6.本案所涉送审价和鉴定价均超出5%，故两次的审计费均应由楚城公司承担；7.造价总款中应扣减管理费、税金、利润、规费。根据合同约定，中祥公司应收取楚城公司管理费5%。一审判决未计取。审理中楚城公司没有提供工程款发票，应从鉴定造价中扣减税金费用，另依据税法规定，楚城公司应向中祥公司提供成本票，导致中祥公司税费增加，楚城公司应赔偿损失。因建设工程合同无效，楚城公司无权主张工程利润。楚城公司没有提供规费相关票据，视为未发生，该部分费用应扣减；8.工程材料PP—R25管道价差11.5万元，应予扣减；9.涉案工程质保期未届满，5%的质量保证金不应给付；二、已付工程款认定错误。合同约定的房屋价款没有抵扣，包括商铺4套价值2886510元、车位16个价值96万元，及纪伟伟房屋买卖合同纠纷案件中造成的损失291384.29元应当扣除；三、工程部印章王汉喜以丢失为借口一直持有，上诉人有理由相信4份盖有工程部印章的顺延工期确认单系楚城公司伪造，不应作为证据采信，楚城公司延期交付工程，应承担延期损失赔偿；四、楚城公司与中祥公司系挂靠关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，不适用挂靠情形，故创一公司不应承担连带责任。楚城公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。理由：1、补充协议约定工程结算及调整方式按原施工合同方式进行即单价合同；合同并没有约定签证必须要上诉人技术人员签字才能作为计价依据；上诉人没有证据证明被上诉人在施工现场使用自拌砂浆；对于配电箱8.5万元价差上诉人并没有提供证据；水电费是工程中必然发生的费用，应在造价中予以考虑；鉴定造价审计不是合同中约定的工程审计，不存在超出5%承担费用的事实，鉴定费用的负担依法应由法院确认；涉案工程已竣工验收并交付使用，上诉人有义务支付工程价款；管理费是非法收入不应当支持，税金、规费上诉人没有提供票据，利润是被上诉人合法收入应当计取；上诉人推定PP-R20管道施工是按内径来计算人工费及设备费无事实和法律依据；质保金过了保修期应当返还；2、关于已付款认定。以房抵款有双方签字确认，因以房抵款中房源发生的纠纷与本案无关；3、关于案涉工程工期延误损失，上诉人推定工程顺延签证单系被上诉人伪造，无事实和法律依据。涉案工程已被列入问题楼盘，延期交付不能办证是上诉人的责任；4、关于一审法院适用法律问题，上诉人作为总包方所签订的施工合同并不违反法律禁止性规定，不存在案外人挂靠上诉人承接创一公司工程的事实；上诉人作为总承包方将工程主体部分转包给被上诉人构成违法转包，根据相关法律规定，创一公司在欠付工程款范围内对上诉人欠付被上诉人工程款承担连带清偿责任判项，不存在法律适用不当问题。创一公司陈述，同意上诉人上诉意见。楚城公司一审诉讼请求：1、中祥公司给付楚城公司工程款暂定800万元（具体以司法鉴定的造价结论为准）；2、创一公司在欠付中祥公司工程款数额范围内承担给付责任；3、中祥公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。一审审理中，楚城公司变更诉讼请求第1项为：中祥公司给付工程款8683044.85元。一审法院经审理认定事实如下：1、2015年9月26日，中祥公司（乙方、承包人）、创一公司（甲方、发包人）签订《建设工程承包协议》，约定，一、工程概况，工程名称：学府壹号7、8、9、10、11、12#楼工程，工程内容：土建、安装及合同约定的主体工程；二、承包方式、范围：2.1、乙方自行施工的工程：按甲方提供的工程施工图…等规定内容承包，除甲方明确直接发包和可能分包工程除外，均由乙方负责施工，具体内容如下（包含部分甲方可能分包工程）：（1）、建筑工程；（2）、安装工程；（3）、未经甲方同意，乙方不得将承包工程部分或全部工程转包给第三方，否则视为乙方违约。2.2、甲方直接发包的专业工程：所有室内精装修、门窗…2.4、承包方式：总包（包工包料）。合同工期……当现场发生变更洽商、增加、减少工程量或合同以外的工程量及所有的签证单时，乙方技术人员与甲方技术人员应在一周内核实后，办理签证。造成工期延误，须征得甲方同意签字后，予以顺延。五、验收，工程质量必须经验收评定为“合格”。七、合同价款，7.1、合同价金额暂定1944万元（包含图纸中除土方项目外的所有项目），其中：质保金97万元（5%），工程款：874万元（45%），抵房款：973万元（50%）。工程造价确定…（3）、工程造价不包含土方、门窗等项目价格。7.2、工程造价计价方式。八、工程款（进度款）支付，工程进度款支付：本工程工程款及增减工程量的工程款按照现金45%，抵房50%支付（其中不少于30%商业内街，不高于70%住宅）。8.1、现金按工程进度支付，以下为合同工期内现金支付金额。8.1.1、学府壹号7#、8#、9#、10#、11#、12#楼工程工程款支付形式：（1）、2015年6月28日至2015年8月30日主体结构三层结束，甲方楼盘开盘后（乙方必须在2015年8月15日前完成主体二层的施工），甲方支付工程款174万元；（2）、2015年8月31日至2015年9月23日主体结束，通过验收，甲方楼盘开盘后，甲方支付工程款131万元；（3）、2015年9月24日至2015年12月24日外脚手拆除结束并清理出场后，甲方支付工程款174万元；（4）、2015年12月25日至2015年1月23日通过竣工验收交付使用并提供工程质量监督报告书，甲方支付至累计已完成工程量造价的90%，其中现金786万元。8.1.2、竣工验收结束，付至累计已完成工程量造价的90%，工程审计结束，甲方在三个月内支付到工程审计造价的95%。8.2、抵工程款房源为甲方指定的由乙方认可的房源，具体房源见下表：十二、甲方现场代表及工作，12.1、甲方授权：王汉喜为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的变更，工程期间质量验收及其他事宜。十七、补充条款：17.1、工程主体、竣工验收，不能一次性通过，发生二次验收，乙方自愿罚款人民币壹拾万元整。17.2、工程竣工验收，超过双方约定竣工时间28工作日后，乙方承诺以工程总造价的10%向甲方作为违约金支付，赔偿甲方相应的损失，甲方有权直接在工程总造价应付款中予以扣除。17.3、乙方承建工程达到具备甲方、质检站等主管部门竣工验收条件，然后向甲方提出竣工申请，在28日内因甲方责任不组织竣工验收，将默认乙方承建工程通过组织竣工验收等内容。乙方栏处有王敏名字。2、创一公司（甲方、发包人）、中祥公司（乙方、承包人）签订《学府壹号7#-12#楼工程施工合同补充协议》，约定，一、项目概况：1、项目名称：后增加学府壹号1#楼西单元及4#楼南侧土建工程，二、工程承包范围：1、承包范围：施工图纸范围内的土建、给排水、强弱电等建筑安装工程，承包方式：包工包料，三、工期：开工日期：2016年11月1日，竣工日期：2017年3月15日，合同工期：120天，四、质量标准：合格，五、合同价款、本合同为单价合同，承包单价为900元／平方米，合同总价：暂定价270万元，八、工程价款结算，1、结算方式：合同价款采用单价合同方式。50%房源抵工程款，45%现金支付工程款，5%质量保证金。2、工程价款计价依据及调整方法：工程结算及调整方式按原施工合同方法进行结算，九、工程款支付，2、工程进度款…。补充协议尾部（第六项）发包人处盖有江苏创一房地产开发有限公司印章、王汉喜签名，承包人栏处有江苏中祥建设集团有限公司印章、蒋建江印章。3、2015年9月26日，楚城公司（乙方）和中祥公司（甲方）签订《建设工程施工内部承包合同》，约定，一、项目概要，建设单位：创一公司，总包单位：中祥公司，工程名称：学府壹号7#-12#楼工程，承包范围：土建、安装及合同约定的，质量等级：合格，合同价款：1944万元（包含图纸中除土方项目外的所有项目）（暂定），工期：计划开工日期：2015年6月28日，工期总日历天数210日历天，合同方式和计价方式：本合同确定工程价款采用的合同方式为固定单价合同，本合同采用的计价方式为工程量清单计价，具体结算方式参照建设单位与甲方签订的施工合同。三、乙方的工作目标和责任：6、工程款支付依据业主付款情况，（1）、合同价款及调整参照建设单位与甲方的合同要求，（2）、付款周期参照建设单位与甲方的合同要求，（A）、甲方收取建设单位工程款后，确保工程款专款专用，扣除乙方各项代扣代缴费用和按规定的罚款等，及时足额支付乙方工程款。（B）、乙方在甲方内部银行设立项目专用帐户，由乙方指定乙方管理人员王敏管理该帐户。四、违约，逾期竣工违约金的约定：若因乙方原因造成总工期延误，建设单位按照合同约定从工程款中扣除的违约金，甲方相应地从应付给乙方的工程款中扣除。本合同明确的乙方与甲方的责任关系为内部承包关系等内容。该合同尾部（第六项）甲方栏处盖有江苏中祥建设集团有限公司印章、法定代表人处有叶正喜代字，乙方栏处盖有淮安市楚城城南建筑工程公司印章，王敏签名，法定代表人:王汉喜。楚城公司提供的《建设工程施工内部承包合同》复印件第4项（2）、（D）载明：乙方按决算工程量的／%作为上缴甲方管理费。中祥公司提供的《建设工程施工内部承包合同》原件第4项（2）、（D）载明：乙方按决算工程量的5%作为上缴甲方管理费。中祥公司提供的《建设工程施工内部承包合同》第3、4、5项上盖有中祥公司骑缝的印章不连接、不连贯、不吻合。楚城公司和中祥公司均有建筑企业施工资质。4、中祥公司按协议约定将案涉工程交付楚城公司施工，其中学府壹号7#、8#、9#、10#、11#、12#楼于2015年7月12日开工，2017年7月21日竣工，经验收合格；学府壹号1#楼西单元及4#楼南侧土建主体工程经验收合格。案涉工程施工中，2015年8月10日，2016年11月30日、11月28日，2017年3月20日，中祥公司向创一公司提出顺延工期给予确认、工期延期的事由，创一公司工程管理部在工程联系单上盖章，签“情况属实”，监理公司在工程联系单上盖章，签“情况属实”。至2020年9月18日止，创一公司给付楚城公司工程款14557246元，以房抵工程款14134505.54元（抵冲工程款的房屋不包括朱娜的房屋），因办理抵冲工程款房屋的需要，在银行办理房屋按揭贷款计519.4万元，创一公司收到后给付楚城公司134.4万元。5、2020年8月11日，江苏永勤工程管理有限公司受法院委托作出永勤鉴定（2020）第007号《关于淮安市楚城城南建筑工程公司与江苏中祥建设集团有限公司、江苏创一房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定编制报告》，载明：对学府壹号1、7、8、9、10、11、12#楼工程进行了司法鉴定。商品砼乙方自供。税金：楚城公司未提供相关发票，税金未计取。7#楼至12号楼塑钢门窗工程不在本次鉴定范围。相关配合费楚城公司未提供相关证据，配合费未计取。工期延误不在本次鉴定范围。鉴定结论：该项目鉴定造价为32474453.95元。楚城公司支出鉴定费318560元。6、中祥公司提供《工程造价审定单》，载明：单位工程名称：学府壹号7、8、9、10、11、12#楼工程（包含1#及签证）、扣除审计费。审定价：26699953.66元。备注：该结果尚未复审，如复审以复审结果为准。咨询企业：江苏骏通建设项目管理咨询有限公司。日期：2018年2月10日。创一公司和中祥公司提供由创一公司委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司于2019年10月14日作出的学府壹号7、8、9、10、11、12#楼《工程造价咨询报告书》复印件，载明，审核结果：最终审定金额：26699953.66元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。创一公司和中祥公司签订的协议，符合法律规定，具有法律效力。依据楚城公司（乙方）和中祥公司（甲方、总包单位）签订《建设工程施工内部承包合同》约定的工程价款具体结算方式参照建设单位与甲方签订的施工合同；甲方收取建设单位工程款后，确保工程款专款专用，扣除乙方各项代扣代缴费用和按规定的罚款等，及时足额支付乙方工程款；乙方在甲方内部银行设立项目专用帐户，由乙方指定乙方管理人员王敏管理该帐户；乙方按决算工程量的比例作为上缴甲方管理费等内容及楚城公司不是中祥公司内部机构的情形，确认该合同不是内部承包合同，是中祥公司将案涉工程转包给楚城公司的建筑工程施工合同。创一公司将学府壹号7、8、9、10、11、12#楼土建、安装及合同约定的工程和学府壹号1#楼西单元及4#楼南侧土建工程的施工图纸范围内的土建、给排水、强弱电等建筑安装工程发包给中祥公司，中祥公司将承包工程转包给楚城公司施工，违反了法律强制性规定，双方签订的《建设工程施工内部承包合同》无效，但涉案工程经验收合格，楚城公司要求中祥公司给付工程款，符合法律规定，予以支持。对案涉工程款造价鉴定报告楚城公司提出异议为：1、门窗配合费30000元；2、住宅燃气工程费960元；3、智能化工程安装人工机械费1200元；4、消防工程不含设备主材及建筑物外管网部分工程造价的1%；5、分户验收工程造价在收取措施费中一项造价0.4%。因楚城公司没有提供充分、有效证据，不予支持，对上述费用，待楚城公司有证据后，可另行主张。中祥公司和创一公司对造价鉴定提出异议为：土建部分，司法鉴定土建总价29461834.79元。1、中祥公司和创一公司认为与楚城公司签订的1#西单元的补充协议，属于合同外工程，补充协议中该项目为每平方固定单价，应按施工图纸显示的建筑面积计算。楚城公司已经超出施工工期，存在违约，不应对结算部分进行造价调整，该部分造价鉴定不应按清单计价。一审法院认为，补充协议第八条第二款约定工程价款计价依据及调整方法：工程结算及调整方式按原施工合同方法进行结算，结合《建设工程承包协议》关于工程造价计价方式等内容，楚城公司没有超出施工工期，中祥公司和创一公司的异议无事实依据，理由不成立，不予支持。2、中祥公司和创一公司认为鉴证部分司法鉴定金额为2131090.78元，在其对鉴证提出异议的情况下，鉴定单位未将签证部分列为争议项。一审法院认为，楚城公司实际施工了签证部分的工程，签证单有中祥公司、创一公司、监理单位盖章、签字，中祥公司和创一公司提出异议理由不成立，不予支持。3、中祥公司和创一公司认为土建、安装临时设施费用分别按1%和0.6%计取，合同13.11中关于临时设施内容作了明确规定，应包含临时道路的施工，鉴证中该部分内容应不认可。一审法院认为，合同约定土建临时设施费按1%计取、水电临时设施费按0.6%计取，其他措施、项目费用的费率均须甲方签证确认才能予以计取。临时道路的签证单上有中祥公司、创一公司、监理单位盖章签字确认，对签证单上临时道路，予以确认。4、中祥公司和创一公司认为根据合同约定，二次通过验收应罚款10万元。经查，工程罚款不是工程造价组成部分，不在工程造价鉴定范围内，中祥公司和创一公司异议理由不成立，不予采信。5、中祥公司和创一公司主张超合同工期违约金，鉴定单位未根据合同以及工程竣工验收表中数据鉴定，未将两项违约金部分列为争议项。一审法院认为，超合同工期违约金不是工程造价组成部分，不在工程造价鉴定范围内，中祥公司和创一公司异议理由不成立，不予采信。6、中祥公司和创一公司认为司法鉴定涉案工程所用砂浆全部采用预拌砂浆，但实际施工过程中，施工单位采用自拌砂浆，并有相关主管部门出具的罚款单，涉及工程量约9910吨，差价约77.1元／T,共计差价764192.36元，鉴定单位未将该项列为争议项。提供淮安市淮安区住房和城乡建设局非税收入缴款书发票一张为证，该发票载明罚没收入，学府一号工地违反散装水泥管理规定罚款等内容。楚城公司认为是购买的砂浆，鉴定单位认为鉴定时按图纸要求采用预拌砂浆计算，鉴定时没有看到其他变更资料显示改成自拌砂浆。一审法院认为，楚城公司仅承包了学府壹号工程中的学府壹号7、8、9、10、11、12#楼土建、安装工程及合同约定的和学府壹号1#楼西单元及4#楼南侧施工图纸范围内的土建、给排水、强弱电等建筑安装工程，学府壹号工程中的其他工程不是楚城公司承包，中祥公司和创一公司提供的发票仅载明学府一号工地违反散装水泥管理规定罚款，但没有提供学府一号工地违反散装水泥管理规定被相关部门罚款所依据的事实证据，没有提供学府一号工地中哪一处工地或者是第几号楼发生自拌砂浆，没有提供楚城公司施工时采用自拌砂浆成立的证据，没有提供其认为楚城公司施工时采用自拌砂浆的自拌砂浆量是多少的证据，该发票不能证明楚城公司所承建的案涉工地违反散装水泥管理规定，故中祥公司和创一公司异议的理由不成立，不予采信。对司法鉴定安装总价3012619.16元。1、中祥公司和创一公司对签证部分司法鉴定金额221460.36元有异议，认为在鉴证部分存疑的情况下，鉴定部门未将签证部分列为争议项。一审法院认为，楚城公司实际施工了签证部分的工程，签证单上有中祥公司、创一公司、监理单位盖章、签字，中祥公司和创一公司提出异议的理由不成立，不予支持。2、中祥公司和创一公司认为配电箱单价偏差共计差值约8.5万元，需要核对。经查，中祥公司和创一公司认为配电箱单价偏差共计差值约8.5万元，没有提供充分、有效证据证明，鉴定单位对配电箱价值的鉴定，符合规定，予以确认。3、中祥公司和创一公司认为司法鉴定多出PP-R25管道总价约11.5万元，根据施工单位提供的图纸、相关资料，给水管采用PP-R20管，审计对帐过程中施工单位也未提出相应变更，应按PP-R20管进行鉴定。鉴定机构认为，关于PP-R25管，图纸中给水管是DN20规格，此规格是指管道内径，事实上PP-R25管就是指DN20。中祥公司和创一公司没有提供司法鉴定多出PP-R25管道总价约11.5万元的证据，不予采信。对其他部分：1、中祥公司和创一公司认为楚城公司在项目现场从未交过水电费用，在决算过程中应予以扣除，因其未在现场找我方人员确认电表和水表读数，应该从定额中扣除水电费用，请鉴定方在鉴定中进行确认是否扣除。鉴定机构表示鉴定造价中水电费按照定额规定计取，现场水电费谁使用谁缴纳，现场使用水电费属于财务结算范围，不在造价鉴定范围。一审法院认为，鉴定机构已明确表示鉴定造价中水电费按照定额规定计取，现场使用水电费属于财务结算范围，不在造价鉴定范围。2、中祥公司和创一公司认为司法鉴定未扣除审计费，按甲方与审计造价合同扣除审计费约50万元。鉴定单位未将该部分费用列为争议项。鉴定单位表示审计费不是工程造价的范围，是财务结算问题，与鉴定无关。一审法院认为，中祥公司和创一公司主张鉴定单位未将该部分费用列为争议项，无事实依据，不予采信。3、中祥公司和创一公司认为造成交付延期，赔付业主的滞纳金2219175元，该滞纳金应由楚城公司承担。鉴定单位表示滞纳金不是工程造价范围，属财务结算的问题，与鉴定无关。一审法院认为，滞纳金不是工程造价范围，中祥公司和创一公司主张无事实和法律依据，不予采信。综上，江苏永勤工程管理有限公司作出的《关于淮安市楚城城南建筑工程公司与江苏中祥建设集团有限公司、江苏创一房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定编制报告》，符合法律规定，案涉工程总价款经鉴定为32474453.95元，予以确认。至2020年9月18日止，中祥公司给付楚城公司工程款14557246元。用房屋抵充所欠工程款14134505.54元（抵冲工程款的房屋不包括朱娜的房屋），以该房屋按揭贷款给付其中的1344000元，楚城公司收到工程款共计24841751.54元【14557246元+（14134505.54元-3850000元）】。中祥公司欠楚城公司工程款7632702.41元（32474453.95元-24841751.54元），予以确认。楚城公司要求中祥公司给付工程款7632702.41元，符合法律规定，予以支持。楚城公司要求创一公司在欠付中祥公司工程款数额范围内承担给付责任，创一公司是案涉工程发包人，中祥公司和创一公司没有提供相互间关于案涉工程款是否全部结清、付清的证据，创一公司应在欠付中祥公司工程款范围内对中祥公司欠楚城公司的工程款承担连带清偿责任。楚城公司要求中祥公司承担保全保险费2600元，一审法院认为，楚城公司是基于本案案件事实向法院申请财产保全，请求依法冻结、查封创一公司名下坐落于学府壹号7号楼602室房屋一套。中祥公司欠楚城公司工程款属实，楚城公司的要求符合法律规定，予以支持。楚城公司要求中祥公司承担鉴定费318560元。一审法院认为，《建设工程结算审核书》是中祥公司和创一公司单方委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司作出，不符合法律规定，不予采信，中祥公司欠楚城公司工程款属实，鉴定费318560元应由中祥公司承担。楚城公司主张113商铺首付款1023154元在中祥公司账上，当时以房抵款有中祥公司财务总监签字，涉及该房屋在法院处理。一审法院认为，113商铺不在中祥公司和创一公司主张抵冲工程款的房屋中，涉及113商铺的商品房销售合同纠纷一案，法院正在审理中，楚城公司可另行主张。中祥公司和创一公司提供《工程造价审定单》、《工程造价咨询报告书》、《建设工程结算审核书》，证明案涉工程价款已经审核。楚城公司认为，江苏骏通建设项目管理咨询有限公司依据的所有材料是创一公司送审，中途核定的价款有较大出入，对《工程造价咨询报告书》、《建设工程结算审核书》的结论及《工程造价审定单》不认可。一审法院认为，《工程造价审定单》、《工程造价咨询报告书》、《建设工程结算审核书》是创一公司委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司作出的，楚城公司亦不认可，故对《工程造价审定单》、《工程造价咨询报告书》、《建设工程结算审核书》不予采信。中祥公司和创一公司辩称按中祥公司与楚城公司签订的合同，工期延误每天承担1万元违约金，工期共延误194天，应在鉴定结论中扣除194万元。中祥公司在案涉工程施工中向创一公司提出顺延工期给予确认、工期延期的事由，创一公司工程管理部及监理公司在工程联系单上盖章，表示情况属实，故对辩称理由不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决：一、中祥公司在判决生效后十日内给付楚城公司工程款7632702.41元；二、创一公司在欠付中祥公司工程款范围内对判决第一项承担连带清偿责任；三、中祥公司在判决生效后十日内给付楚城公司保全保险费2600元；四、驳回楚城公司的其他诉讼请求。案件受理费72581元（楚城公司已预交），由楚城公司负担8758元，中祥公司负担63823元。鉴定费318560元、保全费5000元，由中祥公司负担。一审法院审理期间，共出现3份《建设工程施工内部承包合同》，3份证据在内容、页面排版、尾部签名及印章方面均表现一致，仅在第4项（2）、（D）上缴中祥公司管理费标准上显示不同，其中创一公司提供的《建设工程施工内部承包合同》复印件该部分显示为%；中祥公司提供的《建设工程施工内部承包合同》原件该部分显示为5%；楚城公司提供的《建设工程施工内部承包合同》复印件该部分显示为1%。对三份证据显示不同原因，楚城公司解释为原始合同在管理费部分是空白，讲好再协商，后协商管理费是1%，因楚城公司与中祥公司原法定代表人关系好，后期说好免受管理费，对中祥公司提交的《建设工程施工内部承包合同》中管理费5%内容是中祥公司自行填写，楚城公司不知情。中祥公司称，双方协商的管理费是5%，从没有约定其他的标准，楚城公司持有的《建设工程施工内部承包合同》是复印件，诉讼中创一公司亦一直陈述是5%的管理费，一审卷宗中出现%的《建设工程施工内部承包合同》复印件非创一公司提供。经审查，显示%的《建设工程施工内部承包合同》首页尾部有创一公司法定代表人潘耀乐备注“收回原件2020年9.24”字样，创一公司对潘耀乐签字真实性无异议。就楚城公司提供的《建设工程施工内部承包合同》复印件真实性，楚城公司提供2019年12月19日案外人冯绍新诉楚城公司法定代表人王汉喜、创一公司建设工程施工合同案件【（2019）苏0803民初3502号】庭审笔录和该案卷中《建设工程施工内部承包合同》复印件档案资料，在庭审笔录中有王汉喜提供《建设工程施工内部承包合同》质证的内容记载，《建设工程施工内部承包合同》档案资料首页右下方显示“原件收回，王汉喜2019.12.19”字样，该档案卷中管理费载明为1%，楚城公司主张在（2019）苏0803民初3502号案件中《建设工程施工内部承包合同》原件曾出现的事实。创一公司和中祥公司质证认为，庭审笔录中并没有合同原件内容记载，档案资料“原件收回”是当事人本人所写，且（2019）苏0803民初3502号案件案件诉讼与本案发生在同一期间，不排除该证据当时即造假，并提供其与案外人签订的内部承包合同验证其与楚城公司约定的5%管理费真实性。本院经审理查明除一审判决认定楚城公司提供的《建设工程施工内部承包合同》复印件第4项（2）、（D）载明：乙方按决算工程量的%作为上缴甲方管理费事实外，对其他事实予以确认。本院认为，涉案工程因中祥公司非法转包致《建设工程施工内部承包合同》无效，但双方当事人在合同中就工程款的结算方式进行的约定，应作为工程价款结算的依据。一、关于工程价款认定是否正确问题。1、1#西单元价格标准的认定。《建设工程施工内部承包合同》约定“具体结算方式参照建设单位（创一公司）与甲方（中祥公司）签订的施工合同”执行。创一公司与中祥公司在《学府壹号7#—12#楼工程施工合同补充协议》工程价款中约定：工程结算及调整方式按原施工合同方式进行结算。在《建设工程承包协议》第7.2工程造价计价方式中约定：除甲方（创一公司）可能分包项目按单价包干方式承包外，其他均以定额计价形式发包。涉案1#西单元工程根据上述协议的约定，应当按照定额标准进行结算，虽然《学府壹号7#—12#楼工程施工合同补充协议》在合同价款中记载每平方米承包单价900元的内容，但以此标准计算的合同总价270万元只确定为暂定价，而在工程价款结算部分则明确为按原合同方式结算，故1#西单元工程鉴定造价根据定额标准计价，不违反双方合同约定。2、签证单真实性认定问题。签证手续系施工过程中对工程量增减进行确认的方式之一。诉讼中，楚城公司提供的签证单有建设方创一公司、总包方中祥公司以及监理单位的盖章、签字，对创一公司和中祥公司具有效力。中祥公司主张签证单中创一公司印章系在王汉喜父子控制创一公司和楚城公司期间营私舞弊的结果，该主张没有证据证实，又主张中祥公司工程部印章是王汉喜私自加盖，亦无证据证实。有效印章所实施的商事行为，对外依法应承担相应的法律后果，故签证造价应予认定。3、关于自拌砂浆事实的认定。当事人应对其主张提供证据，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。《建设工程承包协议》中约定混凝土材料为商品混凝土，诉讼中，中祥公司主张楚城公司实际施工中使用了部分自拌砂浆，应承担举证责任，虽然其提供了相关部门下达的罚款单和其缴费发票，但因罚款单系针对学府一号范围而言，没有具体处罚对象，而学府一号内的项目并非楚城公司独立施工，故中祥公司的上述证据尚不足以证明楚城公司系被处罚的对象，中祥公司主张楚城公司承担付款费用，证据不足，本院不予支持。4、关于配电箱和PP—R25管道价格的认定。《建设工程承包协议》10.7承包方采购材料、设备一栏中约定:材料或设备没有定额价，承包方需提供材料厂家的生产许可、检验合格证等报发包方审批。从该内容显示，材料价格应首先参照定额价的原则，鉴定造价按照定额取价不违反合同约定，应予认定。PP—R25管道，因图纸中仅规定给水管道内径，规格为DN20，对此，鉴定单位解释为PP—R25即是DN20管，符合图纸设计要求，对此应予认定，故中祥公司主张配电箱差价8.5万元及给水管型号错误，没有事实依据，本院不予采纳。5、水电费应否从造价中扣减问题。建设工程施工期间，必然发生水电费用，鉴定按照定额标准将用电分摊到动力机械中计取，符合鉴定计价原则。诉讼中，创一公司提供一组电费缴纳票据，主张其中包含楚城公司施工用电，但其对工程中的各施工单位用电未采取分表管理，其持有的电费票据不能分辨楚城公司的用电量，亦不能提供与楚城公司就工程用电费用分摊约定或结算的证据，楚城公司对其用电费用陈述以工程模板与另一实际施工人进行了结算，但未提供证据证明，就楚城公司是否欠付中祥公司或创一公司电费事实，中祥公司或创一公司可待有证据后另行主张。6、关于管理费、税金、利润、规费问题。鉴定造价中未计取税金，中祥公司主张楚城公司应提供成本票或赔偿相应损失，双方无约定，中祥公司在诉讼中没有提供代为楚城公司交纳社保及保险等规费,其主张扣减造价依据不足。建设工程施工合同无效，但合同经验收合格，不影响施工人取得工程价款的权利。涉案合同已经验收合格，中祥公司应当给付楚城公司工程款，其主张扣减利润，无事实和法律依据。一审审理中，当事人提供的《建设工程施工内部承包合同》对中祥公司收取楚城公司管理费出现三个标准，本院认为，因合同相对方为中祥公司和楚城公司，故应以中祥公司和楚城公司提供的《建设工程施工内部承包合同》予以审查。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复印件或者复制品。根据楚城公司提供的（2019）苏0803民初3502号案件卷宗材料，虽然“原件收回”系当事人本人所写，但该内容系庭审时形成，并被法院确认，故对楚城公司提供的《建设工程施工内部承包合同》复印件真实性予以认定，该档案资料管理费栏目显示为1%。本院审理中，中祥公司提供其与其他承包人签订收取5%管理费的合同验证其与楚城公司合同真实性事实，对此，本院认为，中祥公司与案外人签订的内部承包合同，对楚城公司没有约束力，在当事人有约定的前提下，不宜参照交易习惯。《建设工程施工内部承包合同》中管理费的权利主体系中祥公司，楚城公司为义务方，在两份合同内容存在出入的情况下，从有利于义务主体的原则出发，确认管理费为1%事实。一审判决以创一公司提供的建设工程施工内部承包合同》确认管理费为%事实认定错误，应予纠正。7、关于质保金是否符合退还条件问题。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起算。第十条规定：缺陷责任期到期后，承包人向发包人申请返还保证金。涉案工程于2017年7月竣工验收合格，至一审判决，缺陷责任期已经届满，楚城公司要求返还质保金符合法律规定，应予采纳。8、关于审计费、鉴定费承担问题。一审判决就该费用分配已经作了详尽阐述，本院不再累述。二、关于已付款认定。就以房抵款事实，一审期间双方当事人对抵偿的房屋、车库数量、号牌均进行了核对和折算，确认以房抵工程款为14134505.54元，中祥公司主张一审判决后，其将4套商铺权属转移至楚城公司王汉喜名下，王汉喜不予认可，如确存在一审判决后权属转移的事实，中祥公司可在执行程序中处理。中祥公司认为因抵偿的房屋发生争议，引起诉讼产生的损失与本案不属同一法律关系，中祥公司可另行主张。三、工期延误事实。根据《建设工程承包协议》约定：造成工期延误，须征得创一公司同意签字后，予以顺延。一审审理中，楚城公司提供四份顺延工期确认单，创一公司及监理单位均盖章确认，证明工期延误系得到创一公司认可的事实，现中祥公司以工期延误主张损失，与事实不符，依法不予采纳。四、关于创一公司是否承担未付款责任问题。如上所述，中祥公司与楚城公司构成建设工程转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”故楚城公司诉讼要求创一公司承担未付款范围内的给付责任，符合法律规定，但一审判决创一公司承担欠付款范围内的连带责任不当，应予纠正。综上所述，楚城公司应给付中祥公司总造价1%的管理费，计324744.54元（32474453.95元×1%），对中祥公司主张管理费的上诉请求，部分予以采纳。一审判决对该事实认定有误，应予纠正，判决创一公司承担欠付款范围内的连带责任不当，本案一并予以纠正。本院确认中祥公司欠付楚城公司工程款为7307957.87元（32474453.95元-24841751.54元-324744.54元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院(2019苏0803民初5046号民事判决第一、二、四项；维持第三项；二、中祥公司于本判决生效后十日内给付楚城公司工程款7307957.87元；三、创一公司在欠付中祥公司工程款范围内对中祥公司应给付楚城公司的款项承担付款责任；四、驳回楚城公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72581元（楚城公司已预交），由楚城公司负担10887元，中祥公司负担61694元，二审案件受理费65229元（中祥公司已预交），由楚城公司负担9784元，中祥公司负担55445元。鉴定费318560元、保全费5000元，合计323560元（楚城公司已预交），由中祥公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二一年二月二日书记员  余宛蓉