广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终1283号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴川市建设工程公司惠州分公司，住所地：惠阳区淡水镇中山。法定代表人：魏宇民。委托代理人：罗卓伟，系广东百德律师事务所律师。委托代理人：钟康兰，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省湛江市坡头区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市东森房地产有限公司，住所地：惠州市仲恺区。法定代表人：伍润森。委托代理人：叶晨，系广东立邦律师事务所律师。原审被告：吴川市建设工程公司，住所地：吴川市。法定代表人：李宇春。上诉人吴川市建设工程公司惠州分公司（下称吴川建设惠州公司）与被上诉人惠州市东森房地产有限公司（下称东森公司）、原审被告吴川市建设工程公司（下称吴川建设公司）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2014年8月14日，原审原告东森公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认原告与两被告签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》已于2014年7月25日解除；2、判令两被告应向原告支付管理费人民币1692892.00元；3、判令两被告应向原告支付违约金人民币500000.00元；4、判令两被告承担本案诉讼费用。主要事实与理由：2010年4月，原告与被告一签订《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》（以下简称合同），双方约定由被告一承建煌城农贸市场住宅项目工程，项目占地67610平方米，拟建成278栋住宅楼，预计每平方米造价为700元，被告一按照实际竣工房屋的投影面积收取工程款，原告从工程造价中提取8%作为项目前期开发费、管理费等。合同签订后，被告一未按合同约定组织有效的施工，施工进度严重滞后，对合同中规定的主要义务根本未履行或未完全履行，给原告造成重大经济损失。被告一的违约行为包括但不限于：1、未按1.3条约定垫资完成项目土地上规划的主要道路（规划的煌城北二街），造成原告损失约46万元。2、未按3.4条约定向原告缴足合同履约担保金150万元。3、单方撕毁合同，绕开原告的管理与房屋产权人另行签订施工合同，并擅自向房屋产权人收取工程款；另，被告一在无原告的同意下，于2013年8月在接到政府关于打击两违的通知后即撤离施工队伍人员，导致项目全面停工已超过合同5.4条约定的60天。4、房屋质量问题、工程逾期问题严重（2010年开工至今已近五年，完成单项工程仅10栋）；拖欠供应商货款；提供材料不合要求；违反了单项工程不能超过九个月的规定。此外，施工合同约定工程工期为两年，但至今已近五年，严重浪费了五年时间，期间的政策、市场变化均对原告造成了不可估量的损失。被告一以上的违约行为严重背离了签订合同的目的，给原告及众多小业主造成了严重损失。被告一的上述行为已构成严重违约，依据《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》第5.3条及第5.4条第（1）（2）（3）（4）项及《中华人民共和国合同法》第九十三条等法律规定，原告有权单方解除合同并要求被告一承担相应的法律责任。原告于2014年7月25日通过快递向被告一、被告二及被告一项目负责人钟康兰送达了《解除〈煌城农贸市场住宅项目工程施工合同〉通知书》，双方的合同关系已于2014年7月25日正式解除。解除通知书送达后，被告一、被告二仍拒绝结算、自动清退出场。依据原告单方结算，被告应向原告支付8%的提取管理费人民币1692892.00元；另，被告上述的违约行为按该合同第5.3条款对违约金的约定，原告以500000元为标准向两被告主张违约责任。为了维护原告的合法权益，现原告根据《中华人民共和国合同法》的相关规定及当事人双方之约定诉至贵院，请求判如所请。被告吴川市建设工程公司惠州分公司辩称，一、答辩人已履行了《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》（下称该合同）约定的义务，但是被答辩人不及时支付工程进度款，至今仍拖欠工程进度款人民币6204362.77元。被答辩人的违约行为严重损害答辩人的合法利益，应及时支付上述工程进度款给答辩人。如果被答辩人结清上述工程款人民币6204362.77元、退回合同履约保证金100万及赔偿违约金后，答辩人就同意解除该合同。二、被答辩人诉讼请求二要求支付人民币1692892元无事实及法律依据，应依法驳回。根据《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》（下称该合同）条款3.2约定：“甲方（即被答辩人）支付工程款的进度为：根据业主的实际支付进度，扣除上述8%后支付给乙方（即答辩人）。剩余3%作为质量保证金。乙方指定收款人为：钟康兰。如变更收款人，需得到双方书面确认。”而后，双方签订《补充合同》将该合同第三条3.2款修改为：“根据业主实际支付进度，扣除上述8%后支付给乙方。乙方指定收款人为钟康兰。如需变更收款人，需得到双方书面确认。”因此，根据该合同及补充合同约定，理应是被答辩人收取工程进度款扣除8%后支付给答辩人。答辩人根本无义务需自己支付上述8%的管理费给被答辩人。更何况，证据六结算书为单方函件，其内容完全不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。根据合同约定，管理费是根据工程进度款而收取，按工程进度款的所收取的管理费，答辩人是同意的。但是，由于被答辩人无法办理合法报建手续并且业主、被答辩人未及时按进度支付工程进度款导致工程延期停工，管理费1692892元是尚未发生的工程款的管理费，依合同、依法均得不到支持。被答辩人纯属恶意诉讼，请法院依法驳回。三、答辩人已经履行了相应的义务并无被答辩人诉称的违约行为，其诉讼请求三无事实及法律依据，应依法驳回。被答辩人无视事实与法律，列举了答辩人有以下四处违约行为：1、未完成规划中的煌城北二街；2、未按约定缴足合同履约担保金150万；3、绕开原告的管理与房屋产权人另行签订施工合同；4、房屋质量问题、工程逾期等。答辩人依据合同与法律很好地履行了合同项下的义务，并无上述答辩人所称违约行为。1、根据该合同第一款1.2条约定“甲方（被答辩人）负责办理合同土地征用、拆迁补偿等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。甲方并协助乙方办理施工许可证以及其他应由甲方办理的施工所需证件。”可是，煌城北二街直至开庭之日，被答辩人都没有进行合法规划报建，没有施工许可，依法不得非法建设。根据合同法第67条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据后履行抗辩权约定，由于应当先履行的被答辩人不适当履行合同造成根本违约，那么，答辩人就享有不履行的权利。2、关于150万履约保证金的问题。2009年12月28日，答辩人依合同支付了人民币100万元作为该合同的履约保证金。另，双方约定由答辩人垫资建设该合同约定外的石堤一条以充当剩余50万的履约保证金。根据交易习惯，未足额交付保证金的是不可能中标的，被答辩人一直以来也没有催收过保证金，答辩人能顺利中标及进场施工就证明了保证金已足额缴付。因此，被答辩人认为答辩人未足额支付履约保证金是没有事实依据的。3、答辩人并未绕开被答辩人与房屋产权人另行签订施工合同。答辩人与房屋产权人所签施工合同都是由被答辩人见证下签订的，每份施工合同的见证方都是被答辩人，盖有被答辩人的印章，怎么能说是绕开被答辩人呢？被答辩人分明就是无理取闹，歪曲事实。4、关于质量问题、工期逾期、拖欠货款问题。证据五中工程施工质量问题汇总表、拖欠供应商材料款证明均为单方函件，其内容完全不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。同时，答辩人也不能提供有相应资质的鉴定机构出具的鉴定报告，因此，不能证明施工具有质量问题。另，根据众业主与答辩人、被答辩人签订的《施工合同》第八条第二款规定：“如遇下列情况，工期作相应延期，并用书面形式确定延期。4、未按合同规定拨付预付款、工程进度款、代购材料价差款而影响进度者。”巧妇难为无米之炊。业主及被答辩人不能按时支付工程进度款，答辩人不可能垫资购买建设材料。更何况因为被答辩人的原因，无法提供合法报建手续，导致政府下发停工通知，答辩人更不可能违反法律及相关政策贸然施工。因此，根据合同及合同法的规定，工期延后的违约责任不在答辩人而在被答辩人。依据合同及法律，答辩人并无违约行为，因此被答辩人所要求的50万违约金是毫无事实与法律依据的，请法院依法驳回。综上，答辩人已按合同完成约定义务并无违约行为，但是被答辩人、业主无法及时支付工程进度款，因此其未发生的管理费也无从谈起，答辩人也无支付义务。法院应当驳回原告诉讼请求，诉讼费由原告自担。被告吴川市建设工程公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩。被告吴川市建设工程公司惠州分公司反诉称，2009年11月30日，反诉人与被反诉人签订《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》（以下简称合同），约定由反诉人承建煌城农贸市场住宅项目，拟建278栋住宅楼。合同造价以与业主签订的合同为准，反诉人按照实际竣工房屋面积的投影面积收取工程款，工程款支付的进度为根据业主实际支付进度将工程款支付给被反诉人，扣除8%管理费后再支付给反诉人。合同签订后，反诉人组织安排施工。期间被反诉人的违约行为包括但不限于：被反诉人一直不及时不足额支付工程进度款，虽经反诉人多次要求，但其就是不按时足额支付，至今已拖欠工程进度款6204362.77元。2013年8月，惠州市政府关于打击两违的通知下达项目工地，由于被反诉人未能履行规划、报建、办理施工许可所需证件等导致项反诉人无法按期完成工程，实际是因为被反诉人的不及时支付工程进度款和未能提供报建手续违约在先，所以被反诉人的主张不能成立。被反诉人拒不支付工程款的违约行为，造成农民工工资无法发放，材料供应商欠款利息索赔，给反诉人造成巨大停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，造成反诉人经济损失约38万元。另，被反诉人未经反诉人同意即将合同项目内的J13、J14地块擅自分包给第三人施工，造成反诉人损失约62万元。因被反诉人无法提供报建手续的原因，导致合同目的无法实现，反诉人同意解除合同。反诉人按合同5.1条、8.1条向被反诉人主张违约金50万。另，合同解除后，根据合同5.2条规定，被反诉人应当全额退还反诉人履约保证金100万元。综上所述，被反诉人上述违约行为已严重损害了反诉人的合法利益。为保障国有资产的不被侵犯，特向贵院提起反诉，请求：1、判令被反诉人支付工程款6204362.77元；2、判令被反诉人赔偿反诉人违约金50万元；3、判令被反诉人返还保证金100万元；4、判令被反诉人承担本案的所有诉讼费用。原告惠州市东森房地产有限公司针对上述反诉答辩称，一、《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》已于2014年7月25日解除，请贵院予以确认。反诉原告于上述合同签订后一直未按合同约定组织有效施工，施工进度严重滞后，根本未履行或未完全履行合同约定的主要义务，给答辩人造成重大经济损失。鉴于其已构成严重违约，答辩人己依据该合同第5.3条、5.4条第（1）、（2）、（3）、（4）项约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条的法律规定，于2014年7月25日通过快递向反诉原告送达了《解除〈煌城农贸市场住宅项目工程施工合同〉通知书》，双方合同关系已于2014年7月25日正式解除。反诉原告在其《反诉状》中也已对该合同的解除作出了确认的意思表示，请贵院予以确认《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》已于2014年7月25日解除。二、答辩人按合同约定支付了工程进度款，不存在拖欠工程款6204362.77元的情形。反诉原告所主张拖欠工程款于合同无据，均为自身违约行为导致，与答辩人无关。按反诉原告提交的证据6《工程结算书》显示，反诉原告主张的工程款6204362.77元系由业主欠款项合计数4781215.18元与水沟石堤、两条桥梁（即下水道工程）未付金额项合计数1423147，59元两项相加而形成。先看业主欠款项：依据《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》第3.2条的约定，答辩人支付工程款的进度为：根据业主实际的支付进度，扣除上述8%后支付给反诉原告。即如果没有业主向答辩人支付进度款，答辩人将不会向反诉原告支付进度款。但反诉原告在工程实施的过程中，单方撕毁该合同，绕开答辩人对业主工程款支付的监管，私自与业主另行签订协议，要求业主将工程款支付至项目负责人钟康兰处，导致答辩人对项目进行管理的目的无法实现，8%的项目管理费无从主张。业主欠款项合计数4781215.18元实质系反诉原告绕开答辩人的正常管理，私下与业主签订协议进行施工时形成，答辩人对此毫不知情。再看水沟石堤、两条桥梁（即下水道工程）未付金额项：按合同第1.3条约定，下水道工程须由反诉原告垫资负责建设，结算后一年内付清。但反诉原告一直未按合同约定向答辩人报送该工程的结算资料，拖延多年一直不与答辩人结算。答辩人对其单方结算金额不予确认。三、反诉原告依据合同5.1条、8.1条主张违约金于合同于法无据。依据合同5.1条约定，答辩人如未能支付任何一期款项，则应以逾期支付款项的每日万分之五计算，支付违约金赔偿给反诉原告。按反诉原告提交的证据6《工程结算书》自认显示，反诉原告已分别从答辩人、业主处收取工程款合计12512033元；反诉原告私自从业主处收取工程款，撕毁合同在先，答辩人并不存在违约情形，无须支付违约金。另，依据合同8.1条约定，一方提出终止合同时应按50万元的违约金标准赔付。反诉原告混淆了合同终止和合同解除的概念，主张该数额的违约金于合同于法无据。四、包括但不限于反诉原告支付的保证金、下水道工程款及其他发生的费用巳按合同约定转为违约金，答辩人按合同约定将不予退还反诉原告。按答辩人在本诉中提交的证据显示，反诉原告存在违反合同5.4条第（1）、（2）、（3）、（4）项约定的情形，已给答辩人造成严重损失。按5.4条约定，存在上述情形的，答辩人有权解除合同，反诉原告已经发生的费用和答辩人已经收到的履约保证金将作为违约金，不予退还。据此，反诉原告主张返还保证金的诉请于合同无据。按合同约定，包括但不限于反诉原告支付的保证金、下水道工程款及其他发生的费用已按合同约定转为违约金，依法不应退还反诉原告，以弥补答辩人的严重损失。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2009年11月30日，原告惠州市东森房地产有限公司（甲方，下同）与被告吴川市建设工程公司惠州分公司（乙方，下同）签订《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》，约定：乙方承包位于广东省惠州市山陂村煌城农贸市场附近的住宅项目，项目占地约67610平方米，拟建成278栋的住宅；对于工程的总工期双方未作约定。2010年4月15日，上述施工合同中的甲乙双方再次签订了《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》，对上述合同中的未尽事宜进行了明确，双方约定：乙方承包位于广东省惠州市山陂村煌城农贸市场附近的住宅项目，项目占地约67610平方米，拟建成278栋的住宅；甲方负责办理土地征用、拆迁补偿等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；甲方并协助乙方办理施工许可证以及其他应由甲方办理的施工所需证件；乙方须垫资负责项目土地上规划的主要道路（规划的煌城北二街）和一条约330米长的下水道工程，此工程款结算后一年内付清（造价和设计图以双方签订的合同和图纸为准）；本工程总工期为2年，开工日期以甲方签发的开工令为准，乙方须全力配合甲方的总体及节点进度安排；如果乙方不能按照甲方的进度安排完成工程，乙方须承担相应的违约责任；工程预计造价为人民币每平方米700元，乙方按照实际竣工房屋的投影面积收取工程款；甲方从工程造价中提取8%作为项目前期开发费和应酬费等；（3.2）甲方支付工程款的进度为根据业主实际支付进度，扣除上述8%后支付给乙方；剩余的3%作为质量保证金；乙方指定的收款人为钟康兰，如变更收款人，需得到双方书面确认；（3.3）质量保证金在房屋移交后的两年后，经甲方委托的物业管理公司验收后如无质量问题，于15天内由甲方向乙方支付；本合同履约担保金为人民币1500000元，乙方在本合同签署之日起15日内，应向甲方缴纳人民币1000000元作为第一期履约担保金；在土建工程开工后，再向甲方缴纳人民币500000元作为第二期履约担保金；待两年内已经开工的工程全部完工后7天内，甲方退还人民币1000000元给乙方，不计算利息；剩余人民币500000元作为合同保证金，合同终止后30天内退还，不计算利息；如果满足本合同约定的条件，甲方未能支付任何一期款项，则应以逾期支付款项的每日万分之五计算，支付违约金赔偿给乙方；因为甲方原因本工程开工后无法继续，超过九十天的，乙方有权解除本合同……；如本合同因本条款终止，甲方应在支付90%工程款同时全额退还乙方履约保证金；如果乙方未能满足甲方开工令中的总体及节点进度安排，每迟延一天应支付给甲方违约金500元，违约金直接从工程款中扣除；如有以下情形之一，甲方有权解除本合同，乙方已经发生的费用和甲方已经收取的履约保证金将作为违约金，不予退还：⑴因乙方原因，本项目全部工程停工超过六十天；⑵因乙方原因，本项目单项住宅工程逾期超过九十天；……⑸乙方未得到甲方允许，分包本项目工程的；乙方本项目选派的项目负责人为“钟康兰”；合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议，如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应赔偿违约金人民币500000元，并办理终止合同手续。上述施工合同签订后，甲乙双方又签订《补充合同（一）》，将上述合同第三条的第3.2款修改为“3.2甲方支付工程款的进度为：根据业主实际支付进度，扣除上述8%后支付给乙方。乙方指定的收款人为：钟康兰。如变更收款人，需得到双方书面确认。”另外删除了第三条的第3.3款。另查一，上述施工合同及补充合同签订前，原告惠州市东森房地产有限公司（下称“东森公司”）和案外人深圳市田乐实业有限公司作为乙方，惠州市惠城区沥林镇人民政府作为甲方，双方于2009年10月20日签订了《惠州市沥林镇山陂村报建费用代缴协议书》，双方约定：甲方已将位于沥林镇山陂村英山工业区旁的煌城市场住宅小区，约67610平方米，分割为278户并转让土地使用权给多个土地受让人；为了确保本项目的统一设计、统一报建和统一管理，甲方特向乙方预先征收本项目的全部报建费用，标准为每个单元人民币8000元，按照278个单元预交，此项合计人民币2224000元；甲方不得再向乙方收取其他关于在其所在土地上设计、建设、施工、规划变更费等各项杂费；甲方有义务向乙方提供通过惠州市国土规划部门审批的关于本项目的批文／批复；甲方同意乙方报送的小区规划方案，甲方有义务办理或者协助办理乙方有关本项目的国土、规划、施工批文／许可手续。上述协议签订的当日，原告惠州市东森房地产有限公司与惠州市惠城区沥林镇人民政府签订了《惠州市沥林镇山陂村报建费用代缴协议书之补充协议》，作为上述协议的补充，该补充协议中约定：根据原协议，甲方已向乙方预先征收本项目的全部报建费用，按照67610平方米预交，日后报建费用由乙方向各个土地受让方收取。另查二，上述施工合同及补充协议签订后，被告吴川市建设工程公司惠州分公司（下称“吴川建设惠州公司”）在原告东森公司的见证下与陈小文、高金勇等业主分别签订了《施工合同》，双方在合同中对承包范围、承包价格、双方责任、承包内容、工程工期及付款方式等进行了约定，其中，被告吴川建设惠州公司与林献华之间的施工合同约定的工程工期为2010年12月15日至2011年10月15日，与孙悦群之间的施工合同约定的工程工期为2011年12月12日至2012年10月11日。合同签订后，被告吴川建设惠州公司于2010年对合同约定的拟建住宅进行了施工。原告东森公司称，被告吴川建设惠州公司对本案所涉拟建住宅的单项工程仅动工了23栋左右，只建成了10栋。被告吴川建设惠州公司承认仅完工了10栋，但认为系因原告东森公司及业主拖欠进度款且政府发布了停工通知，而原告东森公司没有提交合法的报建手续，因此工程无法继续施工。本案所涉工程于2014年初已全部停工。经双方确认，本案所涉工程项目停工时，被告吴川建设惠州公司对林献华住宅工程仅完成了井桩的施工，对孙悦群住宅工程仅完成了五层框架的施工。2014年7月24日，原告东森公司向两被告邮寄了《解除﹤煌城农贸市场住宅项目工程施工合同﹥通知书》，认为：两被告未按1.3条约定垫资完成项目土地上规划的主要道路（规划的煌城北二街）及下水道工程；未按约缴足合同履约担保金1500000元；单方撕毁合同，绕开原告与房屋产权人另行签订施工合同，并擅自向房屋产权人收取工程款；未经原告同意，于2013年8月在接到政府关于打击两违的通知后即撤离施工队伍人员，导致项目全面停工已超过合同5.4条约定的60天；房屋质量问题、工程逾期问题严重，拖欠供应商货款，提供材料不合要求。原告认为，两被告的上述行为已构成严重违约，故通知两被告解除双方之间签订的上述《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》并要求两被告自动清场及支付管理费、违约金等。被告吴川建设惠州公司于2014年7月25日收到了该份通知。另查三，惠州市人民政府2013年8月30日作出《惠州市人民政府关于严厉整治违法建设违法用地的通告》，决定自通告发布之日起至2014年12月31日在本市范围内集中开展违法建设和违法用地行为清理整治工作。被告吴川建设惠州公司称，上述通告发布后，政府有口头通知停工，但未作出处罚；原告东森公司对此不予认可，认为政府并未通知本案所涉工程停工。另查四，原告东森公司称：对于本案所涉工程，赖中荣、曾芳、孙悦群等24位业主已经支付了工程款共计13946199元，其中，2012年8月29日至2013年6月4日期间向其支付的7821800元其已全部支付给了被告吴川建设惠州公司，对该部分款项其已收取管理费322592元，尚欠管理费299152元未收取；2013年7月3日至2014年1月24日期间业主向原告支付了工程款共计1390000元，原告已支付给被告吴川建设惠州公司1233658元，原告认为扣除管理费111200元及被告吴川建设惠州公司应付的瓷砖款122610元后，对该部分款项被告吴川建设惠州公司还应支付给原告77468元；除上述两部分款项外，剩余的4734399元工程款（13946199元-7821800元-1390000元）系被告吴川建设惠州公司自行向业主收取的，该部分款项应收的管理费为378752元。原告为证明上述事实向本院提交了以被告吴川建设惠州公司项目负责人“钟康兰”名义签名确认的《2013年5月份工程款确认表》及《2013年6月4日后银行对账单》和银行账户交易明细，《2013年5月份工程款确认表》中被告吴川建设惠州公司项目负责人钟康兰对2012年8月29日至2013年6月4日期间原告东森公司向被告吴川建设惠州公司支付7821800元、原告东森公司已收取管理费322592元、被告吴川公司对该部分款项尚欠管理费299152元未付的事实进行了确认，被告吴川公司对该份确认表不予认可，但并未对该确认表中“钟康兰”签名的真实性申请鉴定；对于上述银行对账单，被告吴川建设惠州公司对其真实性予以认可，但认为其收到的款项中已经扣除了管理费。原告对其所称的被告吴川建设惠州公司自行向业主收取了4734399元工程款的事实并未举证予以证实。被告吴川公司称，对于本案所涉工程其共收到工程款10929633元，其中，原告东森公司向其支付了5721100元，其自行向业主收取了4958533元；为此，被告吴川建设惠州公司提交了相应的（收款）收据及转账（汇款）凭证。另查五，因对于本案所涉工程中被告吴川公司已施工完成的部分并未进行结算，被告吴川建设惠州公司于本案受理后向本院提交了鉴定申请，申请对本案所涉房屋中其已完工部分及水沟石堤桥梁进行工程量及造价鉴定，本院依法摇珠选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司并委托其对本案所涉工程中被告吴川建设惠州公司已完工部分及水沟、石堤、桥梁已完工的工程量及造价进行鉴定。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2015年1月3日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：1、惠州市山陂村煌城农贸市场附近住宅项目（不含水沟石堤）总造价为6522613.82元（其中，桥梁造价为90176.32元）；2、惠州市山陂村煌城农贸市场附近住宅项目中水沟石堤造价按底宽1.7米计算为754029.6元，按底宽3.5米计算为1289338.02元；3、桥梁工程的造价为90176.32元。此次鉴定，原告东森公司及被告吴川建设惠州公司各支付了鉴定费50000元。鉴定结论作出后，原、被告均提出了异议，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司针对原、被告提出的异议所作的回复意见中称，对于水沟石堤工程，因双方并未提交经双方确认的施工图纸，且双方对水沟石堤工程的规格未能达成一致，故按照原、被告各自主张的规格分别计算了工程造价。被告吴川建设惠州公司对上述鉴定报告没有异议，但认为水沟石堤的造价应按照底宽3.5米计算。原告东森公司认为，本案所涉工程中的水沟石堤底宽只有1.7米，而且双方已对水沟石堤及桥梁的造价进行了结算，应按照双方结算的价格进行认定，并提交了以“钟康兰”的名义签名确认的《10月份工程款确认表》，该确认表中“385米排水渠工程及两条12米×8米桥梁工程”栏中载明“经双方确认一致排水渠工程按50万元结算及两条桥梁按13万元结算，合共63万元正。”被告吴川建设惠州公司对该确认表不予认可，但并未对该确认表中“钟康兰”签名的真实性申请鉴定。另外，原告东森公司认为，对于本案所涉工程，被告吴川建设惠州公司与小业主之间签订了施工合同，原告仅为施工合同中的见证方，上述鉴定报告涉及其他小业主，而小业主并非本案当事人，小业主与被告吴川建设惠州公司之间属于另案纠纷，不能与本案一并审理。另查六，为保证原告东森公司与被告吴川建设惠州公司之间的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》的履行，被告吴川建设惠州公司于2009年12月28日向原告东森公司支付了保证金100万元。原告出具收据对此进行了确认。被告吴川建设惠州公司称，双方之间的上述施工合同签订后，原告东森公司违反约定将被告吴川建设惠州公司所承包的工程中的J13、J14地块再转包给了他方施工，并提交了以翟吉恩、翟成坤、余祥等人名义出具的证人证言及照片，但证人并未出庭作证。原告东森公司对此不予认可，认为其并未将工程转包给他人。原告东森公司称，被告吴川建设惠州公司违反合同约定自行与小业主签订施工合同，并提交了以“刘海珍和钟康兰”名义于2012年10月27日签订的《施工合同》复印件及照片。被告吴川建设惠州公司对此不予认可。被告吴川建设惠州公司承认有自行向小业主收取款项，但认为系因原告东森公司截留部分工程款未及时支付，因此，有部分业主自愿将款项直接向其支付。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原告东森公司与被告吴川建设惠州公司之间签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同（一）》均合法有效，应受法律保护，双方均应恪守、履行。合同签订后，未经原告同意，本案所涉工程于2014年初已全部停工；而按照原、被告在《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》中的约定，本案所涉工程应自开工之日起两年内完工，即使按照被告吴川建设惠州公司分别与业主林献华、孙悦群之间签订的施工合同的约定，被告吴川建设惠州公司也分别应在2011年10月15日、2012年10月11日前完成对该三套住宅项目的施工，但本案所涉住宅工程项目至今仅施工完成了10栋，林献华、孙悦群等业主的住宅工程至今仍未完工，按照原告东森公司与被告吴川建设惠州公司在《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》中的约定，因被告吴川建设惠州公司原因，本项目全部工程停工超过六十天或本项目单项住宅工程逾期超过九十天的，原告东森公司有权解除本合同，被告吴川建设惠州公司已经发生的费用和原告东森公司已经收取的履约保证金将作为违约金，不予退还。本案所涉工程于2014年初已全部停工，而且林献华、孙悦群等业主的住宅工程逾期也已远远超过九十天，因此，原告东森公司于2014年7月25日通知两被告解除双方之间签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》，合法有据，本院确认原告东森公司与两被告之间的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同（一）》于2014年7月25日解除。被告吴川建设惠州公司抗辩称，系因原告东森公司及业主拖欠进度款且政府发布了停工通知导致工程停工，但未能对此举证予以证明，本院对此不予采信。在原、被告之间的施工合同因被告方违约而解除的情况下，按照约定，被告吴川建设惠州公司已交纳的履约保证金将作为违约金，不予退还，因此，被告吴川建设惠州公司反诉请求原告东森公司返还保证金1000000元并请求其支付违约金500000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告东森公司称，按照施工合同5.3条“如果乙方未能满足甲方开工令中的总体及节点进度安排，每迟延一天应支付给甲方违约金500元，违约金直接从工程款中扣除”的约定，被告吴川建设惠州公司应支付违约金500000元，但原告并未提交经双方确认的总体及节点进度安排，而且对于被告吴川建设惠州公司的违约行为已罚没上述保证金，原告东森公司再请求两被告支付违约金500000元，事实及法律依据不足，本院不予支持。对于原告东森公司请求的管理费，按照双方约定，“甲方从工程造价中提取8%作为项目前期开发费和应酬费等”。原告东森公司称：对于本案所涉工程，赖中荣、曾芳、孙悦群等24位业主已经支付了工程款共计13946199元，其中，2012年8月29日至2013年6月4日期间向其支付的7821800元其已全部支付给了被告吴川建设惠州公司，对该部分款项其已收取管理费322592元，尚欠管理费299152元未收取；2013年7月3日至2014年1月24日期间业主向原告支付了工程款共计1390000元，原告已支付给被告吴川建设惠州公司1233658元，原告认为扣除管理费111200元及被告吴川建设惠州公司应付的瓷砖款122610元后，对该部分款项被告吴川建设惠州公司还应支付给原告77468元；除上述两部分款项外，剩余的4734399元工程款（13946199元-7821800元-1390000元）系被告吴川建设惠州公司自行向业主收取的，该部分款项应收的管理费为378752元。原告为证明上述事实向本院提交了以被告吴川建设惠州公司项目负责人“钟康兰”名义签名确认的《2013年5月份工程款确认表》及2013年6月4日后银行对账单和银行账户交易明细，《2013年5月份工程款确认表》中对2012年8月29日至2013年6月4日期间原告东森公司向支付被告吴川建设惠州公司支付7821800元，原告东森公司已收取管理费322592元，对该部分款项被告吴川公司尚欠管理费299152元未付的事实进行了确认，被告吴川公司对该份确认表不予认可，但并未对该确认表中“钟康兰”签名的真实性申请鉴定，因此，对该份确认表本院予以采信，对于该部分款项被告吴川公司尚欠的管理费299152元理应支付给原告；而对于原告提交的银行对账单及银行账户交易明细中的2013年7月3日至2014年1月24日期间业主支付的1390000元款项，原告仅支付给被告吴川建设惠州公司1233658元，而原告应收取的管理费为111200元，扣除该部分管理费后，尚有部分剩余款项，原告称其还代被告吴川建设惠州公司支付了瓷砖款122610元，但未能对此提交充分证据予以证实，故，对于原告所主张的管理费中该部分款项对应的77468元，事实依据不足，本院不予支持；对于被告吴川建设惠州公司自行向业主收取的款项，原告认为数额为4734399元，被告吴川公司自认数额为4958533元，在未有相反证据的情况下，本院对被告吴川建设惠州公司自认的数额4958533元予以采信，对该部分款项，原告东森公司有权按约收取管理费396682.64元；综上，针对上述款项被告吴川建设惠州公司尚应向原东森公司支付管理费695834.64元（299152元＋396682.64元），原告东森公司请求被告吴川建设惠州公司支付的管理费（1692892元）中上述695834.64元以外的部分，因事实依据不足，本院不予支持。被告吴川市建设工程公司应对被告吴川建设惠州公司应付的上述管理费承担补充清偿责任。被告吴川建设惠州公司反诉主张工程款6204362.77元，按照双方在施工合同中的约定，“甲方支付工程款的进度为：根据业主实际支付进度，扣除上述8%后支付给乙方”，原告东森公司称，本案所涉工程的业主方已付工程款13946199元，其中，支付给原告东森公司的为9211800元，该款项原告东森公司已支付给被告吴川建设惠州公司9055458元（7821800元＋1233658元），扣除其中的1390000元款项对应的管理费111200元后，仍有45142元未支付给被告吴川建设惠州公司，该45142元工程款原告东森公司理应支付给被告吴川公司；对于被告吴川建设惠州公司反诉主张的工程款中该45142元以外的部分，除案涉的两条桥梁和水沟石堤外，原告东森公司作为见证方仅负有根据业主实际支付进度将业主已付款项转付给被告吴川建设惠州公司的义务，在被告吴川建设惠州公司未能举证证明原告东森公司处尚有业主已付的其他款项未向其支付，也未举证证明原告东森公司对各业主应付款项负有垫付义务的情况下，被告吴川建设惠州公司无权请求原告东森公司支付该部分工程款；而对于案涉工程中的两条桥梁和水沟石堤的工程价款，原告东森公司提交的以“钟康兰”的名义签名确认的《10月份工程款确认表》显示，双方已一致确认排水渠工程按500000元结算及两条桥梁按130000元结算，合共630000元，被告吴川建设惠州公司虽对该确认表不予认可，但并未对该确认表中“钟康兰”签名的真实性申请鉴定，因此，本院对该确认表予以确认，对于该部分工程的造价应按双方结算的630000元为准，被告吴川建设惠州公司主张应按照按底宽3.5米计算为水沟石堤鉴定造价1289338.02元及桥梁鉴定造价90176.32元计算，本院不予支持。综上，被告吴川建设惠州公司反诉主张的工程款中原告东森公司应付的部分为675142元（45142元＋630000元），该675142元以外的部分，因事实及法律依据不足，本院不予支持。被告吴川市建设工程公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本案审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、确认原告惠州市东森房地产有限公司与两被告之间的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同（一）》于2014年7月25日解除。二、被告吴川市建设工程公司惠州分公司应于本判决生效之日起十日内向原告惠州市东森房地产有限公司支付管理费人民币695834.64元。三、被告吴川市建设工程公司对上述管理费承担补充清偿责任。四、驳回原告惠州市东森房地产有限公司的其他诉讼请求。五、原告惠州市东森房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告吴川市建设工程公司惠州分公司支付工程款人民币675142元。上述第二项和第五项相抵，被告吴川市建设工程公司惠州分公司、吴川市建设工程公司尚需向原告惠州市东森房地产有限公司支付管理费20692.64元。六、驳回被告吴川市建设工程公司惠州分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费24343元，由原告负担16593元，由两被告负担7750元；本案反诉受理费65731元，由反诉原告吴川市建设工程公司惠州分公司负担59971元，由反诉被告惠州市东森房地产有限公司负担5760元；本案鉴定费100000元，由原告、两被告各负担50000元。当事人二审的意见上诉人吴川建设惠州公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或依法改判；2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：上诉人认为，认定事实不清，程序上遗漏诉讼当事人，实体上处理严重不公平，对本案的工程款纠纷不但没有依法作出积极正确的处理，反而避重就轻，遗留和增加社会矛盾，依法应予改判，理由详述如下：一、一审判决认定事实不清，实体处理显失公平，对被上诉人众多严重违约的事实未作认定和处理，反而颠倒黑白，偏袒被上诉人，枉法裁判，帮助被上诉人逃避支付工程款，具体表现在：1、被上诉人未履行合同第一条1.1点约定，发包工程量严重不足，工程发包量不及合同约定工程量的12%，已构成严重违约，违背了公平，平等原则，导致上诉人建筑成本大增，导致严重亏损，原审判决对此未作认定。双方签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》明确约定将**住宅发包给上诉人，但是截至项目工程因被上诉人没有报建而全面停工之日止，被上诉人合计只发包33栋住宅，一条水沟石堤工程，不及合同约定工程量的12%，骗取上诉人以低于市场价格承包本项目建筑工程。对于被上诉人故意违约导致上诉人的经济损失，应当依法予以认定并判决其承担违约赔偿责任。2、被上诉人未履行项目报建等前期开发手续，导致项目全面停工，应当承担违约责任，全额退还履约担保金100万。原审判决对此未作认定，反而支持被上诉人的不予退还保证金的无理请求。因为历史原因，2009年10月20日，惠州市惠城区沥林镇人民政府（作为甲方）与被上诉人、案外人深圳市田乐实业有限公司（作为乙方）签订了《惠州市沥林镇山陂村报建费用代缴协议书》，约定：“甲方有义务向乙方提供通过惠州市国土规划部门审批的关于本项目的批文／批复；甲方同意乙方报送的小区规划方案，甲方有义务办理或协助乙方办理有关本项目的国土、规划、施工批文／许可手续。”上述协议签订的同日，惠州市惠城区沥林镇人民政府与被上诉人签订了《惠州市沥林镇山陂村报建费用代缴协议书之补充协议》，协议约定：“1、本案煌城市场住宅小区278户土地受让方，在申请于受让土地上建设施工前，需按照所在土地的实际建筑面积以及当时报建费用的标准，向乙方缴纳报建费用；2、沥林镇府将煌城市场项目委托给乙方统一管理、统一设计、统一报建。3、任何土地受让方需要在上述土地上施工，必须接受乙方的统一设计安排，否则有权禁止任何在上述土地上的施工。”另，根据双方签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》第三价款与支付3.1条约定：“实际造价以业主签订的合同为准，乙方按照实际竣工房屋的投影面积收取工程款。甲方从工程造价中提取8%作为项目前期开发费和应蚓费等：”综上，上述合同条款证明了煌城市场住宅项目报建手续都是由被上诉人统一报建并办理施工许可手续。项目下278栋住宅的所有报建费用由被上诉人在工程造价中予以收取8%用于报建及办理施工许可等项目前期开发费用及应酬。被上诉人收取8%的工程款后并未履行为项目下278栋住宅申请报建及办理施工许可手续，导致项目被市政府勒令停工，依合同已构成违约。鉴于被上诉人在一审起诉状中就承认2013年8月上诉人是在接到惠州市政府关于打击两违的通知后才停工，即是说被告的项目停工是完全因为市政府要求且被上诉人违约未能办理合法报建及施工许可所致，完全是被上诉人违约，没有履行报建手续，导致项目工程全面停工，应当承担违约责任。一审法院无视被上诉人自认的事实，白纸黑字在起诉状上写着，竟然认定上诉人工期逾期单方违约，事实认定错误，二审法院应当依法纠正，并改判被上诉人承担违约责任，退回履约保证金。3、一审法院认定上诉人工期逾期事实不清，二审法院应当认定。上诉人工期逾期完全是因为被上诉人、小业主违约，未按工程进度支付工程款和未办理合法报建手续导致工期逾期，违约责任不在上诉人。依据《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》1.3条约定：“乙方须垫资负责项目土地上规划的主要道路（规划的煌城北二街）和一条约330米长的下水道工程。此工程款结算后一年内付清。”本案中，该下水道工程即本案中的水沟石堤早已于2012年9月完工，但是被上诉人至今未支付该工程款，已构成违约。该违约事实清楚，证据确凿，庭审时被上诉人也予以确认。另，《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》、上诉人、被上诉人、案外人小业主《施工合同》都明确约定按工程进度支付工程款，并约定如遇下列情况，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限第4点、未按合同规定拨付预付款、工程进度款、代购材料价差款而影响进度者。庭审中已经明确查明：至今被上诉人至今仍拖欠水沟石堤的工程款，分文未付；林献华仍拖欠工程进度款298842.58元；孙悦群仍拖欠工程进度款100926.36元。其他业主每个都拖欠上诉人的工程进度款，以上事实庭审中均已查明，足以证明被上诉人及众业主仍拖欠已完工的工程款及工程进度款，依合同规定，工期应当顺延，上诉人并未违约延误工期。一审法院单纯以被上诉人事后伪造的2年合同工期及上诉人与林献华、孙悦群之间《施工合同》约定的工期就认定上诉人单方违约，颠倒黑白，无视事实与法律的规定，是有失偏颇和错误的。另，合同约定被上诉人将278栋住宅发包给上诉人，至今才发包33栋已经严重违约，依一审法院看来，2年内上诉人未完成278栋住宅都是超过工期，都属于违约行为，而没有分析上诉人工期逾期的真正原因是工程量严重不足、未按进度支付工程款及被上诉人未办理报建手续所致。二审法院应当依法予以纠正，认定被上诉人拖欠工程款与未按工程进度支付进度款的违约事实，依法改判。4、被上诉人未经上诉人同意，将合同项下278栋住宅中的2栋分包给第三人承建，违反合同规定，依法承担违约责任，原审判决对此没有作出认定和处理。被上诉人非法将合同项下J13、J14地块分包给第三人施工，给上诉人造成严重损失。上诉人提供了项目工地非法分包出去的J13、J14地块的建造照片为证。另，本案一审主审法官丁金亮及法官助理及造价评估公司人员曾三次到项目工地现场查证，并询问J13、J14地块是否为上诉人承建，上诉人回答系被上诉人违约分包给案外包工头所建造。但是在判决书中，一审法院依然不予认定被上诉人违约分包给案外人。既然一审法院认定被上诉人无违约发包行为，那么合同项下278栋住宅中的J13、J14地块建筑应当认定为上诉人所承建，相应工程款应当由上诉人收取。可是J13、J14地块建筑一分钱工程款都没有支付，依法应当构成违约。因此，不管一审法院怎么认定，J13、J14地块地上建筑的承建者是谁，被上诉人都是违约者，一审法院的认定都是自相矛盾的。一审法院事实，直接认定被上诉人无违约事实，颠倒黑白，枉法裁判。在此，恳请二审法院查明事实，依法改判以维护法律公正。5、对被上诉人非法侵吞业主支付给上诉人的工程款，导致工期滞后的违约事实，原审判决不仅没有认定，反而与被上诉人自认的事实相矛盾。被上诉人私吞小业主支付的工程款是不可争议的事实。被上诉人在起诉时提交了一份被上诉人自己结算的《煌城农贸市场住宅项目工程结算表》（原告证据清单证据六结算书）明确了被上诉人统计收款证实小业主已经支付了工程款10017838元给被上诉人，但是一审法院查明被上诉人只支付了9055458元（7821800元＋1233658元），那么足以证明被上诉人侵吞了上诉人工程款人民币962380元，构成违约甚至于已经涉嫌刑事犯罪。因此，一审法院认定上诉人未能举证证明被上诉人处尚有业主已支付的其他款项未向其支付的认定错误，与事实不符，二审法院应当依法撤销，判决被上诉人将私吞的962380元支付给上诉人，以维护上诉人及众多业主的合法权益。6、由于被上诉人上述没有依约发包足量工程、未办理报建手续、拖欠工程款、违约分包、不按工程进度支付工程款、私吞工程款的种种违约行为，导致工程进度严重滞后，最终工程无法继续。但原审判决均未依法依约作出处理。根据《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》第5.1条：如果满足本合同约定条件，甲方未能支付任何一期款项，则应以逾期支付款项的每日万分之五计算，支付违约金赔偿给乙方。5.2条：因甲方原因本工程开工后无法继续，超过九十天的，乙方有权解除合同，双方应按照乙方完成的工程量，依照本合同约定的结算方式结算工程款，甲方应在乙方全面撤场后的九十天内向乙方支付90%，剩余10%自乙方配合甲方完成竣工验收工作后的三十日内支付。如本合同因本条款终止，甲方应在支付90%工程款同时全额退还乙方履约保证金。在本案中，因为被上诉人未办理报建手续的原因、工程量不足和未及时按工程进度支付工程款导致本项目开工后无法继续而终止合同，所以依合同约定，被上诉人应当全额退回上诉人履约保证金。一审法院非法认定上诉人工期逾期而任由被上诉人侵吞履约担保金的判决是颠倒黑白，枉法裁判的，是对法律公然践踏，二审法院应当依法纠正，已维护法律的公正。7、一审法院在认定中：“除案涉的两条桥梁和水沟石堤外，原告东森公司作为见证方仅负有根据业主实际支付进度将业主已付款项转付被告吴川建设惠州公司的义务。”事实认定错课，相互矛盾，恳请二审法院依法撤销，予以改判。（1）如果被上诉人东森公司只是施工合同见证人的话，那，那么足以认定被上诉人实际上不是《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》项下**住宅的发包人，包278栋住宅给上诉人承建。因为根据《合同法》等价有偿、权利义务对等的原则，被上诉人没有尽到管理的义务、也没有完成办理项目前期开发报建手续等义务，所以也就无权收取8%作为工程的项目开发费用。基于上述事实与理由，一审法院应当判决被上诉人必须将非法收取的8%的项目开发费用596400元全部退还上诉人。（2）一审法院只认定被上诉人见证人，那么即是认定被上诉人在《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》中只发包了一条下水道工程给上诉人施工，却收取了100万的履约保证金，这是极其荒谬与没有依据的。根据一审法院认定的所谓被上诉人单方结算，下水道工程款才50万，却要求150万的履约保证金这足以证明这是一份存在重大误解和显失公平的合同，该条款依法应当撤销。只有一审法院徇私枉法，颠倒黑白，无视事实与法律的情况下才能做出如此错误的认定。（3）既然被上诉人实际上没有发包住宅工程给上诉人承建，那么被上诉人在发包工程量不足的情况下，一审法院还以案外的施工合同来认定上诉人工期延期被上诉人作为一个见证方，不是施工合同的相对人，一审法院凭什么以上诉人与案外业主的施工合同来认定上诉人违约而同意被上诉人没收上诉人的履约保证金一审法院压根就是在枉法裁判，没有任何事实与法律依据，依法应当撤销。8、正因为本案涉案工程并未结算，双方对工程款有争议，一审期间，经双方同意，一审法院委托鉴定机构对相关项目工程款进行鉴定，但鉴定报告出来后，却不作为认定依据，纯属浪费当事人金钱与时间，非法裁判，二审法院依法应采纳鉴定报告，纠正一审认定错误。一审时，经原告与被告同意，共同申请法院委托第三方鉴定机构时张沟、桥梁工程进行工程造价鉴定，经双方协商一致，各出5万元鉴定费，足以证明双方并未结算。结果，一审法院却压根不采纳鉴定揿告，那么一审法院还让当事人去去什么鉴定呢这不是浪费当事人的金钱与时间吗一审法院依据没有上诉人公司盖章确认的，只有一个伪造钟康兰签名的《10月份工程款确认表》就确认双方已一致确认排水渠工程按500000万结算及两条桥梁按130000元结算。一审法院难道不知道结算是双方签字确认的吗根据法律规定，工程结算应当由业主、监理公司及施工方共同签字盖章为准。该份确认表先不说钟康兰签字是伪造的，再说该确认表上没有业主的签名确认，也没有被上诉人的签名盖章确认，更没有上诉人的签字盖章确认，一张没有三方签名盖章确认的所谓确认表怎么能作为双方已确认的结算呢因此一审法院根本上就是枉法认定，经不起推敲的，在此恳请二审法院予以不予采纳《10月份工程款确认表》，依法纠正一审法院认定。综上所述，一审法院无视事实与法律，枉法裁判，无视被上诉人众多严重违约的事实，颠倒黑白，偏袒被上诉人，帮助被上诉人逃避支付工程款，二审法院应当依法撤销一审判决，依法改判。二、一审法院适用法律错误。1、本案《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》根据法院认定实际由被上诉人发包的只有一条水沟石堤（按一审法院认定只值63万），工程量远远不足，存在合同欺诈。同时，还收取上诉人履约保证金100万元，试想一下50万的工程居然要交100万的保证金，这明显是有违公平公正原则的，在此，应当适用《民法通则》第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”被上诉人在履行合同过程中存在明显欺诈行为，构成违约，有悖于公平、平等原则，法院依法应当予以撤销《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》，赔偿上诉人损失。2、根据《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中双方主体权益义务极度不公平，不是对价对等的，依法应当撤销。此外，被上诉人还收取第三方合同工程款造价的8%作为项目前期开发费用，用于办理项目报建手续，但是被上诉人压根就是收钱不办事，报建手续根本不办理，也没有对项目进行任何管理，导致项目因违建而停工，已经构成违约。因此，被上诉人收取8%的费用是完全没有依据，属于不当得利，根据合同法不当得利的规定，应当依法退还上诉人。3、依据合同法第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中被上诉人没有足量发包278栋住宅给上诉人承建，没有支付水沟石堤的工程款，收取8%前期项目开发费后没有办理报建手续、没有按工程进度支付工程款，没有及时将业主支付的工程款转付上诉人及侵吞业主工程款等等种种严重违约行为，已经严重违约，依据合同法第60条，被上诉人应当承担违约责任。一审法院事实认定不清，适用法律不当。4、根据《合同法》第114条，应当认定被上诉人违约，应依合同规定退还上诉人履约保证金100万，并支付50万的违约金。另，根据一审法院认定的被上诉人只是施工合同的见证人，不是合同权利义务主体，那么《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》只是实际发包一条水沟石堤（法院非法认定价值为50万，且被上诉人一直未支付工程款），而且一直拖欠工程款未支付分文。适用合同法114条，法院应当判决被上诉人承担违约责任，必须将100万保证金退回。三、在诉讼程序上，应当依追加涉案业主及深圳田乐实业有限公司、伍润森、刘晓东、刘煌城、沥林镇政府及23位小业主等主体参与诉讼，以便查明谁是建设工程承发包主体这一事实、由此确定谁应当承担支付工程款的责任。一审法院遗漏诉讼当事人，导致实体处理严重错误，并造成增加本案在社会矛盾的后果。具体表现在：1、被上诉人作为工程发包方，享有不退还履约保证金的权利，却不承担支付工程款和工程管理的义务；2、上诉人向被上诉人追索工程款，仅得零头，其余工程款应当由谁承担支付责任一审判决书竟然语焉不详，实际上对上诉人一审的诉讼请求并没有审理完毕；3、一审判决所查明的证据，在上诉人和被上诉人的主合同下，又派生涉及深圳田乐实业有限公司、伍润森、刘晓东、刘煌城、沥林镇政府等主体和几十户业主的合同协议，这些合同协议与本案都有直接利害关系，一审判决不予处理，实为违反程序不作为，人为增加和制造是社会矛盾。本案涉及众多小业主及深圳市田乐实业有限公司，依据众小业主的反映，被上诉人及深圳市田乐公司私吞报建费用，导致工程无法报建，最后全面停工。且被上诉人及深圳市田乐公司（与被上诉人是两块牌子一套人马，法定代表人都是伍润森）有侵吞众多小业主支付给上诉人的工程款，证据确凿，一审法院在没有追加众小业主及深圳市田乐实业有限公司的情况下，是无法查明工程款的支付情况，也无法查明被上诉人在本合同中的到底是整个项目的发包人还是见证人。另，被上诉人的实际负责人系刘晓东（系被上诉人的法定代表人的丈夫）和刘煌城（系刘晓东父亲），所有业主支付的工程款项都是经由刘晓东银行账户进出，其也提供了银行账单作为证明。整个煌城农贸市场项目的开发人实际是刘煌城，他是整个项目的实际负责人。为查明事实，一审法院应当依职权追加上述当事人。此外，被上诉，被上诉人以一份非法的《惠川市沥林镇山陂村报建费用代缴协议书》及《惠州市沥林镇山波村报建费用代缴协议书之补充协议》非法胁迫众多业主及上诉人，报建费等项目前期开发费用且收费没有办理报建。二审法。二审法院在此庄当将惠川市沥林镇政府追加为第三人，案件事实，以免被上诉人非法骗取他人报建费用。我国现行《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第57、58条中对此作了解释。法院依职权主动追加当事人是指：在诉讼开始后，人民法院发现与本案的诉讼标的有直接利害关系的人没有参加到诉讼中来，而这些人不参加到诉讼又不利于查明案件事实和纠纷解决的，人民法院应当通知其参加诉讼。在司法实践中将应当通知其参加诉讼的当事人，通知参加诉讼后将其列为当事人，即原告、被告或者第三人进行诉讼。因此，本案涉及众多小业主且被上诉人收取了他们8%的工程款及侵吞了工程款，如法院不追加这些小业主、深圳市田乐实业有限公司、伍润森、刘晓东、刘煌城、沥林镇政府等人参与诉讼，是无法查明谁是支付的工程款的责任主体以及应支付和已支付的事实。因此，恳请二审法院查明事实。将本案发回重审。本;'>本案所涉及惠州市沥林镇政府将报建费收取权非法授权被上诉人、侵吞业主支付给上诉人的工程款（国有资产）等已经涉嫌刑事犯罪，上诉人将另行向惠州市纪委及公安部门检举报案。综上所述，一审判决认定事实不清，遗漏诉讼当事人，适用法律错误。据此，上诉人依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，将本案发回重审，支持反诉原告的反诉请求。本案二审中，上诉人吴川建设惠州公司变更上诉请求申请：鉴于本案所涉建设工程，被上诉人作为开发商，在未取得建设用地规划许可证、建设用地的国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、未办理任何建设、规划、设计部门申报审核手续，擅自发包建设工程，明显违反法律法规的规定，而且在工程施工过程中，被沥林镇政府城管部门以【惠府（2013）102号】《惠州市人民政府关于严厉整治违法建设违法用地的通告》责令停工。因此，本案的建设工程纯属典型的违法建设、违法用地工程，而责任完全属被上诉人未履行自己应尽的法定义务。被上诉人为牟取不合法的利益，擅自发包建设工程，导致上诉人作为建设方以及小业主无辜受害，蒙受重大经济损失，依法应承担相关经济和法律责任。故依据我国《合同法》第52条（五）项规定，本案双方当事人签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同一》因违法而无效，原审判决认定其为有效并依据其约定作出的判决显然没有任何事实和法律依据，故原审事实不清、适用法律严重错误。在合同无效的情况下，被上诉人显然不能依据合同的约定，已所谓违约为理由，没收上诉人的保证金，收取上诉人的管理费，但上诉人已实际完成的工程量，应按约定及鉴定的造价支付给上诉人。有鉴于此，上诉人依据无效合同的法定处理原则以及我国民诉法的相关规定，对原上诉请求作如下变更：1、确认上诉人和被上诉人签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同一》无效；2、判令被上诉人返还100万元保证金给上诉人；3、判令被上诉人返还按所收小业主工程款8%已收上诉人管理费376800元；4、判令被上诉人支付给上诉人小业主未完成工程所欠工程款2588213.56元；支付给上诉人小业主已完成工程所欠工程款2086036.96元（见附表，本院略）；5、判令被上诉人按一审法院委托鉴定价支付水沟、石堤、桥梁工程款：1379514.34元（1289338.02元＋90176.32元）；6、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。以上请求，请法院查明事实，依法予以支持。被上诉人东森公司答辩称：―、一审法院认定事实清楚。l、答辩人已履行了相关手续、做好了前期工作。在涉案《煌城农贸市场住宅顷目工程施工合同》签订前，答辩人已经自行向业主收取了4958533元工程款的事实，并提供了相应的收据及转账凭证。同时被答辩人对于双方结算的有被答辩人一负责人“钟康兰”签订确认的《2013年5月份工程款确认表》及《2013年6月4日后银行对账单》中签名不予认可，但是并未提起笔迹鉴定，故应承担举证不利的相关法律后果。由此可见，被答辩人己足额收取了所建房屋的工程款，其上诉所称的工程逾期是由于拖欠工程款是子虚乌有的。4、答辩人有权收取8%管理费。答辩人与被答辩人一在2010年4月签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》，签订合同的双方均具有签订合同的民事主体资格，该合同内容是是双方的真实意思表示；合同内容并无《合同法》52条之情形，故该合同是合法有效的，受法律保护，合同双方应当遵守合同的约定。该合同约定了甲方（答辩入）从工程造价中提取8%作为项目前期开发费和应酬费等；甲方支付工程款进度为根据业主实际支付进度，扣除上述8%之后给乙方（被答辩人一）。由此可见答辩人收取8%的管理费是基础双方认可的合法有效合同约定，合理合法。5、关于排水渠及桥梁工程的工程款认定符合事实及法律。本案所涉工程中的水沟石堤底宽只有1.7米，且双方已对水沟石堤进行了结算，在答辩人提交的《10月份工程款确认表》中已明确确认了385米排水渠及两条12米X8米桥梁结算金额为63万元整。上述确认表有被答辩人一负责人“钟康兰”签字确认。且一审中的鉴定并未作出确切唯一的鉴定结论，理应不予采纳。所以一审法院认定上述工程的工程款为63万元认定事实清楚。综上可知，一审法院认定事实清楚，被答辩人上诉没有事实基础。二、一审法院适用法律正确。关于本案1000000元保证金的问题。根据合同第5.4条的约定，甲方（答辩人）所收取的履约保证金将作为违约金，不予退还。答辩人收取上述100万元履约保证金是基于整个涉案施工合同，而涉案施工合同在仅仅施工了―小部分的情况下，工程款金额己达到了一千多万元，仅仅收取100万元作为履约保证金是完全合理合法的，完全不存在被答辩人所称的所谓的显失公平。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，二审法院对上诉人的无理上诉请求应予以驳回，以维护法律的正确实施，保障答辩人的合法权益不受侵犯。被上诉人东森公司针对二审上诉人变更上诉请求的书面答辩意见发表如下答辩意见：一、双方签订的合同合法有效。1、在涉案《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》签订前，答辩人己与惠州市惠城区沥林镇人民政府签订了《惠州市沥林镇山陂村报建费用代缴协议书》，该协议，该协议书明确约定了涉案煌城市场住宅小区已分割为**转让土地使用权给多个土地受让人，政府向答辩入收取全部报建费用，该协议是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律的禁止性规定，是合法有效的。同时答辩人作为报建费向沥林镇政府缴交了245万元（包括245万债务，50万元现金）及划拨给政府住宅地28块。被上诉人与上诉人签订涉案合同时，己将被上诉人与沥林镇政府签订的《惠州市沥林镇山陂村报建费用代缴协议书》给上诉人查阅，在涉案合同期限（2010年4月15日至2012年4月15日）内，甚至延长到2013年，沥林镇政府都对涉案的工程出具了施工证。由此可知被上诉人已完善相关的报建手续，并获得了相关政府的许可，故双方签订的合同是合法有效的。2、被上诉人在签订合同的一个月内，投入了约50万元，完善了施工工地的通水通电手续，然而由于上诉人组织不了施工队，导致施工严重超期，第一批施工的30栋建筑，拖了5年仅仅完成了16栋，还有14栋半截子工程，上诉人的严重违约导致了被上诉人损失约1250万元。在合同约定的施工期限内（即2010年4月15日至2012年4月15日），工地内的设施、施工证、水电等都是完善的，合同是合法有效的。由于上诉人违约导致工期严重超期，超期后发生的一系列经济及法律责任，均应当由上诉人承担。3、在一审期间，上诉人与被上诉人均一致同意解除合同，而解除合同的前提就是该合同是合法有效的，由此可知，合同是合法有效的。二、上诉人的诉讼请求没有事实依据。1、本案中，根据涉案合同5。4的：“有下列情形之一，甲方已收取的的履约保证金将作为违约金，不予退还。因乙方原因，本项目全部工程停工超过60天；因乙方原因，本项目单项住宅工程逾期超过90天；”的约定，同时本案涉案工程均严重超期，远远超过了60天及90天的规定，诸如D3地块业主刘少碧，2011年5月5日开工，一次性支付了50万元的工程款（占总工程款的约90%），约定工期为210天，完工后对工程款结算后多退少补。然而该工程一直到2014年9月才完工，超期了925天。其他的地块如D1、D2、D17、D18、B32、B33、B辊均严重超期超过了90天。涉案的整体工程更是至今没有完工。由此可见，被上诉人有权将涉案的100万元履约保证金作为违约金不予退还，2、上诉人与被上诉人一在2010年4月签订的《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》，签订合同的双方均具有签订合同的民事主体资格，该合同内容是是双方的真实意思表示，合同内容并无《合同法》，条之情形，故该合同是合法有效的，受法律保护，合同双方应当遵守合同的约定。该合同约定了甲方（上诉人）从工程造价中提取8%作为项目前期开发费和应酬费等；甲方支付工程款进度为根据业主实际支付进度，扣除上述8%之后给乙方（被上诉人一）。由此可见上诉人收取8%的管理费是基础双方认可的合法有效合同约定，合理合法。3、涉案合同约定的工程款按照每平方米700元计算，由被上诉人收取后扣除8%费后支付给上诉人，然而上诉人却与业主签订的合同约定为1180元每平方米，同时约定工程款由业主直接支付给上诉人，明显违反了上诉人与被上诉人合同的约定。同时从2012年10月起，上诉人己避开被上诉人，私下与刘海珍等业主私签合同并收取工程款，因此上诉人要求被上诉人支付工程款不符合事实。其第四项诉讼请求应当予以驳回。4、本案所涉工程中的水沟（实际为石堤）和桥梁（实际仅仅为两块水泥盖板），且双方已进行了结算，在被上诉人提交的《10月份工程款确认表》中己明确确认了385米排水渠及两条12米X8米桥梁（实际仅仅为两块水泥盖板）结算金额为63万元整。上述确认表有被答辩人一负责人“钟康兰”签字确认。然而实际上，上述水沟底款仅为1.2米，工程量只有1540立方米（多报了1871立方的工程量），两块盖板仅为6.4米X12米（多报了20平方米的工程量），与结算的工程量严重不符，上诉人虚报工程量的行为属于欺诈，本案中应当按照实际工程量支付工程款，工程款为28.5万元。综上，双方签订的合同合法有效，上诉人的上诉请求没有事实及法律基础，应当予以驳回。以维护法律的正确实施，保障答辩人的合法权益不受复犯。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院除查明一审查明的事实外，还查明：关于涉案的项目开发流程，东森公司称因沥林镇政府拖欠其款项而将该项目委托其负责开发，涉案项目土地使用权被划分为278块分别向业主出售，业主与吴川建设惠州公司签订施工合同进行建设并收取工程款，东森公司作为见证人签章并按照工程造价的8%收取管理费。此外，涉案项目所在的地的桥梁、道路、下水道由东森公司发包给吴川建设惠州公司承建。但在实际操作中，既有东森公司向业主收取部分工程款，也有吴川建设惠州公司直接收取部分工程款。对以上操作流程，东森公司和吴川建设惠州公司二审中表示无异议。本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。本案二审争议的焦点问题是：1、涉案的合同效力及本案的违约责任问题；2、吴川建设惠州公司已经施工收取的工程款及应当向东森公司支付的管理费金额；3、吴川建设惠州公司完成的两条桥梁和水沟石堤的造价；4、是否应当追加部分业主等参加本案诉讼。对以上问题，本院分述如下：关于《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同（一）》的效力问题，《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同（一）》的效力问题，2009年10月20日由沥林镇政府与深圳市天了实业有限公司、东森公司签订的《沥林镇山陂村保荐费用代缴协议书》，沥林镇政府已经“全权委托”东森公司进行涉案项目的统一报建、统一设计、统一管理工作。由于《沥林镇山陂村报建费用代缴协议书》并未被任何法定程序撤销之前，本院不能否认其法律效力。根据《沥林镇山陂村保荐费用代缴协议书》的委托授权，东森公司依法取得了“统一报建、统一设计、统一管理”的权限。因此，东森公司与吴川建设惠州公司之间签订《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》中，承包工程范围第1.2、1.3、1.4、1.5条中约定的内容，即东森公司负责办理征地、拆迁补偿以使得施工场地具备施工条件及办理施工许可等证件，吴川建设惠州公司负责垫资建设规划路及下水道等事项，并未超出沥林镇政府对东森公司的授权。由于涉案的278栋住宅是将土地使用权分别出让后由业主决定何时建设、发包给谁建设的主动权在于业主，故而《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》第1.1条中约定将“占地约67610平方米，拟建成278栋”住宅的项目作为合同标的的内容，以及与该标的相关的工程进度等，均属于限制案外人即278户业主自主选择权的条款，在得到业主追认前属于效力待定的条款。除此以外的其他条款及只是对付款方式变更的《补充合同（一）》，均属于有效条款。在以上合同事实上不能继续履行的情况下，一审法院判决确认《煌城农贸市场住宅项目工程施工合同》及《补充合同（一）》已经在2014年7月25日解除正确，本院予以支持。本案的违约责任问题，应当根据合同的约定和履行的情况进行认定。首先，根据本案二审中双方当事人认可的事实，本案所涉及的项目并非东森公司作为开发企业向吴川建设惠州公司发包建设工程，而是东森公司作为受当地政府委托行使“统一报建、统一设计、统一管理”权限。东森公司据此与吴川建设惠州公司签订的施工合同，东森公司得到的唯一收益是8%管理费而不是建设项目本身。其次，由于合同所涉的278栋房屋的发包及建设是业主的权利，何时发包、选择谁施工等都不是东森公司可以决定的。因此，吴川建设惠州公司不能追究东森公司没有将278栋全部发包给其建设的违约责任，东森公司也不能追究吴川建设惠州公司没有在2年内完工的违约责任。第三，从已经建设房屋的实际履行来看，涉案项目中已经由吴川建设惠州公司施工的部分，其价格是由吴川建设惠州公司与各位业主分别在各自的合同中约定，并未按照吴川建设惠州公司与东森公司之间的合同确定，不存在吴川建设惠州公司在上诉中所称的“骗取上诉人以低于市场价格承包本项目建筑工程”的问题。在实际履行过程中既有东森公司收取价款并转交给吴川建设惠州公司的情形，也有吴川建设惠州公司自行收取工程款的情形。由此造成的客观后果是，东森公司认为没有足额收取管理费而拒绝支付其收取的全部工程款及应当支付的水沟石堤、桥梁款项，吴川建设惠州公司也认为自己没有取得足额的工程款而拒绝支付约定的管理费。此种情形系因结算过分复杂且双方当事人不能有效协商，属于合同双方当事人均行使先履行抗辩权。第四，政府部门整治“两违”行动并未明确将涉案项目作为整治对象，一审也查明了双方当事人均未收到相关部门书面的《停工通知书》等，吴川建设惠州公司认为系东森公司未能办理合法报建手续导致涉案项目被勒令提供的依据不足。因此，本案合同履行中，应当认定双方当事人均不存在违约行为为宜，东森公司无权取得吴川建设惠州公司的100万元保证金，吴川建设惠州公司也无权请求东森公司支付50万元的违约金。关于吴川建设惠州公司已经施工收取的工程款及应当向东森公司支付的管理费金额等问题，如前所述，由于东森公司依据沥林镇政府的授权及与吴川建设惠州公司的合同，取得了对涉案项目已开工部分的“统一报建、统一设计、统一管理”权限；同时在本案诉讼中吴川建设惠州公司并未提交证据东森公司没有履行对涉案项目已开工部分的“统一报建、统一设计、统一管理”的义务，因此在涉案工程已经实际建设并收取工程款的部分东森公司应当按照合同约定收取管理费。当然，在东森公司收取管理费后，对涉案工程尚未完善手续的部分仍然应当继续承担相应的义务。在涉案东森公司主张的赖中荣、曾芳、孙悦群等24位业主已经支付工程款共计13946199元（其中2012年8月29日至2013年6月4日期间东森公司收取的7821800元其已全部支付给了吴川建设惠州公司，对该部分款项其已收取管理费322592元，尚欠管理费299152元未收取；2013年7月3日至2014年1月24日期间业主向东森公司支付了工程款共计1390000元，东森公司已支付给吴川建设惠州公司1233658元），以上款项在扣除管理费111200元及吴川建设惠州公司应付的瓷砖款122610元后，吴川建设惠州公司还应支付东森公司77468元；除上述两部分款项外，剩余的4734399元工程款（13946199元-7821800元-1390000元）系吴川建设惠州公司自行向业主收取的，该部分款项应收的管理费为378752元。在本案一审审理中，东森公司提交了以吴川建设惠州公司项目负责人“钟康兰”名义签名确认的《2013年5月份工程款确认表》及《2013年6月4日后银行对账单》和银行账户交易明细。《2013年5月份工程款确认表》中钟康兰对2012年8月29日至2013年6月4日期间东森公司向吴川建设惠州公司支付7821800元、东森公司已收取管理费322592元、吴川公司对该部分款项尚欠管理费299152元未付的事实进行了确认。本案一审中吴川公司对该份确认表不予认可，但并未对该确认表中“钟康兰”签名的真实性申请鉴定；本案二审中，钟康兰作为吴川建设惠州公司的代理人参加诉讼也未举证其在确认表中“钟康兰”签名的属于伪造或者被胁迫的。因此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，钟康兰的行为依法对吴川建设惠州公司发生法律效力，一审法院依据以上确认表认定吴川建设惠州公司已经完成的工程量的工程款及东森公司应当收取的管理费等并无不当，本院予以维持。关于吴川建设惠州公司完成的两条桥梁和水沟石堤的造价问题，一审法院根据东森公司提交的以“钟康兰”的名义签名确认的《10月份工程款确认表》认定双方已一致确认排水渠工程按500000元结算及两条桥梁按130000元结算合共630000元。吴川建设惠州公司虽对该确认表不予认可，但并未对该确认表中“钟康兰”签名的真实性申请鉴定。本案二审中，钟康兰作为吴川建设惠州公司的代理人参加诉讼也未举证其在确认表中“钟康兰”签名的属于伪造或者被胁迫的。关于涉案工程在一审中的造价鉴定问题，由于是吴川建设惠州公司以双方没有结算为由申请的，一审法院在本案审理中没有对《10月份工程款确认表》钟康兰签名的法律效力作出认定前，应当准许吴川建设惠州公司的鉴定申请。鉴定机构作出的报告，没有以现场勘查的数据对评估对象作出准确的评估，而是分别以底宽1.7米、3.5米两种情况作出结论，该评估结论不具有唯一性。而且根据该评估报告以底宽1.7米作出的价格鉴定为754029.6元，加上桥梁工程评估造价90176.32元，与东森公司同钟康兰进行结算确定的630000元相比并非显失公平。因此，在专业评估公司都不能确定水沟石堤就是3.5米的情形下，一审法院不予支持吴川建设惠州公司主张应按照按底宽3.5米计算为水沟石堤鉴定造价正确。关于是否应当追加部分业主等参加本案诉讼，由于本案的审理并非对业主委托吴川建设惠州公司的建设施工合同进行审理，在本案的审理中能够依照其他证据认定东森公司、吴川建设惠州公司已经收取的工程款并据此确定管理费，因此不应当追加业主参加诉讼。深圳田乐实业有限公司、沥林镇政府、沥林镇政府本非本案争议合同的当事人，的合同关系并非本案的审理范围，故而也不应当追加其为当事人。至于本案诉讼终结以后，吴川建设惠州公司与23位业主之间的工程款结算问题，吴川建设惠州公司有证据证明东森公司其在本案诉讼中认可的向业主收取的资金外还隐瞒了其他已经收取的工程款的，以及如果深圳田乐实业有限公司、沥林镇政府与东森公司所签订的《沥林镇山陂村报建费用代缴协议书》被依法确认为无效或者被撤销后可能对本案争议的法律关系产生实体影响的，均可另循法律途径解决。综上所述，上诉人吴川建设惠州公司的上诉主张除保证金部分外其余没有事实依据和法律依据，对其关于保证以外的上诉请求本院不予支持。原审查明事实清楚，但对违约责任认定当造成实体处理出现部分错误，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持（2014）惠城法仲民初字第726号民事判决第一、二、三、五项及受理费、鉴定费负担部分；二、撤销（2014）惠城法仲民初字第726号民事判决第四、六项；三、惠州市东森房地产有限公司在本判决生效后十日内向吴川市建设工程公司惠州分公司返还保证金100万元；四、驳回惠州市东森房地产有限公司的其他诉讼请求；五、驳回吴川市建设工程公司惠州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案二审案件受理费人民币90074元，由上诉人吴川市建设工程公司惠州分公司负担50074元，由惠州市东森房地产有限公司负担40000元。吴川市建设工程公司惠州分公司多预交的40000元抵作惠州市东森房地产有限公司负担的部分，惠州市东森房地产有限公司在本案的执行中直接向吴川市建设工程公司惠州分公支付，本院不再办理退补手续。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  赖锦荣审判员  郑 杰二〇一六年七月五日书记员  彭科梅附：相关裁判依据：1、《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；