湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终456号上诉人（原审原告）：方某1，男，1984年7月23日出生，汉族，武汉市蔡甸区人，住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：吴志庆，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：方国平，方某1的父亲。被上诉人（原审被告）：张某，女，1982年3月24日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：杨志远，北京金台（武汉）律师事务所律师。上诉人方某1因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月07日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。方某1上诉请求：1、维持武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5123号民事判决第一项，即准予方某1与张某离婚；2、撤销武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5123号民事判决第二项，改判未成年子女方某2和方某3均由方某1抚养或对未抚养子女一方行使探望权的时间和方式进行判决；3、撤销武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5123号民事判决第三项。4、本案一、二审诉讼费用均由张某承担。事实和理由：一、一审法院判决两未成年子女均由张某抚养不利于小孩的成长，且未对方某1探望权行使的方式和时间进行处理，系适用法律错误1、张某从事蛋糕烘培工作，无营业执照，无此类工作经验，无稳定的客源，收入极不稳定，其自述每月收入3000元，养活自己都有困难，且其武汉没有固定住所，还需要支付房租，因此张某无法负担两子女的学费和生活费。2、女儿方某2已年满十二周岁，儿子方某3也年满九周岁，均已超过八周岁，原审法院在判决由谁抚养前，未征求子女的意见系适用法律错误。3、本案对子女抚养进行判决时，未对不直接抚养子女一方探望权行使的方式和时间进行处理，案件事未了。二、一审法院认定方某1存在“有配偶者与他人同居的”和“实施家庭暴力的”两种过错情形，系认定事实和适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一）第二条的规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。本案中方某1不存在上述情形，张某提交的证据均无法提供合法来源，不具有真实性，即便其提交的证据是真实的，也不能证明方某1存在“与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”的情形，因此一审法院认定方某1存在“有配偶者与他人同居的”情形，进而判决其给付张某精神抚慰金系认定事实和适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条的规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。本案中方某1亦不存在上述情形，张某提交的证据均无法提供合法来源，不具有真实性，因张某无法提交报警记录（事实上有没有）和验伤记录（事实上也没有），即便其提交的证据是真实的，也不能证明方某1存在“以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”的情形，因此一审法院认定方某1存在“家庭暴力的”情形，进而判决其给付张某精神抚慰金系认定事实和适用法律错误。张某辩称，一、被上诉人基于有利于子女健康成长的立场，主张抚养婚生子女方某2和方某3，上诉人在一审庭审中对此明确同意，双方对子女抚养权问题并无争议，一审判决两子女均由被上诉人抚养合理合法，不存在法律适用错误。二、一审法院认定上诉人存在“有配偶者与他人同居的”和“实施家庭暴力的”过错情形，依法有据，认定事实和适用法律正确。方某1向一审法院起诉请求：1、判决准予方某1与张某离婚；2、婚生子方某3由方某1抚养，婚生女方某2由张某抚养；3、本案诉讼费由张某承担。一审法院认定事实，方某1与张某于2007年经自由恋爱相识，××××年××月××日登记结婚，双方于××××年××月××日生育女儿方某2，于××××年××月××日生育儿子方某3。审理中，张某提交了方某1出具的保证书和照片、微信聊天记录等证据证实方某1与他人有婚外情、有家庭暴力行为、吸食毒品等行为。因上述等原因，方某1与张某婚后多次发生矛盾，目前双方已分居生活。2014年8月11日，方某1起诉要求与张某离婚，该案以方某1撤诉结案；2019年4月9日，方某1再次起诉要求与张某离婚，该院于2019年6月6日判决不准双方离婚；2020年9月16日，方某1提起本案诉讼。关于离婚，张某同意离婚。关于子女抚养，方某2和方某3目前均在天门江汉学校就读。方某1陈述在某汽车制造厂工作，每月收入5000元左右；张某陈述自己在某职业学院从事烘焙蛋糕工作，每月收入3000元左右。张某主张方某2和方某3均由张某抚养，要求方某1每月支付抚养费4000元；方某1同意方某2和方某3均由张某抚养，愿意每月承担子女抚养费2000元。双方就抚养费未能达成一致意见。关于夫妻共同财产和债务，双方陈述婚后由方某1的父母出资首付款购买了位于上海市嘉定区××室的房屋一套，权利人为方国平、李玉芹、张某、方某1，共有情况为共同共有。张某主张该房屋共有的基础丧失，要求进行分割；方某1认为张某在购买房屋时没有任何出资，依法不应当分给张某。审理中，方某1与张某均陈述无夫妻共同债务。张某主张方某1有婚内与他人同居及有严重的家庭暴力的行为，要求方某1赔偿精神抚慰金100000元。一审法院认为，方某1与张某经婚姻登记机关登记结婚，其婚姻关系合法有效，依法应予保护。方某1与张某在生活中产生矛盾后，始终不能做到友好沟通、相互理解、彼此包容。在该院判决不准双方离婚后，二人的关系依然没有得到改善。张某在审理中同意离婚，该院认为方某1与张某的夫妻感情确已破裂，故对方某1要求与张某离婚的诉讼请求予以支持。父母双方对子女均有抚养教育的义务，双方应从有利于子女身心健康的角度，妥善处理好子女的抚养权问题。双方均同意方某2和方某3由张某抚养，该院予以支持。为了孩子的健康成长，根据实际需要结合方某1的负担能力，该院酌定方某1每月支付方某2和方某3的抚养费各1200元。关于张某主张的分割位于上海市嘉定区××室的房屋的主张，因该房屋系共同共有财产，涉及案外人利益，不宜在本案中进行处分，应另案主张权利。关于张某主张方某1支付精神损害赔偿金100000元的请求，婚姻法第四十六条明确规定了无过错方的损害赔偿请求权：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。从张某提供的证据可以证实，方某1符合第二项和第三项的情形，考虑到方某1的过错程度及给张某造成精神损害的程度，该院酌定方某1给付张某精神抚慰金20000元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、准予方某1与张某离婚。二、未成年子女方某2由张某抚养，方某1每月向张某支付方某2的子女抚养费1200元，支付方式为自2020年12月起，每月的28日前支付，至方某2年满十八周岁且能独立生活止。二、未成年子女方某3由张某抚养，方某1每月向张某支付方某3的子女抚养费1200元，支付方式为自2020年12月起，每月的28日前支付，至方某3年满十八周岁且能独立生活止。三、方某1给付张某精神抚慰金20000元，于本判决生效后十日内支付。案件受理费减半收取计150元，由方某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方某1提交了其母亲名下的房屋及土地使用权证，拟证明方某1的家庭在武汉有固定住所，不用支付租金开支。张某认为该证据与本案无关联性。方某1的证据与本案待证事实无关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在一审均同意婚生子女由张某抚养，且从有利于子女身心健康的角度考虑，一审判决婚生子女均由张某抚养符合法律规定。方某1在一审未对探望权提出诉讼请求，一审法院未对探望权作出处理并无不当。本案系离婚纠纷，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用事发当时现行有效的《中华人民共和国婚姻法》相关规定。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十四条规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”依据上述法律规定，方某1在离婚后就行使探望权的方式、时间可以与张某协商，协商不成的，可以另行起诉。张某在一审提交的证据足以证明方某1存在婚内与他人同居及家庭暴力的行为，一审法院对精神抚慰金的处理具有事实依据。方某1的上诉理由不能成立。综上所述，方某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由方某1负担。本判决为终审判决。审判员  曹芳二〇二一年二月五日法官助理吴倩书记员夏姣