河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16912号上诉人（原审原告、反诉被告）：植朴磨坊食品（郑州）有限公司，住所地郑州经济技术开发区经开第十五大街以西、航海东路以南。法定代表人：张连举，总经理。委托诉讼代理人：任贺磊，河南首航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宽，河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南汇硕通能源有限责任公司，住所地河南省安阳市龙安区文明大道火柴厂家属院**楼******。法定代表人：王丹丹，总经理。委托诉讼代理人：王治林，上海段和段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞亚辉，上海段和段（郑州）律师事务所律师。上诉人植朴磨坊食品（郑州）有限公司（以下简称植朴磨坊公司）与被上诉人河南汇硕通能源有限责任公司（以下简称汇硕通能源公司）合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年1月30日作出（2018）豫0191民初11621号民事判决，当事人均不服该判决，上诉至本院，本院于2019年4月8日作出（2019）豫01民终6283号民事裁定，裁定发回重审，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2020年10月30日作出（2019）豫0191民初11984号民事判决，植朴磨坊公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人植朴磨坊公司的委托诉讼代理人任贺磊、王宽，被上诉人汇硕通能源公司的委托诉讼代理人王治林、卞亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。植朴磨坊公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）豫0191民初11984号民事判决第一项、第二项、第四项，改判为驳回被上诉人的反诉请求，支持上诉人的第二项诉讼请求：2.鉴定费，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在违约行为，一审法院认定因上诉人未取得厂区土地使用权导致被上诉人消防手续未办理成功，认定事实错误，适用法律错误。根据双方的合同约定，办理消防验收以及《燃气经营许可证》是被上诉人应尽的义务，未办理消防验收系被上诉人自身原因导致的，上诉人拥有土地使用权，且不影响消防验收的办理，上诉人不存在违约行为，一审法院认定没有办理LNG消防验收手续是因为上诉人没有取得厂区土地使用权认定事实错误，适用法律错误。二、被上诉人未取得《燃气经营许可证》非法经营涉案LNG气化站，不存在可得利益损失，一审法院依据错误的评估报告判决可得利益损失，认定事实错误，适用法律错误。首先，可得利益损失的主张应有合法的领受基础，被上诉人在未取得《燃气经营许可证》的情况下，擅自开展燃气经营活动，属于非法经营，其收益为违法所得，无权主张可得利益损失。其次，被上诉人未按照合同约定，办理消防验收以及《燃气经营许可证》，在违反法律、行政法规的强制性规定的同时，亦构成严重违约，被上诉人作为违约方，无权主张可得利益损失。再次，可得利益损失应当具有可预见性、确定性，损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。并且，被上诉人依据的可得利益评估报告存在计算错误，可得利益必须是纯利润，但在可得利益评估报告中未扣除被上诉人前期投入费用和成本，如前期土建安装费用、气罐设备费、运输费用等一些必要费用，一审法院也认定设备的投入是其取得可得利益必须付出的成本，但可得利益评估结论书中并未扣除被上诉人必须付出的成本，导致评估结论书评估价值不客观、不真实，不能作为本案的证据使用。因此，被上诉人未取得《燃气经营许可证》非法经营涉案LNG气化站，不存在可得利益损失，被上诉人作为违约方，亦无权主张可得利益损失，一审法院依据错误的评估报告判决支持可得利益损失，认定事实错误，适用法律错误。三、因被上诉人违反合同约定未办理LNG消防验收和未获得《燃气经营许可证》导致合同解除，合同不能履行是被上诉人的原因造成的，土建损失应由被上诉人自行承担，而且，一审法院依据鉴定报告判决上诉人承担土建、安装损失认定事实错误，适用法律错误。四、一审判决上诉人向被上诉人支付1272358元气价款和利息无事实依据和法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，购买单价以被上诉人提供的购买发票为准，本案中被上诉人提供的发票均不是发货单位提供，无法核实其真实的购买单价，导致上诉人无法按照合同约定结清价款。其次，在其不提供真实的购气发票复印件和190万元的增值税专用发票，上诉人享有先履行抗辩权。最后，被上诉人未取得《燃气经营许可证》，其在没有取得燃气经营许可证资质的情况下向上诉人供气，其向上诉人供气的行为属于非法经营，其200元/吨的利润不应得到支持。五、双方合同已经解除，被上诉人无权占用上诉人场地，其长期占用上诉人场地，应支付场地占用费，一审判决驳回上诉人该项诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误。汇硕通能源公司辩称，一、一审法院认定《LNG气供气合同》、《合同变更协议》《LNG气供气合同补充协议》合法有效，认定事实正确。案涉合同、协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性效力性规范，对双方当事人具有法律约束力。（1）案涉LNG气化站属于单点直供气化站，非用于对外经营不需要办理一站一证的燃气经营许可证。（2）《城镇燃气管理条例》、《河南省城镇燃气管理办法》、《燃气经营许可管理办法》《河南省城镇燃气经营许可证管理办法》并非强制性效力性行政法规，而仅仅是国家管理城镇燃气的管理性规范，不得作为认定合同效力的规范。（3）案涉合同、协议系双方真实意思表示，双方签字盖章真实，内容系双方自愿订立，属于依法订立的合同，对双方当事人具有法律约束力。二、一审法院认定案涉合同、协议终止履行的过错在于植朴磨坊公司，以汇硕通能源公司供应的燃气涨价为由单方解除合同，构成违约，事实认定正确，植朴磨坊公司依法应当承担违约责任。植朴磨坊公司未事先告知且未经汇硕通能源公司同意，强行注水、切割的行为严重违反了操作规程，存在重大过错，造成储罐及内部管道注水冰堵，难以排出、修复，设备丧失使用价值，依法应当承担汇硕通能源公司全部的实际损失。三、一审法院认定案涉LNG气化站消防手续未办理的根本过错在于植朴磨坊公司未能按照合同约定提供规划用地，事实认定正确，应予维持。四、案涉合同、协议合法有效，约定供气时间为2017年1月19日至2027年1月18日，植朴磨坊公司于2018年3月11日单方解除合同，已构成实质违约，一审法院依据合法有效的评估结论书，判决植朴磨坊公司赔偿汇硕通能源公司可得利益损失1445075元认定事实正确，于法有据，应予维持。五、一审法院依据工程造价鉴定书及回复，判决植朴磨坊公司承担土建、安装损失368630.48元，具有事实和法律依据，应予维持。六、一审法院判决植朴磨坊公司支付汇硕通能源公司货款1272358元及利息，具有事实和法律依据，应予维持。七、植朴磨坊公司诉请汇硕通能源公司拆除LNG气化站并主张按5000元/日计算场地占用费，缺乏事实和法律依据，一审法院判决正确，应予维持。植朴磨坊公司向一审法院起诉请求：1、被告将建设在原告厂区的LNG气站拆除，并将拆除的设备及材料运出原告厂区，场地恢复原状；2、被告自2018年5月4日起将LNG气站拆除的设备及材料运出原告厂区之日止按每日5000元的标准支付原告场地占用费；3、本案诉讼费由被告承担。汇硕通能源公司向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告支付反诉原告货款1272358元及利息（以1272358元为基数，自2018年2月6日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2、反诉被告赔偿反诉原告土建安装损失368630.48元；3、反诉被告赔偿反诉原告设备损失566145元；4、反诉被告赔偿反诉原告可得利益损失1445075元；5、本案的鉴定费101600元由反诉被告承担；6、反诉被告赔偿反诉原告设计费用50000元、安全评价费65000元；7、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年1月19日，安阳市新杰能源有限公司与植朴磨坊公司签订《LNG气供气合同》一份，合同约定：安阳市新杰能源有限公司为植朴磨坊公司供LNG液化气，供气时间从2017年1月19日至2027年1月18日止；供气地点在植朴磨坊公司所属的厂区内；供气方式为安阳市新杰能源有限公司在植朴磨坊公司厂区内（植朴磨坊公司无偿提供满足气化站建设的规划用地），使用装置通过管道运输方式向植朴磨坊公司无间断的供气。安阳市新杰能源有限公司向植朴磨坊公司交付的天然气价格为气价、运价合并价格。安阳市新杰能源有限公司办好LNG气化站的手续，所涉及的消防、安监等部门由安阳市新杰能源有限公司协调处理，所产生的费用由安阳市新杰能源有限公司自行承担。产权界定方式以气化站出站调压计量撬出口阀门（此处按装流量计）为节点，逆流方向的燃基础设施、设备等由安阳市新杰能源有限公司投资，该部分产权属于安阳市新杰能源有限公司所有。2017年6月1日，植朴磨坊公司、汇硕通能源公司及安阳市新杰能源有限公司签订《合同变更协议》一份，协议约定：植朴磨坊公司与安阳新杰能源有限责任公司于2017年1月19日签订的《LNG气供气合同》中安阳新杰能源有限责任公司的合同权利和义务自本合同签订之日起全部由汇硕通能源公司来享有和承担，安阳新杰能源有限公司不再享有合同权利，不再承担合同义务。各方同意自本《合同变更协议》签订之日起，由植朴磨坊公司和汇硕通能源公司直接进行业务对接和款项结算。2018年1月10日，植朴磨坊公司与汇硕通能源公司签订《LNG气供气合同-补充协议》一份，协议内容对用气计量方式调整，对天然气价格调整为汇硕通能源公司每次送气时需向植朴磨坊公司提供当批次液化天然气购买时的发票复印件，天然气单价为汇硕通能源公司购买单价加上运费及利润，运费为300元/吨，利润为200元/吨；协议时间自2017年12月22日起至2018年3月31日，待市场液化天然气价格回落至正常水平后，本协议终止，按原合同执行；付款方式：经双方同意，气款按批次结算，植朴磨坊公司收到汇硕通能源公司过磅单及当批次液化天然气购买发票复印件后，于2个工作日内付款给汇硕通能源公司，汇硕通能源公司收到气款后7个工作日内向植朴磨坊公司开具增值税专票。本协议为原合同的补充协议，原合同相关条款与本协议冲突的执行本协议，本协议中未尽事宜按原《LNG气供气合同》文本执行。2018年2月23日，植朴磨坊公司向汇硕通能源公司邮寄《合同终止通知函》，主要内容为，因汇硕通能源公司近期气价上涨，远超出合同中规定的天然气价格，造成植朴磨坊公司成本加大，为确保植朴磨坊公司合理的利润空间，降低工厂运营成本，决定提前终止《LNG气供气合同》。2018年2月26日，汇硕通能源公司收到该通知函。2018年2月24日上午10时左右，植朴磨坊公司人员将其公司园区内双方合同安装的LNG加气站的天然气管道接口进行切割，并向LNG液化气管道内注水。2018年7月4日，植朴磨坊公司诉至该院。2017年3月29日，LNG加气站开始投入使用，到2017年12月21日，该加气站向植朴磨坊公司供气共计90多万立方，该批次的天然气价款双方已结算完毕。自2017年12月22日至2018年2月6日期间，汇硕通能源公司分15次向植朴磨坊公司供天然气合计294.46吨，天然气价款共计3172358元，扣除已支付的190万元，植朴磨坊公司尚欠天然气价款1272358元未向汇硕通能源公司支付。2018年3月11日，植朴磨坊公司向汇硕通能源公司邮寄《解除合同通知书》，主要内容为，因出现法律障碍，导致合同无法履行，植朴磨坊公司决定从2018年3月11日起，解除《LNG气供气合同》和《LNG气供气合同-补充协议》。2018年3月19日，植朴磨坊公司又向汇硕通能源公司邮寄《限期拆除LNG气站通知书》，主要内容为，因双方已解除合同，汇硕通能源公司在植朴磨坊公司建设的LNG气站存在重大安全隐患，请贵公司在收到本通知之日起三日内，将LNG气站拆除，将场地恢复原状，并将设备及材料运输厂区。2018年3月25日，植朴磨坊公司再次向汇硕通能源公司发送《关于收取场地占用费等事项的通知书》。2020年5月26日，河南华明工程造价咨询有限公司出具河南华明价鉴（2020）鉴字第016号工程造价鉴定书，2020年8月4日，河南华明工程造价咨询有限公司出具对河南华明价鉴（2020）鉴字第016号构成作出解释的回复，确定土建、安装损失为368630.48元。2020年6月10日，河南省豫华价格事务所有限公司出具关于河南汇硕通能源有限公司在植朴磨坊食品（郑州）有限公司厂区内的燃气设备剩余价值的价格评估结论书，为豫价评估（2020）高新法院0602号，剩余价值为566145元。2020年8月5日，河南省华盟价格评估有限公司出具关于河南汇硕通能源有限责任公司可得利益损失价值的价格评估结论书（2020）0802号，确定河南汇硕通能源有限责任公司未来可得利益损失为1445075元。一审法院认为，原告提交的《LNG气供气合同》、《合同变更协议》及《LNG气供气合同—补充协议》系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的权利义务。2018年3月11日，植朴磨坊公司单方作出《解除合同通知书》并向汇硕通能源公司邮寄该份通知书，汇硕通能源公司认可收到《解除合同通知书》，根据法律规定，该份《解除合同通知书》送达至汇硕通能源公司之日，可视为双方的合同关系解除。关于违约问题，植朴磨坊公司没有在合同履行期间获得厂区的土地使用权，造成汇硕通公司对LNG气化站的消防手续没有成功办理，植朴磨坊公司单方解除合同，违反合同约定，应当承担违约责任。关于剩余LNG液化气价款的问题。本案中，植朴磨坊公司、汇硕通能源公司及安阳市新杰能源有限公司签订《合同变更协议》之后，汇硕通能源公司已继受了安阳市新杰能源有限公司的所有权利义务，因此，三方在《LNG气供气合同》中关于天然气的价格（气价、运价）、计量方式、付款方式、产权界定等约定仍适用于植朴磨坊公司与汇硕通能源公司。《郑州市燃气管理条例实施细则》第十八条规定：“非民用燃气的计量和结算，应按照标准状态下的流量进行结算”，经庭审查明，双方对在2017年12月22日至2018年2月6日期间，植朴磨坊公司使用LNG液化气294.46吨的数量并无异议，故植朴磨坊公司应当根据上述合同的约定，向汇硕通能源公司支付未支付的天然气价款，余款1272358元植朴磨坊公司应当支付，并应自2018年2月7日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止。对植朴磨坊公司在庭审中称，LNG加气站供应的天然气价格高、汇硕通能源公司没有向其发送过关于天然气涨价的通知等辩论意见，与庭审查明的事实不符，因双方根据当时天然气市场价格的波动情况，于2018年1月10日签订了《LNG气供气合同-补充协议》，该补充协议约定的很清楚，汇硕通能源公司供应的天然气价格除去运费，每吨的利润为200元，而植朴磨坊公司对当时正值春节期间天然气市场价格的波动及LNG供气站的天然气价格比正常价格会有涨幅的情形应当是知晓的，且植朴磨坊公司已经使用了LNG加气站供应的液化气294.46吨，应当按照合同约定的价格向汇硕通能源公司支付相应的LNG液化气价款，故对植朴磨坊公司上述辩论意见，该院不予采纳。关于汇硕通能源公司主张的损失，经鉴定，土建、安装损失为368630.48元，设备剩余价值为566145元，可得利益损失为1445075元。该院对土建、安装损失为368630.48元、可得利益损失为1445075元予以支持，该两项赔偿足以弥补汇硕通能源公司的损失，按照损失填平的原则，汇硕通能源公司对设备的投入是其取得可得利益必须付出的成本，在支持可得利益的情况下，对设备剩余价值的损失，该院不再支持。汇硕通能源公司诉请的设计费、安全评价费，证据不足，该院不予支持。关于植朴磨坊公司主张的LNG气站的拆除问题，因本案双方已解除合同关系，植朴磨坊公司也不再使用该加气站供应的天然气，该LNG加气站在植朴磨坊公司厂区内已无存在的必要，汇硕通能源公司应当将LNG加气站妥善拆除，将该气站拆除的材料运出植朴磨坊公司厂区内，并对原场地恢复原状。关于植朴磨坊公司主张的场地占有费，本案的LNG加气站系双方因合同关系而建的，其目的是为了向植朴磨坊公司供应天然气，且建成之后，植朴磨坊公司也使用了数百吨天然气，现双方因天然气价格问题发生纠纷，并导致解除合同，在纠纷未解决前，植朴磨坊公司要求汇硕通能源公司按每日5000元标准向其支付场地占有费的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、植朴磨坊食品（郑州）有限公司于本判决生效之日起十日内向河南汇硕通能源有限责任公司支付剩余LNG液化天然气价款1272358元，并应自2018年2月7日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止；二、植朴磨坊食品（郑州）有限公司于本判决生效之日起十日内向河南汇硕通能源有限责任公司赔偿土建、安装损失368630.48元，可得利益损失1445075元；三、河南汇硕通能源有限责任公司于本判决生效之日起三十日内将在植朴磨坊食品（郑州）有限公司厂区建设的LNG气站拆除，并将拆除的设备及材料运出植朴磨坊食品（郑州）有限公司厂区；四、驳回植朴磨坊食品（郑州）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河南汇硕通能源有限责任公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由植朴磨坊食品（郑州）有限公司负担；反诉受理费18875元，由河南汇硕通能源有限责任公司负担5306元，植朴磨坊食品（郑州）有限公司负担13569元；保全费5000元，由植朴磨坊食品（郑州）有限公司负担；鉴定费101600元，植朴磨坊食品（郑州）有限公司负担99000元，河南汇硕通能源有限责任公司负担2600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于植朴磨坊公司提交的企业名称变更核准通知书的真实性，本院予以确认；对于植朴磨坊公司提交的液化天然气气化站项目评估报告，该评估报告系当事人一方自行组织评估，汇硕通能源公司对其客观、真实性不予认可，本院不予采信；对于汇硕通能源公司提交的危险化学品经营许可证的真实性，本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违约问题，一审法院以植朴磨坊公司没有在合同履行期间获得厂区的土地使用权，造成汇硕通能源公司对LNG气化站的消防手续没有成功办理，植朴磨坊公司单方解除合同违反约定为由，认定植朴磨坊公司承担违约责任。但结合本案在卷证据及庭审笔录，尚无确切证据证明LNG气化站的消防手续没有成功办理系因土地使用权属问题造成，故对一审判决该项认定，本院予以纠正。但是，根据植朴磨坊公司于2018年2月23日出具的合同终止通知函，其终止合同的最初原因系因天然气价格问题，而非其之后所称的法律障碍，其公司于次日将管道进行切割并注水，而该时汇硕通能源公司尚未收到植朴磨坊公司邮寄的通知函。对于当事人双方争议的LNG气化站的手续办理问题，根据合同约定及现有证据，尚不足以确认系因任一方原因导致，当事人双方本应本着促成合同继续履行的目的，共同致力于气化站手续办理。然而，植朴磨坊公司在尚未就合同履行协商一致的情况下，单方将设备切割并注水，致使合同履行丧失基础，理应承担由此造成的违约责任。关于汇硕通能源公司的损失问题，在现有证据不足以证明尚有其他原因造成合同不能履行的情况下，因为植朴磨坊公司的单方违约行为，致使合同不能继续履行，理应赔偿由此给汇硕通能源公司造成的损失。一审法院认定的各项损失数额，均系通过委托鉴定方式取得，且一审法院在认定损失数额时，也充分考虑了本案案情，并将汇硕通能源公司取得可得利益必须付出的成本予以扣除。植朴磨坊公司虽然对上述鉴定结论不予认可，但其并未申请重新鉴定。对于植朴磨坊公司上诉状中提到的通向锅炉房的管道设施问题，其于庭审中自认该部分管道也系汇硕通能源公司建设；对于植朴磨坊公司上诉状中提到的施工图纸与实际施工不符问题，现有证据尚不足以推翻该鉴定结论。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于气价款及利息问题，汇硕通能源公司向植朴磨坊公司供应天然气，植朴磨坊公司理应支付价款。根据当事人之间的合同约定及汇硕通能源公司提交的调价信函、称重计量单、购进货款付款凭证及发票，可以综合证明应付气价款数额。而税务发票体现的是国家与纳税人之间的纳税关系，是一种行政管理行为而非法定的先履行抗辩事项，植朴磨坊公司以对方未开具发票主张逾期付款的先履行抗辩权无法律依据。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于场地占用费问题，本案合同解除系因植朴磨坊公司的违约行为导致，之后当事人双方一直因本案纠纷持续诉讼，植朴磨坊公司主张的场地占用费无事实及法律依据。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对植朴磨坊食品（郑州）有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13669元，由上诉人植朴磨坊食品（郑州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二一年二月二十三日书记员  朱娅婷