辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽02行终6号上诉人（原审原告）大连泰燃吊装运输有限公司，住所地大连市甘井子区华中街**103。法定代表人陶士强，董事长。委托诉讼代理人李视春，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市自然资源局，，住所地大连市中山区人民路**法定代表人刘东立，局长。委托诉讼代理人田笛，男，该局工作人员。委托诉讼代理人李文婧，辽宁正良律师事务所律师。上诉人大连泰燃吊装运输有限公司诉被上诉人大连市自然资源局行政处罚一案，不服大连市沙河口区人民法院(2020)辽0204行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连泰燃吊装运输有限公司的委托诉讼代理人李视春，被上诉人大连市自然资源局的委托诉讼代理人田笛、李文婧到庭接受询问。本案现已审理终结。原审法院认定事实：2013年3月，原告泰燃公司作为乙方与甲方海茂村委会签订《土地租用协议书》，约定乙方临时租用位于甘井子区中华路南侧海××大盐村××三油品罐区以北20米，大盐路以西115米耕地，面积为2300平方米，期限自2013年3月21日至2023年3月30日，并约定在租赁期间，乙方不得在租用区域内建永久性建筑。2019年2月18日，被告市资源局对泰燃公司未经批准、非法占用土地一案进行立案。当日，被告市资源局对原告的法定代表人陶士强进行询问并制作询问笔录，陶士强称其公司于2018年5月开始在大连市甘井子区海茂村建设活动板房办公室和院落，院子用于停放车辆，占地面积约2300多平方米，房子约120平方米，建设用地原为空地，未办理用地等审批手续，没有土地使用证。同日，被告对案涉土地进行现场勘测并拍照，陶士强在勘测笔录及照片上签字。2019年4月，大连大贸测绘服务有限公司对案涉土地进行测绘，作出《甘井子区海茂村72号图斑》载明：红线总占地面积7464平方米；国有建设用地占地面积518平方米；未利用地占地面积2432平方米；总农用地面积4514平方米；建筑占地面积401平方米；总建筑面积462平方米；用地范围全部符合土地利用总体规划，其中：农用地建筑占地面积178平方米，农用地总建筑面积206平方米。2019年5月22日，大连市国土资源和房屋局甘井子分局结合《甘井子区海茂村72号图斑》对案涉土地出具《地籍审核证明表》载明：用地总面积为0.7464公顷，依据大连市国土资源监察支队出具的《违法用地发生时间统计表》，该违法用地发生时间为2018年，以第二次全国土地调查2017年变更调查数据库为依据，采用大连市国土资源一张图系统统计分析，用地范围线内各权属及地类情况如下：权属为海茂村村民集体土地包括，地，地类农用地地）0.3967公顷，地，地类农用地浇地）0.0049公顷，地，地类农用地村道路）0.0498公顷，地，地类未利用地他草地）0.2432公顷；权属为国有土地，地，地类为建设用地0518公顷。2019年7月8日，陶士强在《甘井子区海茂村72号图斑》上签名，并写明“此图范围是我公司用地范围，没有异议。”当日，被告对案件通过集体讨论，认定案涉违法事实、性质及处理意见。2019年9月2日，被告作出拟行政处罚告知书，于2019年9月3日向原告送达，在拟处罚告知中告知了陈述、申辩权和要求听证权。原告提出听证申请，被告于2019年9月27日进行听证，原告法定代表人陶士强参加听证会。2019年12月9日，市资源局作出大自然资监土罚字[2019]第115号行政处罚决定书，主要内容如前所述，并于2019年12月3日向原告送达。原告不服该处罚决定，提起本案行政诉讼。原审法院认为，被告市资源局作为县级以上人民政府土地行政主管部门，负有对本辖区内非法占用土地的违法行为进行查处的职权。原告对其未取得土地主管部门批准占用土地建设相关项目无异议，但主张其系从海茂村委会租赁取得，不属于非法占用。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》第四条、第五条的规定，使用国有土地或集体所有的土地，使用者应向土地所在地的县级人民政府土地管理部门提出申请，由县级以上人民政府核发土地使用权证，确认土地使用权。原告在没有根据上述有关规定取得土地使用权的情况下占用土地，违法事实成立。原告从海茂村委会租赁土地的行为并不能免除其应依据上述法律规定办理用地手续的责任，亦不能据此认定原告取得合法用地手续。关于案涉占地面积及地类的认定，被告提供了测绘公司的测绘图斑图以及有权机关出具的地籍证明足以证明，且经原告法定代表人签字确认，原告提供的证据不能推翻该节事实，原审法院不予支持。故被告经过调查、集体讨论、处罚前告知、听证等程序，依据《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条的规定，参照《大连市国土资源和房屋局行政处罚自由裁量权指导标准》对原告作出案涉行政处罚，事实清楚，符合法律规定，并未显失公正。关于原告主张的案涉违法行为已经超过2年追诉时效一节，《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》[(1997)法行字第26号]认为:“非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”本案中，至被告调查时，原告没有恢复土地原状，据此可以认定案涉违法行为具有继续状态，故原告的该项主张不成立。原告的诉讼请求不成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告大连泰燃吊装运输有限公司的诉讼请求。上诉人大连泰燃吊装运输有限公司上诉称，撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求。主要事实和理由：一、上诉人是2013年3月31日从大连市甘井子区海茂村村民委会租赁的土地，用于停放车辆，而且已经支付了土地租金，是合法租地。二、被上诉人对上诉人的行政处罚对地类认定是错误的。1、上诉人自2013年3月31日从海茂村村民委会租赁案涉土地停车至2019年处罚时，已近7年之久，如果按照被上诉人主张的2013年上诉人就非法占地建设办公室，那么2013年已经改变了土地性质(地(地类工业用地，2019年被上诉人还认定案涉土地的地类是旱地、水浇地、农村道路、其他草地等是错误的。2、大连市甘井子区海茂村村民委会租赁的土地的《土地租用协议书》中明确土地性质耕地，而被上诉人根据地籍审核证明表认定土地性质早地、水浇地、农村道路、其他草地、国有建设用地，显然与海茂村村民委会明确土地性质为耕地相矛盾。事实上，2013年3月31日当时案涉土地现状与地籍审核证明表登记的地类已经发生很大变化，被上诉人的行政处罚仍然按着地籍审核证明表对上诉人处罚，地，地类认定是错误的、事实上，上诉人租赁案涉土地时，案涉土地就是荒地。上诉人租赁土地用于停车，所谓办公室只是买了一个旧集装箱放在墙边用作办公室，不能认定为建设办公室。也就是说，原告租赁案涉土地后，没有进行建设，没对土地做任何改变，不存在违法占地和违法建设的事实。四、被上诉人认定上诉人违法占地7464平米是错误的，上诉人与海茂村村民委会租赁土地为2300平米，在租赁土地之外不是上诉人占有和使用。五、海茂村村民委会把案涉土地租赁给上诉人停车用，上诉人支付了租金。如果真是非法占地，也是海茂村村民委会与上诉人共同违法，显然海茂村村民委会承担主要责任。被上诉人只处罚上诉人，不处罚海茂村村民委会违反行政处罚的公正原则。行政处罚限上诉人把租用的土地退给海茂村集体经济组织更是荒唐，这是鼓励海茂村村民委会违法出租土地，海茂村村民委会既收了上诉人的租金，又拿回了土地，被上诉人处罚上诉人的后果是海茂村村民委会从自己的违法行为中获利，显然被上诉人对上诉人的处罚决定事项是违法的。六、《大连市国土资源和房屋局行政处罚自由裁量权指导标准》规定，违法占用未利用地、建设用地，可以处以5-10元/平方米。显然，10元/平方米处罚标准是对故意、严重违法行为适用的，上诉人是合法租赁荒地，也没违法建设，对上诉人按10元/平方米标准进行顶格处罚明显过重，是不公平的。被上诉人大连市自然资源局辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。理由如下：使用国有或集体土地应当取得县级以上人民政府核发的土地使用权证，上诉人在没有取得土地使用权的情况下占用土地，违法事实成立。被上诉人原审提交的勘测图和地籍审核证明表，清楚的载明了案涉土地的类别以及每种类别土地被违法占用的面积，土地类别的变更必须经过审批登记，并不能因为上诉人违法用地过程中非法改变了土地的用途，就能改变国家对土地类别的认定。因此，被上诉人行政处罚决定书中对土地类别以及违法用地面积的认定是正确的。被上诉人依据《土地管理法》第76条的规定，将上诉人非法占用的土地分别退还给土地权利人海茂村集体组织以及甘井子区政府并无不当。至于海茂村集体组织是否存在违规违法行为，是否对其进行处罚，与上诉人无关，也不是本案的审查范围，并不影响对上诉人违法行为的认定。被上诉人按照自由裁量权指导标准中的规定范围，按照不同的土地类别采用相应的罚款标准，是行使法律赋予的自由裁量权，并无不当。综上，被上诉人作出的行政处罚决定符合法律规定。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，大连大贸测绘服务有限公司具有相应的测绘资质。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人作出的行政处罚决定是否合法；行政处罚是否适当。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”经征求全国人大法工委意见，《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》[（1997）法行字第26号]在对国土资源部［1997］国土［法］字第135号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》进行答复时认为，“非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”本案中，上诉人自认其自2013年3月31日开始从海茂村村民委员会租赁案涉土地停车至今，并在集体土地上建设活动板房，没有办理用地审批手续。被上诉人据此结合勘测笔录、现场照片、地、地籍审核证明表地利用现状图、大连大贸测绘服务有限公司出具的勘测图等证据，认定上诉人非法占地建设办公室项目的行为，违反了《土地管理法》第四十三条第一款和第四十四条第一款之规定，该认定事实清楚，证据充分。因被上诉人于2019年2月18日立案查处时，上诉人没有恢复土地原状，故上诉人自2013年起实施的案涉违法行为并未终了，该行为仍具有行政法上的可处罚性。关于上诉人提出被上诉人认定其违法占用土地的面积、地、地类性质错误及本案已过处罚时效海茂村民委员会亦应一并处罚等主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。被诉行政处罚决定作出时适用的2004年修订的《土地管理法》第四十三条第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条第一款规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，被上诉人作出被诉行政处罚决定，适用法律正确。被上诉人依据《土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条、《大连市国土资源和房屋局行政处罚自由裁量权指导标准》之规定，对上诉人处以罚款，量罚适当。上诉人主张被上诉人处罚标准错误，于法无据，本院不予支持。从现有证据看，被上诉人履行了立案、调查、集体讨论、处罚前的告知等程序，根据《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第三十二条规定，“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。”《国土资源违法行为查处工作规程》12.5规定，“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。案件查处过程中的鉴定、听证、委托其他部门的认定、公告、邮递在途等时间不计入前款规定的期限；涉嫌犯罪移送的，等待公安机关、检察机关作出决定的时间，不计入前款规定的期限。”本案被上诉人于2019年2月18日立案，该局委托大连大贸测绘服务有限公司进行测绘。2019年9月3日收到《拟行政处罚告知书》后，三日内提出听证申请。2019年9月27日，被上诉人组织当事人进行听证。依据前述规定，委托测绘期间和听证期间应当扣除，被上诉人未提供证据证明延长办案期限的证据，而被上诉人于2019年12月9日作出案涉被诉处罚决定，显然超出办案期限，属于程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第（一）项规定，“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；”据此，应当确认被上诉人作出的案涉处罚决定行政行为违法。综上，原审法院驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院(2020)辽0204行初77号行政判决；二、确认被上诉人大连市自然资源局于2019年12月9日作出的大自然资监土罚字[2019]第115号《行政处罚决定书》违法；三、驳回上诉人大连泰然吊装运输有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元、二审案件受理费人民币50元，上诉人均已预交，由被上诉人大连市自然资源局负担100元。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 李 健审判员 杨东辉二〇二一年二月二十三日书记员 张 宁附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。