浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2451号上诉人（原审原告）：殷才礼委托代理人：朱新娟，浙江海之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：联德机械（杭州）有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区。法定代表人：孙袁，该公司总经理。委托代理人：刘练，北京浩天信和律师事务所律师。上诉人殷才礼因与被上诉人联德机械（杭州）有限公司（以下简称联德机械公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：殷才礼于2007年8月进入联德机械公司工作，从事操作工工作，实行打卡考勤。双方共四次签订劳动合同。其中，双方于2011年6月27日签订的劳动合同约定：合同期限自2011年8月1日起至2014年7月31日止；���才礼在杭州地区从事操作岗位工作；殷才礼的月工资为1600元。双方于2014年6月27日签订的劳动合同约定：合同期限自2014年7月31日起至2017年7月30日止；殷才礼在杭州地区从事操作岗位工作；殷才礼的月工资为1800元。在2013年3月至2015年2月期间，殷才礼存在加班情况，联德机械公司均按月向殷才礼发放工资。殷才礼自2014年10月16日起被联德机械公司安排到海宁弘德机械有限公司工作，并正常工作至2015年3月1日。在2015年3月2日至3月9日期间，殷才礼不服从联德机械公司分配，仅打卡考勤，未在岗位工作。联德机械公司多次劝殷才礼返岗工作，并于2015年3月2日组织殷才礼学习《联德机械纪律（奖惩）条例》，告知殷才礼该条例相关内容，均无果。2015年3月10日，联德机械公司向殷才礼出具《解除劳动合同关系通知书》，载明：装配员工殷才礼因不安心岗位工作，经常旷工，多次离岗，并拒不服从车间管理。2015年3月2日、2015年3月9日，公司工会、总经办、生产部等部门联合组织动员规劝殷才礼回操作岗位工作，但该员工拒不理会，拒不服从生产安排，连续多日离岗旷工，躲在会议接待室聊天、玩手机。殷才礼的上述行为严重违反职业道德规范，违反劳动法，劳动合同法规定，严重违反联德机械纪律（奖惩）管理制度第十二条，第十四条，第十九条，第二十四条，第三十条。经公司研究决定，报工会同意，对殷才礼给予开除处理，并于2015年3月10日起终止劳动合同关系。殷才礼向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.联德机械公司支付殷才礼加班工资200000元；2.联德机械公司支付殷才礼违法解除劳动合同的赔偿金150000元。2015年8月26日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：驳回殷才礼的仲裁请求。2015年9月10日，殷才礼诉至原审法院，请求判令：1.联德机械公司支付殷才礼加班工资200000元、违法解除劳动合同赔偿金150000元；2.诉讼费用由联德机械公司负担。另查明：联德机械公司于2007年12月制定《联德机械纪律（奖惩）条例》，该条例载明于2008年1月1日起执行。该条例第二十四条规定：员工不服从分配及生产调度或无正当理由顶撞领导者，或无故不参加规定培训、学习的，可予以辞退。该条例第三十条规定：员工消极怠工或无理取闹或谩骂、污辱、诽谤甚至围攻主管工作人员，干扰正常生产（办公）秩序的，一律予以开除；造成后果的，依法追究法律责任。原审法院认为：关于殷才礼要求联德机械公司支付加班工资的诉讼请求，根据殷才礼与联德机械公司提供的劳动合同、殷才礼提供的银行存款历史交易明细清单以及联德机械公司提供的考勤记录、工资单，联德机械公司已足额向殷才礼发放了案涉期间的加班工资，故殷才礼要求联德机械公司支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于殷才礼要求联德机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。《联德机械纪律（奖惩）条例》由联德机械公司于2007年12月制定，系制定于《中华人民共和国劳动合同法》实施前，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策等的规定，不存在明显不合理的情形，且联德机械公司已于2015年3月2日以组织学习的方式告知殷才礼，故可以作为审理本案的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法��、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，劳动合同约定殷才礼在杭州地区工作，虽双方未以书面形式变更劳动合同，但殷才礼在2014年10月16日至2015年3月1日期间在海宁弘德机械有限公司工作，双方已实际履行变更后的合同超过一个月，故双方上述变更劳动合同的行为应系有效。后殷才礼在2015年3月2日至3月9日期间不服从联德机械公司分配，不在岗位工作，已严重违反联德机械公司上述规章制度的相关规定。联德机械公司以殷才礼严重违反规章制度为由，在通知工会后解除与殷才礼的劳动合同，并不违反法律规定。故对殷才礼要求联德机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议��件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回殷才礼的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由殷才礼负担。宣判后，殷才礼不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定联德机械公司已经足额向殷才礼发放了加班工资系认定事实错误。（一）联德机械公司提交的相关证明互相矛盾，恰恰反映其没有支付加班工资，以及事实并非以合同约定的工资发放。因此应当以殷才礼每月应发工资为基数计算加班工资。1.联德机械公司在一审中提交的《生产性员工工资津贴核算条例》，工资单和加班工资对比表，均反应联德机械公司给殷才礼每月发放的工资不是劳动合同上约定的固定工资（1600和1800），也不是按照该固定工资计算而来。因此，不应以合同约定的工资来计算殷才礼的加班工资。2.在殷才礼每月的工资构成及联德机械公司是否已经发放了加班工资问题上，联德机械公司提交的证据自相矛盾，难以自圆其说，应当承担举证不能的责任。（1）联德机械公司出具的《生产性员工工资津贴核算条例》显示，月工资=工龄工资+技能工资+绩效工资+各种奖励津贴-各种扣款，根本没有加班工资这一项。（2）联德机械公司提交的工资单，工资分为基本技能工资、基本工时工资、绩效工资、加班技能工资、加班工时工资、代班带徒工资、工龄工资、夜班补贴、加班工资、住房补贴、全勤奖、质量奖、保健津贴、其他等。工资构成与《生产性员工工资津贴核算条例》完全不同，且殷才礼加班工资多为0，反映根本没有发放加班工资。（3）殷才礼提交的工资对比表，更进一步显示联德机械公司对殷才礼的工资结算是混乱的，数额随意计算，对于是否已��发放了加班费，根本无法自圆其说。工资对比表显示，以合同工资计算而得的加班工资只是作为参考和对比数据，且该加班工资与联德机械公司所称的实际发放的加班工资完全不相等。可见，实际并未按照合同约定结算、计算工资。以未实际履行的数额作为参考值来推算已经发放了加班工资，显然是无稽之谈。另外，技能工资、工时工资，津贴工资、概念与加班工资完全不同，依据《关于工资总额组成的规定》的内容，应属于正常工资的一部分，而非加班工资。在其前面加上“加班”两个字就属于加班工资？明显是混淆概念。况且，加班工资有其法定的计算方式，上述技能工资，工时工资，津贴工资如何计算，毫无根据，全凭联德机械公司随意拼凑。（4）联德机械公司通过银行转账给殷才礼发工资，工资多少全由联德机械公司说了算，应当以殷才礼每月的应发工��作为基数计算加班工资。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题意见（试行）》第三十一条，劳动者与用人单位对于有无发放加班工资有争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实予以举证。联德机械公司提交的证据，根本无法证明已经支付了加班工资，应当承担举证不能的不利后果。而从联德机械公司的证据中，恰恰反应是没有支付加班工资的。（二）殷才礼的加班时间问题。1.联德机械公司未提交原始考勤记录，一审法院仅凭一份打印件，且为孤证就加以认定，显然是错误的。对于联德机械公司篡改的部分依法不能认定。（1）联德机械公司在一审开庭时确认，生产车间殷才礼岗位的上班时间为两班倒，殷才礼为白班。工作时间是早上8点到晚上20点。双休日和法定节假日也要上班，基本没有休息。该上班时间不是殷才礼的个人行为，而是联德机械公司的统一安排。（2）联德机械公司提交的考勤多数为8点之前上班，20点以后下班，这部分考勤是真实的。也印证了殷才礼的工作时间是早上8点到晚上20点，常年无休，没有双休和法定节假日，只有过年的时候才放假几天的客观事实。（3）联德机械公司篡改了部分考勤，遗漏了部分考勤，如2013年12月份没有考勤，2014年10月份只有几天考勤等，而对应月份殷才礼均领取了正常工资。部分考勤时间被人修改，例如2013年6月2日到2013年7月14日，下班时间基本都被提前，而不是公司统一的晚上20点以后。上述情况在考勤记录上随处可见，但是一审法院忽略了这些疑点。这些考勤既不符合联德机械公司的统一考勤制度，也没有提交殷才礼请假的相关请假单。不符合客观事实，联德机械公司也未提交考勤的原始记录，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件试��法律若干问题解释（三）》第九条内容：劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，对于遗漏和修改提前的考勤时间应当予以补足。二、一审法院认定联德机械公司接触劳动关系合法，系认定事实错误，适用法律也错误。（一）联德机械公司以欺诈手段，使殷才礼在违背真实意思下变更劳动合同，变更的劳动合同无效。1.联德机械公司提交的视频资料中，其中MOV027视频为公安出警现场视频，该视频直接反映了联德机械公司以海宁公司为联德机械公司的新厂区，隐瞒事实，欺骗殷才礼等大批员工去海宁上班，殷才礼等员工发现事实真相后要求继续在杭州上班但遭到拒绝，因此导致纠纷。联德机械公司的欺诈行为不仅仅涉及殷才礼一人，而是牵涉到一大批员工。2.殷才礼提交的海宁弘德机械有限公司工商基本信息显示，公司法定代表人为孙袁和朱晴华两人。而联德机械公司的工商基本信息上，联德机械公司为外国法人独资企业，股东为外国企业法人，法定代表人为孙袁，可见，海宁公司是一家独立的，与联德机械公司性质完全不同的法人，根本不属于联德机械公司。3.联德机械公司只是口头要求殷才礼等一批员工去海宁上班，之后一直未安排殷才礼与新厂区签订书面劳动合同，是为了继续隐瞒、欺诈殷才礼。没有书面劳动合同，也使殷才礼的工作处于不安定状态，没有任何保障。根据《劳动合同法》第二十六条，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……因联德机械公司存在欺诈，变更的合同无效。殷才礼要求联德机械公司继续履行之前的劳动合同，于法有据。（二��退一步讲，联德机械公司将殷才礼调到海宁德弘机械有限公司上班，合同主体变更，实质并非是原劳动合同的变更，而是重新建立新的劳动关系。1.联德机械公司和海宁公司是两家独立的法人，因合同主体不同，实为重新建立了新的劳动关系。而劳动合同的变更是相同主体下劳动合同内容的变更。殷才礼去海宁公司上班，根据劳动合同法规定，海宁公司有重新签订新的书面劳动合同的义务，并不因为之前殷才礼签订过劳动合同就能免除该法定义务。2.联德机械公司不属于劳务派遣单位，不符合劳务派遣的条件。以原合同代替用工单位海宁公司的劳动合同，也是违法的。3.殷才礼到海宁公司也不属于原合同继续履行的法定情形。劳动合同法第三十二条，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。而本案是更换了新的单位，并不存在变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人；不存在合并或者分立等情况，显然到海宁公司不属原劳动合同的继续履行，而是必须签订新的劳动合同。既然属于新的劳动关系，那么殷才礼与联德机械公司原劳动合同并未解除也并未到期的情况下，殷才礼要求联德机械公司继续履行之前的劳动合同，要求在杭州上班也是合法合理地。但联德机械公司拒绝殷才礼在公司（杭州）上班，拒绝提供岗位，对殷才礼的要求置之不理，一味要求殷才礼去海宁弘德机械有限公司上班，显然是违法的。而联德机械公司以殷才礼不去就是不服从公司安排、旷工为由，解除劳动合同，更是毫无理由。（三）关于联德机械公司的规章制度问题。1.联德机械公司出具的《生产性员工工资津贴核算条例》、《关于调整《生产性员工工资津贴核算条例》的通知》殷才礼并不知情，也未依法经过相关的民主程序制定和公告。《关于调整《生产性员工工资津贴核算条例》的通知》显示时间是2010年12月28日，没有根据劳动合同法第四条内容，依法民主程序制定，更没有公示或者告知过殷才礼。2.联德机械公司提交的《联德机械纪律（奖惩）条例》是发生纠纷后联德机械公司单方制作的。且从联德机械公司提交的视频资料中，MOV026视频显示2015年3月1日制定了新版的《联德机械纪律（奖惩）管理制度》并生效，原2007年版本的《联德机械纪律（奖惩）条例》已经废止和无效了。MOV021视频，MOV022视频也同样是新版的《联德机械纪律（奖惩）管理制度》。因此，仅从视频内容来看，2007版本的《联德机械纪律（奖惩）条例》已经废止和无效了，联德机械公司以被废止的规章制度作为解除劳动合同的依据，显���是违法的。3.《联德机械纪律（奖惩）条例》均是联德机械公司为应对本次纠纷临时出具的。况且，2015年3月1日生效的新版《联德机械纪律（奖惩）管理制度》也未根据劳动合同法第4条规定制定，是违法的，因此也不能作为审理案件的依据。联德机械公司出具的视频光盘、《员工违纪调查记录》，《解除劳动合同关系通知书》等证据都相互印证联德机械公司解除劳动合同的依据是新版的《联德机械纪律（奖惩）管理制度》而非《联德机械纪律（奖惩）条例》。联德机械公司之所以提交2007年的《联德机械纪律（奖惩）条例》而不提交视频中显示的2015年3月1日制定的《联德机械纪律（奖惩）管理制度》，无非是为规避劳动合同法规定的制定规章制度的民主和公告程序。综上，一、请求撤销原审判决；二、判令联德机械公司支付殷才礼加班工资20万元，违法解除劳动合同赔偿金15万元；三、一审、二审诉讼费由联德机械公司承担。联德机械公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.殷才礼在联德机械公司从事操作工岗位，2011年8月1日至2014年7月31日止的合同工资为1600元，2014年8月1日起至解除劳动合同前的合同工资为1800元。根据联德机械公司提供的证据显示，联德机械公司均足额发放了加班工资，不存在拖欠的情形。即便是殷才礼自己提供的工资收入也可以显示，殷才礼近两年来，在扣除相关社保和公积金后，平均每月实际获得的收入都在5000以上，远远高于其合同工资，充分证明殷才礼的工资中包含加班工资的事实。2.殷才礼在上班时间拒绝服从管理、拒绝从事劳动，严重破坏联德机械公司的生产办公秩序是不争的事实。根据证据显示，2015年3月2日至3月9日期间，殷才礼拒不服从联德机��公司的工作安排，仅打卡考勤，拒绝上岗劳动。在联德机械公司多次规劝无果的情况下，联德机械公司依据相关规章制度对殷才礼作出解除劳动合同的处理于法有据，合情合理。3.联德机械公司在作出解除劳动合同的决定之前，依法将解除理由事前通知工会，由工会再次规劝殷才礼返岗劳动。但是，由于殷才礼受他人的蛊惑太深，执意认为可以通过罢工的形式迫使联德机械公司答应其无理的补偿要求。因此，最终工会在协调不成的情况下，同意联德机械公司作出解除劳动合同的决定。相关程序均符合劳动合同法的规定。二、原审法院适用法律正确，殷才礼的上诉理由不能成立。1.根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”结合本案，殷才礼与联德机械公司的劳动合同关系依然存在，工资依然由联德机械公司发放，只是工作地点发生变化，且联德机械公司已经对此作出有利于劳动者上下班的相应安排。根据《浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十二条：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”的规定，殷才礼应当服从联德机械公司的安排。事实上殷才礼在新的工作地点实际从事劳动已经超过四个月，根据相关法律规定，关于劳动地点的变更当然有效。2.退一步讲，劳资双方建立劳动关系的前提就是劳动者提供劳动，换句话说，如果劳动者拒绝劳动，那么双方的劳动合同关系就丧失了其存在的基础。结合本案，殷才礼通过罢工的方式以求获得某种利益的满足，其拒绝劳动、拒绝服从安排的行为已经导致双方的劳动合同基础不再存在，联德机械公司依法、依规、依据公序良俗解除劳动合同合法、合理、合情。综上，原审法院关于联德机械公司已经足额发放案涉期间的加班工资，以及联德机械公司以殷才礼严重违反规章制度为由，在通知工会后解除与殷才礼的劳动合同不违反法律规定的相关事实认定清楚、证据充分、适用法律完全正确。殷才礼的上诉理由不能成立，请求查明事实后，依法驳回殷才礼的全部上诉请求。被上诉人联德机械公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人殷才礼在二审审理期间向本���提交了联德机械公司工商信息资料，欲证明联德机械公司和海宁弘德机械有限公司是两家完全不同的公司，公司股东与公司类型等均不同。对上诉人殷才礼提交的证据，被上诉人联德机械公司认为该证据不属于二审新证据，并且两家公司的股东是一致的，海宁的公司是因为下沙的厂区太小了，所以扩大到海宁设立子公司。殷才礼和联德机械公司的劳动关系一直是存在，是由联德机械公司向殷才礼发放工资，进行考核。殷才礼只是变更了工作地点，并没有其它实质的变化。如果殷才礼认为现在是和新公司签订的合同，那殷才礼起诉的对象是错误的。本院对该证据的真实性予以认定，联德机械公司与海宁弘德机械有限公司系两家公司。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：殷才礼与联德机械公司二审期间均确认，联德机械��司采用指纹考勤，一审期间提交了相关考勤记录，结合双方签订的劳动合同约定的内容、联德机械公司《生产性员工工资津贴核算条例》以及能与银行交易明细单相印证的工资清单等内容，原审法院经核算确认联德机械公司已足额支付加班工资并无不当，殷才礼主张2013年3月至2015年2月加班工资200000元依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”虽然殷才礼与联德机械公司双方签订的书面劳动合同约定在杭州地区从事操作岗位工作，但联德机械公司自2014年10月16日起安排殷才礼至海宁弘德机械有限公司工作，并正常工作至2015年3月1日。已经超过一个月，应视为劳动合同已经变更。殷才礼认为变更劳动合同的无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于殷才礼上诉认为其至海宁弘德机械有限公司上班系劳动合同主体变更，并非原劳动合同的变更的上诉理由，因殷才礼系联德机械公司安排至海宁工作，由联德机械公司考勤管理，发放工资，故殷才礼认为其与海宁弘德机械有限公司建立劳动关系的上诉理由也不能成立。《解除劳动合同关系通知书》载明：“严重违反联德机械纪律（奖惩）管理制度第十条、第十四条、第十九条、第二十四条、第三十条。经公司研究决定，报工会同意……”联德机械公司2007年制定了《联德机械纪律（奖惩）条例》，该条例第二十四条规定：“员工不服从分配及生产调度或��正当理由顶撞领导者，或无故不参加规定培训、学习的，可予以辞退。”第三十条规定：“员工消极怠工或无理取闹或谩骂、污辱、诽谤甚至围攻主管工作人员，干扰正常生产（办公）秩序的，一律予以开除；造成后果的，依法追究法律责任。”殷才礼于2015年3月2日至3月5日期间不服从联德机械公司管理，不在岗位工作，应属严重违反用人单位规章制度，殷才礼主张经济补偿金的相关上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，殷才礼的上诉理由均不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由殷才礼负担。本判决为终审判决。审判长 余  文  玲审判员 ���张一文审判员 盛    峰二〇一六年七月十八日书记员 赖  雪  珂