江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏04民终4995号上诉人（原审被告）：邓锁尔，男，1964年3月26日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：盛震鹏，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周夕中，男，1967年3月4日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：沈益，江苏常联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中易建设有限公司，住所地溧阳市天目湖镇兴业街****。法定代表人：史建伟，该公司经理。委托诉讼代理人：徐文明，江苏天目湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴龙海。原审被告：常州平江电气设备有限公司，，住所地常州市金坛区华丰路**法定代表人:周夕中。委托诉讼代理人：沈益，江苏常联律师事务所律师。上诉人邓锁尔、周夕中因与被上诉人中易建设有限公司（以下简称中易公司）、原审被告常州平江电气设备有限公司（以下简称平江公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。邓锁尔上诉请求：改判驳回中易公司诉讼请求。事实和理由：本方不应承担赔偿责任。周夕中上诉请求：改判驳回中易公司诉讼请求。事实和理由：邓锁尔不应承担赔偿责任，本人也不应承担担保责任。中易公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。中易公司向一审法院起诉请求：1.判令邓锁尔、周夕中、平江公司支付代偿款82万元，支付中易公司账户被冻结违约金96594元，承担利息（自2019年2月16日起至2019年8月19日止，以82万元为基数，按同期同类中国人民银行贷款基准利率1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，以82万元为基数，按同期银行业同业拆借中心公布的市场贷款报价利率1.5倍计算）；2.判令邓锁尔、周夕中、平江公司支付律师代理费35000元；3.判令邓锁尔、周夕中、平江公司赔偿财产保全担保费2100元；4.判令邓锁尔、周夕中、平江公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2018年3月27曰，中易公司与河北泊胤房地产开发有限公司（以下简称泊胤公司）签订建筑工程施工合同一份，合同约定：泊胤公司开发的霸州市盛世家住宅楼发包给中易公司承建。2018年4月8日邓锁尔承接了上述合同的全部工程，并与中易公司订立了“承包责任承诺书”，承诺了全部工程的权利义务。其中第五条约定：“乙方因项目上的法律诉讼造成甲方账号被冻结，甲方有权冻结内部乙方账号上同等金额的工程款，不足部分乙方应补足，未能补足的乙方应承担月利3%的罚息。乙方的任何行为导致甲方被追究相关经济、行政和法律责任的，甲方有权向乙方全额追偿，乙方还应承担甲方损失额的10%-20%的违约金。如未能补足被封金额，公司有权与原告方直接洽商解决方案，承包人对公司所达成的协议，予以认可并自愿承担所有经济责任和法律责任。如果乙方没有积极应诉，甲方可视具体情况，代为聘请律师等，乙方对所有处理结果均予以认可”。第十五条约定在扣除管理费、税金后工程款到账全部给乙方邓锁尔。2018年5月10日平江公司、周夕中向中易公司作出《承诺函》，承诺自愿作为2018年4月8日邓锁尔向中易公司作出的“承包责任承诺书”的共同债务人对邓锁尔造成的任何损失向中易公司承担责任，承担责任的范围：“以上主债权项下的全部金额及相应利息，贵公司主张债权过程中的合理支出（包括诉讼费、律师费、保全费等)”。2018年3月31日，中易公司与南京苏马金属材料贸易有限公司（以下简称苏马公司）订立钢材购销合同，约定苏马公司向霸州市盛世家园项目供应约5000吨钢材。一审庭审中中易公司陈述是邓锁尔带着苏马公司的人来公司订立的合同，邓锁尔未予否认。苏马公司依约于2018年4月14日、15日、5月3日向霸州市盛世家园项目发送钢材货物总价1540684.64元，货物由邓锁尔工地现场人员接受。2018年6月4日，邓锁尔支付了苏马公司货款46万元，其余货款没有支付。2018年10月25日苏马公司依据中易公司与苏马公司订立钢材购销合同及尚欠款1111498.33元的证据向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求中易公司支付钢材款1111498.33元及相应利息，并查封中易公司的银行账户。2019年2月3日周夕中支付28万元到中易公司，2019年2月15日中易公司汇付苏马公司货款110万元。当日苏马公司撤回对中易公司的起诉。一审法院认为，中易公司承接的霸州市盛世家园住宅楼项目交与邓锁尔施工。邓锁尔作为没有承接建设工程施工资质的个人向中易公司出具“承包责任承诺书”，承接中易公司霸州市盛世家住宅楼项全部工程。邓锁尔不是中易公司在职职工，不存在内部承包关系。“承包责任承诺书”是双方之间存在事实上挂靠关系的协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该“承包责任承诺书”属于无效挂靠协议。但是在挂靠关系中，中易公司、邓锁尔双方是地位平等的民事主体，“承包责任承诺书”是双方确定权利义务的协议，不论其挂靠的建设工程合同是否有效，“承包责任承诺书”是在挂靠关系中确定各方当事人债权债务的依据。一审庭审中中易公司、邓锁尔均认可双方挂靠关系已经实际解除，根据“承包责任承诺书”中双方约定：中易公司除收取一定比例的利润外，其余工程款都属邓锁尔所有。中易公司从苏马公司订购的钢材全部用到邓锁尔承接的霸州市盛世家住宅楼项目并转化成工程款，不可能再能以钢材形式返还。中易公司代偿钢材款后，有权依据“承包责任承诺书”向邓锁尔主张权利。平江公司在“承包责任承诺书”中第十三条盖章提供担保，并在2018年5月10日向中易公司出具“承诺函”，其公司与周夕中作为共同债务人加入到邓锁尔债务中，平江公司、周夕中应当共同与邓锁尔对“承包责任承诺书”确定的债务承担责任。对于中易公司主张的代偿钢材款110万元有相关的购销合同、霸州市盛世家园结算清单、南京市鼓楼区人民法院诉讼法律文书、中易公司向苏马公司支付货款的票据等证据证实，该院予以确认。一审庭审中周夕中陈述支付给中易公司的28万元属于对中易公司的借款，但没有提供借贷关系的依据，应当认定是其履行担保责任的付款行为。因中易公司与邓锁尔的挂靠关系属于无效合同，故中易公司要求承担违约金之请求没有法律依据，该院不予支持。其从起诉之日以82万元为基数，按同期银行业同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计箅的利息应予支持，其余利息主张无法律依据该院不予支持。中易公司主张的律师费、保全担保费虽然平江公司、周夕中是担保函中的担保范围，但不是“承包责任承诺书”约定的责任范围，对此诉请该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条的规定，该院遂判决：一、邓锁尔于判决生效之日起十日内向中易建设有限公司支付代偿款82万元并承担从起诉之日至实际还清之日以82万元为基数，按同期银行业同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算的利息；二、常州平江电气设备有限公司、周夕中对邓锁尔的上述债务承担共同清偿责任；三、驳回中易建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费6668.5元，诉讼保全费5000元，合计11668.5元，由邓锁尔、周夕中、常州平江电气设备有限公司负担10468.5元，中易建设有限公司负担1200元。二审中，邓锁尔提交了（2020）苏0412民初2972号之一民事裁定书一份、（2020）苏04民辖终423号民事裁定书一份以及该案一审起诉、答辩材料。证明该案中原告以建设工程施工合同中的部分法律关系起诉至常州市武进区人民法院后，该法院裁定该案属于建设工程施工合同纠纷，应该移送工程所在地法院管辖，常州市中级人民法院裁定维持。该案与本案一样，都是原告以建设工程施工合同中部分法律关系，将其单列出整体法律关系进行起诉用于规避专属管辖。中易公司质证后认为，上述材料真实性不能确定，即便真实也不属于新证据。该组证据仅仅是个案的处理意见，不具有普遍的指导意义。本案与该案没有类似之处，不能证实本案属于专属管辖。本院认为，案涉《承包责任承诺书》和中易公司与泊胤公司签订的《霸州市盛世家园小镇住宅楼建筑工程施工合同》所涉工程及有关权利义务有紧密关联，其实质属于中易公司和邓锁尔之间的挂靠协议。本案中，中易公司以其与苏马公司之间就案涉工程所使用的螺纹、盘纹等钢材款支付相关的买卖合同纠纷最终处理结果为依据，向邓锁尔、周夕中、平江公司主张《承包责任承诺书》所约定的追偿权利。依中易公司主张，其与泊胤公司之间就买卖合同纠纷达成一致处理意见并已履行，但邓锁尔对该处理结果不予认可，中易公司亦未提供证据证明该款项的支付系经邓锁尔同意。故该处理结果并不当然对邓锁尔产生约束。根据双方一致陈述，上述钢材已实际用于案涉工程，上述钢材款的性质已转化为工程款，故中易公司与泊胤公司之间的案涉工程合同履行或解除过程、邓锁尔实际施工情况、工程款最终结算等未决事项直接决定了中易公司与邓锁尔、周夕中、平江公司之间的权利内容及义务归属，其基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。《霸州市盛世家园小镇住宅楼建筑工程施工合同》约定，案涉工程地点位于霸州市堂二里镇，涉案工程所在地在河北省霸州市辖区内，本案应由河北省霸州市人民法院管辖，一审法院受理案件违反专属管辖规定。综上，一审法院管辖错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定，裁定如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5254号民事判决；二、本案移送河北省霸州市人民法院审理；三、江苏省溧阳市人民法院自接到本裁定之日起三日内将其（2020）苏0481民初5254号一案全部案卷材料及诉讼费移送河北省霸州市人民法院。上诉人邓锁尔、周夕中预交的二审案件受理费13337元，由本院退回。本裁定一经作出即生效。审 判 长  郑 仪审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年二月一日法官助理  骆云辉书 记 员  巢 莺