辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终1635号上诉人（原审原告）：沈阳奥森物资发展公司，住所沈阳市于洪区沈大路87号。法定代表人：张树和，该公司经理。委托诉讼代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市众雄建筑工程有限公司，住所沈阳市铁西区南十二路43号。法定代表人：李敬军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘贵贤，男，1942年4月24日出生，汉族，该公司施工队队长。委托诉讼代理人：彭浩民，辽宁腾坤律师事务所律师。原审第三人：张树和，男，1953年2月26日出生，汉族，住所沈阳市大东区小北关街****号2-1-1。委托诉讼代理人：郑显锋，辽宁汇丰律师事务所律师。上诉人沈阳奥森物资发展公司（以下简称奥森公司）因与被上诉人沈阳市众雄建筑工程有限公司（以下简称众雄建筑）、原审第三人张树和建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第5998号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥森公司的法定代表人张树和及该公司的委托诉讼代理人韩吉，被上诉人众雄建筑的委托诉讼代理人彭浩民、刘贵贤，原审第三人张树和及其委托诉讼代理人郑显锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥森公司的上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，支持奥森公司的诉讼请求，并由被上诉人众雄建筑承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审法院根据沈阳中院（2002）沈民（2）初字第29号民事调解书作为认定奥森公司的权利主张不能成立的主要依据，认为奥森公司提供证据不充分，但是该调解书中已经明确说明双方有争议，以及奥森公司所提供的其他证据足以证明其上述主张的成立，一审法院该认定实属认定事实错误，判决不公。2.关于奥森公司为众雄建筑垫付工程款84万元一事，奥森公司认为从庭审笔录及对李万江的询问笔录、李万江情况说明和奥森公司与杨士乡政府的结算表等证据表明，该项集资借款是杨士乡政府部门在涉案工程中组织进行，虽然是以张树和易彰商行名义签订协议，但是由众雄建筑收款出具使用，众雄建筑负有返还义务。因众雄建筑没有偿还借款及利息，杨士乡政府部门与奥森公司于2005年12月2日结算由奥森公司承担还款责任。根据债权可以让与的法律规定，本案奥森公司有权向众雄建筑提出主张，一审判决不予认定错误。3.关于奥森公司要求众雄建筑返还垫付的税金及其他款项的诉讼请求。根据国家税务总局的规定：建设工程营业税税率为3%，由承建方承担，以及奥森公司提供的证据足以证明奥森公司有权向众雄建筑主张返还垫付税金及其它款项，一审判决不予支持错误。4.关于奥森公司要求众雄建筑返还混凝土款的诉讼请求。奥森公司提供了混凝土供需合同、送货单、付款凭据、结算表、“情况说明”等证据证奥森公司要求众雄建筑返还混凝土款的请求，而一审法院认为这些证据与诉讼主张并无关联，故不支持奥森公司的诉讼请求，一审判决错误。众雄建筑答辩意见，同意一审判决。第三人张树和述称，同意奥森公司的上诉意见。骨科医院向一审法院起诉请求：1、依法判令众雄建筑返还奥森公司为其垫付的工程款84万元；2、判令众雄建筑返还奥森公司垫付的税金279,720元；3、判令众雄建筑返还奥森公司垫付的商品混凝土款614,520元；4、判令众雄建筑返还奥森公司垫付的其他款项127,235元；5、判令众雄建筑返还奥森公司上述垫款的利息30万元。上述款项共计2,161,475元；6、本案诉讼费用由众雄建筑承担。一审法院认定事实，第三人张树和为奥森公司的法定代表人，亦为案外人沈阳市易彰家具商行的法定代表人。1997年8月7日，奥森公司与案外人沈阳市乡镇建筑工程公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定奥森公司将于洪区杨士乡家俱营业大厅施工工程发包给沈阳市乡镇建筑工程公司，合同约定的工程内容为框架二层、建筑面积5000平方米。工程造价及结算方式为暂定600元/平方米，以审定的决算书为准。沈阳市乡镇建筑工程公司施工完毕后，经双方结算，工程总造价为5,770,167元。因奥森公司拖欠乡镇建筑公司部分工程款，乡镇建筑公司于2002年将张树和诉至法院，沈阳市中级人民法院经审理，做出（2002）沈民（2）初字第29号民事调解书，该调解书主文记载：被告张树和欠原告乡镇建筑公司工程款220万元，此款被告张树和于2002年11月底、12月底前分两次给付完毕，双方无其他纠纷。因乡镇建筑公司更名为沈阳市众雄建筑工程公司，乡镇建筑公司全部债权债务由众雄建筑承接。一审法院认为，《最高人民法院的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明。本案奥森公司、众雄建筑之间因于洪区杨士乡家俱营业大厅的建设工程已经双方结算，关于工程款问题已有沈阳中院（2002）沈民（2）初字第29号民事调解书予以认定，奥森公司当时在调解笔录中并未明确说明双方还有其他账目需要处理，上述调解书亦记载双方因此事无其他纠纷。现奥森公司主张其代众雄建筑垫付了工程各项款项，要求众雄建筑给付，起诉至法院。但奥森公司并未提供充分的证据证明其主张。关于奥森公司要求众雄建筑返还为其垫付的工程款84万元之诉讼请求，奥森公司提供的借款协议均是以沈阳市易彰家具商行的名义签订，奥森公司主张上述借款是其为众雄建筑担保并且代众雄建筑偿还了该笔款项，但未提供证据证明其主张，法院不予认定。关于奥森公司要求众雄建筑返还其垫付的税金及其他款项之诉讼请求，因合同约定工程款采用平米包干的计价方式，关于奥森公司主张的各项税金及其他款项应如何承担，在合同中没有明确约定，且奥森公司并未提交实际交纳税金的证据，故奥森公司的该项诉讼请求，法院不予支持。关于奥森公司要求众雄建筑支付代垫的混凝土款614,520元之诉讼请求，因奥森公司提供的混凝土供需合同并不是供方与众雄建筑签订的，不能证明混凝土款与众雄建筑有关联，故奥森公司该项诉讼请求，法院不予支持。判决：驳回沈阳奥森物资发展公司的诉讼请求。案件受理费24,092元，由沈阳奥森物资发展公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于奥森公司提出的由众雄建筑返还该公司提供的担保款84万元的主张。因本案系建设工程施工合同纠纷，而奥森公司主张的担保款系基于借款合同和担保合同产生的法律关系，与本案分属不同的法律关系，奥森公司可就此项诉请另行主张权利。故本院对奥森公司的此项诉请不予审理，因该项诉请产生的诉讼费用12200元予以返回。关于奥森公司提出的要求众雄建筑返还垫付的税金及其他款项的诉讼请求。众雄建筑的前身沈阳市乡镇建筑工程公司（以下简称乡镇公司）与奥森公司签订《建设工程施工合同》，承建位于于洪区杨士乡202国道东侧的家具营业大厅。因奥森公司未能完全支付工程款，故乡镇公司于2002年4月9日索要欠付工程款1,887,239元及经济损失909,555元。后各方当事人在法院的主持下，达成调解协议，本院作出（2002）沈民（2）初字第29号民事调解书，由张树和支付乡镇公司220万元。因该案中乡镇公司起诉索要工程款的依据系奥森公司审核完毕的建筑工程金额5,770,167元及铝合金682,792元，扣除奥森公司已经支付的工程款计算所得。因奥森公司审核的杨士家具城南大厅的工程款及铝合金工程的工程款中均涵盖税金等费用，故该份调解书应视为奥森公司和乡镇公司对税金及水电费等工程款涉及款项进行了处理。因奥森公司亦无法提供证据证明税金应由众雄建筑承担，故本案中奥森公司主张为众雄建筑垫付的各种款项中包括279,720元的税金等费用，不应以支持。关于奥森公司提出的要求众雄建筑返还混凝土款的诉讼请求。因奥森公司提供的沈阳市商品混凝土供需合同中订货单位为辽中县第四建筑工程公司，供货单位为沈阳国范混凝土工程有限公司，相关证据无法证明与本案存在关联性，故不应支持奥森公司的此项诉请。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,092元，返还沈阳奥森物资发展公司12,200元，由沈阳奥森物资发展公司负担11,892元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  郑竹玉代理审判员  陈 铮二〇一六年七月十二日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；