新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵10民终56号上诉人（原审原告）鲍德荣（系阿勒泰市阿苇滩镇鲍德荣化肥店业主），男，汉族。被上诉人（原审被告）陈群英（系原奎屯英开化肥经销部业主），女，汉族。被上诉人（原审被告）奎屯锦疆化工有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯独山子石化工业园喀什南路、哈密街以东。法定代表人李春华，该公司董事长兼总经理。委托代理人丁婷婷，新疆燎原律师事务所律师。上诉人鲍德荣因与被上诉人陈群英、奎屯锦疆化工有限公司（以下简称锦疆公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2015）巴民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人鲍德荣，被上诉人锦疆公司的委托代理人丁婷婷到庭参加诉讼。被上诉人陈群英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院查明，鲍德荣在阿勒泰市阿苇滩镇经营一家化肥店，2013年10月22日，鲍德荣经人介绍与陈群英取得联系，要求购买90吨尿素，陈群英告知鲍德荣尿素存在结块问题，鲍德荣提出只要抱起可以摔开即可，双方口头约定尿素价格为每吨1420元。2013年10月25日，鲍德荣按照双方约定的价格通过银行转账的方式向陈群英支付货款127800元，之后，通过奎屯某信息部联系了运输车辆，将陈群英的电话告知了运输车辆驾驶员。同日，陈群英将锦疆公司出具的产品提货单交付给鲍德荣所联系的车辆驾驶员，提货单上“提货单位”及“结算单位”栏均为“奎屯英开化肥经销部”，车辆驾驶员根据提货单前往锦疆公司将90吨尿素提出。2013年10月26日，车牌号为新D-082**及新D-081**的两辆货车将该批尿素运送至新疆生产建设兵团第十师一八一团，并由鲍德荣向运输车辆结算运费。鲍德荣收到该批尿素后未进行验货，即指示驾驶员将化肥分别卸在购买尿素的几户农户处。次日有农户向鲍德荣提出部分尿素存在结块现象，而且部分尿素实际重量未达到包装袋所标识的40公斤重量。为此鲍德荣将该问题反映给陈群英，并曾多次前往奎屯与陈群英、锦疆公司进行协商解决。2014年3月13日，鲍德荣与陈群英及锦疆公司的办公室主任李江明对如何解决该批尿素存在的问题进行协商，并于当日出具一份证明，内容为：“兹有鲍德荣和陈群英就2013年玖拾吨处理尿素达成如下协议，陈群英支付鲍德荣经济损失柒仟伍百陆拾元整，剩余问题由鲍德荣处理，此据。2013年3月13日。”落款由陈群英、鲍德荣、李江明分别签字确认。2014年3月20日，因鲍德荣销售的锦疆牌尿素涉嫌定量包装问题，阿勒泰地区质量技术监督局对鲍德荣下达“查封决定书”，对鲍德荣库房中的15吨尿素予以查封。同年3月24日，阿勒泰地区质量与计量检测所对鲍德荣购买的尿素进行检验，从150件尿素中抽取30件作为样品，其样品包装袋标注净含量为40公斤/袋，允许短缺量为400克，净含量检验结果显示平均实际含量为39.51公斤，其中大于一倍，小于或者等于2倍允许短缺量的件数为1件，大于2倍允许短缺量的件数为11件，检验总体结论为：该检验批的净含量标注合格，净含量不合格。同年6月16日，阿勒泰市质量技术监督局对原告下达“行政处罚告知书”，责令鲍德荣停止销售并拟处以30000元罚款。2014年8月26日，阿勒泰市质量技术监督局对鲍德荣下达（阿市）质监罚字[2014]09号行政处罚决定书，处罚内容为：“1、责令停止销售；2、处以30000元的罚款。”2014年3、4月间，鲍德荣以每公斤1元的价格将尿素分别销售给高新亮、刘晨良、王福庆等人，至庭审结束时已销售尿素89吨，尚剩余1吨未售出。鲍德荣至今尚未交纳30000元罚款。另查明，鲍德荣经营“阿苇滩鲍德荣化肥店”。陈群英于2013年3月18日成立“奎屯英开化肥经销部”，因歇业原因，陈群英于2014年1月21日申请注销，奎屯市工商行政管理局于同日办理了注销登记手续。原审法院认为，本案的争议焦点主要是：一、锦疆公司的主体是否适格；二、陈群英在履行合同过程中是否存在违约行为；三、鲍德荣的具体损失数额应如何确定；四、2014年3月13日鲍德荣与陈群英达成的协议是否有效。一、锦疆公司的主体是否适格的问题。根据原审法院查明的事实，2013年10月22日，鲍德荣与陈群英经电话协商，双方就鲍德荣以每吨1420元的价格向陈群英购买90吨尿素达成口头协议，10月25日，鲍德荣按照双方约定的价格以银行转账方式向陈群英支付全部货款127800元，同日，陈群英将提货单交由为鲍德荣承运化肥的运输车辆驾驶员，由其从锦疆公司将90吨尿素提出并直接运送至鲍德荣处。该化肥买卖合同的标的、数量、价款、履行方式和地点等主要内容均由鲍德荣与陈群英协商、达成，且双方已按约定实际履行。锦疆公司是在收到奎屯英开化肥经销部支付的货款后，向其出具提货单，且提货单所注明的提货单位及结算单位均为“奎屯英开化肥经销部”。鲍德荣与锦疆公司不存在买卖合同关系。根据合同相对性原则，因出卖人在履行合同过程中的违约行为给买受人造成的损失，买受人只能向出卖人主张违约责任，锦疆公司提出其并非本案适格被告的辩解意见符合法律规定，原审法院予以采信。二、陈群英在履行合同过程中是否存在违约行为。由于鲍德荣与陈群英在尿素买卖协商过程中未签订书面合同，双方对鲍德荣需要购买的标的、数量、价格、履行方式等均是通过电话协商确定，关于所购买的尿素质量、规格等，鲍德荣认可陈群英曾询问其尿素存在结块问题有无影响，对此鲍德荣表示只要结块问题不严重、即“抱起后摔在地下可以摔开就不影响”，表明鲍德荣对尿素存在程度较轻的结块现象予以认可；而关于购买的尿素系非定量包装的处理品问题，陈群英提出因合格品价格较高，双方协商时鲍德荣需要的就是价格较便宜的处理品，对此鲍德荣予以否认，陈群英未能就此提供相应证据予以证实，因此双方在协商尿素买卖过程中对包装未作明确约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，……”，本案中，鲍德荣与陈群英在协商购买尿素过程中，未就所购买的尿素质量、包装明确约定，陈群英交付的产品应符合国家或行业标准。本案中陈群英销售给鲍德荣的90吨尿素所使用的包装袋上标识为40公斤/袋，而经过阿勒泰地区质检所检验，实际净含量与包装袋标识的含量并不相符。虽然鲍德荣提供的提货单右上角处手写有字迹较模糊的“结块处理”字样，但该提货单系锦疆公司收到货款后向“奎屯英开化肥经销部”出具的，无法证明陈群英在发货前已告知鲍德荣该批尿素系非定量包装的处理品；鲍德荣收货后得知部分尿素存在缺斤少两现象后，即与陈群英联系要求解决这一问题，亦可印证鲍德荣对于该批尿素系非定量包装并不知情。因此陈群英在履行合同过程中存在违约行为，应对此承担相应的违约责任。三、鲍德荣的具体损失数额应如何确定。鲍德荣以陈群英交付的尿素存在结块及缺斤少两现象给其造成损失，要求赔偿运费、装卸费、交通、住宿费、误工费、化肥销售差价损失、罚款等共计118930元，其中，1、关于鲍德荣主张10350元运费及7200元装卸费的损失：鲍德荣作为经营者，为购买化肥销售所支付相关运费，在销售时已作为成本计入销售价格，在其以尿素质量不合格要求陈群英、锦疆公司承担差价损失的情况下，同时要求陈群英、锦疆公司承担运费损失属于重复计算；鲍德荣主张装卸费7200元，只是依据装卸每吨尿素80元进行计算得出，而没有提供相关证据证实该费用确已发生，原审法院对此不予确认。2、关于交通费、住宿费损失4500元：鲍德荣主张其多次前往奎屯与陈群英、锦疆公司协商解决化肥结块和缺斤少两问题，其所提供的车票日期显示，除2014年3月13日可以证实系其前往奎屯与陈群英、锦疆公司协商解决尿素包装问题外，其他交通费均发生于2014年3月13日协议签订后，陈群英、锦疆公司否认系鲍德荣为协商解决尿素事宜所发生，鲍德荣亦无其他证据证实，关于住宿费用鲍德荣亦未提供相应证据予以证实，此外，在双方已达成协议后上述交通费的发生亦缺乏必要性与合理性，原审法院对此不予确认；3、关于误工费10000元损失：鲍德荣未向原审法院提供其实际误工天数及每天200元误工损失依据，同时其主张误工天数与其主张的交通、住宿时间不相一致，原审法院不予确认；4、关于鲍德荣主张销售差价损失56880元：鲍德荣主张由于陈群英交付的尿素存在缺斤少两的情况，本应以1.60元/公斤销售的尿素被迫以0.80元/公斤－1.00元/公斤的价格进行降价销售，因此造成损失56880元。对于鲍德荣降价销售尿素的事实，鲍德荣提供的证人高新亮、刘晨良、王福庆三人均证实以1.00元/公斤的价格分别从鲍德荣处购买尿素22吨、32吨和20吨，合计74吨，按照鲍德荣所说的应销售价格1.60元/公斤计算销售金额为118400元，按其实际销售价格1.00元/公斤计算销售金额为74000元，差价44400元；关于鲍德荣主张的降价前销售价格和降价后销售价格是否合理的问题，鲍德荣主张合格尿素的销售价格应为1.60元/公斤，结合鲍德荣的批发、运输成本，原审法院对其销售价格的合理性予以采信，而鲍德荣以1.00元/公斤的价格降价销售是否合理的问题，鲍德荣称系陈群英、锦疆公司同意其以该价格销售，陈群英、锦疆公司对此予以否认，鲍德荣未提供相关证据予以证实，且尿素交付鲍德荣后，鲍德荣对销售价格享有自主定价权，同时鲍德荣在庭审中亦认可在2014年3、4月，尿素批发价格较2013年10月有所下降，因此其降价销售的部分原因应当系尿素结块、非定量包装造成，部分原因系市场经营风险因素造成。原审法院酌定因尿素结块、非定量包装问题造成的损失为22200元。5、关于30000元罚款损失：因鲍德荣销售不合格化肥，2014年8月26日，阿勒泰市质量技术监督局对鲍德荣下达（阿市）质监罚字[2014]09号行政处罚决定书，决定对鲍德荣处以30000元的罚款，但鲍德荣并未按该处罚决定书缴纳30000元罚款，原审法院对此不予认定。四、2014年3月13日证明的效力问题。鲍德荣收到陈群英交付的尿素次日，发现尿素存在实际重量与包装袋标识的重量不符，即通过电话与陈群英取得联系，并多次前往奎屯市与陈群英、锦疆公司共同协商要求解决这一问题。2014年3月13日，在锦疆公司李江明的调解下，鲍德荣与陈群英达成形式为证明、实质内容为调解协议的书面协议，鲍德荣同意陈群英向其支付7560元的经济损失，剩余问题自己处理。诉讼中，鲍德荣提出因质监局介入及电视台曝光其尿素质量问题，导致其损失过大，超过其预期，要求陈群英另行承担销售差价、罚款等损失，实质即为要求变更已达成的协议内容。根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条之规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对内容有重大误解的；（二）显失公平的。关于鲍德荣对协议内容是否存在重大误解的问题，本案鲍德荣与陈群英签订协议时，鲍德荣完全清楚陈群英所销售的尿素质量不合格，存在结块、非定量包装问题，仍同意陈群英向其支付经济损失7560元，剩余问题自行处理，其对于协议内容不存在重大误解情形；至于该协议是否显失公平的问题，根据本案实际情况，鲍德荣签订协议时，其尿素尚未销售完毕，具体损失数额尚不明确，在鲍德荣将尿素全部销售完毕后，在证据证实的损失即达到22200元，超过协议约定赔偿损失数额的2倍，因此应当认定该协议显失公平，原审法院对协议内容依法予以变更。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。鲍德荣与陈群英虽然没有签订书面合同，但双方经平等协商，就鲍德荣向陈群英购买90吨尿素自愿达成口头协议，且双方均已实际履行，鲍德荣与陈群英间买卖合同合法有效，应受法律保护。陈群英向鲍德荣交付的尿素系非定量包装处理品但未向鲍德荣告知构成违约，应承担相应的违约责任。锦疆公司与鲍德荣无买卖合同关系，非本案适格被告，鲍德荣要求锦疆公司承担违约责任不符合法律规定，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十四条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈群英于本判决生效之日起十日内向鲍德荣赔偿经济损失22200元；二、锦疆公司在本案中不承担民事责任；三、驳回鲍德荣的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2453元，鲍德荣负担1995.11元，陈群英负担457.89元。上诉人鲍德荣上诉称，一、原审判决认定被上诉人锦疆公司作为本案的主体不适格，属适用法律错误，理由如下：上诉人与被上诉人陈群英约定内容是，上诉人从被上诉人陈群英处购买定量包装的90吨合格品尿素，被上诉人陈群英实际向上诉人提供的是非定量包装的处理品。上诉人从被上诉人陈群英购买的尿素，是被上诉人锦疆公司生产的。因上诉人陈群英的违约行为，给上诉人造成了一定的财产损失，根据《合同法》第122条的规定，上诉人有权选择被上诉人陈群英承担违约责任，也有权选择被上诉人陈群英和被上诉人锦疆公司共同承担侵权责任。上诉人在原审中选择被上诉人陈群英和锦疆公司共同承担侵权责任，符合法律规定。二、原审判决对上诉人的合理的损失未予认定。1、上诉人购买尿素的损失和装卸费的损失原审判决未予认定。上诉人购进的尿素每吨单价是1420元，每吨运费的是115元，合计每吨尿素的成本是1535元。因被上诉人陈群英出售给上诉人的尿素存在缺斤短两和结块严重问题，上诉人为降低损失，只能降价处理，每吨的售价是1000元，实际售出89吨，上诉人的尿素差价损失是47615元（尚不包括1吨未售出的尿素）。因被上诉人陈群英出售的尿素存在缺斤短两和结块严重问题，购买尿素的农户退货，上诉人存在五次装卸费用，分别是货到后的卸货、退货时的装货和卸货、再次降价销售时的装货和卸货，每吨的费用是80元，89吨的装卸费是7120元；2、因被上诉人陈群英出售上诉人的尿素存在缺斤短两和结块严重问题，上诉人曾多次往返北屯至奎屯及乌鲁木齐找二被上诉人协商解决此事，而发生的交通费、住宿费和误工费。上诉人在原审提供了相应的票据。但原审判决未予支持；3、因被上诉人锦疆公司生产的尿素实际量与标注量不符，计量偏差超过《定量包装商品计量监督管理办法》规定的偏差范围。2014年8月26日，阿勒泰市质量技术监督局对上诉人下达（阿市）质监罚字【2014】09号行政处罚决定书，决定对上诉人处以3万元的罚款。虽然到目前为止上诉人尚未缴纳罚款，但上述行政处罚决定书是生效法律文书，上诉人是必须缴纳3万元的罚款，这是上诉人必然发生的损失，被上诉人应予赔偿，但原审判决未予认定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律部分错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人陈群英未作答辩。被上诉人锦疆公司辩称，关于被上诉人锦疆公司是否为本案适格被告问题，同意原审判决中的认定。关于上诉人提出的损失问题。上诉人与被上诉人陈群英2014年3月13日达成的调解协议合法有效，上诉人与被上诉人陈群英的纠纷应按照该调解协议履行，上诉人提出的损失数额没有法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人针对被上诉人锦疆公司的诉讼请求。本院经审理查明的事实均与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人锦疆公司是否为本案适格诉讼主体；二、上诉人鲍德荣损失数额应如何确定。一、关于锦疆公司是否为本案适格被告的问题。根据本案查明的事实，上诉人鲍德荣在购买90吨尿素过程中，是与陈群英达成的口头协议，127800元货款鲍德荣是支付给了被上诉人陈群英，上诉人鲍德荣与被上诉人陈群英之间依法形成买卖合同关系。被上诉人陈群英从被上诉人锦疆公司购买90吨尿素，双方之间形成的是另一买卖合同关系。被上诉人锦疆公司与上诉人鲍德荣之间则不构成买卖合同关系。本案中，被上诉人陈群英在履行与上诉人鲍德荣之间的买卖合同过程中，向上诉人鲍德荣交付的90吨尿素存在结块、非定量包装的质量问题，上诉人鲍德荣作为下一级化肥销售商，因被上诉人陈群英上述瑕疵履行行为，造成其收到此90吨尿素后不能及时按市场正常价格向农户销售，上诉人鲍德荣损失主要是履行利益的损失，对此，被上诉人陈群英应承担违约损害赔偿责任。上诉人鲍德荣主张按《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，其有权选择被上诉人陈群英和被上诉人锦疆公司共同承担侵权责任。但根据本案查明的事实，被上诉人陈群英的瑕疵履行行为，未造成上诉人鲍德荣履行利益以外的其他利益损失。本案中不存在违约责任和侵权责任竞合的事实，上诉人鲍德荣选择被上诉人陈群英和被上诉人锦疆公司共同承担侵权责任无事实根据。原审判决认定本案纠纷性质为买卖合同纠纷是正确的，本院予以认定。根据合同相对性原则，被上诉人锦疆公司不是本案买卖合同的主体，不应向上诉人鲍德荣承担合同违约责任。因此，原审判决关于被上诉人锦疆公司人不是本案适格被告的认定正确，本院也予以认定。二、关于上诉人鲍德荣损失数额的确定问题。上诉人鲍德荣在原审中主张的损失，主要是运费、装卸费、交通、住宿费、误工费、化肥销售差价损失、罚款等损失共计118930元。1、关于上诉人鲍德荣主张的运费和装卸费的损失。在上诉人鲍德荣已经主张赔偿差价损失的情况下，运费已经作为经营成本计入1.60元/公斤的销售价格中，再单独主张运费损失属于重复计算。原审判决认定运费损失属于重复计算的意见正确。上诉人鲍德荣主张7200元装卸费，但在原审、二审中，上诉人鲍德荣未能提供证实存在五次装卸费用的相应证据，本院对此不予确认；2、关于上诉人鲍德荣主张的交通费、住宿费损失。根据查明的事实，上诉人鲍德荣提供的2014年3月13日及4月27日、28日从北屯往返奎屯车票与本案具有关联性，即上诉人鲍德荣为本案支付交通费428元应予以认定。上诉人鲍德荣主张的其他交通费，上诉人鲍德荣未能证明与本案具有关联性，本院不予以认定。关于住宿费用，上诉人鲍德荣未提供相应证据予以证实，本院不予确认；3、关于上诉人鲍德荣主张的误工费损失。根据查明的事实，上诉人鲍德荣多次前往奎屯与二被上诉人协商解决本案纠纷，存在误工费损失，根据上诉人鲍德荣提供的往返奎屯车票，本院确定上诉人鲍德荣误工4天，误工费损失为800元；4、关于上诉人鲍德荣主张销售尿素的差价损失。上诉人鲍德荣在原审中主张合格尿素的销售价格为1.60元/公斤，原审法院根据其批发、运输成本，对此销售价格的合理性予以了采信，本院经审查也予以采信。上诉人鲍德荣以1.00元/公斤的价格降价销售涉案尿素，提供了证人高新亮、刘晨良、王福庆的证言，本院经审查也予以采信。上诉人鲍德荣实际已经销售涉案尿素89吨，按照合格尿素销售价格1.60元/公斤计算销售金额为142400元，按其实际销售价格1.00元/公斤计算销售金额为89000元，两者之间的差价为53400元。原审判决认定产生差价的部分原因应当系尿素结块、非定量包装造成，另一部分原因系市场经营风险因素造成，并酌定因尿素结块、非定量包装问题造成的差价损失为总差价的50%。本院认为原审判决上述认定合理，本院也予以认定，即因尿素结块、非定量包装问题造成的差价损失为26700元。5、关于上诉人鲍德荣主张的罚款损失。根据查明的事实，上诉人鲍德荣尚未缴纳30000元罚款，罚款损失尚未实际发生，其主张赔偿此损失没有事实根据，原审法院对此不予认定的意见正确。此外，上诉人鲍德荣与被上诉人陈群英于2014年3月13日达成的调解协议，原审判决认定该协议显失公平，依法予以了变更。被上诉人陈群英对此未提出上诉，本院审查后对原审判决的认定意见予以支持。被上诉人陈群英应根据上诉人鲍德荣的损失承担相应的违约赔偿责任。综上所述，上诉人鲍德荣的上诉请求，有事实和法律根据部分，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十四条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2015）巴民初字第97号民事判决第二项、第三项；二、变更新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2015）巴民初字第97号民事判决第一项为：被上诉人陈群英于本判决生效之日起十日内向上诉人鲍德荣赔偿经济损失27928元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2453元，二审案件受理费2678.60元，共计5131.60元，上诉人鲍德荣负担3951.33元，被上诉人陈群英负担1180.27元。本判决为终审判决。审 判 长  蓝文瑜代理审判员  毛文冰代理审判员  郑丰华二〇一六年七月二十六日书 记 员  何婷婷