辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）辽03刑终44号原公诉机关鞍山市千山区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯昕，男，1987年12月8日出生于辽宁省鞍山市，汉族，专科文化，无业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁**，捕前住辽宁省鞍山市千山区。因犯危险驾驶罪，于2013年6月7日被鞍山市铁东区人民法院判处拘役四个月；因吸食毒品，于2017年8月11日被鞍山市公安局铁西分局行政拘留五日；因机动车驾驶证被吊销期间驾驶机动车，于2017年8月16日被鞍山市公安局行政拘留十五日；因犯非法持有枪支罪，于2018年2月26日被鞍山市铁西区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2019年1月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月22日被监视居住；因涉嫌犯故意毁坏财物罪，同年7月4日被刑事拘留；因涉嫌犯非法制造枪支、爆炸物罪、故意毁坏财物罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于同年8月10日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人张雷，辽宁英派律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人鞠某，男，1960年7月23日出生，住鞍山市铁**。原审被告人藏红艳，女，1976年9月14日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市大**,捕前住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月22日被监视居住，因吸食毒品，于同年7月2日被行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，同月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。鞍山市千山区人民法院审理千山区人民检察院指控被告人冯昕犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、故意毁坏财物罪、非法制造枪支、爆炸物罪、被告人藏红艳犯贩卖毒品罪及附带民事诉讼原告人鞠某提起民事诉讼一案，于2020年12月28日作出（2020）辽0311刑初102号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人鞠某、被告人藏红艳服判，被告人冯昕不服，提出上诉。本院于2021年1月22日立案，并依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人意见，全面审查本案，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）非法制造枪支、爆炸物犯罪事实2020年5月20日21时许,公安机关对鞍山市铁西区被告人冯昕的住处进行搜查，搜查出一把经被告人冯昕改装的发令枪。2020年6月1日经鞍山市公安司法鉴定中心鉴定，此发令枪为以火药为动力的非制式枪支。2020年7月2日13时许，公安机关对鞍山市千山区汤岗子街道1302号被告人冯昕租住的住处进行搜查，搜查出一把经被告人冯昕改装的射钉枪。2020年7月20日，经鞍山市公安司法鉴定中心鉴定，该改装后射钉枪认定为以火药为动力的非制式枪支。2020年7月2日20时许，公安机关对被告人冯昕所驾驶的车架号为LHGCM567162022076黑色本田雅阁轿车进行搜查，搜查二个被告人冯昕自制圆柱形带引线鞭炮。2020年8月17日，经国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心鉴定，样品符合爆炸装置特征。（二）故意毁坏财物犯罪事实2020年6月20日左右的一天9时许，被告人冯昕到鞍山市千山区宝石山别墅工地内，用自制的爆炸装置将东侧山东明威牌塔吊的驾驶室炸毁；2020年6月30日下午14时36分，被告人冯昕再次到鞍山市千山区宝石山别墅工地内，用自制的爆炸装置将西侧宏力牌塔吊的驾驶室炸毁。2020年7月20日，经鞍山市千山区发展和改革局鉴定，被炸毁的两个塔吊驾驶室价值人民币共计84825元。另查，附带民事诉讼原告人鞠某因本案发生经济损失人民币84825元。（三）贩卖毒品犯罪事实2020年5月14日13时30分左右，在鞍山市铁西区被告人冯昕家中，被告人冯昕和被告人藏红艳以100元每分的价格卖给辛真才1分的冰毒。2020年5月17日11时许，在鞍山市铁西区新隆家超市门前，被告人冯昕以3000元的价格卖给李某3克冰毒。2020年6月27日零点左右，在鞍山市铁西区，被告人冯昕以每克900元的价格卖给王涛2克冰毒，获利400元人民币。（四）非法持有毒品犯罪事实2020年5月21日21时，公安机关对鞍山市铁西区被告人冯昕家进行搜查，搜查出数包冰毒、大麻、吗啡片、麻古等毒品。2020年6月9日，经鞍山市公安局司法鉴定中心鉴定，共有12.75克四氢大麻酚、17.45克甲基苯丙胺、1.8克吗啡。2020年7月2日18时30分许，在鞍山市千山区宝石山别墅南侧玉米地中，公安机关将被告人冯昕抓获时，在其随身携带的黑色手包内搜出8包白色晶体和2包白色粉末疑似毒品物品。2020年7月10日，经鞍山市公安局司法鉴定中心鉴定，共有20.38克甲基苯丙胺和0.73克海洛因。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人冯昕违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法改装发令枪一把、射钉枪一把，非法制作带引线鞭炮二个，其行为已构成非法制造枪支、爆炸物罪；故意非法采用爆炸的手段损坏他人财物，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪；明知是毒品（冰毒）而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；明知是毒品（海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、四氢大麻酚）而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人冯昕一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人藏红艳明知是毒品（冰毒）而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予支持。被告人冯昕被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人藏红艳如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，辩护人的相关辩论意见有事实及法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二百七十五条、第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条、第一百零一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，认定被告人冯昕犯非法制造枪支、爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人藏红艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。被告人冯昕赔偿附带民事诉讼原告人鞠某经济损失人民币84825元，于本判决生效后三十日内给付。上诉人冯昕的上诉理由及辩护人张雷的辩护意见均为：上诉人仅对射钉枪加装手柄，未进行实质改装，不构成非法制造枪支罪；未对黑色粉末及火药成分进行爆炸物装置鉴定，认定上诉人犯非法制造爆炸物罪证据不足；认定上诉人犯故意毁坏财物罪证据不足；上诉人本人吸食毒品，应对其非法持有毒品罪和贩卖毒品罪从轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人冯昕、原审被告人藏红艳的犯罪事实清楚，有被害人鞠某的陈述、证人李某、范某等人的证言、被告人冯昕、藏红艳的供述和辩解，鉴定文书、辨认笔录、现场勘验笔录、微信截屏、爆炸视频、抓捕现场视频、子弹、枪托、金属弹壳、刑事判决书、价格认定结论书、案件来源及抓捕经过、户籍信息等相关证据在卷佐证。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人冯昕违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法改装发令枪、射钉枪各一把，非法制作带引线鞭炮二个，其行为已构成非法制造枪支、爆炸物罪；故意采用爆炸的手段损坏他人财物，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪；明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；非法持有毒品且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。冯昕一人犯数罪，应予数罪并罚。冯昕被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人藏红艳向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人藏红艳如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。关于上诉人冯昕及辩护人张雷所提上诉人仅对射钉枪加装手柄，未进行实质改装，不构成非法制造枪支罪；未对黑色粉末及火药成分进行爆炸物装置鉴定，认定上诉人犯非法制造爆炸物罪证据不足；认定上诉人犯故意毁坏财物罪证据不足；上诉人本人吸食毒品，应对其非法持有毒品罪和贩卖毒品罪从轻处罚的上诉理由和的辩护意见。经查，上诉人冯昕的供述、冯昕手机购物截屏、鞍山市公安司法鉴定中心鉴定书、改装后的发令枪和射钉枪足以证明冯昕非法改装发令枪及射钉枪的事实；上诉人冯昕和原审被告人藏红艳的供述、证人张某的证言、搜查笔录及照片、扣押物品清单及照片、国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心检验报告足以证明在上诉人冯昕处查获的二个带引线鞭炮系冯昕非法制作，经鉴定上述引线鞭炮符合爆炸装置的特征；上诉人冯昕的供述与冯昕手机截屏、手机内引爆装置小程序、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、指纹鉴定相互印证，能够证明冯昕以爆炸手段故意损毁他人财物，被损毁财物数额高达8万余元；上诉人因贩卖毒品被监视居住期间罔顾法律规定持有较大数量的毒品并予以贩卖毒品，犯罪行为极其恶劣，故对上述上诉理由和辩护意见均不予以采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭文伟审判员  王丽娅审判员  王 叶二〇二一年二月七日法官助理张辉速录员于慧恬