文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3407号上诉人（原审原告、反诉被告）:南通新华建筑集团有限公司，统一社会信用代码913206121387352295，住所地南通市通州区金沙镇新金路34日。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庚，江苏瀛镇律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏合发鑫煌房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321181687159690H，住所地丹阳市皇塘镇常溧东路。法定代表人：荆鹏杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）因与上诉人江苏合发鑫煌房地产开发有限公司（以下简称合发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由合发公司承担。事实和理由：一、关于本诉部分：1、本案所涉建设工程合同约定工程价款采用固定总价结算，且在合同履行建设工程中未发生重大变更。最高人民法院关于建设工程司法解释（一）第二十二条规定，当事人约定，按照固定总价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。江苏省高级人民法院年出台的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作》规程中规定合同约定按固定总价结算的合同内部分不予工程造价鉴定，因此，被上诉人江苏合发鑫煌房地产开发有限公司请求对建设工程总价进行鉴定，法院应不予支持，一审法院同意鉴定的做法是错误的。2、由于本涉案工程是固定总价结算，理应不需要鉴定，而合发公司却坚持要求鉴定，则产生的鉴定费应由合发公司全部承担，一审法院判决各半承担是错误的。况且后来的鉴定也未支持合发公司应扣减120多万元土方回填工作量的主张，因此该鉴定费应由合发公司承担。3、关于土建单位检测费用，新华公司认为，该工程造价为2390万元，而工程检测费却高达53万，明显高于正常价格，且该工程共有三期，新华公司仅承建其中的第二期，合发公司应提供分期工程的检测发票，另外听证时也未提供原件，造价鉴定机构在未见到原件的情况下，也未查清本期的具体检测费即予以全部扣减，明显错误。新华公司对此费用不全部认可。4、关于违约责任的问题，一审法院认为新华公司未举证证明合发公司在履行和解协议中有单方违约行为是错误的。和解协议约定新华公司向合发公司提供所有符合要求竣工验收备案材料后7个工作日内退还履约保证金150万。新华公司在协议签订后的4天内就提供了相关决算验收资料，经多次催要，合发公司才在2018年8月15日将保证金退还，时间超过了60天。和解协议同时约定合发公司在协议签订之日起一个半月内完成“皇家花园二期工程1一8日楼工程的审计工作，而合发公司在2019年1月10日才完成审计工作，比约定迟了160天，也正由于合发公司没在约定的时间完成审计，从而导致其未按和解协议约定的时间足额支付剩余工程款，再次违约。和解协议约定合发公司只要未履行上述任一条款，则视为剩余未支付的工程款项全部到期，还应承担所欠工程款10%的违约金。新华公司起诉后就向法庭举证证明合发公司违反和解协议的相关事实。一审法院认为新华公司未举证证明合发公司在履行和解协议过程中存在单方违约行为是错误的，合发公司应承担未付工程款10%的违约金。5、一审判决认为双方对合发公司单方的审计报告未达成一致意见，导致和解协议约定付款节点无法得到及时正确履行，故新华公司主张逾期付款的利息不予支持。该认定错误，双方约定的审计时间为一个半月，而合发公司在拖延了近6个多月后才出具审计报告，并故意将包含在固定总价中无可争议的回填土款扣减127万元，毫无依据。合发公司从而得以未能按和解协议约定的节点支付工程款，理应支付相应的利息。本案合同是固定总价包死价，不做任何调整。双方实际签订了两份合同，前一份是通过招投标签订的合同，后面一份合同除去前合同中1-8日楼还是新华公司做的，去掉部分并不影响合同效力，但是后一份合同又对工期逾期违约进行约定，新华公司认为这个约定是对原合同实质内容的修改，该修改内容无效。二、关于反诉部分1、对于合发公司反诉，新华公司认为双方曾在2018年6月8日在一审法院主持下，达成了和解协议，该和解协议约定乙方（合发公司）全部履行协议支付义务后，甲乙双方建筑工程合同纠纷就此终结，甲、乙双方之间不再有任何相关此事的权利、义务关系，甲方放弃对乙方关于窝工损失的请求，由此可见该协议只剩下合发公司履行支付工程款的义务。而由于合发公司没有按约支付相应工程款，作为违约方反而有权提起反诉，并受到保护，要求新华公司承担工期违约责任显然违反公平原则。应驳回合发公司的反诉请求。2、和解协议签订后，合发公司也对工期违约的诉讼作出撤诉处理，新华公司对窝工损失赔偿也作出了撤诉处理，双方当事人按和解协议第九条的约定履行了相应义务。除了合发公司履行支付外，双方不再享有其他权利义务。3、造成工期违约的责任完全在合发公司。在两次诉讼过程中，新华公司列举大量证据证明合发公司未按付款时间节点及时付款、设计变更、白蚁防治检测拖延、一期工程影响分部验收、合发公司直接分包的水电工程和门窗安装（特别是门窗备案生产和安装延迟一年多）以及消防、太阳能等节能工程造成了工期延误。载明上述内容的会议纪要证据就有55份之多，一审法院无视大量的证据仍作出新华公司承担巨额赔偿金的错误判决。4、对于工期的违约，新华公司多次提出法院应对工期违约的责任进行鉴定，以区分双方在工期延误中责任的大小，但一审法院未对工期延误进行鉴定，并作出新华公司承担工期延误责任的错误判决。参考最高人民法院（2016)最高法院终476号案件的判决。该案也是发包人将水电、门窗等配套工程直接分包给其他单位施工，从而造成了工期延误，最高法院判决双方各自承担各自损失。而本案发包人合发公司不仅有上列违法分包行为，还有设计变更、工程款支付延迟、一期工程影响二期工程施工和验收等影响，也给新华公司造成严重的窝工经济损失，在2018年反诉要求合发公司赔付窝工损失300余万元。综上所述，经法院调解双方在和解协议中写明，只要合发公司履行支付义务，双方权利义务关系全部终结。并且合发公司对工期违约已作撤诉处理，这不仅是明示而且是以实际行动来表明自己放弃了相关权利，合发公司只剩下履行支付的义务。再者，合发公司在本案诉讼中反诉开始的诉求，也只是要求新华公司承担所谓“违反和解协议”的违约责任，但后来在庭审中不仅改变了这个诉求，也改变了反诉的事实和理由，这说明合发公司开始也是清楚双方的权利义务已终结。退一步来说即使存在延误，其主要责任在于合发公司。综上，请求二审法院依法支持新华公司的上诉请求。被上诉人合发公司答辩称，新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。1、双方履行的是2015年6月10日签订经过建设部门备案的合同。2、案涉工程应该进行审计，因双方合同约定了审计内容，同时该项目中存在着增减项的问题，所以一审法院委托第三方审计是符合法律规定的。3、合发公司在合同履行过程中没有违约，其付款进度与合同约定均是一致的，相反新华公司在合同履行中存在违约情形，工期再三延误（新华公司所说的门窗分包事实是存在的，但是在整个合同履行期间新华公司是明知、同意的没有提出异议，一审判决认定新华公司工期延误是有充分证据来证明的）。上诉人合发公司上诉请求：1、依法改判江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2908号民事判决书第一项，从新华公司应收工程中扣除考评费，奖励费及排污费306919.60元，扣除土方回填工程款126万元。2、依法改判江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2908号民事判决书第二项，判令新华公司承担工程逾期违约金3168258元。3、一、二审案件受理费用由新华公司承担。事实和理由：一、原审判决确认合发公司支付新华公司工程款3308381.09元存在错误。涉案工程因双方未结算审计，在审理中原审法院委托第三进行重造价审计，根据江苏宏信工程咨询有限公司的工程造价鉴定报告，合发公司认为应从新华公司工程款中扣除未实际发生的奖励费、考评费及排污费306919.60元。同时还应扣除新华公司未施工部分（即土方回填不到位）工程款126万元。这两项费用共计1566919.60元。通过庭审调查后可以认定，新华公司在工程承包中并未产生考评，排污费用，所以审计报告中的考评费，奖励费及排污费不应认定。而且新华公司也确实存在土方回填不到位的事实，这有新华公司的投标文件，施工图纸，现场照片及监理单位证明等证据证实，而一审判决却未能将上述费用从新华公司工程款扣除。二、原审判决新华公司承担工程逾期违约金数额偏低。根据一审证据认定，新华公司承建的涉案工程数次违反双方约定的竣工日期，整个工程逾期一年之久，而根据双方合同约定，新华公司工程逾期超过30天以上每天处罚3万元（但最高不超过15%）。据此，合发公司要求新华公司按15%承担工程逾期违约金3168258元是合理合法的，但一审判决却酌情判决新华公司按鉴定工程造价7.5%承担违约金，该违约金金额不足赔偿合发公司实际损失，对合发公司而言有失公正公平。综上，合发公司请求二审法院重新审理本案，并支持其上诉请求。被上诉人新华公司答辩称，合发公司要求扣除考勤费、排污费等请求，这是错误的，因为这是一次性包死价格不做任何调整，所以我们认为这些费用不应该再去做调整，且这些费用合发公司没有承担一分钱。关于土方的工程款126万元，这126万是新华公司的工作内容，属于包死价里的，委托土方回填没有证据，也不符合事实依据，道路施工和绿化等都不在我们的投标里面，没有我们任何签字的认可就说土方回填委托给其他人了，因此合发公司既没有工程联系单也没有函。新华公司是国家建筑特级企业，不存在工期违约问题，案涉工程是因合发公司施工过程中违约导致工程逾期交付。首先、一期工程有质量问题导致新华公司房子盖好后，监测站不给验收；第二、工程款逾期支付，三个时间节点逾期支付分别延误了37天、63天、48天；第三、门窗备案安装检验延迟，延迟时间非常长，从2015年11月2日至2016年7月25日的会议纪要，每周一次新华公司都在提门窗备案的问题，一共提了20次，从2016年9月19年至2017年1月16日的会议纪要，一共提了6次。新华公司在一审中也提供了铝合金门窗的检验报告等，证明合发公司在2017年1月5日才进场安装门窗，5月23日才到质检中心进行铝合金门窗及玻璃的检测，新华公司是2017年6月6日提出竣工验收的，合发公司也是认可的。2017年4月1日到2017年6月26日甲方分包的太阳能合节能项目影响工期，节能资料无法提供影响节能验收。新华公司向法院提供水电延迟验收等证据，证明造成工期延期的责任在于合发公司。综上，合发公司对上诉请求不能成立，应予驳回。新华公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令合发公司支付工程款4745300元及逾期付款利息（从2018年12月30日计算到给付之日止，按照银行拆借当日公布的利息计算）；2、判令合发公司支付水电安装、门窗相应的管理费64674.40元；3、判令合发公司按照和解协议的未付工程款的10%支付违约金；4、请求法院依法确认新华公司在合发公司所欠工程款及逾期付款利息、违约金的范围内，对新华公司承建的“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费、保全费由合发公司承担。事实和理由：2015年6月，新华公司与合发公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定新华公司承建“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程，合同价格为包死价2976.54元。因合发公司不肯支付工程款、恶意窝工等原因，新华公司曾于2018年1月3日提起诉讼。2018年6月8日，双方达成庭外和解，双方约定合发公司在和解协议签订后50个工作日内支付至工程款的85%，并约定在新华公司提供所有符合要求竣工验收备案材料后7个工作日内退还其履约保证金150万元，如果合发公司未履行，视为所有工程款到期，合发公司还应支付所欠工程款10%的违约金。由于合发公司未按和解协议约定时间支付保证金和工程款，已构成违约，应按照和解协议承担相应的违约责任并支付剩余工程款。新华公司愿意按照鉴定机构确定的工程总价23916881.09元作为其诉讼请求基础，但不应扣除土建单位检测费用529867元。合发公司向一审法院提出反诉请求：1、判令新华公司承担逾期竣工的违约责任，支付违约金3168258元；2、本案诉讼费用由新华公司承担。事实和理由：2015年6月10日，新华公司与合发公司签订了《建筑工程施工合同》，合发公司将“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程发包给新华公司承建，但新华公司违反合同约定，延误工期、逾期竣工。新华公司在工期延误后，于2016年7月31日、9月24日再次与监理单位确定工程施工进度计划最晚在2016年11月20日，但新华公司依旧没有按照该施工进度计划完成案涉工程的竣工交付，从新华公司自己承诺的2016年11月21日到2017年5月10日皇家花园小区二期周计划可以看出，工程施工一直存在延误的情况。再从双方的2017年3月份以后的会议纪要也可以看出哪些工程项目没有完成。新华公司讲到的设计变更、白蚁防治问题，基本都是发生在2015年施工期间；至于分包项目也仅仅是讲到资料的交付，跟工期延误是不同的概念。工期延误毫无疑问是新华公司项目部管理方面的原因，自己确定的每次工期施工计划定下来后都是无法准时完成。工程完工实际交付时间是2017年6月6日，跟合同约定的工期整整延误了近一年，跟新华公司2016年7月31日、9月24日确定的2016年11月20日完工的日期仍旧相差了145天，即使按照后面一段工期来计算合同约定的违约金，违约金也达到545万元，我公司是按照合同约定的15%限额违约金来计算的。和解协议内容也没有我公司对工期延误放弃主张权利的意思表示，因为和解协议规定就是待审计结果出来以后，如果大家履行了义务，其他纠纷就了结掉，但是审计报告没有对工期延误问题进行审计作出结论，所以合发公司根据施工合同及工程的开工、竣工时间来主张工期延误违约金是有事实依据和法律依据的。一审法院经审理认定事实如下：2015年6月10日，新华公司、合发公司签订了一份经过有关建设管理部门备案的《建筑工程施工合同》，由合发公司将“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程（土建、桩基、水电、门窗安装施工，面积22686.99平方米）发包给新华公司承建，该合同约定：工程总价为包死价2976.54万元；计划开工日期2015年7月12日，计划竣工日期为2016年7月5日；承包人提供履约保证金150万元，本工程验收合格后一次性付清；分包项目的总包配合费按2%收取（铝合金门窗不收总包配合费，但乙方必需给予施工时脚手架、验收时资料等配合。发包人所要承包人提供设施和水电费用由发包人承担，脚手架的配合是在承包方的施工过程中）；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期按合同工期确定工期，如工期按时完成或提前完成合同工期并验收合格的不奖不罚，拖延合同工期1-15天（含15天）的每天处罚1万元，拖延工期超过15天-30天（含30天）的每天处罚2万元，拖延工期30天以上的每天处罚3万元（但最高不超过15%）,最终在审计结算价中扣除；关于变更估价的约定——①实际工程数量与招标文件中的工程量清单中的数量有异的，按实际工程数量进行调整；②招标工程量清单漏项（增项）、设计变更、现场签证、技术方案、技术核定、图纸会审、会议纪要引起增减工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人以书面形式向发包人提交，经总监理工程师审查确认后，由发包人会同审计机关确认综合单价；新增项目中的人工、材料、机械在原投标文件工程量清单中已有报价的，按投标文件中的报价执行；③合同外增加的项目且原投标文件工程量清单中没有报价的，根据相关定额和几家规定计算出总价后，按中标价与招标控制价下浮比例作同比例下浮；总价包含的风险范围/风险费用的计算方法/风险范围以外价格的调整方法——采用固定总价合同，一次包死，不做任何调整（甲方有增减工程量除外，计算时按综合单价及下浮12%的优惠比例进行结算）；关于付款周期的约定——工程达到±0.00时付总工程款的10%，主体完成一半经监理及甲方确认后付总工程款的15%，主体全部完成经监理及甲方确认后支付总工程款的15%，粉刷全部完成经监理及甲方确认后付总工程款的15%，工程完成通过竣工验收并完善竣工资料备案及备份资料交发包方入档后支付工程款的15%，其余工程款待竣工决算经审计部门审计结束双方确认后支付15%，次年后付10%，留5%质量保修金期满二年经验收后一次性结清；……。案涉建设工程由常州宝基建设项目管理有限公司作为监理单位。经新华公司皇家花园二期工程项目部报审，在2015年7月13日，合发公司作为建设单位、常州宝基建设项目管理有限公司作为监理单位，向施工单位新华公司发出了案涉工程开工令，开工日期为2015年7月13日。新华公司开始施工后，合发公司于2015年7月31日对新华公司提出的4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填问题予以确认。2015年8月17日，合发公司对新华公司提出的5#楼基坑超挖、超回填问题予以确认。2015年8月19日，案涉工程设计单位常州市建筑设计研究院有限公司应合发公司的要求，对案涉工程部分内容作出更改，更改内容为：1、取消原设计中首层处结构钢筋混凝土楼板；2、调整原设计构造做法表中地面做法。新华公司即按变更后的设计要求继续施工。2015年10月13日，常州市建筑设计研究院有限公司根据现场实际情况，对案涉工程1#楼进行了设计变更，新华公司即按变更后的设计要求继续施工。2017年6月6日，新华公司向合发公司发出了单位工程竣工验收报审表，但案涉工程一直未实际办理竣工验收手续。此后，合发公司即实际接受了案涉工程房地产。另查明，合发公司针对案涉工程已经支付给新华公司工程款20608500元，其中2016年8月31日前已经支付1014万元，2017年1月23日已经支付180万元，2017年1月25日已经支付165万元,2017年10月18日已经支付100万元，2017年12月8日已经支付3218500元，2018年12月14日已经支付140万元，2019年1月15日已经支付140万元。在案涉工程实际建设中，合发公司将案涉工程的水电安装、消防工程、门窗安装等分项工程另行分包给了第三方施工建设。2018年1月初，新华公司提起诉讼【案日（2018）苏1181民初174日】，要求合发公司给付案涉工程价款并承担违约损失合计1300余万元。2018年2月初，合发公司提起诉讼【案日（2018）苏1181民初1556日】，要求新华公司交付竣工验收资料并赔偿损失160万元。经法院调解，新华公司（甲方）与合发公司（乙方）于2018年6月8日达成和解协议，该和解协议约定：1、甲方在本协议签订十五日内向乙方交付所有竣工验收备案资料，其中需由乙方提供资料由乙方负责，同时甲方必须协助乙方办理“皇家花园”二期工程1-8#的工程竣工验收工作；2、乙方在甲方提供所有符合要求竣工验收备案资料后7个工作日内退还甲方履约保证金150万元；3、乙方在协议签订之日起算的一个半月内办理完成“皇家花园二期工程1#-8#楼”工程的审计工作，但甲方应积极配合乙方共同完成工程的审计结算工作，如过程存在审计争议，甲乙双方友好协商在本款约定时间内解决；4、乙方在本协议签订之后的50个工作日内支付甲方至工程款的85%（具体金额以审计报告结果为准）；5、乙方在2018年12月30日之前支付甲方至工程款的95%（具体金额以审计报告结果为准）；6、乙方在2019年6月16日前支付完剩余5%的工程款（具体金额以审计报告结果为准）；7、（2018）苏1181民初174号案件诉讼费用由甲方承担，反诉费用由乙方承担，（2018）苏1181民初1556号案件的诉讼费用由乙方承担，反诉费用由甲方承担；8、如果乙方有未履行以上任何条款，则视为本工程剩余未支付的所有款立刻全部到期，乙方还应承担所欠工程款10%的违约金；9、乙方履行全部支付义务后，甲、乙双方建筑工程合同纠纷就此终结，甲、乙双方之间不再有任何相关此事的权利、义务关系；10、甲方放弃对乙方关于窝工损失的请求；……。此后，经过合发公司多次催促，新华公司将案涉工程的竣工验收备案资料陆续交付给了合发公司，合发公司即于2018年8月15日将案涉合同履约保证金150万元退还给了新华公司。因新华公司不认可合发公司委托的审计单位出具的最终审计结论，合发公司在支付了2018年12月14日的140万元和2019年1月15日的140万元后未继续支付后续工程款。诉讼中，一审法院根据合发公司的申请，委托了江苏宏信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年1月19日，江苏宏信工程咨询有限公司出具了苏宏信鉴（2020）第001日工程造价咨询报告书，鉴定结果：方案一的鉴定造价为23153736.71元；方案二的鉴定造价为23916881.09元。该工程造价咨询报告书的鉴定结果方案一与方案二的差异在于以下项目：1、水电工程配合费；2、现场考评费、奖励费；3、工程排污费；4、4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填；5、5#楼超挖问题。江苏宏信工程咨询有限公司收取了鉴定费用20万元。一审法院认为，新华公司与合发公司签订的建设工程施工合同及2018年6月8日签订的和解协议均是当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，均是有效的。关于本诉部分，新华公司、合发公司的主要争议在于如何采信鉴定意见？对此，一审法院认为，关于水电工程配合费，合发公司在未通过新华公司的情况下将案涉水电工程直接分包给第三方施工，而案涉水电工程原来是在案涉建设工程施工合同承包范围内的，案涉建设工程施工合同对水电工程的价款也是有明确约定的，结合双方的补充条款专用合同条款的分包项目的总包配合费按2%收取的约定，应采用有利于新华公司的原则计算水电工程的配合费即造价鉴定意见中的方案二的计算结果。关于现场考评费、奖励费以及工程排污费，该费用均不涉及工程量的增减，按照案涉建设工程施工合同采用固定总价的原则，该费用均不应从工程款中扣除。关于4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填以及5#楼超挖问题，案涉建设工程施工合同补充条款专用合同条款约定“合同范围内的工程量及单价执行原投标不变；超出的工程量合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；没有适用的综合单价，可以重新组价后下浮12%”，造价鉴定意见中的方案二关于4#6#7#8#楼基坑超挖、超回填以及5#楼超挖问题的造价鉴定结果符合该约定要求，本院予以采纳。关于新华公司提出的土建单位检测费用不应当扣除问题，合发公司已经在造价鉴定期间按照新华公司的要求向鉴定机构提交了相应的费用结算依据，造价鉴定机构在做造价鉴定时已经予以扣除，故对新华公司的该项主张不予采信。对于合发公司提出的应该扣除土方回填不到位价款126万元问题，该土方回填范围指向的是室外绿化、路及停车位的土方回填，而该部分工程量并未明确规定在案涉建设工程施工合同的工程承包范围内，故对合发公司该项辩称不予采信。综上，确认案涉建设工程施工合同的工程价款应采纳造价鉴定意见的方案二的结果，即工程价款为23916881.09元。合发公司已经支付新华公司20608500元，故合发公司还应支付新华公司3308381.09元。因双方一直未对合发公司单方委托的审计机构出具的审计报告达成一致意见，导致和解协议约定的付款节点无法得到及时、正确的履行，故对新华公司主张的逾期付款利息请求不予支持。案涉建设工程施工合同明确约定分包项目的铝合金门窗不收总包配合费，故新华公司无权要求合发公司支付门窗分包项目的配合费。新华公司未举证证明合发公司在履行和解协议过程中有单方违约行为，故对新华公司要求合发公司按照和解协议约定的未付工程款的10%支付违约金的诉讼请求不予支持。新华公司在2018年1月份曾经就案涉建设工程价款等提起过诉讼，后又撤回起诉，故其现在主张建设工程价款优先受偿权已经超过6个月的除斥期间，其原来依法享有的优先受偿权已经消灭，故对其关于案涉建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不予支持。关于反诉部分，案涉建设工程由新华公司于2017年6月6日提交竣工验收报告给合发公司，且之后合发公司也实际占有了案涉建设工程，故2017年6月6日可视为案涉建设工程竣工日期，该竣工日期与案涉建设工程施工合同约定的竣工日期2016年7月5日相比有近一年的延误，新华公司虽在反诉抗辩中提出合发公司未按付款节点及时付款、设计变更、白蚁防治检测拖延以及分包的水电工程、门窗安装等事由导致其工期延误，但纵观案涉建设工程项目的实际履行情况，新华公司并无充分证据证实上述原因导致案涉建设工程施工合同工期长达近一年的延误是合理的，故认定新华公司逾期竣工的违约事实存在，但合发公司主张的违约金过高，根据本案的实际情况，一审法院酌定参照案涉建设工程价款23916881.09元的7.5%即1793766.08元作为新华公司逾期竣工的违约金。新华公司反诉辩称合发公司曾在签订和解协议之后对原来提起的针对工期延误问题的诉讼予以撤诉，应视为合发公司已经丧失了针对工期延误问题再次主张权利的权利，对此一审法院认为，除法律有特别规定外，权利的放弃应当以明示的方式表示，新华公司在本案中并未举证证明合发公司已经明示放弃了相关的权利，故新华公司的该项辩称没有法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏合发鑫煌房地产开发有限公司应给付南通新华建筑集团有限公司价款3308381.09元，此款于本判决生效之日起十日内给付。二、南通新华建筑集团有限公司应给付江苏合发鑫煌房地产开发有限公司违约金1793766.08元，此款于本判决生效之日起十日内给付。三、上述二项判决确定的款项相抵后，江苏合发鑫煌房地产开发有限公司还应给付南通新华建筑集团有限公司1514615.01元，此款于本判决生效之日起十日内给付。四、驳回南通新华建筑集团有限公司的其他本诉诉讼请求。五、驳回江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费48792元，财产保全费5000元，合计53792元，由新华公司负担20115元，由合发公司负担33677元。鉴定费200000元，由新华公司、合发公司各半承担。反诉案件受理费16073元，由新华公司负担9100元，由合发公司负担6973元。本院二审期间，新华公司提交新的证据：证据一、皇家花园2期1-8栋住宅检测费。证明合发公司提供的测试费是529867元，但其中177532元是涉及检测门窗、玻璃、水电、土壤、防雷等费用。证据二、资料移交目录。证明新华公司催促合发公司。证据三、银行回单。证明合发公司在8月15号才给付保证金迟了近2个月。证据四、微信往来记录。证明新华公司多次催促合发公司给付保证金和工程款，催促进行审计，未按协议约定给付保证金，也未按时完成审计。证据五、回复函和快递单。证明合发公司完成审计报告延迟了5个月，已违反和解协议约定一个半月内完成审计。证据六、会议纪要、工作联系单、函、快递单共14页。证明因合发公司一期遗留问题影响新华公司主体验收延迟长达190天。证据七、会议纪要（工程款延迟）共26页。证明由于合发公司未在工程付款节点及时付款，三次分别延迟37天、63天、48天。证据八、会议纪要21页。证明合发公司将水电违法分包，水电工程影响了新华公司的工期。合发公司质证认为，对新华公司提供的证据一回公司进行核实，7个工作日内发表质证意见。对证据二资料没有完整的提供，有几份关键资料没有提供。对证据三的真实性没有异议，但对证明目的不存在延迟的问题，因为在和解协议中约定的很清楚，提供所有符合要求的竣工资料后7个工作内付。对证据四聊天记录真实性没有异议，恰恰说明了双方交接资料扯皮时间很长，后经过多次协调，最终资料交接完成后合发公司将保证金推给了新华公司。对证据五的真实性没有异议，对证明目的有异议，审计报告的最终确定涉及到双方在审计中存在许多分歧造成的，并不是合发集团上面的原因，和解协议写的很清楚，新华公司积极配合乙方完成审计工程的工作。对证据六、七、八核对后未发表书面质证意见。另查明，在2018年，新华公司与合发公司因案涉工程引起纠纷，并向一审法院提起诉讼，即（2018）苏1181民初174号和（2018）苏1181民初1556号案件，双方在法院调解下自愿达成和解协议，后（2018）苏1181民初174号和（2018）苏1181民初1556号案件均撤诉结案，但双方未能全部履行完和解协议，新华公司不认可合发公司案涉工程的审计报告结果，提起本案的诉讼，合发公司为此提起反诉。本院对一审查明的基本事实不能全部确认。本院认为，新华公司与合发公司签订的建设工程施工合同及和解协议是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。新华公司与合发公司就案涉工程产生纠纷，即（2018）苏1181民初174号和（2018）苏1181民初1556号案件，经一审法院调解双方自愿达成和解协议，该和解协议对工程竣工验收备案资料、工程款和保证金的支付时间及比例、工程审计事项等内容进行了约定，特别在第九条明确约定合发公司全部履行协议支付义务后，双方建筑工程合同纠纷就此终结，新华公司与合发公司双方之间不再有任何相关此事的权利、义务关系。在和解协议签订后，合发公司撤回对新华公司工程延期违约的起诉，新华公司也对合发公司窝工损失赔偿诉讼作撤诉处理，据此，该和解协议应当作为双方最终履行义务及主张权利的依据。一、对于新华公司的上诉请求部分。本院认为：1、双方签订建设工程合同中虽约定采用固定总价结算，但后来双方在和解协议中已明确约定了合发公司应分期按比例支付工程款的具体金额以审计报告结果为准，该约定表明双方同意变更结算方式进行审计，故新华公司要求本案采用固定总价结算、不应承担鉴定费的上诉理由，本院不予采信。2、新华公司认为工程检测费过高，其仅应承担土建单位检测费用部分，其他工程检测费用不应承担，但其提供的检测费具体分项证据来源不符合证据要求，不足以否定鉴定机构全部扣减的合理性，故新华公司不应承担其他工程检测费用的上诉理由，本院不予以支持。3、新华公司要求合发公司承担所欠工程款10%的违约金，由于双方混合责任导致和解协议没有完全履行，新华公司未能提供合发公司履行和解协议违约的充分证据，其要求合发公司承担所欠工程款10%违约金的上诉请求，本院不予支持。4、新华公司上诉认为合发公司要求承担工期延误违约责任显然违反公平原则，双方签订和解协议重新明确了各自的权利义务，根据和解协议内容及产生背景，合发公司不应再提起反诉主张工期延误违约金，新华公司要求驳回合发公司反诉请求的上诉理由成立，本院予以支持。二、对于合发公司的上诉请求部分。本院认为：1、在法院调解下双方就案涉工程诉讼纠纷自愿达成和解协议的前提条件是合发公司放弃主张工期延误违约金的反诉请求，合发公司签订并履行和解协议的行为亦表明其同意放弃要求新华公司承担工期延误违约金的反诉请求。在和解协议没有完全履行情况下，新华公司起诉要求合发公司按和解协议支付工程款及逾期利息等，合发公司才提起反诉要求新华公司承担延误工期竣工的违约责任。而新华公司认为事实上造成工期延误是由合发公司未按付款时间节点及时付款、设计变更、白蚁防治检测拖延、一期工程未按期验收、合发公司直接分包水电工程、门窗安装、消防及太阳能节能工程延误等原因所致。本案综合建设工程施工合同、和解协议、会议纪要等证据及实际履约情况，案涉工程工期延误受诸多原因影响，在司法审计报告载明该项目尚未办理竣工验收手续，实际工期及导致工期延误的责任不明确，难以确定的责任比例情况下，且和解协议中没有明确工期延误的责任，合发公司再次提起反诉依据不足，故合发公司主张按建设工程施工合同价款23916881.09元的15%违约赔偿的上诉理由，本院不予支持。2、合发公司要求扣除考评费、奖励费以及工程排污费，并扣除土方回填不到位价款126万元，一审判决不予支持，符合客观事实和法律规定，且合发公司主张上述请求内容不属于和解协议约定内容，本院对此不予支持。综上，新华公司要求驳回合发公司反诉主张工期延误违约金的上诉请求部分成立，一审判决应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条、《华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2908号民事判决第一项、第四项。二、撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2908号民事判决第二项、第三项、第五项。三、驳回江苏合发鑫煌房地产开发有限公司反诉诉讼请求。一审案件受理本诉案件受理费48792元，财产保全费5000元，合计53792元，由新华公司负担16289元，由合发公司负担37503元。鉴定费200000元，由新华公司、合发公司各半承担。反诉案件受理费16073元，由合发公司负担。二审案件受理费64865元，由新华公司负担29696元，由合发公司负担35169元。二审案件受理费64865元，由合发公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二一年二月一日书记员  何婧静