杭州市滨江区人民法院刑 事 判 决 书（2015）杭滨刑初字第198号公诉机关杭州市滨江区人民检察院。被告人陈某，个体经营淘宝网店。2014年10月17日因本案被杭州市公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人徐雳、郭芊伶，浙江首睿律师事务所律师。被告人黄某，无业。2014年10月17日因本案被杭州市公安局刑事拘留，同年11月21日变更为取保候审。2015年11月12日，被本院决定取保候审。辩护人乐喜川，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。被告人董某(曾用名董卫卫)，原系淘宝网店客服。2014年10月17日因本案被杭州市公安局刑事拘留，同年11月12日变更为取保候审。2015年11月12日，经本院决定取保候审。辩护人骆海江，浙江东方亮律师事务所律师。杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉[2015]186号起诉书指控被告人陈某、黄某、董某犯销售假药罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年7月14日第一次公开开庭审理本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员蓝颖、代理检察员孙轶婧出庭支持公诉；于2016年1月29日第二次公开开庭审理本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员蓝颖出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人徐雳、被告人黄某及其辩护人乐喜川、被告人董某及其辩护人骆海江两次开庭均到庭参加诉讼。其间，经杭州市滨江区人民检察院建议，本院分别于2015年8月31日、2015年9月30日同意延期审理，并于2015年10月30日恢复审理。2016年1月22日，经浙江省杭州市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。杭州市滨江区人民检察院指控，2014年3月至10月期间，被告人陈某从他人处购得王博士牵正膏及莲菁牌失眠贴后，在本区长河街道中兴花园41幢2单元201室开设“baihuasan168诚信通”、“百花散第一店铺”、“王博士牵正膏总店铺”、“莲菁牌产品第一店”四家网店出售上述两种产品，销售金额共计335600元。被告人黄某帮助陈某从事网店聊天、发货等客服工作，被告人董某受陈某的雇佣从事网店制图及“百花散第一店铺”的网店聊天等客服工作，销售金额2万余元。为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证王博士牵正膏及莲菁牌失眠贴外包装各1只、证人孙某、LEECHEEPONG（李某乙）、何某等人的证言、搜查笔录、扣押笔录及清单、调取证据清单、支付宝账户交易明细、进货单、产品性质认定函、抓获经过等书证及被告人的供述与辩解等证据，据此认定被告人陈某、黄某、董某的行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。提请本院依法惩处。被告人黄某、董某对起诉书指控的事实均无异议。被告人陈某提出的辩解是，1、指控的销售金额过高，其中存在虚假交易的情况，实际销售金额应在4万余元；2、其于2014年4月至8月期间销售的王博士牵正膏与公安机关所查获的王博士牵正膏在产品字号、生产批号、厂家等方面都不一样，且之前的并没有被认定为假药，该部分销售金额应当予以扣除。被告人陈某的辩护人提出的辩护意见是，1、指控陈某的销售金额主要依据是支付宝的交易记录，但这其中有相当一部分是虚假交易，也就是“刷单”；2、陈某系初犯、主观恶性不大，社会危害性小。综上，请求从轻处罚，并提交了财付通交易清单一份以证明陈某通过财付通账户将“刷单”的金额返还给“刷单”的人，这部分交易金额系虚假的。被告人黄某的辩护人提出的辩护意见是，黄某在本案中仅为起帮助作用的从犯，具有坦白情节，且系初犯，故请求免予刑事处罚。被告人董某的辩护人提出的辩护意见是，1、指控董某的销售金额依据不足，本案的销售金额中存在相当部分的虚假交易的情况，且董某仅负责“百花散第一店铺”网店的销售，销售的主要商品是百花散及少量的失眠贴，并未涉及到牵正膏，董某的销售金额应仅限于该网店中实际销售失眠贴的部分；2、董某系从犯，具有坦白情节，且系初犯，主观恶性及社会危害性较小。综上，请求从宽处罚。经审理查明，2014年3月至10月期间，被告人陈某从他人处购得王博士牵正膏及莲菁牌失眠贴后，在本区长河街道中兴花园41幢2单元201室开设“baihuasan168诚信通”（网址为baihuasan168.1688.com）、“百花散第一店铺”（网址为137××××1678.taobao.com，掌柜名为“携手朋友”）、“王博士牵正膏总店铺”（网址为189××××9288.taobao.com，掌柜名为“忍则成”）、“莲菁牌产品第一店”（网址为189××××9288.taobao.com，掌柜名为“忍者成”）四家网店出售上述两种产品，销售金额共计11万余元。销售期间，被告人黄某帮助陈某从事网店聊天、发货等客服工作，被告人董某受陈某的雇佣从事网店制图及“百花散第一店铺”的网店聊天等客服工作。2014年10月16日，公安机关在中兴花园41幢2单元201室抓获被告人陈某、黄某、董某，并在现场查获尚未销售的王博士牵正膏121盒、莲菁牌失眠贴67盒，以及电脑等物品。经鉴定，王博士牵正膏及莲菁牌失眠贴均宣称对疾病的治疗作用，应按药品管理，但未取得药品批准文号，应按假药论处。上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、证人孙某的证言，证实其分别于2014年6月5日、6月16日两次在旺旺昵称为“忍则成”的淘宝店里购买王博士牵正膏共四盒，每盒120元。购买时，客服向其介绍王博士牵正膏主要治疗面瘫嘴歪、面肌痉挛等，还告诉其两盒见效，四盒为一个疗程，治愈需要两个疗程。其收到的王博士牵正膏为黄色盒子包装，包装盒上印有国际分类号A61K36/8988、国家发明专利号：200810049820.4字样，内有一张说明书，标有主治范围及在医师指导下使用等内容的事实。2、证人LEECHEEPONG（马来西亚籍，中文名李某乙）的证言，证实其分别于2014年9月2日、9月14日、9月29日分三次在“王博士牵正膏总店铺”淘宝店购买王博士牵正膏共六盒，对方还送了两盒，每盒120元。购买时，客服向其介绍牵正膏是用来治疗面部痉挛的，两盒就会有效果，四盒为一个疗程。其收到的王博士牵正膏为黄色盒子包装，包装盒上印有国际分类号A61K36/8988、国家发明专利号：200810049820、郑州天尼生物科技有限公司字样，内有一张说明书，标有主治范围及在医师指导下使用等内容的事实。3、证人何某的证言、接受证据清单、交易截图，证实其于2014年9月21日在淘宝名为“忍者成”的淘宝网店购买莲菁牌失眠贴共六盒，对方还送了两盒，每盒25元。购买时，客服向其介绍说这产品对治疗失眠很好的，保管一周见效，产品是六盒一个疗程。网店的网页上及网页上显示的产品包装盒上都有描述到适用症状的事实。4、证人夏某的证言、通某、进货清单、失眠贴产品照片，证实其从2014年开始向被告陈某经营的阿里巴巴网店（网址为baihausan168.1688.com）购进莲菁牌失眠贴，共计采购1950盒，进货价是每盒8元，金额共计15600元的事实。5、证人刘某的证言，证实其系全峰快递滨江区的业务员，被告人陈某系公司客户。经过公司查询，在2014年4月至10月期间，被告人陈某共邮寄快递1750件，每件6元，共计人民币10500元的事实。6、证人濮某的证言，证实其系圆通快递滨江分部的财务，被告人陈某系其公司客户。经其统计，2014年4月至10月期间，陈某每月的邮费分别为3334元、2522元、2793元、3020元、2637元、2547元、1439元，共计18292元的事实。7、证人李某甲的证言，证实其经营“零距网商联盟”，该联盟系提供平台让注册入会的淘宝卖家通过互相“刷单”的方式提高各自淘宝店铺的信誉和销量，互相“刷单”实质上是虚假的交易，卖家发的物流是空包，买家支付的钱也都会退回到买家账户。该联盟的会员有至少有1000多个，其不清楚会员中有叫陈某的事实。8、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2014年10月16日，公安机关对被告人陈某位于杭州市滨江区长河街道中兴花园41幢2单元201室的暂住处进行搜查，现场查获牵正膏121盒（批准文号：豫健准字【2013】第0269号，生产企业：郑州克夫尼生物科技有限公司）、莲菁牌失眠贴67盒（批准文号：豫卫健用字【2003】第039号，生产企业：郑州莲菁惠民生物技术开发有限公司）、DELL牌笔记本电脑3台、hp牌笔记本电脑1台、台式电脑主机箱1台及手机、银行卡等物品的情况。9、调取证据通知书、调取证据清单、近六个月交易信息光盘、提取笔录、支付宝账户交易明细，证实2015年3月9日下午，杭州市公安局拱墅区分局从支付宝（中国）网络技术有限公司调取了三个支付宝账号（189××××9288.taobao.com、189××××0908.taobao.com、137××××1678.taobao.com）交易记录内的信息，并进行提取的情况。10、调取证据通知书、调取证据清单、内含诚信通网店的交易信息的光盘，证实公安机关从支付宝网络科技有限公司调取的被告人陈某在阿里巴巴开设的诚信通网店的基本信息及2013年10月1日至2014年10月1日期间的交易信息的情况。11、陈某银行卡账户交易明细、个人信息查询，证实被告人陈某银行卡账户交易情况。12、关于王博士牵正膏产品性质认定的函，证实杭州市食品药品监督管理局于2014年10月16日出具的关于从滨江区中兴花园41幢2单元201室内查获的王博士牵正膏应认定为假药的事实。13、广州市食品药品监督管理局关于产品的性质进行认定的复函，证实广州市食品药品监督管理局于2014年6月18日出具的关于莲菁牌失眠贴应按假药论处等内容的复函的事实。14、国家食品药品监督管理总局网站查询信息，证实公安部门通过国家食品药品监督管理总局的网站查询，豫商食药监械（准）字号2011第1260004号批准的产品名称为“静电理疗贴（已注销）”，生产单位为“商丘市中大四方医疗器械有限公司”的事实。15、电子证物检查笔录、提取电子证据清单、光盘、刷单记录明细，证实公安机关于2016年3月8日对被告人陈永莲被扣押的电脑实施电子物证检查，在背面有“WesternDigital”字样，S/N为WMANM2038170的电脑硬盘上发现文件名为“旺号登记表14年6月20日@31.xls”文件，文件里有旺旺号70个。经过公安机关的登陆验证，其中“冬瓜130514”等15个账号内有涉案产品的交易信息，交易金额为16296元的事实。16、抓获经过，证实被告人陈某、黄某、董某被抓获归案的情况。17、户籍证明，证实被告人陈某、黄某、董某的身份情况。18、王博士牵正膏、莲菁牌失眠贴各1盒，证实王博士牵正膏及莲菁牌失眠贴的外包装情况。19、被告人陈某的供述与辩解，证实2014年2、3月份开始，其通过厂家购进莲菁牌失眠贴、王博士牵正膏等产品，并在没有销售药品和药械资质的情况下，在其经营的四家网店（“baihuasan168诚信通”、“百花散第一店铺”、“王博士牵正膏总店铺”、“莲菁牌产品第一店”）进行销售。莲菁牌失眠贴，其大约卖了20箱左右，每箱200盒，销售价格是量大的话8-10元/盒，量少的话25元/盒。王博士牵正膏，其进货700-800盒左右，销售价格是100-120元/盒。其于2014年7月份之前在淘宝商上销售的王博士牵正膏的字号是“豫商食药监械（准）字号2011第1260004号”，与之后被公安机关查获的王博士牵正膏的字号不一样，包装上关于适用人群、症状等宣传内容都是一样的。其根据产品包装及网上搜索的信息将关于王博士牵正膏、莲菁牌失眠贴的功能介绍、适用症状、用法用量等内容编辑整理好文档资料供其和被告人黄某、董某用于回复客人使用。其卖的最多的买家之一是广东的夏先生，通过“baihuasan168诚信通”网店销售了16000元左右。被告人黄某主要负责搞卫生、烧饭，也会帮其照看一下网店、发货，其每月给被告人黄某2000-3000元，被告人董某系招聘过来的，主要负责四家网店的图片制作及“百花散第一店铺”的生意，其每月给董某3000元工资的事实。20、被告人黄某的供述与辩解，证实被告人陈某从厂家购进莲菁牌失眠贴、王博士牵正膏等产品，并在没有资质的情况下，在四家涉案网店上进行销售。莲菁牌失眠贴进货20-30箱，每箱200盒，售价为20元左右/盒，王博士牵正膏共进货几百盒左右，具体记不清楚了，售价为120元左右/盒。其主要负责生活起居，在被告人陈某不在的时候充当客服，为顾客解答产品功能、疗效等问题，被告人陈某每个月给其2000-3000元，被告人董某是被告人陈某雇来专职做网店美工和客服的，每月获得3000元工资的事实。21、被告人董某的供述与辩解，证实其受被告人陈某的雇佣在涉案网店工作，其负责店铺的装修和管理“百花散第一店铺”的经营，其从2014年5月开始在网上销售莲菁牌失眠贴，每月获得3000元工资。莲菁牌失眠贴网上标的售价是25元/盒，买三盒送一盒，相当于18.75元/盒。王博士牵正膏的销售价格是120元/盒的事实。关于被告人陈某及其辩护人提出的指控的销售金额中存在虚假交易的部分，该部分应当予以扣除的辩解及辩护意见，以及被告人董某的辩护人提出的指控董某的销售金额依据不足的辩护意见，经查，根据电子证物检查笔录、提取电子证据清单、光盘、刷单记录明细等证据，能够证实陈某在销售涉案假药过程中存在部分虚假交易的情况，但根据在案证据无法查明虚假交易的具体金额。根据证人孙某、李某乙、何某、夏某的证言，进货清单、扣押清单，以及三被告人的供述，能够证实莲菁牌失眠贴的销售数量为20箱，共计4000盒，除去销售给夏某的1950盒，销售价为每盒8元，其余2050盒，销售均价为每盒18.75元；王博士牵正膏销售数量为579盒，销售均价为每盒100元的事实。综上，扣除邮费，涉案假药的销售金额共计11万余元。而根据在案证据无法查明董某参与的销售金额，对该部分事实不予认定。故对上述辩解及辩护意见，酌情予以采纳。关于陈某的辩护人提交的证据，不能达到其证明，不予采纳。关于被告人陈某提出的其在2014年8月之前销售的王博士牵正膏没有被认定为假药，应当将该部分销售金额予以扣除的辩解，经查，根据被告人陈某的供述及证人孙某的证言，能够证实陈某在8月份之前销售的王博士牵正膏包装上关于本品功能、成分、适用范围、功能主治等宣传内容都是一样的事实。虽然之前的王博士牵正膏的字号是“豫商食药监械（准）字号2011第1260004号”，但经过查询，该批准的字号所属的产品也并非王博士牵正膏。综上，陈某之前销售的王博士牵正膏和公安机关查获的实质上属同一种产品，且都未取得国家食品药品监管部门批准的药品批准文号。故对该辩解不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人陈某、黄某、董某明知是假药，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某、董某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，故对其均予以从轻处罚。鉴于被告人黄某、董某归案后能如实供述自己的罪行，故对其予以从轻处罚。三被告人均系初犯，被告人陈某在庭审中自愿认罪，对三被告人均可酌情从轻处罚。对被告人黄某、董某适用缓刑。辩护人依据上述理由提出的辩护意见，本院予以采纳，但对黄某的辩护人提出的对黄某免予刑事处罚的辩护意见，不符合条件，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2016年8月16日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人黄某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人董某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。四、禁止被告人黄某、董某在一年内从事药品生产、销售及相关活动（禁止令期限从判决生效之日起计算）。五、作案工具：DELL牌笔记本电脑3台、hp牌笔记本电脑1台、台式电脑主机箱1只，予以没收六、已扣押的假药：王博士牵正膏121盒、莲菁牌失眠贴67盒，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  费 婧人民陪审员  陆文伟人民陪审员  杜文华二〇一六年七月十五日书 记 员  陈 颖