河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终548号上诉人(原审被告)：河南共创房地产营销策划有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路****。法定代表人：于宁飞，总经理。委托诉讼代理人：杨梦思，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅梦，河南中豫律师事务所律师。上诉人(原审被告)：于宁飞，男，1983年4月2日出生，汉族，住陕西省宝鸡市眉县。委托诉讼代理人：杨梦思，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅梦，河南中豫律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：李铭钧，男，1980年1月11日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：穆向明，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻濛，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴天翔，男，1987年1月4日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：南二飞，河南佑祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓阳，河南佑祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高国培，男，1987年3月22日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：南二飞，河南佑祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓阳，河南佑祥律师事务所律师。上诉人河南共创房地产营销策划有限公司（以下简称共创公司）、于宁飞、李铭钧因与被上诉人吴天翔、高国培合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。共创公司、于宁飞上诉请求：纠正一审判决错误，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定本案系合同纠纷，但却对案涉《项目结算协议》不予审查，对相关证据未组织质证，同时判决内容均按照合伙纠纷进行审理，程序违法；2、一审法院认定“项目代理已经终止”，仅依据垫付费用对合伙财产进行分割，属事实认定错误，本案尚不具备结算合伙财产的条件，不应当分割合伙财产；3、一审法院认定吴天翔、高国培分别垫付运营费、客户退款、诉讼费、律师费322463.83元和413740.2元，及李铭钧垫付费用35250元，属于事实认定错误，一审判决确认各方就合伙项目财产应予分配的数额完全没有事实依据；4、一审法院对共创公司、于宁飞提交的共创公司因合伙项目（富海湾项目）涉及退还入会费产生的合伙债务不予认可属于事实认定错误；5、一审判决认定的事实和引用的法律条文相冲突，适用法律错误。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误并导致判决结果错误，请求二审法院纠正一审判决错误，依法改判。李铭钧上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判支持李铭钧的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：李铭钧与吴天翔、高国培、于宁飞项目合作过程中，有些费用应计算在项目的收入当中，之后再在支出的成本中予以扣除，但一审法院非但没有将该部分费用计入收入，直接用保证金扣去支出的成本计算出各方应得的数额，这样计算不仅造成合伙项目收益的减少，在收益减少的基础上又将上述费用作为支出成本进行扣除，收益减少，成本增加，在分配剩余可分利益时，无疑会对案件各方权益造成损失。因此，一审判决认定事实错误，依法应当改判或发回重审。吴天翔、高国培辩称：1、项目结算协议是因合伙解散关于处理合伙事务而达成的协议，与合伙具有密切关系，其实质仍属于合伙关系，一审法院依据吴天翔、高国培一审的诉请及证据进行审理，并不存在程序错误问题；2、在合伙解散后，没有书面协议，大部分合伙人同意分割合伙财产的情况下，合伙财产应当予以分配，并且于宁飞故意怠于执行合伙事务，使合伙财产处于巨大的风险之中，为了维护其他合伙人的合法权益，也应当对合伙财产予以分配；3、因于宁飞故意怠于执行合伙事务，致使原应双倍返还的400万元保证金变为200万元，并与客户之间产生了大量的败诉案件，其对合伙债务的产生存在重大过错，应当对其他合伙人的损失承担赔偿责任。吴天翔、高国培向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带向二原告支付出资款100万元（支付给原告吴天翔50万元，支付给原告高国培50万元）及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2019年8月1日起计算至上述款项支付完毕之日为止）；2、依法判令二被告连带赔偿原告吴天翔损失322463.83元；3、依法判令二被告连带赔偿原告高国培损失413470.2元；4、本案案件受理费、保全费由二被告承担。李铭钧向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带向第三人李铭钧支付出资款50万元、运营费35250元及利息（以50万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年8月1日起计算至上述款项支付完毕之日止）；2、依法判令二被告连带赔偿第三人损失21000元；3、案件受理费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，原告吴天翔、高国培，被告于宁飞及第三人李铭钧四方共同以被告共创公司名义代理郑州中部两岸实业有限公司（以下简称中部两岸公司）“郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目”，由被告共创公司于2017年9月22日和中部两岸公司签订《郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目销售服务委托代理合同》。2017年10月11日，原告高国培从其建设银行账户向被告共创公司转款50万元，原告吴天翔通过郭凤霞兴业银行账户向被告共创公司转款50万元，第三人李铭钧向被告共创公司转款50万元。同日，共创公司向中部两岸公司缴纳200万元项目保证金，后被告共创公司进场销售，中部两岸公司因项目相关手续不齐一直未取得商品房预售许可证等手续，导致被告共创公司无法继续销售，被告共创公司于2018年4月28日撤出销售场地。2019年1月9日，河南省郑州市惠济区人民法院作出（2019）豫0108民初348号民事判决书，判决中部两岸公司于判决生效之日起十五日内双倍返还被告共创公司保证金400万元并承担案件受理费40160元、保全费5000元。中部两岸公司不服该判决向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）豫01民终6093号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后，中部两岸公司不服郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6093号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年2月25日作出（2019）豫民申7864号民事裁定，指令郑州市中级人民法院再审。2020年8月11日，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民再76号民事判决书，判决：一、撤销郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6093号民事判决及河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初348号民事判决；二、郑州中部两岸实业有限公司于该判决生效之日起十五日内返还河南共创房地产营销策划有限公司保证金200万元；三、驳回河南共创房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。2017年10月9日至2018年8月24日原告吴天翔垫付运营费、客户退款、诉讼费、律师费共计322463.83元；2017年10月11日至2019年12月11日，原告高国培垫付运营费、客户退款、诉讼费、律师费共计413470.2元，被告于宁飞垫付各项费用共计133464.57元，第三人李铭钧垫付费用35250元。上述各方垫付费用共计904648.6元。一审法院认为，原告吴天翔、高国培，被告于宁飞及第三人李铭钧四人之间系合伙关系，现项目代理已经终止，涉案项目各项垫付费用应由各合伙人分担，故二被告应当在扣除总垫付费用后返还各方剩余保证金及各自垫付费用，故二被告应返还原告吴天翔剩余保证金及垫付费用596301.68元［（2000000-904648.6）/4＋322463.83］；应返还原告高国培剩余保证金及垫付费用687308.05元［（2000000-904648.6）/4＋413470.2］；应返还第三人李铭钧剩余保证金及垫付费用309087.85元［（2000000-904648.6）/4＋35250］。原告及第三人要求二被告支付利息，因引发该合伙纠纷，原、被告及第三人均有责任，利息请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告于宁飞、河南共创房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日向原告吴天翔支付596301.68元；二、被告于宁飞、河南共创房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日向原告高国培支付687308.05元；三、被告于宁飞、河南共创房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日向第三人李铭钧支付309087.85元；四、驳回原告高国培、吴天翔及第三人李铭钧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29438元，保全费5000元，由原告吴天翔、高国培负担4892元，由第三人李铭钧负担4160元，由被告于宁飞、河南共创房地产营销策划有限公司负担25386元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：1、本院（2019）豫01民终6093号民事判决生效后，共创公司申请强制执行，于2019年7月29日从郑州市惠济区人民法院领取执行款4045160元；2、本院（2020）豫01民再76号民事判决生效后，郑州市惠济区人民法院于2020年8月17日对共创公司作出（2020）豫0108执2101号执行通知书，通知共创公司向中部两岸公司支付案款2086766元及迟延履行期间加倍债务利息或者迟延履行金，并负担申请执行费23268元；3、共创公司在与中部两岸公司委托合同纠纷一案的一审、二审、再审及执行中支出的律师费、诉讼费、保全费等费用共计235000元，其中于宁飞支付80836元，高国培支付80832元，吴天翔支付73332元，李铭钧未支付上述费用；4、于宁飞、高国培、吴天翔、李铭钧对合伙期间垫付的运营费、客户退款数额存在争议，现有证据亦无法认定。其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，共创公司在2017年9月22日与中部两岸公司签订《郑州中部两岸海鲜果蔬物流园项目销售服务委托代理合同》，并由于宁飞、高国培、吴天翔、李铭钧各自出资50万元，以共创公司的名义向中部两岸公司缴纳200万元项目保证金。但在履行过程中，因该项目未能取得《建筑工程规划许可证》、《商品房预售许可证》，导致上述委托代理合同无法继续履行，经一、二审法院判决后，共创公司从中部两岸公司取得案件执行款4045160元。后中部两岸公司申请再审，经本院再审改判并经郑州市惠济区人民法院作出（2020）豫0108执2101号执行通知书，通知共创公司向中部两岸公司支付案款2086766元并负担申请执行费23268元。经计算，共创公司因该案取得的执行款为1935126元。因该款项系于宁飞、高国培、吴天翔、李铭钧以共创公司名义交纳的保证金，未用于合伙经营，故共创公司应当向于宁飞、高国培、吴天翔、李铭钧予以返还。但该案在一审、二审、再审及执行中支出的律师费、诉讼费、保全费等费用系由于宁飞支付80836元、高国培支付80832元、吴天翔支付73332元，在返还时应先返还于宁飞、高国培、吴天翔各自垫付的费用，剩余部分1700126元再由四人均分。因此，共创公司应向高国培返还505863.5元（1700126元÷4+80832元），向吴天翔返还498363.5元（1700126元÷4+73332元），向李铭钧返还425031.5元（1700126元÷4）。于宁飞并未取得该案执行款，不应对高国培、吴天翔、李铭钧承担返还责任。关于高国培、吴天翔、李铭钧各自支出的运营费及客户退款，已用于合伙经营，且在合伙终止时未进行清算，故其三人要求赔偿损失的证据不足，本院不予支持。综上所述，共创公司、于宁飞、李铭钧的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初459号民事判决；二、河南共创房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向高国培返还505863.5元；三、河南共创房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向吴天翔返还498363.5元；四、河南共创房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向李铭钧返还425031.5元；五、驳回高国培、吴天翔、李铭钧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29438元，保全费5000元，由吴天翔、高国培负担9812元，李铭钧负担4907元，河南共创房地产营销策划有限公司负担19719元；二审案件受理费34445元，由吴天翔、高国培负担11481元，李铭钧负担5741元，河南共创房地产营销策划有限公司负担17223元。本判决为终审判决。审判长  侯军勇审判员  张向军审判员  安 军二〇二一年二月七日书记员  许瑶瑶