陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)陕民终387号 上诉人（原审原告）：斯贝兰德电气（北京）有限公司。 法定代表人：王利，系该公司总经理。 委托代理人：陈福，北京大成律师事务所律师。 委托代理人：张建民，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海润邦实业有限公司。 法定代表人：陈小强，系该公司总经理。 委托代理人：杜文发，陕西渭临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南中讯舜和科技有限公司。 法定代表人：张岐训，系该公司经理。 委托代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新科特电气有限公司。 法定代表人：张彬泽,系该公司副总经理。 委托代理人：桑文玲，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托代理人：尹逊景，系该公司董事长。 原审第三人：厦门ABB低压电气设备有限公司。 法定代表人：倪步青，系该公司董事长。 委托代理人：陈旸，系该公司员工。 上诉人斯贝兰德电气（北京）有限公司（以下简称斯贝兰德公司）因与被上诉人上海润邦实业有限公司（以下简称润邦公司）、被上诉人济南中讯舜和科技有限公司（以下简称中讯公司）、被上诉人山东新科特电气有限公司（以下简称新科特公司）以及原审第三人厦门ABB低压电气设备有限公司（以下简称ABB公司）侵害商标权纠纷一案，斯贝兰德公司于2014年7月7日向陕西省渭南市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年11月14日作出（2014）渭中民三初字第00023号民事判决。斯贝兰德公司、中讯公司不服，上诉至本院，本院于2015年6月23日裁定发回渭南市中级人民法院重审，该院于2016年3月7日作出（2015）渭中民三初字第00109号民事判决，斯贝兰德公司不服，向本院再次提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人斯贝兰德公司的委托代理人陈福、张建民，被上诉人润邦公司的法定代表人陈小强及其委托代理人杜文发，被上诉人新科特公司委托代理人桑文玲、尹逊景，原审第三人ABB公司委托代理人陈旸到庭参加诉讼，中讯公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 斯贝兰德公司起诉称：其系一家主营电容器、滤波器、输配电产品的企业，2011年2月7日经商标局核准取得了第7495308号“SPLEND”的注册商标专用权，核定商品第9类，电容器、配电盘等。经调查，发现在陕西蒲城清洁能源化工责任有限公司302A、302B、302C、302D、302E、302F、303B、307F交电所的低压开关柜内装配的无功补偿模块（电容器）上标有“SPLEND”商标，这些标有“SPLEND”商标的无功补偿模块非斯贝兰德公司生产或许可生产。经与蒲城清洁能源化工公司和本案第三人ABB公司沟通得知：ABB公司将其生产的低压开关柜销售给润邦公司，润邦公司将此低压开关柜提供给蒲城清洁能源化工公司302A、302B、302C、302D、302E、302F、303B、307F交电所，低压开关柜内安装的标有“SPLEND”商标的无功补偿模块系润邦公司向中讯公司购买。润邦公司和中讯公司未经注册商标所有人的许可，在同一种商品使用与涉案商标相同的商标，严重侵犯了斯贝兰德公司的商标专用权，给斯贝兰德公司造成了重大的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的相关规定，请求：1、判令润邦公司、中讯公司和新科特公司立即停止侵害斯贝兰德公司第7495308号商标专用权的行为，拆除并销毁涉案产品；2、判令润邦公司、中讯公司和新科特公司赔偿原告损失310万元；3、判令润邦公司、中讯公司和新科特公司就侵害斯贝兰德公司注册商标专用权之行为在润邦公司、中讯公司和新科特公司公司网站首页及全国主流媒体（人民法院报，赛尔电能质量期刊、电气应用报）上刊登声明以消除影响；4、本案诉讼费由润邦公司、中讯公司和新科特公司承担。 润邦公司辩称：1、斯贝兰德公司所诉的涉案产品即无功补偿模块不在其注册商标专用权保护范围之内，不应受到该注册商标的保护；2、润邦公司是从中讯公司购买的涉案产品，有合法的购买渠道，故不构成侵权。 中讯公司辩称：1、同意润邦公司的意见。2、斯贝兰德公司所提供的证据不足以证明润邦公司、中讯公司、新科特公司存在侵权行为，其提出的诉讼请求没有事实和法律依据。斯贝兰德商标并非斯贝兰德公司生产和许可生产，斯贝兰德公司经我们调查，该公司并不生产任何产品，只注册了电容器商标，其所有的电容器均系委托加工生产或采购后自己贴商标，因此，不能说明陕西蒲城公司使用的电容器商标不是斯贝兰德公司所允许生产的。3、斯贝兰德公司所要求销毁的是无功补偿模块其并没有商标专用权，也不在其保护范围之内，而其注册的是电容器商标，其电容器在无功补偿模块中只占很小的一部分。4、中讯公司不构成侵权。我方所有涉及该案件的合同包括产品都是在其他公司购买的，我方认为其他供应商也是购买的，我们公司只是一个经营公司，不生产任何产品，请求驳回斯贝兰德公司的诉讼请求。 新科特公司辩称：本公司是劳动力密集的生产型企业，中讯公司拿来样品，我公司按其要求加工，没有贴商标，将货物发送到中讯公司指定的地点。新科特公司没有侵害斯贝兰德公司商标权的行为，不应承担任何责任，请求法庭驳回其对新科特公司的诉请。 第三人ABB公司述称：1、涉案商品不是ABB公司制造。2、销售方面，根据与润邦公司的合同，我公司只负责涉案产品的安装，并无销售行为。综上，ABB公司不构成侵权，不承担任何法律责任。 原审法院查明以下事实:2011年2月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，斯贝兰德公司依法享有第7495308号商标注册证上“SPLEND”的注册商标专用权，核定商品第9类，电容器、配电盘等。斯贝兰德公司曾参展广州、上海、武汉的第五届电能质量高峰论坛及技术交流会、中国电能质量优化治理技术大会，在国内多家杂志做广告，并接受记者采访，该商标具有一定知名度。斯贝兰德公司发现陕西蒲城清洁能源化工有限责任公司302A、302B、302C、302D、302E、302F、303B、307F、307N交电所低压开关柜内装配的标有“SPLEND”商标的“无功补偿模块”非经斯贝兰德公司生产或许可生产。经斯贝兰德公司申请，2014年4月30日，陕西省蒲城县公证处指派公证员范朝旭及仵亚平对陕西蒲城清洁能源化工有限责任公司安装的ABB公司的“低压无功功率补偿装置”进行查验、清点、拍照录像，并制作《现场工作记录》,对ABB公司的“低压无功功率补偿装置”中安装了标有斯贝兰德公司享有商标专用权的“SPLEND”商标的无功补偿模块的事实予以确认。润邦公司曾与斯贝兰德公司西北代表处陕西东化工业控制设备有限责任公司（以下简称东化公司）签订购销合同，从该公司购买斯贝兰德“电容电抗模块”。2013年8月起润邦公司与中讯公司签订购销合同，约定由中讯公司向润邦公司提供“斯贝兰德”品牌“电容电抗模块”，用于陕西蒲城清洁能源化工责任有限公司302A、302B、302C、302D、302E、302F、303B、307F、307N交电所的低压开关柜内装配。中讯公司提供给润邦公司的“电容电抗模块”系委托新科特公司加工生产。加工好后，由新科特公司按照中讯公司的要求发往ABB公司仓库。再由ABB公司按照润邦公司的要求将该部分模块装配于低压开关柜中。润邦公司与ABB公司签订《销售合同》，从ABB公司购买低压开关柜，合同约定润邦公司可自行采购部分元件，包括涉案的“无功补偿模块”。ABB公司将其生产的低压开关柜销售给被告润邦公司，润邦公司将此低压开关柜提供给蒲城清洁能源化工公司302A、302B、302C、302D、302E、302F、303B、307F、307N交电所。 原审法院认为本案的焦点是:1、斯贝兰德公司是否合法享有“SPLEND”商标专用权。2、润邦公司、中讯公司、新科特公司是否构成对斯贝兰德公司商标权的侵害。3、润邦公司、中讯公司、新科特公司是否应承担赔偿问题。4、斯贝兰德公司主张的赔偿数额具体应为多少。 原审法院认为，斯贝兰德公司作为合法的商标注册人，其对“SPLEND”商标依法享有的权利受法律保护。斯贝兰德公司依法享有“SPLEND”商标在电容器等产品上使用的商标专用权期间在各种论坛进行学术交流，并在业内杂志上做广告，在市场上具有一定知名度。润邦公司与中讯公司之间签订的购销合同约定具体明确，对品牌和价格的约定都较为清楚合理，亦未侵犯国家、集体或者第三人的合法权益，尽到了履行合同应尽的注意义务。斯贝兰德公司没有足够证据证明润邦公司具有侵害其商标专用权的行为。中讯公司虽然提供了其和新科特公司签订的购销合同，证明其提供给润邦公司的涉案电容电抗模块是从新科特公司购买，但新科特公司提供的证据足以证实双方之间实质上并非购销合同关系，而是委托加工关系。斯贝兰德公司亦无证据证明新科特公司具有侵权的故意或者行为，故新科特公司不应承担侵权责任。中讯公司未经斯贝兰德公司授权，在其委托新科特公司加工并销售给润邦公司的相类似电容器商品的“电容电抗模块”上贴附“SPLEND”商标。根据商标法第五十七条第（二）、（三）项规定，其行为侵犯了斯贝兰德公司的商标专用权，应承担立即停止侵权、赔偿损失，并在其公司网站首页及全国主流媒体上刊登声明以消除影响的民事责任。因涉案的“电容电抗模块”与斯贝兰德公司向上海欧通、济南泰勒等公司销售的相关产品不属同一型号及规格，其提供的与上海欧通、济南泰勒等公司签订的购销合同不能证明因中讯公司的侵权行为在侵权期间给斯贝兰德公司造成损失的具体数额。斯贝兰德公司亦没有充分证据证明中讯公司在侵权期间因侵权所获得利益的具体数额。商标法六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，依法应根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。根据中讯公司的侵权行为，其宜赔偿斯贝兰德公司100万元。根据商标法六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任。润邦公司从中讯公司合法购买侵权产品，依法不应承担侵权责任。斯贝兰德公司主张润邦公司、中讯公司、新科特公司应拆除并销毁涉案产品，因润邦公司系合法购买涉案产品并要求ABB公司安装在低压开关柜中，然后由润邦公司将低压开关柜提供给蒲城清洁能源化工责任有限公司，润邦公司及ABB公司均无侵权行为，且斯贝兰德公司的损失应由中讯公司予以赔偿，故斯贝兰德公司要求拆除并销毁涉案产品无法律依据，不予支持。ABB公司无侵权行为，斯贝兰德公司亦未要求其承担责任，故ABB公司不应承担侵权责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款之规定，原审判决:一、被告济南中讯舜和科技有限公司立即停止在其销售的产品上使用原告斯贝兰德电气（北京）有限公司享有商标专用权的“SPLEND”商标。二、被告济南中讯舜和科技有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告斯贝兰德电气（北京）有限公司经济损失100万元；并在其公司网站首页及全国主流媒体（人民法院报，赛尔电能质量期刊、电气应用报）上刊登声明以消除影响。三、驳回原告斯贝兰德电气（北京）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，由被告济南中讯舜和科技有限公司负担。 斯贝兰德公司上诉称：一、原审法院事实认定错误。1、首先，新科特公司与中讯公司签订的是《购销合同》而非《委托加工合同》，新科特公司向中讯公司出具的发票明细为“电容电抗模块”而非“加工服务费”，涉案产品的原材料也由新科特公司自行采购，这些均可以证明新科特公司与中讯公司之间为买卖合同关系而非委托加工关系。其次，新科特公司不仅与中讯公司保持联系，而且还与润邦公司法定代表人陈小强保持联系。在斯贝兰德公司起诉后，新科特公司、中讯公司及润邦公司相互间通过电话录音意图撇清各自责任，说明新科特公司与中讯公司、润邦公司存在共同侵权行为，也进一步证明了新科特公司与中讯公司之间为买卖合同关系。2、“SPLEND”商标（对应的中文“斯贝兰德”）在行业内具有较高的知名度，作为同行业者的新科特公司，其明知中讯公司向其采购斯贝兰德产品会侵犯上诉人的商标权，而依然生产并销售涉案产品，具有侵权的主观恶意并获取了高额利润。二、润邦公司不能说明全部涉案产品的合法来源，且具有侵权的主观故意。1、涉案产品为11000Kvar，润邦公司提供的《购销合同》仅能说明8440Kvar产品的来源，尚有2560Kvar未能说明其合法来源，对不能说明其合法来源的部分仍应承担赔偿责任。2、润邦公司曾向斯贝兰德公司西北大区代理商东化公司购买过数批次正规产品，并索取产品架构图，为制造假冒产品做准备。润邦公司后来又放弃斯贝兰德公司，转而向中讯公司以明显低于正规产品市场价格采购涉案产品，另外，润邦公司在向中讯公司采购涉案产品的过程中，未审查中讯公司是否具备代理商资格。3、案件审理期间，中讯公司及润邦公司联系斯贝兰德公司，希望以由润邦公司实际支付赔偿金，由中讯公司代付给斯贝兰德公司的方式与斯贝兰德公司达成和解。4、本案审理期间，润邦公司提供给陕西蒲城清洁能源化工责任有限公司的产品出现质量问题，润邦公司还向新科特公司又采购同样的产品用以维修替换。以上事实说明润邦公司具备侵权的主观故意，不能免除其赔偿责任。三、润邦公司与中讯公司、中讯公司与新科特公司之间签署的《购销合同》格式相同，且三被上诉人均否认己方在涉案产品上贴标，任何一方也没有充分证据证明在被控侵权产品上贴附涉案商标系其他两方所为。因此，润邦公司、中讯公司与新科特公司应当认定为共同侵权，并承担连带责任。四、首先，斯贝兰德公司提供的证据能够证明因润邦公司、中讯公司、新科特公司的侵权行为遭受的损失为312.73万元。其次，以中讯公司提交的《购销合同》为依据，润邦公司、中讯公司、新科特公司因侵权行为获利为270.763万元。商标法第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，依法应根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。”依据该条规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益无法确定的情况下，法院才能行使自由裁量权。故原审法院适用法律错误，确定的赔偿数额过低。请求：1、撤销渭南市中级人民法院（2015）渭中民三初字第00109号民事判决书中第二、第三项；2、改判由润邦公司、中讯公司、新科特公司连带赔偿斯贝兰德公司经济损失人民币310万元，润邦公司、中讯公司、新科特公司立即停止侵害斯贝兰德公司第7495308号商标专用权的行为，拆除并销毁涉案产品，同时在各自公司网站首页、人民法院报以及行业主流媒体赛尔电能质量期刊、电气应用报上刊登声明以消除影响；3、一、二审案件诉讼费用由润邦公司、中讯公司、新科特公司承担。 润邦公司答辩称：一、润邦公司在原审中提交了所有涉案产品的购销合同及货款支付证明，能够证明润邦公司在中讯公司采购的涉案产品容量总计多达13000Kvar，不存在斯贝兰德公司所称润邦公司尚有2560Kvar未能说明其合法来源的事实。二、润邦公司不存在侵犯斯贝兰德公司商标权的主观故意，更没有与中讯公司、新科特公司存在恶意串通行为。1、润邦公司在斯贝兰德公司西北大区代理商东化公司处采购了几个批次的产品后，由于产品质量问题严重且供应商对质量缺陷问题久拖不决，导致产品使用方蒲城清洁能源化工有限责任公司的项目不能正常运转，而且发生过柜体爆炸事故，蒲城清洁能源化工有限责任公司对东化公司的最后一批产品拒收。为了继续履行润邦公司与蒲城清洁能源化工有限责任公司的合同，润邦公司在网上发现并联系了同样销售电气类产品的中讯公司，签订了必须是原厂生产的斯贝兰德商标的电容电抗产品购销合同，共计容量为13000Kvar。2、“斯贝兰德”商标为西班牙一家公司的商标，至于该公司在我国授权过几家公司经销其产品，润邦公司不得而知。润邦公司与中讯公司在合同中约定使用“原厂生产的斯贝兰德”商标产品，符合润邦公司与使用方蒲城清洁能源化工有限责任公司所签合同的要求。相同的产品由不同的代理商以及不同层级的代理商代理的价格差异现象在各个行业均存在。3、润邦公司从未向上诉人索要涉案产品架构图。上诉人在其网站及产品宣传中均有产品实物组装照片展示，该产品架构图并不是商业秘密，任何人都可以知悉。4、润邦公司没有与任何公司进行过有关本案的和解行为。5、在庭审期间，润邦公司向中讯公司采购了同类产品以替代在上诉人代理商处采购的存在质量缺陷的产品，是为了使用方的项目尽快投入正常运转，与本案无关。请求维持原判。 中讯公司提交书面意见称：一、中讯公司对商标贴牌一事毫不知情，商标贴牌非中讯公司所为，故中讯公司不应承担责任。二、斯贝兰德公司只对电容器享有商标权，对配电箱不享有商标权，而电容器本身价值很低。三、对于有关新科特公司的录音，中讯公司一概不予认可。四、中讯公司只是销售公司，未经手涉案产品，所有涉案产品均由新科特公司直接发往原审第三人处。请求依法改判中讯公司不承担责任。 新科特公司答辩称：一、新科特公司依中讯公司提供的样品加工，原审认定新科特公司与中讯公司系委托加工关系，完全正确。二、新科特公司没有侵害上诉人注册商标专用权的行为和主观故意，更未共同侵权。1、新科特公司按中讯公司提供的样品及要求进行研发，通过合法途径购进电容器、接触器、熔断器、铜排等，自己生产核心部件电抗器及外壳，加工而成的电容电抗模块，发送到中讯公司指定地点厦门和上海，在整个合同履行过程中，新科特公司没有任何侵害上诉人商标权的行为。2、上诉人称新科特公司不但与中讯公司之间保持密切联系，而且与润邦公司陈小强一直保持联系的陈述是没有事实根据的主观猜测。3、新科特公司和中讯公司之间签订的合同中没有品牌这一项约定，陕西省高级人民法院法官到新科特公司调查此案前，新科特公司并不知道斯贝兰德是别人的商标。新科特公司在《2011-2012电能质量行业商监》交费做广告，没有关注其他企业广告，上诉人以同在一个杂志上做广告推测新科特公司应当知道其商标，没有任何依据。4、新科特公司在原审庭审中举证证明加工涉案产品本公司只挣取了微薄的劳务费，上诉人认为新科特公司加工涉案产品获得高额利润没有依据。5、原审中新科特公司提供了电话录音、发货单、合同等证据，充分证明了新科特公司没有贴“SPLEND”商标的行为，并且能证明其他二被上诉人有贴商标的动机和故意，原审判决对新科特公司没有贴“SPLEND”商标的认定完全正确。请求驳回上诉人对新科特公司的上诉请求。 ABB公司答辩称：ABB公司是低压开关柜的生产厂商，所生产的产品均标有ABB的商标。对于涉案产品，ABB公司既未涉及生产行为，也未涉及销售行为，故ABB公司不应承担责任。 本案的焦点是：1、润邦公司、中讯公司、新科特公司是否侵犯了斯贝兰德公司的“SPLEND”注册商标专用权；2、润邦公司、中讯公司、新科特公司是否应连带赔偿上诉人斯贝兰德公司所称经济损失及原审判令赔偿数额是否适当的问题。 本案在二审期间，斯贝兰德公司向本院提交了五组证据。证据一：2011-2012电能质量行业商监。证据二：赛尔电能质量2011-08。用证据一、证据二证明：1、《电能质量行业商监》与《赛尔电能质量》均由北京赛尔风标广告有限公司承办，属于关联期刊。2、上诉人与新科特公司在相同和相关联的期刊上刊登广告。3、涉案斯贝兰德商标在业内具有较高的知名度，新科特公司明知中讯公司向其采购斯贝兰德品牌的模块产品会侵犯上诉人的商标权，而依然生产并向中讯公司销售涉案产品，具有侵权的主观恶意。证据三：斯贝兰德公司代理商与润邦公司的购销合同。用以证明：1、润邦公司先从上诉人代理商处购买了正规产品，知道正规产品的价格；2、润邦公司从中讯公司处购买涉案侵权产品，明知涉案产品的价格明显低于正规产品30%的市场价格而执意购买，主观上具有侵权的故意；3、润邦公司在本次侵权中获得巨额利润。证据四：斯贝兰德公司张浩天与中讯公司张忠训对话录音。用以证明：润邦公司与中讯公司恶意串通共同生产销售涉案产品，构成共同侵权。证据五：项目现场反馈。用以证明：案外模块产品的损坏是人为造成的，不是质量问题。 润邦公司的质证意见：证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明其目的。无证据表明新科特公司明知中讯公司采购的是斯贝兰德商标的产品。证据三不是新证据。不能证明其证明目的，该证据在原审已出示质证过。润邦公司知道“斯贝兰德”商标为西班牙一个公司的商标，有可能授权中国多个公司使用，不同授权公司的产品价格有差异符合市场规律。证据四、证据五超过举证期限，不予质证。 新科特公司的质证意见：证据一、证据二：1、两份证据不是二审中新证据，不能采信；2、新科特公司认可在电能质量行业商监上做过广告，但没有关注过赛尔电能质量；3、不认可上诉人的证明目的，新科特公司从事电容电抗加工业务已十几年，在2015年6月18日陕西省高级人民法院法官来公司调查前，从未听说过斯贝兰德品牌，不认可其在业内有知名度的说法。新科特公司依中讯公司提供的样品加工电容电抗模块，没有贴过任何商标，没有侵权行为和故意。证据三、证据四、证据五与新科特公司无关，不予质证。 ABB公司的质证意见：对证据一、证据二、证据三不予质证。证据四的真实性、合法性不认可。证据五的真实性、合法性认可，但与本案无关。 经合议庭评议：上诉人斯贝兰德公司在二审中提交的五组证据均不符合新证据的形式要件，且证据四、证据五未在法庭指定的举证期限内向法庭提交，也未向法庭说明未按时提交的合理理由，本院不予采信。 润邦公司向本院提交了五组证据。证据一：斯贝兰德公司第一批供货质量问题交涉邮件。证据二：斯贝兰德公司第二批供货质量问题拒收邮件。证据三：斯贝兰德公司出具的项目承诺书及质量问题交涉邮件。证据四：斯贝兰德公司供货质量问题引起柜体爆炸邮件。证据五：斯贝兰德公司供货质量问题协商处理文件。用以证明：润邦公司因斯贝兰德公司代理商陕西东化公司供货质量存在严重问题才另行采购其他公司的“斯贝兰德”商标产品，没有侵犯上诉人商标权的主观故意。 斯贝兰德公司的质证意见：润邦公司提交的证据共32页，对第4-5页、第10-16页、第22-25页真实性认可，对第1-2页、第8-9页、第17-20页、第26-32页真实性不认可，第21页与斯贝兰德公司无关。关联性、证明目的均不认可。 新科特公司的质证意见：与新科特公司无关，不发表质证意见。 ABB公司的质证意见：真实性、合法性、关联性均无异议。 经合议庭评议：润邦公司提交的以上五组证据均不符合新证据的形式要件，本院不予采信。 新科特公司向本院提交了六组证据。证据一：新科特公司土地使用权证。用以证明：2008年新科特公司取得工业用地20000平方米，在此土地上建有厂房，用来进行加工生产。证据二：新科特公司商标注册证。用以证明：新科特公司有自己的商标，没有侵害上诉人商标的动机和故意。证据三：新科特公司社会保险费申报表。用以证明：新科特公司有职工81人，工人月平均工资不足2000元，为劳动力密集型的生产性企业。证据四：新科特公司厂区录像。用以证明：新科特公司有从事加工生产的厂房和设备。证据五：类似商品和服务区分表。用以证明：上诉人享有商标权的电容器的类似商品是第9类（二）和（四）中的商品，电容电抗模块不是第9类（二）和（四）中的商品，所以电容电抗模块和电容器不是类似商品。证据六：新科特公司实用新型专利证书。用以证明：新科特公司对加工生产电容电抗模块享有专利权。 斯贝兰德公司的质证意见：证据一不属于新证据，且是复印件，真实性、合法性、关联性均不认可，如果土地使用权证是真实的，土地使用权证的复印件上应有房管局的印章。对证据二的真实性、合法性认可，关联性不认可，恰好证明新科特公司有侵权的故意。证据三的真实性、合法性认可，关联性不认可，不能证明其证明目的。证据四的真实性、合法性、关联性均不认可，仅认可对方在生产产品。证据五是网络打印件，真实性存疑。没有具体涉案产品名称，合法性、关联性不认可。证据六的真实性、合法性认可，不认可证明目的。 润邦公司的质证意见：对新科特公司所有证据的真实性、合法性、关联性均认可。 ABB公司的质证意见：与ABB公司无关，不予质证。 经合议庭评议：新科特公司提交的六组证据均不符合新证据的形式要件，本院不予采信。 本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。 本院认为：一、关于三被上诉人润邦公司、中讯公司、新科特公司是否侵犯了上诉人斯贝兰德公司“SPLEND”商标专用权的问题。斯贝兰德公司作为“SPLEND”商标注册人，其依法享有“SPLEND”商标专用权。上诉人认为在陕西蒲城清洁能源化工责任有限公司302A、302B、302C、302D、302E、302F、303B、307F交电所的低压开关柜内装配的无功补偿模块（电容器）上标有“SPLEND”商标，润邦公司、中讯公司、新科特公司对“SPLEND”商标构成共同侵权，应承担连带责任。但根据润邦公司与中讯公司之间签订的《购销合同》，合同中明确约定中讯公司应提供原厂生产的斯贝兰德货物，润邦公司能够说明涉案商品来源于中讯公司。上诉人认为润邦公司在原审中只提供了部分涉案商品的来源，尚有2560Kvar的商品未能说明其来源，润邦公司对该部分涉案商品仍应承担侵权责任。在二审中，经斯贝兰德公司与润邦公司共同确认，润邦公司的证据显示有合法来源的产品已经超过斯贝兰德公司起诉时的11000Kvar，并不存在斯贝兰德公司所称有部分涉案产品润邦公司未提供其来源的事实。上诉人也未提供充分证据证明润邦公司存在其他侵犯其商标权的行为，因此，润邦公司依法不应承担侵权责任。虽然中讯公司和新科特公司签订的是《购销合同》，但依据中讯公司的张忠训和新科特公司的尹逊景之间的通话录音，能够认定新科特公司是按照中讯公司提供的样品加工制作了涉案产品，故新科特公司与中讯公司之间应属承揽加工合同，因新科特公司按照中讯公司提供的样品加工了涉案产品，上诉人斯贝兰德公司也没有提供其他证据证明被上诉人新科特公司具有侵犯其商标专用权的故意和行为，故新科特公司不应承担侵权责任。因中讯公司负有提供原厂生产的斯贝兰德产品的义务，中讯公司亦未提供证据证明在涉案产品上的“SPLEND”商标系润邦公司或者新科特公司贴附，故中讯公司应承担举证不能的不利后果。 二、关于三被上诉人是否应连带赔偿斯贝兰德公司损失及原审判令赔偿数额是否适当的问题。如前所述，润邦公司和新科特公司并未侵犯上诉人的“SPLEND”商标专用权，因此，上诉人请求润邦公司、新科特公司与中讯公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。关于原审判决中讯公司赔偿数额是否适当的问题。上诉人斯贝兰德公司称参照与其他厂家零部件的价格利润来计算本案因侵权受到的损失为312.73万元，但斯贝兰德公司与其他厂家之间的产品销售和本案涉案产品的销售时间、种类、规格不尽相同，故斯贝兰德公司依照与其他厂家的交易利润来计算本案中斯贝兰德公司受到的损失，其依据并不充分。上诉人认为三被上诉人的获利为270.763万元，但新科特公司的利润是上诉人斯贝兰德公司自己估计的，在计算润邦公司和中讯公司的利润时，上诉人斯贝兰德公司也只按照润邦公司和中讯公司卖出和买入涉案产品之间的差价来计算该两公司的获利情况，并未考虑到润邦公司和中讯公司因涉案产品还应支出的成本。因此上诉人斯贝兰德公司没有充分证据证明因中讯公司的侵权自身受到的实际损失数额或者被侵权人中讯公司获利情况。原审依据商标法第六十三条第三款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，依法应根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。”之规定，判决中讯公司赔偿上诉人斯贝兰德公司100万元并无不当。至于上诉人请求拆除并销毁涉案产品，本案中，三被上诉人并不实际占有涉案产品，而案外人对涉案产品已支付过对价，该产品亦正在使用，上诉人也未提供证据证明案外人存在任何过错，其该项请求本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 原审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费31000元，由上诉人斯贝兰德电气（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  常宝堂 代理审判员  罗红涛 代理审判员  涂道勇 二〇一六年七月十八日 书 记 员  张 渺