江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏08刑再字7号抗诉机关江苏省淮安市人民检察院。原公诉机关涟水县人民检察院。原审被告人马以祥，农民。曾因犯盗窃罪，于1993年9月6日被涟水县人民法院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年；因犯盗窃罪，于2001年12月21日被扬州市郊区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪，于2008年1月2日被涟水县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；因犯盗窃罪，于2012年4月13日被涟水县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。现在江苏省金陵监狱服刑。原审被告人徐成，农民。曾因盗窃，于2004年3月6日被涟水县公安局行政拘留15日，并处罚款人民币二百元；因犯盗窃罪，于2007年6月18日被洪泽县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪，于2012年4月13日被涟水县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。江苏省涟水县人民检察院指控原审被告人马以祥、徐成犯盗窃罪一案，江苏省涟水县人民法院于2014年11月26日作出（2014）涟刑初字第0292号刑事判决，已发生法律效力。2016年4月20日，江苏省淮安市人民检察院作出淮检诉审刑抗[2016]5号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误为由向本院提出抗诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月21日对本案进行公开开庭审理。江苏省淮安市人民检察院指派检察员任远、徐清出庭支持抗诉，原审被告人马以祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涟水县人民法院审理查明：1、2010年11月25日夜，被告人马以祥、徐成与孙中恒（已判刑）到涟水县北集办事处道行村三组孙某家，窃得众豪牌电动三轮车一辆、水稻500公斤，计价值人民币3086元。2、2011年6月23日夜，被告人马以祥、徐成与孙中恒到涟水县北集办事处朱桥村西姜组马某家，窃得小麦400公斤、菜籽50公斤，计价值人民币1104元。另查明，同案关系人孙中恒归案后已赔偿了被害人孙某、马某的经济损失。还查明，被告人马以祥因犯盗窃罪，于2012年4月13日被涟水县人民法院判处有期徒刑七年六个月，刑期自2011年8月15日起至2019年2月14日止。被告人马以祥服刑期间，能认罪，遵守法律法规及监规，接受教育改造，于2014年4月8日被南京市中级人民法院裁定减去有期徒刑十个月，刑期至2018年4月14日止。上述事实，有被害人孙某、马某的陈述、证人陶如成等人证言、被告人马以祥、徐成的供述等证据予以证实。涟水县人民法院审理认为，被告人马以祥、徐成以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人马以祥、徐成与他人共同实施盗窃犯罪行为，系共同犯罪。被告人马以祥、徐成在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，均发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。被告人徐成能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条和第七十条之规定，判决：一、被告人马以祥犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，与前罪所判处的刑罚有期徒刑七年六个月，罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，拘役四个月，并处罚金人民币二万三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因被告人马以祥服刑期间被减刑十个月，故有期徒刑的刑期自2014年7月24日起至2018年4月14日止。拘役的刑期自2018年4月15日起至2018年8月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)二、被告人徐成犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，与前罪所判处的刑罚有期徒刑四年，罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑四年，拘役三个月，并处罚金人民币一万二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，有期徒刑的刑期自2014年7月24日起至2015年8月15日止。拘役的刑期自2015年8月16日至2015年11月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)江苏省淮安市人民检察院抗诉认为，原审判决确有错误，并导致量刑不当。理由如下：原审被告人马以祥因犯盗窃罪于2012年4月13日被涟水县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。服刑期间减刑十个月，后因发现漏罪，于2014年11月26日被涟水县人民法院以犯盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；与前罪所判处的刑罚七年六个月，罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，拘役四个月，并处罚金人民币二万三千元。涟水县人民法院对漏罪进行判决后，合并执行时将前罪已减刑期计入已执行刑期，违反最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，未将漏罪刑期与前罪未执行刑期进行并罚，属适用法律错误，并导致量刑不当。原审被告人马以祥辩解称，对抗诉书没有异议，但现在再审改判将会影响其减刑，这个责任不应由原审被告人来承担。本院再审对原审查明的事实予以确认。本院认为，原审被告人马以祥因犯盗窃罪于2012年4月13日被涟水县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。服刑期间被裁定减刑十个月，后因发现漏罪，于2014年11月26日被涟水县人民法院以犯盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。依据刑法第七十条的规定，应把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。即应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。由于行为时的法律对有期徒刑和拘役两个不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，根据刑法关于数罪并罚的原则和立法趋势精神，并从有利于原审被告人的原则，结合本案的具体情况，对原审被告人马以祥可以只执行有期徒刑，不执行拘役。因原审被告人马以祥在服刑期间被裁定减刑十个月，原审法院将经减刑裁定减去的刑期十个月计入已执行的刑期，导致对原审被告人马以祥决定执行的刑罚的刑期起止时间计算错误，依法应予纠正。原审其余判决正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第七十条、经2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持江苏省涟水县人民法院（2014）涟刑初字第0292号刑事判决第二项；二、撤销江苏省涟水县人民法院（2014）涟刑初字第0292号刑事判决第一项；三、原审被告人马以祥犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；与前罪所判处的刑罚有期徒刑七年六个月，罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2011年8月15日起至2019年2月14日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  张雨审判员  李进审判员  姜国二〇一六年七月八日书记员  陶锐附法律条文：《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条(经2001年《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正)判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。