河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2015）封民初字第02987号原告：河南封丘建设有限公司，地址：封丘县。法定代表人：张修，经理。委托代理人：裴玉林，河南舜信律师事务所律师。被告：封丘县移民领导小组办公室，地址：封丘县。法定代表人:杨国良，主任。委托代理人：齐运志，河南黄池律师事务所律师。原告河南封丘建设有限公司（以下简称建设公司）与被告封丘县移民领导小组办公室（以下简称移民办）建设工程合同纠纷一案，原告于2015年12月8日向本院起诉，同日本院决定立案受理。2015年12月11日向被告送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书。2015年12月24日原告提出评估申请，2015年12月31日本院移送鉴定。2016年6月12日鉴定程序终结。依法组成合议庭于2016年7月12日公开开庭进行了审理。原告建设公司委托代理人裴玉林、被告移民办委托代理人齐运志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建设公司诉称：2011年春，经原被告双方协商，原告承建了险峰新村养殖场项目。由于该项目要求尽快上马，经被告研究，采取先开工建设后补办开工手续的方式，工程款按照实际工程量计算。项目建设过程中由于项目地点距离险峰新村太近，按上级指示将养殖项目变更为种植项目，造成该工程项目停工。原告多次催要工程款，被告至今未付。要求判令被告支付报酬款1267340.21元。被告移民办辨称：一、原告所诉与事实不符。2011年11月21日，河南省财政厅、河南省政府移民办公室联合下达了《2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金项目的通知》，其中涉及到封丘县移民后期扶持结余资金项目—陈桥镇险峰新村标准化养殖场建设项目，建设内容为生猪养殖场、生鸡养殖厂，主管单位是封丘县移民领导小组办公室，项目总投资56.2万元。项目下达后还未组织招投标，时任陈桥镇险峰新村支部书记李国胜得知有此项目后，与原告结合，在没有进行招投标程序又未与封丘县移民领导小组办公室签订书面合同的情况下，自行进行施工。当院墙拉起来时，时任移民办主任刘学成才得知有人擅自进行项目施工。后因该养殖场离村庄较近，无环评手续，引起群众上访，项目停止施工。原告未与被告签订任何工程承包合同，被告也从未承诺过先开工后补办开工手续。二、原告要求被告支付劳动报酬不符合法律规定。本案所争议的是2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金项目，国家总投资是56.2万元。根据《招投标法》第三条规定，必须进行招标，中标后需签订书面合同，竣工后要组织验收、工程决算、审计无误后才能支付项目资金。因原被告未签订书面合同，该建设项目缺乏招标、审计等法定程序，原告要求被告支付劳动报酬不符合法律规定。三、工程造价司法鉴定意见书结论不符合案件事实，也不符合逻辑、常理。根据河南省财政厅、河南省政府移民办公室的《2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金项目的通知》，该项目总投资56.2万元，其中标准化生猪养殖场28.6万元、生鸡养殖厂27.6万元。原告施工的工程仅是生猪养殖场的一部分，离完成项目总工程量还相差很大。而司法鉴定意见书鉴定结论是，原告完成的工程造价为670842.29元。四、工程造价司法鉴定意见书内容不符合法律规定。根据《招投标法》规定，对于全部或部分使用国有资金投资或国家资金的项目进行勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原被告双方对已施工的工程量认可，但对工程应当以折价为原则，与普通的工程造价有本质的区别，因此工程折价不应当计算管理费、各项规费和利润。综上，应驳回原告的诉讼请求。根据原被告的诉辩意见，本院归纳以下争议焦点：被告是否欠原告工程款1267340.21元，应否支付。针对争议焦点，原告向本院提供的证据材料有：1、建筑工程预算书1份；2、河南国信司法鉴定中心司法鉴定意见书1份；3、河南国信司法鉴定中心鉴定过程实时记录1份。据以上证据证明被告应当支付工程款670842.29元、平整土地费用101273.17元、搭建临时工房费用35440.56元、大门5516元、鉴定费7600元，共计995871.46元。被告提供的证据材料有：1、河南省财政厅、河南省人民政府移民工作领导小组办公室豫财农（2011）295号文件，证明2011年度移民后期扶持结余资金项目总投资为56.2万元；2、移民办衡秀河、张广平对前主任刘学成的询问笔录，证明险峰新村养殖场项目原告（施工方）未与移民办领导进行协商，未签订施工合同，自行开工建设，该项目也未进行招投标；3、工程量核实报告单，证明原告的工作量，由施工方代表王永刚、移民办张广平、险峰新村支部书记李福海等人对项目的工程量进行现场核实，各方签字予以确认。经庭审质证，被告对原告提供的证据1有异议，认为该预算书是原告单方行为，且预算书涉及到的工程项目与双方核算的工程量计算单出入很大，不予认可，不能作为证据使用。对原告的证据2有异议，鉴定结论不符合案件事实、不符合常理和逻辑。因险峰新村养殖场项目总投资是56.2万元，其中生猪养殖场28.6万元，原被告双方确认原告干了生猪养殖场的一半就停工了，鉴定结论的工程量造价是670842.29元，与案件事实不符。该项目使用的是国家资金，未进行招投标，是无效合同，无效合同对于财产的返还应当折价补偿，不应该计算管理费、规费和利润，而鉴定结论将这些费用计入不符合法律规定。对原告的证据3无异议。原告对被告证据质证认为：对被告提供的证据1真实性无异议，但认为只是预算，施工中超出预算也是很正常的事。对被告的证据2有异议，认为询问笔录是复印件，询问人与被询问人是一个单位的，有利害关系，内容不真实。对证据3的真实性无异议，但认为核实的是部分工程量，没有全部核实。本院认为，原告证据2司法鉴定意见书是本院依法委托鉴定机构按照法定程序作出的鉴定意见，符合有效证据的三性特征；原告的证据3被告无异议；原告对被告的证据1无异议；被告的证据3是双方认可的事实，上述证据，予以采信。原告的证据1系原告自书的工程预算书，为其内部文件，被告亦不予认可，不符合证据的三性特征；被告的证据2该组证据系证人证言，出具证言的证人无有正当不出庭理由而未出庭，接受质询，违背了诉讼证据规则的相关规定；上述两组证据不予采信。根据当事人陈述、举证及庭审，本院确认以下案件事实：2011年春被告移民办和封丘县陈桥镇险峰新村两委安排在险峰新村北的40亩土地上建设标准化养殖场。经协商原告建设公司的施工队立即进场施工，施工工程手续由移民办和险峰新村委负责。随后原告建设公司开始架设桥梁、铺设砂石路、打造机井、平整土地等施工活动，施工由原告建设公司包工包料包安全大包，工程款按河南省建设工程量清单计价规范（2008）计算。2011年11月21日河南省财政厅、河南省人民政府移民工作领导小组办公室的豫财农（2011）295文件下达了2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金项目的通知，通知明细中有陈桥镇险峰新村养殖场项目，包括两个建设项目，一是标准化生猪养殖场，建设单位封丘移民办，总投资37.1万元，结余资金28.6万元；二是标准化生鸡养殖厂，建设单位封丘移民办，总投资35.6万元，结余资金27.6万元。此后在双方未按照规定进行招投标、签订书面合同的情况下，施工继续进行。到2012年春节前险峰新村委通知原告，因群众反映养殖场味太大，需要环评以后再建，工程从此停工至今。在2014年夏上级指示养殖项目改为种植项目，但原告已完成的工程没有核实、验收，工程款亦未支付。2015年4月29日原被告双方对原告已完成的工程量进行了核实。原告具体完成的工程有：1、长182米、宽10米的砂石路；2、长664.5米、高2.7米的院墙；3、长2.6米、宽10米的桥一座；4、内径0.4米的机井一眼及井亭一座；5、长67米、宽12米的圈舍基础四座（因改为种植大棚已被推平毁掉）；6、大门一座。2016年6月1日河南国信司法鉴定中心鉴定原告以上工程造价为670842.29元，包括双方协商一致的排水沟清淤费3000元。该670842,29元工程造价由工程成本＋利润＋税金，其中利润为28437.88元，税金21329.98元。原告花去鉴定费用7600元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案原被告虽未签订书面合同，但原告以包工包料包安全的形式为被告建设标准化养殖场工程，双方形成了事实上的建设工程合同关系。《中华人民共和国招投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资进行的工程建设项目，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效。本案原告所承建的标准化养殖场项目使用的是河南省财政厅2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金，未进行招标，未签订书面合同，亦未办理相关合同备案手续，原被告之间的合同关系应视为无效合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案是建设工程合同纠纷，鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但原告施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，不能返还。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉案的养殖场工程因被告方原因停工后，对原告已完成的工程量双方予以核实确认，被告对原告所完成的工程质量未提出异议，应视为其认可。鉴定机构根据双方认可的工程量作出鉴定意见，原告完成的工程造价为670842.29元，被告应当支付。但双方的合同关系违反了法律强制性规定，是无效合同，无效的行为不应受到鼓励，故原告不应获得比合同有效时更多的利益，本案原告工程造价中的利润部分28437.88元不予支持。对于工程造价中的规费、税金由原告自负，被告仍应支付给原告，由原告向有关部门交纳。关于其他工程量、停工看护费用等问题，双方均未提起损害赔偿之诉，双方的过错责任认定不影响本案鉴定工程款数额的计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告封丘县移民领导小组办公室支付原告河南封丘建设有限公司工程款642404.41元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告河南封丘建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费16205.7元，鉴定费7600元，共计23805.7元，由原被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长  刘长军审判员  翟新华陪审员  王俊广二〇一六年七月二十五日书记员  苌德旭