安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）皖1302刑初382号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 被告人翁某，男，1985年7月10日出生于广东省深圳市，汉族，初中文化，无业，住深圳市罗湖区。因犯非法经营罪于2013年9月22日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币二万元，2013年11月20日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月24日被深圳市公安局东门派出所民警抓获，8月31日被宿州市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。 辩护人韩建华，安徽邦建律师事务所律师。 宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）361号起诉书指控被告人翁某犯非法经营罪，于2016年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员刘军、唐浩出庭支持公诉，被告人翁某及其辩护人韩建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宿州市埇桥区人民检察院指控：2014年8月至案发，被告人翁某在未办理烟草专卖零售许可证的情形下，利用QQ、微信等网络平台发布销售卷烟广告，使用其父母姓名注册的名为翁某1、郑某2的支付宝账号，通过支付宝转账、快递发货的方式从广东省深圳市罗湖口岸及东门附近烟酒店进软、硬中华等卷烟向全国各地销售，从中差价牟利。经查，被告人翁某销售卷烟金额为人民币403645元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人翁某的行为已构成非法经营罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条之规定，对被告人翁某在有期徒刑五年以上量刑。 被告人翁某称其未非法销售过香烟。其辩护人的辩护意见是：指控被告人翁某犯非法经营罪属事实不清、证据不足；宿州市埇桥区人民法院对本案没有管辖权。 经审理查明：2014年7月至2015年7月，被告人翁某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，利用QQ、微信等网络平台发布销售卷烟广告，使用其父母姓名注册了名为翁某1、郑某2的支付宝账号，并以通过支付宝转账、快递发货的方式从广东省深圳市罗湖口岸及东门附近烟酒店购进软、硬中华等卷烟向全国各地销售。被告人翁某非法销售卷烟金额为人民币403645元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）深圳市烟草专卖局证明，证明被告人翁某在深圳市未办理烟草专卖零售许可证。 （二）支付宝账户相关信息，证明翁某1的账号为346×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,关联的银行卡为62×××81；郑某2256×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，关联的银行卡为62×××81。 （三）招商银行个人户口查询，证明62×××81账户客户名称为翁某。 （四）支付宝交易记录明细查询，证明2014年7月1日至2015年7月10日郑某1通过ｈｒｌ×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户向翁某1账户转账98980元；证明2014年7月1日至2015年7月10日郑某1通过157××××9961支付宝账户向翁某1账户转账183566元；2014年1月1日至2015年8月4日郑某1通过支付宝账户147××××7976向翁某1账户转账108554元；2014年1月1日至2015年8月4日郑某1通过支付宝账户147××××7976向郑某2账户转账12545元；郑某1共计转账403645元。 二、证人证言 （一）证人郑某1的证言，证明他在网上销售香烟，用于卖烟的QQ号是75×××20，名字叫“天龙商会”，用于购进、销售卷烟的支付宝账号有ｈｒｌ×××＠163.ｃｏｍ、147××××7976、157××××9961，他买烟的上线其中有翁某1，“诚信烟铺”，账号是346×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，他之前给翁某1退过货，地址是广东省汕头市潮南区卢岗镇岗头车站，收货人的名字是王某，电话是153××××8417。向他支付宝账户转账的钱都是向他买烟的钱，胡某是他卖烟的下线，胡某的支付宝账户是464×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,他向翁某1借过一万多元钱。 （二）证人苏某的证言，证明她是翁某的女朋友，翁某老家是汕头市朝阳区，翁某在老家汕头工作，她认识翁某一年多，平时和翁某联系都是打翁某186××××2833号电话，她不知道翁某156××××0168这个电话。 （三）证人翁某1的证言，证明翁某是他的四儿子。2013年因为卖烟被判刑，出来后没有工作和他住一起，今年他看见翁某用塑料袋提几条烟，问翁某是否又在卖烟，翁某说没有，他就没有再过问。他知道翁某销售的卷烟都是在罗湖口岸旁边收的烟，翁某每条加几块钱在网上卖给别人。他没有利用网络购买或销售东西，因为他这个年纪很少接触网络。他没有注册淘宝账号及支付宝账号，翁某之前拿他的身份证和一张他的名字注册的招商银行银行卡用过，翁某告诉他是注册支付宝用的，银行卡翁某在用。郑某2不会网上买东西。 （四）证人郑某2的证言，证明她是翁某的后妈，翁某2013年因为卖烟被判刑，出来后做什么没有给她说过。今年过年的时候她看见翁某用塑料袋提二条万宝路烟，问翁某是否又在卖烟，翁某说没有，帮朋友带的，她告诫翁某不要再继续卖烟。翁某告诉过她说烟是在罗湖口岸收的。她没有利用网络购买或销售东西，她不会，因为她这个年纪很少接触网络。翁某之前拿她的身份证注册过支付宝，说是在网上做生意用的。翁某1平时不上网，患有肝癌，身体一直不好，很早就不工作了，平时在家就拜拜佛。翁某1没有在网上做生意。 （五）证人翁某2的证言，证明翁某因为在网上卖烟被判刑，回家后继续在网上卖港货，他有时在家发现有一些烟，他和家人说过不让翁某继续卖烟，翁某说是帮朋友带买一些香港的烟。翁某没有烟草销售许可证。翁某的手机号是186××××2833。翁某偶尔去汕头。他父亲身体不好，不做其他事了，一直在家养身体。 （六）证人翁某3的证言，证明他高三毕业在家没有事就帮他哥哥翁某拿货发货，货指的是香烟，有黑冰、红双喜、树叶的等八九种香烟，翁某联系好香烟货源，他去帮翁某拿回家，有时也让他带着钱去拿，把需要的香烟种类、数量及需要的多少钱告诉他，他去帮翁某把香烟拿给翁某，发货大部分是翁某把货打包好，写好快递单，交给他等快递来收，有时翁某把收货人地址和需要香烟的种类告诉他，他填好快递单在通过顺风、申通快递、物流帮翁某发出去。他都是去罗湖口岸拿的，有卖散烟的他就直接拿，有时翁某会联系一个叫“老头”的，他直接找“老头”拿烟。他家除了翁某做香烟生意没有其他人做，他父亲身体不好，平时不做工作。他和翁某的聊天记录是翁某让他去拿烟的。 （七）证人胡某的证言，证明她在2014年10月份前后在杭州市下城区的租房处利用网络销售假烟赚钱，开始是从一个叫“老烟民”的上线买烟，后来在网上找到一个QQ号为75×××20，昵称为“天龙商会”，支付宝账号为137××××1793。的福建福州的上线拿货在网上卖。她通过QQ和微信发布广告，从她这买烟的比较多的是一个支付宝叫冯雪的人，四川人，微信号×××，买了几万元钱的烟。她的QQ号是46×××34、630818829，微信账号×××，支付宝账号是464×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、963×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。她从“天龙商会”打款购买香烟87836元。从她这买烟的还有支付宝叫张秋艳，何小锋的。 （八）证人白某的证言，证明2014年7月开始在微信上通过“香烟批发”买烟，加点利润往外卖，“香烟批发”的微信名就是“香烟批发”，微信号不记得了，口音是广东人，快递发货地址是广东省汕头市，她的微信名是chaichai6696,账号是159××××9279，支付宝账号一个是182××××5443，名称白某，这个账号主要是卖烟，另一个支付宝账号是150××××8392。经常在她这买烟的有安徽宿州的徐某，徐某的微信名是“小苍外烟专卖”支付宝名称徐诺，2014年7月到10月，徐某经常从她这买烟，有软中华、金玉溪、南京九五至尊、红色玉溪、硬中华。2014年10月份后，“香烟批发”联系不上了。她从莫泳仪支付宝账号137×××＠139.ｃｏｍ、谭家裕支付宝账号130××××8605、郭俊江支付宝账号512×××＠139.ｃｏｍ、吴利娟支付宝账号131×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、余利玉支付宝账号747×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、郑硕支付宝账号293×××＠ｑｑ.ｃｏｍ购进卷烟。 （九）证人徐某的证言，证明他是在2014年7月份和“出口外烟专卖”联系的，都是通过QQ联系，支付宝账号所有人叫白某，先后买过白皮中华、白皮1916、白皮黄鹤楼、白皮南京、软中华等香烟，购进的香烟都分别销售给QQ好友了。 三、被告人翁某的供述，称2013年3月至5月，他在淘宝上卖烟被判刑，2015年5月份以后经常帮别人从东门的烟酒店买一些烟，别人给他打钱，他通过快递给对方发货。查扣的手机是他的，号码156××××0168,2015年春节过后他到汕头二哥的耳机厂上班，一个月回深圳呆三四天，他的手机里微信×××好男人、A十二从他这买过烟，福建叫吕国龙的也让他帮买过烟。2015年年后，他爸爸翁某1开始在网上做香烟生意，有时翁某1没有时间发货，他从汕头后来没事翁某1就让他帮发货，次数不多，7月份开始他弟弟放假，他也会让他弟弟翁某3去发货，都是翁某1让他拍下客户信息，他再把怕下的图片发给翁某3，翁某3收到图片后发货，把快递单号给他和翁某1。2015年春节后，他爸爸翁某1要他之前用翁某1名字注册的淘宝账号和支付宝账户在做港货生意，之后他看见翁某1给别人快递香烟，有时也让他去发香烟给客户，他才知道翁某1用淘宝做香烟生意。他以前做香烟生意的时候偶尔会让他父亲到深圳东门的烟酒店和罗湖口岸买烟，翁某1现在也是从深圳东门的烟酒店和罗湖口岸买烟销售。淘宝店铺名叫东升香港正品代购，支付宝账户是346×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，账户名翁某1，关联手机是186××××2833，这个手机号翁某1开始在网上销售香烟就用这个号码，购烟都是翁某1自己去买，7月份他回深圳翁某1让他帮发货，他弟弟放暑假，他就让他弟弟翁某3去做买烟、发货的事情。客户都是通过支付宝给翁某1结算烟款。他通过微信一共卖几十条香烟，价值一万多元。他和他父亲都没有办理烟草专卖零售许可证。 四、本案其他相关证据 （一）案发及抓获经过，证明宿州市人徐某生产、销售伪劣产品案，宿州市公安局于2015年1月20日立案。2015年8月24日，深圳市公安局东门派出所民警在宿州市罗湖区东门中路街莫泰酒店将翁某抓获。 （二）户籍证明，证明被告人翁某出生于1985年7月10日。 （三）关于安徽省宿州市徐某销售假烟网络案件列为部级督办案件的通知，证明宿州市公安局侦办的徐某销售假烟网络案件，公安部、国家烟草专卖局列为部级督办案件。 （四）宿州市公安局关于案件管辖权的说明，证明宿州市人徐某销售伪劣产品案宿州市公安局于2015年1月20日立案侦查，经查徐某有三个购买香烟渠道，分别为白某、秦某、董某，其中秦某的上线系李某、吴某，李某、吴某的另又名下线系胡某，胡某同时从郑某1处购进香烟，郑某1的香烟主要购进渠道系犯罪嫌疑人翁某。因案情复杂，涉案金额巨大，该起案件于2015年8月7日被列为公安部部督案件涉案嫌疑人均是通过支付宝转账，物流发货的形式交易，收下线关系明确，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第四条（四）项的规定，宿州市公安局对涉案人员具有刑事管辖权。 （五）深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法刑一初字第1274号刑事判决书及释放证明，证明翁某因犯非法经营罪于2013年9月22日被判处有期徒刑六个月，罚金人民币二万元。2013年11月20日刑满释放。 本院认为，被告人翁某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营烟草专卖品数额403645元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人翁某称其未非法销售过香烟及其辩护人提出指控被告人翁某犯非法经营罪属事实不清、证据不足的辩解及辩护意见，经查，证人翁某1、郑某2的证言证明名称为翁某1、郑某2的支付宝账户是翁某使用，证人苏某、翁某2的证言证明上述支付宝账户关联的手机号186××××2833一直是翁某使用，证人翁某3证明其帮助翁某购买香烟及通过快递向外发烟，上述证人均系被告人翁某的直系亲属及女友，证言能够形成证据链证明翁某在网上通过支付宝销售香烟的事实，另证人郑某1的证言及支付宝交易记录明细，能够相互印证被告人翁某非法销售香烟的数额为403645元。故对被告人翁某及其辩护人的以上辩解及辩护意见，本院不予采纳。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定：具有“多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的”情形，公安机关可以并案处理，需要提请逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。公安机关将翁某案与宿州市人徐某案并案处理，本院对被告人翁某非法经营案有管辖权。故对辩护人提出本院没有管辖权的辩护意见，本院不予采纳。被告人翁某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十五条第一款、第六十一条之规定，判决如下： 被告人翁某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2021年8月23日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本二份。 审 判 长  刘小强 审 判 员  赵 磊 人民陪审员  马晓东 二〇一六年七月二十九日 书 记 员  马 双 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。