江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10716号上诉人（原审原告）：戴侯易，男，1971年9月23日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：冯濂，北京市京都（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程秋语，北京市京都（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博世汽车技术服务（中国）有限公司，住所地南京经济技术开发区**润博路**。法定代表人：LoefflerPeter，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘菡，男。委托诉讼代理人：刘竹，北京市中伦（南京）律师事务所律师。上诉人戴侯易因与被上诉人博世汽车技术服务（中国）有限公司（以下简称博世公司）双方间劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院于2020年9月22日作出的（2020）苏0113民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴侯易上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持戴侯易一审全部诉讼请求或发回重审；2.判令博世公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，一审判决结果错误。1.一审判决未审查博世公司二级供应商所需何种资质，也未审查案涉公司不具备何种资质，即认定戴侯易构成严重违纪，属于基本事实认定不清。博世公司向戴侯易送达的解除决定载明戴侯易的违纪行为是“知道公司有非标准件工装的需求，利用职务之便，在各个供应商之间运作牵线，力推前妻不具资质的公司作为二级供应商进入博世供应链。前妻公司提供假货，以及原供应商书面投诉，对博世公司造成了经济损失以及极度恶劣的影响”，故本案应当围绕戴侯易是否具备上述违纪行为进行审理，但一审并未审理前述事实，即认定戴侯易严重违纪，属于基本事实不清。同时，案涉刀具的生产加工不存在国家要求的特殊许可，且博世公司具有专门的采购部门负责采购合同的签订，其通过一级供应商与南京观如普环保科技有限公司（以下简称观如普公司）达成了合作关系，已充分表明该公司满足博世公司二级供应商的资质要求。再者，一审已查明戴侯易并非采购部的人员，无权决定采购合同的签署，更非一级供应商的员工，无权决定二级供应商的选择，故二级供应商是否具备相应资质与戴候易无关，如博世公司认为二级供应商不符合资质要求应与一级供应商或采购部门协商解决。2.一审判决未查明案涉公司是否提供假货，并导致博世公司造成经济损失和恶劣影响，属于基本事实认定不清。如上所述，博世公司提及的违纪行为包括二级供应商提供假货，致使博世公司造成经济损失和恶劣影响，故本案应当审查前述事实。但是，与博世公司签订合同的是一级供应商震坤行工业超市（上海）有限公司（以下简称震坤行超市），向该一级供应商供货的是二级供应商观如普公司，博世公司称主张产品为假货的是日本OSG集团（大高精工株式会社），戴侯易并非他们之中的任何一方，上述主体也未作为当事人参与诉讼，但产品是否为假货需要上述主体共同参与诉讼方可查明，在本案中并无上述主体共同参与诉讼的情况下，无法认定案涉公司是否提供假货的事实，更无法认定博世公司所称的经济损失和恶劣影响。同时，案涉公司是否提供假货，涉及到多方利益，不应在本案中一并认定处理。在未查明案涉公司提供假货的情况下，认定戴侯易构成严重违纪，属于基本事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决未围绕违纪行为审查是否构成违法解除，属于适用法律错误。对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他情形，不应纳入审查范围。因此，本案的审查应当围绕博世公司二级供应商所需何种资质，案涉公司不具备何种资质，以及案涉公司是否提供假货，是否给博世公司造成经济损失和恶劣影响进行，但一审法院径行判断戴侯易严重违纪，属于适用法律错误。2.一审判决认定博世公司解除劳动合同合法，属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，博世公司应就戴侯易存在违纪行为以及该行为违反了公司规章制度进行举证。但是，博世公司既未证明二级供应商应当具备何种资质，也未证明前妻公司提供假货、原供应商书面投诉、对博世公司造成损失及影响的事实以及与戴侯易行为的因果关系。因此，博世公司应当承担举证不能的后果，认定其违法解除劳动合同。一审法院认定，戴侯易无证据证明博世公司授权其联系、推荐震坤行公司供应商，实质上将证明用人单位是否构成违法解除的举证责任归于劳动者，联系推荐震坤行供应商并非规章制度所禁止的行为，要求劳动者提供书面材料证明每一个行为均经过授权也与事实及工作实际相悖。3.一审判决错误认定奖金及未休年休假工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，在戴侯易已提交证据证明2018年获得奖金的情况下，如博世公司认为戴侯易无权获得2019年相应的奖金，应当承担举证责任，但其并未提交有关证据，故对于戴侯易主张的2019年奖金应予支持。同时，依据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第三条的规定，未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。因此，未休年休假工资报酬的计算基数包括奖金，其次一审判决以“2018年的年终奖不能计入2019年年终奖发放基数中”为由未计入奖金，属于适用法律错误。综上，戴侯易认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法改判支持戴侯易的全部诉讼请求，或将本案发回重审。博世公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，戴侯易作为博世公司的工装工程师，主动对外联系一级供应商，将其前妻作为二级供应商纳入一级供应商的供应名录，戴侯易对于一级供应商是有表见代理的效力，没有一级供应商敢挑战他挑选供应商的授权。二、针对戴侯易第二点上诉理由：这批假货的流转在博世公司一审证据目录12中以显示问题供货，从其前妻公司到一级供应商再到博世公司，所有票据单号相符。由于进货质量导致的严重问题，后期车床代加工，造成生产时间大幅度增加，同时造成原供应商的实名举报，以及日本厂家OSG公司的现场核查，造成博世公司全供应商各家公司已经全公司的严重声誉损害。三、博世公司的证据目录1中已列出数条戴侯易违反员工手册的条款，在这些条款之外，诚实信用是作为普通公民的帝王条款，员工的职业廉洁作为员工的帝王条款，戴侯易的主动推荐和斡旋了一级供应商正常挑选合格的二级供应商的流程。从始至终没有和任何人坦诚沟通其前妻公司的商业背景，掩盖前妻公司人员到博世公司偷拿刀具样品，导致博世公司的严重声誉损失。四、关于奖金的问题。关于年终奖，按照博世公司的员工手册，员工奖金分为固定和浮动奖金，都是指发放给在职员工的。因为戴侯易在2019年已经解除，故戴侯易无权获得任何奖金，而且奖金的发放是公司自主决定行为。五、关于两天剩余的年休假。戴侯易的年休假计算方式是错误的，戴侯易计算未休年休假数额的应该把2018年年终奖一并计入，但是戴侯易把2017年的年终奖一并算入。且提供了14个月的工资基础，应该把前面的两个月去掉，不能算上2017年的，故一审法院的算法是正确的。虽然一审判决写的是2018年年终奖不能计入2019年年终奖发放基数，但是在实际计算未休年终奖的数额，是按照13030元计算的，这个数字实际已经将把2018年年终奖数额算入了。综上，博世公司解除合法，请求依法驳回上诉，维持原判。戴侯易向一审法院起诉请求：1、博世公司支付违法解除劳动合同赔偿金215600元。2、博世公司支付2019年5月及6月工资17524元；3、博世公司支付未休年假工资4248元（2019年2天）。4、博世公司支付与实际上班时间相对应的奖金11000元；5、诉讼费用由博世公司承担。事实与理由：戴侯易于2012年7月23日入职博世公司，担任工装设计工程师，双方陆续签订了多份劳动合同，最后一期劳动合同为2019年5月18日签订的无固定期限劳动合同。2019年7月3日，博世公司向戴侯易发出了解除劳动合同证明，以违纪为由，确认于2019年6月5日解除与戴侯易劳动关系。一审法院认定事实如下：戴侯易于2012年7月23日入职博世公司，担任工装设计工程师，双方陆续签订了三份劳动合同，最后一期劳动合同为2019年5月18日签订的无固定期限劳动合同。博世公司员工手册规定：员工有下列行为将被立即解除劳动合同：C10在公司范围内未经授权销售、转移公司有形或无形财产。C17利用职务之便为供应商谋取利益，损害公司收益及形象。C20向未经授权的人员透露商业秘密或保密资料、信息。C28营私舞弊导致公司蒙受损失达到或超过5000元。C36其他严重违纪、违章或违反职业道德的行为。2019年6月5日，博世公司作出员工违纪处理书面决定，解除与戴侯易劳动合同。违纪行为描述为：你知道公司有非标准件工作的需求，你利用职务之便，在各个供应商之间运作牵线，力推前妻不具资质的公司作为二级供应商进入博世供应链。前妻公司提供假货，以及原供应商书面投诉，对博世造成了经济损失以及极度恶劣的影响。员工违反《员工手册》6.1.1员工行为准则条款C10、C17、C20、C28、C36。立即给予解除劳动合同的处分。2019年7月3日，博世公司向戴侯易发出了解除劳动合同证明，以违纪为由，确认于2019年6月5日解除与戴侯易劳动关系。戴侯易2019年5月实发工资为0，7月到账6月工资2133元。博世公司为戴侯易缴纳了社保至2019年6月。戴侯易后申请劳动仲裁，申请事项同本案诉请。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出仲裁裁决：博世公司支付戴易侯2019年5月至6月5日工资10921.87元、年休假工资2647.73元，对戴易侯其他仲裁请求不予支持。戴侯易后诉至一审法院。本案审理过程中，戴侯易、博世公司对以下事实存在争议：一、工资发放情况。戴侯易主张其离职前12个月平均应发工资为13200元/月，加上2018年年终奖13200元×2，总共184800，平均每月15200元/月。博世公司不予认可，提交工资表，显示戴侯易2019年1月至5月期间，正常情况下每月工资构成为：基本工资12970元，通话津贴60元，应发共计13030元，社保公积金每月代扣3010.26元，工会会费10元，再扣除个税后，实发工资数额与戴侯易银行到账金额一致（其中2019年6月实发2133元）。戴侯易对社保、个税扣款金额、实发金额认可，对其他项目不认可。博世公司陈述：戴侯易2019年有2天年假没有休，但是5月份戴侯易一天都没有上班，相当于抵消了年休假。没有发放5月份工资，但是社保和公积金都交了。戴侯易陈述：5月份是公司安排戴侯易在家接受调查，戴侯易提出到公司上班，博世公司没有同意。二、戴侯易是否严重违反规章制度。博世公司陈述:南京航手机电有限公司（以下简称航手公司）是博世公司原供应商，航手公司系日本OSG集团（大高精工株式会社）的代理商，博世公司使用该公司产品板牙丝锥。博世公司与航手公司2018年11月终止供货关系。此后，博世公司通过震坤行超市采购货物。2019年2月，博世公司在加工过程中，发现板牙丝锥存在大量断裂现象。博世公司遂联系日本OSG集团询问产品质量问题。日本OSG集团于2月26日来博世公司处查看后，发现产品是假冒的。因博世公司与航手公司2018年11月已终止合作，故博世公司认为该批货物是震坤行超市通过观如普公司采购。而观如普公司持股49%的股东奚莉是戴侯易的前妻。此外，观如普公司员工何欣成、陆阳假冒震坤行超市名义，进入博世公司工厂内部，先后到访七次均是员工带领。被戴侯易带人员进入工厂内部，未经授权就拿走博世公司专有样品刀具。为证明上述事实，博世公司提供以下证据：1、博世公司提供访客记录卡显示，2018年11月29日至2019年4月22日期间，陆阳、何欣成多次以震坤行超市名义进入博世公司（时间为11月29日、12月8日、1月3日、1月15日、3月1日、3月12日、4月12日），受访人员姓名均为戴侯易。2、2019年4月30日调查笔录、5月30日调查笔录。戴侯易在笔录中陈述：原本想法是在震坤行超市和航手公司之间再加一个公司，以保证采购任务顺利完成，但是很快打消念头。后自己向震坤行超市介绍了一家公司（观如普公司），双方也谈拢了。观如普公司是自己前妻奚莉（2013年离婚）和姓邵（赵）的朋友开的公司。认识观如普公司一位何姓技术人员，来看现场要刀具，其找了自己两三次。当时都是以震坤行超市名义（来访）。自己拿了一些样品铣刀给观如普公司，经过了黄经理（黄雪峰）同意。但是没有向黄经理透露观如普公司，担心不合规。笔录中，博世公司调查人员问戴侯易：你是（2018年）12月12号推荐了观如普公司，12月17日他们正式合作。但观如普公司之前就派工程师到我们公司来了。戴侯易回答：要先来收集信息啊，要做不了，肯定就合作不起来。3、2018年11月5日戴侯易主管黄雪峰对戴侯易及其同事魏再利的电子邮件，显示黄对诺顿砂轮相关采购作出指示：1、TEF部门所购材料，如刀具、丝锥等，需列明替代品的详细清单并确定完成日期。负责人魏再利；2、其它所有材料协助列明替代品详细清单并确定完成日期。负责人戴易侯。博世公司提供了2019年6月28日调查笔录，笔录中，黄雪峰否认戴侯易向观如普公司技术人员提供样品时告诉了自己。4、震坤行超市出具《声明》：戴侯易曾向周汉军（震坤行超市销售）推荐观如普公司，声称该公司可以满足目前博世刀具的要求，故震坤行超市于2018年12月17日将观如普公司录入震坤行超市供应商名录，使其成为博世公司的二级供应商，但震坤行超市从未授权观如普公司以其名义进入博世公司处获取设计图纸何样品刀具。5、航手公司法定代表人孔建强提交声明并出庭作证，陈述：2018年11月24日戴侯易到我公司，说我没有选择，要把业务给其“老兄弟公司”，再由“老兄弟公司”给震坤行超市。我要求直接供货，戴侯易不同意。之后我知道“老兄弟公司”就是观如普公司。观如普公司与我公司开展后续合作时，2019年3月8日对我公司压价将近四成。2019年1月下旬，观如普公司供应给博世一批日本OSG板牙、丝锥，日本OSG集团鉴定该批次板牙、丝锥为假货。由于我公司为日本OSG集团授权经销商，该集团及博世公司一度认为该批次假货由我公司提供，我无奈之下，向博世公司发出了投诉函。6、戴侯易填写的员工信息表。显示其妻子是奚莉，二人有一个女儿。戴侯易对上述证据1、2、3（电子邮件部分）、6的真实性认可，关联性不认可。对其余证据的真实性不认可。戴侯易陈述：寻找供应商是戴侯易的工作职责，戴侯易查看刀具、沟通采购的事宜符合正常的商业逻辑和交易的习惯，并且供应商后续也与震坤行签订了采购合同，应当视为对戴侯易前述行为的追认。一审法院认为，戴侯易并无证据证明博世公司授权其联系、推荐震坤行超市供应商，而博世公司证据可以证明其在博世公司供应商之间运作牵线，推荐前妻经营的观如普公司进入博世公司供应链。为让观如普公司获得商业机会，戴侯易数次帮助该公司技术人员进入博世公司处收集技术信息，擅自提供铣刀等公司财物作为采购样品。戴侯易虽然声称离婚，但与前妻有共同的子女，存在利益关联。对于上述行为，戴侯易已经意识到涉嫌违规，但仍然隐瞒，没有向领导汇报澄清。戴侯易的行为还引发了产品质量争议，导致博世公司前供应商航手公司投诉，损坏了博世公司商业形象。故戴侯易的行为违反了违纪处理书面决定列明的多项条款，包括C10（未经授权转移公司有形财产）、C17（利用职务之便为供应商谋取利益，损害公司收益及形象）、C20（向未经授权的人员透露商业秘密或保密资料、信息）。综上，博世公司有权解除与戴侯易劳动合同。关于戴侯易各项诉请，一审法院认定如下：1、支付违法解除劳动合同赔偿金215600元。没有事实及法律依据，一审法院不予支持。2、支付2019年5月及6月工资17524元。一审法院认为，博世公司提交的工资中实发数额能够与戴侯易银行到账情况一致，且戴侯易认可五险一金、个税代扣数额，故一审法院对戴侯易提交的工资表中应发数额真实性予以认可，确认2019年1月至5月戴侯易应发工资正常情况下为13030元。博世公司以戴侯易接受调查为由，扣减戴侯易5月份工资，没有合理依据，故一审法院认为博世公司应参照以往工资标准，计算出戴侯易2019年5月实发工资税前数额为：13030元-3010.26元社保公积金-10元工会会费=10009.74元。博世公司应予以支付。2019年6月1日至5日实发工资税前应发数额为：13030元÷21.75天×3天=1797.24元。扣除社保费用后，博世公司实发2133元，已超出戴侯易实际可得数额，故无需再发放。3、未休年假工资4248元。戴侯易主张2天年休假未休，博世公司以戴侯易5月份未上班为由拒发放，没有法律依据。但2018年的年终奖不能计入2019年年终奖发放基数中，故一审法院根据戴侯易应发工资水平，酌定其年休假工资为：13030元÷21.75×2天×2=2396.3元。4、博世公司支付与实际上班时间相对应的奖金11000元。用人单位对奖金发放有自主权，且博世公司属合法解除与戴侯易劳动合同。故一审法院对戴侯易该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、博世公司于一审判决生效之日起五日内支付给戴侯易2019年5月工资10009.74元、未休年休假工资2396.3元；二、驳回戴侯易其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。如当事人未按照一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，戴侯易、博世公司未提交新证据。双方对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。关于博世公司是否构成违法解除劳动合同的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，戴侯易上诉称本案应当审查其前妻的公司是否不具备资质、是否提供假货、是否给博世公司造成经济损失和恶劣影响。本院认为，戴侯易明知观如普公司是其前妻经营的公司，却未向博世公司报告相关情况，戴侯易未能提交证据证明其案涉行为获得了博世公司的委托授权，且观如普公司产品质量问题亦已发生争议，一审法院认定戴侯易的上述行为已经违反了违纪处理书面决定列明的多项条款，并无不当。故对戴侯易提出的该上诉理由，本院不予支持。关于戴侯易未休年休假工资的问题。本案中，戴侯易主张2019年2天的未休年休假。根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第三条的规定，一审法院以2019年1月至5月应发工资正常情况下的月平均工资13030元计算戴侯易2019年度的月平均工资，并无不当，本院予以维持。对于戴侯易提出的应当将2018年年终奖一并计入的上诉请求，本院不予支持。对于戴侯易主张博世公司应当支付2019年奖金的上诉理由。本院认为，职工奖金的发放属于博世公司自主管理的范畴，博世公司已经在2019年6月合法解除与戴侯易的劳动关系，一审法院认定博世公司无需支付戴侯易2019年年终奖，并无不当，本院予以维持。综上，戴侯易的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 王  胜审 判 员 桂  艳审 判 员 雒 继 周二〇二一年二月七日法官助理 陈霂南书 记 员 杨 文 艳