浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初9066号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙**宾王路**。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：钭坚勇、锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告楼佳丽，系浙江省东阳市横店镇莲塘太阳能电池片三厂的员工。被告：厉思思。被告：陈露瑶，农民。原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告楼佳丽、厉思思、陈露瑶合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案受理后，依法由审判员吕兴文独任审判，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人钭坚勇、被告楼佳丽、陈露瑶到庭参加诉讼，被告厉思思经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司起诉称：2015年1月18日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，第二、三被告厉思思、陈露瑶为担保人。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××****，被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支付的费用由被告承担。然而原告赠送被告的号码130××××****已于2015年2月3日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约，原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。请求判决：一、解除原、被告于2015年1月18日签订的《零预存话费营销协议》；二、被告支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元；三、被告赔偿快递费损失28.5元；四、被告承担本案律师代理费3300元；五、被告厉思思、陈露瑶对上述请求承担连带赔偿责任。被告楼佳丽辩称，2015年1月同校女生陈程说购买苹果6手机帮助商家冲销量，商家愿意支付100元劳务费，陈程表示对方是自己的朋友，非常可靠，而且已经介绍了很多同学参与，并保证会销毁合同且无后续问题。楼佳丽于2015年1月18日联系了被告厉思思，由陈程带领从金华前往义乌。当日有一男子邓小志开车前来接送。到达义乌后，陈程联系被告陈露瑶，说陈露瑶为义乌本地人有资格作为担保人，并给了我和被告历思思每人1500元现金用购买苹果6手机。楼佳丽和历思思、陈露瑶于2015年1月18日下午，由陈程带领至义乌市掌中数码产品有限公司的门店购买苹果6手机，三人共购买了二台苹果6手机，分别是楼佳丽作为购买方，厉思思和陈露瑶作为担保人一台，厉思思作为购买方，楼佳丽和陈露瑶作为担保人一台。当时交付原告每台手机1300元，即2600元现金。然后签订了《零预存话费营销协议》，出门后二台苹果6手机均被邓小志拿走，并给了楼佳丽和厉思思、陈露瑶各100元现金。直到2015年8月份收到原告的律师函，被告才知道事情原委。被告认识到自己受人诈骗，与原告签订的《零预存话费营销协议》的真实性并具有法律效力的，承认给原告造成了一定的经济损失。对于原告提出的赔偿金额不认可，苹果6手机当时市场零售价为5988元，被告预先已经支付了1300元，即剩余价格为4688元，保底消费作为话费形式存在，不应该作为原告的直接收入。原告的损失没那么高，违约金作为损失弥补，基于被告被诈骗，请求法院酌情调整违约金及律师代理费的数额。被告历思思未作答辩。被告陈露瑶辩称，与楼佳丽不认识，被陈程叫去说帮他一个忙，买手机冲销量，陈程称他的朋友很可靠，是店里的经理，买手机的钱他会支付。楼佳丽、厉思思不是义乌本地人，陈露瑶系义乌本地人，陈程要求陈露瑶给楼佳丽、厉思思购买手机担保，并要求三被告带着身份证去原告店里购买手机，说在二个月内把合同撤销掉。陈程还叫被告不要留自己的电话号码。没有收到原告的律师函等材料，法院送起诉状副本到家里才知道案情。原告就其诉讼主张举证及被告质证如下：一、零预存话费营销协议一份，以证明原、被告合同关系及权利义务的约定。二、律师函复印件、快递单各一份，以证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任。三、委托代理合同、律师费发票各一份，以证明原告的诉讼成本。四、拆机证明一份，以证明本案协议里绑定的联通号码消费情况及停机拆机时间。被告楼佳丽、陈露瑶质证意见，对原告所举的证据一、二，没有异议。对原告所举的证据三，原告提起诉讼要求的律师费是3300元，但原告提供的律师费发票是2500元。对证据四，情况不清楚。被告楼佳丽、厉思思、陈露瑶未举证。本院对原告所举的证据认证如下：被告厉思思经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告所举证据质证权利的放弃；原告所举的证据真实，形式、来源及内容合法，与本案相关联，且被告无异议，本院予以认定并确认其证明力。经审理查明：2015年1月18日，原告（乙方）与被告楼佳丽（甲方）、被告厉思思、陈露瑶（丙方、担保人）签订零预存话费营销协议书，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供给甲方市场零售价为5988元的苹果手机一台，乙方随机赠送甲方130××××2323号码一个，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；丙方对协议的履行承担连带保证责任等等。协议签订后，原告依约于当日向被告楼佳丽提供了苹果手机一台及130××××2323号码一个。2015年2月3日，130××××2323号码欠费停机，2015年8月13日被拆机。2015年8月22日，原告委托浙江岱昌律师事务所向三被告发送债务催告函，要求被告支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任，但未果，原告支付邮政特快专递费28.5元。原告为本案诉讼，支付律师代理费2500元。本院认为，原、被告签订的零预存话费营销协议书系当事人真实意思表示，协议内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，本院确认该协议有效。各方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告楼佳丽应自签订协议之日起其使用的130××××2323号码在网不低于24个月，但被告楼佳丽的该手机号码已于2015年2月3日处于停机状态，并于2015年8月13日被拆机，被告楼佳丽的行为已构成违约，依约原告有权解除双方签订的协议书。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，根据上述约定，即使130××××2323号码已经停机拆机，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了1个月的入网月最低消费，故手机损失为5738.5元（5988元×23/24）,而可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故本院无法认定。综上，原告损失为5738.5元。被告提出原告主张的剩余入网月最低消费及违约金过高，即系调低违约金的意思表示，结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为12708元（9108元+3600元），而原告的损失为5738.5元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法本院调整为7460.05元（5738.5元×130%）。原告为实现本案债权所支付的邮政快递费28.5元及符合《浙江省物价局、浙江省司法厅关于完善律师和基层法律服务服务收费的通知》规定的律师代理费2500元，依约由被告楼佳丽承担。被告厉思思、陈露瑶系协议的履行的担保人，依法对上述债务承担连带清偿责任。被告厉思思经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告楼佳丽、厉思思、陈露瑶于2015年1月18日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告楼佳丽于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金共计7460.05元。三、被告楼佳丽于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司支出的律师代理费2500元及邮政快递费28.5元。四、被告厉思思、陈露瑶对本判决第二、三项承担连带清偿责任。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，原告负担50元，三被告负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：196999010400040900000106003；开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 员 吕兴文二〇一六年七月六日代书记员 经 君