河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1877号上诉人（原审原告）：时永明，男，1974年12月24日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：刘轲、马龙（实习），河南法中圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南国基实业集团有限公司，住所地郑州市花园**恒华大厦，统一社会信用代码91410100753865885G。法定代表人：生同山，该公司总经理。委托诉讼代理人：高菲，河南金合力律师事务所律师。上诉人时永明因与被上诉人河南国基实业集团有限公司（以下简称国基公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。时永明上诉请求：1、被上诉人向上诉人支付欠发工资94102元人民币;2、请求依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金29652元人民币;3、请求依法判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金29652元。事实与理由：一、关于拖欠工资问题。首先，一审法院查明“上诉人在被上诉人处工作的基本工资2500美元，试用期三个月后的工资根据表现在基本工资的基础上增加300到500美元。”(一审判决书P14第四行)，其次，被上诉人的恩多拉子公司出具的两份《关于恩多拉项目工程时永明的处分公告》，是被上诉人单方制作，该公告没有送达给上诉人，上诉人并不知道该处分公告的具体内容，但是该公告也并未对上诉人的工资进行扣减，仍应按照原约定的工资标准执行，即试用期满后每月2800美元。在处分中显示给予上诉人留职观察处分,在此处分之后上诉人并未再发生打架事件,且在《离职结薪单》中，显示被上诉人在2019年12月份发给上诉人1000美元的年终奖，证明被上诉人对上诉人留职观察期间，认可了上诉人的工作能力，不存在因上诉人违反工作纪律而扣减工资的情况。再者，被上诉人于2020年7月1日让上诉人签的《离职结薪单》系被上诉人单方制作，上诉人提出了异议，并在签名后标注为试用期工资，关于上诉人的工资标准，上诉人与被上诉人一直未协商变更过，应按照约定的标准发放。被上诉人于2020年7月1日通过该《离职结薪单》想协商上诉人工资为2500元/月，双方并未协商一致，上诉人签名后备注“试用期工资”表示不同意，被上诉人不应在上诉人在提供相应劳动后扣减已经确定劳动报酬，故一审法院认定上诉人工资每月2500美元，于法无据。上诉人与被上诉人约定的工资计算单位是美元，一审法院先是认可2020年7月1日离职结薪单上诉人的工资为27374.18美元,经查询2020年7月1日美元的汇率为7.1348，折合人民币共计195309.3元，一审法院又查明被上诉人已支付上诉人工资共计179385元，据此认定被上诉人不存在拖欠上诉人工资的情况，上述事实相互矛盾，与事实不符，应按照上诉人与被上诉人实现约定的转正后工资2800美元/月进行计算，并由被上诉人支付上诉人欠发的工资94102元，请贵院查明事实后依法改判。二、关于劳动关系的解除。一审法院依据被上诉人提供的处分公告所载内容“给予时永明留置观察的处分，公司有权随时解除劳动合同。”一审法院认定上诉人无证据证明对此提出异议，认定公司有权随时解除劳动合同。上诉人并未提供证据证明此处分的具体内容已送达给上诉人知晓，法院就认定此处分的效力缺乏事实依据，且一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条判定被上诉人可以解除劳动合同错误。首先,上诉人并没有该条款项下的情况，根据劳动合同可知上诉人的试用期是2019年5月28日至2019年8月27日，被上诉人并未主张上诉人在试用期不符合录用条件;其次，被上诉人主张上诉人给公司造成损失的证据系被上诉人制作，证人与被上诉人有关联性，且被上诉人提供的工程事故损失证明并没有上诉人的签字确认。仅仅依据被上诉人的一张证明不能证明有该工程事故的存在，也不能证明上诉人造成了损失，当时该工程有多人参与施工，无证据证明上诉人给公司造成了损失，一审法院认定无事实依据;再次，按照被上诉人提供的证据可知，上诉人在赞比亚发生的冲突事件，对方有过错，故公司派人协调解决，且受害者接受了赔偿，报案者撤案，上诉人并未被追究刑事责任。故，被上诉人无权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与上诉人解除劳动合同。一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2020年4月30日解除，无事实依据，2020年5月1日至7月初，上诉人一直接受被上诉人的管理安排，一审法院在未查明全部事实的情况下，就认定被上诉人有解除合同的权利错误根据《中华人民共和国劳动合同法》可知，用人单位与劳动者解除劳动合同应以书面形式通知劳动者本人，本案中，上诉人与被上诉人员工沟通得知公司想解除劳动关系，但上诉人从未收到被上诉人书面的解除通知，被上诉人将上诉人调至卢萨卡安排做饭，上诉人理解是对工作调整，双方仍存在劳动关系，一审法院认为上诉人接受被上诉人的安排系采自身安全考虑的当然选择，无事实和法律依据。上诉人在回国后于2020年8月22日向被上诉人发送了解除劳动关系通知书，上诉人作为劳动者并未收到用人单位解除劳动关系的通知，且被上诉人没有证据证明该解除通知的内容已告知上诉人，该解除通知不能产生解除劳动关系的法律效力，故，上诉人与被上诉人的劳动关系自2020年8月22日解除，被上诉人应发放上诉人的工资至劳动关系解除之日。一审法院，认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。一审法院认定被上诉人未依法为上诉人缴纳社保，应向上诉人支付经济补偿金正确，但一审法院确定的经济补偿金数额较低，不符合法律规定。综上，望贵院查明全部事实后，依法改判。国基公司辩称：一、关于工资标准问题，对方提供的微信聊天记录是一种讨论意见，本案应当劳动合同为准，试用期后，根据情况定，目前上诉人不符合条件，应发数额已经全部支付。二、上诉人提到恩多拉公司提供的处分通告，对于该事实是两份通告分别于2019年9月20日和25日出具，该通告都已经交给上诉人本人看过，协调费用应当由上诉人承担，在工资中扣除，结合上诉人的离职结清单，说明上诉人认可扣除相应工资。三、关于上诉人提到2019年的年终奖1000美元，公司是出于对春节的人情考量，并不是对其工作能力及违法事实的认可。综上，一审认定解除劳动合同的时间准确，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。时永明向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付欠发工资94102元人民币；2、请求判决被告向原告支付原告在疫情隔离期间的费用5877元人民币，支付原告回家的路费474.5元；3、请求判决被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金29652元人民币；4，请求判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金29652元。以上共计：159757.5元。一审法院认定如下事实：1、2019年5月28日，原告时永明（乙方）与被告国基公司（甲方）签订《外派人员劳动合同书》，主要载明：一、甲方聘用乙方在赞比亚国家工作，乙方应服从甲方所安排的工作岗位，按照甲方关于本岗位工作的要求及目标责任书完成各项工作。二、聘用时间从2019年5月28日至2022年5月27日。三、乙方试用期基本薪资为2500美元／月，三个月后工资标准根据个人情况而定。2、被告提交与赞比亚恩多拉项目负责人武亚栋微信聊天记录一份，显示：“2019年9月4日16：43武亚栋：时永明现在问题太多，要不是宰冠军协助就出太多问题，没有放心的工程不行。”“2019年9月24日19：47武亚栋：还是工程的事儿，时永明又打工人被警察抓走了，他是真的没法儿再用了，这一个月第三次了，越是工期呢，他越是找事儿”。3、原告提交赞比亚警察局殴打案编号5885／19，主要载明“我局兹确认于2019年9月26日收到地址为Mitengo区Mufulira路附近Mitengo568号房屋的JOESINYANZA先生被殴打的报案。报案人在恩多拉教学医院接受了治疗，并收到医院出具的一份医疗报告。××-NCC-河南国基公司的时永明先生因殴打罪被逮捕，并被刑事拘留。后双方达成和解，报案人要求赔偿3500克瓦查，此事结案，报案人撤案。”殴打案编号5961／19，主要载明“本函兹确认于2019年9月19日收到地址为Mitengo区Mufulira路附近Chifubu141号房屋的BrainMulenga先生被殴打的报案。报案人在恩多拉中心医院接受了治疗，并受到医院出具的一份医疗报告。我局对××——NCC-河南国基公司的时永明先生进行了传唤，但其未到警察局。后我局于第二天，即2019年9月20日对时永明进行了逮捕，并进行了刑事拘留，等待审判。后双方达成和解，报案人要求赔偿1500克瓦查。”殴打案编号6521／19，主要载明“本函兹确认于2019年9月24日收到地址为Mitengo区Twapia201号房屋的MwaleMabvuto先生的报案，其在工作场所——NCC-河南国基公司被公司另一雇员时永明（××）殴打。经对报案人提交的证据（医疗报告、身体损害、及对目击证人的取证）进行审查，我局对××进行了刑事拘留。××和报案人后达成协议，××和报案人后达成协议，××向报案人赔偿4000克瓦查。”4、2019年9月20日，恩多拉子公司出具《关于恩多拉项目工程时永明的处分公告》，载明：恩多拉项目工程时永明在施工过程中存在连续出现殴打本地员工的事实，在多次提醒和教导下依然没有任何改正。2019年9月16日公司方得到警方通知，时永明因殴打本地员工被刑事拘留，2019年9月19日公司再一次得到警方通知时永明因殴打另一名本地员工而刑事拘留。公司积极配合并调查事情原由，在跟当地警方和本地员工处理此事件的过程中，为避免工程时永明被处监禁，也为降低此事件对公司名誉的影响，为促成两起事件结案，公司协调总计花费5000夸查。特此，对工程时永明做出以下处分，并予以通告：1、严重警告一次，并坚决杜绝此类事件再次发生；2、按照子公司规章制度，子公司处理事件过程中协调费用5000夸查由工程时永明自行承担，并从其工资中扣除。2019年9月25日，恩多拉子公司出具《关于恩多拉项目工程时永明的处分公告》，载明：恩多拉项目工程时永明继2019年9月16日和2019年9月19日两次因严重殴打本地员工而被警方进行刑事拘留后，于2019年9月24日第三次出现殴打本地员工而被刑事拘留事件。时永明无视公司制度，不顾公司处分，不听从警告和劝导，连续三次出现该类事件，给公司声誉造成了极大的损失。特此，对时永明严重警告一次，并坚决杜绝此类事件再次发生；2、给予时永明留职观察的处分，公司有权随时解除劳动合同。5、2020年4月27日，国基公司出具《关于恩多拉项目工程时永明的处分公告》一份，载明：恩多拉项目工程人员时永明于2019年9月份内，连续说三次严重殴打当地员工，被当地警察局进行刑事拘留，并给予刑事处罚，给恩多拉项目声誉造成极大的危害和损失。且时永明本人多次出现技术失误，出现了严重工程事故。时永明的前述行为严重违反了公司管理制度，不符合岗位要求，也违反了与其签订的劳动合同：第九条，第2项中的（1）（2）（3）项。鉴于时永明以上事实情况，经公司领导研究决定，特对时永明进行解除劳动合同处理，其薪资发放至2020年4月30日。6、2020年8月12日，恩多拉项目子公司出具《恩多拉项目工程人员时永明出现工程事故的损失说明》，载明：项目工程人员时永明，因个人失误造成工程事故，主要原因看有以下：第一，责任心不足，在明知道市政测量定点桩位为原始点的情况下，错用围栏角为原始桩点，造成项目整体30套住宅定位偏差，和图纸规划偏差至少一米；第二，个人技术能力不足，不会使用专业测量仪器，在坐标放样过程中，使用钢尺测量距离，在原来错误的基础上造成更大误差。同时直接影响后续建设，不得不重新调整规划，不但造成了工作的延误，同时也似使得项目所有文件都要更新调整，造成很多无形的损失。这一事故造成的后果项目总规划发生变化，公司不得不紧急更改项目总规划，水电管线，预算都要重新调整，造成大量时间和资金的浪费，具体经济损失如下：工程方面，因为时永明的工作失误，项目建设不得不停止施工23天，造成窝工。更改总规划和窝工给公司造成直接经济损失将近$8000美金。销售方面，因停工和尺寸的差错，直接影响了交房时间和对于客户的合约承诺，因为停工，使我公司形象和客户的信任度受到损害，该损失无法估量。因此，时永明工程事故给公司带来直接经济损失8000美元，间接经济损失高达数十万美元，公司将保留对时永明赔偿经济损失进行追究的权利。7、2020年8月13日，赞比亚恩多拉项目负责人武亚栋出具《证言》一份，载明：2019年7月恩多拉项目根据施工计划进行临时围墙建设和30套样板房开工建设，驻地工程时永明因工作失误把桩点弄错导致围墙建在红线内一米，在建设样板房时以错误桩点为坐标点确定的房屋位置，导致30套样板房位置跟总规图误差一米。2019年9月16日，本地工程助理打电话告知我，工程时永明在公司严重殴打本地工人被警察局刑事拘留，并按法律要求对工人进行赔付3500克瓦查，我向时永明进行了口头警告，要求该类事件不允许再发生。此类事件仅仅发生三天后，2019年9月19号工程时永明再一次殴打本地工人，被警察局刑事拘留，按法律要求赔付工人1500克瓦查。鉴于事件的连续发生和性质的恶劣，子公司给时永明出具通告。2019年9月24号，在恩多拉项目工地，时永明第三次殴打本地员工，导致工人严重受伤，且时永明态度蛮横，随后工人报警，时永明被警察局第三次刑事拘留，按法律对工人进行赔付4000克瓦查，公司再一次给时永明出具通告。此类事件连续发生对公司在本地声誉造成恶劣影响。随后的时间里，在总部的协调安排下，子公司进行了工程人员的交接工作，但又恰逢新冠疫情无法回国，子公司此时仍然给时永明一直发放工资。2020年4月3日，在工地办公室我与工程时永明进行了面对面的详细沟通，告知他公司综合考虑他的个人行为和他的个人能力，认为他不适合做工程负责人，因为驻地总共要求更高的沟通协调和组织安排工地全面技术把控的能力，并告知他通航后将安排他回国，当时时永明个人是承认和同意的，也说出自己要辞职回国的话。8、原告提交中国邮政储蓄银行转账凭证一份，显示“2020年5月15日，17：22：28转给时永明35300元”原告提交中国建设银行转账凭证一份，显示“2020年7月1日16：12：26交易类型：向他行账户转账，转账金额￥140996，收款方户名：时永明，账号：62×××30，收款银行：中国邮政储蓄银行。原告提交中国光大银行转账凭证一份，显示“付款人户名：郑新付款人账号：62×××67，付款开户行：郑州纬五路支行，转账金额：3089元，用途：依据劳动仲裁判决书应支付金额，交易状态：成功，交易时间：2020年10月14日03：34：14，收款人户名：时永明，收款人账户：62×××29，收款开户行：中国银行”。9、原告于2020年8月3日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月11日作出金劳人仲裁字［2020］1947号仲裁裁决书，裁决河南国基实业集团有限公司向原告支付2019年9月份工资466.63美元，驳回其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……（六）被依法追究刑事责任的。”原、被告于2019年5月28日签订劳动合同，故双方劳动关系自2019年5月28日起。被告曾于2019年9月25日发出《关于恩多拉项目工程时永明的处分公告》，表明了“给予时永明留职观察的处分，公司有权随时解除劳动合同”的意见，且原告无证据证明其对此提出异议。2020年4月27日，被告发出《关于恩多拉项目工程时永明的处分公告》，以原告违反当地法律且违反公司制度为理由解除劳动合同并明确薪资发放至2020年4月30日。原告在仲裁庭审时明确“4月30日被申请人说跟我解除劳动关系，我被调到卢萨卡等待回国”。故原告在被告处工作时间为2019年5月28日至2020年4月30日。原告称其被通知解除劳动关系后至等待回国期间，仍接受被告的管理并提供做饭等劳动，因原告此时仍在国外，其接受被告的安排系为自身安全考虑的当然选择，即使提供了做饭等劳务也同时接受了被告提供的食宿服务，故此期间不应计入双方的劳动关系期间。原告关于其于2020年8月份向被告发出解除劳动关系的通知，双方的劳动关系应自2020年8月22日解除的意见不成立，不予采信。被告解除与原告的劳动关系系因原告个人原因，并不违反法律规定，故原告诉请被告支付经济补偿金、经济赔偿金，不予支持。原告诉称被告承诺其试用期满月工资为2800美元，并提交了微信聊天记录证明。双方于2019年5月28日签订的合同中明确约定“乙方试用期基本薪资为2500美元／月，三个月后工资标准根据个人情况而定”。原告提交的与“Felix乔”的微信聊天记录显示，2019年5与14日下午17：31Felix乔：“刚跟国内行政经理大概聊了一下，最后她同意试用期三个月2000美金，正式2500美金，（税后）也因为易总的关系，我直接要的工程最高工资了，来到新项目工作环境好，不用每天在工地施工，只要管控好当地工长，和分包商的质量就行。工作量不大，而且做甲方，还有项目分红，你觉得怎么样”。2019年5与16日下午17：02Felix乔：“时工，昨天又跟公司争取了一下你的工资，已经是我的能力范围了：试用期2500正式：＋300到500根据表现而定满一年带薪休假30天发放基本工资。放弃休假，补发一个月基本工资。工龄工资：满一年涨100，500封顶。”2019年5与16日下午17：07Felix乔：“试用期2500，正式时候2800到3000”。被告提交的《离职人员结薪单》显示，被告按照基本工资2500发放，但原告在签字是备注了试用期工资。上述证据能够证明原告在被告处工作基本工资是2500美元，试用期三个月后的工资根据表现在基本工资基础上增加300到500美元。被告向原告出具的结薪单显示被告不同意在原告基本工资基础上增加。根据被告提交的证据显示原告在工作期间有多次触犯工作纪律、当地法律的行为，故一审法院对于被告关于原告工资为每月2500美元的意见予以认可。原告关于正式工资每月2800美元的意见不成立，不予认可。原告2019年5月28日至2020年4月30日，月工资为2500美元，被告于本院受理原告起诉前已向原告支付工资数额179385元（35300元＋140996元＋3089元）。被告国基公司不存在拖欠原告工资的情形，故原告的诉讼请求，不予支持。关于隔离费用、回家路费，虽原被告双方已于2020年4月30日解除劳动关系，但原告系因为被告提供劳动而出国，该费用应由被告承担。被告无证据证明为原告缴纳社保，故原告请求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，理由正当，予以支持。原告于2019年5月28日入职被告处，2020年4月30日双方解除劳动关系。原告在被告处工作不满一年，按照《中华人民共和国劳动合同》第四十六条、第四十七条的规定，被告应当按一个月的工资向原告支付经济补偿。原告要求被告支付经济补偿29652元过高，原审法院确定被告向原告支付经济补偿金16250元。原告过高的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南国基实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告时永明在疫情隔离期间的费用5877元人民币及路费474.5元、经济补偿金16250元；二、驳回原告时永明其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由原告时永明负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于工资标准问题，时永明与国基公司签订的劳动合同约定，时永明的基本薪资为2500美元／月，三个月后工资标准根据个人情况而定，期间时永明与公司人员商议试用期2500美元，正式时2800美元至3000美元，但根据国基公司提交的证据显示时永明工作期间多次殴打他人，触犯公司工作纪律及当地法律，国基公司提交的《离职人员结薪单》显示，国基公司按照应发工资2500美元发放，时永明予以签字，一审法院根据上述事实认定时永明的工资按照2500美元发放并无不当，时永明称应按每月工资2800美元发放的依据不足。国基公司已按照双方约定支付时永明工资，时永明上诉称国基公司拖欠工资无事实依据。时永明自2019年5月28日入职国基公司，因时永明严重违反公司制度，国基公司于2020年4月27日发出《关于恩多拉项目工程时永明的处分公告》，以原告违反当地法律且违反公司制度为理由解除劳动合同，时永明在仲裁庭审时称4月30日国基公司说解除劳动关系，其被调到卢萨卡等待回国，故一审认定时永明在国基公司工作时间为2019年5月28日至2020年4月30日并无不当，国基公司与时永明解除劳动关系符合法律规定，时永明主张支付违法解除劳动合同赔偿金的依据不足。综上所述，时永明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由时永明负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二一年二月九日书记员  米 彦