安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民初238号 原告：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路**，统一社会信用代码913600006909735623。 法定代表人：余恕保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张伟，上海锦天城(合肥)律师事务所律师。 被告：淮矿地产淮南东方蓝海置业有限责任公司，住，住所地安徽省淮南市田家庵区南山村******商铺一社会信用代码91340400MA2N14LX1C。 法定代表人：刘春波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玲玲，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 原告江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称江西建工）与被告淮矿地产淮南东方蓝海置业有限责任公司（以下简称东方蓝海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。第一次开庭原告江西建工的委托诉讼代理人张伟，被告东方蓝海公司的委托诉讼代理人朱亚、杨玲玲到庭参加诉讼。第二次开庭原告江西建工的委托诉讼代理人张伟，被告东方蓝海公司的委托诉讼代理人朱亚、杨玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西建工向本院提出诉讼请求：1.判令东方蓝海公司向江西建工补足江西建工委托造价编制的工程量清单招标控制价146162673.38元（含预留金570万元）与东方蓝海公司委托编制的招标控制价121218561.83元（含预留金570万元）的差额24944111.55元；2.判令东方蓝海公司向江西建工支付工程清单差量7731848.65元；3.本案诉讼费用及造价编制费用由均由东方蓝海公司负担。事实与理由：东方蓝海公司于2018年4月发布招标公告,对舜耕樾府一期项目(2#、3#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#地下车库)工程施工总承包组织招投标活动,投标截止日为2018年4月24日。2018年4月17日发布招标控制价公告,招标控制价为121218561.83元(含预留金570万元),开标时间为2018年4月24日。后江西建工中标,于2018年5月25日与东方蓝海公司签订《建设工程施工合同》,合同总价为101961617.57元(含预留金570万元)。施工过程中,江西建工发现投入工程的成本远远大于签订合同约定的合同总价,江西建工经咨询专业从业人员后才发现主要是两方面原因导致:其一、东方蓝海公司、价咨询机构并没有按照招标文件明确的编制依据进行编制,导致编制的招标控制价仅为121218561.83元,其编制的控制价存在严重错误。后经江西建工委托第三方专业造价咨询机构国华工程科技(集团)有限责任公司对案涉工程招标控制价进行编制,案涉工程的工程量清单招标控制价应为146162673.38元。其二、东方蓝海公司编制的工程量清单载明的工程量与案涉工程实际施工工程量相差巨大,经江西建工委托国华工程科技(集团)有限责任公司造价核量,案涉工程差量为7731848.65元。由于案涉工程采用总价合同形式,且东方蓝海公司在开标前5日的2018年4月17日才公布招标控制价,并且该招标控制价不含组价依据和组价过程,江西建工制作标书的时间极为仓促,出于对东方蓝海公司及招标控制价编制单位的专业能力和水平的信任,江西建工未能及时发现东方蓝海公司发布的招标控制价存在重大错误,最终导致江西建工在被误导的情况下低于成本价中标并与东方蓝海公司签订了案涉《建设工程施工合同》。综上,江西建工认为东方蓝海公司招标控制价编制以及差量错误,误导江西建工低于成价中标不仅有悖于公平,而且无法保障招投标秩序和确保工程质量,进而损害了社会公共利益。同时,江西建工为了确保工程保质保量完工,实际投入了远高于合同总价的成本,给江西建工造成了巨额亏损,如果不加以调整,显然对江西建工是十分不公平的。因此,为维护自身合法权益,特具状起诉,请求人民法院公正审理。 东方蓝海公司辩称，一、案涉工程系通过公开招标确定的中标单位，工程量清单招标控制价系招标文件的组成部分，且给予了江西建工标后核量时间。2018年4月2日，东方蓝海公司在淮南市公共资源交易中心官方网址发布招标文件，对舜耕樾府项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#楼地下车库）工程进行招标，招标控制价为121218561元（含预留金570万元），江西建工诉请所述有误。现行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013的规定，依法必须招标的建设工程项目，必须实行工程量清单招标，并编制招标控制限价。招标控制价是由招标人根据有关计价规定计算的工程造价，其作用是招标人用于对招标工程发包的最高控制限价，仅供投标人作报价参考，并非要求投标人依此报价。具体到本案，案涉项目招标控制价系由东方蓝海公司委托的第三方工程造价咨询机构按照清单编制规范进行编制，招标控制价的制定及招标清单的发布严格按规范执行，且仅为东方蓝海公司对招标工程发包的最高控制限价。因此，江西建工委托第三方重新编制所谓“招标控制价”文件，并诉请要求东方蓝海公司补足差额24944111.55元，缺乏最基本的法律依据。同时，江西建工在双方签署的合同附件9“工程量清单确认书”中已经加盖了公章进行确认，且在开标后东方蓝海公司亦向江西建工发出《关于舜耕樾府项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#楼地下车库）标后核量的函》，通知其进行核量，与造价咨询单位（工程量清单编制单位）共同对工程量清单进行核对。从招标公告发布、招标文件领取至开标、标后核量，江西建工有充分时间就其诉状中所提的问题提出异议，但江西建工均没有。法律及东方蓝海公司没有限定江西建工必须投标，也没有限定江西建工一定按照低于招标控制价投标，江西建工作为专业施工单位做出的一系列行为均为其充分判断后的真实意思表示。故江西建工在工程竣工后诉讼称施工过程中，发现投入工程的成本远远大于签订合同约定的合同总价，现主张东方蓝海公司支付控制价差价及工程量清单差量无合同及法律依据。二、东方蓝海公司与江西建工之间签订的《建设工程施工合同》真实、合法、有效，系双方真实意思表示，双方应按建设工程施工合同约定履行各自义务，行使各自权利。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”案涉舜耕樾府项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#楼地下车库）工程经公开招标、评标（2018年4月24日）、定标，发布中标候选人公示、中标通知书（2018年5月2日）后，双方在法定期限内（2018年5月25日）签订总价为101961617.57元（含预留金570万元）的《建设工程施工合同》，与江西建工投标价格一致，符合招投标法的规定。该合同真实、合法、有效，合同双方应遵照执行。江西建工所提诉请，与合同约定相悖。三、案涉《建设工程施工合同》已经双方实际履行，且在合同履行过程中江西建工没有提出任何异议。首先，江西建工明知合同相关内容仍然签订合同并履行，显然该行为系江西建工真实意思表示；其次，双方已经按照合同约定的内容行使权利、履行义务，案涉工程已于2020年10月30日通过单体验收，江西建工已经实际完成整个项目的施工义务。四、东方蓝海公司已按约付款，江西建工竣工后不积极报送结算资料的后果由其自行承担。施工过程中，东方蓝海公司一直按约付款，目前工程已通过竣工验收，江西建工不及时报送结算资料，意图通过诉讼谋求合同以外的利益，显然不能成立。江西建工在中标后实际施工投入即使确如其诉称远超招标控制价，乃是江西建工自己行为导致，其作为合格的市场主体，具备建筑工程施工资质的单位，有着丰富的施工经验，对施工成本的判断明显强于一般人，理应承担自己的市场行为产生的后果，同样，其不按时报送结算资料的后果亦应由其自行承担。五、江西建工诉称对案涉合同存在重大误解，并认为显失公平，同时又认为存在“情势变更”情形，其主张自相矛盾于法无据。根据法律规定，因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的合同，当事人主张撤销的，应在一年内行使撤销权，显然本案已过时效。案涉项目系通过公开招投标确定中标人，属平等主体之间订立的一般工程类合同，双方诚信履约方能维护正常的市场秩序，江西建工诉称招标控制价编制及差量错误，误导其低于成本价中标，有违诚信、有悖合同约定。综上，江西建工诉请东方蓝海公司补足招标控制价差价、支付工程量清单差量，不仅有违诚实信用原则，且无事实及法律依据，依法应驳回其全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对于双方均提交的案涉建设工程施工合同；江西建工提交的证据四招标控制价文件；东方蓝海公司提交的证据一招标文件、招标公告、中标候选人公告、中标结果公示、中标通知书、安徽省建设工程量最高投标限价及其成果文件备案登记表，证据四工程开工令（附工程开工报审表）、竣工验收备案表，双方对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 江西建工提交证据二工程量清单招标控制价及证据三工程量清单招标控制价差量。证明：江西建工委托第三方专业造价咨询机构国华工程科技（集团）有限责任公司按照招标文件、工程量清单、定额等对案涉工程进行编制，组价结果为案涉工程的工程量清单招标控制价应为146162673.38元，东方蓝海公司编制的工程量清单载明的工程量与案涉工程实际施工工程差量为7731848.65元。东方蓝海公司对上述证据三性及证明目的均有异议，认为：1.招标控制价是招标人用于对招标工程发包的最高控制限价，供投标人作报价参考，双方的权利义务均在建设工程施工合同中作了明确约定；江西建工在工程完工后委托第三方出具的文件根本不能称作“清单控制价”，该文件对双方权利义务没有任何约束力，江西建工依此诉请要求补足差额不能成立。2.江西建工中标后，东方蓝海公司通知江西建工进行与造价咨询单位（工程量清单编制单位）对工程量清单进行核对，江西建工未积极核对，且在履行建设工程施工合同长达二年的时间内没有提出任何异议，在案涉工程已经竣工的情况下提出所谓的“招标控制价”过低显然既无合同依据亦于法无据。本院认为，该组证据是江西建工单方委托案外人编制，东方蓝海公司不予认可，对本案认定事实不具有证明力，故对其不予确认。 江西建工提交证据五2020年10月9日江西建工与招标代理机构安徽方屹工程造价咨询有限公司工作人员聊天录音书面整理资料。证明：招标代理机构安徽方屹工程造价咨询有限公司对案涉项目正常组价为一亿四千多万元，最后东方蓝海公司要求审核到121218561.83元，从而导致发布的招标控制价不具有真实性。东方蓝海公司质证对三性及证明目的均有异议：1.通话人员的身份不明确；2.通话内容与本案没有关联性，系通话人员主观理解与判断，且其中部分内容明显系受主动打电话人员（聊天录音文字资料中列名“马劲松”）诱导作出的回答，且讨论内容含糊不清，语焉不详；3.案涉工程经公开合法招标，且在中标后、合同履行过程中给予了江西建工充分的时间进行工程量核对，江西建工均未提出其诉请的疑问；4.除东方蓝海公司外，任何其他人员均无权就案涉工程的签订、履行做出任何意思表示；5.该来源不清的录音不具备合法、有效证据的必要条件，按照民事证据规则及民事诉讼法的规定，证人应当出庭接受质询，否则其证词不能作为证据使用。本院对东方蓝海公司的质证意见予以采纳，对该证据不予采信。 江西建工二次开庭补交证据一：关于舜耕樾府（2#、3#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#地下车库）工程工期顺延申请报告及其附件。证明：工期顺延并非江西建工原因，系因东方蓝海公司建筑工程施工许可证取得时间以及天气、政策、工程款支付滞后等原因导致。东方蓝海公司质证认为，真实性无法核实，对于关联性与证明目的均有异议。本案的纠纷是江西建工诉讼要求补足工程量，清单招标控制价相关问题相关事宜。江西建工在施工过程中是否存在违约，没有关联性，也不是本案审理的法庭审理的范围。本院认为其诉请与该证据无关联，对关联性不予确认。 江西建工二次开庭补交证据二：工作联系单。证明：2019年6月2日，江西建工就东方蓝海公司编制的招标控制价错误问题向其发函反映。东方蓝海公司对工程工作联系单三性及证明目的均有异议，这份证据并不是江西建工为了回应东方蓝海公司的证据所提供的反驳证据，也不是新证据。它形成的日期是2019年6月份，是江西建工单方面制作的内容。东方蓝海公司不清楚，也没有收到所谓的函件，所以不能作为本案的定案依据使用。本院对东方蓝海公司的质证意见予以采纳，对该证据不予采信。 东方蓝海第三组证据：关于舜耕樾府项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#楼地下车库）标后核量的函（2018年6月22日）。证明：在江西建工中标后，东方蓝海公司通知江西建工与造价咨询单位（工程量清单编制单位）对工程量清单进行核对，江西建工未提出异议。江西建工质证认为，对该份证据的三性及证明目的均有异议，该份证据并没有江西建工的盖章确认。本院对其真实性予以确认。 本院经审理查明：东方蓝海公司于2018年4月2日发布招标公告，对舜耕华府一期项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#地下车库）工程施工总承包组织招投标，开标日期为2018年4月26日。2018年4月17日发布招标控制价公告,招标控制价为121218561.83元(含预留金570万元)。江西建工以101961617.57元投标报价中标，2018年4月28日东方蓝海公司向江西建工发放中标通知书。2018年6月23日东方蓝海公司向江西建工发《关于舜耕樾府项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#楼地下车库）标后核量的函》，江西建工签收。双方于2018年5月25日签订《建设工程施工合同》，合同总价为101961617.57元（含预留金570万元）。涉案工程于2018年7月31日开始施工，于2020年10月15日竣工。东方蓝海公司按双方签订的建设工程施工合同约定履行支付工程款义务，工程款尚未支付完毕。 本院归纳本案争议焦点为：江西建工各项诉讼请求是否有事实和法律依据，应否支持。 本院认为，江西建工提起本案诉讼是基于其与东方蓝海公司签订的建设工程施工合同，因此，本案基础法律关系为建设工程施工合同纠纷。江西建工认为东方蓝海公司委托的造价咨询机构并没有按照招标文件明确的编制依据进行编制，导致编制的招标控制价低于成本价，其未能及时发现该问题，造成其投标中标价也低于成本价，双方签订的建设工程承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故而提起本案诉讼。因江西建工未在起诉状中对其请求权的基础规范予以明确，经释明，其明确主张双方签订的建设工程施工合同无效所依据的基础规范为《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，即违反法律、行政法规的强制性规定而无效。具体违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”和第四十一条第二项“中标人的投标应当符合下列条件之一：（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第五项“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。 招标投标法三十三条招标投标法三十三条招标投标法招标投标法五十四条招标投标法招标投标法《中华人民共和国合同法》现已被废止，该法第五十二条第五项现已被《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”所取代。第及四十一条第二项及招标投标法实施条例第五十一条第五项，虽然都规定了投标人不得以低于成本价竞标，但对法律、行政法规中的强制性规定应区分管理性强制规定和效力性强制规定，只有后者才影响合同的效力。区分这两种不同性质的规定，一是审查法律及行政法规是否明确规定违反该类规定将导致合同无效的后果；二是审查违反该条款的合同内容是否损害国家利益和社会公共利益。对于第，其前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标”。对这两部分内容，规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的，并未规定任何法律责任；但对于后一部分，该法却在第中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。因“中标”即表明当事人双方的要约、承诺达成一致，是合同成立的表征，故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明对该条的两种情形的法律评价是不同的，否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。而是否明确规定违反某类规定将导致合同无效的后果是区分管理性规范和效力性规范的标准之一，故依此标准来判断，“投标人不得以低于成本的报价竞标”不属于效力性规定。同时，禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是规范招投标市场，防止投标人间产生不正当竞争的情形，对于招标人公布自己期望招标的招标控制价，是招标人公布底价的要约行为，还须合意才能约束双方。江西建工作为独立的民事主体，应当能够理性地评判自己的民事行为及其后果，可以根据自身的实际情况考虑是否竞标，如其认为东方蓝海公司的招标控制价过低无法赢利，可以选择不参与竞标，其并没有处于一种无可选择的境地，其中标后又以诉讼的形式改变结算价款，脱离了当初达成合意的初衷，违背诚实信用原则。 基于以上分析可见，江西建工提起本案诉讼请求所依据的基础规范并不适用本案，无论东方蓝海公司公布的招标控制价是否低于成本，均不导致双方签订的建设工程施工合同无效。因此，江西建工申请律师调查令调取涉案工程的最高投标限价及成果文件，对本案认定事实和适用法律不产生影响，故不予准许。 涉案工程招标文件确定了由招标人或其委托的咨询单位编制的工程量清单作为招标的基础依据。江西建工在中标后签订合同并于2018年6月23日签收了东方蓝海公司向其发《关于舜耕樾府项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#楼地下车库）标后核量的函》，组织施工并最终完成竣工验收。其主张东方蓝海公司委托的造价咨询机构未按照招标文件明确的编制依据进行编制，工程量清单载明的工程量与案涉工程实际施工工程量相差巨大，无事实和法律依据。江西建工以双方签订的建设工程施工合同无效为由，主张各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，故不予支持。 综上，江西建工的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回江西建工建筑安装有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费205180元，由江西建工建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  张晨 审判员  魏宁 审判员  陈燕 二〇二一年二月一日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。