江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）洪刑一终字第240号抗诉机关（原公诉机关）江西省南昌县人民检察院。原审被告人陈龙，男,1986年1月12日出生于江西省南昌县。2008年8月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万八千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。原审被告人陈某甲，男,1980年10月18日出生于江西省南昌县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月18日被取保候审，2015年1月22日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人陈龙犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，原审被告人陈某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年9月21日作出（2015）南刑初字第343号刑事判决。江西省南昌县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员董凯华、贺小亮出庭履行职务。原审被告人陈龙、陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈龙因摆放的打渔机被赵某甲砸坏，二人约定于2014年8月19日19时许在南昌县向塘西火车站门口解决此事，被告人陈龙将此事告知其大哥即被告人陈某甲。当天19时许，被告人陈龙纠集了“车道”、“乐乐”（另案处理）与被告人陈某甲分别驾驶两辆轿车先后赶至南昌县向塘西车站，手持枪支、鱼叉等工具在此等候赵某甲等人。大约19时30分许，被告人陈龙看到途经该路段的一辆黑色别克轿车，误认为该车乘坐的就是赵某甲，于是对着该黑色别克轿车开了一枪，致使该车驾驶室一侧多处中弹，并导致该车驾驶员即被害人罗某某受伤，后陈龙、陈某甲等人驾车逃离现场。经南昌县公安司法鉴定中心法医学鉴定，被害人罗某某伤情为轻微伤。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，送检的陈龙所持类枪支为以火药为动力的枪支。12月18日、19日，陈某甲、陈龙分别向公安机关投案。上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人陈龙、陈某甲伙同他人持械斗殴，扰乱公共秩序，社会影响恶劣，两被告人的行为均已构成聚众斗殴罪；陈龙还违反枪支管理规定，非法持有枪支1支，其行为又构成非法持有枪支罪。二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。案发后，陈龙、陈某甲主动向公安机关投案，并如实供述自已的犯罪事实，属自首，可依法对二被告人从轻从罚。陈龙有犯罪前科，具有酌情从重处罚情节。陈某甲在本案中作用相对较小，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人陈龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年二个月。二、被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。抗诉机关抗诉提出综合案件事实与证据，本案虽系陈龙、陈某甲与赵某甲约的点子，后赵某甲未到现场，但陈龙、陈某甲等人误以为路过的罗某某等人就是赵某甲，便对其驾驶的汽车开枪射击，至此，陈龙、陈某甲等人聚众斗殴行为已经完成，其行为已侵犯聚众斗殴罪的客体即社会公共秩序，故两被告人的行为已经既遂，而南昌县法院以两被告人约定的赵某甲未到现场为由认定两被告人具有犯罪未遂的法定减轻处理情节，明显不当，属适用法律错误。特提起抗诉，请依法判处。支持刑事抗诉意见书提出江西省南昌县人民检察院对南昌县人民法院关于陈龙、陈某甲涉嫌聚众斗殴罪一案的刑事判决提出抗诉，正确，应予支持。本案属于典型的犯罪对象认识错误，应当认定为犯罪既遂，一审法院判决认定为犯罪未遂属于重要量刑情节认定错误，适用法律不当。理由：1、陈龙因琐事与赵某甲发生纠纷，双方约定于2014年8月19日19时许在南昌县向塘镇向塘西火车站门口聚众斗殴，为此陈龙邀集了其兄陈某甲等数人，于约定时间持枪赶往斗殴地点。因此，二人均具有聚众斗殴的主观故意。2、刑法规定聚众斗殴罪是为了保护社会公共秩序和他人人身健康权，并非只保护特定某个人的人身健康及由其所构成的社会秩序。陈龙、陈某甲等人误将恰巧驾车路过的罗某某当作赵某甲进行侵害，破坏了相同的社会关系。因此，二被告人实施了危害社会的客观行为。3、陈龙对罗某某所驾驶车辆开枪，造成人员、车辆损伤这种对体现相同社会关系的不同具体犯罪对象的侵害，并没有使行为人罪过的内容发生改变，也实际侵犯了聚众斗殴罪所保护的社会秩序及人身健康，其对犯罪停止形态没有任何影响。请依法纠正。经审理查明：一、聚众斗殴犯罪事实2014年7月，原审被告人陈龙在南昌县向塘镇杨村邬梅岭村摆放一台打渔机供人赌博，牟取非法利益。期间，陈龙因赵某甲砸坏打渔机显示屏一事找赵某甲索赔，被遭拒赔。同年8月19日，陈龙与赵某甲相约斗殴，之后，陈龙将斗殴一事告诉其哥哥即原审被告人陈某甲，赵某甲也发短信约陈某甲。当晚，陈龙纠集“车道”、“乐乐”二人，携带一把自制散弹枪支、鱼叉等来到约定斗殴地点即江西省南昌县向塘镇辉煌大道向塘西车站门口。陈某甲亦随后驾车赶至该地点。19时30分许，当被害人罗某某驾驶一辆黑色别克轿车载着饶某某、易某某途经此地时，陈龙以为是赵某甲驾乘的车辆，便持枪射击，致罗某某头部轻微伤，驾驶的车辆车门、车窗损毁。案发后，陈某甲于同年12月18日、陈龙于同年12月19日分别到公安机关投案。上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、归案说明，证实陈某甲于2014年12月18日上午9时许、陈龙于12月19日上午10时许分别主动到南昌县公安局刑侦向塘中队投案。2、刑事判决书，证实2008年8月26日，陈龙因犯盗窃罪被南昌铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万八千元。3、证人饶某某证言，证实2014年8月19日晚7时15分，其与罗某某、易某某、梁某某等人吃完晚饭送梁某某回家后，走至南昌县向塘西车站门口时，听到两声闷响，看到四五个男子站在车站门口的路灯下，易某某、罗某某说了一句有枪。开了一分钟左右，罗某某说受了伤，发现罗某某左边太阳穴有一血眼，驾驶室这边的车窗玻璃全碎，前后车门上有洞眼。其打110报警。4、证人易某某证言，证实2014年8月19日晚7时左右，其、罗某某、饶某某开一辆黑色别克君越车送战友到向塘镇机务段后返回，途经向塘镇双拥路与辉煌大道交叉口处向塘西车站门口时，看到有四个青年人中有二人各持一把枪，朝其车子连开两枪，在继续行驶500米后，罗某某摸左边太阳穴说挨了枪，其看到车子左边窗户玻璃全部被打碎，车门上有很多弹孔。饶某某报了警。5、证人周某某证言，证实2014年8月19日晚7时许，其和桂某某在向塘西车站门口值班室时，见一辆小轿车停靠在车站门口东边空旷地，不到几分钟，又有一辆小轿车从机场方向开过来也停靠在车站门口，和第一辆轿车停靠一起，二辆小轿车上下来5、6人，其中1人拿了一根铁棍，1人拿鱼叉，其他人拿长长的凶器，到车站门口绿化带左侧。后听到二声响声，这伙人上车往机场方向走了。6、证人桂某某证言，证实2014年8月19日晚7时左右，其和周某某在向塘西火车站门口值班室值班时，看到5、6个男子从二辆小轿车上下来，有3、4个人手里有鱼叉。过了4、5分钟，听到“砰”的二声枪响，这伙人逃走了。7、证人张某某证言，证实2014年8月10日左右，陈龙到排灌站一家鱼棚子摆赌博机。17、18日左右，赵某甲因上分的事把陈龙的赌博机屏幕砸掉了。8、证人赵某甲证言，证实2014年8月18日晚，其在向塘镇水电工程局附近鱼塘边上的房子内开设的打渔机赌博场所赌博，输了1000元，其与一男子争吵了几句后提一凳子砸了打渔机显示屏。第二天，陈某甲打电话叫其赔偿，其没答应。过了几分钟，陈龙又打电话叫其赔偿，其说不赔。19日晚7时许，其接到陈龙电话，问在哪，说他在机务段等，其说“好，你在那里等”。过了十多分钟，陈龙打电话问刚开别克车的不是你？又问是不是开昨天那辆车，其被问的莫名其妙。事后赵某乙电话告诉其陈龙开枪打到人。9、证人陈某乙证言，证实2014年8月19日早7时左右，其三姐杨某某为小孩和钱的事与姐夫陈龙吵架，中午，陈龙出去，晚9时左右，其姐说陈龙在外打了架回不来了。晚11时左右，陈龙回来，洗澡换了一身衣服又出去了。陈龙在向塘镇后坊和乌龟山附近摆了一台打渔机，可供8个人同时玩。10、被害人罗某某陈述，证实2014年8月19日19时许，其和战友易某某、饶某某、梁某某吃完晚饭后开车送梁某某回向塘机务段，后其开车掉头往回开，于19时24分经过南昌县向塘西火车站大门口时，突然听到几声响，开了100多米远其用手摸自己脑袋，发现在流血，就对车上的易某某、饶某某说自己中了枪，发现车窗玻璃也碎掉了，左侧前门有19个小坑。其左侧太阳穴经医院检查有一颗小金属颗粒还在里面。11、原审被告人陈龙供述，供认2014年7月，其在南昌县向塘镇杨村邬梅岭村一废弃油库旁摆放打渔机，8月16日左右，赵某甲先后2次砸坏打渔机显示屏，其打电话要赵某甲赔偿，但他要求入股，其不同意。8月19日17时许，赵某甲给其打电话，约其19时许到向塘镇向西火车站门口打架。其叫上“乐乐”、“车道”二人，告诉他们去打架。其开他们租的一辆丰田银白色小轿车去向塘镇浃溪村腰二自然村10号附1户其老家房子拿了一把装好钢珠的单管枪后，与“车道”、“乐乐”见面，吃饭时，其给哥哥陈某甲打电话，告诉他赵某甲约晚上7时在向塘向西车站门口打架。陈某甲叫其不要乱来，等他到了再说。三人吃完饭后开车到了向西车站门口，陈某甲、赵某甲还没到。其见一辆黑色别克君威小轿车从向塘街上拐向向塘机务段方向，其给赵某甲打电话问来了吗？赵说马上到。这时，其又见刚路过的黑色别克君威小轿车从机务段方向过来，其以为是赵某甲的车子，当车子驶过车站门口时，其朝这车驾驶室前轮胎开了一枪，就跑了。过了5、6分钟，其接到赵某甲电话问在哪？其说朝别克君威车开枪，不是你？他说不是，他看到很多警察在西车站门口。打完电话，其开车到老家，在村口让“乐乐”、“车道”下车。其到了向塘西火车站后，陈某甲打电话来说不要打，等他到了再说，之后他自己开车来的，等他到了其已经走了，他没看到其开枪。12、原审被告人陈某甲供述，供认2014年8月，其弟弟陈龙在向塘镇丁坊村邬梅林小组一户人家中摆了一台钓鱼赌博机。几天后，向塘街上的赵某甲要入股，陈龙不肯。案发前几天，赵某甲先后二次带人将陈龙的赌博机砸掉。8月19日下午5时，其接到陈龙电话，说赵某甲要找他麻烦，约打架，其劝不要理他。之后，赵某甲打来3、4个电话挑衅其，其没接电话，并发来信息“我要接待你两兄弟”。晚7时20分，其打陈龙电话问在哪？陈龙说在向塘西站办公楼门口等赵某甲，其怕陈龙出事，叫他不要乱来，马上赶到。之后，其驾驶天籁轿车赶到西站办公楼大门，下车看到陈龙正手持自制枪站在西站办公楼前的10多米远一广告栏下，身边站二人，其叫陈龙不要乱来。这时一黑色轿车经过广告栏对面时，其见陈龙抬起枪对那车开了一枪，车子被打中，没停下，继续往前行驶，其叫陈龙赶紧走。其没有参与聚众斗殴。13、人体轻微损伤检验鉴定意见书，证实罗某某伤情符合散弹击伤形成，损伤评定为轻微伤。14、现场勘验检查笔录及现场照片，证实现场位于江西省南昌县向塘镇辉煌大道向塘西车站门口。上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。二、非法持有枪支犯罪事实陈龙自称于2014年7月在316国道向塘段海螺水泥厂旁一摆地摊的新疆人手中以500元的价格购买自制散弹枪支一把和子弹三发，藏于其位于南昌县向塘镇浃溪村腰二自然村10号附1户的住房内。同年8月19日，陈龙持该枪聚众斗殴后，又将该枪藏回住房内。案发后的2015年9月25日,陈龙母亲熊某某将该枪送交公安机关。经鉴定，送检的枪支为以火药为动力。上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、扣押物品清单，证实扣押射钉枪改装的自制散弹枪支一把。2、证人熊某某证言，证实2015年9月25日，其把在二儿子陈龙房间挂衣橱里找到的一把枪交到公安机关，枪柄红色塑料，枪身金属，枪管水管做成，银灰色，40公分长。其到陈龙房间找衣服时，看到该枪，就慌了，因前几天警察到家要其交枪出来，所以其将该枪送到公安机关来。其估计这把枪是陈龙的，但不知枪是哪里来的。3、原审被告人陈龙供述，供认枪是2014年7月，其在316国道向塘路段海螺水泥厂旁的一摆地摊的新疆籍人手中以500元买的，3发子弹是新疆人拿的。2014年8月19日17时许，赵某甲打电话约其19时许到向塘镇向西火车站门口打架，其叫上“乐乐”、“车道”，开车去向塘镇浃溪村腰二自然村10号附1户老家房子拿了一把装好钢珠的单管枪到了向西车站门口，见一辆黑色别克君威小轿车经过，其以为是赵某甲车子，朝这车驾驶室前轮胎开了一枪。其到老家把枪藏起来。4、枪弹检验鉴定书及照片，证实2014年9月26日，南昌县公安局送检的类枪支一把系以火药为动力的枪支。上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。本院认为，原审被告人陈龙、陈某甲伙同他人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；陈龙违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一把，其行为又构成非法持有枪支罪。陈龙犯两罪，依法应数罪并罚，其曾因犯罪被判刑，仍不思悔改，又犯本案，应酌情从重处罚。但犯本案后，能自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。陈某甲作案后，自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以减轻处罚。关于抗诉机关的抗诉理由和意见。经查，原审被告人陈龙与赵某甲约定斗殴后，纠集人员，携带作案工具，与原审被告人陈某甲先后来到斗殴地点，由陈龙开枪打伤路过此地的被害人罗某某，陈龙、陈某甲的行为符合聚众斗殴罪的主、客观要件，构成聚众斗殴罪；陈龙、陈某甲已实施完成聚众斗殴的整个犯罪行为，伤害无辜的罗某某这一对象错误，并不影响陈龙、陈某甲实施聚众斗殴犯罪所侵犯的法益；对陈龙、陈某甲伤害到的人不是赵某甲，原审判决以“二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂”，与法相悖；支持刑事抗诉意见书中认为“聚众斗殴罪是为了保护社会公共秩序和他人人身健康权，并非只保护特定某个人的人身健康及由其所构成的社会秩序”、“陈龙对着罗某某所驾驶车辆开枪，造成人员、车辆损伤这种对体现相同社会关系的不同具体犯罪对象的侵害，并没有使行为人罪过的内容发生改变，也实际侵犯了聚众斗殴罪所保护的社会秩序及人身健康，其对犯罪停止形态没有任何影响”的理由，正确，抗诉机关抗诉原审判决认定陈龙、陈某甲聚众斗殴犯罪未遂属适用法律不当，应认定为犯罪既遂的意见和理由，成立，予以支持。综上，本院认为，原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定性正确，但认定陈龙、陈某甲犯聚众斗殴罪具有未遂情节，并予以减轻处罚不当，应予改判。对原审判决以非法持有枪支罪判处陈龙的刑罚适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌县人民法院（2015）南刑初字第343号刑事判决；二、原审被告人陈龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年零十个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月19日起至2018年10月18日止）。三、原审被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2017年9月21日止）。本判决为终审判决。审判长 王 波审判员 王 萍审判员 叶 京二〇一六年七月七日书记员 左回妧