上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第S3867号原告：CHARMTEKDEVELOPMENTHKCO.,LIMITED。住所地：香港特别行政区湾仔骆克道160-174号越秀大厦15楼1502室。法定代表人：KIMYEJIN，董事。委托代理人：景艳东，上海华理律师事务所律师。委托代理人：任虎，上海华理律师事务所律师。被告：东芯半导体有限公司。住所地：中国(上海)自由贸易试验区郭守敬路XXX号XXX幢203/03室。法定代表人：谢莺霞，董事长。委托代理人：张晓华，男，东芯半导体有限公司工作。委托代理人：浦洪，北京德恒(深圳)律师事务所律师。原告CHARMTEKDEVELOPMENTHKCO.,LIMITED诉被告东芯半导体有限公司公司决议撤销纠纷一案，本院于2015年9月11日立案受理后，被告提出管辖权异议，本院裁定驳回被告的管辖权异议。被告提出上诉，上海市第一中级人民法院于2016年2月24日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人景艳东与被告的委托代理人张晓华、浦洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告CHARMTEKDEVELOPMENTHKCO.,LIMITED诉称：被告系原告与上海闻起投资有限公司(以下简称闻起公司)于2014年11月26日合资设立的中外合资企业。被告2015年5月28日召开2015年第四次董事会会议，会议仅对原告持有的被告25%股权中的17.50%转让给上海犀华投资管理有限公司(以下简称犀华公司)进行了讨论。董事会会议决议中载明：1、同意原告将其持有的被告25%的股权中的17.50%转让给犀华公司；2、此次股权转让后，被告的股权结构如下……；3、公司董事、监事、高管人员不变；4、通过新的合营合同和公司章程”。原告当时认为董事会决议中第4项“通过新的合营合同和公司章程”仅对旧公司章程中涉及股东增加和持股比例的条款进行了修改。但近日原告在调取被告公司工商档案时发现，上述会议决议第4项通过的新公司章程中，除股权转让必然导致的变动外，还将原章程中第3.3条的出资期限由“合营企业成立之日起3年”修改为“合营企业成立之日起1年”，并将原章程第5.10条中的“1、本公司合同、章程的修改；2、本公司的中止、解散；3、本公司注册资本的增加、转让；4、本公司与其他经济组织的合并”等事项的决议方式由原来的“出席董事会会议的董事一致通过”修改为“董事会三分之二以上董事通过”。根据《中外合资经营企业法实施条列》第三十三条第一款明确规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：一、合营企业章程的修改；二、合营企业的中止、解散；三、会议企业注册资本的增加、减少；四、合营企业的合并、分立。因此，被告根据第四次董事会会议决议第4项修改的公司章程中关于决议方式的内容违反了上述强制性规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定，公司股东会、董事会决议的内容违法法律、行政法规的无效。原告要求法院判令：请求依法确认被告2015年第四次董事会决议第4项无效，由被告承担诉讼费。被告东芯半导体有限公司辩称：1、原告的董事朴龙哲参加了2015年5月28日召开2015年第四次董事会会议，会议讨论了章程的修改，并达成了一致意见，原告的董事也签了字。董事会开完后，原告也出具了委托书，委托公司办理章程变更的审批和工商备案登记。因此，原告已对董事会决议充分表达了意见。原告说只是讨论了股权变更，没有讨论章程变更，与事实不合。第四次董事会议开的原因是因为要收购韩国芯片公司，需要大量资金，因此要求股东尽快将认缴注册资本出资到位。考虑到原告资金困难，故同意原告将其对被告认缴的出资额17.50%转让给犀华公司，出资期限由3年变更为1年内资金到位。鉴于原告作为外资方在被告的出资比例只有7.50%，远远低于25%的外资比例要求，因此对董事会的议事规则作了相应改变。第四次董事会形成了一致观点。对于章程的表决、议事规则进行了修订，符合公司自治原则。原告说没有讨论过，与事实不符。本次章程修改中对董事会议事规则的修改，事先和上海外资管理部门沟通协商过，章程修改已经上海市外资审批部门批准，并且完成工商变更登记，合法有效。这也说明了外资审批部门认可外资比例低于25%的中外合资企业可不执行《中外合资经营企业法实施条列》第三十三条的规定。2015年7月15日，被告公司开了2015年第6次董事会，对章程进行了再次修订。原告要求确认无效的第四次董事会决议中第4项中修订的章程已经和现有的实际章程不一样，已经没有任何意义了。经本院审理查明：被告于2014年11月26日成立注册，资本1000万美元，原告出资250万美元，占25%，闻起公司以等值人民币出资750万美元，占75%。后公司的股权结构变更为原告出资250万美元、闻起公司出资650万美元、杨荣生出资100万美元。被告2014年12月26日股东各方签字的章程规定：合营各方的出资应在合营企业成立之日起3年内汇入合营企业账户或缴付合营企业。董事会是公司的最高权力机构，决定本公司的一切重大事项。董事会由5人组成，杨荣生委派一名，闻起公司委派3名，原告委派一名。董事会对本公司一般问题的裁决，应采取过半数通过的原则。下列事项须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决定：“1、本公司合同、章程的修改”；2、本公司的中止、解散；3、本公司注册资本的增加、转让；4、本公司与其他经济组织的合并。”2015年5月28日，被告公司召开了2015年第四次董事会，应到会董事5人，实际到会5人。与会董事一致达成如下决议：1、同意外方股东原告将其所持有的17.50%股权转让给犀华公司；2、股权转让后，原告认缴出资75万美元，已缴出资额为10万美元，未缴出资额为65万美元；犀华公司认缴出资额175万美元，已缴出资额为0，尚未缴出资额175万美元由犀华公司缴纳，出资方式为等值人民币。3、公司的董事、监事、高管人员不变。4、通过新的合营合同和公司章程。原告委派的董事朴龙哲参加了该次董事会会议，并在决议上签字。2015年5月28日作出的新的合营合同第5.5条，合营各方应在合营企业成立之日起1年内汇入合营企业账户或缴付合营企业。第7.6条载明，下列事项必须由董事会三分之二以上董事通过方可作出通过决定：1、合营企业章程的修改；2、合营企业的中止、解散；3、合营企业注册资本的增加、转让；4、合营企业与其他经济组织的合并。上述事项应由合营各方签订补充合同并报原审批机关批准。朴龙哲以原告公司的授权代表在该份合营合同上签字。2015年5月28日的公司章程对2014年12月26日的章程作出修改。原章程中第3.3条的出资期限由“合营企业成立之日起3年”修改为“合营企业成立之日起1年”，原章程第5.10条中的“1、本公司合同、章程的修改；2、本公司的中止、解散；3、本公司注册资本的增加、转让；4、本公司与其他经济组织的合并”等事项的决议方式由原来的“出席董事会会议的董事一致通过”修改为“董事会三分之二以上董事通过”。朴龙哲以原告公司的授权代表在该份章程上签字。同日，朴龙哲以原告公司执行董事签署一份全权授权委托书委托张晓华办理被告的股权变更登记手续。2015年7月15日，被告公司2015年第六次董事会会议决议，通过了新的公司章程。朴龙哲以原告公司的授权代表在该份章程上签字。该章程出资期限与董事会决议通过数与2015年5月28日的公司章程一致。以上事实由原告提供的被告公司设立的批准证书、被告2015年第四次董事会会议决议、被告的2014年12月26日章程、2015年5月28日的章程；被告提供的授权委托书、2015年7月15日董事会决议和章程以及当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案系涉港的公司决议撤销纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人的组织机构、股东权利义务适用登记地法律，因被告公司的登记地在内地，应适用内地的《中华人民共和国公司法》解决本案的争议。原告所称2015年5月28日董事会通过的新的合营合同、章程中修改的事项未经董事会讨论，但是该新的合营合同由原告的授权代表朴龙哲的签字、新的章程由原告委派到被告公司的董事朴龙哲签字。2015年7月15日的董事会决议再次通过了新的章程，新的章程再次由原告委派到被告公司的董事朴龙哲签字。故本院对原告诉称此节不予采信。关于新章程、合营合同中有关董事会议事规则表决通过数的修改事项是否违反《中外合资经营企业法实施条列》第三十三条的规定。本案考虑以下几点：1、《中华人民共和国中外合资经营企业法》中第四条规定，外国合营者的投资比例一般不低于25%。本案原告转让股权后，仅占被告公司7.50%的股权。外方合营者的持股比例低于该法的一般要求。2、《中华人民共和国公司法》与《中华人民共和国中外合资经营企业法》是一般法与特别法之间的关系。按照《中华人民共和国公司法》第二百一十七条的规定，中外合资经营的有限公司适用《中华人民共和国公司法》，有关中外合资经营企业法的法律另有规定的，适用其规定。所以，理论上，中外合资企业的治理结构与有限责任公司治理结构应当基本一致。由于改革开放的特殊历史背景，作为特别法《中华人民共和国中外合资经营企业法》诞生在1979年，彼时连真正现代意义的公司尚未出现，《中华人民共和国公司法》首次制定于1993年，两者最明显的不同是公司的最高权力机构。《中华人民共和国公司法》规定股东会是公司的最高权力机构。而《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条列规定，董事会是合资企业的最高权力机构，讨论决定合资企业的一切重大事项，股东会并无设置必要。合资企业董事会具有董事会和股东会的双重职能，既决策又执行独体式的治理结构，使股东权利行使与企业经营间缺乏必要的阻隔甚至完全重叠，股东的纷争极易被直接带入企业的经营中。实务操作中，外资审批和工商管理只认合资企业董事会文件、不认股东会文件造成具有现代公司治理需要的合资企业也受制于独体式董事会治理结构的缺陷。3、《中外合资经营企业法实施条列》第三十三条有关合资企业重大事项由董事一致决定，其初衷在于保护非控股的合营者一方权益。但是赋予董事一票否决重大事项的权利，如董事不听从股东意见进行投票，股东与董事之间的委托代理关系产生危机，更不利于公司治理，甚至可能导致公司僵局的出现。在此问题上，《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《中华人民共和国公司法》对此问题的规定兼具公平和效率。因此，在外资比例低于25%的合资企业中，仍旧适用董事一票否决企业重大事项的必要性存疑。4、随着外资开放程度不断提高，我国的三部外商投资企业法已经不适应目前我国利用外资的法律需求，三部法律的整合修订提上日程。被告是一家注册在中国(上海)自由贸易试验区内的合资企业，其合资合同和章程生效由审批转为备案，赋予合资企业对于董事会议事规则更大的自主性并不违法。事实上，被告公司的合资合同和章程都已顺利通过自贸区外资主管部门的备案。综上，原告起诉没有相应的事实依据、所依据法律本院不予适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，《中华人民共和国公司法》第五条第二款之规定，判决如下：驳回原告CHARMTEKDEVELOPMENTHKCO.,LIMITED的诉讼请求。案件受理费人民币80元，由原告CHARMTEKDEVELOPMENTHKCO.,LIMITED负担。如不服本判决，原告CHARMTEKDEVELOPMENTHKCO.,LIMITED可在判决书送达之日起三十日内、被告东芯半导体有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙 黎人民陪审员  赵传伟人民陪审员  张忠良二〇一六年七月十四日书 记 员  秦冬绿附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。二、《中华人民共和国公司法》第五条……公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。