宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁04民终307号上诉人（原审被告）牛某某，男，1985年12月10日出生，汉族，宁夏西吉县人，中专文化，居民，住宁夏西吉县。委托代理人毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）史某某，女，1982年12月5日出生，汉族，甘肃会宁县人，大专文化，居民，住宁夏西吉县。上诉人牛某某因离婚纠纷一案,不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）宁0422民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛某某及其委托代理人毛亚金,被上诉人史某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2006年3月13日原告史某某与被告牛某某未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，2008年3月3日在西吉县吉强镇人民政府补办结婚证。2008年1月18日生长子牛某甲，2011年5月9日生长女牛某乙。婚后夫妻感情一般。2010年10月，原、被告分居生活，2015年1月4日原告起诉要求离婚，同年1月29日原告撤诉。2015年2月27日、4月29日原告打电话报警称被告对其实施家庭暴力；2015年6月17日，因被告打伤原告，西吉县公安局吉强派出所给予被告罚款200元的行政处罚。另查明，原、被告的夫妻共同财产有，位于西吉县吉强镇西花园商住楼一单元601房屋一套（登记时间为2011年1月19日），宁DA91**东风日产牌小型汽车一辆（初次登记时间为2008年12月25日）、宁D633**东风牌小型汽车一辆（初次登记时间为2012年9月10日）；原、被告的夫妻共同债权有，西吉县回民中学工程款1420771元，西吉县第二中学工程款254994.19元，借给史某甲借款18030元；原、被告夫妻共同债务有，牛某丙的款及借款共计57040元，马某的水泥款390000元。原审认为，原、被告虽系合法婚姻，但婚后夫妻感情一般，且因感情不和已分居两年，现原告起诉离婚，被告同意离婚，应认定原、被告的夫妻感情确已破裂，故对原告要求离婚的诉讼请求予以支持。关于婚生子女的抚养及抚养费的负担，根据原、被告的实际情况，由原告抚养长女牛某乙，被告抚养长子牛某甲，并自行负担子女抚养费，更有利于子女的健康成长，故对原告要求抚养两个孩子并由被告负担抚养费的诉讼请求，予以部分支持。关于原、被告夫妻共同财产的认定，庭审中查明位于西吉县吉强镇西花园商住楼一单元401、601两套楼房的产权虽登记在牛某某名下，但该两套房屋系被告牛某某父亲牛某丁2009年在自己承建的楼房中留出了两套，其中601供原、被告居住，401被告牛某某父母居住，2011年原、被告与被告牛某某父母分家后，一直居住在601房屋，故对601房屋应认定为夫妻共同财产，结合原、被告的实际情况及照顾女方的权益，西吉县西花园601房屋由原告史某某所有，原告史某某应支付被告牛某某部分房屋分割款，房屋价值参照双方对房屋提出的价格确认为38万元，符合目前该房屋的市场价值。宁DA91**东风日产牌小型汽车一辆、宁D633**东风牌小型汽车一辆的所有权人均为牛某某，被告虽主张该两辆汽车系其父亲牛某丁出资购买，但未提交证据予以证实，故应当认定该两辆汽车系夫妻共同财产，结合两辆汽车的实际使用情况，上述两辆汽车均归被告所有，被告牛某某应支付原告史某某部分车辆分割款；综上，对原告要求依法分割夫妻共同财产的诉讼请求，予以部分支持；对被告关于共同财产的辩解予以部分采纳。关于债权债务，根据审理查明的事实，原、被告夫妻共同债权有，西吉县回民中学工程款1420771元、西吉县第二中学工程款254994.19元、借给史某甲借款18030元；原、被告的夫妻共同债务有，牛某戊的款及借款共计57040元、马军的款390000元。史某甲系原告史某某弟弟，该18030元债权由原告史某某享有为宜；对于工程款，按照原、被告夫妻共同债权中西吉县回民中学及西吉县第二中学的工程款减去夫妻共同债务后，剩余的部分予以平均分割的原则，将西吉县回民中学欠被告牛某某工程款1420771元中的614362.60元分割给原告史某某，西吉县回民中学剩余工程款806408.40元及西吉县第二中学工程款254994.19元分割给被告牛某某，并由被告牛某某承担因工程产生的债务共计447040元较为公平。综上，对原告要求分割工程款的诉讼请求予以支持；对于被告辩解工程亏损大，债务大于债权，因被告提交的证据未能证实其债务，故对其辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）、（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款之规定，判决：一、准予原告史某某与被告牛某某离婚；二、婚生女牛某乙由原告史某某抚养，婚生子牛某甲由被告牛某某抚养，抚养费各自负担；不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务；三、原告史某某与被告牛某某的夫妻共同财产，即位于西吉县吉强镇西花园商住楼一单元601楼房一套归原告史某某所有，原告史某某支付被告牛某某房屋分割款190000元；四、原告史某某与被告牛某某的夫妻共同财产，即宁DA91**东风日产牌小型汽车一辆、宁D633**东风牌小型汽车一辆归被告牛某某所有，被告牛某某支付原告史某某车辆分割款60000元；五、原告史某某与被告牛某某的夫妻共同债权有，西吉县回民中学欠被告牛某某工程款1420771元，其中614362.60元由原告史某某享有，806408.40元由被告牛某某享有；西吉县第二中学欠被告牛某某工程款254994.19元由被告牛某某享有；借给史某甲借款18030元由原告史某某享有；六、原告史某某与被告牛某某的夫妻共同债务，即牛某戊的欠款及借款共计57040元、马军的欠款390000元由被告牛某某负责偿还；七、驳回原告史某某的其他诉讼请求。案件受理费10018.98元，由原告史某某负担5009.50元，被告牛某某负担5009.48元。宣判后，原审被告牛某某不服该判决，上诉请求：1.依法撤销西吉县人民法院(2016)宁0422民初761号民事判决中第三、四、五、六项判决，改判位于西吉县吉强镇西花园商住楼一单元601室楼房一处为上诉人的个人财产，由上诉人所有；由被上诉人史某某与上诉人共同承担所有的夫妻共同债务；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定位于西吉县吉强镇西花园商住楼一单元601室的房屋一处为夫妻共同财产纯属错误。在原审依职权调取的牛某丁询问笔录中，明确了位于西吉县西花园商住楼1单元401、601室的房屋，系上诉人父亲承建的，留给自己居住，只是登记在上诉人牛某某名下，对于该证据，上诉人和被上诉人在原审质证后均表示没有异议后，原审对该证据予以采信。但又认定上诉人与被上诉人自2011年一直在上述该房屋居住为由，进而认定上述该房屋为夫妻共同财产，没有事实依据，适用法律错误。上述该房屋西系上诉人父亲牛某丁承建，且登记在上诉人牛某某名下，应当认定为上诉人的个人财产。二、原审将宁DA91**号东风日产牌小型汽车及宁D633**东风牌小型汽车认定为夫妻共同财产错误。车辆系动产，不能以登记确定所有权人，而应当以实际占有情况和实际出资情况确定所有权人，对于上述该两辆车，均系上诉人父亲购买，且其中一辆车系上诉人父亲给上诉人的妹妹，占有人为上诉人的妹妹。三、关于本案夫妻共同债务的认定错误。1.原审以证人鲁某某、段某某、司某某、陈某某的证言与借条之间有不同程度的瑕疵为由，不予采信，进而对上诉人与被上诉人共同欠上述证人的债务不予认定。上诉人认为完全不符合常理，既然，原审对上诉人对西吉县回民中学的债权1420771元予以认定，但根本没有考虑到上诉人承揽该工程的成本，以及上诉人承揽该工程中的利润有多少，进而盲目的对债权予以认定，而对债务不予认定，从而做出错误且显失公平的判决。2.原审程序违法，剥夺了上诉人举证的权利。在原审法院开庭前，上诉人要求17位证人出庭作证，而原审法院只允许其中的6位证人出庭作证，明显是程序违法，剥夺了上诉人举证的权利。四、原审在判决第三、四、五项判决中对上诉人与被上诉人的财产和债权进行了分割，但在第六项中的共同债务却判决由上诉人自行承担，这样的判决实属不妥。被上诉人史某某以原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判等为由提出书面答辩意见。二审中，上诉人牛某某向法庭提交如下证据：证据一：西吉县第二中学债权债务解除协议两份，证明：上诉人对西吉县第二中学的债权，除去上诉人预支的13万元工程款，剩余债权为139496元；证据二：西吉县回民中学债权债务解除协议四份，证明上诉人对西吉县回民中学的债权化解后为857764元；证据三：民事起诉书及法院举证通知书、应诉通知书、开庭传票，证明牛国强于2015将上诉人牛某某起诉到西吉县法院要求偿还其借款16万元及利息的事实；证据四：证人李浩证明给上诉人干活，上诉人欠其工钱39800元，证人李露露证明上诉人欠其款100000元，证人王恒证明上诉人在西吉干工程时欠其款105000元，证人郭志武证明上诉人干工程时欠其款558000元。被上诉人史某某质证认为，对于证据一、二的真实性无异议，但剩余的30%工程款不可能免除，后来还能要来，只是时间的问题，对证据三不予认可，对于四名证人的证言均不予认可，因为四位证人均与上诉人有亲属关系，证言不属实。被上诉人史某某未向本院提供证据。经被上诉人史某某质证，对于上诉人牛某某提供的证据一、二真实性无异议，同时该证据系新出现的证据，能证实双方当事人债权事实，本院予以确认。对于证据三本院不予认定。对于上诉人申请的四名证人出庭证言，因不属于新的证据，被上诉人对上述证言不予认可，且四名证人与上诉人存在利害关系，对上述证言本院不予认定。二审除一审法院查明的事实外，另查明，在一审法院作出判决后，2016年5月20日、6月3日上诉人与西吉县回民中学、西吉县第二中学达成债权债务解除协议，现西吉县回民中学欠上诉人工程款857764元，西吉县第二中学欠上诉人工程款139496元。本院认为，上诉人牛某某与被上诉人史某某婚后不能正确处理家庭矛盾，导致夫妻感情破裂，现双方同意离婚，应准予离婚。关于婚生子女的抚养及抚养费的负担，原审法院判决婚生女牛某乙由被上诉人史某某抚养，婚生子牛某甲由上诉人牛某某抚养，抚养费各自负担并无不当，本院予以确认。关于双方当事人婚后共同财产的分割，原审认定位于西吉县吉强镇西花园商住楼一单元601号房屋为夫妻共同财产，房屋由被上诉人史某某所有，被上诉人支付上诉人牛某某部分房屋分割款；宁DA91**东风日产牌小型汽车一辆、宁D633**东风牌小型汽车一辆的所有权人均为牛某某，上述两辆汽车均归上诉人所有，上诉人应支付被上诉人史某某部分车辆分割款并进行判决是妥当的，本院予以确认。上诉人诉称房屋系其个人财产，车辆系其父亲牛某丁所有的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。关于双方当事人婚后债权债务确定及分割情形，原审法院对此也作出了妥当的的处理，但因判决下发后出现新的事实，即2016年5月20日、6月3日上诉人与西吉县回民中学、西吉县第二中学达成债权债务解除协议，现西吉县回民中学欠上诉人工程款857764元，西吉县第二中学欠上诉人工程款139496元，本院对于双方的债权债务重新作出处理。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，但因出现新的事实，对原审判决本院部分予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区西吉县人民法院(2016)宁0422民初761号民事判决第一、二、三、四、七项即维持“准予原告史某某与被告牛某某离婚；婚生女牛某乙由原告史某某抚养，婚生子牛某甲由被告牛某某抚养，抚养费各自负担；不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务；原告史某某与被告牛某某的夫妻共同财产，即位于西吉县吉强镇西花园商住楼一单元601楼房一套归原告史某某所有，原告史某某支付被告牛某某房屋分割款190000元；原告史某某与被告牛某某的夫妻共同财产，即宁DA91**东风日产牌小型汽车一辆、宁D633**东风牌小型汽车一辆归被告牛某某所有，被告牛某某支付原告史某某车辆分割款60000元；驳回原告史某某的其他诉讼请求”；二、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院(2016)宁0422民初761号民事判决第五、六项即撤销“原告史某某与被告牛某某的夫妻共同债权有，西吉县回民中学欠被告牛某某工程款1420771元，其中614362.60元由原告史某某享有，806408.40元由被告牛某某享有；西吉县第二中学欠被告牛某某工程款254994.19元由被告牛某某享有；借给史某甲借款18030元由原告史某某享有；原告史某某与被告牛某某的夫妻共同债务，即牛某戊的欠款及借款共计57040元、马军的欠款390000元由被告牛某某负责偿还”；三、上诉人牛某某与被上诉人史某某的夫妻共同债权有，西吉县回民中学工程款857764元；西吉县第二中学工程款139496元；借给史某甲借款18030元，以上共计1015290元，由上诉人牛某某享有507645元（西吉县回民中学工程款507645元），被上诉人史某某享有507645元（西吉县回民中学工程款350119元，西吉县第二中学工程款139496元，史某甲借款18030元）；四、上诉人牛某某与被上诉人史某某的夫妻共同债务有牛某戊的欠款及借款共计57040元、马军的欠款390000元，以上共计447040元，由上诉人牛某某偿还马军借款223520元、被上诉人史某某偿还牛某戊欠款57040元、偿还马军欠款166480元。五、驳回上诉人牛某某其他上诉请求。本案二审案件受理费10018元，由上诉人牛某某负担。本判决为终审判决。审判长  刘克雄审判员  王 彤审判员  米 峰二〇一六年七月十一日书记员  张银银