河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终6303号上诉人（一审被告、反诉原告）ＸＸＸ，男，1965年9月21日生，汉族。委托代理人李洪敏，河南国计律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）范松岗，男，1967年12月13日生，汉族。委托代理人卢正献，河南嵩峰律师事务所律师。上诉人ＸＸＸ与被上诉人范松岗合同纠纷一案，范松岗于2014年9月15日向河南省登封市人民法院提起诉讼，要求依法判令：ＸＸＸ分给范松岗门市房36平方米、住房254.93平方米、补偿款117937.5元，本案诉讼费由ＸＸＸ承担。河南省登封市人民法院于2016年4月15日作出（2014）登民一初字第2240号民事判决。ＸＸＸ不服原判，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月22日对本案公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸＸ及其委托代理人李洪敏、被上诉人范松岗及其委托代理人卢正献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年12月19日，范松岗（乙方）与ＸＸＸ（甲方）签订一份《建设工程施工协议书》，约定范松岗自筹资金为ＸＸＸ建房，工程地址为玉溪路居委会菜园路南段路西五巷一号，工程范围为“一层门市房框架结构，二至五楼住宅楼，砖混结构”，并约定“开工二十日内，乙方必须赔付给甲方地基款陆万元现金”、“因甲方资金困难，房产作如下分配，分配给乙方的房子，抵工程款和租赁费。1、一层门市房六间，靠北边第二间（9米×4米）属乙方所有，其余五间属甲方所有。2、二、三、四、五楼每层有两套房子，共计8套，南户是大套，二、四楼层，楼梯间东西设计的一间卧室改归南户套房，二、四、五楼的南户套房归甲方所有，其余五套房子归乙方所有。3、地下室南边的一个大间（3.5米×7.5米）及两煤球间属甲方所有，其余地下室属乙方所有。4、归甲方所有的房子的客厅，门市房、厨房、卫生间全部铺地板砖，水、电、门、窗、防盗门等一切配套设施安装安备后，房子交付给甲方使用”。2007年12月21日，登封市规划管理局为ＸＸＸ颁发了建设工程规划许可证，证上记载的建设规模为“层数五层高度16米总面积973.32㎡”。2008年11月，范松岗将工程建成四层后，因四邻纠纷造成停工。2012年11月21日，范松岗、ＸＸＸ又签订了一份《建筑工程施工补充协议书》，第四条约定“五层建筑封顶为楼板，毛墙毛地（即一至五层乙方不负责安装室内门，不铺地板砖）”，第五条约定“半年时间内若政府拆迁建筑质量按此协议执行，若不拆迁建房质量有乙方按原协议执行”。2012年12月15日，ＸＸＸ（乙方）与登封市委市政府招待所改制建设指挥部、登封市嵩阳街道办事处（甲方）签订了一份《门市房搬迁补偿安置协议书》和一份《居民户搬迁补偿安置协议书》。《门市房搬迁补偿安置协议书》中约定对ＸＸＸ（乙方）临街一层门市房就近置换商场商业面积206㎡，并支付停产停业损失164800元（协议签订后先支付50%计82400元，余款待交验空房时一次算清）和其它附着物补偿款110730元（其中水井8250元、卷闸门560元、地下室101920元，交验空房时支付70%计77511元，余款待选房时统一结算）。《居民户搬迁补偿安置协议书》中约定住房安置面积为399.64㎡，临时安置补助费每月900元，先按12个月支付10800元（协议签订后先支付50%计5400元，余款待交验空房时一次清算）。后范松岗所建四层房屋被拆除，范松岗遂诉至该院。另查明：1、范松岗未取得建筑施工企业资质；2、2012年12月15日，ＸＸＸ已领取停车停业损失和附着物补偿款共计242311元；3、登封市嵩阳街道办事处已明确表示可按双方签订协议的分配办法及法院判决为范松岗、ＸＸＸ分配房屋及补偿款。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，范松岗未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《建设工程施工协议书》应属无效，ＸＸＸ反诉请求确认双方于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效，理由成立，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，虽然双方签订的协议无效，但范松岗为此已投入了大量资金，并建成了四层房屋，且房屋被拆除已不能返还，故本案宜采取折价补偿的原则，平衡双方的利益。因范松岗所建房屋已被拆除，工程价格无法评估，且搬迁补偿安置协议书中已对拆除的房屋约定了相应的补偿，故可参照双方所签订的《建设工程施工协议书》中约定的房屋分配办法，对拆迁补偿的利益进行合理分配。范松岗所建房屋拆迁补偿所得的全部利益为就近置换商场商业面积206㎡、停产停业损失164800元、其它附着物补偿款110730元、住房安置面积399.64㎡、临时安置补助费10800元，综合本案的实际情况，参照双方所签订的《建设工程施工协议书》中约定的房屋分配比例，该院酌定由原告范松岗分得就近置换商场商业面积36㎡、住房安置面积240㎡、停产停业损失和附着物补偿款及安置补助费共计60000元。鉴于ＸＸＸ已实际领取242311元，故ＸＸＸ应当从中支付范松岗60000元。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：1、确认反诉原告ＸＸＸ和反诉被告范松岗于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效；2、被告ＸＸＸ应于本判决生效之日起十日内支付原告范松岗人民币60000元；3、被告ＸＸＸ从登封市嵩阳街道办事处分得的商场商业面积和住房安置面积，应当分配给原告范松岗商场商业面积36㎡和住房安置面积240㎡；4、驳回原告范松岗的其它诉讼请求。ＸＸＸ上诉称：原审法院判决缺乏事实根据和法律依据，明显偏袒范松岗，侵犯了ＸＸＸ的合法权益。因范松岗没有建筑资质，导致ＸＸＸ与范松岗2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效，范松岗应该承担合同无效的全部责任。原审法院认定合同无效，但是对范松岗应该承担的责任却未予考虑。根据法律规定，合同被认定为无效后，因该合同取得的财产，涉及的是相互返还的问题，ＸＸＸ可以按工程价格返还范松岗款项，但因范松岗对合同无效有重大过错，ＸＸＸ应该支付的仅仅是建筑成本。原审法院却以“所建房屋已被拆除，工程价格无法评估”为由，要求ＸＸＸ直接支付拆迁补偿款和安置房产，其裁判结果是错误的。虽然涉案的房产已经拆除，但是该房产有建筑施工图纸，范松岗作为施工方，也应该保存有相关的施工资料，完全具备确定建筑价款的条件，ＸＸＸ现要求对涉案房产的建筑成本进行评估鉴定。无论拆迁补偿款还是房产安置都是基于ＸＸＸ是涉案房产和土地的合法所有权人和使用权人这一事实而取得的，拆迁补偿的主体是ＸＸＸ。原审法院既然已经确认ＸＸＸ与范松岗之间的建筑工程协议无效，那么范松岗对涉案的房产除了享有建筑款这个债权外，没有所有权，更不能享有所有权人所应该享有的权利，包括领取拆迁补偿款和得到房产安置，政府部门对ＸＸＸ的房产安置与ＸＸＸ应支付给范松岗的建筑工程款是不能等同的，如果按照原审法院的裁判执行，ＸＸＸ将遭受巨额的经济损失。该房产的地基是ＸＸＸ所建，范松岗根本没有按照协议建到五层，也没有按照协议给ＸＸＸ6万元，即使按照原协议执行以房产折抵工程款，也不应该按原协议确定的比例进行分配，同样基于范松岗享有的是债权而不是所有权，更不应该将安置补偿款支付给范松岗。综上，要求撤销原判，依法改判驳回范松刚的诉求请求。范松岗辩解称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但判决不是偏袒了范松岗，而是偏袒了ＸＸＸ，范松岗为了息事宁人，才没有提起上诉。范松岗没有取得建筑资质属实，但范松岗已按规划为ＸＸＸ承建了房产，这是任何人都无法否定的事实。原审诉讼过程中，范松岗曾申请对其所建房产的工程价款进行评估，ＸＸＸ当时还不同意进行评估，后因房屋被拆除，工程价格无法评估，评估机构将评估鉴定委托书及相关卷宗退回。原审法院参照双方签订的原协议进行分配公平公正，当时因ＸＸＸ资金困难，无法支付范松岗工程款，才决定由范松岗垫资承建，建成后分配给范松岗部分房产抵工程款。原协议第五条写得很清楚，双方原来约定的分配办法是完全自愿的，ＸＸＸ按政策应得到的补偿款和安置房产，正是基于范松岗为ＸＸＸ所建的房产而取得的。没有范松岗为ＸＸＸ建房，ＸＸＸ得不到任何补偿。按政策规定，空白宅基地不予补偿。而且原审判决已经查明政府可以按双方签订协议的分配办法及法院判决为双方分配房屋及补偿款。上述已说明，范松岗应分得的地下室、门市房、住房是协议约定ＸＸＸ自愿给付的，并不是范松岗强行索要的。现在不是ＸＸＸ遭受了巨大经济损失，而是范松岗遭受了巨大经济损失，ＸＸＸ没有投资，就已经获得20余万元的赔偿，且还有房产，范松岗投资几十万元，现在没有得到任何报酬。另外，四邻因采光问题阻挡，导致五层没有建成属实，但协调四邻纠纷是ＸＸＸ的义务，ＸＸＸ没有协调成才停工的，且五层是双方各分一套房，范松岗并没有要求追要五层应分得的房产。按照分配方案，范松岗应分得补偿款117937.5元，而原审判决只判给范松岗6万元，范松岗应分得住房安置面积254.93平方米，而原审判决只判给范松岗240平方米。原审判决实际是偏袒了ＸＸＸ，而不是偏袒了范松岗。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼过程中，上诉人ＸＸＸ提供如下证据：一、登封市建设工程报建申请表一份及登封市新雅建筑规划设计有限公司出具的登封市ＸＸＸ个人住宅楼设计图纸21张，拟证明范松岗的施工工程量及价格可以通过司法鉴定评估确定。二、ＸＸＸ的家庭日记及杨某的证言各一份，拟证明涉案建筑拆迁的时间是2013年11月，不是搬迁补偿协议上显示的2012年12月15日。经庭审质证，范松岗对ＸＸＸ提供的证据有异议，认为证据一虽然属实，但原审中ＸＸＸ没有提交，不属二审新证据，且即便有该证据，因房子已经拆迁，也无法进行价格评估。范松岗认为证据二内容不实，搬迁安置补偿协议上显示有搬迁补偿的日期。经审查，本院认为，ＸＸＸ二审中提供的证据一不属二审新证据；证据二中的家庭日记系单方记载，范松岗不予认可，证人杨某未到庭作证，其证言不符合证人证言的形式要求，故本院对ＸＸＸ二审诉讼过程中提供的证据的效力不予确认。本院经审理查明，原审诉讼过程中，范松岗申请对其建造的涉案房产按投资设计进行建筑工程造价评估，并提供建房图纸等鉴定资料，ＸＸＸ不同意对该房产进行鉴定，理由是“图纸已经修改，面积结构有变化，另外，房子也没有建成，质量有问题，现在房子已经被拆除。”2015年9月21日，原审法院委托的评估机构河南世纪资产评估有限公司以“由于存在以下问题，致使评估鉴定工作需要的基础数据无法获取：1、申请人和被申请人提供的评估对象的工程量存在很大的差异，且经贵院多次质证后双方仍无法达成一致；2、由于评估对象现已拆除，评估人员无法进行现场测量核实。”为由将司法鉴定委托书及相关卷宗退回原审法院。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同。本院认为，范松岗承包工程时，未取得相应的建筑施工资质，故范松岗与ＸＸＸ间签订的《建设工程施工协议书》应属无效。但范松岗已经根据双方的协议约定将涉案房产建至四层，为此投入了大量资金，虽该房产建成后范松岗及ＸＸＸ均未实际使用，但在登封市委市政府招待所改建指挥部、登封市嵩阳街道办事处拆迁涉案房屋时，该涉案房产已被视为竣工验收合格的房产，由拆迁指挥部与ＸＸＸ签订安置补偿协议，并按建筑面积进行了搬迁补偿安置，范松岗所建的门市房206平米按照1：1的比例进行安置并补偿停业停产损失，住宅按照1：0.6的比例进行安置并进行临时过渡安置。虽双方签订的施工协议无效，但所建房屋已被拆迁部门按照建筑面积拆迁补偿安置，现范松岗请求参照双方所签订的《建设工程施工协议书》中约定的房屋分配比例对拆迁安置的房产及补偿款进行分割，本院予以支持。ＸＸＸ上诉称要求对涉案房产的建筑成本进行鉴定并仅返还范松岗建筑成本，因原审诉讼过程中，范松岗提供涉案房屋建筑图纸等鉴定材料申请鉴定，但评估鉴定机构以评估对象现已拆除，评估人员无法进行现场测量核实等理由将鉴定退回，涉案房产已经实际不存在，故对ＸＸＸ要求对涉案房产建筑成本进行鉴定评估的请求本院不予支持。范松岗与ＸＸＸ签订的《建设工程施工协议书》中约定的建房付款方法就是对建成的房产进行分配，用分配给范松岗的房子来抵工程款和租赁费，约定门市房六间中的一间、住房八套中的五套、208平米地下室除一大间（3.5米×7.5米）及两煤球间外，均归范松岗所有，根据双方的分割比例，原审法院在综合涉案房产五层未建成、范松岗未按协议支付ＸＸＸ6万元地基款的基础上，判令范松岗分得就近置换商场商业面积36㎡、住房安置面积240㎡、停产停业损失和附着物补偿款及安置补助费共计60000元并无不当。上诉人ＸＸＸ的上诉理由无相应的事实及法律依据，故对其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人ＸＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  扈孝勇审判员  王松洋二〇一六年七月十二日书记员  张赫男