浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初3908号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：沈彬悦，无业。被告：方晓云，无业。原告义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被告沈彬悦、方晓云合同纠纷一案，于2016年3月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员朱琳琳独任审判，于2016年4月19日公开开庭进行了审理，原告掌中数码公司的委托代理人锁鸿，被告沈彬悦、方晓云均到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院于2016年6月12日裁定本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭进行了审理，原告掌中数码公司的委托代理人锁鸿，被告方晓云到庭参加了诉讼，被告沈彬悦经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告掌中数码公司起诉称，2015年1月3日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，被告方晓云为担保人。协议约定被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××6969，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的131××××6969号码于2015年2月4日处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：一、解除原、被告双方于2015年1月3日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元。三、被告赔偿本案邮政EMS快递费18.50元。四、被告承担本案律师代理费3300元。五、被告方晓云对上述请求承担连带赔偿责任。庭审中，原告陈述其第一项诉请中的《零预存话费租机协议书》系笔误，应为《零预存话费营销协议》。被告沈彬悦、方晓云均答辩称，当时是商政建叫我们去原告店里刷合约机销量，一个名叫邓小志的人给了我们1300元，该款交给原告店里。我们签完合同后拿到手机就给了邓小志。邓小志、商政建均答应会将合同销毁。后商政建给我们100元作为车旅费，我们是被骗的，没有拿到过手机，原告要求赔偿的数额太多。其均未向本院提供证据。原告掌中数码公司为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：1、《零预存话费营销协议》一份，用以证明原、被告于2015年1月3日签订零预存话费营销协议以及双方约定相关权利义务的事实。2、律师函复印件两份、快递面单两份，用以证明被告违约后，原告向被告邮寄了债务催告及法院起诉警告函一份，通知被告解除合同，并要求其承担违约责任的事实。3、委托代理合同、律师费发票各一份，用以证明原告因本案支付律师代理费的事实。4、拆机证明一份，用以证明协议里绑定的电话号码消费情况。被告沈彬悦、方晓云对原告提供的证据1、2的真实性均没有异议；对证据3有异议，认为委托代理合同上的费用与发票的收费不一致；对证据4，认为按合同约定应过2个月才能拆，而原告过一个月就拆机。原告提供的证据1，被告沈彬悦、方晓云对其真实性均无异议，本院对真实性予以认定，对于该协议上方手写标注的“预存400，1300”的内容，原告陈述，“预存400”系被告预存的话费400元，“1300”不清楚是何意思，但认可“预存400，1300”系原告员工所写，被告沈彬悦陈述当时预存了400元话费，还向原告交纳了1300元，对此，本院认为，根据原、被告的陈述，“预存400”系被告预存的话费400元；而“1300”标注在“预存400”下面，应理解为“1300元”，虽然原告否认收到被告缴纳的1300元，但此协议由原告持有，标注由原告员工书写，被告沈彬悦的解释更符合常理，故应推定原告收到了被告沈彬悦缴纳的1300元，同时根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院推定该1300元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项；对证据2，被告沈彬悦、方晓云对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对证据3的真实性予以确认，但应以原告实际支出的发票金额2500元为准；对证据4，该证据由中国联合网络通信有限公司义乌市分公司盖章，载明号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告沈彬悦，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，因而可以说明被告停机已超过2个月及已经违约的事实，本院对该证据予以确认。根据本院认定的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：原告掌中数码公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月3日，原告与被告沈彬悦、方晓云（担保人）签订了《零预存话费营销协议》一份，约定：原告向被告提供苹果6型号手机一台（串码356952060418163），市场零售价为5988元；原告随机赠送被告号码一个，号码为131××××6969，被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，手机归被告所有；被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；被告方晓云对协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，被告沈彬悦为其将来履行协议可能产生的费用向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果6手机一台和号码131××××6969一个。被告沈彬悦预存了话费400元。2015年2月4日，沈彬悦使用的131××××6969号码因欠费停机，2015年6月4日拆机。2015年6月15日，原告委托律师向被告邮寄《债务催告及法院起诉警告函》一份，花去快递费18.50元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，本案原、被告签订的《零预存话费营销协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证号码131××××6969在网24个月。然而，被告沈彬悦在交纳1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致131××××6969号码在2015年2月4日就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元。根据上述约定，即使号码131××××6969已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费额9108元亦属于违约金的范畴。因被告抗辩原告要求其赔偿的数额太多，视为对违约金过高提出抗辩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定应对违约金进行调整，即对超过造成实际损失百分之三十以上的部分，不予支持；本案中，原告未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应的证据，故其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，即将剩余入网月最低消费额及违约金调整为7460.05元[（5988元-5988元÷24个月×1个月）×130%]。因被告沈彬悦在领取手机时交纳了1300元，故应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告方晓云作为连带责任保证人，应对上述债务承担连带清偿责任。综上，原告诉讼请求中合理合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告沈彬悦、方晓云于2015年1月3日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告沈彬悦于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计6160.05元。三、被告沈彬悦于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元、快递费18.50元，共计2518.50元。四、被告方晓云对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担150元，由被告沈彬悦、方晓云负担50元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  朱琳琳人民陪审员  王春洋人民陪审员  朱翠玉二〇一六年七月二十九日代书 记员  傅俊霞