贵州省桐梓县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔0322民初1019号 原告：周昌友，男，汉族，1973年6月19日出生，贵州省遵义县人。住遵义县。 委托代理人：张高飞，贵州名城律师事务所律师。 被告：江西龙马建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。 法定代表人：严玉火。 委托代理人：张叶新，贵州乾锋律师事务所律师。 被告：郎劲，男，汉族，1970年9月17日出生，重庆市渝中区人。住重庆市渝中区。 委托代理人：高如兰，系郎劲之母。 原告周昌友诉被告江西龙马建设集团有限公司（以下简称“江西龙马公司”）、郎劲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案受理。依法由审判员张启强适用简易程序于2016年5月25日公开开庭进行审理，因案情复杂于2016年6月8日转为普通程序，由审判员张启强担任审判长，与人民陪审员王六伦、邹立春组成合议庭于2016年6月30日公开开庭进行了审理。原告周昌友及其委托代理人张高飞，被告江西龙马公司委托代理人张叶新到庭参加了诉讼。被告郎劲委托代理人高如兰只到庭参加了第一次庭审。被告郎劲经本院传票传唤，第二次庭审无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 原告诉称：2015年9月11日，原告与被告江西龙马公司“松江绿舟集镇新区”项目部负责人郎劲签订《活动板房安装施工承包合同》，在合同中对双方权利义务及相关违约责任进行了详细约定。合同签订后，原告即组织投入活动板房的安装建设，并于同年11月6日完成安装，被告于同日按合同约定对活动板房进行验收，双方签订了《工程验收及收方记录》，该记录已载明“工程量属实无误，存在的问题已经整改到位，工程款应按合同约定方式支付249099.2元×60%=149459.52元”，但被告怠于履行付款义务，经原告催收，被告才于同年12月6日前分两次支付了6万元工程款，并通过欠条方式明确余款在2016年1月30日前付清，时至今日，被告余款分文未付。按合同约定，结算工作完成后30天内，被告结算工程款的97%，被告拒绝履行付款义务，其行为已严重违约，故诉请判令二被告连带支付原告工程款189099.19元，并支付从2016年2月1日起至工程款付清之日止的资金占用费（按每个月欠款的3%计算）；判令二被告连带支付原告直接经济损失3万元及违约金5万元；判令二被告连带支付原告剩余材料款4920元；诉讼费由二被告承担。 被告江西龙马公司辩称：涉案“松江绿舟集镇新区”项目部系被告江西龙马公司设立，被告郎劲系该项目负责人。原告与被告郎劲间签订涉案合同及具体履行情况公司不清楚，对原告诉求不予认可，原告未向公司提供合格证明及验收报告等资料，应由被告郎劲与原告结算，被告江西龙马公司不承担责任。 被告郎劲辩称：应扣7500元保修金，月3%的资金占用费率有悖法律规定，请求重新评判资金占用费率。合同约定资金占用费和违约金按时按月支付，否则原告有权收回并锁闭活动板房，原告至今未收回锁闭，说明其已放弃该条约定的权利。剩余材料系原告计划不周，原告自行处理，请求驳回原告第三项诉求。被告未按期支付工程款系政府行为所致，非被告过错，原告所建板房质量存在瑕疵，在未完全使用情况下，不到半年楼梯顶盖被吹翻、室内漏水、墙面钢皮褶皱，双方均存在违约。原被告结算后，松坎政府处理中发现签订的价格与产品实际质量有差异，故政府公示和赔偿金额仅为18万元，被告要为此多付7万元，还要面临7500元保修金不能维持两年中可能发生的维修支出，而对原告质量瑕疵履行的赔偿金额又难以确定，故请求驳回原告第二项诉求。 经审理查明：江西龙马公司为承建本县松坎镇“松江绿舟集镇新区”项目工程设立松坎镇“松江绿舟集镇新区”建设工程项目部（以下简称“项目部”），郎劲系该项目部负责人，张志鹏系该项目部施工员。2015年9月11日，周昌友（乙方）与项目部（甲方）签订《活动板房安装施工承包合同》，郎劲以项目部委托代理人身份在合同上签名。该合同约定，甲方向乙方订购焊接式活动板房，其中双层活动板房3栋，单层活动板房2栋；双层活动板房单价为260元/㎡，单层活动板房单价为225元/㎡，不包括土建及水电安装项目；工程总价暂定21万元，以结算价为准；由乙方垫款施工，在全部板房安装完成并验收合格后15天内，甲方支付乙方工程款至合同总价的60%，结算工作完成后30天内，甲方支付乙方工程款至结算价的97%，其余的3%作为保修金，在甲方使用6个月无明显质量问题的情况下退还给乙方；甲方不按约定付款，应承担乙方直接经济损失及资金占用费（按每个月欠款的3%计算）和违约金（按每天500元计算）并按实按月支付给乙方，如逾期支付超过10天以上，乙方有权收回并锁闭活动板房，直至甲方付清所有欠款为止；乙方必须保证板房的正确安装及安全使用（甲方使用3个月无重大质量问题才能付清工程尾款），否则甲方有权采取法律手段追究乙方的责任；保修期为二年，如期间有质量问题乙方不予维修，甲方有权从保修金里支付维修费用，保修金不足支付的甲方有权向乙方追索；双方如有违反本合同任何一条约定，由违约方承担对方直接经济损失并支付违约金5万元。合同签订后，周昌友对活动板房进行了安装建设。同年11月6日，项目部施工员张志鹏与周昌友对完工的活动板房进行了验收结算，并签订《验收及收方记录》载明，总价款为249099.2元，验收意见为“工程量属实无误，存在的问题已整改到位，工程款应按合同约定方式支付”。同年12月31日，郎劲向周昌友支付6万元后，项目部向周昌友出具了一张内容为“周昌友承接的松江绿舟集镇新区工程项目的活动板房已搭建完成，工程款费用共计249099.2元（大写：贰拾肆万玖仟零玖拾玖圆零贰角），已由甲方郎劲支付了60000元（大写：陆万圆整）还欠乙方周昌友工程款181626.22元（大写：拾捌万壹仟陆佰贰拾陆圆贰角贰分），应于2016年1月30日以前付清，另外保修金7472.97元（大写：柒仟肆佰柒拾贰圆玖角柒）应于2016年5月6日前付清。”的欠条。2016年3月3日，项目部重新向周昌友出具了一张内容为“周昌友承接的松江绿舟集镇新区工程项目的活动板房已搭建完成。工程款费用共计249099.2元（大写：贰拾肆万玖仟零玖拾玖元零贰角），应于2015年1月30日以前付清，已由甲方郎劲支付了60000元（大写陆万元整）还欠乙方周昌友工程款189099.19元（壹拾捌万玖仟零玖拾玖元零壹角玖分）。”的欠条，但该欠条落款时间被误写为2015年1月25日，且欠条内容中的时间2015年1月30日也系误写。现被告未按约支付涉案款项，原告即以前述理由、请求诉至本院。 另查明：2016年3月3日，周昌友将施工现场剩余的方管材料清点交付给项目部后，双方签订了内容为“板房剩余方管材料，材质为镀锌方管，厚度1.5㎝，型号30×30×6米=100根，40×60×6米=48根，单价待协商。”的收方单。 庭审中，原告主张落款时间为2015年1月25日这张欠条内容中的时间2015年1月30日系误写，正确时间为2016年1月30日，并当庭放弃第三项剩余材料款的诉求，要求另案主张。 上述事实，有原被告的陈述，原告提供的身份证复印件，《活动板房安装施工承包合同》，《验收及收方记录》，欠条两张，照片，收方单，松坎政府公告；被告郎劲提供的板房照片在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 原告提供的两份检验报告，解除合同协议书，承诺书，领条，因均系复印件，被告不予认可，原告未提供相应原件以供核对，故本案中不予采信，不作为本案定案依据。 本院认为：涉案活动板房系临时性建筑，且未超过两层，故本院认定原告与项目部间就板房安装建设形成了承揽关系，本案应为承揽合同纠纷。本案所涉《活动板房安装施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，具法律约束力。原告所安装建设的活动板房已由项目部验收合格，且双方进行了结算，项目部应按约定向原告支付工程款。经查，结算的工程款共计249099.2元，已付6万元，尚欠189099.19元，本院予以确认。庭审中，原告主张落款时间为2015年1月25日这张欠条内容中载明的2015年1月30日系误写，正确时间为2016年1月30日，经查，该欠条实际出具时间为2016年3月3日，内容中载明的2015年1月30日与涉案合同签订于2015年9月11日的事实相矛盾，结合涉案另一张出具在前的欠条载明的工程款支付时间，原告该主张符合常理，本院予以采信。涉案合同虽约定了付款方式及保修金何时退还，但项目部2016年3月3日向原告出具的欠条已变更了合同及前一欠条的相关约定内容，该2016年3月3日这张欠条对包括保修金在内的所有工程款均约定在2016年1月30日前付清，故项目部应在该期限前付清工程款，其至今未付已违约，原告诉请支付工程款189099.19元，理由充分，本院予以支持。被告郎劲提出应扣7500元保修金的辩解意见，理由不成立，本院不予支持。根据合同约定，项目部不按约定付款，应支付周昌友资金占用费（按每个月欠款的3%计算），违约方应支付对方违约金5万元，该约定系双方真实意思表示，属有效民事行为，本案中项目部属违约方，故原告诉请支付从2016年2月1日起至工程款付清之日止的资金占用费（按每个月欠款的3%计算）及违约金5万元的诉求，理由成立，本院予以支持。原告要求支付直接经济损失3万元的诉求，因其未提供相应证据佐证该损失已实际发生，故本院不予支持。对剩余材料款4920元，因原告在本案中予以放弃，要求另案主张，故本案中不作处理。项目部系被告江西龙马公司的派出机构，无独立对外承担民事责任的主体资格，而被告郎劲系项目部负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，涉案款项应由被告江西龙马公司承担支付责任，故对原告要求被告郎劲承担连带责任的诉求，本院不予支持。被告郎劲经本院传票传唤，第二次庭审无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下： 一、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后立即支付原告周昌友人民币189099.19元，并支付资金占用费（从2016年2月1日起至付清之日止按月利率3%计算的利息）； 二、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后立即支付原告周昌友违约金人民币5万元； 三、驳回原告周昌友的其他诉讼请求。 案件受理费4960元，由被告江西龙马建设集团有限公司承担4886元，由原告周昌友承担74元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期限届满后七日内预交上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，义务人不自动履行的，权利人可在判决确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 审 判 长  张启强 人民陪审员  王六伦 人民陪审员  邹立春 二〇一六年七月五日 书 记 员  蒲忠利