内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂刑二终字第70号抗诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗人民检察院。原审被告人林某某，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系乌审旗公安局巡逻防暴大队民警（公务员编制）。2014年12月29日因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪被乌审旗人民检察院决定取保候审。2015年9月1日被乌审旗人民法院决定取保候审。辩护人严桂琴，内蒙古三恒律师事务所律师。原审被告人纪某某，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，职务中队长（合同制）。2015年5月21日因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪被乌审旗人民检察院决定取保候审。2015年9月1日被乌审旗人民法院决定取保候审。辩护人郭建平，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。鄂尔多斯市乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控被告人林某某、纪某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，于2015年11月30日作出（2015）乌刑初字第156号刑事判决。宣判后，乌审旗人民检察院不服，以乌检公诉诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员鸿格力卓拉、张锁出庭支持抗诉。原审被告人林某某及其辩护人严桂琴、原审被告人纪某某及其辩护人郭建平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决认定，被告人林某某、纪某某系乌审旗公安局巡逻防暴大队民警。2014年6月份的一天晚上，被告人林某某、纪某某在乌审旗嘎鲁图镇值班期间，林某某应盗墓犯罪分子郭某某的请求，于当晚带领乌审旗公安局巡防大队中队长纪某某，民警刘某甲驾驶值班警车脱离岗位，前往乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站北侧400米盗墓现场，到达现场时刘某乙等人正在实施盗墓行为，了解了盗墓情况后，没有制止犯罪行为和当场抓捕犯罪分子，离开了盗墓现场。另查明，经乌审旗文物局认定，所盗掘墓葬属于白河桥墓群汉代普通古墓葬。案发后，被告人林某某、纪某某于2014年12月29日主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。一审法院判决认为，被告人林某某、纪某某身为乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，负有查禁或汇报犯罪活动的法定职责，被告人林某某明知他人实施盗墓犯罪活动的情况下，应盗墓分子请求带领同班民警纪某某、刘某甲来到作案现场，到达后发现盗墓分子正在实施犯罪活动，被告人林某某、纪某某放弃正确履行职责，放任犯罪活动继续实施，使犯罪分子从心理上解除了被查处的后顾之忧，更加大胆地实施犯罪，二被告人的行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某某、纪某某的行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪，且在共同犯罪中所起作用相当。被告人林某某、纪某某犯罪后主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。根据被告人林某某、纪某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第三十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定判决被告人林某某、纪某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，均免予刑事处罚。鄂尔多斯市乌审旗人民检察院提出一审法院判决认定案件事实清楚，采信证据符合法律规定，但一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三十七条，对二被告人免予刑事处罚错误，量刑不当，且本案证据（2015）乌刑初字第101号刑事判决书系公诉人向法庭出示，并非辩护人出示的抗诉意见。具体理由如下：1.本案证据证明被告人林某某、纪某某在案发时到达的盗墓现场，至少有五人在实施盗墓犯罪，后顺利逃避处罚；2.二被告人未制止当时的盗墓行为，导致盗墓犯罪分子之后又两次实施盗墓，致使具有历史、科学、艺术研究价值的墓群遭到严重破坏，二人的行为造成恶劣社会影响，情节严重。综上，根据《中华人民共和国刑法》第四百一十七条和最高人民检察院（2001）13号《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重大案件标准（试行）》三十一条之规定，二被告人应处三年以上十年以下有期徒刑，不能适用缓刑或者免予刑事处罚。二审检察机关提出与抗诉机关相同的检察意见，并提出因二被告人系自首，可以从轻或减轻处罚，但不能免予刑事处罚。二审中被告人林某某提出其法律意识淡薄，且行为存在过失，不是故意去犯罪，请给予从轻处罚的意见。其辩护人提出：1.一审法院判决认定林某某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的证据不足。第一，本案没有证据证明林某某所去的现场，即刘某乙、陆某某等人盗挖古墓现场，是本案证据《第三次全国文物普查不可移动文物登记表》上的乌审旗巴音柴达木北站的汉代墓葬。（2015）乌刑初字第101号刑事判决中认定的刘某乙、陆某某等人盗掘古墓罪中是否与本案的这起盗墓犯罪有关，未明确；第二，该汉代墓葬未核定为保护单位，文物部门没有在周边设置明确的保护标志及措施，二被告人也从来没听说过附近有汉代墓葬。所以无证据证明被告人林某某、纪某某明知并有故意帮助犯罪分子的行为；2.鉴于林某某一直认为自己有罪，如林某某构成犯罪，则其构成自首，且认罪态度好，主观恶性小，系初犯、偶犯，一贯表现良好，请求给予林某某免予刑事处罚。二审中被告人纪某某提出其去了现场，但是不认识现场那些人，未与他们谈话，自己的行为触犯了法律，如果法院判决其有罪，其认罪伏法，并真诚悔罪的意见。其辩护人提出抗诉机关的抗诉理由不能成立，因为当时的盗墓现场究竟有几人均系言词证据，无其他证据证实。一审法院判决符合我国的刑事政策，请求二审法院维持一审判决。另纪某某主观上没有帮助犯罪分子逃避处罚的目的的辩护意见。经二审审理查明，被告人林某某系乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，被告人纪某某系乌审旗公安局巡逻防暴大队中队长。2014年6月份的一天晚上，被告人林某某、纪某某在乌审旗嘎鲁图镇巡逻值班期间，被告人林某某的朋友郭某某给林某某打电话，称其朋友在挖墓，能否过去看一下，林某某说行。后郭某某将林某某的电话号码告诉了徐某某和李某某。当晚李某某多次给林某某打电话说他们在乌审旗巴音柴达木治安检查站北侧有事情，让林某某过去看一看。约晚12点左右，被告人林某某和纪某某与民警刘某甲驾驶值班警车，前往乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站北侧400米，林某某打电话给李某某问具体地方，后林某某三人下车步行至检查站北侧400米李某某等人所在现场。林某某问李某某在挖坑干什么，李说挖点东西，林某某问挖出来没有，李说没有，下面盗墓人员给林某某看了些破碎的东西，林某某说你们赶紧回去，这个地方没什么东西。此时纪某某在附近小便后来回走动，未参与对话，待了一儿会后三人未制止挖墓行为便离开了现场。在回去的途中林某某、纪某某二人关于李某某等人是否能挖到东西交谈，称这个地方待了多少年根本没有什么东西。2014年11月份刘某乙、徐某某、李某某等人因盗掘古墓罪被公安机关立案侦查，2015年9月2日被乌审旗人民法院判决，现判决已生效。该判决中认定的其中第二起事实就是上述当晚刘某乙、李某某、徐某某等八人（其中两人开车送人到地方后即离开）在乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站北侧400米盗挖古墓的事实。上述几人案发后，被告人林某某、纪某某于2014年12月29日主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。另查明，经乌审旗文物局第三次全国文物普查不可移动文物登记表认定，案发时所盗掘墓葬属于白河桥墓群，汉代普通古墓葬，尚未核定为保护单位。盗墓现场有三座古墓被盗及现场被破坏。经内蒙古自治区文物专家委员会内文物鉴定（2015）第21号文物鉴定书鉴定，该墓葬为汉代墓葬，对于研究汉代历史、葬俗，具有一定的历史及科研价值。上述事实，有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.犯罪线索移送函、立案决定书，证明乌审旗人民检察院侦查监督科在办理刘建设、张光飞等人盗掘古墓葬一案中发现林某某涉嫌渎职犯罪，2014年12月24日将线索移送给乌审旗人民检察院反渎职侵权局，该局于2014年12月29日将林某某涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪一案立案侦查。2015年5月21日因纪某某涉嫌共同犯罪被立案侦查的事实；2.乌审旗公安局民警个人情况登记表、乌审旗人力资源和社会保障局乌人发（2012）532号、（2011）198号文件，证明林某某于2012年1月29日被乌审旗人力资源和社会保障局录用至乌审旗公安局工作，任科员职务；纪某某于2011年12月9日被乌审旗人力资源和社会保障局录用至乌审旗公安局工作；3.归案情况说明、自首材料，证明二被告人于2014年12月29日由乌审旗公安局的领导和同事带领至乌审旗人民检察院主动投案，并如实供述了帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪事实，乌审旗人民检察院于同日将林某某立案侦查，于2015年5月21日对纪某某立案侦查；4.乌审旗公安局2014年中队人员分配表、陶利公安检查站值班人员表、巡逻防暴大队6月份镇区巡逻表，证明纪某某、林某某、刘某甲为一组在2014年6月14日至16日在陶利公安检查站值班；2014年6月的3、6、12、15、21、24、30日纪某某、林某某、刘某甲为一组值班进行镇区巡逻；5.乌审旗公安局巡逻防暴大队巡逻中队和堵卡中队职责，证明巡逻中队职责是负责本辖区巡逻防控工作。采取车巡、步巡、设卡相结合的方式，以本辖区主要路、街、巷的巡逻防控为重点，以打击现行犯罪，抓获行为目标，实行发案最低控制指数考核，对可防性案件实行发案追究。维护警区内的治安秩序，随时接受110指挥中心指令出警等。堵卡中队工作职责第一项是“维护治安秩序，预防和制止违法犯罪活动”；6.证人刘某甲的证言，证明其是乌审旗巡逻防暴大队民警。2014年6月份一天晚上约12点，林某某说他朋友有事，就叫上纪某某和其一起开警车去了巴音柴达木公安治安检查站北侧。林某某打了一个电话后，就把车停在一条土路上，后有人走过来接应我们。当时我看到有几个人在挖坑，我怀疑了一下是不是盗墓，但是因为纪某某、林某某都没阻止，我也就没管这事情，过了十几分钟我们就开车走了，回去路上我因为感冒就睡着了；7.证人陆某某的证言，证明2014年6月份的一天晚上，其和李某某、徐某某到巴音柴达木盗墓，现场还有几个榆林人。李某某说事先与公安人员联系好了，其听见李某某与一个叫林队的人通过电话，后在盗墓过程中现场来过三名公安人员，其中一个是林某某，李某某和与林队说话，林队问挖出东西没有，榆林人给他们看了挖出来的烂东西，实际挖出来几件物品，在地下了，没拿出来。后林某某三人就离开了。李某某他们前一天就挖墓了，没挖到东西；8.证人刘某乙的证言，证明因为要在乌审旗巴音柴达木公安检查站附近盗墓怕被发现，其让徐某某从乌审旗联系公安干警提供保护。在2014年6月份两天晚上盗墓，第二天晚上盗墓时有三名警察来到了盗墓现场，警察没有制止盗墓的行为，当天挖出五六件物品，有圆形的，后来卖了三四千元；9.证人李某某的证言，证明在2014年5、6月份在乌审旗盗墓期间，徐某某让郭某某从乌审旗联系公安干警提供保护，后郭某某让徐某某联系林某某，因徐手机没电，就让李某某给林某某打电话。第一天盗墓没有挖到东西，警察没有去现场记不清了。第二天盗墓时李某某给林某某打电话叫林来现场，后林某某领着两个警察来了盗墓现场，停留了近半小时之后走了。当天晚上挖到东西了，其中一个是圆肚的罐子；10.证人郭某某的证言，证明徐某某因盗墓怕被公安检查让郭某某联系警察，郭某某就联系了巡防大队的林某某，说自己的同学，要挖墓了，林某某问挖墓是啥意思，郭某某说我让同学联系你。后郭某某把林某某的电话告诉李某某。李某某给林某某打电话，林某某去了挖墓现场。第二天林某某与郭某某通话说，看到他们挖了几个坑，没挖到什么东西，林某某就走了；11.证人刘某丙的证言，证明2014年6月份在巴音柴达木两天晚上实施盗墓，其中第二天盗墓时有三名公安干警去了盗墓现场，从油路步走过来的，为什么事情过来的不清楚，过来后与其他几个挖墓的人说了一会儿话就走了，也没有阻止盗墓；12.证人徐某某的证言，证明徐某某参与了2014年5月份连续两天晚上的盗墓，并让郭某某找人公安的人提供保护。第一天盗墓没挖到东西，也就没联系公安的人。第二天徐某某让李某某和林某某电话联系，林某某带二名公安民警去了盗墓现场，看了挖出来的烂罐子；13.辨认笔录及照片，证明经陆某某从公安人员准备的10张不同男性免冠照片中辨认，照片中的5号就是其和徐某某、李某某等人在巴音柴达木公安检查站北盗墓时叫来的林某某；14.李某某的电话查询记录，证明2014年6月12日至13日凌晨，150XXXX****（李某某）与138XXXX****（林某某）进行六次通话；15.移送案件通知书、立案决定书、拘留及逮捕措施的文书，证明刘某乙、郭某某等人因盗掘古墓被立案侦查及采取强制措施情况；16.乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第101号刑事判决书、鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂刑一初字第98号刑事裁定书，证明被告人刘某乙、张光飞、刘某丙、刘建利（在逃）、徐某某、李某某在2014年6月份一天晚上在乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站北侧400米盗挖一座古墓，未挖出东西。刘某乙、刘某丙、李继生、刘建设、刘建利、徐某某、李某某、陆某某第二天又到该处挖墓，挖到一些铜器，刘某乙以3000元价格卖掉，其中刘建设、刘建利开车将刘某乙送到地方后就走了。2014年10月8日晚刘某乙、徐某某等人又到该地点挖墓，挖出一些瓦罐碎片没有拿。同年10月9日晚又来到该地点挖出到陶壶、陶钫、陶簾各一件、陶盘二件。2013年10月份的一天刘某乙伙同徐某某到杭锦旗锡尼镇扎日格庙村陆海发家500米处盗挖墓葬，挖出六件陶罐、一件陶盘，该处墓葬为内蒙古自治区级重点文物保护单位。乌审旗人民法院判决后，刘某乙等人提出上诉，在二审期间又提出撤诉，鄂尔多斯市中级人民法院裁定准许撤诉；17.鄂尔多斯市乌审旗文物局于2009年11月17日第三次全国文物普查不可移动文物登记表、乌审旗价格认定局价格鉴定结论书乌价鉴[2014]150号、价格鉴定结构资质证鉴定人员某某、证某某的墓葬位于内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇沙沙滩村2队旅游区西南侧，2009年11月17日被认定名为白河桥墓群，属汉代墓葬，墓葬类别为古墓葬中的普通墓葬，墓群西侧有一个取土坑，破坏了墓群的完整性，尚未核定为保护单位。乌审旗价格认定局认定从古墓中挖出的陶壶、陶钫、陶簾各一件、陶盘二件物品（部分残缺），价值14700元；18.内蒙古自治区文物专家委员会内文物鉴定（2015）第21号文物鉴定书鉴定、现场勘查笔录、内蒙古自治区文物局关于成立专家委员会的通知及组成人员名单，证明鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇沙沙滩村2队旅游区西南侧墓葬为汉代墓葬，对于研究汉代历史、葬俗，具有一定的历史及科研价值。盗墓现场有三座古墓被盗及现场被破坏；19.乌审旗公安局乌兰陶勒盖派出所无犯罪证明、呼和浩特市公安局新城区分局海拉尔东路派出所证明，证明被告人林某某、纪某某在各自辖区内无违法犯罪记录，二人在乌审旗公安局工作期间，思想端正、作风正派、无不良生活习惯；20.被告人林某某的供述，其供述自己是乌审旗公安局巡防大队的民警，在2014年6月份一天晚上值班期间，其朋友郭某某给他打电话，说郭某某朋友在检查站北侧挖墓，让林某某过去看一下。后郭某某的朋友多次给林某某打电话，约12点左右，林某某和一起值班的纪某某、刘某甲驾驶警车到了乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站附近，从土路走到李某某几人挖墓地点，林某某询问在干什么，得知几人挖墓未挖出东西后，林某某说这什么也没有，让这些人回去，但在这些人离开之前林某某、纪某某、刘某甲三人离开了现场；21.被告人纪某某的供述，其供述2014年6月的一天晚上和林某某一起到乌审旗嘎鲁图镇巴音柴达木公安治安检查站附近。林某某说是朋友在那边有事情就让纪某某和刘某甲一起过去的。到现场后看见有几人在挖墓，林某某过去和一个人交谈，其在附近小便，未参与谈话也未听见二人谈话内容，过十几分钟几人便离开了，因为林某某带领过来，就未制止几人的挖墓行为。回去路上，林某某说那几个人在挖墓，这里我们待了多少年也没什么东西。纪某某说盗墓是违法的事情，以后这种事情不要拉上我们。上述证据来源合法，法律手续完备，具备证据的客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。本院认为，被告人林某某、纪某某身为乌审旗公安局巡逻防暴大队民警，负有查禁或汇报犯罪活动的法定职责，二人在到达他人盗墓现场后，察觉他人正在实施盗墓活动，未履行职责，未及时制止，为盗墓行为提供了便利，其行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。被告人林某某、纪某某的行为符合共同犯罪的构成要件，属共同犯罪。共同犯罪中，被告人纪某某作用相对较小。被告人林某某、纪某某犯罪后主动向乌审旗人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法应减轻处罚。关于抗诉机关提出二被告人帮助犯罪分子至少五人以上逃避处罚，情节严重的抗诉意见，因二被告人到现场后，已察觉他人实施的是盗墓行为，乌审旗人民法院判决已经认定该起盗墓行为为犯罪，故对抗诉机关的该抗诉意见予以采纳。对抗诉机关提出二被告人不及时制止的行为导致盗墓犯罪分子之后又两次实施盗墓，致使具有历史、科学、艺术研究价值的墓群遭到严重破坏，情节严重的抗诉意见，符合事实和法律规定，本院予以采纳。关于被告人林某某的辩护人提出的一审判决认定的事实不准确，定罪证据不足的意见，因被告人林某某在到现场后已经察觉李某某等人是在实施盗墓行为，不论所盗挖的墓葬是否属于文物保护单位或者未设置明显标志，其作为一名公安局巡逻防暴大队民警，都应及时制止，查禁违法犯罪活动，其未履行职责行为客观上帮助犯罪分子逃避了处罚，且本案发生的盗墓行为已被（2015）乌刑初字第101号刑事判决中认定为犯罪，二被告人的行为均构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。对被告人林某某提出其系过失行为的辩解，经查，其到现场后已明知他人正在实施盗墓行为而未制止，已具有帮助他人逃避处罚的主观故意，故对其辩解不予采纳。对被告人林某某的辩护人提出被告人林某某系自首，认罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性小，平时表现良好的辩护意见，予以采纳。被告人林某某、纪某某在本案中均系自首，主观恶性小，且认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综上，根据被告人林某某、纪某某犯罪的事实、性质和情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条二项和《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、维持鄂尔多斯市乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第156号刑事判决中对被告人林某某、纪某某的定罪部分，即二被告人犯帮助犯罪分子逃避处罚罪；二、撤销鄂尔多斯市乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第156号刑事判决中对被告人林某某、纪某某的量刑部分，即对二被告人免予刑事处罚；三、被告人林某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。四、被告人纪某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长 赵 霞审判员 顾晓达审判员 弓艳兵二〇一六年七月二十七日书记员 杨晓峰法条链接：1.《中华人民共和国刑法》第四百一十七条有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。2.最高人民检察院（2001）13号《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重大案件标准（试行）》三十一、帮助犯罪分子逃避处罚案(一)重大案件1、三次或者使三名以上犯罪分子逃避处罚的；2、帮助重大刑事犯罪分子逃避处罚的。(二)特大案件1、五次或者使五名以上犯罪分子逃避处罚的；2、帮助二名以上重大刑事犯罪分子逃避处罚的。3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。4.最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的既遂。