山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终153号 上诉人（原审原告）：卜令杰，男，1987年8月22日出生，汉族，现住广饶县。 被上诉人（原审被告）：山东金岭化工股份有限公司，住所地广饶县大王镇青垦路**。 法定代表人：赵栋，总经理。 委托诉讼代理人：赵淑义，男，山东金岭化工股份有限公司副总裁。 委托诉讼代理人：成世波，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人卜令杰因与被上诉人山东金岭化工股份有限公司（以下简称金岭公司）劳动争议一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卜令杰上诉请求：1.撤销(2020)鲁0523民初4808号民事判决，依法改判确认金岭公司违法解除劳动合同，支付经济赔偿金155148元；2.一、二审诉讼费由金岭公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定卜令杰因与金岭公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，回家待岗是错误的。事实上，是金岭公司强行解除了双方之间的劳动关系。一审判决也认定双方未就变更工作岗位，工作地点达成一致意见，这足以说明双方劳动合同因金岭公司原因不能继续履行。在双方不能重新达成一致意见，继续履行劳动合同的前提下，双方劳动关系已经终止。双方签订的劳动合同明确约定变更工作岗位、工作内容，需要签订书面协议，既然双方没有签订书面协议，说明双方未就变更劳动合同内容达成一致意见。且金岭公司明确表示卜令杰未竞争到原来岗位，这说明卜令杰已经无法继续履行原来的劳动合同，劳动合同已经终止，不存在“回家待岗”的说法。卜令杰在金岭公司工作近十四年，且已签订长期劳动合同。卜令杰提起劳动仲裁后，金岭公司就解除劳动合同采取了补救措施，但其打电话，发快递这些补救措施均是在双方解除劳动关系之后。这种补救措施无法达到撤销已经解除劳动关系的效力。卜令杰是否接受金岭公司邀请，重新回金岭公司工作，是否需要重新建立劳动关系的问题，不能因金岭公司单方想签订劳动合同，就认定卜令杰要继续履行劳动合同，劳动关系的建立需要双方平等协商一致。一审判决认定卜令杰回家待岗，是没有划分清楚两个法律行为的界限。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定金岭公司单方面调整工作地点，工作岗位不违反法律规定是错误的。劳动法第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”这说明变更劳动合同内容是以双方平等协商为前提，用人单位没有单方变更劳动合同的权利。金岭公司单方调整工作岗位，导致卜令杰的工作岗位被别人占用已经违反了劳动法的规定。一审判决没有认定金岭公司要求卜令杰重新竞争上岗违反法律规定是错误的2.一审判决认定金岭公司未向卜令杰送达解除劳动合同书面通知而双方未解除劳动合同是错误的。劳动法规定用人单位解除劳动关系必须以书面形式是对用人单位的约束，是约束用人单位不得随意解除劳动合同，以保护劳动者的权利，并不是用人单位没有书面通知就不认定用人单位已经违法解除了劳动合同。卜令杰没有岗位可以工作，又没有重新签订劳动合同，这足以说明金岭公司已经违法解除了劳动合同。 金岭公司辩称，卜令杰所称于2020年8月27日解除劳动合同的事实不存在，2020年9月1日卜令杰仍然到岗签到，并且同时开会的人员多达60人，金岭公司不存在与卜令杰单独解除劳动合同的情形。2020年9月15日、18日，金岭公司通过短信、快递等方式多次给卜令杰发送通知，要求其回单位工作，拒不参加工作的原因在于卜令杰。 卜令杰向一审法院起诉请求：1.依法确认金岭公司于2020年8月27日单方解除与卜令杰的劳动合同；2.依法判令金岭公司向卜令杰支付赔偿金155148元；3.本案诉讼费用由金岭公司承担。 一审法院认定事实：2006年12月20日，卜令杰到金岭公司工作，2019年11月20日，卜令杰与金岭公司签订无固定期限劳动合同，合同中约定卜令杰在地处东营市广饶县山东金岭化工股份有限公司工作，金岭公司因工作需要，需要调整卜令杰工作岗位、变更工作内容时按照合理、诚信、协商的原则，可依法变更卜令杰工作岗位和工作内容，但双方应签订补充协议书加以确认。2020年初因受疫情影响，金岭公司的部分车间停产、减产，金岭公司通过组织考试的方式进行人员调整，调整之前金岭公司履行了告知义务，卜令杰未竞聘成功原岗位。2020年9月1日，金岭公司召开调整工作会议，动员没有竞聘成功的人员到江苏富强新材料有限公司工作，卜令杰与金岭公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，会议后卜令杰未到公司上班。2020年9月15日，金岭公司电话通知卜令杰下午到金岭酒店召开会议，安排回公司上班事宜。2020年9月18日，金岭公司通过特快专递的方式将上班通知邮寄给卜令杰，卜令杰未签收，未参加会议也未回公司上班。金岭公司给卜令杰发放工资到2020年9月20日。卜令杰于2020年9月14日向广饶县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：一、依法确认金岭公司于2020年8月27日单方解除与卜令杰之间的劳动合同关系；二、请求裁决金岭公司支付赔偿金155148元。广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月28日作出仲裁裁决书，驳回卜令杰的仲裁请求。 一审法院认为，由于疫情影响导致金岭公司部分车间停产，金岭公司根据该情况在履行告知职工义务的情况下，进行定员定岗定薪考试考核，对全员职工的工作岗位进行调整，并不违背法律的强制性规定。卜令杰也根据公司要求进行了选岗、考核考试，但未竞聘成功原岗位。卜令杰提交了2020年9月1日金岭公司召开人员调整会议的录音材料，在该录音材料中金岭公司动员没有竞聘成功的人员到江苏富强新材料有限公司工作，卜令杰与金岭公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，回家待岗。但在卜令杰提交的录音材料中金岭公司的人事主管称“从今天开始，你们这些人员已经不属于车间，属于集团公司人力资源部，要统一分配”，金岭公司在会议中并没有辞退卜令杰的意思表示。后金岭集团于2020年9月15日通过电话方式通知卜令杰参加会议，会议内容系安排卜令杰等待岗人员上班事宜。金岭公司在与卜令杰就劳动地点、劳动岗位变更协商期间，并未向卜令杰送达解除劳动合同通知书，且将其工资继续发放至2020年9月20日。卜令杰提交的证据不足以证实金岭公司于2020年8月27日单方违法解除劳动合同的事实，对卜令杰要求确认金岭公司违法解除合同并支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回卜令杰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由卜令杰负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：金岭公司是否存在违法与卜令杰解除劳动合同的行为。 本院认为，2020年9月1日，金岭公司召开调整工作会议，会议中金岭公司并未决定与卜令杰解除或终止劳动合同。虽然金岭公司与卜令杰未就调整工作岗位达成一致意见，但并不影响双方就继续履行劳动合同作进一步协商。2020年9月15日，金岭公司通过电话方式通知卜令杰回公司，安排上班事宜。后金岭公司通过快递方式将上班通知邮寄给卜令杰，卜令杰未签收该快递邮件。金岭公司给卜令杰发放工资到2020年9月20日。从上述事实来看，金岭公司不存在违法与卜令杰解除劳动合同的行为，卜令杰要求金岭公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据。 综上所述，卜令杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卜令杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二一年二月一日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁