辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终118号 上诉人（原审被告）辽宁实华（集团）房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 法定代表人王晶，该公司董事长。 委托诉讼代理人徐长野、高鸽，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杜春生，男，1976年8月12日出生，汉族，现住辽宁省朝阳县。 委托诉讼代理人韩钰，辽宁晓云律师事务所律师。 原审第三人红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区。 法定代表人李强，该公司董事长。 委托诉讼代理人陈钊，辽宁名望律师事务所律师。 上诉人辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（以下简称实华公司）因与被上诉人杜春生、原审第三人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 实华公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回杜春生的原审诉讼请求。全部诉讼费用由杜春生承担。其依据的事实及理由：一、实华公司不欠杜春生工程款。2013年9月7日市政府组织案涉工程款一事开会，最终确定9月7日由实华公司直接将1000万元款项打进本溪市劳动和社会保障监察支队的帐户。所以实华公司已付杜春生工程款应为5851.739435万元，实华公司不欠杜春生工程款。二、涉案工程总造价应以《工程概（预）算书》中确定数额5118.554368万元为依据。三、一审判决坚持越过违法转包、分包人直接判决作为发包人的实华公司承担责任是错误的。本案首先应当查明实华公司欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，然后在欠付工程款范围内承担责任。本案却越过转包人红旗渠公司直接在发包人和实际施工人之间结算，违反法律规定。 杜春生辩称：不同意实华公司的上诉请求。 红旗渠公司未陈述。 杜春生向一审法院提出诉讼请求：判令实华公司给付工程款996.115145万元及利息（自工程结算之日起至实际给付之日止，利息按照年利15%的标准计算）。全部诉讼费由实华公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月24日，实华公司（发包方）与红旗渠公司（承包方）先后签订了《实华?美蘭城ABCD地块工程施工承包合同》《实华?美蘭城ABCD地块工程施工承包合同补充协议》，约定由红旗渠公司负责承包上述地块相应工程的施工。合同签订后，红旗渠公司将其中的B地块部分工程交由杜春生组织项目部具体施工。后因实华公司与红旗渠公司就2013年3月后的工程复工问题产生纠纷，实华公司于2013年5月7日向红旗渠公司作出《关于解除〈实华?美蘭城ABCD地块工程施工承包合同〉的函》，决定从该日起解除双方之间的施工合同关系。2013年5月30日，杜春生、实华公司签订《实华?美蘭城B地块工程承包合同补充协议》，约定由原B地块施工范围区域内的地下、半地下公建、住宅9#、13#、17#、18#、21#、22#楼6栋住宅仍由杜春生项目部施工。协议签订后，杜春生组织工人继续施工。2013年8月30日，杜春生、实华公司形成《工程造价审核定案书》一份，其主要内容如下：“工程名称：美蘭城B区杜春生已完施工图内工程；工程总值：5459.0715万元；主体工程原报金额：6093.039265万元，审定金额：5459.071493万元，核减金额：633.9678万元，结算总值原报金额：6093.0393万元，审定金额5459.0715万元，核减金额633.9678万元；尚存争议事项：模板周转次数、商砼各品种价格差异、基坑人工清理土方、未含A区6#按孔桩、负三层与负二层连接部位土方回填”。杜春生及实华公司的主管经理于海、总经理李军在该工程造价审核定案书上签字确认。后杜春生、实华公司就工程款给付事宜协商未果，杜春生提起诉讼。庭审中，杜春生自认已经收到实华公司支付的工程款4619.5101万元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质而与发包人签订的建设工程施工合同无效。具体到本案中，杜春生于2019年5月30日与实华公司签订的《实华?美蘭城B地块工程承包合同补充协议》，因其违反法律的禁止性规定而无效，但因本案工程已经竣工且实际交付使用，故杜春生作为承包人要求发包人即实华公司参照双方合同的约定给付工程价款，有事实及法律依据，予以支持。关于实华公司应给付的工程款数额问题，因杜春生、实华公司双方于2013年8月30日已经形成了《工程造价审核定案书》，其中明确载明双方审定的结算总额为5459.0715万元，诉讼过程中杜春生对此予以认可，且庭审中杜春生明确表示实华公司已经实际支付了4619.5101万元，故实华公司尚欠杜春生的工程款数额为839.5614万元。关于杜春生要求实华公司给付签证的工程款156.55045万元，因杜春生仅提供了《工程概（预）算书》，并无双方认可的实际签证材料及相关的证据，故杜春生的该主张缺少事实依据，不予支持。关于杜春生要求实华公司按照年利率15%标准向其支付工程款利息一节，虽杜春生、实华公司签订的《实华?美蘭城B地块工程承包合同补充协议》《工程造价审核定案书》中均没有具体工程价款给付时间及利息的约定，以及杜春生、实华公司双方亦不能证明案涉工程的具体交付使用时间，但自杜春生起诉后实华公司仍不给付相应的工程价款，已使杜春生的合法权益遭受损害，故实华公司应自杜春生起诉之日即2019年10月11日起向杜春生支付相应的利息损失。综上所述，杜春生主张给付的工程款839.5614万元及相应的利息损失，予以支持，而超出的数额主张，因没有相应依据，不予支持。判决：1.实华公司于判决生效后10日内给付杜春生工程款839.5614万元及其利息损失（自2019年10月11日起至实际给付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报告利率计算）；2.驳回杜春生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87644元，由杜春生负担17075元，由实华公司负担70569元。 二审中，对当事人争议的事实，本院认定如下：一、实华公司对《工程造价审核定案书》的真实性无异议，本院予以采信。二、实华公司提交的《工程概（预）算书》因无证据证明系双方当事人共同委托确认，本院不予采信。三、双方当事人对案涉工程甲供钢材的吨数、单价及总价款（4415.667吨×4800元/吨=21195201.60元）均无异议，本院予以采信。四、杜春生对实华公司提供的《核算项目明细帐》中第1.2.3.4.5.6.7.9.10.11.13.14.16.23.27项已付工程款数额22297643元无异议，本院予以采信。五、《核算项目明细帐》中第8项的抹房款8008000元，因涉案房屋仍在实华公司实际控制中，实华公司主张8008000元为已付工程款，本院不予采信。六、《核算项目明细帐》中第12.15.17.18.19项合计6756900元混凝土款，杜春生不予认可。同时，实华公司提供由杜春生签名认可的还款协议、补充协议及杜春生雇佣的材料员签名的《商品混凝土结算单》，证明涉案工程产生混凝土款6933472元，其中还款协议记载甲方混凝土款4765047元，补充协议及《商品混凝土结算单》记载混凝土款2168425元。杜春生仅对2013年6月22日《商品混凝土结算单》提出异议，但杜春生不能提供证据否认该证据，本院对上述证据予以采信。七、《核算项目明细帐》中第20.21.22.24.25项合计15721.75元，系在杜春生撤场后发生的费用，本院不予采信。八、《核算项目明细帐》中第26.28.29.30项合计243928元，因无杜春生签名认可，本院不予采信。九、实华公司向杜春生支付工程款50426316.60元（21195201.60元+22297643元+6933472元）。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的总造价是多少？2013年8月30日，上诉人实华公司工作人员签名确认《工程造价审核定案书》，实华公司对该定案书的真实性无异议，因此涉案工程的总造价应为该定案书中记载的审定金额54590715元。关于上诉人实华公司提出涉案工程总造价应以《工程概（预）算书》中确定数额51185543.68元为依据的意见，实华公司不能提供证据证明该概算书有杜春生签字认可，亦不能提供证据证明该概算书系杜春生与实华公司共同委托评估，故对于上诉人实华公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。二、涉案工程已付工程款数额是多少？1.双方当事人对甲供钢材的吨数、单价及总价款21195201.60元及部分已付工程款22297643元无异议，杜春生虽对部分甲供混凝土款提出异议，但杜春生不能提供证据否认实华提供的证据，因此对于甲供混凝土款6933472元，本院予认定。涉案工程已付工程款合计50426316.60元。2.实华公司主张通过以房顶帐的方式向杜春生支付工程款8008000元，但双方之间签订的抹帐协议已被2013年9月5日双方签订的《变更工程款支付方式协议书》约定“变原工程款用实物抵顶为现金支付”予以变更，且实华公司认可案涉房屋由其实际控制。因此，8008000元不应认定为实华公司已付工程款。3.因双方对于杜春生何时撤场各执一词，应以《工程造价审核定案书》的时间2013年8月30日作为杜春生撤场时间，在杜春生撤场后发生的相关费用不应由杜春生承担，所以对于杜春生撤场后发生的费用15721.75元不应计算在实华公司已付杜春生工程款中。4.对于实华公司提供的排污费、砸地下室混凝土吊座、动迁户楼清理等费用，因双方无约定，所以不应认定由杜春生承担。5.对于实华公司提出的检测费559463元应由杜春生承担的上诉意见，案涉建筑材料为甲供材，且双方对材料的检测费应由谁承担无约定，因此，实华公司主张该笔检测费应由杜春生承担的上诉意见，本院不予支持。6.现实华公司应付杜春生工程款4164398.40元[54590715元(工程总造价)-50426316.60元（已付工程款）=4164398.40元]。因此，对于上诉人实华公司提出其不欠杜春生工程款的上诉意见，本院不予支持。三、杜春生是否可以直接向实华公司主张工程款？在实华公司与红旗渠公司解除双方之间的施工合同关系后又与杜春生签订了《实华˙美蘭城B地工程施工承包合同补充协议》《协议书》，实华公司出具《工程造价审核定案书》，所以，杜春生向实华公司主张权利并无不当，故对于上诉人实华公司提出一审判决坚持越过违法转包、分包人直接判决作为发包人的实华公司承担责任是错误的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人实华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决对工程款数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民 初2458号民事判决第一项、第二项； 二、上诉人辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于本判 决生效后十日内给付被上诉人杜春生工程款四百一十六万四千三百九十八元四角及利息（自二○一九年十月十一日起至实际给付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回被上诉人杜春生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费八万七千六百四十四元，由上诉人辽宁实华（集团）房地产开发有限公司负担三万六千八百一十元四角八分，由被上诉人杜春生负担五万零八百三十三元五角二分；二审案件受理费七万七千六百五十九元，由上诉人辽宁实华（集团）房地产开发有限公司负担三万二千六百一十六元七角八分，由被上诉人杜春生负担四万五千零四十二元二角二分。 本判决为终审判决。 审判长 朱 飞 审判员 潘秀菊 审判员 高 伟 二〇二一年二月七日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。