广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1737号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海分行，住所地：珠海市吉大景山路19号工商银行大厦。负责人：周骏，行长。委托代理人：范瑛，系公司员工。委托代理人：何启平，系公司员工。被上诉人（原审原告）：梁焯贤，男，1960年10月10日出生，汉族，住广西梧州市蝶山区。委托代理人：陈福财，广东德赛律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司珠海分行（以下简称工行珠海分行）因与被上诉人梁焯贤借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，梁焯贤在工行珠海分行处开设了号码为6222082002000710765的借记卡一张，为该卡设置了交易密码。2016年3月27日中午梁焯贤发现由【工商银行】向其手机发送交易信息：尾号0756借记卡于当天凌晨3点50分POS支出（消费）13193.74元、3点51分POS支出（消费）6596.87元、4点13分ATM支出（查询费）4元、4点14分ATM支出（ATM取款）2632.48元、4点15分ATM支出（查询费）4元。后梁焯贤通过电话银行人工查询得知，尾号0756借记卡同日还支出（跨境费）12元及支出（费）26.32元，以上款项共计人民币22469.41元。因梁焯贤本人未使用尾号0756工商银行借记卡，其于2016年3月27日12时27分向珠海市公安局九洲港派出所报案，并于12时49分用所持的由工行珠海分行发出的尾号0756借记卡刷卡支付25元在商店购买了一包香烟。珠海市公安局九洲港派出所向梁焯贤出具了《报警回执》（回执号：4404002016032712016340010）。中国工商银行珠海分行营业部向梁焯贤出具的交易明细显示上述几笔2016年3月27日凌晨的POS交易和ATM交易，均发生在美国。原审庭审中，工行珠海分行对梁焯贤2016年3月27日在珠海刷卡消费所持的尾号0756借记卡是工行珠海分行发出的借记卡的真实性没有异议。原审法院认为，梁焯贤向工行珠海分行申请开设借记卡，工行珠海分行为其办理了相应的手续并向梁焯贤发出借记卡，双方形成了合法的储蓄存款合同关系。梁焯贤应妥善保管银行卡以及账户信息及密码，工行珠海分行应当保障梁焯贤账户内资金安全并按时支付相应利息、依梁焯贤要求支付存款。梁焯贤身处珠海并持有尾号0756借记卡，发生了卡内资金在境外被刷消费，证明6222082002000710765借记卡被伪造盗用。原审法院认为，梁焯贤的借记卡被伪造的风险应当由发卡行即工行珠海分行承担，而非由持卡人梁焯贤承担。工行珠海分行辩称案涉交易为POS机刷卡消费交易和ATM取款交易，均需凭密码进行，密码由梁焯贤本人设置，具有唯一性和秘密性，应为或应视为梁焯贤本人所为，即便梁焯贤所诉交易为伪造卡所为，工行珠海分行亦不存在过错，应由梁焯贤自行承担责任，原审法院认为，银行卡在POS机和ATM机上交易使用时，必须具备银行卡被正确识别和密码验证两个条件。本案中梁焯贤持有银行卡，并否认泄露了密码，工行珠海分行不能举证证明梁焯贤在密码保管上存在过错的事实，故不能认定梁焯贤负有密码保管不当的责任。工行珠海分行作为交易参与方应当承担识别交易方身份的义务，仅以密码核验正确即视为梁焯贤本人之行为，于法无据。工行珠海分行当庭对梁焯贤于2016年3月27日在珠海消费所使用的借记卡的真实性表示认可，已是认可了用于案涉境外消费的为伪造卡，却又抗辩称工行珠海分行关于涉案境外交易是否为伪造卡所为仍有待公安机关查清、梁焯贤无法提供有效证据证明其所诉交易为伪造卡交易，无法有效举证证明其主张，前后互相矛盾，其抗辩原审法院不予采纳。综上，工行珠海分行应当承担梁焯贤全部损失的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、工行珠海分行于判决发生法律效力之日起十日内向梁焯贤赔偿人民币22469.41元；二、工行珠海分行于判决发生法律效力之日起十日内向梁焯贤支付上述款项自2016年3月27日至全部清偿之日止的利息，利息按照中国人民银行同期活期存款利率计算。工行珠海分行如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因简易程序减半收取181元，由工行珠海分行负担。一审判决后，工行珠海分行不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决；2.本案诉讼费用由梁焯贤承担。事实与理由：首先，原审法院遗漏案件重要事实。本案银行卡由梁焯贤保管，而账户信息也是梁焯贤掌握。因此即便认定借记卡被盗刷，也是因为梁焯贤保管不善泄露账户信息和密码。但原审法院对此避而不谈未对梁焯贤保管银行卡不善的行为进行责任认定。其次，原审法院认定事实错误，双方已经形成合法的储蓄存款关系，而双方签订的《个人银行结算帐户管理协议》中约定凡使用正确密码进行的交易视为持卡人本人的行为。原审法院认为工行珠海分行作为交易方应该承担识别交易方身份的义务，仅以密码核验正确就视为梁焯贤的行为于法无据，显然是不顾当事人之间的合同约定，属于认定事实错误。再次，原审法院适用法律错误。梁焯贤凭密码交易。而密码具有秘密性和不可破译性，只需连续输错三次就会被锁定无法继续进行交易。一般而言，根据经验法则，密码不存在被破译的可能性，对于借记卡密码被人知晓并掌握用于交易，应为梁焯贤有意或无意泄露所致，这一具有高度盖然性的事实，工行珠海分行无须举证说明，工行珠海分行不承担举证责任，但原审法院认定应该由工行珠海分行举证证明持卡人在保管密码上存在过错的事实，属于适用法律错误。被上诉人梁焯贤认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回工行珠海分行的上诉请求，理由如下：一、原审法院已查明且工行珠海分行已承认本案境外消费的属于伪卡，既然梁焯贤所持的真实卡存在被伪造的可能，现已确实已被伪造，则交易密码亦存在被破译的可能性，工行珠海分行称“密码不存在被破译的可能”的说法不能成立，在工行珠海分行没有任何证据证明本案系梁焯贤保管密码不当并存在过失的情况下，根据谁主张谁举证的原则，应由工行珠海分行承担举证不能的不利后果。二、对于工行珠海分行所称的“根据个人银行结算账户管理协议的约定，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为”，没有法律依据。首先，该条款免除了工行珠海分行的主要义务，排除了梁焯贤的主要权利，属于典型的重复利用的格式条款，应为无效。其次，即使该条款有效，也应当正确地理解为：在使用真实的借记卡进行交易时，主要能够提供密码即视为本人交易，而伪卡交易则不适用该规定，否则显失公平。三、本案系因工行珠海分行的银行卡具有较大的技术缺陷，使银行卡内的信息容易被不法分子盗取从而被伪造，工行珠海分行的合作方提供的交易系统亦存在较大的安全隐患，不能有效地识别伪卡，工行珠海分行及其经授权的合作方均未能提供有效的技术手段保障银行卡的用卡安全，明显存在违约行为，应承担全部违约责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，双方在《个人银行结算帐户管理协议》中约定凡使用正确密码进行的交易视为持卡人本人的行为。按照通常理解，该约定的前提应指的是双方在使用真实借记卡进行交易的情形，而本案是他人使用伪卡交易导致梁焯贤的损失，情形并不相同。上诉人不能依据上述约定，推定梁焯贤保管密码不善。原审法院依据“谁主张，谁举证”的规则，将密码保管不善的举证责任分配给上诉人，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费361.74元，由上诉人中国工商银行股份有限公司珠海分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐烽娟代理审判员  马翠平代理审判员  崔拓寰二〇一六年七月二十日书 记 员  景园园