天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0115民初2768号原告（反诉被告）：高楠楠，男，1978年10月12日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：任景林，天津宝信律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津强建建筑工程有限公司。住所地：天津市宝坻区宝平街道春天花园底商北门西侧。法定代表人：顾建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洋，天津天衡律师事务所律师。被告：张文建，男，1968年4月5日出生，汉族，天津市宝坻区。委托诉讼代理人：王洋，天津天衡律师事务所律师。被告：中冶天工集团有限公司，住所地：天津市自贸试验区（空港经济区）西二道**。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：尚庆磊，该公司职员。委托诉讼代理人：曹新成，该公司职员。被告：新兴重工（天津）国际贸易有限公司，，住所地：天津开发区第二大街融汇大厦**法定代表人：申立新，执行董事。委托诉讼代理人：刘世龙，该公司职员。第三人：于国祥，男，1971年5月9日出生，汉族，住天津市宁河县。原告（反诉被告）高楠楠与被告（反诉原告）天津强建建筑工程有限公司（以下简称强建公司）、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）、新兴重工（天津）国际贸易有限公司（以下简称新兴重工公司）、张文建，第三人于国祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高楠楠及其委托代理人任景林，被告强建公司法定代表人顾建民及其委托代理人王洋，被告张文建的委托代理人王洋，中冶公司委托代理人尚庆磊，被告于国祥到庭参加诉讼。重工公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。庭后强建公司与高楠楠均申请庭外调解，期间本院依法扣除审限三个月。本案现已审理终结。高楠楠向本院提出诉讼请求：1．判令被告张文建、强建公司立即给付原告施工费1786070元；2、判令被告张文建、强建公司按银行同期贷款利率给付原告自2018年3月1日至付清之日的利息；3.判令重工公司、中冶公司在欠付的施工款中承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。事实及理由：被告重工公司将承接的宝坻区2017农村地区“煤改LNG”项目施工发包给中冶公司。被告张文建使用强建公司的名义承接部分工程，并将工程部分分包给原告。2018年2月9日，强建公司法定代表人顾建民与原告结算，《公司结账明细》中确定了原告已施工内容为部分村的中低压、管道穿越等，总工程款为6170459元，已付工程款2449940元，尚欠施工费3723819元。已付工程款中除强建公司支付240000元外，其余均由张文建支付（现金或转账）。工程结算后，张文建又10次给付原告计580000元，尚欠原告3138819元。在欠付的款项中，有部分款项1352749元另行解决（被告为原告合作人单独出具欠据），现尚欠原告施工费1786070元。综上，原告为张文建、强建公司施工，被告应及时支付施工费。原告在索要施工费过程中，张文建、顾建民均推托，故提起诉讼。原告为支持自己诉讼请求，提交如下证据：1、2018年2月9日，强建公司法定代表人顾建民与高楠楠签署的《公司结账明细》表一份，证明原告建设工程总额、已付工程款、欠付工程款数额情况；2、强建公司出具支票10张，证明强建公司曾以支票方式支付工程款，但10张支票未兑付；3、张文建通过个人账户向原告转账记录，证明原告实际为张文建施工，张文建支付了大部分工程款。强建公司辩称，不同意原告对强建公司的全部诉讼请求，理由如下：强建公司经过核算，实际欠付原告工程款254353元，因高楠楠实际施工过程中不符合施工要求，存在质量缺陷，所以强建公司不同意向高楠楠支付剩余尾款。同时高楠楠起诉的付款数额有出入，自2017年9月27日至2019年8月9日，强建公司实际向高楠楠付款3665967元，其中包括给于国祥的250000元。强建公司为支持自己主张，向法庭提交了强建公司与于国祥于2017年10月15日签订的《施工协议》一份，该协议约定于国祥施工范围、工程价款等内容，证明于国祥与强建公司存在单独协议。高楠楠对此《施工协议》质证意见为：此协议为假协议，不予认可。事实是经郑会先介绍于国祥在自己承包工程范围内从事部分工程的穿越工程，属于受雇佣性质，但没有书面协议，只是口头协议。在高楠楠与强建公司签署结算明细时，理应由高楠楠统一结算，然后再由高楠楠根据双方口头协议将于国祥应分得的工程款给付于国祥，由于于国祥提出自己有能力就自己施工款项单独向强建公司结算，所以才将其施工范围及价款在《结算明细》中单独列出，但《结算明细》中记载在于国祥名下的工程价款并不完全归其所有，其中熔管费179675元、协调费5000元，这两项款费用应从于国祥的款项中扣除归高楠楠所有，大河与高速费用，高楠楠与于国祥有单独核算，扣掉上述费用后，于国祥应得1787424元。强建公司对原告提交的证据质证意见为：2018年2月9日的《公司结账明细》确系强建公司法定代表人顾建民本人签字，对其真实性无异议。但该结账明细是在未验收的前提下对原告上报工程量的初步确认，并不能作为结算依据。支票和转账记录均属实，均是公司行为，但不是全部，2018年2月9日之后仍有转款。张文建是强建公司职员，其向高楠楠转款行为是职务行为。张文建辩称，自己是强建公司财务经理，向高楠楠转款系代表强建公司的职务行为，自己与高楠楠不存在施工合同关系，自己不是本案适格主体，故应驳回原告对自己的诉讼请求。中冶公司辩称，涉案工程是我公司从新兴重工公司整体承包，承包后已将劳务工程分包给三家公司，分别是天津星昊建筑工程有限公司、天津锦源建筑工程有限公司、杭州赢天下建筑工程有限公司，强建公司具体从哪一家公司分包工程我公司不清楚。但原告与我公司没有任何合同关系，原告要求我公司承担连带责任，没有任何事实和法律依据，故应驳回原告对我公司的诉讼请求。新兴重工公司辩称，我公司是项目发包方，于2017年把该项目整体发包给中冶公司，又于2017年与中冶公司及案外人新兴津宝燃气签订一份协议书，三方一致同意将天津宝坻区2017年农村煤改LNG施工项目的施工合同由我公司变更为津宝燃气公司继续履行，因此我公司不欠付原告及中冶公司工程款，故应驳回原告对我公司的诉讼请求。于国祥述称，其与高楠楠系合作关系并非雇佣关系，高楠楠施工内容是明开工程，自己施工内容是穿越工程，各干各的，高楠楠与顾建民签署的《公司结账明细》，其中载明的大河、高速、史各庄穿越、三岔口穿越等工程是自己组织人员施工的，工程款应归自己所有，自己施工工程量及工程款数额是自己委托高楠楠与顾建民进行的核算，对核算数额无异议。关于其与高楠楠之间的分工，于国祥称熔管工程是案外人李长河、褚学如（译音）施工的并非高楠楠施工的，不同意将熔管费计算在高楠楠名下，关于大河和高速费用分配，双方并没有核对过账目。强建公司向本院提出反诉请求，要求：1.判令高楠楠赔偿强建公司基坑施工费损失500000元；2、判令高楠楠返还强建公司多领的材料费1041157.8元；3.诉讼费由被反诉人高楠楠承担。事实及理由：1.本案涉案工程系2017年9月份开始开工建设，被反诉人向反诉人上报村内穿越工程量为78905米，经反诉人与中冶公司审核工程量为74720米，单价41元/米，工程价款3063520元。明开PE200中压上报工程量为4603米，经反诉人审核工程量为4580米，单价70元/米，金额320600元。明开PE250中压上报工程量3213米，经审核工程量3180米，单价90元/米，金额286200元，以上合计工程款3670320元。被反诉人从反诉人处一共支取了3665967元（包含给付于国祥的250000元）工程款。现反诉人尚欠被反诉人工程款数额为254353元（3670320-3665967+250000=254353元），被反诉人起诉数额与实际明显不符。2.被反诉人施工的牛道口镇（翟家深、沟头、焦山寺、李三店、黄沙务、庞各庄、卢各庄、芮家庄、下五庄、宣城、塘头、高家深、岳家庄、牛道口、贾梁、郭家深），郝各庄镇（后五登、东刘、官庄、岔古），朝霞街道（西会、中会、东会、邦道沽、东吴），史各庄镇（西李、朱方、东马、陈甫、窦家桥），以上各镇各村均未按穿越标准施工，钢塑转换基坑标准为1.2米至1.5米深度范围内施工，被反诉人的实际穿越深度2.5米至4米，不符合标准基坑数量为500多个，因冬季施工每个基坑损失1000余元，损失多达50余万元。本案中，反诉人多次找被反诉人协商基坑损失问题，被反诉人总以各种理由不见面协商。被反诉人施工不符合规定质量给反诉人造成的损失不可估量。3.本案工程村内穿越由被反诉人的工长（包括陶立安、郑会先、王春光、李兴军、王福全、刘洋、陈福来、张继林、杨龙、辛占军、马亮、李顺利、许宝荣、赵克亮、贾凤利、辛占华、金建明、陶志勇、刘艳杰、杨大龙、许宝余、蒋忠雄、赵海峰、于胜利、朱立印、陈世超、张磊、刘长福、王树喜、张继松、杨延畔、马春花、马春华、王振东、于涛、陈波、刘海春、赵连辉、许彪、张博、刘振国、孙玉强、马伟、王海龙、赵中山、李忠凯、邓军波、郑会光、李文华、张立宝、胡伯、刘彦群、许保才、李光、于兴华、刘喜田、任凯、刘伟、王新、侯平良、刘术春、张为德、凌军、郑会志）共领取材料为117566米，实际用料74720米。被反诉人多领取42846米（单价24.3元/米），被反诉人尚欠反诉人材料款1041157.8元。综上，被反诉人尚欠反诉人材料款1041157.8元，同时给反诉人造成基坑损失50余万元，为此反诉人提起反诉，请求贵院支持反诉人的反诉请求，并驳回被反诉人的本诉请求。强建公司为支持自己诉讼请求，提交如下证据：1、宝坻农村煤改LNG基数交底，证实涉案工程深度设计为1.2-1.5米之间；2、现场照片91张，证实原告实际施工深度为3-4米，证明费工费料造成损失；3、高楠楠施工队领取材料明细清单、出库单，证实原告施工中领取的管线总数量为117566米；4、强建公司与中冶公司在2019年12月10日最终核算原告施工项目实际用线量74720米，原告多领取117566-74720=42846米，单价24.3元/米，给强建公司造成损失合计1041157.8元。5、2019年7月11日，强建公司向宝坻区发改委出具的高楠楠施工情况说明，证实于国祥最终施工数额为2058753元。此数额应当从高楠楠起诉数额中扣除。高楠楠辩称，强建公司所述基坑工程不是原告（反诉被告）所施工，损失与原告无关；关于强建公司所述存在多领取材料未退还情形，在强建公司会计王丹确认的结算手续中，对未收回的导管已经予以扣除，不存在多领未退情形，故被告反诉请求不能成立，应驳回被告反诉请求。高楠楠对强建公司提交的证据质证意见为：由于农村道路穿越复杂，应当按照实际施工量计算管线数量而不应按照图纸计算管线数量；对领取管线清单和出库单中只承认郑会先签字领取的管线，对其他人签字领取的管线不予认可；施工现场有强建公司工作人员现场指导，是在强建公司指导下进行的施工，因此不存在多领取管材未退情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的事实，本院认定事实如下：一、本诉部分。经审理查明，新兴重工（天津）国际贸易有限公司作为发包方将天津市宝坻区2017年农村地区“煤改LNG”施工项目发包给中冶天工集团有限公司。后新兴重工（天津）国际贸易有限公司、中冶天工集团有限公司、新兴津宝燃气（天津）有限公司签订《协议书》，协议约定将新兴重工（天津）国际贸易有限公司主体变更为新兴津宝燃气（天津）有限公司，变更后，丙方（新兴津宝燃气（天津）有限公司）行使原合同中甲方（新兴重工公司）的一切权利和义务，同时甲方承诺对丙方不履约等相关行为承担连带责任；甲方前期支付的工程进度款，属于甲方代丙方支付款项，乙方（中冶公司）发票直接开具给丙方。2017年3月1日，中冶公司与杭州赢天下建筑有限公司签署《劳务分包合同》，将天津市宝坻区2017年农村地区“煤改LNG”施工项目中：宝平街、朝霞街、史各庄、郝各庄、潮阳街道、新开口区的施工范围分包给杭州赢天下建筑有限公司，开工日期为2017年11月26日，竣工日期为2017年12月26日，总日历天数31天。合同还就施工内容、工程质量标准、验收标准、工程量计算、付款方式、违约责任等内容进行了约定。2017年3月1日，中冶公司与天津锦源建筑工程有限公司签署《劳务分包合同》，将天津市宝坻区2017年农村地区“煤改LNG”施工项目中：牛道口、黄庄镇的施工范围分包给天津锦源建筑工程有限公司，开工日期为2017年11月26日，竣工日期为2017年12月26日，总日历天数31天。合同还就施工内容、工程质量标准、验收标准、工程量计算、付款方式、违约责任等内容进行了约定。2017年3月1日，中冶公司与天津星昊建筑工程有限公司签署《劳务分包合同》，将周良街道、大口屯镇的施工范围分包给了天津星昊建筑工程有限公司。强建公司与天津星昊建筑工程有限公司、天津锦源建筑工程有限公司、杭州赢天下建筑有限公司共同代理人签署了转包协议，将牛道口镇、郝各庄镇、朝霞街道、史各庄镇及其他部分乡镇工程转包给强建公司施工。强建公司承包上述工程后，将牛道口镇、郝各庄镇、朝霞街道、史各庄镇部分村的“煤改LNG”工程口头转包给高楠楠，高楠楠组织人员对牛道口镇（翟家深村、沟头村、焦山寺村、李三店村、黄沙务村、郑各庄村、庞各庄村、卢各庄村、芮家庄村、下五庄村、宣城村、塘头村、高家深村、岳家庄村、牛道口村、贾梁村、高各庄村、郭家深村），郝各庄镇（后五登村、东刘村、官庄村、岔古村），朝霞街道（西会村、中会村、东会村、邦道沽村、东吴村），史各庄镇（西李村、朱方村、东马村、陈甫村、窦家桥村），进行了施工作业。其中，大河穿越、高速穿越、史各庄主路穿越、三岔口穿越四项工程虽然在高楠楠承包工程范围之内，但是属于于国祥组织人员所施工。强建公司称，包括高楠楠施工项目在内的全区“煤改LNG”整体工程已于2019年12月验收合格。2018年2月9日，强建公司法定代表人顾建民与高楠楠签订《公司结账明细》，双方共同对施工范围（包括于国祥施工范围）及总价款及公司已付款、未付款进行核对确认，确认总工程款为6170459元，已付2446640元，尚欠3723819-5000=3718819元。对此明细，顾建民与高楠楠均无异议。但顾建民提出该明细只是对施工量的基本确认，并非最终结算。高楠楠坚称，该结算明细既为最终结算。对此《公司结账明细》高楠楠称，“欠款总额3718819元中，有于国祥施工内容，具体为：大河330294元、高速457000元、史各庄主路穿越824510元、三岔口穿越600780元，合计2212584元。于国祥施工项目中的熔管费179675元、协调费5000元是高楠楠所支付，应在于国祥施工费用中扣除。此外，大河费用330294元是高楠楠与强建公司的结算费用，高楠楠与于国祥的结算费用是202134元，差价部分应在于国祥工程款中扣除，归高楠楠所有；高速费457000元是高楠楠与强建公司的结算费用，高楠楠与于国祥的结算费用是360000元，差价部分应在于国祥工程款中扣除，归高楠楠所有。”对高楠楠的上述内容于国祥不予承认，提出：“高楠楠从事的是明开工程，自己从事的是穿越工程，各干各的，况且自己与强建公司有单独施工协议，工程款单独结算，《公司结账明细》之所以没有自己签字，是自己委托高楠楠进行的结算，但高楠楠扣除自己工程款没有依据。”高楠楠与于国祥均承认双方就工程款没有进行过核对。另查，2018年2月9日之后，高楠楠承认张文建通过高楠楠母亲梁玉敏、妻子张俊霞账号向高楠楠转款11笔，计680000元。原告诉状记载是转款10笔，计580000元，对此原告请求在诉请数额中再扣减100000元。二、针对反诉部分，强建公司向本院提交现场照片91张，证实原告施工的基坑有500个质量不合格，主要是基坑超出了约定的深度，造成后期施工难度加大，从而造成损失。强建公司按照每个基坑约1000元损失，共计损失500000元，要求高楠楠赔偿。对此高楠楠称自己施工内容是明开和穿越，不负责基坑施工，基坑质量是否符合质量要求与自己无关。针对双方不同意见，强建公司未能提供证据证明基坑应由原告施工的相关证据，未能提供基坑坐落位置及编号，以及每个基坑损失的计算方法和依据。强建公司反诉的第二项损失为，高楠楠在施工过程中存在多领取管材的情形，为此强建公司提交了有郑会先、陶立安等64人签字领取的三种不同型号（PE63、PE90、PE110）管材的出库单，累计117566米。另提交中冶公司与强建公司针对高楠楠施工项目实用管材74720米的账目明细，以此证明高楠楠多领取117566米-74720米=42846米。按均价每米24.3米计算，损失42846米×24.3元=1041157.8元。对此高楠楠只承认郑会先领取的管材数量，对其他人签字领取的管材不予承认，并提出多领取的管材已经过核减，不存在多领未退现象。庭审中，强建公司提出施工项目属于甲供材，所有管材均由中冶公司提供，中冶公司经过核算确认高楠楠施工项目多领取42846米管材。对此高楠楠不承认多领取管材的事实。本院认为，本案争议焦点为：1、本诉部分。高楠楠与强建公司、张文建是否存在工程转包合同关系；高楠楠与顾建民的《公司结算明细》能否作为双方最终结算依据；高楠楠与于国祥是否存在内部帐目纠纷，以及该内部账目纠纷是否对原告对外主张债权构成影响。2、反诉部分。强建公司主张基坑损失是否原告所施工；强建公司向原告主张管材损失是否具备适格主体资格。首先就高楠楠本诉请求，本院认为，原告高楠楠向被告强建公司主张权利的主要依据既为《公司结账明细》，该《明细》将高楠楠与于国祥施工范围及总价款与强建公司法定代表人顾建民进行了核对，并有顾建民与高楠楠签字确认，对该《明细》的真实性本院予以确认。该《明细》由强建公司法定代表人顾建民与高楠楠共同签署，间接证明高楠楠与强建公司存在事实上的工程转包合同关系。原告虽然主张与张文建存在转包合同关系，但不能提供转包协议，且张文建否认，因此，原告主张与张文建存在施工合同关系证据不足，其主张，本院不予采信。张文建通过个人账户向高楠楠转款，张文建及强建公司均表示是代表强建公司的职务行为，因此，原告只依据转款凭证不足以证明与张文建存在工程转包合同关系。由于高楠楠属于自然人，不具备施工资质，因此强建公司与高楠楠形成的转包合同违反了法律禁止性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。强建公司承认2018年2月9日签订《公司结账明细》时工程没有验收，但2019年12月通过区发改委委托第三方统一验收已经合格，因此高楠楠可以参照双方约定请求支付工程款。于国祥虽然与强建公司单独签有《施工协议》，但于国祥同样属于自然人，不具备施工资质，故双方签订的《施工协议》同样违反了法律禁止性规定，为无效合同。高楠楠与于国祥的关系问题虽然双方陈述不一，高楠楠称是雇佣关系，于国祥称是合作关系，但高楠楠与顾建民签署的《公司结账明细》中，既包含高楠楠施工范围也包括于国祥施工范围，高楠楠主张于国祥施工项目中尚有其熔管费、协调费、差价费，于国祥虽然否认，但也明确双方未进行账目核对，说明双方在《明细》工程款分配中尚存在分歧，该分歧虽然属于高楠楠与于国祥内部分歧，但直接影响到原告向被告主张的工程款数额。在内部分歧处理之前，原告不能固定强建公司欠其工程款的具体数额，而内部纠纷不属本案审理范围，故原告请求不予支持。强建公司向高楠楠主张基坑损失，因未能提供双方存在基坑施工合同关系，以及基坑损失的计算方法和依据，该项请求不予支持。关于多领取管材损失，本院认为，强建公司承认管材属于中冶公司提供，即使存在多领取管材造成损失，损失方应为中冶公司，而非强建公司，只有中冶公司就管材损失向强建公司索赔并造成强建公司实际损失后，强建公司才具有向施工方追偿的权利。现强建公司不能提供自身实际损失的相关证据，强建公司无权就该项请求主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告高楠楠全部诉讼请求；二、驳回反诉原告天津强建建筑工程有限公司全部诉讼请求。本诉案件受理费20874元，由高楠楠承担；反诉费9335元，由强建公司承担。如不服本判决书，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  于德新审 判 员  王 渊人民陪审员  王秀玲二〇二一年二月一日书 记 员  侯佳婕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。