湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘09刑终34号 原公诉机关湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林崇洵，男，1991年出生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化，中共党员，经商，住浙江省温岭市。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月3日被刑事拘留，于同年7月4日被取保候审；于2020年3月23日被监视居住，同年9月21日被取保候审。 原审被告人黄刘烨，男，1992年出生，汉族，浙江省温州市人，大专文化，经商，住浙江省杭州市滨江区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月3日被刑事拘留，于同年7月4日被取保候审；于2020年3月23日被监视居住，同年9月21日被取保候审。 湖南省益阳市大通湖管理区人民法院审理大通湖管理区人民检察院指控原审被告人黄刘烨、林崇洵犯诈骗罪，于二O二O年八月二十八日作出（2020）湘0991刑初4号刑事判决。原审被告人林崇洵不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定，2018年5月20日左右，被告人黄刘烨、林崇洵经龚某介绍在大通湖区××镇××门闸徐某处收购龙虾。后二人陆续在徐某处收购了几批龙虾，货款均已结清。2018年5月28日至29日，黄刘烨和林崇洵又在徐某处收购了共计14900元的龙虾，经徐某多次催促，黄刘烨答应通过ＡＴＭ机转账。同年5月29日晚上22时许，黄刘烨在ＡＴＭ机给徐某转账14900元，后黄刘烨将转账凭条交给徐某并说24小时之内才到账。同年5月30日上午，黄刘烨和林崇洵在徐某处收购了7145元龙虾，当日中午黄刘烨通过手机银行将7145元货款结清。当日下午18时许，黄刘烨和林崇洵说其对徐某不满，要将转账的14900元撤回，并离开大通湖，林崇洵没有表示反对。当日18时30分许，黄刘烨通过手机ＡＰＰ将转账的14900元撤销并与林崇洵于当晚离开大通湖。当日22时30分许，徐某发现转账还没有到账，就拨打银行客服电话，被告知转账已撤销，徐某和龚某等人便拨打了黄刘烨和林崇洵的电话，但二人均不接电话。徐某意识到被骗便报警，并通过其朋友肖某将物流公司于30日发货的龙虾拦截成功。 2018年6月5日，徐某出具谅解书表示谅解黄刘烨、林崇洵。 2018年6月1日，被告人黄刘烨和被告人林崇洵均被抓获归案。 上述事实有到案经过、户籍资料、证人证言，被害人陈述，上诉人的供述与辩解等证据予以证实。 原审认为，被告人黄刘烨、林崇洵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人基于错误认识处分财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄刘烨与林崇洵系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯。被告人黄刘烨、林崇洵到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。两被告人在案发后积极赔偿被害人损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。两被告人认罪认罚，可从宽处罚。结合社区矫正单位对被告人黄刘烨、林崇洵的社区矫正调查评估意见，宣告缓刑对被告人所居住社区没有重大不良影响，故依法可对被告人黄刘烨、林崇洵宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定，以被告人黄刘烨犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金二千元；以被告人林崇洵犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金二千元。 上诉人林崇洵及其辩护人提出，1.林崇洵与黄刘烨主观上没有非法占有目的，二人没有虚构事实、隐瞒真相的行为，黄刘烨撤销ATM转账的行为没有造成被害人实际财产损失，不构成诈骗罪；2.即使林崇洵与黄刘烨的行为构成犯罪也应当定性为合同诈骗罪。 经审理查明，2018年5月20日左右，上诉人（原审被告人）黄刘烨、林崇洵经龚某介绍认识了大通湖区××镇××门闸徐某，后二人陆续在徐某处收购了几批龙虾，并通过物流运给浙江省杭州市萧山区的胡某负责出售，这几批货款均已结清。2018年5月28日至29日，黄刘烨和林崇洵又在徐某处收购了龙虾，共计14900元货款没有给付。经徐某多次催促，黄刘烨答应通过ＡＴＭ机转账，同年5月29日晚上22时许，黄刘烨在金盆镇农业银行的ＡＴＭ机上通过其卡号为6212××××1976的工商银行账户给徐某卡号为6217××××0495的邮政储蓄银行账户转账14900元，之后黄刘烨将转账凭条交给徐某，并告知24小时之内才到账。同年5月30日上午，黄刘烨和林崇洵从徐某处再次收购7145元龙虾，并由物流公司将货物发往杭州萧山。当日中午，黄刘烨通过手机银行将7145元转账给徐某。当日下午18时许，黄刘烨和林崇洵说其对徐某不满，要将转账的14900元撤回并离开大通湖，林崇洵未表示反对。当日18时30分许黄刘烨通过手机ＡＰＰ将转账的14900元撤销，后与林崇洵于当晚离开了大通湖，并联系物流公司修改收货地址。当日22时30分许，徐某发现转账还没有到账，便拨打银行客服电话，被告知转账已撤销，徐某和龚某等人便拨打黄刘烨和林崇洵的电话，但二人均拒绝接听。徐某随即报警并通过朋友肖某将物流公司于30日发货的龙虾拦截，后于5月31日晚上将龙虾以23625元卖出。 2018年6月5日，徐某与黄刘烨、林崇洵达成谅解协议，表示谅解二人。 2018年6月1日，原审被告人黄刘烨和上诉人林崇洵在湖北潜江打算坐高铁前往天门南，被潜江车站派出所民警查获，金盆派出所民警于次日前往潜江车站派出所对接将两人抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1.到案说明，证明黄刘烨和林崇洵于2018年6月1日被潜江车站派出所民警查获，金盆派出所民警于次日前往潜江车站派出所对接将两人抓获归案。 2.黄刘烨出示的给徐某汇款的明细，证明2018年5月28日19时20分、2018年5月30日18时36分其通过ＡＴＭ机分别转给6217××××0495的账户11200元和14900元，汇款时间为延迟24小时汇款，交易状态为已撤销。 3.车票复印件，证明黄刘烨、林崇洵购买的2018年6月1日13时25分从潜江站开往天门南站的高铁票。 4.户籍资料，证明黄刘烨、林崇洵的身份情况。 5.林崇洵出具的记账情况，证明应付徐某的两笔账共计14900元。 6.郭某出具的微信截图照片，证明他通过微信于2018年5月30日分别转账给徐某2630元、950元，于当日收到“＊少”转入3770元。其与号码为131××××1685的钟国良通话情况。 7.银行流水、中国农业银行出具的操作流程，证明（1）黄刘烨卡号为6212××××1976的中国工商银行账户2018年5月30日18时36分汇款给6217××××0495的账户14900元，后该笔交易已撤销。（2）2018年5月29日22时20分许，6212××××1976的他行卡转账给6217××××0495的账户14900元，并打印了凭条。（3）徐某账号为6217××××0495的中国邮政储蓄银行账户于2018年5月26日收到黄刘烨账户转入的6880元，于2018年5月29日收到黄刘烨账户转入的11200元，于2018年5月30日收到黄刘烨账户转入的7145元。 8.赔偿协议及谅解书，证明2018年6月5日，徐某与黄刘烨的母亲黄某达成了赔偿协议，徐某已通过截货卖货22300元，由黄某再赔偿徐某3100元损失，徐某出具谅解书表示谅解黄刘烨、林崇洵。 9.调查评估意见书（1）温审调（2020）字052号调查评估意见书，证明温岭市司法局于2020年4月7日出具社区矫正调查评估意见书：上诉人林崇洵具备适用社区矫正的监管条件。（2）杭滨调（2020）字025号调查评估意见书，证明杭州市滨江区司法局于2020年4月15日出具调查评估意见书同意接收黄刘烨社区矫正。 10.被害人徐某的陈述，证明2018年5月20日，龚某带着两个自称浙江的老板来收龙虾，那两个人陆陆续续收了几批货，每次发货后总是拖着不付款。2018年5月29日12点多，他在发了14900元的货后就向这两个浙江人催要货款，这两浙江人老是找借口不付款，直到22时许才到金盆镇农行ＡＴＭ机上转了14900元到他的邮政银行6217××××0495的账户上，并告诉他要24小时才到账。5月30日20时许，浙江人就离开了五门闸，到了23时许，他还没有收到29日转账的钱，他就给浙江人打电话，结果两人都不接电话发微信也不回，他发现被骗就报案了。因为5月30日发的货要31日下午才能到目的地，他就联系物流公司的司机，司机跟他说货主要求改发到苏州去，他找了朋友与物流公司进行协商，货还是发到了杭州。他的朋友肖某在当地派出所报了案，并把龙虾拦下。到了31日下午2时许，肖某把货拦住，他又与黄刘烨和林崇洵联系，黄刘烨和林崇洵不接电话而且要接货的黄兵兵报警把货拉走。5月31日19时许，他和龚某前往杭州，并于6月1日的晚上12时许，将龙虾卖了22315元。6月5日，经过律师协调，他和黄刘烨母亲、胡某签订了赔偿协议，他出具了谅解书。 11.证人龚某的证言，证明2018年5月20日左右，两个自称做龙虾生意的浙江人要他带着去找龙虾货源，并承诺每月付6500元的工资。他就带浙江人到五门闸的徐某处拿货，再发物流回浙江销售。之后在徐某处拿了四天的货，浙江人总是拖着不给货款，徐某于是每天盯到很晚。5月29日发了14900元的货，浙江人到晚上还不付款给徐某，最后浙江人开车到金盆镇上的农行ＡＴＭ机上转账，并将一张转账回执交给徐某。5月30日，徐某又继续给浙江人发了7000多元的货。他当天早上听说岳阳的一个女老板借了2万元钱给那两个浙江人，浙江人拖了三四天，老说转账了，但总是没有到账，结果那个女的就到大通湖报案了，所以他就要徐某小心点。徐某要求浙江人通过手机银行将7000多元付清了。他要浙江人把工资给结清，算好账后，浙江人还差他3600元钱没付，说是留下的货也可以抵他的工资。浙江人租车走了，结果司机告诉他，这两个浙江人在车上假装吵架后在大通湖就下了车。他给浙江人打电话，浙江人也不接。他用陌生号码打，浙江人就说在去南县青树嘴的车上并借口挂了电话，之后再打电话发微信都不回。到晚上11时许，徐某的钱还没有到账，银行客服说转账被撤回了。 12.证人郭某的证言，证明2018年5月30日上午，由于“姓黄的”和林总觉得收购龙虾受了气就想走。下午在他家茶楼，“姓黄的”、林总、龚某、徐某和他算一些费用。到了18时许，徐某又过来找林总和“姓黄的”要钱，他们谈到20时许，徐某就回了家。21时许，“姓黄的”将3770元通过手机银行转账给龚某，龚某再微信扫码转给了他，这3770元是给他的1140元房费和修车费，以及给徐某的2630元，包括借徐某的2000元和630元箱子钱，之后他用微信转给徐某2630元。他打了电话给徐某要徐某过来，之后他电话联系了钟国良开车送林总和“姓黄的”去南县。林总和“姓黄的”走了，徐某才过来。他们通过汇款单子得知14900元的汇款时间是29日22时22分，他们等到30日22时32分，徐某还没有收到款。他们就意识到是骗局，就开始联系“姓黄的”和林总，先是龚某联系上了“姓黄的”，没说几句就挂了。之后再联系，“姓黄的”和林总就不接电话了，后来他联系钟国良才知道“姓黄的”和林总在大通湖就下了车。 13.证人胡某的证言，证明他和黄刘烨是战友。2018年3月份，他和黄刘烨商议做龙虾生意，他通过网上认识了卖货的林崇洵，他们三人谈好合作的事。3月份开始，他和黄刘烨在萧山市场做代卖业务，然后5月份拉来林崇洵到湖南收虾。5月30日22时许，黄刘烨打电话给他，说那边收货出了问题，要换地方，想办法搞回去1万元的货款，要他明天把货看好，不要被拦了，那是付了钱的。他当时就觉得黄刘烨把事情搞坏了，他就跟黄刘烨和林崇洵说这样会害了他，黄刘烨和林崇洵则说安全得很，换了几台车已经离开了，只要他把货看好。他后来才知道黄刘烨他们是从银行撤销转账将15000元货款搞回了。 14.证人肖某的证言，证明他在杭州萧山区做龙虾生意。2018年5月31日上午，物流公司回复他，收货人要改地方，他告知物流公司关于徐某被骗的情况，要求货必须发到萧山，然后他就去派出所报了警。下午的时候，他去接货，对方接货的人也来了，他就在派出所民警的协助下收了货。接下来他们双方协商了很久都没有协商好，他就通知徐某自己来解决。6月1日，徐某等三人到了杭州。当天晚上，他们就将虾子卖了，共卖了22315元。 15.原审被告人黄刘烨的供述与辩解，证明2018年5月21日，经姓龚的男子介绍，他与林崇洵认识了徐某和一个姓郭的男子，徐某和姓郭的男子是合作买卖龙虾的。26日至30日，他和林崇洵共收购了五次小龙虾，资金约20万元，他和林崇洵约定按照五五比例出资，出货赚钱后按林崇洵48%、他32%、姓龚的20%进行分配。5月26日收购龙虾的资金大部分是林崇洵出的，5月27日至30日收购龙虾的资金大部分是他出的。28日至29日，他们在徐某处收购了两批货，共计14900元的货款没有结清。29日晚上7点，徐某要他们把钱结清，因为林崇洵身上没钱，没有结算成功，到了29日23时，徐某又来催他们结算货款，他和林崇洵就到金盆镇的农业银行网点进行跨行转账14900元，他把转账收据交给徐某，并告知款项要24小时到账。5月30日18时许，他取消了这笔转账交易。因为5月30日上午，他在收购龙虾时收购了一批黑虾子，徐某未站在他这边说话，再加上他通过“二哥”收购的龙虾价格比在徐某处收购的价格要低，他感觉徐某在坑他。他将用手机取消了转账的情况告诉了林崇洵。当天晚上，他和林崇洵担心撤销14900元的事被徐某发现，他们换了车到了常德津市，在途中“二哥”等人给他们打电话，他们都拒接。第二天早上，物流公司打电话说龙虾已经到了指定地点，他让物流不要让他的货被拦截了。当天下午，他听胡某、他的父母打电话说他们发的货被人截了。胡某当天就取了15000元准备和徐某派的人协商，但双方达不成共识。最终这批货被徐某派的人卖掉了。之后他们因涉嫌诈骗被湖北民警抓获。 16.上诉人林崇洵的供述与辩解，证明他在好友胡某的介绍下认识了黄刘烨。2018年5月上旬，黄刘烨与他商议一起做龙虾收购，双方约定投入资金平分，收益他六黄刘烨四。在黄刘烨的带领下，他们到了金盆五门闸收购龙虾。5月28日、29日，黄刘烨收购了徐某的龙虾中有14900元的货款没有结清。5月29日晚上，徐某找他们要龙虾款，黄刘桦到ＡＴＭ机上转账14900元给徐某，之后黄刘烨将银行转账凭证交给了徐某。5月30日上午，因为收购龙虾一事黄刘烨受了气，就找他和“二哥”商量这边的事先停下来，他们同意了。之后黄刘烨和他单独在一起时，就说起上午的时候徐某没有帮他们说话，而且虾子价格过高了坑了他，黄刘烨就打算黑他的龙虾，正好之前转账的14900元可以撤回，他说不是他的钱让黄刘烨自己看着办。晚饭后，黄刘烨、徐某、“郭哥”、“二哥”谈了一下，算了一些开支，之后黄刘烨说这边事情已经处理好了就一起离开五门闸。晚上9点多钟，“二哥”帮他和黄刘烨叫了车，半路上他们就下车了，中途转了车到了津市，在途中，黄刘烨没接“郭哥”的电话，黄刘烨让他也不要接。5月31日，黄刘烨收到物流公司的信息说徐某要去拦货，黄刘烨要物流公司改地址，但还是被拦了下来。6月1日，徐某将拦下的龙虾予以了出售。同日，他们在坐车时被民警抓获。 17.辨认笔录，证明（1）龚某对微信名为“度先生”、发货时署名“姓黄的”男子进行辨认，经辨认，该男子系黄刘烨。（2）龚某对林崇洵进行辨认。（3）徐某对林崇洵进行辨认，对微信名叫“度先生”的黄刘烨进行辨认。 18.提取笔录，证明金盆派出所民警对林崇洵手机内的微信情况及备忘录信息通过拍照方式进行提取：胡某2018年5月30日转账给林崇洵20000元，胡某与林崇洵聊天中说及逃跑一事；郭哥与林崇洵聊天中说及胖哥想追回货款一事；黄刘烨微信昵称“度先生”；备忘录里记录2018年5月30日18时37分14900元。 上述证据，均已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）林崇洵、原审被告人黄刘烨以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人基于错误认识处分财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林崇洵与原审被告人黄刘烨系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯。上诉人林崇洵、原审被告人黄刘烨到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。上诉人林崇洵、原审被告人黄刘烨案发后积极赔偿被害人损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人黄刘烨认罪认罚，可从宽处罚。关于上诉人林崇洵提出，林崇洵与黄刘烨主观上没有非法占有的目的，二人没有虚构事实、隐瞒真相的行为，黄刘烨撤销ＡＴＭ转账的行为没有造成被害人实际财产损失，不构成诈骗罪的意见，经查，原审被告人黄刘烨与上诉人林崇洵利用转账凭证取得被害人信任，二人在撤销转账后仍继续收取货物并联系物流公司修改收货地址，在被害人发现后采取拒接电话等方式进行逃避。上述事实有上诉人林崇洵、原审被告人黄刘烨的供述及被害人徐某的陈述能够证实，且有汇款明细、证人肖某等人的证言予以佐证。上诉人林崇洵、原审被告人黄刘烨主观上具有非法占有的故意，客观上采取隐瞒真相的方式骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件。故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林崇洵提出，即使林崇洵与黄刘烨的行为构成犯罪也应当定性为合同诈骗罪的意见，经查，被害人并非基于合同产生错误认识进而处分财产，不符合合同诈骗罪的构成要件。故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲁毅东 审判员  叶 青 审判员  雷 蕾 二〇二一年二月一日 法官助理李嘉馨 书记员蔡婉