新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终4号 上诉人（原审原告）：河南新天地电子工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路**君泰大厦****B3。 法定代表人：刘志刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘洪飞，新疆玉带律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆福星建设（集团）有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古族自治州库尔勒市青年路北三巷**div> 法定代表人：王军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张君红，女，该公司环湖新区项目负责人。 被上诉人（原审被告）：佘利平，男，1969年9月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 被上诉人（原审被告）：张君红，女，1967年1月7日出生，汉族，新疆福星建设（集团）有限公司环湖新区项目负责人，住新疆维吾尔自治区。 上诉人河南新天地电子工程有限公司新疆分公司（以下简称新天地公司新疆分公司）因与被上诉人新疆福星建设（集团）有限公司（以下简称福星公司）、佘利平、张君红建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人新天地公司新疆分公司的委托诉讼代理人刘洪飞，被上诉人福星公司的委托诉讼代理人张君红，被上诉人张君红，鉴定人中烨工程项目管理有限公司汪民到庭参加诉讼，被上诉人佘利平经传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 新天地公司新疆分公司上诉请求：1.请求依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院作出的（2019）新3201号民初1151号民事判决，将本案发回重审或者依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院启动鉴定违反程序、鉴定过程、鉴定报告存在瑕疵。中烨工程项目管理公司是否为人民法院司法鉴定备案机构不得而知，鉴定程序启动没有采用随机、协商或者抽签的方式确定；勘察、核查现场没有形成规范笔录，在三方没有核查笔录上签字确认的情形下，形成的鉴定报告不客观，公正；鉴定依据适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的指导意见》欠妥当，鉴定结论片面以“固定总价”简单的采用1+1=2的核减方式推算出模棱两可的已完工工程量有违客观事实；在一审中鉴定机构未派人到庭接受质询，仅是书面回复，存在瑕疵。 福星公司、张君红辩称，一审法院启动鉴定程序符合法律规定，鉴定过程正确其结论与庭审质证合法有效，经双方协商一致，共同确认鉴定机构，和田市人民法院指定中烨工程项目管理公司为鉴定机构，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。现有法律未规定鉴定过程需形成笔录，鉴定机构虽然未派人到庭，但未影响一审法院结合鉴定意见认定实事，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 佘利平未出庭，亦未提交书面的答辩意见。 新天地公司新疆分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方签订的《消防工程施工合同书》；2.请求依法判令福星公司、张君红、佘利平支付工程欠款590000元；3.判令福星公司、张君红、佘利平支付因逾期付款和停工造成的损失180000元；4.请求依法判令福星公司、张君红、佘利平继续按照同期贷款月利率0.5％的标准以本金590000元为基数计算，支付自2019年7月11日起至生效裁判文书确定的给付之日的利息；5.请求依法判令新天地公司新疆分公司享有对涉案工程款项的优先受偿权。 一审法院认定事实：2018年3月，佘利平代表福星公司及案外人新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称广建公司，另案处理）与新天地公司新疆分公司商议和田市环湖新区棚户区改造及配套基础设施建设项目一标段及二标段消防工程相关事宜。2018年3月22日，新天地公司新疆分公司与福星公司签订《消防工程施工合同书（一标）》，与广建公司签订《消防工程施工合同书（二标）》，约定由新天地公司新疆分公司承建和田市环湖新区棚户区改造及配套基础设施建设项目一标段及二标段消防工程。本案涉案工程为一标段消防项目，合同约定工程总价款为900000元，不含税；工程款支付方式为：乙方（新天地公司新疆分公司）材料人员进场后甲方（福星公司）应付总价款30％，然后甲方按照乙方的施工进度给予支付工程进度款，直至项目所有消防工程安装完毕后付总价款的80％。验收后付15％，剩余5％质保金一年后付清。《消防工程施工合同书（二标）》约定涉案工程总价款为3300000元，不含税；工程款支付方式为，乙方（新天地公司新疆分公司）材料人员进场后甲方（广建公司）应付总价款30％，然后甲方按照乙方的施工进度给予支付工程进度款，直至项目所有消防工程安装完毕后付总价款的80％。验收后付15％，剩余5％质保金一年后付清。两份合同签订后新天地公司新疆分公司进场施工，完成部分工程后，由于福星公司、广建公司未及时支付工程进度款，新天地公司新疆分公司停工。工程施工过程中佘利平与张君红进行交接工作，由张君红负责第一标段及第二标段项目工程并向新天地公司新疆分公司进行付款。在此期间，张君红个人向新天地公司新疆分公司打款735000元，广建公司向新天地公司新疆分公司打款200000元，广建公司下属和田广建建筑劳务有限责任公司向新天地公司新疆分公司打款700000元，福星公司向新天地公司新疆分公司打款200000元。后新天地公司新疆分公司多次催要剩余工程款未果，故诉至法院。 在本案诉讼过程中，新天地公司新疆分公司申请对和田市环湖新区棚户区改造及配套基础设施建设项目一标段及二标段消防工程造价进行鉴定，经法院委托，中烨工程项目管理有限公司出具新ZY**-SF-2020-005号《工程造价司法鉴定书（一标段）》、新ZY**-SF-2020-006号《工程造价司法鉴定书（二标段）》，经鉴定：第一标段消防工程施工完成部分的工程造价为238957.30元；第二标段消防工程施工完成部分的工程造价为1148707.47元。两次鉴定费均由新天地公司新疆分公司预交。 一审法院认为，本案争议焦点有三，一是《消防工程施工合同书（一标）》是否有效；二是新天地公司新疆分公司已完成工作量的认定；三是已付工程款数额的认定。 针对第一个争议焦点，《消防工程施工合同书（一标）》系詹必良与佘利平协商并签订，詹必良系新天地公司新疆分公司涉案项目负责人，合同书中加盖新天地公司新疆分公司公章，因此该合同系新天地公司新疆分公司真实意思表示。佘利平系福星公司雇佣人员，代表福星公司签订该合同，虽未加盖福星公司公章，但涉案项目后期由福星公司员工张君红负责对接并付款，且福星公司也向新天地公司新疆分公司打款，涉案项目已实际由福星公司使用，推定福星公司对合同内容知情并认可。故新天地公司新疆分公司与福星公司签订的《消防工程施工合同书（一标）》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，法院予以确认。双方应遵守合同规定行使权利履行义务。合同履行中，由于福星公司未按照约定付款，新天地公司新疆分公司停工，致使双方《消防工程施工合同书（一标）》没有继续履行且涉案工程现已实际全部施工完成并投入使用，新天地公司新疆分公司主张解除《消防工程施工合同书（一标）》的诉讼请求，一审法院予以支持。 针对第二个争议焦点，在本案诉讼过程中，经双方共同选定鉴定机构，由法院委托鉴定机构对和田市环湖新区棚户区改造及配套基础设施建设项目一标段及二标段消防工程完成工作量进行鉴定，鉴定意见为第一标段已完成工程造价为238957.30元、第二标段已完成工程造价为1148707.47元。新天地公司新疆分公司提出在此基础上追加可计量措施费、暂列金、规费及已制作未安装通风管道造价款的主张，因新天地公司新疆分公司主张追加的费用系未完成工作量，鉴定机构在鉴定时对已完成的部分均已全部计入，故新天地公司新疆分公司主张不予支持。一审法院采纳鉴定机构意见，故新天地公司新疆分公司已完成的第一标段消防工程造价为238957.30元、第二标段消防工程造价为1148707.47元。 针对第三个争议焦点，根据转账记录及双方陈述，张君红针对一标段及二标段共计向新天地公司新疆分公司打款735000元，广建公司向新天地公司新疆分公司针对二标段打款200000元，广建公司关联公司和田广建建筑劳务有限责任公司针对二标段向新天地公司新疆分公司打款700000元，福星公司针对一标段向新天地公司新疆分公司打款200000元。新天地公司新疆分公司因一标段及二标段共计收到工程款项1835000元，经过鉴定新天地公司新疆分公司一标段及二标段施工完成工程量造价为1387664.77元。新天地公司新疆分公司完成部分的工程款已由广建公司、福星公司全部支付完毕，不存在逾期支付问题，故对于新天地公司新疆分公司主张支付拖欠工程款及自2019年7月11日起算的逾期支付利息的诉讼请求不予支持。新天地公司新疆分公司主张因逾期付款和停工造成的损失180000元，但并未提供相应证据证明，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故法院对该项诉讼请求不予支持。对于鉴定费用，因新天地公司新疆分公司诉讼请求工程款、损失及逾期利息均不予支持，故由新天地公司新疆分公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司与被告新疆福星建设（集团）有限公司之间签订的《消防工程施工合同书》；二、驳回原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司其他诉讼请求。案件受理费5750元、鉴定费25000元，由原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院二审认定的事实定与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：鉴定机构出具的鉴定报告能否作为本案的定案依据。 针对鉴定程序是否违法的问题。本案中，一审法院根据新天地公司新疆分公司提出的造价鉴定申请，经各方协商，由一审法院确定中烨工程项目管理有限公司所为本案的鉴定机构。中烨工程项目管理有限公司为人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台备案，中烨工程项目管理有限公司具有住房和城乡建设部工程造价质询企业“甲级资质证书”，具有相应资质。故此项上诉理由不予支持。 针对鉴定依据是否适用错误、鉴定过程是否存在瑕疵、鉴定结论是否错误的问题。中烨工程项目管理有限公司适用的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的指导意见》，仅为一种规范的鉴定方法的案例依据对鉴定结果无影响，经二审庭审查明，新天地公司新疆分公司参与了现场勘探，因与鉴定机构意见不一致，其拒绝在《现场勘探记录》上签字，鉴定机构予以登记在案写明“原告也参与协调核对，强调按合同执行，只扣减图纸上未施工部分，其他项目不扣减，未签字确认”，本院认为，新天地公司新疆分公司拒绝签字，不影响鉴定报告的客观性，且鉴定机构根据当事人的要求，按照固定合同总价减去未完工工程价款的方式核算出已完成工程价款，并无不当，故此项上诉理由不予支持。 针对二审中新天地公司新疆分公司提出的现场勘察人员无造价资质的问题。鉴定人中烨工程项目管理有限公司派新疆片区工作人员汪民参加负责勘察记录。汪民确实不是注册造价工程师，其主要工作为勘察施工现场，收集各方当事人提供的材料，对鉴定专家组有疑问部位及资料进行落实，确保收集各方面的补充资料完整，并于2020年6月13日参加和田市人民法院组织的协调会，2020年6月15日前往工地现场填写《司法鉴定现场踏勘记录》，然后由注册造价工程师王江国、张鸿蕊出具鉴定报告。本院认为，该项目有正规设计图纸，无经济签证及变更，新天地公司新疆分公司提供《公证书》及影视资料，张君红提供住建局、质监站参与的《工作内容》，已符合鉴定材料要求。在司法鉴定中，现场勘察不是造价鉴定的必要环节，鉴定单位可根据实际情况自行决定，按照工程鉴定惯例习惯，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定辅助人员，参与鉴定辅助工作，且现有法律法规并无规定鉴定人员必须亲临每一次现场勘察，司法鉴定书是鉴定机构行为，非个人行为，鉴定机构对鉴定报告负责，故本案中鉴定人员未到现场勘查，不影响鉴定结果的认定。 针对新天地公司新疆分公司提出追加可计量措施费、暂列金、规费的要求，根据《中华人民共和国国家标准建设工程量清单计价规范》，规费是根据国家法律、法规规定，由省级政府或者省级有关权力部门规定施工企业必须交纳的，应计入建筑工程造价的费用。措施费系为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目资金。本案措施费和规费，鉴定机构在鉴定时对已完成的部分均已全部计入，并按照同比例核减。根据《中华人民共和国国家标准建设工程量清单计价规范》，暂列金是招标人在工程清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于工程合同签订时候未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认费用。本案中，因双方签订的合同中未约定暂列金，且本工程未发生暂列金项目，应于扣除，法院采纳鉴定机构意见正确，故新天地公司新疆分公司主张无事实依据，本院不予支持。 综上所述，河南新天地电子工程有限公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11500元，由河南新天地电子工程有限公司新疆分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审  判  员  常喜盈 审  判员  王 婧 二〇二一年二月一日 法 官 助理  张韶阳 书  记  员  王华娟