海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼97民终637号上诉人（原审原告）罗祥娇，女，1974年1月2日出生，汉族，现住儋州市。委托代理人翟绪微，海南京园律师事务所律师。委托代理人马俊鹏，北京瑞浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）儋州松涛龙得房地产开发有限公司，住所地海南省儋州市那大镇人民大道208号。法定代表人王金海，该公司总经理。被上诉人（原审被告）海南省水利灌区管理局松涛灌区管理分局（原海南省松涛水利工程管理局），住所地海南省儋州市那大镇人民大道177号。法定代表人林其文，该分局局长。委托代理人吴儒强，男，1979年4月12日出生，住海南省儋州市。系该分局副局长。委托代理人王伟，海南富岛律师事务所律师。上诉人罗祥娇因与被上诉人儋州松涛龙得房地产开发有限公司（以下简称龙得公司）、海南省水利灌区管理局松涛灌区管理分局（以下简称松涛管理分局）商品房预约合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第1299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人罗祥娇及其委托代理人翟绪微、马俊鹏，被上诉人松涛管理分局的委托代理人王伟到庭参加诉讼。被上诉人龙得公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年1月21日，罗祥娇与龙得公司签订了《房屋认购意向书》，约定：罗祥娇认购龙得公司开发的位于儋州市解放北路69号松涛花园日月星城14、15、16号商铺，建筑面积为481平方米，单价为10000元每平方米，房价款共计481万元；交房日期为2014年6月30日。另外约定：1.认购方为购买上述商品房而签订本认购书，同时缴纳购房定金200万元整，购房定金在《商品房买卖合同》签定时抵冲购房款，该定金作为签订《商品房买卖合同》的担保；2.①认购方在接到开发商通知五日内携带本认购书、购房定金收据、身份证及签约应付款前来开发商售楼处签订《商品房买卖合同》及办理好其他相关购房手续。逾期未签定的，视作认购人放弃所认购的房屋。购房定金不予退还，认购房号不予保留。②不能来开发商售楼处签订的，由开发商将《商品房买卖合同》及其他相关购房手续邮寄或快递至联系地址。在签收拾日内未将签约应付款打入开发商指定账号并将《商品房买卖合同》签字按手印后连同相关资料寄回开发商的视为认购人违约，购房定金不予退还，认购房号不予保留。③因快递所发生的遗失或其他不可抗因素造成时间延误的则不计入违约，时间相应顺延等。《房屋认购意向书》签订后，罗祥娇分别于2013年1月21日、2013年2月2日支付给龙得公司认购款50万元、150万元，共计200万元。2014年9月11日，罗祥娇与龙得公司签订了《房屋认购补充协议书》，约定：甲（龙得公司）、乙（罗祥娇）双方于2013年1月21日签订了《房屋认购意向书》，经双方协商达成如下补充协议：双方确认截止签订本协议之日，松涛花园项目日月星城刚刚打桩，甲方没有履行向乙方交付房屋的义务。甲方承诺自房屋认购意向书签订之日起至预售证领取并签订商品房买卖合同之日止，按乙方已交购房款的年利率15%向乙方支付违约金；甲方承诺，按照前条约定的违约责任，若甲方不能以现金向乙方支付的，甲方应以松涛花园项目日月星城4号楼1607、1608号房抵偿。用于抵偿的房屋按3580元每平方米计算，多退少补。甲方应在取得松涛花园项目日月星城房屋预售许可证后30日内，主动通知乙方签订商品房买卖合同，甲方逾期不通知的，应承担违约责任，乙方有权要求退房，并按累计房款加违约金3倍计付等。同日，罗祥娇与龙得公司又分别签订了日月星城4号楼1607号和1608号房两份《房屋认购意向书》，约定：1607号和1608号房的单价为3580元每平方米，房价款均为191852元。另外约定部分与2013年1月21日签订的《房屋认购意向书》的约定基本一致。4号楼1607号和1608号房两份《房屋认购意向书》签订后，罗祥娇并未支付相应的认购款给龙得公司。另查明，2011年12月30日，龙得公司与松涛管理分局签订了《联合开发协议》，约定：甲方（松涛管理分局）与乙方（龙得公司）合作开发松涛花园项目，建设职工保障住房13520平方米、商品住房47000平方米和商铺5000平方米；甲方负责以自己的名义取得开发土地使用权并作为项目的建筑用地，乙方负责项目的投资、开发建设和销售；甲方分得保障住房二幢120户并销售给甲方内部职工，销售所得乙方分配给甲方税后利润1650万元，其它房屋由乙方自行销售等。罗祥娇认购的上述房屋所占用的土地性质是国有划拨土地，至今无法办理商品房预售许可证。因龙得公司不履行《房屋认购意向书》约定的义务，罗祥娇遂诉至一审法院，请求判决：1.解除双方之间签订的三份《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》；2.龙得公司、松涛管理分局返还罗祥娇200万元定金，并按合同约定共同赔偿罗祥娇违约金810312.5元（以200万元为本金，自2013年1月21日起计算至付清之日止，按年利率15%计付，截止2015年6月22日为810312.5元）；3.本案诉讼费用由龙得公司和松涛管理分局共同负担。上述事实有罗祥娇向一审法院提交的其与龙得公司签订的《房屋认购意向书》、《房屋认购补充协议书》、200万元付款《收据》及转账凭证、儋州市人民政府《同意松涛管理局联合开发松涛村保障性住房和商品房项目的批复》及涉案项目的《建筑工程施工许可证》和《建筑工程规划临时许可证》，松涛管理分局提交的龙得公司与松涛管理分局签订的《联合开发协议》等证据，以及各方当事人的陈述和庭审笔录在案佐证，一审法院认为足以认定。一审法院认为，罗祥娇与龙得公司于2013年1月21日签订的《房屋认购意向书》及之后签订的《房屋认购补充协议书》、4号楼1607、1608号房两份《房屋认购意向书》，是出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，属于商品房买卖合同的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。第一份《房屋认购意向书》签订后，罗祥娇依约向龙得公司支付了200万元认购款（定金），履行了自已的义务，但龙得公司未依约履行自已的义务，至今尚未通知罗祥娇签订《商品房买卖合同》。导致《商品房买卖合同》未能订立的主要原因，是罗祥娇认购的商品房无法办理预售许可证，责任在于龙得公司。龙得公司构成根本违约，双方签订的第一份《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》已无法继续履行。而2014年9月11日签订的两份《房屋认购意向书》，是基于《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》而签订的，同样也已无法继续履行，且双方也并未实际履行该两份《房屋认购意向书》。故罗祥娇请求解除上述三份《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》，并要求龙得公司返还200万元认购款，于法有据，应予以支持。因龙得公司的违约行为，导致双方无法签订相应的商品房买卖合同，龙得公司应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”罗祥娇与龙得公司在《房屋认购意向书》中约定了定金，又在《房屋认购补充协议书》中约定了违约金，现罗祥娇要求龙得公司按年利率15%支付违约金，有事实根据和法律依据，应予以支持。至于松涛管理分局应否承担连带返还认购款的问题。虽然罗祥娇所认购的房屋属于龙得公司和松涛管理分局合作开发，但罗祥娇只与龙得公司发生了合同关系，且所支付的款项也由龙得公司收取。根据合同相对性原则，罗祥娇与龙得公司所发生的上述合同关系均与松涛管理分局无关，所产生的债权债务也与松涛管理分局无关。故罗祥娇要求松涛管理分局承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。龙得公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对罗祥娇的主张放弃抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、解除罗祥娇与儋州松涛龙得房地产开发有限公司签订的三份《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》；二、儋州松涛龙得房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还罗祥娇认购款200万元，并赔偿违约金（按年利率15%计算，自2013年1月21日起以50万元为本金计至2013年2月1日止，自2013年2月2日起以200万元为本金计至还清认购款之日止）。三、驳回罗祥娇的其他诉讼请求。儋州松涛龙得房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29283元，由儋州松涛龙得房地产开发有限公司负担。上诉人罗祥娇不服一审判决,向本院提起上诉，请求:一、撤销儋州市人民法院（2015）儋民初字第1299号民事判决书第一、三项；二、改判被上诉人松涛管理分局对上诉人支付的200万元定金及违约金承担共同赔偿责任。三、二被上诉人承担本案诉讼费及其他一切费用。事实及理由：一、一审判决遗漏案件事实，导致认定事实不清，影响案件公正审判。一审法院未认定以下两项案件事实，第一，松涛管理分局和龙得公司解除双方《联合开发协议》前，以共同名义办理了《建设工程规划临时许可证》及《建设工程施工许可证》，并对外销售涉案房地产项目。第二，海南仲裁委（2014）海仲（湛）字第17号仲裁调解书调解结果第五项是松涛管理分局协助将“松涛花园”项目中用于商业开发的6.7亩国有土地使用权过户至龙得公司名下，而（2014）海仲（湛）字第17-1号补正调解书则将第五项的内容修改为“对松涛花园项目中原用于商业开发的6.7亩国有划拨土地使用权进行评估，报请有关主管部门批准后予以公开招拍挂处置。”以上事实的遗漏，导致一审法院对《联合开发协议》、《房屋认购意向书》效力的认定存在错误，未认定作为联合开发共同主体、土地权利人、地上建筑共同权利人和购房款利益获得人的松涛管理分局对上述合同无效，以及上诉人购买未经合法审批建设的房地产遭受的损失存在重大过错，应当承担共同赔偿责任，影响了案件判决的公正性。二、一审判决适用法律错误。松涛管理分局与龙得公司签订的《联合开发协议》违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条、第二十四条，应当认定合同无效。而上诉人与龙得公司签订的《房屋认购意向书》及补充协议具备了商品房买卖合同基本条款，属于商品房预售合同，因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，属于无效合同。三、一审判决程序违法。一审法院在案件中未认定《联合开发协议》无效，也未就该合同无效问题向当事人释明，迳行认定《房屋认购意向书》及补充协议有效，且未判决松涛管理分局承担共同赔偿责任是错误的，二审应当发回重审或改判。被上诉人松涛管理分局答辩称：第一，上诉人罗祥娇与龙得公司签订的《房屋认购意向书》的法律性质是商品房买卖预约合同。该合同是在龙得公司没有取得任何售房许可的情况下签订的，故上诉人存在重大缔约过失。第二，松涛管理分局虽与龙得公司签订了《联合开发协议》，但该协议仅履行了部分就解除了，在履行过程中龙得公司盗用松涛管理分局的名义办理的规划许可证和施工许可证，是无效的，且该手续对购房者是不具备约束力的。第三，松涛管理分局并没有取得《联合开发协议》分配的利益。120套保障房是职工集资款交由龙得公司代建的，款项已经全部支付给了龙得公司，松涛管理分局没有得到任何房屋或房款。第四，上诉人的购房定金和认购款都是交给龙得公司的，松涛管理分局对龙得公司售房活动事前不知情，也未收取任何款项。按照合同相对性原则，应由合同相对人返还和赔偿，上诉人主张松涛管局负连带责任没有法律依据。第五，关于本案程序问题，在一审中上诉人都认为合同有效，一审法院也认定合同有效，故不存在法院向当事人释明的情况，一审不存在程序问题，上诉人在二审提出合同无效是没有法律依据的。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人龙得公司经本院依法传唤，未参加庭审，也没有提交书面答辩意见。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是罗祥娇和龙得公司签订的《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》是否有效、松涛管理分局在本案中是否应当与龙得公司承担连带责任。关于罗祥娇和龙得公司签订的三份《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》的效力问题。根据罗祥娇和龙得公司签订的三份《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》的具体内容可知，该四份合同是双方为了将来订立商品房预售合同或商品房买卖合同而达成的协议，属于预约性合同。罗祥娇和龙得公司自愿签订该四份合同，双方意思表示真实，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该四份合同合法有效，双方当事人应当按合同约定行使权利和履行义务。上述协议签订后,龙得公司不能按时建设预约合同中约定的商品房,责任在于龙得公司,龙得公司已构成根本违约。一审判决解除双方签订的三份《房屋认购意向书》及《房屋认购补充协议书》，由龙得公司返还200万元认购款，并按约定支付年利率15%违约金正确，本院予以维持。罗祥娇主张该四份合同是商品房预售合同，因出卖方龙得公司未取得商品房预售许可证而无效的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。因松涛管理分局与龙得公司签订的《联合开发协议》的效力问题不属于本案审理范围，且根据合同相对性原则，《联合开发协议》的效力与《房屋认购意向书》、《房屋认购补充协议书》的效力之间并无相关性，故罗祥娇关于《联合开发协议》无效导致《房屋认购意向书》、《房屋认购补充协议书》无效的主张,没有法律依据,本院不予支持。关于松涛管理分局在本案中是否应当与龙得公司承担连带责任的问题。虽然涉案的松涛花园项目日月星城4号楼是松涛管理分局与龙得公司计划联合开发的项目，但本案中松涛管理分局与罗祥娇之间并没有发生合同上的权利和义务关系。如前所述，罗祥娇与龙得公司签订的《房屋认购意向书》的性质为预约合同，是双方为今后正式签订商品房买卖合同而订立的契约，该合同只涉及罗祥娇与龙得公司之间的权利义务，松涛管理分局不是上述合同的当事人,也没有利用该合同取得利益，故罗祥娇要求松涛管理分局对龙得公司的违约后果承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人罗祥娇的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29283元，由上诉人罗祥娇负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠贵审 判 员 沈美萍审 判 员 高景伟二〇一六年七月十八日法官助理 范慧芳书 记 员 田秀莉附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。