广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24598号上诉人（原审被告）：武新华，男，1970年1月28日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：尹德信，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘炳清，男，1964年10月25日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王**,广东丰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李观敏，广东丰信律师事务所律师。上诉人武新华因与被上诉人刘炳清建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人武新华上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判，或者发回重审；2.刘炳清承担本案一，二审诉讼费用以及相关费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决将武新华工程每平方10元价格后的利益，全部转让给刘炳清，错误认定为武新华将全部承包工程转让给刘炳清，造成全案定性错误。2.一审判决将武新华与刘炳清系共同承包人的关系错误认定为违法转包，并且既认定刘炳清是承包人，又同时认定刘炳清是实际施工人。3.一审判决对于案涉工程量平方数究竟是多少，并没有通过原始证据予以证明，仅仅依据发包方武汉创高基础建设工程有限公司（下称创高公司）提供的总工程款的情况说明，来推定工程应收款和应付款，显然是认定事实依据不足。4.一审判决武新华向刘炳清支付1888690.70元以及利息，而武新华至今只收到发包方武汉创高公司工程款180万元，发包方尚欠武新华与刘炳清工程款934486元未付，该款项还没有归还，即对于还没有发生的事实，一审判决却肆意作违法认定。5.一审判决对于武新华在一审开庭时提出的，由于刘炳清施工中的质量不符合工程要求等相关问题，并且应当抵消刘炳清应得利益的抗辩，一审法院置之不理。二、一审判决程序违法。1.本案武新华与刘炳清应系共同承包人，发包人是武汉创高公司，武新华在一审中作为被告，其主体不适格，一审被告应当是发包人武汉创高公司。但是，一审法院既没有向武新华释明，也没有依职权追加发包人武汉创高公司为被告。2.一审法院在本案中还有其他违反程序问题。三、适用法律不当。1.一审判决认定武新华与刘炳清的协议书，因为双方没有资质而无效，而武新华没有相关资质与发包方武汉创高公司的合同也应当是无效的，同时武新华与发包方武汉创高公司签订的施工合同第八条第8.8款项约定，也是无效的。根据武新华与刘炳清签订的《协议书》，其双方是同一层级共同承包人，只是内部分工不同，但两承包人的地位相同。所以武新华也是承包人，应当根据最高院建设工程施工合同司法解释第一条规定向发包人主张支付工程款，而一审判决因为错误定性，又错误适用该司法解释条款，混淆了发包人和承包人的关系，从而判决支持刘炳清向武新华主张支付工程款的请求。2.一审判决关于利息的计算和法律认定也是违反上述司法解释相关规定。补充上诉意见：一审判决未查清发包方，如果按建设工程合同纠纷来定性的话，被武新华应当向本案的真正发包人主张权利，本案的发包人是广州南沙新区明珠湾开发建设管理局。发包方向中交城投集团广州有限公司发包，发包给中交城投集团承包人。中交城投集团又转包给中交二航局广州建设工程有限公司，中交二航局又非法的转包给武汉创高公司，因为武汉创高公司没有资质，是吴志平向湖北武汉新工建设工程有限公司借用了资质，又转给武新华，武新华又把其中的工程每平方10元钱以下的这个部分交给被武新华施工，因此武新华与被武新华形成共同的实际施工人。协议书分两部分，一部分内容就是将每平方收取10元后的价格转让给刘炳清，就是武新华收10元钱以下的10元钱，其他的由刘炳清收取。转让后武新华负责协调处理施工中遇到的问题与事情，同时负责此工程要钱，刘炳清负责施工，安全与质量。这份协议书实际上是双方内部合伙关系，有分工。被武新华交给武新华20万应当视为是入伙的费用。所以双方是合伙类的分配关系，同时需要指出的该协议书显失公平。如果按照原意，武新华就是只收取本工程量的10元钱每平方，如果是这样的话，武新华不会在协议书当中再强调武新华的工作量。事实上武新华也是始终在工地上进行负责和质量把关，所以双方构成了共同合伙，因此本案的定性实际上应当是内部合伙的分配，被武新华在一审当中应当按照不当得利这个案由来主张权利。因为按照建设工程司法解释的规定，承包人可以向发包人主张工程款，但是该工程款实际上是建设单位提供的，只是经过层层转包最后才到武新华与被武新华这里，真正的发包人应当是广州开发建设管理局，武新华与被武新华的关系因没有资质视为无效，武新华在一审当中应当将吴志平、创高公司以及所有的承包单位都列为被告。另外，武新华并没有收到余款934486，一审判决当中把没有收到的工程款也作为武新华支付被武新华的义务，显然是不符合法律规定。本案工程交付时间不清，应当从起诉的时候起算利息，而不是交工完工。被武新华也没有提供本工程是否均已竣工验收合格这方面的资料。刘炳清辩称：第一，武新华己将涉案工程全部转让给刘炳清，实际施工人是刘炳清，不存在武新华所说的共同承包关系。一是武新华与刘炳清签订的《协议书》明确载明了“武新华把横沥项目真空预压处理工程合同价格每平方收取10元的价格全部转让给刘炳清……”；二是武新华把其与案外人创高公司(吴治平代理)签订的《施工合同》原件、与案外人程某签订的《施工合同》原件均交给了刘炳清，武新华在一审庭审承认自己把这两份合同的原件交给了刘炳清，且武新华在一审庭审中也承认了自己手中没有这两份合同的原件。如果共同承包关系，刘炳清没有理由将这两份合同原件全部交给武新华；三是与案外人创高公司签订《施工合同》的合同当事人是武新华，而不是刘炳清，基于此，创高公司不同意将涉案工程款直接支付给刘炳清；四是武新华在一审庭审中也明确承认，2020年1月17日武新华委托刘炳清代其与创高公司进行结算，如果武新华、刘炳清共同承包，为何要委托刘炳清代为结算呢?显然，向创高公司承包涉案工程的人就是武新华。第二，涉案工程的面积明确记载在《分包结算单》中，该结算单有创高公司工作人员吴治平、杨柳和刘炳清的签名，这就是证明涉案工程面积和款项的原始证据。第三，武新华是《协议书》的合同当事人，负有向刘炳清支付全部工程款的义务。虽然武新华与刘炳清签订的《协议书》无效，但由于涉案工程验收合格，刘炳清有权要求武新华参照该协议的约定支付工程价款。无论《协议书》是有否效，武新华均是《协议书》的合同当事人，创高公司完全没有参与过《协议书》的签订，不可能是该协议的合同当事人。因此，根据合同相对性，无论武新华是否收到全部工程款，均负有向刘炳清支付全部工程款的义务。另外，就武新华己收到的180万元工程款而言，仍有954204.7元没有支付给刘炳清，显然是武新华恶意拖欠工程款。针对武新华所称创高公司所欠的93万余元无权支配的说法不实。本案一审法院已经查封了该债权，并且将相关查封文书送给了创高公司，创高公司在笔录当中以表示愿意配合，随时可以将该未支付的款项支付。针对武新华所说被武新华为提供验收合格的材料，本案当中，实际签约的是武新华与爱创公司，那么获得因竣工验收的材料的人也应该是武新华。在一审庭审当中，武新华本人亲口承认涉案工程验收合格，并且他知道有竣工验收报告的存在，碍于被武新华的身份，被武新华无法直接从创高公司获取材料或者获得材料比较困难，所以刘炳清一审只提供卸载报告。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，武新华的上诉理由不成立，故请求依法驳回。刘炳清向一审法院起诉请求：1.武新华向刘炳清支付工程款1888690.70元及利息损失（以954204.70元为基数，从2019年12月6日起至2020年4月22日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1888690.70元为基数，2020年4月23日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案受理费、保全费由武新华承担。一审法院认定事实：2019年7月7日，刘炳清、武新华签订《协议书》，将其承包的广州市南沙区明珠湾区二期横沥项目真空预压软基处理工程（大元路DYK1+800～DYK2+434段）转包给刘炳清施工。双方约定：“现武新华与刘炳清共同协商后，武新华把横沥项目真空预压处理工程合同价格每平方收取10元后的价格全部转让给刘炳清，转让后武新华负责协调处理施工中遇到的问题与事情，同时负责此工程要钱，刘炳清负责工程的施工，安全与质量。刘炳清在与武新华签订此协议书后先付给武新华20万元，其余钱刘炳清按工程进度款同比例付给武新华，以上协议书2份，武新华与刘炳清各一份。”双方按约定履行。涉案工程于2019年7月15日开工，2020年1月15日完工，2020年1月2日验收合格。在工程完工前，刘炳清于2019年7月7日向武新华支付200000元。武新华于2019年8月21日向程程某付100000元，于2019年9月23日向刘炳清支付200000元，于2019年10月30日向程程某付70000元、向刘炳清支付155000元，共支付工程款525000元。在案件诉讼过程中，刘炳清向法院提出财产保全申请，要求查封、扣押或冻结武新华名下价值1904201.59元的财产，并由浙商财产保险股份有限公司深圳分公司提供编号为2997499041320200005312的保单保函作为财产保全申请的担保。一审法院于2020年4月29日作出（2020）粤0115民初3350号民事裁定书，裁定查封、扣押或冻结武新华名下价值1904201.59元的财产。刘炳清支付了保全费5000元。另外,刘炳清、武新华确认武新华向创高公司承包涉案工程，扣除转让费用将涉案工程转包给刘炳清。2020年1月17日，武新华委托刘炳清与创高公司进行结算，确认施工面积为52079.53平方米。该工程已经交付使用。刘炳清提供了下列证据：1.2019年6月26日，武新华和吴治平就涉案工程签订的《施工合同》；2.创高公司于2020年4月23日出具的《情况说明》；3.吴治平于2020年1月17日签名确认的结算表。结合双方的质证意见，上述证据证明创高公司委托吴治平和武新华签订施工合同，将涉案的横沥镇项目真空预压软基处理工程发包给武新华。武新华已将《施工合同》原件交给了刘炳清，后来又委托刘炳清和创高公司的吴治平进行结算，结算金额为2734486元。创高公司于2020年4月23日确认结算工程款为2734486元，已经向武新华支付1800000元，尚欠工程款934486元。刘炳清还申请了证人程程某庭作证。程程某证称其与武新华签订合同，承包大元路真空预压软基处理工程围堰密封墙施工。因武新华将全部工程转让给刘炳清，故程程某包部分也一并转让了。上述合同原件也交给了刘炳清。围堰工程于2019年7月施工，于2019年9月完工交付给刘炳清。程程某和武新华结算，结算金额约320000元，但未明确具体金额。程程某取的170000元工程款，是经刘炳清同意由程程某取的。对刘炳清、武新华签订的《协议书》没有异议，程程某向刘炳清追讨工程款，不向武新华追讨工程款。刘炳清质证称，签订《协议书》后，刘炳清收取了武新华提供的《施工合同》原件一份和程程某订的承包合同原件一式两份，武新华是将全部工程转让给了刘炳清方。武新华确认将上述合同原件交给了刘炳清，但认为程程某工部分属武新华发包，应由武新华向程程某付工程款。双方没有提供证据证明涉案工程交付时间，也不申请对涉案工程进行评估鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”在本案中，刘炳清、武新华并未取得建筑施工企业资质，双方签订的《协议书》违反法律和行政法规的强制性规定，是无效合同。因涉案工程经验收合格，武新华应参照约定支付工程款。《协议书》的内容反映武新华将其承包的工程全部转由刘炳清负责施工，当事人提供的证据和程程某证言证实《施工合同》和程程某订的合同原件均交给了刘炳清，可以佐证上述事实。现程程某《协议书》没有异议，程程某示程程某为向刘炳清承包真空预压软基础处理工程中的部分围堰施工，并实际向刘炳清交付该工程。因此，参照《协议书》的约定，武新华还应付工程款数额为1888690.70元[按2734486元-（52079.53平方米×10元/平方米-200000元）-525000元计算]。因无法确定工程实际交付时间，故工程款利息应从2020年1月17日结算之日起计算。根据刘炳清的诉讼请求，工程款利息以954204.70元为基数，从2020年1月17日起至2020年4月22日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以1888690.70元为基数，2020年4月23日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对刘炳清请求超出上述部分的，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条的规定，判决：一、武新华应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘炳清支付1888690.70元及其利息（以954204.70元为基数，从2020年1月17日起至2020年4月22日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以1888690.70元为基数，2020年4月23日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘炳清的其他诉讼请求。一审案件受理费21938元、保全费5000元，由武新华负担。二审期间,武新华向本院提交《借条》，拟证明刘炳清在工程当中向其借款100000元，应在总款中予以抵消。刘炳清质证提出对证据的三性予以确认，但认为该100000元钱在起诉时已经抵消掉，包含在起诉状中所称武新华已经支付的525000里面。刘炳清提交《软基检测卸载报告》，拟证明工程验收合格，武新华应支付相关款项给刘炳清。武新华质证提出对证据三性均有异议，该证据证明发包人是广州市南沙新区明珠湾开发建设管理局，该证据不能证明工程竣工验收合格。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，创高公司于2020年4月23日出具的《情况说明》内容为“就我司将广州市明珠湾区二期横沥项目真空预压软基处理工程（大元路DYK1+800～DYK2+434）分包给武新华施工一事，我司说明如下：一、吴治平（系我司员工）代我司与武新华签订了《横沥项目真空预压软基处理工程分包施工合同》；二、该真空预压软基处理工程全部由刘炳清工程队（含程程某成的密封墙）负责施工，于2020年1月17日完工；三、总工程款为2734486元，我司已支付给武新华1800000元，现仍欠武新华工程款934486元，我司随时可以支付欠付的工程款。”武新华一审庭审中明确对涉案工程2020年1月2日验收合格无异议，并确认2020年1月17日的结算是创高公司和其结算，其叫刘炳清去签字。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为武新华是否应向刘炳清支付工程款及利息。对此，根据本案查明的事实，首先，《协议书》的内容反映武新华将其承包的工程全部转由刘炳清负责施工，当事人提供的证据和程程某证言证实《施工合同》和程程某订的合同原件均交给了刘炳清，可以佐证上述事实。武新华主张其与刘炳清是共同承包人，但2019年6月26日的《施工合同》仅有武新华一人与吴治平签订，而创高公司亦仅确认其分包给武新华，武新华主张共同承包不能成立。而刘炳清依据《协议书》提起本案诉讼，武新华作为就《协议书》形成的转包合同关系的合同一方，主体适格。而刘炳清并非2019年6月26日的《施工合同》的合同相对方，无权直接向创高公司主张权利，武新华主张刘炳清应向工程上一手承包人创高公司主张权利，理据不足。其次，武新华主张双方就涉案工程成立合伙关系，其所依据的证据仅为《协议书》，而协议书明确是工程按每平米收取10元后全部转让给刘炳清，并无共同施工、共同承责、共负盈亏的内容，而《协议书》虽然有武新华负责协调处理施工中遇到的问题及工程要款，亦是因为涉案工程系创高公司分包给武新华，武新华作为前序合同的相对方有协调处理以及索要工程款的便利，武新华以该内容主张其是合伙一方，明显依据不足。第三，武新华一审对于刘炳清提交的结算表（单）的真实性予以确认，并确认是其与创高公司的结算，并称是其叫刘炳清去签字，结算表（单）明确记载了工程量和价格，结算总金额与创高公司出具的《情况说明》一致，一审认定工程结算金额为2734486元，证据充分，武新华现二审上诉质疑工程结算金额，又未能提交相反证据，对其该上诉理由，本院不予采纳。对该工程计算金额，创高公司已经向武新华支付1800000元，且明确剩余934486元随时可以支付，武新华怠于向创高公司主张工程款，其再以未收取剩余款项未有拒绝付款，本院亦不予采纳，一审根据《协议书》的约定，扣除每平米10元以及已经支付的部分，认定武新华还应支付1888690.70元，理据充分，本院亦认同。最后，虽然本案无法确定工程实际交付时间，但双方确认2020年1月17日是涉案工程结算的时间，一审认定结算之日为利息起计日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。综上所述，武新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21938元,由上诉人武新华负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月一日本书记员  胡 涛肖乔