山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终874号上诉人（原审被告）：山东宏鑫源钢板有限公司。住所地：博兴县兴福工业园。法定代表人：王茂柳，董事长。委托代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：山东省博兴县鑫源钢结构有限公司。住所地：博兴县兴福镇工业园。法定代表人：刘冰，执行董事。委托代理人：柳洪广，山东齐英律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人山东宏鑫源钢板有限公司与被上诉人山东省博兴县鑫源钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2015）博商初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年10月13日，原、被告签订了《H型钢加工合同书》，约定被告因建设需要，委托原告以包工包料形式加工钢结构构件。约定工程材质为Q345B，总重量约为160吨，钢结构制作价为4250元/吨（含运费），总价款约为680000元。钢架完成后现款提货，以实到工地现场（过磅）数为准。2014年11月25日为最后交（提）货时间，逾期则有权向对方收取违约金。并约定，定金从双方往来账中扣减50万元。原告于2014年12月5日将牛腿部件1.34吨交付被告。双方约定的50万元定金，未实际交付。经原告催促，被告未提取剩余定作物，亦未支付货款。原审法院认为，原、被告于2014年10月13日签订《H型钢加工合同书》，证据充分，事实清楚。合同双方应根据合同内容履行义务，现原告已将定作物加工完成并已部分交付，被告未按合同约定提取剩余定作物并支付货款，构成违约。原告诉请被告按合同约定义务继续履行的要求，依法予以支持。定金合同以实际交付定金时生效，本案定金并未实际发生，定金条款约定未生效。被告山东宏鑫源钢板有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山东宏鑫源钢板有限公司继续履行于2014年10月13日与原告山东省博兴县鑫源钢结构有限公司签订的《H型钢加工合同书》；二、被告山东宏鑫源钢板有限公司于本判决生效后十日内提取《H型钢加工合同书》约定定作的钢构件，并根据实际过磅数及已交付的钢构件1.34吨的总重量，按每吨4250元向原告山东省博兴县鑫源钢结构有限公司支付价款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10763元，由被告山东宏鑫源钢板有限公司负担。上诉人山东宏鑫源钢板有限公司不服原审判决上诉称：一、上诉人在一审诉讼中由于工作安排的失误，未到庭参加诉讼，致使一审法院在没有查明案件事实的情况下，错误判决。上诉人与被上诉人的合同已经解除，货款已经结算完毕，一审法院判决上诉人支付价款错误；二、一审法院认定“经原告催促，被告未提取剩余定作物及支付货款”是错误的。双方的《H型钢加工合同书》第七条约定：“乙方负责运输到甲方工地现场”，被上诉人是乙方，应依约送货，而不是上诉人提货，一审法院判决上诉人提取钢构件违反合同约定。综上，一，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人山东省博兴县鑫源钢结构有限公司辩称：一、诉讼双方的加工合同没有解除。我公司依约完成加工，因上诉人的车间停止建设，上诉人提取了部分钢构件，对剩余钢构件，经我公司书面催告上诉人没有提取。上诉人主张合同已解除并结算了货款没有依据；二、合同第三条、第四条均约定上诉人有提货义务，第七条仅是对运输方式的约定。综上，一审判决正确。应予维持。二审中，上诉人提交了以下证据：1.工商服务业统一收款收据复印件一份。拟证明2014年10月27日，被上诉人扣款50万元作为合同定金，上诉人已经履行了支付定金义务。2.借款条两张、中国农业银行交易明细二份、电子银行交易回单五张、顶账证明一份、证明一份（与一审被上诉人提交的一样）。拟证明在签订加工合同之前，被上诉人尚欠280万元未偿还，因此，双方约定50万元定金在双方来往帐中扣减。被上诉人收取定金后，应于2014年11月25日供货完毕，但直到2014年12月5日才仅交付了1.34吨的牛腿部件，与合同约定的160吨相差甚远，完工量尚不足合同约定的1%。经双方对账，截止2015年1月3日，被上诉人欠上诉人借款本金280万元及利息572353元，共计3372353元。2015年1月6日，上诉人将扣除该款后的11627647元退还给被上诉人，被上诉人将50万元定金收据收回，双方解除了涉案的加工合同。被上诉人质证认为：对证据1的真实性没有异议，该份证据是上诉人与被上诉人结清借款之后，上诉人将收据原件退还给了被上诉人。对证据2证明的借款事实没有异议，该部分借款上诉人已于2015年1月6日从被上诉人的贷款中扣除，至此，被上诉人不欠上诉人任何款项，因此上诉人才将被上诉人出具的收款收据退还。本案合同约定定金没有实际交付。本院认为，被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性没有异议，这些证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，可以作为本案的定案依据。二审经审理查明，经双方对账确认，截止2015年1月3日，被上诉人欠上诉人借款本金280万元，利息572353元，共计3372353元。2014年10月27日，被上诉人向上诉人出具收款收据一份，内容为：“扣款50万元作为合同定金。2015年1月3日。”2015年1月6日，上诉人在被上诉人的银行贷款中扣除了上述包括已经抵作50万元定金的欠款，被上诉人向上诉人退回了上述50万元定金的收款收据。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是2014年10月13日，诉讼双方签订《H型钢加工合同书》是否已经解除。本院认为，该合同已经解除，理由是：1.被上诉人于2014年10月27日向上诉人出具收款收据中明确载明合同定金50万元已经在双方往来款中扣除，应认定上诉人已经履行了交付定金义务；2.双方于2015年1月6日结算时，被上诉人将已经将抵扣的50万元定金归还上诉人，表明双方已达成解除合同的合意；3.被上诉人称其已经于2014年11月份完成了合同约定的全部加工义务，但在合同约定的交货日期2014年11月25日以前，乃至双方2015年1月6日结算以前没有通知上诉人提货，而直至2015年5月4日才通知上诉人提货不符合常理，被上诉人亦不能做出合理解释。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。”鉴于本案诉讼双方的合同已经解除，原审法院判决诉讼双方继续履行合同属适用法律错误，本院予以纠正。但被上诉人主张上诉人向其支付已履行部分的货款于法有据，本院予以支持。上诉人称该部分货款被上诉人已经放弃缺乏证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销变更博兴县人民法院（2015）博商初字第767号民事判决第一项；二、变更博兴县人民法院（2015）博商初字第767号民事判决第二项为：上诉人山东宏鑫源钢板有限公司于本判决生效后十日内按4250元/吨价格，向被上诉人山东省博兴县鑫源钢结构有限公司支付1.34吨牛腿部件款5695元。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10763元，由上诉人山东宏鑫源钢板有限公司负担763元，由被上诉人山东省博兴县鑫源钢结构有限公司负担10000元；二审案件受理费10763元，由上诉人山东宏鑫源钢板有限公司负担763元，由被上诉人山东省博兴县鑫源钢结构有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  张 雷审判员  王合勇二〇一六年七月七日书记员  赵 乙