辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终538号上诉人(原审原告)：王东岗，男，1968年2月27日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：田全安，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝伟利，女，1969年8月5日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王丽英，辽宁恒睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋清春，男，1966年4月11日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王丽英，辽宁恒睿律师事务所律师。原审第三人：东方成安资产管理有限公司，统一社会信用代码91310115342336460N，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路********。法定代表人：杨本本，该公司经理。委托诉讼代理人：单晓燕，女，该公司职员。上诉人王东岗因与被上诉人郝伟利、宋清春，原审第三人东方成安资产管理有限公司保证合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初626号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王东岗上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实与理由：1.从案涉担保书内容可知，郝伟利承担保证责任是以债务人在基金到期后不及时履行返本付息义务时，作为保证人承担保证责任，这一承诺应为连带担保，而非一审认定的一般保证。一审仅凭“弥补所有差额”就断章取义地认定担保书为一般保证，郝伟利有先诉抗辩权是错误的。2.案涉保证合同关系与刑事犯罪非同一法律关系，不能因本案当事人涉刑就裁定驳回上诉人的起诉。郝伟利、宋清春均不同意上诉人的上诉请求，主要答辩意见如下：1.担保书不具有独立保函的性质，不应承担独立担保责任。且《私募基金合同》与“担保书”具有主从性，主合同约定的仲裁管辖条款对从合同有约束力，法院对此不应审理，一审裁定驳回起诉正确。2.《私募基金合同》及其确认函和被上诉人出具的担保书关于本息差额担保的内容违法违规，是无效的，担保书不应受到法律的保护。3.主合同涉嫌刑事犯罪，本案依法应当驳回起诉。原审第三人东方成安资产管理有限公司未参加二审诉讼。王东岗向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同返还原告投资款600万元以及自2018年6月16日至2018年12月16日6个月的收益315,863元、自2018年12月17日至2019年6月16日的收益314,137元；2.本案的诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院查明：1、第三人东方成安资产管理有限公司系中润国盈投资（集团）有限公司的子公司。被告郝伟利是东方成安资产管理有限公司大连分公司的销售人员，先后担任过业务总监和分公司经理。被告郝伟利、宋清春系夫妻关系，双方于1999年5月20日登记结婚。被告郝伟利通过该公司的销售人员邹海舟认识原告王东岗。2、2018年6月15日，原告王东岗作为委托人（基金份额持有人），第三人东方成安资产管理有限公司作为基金管理人，上海浦东发展银行股份有限公司上海分行作为基金托管人，签订东方成安银行重整资产私募基金一号《基金合同》，约定：原告王东岗认购东方成安银行重整资产私募基金一号600万元；基金的类别为契约型开放式基金，基金的存续期限为自基金合同生效之日起1年，经基金管理人与基金份额持有人协商一致，本基金可提前结束或延期；收益分配原则，本基金默认采用现金分红方式。管理人可视基金运作情况对投资者进行分红，同等基金份额的享有同等分配权，本基金的收益每日结转，在本基金存续期内，自基金成立后每满6个月时分配收益一次，基金份额投资期届满时，向基金份额持有人分配收益，并返还投资本金；每个基金投资者最终分配到的收益不得超过其持有份额对应的业绩比较基准率；本基金终止时，若届时基金财产不足以分配的，则应按照各基金投资者持有的基金份额应分配款项占基金应分配款项总额的比例向各基金投资者进行分配。该基金合同首部的内容是《风险揭示书》，告知投资者投资有风险，对风险内容进行了揭示，原告签字确认阅读并完全理解上述内容，并明确知晓“中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。”该合同还约定，各方当事人同意因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁。同日，被告郝伟利向原告出具担保书，写明：“本保证人郝伟利自愿为王东岗投资东方成安银行重整资产私募基金一号（合同号：DFCAYHC22C-1-20180525-0000081）本金600万元大写陆佰万正及年利率10.5%，以个人资金及资产提供担保，以保证此项投资本金及收益的足额资金安全。在此项目不能本金及时返还，收益不能足额兑现的情况下，本人自愿以个人资金资产弥补所有差额，付清上述承诺款项，担保期限18个月。本担保书自签发之日起生效。”原告于2018年6月15日向基金合同约定的账户转款6000000元，第三人于2018年6月17日向原告出具《基金份额确认函》，确认：原告的资金已到达募集账户，认购金额600万元，业绩比较基准为10.50%，理财师为邹海舟，计息日期为2018年6月16日。3、2018年12月8日，中润国盈投资（集团）有限公司、东方成安资产管理有限公司联合应急处置小组向广大投资者发布通知，表示：中润国盈投资（集团）有限公司董事长韦健和东方成安资产管理有限公司总裁缪宏杰已失联，并通知公司近期产品迟延兑付，成立应急小组处理此次突发事件。应急小组及时将工作情况向投资者进行反馈。2019年1月11日，中润国盈投资（集团）有限公司成立中润国盈大连地区协调工作小组，负责通告工作进展和成果，与投资者保持良好沟通和配合，被告郝伟利系小组成员，注明的身份为东方成安东北区本部分公司经理。2019年4月24日，原告委托辽宁翊鼎律师事务所向第三人邮寄了律师函，催告第三人兑付2018年12月15日应支付的收益。但该邮件因收件人拒收被退回。2019年7月11日，上海市公安局虹口分局作出《立案决定书》，决定对上海市虹口区7.10非法吸收公众存款立案侦查。2019年10月21日，大连市公安局中山分局经侦大队对东方成安资产管理有限公司大连分公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2020年1月8日，该经侦大队发布《关于东方成安资产管理有限公司大连分公司涉嫌非法吸收公众存款案追缴涉案款项的公告》，依法向涉案的业务人员追缴在东方成安资产管理有限公司大连分公司工作期间的所有佣金、提成及工资，该公告写明：“能够全额退还上述涉案资金的，公安机关将视情节依法从轻处理。对于不予退还或无法退还上述涉案资金的，公安机关将继续追缴，并依法对相关涉案人员采取相应的强制措施”。4、在案涉基金合同之前，原告曾于2018年5月9日通过理财师邹海舟购买了东方成安“银行资产私募基金十一号”100万元，第三人于2018年11月5日按照9%的收益率支付给原告该基金的收益款43,890.41元。5、2019年6月6日，郝伟利以保证合同纠纷为由将王东岗起诉至大连市沙河口区人民法院，后于2019年11月5日撤诉。一审法院认为，本案系保证合同纠纷，虽原告与第三人在基金合同中约定该合同的纠纷提交上海仲裁委员会仲裁，但原告在本案中仅基于担保合同起诉保证人承担保证责任，而没有基于主合同同时提起诉讼，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十九条规定的“主合同和担保合同发生纠纷提起的诉讼，应当根据主合同确定案件管辖”的情形。本案应根据原告与郝伟利的保证合同来确定受案范围和管辖事项，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。被告郝伟利的住所地在本院管辖范围内，本院对本案具有管辖权。被告以主合同约定仲裁条款为由，主张法院不应受理本案，应不予支持。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”享有先诉抗辩权是一般保证的基本特点，被告郝伟利在担保书中保证的是“投资本金及收益的足额资金安全”、担保书中写明“弥补所有差额”表明被告郝伟利享有先诉抗辩权。该基金虽涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案，但并不表明主债权的全部本金和收益均不能兑付，现担保书约定的“差额”多少尚不确定，原告在主合同纠纷尚未处理完毕的情况下，要求被告郝伟利承担“全额”保证责任，与担保书约定的差额弥补的内容不符，也不符合立案条件，应依法裁定驳回起诉。另，被告郝伟利出具担保书的行为，是基于基金合同，具有从属性，而基金合同的性质决定了其存在投资风险，基金合同已明确本金能否全额收回、收益多少不确定，这与民间借贷存在本质区别，第三人也已对原告进行了风险告知。现案涉基金合同涉及犯罪，刑事案件的被告人及处理结果尚不明确。在此情况下，本案并不符合立案条件。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条之规定，本案经本院审判委员会研究决定，裁定如下：驳回原告王东岗的起诉。案件受理费56,370元（原告已预交），退回原告王东岗；保全费5000元，由原告王东岗负担。本院认为，《担保书》约定：“在此项目不能本金及时返还，收益不能足额兑现的情况下，本人自愿以个人资金资产弥补所有差额，付清上述承诺款项。”这里郝伟利保证责任是以债务人不能按期偿还债务为前提，“不能本金及时返还”不表明债务人不能以其财产清偿债务，“弥补所有差额”仅为保证责任的范围约定，而非保证形式的承诺内容。因此，一审认定郝伟利承担一般保证、享有称诉抗辩权，并据此裁定驳回王东岗起诉错误，故撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初626号民事裁定；二、本案指令大连市甘井子区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年二月一日书记员  张 宁