贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔06刑终121号抗诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院。原审被告人肖腾，无业。2015年9月11日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被沿河自治县公安局刑事拘留，同年10月16日被依法执行逮捕。现押于沿河自治县看守所。贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河土家族自治县人民检察院起诉指控原审被告人肖腾犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月28日作出（2016）黔0627刑初5号刑事判决。原公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月19日在沿河土家族自治县人民法院审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员邱桢、代理检察员彭宇出庭支持抗诉，原审被告人肖腾到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2015年4月份的一天，陈龙电话联系被告人肖腾购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并将2800元人民币打到肖腾的银行卡里。后肖腾在沿河县城将15克甲基苯丙胺通过一个叫“小波”的人带到铜仁交给陈龙。2015年10月15日，被告人肖腾被抓获后和孙正虎协助沿河县公安局刑侦大队侦破了沿河县铅厂水泥速凝有限公司电缆被盗案，盗窃案犯罪嫌疑人陈亚洲于2015年11月19日被执行逮捕。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人肖腾的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人肖腾贩卖10克甲基苯丙胺给崔灿的事实，只有吸毒人员崔灿和田林冲的证实，没有其他证据予以佐证，证据不足，不予采信。被告人肖腾协助公安机关侦破“沿河县铅厂水泥速凝有限公司电缆被盗案”，成功逮捕了犯罪嫌疑人陈亚洲，具有立功表现，决定减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项的规定，以贩卖毒品罪判处被告人肖腾有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；作案工具手机一部予以没收，所得赃款2800元予以追缴。宣判后，原审被告人肖腾服判，未提出上诉。原公诉机关沿河土家族县人民检察院不服，以被告人肖腾作为特情向公安机关作证，不符合立功的情形，且肖腾的证言作为传来证据，系案件的辅佐证据，不是陈亚洲涉嫌盗窃案的主要证据，对批捕陈亚洲起不到关键作用，肖腾的行为作为在押期间的表现，可以酌情从轻处罚，但不能认定为立功表现减轻处罚，一审法院适用法律错误为由，提出抗诉。贵州省铜仁市人民检察院以“狱侦耳目”的证言效力无法律规定，且取证程序违反相关法律法规的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条规定“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，派遣“耳目”的行为属于侦查行为，而不是向证人取证行为。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零六条规定“侦查人员不得对证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁适用暴力威胁的方法非法询问证人、被害人。”公安机关安排肖腾与陈亚洲接触是以获取陈亚洲的有罪供述为目的，肖腾证言笔录的取得已大大超出了“泄露案情或者表示对案件的看法”的范围和尺度，肖腾的证言不能作为刑事诉讼的证据使用；被告人肖腾的行为不符合现行立功法律、司法解释的规定，一审法院对法律规定存在曲解和扩大解释。根据司法解释的规定，立功主要有以下五种：“检举揭发他人犯罪行为”、“提供侦破案件重要线索”、“阻止他人犯罪行为”、“协助抓捕”、“对国家和社会有重大贡献”。肖腾与陈亚洲接触前已有物证（DNA鉴定）、电话通话及活动轨迹、公路监控、开房记录等有明确指向性的证据锁定、抓获陈亚洲、田旭太。肖腾的证言系传来证据，除加深公安机关侦查人员的内心确信外，并未对案件的侦破起到实质的关键作用。一审判决没能严格引用司法解释的条文作为判决依据，在未将肖腾的行为判定为“对国家和社会有重大贡献”情况下，提出了“协助侦破”、“成功逮捕”与立功情节的立法原意不相符、法无明文规定的观点；一审法院错误认定立功情节，适用法律不当，导致量刑畸轻为由，支持原公诉机关的抗诉，提请本院依法纠正。二审庭审中，出庭支持抗诉的检察人员认为一审法院认定肖腾立功不当，导致量刑畸轻，建议二审法院依法予以纠正。原审被告人肖腾以自己的行为属于立功为由，为自己进行二审辩护。经审理查明，原判认定2015年4月份的一天，原审被告人肖腾贩卖毒品甲基苯丙胺15克给陈龙的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且出庭支持抗诉的检察人员和原审被告人肖腾均无异议，也未提出新证据，本院对一审法院认定的贩毒事实和相关证据依法予以确认。关于支抗机关所提“狱侦耳目”的证言效力无法律规定，且取证程序违反相关法律法规的规定，肖腾的证言不能作为证据使用的支抗意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条第一款“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”的规定，公安机关有权使用有关人员隐藏身份实施侦查活动，即有权依法使用特情用于案件的具体侦查。原审被告人肖腾在作为特情人员协助公安机关侦查的过程中，既没有存在诱使他人犯罪和采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法，也没有获取对其他犯罪嫌疑人不利的重要证据材料，仅仅是“套取”了其他犯罪嫌疑人在监室里与其他被关押人员曾口述本人涉嫌的犯罪事实，并非获取了其他犯罪嫌疑人的正式供述。特情人员对协助公安机关侦查的过程所作的证言，应当符合法律的规定，可以作为证据使用。关于由有关人员隐藏身份包括由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐藏身份实施侦查的情况，即使用特情予以侦查的情形，属于刑事诉讼活动中特殊的侦查行为和方式，并且该特殊形式的侦查行为和方式必然具有明确的针对性，即侦查活动中需要用特殊方式予以解决特殊的问题，无目的性的使用特情侦查显然既不符合法律法规的要求，也不符合实际，更是浪费司法资源。故支持抗诉机关所提本案中“狱侦耳目”的证言已大大超出了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零六条中有关“侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法”规定的范围和尺度的支抗意见不能成立，不予支持。关于原审被告人肖腾的行为是否属于立功表现的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，原审被告人肖腾接受公安机关的委托，采取贴靠交流等方式，获取了其他犯罪嫌疑人口述本人犯罪的事实，并转告给公安机关，应当属于协助公安机关侦破案件的行为。但原审被告人肖腾的协助行为未能获取到能够证实他人涉嫌犯罪的相关证据，也未有协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的行为，所获取的转述犯罪嫌疑人的口述对侦破、确认其他犯罪嫌疑人的犯罪事实并无实际帮助作用，尚未达到“提供重要线索”、“有利于国家和社会的突出表现”的立功程度，依据目前现有证据，依法不能认定原审被告人肖腾协助公安机关的一般行为属于立功表现。即原审被告人肖腾的二审自行辩护意见不能成立，不予采信。抗诉机关、支抗机关所提原审被告人肖腾的行为不符合现行立功法律、司法解释的规定，一审法院认定立功情节错误的意见成立，本院予以支持。但支抗机关所提部分支抗理由即“狱侦耳目”的证言取证程序违反“泄露案情或者表示对案件的看法”的规定，不能作为证据使用的支抗理由不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人肖腾违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其贩卖毒品甲基苯丙胺15克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。原审被告人肖腾归案后有协助公安机关侦查的行为，虽然尚未达到立功程度，但可以酌情从轻考虑。原判认定事实清楚、定罪准确、审判程序合法，应予支持，但认定原审被告人肖腾的行为构成立功表现不当，由此适用减轻处罚有误，依法应予纠正。即抗诉机关、支抗机关所提一审法院适用法律错误、量刑畸轻的检察意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627刑初5号刑事判决主文第一项中的定罪部分和第二项，即被告人肖腾犯贩卖毒品罪；作案工具手机一部予以没收，所得赃款2800元予以追缴。二、撤销沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627刑初5号刑事判决主文第一项中的量刑部分，即判处被告人肖腾有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元。三、原审被告人肖腾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月11日起至2023年3月10日止。罚金刑限本判决宣判或者送达后十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  靳 皓代理审判员  刘贵波代理审判员  罗宇睿二〇一六年七月二十六日书 记 员  何婷婷