上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终4965号上诉人（原审原告）上海前路国际贸易有限公司。法定代表人王金芬，执行董事。委托代理人沈晓露，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）冯旋，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人马庆勇，上海市汇盛律师事务所律师。上诉人上海前路国际贸易有限公司（以下简称：前路公司）因与被上诉人冯旋劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初10200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：冯旋于2013年6月1日入职前路公司，双方签订了期限自2013年6月1日至2016年5月31日的劳动合同，约定冯旋在前路公司担任设计总监职务，冯旋实行基本工资和绩效工资相结合的内部分配办法，冯旋基本工资为7,000元/月，绩效工资根据冯旋的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2015年9月11日，前路公司以冯旋不能胜任工作为由解除双方劳动合同。2015年10月14日，冯旋向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求前路公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金114,471元；2、支付2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元；3、支付2015年8月工资差额3,200元；4、支付2014年年终奖55,000元、2015年1月至2015年8月期间的年终奖40,000元。经仲裁，裁决：1、前路公司支付冯旋2015年8月工资差额3,176.67元；2、前路公司支付冯旋2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元；3、前路公司支付冯旋违法解除劳动合同赔偿金81,765元；4、对冯旋其余请求不予支持。前路公司不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判决其不支付冯旋2015年8月工资差额3,176.67元、不支付冯旋2015年9月1日至2015年9月10日期间工资5,517元、不支付冯旋违法解除劳动合同赔偿金81,765元。原审另查明，1、冯旋提供的银行交易明细显示，2014年8月至2015年8月期间，前路公司每月以公司名义支付冯旋工资5,747元，共支付工资74,711元；该期间，前路公司当时法定代表人每月均以个人名义向冯旋支付款项，且支付周期以及转账金额均相对固定，共转账172,020元（其中2015年8月转账10,300元）。2、冯旋在职期间不需要打卡考勤；另，仲裁庭审中，前路公司确认发放冯旋工资无需考虑出勤情况。原审审理中，1、前路公司未提供证据证明因冯旋不能胜任工作，前路公司曾对其调岗或培训，且仍无法胜任工作；2、前路公司就其原法定代表人每月支付冯旋的款项未给予合理解释。原审法院审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对工资标准存在争议，前路公司主张冯旋工资为7,000元/月，冯旋表示应为20,000元/月；对此，根据冯旋提供的银行交易明细，2014年8月至2015年8月期间，除前路公司每月以公司名义支付冯旋工资5,747元之外，前路公司当时法定代表人每月均以个人名义向冯旋支付款项，且支付周期以及转账金额均相对固定，现前路公司并未就该款项给予合理解释，同时，根据双方劳动合同的约定，冯旋工资系由基本工资（7,000元/月）和绩效工资构成，说明冯旋月工资也应高于7,000元的标准，故对前路公司主张冯旋工资标准为7,000元/月不予采纳，确认前路公司原法定代表人支付冯旋的款项也系工资的一部分。有鉴于此，仲裁裁决以2014年8月至2015年7月期间实际支付的月平均工资19,223.67元作为基数计算冯旋2015年8月、9月工资，尚属合理。扣除前路公司已支付冯旋2015年8月工资，前路公司还应支付冯旋2015年8月工资差额3,176.67元。关于2015年9月1日至同月10日的工资，根据前述查明的事实，冯旋在职期间无需进行考勤，且前路公司发放冯旋工资不需要考虑冯旋出勤情况，现双方劳动关系于2015年9月11日解除，故前路公司以冯旋2015年9月1日至9月10日未出勤为由不予支付工资并无依据，至于前路公司主张其他不支付该期间工资的理由，于法无据，亦不予采纳。经核算，因仲裁裁决前路公司支付冯旋2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元并未高于法定标准，且冯旋对此并未提起诉讼，视为接受该裁决，故前路公司应支付冯旋2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据《辞退员工通知书》载明的内容，前路公司系以不能胜任工作为由解除冯旋的劳动合同；而根据劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；现前路公司提供的证据并不能证明冯旋无法胜任工作，且也未提供证据证明曾对冯旋进行调岗或培训，故前路公司解除冯旋的劳动合同有违法律规定，应依法支付冯旋违法解除劳动合同赔偿金。因冯旋劳动合同解除前12个月平均工资高于本市上年度职工月平均工资的三倍，故应以本市上年度职工月平均工资的三倍即16,353元作为计算冯旋赔偿金的基数；根据冯旋在前路公司工作年限，经核算，前路公司应支付冯旋违法解除劳动合同赔偿金81,765元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、上海前路国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付冯旋2015年8月工资差额3,176.67元；二、上海前路国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付冯旋2015年9月1日至2015年9月10日期间的工资5,517元；三、上海前路国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付冯旋违法解除劳动合同赔偿金81,765元。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人前路公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其公司原审诉请。前路公司主要上诉理由为：（1）原审法院对被上诉人冯旋的工资标准认定有误。双方签订的劳动合同约定冯旋每月工资为7,000元，其公司按照约定在扣除社保、个人所得税后向冯旋支付工资，与冯旋提交的银行明细中代发工资的金额吻合。其公司原法定代表人每月向冯旋转账的款项不应当被认定为工资，因为其公司财务账簿对该款项没有记录，也无法确认付款原因。劳动合同中虽然约定冯旋的工资“由基本工资和绩效工资构成”，但实际上并无考核，也未发放过绩效工资，原审认为超过7,000元的部分为绩效工资有误；（2）其公司有员工考勤管理制度和关于考勤的规定，虽然在仲裁中陈述发放冯旋的工资无需考虑出勤情况，但并不意味着冯旋能够不遵守考勤制度、随意不上班。双方2015年8月即在商讨解除劳动合同一事，冯旋2015年9月未正常出勤，故不应当支付冯旋该月工资；（3）原审法院认定违法解除劳动合同有误。其公司经营发生严重困难，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且冯旋并无电商业务的理论与实践经验，工作能力不足以胜任电子商务部门负责人的工作岗位，冯旋还存在2015年9月无故缺勤的行为，故其公司与冯旋解除劳动合同不属违法，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。被上诉人冯旋则不接受上诉人前路公司的上诉主张。经审理查明，原审法院认定的事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审审理中，1、上诉人前路公司称其公司不对被上诉人冯旋进行绩效考核，冯旋没有绩效工资。冯旋对此称前路公司对其确实没有具体的考核标准，每月工资2万元都是固定发放的，前路公司只不过通过当时法定代表人的账户以绩效工资的名义来发放部分钱款。2、就2015年9月出勤情况，前路公司称冯旋未正常出勤，因该月门禁记录中没有冯旋的出入记录，但表示“门是关着的就需要刷门禁，门是开着的就不需要刷门禁”。3、就冯旋不能胜任工作一节，前路公司表示没有证据。另查明，2015年10月21日，上诉人前路公司法定代表人工商登记显示由严某变更为王金芬，但严某仍然为前路公司经理及股东。以上事实，有二审谈话笔录及前路公司工商公示信息予以佐证。本院认为：关于2015年8月工资差额，上诉人前路公司与被上诉人冯旋的争议焦点在于冯旋的工资标准。前路公司主张冯旋月工资为7,000元，冯旋则主张为2万元。对此，虽然双方签订的劳动合同约定冯旋每月基本工资为7,000元，但冯旋的银行交易明细显示除前路公司每月以公司名义支付冯旋固定款项之外，该公司原法定代表人严某每月均以个人名义支付冯旋款项，支付时间与前路公司支付冯旋款项的时间基本保持一致，支付周期与转账金额均相对固定。然，前路公司对其公司时任法定代表人支付的上述款项表示无法解释。据此，原审认定冯旋之主张较之前路公司之主张更为可信，从而确认前路公司原法定代表人支付冯旋的款项亦是工资的一部分，并无不妥。经核算，原审认定前路公司应支付冯旋2015年8月工资差额并无不当，本院予以确认。关于2015年9月1日至同月10日的工资，上诉人前路公司主张被上诉人冯旋该月未出勤，不同意支付工资。然，前路公司在仲裁及原审中均表示冯旋在职期间无需打卡考勤，且发放冯旋工资不需要考虑冯旋的出勤情况，现双方劳动关系于2015年9月11日解除，前路公司以冯旋2015年9月1日至同月10日未出勤为由主张不予支付工资，无依据，本院不予支持。关于解除劳动合同的赔偿金，首先，关于解除事由，用人单位解除与劳动者的劳动合同时，应当将解除的具体事由及依据告知劳动者，解除事由一经确定后，用人单位不得事后补充或进行扩大解释。上诉人前路公司系以被上诉人冯旋不能胜任工作为由解除劳动合同，在二审中又表示因经营困难、客观情况发生重大变化等原因予以解除，本院对于前路公司陈述的其他理由不予审查。其次，就冯旋不能胜任工作一节，前路公司表示没有证据。故前路公司解除冯旋的劳动合同违法，应支付赔偿金。经核算，原审认定的金额正确，本院予以确认。综上，原审判决并无不当，本院可予维持。上诉人前路公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海前路国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 鸿审 判 员  孙少君代理审判员  顾 颖二〇一六年七月二十二日书 记 员  胡 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……