四川省乐山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）川11刑终68号原公诉机关乐山市沙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢某某，女，1972年5月27日出生于四川省犍为县，汉族，小学文化，农民。2015年10月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，11月30日被取保候审，2016年4月7日因犯盗窃罪被乐山市沙湾区人民法院决定逮捕。现羁押于乐山市看守所。辩护人杜承东，四川海棠律师事务所律师。乐山市沙湾区人民法院审理乐山市沙湾区人民检察院指控原审被告人谢某某犯盗窃罪一案，于2016年4月7日作出（2016）川1111刑初3号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院于2016年4月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢某某及辩护人杜承东参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人谢某某与郝某某、薛某甲、薛某乙、付某某（四人均另案处理）经预谋，各自分工协作，采取以“神医”消灾方式骗取被害人信任，在被害人将现金及黄金首饰等财物交给“神医”做法消灾时，趁被害人不注意将财物调包盗走。被告人谢某某共计参与实施盗窃2次，盗窃现金及黄金首饰共计价值人民币63287元。具体事实如下：一、2015年10月26日8时许，被告人谢某某与郝某某、薛某甲、薛某乙乘车至峨眉山市城区，四人在街上寻找作案目标，薛某甲发现被害人李某某（女，64岁），将其确定为作案对象。随即，四人按照分工，由郝某某扮演神医“李老师”，薛某甲扮演找“李老师”看病的人上前搭讪李某某，薛某乙扮演认识“李老师”的人，将李某某带到郝某某处。同时薛某甲、薛某乙通过与李某某谈话，骗取李某某的家庭情况。谢某某负责跟踪李某某，偷听李某某与薛某甲、薛某乙的谈话，并打电话把偷听到的李某某的家庭情况告诉郝某某。郝某某以李某某的家庭情况骗得其信任，谎称李某某家人有灾难，要将家中的钱拿出来做法事才能消灾解难。李某某将家中存放的现金和从银行、储蓄所取出的现金共计人民币16500元，按照郝某某所说用报纸包好交给薛某甲，由薛某甲与李某某背靠背帮忙“吹气”，郝某某在旁边做法转移李某某注意力，薛某甲趁机将16500元现金调包盗走。随后，四人乘车迅速逃离峨眉山市。案发后被告人谢某某向被害人李某某退还赃款4215元，并取得谅解。二、2015年10月28日上午，被告人谢某某与郝某某、薛某甲、薛某乙、付某某乘车至乐山市市中区苏稽镇，采用相同的方式，由郝某某扮演神医“李老师”，薛某甲扮演找“李老师”看病的人，付某某扮演认识“李老师”并带路的人，薛某乙、谢某某负责跟踪并偷听、传话，将被害人杨某某（女，59岁）的现金人民币42930元及带心形吊坠的千足金项链一根调包盗走。后五人在逃离途中被公安机关抓获，被盗现金和金项链被追回，并发还被害人。经乐山市沙湾区价格认证中心鉴定，被盗金项链价值人民币3857元。上述事实，有经过庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1．受案登记表，2．到案经过，3．户籍资料，4．银行交易明细、业务凭证、定期储畜存单，5．辨认作案现场笔录及照片，6．关于对嫌疑人话单分析的情况说明、通话清单，7．证人王某某的证言及辨认笔录，8．证人徐某某的证言，9．扣押清单、发还清单，10．物证照片，11．被害人李某某的陈述及辨认笔录，12．被害人杨某某的陈述及辨认笔录，13．同案犯郝某某的供述、辩解及辨认笔录，14．同案犯薛某甲的供述及辩解，15．同案犯薛某乙的供述、辩解及辨认笔录，16．被告人谢某某的供述、辩解及辨认笔录。原判认为，被告人谢某某以非法占有为目的，与他人结伙，采用做法消灾、秘密调包的方式，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人谢某某与同案人相互配合，分工协作，所起作用相当，可不区分主从犯。被告人谢某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；鉴于其案发后积极退赃，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定判决被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。谢某某及其辩护人对原判认定事实和罪名没有异议，并出示村委会对谢某某家庭困难的证明等材料，上诉称：1.上诉人在本案中的两次行为，均系在共同犯罪中起帮助或者辅助作用，依法应当认定为从犯，从轻、减轻处罚或免除处罚；2.上诉人认罪、悔罪态度非常好，且所涉犯罪行为所破坏的法益已经得到弥补或修复，在对上诉人量刑时应充分考虑；3.根据上诉人的犯罪情节和悔罪表现，结合上诉人在户籍地的表现和家庭实际情况，对上诉人适用缓刑不致再危害社会。上诉请求撤销原判，依法改判适用缓刑。检察员质证认为谢某某的辩护人提交材料与犯罪事实和犯罪情节无关联性，答辩认为：1.谢某某在本案犯罪过程中担任的角色是听取被害人信息，是骗取被害人信任的关键环节，是犯罪的必要构成部分，所起的作用与其他同伙是相当的，不能区分主从；2.本案量刑也要考虑犯罪给被害人造成的危害结果；3.原判量刑已充分考虑谢某某有如实供述、认罪悔罪等情节。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。二审审理查明的事实和适用的证据与一审一致。另查明，二审审理过程中，上诉人（原审被告人）谢某某主动缴纳罚金人民币二千元。本院认为，上诉人（原审被告人）谢某某以非法占有为目的，结伙采用调包的方式，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。关于谢某某及辩护人提出谢某某在本案中的两次行为，均系在共同犯罪中起帮助或者辅助作用，依法应当认定为从犯，从轻、减轻处罚或免除处罚的辩解意见。经查，谢某某在本案两次盗窃行为中与同伙分工协作，相互配合完成盗窃。虽然扮演的角色不同，但整个盗窃行为是一系列的连串行为，包括寻找目标搭讪、带路、套取被害人具体情况、跟踪偷听谈话、传话、“做法”转移注意力、调包盗取财物等多个环节，每个环节都对盗窃的成功起重要作用，故本案不宜区分主从，谢某某及辩护人提出的该辩解意见，本院不予采纳。本案中谢某某受同伙邀约参与，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；案发后积极退赃，并取得受害人谅解，可酌情从轻处罚。谢某某系初犯，对其所作的社会调查评估意见为建议纳入社区矫正。综合以上情节，本院认为，谢某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，社会调查评估意见建议纳入社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，本院决定对谢某某从轻处罚适用缓刑。谢某某及辩护人建议适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111刑初3号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴二千元，剩余八千元在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李韵梅审 判 员  龙旭宏代理审判员  王 玲二〇一六年七月五日书 记 员  李 丹附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪份子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。