陕西省延安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）延中刑二终字第00157号原公诉机关子长县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某某，男，1970年7月22日生于陕西省子长县，汉族，初中文化，农民。1991年9月29日因犯盗窃罪被子长县人民法院判处有期徒刑五年；2014年9月16日因涉嫌犯职务侵占罪被子长县公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕，2015年5月14日经子长县人民检察院决定取保候审，同年7月29日经子长县人民法院决定执行逮捕，2016年4月29日被取保候审。辩护人曹某某，陕西通济律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白某某，男，1954年10月6日生于陕西省子长县，汉族，初中文化，农民。2014年9月20日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被子长县公安局决定取保候审，同年9月23日被子长县公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕，同年12月4日经子长县公安局决定取保候审，2015年7月28日经子长县人民法院决定执行逮捕，2016年4月25日被取保候审。陕西省子长县人民法院审理陕西省子长县人民检察院指控原审被告人郭某某、白某某非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2015年8月20日作出（2015）子长刑初字第00051号刑事判决。原审被告人郭某某、白某某不服，并提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员韩文晶出庭履行职务，上诉人郭某某及其辩护人曹某某，上诉人白某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、非国家工作人员受贿罪2013年7月3日和8月16日，被告人郭某某、白某某负责子长县瓦窑堡镇刘家沟村湫沟台商住楼开发项目时，和延安华厦建筑事务有限公司总经理李某某以总价850000元的价格签订了该村商住楼建设工程造价咨询���同和工程建设项目招标代理两项合同，合同签订期间，李某某与白某某、郭某某商定事成后给两人100000元回扣，合同签订后，白某某提出让李某某报销其跑人防项目时花费的28000元，李某某答应后，将100000元回扣和报销的28000元凑成30000元交给白某某、郭某某，二被告人将100000元回扣平分，白某某从30000元中拿走28000元，将剩余的2000元给了郭某某，2014年10月15日、16日，子长县纪律检查委员会收到被告人郭某某所退赃款52000元、白某某所退赃款100000元。二、职务侵占罪2011年6月份，子长县瓦窑堡镇刘家沟村在子长县经发局召开湫沟台商住楼开发项目第一次评审会，同年7月12日，该村村民第一、第二小组以办手续前期协调费的名义在子长县瓦窑堡镇财务核算中心报销本次评审会费用71365元。2013年12月份，子长县瓦窑堡镇刘家沟村在子长县经发局召开湫沟台商住楼开发项目第二次评审会，同年12月17日，该村村民第一、第二小组以修建审批费用的名义在子长县瓦窑堡镇财务核算中心报销本次评审会费用46300元。2014年，子长县公安局接到刘家沟村村民举报该村第一、第二村民小组组长即被告人郭某某和郭某甲（不起诉）在村商住楼开发项目中涉嫌经济犯罪并立案侦查后，发现2011年1月份，该村村民第一、第二小组以村商住楼开发项目评审会的名义，在子长县瓦窑堡镇财务核算中心报销评审会费用106000元，其中村民一组39100元、村民二组66900元，同年1月21日，财务核算中心分别将39100元和66900元转入一组组长郭某甲、二组组长郭某某的个人账户，当天，郭某某将其中的50000元借给冯某某，后冯某某将50000元还给郭某某，郭某某将66900元占为己有。据此，子长县人民法院认为，被告人郭某某、白某某在经济往来中利用其担任村民小组组长的职务便利，违反国家规定，收受他人给予的130000元归个人所有，其中郭某某受贿52000元，白某某受贿78000元，数额巨大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。被告人郭某某利用职务上的便利，将集体财产66900元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，子长县人民检察院指控二被告人所犯罪名成立。被告人郭某某及其辩护人辩称指控的66900元系郭某某的正常开支，不构成职务侵占罪，但未提供该款项开支票据证明其主张，郭某某在侦查阶段供述和证人郭某丙、郭某乙、郭某丁的证言能予以相互印证，故其与辩护人的该辩解理由不予采纳；郭某某明知白某某给其的2000元是与李某某的经济往来中要求李某某报销的款项，仍予以收受，故其辩护人的第二项辩护意见不予采纳；被告人白某某在与李某某的经济往来中收受其50000元回扣，并主��提出让李某某报销28000元开支，证人郭富军虽然证实白某某给其2000元用于为刘家沟村考察施工队，但不能证明该2000元是从白某某收受的50000元回扣中开支，故白某某的辩解及其辩护人的第一、二项辩护意见不予采纳。被告人郭某某对指控的非国家工作人员受贿罪自愿认罪，并退缴赃款52000元，被告人白某某自愿认罪，并退缴全部赃款，对二被告人可酌情从轻处罚，辩护人对二被告人的该项辩护意见予以采纳，其他意见不予采纳。被告人郭某某、白某某在共同犯罪中所起作用相同，为共同主犯，郭某某一人犯数罪，依法应数罪并罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十九条、《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》之规定，以犯非���家工作人员受贿罪，判处被告人郭某某有期徒刑五年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，合并刑期为有期徒刑七年，决定执行刑期为有期徒刑六年六个月；以犯非国家工作人员受贿罪，判处被告人白某某有期徒刑五年六个月。上诉人郭某某及其辩护人上诉称，一审判决认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪的事实错误，不应将搞开发支出的30000元认定为受贿，且量刑过重；关于职务侵占罪，上诉人认为一审判决认定错误，上诉人不构成该犯罪。请求依法撤销（2015）子长刑初字第00051号刑事判决，依法进行改判。上诉人白某某上诉称，一审判决认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪的事实正确，但量刑过重，请求依法撤销（2015）子长刑初字第00051号刑事判决，依法改判上诉人五年以下有期徒刑。经审理查明，一、非国家工作人员受贿罪2013年7月3日和8月16日，被告人郭某某、白某某负责子长县瓦窑堡镇刘家沟村湫沟台商住楼开发项目时，和延安华厦建筑事务有限公司总经理李某某以总价850000元的价格签订了该村商住楼建设工程造价咨询合同和工程建设项目招标代理两项合同，合同签订期间，李某某与白某某、郭某某商定事成后给两人100000元回扣，合同签订后，白某某提出让李某某报销其跑人防项目时个人花费的28000元，李某某答应后，将100000元回扣和报销的28000元凑成30000元交给白某某、郭某某，二被告人将100000元回扣平分，白某某从30000元中拿走28000元，将剩余的2000元给了郭某某，2014年10月15日、16日，子长县纪律检查委员会收到被告人郭某某所退赃款52000元、白某某所退赃款100000元。上述事实，经当庭举证、质证、认证，有下列证据证明：1、举报材料、受理案件登记���、犯罪嫌疑人归案情况说明证明，2014年，子长县公安局接到子长县瓦窑堡镇刘家沟村村民举报该村领导在村商住楼开发项目中有贪污、受贿情况后，经调查发现该村第一村民小组组长白某某、第二村民小组组长郭某某涉嫌非国家工作人员受贿罪，该局决定立案侦查后将二人抓获。2、上诉人（原审被告人）郭某某供述，2013年，他找到白某某让其和他找一家有资质的预算公司为刘家沟村商住楼开发项目做工程预算和招标代理，后来白某某把他叫到嘉年华宾馆，给他介绍认识了华夏建筑公司的李某某，说其可以做商住楼的工程预算和招标代理，当时李某某报价1800000元，他觉得价格太高，没有谈成，中途又和李某某协商了两次都没有谈成，最后一次白某某让他到延安和李某某谈价格，他们经过协商，白某某给他说价钱确定为850000元，合同签订后李某某给100000��回扣，他说白某某跑人防项目个人花了30000元，让白某某拿80000元，他拿20000元，半个月后，他和白某某带他们小队的队干部跟李某某签订了合同，他和白某某给李某某的公司汇了300000元预付款，后来他和白某某去了李某某的公司，李某某给了他们俩一个各装有50000元的档案袋，又过了一段时间，白某某给他说其为村上开发跑人防花费了28000元，李某某报销了，李某某给了30000元，白某某给了他2000元。3、上诉人（原审被告人）白某某供述，2013年，刘家沟村修建居民楼要预算，他就和郭某某去延安和华夏工程建筑公司的李某某商谈预算价格，最后确定预算和招标两项价格为900000元，并和李某某说好事成后给他和郭某某每人50000元回扣，期间，他提出在修建居民楼项目时，他跑人防个人花费了28000元，他和郭某某商量能不能叫李某某给报销了，李某某为了以后和他们村上继续合作工程就同意给他报销，事情谈好后，他和郭某某回到子长县，为了麻痹他人，他们各带了自己小组的一名成员第二次到了延安，根据李某某提供的电话号码又跑了其他几家预算公司，后来觉得价格太高，他和郭某某还有两名组员又来到华夏建筑公司，最后和李某某商量好价格为850000元，并签订了合同，回到子长县后他们给李某某汇了300000元预付款，不久他和郭某某与李某某见了面，李某某给了他们各自50000元，他对郭某某说李某某给报销的30000元他只要自己花费的28000元，剩下的2000元给郭某某，郭某某没说什么就拿走了。4、证人李某某证言证明，他是延安华夏建筑事务有限责任公司的总经理，2013年夏季，白某某和郭某某和他公司洽谈刘家沟村住宅楼项目的工程预算和招标代理，他报价1600000元后，白某某问他能给其和郭某某多少回扣，他说每人50000元，白某某就默认了，之后，白某某、郭某某考察了几家公司后又来他的公司，经过协商，最后白某某、郭某某和他以850000元的价格签订了刘家沟村湫沟台住宅小区项目的工程预算和招标代理两份合同，第二天，白某某说其为了跑刘家沟村上的项目个人花费了28000元不好报销，让他给报销了，他就同意了，半个月后，刘家沟村给他支付了300000元预付款，他将100000元回扣给了白某某、郭某某，后来白某某跟他提起报销28000元的事，他就凑了个整数给了白某某30000元，这两项合同的费用刘家沟村委只付给他700000元。5、建设工程造价咨询合同、工程建设项目招标代理协议书证明，2013年7月3日和8月16日，白某某、郭某某代表子长县瓦窑堡镇刘家沟村委与延安华夏建筑事务有限责任公司分别签订了湫沟台小区商住楼建设工程造价咨询合同、工程建设项目招��代理协议书，两项合同费用共计850000元。6、子长县瓦窑堡镇财务核算中心发票证明，子长县瓦窑堡镇刘家沟村委一组、二组向延安华夏建筑事务有限责任公司支付700000元造价咨询费、招标代理费。7、子长县纪律检查委员会收据证明，2014年10月15、16日，郭某某退回赃款52000元、白某某退回赃款100000元。8、常住人口信息表证明，郭某某生于1970年7月22日，白某某生于1954年10月6日。以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。二、职务侵占罪2011年6月份，子长县瓦窑堡镇刘家沟村在子长县经发局召开湫沟台商住楼开发项目第一次评审会，同年7月12日，该村村民第一、第二小组以办手续前期协调费的名义在子长县瓦窑堡镇财务核算中心报销本次评审会费用71365元。2013年12月份，子长县瓦窑堡镇刘家沟村在子长县经发局召开湫沟台商住楼开发项目第二次评审会，同年12月17日，该村村民第一、第二小组以修建审批费用的名义在子长县瓦窑堡镇财务核算中心报销本次评审会费用46300元。2014年，子长县公安局接到刘家沟村村民举报该村第一、第二村民小组组长即被告人郭某某和郭某甲（不起诉）在村商住楼开发项目中涉嫌经济犯罪并立案侦查后，发现2011年1月份，该村村民第一、第二小组以村商住楼开发项目评审会的名义，在子长县瓦窑堡镇财务核算中心报销评审会费用106000元，其中村民一组39100元、村民二组66900元，同年1月21日，财务核算中心分别将39100元和66900元转入一组组长郭某甲、二组组长郭某某的个人账户，当天，郭某某将其中的50000元借给冯某某，后冯某某将50000元还给郭某某，郭某某将66900元占为己有。上述事实经当庭举证、质证、认证，有下列证据证明：1、上诉人（原审被告人）郭某某供述，2007年，子长县刘家沟村为村民修建商住楼，他和第一村民小组组长郭某甲负责费用的审批，刘家沟村商住楼项目在2010年、2013年7月份开过两次项目评审会，这两次评审会的费用通过地税局代开的发票，在村上已经报了账。2011年1月14日，他在帐上支出的66900元项目评审费，是当时报账时，村主任郭某丙说村上搞商住楼开发时，其和郭某乙跑前期手续花费了100000多元，要求他和郭某甲以开发项目评审会费用的名义把这100000元报了，2011年1月21日，他在子长县财务核算中心报出380000余元，其中有设计图纸费用200000元，郭某丙跑手续费用40000多元，他将240000多元转账到郭某丙的卡内，村上的医疗保险、村民占地补偿等杂支80000多元由他支付，当天，冯某某向他借50000元，他同意后，冯某某将刘某某的卡��给他发过来，他给该卡转了50000元，冯某某把50000元还给他后，这66900元在他的银行卡内他拿着。2、证人郭某甲证言证明，2007年刘家沟村修建商住楼，他和第二村民小组组长郭某某负责费用的审批，商住楼项目评审会在他任职期间开过一次，这次评审会第一村民小组花了20000多元并报了账，后来郭某丙和郭某乙说在村上搞商住楼项目时花费了100000元，让他和郭某某以项目评审会费用的名目把这100000元报了，当时给他们第一村民小组分摊了39100元，给郭某某的第二村民小组分摊了66900元，2011年1月14日账上支出的39100元项目评审会费他们村上没有这项费用，这39100元开发项目评审会费用是他在地税局代开发票后在核算中心报了账，支付了一些费用后，剩余的39100元转入他的账户他拿走了。3、证人郭某乙证言证明，刘家沟村村民商住楼开发项目在2011年、2013年4月份开过两次评审会，第一次评审会的费用60000元以办手续前期协调费的名义已报账，第二次评审会他没有参与，费用是否报账他不清楚，除这两次外再没有开过评审会。2011年1月14日村上账目支出106000元开发项目评审会费，其中一组39100元，二组66900元他不清楚是什么费用，是否是村上开支费用他说不清楚，这笔费用是郭某某和郭某甲报的帐，报出来的帐郭某某、郭某甲拿走了，通过帐目发票他发现是郭某某、郭某甲转到他们的帐上了，郭某某没有给过他任何现金，后来他们核实这100000多元的去处，也说不出清楚具体去向。4、证人郭某丙证言证明，刘家沟村商住楼项目共开过两次项目评审会，两次评审会的费用都报了帐，刘家沟村2011年1月14日在子长县地税局代开发票以开发项目评审会名义报了两笔费用，其中第一村民小组39100元，第二村民小组66900��，这106000元的项目评审会费用是怎样产生的他记不清楚，是郭某甲、郭某某在地税局开发票后在结算大厅报的账，钱他们俩拿走了，他只是在发票上签了字，2011年1月份有没有给第一、第二村民小组摊过什么费用他记不清楚，他没有在郭某某、郭某甲、白某某处报过费用条据，他和郭某乙没有说过郭某某、郭某甲报的这100000元是县政府土地过程中的协调费，钱是他们俩报出来的，钱去了哪里只有他们知道。5、证人郭某丁证言证明，他是刘家沟村会计，他们村楼房开发项目开过两次项目评审会，会议费用都已经报了帐，刘家沟村账务上2011年1月14日支出66900元项目评审会费用，1月21日支出39100元项目评审会费用，是村书记郭某乙、村主任郭某丙、一组组长郭某甲、二组组长郭某某来他家后，郭某乙和郭某丙说他们为村上商住楼开发项目跑手续花费了约100000元��让他把这笔花费以项目评审会费用名义分摊给一组和二组报账，他就按两组所占土地比例给一组分摊了39100元，二组分摊了66900元，郭某甲、郭某某报帐后，他不知道郭某甲、郭某某把这笔钱如何处理了，他记不清郭某甲在他家是否给过郭某丙39100元，也不知道郭某某是否将66900元给了郭某乙。6、证人冯某某证言证明，郭某某是他妻四爸，2011年他父亲看病时他向郭某某借过50000元，他给郭某某提供了他妹夫刘某某的农行卡号，郭某某给刘某某的卡上转来50000元，一年后他给郭某某还了50000元。7、证人刘某某证言证明，2011年，冯某某的父亲看病时和郭某某借过50000元，因为冯某某没有银行卡，就将他的银行卡号提供给郭某某，郭某某给他的卡上转来50000元。8、子长县瓦窑堡镇财务核算中心发票证明，子长县瓦窑堡镇刘家沟村湫沟台村一组、二组在该中心报办手续前期协调费共计71365元，报审批修建人工费46300元；郭某甲报刘家沟村一组项目评审会费用39100元，郭某某报刘家沟村二组项目评审会费用66900元。9、郭某某存汇款查询记录证明，2011年1月21日，转帐支票号为062423080给郭某某的银行卡转入现金388265.30元，当日郭某某此帐户给郭某丙账户转入242337元，当天郭某某的该帐户给刘某某银行卡转入50000元。10、郭某甲存款汇款查询记录证明，2011年1月21日，郭某甲的账户内转入156900元，后给郭某丙的帐户转支114000元。11、子长县人民检察院子长县院诉刑不诉（2015）8号不起诉决定书证明，该院决定对郭某甲不起诉。12、子长县人民法院（1991）子法刑字第20号刑事判决书证明，1991年9月29日，郭某某（郭明进）因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年。13、子长县瓦窑堡镇人民政府证明证明，郭某某从1998年7月至2014年7月担任子长县瓦窑堡镇刘家沟村委会第二村民小组组长，白某某从2012年9月份至2014年9月份担任子长县瓦窑堡镇刘家沟村委会第一村民小组组长。以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郭某某、白某某利用其二人担任村民小组组长的职务便利，在负责刘家沟村湫沟台商住楼开发项目工程预算和招标代理中，收受他人贿赂，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人郭某某利用职务上的便利，将村集体66900元非法占为己有，其行为又构成职务侵占罪。上诉人郭某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，郭某某受贿的事实，有郭某某和白某某的供述，有证人李某某的证言均能够相互印证，故其认为受贿罪事实有误的上��理由不能成立。上诉提出其不构成职务侵占罪的理由与审理查明的事实不符，且有证人郭某乙、郭某丙、郭某甲、郭某丁、刘某某证人的证言及郭某某本人的供述能相互印证，其上诉理由不能成立。上诉提出量刑过重及上诉人白某某的上诉理由，经审查符合法律规定，其上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，唯量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、撤销子长县人民法院（2015）子长刑初字第00051号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）郭某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行刑期为有期徒刑一年五个月。（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月16日起至2016年4月29日止。）三、上诉人（原审被告人）白某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一个月零九天。（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月23日起至2016年4月25日止。）本判决为终审判决。审 判 长  刘生才代理审判员  贾玉玉代理审判员  祁泽胤二〇一六年七月四日书 记 员  李 航