浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4648号 上诉人（原审原告）：李治兵，男，1965年10月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：姜学文，浙江新希望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江九龙置业有限公司（统一社会信用代码：913306245669931957），住浙江省新昌县工业园区新昌大道东路**。 法定代表人：王启源，系公司经理。 上诉人李治兵因与上诉人浙江九龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李治兵上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实与理由：1、上诉人已经就漏算款项进行了举证，证据也能证明漏算的事实。上诉人在本案中提交的证据3《工程造价咨询报告书》原系被上诉人在(2019)浙0624民初2148号民事判决中所提交。该份证据是被上诉人单方委托造价机构评估出具，上诉人对该份证据主要内容是不予认可的,但对混凝土檐沟抹水泥砂浆这一项目的金额是认可的。双方签订的《粉砂工1月份工程量汇总表》中也确实漏算该项目。因此，对比两份证据可以确定漏算的事实。2、对于被上诉人违约解除施工合同造成的上诉人房租、交通费损失及可得利益损失，上诉人已经提交了相应的证据。(2019)浙0624民初2148号民事判决认定，被上诉人解除了与上诉人间的施工协议，上诉人则向有关部门反映被上诉人拖欠其劳务报酬。事实上，被上诉人是在未通知上诉人、合同也未解除的情况下就将案涉工程发包给了其他第三方。被上诉人的违约行为导致了上诉人房租、交通费、可得利益损失，且损失与被上诉人违约行为之间存在关联性。 浙江九龙置业有限公司答辩称，一、公司根本没有与李治兵签过施工合同，不应承担合同责任。二、与李治兵签订协议的人是王小生，李治兵同王小生签订的协议上也没有约定房租费、交通费。 浙江九龙置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、2017年8月17日，王小生为甲方，李治兵为乙方，签订了青山豪庭内外墙粉刷保温屋顶地坪等工程合同，以包工方式包给李治兵承包施工。2019年1月，浙江九龙置业有限公司与李治兵施工班组就粉刷1月份价款进行了结算，并签订了《粉刷1月份工程量汇总表》，但是李治兵的工程量没有经王小生签字，也没有审核人签字，这张工程量汇总表是无效的，浙江九龙置业有限公司的法人签字也是无效的。后双方产生矛盾，李治兵起诉的人应是王小生，根本不是浙江九龙置业有限公司。一审判决错误，也没有法律依据。二、因浙江九龙置业有限公司与李治兵根本没有合同，也不存在合同解除，一审法院说法错误，浙江九龙置业有限公司也没有24402.48元欠款。 李治兵答辩称，本案双方虽无书面合同，但存在事实上的合同关系，应驳回浙江九龙置业有限公司的上诉请求。 李治兵向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付原告剩余款项24402.48元；2、请求法院依法判令被告支付原告漏算款项73908元；3、依法判令被告违约解除合同支付原告租房费33980元、交通费17600元、可得利益等损失140466.417元（1400090-463647.22）×15%；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月19日，被告与浙江鼎顺建设发展有限公司签订合同协议书，将其开发的青山豪庭项目发包给浙江鼎顺建设发展有限公司承建。同日，浙江鼎顺建设发展有限公司与王小生签订建设工程内部承包协议书，将工程以内部承包方式转包给王小生施工。2017年8月27日，王小生为甲方、原告李治兵为乙方签订了《青山豪庭内外墙粉刷、保温、屋顶、地坪等工程施工协议书》，将青山豪庭内外墙粉刷、保温、屋顶、地坪等工程以包清工方式发包给原告承包施工。协议约定了内、外墙粉刷等项目的施工价款，并约定结算方式为竣工结算价＝实际施工面积×协议单价。2019年1月，被告与原告施工班组就粉刷工1月份工程价款进行了结算，并签订了《粉刷工1月份工程量汇总表》。上载被告完成的工程量、施工单价，总劳务工程价款为488049.70元，按95%支付463647.22元，汇总表由被告法定代表人与原告签名。此后，原、被告产生矛盾，被告解除了与原告间的施工协议，原告则向有关部门反映被告拖欠其劳务报酬。剩余劳务工程价款24402.48元，被告至今未付，致本案纠纷发生。 一审法院认为，本案原告以清工承包方式承包被告青山豪庭内外墙粉刷等工程施工，原、被告间属于劳务分包关系。双方签订的施工协议约定以固定单价结算工程价款，被告负有按双方约定向原告支付施工报酬的义务。2019年1月，被告与原告施工班组就粉刷工1月份工程价款进行了结算，并签订了《粉刷工1月份工程量汇总表》这一事实，已由（2019）浙0624民初2148号民事判决书确认，现被告却否认这一事实，并对《粉刷工1月份工程量汇总表》中的“按95%支付463647.22元”的事实未能作出合理解释，对原告所主张剩余的劳务工程款24402.48元也未能举证予以反驳，为此被告也应承担举证不能的责任。双方合同解除后，现原告要求被告支付剩余劳务工程款24402.48元，符合法律规定，该院予以支持。关于原告主张其因漏算混凝土檐沟抹水泥砂浆项目73908元及因解除合同被告应赔偿原告租房费、交通费、可得利益损失，根据举证责任分配原则，原告对此负有举证义务，现原告证据不足以证明其主张的因漏算混凝土檐沟抹水泥砂浆项目73908元及因解除合同被告应赔偿原告租房费、交通费、可得利益损失的事实，该院对原告该部分的诉讼请求，该院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告浙江九龙置业有限公司支付原告李治兵剩余劳务工程价款24402.48元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李治兵的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5655元，依法减半收取2827.5元，由原告李治兵负担2507.5元，由浙江九龙置业有限公司负担320元，于判决生效十日内向该院缴纳。 二审中，浙江九龙置业有限公司向本院提交其与浙江鼎顺建设发展有限公司签订的建设工程施工合同，证明其合同相对人为浙江鼎顺建设发展有限公司，与李治兵无合同关系。李治兵质证认为，工程虽名义上发包给浙江鼎顺建设发展有限公司，但实际上由浙江九龙置业有限公司组织施工，本案双方存在事实上的合同关系。本院对该证据予以认定。李治兵未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，浙江九龙置业有限公司与浙江鼎顺建设发展有限公司签订合同协议书，将其开发的青山豪庭项目发包给浙江鼎顺建设发展有限公司承建，浙江鼎顺建设发展有限公司与王小生签订建设工程内部承包协议书，将工程以内部承包方式转包给王小生施工，王小生与李治兵签订《青山豪庭内外墙粉刷、保温、屋顶、地坪等工程施工协议书》，将青山豪庭内外墙粉刷、保温、屋顶、地坪等工程以包清工方式发包给李治兵承包施工。本案并无证据可以证实王小生系代表浙江九龙置业有限公司签订合同，因此李治兵的合同相对方系王小生。浙江九龙置业有限公司作为工程发包人，其对工程量及价款的结算应具有法律效力，《粉刷工1月份工程量汇总表》上不仅标明了工程量，也有明确的工程价款，应作为本案工程款结算依据。根据《粉刷工1月份工程量汇总表》，浙江九龙置业有限公司尚有24402.48元工程款欠付，依据法律规定，发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，故一审判决浙江九龙置业有限公司应向李治兵支付工程款24402.48元正确。如前所述，浙江九龙置业有限公司并非李治兵的合同相对方，且本案证据不足以证明李治兵的损失情况，其在本案中向浙江九龙置业有限公司主张合同解除等损失，一审未支持诉请系正确。李治兵以浙江九龙置业有限公司在之前主张多付工程款的案件中所提供的《工程造价咨询报告书》来证明漏算混凝土檐沟抹水泥砂浆项目73908元，但《工程造价咨询报告书》在该案中并未被作为有效证据予以认定，且双方就工程量已以《粉刷工1月份工程量汇总表》形式作明确结算，故对李治兵的该主张不应支持。 综上，李治兵、浙江九龙置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5699元，由李治兵负担5289元，浙江九龙置业有限公司负担410元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二一年二月一日 书记员 陶钿钿