山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0211民初3987号原告刘同金，现住青岛市黄岛区。委托代理人牛振平，山东若真律师事务所律师。委托代理人孙丽萍，山东若真律师事务所律师。被告青岛压花玻璃有限公司，住所地青岛市黄岛区。法定代表人林伯实，董事长。委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。委托代理人刘英海，山东倡通律师事务所律师。原告刘同金与被告青岛压花玻璃有限公司（以下简称压花玻璃公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员孙伟杰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘同金的委托代理人牛振平，被告压花玻璃公司的委托代理人张新红、刘英海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘同金诉称，原告于1987年至被告处工作，2011年双方签订无固定期限劳动合同，合同约定的岗位为熔化岗位。2013年9月5日，被告在原告不知情的情况下无故调整原告的工作岗位、降低原告的工资报酬，且于2013年11月15日违法解除劳动合同，针对被告的违法行为，原告自2013年一直通过仲裁、诉讼的方式维权，后经（2015）青民一终字第1554号民事判决书认为：被告解除劳动合同的行为不属于违法解除而是属于因客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，双方就变更合同内容未达成一致而解除劳动合同情形，被告应支付原告经济补偿金，不应支付赔偿金，原告可针对经济补偿金另行仲裁。2015年11月16日原告向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，青黄劳仲案字[2015]第20487号裁决书裁决：驳回原告的仲裁请求。对于仲裁裁决认定的内容，原告认为没有事实和法律根据，对此仲裁结果原告不服，为维护自己的合法权益，原告向贵院起诉，请求法院依法判决：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金70200元；2、本案诉讼费由被告承担。被告压花玻璃公司辩称：一、原告无故旷工，被告解除与原告之间的劳动合同系合法解除。原告原系被告处员工，2011年4月30日与被告签订无固定期限劳动合同，从事熔化岗位。自2013年10月12日起原告既不接受上班通知，也不到熔化岗位上班，实际旷工达25天以上，其行为严重违反了双方签订的劳动合同及被告的规章制度，被告于2013年11月15日依法解除了与原告的劳动合同，根据《劳动合同法》第三十九条、四十六条的规定，被告系合法解除与原告的劳动合同，无需支付原告主张的经济补偿金；二、原告诉求的经济补偿金缺乏事实及法律依据。原告以（2015）青民一终字第1554号民事判决书认为部分为依据提起诉讼，要求被告支付经济补偿金。首先，该判决书认为部分仅仅是针对原告提起诉讼要求被告支付解除劳动合同赔偿金而该项诉求是未经过仲裁，故上诉不成立，经济补偿金原告可以另行提起仲裁，不能作为原告主张经济补偿金的事实与法律依据。其次，原告的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。第四十条第（三）项的规定是：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的。该四十条整条均是规定的用人单位的解除权，是对用人单位人事管理权限的规定，用人单位有权依据上述情形可以主动解除与职工的劳动合同。而具体到本案中，原告一直在原岗位工作，后来无故矿工，原告是以旷工行为被被告依法解除了劳动合同，当时被告无意要解除与原告的劳动合同，且并未以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的原因解除。即使存在终审判决称的发生客观情况变化，那么，也是由被告主动提出解除才可。故该条款并不能适用于本案。被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，原告的该诉求没有法律依据。三、原告的诉求已经超过诉讼时效，应依法予以驳回。被告于2013年11月15日解除了与原告的劳动合同，原告在2015年11月16日提起支付经济补偿金的仲裁诉求，早已经超过仲裁时效，应依法予以驳回。综上，原告无故旷工事实清楚，被告解除与其的劳动合同符合法律规定，原告的情形不符合《劳动合同法》第四十条的规定，且原告的诉求已经超过仲裁时效，其诉求应依法予以驳回。经审理查明，被告压花玻璃公司是由原青岛振华玻璃厂与台湾玻璃美国销售公司于1993年5月27日经工商行政管理局核准成立的合资企业,原青岛浮法玻璃有限公司(后更名为台玻青岛玻璃有限公司)是由原胶南市建筑材料厂与台湾玻璃中国控股有限公司于1993年10月成立的合资企业,二者均为台湾玻璃中国控股有限公司子公司。原告刘同金于1994年5月11日到原青岛浮法玻璃有限公司工作，后因其所在的生产线转给了被告压花玻璃公司，台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）安排原告调入被告压花玻璃公司工作，并自2011年5月1日起建立了无固定期限劳动合同关系。双方在合同中约定原告从事熔化岗位工作。2012年2月、8月、12月，被告压花玻璃公司因受国内外光伏玻璃市场影响经营亏损先后关停了三条生产线，造成包括原告在内的多名职工待岗放假。2013年9月5日，被告压花玻璃公司作出青岛压花玻璃有限公司人事通知并张贴公告，公告载明：“主旨：待岗员工安排工作。内容：1、承董事长指示，公司决定为待岗员工安排工作（见名单）。2、自公告之日起，放假及未放假员工接通知后，到人事课取《人事通知》并签字，于2013－09－09到新岗位报到。3、以上员工未回公司上班或未到新岗位报到者，按旷职论处。”QRG待岗员工安排表载明，拟安排原告的岗位为处理碎玻璃。人事通知载明,被告将原告的职务由领班变更为员工、工资待遇由2350元降为2150元。原告刘同金因不同意被告压花玻璃公司的调岗降职降薪行为，遂于2013年9月29日申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（原告刘同金为申请人，被告压花玻璃公司为被申请人），请求裁决解除双方的劳动合同并要求压花玻璃公司支付加班工资、未休带薪年休假工资以及经济补偿金。2013年10月12日，被告公司管理人员找到原告谈话，让原告回到熔化岗位上班，但原告不接受降职降薪的安排,并告知被告已提起仲裁。2013年11月7日，被告压花玻璃公司的工会委员会作出“员工处分意见书”，认为刘同金员工的旷工行为违反公司规定，同意公司给予解除劳动合同处分。2013年11月15日，被告发出公告，以刘同金自2013年10月12日谈话至今未到熔化岗位上班，违反公司规定为由，给予解除劳动合同处分，并于2013年11月20日办理了解除劳动合同备案手续。解除劳动合同报告书中载明的“解除/终止合同原因”为“企业解除劳动合同”，解除日期为2013年11月15日。经核算，解除劳动合同前原告正常工作状态下的月平均工资为2567.42元。得知压花玻璃公司解除了劳动合同，刘同金在仲裁庭审时申请变更部分仲裁请求，将经济补偿金的请求变更为违法解除劳动合同赔偿金。2014年1月23日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2013]第727号裁决书，以申请人刘同金主张的加班费、带薪年休假工资缺乏有效证据及超过法定的仲裁时效，申请人在未请假的情况下即不到单位上班，被申请人依据单位规章制度并将理由通知工会后解除双方的劳动合同并无不当为由，裁决驳回申请人刘同金的仲裁请求。原告刘同金对该仲裁裁决不服，诉来本院。2014年12月27日，本院作出（2014）黄民初字第1884号民事判决书，判决驳回原告刘同金的诉讼请求。原告对该判决不服，上诉于青岛市中级人民法院。2015年9月16日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民一终字第1554号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，青岛市中级人民法院判决认为被上诉人压花玻璃公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的基础是其是否违法解除劳动合同。根据仲裁及一审查明的事实，本案上诉人（刘同金）对被上诉人原生产线撤销后发出调动岗位及降低工资报酬通知不满，故而申请仲裁要求解除劳动合同，被上诉人在上诉人申请仲裁后又重新发出通知要求上诉人上班，并以上诉人未按要求上班构成旷工为由解除劳动合同，因此，双方的情形符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的因客观情况发生变化，致使劳动合同约定无法履行，双方就变更劳动合同内容未达成一致而解除劳动合同的情形，该情形按照劳动合同法第四十六条规定，应当由单位支付经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金。因此，原审未支持上诉人主张的赔偿金并无不当，而经济补偿金的主张虽然在仲裁时提出过，但其后变更了仲裁请求，变更为违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿金应视为未经仲裁，本案不予处理，上诉人可另行申请仲裁。2015年11月16日，原告刘同金以压花玻璃公司为被申请人再次向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人压花玻璃公司支付其解除劳动合同经济补偿金70200元。2016年2月5日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第20487号裁决书，裁决驳回刘同金的仲裁申请。该裁决下发后，申请人刘同金对此不服起诉至本院，即为本案。被申请人压花玻璃公司未起诉。另，原告称其于1987年1月1日进入原胶南市建筑材料厂工作，后非因本人原因先后被安排到原青岛浮法玻璃有限公司以及被告压花玻璃公司工作。但原告并未提交任何证据证明其1987年1月1日至1994年5月10日期间在原胶南市建筑材料厂工作。原告主张自1987年1月至2011年4月期间的工作年限也应合并计算在原告在被告处的工作年限内。但被告对此并不认可，认为原告无法举证证明自身在原胶南市建筑材料厂工作的经历，即使其提交了在上述公司曾经工作的证据，但被告系于1993年成立的独立的法人单位，与原告曾工作过的公司不存在隶属关系，原告亦未举证其入职被告处与其曾经就职单位的原因，原胶南市建筑材料厂与被告之间不存在任何承继关系，原告主张的工龄连续计算缺乏事实及法律依据。上述事实，有原告、被告陈述、庭审笔录、仲裁卷宗以及原告、被告各自提交的证据在案为凭，所有证据均已经庭审质证，可以认定。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告向被告主张经济补偿金的请求是否已经超过了仲裁时效；2、原告能否依据《劳动合同法》第四十条第（三）项以及第四十六条的规定向被告主张经济补偿金；3、若被告依法应向原告支付经济补偿金，原告在原胶南建筑材料厂以及原青岛浮法玻璃有限公司的工作年限是否应当合并计算为被告单位工作年限。综合本案案情及相关法律规定，作出如下判定：1、关于原告的请求是否超过1年仲裁时效的问题。原告在得知被告于2013年11月15日解除了双方之间的劳动合同后，认为被告系违法解除，遂在仲裁庭审过程中申请将要求被告支付经济补偿金的请求变更为违法解除劳动合同赔偿金,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其仲裁时效期间自此中断，仲裁时效期间重新起算。此后，原告的请求又经过一审和二审程序，每次诉讼程序的启动仲裁时效期间即中断重新起算，均未超过1年。最终由青岛市中级人民法院于2015年9月16日作出终审判决，此时原告刘同金才知道被告并非违法解除劳动合同，而是属于因客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，双方就变更合同内容未达成一致而解除劳动合同情形，被告应支付原告经济补偿金，不应支付赔偿金。同时该生效判决明确告知原告刘同金可针对经济补偿金另行申请仲裁。因原告关于经济补偿金和赔偿金的请求均是基于同一事实且不能同时主张，故本院认为原告于2015年11月16日就经济补偿金的请求重新申请仲裁并未超过仲裁时效。被告关于原告的请求已超时效的抗辩，本院不予采纳。2、关于原告能否依据《劳动合同法》第四十条第（三）项以及第四十六条的规定向被告主张经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的。本案中，被告因受国内外光伏玻璃市场影响导致经营困难关停了原告所在的生产线，导致原告待岗，其后又将原告刘同金从熔化岗位调至处理碎玻璃岗位并降低原告的职务及劳动报酬。此种情况属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。原告对被告的调岗降职降薪行为不予认可，即原、被告双方未能就变更劳动合同内容协商一致，原告因此停止工作并到劳动仲裁委申请仲裁，是其作为劳动者为维护自己的合法权益的一种途径，不应对其合法维权行为过于苛责。而在原告申请劳动仲裁后，双方就原告的岗位调整再次协商不成的情况下，被告以原告旷工为由解除了双方之间的劳动合同的做法，虽然欠妥，但究其根本仍属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的情形下，双方未能就劳动合同的变更达成一致，劳动合同无法继续履行，用人单位只能解除劳动合同的无奈之举。因此，此种情况依据《劳动合同法》第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金。3、关于原告在原胶南建筑材料厂以及台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）的工作年限是否应当合并计算为被告单位工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，被告与台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）均为台湾玻璃中国控股有限公司的子公司，被告自认原告等人系因生产线的转移而由台玻青岛玻璃有限公司调入被告公司，且未举证证明已经支付了经济补偿金，符合工作年限合并计算的法律规定，故本院认为原告在台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）的工作年限应当合并计算至被告压花玻璃公司的工作年限。原告关于其入职原青岛浮法玻璃有限公司前在原胶南市建筑材料厂的工作年限也应合并计算的请求，因证据不足，本院不予支持。综上，按照原告1994年5月11日至2013年11月15日这段工作时间来计算原告在被告压花玻璃公司的工作年限，被告压花玻璃公司应当向原告刘同金支付经济补偿金的具体金额为51348.40元（2567.42元/月×20个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告青岛压花玻璃有限公司于本判决生效后十日内向原告刘同金一次性支付经济补偿金51348.40元。案件受理费10元(原告已预付)，减半收取5元,由被告青岛压花玻璃有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费10元，上诉于山东省青岛市中级人民法院。判决生效后，权利人申请强制执行的期限为履行期届满之日起2年。审判员  孙伟杰二〇一六年七月十五日书记员  韩江龙