河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫14民终1996号上诉人（原审被告）重庆竣翔桥梁维护有限公司。住所地：重庆市渝北区。法定代表人周劲宇，该公司总经理。委托代理人黄南贲，重庆金状律师事务所律师。委托代理人邓晓娟，重庆金状律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南尚雅建筑工程有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人魏东，该公司经理。委托代理人葛磊，上海市光大律师事务所商丘分所律师。上诉人重庆竣翔桥梁维护有限公司（以下简称重庆竣翔公司）与被上诉人河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称河南尚雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南尚雅建筑公司于2015年11月13日将重庆竣翔公司、商丘市公路管理局（下���商丘市公路局）诉至河南省商丘市梁园区人民法院，请求判令：重庆竣翔公司返还河南尚雅公司20万元质保金，并支付工程款439414.8元整。2015年12月7日，河南尚雅公司申请撤回对商丘市公路局的起诉，河南省商丘市梁园区人民法院于2016年2月2日作出（2015）商梁民初字第05028号民事判决，并向双方当事人进行了送达。重庆竣翔公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人重庆竣翔公司的委托代理人黄南贲，被上诉人河南尚雅公司的委托代理人葛磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明：2011年11月15日，商丘市公路局作为甲方（发包方），重庆竣翔公司作为乙方（承包方），签订《维护工程施工合同》一份。该合同约定主要内容：工程名称：310国道季庄至开封交界石拱桥加固维护工程；施工地点：位于梁园区季庄村、谢集乡、宁陵县孔集乡等境内（G310线k398＋100-k475＋971）；工程总造价：1795278元；开工日期：2011年11月15日，结束工作日期：2012年4月10日，总工期146天。付款方式：本工程采用计量付款方式，乙方应于当月30日前完成《付款申请》的编制，经驻地监理工程师签认后，上报总监理工程师审签，次月5日前总监理工程师应依据审核签发《付款申请》，上报业主审批，经业主签批后，予以支付当月工程款的90%，剩余10%的款项作为质量保证金，在缺陷责任期满24个月后支付。重庆竣翔公司和商丘市公路局签订合同后，将所承包工程全部转包给河南尚雅公司施工。2012年2月13日，河南尚雅公司和重庆竣翔公司就转包工程签订《施工协议》。《施工协议》约定主要内容为：承包方式：实行总价包干合同，多不退，少不补；工程造价1200000元；结算方式：开工之日起一周内，河南尚雅公司向重庆竣翔公司缴纳200000元质保金。重庆竣翔公司收到业主的第一次进度款后扣除100000元管理费，在最后一批计量款中扣除剩余190000元管理费，剩余款项与河南尚雅公司全部结清。如产生合同外工程量变更由重庆竣翔公司负责向商丘市公路局提出变更工程款，业主方同意并支付后，重庆竣翔公司按100%比例支付给河南尚雅公司，不再提取任何费用。合同争端的解决方式：协商不成，由河南省商丘市人民法院管辖。河南尚雅公司和重庆竣翔公司签订《施工协议》后，河南尚雅公司于2012年2月24日向重庆竣翔公司支付了200000元质保金。河南尚雅公司于2012年2月份进场施工，于2012年12月份竣工验收并计量完结，总工程款为1820635.80元。除商丘市公路局扣留的质量保证金外，已经付给重庆竣翔公司工程款1626018.20元，重庆竣翔公司扣留290000元管理费后，下余金额部分支付给了河南尚雅公司，减去河南尚雅公司的290000元管理费后，重庆竣翔公司尚有未拨付给河南尚雅公司的工程款244797.2元、未给商丘市公路局结算款194617.6元。合计439414.8元未付给河南尚雅公司。现在，工程已过24个月质保期，质保期内没有产生质保事项。原审认为：重庆竣翔公司作为承包方从发包方商丘市公路局承包310国道季庄至开封交界石拱桥加固维护工程（G310线k398＋100-k475＋971）后没有按照合同履行施工义务，而是将该工程私自转包给河南尚雅公司施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的���部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，河南尚雅公司和重庆竣翔公司签订的《施工协议》为无效合同。因河南尚雅公司施工工程已经完成竣工验收并计量完结，工程已经超过24个月的质保期，质保期内没有发生质保事项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在河南尚雅公司所承建工程完工并验收合格的情况下，重庆竣翔公司应将其收取的质保证金20万元返还给河南尚雅公司。河南尚雅公司实际履行了施工义务，对河南尚雅公司请求重庆竣翔公司���付下余工程款的诉讼请求，该院予以支持。河南尚雅公司申请撤回对商丘市公路局的起诉，是对自己诉权的处分，该院予以准许。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、重庆竣翔公司于判决生效之日起十日内返还河南尚雅公司质保金200000元。二、重庆竣翔公司于判决生效之日起十日内支付河南尚雅限公司工程款439414.8元。案件受理费10195元，由重庆竣翔公司负担。重庆竣翔公司不服原审判决，上诉称：一、原审未向重庆竣翔公司依法送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关法律文书的情况下，缺席审理本案，并向重庆竣翔公司送达了本案的民事判决书，因此，原审法院驳夺了重庆竣翔公司的参加庭审、答辩以及法庭陈述的权利，故原审审理程序违法，本案应依法发回重审。二、涉案的《施工协议》约定工程造价为120万元包死价，河南尚雅公司仅能在120万元工程款范围内向重庆竣翔公司主张工程款，原审中，河南尚雅公司已自认收到130万元工程款，故河南尚雅公司向重庆竣翔公司主张工程款无事实及法律依据。三、河南尚雅公司并未举证证明涉案工程量进行变更，按照涉案《施工协议》约定，河南尚雅公司无权就合同变更的工程价款向重庆竣翔公司主张。四、重庆竣翔公司与商丘市公路管理局并未进行结算，即使河南尚雅公司主张变更量的工程款，河南尚雅公司也只能向商丘市管理局主张，无权向重庆竣翔公司主张。综上，原审程序严重违法，认定事实错误，重庆竣翔公司不���承担本案的任何支付责任，请求撤销原判，驳回河南尚雅公司的诉讼请求。河南尚雅公司未提交书面答辩意见，二审中口头答辩称：一、河南尚雅公司起诉状已列明重庆竣翔公司地址及该公司的两位股东的姓名及手机号码，且列明的公司地址与该公司工商登记注册地址一致。因此，原审法院按照起诉状中地址邮寄送达起诉状，重庆竣翔公司拒收退回，按照相关法律规定，应承担不利后果。原审法院按照同一地址、同一联系方式向重庆竣翔公司邮寄送达一审民事判决书，重庆竣翔公司亦实际收到该判决，亦可佐证河南尚雅公司提供的送达地址为合法有效的送达地址，因此原审法院送达程序合法。二、重庆竣翔公司与河南尚雅公司为转包关系，从双方签订合同内容看，重庆竣翔公司转包的目的是为了获取管理费费用，合同中约定的一口价120万，是工程的暂估定价，并非包死价，根据涉案《施工协议》约定，重庆竣翔公司收取29万元管理费后，超出工程造价120万元的所有的工程款应属于河南尚雅公司所有，因此，原审判决重庆竣翔公司向河南尚雅公司返还质保金200000元，支付下欠工程款439414.8元正确，因此，请求二审驳回上诉，维持原判。根据双方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法。二、上诉人重庆竣翔公司应否承担向河南尚雅公司支付工程款及质保金的责任。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明事实除与原审认定基本事实一致外，另查明：1、重庆竣翔公司与河南尚雅公司签订施工协议第四条约定，承包形式：本施工合同实行总价包干合同，多不退，少不补。如在施工过程中产生变更，除商丘市公路局予以认可并计量支付的变更外��其余部分甲方（重庆竣翔公司）、对乙方（河南尚雅公司）变更不予认可和支付。2、经商丘市公路局2015年2月25日核算，重庆竣翔公司在310国道商丘境季庄至开封交界石拱桥加固维护工程施工过程中，因工程量变更，增加工程款125057.8元。本院认为，关于原审程序是否违法的问题，经查，重庆竣翔公司营业执照注册地址、其在上诉状中写明的公司住所地以及原审法院邮寄地址均为重庆市渝北区新牌坊一路136号韵叶花园3幢1-12-1，原审法院于2016年1月4日向上述地址以法院特快专递的方式寄送了应诉通知书、起诉状、举证通知书以及开庭传票，2016年1月8日因重庆竣翔公司拒收退回。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。因此，由于重庆竣翔公司拒收上述文书，上述文书退回之日即视为送达之日，原审送达程序并不违反法律规定。重庆竣翔公司因自身原因未参加庭审、未进行答辩和法庭陈述，原审法院缺席审理亦符合法律规定。故上诉人重庆竣翔公司主张原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人重庆竣翔公司应否承担向河南尚雅公司支付工程款及质保金的责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《施工协议》虽为无效合同，但涉案工程��竣工验收合格，且从涉案《施工协议》可知，涉案《施工协议》系总价1200000元包干合同，商丘市公路局认可并计量支付的变更工程款，重庆竣翔公司应予支付。根据本案查明的事实，经商丘市公路局核算，涉案工程因工程量变更而增加的工程款为125057.8元。因此，河南尚雅公司在1325057.8元范围内请求重庆竣翔公司参照该《施工协议》约定支付工程款，应予支持。又因河南尚雅公司自认重庆竣翔公司已实际拨付工程款1091221元，并多扣除管理费14649元，故重庆竣翔公司下欠河南尚雅公司工程款为248485.8元（1200000元＋125057.8元-1091221元＋14649元）。因此，原审法院未按照合同约定的工程价款计算重庆竣翔公司应付工程款错误，本院予以纠正。上诉人重庆竣翔公司主张不欠付工程款与客观事实相悖，本院不予支持。被上诉人河南尚雅公司虽主张涉案合同价款1200000元是工程的��估定价，并非包死价，超出工程造价1200000元的所有工程款应属于河南尚雅公司所有，但其并未提交证据予以佐证，亦与合同约定不符，故其主张不能成立，本院不予支持。根据合同相对性原理，上诉人重庆竣翔公司与河南尚雅公司签订施工协议，并未明确约定河南尚雅公司就工程量变更部分工程款可向商丘市公路局主张工程款，因此，河南尚雅公司仅能向重庆竣翔公司主张涉案工程款。故上诉人重庆竣翔公司主张河南尚雅公司应要求商丘市公路局支付变更部分工程款的理由不能成立，本院不予支持。因重庆竣翔公司对返还河南尚雅公司质保金200000元的事实并无异议，本院对此予以确认。综上，原审认定部分事实不清，计算赔偿数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一���维持河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第05028号民事判决第一项，即：“重庆竣翔桥梁维护有限公司于判决生效之日起十日内返还河南尚雅建筑工程有限公司质保金200000元”。二、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第05028号民事判决第二项为：重庆竣翔桥梁维护有限公司于判决生效之日起十日内支付河南尚雅建筑工程有限公司工程款248485.8元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10195元，二审案件受理费10195元，合计20390元，由重庆竣翔桥梁维护有限公司负担14300元，由河南尚雅建筑工程有限公司负担6090元。本判决为终审判决。审 判 长  许秀敏审 判 员  李广林代理审判员  张月梅二〇一六年七月十五日书 记 员  鹿国旗