黑龙江省木兰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0127刑初76号公诉机关黑龙江省木兰县人民检察院。被告人刘凤仁，男，1958年11月5日出生于黑龙江省木兰县，汉族，初中文化，木兰县联通分公司退休职工，原中国铁塔股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称铁塔公司）驻木兰县客户经理，住黑龙江省木兰县。因涉嫌犯贪污罪于2020年9月15日被取保候审。辩护人杨鹏澍，黑龙江佳旭律师事务所律师。被告人齐京杰，男，1972年7月4日出生于黑龙江省木兰县，汉族，初中文化，原中国联合网络通信有限公司木兰县分公司东兴满天乡镇网络主办（东兴支局支局长），现任中国联合网络通信有限公司木兰县分公司综合部主办，住黑龙江省木兰县。因涉嫌犯贪污罪于2020年9月15日被取保候审。辩护人文永明，黑龙江谷实律师事务所律师。黑龙江省木兰县人民检察院以黑木检一部刑诉（2002）71号起诉书指控被告人刘凤仁、齐京杰犯贪污罪，于2020年10月15日向本院提起公诉，本院于同年10月20日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2020年11月17日、2020年12月21日、2021年1月20日公开开庭审理了本案。黑龙江省木兰县人民检察院指派检察员杨婷出庭支持公诉，被告人刘凤仁及其辩护人杨鹏澍、被告人齐京杰及其辩护人文永明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人刘凤仁于2016年4月7日被铁塔公司聘任为客户经理，负责通信基站选址、协调工作及相关业主资料手续提供，其找到对当地情况较熟悉的时任原中国联合网络通信有限公司木兰县分公司东兴满天乡镇网络主办（东兴支局支局长）的被告人齐京杰，经二人商议，由齐京杰负责协调选址事宜，租金二人平分。2016年6月，被告人齐京杰找到时任西北河村村书记的王某，让王某帮忙选址建塔，二人隐瞒建塔占地给付租赁费事宜。王某经与村长李某1、会计李某2商议，决定将该村包大房子屯小学校一处空地无偿提供给铁塔公司建设通信基站使用，并在齐京杰提供的土地使用权证明上签字，之后又应齐京杰要求在其提供的一份空白证明上加盖公章。齐京杰经与刘凤仁商议，用该空白证明填写此地块使用权归其侄子李某3所有，并以李某3的名义与铁塔公司签订《房屋/场地租赁合同》（租期为2016年6月1日起至2021年5月31日止），年租金为人民币10000元。截止2018年6月，铁塔公司共计支付在西北河村占地租金人民币30000元，全部存入李某3名下尾号0738银行卡中，后被齐京杰全部支取并占有。2016年6月，被告人齐京杰与刘凤仁找到时任东兴镇东合村村书记金某，让金某帮忙选址建塔，二人隐瞒建塔占地给付租赁费事宜。经东合村村委会开会研究决定，将东合村村部房后空地无偿提供给铁塔公司建设通信基站使用，并在齐京杰要求下，金某在齐京杰提供的一份空白证明上加盖公章，经刘凤仁与齐京杰商议，用该空白证明填写此地块使用权归刘凤仁妻子胡淑云所有，并以胡淑云的名义与铁塔公司签订《房屋/场地租赁合同》（租期为2016年6月15日起至2021年6月14日止），年租金为人民币10000元。截止2018年6月，铁塔公司共计支付在西北河村场地租金人民币30000元，存入胡淑云名下尾号2390银行卡中，后被刘凤仁全部支取并占有。综上，被告人刘凤仁、齐京杰共计贪污人民币60000元。经查，被告人刘凤仁于2019年10月21日接受监察机关谈话调查，如实交代犯罪事实；被告人齐京杰于2019年10月8日接受监察机关谈话调查。刘凤仁于2020年9月7日在监察机关立案后第一次讯问时将赃款人民币60000元全部上缴。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了齐京杰、刘凤仁户籍证明、现实表现证明、齐京杰个人简历、中国联合网络通信有限公司木兰县分公司营业执照、中国铁塔股份有限公司哈尔滨市分公司营业执照、中国联合网络通信有限公司木兰县分公司文件及岗位说明书、单据汇总及粘连单六份、房屋场地租赁合同两份、劳务协议、关于刘凤仁在木兰县通信基站建设中所负担职责的情况说明、铁塔公司证明、土地使用权证明三份、校园绿化带植树承包合同、会议记录、中国邮政储蓄银行取款凭证一张、进入库查询单两张、查封扣押涉款物登记表、现金交款单、关于铁塔公司组建情况的说明、国务院国有资产监督管理委员会出示的铁塔公司协调组第五次会议纪要、国家企业信用信息公示系统查询企业信息及年度报告、《关于中国铁塔股份有限公司哈尔滨市分公司有关情况需予以认定的函》、《关于中国铁塔股份有限公司哈尔滨市分公司有关情况需予以认定的复函》等，证人金某、王某、李某1、李某2、李某3等人的证言，二被告人的供述与辩解，监察委谈话录音录像光盘三张等证据。公诉机关认为，被告人刘凤仁任铁塔公司客户经理期间，在行使通信基站选址及协调工作、相关业务手续提供的过程中，利用职务上的便利，骗取场地租金人民币60000元，涉嫌贪污罪。被告人齐京杰与刘凤仁系共同犯罪，均系主犯。被告人刘凤仁在监察机关立案前初查阶段，能够如实交代其犯罪事实，构成自首。被告人刘凤仁对公诉机关指控的犯罪性质有异议。在法庭前两次开庭审理后，不认可指控贪污罪的犯罪性质，第三次庭审中提交坦白书称，因为害怕失去退休待遇，在庭审中才推翻了在监察机关的供述，对与齐京杰共同商量故意占有铁塔公司租金6万元的事实是认可的，认为自己可能构成职务侵占罪，并认罪认罚。其辩护人的辩护意见为：一、刘凤仁主体不适格，不能成为贪污罪的主体。刘凤仁不符合《刑法》第九十三条中国家工作人员的认定，所以刘凤仁涉嫌贪污罪的主体身份不成立；二、刘凤仁没有共同犯罪的故意。仅凭齐京杰帮助刘凤仁选址一行为，不能认定二人有共谋故意犯罪的事实；三、公共财产未损失。综上，被告人贪污罪主体不适格，找人帮忙协调人际关系并非是共谋犯罪，国家公共财产并未损失，故刘凤仁贪污罪不成立。刘凤仁不成立职务侵占罪：一、刘凤仁身份主体不适格。刘凤仁与铁塔公司签订的是一份《劳务协议》，从协议性质上看，双方并没有形成正式的劳动合同关系。刘凤仁不属于铁塔公司的正式职工，故刘凤仁的身份不构成职务侵占罪的主体要件；二、刘凤仁未利用职务便利将铁塔公司的财物占为己有；三、刘凤仁犯罪金额未达成职务侵占的立案标准。齐京杰将自己的土地出租给铁塔公司不涉及到犯罪，收取的租金就不应当作为违法所得进行处理。刘凤仁收到了三万元的租金费用，远没有达到职务侵占立案标准；四、刑法未规定出租自己土地的行为违法。综上，刘凤仁职务侵占主体不适格，且职务侵占的数额亦未达到立案标准，辩护人认为刘凤仁的行为无罪。被告人齐京杰对公诉机关指控的犯罪性质有异议。辩称自己不构成贪污罪，监察机关存在诱供行为，但认为自己可能构成职务侵占罪，因为害怕失去工作，在前两次庭审中才推翻了在监察机关的供述，如果法庭认定其构成职务侵占罪，仍然认罪认罚。其辩护人的辩护意见为：不论依据法律规定还是依据本案事实，齐京杰通过李某3与铁塔公司签订土地租赁合同取得3万元租金的行为是合法的民事法律行为，不构成贪污罪、亦不构成职务侵占罪或其他犯罪。一、起诉书指控被告人齐京杰与刘凤仁均不是贪污罪的适格主体，均不构成贪污罪。刘凤仁不属于国家工作人员，刘凤仁为铁塔公司提供劳务不属于从事公务；二、二人不存在共谋，齐京杰不是贪污罪的适格主体，两人分别与铁塔公司签订租赁合同是各自所为的两个行为，而不是共谋的一个行为，更谈不上与齐京杰构成共同犯罪；三、铁塔公司没有损失。铁塔公司建站用地，不论将租赁费支付给谁，铁塔公司都是需要支付该笔费用。齐京杰构成职务侵占罪必须满足两个条件：一是刘凤仁构成职务侵占罪，二是齐京杰与刘凤仁构成共同犯罪。1、刘凤仁不属于铁塔公司的人员，不满足职务侵占罪主体要件，从民法角度讲，劳务关系与劳动关系具有本质不同。刘凤仁是退休人员，享受养老保险待遇，其不再具有与其他单位建立劳动关系的主体资格；2、刘凤仁不具有利用职务便利侵占公司财物的行为；3、建设基站占用土地铁塔公司本应支付土地租赁费，铁塔公司并未发生实害后果；4、刘凤仁与齐京杰不存在共谋，不构成共同犯罪；5、齐京杰不是职务侵占罪的适格主体，其各自所得租赁费达不到职务侵占罪所要求数额较大的最低标准。因此，被告人刘凤仁、齐京杰不构成职务侵占罪，请求依法判决被告人无罪。被告人刘凤仁、齐京杰在庭审中各自出示了坦白书一份。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控基本一致。本院认为，被告人刘凤仁退休后，于2016年4月与铁塔公司签订的劳务协议，其不具备国家工作人员的身份，不符合贪污罪的犯罪主体要件，因此不构成贪污罪。被告人齐京杰亦不构成贪污罪。公诉机关指控的罪名不成立。刘凤仁系铁塔公司驻木兰县客户经理，负责建塔选址及协调工作，相关业主资料手续也由其经手提供，其利用职务上的便利，与齐京杰二人共同商量将租赁费占为己有，满足职务侵占罪的主体要件，因此刘凤仁、齐京杰构成职务侵占罪。本院对刘凤仁、齐京杰认为构成职务侵占罪的辩解予以采纳，对二被告人的辩护人认为二被告人不构成贪污罪的辩护意见予以采纳，对二被告人无罪的辩护意见均不予采纳。本案系共同犯罪，二被告人均系主犯，均应按所参与的全部犯罪定罪处罚。刘凤仁在监察机关初查阶段即能够如实陈述案件事实，成立自首。刘凤仁、齐京杰职务侵占数额较大，但在庭审结束前，二被告人认罪悔罪，认罪态度较好并主动上缴非法所得至监察委，二被告人主观恶性较小，客观上并无严重危害后果，犯罪情节轻微，根据本案的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：被告人刘凤仁犯职务侵占罪，免予刑事处罚；二、被告人齐京杰犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、责令被告人刘凤仁、齐京杰退赔非法所得赃款人民币60000元，返还给中国铁塔股份有限公司哈尔滨市分公司（此款由扣押机关木兰县监察委员会于本判决生效之日起十日内移交）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于晓东审 判 员  马 志人民陪审员  鲍振波（）二〇二一年二月一日书 记 员  王雪纯本案相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。