浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙08刑终110号 原公诉机关浙江省龙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘利平，男，1962年10月24日出生于浙江省龙游县，汉族，大学专科文化，住龙游县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，2019年7月25日、2020年7月24日、同年8月26日被取保候审。现在家。 辩护人王小亮，浙江新联新律师事务所律师。 原审被告单位浙江省龙游县湖镇镇竺溪桥村股份经济合作社，统一社会信用代码N2330825MF3266511R，住所地龙游县湖镇镇竺溪桥村村委会。 诉讼代表人林光锌，男，1961年2月28日出生，、法定代表人。 浙江省龙游县人民法院审理龙游县人民检察院指控原审被告单位龙游县湖镇镇竺溪桥村股份经济合作社、原审被告人刘利平犯非法转让土地使用权罪一案，于2020年11月19日作出（2020）浙0825刑初191号刑事判决。原审被告人刘利平不服，提出上诉。本院于2020年12月22日立案，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2008年以来，龙游县湖镇镇河村村因村庄整治工程、借款等原因（后并入竺溪桥村）共欠夏某（已判刑）108万元债务。2013年10月26日，时任湖镇镇竺溪桥村支部书记的被告人刘利平召开村民代表大会，会议决定通过以物抵债的方式与夏某达成和解协议。2014年4月17日，经湖镇人民调解委员会调解，夏某与湖镇镇竺溪桥村经济合作社达成调解协议，约定河村自然村将于2014年7月20日前归还欠夏某的723000元。乙方代表有刘利平、姚某林、童某兰、陈某签字。同年4月28日，该调解协议经龙游县人民法院确认有效。后夏某向龙游县人民法院申请强制执行，龙游县人民法院于2014年9月15日立案，并向湖镇镇竺溪桥村经济合作社送达执行通知书。2015年7月，刘利平召集村民组长、村民代表湖镇镇竺溪桥村经济合作社与夏某签订以物抵债协议，约定竺溪桥村以河村自然村村属所有权的下溪滩十五行地31亩砂、石原料，抵消欠夏某的108万元债务。2016年5月7日，夏某以双方通过以物抵债方式债务两清为由申请撤销强制执行。2016年下半年至2017年年初，夏某在未取得采矿许可证的情况下，对转让的滩涂进行非法采矿，共计价值84万元。 案发后，被告人刘利平被传唤归案。 原判根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告单位龙游县湖镇镇竺溪桥村股份经济合作社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币8万元；二、被告人刘利平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5.5万元。 刘利平及其辩护人上诉、辩护称，1.原判采纳的地类认定情况说明，土地利用现状局部图，竺溪桥村方量计算图，地籍调查成果、权属图、审批表，和解书等书证，均未经庭审举证、质证，且对上诉人有利的姚裕林证言亦未经庭审举证、质证并被采信；2.夏某与竺溪桥村股份经济合作社虽签订《以物抵债协议》，但夏某未实际控制涉案溪滩，协议并未生效，更未发生土地使用权转让的危害结果，且刘利平还派人对夏某非法采砂行为予以制止，故原判认定竺溪桥村经济合作社通过以物抵债方式与夏某债权债务两清有误，夏某尚有申请法院恢复强制执行的权利；3.以砂、石原料抵债涉及砂石所有权和采砂权，砂石所有权与采砂权的转让条件、时间节点均不同，故原判认定“转让砂石的同时必然要转让土地使用权”的推断错误；4.《以物抵债协议》的目的是结清债权债务，原判认定108万系非法转用土地使用权获利无事实依据。辩护人还提出夏某非法采砂14亩溪滩，不能就此推定协议中另17亩溪滩地也已经交付，且溪滩不属法律规定的地类类别，又无证据证实涉案溪滩的权属。原判认定事实有误，证据不足，适用法律错误，请求改判刘利平无罪。 经审理查明，2008年以来，龙游县湖镇镇河村村因村庄整治工程、借款等原因（后并入竺溪桥村）共欠夏某（已判刑）108万元债务。2013年10月26日，时任湖镇镇竺溪桥村支部书记的上诉人刘利平召开村民代表大会，会议决定通过以物抵债的方式与夏某达成和解协议。2014年4月17日，经湖镇人民调解委员会调解，夏某与原审被告单位湖镇镇竺溪桥村股份经济合作社达成调解协议，约定河村自然村将于2014年7月20日前归还欠夏某的723000元。乙方代表有刘利平、姚裕林、童雪兰、陈某签字。同年4月28日，该调解协议经龙游县人民法院确认有效。后夏某向龙游县人民法院申请强制执行，该院于2014年9月15日立案，并向原审被告单位送达执行通知书。2015年7月，刘利平召集村两委、党员、村民代表决议，以原审被告单位名义与夏某签订《以物抵债协议》，约定以村属31亩下溪滩十五行地每亩35000元折价抵消欠夏某的108万元债务，砂、石原料的开采由夏某负责申请审批，原审被告单位配合协助办理审批事宜。2016年5月7日，夏某出具《执行和解书》，表明原审被告单位通过以物抵债方式，已全部清偿了108万元债务。后夏某未就采砂审批事项找过原审被告单位和刘利平，并于2016年下半年至2017年年初，在未取得采矿许可证的情况下，在转让的未利用地上进行非法采矿，共计价值84万元。刘利平等人明知夏某无证采砂，未予以制止。 案发后，被告人刘利平被传唤归案。 上述事实有经原审庭审举证、质证的证人夏某、苏某、胡某1、陈某、胡某2、尹某、范某、童某等人的证言，辨认笔录及照片，关于地类认定的情况说明以及土地利用现状局部图，竺溪桥村方量计算图，地籍调查成果、权属图、审批表，竺溪桥村各组织成员状况登记表，竺溪桥村股份经济合作社董事会选举结果报告单，浙江省村经济合作社证明书，村民代表大会记录，以物抵债协议，调解协议书，民事裁定书、执行通知书、和解书、刑事判决书，户籍证明，被告人刘利平的供述等证据共同证实，本院予以确认。 关于上诉、辩护意见。经查，1.经查看原审庭审录像，原判定罪量刑的证据均经庭审举证、质证，可以作为定案依据。上诉人及其辩护人均未出示或者提请原公诉机关出示姚裕林的证言，且姚裕林证言仅证明其系在夏某采挖14亩砂石料之后经刘利平指派看守溪滩防止他人盗采砂料，与本案不具有关联性。2.地类认定的情况说明以及土地利用现状局部图，竺溪桥村方量计算图，地籍调查成果、权属图、审批表等书证，证人苏某、陈某的证言共同证实，涉案地块在土改时分给该村村民，人民公社时期该宗地转为湖镇镇竺溪桥村农民集体所有，且系未利用地。上诉人刘利平对此亦有相应供述在案。3.湖镇镇竺溪桥村股份经济合作社与夏根红签订的《以物抵债协议》，明确将该村的31亩土地砂、石原料以一个整体抵债108万元，并约定由夏某负责开采，实质上已表明31亩未利用地的使用权已经转移给夏某，否则，夏某便无法在没有使用权的土地上开采砂、石原料。刘利平对此亦有相应供述在案。而且，《以物抵债协议》系以每亩土地单价而非以砂、石原料价格确定抵债金额，也进一步说明，用于抵债的不仅是砂、石原料，还包括土地的使用权。夏某在协议签订后即着手采挖，并出具《执行和解书》，且再未向原审被告单位主张债权，表明被告单位已经通过签订协议的方式消除了自身债务，从中获益，所抵消的债务108万元即为其获利数额。也正因为签订协议后双方认可土地使用权已转让的现状，导致夏某的非法采砂行为未能得到被告单位的阻止，造成后果。至于夏某对该地块采挖面积数量并不影响前述非法转让行为的认定。原审被告单位未经主管部门批准，以牟利为目的，违反土地管理法规，擅自转让土地使用权，非法获利108万元，情节特别严重，刘利平作为竺溪桥村股份经济合作社社长，应承担主要责任，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。所提与前述相悖的上诉、辩护意见，不予采纳。 本院认为，原审被告单位龙游县湖镇镇竺溪桥村股份经济合作社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，上诉人刘利平作为直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。刘利平归案后如实供述自己罪行，可从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 飞 审 判 员  罗志刚 审 判 员  周永敏 二〇二一年二月九日 法官助理  张 旭 书 记 员  卢万芳 7