江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4832号上诉人(原审被告)：成都汶辉青羊地产开发有限公司，住所地四川省成都市青羊区通顺桥街**附****。法定代表人：李永威，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州麦拉风网络科技有限公司，住所地江苏省常州市新**太湖东路******。法定代表人：王德军，该公司总经理。上诉人成都汶辉青羊地产开发有限公司（以下简称青羊地产公司）与被上诉人常州麦拉风网络科技有限公司（以下简称麦拉风公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服江苏省常州高新技术产业开发区人民法院（2019）苏0411民初7233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人青羊地产公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项判决；2.撤销一审判决书第二项判决；3.本案所有诉讼费由麦拉风公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明麦拉风公司是否享有其主张的被侵权图片的著作权这一重大基本事实。1.未查明《婚后80》的著作权登记证书对应的附件图片。麦拉风公司未提供其享有著作权的《婚后80》设计图片，即麦拉风提供的《婚后80》著作权登记证书没有对应的附件图片。麦拉风公司登记的《婚后80》作品可能与青羊地产公司使用的图片完全不相似。2.未查明麦拉风公司是否对其主张的被侵权的2张图片享有著作权。麦拉风公司主张其微博账号发布的图片中有2张与青羊地产公司微博账号发布的其中2张相似，青羊地产公司侵犯了其著作权，但麦拉风公司未提供任何证据证明其对微博账号中发布的2张图片享有著作权。简单认为图片著作权属于发布微博的账户持有人，违反逻辑。3.一审法院未对麦拉风公司主张的微博被侵权图片与青羊地产公司微博发布的图片进行比对，未查明其相识度以及所反映的主题思想并进行比对。二、一审法院适用法律错误，错误分担举证责任。根据《民事诉讼法》和《侵权责任法》的相关规定，本案应适用谁主张谁举证的普通侵权责任举证规则。麦拉风公司仅提供了《婚后80》的著作权证书，未能提供证据证明其享有涉案2张图片的著作权，证据明显不充分、明显缺失，应承担举证不能的法律后果。一审法院却错误适用特殊侵权行为举证责任的分配规则，认为青羊地产公司未能提供相反证据证明，则应承担举证不能的法律后果，同时推定麦拉风公司享有该2张图片的著作权。一审法院错误适用举证规则，加重了青羊地产公司的举证责任，免除了麦拉风公司的举证责任。三、一审法院判决书未阐述麦拉风公司已超过诉讼时效的事实。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案中，青羊地产公司在2012年8月发布的微博图片，麦拉风公司应当在2012年8月就知晓，属于知道或应当知道。应当适用《民法通则》实施之前的2年诉讼时效。无论是2年或3年，均已超过诉讼时效。据天眼查工商信息查询可知，麦拉风公司在近几年来向法院提起著作权侵权等诉讼案件266起，如此大规模的起诉，必然有较多的专业人员每天在网络上、全国范围内、全省市范围内、全面搜索各种图片、文字等。麦拉风公司非常密切的关注全国各地是否存在其自认为侵权的事件，当然包括对青羊地产公司的关注。麦拉风公司不可能在2012年8月后不知晓青羊地产公司发布微博图片的情况，其完全知道或应当知道相关情况。四、一审法院未查明麦拉风公司是否遭受损失的事实以及具体金额。麦拉风没有提供任何证据证明其遭受了损失，以及损失具体金额。麦拉风公司主张的被侵权图片仅2张，且青羊地产公司仅在2012年8月22日、8月23日为了烘托“七夕情人节”气氛发布了两次，转发量仅为55条，评论量仅为39条，且该微博在2014年就停止更新，未再使用。一审法院在未查明损失的情况下，认定损失及损失的金额证据不足，1万元的损失明显不合理且过高。五、一审法院未查明麦拉风公司的真实诉讼意图。麦拉风公司向全国诸多城市所在地的企业提起如此数量庞大的诉讼，不排除麦拉风公司涉嫌恶意诉讼的可能性，其利用小额赔偿获取非正当利益的可能性。麦拉风公司是否确实创作了如此巨大数量的图片，是否确实享有如此大规模的著作权，有待进一步查证事实。结合本案，麦拉风公司始终没有提供其享有涉案图片著作权的证据，其本案中真实诉讼意图请求二审法院进一步查明。被上诉人麦拉风公司未作书面答辩。麦拉风公司向一审法院起诉请求：1.青羊地产公司立即停止侵权行为（包括但不限于立即删除微博“城市置业成都”上发布的麦拉风条漫）；2.青羊地产公司赔偿麦拉风公司经济损失（含维权合理支出律师费、公证费、交通费、文印费等）总计50000元；3.本案诉讼费用由青羊地产公司承担。一审法院认定事实：麦拉风公司系动漫企业，成立于2012年2月22日，注册资本525万元，经营范围包括计算机软硬件技术开发、咨询、服务、转让、销售；游戏开发；信息系统集成服务；动漫设计；工业产业设计（除特种设备）；图文设计制作；营销策划服务；展览展示服务；电子商务咨询；图书与报刊、电子出版物的零售等等。青羊地产公司成立于2007年12月17日，注册资本8000万元，经营范围为房地产开发、经营。微博账号“城市置业成都”的主体为青羊地产公司。2013年6月21日，经麦拉风公司申请，江苏省版权局对美术作品“麦拉风”进行了登记，登记证号为苏作登字-2013-F-00010055号，作品名称为麦拉风，作品类别为美术作品，作者为于丽，创作完成时间为2010年1月21日，著作权人为麦拉风公司，并附有作品简介、摘录等，其中记载了麦拉风为一个女生和一只小狗的卡通形象设计，麦麦为该作品中的女生，主要形象特征为：蘑菇状发型，脸型圆润、下部较宽，大眼睛，黑眼珠，白色眼仁位于眼珠上部，头部占身体较大比例，躯干及四肢纤细，头身比约为1：1。麦拉风公司以麦拉风为主要角色的系列作品在中国国际漫画节中获得多个奖项。（2019）沪静证经字第1942号公证书显示，2012年8月22日，青羊地产公司在其微博账号“城市置业成都”发表博文，文字部分内容为：“#七夕怎么过#[中箭]爱情，不仅有纵向的差距，还有横向的比较，让爱生根郊区or市区？一念之间，就是从容爱❤与慌张爱的区别……向左走还是向右走？七夕：你会怎么选？”，并附条漫《七夕约会的N种情况》，条漫首部有文字“市中心PK郊区”，其中“市中心”下方竖列和“郊区”下方竖列各五张图片，图片中女主角的卡通人物形象与麦拉风公司的“麦麦”人物形象相同。条漫尾部有文字“尚豪庭，城市中心，留给懂得选择的人”，并于右下角添加该微博账号水印。该条微博下方显示转发量为55，评论量为39。2012年8月23日，青羊地产公司的微博账号转发了前述博文，该条博文显示的转发量为10，评论量为7。公证书还显示，该微博账号的粉丝数为7086。一审庭审中，麦拉风公司当庭登录微博账号“麦拉风”，并展示2010年、2011年发表的以卡通形象“麦麦”为主角的《婚后80》相关条漫。该账号登记的证件信息为“真实姓名：*雪峰”。李雪峰系麦拉风公司的股东。一审法院认为：著作权受法律保护。微博账号“麦拉风”的主体登记为“*雪峰”，结合麦拉风公司的股东为李雪峰，且麦拉风公司掌握账号密码的实际情况，可以认定该账号系麦拉风公司所有。根据麦拉风公司提交的作品登记证书等证据，在青羊地产公司未提供相反证据的情况下，可以认定麦拉风公司系卡通形象“麦麦”及条漫《婚后80》的著作权人，其著作权受法律保护。青羊地产公司在其微博账号所发布的博文中使用的卡通人物形象，与麦拉风公司的作品相同。青羊地产公司使用该作品并进行商业宣传的行为，不属于合理使用作品的行为，其也未提交证据证明获得了权利人的许可，故青羊地产公司的该行为侵害了麦拉风公司享有著作权的作品的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。青羊地产公司辩称微博账号系委托第三方托管，自己并不知情，但其作为账号所有人，应当对该账号发布的侵权内容承担相应的法律责任。至于其与第三方之间的关系，应由其自行处理，与本案无关。故对麦拉风公司要求青羊地产公司立即停止侵权行为，删除案涉侵权博文的诉讼请求，予以支持。关于赔偿数额，鉴于麦拉风公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者青羊地产公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑案涉作品的独创性、艺术性、知名度、创作的难易程度、侵权主体的规模大小、主观过错程度、侵权方式、转发评论量及时间等酌情确定经济损失，并根据合理性和必要性的原则确定麦拉风公司为制止侵权行为支出的律师费、公证费、交通费、文印费，酌定赔偿数额为10000元。麦拉风公司诉称青羊地产公司侵害麦拉风公司作品的保护作品完整权，但麦拉风公司所主张青羊地产公司剪切拼凑的内容中，仅有“三棵树”及“沙发电视背景”的图样在“麦拉风”微博账号中发表的《婚后80》系列条漫中有所体现，而麦拉风公司主张的其余内容，发布在“漫客栈”网站，麦拉风公司未提供证据证明该网站与麦拉风公司的关系，现有证据不足以证明麦拉风公司对发布在该网站的相应条漫享有著作权。故对麦拉风公司关于青羊地产公司发布的条漫系对麦拉风公司作品剪切拼凑而成的主张，因证据不足，不予认定，对麦拉风公司诉称青羊地产公司侵害其作品完整权的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项，第十条第一款第（四）项、第（十二）项、第二款、第十一条第四款、第二十二条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决如下：一、青羊地产公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵权行为；二、青羊地产公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿麦拉风公司经济损失及合理维权费用10000元；三、驳回麦拉风公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由青羊地产公司负担（麦拉风公司同意青羊地产公司承担的诉讼费用由青羊地产公司在判决发生法律效力之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退还）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、麦拉风公司是否系卡通形象“麦麦”的著作权人当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明权利归属的初步证据。本案中，麦拉风公司在一审中已经提交了公证书、作品登记证书、著作权登记证书、网页截屏等证据，一审法院在庭审过程中亦组织双方进行了证据交换和质证，青羊地产公司对相关证据的真实性不持异议，应当认为麦拉风公司已经尽到了著作权权属的初步举证责任。在青羊地产公司没有提交相反证据的情况下，一审法院认定麦拉风公司系卡通形象“麦麦”的著作权人并无不当。二、青羊地产公司的涉案行为是否构成侵权除法律另有规定外,未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成对著作权的侵害。青羊地产公司未经麦拉风公司许可，在其微博账号发布的博文中使用的卡通人物形象与“麦麦”形象一致。青羊地产公司的涉案行为，侵害了麦拉风公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担相应的侵权责任。麦拉风公司提交的作品登记证书附有作品简介、摘录等，其中记载了名称为“麦麦”的卡通形象，一审法院描述了该形象的主要特征并与青羊地产公司发布的博文进行了比对。青羊地产公司关于一审法院未查明相关事实的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、麦拉风公司的起诉是否已超过诉讼时效本案中，虽然青羊地产公司微博于2012年8月22日发布涉案侵权作品，但青羊地产公司未提供证据证明麦拉风公司在此时已知悉该侵权行为的存在，考虑到互联网侵权行为众多，麦拉风公司难以第一时间发现所有侵权行为，故可以推定麦拉风公司于2019年8月22日进行证据保全的时间为其知悉该侵权行为的时间。本案的诉讼时效应从2019年8月22日起算，麦拉风公司的起诉并未超过诉讼时效，青羊地产公司关于超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。即使按照青羊地产公司所述，麦拉风公司在2012年8月22日后即发现涉案侵权行为，但由于麦拉风公司提起本案诉讼时，青羊地产公司微博的涉案侵权作品仍在持续发布，侵权行为仍在持续，故麦拉风公司的起诉仍没有超过诉讼时效。根据相关法律规定，侵权损害赔偿数额应当自麦拉风公司起诉之日起向前推算三年计算。四、一审判决确定的赔偿金额是否合理根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因麦拉风公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失或者青羊地产公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、艺术性、知名度、创作的难易程度、侵权主体的规模大小、主观过错程度、侵权方式、转发评论量及时间等酌情确定经济损失，并根据合理性和必要性的原则确定麦拉风公司为制止侵权行为支出的律师费、公证费、交通费、文印费，酌定赔偿数额为10000元，并无明显不当。至于麦拉风公司是否存在恶意诉讼的情形，本院经审查认为，麦拉风公司系涉案作品的著作权人，其因青羊地产公司的侵权行为提起本案诉讼，从现有证据来看，麦拉风公司的诉讼行为并无恶意和不当之处。综上所述，青羊地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由成都汶辉青羊地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 杨 迪二〇二一年二月五日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳