江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终245号上诉人（原审被告）江西中盛建筑集团有限公司。法定代表人魏德福，董事长。委托代理人胡晓晟，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）查志勇，男，1982年3月25日出生，汉族委托代理人彭莹，女，汉族，1988年1月8日出生。委托代理人段守凡，男，汉族，1982年8月11日出生。原审被告九江职业大学，地址：九江市濂溪大道291号。法定代表人卢志鹏，该校校长。委托代理人张先锁，该校法制办主任。上诉人江西中盛建筑集团有限公司与被上诉人査志勇、原审被告九江职业大学建筑工程施工合同纠纷一案，九江市庐山区人民法院2015年11月27日作出（2015）庐民二初字第79号民事判决。原审宣判后，上诉人江西中盛建筑集团有限公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，中盛公司承建九江职业大学新校区建设项目五标段工程，双方在2013年6月13日签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期2013年6月，竣工日期2014年3月；并约定本工程未经发包人书面认可不得分包。合同上中盛公司方委托代理人签名为“刘德福”。2013年12月20日，原审原告查志勇为承包方、“江西中盛九江职业大学新校区建设五标段项目部”为发包方，签订一份《江西中盛公司九江职业大学新校区建设第五标段内部承包协议书》，约定将“工程承包范围内的外墙面保温工程”包给承包方承建，承包方需支付工程履约保证金人民币五十万元整；承包方式为包工包料；付款方式为工程开工退回50%工程保证金，工程完工50%,退回另50%工程保证金，按进度付款，按每个月形象进度支付工程造价的60%，工程完工支付总工程造价的85%，余下工程竣工验收后，付至总工程价款的97%，余下3%为工程质保金，质保期满后一次性支付给承包方。在此份协议书上，发包方处所盖印鉴为“江西中盛九江职业大学新校区建设五标段项目部专用章”，并有“黄飞虎”签名。2013年11月18日，黄飞虎出具一份收条，内容载明“今收到查志勇承包九江职业大学墙体保温工程保证金伍拾万元整。”刘德福于2015年3月14日在此收条上签署：“情况属实”。查志勇在进驻工地后，所做工程被变更为学生宿舍内墙保温工程。2015年2月12日，由“刘安平”签名出具一份“学生宿舍内墙保温工程量”，记录了原审原告工程范围包括“A4、A6、A7、A8、B1、B2、B4、B6、B7”9栋学生宿舍；建筑面积为25705.08平方米；工程造价为42元/平方米，共计1079613.36元；支付工程款为95%即1025632.69元；减借支450000元；实付575632.69元。2013年2月13日查志勇出具“领款单”，拟领取上述款项，在该领款单上领款理由为“学生宿舍内保温A4、A6、A7、A8、B1、B2、B4、B6、B7”、领款金额为575632.69元。其中单位负责人一栏中分别有雷学华签署“请核对”、刘安平签署“请支付”字样，最后签有“黄飞虎.2015.2.13”。还有黄飞虎记载的“其中春节支付壹拾柒万元发放工人工资”。这17万元即是中盛公司网银转账凭证中载明的17万元，该款是原审原告起诉后2015年春节前从中盛公司银行账户汇入查志勇银行账户的。原审认为，中盛公司作为有建筑资质的企业，依法取得九江职业大学新校区五标段建设项目，双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的施工合同。原审原告查志勇提供的《江西中盛公司九江职业大学新校区建设第五标段内部承包协议书》中，发包方处盖有中盛公司项目部专用章，有黄飞虎签字；黄飞虎出具的收到原告“九江职业大学墙体保温工程保证金伍拾万元整”的收条上，有中盛公司认可的项目负责人刘德福签字认可。由此可以认定，刘德福和黄飞虎均是项目部工作人员并具有一定的代表性，黄飞虎在合同中签字及收取保证金的行为应认定为代表公司的职务行为。查志勇与中盛公司签订的是外墙保温工程，但实际做的却是内墙保温工程，工程价款不同，其他约定亦会有不同，可根据原告提供的工程量计算单来认定。根据该工程量计算单，查志勇所做内墙保温工程单价为42元/平方米，总价款为1079613.36元，应支付工程款为95%即1025632.69元，减借支450000元，还应付575632.69元。查志勇向中盛公司出具领款单，拟领取上述款项，中盛公司项目部有关工作人员亦签字认可，说明双方对该数额均予确认，中盛公司仅付17万元，余款405632.69元未付。根据建筑法之规定，工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，而且禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中中盛公司与九江职业大学签订的《建设工程施工合同》中明确约定：未经发包人书面认可不得分包，并且查志勇个人并不是具备相应资质条件的分包单位，所以中盛公司与查志勇签订的内部承包协议书是违反法律规定的，属违法分包。但作为实际施工人，查志勇在完成工程后，可请求参照合同约定支付价款。故原审原告要求原审被告支付工程价款并退还保证金的诉讼请求，依法应予以支持。原审原告称只借支生活费30万元的主张，与原审原告自己提供的证据不符，不予采信。原审被告辩称的原审原告是向黄飞虎个人交纳50万元保证金、与公司无关的意见，与事实不符，不予采纳。对原审原告要求原审被告九江职业大学承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故九江职业大学应在欠付工程价款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西中盛建筑工程有限公司应在本判决生效后五日内，向原告查志勇支付价款人民币405632.69元，并退还保证金人民币50万元；二、被告九江职业大学在欠付工程款范围内对上述欠款承担责任。案件受理费15391元，减半收取7695.5元，由被告江西中盛建筑工程有限公司承担。一审宣判后，上诉人江西中盛建筑集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人并未收取被上诉人所谓的50万元保证金，原审法院认定黄飞虎收取所谓保证金的行为代表上诉人的行为属于事实认定错误。请求二审法院依法改判。二审审理过程中，上诉人江西中盛建筑集团有限公司提出原审认定的工程款领款数额不正确。被上诉人査志勇服判未上诉，二审答辩请求维持原判。原审被告九江职业大学服判未上诉。二审审理过程中，上诉人江西中盛建筑集团有限公司提供证据如下：1、2015年2月18日周艳华出具的收条一份，证明上诉人代被上诉人支付了材料款250650元，该款项应在工程款中扣除；2、九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第570号民事判决书一份，证明査志勇和黄飞虎、刘德福存在其他经济上的利益关系，交纳保证金的交易习惯就是转账形式；3、陈齐林出具的领条一份，证明被上诉人收到的工程款为781400元。被上诉人査志勇针对上述证据发表质证意见如下：1、周艳华与被上诉人之间没有协议，被上诉人不认识周艳华，且如果材料供应商从上诉人处领款，应当有被上诉人的签字确认；2、该份判决书与本案没有关联，该生效判决书虽然认定査志勇与黄飞虎、刘德福是以转账方式交付，但不代表每次均是以转账形式交付；3、该份领条虽我方曾陈述是我方一审提交的证据，但经核实，我方一审并没有提供，且该领条只是一张相当于领款的申请单据，而不是一张实际领款的结算凭证。被上诉人査志勇提供证据如下：1、2013年11月18日借条一张，证实査志勇从段守凡处借款50万；2、3张银行流水，证明段守凡通过现金和转账的方式向査志勇出借了50万元。上诉人江西中盛建筑集团有限公司对上述证据发表质证意见如下：1、该借条的真实性、合法性、关联性均有异议，且该借款没有说明用途，没有写清还款时间，没有利息约定，而且借条的背面有其他内容；2、银行流水本身的真实性无异议，关联性有异议，不能证明段守凡出借了50万给査志勇。二审查明，上诉人江西中盛建筑工程有限公司于2016年2月2日变更为江西中盛建筑集团有限公司。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，双方当事人对彼此之间的法律关系和原审认定的本案涉案工程的工程款数额未有异议，本院对原审认定的此部分事实予以确认。根据双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案中被上诉人査志勇已领工程款的数额；2、周艳华收条中的款额应否扣减；3、被上诉人是否交付50万保证金。上诉人江西中盛建筑集团有限公司提供陈齐林出具的领条一份，证明被上诉人收到的工程款为781400元。本院认为，该条据系一张复印件，二审中，虽被上诉人方曾陈述是其一审提交的证据，但后又表示其一审并没有提供，经查阅本案原审案卷，该条据原审中并未提供，故对该条据的真实性不予认定。所以，上诉人江西中盛建筑集团有限公司关于工程款领款数额的上诉主张，不予采纳。上诉人江西中盛建筑集团有限公司提供2015年2月18日周艳华出具的收条一份，证明上诉人代被上诉人支付了材料款250650元。被上诉人査志勇对该证据质证时陈述，不认识周艳华，且认为，如材料商从上诉人处领款应有被上诉人的确认。本院认为，该条据上并没有注明向谁领款，也不能证明是否实际领取了款项，被上诉人査志勇又不认可与周艳华之间的关系，故该份证据本院不予认定。所以上诉人江西中盛建筑集团有限公司关于扣减材料款的上诉主张，不予采纳。关于被上诉人査志勇是否交付50万保证金。本院认为，查志勇与江西中盛九江职业大学新校区建设五标段项目部签订的《江西中盛公司九江职业大学新校区建设第五标段内部承包协议书》第八条约定，承包方需支付人民币五十万元，该协议发包方签章处有黄飞虎的签名，保证金收条上载明的收款人为黄飞虎，金额为50万元，故协议与保证金收条是一致的；二审中，被上诉人査志勇进一步提供了其向段守凡借款的借条以及査志勇、段守凡名下的银行流水，上诉人江西中盛建筑集团有限公司虽对借条的真实性和银行流水的关联性提出了异议，但并未提供充分证据反证，所提异议亦不充分，所以，综合本案证据，本院对原审认定的被上诉人査志勇交付50万保证金的事实予以确认。综上所述，原审事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费8800元，由上诉人江西中盛建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈景华代理审判员  黄丽丽代理审判员  章康娜二〇一六年七月三日书 记 员  胡芯瑜