上海市第二中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）沪02执复26号被执行人：马庆昌，男，1959年10月24日出生，汉族，户籍地址上海市静安区。复议申请人朱丽珍不服上海市宝山区人民法院(以下简称宝山法院)(2020)沪0113执异386号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。宝山法院在执行马庆昌合同诈骗罪一案中，拟拍卖本市宝山区美平路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称案涉房屋)。朱丽珍不服，向宝山法院提出书面异议，主张该房屋的所有权。宝山法院查明，该院于2018年11月28日对马庆昌合同诈骗罪一案作出(2018)沪0113刑初2099号刑事判决，查明2014年9月起，马庆昌先后分别与被害人马维明、朱丽珍夫妇及被害人张海、王文波、王斌签订房地产买卖合同等文书，将案涉房屋先后出售给各被害人，从各被害人处共计骗得人民币289万元，并判决：一、被告人马庆昌犯合同诈骗罪，判决有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；……二、责令被告人马庆昌退赔各被害人经济损失。判决生效后，宝山法院刑事审判庭将该案移送执行，该院以(2019)沪0113执1301号立案执行。执行中，宝山法院于2019年6月26日查封案涉房屋，查封期限至2022年6月26日止。另查明，2019年9月24日，朱丽珍曾以马庆昌为被告向宝山法院提起房屋买卖合同纠纷诉讼，请求判令马庆昌继续履行与其之间的购房约定，将案涉房屋过户至其名下，上海中冶联杨置业有限公司协助办理过户手续。宝山法院于2019年10月22日作出(2019)沪0113民初21039号民事裁定，以朱丽珍的主张不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，裁定驳回其起诉。朱丽珍不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2020年2月7日作出(2020)沪02民终907号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。案涉房屋建筑面积为82.94平方米，于2017年9月30日核准登记至上海中冶联杨置业有限公司名下，房地产权证号为沪(2017)宝字不动产第0445**，属动迁安置房。马庆昌因本市曲阜西路XXX弄XXX号房屋动迁，分得案涉房屋。宝山法院认为，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照明民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。本案中，案涉房屋登记在上海中冶联杨置业有限公司名下，根据有关安置房预约单，实际应属马庆昌所有，宝山法院对该房屋采取强制执行措施并无不当。关于朱丽珍认为其应优先取得案涉房屋产权一节，应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审查。本案中，相关刑事判决认定，马庆昌出于诈骗钱财的非法目的欺骗朱丽珍而获得其钱款，双方之间并无真实的买卖案涉房屋的合意，也未签订过书面买卖合同，朱丽珍也未占有该房屋，故对该房屋不享有足以排除执行的权利。关于朱丽珍认为责令退赔的范围限于违法财产，责令退赔不具有强制执行效力，被害人的损失应通过民事诉讼途径解决等问题，宝山法院认为，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条的规定，对赃款赃物及其收益，应当一并追缴。对被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。故责令退赔不同于追缴，其执行财产范围包括被执行人的合法财产。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法［2013］229号)，被告人非法占有、处置被害人财产的违法所得应当追缴或责令退赔，被害人对追缴或者责令退赔部分提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。故对被告人违法所得的处理，只能通过刑事诉讼途径加以解决，朱丽珍认为应由被害人另行提起民事诉讼的理由不能成立。据此，宝山法院于2020年11月25日裁定驳回朱丽珍的某某请求。朱丽珍向本院申请复议称，一、宝山法院认定事实错误，朱丽珍与马庆昌之间存在真实的买卖案涉房屋的合意，朱丽珍应优先取得该房屋。朱丽珍与马庆昌就案涉房屋达成买卖合意并全额支付购房款时，马庆昌尚未与其他被害人建立买卖关系。根据签订在先、履行在先的原则，朱丽珍有权优先取得该房屋的所有权。故朱丽珍系案涉房屋的实际权利人，宝山法院无权拍卖该房屋。二、宝山法院适用法律错误，朱丽珍对案涉房屋享有足以排除执行的权利。朱丽珍于2014年即向马庆昌支付了全部房款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第三项的规定。在房屋买卖合同的买受人均未办理房屋产权过户登记手续，也未合法占有房屋，签订合同的时间与履行时间存在交叉的情况下，应综合考虑合同成立的先后顺序以及买受人实际付款的数额公平合理地进行判定。案涉房屋在马庆昌名下，但朱丽珍已全额购买，该房屋系朱丽珍夫妇唯一住房，有合法占有的理由。因生存权大于债权，故案涉房屋不适合进行司法拍卖。三、宝山法院对“责令退赔”的理解错误，且否定了朱丽珍的诉讼权利，应予纠正。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》已明确责令退赔的范围是“非法占有、处置被害人财产的违法所得”，而案涉房屋是马庆昌名下的合法财产，故宝山法院强制拍卖该房屋错误。宝山法院援引上述司法解释不当，对责令退赔范围的认定错误，并据此认为朱丽珍另行提起民事诉讼的理由不成立完全错误。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款的规定，责令退赔不具有强制执行效力，仅为督促他人完成义务。责令退赔与附带民事诉讼中判令的赔偿不同，不具有强制执行力。被害人能否得到退赔取决于被告人是否真诚悔罪并主动履行，故宝山法院不得就刑事判决中的“责令退赔”事项进行强制执行。朱丽珍作为被害人，其损失应通过民事诉讼解决，宝山法院对此认定错误。故朱丽珍申请撤销宝山法院(2020)沪0113执异386号异议裁定。本院查明，宝山法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，宝山法院刑事审判庭于2019年3月5日移交执行，事项为执行刑事判决主文第二项，责令马庆昌退赔被害人经济损失人民币289万元(张海人民币60万元；王文波、王斌人民币150万元；朱丽珍、马维明人民币79万元)。本院认为，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的相关规定，刑事裁判涉财产部分的执行包含罚金、没收财产、责令退赔、处置随案移送的赃款赃物、没收随案移送的供犯罪所用本人财物等事项；对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴；对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿；案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。由此可见，被告人的违法所得已被人民法院扣押在案的，应当予以追缴并返还被害人；被告人将违法所得用掉、毁坏或挥霍的，应责令被告人退赔。故责令退赔的财产范围包含被告人的合法财产，且具备强制执行效力。朱丽珍认为责令退赔仅限于被告人的违法所得，且无强制执行效力，属于对法律及司法解释的错误解读，本院不予采信。朱丽珍依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款的规定主张其可对损失另行提起民事诉讼，但该条款与生效及实施在后的法律和司法解释的规定相冲突，故其该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，宝山法院刑事审判庭按照(2018)沪0113刑初2099号民事判决主文第二项，将责令马庆昌退赔各被害人损失的涉财产部分事项移交该院执行实施部门执行，朱丽珍对该院在执行中处置实属马庆昌所有的案涉房屋不服，提出书面异议，主张该房屋的所有权。故本案应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审查，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，赋予当事人申请复议的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，案外人的某某在同时满足该法条第一款规定的全部四项情形的情况下，才可排除执行法院的执行。因朱丽珍提供的证据并不能证明其购房行为符合上述全部情形，故其主张不足以阻止宝山法院对案涉房屋的执行。同时，朱丽珍是生效刑事判决确定的被害人之一，马庆昌正是以案涉房屋诈骗朱丽珍等数名被害人的钱款，故朱丽珍现要求取得上述房屋的所有权以弥补其损失也缺乏事实和法律依据。综上，朱丽珍的复议申请不成立，应予驳回。宝山法院所作异议裁定符合法律规定，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回朱丽珍的复议申请，维持上海市宝山区人民法院(2020)沪0113执异386号异议裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡晓东审 判 员 杨喆明审 判 员 朱志红二〇二一年二月十八日法官助理 何 冰书 记 员 何 冰附：相关法律条文《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；……