安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖03刑终147号原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某勇，男，于江苏省泗洪县，本科文化，企业管理人员，住泗洪县。2013年10月29日因涉嫌诈骗在辽阳市白塔区被公安机关抓获，同年10月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年11月14日经固镇县人民检察院批准被逮捕。现羁押于固镇县看守所。辩护人张锋，江苏品维律师事务所律师。固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人朱某勇犯合同诈骗罪一案，于2016年2月19日作出（2015）固刑重初字第00011号刑事判决。宣判后，朱某勇提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派代理检察员季佳佳出庭履行职务，上诉人朱某勇及其辩护人张锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2012年4月4日朱某勇向王某甲借款30万元，期限一年，并出具借据。2012年5月14日朱某勇与王某甲签订车辆过户协议书，朱某勇将自己所有的牌号苏N×××××奔驰车过户到王某甲的名下，过户后车牌号为苏N×××××。协议约定，甲方朱某勇向乙方王某甲借款30万元，期限一年，月利率为3％，按季度支付利息（还款期限为2013年4月3日），甲方愿意以车辆过户到乙方名下为借款的质押条件，过户后甲方依然是车辆的使用人，甲方还款后，再由双方到机动车登记处过户到甲方名下。同时还约定“如甲方2013年4月3日前没有按期还款，乙方有权利对车辆进行（收回、过户、转让、质押、拍卖、抵押等）甲方应无条件服从”。合同签订后，朱某勇在合同履行过程中，分四次向王某甲支付利息人民币10.8万元。2012年11月13日，朱某勇与高超签订借款合同，以牌号为苏N×××××的奔驰轿车作为抵押，向高超借款20万元，借款期限为2012年11月13日起2012年12月13日止，连带保证人为周某。合同约定，届期未能返还，朱某勇愿付违约金日息人民币伍仟元。同时还约定，如到期未能还款，朱某勇抵押物品产权归高超所有，另外朱某勇补偿高超日违约金伍仟元。2013年4月8日，朱某勇向王某乙借款50万元，并出具借条。同年5月24日朱某勇再次向王某乙借款40万元并签订旧机动车转让合同。合同约定，朱某勇自愿将车牌号为苏N×××××梅赛德斯奔驰轿车转让给王某乙，商定总价金额人民币90万元。同时双方口头约定，旧机动车转让合同是对人民币90万元债务的担保。后朱某勇将该车交付给王某乙。2013年6月初朱某勇因无力偿还债务，为躲债离开固镇，隐匿他处。另查明：2015年5月6日固镇县价格认证中心对涉案车辆进行了价格鉴定，该车现值人民币375855元。被告人朱某勇与王某乙签订旧机动车转让合同作为人民币90万元债务担保时，未向王某乙隐瞒其与王某甲在车辆上已设定担保物权的事实。案发后，车牌号为苏N×××××的奔驰轿车被王某甲从王某乙存放车辆处取走。原判认定上述事实的证据有：1、抓获经过,证明2013年10月29日被告人朱某勇因涉嫌诈骗在辽阳市白塔区被公安机关抓获。2、户籍证明，证明被告人朱某勇的身份、年龄等基本情况。3、车辆过户协议书、借据及江苏省泗洪县公安局交通巡逻警察大队车辆管理所出具的车辆详细信息，证明朱某勇向王某甲借款并将车辆过户到王某甲名下，朱某勇继续使用车辆等事实。4、借款合同，证明朱某勇向高超借款并将车辆抵押等事实。5、《旧机动车转让合同》及借条，证明朱某勇向王某乙借款并签订转让合同等事实。6、证人王某甲与朱某勇妻子的短信记录，证明朱某勇妻子与朱某勇联系不上且无还款能力。7、法院调解书及民事诉状等材料，证明朱某勇对外借款大部分发生在2013年以前，其所在的固镇县开元置业有限公司经营状况恶化。8、王某乙的陈述及其与朱某勇的通话录音，证明朱某勇与王某乙签订旧机动车转让合同作为人民币90万元债务的担保，且未向王某乙隐瞒其与王某甲在车辆上已设定担保物权的事实。9、王某甲的陈述，证明朱某勇向王某甲借款并将车辆过户到王某甲名下，朱某勇继续使用车辆，及朱某勇向她支付四次利息等事实。10、高超的陈述，证明2012年11月13日，朱某勇隐瞒自己已将苏N×××××枣红色奔驰车过户给他人的事实，用该车作为抵押向他借款20万元，借款期为一个月。双方约定，朱某勇到期不能还钱，奔驰车即归高超所有。借款到期后，朱某勇以种种理由拒不还钱。后他向朱某勇索要抵押的奔驰车，朱某勇以“车被朋友借走了”为由未予交付。11、证人周某的证言，证明朱某勇向高超借款时，他为保证人。朱某勇在借款时隐瞒了苏N×××××奔驰车已经过户给别人的事实，且借款到期后，朱某勇一直无钱还款。12、证人徐某的证言，证明2012年6月份左右，他以120万元买入朱某勇名下固镇县开元置业有限公司15％的股份。成为股东后，并未实际参与公司经营，他在朱某勇和公司另一位股东马某的要求下，与朋友合伙陆续以借款的形式分别向朱某勇、马某提供资金770万元和570万元。每次借款，朱某勇和马某二人都是以工程款的名义打收条，落款盖的是公司的章。徐某经向公司财务了解，上述1340万元的借款并未入公司账目。后徐某要求朱某勇、马某归还借款，但二人一直拖延未能偿还。朱某勇于2013年6月离开固镇，他通过打电话、上门均找不到朱某勇本人。13、证人朱某的证言，证明他在和徐某等人借款给朱某勇后一直未收到本息。朱某勇跑了以后，他们打电话、发信息、上门找，用尽了各种方法都无法联系到朱某勇本人。14、证人马某的证言，证明他是固镇县开元置业有限公司的第三任法人代表，和徐某、朱某勇同为公司的股东。因朱某勇外出躲债，自2013年6月初，马某就无法与朱某勇取得联系。朱某勇躲避的债务均为其自己使用的私人借款，没有进公司账户用于经营。另外，朱某勇用于担保借款的奔驰车系朱某勇私人所有。15、证人向某的证言，证明他是固镇县开元置业有限公司的主管会计，从他经手的账务来看，除了向马根保等人借的500余万元款项外，没有其他借款资金入过公司的账。16、被告人朱某勇的供述，证明朱某勇于2012年4月4日向王某甲出具的借据及2012年5月14日与王某甲签订的车辆过户协议书并将车辆过户到王某甲名下、2012年11月13日与高超签订的借款合同、2013年4月8日和2013年5月24日分别向王某乙出具的借条及2013年5月24日与王某乙签订的旧机动车转让合同均是真实的。原审法院认为：被告人朱某勇以非法占有为目的，隐瞒了个人财产的真实状况、负债情况，在明知无力偿还债务的情况下，将已二次设定担保物权的车辆，再次设定担保物权，向被害人王某乙借款人民币40万元用于偿还他人的借款及利息后逃匿，其行为已构成诈骗罪。对于起诉书指控被告人朱某勇犯合同诈骗罪，本院认为，被告人朱某勇在先期已向王某乙借款50万元的情况下，与被害人王某乙签订旧机动车转让合同作为人民币90万元（含先期所借的人民币50万元）债务的担保，又向王某乙借款人民币40万元，用于偿还其本人的其他借款，其虽未隐瞒该车已与王某甲设定担保物权的事实，但其隐瞒了该车又与高超设定担保物权，车辆的实际价值已不足以抵偿其所欠王某甲、高超债务的事实和其无力偿还借款的事实，并在取得人民币40万元后逃匿，致使借款无法归还，实际造成出借人损失，在客观行为上表明其具有“非法占有”的目的。被告人朱某勇侵犯了被害人王某乙的财产权，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。因无证据证明被告人朱某勇先期向王某乙借款人民币50万元时具有非法占有的目的，故此数额不计入犯罪数额。对公诉机关的上述指控，本院予以纠正。另，朱某勇向王某甲借款人民币30万元，并将车辆过户给王某甲（未交付车辆），过户行为实质上是对债务的担保，且车的价值高于其借王某甲的30万元，朱某勇在欠王某甲的债务未到期时，再用该车抵押给高超从高超处借款20万元不违反法律规定，且提供了连带保证人。被告人朱某勇向王某甲、高超的借款行为属民事纠纷。对于被告人朱某勇及其辩护人提出朱某勇主观上没有非法占有的故意的辩解和辩护意见与事实不符，本院不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱某勇犯诈骗罪，判处有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人朱某勇违法所得人民币400000元予以追缴，发还被害人王某乙。上诉人朱某勇在二审中对原判认定的事实无异议，其上诉理由为：原判量刑过重。辩护人辩称：鉴于二审期间上诉人朱某勇退赔了三十五万元赃款，取得被害人的谅解，具有悔罪表现，建议二审法院予以从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人朱某勇犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院二审予以确认。二审期间，上诉人朱某勇主动退赔三十五万元赃款，已交付被害人王某乙，并取得了被害人的谅解，被害人请求二审法院对上诉人朱某勇从轻处罚。上述事实，有二审庭审中当庭举证、质证的被害人王某乙出具的谅解书及收条予以证实。本院认为：上诉人朱某勇以非法占有为目的，采取欺骗的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，但鉴于二审期间上诉人朱某勇认罪、悔罪，并退赔了大部分赃款，取得了被害人的谅解，本院依法对其从轻处罚，对上诉人朱某勇及其辩护人提出的辩解，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2015）固刑重初字第00011号刑事判决；二、上诉人朱某勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2016年10月28日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、对上诉人朱某勇剩余的违法所得50000元予以追缴，发还被害人。本判决为终审判决。审判长  任秀莲审判员  饶 刚审判员  秦 玉二〇一六年七月一日书记员  陆敏婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;