重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0242民初2591号原告张涛。委托代理人陈双，重庆汇润律师事务所律师。被告刘子武。委托代理人张登红，重庆森平律师事务所律师。第三人四川鹏达建设工程有限公司。住所地：成都市高新区芳草街**号。法定代表人李晓林，公司董事长。委托代理人张永东，系公司员工。原告张涛与被告刘子武、第三人四川鹏达建设工程���限公司（下称鹏达公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月29日立案受理后，依法由本院代理审判员周玲适用简易程序独任审判，于2016年7月25日进行了公开开庭审理，原告张涛及其委托代理人陈双，被告刘子武及其委托代理人张登红，第三人鹏达公司的委托代理人张永东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张涛诉称：2012年10月，原、被告经协商，由被告刘子武作为第三人鹏达公司项目部的负责人，双方共同修建重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程。工程于2012年12月2日开始施工，施工不到两个月，被告主动退出工程建设，由原告一人购买材料、组织工人和筹集资金承建。工程于2015年5月30日完工，经验收合格并交付使用。按约定，工程款应先由业主方按进度款拨付给施工单位即第三人鹏达公司，鹏达公司再支付给被告指定的账户，再由被告支付给原告。该工程于2013年8月4日和2014年1月24日拨付的两次工程款，被告均按约及时支付给了原告。但在2014年12月9日拨付第三次工程款794146.67元后，被告拒绝向原告支付该笔工程款，经原告及施工单位领导多次协商均未果，导致原告欠下大量工人工资和材料款。原告认为，被告退出该工程建设后，完全由原告自己履行完毕施工任务，为实际施工人，被告按约应及时将工程款支付给原告，故原告起诉至法院，请求法院判令被告立即支付工程款794146.67元并承担本案诉讼费用。原告向本院提交以下证据以支持其诉讼请求：1、原、被告的身份证复印件2份，证明原、被告均为适格主体；2、《重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程施工合同》封面1页，证明鹏达公司承包了酉阳县兴隆镇集镇供水工程；3、《中标通知书》1份，证明鹏达公司为酉阳县兴隆镇集镇供水工程的中标单位；4、《合同协议书》1份，证明鹏达公司承包了酉阳县兴隆镇集镇供水工程；5、授权委托书1份，证明鹏达公司授权刘子武为酉阳县兴隆镇集镇供水工程的项目负责人；6、承诺书1份，证明刘子武向鹏达公司的承诺；7、《重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程建设施工任务书》1份，证明鹏达公司向刘子武下达的施工任务；8、《安全施工责任书》1份，证明原、被告及第三人订立的安全施工责任等事项；9、会议纪要1份，证明原、被告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；10、检测报告6份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；11、质量评定表7份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；12��工程量现场签证单13份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；13、处理意见1份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；14、质量等级签证表2份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；15、分部工程验收组成员签字表1份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；16、建筑业工程项目情况登记表1份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；17、介绍信2份，证明原告为兴隆镇集镇供水工程的实际施工人，为适格主体；18、酉阳县兴隆镇集镇供水工程农民工工资表、委托书、身份证复件17份，证明原告支付民工工资，为工程的实际施工人，为适格主体；19、购买材料单据4份，证明原告支付的建���材料款，为工程的实际施工人，为适格主体；20、完工结算书2份，证明兴隆镇集镇供水工程已经完工；21、电子银行交易凭证2份，证明鹏达公司支付工程款给刘子武指定账户的情况；22、证人鞠某出庭作证证言，证明工程是原告在做，证人的工资是原告在发，原告还欠证人工资37800元；23、证人杨某出庭作证证言，证明涉案工程是原告在做，原告还欠工人工资；被告刘子武辩称：1、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求；2、原、被告之间没有合伙协议，原告主张是涉案工程的实际施工人证据不足，涉案工程是被告联系组织人员进行施工，主要材料均是被告联系，工程资金也是被告投入，被告不可能在施工两个月后就主动退出。若原告主张合伙关系，应当进行合伙清算，待清算结果明确后��能提起给付之诉。被告未向本院提交证据。第三人鹏达公司述称：鹏达公司已经将工程款支付给被告刘子武，原、被告之间的事情鹏达公司不清楚。第三人向本院提交以下证据以证明其诉讼主张：1、收条1份，证明鹏达公司已将工程款拨付给了项目部；2、《重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程施工合同》1份，证明工程是存在的。经庭审举、质证，对原告提交的证据，第三人鹏达公司对有业主签字签章的证据均不持异议，对其他证据因是原、被告之间的事情，第三人鹏达公司表示不清楚。被告对证据1、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据20、证据21不持异议，本院予以确认。对第三人提交的证据，原、被告经质证均不持异议，本院予以确认。对存有争议的证据，本院认证如下：1、原告提交的证据2《��庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程施工合同》封面：被告质证认为该证据只有封面没有合同内容，且系复印件；第三人鹏达公司对该证据不持异议；本院经审查认为，原告提交的施工合同只有封面，不符合证据形式，本院不予采信。2、原告提交的证据8《安全施工责任书》：被告经质证对该证据的真实性、合法性不持异议，但认为该责任书是被告刘子武与第三人鹏达公司签订的，并无原告张涛的签字；本院经审查认为，该《安全施工责任书》是被告刘子武作为乙方与第三人鹏达公司签订的，原告张涛并未在乙方处签字，故该证据不能达到原告的证明目的。3、原告提交的证据9会议纪要：被告经质证对该证据的真实性不持异议，但认为不能证明原告是涉案工程的实际施工人；本院经审查认为，会议纪要上原、被告均作为鹏达公司的代表参加会议并签���，能够证明原告参与涉案工程的事实。4、原告提交的证据10检测报告：被告经质证对该证据的真实性、合法性不持异议，但认为不能证明原告是主张涉案工程款的适格主体；本院经审查认为，检测报告上的取样人均为原告张涛，能够证明原告实际参与涉案工程的事实。5、原告提交的证据11质量评定表：被告经质证对该证据的真实性、合法性不持异议，但认为不能达到原告的证明目的；本院经审查认为，质量评定表上均有原告张涛作为鹏达公司代表的签字，能够证明原告实际参与涉案工程的事实。6、原告提交的证据12工程量现场签证单、证据13处理意见、证据14质量等级签证表、证据15分部工程验收组成员签字表、证据16建筑业工程项目情况登记表：被告经质证对该证据的真实性、合法性不持异议，但认为不能证明原告是本案适格主体；本院经审查认为，原告提交的该组证据均有原告张涛作为鹏达公司代表的签字，能够证明原告实际参与涉案工程的事实。7、原告提交的证据17介绍信：被告质证认为该证据系复印件，且两张介绍信的格式不一致，对证据的真实性有异议；本院经审查认为，该证据虽系复印件，但结合原告提交的其他证据及庭审中原、被告陈述的自2014年12月9日后的工程款均是原告张涛在领取，能够佐证该证据的真实性，本院对该证据予以确认。8、原告提交的证据18酉阳县兴隆镇集镇供水工程农民工工资表、委托书、身份证复印件：被告经质证对该证据的真实性不持异议，但认为不能证明原告是涉案工程的实际施工人；本院经审查认为，该证据虽不能单独证明原告张涛系涉案工程的实际施工人，但结合原告提交的其他证据，能够佐证原告实际参与涉案工程的事实。9、原告提交的证据19购买材料单据，被告质证认为该证据不能证明原告是工程的实际施工人；本院经审查认为，原告提交的该证据系复印件，且该证据未显示原告购买的材料实际用于涉案工程，故该证据不能证明原告张涛与涉案工程是否存在关系，本院不予采信。10、原告申请的证人鞠某、杨某出庭作证证言：被告质证认为证人证言不客观真实，证人鞠某与原告是亲戚关系，证言证明力弱。证人杨某陈述的工资标准与同行的工资相比大不一致，其证言具有虚假性和偏袒性；第三人对该证人证言无意见。本院经审查认为，证人鞠某、杨某均是在涉案工程工地上务工的工人，对其出庭作证的关于其亲身经历的直接事实属于直接证据，在被告无相反证据予以反驳的情况下可予采信。本院对证人关于原告张涛在实际负责涉案工程施工的证言予以采信，对证人关于欠民工工资的证言因无其他证据佐证不予采信。根据当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实：涉案工程为重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程，工程发包方为重庆市鑫酉供水有限公司，承包方为第三人鹏达公司。原、被告经案外人冉启丰介绍认识，双方达成口头合伙协议，约定共同承包涉案工程，双方未对投资数额、合伙事务的执行、合伙财产的管理、退伙等事项进行明确约定，对盈余分配的约定双方亦陈述不一，被告刘子武称双方未约定盈余分配比例，原告张涛称双方约定按照50%的比例平均分配。2012年10月30日，由被告刘子武挂靠第三人鹏达公司名义施工，并与鹏达公司就涉案工程签订了《重庆市酉阳县兴隆镇集镇供水工程建设施工任务书》，约定被告刘子武的施工队按照工程总造价的2.5%向鹏达公司上缴管理费，工程实行���立核算，自负盈亏。原、被告于2012年12月2日开工，涉案工程前期费用1619450元（包括质量保证金）由被告刘子武向案外人借款投入。工程施工3个月后，被告离开工地未再实际参与工程施工，涉案工程由原告实际施工，并于2015年6月经竣工验收合格。2013年8月4日，被告收到第一笔工程进度款417761元及质量保证金10万元并扣除管理费后向原告支付了45万元。2014年1月24日，被告收到工程进度款674586元及质量保证金35万元后向原告支付了101万余元。2014年12月4日，被告刘子武向第三人鹏达公司出具收条及承诺书，收条载明：“今收到酉阳县兴隆集镇供水工程工程款壹佰叁拾玖万叁仟捌佰伍拾肆元伍角玖分（1393854.59元）（鹏达公司拨付）”。2014年12月9日，第三人鹏达公司将1393854.59元工程款扣除管理费后通过银行转账方式向原告支付30万元，向被告支付794146.67元，向涉案工程的��料商支付材料款10万元。后涉案工程的工程款一直由原告张涛领取，被告刘子武未再领取过涉案工程的工程款。另，被告刘子武通过借款投入的工程前期费用1619450元已由原告张涛在施工过程中全部偿还完毕。原、被告于2014年5月8日共同与材料商协商并签订了一次买卖合同。涉案工程的工程款正在审计过程中，尚未支付完毕。经释明，原告张涛在本案中不请求合伙清算。本院认为，原、被告经人介绍认识后口头协商共同承包涉案工程，双方虽未签订书面的合伙协议，也未就投资数额、合伙财产管理、盈余分配等进行明确约定，但双方已实际形成个人合伙关系。被告刘子武虽在工程施工3个月后未再实际参与施工，但合伙的成立不以参与合伙事务执行为必要，原告未举证证明双方签订了书面的退伙协议，被告刘子武也未明确表示退伙，且��工程施工过程中曾与原告张涛一起为涉案工程商谈买卖合同，涉案工程的工程款直至2014年12月9日也一直是被告刘子武在领取，原告张涛诉称被告刘子武已中途退伙的事实因举证不足不能成立，原、被告仍系合伙关系，在双方未对合伙财产的管理明确分工的情况下，被告刘子武作为合伙人亦有权管理合伙财产。原告张涛以被告刘子武已退伙为由要求被告刘子武返还工程款的请求，本院不予支持。原告张涛以需支付工人工资和材料款为由请求被告刘子武退还工程款，该请求与本案不属于同一法律关系，本院亦不予支持。原告在本案中不申请进行合伙清算，且涉案工程尚在审计过程中，原、被告可待工程结算后进行合伙清算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试��）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张涛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11741元，因适用简易程序减半收取5870.5元，由原告张涛承担，退回原告张涛5870.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交诉讼费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期间内均未上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事���应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员 周 玲二〇一六年七月二十五日书 记 员 白芮凡