安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终字第1208号上诉人（原审被告）：安徽高立建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：吴其华，该公司总经理。委托代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。委托代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单鹏，无固定职业。委托代理人：刘进，安徽天定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李长顺，无固定职业。原审被告：吴其华，系安徽高立建设工程有限公司总经理。委托代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。委托代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。上诉人安徽高立建设工程有限公司（以下简称高立公司）为与被上诉人单鹏、李长顺及原审被告吴其华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2016年4月15日作出的（2016）皖0203民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人高立公司和原审被告吴其华共同的委托代理人赵平选，被上诉人单鹏的委托代理人刘进，被上诉人李长顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年12月25日，高立公司与案外人芜湖工商信息学院签订一份《建设工程施工合同》，约定由高立公司承建芜湖工商信息学院位于芜湖市高新技术开发区职教园新校区（前期）工程，工程内容为土方工程、临时围墙工程、施工便道及场地排水管网，该合同对工期、价款等主要条款未作约定。2014年7月2、3、4日，单鹏分三次汇给高立公司共计40万元。2014年7月2日、11日，高立公司向单鹏出具两份收据，注明收到单鹏“芜湖工商信息学院工程保证金”共计35万元。2014年7月22日，李长顺与高立公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定高立公司将上述合同约定的全部工程交由李长顺（无相应施工资质）承建，工程造价“约壹千万元（以实际工程量计算）”，李长顺须向高立公司提交履约保证金60万，基础部分完成验收合格后返还20%，工程主体结束后返还60%，剩余20%在工程竣工验收合格后付清。该合同对工期未作具体约定。2015年1月14日，李长顺与吴其华签订一份《共同承诺》，内容为“我吴其华、李长顺因芜湖工商学校新校区承建一事，经双方协商达成一致：1、李长顺负责把所有签订的合同及清单报价单以及芜湖住建局报案的所有材料原件退还高立公司；2、高立公司负责在下个礼拜六之前把保证金退还给李长顺”。2015年6月18日，吴其华出具一份《承诺书》，载明：“我承诺芜湖工商学校工程在6月30日前如不能定下来，无条件退款给李长顺、管怀宽两人，如能定下来剩余的保证金不予退回。60万元保证金并承担月息2%的利息（其中有5万元管怀宽安排给万庆红的损失费，由管怀宽处理）。我以个人信用作为担保”。2015年6月24日、10月31日，高立公司通过网上银行分别退还保证金10万元、10万元至单鹏银行账户。2015年7月31日，单鹏向合肥市瑶海区人民法院提起不当得利之诉，要求高立公司退还保证金28万元，并按月息2%赔偿损失。2015年12月6日，李长顺申请作为共同原告参加诉讼，单鹏申请吴其华作为共同被告参加诉讼并承担担保责任。合肥市瑶海区人民法院经审理认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，遂裁定将本案移送至原审法院。裁定书送达高立公司和单鹏的日期分别为2015年12月7日、12月18日。在审理过程中，原审法院依据当事人的申请，通知李长顺作为原告、追加吴其华为被告参加本案诉讼，并将案由确定为建设工程施工合同纠纷。单鹏和李长顺将诉讼请求变更为：判令高立公司、吴其华连带退还保证金20万元并承担利息损失（按月息率2%分段计算，计算至2016年3月9日为115372元）。原审法院认为：高立公司与李长顺签订的《建筑工程施工合同》，虽系当事人真实意思表示，但高立公司将其承包的全部工程转包给无相应资质的李长顺个人，属违法转包行为，依法应认定为无效。无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应各自承担相应的责任。本案中，单鹏以不当得利纠纷提起诉讼，瑶海区人民法院经审理认为该案案由应为建设工程施工合同纠纷，遂裁定将本案移送。根据法律规定，当事人在诉讼过程中主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当予以释明。李长顺在人民法院确定本案案由后，以原告身份申请加入本案诉讼，其行为合法有效。单鹏作为保证金的实际交纳人，并持有高立公司开具的保证金收据，应认定为“是与本案有直接利害关系的公民”，从程序正义角度出发，其原告身份符合法律规定。高立公司、吴其华就此提出的抗辩意见，因没有法律依据应不予采信。单鹏、李长顺在法庭辩论结束前变更诉讼请求，系当事人诉权自治范畴，符合法律规定，应为有效。因涉案《建筑工程施工合同》无效，交纳履约保证金的一方有权要求收取一方返还财产、赔偿损失。根据现有证据能够认定高立公司、吴其华对返还所收取的履约保证金并无异议，吴其华以高立公司法定代表人身份承诺“在（2015年）6月30日前”工程不能确定，则无条件退款，同时以“个人信用作为担保”，单鹏、李长顺按该承诺的内容主张相关权利，要求高立公司、吴其华退还20万元保证金，符合法律规定，可予支持。关于单鹏、李长顺提出的利息（分段计算至2016年3月9日）请求，吴其华关于利息的承诺可作为单鹏、李长顺主张利息的依据，但利息的计算起始日期应为2015年6月30日，利息的计算标准应为月利率2%，单鹏、李长顺诉求超出部分应予驳回。上述保证金本息的给付应当由高立公司承担，吴其华对该给付承担连带责任。吴其华虽抗辩单鹏、李长顺要求其承担保证责任已超过保证期间，但此与本案查明的事实不符，李长顺在原受理法院移送裁定送达前，即申请以原告身份加入诉讼，处于待获准许状态；同时单鹏申请追加吴其华为本案被告承担担保责任，其追加当事人的行为符合法律规定，申请追加的时间为2015年12月6日，未超出法律规定的保证期间，故吴其华的抗辩理由不能成立。因吴其华承诺“以个人信用作为担保”，其保证方式约定不明确，故应按照连带责任的保证方式承担保证责任。关于高立公司、吴其华主张李长顺与案外人管怀宽系合伙关系，管怀宽处理其中5万元保证金的行为后果应当由单鹏、李长顺承担的意见，因李长顺未予认可，且吴其华在2015年6月18日的《承诺书》中注明“由管怀宽处理”，高立公司、吴其华也未证明其主张的事实，故对该意见不予采纳。高立公司在诉讼前后陆续将保证金退还至单鹏个人银行账户，李长顺系涉案合同当事人，并以原告身份加入本案诉讼，单鹏对此并无异议，两人均陈述在涉案工程上是共同经营关系，故高立公司、吴其华应退还的保证金本息，可由其共同收受、自行分配。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决：一、高立公司于判决生效之日起十日内退还单鹏、李长顺200000元及相应利息（自2015年6月30日起按月利率2%计算至本判决确定给付之日止）；二、吴其华对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回单鹏、李长顺其余诉讼请求。案件受理费5500元，由单鹏、李长顺负担1500元，高立公司、吴其华共同负担4000元。高立公司不服上述判决在上诉期内提出上诉，其提交的上诉状虽列高立公司和吴其华为共同上诉人，但该上诉状仅有高立公司盖章并无吴其华签名，直至二审庭审时吴其华的代理人才代吴其华在上诉状上补签，故吴其华的上诉已超过法定的上诉期限，本案上诉人应仅有高立公司一位。高立公司上诉称：（一）原审审判程序违法。单鹏并非涉案施工合同的主体，其虽持有保证金收据，但其是代李长顺交纳保证金，其与本案没有直接利害关系，不具本案的原告主体资格。本案证据证明管怀宽与李长顺合伙承包涉案工程，管怀宽应作为原告参加本案诉讼。本案基础诉讼是单鹏对高立公司提起的不当得利诉讼，该诉讼如错误，应当裁定驳回；如正确，则应审查单鹏追加吴其华为被告的理由是否成立，而吴其华是对李长顺和管怀宽作出的承诺，单鹏追加被告的理由不能成立，并且，因李长顺未申请追加吴其华为被告，故原审判决吴其华对李长顺承担责任在程序上没有事实依据。（二）原判认定事实错误。吴其华的担保条件没有成就，高立公司并未收到60万元保证金，其仅收到40万元保证金，李长顺主张沈成果代付了20万元没有依据。李长顺在原审承认管怀宽是其管理人员，不承认管怀宽是其合伙人，但为取得涉案工程的承包权而要求万庆红退出承包，管怀宽代为赔偿万庆红5万元，该行为后果应由李长顺承担或由李长顺和管怀宽共同承担。原判对李长顺已赔偿的5万元不予认定错误。吴其华的保证期间已过，原审判决其承担保证责任没有法律依据。吴其华作为自然人作出的承诺与高立公司无关，故原审判决高立公司给付利息没有事实依据。涉案合同是劳务合同不是施工合同，原判认定该合同无效错误，李长顺因合同尚未解除故无权提出退还保证金的请求。综上，请求二审法院撤销原判发回重审，或直接驳回单鹏的起诉、驳回李长顺对高立公司和吴其华的诉讼请求。单鹏、李长顺答辩称：吴其华对原判并未提出上诉；原判认定事实清楚、审判程序合法，应予以维持。请求驳回高立公司的上诉请求。双方当事人在二审均未提交新的证据。本院经审理查明的事实，同原判认定的事实。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。（一）关于本案的程序。涉案施工合同其主体虽为高立公司和李长顺，但合同约定承包方应交纳的履约保证金系单鹏（系李长顺妻弟）以自己名义汇付，高立公司开具的保证金收据记载的交款单位为单鹏，高立公司已退的20万元保证金也是退到单鹏的银行账户，李长顺在原审称单鹏交纳保证金的40万元是其与单鹏共同的资金，在二审称其与单鹏系共同投资关系，单鹏对此并无异议，而高立公司就其主张的单鹏是代李长顺交纳保证金并未提供相应的证据，故单鹏作为本案一审原告其主体适格。管怀宽不是涉案施工合同的主体，也不是承包方保证金的交纳人和发包方已退保证金的接受人，李长顺在原审称管怀宽不是其合伙人仅帮其管理，吴其华在承诺中虽称“无条件退款给李长顺、管怀宽两人”，但此尚不足以证明高立公司主张的涉案工程系管怀宽和李长顺合伙承包，故高立公司关于本案遗漏必要共同诉讼当事人的理由不能成立。在原受理法院合肥市瑶海区人民法院对本案法律关系的性质届定后，李长顺申请作为原告参加诉讼，单鹏申请追加吴其华作为被告参加诉讼，原审法院据此通知李长顺、吴其华分别作为本案一审的原告和被告参加诉讼并无不当。（二）关于本案的实体处理。原判根据高立公司与李长顺所签合同的内容，认定其为建设工程施工合同，根据高立公司将其承包的工程全部转包给李长顺个人，认定该合同无效，均无不当。本案证据证明李长顺、单鹏向高立公司交纳了40万元保证金，高立公司仅开具了35万元收据，虽然其中一张15万元收据的存根联注有“汇20万，退万庆红5万”并有管怀宽的签字，吴其华2015年6月18日出具的承诺书也备注“其中有5万元管怀宽安排给万庆红的损失费，由管怀宽处理”，但此尚不能证明李长顺、单鹏已同意将其所交保证金中的5万元赔偿给万庆红，故原判未从高立公司应退保证金中扣减该5万元并无不妥。高立公司是保证金收取人，吴其华系其法定代表人，吴其华对李长顺、单鹏所作按月2%承担保证金利息的承诺，对高立公司具有约束力，故原审判决高立公司按月2%支付利息也无不当。综上，高立公司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人安徽高立建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  丁大慧代理审判员  蒋 磊二〇一六年七月二十七日书 记 员  李成明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；