辽宁省阜新市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽09民特3号申请人辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司（简称大唐公司），住所地阜新市新邱区永兴路**。法定代表人刘万洲，董事长。委托代理人高路云、陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被申请人华煤集团有限公司（简称华煤公司），住所地长春市高新开发区创誉街**。法定代表人安钢，董事长。委托代理人刘姝曲，辽宁海泉律师事务所律师。被申请人吉林东煤建筑基础工程公司（简称东煤公司），住，住所地长春市朝阳区建设街**/div>法定代表人王建生，总经理。申请人大唐公司与被申请人华煤公司、东煤公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年1月13日立案后进行审理。现已审查终结。大唐公司称：裁决过程中存在以下不当之处：1.仲裁期限明显超出《阜新仲裁委仲裁暂行规则》规定。仲裁案件于2014年11月第一次开庭审理，因对工程造价存在争议，第一次鉴定由阜新仲裁委员会（简称仲裁委）提供备选机构并委托辽宁中衡司法鉴定所（简称中衡所）为鉴定机构，鉴定期间为2015年3月至2018年1月，又以鉴定机构不具备鉴定资质为由认定鉴定结论不予采纳；后由该委委托沈阳中建东北工程咨询有限公司（简称中建公司）二次鉴定，鉴定期间为2018年5月至2019年2月，总鉴定期间长达4年之久；仲裁案件于2020年8月10日才下达最终裁决。因此，即使除去不合理的鉴定期间，也明显违反《阜新仲裁委员会仲裁暂行规则》第30条“应当在仲裁庭组成后4个月内做出仲裁裁决”之规定。2.被申请人代理律师为仲裁委仲裁员，违反仲裁程序规定。东煤公司代理律师程建滨为仲裁委仲裁员，根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第7条“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”属于《律师法》第四十七条第三项规定的“律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的违法行为”之规定，应被认定为《仲裁法》第58条“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”之情形。3.停工损失签证系被申请人伪造。仲裁委依据鉴定结论裁决申请人承担停工损失659万佘元，但鉴定机构并未认定损失实际发生，只是依据被申请人单方提供的《工程签证》进行价格鉴定，仲裁委也没有就损失是否实际发生进行论述分析。该《工程签证》中监理单位盖章为后补，监理工程师签字并非本人签字，因此该证据是被申请人伪造的，属于《仲裁法》第58条“裁决所根据的证据是伪造的”之情形。另外，在仲裁案件审理过程中，申请人多次要求对相应证据材料的形成时间及真实性进行鉴定，仲裁委均不同意。4.仲裁过程、结果显失公平。第一，第一次鉴定是由仲裁委选定鉴定机构，鉴定机构只是在鉴定结论出具后“没有按照仲裁委要求再次提供鉴定资质材料”，而被仲裁委认定为不具备鉴定资质，该资质审查义务应归于仲裁委，因此第一次鉴定结论不予采纳，不应由申请人承担鉴定费；第二，鉴于案涉《招标文件》及《招标文件澄清》中被申请人均未针对石方爆破及运输费用进行报价，仲裁委突破固定总价合同的限制，裁决申请人承担鉴定金额一半的石方爆破及运输费用（该费用为相应施工成本的3倍）明显不合理；第三，因被申请人不予配合工程结算，第一次鉴定期间及仲裁委审理期间均过长，导致立案后6年才下达裁决，即届时才确定工程造价，在合同明确约定了结算后支付结算款项的前提下，仍裁决申请人从工程竣工验收之日起支付利息，属于对事实认定不清，且违反法律规定。综上，仲裁委裁决程序违反法律规定，裁决结果显失公平。结合被申请人代理律师身份及对鉴定、对事实情况认定的偏颇之处，申请人有理由相信存在违法裁决之情形。请求贵院裁定撤销仲裁裁决。华煤公司辩称:1、依据《阜新仲裁委仲裁暂行规则》规定30条，虽然仲庭应在组成后四个月内作出，但该期限不含鉴定和评估时间，同时有特殊情况需要延长的经仲裁委主任批准可以适当延长。本案中仲裁案件历时6年之久，主要的原因是对于工程的增量和造价进行了两次鉴定，这两次鉴定共计用时4年之久，加之案情复杂，专业性较强，先后开庭8次，这是该案审限延长的全部原因。中建公司于2019年2月作出鉴定结论后，仲裁庭于2019年2月12日便组织双方开庭质证，此次开庭后本应及时作出裁决，但大唐公司一直向仲裁庭提出有新的证据反驳鉴定结论，故此才一直拖到2019年10月又组织两次开庭，开庭后大唐公司又向仲裁庭提出调解，因调解工作又延误了时间，最终仲裁庭于2020年8月作出了裁决。申请人没有证据证明仲裁庭故意拖延审限，违反程序，同时《仲裁法》五十八条中也没有列举延长审限为撤销的理由，故此不应认定仲裁庭程序违法。2、对于大唐公司提出的中衡所出具的鉴定结论未被采用，鉴定费不予承担一节。针对中衡所造价等级问题双方摇号时均不知情，导致鉴定作出后，仲裁庭要求中衡所提供资质证书时，该所拒不提供。由于没有资质的鉴定无法被仲裁庭采用，仲裁庭才组织双方再次摇号重新鉴定。即使仲裁庭存在审查不严的过错责任，也不属于程序违法，更不是撤裁理由。鉴定费用是基于大唐公司拖欠工程款所致，我公司与大唐公司如认为中衡所有责任，应另案解决鉴定费返还及损失赔偿问题。3、大唐公司称我公司不配合结算工程款无事实及法律依据。无论是依据合同还是依据常理，工程竣工交付使用后大唐公司理应依法、依约结算工程款。大唐公司拖欠巨额工程款长达十年之久致我公司停产、歇业，造成的损失与其支付利息之间无法相提并论。4、关于大唐公司提及的合同之外增加石方爆破及运输费用一节。一方面属于仲裁庭对实体纠纷的处理，与撤裁程序审无关。另方面在履行合同中由于出现了招、投标时地勘报告中未预见的爆破地形，故此双方达成了爆破合意，并进行了工程签证，由于该笔爆破费用巨大，故不能仅依据原固定价款认定全部工程款。另外对于增加的石方爆破费用经鉴定结论认定，该部份费用的增加是原于招标时没有正式的详堪报告，投标期短，合同中风险内容及范围不够明确，招标文件的澄清及合同条款矛盾，合同中约定设计变更项目的计价方法存在较大缺陷，爆破项目只有一个投标人，报价无统一的招标工程量清单，用所谓的“加权平均”价格在客观上不具备可操作性，故此不适合采用固定总价合同。鉴于石方爆破、机械和运输己实际发生，经鉴定仅爆破及运输费用不含机器破碎便高达73737211.7元，此笔高额的工程款不可能包含在固定价款中，无疑应当另行结算。5、依据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第7条规定，我方的原代理人程建滨属实违反了该条规定，应当依法接受司法行政机关的处罚。但由于该部行政法规是调整司法行政机关与法律从业人员的行为规范，不是仲裁委员会裁决的法律渊源。《仲裁法》五十八条（三）项是规定仲裁庭的组成或仲裁的程序违返法定程序，我公司委托代理人违反任职回避不属于仲裁庭组成或程序违法。6、仲裁庭依据《工程签证》和鉴定结论作出裁决有事实及法律依据。我公司于2010年10月29日与大唐公司正式签订案涉合同，但在中标后、未签订正式合同前，为了完成形象工程，大唐公司要求我公司提前进场，安置机械设备，但此时施工现场不具备开工条件，同时林木、房屋、机井、电线杆、坟地等占地、拆迁工作未完成，还有部分钉子户需要强迁，在这种情况下我公司大量机械设备及附随人员进场定会产生停工损失。2011年月3月5日，即第二年开工季节前我公司再次应大唐公司的要求提前进场，但由于现场冻层太厚，导致100余台夯机入场无法施工产生了二次停工损失。2011年5月7日，百余名老百姓上访等待政府解决补偿问题，故此造成机械和人员第三次停工损失。依据上述客观事实，我公司不可能随时随地与大唐公司按日进行停工签证，故此对于第一种情形均在2010年12月13日进行的补签证，对于第2、第3种情形均在2011年5月进行的补签证。由于大唐公司不愿承担该部分停工费用，我公司请工程监理单位进行鉴证，10组签证单均加盖有监理单位公章，足以证明该部分损失的客观事实，不存在任何伪造证据的情节。同时该10组签证单全部经过了仲裁庭举证、质证，大唐公司虽然对证据提出了异议，但未在仲裁阶段对于签证单的真实性提出鉴定申请。综上，大唐公司的撤销理由与《仲裁法》第五十八条不符，请求法院驳回申请人的请求。查明：2014年9月15日，华煤公司、东煤公司根据与大唐公司所签施工合同约定的仲裁条款，向仲裁委申请仲裁。仲裁委于2014年9月23日予以受理，历经近6年8次开庭审理，前后委托两家鉴定机构对双方争议事项进行鉴定。最终于2020年7月13日，仲裁委作出（2014）阜仲字第12号裁决书：一、被申请人辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司给付申请人华煤集团有限公司、吉林东煤建筑基础工程公司工程款4471.8014575万元，于本裁决书生效之日起三十日付清；二、被申请人给付申请人利息款以4471.8014575万元为基数，自2011年12月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。本院认为：本案争议焦点是仲裁委作出的（2014）阜仲字第12号裁决书是否存在《仲裁法》第五十八条规定的应当撤销情形。下面根据大唐公司针对该裁决书所提问题进行分析评述：（一）关于仲裁期间。本案仲裁审理期间近6年时间，用时不可谓不长。但客观情况是：双方对施工中因工程量增加及合同外委托项目的结算价格存在重大分歧，不能达成一致。后经华煤公司、东煤公司申请，并与大唐公司共同抽签选定，仲裁委出具委托，交由中衡所进行鉴定。中衡所于2015年3月16日受理委托，于2017年12月13日作出“鉴定意见书”。经双方对该“鉴定意见书”充分质证，最终双方均同意重新鉴定。于2018年4月28日双方抽签选定，仲裁委出具委托，交由中建公司进行鉴定。中建公司于2018年6月28日受理委托，于2019年1月17日作出“工程造价鉴定意见书”。2019年2月12日，仲裁委再次组织双方开庭对中建公司出具的“鉴定意见书”进行质证，最终双方均表示对该“鉴定意见书”不再申请重新鉴定。2019年3月7日大唐公司向仲裁委递交“延期开庭审理申请书”，2019年3月8日仲裁委决定延长审限8个月至2019年11月8日。2019年11月31日，仲裁委因“案情复杂、经过2次鉴定、资料较多（疫情原因）”，再次决定延长审限9个月至2020年8月31日。仲裁委于2020年7月13日作出裁决书。综上可见，本案仲裁委审理期间较长确存客观因素及正当理由，故不能依此认定裁决书存在应予撤销的法定情形。（二）关于被申请人代理律师为仲裁委仲裁员，违反仲裁程序问题。大唐公司引用《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条（简称《处罚办法》第七条）“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”，属于《律师法》第四十七条第三项规定的“律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的违法行为”，应被认定为《仲裁法》第五十八条“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”之情形。首先，《处罚办法》第七条属于部颁规范，且约束对象为律师和律师事务所。而一方代理律师系仲裁委现任在册仲裁员并未违反《仲裁法》、《律师法》等法律、法规强制性规定及仲裁规则。其次，《处罚办法》系司法部2010年发布，此后司法部又于2016年发布了《律师执业管理办法》（简称《管理办法》），该《管理办法》第二十八条规定：“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”显然前后规定有所不同。依照同一机关制定的前后不一致的规定，应适用“新法优于旧法”的规则。《管理办法》对于仲裁委在册仲裁员律师，以代理人身份承办该仲裁委仲裁案件的，并未作出限制性规定。再次，《管理办法》第二十八条较之《处罚办法》第七条更符合《律师法》第四十七条规定的立法本意，更切合客观实际。故本案不宜以申请人代理律师为仲裁委在册仲裁员为由认定属于《仲裁法》五十八条一款（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”之情形。（三）关于停工损失签证是否为被申请人伪造。吉林梦溪工程管理有限公司是受大唐公司委托作为项目监理单位。“工程签证单”上监理单位“孟涛”的签字虽为监理单位接替孟涛工作继续负责该项目监理工作的人员代签，却有监理单位的公章真实可鉴。大唐公司称“停工损失签证系被申请人伪造”事实根据及证据不足，亦不能认定存在《仲裁法》第五十八条一款（四）项“裁决所根据的证据是伪造的”之情形。（四）关于大唐公司提出的“仲裁过程、结果显失公平”的三个方面内容，不属撤裁案件审查范畴，进而也无法依此对裁决书作出撤销处理。综上，仲裁委作出的（2014）阜仲字第12号裁决书，不存在法定撤销情形。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司的申请。申请费400元，由辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司负担。审判长  常广俊审判员  吕艳秋审判员  郭 茸二〇二一年二月一日书记员  王 鑫