安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终357号上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。负责人：杨军，该公司总经理。委托代理人：滕玉华，安徽宇浩律师事务所律师。委托代理人：狄明，安徽宇浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐恒建，男，1945年8月14日出生，汉族，住安徽省芜湖县。委托代理人：何秋东，安徽方振律师事务所律师。委托代理人：何小芳，安徽方振律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁金勇，男，1986年8月27日出生，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人太平财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（简称“太平保险公司”）因与被上诉人徐恒建、梁金勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院2015年11月30日作出的（2015）芜民一初字第01765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月19日公开开庭进行了审理，上诉人太平财产保险股份有限公司芜湖中心支公司的委托代理人滕玉华、狄明，被上诉人徐恒建及其委托代理人何秋东、何小芳，被上诉人梁金勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年5月15日9时15分，徐恒建家属到芜湖县公安局交警大队报案，徐恒建本人驾驶无号牌“升飞”电动三轮车于2015年4月28日10时许，在芜湖县陶辛镇友谊村村部路段，与梁金勇驾驶的皖B×××××号小型普通客车发生碰撞，造成徐恒建受伤的交通事故。2015年6月2日，芜湖县公安局交通管理大队出具道路交通事故证明，经交警部门调查取证，因当事双方未在事故现场及时报警，导致现场变动，证据灭失，且事发路段没有视频监控，事故部分成因无法查清，根据现有证据不能确定双方当事人的事故责任。徐恒建受伤后经芜湖市中医院住院治疗21天，共用去医药费29533.30元。经诊断为：1、右胫骨平台骨折，2、高血压病2级（高危组），3、高尿酸血症。医嘱：注意伤口情况，预防感染；避免下地负重；骨折愈合后拆除钢板（术后一年左右）；建议休息3月；不适随诊等。2015年8月5日，徐恒建的伤情经安徽阳光司法鉴定所鉴定为九级伤残；二次手术拆除内固定物及相关费用，约需人民币9000元，评定其自受伤之日起，首、二次手术后，共应酌情予以休息期7个月，营养期5个月，护理期3个月。本案在审理过程中，太平保险公司向原审法院提交申请书，要求对徐恒建的损害后果与交通事故的因果关系、非医保用药及医保用药中乙类自付比例费用进行鉴定，并同时申请对徐恒建伤残等级及“三期”进行重新鉴定。2015年11月4日，经安徽百友司法鉴定中心鉴定徐恒建因道路交通事故致右下肢损伤遗有功能丧失10%以上，伤残等级评定为十级；建议其休息期210日，营养期60日，护理期90日；其右胫骨平台骨折与本次交通事故存在直接因果关系，参与度为100%；其医药费中非医保用药费用为424.12元，医保用药中乙类自付比例药品费用为1543.104元。另查明：皖B×××××号小型普通客车在太平保险公司处投保了交强险和50万元三责险，并投保了不计免赔；本起事故发生在保险期限内。再查明：梁金勇在事故发生后支付了徐恒建医药费1500元。原审法院认为：公民的健康权受法律保护。徐恒建因交通事故受伤，应获得相应的赔偿。一、关于本案的事故责任的认定。芜湖县交警大队出具的事故证明，因双方当事人未在事故现场及时报警，导致现场变动，证据灭失，且事发路段没有视频监控，事故部分成因无法查清，根据现有证据不能确定双方当事人的事故责任。依据《安徽省高级人民关于法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见》第十八条第二款的规定，机动车与行人、非机动车之间发生的交通事故，机动车方承担赔偿责任；机动车方能够举证证明行人、非机动车驾驶人对事故发生有过错的可以减轻或者免除其相应的赔偿责任。据此，因梁金勇及太平保险公司未能举出徐恒建在本起事故中有过错的证据，故认定梁金勇负本起事故的全部责任。二、对太平保险公司认为不在24小时内报警的不予以赔偿及本案非医保用药的认定。庭审中，太平保险公司提交保单抄件、交强险与三责险保单、交强险三责险保险合同条款，不能证明太平保险公司已尽到了告知说明义务，太平保险公司亦未提交证据证明本案鉴定出的非医保用424.12元及乙类自付比例药品1543.104元属于不合理、不必要的治疗的费用，故对太平保险公司认为未在24小时内报警不赔偿及不承担非医保用药的观点不予采纳。三、关于徐恒建的损失认定。徐恒建提交的证明、税务证、收据和土地拍卖政策文件，证明徐恒建长期从事经营家具业务，故徐恒建的残疾赔偿金应按安徽省城镇居民标准进行赔偿。徐恒建住院天数为21天；“三期”经重新鉴定为休息期210日，营养期60日，护理期90日；伤残等级经重新鉴定为十级。对徐恒建诉讼请求中的医药费29533.30元、住院伙食补助费630元、二次手术9000元、交通费500元、鉴定费2200元、辅助器具费360元予以支持；认定徐恒建伤残赔偿金为24839元；酌定徐恒建营养费为1800元、护理费为8100元，误工费按80元／天，计算210天为16800元，酌定精神抚慰金为7000元。对徐恒建诉讼请求中的车辆损失，因徐恒建未提交车损的相关证据，故不予支持。徐恒建方以上损失合计人民币100762.30元。皖B×××××号小型普通客车在太平保险公司处投保了交强险和50万元三责险，并投保了不计免赔；本起事故发生在保险期限内，故太平保险公司对徐恒建以上损失100762.30元予以赔偿。鉴于梁金勇在事故发生后支付了徐恒建医药费1500元，故徐恒建在领取赔偿款后返还梁金勇人民币1500元。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、太平保险公司赔偿徐恒建各项损失共计人民币100762.30元（徐恒建在领取赔偿款后返还梁金勇人民币1500元），该款于判决生效后三十日内给付；二、驳回徐恒建的其他诉讼请求。本案受理费1731元，由太平保险公司承担。太平保险公司上诉称：请求二审依法撤销原判，依法予以改判或发回重审，被上诉人承担本案的诉讼费用。一、一审虽有对被上诉人致伤原因的鉴定，鉴定结论和法庭查明事实矛盾，原审没有查明事实。二、原审仅依据事后补作的道路交通事故证明而认定肇事全部责任，认定没有事实和法律依据。三、原审支持被上诉人的部分赔偿项目没有事实和法律依据。1、被上诉人非医保用药1967.224元不应由上诉人承担责任；2、原审判决7000元的精神抚慰金明显过高；3、误工损失证据不充分，计算时间也不应是210天，而应至定残前一日为99天；4、重新鉴定结论推翻了被上诉人原先鉴定结论，之前支付的鉴定费应由上诉人自行承担；5、原审提供证据只能证明被征收了部分土地，不能按照城镇标准计算残疾赔偿金；6、二次手术费用应待实际发生后另行主张。徐恒建辩称：原审判决正确，请求二审维持原判，二次手术费用同意治疗后另行处理。梁金勇辩称：我购买了保险，责任由保险公司承担。当事人双方二审期间未提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。本院认为：徐恒建受伤经住院治疗21天，经芜湖县交警大队出具事故证明，因双方未在事故现场及时报警，且事发路段没有视频监控，事故成因无法查清，不能确定双方事故责任，保险公司申请对徐恒建受伤原因进行鉴定，经安徽百友司法鉴定中心鉴定，徐恒建右胫骨平台骨折与本次交通事故存在直接因果关系，参与度100%，保险公司现对徐恒建受伤原因提出异议，但并未提供任何证据予以证明，对其上述意见，本院不予认可。因机动车与行人、非机动车发生交通事故，机动车方应承担责任，机动车方能够举证证明行人、非机动车有过错得可以减轻或免除其相应责任，保险公司未能举证证明徐恒建对事故发生存在过错，原审据此认定机动车方承担事故责任并无不当。徐恒建因事故受伤，用药系根据其伤情由治疗机构斟酌适用，保证其及时有效获得治疗，太平保险公司就非医保用药不承担责任的主张，本院不予采纳；徐恒建因事故受伤经鉴定构成伤残等级十级，原审根据其伤情及损害，酌定其精神损害抚慰金7000元，并无不妥；徐恒建原审提交芜湖县陶辛镇陶辛社区居民委员会证明，证明其居住在该镇双桥街道沿河路6号，从事家具营销工作，根据重新鉴定的鉴定意见评定其休息期210日，原审酌定其误工损失为80元／天，误工期210天，符合当地收入水平和本案实际情况；依据徐恒建工作证明及土地拍卖材料，其工作收入和生活消费发生在城镇，原审认定其残疾赔偿金依据城镇标准并无不当。因原审保险公司提请重新鉴定结论，鉴定意见部分发生变动，其发生鉴定费用2200元，酌定由徐恒建自行承担1200元；太平保险公司二审上诉主张二次手术费用应待实际发生时主张，徐恒建在二审庭审中对此予以认可，故在本案中保险公司对徐恒建二次手术费用不予赔付，待徐恒建实际发生上述费用时可另行向保险公司主张。综上，扣除鉴定费用中的1200元及二次手术费用9000元，太平保险公司应当支付徐恒建的损失金额为90562.3元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持第二项判决“驳回徐恒建的其他诉讼请求”；二、变更安徽省判决第一项为“太平财产保险股份有限公司芜湖中心支公司赔偿徐恒建各项损失共计人民币90562.3元（徐恒建在领取赔偿款后返还梁金勇人民币1500元），该款于本判决生效后三十日内给付”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费依据一审判决执行，二审案件受理费2315元，由上诉人太平财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王利民审 判 员  鲍 迪代理审判员  江 怡二〇一六年七月二十一日书 记 员  周懋玉附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。