陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕01民终2793号 上诉人（原审原告）：李思贤，女，1961年3月9日出生，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：杨隽琳，女，1986年9月9日出生，汉族，西安粮食储备公司员工，住西安市新城区，系李思贤之女。委托诉讼代理人：陈默，陕西萃泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：西安市高新区XX路XX号县。负责人：韩宪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，陕西宽明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，陕西宽明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏胜利，男，1968年1月1日出生，汉族，西安西铁站职工，住西安市未央区。上诉人李思贤、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人魏胜利机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。李思贤上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判魏胜利、平安财保公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿抚慰金、财产损失、误工费共计140245.93元（与一审判决的差额为28780元）；2.一、二审诉讼费用由魏胜利、平安财保公司承担。事实和理由：其无固定工作，自年轻时就一直在外打零工，事发前未满60周岁，身体健康，一直在陕西维纳传媒股份有限公司从事后勤服务工作，确系有劳动能力。涉案交通事故致其重伤长期住院，无法继续工作，收入减少，理应赔偿其误工费及误工期鉴定费用；住院伙食补助费应当根据陕西省财政厅颁布的《省级机关差旅费管理办法》（陕财办行【2014】19号）文件规定，按100元/日计算81日。平安财保公司辩称，涉案交通事故发生时，李思贤已达到法定退休年龄，如其确有劳动收入，应提交劳动合同、银行流水等证据证明其收入减少情况，李思贤在诉讼中的举证并不能达到误工费的证明标准,一审法院未支持其误工费请求正确；对于住院伙食补助费，司法解释规定住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准而不是依据，一审按照80元/天计算住院伙食补助费也无不当。请求驳回李思贤上诉请求。平安财保公司同时提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判其公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿抚慰金、财产损失、误工费共计104475.53元（争议金额6990.4元）；2.一、二审诉讼费用由李思贤承担。事实和理由：李思贤的护理期虽经鉴定为100日，但其住院期间由护工护理的68日，护理费已由魏胜利垫付，所以其公司赔偿的护理费应为102.8元/天×（100元-68天）即3289.6元。李思贤辩称，其同意平安财保公司的上诉请求。魏胜利辩称，其不同意李思贤的上诉请求，同意平安财保公司上诉请求。李思贤向一审法院起诉请求：1.判令魏胜利与平安财保公司赔偿李思贤医疗费13693.33元、营养费3900元、住院伙食补助费8000元、护理费6800元、交通费1000元、误工费27000元、精神损害抚慰金3000元、伤残赔偿金72196元和电动车维修费500元共计149782.66元;2.请求平安财保公司在交强险、商业险责任范围内对李思贤所受损失承担赔偿责任;3.本案诉讼费由魏胜利与平安财保公司承担。一审法院认定事实：2019年5月15日14时30分许，魏胜利驾驶陕AXXX**号小型轿车沿西安市金花隧道由北向南行驶至华清立交辅道，XX道XX路时，与驾驶电动自行车沿华清路由西向东行驶的李思贤相撞，李思贤受伤，两车受损，造成交通事故。当日李思贤住西安唐城医院治疗9天，诊断为1、重型闭合型颅脑损伤；2、左侧颞叶脑挫裂伤；3、右侧颞叶硬膜下血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、右侧颧骨骨折；6、右侧颞骨骨折；7、右侧颞部头皮血肿；8、右侧锁骨骨；9、右侧肋骨骨折（第2及4－6肋）。出院医嘱为继续入院治疗。2019年5月24日，李思贤再次入住西安市红会医院继续治疗，出院诊断为：右侧锁骨骨折术后右肩功能障碍；2、右侧多发肋骨骨折；3、颅内损伤；4、甲状腺功能亢进症；5、左小退肌间静脉血栓形成。从2019年5月15日至8月1日住院治疗79天，出院医嘱：1、注意休息，颈肩部保暖；2、出院后循序渐进，加强颈项部肌肉及右上肢功能锻炼；3、定期门诊复查，不适随诊。李思贤门诊及住院医疗费提供的票据显示为12669.93元。2019年6月13日，西安市公安局交通警察支队新城大队做出610102120190000075号道路交通事故认定书认定魏胜利负事故全部责任，李思贤无责任。另查魏胜利在平安财保公司处投有交强险和商业险，交强险的保险期间为2018年7月14日零时-2019年7月13日24时止，机动车第三者责任保险的保险期限为2018年8月9日零时至2019年8月8日24时止。事故发生在保险期间内。事故发生后，平安财保公司向魏胜利1账户分4次共向魏胜利支付98542.18元，其中88342.18元用于预赔李思贤的医疗费，10200元用于预赔李思贤的其他损失。魏胜利庭审中表示这部分费用不由法院处理。平安财保公司亦表示对李思贤的伤残等级认可按十级伤残的标准赔付。本案在审理中，经李思贤申请，该院通过本院委托西北政法大学司法鉴定中心对李思贤因本次交通事故造成的伤害进行后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限鉴定，2020年8月6日西法大司鉴中心[2020]临鉴字第263号司法鉴定意见书鉴定意见为：1.李思贤二次手术取出内固定及其相关手续治疗费用估计约需8000元；2.李思贤受伤后误工期限评定为180元（包括二次手术误工期）。3.李思贤受伤后护理期限评定为100天；营养期限评定为130日（包括二次手术护理期、营养期）。李思贤为此垫付鉴定费1440元，其中手续治疗费鉴定为720元，误工期、护理期、营养期鉴定费为720元。对该鉴定意见书，李思贤表示认可，但主张后续治疗费以实际发生为准，变更后的诉讼请求中剔除了对手续治疗费的主张。魏胜利与平安财保公司均表示认同李思贤的意见。庭审中，李思贤还提交事故现场照片及修理电动自行车的收据一张，证明其电动车维修费用为500元，平安财保公司对此不认可，但未提交反证。李思贤还提交陕西维纳传媒股份有限公司证明一份，证明其为该单位职员，但证明上无经手人签字，平安财保公司对此不认可，不同意赔偿误工费损失，同意护理费按参照陕西省服务行业平均标准每日102.8元计算。对李思贤提交的外购药的费用主张，平安财保公司表示没有附医嘱，不认可。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。依照交警队的责任认定书，魏胜利在事故中承担全部责任，其作为肇事司机、车主，应赔偿李思贤因此次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、车辆损失费、鉴定费等损失。鉴于事故车辆在平安财保公司处投交强险及商业险，应由平安财保公司对李思贤损失在其交强险保额范围内先行赔付，不足部分由商业险赔付，再不足部分由魏胜利承担赔偿责任。对李思贤各项损失额依据有效证据认定如下：医疗费12669.93元（均为李思贤花费）；住院伙食补贴参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，以每日80元，住院共79天计算：80元/天*79天=6320元；营养费以每日30元，鉴定的营养期限130天计算：30元/天*130天=3900元；后续治疗费未请求，不予处理；陪护费以每日102.8元，按鉴定的护理期限100天计付：102.8元/天*100天=10280元；误工费证据不足，不予认定；交通费结合李思贤伤情及门诊病历及交通费票据，酌情认定600元；残疾赔偿金以十级伤残标准，参照陕西省统计局发布的2019年度城镇居民人均可支配收入计算：36098元*20年*10%=72196元；精神损害抚慰金酌情认定为5000元；财产损失为500元；鉴定费1440元，其中后续治疗费未主张，该项鉴定费由李思贤自负；误工期因证据不足未支持，该项鉴定费用240元亦为原告自负，另营养期及护理期鉴定费共480元，应由平安财保公司赔偿。以上除鉴定费外共计111465.93元，由平安财保公司在交强险保额范围内分项赔付李思贤：医疗费项下（含医疗费、后续治疗费、住院伙食补贴、营养费等)10000元、其它项下赔付98796元，共计108796元。下余2669.93元由平安财保公司在商业险保额范围内赔付李思贤，鉴定费480元由魏胜利承担。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在交强险和商业险保额范围内赔付原告李思贤因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失费共计111465.93元。二、驳回原告李思贤其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3501元（其中含案件受理费3021元、鉴定费480元）由魏胜利负担3000元(李思贤已预交，魏胜利于本判决生效后十日内给付李思贤)，李思贤负担501元。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。经询，李思贤仅就误工费及误工期鉴定费用问题、住院伙食补助费标准及天数问题提起上诉；平安财保公司仅就公司应支付护理费的天数问题提起上诉，李思贤同意按3289.6元认定护理费，平安财保公司同意按81天认定住院天数。李思贤及平安财保公司就一审法院认定的其余赔偿项目及各分项数额均无异议。本院认为，本案二审争议焦点为：误工费及住院伙食补助费应如何认定。关于误工损失问题。误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，涉案交通事故发生时，李思贤尚未年满60周岁，其在诉讼中提交了陕西维纳传媒股份有限公司出具的证明，证明其为该公司员工，主张误工费27000元。李思贤之举证证据，虽不能证明其所主张的误工损失数额，但结合李思贤自述、年龄、伤情及司法鉴定意见书鉴定意见结论等因素，并结合本案其他查明事实情况，能够确信李思贤涉案交通事故发生前确有劳动能力、涉案交通事故确会对其收入状况产生影响的事实具有高度的可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，应当认定该事实存在。据此，综合考虑，本院部分采纳李思贤上诉意见，对其所主张的误工费，酌情予以支持，按陕西省服务行业平均标准102.8元计算180日为18504元。综上所述，李思贤、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初2594号民事判决第二项；二、变更西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初2594号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在交强险和商业险保额范围内赔付李思贤因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失费共计123139.93元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3021元，鉴定费720元，共计3741元，由魏胜利负担3240元，李思贤负担501元。二审案件受理费569元，由李思贤负担369元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担200元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司及李思贤各预交二审案件受理费3021元，退还李思贤2652元，退还中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司2821元。案件受理费、鉴定费，于执行时一并清结。本判决为终审判决。   审 判 长  何   强审 判 员  高   玮审 判 员  张   楠 二〇二一年二月一日 书 记 员  周      伟 1