江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终630号上诉人（原审被告）福清市建凯装潢装饰设计有限公司，住所地福清市音西街道金鹰酒店公寓1127号。法定代表人李朝建，该公司总经理。委托代理人江新梓，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴任初。委托代理人刘祖文，江西惟民律师事务所律师。上诉人福清市建凯装潢装饰设计有限公司（以下简称建凯公司）因与被上诉人吴任初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2015）都民一初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，吴任初与案外人吴柏寿等五人应建凯公司员工邓泽民的聘请为该公司在美其乐都昌一店承包的店面装修工程中打地面及拆除旧墙。2013年11月21日下午5时许，吴任初在拆除卫生间墙体时，被倒塌墙体砸伤，其先后被送往都昌县人民医院、九江市第一人民医院、南昌大学第一附属医院、上海市第六人民医院、上海电力医院救治。吴任初自受伤至2014年3月27日的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费损失，其已于2014年1月9日诉至原审法院，该院经审理已判决建凯公司赔偿吴任初上述损失174153.11元，该判决已生效且建凯公司已实际履行。2014年3月27日后，吴任初又先后在都昌县人民医院住院治疗93天和38天，分别花费医疗费6307.88元和24839.55元，在南昌大学第一附属医院住院治疗8天，花费医疗费4268.44元，在上海市第六人民医院住院治疗43.5天，花费医疗费47191.71元，在上海市电力医院住院治疗67天，花费医疗费24179.21元。另，吴任初在上海市住院期间零购药品及护理用品花费207.7元，以上住院治疗共计249.5天，医治费用共计106994.49元。吴任初在诉前对其伤情单方委托鉴定，评定其伤情构成八级伤残。原审审理中，建凯公司申请对吴任初的伤情重新鉴定。经重新鉴定，吴任初的伤情被评定为尿道损伤伤残等级八级、骨盆损伤伤残等级九级、直肠损伤伤残等级十级、膀胱损伤伤残等级十级、右食指损伤伤残等级十级，不构成护理依赖。原审法院对吴任初因事故受伤的损失认定为：1、医疗费106994.49元；2、住院伙食补助费8465元；3、营养费7485元；4、护理费22205.5元；5、误工费35689元；6、伤残赔偿金189610.2元；7、鉴定费为第一次鉴定费用800元（吴任初负担），重新鉴定费用1600元（建凯公司负担）；8、交通费4000元；9、精神损害抚慰金8000元，合计384049.19元。美其乐都昌一店装修工程系福建美其乐餐饮有限公司于2013年11月发包给建凯公司装修。吴任初为农业家庭户口，但其居住地和收入来源地为都昌县县城规划区内的城中村，其主要依靠在都昌县城拉人力车、打工等为主要收入来源。原审认为，建凯公司通过其公司员工雇佣吴任初从事劳务，吴任初作为雇员，其在雇佣活动中所遭受的人身损害，作为雇主的建凯公司应承担赔偿责任。建凯公司辩称吴任初对其自身所受的损害存在过错，亦应承担部分责任，但建凯公司对此辩称意见未提供任何证据予以证明，故原审法院对建凯公司的辩称意见不予支持，建凯公司对吴任初因人身损害所致的损失应全部予以赔偿。吴任初因其受伤所致的前期部分损失，已获建凯公司赔偿，其自2014年3月27日之后形成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金等共计384049.19元，建凯公司应继续给予全额赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限建凯公司于判决生效之日起十日内赔偿吴任初384049.19元；二、驳回吴任初的其它诉状请求。案件受理费9457.2元，由建凯公司负担。宣判后，上诉人建凯公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2013年11月19日，吴任初等五人承包建凯公司在美其乐都昌一店装修工程中的旧墙拆除工程，约定报酬5800元，三天内完成并清场交付建凯公司时付款。建凯公司要求吴任初从墙头往下拆，注意安全。同年11月21日下午，吴任初与合伙承揽人在拆除卫生间一堵高2.5米、宽2米的旧墙时，为省工在推倒该墙过程中吴任初受伤。建凯公司与吴任初之间为承揽关系，原审认定双方为雇佣关系错误。首先，建凯公司没有规定劳动时间，更不存在雇主与雇员之间的人身管理和监督关系，只要吴任初依约完成拆墙并清场，建凯公司即支付约定报酬。其次，拆墙时，吴任初自带工具设备、自租配运输车辆，独立完成拆墙和清场任务，至于吴任初用何种方式拆除旧墙与建凯公司无关。再次，吴任初拆墙不仅是劳动力价格，还包含机械设备等其他因素，且按约定交付工作成果时一次性付清，与雇佣关系中按时间计酬有显著不同。最后，本案中，与建凯公司约定承揽拆墙只是吴任初的合伙人中的一人，至于合伙体在拆墙过程中五人是如何选定或组成，建凯公司无须知情。2、本案侵权事实发生在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施之后，原审以提供劳务者受害责任纠纷审理本案，应适用《侵权责任法》的规定。《侵权责任法》第三十五条的规定，直接废止了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中有关雇主和雇员之间的责任承担的规定。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，也将应当参加工伤保险的建凯公司排除在该司法解释的第十一条适用之外。另外，即使撇开建凯公司的主体资格，在没有证据证明建凯公司存有过错，而吴任初及其合伙人过错明显的情况下，原审有意回避《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的适用，而依据废止的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇主责任条款，判令建凯公司承担全部责任，明显有失公正，属适用法律错误。综上，故请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审，由吴任初承担本案上诉费用。被上诉人吴任初辩称，原审审理吴任初起诉医疗费等费用案［原审法院（2014）都民一初字第121号］是以判决形式结案，该判决认定双方为雇主与雇员关系，由雇主承担全部责任。该案起诉时，吴任初是以美其乐西餐店和邓泽民为被告，后建凯公司主动要求加入诉讼并表示由其承担责任。故请求二审法院查明事实，依法驳回建凯公司的上诉请求。经本院二审查明，二审审理中，吴任初提交福建省美其乐餐饮有限公司承诺书一份、美其乐都昌一店与吴任初签订的协议书一份以及建凯公司与吴任初家属等签订的协议书一份，拟证明建凯公司自愿承担吴任初受伤的全部责任，且美其乐都昌一店扣留建凯公司150000元工程款，其承诺在法院判决后归还，美其乐都昌一店如果有责任也应由建凯公司承担。经质证，建凯公司认为该组证据不能证明建凯公司应承担全部责任。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，《侵权责任法》第三十五条的规定仅调整个人之间形成的劳务关系，即提供劳务一方和接受劳务一方均为自然人，而本案为个人与单位之间的关系，显然不属于上述法条规定的劳务关系的范畴，故本案不适用《侵权责任法》第三十五条的规定。按照法律的溯及力，对《侵权责任法》中重新规定的问题，应当适用新法，对《侵权责任法》中没有涉及到的问题，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未废止，故本案还应当适用该解释。本案中，就建凯公司与吴任初之间构成何种法律关系问题，原审法院作出的（2014）都民一初字第121号民事判决认定双方为雇佣关系。经审查，建凯公司对该判决并未上诉，该判决已发生法律效力，建凯公司已经履行判决义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，本院对建凯公司与吴任初之间为雇佣关系予以确认。同时，本案对建凯公司和吴任初而言，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，故不能适用《工伤保险条例》。另外，最高人民法院于2011年2月18日发布的《关于修改﹤民事案件案由规定﹥的决定》中，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷（包括雇员受害赔偿纠纷）”案由，最高人民法院对《民事案件案由规定》进行补充和完善是为了便于立案的统一管理，并不是责任划分的规定。综据上述，原审在提供劳务者受害责任纠纷项下审理本案正确，本院予以确认。同时原审认定建凯公司通过其公司员工雇佣吴任初从事劳务，并据此判令建凯公司对吴任初所遭受的人身损害承担无过错赔偿责任理据充足，本院予以维持。建凯公司的上诉理由经查均不能成立，本院不予采纳。综上，建凯公司的上诉请求和理由依据不足，依法应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9457.2元，由上诉人福清市建凯装潢装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹  强代理审判员 黄 丽 丽代理审判员 欧阳中学二〇一六年七月八日书 记 员 潘  丹