新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终440号 上诉人（原审原告）：张振瀛，男，1943年7月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：徐新利，乌鲁木齐市米东区万通法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆汇恒房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**友好路西侧液化公司北侧。 法定代表人：张胜利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张楠，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王**，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白俊，男，1976年7月9日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人张振瀛因与被上诉人新疆汇恒房地产开发有限公司（以下简称汇恒公司）、被上诉人白俊申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭于2021年1月26日开庭进行了审理。上诉人张振瀛的委托诉讼代理人徐新利，被上诉人汇恒公司的委托诉讼代理人张楠、王**，被上诉人白俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张振瀛上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判准予执行位于乌鲁木齐市米东区XXXX室。事实和理由：我与白俊之间民间借贷纠纷一案于2016年4月24日已向一审法院申请强制执行，执行案号为（2016）新0109执第911号。我申请法院查封涉案房屋，经法院查询发现，涉案房产已被贾长江于2016年4月18日申请一审法院执行查封，查封时间自2016年4月18日起至2019年4月17日止。汇恒公司于2020年1月14日以（2018）新0109民初4049号民事调解书为依据，对一审法院查封涉案房产提出书面执行异议，一审法院根据调解协议为依据，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，于2020年3月17日作出（2020）新0109执异1号执行裁定书，裁定中止对涉案房产的执行。我认为，一审法院作出的上述执行裁定书，属认定事实不足，适用法律错误。白俊与汇恒公司之间虽然存在商品房买卖合同关系，总房款为440,142元，白俊只缴纳了首付款132,142元，剩余房款308,000元需要以房向银行抵押按揭贷款，汇恒公司提供了按揭贷款担保，但白俊因连续9个月未向银行缴纳按揭款，银行向法院申请强制执行，法院执行期间，从汇恒公司账户扣划了涉案房屋贷款、利息及执行费308,840.79元。汇恒公司代白俊垫付了上述款项。白俊与汇恒公司之间属于转化为了因担保产生了债权债务关系。（2018）新0109民初4049号案件中将白俊与汇恒公司之间实为追偿权纠纷定性为房屋买卖合同纠纷案由是错误的，该民事调解协议的内容名为“房屋买卖”，实为“以物抵债”协议。白俊与汇恒公司追偿权纠纷在一审法院主持下，双方当事人协议以涉案房屋抵债，并未依法通过评估、拍卖程序，其协议形式违背法律规定。虽然贾长江先于我申请法院查封涉案房产，但我与白俊之间民间借贷纠纷一案于2016年4月24日申请一审法院开始执行，一审法院依法向白俊送达了执行裁定书、申报财产令，而白俊以房产抵债过程中明知与我有民间借贷纠纷在执行，本应通知我而未通知我参与分配其唯一一套房产价款，其行为损害了我的利益。执行中法院未按我的申请及时查封涉案房产也存在不当。我认为，白俊与汇恒公司“以物抵债”达成的调解协议不能直接引起涉案房产的物权变动。白俊与汇恒公司达成的（2018）新0109民初4049号民事调解协议是双方当事人意思自治产物，其本质上属于债的协议范畴。在该调解协议生效后，白俊不履行该协议义务时，作为汇恒公司应依法向一审法院申请强制执行。截止2019年4月28日，一审法院查封涉案房产，汇恒公司仍未持上述调解协议书向法院申请强制执行，未办理相应的登记过户手续，涉案房产的所有权未发生转移，涉案房产权仍然属于白俊所有，能够引起物权变动的法律文书应仅限于法院作出的判决。2019年4月28日查封涉案房产之前，白俊与汇恒公司达成的调解协议不足以证明签订了有效的书面买卖合同。根据我提交的证据，足以证明涉案房屋仍属白俊实际占有，也证明了汇恒公司在一审法院查封之前并未合法实际占有涉案房屋。从时间上来界定，自2018年7月25日白俊与汇恒公司达成调解协议生效起至2019年4月28日涉案房产被法院执行查封之日止长达9个月期间，汇恒公司自身存在不作为、怠予办理过户手续过错行为，涉案房产所有权至今未转移，仍然属于白俊所有，汇恒公司不享有涉案房产排除强制执行的合法民事权益。请求二审法院进行公证判决。 汇恒公司辩称，不同意张振瀛的上诉请求。我公司与白俊签订了《商品房买卖合同》，白俊购买了我公司开发建设的涉案房屋，合同签订后办理了按揭贷款，并且经自治区公证处进行了公证，2016年6月8日，白俊连续九期未进行还款，银行申请法院划扣我公司308,840.79元。我公司起诉白俊，经调解，白俊同意将涉案房屋过户给我公司，在2019年6月我公司按照约定前往不动产管理中心办理过户手续时，被告知张振瀛已申请一审法院于2019年4月28日对该房屋进行了查封，我公司提出了执行异议申请。我公司依据已经生效的人民法院的法律文书已经实际占有了该房屋，并已按照调解书支付了相应的款项。根据相关司法解释，涉案房屋归我公司所有。截止目前确认涉案房屋所有权的调解书依然有效，张振瀛未通过法律途径进行撤销。 白俊辩称，我不同意张振瀛的上诉请求，我在2018年已经将涉案房屋转让给汇恒公司了，所以该房屋应当属于汇恒公司。 张振瀛向一审法院起诉请求：准予执行位于乌鲁木齐市米东区XXXX室房产。 一审法院认定事实：2012年12月14日，汇恒公司与白俊签订商品房买卖合同，白俊购买汇恒公司开发、建设的位于乌鲁木齐市米东区ＸＸＸ室的房产一套。约定总房价为：440,142元，付款方式为：首付款132,142元，剩余308,000元向中国银行股份有限公司乌鲁木齐市扬子江路支行办理了按揭款。同时，中国银行、汇恒公司、白俊签订了中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同、阶段性担保及回购承诺书、借据等。后因白俊未按期还款，经中国银行股份有限公司乌鲁木齐市扬子江路支行申请，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院作出（2016）新0103执2263号执行裁定书，从汇恒公司银行账户中划扣涉案房屋贷款、利息及执行费合计308,840.79元。2015年10月8日，一审法院受理案外人贾长江诉白俊及王利平民间借贷纠纷一案。一审法院于2016年4月18日作出（2016）新0109执字第117号执行裁定书，查封白俊名下位于乌鲁木齐市米东区古牧地东路街道办事处米东ＸＸＸ的房产一套，查封期限为三年，2019年4月17日解除查封。张振瀛与白俊因民间借贷纠纷一案，2015年10月26日乌鲁木齐市米东区公证处作出（2015）米证执字172号执行证书。该证书具体内容为“兹证明出借人张振瀛与借款人白俊于2015年5月14日在本处签订《借款合同》并经本公证处公正［公正编号：（2015）米证字005783号］，我处赋予强制执行效力。被执行清偿债务标的：100,000元，延期利息：自2015年8月14日至2015年10月26日）4,480元；本案执行公证费300元由被执行人承担”。2015年10月27日，张振瀛向一审法院申请强制执行，因迟延利息计算有误，张振瀛于2015年12月30日向一审法院提出撤销执行申请。2016年4月14日，乌鲁木齐市米东区公证处作出（2016）米证补字第001号补证公证书，其内容为：依最新版本的司法计算器V16计算，原（2015）米证执字第172号《执行证书》中第2条现更正为“2、迟延利息（自2015年8月14日至2015年10月26日）3,880元，合计103,880元”。2016年5月4日，张振瀛再次向一审法院申请强制执行，法院依据执行证书、补证公证书，2019年4月28日作出（2016）新0109执911号执行裁定书，查封白俊名下位于乌鲁木齐市米东区ＸＸＸ室的房产一套及对应的土地使用权，查封期限为三年，自2019年4月28日至2022年4月27日止。汇恒公司与白俊的房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年7月25日作出（2018）新0109民初4049号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、在白俊名下，位于古收地东路街道办事处米东路**的房产（权证号：Ｘ**）的所有权归汇恒公司所有，白俊协助汇恒公司办理该房产的解押、预售登记手续；二、白俊于2018年8月5日之前将其名下ＸＸＸ的房产的个人物品搬离并将房屋交付汇恒公司，如逾期未履行需承担10,000元违约金；三、汇恒公司于2018年8月5日之前向白俊支付105，000元，该款项其中95,000元交到白俊指定的乌鲁木齐市米东区人民法院账户（贾长江申请执行白俊，案号为（2016）新0109执第117号案件），10，000元直接支付被告白俊，如逾期未支付需承担违约金10，000元；四、案件受理费减半收取2，966.31元，由汇恒公司承担。根据上述约定，各自履行了支付房款及交付房屋义务。一审法院认为，本案争议焦点系汇恒公司就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：＂金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的自身原因未办理过户登记＂。本案中，涉案房屋基于张振瀛与白俊之间民间借贷纠纷被查封之前，汇恒公司与白俊自愿达成调解，并由法院作出了民事调解书予以确认，调解协议中约定白俊名下涉案房屋归汇恒公司所有；其次，涉案房屋被查封前汇恒公司完成了剩余房款的支付义务，白俊亦完成了交付涉案房屋义务；再次，涉案房屋没有及时变更过户，主要原因在涉案房屋需要办理解押、预售登记手续，并非汇恒公司自身原因。因此，汇恒公司对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故张振瀛要求准许执行涉案房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。白俊经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了一审中答辩、质证、举证等诉讼权利。判决：驳回张振瀛的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案的争议焦点为：汇恒公司对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。对此本院分析如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。通过庭审调查及当事人陈述证实，一审法院于2016年4月18日作出（2016）新0109执字第117号执行裁定书，对涉案房屋进行查封，2019年4月17日解除查封，2019年4月28日作出（2016）新0109执911号执行裁定书，继续对涉案房屋进行查封。汇恒公司与白俊于2018年7月25日在一审法院进行调解，一审法院作出（2018）新0109民初4049号民事调解书。该法律文书的形成时间在涉案房屋被查封之后，汇恒公司依据该法律文书提出排除强制执行，不符合上述司法解释的规定。同时，根据庭审调查反映，汇恒公司作为白俊购买涉案房屋向银行申请贷款的担保人，白俊不能清偿贷款，汇恒公司作为担保人向银行代为清偿了贷款，汇恒公司基于追偿权向白俊主张偿还债务，汇恒公司并非涉案房屋的买受人，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，属于适用法律有误。汇恒公司在本案中提交的证据不能证实对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，涉案房屋应当继续执行，张振瀛的上诉理由成立，本院予以采信。 综上所述，张振瀛的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1231号民事判决； 二、准予执行位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区ＸＸＸ（不动产权证号XXXX号）房产。 一审案件受理费2,377.60元（张振瀛已预交），由汇恒公司负担；二审案件受理费2,377.60元（张振瀛已预交），由汇恒公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 焦 玉 审判员 瞿佩茹 二〇二一年二月八日 书记员 李玉涛