浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1350号上诉人（原审原告）：义乌市爱尔美玩具有限公司,住所地：浙江省义乌市义东工业园区。法定代表人：赵振，该公司董事长。委托代理人：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。委托代理人：何义超，浙江泽大（义乌）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：傅基础。委托代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。委托代理人：黄群芳，浙江仙华律师事务所律师。上诉人义乌市爱尔美玩具有限公司为与被上诉人傅基础建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义廿三里民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2007年12月1日，傅基础以义乌市大成建设工程有限公司名义（乙方）与义乌市爱尔美玩具有限公司（甲方）签订《建筑工程补充协议》一份，约定甲方以包工包料方式将义乌市爱尔美玩具有限公司厂房一、厂房二、厂房三工程发包给乙方施工，其中约定“建筑面积：地下室534.82㎡，＋－000以上厂房一、二7651.65㎡，厂房三面积是5167.54㎡”，该协议还对工程承包范围、付款方式、工程期限等作了约定。之后，由傅基础组织施工并建成了本案所涉房屋（厂房一、二）。但该房屋一直未竣工验收。2009年5月8日，义乌市房地产管理处向义乌市爱尔美玩具有限公司颁发了本案所涉房屋的房屋所有权证。2012年7月30日，傅基础起诉义乌市爱尔美玩具有限公司，要求支付工程款1708041.5元。义乌市人民法院（2012）金义廿三里民初字第152号民事判决书，判令义乌市爱尔美玩具有限公司支付傅基础工程款477621.23元。金华市中级人民法院（2012）浙金民终字第696号民事判决书，维持上述判决。傅基础施工完成的厂房一、厂房二的地下室，有渗水，义乌市爱尔美玩具有限公司要求傅基础修复，傅基础未采取有效措施。义乌市爱尔美玩具有限公司与傅基础建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2013年6月26日预立案后，义乌市爱尔美玩具有限公司申请对义乌市爱尔美玩具有限公司的厂房一、厂房二楼梯面层外墙欧式窗线条装饰及房屋正面窗户下的罗马式图纹的工程款进行鉴定，申请对厂房一、厂房二楼顶是否有隔热层及隔热层的施工费用进行鉴定，申请对厂房一、厂房二地下室是否按设计图纸施工及渗水原因、厂房一、厂房二地下室防水修复工程所需的修复费用鉴定。2015年2月12日，义乌市爱尔美玩具有限公司申请撤回对义乌市爱尔美玩具有限公司的厂房一、厂房二楼梯面层外墙欧式窗线条装饰及房屋正面窗户下的罗马式图纹的工程款及对厂房一、厂房二楼顶是否有隔热层及隔热层的施工费用进行鉴定。2014年12月22日，对涉案厂房一、厂房二地下室是否按设计图纸施工及渗水原因进行司法鉴定，浙江中能工程检测有限公司出具编号为SF1400001鉴定报告一份，通过对该工程现场调查、检测鉴定以及技术分析，得出结论为：1、地下室混凝土构件截面尺寸不符合设计要求。2、地下室混凝土构件强度满足设计要求。3、地下室混凝土构件钢筋配置基本符合设计要求。4、地下室渗水原因主要为施工防水措施不当，其次施工技术资料不全，混凝土抗渗性能技术上得不到保证。通过对厂房一、厂房二的地下室现场检测，结合现有技术资料进行分析，地下室渗水有两方面原因：1、主要为防水措施施工不当。通过开挖地下室室外填土，检查结果表明施工方对地下室墙体施工时，在其外侧防水措施未按照设计要求进行施工，造成墙体、墙体与底板交接处多处渗水。2、其次为施工技术资料不全，通过对技术资料核查，施工方未提供地下室墙体、底板构件混凝土抗渗性试验资料，不能够确保地下室构件混凝土抗渗性能符合设计要求，地下室构件混凝土抗渗性能在技术上得不到保证。义乌市爱尔美玩具有限公司花去鉴定费用10.34万元。2015年7月20日，对涉案厂房一、厂房二地下室防水修复方案进行司法鉴定，杭州华清设计控股集团有限公司出具编号为SJ-JZ-15-05002的鉴定报告一份，针对现场勘查结论以及浙江中能工程检测有限公司提供的检测报告，华清设计鉴定结果及修缮方案如下：1、地下室砼柱尺寸不足修复。2、地下室侧壁裂缝修复。3、地下室底板渗水处理：由于检测报告中已说明地下室底板为隐蔽工程，检测单位未能破损底板检测其防水措施的性能，结合本工程地下室底板的渗漏情况，我公司认为可分为两种情况进行处理：1、现场掀去地下室底板地砖，凿去水泥砂浆露出结构层，清理干净表面，仔细检查底板混凝土的浇筑情况，如发现大面积混凝土存在蜂窝、麻面，浇捣不密实、长裂缝且伴有渗水情况，我公司建议将整个地下水底板重新凿去，重新按照设计图纸做防水层及浇筑混凝土（此方案修复工程量大、成本较高）。2、若地下室底板结构层砼质量可靠，仅发现局部渗水现象，我公司建议可按采用高密度聚乙烯（HDPE）排水防水保护板满铺。义乌市爱尔美玩具有限公司花去鉴定费用4万元。2015年9月29日，对涉案厂房一、厂房二地下室防水修复工程造价进行司法鉴定，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具浙华耀建鉴字（2015）083号鉴定报告一份，针对浙江中能工程检测有限公司提供的检测报告，华清设计鉴定结果等作出鉴定说明：1，根据杭州华清设计控股集团有限公司鉴定报告（报告编号：SJ-JZ-05002）中的修缮方案分为3个分部分项工程：一、地下室砼柱尺寸不足修复。二、地下室侧壁裂缝修复。三、地下室底板渗水处理。第一种修缮方案说明（此方案修复工程量大、成本较高）：如发现大面积混凝土存在蜂窝、麻面，浇捣不密实、长裂缝且伴有渗水情况，我公司建议将整个地下水底板重新凿去，重新按照设计图纸做防水层及浇筑混凝土。第二种修缮方案说明：若地下室底板结构层砼质量可靠，仅发现局部渗水现象，我公司建议可按以下方法进行处理：1、采用高密度聚乙烯（HDPE）排水防水保护板满铺。2、面层用C20混凝土随捣随抹，最薄处70mm，并按0.5%找坡，坡向集水沟，内陪Φ6@200*200单层双向钢筋。经过重新核对、取证、鉴定，义乌市爱尔美有限公司厂房一、厂房二地下室修复费用工程造价鉴定意见根据修缮方案说明中两个修缮方案鉴定意见如下：方案一，义乌市爱尔美有限公司厂房一、厂房二地下室修复鉴定总造价为750904元。方案二，义乌市爱尔美有限公司厂房一、厂房二地下室修复鉴定总造价为399715元。根据法院对具体项目进行确定后，对鉴定工程总造价再进行调整。义乌市爱尔美玩具有限公司花去鉴定费用2万元。义乌市爱尔美玩具有限公司已支付三次鉴定费用总计163400元。义乌市爱尔美玩具有限公司于2015年10月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、傅基础支付义乌市爱尔美玩具有限公司厂房一、厂房二地下室修复工程所需的修复费用750904元。2、傅基础赔偿义乌市爱尔美玩具有限公司因鉴定所花费的鉴定费163400元。傅基础在原审中答辩称：1、傅基础按照设计图纸施工，不存在质量问题。（2012）金义廿三里民初字第152号、（2013）浙金民终字第696号民事判决书都已经认定工程虽未验收，但义乌市爱尔美玩具有限公司对涉案房屋及地下室都已经在实际使用，在上述两案的审理中傅基础提供了消防验收意见书、环保验收意见书、工程质量检测鉴定报告、义乌市建设人防工程审批表、涉案房屋产权证等证据，足够证实涉案房屋为合格工程，不存在质量问题。2、涉案房屋已过保质期，在实际鉴定时已经过保质期，我方认为保质期在2013年7月26日已经到期，工程质量检测报告出来五年后就已经过了保质期，而义乌市爱尔美玩具有限公司对涉案房屋申请鉴定以及实际鉴定分别2014年和2015年。综上，不同意义乌市爱尔美玩具有限公司的诉请。原审法院审理认为：依据已经生效的判决及义乌市爱尔美玩具有限公司与傅基础签订的《建筑工程补充协议》，义乌市爱尔美玩具有限公司、傅基础所签订的协议为无效协议，原审法院认定傅基础为本案所涉工程的实际承包人。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案所涉房屋虽未经竣工验收，但义乌市爱尔美玩具有限公司方已对本案所涉房屋包括地下室进行使用，义乌市爱尔美玩具有限公司又以傅基础是否按图施工等原因提起工程质量、渗水鉴定的费用，鉴定费用由义乌市爱尔美玩具有限公司、傅基础各半负担为宜，三次鉴定费用总计163400元。建设工程实行质量保修制度，在法律规定的保修期内，作为施工方的傅基础应当承担修复责任。义乌市爱尔美玩具有限公司于2013年6月26日起诉傅基础，并未过保质期。结合到本案实际，地下室存在着渗水的实际情况，傅基础应支付义乌市爱尔美玩具有限公司相应防水修复费用。为减少损失，降低成本，根据浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具浙华耀建鉴字（2015）083号鉴定报告，采纳方案二即涉案厂房一、厂房二地下室修复鉴定总造价为399715元。傅基础应支付义乌市爱尔美玩具有限公司相应防水修复费用为399715元。义乌市爱尔美玩具有限公司诉请合理部分，予以支持。傅基础认为义乌市爱尔美玩具有限公司现主张权利已经过了保质期依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条的规定，判决：一、傅基础支付义乌市爱尔美玩具有限公司地下室防水修复工程造价款399715元，于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回义乌市爱尔美玩具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6475元，由义乌市爱尔美玩具有限公司负担3714元，由傅基础负担2761元。诉讼保全费用5000元，由义乌市爱尔美玩具有限公司负担3740元，傅基础负担1260元。鉴定费用总计163400元，由义乌市爱尔美玩具有限公司、傅基础各半负担81700元。义乌市爱尔美玩具有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决没有正确选择涉案厂房地下室防水的修复方案，是严重的错判。一审法院根据浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具的浙华耀建鉴字（2015）083号鉴定报告，选择采纳方案二确定涉案厂房一、厂房二地下室修复鉴定总造价为399715元，但没有说明任何理由，属于无理裁判。根据鉴定报告可知，若混凝土的防水性能好，则选用方案二，修复成本低；若防水性能差，则选用方案一，但修复成本相对较高。出现两种修复方案的原因在于地板结构层混凝土质量可靠性的不确定，而该不确定性是由傅基础造成的。如果傅基础按照规范施工，则应当提供完整的施工记录以及完整的混凝土检测报告，但傅基础未提交上述材料，导致鉴定单位无法判定混凝土的实际性能。而重新对现场混凝土检测又可能进一步破坏地下室的结构，对房屋造成二次伤害，所以鉴定单位才作出了两个修复方案。在此情况下，一审法院应结合民事证据采用高度盖然性的证明标准，根据举证责任分配原则，在待证事实真伪不明时，由负举证责任一方承担不利的诉讼后果。具体到本案，傅基础对混凝土质量的良好负有举证责任。其在本案中申请法院鉴定，鉴定结论为地下室渗水是施工不符合规范造成的，其已完成了举证责任。如果还存在事实真伪不明，也应当进一步鉴定来查明，而不是由其承担不利的诉讼后果。二、一审法院关于诉讼费、保全费、鉴定费的分配是错误的。其在一审中诉请傅基础支付修复费750904元，原审判决支持了399715元。其获得一审法院判令支付的金额超过诉讼请求金额的50%，但其负担的案件受理费和诉讼保全费却高于傅基础，明显不合理。原审法院认为其已经对本案所涉房屋包括地下室进行了使用，因而要求其也应承担一半的鉴定费，是错误的。原审法院混淆了验收合格和质量保修期内出现问题的概念。地下室的防水保修期是五年，即便是验收合格后五年内防水出现问题，施工方也需要承担全部保修责任。讼争地下室漏水问题产生的原因是傅基础施工不符合规范要求造成的，对此其没有任何过错。其提出鉴定要求，是法庭查明事实的必然程序，而导致鉴定程序的启动，是傅基础的过错造成的，与其没有关系。综上，请求二审法院撤销原判，支持其的全部诉讼请求。傅基础答辩称：关于义乌市爱尔美玩具有限公司的第一项上诉理由。根据鉴定所的鉴定意见，有两种修复方案，一审法院为减少损失，降低成本，选择了第二种方案，其认为是正确的。关于义乌市爱尔美玩具有限公司的第二项上诉理由。一审法院依职权作出了诉讼费、保全费、鉴定费的分配，也是没有任何错误的。义乌市爱尔美玩具有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系对涉案厂房地下室修复费用数额的认定及鉴定费用的负担问题。一、关于涉案厂房地下室修复费用的数额认定问题。从杭州华清设计控股集团有限公司对涉案厂房地下室所作的防水修复方案和浙ＸＸ耀建设咨询有限公司所作的地下室修复工程造价的鉴定报告可知，涉案厂房地下室存在两种修复方案和价格。因双方当事人均未能提供证据证明应按照何种方案进行修复，故一审法院从降低成本，减少进一步损失的角度出发，采纳修复工程量较小、成本较低的修复方案，并无不妥，本院予以支持。二、关于鉴定费用负担的认定问题。本案中，义乌市爱尔美玩具有限公司所花费的三次鉴定费均属于为查明事实，确定地下室修复方案和金额的必要费用。且根据鉴定结论，地下室渗水的主要原因系施工防水措施不当造成的，因此傅基础作为涉案工程的实际承包人，鉴定费用由傅基础承担更为合理。一审法院对鉴定费用的负担认定欠妥，二审予以纠正。综上，对义乌市爱尔美玩具有限公司的诉请有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义廿三里民初字第214号民事判决第一项；二、撤销义乌市人民法院（2015）金义廿三里民初字第214号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、傅基础于本判决生效后十五日内支付义乌市爱尔美玩具有限公司所花费的鉴定费用163400元；四、驳回义乌市爱尔美玩具有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6475元，诉讼保全费5000元，共计11475元，由义乌市爱尔美玩具有限公司负担1760元，由傅基础负担9715元；二审案件受理费12950元，由义乌市爱尔美玩具有限公司负担3520元，由傅基础负担9430元。本判决为终审判决。审 判 长  楼淑馨审 判 员  应 倩代理审判员  郑 睿二〇一六年七月十二日代书 记员  施秀慧