浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初3879号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，系董事长。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：刘舰廷。被告：龚正林。原告义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被告刘舰廷、龚正林合同纠纷一案，于2016年3月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序审理。因需向被告刘舰廷公告送达相关诉讼材料，后转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的委托代理人锁鸿到庭参加诉讼，被告刘舰廷、龚正林经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告掌中数码公司起诉称，2015年1月21日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，约定被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××3311，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的156××××3311号码于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：1、解除原、被告于2015年1月21日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告支付剩余入网月最低消费额9108元及违约金3600元；3、被告赔偿原告本案邮政EMS快递费8.5元；4、被告承担原告律师代理费3300元；5、第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。庭审中，原告确认第一项诉讼请求解除原、被告于2015年1月21日签订的《零预存话费租机协议书》存在笔误，应为解除原、被告于2015年1月21日签订的《零预存话费营销协议》。被告刘舰廷、龚正林均未作答辩，也未向本院提供证据。原告为证明其诉请，向本院提供如下证据：1、《零预存话费营销协议》一份，证明原、被告于2015年1月21日签订零预存话费营销协议以及双方约定相关权利义务的事实。2、联通公司义乌分公司出具的号码156××××3311使用信息一份，证明涉案号码于2015年2月4日停机，被告已构成违约的事实。3、律师函2份（复印件），快递面单1份，证明因被告违约，原告通知被告解除合同，并要求其承担违约责任的事实。4、委托代理合同一份，律师费发票一份，证明原告为实现本案债权而支付律师费用2500元的事实。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。原告提供的上述证据，本院认证如下：证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认，其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400，1300”的内容，原告解释，“预存400”系被告向联通公司预交的第一个月的话费，该费用已交纳；“1300”不清楚。对此，本院认为，原告标记的“预存400”系被告交纳的费用，那么原告标记的“1300”在性质上应当与“预存400”是相一致的，也应当是被告预交的费用，原告的陈述明显不符合常理，本院认定该1300元系被告预交给原告的款项。证据2，该证据加盖了联通公司义乌分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明156××××3311号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告刘舰廷，保证人被告龚正林，于2015年2月4日停机，2015年8月5日拆机，实际使用时间为1个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实。证据3，有原告的催告函，且与EMS单相对应，本院予以确认。证据4，该证据系委托代理合同及律师费发票，本院予以确认。经审理查明：原告系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月21日，原告与被告签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、原告向被告提供苹果6手机一台（串号356951068661648），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为156××××3311，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；被告龚正林作为担保人对协议的履行承担连带保证责任；……。协议签订后，被告刘舰廷向原告预交了1300元款项，领取了苹果6手机一台和156××××3311号码一个，并预存了话费400元。涉案号码仅在网一个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年8月5日拆机。2015年8月25日，原告委托律师向被告龚正林邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证156××××3311号码在网24个月。然而，被告在交纳第一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致156××××3311号码仅使用1个月就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使156××××3311号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。本案中，被告仅交纳了1个月的话费，故原告主张被告支付剩余入网月最低消费额9108元及违约金3600元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支出的律师代理费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告龚正林为被告刘舰廷履行协议提供连带责任保证，依法应承担连带清偿责任。综上，对原告诉请合理部分，本院予以支持。两被告经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告刘舰廷、龚正林于2015年1月21日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告刘舰廷于本判决生效后十日支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计11408元。三、被告刘舰廷于本判决生效后十日内赔偿原告义乌市掌中数码产品有限公司邮政EMS快递费8.5元。四、被告刘舰廷于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费共计2500元。五、被告龚正林对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。六、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元、公告费650元，合计850元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担130元，被告刘舰廷负担720元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  李永群人民陪审员  朱翠玉人民陪审员  王 升二〇一六年七月二十五日代书 记员  黄剑飞