新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终254号 上诉人（原审原告）：韦禧庆，男，1958年12月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 委托诉讼代理人：张瑞，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：匡华亮，男，1963年12月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 上诉人（原审被告）：谢远红，男，1969年4月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 上诉人（原审被告）：陈朝辉，男，1971年6月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 上诉人（原审被告）：吴继刚，男，1961年8月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 四上诉人共同委托诉讼代理人：马彩霞，新疆腾华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新源县城镇房地产综合开发公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县卡普河路。 法定代表人：杨哲，该公司总经理。 上诉人韦禧庆因与上诉人匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚及被上诉人新源县城镇房地产综合开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2020）新4025民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦禧庆及其委托诉讼代理人张瑞，上诉人匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚共同委托诉讼代理人马彩霞到庭参加诉讼，被上诉人新源县城镇房地产综合开发公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 韦禧庆上诉请求：撤销一审判决，改判支付工程款15万元或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实有误。双方在建筑施工合同中约定总造价为大包干290,000元，而非笔误将其写成了25万元。合同中只约定了25万元的付款方式，未约定付款期限的4万元系质保金。现匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚已支付14万元，尚欠15万元。2.一审判决过度适用自由裁量权，有失公允。双方签订的合同虽无效，但存在事实上的建筑施工合同关系，且已履行。其为追索工程款第一次将本案诉至一审法院，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚从未提出涉案合同将工程款25万元存在笔误而写成29万元问题。故一审认定涉案工程总造价25万元没有依据。退一步来讲，即使本案工程总造价是25万元，减去已付14万元，余款应为11万元。故一审法院随意适用自由裁量权，判决错误。 匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚辩称，1.根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额3%”的规定，即使合同价款为29万元，按照法律规定，该工程质保金只能为8700元，而本案韦禧庆称工程款29万元中的4万元是质保金的说法违反法律规定，也与事实不符。2.按照谁主张谁举证原则，韦禧庆应举证证实该4万元系双方约定的质保金，而不应归咎于法官的自由裁量权，工程的结算应当以合同约定的实际付款方式为主，合同并未约定质保金，故合同总价应为25万元。3.匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉在原审中向法庭提交相应证据证实质量问题长期客观存在，韦禧庆未向法庭提交质量合格的证据。一审法院依法行使自由裁量权，并无不当。 匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回韦禧庆的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院未准许其关于质量鉴定的申请违反法律程序。涉案工程未经竣工验收，且施工质量不合格，故韦禧庆无权主张剩余工程款，一个合格的排水工程，其排水管道必然形成缓降的坡度，以利于排水。其一审提交的测绘图显示涉案的排水管管道蜿蜒曲折使得排水系统无法顺利排水，易造成淤堵，说明工程质量从交工之日即不合格。一审法院应委托鉴定机构对该工程质量进行鉴定。案涉小区业主多年就下水道堵塞问题多次上访的事实也印证了施工质量问题。2.一审法院认定2013年11月11日前涉案工程已实际使用，则韦禧庆起诉时已过诉讼时效。韦禧庆未举证证实在诉讼时效内向其主张过剩余工程款。3.韦禧庆无施工资质，涉案工程施工质量不合格，其多次催促未果，遂自行维修。即使其应支付工程，也应冲减工程质量不合格的修复费用。 韦禧庆辩称，1.涉案工程已由匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉实际使用近七年，且使用后其也做过维修，现个别居民已将地下管网进行改道，故不具备质量鉴定条件。2.2019年韦禧庆向一审法院就本案提起过诉讼，后撤诉了。新源县人民法院作出（2019）新4025民初398号民事裁定书。从涉案工程交付使用到诉讼，韦禧庆一直在追讨，只是碍于私人情面没诉到法院，至今才诉至法院，因此本案诉讼时效未经过。3.本案中维修费不能冲抵工程款。匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉主张维修费冲抵工程款，但并未在一审提出反诉，应视为放弃主张权利。匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉就维修费在一审中仅提供了收条复印件，真实性无法判断。从该收条时间及内容来看，亦无法证实维修的原因是韦禧庆导致。 韦禧庆向一审法院提出诉讼请求：判令匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉、新源县城镇房地产综合开发公司支付工程款16万元并支付违约金32,000元。 一审法院认定事实：2012年3月20日匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉挂靠新源县城镇房地产综合开发公司，并以其名义承包建设新源县银都小区1#、2#、3#住宅楼。2012年7月12日匡华亮代表匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚与韦禧庆签订了《合同》，合同约定韦禧庆承建银都小区一期给水、排水、供热、小区消防栓接水口事宜，承包方式为大包干。工程工期：2012年7月12日开工，2012年7月25日竣工。合同第九条付款方式：材料到现场向韦禧庆支付工程款100,000元，工程验收合格后支付150,000元。 另查明韦禧庆并无施工资质，该工程匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉于2013年11月11日之前已开始使用。匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉已向韦禧庆支付工程款141,000元。2019年1月29日韦禧庆曾起诉匡华亮至法院，后因地址不详撤回起诉。一审法院认为，韦禧庆无施工资质，其与匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉签订的合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。涉案工程并未验收但已投入使用。韦禧庆主张工程款为29万元，匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉不认可，认为合同价款为25万元。根据双方在合同中约定的付款方式及未约定质保金事宜的情形，一审法院对韦禧庆该主张不予采信。匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉已向韦禧庆支付工程款141,000元。庭审中匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉申请对涉案工程质量进行鉴定，因该工程匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉已实际使用近七年，且使用后也做过相应维修，个别居民也将地下管网改道，不具备鉴定条件，故对该鉴定申请不予准许。结合工程实际现状及韦禧庆也曾对涉案工程进行维修的事实及全案情况，对韦禧庆主张违约金请求不予支持。酌定匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉支付韦禧庆工程款75,000元。韦禧庆在2019年1月29日就向法院提起诉讼，匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉也陈述韦禧庆曾多次找他们要钱，但要求匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉将工程维修好才给剩余的工程款。故对匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉认为本案诉讼时效已过的辩称不予采信。新源县城镇房地产综合开发公司对上述责任承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、匡华亮、陈朝辉、吴继刚、谢远红于判决生效十日内向韦禧庆支付工程款75,000元；新源县城镇房地产综合开发公司对该工程款承担连带赔偿责任。二、驳回韦禧庆的其他诉讼请求。案件受理费4140元，减半收取2070元，由韦禧庆负担1233元，由匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉负担837元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 韦禧庆提交新源县人民法院（2019）新4025民初398号民事裁定书一份。拟证明韦禧庆于2019年曾向新源县人民法院起诉，故本案诉讼时效未经过。 匡华亮、吴继刚、谢远红、陈朝辉质证认为：真实性无异议，关联性不认可，只能说明韦禧庆2019年起诉的事实，不能证明诉讼时效未经过。其向韦禧庆支付最后一笔款项是2014年6月3日，韦禧庆2019年起诉已过3年的诉讼时效。 本院另查明，双方合同的第四条约定承包总价290,000元（大写贰拾玖万元整）。 庭审中，双方均认可涉案工程的已付款数额为14.1万元。 除上述事实，本院经审理，对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚将其承包建设的新源县银都小区1#、2#、3#住宅楼工程的给水、排水、供热、小区消防栓接水口工程的施工交由无资质的韦禧庆施工，双方的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，一审认定无效正确，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、欠付工程款数额问题；二、工程质量问题；三、本案诉讼时效是否经过。 关于争议焦点一。各方对于已付款数额为14.1万元均无异议，但匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚上诉认为合同第九条表明涉案工程总价款应为25万元，故合同第四条约定的工程总价款29万元系书写错误。对此本院认为，双方合同第四条为对承包总价的约定，且该条款明确写明29万元，并注明大写数额（贰拾玖万元整），该条款是双方就承包总价的专项约定，而合同第九条是关于付款期限的约定，不是对工程总价款的约定，该条款仅对剩余4万元的付款时间未作约定，故认定总价款应当以合同第四条为依据。据此，本院认定涉案工程总价款为29万元，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚主张案涉工程总价为25万元没有依据，本院不予支持。综上，扣减已付款14.1万元，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚尚欠韦禧庆工程款14.9万元，应予支付。一审法院对此判决有误，本院予以纠正。 关于争议焦点二。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，涉案工程在未经竣工验收的情况下即擅自使用，则视为匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚认可工程质量合格，故一审法院未予准许匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚的质量鉴定申请并无不当。其次，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚亦未证实其所述质量问题系韦禧庆施工原因导致。第三，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚一审提供支付案外人维修费的票据均系复印件，不具证明力。故匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚主张扣减质量维修费14,170元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，双方合同第九条约定工程验收合格后支付15万元。因案涉工程未竣工验收即投入使用，结合本院前述认定涉案工程总价款为29万元，而双方仅约定了25万元的付款期限，对剩余款项付款日期未作约定，该事实结合上述规定和《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算”以及《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应该给对方必要的准备时间”的规定，韦禧庆可随时要求匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚履行，在韦禧庆向匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚主张权利时，本案方可计算诉讼时效，故一审法院认定韦禧庆的起诉未超过诉讼时效并无不当。 综上所述，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚的上诉请求不能成立，应予驳回；韦禧庆的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2020）新4025民初1481号民事判决； 二、匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚于本判决生效之日起三日内向韦禧庆支付工程款14.9万元； 三、新源县城镇房地产综合开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 四、驳回韦禧庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2070元，二审案件受理费4315元（韦禧庆预交2640元，匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚预交1675元），合计6385元，由韦禧庆负担1430元，由匡华亮、谢远红、陈朝辉、吴继刚负担4955元。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦    海    龙 审 判 员 祖丽皮亚阿卜杜许库尔 审 判 员 王    泉    红 二〇二一年二月十六日 法官助理 玛    迪    娜 书 记 员 张    雪    飞