湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民再25号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：严广林，男，1964年3月6日出生，汉族，住罗田县。委托代理人：李秋元，湖北齐安律师事务所律师。代理权限：一般代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：余志华，男，1957年8月21日出生，汉族，住罗田县。委托代理人：徐洪武，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王汉云，男，1974年4月27日出生，汉族，住罗田县。委托代理人：赵志义，湖北巴源律师事务所律师。代理权限：特别授权。一审原告余志华与一审被告严广林、王汉云身体权纠纷一案，罗田县人民法院于2014年6月13日作出（2013）鄂罗田天民一初字第00125号民事判决，严广林不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月1日作出（2014）鄂黄冈中民一终字第00971号民事判决，已经发生法律效力。严广林仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2015年10月26日作出（2015）鄂民申字第01702号民事裁定，将本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人严广林及其委托代理人李秋元，被申请人余志华及其委托代理人徐洪武，被申请人王汉云的委托代理人赵志义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗田县人民法院一审查明，2011年10月21日，余志华从严广林家新建的楼房前经过时，被严广林从三楼抛下的水泥块砸伤头、颈、肩、面部，致其当场昏迷，严广林即送其到罗田县人民医院住院治疗。经诊断，余志华头骨多处骨折，颅脑严重损伤（并伴脑外伤后遗症）。余志华先后五次在罗田县人民医院和罗田县九资河镇卫生院住院治疗，共住院71天，用去医药费38146.55元；在门诊治疗期间，用去医药费9836.65元。余志华在此治疗期间实际支出交通费4461.1元、住宿费480元、生活费956元，为确定伤残程度用去鉴定费4600元。余志华的受伤程度，先后经过四次鉴定，其中2012年1月12日黄冈博林法医司法鉴定所司法鉴定报告书的结论为：伤残程度评定为八级，后续治疗费为8000元、误工损失日评定为180日、出院后护理时间为三个月。2012年6月29日武汉爱民法医司法鉴定所鉴定意见结论为：伤残程度为十级，后续治疗费8000元，伤后休息至定残日前一天，伤后护理90日。2012年10月26日湖北省人民医院法医精神病司法鉴定所鉴定意见结论为：脑外伤所致精神障碍、脑外伤所致智力障碍。2012年12月13日湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见结论为：伤残程度为七级，后续治疗费15000元。其中第二次鉴定是余志华在2012年3月1日起诉时，因严广林提出异议，由法院委托进行的重新鉴定，后余志华撤回起诉。审理过程中，严广林对余志华的最后一次鉴定提出重新鉴定，后经委托，双方共同选定的鉴定机构因技术原因无法鉴定而退回委托。2014年3月4日，余志华与严广林自愿对余志华的伤残等级和误工时间达成一致意见，确定余志华的损失按伤残8.5级计算，误工时间从2011年10月21日起计算至2012年6月29日止。庭审中王汉云对上述一致意见亦予以认可。另查明，余志华2012年3月1日起诉，要求严广林赔偿其本次事故造成的损失，后因其受伤程度需要重新鉴定、损伤需继续治疗而撤回起诉。余志华最后一次住院时间为2013年3月1日止2013年3月21日。在发生事故前，余志华所从事的职业为交通运输；严广林在余志华住院治疗期间已支付医药费30744元。同时查明，2011年罗田县人民政府作出罗政函（2011）54号批复，同意实施罗田县九资河镇关于2011-2030年规划修编，其中明确将包括余志华所在的麒麟畈村转为城镇社区。罗田县人民法院一审判决认为，余志华身体受到伤害的事实双方当事人均无异议，焦点是侵权人的确定和责任的承担。本案严广林从自家楼房的三楼室内向下抛重物，没有在重物落点旁设立安全警示标志，抛物时过于自信而未尽安全注意义务，致经过该重物落点的余志华身体受到伤害，有双方当事人的陈述、公安机关的调查笔录及其他证据证实，严广林的抛物行为是对余志华身体造成伤害的侵权行为，对余志华因本次事故造成的损失，严广林依法应当承担民事赔偿责任。严广林辩称余志华受伤是其与王汉云的共同行为所致，只有严广林本人的陈述，无充分证据证实王汉云是共同侵权人，故王汉云依法不承担赔偿责任。余志华在经过施工场地时，疏忽大意，未能切实注意自身安全，对损害事实的发生亦有一定的过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。余志华的损失情况：至法庭辩论终结前已实际发生的医疗费47983.2元；后续治疗费可在实际发生后另行主张；护理费根据住院时间、出院后康复情况确定，住院5次，共计71天，参照2012年6月29日武汉爱民法医司法鉴定所鉴定意见，出院后的护理时间按照90天计算，共计161天，护理费标准参照2013年度湖北省道理交通事故人身损害赔偿标准中的从事农业的在岗职工平均工资收入67.2元/天计算，共计10094.7元；交通费酌情确定为4461.1元；误工费根据当事人达成的协议，余志华误工249天，因余志华事故前从事交通运输业，故参照2013年度湖北省道理交通事故人身损害赔偿标准中的从事交通运输的在岗职工平均工资收入110.8元/天计算，共计27589.2元；鉴定费4600元；住院伙食补助费3550元（71天×50元/天）；营养费1065元（71天×15元/天）；住宿费480元；就医生活费956元；残疾赔偿金，因余志华所在的麒麟畈村在2011年经罗田县人民政府批复，转为城镇社区，故余志华的残疾赔偿金应当按照上一年度城镇居民可支配收入20840元/年计算，根据当事人协议确定的伤残程度8.5级，按照5年计算为104200元；精神抚慰金酌定为1万元。严广林已支付的医药费30744元，应在其赔偿款中扣减。严广林辩称余志华的起诉超过了诉讼时效，但本案诉讼时效因余志华提起诉讼和持续治疗而中断，故严广林的意见不予采纳。判决：一、余志华的各项损失共计214979.2元，由严广林赔偿90%，即193481.28元，扣减其已支付的30744元，严广林还应支付162737.28元，其他损失由余志华自行承担；二、余志华的后续治疗费在实际发生后，可另行主张；三、王汉云不承担余志华因本次事故造成的损失。本院二审查明，一审查明的事实属实。另查明，2011年10月31日，严广林在接受九资河派出所询问时称，“事发时有其请来做事的木工周师傅在场，还有很多看热闹的，但不记得是哪些人了”。2012年6月29日，武汉爱民法医司法鉴定所作出鉴定意见，认为余志华的护理时间为伤后护理90天。2011年8月10日罗田县人民政府下发罗政函〔2011〕54号文件，同意实施《罗田县九资河镇总体规划修编（2011-2030年）》。2014年6月10日，一审法院组织各方当事人对罗田县九资河镇规划修编资料（2011-2030年）进行质证。本院二审认为，一、一审计算余志华的误工费、残疾赔偿金和护理费是否正确。关于误工费，余志华在一审中已提交驾驶证、行驶证和所在村村委会出具的证明，上述证据能够证实其受伤前从事的职业为交通运输行业，一审按该行业在岗职工平均工资计算其误工费正确；关于残疾赔偿金，罗田县人民政府同意实施的罗田县九资河镇总体规划修编（2011-2030年）已将余志华所在的麒麟畈村纳入中心镇区，一审法院也已组织各方当事人进行质证，据此可以认定余志华经常居住地在城镇，因余志华受伤前从事的职业为交通运输业，其主要收入并非来源于农业生产，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出），故余志华的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算；关于护理费，武汉爱民法医司法鉴定所接受一审法医委托，出具鉴定意见书认为余志华需要伤后护理90日，故余志华的护理期限应为90日，护理费为5643元（62.7元/天×90天），一审认定护理费计算有误，予以纠正，严广林该项上诉理由成立。二、一审责任划分是否正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，严广林在二审期间申请出庭作证的三位证人均为其做木工，与严广林具有一定的利害关系，且严广林在事发后接受公安机关询问时只承认周姓师傅在场，并未提及其他人，三位证人出庭证言与严广林在接受公安机关询问时所作笔录不一致，其出庭证言既不能证明王汉云系共同侵权人，也不能证明余志华事发时正从严广林家中步行出来，故在无其他证据佐证的情况下，上述证言不能单独作为认定事实的依据，故不予采信。虽王汉云系严广林申请追加的被告，但严广林在一审、二审期间提交的证据均不能证明王汉云系共同侵权人，原审责任划分正确。严广林该项上诉理由不能成立。综上，确认余志华损失为210527.5元，由严广林赔偿90%，189474.75元，扣减其已支付的30744元，还应赔偿158730.75元。一审认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。判决：一、维持一审判决第二、三项；二、撤销一审判决第一项；三、由严广林赔偿余志华各项损失158730.75元；四、驳回余志华的其他诉讼请求。严广林申请再审称，原一、二审判决认定事实不清，1、余志华系农业户口，原审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金明显错误；2、原审仅凭驾驶证、行驶证及村委会证明即认定余志华从事交通运输业，并据此计算其误工费属认定事实错误，证据不足；3、余志华伤情经鉴定属十级，原审依据双方当事人在原调解过程中确定的伤残等级计算残疾赔偿金不当；4、余志华私自进入申请人正在施工的房屋导致事故发生，原审判决其承担10%的责任明显偏低；5、王汉云与申请人是承揽关系，本案责任应由王汉云一人承担；6、余志华的后期治疗费已有鉴定意见，原审却判决另行主张不当。请求撤销原一、二审判决，依法改判。余志华答辩称，原二审判决认定事实清楚，请求维持原二审判决。王汉云答辩称，1、同意湖北省高级人民法院（2015）鄂民申字第01702号民事裁定中对余志华伤残等级问题及其是否属于城镇居民问题的认定；2、答辩人没有与严广林一起实施侵权行为，不应承担赔偿责任。各方当事人在再审中均未提交新的证据。经再审查明，原审查明的事实属实。本案经合议庭评议并经本院审判委员会议讨论认为，针对再审申请人的再审申请理由，本案争议的焦点为：1、残疾赔偿金是否计算有误；2、误工费计算是否有误；3、责任划分是否恰当；4、后期治疗费应否一并处理。1、关于残疾赔偿金是否计算有误的问题。虽然罗田县人民政府同意实施的《罗田县九资河镇规划修编（2011-2030年）》将余志华所在的九资河镇麒麟畈村纳入中心镇区，但该规划系远景规划，目前并未实际实施，九资河镇麒麟畈村并未实际成为城镇辖区。余志华为农村户口，并非在城镇居住，其主要收入也并非来源于城镇，原二审判决按城镇居民标准计算其伤残赔偿金不符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中“经常居住地和主要收入来源地均为城市”的要求，故余志华的残疾赔偿金应按所在地上一年度农村居民人均纯收入计算，原二审按城镇居民人均可支配收入计算不当；关于余志华的伤残等级问题，在原一审中，双方当事人自愿对余志华的有关赔偿依据进行协商，并达成一致意见，该协商意见是双方当事人对自己权利的处分，原一审根据双方当事人协商确定的赔偿依据（伤残等级按8.5级）计算余志华的残疾赔偿金，且判决后再审申请人严广林并未就此提出上诉，应视为其对该协商意见的再次认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，原二审判决按8.5级计算残疾赔偿金并无不当。综上，再审申请人严广林认为原二审判决残疾赔偿金计算有误的申请理由部分成立，本院予以支持，余志华的残疾赔偿金应为39260元（7852元/年×25%×20年）。2、关于误工费的是否计算有误的问题。原审中余志华所提交的有关证据能够证实其受伤前所从事的职业为交通运输业，原审据此计算其误工费并无不当。故再审申请人严广林认为原二审判决误工费计算有误的申请理由不能成立，本院不予支持。3、关于责任划分是否恰当的问题。再审申请人严广林认为余志华系私自进入其正在施工的房屋导致事故发生及王汉云系共同侵权人，但未提交充分有效的证据证实，原二审判决责任划分并无不当。故再审申请人严广林该项申请理由不能成立，本院不予支持。4、关于后期治疗费应否一并处理的问题。本案中关于余志华的后期治疗费数额，尚无双方均认可的鉴定结论予以确定，且原一审判决“后期治疗费另行主张”后，严广林并未就此提出上诉。故严广林要求在再审过程中将余志华后期治疗费一并判决的申请理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院确定余志华因本次事故造成的损失有：医疗费47983.20元、护理费5643元、交通费4461.10元、误工费27589.2元、鉴定费4600元、住院伙食补助费3550元、营养费1065元、住宿费480元、就医生活费956元、残疾赔偿金39260元，共计135587.5元，由严广林赔偿90%，即122028.75元；严广林还应赔偿余志华精神抚慰金1万元。上述款项共计132028.75元，扣除严广林已支付的30744元，严广林还应向余志华支付赔偿款101284.75元。再审申请人严广林的再审申请理由部分成立，本院予以支持，原二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）鄂黄冈中民一终字第00971号民事判决及罗田县人民法院（2013）鄂罗田天民一初字第00125号民事判决。二、由严广林向余志华支付赔偿款101284.75元（已支付的款项30744元已扣减）。限于判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、余志华的后期治疗费，可在实际发生后另行主张。四、王汉云不承担余志华因本次事故造成的损失。五、驳回余志华的其他诉讼请求。原一、二审案件受理费，共计2818元，由余志华负担818元，严广林负担2000元。本判决为终审判决。审判长  严怀审判员  张立审判员  樊军二〇一六年七月十二日书记员  严明