河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终516号上诉人(原审被告)：赵霄鹏，男，汉族，1971年10月19日出生。上诉人(原审被告)：童善明，男，汉族，1968年4月29日出生。上诉人共同委托诉讼代理人：张冬梅，郑州市二七区嵩山路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张伟，男，汉族，1964年2月18日出生。委托诉讼代理人：李冠萍、葛晶晶（实习），河南鑫苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州东宇建筑安装工程有限公司。法定代表人：刘延超，总经理。委托诉讼代理人：张富安，该公司员工。原审被告：河南熠烁建筑劳务有限公司。法定代表人：潘付利，负责人。上诉人赵霄鹏、童善明因与被上诉人张伟、郑州东宇建筑安装工程有限公司（以下简称东宇公司），原审被告河南熠烁建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人赵霄鹏、童善明及其委托诉讼代理人张冬梅，被上诉人张伟的委托诉讼代理人李冠萍、葛晶晶，被上诉人东宇公司的委托诉讼代理人张富安到庭参加诉讼。原审被告劳务公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵霄鹏、童善明不服原审判决，上诉称：请求撤销原判，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应撤销原判，依法改判或发回重审。上诉人与被上诉人签署的赔偿协议仍然有效，被上诉人仍然要受该协议的约束，上诉人承担的赔偿责任不应超过该协议约定的金额；被上诉人在受伤事故发生中本人有一定的过错，应当减轻上诉人的赔偿责任；被上诉人两次住院治疗明显有过度医疗及治疗不当情形，对上诉人住院期间治疗其他伤病的费用其不应承担；鉴定机构出具司法鉴定意见书鉴定意见明显依据不足，而作为检材张伟的病历存在瑕疵，在上诉人提出后拒不补正，程序上严重违法，且被上诉人目前正在治疗中，治疗并未终结，尚未达到鉴定时机，鉴定结论不应作为评定被上诉人伤残等级的依据；东宇公司作为总承包方应当就施工现场的安全生产负总责，发生安全生产事故应承担连带赔偿责任。张伟辩称，其与上诉人之间的协议因上诉人的违约已经作废，不论从协议约定还是从公平角度出发均不应履行；其对此次事故的发生没有过错，是上诉人安排没有塔吊信号员工作经验的张伟指挥塔吊，才造成此次事故的发生，上诉人作为接受劳务的一方应承担赔偿责任；其第二次住院不属于医疗事故，更不存在过度医疗的情况；鉴定机构依据张伟的病历所出具的司法鉴定意见内容合法、程序合规，在保命的前提下其对右肘伤情选择保守治疗不违反法律规定，也符合人之常情；东宇公司作为总承包方，没有尽到安全监管的职责，应当对此次事故与上诉人承担连带责任。故一审关于上诉人对其所受伤后承担赔偿责任判决，认定事实清楚，证据确凿，请求二审予以维持。东宇公司辩称，其与劳务公司签订了承包合同，将万林叁号院相关工程发包给了具有资质的劳务公司。其与劳务公司之间系合法分包关系，其并不存在需要对原审原告受伤一事承担连带赔偿责任。劳务公司未到庭发表意见。张伟向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告连带支付原告医疗费共计218075.07元（其余误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失待伤残鉴定结论确定后变更诉讼请求）；2、由四被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求判令四被告连带赔偿医疗费218075.07元，误工费39326.05元、护理费44300.43元、营养费6000元、交通费5000元、住宿费11300元、住院伙食补助费5650元、残疾赔偿金328329.31元、被抚养人生活费5542.08元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费4368元，以上共计717890.94元；扣除被告赵霄鹏、童善明已支付的100000元，四被告仍需支付617890.94元。一审法院认定事实：2019年7月5日，张伟在工地干活时被塔吊吊起的钢筋撞落在地受伤。张伟受伤后被送往郑州大学第一附属医院住院治疗。入院诊断：1、坠落伤颅脑外伤胸腹部闭合伤；2、低血容量性休克；3、双侧创伤性湿肺部；4、腹盆腔积液。出院诊断：1、肠破裂术后肠瘘腹腔脓肿肠粘连；2、坠落伤，颅脑外伤，多发肠破裂、低血容量性休克、多发肋骨骨折、肺挫伤、四肢多处骨折；3、贫血；4、低蛋白血症；5、双下肢静脉血栓形成。住院日期自2019年7月5日至2019年8月12日，住院天数38天。出院医嘱：1、……4、……。上肢石膏固定保留3-6个月，禁持物，3月后来院复查，3月后腕关节功能锻炼，建议于康复医师指导下行康复功能锻炼。张伟此次住院花费医疗费329130.39元。2019年8月11日，张伟与童善明、赵霄鹏签订《协议书》一份，主要载明：张伟因在童善明、赵霄鹏万林叁号院公司施工公司干活时受伤，前期住院治疗费用童善明、赵霄鹏已承担，关于后期因本次工伤产生的后续治疗费和本次工伤的赔付费用和本次工伤的赔付费用，双方已达成共识。具体内容为童善明、赵霄鹏一次性赔付原告十八万元，包含后期的治疗费、营养费、护理费、误工费等各项费用等。张伟提交的郑州大学第一附属医院住院病案显示：2019年12月30日，张伟以“肠破裂修补、肠造瘘术后5个月余、左侧腹痛2小时”为主诉，入院郑州大学第一附属医院治疗，入院诊断：1、腹痛原因待查：肠瘘？腹腔脓肿？2、外伤性肠破裂修补、肠造瘘术后；3、上下额骨切开复位固定术后；4、多发伤后多发骨折。出院诊断：1、外伤性肠破裂修补、肠造瘘术后综合征；2、小肠脱垂；3．上下额骨切开复位固定术后；4、多发伤后多发骨折。住院日期自2019年12月30日至2020年3月14日，住院天数75天，张伟此次住院花费医疗费218075.07元。东宇公司提交的《万林叁号院项目建筑工程劳务承包合同》主要载明：发包方东宇公司，承包方劳务公司，签订日期2018年10月12日，工程名称：万林叁号院2#、6#楼、A1商业东段及周边车库的建筑劳务，工程地点：郑州市金水区金宝路北、经五街西等。东宇公司提交的劳务公司的建筑业企业资质证书主要载明，2018年1月3日由兰考县住房和城乡建设局颁发的建筑企业资质证书，企业名称为劳务公司，资质类别及等级为施工劳务不分等级，有效期至2023年1月3日等。东宇公司提交的劳务公司工资表显示，劳务公司管理人员有童善明、赵霄鹏、张伟等人。东宇公司提交的由劳务公司于2019年5月20日向东宇公司出具的《授权委托书》主要载明，我单位与贵公司签订的万林叁号院一标段项目及2、6号楼商业东段及周边车库，本次申请工程款共计金额2631655.00元，其中支付民工工资2298248.00元，特委托东宇公司支付我单位提供的民工工资表，代发账号：00×××47。我单位承诺：提供的银行卡及人员资料真实有效，并为农民工真实工资收入，且保证银行卡在民工本人手中。我单位提供的工资表经民工本人核实确认并签字按手印，确认无误等。诉讼中，经张伟申请，原审法院依法委托河南唯实司法鉴定中心对张伟的伤残等级误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2020年8月14日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张伟1、右肘关节强直固定于非功能位的伤残程度为七级；2、双侧多发肋骨骨折的伤残程度为九级；3、小肠部分切除术后伤残程度为九级；4、乙状结肠造瘘术后的伤残程度为九级；5、张口I度受限的伤残程度为十级；6．左腕关节活动部分受限的伤残程度为十级。三期评估意见为误工期270日、护理期113日、营养期120日。此次鉴定费用为1300元，检查费用为3068元。另查明，张伟育有两子，长子张书利于1987年10月29日出生，次子张书华于1990年10月5日出生，均已成年。原告母亲杨玉荣，81岁，育有五名子女，分别为张伟、张波、张敏、张丽、张中强。又查明，童善明和赵霄鹏是合伙关系，东宇公司是项目的总承包商，劳务公司是劳务分包方，赵霄鹏是劳务公司的员工。庭审中，经童善明、赵霄鹏申请，证人童某、闵某出庭作证称：张伟事故前一晚上喝了两杯（一次性纸杯）白酒，酒应该是张伟自己购买，张伟经常喝酒。证人童某称其在童善明承包的工地做饭。庭审中，经与张伟电话（免提）通话，其称事故前一天喝了一杯酒，不到二两，酒是在超市自己买的。庭审中，童善明、赵霄鹏称二人是合伙关系。张伟称第一次治疗的费用是童善明、赵霄鹏支付。一审法院认为，张伟在工地工作过程中受伤，张伟因此次事故造成的损失如下：1、医疗费218075.07元，有相应的门诊票据及病历予以证明，依据充分，原审法院予以支持。2、误工费，参照《司法鉴定意见书》确定的误工期270天，原告未提交证据证明其收入情况，应按照上一年度河南省居民服务及其他服务行业46858元／年计算，误工费为34662.08元（46858／年÷365天×270天），超出部分，原审法院不予以支持。3、护理费，参照《司法鉴定意见书》确定的护理期113天，张伟未提交证据证明需2人护理，护理人数应为1人，按照上一年度河南省居民服务及其他服务行业46858元／年计算，护理费为14506.72元（46858／年÷365天×113天×1人），超出部分，原审法院不予以支持。4、住院伙食补助费，根据张伟实际住院天数，以50元／天为标准计算为5650元（50元／天×113天）。5、营养费，参照《司法鉴定意见书》确定的营养期120天，按照每天20元的标准计算为2400元，超出部分不予支持。6、鉴定费4368元，依据充分，原审法院予以支持。7、残疾赔偿金，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，张伟构成一个七级伤残、三个九级伤残、两个十级伤残，按照2019度河南省城镇居民人均可支配收入每年34200.97元计算伤残赔偿金为328329.31元（34200.97元×20年×0.48）。8、交通费，张伟的实际住院天数为113天，按照每天20元的标准，原审法院支持2260元，超出部分不予支持。9、住宿费，张伟未提交证据予以证明，证据不足，原审法院不予支持。10、精神抚慰金，本次受伤给张伟造成多处伤残，其精神上会遭受较大的痛苦，原审法院酌定支持精神损害抚慰金40000元。11、被抚养人生活费，张伟母亲81岁，有四个兄弟姐妹，原告主张按照2019年度农村居民人均消费支出每年11545.99元计算被扶养人生活费为5542.08元（11545.99元×5年×0.48÷5×1），主张合理，原审法院予以支持。综上，张伟的各项损失共合计为655793.26元，扣除被告已经支付的100000元，剩余555793.26元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据张伟与童善明、赵霄鹏签订的协议书及庭审中各方陈述，张伟系受雇于童善明、赵霄鹏在工地从事工作，童善明、赵霄鹏作为雇主应对张伟的损失承担赔偿责任。东宇公司将万林叁号院2#、6#楼、A1商业东段及周边车库的建筑劳务项目分包给具备劳务施工资质的劳务公司，两被告系合法分包关系，且张伟提交的现有证据不足以证明东宇公司对于劳务公司将工程分包给没有资质的承包人是明知的，故张伟要求东宇公司承担赔偿责任依据不足，原审法院不予支持。劳务公司又将其中部分工程分包给无资质的童善明、赵霄鹏，故其应对张伟的损失承担连带清偿责任。诉讼中，童善明、赵霄鹏诉请对原告的伤残等级重新鉴定，因张伟的伤残等级系经原审法院按照法定程序委托，且二被告未提交证据证明存在需要重新鉴定的情形，故原审法院不予准许。童善明、赵霄鹏辩称张伟在事故发生时存在过错，因其申请的证人出庭作证时存在陈述不一致的情况且与二被告有利害关系，原审法院不予采信。童善明、赵霄鹏辩称张伟住院期间存在过度医疗及治疗不当的情形，因其未提交证据予以证明，证据不足，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、童善明、赵霄鹏于判决生效后十日内支付张伟各项损失共计555793.26元；二、河南熠烁建筑劳务有限公司对判决第一项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9979元，保全费3609元，合计13588元，由张伟负担1366元，由童善明、赵霄鹏、河南熠烁建筑劳务有限公司负担12222元。二审中，上诉人赵霄鹏、童善明向本院提供2018年10月12日东宇公司与劳务公司签订的《万林叁号院》项目建筑工程劳务事故承包合同一份及《建筑业企业资质证书》。本院组织各方当事人进行质证。张伟称对证据的真实性、关联性及证明目的均无异议，其也认为东宇公司应对事故的赔偿承担连带赔偿责任。东宇公司对该证据的真实性无异议、证明目的有异议。其认为劳务公司是有建筑资质的，上诉人主张其公司承担连带责任没有依据。并认为本案属于提供劳务赔偿责任，按照法律依据其不应承担连带责任。张伟向本院提供一张照片，赵霄鹏、童善明质证认为，对该证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，不能证明系出事当晚张伟饮酒所用器皿，且能证明出事当晚张伟违反规定饮酒的事实。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案中，张伟受雇于赵霄鹏、童善明在涉案工地从事工作。张伟在工地工作过程中受伤，赵霄鹏、童善明作为雇主应对张伟的损失承担赔偿责任。劳务公司将工程分包给了无资质的赵霄鹏、童善明，故劳务公司亦应对张伟的损失承担连带清偿责任。对于张伟的损失，有其提供的住院病历、诊断证明、医疗费票据、《司法鉴定意见书》等在卷为据，据此张伟请求赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等费用于法有据，本院予以支持。赵霄鹏、童善明诉称应按照与张伟签署的《协议书》履行的主张，根据双方签署的协议显示，任何一方违约，协议作废，双方损失按照法律规定或通过诉讼解决，现上诉人诉称其赔偿的责任不应超过协议无相关依据；上诉人称治疗费用不当、并对鉴定结论有异议，但未能提供有效证据，本院对此不予支持；经本案查明的事实，东宇公司将涉案工程分包给具备劳务施工资质的劳务公司，双方系合法分包关系，上诉人称劳务公司作为总承包方应对事故现场安全负责并提出对劳务公司的资质存有异议，但其主张证据不足，本院不予采纳。综上所述，童善明、赵霄鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9358元，由上诉人童善明、赵霄鹏负担。本判决为终审判决。审判员 李 黎二〇二一年二月五日书记员 候李爽