新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终165号上诉人（原审原告）：马超，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托代理人：赵伟，新疆施安律师事务所律师。委托代理人：叶文瑞，新疆施安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北一路4小区228号。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托代理人：范伟，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托代理人：李宁，新疆双信律师事务所律师。原审被告：张世华，现羁押于石河子第一看守所。委托代理人：陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。上诉人马超因与被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑公司）、原审被告张世华民间借贷纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马超及其委托代理人赵伟，被上诉人天筑公司的委托代理人范伟、李宁，原审被告张世华的委托代理人陈慧泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，张世华作为实际施工人，承建了天筑公司承包的克拉玛依市绿色康城住宅小区项目中的部分高层住宅楼。2013年1月，张世华以购买建筑材料和支付工人工资为名，向马超借款40万元，约定利息每月6000元（年利率18％）。2013年5月，张世华又以同样理由向马超借款20万元，约定利息每月3000元（年利率18％）。2013年10月，张世华再次向马超借款20万元，约定利息每月4000元（年利率24％）。该三笔借款经马超催要，2014年11月11日，张世华向马超出具借条，载明：”本人张世华借到马超现金小写101万元，大写壹佰零壹万元，此款用于石河子天筑集团克拉玛依绿色康城工程购买跳板等材料，2014年11月30日前付款肆拾陆万，余款在2014年12月25日前付清。如有争议，由工程所在地法院解决。如有违约，违约金按照借款的30％支付。借款人：张世华”，借条并有张世华的指纹捺印。还款期限届满后，张世华未还款，马超诉至法院。马超为证实其主张，还提供了天筑公司与张世华签订的工程承包协议书（复印件）、以及天筑公司向案涉工程发包人三联房产公司出具的同意对张世华项目中6933858元由三联房产公司代扣代付的证明（复印件）。对上述证据张世华认可；天筑公司对真实性、关联性均不认可，但认可张世华是天筑公司承包工程的实际施工人。原审法院认为，债务应当清偿。一、关于借款本金和违约金。1.本案借款分两个阶段，2013年，张世华三次向马超借款共80万元（前期借款）；2014年11月11日，双方对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金，约定后期借款本金为101万元，重新出具了债权凭证”借条”，并且，前期利率未超过24％，因此可以认定后期借款本金为101万元。2.张世华未按照约定期限还款，应当按照约定支付违约金，但违约金超过年利率24％的部分不予支持，故违约金为193920元（后期借款本金101万元，从违约未还款的次日2014年12月1日起计算至法庭辩论终结之日2015年9月18日，按年利率24％计算）。3.后期借款本金与违约金之和为1203920元，未超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利24％计算的整个借款期间的利息之和1251989元（本金40万元，年利率24％，自2013年2月1日起计算至2015年9月18日，加本金20万元，年利率24％，自2013年6月1日起计算至2015年9月18日，再加本金20万元，年利率24％，自2013年11月1日起计算至2015年9月18日)。故对后期借款本金101万元和违约金193920元可予以支持。二、关于债务人主体。本案属于民间借贷纠纷，马超和张世华在借条中明确借款人为张世华，马超主张天筑公司与张世华共同承担还款责任，但其提供的证据不能证明张世华的借款行为是履行天筑公司的职务行为或授权行为，故根据合同相对性原则，本案债务主体应当确定为张世华，马超要求天筑公司承担还款责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、张世华向马超偿还借款本金101万元，支付违约金193920元，于本判决生效之日起十日付清；二、驳回马超的其他诉讼诉讼请求。案件受理费16617元，诉讼保全费5000元，由张世华负担。马超不服上述判决，上诉称，一、原审认定事实错误。原审仅以该借款系张世华的个人行为及合同相对性原则等认定债务属于张世华的个人债务，忽视了借款的实际用途及使用目的。张世华因承包了天筑公司的工程而向马超借了这笔款，原审将该借款单纯理解为个人借款显然不妥。二、借款产生的起因、使用用途、受益等均与天筑公司有直接因果关系。依据天筑公司与张世华的合同关系，张世华为天筑公司的的施工代表，因为施工购买材料、支付人工费等，向马超借款，该笔借款的产生与天筑公司所承包的工程有着直接的关系。请求撤销原判第二项，判令天筑公司对原审判决第一项承担连带责任。天筑公司答辩称，一、张世华是工程的实际施工人，能够独立承担民事责任，与天筑公司不存在管理与被管理的关系。二、张世华在借款时未经天筑公司授权，马超也未要求张世华出示授权委托书，张世华的借款行为不是为天筑公司履行职务的行为，也不存在表见代理的情形。马超要求天筑公司承担连带责任无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张世华称，张世华是天筑公司的项目经理，向马超借款用于购买工地建材，天筑公司是清楚并同意的。张世华履行的是职务行为，并不是其个人的债务，应当由天筑公司承担偿还责任。经审理查明，原审中马超提供的天筑公司（甲方）与张世华（乙方）签订的《工程承包协议书》约定，甲方职责：负责与建设单位联系，提供该项目招标文件所需的企业营业执照、资质证书、安全生产许可证、公司印鉴及项目管理人员证件等文件资料；在接到中标通知书后与建设单位签订施工合同；针对该项目实际情况，在工程所在地设立银行账户；负责施工方案的审批，监督检查施工过程中乙方的职责到位情况，对乙方进行必要的技术指导；甲方有权对工程的工期、质量进行考核、监督，按《建设工程施工合同》和本协议约定进行奖惩；负责向乙方出具合法有效的授权委托书，以备建设单位及上级部门核查、司法诉讼和设立工程项目部之用。乙方的职责：负责投标文件的编制和工程开工前的各项准备工作；组织工程施工，对施工生产实行全过程管理，全面履行招标文件、甲方与建设单位签订的《合作框架协议》及施工合同规定的权利和义务，对工程的质量、安全、工期、保修、成本承担全部责任；负责工程量签证、财务管理、工程结算，负责项目债权债务的实现和清偿；维护甲方企业信誉，接受上级检查，服从建设单位、甲方和监理单位管理等。二审查明的其他事实与原审基本一致。本院认为，关于天筑公司是否应当对本案债务承担给付责任的问题。根据本案所查明的事实，张世华挂靠天筑公司承揽了绿色康城住宅小区工程，为该工程项目的实际施工人。张世华为解决项目资金，向马超借款并出示了其与天筑公司签订的《工程承包协议书》。《工程承包协议书》表明了张世华与天筑公司的关系及双方承揽的工程项目的建设规模，使马超有理由相信其债权具备得到实现的保障，因此马超出借了款项，张世华将该款用于项目工程建设支出。我国《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，天筑公司应当对张世华在工程施工过程中为工程项目所实施的民事行为承担法律后果。天筑公司辩称自己不应承担责任的主要理由是张世华为独立承包工程，与天筑公司没有身份关系，该理由不能成立。我国建筑工程管理的相关法律法规不允许自然人以个人名义承揽建设工程，正基于此，天筑公司同意张世华挂靠施工，并以天筑公司的名义和建设单位签订了建设工程施工合同。天筑公司将企业资质出借给没有资质的实际施工人，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，且在张世华施工过程中未对其行为严格管理，而表见代理制度就是在被代理人存在过失，为保护善意第三人的合法权益而确立的，表见代理的构成并不要求张世华与天筑公司之间存在身份关系。综上，本院对马超请求天筑公司对本案债务承担连带责任的上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民一初字第1号民事判决第二项；二、变更克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民一初字第1号民事判决第一项为，张世华与新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司共同偿还马超借款本金101万元、支付违约金193920元；三、驳回马超的其他诉讼请求。一、二审案件受理费32252.28元，由张世华、新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司负担29572.9元；马超负担2679.38元。保全费5000元，由张世华、新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯 卫 宁代理审判员 热 依 拉代理审判员 李  李二〇一六年七月二十八日书 记 员 孜巴尔姑