广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终7228号上诉人(一审被告)：富德财产保险股份有限公司广州分公司广州营业部。负责人：王成。委托代理人：史金波、麦建忠，均系富德财产保险股份有限公司广州分公司员工。被上诉人(一审原告)：巢新平。委托代理人：林燕娴，国信信扬律师事务所律师。委托代理人：扶阳，国信信扬律师事务所实习律师。一审被告：谢林圻。上诉人富德财产保险股份有限公司广州分公司广州营业部（以下简称保险公司）因与被上诉人巢新平、一审被告谢林圻机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决：一、富德财产保险股份有限公司广州分公司广州营业部应于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿110395.05元给巢新平；二、富德财产保险股份有限公司广州分公司广州营业部应于本判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额50万元范围内赔偿627.1元给巢新平；三、驳回巢新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1407元，由巢新平负担147元，富德财产保险股份有限公司广州分公司广州营业部负担1260元。上诉人富德财产保险股份有限公司广州分公司广州营业部（以下简称保险公司）不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，重新鉴定或改判保险公司不承担巢新平的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。2.误工费按广州市最低工资标准1895元/月计算。3.本案一、二审案件受理费由巢新平承担。事实与理由如下：1.南方医科大学第五附属医院出院记录显示巢新平出院诊断为“锁骨中段骨折”。一审采信的由广东正源法医临床司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）以左锁骨中段骨折致左肩关节丧失功能24.4%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准（以下简称《道标》）4.10.10.i“一肢丧失功能10%以上”之规定，评定为十级。而根据粤鉴协（2014）12号文件附件2《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》（以下简称《行标》），适用于标准4.10.10.i为“锁骨远端骨折内固定术后，肩关节活动功能障碍”。本案中巢新平为锁骨中段骨折，并非远端骨折，锁骨中段骨折相对来说对肩关节影响较小，被评为十级伤残不合理。《行标》是对《道标》的细化和补充，根据该文要求，在具体使用时，应在鉴定意见书中明确表述为“根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》附则5.1的有关规定和本指引的具体条款，进行伤残等级评定”，而该《鉴定意见书》并没有根据指引条款进行伤残等级评定，导致了伤残评定结果错误，故请求二审法院对巢新平的伤残等级进行重新鉴定，否则，请求法院依法改判保险公司不赔偿巢新平的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。2.巢新平仅提供了一份收入证明来证明其收入，而没有提供劳动合同、工资发放流水、社保缴纳证明等加以佐证，保险公司对该收入证明的真实性不予确认，且该收入标准超出了纳税标准，巢新平也未提供相应的纳税证明加以佐证。同时，该收入水平也远超餐饮业37406元/年的同行业水平。故一审法院按4700元/月的标准认定巢新平误工费错误，应按广州市最低工资标准1895元/月计算103天的误工费，即应为6506.17元。3.我国上诉费采用的是过错原则，本案交通事故损害赔偿案件的过错方是事故双方，因此应当由事故双方当事人承担诉讼费，对于第三者因与车辆驾驶员、车主产生的纠纷，保险公司在本次诉讼中不存在任何过错，要求保险公司承担本案诉讼费不合理。被上诉人巢新平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.不同意保险公司重新鉴定的意见。《鉴定意见书》的鉴定机构广东正源法医临床司法鉴定所具有法医临床司法鉴定资质。鉴定的过程符合法医临床检验规范，程序合法。鉴定机构对巢新平的双侧肩关节活动度进行了测量，计算出左上肢丧失功能17.1%，根据《道标》4.10.10.i的规定已经构成十级伤残，故鉴定依据是充分的。保险公司认为应当适用《行标》，但从巢新平的鉴定报告可以看出鉴定报告适用的是《道标》，该《道标》效力大于《行标》。保险公司认为只有锁骨远端骨折才构成伤残，中断骨折就不构成伤残没有依据，是否构成伤残应当根据巢新平伤愈后的恢复情况进行判断，而在鉴定报告中已经非常清楚明确计算出巢新平一肢丧失功能达10%上。该鉴定程序合法，依据充分，不应重新鉴定。2.关于误工费的问题，巢新平在一审时已经提交了单位出具的工作证明，巢新平的工作单位是一个农庄，从开业之日起就在该农庄上班，至今已有8年时间，巢新平从事的职业是大厨，从工作时间、工种来看，每月收入4700元符合当地的劳务报酬水平，并不算高，而且巢新平还被扣发了年终奖，一审虽然没有支持，也因该金额比较少没有提出上诉，但这是客观事实。现巢新平也已经回去上班，保险公司完全可以进行调查核实，保险公司认为应按最低工资标准计算误工费没有依据。一审被告谢林圻答辩同意保险公司的上诉意见。经审查，各方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，本院二审期间，保险公司为证明巢新平的伤情不构成伤残等级的主张，向本院提交了《广东华泰法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，其中载明：“一、基本情况。委托单位/人：富德财产保险股份有限公司广州分公司。委托鉴定事项：对巢新平的伤残程度进行咨询评估并出具意见书。……鉴定材料：1.司法鉴定委托书1页；2.南方医科大学第五附属医院住院病历资料复印件2页、门诊病历资料复印件1页及影像学照片2张；3.道路交通事故责任认定书复印件1页；4.被鉴定人巢新平身份证复印件1页。……四、鉴定咨询意见。评估被鉴定人巢新平因道路交通事故所致损伤不构成伤残等级。”巢新平对该证据有以下意见：对该证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议；保险公司作该项鉴定前没有告知巢新平，巢新平对此不知情；该份鉴定报告分析说明认为不构成伤残的理由是左锁骨中断骨折不符合《行标》3.2.3.14款或3.2.3.15款，这是没有依据的，巢新平作出伤残鉴定的依据是《道标》）4.10.10.i，并没有引用到《行标》标准，且《道标》的效力大于《行标》。保险公司提交的该份鉴定报告分析说明部分表述待骨折愈合后左肩关节的活动功能也随之恢复正常，只是想当然的结论，该鉴定机构并没有对巢新平的伤愈情况进行检查，不能得出已经恢复正常的结论；在巢新平的《鉴定意见书》中鉴定机构已经对巢新平的双侧肩关节活动度进行体格检查，由此得出左肩关节存在功能障碍的结论有事实依据。综上，保险公司提交的鉴定报告不应被采信。谢林圻表示对该证据的真实性、合法性、关联性没有意见。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于保险公司提出重新鉴定的上诉意见，一审采信的《鉴定意见书》，不仅审查了巢新平的病历材料、X线片，还对巢新平进行体格检查，而保险公司上诉提交的《广东华泰法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》中，鉴定机构并没有对巢新平的伤情进行体格检查，故对巢新平伤情所作出的结论必然有所局限；保险公司上诉提交的《广东华泰法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》所引用的《行标》规范也不能否定《鉴定意见书》所引用的《道标》规范，故保险公司提出重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于法院准许重新鉴定的情形，故本院对保险公司提出申请重新鉴定的上诉意见不予采纳。一审采信《鉴定意见书》依据充分，本院予以维持。保险公司以巢新平不构成伤残为由提出残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金不应由保险公司承担的上诉意见依据不足，本院不予采纳。关于误工费计算标准问题。巢新平一审时提交的从化市街口标叔食庄出具的《证明》及该食庄的商事登记信息均可证明其是担任厨师一职及工资收入情况，巢新平主张月均收入4700元，也与同行业平均收入标准相符，保险公司虽对巢新平提交的上述证据提出质疑，但未提交任何相反证据予以推翻，故一审采信巢新平提交的上述证据，按4700元/月的标准认定巢新平误工费正确，本院依法予以维持。关于诉讼费的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，保险公司作为案件当事人参与诉讼，应依照上述规定分担相应的诉讼费用，保险公司上诉主张不承担诉讼费于法无据，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2045元，由上诉人富德财产保险股份有限公司广州分公司广州营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐玉宝代理审判员  王汇文代理审判员  罗 毅二〇一六年七月二十八日书 记 员  刘合安刘筱王嘉宝