云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终59号上诉人（原审被告）：庞罗超，男，1993年11月19日出生，汉族，身份证住址广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：王林，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：汪仕飞，男，1990年2月15日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：李永康，云南北启律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：邓柳艺，云南北启律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人庞罗超因与被上诉人汪仕飞承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院(2020)云2823民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞罗超的委托诉讼代理人王林、被上诉人汪仕飞的委托诉讼代理人李永康、邓柳艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞罗超上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院（2020）云2823民初659号民事判决；2.裁定该案发回重审。庞罗超庭审中具体上诉请求为：撤销勐腊县人民法院（2020）云2823民初659号民事判决，改判驳回汪仕飞一审诉讼请求。事实和理由：1.一审未审查核实庞罗超与汪仕飞约定的支付工程款的前提条件，导致该案事实不清，判决结果违反了当事人签订的《腻子粉乳胶漆工程承包合同》中约定的付款方式。庞罗超与汪仕飞双方所签订的《腻子粉乳胶漆工程承包合同》内容未违反法律的规定，应当受到法律的保护，双方均应当按照协议约定的内容履行义务。根据《中华人民共和国合同法》和《腻子粉乳胶漆工程承包合同》的约定：“工人工资及生活费乙方（汪仕飞）需有一定的垫资能力，在甲方（庞罗超）工程款未拨付前能支付自己班组的工人生活费及工资。每月需在甲方领到建设方（即勐腊冠城半岛大酒店）进度款后按实际工作量进度款的80%支付给乙方。在工程完工建设方验收并且收到建设方的工程尾款后15天内付到乙方总工程款的97%，剩余3%作为保修金，一年后若无维修或乙方进行维修才给予付清。”根据上述约定，庞罗超支付工程款的前提条件为待领到勐腊冠城半岛大酒店的进度款后再按照实际工程进度的80%支付给汪仕飞。庞罗超支付97%的工程款条件为在工程完工验收并且收到勐腊冠城半岛大酒店的工程尾款后支付。但在该案中，汪仕飞没有提交任何证据举证证明涉案工程已经完工验收，并且庞罗超已经实际领取到了勐腊冠城半岛大酒店的工程进度款，应当承担举证不能的不利后果。通过一审法庭调查，可以确定的是该案的工程根本未完工，也并没有经过验收。但勐腊县人民法院在并未对上述两个支付工程款的绝对前提条件进行任何法庭调查的情况下，直接依据《价格清查评估明细表》确定的劳务费判决庞罗超支付汪仕飞劳务费，违反了法律的规定。请二审人民法院在查明事实后，作出裁判。2.即使一审判决庞罗超应当支付汪仕飞劳务费，但未将庞罗超因工程质量不合格而支付的返修费予以扣除，违反法律的规定。在汪仕飞己完成的工程量中，质量完全不合格。对此汪仕飞已经提供了相应的照片、勐腊冠城半岛大酒店的工作联系函予以证实工程存在严重的质量问题以及延误工期的情况。另外，在《价格评估报告书》中的照片中也可以反映出，在评估公司进行勘验的当天，因汪仕飞施工的部分质量不合格，大堂区域搭建的架子导致无法进行后续装修，迫于勐腊冠城半岛大酒店的压力，庞罗超不得己聘请了案外人员先就大堂区域的部分进行了返修，并花费了返修费用11320元的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”故庞罗超主张要求支付11320元返修费符合法律的规定，应当予以支持。3.庞罗超认为，在该案不具备支付劳务费的条件下，勐腊县人民法院判决庞罗超承担鉴定费10000元不符合法律规定。该案中，因庞罗超依法不应当向汪仕飞支付劳务费，故汪仕飞申请鉴定劳务费而支出的20000万鉴定费应当由汪仕飞自行承担。但勐腊县人民法院在未查明该案事实的情况下，判决庞罗超支付汪仕飞劳务费，从而判决庞罗超承担10000元劳务费，既不符合法律的规定，也不公平合理。汪仕飞辩称，驳回上诉，维持原判。汪仕飞向一审法院起诉请求：判决庞罗超支付汪仕飞劳务费195800元。一审法院认定事实：2019年3月24日，庞罗超（甲方）与汪仕飞（乙方）签订《腻子粉乳胶漆工程承包合同》，约定工程地点为勐腊新城曼崩村东南侧，项目名称为勐腊冠城半岛大酒店，承包方式为单包工（含工具及工具耗损）。承包单价为26元/㎡（含墙面顶面基层处理及石膏线油漆，按展开面积计算）。质量要求为不能喷漆，中途如有其它班组损坏的墙面、顶面也需处理（含在单价内）服从建设方施工要求，按五星标准规范施工，如验收不合格汪仕飞必须承担相关损失。付款方式为工人工资及生活费，汪仕飞需有一定的垫资能力，在庞罗超工程款未拨付前能支付自己班组工人的工资及生活费。每月需在庞罗超领到勐腊冠城半岛大酒店的进度款后按实际工作量进度款的80%支付给汪仕飞，在工程完工勐腊冠城半岛大酒店验收并且收到勐腊冠城半岛大酒店的工程尾款后15天内付到汪仕飞总工程款的97%，剩余3%作为保修金，1年后若无维修或汪仕飞进行维修才给以付清。汪仕飞需要注意施工安全，如发生安全事故汪仕飞需要自行负责。工期为需按庞罗超要求按时完成，如耽误工期，汪仕飞需承担勐腊冠城半岛大酒店对庞罗超的误工罚款，罚款需及时交纳，如若不交，从工程款里扣除。该合同签订后的次日，汪仕飞开始带领工人进场施工。2019年12月，汪仕飞停工离场。至今，庞罗超共支付汪仕飞劳务费121200元（已含勐腊冠城半岛大酒店代庞罗超支付的劳务费50800元）。因庞罗超未按合同约定支付汪仕飞进度款，汪仕飞未完成全部工程离场，双方为此产生争议，至今未能结算。诉讼中，经汪仕飞申请，一审法院委托云南诺太评估咨询有限公司对汪仕飞完成的工程量劳务费进行评估鉴定，云南诺太评估咨询有限公司于2020年7月20日制作《价格评估报告书》1份，该报告书摘要载明：按照国家的有关法律法规，遵循独立、客观、公正的原则，对勐腊冠城半岛大酒店汪仕飞施工完成的腻子粉乳胶漆工程劳务费用进行了实地察勘、市场调查，询证核实与评定估算，完成了必要的工作程序，结果得出在价格评估基准日委托评估腻子粉乳胶漆工程劳务费用的价值为283084元。该评估报告中《价格清查评估明细表》载明客房区域第15项至第19项的建筑工程量合计为10402.15㎡，净值合计为106652元，产生鉴定费20000元。一审法院认为，汪仕飞、庞罗超双方签订《腻子粉乳胶漆工程承包合同》，约定汪仕飞单包工为庞罗超承揽的勐腊冠城半岛大酒店腻子粉乳胶漆工程进行施工，汪仕飞向庞罗超交付劳动成果，庞罗超向汪仕飞支付劳动报酬，该案为承揽合同纠纷。该案争议焦点：1.汪仕飞是否提供劳务施工完成了《价格清查评估明细表》载明的客房区域第15项至第19项腻子粉乳胶漆？2.该案能否按双方合同约定的26元/㎡固定价结算劳务费？汪仕飞、庞罗超签订《腻子粉乳胶漆工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该案中，因存在庞罗超未能按协议约定支付汪仕飞劳务费，汪仕飞也未按协议的约定完成全部涉案装修工程的腻子粉乳胶漆施工任务的事实。现汪仕飞已停工离场，客观上不能要求汪仕飞继续提供劳务完成腻子粉乳胶漆的施工任务，但对于汪仕飞施工完成的工程，庞罗超理应支付汪仕飞劳务费。对汪仕飞要求庞罗超支付劳务费的诉讼请求，予以支持。关于汪仕飞是否提供劳务施工完成了《价格清查评估明细表》载明的客房区域第15项至第19项腻子粉乳胶漆的问题。该案中，汪仕飞主张其已提供劳务施工完成了《价格清查评估明细表》载明的客房区域第15项至第19项腻子粉乳胶漆的施工任务，但庞罗超并不认可，双方各执一词，均未提交证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，汪仕飞应对其提供劳务施工完成了涉案客房区域第15项至第19项腻子粉乳胶漆工程的事实提供证据证实，现汪仕飞未能举证证实其提供劳务施工完成了涉案客房区域第15项至第19项腻子粉乳胶漆工程的施工任务，故应承担举证不能的法律后果。关于能否按双方合同约定的26元/㎡固定价结算劳务费的问题。该案中，双方签订的《腻子粉乳胶漆工程承包合同》约定承包单价为26元/㎡结算劳务费，该约定应为汪仕飞完成全部施工任务，但结合云南诺太评估咨询有限公司制作的《价格评估报告书》中《价格清查评估明细表》载明的内容，以及双方当事人的陈述，可确认汪仕飞所完成的工程有一部分只完成腻子粉，并未完成乳胶漆施工，故无法采用合同固定单价的方式进行结算。现双方又不能自行结算，因此涉案劳务费应据实结算。根据云南诺太评估咨询有限公司制作的《价格评估报告书》中《价格清查评估明细表》确定的劳务费283084元，扣除不能确定是汪仕飞施工完成的客房区域第15项至第19项腻子粉乳胶漆劳务费106652元，确认汪仕飞施工完成的腻子粉乳胶漆劳务费为176432元（283084元-106652元）。因庞罗超已支付汪仕飞劳务费121200元，结合双方合同约定的在工程完工勐腊冠城半岛大酒店验收并且收到勐腊冠城半岛大酒店的工程尾款后15天内付到汪仕飞总工程款的97%，剩余3%作为保修金，1年后若无维修或汪仕飞进行维修才给以付清的内容，对汪仕飞要求庞罗超支付劳务费195800元的诉讼请求，予以支持49939元（176432元-121200元-5293元）。对庞罗超辩称已超付汪仕飞劳务费3万多元，以及汪仕飞完成的工程存在质量问题的辩解，因庞罗超未举证证实汪仕飞完成的工程存在质量问题，且质量问题也并非是庞罗超拒付劳务费的正当理由，故该辩解，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1.庞罗超于判决生效之日起10日内支付汪仕飞劳务费49939元；2.驳回汪仕飞的其他诉讼请求。案件受理费4216元，由汪仕飞负担3141元，由庞罗超负担1075元；鉴定费20000元，由汪仕飞负担10000元，由庞罗超负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：庞罗超对一审认定“因庞罗超未按合同约定支付汪仕飞进度款”有异议，但本院结合涉案工程劳务费用评估价值及庞罗超自认已经收到的工程款，认为该异议不成立。价格评估报告书系专业、有资质的评估机构作出，庞罗超亦未举证证明评估程序严重违法及评估意见明显依据不足，一审采信价格评估报告，并无不当。汪仕飞对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：是否支持上诉人庞罗超的上诉请求。本院认为，汪仕飞、庞罗超双方签订的《腻子粉乳胶漆工程承包合同》合法有效，汪仕飞、庞罗超应当按照约定全面履行自己的义务。该案中，因存在庞罗超未能按协议约定支付汪仕飞劳务费，汪仕飞也未按协议的约定完成全部涉案装修工程的腻子粉乳胶漆施工任务的事实。现汪仕飞已停工离场，客观上不能要求汪仕飞继续提供劳务完成腻子粉乳胶漆的施工任务，但对于汪仕飞已施工完成的工程，庞罗超应支付汪仕飞劳务费。对于庞罗超要求扣除返修费用，因庞罗超未提起反诉，本案不宜处理。一审根据本案事实，依法决定由庞罗超负担10000元，并无不当。综上所述，庞罗超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4216元，由上诉人庞罗超负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  吕 勇审判员  陈 芳二〇二一年二月四日书记员  陶 琳