江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7572号上诉人（原审原告）：孔庆山，男，1955年2月2日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：鼓楼区酒悦饭局主题时尚酒店，住所地徐州市鼓楼区铜沛办事处大学科技园**。经营者：孙玉。委托诉讼代理人：张鹏，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何永，男，1979年9月7日出生，汉族，住新沂市。上诉人孔庆山因与被上诉人鼓楼区酒悦饭局主题时尚酒店（以下简称饭局酒店）、何永委托合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孔庆山，被上诉人饭局酒店的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。被上诉人何永经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔庆山上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：上诉人曾委托饭局酒店代卖白酒30箱，由其时任总经理何永安排卸车、验收、签字确认。至今，上诉人未收到上述卖酒款项，饭局酒店没有将上述白酒退还上诉人。何永在饭局酒店卖酒，肯定经饭局酒店同意授权，何永的行为应认定是与饭局酒店有关的职务行为。饭局酒店及何永应返还上诉人白酒30箱或给付同等财产。饭局酒店辩称，1.答辩人并没有收到涉案白酒。饭局酒店从未提供或销售涉案白酒在内的任何酒水。答辩人不可能购买或代卖上诉人的酒水。2.上诉人提供的收条签字处不是何永，且经一审法院查明，何永曾用名何彩益，与收条上载明的姓名不符。上诉人在一审时主张卖给何永的价格是130元每瓶，后又陈述按照168元每瓶与何永结算，前后陈述矛盾。而且即使何永本人签字，上诉人也应当向何永主张权利，其并无证据证明被上诉人收到该酒水。对于录音及短信记录，上诉人不能证明是何永与上诉人之间的短信及通话，如果上诉人能够举证证明是何永本人，其可向何永另行主张权利。3.上诉人的证人在一审时陈述，上诉人将酒送到答辩人处左拐的一个小卖部。经与饭局酒店核实，该小卖部不属于答辩人所有，既然是小卖部收到酒水，上诉人应向其主张权利。被上诉人何永未到庭，亦未提交书面答辩意见。孔庆山向一审法院起诉请求：1.何永、饭局酒店共同返还30箱宜神（碱性酒），如不返还则退还3.024万元。2.诉讼费、公告费用由何永、饭局酒店承担。一审法院认定事实，孔庆山提供的收条显示，今收到碱性宜神30箱，其中一箱试喝，2016年2月5日，售168，底价130元，签收人，何＊旭2月5日。孔庆山陈述“何＊旭”是何航旭，是何永的曾用名。后孔庆山多次催促何永将酒拉回，何永以各种理由推脱。2020年8月25日，经一审法院释明，孔庆山陈述何永代卖酒水是职务行为，但现在饭店不承认、自己也拿不出任职证据，具体何永的行为是职务行为还是个人行为，由法院认定，如法院认定何永是个人行为，则要求何永个人承担责任。酒的具体情况无法明确，撤回返还酒的诉请，要求何永、饭局酒店赔偿损失30240元。2020年9月7日，经公安机关查询，何永登记曾用名为何彩益。2020年9月16日，孔庆山又向法院邮寄书面意见一份，陈述：何永应是职务行为，应由饭局饭店承担责任。一审法院认为，孔庆山委托何永为其代销白酒，并根据销售情况提成，本案应系委托销售合同关系。根据民法总则第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，首先，孔庆山陈述何永是饭局酒店的总经理，但对此并无证据证明，其在何永职务不明确的情况下即与其发生交易，并未尽到谨慎审查义务；其次，孔庆山并无证据证明何永代卖酒水的行为已经过酒店授权或追认，何永通过短信对外发布酒店广告或孔庆山可以通过何永订餐，并不等于何永有权代表酒店代卖酒水；再次，从收条内容看，涉案收条是以个人名义出具，并非以酒店名义出具，孔庆山陈述的卖酒回扣也是给何永个人。故何永接收孔庆山委托代卖白酒并非职务行为，何永个人对此应承担责任，应驳回孔庆山对饭局酒店的诉讼请求。同时，关于认定职务行为或个人行为的相应法律后果，一审法院已向孔庆山释明，但孔庆山坚持认为何永的行为是代表饭局酒店的职务行为，其在主张何永的行为系职务行为的情况下，又要求何永个人承担责任，并无法律依据，故应驳回孔庆山对何永的诉讼请求。关于诉讼时效。本案中孔庆山提供的证人证言、电话录音可以证明孔庆山一直在以各种方式不间断向何永主张权利，已构成引发诉讼时效中断的法定事由，不存在怠于行使债权的情况。饭局酒店提出的诉讼时效抗辩意见，一审法院不予采纳。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回孔庆山的全部诉讼请求。案件受理费556元，公告费600元，合计1156元，由孔庆山负担。二审期间，上诉人孔庆山提交以下证据：1.宣传广告一张，以证明其做了两次广告挂在饭局酒店的大厅。2.微信聊天记录截屏一张，以证明何永是饭局酒店管理人员之一。3.证人戴某,4证人证言，以证明何永接收上诉人酒的事实。饭局酒店质证认为，对证据1真实性和关联性有异议。该证据仅是一份简单宣传彩页，无法体现是为饭局酒店所做广告，并张贴在饭局酒店大厅，不能达到上诉人证明目的。证据2上诉人一审时已提供，不能证明微信记录上载明的“何总饭局”即何永本人，也不能证明何永是饭局酒店的管理人员。证人与上诉人存在合作关系，且系邻居，存在利害关系，不能作为认定依据。本院对上述证据真实性予以确认，对其证明对象结合全案证据予以综合认定。二审孔庆山和证人当庭辨认，确认一审卷宗中的何永户籍照片即为接收孔庆山酒水和出具收条的“何总”本人。孔庆山同时提供“何总”所使用的手机号码137××××****，经庭后项中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司核实，该号码登记人为何永。二审向何永户籍地邮寄开庭传票，邮局反馈显示收件人多次要求延迟投递后拒收。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。孔庆山提供的收据、微信聊天记录、证人证言及在案的其他证据，可以初步证明其已将30箱白酒交付何永委托其代为销售的事实。何永未有正当事由，拒绝接受法庭传票到庭应诉，未能就否定孔庆山主张的事实提供相应的证据，因此，应当承担举证不能的后果。本院确认何永受孔庆山委托，接受并代销30箱宜神白酒的事实，依照孔庆山诉讼请求计算，每箱装酒6瓶。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依照上述规定，孔庆山作为委托人，可以随时要求解除其与何永之间的委托合同并要求返还交付物。若何永不能返还，则应当按照收条上确认的底价130元/瓶履行相应的赔偿义务。因收条已经注明其中一箱为试喝，视为孔庆山对何永的赠予，何永接收后，双方赠予合同已经履行完毕，何永不再负返还义务。同时，未有证据显示何永在饭局酒店的职责范围包括代卖酒水，涉案收条是以个人名义出具，未加盖饭局酒店印章，饭局酒店也未予追认，因此，对孔庆山要求饭局酒店同时承担返还责任的诉讼请求本院不予支持。另，孔庆山在起诉时已将何永和饭局酒店同时列为被告，在一审中也未撤回对何永的起诉，一审法院以孔庆山坚持认为何永的行为是职务行为为由，判决驳回孔庆山的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。综上所述，孔庆山的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初223号民事判决；二、何永应于本判决生效之日起十日内返还孔庆山交付的29箱宜神酒（共计174瓶，如不能返还，则以130元/瓶履行相应的赔偿义务）；三、驳回孔庆山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费556元，公告费600元，由孔庆山负担100元，何永负担1056元；二审案件受理费556元，由何永负担。诉讼费用未交纳者于本判决生效后七日内向法院交纳，逾期未交纳的，将依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  王月辉审 判 员  孙守明二〇二一年二月二十四日法官助理  冷潇潇书 记 员  吴雨臻