湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1766号上诉人（原审被告）：尹东方，女，1990年4月27日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：金赛妮，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉爱弗瑞服饰有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区银湖科技产业园**（14）。法定代表人：王军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：邬建强，湖北董永律师事务所律师。上诉人尹东方因与被上诉人武汉爱弗瑞服饰有限公司（以下简称爱弗瑞公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。尹东方上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回爱弗瑞公司的各项诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由爱弗瑞公司承担。事实和理由：一、爱弗瑞公司、尹东方双方系劳动合同关系，本案没有经过仲裁前置程序，直接起诉，程序违法。二、爱弗瑞公司、尹东方双方签订的合同的违约金条款系竞业限制条款，因为尹东方不属于竞业限制义务人，竞业限制的法律规定不能超过两年，竞业限制的前提条件是企业必须对劳动者进行补偿，因此该条款是违法而无效的，其主张违约金于法无据。三、尹东方在爱弗瑞公司处工作，接受爱弗瑞公司的管理，薪酬是底薪加提成。爱弗瑞公司未依法为尹东方支付足额的劳动报酬，拖欠工资，也没有交纳社保，同时虚假宣传，让尹东方在网络平台卖假货，尹东方因此而受到了大量消费者的谴责，因自身权利得不到保护，提出离职。爱弗瑞公司所主张的违约金，远远超过了劳动者的承受能力，尹东方不存在违约行为，同时也没有给爱弗瑞公司造成任何损失，因此无需向其支付任何违约金。一审法院认定事实错误，望二审法院查清事实依法改判。爱弗瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。无论是从管理方式、收入分配、工作内容看，还是从合同签订的背景、内容看，双方系合作关系，并非劳动关系。合同的违约条款，不属于竞业限制条款。尹东方违反合同约定，应当承担支付违约金的责任，一审判决已经对违约金数额予以了调整，不存在违约金过高的情形。爱弗瑞公司向一审法院起诉请求：一、解除尹东方与爱弗瑞公司签订的《合同书》；二、尹东方立即向爱弗瑞公司支付违约金1500000元；三、尹东方承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2019年9月29日，尹东方（甲方）与爱弗瑞公司（乙方）签订了一份《合同书》。双方在合同中约定，甲方同意与乙方合作，将乙方指定的自媒体直播平台作为互联网分享的独家平台。乙方根据甲方在今日头条直播平台的业绩支付相应的薪酬，具体标准为底薪加5%提成。从2020年1月1日起至2020年12月31日达标1000万及以上，增加1%提成。从2021年1月1日至12月31日一年期间销售达标1000万及以上，增加1%提成。甲方每月至少保证直播时间120小时，每周不能少于5天（特例除外，须及时向乙方申请，批准后生效）若少于规定直播时间，乙方保留处罚权力。合同满一年后，如甲方不能进行直播事宜，乙方可申请解除本合同，双方签订解约协议。双方合作期限为27个月，从2019年10月1日至2021年12月31日。甲方承诺在合作期内未经乙方同意不得在乙方所提供或指定以外的互联网平台上直播。乙方为甲方提供用于直播的相关账号，乙方享有该账号的所有权，甲方仅享有使用权。若甲方未经乙方同意，在任何互联网平台以任何形式进行直播的，构成甲方根本性违约，若甲方未经乙方同意，擅自直播未在乙方备案的商品或提供未在乙方备案的商品链接，亦构成甲方根本性违约。甲方根本违约的，乙方有权要求甲方赔偿1500000元或已履行合同期内甲方每月的平均收入乘以24的总金额，违约金按前两者金额较高为准。甲、乙双方应当本着诚实信用的原则履行本合同，任何一方违约的，守约方有权解除本合同。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，尹东方在“今日头条”直播平台以“名衣良品”账号进行直播带货。从2019年9月至2020年5月，共计完成销售金额为3023525.47元。爱弗瑞公司向尹东方支付底薪加提成共计171565元。2020年6月6日，尹东方未经爱弗瑞公司许可，注册名为“东方viki”的账号，进行直播。2020年8月18日，爱弗瑞公司诉讼至一审法院。一审法院认为，爱弗瑞公司与尹东方之间签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，其内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。本案的争议焦点为爱弗瑞公司、尹东方之间是否构成劳动合同关系？首先，从管理方式上看，爱弗瑞公司没有对尹东方进行劳动管理。虽然尹东方通过爱弗瑞公司在第三方直播平台上注册的账号从事网络直播活动，但尹东方的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，尹东方亦无需遵守爱弗瑞公司的各项劳动规章制度。尽管双方《合同书》对尹东方的周直播天数及直播时长作出了约定，且爱弗瑞公司可能就少于规定直播时间等问题对尹东方进行处罚，但这些均应理解为尹东方基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非爱弗瑞公司对尹东方实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，爱弗瑞公司没有向尹东方支付劳动报酬。尹东方的直播收入虽由爱弗瑞公司支付，但主要是尹东方通过网络直播带货获得的提成，爱弗瑞公司仅是按照其与尹东方之间的约定比例进行收益分配，无法掌控和决定尹东方的收入金额。双方在《合同书》中约定的保底收入（底薪）应属于爱弗瑞公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非尹东方收入的主要来源，故爱弗瑞公司基于《合同书》向尹东方支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，尹东方从事的网络直播活动并非爱弗瑞公司业务的组成部分。网络直播本身不属于爱弗瑞公司的经营范围，虽然双方《合同书》约定爱弗瑞公司享有尹东方的肖像权合同姓名权，但其并不享有直播作品的著作权，故不能据此推论尹东方从事直播活动系履行职务行为。因此，尹东方与爱弗瑞公司之间不符合劳动关系的法律特征，对尹东方基于劳动关系提出的各项辩称意见，一审法院不予采纳。双方在《合同书》中约定了合同解除方式以及守约方享有解除权，并且约定了违约责任。现尹东方在未与爱弗瑞公司达成书面解约协议的情况下，自行在其他平台直播，其行为构成违约，故爱弗瑞公司可以要求解除合同，并要求尹东方承担违约责任支付违约金。但是双方在《合同书》中约定的违约金的计算方式和金额过高，在爱弗瑞公司未能提供有效证据证明其实际损失的情况下，一审法院依照公平原则予以调整。根据双方在合同中违约金计算方式“已履行合同期内甲方每月的平均收入乘以24的总金额”及“合同满一年后，如甲方不能进行直播事宜，乙方可申请解除本合同”的约定，一审法院酌情在尹东方在合同期内的每月平均收入（从2019年9月至2020年5月，爱弗瑞公司向尹东方支付底薪加提成共计171565元，平均每月19063元）乘以3个月（合同满一年后可以解除，现已经履行9个月）即57189元的范围内予以支持，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、解除爱弗瑞公司与尹东方于2019年9月29日签订的《合同书》；二、尹东方于判决生效之日起十日内向爱弗瑞公司支付违约金57189元；三、驳回爱弗瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9407元，由爱弗瑞公司负担8752元，由尹东方负担655元。本院二审期间，当事人未提交证据，本院确认一审查明的事实属实。本院认为，本案为合同纠纷，关于《合同书》的性质，即爱弗瑞公司与尹东方是否构成劳动合同关系的问题，一审法院已经根据《合同书》所约定的双方权利义务内容，从管理方式、收入分配方式、工作内容等多个角度予以了论述，本院认同其裁判观点，并不再赘述。《合同书》是缔约当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规效力性禁止性规范，自成立之日起生效。缔约当事人均受合同条款约束。《合同书》约定的合作期限自2019年10月1日起至2021年12月31日共27个月，尹东方辩称因爱弗瑞公司违约已单方提前于2020年5月底解除了合同关系（劳动关系），但并未提供有效证据予以证实，本院对此意见不予采信。尹东方在合同期内，未经爱弗瑞公司同意，在爱弗瑞公司提供或指定以外的互联网平台上直播，构成根本性违约，爱弗瑞公司据此享有合同解除权，尹东方应承担相应违约责任。《合同书》约定了违约金的计算方式，尹东方抗辩违约金标准过高。一审法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度、实际损失大小，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决，合法合理，本院予以维持。综上所述，尹东方的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1310元，由上诉人尹东方自行承担。本判决为终审判决。审判员  吴伶俐二〇二一年二月四日法官助理胡海洲书记员彭倩雯