湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0481刑初23号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人陈某涛，男，1964年2月19日出生于湖南省永兴县。因涉嫌犯职务侵占罪，2020年8月26日被耒阳市公安局刑事拘留，同年9月28日经耒阳市人民检察院批准，同日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人梁军，湖南惠湘律师事务所律师。 被告人伍某海，男，1970年2月23日出生于湖南省耒阳市。因涉嫌犯职务侵占罪，2020年8月26日被耒阳市公安局刑事拘留，同年9月28日经耒阳市人民检察院批准，同日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人江春燕，湖南湘德律师事务所律师，由耒阳市法律 援助中心指派。 耒阳市人民检察院以耒检一部刑诉〔2020〕126号起诉书指控被告人陈某涛、伍某海犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察官李孝宝出庭支持公诉，被告人陈某涛、伍某海及各自的辩护人梁军、江春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人陈某涛系湖南省煤业集团兴源矿业有限公司（以下筒称兴源矿业公司）机修厂正式职工，负责裁剪高强螺纹锚杆钢，制作施工所用的锚杆并将锚杆装车发货。2018年下半年的一天，陈某涛在一次装车发货时向公司的工区多发了锚杆，但发货的机修厂及收货的工区均未察觉。陈某涛发现此管理漏洞后，便与负责给各工区开车送货的被告人伍某海商量，由陈某涛在给各工区发货装车时多装一部分螺纹钢，伍某海则将螺纹钢运出机修厂，除去送到各工区的锚杆外，多运出的螺纹钢由伍某海变卖，所得赃款由两人按比例分成。在2018年8月17日至2020年8月12日期间，两人采用上述方式偷卖机修厂的螺纹钢60余次，盗窃螺纹钢重达58吨，被盗螺纹钢被伍某海变卖给曹某辉(另案处理)等人，所得赃款由伍某海通过微信转账的方式分给陈某涛，其中陈某涛获利82000余元，伍某海获利10000余元。经耒阳市价格认证中心认定，被盗螺纹钢价值人民币208806.64元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈某涛、伍某海以非法占有为目的，窃取被害人财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈某涛属犯意提起者，且分得绝大部分赃款，起主要作用，系主犯；被告人伍某海起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人陈某涛、伍某海到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人陈某涛有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；判处被告人伍某海有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。提请本院依法判处。 被告人陈某涛对指控的事实、量刑建议没有异议，自愿认罪认罚且签字具结。但认为其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪；其系自首。请求从轻处理。 其辩护人梁军提出的辩护意见是：1、被告人陈某涛是利用职务上的便利，获取非法利益的，其行为应构成职务侵占罪而非盗窃罪；2、被告人陈某涛是在2020年8月24日晚，就如实供述了自己的犯罪事实，结合报案情况登记表、到案情况说明，被告人陈某涛构成自首，可以从轻、减轻处罚。请求对其从轻判决。 被告人伍某海对指控的事实、罪名量刑建议没有异议，自愿认罪认罚且签字具结，请求从轻处理。 其辩护人江春燕提出的辩护意见是：1、本案应定性为职务侵占罪；2、被告人伍某海具有从犯、坦白、认罪认罚、积极退赔并取得的被害单位的谅解、初犯等量刑的情节。建议对其从轻判决，并适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。 另查明：1、2020年8月24日下午15时许，兴源矿业公司机运分公司经理刘某到耒阳市公安局黄市派出所口头报案称，兴源矿业公司周家坳工区机修厂里面的物资被盗，其怀疑是公司职工陈某涛所为，要求派出所调查。刘某口头报案后，当天因故未能在派出所接受报案笔录制作。8月24日18时许，黄市派出所民警口头将被告人陈某涛传唤至派出所，被告人陈某涛对其与被告人伍某海共同盗窃的事实供认不讳。次日9时许，黄市派出所民警将被告人伍某海口头传唤至派出所。 2、审理中，被告人伍某海的家属代向被害单位退赔20000元，被害单位出具书面刑事谅解书，对被告人伍某海表示谅解，并请求对其判处缓刑。被告人伍某海所在的社区居民委员会亦书面请求对被告人伍某海适用缓刑。 3、经本院委托被告伍某海居住地司法行政机关进行调查评估，被告人伍某海符合实施社区矫正的条件。 上述事实，被告人陈某涛、伍某海在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提交的，经庭审质证、认证的接报案登记表，立案决定书，劳动合同书，货物购销合同，调拨出库单、到货数量汇总、发货清单，兴源矿业公司机修厂证明、产品出入管理办法，微信支付交易明细，价格认定结论书，耒阳市公安局黄市派出所出具的曹某辉尚未归案情况说明、被告人陈某涛、伍某海到案情况说明，退赔收据及谅解书，耒阳市黄市镇黄市社区居民委员会出具的报告，调查评估意见书，证人刘某、吴某华、李某的证言，被告人陈某涛、伍某海的供述与辩解，辨认笔录，户籍证明，认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。 庭审中，公诉人对耒阳市司法局出具的调查评估意见书无异议。 本院认为，被告人陈某涛、伍某海以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人陈某涛、伍某海犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人陈某涛提起犯意，邀集被告人伍某海参与，实施具体的盗窃行为，并分得大部分赃款，被告人伍某海积极配合，并负责销赃，二被告人同属主犯，但被告人伍某海在共同犯罪中的作用相对较小，本院在量刑时酌情予以区分。公诉机关指控被告人伍某海系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。被告人陈某涛利用公司管理上的漏洞和工作上的便利条件实施盗窃,其窃取财物时并没有利用其掌管、管理财物的职务之便,因此,其行为不符合职务侵占罪的特征。被告人陈某涛及其各辩护人所提关于本案应定性为职务侵占罪而非盗窃罪的辩解、辩护意见不能成立,不予采纳。公安机关根据举报，认为被告人陈某涛可能实施了盗窃，在对其尚未进行讯问，也未采取强制措施的情况下，将其口头传唤到案，被告人陈某涛能即时如实供述，符合自首的特征，依法成立自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人伍某海到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈某涛、伍某海自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人伍某海的家属代为退赔被害单位部分损失并取得谅解，对被告人伍某海又可酌情从轻处罚。二被告人及其辩护人据上所提从轻处罚的辩解、辩护意见，予以采纳。公诉机关未认定被告人陈某涛的自首情节，造成对其量刑建议不当，本院不予采纳。公诉机关对被告人伍某海的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人伍某海的悔罪表现，参考被害单位和社区矫正调查评估意见，对其可适用缓刑。据此，对被告人陈某涛、伍某海分别适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈某涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月26日起至2024年2月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。) 被告人伍某海犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。 （罚金已预缴。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、责令被告人陈某涛、伍某海继续退赔被害单位湖南省煤业集团兴源矿业有限公司损失人民币十八万八千八百零六元六角四分。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  黄杰斌 人民陪审员  王云生 人民陪审员  曾小利 二〇二一年二月四日 书 记 员  谢小兰 校对责任人：黄杰斌打印责任人：谢小兰 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 犯罪情节较轻； 有悔罪表现； 没有再犯罪的危险； 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附 加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的; (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。