山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1110号上诉人（原审原告）：邓学科，无业。委托代理人：于业清，山东环周（淄博）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博新乾劳务派遣有限公司。法定代表人：王博，总经理。委托代理人：ＸＸ岩，山东中齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博名拓金属表面处理技术有限公司。法定代表人：叶国庆，总经理。委托代理人：梁宁，山东扬帆盛铭律师事务所律师。上诉人邓学科、淄博新乾劳务派遣有限公司（以下简称“新乾��司”）因与被上诉人淄博名拓金属表面处理技术有限公司（以下简称“名拓公司”）劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第4571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓学科及其委托代理人于业清、上诉人新乾公司的委托代理人ＸＸ岩、被上诉人名拓公司的委托代理人梁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年1月1日，新乾公司与名拓公司签订劳务派遣协议。2014年1月15日，新乾公司派遣邓学科至名拓公司处从事磨光工作。新乾公司为邓学科发放2014年2月、4月的工资分别为745.95元、813.95元。2014年6月25日，名拓公司向新乾公司出具载有“你单位派遣人员邓学科，因多次查岗不在，不能继续在我单位工作，我单位经研究决定，对邓学科予以退回你单位处理，请予以接洽！”内容的退派单。新乾公司未为邓学科发放2014年6月的工资600.00元。2014年7月25日，新乾公司在《淄博晚报》上发布公告，要求邓学科办理相关手续。2014年8月15日，新乾公司以邓学科旷工为由，解除与邓学科的劳动合同。2015年7月，邓学科向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决新乾公司、名拓公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金39488.82元；2、2014年2月、4月低于最低工资标准差额754.00元、686.00元共计1440.00元；3、2014年5月、6月（8天）工资5500.00元；4、2014年6月（22天）、7月（25天）基本生活费2269.00元。2015年8月24日，该委作出张劳人仲案字[2015]第215号终局裁决书，裁决：1、新乾公司支付邓学科拖欠的工资6940.00元；2、新乾公司支付邓学科违法解除劳动关系赔偿金5640.26元；3、驳回邓学科的其他仲裁请求。2015年11月9日，山东省淄博市中级人民法院作出（2015）淄劳仲撤字第76号终审民事裁定书，裁决：撤销淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲案字（2015）第215号仲裁裁决；当事人自收到本裁定之日起十五日内或就该劳动争议事项向淄博市张店区人民法院提起诉讼；案件受理费400.00元，由申请人淄博新乾劳务派遣有限公司负担。该裁定书第三页正文第三行至第十三行本院认为中载有：“申请人淄博新乾劳务派遣有限公司与被申请人淄博名拓金属表面处理技术有限公司签订的《劳务派遣协议》第六条约定，劳务人员的劳动报酬由淄博名拓金属表面处理技术有限公司根据劳务人员的工作情况及纯净考核标准确定，并由淄博名拓金属表面处理技术有限公司独立进行核算，由淄博新乾劳务派遣有限公司负责发放。申请人提交的2014年6月24日淄博名拓金属表面处理技术有限公司劳动报酬网银转账、2014年7月1日申��人代发工资网上银行电子回执中心证实，邓学科2014年5月份工资已发放，在仲裁阶段邓学科隐瞒了以上事实，导致淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲案字（2015）第215号仲裁裁决支付邓学科2014年5月工资错误。”等内容。原审法院认为，当事人的合法权益依法受法律保护。本案中，新乾公司为邓学科发放2014年2月、4月的工资分别为745.95元、813.95元，低于当时当地最低标准（1380.00元、1500.00元），邓学科要求支付最低工资标准差额合法有据，但数额依法计算应为1230.10元。新乾公司未为邓学科发放2014年6月的工资600.00元，于法相悖，依法应予支持。邓学科主张违法解除劳动合同赔偿金，因新乾公司在本案中提供的证据不足以证明邓学科系旷工，新乾公司以此为由解除双方的劳动合同，证据不足，故邓学科的该项主张应予支持；邓学科主张违法解除劳动合同赔偿金按月工资2820.63元计算7个月，证据不足，故支持其此项诉求4802.00元（2401.00元×1个月×2）。邓学科的其他诉讼请求，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决为：一、淄博新乾劳务派遣有限公司于判决生效后十日内向邓学科支付2014年2月、4月的最低工资标准差额共计1230.10元；二、淄博新乾劳务派遣有限公司于判决生效后十日内向邓学科支付2014年6月的工资600.00元；三、淄博新乾劳务派遣有限公司于判决生效后十日内向邓学科支付违法解除劳动合同赔偿金4802.00元；四、驳回邓学科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，��倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元减半收取5.00元，由新乾公司负担。原审判决后，上诉人邓学科不服原审判决，向本院提起上诉称，1、根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，邓学科的工作场所一直未变，故在计算其获赔的违法解除劳动合同赔偿金时，工作年限应合并计算，新乾公司支付邓学科违法解除劳动合同赔偿金的数额应为39488.82元。2、邓学科2014年6月份的工资数额应为1500.00元，原审认定为600.00元，数额错误。3、新乾公司在解除邓学科的劳动合同前，未安排邓学科工作，故应支付邓学科2014年6月（22天）、7月（25天）基本生活费共计2269.00元。4、劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造��损害的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任，故被上诉人名拓公司应在本案承担连带赔偿责任。综上，请求撤销原审判决第二项至第四项，依法改判，并由新乾公司、名拓公司负担案件一、二审诉讼费用。针对上诉人邓学科的上诉请求，新乾公司答辩称，同一审答辩意见。针对上诉人邓学科的上诉请求，被上诉人名拓公司答辩称，邓学科长期旷工，现要求按照正常工作情况下支付最低标准工资，无事实及法律依据。名拓公司仅系用工单位，在将邓学科退回派遣单位新乾公司后，新乾公司与邓学科解除劳动合同合法与否，均与名拓公司无关，名拓公司不应承担连带责任。同时，邓学科在劳动仲裁时已明确追偿的主体是新乾公司。综上，邓学科的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人新乾公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，1、最低工资标准的适用前提系劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务，而根据用工单位核算，邓学科在2014年2月份、4月份并未按照法定工作时间提供劳动，其在该两个月的工作时间分别仅为7.5天、6.5天，故邓学科在该两个月的工资低于最低工资标准，并无不当。2、邓学科被用工单位退派后，未到新乾公司办理解除劳动合同手续，根据双方约定，由此产生的公告费用600.00元应由邓学科负担，在与邓学科2014年6月份的工资600.00元冲抵后，新乾公司无需再支付邓学科该月份工资。3、邓学科长期旷工，用工单位据此将邓学科退回新乾公司，邓学科对其旷工行为无正当理由亦不同意改派，后邓学科与新乾公司达成口头协议同意解除双方之间的劳动关系，后邓学科未按约办理离职手续，新乾公司依法进行了公告并在劳动部门备案，据此，新乾公��与邓学科解除劳动关系合法，无需支付邓学科违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求依法改判，并由邓学科、名拓公司负担案件诉讼费用。针对上诉人新乾公司的上诉请求，邓学科答辩称，同一审及上诉意见。针对上诉人新乾公司的上诉请求，被上诉人名拓公司答辩称，原审法院系按照正常劳动情况下最低工资支持邓学科，已对邓学科很照顾。邓学科与新乾公司之间解除劳动关系合法与否，与名拓公司无关。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。以上事实，有一审卷宗及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。针对邓学科的上诉请求，本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金数额问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定可知，劳动者仍在原工作场所��工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，邓学科于2014年1月份与从事劳务派遣业务的新乾公司建立劳动关系后，新乾公司即为邓学科的用人单位，至此，邓学科所称其在此之前一直在名拓公司工作的状态已经终止。后邓学科虽又到名拓公司处提供劳动，但系基于合法劳务派遣的用工形式特殊性，与劳动者仍在原工作场所、岗位工作的法定情形并不相同，故在计算邓学科的违法解除劳动合同赔偿金时，其在2014年1月份之前在名拓公司的工作年限不可合并计算，据此，原审以邓学科在新乾公司的工作年限作为计算依据，符合法律规定，邓学科的该项主张不能成立，本院依法不予支持。关于2014年6月份工资数额问题。原审中，邓学科提交的工资银行流水与新乾公司提交的工资表相互对应，可客观反映邓学科的工资水平，根据工资表记载，邓学科在2014年6月份的工资数额为600.00元，与邓学科在该月份仅出勤工作八天的实际亦相符，现邓学科主张其该月份的工资数额应为1500.00元，证据不足，本院依法不予采信。关于基本生活费问题。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定可知，企业支付劳动者基本生活费的前提条件为非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，且企业未与劳动者解除劳动合同。本案中，邓学科虽以新乾公司未安排其工作岗位为由主张基本生活费，但因该主张不符合上述法定情形，本院依法不予支持。关于责任主体问题。本案中，邓学科主张且获支持的诉求系工资及违法解除劳动合同赔偿金��相关法律规定均明确了该两项诉求的责任主体系用人单位，故新乾公司作为邓学科的用人单位应承担相应责任。邓学科主张名拓公司应在本案承担连带责任，但其主张所依据的法律规定并非针对工资及违法解除劳动合同赔偿金情形，故对其该项主张，本院依法不予支持。针对新乾公司的上诉请求，本院认为，关于2014年2月份、4月份工资差额应否补齐的问题。本案中，新乾公司在该两月份支付邓学科的工资数额低于最低工资标准，故新乾公司应补齐相应差额。新乾公司虽主张上述事实系因邓学科出勤率过低所致，但新乾公司所依据的考勤表系单方制作，无劳动者签字确认，故该项主张证据不足，本院依法不予采信。关于2014年6月份工资是否已冲抵的问题。新乾公司虽依据通话录音、短信等证据，主张将邓学科2014年6月份工资600.00元冲抵公告费一事系由双方事前约定，但因通话录音及短信中均无邓学科就此事明确表示同意的相关记载，故该项主张，证据不足，新乾公司仍应支付邓学科该月份工资。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。如前所述，新乾公司作为用人单位以旷工为由解除邓学科的劳动合同，但新乾公司所依据的考勤表系单位单方制作，无其他证据予以佐证，且新乾公司亦未能举证证实其所称解除劳动合同系双方口头协商一致的事实，故新乾公司解除邓学科的劳动合同，无事实依据，新乾公司应支付邓学科违法解除劳动合同赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉��邓学科、淄博新乾劳务派遣有限公司分别负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉代理审判员  马清华代理审判员  李兴明二〇一六年七月四日代理书记员  孙梦莹