江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终7955号 上诉人（原审原告）：菲利（张家港）特种纺织品有限公司，住所地张家港经济开发区(杨舍镇旺西路)。 法定代表人：GualtieriFederico,董事长。 委托诉讼代理人:樊勇，江苏国之泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:周淋，江苏国之泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谈春燕，女，1976年7月1日出生，汉族，住张家港市。 委托诉讼代理人：王嘉晨，江苏梁丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵刚，江苏梁丰律师事务所律师。 上诉人菲利（张家港）特种纺织品有限公司（以下简称菲利公司）因与被上诉人谈春燕劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 菲利公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判菲利公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金299728元及2019年1月至7月期间的年休假工资3327.82元。事实和理由：1.谈春燕提出续签无固定期限劳动合同后，菲利公司同意续签劳动合同，并于2019年7月4日发函告知谈春燕续签劳动合同，故菲利公司并未违法终止劳动合同，一审认定菲利公司违法终止劳动合同不符合事实。2.菲利公司与谈春燕未能就变更工作岗位达成一致而导致续签劳动合同未成，不应认定为菲利公司单方违法终止劳动合同。3.一审以菲利公司签订的货运代理合同时间晚于谈春燕离职时间，认定菲利公司报关岗位被撤销不合理，是罔顾事实。4.报关岗位取消显然是签订劳动合同时的客观情况发生了重大变化，一审对这事实不予认定，是对事实认定不清。5.一审认定菲利公司应支付赔偿金属于法律适用错误。6.菲利公司已安排谈春燕休完2019年1月1日至2019年7月16日的年休假，菲利公司无需支付未休年休假工资。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 谈春燕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 菲利公司向一审法院起诉请求：判决菲利公司无需支付谈春燕赔偿金299728元及年休假工资3327.82元。 一审法院经审理查明事实如下：2006年7月18日，谈春燕至菲利公司[原名称为菲尔普斯（张家港）特种纺织品有限公司]工作，岗位为报关兼销售。双方连续签订了5份书面的劳动合同，其中最近一份劳动合同约定的合同期限为2016年7月17日至2019年7月16日，工资组成基本工资2000元、岗位津贴3000元、技能补贴4800元、通讯补助150元。 2019年6月17日，菲利公司通过电子邮件形式向谈春燕发送一份《告知函》，载明：由于受市场环境影响，我公司进出口业务骤减，经综合考虑，拟取消报关部，为此，很抱歉地通知您，待您与我公司劳动合同期满（到期日2019年7月16日）后，我公司将不再与您续签劳动合同。相关手续请与人事部处理。特此通知！该函件下方“通知人”栏打印有菲利公司的全称及落款日期2019年6月17日，并加盖了菲利公司的公章。 2019年6月18日、7月2日，谈春燕两次以电子邮件的形式回复菲利公司，要求与公司续签无固定期限劳动合同且主张报关岗位未消失不同意转岗。 2019年7月4日，菲利公司通过电子邮件形式向谈春燕发送一份《通知函》，载明因公司不再设报关岗位，将谈春燕的岗位调整至质检岗，并要求其自接函之日起10天内至公司人事部续签劳动合同并至新岗位报到，到期未续签劳动合同，将视为谈春燕不同意续签劳动合同。 2019年7月12日，谈春燕向菲利公司的法定代表人、人事发送了电子邮件，明确要求与菲利公司续签无固定期限劳动合同，并指出质检岗位有技术要求自己不可能胜任该岗位的工作，公司先后提出的“不续签劳动合同，转岗”等要求，实际就是想变相解除与其的劳动合同，其正式提出以不低于现有待遇的条件，在现有工作岗位与公司续签无固定期限劳动合同。 2019年7月16日下午，谈春燕与公司副总杨满凤的对话录音显示：杨满凤称原来的岗位没有了，谈春燕表示明天就不来了要怎么补偿，杨满凤回复既然谈春燕提出签无固定期限的劳动合同，公司肯定要续签的，但岗位要调整，谈春燕表示不同意质检岗位，杨满凤表示不是你同意不同意那个岗位，谈春燕明确不接受调岗，明天就不来了，杨满凤称系谈春燕不到新岗位，自己不来，公司支付一年一个月工资的补偿。 之后，谈春燕至仲裁委申诉，要求菲利公司支付2019年7月的工资、赔偿金、代通知金及2019年5天未休年休假的工资。仲裁阶段，谈春燕表示不再主张2019年7月的工资，并变更了赔偿金的金额、代通知金的金额及未休年休假工资的金额。2019年12月6日，仲裁委作出张劳人仲案字[2019]第760号《仲裁裁决书》，裁决：1、菲利公司支付谈春燕赔偿金299728元、年休假工资3327.82元（年休假8天，已休息4.5元，尚余年休假3.5天，按月工资10340÷21.75天×3.5天×200%），合计303055.82元；2、驳回谈春燕的其他仲裁请求。嗣后菲利公司不服，来院起诉。 仲裁过程中，双方一致确认谈春燕在菲利公司正常工作至2019年7月16日。 上述事实，有仲裁裁决书及一审庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。 一、年休假工资 仲裁中，谈春燕主张2019年休了部分年休假，剩余5天未休息，故菲利公司应向其支付5天的年休假工资。菲利公司表示谈春燕已休完了年休假，为此提供了年休假请假单及考勤记录（载明：谈春燕2019年已请年休假4.5天；同时谈春燕在2019年1月-7月期间存在多天未出勤的情况，其中2019年3月6日8：27指纹打卡，3月8日早上8：21打卡，期间未有打卡记录）。谈春燕对年休假请假单及请假天数予以认可，但对于考勤记录不认可，并主张即使考勤属实其未打卡原因系被派遣参加展会。双方一致确认年休假请假需要经请假申请等手续。 一审审理中，谈春燕的微信朋友圈截图显示2019年3月7日16：03谈春燕的动态表示“展示圆满结束，期待2019订单多多！动态九宫格照片显示为服装展厅图片及相关人员合照，地点显示为上海工银中心上海世博展览馆”。下方还有众多微信好友点赞。菲利公司对该证据不认可，认为首先证据是截屏打印件，没有实名，对真实性无法确认，即使是真实的，也仅能说明在3月7日没有打卡的相关情况，无法证明其他时间未打卡是从事单位安排的工作。 一审审理中，菲利公司表示无需支付年休假工资的理由是谈春燕已休完了年休假。 一审法院认为，双方无争议的部分一审法院予以确认。菲利公司仅认为其不予支付年休假工资的理由是谈春燕已休完了年休假，仲裁中双方一致确认年休假请假需经请假申请等程序，这与菲利公司提供的年休假请假单相吻合，在此情况下菲利公司认为在此期间谈春燕多次未打卡的原因系谈春燕在休年休假，这与公司年休假的请假制度不符，也与常理不符，菲利公司的该主张一审法院不予采纳。故一审法院认定菲利公司应支付谈春燕2019年1月至7月期间年休假工资3327.82元。 二、赔偿金 菲利公司认为其无需向谈春燕支付违法解除劳动合同赔偿金的理由为：根据劳动合同法第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。菲利公司报关业务锐减，导致谈春燕原从事的报关岗位不存续，原劳动合同将无法发行，菲利公司与谈春燕协商后未能就变更劳动合同内容达成一致。故用人单位仅需支付经济补偿金。而且公司2019年6月17日向劳动者所发的函件并不能认定为公司终止劳动合同，这仅是双方协商的开始，并非最终决定，之后双方还进行了蹉商，并不能就此认定双方终止劳动合同。根据录音，可以显示双方未能续签劳动合同的原因在于劳动者不愿意接受新岗位而自行离职。 谈春燕则认为用人单位于2019年6月17日向劳动者发出《告知函》意思清楚明确，将不再与劳动者续签劳动合同，并已提请劳动者至人事部办理相关手续，并非用人单位所说的是要与劳动者进行协商，且质检岗位是单位强行给劳动者安排的，劳动者原来的工作不仅有报关业务，还兼做销售，即使报关岗位不存在，单位也可以安排劳动者从事销售业务，且对于质检岗位的工资待遇，单位也没有明确告知劳动者，单位是强行安排劳动者从事质检岗位，而不是双方协商的结果。 仲裁阶段，菲利公司为证明报关业务锐减，提交了如下证据： 1、出口企业退免税申请系统中截取的报关情况明细表，记载了菲利公司从2015年报关340单至2019年报关71单锐减的情况。证明菲利公司不再需要专人负责报关。 2、国际货运代理服务合同，证明菲利公司自2019年8月开始委托第三方德众公司办理报关业务。 3、谈春燕与杨满凤的谈话录音。证明系劳动者自行离职。 谈春燕质证后表示：对报关明细表、录音的真实性认可，但报关情况明细表显示2019年上半年较2018年比出口情况有明显好转，不能作为报关岗位撤销的理由，录音也不能显示系劳动者主动辞职，劳动者不出勤的原因是劳动合同已到期终止，该录音恰好反映用人单位单方对劳动者调岗而非协商，且未能就调整岗位的待遇作出说明。对于代理合同的真实性不予认可，即使是其实的，其签订时间也晚于劳动者离职时间，亦不能作为岗位撤销的证据。 仲裁阶段，菲利公司确认调整后的质检岗位涉及到生产和实验室工作，现该岗位员工工资在5000元左右。 一审审理中，菲利公司又提交了如下证据： 4、2019年7月至11月的出口企业退免税申请系统中截取的报关情况明细表复印件，载明菲利公司外贸出口报关单数46单。 5、增值税发票，菲利公司向德众公司开具了3张金额为2500元的货运代理发票，证明菲利公司报关岗位已取消，报关业务交由德众公司代办。 谈春燕质证后表示：证据4的真实性无法确认，复印件上显示“未收齐报关单查询（单证不齐）”，即使是真实的，其中并不包含全部的报关单，至少还有单证齐全的，单位并未提供，结合单位在仲裁阶段提供的报关单，我们发现2019年度的报关量相较2018年度有大幅增加，所以单位在2019年年中取消报关岗位是不合理的。证据5没有异议，但只能体现用人单位与德众公司存在代理服务关系，无法体现德众公司为用人单位进行报关业务，劳动者在岗期间，用人单位也与其他两家货运代理商进行合作，该证据无法证明报关岗位已取消。 一审法院认为，双方对于仲裁裁决的赔偿金的计算方法并无异议，一审法院予以确认。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，菲利公司强调公司出口报关业务锐减，报关岗位取消，但谈春燕除从事报关外还兼销售，即使菲利公司的报关岗位不存在，谈春燕的销售工作仍然存在，这与菲利公司所称劳动合同订立时的情况发生重大变化并不相符。而且根据菲利公司与德众公司签订的2019年8月开始由德众公司办理报关业务，也明显晚于谈春燕离职的时间，菲利公司以此证明谈春燕岗位被撤销，也明显不合理。 根据谈春燕及副总杨满凤的录音显示谈春燕明确表示其不再出勤的原因是因为用人单位不合理调岗并要求续签无固定期限劳动合同，不能证明系劳动者主动提出自行离职。鉴于调整后的质检岗位涉及到生产的实验室工作，现任质检员工资在5000元左右，即新岗位需要一定技术要求，而且待遇还较原岗位有明显下降，双方的协商过程中，用人单位从未明确岗位待遇不会变化，这种岗位的调整明显不合理。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项的规定的情形的，劳动者提出续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案，谈春燕在菲利公司连续工作满10年，连续订立5次固定期限劳动合同，在谈春燕不存在违法违纪、不能胜任工作的情形下，谈春燕提出续签无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。菲利公司在双方签订的第5次固定期限劳动合同届满前向谈春燕告知因进出口业务骤减，拟取消报关部为由不再与其续签劳动合同后，谈春燕明确要求续签劳动合同，在之后菲利公司又表示要将谈春燕调至质检岗位，谈春燕明确予以拒绝，之后公司副总杨满凤明确续签无固定期限劳动合同的条件就是接受调整后的岗位，在此情况下，菲利公司不续签无固定期限劳动合同构成违法终止劳动合同。故菲利公司应向谈春燕支付赔偿金。综上，菲利公司应支付谈春燕赔偿金299732.42元。仲裁裁决菲利公司应支付谈春燕赔偿金299728元，谈春燕在收到仲裁裁决后未向法院起诉，其对仲裁裁决的金额299728元无异议，该金额低于299732.42元，故菲利公司应支付谈春燕赔偿金299728元。 综上，菲利公司的诉讼请求，于法无据，一审法院难以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、菲利公司应于判决生效后十日内支付谈春燕2019年1月至7月期间年休假工资3327.82元、赔偿金299728元，合计303055.82元；二、驳回菲利公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交，财产保全费2070元，由菲利公司承担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，谈春燕与菲利公司已签订了五次固定期限劳动合同，在第五次固定期限劳动合同到期后，谈春燕符合订立无固定期限劳动合同的条件，在此情况下，除谈春燕不同意续订劳动合同或提出订立固定期限劳动合同外，菲利公司依法应与谈春燕订立无固定期限劳动合同。而菲利公司在未征询谈春燕意见，且未能举证证明存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，于2019年6月17日径直向谈春燕发出告知函，明确告知谈春燕不再续签劳动合同，其该终止劳动合同的行为明显违反法律规定。在谈春燕明确要求续签无固定期限劳动合同后，菲利公司又提出续签无固定期限劳动合同的条件是谈春燕接受调岗至质检员岗位。但质检员岗位与谈春燕原从事的岗位工作内容、工作要求明显不同，且待遇有明显下降，菲利公司亦未承诺工资待遇不变；另外，谈春燕原工作岗位除从事报关外还兼销售工作，即使菲利公司的报关岗位取消，菲利公司的销售岗位还存在，菲利公司完全可提供适合的工作岗位供谈春燕选择，但菲利公司坚持将谈春燕调岗至质检员岗位。故菲利公司的调岗行为不具有正当性及合理性，谈春燕有权不接受调岗安排。在此情形下菲利公司以谈春燕不接受调岗为由不续签无固定期限劳动合同，明显构成违法终止劳动合同，应向谈春燕支付赔偿金。 关于未休年休假工资。因菲利公司、谈春燕一致确认休年休假需经请假申请等程序，且菲利公司亦提供了谈春燕的年休假请假单，故菲利公司现仅以谈春燕多次未打卡即主张谈春燕在休年休假，明显与公司的年休假请假制度不符，本院不予采信。故一审据此认定菲利公司应支付谈春燕2019年1月至7月期间年休假工资3327.82元，于法有据，本院予以确认。 综上所述，菲利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人菲利（张家港）特种纺织品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡燕芳 审判员  蒋毅颖 审判员  林李金 二〇二〇年十一月十六日 书记员  扈淋婷