江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终11719号 上诉人（原审原告）：梅殿翠，女，1961年7月25日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：葛国柱，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张家港市澳荣织造有限公司，住所地江苏省张家港市大新镇。 法定代表人：章和勤，总经理。 委托诉讼代理人：薛婷，江苏国之泰律师事务所律师。 上诉人梅殿翠因与被上诉人张家港市澳荣织造有限公司（以下简称澳荣公司）劳动争议一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初8122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 梅殿翠上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判梅殿翠2007年1月至2020年7月10日与澳荣公司存在劳动关系；澳荣公司支付梅殿翠加班工资190359.13元、经济补偿金10220.4元、养老保险待遇赔偿金109816元。事实和理由：1.本案加班费计算时间应从2007年至2020年，一审计算二年时间错误。2.梅殿翠提供的工资表系伪造的，一审对工资表真实性认定错误。3.澳荣公司未依法发放高温费，工资表上所列高温费均不真实，都是事后虚拟的，事实上根本没有发放高温费。4.养老金损失计算期限错误，年限应从梅殿翠入职计算至离职。5.一审认定澳荣公司已支付梅殿翠社保补贴27000元无事实依据，认定加班费与赔偿金抵扣社保补贴更无法律规定，是错误的。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 澳荣公司辩称：1.关于双方用工关系及存续时间。梅殿翠自2007年11月13日入职，至2011年7月25日达到法定退休年龄，因其在入职澳荣公司前未交养老保险，之后其又向澳荣公司申请不缴纳社保，故其在达到退休年龄之后未能享受基本养老待遇，故双方在2007年11月13日至2011年7月25日之间为劳动关系，2011年7月26日起双方用工关系可按劳动关系特殊情形处理，但非劳动合同法意义上的劳动关系。2.关于加班费。澳荣公司已经依规定保存并提交了两年的考勤记录及工资表，考勤记录反映的考勤情况与工资表可以对应，梅殿翠对考勤记录的真实性亦进行了确认，一审判决要求澳荣公司补加班工资差额，澳荣公司予以认可。梅殿翠未提供反映先前出勤以及加班情况的初步证据，要求按近两年加班情况推定其之前的加班情况，并要求澳荣公司依据该规定支付加班工资，没有事实和法律依据。3.关于经济补偿金。因双方在2011年7月26日至2020年7月10日期间，并不构成劳动合同法意义上的劳动关系。双方关系是参照劳动关系特殊情形处理，可以处理工资结算事宜，但经济补偿金、赔偿金等并无权主张。此外，梅殿翠至2008年起即向澳荣公司申请自愿放弃缴纳社保，实际领取社保补助，并在之后补签了放弃社保申请，故其无权以未缴纳社保事宜主张经济补偿金，因澳荣公司无证据证实梅殿翠2008年度实际领取社保补助，故对一审要求支付一年经济补偿金予以认可。4.关于养老金损失。梅殿翠2007年11月入职澳荣公司之前未缴纳过社保，至其达到退休年龄期间仅有3年多时间，即使梅殿翠入职后未申请不缴纳社保，其到退休年龄之时也不满足享受养老保险待遇的要求，故澳荣公司对梅殿翠达到退休年龄之后不能享受养老保险待遇不存在过错。梅殿翠也仅实际发生了3年多的养老金损失，故一审按照梅殿翠退休前上一年度的平均工资计算三个月的养老保险损失，判决正确。5.关于梅殿翠已领取的社保补助金额以及是否可与澳荣公司应付款项相抵。一审根据梅殿翠提供的银行流水中反映其每月工资情况，结合了考勤表、工资表、澳荣公司2008年4月给全体员工的通知以及梅殿翠签署的不同意在张家港参加社保的申请书，综合认定社保补助金额。在事实上一审在判决时存在笔误，梅殿翠实际领取的社保补助金额是28200元。因一审判决的澳荣公司应付款与该28200元系双方在同一法律关系中产生的款项往来，一审直接予以抵扣，符合相关法律规定。 梅殿翠向一审法院起诉请求：1.确认梅殿翠2007年1月至2020年7月10日与澳荣公司存在劳动关系；2.澳荣公司支付加班费127636元[2007年1月至2020年7月=702天×181.82元（4000元/22天）=127636元；3.澳荣公司支付梅殿翠经济补偿金10220.40元（2007年1月至2011年7月=5个月×2044.08元）；4.澳荣公司支付养老保险待遇赔偿109816元，合计247672.40元。 一审法院经审理认定事实如下：梅殿翠2007年11月13日入职澳荣公司，岗位为挡车工，双方签有多份劳动合同，澳荣公司未为梅殿翠缴纳社会保险，梅殿翠在其户籍地亦未参加城镇职工基本养老保险、城镇职工基本医疗保险等。2017年梅殿翠签署《申请书》，主要内容为已收到公司要求其参加社会保险的通知，但因其不是本地户籍随时有可能离开，故不同意参加社保，不需要公司办理社保手续，请公司给予300元/月补助；并承诺不因社保相关任何事由追究公司任何责任。 2011年7月25日梅殿翠达到法定退休年龄，之后，继续在澳荣公司工作。2020年7月9日，梅殿翠向澳荣公司邮寄《解除劳动关系通知书》载明：本人2007年10月入职，公司仅与我签订一次一年期劳动合同，未为我缴纳社保，节假日安排上班、每天12小时工作，不发加班工资。至2020年4月公司停业，我无法在公司上班，故通知2020年7月10日与公司解除劳动关系或劳务关系，望公司依法支付加班工资、养老保险待遇损失赔偿。澳荣公司于次日签收该通知。 2020年7月14日，梅殿翠向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与澳荣公司确认劳动关系，公司支付二倍工资差额、加班工资、经济补偿金、养老保险待遇赔偿金。该委因其已超过法定退休年龄，不属该委受理范围，决定不予受理。梅殿翠向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：双方确认梅殿翠2007年11月13日至澳荣公司工作，双方建立劳动关系。至2011年7月25日达法定退休年龄后，梅殿翠仍继续在澳荣公司工作，未享受基本养老保险待遇，双方劳动关系延续。故应认定自入职始至其解除劳动关系前与澳荣公司存在劳动关系。2020年7月9日梅殿翠向澳荣公司邮寄《解除劳动关系通知书》，澳荣公司于次日收到，双方的劳动关系于2020年7月10日解除。本案的诉讼时效期间应从劳动关系解除之日起算,澳荣公司认为有关经济补偿金和养老金赔偿的诉讼请求已过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。 一、关于社保补助的发放及金额 一审庭审中，澳荣公司陈述“2008年4月起开始向梅殿翠支付社保补助。2008年、2009年是于年底以现金形式发放，2010年-2017年1月是于年底一次性发放至梅殿翠工资账户、2017年起是每月发放。2017年1月前的年底转账，除工资外另一笔转款包含了每年的社保补助和年终奖；2013年底前社保补助标准是100元/月，2014年起为300元/月。梅殿翠银行明细中2011年1月19日、1月20日转了两笔金额，2012年的1月10日也转了两笔金额，就是年底统一发放的社保补助。2017年起每月实发工资较2016年有了显著的提高，除了正常的薪资标准提高，因为是把每月300元的社保补助加进去，并连同工资一并支付。” 一审庭审中，梅殿翠主张社保100元/月实际没有发放具体证据庭后提供，不予认可。 一审法院认为，根据梅殿翠提交的2009年8月14日-2020年6月29日工资卡银行明细，每月15日前后均有一笔工资款到帐，金额从1453元/月左右逐渐增长至2013年底2700元/月左右：其中 2010年4月9日5500元。 2011年1月19和20日二天二笔1949元和1773元、 2012年1月10日二笔1971元和2276元、 2013年1月15日和30日二笔2569元和2177元、 2014年1月18日4600元、 2015年1月30日和2月7日3197元和4563元、 2016年1月29日二笔649元2950元、 2017年1月18日二笔2680元和5181元、 2018年2月1日二笔4435元和3429元。 其中2010年4月9日5500元和2014年1月18日4600元，明显超出当期工资水平，澳荣公司主张包含2009年和2013年社保补贴和年终奖，具合理性。综上，显然，梅殿翠上述工资卡银行明细记录与澳荣公司陈述的历年社保补助发放方式相符，可以认定澳荣公司发放了2009年至今的社保补助款；澳荣公司主张2008年度社保补贴以现金方式发放、梅殿翠主张未收到，双方均无证据证实，本案无法认定2008年社保补贴有无实际发放； 综上，可初步计算澳荣公司自2009年起已支付梅殿翠社保补贴款27000元（2009年1月-2013年12月期间100元/月,总5年共6000元;2014年1月-2019年12月期间300元/月,总6年共21600元;2020年3月-4月300元/月,2月共600元，合计28200元）。梅殿翠主张社保100元/月实际没有发放具体证据庭后提供，但其庭后提交的仅有质证意见及加班工资计算明细，未提交证据材料，故一审法院对其该项意见不予采纳。梅殿翠自愿放弃缴纳社保，并承诺不以任何理由向澳荣公司主张相关赔偿责任，导致澳荣公司未为其缴纳社会保险，现又以此为由主张解除劳动合同经济补偿金、赔偿金，有违诚信。按照公平合理的原则，其已领取的社保补贴应予扣除，澳荣公司要求扣除已发放的社保补助款的主张应予支持。故对澳荣公司以现金形式支付的社保补助款27000元，应从澳荣公司应支付梅殿翠的款项中予以扣除。 二、澳荣公司应否支付经济补偿金、养老金损失 澳荣公司提交梅殿翠2017年放弃社保《申请书》，梅殿翠认可是其本人签字，主张是公司为了逃避缴纳社保故意自己打印让其签字。一审法院认为，双方对梅殿翠达法定退休年龄后约6年实际已无法缴纳社保的常识性事实是明知的，澳荣公司主张是补签的意见具有现实合理性，故对澳荣公司的意见予以采纳。 梅殿翠因澳荣公司未为其缴纳社保而提出解除劳动合同,澳荣公司应向其支付经济补偿金。前述认定梅殿翠自2009年1月起每月领取社保补助并补签放弃社保申请，其对澳荣公司未缴纳养老保险的行为是明知的，故经济补偿金应自2008年1月1日计算至2008年12月止，按一个月计发经济补偿金，按梅殿翠主张的2010年7月—2011年7月平均工资2044.08元/月的标准为2044.08元。 澳荣公司未为梅殿翠缴纳社会保险,违反劳动法的规定，对此造成梅殿翠的损失应予赔偿。养老保险损失期间为2007年11月13日入职--2011年7月,共计3年余,养老金损失依法应按上一年度(2010年)本市职工月平均工资标准3797元计算3个月，共计11391元。 以上二项合计13435.08元。 三、关于《考勤表》、《工资支付明细表》的效力 澳荣公司提交2018年7月-2020年7月二年的《考勤表》和《工资支付明细表》,梅殿翠认可《考勤表》，对工资表的真实性不予认可，认为工资表其未签字、未发放社保补贴和高温费，但未举证证实。一审法院认为，梅殿翠提交的工资卡银行明细显示至少自2009年起工资就是银行代发，澳荣公司工资明细上记录的二年实发工资数额和梅殿翠工资卡实际到帐金额完全相同，工资明细表记载的考勤天数与《考勤表》相符，且显示每月均扣除不同金额的房租水电费，梅殿翠不可能不知道工资构成，在合理的期限内并未提出异议，推定其认可，且梅殿翠庭后提交的《质证意见》及《梅殿翠工资与加班工资及拖欠的工资（含加班费）》计算明细表格四页，对此并未提出异议，故一审法院认定澳荣公司《考勤表》和《工资支付明细表》真实性，可以做为本案证据。工资明细表部分内容摘录如下： 项目包含实际考勤（平日天数、加班天数）、基本工资、平日加班费、休息日加班费、节假日加班费、绩效及补贴奖金、高温费、社保补助等项目，扣除部分包含养老金、公积金、房租水电等项目；每月社保补助300元；2018年7-9月高温费分别为250元、273元、290元；2019年6-9月高温费分别为290元、280元、279元、257元；2018年7月-9月扣除的房租水电费分别为456元、84元、22元，其余均每月扣除几十元不等，略。 此外，最多时有79名员工的工资表中仅有10人无社保补助300元/月，但扣除养老金332元/月（2018年8月起扣除400元/月），这与澳荣公司主张向自愿放弃办理社保的员工每月发放社保补贴、要求办理社保的员工每月依法代扣代缴相一致，亦可证实工资明细表的真实性。 综上，一审法院认定上述《考勤表》、《工资支付明细表》真实性，均可作为本案证据使用。 四、关于加班工资 梅殿翠并未提供澳荣公司未足额支付加班工资的初步证据，故对其主张2007年11月—2018年6月加班工资的主张不予支持。经核算2018年7月-2020年7月二年的《考勤表》和《工资支付明细表》，虽然工资明细表中按平日加班费、休息日加班费、节假日加班费三项发放了加班工资，且梅殿翠在合理的期限内亦未提出异议，但一审法院仍需按照梅殿翠的出勤时数认定其应得的加班工资，如与实际发放的加班工资存在差额，澳荣公司应予补足。 经计算，澳荣公司应向梅殿翠支付2018年7月-2020年7月加班工资差额8442.53元。 综上，澳荣公司应支付梅殿翠经济补偿金和养老金损失13435.08元+加班工资差额8442.53元=21877.61元，抵扣向梅殿翠支付的社保补贴款27000元，澳荣公司不需再向梅殿翠支付。 一审审理中，一审法院组织双方调解，梅殿翠要求补偿和赔偿金约11-12万元，澳荣公司仅同意给予1万元左右的补偿，双方意见差距太大，调解不成。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、确认梅殿翠2007年11月--2020年7月10日与被告澳荣公司存在劳动关系；二、驳回梅殿翠的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。 关于双方法律关系的认定。梅殿翠自2007年11月13日起至澳荣公司工作，双方自此建立劳动关系。梅殿翠于2011年7月25日达到法定退休年龄后继续在澳荣公司工作，因梅殿翠未享受基本养老保险待遇，故自2011年7月25日起至梅殿翠提出解除劳动关系的通知到达澳荣公司之时即2020年7月10日期间，双方之间存在特殊劳动关系。 关于社保补贴。梅殿翠提交的工资卡银行交易明细显示，澳荣公司于每年1月左右向梅殿翠支付的工资金额均超出当期工资水平，这与澳荣公司主张的向梅殿翠支付社保补贴的方式相符。同时结合梅殿翠签署的《申请书》中关于“不同意参加社保，要求公司给予补助”记载内容，一审核算后认定澳荣公司自2009年起已支付梅殿翠社保补贴合计28200元，并无不当。一审法院在文书中对于澳荣公司已支付社保补贴金额的几处书写存在笔误，本院予以纠正。梅殿翠自愿放弃缴纳社保，且澳荣公司已向其支付了前述认定的28200元的社保补贴，其现又以澳荣公司未为其缴纳社保为由解除劳动关系，并要求澳荣公司支付经济补偿金、养老保险待遇损失，明显有违诚信。根据公平合理原则，澳荣公司要求其应付梅殿翠款项从已发放的社保补贴中予以抵扣，合法有据，一审法院据此予以支持，并无不当。 关于澳荣公司提交的《工资支付明细表》的证明效力。虽梅殿翠对该工资明细表的真实性不予认可，但该明细表上记载的实发工资金额与梅殿翠提供的工资卡银行明细相符，该明细表记载的考勤天数亦与梅殿翠认可的考勤表相符；并且该明细表上仅有10人无社保补助费，但扣除相应养老金，这与澳荣公司主张向自愿放弃办理社保的员工每月发放社保补贴、要求办理社保的员工每月依法代扣代缴相一致。因此，在梅殿翠未能提供相反证据予以推翻的情况下，本院对该明细表的证明效力予以认定。 关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因梅殿翠未能就2007年11月至2018年6月其存在加班事实及澳荣公司未足额支付加班工资的事实提供充分证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果，故本院对其主张该期间的加班工资的请求亦不予支持。一审法院依据澳荣公司提交的考勤表、工资明细，经核算澳荣公司应向梅殿翠支付2018年7月至2020年7月加班工资差额8442.53元，符合法律规定同，本院予以确认。 关于经济补偿金。承前分析，梅殿翠自愿放弃缴纳社保，且澳荣公司于2009年起已向梅殿翠支付了社保补贴，故现其又以澳荣公司未为其缴纳社保为由解除劳动关系，并要求澳荣公司支付经济补偿金，有违诚信。梅殿翠无权要求澳荣公司支付2009年1月起至2020年7月期间的经济补偿金。 关于养老保险待遇损失。澳荣公司在梅殿翠入职后未依法为其缴纳社会保险，梅殿翠现已达到法定退休年龄，社会保险已无法补缴，且未能依法享受养老保险待遇，故澳荣公司应对梅殿翠造成的损失承担赔偿责任。一审法院计算梅殿翠入职（即2007年11月13日）至其达到法定退休年龄（即2011年7月25日）期间的养老保险待遇损失，并无不当。梅殿翠主张损失应计算至其解除劳动关系之日止，因梅殿翠达到法定退休年龄之后，澳荣公司无法定义务亦无实际可能为梅殿翠缴纳社会保险，故梅殿翠的该主张缺乏法律依据，本院不予采信。 综上，一审认定澳荣公司应支付梅殿翠加班费、经济补偿金、养老保险待遇损失共计21877.61元，符合法律规定，本院予以确认。该金额低于澳荣公司已向梅殿翠支付的社保补贴28200元，两者相抵，澳荣公司已无需向梅殿翠支付任何款项。 综上所述，梅殿翠的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人梅殿翠负担。 本判决为终审判决。 审判员  林李金 二〇二〇年十二月十八日 书记员  扈淋婷