湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0681民初695号原告何时跃。原告何发定。上述两原告共同委托代理人汪双云，系湖南立华律师事务所律师，一般代理。被告湖南景园生态农业科技有限公司，住所地汨罗市桃林寺镇东塘村上东塘组。法定代表人彭建，该公司总经理。委托代理人刘抓纲，系湖南琼武律师事务所律师，特别授权。原告何时跃、何发定与被告湖南景园生态农业科技有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。原告何发定、两原告的共同委托代理人汪双云、被告的委托代理人刘抓纲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年12月29日，原告何时跃与被告签订《基建工程项目施工合同》，合同约定由原告方施工建设猪舍四栋、门卫、值班室、厨房、公厕、配电室等项目。合同签订后原告何时跃与何发定共同参与施工，原告方按照合同约定完成了全部施工项目，并在原有施工项目外进行了其他建设，而被告却不按时支付工程款，还将原告方施工人员全部赶出施工现场。原告方完成施工后，被告仅支付270万元工程款，原告多次要求被告支付剩余工程款，以便结清民工工资，而被告以各种理由进行搪塞。并且被告向贵院提起建设工程施工合同确认工程价款纠纷一案，在庭审过程中由贵院主持双方共同选择广东国众联工程造价咨询有限公司长沙分公司对原告方施工建设的工程项目进行了工程造价鉴定，并出具报告书确定原告方的工程造价为3696245.98元，在贵院组织双方当事人进行质证、查询，剔除了部分机械工方工程款和部分砂砾石价款后，认定原告方的工程价款为3567922.6元。被告不服上诉后岳阳中院维持了一审判决，但岳阳中院并未否定报告书认定工程款数额，也没有要求双方重新进行鉴定。因此被告应当按照报告书及时支付剩余工程款同时每日按未付金额1%向原告方支付违约金。故原告请求法院判令被告支付剩余工程款项867922.6元及逾期利息，并按每天未付款金额的1%承担违约责任；判令被告承担本案诉讼费用。被告辩称，原告何发定不具有本案原告资格，《基建工程项目施工合同》签订的合同主体是被告与何时跃，何发定不是合同签订主体。被告的证据三工程款支付和收条的主体出具情况证明工程款的收取主体是何时跃本人和其指定何发定代收，何发定不是《基建工程项目施工合同》工程款的收取主体。岳阳中院（2013）岳中民一终字第XXX号民事判决查明：何发定系何时跃私自邀请共同参加施工，被告未与何发定确定施工合同关系，所以其不是项目施工人也不是实际施工人；原告依据广东国众联工程造价咨询有限公司长沙分公司出具的《审核报告书》不是司法鉴定书，依据《工程造价咨询企业管理办法》国众联长沙分公司不具有出具该报告书的主体资格。岳阳中院（2013）岳中民一终字第XXX号民事判决认定：该报告书不应作为双方当事人之间猪场工程的已完工程造价的依据，上诉人景园生态农业公司关于原审判决认��本案工程造价为3567922.6元的意见不当的上诉意见正确，本院予以采纳，原审认定双方当事人之间的应结算数额本案二审不予以确认。《基建工程项目施工合同》对逾期利息没有约定；原告诉请支付违约金，属于无理要求，依法应予以驳回。同时原告应按合同约定支付给被告总工程款1%的违约金。原告诉请支付剩余工程款867922.6元不成立，所以不存在违约，被告的证据三支付工程款的事实证明被告按约履行了合同付款义务。汨罗市人民法院(2012)汨民初字第XXX号民事判决及岳阳中院（2013）岳中民一终字第XXX号民事判决已查明：2011年11月原告仅完成部分工程后撤出施工现场，撤场后未按合同约定编制竣工图纸和相关竣工资料结算工程价款，原告单方撤场构成违约，应当承担违约责任。汨罗市人民法院(2012)汨民初字第XXX号民事判决查明:2011年11月原告仅完成部分工程撤场后，距今已经达到五年之久，早过了诉讼时效。综上应当依法驳回原告全部诉讼请求。经审理查明,2010年12月29日原告何时跃与被告湖南景园生态农业科技有限公司签订《基建工程项目施工合同》，合同约定：工程内容和承包范围，新建四栋土建部分、道路、发酵塔一组及部分设施、门卫、值班室、围墙等；工程价款及承包方式，工程价款按国家99实际工程量定额计算；工期；材料和设备供应；双方责任；工程质量检查验收；施工图纸修改；工程款支付，工资按现行相关文件调整计算，限于2011年一季度（含一季度）之前文件止。安装工资按2002年标准计算，工程完工，被告方只支付工程款100万元，即第一个月负当月工程量的30%，第二个月付当月工程量的50%，第三个月付当月进度的60%，第四个月付当月工程量的60%，付满100万元为止。余款在验收��2011年的阴历8月、12月及2012年的阴历5月、8月、12月共计五次，每次付20%；工程验收；违约责任，被告逾期支付工程款，每日按未付款金额1%向乙方支付违约金；以及其他约定等。合同签订后,原告何时跃与原告何发定共同参与施工，2011年11月原告方施工完成后退场，原告方退场时未和被告结算工程款，后双方就工程款的结算发生纠纷，期间被告共支付原告方共计2701420元工程款。另查明，2012年4月湖南景园生态农业科技有限公司向本院起诉何时跃、何发定，请求确认工程价款为2396251元（含湖南景园生态农业科技有限公司提供的材料价款289681.72元），当时本院组织双方共同选定了广东国众联工程造价咨询有限公司长沙分公司对工程项目进行了工程造价鉴定，最后认定该工程造价为3567922.6元，故驳回湖南景园生态农业科技有限公司的诉讼请求，湖南景园��态农业科技有限公司不服，上诉至湖南省岳阳市中级人民法院，湖南省岳阳市中级人民法院经审理后认为湖南景园生态农业科技有限公司以其单方委托湖南景册工程咨询有限公司作出的《咨询报告》不应作为双方当事人的结算依据，对确认工程造价2396251元的上诉意见不予支持，同时认为一审法院所采信的广东国众联工程造价咨询有限公司长沙分公司作出的《审核报告书》仅有一个鉴定人员签名程序违法，不应作为双方当事人之间工程造价的依据，遂驳回上诉，维持原判。以上事实，有身份信息资料、《基建工程项目施工合同》、（2012）汨民初字第XXX号民事判决书和（2013）岳中民一终字第XXX号民事判决书、《工程施工承包合同》、《建筑施工协议》、应收账明细、借据、凭证、收条、借条、工程砂砾石明细、银行转账凭证、工程审核报告书、补充资料、���业执照、法定代表人证明、当事人陈述等予以证明，足以认定。本院认为，原告何时跃与被告湖南景园生态农业科技有限公司签订《基建工程项目施工合同》，合同签订后原告何时跃和原告何发定共同进行施工，依据其实际施工的事实，以及原（2012）汨民初字第XXX号民事判决书和（2013）岳中民一终字第XXX号民事判决书中湖南景园生态农业科技有限公司起诉何时跃、何发定确认工程款的情况，本院认定原告何时跃和原告何发定为合伙关系，原告何发定虽未在合同上签字，但合同效力及于原告何发定，原、被告双方应按合同约定履行相关义务。至于诉讼时效，因湖南景园生态农业科技有限公司于2014年10月13日支付了5万元给原告，发生诉讼时效中断，至起诉时尚未超过诉讼时效，本院对被告认为本案超过诉讼时效的答辩意见不予支持。至于广东国众联工程造价咨询有限公司长沙分公司出具的《审核报告书》是否应当作为本案中工程项目的结算依据，因原报告书（国众联湘价（2013）XXX号号）在原（2012）汨民初字第XXX号民事案件审理中作出时仅有一个造价师签名，故（2013）岳中民一终字第XXX号民事判决中认为其程序违法，但原告提供的补充资料及重新提交的报告书（国众联湘价（2016）XXX号）对原报告书进行了补充说明，该工程造价审核报告实由两名造价工程师执行，且补齐了相关手续，本院对该报告书予以认定，且在原（2012）汨民初字第XXX号民事案件庭审中湖南景园生态农业科技有限公司对原报告书（国众联湘价（2013）XXX号号）所核定的工程总造价3696245.98元并无异议，只是对由其代购的砂砾石材料价款没有足额抵扣及由其组织进行的机械开挖土方工程价款没有足额计算抵扣两项有异议，但其在审理过程中一直未能提供有力证据予以佐证，故原审对其异议主张不予认同，原审法院在原报告书（国众联湘价（2013）XXX号号）所核定的工程总造价3696245.98元基础上再由双方当事人共同进一步核实后最终确定工程造价应为3567922.6元，故本院对该工程造价3567922.6元予以认定，被告已付2701420元，扣减后被告尚欠原告工程款共计866502.6元。现对于该工程虽未验收，但被告已实际投入使用，被告应当支付欠付工程款，因双方在《基建工程项目施工合同》约定了违约金，且违约金约定较高，故本院对原告请求被告支付利息的诉讼请求不予支持。至于违约金，因合同明确约定违约金为每日按未付金额的1%支付，现被告方未按约支付工程款，已构成违约，应当支付违约金。庭审中，原告明确表示违约金从确定工程造价之日起计算，因在原（2012）汨民初字第XXX号民事案���庭审中对工程造价已经认定，本院认定该违约金起算时间为原（2012）汨民初字第XXX号民事案件判决之日起即2013年7月1日。但违约金约定明显过高，本院根据公平原则和诚实信用原则酌情调整为每月按欠付金额的1%予以支付。至2013年7月1日，被告共支付2651420元，欠付916502.6元，至2014年10月13日应付违约金（15×1%+13/30×1%）×916502.6=141446.9元。2014年10月13日被告支付50000元，尚欠866502.6元，2014年10月14日之后违约金每月按欠付金额的1%计付至清偿之日止，至此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决如下：一、限被告湖南景园生态农业科技有限公司在本判决生效之日起五日内支付尚欠原告何时跃、何发定的工程款866502.6元；限被告湖南景园生态农业科技有限公司在本判决生效之日起五日内从2013年7月1日起每月按欠付金额的1%支付原告何时跃、何发定违约金（2013年7月1日至2014年10月13日违约金为141446.9元，后段违约金从2014年10月14日起每月按欠付金额的1%计付至清偿之日止）。二、驳回原告何时跃、何发定的其他诉讼请求。本案案件受理费12480元，由原告何时跃、何发定负担4000元，由被告湖南景园生态农业科技有限公司负担8480。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 昆审 判 员  戴 云人民陪审员  曾尚文二〇一六年七月八日书 记 员  陈智勇