浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终1445号上诉人（原审被告）：福建海量轨道网络信息有限公司。住所地：福建省泉州市鲤城区江南高新技术园区元福南路3号。法定代表人：吴胤熙，该公司总经理。委托代理人：吴培育，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。委托代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市智通高级人才顾问有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞县大道中段1357号1305室。代表人：贾盟华，该分公司总经理。委托代理人：郑韩东，该分公司员工。上诉人福建海量轨道网络信息有限公司（以下简称海量公司）为与被上诉人东莞市智通高级人才顾问有限公司宁波分公司（以下简称智通公司）居间合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2015年1月27日，智通公司与海量公司签订《协议书》1份，约定海量公司委托智通公司为其猎寻所需招聘的职位，智通公司根据协议的职位要求进行人员筛选，向海量公司推荐合适的人选，海量公司应在5个工作日内对智通公司推荐的人选做出反馈，智通公司负责妥善安排海量公司与推荐人选的面试事宜，并确保每一个推荐给海量公司的人选首先经过智通公司的筛选和把关及严格审查，在海量公司对人选产生明确的录用意向后，应海量公司要求，智通公司需对人选作背景调查，核实人选真实背景、工作能力、从业经历、资源背景、市场经验、抄盘能力、战略思维、互联网思维、电子商务运作能力、职务述职、市场见解、目标感等，并提交上家企业的职务职能、薪酬记录、劳动合同书、证书、业绩、成功案例等；如智通公司推荐的人选被海量公司聘用，每个职位海量公司需按约定年薪（最终以录用文件确定的年薪为准）的百分比支付服务费（其中年薪小于1000000元的，按年薪的20%计收服务费；年薪大于1000000元的，则按年薪的18%计收服务费），年薪定义为该职位一年收入的总和，包括基本工资、奖金、年终福利（双薪）、各种补助补贴等，即年薪=”［基本工资（正式录用）+奖金+提成+分红+股权收益+津贴+补助］×12个月，但每个职位最低服务费不低于”20000元，海量公司一经确认录用智通公司推荐的人选，即需配合智通公司与确认录用人选一同签订《智通美瀚人才录用确认书》，或由海量公司向该人选及智通公司提供录用书（OFFER），作为确认录用（含试用期）的依据；智通公司推荐的人选被海量公司录用后，智通公司向海量公司提供服务费用结算清单及服务费用发票，海量公司须在人选报到起5个工作日内，将项目的全额服务费的50%支付至智通公司指定的银行账户，剩余服务费则在人才经过2个月试用期后5个工作日内支付至智通公司指定的银行账户，如海量公司逾期未付款，则需按每日千分之三的标准，向智通公司支付滞纳金；智通公司推荐的人选经海量公司录用上岗后，智通公司将为每位人选提供为期3个月保证期，即人选因任何原因（因海量公司经营不善导致裁减冗员及海量公司不切实履行录用承诺的情况除外）在入职后3个月内离开海量公司，且海量公司已按约将项目款项足额支付给智通公司，则智通公司需启动保证期服务流程，重新为海量公司推荐新的人选，新人选入职后，重新计算保证期；海量公司拖欠智通公司服务费超过约定支付时限15天以上，智通公司不承担对海量公司的保证期义务，海量公司应补交所欠服务费和滞纳金，另外支付服务费的20%作为违约金。协议签订后，智通公司向海量公司推荐案外人赵轶担任技术总监，并向海量公司提供《智通美翰候选人推荐报告》1份，称赵轶系天津工业大学计算机科学与技术专业本科毕业，先后就职于北京掌上通网络技术股份有限公司、中青旅控股股份有限公司、北京凯撒国际旅行社有限责任公司、北京安博教育，具有10年以上电子商务技术研发经历，亦有上市电子商务背景、电商项目研发上线等经历，技术能力深厚，现任厦门寰联网络科技有限公司CTO兼合伙人，全面负责平台技术执行工作，技术团队管理能力出色。2015年4月4日，赵轶到海量公司上班。海量公司与赵轶未签订书面劳动合同，双方仅签订《技术顾问合同》1份，约定赵轶于2015年4月9日至同年6月15日期间为海量公司提供V1.5升级技术指导，技术顾问费为30000元。2015年6月4日，海量公司法定代表人吴胤熙通过银行转账向赵轶支付4月工资19800元、4月考核工资7200元，合计27000元。2015年6月26日，赵轶确认收到海量公司支付的技术费用30000元，并再未到海量公司上班。2015年8月18日，泉州市鲤城区劳动争议仲裁委员会受理赵轶诉海量公司劳动合同争议一案，并于2015年10月8日作出泉鲤劳仲案[2015]91号裁决书1份，裁决：赵轶与海量公司之间的劳动关系自2015年8月11日解除；海量公司应于裁决书生效之日起7日内向赵轶支付2015年6月1日至25日期间的工资26206.90元、经济补偿金15000元及未签订书面劳动合同另一倍工资52068.97元；驳回赵轶的其他申请请求。海量公司因不服该裁决而向泉州市鲤城区人民法院提起诉讼。2015年11月26日，海量公司与赵轶在该院主持下达成调解协议，约定海量公司于2015年12月5日前一次性补偿赵轶25000元。另认定，智通公司就赵轶在中青旅控股股份有限公司和厦门寰联网络科技有限公司的任职情况进行调查，并向海量公司提供《智通美翰人才背景调查报告》1份，该报告载明赵轶的应聘职位为技术顾问。2015年5月8日，智通公司的委托代理人郑超通过QQ向海量公司法定代表人发送信息1条，称：“小赵项目在启动了，这类合作性质按照最低收费，后期如果全职聘用再谈。”2015年5月14日，郑超又通过QQ向海量公司法定代表人发送信息1条，要求海量公司支付赵轶的服务费20000元。2015年7月，智通公司向海量公司发送服务费用结算通知1份，要求海量公司在2015年7月31日前支付赵轶的服务费40000元，如未支付，智通公司将按足额服务费及违约滞纳金等追究相关责任和费用。又认定，赵轶于2004年7月1日毕业于天津工业职业技术学院，专业为计算机应用技术，学历为专科。原审审理中，海量公司确认已按调解协议约定向赵轶支付25000元。智通公司于2015年9月23日向原审法院起诉称：2015年1月27日，智通公司与海量公司签订《协议书》1份，约定智通公司为海量公司提供人才寻访服务，服务费按照成功推荐人选的年薪计算（如年薪小于或等于1000000元，按照年薪的20%计算；如年薪大于1000000元，按照年薪的18%计算），海量公司需在智通公司推荐的人才入职后5个工作日内支付50%服务费，入职满2个月试用期后5个工作日内支付剩余服务费，如海量公司迟延付款，需向智通公司支付日千分之三的滞纳金，如逾期超过15日，则需另行支付服务费的20%作为违约金。协议签订后，智通公司成功为海量公司猎寻到首席运营官赵轶。赵轶于2015年4月4日入职，于同年6月4日顺利转正，其年薪为520000元。根据双方签订的《协议书》约定，海量公司需向智通公司支付服务费104000元，其中50%的服务费计52000元需在2015年4月10日前付清，剩余服务费52000元需在同年6月11日前付清。但海量公司至今未按约支付服务费，且经智通公司多次催讨未果。请求判令：一、海量公司支付智通公司服务费104000元；二、海量公司支付智通公司滞纳金（以104000元为基数自2015年6月12日起按日千分之三计算至实际付清之日止，其中计算至2015年9月23日为32448元）；三、海量公司支付智通公司违约金20800元。海量公司在原审中答辩称：智通公司与海量公司之间存在居间合同关系属实，海量公司委托智通公司寻访在互联网行业具有丰富研发、管理经验的高精尖人才，担任海量公司的COO（首席运营官）。智通公司向海量公司推荐了赵轶，并在推荐报告中称其毕业于天津工业大学计算机科学与技术专业，先后就职于北京掌上通网络技术股份有限公司、中青旅控股股份有限公司、北京凯撒国际旅行社有限责任公司、北京安博教育，现任厦门寰联网络科技有限公司CTO兼合伙人，具有10年以上电子商务技术研发经历，亦有上市电子商务背景、电商项目研发上线等经历，技术能力深厚，技术团队管理能力出色。但赵轶在海量公司报到后，海量公司发现智通公司过分夸大赵轶的工作能力并隐瞒赵轶的实际学历及履历情况，赵轶并不具有担任COO（首席运营官）一职的能力、经验和素质。基于此，海量公司与赵轶并未建立长期用工关系，而是委托赵轶就海量公司的具体项目在特定期限内提供技术顾问服务。海量公司将此告知智通公司后，智通公司表示同意并提出此类合作收取最低服务费20000元。根据合同法的相关规定，智通公司作为居间人应当就订立合同的事项向委托人如实报告，如智通公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬。鉴于智通公司未如实报告赵轶的基本情况，提供的学历、履历信息等存在虚假情况，智通公司无权要求海量公司支付服务费104000元。退一步讲，即便智通公司有权要求海量公司支付服务费，那么智通公司主张的服务费也明显过高。赵轶仅能胜任海量公司的一般管理或技术人员岗位，且与海量公司合作不足3个月，现智通公司要求按年薪520000元的20%计收服务费，计算标准明显过高。智通公司亦无权同时主张滞纳金和违约金，且计算标准过高，智通公司至多可按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍主张违约金。综上，请求法院依法判决。原审法院审理认为：智通公司与海量公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。案件中，海量公司不仅与赵轶签订了《技术顾问合同》，而且自愿向赵轶支付了2015年4月工资27000元、技术顾问费30000元及补偿金25000元，现有证据表明海量公司实际聘用了赵轶。根据涉案《协议书》的约定，智通公司推荐的人选被海量公司聘用后，海量公司需按该人选年薪的百分比支付服务费。海量公司抗辩称智通公司未如实报告赵轶的基本情况，提供的相关学历、履历信息等存在虚假情况，赵轶不能胜任该公司的首席运营官一职，智通公司无权要求海量公司支付涉案服务费。因智通公司、海量公司签订的《协议书》未就具体的招聘职位、岗位职责、任职要求进行明确约定，亦未就推荐人选的学历进行明确约定，海量公司收到智通公司提供的赵轶的推荐报告后，即与赵轶签订了《技术顾问合同》，而在其与赵轶的劳动争议仲裁案中，海量公司并未就赵轶的学历、工作履历及工作能力提出抗辩，由此可见赵轶的具体学历并未构成海量公司决定是否聘用赵轶的重要因素，且因海量公司在获悉赵轶的真实学历后仍与赵轶在泉州市鲤城区人民法院的劳动争议纠纷案中达成了调解协议，根据现有证据无法认定赵轶的离职系因智通公司推荐不当所致，故海量公司的上述抗辩意见，依据不足，不予采信。对于智通公司要求海量公司支付服务费104000元的诉讼请求，因海量公司未与赵轶签订书面的劳动合同，且双方合作不足3个月，根据现有证据无法认定赵轶的年薪为520000元，故参照赵轶2015年4月的工资认定海量公司应支付智通公司服务费64800元（27000元×12个月×20%）。海量公司抗辩称智通公司同意其与赵轶建立技术顾问合同关系，且同意收取最低服务费20000元。因海量公司与赵轶之间的工资给付情况表明双方之间并非仅建立技术顾问合同关系，且海量公司在原审庭审中陈述赵轶除技术顾问外还具体从事了技术培训、指导和管理的行政工作，故海量公司的上述抗辩意见，依据不足，亦不予采信。至于智通公司发送给海量公司的服务费用结算通知，因海量公司未在2015年7月31日前支付40000元服务费，故该通知已经失效，海量公司无权据此提出抗辩。智通公司诉请要求海量公司自2015年6月12日起按未付服务费的日千分之三支付至实际履行之日止的滞纳金，计算期限并无不当，但计算标准明显过高，酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。对于智通公司要求海量公司支付违约金20800元的诉讼请求，因智通公司未提供证据证明其所遭受的实际损失且在确认海量公司所需支付滞纳金时已经综合考虑智通公司的实际损失及预期利益，故对智通公司的该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第四百二十六条之规定，于2016年3月15日作出如下判决：一、限海量公司于判决生效后十日内支付智通公司服务费64800元并支付滞纳金（以64800元为基数，自2015年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止）；二、驳回智通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3”445元，由智通公司负担1935元，海量公司负担1510元。海量公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、智通公司未完全履行合同义务，没有尽到尽职调查义务，存在过失，误导海量公司。智通公司向海量公司提供的推荐报告显示被推荐人赵轶毕业于天津工业大学，本科学历，具有10年电子商务技术开发经历，现任厦门寰联网络科技有限公司CTO兼合伙人。海量公司对赵轶进行面试时，为核实赵轶填写的员工履历表信息的真实性，曾多次要求智通公司提供调查依据和证明，但智通公司至今未提供，智通公司提供的背景调查中的证明人均不接电话、不应答。因面试时间有限，海量公司无法完全了解赵轶的真实情况，故基于智通公司提供的推荐报告内容，在经初步了解后，海量公司表示有录用意向，智通公司又提供了赵轶的背景调查材料，该材料显示的内容与推荐报告一致。海量公司基于信任智通公司提供的材料，准备与赵轶签订协议。但在海量公司准备与赵轶签订协议时（2015年5月8日收到猎头背景调查），发现赵轶填写的个人履历信息与智通公司提供的不一致，智通公司提供的履历信息不实，赵轶根本不符合海量公司所需职位的任职要求和条件。无奈之下，海量公司只能降低标准，放弃录用赵轶在预定岗位工作，只能与赵轶签订《技术顾问合同》。为期3个月的技术顾问合同届满同时，赵轶的表现也证明了赵轶确实没有海量公司所需职位的工作能力（赵轶技能为旅游网站而非B2B专业）。海量公司因此没有聘用赵轶，智通公司的主要合同义务未完全履行，即没有完全履行推荐适格人员至海量公司成功到岗的义务。退而言之，智通公司也未尽到尽职调查义务和如实报告义务，智通公司未按照协议条款履行服务，其自身存在过错；二、海量公司与赵轶没有形成劳动关系，即使智通公司要求海量公司支付费用，也应当按照海量公司与赵轶的实际合作时间计算。海量公司与赵轶签订的是《技术顾问合同》，双方之间是合同关系。海量公司在原审提供的泉州市鲤城区人民法院调解笔录中提出双方签订的是《技术顾问合同》，不存在劳动关系，赵轶并没有否认。据此，海量公司与赵轶之间形成的是技术顾问合同关系，根本不存在劳动关系，海量公司无需向智通公司支付服务费。退一步讲，即使智通公司要求海量公司支付服务费，也应当按照海量公司与赵轶的实际合作时间与实际发生的工作报酬计算。海量公司与智通公司签订《协议书》的目的是为了寻找能胜任工作的员工，为海量公司创造经济利益。但智通公司因自身过失，并没有提供符合海量公司要求的员工，致使合同目的没有达到，给海量公司造成间接严重损失。基于诚实信用和公平原则，智通公司应当承担一定的过失责任。海量公司与赵轶形成的技术顾问合同关系仅有3个月，且赵轶在此期间并没有为海量公司创造更多的经济利益。因此，即使要求海量公司支付服务费，也应当按照海量公司与赵轶的实际合作时间计算，即按3个月的时间计算费用。综上，智通公司推荐的人才不符合海量公司的要求，海量公司无需向智通公司支付服务费。原审法院认定事实不清，判决错误，请求撤销原判，发回重审或改判驳回智通公司原审的诉讼请求。智通公司答辩称：一、赵轶学历失实的过错在于海量公司，智通公司不存在过错。海量公司收到智通公司推荐报告后即与赵轶签订所谓的《技术顾问合同》，并对智通公司隐瞒了上述事实。且海量公司并未要求智通公司对赵轶的学历作背景调查。海量公司为了逃避付款义务，隐瞒赵轶入职的事实，导致智通公司最终未对赵轶的学历作详细的背景调查，其过错在海量公司；二、海量公司与赵轶签订的所谓《技术顾问合同》的性质实质为劳动合同。1.根据原审法院调查，赵轶的工作范围除了技术顾问外，还从事技术培训、指导和管理职责，该职责远远超过正常的技术顾问工作范畴。2.海量公司在赵轶工作期间不仅支付了技术顾问费30000元，还支付了4月的工资27000元。3.2015年8月18日，泉州市鲤城区劳动争议仲裁委员会作出泉鲤劳仲案[2015]91号裁决书，裁决赵轶与海量公司之间的劳动关系自2015年8月18日解除，海量公司应于裁决生效日起7日内向赵轶支付2015年6月1日至25日期间的工资26206.90元、经济补偿金15000元以及未签订书面劳动合同另一倍工资52068.97元。海量公司因不服该裁决向泉州市鲤城区人民法院提起诉讼。2015年11月26日，在该院主持下双方达成调解协议，约定海量公司一次性补偿赵轶25000元。综上，海量公司与赵轶之间实际建立了劳动关系，海量公司的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：涉案《协议书》系海量公司与智通公司的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约履行。海量公司与赵轶虽未签订劳动合同，但智通公司推荐的赵轶除依约为海量公司完成技术顾问工作外，还在海量公司从事其他技术培训、指导和管理工作，而海量公司除依约向赵轶支付技术顾问费30000元外，还向赵轶支付2015年4月工资27000元及解除劳动关系的经济补偿金25000元，应认定赵轶与海量公司之间存在事实劳动关系。因海量公司未按约定期限向智通公司支付服务费，原审法院判决海量公司支付智通公司参照赵轶2015年4月工资标准计算的服务费，及该款自2015年6月12日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的滞纳金，并不违反法律规定。海量公司提出智通公司提供的赵轶的履历信息不实，且推荐的人才不符合海量公司的要求，海量公司无需向智通公司支付服务费。对此，本院认为，智通公司向海量公司提供的赵轶的履历信息虽有不实之处，但海量公司未提供证据证明智通公司故意隐瞒赵轶的履历信息，且海量公司已实际录用了赵轶，智通公司已完成了居间义务，故海量公司并不能以此拒付服务费。原审法院对本案事实认定清楚，判决并无不当。海量公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由上诉人福建海量轨道网络信息有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王亚平审 判 员  叶剑萍代理审判员  施 晓二〇一六年七月二十一日代书 记员  李军英