安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终45号上诉人（原审被告）：蚌埠市蚌山区祥醇烟酒商行，经营地安徽省蚌埠市蚌山区红旗一路**，统一社会信用代码×××10Ｕ。经营者：蒋丽娟，女，1979年9月28日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：黄保轩，安徽世远律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨东亮，系蒋丽娟丈夫，男，1979年8月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。被上诉人（原审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇，统一社会信用代码×××083。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张春晓，安徽北正律师事务所律师。上诉人蚌埠市蚌山区祥醇烟酒商行（以下简称祥醇烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初4314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥醇烟酒商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古井公司的全部诉讼请求，即判决祥醇烟酒商行不承担赔偿古井公司25900元的民事责任;古井公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院依据古井公司自己作出的鉴定报告，认定祥醇烟酒商行侵害其商标权没有依据。商标权利人的“鉴定”不属于法定意义的鉴定。商标权利人根据商品情况出具“该商品不是我公司生产，为假冒产品”等内容的“鉴定”意见，其出具的“鉴定”属于当事人的陈述(对商标的辨认)，因商标权利人一般不具有国家认可的鉴定资质，其对商标的辨认不是法律意义上的鉴定、检测、检验。同时，商标侵权认定主体是工商行政管理部门而不是商标权利人。因此，不能仅依据古井公司出具的所谓的“鉴定报告”认定祥醇烟酒商行销售的产品涉及侵其犯商标专用权。其次，祥醇烟酒商行作为一家烟酒店，其本身不生产酒，案涉的古井酒系从古井公司在蚌埠经销商处购入，祥醇烟酒商行已经提供案涉商品的进货单，能够证明祥醇烟酒商行进货渠道合法，一审法院要求相关证据加盖相关单位印章，不符合交易习惯，且祥醇烟酒商行在进货时亦对其进行过相应的比对，两者并无差异。祥醇烟酒商行作为购买商是没有能力得知诉争产品系侵犯注册商标权的产品，本身不存在故意。根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标权专用权的产品，能够证明该产品是自己合法取得，并且说明提供者的，不承担赔偿责任。二、即使法院认定祥醇烟酒商行的行为构成侵权，因案涉的白酒已由古井公司实际占有，侵权行为也已经停止。古井公司未能提供其因侵权受到的实际损失，且祥醇烟酒商行也并没有对外进行过销售，没有违法所得，也没有因此获得利益，古井公司也没有举证证明该公司注册商标许可费用的数额，其主张的赔偿金额以及由此产生的合理费用没有事实和法律依据。因此，一审法院判决祥醇烟酒商行赔偿2万余元的经济损失没有依据。古井公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，祥醇烟酒商行的上诉请求无法律依据，应驳回其上诉请求，维持一审判决。古井公司作为注册商标权利人，对其标有注册商标的案涉白酒，具有鉴定、辨别是否属于侵权商品的资格，并依据鉴定、辨别的结果出具书面鉴定意见的合法资格，其鉴定行为的目的是作为维护自身权利的证据基础，所以古井公司作为注册商标权利人对自己的商品具有完备的鉴别能力，主体资格符合法律规定。祥醇烟酒商行提供的证据不能证明案涉白酒有合法来源，其提供的证据收货人与本案无关联，销售价格明显低于进货价格，进货的时间在古井公司购买之后，即使时间没有冲突，也不能证明祥醇烟酒商行销售给古井公司的5箱案涉白酒就是同一批商品。一审判决祥醇烟酒商行赔偿经济损失及合理费用25900元具有事实和法律依据，一审判决依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑了祥醇烟酒商行侵权行为的性质、期间及后果，以及古井公司的商标声誉及品牌价值而做出的公正判决。本案中祥醇烟酒商行的行为严重扰乱了正常的市场经营秩序，给古井公司造成的损失后果也远不止2万余元。对一审综合考虑判决赔偿的金额，古井公司力求的是对故意侵权者起到警示和惩罚作用，但不能完全弥补古井公司所受到的损失，古井公司认为一审判决赔偿数额适当，符合法律规定，请求依法判决驳回祥醇烟酒商行的上诉请求，维持原审判决。古井公司向一审法院起诉请求：１.判令祥醇烟酒商行立即停止侵犯古井公司第12871195号注册商标专用权的行为；2.判令祥醇烟酒商行赔偿经济损失8万元；3.判令祥醇烟酒商行支付合理费用10100元（包括但不限于案件调查费、律师代理费、交通费等）；4.判令祥醇烟酒商行承担本案的诉讼费。一审法院查明：古井公司成立于1999年3月5日，主要从事粮食收购、生产白酒、酿酒设备、销售自产产品等。古井公司经国家商标局核准，依法取得第7079302号“年份原浆”注册商标和第12871195号“古井贡酒原浆古5”注册商标，均在有效期内。古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。申请人安徽古井贡酒股份有限公司因诉讼举证之需，向安徽省亳州市亳州公证处申请对其在蚌埠市场上购买涉嫌侵权商品的过程和对所购商品进行鉴定的过程进行保全证据公证。2020年8月13日，在两名公证员的监督下，申请人指派的人员共同来到位于蚌埠市蚌山区红旗一路与上游街交口、门头标有“祥醇烟酒商行”字样的商店，以消费者的身份购得“古井贡酒年份原浆”古5白酒15箱，并用手机微信支付功能支付6400元（申请人的工作人员称预交定金贰佰元）。申请人的工作人员从外观进行鉴定，出具《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》。经鉴定，案涉15箱白酒其中的5箱系假冒古井公司注册商标的商品。2020年9月27日，安徽省亳州市亳州公证处就上述保全事项出具了（2020）皖亳公证字第3981号公证书。古井公司支付公证费700元、律师费3000元、购买案涉5瓶白酒费用2200元。另查明：祥醇烟酒商行注册日期为2018年6月5日，经营范围：食品、日用百货、文件批发零售、卷烟零售。一审法院认为：古井公司经国家商标局核准，依法取得第12871195号“古井贡酒原浆古5”注册商标的专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应当受到法律的保护。古井公司不仅享有依照法律规定的注册商标专用权，并有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯商标专用权的行为。本案中，祥醇烟酒商行在其经营场所销售的案涉白酒外包装突出显著标注有“古井贡酒原浆古5”，该文字及图形字样的使用方式起到了区分商品来源的功能，构成商标性的使用，且该文字及图形字样与第12871195号“古井贡酒原浆古5”商标在字形、字音、字义排列顺序上均一致，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。而通过当庭比对，案涉白酒与正品白酒包装箱外观防伪处均有差别，在此情况下，应认定案涉商品上使用的标识已侵犯古井公司第12871195号“古井贡酒原浆古5”注册商标专用权。故古井公司要求祥醇烟酒商行停止侵权、赔偿损失的主张，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。另依据《商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，也属于侵犯商标专用权的行为。（2020）皖亳公证字第3981号公证书明确记载案涉白酒系从祥醇烟酒商行处购买，且支付截面显示收款6400元，故应认定该案涉商品系祥醇烟酒商行所售。依据上述规定，祥醇烟酒商行销售案涉产品属于侵犯古井公司商标权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。祥醇烟酒商行提供的证据达不到证明其所售案涉商品具有合法来源的目的，故对祥醇烟酒商行合法来源的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于赔偿损失的数额，一审法院有如下考量：第一，古井贡牌商标在我国具有较高的市场知名度和良好的市场声誉的状况；第二，古井公司未能举证证明祥醇烟酒商行因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因祥醇烟酒商行侵权行为所导致的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、侵权数量等因素，一审法院酌定祥醇烟酒商行向古井公司赔偿经济损失20000元。对古井公司主张的为制止侵权所实际支付的公证费700元以及律师代理费3000元，系必要且合理的支出，符合法律规定，一审法院予以支持。对于购买侵权商品6400元，因购买的15箱案涉白酒中5箱为经鉴定为假冒白酒，且每箱购买价格为440元，故对该购买白酒费2200元系为制止侵权所花费的必要合理费用，一审法院予以支持，对其他购买白酒的款项一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，判决：一、蚌埠市蚌山区祥醇烟酒商行立即停止侵犯安徽古井贡酒股份有限公司注册商标专用权的行为；二、蚌埠市蚌山区祥醇烟酒商行于判决生效之日十日内一次性向安徽古井贡酒股份有限公司赔偿经济损失20000元；三、蚌埠市蚌山区祥醇烟酒商行于判决生效之日十日内支付安徽古井贡酒股份有限公司合理费用5900元（含律师费3000元、公证费700元、购买白酒费2200元）；四、驳回安徽古井贡酒股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2053元，减半收取1026.5元，由蚌埠市蚌山区祥醇烟酒商行负担800元，安徽古井贡酒股份有限公司负担226.5元。二审中，祥醇烟酒商行向本院提交了新证据：证据一、蚌埠海盛酒业商贸有限公司商品销售单四份，销售单左下角载明地址是荆山路古井专卖店，表明案涉商品系从古井公司专卖店购买，证明案涉商品进货渠道正当合法；证据二、盖有蚌埠海盛酒业商贸有限公司公章的便条一份，证明因案涉商品涉诉后，祥醇烟酒商行找到了古井公司负责经销该商品的工作人员，该工作人员对祥醇烟酒商行长期从蚌埠海盛酒业商贸有限公司古井专卖店购得案涉商品后该工作人员又认为不妥，将盖章部分撕去。两份证据共同证明祥醇烟酒商行案涉的侵权商品均经过古井公司蚌埠海盛酒业商贸有限公司古井专卖店工作人员处购得，祥醇烟酒商行对案涉商品是否属于侵犯商标权，因祥醇烟酒商行不是专业人员，无法得知，即便认为案涉商品存在侵犯，祥醇烟酒商行不存在故意，因此不应当承担侵权责任；证据三、蚌埠海盛酒业商贸有限公司商品销售单背面有该销售商的备注，证明没有低价销售行为。古井公司质证意见：对证据一，真实性无异议，但是对关联性、证明目的有异议，即使祥醇烟酒商行是从蚌埠海盛酒业商贸有限公司购买的白酒，但是无法证明祥醇烟酒商行销售给古井公司的案涉的五箱酒是从蚌埠海盛酒业商贸有限公司进的白酒是同一批商品。对证据二，达不到其证明目的。对证据三，与本案无关，达不到其证明目的。本院认证意见：祥醇烟酒商行提交的蚌埠海盛酒业商贸有限公司四份商品销售单中，盖有蚌埠海盛酒业商贸有限公司印章的三份销售单的收货单位均不是祥醇烟酒商行，仅有一份2020年1月6日的销售单的收货单位系祥醇烟酒商行，但该份销售单的形成时间在案涉白酒售出后，且没有盖蚌埠海盛酒业商贸有限公司印章，无法证明案涉白酒系从蚌埠海盛酒业商贸有限公司购入。盖有蚌埠海盛酒业商贸有限公司公章的便条盖章部分被撕去，公章不完整，无法达到祥醇烟酒商行的证明目的，本院不予确认。蚌埠海盛酒业商贸有限公司商品销售单背面的备注无法确认书写人，达不到祥醇烟酒商行的证明目的，本院不予确认。祥醇烟酒商行认为一审判决遗漏查明案涉商品的进价和进货渠道，对一审判决认定事实无异议。古井公司对一审认定的事实均无异议。对于双方均无异议的事实，本院二审予以确认。本院认为，祥醇烟酒商行对案涉商品系其销售并无异议，一审法院在案件审理过程中，通过当庭比对，确认案涉白酒与正品白酒包装箱外观防伪处均有差别，并以此认定祥醇烟酒商行销售的案涉商品上使用的标识已侵犯古井公司第12871195号“古井贡酒原浆古5”注册商标专用权事实清楚，证据充分。祥醇烟酒商行上诉称一审法院依照古井公司自行作出的鉴定报告确认祥醇烟酒商行有侵权行为与事实不符，本院对其该项上诉理由不予采纳。祥醇烟酒商行侵犯了古井公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。祥醇烟酒商行主张案涉白酒系合法取得并说明了提供者，但其提交的证据不足以证明其上述主张，本院对其该项上诉理由不予采纳。一审法院在判决时综合考虑了古井公司商标的知名度、祥醇烟酒商行销售侵权产品的数量、侵权持续的时间和范围，依法判决祥醇烟酒商行赔偿古井公司经济损失20000元并无不当。综上，祥醇烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费448元，由上诉人蚌埠市蚌山区祥醇烟酒商行负担。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 胡松涛审判员 穆 莉二〇二一年二月七日法官助理沈吉梅书记员徐翔附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。