江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2902号上诉人（原审被告）：连云港龙途外事旅游汽车服务有限公司，住所地连云港市海州区电子信息产业园福海路****。法定代表人：孙善乐，该公司执行董事。委托诉讼代理人:严学荣、侯学辰，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆景华，女，1963年10月20日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。上诉人连云港龙某外事旅游汽车服务有限公司（以下简称龙某公司）因与被上诉人穆景华民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人龙某公司的委托诉讼代理人侯学辰，被上诉人穆景华及其委托诉讼代理人门建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙某公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、证人李树才、徐某、李某作证程序违法，且证人李树才、徐某均与被上诉人有利害关系，当庭证言也并非陈述其亲身感知具体事实，一审判决对证人证言予以采信，明显于法无据。二、一审判决认定被上诉人穆景华按照借款协议出借给龙某公司194.5万元、上诉人曾委托李某进行单方审计、借款发生后曾连续主张债权等事实，没有任何依据。三、上诉人与被上诉人2007年8月13日签订的《借款协议书》明确约定该协议在上诉人收到借款后生效，而被上诉人起诉的所谓神州旅行社的借款30万元，不仅与本案没有关联，也没有证据证明该笔借款已经实际交付给上诉人。四、即使被上诉人起诉的42万元已经全部交付，被上诉人一审中举证的证人证言也无法证实被上诉人在诉讼时效期间届满后以合法形式主张权利，本案已超过诉讼时效。五、被上诉人并未按照涉案协议书的约定足额出借给上诉人借款209.5万元，双方之间的其他借款并不包括在该协议范围内，且被上诉人承认已经还清，即便被上诉人主张的借款全部属实，上诉人也应还清全部借款本息，被上诉人诉求没有事实根据。六、一审法院程序违法。1.一审法院遗漏借款人王某昌，严重违反法定程序，本案的借款人是龙某公司和王某昌。2.李树才既是出借方的经办人，又是借款方的经办人，其不应作为证人，应当追加为第三人参加诉讼。3.被上诉人的代理人在一审中并未就借贷金额、款项交付的方式作出合理说明，且本案系大额民间借贷纠纷，一审法院应当传唤穆景华本人到庭。4.证人作证程序严重违法，证人证言不应作为证据被采信。七、一审法院在没有查明案件事实且证据不足的情况下，径行判决支持被上诉人的诉讼请求，系认定事实错误，本案应发回重审。1.上诉人称15万元借款是王某昌出借给龙某公司，一审法院对此没有查明。2.被上诉人一审举证的2007年8月13日12万元收据，该收据是由连云港鸿达旅游客运有限公司（以下简称鸿达公司）出具，但被上诉人并未实际交付该12万元，被上诉人陈述该12万元可能是现金，被上诉人应承担举证不能的责任。3.被上诉人一审举证的时间为2007年8月13日、交款单位为神州旅行社的收据，借款主体并非是上诉人。被上诉人穆景华辩称，1.本案一审中，证人不但提供书面证言，也均到庭作证接受质证，符合法定程序。证人李树才是上诉人原经理，涉案借款的经手人，了解案件情况。证人徐某是借款当时的经手人之一，也了解案件情况。两证人虽然原是被上诉人的同事，但现在在不同的单位任职，判决结果与其没有关联，与被上诉人没有利害关系，且两证人也在上诉人单位任职过。2.上诉人公司原股东、负责人委托曾在其上级主管部门任总会计师职务的李某帮助审计公司账务，列出其账务中关于涉案借款、还款明细，并提供一份给被上诉人，上诉人不能举证反驳还款情况。3.证人徐某作为神州旅行社当时法定代表人已经出庭作证说明，因旅行社欠被上诉人资金，被上诉人让旅行社直接将拖欠资金转到龙某公司账户，作为龙某公司向答辩人的借款。4.被上诉人与王某昌及李树才相距很近，自己或通过李树才经常向上诉人王某昌催要。上诉人认为一审遗漏了当事人应该发回重审没有事实及法律依据。5.王某昌在借款当时是上诉人公司法定代表人、主要股东，他借款的目的是用于公司购买大客车，因为当时鸿达公司的规模不符合省里规定，其总经理李树才和被上诉人曾经是海联公司的同事，所以被上诉人才答应借款给鸿达公司用于购买大客车，王某昌不是共同借款人，而且被上诉人作为原告有权选择上诉人作为唯一被告。一审中上诉人并没有对借款主体提出任何异议，本案不存在遗漏当事人的情况。李树才只是借款方的总经理，不是出借方的经办人。6.在一审中，由于上诉人的新股东不知道鸿达公司具体借款过程，所以无法合理说明借款的过程，但是被上诉人已经将借款的明细及还款的明细都已经提交法庭。穆景华本人一审没有到庭，是因为她是人大代表，当时要履职，已经请假，但是穆景华事先已将相关情况与其诉讼代理人说明。7.被上诉人在起诉的时候已经将证人证言以律师调查笔录的形式提供给法庭及上诉人方，并且将证人带到一审庭外，后来应法庭及对方的要求已经当庭到庭说明情况，并不违反法律规定。上诉人的原股东是王某昌，被上诉人一直向王某昌主张权利，本案没有超过诉讼时效。穆景华向一审法院提出诉讼请求：判令龙某公司偿还穆景华借款420000元及利息787500元，共计1207500元。一审法院认定事实：2007年6月，鸿达公司因发展业务需要资金，由时任该公司法定代表人王某昌通过案外人李树才联系到穆景华，并于2007年8月13日，由鸿达公司作为甲方，穆景华作为乙方，共同签订借款协议书（一式两份），约定“由穆景华向该公司提供借款2095000元，借款期限为一年，自2007年8月13日至2008年8月13日，约定按照年息15%，每半年支付一次…………，所有借款以借据为准”。并由双方签字、盖章确认。现穆景华以鸿达公司曾陆续偿还部分借款及利息，至今尚欠借款本金420000元及利息78.75万元未能偿还，在多次向鸿达公司负责人王某昌主张未果为由，诉至法院，主张由变更后的龙某旅游汽车公司法人承担还款责任。另查明，鸿达公司于2020年1月17日将公司法定代表人王某昌变更为孙善乐，投资人亦发生变更，又于2020年4月3日，该公司在市场监督管理部门变更为连云港龙某旅游汽车服务有限公司。再查明，通过鸿达公司总经理李树才证实，双方虽签订协议约定借款总额为2095000元，但实质通过穆景华向鸿达旅游公司借款为194.5万元（包括自2007年6月22日借款540000元、2007年8月13日以神州旅行社名义，转款鸿达公司300000元、2007年8月13日借款120000元），该公司并未一次性偿还借款，采取偿还一笔借款即将借条收回的方式，但所偿还金额尚不足以清偿全部借款本息。一审法院认为，穆景华作为自然人，与鸿达公司之间签订借款协议并提供借款的行为，系民间借贷的范畴。鸿达公司作为借款人在出借人提供借款后，理应承担全面、及时的履行还款义务。根据现有证据，能够证实鸿达公司实际收到多笔借款，本金为194.5万元，现穆景华主张尚欠借款本金为420000元及利息787500元，且现持有的借据总金额为960000元，并就还款部分作出解释说明，故作为否认借款事实存在的一方，理应提供证据支持，否则，应予承担举证不能的后果。关于穆景华主张的还款金额，因鸿达公司先后与穆景华共计发生七笔借款往来，且双方尚无证据能够明确存在事先约定偿还借款的顺序（除穆景华明确承认偿外顺序的部分），而鸿达公司所实际交付金额尚不足以偿还全部借款，故符合法律规定的先予偿还产生利息后偿还本金的认定方式，对于可能超出的部分用来继续偿还借款本金。经统计，穆景华所主张的借款本金金额及利息并未超出一审法院根据还款情况所计算得数额，应予支持。鸿达公司变更为龙某公司，除债权人与债务人另有约定外，其变更之前的公司债务理应由变更后的公司承继，且对于本案来说，龙某公司负有积极举证证明原公司债务清偿的义务，其未能提交有关的公司在法人、股权等重大事项变更的证明材料，理应承担举证不能的后果。关于龙某公司提出超出诉讼时效的抗辩，因穆景华提交的证据能够证实在借款发生后，曾连续主张借款的事实，故该抗辩意见，依据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十一条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条（二）款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：龙某公司于判决生效之日起十日内偿还穆景华借款本金420000元及利息787500元，本息合计1207500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15668元，由龙某公司负担。二审期间，上诉人龙某公司提交以下证据：1.鸿达公司的借款明细、借款协议书以及7张借款收据，证明上诉人对七笔借款没有异议。2.龙某公司的还款明细表、龙某公司已还清借款的计算说明以及58笔还款财务凭证，证明上诉人共计还款58笔共计还款2985401元。3.仉荣亮及刘佩才的证人证言，证明上诉人已完成对穆景华欠款的偿付，被上诉人在2015年结清欠款后没有再向鸿达公司主张过涉案债务。被上诉人穆景华质证意见为，1.对穆景华借给上诉人194.5万元没有异议，一审中神州旅游公司的法定代表人已出庭证明借款是穆景华个人出借，双方间借款是以穆景华的名义出现的，主张权利也应以穆景华的名义主张。利息计算时间是以每笔借款的付款的时间开始算的，不是从2007年8月13日开始计算。2.证据2是龙某公司内部的帐册，是上诉人自己制作的，没有穆景华的签字，特别是2010年12月27日43万元的收条，是上诉人伪造的，不是穆景华的签字，而且部分字“（本金）调帐”是在二审期间后添加，穆景华没有收到这43万元，而且从添加的内容看应当是上诉人内部调帐使用，不是还款。会计凭证上并没有43万元资金的来源及去向，没有相关的资金凭证。7000元的票据显示的是徐东和王华的工资，没有穆景华的签字，虽不能证明与穆景华有关联性，但被上诉人认可收到该7000元。3.证人证言不能证明上诉人已经还清穆景华的借款，主要的经手人是原来的李树才经理和法定代表人王某昌，穆景华对第二个证人根本就不认识，不可能向他们要求还款，穆景华催要还款也只会找原来的经理李树才和法定代表人王某昌，所以证人不能证明穆景华没有要过款，在2016年8月16日穆景华还发短信向王某昌要求过还款，所以不存在2015年就还清借款的说法。二审期间，本院向原鸿达公司法定代表人王某昌调查，王某昌称，扣除其个人的15万元，鸿达公司借款向穆景华实际借款194.5万元，借款是公司借款，其个人不是借款人，从会计凭证的账面显示，鸿达公司的借款已经还清。同时，王某昌对于穆景华在2015年之后仍向其主张权利的事实予以认可。本院经审理查明，除了对借款利息的认定外，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人应当全面履行自己的合同义务。穆景华与鸿达公司的借款合同合法有效，鸿达公司应当履行还款义务。第一，关于借款事实。依据借款协议、李树才与徐某等人的证人证言以及龙某公司、王某昌在二审期间的陈述，一审法院认定鸿达公司向穆景华借款194.5万元并无不当。上诉人龙某公司虽对证人证言不予认可，但未能提供相关证据予以反驳。双方在借款协议中约定借款以借据为准，被上诉人依款项实际交付时间计算利息并无不当。对于上诉人提出的诉讼时效问题，因二审中，王某昌对于穆景华在最后一次还款之后仍向其主张权利予以认可，再结合一审的证人证言等证据，一审法院对于上诉人诉讼时效抗辩不予支持亦无不当。第二，龙某公司主张王某昌是共同借款人，一审法院未追加王某昌参加诉讼属于遗漏诉讼主体。本院认为，王某昌在借款协议中以借款人身份签名，穆景华有权选择起诉龙某公司或王某昌，因此一审法院未追加王某昌不属于程序违法。龙某公司还认为一审法院未追加李树才作为第三人参加诉讼属于程序违法，本院认为，李树才已经作为证人出庭陈述案件事实，其并非必要共同诉讼当事人，一审法院未予追加李树才亦不属于程序违法。第三，关于二审中上诉人提交的会计凭证中7000元工资表和43万元的收据的认定。因穆景华认可会计凭证中2011年10月8日的7000元已经收到用于还息，本院对此予以确认。对于2010年10月27日43万元的收条，双方均确认收条上“穆景华”的签名并非穆景华所签，穆景华也否认收到过该43万元。二审庭审中，法庭向鸿达公司时任总经理李树才核实，李树才称该收据没有其签字，不清楚该收据是如何形成。因龙某公司不能提供款项交付的证据，该收条不能证明穆景华已经收到该43万元还款，如该43万元涉及公司内部相关人员，当事人可依证据另行主张权利。第四，一审中，被上诉人穆景华诉讼请求为要求龙某公司偿还借款42万元及利息787500元，但依据穆景华一审提交的借款还款明细表，鸿达公司尚欠本金42万元，利息726460元，且被上诉人已经注明欠款及利息以明细表为准，因此一审法院依据其诉求判决787500元利息不当。第五，上诉人对2008年1月8日还款3万元、2009年7月20日还款25万元、2013年2月21日还款10万元提出异议，因双方未约定上述款项是还本还是还息，依法应先计算为偿还利息后计算为偿还本金，一审法院对穆景华自认是归还本金部分应予确认，其余部分计算为还息并无不当。综上，上诉人二审期间提交的证据尚不能证明其已经还清借款。鸿达公司欠穆景华本金为42万元，利息为726460元，扣除穆景华认可收到的利息7000元，鸿达公司尚欠穆景华利息为719460元，鸿达公司变更为龙某公司，上述款项应由龙某公司承担。因二审期间出现新的证据，一审法院判决结果有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初2292号民事判决；二、连云港龙途外事旅游汽车服务有限公司于本判决送达之日起十日内偿还穆景华借款本金420000元及利息719460元，合计1139460元；三、驳回穆景华其他诉讼请求。一审案件受理费15668元，由穆景华负担883元，由连云港龙途外事旅游汽车服务有限公司负担14785元；二审案件受理费15668元，均由穆景华负担883元，由连云港龙途外事旅游汽车服务有限公司负担14785元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二一年二月二日法官助理 夏五一书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。