文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3716号上诉人（原审被告）：江苏创一房地产开发有限公司，住所地淮安市淮安区三堡乡政府院内。法定代表人：潘耀乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜兴市太湖地基工程有限公司，住所地宜兴市周铁镇朝阳路。法定代表人：陈锡平，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱益锋,江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋心怡,江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。原审被告：江苏中祥建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区淮城镇北门大街344号。法定代表人：乔刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。上诉人江苏创一房地产开发有限公司（以下简称创一公司）因与被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称地基公司）、原审被告江苏中祥建设集团有限公司（以下简称中祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2019)苏0803民初6753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回地基公司诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、保全费均由地基公司负担。事实和理由：1、地基公司主张实施了引孔施工证据不足。根据双方签订的《建设工程施工合同》第八条的约定，工程变更需经发包方驻工地代表签字及工程部盖章或设计院出具设计图为依据。一审诉讼中，地基公司并没有提供该方面的证据，仅依据其自行制作的施工日志中的引孔记录，该记录虽然有一名监理人员签字，但明显是事后一次性完成，真实性不能认定，且不符合监理规范要求，不具有证据效力；2、地基公司主张的剩余工程款未满足补充协议约定的支付条件。根据补充协议的约定，审计结论出台支付剩余工程款的50%，另50%待南京项目审计结论出来后结算支付。就项目第一个50%的剩余工程款，创一公司已经超付，剩余50%由于南京的审计结果尚未出台，且非创一公司原因所致，故创一公司不应支付该工程款；3、创一公司在一审中不同意启动鉴定程序，系因鉴定所依据的引孔施工记录是伪造的，由此作出的结论不具有客观性，故对鉴定中的价款也不予认可。地基公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。地基公司已经完成了引孔施工工程，鉴定作出的引孔造价也仅是其中一部分，更多的实际施工内容因没有证据，而未计算。工程完工后，地基公司一直催告创一公司及时作出审计报告，为此，地基公司曾经提起过诉讼，因审计报告一直没有出台，故地基公司只能通过本次诉讼解决。南京工程的审计结果到目前都没有出具，责任不在被上诉人，上诉人不应以此为由拒付涉案工程款。中祥公司陈述，同上诉人上诉意见。地基公司一审诉讼请求：1、判令创一公司向地基公司支付工程款6504527.85元，并从2016年1月10日起按照合同总价的千分之一每日计算违约金至实际付清之日止（具体金额待鉴定后确认)；2、创一公司承担地基公司律师费用25万元；3、中祥公司对上述债务承担连带清偿责任；4、创一公司、中祥公司承担诉讼费用。一审审理中，地基公司变更诉求第一项给付金额为6527511.63元。一审法院经审理认定事实如下：2015年7月11日，地基公司（承包人）与创一公司（发包人）签订《建设工程施工合同》约定，第一部分、协议书，工程名称：学府壹号工程1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#-19#楼桩基工程。工程内容：本标段工程中全部桩基与基坑支护工程（不含16#、17#、18#、19#试桩）。承包范围：本标段全部桩基与基坑支护工程（不含16#、17#、18#、19#试桩）。合同总价金额：约贰仟万元。第三部分、专用条款，六、合同价款与支付，26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：施工过程中不支付工程款，本工程高层部分（16#、17#、18#、19#）房屋销售开盘后，最迟春节前支付审定后的高层部分桩基工程造价的95%，其中45%为工程款支付，50%为发包人指定的房屋冲抵工程款，本工程多层部分（学府壹号工程1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#、14#、15#楼桩基工程）房屋销售开盘后支付审定后的多层部分桩基工程造价的45%，50%为发包人指定承包人认可的房屋冲抵工程款，余款5%为质量保修金，工程竣工一年后无息支付。具体抵工程款房源如下：高层商业内街S19，户号107、总价4502052元；户号305、总价2133525元；户号112、总价2398598元；户号116、总价2747880元，合计11782055元。十、违约、索赔和争议、35.1、双方约定的发包人其他违约责任：如发包人未按合同节点支付工程款，按合同总价的千分之一每日承担违约责任等内容。地基公司有地基基础工程专业承包壹级建筑企业施工资质。地基公司按合同组织工程施工，案涉工程经验收合格。2015年8月22日，地基公司向创一公司出具《工程联系单》，建议参照16-19#楼主楼工程桩进行引孔施工，跟主楼工程桩一样将产生引孔相关费用，请业主认可。创一公司工程管理部在《工程联系单》上写明，请按试桩工艺流程施工，控制引孔钻头尺寸，确保抗拔桩沉入后的抗拔能力，满足设计要求，并加盖印章。地基公司提供的案涉工程《引孔施工记录》上有监理签名，案涉工程监理单位是创一公司聘请。2018年12月6日，创一公司作出《淮安学府壹号1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#-19#桩基及基坑支护工程结算审核报告》，审核结果：审定金额为29151812.65元，其中水电费为953027.58元，由创一公司垫付。2020年7月27日，淮安市财建工程咨询有限公司作出《关于淮安学府壹号1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#-19#楼桩基工程部分签证的工程造价鉴定结果报告书》，鉴定项目：淮安学府壹号1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#-19#楼已完成的桩基础工程签证的工程造价进行鉴定。工程造价鉴定结果：1170596.61元。地基公司支出鉴定费50000元。创一公司已给付地基公司工程款及用房屋抵冲的工程款3404268元，合计26366138元。案涉工程总价款为30322409.26元（29151812.65元+1170596.61元），扣除创一公司垫付的水电费953027.58元，已给付地基公司工程款及用房屋抵冲工程款计26366138元，创一公司尚欠地基公司工程款3003243.68元（30322409.26元-953027.58元-26366138元）。2018年6月17日，地基公司（乙方）与创一公司（甲方）签订《补充协议》约定，鉴于乙方承接甲方的淮安学府一号项目的审计工作尚未结束，双方达成如下补充协议：一、关于淮安项目，由乙方与甲方周维斌共同负责与审计单位的对接工作，在2018年6月15日前按照审计单位的要求予以补足完善所需资料，并积极推进该审计工作，争取在2018年6月底前得出审计结论。二、审计结果出来后，甲方分三次向乙方支付剩余款项的50%（具体时间为2018年7月底前支付其中的33%，2018年10月1日前支付其中的33%，2018年12月31日前支付其余的34%）。三、南京项目的审计结果出来后，如南京项目确实存在余款未支付，则本项目另外的50%剩余款项才能按照上述时间和节点支付余款，如不存在余款未支付，则本项目的另外50%剩余款项双方另行协商支付方案。（乙方与中祥公司就南京项目的审计问题另行签订补充协议）。七、本项目和南京项目审计结果全部出来后，如甲方按约不能支付本项目的剩余款项，则由中祥公司对上述款项进行担保。八、上述协商意见是双方真实意思的表达，双方均承诺将按照协议认真执行，否则按原合同条款承担违约责任，违约方承担因此产生的诉讼费、律师费及执行费用等内容。地基公司和创一公司在协议上盖章，中祥公司在协议上担保方处盖章签名。淮安项目的审计结论、南京项目的审计结论至今没有作出。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自已的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。地基公司和创一公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，符合法律规定，具有法律效力。案涉工程经验收合格，创一公司应按约定支付地基公司工程款。创一公司尚欠地基公司工程款3003243.68元属实，淮安项目的审计结论至今虽未作出，但双方约定争取在2018年6月底前得出审计结论，审计结果出来后，创一公司于2018年7月底前、2018年10月1日前、2018年12月31日前分三次向地基公司支付剩余款项的50%，证明淮安项目审计结论在出台后，创一公司应在6个月内向地基公司支付剩余款项的50%。创一公司于2018年12月6日作出《淮安学府壹号1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#-19#桩基及基坑支护工程结算审核报告》，证明创一公司已自认案涉工程的工程款金额，地基公司在本案审理中对该审核报告无异议，创一公司作出该审核报告至地基公司就本案向法院提起诉讼的期间已远超过6个月，结合淮安项目的审计结论至今没有作出来、创一公司拖欠地基公司工程款的情形，地基公司对南京项目的审计结果至今没有作出没有责任，故地基公司现要求创一公司支付工程款3003243.68元，符合法律规定，予以支持。地基公司要求创一公司支付违约金，以29369381.68元为基数，从2016年1月10日起至实际付清之日止，按照合同总价的千分之一每日计算违约金。地基公司没有提供创一公司按合同约定应给付工程款时间节点的等证据，致法院无法确认违约约定，对地基公司主张的违约金，不予支持，待地基公司有充分、有效证据后，可另行主张权利。地基公司依据《补充协议》第8条要求创一公司承担律师费用25万元，地基公司没有提供已支付律师费的充分、有效证据，对该诉求不予支持。地基公司要求中祥公司对上述债务承担连带清偿责任。中祥公司虽然在《补充协议》担保方处盖章签名，但地基公司和创一公司约定，本项目和南京项目审计结果全部出来后，如甲方按约不能支付本项目的剩余款项，则由中祥公司对上述款项进行担保。在本案审理中，南京项目的审计结果至今没有作出，地基公司的主张无事实和法律依据，地基公司主张以房抵款的房屋没有办理产权证，应在产权证办理后才能抵扣工程款。一审法院认为，地基公司已收到、占有抵款房屋，并办理了网签手续，创一公司用房屋抵冲工程款3404268元成立，应从总工程款中扣除。创一公司辩称不认可鉴定结论。依据《工程联系单》，创一公司应知道并同意地基公司对案涉工程进行引孔施工，结合案涉工程监理单位是创一公司聘请，地基公司提供的案涉工程《引孔施工记录》上有监理签名，确认地基公司对案涉工程进行了引孔施工。淮安市财建工程咨询有限公司作出《关于淮安学府壹号1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#-19#楼桩基工程部分签证的工程造价鉴定结果报告书》，符合法律规定，予以确认。创一公司辩称无事实依据，理由不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，作出判决：一、创一公司在判决生效后十日内给付地基公司工程款3003243.68元；二、驳回地基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59082元（地基公司已预交59082元），由地基公司负担32813元，创一公司负担26269元。保全费5000元，由地基公司负担3460元，创一公司负担1540元。鉴定费50000元，由创一公司负担。本院审理中，创一公司提供其与监理单位负责人的通话录音一份，主要内容为，该监理单位负责人称，经事后了解其单位监理否认在《引孔施工记录》的签名。证明被上诉人一审举证的《引孔施工记录》虚假。地基公司对该录音三性均不予认可。创一公司亦未能让该监理到庭作证。本院对该证据审查认为，该视听证据载明的内容属于传来证据，当事人亦未到庭，且无其他证据佐证，本院对该证据证明真实性不予认可，不能证明上诉人的证明目的。本院经审理查明事实与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，桩基工程对地质构造要求较高，虽然建筑工程施工前曾进行地质勘察，但在实际施工中往往出现真实的地质构造与地质勘察数据存在偏差，故为了达到设计要求，施工过程中对施工工艺、桩基深度等进行调整是客观存在的现象。涉案工程施工中，因地表层下土质的抗拔桩性能受限，采用原施工工艺已不能满足设计要求，为此，地基公司就施工工艺的调整及由此产生的费用向创一公司出具《工程联系单》，明确采用与主楼一致的引孔工艺打桩，并请求允许。创一公司工程管理部予以准许，并明确要求“按试桩工艺流程施工，控制引孔钻头尺寸，确保抗拔桩沉入后的抗拔能力”，证明创一公司清楚地基公司桩基工程采用“引孔”工艺事实；其次，桩基工程施工工期达几个月，成持续状态，创一公司在项目上的管理部门均没有对地基公司现场施工行为提出质疑，证明对其引孔施工是认可的；第三，《引孔施工记录》对每一天桩基施工的事实均有详细记载，并有监理签名，该证据与《工程联系单》相对应，地基公司实际进行引孔施工事实成立，证据充分。上诉人主张《引孔施工记录》系一次性补完成，无证据证实，本院审理中，其提供的与监理单位负责人的通话录音，因证据效力较低，不能证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。由此，淮安市财建工程咨询有限公司依据上述有效证据作出的《关于淮安学府壹号1#、2#、4#、5#、7#、10#、13#-19#楼桩基工程部分签证的工程造价鉴定结果报告书》，真实有效，应作为认定本案事实的证据采信。双方当事人在签订的《补充协议》中约定，争取在2018年6月底前得出审计结论，本年内给付总工程价款的50%，付款节点为：2018年7月底前支付33%，2018年10月1日前支付33%，2018年12月31日前支付其余的34%。涉案工程造价为30322409.26元，创一公司已付款27319165.58元（953027.58元＋26366138元），完成了50%的付款金额，另50%根据《补充协议》约定：待“南京项目的审计结果出来后，如南京项目确实存在余款未支付，则本项目另外的50%剩余款项才能按照上述时间和节点支付余款，如不存在余款未支付，则本项目的另外50%剩余款项双方另行协商支付方案”，证明南京项目的审计结果亦应与涉案工程的审计结论相近时间出台，最迟在2018年底，但直至目前，南京项目的审计结果尚未出台。鉴于涉案桩基工程已于2015年验收合格，涉案工程土建、水电亦已竣工交付，上诉人作为补充协议所涉的两个工程审计结算具有主导地位的当事人，对两个工程审计至今未出台的后果，显然不能归责于被上诉人，根据权利义务对等原则，上诉人应给付被上诉人工程款。至于南京项目的审计结论出台后，双方可另行结算。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费30826元，由上诉人创一公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二一年二月一日书记员  余宛蓉