安徽省蚌埠市禹会区人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0304刑初212号公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。被告人肖某某，女，汉族，1987年1月1日出生于安徽省蚌埠市，高中文化，原安徽朝阳学生奶推广配送有限公司员工，住安徽省蚌埠市禹会区。2015年9月14日，被告人肖某某因涉嫌挪用资金罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月28日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，2016年5月28日，经本院决定取保候审。辩护人孟兆喜，安徽东石律师事务所律师。辩护人肖永宁，安徽东石律师事务所律师。蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉［2016］109-1号起诉书指控被告人肖某某犯职务侵占罪，于2016年6月20日向本院提起公诉。本院适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员渐某出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人孟兆喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蚌埠市禹会区人民检察院指控：2011年9月至2015年3月，被告人肖某某在安徽朝阳学生奶推广配送有限公司（以下简称朝阳公司）工作，负责该公司与本市慕远幼儿园、金钥匙幼儿园等多所幼儿园的学生奶业务。2015年3月15日，被告人肖某某被朝阳公司解除雇佣关系。此后，被告人肖某某以收取现金和银行转账的方式收取蚌埠市慕远幼儿园等的学生奶定奶费用，并开始向上述学校配送学生奶至4月初。2015年4月初以后，相关学校改为仍然接受朝阳公司的学生奶，朝阳公司要求肖某某将多收取的学生奶款予以归还，但肖某某将学生奶款7万余元占为己有，拒绝归还。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，出示并宣读了账户明细等书证，被害人熊某1等人陈述，证人闫某等人证言，被告人肖某某供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人肖某某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人肖某某当庭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示自愿认罪。其辩护人对指控的犯罪事实亦不持异议，但对本案定性有异议，一是肖某某利用自己是原朝阳公司员工的身份，通过表见代理取得并占有朝阳公司的资金，但肖某某在案发时已不是朝阳公司员工。二是被告人肖某某取得涉案资金并没有利用职务上的便利。据此认为被告人肖某某应构成侵占罪。同时考虑到被告人肖某某构成自首，且本案起因是朝阳公司与肖某某解除劳动关系后，拖欠肖某某经济补偿金等费用，故朝阳公司对此案的发生亦有过错，应当相应减少刑罚。综上，建议法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2011年9月至2015年3月，被告人肖某某在朝阳公司工作，负责该公司与蚌埠市慕远幼儿园、桃李园幼儿园等多所幼儿园的学生奶订购业务。2015年3月15日，肖某某被朝阳公司解除劳动关系。3月16日，肖某某向光明乳业股份有限公司转款37200元，用以支付学生奶费用。同日，肖某某向蚌埠市慕远幼儿园、桃李园幼儿园配送光明牌学生奶。3月18日至20日，蚌埠市慕远幼儿园、桃李园幼儿园相关人员陆续向肖某某个人账户转账或以现金方式，将该园2015年上半学期（3月-6月）的学生奶款共计79016元支付给肖某某。4月初，蚌埠市慕远幼儿园、桃李园幼儿园接到朝阳公司更换业务员的函，载明肖某某已被辞退，朝阳公司已更换送奶业务员。相关幼儿园即不再接收肖某某所送的学生奶，期间，肖某某所配学生奶价值共计9408元。之后，由朝阳公司继续向蚌埠市慕远幼儿园、桃李园幼儿园配送学生奶，直至该学期结束。期间，肖某某将多收取的学生奶款69608元用于进货，至今未退还朝阳公司。另查明：2015年9月14日，被告人肖某某经公安机关电话通知，主动到案说明情况。上述事实，有公诉机关提交并经过庭审质证、认证的以下证据证实，足以认定：一、书证1、户籍信息，证实被告人肖某某犯罪时达到刑事责任年龄。2、抓获经过，证实2015年9月14日，被告人肖某某经公安机关电话通知，主动到案说明情况。3、徽商银行个人存款凭条及交易清单，证实肖某某的徽商银行个人账户存款情况，其中2015年3月18日，钱某向肖某某账户转款9126元，魏某转款7267元，陈某转款5915元。3月19日，王某1转款6734元，高某转款7098元，张某1转款7098元，张某2转款8788元，任某2转款6760元，丁某转款6552元。3月20日，王某2向肖某某账户转款5278元。4、配送单及应收账单，证实朝阳公司向各幼儿园配送学生奶及应收款情况。5、朝阳公司文件、会议纪要及工资单，证实2014年12月3日，朝阳公司决定聘任肖某某为该公司副总经理，2015年3月15日肖某某被开除，4月初函告相关学校。同时证实肖某某工作期间的工资待遇。6、营业执照、组织机构代码证、蚌教[2012]122号文件及安徽省奶业协会复函，证实朝阳公司的负责人为熊某1，该公司为经审核的学生奶配送企业。7、报案材料及确认函，证实朝阳公司向蚌埠市桃李园幼儿园、蚌埠市金钥匙幼儿园、蚌埠市龙湖幼儿园发函确认肖某某截取奶款共计139512.80元，并向公安机关报案。8、转账单，证实2015年3月16日，肖某某向光明乳业股份有限公司支付学生奶款37200元。9、熊某3提供送奶记录，证实2015年3月16日至4月3日，肖某某共向慕远幼儿园配送3360盒学生奶，每盒2.8元,合计9408元。二、被害人陈述被害人熊某1陈述，证实熊某1是朝阳公司负责人，该公司所配送学生奶为专营产品。肖某某于2011年9月到该公司做业务员，2014年12月3日被任命为副总经理，负责学生奶配送学校的日常报数和协调各学校奶款结算工作，2015年3月被开除。该公司在盘账时发现桃李园幼儿园80990元奶款未收，经确认，该园已将奶款付给了肖某某。该公司遂向肖某某追要，肖某某不予理睬。三、证人证言1、证人周某1证言，证实周某1是蚌埠市桃李园幼儿园园长。肖某某一直以朝阳公司业务员身份按照该园订购的数量给该园配送学生奶。2015年3月初，肖某某以朝阳公司业务员身份找到周某1做订奶动员，3月16日，朝阳公司开始给该园配送学生奶。2015年4月7日，该园收到朝阳公司更换学生奶配送业务员的函，那时该园上学期订购学生奶的费用已全部付给肖某某，后该园也找过肖某某要款，肖某某称会将奶款还给朝阳公司。朝阳公司一直供奶至该学期结束。2、证人闫某证言，证实2013年起，闫某在慕远学校幼儿部工作，该校幼儿部有桃李园幼儿园新校区、老校区两个幼儿园，闫某主要负责幼儿园的后勤工作。自闫某工作时起，该校就从朝阳公司订购学生奶，肖某某一直以朝阳公司业务员身份按照该园订购的数量给该园配送学生奶。2015年3月16日至20日，肖某某和一个驾驶员到该园配送学生奶，期间各班主任结清奶款，之后，就不见肖某某来送奶。2015年4月初，该园收到朝阳公司更换学生奶配送业务员的函，那时该园的奶款已全部付给了肖某某，后该园也找过肖某某要余下奶款，肖某某称会将奶款还给朝阳公司。3、证人徐某证言，证实徐某是朝阳公司现金会计。该公司每天向各个学校配送学生奶都会开具清单，根据财务报表显示，自2015年3月开学起至6月学期结束，桃李园幼儿园共欠奶款80990.22元、龙湖幼儿园欠8281.80元,金钥匙幼儿园共欠6099.60元,淮上实验小学欠19133.40元,淮上实验幼儿园共欠16395.60元。经到各学校了解，各学校已将奶款付给肖某某，但肖某某一直未将上述款项交回朝阳公司。4、证人张某1证言，证实张某1是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园小一班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，张某1所带班级共有三十多个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，给了每个班主任一个账户和联系方式，让班主任将该学期奶款以现金或转账方式结算。张某1按照订奶的数量向肖某某的账户里转账7098元。5、证人任某1证言，证实任某1是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园中一班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，任某1所带班级共有二十四五个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，之前任某1和肖某某也有过工作对接，任某1就按照订奶的数量将3月至6月奶款共计4500余元以现金方式支付给了肖某某。6、证人丁某证言，证实丁某是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园中三班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，丁某所带班级共有三十多个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，给了每个班主任一个账户和联系方式，让班主任将该学期奶款以现金或转账方式结算。因为之前也是肖某某来收奶款，丁某就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账6552元。7、证人高某证言，证实高某是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园小三班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，高某所带班级共有三十多个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，给了每个班主任一个账户和联系方式用以结算本学期奶款。因为之前也是肖某某来收奶款，高某就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账7098元。8、证人宋某证言，证实宋某是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园中二班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，宋某所带班级共有二十二个学生订奶，每人费用为180余元，肖某某作为送奶公司工作人员，之前宋某和肖某某也有过工作对接，所以开学后没多久，宋某就在该校一楼老师办公室内将本学期的奶款3900元左右给了肖某某。9、证人王某1证言，证实王某1是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园小二班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，王某1所带班级共有三十多个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，给了每个班主任一个账户和联系方式用以结算本学期奶款。因为之前也是肖某某来收奶款，王某1就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账6734元。10、证人任某2证言，证实任某2是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园大一班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，任某2所带班级共有四十多个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，给了每个班主任一个账户和联系方式用以结算本学期奶款。任某2就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账6760元。11、证人陈某证言，证实任某2是桃李园幼儿园员工，2015年2月至6月任该园大二班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，陈某所带班级共有三十五个学生订奶，肖某某作为送奶公司业务负责人，给了每个班主任一个账户和联系方式用以结算本学期奶款。陈某就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账5915元。12、证人钱某证言，证实钱某是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园大一班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，钱某所带班级共五十多个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，钱某就按照肖某某所给的账户，将该学期学生的奶款通过该转账9126元。13、证人魏某证言，证实魏某是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园大五班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，魏某所带班级共五十六个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，给了每个班主任一个账户和联系方式用以结算本学期奶款。魏某就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账7267元。14、证人张某2证言，证实张某2是桃李园幼儿园员工，2015年8月前任该园大四班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，张某2所带班级共五十七个学生订奶，肖某某作为送奶公司工作人员，给了每个班主任一个账户和联系方式用以结算本学期奶款。张某2就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账8788元。15、证人王某2证言，证实王某2原系桃李园幼儿园员工。2015年8月前任该园大一班班主任。肖某某是向该园长期供奶公司的业务员。2015年3月初，王某2所带班级将近三十个学生订奶，订奶款共计5278元。王某2就按照订奶的数量向肖某某的账户里转账5278元。16、证人熊某2陈述，证实熊某2是朝阳公司股东。肖某某自2010年9月至2015年3月在该公司任业务员、副总经理，负责该公司学生奶的配送联系，并协助财务室做好学校奶款结算工作。该公司与蚌埠桃李园幼儿园是学生奶长期合作单位，后在盘账时发现桃李园幼儿园有80990元奶款没收，经与该园确认，得知该款已于2015年3月10日左右付给肖某某个人，经向肖某某催要，肖某某不予理睬。17、证人熊某3证言，证实熊某3原系朝阳公司法人代表，2015年3月1日离开该公司。2015年2月，肖某某在凤阳注册了凤阳日润乳制品有限公司（以下简称凤阳日润公司），熊某3负责给该公司开车送奶，期间给桃李幼儿园及其他学校配送的学生奶是以该公司名义送的。2015年4月，肖某某在蚌埠市注册成立了蚌埠教润学生饮用奶推广配送有限公司（以下简称蚌埠教润公司），并任法人代表，熊某3有30%股权，之后再送奶就以蚌埠教润公司名义了。2015年4月15日，肖某某说周园长不让再送奶了，由朝阳公司送，熊某3曾问肖某某已付的奶款怎么办，肖某某说一是自己公司没法送学生奶了有损失，二是朝阳公司还欠其工资和福利。18、证人周某2证言，证实周某2是蚌埠教润公司员工，肖某某是老板。蚌埠教润公司从2015年3月5日或6日开始往桃李园幼儿园和慕远幼儿园送学生奶，桃李园幼儿园送到4月十几号，慕远幼儿园送到4月5、6号。期间，由熊某3开车，肖某某记账，周某2负责把奶搬进学校，三人一起送奶。19、证人王某3证言，证实王某3是朝阳公司员工。王某3每天按照公司会计开具的配送清单，5点许从公司将奶装车并配送至各个学校，送到9时许；12时许再装车，送到15时许。配送清单一式两份，一份在公司会计处，一份在学校接收人处。2015年上学期，大概3月16日开始向桃李园幼儿园送奶，慕远幼儿园迟几天送的，王某3没有和肖某某一起送过奶。20、证人刘某证言，证实刘某是朝阳公司员工。2015年3月起，刘某用电动三轮车开始向金钥匙幼儿园、张公山三小、三实小幼儿园、小学部及大庆小学送奶，送到6月底。肖某某原是朝阳公司业务员，2015年3月被开除。21、证人熊某4证言，证实熊某4是朝阳公司经理。朝阳公司于2015年3月14日或15日下文辞退肖某某，直到3月底才联系到肖某某，并告知其被辞退一事。四、被告人供述和辩解被告人肖某某供述，证实肖某某于2011年9月进入朝阳公司工作，2015年3月被开除。肖某某先后注册成立了凤阳日润公司、蚌埠教润公司。该公司和朝阳公司一样，主要是向各个学校推广配送学生奶。肖某某被开除后，以凤阳日润公司名义购进光明奶，继续向慕远幼儿园、桃李园幼儿园等学校配送，相关学校也同意使用肖某某供应的学生奶，肖某某并按每瓶2.8元陆续收取了慕远幼儿园、桃李园幼儿园2015年上学期奶款。之后肖某某安排熊某3、周某2负责向相关学校送奶，偶尔肖某某也会去送奶。4月初，慕远幼儿园、桃李园幼儿园通知不让肖某某继续送奶。后来多余的奶款也没人向肖某某要，肖某某把所收的奶款用于进货。关于辩护人提出被告人肖某某不构成职务侵占罪的辩解意见，经查，肖某某向相关幼儿园收取奶款的行为实际上是原有职务行为的延续。肖某某离职后，朝阳公司未能及时与肖某某开展业务相对应的相关幼儿园交待清楚，即未能及时尽到提醒义务，导致肖某某在离职后能够利用以前的身份侵占朝阳公司应收奶款。在此，相关幼儿园可以依据民事上的表见代理抗辩朝阳公司可能的继续支付货款请求，故真正遭受损失的是朝阳公司。因此，可认定为肖某某是利用其原有的、尚未完全割裂清楚的职务便利，侵占了朝阳公司的财物，且数额较大，其行为构成职务侵占罪，故本院对辩护人此节辩解意见不予支持。本院认为：被告人肖某某利用职务便利，将公司财产占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，但数额有误,本院予以纠正。被告人肖某某与朝阳公司解除劳动关系后，如朝阳公司存在拖欠工资等情况，肖某某可通过法律规定的途径予以维权，但朝阳公司的该行为不足以构成刑法意义上的过错，故对辩护人提出被害单位朝阳公司有过错的辩解意见本院不予支持。本案涉及学生奶，社会影响恶劣，被告人肖某某至今也未能退赃，不宜适用缓刑，故对辩护人提出对被告人肖某某适用缓刑的辩解意见本院不予支持。被告人肖某某主动投案，并能如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月十五日。二、违法所得69608元予以追缴，返还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  殷凌云代理审判员  张 磊人民陪审员  倪永胜二〇一六年七月二十一日书 记 员  吴梦楠附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。