浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2015）甬象石民初字第48号原告（反诉被告）：宁波欣禾建筑装饰工程有限公司。住所地：象山县丹东街道丹峰东路*号****室。经营地：象山县丹东街道汇金大厦*楼。法定代表人：王齐培，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：冯军，浙江丹峰律师事务所律师。委托代理人：盛增红，浙江丹峰律师事务所律师。被告（反诉原告）：象山石浦爱琴海大酒店（普通合伙）。住所地：象山县石浦镇渔港中路**号。代表人：杨彩琴，该酒店合伙事务执行人。被告：杨彩琴，系象山石浦爱琴海大酒店合伙人。被告：陈亚玲，系象山石浦爱琴海大酒店合伙人。被告：杨美丽，系象山石浦爱琴海大酒店合伙人。上述四被告共同委托代理人：郑月琴，宁波市振兴法律服务所法律工作者。原告宁波欣禾建筑装饰工程有限公司（以下简称欣禾公司）与被告象山石浦爱琴海大酒店（以下简称爱琴海酒店）、杨彩琴、陈亚玲、杨美丽装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年1月27日立案受理后，依法由代理审判员张鑫晖适用简易程序进行审理。被告爱琴海酒店在本院指定的举证期限内提起反诉，本院经审查予以受理并与本诉合并审理。本案于2015年3月4日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，并于2015年8月3日第二次公开开庭审理了本案。审理中，为明确案涉装饰装修工程造价，原告申请鉴定，本院于2016年1月28日提交鉴定，并于2016年7月7日收回中国建设银行��份有限公司宁波市分行出具的鉴定报告。本案于2016年7月15日第三次公开开庭进行了审理。三次庭审，原告欣禾公司的委托代理人冯军，被告爱琴海酒店、杨彩琴、陈亚玲、杨美丽的共同委托代理人郑月琴均到庭参加诉讼。审理中，原、被告双方申请庭外和解30天，本院予以准许。本案并经本院院长审批延长审限六个月。本案现已审理终结。原告欣禾公司起诉称：2012年7月25日，被告爱琴海酒店因坐落于象山县石浦镇渔港北路57号酒店经营需要，将该酒店的室内装修工程发包给原告施工。为此，被告爱琴海酒店的代表人杨彩琴与原告签订工程合同一份，合同约定：工程地点为石浦昌锦家园，工程内容为分隔墙、强弱电、给排水、装修配套，工程预算总造价为2200000元，承包方式为包工包料，工程期限为自2012年7月12日至2012年9月22日。合同签订后3天内，被告爱琴海酒店应付工程款500000元；进行到一半时，应支付工程款700000元；工程量达到尾声时应付工程款400000元；余款在工程结算后次月全部付清。合同同时约定，此合同价格为预算价格，所有工程量均在工程结束后按实结算，合同内未列项目按实结算。合同签订后，原告按合同约定顺利完成施工内容，并将工程按时交付被告使用，被告爱琴海酒店至今一直对外营业。按合同及施工实际工程量结算，被告爱琴海酒店应支付原告合同预算及增加工程量价款合计2338872.40元，扣除被告爱琴海酒店已经支付的1600000元，尚需支付738872.40元。2012年12月，原告将该工程结算单提交被告爱琴海酒店，并要求其按约支付剩余工程款。原告曾于2013年起诉要求被告爱琴海酒店支付剩余工程款，后因双方决定协商解决，于2014年7月撤诉，但由于双方未达成一致，故再次起诉。原���认为，原告按约完成装修工程后，被告爱琴海酒店应按约及时支付工程款，被告杨彩琴、陈亚玲、杨美丽系被告爱琴海酒店的合伙人，应对上述装修款承担无限连带责任。现请求判令：1.被告爱琴海酒店立即支付装饰工程款738872.4元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息损失；2.被告杨彩琴、陈亚玲、杨美丽对上述装饰工程款承担无限连带责任。审理中，原告撤回结算单中增加部分造价121053.40元的起诉，并自愿变更第一项诉讼请求为：被告爱琴海酒店立即支付装饰工程款600000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息损失，本院予以准许。被告爱琴海酒店答辩并反诉称：1.工程款未经双方结算。原告与本被告签订的工程合同约定：工程预算总价为2200000元，所有工程量均在工程结束后按实结算；工程期限为2012年7月22日至2012年9月22日。原告起诉所依据的室内装饰工程预算表、室内装饰工程结算表均是原告单方所列，未经本被告确认，且表内所列内容与实际严重不符，应不具备法律效力；原告延误工期，直至2012年10月5日才完工，也未通过竣工验收。2.本被告已完成履行支付工程款的义务。本被告委托具有鉴定资质的浙江金穗工程项目管理有限公司对该装饰工程进行造价审计，该公司于2013年5月15日出具的工程造价咨询报告书咨询结论为结算金额1284892元。原告曾于2013年起诉本被告，案件审理中，原告与本被告共同委托宁波弘正工程咨询有限公司对此装饰工程进行造价审计，鉴定结论中确认部分为1179511元，争议造价为682487元，该鉴定结论应具有法律效力，本被告已实际支付原告1600000元，原告应返还本被告工程款420489元。3.案涉工程质量不合格。原告对于���涉工程的设计非常不合理，布草间、消毒间未设计，导致验收不通过。门缝空隙大，棋牌室上下未隔开，隔音效果不佳；楼顶楼板未加层，中央空调主机噪音大，客人中途退房现象普遍；插座安排不合理，厨房顶棚材料未用防火材料，导致消防验收未通过，被罚款；卫生间设计极不合理，防水工程未安装，导致漏水、渗水，地毯、墙纸霉烂等。原告第一次起诉时，本被告在答辩期内提出对工程质量以及工程整改费用、损失进行鉴定，鉴定结论为酒店内所有卫生间工程质量不合理导致卫生间停漏水严重，整改修复费用328536元。综上，案涉工程未经结算，经审计原告已多收取本被告工程款，且经鉴定工程质量不合格，原告应承担整改、修复义务，故请求驳回原告对本被告的诉讼请求，并反诉请求判令：1.原告赔偿本被告装饰工程卫生间质量不合格的整改、修复费用328536元；2.原告赔偿被告对酒店布草间、厨房顶棚进行整改的费用80000元（以鉴定报告为准）。审理中，被告爱琴海酒店撤回第2项的反诉请求，并要求增加本被告因鉴定工程质量问题及整改费用而支付宁波科集技术服务有限公司的鉴定费60000元，本院予以准许。被告杨彩琴、陈亚玲、杨美丽答辩称：除认可上述被告爱琴海酒店的答辩意见外，另补充答辩一点。三被告作为被告主体不适格，与原告签订工程合同的是被告爱琴海酒店，支付工程款的义务也为被告爱琴海酒店，至今被告爱琴海酒店的主体资格尚在。综上，请求驳回原告对三被告的诉讼请求。原告欣禾公司就反诉部分答辩称：卫生间的质量在保修范围内，原告愿意承担保修责任。被告爱琴海酒店未经验收擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，人民法院应不予支持。关于鉴定��用，是对整个工程鉴定所支付的费用，鉴定结果是围绕着卫生间，并非针对全部设施进行鉴定，60000元的鉴定费过高。综上，请求驳回被告爱琴海酒店的反诉请求。原告欣禾公司为证明其诉讼主张及反诉辩称事实成立，向本院提供如下证据：1.工程合同一份，拟证明原告与被告爱琴海酒店之间存在合同关系以及对相关事项进行约定的事实；2.宁波市永欣公证处于2014年3月24日出具的公证书一份，拟证明原告于2012年7月17日曾以电子邮件的方式向被告邮寄过预算书，对工程造价经双方约定的事实；3.室内装饰工程结算表两份（打印件），拟证明原告将结算资料提交给被告爱琴海酒店进行结算，工程总工程造价共2300000余元的事实；4.（2013）甬象石民初字第186号民事裁定书一份，拟证明原告曾就装饰工程款起诉被告爱琴海酒店的事实；5.中国建设银行股份有限公司宁波市分行于2016年7月6日出具的工程造价咨询报告及补充说明各一份，拟证明案涉装饰装修工程（增加部分除外）造价为1995877元的事实。四被告为证明其辩称事实及被告爱琴海酒店为证明反诉主张成立，向本院提供如下证据：1.由象山县人民法院委托并由宁波弘正咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书一份，拟证明装饰工程造价没有争议的是1179511元，有争议的是682487元的事实；2.浙江金穗工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书一份（复印件），拟证明该工程总的造价1284892元的事实；3.象山县卫生局于2013年1月25日出具的责令（限期）改正通知书一份（复印件），拟证明原告未按规定设置消毒间及被草间，致使被告爱琴海酒店被要求整改的事实；4.宁波��技技术服务有限公司出具的鉴定书及鉴定费发票各一份（被告爱琴海酒店提供），拟证明原告交付的工程所有卫生间不合格，需整改费用323586元以及支付鉴定费60000元的事实。原、被告提供的证据，经质证，质证意见如下：一、原告提供的证据1，四被告经质证对真实性无异议，但认为本案所涉工程预算款共计2200000元，不能超过2200000元；很多装饰材料是被告爱琴海酒店所购买，应该在总工程款中予以扣除。证据2，四被告经质证对真实性无异议，但对证明内容有异议，被告杨彩琴QQ邮箱里没有收到原告所发的邮件，即使收到过也是预算价格，并不是实际产生的价格，与本案不具有关联性。证据3，四被告经质证认为，首先两份结算表都是由原告单方制作，没有经过被告爱琴海酒店签字确认；其次许多工程量未按照结算表完成，比如说吊顶和墙面抛光砖、大理石的线条等；再者宁波弘正工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中列明的项目中，很多材料款是被告爱琴海酒店垫付的，四被告仅认可该报告书中确认部分的造价即1179511元。证据4，四被告经质证对真实性无异议，但认为原告因判决可能对其不利，因此撤回起诉。证据5，四被告经质证对真实性无异议，但认为咨询报告所依据的计算标准系按照原告单方报价来制作，并非按市场价格计算，故咨询报告中确定部分的造价数额过高；对于不确定部分的造价，因该部分费用均由被告爱琴海酒店支付，不应支持。二、四被告提供的证据1，原告经质证对该份证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该份证据没有鉴定机构的公章及鉴定人员署名，并且显示是初稿，在法律上不能作为证据使用；工程项目单价已由双方约定，原告仅要求审计工程量，���报告中单价的计算标准系套用《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省建筑安装工程费用定额》，且工程量中遗漏大量项目。证据2，原告经质证对真实性、关联性、合法性均有异议，认为该份报告系被告爱琴海酒店单方委托鉴定，提供的资料并不完整，得出的结论不科学也不符合客观事实。证据3（被告爱琴海酒店提供），原告经质证对真实性无异议，对关联性有异议，认为消毒间和被草间可以利用现有房间替代，原告设计并不存在过错。证据4（被告爱琴海酒店提供），原告经质证对真实性无异议，对证明内容有异议，认为鉴定结论围绕卫生间质量不合格，本案仅涉及内部装修纠纷，卫生间质量不合格未区分外墙问题与内部装修问题；鉴定日期距被告爱琴海酒店开始使用酒店装修工程有很长一段时间，不排除使用过程中人为损害造成质量不合格；所有卫生间的整��费用系参照一间卫生间的整改费用计算所得，因每间卫生间的渗水情况不同，整改费用存在差异，整改费用总额的计算方式不够严谨；鉴定费用的数额过高。经审查，本院认证如下：一、原告提供的证据1、2、5，因四被告对真实性均无异议，本院均予以认定，证明目的本院将结合其他证据在本院认为部分一并阐述。证据3，本院将结合其他证据在本院认为部分一并阐述。证据4，因被告爱琴海酒店对证明内容无异议，仅对撤诉原因有异议，不影响原告就案涉工程款曾起诉被告爱琴海酒店的事实成立，故本院对证据4予以认定。二、四被告提供证据1、2，证据1，因其系初稿，且未有鉴定人员的签字及鉴定机构的盖章，本院难以认定其真实性、关联性、合法性；证据2，因其系被告爱琴海酒店单方委托鉴定，提供的相应资料也未经原告确认，��院亦难以认定其真实性、关联性、合法性。三、被告爱琴海酒店提供的证据3，因被告爱琴海酒店撤回针对消毒间、布草间整改费用的反诉主张，故本院对该证据在本案中不予评价。证据4，因原告对真实性无异议，本院予以认定，对证明内容，本院将结合其他证据在本院认为部分一并阐述。基上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：被告爱琴海酒店为经营坐落于象山县××镇昌锦家园象山石浦港湾印象连锁酒店需要，将该酒店的室内装修工程交由象山三禾装饰工程有限公司（以下简称三禾公司）施工。双方经协商，三禾公司于2012年7月17日将主题为“总汇预算”的室内装饰工程预算表通过QQ邮件的形式发送至被告爱琴海酒店的合伙事务执行人暨被告杨彩琴的QQ邮箱，预算单上载明的造价���2258747.50元。2012年7月25日，三禾公司与被告爱琴海酒店签订工程合同一份，合同载明：工程预算总造价2200000元；承包方式为包工包料（主材由客户选购）；三禾公司在工程竣工后，应书面通知被告爱琴海酒店验收，被告爱琴海酒店接到通知后，必须在七天内组织验收，并于验收后三天内签署工程验收证明，工程未经验收，被告爱琴海酒店提前使用，作为验收合格；此合同价格为预算价格，所有工程量均在工程结束后按实结算；此合同内未例项目按实结算；本合同包含的预算项目中，一楼因图纸修改，根据图纸现场施工后按实结算。随后，三禾公司组织人员对案涉工程进行施工，原告自述案涉工程于2012年9月22日后至同年10月1日前交付被告爱琴海酒店，被告爱琴海酒店自述案涉工程于2012年10月5日交付，并于同年10月7日开业，未进行验收，使用后7天左右发现质量问题��2012年12月，原告制作结算单两份，结算单上载明的造价为2217819元、121053.40元（增加部分）。被告爱琴海酒店已支付工程款1600000元。2013年7月16日，被告爱琴海酒店在（2013）甬象石民初字第186号案件诉讼期间对案涉工程质量及整改费用提起鉴定，鉴定结论为：酒店所有卫生间工程质量不合格导致卫生间渗漏水严重，对其整改修复费用为328536元。被告爱琴海酒店并支付鉴定费60000元。案涉工程造价经原告申请，本院委托中国建设银行宁波市分行进行鉴定，报告中载明造价为1519018元（图纸及现场明确部分）、476859元（图纸及现场未明确部分），为此原告垫付鉴定费18000元。案涉工程未明确的主要原因为：1.竣工图纸中未明确；2.现场未明确；3.材料供应主体不明确；4.施工过程中有修改情况，造成返工，但无书面联系单；5.施工过程中业主供应材料由施���方代付材料费的情况，但无书面资料。结合鉴定报告中图纸及现场未明确的工程结算清单，以及鉴定人陈某解答：一、其他（一）1-101强弱电材料，因强弱电材料属于主材，原告认为除备注中的项目（终端箱及终端箱中的配件、开关、插座、进线、室外线）由其购买并使用于案涉工程，鉴定机构认为具体项目不明确，原告亦未提供具体的购买使用清单等书面材料，所以无法计算数额；（二）1-122空调洞，按照常规，空调洞由空调的出卖方负责打洞，原告在预算单中列明有该项目，但是数量、计价标准均未标明，仅记载按实计算，查看现场空调洞的数量无法统计、原告亦未在图纸中标明，空调洞的单价为50元左右，案涉工程客房数量为65间，原告列明该项目为13115元未有资料予以佐证；（三）1-126泥工修补，该项目属于返工范畴，具体修补项目及范围均不明确，原告也未提供联系单；（四）1-127敲门洞人工费，案涉工程原始状态为空房子，在分间时已预留门，又计算敲门洞的人工费，无相关联系单等资料予以佐证。二、增加项目（一）封玻璃窗刷乳胶漆，竣工图纸上未反应，现场也不明确，也无相关联系单予以佐证；（二）换气扇，属于主材，应由业主方购买，在预算单中未体现，结算单列明的该项目无联系单予以佐证，通过查看现场也不能明确。三、代付（一）空调出风口，因其系主材，原告代为购买并支付款项，应提供购买的依据；（二）大理石，因其系主材，原告代为购买并支付款项，应提供购买的依据。四、修改部分（一）大厅与超市封闭、拆除后砌墙，属于返工范畴，但无联系单，是否存在返工不明确，具体的范围也不明确；（二）砌墙，在图纸及现场明确部分已计算砌墙项目，再次出现砌墙项目可能系返工范畴，但无联系单，是否返工也不明确；（三）七楼，根据图纸显示，案涉房屋共计六层，根据现场查看也不存在七楼。再查明，三禾公司于2013年4月23日变更为欣禾公司。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、案涉装饰装修工程造价；二、卫生间因质量不合格所需的整改费用及责任承担主体。关于争议焦点一，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，案涉工程存在三个造价，即原告制作的结算单载明造价2217819元、工程合同约定的预算造价2200000元、中国建设银行宁波市分行出具的鉴定报告载明造价明确部分1519018元、未明确部分476859元。1.结算单载明造价2217819元，因结算单系原告单方制作，并未得到被告爱琴海酒店的认可，故结算单载明造价不能作为本案定案的工程造价。2.工程合同约定的预算造价2200000元，因工程合同明确约定此合同价为预算价格，工程量应按实结算，且被告爱琴海酒店亦对该造价不予认可，故工程合同约定的预算造价亦不能作为本案定案的工程造价。3.中国建设银行宁波市分行出具的鉴定报告载明造价明确部分1519018元、未明确部分476859元，原告认为应全部作为案涉工程造价，被告认为明确部分造价的计价标准应按市场信息价，未明确部分不应计入工程造价。本院认为，因原告曾于2012年7月17日将预算单发送至被告杨彩琴（系被告爱琴海酒店合伙事务执行人）QQ邮箱，并经公证，应视为被告爱琴海酒店已收悉预算单；原告与被告杨彩琴并于同年7月25日签订工程合同，约定工程预算价格为2200000元，现原告申请预算单及结算单均存在的项目以（2200000÷2258747.50×预算单中确定的单价）作为计价标准，变更项目按照市场信息价计算，并无不妥。鉴定报告中明确部分的造价亦按照上述计价标准予以计价，故本院对明确部分造价1519018元予以支持。关于未明确的造价476859元能否计入总造价，经对各项造价未明确原因的分析，造成部分工程造价不明确系原告提供材料不足或存在瑕疵，抑或经鉴定机构现场查看未能发现清单中列明项目的施工成果，原告又未能补强相应证据，故本院对未明确部分造价难以支持。同时对原告提供证据1、2、3的证明目的不予采纳，对证据5中未明确部分造价的证明目的亦不予采纳。结合被告爱琴海酒店已实际支付1600000元的事实，现原告要求被告爱琴海酒店支付尚欠工程款600000元，并支付逾期支付利息以及被告杨彩琴、陈亚玲、杨美丽对上述款项承担连带支付责任的请求，本院难以支持。关于争议焦点二，本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被告爱琴海酒店反诉要求原告赔偿损失328536元及鉴定费60000元的反诉请求，因被告爱琴海酒店未经验收，擅自使用，故本院对被告爱琴海酒店的反诉请求也难以支持。同时对被告爱琴海酒店提供证据4的关联性不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第二款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：一、驳回原告宁波欣禾建筑装饰工程有限公司的诉讼���求；二、驳回被告象山石浦爱琴海大酒店的反诉请求。本案本诉受理费9800元，由原告宁波欣禾建筑装饰工程有限公司负担，反诉受理费3564元，由被告象山石浦爱琴海大酒店负担，鉴定费18000元，由原告宁波欣禾建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  张鑫晖代理审判员  卢碧蓉人民陪审员  侯志友二〇一六年七月二十一日代书 记员  胡珂珂