铁岭市银州区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽1202民初521号原告：张瑜，女。被告：铁岭成冠人力资源管理有限公司，住所地铁岭经济开发区城南街富州小区2号组团2幢6号。法定代表人：李燕，系该公司总经理（未到庭）。委托代理人：马文利，系该公司法律顾问。委托代理人：方媛媛，系该公司人事员（未到庭）。二代理人代理权限：诉讼，和解，代收法律文书。被告：中国联合网络通信有限公司铁岭市分公司，住所地铁岭市银州区工人街14委。负责人：袁晓明，系该公司副总经理（未到庭）。委托代理人：杜建，系该公司员工。委托代理人：楚艳秋，系辽宁楚河律师事务所律师（未到庭）。二代理人代理权限：诉讼，和解，代收法律文书。原告张瑜与被告铁岭成冠人力资源管理有限公司（以下简称“铁岭成冠公司”）、中国联合网络有限公司铁岭市分公司（以下简称“铁岭联通公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭，由审判员曹永光担任审判长，人民陪审员刘静波、张晓宁参加评议，于2016年5月4日公开开庭进行了审理，原告张瑜、被告铁岭成冠公司委托代理人马文利、被告铁岭联通公司委托代理人杜建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张瑜诉称：原告自2001年开始一直在被告铁岭联通公司工作，后该公司将原告变成了劳务派遣人员。2005年的派遣单位为铁岭市阳光职业所，2008年至2010年的派遣单位为铁岭市劳务输出开发中心，2011年至2013年为铁岭市恒信人力资源管理发展有限公司，2014年至2015年为被告铁岭成冠公司，虽派遣公司的名称发生了变化，但原告一直在被告公司从事话务员工作，派遣公司是由被告铁岭联通公司安排的。2014年11月被告公司采取末位淘汰的方法将原告退回被告铁岭成冠公司，原告接到退回通知后在三日内到被告铁岭成冠公司报到，铁岭成冠公司又将原告推荐到铁岭老根山庄实业集团餐饮连锁公司做话务员，原告根据被告的推荐，到老根山庄应聘后，被告知回家等信，原告多次找到被告单位询问结果，被告知未被录用，让原告继续在家等信。在此期间，被告铁岭成冠公司一直未将原告派遣出去。根据双方签订的《劳务派遣劳动合同》第七条第二项约定：乙方（原告）按约定到实际用工单位工作，当实际用工单位将乙方退回时，在本合同期限内，甲方（被告铁岭成冠公司）应按本地区最低工资标准的规定，向原告按月支付报酬，缴纳社会保险。因此，被告应支付原告待岗期间的工资10800元并缴纳社会保险。被告铁岭联通公司采取末位淘汰的方式退回原告，违反了劳动合同法的规定，视为违法解除，应承担赔偿责任。原告在铁岭联通公司工作达13年11个月，应享受带薪年假10天，因此请求依法判令被告铁岭联通公司支付违法解除用工关系的赔偿金56084元，应支付带薪年休假工资2776元。现在双方还没有签订解除合同的任何事项。被告铁岭成冠公司辩称：请求法院判决驳回原告诉讼请求。原告被用工单位退回之后，违反双方签订的劳动合同第七条第六项规定，拒绝接受二次派遣，拒绝接受派遣的后果就是自动解除合同，原告被铁岭联通公司退回之后，合同就已经自动解除了。被告铁岭联通公司辩称：请求驳回原告诉讼请求，铁岭联通公司与铁岭成冠公司签订了劳务派遣合同，合同中约定派遣员工中有不符合被告公司规定的，被告公司有权退回派遣员工。原告与被告铁岭成冠公司存在派遣劳动合同关系，与被告铁岭联通公司不存在劳动合同关系。经审理查明：原告张瑜自2001年9月开始在被告铁岭联通公司做话务员工作。自2005年开始，原告由多家派遣公司以劳务派遣方式仍被派遣到被告铁岭联通公司工作。2014年1月1日，原告张瑜与被告铁岭成冠公司签订了劳务派遣合同，合同约定，被告铁岭成冠公司将原告派遣至被告铁岭联通公司从事话务员工作，合同期限自2014年1月日至2015年12月31日止。2014年11月25日，被告铁岭联通公司采取末位淘汰的方法将原告退回被告铁岭成冠公司，原告接到退回通知后在三日内到被告铁岭成冠公司报到。原告张瑜在解除用工关系前12个月的平均工资为1921.45元。2014年12月6日，被告铁岭成冠公司又将原告推荐到铁岭老根山庄实业集团餐饮连锁有限公司做话务员工作，原告于2014年12月6日参加了面试，但原告最终未在老根山庄工作。原告于2015年12月3日、12月8日曾联系过被告铁岭成冠公司。原告曾于2014年12月16日以被告铁岭成冠公司为被申请人向铁岭经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年3月9日作出铁开劳人仲字【2015】第007号仲裁裁决书，原告收到后不服，以铁岭成冠公司、铁岭联通公司为被告向铁岭经济开发区法庭起诉，被该法庭以原告的部分诉讼请求未经劳动仲裁为由驳回起诉，宣判后，原告提出上诉，后在二审法院撤诉。2016年1月5日，原告以被告铁岭成冠公司、铁岭联通公司为被申请人再次向铁岭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2016年3月1日作出铁劳人仲字【2016】18号仲裁裁决书，原告收到该仲裁裁决书后不服，在法定期限内向本院起诉。本院所确认的上述事实，有原告与被告铁岭成冠公司签订的劳务派遣合同书及被告铁岭成冠公司与被告铁岭联通公司签订的用工合同（证明原告被铁岭成冠公司派遣到铁岭联通公司工作的事实）、被告铁岭联通公司的其他从业人员退回代办公司函、铁岭联通呼叫中心人员末位淘汰情况说明、2014年11月份呼叫中心劳务派遣人员末位淘汰考试结果（证明原告被铁岭联通公司退回的事实）、铁岭老根山庄实业集团餐饮连锁有限公司的推荐就业证明（证明原告被铁岭成冠公司推荐到老根山庄工作的事实）、原告的通话记录（证实原告曾于联系被告铁岭成冠公司的事实）、铁岭经济开发区劳动人事争议仲裁委员会铁开劳人仲字【2015】第007号仲裁裁决书、本院(2015)铁开民三初字第00028号民事判决书（证明原告曾申请劳动仲裁并起诉后被驳回的事实）、铁岭市劳动人事争议仲裁委员会铁劳人仲字【2016】18号仲裁裁决书（证明原告再次申请劳动仲裁的事实）及当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，原告张瑜作为劳动者与作为劳务派遣单位的被告铁岭成冠公司于2014年1月1日所签订的劳务派遣劳动合同书合法、有效。原告自2001年9月起即在用工单位即本案被告铁岭联通公司从事话务员工作，2005年5月10日以后，原告以劳务派遣的形式被派遣到被告铁岭联通公司工作，仍然从事话务员工作。自2005年5月10日开始，作为劳动合同双方主体的原告与被告铁岭市联通公司，双方的劳动关系已经终结，虽然原告仍在被告铁岭联通公司工作，但用工的性质发生了根本性的变化。2005年5月10日以后，原告与劳务派遣公司建立了劳动关系，期间经历了几家派遣公司，双方的劳务派遣合同均已履行完毕。在原告与被告铁岭成冠公司的合同期内，2014年11月25日，被告铁岭联通公司以综合评定不能胜任工作为由将包括原告在内的四人退回被告成冠公司，二被告在双方所签订的用工合同中约定，若被派遣的劳动者按照被告铁岭联通公司的考核标准，达不到上岗要求的，铁岭联通公司可以将劳动者退回被告铁岭成冠公司。被告铁岭联通公司以末位淘汰的方式，在经过考核后，以原告未达到上岗要求为由，将原告退回至被告铁岭成冠公司，根据铁岭联通公司与铁岭成冠公司之间的用工合同的约定，铁岭联通公司作为用工单位，与原告并无劳动合同法上的劳动者与用人单位的权利义务关系，故被告铁岭联通公司将原告退回铁岭成冠公司的行为并无不当，本院对原告要求被告铁岭联通公司支付违法解除用工关系的赔偿金的诉讼请求不予支持，但自2001年9月至2005年5月期间，因原告与被告铁岭联通公司存在劳动关系，根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，被告铁岭联通公司应支付原告3.5个月工资的经济补偿金，由于时间跨度太大，故工资标准按照2005年度铁岭市在岗职工平均工资，每月1236元计算，即3.5×1236，计4326元；至于原告要求被告铁岭联通公司支付年休假工资2776元一节，因双方不存在劳动合同关系，故对原告此项诉求本院不予支持；关于原告主张的因被告铁岭成冠公司未将原告派遣出去，要求铁岭成冠公司支付原告待岗期间的工资10800元并缴纳社会保险一节，原告被铁岭联通公司退回后，被告铁岭成冠公司称又将原告推荐到铁岭老根山庄实业集团餐饮连锁有限公司做话务员工作，而原告则称经面试未被老根山庄录取，随后又与被告铁岭成冠公司取得了联系，故系被告铁岭成冠公司未将原告派遣出去。从双方所提交的证据上看，被告铁岭成冠公司提交了老根山庄出具的推荐就业证明，以此证明被告公司已将原告推荐给老根山庄，是原告拒绝二次派遣，原告提供了2015年12月3日、12月8日的通话记录，证明面试后与被告铁岭成冠公司取得了联系，并非拒绝二次派遣，是成冠公司未将原告派遣出去。此处所争议的焦点是被告铁岭成冠公司是否二次派遣成功，铁岭成冠公司所提供的推荐就业证明只能证明该公司进行了二次派遣，但证明不了老根山庄已接收原告，系原告拒绝二次派遣，故在此处被告铁岭成冠公司应承担举证责任，其未提供相应的证据，应承担不利的后果。故此，原告与被告铁岭成冠公司之间的劳务派遣合同并未自动解除，根据原告与被告铁岭成冠公司所签订的劳务派遣劳动合同书的第七条第2项的规定，被告铁岭成冠公司应按照铁岭市最低工资标准900元/月，支付原告自2014年12月至2015年12月，共计13个月的工资，即11700元。至于上述期间的社会保险，因不属法院审理范围，故原告应向相关部门申请解决。至于被告铁岭成冠辩称的原告已就上述事实进行了诉讼，此次诉讼属重复告诉，应驳回原告诉讼请求一节，因原告在铁岭经济开发区法庭进行诉讼时，将二被告作为共同被告提起诉讼，而原告在铁岭经济开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁时未将被告铁岭联通公司列为申请人，故被开发区法庭驳回起诉，故此，该诉讼解决的是程序问题，未进行实体处理，故对被告的主张本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司铁岭市分公司于本判决生效后10日内给付原告张瑜解除劳动关系经济补偿金4326元；二、被告铁岭成冠人力资源管理有限公司于本判决生效后10日内给付原告张瑜工资款11700元；三、驳回原告其他诉讼请求。以上给付款项若逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。案件受理费10元（原告预交），由被告中国联合网络通信有限公司铁岭市分公司、被告铁岭成冠人力资源管理有限公司各负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。上诉人在递交上诉状之日起七日内，向本院交纳上诉费10元，逾期交纳按撤回上诉处理。审 判 长  曹永光人民陪审员  刘静波人民陪审员  张晓宁二〇一六年七月二十七日书 记 员  李 超