山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终428号上诉人（原审被告）：山东天元建筑劳务有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金雀山路与即丘路交汇处200米路西。法定代表人：刘恩玺，经理。委托诉讼代理人：韩蕾，系公司员工。委托诉讼代理人：公绪亮，系公司员工。被上诉人（原审原告）：罗小郎，男，1978年9月26日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：胡春萍，山东轶群律师事务所律师。山东天元建筑劳务有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人罗小郎确认劳动关系纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天元公司上诉请求：1、请求贵院撤销齐河县人民法院(2020)鲁1425民初4136号民事判决书；并依法改判或者发回重审；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人有自己的老板即实际雇主王真堂。在齐河县劳动人事争议仲裁庭审时，被上诉人证人洪某明确表示他们有老板。跟案外人王波系工友关系。王波作为王真堂工地代班指派工作，并管理工人。被上诉人罗小郎与证人以及证人证言中的人员均为工友关系，这些人均系包工头王真堂的雇工，而上诉人与被上诉人之间的劳动合同实际系总包单位中国建筑技术集团有限公司为响应政府政策要求，即农民工工资监管平台以及农民工实名制管理，劳动合同应该盖公司公章，而不是合同专用章。此份劳动合同仅作为被上诉人罗小郎在工地的出入资料使用以及总包单位办理农民工实名制以及农民工工资监管平台使用，仅作为上诉人与总包单位中国建筑技术集团内部资料使用，并没有实际履行，并不能判定双方存在劳动关系。经工地查明，罗小郎受伤后由王真堂的代班王波陪送其去山东大学第二医院就医并支付医药费办理住院，若双方不存在雇佣关系以及其他关系，王真堂支付医药费的行为不符合常理。一审中被上诉人提交的证人证言中均写明，被上诉人受伤后由公司人员以及老板送入医院。由此表明罗小郎系有实际雇主，其工资由雇主发放，受雇主管理并指派工作，我公司从未向被上诉人发放工资，也并未指派其劳动，不受我公司管理。二、上诉人与被上诉人之间不存在劳动法意义上的劳动关系。上诉人将东盟国际生态城2.1期1#-17#住宅楼及东区地下车库工程模板工程交由王真堂施工，王真堂系该工程劳务部分的承包人。工程的具体施工由王真堂组织、王真堂所雇佣的工人由王真堂管理，劳务工人的工资怎么发、何时发，发多少，由王真堂负责。经了解被上诉人在其雇主王真堂处系以包工的形式获得报酬，怎么干，干多少由其雇主王真堂安排，根据被上诉人罗小郎的完成量计算并发放工资。劳动关系的特征之一是劳动者与用人单位建立长久的用工从属关系，反映的是一种持续性的生产要素相结合的关系。首先，被上诉人的劳动报酬不由上诉人发放；其次，上诉人与被上诉人不存在管理与被管理的关系。而构成劳动关系的三要素为：劳动者提供劳动，受单位的管理，领取单位发放的工资。很明显上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的三要素，不具有从属关系，不构成劳动关系。罗小郎辩称，首先上诉状所陈述的事实与事实不符。一、仲裁中的证人洪某作为证人到庭，在仲裁阶段认可其单位是天元公司，也与天元公司签订了劳动合同，只有一份劳动合同后被单位收回。二、罗小郎代理人在一审调取了罗小郎与天元公司的劳动合同原件，至于合同中加盖公司公章还是合同章，罗小郎本人无法左右其劳动合同，罗小郎在一审中经过质证，且天元公司员工认可公章的真实性，劳动合同有效。结合劳动合同以及项目部工地施工情况及各工友证言相互吻合，作为专业的建筑公司，天元公司应知道签订劳动合同的法律后果和含义。三、罗小郎受伤后送他上医院的天元公司负责人罗文波，而非王春堂。四、在仲裁及一审中提交了罗小郎的工资卡及工资发放微信记录，工资发放主体是项目的总包单位中国建筑技术集团有限公司而非王真堂发放，通过罗小郎在一审中提交的工资发放张贴单原件，可知天元公司的负责人罗文波、罗小郎的各工友工资均为中国建筑技术集团有限公司代发，发放工资时也有代发字样，中技公司作为总承包方，天元公司为工程的分包方，由中技公司代为发放工资的行为在建筑行业也比较常见，符合通行惯例。罗小郎向一审法院起诉请求：1、请求法院确认罗小郎自2020年3月18日至今与被告天元公司存在劳动关系；2、请求判令山东天元建筑劳务有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年3月18日，原告与被告签订劳动合同，约定原告根据被告工作需要，在被告处从事木工工作，劳动期限为2020年3月18日至2021年3月18日。劳动合同签订后，原告在被告承包的位于齐河县盟国际生态城暨东盟之窗项目工地从事木工作业。另查明，原告就原、被告双方之间的劳动争议向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告与原告自2020年3月18日至仲裁时存在劳动关系。齐河县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月14日作出齐劳人仲案字[2020]第426号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求，原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，原告提交的原告与被告签订的劳动合同中有罗小郎的签名与被告天元公司的印章，庭审中被告天元公司认可合同中天元公司印章的真实性，合同中对劳动期限、地点、劳动报酬、休息休假等做了全面约定。庭审中，原、被告双方均认可原告在被告承包的位于齐河县盟国际生态城暨东盟之窗项目工地从事木工工作的事实。故，根据上述劳动合同及原告在被告承包的项目工地工作的事实，一审法院认定上述劳动合同系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，且双方已实际履行了该劳动合同，对原告主张的原告自2020年3月18日至仲裁时即2020年9月14日与被告存在劳动关系的诉讼请求一审法院依法予以支持。本案中，被告称其已将其承包的位于齐河县盟国际生态城暨东盟之窗项目工地木工分项工程交由王真堂施工，并主张原告系由王真堂雇佣施工，但被告未提交证据证明王真堂雇佣了原告，故被告的上述主张一审法院依法不予认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：原告罗小郎与被告山东天元建筑劳务有限公司自2020年3月18日至2020年9月14日存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东天元建筑劳务有限公司负担。（退回原告5元）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天元公司提交以下两组证据材料：证据一、王真堂、王波书面证言及身份证复印件一份，证明被上诉人罗小郎并非上诉人公司员工，不受上诉人公司管理，不指派工作以及发放薪酬，与其不存在劳动关系。证据二、考勤表一份，证明被上诉人确系王真堂的雇员，不是上诉人公司员工与上诉人无关。被上诉人罗小郎对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据一，两证人均未到庭不符合证人证言形式，且在仲裁及一审中天元公司均陈述工程分包王真堂，可知王真堂系本案利害关系人，不应认可证人证言，对真实性不认可，无法证明书写人的真实身份，罗小郎的工资发放为中技公司，与两证人证言矛盾。对证据二真实性不认可，没有被考勤人员签字，单方制作可能性较大，不符合考勤表证据形式，与本案无关，不予认可。对上诉人提交的证据，本院认证如下：证据一系两证人书面证言，但证人并未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于对书面证言证明力认定的规定，该证据不能作为认定本案事实的依据。证据二考勤表中没有被考勤人员的签字，属于单方制作的书证，且被上诉人不予认可，亦不能作为认定案件事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：罗小郎与天元公司是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案中，2020年3月18日，上诉人天元公司与被上诉人罗小郎签订书面劳动合同，生效的劳动合同对双方当事人具有约束力，并且被上诉人罗小郎于一审程序中提交劳动合同、工作服、工作帽、证人证言及考勤打卡视频等证据能够证实其以上诉人天元公司职工身份为天元公司提供劳动，天元公司为其发放劳动报酬，以上证据证明双方当事人之间具有人身依附性以及经济上的从属性，符合认定劳动关系成立的法律要件，应当认定天元公司与罗小郎存在劳动关系。上诉人天元公司主张其与被上诉人罗小郎不存在劳动关系，罗小郎系王真堂雇佣人员，但上诉人提供的证据不足以推翻其书面劳动合同证明的事实，其应承担举证不利的法律后果。一审认定上诉人天元公司与罗小郎存在劳动关系，本院依法予以支持。综上所述，天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东天元建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年二月七日法官助理李春燕书记员刘晨旭