辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）辽01行终25号上诉人（原审原告）：许光，男，1953年4月9日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区市场监督管理局，地址沈阳市浑**。法定代表人：刘亦群，局长。出庭负责人：付运启，副局长。委托代理人：王晓溪，辽宁同方律师事务所律师。上诉人许光诉被上诉人沈阳市浑南区市场监督管理局（以下简称“浑南监管局”）行政回复案，不服沈阳市大东区人民法院作出的（2020）辽0104行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，原告许光于2014年9月因在京东网站购买的手机出现问题与苹果手机售后及京东网站进行售后维权的过程中出现纠纷而向沈阳市和平区人民法院提起民事诉讼，和平法院作出（2015）沈和民三初字第01103号民事判决书，许光不服，向本院提出上诉，本院作出（2015）沈中民三终字第01295号民事判决书。许光不服二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁高法于2016年11月30日作出（2016）民申1743号民事裁定书，指令沈阳市中级人民法院再审此案，本院于2017年4月1日作出（2017）辽01民再8号民事判决书，该判决现已生效。生效民事判决查明的事实如下：2014年9月5日，原告许光以2169元在京东网站购买一部苹果4S手机，因使用过程中出现死机问题，于2015年3月末到沈阳小北苹果售后服务检修该手机，拆机后，售后服务人员发现该手机主板序列号DX4N1KJ7FMLD与卡托序列号IMEI013150009651231不符，售后人员告知许光该手机非苹果原厂产品，拒绝售后服务。许光与京东、苹果工程师通过电话及邮件沟通，并投诉后，沈阳小北苹果售后服务同意收取手机返厂进行检测。后沈阳小北苹果售后服务告知许光为其更换一部新手机，许光未取回更换后的手机。一审判决同时查明：联通华盛通信有限公司授权北京普天太力通信科技有限公司代理经销苹果4S等产品手机，经北京普天太力通信科技有限公司授权后，沈阳京东公司为苹果4S等产品手机的销售商。沈阳京东公司出卖给许光IMBI为013150009651231的苹果4S手机系2014年9月4日从北京普天太力通信科技有限公司购得，同日入库，2014年9月6日出库，2014年9月7日给许光送货，许光收取该手机。再审另查明，2015年4月15日，深圳市天音科技发展有限公司沈阳分公司（即沈阳小北苹果售后服务）给许光出具服务报告书载明，“主板码不符合，400建议返厂家，最终处理结果以工程师检测结果为准”。民事一审、二审法院均认为，该案争议焦点为沈阳京东公司在向许光销售苹果4S手机时是否存在欺诈行为，针对沈阳京东公司是否存在欺诈行为的举证责任应由原告许光承担，原告许光提供的由深圳市天音科技发展有限公司沈阳分公司出具的服务报告书载明的“主板码不符合，400建议返厂家，最终处理结果以工程师检测结果为准”内容无法证明沈阳京东公司在向许光销售苹果4S手机时存在欺诈行为，故一审、二审均未支持原告许光的诉讼请求。本院再审时认为“根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，‘经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的三倍；……’并参照国家工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》（2015年3月15日起施行）第五条的规定，‘经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂，掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意适用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务’，第十六条规定，‘经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。’本案，根据许光原审提供的手机照片、沈阳苹果售后拒绝服务的视频以及沈阳苹果售后出具的服务报告书载明的‘主板码不符合，400建议返厂家，最终处理结果以工程师检测结果为准’以及庭审陈述，可以证明许光购买的手机主板码与手机序列号不符，许光作为消费者已尽其所能举证证明所购买手机系非苹果正品手机。沈阳京东公司作为商品的销售者，应就其销售给许光的手机为苹果正品手机以及在销售过程中不存在欺诈行为承担举证责任，现其提供的证据只能证明所销售产品来源合法，销售渠道正规，并进行了初步审查，但不能证明其销售给许光的手机为苹果原厂正品手机，在本院限定期限内，沈阳京东公司亦未就苹果正品手机的甄别标准及主板码和卡托序列号，IMEI编码不符是否表明该手机为非正品手机作出解释说明，故应承担举证不能的法律后果。沈阳京东公司作为销售商理应诚信经营，应当保证其提供的手机商品质量与其承诺的正品手机的质量状况相符，其销售非正品苹果手机的行为属于前述处罚办法第五条第（七）项规定的‘销售的商品中以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品’情形，依照《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，应当按照消费者的要求承担销售金额三倍的赔偿责任。”上述民事判决生效后，被告浑南监管局于2017年7月10日接到原告许光的举报，举报内容为沈阳京东世纪贸易有限公司销售的苹果手机涉嫌以不合格商品冒充合格商品欺诈消费者。被告浑南监管局于2017年7月17日依法对沈阳京东世纪贸易有限公司立案调查。调查期间，被告于2017年10月9日向苹果中国公司发函要求协助调查“1、当事人许光被贵司收回的涉案手机去处，或者涉案手机的检测报告书。2、当时由深圳市天音科技有限公司沈阳分公司出具的服务报告书是否代表苹果公司做出的最终检测结果。”苹果电脑贸易（上海）有限公司于2019年7月31日向被告书面复函：“经查询，消费者表示其设备不开机，我司授权维修中心于2015年4月5日为消费者创建维修。2015年4月17日完成维修，并为消费者更换主机。消费者之原设备，我司按照正常维修程序进行回收，并进行相关处理，已无法寻回。就贵局所提供由我司授权维修中心所出具的服务报告书，已经明确列明“最终处理结果以工程师检测结果为准。”结合被告浑南监管局在调查过程中的其他证据材料，被告于2020年1月9日向原告许光作出“关于沈阳京东世纪贸易有限公司涉嫌以不合格产品冒充合格产品举报处理情况的回复”，认为“行政处罚必须以事实为依据，由于该案关键证据灭失，涉案手机已经无法取得；《服务报告书》载明的‘不开机，主板序列号与关于本机不符，RTA要求返厂检测’无法证明沈阳京东世纪贸易有限公司存在‘以不合格产品冒充合格产品’的违法行为”，故被告依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局第2号令）第五十四条第一款第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”之规定，故对沈阳京东世纪贸易有限公司不予行政处罚。2020年1月10日，被告以上述理由对沈阳京东世纪贸易有限公司作出沈浑南市监工字（2017）33号不予行政处罚决定书。原审认为，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（2018年12月21日国家市场监督管理总局第2号令）第十七条规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。第五十四条规定，市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。第五十五条规定，市场监督管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关、延期处理等决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名的投诉人、申诉人、举报人。故本案被告依法接到原告的举报后，有权对沈阳京东世纪贸易有限公司进行立案调查、作出处理决定并将处理结果向举报人许光进行回复。《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》第十条规定，关于办案证据的确认问题（一）质量技术监督部门在行政执法过程中，需对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理技术监督行政案件的重要证据之一。质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。（二）质量技术监督部门若通过检验对产品的内在质量进行判断，应当以法定检验机构出具的检验报告为准。本案中，因涉案的苹果4S手机经苹果公司回收后已无法取得，无法由法定检验机构对其进行检验并出具检验报告，而专业的鉴定报告是确定沈阳京东世纪贸易有限公司是否存在“销售的商品中以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品”情形的重要且必须证据，在无法进行相关鉴定的前提下，被告作出不予处罚决定书并无不当。原告主张在已生效的民事判决中，已认定沈阳京东公司销售手机的行为符合《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（七）项规定的‘销售的商品中以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品’情形判决其承担三倍赔偿，该判决乃因举证责任分配的原因，由沈阳京东公司举证证明销售的手机为合格产品，因京东公司未在法定期限内提供证据，方以上述理由进行判决。而被告履行行政职权的法律程序及作出处罚的证据依据与民事判决的法律逻辑并不相同，被告作出处罚应以确凿的事实以及法定机构出具的鉴定意见作为依据，不能仅已生效的民事判决即作出处罚。故原告的该项主张，不予支持。对于被告提出其作出的《回复》系将原告投诉事项的处理结果向原告进行告知，不对被答辩人产生任何影响，不属于行政诉讼受案范围的答辩意见，举报人就自身权益受侵害向行政机关举报的，与行政机关的举报处理行为存在法律上的利益关系，属于行政诉讼的受案范围，故对于被告此项答辩意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告许光的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。上诉人许光上诉称，根据《关于实施若干问题的意见》第八项和第十项的规定，以及民事再审判决可以认定沈阳京东世纪贸易有限公司销售的涉案手机是拼装非原厂苹果产品的事实。根据《消费者权益保护法》第五十六条的规定，经营者在商品中以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品的，除承担相应的民事责任外，法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。上诉人已向法庭提交苹果售后《服务报告书》，该报告书是厂家唯一能够代表与购买者就产品质量事宜合法的法律文书，报告书中明确主板码不符合旧备件序列号，根据原厂三码合一的国际标准，证明涉案苹果公司承认认定手机是拼装非原厂苹果产品（掺杂掺假）的事实。原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求本院撤销原判，依据《消费者权益保护法》第五十六条执行行政处罚。本案一审、二审诉讼费、材料费、精神损失费1元由被上诉人承担。被上诉人浑南监管局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人要求被上诉人承担的一、二审案件受理费、材料费、精神损失费均无法律依据。一、上诉人举报的违法行为系涉嫌生产、销售假冒伪劣商品，对于该违法行为的认定，根据《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》规定，需进行鉴定，但案涉产品已经被苹果公司回收灭失，经被上诉人穷尽调查手段，已不具备鉴定可能。且依据现有证据不能证明违法事实客观存在，故被上诉人不予行政处罚并无不当。二、针对上诉人主张的各项证据，包含检测报告书及沈阳市中级人民法院作出的（2017）辽01民再8号生效判决书，均不能从客观上作为行政处罚作出的事实依据。三、上诉人补充的上诉意见属于其与苹果公司及与京东公司之间的民事法律关系，与本案无关。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是行政查处过程中举证责任的分配问题。本案中，浑南监管局收到许光的投诉后，在调查期间，其向苹果公司发函要求调查“1、当事人许光被贵司收回的涉案手机去处，或者涉案手机的检测报告书。2、当时由深圳市天音科技有限公司沈阳分公司出具的服务报告书是否代表苹果公司作出的最终检测结果。”苹果公司复函称：“……消费者之原设备，我司按照正常维修程序进行回收，并进行相关处理，已无法寻回……”根据《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》第十条的规定，涉案手机的鉴定结论是本案的重要证据之一。可见，鉴定结论并不是唯一的证据。在对手机无法鉴定的情况下，浑南监管局作为受理消费者投诉的查处机关，应根据现有证据决定是否作出行政处罚。涉案手机无法寻回是导致鉴定结论无法作出的直接原因，该不利后果应由谁承担，原审法院未予认定。另，浑南监管局对上诉人投诉的处理结果与沈阳京东世纪贸易有限公司具有直接利害关系，原审法院未将沈阳京东世纪贸易有限公司列为第三人不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院作出的（2020）辽0104行初80号行政判决；二、发回沈阳市大东区人民法院另行组成合议庭重审。二审案件受理费50元，退回上诉人许光。审判长 祝 妍审判员 刘 智审判员 范嘉才二〇二一年二月二十五日法官助理刘婧书记员丛丽丽本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。