山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1667号上诉人（原审被告）：邹平县正大建筑工程有限公司。住所地：山东省邹平县东外环路中段东首。法定代表人：郑述永，总经理。委托代理人：曹波，邹平城中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：淄博金达混凝土有限公司。住所地：山东省淄博市周村区正阳路北首小房村。法定代表人：王成，经理。委托代理人：张承科，山东绍荣律师事务所律师。上诉人邹平县正大建筑工程有限公司因与被上诉人淄博金达混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商初字第517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邹平县正大建筑工程有限公司的委托代理人曹波，被上诉人淄博金达混凝土有限公司的委托代理人张承科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年7月18日，双方当事人签订预拌混凝土供需合同。合同约定了工程地点为“邹平孙镇”，工程名称为“山东广明实业有限公司办公楼”，双方约定了混凝土的型号、单价及结算方式等。淄博金达混凝土有限公司主张上述合同履行完毕后，邹平县正大建筑工程有限公司以其位于邹平县盖家工地同样需要混凝土为由，向淄博金达混凝土有限公司提出继续购买C25型号的混凝土，双方未签订合同；淄博金达混凝土有限公司依约向邹平县正大建筑工程有限公司供应C25型号的混凝土510立方米，单价为245.00元每立方米；2012年4月23日，邹平县正大建筑工程有限公司工作人员郑士成与淄博金达混凝土有限公司进行了结算，郑士成向淄博金达混凝土有限公司出具欠条，载明“今欠到C25商砼伍佰壹拾立方米，510m×245.00元/m＝124950.00元，计壹拾贰万肆仟玖佰伍拾元，单位：正大盖家工地地面，经手人：郑士成，2012年4月23日”。邹平县正大建筑工程有限公司对此不予认可，辩称仅为郑士成代为缴纳社会保险，现无法联系到郑士成。另查明,郑士成系邹平县正大建筑工程有限公司公司员工，该公司为其缴纳企业职工基本养老保险。邹平县盖家村村民住宅楼的施工单位系邹平县正大建筑工程有限公司。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。邹平县正大建筑工程有限公司承建邹平县盖家村村民住宅楼，结算人员郑士成系该公司员工。邹平县正大建筑工程有限公司向淄博金达混凝土有限公司购买商品混凝土的事实清楚。现淄博金达混凝土有限公司持邹平县正大建筑工程有限公司员工签字确认的欠条主张权利，能够证实双方之间的承揽合同关系成立。邹平县正大建筑工程有限公司尚欠124950.00元承揽款未向淄博金达混凝土有限公司支付，故对淄博金达混凝土有限公司要求邹平县正大建筑工程有限公司支付124950.00元承揽款的诉讼请求，依法予以支持。邹平县正大建筑工程有限公司收取淄博金达混凝土有限公司混凝土后未付款，构成违约，应当赔偿淄博金达混凝土有限公司经济损失。现淄博金达混凝土有限公司以未付货款124950.00元，按照年利率6%主张邹平县正大建筑工程有限公司自出具欠条之日自2012年4月23日起至起诉之日2015年8月26日止的经济损失，符合法律规定，经济损失为25048.00元（计算方法：124950.00元×6.0%/年/365天×1220天），淄博金达混凝土有限公司仅主张其中的5000.00元，符合法律规定，依法予以支持。根据邹平县质监站出具的证明，邹平县正大建筑工程有限公司是邹平县盖家村住宅楼的施工单位。根据邹平县社会劳动保险事业处出具的证明，邹平县正大建筑工程有限公司从2009年1月至2014年12月，均为郑士成缴纳企业职工基本养老保险，邹平县正大建筑工程有限公司辩称郑士成不是其公司员工，上述承揽款与其无关的意见，与事实不符，依法不予采纳。法律未禁止一审案件发回重审过程中撤诉的不能再次起诉，故邹平县正大建筑工程有限公司主张淄博金达混凝土有限公司对于上述承揽款没有再次起诉的权利，不符合法律规定，依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：（一）邹平县正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付淄博金达混凝土有限公司承揽款124950.00元；（二）邹平县正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿淄博金达混凝土有限公司经济损失5000.00元。案件受理费2899.00元，由邹平县正大建筑工程有限公司负担。上诉人邹平县正大建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实与理由：1、原审法院调取的涉案两份证据不属于法律规定法院依职权调取的证据范围，原审法院予以调取程序不当；2、在原审法院询问我公司是否有需调查的证人时，我公司认为应当对郑士成进行调查，且提供了其联系方式，但原审法院未予调查即作出本案判决；3、原审判决立案及审理案由均为买卖合同纠纷，但在本院认为中又适用承揽合同纠纷的案由，显属不当；4、淄博金达混凝土有限公司提供的加工合同与本案无关，而郑士成与我公司之间只是代缴养老关系，并非我公司职工，其出具欠条也不构成表见代理，原审判决认定我公司应承担还款责任不当。被上诉人淄博金达混凝土有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。以上事实有一审卷宗以及二审庭审笔录佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决适用案由是否正确；2、原审判决程序是否违法；3、原审判决认定邹平县正大建筑工程有限公司应承担本案付款责任是否正确。一、关于原审判决适用案由是否正确问题。从涉案欠条的内容看，本案纠纷系因买卖混凝土的货款支付问题引起，原审判决适用买卖合同案由审理本案，并无不当。但其在“本院认为”、法律适用及判决主文部分又适用承揽合同的案由及相关规定，与本案诉争法律关系不符，明显不当，本院予以更正。二、关于原审判决程序是否违法问题。1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，人民法院依职权调取证据的范围包括当事人及其代理人因客观原因无法自行收集的证据，以及人民法院认为审理案件需要的证据两种。至于是否为审理案件需要的证据，则应由人民法院根据案件审理情况予以确认。本案中，原审法院调取的邹平县社保处出具郑士成养老保险交纳情况证明以及邹平县建筑工程质量监督站出具盖家村3、4号住宅楼施工单位的证明，均属于案件审理需要的证据，原审法院予以调取，并未违反上述法律规定。邹平县正大建筑工程有限公司关于原审法院调取涉案证据违反相关法律规定的主张，本院不予支持。2、依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对于证人的调查仅限于证人因客观原因不能出庭作证的情况。本案中，原审法院虽然询问了郑士成的联系方式，但邹平县正大建筑工程有限公司并无证据证明其有不能出庭的客观原因。在此情况下，原审法院不对郑士成进行证人调查，并无不当。对于邹平县正大建筑工程有限公司的相关上诉意见，本院不予支持。三、关于原审判决认定邹平县正大建筑工程有限公司应承担本案付款责任是否正确问题。1、从我国目前实行的养老保险制度看，双方存在劳动关系是用人单位给职工缴纳养老保险的前提和基础条件。因此，凭借缴纳养老保险的事实即可认定用人单位和职工的劳动关系。如用人单位或职工主张双方系其他关系，则应提供相应证据予以证明。本案中，邹平县正大建筑工程有限公司认可为郑士成缴纳养老保险的事实，又未提供代缴的相关证据。在此情况下，原审判决认定郑士成系邹平县正大建筑工程有限公司职工，并无不当。2、从涉案欠条看，其注明购买混凝土用于“正大盖家工地是地面”，郑士成系经办人，并非购买人，而邹平县正大建筑工程有限公司也认可在盖家村进行施工的情况。再结合郑士成本身系邹平县正大建筑工程有限公司职工的事实，原审判决认定涉案混凝土系邹平县正大建筑工程有限公司购买，并无不当。3、双方当事人对涉案欠条涉及货款未支付的事实，均未提出异议，本院予以确认。基于此，原审判决认定邹平县正大建筑工程有限公司应承担本案付款责任，符合本案事实情况，并无不当。对于邹平县正大建筑工程有限公司关于原审判决认定其承担还款责任错误的主张，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商初字第517号民事判决第二项，即：邹平县正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿淄博金达混凝土有限公司经济损失5000.00元。二、变更山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商初字第517号民事判决第一项为：邹平县正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付淄博金达混凝土有限公司货款124950.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2899.00元，由邹平县正大建筑工程有限公司负担。二审案件受理费2899.00元，由上诉人邹平县正大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 孙长峰审判员 孟庆红二〇一六年七月十八日书记员 王百彤