辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终6266号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海紫越园林工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇嘉好路1690号4幢177室，组织机构代码：57415952-0。法定代表人：邓天涛，该公司总经理。委托代理人：赵安国，辽宁建隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳维丽雅园林景观工程有限公司，住所地沈阳市和平区南五马路3号（1227-1230），组织机构代码：76955317-3。法定代表人：李洪文，该公司总经理。委托代理人：马翠丽，辽宁安行律师事务所律师。委托代理人：曹晓潮，辽宁安行律师事务所律师。上诉人上海紫越园林工程有限公司与被上诉人沈阳维丽雅园林景观工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第00201号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员李倩担任审判长并主审，与审判员王纪、代理审判员刘王畅组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。一审原告紫越园林诉称：2011年5月29日、2012年10月17日，上海紫越园林工程有限公司（承包人）与被告沈阳维丽雅园林景观工程有限公司（发包人），分别签订两项建设工程施工合同，工程名称分别为抚顺市城市主干道建设项目--浑河南路中段道路绿化工程十六标段彩色透水混凝路面铺装（以下简称“抚顺浑河项目”）、沈阳全运会全运村东西轴2-3标段彩色透水混凝路面铺装（以下简称“全运村项目”），工程地点分别为顺城区长春桥北岸带状公园、沈阳浑南全运村智慧大街，工程内容为现场集粒摊铺彩色透水混凝土，其他内容详见图纸。根据双方合同约定，抚顺浑河项目工程7CM彩色透水混凝路面施工单价为每平方米95元，预算施工面积为12000平方米（按设计施工图纸），预算总造价为1140000元，工程竣工后以实际施工面积进行核算。全运村项目工程施工单价为每平方米68元，预算施工面积为14000平方米（按设计施工图纸），预算总造价为952000元，工程竣工后以实际施工面积进行核算。根据双方约定，抚顺浑河项目合同价款采用如下付款方式：1、合同签订后，原告方材料、人员、设备到现场并开始施工，被告方在原告方施工面积达到6000平方米时，被告在3日内支付原告合同总造价的40%作为工程进度款，按合同第五条款暂估总造价核算，合计人民币456000元。2、工程施工结束后，按实际工程量乘以本合同第五条款的工程造价即为工程实际总造价。被告在15日内，去除已付40%进度款，再支付原告至该工程实际总造价的95%，留5%余款作为工程质保金。质保期二年，期满后返还。全运村项目合同价款采用如下付款方式：1）工程款按进度支付：双方商定进度款分三次支付：原告完成合同工程量的50%时，被告应支付合同总价款的25%进度款，合计238000元。原告方按合同约定完成合同工程量的90%时，被告再付进度款到合同总价款的50%，合计476000元(扣除已支付的238000元，本次再支付原告进度款为238000元)。原告在全部合同工程施工完毕后且经监理和业主质量验收合格后，被告于七天内再支付原告总造价款到70%（扣除已支付的476000元整，本次再支付原告190400元整）。2）工程尾款：按照双方约定，按照双方实际测量工程量签证单及合同单价，核算出工程实际总造价，扣除已付的工程进度款和实际总造价的5%质保金。剩下的工程尾款，被告应于2013年5月1日前支付完毕。抚顺浑河项目工程早已竣工且投入使用，实际施工面积为9336平方米，实际工程造价为886920元。全运村项目工程也早已于2013年6月20日竣工，实际施工面积为8190平方米，实际工程造价为556920元，而且该工程也早已投入使用。但被告却以各种理由拒不与原告就以上两项目工程进行验收结算，拒付剩余工程款。鉴于被告严重违约行为，且抚顺浑河项目工程质保金质保期也已经届满，全运村项目工程质保金质保期也即将到期，所以请求法院也应判令被告返还质保金。综上所述，以上两项目项工程早已竣工且已交付被告投入使用，质保责任期也已届满，被告却迟迟未按合同约定期间支付全部合同价款，仍欠原告工程款447366元。被告的行为严重侵害了原告合法债权利益，故原告依据《中华人民共和国合同法》相关规定向贵院提起诉讼。恳请贵院依法查明案件事实真相，维护原告合法权益。诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付剩余合同款441854元，并支付利息（包含全运村工程款348920元及5846元水泥费用，抚顺工程款82488元及维修款4600元；利息分别以354766元为本金，从2013年6月30日起计算至实际给付之日止，抚顺工程利息以87088元为本金，从2011年6月30日起计算至实际给付之日止，利息计算标准为同期银行贷款利率1.5倍）；2、由被告承担本案的全部费用。一审被告维丽雅园林辩称：一、付款条件不成就，根据《工程合同书》第一.6和第三.2条约定，被告应当在全部工程施工完毕后且经监理和业主质量验收合格后付款。原告应当在竣工达到验收标准后，以书面形式申请被告质监部门对该工程进行验收。然而，截至今天，原告从未以书面形式申请被告验收，更没有经过监理和业主质量验收合格，故付款条件并未成就，原告诉讼请求不成立。二、原告工程质量存在严重问题。经过监理部门的核实，原告完成的浑南全运项目铺装工程存在掉漆、空鼓、裂缝等现象，一处路面露电缆。就此问题，被告曾多次要求原告进行维修，然而原告始终不维修，致使被告至今未能与业主验收和结算，给被告造成了巨大损失。根据合同约定，质量存在问题的责任应由原告负责，故被告有权在原告未尽维修义务、且未经监理和业主验收合格的情况下，合理行使抗辩权。三、双方对实际完成的工程量争议较大。根据《工程合同书》约定，工程管结算应以实际完成工程量计算。对于抚顺浑河十六标项目，原告认为实际完成工作量为9336平方米，而被告实地测量结果为8700平方米，相差636平方米；对于浑南全运村项目，原告认为实际完成工作量为8190平方米，而被告实地测量结果为7755.8平方米，相差434.2平方米。故原告诉讼请求的金额依据的是其单方主张的未经验收确认的工程量，由此得出的工程款没有依据，无法得到支持。四、被告已如约支付工程，不存在欠付事宜。被告已经按照合同约定，陆续向原告实际支付了抚顺十六标项目831100元，已全额支付。浑南全运村项目工程量50%时，支付25%进度款。目前工程量刚达到50%，应付238000元，实付358000元，多付了120000元。并且很多“应当在竣工且经过监理和业主质量验收合格后”支付的工程款也提前预支了，不存在原告所谓的拖欠工程款情形。原告要求支付工程款的诉讼请求没有事实依据，其主张的利息更没有事实和法律依据。并且质保期是从竣工验收合格后开始计算，目前尚未竣工验收，未到质保期届满，被答辩人主张的质保金更无从谈起。综上，被告认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院主持正义，驳回被答辩人的诉讼请求，切实维护被告的合法权益。一审反诉原告维丽雅园林诉称：反诉人与被反诉人于2011年5月29日、2012年10月17日签订了《工程合同书》，双方就反诉人委托被反诉人进行抚顺浑河十六标工程、浑南全运村项目的彩色透水混凝土路面铺装项目达成了约定，并约定了质量验收标准和价款支付方式。合同鉴定后，被反诉人开始施工，经过监理核实认定，被反诉人以完工的浑南全运村项目铺装工程存在掉漆、空鼓、裂缝等现象，一处路面露电缆现象。监理要求限期整改，没有达到竣工验收标准。后经反诉人实地检查发现，被反诉人已完工的工程总体面层出现颜色偏差、透水砼面层出现空鼓、裂纹、掉粒现象，所有面层均掉色，质量严重不合格。随后反诉人向被反诉人发出了书面《通知函》要求被反诉人进行维修，然而被反诉人至今未能维修，致使反诉人无法向业主交工，损失惨重。故反诉人要求被反诉人限期维修或拆除重做，尽快实现验收合格，尽可能减少损失。另外，合同中第一、6和第三、2条明确约定，付款条件是全部工程施工完毕后且经监理和业主质量验收合格。很明显，本项目未经监理和业主质量验收合格，故付款条件未成就。然而，反诉人已经陆续向被反诉人支付了浑南全运村项目358000元，抚顺浑河十六标项目831100元，多支付了120000元，并且很多“应当在竣工且经过监理和业主质量验收合格后”支付的工程管也提前预支了。鉴于被反诉人工程质量严重不合格，并拒绝维修义务，属于严重违约，反诉人要求被反诉人将超额支付的工程款120000元退还并承担相应利息。综上，希望法院能够主持正义，支持反诉人反诉请求。反诉人也始终保留追究被反诉人违约责任和赔偿损失的权利。反诉请求：1、请求法院判令被反诉人限期对于质量不合格工程进行维修或拆除重做（以达到监理和业主验收合格）并承担一切费用；2、请求法院判令被反诉人返还反诉人超额支付的款项120000元并支付利息（按照同期银行贷款利率的1.5倍计算，暂计算至2015年2月15日，直至被反诉人实际全部履行为止）；3、请求法院判令被反诉人承担本诉和反诉的全部费用。一审反诉被告紫越园林诉称：1、涉案项目工程早已投入使用，即视为验收合格。至于反诉人提出的工程质量问题，根据反诉人与被反诉人及第三人的协议约定，应属于被反诉人的维修义务，且该维修义务已经由第三人张明辉承担。2、反诉人所说的支付了被反诉人浑南全运村项目358000元不属实，实际支付我方208000元，所以我方已经按照双方约定完全履行了义务，且反诉人尚欠我方合同款项441854元。综上，请求法院依法驳回反诉人的反诉请求。一审法院查明：2011年5月29日，维丽雅园林（甲方）与紫越园林（乙方）签订《工程合同书》一份，约定乙方负责施工抚顺市城市主干道建设项目-混合南路中段道路绿化工程十六标段彩色透水混凝土路面铺装，工厂地点为顺城区长春桥北岸带状公园（以下简称抚顺工程）；工程造价为95元，暂估面积12000平方米，合计1140000元，以实际测量工程量结算；甲方在乙方施工面积达到6000㎡时3日内付款合同总造价的40%即456000元，工程施工结束后，甲方在15日内去除已付40%再支付乙方至该工程实际总造价的95%，留5%余款作为工程质保金，质保期二年，质保起始日期以竣工验收单日期为准，质保期满，甲方在一个月内无息返还质保金余款；工程期限自2011年6月3日至2011年6月25日透水混凝土主体结构完成，保护漆工完工最后期限为2011年6月30日；施工完毕后由乙方发出工程验收申请，甲方应在7个工作日内组织业主、监理验收，若在7个工作日内甲方不进行验收，也未提出书面延期要求的，视为甲方已认可乙方工程质量到达双方约定的质量标准，如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量、安全问题由甲方承担责任……该合同签订后，紫越园林组织人员施工，目前该工程早已完工并投入使用，紫越园林称其实际完工面积为9336平方米。维丽雅园林共计支付紫越园林该工程工程款831100元。2012年10月17日，维丽雅园林（发包方、甲方）与紫越园林（承包方、乙方）签订《工程合同书》一份，约定乙方负责施工沈阳全运会全运村东西轴2-3标段彩色透水混凝土路面铺装（以下简称全运村工程）；工程施工单价为68元/㎡，施工面积为14000平方米，总造价为950000元，竣工后按实际面积核算；乙方完合同工程量50%时，甲方应支付合同总造价的25%进度款为238000元，乙方按合同约定完成合同工程量90%时，甲方再支付进度款到合同总价款50%即本次支付238000元，乙方在全部合同工程施工完毕后且经监理和业主质量验收合格后，甲方于七天内再支付乙方合同总造价到70%即本次再支付190400元，工程尾款按照双方实际测量工程量签证单及合同单价核算出工程实际总造价，扣除已付的工程进度款和实际总造价的5%质保金，剩下的尾款甲方于2013年5月1日前支付完毕，质保金待保修期满后一个月内无息返还；工期自2012年10月17日至2012年11月30日；验收标准：质量合格，验收依据：工程质量按照国家有关技术规范执行验收，乙方提供验收标准及规范，可依据《透水混泥凝土路面技术规程》（DB11/T775-2010）；保修期从竣工之日起保修二年，自工程竣工之日起计算，在保修期内若产品出现质量问题（人为破坏及不按实际标准使用除外），乙方给予免费维修；如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量、安全责任由甲方承担……该合同签订后，紫越园林进场施工，于2013年6月30日施工完毕，紫越园林称其实际完工面积8190平方米。2014年6月4日，维丽雅园林向紫越园林发送通知函，内容为因紫越园林施工的工程出现严重质量问题，但紫越园林未依照维丽雅园林要求进场维修，限紫越园林于2014年6月10日前将所有工程质量问题维修完毕，并通过维丽雅园林及建设单位的验收，否则工程款不予支付，因此给维丽雅园林造成的损失由紫越园林负责赔偿。目前该工程已投入使用。2015年8月20日，沈阳浑南新城管理委员会城市管理局向辽宁景观园林工程有限公司出具通知一份，内容为因辽宁景观园林工程有限公司城建的东西轴景观工程一期二标段、三标段存在透水混凝土路面开裂等情况，要求其限期维修。维丽雅园林共计支付紫越园林该笔工程工程款308000元。另查明：2012年10月31日，维丽雅园林出具收料单一份，内容为收取紫越园林退场剩水泥5846元。又查明：全运村工程在质保期内存在裂缝、吊粒、掉色质量问题。再查明：维丽雅园林申请对全运村工程的质量及全运村工程、抚顺工程的工程量进行鉴定。本院于2015年12月3日在沈阳市中级人民法院通过摇号确定由辽宁隆丰工程项目管理有限公司对运村工程、抚顺工程的工程量进行鉴定。因维丽雅园林未按时交纳鉴定费，该鉴定被鉴定所退回。经询问，维丽雅园林表示应当先对工程质量进行鉴定，后对工程量进行鉴定。一审法院认为：紫越园林与维丽雅园林签订的两份《工程合同书》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。关于抚顺工程。根据《工程合同书》的约定，抚顺工程的施工截止时间为2011年6月30日，维丽雅园林亦未能提供相反证据故认定抚顺工程的完工时间为2011年6月30日，至目前为止已有四年之久，且该工程早已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此抚顺工程应当视为已经竣工验收且质保期也已经届满，故维丽雅园林应当按照合同约定向紫越园林支付工程款。关于工程款的计算，维丽雅园林虽申请对工程量进行鉴定，但因其未交纳鉴定费用导致鉴定未能进行，系其对权利的自行处分，故本院以紫越园林主张的9336平方米为准，总工程款应当为886920元（9336平方米×95元/平方米），扣除已经支付的831100元，维丽雅园林尚欠紫越园林工程款55820元，其中质保金为44346元。同时根据合同约定，维丽雅园林无息返还质保金余款，因此维丽雅园林仅承担逾期支付工程尾款的违约金，以11474元（55820元-44346元）为本金，从紫越园林主张权利之日即2014年12月11日起按照银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止。关于紫越园林主张的维修款，因其证据不足，本院不予支持。关于全运村工程。对于工程量，维丽雅园林虽申请对工程量进行鉴定，但因其未交纳鉴定费用导致鉴定未能进行，系其对权利的自行处分，故本院以紫越园林主张的9336平方米为准，总工程款应当为556920元（8190平方米×68元/平方米），扣除已经支付的308000元，维丽雅园林尚欠紫越园林工程款248920元，其中质保金为27846元。该工程虽未依据合同约定进行验收，但该工程已投入使用，且该工程系属全运会附属工程，应当于全运会开幕之日即2013年8月31日便已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，全运村工程的竣工时间应当为2013年8月31日，质保期届满时间为2015年8月31日。因此维丽雅园林应当按照合同约定向紫越园林支付工程款248920元，及逾期支付工程款的利息，以221074元（248920元-27846元）为本金，从紫越园林主张权利之日即2014年12月11日起按照银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止。对于紫越园林主张的水泥款5846元，本院予以支持。对于工程质量，因庭审中已查明在保修期内工程出现了质量问题，故本院对于维丽雅园林申请的质量鉴定未予支持。维丽雅园林在质保期内已要求紫越园林承担维修义务，因此紫越园林应当根据“自工程竣工之日起计算，在保修期内若出现质量问题，乙方给予免费维修”的约定，对该工程存在的质量问题进行维修并承担维修费用，维修期限本院酌定为九十日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第三项之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）沈阳维丽雅园林景观工程有限公司返还原告（反诉被告）上海紫越园林工程有限公司工程款304740元；二、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）沈阳维丽雅园林景观工程有限公司支付原告（反诉被告）上海紫越园林工程有限公司工程款利息，以232548元为本金，从2014年12月11日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准执行；三、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）沈阳维丽雅园林景观工程有限公司支付原告（反诉被告）上海紫越园林工程有限公司水泥款5846元；四、本判决生效后九十日内，原告（反诉被告）上海紫越园林工程有限公司对沈阳全运会全运村东西轴2-3标段彩色透水混凝土路面铺装进行维修以达到《工程合同书》约定的验收标准并承担维修费用。五、驳回原告、反诉原告其他诉讼请求。宣判后，紫越园林不服原审判决，提出上诉，上诉请求：1、撤销原审第四项判决，并依法改判上诉人不承担维修责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、在质保期内，上诉人对沈阳全运村东西轴2-3标段彩色水混凝路面铺装的维修责任已经履行完毕。根据上诉人、被上诉人及第三人张明辉签订的三方《合同》约定，被上诉人同意把上诉人对全运村项目的维修责任委托给第三人张明辉；2、上诉人的保修期限早已到期，所以不应再承担维修责任维修义务是属于质保期内出现质量问题产生的，上诉人的保修期限早已到期，不应再承担维修责任。被上诉人维丽雅园林辩称：针对全运工程，一审判决第4项正确，一直到今天该工程也不是对方一家完工的，开始就存在质量问题，不存在质保期问题，是质量不合格的返工义务。本院审理查明事实与原审查明事实基本相一致。上述事实，有工程施工合同、照片、通知函、通知、函及当事人陈述，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。本院认为：本案中，被上诉人主张工程存在质量问题，上诉人应予以维修，上诉人在原审中抗辩称其已经将维修义务委托给案外人履行，故上诉人有义务提供证据证明案外人已经实际履行了维修义务。现从审理查明的事实看，案外人出庭陈述其已经履行了维修义务，但从其内容可以认定其并未全部实际完成，并且，其没有提供相关履行的凭证，因依照法律规定主张合同履行一方的当事人负有举证义务，本案在被上诉人否认其履行事实而上诉人证据不足以证明其主张的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。同时，依上诉人主张的“合同”，上诉人同意从其尚欠工程款中抵扣维修费给案外人，现上诉人已针对涉案工程的全部工程款主张了权利，原审在支持其诉讼请求的基础上，判令其履行合同约定的维修义务，并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人上海紫越园林工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年七月十五日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。