江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7479号上诉人（原审原告）：刘志彬，男，1962年7月21日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州飞达运输有限公司，住所地徐州市铜山区茅村镇龙庄村。法定代表人：张超超，该公司经理。上诉人刘志彬因与被上诉人徐州飞达运输有限公司（以下简称飞达公司）劳动争议一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4458号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘志彬向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.在被上诉人是否系单方违法解除劳动关系的争议焦点上，被上诉人未出庭、且未提交书面答辩意见的情况下，一审法院对此主动查明并确认，存在程序错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，只规定免除当事人举证责任的情形，但前提是当事人提出了诉讼主张；并没有规定在当事人没有提出诉讼主张的情况下，法院主动查明相关事实，以支持当事人没有提出的诉讼主张。本案中，被上诉人没有出庭应诉、没有提交书面答辩，是对自己抗辩权利的放弃，导致对自己不利的后果，由被上诉人承担即可。2.一审中上诉人举证了病案材料，可以证明上诉人病情，并陈述了病假申请的领导党孝松，不属于无故旷工，上诉人也不应以牺牲生命健康为代价坚持工作，被上诉人的员工手册规定病假需要批准，否则视为旷工，此规定明显不合理，上诉人作为职工出卖的是劳动，不是生命健康，不论职工疾病状况如何，都不批准病假，显然不合理。因此解除合同无效。4.一审没有证据证明存在没有批病假的情况，没有提供考勤记录，按照该单位以前的请假制度，是职工交上病假材料和请假条就可以回家休息，如果有不批准病假的情况或者工作安排会通知职工，一审以上诉人交的病假材料推定没有批准病假，这个推定是没有事实依据的。另外，上诉人所请病假的病假材料已经交到被上诉人处，是否符合病假的情况应该由被上诉人提供证据材料。被上诉人飞达公司未到庭参加诉讼，亦未递交书面意见及证据。刘志彬的一审诉讼请求：1.请求判决飞达公司支付下岗工资（待岗生活费）41004.8元，2018年8月工资2000元，违法解除劳动合同赔偿金225050元；2.诉讼费由飞达公司承担。一审法院经审理查明：铜山县汽运公司货车队成立于1990年11月28日，2001年8月30日变更为徐州飞达运输集团公司，于2013年11月25日申请注销。徐州飞达运输集团公司铜山货运一公司成立于1998年9月30日，2013年经法院清算注销。被告飞达公司成立于2000年1月18日，投资人为张**和等4人及徐州市飞达运输集团公司工会委员会（全民所有制）。根据铜交（2013）140号文件精神，因企业改制，徐州飞达运输集团公司债权债务由被告飞达公司承担。刘志彬原系飞达公司职工，其2019年7月11日开具的社保查询情况显示：该人员1998年1月至2018年9月徐州飞达运输有限公司为刘志彬参加企业基本养老保险。2016年3月，因刘志彬母亲去世，刘志彬去报丧时候厂里要求其去开会，刘志彬没有去被通知回家待岗。2018年8月15日，厂里通知刘志彬上班返岗，让刘志彬打扫院子，和刘志彬一起打扫院子的还有马家玲（已审结案件原告），后刘志彬因打扫院子腰疼，其于8月23日将病情证明书交给门卫科长党孝松并让其转交给经理，后刘志彬未再去单位工作。根据法院已判决马家玲与飞达公司案件中查明，2018年4月23日，飞达公司召开第四届职工代表大会，表决通过了《徐州飞达运输有限公司规章制度》。该《规章制度》第十五条规定：“职工有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同……2、严重违反劳动纪律或者公司规章制度的。”第二十三条规定：“职工的休息休假由公司各部门根据生产情况进行安排。上月26日至下月25日为一个记录月周期，每月25日由职工对本月考勤签字确认。考勤记录结果作为员工领取薪金的基本依据，作为职工是否迟到、早退、旷工的证明。职工如对当月考勤记录有异议应于当月28日前提出，否则视为认可。”第三十七条规定：“职工请病假应当提供两家三级甲等医院的病例、检查报告、诊断证明等必须的医疗资料，并经部门负责人批准，否则视为旷工；职工请假、续假应当事先经过单位批准，未经批准而擅自不到岗者，均以旷工处理”；第四十二条规定：“职工有下列情形之一，经查证属实，认定为严重违反公司规章制度，公司有权依照本规章制度第十五条规定解除劳动合同，并不予支付经济补偿金等其他任何费用：1、连续旷工3天或全年累计旷工5天的。”一审庭审中，刘志彬提供的证人毛某,4陈述上述规章制度“制定后在单位发布，一个厂都知道”。2018年9月17日，飞达公司作出一份《关于与刘志彬解除劳动关系的通知》：“自2018年8月24日起至2018年9月16日，你已累计旷工24日，违反徐州飞达运输有限公司拟规章制度第42条规定，根据劳动合同法第三十九条第二款的规定与你解除劳动关系，请于20日内到公司办理相关手续，逾期未到，一切责任自负”。刘志彬2016年3月至2018年8月15日返岗期间，飞达公司为刘志彬正常缴纳企业基本养老保险，但未支付刘志彬劳动报酬。刘志彬2018年8月工作期间，飞达公司未支付其工资。2018年12月5日，刘志彬以诉请事项诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年4月2日作出铜劳人仲不字【2019】第49号不予受理案件通知书，刘志彬不服诉至法院。一审法院认为，一、关于刘志彬主张的待岗生活费。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动按照双方新约定的标准支付其工资；用人单位没有安排劳动者劳动的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。刘志彬在2016年3月因家庭原因未去开会，飞达公司便通知其回家待岗，如其认为刘志彬违反规章制度完全可以通过相应惩罚甚至解除劳动关系来处理该问题，飞达公司既不解除双方劳动关系，也不给刘志彬提供工作岗位，属于因用人单位原因导致停产，飞达公司应当支付生活费。2016年3月至2018年7月期间，飞达公司应支付刘志彬生活费33728元（1400元*80%*16月+1520元*80%*13月）。二、关于经济赔偿金，飞达公司不存在违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。飞达公司的《徐州飞达运输有限公司规章制度》经过职工代表大会表决通过，因此该《规章制度》制度对刘志彬产生约束力。根据毛某,4的证言，可以认定单位对规章制度进行了公示，因此刘志彬应当遵守该规章制度。2018年8月15日刘志彬返岗，其在8月23日因自身腰疼原因将医院开具的条子交给党孝松请病假，且刘志彬亦明确需要转交给经理，可以认定当时飞达公司并未批准其假期，但刘志彬在此种情况下仍不到单位工作构成旷工，飞达公司有权依据《规章制度》解除与刘志彬的劳动关系，故飞达公司解除劳动关系的程序、依据均合法，刘志彬主张经济赔偿金法院不予支持。三、关于刘志彬主张的拖欠的2018年8月工资，刘志彬于2018年8月15日返岗，至刘志彬2018年8月23日请病假，该期间共有工作日6天。关于刘志彬的月平均工资，刘志彬并未提供相应的证据，法院按照2017年在岗职工平均工资支持，该8天正常出勤工资1469元（5326÷21.75天*6天）。综上，遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：（一）飞达公司于判决生效之日起十日内支付刘志彬生活费33728元、拖欠工资1469元，合计35197元；（二）驳回刘志彬其他请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，飞达公司的《徐州飞达运输有限公司规章制度》经过职工代表大会表决通过，并向全体员工公示，因此刘志彬作为该单位员工应当遵守该《规章制度》的规定。其返岗后因自身疾病原因无法继续从事原工作，应当按照上述《规章制度》规定的程序履行请假手续。刘志彬让他人转交病案资料后未得到准假的结论，其即不到单位上班的行为明显违背了上述《规章制度》的规定。因此一审据此认定飞达公司的解除行为合法是正确的。综上，上诉人刘志彬的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二一年二月十八日书记员  汤璐菲