辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终157号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市鑫鸿路桥工程有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区西环江路**天山小区****楼******。法定代表人：刘禹彤，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：刘东学，男，1971年8月6日出生，汉族，系吉林市鑫鸿路桥工程有限公司负责人，住吉林省吉林市丰满区。二上诉人委托诉讼代理人：姚杰，吉林彰洁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口迎旭石化有限公司，住所地辽宁，住所地辽宁省营口市站**福山花园小区**>法定代表人：关庆艳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。上诉人吉林市鑫鸿路桥工程有限公司（以下简称鑫鸿公司）、刘东学与被上诉人营口迎旭石化有限公司（以下简称迎旭公司）买卖合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。鑫鸿公司、刘东学上诉请求：1.撤销（2020)辽0802民初2705号《民事判决书》；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院部分事实没有查清，被上诉人提供给上诉人的沥青来源没有查清，直接导致判决错误。1.本案最关键的证据中油辽河石化分公司（以下称“辽河石化”）编号为2019006101901号出库单原件，被上诉人没有提交给法庭。送货时也没有将原件交给上诉人，只是拍照后发给上诉人，该出库单原件至今上诉人没有看到。被上诉人从石化公司提出的沥青，应将出库单原件和产品合格证一并交给上诉人，但被上诉人没有交给上诉人。正常从辽河石化出库的出库证上显示的电话是可以查询该车辆是否在2019年6月10日从辽河石化提过货，但上诉人无法查询到。因此被上诉人不提供该原件，无法证明该车沥青的真实来源以及产品质量是否合格。2.对于上诉人提出的调取被上诉人运输该车沥青的行车轨迹，原审法院没有进行调查，无法证明该车沥青是从辽河石化购买。二、原审法院采信证据不合法。1.在被上诉人没有提交2019年6月10日辽河石化编号为2019006101901号出库单原件，且上诉人提出该出库单不具有真实性的情况下，原审法院认定被告鑫鸿公司提供的中油辽河石化分公司出库单系原告在案涉及沥青到达时一并交付给被告鑫鸿公司的。事实上，上诉人根本没有收到出库单原件及该车沥青产品质量合格证，对此，上诉人在一审时向法庭提出书面申请，请求法院责令原告提交“证据申请书”，并对该证据真实性进行核查，因上诉人无权调取辽河石化的证据，因此请求法庭调查并核实，但原审法院既没有责令被上诉人提交该份证据原件也没有进行调查核实，即认定被上诉人将原件交给上诉人，并据以认定该车沥青为合格产品判决上诉人给付货款证据不足。《证据规定》第四十八条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。据此规定，被上诉人无正当理由不提供该证据原件，因此，上诉人主张该书证不具真实性的主张依法应当成立，但原审法院没有采信上诉人的主张。2.原审法院以中间人侯某送检样品符合JTGF40-2004中A级90号道路石油沥青技术要求，认定该车沥青质量合格依据不足。该鉴定虽是经中间人侯某一同参与取样并由侯某送检，但因上诉人没有参加，不能证明所检样品是双方共同所取样品。该车沥青质量不合格是不争的事实，上诉人以此生产出产品提供给多家用户后均出现严重质量问题(上诉人已交诸多证据予以证实质量问题，但原审法院没有采信）。上诉人发现用该车沥青生产出的产品出现质量问题后，第一时间委托鉴定机构进行化验，结果为产品质量不合格。侯某是中间人，但其是为被上诉人获取利益而将被上诉人介绍给上诉人的，不排除其偏袒被上诉人的可能。从时间上看，上诉人检测在先，证明效力应优于中间人侯某所送检的鉴定结论。3.被上诉人涉嫌伪造票据欺骗上诉人。如果被上诉人的确是从辽河石化拉出的沥青，没有理由不将出库单和产品合格证提交给上诉人或法庭。该份出库单一经与辽河石化进行核对，沥青来源真伪便知，但原审法院没有进行核对。现有证据不能充分证明该车沥青是从辽河石化购进且被上诉人又不提供出库单原件，因此，被上诉人有涉嫌伪造票据的嫌疑。上诉人坚持追查该份出库单真假的请求，直到最终报案。三、原审法院没有追加辽河石化公司为第三人程序违法。双方虽然合同中没有约定被上诉人提供的沥青必须来源于辽河石化，但因被上诉人提供了从辽河石化购进沥青的出库单，又因该车沥青出现质量问题，同时上诉人对于该车沥青来源于辽河石化提出异议，因此请求追加辽河石化为第三人，以便查清该车沥青的真实来源，但原审法院却以没有约定提供的沥青必须来源于辽河石化为由不予追加辽河石化为第三人，不仅程序违法，而且也无法查明该车沥青的真实来源，更有欲盖弥彰之嫌。双方在2019年5月12日签订的《沥青供应合同》中第一条已明确约定产品的单价以“中国石油天然气股份有限辽河石化分公司当日挂牌价格为准”这足以证明上诉人所需沥青应为辽河石化沥青，否则不会以辽河石化的挂牌价为结算价格。为了查明案件事实完全可以追加辽河石化为第三人，但原审法院不予追加，属程序违法。四、由于被上诉人所提供的产品质量不合格，给上诉人造成了极大的经济损失，应由被上诉从承担。上诉人以此原料生产的产品质量也不合格，给上诉人造成497922.90元的损失，同时给上诉人的信誉造成了影响。多年来上诉人一直以诚信为本，为用户提供质量合格产品，从未发生过纠纷。这次仅用了被上诉人提供的一车沥青就出现如此严重的后果，被上诉人违反诚信，实令上诉人不解。综上所述，请求二审法院查明事实后依法公正判决此案，以维护上诉人的合法权益。迎旭公司辩称，一、关于沥青油的来源问题。1.首先，合同中根本没有约定必须采购辽河石化的油。只是约定单价按照辽河石化当日的挂牌价格计算。其次，本案争议的焦点是沥青油的质量是否合格的问题，对于沥青油的来源与本案争议的焦点没有任何关联性。也就是说，无论该沥青油来源于何处，但只要质量合格，被答辩人就应当按照合同约定支付货款。被答辩人不能以沥青油来源没有查清为由，主张不支付货款。况且沥青油的来源一审法院已经核实。2.对于被答辩人提出调取运输车的行车轨迹，由于时间间隔已经达一年之久，根本无法调取，该要求属于无理要求，一审法院拒绝调取，合法合理。二、对于沥青油的质量是否合格问题。1.本案共有两份结果不同的检测报告，一份为被答辩人单方取样、单方委托鉴定，该鉴定结果为质量不合格。另一份系答辩人提供的由答辩人、中间人及被答辩人共同取样，由答辩人及中间人委托鉴定，该鉴定结果为质量合格，该份鉴定报告在鉴定过程中，中间人及答辩人均通知被答辩人参与鉴定，但被答辩人没有正当理由拒绝参与。在此情况下，一审法院对被答辩人主张质量不合格的鉴定报告依法不予采信，合法合理。此外需要强调说明的是，被答辩人将案涉沥青油储存到留有其他沥青油的储罐中，沥青油相互混合。在此情况下，若检测答辩人提供的沥青油，不能从油罐中提取，只能从油罐注油的接口处提取。答辩人提供检测的检材就是从该处提取的。2.根据双方签订的《沥青供应合同》第五条“甲方车辆到达乙方指定地点，乙方验收合格后卸车，入乙方不予化验验收，视为产品质量合格”，可见答辩人将货物运送到被答辩人指定的地点后，被答辩人应当进行化验，经验收合格后才能卸车，否则应视为质量合格。本案在答辩人将货物运送到被答辩处后，答辩人要求被答辩人化验，但被答辩人说不用，同时也没有对产品取样留存。在此情况下根据该条约定，该产品应视为质量合格。三、关于被答辩人主张造成的损失问题。1.首先，答辩人向被答辩人提供的是沥青原料。被答辩人经过加工制作后形成沥青砼，铺设到道路上的是沥青砼，不是沥青油。沥青砼与沥青原料根本就不是同一种产品。答辩人通过百度百科查询后，了解到沥青砼是通过人工选配具有一定级配组成的矿料，碎石或轧碎砾石、石屑或砂、矿粉等，与一定比例的路用沥青材料，在严格控制条件下拌制而成的混合材料。其加工制作的过程非常繁琐且要求非常严格，尤其在混合材料的配合比、搅拌时间、施工温度、储存环境等，任何一个程序出现纰漏都有可能影响到沥青砼的产品质量。现被答辩人依据该沥青砼不符合质量标准，反推出系答辩人提供的沥青原料质量不合格，明显在混淆概念，同时也忽略了沥青砼在制作过程中的严格条件。在此情况下，对于被答辩人主张造成的损失，明显缺乏事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。迎旭公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同给付原告货款213789元及利息（利息计算自2019年12月12日起至付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；2.被告承担诉讼费用及相关合理费用。鑫鸿公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付因其产品质量问题给反诉原告造成的直接经济损失497922.90元；2.判令反诉被告承担本诉及反诉费用。一审法院认定事实：原告与二被告经本案证人侯某介绍于2019年5月12日签订了《沥青供应合同》，合同约定由原告向被告鑫鸿公司提供90#型号的沥青，总计2000吨，单价按照中国石油天然气股份有限公司辽河石化分公司当日挂牌价格为准，运费每吨240元。约定供货地点为吉林省吉林市，运输由原告组织车辆，由鑫鸿公司承担运费，车辆到达后应及时卸车。原告给鑫鸿公司垫付两车沥青款（包括运费），以后提沥青前，必须提前支付给原告预付款（包括运费），在工程结束后一次付清，若逾期不付款够1个月以上按1%收取违约金。车辆到达鑫鸿公司指定地点，验收合格后卸车。如鑫鸿公司不予化验验收，视为产品质量合格。合同同时约定了管辖地为供货方所在地人民法院。被告刘东学担保该项目的全部回款，承担无限连带责任。2019年6月10日，原告向被告鑫鸿公司提供了第一次货物，在被告举证的中油辽河石化分公司出库证上载明，2019年6月10日15:12:47时，从该公司由辽Ｈ×××**号车辆拉运51.56吨AH-90重交通道路石油沥青即本案案涉沥青。2019年6月11日凌晨，辽Ｈ×××**号车辆将累计51.64吨沥青送到被告鑫鸿公司，鑫鸿公司同意将沥青卸车并出具了入库单。双方的中间人侯某在庭审中陈述案涉沥青到达被告鑫鸿公司后，货主要求做化验检测，但收货方说不用。二被告在货到达当日向原告出具了借条1张，载明借款213789元（该数额同案涉沥青51.64吨的当时价格一致）。2019年7月4日被告鑫鸿公司单方委托吉林市松城建设工程质量检测中心作了库存沥青试验报告，该报告检测结论为所检项目不符合JTGF40-2004规范要求。中间人侯某陈述，因被告鑫鸿公司提出沥青不合格，中间人及双方均参加了取样后，由中间人送交中公诚科（吉林）工程检测有限公司检测，该检测结论为样品符合JTGF40-2004中A级90号道路石油沥青技术要求。原、被告双方之后发生争议，合同剩余内容尚未履行，双方诉至本院。一审法院认为，原、被告之间的《沥青供应合同》合法有效，对合同双方均有约束力。双方在合同中并未约定原告供应的沥青必须来源于辽河石化分公司，且该公司并非合同当事人，被告鑫鸿公司主张追加辽河石化分公司为第三人，不符合法律规定。被告鑫鸿公司提供的中油辽河石化分公司出库单系原告在案涉沥青到达时一并交付给被告鑫鸿公司的，如被告鑫鸿公司对案涉沥青的来源、是否有检测合格证以及车辆行驶路线有异议，应当在收货当时提出或者合理时间内提出，而非在交货一年多，原告主张货款提起诉讼后提出。双方合同已经约定了车辆到达鑫鸿公司指定地点，验收合格后卸车。如鑫鸿公司不予化验验收，视为产品质量合格。被告鑫鸿公司没有在收货当时化验验收，之后验收应当通知原告方到场，其单方委托的检测，本院不予认可。而原告提供的检测是有双方中间人参与的且中间人陈述取样时双方在场，故关联性、可信度均高于被告所提供的检测报告。因此，在没有充分证据证明原告提供的沥青不合格的情况下，被告鑫鸿公司应当支付原告已经履行送货的货款并支付逾期违约金。被告刘东学按照合同约定承担连带责任。关于违约金，因双方合同有约定，应当按照合同约定的1%违约金履行。反诉原告的诉请，本院不予支持。综上，判决如下：一、被告（反诉原告）吉林市鑫鸿路桥工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）营口迎旭石化有限公司沥青货款213789元及2137.89元违约金；二、被告刘东学对上述款项承担连带给付责任；被告刘东学在承担保证责任后，可向被告吉林市鑫鸿路桥工程有限公司追偿；三、驳回原告（反诉被告）营口迎旭石化有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吉林市鑫鸿路桥工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4507元及反诉案件受理费4385元均由被告吉林市鑫鸿路桥工程有限公司承担。被告刘东学承担连带责任。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、当事人双方对于被上诉人提供给上诉人的沥青来源是否进行了约定；二、被上诉人提供给上诉人的沥青是否存在质量问题；三、一审法院未将中国石油天然气股份有限公司辽河石化分公司（下称辽河石化）列为本案第三人是否程序违法；四、被上诉人是否应当对上诉人提出的损失承担赔偿责任。关于当事人双方对于被上诉人提供给上诉人的沥青来源是否进行了约定的问题，因双方签订的《沥青供应合同》仅在单价一项下写明为“中国石油天然气股份有限公司辽河石化分公司当日挂牌价格为准”，该合同条款仅是双方对于沥青价格进行约定，而非对于沥青来源进行约定，且上诉人未提供其他证据证明双方对于沥青来源进行了约定，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于被上诉人提供给上诉人的沥青是否存在质量问题，本院认为，因被上诉人提供的沥青质量检测报告在取样时有中间人候辉在场，且侯某称取样时上诉人亦在场，而上诉人提供的沥青质量检测报告是由其单方提供，取样时被上诉人并未在场，故原审法院采信被上诉人提供的沥青质量检测报告，认定案涉沥青并无质量问题并无不当。且依据双方签订的《沥青供应合同》第五条约定：“甲方（迎旭公司）车辆到达乙方（鑫鸿公司）指定地点，乙方验收合格后卸车。如乙方不予化验验收，视为产品质量合格”。本案中，鑫鸿公司并未在卸车时对案涉货物及时进行化验验收即同意卸车，依据合同约定，应视为鑫鸿公司认可了产品质量，故上诉人主张案涉货物质量不合格的上诉理由，本院不予支持。关于一审法院未将辽河石化列为本案第三人是否程序违法的问题，因双方在合同中并未约定沥青必须来源于辽河石化，且该公司并非合同当事人，与本案处理结果不具备法律上的利害关系，故原审法院未将辽河石化列为本案第三人并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于被上诉人是否应当对上诉人提出的损失承担赔偿责任的问题，因上诉人在一审时提交的购销合同与情况说明仅能说明上诉人向案外人提供的沥青砼存在质量问题，而沥青砼与沥青并非同一产品，沥青砼系沥青经过一系列加工工序后才能产生，故上诉人提交的购销合同与情况说明既无法证明被上诉人提供的沥青存在质量问题，亦无法证明上诉人的损失与被上诉人有关，且上诉人未提供其他证据对该上诉理由加以证明，故上诉人该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，吉林市鑫鸿路桥工程有限公司、刘东学上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费8892元，由吉林市鑫鸿路桥工程有限公司、刘东学承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年二月一日法官助理孙**华书记员徐鹏媛