辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1438号上诉人（原审被告）：沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司，住所地沈阳市沈河区哈尔滨路******。法定代表人：刘文军，该公司经理。委托诉讼代理人：褚清芳，女，公司员工。委托诉讼代理人：李绍君，北京璇玑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘畅，女，1995年2月28日出生，汉族，住辽宁省大洼县。上诉人沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司与被上诉人刘畅劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初14676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回刘畅的诉讼请求，一、二审案件受理费由刘畅承担。事实与理由：1.经济补偿金的年限不应合并计算，刘畅是从沈阳聚焦摄影有限公司辞职后到沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司的；2.公司从未与刘畅解除劳动关系；3.刘畅不存在加班；4.一审法院未正式开庭就下发了判决书。刘畅辩称：同意一审法院判决。刘畅向一审法院起诉请求：1.沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司给付刘畅法定节假日双休日加班工资43,550元，解除劳动合同经济补偿金8,775元，共计88,633元。2.请求判令本案诉讼费用由公司承担。事实与理由：2017年3月1日，刘畅同公司签订了劳动合同，职位为前台收银员。工资包括基本工资，约定工资为每月2,935元。在职期间公司拒上保险，法定节假日双休日无休拒付加班费，合同延续期间无故辞退员工无任何补偿金。综上，刘畅为维护自己合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法予以支持。一审法院查明，刘畅于2017年3月1日到沈阳聚焦摄影有限公司工作，岗位为前台。沈阳聚焦摄影有限公司的法定代表人为刘文军，股东为刘文军、穆香宁。该公司2014年5月21日登记设立，住所地为沈阳市沈河区商铺。该公司于2020年5月1，住所地为沈阳市沈河区商铺工作至2019年5月31日。在职期间工资由股东穆香宁向刘畅招商银行账户（账号：62×××97）支付。2019年6月1日，刘畅与沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司签订书面劳动合同，合同期限自2019年6月1日至2020年5月31日，试用期自2019年6月1日至2019年6月30日止。刘畅从事收银工作，公司每月25日前支付工资,工资不低于沈阳市最低工资。2019年6月之后，股东刘文军通过个人账户向刘畅招商银行账户（账号：62×××97）支付。2019年9月19日，人力资源微信向刘畅发送《岗位调动通知书》：“刘畅同志:您好！公司通过对您的长期观察和近来的工作表现，并考虑到公司的实际需要和您的个人工作能力，经讨论，认为您比较适合在门市岗位工作，现本公司将您由原来的前台岗位调至门市岗位。请您在接到本通知起3日内办理完原部门的工作交接和相关物品转移手续，并前往新部门报道”。2019年9月20日之后，刘畅未到门市岗位，在收银岗位处工作至2019年9月30日。2019年9月30日，刘畅向公司递交《员工离职申请单》，离职原因：“9.19日李亭亭总监通知我，前台收银只留一个人，要么转岗到门市，否则就辞退，工作到月末9月30日，10月20日之前发9月份工资。”部门意见处记载：“工作内容已交接”，王娇签名。李婷签名。另查，沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司于2016年4月25日成立，股东为刘文军、穆香宁。另查明，刘畅离职前12个月平均工资为2,925元。庭审中，沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司陈述，刘畅在职期间每月休息四天。刘畅钉钉打卡记录显示，2019年6月出勤26天，7月出勤27天，8月出勤27天，9月出勤24天。2019年9月23日，刘畅向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会，申请仲裁，该委作出沈河劳人仲不字（2019）1744号不予受理通知书。刘畅不服，起诉来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于刘畅主张沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司支付经济补偿8,775元的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，刘畅在收银岗位工作，公司调整其到门市岗位，并告知如不到该岗位工作就辞退，刘畅未到门市岗位工作属于申请离职。双方未就调整工作岗位达成一致，刘畅收银岗位工作至2019年9月30日后未再出勤，双方属于协商一致解除劳动合同。公司应当支付经济补偿金。关于刘畅工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排得到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，原工作年限应当合并计算为新用人单位工作年限，故工作年限计算为3年。故刘畅主张被告支付经济补偿金，符合法律规定，数额为8,775元（2,925元×3）。关于刘畅主张沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司支付加班费问题。刘畅的收银岗位有两个班次，一个班次为9:30至18:30，另一班次为11:00至20:00，每班次工作时间8小时，刘畅与另一收银员倒班。根据刘畅提供的钉钉软件打卡记录结合公司陈述，一审法院认定刘畅2019年6月出勤26天，7月出勤27天，8月出勤27天，9月出勤24天。刘畅每天8小时，2019年6月至9月加班时长为136小时[（26+27+27+24-21.75×4）×8]。公司应支付工作日加班费3,429.31元（2,925元÷21.75÷8×136小时×150%）。一审法院判决：一、沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘畅经济补偿8,775元；二、沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘畅工作日加班费3,429.31元；三、驳回刘畅其他诉讼请求。如沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给刘畅迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司提出的经济补偿金的年限不应合并计算的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第一款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据查明的事实，刘畅于2017年3月1日至2019年5月31日在沈阳聚焦摄影有限公司工作公司工作，2019年6月1日起在沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司工作。沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司主张工作年限不能连续计算，但未提出二公司之间的关系、刘畅从原公司到新公司工作的原因、原公司是否支付经济补偿等具体事实，因此，一审法院在计算经济补偿金时将两公司工作年限连续计算并无不当，本院予以确认。对上诉人沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司提出的未与刘畅解除劳动关系的主张。根据查明的事实，沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司对刘畅作出调岗通知后，因刘畅不同意调岗，故而双方解除劳动关系，符合用人单位支付经济补偿金的情形。本案并属于用人单位提出解除劳动合同而支付经济补偿金的情形，因此沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司该项主张与判决所依据的事实无关，本院不予采信。关于上诉人沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司提出的刘畅不存在加班事实的主张。沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司作为用人单位，负有管理劳动者的义务，对于刘畅工作休息制度和出勤假期情况应由明确记载，现只否认加班事实而未提出具体事实，本院对该上诉主张不予支持。关于上诉人沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司提出的一审法院未正式开庭就下发了判决书的主张。一审法院在2019年12月16日和2020年9月14日两次开庭审理了该案，不存在沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司所述未开庭即宣判的情况，故对该项上诉主张，本院不予采信。综上所述，上诉人沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳聚焦宝贝儿童摄影有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 菁审判员 刘风霞审判员 郝梦思二〇二一年二月二日法官助理白晓辉书记员席红跃