福建省上杭县人民法院行 政 判 决 书（2016）闽0823行初4号原告徐海松（又名徐初汀），男，1967年5月17日出生，汉族，农民，住龙岩市永定区。委托代理人江超勇，男，福建至信律师事务所律师。被告龙岩市永定区住房和城乡规划建设局，住所地龙岩市永定区凤城街道金凤路25号，组织机构代码00410708-3。法定代表人简尚彬，局长。委托代理人张城富，男，广东卓建律师事务所律师。第三人钟柏如，男，1979年12月29日出生，汉族，自由职业，住厦门市思明区。原告徐海松不服被告龙岩市永定区住房和城乡规划建设局城乡规划管理行政处罚，于2016年3月2日向龙岩市中级人民法院提交起诉材料，龙岩市中级人民法院指定本院管辖。本院立案后，于2016年3月14日向被告以及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。原告徐海松及其委托代理人江超勇、被告负责人张祖金及其委托代理人张城富、第三人钟柏如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告永定区住房和城乡规划建设局于2015年12月31日作出永建罚决字（2015）68号《行政处罚决定书》，认定原告徐海松、钟柏如位于永定市XX镇XX屋合作兴建房屋的第七至第八层未取得《建设工程规划许可证》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条、第九条之规定，决定：1.没收坐落于龙岩市永定区XX镇XX屋（老汽车站）徐海松、钟柏如兴建房屋第七至第八层，共计593.1平方米的违章建筑物；2.并处第七至第八层房屋建设工程总造价2%的罚款，即并处罚款人民币221075元x2%=4421.5元整。原告徐海松诉称，2015年12月31日被告作出永建罚决字（2015）68号《行政处罚决定书》。该处罚决定事实不清，证据不足，适用法律错误且处罚理由不充分，事实理由如下：一、《行政处罚决定书》认定“该建筑为整体框架结构，拆除可能影响一至六层合法建筑（相邻建筑）安全，以及可能影响其他相邻建筑安全，属于应当拆除又不能拆除的情形”没有依据，且自相矛盾。上述两个“可能”仅是被告猜测而已，并无客观和科学依据，被告未经检测、评估和鉴定不能得出“不能拆除”的结论，区区2层非法建筑仅“因该建筑为框架结构”是不会影响本建筑和相邻建筑安全的。二、不拆除2层违法建筑会影响本建筑和相邻建筑安全的。本建筑规划审批的是6层，如果按6层建筑没有安全隐患，因钟柏如一己之私，将其改建成8层，第七、第八层违法建筑会对地基和七层以下建筑安全构成严重威胁，为了保证不出意外，保证合法建筑的安全，必须拆除第七、第八层违法建筑。三、《行政处罚决定书》适用法律错误。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案案情完全符合上述规定，只要采取整改措施，拆除第七、第八层违法建筑，就可以达到符合规划要求的目的，而且本案情况被告早就清楚，原告也告过多次，如早日采取限期拆除措施，也不至于发展到现状。四、之前被告作出永建罚决字（2015）52号《行政处罚决定书》中已作出拆除第七第八层违法建筑的决定，被告撤销该处罚决定是因为面积计算错误，证明该违法建筑是可以拆除的。据此，请求：一、请求撤销被告龙岩市永定区住房和城乡规划建设局作出的永建罚决字（2015）68号《行政处罚决定书》。二、判令被告依法重新作出拆除位于龙岩市永定区XX镇老汽车站第三人建的八层房屋中的第七至第八层违章建筑的行政处罚决定。原告向本院提交以下证据：1.房屋买卖合同；2.合同；3.建设工程规划许可证；4.照片；5.会审记录、责令限期拆除通知书、责令执行通知书、（2015）52号行政处罚决定书；6.永定区城建局建综（2015）48号决定。被告龙岩市永定区住房和城乡规划建设局辩称，一、被告的行政处罚认定事实清楚，证据确凿充分。原告徐海松、第三人钟柏入于2010年10月23日约定在龙岩市永定区XX镇XX屋（老汽车站）合资兴建房屋；2011年5月19日徐初汀（又名徐海松）名义取得,《建设工程规划许可证》（建字第3508XXX），建设规模为用地面积309.59平方米，建筑面积1795.2平方米，框架六层，建设位置龙岩市永定区XX镇XX屋。2010年下半年房屋动工兴建，2012年上半年建成八层框架结构房屋；其中第七至第八层未取得《建设工程规划许可证》。经被告依法询问当事人，原告和第三人对其中第七、第八层未取得《建设工程规划许可证》的事实均无异议。经现场勘查和调取相关证据材料、听取当事人陈述、申辩和听证意见后，被告依法委托龙岩仪距测绘有限公司作现场测绘，该建筑第七和第八层的建设面积分别为296.55平方米和296.55平方米，合计建筑面积593.1平方米。经委托福建互华土木管理有限公司进行工程造价咨询，该建筑第七至第八层违法建设部分总工程造价为221075元。二、答辩人行政处罚适用法律正确。原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条《福建省事实办法》第四十六条的规定，属于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证建设的行为。本案有以下特殊情形：（1）本案违章建筑一面与隔壁的建筑相连，如果对本违法建筑第七层、第八层进行强制拆除，可能会影响相邻建筑的建筑强度和安全。也会造成相连建筑的渗水，损害无过错利害关系人的合法权益；（2）本案违章建筑四周都是房屋、中间过道狭窄，左侧2.8米、右侧与另一住房七层的房屋相连接，后侧2.2米，前面15.1米。经综合考虑，被告认为，原告实施的第七层、第八层违法建筑符合《中华人民共和国住房和城乡建设部》第八条第一款第四项和第九条的规定，属于不能拆除的情形。为此，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《中华人民共和国住房和城乡建设部》第二、四、七、八、九、十、十二条等规定，作出了永建罚决字[2015]68号《行政处罚决定书》。至于原告提出的2015年被告作出了永建罚决字[2015]52号《行政处罚决定书》，该决定书已被撤销，不具有法律效力，且永建罚决字[2015]52号《行政处罚决定书》并未综合考虑相邻建筑安全等特殊情形。经被告多方咨询，没有具备对拆除房屋是否影响本建筑安全、相邻建筑安全资质的鉴定机构，所以被告无法委托鉴定机构出具鉴定意见。三、答辩人行政处罚程序合法。1.行政处罚主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的程序规划管理工作”，第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程款造价百分之十以下的罚款”。2.被告行政处罚程序合法。2015年10月19日，被告对徐海松等人违反规划建设案件进行立案。2015年12月11日作出了《行政处罚告知书》，并送达给原告徐海松和第三人钟柏如。被告听取了当事人的陈述和申辩，召开了听证会。2015年12月10日，被告集体进行讨论，制作了《会审纪录》，并根据集体讨论结果作出了《行政处罚告知书》。综上所述，答辩人做出的行政处罚事实清楚，认定准确，正确确凿，适用法律法规正确，程序合法处罚幅度适当，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告永定区住房和城乡规划建设局向本院提交了以下证据及依据：1.职权依据:《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、六十四条。2.实施行政处罚的法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二、四、七、八、九、十、十二条。行政程序：《行政处罚法》立案审批表、行政执法连调查终结报告、处理意见，会审记录、行政执行案件审核表、行政处罚告知书、陈述申辩书、听证、案件报告、审查、集体讨论、制作决定书并依法送达。3.事实依据：建设用地申请报告表、2010年10月23日合同一份、房屋买卖合同一份、2014年6月23日徐海松行政执法询问记录、2014年6月11日钟柏如行政执法询问笔录一份、永定县XX镇人民政府出具的《XX镇原老汽车站的超层情况证明书》、执法现场勘验笔录、违章建筑平面图、房屋照片、造价咨询成果报告书。第三人钟柏如述称，1.建筑物已经建成，虽然第七至第八层违建，但是拆除会影响本建筑主体结构的安全。同时也会影响相邻建筑物的安全，如漏雨、裂痕等。第七至第八层已经出售，业主已经入住，也会严重影响业主生活;2.永定区XX镇人民政府出具证明书认为该建筑不在集镇中心，不影响乡镇集镇旅游规划，据此，其不同意作出拆除处理。经庭审质证，原告对被告处罚主体、程序、认定事实未提出异议，但认为适用法律应使用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条优选选择拆除违章处理。被告对原告诉源根据也未提出异议。第三人对被告的处罚主体、程序、认定事实及法律适用无异议，对原告诉源根据也未提出异议。本院对上述证据认证如下：对被告执法主体和处罚职权予以确认。对被告处罚程序符合法定程序予以确认。对被告认定事实的证据符合关联、合法、真实性，原告也未提出异议，可以确认。对被告处罚依据，予以确认。经审理查明,原告徐海松与第三人钟柏如于2010年10月23日以书面合同的形式约定在龙岩市永定区XX镇XX屋合作兴建房屋。2010年下半年动工兴建，2011年5月19日以原告的名义申请取得被告颁发的《建设工程规划许可证》（建字第35XXXXX），建设规模为用地面积309.59平方米，建筑面积1795.2平方米，框架六层。至2012年上半年建成八层框架结构房屋。2012年9月13日徐海松以钟柏如未按图纸施工等提起民事诉讼，被永定区人民法院判决驳回诉讼请求。此后，原告向被告举报本建筑的违法建设情况，申请依法拆除违法建筑。被告依照行政程序于2015年2月2日作出永建罚决字[2015]52号《行政处罚决定书》，决定对徐海松、钟柏如位于龙岩市永定区XX镇老汽车站的第七至第八层违章建筑共计838.56平方米，作出拆除的行政处罚决定。第三人钟柏如以该建筑不在集镇中心，不影响规划，拆除会影响本建筑及相邻建筑安全等为由于2015年4月7日提起行政诉讼。在该案的审理过程中，被告以龙岩仪距测绘有限公司测绘的房屋面积与实际面积不符，作出撤销该《行政处罚决定书》。2015年8月7日原告再次申请被告重新作出拆除的行政处罚。被告未履行法定职责。原告又向龙岩市永定区人民法院提起行政诉讼，在该案的审理中，被告于2015年12月31日作出永建罚决字[2015]68号《行政处罚决定书》决定：1.没收徐海松、钟柏如位于龙岩市永定区XX镇老汽车站的第七至第八层共计593.1平方米的违章建筑物；2.并处第七至第八层房屋工程造价2%的罚款，并处罚款人民币221075x2%=4421.4元整。原告以被告作出的处罚认定不能拆除无客观科学依据，同时适用法律错误等为由提起本案诉讼。另查明，2010年10月23日原告与第三人签订的《合同》中第二项约定合作建设的5-8层转让给第三人，转让费14万元，5-8层无权利享受土地产权。该建筑物与胡建新的建筑物墙体相连，左侧与永泰楼间距约3.8米，后侧间距约2米。超建的第七层、第八层均隔成套房非法出售，部分住户已装修入住。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡管理工作”，被告具有核查、处理违反城乡规划的行为的行政职权。被告对原告和第三人涉嫌违法建设行为，有受理并调查收集相关的证据、会审、处罚告知书、听取陈述、申辩、组织听证、然后作出行政处罚决定，制作处罚决定书并送达，符合法定程序。对违法建筑的事实有原告和第三人的陈述及行政执法现场勘验等证据可以认定。处罚依据中，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四、七、八、九条规定，除第四条与处理结果有矛盾外，整体适用规范性法律文件准确。本案当事人的主要争议是行政处罚结果的裁量是否明显不当。对此，该建筑物不在集镇中心，并不影响乡镇总体规划。且该建筑物属框架结构和胡建新户的墙体毗连，又和左邻右舍相近。实施拆除会影响本案建筑和相邻建筑安全的情况下，被告选择适用没收并处罚款的处罚方式，并未偏离执法目的，无明显不当。作为原告也没有提供证据证明超建部分是会影响本建筑安全，何况，原告与第三人在签订买卖合同中，已有约定5-8层转让给第三人，收取了转让费。据此，原告的诉讼请求所依据的事实和理由并不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告徐海松的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。审 判 长  胡绍清人民陪审员  黎荣钦人民陪审员  廖惠珍二〇一六年七月二十一日代理书记员  孔喜圣附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。