新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）新31民终44号 上诉人（原审被告）:莎车天府国际大酒店，住所地新疆维吾尔自治区莎车县团结路北侧皖东大厦**。主要责任人：王赵勇，男，1980年10月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县团结路北侧皖东大厦**。委托诉讼代理人：李明，新疆驼铃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马晓东，男，汉族，1986年1月16日出生，现住，现住乌鲁木齐沙依巴克区div>委托诉讼代理人：杨坤，新疆鼎玉铉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王汉位，男，1971年8月2日出生，汉族，现住，现住新疆维吾尔自治区div>上诉人莎车天府国际大酒店因与被上诉人马晓东、王汉位劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开书面进行了审理。本案现已审理终结。莎车天府国际酒店上诉请求：1.请求撤销原一审判决，并驳回被上诉人马晓东要求上诉人给付劳务费580000元的诉讼请求；2.请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、本案案由一审认定为劳务合同纠纷，认定马晓东与王汉位之间存在劳务合同，不清楚一审为何突破合同相对性要求上诉人承担责任，属于适用法律错误。一审中马晓东并未提出要求上诉人承担共同给付责任的法律依据。根据被上诉人马晓东与王汉位签订的《木工劳务承包协议》的约定，被上诉人王汉位将其承包的装设装修工程中的木工工程劳务部分又分包给马晓东，对此两被上诉人均无异议。二、一审判决认定涉案工程尚欠马晓东劳务费580000元，应属认定错误。根据莎车天府国际大酒店装设装修工程的木工工程总劳务工作量，扣除被上诉人王汉位已支付的工程款，被上诉人王汉位就涉案工程实际并不欠付马晓东劳务费580000元。被上诉人王汉位向被上诉人马晓东结算的尚欠580000元劳务费中，还包括被上诉人马晓东为被上诉人王汉位所施工的其他工程的相应工程款。一审判决将580000元全部认定为莎车天府国际大酒店装设装修过程中的木工工程劳务欠款，与本案客观事实不符。三、上诉人与被上诉人马晓东不存在装修过程中承包法律关系，故上诉人不应承担马晓东劳务费的连带给付责任。根据合同相对性，上诉人不应承担被上诉人王汉位所欠被上诉人被上诉人马晓东劳务费的连带给付责任。被上诉人马晓东对木工工程进行劳务施工，根据的是其与被上诉人王汉位签订的《木工劳务承包协议》，根据合同相对性，其应向合同的相对方即被上诉人王汉位主张尚欠劳务费的给付责任，其不能突破合同相对性，进行向上诉人直接主张权利。四、上诉人作为涉案装设装修工程的发包方，已向承包方（即被上诉人王汉位）付清了装设装修工程款，上诉人依法不应承担木工分包承包方（即被上诉人马晓东）相应劳务费的连带给付责任。根据本案客观事实，上诉人将酒店装修工程发包给了被上诉人王汉位，虽在发包时上诉人与王汉位未签订书面装设装修合同，但发包方事实客观存在，且被上诉人王汉位就其所承包的装设装修承包已实际进行了施工，上诉人与王汉位之间已经形成了事实上的装修装设合同关系。工程施工中，被上诉人王汉位工程进度严重滞后，为此上诉人股东王乾宇代表上诉人与被上诉人王汉位签订了装设装修合同补充协议。因此被上诉人未按补充协议约定履行，导致装设装修工程未能按约完工，为此上诉人与被上诉人王汉位口头协议：被上诉人王汉位推出工地；双方互不相欠。就此被上诉人王汉位自一审庭审中也认可上私人并不欠其工程款。而一审判决，以上诉人王汉位签订书面推出协议，双方未结算为由，推定上诉人尚欠被上诉人王汉位工程款，与王汉位在一审庭审中的自认行为相互矛盾。因上诉人与马晓东又未能提供证据证实，上诉人还尚欠王汉位工程款，故再次情况下一审判决以上诉人未与王汉位结清工程款为由，判令上诉人共同给付马晓东劳务费不符合法律规定。综上，一审判决认定事实就使用法律错误，请求二审法院查明本案事实后依法改判。被上诉人马晓东辩称：针对上诉人陈述，上诉人在上诉中称本案系装饰装修合同，不符合建筑法等相关规定，认定有误，缺乏依据，在最高院民事案件案由规定中把装饰装修合同纠纷已列入建设工程施工合同第七项中，因此装饰装修合同是在建设工程施工合同范围内，也是施工工程的一种，系合同当事人即建设施工合同的当事人。另外，被上诉人马晓东组织人员包工不包料，完成了涉案工程的木工作业，计取得人工费（劳务费）俗称清包工，无论合同性质如何定性，都不影响马晓东已经向上诉人完成木工作业的事实，一审把上诉人与被上诉人之间的纠纷定性为劳务合同纠纷，与事实相符，认定准确。其他内容详见书面答辩状。当时我在干本案工程的同时，还在和田市沙尘暴KTV干了王汉位的其他的工程，因为王汉位给我支付的另外那个活，那个钱是另外甲方盯着王汉位把钱给我付清了，最后差了两万元尾款是甲方直接付给我的。这两万元是和田工程的钱，并不是本案上诉人工程的钱，和田工程的钱结清后，本案涉案工程王汉位总共给我付了7.8万元，一审中马天的人工费也包含在这7.8万元内。在我们干活期间，甲方王赵勇向我承诺，如果王汉位不付我工资，他向我支付。7.8万元中有5万元是王赵勇向我支付的。最后我们活干不成了，王汉位与我进行了结算，尚欠我人工费58万元整，这些钱全部都是本案涉案工程的钱。被上诉人王汉位辩称：本案工程项目我开始就没打算赚多少钱，按照当时的预算，干这个活是可以干出来的，后面通过观看其他酒店的装修，对装修预案进行了大量变更，预算就提高了，我在工程的后期向甲方提供过一份变更预算清单，但是甲方没有接收，后期由于材料费价格上涨等原因，由于实在没有钱继续干下去了，我就退出了。本院认为，本案中莎车天府国际大酒店与王汉位之间的法律关系应该认定为建设工程施工合同关系，即装饰装修合同法律关系，王汉位与马晓东之间的法律关系认定方面一审法院要进一步审查，如果认定为劳务法律关系，发包方莎车天府国际大酒店与王汉位共同承担马晓东的劳务费是否缺乏法律依据本案中能否认定王汉位与马晓东之间系建设工程施工合同关系，马晓东是否为法律意义上的“实际施工人”？如果原审法院重审审理后认为将马晓东认定为实际施工人有事实基础和法律依据的话，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，应当受理，第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工款内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”那么原审法院要查清楚发包方莎车天府国际大酒店是否欠付王汉位的工程款，欠付工程款数额是多少，再让发包方莎车天府国际大酒店对马晓东在欠付工程款范围内承担偿付责任，现二审审理时上诉人莎车天府国际大酒店向本院提交了新证据，即上诉人与王汉位之间的来往账目清单一份、王汉位退场后其他人后续完成工程所支付费用来往账目清单一份、天府酒店工程量核算单、天府酒店王赵勇向王汉位已付款情况说明等证据，并莎车天府国际酒店向本院申请评估王汉位所完成工程的造价和王汉位退场后其他人后续完成工程的造价评估鉴定，这些证据足以证明并致使一审法院对本案当事人诉争的案件基本事实认定不清,一审法院需要进一步核实王汉位完成的工程量和工程款，进一步审查王汉位和马晓东之间的法律关系的性质，马晓东的身份是不是实际施工人或者农民工等案件事实,并根据查明的事实作出裁判。综上，原审判决认定基本事实不清，鉴于莎车天府国际酒店不同意在二审程序中进行造价评估，同时,为保障当事人规范、诚信行使诉权和上诉权,合理、有效配置司法资源,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初821号民事判决。二、本案发回新疆维吾尔自治区莎车县人民法院重新审理。二审案件受理费9600元（上诉人莎车天府国际大酒店已预交），由本院退还上诉人莎车天府国际大酒店。审  判  长   贺  双  龙审  判  员   阿布力孜·祖农审  判  员   胡  美  媛二 ○ 二 一 年 二 月 一 日书  记  员   张  墨  川