新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1730号 上诉人（原审原告）：新疆九和达供应链有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路佳弘大厦**。 法定代表人：张进发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沙湾县宝英煤炭有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县南山矿区。 法定代表人：史睿，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方兴珍，该公司会计。 委托诉讼代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵通，男，1984年11月28日出生，回族，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 上诉人新疆九和达供应链有限公司（以下简称九和达公司）因与被上诉人沙湾县宝英煤炭有限责任公司（以下简称宝英煤炭公司）、赵通买卖合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2018年4月12日作出（2018）新2301民初767号民事判决，宝英煤炭公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月17日作出（2018）新23民终1075号民事判决。宝英煤炭公司不服本院二审判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年5月30日作出（2019）新民申539号民事裁定，指令本院再审本案。2019年7月24日本院作出（2019）新23民再27号民事裁定发回新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院重审。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2020年5月26日作出（2019）新2301民初7081号民事判决，九和达公司不服该判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九和达公司的委托诉讼代理人马德清，被上诉人宝英煤炭公司的委托诉讼代理人王天顺、方兴珍，被上诉人赵通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九和达公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初7081号民事判决，判令宝英煤炭公司向九和达公司返还718,545元，赔偿损失554,408.69元，合计金额1,272,953.69元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．双方均认可宝英煤炭公司向九和达公司供应煤14262.62吨，但该煤是在5月、6月、7月三个月期间供应，其中7月份供煤5858.36吨，剩余8404.26吨是在5月和6月供应。按照双方合同约定5月、6月必须每月供够2万吨，未供够2万吨煤的当月单价下调15%，即153元/吨。而宝英煤炭公司实际供应8404.26吨，显然严重违约，且在7月之前，九和达公司已支付煤款3,300,000元，即便不包括钟建华为九和达公司所付的1,000,000元，2,300,000元按180元/吨应为12777.78吨，按153元/吨对应的煤炭数量应为15032.68吨，无论哪种情况，宝英煤炭公司均未在5、6月份供够合同约定的数量，更不存在一审认定的须再行支付预付款的情形。2．关于钟建华为九和达公司向宝英煤炭公司支付的1,000,000元，一审未予采信，明显有违事实，更违背了举证规则。首先，九和达公司出具了1,000,000元的收据原件。其次，汇款人钟建华通过公证明确了该1,000,000元系为九和达公司向宝英煤炭公司支付的煤款，对此，宝英煤炭公司不认可该1,000,000元，则举证责任应由宝英煤炭公司承担，即其能举证1,000,000元系其他款项，与九和达公司无关。但宝英煤炭公司无任何证据证实，最后，一审法院以钟建华未到庭为由对公证文书不予采纳，显然欠妥，如不采纳，可向九和达公司释明要求钟建华亲自出庭，或者亲自调查，如此做法，明显偏袒宝英煤炭公司。二、一审对宝英煤炭公司未按时足量供货给九和达公司造成的损失，未予支持，明显错误。首先，因宝英煤炭公司未及时供货，九和达公司从第三人处按160元/吨的单价购进煤炭，故原审机械的认为160元/吨少于九和达公司与宝英煤炭公司180元/吨。但是在煤炭行业。煤炭的价格是按照热值进行计算，不是按照简单的吨位进行计算。这在九和达公司与宝英煤炭公司的合同，以及九和达公司与第三人签订的合同中都有体现。其次，九和达公司从宝英煤炭公司处购买的煤炭价格是180元/吨，购买的煤炭，热值26.35兆焦，核算每兆焦6.83元。而九和达公司从第三人处购买的煤炭，160元/吨，热值22兆焦，核算每兆焦单价7.27元。每兆焦差价0.44元，九和达公司由于宝英煤炭公司未按时足额供货，从第三人处购买煤炭共计15986.41吨，共额外增加支出成本154,748.44元（15986.41吨x22MJ/吨x0.44元/MJ）。另外运输成本每吨增加运费25元，运费差价399,660.25元（15986.41吨x25元/吨）。最后，总的成本增加554,408.69元（399,660.25元＋154,748.44元）。而原审简单的一句160元每吨少于180元每吨，而认定九和达公司没有损失明显错误。 宝英煤炭公司辩称，九和达公司的上诉请求无事实及法律依据。1．对于煤价，双方有明确的约定是先付款再发货，按九和达公司的指示拉运。我方出示的证据已证实按九和达公司的要求全部向第三方供货且超额供货。2．一审中我方提交的发票可以证实煤价为180元/吨，且代理人并未对煤价提出异议。3．九和达公司计算的损失中没有造成直接损失的证据。4．对于钟建华的问题，根据我方提供的证据，我公司均履行了供货义务。请求维持一审判决。 赵通辩称，本人在本案中不承担任何责任，宝英公司已完成合约任务，不应承担任何责任。 九和达公司向一审法院起诉请求：1．判令宝英煤炭公司向九和达公司返还购煤款1,155,311.04元；2．判令宝英煤炭公司向九和达公司赔偿供货损失1,286,643.6元；3．判令赵通对上述款项承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2017年4月20日，九和达公司（甲方，需方）与宝英煤炭公司（乙方，供方）签订《煤炭采购合同》一份，合同约定由宝英煤炭公司向九和达公司供应沫煤（淮南煤），合同期限：2017年4月18日起至2018年3月31日，供煤计划：2017年5月：2万吨，2017年6月：2万吨，2017年7月至12月及2018年1月至3月：双方另行书面确定合同量。宝英煤炭公司应按照合同月度、季度、年度计划及时供应，完成所签订合同供煤量；经核实确因不可抗拒的自然灾害情况，或因九和达公司客户原因导致发电量增加或减少时，允许宝英煤炭公司在一定时间内进行调整供应量。宝英煤炭公司应及时向九和达公司提供煤质及数量信息，严格执行合同（自然月供货总量必须严格按照合同约定的月供货计划量执行，允许月供货量有±5%以内的偏差，如果宝英煤炭公司未能按当月计划量按期交货的，则该月合同单价下调15%）。煤炭验收及煤质化验：宝英煤炭公司送煤人员及车辆必须服从九和达公司或九和达公司客户的管理，按九和达公司或九和达公司客户要求进行登记、过磅及卸载。为统一结算，宝英煤炭公司必须使用将客户天山铝业煤票，规范正确地填写及盖章。因宝英煤炭公司提供煤票错误引起的一切后果，由宝英煤炭公司承担。交货地点：九和达公司指定煤场。运输方式及费用承担：汽车运输，由宝英煤炭公司自行卸车，九和达公司统一安排，运费由宝英煤炭公司承担，双方另行签订运输合同。付款方式：承兑汇票。合同签订后九和达公司向宝英煤炭公司预付煤款2,000,000元，据此九和达公司可按含税单价180元/吨拉运宝英煤炭公司4万吨煤炭。4万吨煤炭拉运完毕后，双方另行协商确定后期煤炭单价。九和达公司前期有预付款拉运煤炭，后续货款根据拉运情况进行支付。拉完预付款再付2000000元预付煤款，由于九和达公司没有及时预付煤款而造成无法完成供应量损失与宝英煤炭公司无关，不能调整煤炭价格。2017年4月20日，九和达公司与宝英煤炭公司、赵通签订《担保合同》一份，由赵通为《煤炭采购合同》形成的债权及为实现债权产生的所有费用承担连带责任，担保期限自合同生效之日起至九和达公司债权完全实现之日止。合同签订后，2017年4月21日，九和达公司以转账的形式向宝英煤炭公司支付2,000,000元煤款，2017年5月3日以转账的形式向宝英煤炭公司支付煤款300,000元，九和达公司向宝英煤炭公司支付货款共计2300000元。庭审中，经九和达公司与宝英煤炭公司双方确认宝英煤炭公司共计向九和达公司供应煤14262.62吨。2017年6月10日，宝英煤炭公司向案外人钟建华出具收条一份，内容为“收条，今收到钟建华预付货款壹佰万元整”。2018年8月20日，经九和达公司申请，对案外人钟建华的证人证言进行了公证，公证主要内容为“证人证言，九和达公司李义勇问我手头上有没有钱，我说有，他就说帮忙给他的客户宝英煤矿公司转账1000000元。钱分两笔转过去的，每笔500,000元。我本人与宝英煤款没有任何关系，没有签订买卖合同。给宝英煤炭公司付款，是帮原告付钱”。一审法院认为，九和达公司和宝英煤炭公司签订的《煤炭采购合同》及《担保合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，该合同合法、有效。九和达公司认为宝英煤炭公司未按约定在2017年5月向九和达公司供应煤2万吨、2017年6月向九和达公司供应煤2万吨，应按合同约定下调煤价，供煤应按153元/吨来计算。宝英煤炭公司不认可。根据九和达公司和宝英煤炭公司双方签订的《煤炭采购合同》约定，“九和达公司前期有预付款拉运煤炭，后续货款根据拉运情况进行支付。拉完预付款再付2,000,000元预付煤款，由于九和达公司没有及时预付煤款而造成无法完成供应量损失与宝英煤炭公司无关，不能调整煤炭价格”结合本案事实，九和达公司付煤款2,300,000元，宝英煤炭公司应向九和达公司供应煤数量为12777.78吨（2300000÷180元/吨）。宝英煤炭公司实际向九和达公司供应了煤14262.62吨，未违反合同先支付预付款再拉煤的约定。按合同约定“九和达公司没有及时预付煤款而造成无法完成供应量损失与宝英煤炭公司无关，不能调整煤炭价格”，故对九和达公司辩称的煤价应按下调后153元/吨计算，不予采信。宝英煤炭公司按九和达公司支付的货款供应了煤，并且实际供应煤的价款已经超过了九和达公司支付的货款，九和达公司要求宝英煤炭公司返还煤款无事实和法律依据，不予支持。关于钟建华向宝英煤炭公司支付预付货款1,000,000元，能否认定为是钟建华代九和达公司向宝英煤炭公司支付煤款？首先从证据形式看，证人需到法庭接受质询，而不是以公证的形式来自证，对公证书的关联性不予采信。九和达公司未提供证据证明争议的1,000,000元是案外人钟建华代九和达公司向宝英煤炭公司支付的煤款，故对九和达公司辩称该1,000,000元应计入九和达公司已付煤款中，不予采信。九和达公司主张宝英煤炭公司赔偿损失1,286,643.6元，九和达公司称因英煤炭公司未供货导致九和达公司从第三方处225元/吨高的价格购买，比九和达公司与宝英煤炭公司签订的单价高出45元/吨，并提交其与第三方签订的煤炭销售合同证实其损失。但其中2017年5月18日九和达公司与兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿签订的煤炭销售合同中煤炭的单价为160元/吨，低于九和达公司与宝英煤炭公司签订的合同中约定的180元/吨的单价；九和达公司提交的其余新疆信通合源供应链有限公司签订的煤炭采购合同，该合同的签订日期为2017年3月31日，在九和达公司与宝英煤炭公司签订的煤炭采购合同之前，九和达公司称此合同的签订是因被告未供货才签订的合同，九和达公司所称不符合逻辑常识。九和达公司并未举证证实因宝英煤炭公司未按时足量供货给其造成了损失。宝英煤炭公司超额向九和达公司供应煤，不再负有返还煤款、赔偿损失义务。赵通在该案中无需承担连带保证责任。综上，当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。九和达公司未提供证据证明宝英煤炭公司需返还货款，故九和达公司要求宝英煤炭公司返还货款，赔偿损失，并要求赵通承担连带清偿责任，无事实和法律依据，应不予支持。一审法院判决：驳回新疆九和达供应链有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宝英煤炭公司提交了由其公司出具的钟建华提煤明细单、新疆生产建设宾团农八师天山铝业提煤单、煤炭销售统计表。拟证明，钟建华支付1,000,000元后其拉运煤炭59车，5562吨，价值1,001,182元。因此钟建华支付1,000,000元与九和达公司无关。针对该证据九和达公司质证意见为，提煤票与钟建华的1,000,000元无关。对于1,001,182元的煤我方庭后提交相应证据予以证实。针对该证据赵通质证意见为，真实性认可，钟建华支付1,000,000元与九和达公司支付的2,300,000元无关。因九和达公司庭后没有提交证据证实钟建华1,001,182元提煤单与九和达公司的关联性。故本院对上述证据予以采信。 九和达公司、赵通二审中未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院二审确认一审查明的事实。 本院认为，本案争议焦点：1．九和达公司已付款数额的认定即钟建华支付1,000,000元是否为九和达公司的已付款；2．宝英煤炭公司是否存在逾期供货违约行为及应否赔偿九和达公司的损失。 关于九和达公司已付款数额的认定即钟建华支付1,000,000元是否为九和达公司已付款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审中，九和达公司依宝英煤炭公司向钟建华出具的收到钟建华预付款1,000,000元的收条和经公证的钟建华证言，证实案外人钟建华向宝英煤炭公司支付1,000,000元系代九和达公司向宝英煤炭公司支付煤款。一审以证人未依法出庭作证接受双方当事人质询为由未支持九和达公司上述主张符合法律规定。二审中，九和达公司以证人钟建华年事已高无法参加庭审为由申请法院向钟建华调查。因只有钟建华的证言而无其他证据印证，亦不能作为认定案件事实的证据。九和达公司作为主张权利一方，一、二审中未提供委托钟建华向宝英煤炭公司支付煤款1,000,000元的证据。因此其调查取证的申请及该1,000,000元应计入九和达公司已付煤款的上诉理由本院不予支持。 关于宝英煤炭公司是否存在逾期供货违约行为及应否赔偿九和达公司损失的问题。因九和达公司和宝英煤炭公司签订的《煤炭采购合同》约定合同期限：2017年4月18日起至2018年3月31日止。交货地点：九和达公司指定煤场，且合同约定先付款后提煤。依九和达公司原审中认可的事实，可以证实2017年6月21日之前其并未给宝英煤炭公司提煤单和指定煤场，宝英煤炭公司已经按2,300,000元价值给九和达公司供应沫煤14262.62吨。原审据此认定宝英煤炭公司不存在违约行为并驳回九和达公司要求赔偿损失请求并无不当。 综上所述，九和达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,257元，由上诉人新疆九和达供应链有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 秀 春 审 判 员 郑  延 审 判 员 帕提扎提 二〇二一年二月七日 法官助理 毛 春 艳 书 记 员 杨 东 哲