河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1550号上诉人（原审被告）：河南省旺盛园林绿化工程有限公司，住所地开封市黄河路北段嘉泰新城**楼****，统一社会信用代码：91410200597618291C。法定代表人：唐世胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李双，河南轨道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘纪忠，男，1979年7月18日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王鑫博，河南国银律师事务所律师。原审被告：河南西亚斯泓昇置业有限公司，住所地新，住所地新郑市翔云路新新家园**楼**信用代码：91410184MA3XEUMK4L。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张富彦，该公司员工。上诉人河南省旺盛园林绿化工程有限公司（以下简称“旺盛公司”）因与被上诉人刘纪忠、原审被告河南西亚斯泓昇置业有限公司（以下简称“泓昇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人旺盛公司的委托诉讼代理人李双、被上诉人刘纪忠及其委托诉讼代理人王鑫博、原审被告泓昇公司的委托诉讼代理人张富彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺盛公司上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7869号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误：旺盛公司在一审中提交若干照片、工作联系函复印件及工程验收单复印件，用于证明刘纪忠施工存在售楼部景观示范区内照明路灯多次自然损坏、停车场处2棵桂花树死亡、售楼部入口处石楠柱缺少一颗、喷泉处月季花生长异常等问题。相关的地面粘贴、地面铺装、基础、地面铺装事实上都是刘纪忠施工的，刘纪忠存在严重违约行为，工作联系函和验收单反映出来的问题是刘纪忠所施工的范围。并且在刘纪忠施工出现多种问题后，上诉人及时联系刘纪忠，但刘纪忠拒不配合整改，为此旺盛公司只能找他人进行维修，发生近30000的费用，应予扣除。且因旺盛公司承包的工程还没有与泓昇公司进行结算，故工程变量应予以考虑。刘纪忠辩称：涉案工程部分已经由刘纪忠实际施工，且刘纪忠出示的《西亚斯示范区景观工程分包结算单》已经过旺盛公司的确认。旺盛公司在一审中提交的照片、工作联系函复印件及工程验收单复印件上显示的内容与刘纪忠的施工范围有出入。同时，照片形成的时间无法确定，照片所体现的问题是否符合竣工验收标准以及是否因刘纪忠施工存在问题造成的，旺盛公司并未举证；工作联系函上没有刘纪忠的签章，该单据形成于双方结算之后；旺盛公司与泓异公司之间的工作验收单对刘纪忠没有任何约束力。旺盛公司无任何有效证据证明刘纪忠存在违约行为。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。刘纪忠向一审法院起诉请求：1.判令旺盛公司支付刘纪忠工程款124568元及利息（以124568元为基数自2020年1月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.判令旺盛公司支付刘纪忠违约金5000元；3.判令旺盛公司支付刘纪忠违约金（以124568元为基数自2020年1月11日起按照每日千分之五的标准计算至实际支付之日止）；4.判令泓昇公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2019年8月30日，泓昇公司（甲方）与旺盛公司（乙方）签订《西亚斯美邻东苑住宅项目示范区景观工程施工合同》，约定工程名称为西亚斯美邻东苑住宅项目示范区景观工程（停车场及南侧、售楼部东部），工程内容为景观工程及景观区域内土方回填工程指导配合工作；该工程为固定总价包干合同，合同不含税价款为1651400元，执行9%增值税税率，增值税税额为148600元，价税合计为1800000元；2019年9月25日完成图纸范围内全部工作；进场后10个工作日内，甲方向乙方支付固定合同总额的30%作为工程预付款，预付款的70%为硬质景观及安装施工部分，30%为软质景观部分；硬质景观及安装施工完成后支付至已完工合格工程量的70%工程进度款（乙方提交付款申请时必须提供相应工程进度款的发票），硬质景观及安装结算完成以后支付至完成合格工程量结算价的95%（工程款付至结算价款的95%时，乙方应提供结算价款100%的发票），剩余5%为质保金在交付一年以后无质量问题15个工作日内无息返还；软质景观（乔木除外）结算完成后支付至完成合格工程量结算价的90%（工程款付至结算价款的90%时，乙方应提供结算价款100%的发票），留结算总价的10%作为养护费。软质景观中，乔木到场种植完成后，支付至乔木工程量的70%，剩余30%作为养护费。养护期（两年）满，甲方验收合格无质量问题后，一次性结清（不计息）。2019年9月3日、2020年1月10日，泓昇公司分别向旺盛公司支付工程价款540000元、1000000元。2019年10月11日，旺盛公司（甲方）与刘纪忠（乙方）签订《劳务承包合同》，约定工程内容为室外园建、安装部分施工，承包方式为园建部分所有基础施工、地面铺装、墙面、地面铺装部分等；进场施工半个月后给予一次性生活费（视现场完成工程量），工程完工（具备验收条件）一个月内付至已完工程总价的95%，剩余5%保修金，甲方在验收合格满两年后10天内将质保金无息支付给乙方；甲方不按约定核实乙方的工程量、或不按约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程款尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日千分之五的违约金。甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付违约金5000元，甲方尚应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，并顺延延误的乙方工作时间。2019年12月9日，旺盛公司向刘纪忠支付工程价款20000元。2020年1月11日，刘纪忠与旺盛公司进行结算，结算金额为174568.56元，已付20000元，未付154568.56元。2020年1月23日，旺盛公司向刘纪忠支付工程价款30000元。旺盛公司提交若干照片、工作联系函复印件及工程验收单复印件，用于证明刘纪忠施工存在售楼部景观示范区内照明路灯多次自然损坏、停车场处2棵桂花树死亡、售楼部入口处石楠柱缺少一颗、喷泉处月季花生长异常等问题，相关的地面粘贴、地面铺装、基础、地面铺装事实上都是刘纪忠施工的，工作联系函和验收单反映出来的问题是刘纪忠所施工的范围。刘纪忠对其真实性、关联性及证明目的俊不予认可，认为照片形成的时间无法确定，照片所体现的问题是否符合竣工验收标准以及是否因刘纪忠施工存在问题造成的，旺盛公司并未任何举证；工作联系函上没有刘纪忠的签章，该单据形成于双方结算之后；旺盛公司与泓昇公司之间的工作验收单对刘纪忠没有任何约束力。一审法院认为，禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。泓昇公司将涉案工程发包给旺盛公司，旺盛公司将其中部分工程交由没有施工资质的刘纪忠，由刘纪忠实际施工。旺盛公司与刘纪忠签订的《劳务承包合同》因违反法律强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经刘纪忠与旺盛公司结算，刘纪忠的工程价款为174568.56元，扣除旺盛公司已付的50000元，下余工程价款为124568.56元。鉴于工程保修责任本身就是工程竣工验收合格交付使用后承包人仍应承担的责任,承包人仍应按照相关合同约定或法律规定承担质量保修责任，故旺盛公司要求扣除5%质保金的辩解意见，本院予以采纳。因此，旺盛公司应当向刘纪忠支付工程价款为115840.13元（124568.56-174568.56×5%）。旺盛公司以刘纪忠施工质量存在问题为由，辩称工程价款应扣除近30000元的维修费用，但提交的证据不足以证明其该事实主张，加之刘纪忠对此不予认可，故旺盛公司该辩解理由不能成立，本院不予采信。关于刘纪忠主张的违约金及利息问题。违约金条款并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款,涉案合同因无效自始没有法律约束力,则违约金条款亦应认定为无效。利息从应付工程价款之日计付。依照相关规定，结合本案实际情况，本院认定旺盛公司应当以115840.13元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月11日起向刘纪忠支付利息至实际清偿之日止。关于发包人向实际施工人承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。截至2020年1月10日，泓昇公司已按照其与旺盛公司约定的工程价款支付节点，按时足额支付工程价款1540000元，现泓昇公司与旺盛公司尚未进行工程结算，故泓昇公司是否欠付旺盛公司工程价款以及欠款的具体数额尚不能确定，在此情况下，刘纪忠要求泓昇公司对上述债务承担连带清偿责任，缺乏事实根据和法律依据，其该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南省旺盛园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘纪忠支付工程价款115840.13元及利息（以115840.13元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月11日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告刘纪忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2891元，减半收取计1446元，由原告刘纪忠负担153元，被告河南省旺盛园林绿化工程有限公司负担1293元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。旺盛公司在承包案涉工程后，又将部分工程分包给不具有相应建设工程施工资质的自然人刘纪忠，具有重大过错；一审法院参照双方合同约定，并在扣除5%的质量保证金后，对刘纪忠的诉讼请求在法律规定的合理范围内予以支持，并无不当。旺盛公司提交的相应证据，不足以证明其所主张的工程质量问题确实存在以及确实属于刘纪忠保修的范围且在保修期内已经通知过刘纪忠进行维修，故旺盛公司所提交的证据，不能形成完整的证据链，不足以证明其主张的事实成立。综上所述，上诉人旺盛公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2891元，由上诉人河南省旺盛园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二一年二月七日书记员  张 好