浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0881民初2466号原告（反诉被告）：创愿（上海）信息技术有限公司。法定代表人：DAVIDKOSHISUZUKT，执行董事。委托代理人：何琴，系原告员工。被告（反诉原告）：浙江驰骋控股有限公司。法定代表人：祝军，执行董事。委托代理人：邱建华，浙江远图律师事务所律师。原告创愿（上海）信息技术有限公司与被告浙江驰骋控股有限公司合同纠纷一案，原告于2016年6月14日提起诉讼，本院于同日立案受理。2016年7月6日，被告就本案提起反诉，本院于同日受理。本案依法适用简易程序由审判员李亿朝于2016年7月6日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何琴、被告的委托代理人邱建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创愿（上海）信息技术有限公司诉称：原告是一家提供各类预付费卡、储值卡等品牌预付卡设计、市场推广、商户终端设置、卡片信息数据处理和代理销售等服务的专业公司，被告系一家从事便利店加盟和管理的公司。原、被告双方于2014年6月签署了《卡购商城合作协议》，该协议约定：原告在被告代销网点通过开架展示和开辟专区的形式销售各类预付卡。根据该协议3.3、10.1.5、14.2条的相关约定，在该协议合作期内被告不得在自己所拥有的代销网点为其他任何第三方提供与向原告提供的服务相同或相类似的服务，不得与任何一方签订与原告相同或相类似的预付卡和礼品卡代销合作协议，如果违反，应立即无条件停止为第三方所提供的服务，并向原告支付违约金人民币10万元，若因此给原告造成损失的，还应承担损失赔偿责任。被告在该协议合作期限内与第三方XX黑鹰（上海）信息科技有限公司展开与原告相同或相似的合作，违反了上述约定。原告在知晓上述情况后，即于2016年5月26日发函给被告，要求被告立即停止与XX黑鹰（上海）信息科技有限公司的合作，并向原告支付违约金人民币10万元。被告在收到公函后并未停止其违约行为，也未按协议的约定向原告承担违约责任。现起诉要求：1、判令被告停止违约行为；2、判令被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告浙江驰骋控股有限公司有限公司辩称：1、原、被告于2014年6月份订立《卡购商城合作协议》属实，但该协议属于委托合同，即约定原告委托被告为其代销预付卡类产品。协议订立后，原告并未依约履行应当先履行的义务，一直到协议约定的三年合作期限届满，原告也未向被告提供过任何一种类型的预付卡产品，以委托被告销售，甚至连建立委托合同关系最基础的用于陈列预付卡产品的货架都未曾提供过一个。2、首先，原告称被告与第三方XX黑鹰（上海）信息科技有限公司展开与原告相同或相似的合作没有事实依据。其次，双方一直没有实际履行协议，即自始至终被告也没能为被告提供代销预付卡类产品的服务，既然不存在被告为原告提供某种服务的事实，何来被告向第三方提供与原告提供的服务相同或相类似？再次，协议设定限制被告为其他人代销同类产品的条款，原因是如被告同时为其他人代销同类产品，势必会影响到原告产品的销量，该条款适用的前提是被告已经在代销原告提供的产品了，现原告没有将产品交给被告代销，被告是否存在为第三人代销与原告同类产品对原告没有影响，没有影响就无所谓违约。最后，根据《合同法》第5、6、7条的规定，商事合同的基本原则是权利义务对等，被告要承担违约责任的前提是原告提供了代销产品并按约定支付了佣金，被告从中获得了利益，现在原告未提供产品给被告代销，被告未从中获取一点利益，原告无权限制被告的行为。被告浙江驰骋控股有限公司反诉称：反诉人与被反诉人曾于2014年6月签署一份《卡购商城合作协议》，拟建立由反诉人为被反诉人代销各类预付卡类产品的委托合同关系，合作期限三年，且约定合作期限到期后双方无异议的按该协议继续合作三年。按约定，被反诉人应当在合同签订后先履行提供数据接口、销售点布置货架及相应预付卡产品的义务，然后由反诉人履行代销义务。从协议签订后至今，被反诉人未提供数据接口、未布置货架，也未向反诉人交付任何一种预付卡类产品用于销售。期间，反诉人多次催告无果。反诉人认为，《卡购商城合作协议》签订后被反诉人未履行应当先履行的义务，导致双方订立的协议长期未实际履行，且现已无履行的可能性和必要性。反诉要求：判令解除反诉人与被反诉人订立的《卡购商城合作协议》。原告创愿（上海）信息技术有限公司就反诉答辩称：同意解除合同，但是被告陈述的事实和理由与事实不符，实际上是被告没有积极履行合同，导致该合同没有履行完毕。为证明其主张，原告向本院提交了以下证据：1、《卡购商城合作协议》一份，证明：原告在被告代销网点通过开架展示和开辟专区的形式销售各类预付卡；被告不得在自己所拥有的代销网点为其他任何第三方提供与原告提供的服务相同或类似的服务，否则视为违约；如果违反，应立即无条件停止为第三方所提供的服务，并向原告支付违约金10万元。被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为双方签订协议属实，但是原告一直没有履行应当由其先履行的合同义务，原告向被告主张违约的条件不成立，合同签订之后近三年，原告没有在被告处设立摊位，造成被告可得佣金利益的损失，被告更有权向原告主张10万元违约金。2、XX黑鹰百卡汇在左邻右舍上线的宣传资料打印件、公证书各一份，证明：被告在该协议合作期限内与第三方XX黑鹰（上海）信息科技有限公司开展了与原告相同或相似的合作，即被告门店上线的XX黑鹰预付卡与原告的产品是相同、相似的。被告对真实性无异议，但认为XX黑鹰微信公众号反映的内容只是XX黑鹰（上海）信息科技有限公司的宣传资料，并不是被告的宣传资料，该公司发布的内容没有得到被告的确认。被告在接到原告公函之后，也进行了自查，公司总部及下面的门店都没有与该公司进行合作，门店也没有展示该公司的卡。原告没有向被告提供过卡，该公司宣传资料展示的卡与原告的卡是否相似也无法确定。3、公函一份，证明：原告在知晓被告违约行为之后通知被告停止违约行为并向原告支付违约金的事实。4、EMS快递单据及快递流程各一份，证明：原告已将公函邮寄给被告，被告已经收到公函的事实。被告对证据3、4的真实性无异议，但是认为公函所陈述的内容不存在，被告接到公函之后，也派出员工去原告公司核实，对下面门店也进行了自查，没有发现原告公函中所陈述的事实。5、出差申请表三份、火车票6张、出租车发票7张、住宿费发票1张、结账单1份，证明：合同签订之后，原告履行合同的事实。被告对真实性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为这些票据只是显示这些人来过江山，但是不能证明是否与本案有关。原告履行合同的内容是布置货架、交付产品、建立数据接口，但是从上述证据中无法看出票据上载明的人员来江山做什么。为证明其主张，被告向本院提交了以下证据：1、照片十八张，证明：在被告门店当时约定用于履行合作协议的位置没有原告的产品、货架，原告没有履行合同义务；照片是在收到原告的公函之后去门店核实情况拍的，没有发现与第三方开展了相似或相同的工作。原告对真实性无异议，但认为原告的卡要在数据对接之后才能使用，且也不能排除被告在收到公函之后将第三方的产品下架之后再拍照。2、《卡购商城合作协议》一份，证明：双方订立了合作协议，原告需先行履行合作义务，但是原告没有先行履行；该合同是委托合同，被告有权解除合同。原告对真实性无异议，认为是被告没有积极配合原告的工作，导致原告没有履行完合同义务。经庭审质证，本院审查认为：原、被告双方的证据，对方对真实性均无异议，均可以作为认定事实的依据，但原告所主张的被告与他人开展了和原告相同或相似的合作，仅提供了证据2予以证明，该证据系XX黑鹰（上海）信息科技有限公司制作的宣传资料，宣传内容现被告不予认可，据此无法认定被告与该公司开展了和原告相同或相似的合作。鉴于原告的3项诉讼请求均是以被告与他人开展了和原告相同或相似合作的事实主张为基础，被告的反诉请求原告也没有异议，故《卡购商城合作协议》签订后是哪一方先违约的事实与本案处理无关，本院不予认定。经审理，本院认定事实如下：2014年6月，原告作为甲方，被告作为乙方，签订了一份《卡购商城合作协议》，约定：甲乙双方同意，在乙方代销网点中（包括实体代销网点和线上代销网点），通过开架展示和开辟专区的形式销售各类预付卡，开辟的专区即为“卡购商城”（2.1条）；合作期为三年，自2014年7月1日起至2016年6月30日止（3.1条）；本协议合作期限内，乙方不得在自己所拥有的（包括加盟店等在乙方同一品牌下经营的）代销网点为其他任何第三方提供，与向甲方提供的服务相同或相类似的服务，如果违反，应立即无条件停止为第三方所提供的服务，并向甲方支付违约金人民币10万元，若因此给乙方造成损失的，还应承担损失赔偿责任（14.2条）等事项。因原告认为在上述协议约定的合作期限内被告为第三方XX黑鹰（上海）信息科技有限公司提供了与向原告提供的服务相同或相类似的服务，遂提起本案诉讼。被告于2016年7月6日提起反诉，要求解除双方签订的《卡购商城合作协议》。本院认为：原告主张被告在约定的合作期限内与第三方XX黑鹰（上海）信息科技有限公司开展了与原告相同或相似的合作，证据不足，其据此提出的诉讼请求，不应支持。被告的反诉请求，原告并无异议，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告创愿（上海）信息技术有限公司的诉讼请求。二、反诉原告浙江驰骋控股有限公司有限公司与反诉被告创愿（上海）信息技术有限公司2014年6月签订的《卡购商城合作协议》于2016年7月6日解除。本诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由本诉原告原告创愿（上海）信息技术有限公司负担，反诉案件受理费50元，由反诉被告原告创愿（上海）信息技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  李亿朝二〇一六年七月十八日书记员  邱霞霞