青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终250号原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩勇（曾用名韩岳伯），男，1978年10月3日出生于甘肃省华亭县，汉族，高中文化，公民身份号码×××，户籍所在地甘肃省兰州市，住甘肃省兰州市。原系兰州好小仔美容美发中心美发一部经理。辩护人邢志、马秀能，青海朔山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘芳琴（又名刘子齐），女，1979年1月12日出生于甘肃省陇南市，汉族，初中文化，公民身份号码×××，住甘肃省兰州市。原系兰州好小仔美容美发中心美容部经理。辩护人鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马振宇（又名马义博），男，1981年7月16日出生于甘肃省天水市，回族，初中文化，公民身份号码×××，户籍所在地甘肃省天水市，住青海省西宁市。原系兰州好小仔美容美发中心西宁地区美发部经理。原审被告人魏星，女，1989年2月28日出生于湖南省华容县，汉族，初中文化，公民身份号码×××，户籍所在地湖南省岳阳县，住西宁市。原系兰州好小仔美容美发中心西宁地区美容部经理。青海省西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人韩勇、刘芳琴、马振宇、魏星犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月8日作出（2019）青0104刑初61号刑事判决。原审被告人韩勇、刘芳琴、马振宇、魏星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经评议认为本案事实不清，证据不足，于2020年4月1日发回原审法院重新审理。城西区人民法院另行组成合议庭依法对本案进行了审理，于2020年9月25日作出（2020）青0104刑初78号刑事判决。宣判后原审被告人韩勇、刘芳琴、马振宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1999年6月21日，马×1、马×2等人在甘肃省兰州市工商行政管理局注册成立兰州好小仔美容美发中心，经营美容美发等业务，随后在西宁等地开设直营店。被告人韩勇系兰州好小仔美容美发中心美发一部经理，被告人刘芳琴系兰州好小仔美容美发中心美容部经理，被告人马振宇系兰州好小仔美容美发中心西宁区域美发经理，被告人魏星系兰州好小仔美容美发中心西宁区域美容部经理，四被告人负责西宁地区好小仔门店的经营。2015年起，兰州好小仔美容美发中心及其下属各直营门店以高额返利为诱饵，通过“消费服务”“合作经营”“充值返利”“借款”的模式，向社会不特定公众宣传，与投资群众签订《消费协议》、《消费服务协议》、《投资入股合同》、《商品消费协议》《充值返利协议》，被告人韩勇、刘芳琴、马振宇、魏星在兰州好小仔美容美发中心布置非法吸收公众存款的任务后，向西宁各直营店门传达、安排、布置、督促，并从中领取提成。西宁市13家好小仔直营门店与576名投资群众签订了上述协议，非法吸收公众存款43041615元，全部汇入兰州好小仔美容美发中心对公账户，用于好小仔店面扩展、员工培训及提成、购买美容美发产品等。其中，被告人韩勇、马振宇参与非法吸收公众存款23456000元，被告人刘芳琴、魏星参与非法吸收公众存款19585615元，截止到案发尚有3966万余元未返还。另查明，兰州城关区人民法院正在审理的兰州好小仔美容美发中心相关人员马×1、石×、马×2、陈×涉嫌非法吸收公众存款一案，起诉书指控的犯罪事实中包含本案起诉书指控的576名投资参与人与非法吸收的存款43041615元。兰州市公安局依法冻结了兰州好小仔美容美发中心及相关人员账户资金一亿余元。被告人魏星向本院退缴违法所得80000元。原判认定上述事实的证据有：1.书证：受案登记表、立案决定书、到案经过、兰州市城关区工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、接受行政机关移送案件通知书、受案登记表、受案回执、立案决定书、基本注册信息查询单、个体工商户设立登记申请书、营业执照、关于西宁市好小仔美容美发所有连锁门店有关情况认定的函、好小仔西宁涉嫌非法吸收公众存款投资人员统计表、清单、西宁美容行政人员工资表、收入证明、西宁员工非法收入汇总表、证明、集资参与人李淑兰、柳妍、黄秋红、张艳、董生梅、李萍等576人的报案材料、询问笔录、《消费协议》、《消费服务协议》、《商品消费协议》、《投资入股协议》、《合作经营合同》、微信截图、广告页面、户籍证明等；2.证人证言：证人马×1、马×2、石×、陈×、马×3、王×、刘×1、李×、何×、金×、杨×1、杨×2、田×、张×1、罗×、刘×2、张×2、刘×3、吴×、火烔俊的证言；3.被告人供述与辩解：被告人韩勇、刘芳琴、马振宇、魏星的供述。原判认为，被告人韩勇、刘芳琴、马振宇、魏星作为兰州好小仔美容美发中心单位犯罪中的其他直接责任人员，违反国家金融法律规定，向社会不特定公众吸收存款43041615元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中被告人韩勇、马振宇参与非法吸收公众存款23456000元，被告人刘芳琴、魏星参与非法吸收公众存款19585615元。公诉机关指控的罪名成立，但认定各被告人的犯罪数额有误，应予纠正。被告人韩勇、刘芳琴、马振宇归案后在侦查阶段如实供述自己的犯罪行为，属坦白，被告人魏星自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，均可从轻处罚；被告人韩勇、刘芳琴、马振宇、魏星在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人韩勇、刘芳琴、马振宇、魏星积极缴纳罚金，被告人魏星归案后主动退缴8万元违法所得，均可从轻处罚。目前，被告人刘芳琴、魏星处于哺乳期，被告人魏星参与犯罪时间短，社会调查报告显示判处缓刑对其所居住社区无重大不良影响。由兰州市城关区人民法院按比例将由兰州市公安局冻结的兰州好小仔美容美发中心及相关人员账户资金按比例发还。在案证据无法证实四被告人在西宁地区的违法所得数额，故不予认定违法所得。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第三款之规定，判决被告人韩勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五万元；被告人刘芳琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；被告人马振宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；被告人魏星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元；责令兰州好小仔美容美发中心退赔非法吸收公众存款43041615元。上诉人韩勇、马振宇均上诉称:原判认定其二人为单位犯罪的其他责任人员处罚没有事实和法律依据。二上诉人主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有实施具体吸收存款的行为；二上诉人经侦查机关电话传唤后主动到案并交代其掌握的犯罪事实，构成投案自首。上诉人韩勇的辩护人提出韩勇不应对兰州好小仔美容美发中心吸收公众存款的行为承担责任，上诉人韩勇主观上不具有吸收公众存款的故意，客观上没有参与吸收存款的行为，具有从轻、减轻处罚的自首、从犯、退赃情节。上诉人刘芳琴及其辩护人认为，原判认定上诉人刘芳琴涉案犯罪金额为19585618元错误，属金额计算错误，实际应为13654285元；上诉人刘芳琴具有自首情节应予认定，且原判未对上诉人刘芳琴适用缓刑，应予以改判。二审经审理查明，原判认定上诉人韩勇、刘芳琴、马振宇，原审被告人魏星犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，佐证犯罪的证据均经一审庭审质证认证，二审审核，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。关于上诉人韩勇、马振宇所提原判认定上诉人马振宇、韩勇为单位犯罪的其他责任人员处罚没有事实和法律依据的上诉理由。经查，本案现有证据能够证实韩勇、马振宇分别作为兰州好小仔美容美发中心美发一部经理和该中心西宁区域美发经理，在该中心非法吸收公众存款过程中积极参与实施西宁地区非法吸收公众存款的犯罪活动，接受单位给予的提成，属单位犯罪中的其他直接责任人员，故该上诉理由不能成立。关于上诉人马振宇、韩勇及其辩护人所称上诉人主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有实施具体吸收公众存款行为的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据，证人证言、二上诉人和同案人在侦查机关的供述等证据能相互印证证实，上诉人韩勇作为兰州好小仔美容美发中心美发一部经理、马振宇作为该中心西宁区域美发经理，其二人在兰州好小仔美容美发中心非法吸收公众存款过程中开会传达、督促员工积极开展实施非法吸收公众存款的犯罪活动，二上诉人具有犯罪的故意，客观上实施了非法吸收公众存款的行为，构成非法吸收公众存款罪，故二上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人韩勇、马振宇、刘芳琴及辩护人所提上诉人韩勇、马振宇、刘芳琴构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，三上诉人虽均系公安机关电话传唤到案后被采取强制措施，在侦查阶段三上诉人能如实供述自己的主要犯罪事实，但原审庭审中三上诉人否认自己的犯罪行为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”，故上诉人韩勇、刘芳琴、马振宇均不构成自首，原判对此认定正确，故三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。关于上诉人韩勇辩护人所提上诉人韩勇应为从犯的辩护意见，经核原判已认定上诉人韩勇为从犯且对其已减轻处罚，二审对此不再重复评价，故该辩护意见不能成立。关于上诉人刘芳琴及其辩护人所提原判对上诉人刘芳琴的涉案犯罪金额计算错误的上诉理由和辩护意见。经核，原判认定上诉人刘芳琴的犯罪数额正确，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人刘芳琴及其辩护人所提原判对上诉人刘芳琴未适用缓刑不当的上诉理由和辩护意见。经核，原判根据上诉人刘芳琴的犯罪事实及情节对上诉人刘芳琴依法量刑，量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人韩勇、刘芳琴、马振宇、原审被告人魏星作为兰州好小仔美容美发中心单位犯罪中的其他直接责任人员，违反国家金融法律规定，向社会不特定公众吸收存款43041615元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李小梅审判员 赵丽艳审判员 马芙蓉二〇二一年二月四日法官助理 马振凯书记员 马 雪附：适用的法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；