吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终1577号上诉人（原审原告、反诉被告）：长春建设集团股份有限公司。住所地长春市朝阳区安达街***号。法定代表人：刘策，董事长。委托代理人：孙继生，该公司谊海分公司副总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）:吉林澳森汽车部件有限公司。住所地长春市朝阳区大屯镇双山村双山屯***号。法定代表人：齐凤军，董事长。委托代理人：郝刚，该公司副总经理。委托代理人：王晓丹，吉林国隆律师事务所律师。上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称建设股份公司）因建设工程合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院于2015年12月15日作出的（2015）朝民初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人建设股份公司的委托代理人孙继生、被上诉人吉林澳森汽车部件有限公司（以下简称澳森公司）委托代理人郝刚、王晓丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设股份公司一审诉称：2010年8月5日原、被告双方签订了《工程总包合同》，2010年8月15日原、被告签订了《建设工程施工合同》，2011年4月3日原、被告双方又签订了《关于澳森汽车部件有限公司新建厂区扫尾工程的意见及施工计划》。上述合同均约定将被告座在长春市朝阳经济区铁塔路1255号对面办公楼及厂房工程项目发包给原告施工，承包形成为工程总承包，即交钥匙工程。该合同订立后，原告即按上述合同约定全面履行了合同义务，完成了所承包工程项目的全部施工。关于办公楼和厂房同意按4,939,000.00元计算，但因原告实际施工的范围是按照双方签订的《工程总包合同》履行的，故按工程总包合同的约定原告已实际履行了工程总包合同第四条约定的全部内容。办公楼和厂房外还有3-9项工程款404,246.00元。即合同内的工程款应为5,343,246.00元，含质保金267,162.00元，又由于质保期限已界满，被告依约定应予返还。预算外签证工程款为359,626.32元（以司法鉴定结论为准）。被告已付工程款3,880,000.00元。现被告尚欠工程款1,463,246.00元、垫付的电容器柜22,000.00元、施工配合费10,000.00元、合同外发票税损失36,000.00元没有向原告支付，以上共计共计2,010,010.30元。原告认为，被告的行为极大侵犯了自己的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失，故原告提出如下诉讼请求：一、1、判令被告给付原告合同内工程款1,463,246.00元（4,939,000.00本金+404,246.00工程总包合同第3项－9项－3,880,000.00元）；2、预算外工程款本金359,626.32元；3、2011年9月20日被告退回发票税金损失119,138.04元；4、2011年5月20日原告为被告垫付的电容器柜22,000.00元；5、被告应向原告支付的施工配合费10,000.00元；6、原告为被告开具合同外发票税金损失36,000.00元；1－6项合计为2,010,010.3元。二、判令被告给付原告利息损失，各部分利息损失计算如下：1、工程款600,000.00元的利息损失从2011年5月16日起算至2011年6月8日，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、工程款450,000.00元的利息损失从2011年6月9日起算至20123年1月18日，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、工程款350,000.00元的利息损失从2012年1月19日起算直至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。4、工程款830,534.00元的利息损失从2011年9月1日起算直至欠款还清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。5、预算外工程款14,837.59元的利息损失从2011年4月26日起算直至欠款还清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。6、预算外工程款334,146.35元的利息损失从2011年6月6日起算直至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；7、质保金267,162.00元的利息损失从2013年6月1日起算直至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。8、其他款项119,138.04元的利息损失从2011年9月21日起算直至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、证人出庭作证费用6,000.00元由被告承担。四、诉讼费、鉴定费3,590.00元由被告承担。澳森公司一审辩称：一、关于建设股份公司主张工程欠款1,654,265.00元的答辩，（一）澳森公司未付工程款计算。1、合同内总价款应为4,939,000.00元，2、是建设股份公司有未施工工程，工程费用为266,800.00元；办公楼2、3、4层地面瓷砖质量不合格，工程款为72.000.00元，澳森公司对建设股份公司惩罚性扣款35,000.00元；车间外墙板工程建设股份公司延期，答辩人扣款80,000.00元，工期拖延澳森公司产生了房租和电费160,220.00元，上述项目应从合同内价款中扣除。2、预算外工程款应为322,938.2元，3、2011年9月20日退回发票税金损失119,138.04元不应由澳森公司承担。4、2011年5月20日建设股份公司为澳森公司垫付电容器柜22,000.00元，澳森公司同意支付。5、建设股份公司主张的施工配合费10,000.00元，已经包含在预算外造价中。6、关于建设股份公司开具合同外发票税金损失36,000.00元，因合同外价款双方一直有争议，该发票建设股份公司尚未提供，该税金并未发生，假使需要建设股份公司提供合同外发票，产生的税金也应由建设股份公司自行承担，与澳森公司无关。（二）澳森公司并未拖欠工程款，双方对工程价款存在争议，未最终进行结算，因此不具备付款条件。（三）、工期拖延。澳森公司依据国家《合同法》的规定行使履行抗辩权，暂停支付工程款，这与拖欠工程款在性质上是完全不同的。二、关于建设股份公司主张利息损失的答辩，基于本答辩意见第一点中第（二）项，澳森公司并未拖欠工程款，不存在利息损失的问题，假使存在利息损失，也是建设股份公司的过错澳森公司暂停支付工程款而产生，该损失应由建设股份公司自行承担，与澳森公司无关。澳森公司一审反诉称：2011年4月3日，澳森公司与建设股份公司签订《关于澳森汽车部件有限公司新建厂区扫尾工程的意见及施工计划》，约定建设股份公司必须在2011年5月31日前工程竣工，每超过一天罚款（即违约金）伍万元。2011年6月20日，建设股份公司才完成施工，拖延工期20天。按照双方约定，建设股份公司应承担1,000,000.00元工期违约金。另外，建设股份公司也未按照约定，向澳森公司提供完整的合格的竣工资料。另外，建设股份公司在施工过程中违反设计要求，擅自改变厂房轴位置、增加办公楼板厚度、外墙苯板与设计不符，造成工程安全隐患，应当进行加固、返工并承担费用。吉林澳森汽车部件有限公司提出如下请求：1、判令建设股份公司向澳森公司支付逾期竣工违约金1,000,000.00元；2、判令建设股份公司承担工程保修期内的维修费用（以鉴定为准）；3、判令建设股份公司对工程进行加固、返工处理并承担费用（以鉴定为准）；4、判令建设股份公司向澳森公司提交完整的工程竣工资料；5、判令建设股份公司承担诉讼费用、鉴定费用。建设股份公司一审反诉辩称：一、关于澳森公司主张1,000,000.00元逾期竣工违约金的问题。2011年4月3日建设股份公司与澳森公司之间签订的《关于澳森汽车部件有限公司新建厂区扫尾工程的意见及施工计划》约定，建设股份公司应于2011年5月31日前竣工。建设股份公司就该工程的施工是完全依据合同约定即2011年5月31日完成施工任务的，并未违返合同约定。澳森公司主张建设股份在2011年6月20日才完成施工根本不是事实。事实上该工程属于未经验收澳森公司就投入使用。而且澳森公司在2011年4月20日、5月19日就开始使用车间和办公楼。2012年6月1日后未经竣工验收的情况下就已经对该工程进行了全面使用。建设股份公司于2011年5月31日向监理机构吉林省兴达工程建设监理有限公司提交了工程竣工报验单，兴达监理公司于当日做出了审查意见，认为该工程符合设计文件要求、符合施工合同要求、预验收合格，可以组织正式验收。建设股份公司于2011年6月1日向澳森公司发出两份关于办公楼和厂房的工程竣工验收申请报告，但澳森公司拒绝签收。直到2011年11月17日才签收了厂房及办公楼的工程竣工验收申请报告，但仍不组织竣工验收。但该证据也最终确认了建设股份公司在2011年5月31日已对该工程完成竣工的事实。二、关于澳森公司主张工程保修期内的维修费用问题及对工程进行加固、返工处理并承担费用的问题。在诉讼过程中，澳森公司申请人民法院对该工程进行了质量鉴定，鉴定结果表明不存在地基础工程和主体结构的质量问题。到鉴定结果做出之日，澳森公司对该工程在未经验收的情况下投入使一年有余，故依上述司法解释，建设股份公司不应对所谓的质量问题承担任何费用，而且，澳森公司也未要求解除合同，尤其是关于保修的合同条款。故其直接主张上述费用无法律依据。三、关于澳森公司主张建设股份应提交完整的竣工资料问题。关于这一主张，因澳森公司违约且在建设股份公司的一直要求下拒不组织竣工验收，由城澳森公司自身过错，不但直接侵犯建设股份公司的合法权益，同时也直接导致该项工程无法提交完整的竣工资料。一审法院经审理查明，2010年8月5日原、被告签订吉林澳森汽车部件有限公司建设工程施工合同一份，约定原告承建澳森公司办楼及厂房，施工地点为长春市朝阳经济开发区，工程总承包交钥匙工程，并对具体工程内容进行了约定，承包总价格为5,250,000.00元，由建设股份公司为澳森公司提供1,500,000.00元工程款发票，其余工程款由建设股份公司提供材料发票，双方于2010年8月15日又签订一份建设工程施工合同，工程名称为办公楼厂房，工程内容为土建、钢结构、水电、办公楼、车间，工程期间为2010年8月15日至2010年11月30日，工程总价格款为4,939,000.00元。原告按照约定进行了施工，在施工过程中，双方于2011年4月3日签订了一份关于澳森汽车零部分有限公司扫尾工程意见及实施计划，建设股份公司必须在2011年5月31日前工程竣工，每超过一天罚款5万元。并约定了工程款及拨付及工程的具体项目的完成时间，该份计划由建设股份公司代表孙继生和澳森公司代表郝刚签字。据原告诉称2011年5月31日向澳森公司代表郝刚发送了厂房及办公楼验收申请报告，但是郝刚没有签收。在2011年11月17日郝刚签收了建设股份公司发送的厂房及办公楼工程竣工验收报告各一份，澳森公司对于两份验收报告认可在2011年11月17日郝刚签收的日期，对于2011年5月31日发送的竣工报告澳森公司不认可，建设股份公司亦未提供证据证明以上事实。2011年6月20日在未经验收的情况下，澳森公司进入了厂房及办公楼。在工程施工过程中及工程施工后澳森公司共计给付建设股份公司工程款3,880,000.00元，剩余款项没有支付，另外在施工过程中原告还为被告进行了合同约定以外的工程，即预算外工程，该工程的内容为Y32－630、Y32－400设备基础、水箱间工程、台阶工程、厂区道路工程、车间地面有电地热砼浇筑增加工程、厂区围墙工程、二层淋浴间地热补地面工程。以上工程总造价为329212元，建设股份公司还主张为澳森公司施工了塑钢窗工程、Y32－200设备基础工程、水池顶板项目工程、办公楼卫生间、食堂吊顶工程，但对以上工程被告不认可，以上工程造价为30,414.00元。在诉讼过程中澳森公司向法院申请对吉林澳森汽车部件有限公司新建办公楼及厂房维修工程司法鉴定，建设股份公司申请对澳森公司预算外工程造价进行鉴定。经法院委托吉林正泰工程咨询有限公司对办公楼及厂房维修进行了鉴定，该公司于2015年5月18日做出吉正泰工造字[2014]第196号（修改版）鉴定报告，鉴定结论为：工程维修总造价为102,859.00元。经法院委托吉林省嘉通工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，双方认可的造价为329,212.00元，双方不能确认的价款为30,414.00元，其中2011年5月20日建设股份公司为澳森公司垫付的电容器柜22,000.00元澳森公司认可。另查明，双方在2011年4月3日签订的新建厂区扫尾工程的意见及施工计划约定超过2011年5月31日竣工，每天罚款5万元，经法庭释明建设股份公司认为过高，申请调整。以上事实有原、被告双方提供的相关证据及庭审笔录在卷为凭，足实认定属实。一审法院认为，一、合同效力问题，建设股份公司与澳森公司签订的工程总包合同和建筑工程承包合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，依法应当认定合法有效。二、工程价款问题，两份合同的工作内容相同，但工程价款不同，因此本案工程款应当以后一个合同价款为准，即本案澳森公司的办公楼及厂房工程款4,939,000.00元。对于预算外工程款经双方确认的329，212.00元澳森公司应当支付给建设股份公司，对于未能确认的30,414.00元，由于原告没有提供相关证据予以佐证，法院不予支持。对于原告诉请的电机柜22,000.00元款项被告认可，故本院予以支持。三、本案工程竣工时间的认定，本案的工程合同没有经过验收竣工报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项之规定，建设股份公司于2011年11月17日向澳森公司提交了厂房及办公楼竣工验收申请报告，而澳森公司并没有对该报告提出异议或进行答复，因此，应当认定本案全部工程竣工时间为2011年11月17日。四、关于违约金的问题，由于双方约定了违约金内容，故对于澳森公司关于违约金的反诉请求合理部分应予支持。经一审庭审释明，建设股份公司认为双方约定每超过一天罚款5万元数额过高，申请法院调整。经合议庭评议认为，违约金每超过1天按15,000.00元计算为宜。五、关于原告起诉要求各项工程款利息、施工配合费、发票税金损失证人出庭作证的费用问题，由于澳森公司已经给付建设股份公司3,880,000.00元，这些款项原告不能说明哪些款项应为某项项目的工程款，故对利息损失法院不予支持。对于配合费及发票税金等损失损失，由于提供的证据不足，法院不予支持。六、关于质量保证金返还问题，由于工程竣工已超过两年，且鉴定结论当中也对维修费用进行了鉴定，因此，质量保证金连同剩余工程款应当一并给付，并且从工程款总数当中扣除。七、关于澳森公司办公楼及厂房维修费问题，根据2015年5月18日吉正泰工造字[2014]第196号（修改版）鉴定报告，工程维修总造价为102,859.00元，应当从工程总价款中扣除。八、关于澳森公司所花费的质量检测费45,000.00元，修复方案3万元,修复造价报告1.5万元，由于庭审时没有举证，且庭审后也没有提交,故对此部分诉讼请求法院不予支持。对于原告要求证人出庭作证的费用，由于所举证据不能直接证明为证人所化费，故对于此项请求不予支持。对于预算外工程鉴定费用，由于发生预算外工程双方都有责任，因此应当平均负担。九、关于被告要求原告提供工程材料问题，由于原告在2011年11月17日已经将竣工报告交给被告，故对于此部分反诉请求不予支持。经过综合认定，本案工程款的数额为4,939,000.00元+329，212.00元＝5,268,212.00元。对于建设股份公司为澳森公司垫付的22,000.00元电柜，澳森公司也应当给付。澳森公司共计应当给付5,290,212.00元，扣除已经给付的3,880,000.00元，澳森公司尚欠建设股份公司1,410,212.00元，建设股份公司应当承担的违约金20天×15,000.00元＝300,000.00元，对于该笔款项亦应当从总工程款中扣除，即澳森公司最终应当给付建设股份公司工程款数量为1,410,212.00元－300,000.00元－102,859.00元＝1,007,350.00元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项之规定，判决如下：一、被告吉林澳森汽车部件有限公司在本判决生效后立即给付原告长春建设集团股份有限公司工程款1,007,350.00元及利息（利息从2011年6月20日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告长春建设集团股份有限公司的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告吉林澳森汽车部件有限公司的其它诉讼请求。如果被告吉林澳森汽车部件有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20565.00元由被告吉林澳森汽车部件有限公司10282.50元，由原告长春建设集团股份有限公司自行负担10282.50元，反诉费5000元由被告吉林澳森汽车部件有限公司2500元，由原告长春建设集团股份有限公司负担2500元，鉴定费3590.00元，由被告吉林澳森汽车部件有限公司1795.00元，由原告长春建设集团股份有限公司自行负担1795.00元。宣判后，建设股份公司不服向本院上诉称：1、2010年8月5日建设股份公司与澳森公司签订了《工程总包合同》，2010年8月15日双方又签订了《建设工程施工合同》，该合同签订后建设股份公司实际施工的范围是按照《工程总包合同》履行的，建设股份公司实际完成了《工程总包合同》第四条约定的全部内容，故依此可确定第3-9项的工程款404246元也是合同内的工程款。一审法院认定的第1、2项工程款4939000元是全部施工工程项目中的其中的两项。合同内工程款是4939000元，办公楼、厂房加上404246元工程总包合同第3-9项，共计5343246元，澳森公司应给付建设股份公司合同内工程款404246元。2、预算外签证的工程款为30414元，一审认定“塑钢窗增加6868.95元、Y30-200设备基础1160.38元、水池顶板11742.51元、卫生间、食堂吊顶10642.18元”上述四项共计30414元，有证据证明是预算外工程，澳森公司应给付建设股份预算外工程款30414元。3、逾期竣工违约金30万元，一审认定事实错误，事实上是双方都不认定的。建设股份的证据能证明工程没有逾期竣工，也不存在违约金的事实，应改判澳森公司给付建设股份工程款30万元（违约金）。工程维修总造价为102859元，一审认定维修款全部由建设股份承担属于认定事实错误，建设股份只认定室外地面开裂335元、消防问题9元、墙体长毛4060元，共计4404元。4、建设股份有证据证明其他工程维修项目的维修款98455元应由澳森公司承担。退回发票税金损失119138.04元，施工配合费1万元、开具的合同外发票税金损失36000元，上述三项共计165138.04元，因此澳森公司应给付建设股份165138元。案件受理费20565元、鉴定费3590元应按责任比例分担。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人上诉请求。澳森公司二审辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：2010年8月5日澳森公司作为甲方、建设股份公司作为乙方签订一份《工程总包合同》（下简称“8.5合同”），主要内容：1、工程名称：吉林澳森汽车部件有限公司办公楼及厂房。2、施工地点：长春市朝阳经济开发区。3、承包形式：工程总承包（即交钥匙工程）。4、工程项目：（1）办公楼：建筑面积1321㎡,总造价：1123020元，850元/㎡；（2）车间：建筑面积4652.94㎡，总造价：3931734元，845元/㎡；（3）围墙：建筑面积343延米，总造价：106330元，310元/延米；(4)厂区道路：建筑面积1166㎡，总造价：93280元，80元/㎡；（5）消防水池：建筑面积100㎡，总造价75000元，500元/㎡；（6）自来水管网：建筑面积240延米，总造价：32400元，135元/延米；（7）污水管网：建筑面积120延米，总造价：17400元，145元/延米；（8）雨水管网：建筑面积324延米，总造价：38556元，119元/延米；（9）收发室：建筑面积48㎡，总造价：41280元，860元/㎡；（10）门卫16米伸缩门地面基础及门库；（11）电缆外网，甲方提供电缆材料乙方施工。6、承包总价款：￥：525万元。乙方为甲方提供150万元工程款发票，其余工程款乙方开具材料发票。7、付款方式：按工程进度拨付款项。签订合同后甲方向乙方拨付工程款10万元。乙方进入现场，一周后向乙方拨付工程款40万元，十天后甲方向乙方特别拨付厂房钢构原料款70万元，用于采购车间钢板。在车间基础和办公楼基础完工后，甲方向乙方拨付工程完成量款额的80%，在车间主体封顶，办公楼主体封顶后，甲方向乙方拨付工程完成量款额的80%，其余工程项目在逐项工程完成后拨付款额的80%。以此类推，到工程总竣工15个工作日内付款达到总价款的80%，90个工作日内达到95%，预留5%作为质量保证金，待保修期满后付清。如未正常付款造成乙方损失，由甲方全部承担。8、工期及要求：（1）开工日期以甲方向乙方拨款第三天开始计算90天车间主体封闭，甲方可以使用，办公楼120天交付甲方使用，雨天或不可抗拒原因工程顺延。其它工程项目应在11月30日以前全部竣工。（2）乙方应保证工期，如果确因乙方施工的原因造成的工程不能按合同规定的日期完工的，按合同总造价的1%每日偿付逾期罚款。2010年8月15日澳森公司作为发包人、建设股份公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》（下简称“8.15合同”），该合同主要内容：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：办公楼、厂房。工程地点：长春市朝阳经济开发区铁塔路。工程内容：土建、钢结构、水、电、办公楼、车间。资金来源：自筹。二、工程承包范围：承包范围：办公楼、厂房、土建、水电、钢构。三、合同工期：开工日期：2010年8月15日。竣工日期：2010年11月30日，合同工期总日历天数115天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：四百玖拾叁万玖千元（人民币）￥：493.9万元。第二部分为通用条款（略）。第三部分为专用条款，其中23.2条：本合同价款采用固定价格合同方式确定。23.3条：双方约定合同价款的其他调整因素：因设计变更或业主调整，按本合同协议书价格调整。该合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》记载：“单位工程名称”为办公楼、厂房，“建筑面积”分别为1321.2平方米、4852.94平方米，“工程造价”分别为1056962元、3882352元。上述合同签订后，建设股份公司开始施工。2011年4月3日建设股份公司谊海分公司出具《关于澳森汽车部件有限公司新建厂区扫尾工程的意见及施工计划》（下简称“扫尾合同”），建设股份公司谊海分公司副总经理孙继生、澳森公司副总经理郝刚签字，该文件载明：经双方协商一致认为新建厂区没有按时竣工，双方都有责任，但双方不再追究对方责任，也不以此作为工程决算的依据，澳森公司配合建设股份公司施工，并为其提供条件，建设股份公司必须在2011年5月31日前工程竣工，每超一天罚款五万元…总之扫尾工程从4月3日进场至5月31日全部竣工，经双方验收完毕。2011年6月20日澳森公司开始全面使用厂房及办公楼。2011年11月17日郝刚签收了建设股份公司发送的厂房及办公楼工程竣工验收报告各一份，两份报告标注的日期为2011年5月31日。2011年7月28日建设股份公司谊海分公司出具《预算外工程预算书目录》，记载预算外工程的预算内容为水箱间、厂区围墙、厂区道路等16项，该部分工程的预算造价为533712元。澳森公司方郝刚签收，2011年澳森公司出具了《关于‘预算外工程预算书目录’的回复》，对建设股份公司提出的16项预算外工程逐项阐明了观点。在诉讼过程中建设股份公司申请对澳森公司预算外工程造价进行鉴定。经原审法院委托，吉林省嘉通工程咨询有限公司对预算外工程造价进行鉴定，结论为双方认可的造价329,212.00元，其中包含水箱间13387.5元、厂区道路241056.80元、厂区围墙6299.20元等。该鉴定报告“必要情况说明”部分中记载“（二）双方已经确认预算外项目：…4、厂区道路工程量为现场实测并扣除原合同约定的工程量（1166㎡）、单价执行原合同内约定的80元/平方米；5、厂区围墙工程量为现场实测并扣除原合同约定的工程量（343延米）、单价执行原合同内约定的310元/延米…”。双方不能确认的价款为30,414.00元，其中包括塑钢窗增加（拆墙）6868.95元，Y30-200设备基础1160.38元，水池顶板（2011年5月）11742.51元，办公楼卫生间、食堂吊顶10642.18元。2011年5月20日建设股份公司为澳森公司垫付的电容器柜22,000.00元澳森公司认可给付建设股份公司。澳森公司已经实际给付建设股份公司工程款3,880,000.00元。二审审理过程中，建设股份公司的委托代理人孙继生在接受本院询问时称现在找不到监理公司及其工作人员，监理公司已经不在原来的办公场所办公，网上查找不到相关信息；建设股份公司不存在逾期交工的违约事实，如果认定其存在逾期交工情况，尊重一审法院确认的违约金数额。本院二审立案前的2015年12月28日，建设股份公司出具的“重新鉴定申请书”、“鉴定人出庭接受质询申请书”、“证人出庭接受质询申请书”各一份随卷宗材料被移送至二审法院。但前两项申请因为依法非必要、后一项申请因为双方均不能提供监理单位及监理人的现住所地，二审法院没有同意建设股份公司的此三项申请。另，双方对以下事实产生争议：（一）关于“合同内工程”建设股份公司主张：两份合同都实际履行了，前两项工程项目是4939000元双方确认了，其余的履行的是第一份合同；“8.15合同”约定的施工内容与“8.5合同”第4项（1）、（2）小项约定的施工内容一致，其不但施工了“8.15合同”约定的施工内容（办公楼、厂房），还施工了“8.5合同”第4项（3）-（11）项约定的施工内容（围墙、厂区道路、消防水池、自来水管网、污水管网、雨水管网、收发室、门卫16米伸缩门地面基础及门库、电缆外网），两部分均为“合同内工程”，应按“8.15合同”确定的工程造价和“8.5合同”第4项（3）-（11）小项确定的工程造价之和确定总工程款。主要理由是：澳森公司已经承认建设股份公司施工完成了“8.5合同”第4项（3）-（9）项内容，而第二份“8.15合同”只约定了办公楼和厂房，没有包含这7项内容，有办公楼、厂房的图纸目录为证，如果包含，在当初设计图纸时就应该包含上述内容；厂区大门门库施工图、外网电缆沟施工图、围墙施工图、水池施工图、门卫施工图及设计变更单也能证明此点。澳森公司认可建设股份公司主张的实际施工内容，但认为“8.15合同”约定的施工内容和“8.5合同”约定的施工内容是一致的，只是后合同“8.15合同”概括性描述工程名称，统称办公楼、厂房，应该包括相应附属设施管网、道路、围墙等。因该“8.15合同”是后合同，是对“8.5合同”的变更，故应按“8.15合同”约定的工程造价确定总工程款。且依据“8.5合同”不能确定工程范围和价款，该合同自相矛盾，第4项确定的工程款总额为5459000元，而第6项确定的工程款总额为5250000元，并且该份合同签订于正式备案的建设施工合同（“8.15合同”）之前，不是双方最终的合意，合同内的工程项目和价款应当依据2010年8月15日备案的“8.15合同”确定。（二）关于预算外工程双方认可在施工过程中建设股份公司还为澳森公司施工了合同约定以外的工程，即预算外工程，双方无异议的预算外工程的内容为Y32－630、Y32－400设备基础、水箱间工程、台阶工程、厂区道路工程、车间地面有电地热砼浇筑增加工程、厂区围墙工程、二层淋浴间地热补地面工程，以上工程总造价为329212元。建设股份公司主张其还为澳森公司施工了塑钢窗增量工程、Y32－200设备基础工程、水池顶板项目工程、办公楼卫生间及食堂吊顶工程，以上工程造价为30,414.00元，应按预算外工程结算，主要理由：1、澳森公司签字的《澳森新建厂区收发文件登记表》第6页，有澳森公司副经理郝刚签字确认，能够证明1、2项是预算外工程，2、《室内做法表》能够证明原来要求卫生间、食堂的顶棚是刮大白而实际在刮大白后进行了吊顶施工。3、《水池顶板配筋图》，有郝刚签字，澳森公司认可实际上已经把水池顶盖按原设计施工完后，又砸掉水池盖改成上返樑方式施工，一审听证会记录中对方代理人也承认水池顶板砸掉重做的事。4、“扫尾合同”也体现了水池顶板重做的情况。5、《表L03设计变更通知单》，证明设计变更增加了24樘塑钢窗。澳森公司认同建设股份公司主张的以上四项工程已经实际施工，但认为不应该按预算外工程另行结算，主要理由：Y32－200设备基础双方口头协议建设股份公司免费给做；水池顶板是建设股份公司原因毁坏的所以应该免费重做；关于《澳森新建厂区收发文件登记表》的签字记不清是不是郝刚签字了，但是不申请笔迹鉴定，即使是郝刚签字该表也不具有法律效力，虽然文件内容标注了预算外工程，但是接收文件不等于同意该文件的内容；增加塑钢窗部分是不存在的；建设股份公司主张的是合同当中的设计变更而不是经济签证，所以不应该额外增加工程款；吊顶是厨房和卫生间的吊顶，虽然设计时是只刮两遍大白，但是当时在签订合同时双方口头约定要给厨房和卫生间做吊顶，交付时就要完成，这种变化也应属于合同内变化，不属于预算外工程款；双方的设计变更不止以上这些，也有应该减少工程款的，比如外墙由瓷砖改成真石漆。建设股份公司针对澳森公司意见，提出澳森公司主张的口头约定的无偿施工设备基础和食堂卫生间吊顶、水池顶板系施工方损坏一事不存在；增加塑钢窗是设计变更，既然增加了工作量就应该给工程款；水池顶板损坏不是因为其施工不当造成的而是由于澳森公司改变使用用途在水池顶板上建设车间造成的，澳森公司主张建设股份公司造成的没有证据。澳森公司未在法庭规定的时间内提交口头约定无偿施工Y32－200设备基础和食堂卫生间吊顶及水池顶板损坏系施工方损坏的相关证据。（三）关于实际竣工时间建设股份公司主张其于双方约定的2011年5月31日前施工完毕，没有逾期交工，如果其确实存在逾期交工情形，同意按一审认定的违约金数额承担责任。主要理由：1、《施工日记》记载澳森公司在2011年4月20日、5月19日开始部分使用车间和办公楼，车间开始安装动力电。2、2011年5月26日《澳森新建厂区收发文件登记表》，证明其已经提交竣工报告，对方没有签字，但这是事实。3、2011年5月28日郝刚亲笔书写《工程验收维修项目明细》说明主体工程已经完成，存在的都是细节问题。4、2011年5月31日吉林省兴达工程建设监理有限公司出具的办公楼及厂房《工程竣工报验单》。5、2011年6月1日澳森公司盖章的《工程竣工联络单》。澳森公司质证认为所谓《施工日记》、《收发文件登记表》是建设股份公司自己记载的，不予认可。对于《工程验收维修项目明细》、《办公楼及厂房竣工报验单》、《工程竣工联络单》不知道对方如何获得，但是其有反驳证据：1、澳森公司与监理公司签订的合同证明工程于2011年5月31日应该完成。2、2011年6月1日工程联系单证明工程到当日还未完工，6月22日监理公司给对方出具工程联系单证明工程是延期交付使用的，另一审有证人出庭作证证明建设股份公司6月20日未完工，而且证明人是建设股份公司的施工人员。澳森公司6月20日进入现场照片亦可为证。2011年11月17日建设股份公司才提交竣工验收申请。一审判决依据法律规定，调低了违约金数额，因此建设股份公司应当给付澳森公司违约金30万元，该款应当抵扣工程款。建设股份公司对澳森公司提交的两份工程联络单补充质证认为两份工作联络单没有明确指向，空洞无物，其中6月22日联络单中未明确实际未完工程。且该联络单并没给建设股份公司，直到双方交换证据其才见到，事后其找到监理公司，监理公司工作人员刘立新承认是他出具的，称工程到底有没有完工他只听澳森公司说的，而且说他本人出这些东西都没有用。（四）关于工程质量及维修款问题建设股份公司一审针对澳森公司关于质量及维修款的诉请，辩称鉴定结果表明不存在地基础工程和主体结构的质量问题，到鉴定结果做出之日，澳森公司对该工程在未经验收的情况下投入使用一年有余，故依司法解释，建设股份公司不应对所谓的质量问题承担任何费用，而且，澳森公司也未要求解除合同，尤其是关于保修的合同条款。故其直接主张上述费用无法律依据。建设股份公司二审上诉主张其认可4404元维修款，其他98455元维修款应该由澳森公司承担：1、卫生间、食堂地面漏水问题，在委托鉴定前经维修已经不漏水了，既然不漏水就不存在工程质量问题。2、彩钢板鉴定报告不准，鉴定单位没有实地考察就出了报告。3、消防水池鉴定报告做的不准，修改版鉴定意见没有经过其质疑。4、消防水池设计中没有混凝土标号，也没有标明混凝土计算的厚度，所以没有计算依据，设计变更通知单表明水池容量80立方米而不是混凝土地板80立方米。因此鉴定报告不是真实的反映。5、车间室内地面下沉，已经修复完毕，鉴定人出具鉴定报告没有依据。6、车间外墙漆脱落，车间外墙漆质保期一年，已经超过质保期，一审不应该保护。车间土建工程不包括外墙漆，外墙漆是装饰装修工程，是合同预算外工程，工程款不含此项。澳森公司认为虽然现在这些质量问题已经修复完毕，但系其为了实际使用需要、在鉴定人员对质量问题已经鉴定完毕后才进行的修复，其他问题鉴定报告已经陈述，不再重复。（五）关于退回发票税金损失问题建设股份公司称其曾按照澳森公司要求开了材料发票819950元，但一年后被退回，造成发票额度内税金损失119138.04元应由澳森公司承担；其已经出具了三张建筑发票210万元，按合同约定建设股份公司只承担150万元的工程款发票，超出的60万元，澳森公司应当承担该60万元发票的税金即36000元，并支付给建设股份公司。澳森公司称建设股份公司所称的80多万的税金损失真实存在，但应由建设股份公司自负。根据合同约定建设股份公司应当承担80多万元的建筑材料发票，但是建设股份公司出具的都是水泥发票，与其在本项目中的水泥用量不符，其无法在税务局入账，因此被其退回，并要求建设股份公司开具相应材料发票。但是建设股份公司一直没开。150万元工程款发票问题，双方合同约定上诉方只承担150万元发票，但是建设股份公司主动开具了210万元发票，是建设股份公司主动承担的，与其无关。（六）关于施工配合费问题建设股份公司称澳森公司所给的19218.3元是施工难度人工费，与施工配合费无关，依据长春市结算文件规定在交叉作业时发包方应支付百分之二的施工配合费，因此澳森公司应该另行给其施工配合费1万元。澳森公司称关于施工配合费没有合同约定，且已经给建设股份公司19000余元施工配合费（包含在预算外工程鉴定报告第四项2款5小项中），建设股份公司重复主张没有依据，应予以驳回。针对二审期间本案焦点问题，本院认为：一、关于合同效力。建设股份公司与澳森公司签订的“8.5合同”和“8.15合同”均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于双方实际履行合同的确认。双方于2010年8月5日及2010年8月15日先后签订了两份的合同，虽然两份合同“工程名称”一致（澳森公司的办公楼和厂房），其他合同内容约定的亦均是澳森公司将其办公楼和厂房等工程发包给建设股份公司施工的相关事项，但两份合同对“工程项目”、“工程内容”的表述不一致，“8.5合同”在第四条明确约定“工程项目”为办公楼、车间、围墙、厂区道路等11项，“8.15合同”没有约定“工程项目”的具体条款，但在附件1中列明工程项目为办公楼、车间，并对两个项目的具体面积和价款分别进行列明。经比对，“8.15合同”附件1列明的“工程项目”与“8.5合同”第四条约定的“工程项目”（1）、（2）小项名称一致，面积仅厂房部分略有差异，价款仅相差11.5754万元，且“8.15合同”附件1列明的办公楼、车间两单位工程的“工程造价”相加与该合同约定的工程总价完全吻合。综上，虽然通常情况下工程名称或内容可能会如澳森公司所称因概括性描述而涵盖相应附属如设施管网、道路、围墙等，但本案“8.15合同”附件1列明的“工程项目”的名称、面积、价款均不能涵盖设施管网、道路、围墙等附属设施，加之双方在吉林省嘉通工程咨询有限公司对预算外工程造价进行司法鉴定时对预算外的厂区道路工程量、厂区围墙的工程量进行确认时均扣除了“8.5合同”约定的工程量、单价亦执行的是“8.5合同”的约定，其他事项如发票开具的约定双方亦均提及“8.5合同”的有关约定，因此本院认定“8.15合同”合同内容没有涵盖“8.5合同”第四条约定的全部“工程项目”，而仅是对“8.5合同”第四条（1）、（2）项的变更，因此本院采信建设股份公司关于双方“8.15合同”和“8.5合同”都实际履行了、前两项工程项目是4939000万元、其余的履行的是“8.5合同”的主张。三、合同内工程价款的确认。如前所述双方“8.15合同”和“8.5合同”都实际履行了，办公楼、厂房合同内的工程款是493.9万元。其余的履行的是“8.5合同”。而“8.5合同”第4条约定的全部“工程项目”分项工程款总和为545.9万元，第6条约定的承包总价款为525万元，此情形应认定系承包方的让利的约定。既然其余的履行的是“8.5合同”，关于让利的约定亦应执行。由于“8.5合同”对让利是如何计算的没有明确，从公平角度及交易习惯，应认定为按比例让利。按此方式计算，合同内工程总价款为（4939000+404246）*（5250000/5459000）=5138678万元。四、关于塑钢窗增加、Y30-200设备基础、水池顶板、卫生间及食堂吊顶等四项是否属于预算外工程、应否另行计算工程款问题。该四项工程项目澳森公司承认建设股份公司实际施工，但是以“塑钢窗没有增量”、“Y30-200设备基础口头约定免费做”、“卫生间及食堂吊顶属于合同内变化”、“水池顶板系建设股份公司施工过程中造成原做的顶板塌陷后才要求建设股份公司重做水池顶板并加上返樑”等为由拒绝另行支付工程款。虽然澳森公司没有直接证据证明其上述主张，但建设股份公司在其全部施工完毕后自行制作的《预算外工程预算书目录》中没有关于塑钢窗增加、Y30-200设备基础、卫生间及食堂吊顶项目，可以佐证澳森公司的相关主张成立，本院予以采信。但“水池顶板”一项建设股份公司在该目录中已经列明，澳森公司主张系建设股份公司原因造成重做的证据不足，且实际施工确实变更了施工方式、增加了施工成本，故澳森公司应支付此部分工程款11742.51元。五、关于建设股份公司是否存在延期交工的违约行为、应否承担相应违约责任问题。建设股份公司虽主张其于2011年5月31日前施工完毕，并提供了《施工日记》记录、2011年5月26日澳森新建厂区收发文件登记表、2011年5月28日郝刚亲笔书写的《工程验收维修项目明细》、2011年5月31日吉林省兴达工程建设监理有限公司出具的《办公楼及厂房竣工报验单》、2011年6月1日澳森公司盖章的《工程竣工联络单》予以证明，但澳森公司不予认可，并提出6月22日监理公司出具的工程联系单及一审出庭证人证言证明工程延期交付使用。建设股份公司提交的《施工日记》、《收发文件登记表》因是建设股份公司自己记载或制作的，澳森公司不予认可，本院不予采信。吉林省兴达工程建设监理有限公司分别为双方出具了内容完全相反的“联系单”，有违诚信原则，本院均不予采信。而2011年5月28日澳森公司方郝刚亲笔书写的《工程验收维修项目明细》只能证明主体工程完成但尚存在质量问题且未验收合格、2011年6月1日《工程竣工联络单》则只能证明围墙、道路、管网等九项附属项目竣工，亦不能证明全部工程已经竣工并申请验收，故建设股份公司提交的证据不足以证明其已经于2011年5月31日前施工完毕且已经提请验收。原审认定其存在延期交工的违约行为并无不当。澳森公司未经竣工验收即于2011年6月20日擅自使用案涉工程，原审法院判令建设股份公司仅承担此前的延期交工违约责任正确。因建设股份公司对原审酌定的违约金标准无异议，本院不做调整。六、关于维修费问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，虽然经鉴定，案涉工程存在部分质量问题，并需要一定的维修费用，但因没有证据证明案涉工程存在地基基础工程和主体结构方面的质量问题且系建设股份公司施工不当造成的，因此相关维修费用不应由建设股份公司承担。但建设股份公司在上诉状中明确表示认可承担的4404元维修费除外。七、关于发票税金损失问题。任何一个经营主体均应依法纳税。接受工程款的建设股份公司开具工程款发票、缴纳相应税金并无不当。即使依据“8.5合同”建设股份公司亦应当开具相应发票，只是发票的具体名目有约定。至于建设股份公司主张的因其所开具的发票被退回造成了税金损失，可通过税务主管部门解决，若确系澳森公司指示不当致其产生实际损失，则属于侵权赔偿法律关系，与本案非同一法律关系，本案不予评判。八、施工配合费问题。因双方约定的是固定工程价款，故除发生合同外交叉施工，否则不存在另行结算配合费问题。关于“车间地面有电地热部分砼浇筑增加费用项目”，原审已经按照鉴定结论另行计算了相应工程款，现建设股份公司未提供证据证明发生了其他合同外交叉工程，故其该项主张本院不予保护。综上，吉林澳森汽车部件有限公司尚欠付长春建设集团股份有限公司的工程款为1326036.51元（5138678元合同内工程款+329212元无异议的合同外工程款+11742.51元水池顶板重做工程款+4404元建设股份公司自愿承担的维修费+电容器柜22000元-3880000元已付工程款-300000元违约金）。原判决认定事实基本清楚，适用法律略有不当，依法应予更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第730号民事判决第二项、第三项；二、变更长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第730号民事判决第一项为“吉林澳森汽车部件有限公司在本判决生效后立即给付长春建设集团股份有限公司工程款1326036.51元及利息（自2011年6月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。三、驳回长春建设集团股份有限公司的其它诉讼请求及上诉请求。四、驳回吉林澳森汽车部件有限公司的其它反诉请求。如果吉林澳森汽车部件有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20565.00及二审案件受理费13823元由吉林澳森汽车部件有限公司负担20282.50元，由长春建设集团股份有限公司负担14105.50元。反诉费5000元由吉林澳森汽车部件有限公司负担3500元，由长春建设集团股份有限公司负担1500元。鉴定费3590.00元，由吉林澳森汽车部件有限公司负担2795.00元，由长春建设集团股份有限公司自行负担795.00元。本判决为终审判决。审 判 长  刘春梅代理审判员  李 迪代理审判员  贺银婷二〇一六年七月十五日书 记 员  张维峰/