湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘13刑终59号 原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周杨，男，1985年10月14日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无业，住娄底市娄星区。曾因犯非法经营罪，于2018年11月26日被判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，2019年11月18日刑满释放。因本案于2020年9月28日被逮捕，现押娄底市看守所。 上诉人（原审被告人）孙连华，男，1986年4月2日出生于湖南省娄底市，汉族，中专文化，娄底市娄星区林业局，户籍所在地娄底市娄星区，住娄底市娄星区。曾因犯非法经营罪，于2018年11月26日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元，2019年12月22日刑满释放。因本案于2020年9月28日被逮捕，现押娄底市看守所。 湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人周杨、孙连华犯非法经营罪一案，于2020年12月17日作出（2020）湘1302刑初601号刑事判决。宣判后，被告人周杨、孙连华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，上诉人孙连华申请撤回上诉。本案现已审理终结。 原判认定，2017年4月初，被告人周杨、孙连华共同商量合伙经营地下六合彩，收益平分，并通过孙连华的母亲邓某（已判决）从深圳的上线彭建飞（已判决）处获取了六合彩网址及管理系统。之后，周杨和孙连华两人进行了具体的分工：由孙连华作为上线提供的六合彩网站×××.ｃｏｍ用户名为ａａ6688的管理员，负责修改全盘的密码和分盘，并每期将上、下线从网上报来的结果通报给周杨，周杨则招募袁林森和姜继武作为报单下线，由袁林森、姜继武将马单的投注金额转账至其在娄底招商银行的账号上，并按照10%进行返点。2017年4月2日至8月期间，姜继武共计转账马单投注金额3545000元至周杨的账户上，周杨扣除抽水后将投注金额再以转账的方式转至彭建飞指定的银行账户上，其中周杨返回中奖款给姜继武1103320元，另外二次中奖款直接由彭建飞上家陈伟武直接打款给姜继武。 原判认定上述事实的证据有：1.接报案登记表、户籍证明、入所体检表、辨认笔录、提取笔录、到案经过、情况说明、微信聊天记录截图、扣押决定书、刑事判决书、释放证明书、转账流水明细、公安行政处罚决定书等书证；2.证人刘某1、李某1、游某、周某1、李某2、周某2、刘某2、曾某1、罗某、侯某、曾某2、阳某1、阳某2、袁某等人的证言；3.同案人彭建飞、姜继武、袁林森的供述；4.被告人周杨、孙连华的供述等。 原判认为，被告人周杨、孙连华共同非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周杨、孙连华起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周杨、孙连华在前罪刑罚执行期间发现漏罪，依法应予数罪并罚。被告人周杨、孙连华到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚，且自愿认罪认罚，依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人周杨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；与前罪非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人孙连华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；与前罪非法经营罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元。 上诉人周杨上诉提出其有自首情节，原判未予认定不当。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 另查明，2017年9月18日，上诉人周杨主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 本院认为，上诉人周杨、孙连华共同非法经营地下六合彩，扰乱经济秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，周杨、孙连华行为积极主动，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。周杨、孙连华在前罪刑罚执行期间发现漏罪，依法应予数罪并罚。上诉人周杨自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。周杨上诉提出其有自首情节的意见成立，本院予以采纳，原审未认定周杨的自首情节不当，本院予以纠正，并对量刑进行调整。上诉人孙连华到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，二上诉人均自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。上诉人孙连华在二审期间申请撤回上诉。经查，孙连华申请撤回上诉是其真实意思的表示，其申请符合法律的规定，本院予以准许。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条的规定，判决如下： 一、准许上诉人孙连华撤回上诉； 二、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302刑初601号刑事判决第二项和第一项对被告人周杨的定罪； 三、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302刑初601号刑事判决第一项对被告人周杨的量刑； 四、上诉人周杨犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币二万元；与前罪非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月28日起至2024年9月27日止。） 本判决为终审判决。 审判长  黄德雄 审判员  刘凯珊 审判员  童丁玲 二〇二一年二月二日 书记员  成颖辉 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。