江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终5478号 上诉人（原审被告）：董晶晶，男，1985年9月25日出生，汉族，住苏州市。 委托诉讼代理人：王键，北京市中银（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马会敏，女，1969年12月11日出生，汉族，住河南省郏县。 委托诉讼代理人：郭朝阳，江苏大昶律师事务所律师。 原审被告：张跃永，男，1981年9月11日出生，汉族，户籍地吉林省德惠县，暂住苏州市。 上诉人董晶晶因与被上诉人马会敏、原审被告张跃永民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 董晶晶上诉请求：撤销一审判决,依法改判不承担保证责任。事实和理由：张跃永向赵胜利出具《借条》、设定新的债权债务，马会敏已将其债权转让给了赵胜利，董晶晶不应对基于编号为SZCJ180828的《出借服务协议》的债务承担担保责任。理由如下：1.赵胜利(及其妻子马会敏)以两份《出借服务协议》为据进行起诉并主张180万的本金，一审时未主动提供2018年12月10日张跃永出具的《借条》,请二审法院严格审查被上诉人夫妇故意隐瞒《借条》的行为。2.2018年12月10日张跃永出具的《借条》从形式上、内容上亦应认定为新的债权债务。一审忽略了《借条》尾部言明的“同时合同编号：SZCJ180828失效，以本借条为准”这句话。若该句话无歧义，无论把《借条》理解为结算和展期还是设定新的债权债务，就不能再以SZCJ180828《出借服务协议》仍然有效为前提认定债权债务(包括主债务、和担保债务)，进而认定董晶晶承担担保责任。3.《借条》的载明的债权人仅有赵胜利、并无马会敏，且赵胜利已按《借条》收取了一个月利息，《借条》己实际履行。4.以《借条》的形式对之前的债权债务进行结算、并约定新的借款起点以示展期不符合常理，也不符合本案的实际情况。赵胜利、马会敏与董晶晶、张跃永签订《出借服务协议》之后的资金往来并不频繁、复杂，完全没有必要进行所谓的结算。赵胜利、马会敏夫妇与张跃永之间多次以“到期还款、次日再借出”的形式借贷。例如，2018年5月25日张跃永还款之后，次日马会敏再出借100万元、借款期限为三个月，2018年8月27日张跃永还款之后马会敏再将100万元出借(借款期限仍为三个月)；案涉《借条》的借款期限从2018年11月27日至2019年2月26日也是三个月，且《借条》载明的借款日期起点为2018年11月27日。5.即便进行结算和展期，在董晶晶在场的情况下应以保证人的身份证签字，而非见证人。 马会敏辩称，借条签署时，马会敏与张跃永之间的借贷关系并没有结清，双方也并没有重新借款的合意，借条中的160万元仍然包含在原180万借款金额里面。在原债权债务关系没有消灭的情况下，董晶晶仍然要基于原出借服务协议承担保证责任。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马会敏向一审法院起诉请求：1.判令张跃永向马会敏偿还借款本金100万元及利息(2018年11月28日至2018年12月28日的利息以100万元为本金按每天2‰计算，2018年12月29日后的利息按年利率9%计算至实际支付之日止)；2.判令张跃永赔偿马会敏的律师费损失2万元；3.判令张跃永承担本案诉讼费用；4.判令董晶晶对上述1、2、3项的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年8月28日，以马会敏为甲方（出借人）、张跃永为乙方（借款人）、苏州财加投资管理有限公司为丙方（服务方、下称财加投资管理公司）签订《出借服务协议》（合同编号SZCJ180828）一份约定：第一条释义：……，服务方指财加投资管理公司为出借人和借款人撮合交易提供居间服务的法人机构；第二条借款金额：乙方向甲方借款人民币100万元，借款期限三个月，从2018年8月28日至2018年11月27日止，逾期未还款的按本合同第九条处理；第四条：年化利率为10%，利息2.5万元到期本息一起归还出借人；第六条担保物清单：埃尔法JTNGK3DH；第八条各方权利义务：……，丙方有义务协助甲乙双方办理信息变更手续，并接受甲方委托指定专人代持乙方提供给甲方的担保物（担保物指合同第六条的担保物清单中的车辆）；第九条逾期还款的处理：乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿甲方之损失，逾期还款期限在30日以内部分，按逾期还款金额每日2‰的比例赔偿甲方损失，超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日2.5‰的比例赔偿甲方损失……。马会敏马会敏、张跃永在协议书上签名，财加投资管理公司加盖公章。该份协议后附《担保承诺函》，载明：经本人确认同意为出借人马会敏和借款人张跃永通过财加投资管理公司于2018年8月28日签署的合同编号SZCJ180828的《出借服务协议》中的借款本金和合同期限内的利息提供担保义务。借款人到期未能如期支付借款本金和利息，由担保人董晶晶支付借款本金和利息给出借人，担保人全额支付完借款本金和利息之后，出借人无权再向借款人追要出借本金和利息，由担保人向出借人进行追要。董晶晶作为担保人签名。同日，马会敏名下尾号为2418的光大银行账号向苏州张跃永经营部转账支付100万元。 2018年12月10日，张跃永向马会敏之夫赵胜利出具借条1份载明：本人张跃永于2018年11月27日借赵胜利160万元，并约定于2019年2月26日还清，利息每月27日付清，同时合同编号：SZCJ180828失效，以本借条为准。董晶晶作为见证人签名。2018年12月11日，赵胜利的上述银行账户中收入5.45万元。 另查明，马会敏之夫赵胜利亦为民间借贷纠纷向法院起诉，案号为（2019）苏0507民初256号。该案中赵胜利起诉的核心证据亦为《出借服务协议》1份，编号即为CJ080614，该份合同约定赵胜利出借给张跃永110万元，借款期限为2018年6月14日至2018年9月13日止、年化利率为10%，利息为2.75万元，到期一并归还出借人。马会敏名下现登记有埃尔法汽车一辆，现车牌号为苏Ｅ×××××，初次登记日期为2017年4月2日；登记至马会敏名下时间为2018年8月28日，上一手登记所有人为冷爽。 2019年1月3日，以马会敏为委托方（甲方）、江苏大昶律师事务所为受委托方（乙方）签订聘请律师合同，乙方接受甲方委托，指派郭朝阳律师为本案代理人，为本案一审出庭代理，代理费为2万元。马会敏于2019年1月4日向该律师事务所转账支付2万元。2019年1月9日，该所开出购买人为马会敏的2万元增值税普通发票。 财加投资管理公司（法定代表人董晶晶、执行董事）为合作合同纠纷起诉苏州相城经济开发区永驰旧机动车交易信息咨询服务部（下称永驰服务部、经营者张跃永），苏州工业园区人民法院于2019年10月24日作出（2019）苏0591民初1146号民事判决书，载明：2018年6月1日，财加投资管理公司（甲方）与永驰服务部（乙方）签订《二手车买卖战略合作协议》，约定合作方式为乙方按规则提交拟收购车辆的信息至甲方，甲方通过初审后并认可后于三个工作日内将约定的购车款打入约定的乙方账户；未过户的甲方作为拟收购车辆的买受人，与乙方签订《第i辆车转让协议书》，购入车辆后由乙方负责销售。合作内容：乙方对拟购入车辆进行整体检测评估给出对应车辆购入价款，并将车辆购入价款等信息提交给甲方。甲乙双方协商一致，并商定甲方拟购车的成本，签订手续成功后最晚于三个工作日内将购车款即时转入乙方账户；未过户的，甲方作为拟收购车辆的买受人签署《第i辆车转让协议书》，甲乙完成相关过户或者签署手续后，车辆由乙方负责售卖，最长售卖期限为90天；90天内乙方将车辆卖出成功，甲方之前所支付的购车款全部归甲方所有，超出购车款的车辆净收益，按照70%归乙方所有、30%归甲方进行分配。90天内未能售卖的车辆将由乙方负责在第91天按本合同约定的回购价款进行回购，乙方应在第91天将回购价款、甲方佣金和新浪支付充值费用无条件划入甲方指定账户，逾期未能回购为逾期一天交纳购车款2‰的违约金。……。该院认为永驰服务部应当及时支付车辆销售款、分配利润或者车辆回购款，但在回购期满后，永驰服务部未向财加投资管理公司及时支付车辆回购款，亦未到庭就合同签订、履行情况及是否存在其他抗辩事由提出异议并举证证明，故认定永驰服务部欠财加投资管理公司车辆回购款。关于车辆回购款的具体金额，合同约定回购价格及销售净价应不低于甲方支付的购车款×90天×年化10%÷360天，现财加投资管理公司主张该回购价格应为购车款×90天×年化10%÷360天+购车款，依据合同全部条款整体文义，该项主张符合合同文义。又因本案涉及的购车款为606万元，故对支付回购款621.15万元的主张，予以支持……。遂判决永驰服务部支付财加投资管理公司回购款621.15万元以及从2019年1月30日起至款项付清之日止，按年利率11.7%计算的违约金……。该判决因涉及公告送达尚未生效。 关于张跃永于2018年12月10日向马会敏之夫赵胜利出具的借条160万元的构成，赵胜利在（2019）苏0507民初256号案件中陈述，张跃永在全额借款后没有还款，张跃永提出将其所有的一辆奔驰轿车抵押给赵胜利，当时车辆折价20.5万元，并将现车牌号为苏Ｅ×××××的奔驰轿车过户到赵胜利名下，并且承诺由其尽快出售车辆，所得款项偿还债务。该案是80万元本金，加上马会敏名下的100万元的本金，扣除20.5万元，结算形成160万元的总金额。其中的0.5万元差额为张跃永原先承诺支付赵胜利2.9万元利息、而实际支付2.4万元利息的差额。马会敏对张跃永在2018年12月10日出具的借条并不认可。董晶晶认为，张跃永出具借条时，马会敏、赵胜利与董晶晶均在现场。马会敏还认为涉案埃尔法汽车由张跃永控制，所以马会敏又于2019年1月4日补办一份行驶证。 根据赵胜利在（2019）苏0507民初256号案件中提供的银行转账记录，董晶晶对赵胜利转账记录中于2018年12月11日收入的5.45万元有质疑，并称该款为2018年12月10日张跃永出具的借条确认的160万元的第一个月的利息2.4万元（160万元×30天×每日万分之五）、马会敏与张跃永的借款合同的约定利息2.5万元、以及赵胜利与张跃永间借款合同的未付清利息及滞纳金0.55万元。马会敏表示认可董晶晶的说法，承认2018年12月11日赵胜利银行账户收入5.45万元中包括本案借款100万元约定的借期内利息2.5万元，但对具体构成记不清了。 根据马会敏提供的转账记录，董晶晶对2018年5月25日张跃永向马会敏支付143.5万元、2018年8月27日向马会敏支付102.5555万元有质疑。马会敏对此解释，在本案之前马会敏与张跃永有过多次出借服务协议关系，出借期是三个月，第一次出借140万元，收回本息143.5万元；2018年5月26日重新出借100万元，2018年8月27日收回本息102.5555万元。又于2018年8月28日出借100万元，即本案主张的本金100万元。马会敏与张跃永的借款每次均是收回本息后再另行出借的，对此转账记录上均有出借记录的记载。 一审法院认为，马会敏与张跃永的《出借服务协议》为双方真实意思的表示、且不违反法律规定，应为合法、有效。双方应依约履行各自的义务。马会敏向张跃永出借100万元，由转账凭证证实，该事实应予确认。协议约定借期3个月、至2018年8月27日，利息为2.5万元。但张跃永迟至2018年12月11日才向马会敏支付2.5万元，本金未予归还。借款发生的2018年8月28日当天张跃永将埃尔法汽车一辆过户至马会敏名下作为借款的担保。2018年12月10日，张跃永出具借条，确认2018年11月27日（注：前一天即2018年11月26日为张跃永借马会敏100万元的到期日）借赵胜利160万元，2019年2月26日归还，利息每月27日付清。马会敏之夫赵胜利在另案中自认160万元的构成为其妻子马会敏名下借款100万元，其本人名下借款本金80万元，扣除奔驰汽车折价20.5万元，加上张跃永承诺支付2.9万元的利息但实际只支付2.4万元的差额0.5万元，该陈述可予认可。张跃永于2018年12月11日向马会敏之夫赵胜利支付5.45万元，董晶晶称该款的组成为支付马会敏100万元三个月的约定利息2.5万元、支付马会敏及赵胜利两人名下共160万元借款一个月按年利率18%计算的利息2.4万元，支付赵胜利名下借款的利息及滞纳金0.55万元。马会敏对此认可。据此可认为马会敏名下的借款在原定借期至2018年11月27日的利息已结算完毕，本金100万元及2018年11月28日起的利息未付。张跃永于2018年12月11日针对共160万元的借款支付了2.4万元的利息中应有1.5万元是支付马会敏100万元的一个月利息，因提前支付15天，其中0.75万元利息应抵扣本金，故至2018年12月11日，张跃永尚欠马会敏本金99.25万元，该款应予归还。马会敏另主张利息，利息可从2018年12月12日起算。因已认定逾期还款，双方以年利率18%计算利息，故根据马会敏的请求，2018年12月12日至2018年12月28日以年利率18%计算利息，208年12月29日起至实际付款日期间以年利率9%计算利息。马会敏为本案诉讼支出律师费2万元，该数额在《江苏省律师服务收费管理办法》的范围内，对此张跃永应予赔偿。张跃永经法院合法传唤、无正当理由拒不到庭，应负对己不利的法律后果。董晶晶为本案借款进行担保，未明确担保方式，应按连带责任担保认定。担保的范围为借款本金和合同期内利息，因本案合同期内利息已付清，借款本金尚欠99.25万元，故董晶晶应对99.25万元承担连带清偿责任。董晶晶辩称，马会敏和张跃永有可能合作经营二手车生意、签订《出借服务协议》后借款未实际发生、有共同套路董晶晶的嫌疑，均无事实依据，不予采信。董晶晶还辩称，在张跃永于2018年12月10日向赵胜利及马会敏出具借条时，其仅为见证人签名，至此董晶晶的担保责任已解除。该院认为，2018年12月10日张跃永向赵胜利出具借条，应认为系双方对债务进行结算和展期，董晶晶对之知晓，不能认为马会敏免除了董晶晶的担保责任，董晶晶的该抗辩不予采纳。马会敏的债权既有物的担保又有人的保证，因没有约定债权人实现债权的方式，而张跃永作为债务人提供的担保车辆原又登记在案外人冷爽名下、而非本人财产；马会敏作为债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。马会敏要求董晶晶承担保证责任，应予准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张跃永归还马会敏借款本金99.25万元，并支付利息（其中2018年12月12日至2018年12月28日的利息为0.794万元、208年12月29日起至实际付款日期间的利息以年利率9%计算），于判决生效之日起十日内履行；二、张跃永赔偿马会敏律师费损失2万元，于判决生效之日起十日内履行；三、董晶晶就上述第一项在借款本金99.25万元范围内向马会敏负连带清偿责任；四、驳回马会敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为14520元，财产保全费5000元，公告费600元，合计20120元，由马会敏负担1452元；张跃永、董晶晶共同负担18668元，于判决生效之日起十日内向法院支付18068元、向马会敏支付600元。马会敏预缴的18068元，法院予以退回。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 一审庭审中，董晶晶提供2018年12月10日拍摄的赵胜利手持借条160万元及出借协议与张跃永的合影照片。之后，马会敏提供了2018年12月10日的借条原件。同时，赵胜利认可张跃永将一辆奔驰轿车折价20.5万元，将车辆过户到其名下，但声称车辆仍在张跃永控制之下。庭审中，赵胜利还陈述，在合同签订时没有车辆担保。逾期之后张跃永提供了上述奔驰车过户到赵胜利名下，马会敏还涉及另外一辆车。 二审中，赵胜利、马会敏陈述，因二人是分别与张跃永和董晶晶签署的出借服务协议，上面载明了各自的主体和各自的金额，所以分成两个案件起诉。之所以2018年12月10日又写成一张借条，是基于赵胜利、马会敏是夫妻关系，当时他们三方在场写的时候没太在意，就直接写成一个总金额了。 本院认为，马会敏与张跃永之间的借贷关系，有双方之间的《出借服务协议》、借条以及马会敏交付款项的银行转账凭证，且各方当事人对于借款事实亦不持异议，故双方之间的借贷关系依法成立，合法有效。根据当事人的结算，张跃永共结欠马会敏借款本金99.25万元及该款自2018年12月12日起的利息。本院予以确认。 关于董晶晶的保证责任。根据《出借服务协议》所附的担保承诺函约定，“借款人到期未能如期支付借款本金和利息，由担保人董晶晶支付借款本金和利息给出借人”，此种在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。因此，董晶晶系一般保证人，一审法院认定董晶晶系连带责任保证人，该认定有误。 至2018年12月10日，赵胜利、马会敏因借款到期向张跃永催要借款时，借贷双方将赵胜利、马会敏夫妻二人的借款合并结算，并以赵胜利一人为出借人形成160万元的借条。董晶晶作为见证人在借条中签字，借条还明确，“合同编号：SZCJ180828失效，以本借条为准”，该借条系各方当事人的真实意思表示，对马会敏亦应具有约束力。因此，董晶晶对马会敏的保证责任因借条的出具而免除。 综上，董晶晶的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初254号民事判决第一项、第二项； 二、撤销江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初254号民事判决第三项、第四项； 三、驳回马会敏的其他诉讼请求。 一审案件受理费14520元，财产保全费5000元，公告费600元，合计20120元，由马会敏负担1452元，由张跃永负担18668元。二审案件受理费13725元，由被上诉人马会敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  柏宏忠 审判员  丁 兵 审判员  朱婉清 二〇二〇年十二月十四日 书记员  钱 曦