辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1203号上诉人（原审原告）：陈伟平，男，1983年10月23日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：薛佳，辽宁显法律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩月，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁岭鑫科建筑工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县昌图镇鑫科国际**04-01。法定代表人：张影，该公司经理。被上诉人（原审被告）：任雪，男，1984年12月11日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：李晓琳，北京大成(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：常艺凡，北京大成(沈阳)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳百益龙置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义北大街**。法定代表人：王国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱春军，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人陈伟平因与被上诉人铁岭鑫科建筑工程有限公司（以下简称铁岭鑫科公司）、任雪、沈阳百益龙置业有限公司（以下简称百益龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。陈伟平的上诉请求：一、请求撤销(2020)辽0113民初5797号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实不清。(一)一审法院经庭审，被上诉人自认如下：1.上诉人负责被上诉人完成太湖明珠标段4、5、8、9号楼的力工、瓦工砌砖工作；2.被上诉人按每立方米280元的价格，按进度完成则按每立方米290元奖励，向上诉人支付工程款，支付方式为形象进度结算至85%，主体验收合格付至97%，余3%质保金；3.被上诉人给付上诉人70000元工程款，包含退还上诉人的20000元押金，即实际给付70000元；4.被上诉人自认2020年6月2日，上诉人进场，2020年7月13撤场，4号楼完成一层半、5号楼不至2层、8号楼做到4层半、9号楼做到3层。(二)被上诉人自认与上诉人陈述及双方举证的差异内容如下：1.工程价款：原告主张工程价款为每立方米290元，按形象进度付款；2.工程量：上诉人陈述及证人证言证明全部四栋楼的砌砖工作全部完成。二、被上诉人向法庭举证及陈述存在的矛盾和问题。(一)被上诉人回答法庭询问的时候陈述上诉人未完成工作包括：木工支模、钢筋绑扎、混凝土浇注、管道井、楼头门厅、施工孔洞口二次插砖，而上述内容除楼头门厅、施工孔洞口二次插砖与上诉人有关，其他均非上诉人的工作内容；(二)被上诉人举证收据(白条)，用以证明原告未完成砌砖，发生人工费86万余元，指责原告无钱、无人施工，而该证据中除上诉人瓦工、力工占比很少的一部分支出(被上诉人绕开上诉人直付)外，均不属于上诉人工程款支出。三、被上诉人未按形象进度拔付工程款，上诉人为施工，已发生的垫付力工、瓦工工资就达成40余万元，一审法院未能认定。四、按被上诉人自认的工程量，应付的工程款也远远大于50000元的实付工程款，一审法院已经查清。五、上诉人向一审法院陈述并举证证明完成了全部砌砖工程，并向一审法院申请司法鉴定，而一审法院认为上诉认提交的鉴定申请系全部砌砖工程量的鉴定申请，不符合被上诉人自认工程量的鉴定申请，未予接受，这不应被认为为上诉人未申请鉴定。六、一审法院详尽的庭审已经还原了基本事实，也可以通过庭审查清双方证明事实的真实情况及工程款支付情况，而作出的判决却有虎头蛇尾之嫌，具体如下：一审法院已经可以在双方举证、陈述自认证据中确定如下内容：工程单价、工程内容、付款方式、施工地点、被上诉人付款50000元、被上诉人举证白条发生的付款非砌砖工程款。上诉人申请对4、5、8、9号楼砌砖工程量予以司法鉴定，是可以通过确定工程量与工程单价相乘得出工程价款数额的，由工程价款数额减去被上诉认举证的已发生支付的砌砖工程价款数额，即是欠付上诉人工程款数额。一审法院不接受上诉人的鉴定申请，又驳回上诉人的全部诉讼请求，失之公正!综上，请二审法院支持上诉人的诉讼请求，撤销原审判决，发生重审或依法改判。任雪辩称，一、陈伟平未完成约定的施工量，就擅自离开工地，双方一直未对陈伟平的施工量进行核对确认，陈伟平在诉讼中未提供任何证据证明其已完施工量，也未在一审法院规定的期限提出鉴定，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决应予维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”经一审法院释明，陈伟平并未在法定期限内申请对涉案工程进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。一审判决事实认定清楚，应当予以维持。二、陈伟平离开工地时的施工形象进度（即4号楼一层半，8号楼4层半，5号一层半，9号楼三层半）并不都是其完成的，砌筑劳务施工，需要多个工种共同配合完成，陈伟平仅找到部分力工干活，其余施工都是任雪雇佣的工人进行施工的，任雪提供的工人收款收据足以证明，施工是由任雪完成的，陈伟平无权再要求支付工程款。因施工班组人员严重不足，陈伟平根本无法组织人员完成约定劳务施工，施工是由任雪组织人员完成，并由任雪支付所有费用，在施工过程中，因陈伟平无法组织足够人员进行劳务施工，造成施工严重延误，因施工延误，施工总承包铁岭鑫科公司还作出了5万元罚款。三、陈伟平是按照每立方米承包砌筑劳务施工的，砌筑的工作成果是每立方米均完成全部砌筑施工，按每立方米结算的前提是，陈伟平要完成每立方米包含的全部施工，陈伟平并未完成每立方米包含的施工，因陈伟平违约，本案工程根本无法按照280元每立方米进行结算。木工支模、钢筋绑扎，混凝土浇注、管井道、楼头门厅、施工洞口、二次插砖是劳务砌筑的施工内容，等上述施工项目，陈伟平均未完成施工，除了部分力工，施工的工人都是由任雪雇佣的，因此陈伟平并未组织工人完成每立方米的全部施工，本案无法按照每立方米280元完成结算。四、本案已不具备鉴定的客观条件，砌筑劳务施工，需要多个工种共同配合完成，陈伟平仅找到部分力工干活，其余施工都是任雪雇佣的工人进行施工的，且陈伟平未完成约定的施工，就擅自离开工地，现砌筑工程全部完工，原有施现场已经无法复原，根本无法鉴定哪部分由陈伟平施工。五、陈伟平在工程未完工，就擅自离开工地，离开工地时未办理交接和工程质量验收，质量验收合格是支付工程款的前提，原告陈伟平无权要求被告支付工程款。支付工程价款的前提系工程经竣工验收合格，陈伟平则在工程未完工的情形下即擅自离开工地，因此无权要求支付劳务工程款。综上所述，陈伟平并未提供充足的证据证明其主张的事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。百益龙公司辩称，我方不认识上诉人，与上诉人没有合同关系，没有经济往来，同意一审判决。陈伟平向一审法院的诉讼请求为：一、判令被告一、被告二给付原告完成施工的费用支出60万元及起诉之日起至实际给付之日止占用上述费用产生的利息损失(按人民银行同期贷款利率计付)；二、判令被告三在欠付被告一、被告二的工程款范围内对上述施工费用支出及产生的利息损失承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告一、被告二给付原告全部施工费用70万元及利息损失(以70万元为基数，从起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。一审法院认定事实：陈伟平从任雪处承接了百益龙公司开发的太湖国府壹号项目4-5、8-9楼砌筑劳务工程，双方未签订书面合同。陈伟平组织人员对4-5、8-9楼进行了部分砌砖劳务施工，任雪已给付陈伟平款项7万元。在施工过程中，陈伟平、任雪针对陈伟平实际完工的工程量无书面确认，双方对陈伟平实际完工的工程量存有较大争议。在诉讼过程中，陈伟平主张其组织人员已基本将8-9楼砌筑封顶，4-5楼也已基本砌筑封顶，而异形砖部分未砌筑。任雪称4-5楼砌到一层半，8楼砌到4层半，9楼砌到3层半，但木工支模、钢筋拂扎、混凝土浇注、管道井、楼头门厅、施工洞口、二次插砖等内容都未做。同时，双方当事人对施工范围、单价、付款方式等内容存有争议。在诉讼过程中，陈伟平提交了由其签字的《承诺协议书》一份，该协议书载明“一标段4859楼砌砖施班组暂定每天不少于16个瓦工工人砌砖施工，根据每栋楼情况继续增加人员。”任雪称由于陈伟平未按约定时间砌筑，其现场施工管理人员刘成志与陈伟平签订该协议书。任雪称由于工期紧，其自行另找零工、组织人员进行陈伟平承接范围中未施工部分的后续砌筑施上，并直接给付部分劳务费。在诉讼过程中，经原审法院释明，陈伟平就其实际施工的工程量及工程造价，未向原审法院申请司法鉴定。另查，铁岭鑫科公司是百益龙公司开发的太湖国府壹号项目的施工承包商。一审法院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对方当事人提交的证据进行质证的权利，铁岭鑫科公司、百益龙公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，原审法院结合查证事实依法裁判。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合双方当事人的陈述、提交的证据材料，可证陈伟平从任雪处承接了涉案工程的砌筑劳务施工，但其实际砌筑施工的工程量及工程造价，双方未进行依法确认，陈伟平主张任雪给付的工程款数额系其单方估算，任雪提出了异议，截止原案裁判前，陈伟平亦未就其实际砌筑施工的工程量及工程造价申请司法鉴定，致使客观上无法核算铁岭鑫科建筑工程有限公司、任雪是否欠付劳务费及欠付劳务费的数额。又陈伟平也未提供充足证据证明百益龙公司是否欠付工程款及欠付数额，铁岭鑫科公司应否承担给付责任等事实，陈伟平主张铁岭鑫科司给付工程款及利息损失依据不足，明显缺少必要的事实及法律依据，原审法院不予支持。为依法保障各方当事人的合法权益，陈伟平可依法另行主张权利。一审法院判决：原告陈伟平的所有诉讼请求。案件受理费5400元，由陈伟平承担。二审中，上诉人提交了上诉人与刘承志电话录音，被上诉人任雪提交了施工费支付转账凭证和施工人员收取凭证。本院组织当事人进行了质证。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案中，上诉人陈伟平从任雪处承包了涉案工程4-5#、8-9#楼的砌筑劳务工程，但陈伟平未能施工完毕，现作为原审原告诉至法院，主张其实际施工部分的相应造价。上诉人陈伟平与被上诉人任雪没有针对争议工程签订书面的承包合同。审理中，双方对陈伟平退场时施工节点、实际施工的工程量、工程量如何计算、单价等基本事实均存在争议。陈伟平亦未提交退场时双方确认的施工节点等证据，且审理中，被上诉人任雪称后期其又继续施工，发包方百益龙公司亦称涉案工程砌筑部分已完成，故现在的施工现场亦不能客观反映出陈伟平退场当时的状况。在不具备上述相关证据情况下，因缺少客观的鉴定依据性材料，启动鉴定亦无实际必要。依据谁主张、谁举证的诉讼规则，陈伟平作为主张一方，应对其主张的事实提交有效证据证明，在举证不充分的情况下，应承担举证不能的责任。陈伟平在证据充分后可另行主张。所以，一审法院判决驳回陈伟平的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人陈伟平负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二一年二月七日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；