青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2989号上诉人（原审原告）：欧希涛，公民身份证号码：×××，男，汉族，1983年2月21日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：朱登士，河南安实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东山海建设集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码：91632900MA7585FM7D，住所地：青海省西宁市经济技术开发区开元路**恒欣大厦**1506。负责人：田光道，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪雪强、马小林，青海鑫辰律师事务所律师。上诉人：（原审被告）：东山海建设集团有限公司，统一社会信用代码：91420683183617782B，住，住所地：湖北省枣阳市南城民营区金月巷**/div>法定代表人：陈梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪雪强、马小林，青海鑫辰律师事务所律师。原审被告：青海恒欣投资管理有限公司，统一社会信用代码：91632900698505499L，住所，住所地：西宁市经济技术开发区昆仑东路**div>法定代表人：袁琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。原审第三人：青海姚氏钢结构工程有限公司，统一社会信用代码：916301000916163600，住所地，住所地：青海省西宁市城**宁张公路10公里处iv>法定代表人：姚海浪，该公司董事长。上诉人欧希涛、上诉人东山海建设集团有限公司（以下简称东山海公司）、东山海建设集团有限公司青海分公司（以下简称：东山海青海分公司）因与原审被告青海恒欣投资管理有限公司（以下简称：青海恒欣公司）、原审第三人青海姚氏钢结构工程有限公司（以下简称：姚氏钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人欧希涛及其委托诉讼代理人朱登士，上诉人东山海公司的委托诉讼代理人汪雪强，东山海青海分公司的负责人田光道及其委托诉讼代理人汪雪强，原审被告青海恒欣公司的委托诉讼代理人徐晓同到庭参加诉讼，原审第三人姚氏钢结构公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧希涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重新审理或查清事实后依法改判支持欧希涛的诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费由东山海公司、东山海青海分公司承担。事实与理由：一、一审法院依据东山海青海分公司与青海恒欣公司对钢结构的决算价做为本案的裁判依据错误，显失公平。《钢结构工程分包合同》系欧希涛借用姚氏钢结构公司的名义与东山海青海分公司签订，该合同系东山海青海分公司提供，而欧希涛不可能理解该合同约定“工程价格为建设方钢结构决算价格”指的是东山海青海分公司与青海恒欣公司的决算价格，欧希涛理解的“建设方决算价”是其本人与东山海青海分公司的决算。《钢结构工程分包合同》已被法院认定为无效合同，一审法院仍依据建设方决算价做为本案定案依据是错误的。既然欧希涛与东山海青海分公司之间不能进行决算，法院应当同意欧希涛的鉴定申请，依据鉴定结论做为最终的裁判依据。二、一审法院将3145590.648元认定为本案建设方决算价错误。一审中东山海青海分公司提交的《一汽大众项目（截止2018年12月31日）（甲方）》可以清晰的显示，东山海青海分公司与青海恒欣公司对涉案钢结构的决算价为3700694.88元，调整价为3145590.648元，一审法院依据无效的涉案钢结构分包合同将东山海青海分公司与青海恒欣公司的决算价做为裁判依据是错误的，判决书中又将调整价3145590.648元做为决算价做为裁判依据更是错上加错，严重不公。三、东山海青海分公司与青海恒欣公司对涉案钢结构的决算不合理，将此做为本案的裁判依据严重不公平。东山海青海分公司与青海恒欣公司签订的《工程施工合同》约定的是东山海青海分公司为青海恒欣公司承建一汽大众汽车4S店工程，做为基本常识，一个4S店的主体工程应该是钢结构工程，也就是本案的涉案工程，而东山海青海分公司与青海恒欣公司竟然将该部分工程只决算了370多万元，将土建项目决算了2136万多元，这是严重不合理的，一个工程的主体项目竟然造价不足整个项目的百分之十五，对于青海恒欣公司来说，只要全部工程总造价没有问题，对于分工程的造价跟其无关，东山海青海分公司在向青海恒欣公司提交申请时对分工程的造价完全是自己做主，因此对于东山海青海分公司与青海恒欣公司总决算价格系双方的真实意思表示，对于分工程决算价特别是涉案钢结构的决算价与其说是双方决算，不如说是东山海青海分公司单方的意思表示，因此一审法院依据该决算价做为本案的裁判依据是错误的。涉案合同为无效合同，欧希涛与东山海青海分公司就涉案工程有没有最终决算，特别是后期欧希涛增加了很多工程量，并不在原施工范围，但工程实际存在，第三方做造价鉴定时现场可以考量。欧希涛的成本在400万元左右，而一审法院依据决算价支持的数额不足成本，实在不公平，望二审法院依法同意欧希涛的鉴定申请，并依据鉴定结论做为定案依据。综上，一审法院依据“建设方决算价”做为本案的裁判依据，导致欧希涛投资成本难以收回，恳请二审法院依法查明事实，同意欧希涛的鉴定申请，做出公平、公正的裁判。东山海公司、东山海青海分公司辩称，一审判决依据东山海青海分公司与青海恒欣公司对钢结构的结算价作为本案的裁判依据，符合双方约定。欧希涛作为钢结构承包钢结构工程的专业人士，应当明白工程价格为建设方钢结构决算价格的意思，其亲自参与合同的磋商，并作为姚氏钢结构公司代理人自愿签署合同，是对其权利的处分。合同无效的原因是欧希涛挂靠他人承包工程，过错在于欧希涛，根据任何人都不能在自己的过错中获益的原则，欧希涛不能通过合同无效获得比合同有效更大的利益。一审判决对钢结构工程的结算价认定是正确的，经青海恒欣公司对钢结构部分预算价是3760694.88元，在合同签订时确定合同价为3145590.648元，2019年11月19日确定决算价为3145594.618元。钢结构工程仅是承揽一汽大众三电工程很小的一部分工程，从青海恒欣公司做出的预算价已结算占总工程预算价及结算价的比例可以看出这一点，且城南一汽大众4S店，整个合同工期长达6个月零41天，钢结构合同工期仅为34天，由此也可以推断出钢结构工程量占总工程量比例较小。一审法院不同意欧希涛的鉴定申请是正确的，双方在合同中明确约定了建设方决算价格下浮6%作为钢结构工程款，再申请鉴定没有法律依据，且欧希涛此举目的是为了推翻其自愿签署的合同意图。获得超出合同有效的利益，不应支持其不正当要求。东山海公司、东山海青海分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判为东山海公司仅支付欧希涛工程款2320467.71元，利息也相应调整。2.一审、二审诉讼费由欧希涛承担。事实与理由：一审法院认为应当按照《钢结构工程分包合同》约定以建设方钢结构决算价格为准结算欧希涛钢结构工程款，但未下浮6%给东山海公司、东山海青海分公司造成损失。根据欧希涛与东山海青海分公司签订的《钢结构分包合同》第6条，6.1本工程价格为建设方钢结构决算价格，甲方抽取6%的管理费，94%部分为乙方的承包价格（此价格含税，乙方需提供全额增值税专用发票）。上述6%的管理费实为应由东山海青海分公司分摊的修建临时道路费用、吊车等设备租赁费以及施工中的水电费等必然产生的费用，一审判决将建设方的决算的钢结构工程款全部作为钢结构工程总价款，给东山海公司、东山海青海分公司造成了损失。应当按照双方合同约定在建设方决算价基础上下浮6%作为欧希涛钢结构工程总价款，在此基础上扣除已付工程款636388元，东山海公司、东山海青海分公司应付剩余工程款为2320467.71元。但欧希涛有义务向东山海公司、东山海青海分公司支付全额的增值税发票。二、本案剩余工程款至今未能支付的原因是欧希涛借用他人名义承包案涉工程且施工完毕后，又以其系挂靠施工导致合同无效为由，意图推翻原合同结算工程价款，所以本案诉讼费应当由欧希涛承担。欧希涛辩称，应当依法驳回东山海公司、东山海青海分公司的上诉请求，一审中欧希涛承认收到636388元的车辆两辆，但至今，东山海公司、东山海青海分公司没有按照车辆转让协议约定办理相应的车辆过户手续，其抵扣工程款的事实就不存在，一审开庭时尚未到过户时间，故在一审中对此没有提出，请二审法院依法查明该事实。青海恒欣公司述称，在一审期间，青海恒欣公司举证证明已将涉案工程应付东山海公司工程款全额支付，因此一审法院判决驳回欧希涛要求青海恒欣公司在欠付东山海公司工程款范围内承担给付责任的诉求。欧希涛和东山海公司、东山海青海分公司在二审中均未要求青海恒欣公司承担责任，故本案的争议系欧希涛与东山海公司、东山海公司青海分公司之间的建设工程施工合同纠纷。欧希涛向一审法院起诉请求：1.东山海青海分公司、东山海公司共同向欧希涛支付工程款暂计4500000元；2.东山海青海分公司、东山海公司以总工程款为基数，按照月利率2%支付自2019年5月30日起至实际付款完毕之日止期间的利息；3.青海恒欣公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带还款责任；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费由东山海青海分公司、东山海公司、青海恒欣公司承担。一审法院认定事实：2018年10月16日，东山海青海分公司（甲方）与姚氏钢结构公司（乙方）签订了《钢结构工程分包合同》，该合同主要约定：经双方协商甲方同意将一汽大众汽车4S店的钢结构工程分包给乙方进行施工，工程名称：一汽大众汽车4S店；工程地点：同安路176号；工程内容：钢结构工程，按甲方提供的有关本工程的施工图纸、变更文件、会审纪要进行施工，包括但不限于材料的装卸与运输……；本工程工期自2018年10月16日至2018年11月20日止；本工程的价格为建设方钢结构决算价格，甲方抽取6%的管理费，94%部分为乙方的承包价格；本工程由乙方全额垫资，乙方工程完工验收后，待甲方收到建设方支付的本部分钢结构工程款后，扣除管理费后向乙方支付相应的工程款，（其中25%左右用车辆抵押进行支付，抵押车辆为建设方指定车型，甲方不加收其他任何费用），乙方需向甲方提供全额增值税专用发票，保修金5%(不计利息)，无质量问题建设方返还后付清。庭审中，欧希涛认可收到东山海青海分公司给付的车辆，价值636388元。另查明，2019年3月9日，青海恒欣公司（甲方）与东山海青海分公司（乙方）签订《工程施工合同》，合同主要约定：工程名称:一汽大众汽车4S店项目；工程地点：西宁城中区同安路附176号；承包范围：一汽大众汽车4S店项目土建工程、钢结构工程、室外工程，工程内容除了蓝图内所有要求施工的内容外，还包括项目室外地坪；供水、排水、电缆地沟及管线；室外排水篦子，室外围墙、围栏；室内现房水池、化粪池等所有甲方要求乙方施工的内容；开工日期：2018年6月20日，竣工日期：2018年12月31日；合同价款：23565524.43元。2019年11月19日，青海恒欣公司与东山海青海分公司就一汽大众汽车项目进行了决算，截至2018年12月31日，一汽大众汽车4S店项目钢结构，合同价3145590.648元，决算价3145590.648元；一汽大众汽车4S店项目土建项目，合同价19224709.92元，决算价19224709.92元；一汽大众汽车4S店项目土方，合同价1195223.862元，决算价1195223.862元；合计23565524.43元。东山海青海分公司认可收到工程款23774355.97元。庭审中，东山海青海分公司、东山海公司、青海恒欣公司均认可涉案钢结构工程已交付。2018年9月20日，姚氏钢结构公司（甲方）与欧希涛（乙方）签订《挂靠协议》，主要约定：甲乙双方仅是挂靠经营关系，不存在内部管理关系和转、承包关系，甲方与乙方及其他人员不存在劳动关系，对于乙方人员发生的安全事故或其他意外风险不承担任何法律责任，一切责任由乙方自行承担；乙方必须严格履行与第三方的工程合同，不论何种原因产生合同纠纷或其他纠纷均由乙方自行解决，利益归乙方单独所有，损失由乙方单独承担，需要甲方协助的或者依法由甲方解决的，甲方可予以协助解决，因此支出的费用由乙方承担。2019年6月23日，姚氏钢结构公司出具说明，内容为：2018年10月16日我司与东山海建设集团有限公司青海分公司签订了《钢结构工程分包合同》，该合同系欧希涛借用我司资质签订，欧希涛系该涉案合同的实际施工人，涉及合同项下的权利义务及相关投资和员工召集均由欧希涛个人承担，项目盈利也由其享有，与我司无关。2020年4月20日，西宁市中级人民法院（2020）青01民终918号民事裁定载明：本院认为，东山海青海分公司与姚氏钢结构公司虽为签订《钢结构工程分包合同》的合同相对方，但姚氏钢结构公司并未实际施工，而是由欧希涛挂靠该公司对案涉工程实际进行施工，对此事实姚氏钢结构公司亦予以认可……,欧希涛以实际施工人的身份起诉主张权利，人民法院应当予以受理。一审法院认为，根据姚氏钢结构公司与欧希涛签订《挂靠协议》、姚氏钢结构公司出具的说明、西宁市中级人民法院（2020）青01民终918号民事裁定及欧希涛施工的事实，欧希涛主体适格且有权主张。虽东山海青海分公司与姚氏钢结构公司签订了《钢结构工程分包合同》，但该合同系欧希涛挂靠姚氏钢结构公司对涉案工程实际进行了施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，该《钢结构工程分包合同》应属无效合同，虽该合同无效，由于欧希涛进行了施工，其投入的材料、人工等已物化于涉案工程，现涉案工程已交付使用，东山海青海分公司应向欧希涛支付工程款，对以车辆折抵的方式支付的部分工程款扣除后，剩余未支付的工程款仍应支付，对于该应支付的工程款，欧希涛虽提交了相关结算总价，但《钢结构工程分包合同》约定涉案工程的价格为建设方钢结构决算价格，现东山海青海分公司、青海恒欣公司对一汽大众汽车4S店钢结构项目决算价格为3145590.648元，故东山海青海分公司应向欧希涛给付工程款2509202.648元（3145590.648元-636388元），关于欧希涛要求东山海青海分公司、东山海公司按照月利率2%支付自2019年5月30日起至实际付款完毕之日止期间的利息的诉讼请求，根据合同约定、履行情况及青海恒欣公司支付工程款情况，应承担利息，但该利息起算时间,因欧希涛主张2019年5月向东山海青海分公司交付涉案工程，虽东山海青海分公司对该交付涉案工程时间持有异议，但无证据证实，对该异议，一审法院不予采纳，故利息起算时间为2019年5月30日,但应分段进行计算。因东山海青海分公司不能独立承担民事责任，故应由东山海公司承担给付上述工程款及利息的民事责任。虽东山海青海分公司、东山海公司抗辩零时道路施工180000元及塔吊租赁费由欧希涛承担，但无证据证实，一审法院不予采纳。关于欧希涛要求青海恒欣公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带还款责任的诉讼请求，欧希涛未提交青海恒欣公司欠付东山海青海分公司、东山海公司关于涉案钢结构工程款的相关证据，对该诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：一、东山海公司于判决发生法律效力后十五日内向欧希涛给付工程款2509202.648元及自2019年5月30至2020年8月19日利息148321.76元（该利息以未付工程款项为基数，按年利率4.75%计算），2020年8月20日起至实际付款完毕之日止期间的利息以未支付的工程款为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。二、驳回欧希涛其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。各方方当事人对一审查明的基本事实均无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。本案的争议焦点是：1.东山海青海分公司与青海恒欣公司的钢结构决算价格能否作为东山海青海分公司支付欧希涛工程款的依据；2.东山海青海分公司应否抽取6%的管理费。本院认为，关于东山海青海分公司与青海恒欣公司的钢结构决算价格能否作为东山海青海分公司支付欧希涛工程款依据的问题。东山海青海分公司与青海恒欣公司签订一汽大众汽车4S店项目《工程施工合同》，欧希涛作为没有资质的实际施工人，借用有资质的姚氏钢结构公司名义又与东山海青海分公司签订《钢结构工程分包合同》，根据法律规定，该分包合同属于无效合同，但欧希涛完成了涉案钢结构工程的施工，并经竣工验收，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人欧希涛。《钢结构工程分包合同》中关于“案涉工程价款为建设方钢结构决算价格”的约定属于工程价款的约定，故欧希涛的工程款应当以建设方青海恒欣公司与承包方东山海青海分公司的决算价为依据。根据本案查明的事实，青海恒欣公司与东山海青海分公司之间对涉案钢结构工程的决算价为3145590.648元，欧希涛在一审中认可以车辆抵顶工程款为636388元，一审法院以钢结构工程决算价3145590.648元扣减车辆抵顶的工程款636388元即2509202.648元为应支付欧希涛的工程款数额并无不当，欧希涛主张车辆尚未办理过户手续，不认可抵顶工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。在青海恒欣公司与东山海青海分公司对钢结构工程的决算数额确定的情况下，无需再对钢结构工程价款进行司法鉴定，欧希涛关于工程价款需要进行鉴定的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于东山海青海分公司应否抽取6%的管理费的问题。双方虽在《钢结构工程分包合同》约定了甲方抽取6%的管理费，但在合同无效的情况下，该约定对欧希涛和东山海青海分公司不具有约束力，且东山海青海分公司也未提交其履行了管理义务的证据，一审判决将青海恒欣公司与东山海青海分公司决算的钢结构工程款3145590.648元作为欧希涛工程总价款并无不当。东山海公司、东山海青海分公司要求在建设方决算价的基础上下浮6%计算欧希涛的工程总价款的主张不能成立，要求调整利息的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，欧希涛、东山海建设集团有限公司、东山海建设集团有限公司青海分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，欧希涛预交的42800元中退还欧希涛21400元，东山海建设集团有限公司、东山海建设集团有限公司青海分公司预交的42800元中退还东山海建设集团有限公司、东山海建设集团有限公司青海分公司21400元。本判决为终审判决。审判长 赵甲宁审判员 纳 敏审判员 张洁琼二〇二一年二月二日书记员 哈春瑛附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。