文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3361号上诉人（原审被告）：江苏民宇建设有限公司，住所地江苏省句容市开发区西环路东侧。法定代表人：唐勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨国爱，男，1970年8月30日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。上诉人江苏民宇建设有限公司（以下简称民宇公司）因与被上诉人杨国爱建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院(2019)苏1112民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民宇公司的上诉请求：1、请求依法撤销镇江市丹徒区人民法院(2019)苏1112民初3310号民事判决或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人杨国爱承担。理由如下：一审法院认为，民宇公司一直以杨国爱未能提供合格的工资表和补交材料发票为由拒绝开票，虽然双方对此有所约定，但提交合格的工资表和补交材料发票并非民宇公司至税务机关开票的必然条件，民宇公司作为一般纳税人应积极履行开票纳税义务的观点认定有误。一审杨国爱的诉讼请求在句民初字第1420号案件中已经审理过，在无任何新证据的情况下，不应作出相反的认定。“提交合格的工资表和补交材料发票”是双方约定开具工程发票的前提，对双方都有约束力，前提条件不具备，民宇公司有权暂不开票。税务局回函明确“…企业所得税由企业自行纳税申报缴纳。”民宇公司已经向税务机关申报，一审法院在计算税金时未能计算企业所得税，只计算了增值税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育费附加，明显有误。综上，一审事实不清，适用法律错误，请求依法改判。杨国爱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨国爱向一审法院起诉请求：1、判令民宇公司支付其工程款1240472.64元[25629600×（9%-4.16%）]及相应利息（自被告实际纳税之日次日起开始计算至实际付款之日止，8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率，8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2.判令民宇公司承担诉讼费。诉讼过程中，杨国爱变更请求为民宇公司支付其工程款金额1537776元[25629600×（9%-3%）]。事实和理由：2011年10月，民宇公司将句容市华阳镇周家岗拆迁安置房二标段工程承包给杨国爱，该工程于2013年元月10日竣工并验收合格，工程总造价经审计为98649571.39元。因民宇公司克扣工程款，杨国爱于2015年8月诉至法院，句容市人民法院作出（2015）句民初字第1420号民事判决书，判决民宇公司向杨国爱支付11924857.39元及利息，但对于2562900元工程款尚未开票的税款，由民宇公司暂扣9%即2306664元，对于该款与实际税款的差额，杨国爱可待该项费用实际发生后另行结算。之后，杨国爱多次要求民宇公司告知开票纳税情况，要求民宇公司退回税票以外的款项，但民宇公司均不予理睬。为维护其合法权益，遂诉至法院。一审法院经审理认定事实如下：2011年10月16日，杨国爱、民宇公司签订工程施工内部承包合同一份，民宇公司将句容市华阳镇周家岗拆迁安置房二标段工程转包给杨国爱。该工程于2013年1月10日竣工验收合格，经审计工程的结算价为98649571.39元。2015年8月7日，杨国爱诉至法院，要求民宇公司给付工程款19016483.01元及利息。2017年6月7日，句容市人民法院作出（2015）句民初字第1420号民事判决书，判决民宇公司给付杨国爱工程款11924857.39元及利息。该判决书中对于未开票部分认定：因杨国爱在2014年10月8日，就2014年8月政府来款中已备注认可政府的来款所有开票民宇公司暂留9%，杨国爱提供合格的工资表和补交材料发票，民宇公司即退还税票以外多留的税款给杨国爱，现民宇公司根据双方的约定就剩余工程款按照9%的标准暂扣税款并无不可，该部分金额计算为2306664元（25629600元×0.09），至于与实际交纳税费的差额，杨国爱可待该项费用实际发生后另行结算。双方均不服上诉至镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。另查明，未开票工程款25629600元构成为：因材料商索要材料款诉至法院，在执行过程中民宇公司作为被执行人而被法院扣划的款项，约2200-2300万左右；剩下200多万系政府暂扣的工程款，用作税款抵押。至今，民宇公司未能至税务部门开具25629600元的工程款发票。对于材料款的发票，杨国爱庭审中陈述无法提供。诉讼过程中，一审法院向国家税务总局句容市税务局发送征询意见函，询问涉案未开票工程款的具体税率问题。该局回函：江苏民宇建设有限公司是增值税一般纳税人，尚未开票的工程款可以适用简易计税方法计税，增值税按不含税计入的3%计征，城市维护建设税、教育费附加和地方教育费附加分别按增值税税额的7%、3%和2%计征，印花税按含税收入的0.03%计征，企业所得税由企业自行纳税申报缴纳。一审法院认为，杨国爱、民宇公司之间的建设工程施工合同虽然因违反法律禁止性规定而无效，但涉案工程已经过竣工验收，民宇公司应按照合同约定给付杨国爱工程款。在（2015）句民初字第1420号案件中，因双方对于未开票的工程款约定按照9%的标准暂扣税款，故法院依法预留了2306664元（25629600元×0.09）作为税款。民宇公司一直以杨国爱未能提供合格的工资表和补交材料发票为由拒绝开票，虽然双方对此有所约定，但提交合格的工资表和补交材料发票并非被告至税务机关开票的必然条件，民宇公司作为一般纳税人应积极履行开票纳税义务。根据国家税务总局句容市税务局的回函，涉案工程未开票工程款25629600元的开票税率应为3.39%[3%+3%×（7%+3%+2%）+0.03%]，税款应为868843.44元（25629600元×3.39%），故被告应退还原告预留的工程款1437820.56元（2306664元-868843.44元）。至于民宇公司认为因杨国爱未能提供合格的工资表和补交材料发票造成其损失的，民宇公司可持相关证据另行主张。对于杨国爱主张的利息损失，虽然合格的工资表和补交材料发票并非民宇公司至税务机关开票的必然条件，但双方对此作出的约定杨国爱应予以遵守，现杨国爱明确陈述其无法提供材料款发票，故不得以民宇公司未能及时开具发票为由主张利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏民宇建设有限公司于本判决生效后十日内返还杨国爱工程款1437820.56元。案件受理费18640元，由江苏民宇建设有限公司负担。二审中，民宇公司提供句容市税务局黄梅税务分局的情况说明确认合同金额88598948.5元,审计价98649600元,工程已开票73020000元。余款25629600元没有开票，税款计算应为1333734.52元（其中：应交增值税746493.2元、城市维护建设税52254.52元、教育附加费22394.79元、地方教育费附加14929.86元、企业所得税497662.13元），以证明一审判决计算税金868843.44元有误。本院对其证明目的予以确认,并对句容市税务局税款计算为1333734.52元予以认可。本院查明对一审法院查明的事实不予确认。本院认为，杨国爱、民宇公司之间诉争款项已经在句容市人民法院（2015）句民初字第1420号民事判决中明确，依法预留了2306664元（25629600元×0.09）作为税款。民宇公司应积极履行开票纳税义务，杨国爱未提供工资表和补交材料发票并非是民宇公司开票的前提条件，民宇公司拖延缴纳税款未及时退还杨国爱预留工程款，显然不当。民宇公司扣除预留应缴纳税款后应当给付杨国爱剩余工程款项，根据国家税务总局句容市税务局和国家税务总局句容市税务局黄梅税务分局共同出具的情况说明，确认未开票工程款25629600元，开票计算税款应为1333734.52元，故民宇公司应退还杨国爱预留的工程款为972929.48元（2306664元-1333734.52元）。据此,民宇公司提出一审判决计算税率漏算了企业所得税、税款计算有误的上诉理由，本院予以采信。并对一审判决计算税款868843.44元予以纠正。综上所述，在民事主体从事民事活动，应遵循诚信原则，秉承诚实，恪守承诺，民宇公司的上诉请求成立，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镇江市丹徒区人民法院(2019)苏1112民初3310号民事判决。二、江苏民宇建设有限公司于本判决生效后十日内返还杨国爱工程款972929.48元。一审案件受理费18640元，由江苏民宇建设有限公司负担。二审案件受理费18640元，由江苏民宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二一年二月一日书记员  何婧静