山西省太原市中级人民法院民事判决书（2016）晋01民终1743号上诉人（原审原告）欧阳丽，女，1957年8月8日出生，汉族，从化市广信工贸有限公司会计，住广东省从化市。委托代理人秦符森，山西隆诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告）山西友谊国际旅行社有限公司，住所地太原市迎泽大街**（花苑宾馆东侧）。法定代表人阎丽俊，经理。委托代理人孙海峰，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西环九洲国际旅行社有限公司，住所地太原市亲贤北街金地广场****。法定代表人康峰，经理。委托代理人孙海峰，山西泰一律师事务所律师。原审第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司，住所，太原市迎泽区迎泽大街**（山西保险大厦）。法定代表人郭益民，经理。委托代理人赵鋆，山西太一律师事务所律师。上诉人欧阳丽因与被上诉人山西友谊国际旅行社有限公司（以下简称“友谊国旅”）、山西环九洲国际旅行社有限公司（以下简称“环九洲国旅”）及原审第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称“人保太原分公司”）旅游合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第260号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人欧阳丽及其委托代理人秦符森，被上诉人友谊国旅、环九洲国旅委托代理人孙海峰，原审第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司委托代理人赵鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年4月1日，原告欧阳丽等人与被告友谊国旅签订了《国内旅游“一日游”合同》，约定被告友谊国旅为原告等人提供平遥、乔家一日游和芦芽山二日游。2014年4月5日芦芽山二日游时，被告友谊国旅将旅行团转并给被告环九洲国旅，未经原告欧阳丽书面签字。2014年4月5日，原告在芦芽山景区参观游玩时，擅自进入结冰的河溪中进行拍照，不慎坠滑致其受伤。此后，原告在山西省人民医院行住院手术治疗。共计住院12天，支付医疗费用各项共计68333.43元，其中30000元原告已通过其他保险予以报销。被告友谊国旅对原告在山西光大司法鉴定所鉴定结论不服，提出重新鉴定申请，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，2015年8月10日山西医科大学司法鉴定中心作出山西医科大学司法鉴定中心[2015]临鉴字第292号司法鉴定意见书，认定原告欧阳丽的损伤为因外伤致左股骨颈骨折并人工全髋置换术后，根据《职工工伤与职业病致残等级》的规定，评定为七级伤残，重新鉴定费用2300元由被告友谊国旅支付。另查明：一、原告欧阳丽在本案中的经济损失如下：1、医疗费用38333.43元（原告住院花费68333.43元，原告已经报销30000元医疗费，剩余38333.43元）；2、护理费6800元；3、住院伙食补助费1200元（住院12天×100元/天）；4、营养费本院酌情认定2000元；5、残疾赔偿金241543.2元元[本案系健康受损，有鉴定资格的鉴定机构根据《职工工伤与职业病致残等级》的规定，评定原告的伤残等级，本院予以采纳，残疾赔偿金30192.9元／年（广东省上一年度城镇居民可支配收入）×20年×40%（七级伤残）=241543.2元]；4、交通费、住、住宿费二次鉴定的交通住宿费）本院酌情认定5000元；5、鉴定费用1700元；6、误工费由于原告已经退休且没有提供完整的劳动合同、上岗证明等证据材料，本院不予支持；7、资料复印费474元为直接支出，本院予以支持。以上共计297050.63元。二、友谊国旅垫付重新鉴定费2300元、住院期间医疗费5000元、机票费1030元。三、环九州国旅垫付住院期间医疗费7000元、机票退票费1218元。以上事实有企业档案信息、国内旅游“一日游”合同、山西省人民医院诊断证明、出院证、病历、住院医药费统一收据、护理费收据、交通费票据、住宿费票据、司法鉴定书、收据、导游证、现场照片、当事人当庭陈述等在案佐证。原判认为，原告欧阳丽和被告友谊国旅签订的《国内旅游“一日游”合同》，约定内容明确具体，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。被告友谊国旅在未征得原告欧阳丽同意的情况下将旅行团转并给被告环九洲国旅行为不当。被告环九洲国旅于2012年4月5日安排上述旅游人员在位于芦芽山的景点旅游，履行了对原告欧阳丽等人的合同义务。原告作为完全民事行为能力人，对于在通常条件下可能存在的危险应当有所认知，其在旅游景点内进行游览时，应当遵守游客最基本的安全注意义务。本案中，原告作为成年人忽视危险的存在，在明知冰上行走可能滑到的情况下，仍擅自离开正常路径进入不属于必经通道的结冰河溪中进行拍照，是其冰上滑到受伤的直接原因，对此应承担主要责任。冰上滑倒受伤的发生虽与被告友谊国旅转团行为没有法律上的必然因果关系，但友谊国旅、环九州国旅无证据证明对游客尽到充分提示义务，应承担次要责任。综合原告受伤的具体情况，两旅行社应适当承担本案30%的民事赔偿责任即89115.19元（297050.63元×30%）为宜。由于旅行社在第三人人保太原分公司投保旅行社责任保险，旅行社的赔偿责任应当由保险公司承担。友谊国旅、环九州国旅在事故发生后垫付的医疗费和交通费用应从原告欧阳丽的赔偿款中扣除，由垫付人向人保太原分公司另行主张。友谊国旅支付的重新鉴定费2300元是为了查明案件事实支付的必要费用，由友谊国旅承担。故根据《中华人民共和国旅游法》第五十八条、第八十条和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条第一款、第十四条、第十九条之规定，判决如下：第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告欧阳丽各项经济损失七万四千八百六十七元一角九分。案件受理费五千一百零一元由第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。判决后，原告欧阳丽不服，上诉本院称，一、一审法院认定事实错误，一审判决的基本事实缺乏证据证明。1、一审判决书P5，“环九洲国旅…履行了对原告欧阳丽等人的合同义务”，是一审法院对事实的错误认定，是颠倒黑白。被告二的举证义务是：旅行社已完全地、适当地履行了合同义务（芦芽山二日游），但两被告举证不能。因为：（1）2014年4月5日才开始芦芽山二日游，在景区5日下午约2点多开始只游了15分钟的路程事故就发生了，晚上送到医院（见调解录音文字，宋导游陈述），这算第一天，第二天还没游呢。（2）根据法律，环九洲的违法接团后之履行行为本身就是违法的。（3）是否履行告知、警示义务，环九洲举证不能。（4）导游是否离岗、跟团，环九洲举证不能。而事实是宋导游擅自离岗，中途脱离旅游团队。2、判决书P5，“本院认为：…原告在明知冰行走可能滑倒的情况下，仍擅自离开正常路径，进入不属于必经通道的结冰的河溪中进行拍照，是其冰上滑到受伤的直接原因。”是一审法院对事实的错误认定。关于所谓我“明知”问题，我不是有经验的旅行行业专业人员，我作为一个相隔几千公里的南方人来旅游，根本不懂的这洁白的冰上藏着危险，我就不认识冰，就应该免责，何来我“明知”的结论。如果那冰带是水库，我踏进去则我承认应承担责任，但那冰带是有形的固体，不是液体。一审开庭时法官曾用踏进河流、水库打比方，在法庭当事法官就表态说我过错大，者是法官的错误偏执认识，导致判错。何来我不遵守游客最基本的安全注意义务的结论。很多北方省份团友踏入冰带进行照相留念，我踏进冰带就摔倒了，我作为广东的游客对“北方的冰”没有认知和经验，我在没有导游提示、阻拦的情况下，误入冰带行为我应该是没有过失的，或顶多属于轻微过失，《旅游法》等法律对游客有误经验和认知都采取了容忍的态度，没有苛刻地规定游客的谨慎义务、最基本安全注意义务等。关于我所谓“擅自离开正常路径”。我们进入公园大门后导游在景区门口已经擅自离团，离岗失守，其只在门口对所有团友指示了一个大概游玩方向，没有关于专门固定路线的提示，没有提示警告此条道路存在的所有岔口景观能不能进入和相应安全隐患，没有提示冰带，导游叫我们这些人生地不熟的游客自己去山野里游览，完全漠视游客的人身安全，我是跟随着团友门，按照导游指示的方向和团友一起在同一条路上一起游玩和拍照。同时我和团友所行走的路径也属正常通道，一般游客都会认为这个冰带景观是属于此旅游线路上的一个景点，在此路边树林的缺口处没有任何安全警示，如安全警示牌或拦住缺口的绳索等，此岔口已被游客踩成了一条小道。以上可以证实我不是擅自离开正常路径，反而导游的擅自离团、离岗失守导致游客发生人生伤害，其负有不可推卸的直接责任。3、该段判决第五行“被告环九洲国旅于2012年…”里面的年度时间错误，在如此严肃的裁判判决文书中发生如此低级错误，可以说明此案件判决是如何的草率。二、一审法院适用法律错误。1、针对两旅行社“非法擅自转团”一节，法院根本没有让其承担丝毫责任，在未颠倒，一审法院适用法律严重错误。两被告的“非法擅自转团”的过错度已占到了70%。被告的“擅自转团”的行为已严重违法，应承担全部或主要责任。2、关于旅行社违反安全保障义务一节，法院却没有让其承担责任。两被上诉人未履行告知、警示义务，未尽到安全保障义务，此情节使其过错度已占到30%。被告没有履行合同义务或不符合约定，应该承担违约责任，且其过错度已达70%+30%=100%。《旅游法》第70条首次明确规定了旅行社即使对违约没有过错，也要承担违约责任的无过错责任原则。根据该规定，旅游者要求旅行社承担违约责任时，只需要提出证据证明旅行社没有履行包价合同义务，或者即使履行了合同义务但不符合约定即可，而无需证明旅行社对此具有过错。换言之，只要证明旅行社有任何与了具有合同约定不符的情况，旅行社就应该承担违约责任。三、其它问题。1、关于双方责任比例划分，一审法院处处高抬关照旅行社、无限让利于旅行社；而对弱者游客百般苛求打压，对弱小群体的生命和尊严是何等的不屑和冷漠，加大了游客的过高谨慎注意义务，视游客为有经验的专业人员。2、一审法院判决的理由，法官在阐述上采用了事故的“原因说”，忽视了本质说，混淆了根本原因与直接原因的概念。3、纵观全案，一审法院判决两旅行社仅仅承担了30%的法律责任，承担责任的依据仅仅是未尽到充分提示义务，（而让我承担70%责任），系一审法院适用法律严重错误。4、旅游责任险其目的就是方便解决旅游伤害风险问题的，它与交强险相似，都是强制险，法律都对受害人的注意义务没有设定过高的要求，故法官不能苛求游客的旅游素质和专业水平。5、关于举证责任分配，我起诉选择以旅游合同纠纷为案由，我放弃了精神损害赔偿，“合同纠纷”的举证责任是旅游服务者应举证：旅行社的安全保障义务主要是安全提示、危险警示和导游随团采取防范措施等。被告若不能举证，被告就应对受害人的摔伤损害后果承担赔偿责任。6、关于不提示、不听从提示方面，承担责任划分的总法律依据。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条是关于未履行公告、警示义务导致损伤时，承担责任划分的总法律依据。第七十条“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任”。第八十条关于安全防范措施，旅行社有义务提示我别穿低跟皮鞋。7、我向一审法院提交了旅游摔伤案例判决共6份（4+2），都是事实相似的案例判决，法院都是这样认定：在旅游摔伤案件中，游客自担的责任很小或忽略不计，主要或全部责任应该在旅行社投保的“旅行社责任保险”（法定公众强制险）范围内承担。8、一审法院赔偿计算方式错误。正确的计算应该采用两个基数抵消后再算比例，也就是先减法、后乘法，而不能采用先乘法、后减法。可见法院在计算方式上又一次明显偏袒被告，打压受害人。何况两旅行社代买飞机票的交通费用，法规要求旅行社要“妥善安排、妥善处理善后事宜”，故两旅行社应该自行承担，这是其履行法定救助义务而应承担费用。关于交通费、住宿费、在太原第二次鉴定差旅费，3项共计应该是6961元，我有票据为证，一审法院在计算损失总基数时，计算和认定是错误的。对于我支出的团费460元，原告受伤后未游览其后安排的行程，我请求法院酌定应返还费用为307元【=（460÷3天）×2天】。关于我请假误工费，法院剥夺了事实劳动合同中我获得劳动报酬的权利。9、被告的诉讼欺诈。提供虚假证据，即《转并团书面证明》，伪造我签名，我申请笔记鉴定后，被告以丢失合同为由，拒绝笔记鉴定，被告为了推卸自己的违规违法行为，更想掩盖其非法转团事实，伪造证据推卸责任，妨碍诉讼顺利进行（法院应该对责任人采取司法惩罚措施），妨碍司法公正，我对被上诉人的这种欺骗行为感到无比的愤怒。一次北方旅游摔伤骨折后我已成为残疾人，请二审法院对一审法院的错误判决予以纠正，作出公正的判决，保护弱小群体旅游者的合法权益，相信我合理合法诉求一定会得到公正判决处理。被上诉人友谊国旅、环九洲国旅辩称，1、关于转团责任问题，首先我们承认本案当中存在转团事实，关于转团责任，法律明确规定，转团如果是擅自转团的话，两个旅行社承担的是连带责任。2、我还是坚持转团是现行旅游中的一个现状，这个做法不违法，是现行旅游行业通行的状况，没有经过他的同意的，擅自认可，转团要承担连带责任，而不是不担责。我方履行了合同义务，尽到了安全保障义务，旅行者进入山区之前，导游就向旅客提供了相关的注意事项，都给了一个明确的提示；根据现行的做法一个团一个导游，不存在上诉人所说的不够，导游不是没有进入景区，是因为在有顺序的进入景区，需要照顾到其他的旅客；导游不在事故发生现场是事实，所以我们认为旅行社尽到了安全保障义务，不应当承担责任。本案中的过错责任，旅游者具有严重的过错，欧阳丽是南方客人，但是现行的信息条件这么发达，从游览道路到冰带上摔倒了，确实是偏离了正常的路线，上诉人在偏离正常旅游道路的情况下，应当负主要责任，我们承担次要责任，这个我们是认可的。安全保障义务或者提示义务，我们尽到了，我们事前在大巴上在进去景区之前我们知道告知过，旅客在上面签过字，并且留有电话，都给出了明确的提示和告知，不存在没有告知，进到景区之后导游没有跟上，这是欧阳丽的片面之词，事故发生地点离景区不远，导游知道欧阳丽摔倒之后第一时间赶到了事故发生地点，不应该给旅行社强加法律规定以外的义务，我们认为旅行社在旅游过程中负有义务是对的，但不是所有的义务强加给旅行社，我们认为在一审法院在认定事实和适用法律上是正确的，请求维持原判。原审第三人人保太原分公司辩称，同意旅行社的观点，应当有起码的认知，旅行社也尽到了相关的安全保障义务。原判查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人欧阳丽和被上诉人友谊国旅签订的《国内旅游“一日游”合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。被上诉人友谊国旅在未征得上诉人欧阳丽同意的情况下将旅行团转并给环九洲国旅，环九洲国旅于2012年4月5日安排上述旅游人员在位于芦芽山的景点旅游，履行了对原告欧阳丽等人的合同义务。本案中，上诉人欧阳丽作为成年人忽视危险的存在，在明知冰上行走可能滑到的情况下（70%），擅自离开正常路径进入不属于必经通道的结冰河溪中进行拍照，是其冰上滑到受伤的直接原因，对此应承担主要责任。冰上滑倒受伤的发生虽与友谊国旅转团行为没有法律上的必然因果关系，但友谊国旅、环九州国旅无证据证明对游客尽到充分提示义务，应承担次要责任（30%），原判对以上事实认定及法律适用证据充分、合法有据、并无不当，故上诉人欧阳丽主张原判认定事实及适用法律错误的意见本院不予采纳。原判对上诉人欧阳丽受伤损失认定符合法律规定，但对上诉人已报销的医疗费30000元处理不当，被上诉人友谊国旅、环九州国旅应将其承担的30000元的30%即9000元返还上诉人，其它费用原判处理得当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、变更太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第260号民事判决第一项为“第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告欧阳丽各项经济损失八万三千八百六十七元一角九分。”；二、驳回上诉人欧阳丽的其他诉讼请求。本案一、二审诉讼费8972元，由原审第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 赵文林 二〇一六年七月十五日代理书记员 张秀清