河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1105号上诉人（原审原告）：曹永龙，男，1971年4月22日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：张辉，河南大象律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新合鑫置业集团有限公司，住所地郑州高新开发区石佛办事处瑞达路**附**。法定代表人：张志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄帅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李幸银，女，该公司员工。上诉人曹永龙因与被上诉人河南新合鑫置业集团有限公司（以下简称新合鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人曹永龙的委托诉讼代理人张辉，被上诉人新合鑫公司的委托诉讼代理人李幸银、黄帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹永龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人借用河南华众建筑安装工程有限公司（以下简称华众公司）的资质与被上诉人签订案涉《建设工程施工协议》，华众公司作为被借用资质方，欠缺与被上诉人订立《建设工程施工协议》的真实意思表示，华众公司与被上诉人不存在实质性的法律关系。上诉人作为案涉工程的实际施工人与被上诉人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，上诉人有权向被上诉人主张工程款，原审法律适用错误。1.华众公司作为被借用资质方，欠缺与被上诉人订立《建设工程施工协议》的真实意思表示，华众公司与被上诉人不存在实质性的法律关系。本案中，上诉人承揽被上诉人的工程施工时，但鉴于建设工程施工合同的特殊性，必须由具有施工企业资质的建筑公司才能签订施工合同，以便于施工报备、竣工备案。被上诉人遂指定上诉人用华众公司签订案涉《建设工程施工协议》，于是上诉人就按照被上诉人的指示，以华众公司的名义和被上诉人就案涉工程签订了《建设工程施工协议》。从案涉工程因拖欠租赁费所产生的诉讼而形成的（2018）豫0105民初30824号民事判决书、（2019）豫01民终11481号民事判决书来看，他案原告将上诉人、华众公司列为共同被告，但在诉讼程序中，华众公司辩称与案涉项目没有任何法律关系，从而由上诉人作为实际履行人对拖欠的租赁费承担责任。故此，从订立合同意思表示的角度来看，华众公司作为出借资质和被借用资质方，欠缺与发包人订立《建设工程施工协议》的真实意思表示，真实的意思表示发生在上诉人和被上诉人之间，华众公司与被上诉人不存在实质性的法律关系。2.上诉人作为案涉工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。（1）案涉工程系由上诉人投资并自负盈亏，由上诉人具体施工并从被上诉人处直接收取案涉工程款，被挂靠人华众公司在合同履行过程中不承担任何的权利义务。本案中，因签订案涉《建设工程施工协议》，是由被上诉人指定的华众公司作为被挂靠人，故此，上诉人和华众公司之间并没有签订书面的协议。本案从实际履行行为看，由上诉人组建项目部，自主经营、独立核算、自负盈亏，对案涉工程实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。华众公司并不承担任何技术、质量、经济责任，也不参与施工管理，或委派任何人员对由上诉人所承包施工的工程过程及质量进行监督管理。另外，所有的工程款都是由上诉人直接向被上诉人申请和经办，也由被上诉人直接支付至上诉人的个人账户。结算时，在2016年2月18日，由被上诉人用案涉项目19号楼1单元2层4号面积为145.5平方米、单价10997元每平方米的价格，冲抵工程款1600063.5元抵偿给上诉人，后由上诉人赠与其长子曹俊，并办理了房产证。在工程款的支付过程中，华众公司也没有任何形式的介入和监管，而是直接发生在上诉人和被上诉人之间。（2）被上诉人对上诉人系挂靠华众公司的事实明知且认可。首先，如前所述，上诉人和被上诉人签订案涉《建设工程施工协议》时，华众公司本就是被上诉人指定的，被上诉人和华众公司属老关系企业，从（2018）豫0105民初30824号、（2019）豫01民终11481号民事案件审理中，华众公司辩称与案涉项目没有任何法律关系，但却在本案诉讼过程中，华众公司又应被上诉人的要求，于2020年11月6日出具一份完全违背事实的“确认函”，如果上诉人仅是华众公司的委托代理人，工程款为何不支付到华众公司的账户？华众公司在上述两个案件中又辩称与案涉项目没有任何法律关系？另，若非被上诉人指定的华众公司，华众公司和上诉人之间连任何协议都没有签订，也不符合工程领域的惯例。再从上诉人和被上诉人在2020年1月15日达成的《对账单》的内容来看，里面涉及到所谓的华众公司税款、管理费，且不说华众公司是否因开具工程款发票而产生所谓的税款，也不说因上诉人和华众公司没有签订任何内部协议而是否存在管理费，单就从表意上看，被上诉人对上诉人系挂靠华众公司的事实明知且认可的。故，被上诉人对上诉人系挂靠华众公司的事实明知且认可的。3.上诉人有权向被上诉人主张工程款。上诉人作为挂靠人也是实际施工人，对于这一问题的理解，基本没有争议。施工合同司法解释一第一条第（二）项指出，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，施工合同无效。第四条又规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”显然，挂靠人应属于实际施工人的范畴。从实际合同关系论出发，发包人在签订合同时如果知道挂靠情形的存在的，被挂靠人只是形式的合同主体，挂靠人才是实际的合同主体。在此情况下，发包人明知合同相对人系实际施工人而非被挂靠人，被挂靠人仅是出借公章，实际施工人可以直接向发包人主张支付工程款。因，如果发包人在签订合同时知道挂靠事实的，虽然建设工程施工合同的被挂靠人是一方签约主体，但此情形下，被挂靠人实际上是挂靠人的受托人，挂靠人是施工合同的委托人，根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，建设工程施工合同的实际双方为发包人和挂靠人，此情形下，挂靠人有权向发包人主张权利。故，上诉人有权作为实际施工人，直接向发包人即被上诉人主张权利，要求被上诉人向其支付工程款。综上，无论是从固原华星置业有限公司、青海众信建筑安装有限公司陕西分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申368号一案中通过“案涉工程系由众信公司投资并自负盈亏，陕西有色公司仅收取管理费，众信公司借用陕西有色公司资质以陕西有色固原福馨苑第二项目部的名义具体施工并从华星公司处直接收取案涉工程款，陕西有色公司在合同履行过程中不承担任何的权利义务，且华星公司对众信公司系挂靠陕西有色公司并支付管理费的事实明知且认可”非常苛刻的前提条件，确认挂靠人和发包人形成了事实上的权利义务关系，挂靠人可以直接起诉发包人，主张工程价款的裁判规则。还是从最高人民法院公布案例最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例9号，即（2019）最高法民再329号案件，该公布案例认为，实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同,因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示,双方之间不存在实质性的法律关系,故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任,人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,实际施工人有权直接向发包人主张工程款。进而形成“挂靠人挂靠被挂靠公司借用其资质与发包人签订案涉施工合同,被挂靠公司作为被借用资质方,欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示,双方不存在实质性的法律关系。挂靠人作为案涉工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,挂靠人有权直接向发包人主张工程款。”的裁判规则，本案中，上诉人均有权直接起诉发包人主张工程价款。二、上诉人是否拖欠华众公司税款、管理费，属上诉人和华众公司之间的内部法律关系，应由上诉人和华众公司解决，不应从工程款中直接予以扣除。如前所述，案涉施工合同签订时，由被上诉人指定华众公司作为被挂靠人，上诉人和华众公司之间并没有签署任何协议，也不存在所谓的管理费。若华众公司确代上诉人向被上诉人开具工程款发票而产生税款，应由华众公司向上诉人追偿，而不应从工程款中直接扣除。在华众公司追偿时，因华众公司违法将资质出借给他人使用，亦应承担其过错责任。但无论如何，均应由上诉人和华众公司的独立之诉加以解决。综上所述，原一审判决认定上诉人不能以自己的名义直接向发包人主张权利，事实不清、法律适用错误。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，特提出上诉，望依法查明事实，支持上诉人的原一审诉讼请求。新合鑫公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求应当予以驳回。一、上诉人与被上诉人之间没有建设工程施工合同关系，上诉人无权向被上诉人主张工程款。被上诉人作为发包方和作为承包方的华众公司于2013年2月22日签订的《睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》是双方真实的意思表示、合法有效。上诉人只是作为华众公司的委托代理人进行工作接洽，代表华众公司履行合同，并不是施工协议主体。在（2019）豫01民终11481号民事判决书中，上诉人亦自认该事实。上诉人与被上诉人并无合同上及法律上的权利义务关系，上诉人起诉要求被上诉人支付工程款无事实依据。二、上诉人主张其系借用华众公司的资质不是事实。被上诉人并未指定上诉人用华众公司名义签订施工协议。被上诉人从未获悉所谓“挂靠事实”存在的任何信息，也不认可这种承包方式。三、被上诉人将部分款项及抵款房屋支付给上诉人的行为是根据施工协议约定向施工方华众公司付款。被上诉人该行为并不意味着上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，或存在其所谓的“挂靠关系”。在一审中被上诉人亦提供了华众公司出具的确认函，该确认函直接说明上诉人仅是代表华众公司与被上诉人对账、结算，而不是被上诉人与上诉人双方间的结算。上诉人自始至终认为华众公司是施工协议的承包方，并不存在上诉人所述的“实际施工人”、“被借用资质方”。四、2020年1月15日对账单系上诉人代表华众公司与被上诉人的对账，与上诉人无关。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院予以维持。曹永龙向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款6001348.37元及利息987221.81元（自2017年11月23日暂计算至起诉之日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2013年2月22日，被告作为发包方（甲方），河南华众建筑安装工程有限公司作为承包方（乙方），签订《河南新合鑫置业有限公司睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》，约定：工程名称为睿智禧园项目安置区C1、C2、C3#楼及连体商铺工程，工程内容为乙方承包甲方所提供施工图纸中的全部工程内容。付款节点为主体框架结顶、砌体完成并达到验收标准支付已完工程的80％；内外装饰工程完成支付已完工程的80％；水电暖完成，支付已完工程的80％；竣工验收并移交，支付合同造价的5％；工程结算完毕、取得竣工备案手续，付至结算总造价的95％。该合同乙方处加盖为河南华众建筑安装工程有限公司合同专用章，原告并在乙方委托代理人处签字。2020年1月15日，原告与被告公司蒋建伟、刘晓丽签订《2020年1月15日曹永龙与新合鑫对账》，载明：合同结算价77525595.63元，已付款71524247.26元，曹永龙欠华众公司税款管理费4804242.89元，按2.2％留质保金多付给曹永龙508457.62元，按1.5％留质保金需付给曹永龙34221.55元。原告并在该对账单上手写记载“认可以上对账结果”。庭审中原告称其对该对账单所记载的“欠华众公司税款管理费4804242.89元”不认可，被告称原告系作为华众公司委托代理人与其进行对账，原告已签字捺印认可该费用。另查明，河南华众建筑安装工程有限公司向被告出具有确认函一份，载明：“贵我双方于2013年2月22日签署了《河南新合鑫置业有限公司睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》，曹永龙为我方签署合同代理人，在合同履行过程中代表我方办理对账、结算等相关事宜”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告与华众公司签订有《建设工程施工协议》，双方之间存在合同关系，原告在该合同中系作为华众公司的委托代理人进行签字。庭审中原告称其系涉案工程的实际施工人，其与华众公司之间为挂靠关系。被告虽与原告签订有对账单并直接向原告付款，但该对账及付款的行为并不代表原告与被告之间形成有事实上的建设工程施工合同关系。故原告无论是作为实际施工人提起本案诉讼，还是作为挂靠关系提起本案诉讼，在对方当事人不予认可的情况下，其越过承包人华众公司（在其以实际施工人主张权利的情况下），或越过被挂靠人华众公司（在其以挂靠关系主张权利的情况下），以自己的名义直接向作为发包人的被告主张权利，其该请求依据并不充足，故对原告的诉讼请求该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告曹永龙的诉讼请求。案件受理费减半收取30360元，由原告负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曹永龙称系借用华众公司资质与新合鑫公司签订案涉合同，并称新合鑫公司对借用资质是明知的，新合鑫公司对此不予认可，曹永龙提交的证据亦不足以证明其事实主张。即便按照曹永龙的主张，本案系曹永龙借用华众公司资质与新合鑫公司签订合同，但在发包人新合鑫公司不予认可的情况下，曹永龙直接越过被挂靠人华众公司，而以自己的名义直接向发包人新合鑫公司主张权利，依据不足。一审法院以曹永龙的依据不足为由，判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，曹永龙的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60720元，由曹永龙负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年二月一日书记员 赵凌杰