新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)昭民初字第1141号 原告：伊犁州广汇建筑安装工程有限责任公司。住所地：伊宁市斯大林街29-31号。组织机构代码：73839XXXX。 法定代表人：张会秋，经理。 委托代理人：杨军平，住昭苏县。 委托代理人：钱永浩，新疆同济律师事务所律师。 被告：马明，住昭苏县。 委托代理人：赵银莲，住昭苏县，系被告马明之妻。 原告伊犁州广汇建筑安装工程有限责任公司（以下简称伊犁州广汇建筑公司）诉被告马明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理后，依法由审判员李志梅适用简易程序，于2015年11月16日、2016年3月3日、6月22日公开开庭进行了审理。原告伊犁州广汇建筑公司的委托代理人钱永浩、被告马明及其委托代理人赵银莲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告伊犁州广汇建筑公司诉称，2014年5月，原告中标昭苏县教育局所属的昭苏县萨尔阔布乡小学教学楼一标段建设项目工程，该工程由被告马明实际施工，在施工过程中，被告马明陆续在原告处领取工程款780000元，2015年6月15日被告马明向原告出具承诺书，承诺于2015年8月20日竣工，但被告并未兑现该承诺，至今仍停工，现请求依法判决确认双方的建设工程施工合同无效，由被告马明退还多领取的工程款240000元，庭审中变更为154331.67元工程款。 原告向本院提供如下证据： 1、建设工程施工合同1份，证明发包昭苏县教育局将昭苏县萨尔阔布乡小学教学楼一标段建设项目工程承包于原告及双方权利义务内容； 2、领款单3份、付款详单1份，证明被告马明分三次领取工程款780000元的事实； 3、承诺书1份，证明被告马明书面承诺于2015年8月20日完工的事实； 4、工程概算书1份，证明被告完成工程量价值为560000元的事实； 5、付款详单1份（补充证据），证明被告马明所领工程款780000元中扣除税金、管理费、招标费，领取款为712496元。 被告马明辩称：该工程先由原告的项目经理胡志刚施工，本人帮胡志刚在原告处领取工程款，胡志刚完成地基和一层未封顶，后昭苏县教育局联系不上胡志刚就让本人继续完成剩余工程，前期所领取的工程款已交于胡志刚，本人按工程进度领取工程款，扣除管理费、税费后未多领工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并要求追加胡志刚为本案被告。 被告马明向本院提供如下证据： 1、协议书2份，证明2015年1月10日被告与胡志刚签订书面协议，约定在涉诉工程中帮胡志刚领取工程款，胡志刚撤出涉诉工程施工后，将其施工设备已拉走的事实； 2、证人钱某某到庭陈述，其在涉诉工程中为被告马明提供劳务，该工程中返工工程施工人为马明，听他人说涉诉教学楼一楼施工人是胡志刚； 3、证人何某某到庭陈述，其于2015年4月借与被告马明钢管、钢管卡子等材料尚未归还； 4、证人黄某某到庭陈述，其于2014年7月为胡志刚承包的昭苏县萨尔阔布乡小学教学楼工程提供劳务，胡志刚尚欠其15000元劳务费。 被告马明申请本院调取了原告2014年7月14日、9月16日、2015年6月17日通过银行转帐付工程款情况。 经庭审质证：被告马明对原告提供的证据1有异议，认为未与原告签订施工合同，该合同与其无关；对证据2中其本人的签名不持异议，但认为实际领取的工程款约为700000元；对证据3中签名认可，但认为是原告胁迫其所签；证据4系原告单方做出而不认可；对证据5不持异议。原告伊犁州广汇建筑公司对被告提供的证据均不认可，认为无法核实证据的真实性；双方对本院调取证据的真实性不持异议。 本院认为，原告提供的证据1、2、3、5及本院调取的证据，来源合法，内容客观真实，与本案直接关联，本院对其证明力予以确认，原告所举证据4不具有合法性，对其证明力本院不予确认；被告马明提供的证据1、2、4因胡志刚本人未出庭，本院无法核实其真实性，故不作认定；被告马明所举证据3的证明内容与本案无关，对其证据效力本院不予确认。 经原、被告举证、质证和法庭辩论，本院确认以下事实： 2011年5月15日，原告伊犁州广汇建筑公司与发包人昭苏县教育局签订建设工程施工合同，约定由原告承包昭苏县萨尔阔布乡小学教学楼建设项目（一标段）施工工程，承包范围为包工包料、土建、水、暖、电、卫等，开工日期为2014年5月17日，竣工日期为2014年10月30日，合同价款为1206000元，建筑面积800平方米。施工中被告马明于2015年6月15日，向原告出具承诺书，写明："伊犁州广汇建筑公司昭苏分公司承建的县教育局的昭苏县萨尔阔布乡小学教学楼（一标段）建设项目工程，此工程的开工日期为2014年5月17日，我本人马明承诺于2015年8月20日必须竣工，且工程质量为合格。若未按时竣工，本人将承担一切责任。"后被告马明未在该期限完工，并停止施工。本案审理期间，基于原告伊犁州广汇建筑公司的申请，本院就双方争议的昭苏县萨尔阔布乡中心小学教学楼已完成的工程造价，依法委托新疆拓源工程管理咨询有限公司进行鉴定，意见为：委托鉴定的工程项目造价为625668.33元。原、被告双方对2014年7月14日、9月16日、2015年6月17日原告给付被告工程款为712496元的事实不持异议，但原告认为被告应承担涉诉工程的税金、管理费、招标费合计67504元。 另查，被告马明无建设工程施工资质。 针对原、被告双方争议焦点，结合本案查明的事实、证据，本院综合评判如下: 原、被告虽未签订书面合同，但双方已形成事实上的建设工程施工合同关系，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。"本案中，被告马明无建设工程施工资质，原告伊犁州广汇建筑公司将涉诉建设工程交由被告马明施工的行为无效，对原告主张双方的建设工程施工合同无效的意见，本院予以采纳。新疆拓源工程管理咨询有限公司对本案涉诉工程造价作出的鉴定，该鉴定机构及从业人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，对该造价鉴定报告的证据效力，本院予以采信。原告主张涉诉工程中应交纳的税金、管理费、招标费应由被告负担的事实，未能举证证实，本院不予采信。依照工程造价鉴定，被告马明完成的工程造价为625668.33元，实际领取工程款712496元，多领取的工程款为86827.67元，应予以退还。关于被告马明要求追加胡志刚为本案被告的意见，本院认为被告马明以胡志刚为涉诉工程施工人的事实，未提供有效证据予以证实，原告亦不予认可，不能确认被告所主张的事实成立，被告马明无法提供胡志刚具体住址，其与胡志刚是否存在委托关系，本院亦无法确认，被告可向胡志刚另行主张。原告伊犁州广汇建筑公司将上述工程交由无施工资质的被告施工，其行为存在过错，应当承担相应的鉴定费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告伊犁州广汇建筑安装工程有限责任公司与被告马明之间的建设工程施工合同无效； 二、被告马明退还原告伊犁州广汇建筑安装工程有限责任公司工程款86827.67元，于本判决生效之日起十日内履行； 三、驳回原告伊犁州广汇建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4900元，减半收取2450元，鉴定费18770元，合计21220元（原告已预付），由原告伊犁州广汇建筑安装工程有限责任公司负担12977元，被告马明负担8243元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费。逾期则视为放弃上诉权。 审判员  李志梅 二〇一六年七月八日 书记员  王晓琴