新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新01刑终205号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。   上诉人（原审被告人）郎亚立，女，1980年2月20日出生于河北省定州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住河北省定州市。因涉嫌诈骗罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   辩护人王文军，新疆新途律师事务所律师。   辩护人肖洁，新疆新途律师事务所律师。   原审被告人张玉莲，女，1987年8月21日出生于河北省定州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住河北省定州市。因涉嫌诈骗罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，2020年9月30日被取保候审。   原审被告人陈红，女，1987年5月24日出生于河北省定州市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住河北省定州市。因涉嫌诈骗罪于2019年3月29日被取保候审。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人郎亚立、张玉莲、陈红犯诈骗罪一案，于2020年4月14日作出（2020）新0106刑初8号刑事判决。原审被告人郎亚立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员牛静出庭履行职务。上诉人郎亚立及其辩护人王文军、肖洁到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2018年5月至2019年3月28日，被告人郎亚立的丈夫张某1（在逃）向被告人郎亚立提供手机、座机，并通过网络购买了不特定人员姓名和手机号码，以被告人郎亚立家作为诈骗场所，向被告人郎亚立传授冒充律师、公安、检察院、法院的工作人员，通过电话获知接电话一方有侵财被害案件后，谎称对方的侵财案件公检法机关已破获，以获取退赔需要交纳解封费、税费、律师费等为由，骗取被害人信任，要求对方将款项汇至张某1提供的安某、刘某、李某1名下的银行账户，由张某1负责支取所得赃款。被告人郎亚立与张某1（在逃）共骗取被害人钱款共计20.029万元。2018年6月至2019年3月28日案发期间，被告人郎亚立向被告人张玉莲介绍并传授上述犯罪方法，被告人张玉莲按所授电信犯罪方法与张某1（在逃）、被告人郎亚立共同从事诈骗活动，三人约定被告人张玉莲取得赃款的40%，张某1（在逃）和被告人郎亚立取得赃款的60%。三人共骗取被害人蔡某、张某2、颜某等人钱款共计人民币4.16万元，被告人张玉莲分得赃款人民币1万余元。2018年8月至2019年3月28日案发期间，被告人陈红经被告人张玉莲介绍到被告人郎亚立家从事电信诈骗活动，被告人郎亚立向被告人陈红传授电信犯罪方法后，被告人陈红与张某1（在逃）、被告人郎亚立共同从事诈骗活动，三人约定被告人陈红分得所骗赃款的40%，张某1（在逃）、被告人郎亚立取得赃款的60%。三人共骗取被害人韩某、王某、陈某1等人钱款共计人民币2.619万元。2019年2月25日至2019年3月28日案发期间，张某1（在逃）介绍郎某（另行处理）从事电信诈骗活动，被告人郎亚立向郎某传授电信犯罪方法后，郎某与张某1、被告人郎亚立共同以上述方式从事诈骗活动，三人共骗取被害人陈某2、李某2等人钱款共计人民币0.83万元。   另查明，被告人郎亚立、张玉莲、陈红于2019年3月28日在河北省定州市邢邑镇邢邑村被侦查机关抓获，被告人郎亚立、张玉莲、陈红到案后能如实陈述自己的犯罪事实；被告人郎亚立归案后自愿退还赃款人民币12.22万元，被告人张玉莲归案后自愿退还赃款人民币4.16万元，被告人陈红归案后自愿退还赃款人民币2.619万元，郎某（另行处理)自愿退还赃款人民币0.83万元，侦查机关已发还被害人张某2人民币0.67万元；被告人郎亚立、张玉莲、陈红自愿认罪认罚，并签署具结书。   原审判决认定上述事实有经庭审质证、确认的笔记本、手机、电话等扣押的物证、人口信息表、抓获经过、银行卡交易明细、被害人报案材料及陈述、被告人的供述与辩解、证人证言、扣押决定书、发还物品清单、认罪认罚具结书等证据证实。   原审法院认为，被告人郎亚立、张玉莲、陈红以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，被告人郎亚立多次诈骗他人财物共计人民币27.638万元，数额巨大；被告人张玉莲多次诈骗他人财物共计人民币4.16万元，数额巨大；被告人陈红多次诈骗他人财物共计人民币2.619万元，数额较大；被告人郎亚立、张玉莲、陈红的行为均已构成诈骗罪。综合被告人郎亚立、张玉莲、陈红的供述可知，在实施诈骗前,被告人郎亚立与张某1（在逃）共同商议冒充公、检、法工作人员，以给被害人退还财物的名义骗取解封费或者税费的犯罪方法，在诈骗实施过程中，被告人张玉莲、陈红使用被告人郎亚立、张某1（在逃）提供的电话设备按照张某1（在逃）提供的不特定人员名单和电话号码拨打电话，欺骗被害人将款项汇入被告人郎亚立、张某1（在逃）提供的银行卡内,张某1（在逃）收取诈骗款后负责向被告人张玉莲、陈红分成,被告人张玉莲、陈红并不是诈骗的起意者，其在共同犯罪过程中起到的是次要作用，依法应认定为从犯。被告人郎亚立系共同犯罪中的主犯，应按照其组织的全部犯罪处罚。被告人郎亚立、张玉莲、陈红到案后能如实供述自己的罪行,愿意接受处罚，并积极退赃，对其可以从轻处罚。结合本案具体案情、量刑情节和所造成的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人郎亚立犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张玉莲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人陈红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的已退还赃款人民币十九万一千五百九十元发还被害人。五、作案工具：黑色直板手机二部、玫瑰金直板手机一部依法予以没收，上缴国库。   宣判后，上诉人郎亚立上诉提出，1.其在本案共同犯罪中并非占主导地位也不是组织者，不应认定为主犯，不应按照该组织的全部犯罪处罚；2.系初犯、偶犯，归案后坦白犯罪事实，认罪认罚，全额退赔违法所得，且已全额缴纳罚金，具有从轻、减轻、从宽处罚的量刑情节；3.其家中有两个未成年子女及年事已高的父母需要扶养。综上所述，原审判决量刑明显过高，请二审法院减轻处罚。   上诉人郎亚立的辩护人提出，1.对原审判决认定的事实和罪名不持异议，对犯罪数额有异议，上诉人郎亚立的犯罪数额应当为12.22万元；2.上诉人郎亚立系初犯、偶犯，到案后具有认罪认罚、坦白、退赃等从轻、减轻处罚的量刑情节，未造成严重的损害结果，社会危害程度较小，再考虑到上诉人郎亚立家中尚有年幼的孩子及年事已高的父母需要人照顾，其丈夫张某1在逃等家庭情况，原审判决量刑明显过重，请二审法院依法对上诉人郎亚立从轻或从宽量刑。   本案二审中，乌鲁木齐市人民检察院认为，上诉人郎亚立等人以非法占有为目的，对不特定社会公众共同实施电信网络诈骗，骗取他人财物，上诉人郎亚立实施的诈骗数额应当为12.22万元。本案系共同犯罪，上诉人郎亚立同其丈夫张某1共同实施诈骗，其他原审被告人为上诉人郎亚立召集，上诉人郎亚立为本案主犯，应对诈骗团伙全部犯罪数额即19.829万元承担责任。上诉人郎亚立等人到案后能够坦白犯罪事实、自愿认罪认罚。原审法院对于上诉人郎亚立的诈骗数额计算有误，望二审法院重新计算，结合全案情况予以改判。   经审理查明，原审判决认定上诉人郎亚立、原审被告人张玉莲、陈红以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗的事实正确，但认定上诉人郎亚立与张某1（在逃）二人共同骗取被害人钱款人民币20.029万元及本案全部犯罪数额为人民币27.638万元有误。经查，2018年5月至2019年3月28日案发期间，上诉人郎亚立与张某1（在逃）二人骗取被害人钱款共计人民币12.22万元。2018年6月至2019年3月28日案发期间，上诉人郎亚立、张某1（在逃）与原审被告人张玉莲三人骗取被害人蔡某、张某2、颜某等人钱款共计人民币4.16万元。2018年8月至2019年3月28日案发期间，上诉人郎亚立、张某1（在逃）与原审被告人陈红三人骗取被害人韩某、王某、陈某1等人钱款共计人民币2.619万元。2019年2月25日至2019年3月28日案发期间，上诉人郎亚立、张某1（在逃）与郎某（另案处理）三人骗取被害人陈某2、李某2等人钱款共计人民币0.83万元。以上，上诉人郎亚立、张某1（在逃）与原审被告人张玉莲、陈红、郎某（另案处理）诈骗他人钱款共计人民币19.829万元。   以上事实有经过原审法院庭审举证、质证的笔记本、手机、电话等物证、人口信息表、抓获经过、银行卡交易明细、被害人报案材料及陈述、被告人的供述与辩解、证人证言、扣押决定书、发还物品清单、认罪认罚具结书等证据证实。   本院认为，上诉人郎亚立、原审被告人张玉莲、陈红以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗。上诉人郎亚立多次诈骗他人财物共计人民币19.829万元，数额巨大；原审被告人张玉莲多次诈骗他人财物共计人民币4.16万元，数额巨大；原审被告人陈红多次诈骗他人财物共计人民币2.619万元，数额较大。上诉人郎亚立、原审被告人张玉莲、陈红的行为均已构成诈骗罪。上诉人郎亚立系共同犯罪中的主犯，应按照其组织的全部罪行处罚，原审被告人张玉莲、陈红在共同犯罪过程中起次要作用，依法应认定为从犯。关于上诉人郎亚立提出其在本案共同犯罪中并非占主导地位也不是组织者，不应认定为主犯，不应按照该组织的全部罪行处罚的上诉意见。经查，上诉人郎亚立与其丈夫张某1（在逃）共同商议冒充律师、公安、检察院、法院工作人员，以给被害人退还财物的名义骗取解封费、税费的犯罪方法实施诈骗行为。上诉人郎亚立的丈夫张某1（在逃）向上诉人郎亚立提供手机、座机，并通过网络购买了不特定人员姓名和手机号码，以上诉人郎亚立家作为诈骗场所实施上述诈骗行为。被害人将款项汇至张某1（在逃）提供的安某、刘某、李某1名下的银行账户后，由张某1（在逃）负责支取所得赃款。上诉人郎亚立将此诈骗方法传授于原审被告人张玉莲、陈红、郎某（另案处理）后，原审被告人张玉莲、陈红使用上诉人郎亚立、张某1（在逃）提供的电话设备按照张某1（在逃）提供的不特定人员名单和电话号码拨打电话，欺骗被害人将款项汇入上诉人郎亚立、张某1（在逃）提供的银行卡内，张某1（在逃）收取诈骗款项后向原审被告人张玉莲、陈红分成。据此可以认定上诉人郎亚立在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照该组织的全部犯罪处罚。上诉人郎亚立提出不应认定其为主犯，不应按照该组织的全部犯罪处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人郎亚立及其辩护人提出上诉人郎亚立具有从轻、减轻、从宽处罚的量刑情节，原审判决量刑明显过重，请二审法院依法对上诉人郎亚立从轻或从宽量刑的上诉理由和辩护意见。经查，首先，上诉人郎亚立与张某1（在逃）二人骗取被害人钱款共计人民币12.22万元。上诉人郎亚立、张某1（在逃）与原审被告人张玉莲、陈红、郎某（另案处理）诈骗他人钱款共计人民币19.829万元。原审判决认定以上钱款数额分别为人民币20.029万元、27.638万元有误。其次，上诉人郎亚立到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退赃并已缴纳罚金，对其可以从轻处罚。据此，原审判决对上诉人郎亚立的量刑过重，应当予以调整。上诉人郎亚立及其辩护人提出的关于量刑的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。   上诉人郎亚立、原审被告人张玉莲、陈红到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，并已缴纳罚金，可从轻处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但认定诈骗数额有误，对上诉人郎亚立的量刑过重，本院予以纠正，对原审被告人张玉莲、陈红的量刑适当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初8号刑事判决的第二、三、四、五项，即：“被告人张玉莲犯诈骗罪,判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元”、“被告人陈红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元”、“扣押在案的已退还赃款人民币十九万一千五百九十元发还被害人”、“作案工具：黑色直板手机二部、玫瑰金直板手机一部依法予以没收，上缴国库”；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初8号刑事判决的第一项，即：“被告人郎亚立犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币五万元”；   三、上诉人郎亚立犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2023年3月27日止。罚金已缴纳。）   本判决为终审判决。   审  判  长   陈 琛   审  判  员   谭 红   审  判  员   马永惠   二 〇 二 一 年 二 月 五 日   书  记  员   杨德力