江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终1546号上诉人（原审原告）周政。委托代理人陆智超、张琳芳，江苏宏润律师事务所律师。上诉人（原审原告）厉伟荣。委托代理人陆智超、张琳芳，江苏宏润律师事务所律师。上诉人（原审被告）孙英。委托代理人周祎、刘运，上海市协力律师事务所律师。上诉人周政、厉伟荣与上诉人孙英因民间委托理财合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨商初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭进行了审理。周政、厉伟荣的共同委托代理人陆智超、张琳芳，孙英的委托代理人刘运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周政、厉伟荣一审诉称：2005年11月起与孙英建立委托理财关系。2013年7月，双方签订最近一份《委托理财协议》，约定由孙英提供1000万元、周政和厉伟荣提供200万元至资金账户（资金账户：10×××72，上海证券账户：A20×××76，深圳证券账户：00×××16），由周政、厉伟荣用此账户进行理财操作，以1000万元为基数，按照11%的年化收益率向孙英支付固定收益，其余盈亏均由周政、厉伟荣承担。现该110万元的年化收益已支付给孙英。2007年7月至2014年12月14日，孙英的上述资金账户一直由周政操作，孙英仅有权利监督。但2014年12月16日，孙英擅自修改账户密码，并进行股票交易操作，致使周政、厉伟荣无法继续拥有账户操作权，委托理财协议无法继续履行。该日孙英账户内资金及股票市值为34544744.01元，依照双方约定，除1000万元归属孙英外，剩余24544744.01元应归周政、厉伟荣。为此，周政、厉伟荣提出上述要求，但孙英置之不理，并企图占为己有。现起诉请求判令：孙英支付周政、厉伟荣24544744.01元（按2014年12月16日资金账户市值扣除1000万元计算），本案诉讼费用由孙英承担。孙英一审辩称：本案民间委托理财关系建立于周政与孙英之间，厉伟荣并非委托理财关系的受托方，不是适格原告，厉伟荣对其的起诉应予驳回。周政对受托理财收益的分配权完全来自于双方理财协议的约定，周政对理财收益的分配权也仅限于委托理财期间，一旦双方委托期间届满，则委托理财关系结束，该理财账户之后产生的任何收益均与周政无关，周政主张委托关系届满之后的账户收益没有任何法律依据。委托关系到期后，其已自然取回账户控制权，而不是通过修改账户密码取回。双方的《委托理财协议》约定，委托关系期限为1年，自2013年7月19日至2014年7月20日，合作期满后协议自动失效，而双方的委托关系并未续展，周政在委托关系届满后也并未有继续受托理财的行为。故2014年7月20日后账户收益与周政毫无关系。周政诉请的结算时点2014年12月16日远远超过双方约定的协议有效期，完全错误也没有依据。综上，其应返还2014年7月20日账户资产总值中周政应得的部分，金额为12794494.36元（当日资产总值22794494.36元扣除孙英本金1000万元）。原审经审理查明：孙英与周政、厉伟荣有多年委托理财关系，由孙英提供股票账户及资金，交由周政一方理财。2013年7月19日，双方签订最近一期《委托理财协议》，约定的主要内容如下：甲方（委托方）孙英，乙方（受托方）周政、厉伟荣；鉴于乙方有丰富的股指投资经验和社会资源，本着平等互利原则签订本协议；孙英的开户证券经营机构为国泰君安证券有限责任公司无锡市人民中路证券营业部，资金账户10×××72，上海证券账号A20×××76，深圳证券账号00×××64，孙英自愿将上述资金账户内的1000万元作为出资交由乙方进行证券投资理财；乙方拥有对甲方合作账户内的资产的操作权，从事投资范围为新股认购或A股、基金、债券交易等业务，但禁止投资ST、*ST股票、各种权证、期货、前三个月股票价格波动幅度超过300%等业务，因违规操作导致的一切后果由乙方承担；乙方承诺，无论投资盈亏，确保甲方享有按出资额11%的年收益率计算的收益（即年收益额为110万元），收益按半年结算一次；甲方同意，乙方投资年收益率高于11%部分由乙方享有，作为乙方报酬；乙方在签订合同之日将其现金200万元划至甲方开立的合作账户中，若合作账户的证券市值及资金之和低于1500万元时，乙方于次日将资产补足至1500万元，甲方还有权提前解除本协议，合作账户的证券交易权、资金提取权由甲方单独享有；甲方在依本条平仓时，有权自行决定平仓顺序、方法及价格，但平仓款项应以返还甲方全部出资及应得收益为限；本协议有效期内，乙方对合作账户上的证券买卖和业务风险完全负责，未经对方同意，甲、乙任何一方均不得对合作账户上的资金及证券办理资金取出、转托管、撤销指定交易、销户及撤销或变更双方之间任一授权等手续；双方同意委托理财期限为1年，自2013年7月19日至2014年7月20日，除双方另有书面约定，否则乙方应当在2014年7月19日前开始变现合作账户中的有价证券，终止本协议时，如甲方账户内资金余额高于甲方的委托资金本金及约定的收益总额时，甲方有义务配合乙方在协议终止后两个交易日内将超出部分划拨至乙方账户；本协议生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或提前解除本协议，如需变更或解除，应协商一致并达成书面协议，合作期满后，本协议自动失效。协议签订后，双方按约执行。周政于2014年1月、8月从合作账户之外另外各支付55万元的年化收益给孙英。但之后，在协议期满时双方未能按约定在2014年7月19日前变现账户内的股票，更未进行结算。至2014年7月20日协议期满时，账户上存有“南方汇通”、“广汇能源”、“长春高新”、“黑芝麻”等股票。之后的近5个月，该账户未有股票交易操作。2014年12月13日，孙英修改了账户交易密码。之后，孙英对股票账户进行了买入、卖出操作，直至2014年12月22日。2014年12月22日，应周政一方的申请，原审法院对涉诉资金账户及股票账户裁定冻结，保全金额为2500万元，具体冻结要求为限制账户资金的转出，限制买入股票。之后该账户停止交易。另查明：为证明在最后一期合同之前双方的委托理财情况，双方向原审法院提交以下合同：签订于2005年11月15日的《资产委托管理协议书》，双方为孙英与周政，委托期限为半年（2005年11月14日至2006年5月13日），委托金额为150万元，年收益率为10%；签订于2006年5月26日的《资产委托管理协议书》，双方为孙英与周政，委托期限为1年（2006年5月16日至2007年5月15日），委托金额为500万元，年收益率为10%；签订于2011年7月20日的《委托理财协议》，双方为孙英与周政，委托期限为半年（2011年7月20日至2012年1月19日），委托金额为1000万元，年收益率为18%；签订于2012年2月8日的《委托理财协议》，双方为孙英与周政、厉伟荣，委托期限为半年（2012年1月20日至2012年7月19日），委托金额为1000万元，年收益率为18%；签订于2012年8月10日的《委托理财协议》，双方为孙英与周政、厉伟荣，委托期限为半年（2012年7月20日至2013年7月19日，原审法院注：关于此处约定本意究竟为半年或者1年，双方存在争议），委托金额为1000万元，年收益率为14%。孙英称以上仅为双方间的部分合同，其余合同因已经履行完毕，且历时久远，无法找到；周政、厉伟荣则不认可还有其他合同存在，并认为上述合同以外的期间，双方即为事实合同关系，本案诉争的2014年7月20日后至密码被修改前的情况与此相同。以上合同相互之间以及与2013年7月19日最后一期合同相比，除起止时间、委托本金、年收益率或有区别外，其余主要内容基本相同。诉讼中，双方还确认以下事实：自建立委托理财关系起，周政方按约向孙英支付了各期收益；自建立委托理财关系起，从未进行过清仓结算，交易密码从未修改。又查明：双方确认，在最后一期书面委托理财合同关系开始时（2013年7月19日），孙英资金账户内除1000万元归孙英外，其余权益归周政（孙英又主张该权益属周政对孙英的债权，而非周政对相关资金的所有权）。关于争议账户内资金在各个时点的价值，分别查明如下：合同约定的到期日2014年7月20日为星期天，故到期日的资产额依交易日的收盘价确定，在2014年7月18日账面总资产为22794494.36元（现金余额3988.54元，股票市值22790505.82元），扣除佣金、印花税、过户费等变现后的总资产为22762360.44元；密码修改日2014年12月13日为星期六，故依交易日12月12日的收盘价确定，在2014年12月12日总资产为29176282.88元（现金余额9696.33元，股票市值29166586.55元）；在原审法院采取诉讼保全措施日2014年12月22日总资产为35134252.64元（现金余额25920902.64元，股票市值9213350元），扣除佣金等变现后的总资产为35121240.13元。2015年10月20日，孙英从诉争资金账户中转出100万元，同年10月21日，孙英将股票账户上的股票全部变现，变现后资金总额为32276089.16元。同年10月22日，孙英将资金账户中除2500万元以外的余额7276089.16元全部转出。以上事实，有《委托理财协议》、调取于国泰君安股份有限公司无锡湖滨路证券营业部的《股票明细对账单》、《账户资产总值证明》、《客户历史银行转账流水查询》等证据予以证明，由当事人陈述在卷佐证。原审法院认为：周政、厉伟荣与孙英于2013年7月19日签订的《委托理财协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，对双方具有法律约束力，双方依此享有权利、履行义务。关于双方委托理财关系的终止时间，双方于2013年7月19日签订的最后一期《委托理财协议》约定，委托关系期限为1年，自2013年7月19日至2014年7月20日，该协议合作期满后，该协议自动失效，协议还约定，如需变更协议应达成书面协议，除双方另有书面约定，否则受托方应当在2014年7月19日前开始变现合作账户中的有价证券。因此，在没有书面协议或者其他证据可以证明双方续延原协议，或者达成新协议的情况下，应当认定双方的委托理财关系在2014年7月20日到期。我国《合同法》第三十六条还规定，法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在合同到期后，周政一方未再操作过诉争理财账户或支付过收益，也即并未履行过其主要义务，双方亦不因此而成立新的合同关系。另外，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下才可以视为意思表示，本案并不存在据此建立新的合同关系的事实依据。另外，根据现有证据，虽然能够证明自2005年起至最后一份协议到期，双方之间有连续的书面委托协议的依据不足，但是首先双方的委托关系确实历时久远，没有相关期间的协议不能直接证明双方间不存在书面协议；其次即使存在未签书面协议的情况，相应期间成立合同的原因也是受托方履行操盘交易、支付固定收益并为委托方所接受，而非所谓交易习惯。综上所述，周政方主张自2014年7月20日之后双方间仍存在委托理财关系，并据此请求分割理财收益，依据不足，该院不予采纳。在协议到期后，双方并未按协议的约定进行账户资产的清算分配，此后，合作账户处于到期未清算状态。双方有权利随时提出清算。在到期后直至一方明确提出清算请求前，账户如产生亏损，则可按过错原则予以分担，产生盈利，则应按公平原则由双方分享。2014年12月22日，周政方向该院提起本案诉讼，并申请对账户资产进行相应保全，应当认定，周政方在该日提起了明确清算分配请求。按双方协议约定，到期时孙英应得1000万元，其余资产现值12762360.44元归周政方。在周政方提起本案请求时资产现值为35121240.13元，相比到期时增值12358879.69元。关于该增值收益分配的方式，因收益系账户应当清算没有清算而产生，资金来源于周政方与孙英两方，而且也无法区分增值收益来源于何方名下的资金，故较为公平的分配方式是依照到期时双方应得的资金比例分配，也即相关增值收益应当视为各自应得资金同比例增长所得的收益。按双方协议约定，到期时孙英应得1000万元，其余12762360.44元归周政方，据此，增值部分孙英应得5429524.64元，周政一方应得6929355.05元。孙英辩称，在委托理财协议到期后周政仅享有债权，其仅应支付到期时周政应得部分及相应银行利息，该辩称意见与该院前述认定不符，该院不予采纳。因相关资金在孙英名下，故孙英应当支付周政、厉伟荣理财收益19691715.49元（12762360.44元+6929355.05元）。关于孙英辩称，厉伟荣不是本案适格原告，因厉伟荣是双方协议约定的受托方之一，该辩称意见与约定不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十六条、第四百零四条、第四百零五条之规定，该院判决：一、孙英于本判决发生法律效力后五日内向周政、厉伟荣支付19691715.49元。二、驳回周政、厉伟荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164524元、诉讼保全费5000元，合计169524元，由周政、厉伟荣负担33519元，由孙英负担136005元。周政、厉伟荣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对双方的法律关系定性错误。从双方十年交易情况看，孙英将资金及证券账户和密码交给周政一方控制，合作期间内孙英不承担投资产生的所有风险，只享有固定收益，且书面协议也约定“半年结息一次”，符合民间借贷法律特征，原审错误认定为委托理财关系。二、2014年7月20日之后双方仍延续原合同关系。１、从合同订立目的看，双方自2005年起建立合同关系，孙英的合同目的就是为了使其资产保值增值，由周政一方承担资金风险并负责股票账户的操作，孙英获得不同比例的固定收益，2014年7月20日之后的行为目的仍然与此前十年相同。２、从合同订立过程看，双方均确认2005年至2014年7月一直存在合同关系，并非每次都在年度或半年度固定时间签订书面协议，期间书面和口头协议均有。2014年7月20日之后的缔约习惯与此前十年相同。３、从合同履行看，十年间账户密码从未改变过，协议期满后处分股票进行结算的条款也从未履行过，此前协议到期后也多次存在跨越协议期限持有股票并按期支付固定收益，2014年7月20日之后同样适用此履行习惯。三、原审错误认定书面协议到期后周政一方未再操作过股票账户和支付过收益。１、委托理财以实现财产的保值、增值为目的，其概念的外延远超过股票交易操作，还应包括账户资金管理、风险控制等，周政一方并非只有进行股票交易才属于理财。２、2014年7月20日之后，周政一方多次进入账户查看，根据适时的市场行情来判断是否需要出售股票，这也是理财行为。３、双方合作十年期间都是按照半年一期支付固定收益，2014年8月支付利息之后，至2014年12月13日孙英修改账户密码时点，尚未到半年期间。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。孙英答辩称：一、关于双方法律关系，周政一方在原审中始终认为是民间委托理财关系，这也是双方十年合作的真实意思表示。委托理财区别于民间借贷的核心要点在于资金所有权是否发生转移，本案所有的委托理财账户资金及证券都在孙英名下，资金的转出权由孙英掌控，这体现了所有权的概念。孙英仅仅是将操作权委托给周政，周政作为受托方仅享有根据委托理财合同所赋予的利益获取权。二、2014年7月20日以后双方之间既不存在书面合同关系，也不存在法律规定的其他特殊合同成立的形式（指一方履行了主要义务且另一方接受的这种特殊的合同成立形式），原审认定双方委托理财关系自2014年7月20日终止完全符合事实。１、十年来双方的委托理财合作均有书面协议约定分红比例及其他事项，此为双方交易的正常模式。周政所谓的协议到期后没有立即续约，仅仅是个例。不符合交易惯例的认定特征，实际上双方事后都补签了书面协议。在未签和补签之间很短期间内，也有大量证据证明周政在操作账户和支付收益，而孙英予以接受，这才符合合同法规定的在没有书面合同情况下特殊的合同成立要件。但本案最后一次书面协议期满后，周政没有向孙英以任何方式表示过延续合同或发出签订新合同的要约，没有对原委托账户内的资金或股票进行任何操作，也没有履行利益分配等其应当承担的合同主要义务。２、默认必须有法律明确规定或者合同明确约定才能构成，在本案最后一次书面协议到期后，无法律规定可以自动续约或可以根据交易习惯续约，也无合同约定，相反书面协议明确约定了协议期满即终止，同时周政有义务将账户内的所有证券平仓，可见双方的真实意思是不同意所谓的默认续约。孙英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应当以2014年12月13日孙英修改账户密码作为最早提出清算请求的时间点，应以该时点的账户总资产作为分配基数。１、2014年7月20日委托理财协议到期后，周政一方未按协议约定履行对证券账户进行平仓清算的义务，已然构成违约，故孙英应当有权随时对证券账户平仓清算，作为对违约行为的救济措施。２、孙英在多次催告无果的情况下，被迫于2014年12月13日单方面采取救济措施，对证券账户进行平仓清算，其行为包括修改账户密码、抛售全部股票（部分股票因停牌的客观原因无法立即平仓，后在复牌的第一时间抛售），上述一系列行为，明确表达了清算的要求和意愿。３、此后新股票的买进和卖出，都属于孙英自己的交易行为，且并未动用周政一方应得的资金（账户内始终以现金方式保留着足够资金可以支付周政一方的应得款项），故盈亏均与周政一方无关。二、诉讼费用的分担应当重新调整。请求二审法院撤销原判第一项，依法改判孙英向周政，厉伟荣支付16340629.26元。周政、厉伟荣答辩称：一、双方之间的法律关系是民间借贷关系。双方从2005年起以委托理财为名义开展合作，实际是孙英出借资金给周政进行炒股以获取固定收益，孙英不承担任何风险。使用孙英的股票账户仅是为了孙英的资金安全及保证资金专款用于股票操作，这并不改变双方的民间借贷关系，比如协议约定“半年结息一次”，表明了借贷的本质。二、2014年7月20日之后双方的合作关系没有变化。之前十年合作中，双方基本都是先履行主要义务再签署协议或者不签署协议直接按之前的约定履行主要义务，这是双方合作的常态。2014年7月20日之后，周政仍然在履行主要义务，选择持股待涨的操作策略，双方也经常登入该股票账户查看股票情况，孙英从未提出异议，可见其对周政继续使用其资金操作股票投资是认同的。按照《合同法》第三十六条规定，即使未采用书面形式，一方履行主要合同义务且对方接受的，该合同成立。三、引发本案纠纷的原因在于孙英违反诚实信用原则，周政选择重仓持有的股票“南方汇通”在2014年12月12日宣布重组成功，复盘大涨，合作账户产生千万元收益，孙英为此单方面更改账户密码并抛售股票，想独吞该期间所有收益。孙英的违约行为还导致了周政一方在“南方汇通”这一股票上减少了收益，周政一方保留继续向孙英索赔的权利。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。另查明：涉案《委托理财协议》第七条第3点约定“孙英在按第七条之约定进行平仓时，有权自行选择并决定合作账户的平仓顺序及平仓方法、价格，但平仓款项应以返还孙英全部出资及应得收益为限，孙英平仓后合作账户内的剩余资产应归周政一方所有并由周政一方处置，孙英对此无异议”；第七条第6点约定“周政一方应于2014年7月19日之前开始变现合作账户中的有价证券。本协议期满，如果委托投资账户中的现金不足以支付孙英委托本金和收益时，则孙英可以不经周政一方同意直接对合作账户中的周政一方账户内的全部证券发出卖出的交易指令，并划合作账户中的资金至孙英指定账户，直到补足孙英的本金和收益”。孙英在2014年12月13日修改账户密码之后，于2014年12月15日、12月17日将账户内原有股票全部抛售，到账金额为34136882.64元（已扣除佣金、印花税等费用），加账户内原有现金9696.33元，总额为34146578.97元。2014年12月15日和12月16日，孙英另行买入“中信证券”、“招商银行”、“广发证券”和“中国平安”等股票，价格总计8226705.2元。再查明：2015年1月13日原审庭审中，周政、厉伟荣主张孙英修改账户密码之日为2014年12月15日，认为应以该日作为资产管理控制权转移之日，该日股票市值扣除1000万元的余额均归周政、厉伟荣所有。2015年7月31日原审庭审中，周政、厉伟荣明确表示不变更任何诉讼请求，以诉状为准，认为双方约定的是分配现金而非股票，股票市值与实际变现金额不必然对等，故要求按照周政购买的股票变现后的现金进行结算，扣除1000万元后全额支付给周政、厉伟荣。二审中，周政、厉伟荣向本院提交确认书，表示对孙英抛售股票的价格不持异议，并同意对2014年7月20日之后至2014年12月中旬这段时间按照半年的利息标准55万元支付孙英利息。又查明：二审中，周政、厉伟荣提供以下证据：１、股票账户所在证券公司的《答复函》及《证明》，证明双方之间实际存在的是借贷关系，如果贷款利率有变化就到证券公司重新签订合同，如果没有变化就按照原合同继续履行，孙英反复表述过签不签合同无所谓，资金利息有一天算一天。２、从证券公司调取的股票账户登录清单，证明2014年7月20日后双方经常登入股票账户查看股票情况。对此，孙英认为不属于法律规定的新证据，不予质证。以上事实，有《委托理财协议》、股票交易清单、账户资产查询单、原审庭审笔录、确认书、答复函及证明、账户登录清单等证据在卷佐证。本案二审争议焦点为：一、双方之间的法律关系是委托理财还是民间借贷，书面协议到期后是否延续此前的法律关系。二、如何对理财账户进行清算分配。本院认为：一、双方之间的法律关系应认定为委托理财关系。尽管1000万元资金和证券账户可由受托人周政完全根据自己的意愿操控，但证券账户是以委托人孙英的名义开设，孙英仍然实际拥有对账户的最终干预权，可以通过更换密码等方式直接控制账户，本案中孙英即通过修改账户密码而实现了对账户控制权的取回。正因账户的所有权（包括资金、股票）仍然在委托人名下，委托人可以采取某种手段恢复全部控制权，故不符合以转移资金所有权为本质内容的借款关系的特征，因此，双方虽然约定了保底条款，但应认定为委托理财关系。二、书面协议到期后，无论双方是否延续委托理财关系，均不影响保底条款的执行。１、周政一方主张书面协议到期后双方按惯例延续了委托理财关系，本院认为，从当事人行为反映的内心本意判断，该主张具有合理性。书面协议于2014年7月20日到期，周政一方未按协议第七条第６点约定变现合作账户内的股票，孙英也未按该条款约定直接变现账户内股票并划款以收回本息，即双方均未对合作账户平仓清算，仍维持原有状态，直至2014年12月13日孙英修改密码取回账户控制权。在此段时间内，合作账户仍处于周政控制之下，双方也分别多次登陆账户查询股票情况，孙英如不愿继续委托周政理财，其完全有能力也有条件取回账户控制权或直接平仓清算，比如其后面修改账户密码并抛售股票的行为即充分证明此点，而且当时合作账户内的股票市值远远超过孙英应得的本金和收益，孙英并不可能存在等待有利时点抛售股票以确保自己本息的考虑，可见这段时间双方均以行为表明继续保持委托理财关系，这从双方已有长达十年的委托理财关系能得到合理解释。书面协议约定“合作期满后，本协议自动失效”，指到期后双方不再受该协议条款的约束，尤其是特殊条款的约束，但不代表双方不能形成事实合同关系，不能按合同法基本原则确定双方的权利义务。关于未支付固定收益，双方的结算惯例为半年结息一次，周政对2014年7月当期的固定收益已经支付，下一次结息应在2015年1月，故以2014年12月13日前尚无付息行为否定委托理财关系，理由不足。关于未有新的股票交易，理财行为不是必须表现为不停地买进卖出理财产品，其中还应当包括对产品的判断、选择和持有，周政自2013年11月起不断买入“南方汇通”，至2014年7月20日协议到期时，账户内留存的4个股票中“南方汇通”的数量比例达到88％，帐上现金仅余3988.54元，周政依据自己对这4个股票行情的判断，尤其对“南方汇通”涨势的看好，而未再有新的股票交易，从理财角度完全是合理的，不能作出是终止理财行为的推定。２、孙英主张书面协议到期后双方不存在任何合同关系，本院认为，如按此理解，孙英所能获得的分配也仅限于保底条款，而非转化为财产共有权。书面协议于2014年7月20日到期，根据《合同法》第九十八条规定，双方权利义务终止，但不影响原协议中结算和清理条款的效力。协议第七条第6点约定，协议到期后如账户内现金不足以支付孙英的委托本金和收益时，孙英可以不经过周政一方同意而将合作账户内的股票直接变现并划转资金直到补足其本金和收益。同时，协议第七条第3点约定，孙英在按第七条进行平仓时，平仓款应以返还全部出资及应得收益为限，平仓后合作帐户内剩余资产的所有权和处置处归周政一方。经查，合作账户内的现金在2014年7月20日协议到期时仅有3988.54元，至2014年12月12日包含派息和结息之后也仅为9696.33元，不足以支付孙英的本息，那么孙英随时可以抛售股票，其选择于2014年12月中旬抛售股票并无不当，至此其可以收回全部本息，但也仅限于本息，没有理由获得超越协议第七条第6点和第3点进行结算的权利。如果认为2014年7月20日书面协议到期后，价值1000万元的股票属于孙英，相应增值部分亦归孙英所有，将双方之间的关系视为按份共有合作账户内的股票，首先与协议第七条第6点和第3点的约定明显不符，其次孙英实则可以不必支付报酬即无偿享有周政的投资理财成果，且反之孙英也必须承担1000万元股票的亏损风险，这既有违公平原则，也不符合双方多年合作中孙英不承担投资风险仅收取固定回报的结算方式。三、应以合作账户平仓变现的总额作为分配基础。孙英于2014年12月13日（周六）修改账户密码并于2014年12月15日周一开盘后两三天内陆续抛售了账户内原有的全部股票，这一系列连续的行为明确表达了清算的意思，且已在第一时间平仓变现。平仓后账户内总资金应为34146578.97元（4个股票变现金额34136882.64元＋2014年12月12日原有现金9696.33元），此系双方可分配的实际资金额。至于孙英在2014年12月15日后又买进其他股票，则属于委托理财关系之外的自主行为，且未超出其应分配的资金额度，故此后账户内股票市值的变动与本案无关。四、分配原则应按保底条款执行，即孙英收回投资本金1000万元及固定收益，其余归周政一方所有。双方十年间的委托理财模式均约定由周政对合作账户内的证券买卖和业务风险负完全责任，无论投资理财盈亏与否，均确保孙英的全部本金及固定收益，可见孙英在委托理财关系中是以不承担风险，保证收回投资本金并取得固定收益作为目的，故应按此原则进行分配。原协议期内的固定收益110万元已经支付，对于书面协议到期后至2014年12月中旬约5个月，周政一方自愿按照半年利息55万元的标准向孙英支付固定收益，应予准许。综上，合作账户内总资金34146578.97元，扣除孙英应得的1000万元本金及55万元固定收益，余款23596578.97元归周政、厉伟荣所有。周政、厉伟荣在原审中对分配基数如何确定有过变化，但最终明确要求按股票实际变现额进行分配，且表示对诉状中的诉请金额24544744.01元不作变更，故应按此审核其主张是否成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十六条、第九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨商初字第00001号民事判决。二、孙英于本判决发生法律效力后5日内向周政、厉伟荣支付23596578.97元。三、驳回周政、厉伟荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164524元、诉讼保全费5000元，合计169524元，由周政、厉伟荣负担6781元，由孙英负担162743元。二审案件受理费164524元，由周政、厉伟荣负担6581元，由孙英负担157943元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年七月二十七日书 记 员  李 佳本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。