河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1495号上诉人（原审原告、反诉被告）：宫炎峰，男，1982年3月17日出生，汉族，住荥阳市。委托诉讼代理人：侯鸿宇，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁卫星，男，1975年2月28日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘新永，河南天基律师事务所律师。上诉人宫炎峰与被上诉人丁卫星建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。宫炎峰上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书第一、二项，改判被上诉人返还上诉人工程款183338元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在认定总工程款80万元的同时，又将被上诉人合同范围外施工的工程款36885.49元重复计算，属事实认定错误。上诉人举证的公安机关询问笔录以及上诉人和被上诉人共同举证的录音笔录，足以证明案涉工程上诉人转包给被上诉人的价格为75万元，加上被上诉人合同范围外施工的工程款36885.49元等，上诉人同意按照80万元的整数为其计算总工程款，而一审法院却在总工程款80万元已包含合同范围外工程款36885.49元的情形下，又错误的重复计算该款项，明显认定事实错误。二、一审法院将被上诉人私自拉走的电缆以价值150000元扣除相应工程款，与客观事实、法律事实不符，属认定事实错误。上诉人将案涉工程转包给被上诉人施工，被上诉人在未取得发包方、承包方和上诉人同意的情形下，将发包方提供的电缆私自拉走，且在结算前经上诉人通知仍拒不返还，进而致使发包方在结算工程款时扣除甲供材款项316666元，上述法律事实有结算单、公安机关询问笔录和双方的通话录音为证。因被上诉人原因致使发包方扣除甲供材31.66万元，该扣款应当从被上诉人80万元的工程款中予以扣除，而一审法院却仅将被上诉人私自拉走的电缆价值认定为15万元，明显与客观事实、法律事实不符，属事实认定错误。综上，上诉人认为一审法院在计算总工程款80万元时又错误的重复计算已包含项目，且将发包方扣款的31.66万元仅认定为15万元，均属事实认定错误，故上诉人特向贵院提起上诉，望贵院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。丁卫星辩称:上诉人所述情况不属实，上诉理由不成立。一、上诉人和被上诉人约定总工程款为90万元，上诉人要求从90万元中给予回扣10万元，才在判决书中被认定工程款为80万元。本案工程是被上诉人从上诉人手中承包，既然工程款已经约定为90万元，再要求被上诉人向其提供回扣10万元，违反法律规定，具有受贿的性质，故对其10万元回扣约定不应认可其效力。上诉人与被上诉人真正的工程款数额应认定为90万元。二、建设单位扣除宫炎峰三十多万元工程款，并非是被上诉人拉走的七百多米电缆的款项，宫炎峰是建设单位的总承包方，工程价款为158万元，丁卫星只是分包了部分工程，建设单位扣除工程的款项是从共同四项中扣除，其中还包括三千多米的电缆线，并非是因丁卫星拿走了七百多平米才扣除三十多万元。在一审中上诉人提供了证据显示每平米电缆有单价，一审法院是依据七百多平米的单价，结合公安机关的询问笔录认定为七百多平米电缆为价值15万元的事实。三、从上诉人与被上诉人的通话记录可知，被上诉人和上诉人均认可工程已全部施工完毕。上诉人应当以约定全部向被上诉人丁卫星支付工程款。在一审判决书中认定丁卫星施工工程未完工，扣除未完工部分116700元工程款，与事实不符。其丁卫星只是承包宫炎峰承包工程中的强电项目，弱电项目不在丁卫星的承包工程范围之内，其未完工扣除的116700元工程款是丁卫星承包工程以外的工程项目。一审的判决虽说损害了被上诉人合法利益，但是被上诉人认为自身是从事工程业务，而上诉人是荥阳市电业局工作人员，被上诉人不想为以后的工程施工增添麻烦，所以自认吃亏，想息诉止讼，故没有提起上诉。基于以上事实请求二审法院驳回上诉，维持原判。宫炎峰向一审法院起诉请求：1.依法判决被告返还原告工程款294338.79元；2.本案诉讼费用由被告承担。丁卫星向一审法院提出反诉请求：1.判决宫炎峰向丁卫星支付工程款48万元，并自起诉之日起以48万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率计算至全部清偿为止;2.本案诉讼费用由宫炎峰承担。一审法院认定事实：2018年11月份，郑州金豫房地产开发有限公司将位于荥阳郑上路××交叉口金地格林小城项目S6地块低压专变电力工程承包给河南祥德工程有限公司施工。河南祥德工程有限公司将该工程转包给原告宫炎峰，后原告宫炎峰又将该工程以口头协议的方式转包给被告丁卫星施工。涉案工程竣工后，发包方河南金豫房地产开发有限公司与河南祥德工程有限公司进行结算，并出具结算项目清单一份，主要内容为：“合同签订金额1582231.21元，结算审定金额为l186584.6l元，费用减少约39.56万元，主要原因如下：（1）合同内减少11.67万元；（2）变更部分增加约3.68万元；（3）电子台账扣款0万元，甲供材扣减31.66万元；（4）调税扣减约1.06万元，保理增加2.58万元。”后被告开始对涉案工程进行施工，自2018年12月6日至2020年7月1日，原告支付被告工程款55万元。庭审中原告称双方约定的工程总价款为750000元，被告未完成涉案工程部分应扣款116700元，被告私自拉走甲供材电缆应扣款316600元，故被告应返还原告294338.79元。被告称双方约定的涉案工程总价款为900000元，被告亦在约定范围以外为原告施工，工程款为50000元，原告应返还押金30000元，并支付看管费50000元，故原告应支付被告工程款480000元。一审法院另查明，经河南祥德工程有限公司员工茹永涛称涉案工程甲供材760米电缆丢失，2020年7月29日，被告接受荥阳市公安局豫龙派出所询问时，称涉案双方约定工程总价款为800000元，其拉走甲供材4X70+1X35铜芯电缆400多米、4X120+1X70铜芯电缆300多米，价值150000元左右。同日，原告在接受公安机关询问时，称双方约定工程总价为750000元，被告私自拉走甲供材4X70+1X35电缆410米、4X120+1X70电缆350米，价值183410元。一审法院认为：原告将承包的位于荥阳郑上路××交叉口金地格林小城项目S6地块低压专变电力工程转包给被告施工，且原告已支付被告工程款550000元，原、被告均予认可，对此该院予以认定。关于涉案工程总价款，根据公安机关的询问笔录原、被告提供的通话录音，该院认定工程总价款为800000元。被告将涉案工程的甲供材电缆私自拉走，结合本案相关证据，该院认定该部分电缆价值150000元。被告称其交付原告押金30000元，原告应返还被告该笔款项，因被告未提供相关证据予以证明，故该院对此不予支持。被告称原告应支付其看管费50000元，根据本案实际情况，该院不予支持。被告称其亦在约定范围以外为原告施工，工程款为50000元，原告认可36885.49元，该院认定为该部分工程款为36885.49元。原告称被告未完成涉案工程部分，应扣除工程款116700元，根据涉案结算项清单、公安机关询问笔录及庭审情况，该院予以采信并支持。综上，原告应支付被告工程款20185.49元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：一、原告宫炎峰自本判决生效之日起十日内支付被告丁卫星工程款20185.49元；二、驳回原告宫炎峰的诉讼请求；三、驳回被告丁卫星其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2858元，由原告宫炎峰负担；反诉费4250元，由被告丁卫星负担4098元，原告宫炎峰负担152元。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。宫炎峰上诉称，一审法院认定总工程款836885.49元错误。公安机关询问笔录中，丁卫星称总工程款90万，其中给宫炎峰10万元，再加上看电缆等，共计95万，宫炎峰称工程总价款为75万；通话录音中宫炎峰称给丁卫星75万，再加3万余元，算80万。一审法院根据公安机关的询问笔录、通话录音，以及宫炎峰认可丁卫星合同外施工36885.49元的情况，认定总工程款为836885.49元，并无不当。宫炎峰上诉主张，丁卫星将电缆私自拉走导致发包方在结算工程款时扣除甲供材款项316666元，故应从向丁卫星支付的工程款中扣除316666元。双方在公安机关的询问笔录称该部分电缆价值15万元或18万余元，宫炎峰亦未提交证据证明除丁卫星私自拉走电缆外，其他的扣除甲供材款项与丁卫星有关联性，对该主张依据不足，不予支持。综上所述，宫炎峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3967元，由上诉人宫炎峰负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二一年二月四日书记员  李明雪