福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）岩刑再终字第4号原公诉机关连城县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴务熙，男，福建省连城县人辩护人杜春林，福建天岩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖松生，男，福建省连城县人，辩护人兰子禄、吴凯凯，福建汇才律师事务所律师。连城县人民检察院指控原审被告人吴务熙、廖松生玩忽职守罪一案，连城县人民法院于2014年1月27日作出（2013）连刑初字第291号刑事判决，已经发生法律效力。2014年11月4日，原审被告人吴务熙、廖松生提出申诉。连城县人民法院于2015年5月8日以（2015）连刑监字第1号再审决定书决定再审。2015年11月3日连城县人民法院作出（2015）连刑再初字第1号刑事裁定，驳回吴务熙、廖松生的申诉，维持连城县人民法院（2013）连刑初字第291号刑事判决。宣判后，吴务熙、廖松生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员罗坤辉出庭履行职务，上诉人吴务熙及其辩护人杜春林，上诉人廖松生及其辩护人兰子禄、吴凯凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原公诉机关连城县人民检察院指控，被告人廖松生、吴务熙系连城县莒溪镇梅村头村稀土监管责任人，明知其对非法开采稀土具有监管职责，却未按照规定履行监管职责，在明知赖百成等人在其辖区内非法开采稀土情况后，未予制止或上报，造成国家矿产资源的重大损失。赖元树等人非法采矿案发后，被告人廖松生、吴务熙为避免其失职行为被发现、逃避监管失职责任，才补填了有关非法矿山巡查登记表。经福建省国土资源厅鉴定，赖百成等人非法采矿矿点因非法采矿造成资源破坏价值为人民币1626.15万元。公诉机关认为，被告人廖松生、吴务熙在连城县莒溪镇梅村头村任挂村领导和包村干部，负责监管巡查非法开采稀土矿期间，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，造成矿产资源破坏价值达人民币1626.15万元，情节特别严重，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。原一审判决查明，2011年以来，为加强稀土资源的有效保护和合理利用，打击非法开采稀土资源，各级政府及国土部门先后出台了一系列加强稀土监管的文件和通知，要求乡镇政府切实负起辖区打击非法采矿监管主体责任，对打击非法采矿工作负总责，建立巡查、制止、查处、关闭取缔、责任追究等工作体系和制度，建立巡查队伍，每周巡查一次，实行零报告制度，明确动态巡查责任。具体文件和通知如下：1、2011年6月13日，连城县人民政府连政综（2011）133号连城县人民政府《关于印发连城县关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作实施方案的通知》规定：“明确矿山动态巡查责任，各乡（镇）人民政府要制定无证非法采矿巡查报告工作制度，建立巡查队伍，开展日常巡查。乡（镇）巡查每周不得少于两次，并实行零报告制度。各乡（镇）长对所辖乡（镇）范围内的矿山监管负总责。要对乡（镇）干部落实矿山监管责任，层层落实监管责任，实行副科级以上干部挂村，一般干部挂组的监督责任机制。”2、2011年8月12日，连城县国土资源局连稀土整领（2011）1号《连城县关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组关于落实非法开采稀土矿点监管责任人员的通知》规定：“每个非法稀土矿点要求配备1名副科级以上乡（镇）领导，2名乡（镇）干部和1名村干部负责监管，并以乡（镇）人民政府发文的形式上报《连城县无证非法稀土矿点巡查责任人员一览表》。各乡（镇）人民政府要建立巡查监管档案，对巡查发现的问题要及时做好记录。各巡查监管责任人员若发现非法开采稀土矿，要在第一时间内向乡（镇）领导报告，乡（镇）派人落实后，将落实的情况即时报告县打击取缔非法开采稀土矿工作领导小组办公室。”3、2011年8月12日，龙岩市国土资源局龙国土资（2011）282号《龙岩市国土资源局关于严厉打击无证非法开采稀土矿的紧急通知》规定：“加大巡查力度，严厉打击无证非法开采稀土矿行为。要建立健全以乡镇政府为责任主体，乡镇领导包片包村责任制和干部包矿点的巡查发现制度。实行县（市、区）领导挂钩乡镇、乡镇领导包村、乡镇干部包矿点的巡查监管工作机制。对在巡查中发现的无证的非法开采稀土矿点及时立案查处、关闭取缔。”4、2011年8月25日，连城县国土资源局连国土（2011）236号《连城县国土资源局关于连城县打击取缔非法开采稀土矿工作情况报告》中写明：“落实各非法开采稀土点的巡查监管责任人员。每个非法稀土矿点配备了1名副科级以上乡（镇）领导、2名乡（镇）干部和1名村干部负责监管，监管责任人员负责对各非法开采稀土矿点巡查、制止和报告工作，确保无‘死灰复燃’现象的发生，并实行每周零报告制度。”5、2011年9月21日，中共龙岩市纪律检查委员会、中共龙岩市委组织部、龙岩市监察局、龙岩市公安局、龙岩市人事局联合发文的《关于进一步加强稀土资源开发监管的意见》确定：“包村领导、包村干部、村两委负责各自片区的监管工作；乡镇政府应明确村两委负责人的监管职责，不得参与、支持非法开采稀土，并协助查明非法稀土矿点的投资人。”该文件由中共龙岩市委办公室、龙岩市人民政府办公室于2011年9月30日下发。6、2011年6月18日，连城县莒溪镇人民政府（2011）61号《关于成立莒溪镇关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组的通知》将被告人吴务熙指定为该工作领导小组成员。7、2011年9月15日连城县莒溪镇人民政府莒政（2011）84号《关于落实稀土监管责任的通知》指定被告人廖松生、吴务熙为连城县梅村头村打击非法开采稀土矿的监管责任人。8、2011年12月25日，连城县莒溪镇人民政府莒政（2011）111号《关于进一步加强稀土资源开发监管的意见》规定：“包村领导、包村干部、村两委负责所辖村非法开采稀土矿点的监督工作。包村工作队和村主干为所辖村非法开采稀土矿点的责任人，实行动态管理，人员调整时责任人也同步调整。”9、2011年5月24日，连城县莒溪镇委员会莒政（2011）35号《关于调整莒溪镇包村工作队和计生服务所工作人员的通知》将被告人廖松生指定为梅村头挂村领导，被告人吴务熙为该村工作队长。10、2012年1月6日，连城县莒溪镇委员会莒政（2012）3号《关于调整莒溪镇包村工作队和计生服务所工作人员的通知》将梅村头村的挂村领导由廖松生变更为江长华，工作队长仍为吴务熙。11、2011年12月25日，连城县莒溪镇人民政府莒政（2011）111号文件附件，将梅村头稀土监管责任人变更为镇领导江长华，镇干部为吴务熙、池开洪。2011年3月份许，赖元树、赖百成、罗七星、罗振祥等人经踩点、商议后，共同出资在连城县莒溪镇梅村头村吉坑水尾山场非法开采稀土矿，5月份开始准备，6、7月份赖元树等人开始在吉坑水尾罗水才的山场（称为一矿，矿产资源破坏程度鉴定报告中称采点1）非法开采稀土。2011年8、9月份一矿塌方后（稀土还是有继续产出），赖元树等人在梅村头村吉坑罗仙养的山场（称为二矿，矿产资源破坏程度鉴定报告中称采点2、采点3）继续非法开采稀土。直至2012年2月22日被发现后捣毁。被告人廖松生、吴务熙没有按规定履行、不认真履行对非法开采稀土进行监管、巡查、上报的职责。2011年下半年，被告人廖松生、吴务熙得知赖啟峰电话举报赖百成在梅村头村挖稀土的情况后，二人多次询问赖百成非法开采稀土的情况，开始几次询问，赖百成否认，但后面询问时，赖百成有承认与赖元树等人在吉坑水尾非法开采稀土矿。被告人廖松生、吴务熙在明知赖百成等人在其辖区非法开采稀土的情况下，理应按照稀土监管职责要求，查明赖百成等人非法开采稀土的情况，并按照规定要上报，但被告人廖松生、吴务熙既未到吉坑水尾巡查、调查赖百成等人非法开采稀土的情况，也未采取措施制止、未将该情况如实向上级或者相关部门报告，造成上级及相关部门未及时发现并予以取缔，直至2012年2月份，才因群众举报后被龙岩市国土部门发现并组织人员予以捣毁。经福建省国土资源厅鉴定，赖百成等人非法采矿矿点因非法采矿造成资源破坏价值为人民币1626.15万元，其中二矿造成矿产资源破坏价值为人民币584.6万元。原一审判决认为，被告人廖松生在侦查机关的供述及被告人吴务熙的供述相互印证，均能证实被告人廖松生在2011年国庆前对赖百成等人非法开采稀土的事实是明知的。被告人廖松生辩解其不明知赖百成等人在非法开采稀土的辩解意见，不予采信。被告人吴务熙从2011年6月18日为莒溪镇关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组成员，从该日起其具有监管稀土的职责。公诉机关认为被告人廖松生在2011年6月份开始便具有监管稀土监管职责的意见，不予采纳。被告人廖松生在担任连城县莒溪镇梅村头村挂村领导，被告人吴务熙在担任连城县莒溪镇梅村头村包村干部期间，严重不负责任，不履行职责，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，分别造成矿产资源破坏损失达人民币584.6万元、1626.15万元，情节特别严重，二被告人的行为均已构成玩忽职守罪。被告人廖松生辩护人认为，被告人廖松生不构成犯罪的意见，不予采纳。公诉机关指控的罪名成立。被告人廖松生、吴务熙案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，可予从轻或减轻处罚；本案矿产资源破坏的损失系多因一果造成，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人吴务熙对非法开采稀土负有监管、巡查、上报的职责期间较被告人廖松生职责期间长，且造成损失也较大。综上，决定对被告人吴务熙从轻处罚，对被告人廖松生减轻处罚。被告人廖松生、吴务熙归案后认罪态度较好，具有一定的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，判决被告人吴务熙犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人廖松生犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。再审一审期间，原审被告人吴务熙、廖松生向原审法院提交新的证据材料有：1、2011年6月至12月收文登记表。2、连政综（2011）133号《连城县人民政府关于印发连城县关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作实施方案的通知》的莒溪镇人民政府收文批阅单。3、连委办发（2011）22号《关于印发﹤连城县打击非法采矿专项整治工作方案﹥的通知》的莒溪镇人民政府收文批阅单。4、连稀土整领（2011）3号《关于对涉嫌参与非法开采稀土矿的基层党员干部做好约谈工作的通知》及莒溪镇人民政府收文批阅单。5、2011年1月至12月发文登记表。6、2011年6月至12月的打印、复印及结算登记表。7、真实的莒政（2011）111号文件，莒政（2011）112号文件、伪造的莒政（2011）111号文件，莒政（2011）112号文件。8、2012年2月27日的党政联席会议的会议记录。9、连政（2011）37号文件。10、有关主送对象、抄送对象的证明。11、莒委（2011）35号文件。12、打印的证明。13、林永声、项建中、罗树彬等在检察院的询问笔录。14、关于矿点的证明、莒政（2012）16、17号文件。15、2011年5月至2012年2月27日党政联席会议记录本。16、莒溪镇政府通告及自来水检测报告。17、莒委（2011）34号文件。18、2011年6月至2012年3月1日镇村干部大会会议记录本。19、巡查登记表。20、莒政（2012）1号函，2011年7月8日发文，内容为高地村桐根寮（坐标X：2820764；Y：39466112），采用原山浸矿，望村委和各成员单位加强监管；莒政（2012）2号函，2011年9月10日发文，内容为梅村头吉坑寨上（坐标X：2841856；Y：39489360），采用原山浸矿，望村委和各成员单位加强监管；莒政（2012）3号函，2012年2月24日发文，内容为梅村头吉坑水尾（坐标X：2817566；Y：39488770），采用原山浸矿，望村委和各成员单位加强监管。21、连稀土整领（2011）1号《关于落实非法开采稀土矿点监管责任人员的通知》。22、连稀土整领（2011）2号《关于印发非法开采稀土矿点监管责任人员的通知》。23、相关佐证文件：莒政（2011）39号《莒溪镇开展严厉打击危险化学品非法违法生产经营建设行为专项行动实施方案》、莒政（2011）69号《关于开展全镇流动人口计划生育清查工作的通知》、莒政（2011）72号《关于印发﹤莒溪镇严厉打击食品非法添加剂和滥用食品添加剂工作方案﹥的通知》、莒政（2011）80号《关于转发﹤连城县城镇居民社会养老保险试点工作实施办法﹥的通知》、莒政（2011）97号《莒溪镇人民政府关于做好2012年度新型农村合作医疗的通知》等。原公诉机关连城县人民检察院原审提供的证据和再审补充侦查的证据有：（一）书证1、户籍证明2、中国共产党连城县莒溪镇委员会出具的证明、关于调整莒溪镇包村工作队和计生服务所人员的通知。3、连城县人民政府《关于印发连城县关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作实施方案的通知》、连城县人民政府《关于严禁非法开采稀土的通知》、中共连城县委、连城县人民政府《关于成立打击整治非法开采稀土矿山工作领导小组的通知》、《连城县关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组关于落实非法开采稀土矿点监管责任人员的通知》、连城县关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组关于印发《无证非法稀土开采矿点巡查监管责任人员的通知》、龙岩市国土资源局《关于严厉打击无证非法开采稀土矿的紧急通知》、连城县人民政府办公室转发龙岩市人民政府办公室《关于建立稀土监管周报告制度的通知》、龙岩市委办公室、龙岩市人民政府办公室批转《关于进一步加强稀土资源开发监管意见的通知》、龙岩市人民政府办公室《关于建立稀土监管周报告制度的通知》、连城县莒溪镇人民政府《关于落实稀土监管责任的通知》、《关于进一步加强稀土资源开发监管的意见》等关于打击非法开采稀土的相关文件。4、连城县莒溪镇政府有关非法开采稀土监管发文登记及会议记录。5、莒溪镇无证非法矿山巡查登记表、龙岩市稀土开发监管情况周报表，证实被告人廖松生、吴务熙在其包的梅村头村范围的巡查登记中均以未开采为巡查情况予以上报。6、县国土局监察大队收到的莒溪镇上报的关于打击稀土的文件。7、莒溪镇国土资源所罗昌腾2015年5月27日提供的2011年度归档材料。8、2015年6月4日黄永唐提供莒政（2011）65号文发文稿及正稿、莒政（2011）111号文（水库）的发文稿、2013年7月5日罗树彬提供莒政（2011）84号文发文稿、85号文发文稿、96号文发文稿、112号文（领导小组）发文稿、莒政（2012）1号函、3号函、2015年5月28日黄小芳提供莒政（2012）2号函发文稿和正稿、2015年6月23日张万钱提供2011年莒溪镇政府工作报告。9、林永声2015年5月25日提供的其本人党政联席会会议记录。10、罗树彬2015年5月27日经手在童忻房间内找到的13份文件底稿和正文。11、2015年6月4日黄永唐提供的存放于档案室的2011年1-12月莒溪镇政府发文归档登记表及文件。12、项建中2015年6月1日提供的工作手册、电子邮箱内容。13、连城县反渎职侵权局出具的到案经过。14、违法犯罪前科查证经过。15、连城县人民法院（2013）连刑初字第162号刑事判决书。（二）电子数据（三）证人林桂功、杨晓春、谢志勇、罗金旺、罗树彬、林永声、项建中、黄锦涛、吴根水、江长华、池开洪、蔡运贵、黄永唐、黄水生、张万钱、严仰安、黄盛杰、叶春旺、李向斌、童忻、罗昌腾、赖啟峰、罗锦树、曹六兰、张奎光、赖元树、罗祥彬、黄永华、滕继能、罗七星证言。（四）被告人廖松生、吴务熙供述。（五）鉴定结论经一审再审查明，2011年5月24日，连城县莒溪镇委员会莒政（2011）35号《关于调整莒溪镇包村工作队和计生服务所工作人员的通知》将原审被告人廖松生指定为梅村头挂村领导，原审被告人吴务熙为该村工作队长。2012年1月6日，连城县莒溪镇委员会莒政（2012）3号《关于调整莒溪镇包村工作队和计生服务所工作人员的通知》将梅村头村的挂村领导由廖松生变更为江长华，工作队长仍为吴务熙。2011年以来，为加强稀土资源的有效保护和合理利用，打击非法开采稀土资源，市、县政府及国土部门先后出台了一系列加强稀土监管的文件和通知，要求乡镇政府切实负起辖区打击非法采矿监管主体责任，对打击非法采矿工作负总责，建立巡查、制止、查处、关闭取缔、责任追究等工作体系和制度，建立巡查队伍，每周巡查一次，实行零报告制度，明确动态巡查责任。2011年9月9日，莒溪镇梅村头村寨上矿点被捣毁后，连城县莒溪镇人民政府（2011）61号《关于成立莒溪镇关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组的通知》将被告人吴务熙指定为该工作领导小组成员。2011年9月15日连城县莒溪镇人民政府莒政（2011）84号《关于落实稀土监管责任的通知》指定被告人廖松生、吴务熙为连城县梅村头村打击非法开采稀土矿的监管责任人。2011年3月份许，赖元树、赖百成、罗七星、罗振祥等人经踩点、商议后，共同出资在连城县莒溪镇梅村头村吉坑水尾山场非法开采稀土矿，5月份开始准备，6、7月份赖元树等人开始在吉坑水尾罗水才的山场（称为一矿，矿产资源破坏程度鉴定报告中称采点1）非法开采稀土。2011年8、9月份一矿塌方后（稀土还是有继续产出），赖元树等人在梅村头村吉坑罗仙养的山场（称为二矿，矿产资源破坏程度鉴定报告中称采点2、采点3）继续非法开采稀土。直至2012年2月22日被发现后捣毁。本案控辩双方对事实争议焦点，一审法院再审作如下评析：一、莒溪镇政府是否收到和传阅、传达龙岩市国土资源局龙国土资（2011）282号《龙岩市国土资源局关于严厉打击无证非法开采稀土的紧急通知》、连城县国土资源局连国土（2011）236号《连城县国土资源局关于连城县打击取缔非法开采稀土矿工作的情况报告》、中共龙岩市纪委、组织部、监察局、公安局、人事局联合发文的《关于进一步加强稀土资源开发监管的意见》、中共连城县委、连城县政府连委办发（2011）35号《转发市纪委等部门（关于进一步加强稀土资源开发监管的意见）的通知》等四份文件的问题。一审法院再审认为，上述文件原公诉机关提取自县国土资源局。一方面没有登记不等同于没有收到或者没有传达，存在开会带回文件却没有及时登记存档的情形。根据原审被告人廖松生、吴务熙在梅村头村村部会议室传达了关于严厉打击非法开采稀土的文件精神会议记录、莒溪镇党委、政府召开党政联席会、镇村干部大会记录、原审被告人在公诉机关的供述及罗金旺、罗树彬等证人证言，均可证实上述文件有传达。2、关于吴务熙、廖松生是否没有按规定履行、不认真履行对非法开采稀土进行监管、巡查、上报的职责。一审法院再审认为，莒溪镇主要领导在各种会议上都有布置打击非法开采稀土及要求挂村领导、包村干部对所辖村加强监管巡查，发现问题及时上报。84号文明确规定廖松生、吴务熙等人要对所辖村非法开采稀土情况进行巡查，要确保不发生新的非法开采稀土行为。自2011年9月开始，原审被告人廖松生、吴务熙就已经知道赖百成等人在吉坑水尾非法开采稀土，其没有按规定履行对非法开采稀土进行监管、巡查、上报的职责。3、关于原审被告人廖松生、吴务熙是否明知赖百成等人在吉坑水尾非法开采稀土矿问题。一审再审认为，原审被告人廖松生在侦查机关的供述与原审被告人吴务熙的供述相互印证，均能证实原审被告人廖松生在2011年国庆前对赖百成等人非法开采稀土的事实是明知的。原审被告人廖松生辩解其不知道赖百成等人在吉坑水尾非法开采稀土的辩解意见，不予采信。4、关于莒溪镇政府何时下发（2011）61号《关于成立莒溪镇关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组的通知》即原审被告人吴务熙何时成为工作领导小组成员的问题。一审再审认为，原审林永声、项建中、罗树彬等人的证人证言称原审被告人吴务熙等人作为工作领导小组的成员是事后补发在后面分别加进去的，即梅村头村寨上矿点被捣毁后加进去的。原审认定原审被告人吴务熙从2011年6月18日为莒溪镇关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作领导小组成员，从该日起其具有监管稀土的职责不妥，应予以纠正。本案经原审法院审判委员会讨论认为，原审被告人廖松生在担任连城县莒溪镇梅村头村挂村领导，原审被告人吴务熙在担任连城县莒溪镇梅村头村包村干部期间，严重不负责任，不履行职责，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，分别造成矿产资源破坏损失达人民币584.6万元、1626.15万元，情节特别严重，二原审被告人的行为均已构成玩忽职守罪。据此，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。原审被告人廖松生、吴务熙辩护人认为原审被告人廖松生、吴务熙不构成犯罪的理由不成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：一、维持连城县人民法院作出的（2013）连刑初字第291号刑事判决。二、驳回原审被告人廖松生、吴务熙的申诉。宣判后，原审被告人吴务熙、廖松生不服，提出上诉。上诉人吴务熙上诉称，一、连城县人民法院（2015）连刑再初字第1号刑事裁定事实不清，证据不足，没有充分证据证明上诉人在担任连城县莒溪镇梅村头村包村干部期间，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失的行为。1、莒政（2011）111号《关于进一步加强稀土资源开发监管的意见》、莒政（2011）112号《关于调整充实莒溪镇关闭取缔无证非法开采稀土矿山整治工作领导小组的通知》等两个文件，属于无形伪造的文件，该两个文件掩盖了事实真相。2、一审认定莒溪镇人民政府（2011）61号《关于成立莒溪镇关闭取缔无证非法稀土矿点整治工作领导小组的通知》中，2011年6月18日将被告人吴务熙指定为该工作领导小组成员，再审认定“2011年9月9日，莒溪镇梅村头村寨上矿点被捣毁后，将被告人吴务熙指定为该工作领导小组成员”与客观事实不符。2012年2月22日梅村头村水尾非法矿点捣毁取缔前，莒溪镇人民政府根本就没有成立该领导小组。莒政（2011）61号文件纯属相关责任人为推卸责任而于2012年伪造。3、再审认定“2011年9月15日连城县莒溪镇人民政府莒政（2011）84号《关于落实稀土监管责任的通知》指定被告人廖松生、吴务熙为连城县梅村头村打击非法开采稀土的监管责任人”，该文件仅打印13份，是相关责任人用于应付上级，并没有真正发出，也没有送达给上诉人吴务熙。4、再审认为2011年8月12日下发的龙国土资（2011）282号、2011年8月25号下发的连国土（2011）236号、2011年9月30日下发的岩委办（2011）92号以及转发岩委办（2011）92号的连委办（2011）35号文件等四个重要文件，原公诉机关提取自县国土资源局。认为没有登记不等同于没有收到或者没有传达，存在开会带回文件却没有及时登记存档的情况。这种认定有失客观，完全违背事实。5、再审认为“莒溪镇主要领导在各种会议室都有布置打击非法开采稀土及要求挂村领导、包村干部对所辖村加强监管巡查，及时发现问题及时上报，2011年9月始，廖松生、吴务熙就已经知道赖百成等人在吉坑水尾非法开采稀土，其没有按规定履行对非法开采稀土进行巡查、监管、上报的职责”系主观推断，没有充分事实依据。二、上诉人不具备对矿产资源监管的法定权责。《中华人民共和国矿产资源法》及实施条例均没有规定乡镇包村挂村工作队负有矿产资源的监督管理权责，依法行政的前提是权责法定。上诉人吴务熙既然不具有法定权责，当然也就不具有对梅村头村矿产资源监管的主体资格。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人吴务熙无罪。上诉人吴务熙辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见相同，并认为再审一审裁定认定吴务熙开始具有稀土监管职责的时间从2011年6月18日改为2011年9月9日，但对于造成的损失仍然按照1626.15万元确定，这也说明一审裁定草率。上诉人廖松生上诉称，一、连城县人民法院（2015）连刑再初字第1号刑事裁定事实不清，证据不足，没有充分证据证明上人在担任连城县莒溪镇梅村头村包村干部期间，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失的行为。1、莒政（2011）111号《关于进一步加强稀土资源开发监管的意见》、莒政（2011）112号《关于调整充实莒溪镇关闭取缔无证非法开采稀土矿山整治工作领导小组的通知》等两个文件，属于无形伪造的文件，该两个文件掩盖了事实真相。2、再审认定“2011年9月9日，莒溪镇梅村头村寨上矿点被捣毁后，将被告人吴务熙指定为该工作领导小组成员”与客观事实不符。2012年2月22日梅村头村水尾非法矿点捣毁取缔前，莒溪镇人民政府根本就没有成立该领导小组。莒政（2011）61号文件纯属相关责任人为推卸责任而于2012年伪造。3、再审认定“2011年9月15日连城县莒溪镇人民政府莒政（2011）84号《关于落实稀土监管责任的通知》指定被告人廖松生、吴务熙为连城县梅村头村打击非法开采稀土的监管责任人”，该文件仅打印13份，是相关责任人用于应付上级，并没有真正发出，也没有送达给上诉人廖松生。4、再审认为2011年8月12日下发的龙国土资（2011）282号、2011年8月25号下发的连国土（2011）236号、2011年9月30日下发的岩委办（2011）92号以及转发岩委办（2011）92号的连委办（2011）35号文件等四个重要文件，原公诉机关提取自县国土资源局。认为没有登记不等同于没有收到或者没有传达，存在开会带回文件却没有及时登记存档的情况。这种认定有失客观，完全违背事实。5、再审认为“莒溪镇主要领导在各种会议室都有布置打击非法开采稀土及要求挂村领导、包村干部对所辖村加强监管巡查，及时发现问题及时上报，2011年9月始，廖松生、吴务熙就已经知道赖百成等人在吉坑水尾非法开采稀土，其没有按规定履行对非法开采稀土进行巡查、监管、上报的职责”系主观推断，没有充分事实依据。二、上诉人不具备对矿产资源监管的法定权责。《中华人民共和国矿产资源法》及实施条例均没有规定乡镇包村挂村工作队负有矿产资源的监督管理权责，依法行政的前提是权责法定。上诉人廖松生既然不具有法定权责，当然也就不具有对梅村头村矿产资源监管的主体资格。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人廖松生无罪。上诉人廖松生辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。龙岩市人民检察院出庭检察员的出庭意见：一、关于莒溪镇有无收到市县相关政府部门下发的四份关于打击非法开采稀土的文件，莒溪镇有无向二上诉人传达，并赋予二上诉人相关职责的文件有无送达给二上诉人的问题。检察机关同意一审法院的意见，不能仅凭收文登记本来认定莒溪镇有无收到相关市县文件。相关会议记录也体现了莒溪镇贯彻传达上级政府部门关于打击非法开采稀土政策文件要求的情况，记录内容都按时间顺序体现于各记录本中，且与相关证人证言亦能相互印证，体现了莒溪镇在多次党政联席会议、镇村二部大会上部署打击非法开采稀土工作，强化包村领导、干部责任，要求做好非法稀土矿点巡查、监控工作的事实。相关证人证言均能证实有收到莒溪镇落实稀土监管责任的通知，且从其他打印的文件来看，涉及消防安全、危险化学品、食品安全、生产安全等领域的一些文件打印数量也在十份左右。二上诉人亦在侦查阶段多次供述收到具体确认其职责的相关文件，在原一审庭审中亦有供述。二、关于二上诉人是否构成玩忽职守罪的主体问题，二上诉人均系莒溪镇正式工作人员，属于国家机关工作人员。虽然不属于国土资源等专门机构工作人员，没有查处打击非法开采稀土的法定职责。但其作为莒溪镇政府工作人员，系受政府指派代表政府对所挂钩的梅村头村相关事项进行监管，这些事项包括打击非法开采稀土等专门工作，具有巡查上报的职责。二上诉人作为挂村领导和包村干部，对政府打击非法开采稀土的态度是明知的，但怠于履行巡查、上报的职责，致使该村水尾非法开采稀土长达近半年没有被发现，给国家造成特别巨大的经济损失，应依法承担刑事责任。原审判决及再审裁定已充分考虑二上诉人在本案中的作用，并考虑其自首等法定、酌定从轻、减轻情节，判处相应刑罚，并无不当，建议驳回上诉，维持原判。再审时，上诉人廖松生向法庭提供以下证据：1、连城县莒溪镇党委、政府出具的《关于莒溪镇梅村头村非法开采稀土矿点治理情况说明》一份，证明莒溪镇政府到2012年5月才出台实施方案。水尾矿点是经群众举报，职能部门专业人员调查摸排未及时查清的非法矿点，并非是新发生的矿点。该说明名义上是为两上诉人开脱责任，其实质是为相关责任人推卸责任。2、廖松生的笔记本一本，证实莒溪镇是由林永声负责巡查监管工作的，相关文件是2012年2月27日以后补发的，用以应付检查。检察机关质证认为，莒溪镇出具的情况说明可以证明莒溪镇政府对非法开采稀土已尽到职责，笔记本的来源无法核实，且不能证明上诉人的主张。本院经审查认为，连城县莒溪镇政府出具的《关于莒溪镇梅村头村非法开采稀土矿点治理情况说明》，可以证明连城县莒溪镇党委、政府有收到连城县人民政府《关于严禁非法开采稀土的通知告》及《连城县人民政府关于印发连城县关闭取缔无证非法稀土矿山整治工作实施方案的通知》，并且制定了相关措施，落实了相关责任人，不能证明两上诉人的主张。关于廖松生提供的笔记本，系廖松生个人记录，且与检察机关依法提取的林永声记录本及证人林桂功、杨晓春谢志勇、罗金旺、罗树彬的证言内容不相符，林永声的记录本并未体现打击非法稀土由林永声负责，林桂功、杨晓春、谢志勇、罗金旺、罗树彬的证言均体现谁包村谁负责，廖松生的笔记本记录内容也与相关文件内容不相符，故上诉人廖松生提供的其个人记录本不予采信。本院认为，上诉人廖松生在担任连城县莒溪镇梅村头村挂村领导，上诉人吴务熙在担任连城县莒溪镇梅村头村包村干部期间，严重不负责任，不履行职责，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，二上诉人的行为均已构成玩忽职守罪。关于两上诉人是否清楚其具有打击非法开采稀土矿的相关职责问题。本院认为，龙岩市国土资源局（2011）282号《龙岩市国土资源局关于严厉打击无证非法开采稀土的紧急通知》、连城县国土资源局（2011）236号《连城县国土资源局关于连城县打击取缔非法开采稀土矿工作的情况报告》、中共龙岩市纪委、组织部、监察局、公安局、人事局联合发文的《关于进一步加强稀土资源开发监管的意见》、中共连城县委、连城县政府连委办发（2011）35号《转发市纪委等部门（关于进一步加强稀土资源开发监管的意见）的通知》等四份文件已对两上诉人的相关职责作了相应规定，连城县莒溪镇人民政府莒政（2011）84号《关于落实稀土监管责任的通知》明确规定廖松生、吴务熙等人要对所辖村非法开采稀土情况进行巡查，要确保不发生新的非法开采稀土行为。两上诉人在侦查机关均多次供述其明确知道自身职责，且能相互印证。故一审审理认为连城县莒溪镇党委、政府虽然没有相关文件的收文登记，但不等同于没有收到或者没有传达。根据原审被告人廖松生、吴务熙在梅村头村村部会议室传达了关于严厉打击非法开采稀土的文件精神会议记录、莒溪镇党委、政府召开党政联席会、镇村干部大会记录、原审被告人在公诉机关的供述及罗金旺、罗树彬等证人证言，均可证实上述文件有传达。关于二上诉人是否构成玩忽职守罪的主体问题。本院认为，二上诉人均系连城县莒溪镇工作人员，属于国家机关工作人员。虽然不属于国土资源等专门机构工作人员，没有查处打击非法开采稀土的法定职责。但其作为莒溪镇政府工作人员，系受政府指派代表政府对所挂钩的梅村头村相关事项进行监管，这些事项包括打击非法开采稀土等专门工作，具有巡查上报的职责。二上诉人作为挂村领导和包村干部，对政府打击非法开采稀土的态度是明知的，但怠于履行巡查、上报的职责，致使该村水尾非法开采稀土长达近半年没有被发现，给国家造成特别巨大的经济损失，应依法承担刑事责任。原审判决认定两上诉人从2011年9月15日起具有监管职责，对造成的稀土矿产资源损失也应从二上诉人具有监管职责之后开始计算，但原审判决在对二上诉人量刑时，已充分考虑了二上诉人在本案中的作用及犯罪造成的社会危害后果，并考虑其自首等法定、酌定从轻、减轻情节，判处相应的刑罚，并适用缓刑，对其量刑并无不当。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十九条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴 景 彤审 判 员 黄 美 华代理审判员 陈 煌 华二〇一六年七月十九日书 记 员 韦婷（代）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百二十九条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。