广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终397号上诉人（原审被告）：广东新科盛农业机械有限公司。住所地：广东省佛山禅城（阳东万象）产业转移工业园兴平五路南边及赤城八路西边地段。法定代表人：江伟斌，该公司总经理。上诉人（原审被告）：阳东县通达混凝土有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区北惯镇万象工业城赤诚五路****号。法定代表人：李敢，该公司厂长。上述两上诉人共同的委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳江东日升钢构工程有限公司。住所地：广东省阳江市江城区中洲管理区津朗委员会*房村三巷*号。法定代表人：周立波，该公司总经理。委托代理人：周家泉，广东一粤（阳江）律师事务所律师。上诉人广东新科盛农业机械有限公司（以下简称新科盛公司）、阳东县通达混凝土有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人阳江东日升钢构工程有限公司（以下简称东日升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法合民初字第421号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2013年7月30日，新科盛公司作为发包方，与东日升公司（承包方）签订一份《建设工程承包合同书》，主要约定：新科盛公司将“新科盛公司1、2#钢结构厂房”工程发包给东日升公司建设施工；工程总包干价为5000000元，工程建筑投影面积为21888平方米；合同工期总日历天数为70个工作日；工程质量标准为合格；双方在执行本合同过程中，任何一方违反本合同之约定，均为违约。违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等；发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付工程款及其他应支付的款项（如发包方未按合同约定支付工程款，承包方则按发包方推迟付款的日期延迟工期，付款期限超过15天，承包方有权停止施工，直至发包方支付工程款后再组织施工）；发包方未按双方约定的付款条件支付工程款，每逾期壹日发包方应按逾期工程款总额的1‰向承包方支付逾期违约金。签订上述合同后，东日升公司即依约进场施工。2014年9月26日，新科盛公司作为甲方（发包方），与东日升公司作为乙方（承包方），以及通达公司作为担保方（丙方）就本案工程款的支付签订了一份《工程合同补充协议书》，约定：由于甲方施工现场未具备钢结构施工条件等原因，按原合同计划甲方要求乙方在2013年底前全部完工的目标，现已严重滞后，且鉴于甲方现阶段资金周转困难，经甲乙双方协商同意达成本协议；签订补充协议后，乙方将厂房1#钢结构进场后，七天内甲方把工程款付至人民币贰佰伍拾万元整。甲方同意把原工程总承包价人民币伍佰万元整调整到伍佰叁拾万元整（即加价叁拾万元整），用于补偿乙方带资利息；2015年3月25日前，甲方将工程完工款人民币贰佰陆拾伍万元整全部付清给乙方，余款壹拾伍万元整，作为保质金，工程完工验收后半年内一次性付清；如甲方无能力支付工程款时，担保方（丙方）愿意代甲方支付工程款（人民币贰佰陆拾伍万元）给乙方及承担所有责任，签订协议后，丙方另开具一张支付日期为2015年3月25日，支付金额为人民币贰佰陆拾伍万元整的支票给乙方作为信用保证。签订上述《工程合同补充协议书》后，通达公司即依约向东日升公司开具了一张票号为40204430（02770728）的阳东县农村信用合作联社营业部支票，该支票载明的出票日期为2015年3月25日，付款金额为贰佰陆拾伍万元正，付款期限自出票之日起十天。此后，东日升公司依约施工完成了上述工程中除门、窗外的主体以及其他工程，并将该工程交付新科盛公司使用，但新科盛公司并未依约向东日升公司支付工程价款。因此，东日升公司遂在支票付款期限内向阳东县农村信用合作联社营业部兑付通达公司开具的上述支票。因通达公司上述支票账户中没有相应的款项，故东日升公司一直无法兑现该支票的款项。由于新科盛公司未能及时支付工程款给东日升公司，东日升公司和新科盛公司遂就工程款的支付以及未完成的门、窗部分工程进行协商，并为此于2015年7月13日签订了一份《工程合同款支付延期协议书二》，主要约定：本工程钢结构项目，余下门、窗部分由于新科盛公司一直未提供，工程合同总额协议变更为人民币伍佰万元整（从前协议工程款减去叁拾万元，门、窗工程转为由新科盛公司自理），并免扣留本项目保质金；新科盛公司余下未能支付的贰佰壹拾万工程款，其中壹佰万，从签订本协议后，按往下五个星期内分期支付，每个星期内定期支付现金贰拾万元整；其余壹佰壹拾万，予以房产（东日升公司同意选定相关房产后，按现市场价折价）或商品混凝土（c25商品混凝土按低于市场价格10元／立方米计价）抵现。上述《工程合同款支付延期协议书二》签订后，新科盛公司向东日升公司支付了工程款437885元，尚欠东日升公司工程款1662115元未付，同时，新科盛公司也没有按照上述合同约定以房产或者商品混凝土抵扣工程款。东日升公司因自行追收工程款无果，遂于2015年10月29日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令新科盛公司向东日升公司支付尚欠工程款1662115元及违约金（以尚欠工程款1662115元为计算基数，从2014年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至付清款时止）；2、判令通达公司对上述第一项诉讼请求承担连带保证责任；3、判令新科盛公司与通达公司连带赔偿东日升公司为维护自身合法权益聘请律师的费用50000元。另查明，东日升公司不具备钢结构工程建设施工资质。原审认为：新科盛公司将“新科盛公司1、2#钢结构厂房工程”发包给不具备钢结构建设工程施工资质的东日升公司建设施工，双方为此签订的《建设工程承包合同书》因违反了法律的禁止性规定，该合同应为无效合同。在签订上述合同后，东日升公司即依约完成上述钢结构厂房的主体及其他工程，并将该工程交付新科盛公司使用。同时，由于新科盛公司未能及时支付工程款给东日升公司，双方就工程款的支付以及未完成的门、窗部分工程进行协商，并为此于2015年7月13日签订了一份《工程合同款支付延期协议书二》。经审查，该《工程合同款支付延期协议书二》系双方当事人的真实意思表示，且没有损害国家、集体或第三人利益，故该《工程合同款支付延期协议书二》应为有效合同，双方当事人均应严格遵守。根据《工程合同款支付延期协议书二》的约定，新科盛公司尚欠东日升公司工程款2100000元，其应自2015年7月13日起的五个星期内向东日升公司支付工程款1000000元，余下1100000元工程款由新科盛公司以房产或商品混凝土抵偿。但新科盛公司至今只支付了工程款437885元给东日升公司，尚欠东日升公司工程款1662115元（2100000元－437885元）未支付，且新科盛公司亦没有按合同约定以房产或商品混凝土抵偿工程款。新科盛公司的行为显属违约，应承担相应的违约责任。现东日升公司诉请新科盛公司支付工程款1662115元，合法有据，应予支持。因上述《工程合同款支付延期协议书二》并未约定违约金，故东日升公司诉请按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，理据不足，不予支持。鉴于新科盛公司未依约在2015年7月13日起的五个星期内向东日升公司支付工程款，且新科盛公司亦未依约以房产或商品混凝土抵扣工程款，故新科盛公司应自2015年8月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向东日升公司支付逾期付款利息（以未付工程款1662115元为计算基数）。至于东日升公司诉请的律师费问题，因上述《建设工程承包合同书》为无效合同，故东日升公司依据该《建设工程承包合同书》主张新科盛公司、通达公司应向其支付律师费50000元，理据不足，不予支持。此外，东日升公司与新科盛公司、通达公司于2014年9月26日就本案工程款的支付问题签订一份《工程合同补充协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，且没有损害国家、集体或第三人利益，应为有效合同，双方当事人均应严格遵守。根据上述《工程合同补充协议书》的约定，通达公司应对新科盛公司的2650000元债务向东日升公司承担保证责任。因上述《工程合同补充协议书》中并未约定保证方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，通达公司应对新科盛公司的2650000元债务向东日升公司承担连带责任保证。同时，因东日升公司与通达公司在《工程合同补充协议书》并未约定保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，通达公司向东日升公司承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日即2015年3月25日起的6个月内。东日升公司在通达公司开具的出票日期为2015年3月25日的支票付款期限届满前，依约向阳东县农村信用合作联社营业部兑现该支票，应视为东日升公司在保证期间内向通达公司主张了保证责任。通达公司主张免除保证责任，理据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，东日升公司与新科盛公司于2015年7月13日签订的《工程合同款支付延期协议书二》，并未加重债务人新科盛公司的债务，故通达公司仍应对新科盛公司未付工程款1662115元及其逾期付款利息承担连带保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，通达公司承担保证责任后，有权向新科盛公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款的规定，作出判决：一、广东新科盛农业机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1662115元及逾期付款利息（以1662115元为计算基数，自2015年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的给付之日止）给阳江东日升钢构工程有限公司；二、阳东县通达混凝土有限公司对上述债务承担连带清偿责任；阳东县通达混凝土有限公司承担保证责任后，有权向广东新科盛农业机械有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20209元，由阳江东日升钢构工程有限公司负担590元，广东新科盛农业机械有限公司和阳东县通达混凝土有限公司负担19619元。上诉人新科盛公司、通达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应以支持；2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，东日升公司所建工程经修复整改后，仍未验收合格，依法不应支付工程价款，原审判决适用法律错误。（二）东日升公司施工严重超期，无法交付工程给新科盛公司，依照合同约定东日升公司应承担违约责任，即使要支付工程款也应扣减违约金。原审法院没认真查明此事实，属认定事实不清。（三）根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，东日升公司在2015年3月25日之后的六个月内，没有起诉通达公司，通达公司应免除保证责任。（四）从工程合同补充协议第五条约定来看，如果甲方在无能力支付工程款时，担保方承担责任。根据担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的为一般保证责任，按照补充协议以及法律规定，本案约定通达公司承担责任的前提是新科盛公司不能履行债务时，再由通达公司承担保证责任，所以明显是一个一般保证责任，原审认定通达公司承担连带保证责任错误。（五）通达公司承担保证责任的主合同是本案的建设工程承包合同，该建设工程承包合同无效，因此保证合同也应该无效，通达公司不应承担保证责任。即使通达公司应承担责任，也不应对质保金15万元承担责任。综上所述，请求二审撤销原判，将本案发回重审或改判驳回东日升公司的诉讼请求。被上诉人东日升公司答辩称：按通达公司股东会决议的第2项约定，通达公司承担连带责任保证。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。通达公司出具虚假支票，应承担行政责任和刑事责任。本院查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是（一）工程是否已验收合格，新科盛公司应否支付工程款；（二）东日升公司是否违约；（三）通达公司应否承担连带责任。对于争议焦点（一），从东日升公司向新科盛公司提交的《工程竣工验收申请书》反映，本案涉讼的工程除门、窗外（因新科盛公司一直没提供），已于2014年11月18日全部完工，东日升公司亦于2015年4月9日提出了验收申请，厂房亦已交付新科盛公司使用，从双方于2015年7月13日签订的《工程合同款支付延期协议书二》反映，新科盛公司对工程质量问题没有提出异议，并同意分期支付尚欠的工程款，新科盛公司主张本案工程尚未验收合格，不同意支付尚欠的工程款，理据不足，不予支持。对于争议焦点（二），东日升公司虽然没有在合同约定的期限内完成工程，但从双方签订的《工程合同补充协议书》反映，主要原因是新科盛公司的施工场地未具备钢结构施工条件，且新科盛公司资金周转困难。双方在补充协议中约定在60天内完工，该补充协议签订时间是2014年9月26日，工程完工时间是2014年11月18日，东日升公司并没有超过补充协议约定的工期。新科盛公司主张东日升公司严重超工期，存在违约，理据不足，不予支持。对于争议焦点（三），首先，通达公司的保证方式应是连带责任保证，理由如下：1、《工程合同补充协议书》没有约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，通达公司应按连带责任保证承担保证责任。2、通达公司出具的《股东会决议》第五条第2项注明：“由本公司承担连带责任保证”。3、通达公司在签订《工程合同补充协议书》时，开具了一张支付日期为2015年3月25日、支付金额为265万元的支票给东日升公司，即新科盛公司如没有按期付款，东日升公司可用兑现支票的方式要求通达公司承担保证责任，不需经过审判或者仲裁，这符合连带责任保证的特征。综上，通达公司主张其是一般保证，理据不足，不予采纳。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，东日升公司在《工程合同补充协议书》约定的付款期限届满后6个月内，已向阳东县农村信用合作联社营业部申请兑现通达公司开具的支票，应视为东日升公司在保证期间已要求通达公司承担保证责任。通达公司主张免除保证责任，理据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，东日升公司与新科盛公司于2015年7月13日签订的《工程合同款支付延期协议书二》，减轻了新科盛公司的债务，故通达公司仍应对新科盛公司尚欠的工程款1662115元及其逾期付款利息承担保证责任。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当；上诉人上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19759元，由上诉人广东新科盛农业机械有限公司和阳东县通达混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙  飘审 判 员 司徒达国代理审判员 施 震 宇二〇一六年七月十四日书 记 员 林 宗 发