辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终9号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹健，男，1978年2月10日出生于辽宁省盘锦市，汉族，大学本科文化，中共党员，原系辽河工程技术处安全员，户籍所在地盘锦市兴隆台区，捕前住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯强奸罪，于2020年7月25日被刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 辩护人杨春广，辽宁攻盈律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人曹健犯强奸罪一案，于2020年12月21日作出（2020）辽1103刑初352号刑事判决。原审被告人曹健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2020年7月24日18时许，被告人曹健与其朋友杨某、金某1、丁某等人在盘锦市兴隆台区烧烤摊吃饭、饮酒。在此过程中，杨某打电话将被害人于某1约至烧烤摊一同吃饭。当日23时许，曹健提出送于某1回家，随后曹健乘坐于某1驾驶的车辆将被害人送至位于盘锦市兴隆台区于某1的家中。到达被害人家中后，曹健趁于某1醉酒且意识不清醒，在于某1不知情的情况下与其发生了性关系。 2020年7月25日凌晨1时许，被害人于某1先打电话报警询问派出所电话，后其到婆婆家向兴隆派出所报警，民警到盘锦市兴隆台区附近发现被告人曹健在案发地屋外游荡，现场询问过程中被告人曹健承认与被害人于某1发生性关系，民警遂将被告人曹健带至公安机关。 原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据证明： 1、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人曹健的到案经过。 2、户籍证明证明：被告人曹健的自然情况及犯罪时达到法定刑事责任年龄。 3、被告人曹健的供述与辩解证明：其与被害人系朋友关系，之前其与被害人没有不正当男女关系。2020年7月24日晚五点多，其找同事杨某喝酒，在杨某女儿开的烤肉地摊喝酒，还有其同事丁某、金某1。喝了一阵杨某将于某1叫过来了，喝完之后丁某和金某1就离开了，于某1说再喝点，其同意了，杨某夫妻俩和杨某的女儿也一起过来喝酒，喝完酒后时间很晚，其提出要送于某1回家，被害人说不用送，但其坚持要送被害人回家。其和于某1一起到了于某1家，进屋后其和于某1都坐在凳子上，于某1和她丈夫陈某1用微信聊天，告诉陈某1她到家了，其和陈某1也聊了几句。后于某1坐在餐桌凳子上睡着了，其就将被害人扶某的床上。到床上之后，其看到被害人处于醉酒状态，就将被害人的裤子全部脱下来，内裤也脱下来，上衣都解开了，胸罩也推上去了，其将自己的裤子和内裤也都脱下来了，其将生殖器插进了被害人的生殖器，记不住做了多少下，但是没有射精，做的过程中被害人醒了，被害人醒了之后就将其推走了，被害人说其强奸她了，其也没当回事，被害人非常生气就报警了，被害人又打了几个电话，后其电话找不到了，就将被害人的电话拿过来给其自己的手机打电话，被害人就从家里跑出去了，其出门找于某1没找到，过了一会儿警察就到了，将其带到了公安机关。 4、被害人于某1的陈述证明：2020年7月24日晚6时20分左右，杨某给其发微信，约其去杨某女儿开的地摊烤肉喝酒，其下班大约晚上6时50分左右到了杨某说的烤肉地摊，去的时候他们正在喝酒，在场的有杨某、油田的金书记、丁某、曹健四个人，到的时候他们已经喝了几瓶酒，喝了一会儿金书记和丁某先走了。其和曹健去了杨某家人吃饭的那桌继续喝酒，又喝了三四瓶啤酒，其提出要回家，曹健要送其回家，其说不用送，曹健坚持要送其回家，其到家后因为喝多了，就趴桌子上睡着了，后面的事就不记得了，等其醒来的时候发现其躺在床上，曹健正趴在其身上，其看到曹健的下半身已经脱光了，其裤子和内裤也被脱了，其上衣扣子也被解开了，胸罩也被推上去了，曹健的生殖器在其生殖器里抽动，其就将曹健推开了。其将衣服穿好后就给其老公打电话，告诉他其被曹健睡了，其老公不相信。其挂断电话后就报警了，这时曹健到客厅说自己电话找不到了，要用其手机打电话，伸手从其手里抢电话，其因害怕就将电话给了曹健。之后其跑出家门直接去了其婆婆家，用其婆婆的电话给派出所打电话报警，又给其小妹于某2打了电话，告诉其被强奸了，过了二十分钟左右警察来了，将曹健带走了。其与曹健之前没有不正当男女关系，曹健与其发生性关系的时候其是不自愿的。警察到了之后曹健承认和其发生性关系了，然后将手机归还，之后被警察带走了。 5、证人李某的证言证明：其是被害人于某1的婆婆，2020年7月25日凌晨1点左右，其一个人在家睡觉，听见有人敲门，其将门打开后，被害人就趴在沙发上哭，说其在家里被其儿子的朋友曹健强奸了，然后被害人拿其电话报警，过了十多分钟，警察给被害人打电话，她就出去和警察一起走了。 6、证人杨某的证言证明：2020年7月24日晚其与被害人、曹健等人一起在其女儿开的地摊烤肉吃饭喝酒，当天是曹健张罗吃饭喝酒，曹健到了之后，丁某和金某1也过来了，之后因于某1的对象陈某1与其是朋友，就住附近，且于某1经常过来吃饭帮忙，故其给于某1发微信约其过来吃饭，于某1到了以后大家就一起喝酒，晚上8点左右金某1和丁某离开了，曹健和被害人继续一起喝酒，过了一个小时差不多要收摊了，曹健和被害人就过来和我们一起继续吃饭喝酒，大约晚上10点左右，其与其对象及女儿都离开了，剩下曹健和于某1、王某继续喝酒，他们什么时候离开的其不清楚。 7、证人于某2的证言证明：2020年7月25日凌晨被害人给其打电话告诉其自己被强奸了，其当时听到旁边有男的说话，电话挂掉之后，其就给其弟弟于某3打电话，告诉于某3大姐被强奸了，之后其与弟弟一起到了被害人家某下，到的时候看到三个警察已经在现场了，当时感觉被害人挺害怕的，那个男的也在，其问那个男的就是你干的呀，那个男的说是他干的。那个男的走后被害人告诉其之前他们在一起喝酒，喝完酒那个男的非要送她回家，回家后被害人就趴在桌子上睡着了，醒过来的时候发现那个男的在她身上趴着呢，把她强奸了。 8、证人王某的证言证明：其和曹健以前是一个单位的，于某1最近总来烧烤摊吃饭，也过来帮忙，于某1与陈某1是夫妻关系，其和杨某是发小，关系特别好。其在烧烤摊帮忙出摊、摆桌子、生碳、收拾摊，2020年7月24日晚，其和于某1、曹健一起喝酒，还有杨某、金某1、丁某也在，差不多晚10点左右金某1和丁某走了，后来剩下的人都在一个桌上继续吃饭喝酒，快到11点了，其就让杨某先走了，其和曹健、于某1继续待了10多分钟，曹健和于某1就离开了，她俩都有点喝多了，喝酒期间其没听见曹健和于某1打情骂俏之类的话。 9、证人丁某的证言证明：其认识被害人，与被害人老公陈某1是同事，与曹健不熟，2020年7月24日晚其和金某1、杨某、于某1和曹健一起吃饭，在作业北区南门老办公楼东侧，到那之后知道摊是杨某闺女开的，其和金某1到的时候杨某和曹健已经在那了，其四人就开始吃饭喝酒，不到7点，被害人就来了，和其一起吃饭喝酒，晚8点左右其与金某1就离开了。被害人是谁叫来的其不清楚，期间大家一直都是在闲聊天，被害人和曹健在桌上没有聊打情骂俏的话，在期间他俩加微信了。 10、证人金某2的证言证明：曹健是其以前单位的同事，被害人是其以前同事陈某1的媳妇。2020年7月24日晚其和曹健、于某1、杨某、丁某一起在作业北区南门广告牌附近的一个地摊吃饭喝酒，到了地摊才知道是杨某女儿开的地摊，过了一会儿杨某说陈某1的妻子也要过来吃饭，大家就一起喝酒，到了8点左右其和丁某就离开了，吃饭期间就是闲聊天，当天其喝了4、5瓶啤酒，曹健也喝了差不多4、5瓶。 11、证人陈某1的证言证明：其与被害人是夫妻关系，曹健、杨某、金某1与其是同事关系，2020年7月24日晚被害人与曹健等人一起吃饭的事其知道，被害人打电话告诉其杨某找她过去吃饭，当天其在井上值班，当天晚上11点钟左右，被害人给其发视频，说喝完酒曹健非要送其回家，到家了曹健还不走，其和曹健说已经送到家了，让其赶紧回家，因为着急干活就挂电话了。又过了一个小时，被害人给其打电话其没听见，后来其给被害人回电话是曹健接的，曹健说被害人跑出去了，这时其母亲的手机打电话过来，是被害人打来的，说其被曹健强奸了，已经报警了，其就开始找车往家走，其到家的时候曹健已经被公安局带走了，其妻子和弟弟、妹妹在家里，后来就一起到派出所了，被害人平常和曹健没有其他关系。 12、辨认笔录证明：被害人指认被告人曹健就是对其实施强奸的被告人的情况。 13、辨认现场照片证明：被告人曹健指认犯罪现场以及当天晚上喝酒位置的情况。 14、现场勘验检查笔录证明：案发现场位于盘锦市兴隆台区。其中记载的现场情况与被告人供述及被害人陈述相符。勘查人员并对现场物品进行提取。 15、辽宁大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明：曹健血液中检测出酒精成分，其含量为19mg/100ml;于某1血液中检测出酒精成分，其含量为16mg/100ml。 16、盘锦市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书证明：送检的被害人内裤（2020L174-3号）中检出的STR分型，与于某1血样（2020L174-8号）在D8S1179等22个基因座基因型相同，其似然率为2.28×1022。送检的曹健内裤一份（2020L174-4号）中检出混合基因型，包含于某1（2020L174-8号）、曹健（2020L174-9号）的DNA分型。 17、情况说明证明：在被告人户籍所在地、工作单位及无前科劣迹的情况。 原审法院认为，被告人曹健违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为侵犯了女性的不可侵犯的权利，已构成强奸罪。公诉机关对被告人的指控，罪名成立。关于被告人辩称案发前,被害人没有醉酒,且发生性关系时,其没有强迫、威胁,其行为不构成强奸罪及其辩护人提出认定被害人案发时未处于醉酒状态，指控被告人犯强奸罪证据不足的意见。经查,证人杨某、王某、丁某、金某1、陈某1的证言、被害人的陈述与被告人在侦查阶段所作的供述均证实,被害人在吃饭过程中喝酒的事实,足以证实被害人案发时已处于醉酒状态。被告人趁被害人醉酒已失去正常的分辨能力和认知能力之机,违背妇女意志,强行奸淫被害人，事实清楚,证据确实充分。且在案发前曹健与被害人于某1仅是朋友关系,双方均陈述之前双方不存在其他不正当男女关系,案发后被害人于某1选择第一时间报警，结合公诉机关出示的经庭审质证、认证的被告人曹健在侦查机关的多次稳定供述与被害人的陈述能够相互印证被告人曹健违背被害人意志，强行与之发生性关系的事实。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见,与本案客观事实不符,不予支持。 关于辩护人提出被告人有自首情节,应从轻、减轻或者免除处罚的意见。经查,案发当日被害人报警后,公安民警至现场抓获被告人到案,其在接受询问时,如实供述了其在被害人处于醉酒的情况下,与被害人发生了性关系。但在庭审中,被告人翻供,拒不认罪,其行为不符合自首的法定条件,自首不能成立。故辩护人的上述辩护意见,不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十一条的规定，作出如下判决：被告人曹健犯强奸罪，判处有期徒刑四年。 上诉人曹健的上诉理由：一审法院认定上诉人违背妇女意志，强行与妇女发生性关系构成强奸罪是错误的。首先，杨某等人的证言以及鉴定均能够证明并未处于醉酒状态，只能够说被害人当时处于酒后状态。而且本案中并未对被害人进行酒精耐受能力鉴定，无法证明被害人当时处于无法反抗、不能反抗的状态。其次，上诉人在侦查机关的供述与当庭供述不一致，庭审中上诉人多次向法庭说明侦查阶段的供述是在侦查机关指供的情形下作出的，不是自己的真实意思表示，不是案件事实，且讯问的同步录音录像只有图像，没有声音，无法确认笔录真实性，因此对于在侦查机关的供述依法不予采信。再次，上诉人在庭审过程中陈述上诉人的手机被被害人拿走，手机内有照片及视频能够证明被害人是自愿与上诉人发生性关系的，公诉机关应当依法调取在此期间被害人及被告人的手机的移动轨迹及微信的移动轨迹来证明上诉人的辩解是否属实，一审法院未调取是错误的。第四，上诉人并未与被害人实际发生性关系，上诉人因醉酒生殖器不能勃起，因此只是与被害人的生殖器有接触并未插入，通过鉴定也可看出在提取的阴道拭子中并未检测出上诉人的DNA成分，即便是认定强奸罪也应当是未遂。第五、被害人并未在第一时间进行报警。证人李某、于某2、陈某1的证言与被害人的陈述存在诸多矛盾之处，被害人的陈述不应当予以釆信。 综上所述，上诉人认为一审法院认定上诉人构成强奸罪事实不清、证据不足，二审法院应当依法改判上诉人无罪。 其辩护人认为，原判认定曹健趁于某1醉酒且意识不清醒，在于某1不知情的情况下与其发生性关系错误。辽宁大学司法意见书能够证明于某1未达到醉酒状态，于某1的陈述也能够证明其当时是清醒的。盘锦市公安司法鉴定中心的鉴定报告能够证明曹健当庭的陈述是真实的。鉴定报告显示，在提取的阴道拭子中未检测出曹健的DNA成分，可见曹健自己因醉酒生殖器未插入的当庭陈述是真实的。本案中关于曹健丢失的手机内是否存有其与被害人的亲密照片至关重要，调取被害人的报警电话录音，也能够查明其笔录真伪，但公安机关未予调取。在卷中均未体现，故认定曹健强奸罪的证据不足。本案应当认定为强奸未遂，依法减轻处罚。曹健明知被害人已经报警却留在现场等待抓捕，庭审中能够如实供述，应当认定为自首，依法予以减轻处罚。请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定被告人曹健强奸的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审法院庭审质证。二审期间，上诉人曹健及辩护人申请调取上诉人曹健手机的相关信息及去向，并提出侦查机关对曹健讯问的同步录音录像没有声音。侦查机关于2021年1月21日、29日出具了被害人于某1的询问笔录、盘锦市公安局兴隆台区分局的情况说明，证明案发当日被害人并未看到曹健的手机，曹健还抢走被害人手机给他自己手机打电话，被害人跑到婆婆家用婆婆的手机报的警。案发后，侦查人员依曹健的供述在案发现场进行寻找，未寻获曹健的手机，曹健在侦查阶段亦未供述其手机内有证明被害人自愿与其发生性关系的照片和视频，且因案发时间较久，公安机关已无法提供曹健与被害人的手机移动轨迹及微信移动轨迹信息。侦查人员在侦办于某1被强奸一案中，曹健在兴隆派出所接受讯问时录像由该所讯问室内置录像设备拍摄，提取时发现录像无声音，检查设备后发现该所讯问室录像设备的拾音设备出现故障，导致审讯的全程录像声音缺失。经审查，上述证据无法证明被害人系自愿与上诉人发生性关系，亦不能证明上诉人在侦查阶段的供述系被侦查人员诱供所取得。本案事实和证据均未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，原审被告人曹健违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为侵犯了女性的不可侵犯的权利，构成强奸罪。 关于上诉人提出“一审法院认定上诉人违背妇女意志，强行与妇女发生性关系构成强奸罪是错误的。杨某等人的证言以及鉴定均能够证明并未处于醉酒状态，只能够说被害人当时处于酒后状态。而且本案中并未对被害人进行酒精耐受能力鉴定，无法证明被害人当时处于无法反抗、不能反抗的状态”的上诉理由及其辩护人提出“原判认定曹健趁于某1醉酒且意识不清醒，在于某1不知情的情况下与其发生性关系错误。辽宁大学司法意见书能够证明于某1未达到醉酒状态，于某1的陈述也能够证明其当时是清醒的”的辩护意见。经查,被害人的陈述及上诉人在侦查阶段的供述不能证明被害人在案发时是处于清醒状态，该陈述与供述得到了证人杨某、王某、丁某、金某1、陈某1证言的印证，且被害人是否处于醉酒状态及酒后状态，并不是认定上诉人构成强奸罪的犯罪构成要件。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人提出“其在侦查机关的供述与当庭供述不一致，庭审中上诉人多次向法庭说明侦查阶段的供述是在侦查机关指供的情形下作出的，不是自己的真实意思表示，不是案件事实，且讯问的同步录音录像只有图像，没有声音，无法确认笔录真实性，对于在侦查机关的供述依法不予采信”“上诉人并未与被害人实际发生性关系，上诉人因醉酒生殖器不能勃起，只是与被害人的生殖器有接触并未插入，通过鉴定也可看出在提取的阴道拭子中并未检测出上诉人的DNA成分，即便是认定强奸罪也应当是未遂”的上诉理由及其辩护人提出“盘锦市公安司法鉴定中心的鉴定报告显示，在提取的阴道拭子中未检测出曹健的DNA成分，可见曹健自己因醉酒生殖器未插入的当庭陈述是真实的”“本案应当认定为强奸未遂，依法减轻处罚”“曹健明知被害人已经报警却留在现场等待抓捕，庭审中能够如实供述，应当认定为自首，依法予以减轻处罚”的辩护意见。经查，侦查机关在对上诉人讯问时已经进行了同步录音录像，虽然事后发现该同步录音录像存在瑕疵，但侦查机关已作出合理解释，现有证据及上诉人当庭供述均不能证明上诉人确系受到胁迫或者刑讯逼供的情况下形成笔录，且其本人在侦查阶段的供述亦签字确认，故不影响对上诉人在侦查阶段供述真实性的认定。上诉人在侦查阶段的供述与被害人的陈述能够相互印证，证明案发时二人均已处于醉酒状态，且被害人已睡着，上诉人亦供述其生殖器虽已插入被害人身体但并未射精，便被惊醒的被害人推开，故在被害人的阴道拭子内无法检测出上诉人的DNA。上诉人实际已完成对被害人的强奸行为，不符合犯罪未遂的构成要件。上诉人虽于被害人报警后未离开案发现场，但其庭审中推翻在侦查阶段的有罪供述，且其辩解与全案证据相矛盾，不能作出合理说明，上诉人不属于如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人提出“在庭审过程中陈述上诉人的手机被被害人拿走，手机内有照片及视频能够证明被害人是自愿与上诉人发生性关系的，公诉机关应当依法调取在此期间被害人及被告人的手机的移动轨迹及微信的移动轨迹来证明上诉人的辩解是否属实，一审法院未调取是错误的”“被害人并未在第一时间进行报警，证人李某、于某2、陈某1的证言与被害人的陈述存在诸多矛盾之处，被害人的陈述不应当予以釆信”的上诉理由及其辩护人提出“本案中关于曹健丢失的手机内是否存有其与被害人的亲密照片至关重要，调取被害人的报警电话录音，也能够查明其笔录真伪，但公安机关未予调取。在卷中均未体现，故认定曹健强奸罪的证据不足”的辩护意见。经查，二审期间本院依据上诉人及其辩护人的申请，依法调取的相关证据，均不能证明原判认定事实不清、证据不足，上诉人不构成犯罪，且原审经庭审质证、认证的在案证据能够证明上诉人构成强奸罪。故对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 原 野 审判员 温 阳 审判员 尹本峰 二〇二一年二月八日 书记员 纪泽平