新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）新28民终154号 上诉人（原审被告）：陈方真，女，1964年12月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：雒银，新疆首邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭安乐，新疆首邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆正方建设集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：董鹰，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：朱进川，男，1968年7月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 上诉人陈方真因与被上诉人新疆正方建设集团有限责任公司（以下简称正方公司）、朱进川损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初4872号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 陈方真上诉请求：1．撤销原审裁定中关于“董鸣为收购东方能源公司进一步掌握巴州利捷燃气有限公司80%股份，安排朱进川给深圳皕源科技开发有限公司转账支付2,600万元，2,600万元的资金由董鸣挪用，损害公司利益的是董鸣”的相关认定；2．维持原审裁定：驳回新疆正方建设集团有限责任公司的起诉。事实和理由：本案中，陈方真并非正方公司股东，亦不存在损害正方公司利益的行为，故正方公司起诉主体错误，原审作出驳回起诉裁定，但却在本院认定部分进行了事实认定“董鸣为收购东方能源公司从而进一步掌控巴州利捷燃气有限公司80%的股份，利用其对正方公司的实际控制，安排朱进川给深圳皕源科技开发有限公司转账支付2,600万元，该2,600万元资金由董鸣挪用，故损害公司利益的是董鸣”。原审法院在认定主体不适格的同时，对本案实体问题进行认定，变相地为正方公司另诉提供了便利，损害了陈方真在它案中的诉讼利益，应予以纠正。 被上诉人正方公司二审未提供书面答辩意见。 被上诉人朱进川二审未提供书面答辩意见。 正方公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告返还原告公司资金2,600万元，支付利息200万元，合计2,800万元；2．被告承担本案的诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2019年1月22日，梁亚林在库尔勒市公安局接受询问时称，其在原告正方公司担任财务人员时，法定代表人是朱进川，朱进川任总经理，董鸣任董事长。2009年7月13日，董鸣让朱进川安排梁亚林筹措2,600万元给深圳皕源科技开发有限公司，随后，梁亚林就从正方公司206项目部账上转给深圳皕源科技开发有限公司200万元，从正方公司账上给深圳皕源科技开发有限公司转账1,900万元，给原告公司下属单位正浩劳务有限公司账上给深圳皕源科技开发有限公司转账500万元，后来董鸣告诉梁亚林，公司准备在库尔勒建三个加气站，这2,600万元就是准备建加气站的投资款，后来公司在库尔勒建了三个加气站，名称都叫利捷加气站，均归属巴州利捷燃气有限公司。柴玉新于2019年10月10日接受库尔勒市公安局询问时称，巴州利捷燃气有限公司成立于2000年，属于中外合资企业，成立时有两个股东，其中香港东方能源有限公司占股80％，库尔勒燃气公司占股20％，柴玉新从2010年9月份担任巴州利捷燃气有限公司法定代表人、董事长至今。2010年9月，柴玉新担任巴州利捷燃气有限公司法定代表人、董事长之前，该公司的法定代表人和董事长是董鸣（董鸣于2010年3月起担任巴州利捷燃气有限公司的法定代表人和董事长）。在董鸣之前，巴州利捷燃气有限公司的法定代表人和董事长是香港东方能源有限公司委派的他人，后来董鸣就收购了香港东方能源有限公司，因为香港东方能源有限公司是巴州利捷燃气有限公司的最大股东（占80％），所以董鸣收购香港东方能源有限公司后，董鸣就成了巴州利捷燃气有限公司的法定代表人和董事长。2019年1月20日，正方公司法定代表人董鹰到库尔勒市经侦大队报案称，朱进川涉嫌职务侵占，2019年12月，库尔勒市经侦大队以朱进川未将2,600万元占为己有等理由未立案。在库尔勒市经侦大队侦查过程中，库尔勒市经侦大队经电话询问深圳皕源科技开发有限公司法定代表人李旭红（人在香港），李旭红称这2,600万元是董鸣收购东方能源有限公司100％股权的钱，东方能源有限公司持有巴州利捷燃气有限公司80％股权，收购了东方能源有限公司自然就成了巴州利捷燃气有限公司的最大股东。库尔勒市经侦大队侦查过程中，李旭红已向库尔勒市经侦大队以邮寄方式提供了2009年7月2日董鸣在香港与耀辉世纪有限公司、立涛投资有限公司共同签署的有关买卖东方能源有限公司股份协议。深圳皕源科技开发有限公司最大股东是鸿建发展有限公司（90％股份）。鸿建发展有限公司、耀辉世纪有限公司、立涛投资有限公司均为集团公司旗下控股的三家有限公司，其中耀辉世纪有限公司、立涛投资有限公司这两家公司占有东方能源有限公司100％股权，所以董鸣收购东方能源有限公司100％股权需与耀辉世纪有限公司、立涛投资有限公司签订股份买卖协议。2009年7月13日2,600万元打入深圳皕源科技开发有限公司后由集团公司安排深圳皕源科技开发有限公司法人李旭红代收这笔款项。巴州利捷燃气有限公司的公司章程、工商档案资料显示，董鸣在2010年3月至2010年9月为巴州利捷燃气有限公司法定代表人。从深圳皕源科技开发有限公司法定代表人李旭红给库尔勒市经侦大队提供的《买卖出售股份协议》可知，2009年7月2日，董鸣在香港与东方能源有限公司的两大股东耀晖世纪有限公司（持有东方能源公司90％的股份）、立涛投资有限公司（持有东方能源公司10％的股份）共同签订收购东方能源公司的《买卖出售股份协议》，协议约定，董鸣以2,900万元收购东方能源公司100％的股份，因东方能源公司是深圳皕源科技开发有限公司下属的耀晖世纪有限公司和立涛投资有限公司共同投资成立的下属公司，故相应股权转让款就直接转账至深圳皕源科技开发有限公司账户中。协议签订后，因当时名义上朱进川系正方建设公司法定代表人，但实际控制人为董鸣，故董鸣安排朱进川给深圳皕源科技开发有限公司办理转账。深圳皕源科技开发有限公司在兴业银行深圳分行的账户对账单显示：2009年7月13日，正方公司分别给深圳皕源科技开发有限公司转账1,500万元、400万元；2009年7月13日，正方公司206项目部给深圳皕源科技开发有限公司转账200万元；2009年7月13日，库尔勒正浩劳务有限公司给深圳皕源科技开发有限公司转账500万元，以上共计转账2,600万元均用于支付股权转让款。巴州利捷燃气有限公司工商档案资料显示，2009年7月之前，无任何资料显示董鸣与巴州利捷燃气有限公司有何关系，2009年7月之后，董鸣和陈方真均以巴州利捷燃气有限公司董事的身份载入工商档案资料中。另外，2010年3月至2010年9月，董鸣为巴州利捷燃气有限公司法定代表人。另查明，正方公司虽然有多个股东，但均系董鸣挂名的股东，实际股东是董鸣。2011年2月23日，董鸣、朱进川、王振新、梁亚林、柴玉新、孟宪江均将其在正方公司所有股权（合计100％股权）转让给董鸣的弟弟董鹰，当时董鸣的弟弟董鹰未支付股权转让款。2011年2月25日，正方公司的法定代表人由朱进川变更为董鹰，股东由董鸣、董鹰、朱进川、王振新、梁亚林、柴玉新、孟宪江7人变更为董鹰一人。董鸣于2017年1月4日去世。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案以损害公司利益责任纠纷为由诉讼陈方真和朱进川，法律关系定性是否正确。董鸣为了收购东方能源公司从而进一步掌握巴州利捷燃气有限公司80％的股份，在收购事项谈妥并签订完相应收购协议后，利用其对正方公司的实际控制，安排朱进川给深圳皕源科技开发有限公司转账支付2,600万元，以上事实有深圳皕源科技开发有限公司的银行账户对账单、深圳皕源科技开发有限公司法定代表人李旭红在公安机关的询问笔录、董鸣与东方新能源公司两大股东签订《买卖出售股份协议》以及巴州利捷燃气有限公司工商档案资料予以证实，综上，2,600万元资金由董鸣挪用，故损害公司利益的是董鸣，而不是陈方真，故新疆正方建设集团有限责任公司以损害公司利益责任纠纷为由要求陈方真承担责任，没有事实依据。当时朱进川虽担任新疆正方建设集团有限责任公司的法定代表人、董事长、总经理职务，但当时该公司的实际控制人为董鸣，2,600万元是董鸣授意安排朱进川从公司转至深圳皕源科技开发有限公司账户中，朱进川未将2,600万元占为己有，且2,600万元实际上由董鸣按其意愿进行了挪用，故新疆正方建设集团有限责任公司仍然应向董鸣主张权利。当庭陈方真、朱进川对法律关系的性质提出异议后，新疆正方建设集团有限责任公司未明确其他法律关系的情况下，新疆正方建设集团有限责任公司以损害公司利益责任纠纷诉讼，应依法驳回新疆正方建设集团有限责任公司的起诉。遂裁定：驳回新疆正方建设集团有限责任公司的起诉。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：首先，虽然根据深圳皕源科技开发有限公司法定代表人李旭红给库尔勒市经侦大队提供的《买卖出售股份协议》，约定了董鸣以2,900万元收购了东方能源有限公司全部的股权。但是该《买卖出售股份协议》并未经协议双方当事人任何一方进行过确认。2009年7月13日，深圳皕源科技开发有限公司收到的2,600万元后，是否向东方能源有限公司的两大股东耀晖世纪有限公司和立涛投资有限公司进行实际支付。上述协议的真实有效性及合同的履行情况，在只有深圳皕源科技开发有限公司法定代表人李旭红提供的协议书以及其单方陈述意见，在没有其他有效证据相互印证，能够形成完整证据链条证实的情况下，原审即作出董鸣是为了进一步掌握巴州利捷燃气有限公司80%股份进行收购东方能源公司股权的认定过于主观，表述欠妥，二审予以纠正。其次，从挪用的概念来看，挪用是指把原定用于某方面的钱移到别的方面来用。从一审查证的事实来看，董鸣当时作为正方公司的实际控制人，其安排朱进川向深圳皕源科技开发有限公司支付2,600万元的行为，是否构成挪用，原审在未经查证属实的情况下，在本案中就作出“2,600万元的资金由董鸣挪用”的认定，表述欠妥，二审予以纠正。 综上，一审法院虽然在认定部分事实上存在表述欠妥的情况，但审判程序合法，适用法律正确，且双方当事人均对处理结果无异议。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 李   凯 审判员 赵 艳 萍 审判员 董   攀 二〇二一年二月一日 书记员 苏克巴特尔