辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终67号上诉人（原审原告）：吉绍辉，1974年2月5日出生，住海城市。委托诉讼代理人：杨泽民，男，1948年6月16日，汉族，住辽宁省海城市。被上诉人（原审被告）：海城市景诚物业服务有限责任公司，住所地海城市响堂管理区箭楼委。法定代表人：蒋鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凯,辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人吉绍辉因与被上诉人海城市景诚物业服务有限责任公司劳动争议一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉绍辉的上诉请求：1、撤销海城市人民（2020）辽0381民初4416号判决；2、海城市景诚物业服务有限责任公司应给付吉绍辉各项经济补偿赔偿金202833元（其中，延时加班费，节假日加班费170496元，失业保险金12337元，经济补偿赔偿金20000元）；三、海城市景诚物业服务有限责任公司负责一、二审诉讼费。事实与理由：吉绍辉2013年11月份到海城市景诚物业服务有限责任公司处工作，工种为保安班长，月工资为2000元，另有岗位津贴200元月，双方签定了劳动合同。合同没有给吉绍辉，内容是海城市景诚物业服务有限责任公司签写的，直到2019年也未给吉绍辉交纳社会保险，更为严重的是国家规定日工作8小时，月工作20.8天（去节假日，星期天），可吉绍辉每天按合同2班倒，每天平均12小时，（加班4小时），另全年只春节休假2天，其平常每月休2天，即每月工作28天，其中7.2天系节假日星期天加班没给工资，因此吉绍辉主张：一、延时加班工资。每天4小时×12元小时×1.5倍×20.8天×60月=89856元。二、节假日工资。月工作28天，其中去掉国家规定20.8天外，每月多工作7.2天，即为节假日加班，每天工资96元×7.2天/月×60月×2倍=82944元-（12×96元）×2=80640元。三、解除劳动关系赔偿金。吉绍辉因海城市景诚物业服务有限责任公司吉绍辉没给交社会保险，没足额给付节假日及平常加班费，按劳动合同法38条2，3之规定提出辞职，符合《劳动合同法》47，87条规定，应给付补偿金5年×2000×2=20000元。四、失业金。因海城市景诚物业服务有限责任公司没给吉绍辉缴纳五险一金，故应承担法律责任。1300×73%×13=12337元。海城市景诚物业服务有限责任公司辩称，服从一审判决。吉绍辉向一审法院起诉请求：1、支付第十三个月工资（2017、2018年）2个月工资4，000元；2、支付节假日加班费5年×8天×2倍×95.97元/天=7677元；3、支付双休日加班工资5年×12个月×6天/月×95.97元/天=34599元；4、支付经济补偿金5个月×2倍×2000元=20000元；5、支付失业金1300元×73%×13个月=12337元，合计：78608元。庭审中原告放弃第一项诉讼请求，增加一项诉讼请求，请求海城市景诚物业服务有限责任公司支付平时加班费80280元。一审法院认定事实，吉绍辉于2015年1月11日到海城市景诚物业服务有限责任公司处从事保安工作，双方签订了书面劳动合同。吉绍辉执行倒班制度，上12小时，休息24小时，每月公休2天。后吉绍辉担任保安班长，每月工资2000元、岗位津贴200元。另查：2019年1月1日，吉绍辉出具申请书一份，内容为：“本人因拟以个体工商户名义办理社会保险，为此特向公司申请将公司应承担的款项在每月以工资形式支付给本人，由本人自行缴纳办理。如本人未办理的相关法律后果概由本人自行承担。为此，本人承诺自愿放弃向公司主张未统一办理社保而解除劳动合同和支付经济补偿金及要求赔偿损失的权利。同时如本人以后违反本申请要求公司补办社会保险的，则由本人全额返还公司支付的相应款项，并按同期银行贷款利率支付利息后，由公司依法补办，且补办社保产生的滞纳金等费用由本人承担。本人特别声明：自行购买社会保险是我本人自己的要求，是我本人自身拒绝公司为本人统一办理社会保险，要求公司将社会保险费用直接发放给本人，因此造成公司受到损失或被行政处罚或承担任何责任的，概由本人承担。特此申请”同日吉绍辉、海城市景诚物业服务有限责任公司双方签订《协议书》一份。再查：2019年11月14日吉绍辉向海城市景诚物业服务有限责任公司提交员工离职申请表一份，离职原因：个人原因，主动离职。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。吉绍辉系从事保安工作，根据其工作性质，该院认定吉绍辉的工作时间系综合计算工作时间，现海城市景诚物业服务有限责任公司提供的证据能够证明吉绍辉于2015年1月11日到海城市景诚物业服务有限责任公司处工作，每月的工作时间为上12小时，休息24小时，每月公休2天，故该院认定吉绍辉每月的工作时间为168小时，依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第65条“经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作的时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。”之规定，吉绍辉每月延时工作1.4小时，故海城市景诚物业服务有限责任公司应支付吉绍辉相应的加班工资。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，吉绍辉于2015年1月11日至2019年11月14日加班工资为（2，200元/月÷168小时/月）×（实际工时168小时－标准小时166.6小时）/月×（150%－100%）×58个月＝531.86元，故海城市景诚物业服务有限责任公司应支付吉绍辉延时加班工资531.86元。关于吉绍辉主张节假日工资一节，依照《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，因吉绍辉未提供证据证明其是否在法定休假日存在加班事实及具体加班时间，且海城市景诚物业服务有限责任公司予以否认，故该院对吉绍辉该项诉讼请求，不予支持。关于吉绍辉主张海城市景诚物业服务有限责任公司支付解除劳动关系经济赔偿金20000元一节，因海城市景诚物业服务有限责任公司提供的员工离职申请表能够证明吉绍辉系因个人原因主动离职，且吉绍辉未能提供证据证明是在被欺骗的情形下所签，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，对吉绍辉的该项诉讼请求，该院不予支持。关于吉绍辉主张失业金损失12337元一节，依照《辽宁省各企业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记和求职登记。”之规定，因海城市景诚物业服务有限责任公司提供的员工离职申请表能够证明系吉绍辉主动离职，吉绍辉不符合领取失业保险金的条件，故对吉绍辉该项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《辽宁省失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第65条之规定，判决：一、海城市景诚物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付吉绍辉延时加班工资531.86元；二、驳回吉绍辉的其他诉讼请求。案件受理费5元，由海城市景诚物业服务有限责任公司承担。此款吉绍辉已垫付，海城市景诚物业服务有限责任公司在履行本判决所确定的给付义务时加付5元给吉绍辉。如果海城市景诚物业服务有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院认为，关于吉绍辉主张延时加班费及节假日加班的问题。吉绍辉在海城市景诚物业服务有限责任公司的职务为保安，保安的职责为全范围全时间段保证一定区域安全，因此，其工作时间安排必然同一般生产经营企业员工实行标准工时制度有所不同。通过双方当事人及证人证言等相关证据可以认定，海城市景诚物业服务有限责任公司安排保安的工作时间为工作12小时，休息24小时的倒班模式。可见，用人单位即考虑到保安工作的特殊性也保障劳动者的休息权。一审法院以此认定吉绍辉每月的工作时间为168小时并无不当。按照标准工时制度每日工作8小时计算，全年除去每年休息日及法定休息日，每月的标准工时为166.6小时/月，吉绍辉每月实际工时仅比标准工时延时工作1.4小时，同时，依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故吉绍辉在一、二审期间并未提供其在节假日存在加班、延长工时的事实存在的证据，故吉绍辉主张每日加班4小时的标准计算加班费及节假日加班费的上诉请求无事实和法律依据。一审法院核算加班费标准及数额并无不当。关于吉绍辉主张经济补偿金和失业保险金的问题。经查，吉绍辉在员工离职申请表中写明离职原因为“个人原因，主动离职”，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，吉绍辉以个人原因主动离职不符合领取经济补偿金和失业保险金的条件，而其主张受欺骗而签下员工离职申请表的辩解无任何证据予以证实，故吉绍辉的该节上诉请求，本院不予支持。综上所述，吉绍辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉绍辉负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年二月二十四日法官助理胡春岩书记员刘芝言