河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀11刑终44号 原公诉机关河北省武邑县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄英榜，男，汉族，1995年3月15日出生于福建省尤溪县，大专文化，农民，住本村，2019年9月25日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局取保候审，2020年8月17日被刑事拘留，9月18日被逮捕。 原审被告人王日桢，男，汉族，1997年1月3日出生于福建省漳平市，大专文化，农民，住本村，2019年10月1日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局取保候审，2020年8月17日被刑事拘留，9月18日被逮捕。 原审被告人张河春，男，汉族，1982年7月1日出生于福建省宁化县，小学文化，农民，住本村，2017年3月25日，因赌博被福建省石狮市公安局罚款500元。2020年5月3日，因涉嫌犯诈骗罪被石狮市公安局抓获并羁押，5月8日被武邑县公安局监视居住，8月17日被刑事拘留，9月18日被逮捕。 原审被告人孙广飞，男，土家族，1997年12月6日出生于重庆市秀山县，小学文化，农民，住本村，2020年5月15日，因涉嫌犯诈骗罪被晋江市公安局抓获并羁押，5月18日被武邑县公安局监视居住，8月17日被刑事拘留，9月18日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。 以上四原审被告人均押于武邑县看守所。 衡水市武邑县人民法院审理武邑县人民检察院指控原审被告人黄英榜、王日桢、张河春犯诈骗罪、被告人孙广飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0二0年十二月二十九日作出（2020）冀1122刑初159号刑事判决。原审被告人黄英榜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判决认定，2019年初，被告人黄英榜、王日桢及刘启、黄镇安（另案处理）成立了为诈骗分子事先提供卡号，事后转款、取现的团伙。被告人黄英榜及刘启负责联系诈骗分子，被告人王日桢及黄镇安负责购买、收集、保管银行卡、电话卡，刷POS机。被告人黄英榜购买了肖宇鑫、肖振煌、陈仪树（另案处理）等人的银行卡用于转账、取现。由他人联系，将一级卡中的钱款通过网银分别转至被告人黄英榜提供的二级银行卡中，肖宇鑫等取款后无卡反存至黄英榜指定的账户，黄英榜将钱款交给樊淏文、訾江**（另案处理），黄英榜等还在河南充当人质，后将钱款转至诈骗分子手中。被告人孙广飞提供了被告人张河春及罗如东的两套银行卡、电话卡及身份信息。 1、2019年3月30日，河南省漯河市的郑某被骗5000元，该款转至肖宇鑫的工行卡中被取现。 2、2019年4月21日，河北省武邑县的李某被骗65100元，该款转至黄镇安保管的陈仪树的银行卡中65084元。被告人黄英榜及刘启安排被告人王日桢使用肖宇鑫名下的ＰＯＳ机刷卡，将资金转至肖宇鑫农行卡15084元，黄镇安转至肖宇鑫银行卡49998元，后转至其他银行卡被取现。 3、2019年4月24日，甘肃省兰州市的韩某被骗120000元，其中49999元转至被告人王日桢通过被告人孙广飞购买的罗如东的银行卡中，其余钱款转至肖宇鑫等人的银行卡中被取现。 被告人张河春与罗如东事先商议，隐瞒了购卡人即被告人孙广飞私自绑定浙江网商银行卡的情况，后罗如东将卡中的49999元转出，二人分掉。 上述事实，有取款视频，被害人郑某、李某、韩某陈述，刘启、訾江**、黄镇安、樊淏文、罗如东、肖宇鑫、肖振煌、陈仪树、刘祝等人证言，转账记录及交易明细、辨认笔录等证据证实，四被告人已基本供认。 关于被告人张河春与罗如东的分赃问题，被告人张河春供述,罗如东取款后，其提出要15000元，罗如东给其10000元现金，还其5000元债务，其向罗如东借款3000元，罗如东还给其5000元赌赛车，计罗如东共给其23000元，包括二人之间的债务。后又称罗如东给其8000元，还其15000元债务。罗如东证实，转款后在邮政银行取款10000元给了张河春，后通过微信转给张河春10000多元，共计给了张河春24000元左右。据二人的供述，被告人张河春关于分赃情况的供述前后不一致，罗如东供述的情况与其亦不吻合，二人各执一词，分赃情况无法查清。 刘启被抓获后，武邑县公安局与境外的被告人黄英榜通过微信取得联系，黄英榜交代了共同作案的樊淏文、訾江**、刘祝等人的居住地点，公安机关据此将樊淏文等人抓获，被告人王日桢亦和黄英榜商议过投案及协助警方的情况。2019年9月25日，被告人黄英榜到武邑县公安局投案，如实供述了参与作案的主要事实。2019年9月30日，被告人王日桢到武邑县公安局指定地点投案，如实供述了上述主要事实,现已退出赃款15084元。被告人张河春已退出赃款8000元。 2020年5月15日，被告人孙广飞被福建省晋江公安局抓获时称，不知道被抓原因，也不知道自己做过违法犯罪的事。5月17日被解回武邑县公安局时始供认了购买银行卡并出让的事实。 上述被告人到案、退赃及协助抓获同伙情况，有发破案报告、办案说明、相关票据并结合相关被告人供述予以认定。 据此，原判认为，被告人黄英榜、王日桢明知他人实施网络诈骗而事先提供银行卡，组织实施转账、取现，其行为构成诈骗罪。被告人张河春借机侵吞赃款，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。被告人孙广飞明知他人犯罪而为其买卖银行卡，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。结合电信网络诈骗的作案特点及本案的具体情况，被告人黄英榜、王日桢及刘启、黄镇安一伙与樊淏文、訾江**等一伙，相互勾结，与上游诈骗分子形成了分层级的链条型的犯罪团伙，他们事先传递作案流程，交流银行卡信息，下达、传递转账、取现指令，虽然组织形式相对松散，但犯罪目的明确，分工细致，分赃比率也相对固定，每人实施的犯罪均是完成网络诈骗犯罪的必要环节，故辩护人认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见本院不予支持。被告人黄英榜系本案主犯；被告人张河春与罗如东事先商议侵吞赃款，事后亦分得赃款，与罗如东相比作用相对较小，但考虑到该类型诈骗的作案特点，就所起作用而言，作为共谋侵吞他人钱款并分赃的被告人张河春不能认定为从犯。被告人张河春曾被行政处罚，系酌定从重处罚情节。被告人黄英榜、王日桢主动投案并如实供述主要罪行，均构成自首，对其可从轻处罚。被告人王日桢、张河春、孙广飞自愿认罪认罚，王日桢、张河春并退出部分赃款，以上均属从轻处罚情节。被告人黄英榜在境外即通过微信联络方式协助公安机关抓获同案犯，对侦破案件起到重要作用，因为其尚未到案，依法不能构成立功，但可作为酌定从轻量刑情节。对其应根据协助抓获同案犯所起的作用，并结合其因客观原因不能到案的实际情况确定相应的从轻处罚的幅度。被告人黄英榜、王日桢提到的就投案及协助公安机关破案相互进行劝解、联络问题，仅有二被告人供述，没有其他证据证据予以佐证，故不能认定。被告人王日桢没有具体实施协助公安机关抓获同案犯，亦不能以此作为从轻量刑情节。现有证据不能证明被告人孙广飞在投案途中被抓获，其在第一次被讯问时亦未如实供述所犯罪行，称不知所犯何事，据此不能认定为自首，辩护人的此项意见不予支持。除对被告人予以刑罚外，还应责令被告人黄英榜、王日桢、张河春对参与的诈骗负连带退赔责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：被告人黄英榜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金80000元；被告人王日桢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金70000元；被告人张河春犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金15000元；被告人孙广飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；退赔：1、被告人黄英榜、王日桢对本院（2019）冀1122刑初186号刑事判决主文第十三项负连带退赔责任。包括退赔郑某5000元、李某65100元（含王日桢已退出15084元）、韩某120000元；2、被告人张河春对退赔韩某120000元中的49999元（含张河春已退出8000元）负连带退赔责任。 黄英榜上诉提出：一、其在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；二、帮助公安机关抓捕上线，对侦破案件起到了重要的作用，应认定立功。 经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采用的证据均经原审法院庭审质证、核实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人未提供新的证据。 关于上诉人黄英榜提出，其在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的意见，经查，上诉人黄英榜是转账、变现活动的组织参与者，与设局诈骗的犯罪分子层级不同，作用确有差别，其主观恶性及所起作用相对较小，但只是分工不同，获利较小，其不属于在本案中起次要、辅助作用的从犯，该上诉意见，不能成立。 关于上诉人黄英榜提出，其帮助公安机关抓捕上线，对侦破案件起到了重要的作用，应认定立功的意见。经查，上诉人确有帮助办案机关协助抓获上线的行为，其在境外添加办案机关民警微信，通过手机微信联络方式提供了上线訾江**、樊淏文等人住址等相关的信息，但上诉人尚未到案，并非到案后协助抓获的行为，其行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，依法不构成立功。故对该上诉意见，不予采纳。 本院认为，上诉人黄英榜及原审被告人王日桢明知他人实施网络诈骗而事先提供银行卡，组织实施转账、取现，其行为均已构成诈骗罪。被告人张河春借机侵吞赃款，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。被告人孙广飞明知他人犯罪而为其买卖银行卡，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 玉 审判员 王国江 审判员 刘 聪 二〇二一年二月三日 书记员 李文杰