新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民再12号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：阿迪力马合苏提，男，1976年4月14日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田县。 委托诉讼代理人：阿不力孜肉孜买买提，新疆丝都律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：刘永江，男，1976年10月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田县。 再审申请人刘永江、阿迪力马合苏提合伙合同纠纷一案，不服本院（2020）新32民终26号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年6月28日作出（2020）新民申823号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。再审申请人阿迪力马合苏提及其委托诉讼代理人阿不力孜肉孜买买提到庭参加诉讼。再审申请人刘永江经本院依法公告传票传唤，公告期满后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按其撤回再审申请处理，并对其缺席审理。本案现已审理终结。 阿迪力马合苏提申请再审称：1.依法撤销新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2020）新32民终26号民事判决，依法改判或发回重审，依法支持申请人一审的诉讼请求，即解除双方于2019年2月17日签订的《合伙经营合同书》；判令刘永江返还投资款460052元，给付合伙期间的利润480682元；判令本案一、二审、再审案件受理费由刘永江承担。事实和理由：1.一、二审认定事实错误。双方于2016年12月17日签订《合伙经营合同书》，从事砖窖生意。由于我在签订合同之前就向刘永江支付入伙资金500000元现金，因此该合同第二项明确载明“乙方向甲方已支付了500000元”。合同有明确约定的情况下，二审以证人证言与我的陈述有矛盾为由没有认定我签订合同之前就已经支付的500000元不符合合同约定及事实。二审庭审中，刘永江已经认可的现金、代付电费、煤炭押金、环保费用、设备款等费用共计500000元，之后因砖厂经营困难又向刘永江支付204509元，为砖厂买材料支付的159530元，合计864039元，加上利润561364.63元及库存商品400000元中我应得的480682元，我应得款是782679元。二审已经查明上述事实的情况下，认为查明的事实与双方签订第二次合伙合同真实意思表示不符为由不认定已查明的金额是错误的；2.本案适用法律不当。按照相关法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括入伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。二审法院已查明我应得款是782679元的情况下对此却不予认定是错误的。故诉至法院。 刘永江经本院公告传唤，公告期满后无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证质证和辩论的权利。 阿迪力马合苏提向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年2月17日签订的《合伙经营合同书》；2.判令刘永江返还合伙投资款460052元、给付合伙期间的利润480677元。 刘永江向一审法院提起反诉请求：依法判令阿迪力马合苏提按照合同约定支付合同总额500000元的30%的违约金150000元。 一审法院认定事实：阿迪力马合苏提（乙方）与刘永江（甲方）于2016年12月17日签订了一份《合伙经营合同书》，主要约定：甲方为了共同发展和田县罕艾日克镇巴勒玛斯砖厂，乙方向甲方投资500000元，甲乙双方进行合伙砖窑生意；乙方向甲方已付了500000元；合同期限2016年12月17日至2018年12月17日，一共两年；合同期内，该砖厂盈亏双方共同负责，甲方50%、乙方50%，每月一次做盈亏结账；合同期内，甲乙双方任何一方不得转让或抵押。双方还约定了其他事项。阿迪力马合苏提与刘永江经营粗放，现有证据显示二人未使用专有账簿记账，多用便条记载双方钱款往来。2017年7月22日，刘永江记载“阿迪力马合苏提砖退条163710元，其中砖款有60000元没付”。在此便条下面，刘永江继续记载“交电费一次20000元，二次30000元，阿迪力马合苏提贷款15000元，9月7日10000元”。“9月7日10000元”的字迹略细。2017年9月29日，阿迪力马合苏提支付电费55100元。刘永江对此记载为“电费55100元”。2017年10月，刘永江记载阿迪力马合苏提支付煤炭押金、向环保局支付相关费用80000元。2018年3月1日的便条上，刘永江记载“阿迪力马合苏提自己用155755元整，204509-155755=48754元，去年、今年3月份算完，余48754元”。未载明时间的一张便条上，刘永江记载：“阿迪力马合苏提给付204509元，全部完”。刘永江主张，阿迪力马合苏提对2016年12月17日签订的《合伙经营合同书》的出资，并未直接支付给刘永江，而是还包括了其他支出。阿迪力马合苏提庭审中，亦未提交其出资500000元的证据，但刘永江认可阿迪力马合苏提的确出资500000元。阿迪力马合苏提与刘永江在2016年12月17日签订的《合伙经营合同书》到期之后的2018年12月17日以后直至本案诉讼前，双方没有进行详细的账目审计。在2018年期间，阿迪力马合苏提既给刘永江购买砖窑所用配件、代支电费，也断断续续自刘永江处取走现金、拉走砖块。阿迪力马合苏提每为砖窑投入一笔，即向刘永江报账一次，并由刘永江之子记录。阿迪力马合苏提自刘永江处取走现金、拉走砖块，也由阿迪力马合苏提签名。阿迪力马合苏提主张，提交便条记载的内容：2018年4月，投入砖窑54730元，5月份买东西17990元，6月份买东西8254元，7月份东西合计20245元，8月份买东西36758元，10月份买东西7007元；另有一个月未载明月份，但记载有“总计14546元”的字迹。刘永江认可上述7个月数额均系其子书写。刘永江记载了阿迪力马合苏提在2018年取走的现金、拉走的砖块价值，比如10月16日取走2000元、11月23日取走1900元。刘永江记载2018年全年阿迪力马合苏提取走的现金、拉走的砖块价值共计562042元，阿迪力马合苏提对此认可。庭审中，刘永江主张砖厂在2016年、2017年处于亏损状态。2019年2月17日，双方又签订了一份内容与2016年12月17日基本相同的《合伙经营合同书》，仅将合同期限变更顺延为2019年2月17日至2021年2月17日，该份合伙经营合同也载明了“乙方向甲方投资500000元；乙方向甲方已付了500000元”。阿迪力马合苏提承认其实际并未支付此500000元，但主张由于其在2016年12月17日的合同中已经支付了500000元，即可视为已支付。本案审理中，经阿迪力马合苏提与刘永江对账，双方认定砖窑自2018年3月至2018年11月，利润561364.63元、库存商品400000元，纯利润合计961364.63元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。阿迪力马合苏提与刘永江的两份《合伙经营合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。现阿迪力马合苏提现要求解除其与刘永江于2019年签订的《合伙经营合同书》，实质是退伙。刘永江同意解除，故不持异议。但退伙之时，并不一定必然退还合伙人的投入，因为投入的财产即转化为共有。退伙时需要看合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。尽管截至2018年11月，阿迪力马合苏提与刘永江共同认定，利润561364.63元、库存商品400000元，纯利润合计961364.63元。事实上，阿迪力马合苏提已经占有了其中的562042元。并且，本案发生在2019年，阿迪力马合苏提并非在2018年11月退伙；2018年3月之前，双方合伙究竟是盈余还是亏损，目前证据无法加以证实，而自2018年12月至法庭辩论终结之时，现有证据亦不能证实砖窑经营状况。换言之，现有证据不确定砖窑截至法庭辩论终结是盈利或亏损，更不确定盈利及亏损的数额。本案审理中明确告知阿迪力马合苏提，如需进行审计鉴定，需要在限定时间内提出，现阿迪力马合苏提未提出审计申请，其与刘永江截至法庭辩论终结之时的亏损盈余状况，无法查清。阿迪力马合苏提理应承担不利后果。故阿迪力马合苏提的诉讼请求，不予支持。至于刘永江的反诉请求，因其与阿迪力马合苏提在2016年12月17日签订的《合伙经营合同书》到期之后，未进行审计，阿迪力马合苏提主张由于其在2016年12月17日的合同中已经支付了500000元，即可视为已支付。故认定阿迪力马合苏提的该主张更符合双方在签订第二份《合伙经营合同书》时的真实意思。因此，应视为阿迪力马合苏提已支付相应款项，故刘永江的反诉请求亦与事实不符。至于双方在2017年7月22日的砖款，系阿迪力马合苏购买砖块的砖款，不宜与本案合伙协议相混淆，双方应另行解决。遂判决：一、解除原告（反诉被告）阿迪力马合苏提与被告（反诉原告）刘永江于2019年2月17日签订的《合伙经营合同书》；二、驳回原告（反诉被告）阿迪力马合苏提的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘永江的反诉请求。一审本诉案件受理费6715.38元，由原告（反诉被告）阿迪力马合苏提负担；反诉案件受理费3300元，由被告（反诉原告）刘永江负担元。财产保全费5000由申请人阿迪力马合苏提负担。 阿迪力马合苏提不服一审判决，上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初49号民事判决，支持阿迪力马合苏提的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人为砖厂投入的资金为1022094元。一审中确认刘永江返还562042元，刘永江应返还合伙本金为460052元，而一审法院错误的将该笔资金认定为上诉人应占有的利润来处理；2.关于利润部分，双方未按照合伙协议的约定每月进行结算，经过会计事务所的计算确认的总利润是961354.63元，上诉人应得的利润为480677元符合客观事实；3.关于审计的部分，在一审审理中并没有明确告知阿迪力马合苏提审理的事项，并且刘永江在一审中没有提供在合伙期间砖厂亏损的事实；4.一审法院虽适用的法律正确但判决错误。 刘永江辩称，我与阿迪力马合苏提签订的合伙协议是从2016年12月17日至2018年12月17日，由阿迪力马合苏提出资500000元，阿迪力马合苏提直到2018年7月份才将500000元出资完毕，砖厂在2017年处于亏损状态，双方在2018年3月份进行了结算，就已经将阿迪力马合苏提应得的钱全部给付完毕，2019年的2月份双方之间又签订了新的合伙协议。 二审法院认定事实：本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，2016年12月17日阿迪力马合苏提（乙方）与刘永江（甲方）签订了一份《合伙经营合同书》，约定由阿迪力马合苏提投资500000元和刘永江共同经营砖厂，合同期限2016年12月17日至2018年12月17日。阿迪力马合苏提通过现金支付、代刘永江支付砖厂电费、支付煤炭押金、支付环保费用、支付砖厂设备配件费用共计约500000元，以上500000元为阿迪力马合苏提和刘永江共同经营砖厂的入伙款。之后因砖厂经营困难，阿迪力马合苏提又向刘永江给付204509元，阿迪力马合苏提为砖厂买材料支付159530元；期间，阿迪力马合苏提从双方合伙的砖厂拉砖折价和支取现金共计562042元。后经刘永江与阿迪力马合苏提对账，双方确认砖窑自2018年3月至2018年11月，利润561364.63元、库存商品400000元。2019年2月17日，阿迪力马合苏提与刘永江又签订了《合伙经营合同书》约定“阿迪力马合苏提向刘永江投资500000元；阿迪力马合苏提向刘永江已付了500000元”。 二审法院认为：根据刘永江的陈述，其确认收到阿迪力马合苏提500000元入伙款，其中包含阿迪力马合苏提通过现金支付、代刘永江支付砖厂电费、支付煤炭押金、支付环保费用、支付砖厂设备配件费用等。阿迪力马合苏提也确认双方合伙期间其从双方经营的砖厂拉砖折价和支取现金共计562040元，后经双方确认2018年3月至2018年11月，双方经营的砖厂利润561364.63元、库存商品400000元；2019年2月17日刘永江与阿迪力马合苏提再次签订合伙经营砖厂的合同，以阿迪力马合苏提向刘永江投资500000元，且注明500000元已付。但经庭审调查阿迪力马合苏提并未实际在2019年2月17日签订合伙合同时向刘永江支付500000元现金。因此，在刘永江未向阿迪力马合苏提分配第一次合伙期间砖厂的利润和库存商品情况下，刘永江同意阿迪力马合苏提投资500000元入伙且合同载明已付，阿迪力马合苏提无异议，则表明双方对2019年2月17日之前的合伙共同经营盈利以阿迪力马合苏提应分得500000元再投资到砖厂事实的均予以认可。现双方均表示不再合伙经营，对解除双方之间的第二次合伙关系均无异议，则解除合伙关系之后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，刘永江有义务将阿迪力马合苏提的第二次入伙款500000元予以返还。对于上诉人阿迪力马合苏提请求由刘永江支付第一次合伙期间的入伙本金以及分配利润共计940729元与查明的事实和双方第二次签订的合伙合同真实意思表示均不符，故不予支持。 综上，上诉人阿迪力马合苏提请求解除合伙合同并要求返还入伙款的诉求具有事实和法律依据，对该部分诉求予以支持，对上诉人阿迪力马合苏提请求再分配第一次合伙时的利润，因该诉求与查明的案件事实不符且没有法律依据而不予支持。一审法院查明部分事实清楚，但适用法律有误，依法予以纠正。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初49号判决第一、三项，即解除阿迪力马合苏提与刘永江于2019年2月17日签订的《货物或经营合同书》、驳回刘永江的反诉请求；二、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初49号判决第二项，即驳回阿迪力马合苏提的其他诉讼请求；三、被上诉人刘永江于判决送达后三十日内，向上诉人阿迪力马合苏提返还人民币500000元；四、驳回上诉人阿迪力马合苏提的其他上诉请求。一审本诉部分案件受理费13207.29元（阿迪力马合苏提已预交），由刘永江负担8800元，由阿迪力马合苏提负担4407.29元；一审反诉部分案件受理费3300元（刘永江已预交），由刘永江负担；一审保全措施申请费5000元（阿迪力马合苏提已预交），由刘永江负担2500元，由阿迪力马合苏提负担2500元；二审案件受理费13207.29元（阿迪力马合苏提已预交），由刘永江负担8800元，由阿迪力马合苏提负担4407.29元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致，有双方当事人一、二审中的诉辩意见及经过庭审质证的证据佐证。 本院再审认为，关于双方于2019年2月17日签订的《合伙经营合同书》是否应当解除的问题。首先，双方于2019年2月17日所签订的合伙协议，意思表示真实、权利义务明确，是合法有效协议。合同双方均应按合同约定履行义务，实现合同目的。但阿迪力马合苏提未按协议约定进行投资，双方在合同签订后的两个月就产生歧义，不能达成共识，以致发生矛盾，阿迪力马合苏提于2019年4月29日向新疆维吾尔自治区和田县人民法院起诉要求解除合伙协议。此时涉案砖厂已经停产，致使合同不能继续履行，不能实现合同目的，应当解除协议。 关于刘永江是否应当向阿迪力马合苏提返还合伙资金及是否应当分配合伙期间利润的问题。关于投资款总额，阿迪力马合苏提主张其投资总额为签订第一次合伙协议之前支付的500000元现金及后期经营过程中通过购买电、设备等方式垫付的522493元，但是除了双方签订的合伙协议所注明的“乙方向甲方支付了50万元”之外，阿迪力马合苏提没有提交证据证明自己签订合伙协议之前就已经支付50万元的主张，刘永江也不认可该主张。双方第一次签订的合伙协议于2018年12月27日终止，关于双方于2019年2月17日签订的合伙协议，阿迪力马合苏提并未实际出资，对此双方均无异议。因此，阿迪马合苏提投资款总额应认定为其在签订第一次合伙协议之后通过垫付费用方式支付的50万元、第一次合伙协议履行期间支付的204509元以及用于购买设备的159530元，共计864039元，对上述投资款总额刘永江在二审中也表示认可，本院予以确认。经本案双方当事人核算，涉案砖厂自2018年3月至2018年11月，砖厂利润561364.63元，库存商品价值40万元，共计961364.63元，对此在一、二审中双方当事人均予以认可，本院予以确认。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，个人合伙事项终止的，应当进行清算。清算完毕后，合伙人按照合伙协议分配剩余合伙财产，合伙财产应当优先用于清偿合伙债务。合伙财产不足以清偿合伙债务的，合伙人对外承担连带责任。从本案证据来看，双方当事人均没有主张合伙期间存在债权债务需要进行清算，据此，合伙期间双方的投入、应收的债权及对外的债务均处于比较明确状态。因此，双方终止合伙关系时，阿迪力马合苏提关于返还入伙资金、分割合伙期间的利润的主张有事实和法律依据，本院予以支持。合伙期间，刘永江以砖厂设备、技术等作为合伙资金，阿迪力马合苏提以现金方式入伙，双方现终止合伙协议，砖厂整体由刘永江继续占有和使用，因此应返还阿迪力马合苏提的投资款。但是，由于合伙期间，阿迪力马合苏提已经通过以砖抵款、现金等方式取得562042元，因此刘永江应返还阿迪力马合苏提投资款的数额为总投资款864039元扣除已经返还的562042元，即301997元。合伙期间，双方约定按照50%的比例进行合伙，因此利润也应当按照该比例一分为二，双方各自分得480682.315元。综合投资款及分割的利润，终止合伙协议后，刘永江应当向阿迪力马合苏提支付782679.315元。再审申请人刘永江在本院再审期间，经公告传唤，公告期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零六条第一款第二项的规定，按其自动撤回再审请求处理，并终结刘永江的再审程序。 综上所述，再审申请人阿迪力马合苏提再审申请部分成立，本院予以支持。再审申请人刘永江按其自动撤回再审请求处理，并终结刘永江的再审程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条、第五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2020）新32民终26号民事判决第一项，即解除阿迪力马合苏提与刘永江于2019年2月17日签订的《货物或经营合同书》、驳回刘永江的反诉请求。 二、变更新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2020）新32民终26号民事判决第二项为刘永江于本判决送达后三十日内向上诉人阿迪力马合苏提返还人民币782679.315元。 三、驳回再审申请人阿迪力马合苏提的其他再审请求。 四、再审申请人刘永江按其自动撤回再审请求处理，并终结刘永江的再审程序。 一审本诉部分案件受理费13207.29元，由刘永江负担8800元，由阿迪力马合苏提负担4407.29元；一审反诉案件受理费3300元，由刘永江负担；一审保全措施申请费5000元，由刘永江负担；二审案件受理费13207.29元，由刘永江负担10000元，由阿迪力马合苏提负担3207.29元。 本判决为终审判决。 审判长  张   秉   年 审判员  辛   元   忠 审判员  热依汗古力吐尔洪 二〇二一年二月七日 书记员  郭   泱   泱