江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10663号上诉人（原审原告）：雷显龙，男，1975年8月19日出生，汉族，住广东省广州市番禹区。委托诉讼代理人：濮方涛，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓凝，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁福林，男，1972年2月6日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘筱禹，泰和泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向兴衍，泰和泰（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘志萍，女，1973年3月31日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：袁仁杰（系刘志萍之子），男，1998年1月5日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。原审第三人：南京源胜鼎龙建材有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区东屏镇朝阳路**。法定代表人：袁福林（股东会决议确定的法定代表人系雷显龙）。上诉人雷显龙因与被上诉人袁福林、刘志萍及原审第三人南京源胜鼎龙建材有限公司（简称源胜公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本院于2020年12月30日公开开庭审理了本案，上诉人雷显龙的委托诉讼代理人濮方涛、邓凝，被上诉人袁福林及其委托诉讼代理人刘筱禹，被上诉人刘志萍的委托诉讼代理人袁仁杰到庭参加诉讼。原审第三人源胜公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。雷显龙上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持雷显龙一审诉讼请求；2.由袁福林、刘志萍负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“由于对代持股一事存在争议，公司或者实际控制人可以行使诉讼权利，不应认定为损害公司利益”，系认定事实错误。诉讼权利当然可以行使，但是不得滥用甚至成为损害公司利益的工具，否则公司利益无法得到保障。袁福林作为源胜公司的法定代表人、执行董事，利用其地位优势代表公司不当提起诉讼、拒不履行显名义务，不仅给雷显龙的股东显名、公司的正常治理设置障碍，更给公司造成了巨大的损失，包括已经体现出来的诉讼费、律师费和尚未明确显现的资不抵债的风险。刘志萍作为公司监事，同时也是《南京源胜鼎龙建材有限公司股权代持协议》（简称股权代持协议）相对方，在明知协议内容的情况下，不纠正袁福林损害公司利益的行为，构成共同侵害源胜公司利益。二、一审判决遗漏大量关键事实。首先，在多次通过非诉讼手段，如律师函、短信、电话等，要求袁福林、刘志萍配合办理显名事宜均遭拒绝的情况下，雷显龙不得不提起前案诉讼以维护自身及公司的合法权益。同时，袁福林、刘志萍在前案一、二审中均承认其与雷显龙所签的股权代持协议系本人签字，存在代持关系，但始终拒绝配合雷显龙进行显名登记。因此，袁福林、刘志萍存在着重大的滥用职务便利、侵害公司利益的主观故意，也是不遵守契约精神、违背《中华人民共和国公司法》（简称公司法）第一百四十七条之忠实、勤勉义务的典型表现。对此事实，一审法院均未予以查明、认定。其次，雷显龙依据股权代持协议，共计向袁福林账户汇款1800余万元用于购买股权和增资扩股，袁福林不可能不知道代持股事实。且袁福林于2018年4月3日向江苏省南京市溧水区人民法院（简称溧水法院）出具《关于股权代持协议的情况说明》，载明“袁福林的签字是本人签字的，但是关于股权代持协议的内容，我是不清楚的。”三天之后，其又于2019年4月7日向溧水法院出具《关于股权代持的情况说明》，认可股权代持。这些事实，恰恰表明袁福林对其代持的对象、内容是完全清楚的，其出于不可告人的目的，故意拒绝配合雷显龙显名。据了解，在前案诉讼过程中，源胜公司的大量资产被转移，存在资不抵债的风险。如此一来，雷显龙显名权利得不到实现的同时，袁福林、刘志萍进行无效抗辩必然败诉，源胜公司必然承担诉讼费、律师费，公司财产利益遭到损害，公司治理也因此产生重大问题。对此，一审法院亦没有进行查明、认定。再者，作为股权代持协议另一相对方，刘志萍在2019年4月19日向溧水法院出具的《关于南京源胜鼎龙建材有限公司股权代持股东显名的说明》载明：“雷显龙要求成为源胜公司的显名股东，我是不同意的，因为我不认识雷显龙，也不知道雷显龙的为人，没法信任他能把公司管理好。”其一，刘志萍在股权代持协议上签字，系其真实的意思表示。其在前案一、二审庭审中亦对股权代持的对象、内容予以确认，显然是与袁福林合谋，出于不可告人的目的损害公司利益。其二，作为源胜公司的监事，刘志萍没有行使公司法第五十三条第三款规定的监事法定职权和义务，纠正袁福林作为公司董事损害公司利益的行为，甚至在袁福林书面承认后仍否认代持关系，显然违反了公司法第一百四十七条规定的忠实勤勉义务，损害了公司利益。其三，在公司内部，刘志萍仅为监事，并非股东，基于其承认股权代持协议签字真实性这一事实，其没有任何权利基础发表“因为我不认识雷显龙，也不知道雷显龙的为人，没法信任他能把公司管理好”言论，相反，该言论恰恰表明了其损害公司利益的事实。对于这一事实，一审法院未进行任何查明、认定。最后，前案一审判决作出后，袁福林、刘志萍拒不履行义务，甚至在代持股没有争议的情况下，代表公司提起上诉，以公司名义花费不必要的大额诉讼费、律师费。而此时，刘志萍作为公司监事，依旧没有纠正执行董事袁福林损害公司利益的行为。同时，在前案二审中，袁福林作为公司的执行董事和法定代表人，是公司法人的“大脑”和“喉舌”，所做的决定、所传达的意思表示应该有利于公司的生产经营，而事实证明，袁福林的行为与其忠实勤勉的职责背道而驰，违反了公司法第一百四十七条、第一百四十八条第八款的规定。对此，一审法院依旧未进行查明、认定。三、一审判决适用公司法第一百四十八条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，但结合袁福林、刘志萍违背勤勉、忠实义务侵害源胜公司利益的事实，还应适用公司法第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”之规定。二审中，雷显龙补充以下上诉理由：一审法院适用法律错误。一审庭审中，一审法院要求雷显龙明确本案请求权基础，雷显龙明确是公司法第一百四十九条、第一百五十一条，而一审判决却引用了第一百四十八规定，属于法律适用错误。退一步讲，即使本案应适用公司法第一百四十八条规定，一审法院也应当在庭审过程中对本案的法律观点向雷显龙释明，以便雷显龙围绕这一观点发表意见及举证，但一审法院并未释明。袁福林辩称，一、2017年年初，其经案外人王兆祥介绍，同意替庄敏代为持有源胜公司94%的股权，庄敏和王兆祥作为背后的实际股东，承诺袁福林担任总经理、执行董事、法人和显名股东后，公司每年支付其100万元年薪。2017年5月17日，袁福林签署了股权代持协议，本着对于王兆祥和庄敏的信任，没有看合同内容，以至于没有发现代持委托方为雷显龙，合同原件被庄敏拿走，没有留给袁福林。而后，庄敏时常来公司视察。直至2018年10月前后，庄敏涉嫌刑事犯罪潜逃后，雷显龙才第一次与袁福林联系，要求查账并显名。二、袁福林并非真实股东，袁福林是基于合理怀疑应诉、上诉。袁福林与雷显龙是不是最早的缔约双方，因庄敏的失踪已经无法还原，希望法院持有严谨的态度，对此项认定保持合理怀疑，基于此而相信袁福林对于前案的应诉及上诉既是行使自身的合法权益，也是维护公司利益。关于雷显龙与袁福林之间的股权代持关系，前案一、二审判决也只是基于双方的举证得出的法律层面的推理结果，袁福林因在缔约初期没有固定相关证据，导致在前案中举证不利，但不应成为雷显龙认定袁福林损害公司利益的依据。请求法院留意以下几处细节：1.案涉股权代持协议于2017年5月17日签订，但截至2018年10月，雷显龙与袁福林之间都没有任何电话或微信联系。（2019）苏01民终9645号（简称9645号）案件2019年12月4日的谈话笔录第7页审判员问：“雷显龙有无跟袁福林直接谈？”，雷显龙回答：“当时雷显龙来过一次，涉及到金融这块的话，是委托了财务公司。”雷显龙对于是否有跟袁福林直接谈过股权代持，从始至终没有正面回答。2.雷显龙在前案两审程序中，自始至终没有提交过股权代持协议原件。前述谈话笔录第7页审判员问：“雷显龙向法庭陈述一下，股权代持协议原件是否带来？”雷显龙回答：“因为时间太长，找不到了”。3.公司另一股东王兆祥从2017年1月23日前后就拟投资案涉公司，但其根本不认识雷显龙。前述谈话笔录第10页审判员问：“你是否认识雷显龙？”王兆祥回答：“不认识”。三、前案两份判决认定由源胜公司承担诉讼费用，未让袁福林承担诉讼费用，一方面是综合整体案情的判断，另一方面应该是法院也认为该案在证据效力之外还有很多值得商榷的地方。基于此，雷显龙认为袁福林违反了公司高管的忠实勤勉义务，或者认为袁福林挪用资金支付律师费、上诉费的诉讼请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉请求，维持一审判决。刘志萍辩称，同袁福林的答辩意见。源胜公司未到庭陈述意见。雷显龙向一审法院起诉请求：1.判令袁福林、刘志萍向源胜公司赔偿损失暂计274200元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月3日起计算至实际履行完毕之日止）；2.判令袁福林、刘志萍赔偿律师费损失30万元及利息（自2019年12月24日起按照年利率6%计算至实际支付之日）；3.本案诉讼费由袁福林、刘志萍负担。一审法院认定事实：源胜公司注册资本2000万元，初始登记股东为袁福林（出资比例94%）、刘志萍（出资比例6%），法定代表人为袁福林。2017年5月17日，甲方王兆祥、雷显龙与乙方刘志萍、袁福林签订股权代持协议，约定王兆祥委托刘志萍代持源胜公司6%的股权，雷显龙委托袁福林代持源胜公司94%的股权，双方还对双方权利义务及违约责任等在协议中进行约定。因隐名股东雷显龙要求显名，与登记股东袁福林发生争议，并诉至法院。2019年8月6日，溧水法院作出（2018）苏0117民初6407号（简称6407号）民事判决书，判决：一、确认登记在袁福林名下的源胜公司94%股权为雷显龙所有；二、源胜公司应于判决发生法律效力之日起30日内将雷显龙的股东信息记载于股东名册和公司章程，并办理公司变更登记，袁福林、刘志萍予以配合办理工商变更登记。案件受理费134600元、保全费5000元由源胜公司负担。2019年8月17日，袁福林、刘志萍以源胜公司名提起上诉，南京市中级人民法院受理后作出9645号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134600元，由源胜公司负担。该判决生效后，雷显龙、袁福林双方多次协商变更股权登记未果，最终由溧水法院强制执行完毕，现已完成工商变更。另查明，2020年6月2日袁福林通过微信向雷显龙发送江苏博事达律师事务所催款函一份，该函载明源胜公司于2019年2月15日与该律所签订了委托代理协议，由该律所指派律师出庭参与本案所涉的股权代持纠纷，于收到该二审判决书之日起三日内向该律所支付律师费30万元，逾期按照6%的标准支付利息。一审法院认为：根据公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金……；《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。本案中，由于对代持股权一事存在争议，公司或者实际控制人可以行使诉讼权利，不应认定为损害公司利益。雷显龙诉请缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：驳回雷显龙的诉讼请求。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由雷显龙负担。二审中，雷显龙提交以下证据：证据1.9645号案件谈话笔录，拟证明袁福林曾表示其签过股权代持协议。证据2.源胜公司章程，拟证明章程第十七条对监事的职权进行了规定，即刘志萍负有监督袁福林的义务，第十八条规定了法定代表人负有保管和使用公司公章的义务。证据3.源胜公司2019年股东会议通知及快递单，拟证明源胜公司2019年12月28日发出了股东会通知，盖有源胜公司的公章，寄件人是袁仁杰（刘志萍的儿子），召集人是袁福林，即其在这个时间节点还控制着公司的公章。证据4.网上银行电子回单、工商银行转账汇票凭证、资产负债表，拟证明雷显龙通过其个人银行账户分别于2017年5月27日、6月2日向袁福林账户汇入13915000元、4382100元，雷显龙已实缴完毕。证据5.录音光盘一份，拟证明2018年11月20日，袁福林在电话中承认雷显龙的股东地位，而后袁福林又出现言辞反复的行为，具有严重的主观故意。证据6.溧水法院（2020）苏0117民初1617号、4657号民事判决书、仲裁申请书，拟证明雷显龙就2020年1月20日临时股东会决议先后提起了公司决议效力确认之诉及法定代表人等请求变更公司登记之诉，一审法院先后作出判决，支持雷显龙的诉请。就律师费30万元，江苏博事达律师事务所于2020年6月5日向南京市仲裁委员会提起仲裁，要求源胜公司支付该律师费及相关利息。袁福林质证意见：1.对证据1的真实性、合法性予以认可，但是对于证据内容以及关联性不予认可。关于股权代持协议，袁福林确实签字，但是协议上甲方、乙方是打印好的，袁福林没有详细看协议内容，才导致了前案的诉讼。2.对证据2真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。袁福林前案中应诉并且陪同源胜公司一起上诉，是基于对雷显龙股东身份的合理怀疑，与袁福林是否忠实勤勉或者刘志萍是否尽到监事的义务，没有直接的关系。3.证据3与本案无关，其形成于2019年年底。4.认可证据4的真实性，但需要强调的是，袁福林仅与庄敏即实际投资人、股东接触过，此后究竟是从谁的账户转出款项，当时并没有注意。在雷显龙没有股权代持协议原件的情况下，通过转账凭证拟证明股权代持关系，从而证明公司应诉、上诉是恶意的，并称袁福林操控公司，达不到其证明目的。5.证据5并非雷显龙与袁福林之间首次通话，双方首次通话是在2018年11月16日。在首次对话中，雷显龙承认系“集团”安排袁福林代持，而2018年11月20日录音中有很多产生歧义的诱导发问。6.对证据6的真实性没有异议，但根据仲裁申请的内容，该部分损失应以实际支付为准。刘志萍同袁福林的质证意见。本院认证意见：对雷显龙提交的证据真实性予以确认，证明效力将结合其他事实综合认定。袁福林二审中提交以下证据：证据1.王兆祥与庄敏的聊天记录截图、有关新闻报道，拟证明庄敏曾到源胜公司视察。证据2.2018年11月6日，雷显龙与袁福林间的电话通话录音以及文字版，拟证明源胜公司系基于对雷显龙身份的合理怀疑而提起上诉，且上诉之前，与袁福林联系的一直都是庄敏，雷显龙自己也承认是“集团”也就是庄敏控制的江苏保千里视像科技集团有限公司安排的代持。结合袁福林一审提交的证据2019年12月28日股东会聊天录音，可以证明源胜公司的实际控制人是王兆祥，公章也在其手中，所以源胜公司应诉、上诉的行为是由其控制，而不是袁福林。证据3.上海源胜实业有限公司、南京鼎龙建材有限公司和刘志萍、袁福林、王兆祥、王梦珏签订的《股权转让协议》、民事起诉状、传票、邮寄单，该份协议与王兆祥、庄敏之间的聊天记录截图内容相互印证，拟证明最早参与源胜公司投资的是庄敏及王兆祥。雷显龙质证意见：1.对于证据1聊天记录截图的真实性不予认可，且不能达到证明目的。两张图片上所列人物确实是陆松、韩加泉、刘晓东等，其余的人不清楚，雷显龙对此也没有回复。2.证据2录音的真实性予以认可，从聊天记录可以明确，雷显龙已明确告知袁福林其是隐名股东，依法享有94%股权，并且要求袁福林配合办理显名事宜，以及将公司的公章等交予雷显龙，并要求其告知公司的经营情况，但袁福林拒不配合。3.证据3中《股权转让协议》不清楚，其他证据的真实性予以认可，但证明目的不予认可，和本案没有关联性。刘志萍对袁福林提交的证据无异议。本院认证意见：1.对于证据1中聊天记录截图，袁福林庭后提交了聊天记录的截图，结合《股权转让协议》，真实性应予确认。2.对证据2的真实性，各方均无异议，本院对此予以确认。3.对于证据3中的《股权转让协议》，经查，该协议已经溧水法院（2020）苏0117民初343号生效判决确认属实，故本院对该协议及其他证据的真实性均予以确认。4.关于上述证据的证明效力，将结合其他事实综合认定。对一审认定的事实，除雷显龙认为一审遗漏认定事实（已列于上诉状）之外，各方当事人均无异议，本院对此依法予以确认。雷显龙二审陈述：1.从2017年5月17日各方签订股权代持协议开始，雷显龙与袁福林不是没有沟通过，雷显龙通过财务公司或有时候自己和袁福林进行电话沟通，但因时间确实太长，通话记录已经调不出来。2.关于股权代持协议的原件问题，因为雷显龙曾搬过家，在搬家过程中丢失。在6471号案件审理中，袁福林向溧水法院出具两份情况说明以及其前后反复的情况，其对该协议的内容和签订双方应是明确的。3.王兆祥与雷显龙在源胜公司时，双方都是认识的。袁福林二审陈述：1.公司法第一百四十九条、第一百五十一条旨在保护小股东利益，雷显龙作为持股94%的大股东，不应以前述规定作为请求权基础提起本案诉讼。2.根据公司法第一百五十一条的规定，雷显龙应履行相应的前置程序，但截至目前二审阶段，雷显龙都未举证已完成前置程序。3.雷显龙在源胜公司法定代表人被判决变更的情况下，完全可以控制公司，故其提起本案诉讼身份不适格。本院二审查明：源胜公司成立于2008年1月2日，注册资本为400万元，当时的股东为上海源胜实业有限公司和南京鼎龙建材有限公司。2017年5月27日，雷显龙通过其62×××72的银行账户向袁福林6217920403360444的账户汇入13915000元，交易用途为投资款。2017年5月31日，上海源胜实业有限公司、南京鼎龙建材有限公司与袁福林分别签订《股权转让协议》，将其持有的源胜公司51%、43%股权转让给袁福林，股权转让价分别为236万元、199万元。同日，源胜公司股东变更为袁福林（94%）、刘志萍（6%）。2017年6月2日，雷显龙通过其62×××41的银行账户向袁福林6217920403360444的账户汇入4382100元。2017年6月23日，源胜公司增资至2000万元。2020年5月13日，袁福林名下源胜公司94%的股权变更至雷显龙名下，即源胜公司股东由袁福林、刘志萍变更为雷显龙（94%）、刘志萍（6%）。6407号案件审理中，针对雷显龙的诉请，源胜公司辩称，1.雷显龙与袁福林之间是否存在股权代持关系，源胜公司不知情，在收到本次诉状之前，没有收到雷显龙要求办理股东变更登记的通知或请求。2.如果雷显龙与袁福林之间存在股权代持关系，办理变更工商登记手续需要提供股东会决议、股权转让协议等手续。目前为止，没有见到相关的股权转让协议或股东会决议，因此无法办理工商变更登记，应当驳回雷显龙的诉请。袁福林述称，认可股权代持协议上的签字，也认可代持关系，但不愿意再代持，之前不认识雷显龙，以为是为庄敏代持，同意雷显龙显名，希望雷显龙把公司处理好，把结欠工资结清。刘志萍述称，认可股权代持协议上的签字，系为王兆祥代持，同意雷显龙显名，希望雷显龙把公司处理好，处理公司债务。此外，该案一审中，袁福林于2019年4月3日向溧水法院出具情况说明一份，主要内容为：关于股权代持协议签字页中乙方（二）一栏的签字“袁福林”是我本人签写的，关于协议内容，我是不清楚的，一个叫庄敏的人安排好的，让我直接签字的。同年4月7日，袁福林再向溧水法院出具情况说明一份，主要内容为：关于股权代持协议签字页中乙方（二）一栏的签字“袁福林”是我本人签写的，我也认可我与雷显龙之间就源胜公司的股权有股权代持关系。同年4月15日，刘志萍向溧水法院出具情况说明一份，主要内容为：关于雷显龙所说其为源胜公司的实际出资人，其要求成为源胜公司的显名股东，我是不同意的，因为我不认识雷显龙，也不知道雷显龙的为人，没法信任他能把公司管理好。6407号宣判后，源胜公司不服提起上诉。针对源胜公司上诉请求，袁福林二审述称，其系王兆祥的同学，庄敏通过王兆祥找到其要求其代持源胜公司股权；其在股权代持协议上签字后，经办人员将协议带回深圳盖章后，未将协议交给其，其不持有该协议原件；不知晓系为雷显龙代持，股权代持协议签订后，庄敏经常与其沟通源胜公司的事宜，但雷显龙只在本案起诉前到过源胜公司一次，当时庄敏已经联系不上了；其觉得雷显龙不像真正的权利人，很可能雷显龙亦是为庄敏代持；其担心庄敏追究其责任。刘志萍二审述称，同意袁福林的意见；股权代持协议签订时，其他主体有没有签字，其没有印象。2020年1月20日，源胜公司召开临时股东会，并形成临时股东会决议一份，内容如下：“一、同意雷显龙进行股东显名，并办理相应工商登记；二、同意选举雷显龙担任执行董事、总经理、法定代表人，袁福林不再担任公司执行董事、总经理、法定代表人，并办理相应工商登记；三、同意选举蒋汝玲担任公司监事，刘志萍不再担任公司监事，并办理相应工商登记；四、通过源胜公司章程修正案。”2020年5月6日，雷显龙以源胜公司、袁福林、刘志萍为被告，向溧水法院提起公司决议效力确认纠纷之诉，要求判令：1.确认源胜公司2020年1月20日临时股东会决会有效，并判令被告履行该决议；2.判令袁福林、刘志萍配合办理公司法定代表人、执行董事、总经理、监事等工商变更事宜，并交回公司相关证照、印章、账册等物品。该院受理后于2020年7月22日作出（2020）苏0117民初1617号民事判决，判决：1.确认源胜公司2020年1月20日临时股东会决议有效；2.驳回源胜公司的其他诉讼请求。2020年10月28日，雷显龙以源胜公司、袁福林、刘志萍为被告，向溧水法院提起请求变更公司登记纠纷之诉，要求判令：1.被告协助履行2020年1月20日临时股东会决议，并办理变更雷显龙为源胜公司执行董事、总经理、法定代表人的登记手续；2.被告协助雷显龙履行2020年1月20日临时股东会决议，办理变更蒋汝玲为源胜公司监事的登记手续；3.被告协助雷显龙履行2020年1月20日临时股东会决议，办理章程修正案的登记手续。该院受理后于2020年12月29日作出（2020）苏0117民初4657号民事判决书，判决：1.源胜公司于判决生效之日起三日内办理公司法定代表人姓名变更登记；2.源胜公司于判决生效之日起三日内办理公司2020年1月20日章程修正案、监事备案手续。前述两份判决均已生效。在9645号案件上诉及审理期间，源胜公司分别于2019年9月12日、10月17日向南京中院缴纳二审案件受理费36880元、97720元，合计134600元。关于该案一审诉讼费及保全费，经本院向溧水法院核实，源胜公司尚未缴纳。截至本案一审起诉时，源胜公司执行董事兼法定代表人、总经理是袁福林，监事是刘志萍。以上事实，有源胜公司工商登记资料、6407号、9645号民事判决书、（2020）苏0117民初1617号、4657号民事判决书、汇款凭证、当事人陈述等在卷为凭。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.雷显龙作为持股94%股权的大股东是否有权提起本案诉讼；2.雷显龙未履行股东代表诉讼的前置程序，能否直接提起本案诉讼；3.雷显龙主张袁福林、刘志萍违反忠实义务和勤勉义务是否成立；4.如雷显龙前述主张成立，雷显龙要求袁福林、刘志萍赔偿源胜公司损失，应否支持。关于第一个争议焦点，本院认为，公司法第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”据此分析，公司法所规定的有权提起诉讼的股东为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，并未排除控股股东的原告资格。本案中，源胜公司系有限责任公司，各方当事人对于雷显龙持有94%股权的股东身份亦无异议。因控股股东的出资额通常占有限责任公司资本总额百分之五十以上，与公司存在更大的利害关系，故持有控股股权不应成为否定控股股东具有股东代表诉讼原告资格的理由。且在公司的经营管理过程中，公司控股股东实际无法主导公司经营的情况亦有存在，认定控股股东享有股东代表诉讼原告资格符合现实之需，亦有利于公司利益的救济。因此，袁福林、刘志萍关于控股股东不应通过股东代表诉讼行使权利的答辩理由，理据不足，不能成立。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，公司法第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。具体到本案中，分析如下：其一，截止本案起诉时，源胜公司的执行董事兼法定代表人及监事分别是本案两被告袁福林、刘志萍，两人均与本案有直接利害关系。从公司法第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，即源胜公司的执行董事和监事在同一案件中均为被告，无法既代表公司又代表被告，客观上不可能存在袁福林或刘志萍同意公司起诉自己的情况出现。在此情况下，再要求雷显龙完成提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除雷显龙履行前置程序的义务。其二，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代表诉讼，但本案中雷显龙提起本案诉讼时并非公司法定代表人，且至今仍不持有公司公章，故要求其以公司名义提起诉讼在实践中确有困难。雷显龙虽然于二审期间通过诉讼的方式成为源胜公司的法定代表人，但考虑到其提起本案诉讼的利益最终归属于公司而非其个人，并且本案诉讼至今一年多的时间，如再要求雷显龙履行前置程序或重新以公司名义另行起诉，显然不利于及时维护公司权利，也给当事人造成不必要的讼累。综合以上情况，本院认为，在本案特殊情况下，雷显龙有权不经股东代表诉讼的前置程序，直接提起本案诉讼，袁福林、刘志萍关于雷显龙应履行股东前置程序的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，公司法第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”因雷显龙要求显名存在障碍，故而提起6407号案件诉讼。雷显龙作为提起该案诉讼主张的一方，理应提供该案核心证据即股权代持协议的原件供当事人及人民法院核实，但其并未能提供。源胜公司并非案涉股权代持协议的签订方，其基于袁福林及刘志萍所述此前签订股权代持协议的背景、未曾见过雷显龙、雷显龙客观上也确未参与源胜公司的经营管理等因素，对雷显龙的隐名股东身份提出合理怀疑，系正当行使诉讼权利。由此造成源胜公司承担相应的诉讼成本，不能认为系袁福林及刘志萍违反对公司负有的忠实和勤勉义务造成。据此，对于雷显龙要求袁福林、刘志萍赔偿源胜公司损失的主张，本院不予支持。故对于第四个争议焦点，无需再论述。综上所述，雷显龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。一审案件受理费收取错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9542元，减半收取4771元，由雷显龙负担；二审案件受理费9542元，由雷显龙负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈宏军二〇二一年二月九日法官助理 彭晓莉书 记 员 陈 丹