山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终3500号上诉人（原审原告）济南市历城区三祥商贸中心，住所地济南市。负责人翟祥富，经理。委托代理人何青元，山东易济律师事务所律师。委托代理人尹丛丛，山东易济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南凯悦玻璃工艺制品有限公司，住所地济南市。法定代表人樊庆文，经理。委托代理人房爱静，山东德康律师事务所律师。委托代理人**，山东德康律师事务所实习律师。上诉人济南市历城区三祥商贸中心（以下简称三祥商贸中心）因与被上诉人济南凯悦玻璃工艺制品有限公司（以下简称凯悦公司）土地租赁合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2010年10月14日，三祥商贸中心（甲方）与凯悦公司(乙方)签订《土地租赁合同》一份，第一条约定三祥商贸中心将其位于济南市历城区港沟镇安家村西的土地一宗租赁给凯悦公司，土地证号为历城国有（2006）第050004号。第二条约定土地租赁期限共计10年，第一期自2010年10月14日至2013年10月14日止；第二期自2013年10月14日起至2016年10月14日止；第三期自2016年10月14日起至2020年10月14日止。2020年10月14日后，如甲方仍决定出租本宗土地，乙方享有优先租赁权，内容再议。第三条约定自2010年10月14日起至2013年10月14日止，租金每年2万元，签订合同后交纳第一年租金，2011年10月14日前交纳剩余两年租金。自2013年10月14日起至2016年10月14日，租金每年3万元，于2013年10月14日前一次性付清三年租金。自2016年10月14日至2020年10月14日，租金每年4万元，于2016年10月14日前一次交纳。乙方延期交纳租金，每日按照10年租金总和的1%承担违约金。合同还约定其他相关条款。合同签订后，凯悦公司支付了租金2万元，三祥商贸中心于2011年5月16日交付了场地。在合同履行期间，凯悦公司未按约交纳租金并拆除了场地内的部分建筑物，三祥商贸中心于2012年7月18日诉至原审法院，要求判令凯悦公司支付租金4万元、违约金30万元（计算至2012年5月20日），要求判令凯悦公司赔偿房产损失52万元。原审法院于2013年11月17日判令凯悦公司支付三祥商贸中心租赁费4万元，支付违约金6000元。宣判后，三祥商贸中心不服，提起上诉，后于2014年10月15日撤回上诉。合同履行期间，凯悦公司仍未按合同约定交纳租金。2014年5月8日，凯悦公司向三祥商贸中心发出EMS一份,要求三祥商贸中心提供账号，交纳租金。三祥商贸中心主张凯悦公司拆除场地内的建筑物并转租场地，针对主张提交现场勘验确认书一份，证明在2011年5月16日，双方对租赁土地内的地上物进行了确认，即操作室2间、传达室2间，南屋5间，厕所1处，厨房1间，车棚9间。提交照片2组，第一组（照片7张）是拆除前房屋状况，第二组（照片4张）是拆除房屋以后的现场，同时证明凯悦公司擅自将涉案土地转租他人用于存放挖掘机，构成根本违约。凯悦公司对上述证据的意见，该交接单对所列明的地上物并没有写明所列地上物的面积、层高（长、宽、高）、结构，所以该证据不能作为证据来支持三祥商贸中心要求恢复原状的请求；对证据照片显示无法确定是拆除前现场拍摄的，该照片未列明哪一张是操作室，哪张是厕所及厨房、车棚，从照片看地上物均是简易，框架结构的棚子，租赁后为了符合使用目的，仅对部分简易棚作了调整；从三祥商贸中心提供的第二组照片也可以看出并非所有地上物都已经拆除，三祥商贸中心提供的存放挖掘机照片并不能证明凯悦公司转租。原审法院认为，三祥商贸中心与凯悦公司签订的《土地租赁合同》成立并有效。根据合同约定，凯悦公司未在约定的期限内支付租金，该行为违约。三祥商贸中心主张租金具有合同依据，原审法院予以支持。关于合同约定的违约金，凯悦公司认为约定过高，要求调低。因三祥商贸中心未提交证据证实其实际损失，该约定的逾期付款违约金过高。三祥商贸中心要求解除合同，其提交的证据不足以证实凯悦公司将场地转租，其要求解除合同原审法院不予支持。三祥商贸中心要求凯悦公司恢复场地内的建筑物原状至正常使用，并未说明长宽高及构筑等具体要求，该项请求不明确，原审法院难以支持。关于凯悦公司辩称的时效问题，三祥商贸中心第一次起诉于2014年10月15日结案，三祥商贸中心并非怠于主张权利，凯悦公司主张时效问题，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限济南凯悦玻璃工艺制品有限公司于判决生效之日起十日内支付济南市历城区三祥商贸中心租赁费6万元。二、限济南凯悦玻璃工艺制品有限公司于判决生效之日起十日内支付济南市历城区三祥商贸中心逾期付款违约金，以6万元为基数，按同期中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍，自2013年10月14日起计算至判决生效之日止。三、驳回济南市历城区三祥商贸中心其他诉讼请求。案件受理费875元，由济南凯悦玻璃工艺制品有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人三祥商贸中心不服原审判决上诉称，一、凯悦公司已经根本违约，合同已经无法继续履行，理应解除。1、双方签订土地租赁合同后，凯悦公司从未按约履行缴纳租金的义务。按约定，凯悦公司应在2011年10月14日前缴纳2011年10月l5日至2013年10月14日租金4万元，2013年10月14日前缴纳2013年10月15日至2016年10月14日租金9万元。因凯悦公司无故拖欠第一期租金，上诉人无奈通过诉讼程序解决((2012)历城民初字第l936号案件)。现凯悦公司又无故拒不缴纳第二期租金，上诉人无奈再次提起诉讼讨要。因此，自租赁合同签订以来，凯悦公司从未按期、主动缴纳过租金。根据凯悦公司的一贯表现，将会继续拖延缴纳今后的租金，其行为已经构成根本违约，上诉人已经无法实现合同目的。2、凯悦公司违反合同约定，擅自将土地转租。在原审中，上诉人提供了照片，证明凯悦公司已经将土地转租给他人，并申请法院现场调查。在凯悦公司对此并未否认的情况下，原审法院认为上诉人提供证据不能证明转租事实，显然是认定事实不清，偏袒凯悦公司。二、上诉人要求凯悦公司承担18000元违约金有合同依据，也有法律依据。根据合同约定，如拖延支付租金，凯悦公司应以十年总租金31万元为基数、按日l%计算，即每日应向上诉人缴纳违约金3100元。自2013年10月15日至2015年5月初起诉时，违约金已经远远高于18000元。违约金具有惩罚性和补偿性两种属性，原审法院仅以上诉人未提供证据证实实际损失为由，仅按人民银行同期贷款利率的l.3倍要求凯悦公司支付违约金，显然自由裁量过度。三、凯悦公司理应对擅自拆除的地上物恢复原状。凯悦公司未经许可将地上物拆除事实清楚。拆除物不但包括车棚，而且包括操作间，凯悦公司未经许可擅自拆除，侵犯了上诉人的权益，违反了合同约定。更为重要的事实是，历城区法院在他案中已经对租赁土地内的地上物进行了现场勘验确认，并已经双方签字认可。地上物的事实已经确认。但是在上诉人在本案中提出请求后，原审法院认为上诉人并未说明长宽高等具体要求，请求不明确，难以支持。原审的认定不能成立。1、恢复原状的主张，上诉人已经提供了照片，照片可以清晰的显示地上物的形状，具有可操作性；2、地上物已经原审法院现场勘验，并经双方确认。3、具体如何恢复原状是执行程序的操作问题，不是审理应当关注的问题。地上物是否未经许可拆除，恢复原状是否得到支持才是审理应解决的问题。4、上诉人已经就凯悦公司拆除地上物提出了诉讼请求，但是未获原审支持。原审该项判决一旦生效，该请求因已经经过实体审理而不能再次主张。这样审理的结果就是：凯悦公司没有合同依据、没有法律依据拆除了上诉人的财产，而不用承担任何后果。综上，请求撤销原审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉费用由凯悦公司承担。被上诉人凯悦公司答辩称，一、上诉人所述的凯悦公司拖欠2011年10月14日至2013年10月14日的即第一期租金，是因为上诉人在租赁合同签订后即交付2万元的租金，但上诉人并未按约定同时交付租赁场地，在凯悦公司起诉后，上诉人才在第二年即2011年5月交付了租赁场地，当时双方约定后两年即2011年10月至2013年10月份的租赁费折抵因上诉人未按约交付场地而给凯悦公司造成的损失，在这种情况下凯悦公司才未交付第一期的租赁费。关于2013年10月l4日至2016年10月l4日即第二期租赁费未交的原因是因第一期租赁费导致的诉讼未结束，上诉人一直拒收第二期的租赁费，在2014年5月8日凯悦公司曾给上诉人邮寄过催告信，催促上诉人提供帐号打入租金，但上诉人一直不提供帐号，导致凯悦公司无法交付。所以上诉人所述的这两次未按期交付租赁费的原因均在上诉人，在本案一审生效后，凯悦公司还向一审法官打听上诉人有没有上诉，如果没上诉就想赶紧把一审判决的租赁费赶紧交上，所以凯悦公司从未拖延缴纳租赁费，从未构成违约，更谈不上构成根本违约，所以合同应继续履行。二、凯悦公司从未将土地进行转租，且上诉人也无任何证据证实该土地已被转租。三、如上所述，凯悦公司并未违约，迟交租赁费是因为上诉人拒收，并非凯悦公司的本意，所以根本不应产生违约金，一审法院判决同期银行贷款利率的1.3倍已是非常照顾和保护上诉人的利益了。四、上诉人仅凭几张照片就要求恢复原状根本没有判决和实际履行的可操作性，照片并未反应出租赁土地地上物的全貌，地上物的面积、长、宽、高、结构、材质、内部构造靠几张照片根本反应不出来，所以恢复原状根本不具可行性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，二审中三祥商贸中心主张凯悦公司违约给其造成的实际损失是双方没有约定，应该按贷款利息损失计算。以上事实由二审调查笔录在案为凭。本院认为，三祥商贸中心与凯悦公司签订的《土地租赁合同》为双方当事人真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，应为有效。本案主要争议焦点为：一是《土地租赁合同》是否应解除的问题；二是三祥商贸中心要求凯悦公司将拆除的地上房产恢复原状的诉讼请求是否应支持的问题；三是凯悦公司因迟延交纳租金应支付的违约金的数额问题。关于第一个焦点问题，承租方的主要义务是交纳租金，但凯悦公司作为承租方迟延履行主要义务，导致三祥商贸中心收取前五年的租金通过两次提起诉讼的方式收取。凯悦公司辩称其与三祥商贸中心约定2011年10月至2013年10月份的租赁费折抵因三祥商贸中心未按约交付场地而给凯悦公司造成的损失，故其未按期交纳第一期租金，但其未提供证据证明双方的约定，故本院对该辩称不予采信。凯悦公司迟延交纳租金的行为已构成根本违约，三祥商贸中心要求解除合同的诉讼请求应当予以支持。解除权的性质属于形成权，只需解除权人单方的意思表示即可解除，但解除权人需将解除合同的意思表示通知对方当事人。合同自通知到达对方时即告解除。三祥商贸中心于2015年4月30日向原审法院递交了起诉状，要求解除与凯悦公司签订的《土地租赁协议》，2015年5月5日原审法院受理本案，并于同日将起诉状送达凯悦公司，凯悦公司即已于2015年5月5日知悉三祥商贸中心解除合同的意思表示，故三祥商贸中心与凯悦公司签订的《土地租赁协议》应于2015年5月5日解除，凯悦公司应将涉案土地交还给三祥商贸中心。三祥商贸中心主张凯悦公司将涉案土地进行转租，并提交照片一张予以证明，本院认为，该照片无法显示凯悦公司转租的事实，凯悦公司亦不认可其进行转租，故对该主张本院不予支持。关于第二个争议焦点，三祥商贸中心与凯悦公司签字确认的院落内容仅写了操作室两间，传达室两间，南屋五间，厕所一处，厨房一处，车库一间，棚子九间，并未写明涉案院落内房屋的长宽高及建筑材料等内容，三祥商贸中心也未举证证明凯悦公司拆除了哪些房屋，故原审法院对其要求将地上房产恢复原状的诉讼请求不予支持，并无不当。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。庭审中三祥商贸中心主张其实际损失为银行同期贷款利率，故原审法院按照银行同期贷款利率的1.3倍支持其违约金，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:一、维持济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1353号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分。二、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1353号民事判决第三项。三、上诉人济南市历城区三祥商贸中心与被上诉人济南凯悦玻璃工艺制品有限公司于2010年10月14日签订的《土地租赁合同》于2015年5月5日解除，限被上诉人济南凯悦玻璃工艺制品有限公司于本判决生效之日起15日内向上诉人济南市历城区三祥商贸中心交还历城国有（2006）第050004号土地证号项下土地。四、驳回上诉人济南市历城区三祥商贸中心的其他诉讼请求。二审案件受理费1750元，由上诉人济南市历城区三祥商贸中心负担875元，由被上诉人济南凯悦玻璃工艺制品有限公司负担875元。本判决为终审判决。审 判 长  陈李丽代理审判员  潘 峰代理审判员  宋文华二〇一六年七月二十九日书 记 员  杨 燕