江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1737号上诉人（原审原告）：江苏神一电气有限公司，住所地金湖县经济开发区八四大道**。法定代表人：杨成华，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱乃进，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州北辰通用智能电网有限公司，住所地扬州市鸿大路**。法定代表人：黄涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：马宏波，上海山田（镇江）律师事务所律师。上诉人江苏神一电气有限公司（以下除判决主文外简称神一公司）因与被上诉人扬州北辰通用智能电网有限公司（以下除判决主文外简称北辰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人神一公司的委托诉讼代理人朱乃进，被上诉人北辰公司的委托诉讼代理人马宏波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。神一公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判北辰公司立即更换19831只电子式塑壳断路器，因更换造成的损失根据实际发生的费用另行主张；2、本案一、二审诉讼费用、检测费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在上诉人提出申请司法鉴定后，已经将举证责任分配给被上诉人，被上诉人未在法定期间内申请司法鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果，故一审法院事实未查清，举证责任分配错误。2、上诉人与被上诉人从未就案涉电子式塑壳断路器达成过和解协议，一审法院认定上诉人与被上诉人于2018年9月5日在案外人扬州北辰电气集团有限公司的参与下达成和解协议属于事实认定错误。3、关于上诉人一审诉讼请求是否能够得到强制执行，属于执行阶段问题，与审判阶段无关。请求二审法院支持上诉人诉请。被上诉人北辰公司辩称，1、一审法院将该案件的举证责任分配给上诉人符合民事诉讼法的规定，一审中上诉人并未证明被上诉人所供货物存在质量问题，而是通过不符合证据形式的检验报告说明上诉人存在质量问题，因此举证责任仍然在上诉人。2、根据双方协议，上诉人在一年内可以依据质量问题要求被上诉人更换，但上诉人在该期限内仅是向被上诉人发出了一份通知，该通知并未注明要求更换，而且被上诉人所供货物全部由河南省电力公司在工程中使用，在该工程中已经通过综合验收，因此上诉人提出被上诉人所供货物存在质量问题，没有事实依据。3、上诉人未能在合理期限内提出鉴定，其所作的单方鉴定，不能作为定案依据，而且被上诉人所提供的货物对于仓储的条件有明确的要求，上诉人应当首先向法庭出示其符合仓储条件的证据，以证明该货物还可以进行质量鉴定，故被上诉人不同意上诉人要求在二审中进行质量鉴定的请求。4、扬州北辰电气集团有限公司系被上诉人的母公司，扬州北辰电气集团有限公司和上诉人之间存在着大量的经济往来，扬州北辰电气集团有限公司与上诉人之间就双方总的货款的结算应当包含上诉人和被上诉人之间的经济往来。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。神一公司一审诉讼请求：1、要求北辰公司立即更换19831只电子式塑壳断路器，因更换造成的损失和发生的费用由北辰公司承担；2、要求北辰公司立即支付合同违约金100000元；3、要求北辰公司立即支付产品检验检测费24000元；4、由北辰公司承担本案诉讼费及保全费用。一审法院认定的事实：2017年2月20日，神一公司与北辰公司签订一份电子式塑壳断路器框架协议，由北辰公司向神一公司提供规格型号为GBM6E-250H/160A和规格型号为GBM6E-250H/250A的电子式塑壳断路器，单价285元/只，含增值税发票、运输、保险及卸货费用等。产品用于河南省电力公司2016年第二批物资协议库存电缆分支箱项目。产品质量要求符合北辰公司提供的产品说明书和质量保证书中的要求，符合国家和行业相关标准的最高标准，特别要求符合双方签订的JSSY-塑壳断路器-002《技术协议》的要求。同日双方签订了一份《电子式塑壳断路器技术协议》，双方在合同中约定，货物自神一公司签收之日起一年内出现质量问题可免费更换，神一公司要在货物发生质量问题之日起的2日内将情况通报给北辰公司。合同第7.2条约定，考虑到神一公司检测手段的不专业，货物如在运行或者使用过程中因质量发生纠纷，由北辰公司负责寻找有专业鉴定资质的部门并经神一公司认可，双方共同将此批货物提交有关部门进行质量鉴定，鉴定费由北辰公司负担，鉴定结论可以作为质量纠纷解决的依据。合同第9条约定：如出现非神一公司的原因所引起的货物的质量/规格/性能与合同不符、货物足以影响因公使用的较大缺陷，北辰公司同意退货，并承担相关损失和退货费用。如果神一公司要求更换的，北辰公司应当在接到神一公司通知3日内予以更换，并承担损失和更换费用。如不能及时予以更换，神一公司有权终止合同。如果因一方原因导致合同无法继续履行，过错方承担对方违约金100000元。双方还对延期付款、延期交付和涉及专利、商标争议责任进行了约定。合同签订后，北辰公司分别于2017年3月4日、3月6日、3月13日、3月16日、3月18日、3月22日、5月23日、7月19日、7月25日、8月1日、8月8日、8月15日、8月23日、9月29日、10月11日、10月18日、11月9日共向神一公司交付19831只电子式塑壳断路器。2018年6月2日神一公司向北辰公司发出《关于产品质量问题处理及办理货款对账兑付的通知函》，确认北辰公司交付产品为19831只，总货款为5651835元。提出产品存在：1、短路分断能力Icu/Ics不达标；2、动触头尾部采用硬连接，导致温升性能不达标；3、脱扣器推杆材质强度较低，耐热差，影响操作寿命。请北辰公司尽快派员处理并核对货款账目，办理具备支付条件货款的兑付事宜。2018年9月5日神一公司、北辰公司在案外人扬州北辰电气集团有限公司的参与下进行了协商，达成了和解协议。后因双方再次发生纠纷，神一公司于2019年4月2日送样8只电子式塑壳断路器委托上海电器设备检测所有限公司进行检验，检测的10个项目中6个不合格。神一公司为此支付检测费24000元。至2020年1月7日，北辰公司交付给神一公司的产品尚未拆封的11513只、已经拆封的4092只、检测机构退回的8只，合计15613只。本案在审理过程中，北辰公司同意未拆封的退还抵扣货款，因神一公司不同意致调解不成。一审法院认为，神一公司与北辰公司的买卖合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，双方应当按照合同约定享有权利和承担义务。本案中神一公司主张北辰公司交付的电子式塑壳断路器存在质量问题，从而主张要求北辰公司更换并承担违约责任。故本案争议的根本焦点是北辰公司交付的产品是否存在质量问题，一审法院认为，神一公司、北辰公司之间是多批次交付，神一公司主张产品存在质量问题，但检测系神一公司单方委托，且是送样检测，其检测程序不符合法律规定或双方约定，该结果不能代表北辰公司交付的全部产品均存在质量问题，因此神一公司主张的北辰公司产品存在质量问题的证据尚不充分。同时，由于北辰公司当庭抗辩不同意更换诉争断路器，按照双方合同约定只能终止合同，如果北辰公司产品确实存在质量问题，神一公司只能按照终止合同追究北辰公司的违约责任，神一公司要求更换的主张无法实现，其主张一审法院暂不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回江苏神一电气有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费2780元，由江苏神一电气有限公司负担。二审中，本院根据上诉人申请，决定对被上诉人所供货物是否符合合同约定的质量标准启动司法鉴定程序。2020年9月29日，本院组织双方当事人、鉴定机构的鉴定人员进行现场勘验和抽取样品，对涉案产品现场抽取5组样品，每组3个，共计15个，另外又备15个备样，共计取走样品30个。检测方法按国家标准GB/T14048.2-2008《低压开关设备和控制设备第2部分：断路器》中8.3.4.1、8.3.5.2、8.3.6.2条款的Ics、Icu、Icw三个参数测试。2020年12月3日，江苏平鉴质量技术服务有限公司作出（2020）苏08司法鉴委字第38号产品质量鉴定意见书，鉴定结论：断路器均不符合国家标准GB/T14048.2-2008《低压开关设备和控制设备第2部分：断路器》要求，其中Ics、Icu参数均不符合铭牌参数及双方签订的《技术协议》中的技术参数Ics=Icu=65kA要求，Icw参数的符合率为80%。为此，上诉人预付125000元鉴定费。经质证，上诉人对鉴定意见无异议，被上诉人对鉴定结论提出异议，其主要认为：1、鉴定机构对鉴定的产品并没有检测设备，而是将抽检样品“送专业实验室”进行检测，其对检测过程并未参与，作出的结论不具备科学性、客观性和公正性，不应作为证据采信；2、鉴定人员应当具有司法鉴定执业证，但鉴定机构未出示鉴定人员证书，不具备产品质量鉴定人资格；3、塑壳断路器距鉴定时间间隔已超过3年，远远超过一年的保质期，且对该产品的仓储条件具有要求，不能在高温、潮湿条件下仓储。鉴定机构对被上诉人异议书面予以回复：1、关于鉴定资质及程序问题，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条要求，我公司具有行业协会资质（详见产品质量鉴定意见书附件），并入册江苏省高级人民法院，符合相关规定；本次鉴定对象是低压空气断路器，也就是要在中国合格评定国家认可委员实验室认可的实验室进行，而且具有CMA报告资质的“国家电器安全质量监督检验中心（浙江）”出具报告；2、关于鉴定人员资质问题。本鉴定机构在现场勘验前提交的《专家组成告知书》中已明确将鉴定人相关信息告知，在《产品质量鉴定意见书》附件1中附有专家的职称证书；3、关于勘验现场异议问题。产品的质保期与断路器的机械寿命和电气寿命不是一个概念，取样时法院、争议双方均在场，逐件检查确定完好封存后送专业实验室检测，根据断路器现有存放环境不会对一般电器产品的性能带来明显的损害。二审另查明，根据双方签订的《电子式塑壳断路器框架采购合同》9.5条约定：如出现非神一公司原因所引起的货物的质量、规格、性能与本合同规定不符，神一公司有权要求北辰公司按以下方式采取补救措施。（1）……。（2）如神一公司要求对货物予以更换，则北辰公司在接到神一公司通知3日内应予更换，并承担相关损失和因更换而发生的费用，更换的货物必须全新并符合本合同的质量、规格、性能和数量要求……。另二审中，上诉人为证明一审法院认定“双方就电子式塑壳断路器达成过和解协议”事实错误，向本院提供了2018年9月5日双方与案外人扬州北辰电气集团有限公司达成的和解协议书，旨在证明该和解协议解决的是盐城配网改造项目DTU柜的纠纷，与本案无关，经本院审查认定，该和解协议中并未提及本案争议的事实，故一审认定双方当事人曾就涉案纠纷达成和解协议不当。另二审中，上诉人坚持要求被上诉人按合同履行，对其所供产品全部予以更换，同时撤回要求被上诉人承担10万元违约金的上诉请求，对更换产品所发生的费用不在本案中主张。被上诉人陈述，对其所供产品未拆封的，同意按退货处理，对于已拆封并实际使用的，同意更换。经本院审查，除本院认定事实外，对一审法院认定的其他案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、江苏平鉴质量技术服务有限公司作出的质量鉴定意见能否作为本案认定依据；2、上诉人神一公司要求被上诉人北辰公司更换全部产品应否支持。本院认为，关于焦点1，被上诉人认为，鉴定机构及鉴定人员在鉴定过程中程序不合法，无相应资质，所作鉴定结论不具客观性和公正性，不应作为证据采信。本院认为，自启动司法质量鉴定程序后，从选定鉴定机构、现场勘验、现场抽取样品到最后封存，双方当事人均全程参与，且经本院审查，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，被上诉人虽对鉴定意见书不予认可，但未能提供任何证据否定鉴定机构作出的鉴定结论，故江苏平鉴质量技术服务有限公司作出的质量鉴定意见应作为本案定案依据。关于焦点2，上诉人神一公司要求被上诉人北辰公司更换全部产品应否支持。经查，双方当事人签订的《电子式塑壳断路器框架合同》和《电子式塑壳断路器技术协议》中均明确，上诉人采购的规格型号分别为GBM6E-250H/160A、GBM6E-250H/250A，并约定了技术参数，在违约条款中约定：如出现非因神一公司原因所引起的货物的质量及规格、性能与本合同规定不符，则神一公司有权要求北辰公司对货物予以更换，更换的货物必须全新并符合本合同的质量、规格、性能和数量要求，并承担由此产生的相关损失和费用。该约定不违反法律规定，对双方均具约束力。现上诉人神一公司选择要求北辰公司对其所供货物全部予以更换，符合合同约定及法律规定，应予支持。因北辰公司所供货物质量不符合约定，构成违约，故对造成两次检测导致的电子式塑壳断路器产品损失，由被上诉人北辰公司承担，另暂存在鉴定机构备样的15只断路器，可由被上诉人取回。综上，一审法院认定事实及适用法律均有不当，本院予以纠正，上诉人神一公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第六项、第七项、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初2715号民事判决；二、被上诉人扬州北辰通用智能电网有限公司已交付给上诉人江苏神一电气有限公司的19831只电子式塑壳断路器全部予以更换，更换的货物GBM6E-250H/160A和GBM6E-250H/250A，必须全新并符合双方约定的质量、规格、性能和数量要求。一审案件受理费2780元，二审案件受理费2780元，二审鉴定费125000元及上诉人支付的检测费24000元，均由被上诉人扬州北辰通用智能电网有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  宋慧林审 判 员  岳 玥二〇二一年二月五日法官助理  单银银书 记 员  朱 旭