四川省德昌县人民法院刑 事 判 决 书(2016)川3424刑初41号公诉机关德昌县人民检察院。被告人马海阿呷，女，1984年06月14日出生，彝族，住四川省德昌县。2015年12月30日，因犯贩卖毒品罪被德昌县人民法院判处有期徒刑三年并暂予监外执行。2016年1月4日，又因涉嫌犯贩卖毒品罪被德昌县公安局取保候审，1月7日被刑事拘留。2016年1月12日本院依法裁定对其收监执行。现羁押于德昌县看守所。德昌县人民检察院于2016年4月5日以德检公诉刑诉〔2016〕37号起诉书，指控被告人马海阿呷犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德昌县人民检察院指派检察员鞠勇出庭支持公诉，被告人马海阿呷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德昌县人民检察院起诉书指控：2015年2月至2016年1月期间，被告人马海阿呷在德昌县德州镇彩虹桥附近，以每包50元、100元不等的价格，贩卖毒品海洛因零包给吸毒人员孙某某、丰某某、鲁某某。2016年1月4日，公安局民警将正在进行毒品交易的马海阿呷抓获，并从其身上搜出海洛因疑似物三包，经称重净重为0.38克。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，从查获的海洛因疑似物中检出海洛因。公诉机关认为被告人马海阿呷目无国法，多次向多人贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马海阿呷在监外执行期间又重新犯罪，其行为同时适用《中华人民共和国刑法》第七十一条、第三百五十六条的规定。对指控的事实，公诉机关出示相关证据予以证实。被告人马海阿呷对起诉书指控其贩卖毒品的事实无异议，在法庭上供述自己卖了毒品海洛因给鲁某某和另外不认识的两个人，卖过多少次没有印象了。被告人马海阿呷对公诉机关在法庭上出示的证据无意见亦无证据出示。经审理查明：被告人马海阿呷于2015年11月17日因被指控贩卖毒品而被取保候审，同年12月30日，德昌县人民法院依法以贩卖毒品罪对其判处有期徒刑三年。被告人马海阿呷在判决宣告后，在此取保候审期间又于2016年1月4日，在德昌县德昌坡路口处准备贩卖零包海洛因给鲁某某时被警察抓获，从其身上搜出海洛因疑似物三包，净重为0.38克。经凉山州公安局物证鉴定所的鉴定，从马海阿呷身上查获的海洛因疑似物中检出了海洛因。此外，被告人马海阿呷在2015年2月至12月期间，在德昌县德州镇彩虹桥、烈士陵园处，以每包50元、100元不等的价格，多次贩卖零包海洛因给吸毒人员孙某某、丰某某、鲁某某吸食。被告人马海阿呷前犯贩卖毒品罪的判决已于2016年1月12日生效执行。以上事实有经庭审控方举证、被告人质证，本院予以确认的下列证据证实：1、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、称重记录、现场勘验笔录、图示、照片，证实被告人马海阿呷于2016年1月4日在德昌县德昌坡路口处正准备交易毒品时，被德昌县公安局民警抓获，从其身上查获疑似海洛因3包，净重0.38克（已扣押）。2、凉公物鉴(毒品)［2016］06号理化检验报告，证实经凉山州公安局物证鉴定所对从马海阿呷处查获的疑似海洛因进行检验，检出了海洛因。3、证人鲁某某的证言、辨认笔录，证实在2016年1月4日，我联系一个不认识的彝族妇女的电话，向她购买毒品，在约定交易的地方看见她被警察抓了。之前的一个多月前，我还向她买过四次零包海洛因，价格是100元1包的，是我用公用电话先与她联系好后，她在德昌县彩虹桥那里卖给我的。这彝族妇女大概30岁左右，身高有1米55左右。经对照片辨认，马海阿呷是贩卖海洛因给我的人。4、证人孙某某的证言、辨认笔录，证实我在德昌县德州镇彩虹桥那里给一个叫“阿依”的彝族妇女买过十几次毒品海洛因。是在2015年2月10多号，我从外面打工回来到3月13日被德昌县公安局抓进看守所的这段时间，我基本每天都去“阿依”手上买一个50元钱的零包，每次去我都是打电话给她，她就叫我在彩虹桥上等她，她就把毒品送来。这个叫“阿依”的彝族妇女年龄在30岁左右，身高在1米55左右。平时出来卖药（海洛因）都带有一个几个月大的娃儿。“阿依”的手机号码不记得了。还有一个叫丰某某的好像也在她手上买过毒品。经对照片辨认，这个卖海洛因叫“阿依”的彝族妇女即是马海阿呷。5、证人丰某某的证言、辨认笔录，证实我在德昌县彩虹桥处，给一个年龄大概在30岁、身高在1米5左右的彝族妇女买过10多次毒品海洛因。这个彝族妇女她的真名我不知道。我第一次是在2015年10月份左右，打她的电话后，她就把海洛因拿到德州镇烈士林园附近给我，这次买了100元的2个零包。之后基本上每天都要给这个彝族妇女买一次药（海洛因），买50元、100元的。我是先打电话给她,她基本上是在烈士林园附近把毒品给我的。2015年11月10日我就被抓了。这个彝族妇女的手机号码不记得了。经对照片的辨认，卖海洛因给我的这个彝族妇女是马海阿呷。6、通话纪录，载明2016年1月4日11时，被告人马海阿呷用电话与鲁某某通话47秒。7、（2015）德昌刑初字第133号刑事判决书、裁定书、收监执行决定书，证实被告人马海阿呷于2015年12月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，罚金1000元，并对其暂予监外执行（被告人正在哺乳自己的子女）。2016年1月12日马海阿呷因涉嫌犯罪被依法收监执行。8、被告人马海阿呷的供述，供称自己2016年1月4日卖海洛因给鲁某某的事实证人鲁某某对此证实的事实一致。我贩卖毒品时是通过电话联系,约好交易地点,就到交易地点把毒品卖给了那些人。本院认为，被告人马海阿呷无视国家法律的规定，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。且被告人马海阿呷是多次向多人贩卖毒品海洛因，其行为属于情节严重。德昌县人民检察院指控被告人马海阿呷的事实和罪名成立，本院予以支持。依刑法第七十一条条文规定“新罪”成立的条件是指前罪判决宣告并且已发生法律效力之后新实施的犯罪。而被告人马海阿呷是在前犯的贩卖毒品罪被宣告判决后，该判决尚未发生法律效力时所实施新的犯罪行为，其犯罪的行为不符合刑法第七十一条规定数罪并罚的情形。结合刑法规定数罪并罚的情形，不能仅凭行为人的犯罪行为是在宣告前或后所实施的就归属于“漏罪”或“新罪”的范畴，而应结合此判决是否发生法律效力而综合认定被告人的犯罪行为属于何种数罪并罚的情形。本案被告人贩卖毒品的行为几乎是在前判决宣告之前实施的，是在前判决已发生法律效力执行时，才发现马海阿呷在前判决宣告后进行毒品交易已被刑事拘留。相较于被告人前犯判决已生效执行，本案指控被告人的犯罪属于漏判之罪，因此，对被告人的行为应适用刑法第七十条的规定。由于前判决尚在执行期间，还未执行完毕，被告人的行为不符合刑法第三百五十六条毒品犯罪再犯规定的条件。起诉书认定被告人的行为应适用《中华人民共和国刑法》第七十一条、第三百五十六条的规定不当。被告人马海阿呷在前犯贩卖毒品罪被宣告判决后，还在被采取取保候审强制措施期间，非但不予悔罪，反而又实施贩卖毒品的行为，其主观恶性较深，社会危害性较大，应酌情对其从重处罚。考虑在法庭审理时，被告人较能如实供述，认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实，性质、情节、后果，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，判决如下：一、被告人马海阿呷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二千元；前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，执行有期徒刑四年零六个月，扣除已执行的刑期，实际决定执行有期徒刑四年零七日，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑事拘留的五日已折抵，即自二0一六年七月四日起至二0二0年七月五日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、对本案扣押的毒品海洛因依法予以没收，由暂扣机关德昌县公安局依法予以处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蒋丽萍审 判 员  耿 健代理审判员  吴 盛二〇一六年七月四日书 记 员  何 未附《中华人民共和国刑法》相关法律条文：第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》:第四条走私、运输、贩卖、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：(一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的。