新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新32刑终225号 原公诉机关新疆维吾尔自治区于田县人民检察院。 上诉人(原审被告人)周伟龙，男，1990年6月29日出生，汉族，居民身份证号码XXX，中专文化程度，原新疆维吾尔自治区于田县斯也克乡干部，户籍所在地辽宁省凤城市凤凰城办事处中沿委**。2008年12月至2016年12月在部队服役8年，2017年1月至2017年3月作为留疆战士参加岗前培训，2017年4月至今在于田县斯也克乡政府工作，2020年1月抽调至斯也克乡克提其村小学任宿舍管理员。因涉嫌诈骗罪，2020年1月19日被于田县公安局刑事拘留，经于田县人民检察院批准，于2020年1月25日被于田县公安局执行逮捕，现羁押于于田县看守所。 新疆维吾尔自治区于田县人民法院审理新疆维吾尔自治区于田县人民检察院指控周伟龙犯诈骗罪一案，于2020年9月19日作出（2020）新3226刑初265号刑事判决。原审被告人周伟龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院指派检察员刘梅出庭履行职务，上诉人(原审被告人)周伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2012年到2020年1月，被告人周伟龙一直通过手机登录博彩网站进行赌博，将其在部队工资赌博输完，并向部队战友王某某借款510000元。参加工作后，被告人周伟龙仍在赌博，因赌博输了许多钱，为了偿还赌博欠款，被告人周伟龙在手机借款APP上借款，向同事、朋友借款，拆东墙补西墙。2017年8月9日，被告人周伟龙从于田县农村信用社贷款100000元用于偿还债务，贷款期限为4年，每月还款2470元。2018年4月，王某某向于田县法院起诉，于田县法院判决被告人周伟龙向王某某支付515784元，2019年6月，王某某向于田县法院申请强制执行，法院冻结了被告人周伟龙的工资卡，被告人周伟龙与王某某签订了和解协议，并约定还款540000元，利率6％，从2019年9月至2021年8月，被告人周伟龙每月25日前给王某某支付3000元，2021年9月至2037年8月，被告人周伟龙每月25日前给王某某支付4250元，被告人周伟龙合计向王某某偿还888000元，于田县法院将被告人周伟龙的工资卡解冻。 被害人尔某某、买某某、古某某系被告人周伟龙的结亲户。被害人尔某某和古某某属于建档立卡的贫困户，2017年9月2人办理了50000元小额信贷。 2018年8月，被告人周伟龙谎称“自己要开商店，急需用钱”，向结亲户玉某某和尔某某父子借款16000元。一周后，被告人周伟龙又谎称“自己商店急需用钱”，向玉某某和尔某某父子借款6620元。被告人周伟龙以帮助古某某开商店为由，将尔某某家商店内的价值600元的货物拿走，一直没有结账。被告人周伟龙对尔某某及其家人说：“我是你们的亲戚，你们要相信我”，博取了尔某某及其家人的信任后，其为了还手机借款APP的欠款，通过微信以“急需用钱”向尔某某借款1600元。被告人周伟龙向玉某某和尔某某父子借款共计24820元，均被被告人周伟龙用于偿还手机借款APP的欠款。被害人玉某某和尔某某父子多次向被告人周伟龙催要借款，2019年4月15日，被告人周伟龙才给被害人尔某某出具了借条。2019年9月，被害人尔某某的扶贫贷款到期，由于24820元被被告人周伟龙借走，致使被害人尔某某无法如期偿还扶贫贷款。 2018年9月，被告人周伟龙谎称“他朋友的母亲病了给我借点钱，用完我很快还给你们”，向买某某借款3000元。买某某被拘留后，被告人周伟龙得知木尕拉镇木匠艾某某欠买某某14500元这一情况后，被告人周伟龙便同阿某某1、买某某1以及买某某的儿子阿某某一起找艾某某催要欠款，艾某某分两次将14500元交给被告人周伟龙，被告人周伟龙将14500元拿走后用于偿还手机借款APP的欠款。被害人阿某某多次催要均遭到被告人周伟龙的拒绝。 2018年12月，被告人周伟龙以“把车卖了，不然车放坏了；把车卖了，不然合伙人开这个车出了交通事故，你儿子会被铐起来，要负全责的”为由，劝说被害人古某某将汽车卖掉。被害人古某某将汽车卖给了阿某某2，获得31000元后，被告人周伟龙向被害人古某某提出，自己宿舍有保险柜，让被害人古某某将31000元交由自己保管，被害人古某某将31000元交给了被告人周伟龙。几天后，被告人周伟龙又以“我帮你购买冰柜，从网上购买便宜”为由，又从被害人古某某手中拿走2000元，经被害人古某某多次催要，被告人周伟龙才归还了800元，剩余1200元未归还。被告人周伟龙分2次共从被害人古某某处拿走32800元，均被被告人周伟龙后用于偿还手机借款APP的欠款。被害人古某某多次催要均遭到被告人周伟龙的拒绝，2019年9月，被害人古某某的扶贫贷款到期，由于32800元被被告人周伟龙拿走，致使被害人古某某无法如期偿还扶贫贷款。 2020年1月19日，于田县监察委员会将被告人周伟龙涉嫌违法相关线索移交给于田县公安局刑事犯罪侦查大队。接到报警的当日，于田县公安局决定对被告人周伟龙敲诈勒索一案立案侦查，2020年1月19日，被告人周伟龙被于田县公安局刑事拘留，经于田县人民检察院批准，于2020年1月25日被于田县公安局逮捕，现羁押于于田县看守所。 另查明，2020年4月4日，被告人周伟龙的辩护律师向被害人古某某退赔32000元，向被害人阿某某退赔17500元。2020年7月15日，被告人周伟龙的妻子向被害人玉某某和尔某某父子退赔24820元。2020年7月15日，被害人尔某某和被害人古某某给被告人周伟龙家属出具了谅解书。 上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、被告人周伟龙全国人口信息联网查询系统登记表；2、手机截屏图片；3被告人周伟龙尾号为8925、0832银行卡交易记录；4、借条；5、收条；6、于田县人民法院（2018）新3226民初52号民事判决书、于田县人民法院协助冻结存款通知书、和解协议、调取证据通知书、于田县人民法院财产查询反馈汇总表、被告人周伟龙申请；7、于田县斯也克乡纪检委给县纪检委书写的情况报告；8、于田县斯也克乡阿勒达西曼村出具的证明；9、于田县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书等法律文书；10、被害人古某某出具的证明；11、买某某1书写的收条；12、证人斯某某、魏某某、热某某等人的询问笔录；13、被告人周伟龙的讯问笔录；14、同步录音录像；15、询问笔录三份；16、证明1份、收条1份、现场录像光盘1张。 上述证据已经形成完整的证据链条，能够相互印证，足以认定案件事实，法院予以采纳。 原审法院认为，本案的关键是被告人周伟龙的行为是否构成诈骗罪，公诉机关认为被告人周伟龙作为国家干部，沉迷于网络赌博，在欠下巨额赌债、不具备偿还能力的情况下，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，骗取被害人共计75120元的行为，构成诈骗罪；被告人周伟龙及其辩护人认为“被告人周伟龙与本案被害人之间系民间借贷关系，其主观上没有非法占有的故意，只是暂时无钱归还，其行为不构成诈骗罪”。结合本案，被告人周伟龙在已欠下巨额债务，隐瞒其无力偿债的财务状况下，多次虚构借款用途，隐瞒真相，以“借”的名义使被害人产某的认识，将钱自愿借给被告人周伟龙使用，被告人周伟龙取得借款后未用于合理支出，主要用于偿债和还APP借款。被告人周伟龙主观上有非法占有的目的，对借款的用途进行隐瞒或者欺骗，行为上虽然出具了借条，但是经过多次追偿仍不履行债务，被告人周伟龙的行为符合诈骗罪的构成要件，另外，被告人周伟龙以帮助被害人古某某保管钱财为名，隐瞒其急需还债的事实，利用被害人古某某出于对自己结亲户干部的信任和错误认识，将31000元“自愿”交给被告人周伟龙“保管”后，被告人周伟龙将该款用于偿还手机借款APP的欠款。表面看似代为保管，但从被告人周伟龙对该款的处置结果以及被害人古某某多次催要未果的事实来看，被告人周伟龙主观上有非法占有的目的，被告人周伟龙的行为符合诈骗罪的构成要件。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。被告人周伟龙及其辩护人提出被告人周伟龙无罪的理由和辩护意见均不能成立。被告人周伟龙家属赔偿被害人损某被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人周伟龙诈骗的数额中有42320元属于扶贫贷款，应当从重处罚。公诉机关建议对被告人周伟龙判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元的量刑建议合理，法院予以采纳。根据被告人周伟龙犯罪事实、犯罪性质、情节、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第二项之规定，经法院审委会讨论决定，判决如下：一、被告人周伟龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，罚金自判决生效10日内向法院缴纳。二、随案移送的手机一部，退还给被告人周伟龙。 判后，被告人周伟龙不服，提出上诉称：其行为不构成诈骗罪，且量刑较重，诉请法院依法改判。理由：原判认定构成诈骗罪的事实不清、证据不足。 新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院在二审中发表意见认为：原审判决认定上诉人周伟龙诈骗24820元的事实清楚，证据确实充分；认定上诉人周伟龙诈骗古32800元的事实清楚，证据确实充分，但是诈骗数额认定错误，将其中600元做了重复计算，应从32800元中予以扣除，实际诈骗数额为32200元；认定上诉人周伟龙诈骗3000元的事实清楚，证据确实充分；认定上诉人周伟龙借用14500元的事实行为不构成诈骗罪，该笔数额应从其诈骗总额中予以扣减。上诉人周伟龙的诈骗总额应为60020元。一审认定上诉人周伟龙的行为构成诈骗罪，定性定罪准确，虽纠正了诈骗总数额但不影响其量刑，仍系数额巨大，故一审量刑适当。因此认为一审程序合法，适用法律正确，证据确实充分，建议二审法院在纠正部分事实认定不当的基础上维持一审判决。 经审理查明，原判认定上诉人周伟龙犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，能够证明周伟龙犯诈骗罪的犯罪事实，本院予以确认。 另查实，一是原判认定的该笔事实有误予以纠正,即认定上诉人周伟龙诈骗阿布都热合曼买提卡斯木14500元的事实。该笔事实中周伟龙明确向受害人表明了借用的意思，未使用隐瞒真相或虚构事实的手段进行诈骗，14500元不属于其诈骗所得。二是原判认定的该笔事实有误予以纠正，即认定上诉人周伟龙诈骗古丽赛尔汗阿布都卡迪尔32800元的事实。该事实中诈骗数额认定错误，将其中600元做了重复计算，该600元系古丽赛尔汗阿布都卡迪尔支付的货款并已收到货而未实际受骗，应从32800元中予以扣除，实际诈骗数额应为32200元。 本院认为，上诉人周伟龙作为国家干部，因其长期沉迷于网络赌博，并负债累累且实际不具备偿还能力的情况下，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，骗取被害人钱财，符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。通过本院二审查实，上诉人周伟龙诈骗的总额一审认定不当，本院二审予以纠正，其诈骗总额共计60020元。 上诉人周伟龙认为与本案被害人之间系民间借贷关系，其主观上没有非法占有的故意，只是暂时无钱归还，其行为不构成诈骗罪。综合全案事实，周伟龙所谓的“借钱”，其实质前提是自己已债台高筑，无力偿债，对此情形其供认不讳，其多次在自己的结亲户和贫困户等受害人中虚构借款用途，隐瞒真相，使受害人产某的认识，将钱自愿借给上诉人周伟龙使用，周伟龙取得借款后未用于合理支出，其主要用于偿还赌债和手机APP欠款。周伟龙主观上具有非法占有的目的，对借款的用途向出借人即受害人进行了刻意隐瞒和欺骗，行为上虽然出具了借条，但是是其本身已不具有偿还能力情形下，经过受害人多次追要在村委会介入下方才为之，不影响其行为构成诈骗罪。周伟龙在诸名受害人多次催要情况下仍不积极归还，其行为符合诈骗罪的构成要件。虽然一审判决认定周伟龙诈骗总额存在不当应予纠正，其诈骗数额应予认定为60020元，仍属于诈骗数额巨大情形，且周伟龙诈骗的数额中有57020元属于两名建档立卡贫困户即受害人通过扶贫贷款而形成的款物，依法应当从重处罚。 综合周伟龙的犯罪事实、性质、情节和认罪态度以及对社会的危害程度，原判认定其犯诈骗罪并酌情从轻判处其有期徒刑三年六个月，定罪准确、量刑适当，本院予以确认。故上诉人周伟龙提出的诉辩意见，因缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。对新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院提出的维持原判的意见，本院予以支持。 综上，原判认定上诉人周伟龙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律及定罪准确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王 喆 审判员  辛元忠 审判员  常喜盈 二〇二一年二月十日 书记员  陈建兵 书记员  王 超