上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12142号上诉人（原审原告）：薛绍余，男，1946年6月18日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李建刚，上海信兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍小敏，上海信兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海南汇建工建设（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇沪南路**。法定代表人：杨永平，董事长。委托诉讼代理人：陈连生，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兵，上海市建纬律师事务所律师。上诉人薛绍余因与被上诉人上海南汇建工建设（集团）有限公司（以下简称南汇建工公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初10182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。薛绍余上诉请求：撤销一审判决，改判南汇建工公司支付工程款7,719,251.61元及相应迟延付款损失（以7,719,251.61元为基数，自2014年11月19日起至实际付清之日止，按日万分之五计算），并赔偿薛绍余损失：以7,719,251.61元为基数，自2019年1月20日起至实际付清之日止，按日万分之一点七五计算；以150,000为本金，自2018年5月30日起；以163,037.49元为本金，自2018年7月31日起；以55,699.64元为本金，自2017年8月28日起；以36,600元为本金，自2018年7月2日起；以60,000元为本金，自2016年3月7日起，均按日万分之五计算至实际付清之日止；本案诉讼费由南汇建工公司承担。事实和理由：曹某2017年9月18日所发“北斗导航项目款项统计”电子邮件的内容与事实不符。薛绍余从未委托曹某与南汇建工公司对账。薛绍余与南汇建工公司财务负责人沈某的微信记录以及双方往来函件证明，薛绍余与南汇建工公司之间至今为止从未就北斗导航项目对过账。一审法院依据曹某该邮件认定项目款余额错误。薛绍余经与曹某核实，曹某表示该邮件的内容均为南汇建工公司财务负责人沈某电话告知并要求其发送，沈某说该内容是为了配合审计单位对南汇建工公司涉案项目进行审计的要求而制作，不属于对账。在该份邮件内容存疑的情况下，应当要求南汇建工公司提交相关付款凭证证明该公司已支付薛绍余工程款，而不能仅以该邮件内容作为裁判依据。（2018）沪01民终10511号民事判决书中“曹某是南汇建工的涉案项目工程部的管理人员、财务负责人”、“曹某是南汇建工的工作人员、代表南汇建工负责与涉案工程有关的工程款和税务凭证的收转、工程款收付和核对等工作”，只是为了认定“曹某是南汇建工的工作人员、代表南汇建工”，不能证明曹某能代表薛绍余。南汇建工公司至今为止支付了多少金额的涉案项目工程款（包括材料费和人工费）是本案应当查明的关键事实。薛绍余认为已支付41,033,347元，南汇建工公司抗辩已支付各项费用48,804,861.49元，但未提供相应付款凭证。该些凭证均由南汇建工公司控制，其不提供应承担不利后果。南汇建工公司一审中当庭表示可以提供付款凭证，但之后并未提供。一审法院免除了南汇建工公司的举证义务，根据曹某的邮件认定薛绍余在南汇建工公司的资金余额为705,107.05元。但在双方借款纠纷案件判决已生效的情况下，对该余额也未判决南汇建工公司应当支付给薛绍余。南汇建工公司支付给薛绍余的7,719,251.61元，薛绍余提供的《工程付款审批单》证明，上述7,719,251.61元项下每一笔付款均列入“工程款收付情况中-本次支付金额”，但生效判决已认定该款项系支付给薛绍余的借款，故不应再计入已付给薛绍余的工程款中。一审法院认定南汇建工公司已付清工程款48,804,861.49元，不能成立。南汇建工公司未按借款协议自动将工程款抵扣借款本息，导致薛绍余在(2019)沪01民终5298号借款纠纷案件中被迫支付借款本息、违约金，南汇建工公司应当赔偿薛绍余为此遭受的因被迫还贷而发生的利息和违约金损失。南汇建工公司辩称，不同意薛绍余的全部上诉主张。2014年12月9日至今，南汇建工公司从上海A有限公司（以下简称A公司）共收到工程款48,219,017.76元。后因税制改革，无需代扣代缴，南汇建工公司于2017年1月23日直接从上海B有限公司（以下简称B公司）收到工程款625,033.47元。生效判决认定曹某的身份是涉案工程项目的管理人员和财务负责人。社保记录显示曹某是薛绍余雇用,与薛绍余所在公司建立的劳动关系。曹某代表薛绍余与南汇建工公司核对双方资金金额，对薛绍余具有法律约束力。双方之间借款已有生效判决予以确定。正是因为2014年12月9日薛绍余负责的项目部在南汇建工公司处的资金余额只有39,189.74元，才会有后面自2014年12月9日到2017年1月一直向南汇建工公司借款。在此期间的借款均用于薛绍余指定工程支付材料和劳务费用。当时测算下来，薛绍余应该有近2,000万元工程进度款要到账，所以南汇建工公司才会向薛绍余提供借款。但薛绍余在该期间通过伪造合同的方式，将1,800余万元工程款从A公司转移到其控制的上海C有限公司，导致南汇建工公司无法收回对薛绍余的借款。工程款结算价为7,300万元，扣除已支付给薛绍余的金额和薛绍余已转移的金额，还剩九百多万元。南汇建工公司有权在剩余工程款中抵扣薛绍余欠南汇建工公司借款本息。薛绍余向一审法院起诉，请求判令：1.南汇建工公司支付工程款10,202,116.26元；2.南汇建工公司赔偿迟延付款损失，以7,338,675.51为基数，按日万分之五，自2014年10月16日计算至实际支付之日止；3.南汇建工公司赔偿迟延付款损失，以250万元为基数，按日万分之五的标准，自2014年11月19日计算至实际支付之日止；4.南汇建工公司赔偿迟延付款损失，以625,033.47元为基数，按日万分之五的标准，自2017年1月24日计算至实际支付之日止；5.南汇建工公司支付代垫担保款313,037.49元并赔偿迟延付款损失（其中，以150,000元为基数，按日万分之五的标准，自2018年5月30日计算至实际支付之日止；以163,037.49元为本金，按日万分之五的标准，自2018年7月31日计算至实际支付之日止）；6.南汇建工公司返还诉讼费55,699.64元并赔偿迟延付款损失,以55,699.64元为本金，按日万分之五的标准，自2017年7月30日计算至实际支付之日止；7.判令南汇建工公司向薛绍余返还诉讼费36,600元并赔偿迟延付款损失,以36,600元为本金，按日万分之五的标准，自2018年6月15日计算至实际支付之日止；8.南汇建工公司支付奖金6万元并赔偿迟延付款损失,以6万元为本金，按日万分之五的标准，自2016年3月7日起计算至实际付款之日止。一审法院查明如下事实：2013年5月8日，B公司与南汇建工公司签订《总承包合同》，约定由南汇建工公司承建位于上海市闵行区浦江镇-115地块的国家卫星导航应用浦江产业基地3#-5#厂房、信息管理中心、地下、地下车库**土建及安装工程div>2013年6月10日，薛绍余（第十七项目部责任人）、南汇建工公司签订《建设工程施工责任承包协议》（以下简称承包协议）约定，薛绍余挂靠在南汇建工公司承接国家卫星导航应用浦江产业基地（3#-5#厂房、信息管理中心、地下、地下车库**。南汇建工公司应按规定进行财务核算，适时向薛绍余拨付工程款。当薛绍余资金运用出现异常时，南汇建工公司有权采取必要措施进行干预。薛绍余应合理使用工程款，及时支付各种费用。如遇资金不足，则自行解决。负责处理和承担债权债务及其他纠纷，不损害南汇建工公司利益。成本包干比例：本工程包含风险、规费、税金等费用在内的薛绍余成本包干比例为结算审计价的97.5%。税金由南汇建工公司代扣代缴。合同签订后，南汇建工公司会同薛绍余或委托薛绍余向建设单位收取工程预付款、进度款、结算款，款项一律进入南汇建工公司指定银行账户。工程款使用：薛绍余用款额度由南汇建工公司按薛绍余的成本包干比例（必要时视情况再乘以90%）、工程进度和收款实际情况确定，薛绍余应专款专用，及时以合法凭据向南汇建工公司财务报账。因非南汇建工公司原因导致工程款付款不足、不能付款的，该等资金风险由薛绍余自行承担。工程结算款：薛绍余应向南汇建工公司提供造价审计资料、竣工验收备案资料和安全评估资料等，资料归档后划拨薛绍余。经南汇建工公司同意薛绍余有权向业主催讨工程款、结算索赔。薛绍余负担就此发生的全部费用，该等费用包括但不限于案件受理费、财产保全费、诉讼费、执行费、差旅费及律师费等。南汇建工公司为了鼓励薛绍余工程质量安全、文明施工创优，根据上海南汇建工集团《关于质量安全奖罚暂行办法实施细则》的有关规定，对实现所约定创优目标的对薛绍余进行奖励，建设单位另有奖励的由薛绍余享受。2016年12月1日，上海市闵行区人民法院作出（2016）沪0112民初26896号民事判决，判决如下：“一、被告袁某应于本判决生效之日起十日内支付原告上海D有限公司钢管、扣件租赁费计393,788.35元；并支付以393,788.35元为本金，自2014年12月30日起至本判决生效之日止，按日千分之三计的违约金；二、被告袁某应于本判决生效之日起十日内支付原告上海D有限公司赔偿钢管、扣件款计38,408.80元；并支付以38,408.80元为本金，自2014年12月30日起至本判决生效之日止，按日千分之三计的违约金；三、被告上海南汇建工建设（集团）有限公司对上述第一、二项负连带责任。”2017年9月7日，薛绍余将该案执行款316,109.31元汇入南汇建工公司账户。2018年3月27日，上海市宝山区人民法院作出（2018）沪0113民初3105号民事调解，袁某与南汇建工公司达成调解协议如下：“一、被告袁某支付原告上海南汇建工建设（集团）有限公司31万元。二、本案受理费减半收取为3,037.49元，由被告负担。三、支付方式及期限：上述两项，被告共计应支付原告313,037.49元，2018年5月底前支付15万元，余款163,037.49元于2018年7月底前付清；如被告有任一期未按期履行，原告有权就未到期款项一并申请执行。”后袁某按约履行了该调解协议。2017年9月18日，涉案工程财务负责人曹某向南汇建工公司财务负责人沈某发送了名为“北斗导航项目款项统计”的电子邮件，附件中显示，“从2014年12月12日原项目十七部开始向南汇总公司借款，开始借款时项目部余额为39,189.74元；2015年3月1日，收回抵扣税金135,166.24元；2016年3月7日，安全奖金60,000元，罚款-20,000元；2016年8月6日，退2014年度已收内部带征308,015.47元；2014年12月9日-2016年12月31日，张某社保，-32,684.70元；2017年1月24日，工程款入625,033.47元，公司留存-37,613.17元；付贯通门窗款-372,000元；余额为705,107.05元。2018年11月29日，本院在（2018）沪01民终10511号民事判决书中认定如下：关于曹某的身份争议，南汇建工公司所提供的工资单、考勤表、收发清单等证据，均明确表明曹某系涉案工程项目部的管理人员和财务负责人。2019年6月4日，B公司与南汇建工公司签订《工程结算协议书》约定，涉案工程最终结算价格为7,300万元。2019年6月26日，本院作出（2019）沪01民终5298号民事判决，维持一审法院作出（2018）沪0115民初14349号民事判决，确认薛绍余尚欠南汇建工公司借款7,719,251.61元及利息1,372,171元。上述判决书事实查明部分载明：“薛绍余项目工程款到账时，南汇建工公司有权对工程款部分全部扣减，用于偿还借款本息。”一审庭审中，南汇建工公司确认于2017年8月28日收到（2015）闵民五初字第1583号案件退还的诉讼费55,699.64元，于2018年7月2日收到（2017）沪01民终12953号案件退还的诉讼费36,600元。双方确认，南汇建工公司实际从B公司收取的涉案工程款总金额为48,844,051.23元。一审法院认为，双方当事人之间的承包协议真实有效，系双方的真实意思表示，双方均应按约履行。双方协议约定在工程施工期间的工程款支付，是由南汇建工公司按照薛绍余的成本包干比例（必要时视情况再乘以90%）、工程进度和收款实际情况确定，南汇建工公司应适时向薛绍余支付工程款。根据南汇建工公司的举证，涉案工程项目部财务曹某制作的收支明细显示，截止2017年1月24日，涉案工程在南汇建工公司资金余额为705,107.05元。另根据曹某制作的借款统计表显示，自2014年12月底至2017年1月期间，薛绍余陆续向南汇建工公司借款700余万元，且借款协议约定南汇建工公司有权在工程款中优先抵扣借款本息，故涉案工程款已远远不够支付借款本息。因此，南汇建工公司有权优先就该部分进行抵扣，无需向薛绍余支付工程款，更不存在迟延支付的行为。关于薛绍余要求南汇建工公司支付工程款及赔偿迟延支付工程款损失的第一、二、三、四项诉请，不予支持。关于薛绍余诉请的代付担保款，与涉案工程款无关，因薛绍余以南汇建工公司项目部名义对外进行担保，南汇建工公司履行担保责任后向案外人袁某追偿。后，薛绍余将该部分南汇建工公司所承担的担保款直接支付至南汇建工公司账户，故追偿所得应属于薛绍余，南汇建工公司理应返还薛绍余，故薛绍余要求南汇建工公司支付代付担保款的诉请，予以支持。关于诉讼费，双方合同约定，薛绍余负担涉案工程催讨工程款、结算索赔的诉讼费，现南汇建工公司确认收到法院退回的薛绍余预交的相关催讨工程费案件的诉讼费，南汇建工公司理应返还薛绍余相应的诉讼费。因此，薛绍余要求南汇建工公司返还诉讼费的诉请，予以支持。关于安全奖金，双方约定薛绍余如若实现创优目标，南汇建工公司可以对薛绍余进行奖励。南汇建工公司对于同意奖励薛绍余6万元安全奖金的事实亦无异议，故薛绍余要求南汇建工公司支付6万元安全奖金的诉请，予以支持。薛绍余要求南汇建工公司赔偿迟延支付代付担保款、诉讼费、安全奖金的损失，但薛绍余并未举证双方就上述款项的支付时间有过约定，且薛绍余亦未举证其在本案诉讼前向南汇建工公司主张过上述款项，故该项诉请，难以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南汇建工公司于判决生效之日起十日内向薛绍余返还代付担保款313,037.49元；二、南汇建工公司于判决生效之日起十日内向薛绍余返还诉讼费55,699.64元；三、南汇建工公司于判决生效之日起十日内向薛绍余返还诉讼费36,600元；四、南汇建工公司于判决生效之日起十日内向薛绍余支付安全奖金60,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94,040元，由薛绍余负担90,279元，南汇建工公司负担3,761元。薛绍余二审中提交了以下证据：1.聊天记录、付款复函、关于对账的函、邮件面单，欲证明2019年8月30日薛绍余与对方就涉案项目往来账从未对过账。2.薛绍余制作的收款明细，欲证明截至2014年11月19日，南汇建工公司收到工程款49,880,022.51元，截至2017年1月24日南汇建工公司收到工程款50,505,055.98元，扣税后为48,844,051.23元。3.代付明细，欲证明南汇建工公司代其付款41,033,347元。4.借款合同，欲证明薛绍余主张的利息损失标准，逾期还款应当按日万分之五计付利息。5.经公证的曹某出具的情况说明一份，欲证明双方未经对账，邮件中“余额39189.74元”不是涉案项目工程款余额，而是内部暂定的项目部余额。6.经公证的南汇建工公司财务负责人沈某2019年7月17日发给曹某的电子邮件，欲证明双方当事人至今从未对账。南汇建工公司质证认为，上述证据1-4不属于新的证据。薛绍余未提供原件供核对，真实性不能确认，且证据的内容不能达到薛绍余的证明目的，故均不予认可。证据5曹某对“余额39189.74元”的描述与南汇建工公司的主张不矛盾，也与一审查明事实相符，是薛绍余借款时项目部的账户资金余额，并不是涉案项目的余额。对证据6的真实性没有异议，但认为催告函中薛绍余对南汇建工公司剩余资金的表述歪曲事实，所以南汇建工公司财务负责人回复表示双方数据差距较大。回复函无法证明双方未对账，恰恰证明曹某作为薛绍余的财务人员与南汇建工公司处理财务事宜。南汇建工公司二审中未提交新的证据。因薛绍余二审证据1、5、6不能证明其要证明的事实，证据2、3是其自行制作的资金收支统计表，南汇建工公司不予确认，证据4与本案争议事实不具有关联性，故本院均不予采纳。双方当事人对一审法院已查明事实均无异议。经审查，一审法院已查明事实正确，本院均予确认。本院认为，本案争议为，南汇建工公司现在是否还有剩余工程款应当向薛绍余支付。双方当事人一致确认，南汇建工公司实际收到涉案项目工程款总额为50,505,055.98元，扣税后净额为48,844,051.23元。薛绍余一审诉称中确认，南汇建工公司已向其支付工程款40,041,347元。两项差额为8,802,704.23元。根据已生效的一审法院（2018）沪0115民初14349号民事判决，至该案一审判决做出之日，薛绍余已欠付南汇建工公司因涉案项目工程发生的借款7,719,251.61元及借期内利息1,372,171元，合计9,091,422.61元。上述判决书查明事实部分载明：“薛绍余项目工程款到账时，南汇建工公司有权对工程款部分全部扣减，用于偿还借款本息”。综合以上事实，南汇建工公司现已收到的工程款余额尚不足以抵扣薛绍余所欠借款本息。薛绍余本案中要求南汇建工公司支付其工程款并赔偿迟延付款损失，应不予支持。双方承包协议约定，工程结算款：薛绍余应向南汇建工公司提供造价审计资料、竣工验收备案资料和安全评估资料等，资料归档后划拨薛绍余。2019年6月4日，B公司与南汇建工公司签订《工程结算协议书》约定，涉案工程最终结算价格为7,300万元。B公司尚有剩余工程款未予支付，南汇建工公司已提起诉讼向B公司催讨剩余工程款。如薛绍余认为，南汇建工公司取得剩余工程款后，扣除双方之间借款本息，还有余额应向其支付，可按上述约定再行向南汇建工公司主张。综上，薛绍余的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65,834元，由上诉人薛绍余负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  王 敬审判员  敖颖婕二〇二一年二月七日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。