重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终1362号上诉人（原审被告）：陈世祥，男，1975年5月15日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托代理人：王龙飞，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆裕华建筑劳务有限公司，住所地：重庆市垫江县桂溪镇人民西路1号，统一社会信用代码91500231666440248K。法定代表人：龙维凡，该公司执行董事。委托代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。上诉人陈世祥与被上诉人重庆裕华建筑劳务有限公司（以下简称裕华劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2016年4月6日作出（2015）垫法民初字第01230号民事判决。陈世祥对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：2010年3月8日，重庆五一实业（集团）有限公司（甲方）与裕华劳务公司（乙方）签订《钢筋工程劳务承包合同》，重庆五一实业（集团）有限公司将位于重庆市垫江县桂溪镇月阳路的桂溪豪庭2号楼钢筋工程劳务工程发包给裕华劳务公司，陈世祥以裕华劳务公司委托代理人的身份在该合同上签名。同日，陈世祥向裕华劳务公司出具《责任承诺书》，该承诺书载明：“裕华劳务公司：因本人无劳务公司，特挂靠贵公司承包‘桂溪名苑四期—桂溪豪庭’1#2#楼的钢筋工种劳务工程，对该工程于2010年3月8日所签订的《钢筋工劳务合同》属于乙方的所有责任和义务均由我本人来承担，所有盈亏由本人负责，一切经济及法律责任均与贵公司无关，并特此承诺此下几点：1、在垫江县‘桂溪名苑四期—桂溪豪庭’承包的1#2#钢筋工程中必须保证质量达到国家规定的验收规范及标准。2、安全第一，预防为主，按规范JGJ1759-99规范，做到文明施工，严禁违章操作违章作业，服从工程相关部门的监管。3、在承包中出现一切大小质量事故按劳务施工合同约定由我自行负责。4、由我提供所有工人的身份证复印件及名单借支工程进度款，在结账时由重庆裕华建筑劳务有限公司代扣1.5%的所得税后支付工程余款。5、一切人员的组织及安排和民工工资均由本人负责，若有拖欠民工工资行为所产生的任何部门的处罚均由本人承担。6、按时、保质、保量完成施工任务，服从工程相关部门管理，接受各种制度的奖罚。”2010年4月22日上午10时30分许，陈世祥在桂溪豪庭2号楼钢筋工程项目工地上受伤。2011年4月7日，陈世祥向垫江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与裕华劳务公司之间存在劳动关系。2011年8月1日，垫江县劳动争议仲裁委员会作出的垫劳仲案字（2011）第60号仲裁裁决书，裁决陈世祥与裕华劳务公司已建立劳动关系。裕华劳务公司不服该仲裁裁决，以该公司与陈世祥建立的是劳务承包关系，而非劳动关系为由，诉至一审法院，请求判决陈世祥与该公司之间不存在劳动关系。一审法院于2011年12月5日作出（2011）垫法民初字第02584号民事判决书，判决裕华劳务公司与陈世祥之间从2010年3月起存在劳动关系。裕华劳务公司不服该判决，遂上诉至本院，请求撤销一审判决，改判确认该公司与陈世祥不存在劳动关系。2012年3月12日，本院作出（2012）渝三中法民终字第00139号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。裕华劳务公司不服该判决，遂向本院申请再审。本院于2014年9月18日作出（2014）渝三中法民再终字第00006号民事裁定书，撤销本院（2012）渝三中法民终字第00139号民事判决和一审法院（2011）垫法民初字第02584号民事判决，发回一审法院重审。另查明：裕华劳务公司与陈世祥未签订书面劳动合同。裕华劳务公司诉称：我公司未收取陈世祥任何管理费用，也不支付陈世祥工资，与陈世祥建立了劳务承包关系，而非劳动关系。陈世祥曾向我公司出具承诺书，承诺若其承包范围内的劳务工程发生安全事故，由此产生的一切经济责任由其自行承担。我公司不参与项目管理，陈世祥与项目部进行劳务工程结算，并自负盈亏。垫江县劳动争议仲裁委员会认定事实错误，请求法院依法确认陈世祥与我公司之间不存在劳动关系。陈世祥辩称：我与裕华劳务公司不是挂靠关系，而是事实劳动关系。2011年3月8日，裕华劳务公司与重庆五一实业（集团）有限公司签订合同，重庆五一实业（集团）有限公司将桂溪豪庭2号楼钢筋工程包给裕华劳务公司。我在该工地上从事钢筋管理工作，我所从事的工作是裕华劳务公司的工程承包范围，因此，我与裕华劳务公司建立了事实劳动关系，裕华劳务公司的诉讼请求及事实理由不能成立。裕华劳务公司所称的责任承诺书不足以否定该公司与我之间的事实劳动关系，因此，垫江县人民法院一审判决以及重庆市第三中级人民法院二审判决确认裕华劳务公司与我之间存在事实劳动关系是正确的，程序上是合法的。本案虽进行再审，但仍应判决裕华劳务公司与我之间存在劳动关系。一审法院认为，当事人的合法权益均依法受法律保护。裕华劳务公司未与陈世祥签订书面劳动合同，对于裕华劳务公司与陈世祥之间是否存在事实劳动关系，可参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定来判断。该条规定，用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同时，判断劳动关系成立的标准为：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，重庆五一实业（集团）有限公司将涉案工程即位于重庆市垫江县桂溪镇月阳路的桂溪豪庭2号楼钢筋工程劳务工程发包给裕华劳务公司。陈世祥向裕华劳务公司出具《责任承诺书》，该承诺书表明：1、陈世祥挂靠裕华劳务公司；2、涉案工程实际系陈世祥承建；3、质量事故由陈世祥自行负责；4、人员的组织及安排和民工工资均由陈世祥负责。裕华劳务公司与陈世祥之间无身份上的从属关系，双方不具有建立劳动关系的合意，不符合事实劳动关系的构成要件。故对裕华劳务公司要求确认陈世祥与其公司之间不存在劳动关系的主张，予以支持。据此，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：陈世祥与裕华劳务公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由陈世祥负担。陈世祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：一、一审判决认定事实错误：1、我与裕华劳务公司之间符合劳动关系的特征，属于事实劳动关系；2、我向裕华劳务公司出具的承诺书是单方行为，并不是双方达成的合意，且该承诺书的内容是违法的，不能作为证据使用；3、我是受裕华劳务公司委托，以该公司代理人身份在该公司与五一公司的施工合同上签字，是职务行为，我与裕华劳务公司之间是劳动关系。二、一审法院在鉴定时进行了两次鉴定，但两次鉴定都是委托同一家鉴定机构，鉴定程序违法。裕华劳务公司辩称：陈世祥不受我公司规章制度的约束，其工资不是我公司支付，其招用人员的工资也不是我公司支付，而是由陈世祥签字确认后由项目部支付。陈世祥向我公司出具的承诺书可以证明双方是挂靠关系，而非劳动关系。第二次司法鉴定是第一次司法鉴定的延续，不是两次鉴定，一审法院程序是合法的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本院二审补充查明：1、2016年3月17日，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2016]司鉴字第0817号《司法鉴定意见书》载明：“2016年3月8日委托人因陈世祥对之前所提供的样本有异议，现经陈世祥认可的上述样本进行补充鉴定。”2、陈世祥认可其于2010年3月8日手书一份《承诺书》，该《承诺书》载明：“我陈世祥向重庆裕华建筑劳务有限公司慎重承诺条款如下：陈世祥在桂溪豪庭承包的二栋房钢筋劳务工程，保证质量达到国家规定的验收规范及标准。安全上一定按JlaJ59-99规范要求做到安全文明施工，绝不违章规操作，绝对服从工程部领导监管。如我陈世祥承包钢筋劳务工程在施工中出现的一切大小质量安全事故，按劳务施工合同约订（定）由我自行权全（全权）承担。结帐时由重庆裕华建筑劳务有限公司扣1.5%的所得税作为代支税款。特此承诺承诺人：陈世祥2010年3月8日”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于陈世祥与裕华劳务公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然陈世祥于2010年3月8日以裕华劳务公司委托代理人的身份与重庆市五一实业（集团）有限公司签订了《桂溪豪庭2号楼钢筋工程劳务承包合同》，但陈世祥于同日向裕华劳务公司出具《责任承诺书》，该承诺书载明其挂靠裕华劳务公司承包“桂溪名苑四期—桂溪豪庭1#2#楼的钢筋工种劳务工程”，陈世祥在该承诺书上的签名经司法鉴定为其本人所写，结合陈世祥在二审庭审中认可的其在2010年3月8日手书《承诺书》的内容，可以认定陈世祥与裕华劳务公司之间系挂靠合同关系，而非劳动关系。陈世祥的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院鉴定程序是否违法的问题。经查，西南政法大学司法鉴定中心于2016年3月17日作出的[2016]司鉴字第0817号《司法鉴定意见书》系对第一次司法鉴定的补充鉴定，不属于新的鉴定程序，故一审法院委托鉴定程序合法，陈世祥的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈世祥的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈世祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  李川代理审判员  吴聪代理审判员  冯超二〇一六年七月五日书 记 员  李泓