山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终123号 上诉人（原审原告）：孟春华，男，1972年5月13日出生，汉族，现住山东省广饶县。 被上诉人（原审被告）：赛轮（东营）轮胎股份有限公司，住所地山东省广饶经济开发区广兴路**。 法定代表人：谢小红，总经理。 委托诉讼代理人：李建宾，男，赛轮（东营）轮胎股份有限公司职工。 委托诉讼代理人：郭玉娟，女，赛轮（东营）轮胎股份有限公司职工。 上诉人孟春华因与被上诉人赛轮（东营）轮胎股份有限公司（以下简称赛轮公司）劳动争议一案，不服山东省广饶县人民法院(2020)鲁0523民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孟春华上诉请求：1.撤销(2020)鲁0523民初3788号民事判决，依法改判支持孟春华的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由赛轮公司承担。事实和理由：一审判决驳回孟春华的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，认定孟春华的停工留薪期应为1个月，与事实不符。1.一审中孟春华提供的证据证明其在工伤后一直在治疗中。2.《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》属于规范性文件，不是鉴定报告，不能直接对应个案，不能作为判决依据，且孟春华受伤情况在目录中并没有真正的对应关系。二、一审判决认定停工留薪期后，孟春华一直未返岗，也未履行正常的请假手续，严重违反了劳动纪律和赛轮公司规章制度。赛轮公司以孟春华连续旷工3天以上，违反公司规章制度为由与孟春华解除劳动关系，符合法律相关规定，与事实不符。孟春华在2019年4月15日受伤后，有足够的证据证明一直处于治疗中，属于医疗期。孟春华也一直在和赛轮公司相关人员沟通，说明自己的情况，并表示愿意去上班，但是身体状况不允许。尤其是在解除合同当天，孟春华仍在浙江大学医学院附属第二医院就诊。赛轮公司以孟春华旷工为由解除劳动合同，于法无据，与事实不符。孟春华一直在治疗中，无法提供劳动，不属于“旷工”。 赛轮公司辩称，同一审答辩意见。 孟春华向一审法院起诉请求：1.确认赛轮公司自2020年5月26日解除与孟春华劳动合同违法；2.判令赛轮公司向孟春华支付违法解除劳动合同的赔偿金110000元；3.诉讼费用由赛轮公司承担。 一审法院认定事实：2010年12月11日，孟春华入职赛轮公司，从事电气保全工作，双方签订了劳动合同、入企知悉。2019年3月19日，赛轮公司动力科组织培训，培训包括关于2019年2月份公寓安全、卫生检查的通报、关于对《劳动合同管理规定》、《请假管理规定》、《人员流动管理规定》、《员工激励管理规定》等全文进行宣贯知悉等内容，孟春华等动力科工作人员参加了培训。2019年4月15日16时20分许，孟春华在工作期间受伤，致左下肢、右肩膀等部位受伤。孟春华受伤后曾到广饶县人民医院、山东中医药大学附属医院、东营市第二人民医院、山东大学第二医院、东营市人民医院、滨州医学院附属医院、浙江大学医学院附属第二医院等医院就医。2019年7月23日广饶县人力资源和社会保障局作出广人社工认字【2019】第226号《认定工伤决定书》，认定孟春华的该次伤害为工伤。2020年6月15日东营市劳动能力鉴定委员会作出东劳鉴【2020】160号初次鉴定结论书，鉴定结论为：孟春华伤残程度为未达级，无生活自理障碍。2020年8月7日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字【2020】299号再次鉴定结论书，鉴定结论为：孟春华劳动功能障碍程度：未达等级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。孟春华受伤后一直未到赛轮公司上班。2020年5月9日，赛轮公司通过EMS向孟春华邮寄送达返岗通知书，因查无此人退回后赛轮公司于2020年5月15日通过报纸公告要求孟春华返岗上班，孟春华一直未返岗。2020年5月25日，赛轮公司以孟春华连续旷工3天以上，违反单位规章制度为由函告工会解除与孟春华的劳动关系，工会复函同意后赛轮公司于2020年5月26日通过报纸公告解除了与孟春华的劳动关系。2020年7月2日，孟春华向广饶县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认赛轮公司自2020年5月26日解除与孟春华的劳动合同违法，裁令赛轮公司向孟春华支付违法解除劳动合同赔偿金110000元等仲裁请求，广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月14日作出广劳人仲案字[2020]第202号仲裁裁决书，驳回孟春华的仲裁请求。孟春华不服该仲裁裁决，于2020年9月7日向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，孟春华在工作期间受伤，经广饶县人力资源和社会保障局作出广人社工认字[2019]第226号《认定工伤决定书》，认定为工伤。根据孟春华的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，孟春华因此次伤害的停工留薪期应为1个月。停工留薪期满后，赛轮公司在2020年5月9日通过EMS给孟春华邮寄返岗通知未妥投的情况下，于2020年5月15日通过报纸公告形式通知孟春华返岗上班，孟春华一直未返岗，也未履行正常的请假手续，严重违反了劳动纪律和赛轮公司规章制度。赛轮公司以孟春华连续旷工3天以上，违反公司规章制度为由与孟春华解除劳动关系，并于2020年5月26日通过报纸公告形式通知孟春华，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，故对孟春华要求确认赛轮公司2020年5月26日与其解除劳动合同违法并要求赛轮公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回孟春华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由孟春华负担。 孟春华二审中提交以下证据：证据一、山东省中医院2019年5月22日诊断证明和病历。拟证明：孟春华的工伤一直在治疗中，一审中遗漏了该证据未提交。证据二、孟春华与赛轮公司人力资源部刘艳2020年5月7日－2020年6月20日晚19：40微信聊天记录一份，该证据一审中赛轮公司提交过，孟春华认为其提交的不完整，孟春华提交完整版聊天记录。拟证明：1.2020年5月7日孟春华已告知其不在家，赛轮公司还向家里邮寄通知单。2.5月9日－6月20日19：40，赛轮公司一直未告知孟春华东营日报登报的具体情况、具体时间，导致孟春华延误了公司的要求,侵犯了孟春华的知情权。赛轮公司质证认为，对证据一真实性、证明目的均不予认可；对证据二真实性认可，对证明目不予认可。本院分析认为，对孟春华二审提交证据的证明目的，本院将结合案件其他情况综合予以认证。 赛轮公司二审中未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：赛轮公司是否属于违法解除劳动合同，应否支付孟春华违法解除劳动合同赔偿金11万元。 本院认为，2019年4月15日，孟春华在工作期间受伤，后被认定为工伤。根据孟春华的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，孟春华因此次伤害的停工留薪期应为1个月，且根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。孟春华受伤已超过12个月，在其并未申请停工留薪，或申请延长停工留薪期并经市劳动能力鉴定委员会确认的情况下，也未履行正常的请假手续，严重违反了劳动纪律和赛轮公司规章制度，赛轮公司于2020年5月9日通过EMS给孟春华邮寄返岗通知未妥投的情况下，于2020年5月15日通过报纸公告形式通知孟春华返岗上班，孟春华一直未返岗，赛轮公司有权解除与孟春华的劳动合同关系。赛轮公司于2020年5月26日通过报纸公告形式通知孟春华解除劳动合同符合法律规定，孟春华主张其一直在治疗工伤的上诉理由，证据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据该规定，用人单位单方解除劳动合同，也只是具有事先通知工会的义务，并不必然要求获得工会同意，且本案中工会已经予以同意的情况下，赛轮公司解除劳动合同的程序并无不当。综上，孟春华主张确认赛轮公司违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金11万元的诉讼请求，无事实和法律依据。 综上所述,孟春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孟春华负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二一年二月七日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁