辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终5号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王辉，女，1964年7月20日出生于辽宁省盘锦市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省盘锦市兴隆台区，捕前住辽宁省盘锦市兴隆台区。2007年3月因犯诈骗罪被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑十年，2013年7月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月20日被抓获，同年5月21日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人王孟媛，辽宁大宸律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人王辉犯诈骗罪一案，于2020年12月3日作出（2020）辽1104刑初241号刑事判决。原审被告人王辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭审理了本案，盘锦市人民检察院检察员王静出庭履行职务。原审被告人王辉及其辩护人王孟媛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年9月，被告人王辉对高某谎称自己有渠道购买低价香烟，高某相信后交给王辉人民币2.5万元用于购买香烟，王辉将该笔购买香烟的钱用于自己花销；之后王辉来到盘锦市大洼区的田家宏发烟酒茶店，谎称自己向军队销售香烟，骗取夏某价值人民币1.9072万元的香烟，并以每条低于进价10-20元的价格卖给高某。2019年10月，被告人王辉以卖香烟挣钱为由和周某1一起找到几个收香烟的超市，推销低价香烟，共收取购买香烟款人民币1.952万元，王辉将该笔钱款自己花销后，又以相同理由再次骗取夏某价值人民币1.107万元的香烟，后以每条低于进价10元-20元的价格卖给订购香烟的超市。被告人王辉共骗取夏某人民币3.0142万元。 认定上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人夏某的陈述证明：2019年10月6日，王辉对其说军队要买香烟，从其处购买76条煊赫门、38条爱你、2条黄金叶、20条红塔山牌香烟，买完香烟后王辉一直推脱不给其香烟钱。过了几天，王对其说还要一些香烟，还说这次买香烟把上次买香烟的钱一并给其结账，其给王辉拿了一部分香烟（包括50条煊赫门、28条爱你牌香烟）。王辉一直没有给其结账，并以各种理由推脱。其给王辉香烟总价值人民币3.0142万元。 2.证人高某的证言证明：2019年9月王辉发现其经营的超市缺香烟，就向其推销低价香烟，王辉和其商定的香烟价格是煊赫门牌××元、爱你牌香烟每条85元、红塔山牌香烟每条75元、七匹狼牌香烟每条75元。当时王辉说能整到2万元香烟，让其准备2万元，大概一个月后，王辉给其拿了南京和爱你两种香烟，一共80多条，第二次又给其送去南京和爱你、红塔山和七匹狼牌香烟，这两次烟总价值2万元。同时其又给王辉5千元，之后王辉给其送了红塔山和七匹狼香烟，这次烟的总价值5千元，这些香烟都有码，没有假的。 3.证人周某1的证言证明：其听王辉说卖香烟能挣钱就和王辉一起卖香烟，王辉说每条香烟给其提成4-5元，之后王辉带着其拿着样品香烟去推销。后其将低价从王辉处拿的香烟，以低价向超市推销，并将购买香烟的钱提前支付给王辉。其共给过王辉1.952万元，王辉还欠其0.9万元。 4.证人杨某的证言证明：2019年10月10日晚上，有人把王辉的货送到其店里。 5.证人田某的证言证明：王辉曾到其店里推销过低价香烟，其没有购买，王辉说香烟在烟草公司拿的货。 6.证人乎全民的证言证明：周某1到其经营的店里卖过香烟，向其要了1.265万元，给了其一部分香烟。 7.证人岳某的证言证明：周某1到其店里卖过香烟。 8.证人王某的证言证明：周某1到其店里卖过香烟。 9.被告人王辉的供述证明：2019年10月“山野菜”（高某）又找其购买香烟并把买香烟的钱交给其，然后其在微信上跟“小添”（夏某）说买100多条香烟，总价值1.9万元。第二天，其让“小添”将香烟送到大洼区鹤吉市场小青干果店，之后其将香烟给高某送过去了。10月末有一次其打电话对高某说香烟的事，“恩典”（周某1）听到这件事后，对其说能不能带她挣点钱，其同意了，然后“恩典”让其开车带着她去她亲属家问卖香烟的事，“恩典”拿着样品下车到超市推销香烟，有两家超市要买香烟，其卖给这两家超市的香烟价格与卖给高某香烟的价格一样，都是低于从夏某处买香烟的价格，之后“恩典”把买香烟的1.952万元通过微信给其转了过来。其通过微信跟“小添”说军队还需要香烟，在他那再买点香烟，并说等军队把钱给其之后一并把香烟钱给他。其开车去“小添”的店里拿了80多条香烟，价值1万多元，之后其开车带着“恩典”将香烟给了定香烟的超市。过了几天“小添”向其要香烟钱，其跟“小添”说军队的钱还没给，其没有钱给“小添”。 10.辨认笔录及照片证明：经王辉辨认，指认出高某、夏某；经夏某、高某、杨某、田某辨认，指认出王辉。 11.微信聊天记录、转账记录证明：王辉与夏某微信聊天购买香烟及夏某向王辉要钱；周小玲帮助王辉卖香烟转款的情况。 12.案件来源、抓捕经过证明：2020年5月19日，夏某向盘锦市公安局大洼分局田家派出所报案；2020年5月20日，民警在盘锦市兴隆台区蓝色康桥小区将被告人王辉抓获。 13.户籍证明证明：被告人王辉，女，1964年7月20日出生，已达完全刑事责任年龄。 14.刑事判决书及释放证明证实：2007年3月被告人王辉因犯诈骗罪被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元，于2013年7月11日刑满释放。 原审法院认为，被告人王辉以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯他人财物所有权，已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人王辉到案后如实供述自己的罪行，并签署认罪认罚具结书，可以对其从轻处罚。辩护人该部分辩护意见予以采纳。被告人王辉曾因诈骗犯罪被判处刑罚，系具有前科犯罪，可酌情从重处罚。综上，公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，认定：（一）被告人王辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（二）责令被告人王辉退赔被害人夏某人民币三万零一百四十二元。 上诉人王辉的上诉理由：退赔被害人货款及缴纳罚金。 其辩护人认为，上诉人王辉积极赔偿并取得被害人谅解，请求酌定从轻处罚。 出庭检察员发表的出庭意见，原判决认定事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当，鉴于上诉人王辉退赔被害人诈骗款项，并取得被害人谅解，二审在量刑上可以考虑。 经审理查明，原判认定被告人王辉的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间上诉人王辉的辩护人提交证据不予采纳，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据均予以确认。 本院认为，上诉人王辉以非法占有为目的，虚构事实骗取他人数额较大的财物，其行为侵犯公私财物所有权，构成诈骗罪。 关于上诉人王辉及其辩护人提出“退赔被害人货款及缴纳罚金，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，退赔是被告人法定义务，上诉人王辉在一审判决后退赔被害人损失、取得被害人谅解，是其应履行的法定义务，鉴于上诉人王辉存在诈骗前科的情节，故对该上诉理由及辩护意见不予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二一年二月八日 书记员  柳思宇 附录：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。