浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5309号 上诉人（原审原告）：周思志，男，1970年6月1日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 被上诉人（原审被告）：龙爱成，男，1968年1月16日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：张勇，浙江宇邦律师事务所律师。 上诉人周思志因与被上诉人龙爱成合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初18245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 周思志上诉请求：撤销一审判决，并改判：1.龙爱成返还店铺转让费17.8万元，并以17.8万为基数，自起诉之日起至转让费退还之日止，按照年利率6%支付逾期还款利息损失；2.龙爱成承担周思志店铺租金损失11100元；3.保全费由周思志承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，认定理由不足。周思志所支出的转让费不仅是店面租金、材料和经营用品的转让，而是包括龙爱成经营烧烤的经营权在内的整体转让费用，一审未针对本案经营权在当地经营和是否长期获许的特殊性；龙爱成承诺的可以长期经营烧烤与事实不符的实际情况；龙爱成承认此前已经存在被停业整顿，被相关部门告知不能经营烧烤的实际违规经营的情形来认定欺诈的事实，该认定没有结合案件起因、事实，属于事实认定不清，理由不足。1.龙爱成明知自己的店铺在转让前即存在经常被相关部门勒令停业、整顿情形，在配置油烟净化设备后仍不被相关部门允许经营的事实，其烧烤的项目已经存在被停止经营的风险，而在微信群中隐瞒真相、虚假宣传和承诺，引诱周思志高价接收已经不具备正常经营风险的烧烤店，双方口头约定的店铺转让合同具备可撤销的情形，撤销后合同应为无效。2.2019年5月前已有投诉举报，离实际转让仅过去半个月，因此，龙爱成已经明知存在不能继续长期经营的风险，而其在转让的微信群中仍对外虚假宣传，存在故意隐瞒欺诈的目的。虽然被整改前周思志还可经营，但其已经是违法状态经营，烧烤项目存在随时被关停的风险，一审认定违规经营和顶风经营属于正常经营，有失公允。一方面，店铺在转让前已经经常被居民投诉、举报，存在不能经营的风险，龙爱成对此明知，存在故意隐瞒真相，引诱周思志接手，主观上存在恶意，而周思志接手后一个月左右被强令停业，与龙爱成行为存在重大关系。另一方面，租赁合同周思志虽系与房东签订，但房东收取租金与本案并无大的关联，本案转让款主要是针对龙爱成的烧烤执照经营权，而龙爱成在微信群中明确表示营业执照可长期经营，无停业风险。第三、龙爱成辩称转让仅针对经营的物品、累计客源，但转让的物品价值仅有1-2万元，周思志商谈的主要是经营烧烤权，而美团、饿了么平台的客户资源也是依据个体字号和长期以来的客源，如果个体经营权不能转让，周思志则失去了继续经营和占有之前资源的机会。二、因案件事实不清，证据不足，因此本案适用法律错误。周思志在本案中已经用尽举证手段，一审法院应对龙爱成录音中的自认和微信中的承诺，以及结合相关部门的材料公平、公正评价，而不能要求上诉人达到绝对的举证高度，否则难免有失公允。 龙爱成辩称：一、龙爱成在转让时拥有长期营业执照，长期稳定在当地经营烧烤。龙爱成是基于以上事实才对周思志承诺可以长期经营并切实履行合同义务。周思志称龙爱成欺诈，然而龙爱成对于将来的事情无法预见，周思志不应将合同履行完毕一个月之后的遭遇归责于龙爱成。龙爱成在与周思志的通话中告知，此前曾受到当地居民的投诉举报，甚至与其他商家因居民投诉被电视台报道，但龙爱成仍持续的经营烧烤至与周思志订立合同的时候，期间并未有任何单位对龙爱成作出停业整顿、禁止经营的行政行为，周思志歪曲了龙爱成的意思，对通话表述作出了扩大解释。二、双方口头店铺转让行为合法有效，并已经履行完毕。龙爱成在转让店铺前在偶尔有居民投诉的情况下持续稳定经营烧烤店多年，从未受到任何单位、部门的作出的正式行政行为，白鹤街道提交“禁设申请”，鄞州区综合行政执法局在2019年7月22日作出责令整改通知，均发生在合同履行完毕之后。三、龙爱成在2018年起便取得长期经营的营业执照，店铺交接时周思志也未对营业执照提出异议，龙爱成不存在虚假陈述，引诱交易等不法行为。周思志并不能举证证明龙爱成存在欺诈行为。 周思志以龙爱成转让店铺时存在欺诈行为为由，向一审法院起诉，请求判令：1.龙爱成返还周思志店铺转让费17.8万元，并以17.8万为基数，自起诉之日起至转让费退还之日止，按照市场同期利率支付逾期利息损失；2.龙爱成承担周思志店铺租金损失11100元；3.保全费由龙爱成承担。 一审法院认定事实：2019年5月，龙爱成在转让宁波鄞州宁东龙爱成小吃店店面，证人蒋某知道后告知了周思志，后周思志、龙爱成经协商，2019年5月29日，周思志以扫码付款的方式支付了5万元，2019年6月2日，姚先霞转入龙爱成账户80000元，同日，周思志又以扫码付款的方式支付了5万元，其中的17.8万元系支付的转让费，该17.8万元中还包含了电瓶车2辆、空调2台、微波炉5个、电视机1台、自动洗衣机1个、抖肉机1台、冰箱5台、消毒柜1台、煤气猛火灶2台、烧烤炉1台、打印机1台、餐桌8张等物品。 2019年6月2日，周思志和案外人陈震杰签订了租房协议，合同约定案外人陈震杰将位于宁波市鄞州区××村××号二间给周思志使用，租期为三年，周思志先支付案外人2019年7月1日至2019年9月30日的房租费合计11100元。 2019年7月22日，宁波市鄞州区综合行政执法局向周思志发送了责令限期改正通知书，内容为周思志：你单位于2019年7月22日19时50分在紫鹃新村105-106号实施了在禁设区内排放油烟的行为，涉嫌违反《中华人民共和国大气污染防治法》八十一条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，本机关依法对你（单位）提出如下责令限期改正要求：1.立即停止上述行为；2.于2019年7月3日19时50分前将现场整理干净，并接受复查；4.在20日的自律期限内不得再次实施上述行为。 2019年8月14日，周思志通过电话联系龙爱成，告知龙爱成烧烤不能做了，希望龙爱成可以就支付的款项商量一下，龙爱成则认为以前也被投诉过，被举报过，但是是可以做的，转让的时候也没有逼龙爱成，是合理合法的，也没有违反法律，碰到这样的事情也许是周思志自己的问题，无法帮忙。 后周思志诉讼至该院，并支出了保全费1471元。 另查明，宁波鄞州宁东龙爱成小吃店的经营者为龙爱成，注册日期为2018年4月25日，经营场所为宁波市鄞州区紫鹃新村**4-5轴（1-4），经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；该小吃店还取得了食品生产经营登记证，编号为浙餐02122018000905，住所及生产经营场所为浙江省宁波市鄞州区紫鹃新村**4-5轴（1-4），生产经营项目为保健食品销售，热食类食品制售：（烧烤类），登记机关为宁波市鄞州区市场监督管理局，登记日期为2018年6月5日。龙爱成已在宁波鄞州宁东龙爱成小吃店经营烧烤多年。 审理中，经周思志申请，该院开具调查令，宁波市12345政务服务热线中心向该院出具回执，内容为：经核实，自2018年5月份以来，有关鄞州区紫鹃新村沿街餐饮油烟、噪声扰民问题共计4起，来电时间大约集中在2019年5月至12月之间，因来电均为举报件，信息涉及保密，故无法提供具体来电内容。 周思志委托律师向宁波市生态环境局鄞州分局寄送了《关于对紫鹃新村105、106号店铺不允许经营烧烤类餐饮的询问函》，该局于2020年5月29日在答复函中答复称：一、关于“鄞州区紫鹃新村105、106号店铺2019年7月22日之后不准经营烧烤类餐饮的原因”。根据《中华人民共和国大气污染防治法》（2016年1月1日施行）第八十一条第二款和《宁波市大气污染防治条例》（2016年7月1日施行）第四十九条第四款的规定，禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。2019年7月，白鹤街道向我局提交关于紫鹃小区沿街店铺“禁设区域”划定的申请表，申请门牌号地址包括紫鹃新村105、106号，经宁波市鄞州区住房和城乡建设局、宁波市鄞州区市场监督管理局、宁波市鄞州区综合行政执法局、宁波市自然资源和规划局鄞州分局、宁波市生态环境局鄞州分局、属地街道对紫鹃新村105、106号店铺选址进行会审讨论，认为紫鹃新村105、106店铺情况与《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款和《宁波市大气污染防治条例》第四十九条第四款规定的禁止项目情况相符，符合法律、地方性法规规定的餐饮禁设地址设置条件，明确禁止在该地址新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目；二、关于“对紫鹃新村105、106号该烧烤店铺在2019年6月份之前的执法记录”。根据《宁波市大气污染防治条例》第五十二条第二款和第五十九条、《宁波市环境污染防治规定》第二十七条的规定，宁波市对饮食服务业油烟污染防治事项施行综合行政执法，相关行政处罚及相关行政监督检查、行政强制措施由综合行政执法部门实施。 2020年6月9日，宁波市鄞州区综合行政执法局向周思志回复：紫鹃新村105、106号店铺宁波鄞州宁东龙爱成小吃店（店铺名称：湘记老烧烤），营业执照注册日期2018年4月25日，属于《中华人民共和国大气污染防治法》、《宁波市大气污染防治条例》施行后新建的餐饮服务项目，其开设地点位于与紫鹃新村小区住宅相邻的店面房内，且未配设专用烟道，符合《中华人民共和国大气污染防治法》和《宁波市大气污染防治条例》中，禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的情形。2019年8月28日，该处正式被列入鄞州区餐饮服务项目禁设地址。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周思志认为龙爱成转让存在虚构、隐瞒，存在欺诈行为，合同应予以撤销进而进行主张，从本案目前查明的事实，在龙爱成转让前，该宁波鄞州宁东龙爱成小吃店有投诉，但仍旧可以经营，而且龙爱成持有营业执照、食品经营生产经营登记证，而在食品生产经营登记证中生产经营项目为保健食品销售，热食类食品制售：（烧烤类），根据宁波市生态环境局鄞州分局的答复函，2019年7月，白鹤街道向宁波市生态环境局鄞州分局提交关于紫鹃小区沿街店铺“禁设区域”划定的申请表，申请门牌号地址包括紫鹃新村105、106号，根据宁波市鄞州区综合行政执法局向周思志的回复，紫鹃新村105、106号店铺宁波鄞州宁东龙爱成小吃店（店铺名称：湘记老烧烤）在2019年8月28日被列入鄞州区餐饮服务项目禁设地址，因此，不得能出龙爱成在2019年5月份转让时有隐瞒、欺诈的情形存在。周思志未能证明龙爱成有欺诈行为，故应由周思志承担举证不能的不利后果。对周思志的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审于2020年9月24日作出如下判决：驳回周思志的诉讼请求。一审案件受理费4111元，由周思志负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。可见，合同的撤销以合同相对人构成欺诈为要件。民法上的欺诈，应为一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。案涉宁波鄞州宁东龙爱成小吃店在转让之前原由龙爱成经营，该店经注册登记并已取得食品生产经营登记证，生产经营项目中包括了保健食品销售，热食类食品制售：（烧烤类）。2019年5月，龙爱成与周思志经协商达成店铺转让协议。2019年7月白鹤街道向宁波市生态环境局鄞州分局提交关于紫鹃小区沿街店铺“禁设区域”划定的申请，2019年8月28日，该处正式被列入鄞州区餐饮服务项目禁设地址。故根据上述事实可知，在龙爱成转让该店铺时，该店铺虽有遭受周边居民投诉情形，但该店铺仍可正常经营。龙爱成在转让店铺时在烧烤群中表示可长期经营，无任何风险，但该表示系龙爱成基于其已经长期经营之现状作出的意思表示，而此后白鹤街道申请设立禁设区域与该申请获批，均发生在店铺转让之后，且该禁止行为系行政行为。因此，一审判决认为现有证据并不能证明龙爱成存在欺诈行为，对周思志诉请未予支持，并无不当。 综上，周思志的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4111元，由上诉人周思志负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛坚儿 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二一年二月二日 书记员  董佳嫱