天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终1438号上诉人（一审被告）：秦皇岛北戴河丰顺游览船客运服务有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区东寨村。法定代表人：马文胜，该公司经理。委托诉讼代理人：孔德路，河北建恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杜军，男，1961年4月27日出生，汉族，住河北省秦皇岛市北戴河区。委托诉讼代理人：王娜，河北李**律师事务所律师。上诉人秦皇岛北戴河丰顺游览船客运服务有限公司（以下简称丰顺公司）因与被上诉人杜军海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2019）津72民初595号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰顺公司的法定代表人马文胜、委托诉讼代理人孔德路，被上诉人杜军及其委托诉讼代理人王娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判丰顺公司少赔偿各项损失共计6万元；2.诉讼费用由杜军承担。事实和理由：（一）杜军应当承担事故的主要责任，一审判决认定其承担20%的损失、丰顺公司承担80%的损失，属于划分责任比例错误。本案海上事故与一般道路交通事故不同，杜军承认采用“定期出水换气”的方式游泳，游艇驾驶员刘海元无法发现潜泳的人。碰撞地点不是游泳区，游艇在航道内正常行驶，无法预测杜军在防鲨网以外、禁止游泳的航道内游泳。《河北秦皇岛10.5冀秦游0××××游艇碰撞游泳者事故调查报告》（以下简称事故调查报告）认为“驾驶员未运用良好船技保持谨慎驾驶，未及时发现并采取措施避让游泳者，导致事故的发生”，完全违背了客观实际和一般常识。（二）财产保全费和保全担保费属于诉讼费用，不应认定为杜军的人身损害损失金额，一审判决丰顺公司承担80%不符合法律规定。（三）本案是杜军在刑事诉讼之外另行提起的民事诉讼，丰顺公司已支付101167.56元，驾驶员也额外赔偿10万元，一审法院在认定全案事故损失时还故意偏袒杜军，造成丰顺公司承担的损失金额过高。1.杜军在公立医院治愈出院，在并无医嘱的情况下去私立医院或药店支出的费用，不能认定为丰顺公司应当承担的合理费用。2.杜军是秦皇岛银行职工，未在“卢龙宝起工程处”上班，该个体户已不经营，不能提供发放工资的银行记录或原始工资表及联系方式，误工费46000元不应支持。3.被扶养人计算到18周岁的时间是3年零4个月，应按3.3年计算，一审法院按照4年计算明显错误。4.本案是由天津市开平司法鉴定中心进行的鉴定，对秦皇岛港城司法医学鉴定中心司法鉴定费不应支持。5.本案事故发生在河北省秦皇岛市，双方当事人都在秦皇岛长期居住，应当按照河北省人身损害赔偿标准计算赔偿数额。6.天津和秦皇岛距离较近，一审法院判决支付交通费5000元明显过高。杜军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：（一）一审判决确定的丰顺公司承担80%的责任是合理、合法的。（二）关于保全费和保全担保费用，杜军并未滥用诉权，只是根据自身伤情和损失提出的合理赔偿请求。（三）丰顺公司承担的赔偿数额并不过高，刑事谅解费不应从损失额中扣除。杜军在私立医院和药店的支出是为了治疗本次事故造成的身体伤害，丰顺公司承担此笔费用是合法、合理的。一审判决对于误工费、被扶养人扶养费、司法鉴定费用等的判决是公正的。杜军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令丰顺公司赔偿杜军医疗费等2518314.55元（包括医药费和后期治疗费599695.1元、误工费113850元、护理费133760元、伙食补助费39700元、交通费6524.82元、营养费4500元、残疾赔偿金276714元、被扶养人生活费38223.6元、精神损害赔偿金30万元、案件受理费和保全费31947元、鉴定费9358元、财产保全费3060元、贷款利息83852.93元、后期保姆费84万元、复印费96.1元和二次手术费5万元）；2.由丰顺公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月5日15时许，丰顺公司工作人员刘海元在河北省秦皇岛市北戴河区平水桥浴场驾驶“冀秦游0××××”船拉载乘客沿快艇航道行驶过程中，与正在浴场东侧防鲨网外围游泳的杜军发生碰撞。经秦皇岛海事局作出事故调查报告，认定事故直接原因系因丰顺公司驾驶员刘海元瞭望疏忽导致。杜军越过防鲨网游泳的行为亦为事故发生的重要因素。事故调查报告查明，游泳者杜军为高抬手，手露出水面泳姿，刘海元在驾驶游艇过程中，始终未发现游泳者，在碰撞杜军后，亦未察觉碰撞事故的发生，继续驾驶游艇搭载乘客观光，直至回到岸边。杜军游泳位置在平水桥浴场防鲨网浮漂以南，根据平水桥浴场张贴的《海浴须知》规定第一条：防鲨网内为海浴范围；第三条：请不要到深水区或超越防鲨网海域。杜军行为违反了《海浴须知》有关要求，擅自越过防鲨网游泳，造成发生与游艇碰撞的几率加大。在此基础上，事故调查报告判定事故责任为：驾驶员刘海元未能运用良好船技保持谨慎驾驶，未及早发现游泳者并采取有效措施避让游泳者，导致事故发生，对该起事故负主要责任。游泳者杜军在非划定泳区下海游泳，未尽到安全谨慎义务，负次要责任。事故发生当日，杜军被送往北戴河医院住院治疗，于2018年11月6日出院。期间产生住院费114894.9元、门诊费2726.58元。出院后，杜军前往秦皇岛市第一医院复查，产生门诊费1347.42元。在秦皇岛东方皮肤门诊治疗瘀积性皮炎花费8494.8元。另购买拐杖和抑菌软膏等药品2335.4元。2017年10月5日至2017年12月3日，杜军在重症监护室期间，丰顺公司雇佣一名护工进行护理，支付护工费11980元。全部住院期间，杜军亦雇佣一名护工进行护理，雇佣费用为220元／天。住院期间，丰顺公司支付医疗费预付款3.4万元、门诊卡费用3000元和其他治疗费300元。另支付120急救、护理费用830.06元、住院饭费1057.5元，除3.4万元医疗费预付款和1057.5元住院伙食费外，其他费用不包含在杜军支付的损失金额内。诉讼过程中，杜军申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期和二次手术费用进行鉴定，一审法院委托天津市开平司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出津开平［2019］临床鉴字第549号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杜军右肱骨踝粉碎骨折致右肘关节活动受限程度构成九级伤残；其右尺神经损伤遗留相应肌群肌力3级以下构成九级伤残。杜军的误工期为400日，护理期为150日，营养期为90日。杜军的二次手术费用建议为12000元。2019年8月16日，秦皇岛市海港区人民检察院以海检刑诉（2019）529号起诉书指控刘海元犯交通肇事罪，秦皇岛市海港区人民法院2019年12月23日出具（2019）冀0302刑初558号刑事判决书，判决刘海元犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。刘海元未在上诉期内提起上诉，刑事判决书已生效。刑事诉讼期间，2019年3月11日，刘海元妻子杨丽荣与杜军签订一份刑事谅解协议，约定：杨丽荣给付杜军10万元谅解金，杜军对刘海元表示谅解并建议司法机关从轻处理。该谅解金不包括民事赔偿的部分（民事赔偿的部分包括但不限于伤残赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残器具费等所有民事赔偿的内容）。2019年12月30日，刘海元又与杜军签订一份协议，约定：刘海元再向杜军一次性支付部分经济赔偿款5万元，鉴于刘海元认罪，并积极赔偿了杜军的部分损失，杜军对刘海元的行为予以谅解，自愿不再继续追究刘海元的刑事责任。杜军在卢龙县宝起机械工程处从事融资（副经理）工作，月收入为3450元。2005年8月14日，杜军与金丽梅协议离婚，其子杜金文龙与杜军共同生活。杜金文龙2003年1月15日出生。诉讼期间，杜军另支付鉴定费6238元（天津市开平司法鉴定中心4300元，秦皇岛港城司法医学鉴定中心1938元），财产保全申请费5000元，保全担保费3060元，复印费96.1元。一审法院认为，本案为海上、通海水域人身损害责任纠纷。本案的争议焦点为：事故责任的认定以及杜军损失的数额。一、关于丰顺公司是否应对杜军的伤残承担赔偿责任及赔偿责任比例依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。丰顺公司工作人员刘海元驾驶游艇与游泳者杜军发生碰撞，导致受害人杜军伤残。经秦皇岛海事局认定，刘海元承担事故的主要责任，杜军承担事故的次要责任。因刘海元驾驶快艇系从事丰顺公司职务行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。刘海元驾驶游艇的行为系从事丰顺公司的生产经营活动，因此丰顺公司应对杜军的人身损害承担赔偿责任。对于杜军、丰顺公司应承担的责任比例，根据秦皇岛海事局作出的事故调查报告，认定事故直接原因系因丰顺公司驾驶员刘海元瞭望疏忽导致。杜军越过防鲨网游泳的行为亦为事故发生的重要因素。事故调查报告查明，游泳者杜军为高抬手，手露出水面泳姿，刘海元在驾驶游艇过程中，始终未发现游泳者，在碰撞杜军后，亦未察觉碰撞事故的发生，继续驾驶游艇搭载乘客观光，直至回到岸边。杜军游泳位置在平水桥浴场防鲨网浮漂以南，根据平水桥浴场张贴的《海浴须知》规定第一条：防鲨网内为海浴范围；第三条：请不要到深水区或超越防鲨网海域。杜军行为违反了《海浴须知》有关要求，擅自越过防鲨网游泳，造成发生与游艇碰撞的几率加大。在此基础上，事故调查报告判定事故责任为：驾驶员刘海元未能运用良好船技保持谨慎驾驶，未及早发现游泳者并采取有效措施避让游泳者，导致事故发生，对该起事故负主要责任。游泳者杜军在非划定泳区下海游泳，未尽到安全谨慎义务，负次要责任。综合分析杜军、丰顺公司在侵权行为中的过错程度，一审法院认定杜军自行承担20%赔偿责任，丰顺公司承担80%赔偿责任。二、关于侵权事故造成的合理、必要损失金额和费用承担1.医疗费，经核实，杜军在北戴河医院住院期间产生住院费114894.9元、门诊费2726.58元，在秦皇岛市第一医院复查产生门诊费1347.42元。复查后，因小腿色素沉着，存在瘀积性皮炎，杜军在秦皇岛东方皮肤门诊治疗花费8494.8元，另购买拐杖和抑菌软膏等药品2335.4元，上述共计129799.1元，系杜军治疗伤情及检查所必需的费用，有相关有效票据为证，一审法院予以支持。住院期间，丰顺公司另代付门诊卡费用3000元、急救费830.06元、住院饭费1057.5元、其他治疗费300元。对此，杜军在其诉请损失中未予以计算。其中1057.5元住院饭费已包含在住院伙食补助费中。丰顺公司在杜军住院期间，另垫付了34000元，包含在医疗费用中。综合以上，本次侵权事故共产生医疗费用损失为133929.16元（129799.1元+3000元+830.06元+300元）。2.住院伙食补助费，杜军住院397天，参考秦皇岛市国家机关一般工作人员出差伙食补助日标准100元，一审法院认定住院伙食补助费39700元。3.营养费，根据鉴定部门出具的鉴定意见，杜军的营养期为90日，杜军主张4500元的营养费，未违反相关规定，一审法院予以支持。4.误工费，杜军主张每月平均收入为3450元，有卢龙县宝起机械工程处出具的聘用合同和误工证明，一审法院予以认可。根据司法鉴定意见书，杜军误工期为400日，金额为46000元。5.护理费，根据鉴定部门出具的鉴定意见，杜军的护理期为150日。杜军提供的海港区红旗路奔月家政服务部、万康月嫂服务部服务协议、护工证书和发票证明在鉴定护理期内，杜军雇佣1名护工进行护理，雇佣费用为220元/天。杜军产生护理费33000元。另经一审庭审查明，2017年10月5日至2017年12月3日，丰顺公司亦雇佣1名护工对杜军进行了护理。在此期间，杜军、丰顺公司存在重复雇佣护工情况。关于护理人数，一审法院认为并无医疗机构或鉴定机构明确意见可以增加护理人员，一审法院认定护理人员原则上应为1人。因此，丰顺公司在雇佣护工期间产生的费用应当予以抵扣。6.残疾赔偿金，杜军的伤残等级为两处九级伤残，按照天津市上一年度城镇居民人均可支配收入46119元，赔偿年限为20年，伤残赔偿指数22%，残疾赔偿金为202923.6元（46119*20*22%）。7.被抚养人生活费，天津市上一年度城镇居民人均消费性支出为34811元，被扶养人杜金文龙为未成年人，扶养年限计算至18周岁，扶养年限为4年。伤残赔偿指数22%。2005年8月14日，杜军虽与金丽梅协议离婚，其子杜金文龙与杜军共同生活，但杜军与金丽梅均为杜金文龙法定扶养义务人。因此，被扶养人生活费为15316.84元（34811*4*22%/2）。8.交通费，根据实际情况，一审法院酌定医院治疗、复查、鉴定交通费为5000元。9.贷款利息。杜军未证明发生该费用的必要性，不属于法律规定的侵权人赔偿范围。10.二次手术费，司法鉴定意见参照一般三级甲等医院收费标准，建议为12000元，一审法院予以认定。关于杜军主张的二次手术费和后续治疗费，因未实际发生，如实际发生的客观、合理费用高于一审法院认定的费用，杜军可待损失实际发生后，另行提起诉讼。11.精神损害抚慰金。因肇事驾驶员刘海元已因交通肇事罪被判处有期徒刑，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款的规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求精神损失的，人民法院不予受理。因精神损害抚慰金属于精神损失范畴，故杜军主张精神损害抚慰金的诉讼请求不应得到支持。此外，因丰顺公司所应承担赔偿责任的基础系其工作人员刘海元造成的，依据上述法律规定，既然刘海元的精神抚慰金赔偿责任免除，则以刘海元行为产生的雇主替代责任亦应免除。12.鉴定费6238元（天津市开平司法鉴定中心4300元，秦皇岛港城司法医学鉴定中心1938元），财产保全申请费5000元，保全担保费3060元，复印费96.1元，共计14394.1元，系必要费用，有相关有效票据为证，一审法院予以支持。综上，杜军本次事故遭受的损失共计506763.7元。对于上述损失，丰顺公司承担80%赔偿责任，即405410.96元（506763.7*80%）。鉴于丰顺公司在杜军治疗期间，已支付34000元医疗费预交款、11980元护工费、3000元门诊卡费用、1057.5元伙食补助费、830.06元急救费、300元其他治疗费，共计51167.56元，上述费用应当在丰顺公司承担责任范围内予以扣除，因此丰顺公司应承担354243.4元。关于丰顺公司工作人员刘海元交通肇事罪刑事案件中所支付15万元是否应予抵扣问题。该刑事案件中，2019年3月11日，刘海元妻子杨丽荣与杜军签订一份刑事谅解协议，约定，“杨丽荣给付杜军10万元谅解金，杜军对刘海元表示谅解，并建议司法机关从宽、从轻处理。并约定该谅解金不包括民事赔偿的部分（民事赔偿的部分包括但不限于伤残赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残器具费等所有民事赔偿的内容）”。该协议意思表示清楚、明确，所支付10万元不包括对民事部分人身损害的赔偿，证明该协议谅解费用的支付系基于其他法律关系（或赠与或其他法律关系）产生，因此，不应予以抵扣。2019年12月30日，刘海元与杜军另签订一份协议，约定刘海元驾驶“冀秦游0××××”船拉载乘客在快艇航道内行驶过程中，与在浴场东侧防鲨网外游泳的杜军发生碰撞。刘海元再向杜军支付部分经济赔偿款5万元，杜军不再追究刘海元的刑事责任。该协议约定赔偿内容清晰，系对杜军遭受侵权损失的部分经济赔偿，根据损失填平原则，该5万元应当予以抵扣。因此，综合丰顺公司应承担的损失赔偿责任，扣减其已支付的费用，丰顺公司应承担304243.4元（354243.4元-50000元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、丰顺公司于判决生效之日起十日内赔偿杜军损失费共计304243.4元；二、驳回杜军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26947元，由杜军负担23691元，由丰顺公司负担3256元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰顺公司补充提交了卢龙县宝起机械工程处工商登记信息查询打印件作为新证据，拟证明卢龙县宝起机械工程处从2015年7月1日开始就没有正常生产经营，杜军提交的误工费证据是虚假的。杜军对上述证据发表质证意见，该证据是打印件，且不是通过工商登记部门打印的，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院审查了丰顺公司补充提交的证据，认定如下：该证据并非从工商登记部门取得，不足以证明卢龙县宝起机械工程处的真实状况，对丰顺公司主张的证明目的不予认可。杜军补充提交了三组证据：第一组证据为杜军本人书写的情况说明、建设银行还贷款清单、用车抵押贷款的结清证明等，拟证明杜军因本案事故需要贷款治病，其主张的利息与治病有直接关联，丰顺公司应予赔偿相关损失。第二组证据为个人借款收条，拟证明杜军因本案事故需要借钱治病，相关费用应由丰顺公司赔偿。第三组证据为情况说明、杜军本人绘制的肇事现场示意图，拟证明事故发生当时的情况。丰顺公司对上述证据发表质证意见，第一组证据中的情况说明为杜军自行书写，不符合证据的形式要求，对于还款清单、结清证明等证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，杜军没有提起上诉，说明其对一审判决确定的赔偿数额是认可的。第二组证据真实性不予认可，与本案无关，本案仅应赔偿直接损失。第三组证据系杜军自行书写或绘制，不符合证据的形式要求。本院审查了杜军补充提交的证据，认定如下：上述证据中的情况说明、肇事现场示意图系杜军自行书写或绘制，本院对其主张的证明目的不予认可。对于其他证据，杜军主张的证明目的为丰顺公司应赔偿治病借款的相关损失，因杜军未提起上诉，故上述证据与本案二审争议不具有关联性。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为海上、通海水域人身损害责任纠纷，争议焦点为一审判决确定的丰顺公司承担的赔偿比例是否合理、赔偿数额是否过高。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，杜军关于为治疗而借款所产生的损失应由丰顺公司赔偿的主张，因其未提起上诉，本院不予审理。丰顺公司工作人员刘海元驾驶游艇与游泳者杜军发生碰撞，导致受害人杜军受伤致残。刘海元驾驶游艇的行为系从事丰顺公司的生产经营活动，丰顺公司应对杜军的人身损害承担损害赔偿责任。事故调查报告是在事故发生后，秦皇岛海事局经过调查取证，对事故原因作出分析，对事故责任作出判定之后作出的，该报告的结论可以作为人民法院审理案件的参考。事故调查报告认定事故直接原因系因丰顺公司驾驶员刘海元瞭望疏忽导致，杜军越过防鲨网游泳的行为亦为事故发生的重要因素。事故调查报告判定事故责任为，驾驶员刘海元未能运用良好船技保持谨慎驾驶，未及早发现游泳者并采取有效措施避让游泳者，导致事故发生，对该起事故负主要责任。游泳者杜军在非划定泳区下海游泳，未尽到安全谨慎义务，负次要责任。一审法院通过分析杜军、丰顺公司在本案事故中的过错程度，结合事故调查报告的结论，认定丰顺公司对杜军的损害承担80%赔偿责任，并无不当。对于杜军主张的保全申请费及保全担保费，该两项费用因丰顺公司的侵权行为所引发纠纷，杜军为维护自己合法权益依法行使相应权利所产生，丰顺公司应当承担赔偿责任。本案受诉法院所在地为天津市，一审判决按照天津市的人身损害赔偿相关标准确定赔偿数额，并无不当。一审判决对于杜军提交的误工费证据的采信，符合民事诉讼证据规则，对误工费数额的认定，并无不当。一审判决对于医疗费、鉴定费、被扶养人生活费、交通费等数额的认定，均符合法律规定，本院予以维持。对于杜军在刑事案件中通过刑事谅解协议取得的谅解金，与民事赔偿无关，不应从丰顺公司所应承担的赔偿责任中扣减。综上所述，丰顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由秦皇岛北戴河丰顺游览船客运服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 超审判员 赵清泉审判员 李善川二〇二一年二月九日法官助理孙超书记员闫玮附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。