黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终252号上诉人（一审原告、反诉被告）于宁，男，1978年6月18日出生。委托代理人詹志坚，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）孙玉梅，女，1965年11月23日出生。委托代理人赵瑞，男，1964年2月2日出生，无职业。委托代理人韩涛，北京市正海律师事务所律师。原审被告黑龙江农垦博然房地产开发有限公司。住所地黑龙江省佳木斯市前进区彩霞社区。法定代表人朱赤，该公司经理。委托代理人陈露，黑龙江三维律师事务所律师。上诉人于宁与上诉人孙玉梅、原审被告黑龙江省农垦博然房地产开发有限公司（以下简称博然开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省农垦中级法院于2015年12月14日作出（2015）垦民初字第5号民事判决，于宁、孙玉梅均不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于宁及其委托代理人詹志坚，孙玉梅及其委托代理人赵瑞、韩涛，博然开发公司的委托代理人陈露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年11月8日，博然开发公司与黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司（以下简称博然建筑公司）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为前进购物广场，工程内容为施工图纸全部内容，面积24000平方米，资金来源自筹；工程承包范围为包工包料；合同工期为2011年11月9日至2012年10月30日；合同价款为33,787,564.92元。博然开发公司、博然建筑公司分别在发包人、承包人处加盖单位公章及法人名章。2011年11月9日，该合同经过黑龙江省农垦建三江管理局建设局备案。2012年5月20日，博然开发公司第八项目部与博然建筑公司签订一份《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》，约定工程名称为前进购物广场，工程设计总面积约19737平方米（以实际测绘报告面积为准），建筑楼层为地下一层，地上四层；工程范围包括土建工程、安装工程（给排风设备工程、采暖管道工程、给排水工程、电气工程、弱电工程）和内装饰工程；工程款的确定方式为按施工图计算预算书及工程竣工结算分别确定工程价款，施工图预算作为工程预付款的依据；工程造价确定的原则为执行黑龙江省建设工程计价依据《工程计价定额》及黑龙江省工程当年竣工结算文件、农垦总局等当地建设主管部门转发的有关工程结算计价规定，竣工结算以双方指定的造价咨询单位审定为准；开工日期为2011年9月12日，土建工程完工日期2012年6月15日，其他配套安装工程在10月30日前完工，总体工程必须在10月30日之前达到验收合格。采取乙方先垫资和按照实际工程进度拨付工程款。首先由施工方先前垫资10,000,000.00元，以预算造价为准。按实际施工工程量进度达到10,000,000.00元后，经甲乙双方工程技术人员根据实际工程量进度确认后，甲方开始预拨工程款。土建工程预拨款，即每层控制在土建工程量预算造价的80%，按每层实际进入施工时预拨50%，剩余30%工程款在本层施工结束时预拨。其他配套工程按本工程预算造价的20%预拨工程款，施工过程中预拨30%，完工时再预拨30%。建设工程施工竣工后，经建三江管理局建设局等相关部门验收合格后，剩余的工程款一次性付清。付款方式为银行转账方式支付。乙方垫资10,000,000.00元工程款，按工程建筑面积（以实际测绘报告面积为准）每平方米增加100.00元作为垫资利息。乙方必须严格按照各建设工期如期或提前完成所有本项目的施工任务，若拖延工期，每延期一日，按结算总价的1‰向甲方支付罚金。该合同加盖博然开发公司第八项目部及博然建筑公司公章，孙玉梅、于宁分别在发包单位及承包单位代表人处签字。合同签订后，孙玉梅、于宁开始履行合同。2012年12月9日，博然开发公司委托黑龙江海华城市规划技术中介服务有限公司对前进农场购物广场进行房屋面积测算，测算面积为20430.74平方米。2013年9月12日，经博然开发公司法定代表人朱赤及黑龙江省农垦建三江管理局建设局、前进农场主要领导主持，孙玉梅与于宁签订《协议书》，约定：1.由博然开发公司法定代表人朱赤指定三家以上造价咨询公司并从中抽取一家为“前进农场购物广场”工程施工造价进行工程结算，双方对结算结果均予认可。工程造价咨询费按国家相关规定。2.乙方（于宁）应在2013年9月17日之前将竣工图提交给造价工程公司，决算在2013年9月25日前完成。3.为确保乙方债权，甲方（孙玉梅）自愿提供自有的前进购物广场做抵押担保。按照2,500.00元/平方米价款折成房屋面积。甲方承诺书有效。4.甲方保证在回迁户入户期间做好稳定工作，保证无上访事件发生。5.乙方同意出具办理竣工备案证的相关手续，由甲方组织入户。6.甲方保证在2014年5月1日前给付全部欠款。自2013年9月13日起承担欠款利息（月利息为2分）。甲方违约按照承诺书办理。孙玉梅、于宁、朱赤分别在甲方、乙方、担保人处签字。同日孙玉梅为博然开发公司出具《承诺书》，内容为：前进购物广场项目是我以贵公司第八项目部的名义进行开发，由于第八项目部尚欠施工单位，即博然建筑公司（于宁）工程款元（原承诺书无具体数额）未付。同时为了确保我方能如约履行给付工程款本息的义务，贵公司有权就抵押的房产无条件配合施工单位，将抵押的房产直接过户到于宁名下。房屋价格按照协议书约定执行。因过户产生的一切后果我自愿承担。与贵公司无关。无需贵公司承担任何经济损失和法律责任。为此特向贵公司作出承诺，希望贵公司积极配合。2013年9月23日，经黑龙江省农垦总局建三江分局工程质量监督站审查，前进购物广场工程符合工程竣工验收备案条件，准予备案。2014年1月11日，孙玉梅与于宁签订《补充协议》，内容为：2013年9月12日孙玉梅签订的《承诺书》，关于确定欠款空白处作为补充说明，以甲乙双方共同认定的造价公司出具的结算造价金额为准。孙玉梅、于宁、朱赤分别在甲方、乙方、担保人处签字。2014年8月13日，孙玉梅与于宁协商同意委托黑龙江新瑞工程造价咨询有限责任公司（以下简称新瑞造价公司）对前进农场购物广场进行工程结算审核。同日孙玉梅与新瑞造价公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定由新瑞造价公司对前进农场购物广场进行工程结算审核。2015年1月8日，新瑞造价公司出具《建设工程造价咨询报告书》即《黑龙江省前进购物广场工程竣工结算书》，确定工程造价为30,869,122.37元。同日，孙玉梅与于宁协商确定工程造价为30,000,000.00元，对因工程质量验收存在的问题及在此之前处理维修所发生所有费用，由孙玉梅承担，不再要求于宁支付。另查明，孙玉梅为前进农场购物广场实际开发人，挂靠博然开发公司，以该公司第八项目部名义开发。于宁为前进农场购物广场实际施工人，挂靠博然建筑公司进行施工。自2012年4月1日开始，于宁收到孙玉梅银行转账给付工程款14,810,000.00元。孙玉梅向分项阳光天井承包人张伟支付工程款164,180.00元，向分项给排风安装承包人钟立军支付工程款151,820.00元，向分项给排水和采暖承包人张佳强支付工程款140,000.00元，支付更夫周信全死亡赔偿金420,000.00元，支付施工人各种款项73,705.00元。于宁诉称：孙玉梅挂靠博然开发公司开发建设前进农场购物广场项目，2012年5月20日，于宁与博然开发公司的授权委托人孙玉梅签订《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》。合同约定：承包施工建筑总面积约19737平方米（实际测绘面积为20400平方米），建设楼层是地下一层和地上四层。承包范围包括土建、安装、装饰。工程造价按施工图计算，竣工结算如一方有异议以双方指定的造价咨询单位审定为准。于宁先垫资10,000,000.00元，按照建筑面积（以实际测绘报告为准）每平方米增加100.00元作为垫资利息。合同签订后，于宁按约履行合同义务，将验收合格的工程交付给孙玉梅。由于孙玉梅既未依照合同约定支付全部工程款，也拒绝聘请造价咨询单位审定工程价款，导致双方发生纠纷。2013年9月12日，在博然开发公司法定代表人朱赤及前进农场主要领导、相关科室负责人、农垦建三江管理局建设局领导协调下，于宁与孙玉梅又签订一份《协议书》，约定由朱赤指定三家以上造价咨询公司并从中抽取一家对前进农场购物广场施工造价进行工程结算，双方对于结算结果均予认可。为确保于宁的债权，孙玉梅自愿提供自有的前进购物广场作为抵押担保，按照2,500.00元/平方米价款折成房屋面积。自2013年9月13日起承担欠付工程款月利息为0.02元。同日，孙玉梅为博然开发公司出具一份《承诺书》，承诺为了确保孙玉梅能如约履行给付工程款本息的义务，博然开发公司有权就抵押的房产无条件配合施工单位，将抵押的房产直接过户到于宁名下。2014年1月11日，于宁与孙玉梅签订一份《补充协议》，约定欠付工程款以双方共同认定的造价为准。朱赤在《协议书》、《补充协议》担保人处签名。由于孙玉梅不履行与于宁共同选定造价鉴定部门义务，也拒绝将前进购物广场的建筑物抵押登记于于宁名下，又起诉请求撤销《协议书》、《承诺书》、《补充协议》，该请求被法院驳回后，孙玉梅与于宁共同委托新瑞造价公司对于宁承包的工程进行造价鉴定，确定为30,000,000.00元。孙玉梅已经支付工程款14,810,000.00元，余款至今未付。请求判令：一、孙玉梅给付工程款17,230,000.00元（包括垫资利息2,040,000.00元）；二、孙玉梅给付利息6,258,380.00元（17,230,000.00元×0.02×18个月零5天），并计算至判决之日止；三、博然开发公司对孙玉梅的欠款本金及利息承担连带给付责任。孙玉梅辩称：一、关于本案的诉讼主体问题。2011年11月8日，博然开发公司与博然建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同已在建设行政主管部门备案。孙玉梅与于宁作为本案当事人不适格，应依法追加博然建筑公司作为本案当事人；二、本案双方签订的合同应被认定无效。于宁挂靠博然建筑公司中标并实际施工，由于于宁没有施工资质，故本案中的《建设工程施工合同》应按照无效合同处理；三、孙玉梅已经支付工程款数额为15,759,705.00元。分别为：1.通过银行转款支付工程款14,810,000.00元；2.按照于宁指示向其分项阳光天井的承包人张伟支付164,180.00元；3.向于宁分项给排风安装承包人钟立军支付工程款151,820.00元；4.向于宁分项给排水和采暖承包人张佳强支付工程款140,000.00元；5.因于宁雇佣更夫死亡，孙玉梅代为垫付死亡赔偿金420,000.00元；6.通过现金直接支付施工人各种款项73,705.00元；四、于宁主张给付垫资利息不符合双方约定。2012年5月20日双方签订《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》，按照合同约定，当乙方垫资10,000,000.00元，甲方开始拨付工程款。在实际履行过程中，博然建筑公司因为资金实力不足，无法按照垫资建设的进度进行施工，提前要求博然开发公司预付工程款，为不影响工程进度，博然开发公司于2012年4月1日，开始提前支付工程款。参照不具有法律效力的新瑞造价公司进行的工程结算造价，博然建筑公司垫资700余万元（包括评估增值部分），而博然建筑公司实际以现金垫资仅500余万元。博然建筑公司未按照约定垫资，已经构成违约，故其主张垫资利息于法无据。博然开发公司提前拨付工程款，应视为双方实际变更了垫资条款的约定。另外于宁主张的垫资利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，存在错误。由于博然开发公司与博然建筑公司签订了两份合同，而第二份合同属于无效合同，无效合同中约定的垫资条款亦应被确认无效；五、关于《协议书》中约定月利息2分的问题。2013年9月12日，孙玉梅与于宁及朱赤签订一份《协议书》，其中关于利息的约定不符合法律规定，且双方并未实际履行。本案中招投标主体是博然开发公司与博然建筑公司，但结算工程款的双方为孙玉梅与于宁，显然违反法律规定，进一步说明双方签订的《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》系无效合同。按照《协议书》约定，由朱赤指定三家以上造价咨询公司并从中抽取一家对工程施工造价进行工程结算，双方对结算结果均予以认可，但是实际上由于于宁以种种理由拖延结算，最终导致该条款未履行，因此《协议书》应视为未履行。因于宁迟迟未提供竣工图纸，致使双方未按照《协议书》约定的方式确定工程造价。于宁依据《协议书》，按照月利率2分主张利息，因协议违反法律强制性规定，应被认定无效，并且各方签订协议后，并未实际履行协议内容。虽然生效判决确认该协议效力，但是孙玉梅不认可，并对法院判决申请再审中；六、本案中双方已经完成的工程结算应被确认无效。本案中，博然开发公司与博然建筑公司已经通过招投标签署了《建设工程施工合同》，但又签订了一份《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》，第二份合同对第一份合同中“关于付款方式、支付方式、工程内容、违约结算等”实质性内容进行了变更，因此应当按照第一份协议的约定作为工程结算的依据。双方在解决争议过程中，虽然有农垦建三江管理局建设局指定新瑞造价公司为案涉工程出具了《黑龙江省前进农场购物广场工程竣工结算书》，但是该结算书应当被确认无效。博然开发公司辩称：一、前进农场购物广场项目是孙玉梅借用博然开发公司资质进行的开发建设。于宁借用博然建筑公司资质进行的施工，实际的开发方是孙玉梅。二、案涉工程开发、建设期间，有关开发及建设的所有事宜均是由孙玉梅与于宁二人办理，工程款的拨付也是由孙玉梅与于宁直接结算，博然开发公司并未介入和参与。博然开发公司对二人之间的账目并不了解。基于上述事实，孙玉梅与于宁之间的纠纷与博然开发公司无关，博然开发公司也不参加本案的审理活动，请求依法裁判。孙玉梅反诉称：2011年11月8日，发包方博然开发公司与承包方博然建筑公司就前进农场购物广场项目，经过招投标程序签署了《建设工程施工合同书》，该合同经过建设局备案。2012年5月20日，博然开发公司与博然建筑公司又签订一份《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》约定：工程造价按照施工图纸预算确定，承包方必须在2012年10月30日前将总体工程达到验收标准，否则每延期一日，乙方应按结算总价的1‰向甲方支付罚金。合同签订后，博然开发公司如约履行合同，但是博然建筑公司严重拖延工期，比合同约定的竣工时间迟延323天，给博然开发公司造成严重损失。2013年9月12日，反诉人为了尽快入户、办理产权手续，与于宁签订《协议书》，因该《协议书》签订后未实际履行，故请求解除该协议。现双方结算依据为2015年1月8日新瑞造价公司出具的报告，该报告违反法律规定，应属无效。请求判令：一、确认孙玉梅与于宁之间的结算无效；二、解除2013年9月12日双方签订的《协议书》；三、判令于宁向孙玉梅支付违反合同建设工期的违约金，违约金计算方法为每延期一日，按结算总价的1‰计算，共计延期323天；四、判令于宁给付孙玉梅因延期竣工造成的损失8,395,019.80元；五、由于宁承担反诉费用。于宁答辩称：一、新瑞造价公司是受诉讼双方的委托作出建设工程造价咨询报告，该报告作出后，经过双方协商，在原结算工程款30,869,122.37元中再减去869,122.37元作为诉讼双方最终结算的依据。工程结算报告并未违反法律或者行政法规的禁止性规定，因此该报告合法有效。二、《协议书》是诉讼双方真实意思表示，合同未附解除条件，于宁也未违反协议约定的义务，孙玉梅请求解除没有法律依据。三、案涉工程按照合同约定如期竣工，于宁没有违约。合同约定案涉工程竣工时间为2012年10月30日，主体分部工程施工质量验收记录证实，主体及各分部工程均于2012年6月4日就已验收合格，只差综合验收。争议的建设工程除装饰工程以外，已于2012年6月4日竣工。单位（子单位）工程施工质量竣工验收记录记载，案涉工程已于2012年10月30日竣工。案涉工程如约完工是事实，孙玉梅的诉请没有事实根据，应予驳回。一审法院认为，博然开发公司与博然建筑公司签订的《建设工程施工合同》，并非双方真实意思表示，且案涉工程的实际开发人孙玉梅、施工人于宁之间履行的是《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》，该《建设工程施工合同》仅是为了在建设主管部门备案而形成的，故该合同无效。因发包人孙玉梅、承包人于宁均不具有相应资质，故双方签订《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》属于无效合同。对于孙玉梅与于宁签订的《协议书》、《补充协议书》，孙玉梅为博然开发公司出具的《承诺书》是双方关于结算工程款的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故依法成立、有效。关于孙玉梅与博然开发公司的责任承担问题，孙玉梅实际开发并将案涉工程承包给于宁，其是实际发包人，应当承担给付责任。博然开发公司将工程交给无资质的孙玉梅个人开发，存在过错，对于欠付的工程款应当承担连带给付责任。关于于宁主张工程款问题，于宁与孙玉梅对于黑龙江省前进农场购物广场工程造价结算进行了协商，确定工程价款为30,000,000.00元，于宁认可收到工程款为15,126,000.00元（14,810,000.00元+164,180.00元+151,820.00元），对于孙玉梅主张其向分项给排水和采暖承包人张佳强支付工程款140,000.00元，支付更夫周信全死亡赔偿金420,000.00元，支付施工人各种款项73,705.00元，应当折抵于宁工程款，因于宁不予认可，孙玉梅提供的证据又不足以证明上述款项应当由于宁支付，故对于上述款项，不能确定为孙玉梅已经支付给于宁的工程款,故孙玉梅欠付于宁工程款共计14,874,000.00元（30,000,000.00元-15,126,000.00元）。关于于宁主张垫资利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”双方约定按工程建筑面积（以实际测绘报告面积为准）每平方米增加100.00元作为垫资利息，现于宁主张垫资利息2,040,000.00元，符合约定，孙玉梅应当给付。关于于宁主张欠付工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据双方《协议书》的约定，孙玉梅保证在2014年5月1日前给付全部欠款，自2013年9月13日起承担欠款利息（月利息2分）。因决算并未在2013年9月25日前完成，故孙玉梅亦未能在2014年5月1日前给付全部欠款。虽然双方各自主张结算未能按时完成的原因在于对方，但均未提供充足证据证明，而双方亦未约定2014年5月1日后未给付全部工程款利息的计算标准，因此，确定以孙玉梅认可的利息起算时间即2013年9月13日开始，分段计算利息，自2013年9月13日至2014年5月1日之间的利息，按照月利率0.02元计算，应为2,082,360.00元（14,874,000.00元×0.02元×7个月）；自2014年5月1日至于宁起诉时的利息，按照中国人民银行贷款利率1至3年标准6%计算，应为743,700.00（14,874,000.00元×6%÷12个月×10个月）。关于孙玉梅与于宁之间的结算效力问题，孙玉梅、于宁因工程款结算等问题发生争议，双方同意委托新瑞造价公司工程结算审核，结算书以双方确认的内容及相关规定作为审核依据，孙玉梅称结算书未按照招投标文件作为结算依据，因而无效，双方结算亦无效，不符合事实，亦无法律依据。其主张双方结算无效的主张不成立，一审法院亦不予同意其对案涉工程进行造价鉴定的申请。关于孙玉梅与于宁2012年9月12日《协议书》是否应当解除问题。孙玉梅称《协议书》未履行，与事实不符，该《协议书》是双方对工程款结算方式的约定，包括选定造价机构、提交相关资料、给付工程款时间及利息标准，双方已经按照约定履行协议。该协议并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定应当解除的情形，因此，对于孙玉梅解除《协议书》的主张不予支持。关于于宁是否应当向孙玉梅支付违反合同工期的违约金问题，因孙玉梅与于宁签订的《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》属于无效合同，因无效合同自始没有法律约束力，故孙玉梅违约金主张不成立，不予支持。关于于宁是否应当承担延期竣工损失问题。于宁提供的主体分部工程施工质量验收记录、单位（子单位）工程施工质量竣工验收记录载明了竣工日期为2012年10月30日，在此之后，因孙玉梅拖欠于宁工程款，双方一直针对工程结算问题进行协商，至2013年9月12日双方签订《协议书》，同意选定造价公司进行结算，并且于宁同意出具办理竣工备案证的相关手续，由孙玉梅组织入户。说明当时双方对于实际竣工时间并不持异议，不存在延期竣工情形。而在诉讼中孙玉梅又以延期竣工主张于宁赔偿损失显然与事实不符，其赔偿请求没有事实及法律依据，不予支持。综上，判决如下：一、孙玉梅给付于宁工程款14,874,000.00元，垫资款利息2,040,000.00元,欠付工程款利息2,826,060.00元,合计19,740,060.00元，于判决生效之日起三十日内履行完毕；黑龙江农垦博然房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任；二、驳回于宁的其他诉讼请求；三、驳回孙玉梅的反诉请求。案件受理费159,242.00元，由于宁负担25,479.00元，孙玉梅、黑龙江农垦博然房地产开发有限公司负担133,763.00元。反诉费73,705.00元，减半收取为36,853.00元，由孙玉梅负担。于宁向本院提起上诉，请求撤销（2015）垦民初字第5号民事判决书中自2014年5月1日之后，按照银行贷款利率计算欠款利息的判项，改判自2013年9月13日起至二审判决确定之日止按照月利率0.02元计算欠款利息，孙玉梅、博然开发公司承担上诉费用。理由如下：2013年9月12日，于宁与孙玉梅签订了《协议书》，该协议书第6条约定，自2013年9月13日起孙玉梅承担月息2分的欠款利息。2013年9月12日，孙玉梅按照《协议书》的约定，给博然开发公司出具了《承诺书》，承诺如不履行付款义务，则将《协议书》第3条约定的抵押房产过户给于宁。2014年1月11日，于宁与孙玉梅又签订了《补充协议》，约定所欠工程款以造价公司结算金额为准。造价公司经结算，确认孙玉梅尚欠于宁工程款金额为14,874,000.00元。于宁认为《协议书》第6条的约定是有效的，在孙玉梅不履行付款义务的情形之下，就应当依照协议书约定的利率计算至付清欠款时止。于宁在一审的诉请也是按照月息2分计算的欠款利息，并计算至一审判决之日止。一审判决却以《协议书》对2014年5月1日之后的利息没有约定为由，而判决自2014年5月1日起至起诉时止，按照银行1至3年的贷款利率计算利息。一审的这一判决既属于认定事实错误，又属于适用法律错误。孙玉梅辩称，《协议书》虽然对工程欠款的利息有约定，但是双方并没有按照协议书履行。首先，朱赤未按协议书第1条约定指定造价公司，导致孙玉梅与于宁无法按照朱赤的指定进行工程造价鉴定；其次，于宁违反协议书第2条的约定，直到2014年4月3日才将竣工图提交给孙玉梅，导致孙玉梅在此日前无法单方委托工程造价鉴定公司审价；再次，于宁至今未按照协议书的约定提交工程竣工备案相关资料，上述原因导致2015年1月8日才实际完成了工程结算，因于宁违约在先，故孙玉梅后履行义务时间应当相应顺延。因2015年1月8日才确定工程款的结算数额，故自此日起，于宁主张的工程款利息才具备给付条件。于宁没有按照《协议书》的约定履行义务，应免除孙玉梅给付高额利息的相对义务。博然开发公司答辩，博然开发公司不是案涉工程合同的主体，孙玉梅是案涉工程的实际发包人，于宁是实际施工人，案涉合同产生的纠纷只能在孙玉梅与于宁之间产生；关于责任的承担，合同产生的纠纷应由孙玉梅和于宁解决，博然开发公司不应承担连带责任，承担的应该是过错责任。孙玉梅向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）垦民初字第5号民事判决第一项、第三项，改判孙玉梅给付于宁工程款11,155，021.00元、垫资利息831,032.57元、欠付工程款利息113,238.56元；二、撤销原判第三项，改判于宁赔偿孙玉梅因延期竣工造成的损失8,395,019.80元；三、一、二审诉讼费用由于宁承担。理由如下：1.因孙玉梅与于宁签订的合同已被认定为无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。折价补偿的范围应当限于于宁实际投入的施工成本，不包括没有发生的企业管理费、利润、规费和税金。一审判决支持于宁取得2015年1月8日《黑龙江省前进购物广场工程结算审核造价汇总表》（以下简称《汇总表》）工程款中的企业管理费、利润、规费和税金，没有事实依据和法律依据。虽然孙玉梅与于宁依据审核意见约定了工程价款为3000万元，但事后孙玉梅十分后悔，经过法律咨询，孙玉梅才明白其是在重大误解的情况下作出的上述决定，因此要求一审法院重新委托鉴定单位，但一审法院未予允许；2.一审判决支持于宁取得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的垫资利息违反法律规定。一审判决认定垫资本金数额、垫资期限及垫资利息数额的事实存在错误。合同约定于宁应垫资1000万元后，孙玉梅开始拨付工程款，但于宁并未垫资达到1000万元，实际垫资数额仅为700万元。一审法院未认定垫资时间，于宁实际垫资时间应当自2011年11月1日当年度停工之日起至2013年9月23日工程竣工验收合格日止，为692天，在此期间，按中国人民银行一年期贷款利率分段计算，于宁垫资利息金额为831,032.57元；3.一审判决认定孙玉梅支付工程欠款的利息数额错误。首先，朱赤未按协议书第1条约定指定造价公司，导致孙玉梅与于宁无法按照朱赤的指定进行工程造价鉴定；其次，于宁违反协议书第2条的约定，直到2014年4月3日才将竣工图提交给孙玉梅，导致孙玉梅在此日前无法单方委托工程造价鉴定公司审价；再次于宁至今未按照协议书的约定提交工程竣工备案相关资料，因上述原因，导致2015年1月8日才实际完成了工程结算，于宁违约在先，孙玉梅后履行义务时间应当相应顺延。因2015年1月8日才确定工程款的结算数额，故自此日起，于宁主张的工程款利息才具备给付条件。因于宁没有按照《协议书》的约定履行义务，亦应免除孙玉梅给付高额利息的相对义务。故孙玉梅应当自工程款结算日2015年1月8日开始给付于宁工程款利息，利率应当以中国人民银行同期同类贷款利率为准。其中应当扣除5%的工程保修金，一审法院将工程欠款与工程保修金一并计算利息，属于认定事实错误；4.一审法院认为案涉工程不存在工期延误，未支持孙玉梅提出的赔偿损失的反诉请求，系认定事实错误。施工合同约定的计划开工日期为2011年9月12日，计划竣工日期为2012年10月30日，实际竣工日期为2013年9月23日，比计划延误了328天。孙玉梅不存在逾期支付工程进度款的问题，一审中于宁也没有证据证明工期延误的责任不属于施工方，因此，工期延误的责任应由于宁承担。于宁应当承担工期延误给孙玉梅造成的实际损失。于宁答辩称，不同意孙玉梅的上诉主张。1.于宁系实际施工人，案涉工程已经验收合格且由孙玉梅出售给业主，业主于2013年1月起就已经陆续入户。故孙玉梅的第一项上诉请求明显无理，依法应当驳回。2.《建设工程造价咨询报告书》合法有效，应当作为定案根据。委托新瑞造价公司进行工程造价鉴定是孙玉梅和于宁共同委托的，报告作出后，经孙玉梅请求新瑞造价公司在原鉴定价格的基础上，又核减了869,122.37元的工程款。显然，《建设工程造价咨询报告书》孙玉梅不但接受，且是同意造价鉴定结果的。所以不存在孙玉梅有重大误解的问题。3.在案证据证实，案涉工程如期竣工并交付使用。在案竣工备案证及八份经公证的证人证言能够相互印证案涉工程已于2012年10月30日竣工并交付，证人也于2013年1月至3月陆续进入商服房开展经营活动。因此不存在因于宁的原因而延期交付的事实。鉴此，孙玉梅的第二项上诉请求也是无理的。博然开发公司答辩称，博然开发公司没有参与案涉工程，双方的工程款支付及支付状况，博然开发公司也不清楚，双方产生的纠纷应该由双方协商解决，博然开发公司不参与他们之间纠纷的数额。孙玉梅在二审中提交证据如下：证据一、民事起诉状、邮寄立案手续的特快专递详情单。证明孙玉梅在法定撤销权期限内，依法主张民事权利。证据二、黑龙江建三江农垦法院（2016）黑8102民初67号民事裁定书。证据三、黑龙江省农垦中级法院（2016）黑81民终138号民事裁定书。证据二、三证明孙玉梅请求扣减其与于宁于2015年1月8日签订的《黑龙江省前进购物广场工程结算审核造价汇总表》工程造价结算款中企业管理费、利润、规费、环境保护费和税金等五项费用提起诉讼。两级法院均认为（2015）垦民初字第5号民事判决已经处理过该诉讼请求、一事不再审为由，裁定对于孙玉梅起诉不予受理。因此，孙玉梅只能在本案二审中变更诉讼请求，请求二审法院依法审查并在总工程款中扣减鉴定意见中的五项费用。证据四、黑龙江省农垦中级法院（2014）垦民初11号民事判决书、部分竣工图纸移交单。证明1.于宁违反协议书第2条约定，直到2014年4月3日才将部分竣工图提交给孙玉梅，导致孙玉梅在此日之前无法单方委托工程造价公司审价。直到2014年8月13日孙玉梅和于宁共同选择了新瑞造价公司，启动了工程造价审核工作。在造价审核过程中，于宁才将竣工图纸提交完毕；2.鉴于于宁没有按《协议书》的约定履行义务，作为违约方其无权要求孙玉梅给付高额利息的相对义务；3.因于宁逾期提供竣工图纸的原因导致工程结算于2015年1月8日完成，比协议书约定的结算日期2013年9月25日迟延470天，故孙玉梅给付于宁工程欠款利息的日期也应当相应顺延至2015年1月8日。于宁质证意见为：对证据一、二、三，新瑞造价公司作出的造价报告书，从证据角度是技术鉴定，不存在通过诉讼撤销的问题，在一审已经通过诉讼了，作为证据使用，属于一事不再理范畴，法院驳回是正确的。对证据四的真实性认可，但该证据与本案无关联性，不是新证据。关于竣工图纸的移交时间，根据协议书约定是将竣工图纸提供给造价咨询公司，由于孙玉梅一直拖延结算，拒绝委托造价公司，于宁无法将图纸交给造价公司。经前进农场协调，才交给孙玉梅，因此不存在没有按照协议书约定期限交付竣工内页资料及图纸的问题。博然开发公司质证意见：证据一、二、三、四真实性无异议。博然开发公司没有参与双方施工过程，对证据的证明内容不清楚。与博然开发公司无关。本院认证意见为：证据一至证据四的真实性予以认定。证据一至证据三系孙玉梅诉请撤销其与于宁签订的《黑龙江省前进购物广场工程结算审核造价汇总表》，经两级法院审查后裁定不予受理。孙玉梅在本院审理中亦要求确认该汇总表系其在重大误解下认可的，要求扣除五项费用。因（2015）垦民初字第5号民事判决已对孙玉梅的上述诉请进行了审理，并予以确认，孙玉梅与于宁的签订《黑龙江省前进购物广场工程结算审核造价汇总表》系双方自由合意的结果，孙玉梅申请撤销无法律依据，故证据一至证据三，本院不予采信。证据四仅能确定于宁给付竣工图纸的时间，无法证明可以免除孙玉梅按约定给付利息的义务。故证据四本院亦不予采信。本院经审理确认如下事实：2014年6月17日，博然开发公司出具证明。证明内容为“本公司于2013年12月28日请前进农场建设科介绍哈尔滨市一知名诚信的工程造价公司为前进购物广场的工程结算做造价决算，但由于某种原因造价公司未与前进购物广场的开发方（孙玉梅）达成协议，致使此工程造价决算委托未成立。”本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，孙玉梅与于宁因不具备发包工程与承包工程的资质，双方签订的《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》一审判决认定为无效合同正确。现案涉工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，于宁依据双方合同中关于工程价款的约定向孙玉梅主张权利应予支持。双方签订的《协议书》、《补充协议书》及孙玉梅的《承诺书》均系双方因工程款的结算方式所达成的协议或承诺，对双方具有约束力，应依照执行。本案应解决以下争议问题。关于新瑞造价公司出具的鉴定结论能否作为双方结算的依据及鉴定结论中企业管理费、利润、环境保护费、规费和税金是否应予扣除的问题。孙玉梅与于宁在签订的《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》中约定“工程款的确定方式为按施工图计算预算书及工程竣工结算分别确定工程价款，施工图预算作为工程预付款的依据；工程造价确定的原则为执行黑龙江省建设工程计价依据《工程计价定额》及黑龙江省工程当年竣工结算文件、农垦总局等当地建设主管部门转发的有关工程结算计价规定，竣工结算以双方指定的造价咨询单位审定为准；”在此后的《协议书》中又约定了选择造价咨询单位审定。2014年年8月13日，孙玉梅与于宁协商同意委托新瑞造价公司对前进农场购物广场进行工程结算审核。而对于新瑞造价公司作出的鉴定结论亦进行了协商，扣除了部分费用，最后确定案涉工程的造价为3000万元。据此，案涉工程款的确定系双方合意的结果，新瑞造价公司的鉴定结论应作为双方结算的依据。该鉴定结论中虽然包括了企业管理费、利润、规费、环境保护费和税金等费用，但鉴定机构系依据合同约定所作出的案涉工程的相应对价，且孙玉梅在与于宁签订合同时即明知于宁挂靠于博然建筑公司，为实际施工人，仍与于宁协商选择新瑞造价公司，并认可其作出的鉴定结论，现提出于宁为实际施工人，应扣除相关费用的主张与其之前对鉴定结论认可相悖。该上诉主张无法律依据，本院不予支持。关于垫付工程款的利息是否应予调整的问题。孙玉梅主张其在与于宁签订的合同中约定，于宁应先垫付工程款1000万元，双方确定达到1000万元的工程量后，孙玉梅再拨付工程款。则按工程建筑面积（以实际测绘报告面积为准）每平方米增加100.00元作为垫资利息。实际上于宁垫付的工程款仅为700万元，孙玉梅即开始拨付工程款，且双方约定的利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，违反了法律的规定，应调整为实际垫付工程款的数额*垫资时间*同期同类贷款利率。孙玉梅与于宁在合同中约定的1000万元工程量系以预算造价为准，即双方预估确定的数额，而孙玉梅提出的于宁实际垫付700万元工程量系依据工程完工后造价鉴定所确认，故不能以此确认于宁未按约定垫付1000万元的工程量。同时，即使于宁未达到1000万元的工程量，孙玉梅已经开始拨付工程款，应视为双方实际变更了合同约定的垫付数额，而未对垫付利息予以变更，故仍应按照合同的约定执行。于宁于2011年9月11日，案涉工程开工即开始垫付工程款，截至一审法院判决确定之日，依据合同约定确定的利息不高于中国人民银行同期同类贷款利率，一审法院确认按合同约定给付利息并无不当。孙玉梅的该上诉主张无法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款的利息问题。关于欠付工程款的利息问题，孙玉梅与于宁已在《协议书》中作了明确的约定。即自2013年9月13日起承担欠款利息（月息2分）。故孙玉梅给付利息时间的起点应为2013年9月13日。根据博然开发公司出具的证明体现，博然开发公司在2013年12月28日请前进农场建设科介绍哈尔滨市一知名诚信的工程造价公司为前进购物广场的工程结算做造价决算，但由于某种原因造价公司未与前进购物广场的开发方（孙玉梅）达成协议，致使此工程造价决算委托未成立。即孙玉梅、于宁无法在2013年9月25日前完成决算，且依据双方提供的证据无法确定原因及责任承担。故一审法院分段计算利息，即自2013年9月13日至2014年5月1日之间的利息，按照月利率0.02元计算，应为2,082,360.00元（14,874,000.00元×0.02元×7个月）；自2014年5月1日至于宁起诉时的利息，按照中国人民银行贷款利率1至3年标准6%计算，应为743,700.00（14,874,000.00元×6%÷12个月×10个月）适合本案的情形，于宁上诉主张，本院不予支持。孙玉梅主张应以鉴定结论出具的时间起算利息与合同约定不符，不予支持。关于孙玉梅主张于宁工期延误，应赔偿相关损失的问题。本案中，案涉工程的主本分部工程施工质量验收记录、单位（子单位）工程施工质量竣工验收记录载明了竣工日期为2012年10月30日，而案涉工程备案证虽在2013年9月23日盖章出具，但该备案证中显示的竣工日期为2012年10月30日。经庭审调查，案涉工程因孙玉梅与于宁关于给付工程款存在争议并未进行实际交接。而前进农场信访办出具的说明体现了双方因工程款的结算问题发生争议致回迁户不能回迁而上访。孙玉梅虽提供证据证明实际的竣工日期为2013年9月23月，但不足以推翻上述竣工验收记录及备案证中的记载。即使实际竣工的日期为2013年9月23日，竣工迟延的原因亦包含孙玉梅不能如期给付工程款，其要求于宁赔偿工期延误损失的主张无法律依据。本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152,273.73元，由于宁负担34,259.00元，孙玉梅负担118,014.73元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  胡乃峰代理审判员  牛国梁二〇一六年七月四日书 记 员  孙 佳