浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙03刑终622号抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）程红艳。因本案于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人池仁秋，浙江玉海律师事务所律师。浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人程红艳犯职务侵占罪一案，于二〇一六年四月十二日作出（2015）温瓯刑初字第740号刑事判决。原公诉机关温州市瓯海区人民检察院、原审被告人程红艳不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察人员潘春娟、赵聪出庭支持抗诉。原审被告人程红艳及其辩护人池仁秋到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2010年5月份至2014年9月，被告人程红艳在被害单位浙江正辉照明工程有限公司（以下简称“正辉公司”）担任区域销售经理职务。任职期间，被告人利用职务上的便利将货款直接侵占，或者利用该公司对小客户、大客户分别定价的政策，通过将小客户的购货挂靠在大客户名下的手段，将销售差价非法占为己有，累计达352953元。案发后，被告人程红艳的家属已向被害单位退赔4万元。原判认定上述事实的证据有：证人赵秀华的证言，证人刘显治的证言，证人田佳的证言，证人田伟的证言，证人吕金龄的证言，证人李德明的证言，证人王振勇的证言，证人晏永平的证言，证人吴玉勇的证言，证人晏凤英的证言，员工入职表、劳动合同、出勤表、社保记录，购销合同、货物托运单、发货申请单、快递单等，银行交易明细，营业执照，收款收据，抓获经过，人口信息，被告人程红艳的供述等证据。原审法院以职务侵占罪判处被告人程红艳有期徒刑六年六个月。并判令被告人程红艳继续退赔赃款312953元，返还给被害单位浙江正辉照明工程有限公司。原公诉机关温州市瓯海区人民检察院抗诉称，原判认定程红艳职务侵占“数额巨大”，并对其判处有期徒刑六年六个月。现因该罪的定罪标准发生变化，导致该判决适用法律错误，量刑超出法定刑幅度。理由如下：根据一审法院审理查明的事实，程红艳职务侵占的数额为352953元，已达到“数额巨大”，故一审法院在五年以上有期徒刑进行量刑。一审判决作出后，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据该司法解释的规定，职务侵占罪的数额标准，参照受贿罪、贪污罪标准的二倍、五倍执行，即数额较大的标准提高到6万元，数额巨大的标准提高到100万元。根据新的数额标准，程红艳的犯罪金额属于“数额较大”未达“数额巨大”，应在五年以下有期徒刑量刑，故一审法院量刑畸重。因此认为，因职务侵占罪的定罪标准变化，导致一审判决量刑畸重，现一审判决尚未生效，故提出抗诉。温州市人民检察院出庭意见认为，抗诉正确，予以支持。原审被告人程红艳上诉称：（1）原判认定的其职务侵占数额达35万余元的证据不足。原判认定程红艳职务侵占的方式分为直接侵占和利用价差侵占，而正辉公司并未禁止小客户挂靠大客户进行销售；正辉公司提供的侵占明细表，其内容有诸多不实之处；相关客户的证人证言，并不能证明其侵占的数额。（2）其明知公安机关可能对其进行抓捕，仍自愿置身于控制之下，具有投案的主动性和自愿性。（3）即使原判认定的数额无误，根据最新司法解释的规定，应属数额较大而非巨大，请求二审法院改判并适用缓刑。在二审庭审时，程红艳对原判认定的其职务侵占的数额35万余元表示认可，但是对其数额组成及具体侵占的方式，仍不作说明。程红艳的辩护人提出：程红艳职务侵占的数额为较大，而非巨大；其还退赃4万元；并应认定其有自首情节。本院经审理查明，程红艳在正辉公司任职期间，利用职务上的便利，职务侵占的数额达13万余元。该事实由在案证据足以作认定。针对上、抗诉问题，本院评析如下：（一）关于抗诉理由的问题。原审法院据检察院的指控认定程红艳职务侵占的数额为35万余元，在一审裁判于2016年4月12日作出时，规定职务侵占罪的数额标准的司法解释尚未颁布，据通常所掌握的数量标准，10万元为数额巨大，故对程红艳应当依法判处五年以上有期徒刑。原审法院认定程红艳职务侵占数额巨大，并判处有期徒刑六年六个月的量刑并无不当，且公诉机关对程红艳也是指控为数额巨大。在一审判决作出后，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据该司法解释的规定，职务侵占罪的数额标准，参照受贿罪、贪污罪标准的二倍、五倍执行，即数额较大的标准提高到6万元，数额巨大的标准提高到100万元。程红艳在法定上诉期限内提出上诉，二审法院必定适用司法解释的规定的数量标准审判案件，抗诉机关提出的原审判决量刑畸重的理由，系法律的改变所致，并非原审法院适用法律有误所致。法律明文规定人民检察院认为第一审的判决确有错误，应当提出抗诉。本案的被告人已经上诉，并不符合“确有错误”的抗诉条件，检察院本可不必对本案提出抗诉。（二）关于程红艳职务侵占的数额问题。（1）据正辉公司人员提供的明细表，其怀疑是程红艳侵占的款项列明80笔计75万元。但是缺乏公安侦查人员对客户的取证，明细表和银行帐也不能逐笔对应，明细表内容的真实性无法查证，故明细表汇总的金额不能作采信。另从程红艳直接将购货款汇往其及家人的账户情况分析，计有30余笔30余万元，但相应客户的证言不在案。从程红艳供称的将大小客户挂靠的情况分析，客户将款项汇给其本人后，其还将款项汇出给公司或转交另外的客户，其侵占差价的手段才能得逞。故不能排除程红艳将货款以其他方式转交给公司的可能性（即挂名）。同时，若认定直接侵占，程红艳收钱不发货，是不可能持续数年而对正辉公司及其客户进行隐瞒，因此，该款项认定为侵占数额的事实存疑，证据不足，不能排除合理的怀疑，亦不能作认定。（2）程红艳在公安侦查阶段经对正辉公司提供的明细表进行核对，多次稳定的供述供称其中的13笔计105940.25万元系直接侵占。该13笔的具体款项是客户直接汇给程红艳及程红艳掌控的银行账户。虽然其中有客户证明在汇给程红艳款项后，也有收到货物，但是程红艳供称其通过将有价差的大小客户之间进行挂靠，从而形成货物或款项的多余先挂名于某客户，实际上系自行侵占，再按需发货的供述内容，能够证明对应的款项仍属于程红艳职务侵占的范畴，对于该13笔计10余万元应当认定为程红艳侵占的数额。另外，对于程红艳将正辉公司的款项打入其亲友晏某某、吴某某的账户计32268元，亦应认定为职务侵占的数额。程红艳在公安侦查阶段经对正辉公司提供的明细表进行核对，曾供认其通过将小客户挂名于大客户的方式，从而赚取的差价计182579.35元。在二审庭审时，其又供认以该方式作案而侵占的款项计25余万元。但是程红艳对该18余万元款项的具体组成，作案方式，每笔的款项的流转过程等均无供认，公安侦查人员对每笔对应的大小客户情况亦无查证。故该款项的认定，只有程红艳的供述，且被告人的供述前后反复，不稳定，程红艳当庭亦不能对其口供的变化作出合理的解释，又无其他证据印证，故对该款项，囿于证据不足，均不作认定。综上，程红艳侵占正辉公司的购货款应认定为13万余元。（三）关于程红艳是否有自首情节的问题。程红艳上诉及其辩护人提出的应认定程红艳有自首情节的问题。经查认为，程红艳系去公司对帐时被抓获，其主观上并无投案的意愿及客观上无投案的行为。其亦不明知公安人员将去正辉公司对其进行抓捕，否则直接去公安投案即是自首。故依法不能认定程红艳具有自首情节。本院认为，上诉人程红艳身为公司、企业的人员，利用职务上的便利，将本单位财物13万余元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。本案的一审判决后，司法解释对职务侵占罪的数额标准作出规定，应该按照司法解释规定的数量标准对程红艳进行处罚。程红艳在案发后已由其家属向被害单位退赔4万元，可酌情对程红艳一定幅度的从轻处罚。根据案件的具体情节，对程红艳不宜宣告缓刑，其提出请求对其适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯刑初字第740号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）程红艳犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2016年12月22日止）。三、责令程红艳继续退赔赃款项，返还给被害单位浙江正辉照明工程有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  吴 海审 判 员  涂凌芳代理审判员  方彬微二〇一六年七月十八日书 记 员  赵东清