云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终306号上诉人（原审原告）云南富荣贸易有限公司。住所地：云南省昆明市董家湾3号朝阳路桂华新园**幢***号。法定代表人杨晓云，该公司总经理。委托代理人邓清匀、张星，云南乐孚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）昆明云铜杆业有限公司。住所地：云南省昆明市东川区绿茂乡四方地。法定代表人包广泽，该公司总经理。委托代理人张振峰、王巍，该公司职工，特别授权代理。上诉人云南富荣贸易有限公司（以下简称富荣贸易公司）与上诉人昆明云铜杆业有限公司（以下简称云铜杆业公司）因买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆环保民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人富荣贸易公司的委托代理人邓清匀，上诉人云铜杆业公司的法定代表人包广泽及其委托代理人张振峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实：2011年11月7日，富荣贸易公司与云铜杆业公司订立《产品购销合同》约定，富荣贸易公司向云铜杆业公司采购铜杆，期限从签定之日至2012年11月6日。合同签定后，富荣贸易公司共向云铜杆业公司打款12271488.35元。2012年3月8日，双方经对账后一致同意解除合同，并签订了《关于解除〈产品购销合同〉的协议书》约定，签订协议后7日内，云铜杆业公司向富荣贸易公司返还货款12271488.35元，逾期履行还款义务的，云铜杆业公司应按所欠货款的0.7‰／日计算资金占用费，直至付清欠款为止。2013年3月15日，双方签订《还款协议》约定，云铜杆业公司应承担资金占用费3135365.30元以及按照1‰／日计算的违约金。云铜杆业公司于2014年4月4日向富荣贸易公司还款50万元。2014年4月28日，富荣贸易公司向云铜杆业公司送交“催款函”主张权利，云铜杆业公司在该函件上签字、盖章。因云铜杆业公司逾期未履行还款义务，富荣贸易公司遂提起诉讼，请求判令：l、云铜杆业公司返还货款本金11771488.35元；2、云铜杆业公司支付自2012年3月15日至2013年3月15日期间的资金占用费3135365.30元；3、云铜杆业公司承担违约责任并支付违约金（自2013年3月16日起暂计至2015年8月27日）7045946.70元。自2015年8月28日起至实际清偿债务之日止按照年利率24%计算期间资金占用费；4、判令云铜杆业公司承担富荣贸易公司为实现债权而支出的律师费246764元；5、本案的诉讼费、保全费、担保费由云铜杆业公司承担。原审法院经审理认为，本案富荣贸易公司主张的事实，有付款依据、双方对账的解除协议、还款协议证实，证据材料充分、事实清楚。云铜杆业公司以“不符合常理、较为混乱、事实难以查清”的抗辩理由反驳富荣贸易公司的诉请，却没有提供证据加以证明，应承担举证不利的后果。双方在签定还款协议后，2014年4月28日，富荣贸易公司向云铜杆业公司送交催款函主张权利，云铜杆业公司在文书上签字、盖章后，依法产生诉讼时效中断的效力，云铜杆业公司以诉讼时效过期的抗辩理由与事实不符。合同法规定的“过分高于造成的损失”当事人一方可以抗辩提出调整，富荣贸易公司主张按年利率24%计算的违约金，超过法律规定的实际损失的百分之三十，不予支持。富荣贸易公司主张的律师费，没有提交税务机关的正式税收发票，形式要件不合法，不予认可。综上，原审法院判决：一、由云铜杆业公司于本判决生效之日起十日内返还富荣贸易公司11771488.35元；二、由云铜杆业公司于本判决生效之日起十日内支付富荣贸易公司资金占用费3135365.30元；三、由云铜杆业公司于本判决生效之日起十日内支付富荣贸易公司违约金，自2013年3月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止；四、保全费5000元、担保费74865元由云铜杆业公司承担；五、驳回富荣贸易公司的其他诉讼请求。案件受理费152797.82元由云铜杆业公司负担。原审判决宣判后，富荣贸易公司和云铜杆业公司均不服，分别向本院提起上诉。富荣贸易公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判由云铜杆业公司支付富荣贸易公司违约金，自2013年3月16日起按年利率24%计算至实际还款之日止；撤销原审判决第五项，改判由云铜杆业公司支付富荣贸易公司为实现债权而支出的律师费246764元。其主要的事实及理由是：1、原审判决将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率计算于法无据。本案双方在《还款协议》中约定违约金按1‰／日计算，同时约定在任何情况下不得调低违约金。为了平衡双方利益，富荣贸易公司在起诉时主动将违约金下调为按年利率24%计算，并未超过法律的规定，但原审法院却以超过损失的30%为由不予支持，违背了双方的约定和法律的规定；2、《还款协议》约定，云铜杆业公司应承担因其违约致使富荣贸易公司支出的律师费，故本案实际发生的246764元律师费应由云铜杆业公司承担。云铜杆业公司答辩称：1、本案双方当事人之间除了铜杆购销合同外还有阳极铜购销合同，富荣贸易公司所举证据不能区分实际履行的是哪个合同，且由于双方往来账目较为混乱，本案欠款的本金数额并不准确和真实。事实上，本案中，富荣贸易公司反欠云铜杆业公司14548834.22元的货款；2、基于公平和弥补损失的原则，本案的违约金应按中国人民银行同期贷款利率计算；3、律师费并非富荣贸易公司主张本案相关权利所必须发生的费用，不应支持。云铜杆业公司上诉请求：撤销原审判决第四项中关于保全费5000元由云铜杆业公司承担的内容，改判由富荣贸易公司自己承担。理由是：诉前财产保全并非是富荣贸易公司提起诉讼必经的前置程序，故保全费并非富荣贸易公司主张本案相关权利所必须发生的费用，原审判由云铜杆业公司承担不合理，显失公平。富荣贸易公司答辩称：本案的保全费是由于云铜杆业公司不诚信而产生，且属于诉讼费的范畴，云铜杆业公司违约就应承担相关的保全费，云铜杆业公司的上诉请求无事实及法律依据。对原审判决确认的事实，富荣贸易公司和云铜杆业公司均无异议，本院依法予以确认。在二审中，富荣贸易公司向本院提交了云南增值税普通发票三份。欲证明：富荣贸易公司因本案而支出的律师费246764元应由云铜杆业公司承担。经质证，云铜杆业公司对发票的真实性无异议，但认为与本案无关，律师费并非富荣贸易公司主张权利所必须发生的费用，不应支持。云铜杆业公司在二审中向本院提交了如下证据：1、2011年11月7日的铜杆购销合同和2012年1月1日的阳极铜购销合同各一份。欲证明：本案双方当事人之间除了铜杆购销合同外还有阳极铜购销合同；2、阳极铜过磅单、结算单若干。欲证明：本案双方当事人之间也在履行阳极铜购销合同，富荣贸易公司所举证据不能区分实际履行的是哪个合同，双方往来账目较为混乱；3、往来账目若干。欲证明：截至2013年6月28日，云铜杆业公司和富荣贸易公司的资金余额为12271488.35元；4、银行付款凭证两份。欲证明：云铜杆业公司于2012年3月13日和3月19日向富荣贸易公司归还欠款1200万元；5、铜杆结算单若干。欲证明：富荣贸易公司反欠云铜杆业公司14548834.22元的铜杆货款。经质证，富荣贸易公司对证据一中阳极铜购销合同的真实性不予认可，认为阳极铜购销合同是否真实履行并不清楚，且与本案无关；对证据二和证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为系云铜杆业公司单方制作，未经富荣贸易公司认可，不能证实其主张；对证据四的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为双方已在达成还款协议时结算过；对证据五的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为系云铜杆业公司单方制作，未经富荣贸易公司认可，不能证明其供货抵扣的事实。本院将结合其他在案证据，在后文综合评判上述证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、云铜杆业公司的欠款本金具体是多少？2、富荣贸易公司主张的违约金是否过高？应否调整？3、云铜杆业公司应否承担律师费246764元？4、云铜杆业公司应否承担保全费5000元？双方当事人在上诉、答辩过程中已详尽阐述了各自的观点，在此不再赘述。关于本案欠款本金数额的问题。本院认为，本案中，富荣贸易公司主张的事实，有其付款凭证、双方经对账认可的解除协议和还款协议予以证实。现云铜杆业公司不予认可，认为双方账目往来较为混乱、事实不清，并于二审中提交证据证实双方之间实际上系富荣贸易公司反欠云铜杆业公司14548834.22元的铜杆货款。对此，本院认为，其提交的过磅单、结算单及往来账目等均系其单方制作，无富荣贸易公司的签字、盖章，在对方不予认可的情况下，其证明效力不足以反驳双方签字认可的解除协议和还款协议。故，本案中，云铜杆业公司现无充分证据证实其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，云铜杆业公司应承担举证不利的后果，本案的欠款本金数额应为双方签字确认的11771488.35元。关于违约金是否过高、应否调整的问题。本院认为，在已判决支持前期资金占用费3135365.30元的情况下，原审法院根据本案的具体情况，综合权衡当事人双方的利益，判决本案的违约金按中国人民银行同期贷款利率并无不当，本院予以维持。但原审判决在第三项违约金的判项中遗漏了计算违约金的本金基数，将会导致该判项难以实际执行，故本院据此予以纠正，本案违约金应以本金11771488.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于律师费246764元应否支持的问题。本院认为，双方当事人在解除协议和还款协议中均约定：云铜杆业公司应承担因其违约致使富荣贸易公司支出的律师费等费用，且富荣贸易公司在本案中提交了律师委托代理合同及正式税收发票等证据证实律师费已实际发生。故，富荣贸易公司要求云铜杆业公司支付律师费的诉请应予支持，但律师费的具体金额应参照《云南省律师服务收费暂行标准》的相关规定计算，本案中，根据上述标准的下限计算，律师费应为83716元。关于云铜杆业公司应否承担保全费5000元的问题。本院认为，本案中，保全费的承担问题，双方当事人在解除协议和还款协议中均有明确约定，作为败诉方，云铜杆业公司应予承担。故，云铜杆业公司认为保全费并非富荣贸易公司主张权利所必须发生的费用而不予承担的主张无事实及法律依据，本院不予支持。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十四条以及第二十九条之规定，保全费属于人民法院根据当事人胜败诉情况判处的诉讼费用范畴，应和案件诉讼费一块判处而非在判项中认定，本院据此予以纠正。综上所述，由于富荣贸易公司在二审中提交了支付律师费的正式发票，结合其在原审提交的其他证据，对其要求云铜杆业公司承担律师费的上诉主张，本院予以部分支持。云铜杆业公司的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院关于违约金和保全费的判项不合规范，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆环保民初字第37号民事判决第一项和第二项，即：由昆明云铜杆业有限公司于本判决生效之日起十日内返还云南富荣贸易有限公司11771488.35元；昆明云铜杆业有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南富荣贸易有限公司资金占用费3135365.30元。二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆环保民初字第37号民事判决第三项、第四项和第五项，即：由昆明云铜杆业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付云南富荣贸易有限公司违约金，自2013年3月16日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止；本案的保全费5000元、担保费74865元由昆明云铜杆业有限公司承担；驳回云南富荣贸易有限公司的其他诉讼请求。三、昆明云铜杆业有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南富荣贸易有限公司自2013年3月16日起至还清款项之日止的违约金，以11771488.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。四、昆明云铜杆业有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南富荣贸易有限公司律师费83716元。五、本案担保费74865元由昆明云铜杆业有限公司承担。六、驳回云南富荣贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费152797.82元、保全费5000元由昆明云铜杆业有限公司负担。二审案件受理费62898.97元，由云南富荣贸易有限公司负担46946.97元；由昆明云铜杆业有限公司负担15952元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若昆明云铜杆业有限公司不在本判决书规定的期限内自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若昆明云铜杆业有限公司不自动履行本判决，云南富荣贸易有限公司可在判决书规定的履行期限届满后二年内，向原审人民法院申请强制执行。审 判 长  王 超审 判 员  李年乐代理审判员  邵钿茗二〇一六年七月一日书 记 员  尹 倩