北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6816号上诉人（一审原告）涂国身，男，1965年9月27日出生，汉族，住广东省深圳市大鹏新区。委托代理人刘华，北京市京师律师事务所律师。委托代理人余悦，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人农华宇，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人杨凡，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人涂国身因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）限制从业一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）京01行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日以网络云庭审方式公开开庭审理了本案。上诉人涂国身及委托代理人刘华、余悦，被上诉人证监会委托代理人农华宇、杨凡通过网络参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月27日，证监会作出《市场禁入决定书》（〔2019〕7号，以下简称被诉决定），认定涂国身存在以下违法事实：一、中安消技术有限公司（以下简称中安消技术）与中安科股份有限公司（原名上海飞乐股份有限公司、中安消股份有限公司，以下简称中安科）重大资产重组的情况2014年2月14日，中安科董事会审议通过重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金及关联交易议案，决定向深圳市中恒汇志投资有限公司（以下简称中恒汇志）发行股份，购买其持有的中安消技术100%股权并募集配套资金。中安消技术聘请评估机构和审计机构分别对上述股权和2011年至2013年财务会计报告进行评估和审计。同年4月25日，相关中介机构分别出具资产评估报告和审计报告。同年6月11日，中安科公告包括资产评估报告和审计报告在内的重大资产重组文件。中安科2013年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额为21.78亿元，归属于母公司股东权益为14.96亿元，本次交易的置入资产交易作价为28.59亿元，占中安科最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；本次交易的置出资产为中安科以截至评估基准日合法拥有的除货币资金、约定资产、约定负债及本次重大资产重组涉及的中介机构服务协议之外的全部资产负债及其相关的一切权利和义务，占中安科最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。根据《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令第73号，2011年8月修订，以下简称《重组办法》），第十一条第一款第一项、第三项的规定，本次交易构成重大资产重组。同年12月27日，中安科公告其重大资产重组获得证监会核准，以及其向中恒汇志分别发行3.96亿股股份购买其持有的中安消技术100%股权，发行1.21亿股股份募集配套资金10亿元的信息。2015年1月23日，中安科新增股份完成登记，资产重组完成。二、中安消技术及中安科信息披露违法的情况中安消技术未及时提供真实、准确的盈利预测信息和虚增2013年营业收入，导致中安科公开披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载。主要违法事实有：（一）中安消技术将“班班通”项目计入2014年度《盈利预测报告》，在该项目发生重大变化难以继续履行的情况下，未及时提供真实、准确信息，导致提供给中安科的信息不真实、不准确，存在误导性陈述，致使重组置入资产评估值严重虚增，中安科据此虚增评估值发行股份，严重损害了上市公司及其股东合法权益。2013年11月，中安消技术与黔西南州人民政府（以下简称黔西南州政府）签订《黔西南教育信息化工程项目建设战略合作框架协议》（以下简称《框架协议》)，项目总金额4.5亿元。据此，中安消技术出具了《关于“班班通”项目业绩预测情况说明》（以下简称业绩预测说明）和《盈利预测报告》，其中业绩预测说明预计2014年确认收入3.42亿元，约占资产评估时所依据的中安消本部在手合同及意向合同总额约4.7亿元的70%，占中安消技术本部2014年度预测营业收入约5.3亿元的65%，占中安消技术2014年度预测营业收入约13.2亿元的26%。根据《框架协议》内容，中安消技术需要在框架协议内与黔西南州各县（市）人民政府、义龙新区管委会自行签订项目建设合同和还款协议，黔西南州政府积极推进上述双方签订合作合同。黔西南州政府出具的说明载明，该《框架协议》仅为合作框架协议，具体实施需通过公开招标程序确定承建单位。2014年4月至12月，黔西南州下辖9个县（市、区）中5个启动了“班班通”项目招标，中安消技术参与2个县项目投标且均未中标。其中，中安消技术在参与安龙县项目招标过程中，因涉嫌串通投标，于2014年11月13日被责令作出书面说明，该项目招标作暂停处理；后于2014年12月26日被安龙县财政局作出“罚告字（2014）第03号安龙县财政局行政处罚预先告知书”，拟对其处以192000元罚款，列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动。中安消技术相关项目负责人称，2014年4月、5月项目沟通过程中，中安消技术无法满足部分县政府所提要求，导致无法开展相关工作。中安消技术在实际未中标任何县（市、区）工程（样板工程除外），知悉《框架协议》仅为合作框架协议、难以继续履行，原提供的《盈利预测报告》不真实、不准确的情况下，未及时重新编制并提供《盈利预测报告》，导致评估报告关于“中安消技术评估值为28.59亿元，评估增值约为26.91亿元，增值率1597.19%”的评估结论严重失实，置入资产评估值严重虚增。中安科据此虚增评估值发行股份，严重损害了上市公司及其股东合法权益。（二）中安消技术“智慧石拐”项目不符合收入确认条件，虚增2013年度营业收入5000万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。2013年年底，中安消技术与包头市石拐区人民政府（以下简称石拐区政府）签订了《包头市石拐区“智慧石拐”一期项目合同书》（以下简称《合同书》)，第一期合同价款约为6763万元。2013年底，中安消技术仅依据当月《工程进度完工确认表》确认“智慧石拐”项目营业收入5000万元，同期结转成本2498.46万元。经查发现以下事实：一是中安消技术确认收入时未履行招标程序。中安消技术确认收入时点为2013年12月底，“智慧石拐”项目开始招标时间为2014年3月。二是确认收入的主要依据《工程进度完工确认表》的真实性存疑。该表仅有中安消技术和石拐区政府的签章，缺少监理单位的签章，且现有证据无法证明石拐区政府公章系经正常途径加盖。三是“智慧石拐”项目2013年底不具备施工条件。四是“智慧石拐”项目合同价款存在不确定性。2014年10月，“智慧石拐”项目确定的中标价约为5710万元，比《合同书》的约定价款少了1053万元。依据《企业会计准则第15号-建造合同》第十八条、第十九条，建造合同的结果能够可靠估计的，应当按照百分比法确认合同收入和合同费用。2013年12月底，“智慧石拐”项目尚未招标，相关合同总收入不能够可靠估计，中安消技术在不符合收入确认条件情况下按完工百分比法确认该项目收入，导致2013年度营业收入虚增5000万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。（三）中安消技术对以BT方式（建设-移交，BOT模式的变换形式）承接的工程项目收入未按公允价值计量，虚增2013年度营业收入515万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。中安消技术2013年对《曲阜市视频监控及数字化城管建设工程及采购合同书》《赤水市城市报警与监控系统代建合同》《凤冈县城市报警与监控系统代建合同》和《务川自治县城市报警与视频监控系统工程建设设备安装及服务代建合同》4个BT项目累计确认7155万元营业收入，同时确认7155万元长期应收款。根据《企业会计准则解释第2号》的规定，BOT业务建造期间的收入和费用会计处理适用《企业会计准则第15号-建造合同》，建造合同收入应当按照收取或应收对价的公允价值计量，确认收入的同时确认金融资产或无形资产。中安消技术对上述4个BT项目建造期间的收入确认未按公允价值计量，直接以合同金额的完工百分比确认收入和长期应收款项。经测算，2013年应收对价的公允价值应当为扣除利息费用后的余额，其与合同金额百分比之差的累计影响数为515万元，即2013年虚增营业收入515万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。综上，中安消技术作为涉案重大资产重组的有关方，将“班班通”项目计入盈利预测，但在该项目发生重大变化难以继续履行后，未及时重新提供《盈利预测报告》，导致其评估值严重虚增，并且虚增2013年营业收入5515万元。中安科据此披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载。证监会认为，收购方中恒汇志作为中安消技术的控股股东，在2014年12月27日公告《上海飞乐股份有限公司重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订稿）》前，知道或者应当知道中安消技术实际未中标任何县（市、区）工程（样板工程除外）、“班班通”项目难以实现预期目标、资产评估值严重虚增的情况下，仍在重大资产重组中利用中安消技术被严重虚增的资产评估值，获取了被收购公司中安科据此多支付的股份，严重损害了中安科及其股东的合法权益。中恒汇志的上述行为，构成《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第二百一十四条所述“收购人或者收购人的控股股东，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益”的情形。涂国身作为中恒汇志实际控制人、董事长，系本次重组的核心参与者和推动者，是上述行为直接负责的主管人员。据此，证监会认为，涂国身在中恒汇志违反证券法律法规行为中起主要作用，违法情节严重，根据原证券法第二百三十三条和《证券市场禁入规定》（2006年7月10日起施行，证监会令第33号）第三条第一项、第五条之规定，决定：对涂国身采取10年证券市场禁入措施，在禁入期间内，除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司董事、监事、高级管理人员职务外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司董事、监事、高级管理人员职务。一审法院经审理查明：2016年6月17日，证监会向中安消技术发送调查通知书，告知中安消技术对其进行调查。2017年7月11日，证监会向中恒汇志发送调查通知书，告知中恒汇志对其进行调查。同年9月6日，证监会向涂国身发送调查通知书，告知涂国身对其进行调查。期间，证监会分别对涂国身及杜伟、林军等相关人员进行询问，向涉案相关单位及人员调取合同、记账凭证、工程进度完工确认表、董事会决议、工程资料等证据材料。经调查，证监会于2018年1月12日针对涂国身作出行政处罚及市场禁入事先告知书，告知拟作出处罚决定的事实、理由、法律依据及其享有的权利以及具体内容。涂国身于同月15日收到该告知书后，要求陈述、申辩及听证。同年2月28日，证监会向涂国身作出听证通知书。同年3月27日，证监会召开听证会。涂国身及其代理人出席听证会并发表陈述申辩意见。2019年3月27日，证监会再次作出行政处罚及市场禁入事先告知书，就拟作出处罚决定的事实、理由、法律依据及享有的权利向涂国身予以告知。涂国身于同年4月1日签收后，再次提出陈述申辩，并要求举行听证会。同月19日，证监会作出听证通知书，拟于同年5月9日召开听证会。之后，涂国身撤回听证申请。在行政调查程序中，涂国身提出如下申辩意见：1.中安消技术将“班班通”项目计入2014年度《盈利预测报告》符合企业资产评估准则要求，评估程序合理，不存在未及时提供真实、准确信息，导致中安科披露的重大资产重组文件存在误导性陈述的情形。一是《盈利预测报告》的编制并非基于如《框架协议》的某一份合同，也并非将编制时的所有已签署和在履行的合同的金额简单加总，而是基于对中安消技术总体的经营状况、行业发展前景、管理层信息等因素作出的整体预测；二是“班班通项目发生重大变化难以继续履行”的情况发生于2014年年底，无证据证明评估报告出具时存在《框架协议》不能履行的情况，中安消技术在签署《框架协议》时既无法知晓，且要求重新编制盈利预测报告也没有事实和法律依据，以预测报告及评估报告出具后的事实反证盈利预测报告不真实、不准确，存在逻辑错误；三是2014年另行签署了3亿余元的业务合同，使得2014年度实现盈利的金额与预测的情况差距很小，不需要重新编制；四是评估机构系由中安科与中安消技术共同委托，主观上不具有虚增评估值的动机，评估方法、范围、结果合理。2.中安消技术不存在虚增2013年营业收入的行为。一是“智慧石拐”项目是先施工后补招投标手续，期间双方签订了《合同书》，且《工程进度完工确认表》上加盖的政府公章真实有效，项目开工时监理工程师尚未进场，监理单位未签章不能否定石拐区政府对工程进度的确认，中安消技术依据约定的价款按照施工进度确认收入，符合常规的财务处理要求；二是BT项目除合同金额外发生的增项在2013年底已经能确认收入，按照准则确认后，营业收入恰巧与合同金额相近，不存在虚增营业收入，且所认定的虚增营业收入515万元仅占经审计营业收入8.12亿元的0.63%，根据会计处理的重要性原则，此种会计处理并不违反会计准则的规定和要求。3.中恒汇志未损害股东权益。中恒汇志已与中安科签署了《关于拟置入资产实际净利润与净利润预测数差额的补偿协议》及补充协议，对未能实现预测的情形约定了补偿措施，能有效保护上市公司及其股东合法权益。4.立案调查时已超过2年行政处罚期限。中安科公告披露重组文件的日期为2014年6月11日，相关重组文件于2014年8月提交，本案立案调查时间为2016年12月22日，已超过法定的2年行政处罚追责期限。综上，涂国身请求免予处罚。证监会经复核认为：1.根据以下在案证据，能够综合认定中安消技术系以《框架协议》作为盈利预测的主要依据之一，评估机构以包括《框架协议》在内的在手合同作出评估报告：一是中安消技术《盈利预测报告》“编制基础及基本假设”写明，除了宏观因素外，该盈利预测的基本假设还包括本公司已签定的主要合同可以正常履行，所洽谈主要项目能正常实施，这直接证明《盈利预测报告》在编制的过程中将在手合同作为考虑因素；二是中安消技术《盈利预测报告》的“编制说明”载明，营业收入系根据该公司2013年度的实现销售收入以及已签订的工程合同、中标通知书、框架合同和意向书、施工计划、销售及生产计划等为基础进行合理预测，且中安消技术《盈利预测报告》中的营业收入预测数值与在手合同的预期收入金额相近；三是《盈利预测报告》所载的2014年度营业收入预测数与资产评估说明中2014年度营业收入预测值一致，均为13.2亿余元，且评估底稿收集了大量的在手合同。中安消技术预测“班班通”项目2014年度收入占资产评估时所依据的中安消本部在手合同及意向合同总额约70%，占中安消技术2014年度预测营业收入约26%。因此，“班班通”项目对未来收益预测及资产评估值的实现具有重大影响，信息披露义务人及相关各方的信息披露义务并非在出具《盈利预测报告》或《评估报告》后便终止，反之，中安消技术应当持续性地关注并及时提供该项目的进展情况，中安科应当及时披露，为投资者作出正确决策提供真实、准确、完整的信息，否则需因项目不能履行导致原出具、披露的信息存在误导性陈述的情形承担法律责任。当事人以签署《框架协议》或出具《评估报告》时无法知晓《框架协议》不能履行作为其承担信息披露义务的免责理由不能成立，不予采纳。当事人另行签署的业务合同、评估机构的主观动机与本案认定无关，“班班通”项目对资产评估值实现的重大性影响足以说明评估值严重虚增、披露的重大资产重组文件存在重大误导性陈述的违法事实，对上述申辩意见不予考虑。2.现有证据足以认定中安消技术存在虚增2013年营业收入行为。一是在“智慧石拐”项目中，综合该项目违反政府工程招投标程序前置的法律规定、《工程完工进度确认表》上政府公章真实性存疑且缺少监理单位的盖章、缺乏能够证明该项目已经施工并符合收入确认标准的相应采购合同及施工费用、设备成本列支等证据，能够认定“智慧石拐”项目确认营业收入违反准则规定。二是根据审计底稿、相关人员询问笔录等现有证据，能够认定中安消技术2013年BT项目虚增营业收入515万元。对于当事人辩称合同外发生增补事项，现无证据证明该增补事项在2013年底符合收入确认条件，且该增补事项与证监会认定中安消技术未按照会计准则的要求以公允价值计量BT项目营业收入的违法事实无必然联系。对于当事人辩称的虚增营业收入515万元未达到重要性水平，证监会认为，将该错报金额占经审计的全年营业收入比例作为统计口径不具有合理性，该项虚增营业收入515万元约占BT项目经审计确认营业收入7155万元的7%，已达到重要性水平。综上，对此项申辩意见不予采纳。3.中恒汇志作为中安消技术的控股股东，利用上市公司收购，以虚增后的中安消技术资产评估值置换中安科的股份，导致中安科及其股东的所有者权益的实际价值低于账面价值，中安科及其股东的合法权益已受到实际损害。利润补偿系对中安消技术资产实际净利润与净利润预测数差额的补偿，无法改变中安科及其股东的合法权益已受到损害的事实，也无法补偿巨大的虚增评估差额。因此，对此项申辩意见不予采纳。4.证监会不晚于2016年1月14日发现中安科涉嫌财务造假行为的线索并提出立案调查建议。中安科与中安消技术的重大资产重组的核准日为2014年12月24日。据此，2014年12月24日为违法行为终了日，违法线索发现日不晚于2016年1月14日，中恒汇志的违法行为系在二年内被发现，未超过法律规定的行政处罚追责期限。综上，证监会未采纳涂国身提出的申辩意见。基于上述认定，证监会于2019年5月27日作出被诉决定，并于同月30日向涂国身送达。涂国身不服，诉至一审法院。另，对被诉决定中记载的中安消技术与中安科重大资产重组、中安消技术及中安科信息披露等相关事实，一审法院经审查予以确认。一审法院认为：根据原证券法第一百七十九条第一款第七项、第二百三十三条之规定，证监会对于证券市场违法违规行为具有查处并采取证券市场禁入措施的法定职权。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、中安消技术是否存在未及时提供真实、准确信息，导致重组置入资产评估值严重虚增的违法事实？二、在中安消技术2013年度营业收入中，“智慧石拐”项目收入5000万元是否符合确认收入的条件？三、中安消技术对涉案BT项目未按公允价值计量而确认收入，是否构成虚增2013年度营业收入515万元？四、被诉决定的法律适用是否正确、幅度是否适当？五、被诉决定的作出程序是否合法？一、关于争议焦点一一审法院认为，本案争议焦点涉及两个层次的问题：1.“班班通”项目收入对于资产评估值有何影响？如果剥离该项目收入，是否会导致资产评估值大幅缩减？2.就本案情形而言，至2014年12月27日中安科公告《上海飞乐股份有限公司重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订稿）》，“班班通”项目是否发生重大变化出现难以履行的情况？关于第一个问题，涂国身认为，即便不计入“班班通”项目收入，资产评估结果也不会因此受到重大影响。而且后续的事实证明，中安消技术在2014年度基本实现了收入预期。此外，证监会对于虚增数额的说法前后不一致，在禁入决定中未能确定具体数额，仅用严重虚增这一模糊表述，属于认定事实不清。证监会则认为“班班通”项目被计入2014年度《盈利预测报告》，该项目《框架协议》被纳入“收入预测合理性分析”的考量因素，是中安消技术盈利预测的主要依据，对评估结论具有重大影响。在该项目发生重大变化难以继续履行的情况下，基于此作出的评估值必然严重虚增。是否有准确的虚增评估数值，并不影响最终的结论。对此，一审法院认为，“班班通”项目对于资产评估结果的影响需要结合评估机构采用的具体评估方法以及该项目在评估过程中发挥的具体作用综合认定。从评估报告及评估说明的记载看，评估机构最终采用了收益法的评估结论，而营业收入预测是收益预测的核心项目，对预测结果具有决定性影响。就本案而言，评估机构最终确定的中安消技术2014年预测营业收入为132174.90万元，其中中安消技术本部的2014年预测营业收入为53033.24万元，占比最高且比例大。关于中安消技术本部的预测营业收入，评估说明中记载：“……根据被评估单位截至评估报告撰写日已签订的合同综合分析，确定2014年被评估单位安防系统集成项目收入较历史年度增长情况将处于较高的水平。2013年公司安防系统集成项目收入较2012年增长158%，根据企业介绍同时分析公司在手合同及意向合同，此次评估中预测2014年安防系统集成收入为51033.24万元，2014年安防工程收入增长率为91%......”在之后的“收入预测合理性分析”中，评估机构进一步分析了截至评估报告撰写日中安消技术已签订合同的确定收入，具体为81719.45万元，加上2014年生产性企业的销售收入后为106525.45万元。评估机构将上述确认营业收入与预测营业收入进行对比后指出：“2014年预测收入中，基本可确认的收入约为106525.45万元，占预测总收入比例为81%，未包括企业正在跟进的项目、未来可能新增合同部分以及零星合同收入等，根据已确认部分收入占预测收入比例已达到73%，本次评估认为2014年收入预测总体比较合理。”通过上述评估过程可知，中安消技术签订的在手合同和意向合同是此次评估的重要依据，不仅是初步预测营业收入的依据，而且还是分析营业收入预测结果合理性的依据。如前所述，“班班通”项目《框架协议》金额达4.5亿元，其中有3.42亿元计入2014年预测营业收入，占中安消技术2014年度预测营业收入的26%，如果将其剥离，则评估机构初步预测营业收入的基础就会发生重大变化，在之后的合理性分析环节，也会缺乏足够量的可确认收入来印证预测收入的合理性。在预测收入和可确认收入之间存在巨大差异的情形下，预测营业收入的合理性也会存疑。因此，“班班通”项目收入会直接影响到中安消技术2014年的预测营业收入，并持续影响后续年度的预测营业收入，进而对整体资产评估结果产生重大影响。如果剥离该项目收入，会导致资产评估值大幅缩减。涂国身关于盈利预测并非合同收入的简单相加，单个合同无法实现不能证明盈利预测合理性分析错误以及《框架协议》不能履行系客观因素导致等主张，均不能合理说明作为盈利预测报告重要考量因素的合同发生重大变化情形下，评估值不会因此受到严重影响的原因，一审法院不予支持。关于第二个问题。首先，从现有的证据来看，“班班通”项目收入存在巨大的不确定性。《框架协议》仅是双方意向的初步表示，并不能直接履行，双方的权利义务需要签订具体合同予以确定。《框架协议》的具体实施需通过公开招标程序确定承建单位。故该项目收入于《盈利预测报告》出具时便具有极大的不确定性。其次，从证监会对中安消技术相关项目负责人的调查可知，2014年4月、5月项目沟通过程中，中安消技术因无法满足部分县政府所提要求，导致相关工作无法开展，项目难以继续履行。再次，从“班班通”项目后续的实施情况来看，中安消技术未能中标《框架协议》所约定的项目（样板工程除外）并获得相应的合同收入。该情况也能进一步佐证“班班通”项目出现重大变化难以履行的事实。涂国身主张“班班通”项目仍在顺利推进，不存在中安消技术无法参加各市县招投标的情况缺乏事实根据，一审法院不予支持。综上，“班班通”项目收入对中安消技术未来盈利预测及资产评估值的实现具有重大影响，如果剥离该项目收入，则会导致资产评估值大幅缩减。至2014年12月27日中安科公告涉案重大资产重组获得核准前，“班班通”项目已经出现重大变化且难以继续履行的情况。中恒汇志作为中安消技术的控股股东，涂国身作为中恒汇志的实际控制人、董事长，对此应当明知，其未持续关注项目变化，亦未根据变化情况及时向中安科提供真实、准确的信息，导致中安科公告的置入资产评估值严重虚增。证监会对此认定具有事实根据，能够作出合理解释。虽然被诉决定最终未确定精确的虚增数值，但这并不影响资产评估值严重虚增这一事实的认定。涂国身对此提出的异议缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于争议焦点二根据查明的事实可知，截至2013年底，中安消技术“智慧石拐”项目并不具备按完工百分比法确认项目收入的条件，具体理由在于：一是项目实施情况违背法定程序和常识，一般情况下，要先履行招标程序，中标后才能签订合同，进行施工。“智慧石拐”项目开始招标时间为2014年3月，而中安消技术确认收入时点为2013年12月底，明显早于招标开始时间。二是确认收入的主要依据《工程进度完工确认表》的真实性存疑。该表中仅有中安消技术和石拐区政府的签章，而“监理单位”一栏为空白，没有监理单位的签章，且现有证据无法证明石拐区政府公章系经正常途径加盖，中安消技术未能提供证据或政府的说明来解释上述疑点。三是从当时的实际情况来看，“智慧石拐”项目2013年底不具备施工条件。对此，证监会也调查了中安消技术的工作人员以及招标单位，相关的笔录能够证明截至2013年底，“智慧石拐”项目并未完成相应的进度。四是考虑到该项目属于工程项目，工期较长，可以按照工程进度确认收入，但需要符合相应的会计准则要求。《企业会计准则第15号-建造合同》第十八条规定：“在资产负债表日，建造合同的结果能够可靠估计的，应当根据完工百分比法确认合同收入和合同费用。完工百分比法，是指根据合同完工进度确认收入与费用的方法。”第十九条规定：“固定造价合同的结果能够可靠估计，是指同时满足下列条件：（一）合同总收入能够可靠地计量；（二）与合同相关的经济利益很可能流入企业；（三）实际发生的合同成本能够清楚地区分和可靠地计量；（四）合同完工进度和为完成合同尚需发生的成本能够可靠地确定。”本案中，“智慧石拐”项目于2014年10月确定的中标价约为5710万元，比合同约定价款少1053万元。也就是说，确认合同收入时采用的合同金额与之后确定的中标金额之间存在巨大差异，在确认合同收入当时，“智慧石拐”项目合同价款尚存在极大的不确定性，不符合确认条件。综上，截至2013年12月底，“智慧石拐”项目尚未招标，相关合同总收入不能可靠计量，完工进度存疑，且事后证明该合同收入大幅减少。即便中安消技术提前实施了部分工程，但因该项目在2013年底并不符合按照完工百分比法确认收入的条件，证监会整体上认定“智慧石拐”项目虚增2013年度收入5000万元具有事实根据。涂国身提出的相关异议主张不能说明“智慧石拐”项目具备按完工百分比法确认收入的条件，一审法院不予支持。三、关于争议焦点三参照《企业会计准则解释第2号》的规定，BOT业务建造期间的收入和费用会计处理适用《企业会计准则第15号-建造合同》，建造合同收入应当按照收取或应收对价的公允价值计量，确认收入的同时确认金融资产或无形资产。中安消技术对上述涉案4个BT（BOT模式的变换形式）项目建造期间的收入确认未按公允价值计量，直接以合同金额的完工百分比确认收入和长期应收款项。经测算，2013年应收对价的公允价值应当为扣除利息费用后的余额，其与合同金额百分比之差的累计影响数为515万元，即2013年虚增营业收入515万元。证监会对此作出的认定具有事实根据和法律依据，一审法院依法予以确认。涂国身主张BT模式不同于BOT，现行法律并没有规定BT业务须按照公允价值计量，涉案项目按公允价值计量亦不符合重要性原则。对此，一审法院认为，以完工百分比法确认收入的前提是按照会计处理要求计量项目收入。证监会对于建造中的涉案BT项目收入，参照BOT业务会计处理要求以公允价值计量，符合监管实践及会计处理要求。证监会据此以公允价值法测算出中安消技术虚增2013年营业收入515万元，并无明显不当之处。一审法院对涂国身就此提出的异议主张不予支持。四、关于争议焦点四原证券法第二百三十三条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。《证券市场禁入规定》第五条规定，违反法律、行政法规或者证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施。根据前述焦点问题的分析，中安消技术作为涉案重大资产重组的有关方，将“班班通”项目计入盈利预测，但在该项目发生重大变化难以继续履行后，未及时重新提供《盈利预测报告》，导致其评估值严重虚增，并且虚增2013年营业收入5515万元的违法事实足以认定。中恒汇志作为中安消技术的控股股东，涂国身作为中恒汇志的实际控制人、董事长，对于上述事实应当明知。在知道或者应当知道相关重大项目、合同不能实际推进履行、盈利预测及资产评估的重要考量因素发生重大变更的情况下，涂国身未及时通知相关方，反而利用被严重虚增的评估值，获取了中安科为此多支付的股份。该行为导致中安科及其股东的所有者权益实际价值低于账面价值，实际损害了中安科及其股东的合法权益。中恒汇志的行为构成原证券法第二百一十四条所述“利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益”的情形。涂国身作为中恒汇志的实际控制人、董事长，实际参与决策并推动涉案资产重组，应当承担直接负责的主管人员责任。证监会根据违法事实、性质、情节与社会危害程度，对涂国身作出被诉决定，法律适用正确，幅度适当。涂国身有关证监会对其采取的市场禁入措施过重等主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。五、关于争议焦点五证监会在行政程序中，依法向涂国身告知了相关的违法事实、法律依据和拟作出的禁入决定内容，并举行听证会。在听取涂国身的陈述申辩，并对陈述申辩意见进行复核后作出被诉决定，程序合法。关于证监会是否尽到调查义务的问题。经查阅在案证据，证监会不仅对项目具体承办人员进行了调查询问，还询问了涉案相关人员，调取了项目所在地方政府的文件、情况说明、相关合同、发票、记账凭证、验收资料、审计底稿、样本工程资料、中安消技术出具的情况说明等。证监会经调查，依据调查材料作出综合判断和认定，已经尽到调查职责。关于证监会两次事先告知存在虚增评估值数额认定不一致的问题。首先，证监会在第一次作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》后，召开听证会，出示了证据、依据，说明了评估值虚增的计算情况，听取了当事人的陈述申辩意见，进而调整了关于评估值虚增的认定，并再次作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》及《听证通知书》，程序符合法律规定。其次，关于首次事先告知书未告知虚增评估数额的具体计算方法问题。从保护当事人陈述申辩权的角度看，行政机关对于拟作出的市场禁入决定的主要事实、适用法律等应当进行充分告知。就本案而言，证监会在听证会上就评估值虚增认定的计算方法进行了说明。被诉决定最终并未依据第一次事先告知的虚增评估值的具体数额作出，而是在接受涂国身申辩意见后进行调整，从定性的角度对“严重虚增”进行认定，故证监会的做法并不影响涂国身陈述申辩权的行使，并无明显不当之处。关于行政机关负责人集体讨论程序问题。考虑到《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的行政机关负责人集体讨论程序适用的前提，是案件属于“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”情形。案件是否需要进行负责人集体讨论程序，属于行政机关自由裁量范围。就本案而言，证监会的行政程序并不违反上述规定。至于涂国身有关证监会存在选择性执法的问题。因该主张与本案被诉决定的合法性审查无关，一审法院不予评述。涂国身其他关于证监会程序违法的主张，经审查，均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。涂国身不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.证监会在行政处罚过程中始终未能确定及告知涂国身精确的评估值虚增数值即作出被诉决定系程序违法，严重侵害了涂国身的陈述申辩权。一审法院不仅错误认定了证监会在听证会上已就评估值虚增认定的计算方法进行了说明，而且低估了未确定精确的虚增数值对被诉决定的合法性影响。2.一审判决混淆了证监会在行政处罚中是否进行负责人集体讨论程序的自由裁量范围与证监会在行政诉讼中是否应承担该举证责任的自由裁量范围。证监会未提供证据证明其进行了《中华人民共和国行政处罚法》规定的负责人集体讨论程序，一审判决依据证据规则应认定证监会没有集体讨论，被诉决定没有经过法定程序，证监会系程序违法。3.一审判决关于“班班通”项目的相关认定与事实不符，存在明显错误。4.一审判决关于“智慧石拐”项目不符合收入确认条件，由此认定中安消技术虚增2013年度营业收入5000万元的观点不能成立。5.一审判决关于BT项目应参照BOT业务会计处理要求以公允价值计量，因此中安消技术虚增2013年度营业收入515万元的认定错误。6.一审判决对涂国身在本案中的责任认定不正确。综上，请求本院：1.判决撤销一审法院作出的（2020）京01行初3号行政判决书；2.改判撤销证监会被诉决定。证监会答辩称：中安消技术、中安科信息披露违法的事实清楚、证据确凿；涂国身应对损害中安科及其股东的合法权益的违法行为承担责任；证监会依法履行监管职责，调查、听证、处罚程序正当。综上，被诉决定认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法，请求驳回涂国身诉讼请求。一审期间各方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。本案二审期间，涂国身向本院提交《证人出庭申请书》《专业人员出庭申请书》，申请有关人员出庭。本案经审查认为，上述申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于证人和专业人员出庭的规定，故本院不予接纳。涂国身另向本院提交《调取证据申请书》，申请调取本案一审过程中，证监会在2020年6月11日向一审法院提交的光盘中的内容，作为新证据证明证监会作出被诉决定主要事实不清、证据不足。证监会在本案二审开庭时向本院及涂国身提供了上述内容材料。经查，本院认为上述内容为对在案已有证据的解释说明，不能单独构成证据，故本院对该内容不作为证据接纳。根据本案在案的有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：原证券法第七条第一款规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。根据该法第一百七十九条第一款第七项的规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中，依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。该法第二百一十四条规定，收购人或者收购人的控股股东，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益的，责令改正，给予警告；情节严重的，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。给被收购公司及其股东造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。第二百三十三条第一款规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。根据前引规定，证监会具有对收购人或者收购人的控股股东，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益的行为进行调查，并根据调查情况作出认定，依法对有关责任人员作出证券市场禁入处罚的职责。原证券法第三条规定，证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。根据《重组办法》第十一条第一款第一项、第三项的规定，购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上及购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币的，构成重大资产重组。根据该办法第二十一条第二款的规定，重组的重大资产重组报告书、独立财务顾问报告、法律意见书以及重组涉及的审计报告、资产评估报告和经审核的盈利预测报告至迟应当与召开股东大会的通知同时公告。该办法第二十二条第三项规定，上市公司股东大会就重大资产重组作出的决议，包括定价方式或者定价依据。本案中，中安消技术与中安科的相关交易，属于重大资产重组行为，暨上市公司收购行为。根据前引规定要求，在收购过程中，对包括盈利预测报告在内的有关信息应予以公告。而公告的内容，应当符合信息披露的公开原则的要求，即公告信息内容必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。即投资者的知情权应得到有效保证，以使其在能够充分了解收购行为所涉及相关内容的真实的情况下，自行作出真实投资判断。而若在此过程中，相应的公告内容不符合公开原则的要求，使投资者对收购行为所涉及的有关真实情况不能够充分了解，致使其知情权无法获得保证，即构成了对投资者权益的侵害。本案中，2014年度《盈利预测报告》第3页“基本假设”部分载明“本盈利预测报告基于以下重要假设……6.本公司已签订的主要合同可以正常履行，所洽谈主要项目能正常实施；公司资金来源充足，不存在因资金问题而使各项重大项目的实施存在困难……”。“班班通”项目系该报告的重要假设前提之一，其能否正常履行，与预测报告的结论密切相关。而根据在案证据，尤其是结合“班班通”项目《框架协议》的性质和证监会的调查情况，可以认定“班班通”项目出现重大变化难以履行的事实。而该事实既属于对中安消技术未来盈利预测及资产评估值的实现具有重大影响的事实，亦属于在公司收购中应予公开的信息。故，证监会在被诉决定中根据调查情况认定中安消技术在实际未中标任何县（市、区）工程（样板工程除外），知悉《框架协议》仅为合作框架协议、难以继续履行，原提供的《盈利预测报告》不真实、不准确的情况下，未及时重新编制并提供《盈利预测报告》，导致评估报告关于“中安消技术评估值为28.59亿元，评估增值约为26.91亿元，增值率1597.19%”的评估结论严重失实，置入资产评估值严重虚增；中安科虚增评估值发行股份，严重损害了上市公司及其股东合法权益，并无不当。涂国身提出的“班班通”项目的不确定性和项目收入未能实现不会对盈利预测和评估结论造成影响的主张，不能成立。关于“智慧石拐”项目是否符合收入确认条件的问题。本案中，根据审理查明的事实，可以认定中安消技术按完工百分比确认“智慧石拐”项目收入的时间明显早于招标时间，且当时并不具备施工条件，《工程进度完工确认表》真实性存疑，相关合同总收入不能够可靠估计。故，中安消技术在不符合收入确认条件情况下按完工百分比法确认该项目收入，导致2013年度营业收入虚增5000万元，财务报告存在虚假记载。关于涉案BT项目建造期间的收入确认未按公允价值计量的问题。《企业会计准则解释第2号》规定，BOT业务建造期间的收入和费用会计处理适用《企业会计准则第15号-建造合同》，建造合同收入应当按照收取或应收对价的公允价值计量，确认收入的同时确认金融资产或无形资产。作为BOT项目的变换形式，BT项目建造期间的收入确认亦应适用前述规定。因此，被诉决定认定中安消技术对以BT（建设-移交，BOT模式的变换形式）方式承接的工程项目收入未按公允价值计量，虚增2013年度营业收入515万元，事实清楚，依据充分。据此，被诉决定认定中安消技术披露的重大资产重组文件虚增2013年营业收入5515万元，存在误导性陈述、虚假记载并无不当。关于涂国身在本案中责任认定的问题。原证券法第二百三十三条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。本案中，涂国身作为中恒汇志实际控制人、董事长，系案涉重大资产重组行为的核心参与者和推动者，被诉决定认定其为前述违法行为的责任人员，并据此作出对涂国身采取10年证券市场禁入措施的决定并无不当。关于被诉决定作出程序及其他方面的合法性问题，本院同意一审法院的认定意见，不予赘述。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，幅度适当，一审法院据此判决驳回涂国身的诉讼请求正确，本院应予维持。涂国身的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人涂国身负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马宏玉审 判 员 贾宇军审 判 员 支小龙二〇二一年二月四日法官助理 徐博文书 记 员 张路遥