湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘07民终16号 上诉人（原审被告）：汤宙鹏，男，1977年2月27日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：肖大喜，湖南城头山律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈猛，男，1977年8月20日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：杨其炎，湖南宏声律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 原审被告：朱明英，女，1979年10月26日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：汤宙鹏，男，1977年2月27日出生，汉族，住湖南省澧县，系朱明英丈夫，代理权限为特别授权代理。 上诉人汤宙鹏因与被上诉人陈猛、原审被告朱明英民间借贷纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2020）湘0723民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年1月11日组织双方当事人进行了询问，上诉人汤宙鹏及其委托诉讼代理人肖大喜、被上诉人陈猛及其委托诉讼代理人杨其炎到庭参加询问；于2021年2月1日组织双方当事人进行调解，上诉人汤宙鹏并作为原审被告朱明英的特别授权委托诉讼代理人、被上诉人陈猛及其委托诉讼代理人杨其炎到庭参加调解，现已审理终结。 汤宙鹏上诉请求：1、撤销原判决；2、请求驳回陈猛的诉讼请求或发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。理由为：陈猛系以民间借贷案由提起诉讼，但未能举证证明其支付了案涉借款；原审将本案案由确定为合伙纠纷，但并无证据证明各方成立了合伙关系，且以合伙纠纷审理遗漏了必要共同诉讼参与人易某，程序违法。 陈猛辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，陈猛在原审中已提交了充分的证据证明案涉借款已实际发生，原审确定本案案由为合伙协议纠纷确有不当，本案应为民间借贷纠纷，但原判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈猛一审诉讼请求：1、请求判决被告汤宙鹏、朱明英立即偿还原告借款本金500000元及相应利息（从2017年4月27日起按月息2%计算利息至还本付息完毕止）；2、由被告承担本案诉讼费、保全费、执行费、差旅费、评估费、鉴定费、拍卖费等实现债权的费用。 原审认定，汤宙鹏与朱明英系夫妻关系。汤宙鹏于2013年承包澧县城头山旅游公路第三合同段项目期间，因资金短缺，汤宙鹏口头邀约同在项目部担任项目总工的陈猛、现场负责人的易某三人合伙投资施工大坪分干渠公路盖板涵改造工程，并就该单项工程利润进行分红。2013年11月至2014年4月，陈猛陆续支付汤宙鹏现金307000元、支付易某962000元用于工地开支、支付碎石土款26555元和油脂厂电费923元及项目部借陈猛现金19000元，合计投资449678元。2016年6月前，汤宙鹏陆续偿还了陈猛部分投资款，至2016年6月17日，尚欠陈猛264000元，因审计结果未出来三方未就分红比例进行协商。2017年1月，汤宙鹏又支付了陈猛20000元。审计结果出来后，经协商，汤宙鹏应支付陈猛分红款256000元，易某分红款250000元。后因汤宙鹏在贵州的工地需资金周转，就和陈猛协商将剩余244000元投资款及256000元分红款一并借走，并于2017年4月27日向陈猛出具500000元借条及借款情况说明各1份，借条载明：“今借到本人汤宙鹏借陈猛伍拾万元整（￥500000元）（为结算余款2017年8月份开始分期偿还，2017年年底付清）（如年底未还清，按月息2分支付利息）借款人：汤宙鹏2017.4.27号”。到期后，汤宙鹏未按约偿还，仅于2019年2月2日偿还了陈猛50000元，陈猛经催讨未果，以致成讼。 另查明，中标方邵阳市宝庆公路桥梁有限公司于2013年11月至2014年1月先后支付了湖南通达交通发展有限公司3800000元，自2015年2月起至2019年2月1日先后将14500000元工程款打入汤宙鹏及其妻子朱明英账户。 原审认为：本案系陈猛、易某、汤宙鹏对合伙事务结算后引发的债权债务纠纷，故本案案由应为合伙协议纠纷。关于陈猛要求汤宙鹏偿还500000元的诉讼请求。虽然陈猛未提交合伙协议，但其提交的借款说明、借条及通话录音相互印证，结合汤宙鹏于2019年2月2日偿还陈猛50000元的事实来看，能够证明陈猛、易某及汤宙鹏间口头合伙协议存在的事实。经结算，汤宙鹏应支付陈猛投资款244000元及分红款256000元，并承诺2017年年底还清，汤宙鹏应按约支付上述款项，因此，对陈猛要求汤宙鹏支付500000元的诉讼请求，予以支持。关于逾期利息，双方约定如未按时还清，则按月利率2%支付逾期付款利息，应视为双方对逾期付款违约金的约定，符合法律规定，依法应予准许。因此，汤宙鹏应自2018年1月1日起按年利率24%支付逾期付款利息损失（减去汤宙鹏2019年2月已支付的50000元）。关于陈猛提出的朱明英亦应承担偿还责任的诉讼请求，因朱明英不是合伙当事人，不应承担偿还责任，故对陈猛的该诉讼请求，不予支持。对汤宙鹏提出的案涉工程系通达公司施工，汤宙鹏系履行项目负责人职务，陈猛起诉汤宙鹏偿还借款主体不当的抗辩主张。首先，汤宙鹏系以个人名义向陈猛出具的借条、借款说明，也是以个人名义偿还了陈猛50000元；其次，在陈猛提交的通话录音中，双方仅是对分红比例进行磋商，汤宙鹏并未提出施工行为系公司行为等主张；再次，根据该院查明的事实来看，中标方邵阳宝庆公司于2013年至2014年支付通达公司工程款3800000元，2015年至2019年转账支付汤宙鹏工程款14500000元，如该工程确系湖南通达交通发展有限公司承包，中标方理应将14500000元工程款也一并转入湖南通达交通发展有限公司账户而非汤宙鹏及朱明英账户，且汤宙鹏未提供证据证明其接收工程款系受通达公司与邵阳宝庆公司委托，因此对该抗辩主张，不予采纳。关于汤宙鹏提出的分红款属于通达公司内部行为及陈猛追讨分红款属于犯罪行为的抗辩主张，缺乏事实及法律依据，不予采纳。关于汤宙鹏主张其受陈猛、易某胁迫才出具的借条的抗辩意见，首先、汤宙鹏未能提供充分的证据证明陈猛有胁迫行为；其次，如果汤宙鹏认为在出具借条时存在受陈猛胁迫这一可撤销事由，也应在出具借条之日起1年内以诉讼或仲裁的方式行使撤销权，在经人民法院判决或仲裁机构裁决撤销前，该借条对双方具有约束力。因此，对该抗辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：汤宙鹏于本判决生效后十日内支付陈猛人民币500000元，并按年利率24%的标准支付自2018年1月1日起至实际清偿完毕之日止的逾期付款违约金（应减去汤宙鹏已偿还的50000元）。 本院二审查明的事实与一审基本一致。双方当事人均认可本案案由应为民间借贷纠纷，而非合伙协议纠纷。经本院主持调解，各方均同意朱明英不承担偿还案涉借款的责任，且不需本院另行制作民事调解书。 本院认为，本案争议焦点是：本案案由是什么？案涉借款是否发生？原审未追加第三人参与诉讼程序是否合法？1、关于本案案由，原审认定为合伙纠纷是否正确。陈猛在一审的诉讼请求是请求判令被告立即偿还原告借款本金500000元及相应利息，理由是被告因承包工程需要向原告借款244000元，后又因贵州工程需要借原告分红款265000元，共计500000元，并出具欠条，请求判如所请。陈猛提交的证据材料是汤宙鹏2017年4月27日出具的50万元的欠条及《借款情况说明》，拟证明借款50万元的形成过程，该《借款情况说明》上有见证人易某签名，易某予以认可；另提交了与汤宙鹏电话通话录音记录佐证以上证据证明的事实，汤宙鹏对该电话录音内容的真实性不持异议。根据陈猛的诉讼请求及本案事实，本案案由应为民间借贷纠纷，只是借贷的钱款来源于合伙结算，即与合伙有关联，但并不是合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议而产生的权利义务纠纷，且双方当事人在二审中均认可本案案由应为民间借贷纠纷，因此，原审认定案由为合伙协议纠纷不当，应予纠正。 2、本案借款事实是否发生。根据陈猛在原审中提交的《借款情况说明》及欠条，能证明欠条所载借款的来源及组成，虽然没有直接给付借款款项的证据，但上述证据能证明借款事实已实际发生。上诉人辩称上述书证系受胁迫而出具，且关于分红的承诺是代表公司作出，并非其本人的认可，但并未提交相关证据予以佐证，原审法官虽向通达公司董事长汤世平做了调查取证，但因汤世平系汤宙鹏的亲叔叔，与其有利害关系，且为孤证，不足以证明汤宙鹏的主张，原审中双方当事人提供的银行转账明细也不能佐证汤宙鹏的主张，案涉工程的大部分工程款直接打入汤宙鹏夫妇账户，而并未进入通达公司账户，因此其上诉理由不能成立。 3、原审审理程序是否合法，应否追加案外人易某作为必要共同诉讼参与人参与诉讼。本案为民间借贷纠纷，只需借贷双方主体参与诉讼，并不涉及案外人，即并不需要案外人参与诉讼查明事实或承担责任，因此，原审诉讼程序并无违法的情形，上诉人的该上诉理由不能成立。 4、原审原告所列被告为汤宙鹏和朱明英，诉讼请求系要求两被告共同偿还欠款，原审认定本案系合伙协议纠纷，而朱明英非合伙当事人，因此不承担相应法律责任，但在判决主文中遗漏了驳回原审原告对朱明英的诉讼请求的判项，属于漏判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定，原审遗漏诉讼请求的，应组织各方当事人进行调解，调解不成的应发回重审。且依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审法院应围绕上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，上诉人对该实体处理结果无异议，也未提出上诉请求，二审可不予审查。依照上述规定，本院组织双方当事人对原审该实体处理结果，即朱明英不承担偿还责任的结果进行了调解，双方当事人均表示无异议，并同意法院不另行出具民事调解书，而上诉人在上诉状中对该项事实及判决结果也未提起上诉，据此，原审判决虽然在案由确定及判决主文方面存在瑕疵，但因实体处理结果正确，可以维持。 综上，上诉人的各项上诉理由均不能成立。原判决虽然确定案由为合伙协议纠纷不当，但处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人汤宙鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘祖军 审判员  欧贤刚 审判员  郭 洪 二〇二一年二月七日 书记员  唐晓宁 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。