重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4815号上诉人（原审原告）姚代桥，男，1965年11月28日出生，汉族。委托代理人姚能江，重庆智敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆乾生钢结构有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇民乐村七社，组织机构代码66359549-8。法定代表人花治年，总经理。上诉人姚代桥与被上诉人重庆乾生钢结构有限公司（下称乾生公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2972号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，2013年7月5日，被告姚代桥因系刘松介绍到重庆盛博尔商贸有限公司绿优鲜万盛大道店从事钢筋工工作，口头约定了工资由刘松发放，为200元/天，第二天上午八点工作等内容。2013年7月6日上午，被告在绿优鲜万盛大道店工地上受伤，伤后被送往重庆南桐矿业有限责任公司总医院住院治疗，经诊断为：右足第一跖骨基底部粉碎性骨折等。被告受伤后未在原告公司工作。被告与原告未签订书面劳动合同，亦未为原告购买工伤保险。2014年12月22日，重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出渝万盛经开劳人仲字（2014）第245号仲裁裁决书，裁决：“确认姚代桥与重庆盛博尔商贸有限公司于2013年7月6日至今具有劳动关系。”重庆盛博尔商贸有限公司不服该裁决，遂向法院起诉，并举示了《工程承包合同》，证明该工程系原告乾生公司承包。后经调解，双方于2015年1月29日达成一致意见，法院作出（2015）綦法民初字第00701号民事调解书，调解内容为：“重庆盛博尔商贸有限公司与姚代桥于2013年7月6日至今不存在劳动关系。”2015年11月10日，被告向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告于2013年7月6日至今具有劳动关系，该委于2016年1月20日作出裁决：“确认姚代桥与乾生公司于2013年7月6日至今具有劳动关系。”原告于2016年3月23日收到该仲裁裁决书，于法定期限内向法院提起诉讼。另查明，原告公司经营范围为：生产、加工、销售建筑材料、金属材料，主要以生产钢梁为主。原审原告乾生公司诉称，2013年7月6日，被告到重庆盛博尔商贸有限公司绿优鲜万盛大道店从事钢筋工工作，当日上午8时，被告在工地上班时受伤。被告于2015年11月5日向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告于2013年7月6日至今具有劳动关系。被告提交了重庆盛博尔商贸有限公司与原告签订的《工程承包合同》，证明该工程系原告承包，重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以此作为主要依据，裁决确认原告与被告于2013年7月6日至今具有劳动关系。但原告与重庆盛博尔商贸有限公司没有任何法律关系，也没有承建该公司的任何工程，更没有签订《工程承包合同》。该合同上签字的人非原告方委托代表，也非原告单位员工，且原告单位没有合同上所盖的公章，故起诉要求：一、判决确认原告与被告于2013年7月6日至今不具有劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。原审被告姚代桥辩称，原告于2013年6月18日签订了位于万盛绿优鲜的工程承包合同，被告经原告工作人员介绍到该工地工作，受伤后在法定期间内申请了工伤认定，应按照劳动争议仲裁委员会的裁决认定双方具有劳动关系，依法驳回原告的诉讼请求。原审法院认为，认定原、被告是否具有劳动关系应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从本案查明的事实来看：首先，被告在重庆盛博尔商贸有限公司绿优鲜万盛大道店内受伤属实，被告与证人霍某均称其系刘松喊去工作，并由其安排工作时间、发放工资，但未证明刘松系原告公司员工，且被告与证人在工作时均未听说原告公司。被告系通过与重庆盛博尔商贸有限公司的纠纷中才得到原告公司签订的《工程承包合同》，从而申请仲裁，但证人王某称刘松喊被告上班时就明确告知了是去原告公司上班的证言与本案查明的事实不符，对于该证人证言，法院不予采纳。其次，被告举示的《工程承包合同》中原告公司的合同专用章系圆形，原告举示的《印章刻制、查询、缴销证明》中原告公司的合同专用章系椭圆形，且下排有开户行及账号信息，因此，本院确认《工程承包合同》不是原告签订的，不能证明该工程系原告公司承包。第三、原告公司系从事生产钢梁的公司，销售后不需要安装，同时没有承包工程的资质，被告从事的工作不属于原告公司业务的组成部分，且被告受伤后也未到原告公司工作。综上，被告用以证明其与原告从2013年7月6日至今具有劳动关系的证据不足。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决如下：重庆乾生钢结构有限公司与姚代桥从2013年7月6日至今不具有劳动关系。宣判后，原审原告姚代桥不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人从2013年7月6日起至今具有劳动用工关系，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误任意的解释法律。1、在一审庭审过程中，上诉人提交了被上诉人与重庆盛博尔商贸有限公司签订的工程承包合同，足以证明被上诉人承建工程的事实，一审法院根据被上诉人营业执照登记的范围认为被上诉人安装钢结构这一工程超出了核准登记范围即认为上诉人从事的工作不属于被上诉人公司业务的组成部分。2、根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等到。其中，（一）、（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据劳动法规定的用工主体资格条件就是经工商局登记企业。劳动法并没有将企业登记的经营范围作为主体资格认定的条件。结合本案，一审法院把用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格这一条件进行了缩小解释，是错误的，一审法院不能以营业执照登记确定的登记范围来判断是否承建了工程。3、被上诉人提交的大渡口区公安局证明不能作为本案证据。虽然大渡口公安局出具了被上诉人印章使用情况，但并没有体现该印章从什么时候开始启用的，一审法院不能以此认定工程承包合同上印章不是被上诉人签订的。在一审庭审过程中，上诉人按照该通知精神举示了充分证据证明与被上诉人的劳动关系。请求二审判决确认双方存在劳动关系。被上诉人乾生公司未应诉答辩。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人姚代桥与被上诉人乾生公司是否存在劳动关系。根据谁主张谁举证的法律原则，上诉人姚代桥主张其与乾生公司存在劳动关系，依法应承担举证责任。审理中，上诉人姚代桥举示乾生公司与重庆盛博尔商贸有限公司《工程承包合同》及证人证言证实其系刘松介绍到乾生公司承建工程工地做工并受伤的事实，由于上诉人姚代桥未能举示证据证实与被上诉人乾生公司签订了书面劳动合同，双方是否建立劳动关系则应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定予以确认。本案上诉人姚代桥在审理中举示的证据仅能证实，上诉人姚代桥在重庆盛博尔商贸有限公司绿优鲜大道店从事钢筋工作时受伤，其所做的工作、工资由案外人刘松负责安排和发放等事实，而刘松是否属被上诉人乾生公司的职务行为则无相应的事实依据予以证实，故上诉人姚代桥举示的证据不足以证明其与乾生公司形成的关系符合上述法律规定关于形成劳动关系的法定条件，故上诉人姚代桥要求确认其与乾生公司存在劳动关系缺乏足够的事实依据，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚代桥负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年七月二十八日书 记 员  张乾胜