江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3697号上诉人（原审被告）南京市小牛津双语幼儿园，住所地南京市雨花台区玉兰路*号。法人代表人宋秀梅，该幼儿园园长。委托代理人赵俊，女，该幼儿园副园长。委托代理人马壮军，男，该幼儿园门卫。被上诉人（原审原告）许玉霞,女,汉族，1966年4月17日生。委托代理人王桂祥，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京市小牛津双语幼儿园（以下简称小牛津幼儿园）与被上诉人许玉霞经济补偿金纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2016年3月17日作出（2016）苏0114民初590号民事判决，上诉人小牛津幼儿园不服上述民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：许玉霞于2004年11月22日入职小牛津幼儿园，从事炊事员工作，2009年9月1日双方签订劳动合同，许玉霞离职前一年月平均工资为2100元。许玉霞自认在2011年至今缴纳了农保。2015年10月底许玉霞离开小牛津幼儿园单位。后双方就解除劳动合同关系事宜协商未果，许玉霞于2015年11月20日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求小牛津幼儿园：1.支付解除劳动合同经济补偿金；2、补缴在职期间社会保险。2016年1月15日许玉霞以该案审理周期超过45天为由向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求转至人民法院审理，该委予以准许，后许玉霞诉至原审法院，要求：1、小牛津幼儿园支付违法解除劳动关系的经济赔偿金46200（11年×2100元×2）；2、双方未订立无固定期限的劳动合同的应支付双倍工资12个月×2100元=25200元；3、因未为许玉霞办理社保手续，许玉霞被辞退后无法领取失业救济金的，支付许玉霞一年的失业损失为12×2100=25200元；以上三项共计96600元）；4、判令小牛津幼儿园为许玉霞办理社会保险登记手续，补缴全部的社会保险费；5、小牛津幼儿园承担全部诉讼费用。以上事实，有双方当事人当庭陈述、许玉霞提供的宁雨劳人仲案字[2016]第78号仲裁决定书、庭审笔录、许玉霞的炊事员工岗位培训证书、中国农业银行卡交易明细、照片四张，小牛津幼儿园提供的双方签订的劳动合同等证据予以证实，原审法院予以确认。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、针对许玉霞要求小牛津幼儿园支付违法解除劳动关系的经济赔偿金46200元的诉讼请求，本案中双方对入职时间2004年11月22日无异议，离职前一年月平均工资收入2100元无异议，小牛津幼儿园抗辩称许玉霞工作期限曾有两次间断，但未提供证据证实，故对小牛津幼儿园的抗辩原审法院不予采纳。许玉霞主张小牛津幼儿园违法口头辞退许玉霞，但未提供证据证实，小牛津幼儿园主张许玉霞自动离职，但亦未提供证据证实，故原审法院视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金23200元（2100元/月×11个月）；二、针对许玉霞要求小牛津幼儿园支付未订立无固定期限的劳动合同双倍工资的诉讼请求，本案中双方自2009年9月1日签订劳动合同后，许玉霞主张合同到期后其于2011年3月29日应小牛津幼儿园要求在原合同上签了一个日期，当时认为签了日期也是无效的，小牛津幼儿园主张是2010年3月29日双方续签合同时因小牛津幼儿园没有另拿合同，在原合同上进行调整，所以由园长宋秀梅在合同最后书写续签内容；因双方在续签合同时，许玉霞并未签名，而唯一所签的时间也是经过涂改的，且许玉霞对此不予认可。故对续签部分的合同效力，原审法院不予认可。双方劳动合同于2010年9月1日到期后，小牛津幼儿园继续沿用原有的劳动合同模式继续任用许玉霞，视为双方存在事实劳动关系，依照法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2011年9月1日起视为双方已建立无固定期限劳动合同关系。许玉霞现主张小牛津幼儿园支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资不符合法律规定，原审法院不予支持。三、针对许玉霞要求小牛津幼儿园因未为许玉霞办理社保手续，许玉霞被辞退后无法领取失业救济金的，小牛津幼儿园应支付许玉霞一年的失业损失为12×2100=25200元的诉讼请求，本案中，因许玉霞自认已经缴纳了农保，且未提供证据证明该失业救济金客观发生存在，故对许玉霞此项主张原审法院不予支持；四、针对许玉霞要求小牛津幼儿园为许玉霞办理社会保险登记手续，补缴全部的社会保险费的诉讼请求，因补缴社保不属于法院受理范围，许玉霞应当向劳动行政部门主张，故对许玉霞此项请求原审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，原审法院判决：一、南京市小牛津双语幼儿园于判决生效之日起十五日内，一次性支付许玉霞解除劳动合同经济补偿金23200元。二、驳回许玉霞其他诉讼请求。如果小牛津幼儿园未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费10元予以免收。宣判后，上诉人小牛津幼儿园不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人经司机王尊农介绍来上诉人处工作。后因教育局及交警大队要求取消汽车接送幼儿服务，被上诉人就回家了。此后因幼儿园炊事员请假，被上诉人自己要求来园做饭。被上诉人取得培训上岗证后，又回到幼儿园做饭。多年来，被上诉人不参加考勤，只做中午一顿饭，连孩子的饭碗都不刷就回家打牌，长年累月如此。2015年10月12日，保健老师去厨房检查，发现她们私藏幼儿的菜，于是俩个厨房工作人员和保健老师发生了争执，被上诉人就到园长办公室说“不干了”。园长多次劝说，保健老师也说是为了工作，不是针对个人，希望被上诉人能理解，但被上诉人和另一个厨房工作人员仍然坚持说：“就干到月底，你们找人吧，给你时间找人，找到找不到是你们的事，我们提前给你说了，就不写辞职报告了。”这是全体员工都知道的事实。在原审中许院长和马壮军也反复强调说被上诉人是自动离职。但原审法院不尊重事实继而判幼儿园辞退被上诉人，并支付被上诉人2万多元，这不公平。综上，请求二审法院在查明事实，尊重事实证据的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。针对小牛津幼儿园的上诉，许玉霞辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人认为上诉人在用工过程中存在违法的地方，如：没有缴纳社会保险、没有签订书面劳动合同、在用工过程中对被上诉人进行人格上的侮辱，致使被上诉人无法工作，并且上诉人让被上诉人回家。综上，上诉人应当按照劳动法的相关规定支付经济补偿金，原审法院判决合理合法。本院审理期间，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人提供了两份证据：1、员工证明；2、微信聊天记录。上诉人意在证明，许玉霞是自动离职的，不是上诉人开除的。被上诉人质证认为：1、两份证据不属于法律意义上的新证据，被上诉人请求二审法院依法不予采信；2、即使该两份证据是真实的，也不能证明被上诉人是自动离职，被上诉人离开的原因是：上诉人采取人格侮辱的方式，说被上诉人在上诉人处偷菜；认为被上诉人年龄大，赶被上诉人走。故该两份证据不能得出被上诉人自动离职的事实。本案二审的争议焦点为：双方劳动关系解除的原因。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人许玉霞于2004年11月22日入职上诉人小牛津幼儿园，从事保育及食堂工作。2015年10月12日，当事人双方因保健老师检查厨房时发现有人私藏幼儿的菜而发生矛盾。从2015年10月底起，许玉霞不再为小牛津幼儿园提供劳动。小牛津幼儿园主张系许玉霞主动离职，并提交员工签字证明及聊天记录，因证明人与小牛津幼儿园存在利害关系，且聊天记录内容并不能证明许玉霞是主动离职，故对小牛津幼儿园的该项证据，本院不予采信。许玉霞则主张其离职的原因是小牛津幼儿园以其年龄过大为由将其辞退，而非其主动离职，也未提交证据证明。基于当事人双方对各自的主张均未提供证据，原审法院根据双方发生争议的事实，认定由小牛津幼儿园提出并与许玉霞协商一致解除劳动关系，并无不当，结合许玉霞离职前十二个月的月平均工资及工作年限，原审判决小牛津幼儿园支付许玉霞经济补偿金23200元，符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人小牛津幼儿园的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一六年七月一日书 记 员  顾 欢