北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）京01刑终335号原公诉机关北京市昌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘晓磊，男，27岁（1989年3月20日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年8月6日被羁押，同年9月12日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。辩护人李娜，北京市盈科律师事务所律师。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人刘晓磊犯合同诈骗罪一案，于2016年4月1日作出（2016）京0114刑初48号刑事判决。原审被告人刘晓磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘晓磊，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定：2014年4月至7月间，被告人刘晓磊在北京市昌平区北七家镇中国联通昌平分公司未来科技城项目部，先后冒充北京思八达智慧文化传播有限公司（以下简称思八达公司）及北京瑞禾彩色印刷有限公司（以下简称瑞禾公司）职员“王超”，与中国联通昌平分公司签订企业合约手机入网合同，骗取该公司苹果（5S）27部、三星（NOTE3）178部、红MI17部品牌手机，上述手机共计价值人民币92万余元（以下币种均为人民币）。被告人刘晓磊支付话费13万余元。2015年8月6日在北京市朝阳区青年路西里3号院门口，被告人刘晓磊被公安机关抓获。上述事实，有一审庭审举证、质证并予以确认的被告人刘晓磊的供述，证人瓮×、赵×甲、赵×乙、杨×、姜×、兰×、常×甲的证言及辨认笔录，证人闫×、张×、刘×甲、冀×、佟×、齐×、朱×的证言，劳动合同��、续订书、变更书，企业法人营业执照等工商材料，关于优化集团客户单位担保优惠购机业务政策的通知，合同审批单、入网合同及补充合同，领取情况说明，涉案手机统计表，销号情况表，发票，中国联通北京分公司出具的说明，律师函和回函，手机缴费材料，中国联通北京市昌平分公司出具的证明，中国电信公司北京市顺义区分公司出具的说明，身份证明材料，破案经过及到案经过等证据在案证实。北京市昌平区人民法院认为，被告人刘晓磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人刘晓磊犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人刘晓磊无犯罪前科，认可部分犯罪事实，且自愿认罪，在量刑时酌情予以���轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（三）项，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘晓磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万一千元。二、责令被告人刘晓磊退赔中国联合网络通信有限公司北京市分公司人民币七十八万七千六百六十七元九角一分。上诉人刘晓磊的上诉理由：其未实施合同诈骗行为，联系联通公司、准备虚假材料等行为都是赵×甲完成的，其并不知情；其仅领取了七、八十部手机，一审判决认定其骗取二百余部手机的证据不足，不排除其余手机被瓮×职务侵占的可能；合约机为联通公司促销产品，不应以市场零售价作为计算手机价值的依据。综上，请求二审法院依法改判。上诉人刘晓磊的辩护人的主要辩护意见为：合约机入网合同及补充合同上仅有思八达公司、瑞禾公司的公章，无刘晓磊的签字，无法确认由刘晓磊本人办理，且无证据证明瓮×向刘晓磊交付手机的数量，应根据刘晓磊的供述及赵×甲的证言确定手机数量；刘晓磊到案后供称赵×甲是同案犯，赵×甲在本案所起作用并未查清。综上，一审判决事实不请、证据不足，判决有误。二审期间，上诉人刘晓磊的辩护人申请证人马×出庭，拟证明马×是刘晓磊和赵×甲的介绍人，能够证明赵×甲以思八达公司和瑞禾公司的名义与联通公司签订合约机入网合同及骗取手机的情况；申请证人刘×乙、刘×甲、张×、常×乙、黄×出庭，拟证明2014年6月12日至7月13日期间，刘晓磊与上述人员在河北拍摄网络剧，不具备实施合同诈骗的作案时间。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人刘晓磊所提其未实施合同诈骗行为，赵×甲联系联通公司并准备虚假的合同材料，其并不知情的上诉理由及其辩护人所提合约机入网合同及补充合同上仅有思八达公司、瑞禾公司的公章，无刘晓磊的签字，无法确认由刘晓磊本人办理；刘晓磊到案后供称赵×甲是同案犯，赵×甲在本案所起作用并未查清的辩护意见以及申请证人马×出庭作证的诉讼请求，经查：经一审庭审举证、质证的被告人刘晓磊的供述及证人瓮×、赵×乙、常×甲等人的证言证明，刘晓磊在与瓮×、赵×乙等联通公司人员的接触过程中，冒充思八达公司职员“王超”的身份，租用其他公司的写字楼伪装为思八达公司的办公地点，应对联通公司的上门实地考察，从而骗取了联��公司的信任，顺利办理单位担保优惠购机业务，刘晓磊虽辩称赵×甲指使其实施上述行为，但无法提供相关证据予以佐证。刘晓磊亦供称，赵×甲每次把盖有公章的合同文件等材料放在档案袋里，由其交给瓮×，还让其冒用一个印刷厂的名义办理合约机，结合证人瓮×的证言可以证明，在案以思八达公司、瑞禾公司名义签订的入网合同及补充合同均系刘晓磊向联通公司提供，虽然合同上只盖有思八达公司和瑞禾公司的公章，没有法定代表人签字，但不影响认定刘晓磊合同诈骗的事实。综上，对于上诉人刘晓磊及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；对于辩护人申请马×出庭作证的诉讼请求，因缺乏证据证明马×与本案事实存在关联性，本院不予准许。对于上诉人刘晓磊及其辩护人所提刘晓磊仅领取七、八十部手机，无证据证明瓮×向刘晓磊交付手机的数量，一审判决认定刘晓磊非法占有222部手机的证据不足，应依据证人赵×甲的证言认定刘晓磊实际占有手机的数量的上诉理由及辩护意见以及辩护人申请证人刘×乙、刘×甲、张×等人出庭作证的诉讼请求，经查：经庭审举证、质证的证人瓮×的证言及相关书证证明，刘晓磊冒用思八达公司、瑞禾公司的名义共办理无预存3G合约机222部，在每次刘晓磊向瓮×提供合同后，瓮×向刘晓磊交付手机，在案共有六份入网合同及补充合同，故实际交付手机的次数为六次。而赵×甲的证言中包含“大概”、“估计”、“记不清楚了”的内容，不能作为认定刘晓磊从瓮×处领取手机的次数和数量的直接证据。此外，刘×甲、张×的证言证明，包括二人在内与刘晓磊一同拍摄电影的十多名员工均领取了涉案手机，系刘晓磊合同诈骗行为的实际获益方，故辩护��拟申请相关证人出庭证明刘晓磊无合同诈骗作案时间的目的缺乏客观真实性，本院不予准许。综上，对于上诉人刘晓磊及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人刘晓磊所提合约机为联通公司促销产品，不应以市场零售价作为计算手机价值依据的上诉理由，经查：经庭审举证、质证的证人佟×的证言及增值税专用发票证明了联通公司于2014年4月购进涉案三种型号手机的单价，该价格可以作为认定联通公司因合同诈骗行为遭受的财产损失的依据，故上诉人刘晓磊所提该项上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘晓磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据刘晓磊犯罪的事���，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 高 嵩代理审判员 吴 迪代理审判员 宋振宇二〇一六年七月二十七日书 记 员 张 之