河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫15民终1093号上诉人（原审被告、反诉原告）固始县吉利置业有限公司。住所地：固始县。法定代表人吴孔喜，该公司经理。委托代理人台大红，居民。委托代理人张亚非，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）河南新长城建设有限公司。住所地：固始县。法定代表人汪光银，该公司董事长。委托代理人胡俊，居民。委托代理人胡玉云，河南蓼阳律师事务所律师。原审被告吴孔喜，居民。上诉人固始县吉利置业有限公司（以下简称吉利置业）因与被上诉人河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2015）固民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吉利置业的委托代理人台大红、张亚非，被上诉人新长城公司的委托代理人胡俊、胡玉云到庭参加诉讼。原审被告吴孔喜经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年4月26日，被告吉利置业（发包方）与原告新长城公司（承包方）签订《工程施工承包协议书》一份，该合同中被告吉利置业有公章及台大红签名，原告新长城公司有公章及胡俊签名。合同约定：一、工程概况：工程名称骏景花园2#、3#楼工程，工程地点：固始县怡和新城怡和大道与新二街交叉口，工程内容土建、土建装饰及水电工程，建筑面积：2#楼约10000㎡、3#楼约17000㎡；二、工程承包范围：施工蓝图范围内（除土方、门窗、电梯、消防、楼梯扶手外）的全部工程，即：地基与基础工程、防水工程、主体工程、二次结构工程、外墙保温工程、屋面工程、内外装饰工程、水电、弱电（不含洁具、部分电线）工程及楼地面工程；三、协议工期：开工日期：待甲方条件成熟第二天开工，乙方不得有误，竣工日期：年月日，协议工期总日历天数450天；四、质量标准：合格，详细技术指标以住建主管部门规范合同条款为准；五、协议价款：1、本工程按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》及相关配套文件计价，清单里的材料价格按同期的《固始县建设工程造价信息》计取，如固始无此信息，参照信阳市建设管理部门信息指数，如信阳无此信息，双方协商决定，如有新规按新的执行，2、人工费按照省造价管理部门发布的现行价格进行调整计取，3、安全文明措施费按照河南省建筑工程计价程序计取，4、规费全额计取，5、机械费执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》清单计价，6、二次搬运费按实际发生额签证计取，价格调节基金按文件执行，7、依据上述六条，按照施工图及变更签证进行决算，下浮8%即为总结算价款；六、付款方式：1、本工程经双方协商，由乙方先期垫资施工，结构施工至四层结顶时（以一个楼号为准），四层以上每两层拨款一次，付已完工程量的80%，主体封顶时付地下室及四层已完工程量的80%，装修工程每月按已完工程量的80%付款，工程全部完成时，付至已完工程量的95%，下余5%作为保修金，待保修期满时一次性付清，如每次拨款，甲方不能按时拨付，在七日外，甲方按拖欠金额月利率1.5%为乙方承担利息，直至付清时止，最长时间不超过一个月，2、工程决算完（50天内），总工程款的10%由本工程的房屋抵付（房屋价格按当时的甲方对外销售价下浮5%计算），开盘一个月后每栋楼先付三套房屋给乙方；七、工程决算…；八、工程质量…；九、安全生产…；十、违约责任：乙方在施工中要认真做好施工组织设计（施工方案）和进度计划，按质按量完成此项工程，在施工中若乙方操作及管理不当延误工期，按每超一天罚款贰仟元计，如因乙方原因影响工期7日内乙方承担，超出时间甲方承担；十一、其它：1、在办理施工许可证等手续时，需要进行的招标、报建等，乙方应积极配合完成，但不得作为最终的结算依据，…；十二、附则：合同未尽事宜及执行中出现纠纷，双方协商解决，协商未成可到仲裁机构或人民法院仲裁或判决，其文本与正式合同同等有效。2014年12月14日，被告吉利置业（甲方）与原告新长城公司（乙方）签订《工程施工承包补充协议书》一份，该合同中被告吉利置业有公章及台大红签名，原告新长城公司有公章及胡俊签名。合同约定：一、主体工程四层以下（含四层）由乙方垫资施工；二、四层以上每二层结顶后七日内拨付工程进度款，按该二层的建筑面积框剪每平米600元，砌墙每平米100元，内外粉含外保温每平方米200元，主体全部封顶后七日内甲方将四层以下（含四层及地下室）计算建筑面积按每平方米900元拨付给乙方；三、…；四、甲方如果未能按此约定期限支付工程款，则延迟一个月时，按应付工程款的数额另行支付1.5%月息延迟利息，延迟二个月时，按应付工程款的数额支付2%月息的延迟利息，工程完工后超过六个月未付工程进度款，甲方用所建房屋以每平方2200元的价格抵付工程款（乙方建筑达到竣工验收条件），此时乙方作为甲方客户，甲方协助乙方办理相关证件，过户相关税费由乙方承担；五、本补充协议书经双方代表签字后生效，与原《工程施工承包协议书》及其它条款具有同等法律效力。原告提供对被告吉利置业的注册信息查询单显示，被告吉利置业为被告吴孔喜独资的私营企业。骏景花园2#楼工程2014年7月26日开工，2015年1月12日结构封顶、3#楼只建桩基部分。2015年4月2日，原告给被告发出《律师函》，该《律师函》载明：一、请于接到本律师函之日起10日内付清所欠工程款；二、因贵公司未能按约定支付所欠工程款导致工程施工停滞，贵公司应承担相应的钢管、塔吊等施工设备租赁费、人员管理费、迟延支付利息及违约金；三、由于贵公司未能按约定支付工程款，故导致工程停滞，因此造成工程质量的问题由贵公司承担，如地基未能及时处理必将导致楼房倾斜等质量问题。被告吉利置业陈述未收到《律师函》。原审庭审中，原告提供2015年8月5日固始县建科建设工程质量检测服务有限公司对骏景花园2#楼基础、主体的《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》两份，该两份报告均显示：委托单位河南新长城建设有限公司、监理单位河南诚信建设工程监理咨询有限公司、建设单位固始县吉利置业有限公司、施工单位河南新长城建设有限公司、混凝土生产单位华昌商砼，检测结论经计算所测结构部位符合设计要求。原告提供2014年11月19日（四、五层）、2014年12月4日（六、七层）、2014年12月20日（八、九层）、2015年1月5日（十、十一层）、2015年1月18日（12层、地下室、1层-3层）、2015年3月18日（1层-6层、地下室）的《骏景花园2#楼已完成工程量请求拨款报告》六份，原告提供被告已付工程款明细，原告和被告吉利置业双方认可已付工程款362万元。原告提供河南省致诚工程技术有限公司对《骏景花园2#楼、3#楼工程造价咨询报告书》一份，该《报告书》记载工程造价9547701.82元。该案原审法院2015年6月5日立案，2015年8月17日第一次开庭审理，原审庭审后被告申请原审法院对工程进行价格和质量鉴定，2016年1月18日原审法院司法技术科（2016）固法（司辅）第01号《工作报告》记载：经双方当事人协商及随机选择鉴定机构为许昌许建建筑工程质量司法鉴定所，司法技术科按程序委托该所，该所鉴定人员来固始初勘现场后，制定了书面检测鉴定方案及相关事宜，后因申请人台大红未能按规定时间交纳鉴定费用，根据相关规定，现该案对外委托工作中止委托。原审第一次庭审后，原告新长城公司有胡俊签名，被告吉利置业有台大红签名，双方签订《骏景花园2#、3#楼决算施工范围界定》。2015年11月9日，原告、被告吉利置业双方自行共同委托固始县定额站对已完工程量按合同进行结算，该《委托书》被告吉利置业有公章及台大红签名，原告新长城公司有公章及胡俊签名，该《委托书》载明：固始县定额站：固始县吉利置业有限公司开发的骏景花园2号楼、3号楼工程有河南新长城建筑有限公司承建，现双方对已完工程量进行了验收、确认，双方协商一致同意共同委托固始县定额站对已完工程量按合同进行结算，其结算结果双方认可。2016年2月3日，河南胜荣工程造价咨询有限公司《建设工程结算书》记载工程总价8418491.39元（其中甲乙双方协商解决部分：1、商品混凝土运输费用154077.39元，2、垂直运输费用346410.34元，3、综合脚手架费用340812.97元，4、社会保险费用227495.50元）。原审庭审中，原告提供骏景花园2号楼2015年1月12日起的停工损失清单：一、塔吊2台，2台每天700元；二、钢管长度是53861.3米，每天646.3元；三、扣件31955个，每天255.6元；四、人员工资每月是25000元。原告为证明此部分损失提供：固始县强胜起重设备安装有限公司与河南新长城骏景花园项目部2014年8月4日签订的《塔吊租赁合同》一份，东海租赁中心与河南新长城骏景花园项目部2014年8月13日签订的《钢管、扣件租赁合同》一份，以及《长城公司骏景花园项目部工资表（2015年2）月份》一份。《塔吊租赁合同》中记载：塔式起重机2台，租赁费如需开据发票税金另算，不开票则每台每月租金10000元，使用地点骏景花园，不足月的每台每天按700元计算，月租金21000元／台。《钢管、扣件租赁合同》中记载：租金价格标准为钢管每米每天0.012元、扣件每米每天0.008元。《长城公司骏景花园项目部工资表（2015年2）月份》中记载：王西明施工员10000元、詹士明看场3000元、徐红军看场3000元、鄢定城抽排水4500元、王成国抽排水4500元。原审诉讼中，原审法院于2016年3月18日对骏景花园工地进行现场查勘，工地的基本情况是：有塔吊两台，一台立于2号楼旁，一台在工地上堆放，主要用于3号楼，现未使用，工地上另有钢管、扣件堆放，工地上有一人看场，台大红指2号楼有质量问题，主要包括：楼板有裂缝，混凝土强度不够，钢筋保护层不够，钢筋裸露，楼板的厚度不够，垂直度严重超标，最大差20公分，剪力墙错位达5公分左右，大面积蜂窝麻面烂根，楼板横筋不达标，3号楼的桩基不认可，要有质量检测报告，基础至今未抽水。原告不认可工程有质量问题。对骏景花园工地进行现场查勘时并且经过现场拍照公证。原审庭审中，被告吉利置业向原审法院申请追加胡俊为反诉被告，申请责令原告提供承建本工程所需要的现场管理的项目经理、技术放线员、质检员、安全员、造价员、材料员、送检员、资料员等八大员的身份证、资格证及上岗证书，要求确认合同无效；提供《骏景花园项目工程结算情况说明》一份，认为：1、商品混凝土运输费用154077.39元系重复计算，2、垂直运输费用346410.34元应按三分之一计算，3、综合脚手架费用340812.97元应按三分之一计算，4、社会保险费用227495.50元没有有效票据不予认可，5、安全文明措施费26429.51元＋10779.33元只认可一半，6、住房公积金45694.52＋1828.15元及工伤保险26879.13＋1075.38元不予认可，扣除挂靠管理费168369.83元，税金287323.11元应提供有效票据，否则不予认可，7、应扣除施工用水电费用91429.0元，8、经济签证部分总价82055.21元应提供原件，否则不予认可，9、3#楼桩基暂只认可打桩费用193588.12元，10、审计费双方各承担10000元，11、该项目工程决算总价为6429903.33元，12、要求实际施工人必须提供完整的质量、安全竣工档案资料。提供《“骏景花园”2#楼工程质量的补充说明》一份，认为：对工程现场进行观感检查有质量问题，要求拒付下剩的工程款，待验收合格后支付，扣除总价的5%作为保修金，待保修期满后支付。提供原告公司的建造师信息查询，认为：胡俊没有相关资质，所签订合同系无效合同。提供胡俊收362万元的收据，证明胡俊系实际施工人。原告提交被告吉利置业提供给原告的2009年3月11日的《固始县人民政府与河南怡和置业有限公司关于终止﹤固始县怡和新城项目综合开发合同书﹥及有关善后事宜协议》一份，证明没有相关资质人员的进驻名单是因为被告的建筑手续不全，原告没法固定相关建筑人员的名单，只能派执行项目经理和技术人员。鉴于上述事实，原告起诉至原审法院，被告吉利置业提起反诉，要求依法处理。原审认为，原告（反诉被告）新长城公司与被告（反诉原告）吉利置业签订《工程施工承包协议书》、《工程施工承包补充协议书》，原告（反诉被告）承建被告（反诉原告）吉利置业的骏景花园2#、3#楼工程，2015年1月12日2#楼结构封顶、3#楼只建桩基部分后，被告（反诉原告）吉利置业未按时支付工程款，此部分事实清楚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。故原告（反诉被告）要求解除建设工程施工合同符合法律规定，原审予以支持。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）吉利置业约定延迟一个月时，按应付工程款的数额另行支付1.5%月息延迟利息，延迟二个月时，按应付工程款的数额支付2%月息的延迟利息。故原告（反诉被告）要求的工程款利息按双方约定从2015年1月12日后的一个月即2015年2月12日起按照1.5%月息计算，2015年1月12日后的二个月即2015年3月12日起按照2%月息计算。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）吉利置业自2015年1月12日起支付停工损失，由于损失具体存在，原告（反诉被告）的此部分要求应当支持，具体数额以原告（反诉被告）的请求为依据计算至合同解除时止。被告（反诉原告）吉利置业反诉要求追加胡俊为反诉被告及确认合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，胡俊系原告（反诉被告）的委托代理人，追加其为反诉被告诉讼程序无法进行，同时本案是原告（反诉被告）新长城公司起诉要求解除合同并支付工程款及利息，原告（反诉被告）原审庭审中也提供被告（反诉原告）吉利置业提供给原告（反诉被告）的2009年3月11日的《固始县人民政府与河南怡和置业有限公司关于终止﹤固始县怡和新城项目综合开发合同书﹥及有关善后事宜协议》一份，证明没有相关资质人员的进驻名单是因为被告（反诉原告）的建筑手续不全，原告（反诉被告）没法固定相关建筑人员的名单，只能派执行项目经理和技术人员，故被告（反诉原告）吉利置业也不能证明该工程是胡俊借用有资质的建筑企业名义所签订的合同。《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建（2014）102号】规定：非国有资金投资项目建设单位可以自主选择招标发包或直接发包，自主选择工程交易活动场所（国家规定的关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目和公用事业项目除外）。本案中，被告（反诉原告）吉利置业为被告吴孔喜独资的私营企业，故该工程也不属于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形。故对被告（反诉原告）吉利置业反诉要求确认合同无效的请求原审不予支持。被告（反诉原告）吉利置业申请原审对工程进行价格和质量鉴定，因未能按规定时间交纳鉴定费用，原审司法技术科根据相关规定，对外委托工作中止委托，后双方又自行委托有关部门进行决算，该决算系双方真实意思的表示且无违法之处，原审依法予以确认，被告（反诉原告）吉利置业事后对双方自行委托的决算向原审表示异议，但无证据足以推翻双方自行委托的决算数额，故原审对于该决算书确定的数额予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十八条的规定判决：一、解除原告（反诉被告）新长城公司与被告（反诉原告）吉利置业2014年4月26日签订的《工程施工承包协议书》和2014年12月14日签订的《工程施工承包补充协议书》两份建设工程施工合同。二、被告（反诉原告）吉利置业于判决书生效后十日内支付拖欠原告（反诉被告）新长城公司的工程款4798491.39元（已扣除已经支付的362万元）及利息（2015年2月12日起至2015年3月11日按照1.5%月息计算，2015年3月12日起按照2%月息计算至清偿时止）。三、被告（反诉原告）吉利置业于判决书生效后十日内支付原告（反诉被告）新长城公司自2015年1月12日起的停工损失（一、塔吊2台每天700元；二、钢管长度53861.3米每天646.3元；三、扣件31955个每天255.6元；四、人员工资每月25000元）至判决书生效合同解除时止。四、驳回原告（反诉被告）新长城公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）吉利置业的反诉请求。原审本诉案件受理费45187元，申请费5000元，反诉案件受理费22594元，由被告（反诉原告）吉利置业负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审被告、反诉原告吉利置业不服原审判决上诉称：一、原审认定双方所签合同有效与事实不相符。原审在被上诉人不能提供现场管理的项目经理、技术放线员、质检员、安全员、造价员、材料员、送检员、资料员的身份证、资格证及上岗证书，以及胡俊直接收取362万元进行工程决算的情况下，将胡俊为实际承包人的事实认定为有效合同不妥，无效合同的造价取费标准显然不能与有效合同相一致。二、原审采信2015年11月9日双方自行委托的无资质鉴定机构出具的鉴定结论不妥。河南胜荣工程造价咨询有限公司出具的结算书内容并未最终定价，双方存在的价款争议客观存在，同时定额站不具有工程造价资质，起造价结论不可作为法院定案依据，且在该鉴定结论中，明确说明甲乙双方协商解决部分有四项，即1、商品混凝土运输费用；2、垂直运输费用；3、综合脚手架费用；4、社会保险费。四项合计1068796.2元。在双方不能对上述四项费用达成一致的情况下，原审采信8418491.39元不妥，8418491.39元就包括1068796.2元在内，双方对此部分没有协商好，被上诉人不能就此部分主张权利。三、关于涉案工程产品质量和工程价格问题，要求在法院主持下恢复鉴定工作。原审中上诉人要求对涉案工程造价及质量给予司法鉴定，因上诉人没有及时交纳工程鉴定费用，原审便中止委托鉴定。上诉人有权利重新向法院交纳鉴定费用，对涉案工程质量进行鉴定，原审对上诉人没有及时交纳鉴定费用的法定后果未行使释明权，未告知上诉人，导致错误判决。四、1、虽然双方在《补充协议》中约定超期一个月按1.5%月息计算，超期两个月按2%月息计算，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定，不能超过同期银行贷款利率，故只能按照同期银行贷款利率确定。2、利息起算日。按照上述司法解释第十八条，只能适用从起诉受理之日起即2015年6月4日，原审认定为2015年1月12日为竣工之日没有依据。2015年1月12日系被上诉人自己所说的停工日期，与被上诉人自行提交的证据，显示的被上诉人在2015年1月15日还在对楼梯堡机房进行施工相矛盾。即便2015年1月12日为竣工日，其与利息起算日一点关系都没有，利息起算日应当严格按上述司法解释第十八条规定办理。3、原判由上诉人承担自2015年1月12日起的停工损失至解除合同时止，无事实依据，违背合同法一百一十四条、一百一十九条规定。原审仅依照被上诉人单方的租赁搭台合同和钢管合同及扣件等，就认定这些搭台、钢管、扣件全部用于涉案工地上明显不妥，被上诉人没有采取措施及时搬走施工设备和人员，为此就扩大的损失不能要求赔付。本案中双方约定的利息过高，相当于合同法一百一十四条的违约金，该违约金即利息足以偿付被上诉人的损失，因此不应再认定2015年1月12日为损失起算之日，判赔每天2435.2元损失给被上诉人。要求二审维持原审判决第一项，即解除双方签订的建筑工程施工合同，被上诉人交付其完整的施工资料给上诉人。将工程造价结论书中，双方协商部分的费用合计1068796.2元从欠款本金中扣除。将已经抵付给被上诉人的五套房屋单价2800元、面积580平方米合计1624000元，从欠款本金中扣除。同时在法院主持下，恢复工程质量鉴定工作，利息损失从2015年6月4日开始，按同期银行贷款利息支付，去除每天赔偿给原告的2435.2元的各项损失。被上诉人新长城公司答辩称：1、上诉状称：“一、要求将工程造价结论书中双方协商部分的费用合计1068796.2元从欠款中扣除”。所谓双方协商部分，是上诉人在与被上诉人商定并共同选定的、有评估资质的机构进行评定时，阻止按规定计算，被迫标注了双方“协商部分”。上诉人与被上诉人合同约定的价款是：“按照《河南省建设工程工程量清单综合价（2008版）》及配套文件计价，”上诉状指责的应扣除的四项费用：商品混凝土运输费用；垂直运输费用；综合脚手架费用；社会保险费用。对此，被上诉人认为既无理也无法律依据，河南省建设工程工程量清单综合价（2008版）对上述四项有明确的规定，属于应计价范围。河南省住房和城乡建设厅豫建（2012）76号对建设工程项目费用计价中，必须计算社会保险费作了专项规定。2、上诉状称：“二、原审不经审查，草率采信2015年11月9日双方自行委托无资质鉴定机构出具的鉴定结论明显不妥”。本案的鉴定机构是河南胜荣工程造价咨询有限公司（又名固始县定额站），是经双方共同委托，由有资质的河南胜荣工程造价咨询有限公司进行鉴定，并出具了鉴定结论。依据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，该结论合法有效。3、上诉状称：“三、关于涉案工程质量和工程价格问题，上诉人要求在中级人民法院主持下恢复鉴定工作”。上诉人在原审中先是要求进行质量鉴定，却又拒交鉴定费，导致鉴定无法进行。上诉状称要求重新交纳鉴定费，重新鉴定，被上诉人认为，上诉人没有新证据和新事实不得再次申请，其请求应予驳回。4、关于合同效力，被上诉人认为，上诉人仅以是否明示所谓“八大员”来判断合同效力，没有法律依据，“八大员”不是合同是否有效的必备要件。5、关于利息计算，被上诉人主张的是应付工程款利息，而不是垫资利息，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，有约定的按约定。6、关于停工损失，2015年1月12日，上诉人骏景花园结顶。之后，上诉人一直不支付工程款，被上诉人被迫停工要债，在索要无望的情况下才提起诉讼，上诉人称没有采取适当措施致使损失扩大，是错误的，因为合同当时并未终止。7、关于五套房屋，上诉人房屋未全部完工，没有规划许可、商品房预售许可等证件，双方所签合同无效。要求二审依法驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人吉利置业提交1、河南胜荣工程造价咨询有限公司2016年5月28日出具的证明，证明商品混凝土运输费用、垂直运输费用、综合脚手架费用、社会保险费用四项费用没有协商好，不能计入总费用当中。2、《抵付工程款协议书》、《工程施工承包协议书》、收据复印件，证明双方确实抵付了工程款，也说明原审遗漏了被告胡俊，胡俊是实际承包人。3、2016年6月6日，吉利置业书面通知新长城公司，于接到通知后三日内将施工设备撤离施工现场。被上诉人新长城公司质证认为，2016年5月28日的证明是在河南胜荣工程造价咨询有限公司出具报告后，吉利置业不同意，故意误导鉴定机构出具的，是不合法的证明。新长城公司对胡俊出具有授权，属于新长城公司行为，帐加错了。被上诉人新长城公司提交证明，证明胡俊系新长城公司工作人员，胡俊代表新长城公司与吉利置业签订建设施工合同，并全面负责该项目的工程现场施工管理与签证、资金筹集、工程款拨付及决算等事宜。上诉人吉利置业质证认为，胡俊作为项目经理需要有证书，被上诉人新长城公司提交的证明是对其的包庇行为，如果提交不了“八大员”，视为无效。二审审理查明，2015年4月2日，被上诉人新长城公司向上诉人吉利置业发出《律师函》，要求上诉人吉利置业因未能按合同约定支付所欠工程款，导致工程施工停滞，应承担相应的钢管、塔吊等施工设备租赁费、人员管理费、迟延支付利息及违约金损失；2016年6月6日，上诉人吉利置业书面通知被上诉人新长城公司立即将施工设备撤离施工现场。同时在二审审理过程中，上诉人吉利置业提交《撤销河南胜荣工程造价咨询有限公司出据的“骏景花园小区2#、3#楼工程结算书”》、《工程价格鉴定申请书》、《工程质量申请书》，要求撤销双方共同委托的鉴定机构出具的工程结算书，对涉案工程价格及工程质量进行重新鉴定。经本院审查，河南胜荣工程造价咨询有限公司出据的“骏景花园小区2#、3#楼工程结算书”，系上诉人吉利置业与被上诉人新长城公司共同委托选定的鉴定机构，在双方对已完工程量进行了验收、确认，双方协商一致共同委托固始县定额站，对已完工程量按合同进行结算，其决算结果在双方认可的情况下作出的鉴定意见。涉案工程质量在原审时，被上诉人新长城公司已提交了固始县建科建设工程质量检测服务有限公司工程质量检测报告，证明主体结构检测符合设计要求。二审公开开庭审理查明的其他案件事实与原审一致。本院认为：被上诉人新长城公司在原审已举证证明，没有相关资质人员的进驻名单是因为上诉人吉利置业的建筑手续不全，被上诉人新长城公司无法固定相关建筑人员的名单，只能派执行项目经理和技术人员，且被上诉人新长城公司举证证明胡俊系该公司工作人员，该公司安排其代表被上诉人新长城公司与上诉人吉利置业签订合同，并全面负责该项目工程现场施工管理等事宜，上诉人吉利置业无充分证据证明胡俊为该工程的实际施工人，故上诉人吉利置业关于被上诉人新长城公司未能提供相关技术人员，以及胡俊为实际承包人，双方所签订合同无效的理由，本院不予支持。2015年11月9日，上诉人吉利置业与被上诉人新长城公司共同委托固始县定额站对已完工程量按合同进行结算，其决算结果双方认可。2016年2月3日，河南胜荣工程造价咨询有限公司出具了《建设工程结算书》，鉴定涉案工程价格为8418491.39元，上诉人吉利置业无证据证明建设单位与施工单位共同选定的鉴定机构无鉴定资质，无证据推翻该鉴定结论的真实性、合法性，故本院对上诉人吉利置业要求撤销河南胜荣工程造价咨询有限公司出据的“骏景花园小区2#、3#楼工程结算书”，对涉案工程价格进行重新鉴定的申请不予支持，该工程造价鉴定意见应当作为工程款决算依据。上诉人吉利置业亦无证据否定固始县建科建设工程质量检测服务有限公司质量检测报告的真实性、合法性，故本院对上诉人吉利置业要求对涉案工程质量进行重新鉴定的申请亦不予支持。商品混凝土运输费用、垂直运输费用、综合脚手架费用、社会保险费用属于双方合同约定按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》及相关配套文件计价的范围，应当计入该工程结算总价，上诉人吉利置业主张上述四项费用为甲乙双方协商解决部分，应当从工程结算价格中予以扣减的理由，既无事实依据亦无法律依据，本院不予支持。原审按照双方合同约定的欠付工程价款利息计付标准，从已完工程结构封顶日期2015年1月12日计算拖欠工程款利息至清偿时止，符合合同约定，并无不当。上诉人吉利置业未按合同约定支付工程款，造成被上诉人新长城公司停工损失，有相关证据在卷佐证，应予支持，以2015年4月2日被上诉人新长城公司函告上诉人吉利置业，因上诉人吉利置业未能按约定支付所欠工程款导致停工损失的日期之次日，即2015年4月3日为因停工造成租赁机械设备损失的起算日，计算至2016年6月6日，上诉人吉利置业书面通知被上诉人新长城公司将施工设备撤离施工现场之日止；因照看施工设备及照看施工现场产生的看场人员工资，应当从工程结构封顶日期2015年1月12日计算至本判决书生效合同解除时止。原审对停工损失计算起止日认定不当，本院予以重新认定。关于抵付工程款协议书问题，该协议应是附条件的合同，因上诉人吉利置业所建工程未全部完工，没有办理规划许可、商品房预售许可等相关证件，该抵付工程款协议书所附条件未成就，造成至法院判决合同解除时，无法进行工程款抵付，且被上诉人亦不认可抵付，故上诉人吉利置业主张已用所建房屋抵付工程款的上诉理由因缺乏相应证据，本院不予采信。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，但认定案件部分事实有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持固始县人民法院（2015）固民初字第1321号民事判决主文第一、二、四、五项。二、变更固始县人民法院（2015）固民初字第1321号民事判决主文第三项为：被告（反诉原告）固始县吉利置业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告（反诉被告）河南新长城建设有限公司自2015年4月3日起的停工损失（1、塔吊2台每天700元；2、钢管长度53861.3米每天646.3元；3、扣件31955个每天255.6元）至2016年6月6日止，合计685613.2元［（700元＋646.3元＋255.6元）×428天］；支付原告（反诉被告）河南新长城建设有限公司自2015年1月12日起看场人员工资每月25000元至本判决书生效合同解除时止。原审案件受理费及申请费按原判决执行。二审案件受理费28342元由上诉人固始县吉利置业有限公司承担14171元；上诉人河南新长城建设有限公司承担14171元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  任 钢审判员  吴 斌二〇一六年七月十二日书记员  段凤娇