安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终870号上诉人（原审被告）：淮南市东方建设实业有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳。法定代表人：陈小荣，该公司董事长总经理。委托代理人：史军，安徽金天阳律师事务所律师。委托代理人：陈洋洋，安徽金天阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈超玲，男，1991年2月6日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。委托代理人：孙玲玲，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文化，男，1971年5月16日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。原审被告：淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司，住所地安徽省怀远县涡北新城区。负责人：王玉林，该公司经理。上诉人淮南市东方建设实业有限责任公司因与被上诉人陈超玲、刘文化以及原审被告淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院于2016年3月23日作出的（2016）皖0321民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。淮南市东方建设实业有限责任公司委托代理人陈洋洋、陈超玲委托代理人孙玲玲以及淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司负责人王玉林到庭参加诉讼，刘文化经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年9月23日，淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司将其承建的怀远县嘉富新城小区一期工程的腻子装饰工程分包给刘文化，双方签订《Ala2a3楼腻子装饰合同书》。刘文化无建设施工资质，2013年12月，刘文化雇请陈超玲等人为其施工，双方没有签订书面劳动合同。2013年12月13日上午10时许，陈超玲在怀远县嘉富新城一期工程3号楼11层工作时，不慎从楼上坠落摔伤，当即被送往怀远县中医院治疗，入院诊断为：左肱骨多发骨折、左尺桡骨骨折、左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、两肺挫伤、全身多处软组织挫裂伤，住院治疗13天，支出医疗费22856.80元。2013年12月26日，陈超玲转入蚌埠肿瘤医院继续住院治疗，并于2014年1月10日出院，支出医疗费53505.20元，2014年1月10日，陈超玲转入中国人民解放军第123医院继续住院治疗，入院诊断为：左侧尺桡骨粉碎性陈旧性骨折伴神经损伤，左侧肱骨粉碎性骨折伴神经损伤术后，左侧胫腓骨粉碎性骨折伴神经损伤术后，左足足下垂，胸部闭合伤，全身多处软组织损伤，住院治疗66天，支出医疗费90245.50元。出院医嘱：继续卧床休息3个月；适度肢体功能锻炼，预防下肢静脉血栓及肌萎缩；何时拆除石膏、何时下床待复查后，门诊医生书面通知；保护患肢，禁止患肢持重，避免内固定断裂、再骨折；每月必须来院复查一次；门诊随访，一月后门诊复查。2015年3月17日，陈超玲支出门诊检查费246元，2015年7月6日，陈超玲在中国人民解放军第123医院进行了门诊检查，支出检查费420元，为取出内固定物，于2015年7月6日至2015年7月20日在中国人民解放军第123医院住院治疗，并为此支出医疗费11961.78元。2014年1月10日、2014年3月17日，陈超玲分别支出救护车费260元、850元。经陈超玲委托，2015年9月18日，安徽天平司法鉴定所作出皖天司临鉴字[2015]第（400）号鉴定意见书对陈超玲的伤残程度、休息期、营养期、护理期进行评定，鉴定意见为：被鉴定人陈超玲左肱骨粉碎性骨折，左尺桡骨粉碎性骨折致左上肢功能丧失31.8%构成九级伤残；陈超玲左肱骨、左尺桡骨粉碎性骨折，左胫腓骨粉碎性骨折并行手术内固定术，休息期为伤后270日，营养期为伤后90日，护理期为伤后90日。陈超玲为此支出鉴定费1300元。事故发生后，陈超玲向怀远县人事劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司存在劳动关系，2014年10月28日，怀远县人事劳动争议仲裁委员会作出[2014]怀人劳仲裁字19号仲裁裁决书并裁定：确认陈超玲与淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司之间存在事实劳动关系。后淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司向原审法院提起诉讼，请求法院依法判决其与陈超玲之间不存在劳动关系，原审法院作出（2015）怀民一初字第00079号民事判决书，判决：一、驳回淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司与陈超玲之间不存在劳动关系的诉讼请求；二、淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司与陈超玲之间存在劳动关系。淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司不服该判决，上诉于蚌埠市中级人民法院，2015年6月2日，蚌埠市中级人民法院作出（2015）蚌民一终字第00318号民事判决书，并判决：一、撤销安徽省怀远县人民法院（2015）怀民一初字第00079号民事判决；二、淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司与陈超玲之间不存在劳动关系。2015年10月27日，陈超玲以提供劳务者受害责任纠纷向原审法院提起诉讼，后于2015年11月26日撤回起诉。事故发生后，淮南市东方建设实业有限责任公司垫付了陈超玲在怀远县中医院住院期间的医疗费22856.80元、在中国人民解放军第123医院住院期间的医疗费90245.50元、在蚌埠市肿瘤医院住院期间的医疗费7000元以及救护车费1110元;淮南市东方建设实业有限责任公司还垫付陈超玲现金10500元,上述合计131712.30元。另查：陈超玲，农业户籍，2014年安徽省农村居民人均纯收入9916元，2014年安徽省农林牧渔业平均工资27185元，每天74.48元，2014年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资38091元，每天104.36元。原审法院认为：陈超玲受雇于刘文化从事粉刷墙面工作，在工作时受伤，事实清楚。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈超玲在提供劳务的过程中自己受到伤害，刘文化应当对陈超玲的损失承担赔偿责任。刘文化对安全生产条件审查不足，是造成此起事故发生的主要原因，但陈超玲作为一名从事高空作业的劳动者，对自己的人身安全也应该有一个小心谨慎的注意义务，考虑到事发的原因，结合当事人双方的庭审陈述，酌定刘文化以承担80%的赔偿责任为宜。淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司将装饰工程发包给没有施工资质的刘文化，且对刘文化承包后的安全生产条件审查不足，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质的或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，发包人淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司应与刘文化承担连带赔偿责任。因淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司不具有法人资格，其相应的赔偿责任应由淮南市东方建设实业有限责任公司予以赔偿。根据双方当事人提交的住院病历、医疗费票据及陈述，陈超玲因本次事故产生的医疗费（包含救护车费）为[22856.80元+53505.20元+90245.50元+246元+420元+11961.78元+260元+850元]180345.28元。因陈超玲与刘文化未签订劳务合同，双方的劳务具有临时性、短期性，陈超玲系农村户口，其主张误工费每天74.48元符合法律规定，予以支持。参照2014年安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38091元的标准，陈超玲主张护理费每天104.36元符合法律规定，予以支持。根据安徽天平司法鉴定所作出皖天司临鉴字[2015]第（400）号鉴定意见书，陈超玲伤后的休息期为270日，营养期为90日，护理期为90日，故陈超玲的误工费、护理费、营养费分别计算为[74.48元/天×270天]20109.60元、[104.36元/天×90天]9392.40元、[30元/天×90天]2700元。陈超玲主张住院伙食补助费[30元/天×94天]2820元符合法律规定，予以支持。陈超玲构成九级伤残，故伤残赔偿金计算为[9916元/年×20年×20%]39664元。陈超玲主张精神损害抚慰金10000元符合法律规定，予以支持。陈超玲提交的交通费票据虽然不符合法律形式，但考虑到其住院确实需要产生交通费，其主张1000元符合法律规定，予以支持。综上，陈超玲因本次事故造成的损失为：医疗费180345.28元、误工费20109.60元、护理费9392.40元、营养费2700元、住院伙食补助费2820元、残疾赔偿金39664元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1300元、交通费1000元，合计267331.28元。刘文化与淮南市东方建设实业有限责任公司应连带赔偿陈超玲[267331.28元×80%]213865.02元，扣除淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司已赔偿的131712.30元，刘文化与淮南市东方建设实业有限责任公司尚应连带赔偿陈超玲[213865.02元-131712.30元]82152.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、刘文化、淮南市东方建设实业有限责任公司于判决生效之日起十日内连带赔偿陈超玲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计82152.72元；二、驳回陈超玲的其他诉讼请求。案件受理费3362元，减半收取1681元，由陈超玲负担754元，由刘文化、淮南市东方建设实业有限责任公司负担927元。一审判决宣判后，淮南市东方建设实业有限责任公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、原审法院已认定刘文化为雇主、发包人淮南市东方建设实业有限责任公司应与刘文化承担连带赔偿责任，又判决刘文化、淮南市东方建设实业有限责任公司共同赔偿陈超玲各项损失明显不当；2、陈超玲在本起事故中无视安全纪律，其自身应承担主要过错，原审法院认定其承担20%的责任显失公正；3、陈超玲在蚌埠市肿瘤医院的医疗费用中存在用药不合理。因此，原审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判，支持淮南市东方建设实业有限责任公司的上诉请求。陈超玲答辩称：1、本案不存在基础赔偿责任，原审认定事实清楚，双方应共同承担连带责任；2、陈超玲是在淮南市东方建设实业有限责任公司的工地上工作受伤，原审法院责任划分正确；3、陈超玲受伤后就医并无不当，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司：同意淮南市东方建设实业有限责任公司的上诉意见。刘文化未作答辩。经审理查明：各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，陈超玲受雇于刘文化，其在从事雇佣活动中受伤，刘文化作为雇主应当承担相应的赔偿责任。因刘文化没有施工资质、发包方淮南市东方建设实业有限责任公司怀远县分公司无法人资格，故原审法院认定淮南市东方建设实业有限责任公司对陈超玲的损失与刘文化承担连带赔偿责任正确。但原审法院判决刘文化、淮南市东方建设实业有限责任公司连带赔偿陈超玲损失，责任主体认定不明确，应予以纠正。鉴于刘文化没有施工资质，且对施工现场安全监管不足，未对高空作业的陈超玲尽到安全保障义务，故原审法院据此认定刘文化承担本起事故80%的并无不当。现淮南市东方建设实业有限责任公司虽上诉认为陈超玲应当承担本起事故的主要责任，但其没有提供相应的证据予以佐证，故淮南市东方建设实业有限责任公司的其该项上诉理由不能成立。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。淮南市东方建设实业有限责任公司上诉认为陈超玲在蚌埠市肿瘤医院的医疗费用中存在用药不合理，但其未提供充分的证据推翻陈超玲的上述医院病历及医疗费用发票，也未就上述用药不合理部分申请司法鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。综上，淮南市东方建设实业有限责任公司的关于原审判决主文表述刘文化、淮南市东方建设实业有限责任公司连带赔偿陈超玲损失明显不当的上诉理由成立，本院予以纠正支持；上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321民初542号民事判决；二、刘文化于判决生效之日起十日内赔偿陈超玲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计82152.72元，淮南市东方建设实业有限责任公司对上述赔偿承担连带责任；三、驳回陈超玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3362元，减半收取1681元，由陈超玲负担754元，由刘文化、淮南市东方建设实业有限责任公司负担927元；二审案件受理费1854元，由刘文化、淮南市东方建设实业有限责任公司负担。（已交纳）本判决为终审判决。审判长  魏宏波审判员  熊爱军审判员  李 艳二〇一六年七月二十五日书记员  刘姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。