内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内29民终136号上诉人（原审被告）河北华隆玻璃棉制品有限公司，住所地河北省河间市束城开发区束城镇范九村。法定代表人孙庆文，该公司董事长。委托代理人孟丁丁，河北省至威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘建华，男，1961年2月24日出生，汉族。被上诉人（原审原告）李继良，男，1961年8月25日出生，汉族。二被上诉人委托代理人王多梅，内蒙古安民律师事务所律师。原审被告杜同柱，男，1964年10月14日出生，汉族。原审被告杜建章，男，1981年2月11日出生，汉族。上诉人河北华隆玻璃棉制品有限公司（以下简称华隆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2013)阿左民一乌初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明,经招投标程序，华隆玻公司中标内蒙古能源发电投资有限公司乌斯太热电厂的《内蒙古能源发电投资有限公司乌斯太热电厂保温油漆工程》。2009年1月17日,内蒙古能源发电投资有限公司乌斯太热电厂与华隆公司签订《内蒙古能源发电投资有限公司乌斯太热电厂保温油漆工程》合同，工程内容及范围为：按施工图纸J2801、J2907、H0102、C0104全厂保温、油漆。华隆公司将该工程交由杜同柱具体负责施工，杜建章具体负责现场管理。之后，刘建华、李继良与杜同柱，达成口头协议，由刘建华、李继良分包了其中的保温、防腐工程，商定了工程的单价、施工量、给付工程款方式等内容，约定后刘建华、李继良开始施工。截止到2011年1月，刘建华、李继良完成了一号、二号机组的工程量。刘建华、李继良认为完成的工程量合计工程款为：2305588元（以杜建章、杜春水、牛春茂签字确认为准），华隆公司付款1120500元，尚欠1179675.35元。华隆公司认为：“原告施工完成后，未与我公司结算，且存在违规施工被发包方处罚的行为”，对刘建华、李继良工程量不予认可而发生纠纷。现刘建华、李继良以被告未及时支付工程款，导致刘建华、李继良只能先靠借贷款给工人发放工资，由此造成了巨大的经济损失。请求人民法院判令华隆公司、杜同柱、杜建章：一、立即支付工程款1179675.35元并赔偿经济损失500000元；二、本案的诉讼费及因诉讼发生的费用由华隆公司、杜同柱、杜建章承担。法院受理后，依刘建华、李继良的申请对双方有争议的施工工程量造价进行了鉴定。2015年9月10日，宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心作出的鉴定结论为：鉴定工程造价总金额：2310048.93元。一审法院认为，华隆公司中标内蒙古能源发电投资有限公司乌斯太热电厂的《内蒙古能源发电投资有限公司乌斯太热电厂保温油漆工程》，杜同柱以华隆公司在该工程具体负责人身份与刘建华、李继良达成口头协议，刘建华、李继良分包了其中的一号、二号机组的保温、防腐工程。该口头约定是在双方自愿的基础上签订的，且不违背有关法律规定，属合法有效合同。合同签订后，双方应按约定行使权利履行义务。刘建华、李继良按约向华隆公司完成一号、二号机组的工程量后，已履行完口头约定合同义务，华隆公司以“原告施工完成后，未与我公司结算，且存在违规施工被发包方处罚的行为”为由拒付工程款理由不成立，华隆公司应按约向刘建华、李继良履行结算工程和付款义务。涉案工程量本案在审理过程中，委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心作出的鉴定结论为：鉴定工程造价总金额：2310048.93元为准，刘建华、李继良只主张其中的2305588元理由成立。华隆公司未履行结算工程款和付款义务，应承担违约责任，由此给刘建华、李继良造成的损失被告应承担违约金143920元（计算方式为：6.1%年利率2年1179675.35元=143920元）。华隆公司在庭审中提交的施工罚款单，均系发包方内蒙古能源发电投资有限公司乌斯太热电厂的监理部门向华隆公司下发的处罚，无法区分实际受罚方。故，对华隆公司该项证据不予认定；刘建华、李继良在诉状中提到“杜同柱具体负责施工，杜建章具体负责现场管理”，而杜同柱、被告杜建章在答辩中均提出是受华隆公司聘请的施工管理人员，其行为是职务行为，从本案证据可确定杜同柱、杜建章在该案中是不适格当事人，不承担责任。据此，法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、河北华隆玻璃棉制品有限公司在判决生效后十日内清偿刘建华、李继良工程款工程款1179675.35元及违约金143920元。二、驳回刘建华、李继良的其他诉讼请求。案件受理费19966元，鉴定费20000元，由河北华隆玻璃棉制品有限公司负担。判决送达后，华隆公司不服提起上诉。认为刘建华、李继良没有施工资质，与公司项目负责人杜同柱达成的口头协议无效。鉴定机构作出的鉴定结论中，证明工程量的证人没有出庭接受质询，鉴定依据不合法，工程量存在重复鉴定，鉴定违反程序规定。请求撤销内蒙古自治区阿拉善左旗(2013)阿左民一乌初字第524号民事判决，改判华隆公司与刘建华、李继良进行结算，以结算数额为给付工程款的数额。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，人民法院应当对建设施工合同的效力主动进行审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本条涉及的承包人包括总承包人和建筑专项分包人。由于工程质量是建设工程的核心，而建筑施工人的施工能力和资质则是保证基础性工程质量的基本条件。所以在建筑行业管理中通过采用资质强制性管理制度对施工人进行主体的准入管理。该解释针对的即是对施工合同效力认定的效力性规范。本案协议涉及的是分包工程，刘建华、李继良进行工程施工，没有相关的法定资质，但其从事的是工程中的保温、防腐施工，不属于建筑施工中的基础性工作，对总体的建筑工程影响有限。刘建华、李继良在分包工程中没有相应施工资质的情况下与华隆公司项目负责人杜同柱达成的口头协议并不违反上述效力性规范。自愿原则是民事活动的基本原则之一。本案中华隆公司是涉案工程的施工单位，项目负责人杜同柱与刘建华、李继良达成口头协议，由刘建华、李继良对工程中的保温、防腐进行施工，商定了工程的单价、施工量、给付工程款方式等内容，体现了当事人的意思自治，是平等民事主体对权利义务的约定，且不违反效力性强制规定，也没有其他无效的情形，故刘建华、李继良与华隆公司项目负责人杜同柱达成的口头协议合法有效。杜同柱作为华隆公司项目负责人，其与刘建华、李继良达成协议产生的法律后果，应由华隆公司承担。在刘建华、李继良依约完成合同义务后，华隆公司应当履行付款义务，并承担违约责任。鉴定结论不是法院处理案件的唯一依据，与其他证据一样，鉴定结论只有经过合法程序，对鉴定人员的资格、鉴定机构的资质、鉴定程序、依据等查证，由人民法院结合案件事实对鉴定结论的真实性和准确性进行审查才能作为定案的根据。华隆公司认可鉴定结论的依据不合法，即对鉴定机构认定的工程量依据持有异议。宁夏圣方建设工程咨询有限公司作出的宁圣鉴字（2015）第13号司法鉴定意见书载明的鉴定依据包括刘建华、李继良提供的资料，该资料及出具资料人员证言的真实性及可靠性均经过内蒙古自治区阿拉善左旗公证处予以公证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。人民法院应当将公证书证明的工程量明细及证言作为认定本案事实的依据。同时，鉴定机构以公证书确认证明的事实和资料作为鉴定依据并不违反司法鉴定程序的要求。华隆公司提出鉴定机构作出的鉴定结论依据不合法，鉴定违反程序规定的主张不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华隆公司提出鉴定工程量中存在重复鉴定的情形，但未提供充分的证据予以印证，应承担举证不利的后果。对于华隆公司提出由该公司与刘建华、李继良另行进行结算，以结算数额为给付工程款数额的上诉请求，通过一审审理及司法鉴定确定了诉争工程的工程量及价款，该项上诉请求已经在刘建华、李继良的诉讼请求中进行了审理。综上，华隆公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16712元，预交16761元。由河北华隆玻璃棉制品有限公司负担16712元，退还49元。本判决为终审判决。审 判 长 范 海 锋审 判 员 张 佰 济代理审判员 哈斯塔娜二〇一六年七月四日书 记 员 鲍  扬