辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)辽06行终25号 上诉人（原审被告）：东港市农业农村局。住所地：东港市黄海大街**。 负责人：孙承颜，系该局局长。 委托代理人：赵晓宇，男，系该局法规室负责人，住东港市。 委托代理人：何恒川，系辽宁仁正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王艺涵，男，1976年2月24日出生，汉族，农民，户籍地：东港市，现住东港市。 委托代理人：翟学艺，系辽宁文扬律师事务所律师。 委托代理人：窦学军，系辽宁文扬律师事务所律师。 上诉人东港市农业农村局与被上诉人王艺涵罚款及没收违法所得一案，东港市人民法院于2019年12月27日作出（2019）辽0681行初58号行政判决。宣判后，东港市农业农村局不服，上诉至丹东市中级人民法院。丹东市中级人民法院审理后，于2020年5月12日作出（2020）辽06行终47号行政裁定，裁定撤销东港市人民法院（2019）辽0681行初58号行政判决，发回该院重审。东港市人民法院于2020年7月20日立案后，另行组成合议庭审理，于2020年11月16日作出（2020）辽0681行初36号行政判决。宣判后，东港市农业农村局不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东港市农业农村局的委托代理人赵晓宇、何恒川，被上诉人王艺涵的委托代理人翟学艺、窦学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审根据各方当事人举证并经庭审质证认定，2017年12月20日，东港市农村经济局与辽宁鲲鹏建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定辽宁鲲鹏建设集团有限公司承建东港市农村经济局位于东港市××××店镇的“东港市新增粮食产能规划2017年田间工程建设项目（第一标段）”。合同签订后，原告组织人员施工。该工程于2018年5月30日通过竣工验收。经东港市财政局委托，辽宁信达工程造价咨询有限公司于2018年11月20日作出《工程造价决算审核报告书》，确定涉案工程价款为6109366.15元、工程利润为427655.63元。 2018年，原告向该院提起民事诉讼，请求东港市农村经济局给付工程款。该院于2018年12月23日作出（2018）辽0681民初字8553号民事判决，判决东港市农村经济局给付原告王艺涵工程价款6109366.15元。该案中，原告称其以辽宁鲲鹏建设集团有限公司的名义，与东港市农村经济局签订《建设施工合同》。该案中，该院认定王艺涵借用辽宁鲲鹏建设集团资质承包涉案工程。 2019年，被告对上述案件不服，向丹东市中级人民法院申请再审。丹东市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）辽06民申34号民事裁定，裁定驳回了东港市农业农村局的再审申请。该裁定认定原告系借用辽宁鲲鹏建设集团资质承包涉案工程。 被告立案展开调查后，向原告送达了行政处罚事先告知书，但原告未在规定期限内提出陈述申辩等权利，被告经审核，于2019年7月1日作出东农（招投）罚[2019]11号行政处罚决定，并于2019年7月3日向原告送达。原告不服，遂于2019年8月23日向该院提起本行政诉讼。 2011年3月4日，东港市人民政府下发《关于印发东港市农村经济局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（东政办发[2011]34号）第三条第（八）项中明确说明东港市农村经济局负责“承办重大农业基本建设项目申报、审核、监督实施及验收”职能。2019年4月29日，中共东港市委机构编制委员会办公室下发《市委编办关于明确市农业农村局内设机构的通知》（东编办发[2019]37号），批准成立东港市农业农村局。2020年8月18日，东港市人民政府出具《情况说明》一份，载明：“2019年我市实施政府机构改革，对有关部门有关工作职能进行了调整，根据《东港市农村经济局主要责任内设机构和人员编制规定》第三条第（八）项和《市委编办关于明确市农业农村局内设机构的通知》（东编颁发[2019]37号）第一条第（八）项规定，原由我市财政、国土资源、水利等部门承担的我市农业综合开发项目、农田整治项目、农田水利建设等项目现合并为高标准农田建设项目，一并划归我市农业农村局承担，项目招标投标及实施管理和违法行为行政处罚工作全部由我市农业农村局负责。” 原审认为，《中华人民共和国招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”依据上述法律法规规定，东港市人民政府有关部门有权对招标投标活动实施监督并依法查处招投标活动中的违法行为。东港市人民政府出具的《情况说明》以及东政办发[2011]34号文件、东编办发[2019]37号文件，足以确定被告可对招标投标活动实施监督，且可依法查处招标投标活动中的违法行为，即被告有作出行政处罚决定的职权依据。 《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。依据上述法律规定，在投标人存在“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的情形，相关的职能部门可依据上述法律规定对投标人处以罚款等措施。本案中，相关证据表明原告系借用第三人资质承包涉案工程，原告为涉案工程的实际施工人，但相关证据不能证实原告以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标，因此，原告的相关情节不符合《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定的“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的情形，因此，被告作出的被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决：撤销被告东港市农业农村局作出的东农（招投）罚[2019]11号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人东港市农业农村局上诉称：一审判决认定被上诉人借用案外人辽宁鲲鹏建设集团有限公司资质承包涉案工程，系涉案工程的实际施工人，但相关证据不能证实被上诉人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标，这是对挂靠行为的错误理解所致，故一审判决认定的基本事实不清、证据不足。一审判决结果是对“挂靠行为”所涵盖具体行为内容的错误理解，即一审判决认定挂靠行为无法溯及具有隐蔽性的“参与投标”行为，进而对基本事实作出了错误的认定，具体理由如下：首先，对于挂靠行为内容的认定一节，行政法律规范中并未予以明确，且考虑该行为存在领域的特定性，应从建设工程角度进行理解和分析更为准确和客观。提到挂靠行为，就不得不解释与其较为类似的转包行为。但是，从转包行为与挂靠行为之间的区别看，挂靠行为的实施必然包括投标行为。建设工程中所称的转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。从前述转包、挂靠的含义可以看出，虽然挂靠关系与转包关系中都可能存在资质出借的事实，但挂靠实属借名行为，其与转包不同之处在于：转包行为发生在施工单位承包工程之后，转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工；而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前，挂靠人借用资质后，为获取项目，一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程。对此，《人民司法》曾发表过一篇名为“挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响”的文章，明确提出上述观点，而各地人民法院也均支持此观点。其次，本案工程项目的发包方为上诉人，作为行政机关进行施工单位的选择，必然需要启动政府采购程序并通过公开招投标方式完成。一审审理中，上诉人向人民法院提供了东港市人民法院作出的(2018)辽0861民初字8553号《民事判决书》和贵院作出的(2019)辽06民申34号《民事裁定书》，均明确证明被上诉人与案外人辽宁鲲鹏建设集团有限公司存在挂靠关系。虽然上诉人没有直接证据证明被上诉人实施了“借用他人名义投标”行为，但借用行为本身便具有极强的隐蔽性，且上述民事判决也明确记载存在“借用他人签订合同”这一事实，而签订合同恰恰属于招投标工作不可分割的一部分，系招投标工作的延续。因此，基于上述民事裁判文书并结合上述“挂靠行为”的范围，足以证明被上诉人确实施了“以他人名义投标”这一行为。最后，基于上述意见，被上诉人的相关情节显然符合《招标投标法》第五十四条规定的“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的情形，因此上诉人作出的被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿、充分。一审判决没有准确判断“挂靠关系”的内涵，却在上诉人已完成举证义务的基础上，仍认为上诉人认定事实不清，主要证据不足，此系对上诉人的过分苛责，更不符合证据规则之要求。综上所述，上诉人认为，一审判决基于对“挂靠行为”的错误理解，进而造成对本案基本事实认定不清、证据不足，应予纠正。另外，一审判决的认定结论极大程度上增加了行政机关对违法行为处罚的困难，对执法工作设定了障碍，进而放任了违法行为人，背离了行政诉讼的根本目的、本末倒置。据此，请求二审法院在查明相关事实的基础上依法作出公正的裁判。 被上诉人王艺涵答辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉请求及事实理由，涉案的行政处罚书没有事实及法律依据，没有职权依据且程序违法，原审判决结果正确，应予维持，请驳回上诉。 各方当事人向原审法院提交的证据已随案移送至本院，本院根据本案的有效证据认定的事实与原审基本一致。另查明，辽宁信达工程造价咨询有限公司于2019年6月20日制作的《东港市新增粮食产能规划2017年田间工程建设项目一标段工程造价成本分析报告》中载明，工程利润为427655.63元。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即上诉人东港市农业农村局作出的被诉处罚决定是否合法进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”依据上述法律、法规的规定，东港市人民政府有关部门有权对招标投标活动实施监督并依法查处招投标活动中的违法行为。根据东政办发[2011]34号文件、东编办发[2019]37号文件及东港市人民政府向原审法院出具的《情况说明》，可以确定上诉人东港市农业农村局有权对涉案招标投标活动实施监督，可依法查处涉案招标投标活动中的违法行为，具有作出被诉行政处罚决定的职权。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。根据上述法律规定，投标人存在“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的情形，相关的职能部门可依据上述法律规定对投标人处以罚款等措施。本案中，上诉人东港市农业农村局称生效民事判决证明被上诉人王艺涵与辽宁鲲鹏建设集团有限公司存在挂靠关系，借用他人名义签订合同，而签订合同属于招标投标工作不可分割的一部分，因此，足以证明被上诉人王艺涵实施了“以他人名义投标”的违法行为，由于前述结论系上诉人东港市农业农村局推断得出，现有证据不能证明被上诉人王艺涵存在“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的情形，因此，上诉人东港市农业农村局依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定，对被上诉人王艺涵作出被诉处罚决定，事实不清，主要证据不足，原审判决予以撤销并无不当。上诉人东港市农业农村局提出的上诉请求和理由不能成立，本院不以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东港市农业农村局负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓欣 审判员  吕伯昌 审判员  李 欣 二〇二一年二月三日 书记员  于冰冰