陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕02民再7号     监督机关:铜川市人民检察院。   原审原告：陕西主创视界文化传媒有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：孙伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：胡建国，陕西华同律师事务所律师。   原审被告:铜川市文化和旅游局（原铜川市旅游发展委员会），住所地铜川市新区。   法定代表人:董念文，该局局长。   委托诉讼代理人:胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。   委托诉讼代理人:权哲，陕西絜矩律师事务所实习律师。   原审被告:西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司，住所地西安市碑林区，西安国际奥林匹克中心广场B座1701室。   法定代表人：陈超，该公司总经理。   委托诉讼代理人：罗军锋，陕西君璟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵乐环，陕西君璟律师事务所律师。   原审第三人：田建民，男，汉族，1964年9月1日生，陕西华县人，住西安市雁塔区。   原审原告陕西主创视界文化传媒有限公司（以下简称主创公司）与原审被告铜川市文化和旅游局（以下简称铜川文旅局）、西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司（以下简称晶华公司）及原审第三人田建民建设工程合同纠纷一案，本院作出（2017）陕02民初11号民事判决，该判决生效后，铜川市人民检察院向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年7月8日作出（2020）陕02民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告主创公司委托诉讼代理人胡建国，原审被告铜川文旅局委托诉讼代理人胡解良、权哲，原审被告晶华公司委托诉讼代理人赵乐环到庭参加诉讼，原审第三人田建民经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   铜川市人民检察院提出再审检察建议，认为本院（2017）陕02民初11号民事判决认定的基本事实，缺乏证据证明。理由如下：1.错误认定诉前支付款。判决认定铜川文旅局，分别于2016年6月13日、同年8月8日、同年9月8日三次向晶华公司支付工程款，共计32449955元，比实际支付32249955元多了20万元。2.错误认定剩余工程款，导致判决错误，合同总价47499851.11元。诉前剩余工程款为15249896.11元，审理中先行给付劳务费8500000元，剩余工程款为6749896.11元。原判判决铜川旅游发展委员会应当向主创公司支付剩余工程款，16050045元（不含先行给付的劳务费850万元），导致铜川旅游发展委员会多支付了800148.89元。3.法定代表人姓名、职务错误，判决将原铜川市旅游发展委员会法定代表人赵文山主任写为赵文中局长。4.认定资质不当。主创公司于2016年1月22日取得了陕西省住房和建设厅颁发的“建筑业企业资质证书”，资质类别及等级：建筑装修装饰工程专业承包二级。晶华公司和市XX委均认可，原判决认为主创公司没有建筑企业资质错误。   原审原告主创公司再审称，这个案子的背景是主创公司挂靠晶华公司牌照施工，期间发生了意外，先是晶华公司因为债务缠身，被债务人起诉至西安中院，西安中院在执行中向铜川文旅局发了协助执行通知书，要冻结铜川文旅局应付的工程款，主创公司的民工知道情况后，引起混乱，所以主创公司提起了诉讼。当时提起诉讼请求有两项，一是要求支付工程款16050045元，二是诉讼保全费等由晶华公司承担。诉讼期间民工比较激动，为了安抚民工。因此主创公司向法院申请先予执行，经法院审查后裁定先予执行了850万元民工劳务费，（2017） 陕02民初11号民事判决确实存在两项问题，一是将铜川市旅游发展委员会负责人名字写错了，后来已经更正，当主创公司申请执行该判决书时，铜川文旅局向其发函说他们多付了款项，收文后 2019年12月12日双方达成协议，内容有三项。主创公司认同铜川文旅局多付了800148.89元，2019年12月13日，主创公司就将此笔款项退回至铜川文旅局，也建议铜川文旅局向法院反映相关问题。   原审被告铜川文旅局辩称，对主创公司陈述的起诉背景、诉讼过程中的先予执行、后面达成的协议和退款情况均无异议。主创公司起诉后，铜川文旅局在庭审中自认主创公司起诉的数额是正确的。判决书上判决的工程款数额也是铜川文旅局自认的数额。2019年12月11日，该工程的审计结果出来，发现铜川文旅局多付了800148.89元。审计结果出来的当天，铜川文旅局就向主创公司发函，要求退还多付的款项。主创公司同日函复铜川文旅局确认多付的款项数额。次日达成退款协议，双方在协议中确认了协议一式三份，一份送铜川市中级人民法院备份，意在证明双方问题已妥善解决。2019年12月16日，铜川文旅局收到主创公司退款800148.89元。   晶华公司辩称，晶华公司认可主创公司主张的签订《项目合作责任书》及工程交付的事实，但该协议为内部协议，其实是挂靠关系，该公司认为铜川文旅局应当按照装修合同向晶华公司结算，不应该直接向主创公司结算，晶华公司不同意主创公司的诉讼请求。   原审第三人田建民，经本院合法传唤未到庭，亦未进行答辩。   主创公司向一审法院起诉请求：判令铜川市旅游发展委员会支付工程款16050045元，晶华公司承担诉讼费、保全费及保全担保费。   一审法院认定事实：2016年2月16日，主创公司与晶华公司签订《项目合作责任合同书》，约定：双方在“孙思邈纪念馆项目装修布展工程”施工项目进行联营，晶华公司无偿为主创公司提供本项目招投标及施工所需的资质、法人委托书；主创公司对工程承包合同条款履行责任，针对此项工程项目由主创公司内部独立核算、自负盈亏；晶华公司收取该工程审计结算总造价1%的管理费外，其余工程款在3个工作日内支付给主创公司；双方设立共管银行账户拨付工程资金；主创公司组织施工人员具体进行施工，及时足额支付工人工资；主创公司实施的工程项目，其债权、债务、保险、税务、财务、银行、统计等事项均由主创公司自主办理等内容。2016年4月25日，原铜川市文物旅游局与晶华公司签订《孙思邈纪念馆项目装修布展工程协议书》，约定工程名称孙思邈纪念馆项目装修布展工程，建筑面积7747平方米，承包方范围为装修施工图纸及工程量清单所包含的全部内容，工程质量标准按照国家最新验收规范达到合格标准，合同总价47499851.11元等内容。合同签订后，主创公司依约于2016年6月18日开始施工；原铜川市文物旅游局分别于2016年6月13日、同年8月8日、同年9月8日三次向晶华公司支付工程款共计32449955元。2016年9月25日，主创公司、原铜川市文物旅游局进行了竣工验收。2017年3月28日，主创公司申请财产保全，本院作出（2017）陕02民初11号民事裁定，冻结晶华公司在原铜川市文物旅游局的应收款16050045元。主创公司支付了财产保全申请费5000元及“诉讼财产保全责任保险”的保险费用40125.11元。一审审理过程中，原铜川市文物旅游局更名为铜川市旅游发展委员会。2017年4月21日，主创公司以涉案工程款中涉及农民工工资为由申请先予支付劳务费12658146元，本院作出（2017）陕02民初11号民事裁定，由铜川市旅游发展委员会先行向主创公司支付工程款8500000元。2017年6月16日，田建民以晶华公司已将在铜川市旅游发展委员会的债权24000000元转让给自己为由，申请作为无独立请求权第三人参加诉讼，本院予以准许。2017年6月26日，田建民以本案应当以陕西省西安市中级人民法院审理的债权转让合同纠纷一案的审理结果作为依据为由，申请本案中止审理。因本案与第三人田建民另行起诉的债权转让纠纷没有直接的关联性。无论该案的审理结果如何，都不影响原告作为实际施工人应当享有的要求发包人支付拖欠工程款的权利，本案不予中止审理。2017年8月25日，铜川市旅游发展委员会及原告共同出具书面声明，同意涉案工程款按《孙思邈纪念馆项目装修布展工程协议书》约定47499851.11元结算。   一审法院判决：一、铜川市旅游发展委员会在本判决生效之日起30日内向陕西主创视界文化传媒有限公司支付工程款16050045元（已支付8500000元）；   二、驳回陕西主创视界文化传媒有限公司对西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司的诉讼请求。   本案在再审过程中，经再审审理查明：再审庭审中，主创公司与铜川文旅局一致认可铜川文旅局分别于2016年6月13日、同年8月8日、同年9月8日三次向晶华公司支付工程款共计32249955元，而非原审查明的32449955元，本院对此予以确认。对于原审查明的其他案件事实，双方没有异议，本院予以确认。   另查明，2016年1月22日，陕西省住房和城乡建设厅向主创公司颁发了建筑业企业资质证书，证书编号为D261005957，资质类别及等级：建筑装修装饰工程专业承包二级，有效期2021年1月22日。2019年12月10日，铜川文旅局向主创公司发函，告知该公司，铜川文旅局在财务自查中发现，铜川文旅局向主创公司支付的工程款，比合同约定金额多付了800148.89元。要求主创公司进行账目核实，并将多付的金额退还铜川文旅局，并附有该局财政往来资金专户的账号。主创公司收到该函后，函复铜川文旅局，经该公司再次核对，已支付金额与合同约定之间的差额为800148.89元，与铜川文旅局来函数字一致，愿意与该局就此事协商解决。2019年12月12日，铜川文旅局与主创公司就此事达成协议，协议内容为：1.双方对施工期间双方的配合均表示满意。2.铜川文旅局按照铜川市中级人民法院（2017）陕02民初11号民事判决已向主创公司付款48300000元，比双方协商的总价款47499851.11元，多付了800148.89元。3.主创公司自愿在本协议签订后立即返还铜川文旅局多支付的工程款800148.89元。同时由主创公司负责向铜川市中级人民法院反映原判决笔误问题，并取得法院的谅解和认可。   2019年12月13日主创公司汇入铜川文旅局铜川市财政往来资金专户账号资金800148.89元。   再查明，原铜川市旅游发展委员会现已更名为铜川市文化和旅游局。在原审庭审中，晶华公司当庭表示认可主创公司主张的事实，同意铜川文旅局向主创公司支付剩余工程款。该案在再审中主创公司于2020年10月15日向本院出具了一份情况说明,说明原判决在执行时主创公司自愿承担本案的诉讼费、保全费及先予执行费等费用。   本院再审认为，本案争议的焦点是：1、主创公司借用晶华公司名义与铜川文旅局签订的建设施工合同是否有效。2、（2017）陕02民初11号民事判决是否将铜川文旅局应付给主创公司的涉案工程款多算了800148.89元。对于主创公司借用晶华公司名义与铜川文旅局签订的建设施工合同是否有效的问题，因主创公司于2016年1月22日，取得了陕西省住房和城乡建设厅颁发的建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包二级，且主创公司和铜川文旅局、晶华公司对该合同的合法性均无异议，原审依主创公司没有建筑企业施工资质认定该合同无效，明显不当，应予纠正，故该合同合法有效。对于铜川文旅局向主创公司多支付了工程款800148.89元的问题，由于主创公司和铜川文旅局、晶华公司均无异议，本院依法予以确认。并且，铜川文旅局、晶华公司对向主创公司出借建筑企业施工资质的事实无异议，同时对涉案工程系主创公司实际施工的事实无异议。该工程经验收合格，实际施工人主创公司请求依照《孙思邈纪念馆项目装修布展工程协议书》的约定支付工程价款，应予支持。主创公司及铜川文旅局同意按照涉案合同约定的价款47499851.11元作为结算价款，本院予以准许。扣除已支付的部分，剩余工程款6749896.11元（47499851.11元-32249955元-8500000元=6749896.11元）铜川文旅局应当向主创公司支付。晶华公司出借建筑企业施工资质虽有过错，但并非支付工程款的义务人，主创公司请求晶华公司负担诉讼费、保全费及担保保险费没有法律依据，本院不予支持。田建民作为无独立请求权的第三人不承担责任。案件受理费、保全费、先予执行费等全部费用因主创公司自愿承担，本院依法予以准许。   综上所述，原审原告主创公司的诉讼请求部分成立，应予支持。本案经院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：   一、撤销铜川市中级人民法院（2017）陕02民初11号民事判决；    二、铜川市文化和旅游局向陕西主创视界文化传媒有限公司支付工程款6749896.11元（已履行）。   三、驳回陕西主创视界文化传媒有限公司对西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司的诉讼请求。   案件受理费118100元、保全费5000元、先予执行费5000元由陕西主创视界文化传媒有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院,并预交案件受理费。                                       审 判 长宋超宁    审 判 员项欣                                   审 判 员段建纲            二〇二一年一月二十八日                                      法官助理 苗琴       书 记 员 张延年          1