贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2740号上诉人（原审被告）赵邦中，男，1974年4月24日出生，汉族，住贵州省。委托代理人李明铖，贵州红枫律师事务所律师，执业证号15201201410674956。被上诉人（原审原告）李义清，男，1963年6月13日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）高云坤，男，1970年2月14日出生，汉族，住贵州省。委托代理人陈猛，清镇市站街镇法律服务所法律工作者，执业证号3240041101842。上诉人赵邦中与被上诉人李义清、高云坤提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2016年4月26日作出（2015）清民初字第1944号民事判决。宣判后，赵邦中不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2014年9月，原告李义清受雇于被告赵邦中，为赵邦中承建的被告高云坤位于清镇市××街镇的房屋施工，双方约定日工资350元。2014年10月1日下午3时许，李义清在支架上砌砖时，因支架断裂坠落受伤。该支架系李义清施工时自行搭建，近3米高。李义清受伤后，先后被高云坤等送往站街镇中心卫生院、清镇市人民医院治疗，并于2014年10月2日凌晨三点被送往贵阳医学院附属医院住院治疗，入院诊断为“一、C5椎体棘突骨折并颈髓损伤；二、T12椎体骨折；三、胸部闭合伤：双肺挫伤并少量胸腔积液；四、骶尾骨骨折；五、全身多处软组织伤”，李义清于2014年11月4日办理出院手续后当日再次办理入院手续继续住院治疗，并于2014年12月2日出院，出院诊断为“颈髓损伤（ASIAD级）；2、C5椎体棘突骨折；3、T12椎体压缩性骨折；4、骶尾骨骨折”，出院情况为“患者未诉特殊不适，一般情况良好。查体：生命征平稳，神清，双侧瞳孔等圆等大，直径3.0mm，光敏。颈部颈托外固定稳妥，颈项部感觉减退。胸廓对称，双肺呼吸音清，未闻及干、湿性啰音，心率78次/分，律齐，各瓣膜区未闻及病理性杂音。腹部未查及明显异常。双手小指感觉麻木无明显变化，双侧肩、肘、腕关节伸屈肌力4级，双侧髋、膝、踝关节伸屈肌力4级，肌张力正常，双下肢肢端血运、感觉、运动可”，出院劝告“1、继续口服甲钴胺营养神经；2、加强双手及双下肢功能锻炼；3、一月后复查；4、不适随诊”，出院结果为“治愈”。李义清受伤后，由其妻子陈宽秀护理。2015年6月2日，贵州典正律师事务所委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对李义清的伤残等级等进行鉴定，该中心于2015年7月6日出具《鉴定意见书》，依照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》及《中华人民共和国公共安全行业标准》对原告李义清的伤情作出鉴定结论“李义清因外伤致颈椎骨折并颈髓损伤，经治疗后遗留左侧肢体肌力4级评定为七级伤残、因外伤致T12椎体压缩性骨折评定为九级伤残、因外伤致骶尾骨骨折评定为十级伤残”，另评定“李义清因外伤致脊柱多发性骨折伴脊髓损伤、肺挫伤并全身多处软组织伤，其休息期限评定为240日、护理期限评定为150日、营养期限评定为60日”，李义清为该次鉴定支付鉴定费1300元。诉讼中，被告赵邦中、高云坤均对该鉴定适用标准提出异议，申请按照《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》标准对原告李义清的伤残等级进行重新鉴定，经委托，贵州警官职业学院司法鉴定中心依照《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》标准作出鉴定意见：李义清因外力致颈髓损伤，经治疗后现遗留左侧肢体肌力下降（左下肢肌力ⅳ级），达七级伤残、因外力致颈髓损伤、C5椎体棘突骨折，经治疗后遗留颈部活动功能部分丧失，达十级伤残、因外力致T15椎体压缩性骨折，骶尾骨骨折，经治疗后遗留腰部活动功能部分丧失，达十级伤残；并评定李义清误工期为365日、护理期为150日、营养期为60日。鉴定费1300元由被告赵邦中支付。李义清在贵阳医学院附属医院共计住院治疗61天，共计花费医疗费43639.19元，其中7000元系李义清垫付，剩余36639.19元均系被告赵邦中支付。另查明，原告李义清在站街镇中心卫生院花费医疗费1101.35元、在清镇市第一人民医院花费医疗费2128.5元，上述款项均由被告赵邦中支付。李义清从贵阳医学院附属医院出院后，返回四川合江，在该地继续接受治疗，共计花费医疗费及药费（部分药物系在贵阳购买）3345.08元。诉讼中，原告李义清提交交通费发票35张，金额3087.6元；对应乘客交通意外保险凭证21张，金额42.5元。上述费用中，李义清所花费金额为1137元（车票及对应保险凭证各6张，发生在2014年12月22日至2015年6月4日期间，均为贵阳与合江之间往返）；陈宽秀所花费金额为538元（车票及对应保险凭证各14张，贵阳与合江之间往返3张，贵阳与清镇市××街镇之间往返11张，期间为2014年10月14日至2015年6月2日）；剩余15张交通费发票中，12张无乘车人身份信息对照，无法确认乘车人是否原告李义清及其必要护理人员，另三张乘车人分别为李伟、李义华、梁山春。李义清另提交2015年6月2日贵阳云岩利民旅社住宿费收据一张，金额为200元（住宿两天）。李义清受伤医疗期间，赵邦中向李义清支付3000元生活费。李义清系四川省合江县望龙镇太慈寺村六社居民，于2012年12月15日在该镇兴贸街购房一套（泸房权证合江县字第××号）并于2013年6月13日搬入居住；李义清父亲名叫李高才（现年78岁）、母亲名叫胡志弟（现年77岁），共生育子女六人：李义清、李义珍、李义芳、李义兵、李义书（已去世）、李义华。赵邦中没有相应的建设施工资质，也不具备安全施工条件，李义清受伤当天，赵邦中、李义清均未在施工现场采取任何安全防护措施。李义清现诉请：一、判令二被告连带支付338122.28元；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将其诉请标的变更为366856.56元，包含以下费用：残疾赔偿金180385.68元、被扶养人生活费30503.28元、误工费84000元、护理费22500元、住院伙食补助费6100元、营养费6000元、医疗费10361.6元、鉴定费2000元、交通费5000元、精神抚慰金20000元，上述费用合计366850.56元。原判认为，被告赵邦中承包被告高云坤的房屋修建工程后，雇佣原告李义清参与该房屋的修建并向李义清支付报酬，在赵邦中与李义清之间成立雇佣法律关系，李义清在修建房屋的过程中受伤，作为雇主的赵邦中应当对作为其雇员的李义清因伤受到的损失承担赔偿责任；被告高云坤将房屋发包给被告赵邦中负责修建，其与赵邦中系承揽关系，作为工程发包人，高云坤在明知赵邦中没有相应建设施工资质和必要的安全施工条件的情况下，仍将房屋修建工程发包给赵邦中，其在选任承包人的环节中存在过错，故应对赵邦中的雇员李义清所受损失承担连带赔偿责任；同时，李义清作为雇员，明知雇主赵邦中没有相应建设施工资质和必要的安全生产条件，仍接受其雇佣，且在施工过程中，导致其坠落受伤的架子系其自行搭建，考虑到该架子距地面近3米高，在该架子上施工本身就具有潜在的安全隐患，李义清在明知存在安全隐患的情况下，没有采取必要的自我保护措施，而是坚持施工，其对损害的发生也具有过错，应当对自身受到的损失承担一定责任，故对原告李义清在本案中所受到的损失，根据原、被告在本案中的过错大小、结合法律相关规定，酌定由被告赵邦中负担李义清损失的70%，被告高云坤对上述赔偿负担连带责任；李义清负担30%的责任。鉴于李义清与二被告之间不存在劳动关系，故对其伤残等级、误工期、护理期、营养期的认定，采纳二被告的意见，根据贵州警官职业学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见确定。关于李义清受伤所受损失，参照2015年贵州省公布的城镇居民人均可支配收入22548.21元/年、农村居民人均年生活消费支出5970.25元/年、农、林、牧、渔业职工平均工资33590元/年、建筑业职工平均工资42874元/年及国家机关一般工作人员出差伙食补助标准80元/天（清镇市）计算如下：一、医疗费50214.12元（43639.19元+1101.35元+2128.5元，+3345.08元）；二、误工费42874元（42874元/年÷365天×365天），原告主张84000元，超出部分不予支持；三、护理费13804元（33590元/年÷365天×150天×1人），原告主张22500元，超出部分不予支持；四、交通费1675元（1137元+538元），原告主张5000元，超出部分不予支持；五、住院伙食补助费4880元（61天×80元/天），原告主张6100元，超出部分不予支持；六、营养费1800元（60天×30元/天），原告主张6000元，超出部分不予支持；七、残疾赔偿金189404.96元（22548.21元×20年×42%），原告主张180385.68元，从其自愿。关于伤残赔偿指数，李义清的伤残情况经鉴定机构鉴定为一个七级伤残、两个十级伤残，其最终的伤残赔偿指数为最高等级的伤残赔偿指数加上其他等级伤残赔偿附加指数，即42%（40%+1%+1%）；八、鉴定费1300元，予以支持；九、被扶养人生活费11940.5元（5970.25元/年×5年×2人÷5人），该款赔偿对象为李义清父亲李高才、母亲胡志弟，因李高才、胡志弟均已年满75周岁，故各按5年计算；李高才、胡志弟现有子女五人，故李义清应负担李高才、胡志弟生活费的五分之一。该金额年平均数额未超过农村居民人均年生活消费支出额，原告主张30503.28元，超出部分，不予支持。原告主张的精神损害抚慰金20000元，因原告受伤并非被告赵邦中、高云坤直接侵权导致，原告亦未举证证明其受到严重精神损害的事实，故不予支持。综上，原告李义清因本次受伤所受损失总计为308873.3元（50214.12元+42874元+13804元+1675元+4880元+1800元+180385.68元+1300元+11940.5元），赵邦中应负担216211.31元（308873.3元×70%）的赔偿责任；剩余92661.99元的损失由原告李义清自行负担。扣除被告赵邦中已经支付的医疗费39869.04元、生活费3000元后，被告赵邦中还应向原告李义清支付173342.27元（216211.31元-39869.04元-3000元）赔偿金。故对原告要求二被告连带支付366856.56元的诉请，由赵邦中向李义清支付173342.27元即可，高云坤对上述赔偿费用承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”、第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：……(六)赔偿损失；……。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”、第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”、第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，判决：一、被告赵邦中于本判决生效之日起十日内向原告李义清支付赔偿金173342.27元,被告高云坤对上述款项负担连带责任；二、驳回原告李义清的其他诉讼请求。原告缓交的案件受理费3186元，由原告李义清负担1553元，被告高云坤负担1633元。宣判后，赵邦中上诉请求撤销原判，依法改判。理由是，第一，上诉人施工的房屋系农房而非严格意义上的建设工程，不应当属于《建筑法》的规定，在施工过程中，高云坤始终参与指挥，高云坤明知上诉人没有施工资质，也没有提供安全生产条件，存在明显过错，应当承担按份责任，原审判令上诉人与高云坤承担连带责任系适用法律错误。第二，上诉人支付了二次鉴定的费用1300元以及支付医疗费39869.04元和生活费3000元应当扣减。被上诉人高云坤答辩称，原判认定事实清楚，但上诉人已经支付的鉴定费、生活费、医疗费应当扣除。被上诉人李义清没有进行答辩。本案二审查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述，贵阳医学院附属医院出院记录两份、医疗发票、购药发票及小票、交通费发票及乘客交通意外保险有效凭证、四川省合江县望龙镇望龙社区居委会的《证明》、房屋所有权证、贵阳医学院法医司法鉴定中心《鉴定意见书》、鉴定费发票、住宿费收据、赵邦中所举医疗费发票、贵州警官职业学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、鉴定费发票等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案中，赵邦中和高云坤之间为的法律关系为农村建房施工合同关系，按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，在农村修建两层以上房屋的的承包人需要取得相应的施工资质，而对于农村自建低层住宅，法律并没有对施工者提出资质要求。本案中，高云坤承包给赵邦中修建的农房为两层住宅，故对于承包人赵邦中的选任，高云坤不存在过失。赵邦中与李义清为雇佣法律关系，现李义清在修建房屋的过程中受伤，作为雇主的赵邦中应当对其雇员因伤受到的损失承担赔偿责任。一审以李义清自身存在的过错行为，在总赔偿额中减轻雇主方30％的赔偿责任并无不当。本案二审的焦点为：在赵邦中和高云坤之间为连带赔偿责任还是按份赔偿责任的问题。按照法律规定，当事人对损害结果的发生存在共同故意或者共同过失，则其应当对侵权的后果承担连带责任。而本案中，高云坤将房屋修建工程发包给赵邦中，双方形成承揽关系，赵邦中应当按照约定将房屋修建完成后交付高云坤，高云坤按照约定支付房屋价款。对于赵邦中在施工过程中出现的雇员受伤问题，不属于承揽合同关系中定作人的责任范围。适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，由发包人、分包人承担连带赔偿责任的前提是发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，而由于本案涉及的房屋建设不需要施工资质，施工人是否具备安全生产条件已非高云坤在选任赵邦中作为施工人时可以知道的事项，故原判适用第十一条的规定判令高云坤承担连带责任不当。而安全生产条件是赵邦中作为雇主应当提供给其雇员的必要保障，在不具备安全生产条件的情况下，雇员受到的损害后果应当雇主承担责任。故本案由赵邦中对李义清进行赔偿不存在任何法律障碍，而高云坤不存在承担连带责任或者按份责任的法律依据和事实依据。鉴于高云坤对一审判决没有提起上诉，故对原审判令其所承担的责任，本院不予变更，但对于上诉人赵邦中提出与高云坤承担按份责任的主张，本院亦不予支持。对于李义清受伤后赵邦中所垫付的费用，应当在总费用中予以体现，并在赵邦中的责任份额确定后予以扣减，原判已经在确定责任份额后对赵邦中垫付的生活费及医疗费进行了扣除，对上诉人的该主张不予支持。但由于李义清提供的贵阳医学院法医司法鉴定中心的《鉴定意见书》未作为定案依据，故鉴定费1300元不能够作为其损失，而作为定案依据的贵州警官职业学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的鉴定费系由赵邦中交纳，则李义清应当负担其中的390元，以上共计1690元，应当在原判第一项中扣减。综上所述，原判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但鉴于承担责任的当事人没有提起上诉，故本院仅在计算错误数额的基础上予以调整。据此，依照中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第1944号民事判决的第二项；二、变更贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第1944号民事判决的第一项为：赵邦中于本判决生效之日起十日内向李义清支付赔偿金171652.27元,高云坤对上述款项负担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按照原判决执行；二审案件受理费3100元，由赵邦中负担3000元，由李义清负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 新代理审判员  衷进全代理审判员  姜彦宏二〇一六年七月二十八日书 记 员  张 江