湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11618号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉彤明汽车零部件有限公司，住所地：武汉市汉**幸福工业园。法定代表人：胡炎，总经理。委托诉讼代理人：陈航，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立瑶，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉安华晟建筑安装工程有限公司，住所地：武汉市汉**纱帽街汉南大道廖家堡汉江春苑第********。法定代表人：赵继彤，总经理。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓，湖北维勒律师事务所律师。上诉人武汉彤明汽车零部件有限公司（以下简称彤明公司）因与被上诉人武汉安华晟建筑安装工程有限公司（以下简称安华晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彤明公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持彤明公司一审反诉请求、驳回安华晟公司部分诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由安华晟公司承担。事实与理由：第一、一审法院认定彤明公司迟延付款和外包工程未按期竣工导致工程延期，属于事实认定有误，工程延期是安华晟公司自身原因造成。彤明公司没有迟延付款，而是提前、超付了工程进度款。涉案工程的工程进度款支付条件为全部9栋厂房及1栋综合门楼全部完成结构封顶支付已完工程量的50%，而不是完成一栋支付一栋。2018年2月8日形成的《工程款支付报审表》、《工程进度款审核表》是建设方、施工方、监理方对部分已完工程量的确认，并不是对彤明公司此时应支付工程进度款的确认。即使按《工程款支付报审表》、《工程进度款审核表》确认的该节点已完工程量支付工程款，彤明公司应付工程进度款也仅为人民币343.22万元，彤明公司未迟延支付工程进度款，而是提前、超付了工程进度款。第二、外包消防工程没有迟延验收的情形，消防工程施工要以安华晟公司的施工进度为前提，正是因为安华晟公司施工进度不及时才导致影响了消防工程的施工进度，消防工程外包不是安华晟公司工期延误的免责事由。第三、工期延误是安华晟公司施工力量不足，计划安排不及时等多种安华晟公司自身原因造成。由此给彤明公司导致的实际损失应由安华晟公司全部承担。彤明公司与购房者签订的购房合同合法有效，安华晟公司工期延误导致彤明公司对购房者逾期交付厂房，且彤明公司已实际支付了逾期交房的违约金，该损失应由安华晟公司承担。因安华晟公司的工期延误，造成了监理费增加、中山港渊投资有限公司诉讼案件产生的诉讼费及律师费、彤明公司开发建设成本的增加，该损失应由安华晟公司承担赔偿责任。第四、工程款利息应当参照己备案的《湖北省建设工程施工合同》中约定的同期同类贷款利率，而不应当以二倍标准计算。安华晟公司工程延期违约金的计算标准也应参照备案的《湖北省建设工程施工合同》约定为准，即按合同总造价的3%支付违约金915000元。第五、安华晟公司的保全担保费应由安华晟公司自己承担，工程延期的原因是安华晟公司造成，彤明公司不应承担保全担保费。安华晟公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一、彤明公司确实延迟支付了工程款，从而影响了工期。2019年1月18日全部竣工验收应该是三个月内办理结算，但是我们的结算到2019年9月2日才办理完成。安华晟公司就该部分的违约金也予以认可。即使按照安华晟公司的起诉的全部金额减去反诉的全部金额也有五百多万，彤明公司也一直没有付款，不存在超付工程款的事实。第二、合同约定的是结构完成支付已完成工程量的百分之五十，进度款审核表上载明的进度款支付本次应付审核通过的。一审根据该进度表上审核的金额进行认定是正确的。第三、关于消防工程的问题，消防验收和工程竣工验收只间隔三天，是因为我们一直在等彤明公司完成消防验收的办理。第四、关于工程的损失问题一审认定正确。损失和违约金不能同时主张。该损失是彤明公司自己的违约行为造成的，我们不应该承担违约责任，但是为了尽快办理结算，也主动承担了60万元的违约金。安华晟公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决彤明公司立即支付工程款9275000元；二、请求判决彤明公司立即支付逾期付款利息369274元（暂以欠付工程款本金9275000元为基数，按年利率9.5%标准，自2019年5月19日计算至2019年10月31日、自2019年11月1日起的利息按上述标准计算至欠款本金付清之日止；三、本案的案件受理费、保全费、保全担保费均由彤明公司承担。彤明公司向一审法院提出反诉请求：一、判令安华晟公司支付彤明公司工程延期违约金915000元；二、判令安华晟公司向彤明公司支付因工程延期给彤明公司造成的全部经济损失1930725.4元；三、判令安华晟公司向彤明公司支付代垫的各项费用共计111349.93元；四、本案诉讼费、保全费、鉴定费、拍卖费等诉讼过程中发生的全部费用由安华晟公司承担。一审法院经审理查明，2017年9月5日，安华晟公司与彤明公司签订内容基本相同的《协议书》、《湖北省建设工程施工合同》各一份，合同约定由安华晟公司承包承建“金澜湾（高科）工业园一期”工程，工程承包范围为施工图散水范围内除电梯、消防工程、天然气、弱电外的全部土建及水电安装，工期180日，合同价款按2013年湖北省相关定额标准及2017年8月材料信息价计算后再综合下浮8%，工程款在结构完成时支付已完工程量50%，单项竣工备案后付到合同总价70%，单项验收合格后30天结算，结算完后三个月内付到95%，余款5%按质保金条款执行，此外双方还对合同的违约责任等相关权利义务作出具体约定，且《协议书》第九条约定:“甲乙双方签订的备案合同中与本合同约定有差异的以本合同为准”。合同签订后，案涉工程于2017年11月8日开工，2018年2月8日双方签署《工程进度款审核表》，确认安华晟公司已经完成形象进度工程款1427.07万元，彤明公司仅支付了工程款69万元，还应支付工程进度款713.53万元，彤明公司直至2018年9月20日支付到783万元；2019年1月18日，涉案工程全部竣工验收合格，双方于2019年1月29日签署《工程进度款审核表》，确认安华晟公司完成形象进度工程款3341.6237万元，彤明公司应当支付工程进度款1739万元，彤明公司已经支付770万元，还需支付工程进度款969.81万元。2019年9月2日双方办理案涉工程的结算，共同确认案涉工程的总造价为3050万元，截止2019年9月23日，彤明公司累计支付工程款1943万元。在项目施工过程中，彤明公司为安华晟公司垫付了各项费用共计111349.93元。2018年8月31日，彤明公司办理涉案项目的预售许可证，证号为：武房开预售（2018）435号，预售许可证确定的交房期限预计为2018年12月30日。彤明公司在本项目建设施工过程中，将涉案工程的消防工程发包给案外人湖北心海天智能消防系统工程有限公司，消防工程2019年1月15日竣工验收。一审另查明，2017年8月23日彤明公司与案外人武汉永鸿建设工程监理有限公司（以下简称永鸿公司）签订涉案项目的监理《协议书》，2019年1月29日，彤明公司与永鸿公司结算确认涉案工程的监理费为30.2万元，比原合同约定的监理费21.8万元增加了84000元；彤明公司分别于2017年6月9日与案外人中山港渊投资有限公司、2017年5月21日与武汉携信设备制造有限公司、2017年5月22日与武汉鑫汉东玻璃有限公司、2017年6月20日与武汉市新裕科技有限公司、2017年7月20日与武汉勇士达汽车部件有限公司、2017年6月7日与武汉众益新塑料有限公司签订涉案工业园区内的厂房销售合同，因彤明公司逾期交房，彤明公司或经法院判决、调解，或经双方自愿协商达成协议，增加了项目管理成本，向上述案外人支付延期交房的违约金、处理上述案件支付了律师代理费用，为此要求安华晟公司赔偿各项损失1930725.4元。一审法院认为，本案争议的焦点：一、彤明公司下欠安华晟公司工程款本金是多少？是否应当支付利息？二、涉案工程延期竣工的责任；三、彤明公司要求安华晟公司赔偿工程延期竣工造成的损失是否应予支持。一审法院认为，双方签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。关于焦点一，双方于2019年9月2日办理《建设工程造价结算确认表》，确认涉案工程的工程价款为3050万元，彤明公司已支付工程款1943万元，下欠安华晟公司工程款1107万元，按双方签订《协议书》，应按工程总价的5%预留工程保修金152.5万元按质量保修条件进行支付，彤明公司实欠安华晟公司工程款9545000元（3050万元-1943万元-152.5万元），因安华晟公司仅起诉要求彤明公司支付工程款9275000元，系安华晟公司对自己权利的处分，本院予以认可；在施工过程中彤明公司为安华晟公司垫付了各项费用111349.93元，庭审中安华晟公司予以认可，应从安华晟公司主张的工程款中扣除，因此，彤明公司应付工程款为9163650.07元。依双方在《协议书》第八条第5款约定：“甲方未按合同时间付款，按银行同期贷款的两倍支付利息”、第九条约定：“甲乙双方签订的备案合同中与本合同约定有差异的以本合同为准”，双方的约定不违反法律规定，根据中国人民银行公告（2019）年第15号的规定，2019年8月20日后的逾期利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因此，彤明公司逾期支付工程款，应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍利率向安华晟公司支付利息；根据双方签订的《协议书》第六条第5款约定，彤明公司应当在工程竣工后30天内办理完竣工结算，在结算后三个月内支付到总价95%，涉案工程于2019年1月18日竣工验收，双方于2019年9月2日办理竣工结算，故彤明公司应当自2019年12月3日起，以未支付的工程价款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍标准支付利息。至于彤明公司辩称因新冠疫情应扣减其期间的利息，因涉案工程支付义务发生在新冠疫情以前，故该项辩称理由不成立，不予支持。关于焦点二、双方在《协议书》中约定的工期为180日，涉案工程于2017年11月8日开工，2019年1月18日竣工验收，实际工期436天，延误工期256天；首先，双方于2018年2月8日签署《工程进度款审核表》，安华晟公司完成了涉案项目部分厂房的主体结构后，彤明公司应向安华晟公司支付形象进度工程款713.53万元，彤明公司仅支付69万元直至2018年9月20日才支付到783万元，彤明公司延期支付工程款222天，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，彤明公司违约在先，应承担涉案工程延期的主要责任；其次，彤明公司将案涉消防工程发包给案外人承包施工，消防工程于2019年1月15日竣工验收，安华晟公司在消防工程验收后的第三天（即2019年1月18日）完成了全部竣工验收，彤明公司单独外包工程迟延竣工，也影响了作为总包单位安华晟公司的竣工日期；综上所述，涉案工程存在延误工期256天的客观事实，但造成该事实发生的主要原因，是彤明公司迟延付款和外包工程未按期竣工所导致。彤明公司要求安华晟公司承担工程延期违约金915000元的诉讼请求，因安华晟公司在2019年9月2日办理结算时已认可承担工期违约金61万元，本院从其约定，安华晟公司应支付彤明公司违约金61万元，此款从彤明公司应支付安华晟公司的工程款中扣减，彤明公司实际欠安华晟公司工程款8553650.07元。关于焦点三，彤明公司主张损失的主要组成部分是2017年5月21日至2017年7月20日与案外人签订多份《厂房订购（定制）协议书》，因涉案工期延误导致不能按期交房，彤明公司分别向案外人支付不同数额的违约金；彤明公司于2018年8月31日取得涉案工程预售许可证，彤明公司在2017年5月21日至2017年7月20日将涉案厂房对外进行销售，涉案厂房不仅没有开工建设，也未取得销售许可证，导致其支付违约金、律师费等损失费用，是彤明公司违规销售涉案厂房造成的，因此，该项损失不是彤明公司主张安华晟公司赔偿的合法依据，至于导致监理费用增加、开发建设成本增加的费用，由于工期延误的主要责任在于彤明公司，该损失应由彤明公司承担。故彤明公司要求安华晟公司赔偿因工程延期造成经济损失1930725.4元的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉彤明汽车零部件有限公司自判决生效之日起十日内支付武汉安华晟建筑安装工程有限公司工程款8553650.07元及利息（以8553650.07元为基数，从2019年12月3日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍标准计算至工程款本金付清之日止）；二、武汉彤明汽车零部件有限公司自判决生效之日起十日内支付武汉安华晟建筑安装工程有限公司保全担保费15000元；三、驳回武汉安华晟建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉彤明汽车零部件有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79835元，武汉安华晟建筑安装工程有限公司负担6209元，武汉彤明汽车零部件有限公司负担诉讼费73626元、保全费5000元；反诉费用30456元，武汉彤明汽车零部件有限公司负担23027元，武汉安华晟建筑安装工程有限公司负担7429元。二审期间，彤明公司向本院提交四组证据，第一组证据，主体部分工程报验表（3#、4#、6#、7#、8#），拟证明案涉工程于2018年8月26日才主体结构完成，达到协议书约定的支付50%工程款的付款条件。第二组证据：装饰装修部分工程报验表（3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、综合门房），第三组证据：给排水及采暖部分工程报验表（3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、综合门房）；第四组证据：电气分工程报验表（3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、综合门房）以上三组证据拟证明安华晟公司施工的给排水及采暖装饰装修、电气分部分工程于2018年11月18日才验收合格。因此该工程直到2018年11月18日才完全满足消防分包方进场施工的条件，消防工程外包不是安华晟公司工期延误的免责事由。安华晟公司质证称该证据不属于新证据的范围，超过举证期限，不应该被法院采纳。对于该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，对于第一组证据，这只是一个报验表，不是最终确定的材料，工程款进度审核表中，对于应付款的金额计算的很清楚，也有双方的签字确认。第二、三、四组证据的证明目的也不予认可。且该组证据完全是彤明公司单方陈述，没有事实依据，工程的内容主要是钢构，彤明公司证明的很多主体都不存在。后彤明公司补充提交四组证据：第一组证据：《湖北省建设工程施工合同》、《协议书》，拟证明在无法确认同日签订的两份合同哪份系当事人双方真实意思表示的前提下，根据《合同法》第61条及第78条的规定，应以2017年9月26日最新签订的《湖北省建设工程施工合同》约定为准。被上诉人的工期延期违约金应按合同总价的3%计算，利息标准应为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。第二组证据：《联系函》；拟证明被上诉人在施工过程中，上诉人已经书面告知被上诉人涉案厂房已经出售，若工期延误导致逾期交房会存在客户索赔。被上诉人在签订合同的时候能够预见到因工期延误的违约行为；第三组证据：武汉携信设备制造有限公司付款记录（20张）；武汉旭日胜天实业有限公司付款记录（24张）；武汉鑫汉东玻璃有限公司付款凭证（33张）；武汉市新裕科技有限公司付款凭证（47张）；武汉市勇士达汽车部件有限公司付款凭证（36张）；武汉众益新塑胶有限公司付款凭证（19张），拟证明上诉人和购房者之间签订的《厂房订购协议书》属实，购买者支付了对价，双方系真实的交易行为；第四组证据：武汉携信设备制造有限公司购买的案涉厂房不动产登记情况；武汉旭日胜天实业有限公司购买的涉案厂房不动产登记情况；武汉鑫汉东玻璃有限公司购买的涉案厂房的不动产登记情况；武汉市新裕科技有限公司购买的涉案房厂房的不动产登记情况；武汉勇士达汽车部件有限公司购买的涉案厂房的不动产登记情况；武汉众益新塑胶有限公司拟购买的涉案厂房的不动产登记情况，拟证明除新裕公司和众益新公司外，其他几个公司在不动产中心做了预告登记，武汉市新裕科技有限公司，武汉众益新塑胶有限公司为实际的不动产权人。安华晟公司质证称：第一、以上证据不属于新证据的范围，超过了提交证据的期限，且以上证据与本案的关联性不大；第二、对于第一组证据，对真实性无异议，对证明目的有异议，三份合同均未违反法律强制性规定，在合同合法有效的情况下，应该以实际履行的情况为准。双方系按照《协议书》履行，且在安华晟公司没有任何违约的情况下，为了达成结算协议才签订的协议书，但并不是认可61万元的违约金。双方履行的是阴合同不是阳合同。第三、对于第二组证据，在一审中彤明公司已经提交该证据，对真实性予以认可，对于证明目的不认可，相反，该证明证实了彤明公司已经完成大部分施工任务。彤明公司未按期支付工程进度款，彤明公司存在严重违约。第三、第四组证据系彤明公司与案外人和第三方的业务，真实性我方无法核实，且关联性和证明目的不予认可，彤明公司在没有取得许可证的情况下进行销售，相应责任应该由其承担，且本案系彤明公司违约，其应该承担相应的责任。第五、不动产登记信息真实性无异议，关联性和证明目的有异议，与本案无关。虽然办理了备案登记，但是不能否认彤明公司最初销售的时候没有取得预售许可证，系违规销售。二审经审理查明一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，安华晟公司与彤明公司于2017年9月5日同时签订《协议书》与《湖北省建设工程施工合同》，《湖北省建设工程施工合同》系用于备案，因该份《湖北省建设工程施工合同》在备案时不符规定，双方又于同年9月26日重新签订一份《湖北省建设工程施工合同》用于备案，双方在实际施工中是按《协议书》执行。一审法院依据《协议书》约定以二倍标准计算欠付工程利息正确，彤明公司上诉要求按同期同类贷款利息计算利息的请求本院不予支持。关于涉案工程延期竣工的责任认定。《协议书》中付款方式约定：结构完成付已完成工程量的百分之五十，同时返还履约保证金（合同总价的3%），双方于2018年2月8日签署《工程进度款审核表》，彤明公司并未按《工程进度款审核表》载明金额支付进度款，构成违约。此外彤明公司将案涉消防工程发包给案外人承包施工，消防工程于2019年1月15日竣工验收，安华晟公司在消防工程验收后的第三天（即2019年1月18日）完成了全部竣工验收，彤明公司单独外包工程迟延竣工，也影响了作为总包单位安华晟公司的竣工日期，一审法院据此认定涉案工程延期的主要原因是彤明公司迟延付款和外包工程未按期竣工所导致正确。彤明公司上诉认为涉案工程延期的全部责任在于安华晟公司的理由不能成立，彤明公司要求安华晟公司赔偿其损失的请求本院不予支持。综上所述，彤明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24686元，由武汉彤明汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宏斌审判员  张海鹏审判员  张 红二〇二一年二月五日书记员  余文婷