云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民一初字第14号原告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司组织机构代码：xx住所地：云南省昆明市五华区西站12号法定代表人王庆，总经理。委托代理人翁永强，该公司项目部经理。特别授权。委托代理人樊文学，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。被告:富宁汇磊矿业有限责任公司组织机构代码：xx住所地：富宁县里达镇里达村民委员会法定代表人陈勇，副董事长、总经理。委托代理人李飞，该公司员工。特别授权。委托代理人张学鹏，该公司员工。特别授权。原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称第十四冶金公司）因与被告富宁汇磊矿业有限责任公司（以下简称汇磊矿业公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年3月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月28日公开开庭进行了审理。第十四冶金公司及其委托代理人翁永强、樊文学，汇磊矿业公司法定代表人陈勇及其委托代理人李飞、张学鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告第十四冶金公司诉称：被告公司位于富宁县里达镇牛场村委会牛场村的一、二选厂尾矿库需要进行整改，被告聘请设计部门制作了施工图纸。2012年4月，原告与被告协商承建该公司的一、二选厂尾矿库整政工程，双方经过协商一致达成施工协议,于2012年4月26日签订了《建设工程施工合同》，合同约定施工工程名称为牛场铁砂矿一、二厂尾矿库整改工程;工程地点在富宁县里达镇牛场村委会;工程内容为:初期坝贴坡坝体、截洪沟岸坡排水沟、排水斜槽、排水管、结合井、浆砌石挡墙;承建范围:按发包人提供的设计图纸、设计变更、图纸会审纪要及经承包人提供、发包人审核认可的施工组织设计要求的工程范围。合同价款以结算时按实际工程量乘以约定单价结算(工程单价不含税金，税金由业主上缴、税票交施工单位)。合同工期为90天(2012年5月9日—2012年8月8日)。具体内容详见施工合同。2012年5月6日双方又对具体的施工项目及单价进行了商定并盖章予以确认。合同签订后，原告即组织工人、机械，购买材料于2012年5月9日进场施工，施工中原告严格按照图纸和施工规范进行施工。原告方每施工完一项单项工程量都有被告方的驻工地代表刘学文、昆明咨询监理公司代表康兴坤及原告方代表翁永强签字确认的工程量现场签证单为据。原告每月均向被告报送施工建设产值，并请求被告按照本合同第三部份专用条款第26条之规定支付70%工程建设款。然而，被告方一直未付分文工程款给原告，原告方施工至双方合同约定的竣工日期(2012年8月8日)，被告方仍未拨付分文工程款给原告，致使原告不能按期完工。原告按合同约定拉进场地的很多材料如果不及时施工会造成更大的浪费，而被告方也一再口头承诺会按原告完成的工程量结算支付工程款给原告。为此，原告只能一再垫支工程款继续施工，原告继续施工至2012年9月12日接到被告方通知停工，原告才停止施工，造成原告部分材料及机械台班等损失(详见工程造价清单)。由于被告拒绝按合同约定支付工程款，而且又下令原告停止施工，原告只好在未完成全部施工任务的条件下撤出施工工地。原告停工后即对原告方实际完成的工程量进行结算，结算结果是:一选厂整改工程造价为839849.25元，二选厂整改工程造价为327625元，两项合计1167474.25元。原告于2013年3月份将此结算书递交被告方，被告答复说对原告所提出的工程量及工程款没有意见，但是其股东之间在股权转让等方面有争议，现在正在诉讼过程中，等理清其股权关系后才能付款。此后，原告方全权代表、项目经理翁永强多次找被告方要求支付工程款，但是，被告均以尚未理清股权关系为理由拒绝支付,至今被告方尚未支付分文工程款给原告，原告为维护自己的合法权益只好向法院起诉。综上所述，原被告双方签订的合同是合法有效的合同，依法应得到法律的保护，本施工合同虽未约定合同总价款，但双方对各个施工项目均确定了单价，工程款是以完成的工程量乘以单价进行结算，由于被告的违约付款行为导致原告未能完成施工图纸确定的全部工程项目，此责任应由被告方全部承担。原告己完成的工程量被告应按合同约定承担支付逾期付款期间的利息。鉴于被告违约拨付工程款，原告方完成的工程量都是原告垫支部分工程款，赊销部分材料款、拖欠部分民工工资完成的。因此，为维护本公司的合法权益，及时付清赊销的材料款，付清农民工工资，特向人民法院起诉，请求：1、依法判决被告支付拖欠的工程款1167474.25元;2、依法判决被告承担支付逾期付款期间的利息，其中2013年4月—2014年12月的利息为196136(1167474.25元×21个月×0.008元)，起诉后的利息计算至被告付清欠款之日止。两项合计1363610.25元；3、诉讼费用由被告承担支付。被告汇磊矿业公司答辩称：一、被答辩人在施工中偷工减料，以次充好，施工工程是一个典型的“豆腐渣”工程，存在显现的、重大的安全隐患。被答辩人施工的工程质量不符合双方约定的标准是答辩人此前延缓支付工程款乃至最终叫停施工的根本原因，被答辩人无权要求答辩人支付工程款。答辩人要求尾矿库防洪沟必须用水泥、砂浆和公分石浇筑，而被答辩人却就地取用风化的沙土做材料施工浇筑。答辩人相关人员到施工工地做了现场检测，从拍摄的视频、照片以及采集的样品中，可以看到被答辩人浇筑的防洪沟，用手都能一块一块抠下来，放在手里稍一用力就散开了，就像普通的泥块一样。答辩人要求尾矿库基础石坝必须用石头和水泥砂浆浇筑，但被答辩人面子上用了水泥砂浆，里面却很少用或干脆不用水泥砂浆。答辩人所在的牛场一厂尾矿库坝体宽近1OO米，高80多米，现存有尾矿50多万方，二厂尾矿库坝体宽110多米，高50多米，现存有尾矿30多万方，对坝体的安全性要求极高。特别是在汛期，山洪如果不能被有效截流、疏导而进入尾矿库，那将导致灾难性的后果。答辩人生产人员多次提出严正交涉，但被答辩人始终不予理睬。现在，被答辩人施工的工程已基本废弃，不可利用，不可修复，只能是推倒重来。答辩人请求法庭对本次诉讼的核心的、关键的问题—工程质量问题作重点调查，并申请法庭依法委托司法鉴定机构对被答辩人所施工的工程进行质量鉴定，以得出实事求是的、科学的结论。答辩人坚持认为，唯有在查清工程质量的基础上，才能依据双方的责任，作出公正的判决。二、退一万步讲，即便不考虑被答辩人的施工质量，被答辩人的诉请也缺乏相应的事实根据。1、被答辩人罔顾事实，把正常的延期施工说成是停工，并以此为由，在《建筑安装工程结算书》中虚构各类机械停工台班费损失及工人误工费，总金额高达41.5万元。这完全不是事实。抛开被答辩人在施工现场有没有这么多机械设备不说，单就因停工造成机械台班费损失和工人误工费也不是事实。被答辩人一方面说，在得到答辩人的口头承诺之后，“只能一再垫支工程款继续施工”，并“……继续施工至2012年9月12日接到被告方通知停工，原告才停止施工”，一方面又说“因停工造成部分材料及机械台班等损失”。既然在“继续施工”，又说停工损失，这是自相矛盾！事实是，答辩人在此期间确实多次口头承诺会按被答辩人完成的工程量结算支付工程款(前提是工程质量符合验收标准)，而此承诺也得到了被答辩人的同意，所以被答辩人才“一再垫支工程款继续施工”。这充分说明，双方就工程延期施工达成了一致意见。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分第26条“发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人提出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付”之规定，答辩人因被答辩人的工程质量不达标问题，于2012年9月12日向被答辩人发出停工通知，被答辩人接到停工通知后撤出施工工地，完全符合施工合同之规定。2、因被答辩人在施工组织、现场管理和设备、材料准备等方面存在的问题和不足而导致的高频次、长时间的非正常停工，才是造成工程不能按期完工的主要原因，主要责任在被答辩人。据被答辩人自己提供的答辩人一、二选厂尾矿库整改工程现场施工记录表统计：一选厂，被答辩人从2012年5月9日进场至2012年8月8日止，在短短3个月时间内，就因“挖机故障”、“无砂石料”、“材料不能按时进场”等非答辩人原因造成停工46.5天。二选厂，被答辩人从2012年5月12日进场至2012年8月8日至，在不到3个月的时间内，更是因“挖机故障”、“无砂石料”、“材料不能按时进场”等非答辩人原因，造成停工达67天，这充分暴露了被答辩人在施工组织、现场管理和设备、材料准备等方面存在严重问题，被答辩人应对整改工程不能按期完工承担主要责任。3、被答辩人弄虚作假，谎报施工现场大型机械设备数量，意图虚构事实，套取费用。在《建筑安装工程结算书》及《工程量现场签证单》中，被答辩人虚列一选厂有3台挖掘机，二选厂有2台挖掘机，还虚列了其他大型机械设备数量，意图套取工程机械台班费及工人误工费。事实上，被答辩人在一、二选厂施工现场自始至终各只有一台小型挖掘机。正因为现场挖掘机少，被答辩人在一、二选厂施工过程中，挖掘机常常是相互调用的。而且，由于挖掘机太小太旧，被答辩人有时无法在现场施工作业，只好向答辩人求援，答辩人不得已多次安排生产用挖掘机(小松220)帮助被答辩人开挖土方，并协助其做其他工作。对以上事实，当时在一、二选厂的所有生产人员都可以证明。综上所述，被答辩人的诉请缺乏事实根据，请法院在依法查明事实的基础上，判决驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。原告第十四冶金公司针对自己的主张，向本院提交了以下证据：第一组：原告营业执照和组织机构代码证，用以证明原告是一家合法的国企公司，且具有承包被告公司尾矿库施工的资格。第二组：被告的《私营企业登记基本信息》，用以证明被告是一家合法的私营企业，而且属于正常营业状态，有权将自己的建设工程发包给原告承建。经质证，被告汇磊矿业公司无异议。本院认为，因被告对该两组证据均无异议，且该两组证据系国家相关部门出具，来源合法，客观真实，本院予以采信。第三组：《建设工程施工合同》，用以证明：1、被告将其位于富宁县里达镇牛场村委会的一、二厂尾矿库整改工程承包给原告承建，承包方式为包工包料。2、工程价款按实际工程量乘以约定单价结算（每一个单项工程均有单价）。3、工程款支付时间按实际完成的产值的70%支付工程款，其余款项（除保修金外）竣工结算审定后一个月内付清工程款项。发包方逾期付款按通用条款执行承担违约责任。4、双方发生纠纷应协商解决，协商不成，任何一方均可向富宁县人民法院提起诉讼。经质证，被告汇磊矿业公司无异议，但认为合同中约定“双方发生纠纷应协商解决，协商不成，任何一方均可向富宁县人民法院提起诉讼”，但原告却违背约定，向文山州中级人民法院提起诉讼。本院认为，因汇磊矿业公司对该《建设工程施工合同》无异议，该份合同客观、真实，能够证明汇磊矿业公司与第十四冶金公司经协商一致，由汇磊矿业公司将其位于富宁县里达镇牛场村委会的钛砂一、二厂尾矿库整改工程发包给第十四冶金公司承建，双方对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定，形成了通用条款、专用条款等合同条款，明确了双方权利义务并签订了协议的事实，本院予以采信。对于被告提出的原告违反合同约定向本院起诉的问题，因被告并未提出管辖权异议，且双方的协议管辖违反了级别管辖的规定，因此该约定无效，对被告的主张本院不予支持。第四组：一、二选厂尾矿库工程量现场签证单，用以证明：原告承建的被告一、二选厂尾矿库整改工程中的各单项工程都有建设方、监理方及原告方代表签字确认；中途停建造成的建材损失、机械台班费等各项损失也有三方签字确认。经质证，被告汇磊矿业公司对以下部分不予认可，因为没有其公司代表的签字：1、剩在二选厂初期坝上碎石100m3，合同单价每立方米80元；2、一选厂临时工棚158㎡；3、二选厂剩碎石30m3、洗沙30m3，水泥45吨。本院认为，首先，除了被告不予认可的3份工程量现场签证单之外，对其余的一、二选厂尾矿库工程量现场签证单，因被告予以认可，本院予以采信。其次，对被告不认可的3份工程量现场签证单，本院将结合其他证据予以认证。第五组：《现场施工记录表》，用以证明：施工日期、施工内容以及停工日期及停工原因，而且每天施工、停工都有监理方负责人签字确认。经质证，被告汇磊矿业公司对部分不予认可。该表有明显的事后补做痕迹，且记录内容与事实不符，对其真实性不予确认，该表上没有我方委派工程师的签字，缺乏施工记录应有的重要要素，在记录的后期，原告增加了挖掘机的数量，既不符合事实，逻辑上也讲不通，施工高峰期各工地只有一台挖掘机，而且一停就是几个月，且原告虚列了大量的误工人员，故不能用作原告主张停工损失的证据。我们认可的事实是：1、施工记录中载明，工程因为挖掘机故障经常停工，而且是连续性、长时间停工，同时一、二厂施工工程经常因为挖掘机故障，两个厂互相调用设备，而导致调用方长时间停工。本院认为，该记录表中有施工方代表和监理方代表的签字，对真实性予以采信，对该表中涉及的工程量问题，是本案双方当事人争议的主要问题，经双方同意，本案在审理过程中，本院已对工程量委托鉴定机构进行了鉴定，本院将在对司法鉴定意见书进行认证时确认；对涉及的停工损失问题，是本案双方争议的焦点问题，本院经结合本案事实和证据予以综合评判。第六组：施工现场照片，用以证明：1、发包方是汇磊矿业公司。2、施工方已施工的内容：挡土墙、防洪沟、毛石砼挡墙、整改工程施工道路等工程。3、因发包方（即被告方）下令停工造成水泥、沙、碎石等损失。经质证，被告汇磊矿业公司对照片无异议，但对因发包方（即被告方）下令停工造成水泥、沙、碎石等损失不认可，该问题在《民事答辩状》中有说明。本院认为，因被告汇磊矿业公司对照片无异议，故对照片的真实性本院予以采信，但该组照片为施工现场照片，仅能证明施工现场的情况，不能证明本案系被告下令停工给原告造成损失，故对待证事实本院不予采信。第七组：建筑安装工程结算书（一、二选厂），用以证明：一选厂尾矿库整改工程结算造价为839849.25元，二选厂尾矿库整改工程结算造价为327625元。经质证，被告汇磊矿业公司对以下部分不予认可：1、有一部分施工内容被告未签字认可，涉及工程费46600元。2、一选厂各类工程机械台班费损失及工人误工费共计296400元。3、二选厂各类工程机械台班费损失及工人误工费共计118800元。4、一选厂3台挖掘机进、出场费9000元。5、一选厂装载机、搅拌机进、出场费3000元。6、二选厂2台挖掘机进、出场费6000元。7、二选厂装载机、搅拌机进、出场费3000元。本院认为，对于该建筑安装工程结算书中涉及的工程量计算，本院将在对司法鉴定意见书进行认证时确认；对涉及的停工损失问题，因该结算书盖有施工单位和监理单位的公章，且能够与原告提供的工程量现场签证单相互印证，证实原告因停工造成的损失情况，本院予以采信。庭审中，原告申请证人张某出庭作证。张某证实：1、原告在施工中除了经被告认可审核同意改变的工程外，其他工程均按照设计图施工；2、被告认可审核同意改变的工程，工程量有被告的签字认可；3、原告在1、2选厂上都有专门的机械设备进行施工。有部分工程项目是按照发包方现场工程师及发包方的领导决定施工，施工有变更设计情况，工程都是按质按量完成的。一选厂是做了大坝基础和防洪沟，大坝基础是从外面买来的石料，防洪沟材料车辆无法进入，经被告同意就地取材，取当地的石头作材料；二选厂是做了排渗沟和拦渣坝，因公路不通材料无法入场，无法按照设计图施工，经被告的工程师同意后就地取材做石渣打底，外面用混泥土覆盖。所有的工程都有被告的签字。经质证，被告对证人所说的工程项目数量认可，其余都不认可。本院认为，张某的证人证言与其提供给鉴定机构的证明内容基本一致，其证言能够与刘某、康某的证人证言相互印证，但其对于二选厂尾矿库整改工程的证明内容与鉴定机构出具的鉴定意见相矛盾，故对该部分证明内容本院不予采信，对其余部分予以采信。原告在向鉴定机构提供鉴定材料时，提交了张某、刘某、康某的证明各一份。其中，张某的证言与其出庭所作证言基本一致，本院已作认证，在此不再赘述。刘某证实：本人系富宁汇磊矿业有限责任公司驻本公司牛场一、二选厂工程师，我证实下列内容：一、一选厂尾矿库整改工程的防洪沟，由于进出工地道路很差，建筑材料难以运至施工工地，施工方在对防洪沟进行施工时，我方同意施工方意见，就地取材做防洪沟，施工方的水泥标号是够的，只是施工用沙含泥量偏大。二、一选厂坝体工程是按设计图要求施工的，质量上符合设计要求。三、二选厂尾矿库整改工程，因无法从汇磊矿业公司指定的石料场运输沙石到工地，经甲、乙双方协商后，对拦渣坝修改为坝体两边用狗头石浇灌M7.5沙浆，中间填石渣做渗水层。二选厂工程均是经业主、监理方和施工方确认后进行下道工序工作。四、我在“工程量现场签订单”上签字确认的工程量符合客观事实。康兴坤证实：受富宁汇磊矿业有限公司委托，昆明建设咨询监理有限公司对牛场一、二选厂尾矿库施工进行监理服务，证明人系现场监理工程师。证明人提供证明事项如下：一、受运输条件影响，砂石料无法运入施工现场，经参建单位现场协商，同意就地取材使用，现场取的砂料含泥量较大，但要求施工单位现场取样，留置试块备查。二、工地现场变更系根据现场施工情况提出，由设计单位同意后执行变更。三、严格执行施工验收制度，详见施工现场签证单。工程质量经建设单位、施工单位、监理单位现场验收合格后方进行下道工序施工。经质证，被告认为该两份证明是在庭审后提供，工程质量的问题需经过相关部门鉴定，而不是由个人证明，所以这三份证明没有意义。本院认为，刘某系被告汇磊矿业公司派驻施工现场的工程师，负责协调施工现场所有管理工作，康某系被告委托的监理单位昆明建设咨询监理公司的现场监理工程师，其依职权对一、二选厂尾矿库施工进行监理，二证人的证言相互印证，能够证实一选厂尾矿库整改工程因受运输条件影响，经被告汇磊矿业公司同意，原告第十四冶金公司就地取材使用，致使施工用沙含泥量较大。但刘某证明的对二选厂所作的更改与鉴定机构出具的鉴定意见相矛盾，鉴定意见认为：二选厂尾矿库拦渣坝未见修改通知书，亦无双方协商修改的说明（签证单为毛石混泥土外挡墙），该坝也不是按证明人张某及刘某所证明的材料施工。该坝实则是一土石坝体。坝体经长时间的风化，其两坡面的砂浆层已松散，砂浆强度已大大削减，整个坝体不能作为挡墙使用。更不是2012年9月15日三方签证的毛石混凝土外挡墙。故对刘某的该部分证言本院不予采信，对其余证言本院予以采信，对康某的证言予以采信。本案在审理过程中，被告拒绝提供其与监理公司签订的监理合同，其作出如下说明：由于当初收购汇磊矿业公司时，收购方（建水县世纪金马矿业有限公司）与被收购方（原矿主刘志刚）在收购协议中约定，由被收购方负责对矿山一、二选厂尾矿库进行整改，办理尾矿库安全生产许可证，并将此项工作作为完成收购的前置条件。因此，尾矿库整改工程一直是在被收购方主导下进行的，与施工方（即原告）签订施工合同，与监理单位签订监理合同，我司至今都未看到过监理合同。法院如需此证据材料，建议责成原告找原矿主提供，或由法院向监理方（昆明建设咨询监理公司）调取证据，并对监理合同及监理公司行为的真实性进行甄别。对此，本院将结合本案事实和证据予以综合评判。被告汇磊矿业公司针对其答辩意见，向本院提交了如下证据：第一组：关于汇磊矿业公司牛场一、二选厂尾矿库整改工程偷工减料、粗制滥制、质量低劣的情况说明，用以证明原告在尾矿库整改施工过程中，存在严重的偷工减料，以次充好，粗制滥制，现在给尾矿库留下严重安全隐患，由曾经参与工程施工的民工签字证明。经质证，原告认为：1、证明人张某、高某、林某三人均是被告公司的管理人员，三人均不到施工一线监督管理施工，他们对于原告方的施工、管理情况根本不知情。2、三名证明人证实的情况不符合客观实际。3、证明形式不符合证据形式要件要求，应认定为无效证据。4、三名证明人均是被告的员工，与被证明人有利害关系。其证明力较低。综上，被告的这份证据不具有客观真实性，也不符合有效证据的特性，原告不认可证据的效力，请法院确认为无效证据。本院认为，该情况说明是被告单方制作，虽然有证明人张某、高某、林某的签字捺印，但三人均是被告公司的工作人员，与被告有利害关系，且没有其他证据相互印证，故对该份证据本院不予采信。第二组；关于汇磊矿业公司牛场一、二选厂尾矿库整改工程中施工方使用挖掘机数量的情况说明，用以证明原告在牛场一、二选厂施工现场，自始至终只有两台小型挖掘机施工。原告在其提供给法院的证明材料《建筑安装工程结算书》中计算停工台班费时，虚列挖掘机和其他大型机械设备数量，完全是为了蓄意套取费用。经质证，原告认为在该份情况说明上签名的都是被告的管理人员和生产工人，原告的质证意见与第一份质证意见相同，即证据为无效证据，请法院确认为无效证据。本院认为，该情况说明是被告单方制作，虽然有证明人张某、高某、吴某等人的签字捺印，但三人均是被告公司的工作人员，与被告有利害关系，且没有其他证据相互印证，故对该份证据本院不予采信。第三组，尾矿库施工现场工程质量状况二（照片），用以证明原告施工工程存在严重质量问题。经质证，原告对照片的真实性有异议，此照片无法证明其内容就是原告的施工工程，原告施工的工程质量是按照设计图纸要求和建设方现场要求施工完成的，经得起检验鉴定，因此，对被告提供的此份证据不认可。本院认为，仅从该照片无法确认该工程是否为本案所涉工程，即便照片内容为本案涉案工程，仅从照片也不能确定原告施工的工程是否存在质量问题，故对该份证据本院不予采信。本案在审理过程中，因需要对本案双方争议的工程质量、工程量及修复费用鉴定，经双方当事人同意，由本院委托司法鉴定机构进行鉴定，本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定机构经鉴定后作出（2015）云鼎鉴司字第1154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定一、二选厂尾矿库工程存在严重工程质量问题。其工程量（造价）为：533928.00元。修复费用为138288.00元。经质证，原告对（2015）云鼎鉴司字第1154号司法鉴定意见书无异议。被告认为，一、被鉴定一、二选厂尾矿库工程存在严重质量问题的鉴定结论符合事实。二、鉴定意见书对工程量造价和修复费用存在以下不足导致鉴定意见缺乏事实根据：1、工程量造价鉴定意见明显缺乏事实根据。司法鉴定机构并未按照法院鉴定委托书的要求现场对被申请人上报的工程量进行逐一测量核实，仅根据被申请人上报的工程量进行了简单的核算。鉴定意见书已经得出被鉴定一、二选厂尾矿库工程施工期间存在偷工减料的结论，鉴定意见书仍然用双方约定的保质保量正常施工下的约定单价套算造价。2、修复费用的计算是建立在司法鉴定意见书建议的修复方案可行之上的，我司认为现有修复方案完全不可行，被鉴定一、二选厂尾矿库整改工程应做报废彻底拆除处理，没有任何修复的现实可能性，该修复方案不可能使得修复后的被鉴定一、二选厂尾矿库工程达到国家相关的质量标准，投入运行反而会造成重大的，现实的安全隐患。综上，我方认为鉴定意见书足以支撑我方此前向法院提及被鉴定一、二选厂尾矿库整改工程系“豆腐渣”工程的基本事实，但是现有的鉴定意见书没有完全揭示被鉴定一、二选厂尾矿库整改工程质量之低劣已经到无以修复的程度，反而提出了不切实际的修复方案，恳请法院就已有的鉴定意见从以下方面进一步完善：1、鉴定机构加大技术力量投入，对被鉴定一、二选厂尾矿库整改工程严重的质量问题作出进一步的明确定性分析结论，科学谨慎地论证被鉴定一、二选厂尾矿库工程是否具备可修复性；2、现场实地核实被申请人上报的已完工工程量并按照现场实际施工情况据实核算工程造价。对被告提出的异议，云南鼎丰司法鉴定中心回复意见为：1、工程量是根据工程量现场签证表确定的，而不是按照被申请人上报的工程量计算，签证表是由汇磊矿业公司的刘某、昆明建设咨询监理公司的康某及第十四冶金公司的翁永强三方签认确定的。2、一选厂尾矿库可以修复，二选厂尾矿库土石拦渣坝已做拆除处理。本院认为，该鉴定意见书系云南鼎丰司法鉴定中心根据本院的委托，依照独立、客观、科学、合法的原则，根据相关法律法规的规定，结合双方当事人提供的证据及现场勘验的材料得出的鉴定意见，其鉴定方法科学合理，鉴定意见客观真实，本院予以采信。因此，本院确认：本案一、二选厂尾矿库工程存在严重工程质量问题。其工程量（造价）为：533928.00元。修复费用为138288.00元。经庭审举证、质证及认证，本院确认本案如下法律事实：2012年5月1日，原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司与被告富宁汇磊矿业有限责任公司经协商一致签订了《建设工程施工合同》，合同约定：富宁汇磊矿业有限责任公司将其位于富宁县里达镇牛场村委会的钛砂一、二厂尾矿库整改工程发包给中国有色金属工业第十四冶金建设公司承建，工程内容为初期坝贴坡坝体、截洪沟岸坡排水沟、排水斜槽、排水管、结合井、浆砌石挡墙。承包范围是按发包人提供的图纸、设计变更、图纸会审纪要及经承包人提供、发包人审核认可的施工组织设计要求的工程范围。合同约定开工日期以发包人书面开工令为准（2012年5月9日），竣工日期为自开工之日起顺延（2012年8月8日），合同工期总日历天数为90天。合同价款为结算时按实际工程量乘以约定单价结算（工程单价不含税金，税金由业主上缴，税票交施工单位）。工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包方进场施工第一个月开始，每10天承包人报出进度产值，发包人应及时审定，并支付完成产值的70%作为进度款，每月共计3次。2、工程款付至工程预算造价及变更价款的70%时，暂停支付，其余款项（除保修金外）竣工结算审定后一个月内付清工程款项。承包人采购材料设备，不合格材料严禁使用。除上述内容外，双方约定其他相关权利义务、工程变更、竣工验收与结算、质量保修、违约责任及索赔和争议的解决途径等。合同文件包括协议书、专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单等。合同签订后，原告第十四冶金公司按合同约定于2012年5月9日进场施工，并要求被告汇磊矿业公司按合同约定支付工程进度款，但被告一直未支付工程款给原告。原告继续施工至双方合同约定的竣工日期2012年8月8日，被告仍未支付工程款给原告，工程也未按期完工，被告承诺会按原告完成的工程量支付工程款给原告，原告又继续施工，一选厂施工至2012年8月13日接到被告通知后停工，二选厂施工至2012年8月12日接到被告通知后停工。停工后，被告一直未支付工程款给原告，该工程未进行竣工验收，也未实际投入使用。现原告以被告未支付工程款为由诉至本院，请求：1、依法判决被告支付拖欠的工程款1167474.25元;2、依法判决被告承担支付逾期付款期间的利息，其中2013年4月—2014年12月的利息为196136(1167474.25元×21个月×0.008元)，起诉后的利息计算至被告付清欠款之日止。两项合计1363610.25元；3、诉讼费用由被告承担。归纳本案双方当事人争议的焦点问题主要是：一、本案工程是否存在质量问题、是否应当进行修复以及修复费用应当如何承担？二、被告是否应当向原告支付工程款及利息？三、原告主张的停工损失是否应当支持？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、关于本案工程是否存在质量问题、是否应当进行修复以及修复费用应当如何承担的问题。根据鉴定意见，本案涉案工程存在严重工程质量问题，原、被告双方对此也予以认可，本院予以确认。同时，根据鉴定意见，工程量（造价）为533928元，修复费用为138288元。被告对工程总价款有异议，但未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。对于工程是否应当进行修复的问题，鉴定机构根据工程存在的质量问题提出了科学、合理的修复方案，并计算出所需修复费用，对此，本院予以确认。被告主张整个工程已不能使用，无法修复，但其并未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。对于工程质量存在问题的原因，根据鉴定意见，一选厂尾矿库混凝土防洪沟混凝土抗压强度及尾矿库贴外坡挡土坝不达标有两方面的原因，一是砂石料用料问题，二是施工方对混凝土配合比例不当等原因，而根据刘学文及康兴坤的证言，一选厂尾矿库整改工程因受运输条件影响，经被告同意，原告就地取材使用，致使施工用砂含泥量较大，故砂石料的用料是经被告同意后使用，并非原告擅自更换砂石料用料。但原告作为施工方，也存在混凝土配合比例不当等自身原因，故对一选厂的工程质量问题，原、被告均有一定责任，对一选厂的修复费用，双方应各自承担50%，即对一选厂的修复费用68808元（32935元+28231元+7642元=68808元），原告应承担34404元（68808元×50%=34404元），被告应承担34404元（68808元×50%=34404元）。对于二选厂，虽然刘学文证实对拦渣坝所作修改是经被告同意后执行，但根据鉴定意见，该坝不是按照刘学文所证明的材料施工，也不是2012年9月15日三方签证的毛石混凝土外挡墙，也就是该坝并不是经被告同意施工的毛石混凝土外挡墙，而是一土石坝体，不能作为挡墙使用。故二选厂存在的工程质量问题，责任在原告，应当由原告承担修复费用，即原告应当承担二选厂修复费用69480元（7560元+61920元=69480元）。二、关于被告是否应当向原告支付工程款及利息的问题。本案审理中，原告请求解除合同，被告也同意解除合同，本院确认解除双方合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案建设工程存在质量问题，原、被告均存在一定过错，故双方对修复费用应承担相应的责任。原告主张被告应当向其支付拖欠的工程款及工程款利息，该工程款包括已做工程量的价款和停工损失。本院认为，首先，原告关于要求被告支付其停工损失利息的主张，无法律依据，本院不予支持。其次，对于已做工程量的价款，根据鉴定意见，工程量价款为533928元，应当由被告向原告支付，但应先扣除原告应当承担的修复费用，即被告应当向原告支付工程款430044元（533928元－34404元－69480元=430044元）。再次，对于原告要求被告支付其拖欠的工程量价款利息的问题，原、被告双方签订的合同虽然对利息有约定，但是对利息的计算标准及起算时间的约定不明确，庭审中，原告主张利息计算标准按照月利率8‰计算，被告予以认可，该计算标准并未违反法律规定，本院予以确认。对于利息的起算时间问题，因双方的约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”本案涉案工程未交付，故应从结算之日即2013年3月16日起计算，但原告要求从2013年4月1日起算，属其对自己权利的处分，对此，本院予以确认。故被告应当向原告支付工程款本金430044元及利息，利息按月利率8‰计算，自2013年4月1日起计算至被告付清之日止。三、关于原告主张的停工损失是否应当支持的问题。原告主张因被告通知停工造成其部分材料剩余、机械台班费、进出场费、工人遣散费等损失，要求被告承担其停工损失费。对此，本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第12条的约定：“……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原告造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。”本案系被告即发包人通知原告停工，由此给原告造成的损失应当由被告进行承担。对于原告的停工损失为多少的问题，原告提供的《汇磊矿业公司一选厂尾矿库整改工程中途停建结算表》及《汇磊矿业公司二选厂尾矿库整改工程中途停建结算表》详细列明了原告的停工损失计算项目和费用，该两份表上盖有施工单位和监理单位的公章，虽然没有建设单位即被告的公章，但该监理单位系受被告委托，由其代表被告对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面进行监督，监理单位在该两份表上盖章，表明该停工损失的计算是经监理单位确定并认可的，被告不认可该两份结算表，但其并未提供相反证据加以证明，且被告拒绝提供其与监理单位签订的监理合同，虽然被告辩解该监理合同系其收购前原矿主刘志刚与监理单位签订，其从未参与，无法提供，双方对尾矿库整改工程也有协议约定，但依照法律规定，对于被告收购之前的公司权利、义务，依法应由被告承继，至于双方之间的协议，属于另外的法律关系，不属于本案的审理范围，故被告的辩解不能成立。同时，该两份《结算表》与原告提供的工程量现场签证单能够相互印证，证实原告的停工损失问题，因此，本院确认，一选厂的停工时间为2012年8月13日—2012年10月15日，原告自愿以57天计算，是其对自己权利的处分，对此本院予以确认，故一选厂各项停工损失分别为：(1)临时施工棚15800元（158㎡×100元=15800元）；（2）所剩砂、碎石4800元（60m3×80元=4800元）；（3）所剩水泥18000元（45吨×400元=18000元）；（4）挖机台班费153900元（3台×900元×57天=153900元）；（5）装载机台班费22800元（1台×400元×57天=22800元）；（6）搅拌机及打砂碎石机台班费22800元(200元×2台×57天=22800元)；（7）工人误工费96900元（17人×100元×57天=96900元）；（8）工人遣散费1700元（17人×100元=1700元）；（9）挖机进出场费9000元（1500元×6个单边=9000元）；（10）装载机、搅拌机进出场费3000元（1500元×2个单边=3000元），以上费用合计348700元。2、二选厂的停工时间为2012年8月12日—2012年9月13日，各项停工损失分别为：（1）所剩碎石8000元（80元×100m3=8000元）；（2）挖机台班费59400元（900元×2台×33天=59400元）；（3）装载机台班费13200元（400元×1台×33天=13200元）；（4）拖拉机、搅拌机台班费13200元（200元×2台×33天=13200元）；（5）工人误工费33000元（10人×100元×33天=33000元）；（6）工人遣散费1000元（10人×100元=1000元）；（7）挖机进出场费6000元（1500元×4个单边=6000元）；（8）装载机、搅拌机进出场费3000元（1500元×2个单边=3000元）；（9）拖拉机进出场费400元（200元×2个单边=400元），以上费用合计137200元。另外，对于原告主张的二选厂因停工无法外运水泥40吨，合计16000元，因该项损失已经鉴定机构确认并计算入工程量总价款中，故该项不再重复计算。因此，本院确认原告的停工损失为485900元（348700元+137200元=485900元），应由被告向原告支付。综上所述，本院认为，原、被告双方均同意解除合同，本院予以确认。双方在履行合同过程中均存在违约行为，应当承担相应的违约责任。因本案建设工程存在严重工程质量问题，原、被告双方对此都存在过错，故对修复费用双方应按各自过错承担。被告尚欠原告的工程款及利息，在扣除原告应承担的修复费用后，应当向原告支付。对因被告通知停工给原告造成的损失，被告应当承担赔偿责任。原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、十八条之规定，判决如下：一、由被告富宁汇磊矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司工程款本金430044元及欠付工程款利息（按月利率8‰计算，从2013年4月1日之日起至付清本金之日止）。二、由被告富宁汇磊矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司停工损失485900元。三、驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费17072元，由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担1700元，由被告富宁汇磊矿业有限责任公司承担15372元。鉴定费100000元，由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担50000元，被告富宁汇磊矿业有限责任公司承担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后，法律规定的二年期限内向本院申请执行。审判长 吴 会审判员 陈登荣审判员 张 艾二〇一六年七月六日书记员 贺智伟