湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终189号上诉人（原审被告）：十堰东风中燃城市燃气发展有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区车城西路**。法定代表人：蔡德山，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡少卉，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：十堰荷露水产品专业合作社。。住所地：湖北省十堰市张湾区花果街道办事处大路村**法定代表人：李星，该合作社总经理。上诉人十堰东风中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）因与被上诉人十堰荷露水产品专业合作社（以下简称荷露合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中燃公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由荷露合作社承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院遗漏本案诉讼主体，未能查明案件事实，未能确定赔偿主体。一审判决第3页：“……不足以反映施工现场实际情况……”涉案工程系第三方施工，中燃公司将工程合法发包给第三方施工，第三方是具备施工资质的企业，中燃公司同时聘请了监理单位现场管理。为了查明事实，应当由第三方即施工单位出庭对施工现场实际情况予以说明，即使承担责任也应当由第三方承担责任。一审法院未依法追加施工单位出庭，施工单位也未出庭反映施工现场实际情况，导致一审法院认定事实错误。事实上，涉案工程在事发之前已经竣工验收完毕，中燃公司后期将提供监理公司、当地村委会及其他竣工验收的证据。2.涉案现场根本就不存在排水沟，系对方当事人编造的谎言，更不存在地理排水沟的情况。同时，涉案现场根本就不存在应当处理排水沟、浮土的情况。一审判决第3页：“……不足以证明其施工完毕且妥善处理浮土、排水沟的事实……”（1）中燃公司处理排水沟、浮土和不处理排水沟、浮土是一样的结果，因为涉案场地正对面是一座大山及土质酥松的菜地，每天都有浮土下落，属于正常的自然现象，中燃公司在一审开庭当天及其他时间段去现场拍摄过相片、视频，涉案场地沿路每天都有浮土下坠，道路上泥泞不堪，属于正常的自然现象，即使存在排水沟，也随时被对面大山自然下坠的浮土掩埋。（2）根据了解，由于涉案时间段下了大雨，道路泥泞不堪影响正常通行，当地村委会每天清理道路，将道路上的泥土推到道路两边，即使现场存在排水沟，也是当地村委会正常履行清理道路的职责时清理淤泥掩埋了排水沟，而非中燃公司造成。（3）涉案至今已近两年时间，此期间现场一直和事发时候现状一致，从未发生过雨水浮土导致荷露合作社受损的情况。由此可见，关于荷露合作社因雨水浮土冲刷导致受损没有任何关系。3.一审法院关于荷露合作社无过错的认定错误。一审判决第4页：“……受害人对损害没有过错。”（1）荷露合作社侵占农业用地从事商业开发是违法行为，是法律明确禁止的，不应受到法律保护，一审法院判决合法经营无过错的中燃公司对荷露合作社从事违法行为遭受的损失承担责任，明显不当。如果每个违法行为人的损失都由合法经营的企业来承担，中燃公司认为这是不妥的。（2）中燃公司去过现场，涉案场地比路面低约5米，且呈现斜坡状态，只要是下雨，就有大量雨水夹杂浮土冲入场地，该场地连大门、门槛都没有，根据基本的生活常识，在明知涉案现场存在雨水浮土冲刷的重大隐患下，荷露合作社从事商业经营却不采取用沙袋、门槛或其他方式等措施予以防范，导致造成损失，其对造成的损失具有重大过错。4.一审判决中燃公司承担20000元损失无任何事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实错误的情况下，适用法律也存在错误。综上，请求二审法院依法改判。荷露合作社未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，其不认可中燃公司的上诉请求及理由，应以一审判决为准。荷露合作社向一审法院起诉请求：1.判令中燃公司赔偿荷露合作社经济损失110500元；2.诉讼费用由中燃公司承担。一审法院认定事实：荷露合作社自2018年8月起租赁十堰市张湾区花果街道办事处大路村3组的鱼塘及场地，并投资修缮后用于经营“农家乐”项目。2019年8月6日，因暴雨夹带浮土冲入荷露合作社经营场地，致使荷露合作社设备设施损坏及人工清淤等经济损失。现荷露合作社索赔无果，故而成诉。一审法院另查明，2019年5月15日至2019年7月25日期间，中燃公司对包括十堰市张湾区花果街道办事处大路村3组路段在内的部分公路进行天然气管网铺设施工，施工期间曾在道路旁进行开挖和回填。荷露合作社为证明其主张成立，于2019年10月14日向一审法院提出鉴定申请，要求对其所受经济损失进行价值评估鉴定。一审法院遂依法委托十堰鲲鹏资产评估房地产估价事务所进行司法鉴定，后经该事务所组织勘察及审查后作出说明，因缺乏必要的资料清单，该鉴定无法进行。一审法院认为，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中，荷露合作社虽因泥浆冲刷造成经济损失，但泥浆系自然暴雨冲刷浮土后结合形成，两者之间虽有联系，却非中燃公司过错造成。考虑到荷露合作社的受损事实及管网铺设工程有益于中燃公司的实际情况，中燃公司应适当分担荷露合作社的部分损失。而荷露合作社未提供充分证据证明其实际经济损失情况，故一审法院对于中燃公司应承担的损失金额酌情认定为20000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中燃公司于判决生效之日起十五日内支付荷露合作社20000元；二、驳回荷露合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2510元，减半收取计1255元，由荷露合作社负担627.50元，中燃公司负担627.50元。二审中，当事人均没有提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，属于一般侵权之诉，应适用过错责任原则。荷露合作社主张其财产因中燃公司的侵权行为造成损害，并据此请求中燃公司承担相应的损害赔偿责任，但中燃公司对此不予认可。荷露合作社作为赔偿权利人，其应当就诉争侵权责任的构成要件即损害事实客观存在、侵权行为与损害事实之间存在因果关系、行为具有违法性及行为人存在过错承担举证证明的责任。但其在一审中所举证据不足以证实中燃公司的行为具有违法性、行为人存在过错以及侵权行为与损害事实之间存在因果关系，且荷露合作社主张的相关损失，一审法院通过鉴定的方式无法确定，其在二审中也未提供充分有效的证据予以证实，对方当事人亦不认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”荷露合作社所提供的在案证据不足以证实其事实主张，据以确定中燃公司承担涉案损害赔偿责任的侵权要件缺失，在此情况下，荷露合作社主张中燃公司承担侵权赔偿责任的诉讼请求依法应予驳回。一审法院适用公平责任原则判令中燃公司分担荷露合作社20000元损失，显属不当，本院依法予以纠正。综上所述，中燃公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2316号民事判决；二、驳回十堰荷露水产品专业合作社的诉讼请求。一审案件受理费2510元，减半收取计1255元；二审案件受理费300元，合计1555元，均由十堰荷露水产品专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二一年二月八日书记员 唐 浩