江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6781号上诉人（原审被告）：徐州淮海国际港务区柳新镇柳新村村民委员会（原为徐州市铜山区柳新镇柳新村村民委员会），住所地徐州淮海国际港务区柳新镇柳新村。法定代表人：周敏生，该村委会主任。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱成龙，男，1985年6月28日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王辉，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州淮海国际港务区柳新镇柳新村村民委员会（以下简称柳新村委会）因与被上诉人朱成龙建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人柳新村委会的委托诉讼代理人杨林，被上诉人朱成龙的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。柳新村委会上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定一层下应计算建筑面积错误。上诉人与被上诉人之间无书面施工合同，工程单价及建筑面积均是通过会议或口头约定。2012年8月28日的会议记录约定的单价为925元每平方米，建筑为三层。如果一层下也计算建筑面积的话，则就当为四层，这与会议记录相矛盾。后来工程部又开会将单价增加为975元每平方，建筑整体按三层计算平方数。被上诉人及其他承建人耿大勇、曹继清、拾以强等对此并没有异议仍然继续施工。工程完工后承建人耿大勇、曹继清、拾以强也均以三层计算平方数，一层下不计算并结算完毕。被上诉人也应当和他人一样进行结算。一审中进行鉴定及认定一层下应当计算建筑面积，没有事实及法律依据。二、一审法院对被上诉人岳父母领取的工程款不予扣除错误。吴孝华是被上诉人的岳父，被上诉人之所以能够承建本案工程是吴孝华介绍的，在施工过程中的大量事务均是吴孝华给其完成的。施工过程中被上诉人多次让其岳父代领工程款，而且在上诉人给被上诉人提供的114万元的材料包括混凝土、红砖、电线、卷帘门、彩瓦等许多事务均经吴孝华办理。因此吴孝华与被上诉人之间存在表见代理关系，吴孝华领取的工程款应当予以扣除。三、一审法院没有查明原被告之间合同的效力。涉案工程没有建设工程用地规划许可证，建设工程规划许可证，国有土地使用权证，是在柳新河这一排洪河的河面上进行的建筑，是典型的违法非法建筑、三无工程。对于被上诉人的非法利益，不应当予以支持。其仅应当得到人工费和机械费的款项。被上诉人朱成龙答辩称：上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。首先，涉案工程一层楼下计入建筑面积，是基于该部分工程在实际施工中存在变更，由施工图设计的宽度12米，其中6米为回填土、6米为框架结构变更为12米宽，全部为框架结构的实际施工。按照国家颁发的《建筑工程建筑面积计算规范（2005）》，变更后的该部分工程应计算全面积，计入工程总的建筑面积。因此，一审法院将该部分工程计入建筑面积有事实和法律依据。涉案工程按照固定单价975元每平方米计算是发承包双方在工程施工开始时口头意定的。上诉人所说的工程部开会将单价增加为975元每平方米，与事实不符。再有，因涉案工程未进行竣工结算，故一审中，被上诉人对上诉人所提出的114万余元的材料款的认可是有条件的认可，就该前提条件是一层面板下的工程计入建筑面积，被上诉人方认可该金额。被上诉人对该部分金额的认可，与材料款由谁经手没有任何关系。上诉人据此认定被上诉人与吴孝华之间存在表见代理关系没有事实依据。对于涉案工程未取得建设工程施工用地等相应证书，其原因非被上诉人所导致，且被上诉人对涉案工程已投入大量的人力和资金，涉案工程所建成的房屋也已由上诉人销售完毕，上诉人以涉案工程为非法建筑而排除被上诉人对工程款主张的权利，是对被上诉人权益的严重侵害。即便涉案工程为非法利益，也应按照相关规定予以返还。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。朱成龙向一审法院提出诉讼请求：请求判令柳新村委会向朱成龙支付欠付的工程款3519199.7元，欠付工程款的利息673947.08元（以3519199.7元为基数，按照法律规定的利率自2014年9月1日起计算至实际给付之日），本案鉴定费17438元及诉讼费由柳新村委会承担。一审法院查明，2012年6月，柳新村进行润新路南侧河道改造工程，将柳新供电站对面路南侧三层商住门面房工程交由朱成龙以包工包料的方式承建，双方约定工程单价为975元/平方米。2014年8月份左右涉案工程完工，双方未对工程款进行结算。现涉案房屋已经对外出售并交付使用。在施工期间，柳新村委会为朱成龙垫付材料款1142840.42元。柳新村委会通过项目负责人姜秀书的个人银行账户于2012年9月20日、12月17日、12月26日三次分别向朱成龙转账30万元、10万元、15万元，合计55万元。朱成龙认为柳新村委会尚欠其工程款未支付，经催要未果诉至法院。审理过程中，朱成龙申请对涉案徐州市铜山区柳新镇柳新村沿街楼2-1#工程一层楼面板以下是否应计算建筑面积及该部分工程建筑面积进行鉴定。江苏易章工程造价咨询有限公司受理了该鉴定申请，并于2020年1月19日作出工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书鉴定结论为：1、依据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T5-353-2005第3.06条“深基础架空层，设计加以利用并有围护结构的，层高在2.20m以及以上的部位应计算全面积”，本鉴定工程一层楼板下应计算建筑面积；2、地下架空层鉴定面积：146.12m（长）×12.24m（宽）=1788.51㎡。庭审中，柳新村委会为证实已付工程款情况，提供票据53张。朱成龙对该组票据中其本人及妻子吴静签名的票据予以认可，但对其中其岳父吴孝华（吴效华）及岳母李树芹签名的票据不认可。经双方对账核算，该53张票据金额共计3851624.1元，其中朱成龙认可2312925元。一审法院认为，柳新村委会将涉案工程交由朱成龙以施工，现该工程已经完工并交付使用，柳新村委会应当按照双方约定支付工程款项。一、关于工程量。经双方庭审中确认，工程总面积主体建筑面积5276.162㎡，阳台面积153.12㎡，楼梯4部。经鉴定，依据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T5-353-2005第3.06条规定，“深基础架空层，设计加以利用并有围护结构的，层高在2.20m以及以上的部位应计算全面积”，该工程地下空层面积1788.51㎡。庭审中，朱成龙自愿放弃对马头墙、造型墙、雨棚的工程造价主张。二、关于总工程款。双方约定工程款按照固定价结算，单价为975元/㎡，庭审中，双方同意4部楼梯总造价5万元，故该工程总造价为（5276.162㎡+153.12㎡+1788.51㎡）*975元/㎡+50000元=7087347.2元。柳新村委会认为地下空层面积1788.51㎡不应计入工程建筑面积，无相关依据，其提供的会议纪要为单方面制作，不足以证实该观点，故不予支持。三、关于已付工程款。朱成龙认可收到姜秀书转账工程款55万元，以及柳新村委会支付材料款1142840.42元。经双方核算，柳新村委会提供的53张票据中，朱成龙仅认可2312925元，对于吴孝华（吴效华）、李树芹签署的票据，柳新村委会无证据证实系由朱成龙授权领取，对于该部分款项，柳新村委会可向相关人员另行主张。故朱成龙已收到工程款为550000元+1142840.42元+2312925元=4005765.42元。综上，柳新村委会尚欠朱成龙工程款7087347.2元-4005765.42元=3081581.78元。对于柳新村委会抗辩认为朱成龙擅自出售承建的三套房屋及所得款项问题，双方未对房屋价款形成一致意见，由柳新村委会另行向朱成龙主张权利，本案不予处理。四、关于欠付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”涉案工程已经交付，但双方对于涉案工程交付时间未达成一致意见也未举证证实，鉴于双方均认可涉案工程系于2014年8月完工，朱成龙要求自2014年9月1日起计算欠付工程款利息并无不当，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：徐州市铜山区柳新镇柳新村村民委员会于判决生效后十日内支付朱成龙工程款3081581.78元及利息（以3081581.78元为基数，支付自2014年9月1日起至实际付款之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）。二审期间，柳新村委会提交新证据材料：一、涉案工程图片一组，证明涉案工程是在柳新河河道上进行开发建设的项目，负一层是河道，该工程明显违反国家水利及河道方面管理的法律法规；二、耿大勇，拾以强，曹继清与柳新村结算的单据，证明上述三人关于河道施工均是以三层进行结算，该结算单能够与一审庭审中证人的证言及相应的会议纪要，相互印证，证明涉案工程是以三层计算建筑面积，而不是被上诉人主张的四层。三、吴孝华支取被上诉人工程款的单据，用彩色打印单独分离出来，总计是28张，金额是75.2万，证明吴孝华代替被上诉人领取了75.2万元的工程款。四、被上诉人领取工程款的票据，显示被上诉人领取了工程款是253.7426万元，而不是被上诉人认可的数字，一审法院关于该工程款的认定是错误的。五、证卜某,4瑞出庭作证，证明其在案涉工程指挥部担任现金会计，2012年8月28日“会议纪要”、2014年1月2日的“施工队建筑面积汇总”及2014年3月26日的“会议纪要”均卜某,4瑞记录。但是开会同意案涉工程按照三层结算，一层以下的空层不另行结算工程款。吴孝华领取被上诉人的工程款是被上诉人同意的，吴孝华的签字是他人代签，吴孝华加的印章、按的指纹，被上诉人的工程款交给了吴孝华。被上诉人发表质证意见：1、对于涉案工程的现场照片的真实性无异议，但对于其关联性有异议，该工程是建立在河道上，但是在施工过程中，按照水利部门的要求，已经将原来设计的6米宽的回填土，6米宽的框架结构改为全部框架结构。上诉人说该工程违法，在没有相关职能部门确认的情况下，观点没有事实依据。2、对于证据二，首先不是新证据，该证据上诉人在一审中应该能够提供而没有提供，依法不能以证据作为对事实的认定。同时，上诉人该份证据也无法证明其证明目的，上诉人与其他的实际施工人如何结算，与涉案工程中一层楼面板以下工程应当计入建筑总面积没有关联性。曹继清以及耿大勇在一审中已经作为证人出庭，其中曹继清是涉案工程施工时上诉人村委书记蒋书记的小舅子，其在一审中的证人证言，被上诉人未予认可。耿大勇是在涉案工程已经一年多时，才进场施工，而且其施工的工程段还有按照1000元每平方结算的，该份证据不能够证明上诉人的证明观点。3、证据三和四均不是新证据，而且该费用单据在一审中上诉人已经出具过了，其已经提交了53张支付款的凭据中，如果法庭要求我们质证，同一审质证意见。4、对于证人证言三性均不予认可。首先，关于被上诉人的工程款是否结清的问题，证人的回答是反复的，在被上诉人起诉上诉人的投标保证金一案中，该证人作为证人一审出庭时承认被上诉人的工程款没有结清，二审中又说已经超付工程款。其次，吴孝华在涉案工程施工过程中，负责工程的拆迁，其施工过程中经手大量的拆迁费用，以及往来款费用，该证人陈述其支付的款项只有工程款以及工资，而且又无法说清工资的金额，该证人对于工程款的支付的陈述缺乏真实性。被上诉人提交新的证据材料：提交光盘一张，包括涉案工程的现状照片六张，一层楼面面板一下的工程现状三张，一层楼面面板以下工程的视频三个，证明一层楼面面板以下的工程为钢筋混凝土浇筑的框架结构，而且框架的空隙间有砖体，按照建设工程建筑面积的计价规范，该施工符合该计价规范的第3.0条的规定，也就是根据上诉人提交的涉案工程的设计图纸，一层楼面面板以下的高度是4.5米，该部分工程符合建筑面积的计价规范的要求，深基础的架空层设计加以利用并有维护结构层高在2.2米及以上的部位应计算全面积。证明该部分工程计入建筑面积是符合计价规范的。上诉人柳新村委会发表质证意见：对于照片、视频的真实性无异议，反映河道的真实面貌,但仅仅在河道的两边有维护。二审另查明，案涉工程系在河道上建设，一层以下为框架结构，用途是河水通道。2012年8月28日召开的润新路南侧拆迁建新房议标会议的会议纪要约定：议定标线925元/㎡，朱成龙签名确认。2014年3月26日召开的润新路南侧拆迁新建房施工单位会议的会议纪要内容为：原招标时定925元/㎡，因工程程序内容有所变动，现予以重新定价：经河道指挥部与各施工单位负责人多次协商，根据工程实际情况，现确定，新建房整体以三层计算平方数，每平米为975元。朱成龙未签名确认。落款时间“2014年1月2日”的“各施工队的房屋建筑面积（不包括阳台）”统计表载明：“孙庄桥西朱成龙南北12.285*43.17、12.285*49.85、12.285*49.94”，朱成龙手写“加沉降缝20公分”并签名确认。落款时间“2014.元”的“各施工队建筑面积汇总（不包括阳台）”统计表中载明：朱成龙12.285*（43.17+49.85+49.94+0.2）*3=5276.16㎡。和朱成龙同期施工的一共五个实际施工人。其中耿大勇，拾以强，曹继清三人均与柳新村委会结算完毕，结算单价是975元/㎡，结算面积是按照地上三层的建筑面积，即上述“各施工队建筑面积汇总（不包括阳台）”统计表加上阳台的建筑面积计算。朱成龙和王华章两人未与柳新村委会结算。2014年8月25日，朱成龙出具支款手续，内容为“从吴孝华手中拿走壹拾捌万元整（工程款）”。2015年6月27日，朱成龙出具支款手续，内容为“今在吴孝华处支工程款伍万（50000）”。该两笔款一审未认定为已付工程款。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、朱成龙施工工程的价款如何计算。2、柳新村委会已付款金额如何确定。本院认为，关于朱成龙施工工程的价款如何计算的问题。朱成龙与柳新村委会没有签订书面的施工合同。2012年8月28日的会议纪要约定单价925元/㎡，朱成龙签名确认。2014年3月26日的会议纪要约定“新建房整体以三层计算平方数、单价975元/㎡”。朱成龙对2014年3月26日的会议纪要的内容部分认可，主张按照会议纪要中约定的“单价975元/㎡”的标准计算单价，不同意按照会议纪要中约定的“新建房整体以三层计算平方数”计算面积。但朱成龙已对2014年1月2日的“各施工队的房屋建筑面积（不包括阳台）”统计表签字确认。该统计表对于各施工队施工工程均按照地上三层计算建筑面积，对一层以下不予计算建筑面积。朱成龙在该表上签名确认时仅提出“加沉降缝20公分”的异议，并未对一层以下未予计算建筑面积提出异议。“各施工队建筑面积汇总（不包括阳台）”统计表根据朱成龙关于“加沉降缝20公分”的要求计算出朱成龙施工的工程量为12.285*（43.17+49.85+49.94+0.2）*3=5276.16㎡，该面积应当作为双方结算的依据。根据一、二审出庭证人陈述，和朱成龙同期施工的耿大勇、拾以强、曹继清三人均按照“以地上三层计算平方数、单价975元/㎡”的结算标准结算完毕。现朱成龙要求对一层以下计算建筑面积进而计算工程款，与其签字确认的建筑面积统计表不符，与2014年3月26日的会议纪要不符，也与同期施工人员的实际结算标准不符，不应予以支持。故朱成龙施工工程的总造价应为（5276.162㎡+153.12㎡）*975元/㎡+50000元=5343549.95元。关于柳新村委会已付款金额问题。上诉人主张被上诉人朱成龙岳父母领取的工程款应作为已付款扣除。经查，朱成龙岳父吴孝华签章的收款手续上虽然记载是“支朱成龙工程款”，但没有朱成龙的书面委托手续，且朱成龙不认可吴孝华将该部分款项转付给朱成龙，吴孝华亦未到庭作证。故认定吴孝华领取的款项为支付给朱成龙的工程款，证据不足。但朱成龙2014年8月25日收到的18万元和2015年6月27日收到的5万元，应认定为已付工程款，一审未予认定显属不当，予以调整。综上，朱成龙已收到工程款为550000元+1142840.42元+2312925元+230000元=4235765.42元。上诉人欠付工程款金额为1107784.53元（5343549.95元-4235765.42元）。综上所述，根据二审新证据，上诉人柳新村委会的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7963号民事判决；二、徐州淮海国际港务区柳新镇柳新村村民委员会于本判决生效后十日内支付朱成龙工程款1107784.53元及利息（以1107784.53元为基数，支付自2014年9月1日起至实际付款之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；三、驳回朱成龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39327元，由朱成龙负担25000元，徐州淮海国际港务区柳新镇柳新村村民委员会负担14327元。鉴定费17438元，由朱成龙负担。二审案件受理费39327元，由朱成龙负担25000元，徐州淮海国际港务区柳新镇柳新村村民委员会负担14327元。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 伟审判员  胡元静二〇二一年二月一日书记员  赵 莹