广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂10民终724号上诉人（原审被告）韦高宝，农民。被上诉人（原审原告）黄其街，农民。委托代理人张海兰，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。上诉人韦高宝诉被上诉人黄其街身体权纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初48号民事判决，向本院提起上诉。2016年5月4日本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理。证人黄某、蒙某、陆某到庭作证。上诉人韦高宝、被上诉人黄其街及其委托代理人张海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2015年2月4日13时许，被告电话联系原告，叫原告开被告铲车到右江××永乐乡某工地做工，并叫原告到右江区拉域村一组租住房向其妻（黄氏美）接收铲车钥匙，原告接到被告该电话时有朋友梁某在旁。双方就支付报酬问题并未约定。之后梁某随原告到被告租住房向其妻接收铲车钥匙。次日上午，原告驾驶被告山宇牌铲车前往工地，途中有一男子坐上铲车带原告到工地。原告开铲车在工地作业中发生车翻人伤事故后，于当日至同月16日在百色市人民医院住院治疗。诊断：右肱骨骨折，头皮挫裂伤并异物存留。出院医嘱：术后3个月内右上肢禁止负重及剧烈运动、骨折愈合后回院取出内固定。被告于原告住院期间支付原告医疗费6000元。另查明，原告无铲车施工作业资质。本案事故发生前，被告曾雇请原告开其铲车施工作业8天，双方未约定报酬问题，但事后被告支付原告报酬300元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案原告主张是被告指示其开铲车作业中发生身体损害的事实，有其提供的证人梁某证言、××诊断证明书、入院记录及其庭审陈述等证据相互印证，应予以确认。根据本案查明的事实，原、被告之间形成事实上的雇佣关系。被告反驳对方诉讼请求所依据的事实未提供充分的证据予以证明，不予采纳。雇员原告在受雇中遭受人身损害，应当由雇主被告承担赔偿责任，但原告明知自己无铲车施工作业资质，仍然接受被告指示，对损害的发生也有过错，可以减轻被告的责任。结合原告举证、被告质证及全面审查证据，原告的事故损失确认为：1、医疗费25536.34元；2、误工费27071元／年÷365天×102天=7565元；3、护理费27071元／年÷365天×12天=890元；4、住院伙食补助费100元／天×12天=1200元；5、营养费方面，根据原告住院天数及实际伤情，酌情合理支持800元。综上，原告事故损失共计35991.34元。综据上述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告韦高宝赔偿原告黄其街事故损失25193.94元（35991.34元×70%），扣减已赔偿6000元，尚需赔偿19193.94元；二，驳回原告黄其街的其他诉讼请求。案件受理费420元，减半收取210元，由被告韦高宝负担150元，原告黄其街负担60元。韦高宝不服一审判决，提出上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、其在2015年2月间，没有承领任何施工工程，更没有让被上诉人黄其街开铲车去工地帮工。2014年间，其曾经介绍黄其街到几个工地实习开铲车，并由黄其街自行与用工老板结算工钱，其没有向黄其街收取任何费用。2014年5月25日，黄其街买了一台明宇重工ZL20铲车，后也是通过其找工做。2015年2月4日，百色永乐乡有一个工地老板通过蒙某告知其，说要用铲车做工，并提出最好用黄某的铲车去做工。其把该用工信息转告了黄其街。后黄其街在开铲车去做工的路上，因操作不当，造成车翻人伤的事故。2、其没有给过黄其街帮工报酬300元，该300元是黄其街因回家而向借其的路费。现在开铲车的工钱一天要350到400元，如果黄其街帮其开铲车8天，所得工钱不止300元。3、那6000元的医疗费是黄其街向其借的。4、其没有叫其妻子拿铲车钥匙给黄其街，其妻子也没有拿铲车钥匙给黄其街。综上，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。二、一审判决适用法律错误。一审根据其叫黄其街来拿其铲车钥匙，认定是其叫黄其街去帮工，并由其对黄其街的经济损失承担责任，属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担民事赔偿责任。被上诉人黄其街辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审期间上诉人韦高宝向二审法院提交以下证据证实自己的诉讼主张：1、付款人为黄某的收据、收款单位为百色德保工程机械经营部的收据、铲车照片四张，均证实鲁通牌铲车不韦高宝本人的，韦高宝也没有工地。2、证人蒙某的书面证明材料及到庭证言，证实2015年2月4日，陆某因需要铲车，叫他帮助联系铲车，他就联系韦高宝。做工开铲车的工钱一般是每天350元。3、证人黄某的书面证明材料及到庭证言：（1）书面证明材料证实，他于2013年10月31日买了一台鲁通牌（山宇）装载机（即铲车），该装载机一直放在百色市金晨湾工地。2014年元月后，他把钥匙交给黄其街学开铲车，该铲车没有给韦高宝保管。（2）庭上证言，证实他的铲车放在金晨湾，由保安保管，铲车钥匙一直由他拿着。4、陆某的书面证明材料及到庭证言，证实他于2015年2月5日因工地需要一台铲车，打电话叫蒙某帮找铲车，蒙某介绍给韦高宝提供。后来听说有一台铲车在半路翻车，他赶到现场，将伤员带到卫生院疗伤。他没有和韦高宝、黄其街签订劳动合同工程协议。那辆铲车标有“山宇重工”字样。做工用铲车的工钱是每天400至500元。被上诉人黄其街的质证意见是，1、对两份收据和照片。交款人为黄某的收据在一审时已提交；对另外的收据，记载的铲车编号与黄其街持有的原始收据记载的编号不一致，该收据和照片，与本案没有关联性。2、对证人黄某证言的真实性和合法性有异议，黄某对铲车钥匙由谁保管的说法前后矛盾。3、对蒙某和陆某证言，可以证实是韦高宝接的工程，铲车由韦高宝提供。本院对上诉人韦高宝提交的证据认证如下：1、对付款人为黄某的收据、收款单位为百色德保工程机械经营部的收据、铲车照片四张，（1）两份收据可证实黄其街所开的铲车（标有“山宇重工”字样）为黄某所有，应予采信。（2）铲车照片只是证明照片中标有“明宇重工”字样的铲车的外部特征，与本案没有关联性，不予采纳。2、证人蒙某、陆某的书面证明材料及到庭证言，可证实他们只联系韦高宝，没有和黄其街直接接触。3、证人黄某的书面证明材料及到庭证言，因作证内容前后矛盾，不能确实反映标有“山宇重工”字样的铲车到底由谁保管，不具有真实性，不予采信。二审法院查明的事实与一审一致。另查明，陆某和蒙某就工地需要铲车一事只和韦高宝联系。陆某没有和黄其街或韦高宝达成用工报酬及向谁支付报酬等事宜。黄其街和韦高宝之间也没有达成关于黄其街根据韦高宝的指示去工地开铲车、并由韦高宝支付劳动报酬的协议。黄某的标有“山宇重工”字样的铲车钥匙由其胞妹黄氏美保管，黄其街在接到韦高宝的电话后才从黄氏美手中拿到铲车钥匙。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人韦高宝与被上诉人是否存在雇佣与被雇佣关系？关于上诉人韦高宝与被上诉人是否存在雇佣与被雇佣关系的问题，经查，陆某因工地需要铲车，让蒙某帮忙联系，蒙某将该用工信息告知韦高宝。韦高宝随后联系黄其街。在此期间，陆某没有和黄其街或韦高宝达成用工报酬及向谁支付报酬等事宜。次日，黄其街在开着其堂兄黄某所有的标有“山宇重工”字样的铲车往陆某工地路上翻车，导致其受伤。在案的证据无法证实黄其街是根据韦高宝的指示去工地开铲车，并由韦高宝向黄其街支付劳动报酬的事实。故认定黄其街和韦高宝成立雇佣关系的证据不足。因此，韦高宝和黄其街之间不成立雇佣与被雇佣关系。根据证人梁某证言及被上诉人黄其街陈述，可知黄某的标有“山宇重工”字样的铲车钥匙由其胞妹黄氏美（即韦高宝的妻子）保管，黄其街在接到韦高宝的电话后才从黄氏美手中拿到铲车钥匙。因此，黄某的铲车在事故发生前并不由黄其街保管。黄其街接到韦高宝的电话指示后拿到铲车钥匙，并于次日开往陆某的工地准备进行铲车作业。结合黄其街与韦高宝没有就报酬进行约定、陆某和蒙某只和韦高宝联系的事实，可以认定黄其街与韦高宝存在帮工关系，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条及《民法通则》第一百三十一条的规定进行调整。黄其街在提供帮工过程中遭受的人身损害，被帮工人韦高宝应当承担赔偿责任。但因黄其街没有驾驶铲车资质，且在开车过程中操作不当，导致自身受到伤害，存在重大过失，可以减轻韦高宝的赔偿责任。确定由韦高宝承担40％的责任，黄其街自行承担60％的责任。当事人对受害人遭受的经济损失35991.34元没有异议，应予以确认。根据双方的责任承担比例，由韦高宝承担40％的责任即14396.53元，扣减已赔偿6000元，尚需赔偿8396.53元；黄其街自行承担60％的责任即21594.8元。综上所述，上诉人关于双方不成立雇佣关系的上诉理由成立，应予采纳。一审判决程序合法，主要事实清楚，但法律关系定性不当，应予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初48号民事判决第二项；二、变更广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初48号民事判决第一项为：上诉人韦高宝赔偿被上诉人黄其街事故损失14396.53元（35991.34元×40%），扣减已赔偿6000元，尚需赔偿8396.53元；一审案件受理费210元，由上诉人韦高宝负担145元，被上诉人黄其街负担65元；二审案件受理费280元，由上诉人韦高宝负担112元，被上诉人黄其街负担168元。上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  卢荣旗审 判 员  覃文艺代理审判员  白凤艳二〇一六年七月二十八日书 记 员  陈 姿