安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖03刑终84号原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘慎海（乳名小海），男，1997年5月8日出生于贵州省六盘水市，彝族，小学文化，务工，住贵州省六盘水市水城县。因犯诈骗罪于2018年11月9日被浙江省仙居县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月9日被怀远县公安局刑事拘留，同年8月14日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。辩护人孙艳春，安徽明钰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜相乾（乳名小龙），男，1995年3月14日出生于贵州省六盘水市，汉族，初中文化，务工，住贵州省六盘水市水城县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月3日被怀远县公安局刑事拘留，同年7月10日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。辩护人张珍维，安徽明钰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭寒（曾用名彭行），男，1999年10月1日出生于贵州省六盘水市，苗族，初中文化，务工，住贵州省六盘水市水城县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月3日被怀远县公安局刑事拘留，同年7月10日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人刘慎海、杜相乾、彭寒犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）皖0321刑初595号刑事判决。宣判后，原审被告人刘慎海、杜相乾、彭寒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人，决定不开庭审理本案。在案件审理过程中，上诉人彭寒自愿申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2020年4月至5月期间，被告人刘慎海伙同被告人杜相乾、彭寒多次以兼职刷单赚钱为由，骗取被害人李某等人向他人每日优鲜的账户充值，又以退款为由骗取被害人继续付款，三被告人将骗取的部分款项用于在每日优鲜平台购买手机后变卖于他人。被告人刘慎海、杜相乾参与的诈骗数额为52831.35元，被告人彭寒参与的诈骗数额为14100元。具体如下：（一）2020年4月21日，被告人刘慎海伙同被告人杜相乾以刷单赚钱为由，骗取被害人姚某向他人的每日优鲜账户（账户187********）充值3000元。被告人刘慎海将该钱款用于购买手机后变卖给他人。（二）2020年4月22日，被告人刘慎海伙同被告人杜相乾以刷单赚钱为由，骗取被害人曾某向他人的每日优鲜账户（账户187********）充值2000元，又以退款为由骗取曾某5800元。被告人刘慎海将每日优鲜平台账户的2000元用于购买手机后变卖给他人。（三）2020年4月24日，被告人刘慎海伙同被告人杜相乾以刷单赚钱为由，骗取被害人刘某向他人的每日优鲜账户（账户187********）充值3000元，又以退款为由骗取刘某15799元。被告人刘慎海将每日优鲜账户的3000元用于购买手机后变卖给他人。（四）2020年4月30日，被告人刘慎海伙同被告人杜相乾以刷单赚钱为由，骗取被害人张某向他人的每日优鲜账户（账户15×××36）充值2000元，又以退款为由骗取张某6132.35元。被告人刘慎海将每日优鲜账户的2000元用于购买手机后变卖给他人。（五）2020年5月8日，被告人刘慎海伙同被告人杜相乾、彭寒以刷单赚钱为由，骗取被害人李某向他人的每日优鲜账户（账户13×××56）充值3000元。被告人刘慎海将该钱款用于购买手机后变卖给他人。（六）2020年5月8日，被告人刘慎海伙同被告人杜相乾、彭寒以刷单赚钱为由，骗取被害人徐某向他人的每日优鲜账户（18×××33）充值3000元，又以退款为由骗取徐某8100元。被告人刘慎海将每日优鲜账户的3000元用于购买手机后变卖给他人。原判认为，被告人刘慎海、杜相乾、彭寒以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中，被告人刘慎海、杜相乾的犯罪数额巨大，被告人彭寒的犯罪数额较大。被告人刘慎海、杜相乾、彭寒参与他人利用互联网或拨打电话对不特定多数人实施的诈骗，有酌情从重处罚情节，其中，被告人刘慎海有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人杜相乾作用相对较小，有酌情从轻处罚情节；被告人彭寒作用相对较小，且系坦白，自愿认罪认罚，有法定和酌情的从轻处罚情节，故综合各量刑因素，对被告人刘慎海予以从重处罚，对被告人杜相乾、彭寒予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二款、第二条第一款第（一）项之规定，判决认定被告人刘慎海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三万元；被告人杜相乾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元；被告人彭寒犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币八千元；责令三被告人退赔相关被害人经济损失。上诉人刘慎海上诉提出，原判认定部分事实不清、证据不足，且量刑过重，请求判处其三年以下有期徒刑。其辩护人提出，对原判认定的被告人刘慎海犯诈骗罪的罪名、事实没有异议，建议从轻处罚。上诉人杜相乾提出，原判认定事实不清，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，1、杜相乾在犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯。2、本案认定三被告人参与后续诈骗的证据不充分，以退还充值款为由实施的后续诈骗金额不应计入杜相乾的犯罪金额中。上诉人彭寒提出，其未以退款为由进行二次诈骗，请求撤销原判。在二审审理过程中，上诉人彭寒自愿申请撤回上诉。经审理，二审查明的事实与一审一致。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：(一)书证1.人口信息表，证实被告人刘慎海、杜相乾、彭寒的年龄、住址等基本情况。2.抓获经过，证实三被告人均系被抓获归案。3.浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024刑初358号刑事判决书，证实刘慎海曾因犯诈骗罪被判刑情况。4.被害人转账记录、聊天记录等，证实2020年4月21日，姚某通过花呗向北京每日优鲜电子商务有限公司（下称每日优鲜公司）转账3000元；2020年4月22日，曾某通过花呗向每日优鲜公司转账2000元，通过尾号2242的邮政储蓄银行卡转账2000元、转入昌盛土产日杂门市部3800元；2020年4月24日，刘某通过花呗向每日优鲜公司转账2999元，通过尾号6921的建设银行卡向汉寿县朱家铺镇方梅食杂店“消费”支付1400元，通过微信零钱向7天鲜活支付4400元，向石家庄雄昇电子科技有限公司汇款9999元；2020年5月8日，徐某向每日优鲜公司转账3000元，向梦颜堂微信支付8100元。5.每日优鲜公司打印单，证实被害人姚某（185××××****）、曾某（139××××****）、刘某（131××××****）等人向每日优鲜账户187********充值后购买华为nova5Pro手机一部（仲夏紫林色、8+256G、物流单号SF1075681085914）、苹果11手机二部（白色、128G、物流单号SF1021450237209及SF365792662617）寄给黄朋（黄某）；被害人李某（152××××****）等二人向每日优鲜账户13×××56充值3000元后分别购买华为nova5Pro手机二部（亮黑色、8+256G、一部物流单号SF1022185412185一部未发货）寄给黄朋（黄某）；被害人徐某（17671693770）向每日优鲜账户18×××33充值后购买华为nova5Pro手机一部（仲夏紫林色。8+256G。物流单号SF1087850371674）寄给黄朋（黄某）；被害人张某（150××××****）向每日优鲜账户15×××36充值2000元，后该账户购买苹果XR手机一部（蓝色、双卡双待、已退款）手机寄给黄朋（黄膨）。上述华为手机购买金额为2788元，苹果11手机购买金额5789元、苹果XR手机购买金额5689元。6.黄某微信及支付宝交易明细，证实黄某微信及支付宝交易情况。7.情况说明，证实未核实其他被害人。(二)电子数据8.电子物证检查工作记录、微信聊天记录等证实：公安机关通过对黄某手机进行电子数据提取、固定，收集到黄某与“王志军”、“大炮群”的微信聊天记录等证据材料，在微信聊天过程中，自称“王志军”于2020年4月16日让黄某加微信号×××（“大炮群”）转账，后黄某多次转账给“大炮群”收购手机，“大炮群”发给黄某的物流单号包括上述被害人姚某等人向每日优鲜账户充值后购买并邮寄手机的物流单号。(三)证人证言9.证人黄某证实：其经营手机、电脑等销售业务。2019年3月起，自称“王志军”的微信好友（微信号×××）要卖手机给其，口音是二十多岁的男孩，说普通话，自称贵州人。他从苏宁等平台下单买手机，其收到货后王志军会联系其，其按低于当日市场进货价每台一到二百元的价格支付货款给他。4月份，其收王志军一台黑色华为nova5pro时，转钱给上述微信，他微信收不了钱让其将款转到另一个微信号×××（昵称“大炮群”）上，第一个微信他就不用了。其从该男子处共收二三十台手机，给他转过十几万元，赚取四五千元。他说他是帮别人花呗套现的。2020年4月至5月13日，该男子从每日优鲜等平台下单寄给其2台苹果11（白色、128G）、2台华为nova5pro（一台紫色，后换成橙色、一台亮黑色，8+256G）、1台华为荣耀20（蓝色或黑色，8+256G），1台华为Mate20pro（绿色，6+128G）。1台华为Mate20（蓝色，5G版，8+256G）、一部苹果11promax（绿色，64G），1部华为nova5pro（黑色，8+256G），1部华为荣耀9X（蓝色，8+128G），1部华为畅享10（天蓝色，8+128G），2部华为nova5i（黑色，8+128G），1部华为nova5pro（紫色，8+256G）等手机。(四)被害人陈述10.被害人姚某陈述：2020年4月21日，其被拉入“任务发放”QQ群。群网友1064196633与其私聊，要给其安排任务（刷单赚钱），对方看过其支付宝花呗额度后，让其下载注册“每日优鲜”APP。其按对方要求，在“每日优鲜”APP里点击“储值送红包”其他账户处输入号码187××××****并选择3000元代付页面，开启飞行模式输入支付宝付款密码后立刻打开网络，对方说此时会弹出代付页面由他们代付，实际上打开网络后就直接支付成功了。随即，对方安排退款客服“港岛接待”（QQ号87×××31）与其私聊，款一直未退。11.被害人曾某陈述：2020年4月22日，其在一个QQ群内看到刷单信息，群主1115146633（昵称“小石榴”）让其下载注册每日优鲜APP并向他人账号187********充值2000元。对方说不会实际扣款，其按要求充值后发现支付宝余额少了。其要求对方退款，随即添加退款客服“挽风接待”（QQ号91×××40，中途换了一个QQ号87×××31），客服以退款为由，让其先后扫二维码支付3800元、2000元。其共被骗7800元。12.被害人刘某陈述：2020年4月24日，其在网上找兼职加入一QQ群，群里一客服与其私聊，其按对方要求下载每日优鲜APP并向对方提供的账户充值3000元。其要求退款，又在另一客服引导下三次分别转给对方1400元、4400元、9999元，共计15799元。其共被骗18799元。13.被害人张某陈述：2020年4月30日，其在QQ群内看到刷单信息，群网友1047129666（昵称“小石榴”）让其下载每日优鲜APP，在“储值送红包”入口输入15×××36并选择2000元，使用支付宝花呗代付。其没有看到代付选项，钱就直接被支付成功了。其马上联系对方，添加退款客服“李渊接待”（QQ号24×××89），又按退款客服要求两次分别转给对方4088元、微信扫码支付2044.35元。其共被骗8132.35元。14.被害人李某陈述：2020年5月8日，其在一个QQ群内看到刷单信息，对方让其下载每日优鲜APP，与群主1036363054私聊，对方让其向每日优鲜他人账号13×××56充值3000元。对方说由他们代付，但输入密码后其支付宝就直接付款了。其又按群主要求添加退款客服（QQ号26×××37），退款客服让其把花呗借呗的额度转到银行卡里，并让其再充钱，其发觉被骗遂报警。15.被害人徐某陈述：2020年5月8日，其在QQ群内看到兼职刷单赚钱的消息，后对方与其私聊并让其下载注册“每日优鲜”APP。其按照对方要求，在每日优鲜APP给账号18×××33充值3000元，并在支付的时候打开手机飞行模式。其关闭飞行模式时显示扣款成功，并不像对方说的有人代付。其联系对方要求退款，又添加客服QQ26×××37，按客服要求两次扫二维码分别支付6000元、2100元。其共被骗11100元。(五)被告人供述和辩解16.被告人刘慎海曾供述：我和杜相乾从2020年四月中旬开始实施诈骗，彭寒于五一劳动节后参与进来。杜相乾、彭寒负责找“鱼”（指想做刷单的被害人）聊天，后面的诈骗都是我做的。我在网上买了二三十个QQ号、两个黑支付宝号和两三个每日优鲜账号。我们在QQ任务群买“鱼”并聊单，告诉他们在每日优鲜平台刷单能赚钱，让“鱼”把支付宝余额截图发来，并让他们下载每日优鲜APP，让“鱼”在APP里点替他人充值3000元，并告诉“鱼”该款由商家付，不会扣他们钱，等“鱼”输入密码后，这些钱就会充值到我事先买的账号里，我再购买手机发给黄某进行变现，我们以这种方式骗了三次，每次3000元，都购买手机发给黄某了。我共给黄某发过十几部手机，有三部手机是通过每日优鲜平台诈骗的，都是华为手机，每部购价2788元，前两部手机黄某各给我2000元，最后一部手机黄某没收到货就没给钱。钱转到我大炮群的微信上，这个钱没给杜相乾、彭寒分，但我请他们吃饭、唱歌、去酒吧玩花掉了。我还通过“泡泡”（QQ名，真实身份不详）买了假链接。我们三个先用买来的QQ号和“鱼”聊单，让他们把支付宝余额截图发来，再把假链接（打开后是登录支付宝的界面）发给“鱼”让他们刷单，骗他们支付宝里的钱。“鱼”的钱会到“泡泡”那里，“泡泡”将诈骗金额的60%转到我买的黑支付宝里作为分成，我再想办法变现。每单骗1000元，卖链接的“泡泡”提400元，我分400元，杜相乾和彭寒各分100元。四五月间，我们三人共做成六七单，骗六七千元。17.被告人杜相乾供述：2020年四月中旬，小海（刘慎海）让我和他一起干网上刷单诈骗。小海教我刷单诈骗的方法，我用他在网上买的QQ号登录，他把我拉进一个兼职任务QQ群，小海在群里买需要做兼职刷单的受害人（即“鱼”）信息，添加“鱼”的QQ后，我们按照“话术”（指刷单诈骗的模版）和“鱼”聊天，如果“鱼”愿意做就让他们把支付宝截图发来，我们看看余额有多少，接着我们把小海买的链接发给“鱼”，让他们按照链接下载任务助手的APP并把小海的QQ号发给他们，告诉他们小海是派单员，他们加小海的QQ号后就是小海和“鱼”聊让他们刷单，在淘宝、每日鲜优等平台购买东西，主要是手机等。“鱼”在平台购买后，小海把他们购买的手机发到其他地方变卖，收购手机的人转钱给小海，有的转到小海买的支付宝收款二维码，有的直接转账到小海的大炮群微信。小海收到钱后，分给我诈骗金额的十分之一。我参与的刷单诈骗成功十几次，每次诈骗金额几百元至一千多，共分得二千多元。四月底，彭寒来参与刷单诈骗，他也是小海教的，也按照上述流程实施刷单诈骗，他做成五六单。我和彭寒负责聊单，让被害人把支付宝截图发给我们，我们发淘宝或每日优鲜的链接，让他们下载充值或刷单，我们聊成功了，被害人要求退款，我们会让他们加小海的QQ，小海继续骗他们钱。下一步都是小海操作的，在平台上主要购买手机，把手机发给收购手机的人变现。小海说过，有一个微信名叫“乐水”（黄某）的购买手机，钱转到他大炮群的微信上。刘慎海自己在每日优鲜平台上操作，小海通过每日优鲜骗的钱没有给我们分，有时请我们吃饭喝酒，我们在一起吃饭等花销大部分是刘慎海出的。利用每日优鲜平台充值刷单诈骗，我和彭寒都聊过。18.被告人彭寒供述：我是五一劳动节后和他们一起参与诈骗的。小海（刘慎海）说他在网上做刷单诈骗可以赚钱，他以前因此进去过（被判过刑）知道怎么操作，我想跟他一起做。小海告诉我在百度上搜索做兼职，加这些兼职骗子的QQ跟他们聊天，把他们的话（即“话剧”）复制并储存，然后到百度上搜索“兼职粉”（想做兼职的人，又称“鱼”），买那些想做兼职人的QQ号，再买几个自己用的QQ号并把资料改成刷单兼职一类，加这些“兼职粉”的QQ，用刷单“话剧”跟他们聊天，骗他们刷单可以赚钱，遇到愿意做兼职的“鱼”就给他们发我们找上家拿的软件链接，“鱼”付款之后钱会转到上家那里，上家扣除40%的软件费用后转到我们在网上买的“黑支付宝”（别人身份证办的支付宝）里，小海扣掉买“兼职粉”和买“任务助手”软件的钱，剩下的分10%给我们。我做成五、六单，小海共分给我五六百元。小海负责帮我们买“兼职粉”、找上家买刷单软件，我和小龙（杜相乾）负责找“话剧”跟“鱼”聊天，遇到有需要做刷单的“鱼”，就把买来的软件链接发给“鱼”。他们下载软件之后我们再让“鱼”在APP里输入单号，点击开始任务，输入手机号登录到订单页面，再点击申请代付，输入密码，这时“鱼”已经通过“任务助手”软件把钱付了，我和小龙找“鱼”聊单，聊得差不多了交给小海，小海负责通过平台或其他方式诈骗这些“鱼”的钱。我诈骗时用的QQ号有八九个。小海说过，我们用刷单诈骗的钱通过平台购买手机，发给江西南昌一个卖手机的，这个人收到手机后会把货款给小海，小海把钱按比例分给我们。在每日优鲜平台诈骗具体情况都是刘慎海操作的，他说通过每日优鲜诈骗的手机都发到南昌了。刘慎海没有给我和杜相乾分这个钱，但请我们吃饭喝酒了，日常吃饭等花费大部分是刘慎海的。本院认为，上诉人刘慎海、杜相乾、彭寒以非法占有为目的，使用电信网络手段骗取他人财物，上诉人刘慎海、杜相乾的犯罪数额巨大，上诉人彭寒的犯罪数额较大，均应按诈骗罪追究刑事责任。上诉人刘慎海、杜相乾、彭寒系共同犯罪，且在共同犯罪中所起的作用和所处的地位无明显主次，不宜区分主从犯。但结合各被告人在共同犯罪中的不同作用在量刑时予以适当区别。上诉人刘慎海有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人彭寒归案后如实供述自己罪行，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。对于上诉人刘慎海、杜相乾及其辩护人提出的原判认定部分事实不清、证据不足、量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定上诉人刘慎海、杜相乾诈骗一节不仅有被害人陈述、被害人转账记录、每日优鲜公司打印单、证人黄某的证言和电子数据等证据证实，且上诉人刘慎海、杜相乾、彭寒在侦查阶段的相关供述亦能够相互印证。故原判认定上诉人刘慎海、杜相乾犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，且原判根据刘慎海、杜相乾的犯罪事实、情节及对社会的危害程度等量刑因素确定的二人的刑罚并无不当，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。对于上诉人杜相乾的辩护人及上诉人彭寒提出的原判认定三上诉人以退款为由进行二次诈骗的证据不足，以退还充值款为由实施的后续诈骗金额不应计入杜相乾的犯罪金额中的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杜相乾和彭寒的供述、相关被害人陈述及相关书证能够证实后续诈骗行为系上诉人刘慎海所为，但鉴于上诉人刘慎海与杜相乾、彭寒系共同犯罪，故将被害人的后续被骗金额计入共同犯罪的犯罪总额并无不当，故对此节上诉理由及辩护意见亦不予采信。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人彭寒提出撤回上诉的请求符合法律规定，依法予以准许。三上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、驳回上诉人刘慎海、杜相乾的上诉，维持原判；二、准予上诉人彭寒撤回上诉。安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321刑初595号刑事判决，自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  马雪松审判员  刘俊杰审判员  杜广居二〇二一年二月二十五日法官助理代成书记员杨琰附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。