中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）京行终1376号 上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德列多维尔1800。 法定代表人罗伊尔·桑德里纳，授权代表。 委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。 委托代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人闫洁，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人浙江省粮油食品进出口股份有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市体育场路**。 法定代表人吴兴国，董事长。 上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9330号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月31日，上诉人雀巢公司的委托代理人项春晖到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院查明：第7928142号“DAMPO及图”商标（简称被异议商标，见附图），注册申请人为浙江省粮油食品进出口股份有限公司（简称浙江粮油公司），申请日期为2009年12月18日，指定使用在第30类的茶、调味品、调味料、番茄酱、鸡精（调味品）、味精、调味酱等商品上。 第1494140号“Maggi及图”商标（简称引证商标一，见附图），注册人为雀巢公司，申请日期为1999年3月10日，核定使用在第30类的咖啡、茶、巧克力、蛋糕、调味汁、调料、沙拉调味品等商品上，商标权专用期限至2020年12月20日。 第782861号图形商标（简称引证商标二，见附图），注册人为雀巢公司，申请日期为1994年1月21日，核定使用在第30类的咖啡和浓缩咖啡、茶和浓缩茶、巧克力、糕点、沙司、食用芳香和调味品等商品上，商标权专用期限至2025年10月13日。 第794968号“美極及图”商标（简称引证商标三，见附图），注册人为雀巢公司，申请日期为1994年3月12日，核定使用在第30类的咖啡和咖啡精、茶和浓缩茶、巧克力、糕点、沙司、食用芳香和调味品、蛋黄酱等商品上，商标权专用期限至2025年11月27日。 2012年7月31日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局就被异议商标作出（2012）商标异字第45782号“DAMPO及图”商标异议裁定书，认定：雀巢公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。 被异议商标复审期间，雀巢公司提交了公司及产品介绍、商标信息、公司审计年报及纳税证明、合同、照片、宣传材料、媒体报道、图片、另案裁定书等证据材料。 2014年1月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2013]第143726号《关于第7928142号“DAMPO及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：雀巢公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》所提复审理由在《中华人民共和国商标法》（简称商标法）中已有体现，故依据商标法的相关规定对本案进行审理。商标法第九条属于总则性规定，故根据雀巢公司的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。被异议商标图形部分与三引证商标图形相近，但该图形部分在被异议商标中仅作为背景图形，其显著部分为文字“DAMPO”，被异议商标文字“DAMPO”与三引证商标在字母组成、呼叫、含义等方面明显不同，即使引证商标有一定知名度，二者指定使用在同一种类或类似商品上也不易导致消费者对商品来源产生混淆、误认。因此，被异议商标与三引证商标未构成使用在同一种类或类似商品上的近似商标。雀巢公司未明确其享有除商标权以外的其他在先权利，雀巢公司提交的证据也不能证明其在被异议商标申请日前已在与被异议商标指定使用的“茶、调味品”等相同类似的商品上使用了与被异议商标相同或近似的商标并在相关公众中产生了一定的影响，被异议商标未违反商标法第三十一条的规定。被异议商标未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的含义，被异议商标未违反商标法第十条第一款第（八）项之规定。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。 诉讼期间，雀巢公司提交了另案判决书、广告、审计报告等证据材料，作为对商标异议复审阶段所提交证据的补强。雀巢公司庭审中陈述，其在本案中主张的实体法律依据为商标法第二十八条。 北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标一、二、三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，未违反商标法第二十八条的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雀巢公司的诉讼请求。 雀巢公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。主要上诉理由是：引证商标图形设计独特，具有较高的显著性。引证商标经过使用和宣传已经具有较高的知名度。另案中已有判决对与本案被异议商标近似的标志作出不予注册的认定。因此，被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不应被核准注册。 商标评审委员会、浙江粮油公司服从原审判决。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在复审程序及诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中,商标评审委员会于2014年1月7日依据2001年修订的商标法作出被诉裁定，而2013年修订的商标法自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的商标法进行审理。 商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，雀巢公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定的商品构成类似不持异议，本院经审查对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，虽被异议商标与引证商标一、二、三均含有水滴形的背景图案，但图案内的文字差别较大，二者相比较在整体结构、视觉效果、呼叫等方面存在差异，未构成近似商标。故被异议商标与引证商标一、二、三未构成商标法第二十八条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。雀巢公司认为被异议商标与引证商标构成商标法第二十八条所指情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。 商标授权确权案件遵循个案审查原则，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案定案依据。被诉裁定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。雀巢公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雀巢产品有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  莎日娜 审 判 员  周 波 代理审判员  樊 雪 二〇一六年七月十五日 书 记 员  宋 爽