辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终7460号上诉人（原审被告）:沈阳市企业保安服务中心，住所地沈阳市沈河区。法定代表人:张振华，该公司总经理。委托代理人:傅维棠。被上诉人（原审原告）:高凤伟。上诉人沈阳市企业保安服务中心因与被上诉人高凤伟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第00170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员张春韬、代理审判员李元旬(主审)参加评议的合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。高凤伟向原审法院诉称：我2005年10月被沈阳市企业保安服务中心招聘为保安员，至今工作十年，2015年3月公司在本人不知情情况下沈阳市企业保安服务中心单方面解除劳动合同，而被迫中断就业，解除劳动合同。诉讼请求：1、没有给本人缴纳养老保险和医疗保险3年，申请赔偿19000元;2、支付工资差额11280元；3、支付节假日劳动报酬1657.86元。4、支付带薪年假4189.5元，支付10年经济补偿30400元；5、支付2015年3、4月拖欠工资3730元，支付失业金少算2730元。沈阳市企业保安服务中心辩称：一、高凤伟请求赔偿养老、医疗保险损失没有法律依据。1、在单位参加社会保险统筹，首先是由高凤伟提供失业手续，其次是办理保险转移。高凤伟于2009年2月25日入职答辩人处（有劳动合同书为证）。另外，答辩人是2009年6月建立的单位医疗保险账户，对高凤伟的医疗保险并无欠缴的事实。2014年企业由原来的沈阳市公安局管理，交到沈阳市国资委管理。企业原来的情况，高凤伟什么原因在最初入职时，没有在单位参加保险答辩人不清楚。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己已提出的主张，有责任提供证据”。如举证不能高凤伟应承担不利后果。2、高凤伟请求赔偿养老、医疗保险造成的损失概念不清，也没有任何法律依据。二、高凤伟请求支付差额工资及节假日工资，高凤伟在诉讼中并没有明确差额工资11280元是指的什么差额，是什么时期的。答辩人对此无法答辩。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。另外，按照规定即便存在加班也是由用工单位支付加班费。关于节假日工资问题，对高凤伟在职期间答辩人按照服务项目所约定的费用，按保安行业的规定已向高凤伟支付了节假日加班费。三、关于休带薪年假问题，答辩人的保安服务行业不同于其他企业。首先他的经济来源是用工单位按服务合同约定的需要保安员数量，按人头支付费用。高凤伟所在的用工单位沈阳市邮政局，服务合同约定每季度人数为28人；付费151200元。人均每月1800元。全市几万人的保安服务行业都始终没有执行国家的带薪年假制度。没有条件实行这项制度，带薪年假为福利待遇，适用劳动仲裁时效的规定，高凤伟提出的带薪年假超劳动争议仲裁时效。四、关于解除劳动关系经济补偿金和2015年3、4月份工资问题，2015年3月31日答辩人与用工单位沈阳市邮政局正式解除服务合同。对高凤伟在内的保安员，答辩人依据企业规定：“撤点无岗位的答辩人给予安排工作”。2015年3月31日撤点后，通知高凤伟回中心报到安排工作。在高凤伟没有报到的情况下，2015年4月1日答辩人处的刘经理、盖主任、人事、法律顾问共同找高凤伟谈安排工作，高凤伟提出离家远不能上夜班。高凤伟的家住在铁西工作岗位安置到离家比较近的胜利大街南八马路服务点，与原来的工作邮局服务点，距离还要近，但高凤伟未能到岗，而是在2015年4月1日继续在沈阳市邮政局给另外一个保安公司工作。高凤伟已属于自动离职。因此，不存在支付经济补偿金。2015年4月1日高凤伟到另一个单位工作并没有通知答辩人，答辩人在4月份又给高凤伟缴纳了社会保险1255.59元。由于不提供劳动答辩人已没有义务为高凤伟缴费，故将发生的保险费从3月份工资（1098.24）中扣出，尚欠沈阳市企业保安服务中心157.35元。根本不存在支付2015年3、4月份工资。五、请求支付失业金诉求于法无据，1、高凤伟不存在失业的事实，高凤伟在离开答辩人处时，已经重新就业。根据规定不能办理失业，何来的失业金损失。2、根据《沈阳市城镇企业职工失业保险规定实施细则》规定;发放失业救济金是由劳动行政部门失业保险机构核定发放，而非由企业支付。综上，高凤伟以在本人不知情的情况下，沈阳市企业保安服务中心单方解除劳动合同不是事实。答辩人在与高凤伟劳动关系存在期间，在服务费较低赔钱的情况下，给高凤伟缴纳社会保险统筹。答辩人请求沈河区人民法院依法审理，对高凤伟的诉讼请求不予支持，维护企业的合法权益。原审法院经审理查明：高凤伟于2005年11月24日入职沈阳市企业保安服务中心任保安职务，双方签订书面劳动合同，沈阳市企业保安服务中心为高凤伟缴纳了社会保险。沈阳市企业保安服务中心安排高凤伟至沈阳市邮政局工作，2013年3月31日沈阳市企业保安服务中心与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期，2015年4月27日沈阳市企业保安服务中心为高凤伟出具了解除劳动关系证明，高凤伟继续在沈阳市邮政局工作。沈阳市邮政局在与沈阳市企业保安服务中心服务合同到期后改由其他保安公司提供保安服务。另查，高凤伟离职前应发工资为1420元。2015年8月13日高凤伟向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2015年8月19日作出沈河劳人仲不字[2015]446号不予受理通知书，高凤伟起诉至法院。庭审中，高凤伟诉讼请求明确为：诉讼请求第一项由于2005年12月至2009年2月沈阳市企业保安服务中心没有给我缴纳社会保险要求以现金形式赔偿我，诉讼请求第六项因为2005年12月至2009年2月没交保险造成我失业金少领取。以上事实，有当事人当庭陈述、不予受理通知书、劳动合同书、胸卡、解除劳动合同证明书、工资明细、工资单、变动通知单、失业证、明细分类账、外包委托合同、税务缴费单、考勤表、分配工作通知单、会议记录、送达回执、工资表、承诺、录用职工登记表、变动通知单、劳动合同等证据，经当庭质证，原审法院予以确认，并在卷佐证。原审法院认为，关于双方劳动关系存续期间，高凤伟举证的劳动合同参加工作时间为2005年11月24日，故原审法院认定双方劳动关系建立于高凤伟主张的2005年11月24日。关于离职时间，虽然2013年3月31日沈阳市企业保安服务中心与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期，但根据沈阳市企业保安服务中心举证的会议记录、通知和回执，双方就劳动关系是否继续进行协商，2015年4月27日沈阳市企业保安服务中心为高凤伟出具了解除劳动关系证明，故原审法院认定双方劳动关系解除时间为2015年4月27日。关于诉讼请求第一项2005年12月至2009年2月社会保险补偿，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，不属于人民法院民事案件受案范围。故对高凤伟的该项诉讼请求，原审法院不予审理。关于诉讼请求第二项2013年和2014年工资低于最低工资差额，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，缴纳社会保险是劳动者和用人单位共同的法律义务，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。据此，职工承担缴纳社会保险费的法定义务，且该义务由用人单位以代扣代缴的方式履行。故沈阳市企业保安服务中心在给高凤伟的工资中代扣代缴为高凤伟缴纳社会保险的个人应承担部分，不违反法律规定。根据《工资支付暂行规定》第十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，根据高凤伟举证的银行卡对账单，2013年7月至11月是以1100元为基本工资标准为高凤伟计算工资的，低于沈阳市同期最低工资标准1300元，应予补足，故沈阳市企业保安服务中心应支付高凤伟该期间的工资差额1000元。关于诉讼请求第三项节假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。高凤伟没有出具有效的证据证明其加班的情形，故对高凤伟的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于诉讼请求第四项未休年假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2015年4月27日双方解除劳动关系，2013年12月31日前的未休年假工资超过仲裁申请时效，故沈阳市企业保安服务中心应支付高凤伟2014年1月1日至2015年4月27日未休年假工资，沈阳市企业保安服务中心2014应休年假为15天，2015折算应休年假为4天，故具体数额以高凤伟月应发工资为标准计算为人民币2480.92元（1420÷21.75×200%×19天）。关于诉讼请求第五项解除劳动合同经济补偿金，虽然沈阳市企业保安服务中心为高凤伟出具解除劳动合同证明载明的原因为“协商一致”，但在此之前，沈阳市企业保安服务中心因与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期给高凤伟变更工作地点，沈阳市企业保安服务中心为高凤伟变更工作地点不存在主观恶意，但沈阳市企业保安服务中心给高凤伟另行安排工作，高凤伟以家远为由放弃安排，视为双方在劳动合同变更问题上没有达成一致，此种情形依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，具体数额根据高凤伟离职前12个月的平均应发工资计算，双方劳动关系存续期间为2005年11月24日至2015年4月21日，故沈阳市企业保安服务中心应支付高凤伟9.5个月工资作为解除劳动合同经济补偿金，具体数额为13490元（1420元(9.5）。关于诉讼请求第六项2015年3月、4月工资，双方劳动关系解除于2015年4月27日，沈阳市企业保安服务中心为高凤伟缴纳社会保险至2015年4月，沈阳市企业保安服务中心将2015年3月工资用于支付2015年4月高凤伟的社会保险，故2015年3月、4月的工资没发放。关于沈阳市企业保安服务中心辩称的4月份给高凤伟缴纳社会保险的数额为1255.59元，沈阳市企业保安服务中心没有出具相关证据，故原审法院对该数额不予认定。根据沈阳市企业保安服务中心举证的2015年3月工资表载明的应发工资、实发工资以及代扣社会保险数额，计算沈阳市企业保安服务中心应支付高凤伟2015年3月和4月工资1951.81元（1098.24+1420(21.75(18天-321.76）。关于诉讼请求第七项失业金差额，高凤伟与沈阳市企业保安服务中心解除劳动关系之后，继续留在沈阳市邮政局担任保安工作，不符合失业保险金的领取条件，故高凤伟的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条,《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第六十条、第八十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付高凤伟2013年7月至12月工资差额人民币1000元；二、沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付高凤伟2014年1月1日至2015年4月27日未休年假工资人民币2480.92元；三、沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付高凤伟2015年3月和4月工资人民币1951.81元；四、沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付高凤伟解除劳动合同经济补偿金人民币13490元；五、驳回高凤伟的其他诉讼请求，以及沈阳市企业保安服务中心的其他抗辩。如沈阳市企业保安服务中心沈阳市企业保安服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳市企业保安服务中心负担。宣判后，沈阳市企业保安服务中心不服原审法院判决，向本院提出上诉称：请求不予支持原审判决第三项给付2015年4月份工资；请求不予支持原审判决第四项给付解除劳动合同经济补偿金。事实与理由：2015年3月31日上诉人与用工单位沈阳市邮政局正式解除服务合同。被上诉人未能服从分配，而是在2015年4月1日继续在沈阳市邮政局给另一家保安公司工作，被上诉人已属自动离职，2015年4月份工资是该保安公司支付。2015年4月1日后被上诉人没有为上诉人提供劳动，工资是劳动者提供劳动后由单位支付的劳动报酬。综上，根据上述事实判决上诉人支付被上诉人2015年4月份工资和解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据。被上诉人高凤伟答辩称：上诉人应支付我2015年4月工资及解除劳动合同经济补偿金。同意一审法院判决，请求二审维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人提出不应支付被上诉人2015年4月份工资的请求。2015年4月被上诉人仍然在原岗位从事保安工作。2015年4月27日，上诉人为被上诉人出具了解除劳动关系证明，双方解除劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故原审判决上诉人支付被上诉人2015年4月工资，并无不当，对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的请求。上诉人变更被上诉人的工作地点，被上诉人以家远为由放弃安排，双方在劳动合同变更问题上未能协商一致，上诉人与被上诉人解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的…”之规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳市企业保安服务中心承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  张春韬代理审判员  李元旬二〇一六年七月二十九日书 记 员  谢 媛