北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6770号上诉人（一审原告）黄峰，男，1957年11月15日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。上诉人（一审原告）邱忠成，男，1961年3月8日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区。上诉人（一审原告）朱晓东，男，1970年5月25日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。上诉人（一审原告）殷承良，男，1965年12月14日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区。上诉人（一审原告）蒋志伟，男，1948年12月7日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区。上诉人（一审原告）常清，男，1965年1月23日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区。上诉人之共同委托代理人徐彬，北京市首信律师事务所律师。上诉人之共同委托代理人孙言，北京市首信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人农华宇，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人杨凡，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人黄峰、邱忠成、朱晓东、殷承良、蒋志伟、常清（以下简称黄峰等6人）因罚款一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）京01行初992号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案，上诉人黄峰、朱晓东、蒋志伟及委托代理人徐彬、孙言，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人农华宇、杨凡参加诉讼，本案现已审理终结。2019年5月27日，证监会作出〔2019〕44号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），其中认定中安科股份有限公司（原名上海飞乐股份有限公司、中安消股份有限公司，以下简称中安科）及黄峰等6人存在以下违法事实：一、中安消技术有限公司（以下简称中安消技术）与中安科重大资产重组的情况2014年2月14日，中安科董事会审议通过重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金及关联交易议案，决定向深圳市中恒汇志投资有限公司（中安消技术控股股东，以下简称中恒汇志）发行股份，购买其持有的中安消技术100%股权并募集配套资金。中安消技术聘请评估机构和审计机构分别对上述股权和2011年至2013年财务会计报告进行评估和审计。4月25日，相关中介机构分别出具资产评估报告和审计报告。6月11日，中安科公告了包括资产评估报告和审计报告在内的重大资产重组文件。中安科2013年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额为21.78亿元，归属于母公司股东权益为14.96亿元，本次交易的置入资产交易作价为28.59亿元，占中安科最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；本次交易的置出资产为中安科以截至评估基准日合法拥有的除货币资金、约定资产、约定负债及本次重大资产重组涉及的中介机构服务协议之外的全部资产负债及其相关的一切权利和义务，占中安科最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。根据《上市公司重大资产重组管理办法》(证监会令第73号，2011年8月修订，以下简称《重组办法》)第十一条第一款第一、三项的规定，本次交易构成重大资产重组。2014年12月27日，中安科公告其重大资产重组获得证监会核准，以及其向中恒汇志分别发行3.96亿股股份购买其持有的中安消技术100%股权，发行1.21亿股股份募集配套资金10亿元的信息。2015年1月23日，中安科新增股份完成登记，资产重组完成。二、中安消技术及中安科信息披露违法的情况中安消技术未及时提供真实、准确的盈利预测信息和虚增2013年营业收入，导致中安科公开披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载。主要违法事实有：（一）中安消技术将“班班通”项目计入2014年度《盈利预测报告》，在该项目发生重大变化难以继续履行的情况下，未及时提供真实、准确信息，导致提供给中安科的信息不真实、不准确，存在误导性陈述，致使重组置入资产评估值严重虚增，中安科据此虚增评估值发行股份，严重损害了上市公司及其股东合法权益。2013年11月，中安消技术与黔西南州政府签订《黔西南教育信息化工程项目建设战略合作框架协议》（以下简称《框架协议》)，项目总金额4.5亿元。据此，中安消技术出具了《关于“班班通”项目业绩预测情况说明》（以下简称业绩预测说明）和《盈利预测报告》，其中业绩预测说明预计2014年确认收入3.42亿元，占资产评估时所依据的中安消本部在手合同及意向合同总额约4.7亿元的70%，占中安消技术本部2014年度预测营业收入约5.3亿元的65%，占中安消技术2014年度预测营业收入约13.2亿元的26%。根据《框架协议》内容，中安消技术需要在框架协议内与黔西南州各县（市）人民政府、义龙新区管委会自行签订项目建设合同和还款协议，黔西南州政府积极推进上述双方签订合作合同。黔西南州政府出具的说明载明，该《框架协议》仅为合作框架协议，具体实施需通过公开招标程序确定承建单位。2014年4月至12月，黔西南州下辖9个县（市、区）中5个启动了“班班通”项目招标，中安消技术参与2个县项目投标且均未中标。其中，中安消技术在参与安龙县项目招标过程中，因涉嫌串通投标，于2014年11月13日被责令作出书面说明，该项目招标作暂停处理；后于2014年12月26日被安龙县财政局作出“罚告字（2014）第03号安龙县财政局行政处罚预先告知书”，拟对其处以192000元罚款，列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动。中安消技术相关项目负责人称，2014年4月、5月项目沟通过程中，中安消技术无法满足部分县政府所提要求，导致无法开展相关工作。中安消技术在实际未中标任何县（市、区）工程（样板工程除外），知悉《框架协议》仅为合作框架协议、难以继续履行，原提供的《盈利预测报告》不真实、不准确的情况下，未及时重新编制并提供《盈利预测报告》，导致评估报告关于“中安消技术评估值为28.59亿元，评估增值约为26.91亿元，增值率1597.19%”的评估结论严重失实，置入资产评估值严重虚增。中安科据此虚增评估值发行股份，严重损害了上市公司及其股东合法权益。（二）中安消技术“智慧石拐”项目不符合收入确认条件，虚增2013年度营业收入5000万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。2013年年底，中安消技术与包头市石拐区政府签订了《包头市石拐区“智慧石拐”一期项目合同书》（以下简称《合同书》)，第一期合同价款约为6763万元。2013年底，中安消技术仅依据当月《工程进度完工确认表》确认“智慧石拐”项目营业收入5000万元，同期结转成本2498.46万元。经查发现以下事实：一是中安消技术确认收入时未履行招标程序。中安消技术确认收入时点为2013年12月底，“智慧石拐”项目开始招标时间为2014年3月。二是确认收入的主要依据《工程进度完工确认表》的真实性存疑。该表仅有中安消技术和包头市石拐区政府的签章，缺少监理单位的签章，且现有证据无法证明包头市石拐区政府公章系经正常途径加盖。三是“智慧石拐”项目2013年底不具备施工条件。四是“智慧石拐”项目合同价款存在不确定性。2014年10月，“智慧石拐”项目确定的中标价约为5710万元，比《合同书》的约定价款少了1053万元。依据《企业会计准则第15号-建造合同》第十八条、第十九条，建造合同的结果能够可靠估计的，应当按照百分比法确认合同收入和合同费用。2013年12月底，“智慧石拐”项目尚未招标，相关合同总收入不能够可靠估计，中安消技术在不符合收入确认条件情况下按完工百分比法确认该项目收入，导致2013年度营业收入虚增5000万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。（三）中安消技术对以BT方式（建设-移交，BOT模式的变换形式）承接的工程项目收入未按公允价值计量，虚增2013年度营业收入515万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。中安消技术2013年对《曲阜市视频监控及数字化城管建设工程及采购合同书》《赤水市城市报警与监控系统代建合同》《凤冈县城市报警与监控系统代建合同》和《务川自治县城市报警与视频监控系统工程建设设备安装及服务代建合同》4个BT项目累计确认7155万元营业收入，同时确认7155万元长期应收款。根据《企业会计准则解释第2号》的规定，BOT业务建造期间的收入和费用会计处理适用《企业会计准则第15号-建造合同》，建造合同收入应当按照收取或应收对价的公允价值计量，确认收入的同时确认金融资产或无形资产。中安消技术对上述4个BT项目建造期间的收入确认未按公允价值计量，直接以合同金额的完工百分比确认收入和长期应收款项。经测算，2013年应收对价的公允价值应当为扣除利息费用后的余额，其与合同金额百分比之差的累计影响数为515万元，即2013年虚增营业收入515万元，2013年度经审计的财务报告存在虚假记载。综上，中安消技术作为涉案重大资产重组的有关方，将“班班通”项目计入盈利预测，但在该项目发生重大变化难以继续履行后，未及时重新提供《盈利预测报告》，导致其评估值严重虚增，并且虚增2013年营业收入5515万元。中安科据此披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载。证监会认为，中安科第八届第十四次董事会于2014年6月10日审议通过重大重组议案，董事邱忠成、朱晓东、蒋志伟、殷承良、常清表决同意，关联董事黄峰、刘某雄、于某、项某回避表决。中安科全体董事在2014年12月27日公告的《上海飞乐股份有限公司重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订稿）》上声明，保证《上海飞乐股份有限公司重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书》及其摘要内容的真实、准确、完整，对报告书的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏负连带责任。该文件披露了包含上述虚增的置入资产评估值及虚增的置入标的营业收入等主要财务数据。中安科及相关责任人员的上述行为，违反了《中华人民共和国证券法》（2014年修正，以下简称2014年证券法）第六十三条所述“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，以及第六十八条第三款所述“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”的规定，构成2014年证券法第一百九十三条第一款所述“所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”情形。中安科时任董事长黄峰是上述行为的直接负责的主管人员，时任董事邱忠成、朱晓东、殷承良、蒋志伟、常清是上述行为的其他直接责任人员。根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程度，根据2014年证券法第一百九十三条第一款的规定，证监会决定：一、责令中安科改正，给予警告，并处以40万元罚款；二、对黄峰给予警告，并处以20万元罚款；三、对邱忠成、朱晓东、殷承良、蒋志伟、常清给予警告，并分别处以10万元罚款。黄峰等6人不服上述被诉处罚决定，诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定中针对其各自的处罚内容。一审法院经审理查明：2016年12月22日，证监会向中安科发送调查通知书，决定对公司进行立案调查。经调查，证监会于2018年1月12日针对中安科、黄峰等6人及其他董事作出行政处罚事先告知书，告知其拟作出处罚决定的事实、理由、法律依据以及具体内容。黄峰等6人签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2018年2月28日，证监会向黄峰等6人作出听证通知书。同年3月27日，证监会召开听证会。2019年3月27日，证监会根据申辩意见和复核意见再次作出行政处罚事先告知书，重新告知拟作出处罚决定的事实、理由、法律依据以及具体内容。黄峰等6人于同年4月9日签收后，再次提出陈述申辩，并要求举行听证会。2019年4月19日，证监会作出听证通知书，拟于同年5月9日召开听证会。之后，黄峰等6人撤回听证申请。在行政调查程序中，黄峰等6人提出如下陈述和申辩意见：一、该次重大资产重组履行了全部国资审批程序，当事人按时出席董事会、认真审议董事会决议并签字，要求中安消技术以及中恒汇志提供承诺，已尽勤勉尽责义务。二、信息披露违法事项完全超越了当事人的核查能力、核查义务和履职范围，黄峰等6人对于“班班通”项目的情况毫不知情，不存在主观过错。三、该次重大资产重组有专业权威的中介机构审核，并出具无保留意见的报告，有理由信赖专业权威中介机构的意见。四、当事人并未因本次重大资产重组获得任何利益。五、当事人积极配合调查工作。此外，蒋志伟补充提出如下申辩意见：一、其作为独立董事，在董事会召开前查阅关于中安消技术相关资料和市场媒体的评价。二、其多次在董事会上对重组事项提出质疑和对中介机构等参与方提出要求，特别是在6月10日董事会上要求请第三方专业公司评估。三、大股东和中介机构在董事会上没有解释和说明“班班通”项目发生重大变化。四、其不熟悉中安消技术的业务和经营，亦非专业的财务和评估人员，只能听取专业中介机构的意见。对于中安消技术过去和未来的业绩，除了要求专业中介机构严格把关外，还多次在董事会上请求大股东和国资委专家在讨论、审批中高度关注。综上，黄峰等6人请求免予处罚。证监会经复核认为：一、黄峰等6人作为上市公司董事，应当具备与职责相匹配的专业知识和专业水平，独立发表意见、承担责任，不能以信赖其他机构所作结论为由，请求免除其主动调查、了解并持续关注公司的生产经营情况及财务状况、确保公司所披露信息真实、准确、完整的义务。黄峰等6人未获取利益、配合调查等事项，均非法定免予处罚的事由。二、蒋志伟虽提供相关证据证明其曾在董事会议上提出质疑和要求，但无正式会议记录佐证，无法判断证据真实性、合法性，证明力较弱，且其后续没有持续跟进、指令、督促公司进行核查落实，现有证据不足以证明其已履行勤勉尽责义务。综上，证监会未采纳黄峰等6人提出的申辩意见。基于上述认定，证监会于2019年5月27日作出被诉处罚决定，并于同年6月3日向黄峰等6人送达。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、“班班通”项目收入是否会对涉案重大资产重组项目置入资产评估值产生重大影响？二、在中安消技术2013年度营业收入中，“智慧石拐”项目收入5000万元是否符合确认收入的条件？三、中安消技术是否存在未按公允价值计量以BT方式（建设-移交，BOT模式的变换形式）承接的工程项目收入，导致虚增2013年度营业收入515万元的事实？四、黄峰等6人在涉案重大资产重组项目的信息披露过程中，是否履行了勤勉尽责义务？一、关于争议焦点一一审法院认为，争议焦点一涉及两个层次的问题：1.“班班通”项目收入对于资产评估值有何影响？如果剥离该项目收入，是否必然导致资产评估值大幅缩减？2.就本案情形而言，“班班通”项目收入能否作为涉案项目的资产评估依据？关于第一个问题，黄峰等6人认为，即便不计入“班班通”项目收入，资产评估结果也不会因此受到重大影响。而且后续的事实证明，中安消技术在2014年度基本实现了收入预期。此外，证监会对于虚增数额的说法前后不一致，在处罚决定中未能确定具体数额，仅用严重虚增这一模糊表述，属于认定事实不清。证监会则认为“班班通”项目被计入2014年度《盈利预测报告》，该项目《框架协议》被纳入“收入预测合理性分析”的考量因素，是中安消技术盈利预测的主要依据，对评估结论具有重大影响。在该项目发生重大变化难以继续履行的情况下，基于此作出的评估值必然严重虚增。是否有准确的虚增评估数值，并不影响最终的结论。对此，一审法院认为，“班班通”项目对于资产评估结果的影响需要结合评估机构采用的具体评估方法以及该项目在评估过程中发挥的具体作用综合予以认定。从评估报告及评估说明的记载可知，评估机构最终采用了收益法的评估结论，而营业收入预测是收益预测的核心项目，对预测结果具有决定性影响。就本案而言，评估机构最终确定的中安消技术2014年预测营业收入为132174.90万元，其中中安消技术本部的2014年预测营业收入为53033.24万元，占比最高且比例很大。关于中安消技术本部的预测营业收入，评估说明中记载：“……根据被评估单位截至评估报告撰写日已签订的合同综合分析，确定2014年被评估单位安防系统集成项目收入较历史年度增长情况将处于较高的水平。2013年公司安防系统集成项目收入较2012年增长158%，根据企业介绍同时分析在手合同及意向合同，此次评估中预测2014年安防系统集成收入为51033.24万元，2014年安防工程收入增长率为91%......”在之后的“收入预测合理性分析”中，评估机构进一步分析了截至评估报告撰写日中安消技术已签订合同的确定收入，具体为81719.45万元，加上2014年生产性企业的销售收入后为106525.45万元。评估机构将上述确认营业收入与预测营业收入进行对比后指出：“2014年预测收入中，基本可确认的收入约为106525.45万元，占预测总收入比例为81%，未包括企业正在跟进的项目、未来可能新增合同部分以及零星合同收入等，根据已确认部分收入占预测收入已达到73%，本次评估认为2014年收入预测总体比较合理。”通过上述评估过程可知，中安消技术签订的在手合同和意向合同是此次评估的重要依据，不仅是初步预测营业收入的依据，而且还是分析营业收入预测结果合理性的依据。如前所述，“班班通”项目《框架协议》金额达4.5亿元，其中有3.42亿元计入2014年预测营业收入，占中安消技术2014年度预测营业收入约13.2亿元的26%，如果将其剥离，则评估机构初步预测营业收入的基础就会发生重大变化，在之后的合理性分析环节，也会缺乏足够量的可确认收入来印证预测收入的合理性。在预测收入和可确认收入之间存在巨大差异的情形下，预测营业收入的合理性也会存疑。因此，“班班通”项目收入会直接影响到中安消技术2014年的预测营业收入，并持续影响后续年度的预测营业收入，进而对整体资产评估结果产生重大影响。关于第二个问题，从现有的证据来看，“班班通”项目收入不应作为置入资产的评估依据，理由在于：一是中安消技术与黔西南州政府签订的是《框架协议》，其仅是双方意向的初步表示，并不能直接履行，双方的权利义务需要签订具体合同予以确定。根据《框架协议》内容可知，中安消技术需要在框架协议内与黔西南州各县（市）人民政府、义龙新区管委会自行签订项目建设合同和还款协议。《框架协议》的具体实施需通过公开招标程序确定承建单位。而且，上述项目属于政府采购项目，基于一般法律常识可知，采购人按照政府采购招投标程序确定中标人后方能签订合同，从而确定具体的合同收入和支付方式。在此之前，其收入具有极大的不确定性，将该《框架协议》约定的收入作为预测营业收入依据需要更为充分的根据；二是从证监会对中安消技术相关项目负责人的调查可知，2014年4月、5月项目沟通过程中，中安消技术因无法满足部分县政府所提要求，导致无法开展相关工作，项目难以继续履行；三是涉案项目评估报告摘要“十三：评估结论使用有效期”中明确指出：“当评估基准日后的委估资产状况和外部市场出现重大变化，致使原评估结论失效时，评估报告使用者应重新委托评估”。鉴于“班班通”项目对于未来收益预测及资产评估具有重大影响，信息披露义务人及相关各方应持续予以关注，并根据其发展变化情况及时调整相关的预测评估结果，同时披露与之相关的信息，从而为投资者做出正确决策提供真实、准确、完整的信息。从“班班通”项目后续的实施情况来看，中安消技术未能中标《框架协议》所约定的项目（样板工程除外）并获得相应的合同收入。而直至2014年12月27日，中安科方公告其重大资产重组获得证监会核准。在此之前，其应当根据“班班通”项目的实际进展情况，及时调整相关评估依据，并重新评估置入资产的价值，从而确保资产评估值合理有据，但其未能履行上述义务，从而导致置入资产评估值严重虚增。综上所述，证监会作出的中安科重组置入资产评估值严重虚增的认定具有事实根据，能够对此作出合理解释。虽然证监会最终未能确定精确的虚增数值，但这并不影响资产评估值严重虚增这一事实的认定。故对于黄峰等6人提出的该项异议主张，不予支持。二、关于争议焦点二根据查证的事实可知，截至2013年底，中安消技术“智慧石拐”项目并不具备按完工百分比法确认项目收入的条件，具体理由在于：一是项目实施情况违背法定程序和常识，一般情况下，要先履行招标程序，中标后才能签订合同，进行施工。根据查证的事实可知，“智慧石拐”项目开始招标时间为2014年3月，而中安消技术确认收入时点为2013年12月底，明显早于招标开始时间；二是确认收入的主要依据《工程进度完工确认表》的真实性存疑。该表中仅有中安消技术和包头市石拐区政府的签章，而“监理单位”一栏为空白，没有监理单位的签章，且现有证据无法证明包头市石拐区政府公章系经正常途径加盖，中安消技术未能提供证据或政府的说明来解释上述疑点；三是从当时的实际情况来看，“智慧石拐”项目2013年底不具备施工条件。对此，证监会也调查了中安消技术的工作人员以及招标单位，相关的笔录能够证明截至2013年底，“智慧石拐”项目并未完成相应的进度；四是考虑到该项目属于工程项目，工期较长，可以按照工程进度确认收入，但需要符合相应的会计准则。《企业会计准则第15号-建造合同（2006）》第十八条规定：“在资产负债表日，E7%99%BE%E5%88%86%E6%AF%94%E6%B3%95/142116"t"https://baike.baidu.com/item/%E4%BC%81%E4%B8%9A%E4%BC%9A%E8%AE%A1%E5%87%86%E5%88%99%E7%AC%AC15%E5%8F%B7%E2%80%94%E2%80%94%E5%BB%BA%E9%80%A0%E5%90%88%E5%90%8C/_blank"完工百分比法确认%85%A5/12751895"t"https://baike.baidu.com/item/%E4%BC%81%E4%B8%9A%E4%BC%9A%E8%AE%A1%E5%87%86%E5%88%99%E7%AC%AC15%E5%8F%B7%E2%80%94%E2%80%94%E5%BB%BA%E9%80%A0%E5%90%88%E5%90%8C/_blank"合同收入和合同费用。完工百分比法，是指根据合同完工进度确认收入与费用的方法。”第十九条规定：“com/item/%E5%9B%BA%E5%AE%9A%E9%80%A0%E4%BB%B7%E5%90%88%E5%90%8C/4024755"t"https://baike.baidu.com/item/%E4%BC%81%E4%B8%9A%E4%BC%9A%E8%AE%A1%E5%87%86%E5%88%99%E7%AC%AC15%E5%8F%B7%E2%80%94%E2%80%94%E5%BB%BA%E9%80%A0%E5%90%88%E5%90%8C/_blank"固定造价合同的结果能够可靠估计，是指同时满足下列条件：（一）合同总收入能够可靠地计量；（二）与合同相关的经济利益很可能流入企业；（三）实际发生的INK"https://baike.baidu.com/item/%E5%90%88%E5%90%8C%E6%88%90%E6%9C%AC/1024696"t"https://baike.baidu.com/item/%E4%BC%81%E4%B8%9A%E4%BC%9A%E8%AE%A1%E5%87%86%E5%88%99%E7%AC%AC15%E5%8F%B7%E2%80%94%E2%80%94%E5%BB%BA%E9%80%A0%E5%90%88%E5%90%8C/_blank"合同成本能够清楚地区分和可靠地计量；（四）合同完工进度和未完成合同尚需发生的成本能够可靠地确定。”本案中，“智慧石拐”项目于2014年10月确定的中标价约为5710万元，比《合同书》的约定价款少了1053万元。也就是说，确认合同收入时采用的合同金额与之后确定的中标金额之间存在巨大差异，在确认合同收入当时，“智慧石拐”项目合同价款尚存在极大的不确定性，不符合确认条件。综上，截至2013年12月底，“智慧石拐”项目尚未招标，相关合同总收入不能可靠估计，事后证明该合同收入也有大幅减少，而且完工进度存疑。即便中安消技术提前实施了部分工程，但因本项目在2013年底并不符合按照完工百分比法确认收入的条件，证监会整体上认定“智慧石拐”项目虚增2013年度收入5000万元具有事实根据，故对于黄峰等6人提出的相关异议主张，不予支持。三、关于争议焦点三参考《企业会计准则解释第2号》的规定，BOT业务建造期间的收入和费用会计处理适用《企业会计准则第15号-建造合同》，建造合同收入应当按照收取或应收对价的公允价值计量，确认收入的同时确认金融资产或无形资产。中安消技术对上述4个BT（BOT模式的变换形式）项目建造期间的收入确认未按公允价值计量，直接以合同金额的完工百分比确认收入和长期应收款项。经测算，2013年应收对价的公允价值应当为扣除利息费用后的余额，其与合同金额百分比之差的累计影响数为515万元，即2013年虚增营业收入515万元。证监会对此作出的认定具有事实根据和法律依据，依法予以确认。四、关于争议焦点四本案中，证监会并未认定黄峰等6人存在故意造假的行为，而是认为其未勤勉尽责，未能及时审查出前述虚假信息，导致上述公司信息披露违法。关于黄峰等6人是否勤勉尽责，需结合其具体履责情况进行判断。一审法院认为，黄峰等6人作为上市公司董事，应当具备与职责相匹配的专业知识和水平，独立发表意见、承担责任，不能以信赖其他机构所作结论为由，请求免除其主动调查、了解并持续关注公司的生产经营情况及财务状况，确保公司所披露信息真实、准确、完整的义务。黄峰等6人提出的未获取利益、配合调查等均非法定免责事由。至于如何判定董事在信息披露过程中是否勤勉尽责这一问题，需要结合信息披露的具体内容以及信息产生发展变化的过程等因素予以综合考量。就本案而言，“班班通”项目的标的额巨大，在中安消技术的营业收入中占据重要地位，黄峰等6人在审议重大重组议案时，如果施以审慎注意力，应当能够发现该项目并将其列为重点关注对象。况且，从黄峰等6人的陈述可知，重组双方就置入资产的评估价格进行过反复讨论磋商，最终确定的评估价格较原先有大幅下调。中安消技术的资产评估价格是此次重大重组的焦点问题，而评估报告作为确定资产评估价格的重要依据，在此次重组过程中应当得到高度关注。黄峰等6人作为董事，应当在审议过程中重点对评估报告进行审查，特别是其中能够对评估价格产生重大影响的基础资料。如前所述，“班班通”项目收入金额达4.5亿元，其中有3.42亿元计入2014年预测营业收入，占中安消技术2014年预测营业收入约13.2亿元的26%，对于2014年预测营业收入具有重大影响，进而会对整体资产评估结果产生重大影响，应当得到重点关注。而黄峰等6人在陈述申辩过程中称，大股东和中介机构在董事会上没有解释说明“班班通”项目发生重大变化，其对于“班班通”项目的情况毫不知情，这一点恰恰能够印证黄峰等6人在重组过程中忽略了应当重点关注的内容，未尽到审慎注意义务。进一步讲，“班班通”项目签订的是《框架协议》，并不能直接履行，具体实施需通过公开招标程序确定承建单位，即中安消技术需要逐一参加各个县市具体项目的招投标活动，中标后方能签订项目建设合同，从而确定具体的合同收入和支付方式。因此，在评估当时，“班班通”项目的业绩收入前景本身就具有极大的不确定性。在此情形下，黄峰等6人应当对“班班通”项目施以更高的注意力，持续关注“班班通”项目的进展情况，并根据情况变化来确定该项目收入的可靠性，重新审视原评估报告的合理性，进而提出自己的意见建议。如前所述，黄峰等6人未能对“班班通”项目进行关注，自然也不了解该项目的后续推进情况，不掌握该项目变化对于资产评估结果的影响，从而审议通过重大重组议案，并声明保证公告的《上海飞乐股份有限公司重大资产出售、发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书》及其摘要内容的真实、准确、完整，最终导致不真实、不准确的盈利预测信息在重大资产重组文件中予以披露。此外，黄峰等6人称其另行聘请第三方机构进行核查，也未发现虚增行为，其已经采取必要的审查措施，做到勤勉尽责。对此，一审法院认为，聘请第三方机构进行核查是上市公司董事的一种履责方式，第三方机构的核查结果可以作为判断拟披露信息是否真实、准确、完整的参考，但采取上述履责方式并不必然降低其他方面的注意义务，也不必然证明上市公司董事已经勤勉尽责。无论评估机构，还是第三方机构对于置入资产价值作出何种评估，黄峰等6人作为上市公司董事，最终还应当有自己的独立判断，对可能影响评估结果的各项因素施以合理注意力。只有当某一信息披露问题超出上市公司董事的合理注意范围时，董事才能在此问题上豁免责任。否则，就需承担未勤勉尽责的不利后果。如前所述，黄峰等6人并未对“班班通”项目这一对资产评估结果具有重大影响的事项施以合理的注意力，导致未能及时发现资产评估结果存在的重大问题，上述履责缺失并不因其聘请第三方机构核查而得以弥补。关于蒋志伟提出的其曾在董事会议上提出质疑和要求之主张，因无正式会议记录予以佐证，且其后续也没有持续督促公司进行核查落实，故现有证据不足以证明其已勤勉尽责。此外，证监会在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，并举行听证会，听取了黄峰等6人的陈述申辩，并对其陈述申辩意见进行复核，处罚程序合法。另，黄峰等6人称证监会未对相关中介机构进行处罚，存在选择性执法的问题，因该主张与本案被诉处罚决定的合法性审查无关，不再予以评述。综上，证监会认定黄峰等6人对于上市公司信息披露违法行为未勤勉尽责具有事实根据，其作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，应予支持。黄峰等6人提出的诉讼理由缺乏事实根据和法律依据，对其提出的要求撤销被诉处罚决定中针对自己的处罚内容之诉讼主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回黄峰等6人的诉讼请求。黄峰等6人不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定中第二、三项。主要理由为：1.一审判决关于“班班通”项目的相关认定与事实不符，“班班通”项目的不确定性和项目收入未能实现并不会对中安消技术盈利预测和评估结论造成影响；2.一审判决关于黄峰等6人在重大资产重组过程中未勤勉尽责的认定与事实不符；3.一审判决关于“智慧石拐”项目不符合收入确认条件，由此认定中安消技术虚增2013年度收入5000万元的观点不能成立。证监会答辩认为，中安科信息披露违法事实清楚、证据确凿，黄峰等6人未履行勤勉尽责义务，应对中安科信息披露违法行为承担责任，证监会依法履行监管职责，行政处罚程序正当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。黄峰等6人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求判决予以驳回。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审期间，黄峰等6人向本院提交以下证据材料：1.2013年4月3日，仪电集团召开总裁办公会议并形成《总裁办公会议纪要》；2.2013年4月15日，仪电电子出具的《飞乐股份资产重组的宣传口径》；3.2013年6月4日，申银万国出具的《飞乐股份重组财务顾问专业意见备忘录》；4.2013年6月4日，申银万国出具的《关于飞乐股份重组购买资产范围的专业意见备忘录》；5.2013年6月20日，申银万国出具的《关于飞乐股份重组事宜的财务顾问专业意见备忘录》；6.2013年6月24日，申银万国出具的《关于飞乐股份重组事宜的财务顾问专业意见备忘录II》；7.2013年7月，仪电电子与申银万国关于案涉重组事项的沟通邮件；8.2014年1月15日，仪电集团召开总裁办公会议并形成《总裁办公会议纪要》；9.2014年6月10日，仪电集团向上海国资委提交的沪仪控〔2014〕79号《关于上海仪电控股（集团）公司下属上海飞乐股份有限公司重大资产重组方案的请示》；10.2014年6月25日，上海国资委作出的沪国资委产权〔2014〕154号《关于上海飞乐股份有限公司重大资产重组有关问题的批复》；11.蒋志伟提供的董事会议笔记与董事会秘书会议笔记（2014年2月14日、2014年6月10日、2014年8月8日）；12.2014年10月17日，飞乐股份重组项目进展沟通会纪要；13.2015年3月30日，瑞华会计师事务所出具的瑞华核字[2015]48340008号《关于中安消股份有限公司盈利预测实现情况的专项审核报告》，以及中安消股份有限公司出具的《关于中安消技术有限公司盈利预测实现情况的专项说明》；14.2016年12月12日，银信评估出具的《关于上海飞乐股份有限公司拟发行股份购买中安消技术有限公司股权项目国有资产评估有关事项的说明》；15.2018年3月23日，招商证券出具的《关于中安消技术借壳上市项目的专项说明》；16.2018年3月27日，《中国证券监督管理委员会听证笔录》；17.政府信息公开申请单及答复书。本院认为，黄峰等6人在本案二审期间提交的上述证据材料，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，且不能证明黄峰等6人欲证明的事实，本院不予接纳。此外，黄峰等6人在二审庭审结束后还申请本院调取“黔西南州教育局《关于加快我州‘班班通’工程建设项目的报告》”，该调证申请同样超过法定举证期限，不符合调取证据条件，且无调查收集必要，本院不予准许。本院认为，根据2014年证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。本案中，黄峰等6人虽诉请撤销被诉处罚决定中针对其各自的处罚内容，但诉讼理由主要集中于中安科是否存在信息披露违法行为，而上市公司作为信息披露义务人，是否构成信息披露违法，是其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应否承担相应行政责任的前提条件之一，也是本案的争议焦点之一。在中安科与中安消技术重大资产重组过程中，关于“班班通”项目与中安消技术资产评估的关系问题，“班班通”项目《框架协议》金额被计入中安消技术2014年预测营业收入的占比为26%，是中安消技术盈利预测的主要依据，对评估结论具有重大影响。而在该项目发生重大变化难以继续履行的情况下，中安消技术并未根据项目的实际进展情况，及时调整相关评估依据，重新评估置入资产的价值，从而导致置入资产评估值严重虚增，中安科据此披露的信息构成虚假记载、误导性陈述。黄峰等6人虽一直主张资产评估考虑的是中安消技术整体情况，“班班通”项目收入能否实现，不影响评估结论，但该说法显然不足以否认“班班通”项目在中安消技术资产评估中所实际占据的重要地位，故黄峰等6人的相关诉讼理由不能成立。关于中安消技术“智慧石拐”项目是否符合收入确认条件的问题，根据审理查明的事实，中安消技术按完工百分比确认“智慧石拐”项目收入的时间明显早于招标时间，且当时并不具备施工条件，《工程进度完工确认表》真实性存疑，相关合同总收入不能够可靠估计。故中安消技术在不符合收入确认条件情况下按完工百分比法确认该项目收入，导致2013年度营业收入虚增5000万元，财务报告存在虚假记载，中安科据此披露不实。黄峰等6人虽主张《工程进度完工确认表》具备真实性，但其始终不能对“智慧石拐”项目符合收入确认条件作出合理说明，且证监会并非仅依据《工程进度完工确认表》真实性存疑认定该项目不符合收入确认条件，故黄峰等6人的相关诉讼理由不能成立。关于中安消技术对涉案4个BT项目建造期间的收入确认未按扣除利息费用后的公允价值计量，导致2013年虚增营业收入515万元的认定，事实清楚，依据充分。综上，被诉处罚决定认定中安消技术资产评估值严重虚增，并且虚增2013年营业收入，中安科据此披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载，违反了2014年证券法第六十三条的规定，构成2014年证券法第一百九十三条规定的信息披露违法行为，并无不当。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。2014年证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。本案中，黄峰作为中安科时任董事长，邱忠成、朱晓东、殷承良、蒋志伟、常清作为中安科时任董事，分别属于2014年证券法第一百九十三条第一款规定的直接负责的主管人员和其他直接责任人员范畴。黄峰等6人在中安科重大资产重组过程中，未能充分关注并及时跟进能够对中安消技术资产评估产生重要影响的“班班通”项目情况，在行政处罚及一审程序中未能提供充分证据证明其已经履行勤勉尽责义务，符合2014年证券法第一百九十三条第一款规定的信息披露违法行为相关责任人员的行政责任构成，证监会在充分考量黄峰等6人违法行为事实、性质、情节、社会危害程度的基础上，决定给予其相应的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，处罚幅度亦无明显不当的情形，依法应予支持。黄峰等6人的上诉理由及请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回黄峰等6人的诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由黄峰、邱忠成、朱晓东、殷承良、蒋志伟、常清共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍振宇审 判 员 赵世奎审 判 员 周凯贺二〇二一年二月一日法官助理 计 晨书 记 员 路 陶