上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初23870号原告刘晓，女，1987年2月3日生，汉族，住湖南省。委托代理人宋捷，上海沪慧律师事务所律师。被告上海零玖科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易实验区祖冲之路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人赵传阳，董事长。委托代理人蔡绍辉，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人杨景玲，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告刘晓与被告上海零玖科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年4月1日立案受理，被告上海零玖科技有限公司不服同一仲裁裁决亦向法院提起诉讼，本院立案受理后并案处理，并依法适用简易程序，于2016年5月5日公开开庭进行了审理，原告刘晓及其委托代理人宋捷、被告上海零玖科技有限公司的委托代理人蔡绍辉到庭参加诉讼。审理中，原、被告向本院申请庭外和解两个月，但最终未达成一致意见。本案现已审理终结。原告刘晓诉称，原告于2010年11月2日至被告处工作，双方签订劳动合同，最后一份劳动合同签订至2014年7月31日。原告在被告处担任外贸专员及市场专员一职，离职前月工资为3,800元(人民币，下同)。入职当日双方签订《保密、竞业限制和发明协议》。2014年7月31日双方劳动合同到期终止，但此后被告并未向原告支付竞业限制补偿金。2015年5月20日原告出资成为上海颜容化妆品有限公司股东。原告认为因被告未履行《保密、竞业限制和发明协议》支付竞业限制补偿金超过6个月导致根本违约，双方签订的《保密、竞业限制和发明协议》实际无法履行，该协议对原告失去效力。若该协议有效，协议中约定的违约金显属偏高，应予调整。原告对仲裁裁决不服，特向法院起诉，现请求判令：1、原告不予履行与被告签订的《保密、竞业限制和发明协议》；2、原告不支付违反竞业限制违约金45,600元。被告上海零玖科技有限公司辩称，2010年11月2日原告至被告处从事外贸业务员工作，双方签订1年期固定期限劳动合同。2011年8月1日，双方续签3年期固定期限劳动合同，约定原告从事市场专员工作。劳动合同中约定，在被告处担任高级职能或因工作关系掌握商业秘密的员工，就职时应与被告签订《保密协议》。若违反保密义务等约定，根据情节向被告支付5-10万元的违约金。同日，双方签订了《保密、竞业限制和发明协议》，协议对保密信息的内容、范围、保密期限作了相应约定，并约定原告无论何种原因从被告处离职，离职后2年内不得以股东或其他身份直接或间接参与开发或者销售与被告开发或销售的技术或产品相同或相似的技术或产品有关的业务，包括但不限于自办或与他人合办与被告有竞争关系的企业或者从事与被告保密信息有关的产品的生产、研发或销售；原告不得招揽被告任何客户或者顾客的业务；原告不履行该协议中约定的义务，应当一次性向被告支付违约金，金额为原告离开企业前一年工资收入的5倍，同时原告因该违约行为所获得的收益应归被告。2014年7月25日，原告离职。2015年5月，原告成为被告原员工郭玲、朱远鹏、翟光碧共同投资设立的上海颜容化妆品有限公司的股东。该公司经营范围与被告经营范围有关键性重合，同时原告还直接利用被告客户资源开展经营活动。原告的行为已违反《劳动合同》及《保密、竞业限制和发明协议》约定的保守商业秘密和竞业限制义务，侵害了被告的合法权益。被告对仲裁裁决不服，亦向法院提起诉讼。现请求判令：1、原告继续履行《保密、竞业限制和发明协议》期限至本判决生效后二年，退出上海颜容化妆品有限公司股东身份；2、原告向被告支付违反竞业限制违约金168,000元、违反保密义务违约金100,000元；3、原告赔偿并归还违法收益400,000元；4、原告赔偿被告公证费500元、律师费15,000元。经审理查明，2010年11月2日，原告至被告处工作，双方签订了期限为2010年11月2日至2011年11月5日的劳动合同，约定原告在被告处从事外贸业务员工作。2011年8月1日，原、被告续签了期限为2011年8月1日至2014年7月31日的劳动合同，约定原告在市场专员岗位上工作，每月税前薪资2,800元。双方签订的上述劳动合同中约定：凡在被告处承担高级职能，或因工作关系掌握被告重要业务、技术、财务、人事等商业秘密的，必须在任职时与被告签订《保密协议》；被告的商业秘密包括但不仅限于：工艺资料、操作流程、原辅料单耗定额、生产成本、产品售价、专利技术、客户及供货商名单、合同订单、原辅材料进货渠道、设计工艺、新产品开发、样品及相关资料、公司文件、发展规划、投资计划、财务状况、生产经营报告、市场调研报告、人事与分配政策等与被告的生产、经营、科技、管理以及人事资料、薪资等相关的一切信息；原告在被告处工作期间和自离开被告处之日起，凡在工作中涉及被告上述商业秘密的，原告有恪守保密的义务，不以任何方式向任何人或单位泄露商业秘密。原告承诺遵守竞业限制的规定，有关竞业限制的期限、范围等相关规定详见双方签订的《保密协议》；原告违反商业秘密保护、竞业限制等规定，致使被告商业秘密泄露的，应根据情节轻重，支付被告5-10万元违约金，此违约金不足以赔偿实际损失的，被告可以按实际损失追偿。2015年7月31日，原告因劳动合同期满离开被告处。原告离职前每月工资3,800元。2015年12月4日，被告作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即原告继续履行双方签订的《保密、竞业限制和发明协议》，退出上海颜容化妆品有限公司股东身份；支付违反竞业限制违约金168,000元、违反保密义务违约金100,000元；返还损失400,000元；赔偿公证费500元、律师费15,000元。仲裁委员会于2016年3月3日作出了被申请人继续履行《保密、竞业限制和发明协议》、被申请人支付申请人违反竞业限制违约金45,600元、对申请人要求被申请人退出上海颜容化妆品有限公司股东身份、赔偿公证费及律师费的请求不予处理、对申请人其余请求不予支持的仲裁裁决。原、被告均不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，2010年11月2日，原、被告还签订《保密、竞业限制和发明协议》。协议约定：1、保密信息的内容和范围。原告应承担保密义务即被告保密信息范围包括但不限于以下内容：技术信息，即产品信息、配方信息、知识产权信息、专有知识、生产设备、材料和工艺流程、技术资料等；经营信息，即人事信息、不公开的财务资料、采购信息、客户信息、客户交易信息、价格策略、市场及销售策略、营销理念、营销计划等；被告承担保密义务的第三方信息。2、保密期限。原告的保密义务自被告对上述的保密信息采取适当的保密措施时或者被告告知原告时或本协议开始时，原告承担的保密义务始终有效，除非协议约定的商业秘密已被合法、有效的方式予以公开。原告是否在职，不影响其保密义务的承担。3、原告的义务。……未经被告书面同意，在职期间不得自营或者为他人经营与被告同类的企业；不论何种原因从企业离职，离职后二年内不得以雇员、股东、顾问或以其他身份直接或间接参与开发或销售与被告开发或销售的技术或产品有关的业务，包括但不限于到与企业有竞争关系的单位就职，自办或与他人合办与被告有竞争关系的企业或者从事与被告保密信息有关的产品的生产、研发或者销售；原告同意其并未也不会在受聘期间不当使用或披露前雇主或其他第三方的任何保密信息或商业秘密，除非经上述雇主或者其他第三方书面同意，将上述雇主、其他第三方的任何文件或者保密信息带至被告场所。如果因违反前述规定产生或与之有关的任何索赔、责任、损害和费用，包括合理的律师费和诉讼费，原告就此等索赔、责任、损害和费用向被告作出补偿，并使被告免受损害。……4、被告的义务。在职期间，被告向原告支付的每月工资中已包含保密费用。……在被告对原告提交的本协议所规定的证明材料满意的前提下，将由被告在竞业限制期内按月支付竞业限制补偿金给原告。……6、违约责任。如果原告不履行本协议所规定的保密或竞业限制义务，应当承担违约责任，一次性向被告支付违约金。金额为原告离开单位前一年的工资收入的5倍。同时原告因违约行为所获得的收益应归还企业。再查明，被告原员工郭玲、朱远鹏、翟光碧共同投资的上海颜容化妆品有限公司于2015年4月22日注册成立。2015年5月，上海颜容化妆品有限公司吸纳原告为公司新股东。上海颜容化妆品有限公司的经营范围为：化妆品、美容美发设备及用品、机电设备、日用百货、洗涤用品的销售，商务信息咨询，企业管理咨询，电子商务，从事货物及技术的进出口业务。该公司实际经营的业务中含销售化妆品(指甲油)。被告的经营范围：节能环保新材料技术研发、销售，计算机软件研发、设计、销售，计算机硬件研发、销售，系统集成，并提供相关的技术咨询、技术服务，网络工程，安防工程，生物技术、新能源技术、电子技术研发及相关领域内的技术咨询和技术服务，从事货物及技术的进出口业务，化妆品、日用品的销售。被告实际经营的业务中亦含化妆品(指甲油)销售。2015年12月，被告办理证据保全公证，支付公证费2,000元。以上事实，由原、被告的陈述、劳动合同书、《保密、竞业限制和发明协议》、被告营业执照、上海颜容化妆品有限公司工商公示信息、仲裁裁决书等证据证实。本院认为，根据我国《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。从原、被告签订的劳动合同及《保密、竞业限制和发明协议》来看，原告均表示同意承担保守被告商业秘密的义务，表明原告知晓其负有保密义务，故原告属于竞业限制人员。原、被告双方签订的《保密、竞业限制和发明协议》中约定原告离职后二年内不得以雇员、股东、顾问或以其他身份直接或间接参与开发或销售与被告开发或销售的技术或产品有关的业务，系属对原告离职后竞业限制的约定，该约定符合法律规定，原告应遵守履约。现原告以被告未约定竞业限制补偿金的支付标准、实际未支付竞业限制补偿金为由，主张《保密、竞业限制和发明协议》有关竞业限制约定无效。因双方在《保密、竞业限制和发明协议》中对竞业限制约定的义务并无先后履行顺序，原告亦未以被告未支付竞业限制补偿金进行催告或解除竞业限制约定，故对原告主张无效之意见不予采纳。被告要求原告继续履行《保密、竞业限制和发明协议》，并无不当。原、被告的劳动合同于2014年7月31日到期终止，按《保密、竞业限制和发明协议》约定的竞业限制期限，原告履行竞业限制期限应至2016年7月31日。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。2015年5月，原告与他人共同投资设立与被告经营化妆品(指甲油)相同业务的上海颜容化妆品有限公司，违反了竞业限制的约定，应向被告支付违约金。对原告违反竞业限制约定所应承担的违约金，《保密、竞业限制和发明协议》中约定为原告离职前一年的工资收入的5倍及违约行为所得的收益归属被告；劳动合同中约定为5至10万元。竞业限制违约金数额的确立应综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素，以期在用人单位商业秘密保护和劳动者劳动权保障之间寻求一种利益均衡。现综合考虑原告离职前每月的工资收入，对竞业限制补偿金的数额未予明确约定、被告实际亦未支付等情形，被告要求原告支付违反竞业限制违约金168,000元，显属偏高，应予调整，酌情确定为45,600元。对被告要求原告归还所获得收益400,000元之请求，不予支持。对于违反竞业限制约定和违反保密义务约定，我国《劳动合同法》规定了不同的法律责任承担方式。同时劳动合同法规定，与劳动者约定由劳动者承担违约金，仅限于违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形。因此，原、被告在劳动合同、《保密、竞业限制和发明协议》中对违反保守商业秘密约定支付违约金，不符合法律规定。故不论原告是否违反保守商业秘密约定，被告按劳动合同约定要求原告支付违反保密义务违约金100,000元，不予支持。当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。被告因诉讼等对证据保全进行公证产生的公证费，按谁主张谁负担的原则，应由被告自行承担。故对被告要求原告赔偿公证费的请求不予支持。被告要求原告赔偿律师费，依据不足，不予支持。被告要求原告退出上海颜容化妆品有限公司股东身份的请求，不属于劳动争议案件处理范围，本院不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、原告刘晓继续履行与被告上海零玖科技有限公司签订的《保密、竞业限制和发明协议》至2016年7月31日；二、原告刘晓于本判决生效之日起七日内支付被告上海零玖科技有限公司违反竞业限制违约金45,600元；三、驳回被告上海零玖科技有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元,免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  钱伟兰二〇一六年七月二十五日书记员  王亚楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。