福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终487号上诉人（原审被告）福建汇达建筑工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。法定代表人郑喜年，董事长。委托代理人张细妹，福建至信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈光清，男，住福建省龙岩市新罗区。委托代理人邓伟先，福建津都律师事务所律师。上诉人福建汇达建筑工程有限公司（下称汇达公司）因与被上诉人陈光清承揽合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇达公司的委托代理人张细妹和被上诉人陈光清的委托代理人邓伟先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2010年11月1日，案外人安然公司与汇达公司签订一份《工程施工合同》，合同约定安然公司将龙岩LNG中心气化站边坡支护工程以包工包料的形式发包给汇达公司，合同（包干总价）价款4857261元。工期从2010年11月1日至2011年2月2日，共计90天。施工所用水、电费等由承包人自理。上述合同订立后，汇达公司将龙岩LNG中心气化站边坡支护工程交由陈光清承建。2011年9月20日，龙岩LNG中心气化站边坡支护工程竣工。之后，汇达公司以安然公司未足额向其付清工程款为由诉至法院，请求判令安然公司支付工程款2266254元。2014年5月20日，原审法院作出（2012）龙新民初字第7378号民事判决，认定龙岩LNG中心气化站边坡支护工程造价为2480000元，扣除安然公司已支付的工程款1187732元，安然公司还应向陈光清支付工程款1292268元。宣判后，双方均未提起上诉，判决发生法律效力。之后，安然公司在扣除其代垫的电费20247.5元后，又向汇达公司支付了前述判决确定的其他工程款1272020.5元（1292268元-20247.5元）。综上，安然公司在扣除其代垫的电费后，实际向汇达公司支付了工程款共计2459752.5元（1187732元＋1272020.5元），履行了上述判决确定的付款义务。陈光清现以汇达公司未足额向其付清工程款为由诉至原审法院，请求判令汇达公司支付工程款339556.28元，并支付该款从2014年9月5日至款清结之日止，按月利率0.5%计算的利息。原审另查明，2010年12月27日，汇达公司以龙岩LNG中心气化站边坡支护工程预借材料款的名义向陈光清支付了48000元。2011年1月5日，安然公司支付汇达公司龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款55万元。汇达公司在该工程款中扣除上述已支付的材料款48000元以及管理费8250元（55万元×1.5%）、税费36641元（55万元×6.662%）、副食品基金1650元（55万元×0.3%）、项目经理工资4000元（2010年11月、12月：2个月×2000元／人•月）后，将剩余的工程款451459元于2011年1月19日以银行转账方式付给了陈光清。2011年1月26日，汇达公司以预支龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款的名义向陈光清支付了25万元。2011年3月21日、3月25日、3月31日，安然公司分别向汇达公司支付了龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款5万元、5万元、7.9万元，合计17.9万元。汇达公司在该工程款中扣除管理费2685元（17.9万元×1.5%）、税费11924.98元（17.9万元×6.662%）、副食品基金537元（17.9万元×0.3%）、项目经理工资6000元（2011年1月、2月、3月：3个月×2000元／人•月）后，将剩余的工程款157853.02元先后于2011年3月22日、3月30日、4月7日分3次以银行转账方式付给了陈光清。2011年6月10日，安然公司向汇达公司支付了龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款15万元。汇达公司在该工程款中扣除管理费2250元（15万元×1.5%）、税费9993元（15万元×6.662%）、副食品基金450元（15万元×0.3%）、项目经理工资6000元（2011年4月、5月、6月：3个月×2000元／人•月）、2011年1月26日预支陈光清工程款25万元产生的利息20666元（2011年1月26日至2011年5月31日共计4.133个月：25万元×4.133个月×2%）后，将剩余的工程款110641元于2011年6月13日以银行转账方式付给了陈光清。2011年7月8日，安然公司向汇达公司支付了龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款158732元。汇达公司在该工程款中扣除管理费2380.98元（158732元×1.5%）、税费9654.09元（158732元×6.08%）、副食品基金476.2元（158732元×0.3%）、2011年1月26日预支陈光清工程款25万元产生的利息5000元（2011年6月1日至2011年6月30日共计1个月：25万元×1个月×2%）后，将剩余的工程款140300元于2011年7月8日以银行转账方式付给了陈光清。2011年10月17日，陈光清以借现金的名义（用于龙岩LNG中心气化站边坡支护工程）向汇达公司领取了3万元。2012年1月6日，安然公司向汇达公司支付了龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款15万元。汇达公司在该工程款中扣除管理费2250元（15万元×1.5%）、税费9168元（15万元×6.11%）、副食品基金450元（15万元×0.3%）、项目经理工资8000元（2011年7月、8月、9月、10月：4个月×2000元／人•月）、2011年1月26日汇达公司预支陈光清工程款25万元以及2011年10月17日陈光清向汇达公司借现金3万元，两项合计28万元产生的利息37100元（其中，25万元自2011年7月1日至2012年1月31日共计7个月：25万元×7个月×2%=35000元；3万元自2011年10月17日至2012年1月31日共计3.5个月：3万元×3.5个月×2%=2100元）后，将剩余的工程款93032元于2012年1月9日以银行转账方式付给了陈光清。2012年12月4日，汇达公司以“付安然电力预借工程款”的名义，通过网上银行向陈光清支付了7万元。2012年12月11日，汇达公司以“付安然电力预借工程款”的名义，通过网上银行向陈光清支付了3万元。2014年7月2日、2014年8月7日，安然公司在扣除应由汇达公司承担的施工电费20247.5元后，分别向汇达公司支付了龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款100万元、272020.5元，两项合计1272020.5元。汇达公司在该工程款中扣除管理费19384.02元（1292268元×1.5%）、税费和副食品基金84023.26元、2011年1月26日汇达公司预支陈光清工程款25万元、2011年10月17日陈光清向汇达公司借现金3万元、2012年12月4日陈光清向汇达公司预借工程款7万元以及2012年12月11日陈光清向汇达公司预借工程款3万元，以上共计38万元产生的利息199993元（其中，25万元＋3万元自2012年2月1日至2014年6月31日共计29个月：28万元×29个月×2%=162400元；7万元自2012年12月4日至2014年6月31日共计18.866个月：7万元×18.866个月×2%=26413元；3万元自2012年12月11日至2014年6月31日共计18.633个月：3万元×18.633个月×2%=11180元）、借款38万元以后，分别于2014年7月3日、2014年8月7日将剩余的工程款316599.72元、272020.5元，两项合计588620.22元以银行转账方式付给了陈光清。综上，安然公司在扣除代垫的施工电费20247.5元后，实际向汇达公司支付了龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款2459752.5元。汇达公司收到前述工程款2459752.5元后，在扣除税费和副食品基金共计164967.53元、项目经理工资24000元、管理费37200元、预借款产生的利息262759元后，先后向陈光清支付了工程款共计1969905.24元，余款920.73元至今未付。原审庭审中，陈光清同意因龙岩LNG中心气化站边坡支护工程款所产生的税费和副食品基金由其承担。同时，陈光清主张汇达公司向其支付的款项38万元属工程进度款，并非借款，汇达公司在上述工程款中扣除该款利息无理。此外，双方当事人并无约定陈光清应向汇达公司支付上述工程管理费以及项目经理工资，该两笔费用是否应由陈光清承担由法院酌定。原审法院认为，案外人安然公司与汇达公司于2010年11月1日签订的《工程施工合同》，系双方真实意思表示，其法律效力已然经过（2012）龙新民初字第7378号民事判决认定，合法有效。汇达公司承包本案讼争工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程交给陈光清承建，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的转包行为，该行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，陈光清依据本案无效的讼争工程转包关系诉请汇达公司支付工程价款，并未违反法律规定，予以支持。诉讼中，陈光清主张项目经理工资不应从其应得的工程价款中扣除。对此原审法院认为，陈光清在汇达公司于2012年1月7日制作的“工程进度或决算审批单”中已然签字认可了项目经理工资，且汇达公司在陆续向陈光清支付工程价款时，该项费用已被从中扣除，陈光清对此亦无异议。因此，陈光清主张本案讼争工程价款中不应扣除项目经理工资，理由不能成立，不予采纳。庭审中，陈光清同意因讼争工程价款所产生的税费和副食品基金均由其承担，故汇达公司尚欠陈光清的工程款为：应付工程价款2459752.5元-已付工程价款1969905.24元-税费和副食品基金164967.53元-项目经理工资24000元=300879.73元。汇达公司将业主安然公司支付的工程款在转付陈光清时计算并收取利息无理，本院不予支持。建设工程施工合同解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，陈光清诉请汇达公司自2014年9月5日开始付息，具有法律依据，予以支持，但付息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。此外，建设工程施工合同解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据前述司法解释，汇达公司从本案讼争工程价款中扣除的管理费37200元，属于已经取得的非法所得，应予收缴（原审法院另行制作民事制裁决定书）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、汇达公司应于判决生效之日起十日内支付陈光清工程款300879.73元，并支付该款从2014年9月5日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回陈光清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6750元，减半收取为3375元，由陈光清负担375元，汇达公司福建汇达建筑工程有限公司负担3000元。一审宣判后，汇达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人陈光清的全部诉讼请求，并由被上诉人陈光清承担一、二审全部案件受理费。其理由是：一、一审判决未予支持上诉人出借给被上诉人的借款38万元计算利息是错误的。1、上述38万元并不是业主安然公司支付的工程款转付，而是上诉人出借给被上诉人的款项，属于借款性质。上诉人在一审中提交的证据均是真实的，且是双方当事人的真实意思表示，本案并未有证据证明被上诉人曾对扣除借款利息提出过异议。对于38万元的借款利息，上诉人在向被上诉人结算转付业主工程款时，已从中扣除，并给被上诉人开具了收款收据，被上诉人对借款利息的扣除并无异议。2、本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第六十四条规定的逻辑推理和日常生活经验法则认定双方存在约定预借（支）工程款月利率2分的事实，一审判决未适用也是错误的。被上诉人在收到上诉人扣除借款按月利率2分结余款后并无异议，可以推定双方存在约定借款、借款按月利率2分计息的事实。上诉人的经营资金本是困难，向自然人借款要付月利率2分利息，上诉人借款给被上诉人同样收取月利率2分利息符合常理。二、一审既然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定判决就必须查明双方对未付工程价款结算的约定，但一审判决对双方对于工程价款结算的约定并未予以查明，导致了认定事实与客观实际不符。三、一审将上诉人收取的管理费37200元判决返还给被上诉人是错误的，尤其是既判决返还给被上诉人又制定民事制裁决定书予以收缴更是错误的。四、对于2011年7月8日结算业主支付的工程款158732元时多扣除的税费920.73元，是当时税额中的资源税正在税改、结算仍按原税率计算造成，但被上诉人当时是同意按原税率扣除，并收取了该笔工程进度或决算审批单，被上诉人在收到该笔工程款结余款并无异议。综上所述，上诉人已按照双方的约定结清给被上诉人工程款，不应再承担付款责任。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈光清答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。一、上诉人主张其借给答辩人38万元并应按2%月利率计算利息，缺乏事实和法律依据，一审判决未支持上诉人的该项主张，是完全正确的。38万元实际属于预支工程进度款的性质，而非借款，其与一般的民间借贷性质完全不同。现实情况中从未有过预支工程进度款要支付利息的问题，且该预支进度款上诉人均已从业主安然公司支付的工程款中予以扣回，答辩人预支的上述工程款也没有与上诉人约定利息，在双方结算工程款时，也不存在上诉人扣除利息答辩人不持异议的事实。故上诉人以其支付所谓案外人的利息来主张其借给答辩人38万元应按2%的月利率计算利息，是缺乏事实和法律依据的。二、一审法院认定的事实完全符合客观实际，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定对本案作出判决，也是完全正确的。上诉人将业主安然公司的建设工程转包给答辩人时，双方没有签订书面合同，仅有口头约定工程由答辩人包工包料进行施工，根本没有约定答辩人如向上诉人借款未超过1个月不计利息，超过1个月应按实际借款期及按月利率2分计算利息。三、一审判决上诉人将其收取的管理费37，200元返还给上诉人，不存在错误，制定民事制裁书予以收缴则是法律赋予人民法院的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由依法不能成立。为此，答辩人请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。经审理查明，上诉人对一审查明事实提出异议如下：一、对一审认定“2014年5月20日，本院作出（2012）龙新民初字第7378号民事判决”有异议，上诉人认为该判决时间是2014年5月30日；二、一审遗漏认定2010年12月27日陈光清主动借款，并在领取现金支票存根上有签字的事实；三、一审遗漏认定2011年1月26日陈光清主动借款并出具借款单的事实；四、一审遗漏认定2012年12月4日、2012年12月11日陈光清主动借款的事实；五、对一审认定“汇达公司在该工程款中扣除管理费······税费9654.09元（158732元×6.08%）”有异议，认为应扣除税费是1054.72元，税率是6.662%；六、对一审认定“汇达公司收到前述工程款2459752.5元后，在扣除税费和副食品基金共计164967.53元······余款920.73元至今未付。”有异议，认为扣除税费和副食品基金的总数额应是165888.26元，而非164967.53元，上诉人并未欠付被上诉人工程款。被上诉人陈光清对一审认定的“2012年12月4日，被告以‘付安然电力预借工程款’的名义，通过网上银行向原告陈光清支付了7万元。”有异议，认为时间应是2012年12月5日。对于一审已查明且双方均无异议的事实，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新证据。本案二审的争议焦点为：一、本案讼争的38万元款项性质如何认定？被上诉人是否需向上诉人支付该笔款项的利息？二、被上诉人是否应支付管理费37200元？三、上诉人于2011年7月8日多扣除的920.73元税费是否应返还给被上诉人？对此，本院予以分析认定如下：一、关于本案讼争的38万元款项性质认定问题。本院认为，首先，从案件事实来看，汇达公司支付给陈光清的讼争款项是基于双方的工程转包关系，且款项支付均注明用于本案的讼争工程施工。双方之间并不是单纯的借款合同纠纷。其次，从对内法律关系看，汇达公司与陈光清存在结算法律关系。虽然本案讼争的38万元中的部分款项有陈光清向汇达公司出具的借（转）款单，但其在用途中亦明确是用于讼争工程。结合本案客观事实来看，借（转）款单及支付凭证是作为双方进行结算和工程款抵扣的依据。因此，本院认为，本案讼争的38万元并非真正意义上的借款，而是工程款。故上诉人认为本案讼争的38万元应收取利息的观点不成立，不予采纳。上诉人汇达公司主张被上诉人陈光清对其扣除借款利息并未提出异议，但被上诉人在庭审中明确表示上诉人扣除利息是其单方意思表示，双方并不存在约定利息的情形。且上诉人汇达公司提交的证据并不能证明双方对此达成合意。综上，上诉人认为本案讼争工程价款应扣除利息的主张没有合同和法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人是否应支付管理费的问题。本院认为，鉴于上诉人汇达公司对工程进行了施工管理和组织工作，被上诉人陈光清在上诉人汇达公司于2012年1月7日制作的“工程进度或决算审批单”中也已签字认可了综合收取费（即管理费），且上诉人在向被上诉人支付工程价款时，该项费用已被从中扣除。因此，被上诉人陈光清主张本案讼争工程价款中不应扣除项目管理费，理由不能成立，本院不予支持。再者，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，对“非法转包”等无效行为取得的非法所得规定可以进行收缴，目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，平衡当事人之间的利益关系。原审法院据此规定对上诉人取得的非法所得进行了收缴，但又未在应支付给陈光清的工程价款中予以扣除，导致双方当事人利益失衡，也不符合立法目的。因此，上诉人汇达公司主张工程价款应扣除管理费37200元，本院予以支持。三、关于上诉人多扣除税费是否应返还给被上诉人的问题。本院认为，上诉人主张多扣除的税费920.73元是税改产生的差额，且被上诉人也同意按原税率予以扣除。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上诉人的主张，汇达公司有证明被上诉人同意按原税率予以扣除税费的举证责任。但汇达公司提交的证据并不能证明其与被上诉人达成合意，且被上诉人对此予以否认。因此，上诉人主张不应返还其多扣除的税费920.73元，理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，上诉人汇达公司尚欠被上诉人陈光清的工程款为一审认定的数额300879.73元-管理费37200元=263679.73元。上诉人汇达公司的上诉部分有理，对有理部分予以支持。原审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9055号民事判决维持第二项即“驳回陈光清的其他诉讼请求”。二、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9055号民事判决第一项即“福建汇达建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈光清工程款300879.73元，并支付该款从2014年9月5日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。”为：上诉人福建汇达建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈光清工程款263679.73元，并支付该款从2014年9月5日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6750元，由上诉人福建汇达建筑工程有限公司负担5265元，被上诉人陈光清负担1485元。一审案件受理费按此比例负担。本判决为终审判决。审 判 长 林    雅审 判 员 郭  胜  华代理审判员 吴  金  燕二〇一六年七月十二日书 记 员 郑冬明（代）引用的主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面的、客观的审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。