重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0113民初4716号 原告重庆市漫网网吧，住所地重庆市巴南区鱼洞新市街49号A幢3-1，组织机构代码32781771-7。 负责人李慷，总经理。 委托代理人王洋、周俊言，重庆兼善律师事务所律师。 被告张科，男，1986年3月2日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托代理人余洋、赵晓兰，重庆康渝律师事务所律师。 原告重庆市漫网网吧（以下简称漫网网吧）与被告张科劳动争议一案，本院于2016年4月15日受理后，依法适用简易程序由代理审判员向勇独任审判，于同年5月20日公开开庭进行了审理。原告漫网网吧委托代理人王洋、周俊言与被告张科委托代理人余洋、赵晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告漫网网吧诉称，原告与被告张科于2015年达成口头协议，由被告张科承包原告的厨房工作。被告张科工作期间，屡次挥刀，严重影响原告的正常经营，原告遂终止与被告张科的承包关系。原、被告双方并无劳动关系，被告张科向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，该委巴劳人仲案字[2016]94号仲裁裁决书（以下简称94号裁决书）裁决原告支付被告张科解除劳动合同的赔偿金14000元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额37100元，原告不服，遂诉请判决不支付被告张科解除劳动合同的赔偿金14000元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额37100元。 被告张科辩称，被告于2015年6月10日到原告漫网网吧从事厨师工作，当月工资4000元，以后每月工资7000元，计薪周期为自然月，原告漫网网吧负责人李慷每月10日发放上月工资。2016年1月，原告漫网网吧负责人李慷通知其解除劳动关系，被告遂于当月20日停止工作。原告漫网网吧于2016年1月23日支付同年1月1日至19日工资4900元，工作期间的工资已支付完毕，但双方未签订书面劳动合同，故原告漫网网吧应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。94号裁决书正确，请求驳回原告漫网网吧的诉讼请求。 经审理查明，原告漫网网吧负责人李慷于2015年7月10日、8月10日、9月10日、10月10日、11月10日、12月10日、2016年1月11日分别向被告张科转帐4000元、7000元、7000元、7000元、7000元、7000元、7000元。2016年1月，原告漫网网吧负责人李慷以被告张科3次在厨房拿刀挥人为由，通知被告张科解除劳动关系，被告张科于当月20日停止工作。双方就解除事宜协调未果，被告张科遂于2016年2月16日向巴南仲裁委申请仲裁，请求原告漫网网吧支付解除劳动合同的赔偿金14000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额49000元及一次性生活补助金7000元。同年3月31日，该委94号裁决书裁决原告漫网网吧支付被告张科解除劳动合同的赔偿金14000元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额37100元，共计51100元，驳回被告张科的其他仲裁请求。原告漫网网吧不服，遂诉请如上。 以上事实，有原、被告双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定： 原告漫网网吧提交：94号裁决书； 被告张科提交：银行流水、巴南仲裁委庭审笔录、94号裁决书。 本院认为，原、被告双方对是否存在劳动关系各执一词，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告张科主张与原告漫网网吧存在劳动关系，应当承担举证责任。被告张科举示的银行流水载明原告漫网网吧负责人李慷于2015年7月10日转帐4000元，自次月至2016年1月，每月10日或11日转帐均为7000元，虽未注明以上款项系发放的工资，但发放时间及金额均固定，符合用人单位向劳动者支付工资的一般特征。同时，巴南仲裁委的庭审笔录载明原告漫网网吧负责人李慷庭审时陈述每月向被告张科支付的7000元并非其一人工资，原告漫网网吧于2016年1月提前5-7天通知被告张科解除劳动合同，并非违法解除，本院认定原、被告双方存在劳动关系为宜。原告漫网网吧否认双方存在劳动关系，称双方系承包关系，其申请证人杨宏宇出庭作证，但未举示与证人杨宏宇存在劳动关系的证据，对证人证言，本院不予采信。原告漫网网吧亦未举示承包合同或其他证据佐证，故原告漫网网吧否认双方存在劳动关系，本院不予采信。关于入职时间，被告张科自述其于2015年6月10日入职，以自然月为计薪周期，每月10日发放上月工资，与其举示的银行流水载明其第一笔工资4000元于2015年7月10日发放相吻合，对其陈述，本院予以采信。原告漫网网吧未举示双方何时解除劳动关系的证据，本院以被告张科自述其于2016年1月20日离开原告漫网网吧为双方劳动关系解除时间。原、被告均未举示被告张科2016年1月1日至19日期间工资，本院以2015年度重庆市社会月平均工资5175元作为该月月工资为宜。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告于2015年6月10日建立劳动关系但未签订书面劳动合同，原告漫网网吧应支付被告张科2015年7月10日至2016年1月19日期间的二倍工资差额43126.75元（22天/31天×7000元+5月×7000元/月+19天/31天×5175元），鉴于被告张科未提起诉讼，原告漫网网吧应按94号裁决书支付被告张科未订立书面劳动合同的二倍工资差额37100元。巴南仲裁委的庭审笔录载明原告漫网网吧负责人李慷自述因被告张科工作期间拿刀挥人而通知解除劳动合同，与被告张科的陈述一致，本院予以采信，但原告漫网网吧未举示被告张科严重违反劳动纪律或规章制度可以解除劳动关系的证据，故本院认定系违法解除劳动关系。劳动合同法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，被告张科解除劳动关系前的月平均工资为6715.4元（4000元+7000元×6月+19/31×5175）/（7+10/31）。即原告漫网网吧应支付被告张科违法解除劳动合同的赔偿金13430.8元（6715.4元×2）。综上，对原告漫网网吧的诉讼请求，本院部分支持，对被告张科的抗辩意见，本院部分采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告重庆市漫网网吧支付被告张科违法解除劳动合同的赔偿金13430.8元； 二、原告重庆市漫网网吧支付被告张科未订立书面劳动合同的二倍工资差额37100元； 三、驳回原告重庆市漫网网吧的其他诉讼请求。 上述第一、二项，限原告重庆市漫网网吧于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院减半收取5元，本院决定予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 代理审判员  向勇 二〇一六年七月十四日 书 记 员  杨景