北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6024号上诉人（原审原告）：北京清露堂酒业有限责任公司，住所地北京市西城区。法定代表人：吴火民，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李海珍，国家知识产权局审查员。原审第三人：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：高卫东。上诉人北京清露堂酒业有限责任公司（简称清露堂公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（简称贵州茅台酒厂）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6238号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：清露堂公司。2.申请号：10335431。3.申请日期：2011年12月21日。4.标志：“陈年国”。5.指定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒等。二、被诉决定：商评字［2016］第84062号《关于第10335431号“陈年国”商标不予注册复审决定书》。作出时间：2016年9月27日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项的规定为由，决定：诉争商标不予核准注册。三、其他事实在行政阶段，清露堂公司提交了以下主要证据：1.2013－2016年清露堂公司的产品经销合同，其中有《陈年国酒经销合同》《陈年国酒出库名（明）细单》《陈年国酒销售合同书》；2.广告合同、包装订购合同、发票、宣传单等材料，显示商品名称为“陈年国酒”；3.产品实物照片，显示诉争商标“陈年国”使用在酒类产品上，样态为竖列“陈年国”文字左下角标有“酒”字。清露堂公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼过程中，清露堂公司提交了含有“陈年”或“国”字的注册商标档案，用以主张诉争商标中“陈年国”非固定词汇，不能被理解为“陈年的国酒”。北京知识产权法院认为，诉争商标为中文“陈年国”，清露堂公司实际使用的产品名为“陈年国酒”，诉争商标实际使用产品的外包装显示诉争商标与“酒”字同时使用。诉争商标在其指定使用的酒类商品上进行使用，根据一般消费者的识读习惯及认知方式，易认为诉争商标指示的商品为陈年的国酒。因此，被诉决定认定诉争商标违反2013年商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项的规定并无不当，对此予以支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回清露堂公司的诉讼请求。清露堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、原审判决遗漏清露堂公司的诉讼理由，存在严重违反法定程序的行为，且对清露堂公司产生了实质影响。商标申请注册的实质审查程序具有层次性，首先应审查申请标志是否可以作为商业标志加以使用，即是否违反2013年商标法第十条之规定，其次应审查是否违反2013年商标法第十一条的规定。就本案而言，诉争商标如违反2013年商标法第十条的规定，则不具备适用2013年商标法第十一条加以判断的前提条件，故被诉决定认定诉争商标同时违反上述条款的规定属于适用法律错误。另外，国家知识产权局在原审庭审中当庭陈述其依据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第五十二条第一款规定作出并无不当，但在商标法明确规定商标申请注册的实质审查程序具有层次性的前提下，国家知识产权局适用商标法实施条例作出与商标法相冲突的内容违反了法律位阶原则。二、本案诉争商标文字组合本身并非固定词汇，亦无确定含义，相关公众无法将其与指定商品的质量、主要原料、用途等产生联系。三、多个含有“陈年”“国”等字样的非固定词汇均在酒类商品上获得了注册，能够证明本案诉争商标不会被理解为“陈年的国酒”，未违反2013年商标法第十条第一款第七项的规定。四、国家知识产权局未提交证据证明其认定诉争商标构成2013年商标法第十一条第一款第二项规定的依据，应当承担举证不能的不利后果。判断标志是否具有显著性，应当结合其指定使用的商品综合判断，本案诉争商标本身为无固有含义的非固定性词汇，使用在酒类商品上不属于对该类商品特点的直接描述，消费者在看到诉争商标时需要经过一定程度的演绎、解释、说明或者想象才能将该标志与商品的特点相联系。国家知识产权局、贵州茅台酒厂均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、诉争商标的注册申请是否构成2013年商标法第十条第一款第七项规定的情形根据2013年商标法第十条第一款第七项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断申请商标注册的标志是否属于前款规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品或服务，判断申请商标注册的标志是否具有一定欺骗性。本案中，诉争商标为汉字“陈年国”，其指定使用商品为第33类的烧酒等酒类商品。结合清露堂公司提交的广告合同、包装订购合同、发票、宣传单、产品实物照片等证据上显示的商品名称为“陈年国酒”，按照相关公众的一般认知水平和认读习惯，易认为诉争商标指定使用的“烧酒；料酒；米酒；黄酒”等商品系陈年的国酒，从而对上述商品的品质等特点产生误认，具有欺骗性。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第十条第一款第七项之规定并无不当。清露堂公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。另外，其他包含“陈年”“国”等字样的商标的注册审查情况，或未经过司法审查，或指定使用的商品与本案存在差别，不能成为本案诉争商标应予核准注册的当然依据。因此，对清露堂公司的相关上诉意见，本院不予采纳。二、诉争商标的注册申请是否构成2013年商标法第十一条第一款第二项规定的情形根据2013年商标法第十一条第一款第二项的规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。本案中，诉争商标由文字“陈年国”构成。如前所述，清露堂公司在实际生产经营过程中将“陈年国”结合“酒”字进行使用，整体含义可识别为“陈年的国酒”，将其使用于“果酒（含酒精）；烧酒；料酒；米酒”等商品上容易被理解为对上述商品的品质等特点的直接描述，难以起到识别商品来源的作用。因此，原审判决和被诉决定认定诉争商标已构成2013年商标法第十一条第一款第二项规定所指情形并无不当。对商标标志含义的理解应当基于相关公众的一般认读习惯，清露堂公司认为诉争商标无固定含义的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。在案证据亦无法证明诉争商标经使用获得了商标应具有的显著特征，清露堂公司认为诉争商标的注册申请未违反上述规定的上诉理由不能成立，本院对此亦不予支持。鉴于诉争商标符合2013年商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项规定的情形，原审判决和被诉决定认定诉争商标同时违反上述条款，并无不当，本院予以确认。此外，商标标志是否具有显著性以相关公众的认知为依据，且根据在案证据已足以认定诉争商标不具有显著性的事实，故清露堂公司关于国家知识产权局应当承担举证不能不利后果等相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。清露堂公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京清露堂酒业有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年二月三日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨