江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣10民终238号上诉人（原审原告）高长福，农民。上诉人（原审原告）朱员风，农民。以上两上诉人委托代理人王辉庭，江西论研律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）蒋日辉，农民。上诉人（原审被告）蔡木根，农民。以上两上诉人委托代理人林晓华，江西鹰翔律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人高长福、朱员风与上诉人蒋日辉、蔡木根因生命权纠纷一案，不服金溪县人民法院（2015）金对民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理，上诉人高长福、朱员风的委托代理人王辉庭，上诉人蒋日辉、蔡木根及委托代理人林晓华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，高长福、朱员风系何源镇蒋家村高家组村民，小孩高书豪系高长福、朱员风的儿子。2011年9月份左右，蒋日辉、蔡木根合伙在何源港高家段开始开办砂场采砾石，期间，蒋日辉、蔡木根在原河道处采砾石并建了鱼塘及做了堤埂，在靠高家村小组一边的荒地处采砾石并开挖成新河道，在新河道开采的水域形成了多个深水洼坑。2013年12月份左右，蒋日辉、蔡木根在何源港高家段停止了开采砾石。2015年8月14日下午，小孩高书豪与张宇浩一同出去玩耍。当日下午3点左右，朱员风发现儿子高书豪不见了，就和同村亲戚四处寻找，并到蒋日辉、蔡木根砂场何源港高家段寻找，均未找到高书豪。当日下午4、5点左右，下游刘芳砂场的人在何源港高家段下游做坝拦水供附近村庄灌溉，后水位慢慢升高。当日晚上八点左右，高长福、朱员风在当地派出所报案。后村民又来到蒋日辉、蔡木根砂场何源港高家段寻找小孩，当日晚上9点左右，蒋日辉打电话叫下游刘芳砂场的人用推土机将坝推开放水，高书豪的尸体浮上水面在坝口旁被找到。第二天早上6点左右，村民又来到蒋日辉、蔡木根砂场何源港高家段寻找另一个小孩张宇浩，高长福叔叔高交财潜入深水中寻找，在高家村入口旁的深水洼坑中打捞起张宇浩的尸体。另查，高长福、朱员风提供的2015年8月30日照片显示蒋日辉、蔡木根的砂场旁未设置安全警示牌。2015年8月19日，法庭到事故现场查看，发现蒋日辉、蔡木根砂场旁河道的两边电线杆上未设置安全警示牌。2015年10月10日，法庭到事故现场调查，发现蒋日辉、蔡木根砂场旁河道的两边电线杆上有两处设置了安全警示牌。小孩高书豪于2006年4月25日出生，系农业家庭户口，小孩高书豪自2013年9月至2015年7月在金溪县实验小学读书。2015年10月19日，金溪县水利局出具证明：蔡木根在2011年至2013年在何源港高家段开办砂场办理了河道采砂许可证。金溪县水利局向蔡木根颁发了2015年在何源港上湾段的采砂许可证。2015年8月24日，高长福收到蒋日辉、蔡木根支付的高书豪溺水死亡赔偿款3万元。2015年8月25日，高长福收到蒋日辉、蔡木根支付的高书豪溺水死亡赔偿款5万元。2015年8月25日，金溪县何源镇人民政府与高长福、朱员风签订了停访息诉协议书。原审法院认为，蒋日辉、蔡木根主张，高长福、朱员风称小孩高书豪在蒋日辉、蔡木根开采砾石区域的河段溺水身亡，证据不足，应承担举证不能的责任。根据小孩张宇浩的尸体打捞位置为高家村入口旁的何源港高家段的深水洼坑中，小孩高书豪的尸体浮出位置为何源港高家段下游坝口旁，结合何源港高家段的周边环境及本案具体案情，应当认定小孩高书豪、张宇浩都是在蒋日辉、蔡木根的何源港高家段砂场开采砾石区域溺水身亡。小孩高书豪在事故发生时未满10周岁，在法律上属于无民事行为能力人，高长福、朱员风作为父母，应当对小孩高书豪尽到监护责任。自蒋日辉、蔡木根在何源港高家段开办砂场以来，该何源港高家段就成为了开采砾石作业区域，平常村民较少出现在该处，也不会来该处游泳洗澡，高长福、朱员风应当看护小孩不要到此处游泳玩耍，以免出现意外事故。事故发生当天，高长福、朱员风未能对小孩高书豪尽到监护责任，致使小孩高书豪与小孩张宇浩来到何源港高家段游泳玩耍，最终溺水死亡，高长福、朱员风对本次事故的发生具有重大过错，结合本案具体案情，由高长福、朱员风承担本次事故的主要责任，定为70%的责任较为公平合理。蒋日辉、蔡木根主张，蒋日辉、蔡木根在砂场旁河道的两边电线杆上设置了两处安全警示牌，并提供照片及法庭于2015年10月10日到事故现场调查的照片予以证实。原审法院认为，根据高长福、朱员风提供的2015年8月30日照片及法庭于2015年8月19日到事故现场调查照片显示：蒋日辉、蔡木根砂场旁河道的两边电线杆上未设置安全警示牌，因该两组照片较为更早，故原审法院认定在事故发生时，蒋日辉、蔡木根砂场旁河道的两边电线杆上未设置安全警示牌。蒋日辉、蔡木根合伙在何源港高家段开办砂场采砾石，较大的改变了原河道的面貌，并在开采的水域形成了多个深水洼坑，开采的水域离高家村也较近，造成了一定的安全隐患，蒋日辉、蔡木根未能采取有效措施防控该安全隐患，也未在开采区域设置安全警示标志，且蒋日辉、蔡木根开办砂场所需证件也不齐全，故蒋日辉、蔡木根对本次事故的发生具有一定过错，结合本案具体案情，由蒋日辉、蔡木根承担本次事故的次要责任，定为30%的责任较为公平合理。蒋日辉、蔡木根主张，下游的刘芳砂场在本次事故中应当承担责任，应追加刘芳为蒋日辉、蔡木根。原审法院认为，蒋日辉、蔡木根未能向法庭提供充分的证据证明刘芳与本案事故的发生具有关联性而应承担责任，故对蒋日辉、蔡木根的该主张不予支持。高长福、朱员风的具体赔偿项目及数额为：一、死亡赔偿金486180元（24309元／年ⅹ20年，高书豪在事故发生时已在金溪县实验小学读书近2年，故高书豪的死亡赔偿金按城镇标准计算较为公平合理）；二、丧葬费22857元（45714元／年÷12个月ⅹ6个月）；三、精神抚慰金30000元；四、亲属办理丧葬事宜的费用酌情5000元。以上三项合计人民币544037元。综上，蒋日辉、蔡木根应赔偿高长福、朱员风总损失的30%即163211元，扣除蒋日辉、蔡木根已赔偿原告的8万元，蒋日辉、蔡木根实际应赔偿高长福、朱员风损失人民币83211元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，判决：一、蒋日辉、蔡木根应在本判决生效之日起15日内连带赔偿高长福、朱员风损失83211元；二、驳回高长福、朱员风的其他诉讼请求。案件受理费9248元由高长福、朱员风负担6474元，由蒋日辉、蔡木根负担2774元。一审宣判后，高长福、朱员风、蒋日辉、蔡木根均不服，向本院提起了上诉。上诉人高长福、朱员风上诉称，原审法院判决认定金溪县水利局出具《证明》，证明蔡木根在2011年至2013年在何源港高家段开办砂场办理了河道采砂许可证是认定事实错误。金溪县水利局作为主管部门存在着管理责任方面的利害关系，又不能提供被上诉人采砂许可证存根档案，无法确认金溪县水利局的《证明》的真实性，不能证明被上诉人为合法合规采砂，蒋日辉、蔡木根应承担举证不能的法律后果，一审法院判决应认定被上诉人为无证非法违规采砂，而不是证件不全，被上诉人应承担更大过错责任。一审法院判决认定过错责任比例与事实和法律不符，认定错误，主次颠倒。高书豪虽然是未满10周岁的小学三年级学生，在民法上属于无民事行为能力人，但其并非没有生活行为能力，法律并不禁止其进行任何生活活动，高书豪不是需要全天候看管的幼儿，户外玩耍是其权利和自由，游泳玩水也是农村男孩的天性，谁都无可厚非。事故发生段河岗采砂前，历来河床平坦水浅，距村庄也较近，是以前村民洗澡的地方，从未发生过小孩溺亡的现象。因此，高书豪外出玩耍并无过错，法律应保障其活动的权利。被上诉人违法违规采砂（无证、改变河道、毁掉河堤、深坑未回填），导致采砂区遗有深水洼，在停采后被上诉人未设置安全警示标志或安全防护设施，也没有依协议修建好防护堤，被上诉人的作为和不作为行为，属于《侵权责任法》中实施危及他人人身安全的行为。对于被上诉人违法违规采砂后导致危险环境，其依法负有安全管理的义务，但被上诉人没有采取任何防患措施，放任不管。高书豪虽有一定生活活动能力，但其对水坑的深度、基础特性没有足够的认识能力，对水坑危险程度大小不能准确判断，对小孩来说，危险环境的安全管理措施尤为重要。因此，被上诉人的安全管理过失，是发生损害事故的主要原因，被上诉人应当对损害的发生承担主要责任。请求二审法院撤销金溪县人民法院（2015）金对民初字第99号民事判决，依法改判由被上诉人蒋日辉、蔡木根承担70%的责任，即赔偿上诉人380825.9元，一、二审诉讼费用依法负担。上诉人蒋日辉、蔡木根上诉称，一审法院判决认定上诉人未能采取有效措施防控安全隐患，也未在开采区域设置安全警示标志，且上诉人开办砂场所需证件也不齐全为事实认定错误。上诉人尽到了自己的警示义务。上诉人在进入何源港路口的电线杠上悬挂有深水危险，非工作人员不得靠近，后果自负的警示牌。同时蒋日辉还委托高家村的村干部高清福告知高家村村民不要让小孩到其采砂区域活动。上诉人在何源港高家段停止开采作业后，委托彭跃辉对坑进行了回填，彭跃辉已就此事实出庭作证。金溪县水利局出具的证明明确上诉人在何源港相关河段开采砂石取得了其同意，其向上诉人发放了砂石开采许可证。至于安全生产许可证在金溪安全生产主管部门并未要求砂石场办理。同时是否有合法手续与本案事故的发生没有法律上的因果关系；被上诉人主张其小孩是在上诉人原开采砾石区域的河段游泳溺水身亡，证据不足，被上诉人应承担举证不能的责任。一审法院认定被上诉人小孩是在上诉人原开采砾石区域溺水身亡为事实认定错误。被上诉人主张其小孩是在上诉人原开采砾石区域的河段游泳溺水身亡，但被上诉人没有提供任何证据证明。被上诉人仅以尸体打捞点位于上诉人原开采砾石区域推定小孩是在该处溺亡。但该推定不符合事实和生活情理：两小孩尸体打捞出来的距离相差几十米远，说明尸体打捞出来的地点不是小孩溺亡点，否则两小孩应在同一处被打捞出来；溺水身亡的小孩被打捞出来后，小孩是一丝不挂的。如果被上诉人小孩确实是在打捞出尸体的区域游泳溺水身亡的话，依生活情理那就应在该区域找到小孩的衣服、鞋子，然而小孩的衣服、鞋子在打捞出尸体区域的附近并没有发现。高家村出庭作证的村民均认可该事实，依生活情理和该事实足以认定被上诉人小孩并不是在上诉人原开采砾石区域的河段游泳溺水身亡。一审法院认定上诉人对被上诉人各项损失承担30%责任，为法律适用错误。两被上诉人对其儿子高书豪溺水身亡负有重大过错，应自行承担80%以上的责任。被上诉人小孩进入不是高家村村民的日常生活、生产活动范围的何源港，被上诉人对此有重大过错。被上诉人对其所遭受的损害应自行承担80%以上责任。自被上诉人村庄外的马路始至何源港（小孩尸体打捞出来的港名）的道路沿途都是杂草丛生，说明该路平时很少有人走。入口处的何源港沿港两侧均是芦苇丛生，地势高低不平，港两侧布满大大小小的石堆及深浅不一的坑，人根本无法正常行走。出庭作证的高家村民也明确提到高家村的人平时很少会经此路到港边，高家村的村民近几年都不会到港中洗澡。这些事实说明，高家村所处的何源港段并不是高家村村民的日常生活、生产活动范围。被上诉人对其小孩进入不是高家村村民的日常生活、生产活动范围的何源港所遭受的损害应自行承担主要责任。被上诉人朱员风经常带其小孩到何源港放鱼，朱员风常带小孩到上述不适宜人特别是不适宜小孩活动的区域活动，被上诉人朱员风对其小孩平时生活中未尽到监护职责，依法应认定其有重大过错。被上诉人小孩高书豪事故发生时已近十周岁，已上学就读。小孩在学校已接受了户外河港玩耍有危险的安全常识教育，但被上诉人小孩依旧进入明知有危险区域范围活动，被上诉人小孩对其损害有明显过错。综上，上诉人认为，即使上诉人对被上诉人应承担赔偿责任，上诉人也仅应承担不超过20%的赔偿责任，按一审法院认定被上诉人544037元损失计算，20%的金额为108807元，扣除上诉人已付的80000元，上诉人依法也只应再赔偿被上诉人28807元才符合公平、公正原则。一审法院没有追加刘芳为本案的被告，程序违法。刘芳开办的砂场因砂石开采作业导致其开采区域河床降低，原在该处的高家村农田灌溉坝不能发挥作用。为保证高家村的农田灌溉，刘芳在其开办的砂场上游往上移了几百米重建了一座拦水坝，该拦水坝有几米高，直接抬高了该坝上游的何源港高家段水位。上诉人已自2013年12月份始已不再在何源港高家段开采砾石，但刘芳却在该区域的下方400米左右自2011年的10月份左右一直在河道开采至今，由于其长年累月的开采，其作业区域开采的河床下降4—5米，作业区域水位加深，该河段与其上游何源港高家段落差大，依万有引力定律这一科学原理，何源港高家段的水流流速必会增大，水流对河床的冲刷力也必会大大增加，河床因此被加深，河水变深。一审法院既然认为被上诉人小孩是在上诉人原开采砾石区域的河段游泳溺水身亡，那么刘芳对其作业活动导致的河水加深因此产生的危险性就应承担相应责任。请求二审法院依法撤销（2015）金对民初字第99号民事判决书，改判上诉人补偿被上诉人损失28807元，上诉费用由被上诉人承担。被上诉人蒋日辉、蔡木根对上诉人高长福、朱员风的上诉状答辩如下：证件手续是否齐全与本案没有法律上的因果关系，金溪县水利局的证明具有真实性，能够证明蒋日辉、蔡木根经过行政部门的许可之后才进行采砂作业。事发地段不属于高家村村民的生活区域范围，小孩进入有危险的不属于其生活区域的范围从事活动所遭受的损害应当自行承担责任。小孩在事发前已上小学，具有一定的户外活动的安全知识，受害人高书豪不按安全的要求从事有危险性的活动，具有明显的过错。两被上诉人履行了自己的法定义务，设置了警示标志，在对挖沙形成后的水坑进行了回填。修建防护堤与本案的事故的发生没有法律的因果关系，防护堤的修建与否不会影响河流的水深。上诉人认为被上诉人应设置安全防护设施是要求被上诉人履行法定外的义务。两被上诉人的上诉请求依法不能成立。被上诉人高长福、朱员风对上诉人蒋日辉、蔡木根的上诉状答辩如下：上诉人主张尽到了警示义务与事实不符，一审法院已经查明，电线杆上挂的警示牌是以后加上去的。上诉人主张委托了彭越辉进行了回填与事实不符，法院到现场勘察，明显有很深的水坑好几处，法院也有拍照。上诉人在一审只是提供了水利局的证明，没有提供采砂许可证的存根，没有合法采砂的有效证据，上诉人采砂是没有手续的。根据一审法院的调查，上游地势平坦，且开采之前从未出现过溺亡事件。发生事故后是四点开始蓄水，晚上才打捞出尸体，衣服很可能是蓄水之后漂移到了深处。那几个水坑很深，到现在也没有回填。根据证据的高度盖然性，可以推理高书豪是在上诉人的采砂区溺亡的。采砂区上游的水深不会过膝盖，上游小孩也过不去，入口的地方有一个大坑。十岁的小孩是三年级学生，虽然是属于无民事行为能力的人，但是法律没有禁止他不能进行户外活动，而且出事的地方以前有村民洗澡，旁边也是菜地。所以对十岁小孩法律上应该是保护他户外活动的权利，不可能一天到晚限制他的人身自由，法律只规定六岁的小孩不能单独上路。在农村，十岁的小孩在外面玩水是天性。村民和蒋日辉签了书面协议，要求他两个月之内把堤坝回填。上诉人没有按照签订的协议及时回填。所以上诉人先前的采砂行为导致水坑形成放任不管，是不作为行为，属于侵权责任法实施危害他人安全行为，应当承担主要责任。如果小孩六岁以下出了事，大人要承担主要责任。上诉人主张高书豪母亲带小孩到过那里放鱼，但是其未提供证据。刘芳的采砂场在下游，而且采砂导致下游河床降低，只会有利降低上游的水位，不可能会抬高上游的水位，不符合客观规律。刘芳的行为和本案没有因果关系，不应该追加为被告。上诉人高长福、朱员风对原审法院查明的“2015年10月19日，金溪县水利局出具证明：蔡木根在2011年至2013年在何源港高家段开办砂场办理了河道采砂许可证”有异议。上诉人高长福、朱员风主张办理采砂行政许可事项一定有档案存根，金溪县水利局作为河道管理部门，在管理责任上是有利害关系的部门，其出具的《证明》不能证明已经依法办理了采砂许可证，在一审法庭调查过程中，上诉人高长福、朱员风多次要求被上诉人提供档案存根，但是被上诉人都无法提供，所以一审判决认定被上诉人有证采砂的事实错误。上诉人蒋日辉、蔡木根对原审法院查明的“2015年8月19日，法庭到事故现场查看，发现被告砂场旁河道的两边电线杆上未设置安全警示牌”有异议，上诉人蒋日辉、蔡木根主张是当时河道上的芦苇把电线杆围上了，法庭工作人员站的比较远，所以没有看到，后来用刀把芦苇砍掉了就看到了警示牌。而且一审法院判决遗漏了一个事实，对刘芳下流沙场导致南水坝往上流移至了200米左右，所以事发地点的水深加深了，这才是本案事故发生的主要原因。除以上事实外，各方当事人对原审审理查明的其他事实没有异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。二审诉讼过程中，蒋日辉、蔡木根提供以下证据：1、何源镇杨蒋村民委员会的证明一份，证明刘芳下流沙场作业导致灌溉拦水坝往上移了200米左右，导致河床水位加深。2、申请何源镇杨蒋村村民蒋炉辉作为证人出庭作证。蒋炉辉在二审诉讼中陈述，何源镇杨蒋村民委员会的证明内容属实，其一直在鱼塘放鸭，事发当天河床大约一米深，最深一米五六，坝加高的时候是两三点钟。平时没有小孩下去玩水，也没有村民在那里洗衣洗菜，没看到过朱员风带高书豪去网鱼，但看到经常有人去那里网鱼。高长福、朱员风发表质证意见认为：证据1的真实性和关联性有异议，被上诉人蒋日辉是何源镇杨蒋村的村委会书记，不能排除其以职权之便出具证明。证明上写明因为刘芳的拦河坝上移200米，导致河床水位加深，与本案其他的证据不相符，本案的其他证据证明当天事故发生之前拦水坝没有堵水，堵水时间是下午4-5点，一审法院已经做了认定。拦水坝拦水之前事故已经发生，是否拦坝与本案没有因果关系。证据2的证人证言与一审证据不符，一审其他证据证明，下午拦水就是在4、5点，不是证人陈述的2、3点。证人所作的陈述，真实性有异议。且证人证言的形式通过打印出来拿到村委会盖章，不符合常理。不排除有利害关系和利益诱导。本院对上诉人蒋日辉、蔡木根提供的证据经审查认为，何源镇杨蒋村民委员会的证明其实质是蒋炉辉证人证言的书面形式，蒋炉辉陈述下午坝加高的时候是两三点钟，该陈述与原审法院查明的事实不一致，不予采纳。本案经调解，未能达成协议。本案二审争议焦点为：1、原审法院判决是否遗漏当事人？2、本案事故责任比例应如何划分？关于争议焦点一，本院认为，上诉人朱员风是在2015年8月14日下午3点左右发现儿子高书豪不见了，下游刘芳砂场的人在何源港高家段下游做坝拦水供附近村庄灌溉是在当日下午4、5点左右，因此刘芳加坝的行为与高书豪的溺亡并无因果关系。上诉人蒋日辉、蔡木根主张刘芳在何源段高家港的下方开采砾石，其作业活动导致河水加深，产生危险，因此刘芳也应作为本案的被告，原审法院判决遗漏当事人，程序违法。对该主张，上诉人蒋日辉、蔡木根并未提供证据予以证明，故不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，高书豪与张宇浩失踪后，其家人一直未找到二人，直到用推土机将坝推开放水后，高书豪的尸体才浮上水面在坝口旁被找到，而张宇浩的尸体是高长福的叔叔高交财潜入深水中，在高家村入口旁的深水洼坑中打捞起来，结合何源港高家段的周边环境及本案具体案情，原审法院认定高书豪、张宇浩都是在上诉人蒋日辉、蔡木根的何源港高家段砂场开采砾石区域溺水身亡符合常理，上诉人蒋日辉、蔡木根以未找到小孩衣服为由主张高书豪不是在其原开采砾石区域溺水身亡依据不足。上诉人蒋日辉、蔡木根在何源港高家段采砂后，对该区域形成了安全隐患，安全隐患的存在与上诉人蒋日辉、蔡木根是否合法采砂或采砂手续是否齐全无关，在形成安全隐患后，上诉人蒋日辉、蔡木根应采取相应的措施消除安全隐患，上诉人蒋日辉、蔡木根主张已委托彭越辉对坑进行了回填，但彭跃辉的证言与原审法院查明的事实不符，且何源镇杨蒋村高家村小组的村民直至2015年5月还因蒋日辉开办石场堵塞原河道及强行在原河道中开挖鱼塘的问题发生纠纷，对其主张不予采信。上诉人蒋日辉、蔡木根主张河道上的芦苇把电线杆围住，法庭工作人员站的比较远，所以没有看到其在何源港路口的电线杆上设置的警示牌，该陈述与原审法院到事故现场调查的照片及上诉人高长福、朱员风提供的事故现场照片均不符，不予采信。原审法院认定上诉人蒋日辉、蔡木根未能采取有效措施防控安全隐患，也未在开采区域设置安全警示标志正确。下河游泳本身就具有危险性，且根据上诉人高长福、朱员风在一审法院提交的关于蒋日辉挖鱼塘与高夏村小组发生纠纷的协议，可以证实上诉人高长福、朱员风知晓相关河段存在的安全隐患，作为高书豪的法定监护人，上诉人高长福、朱员风疏于对被监护人的监护，使其脱离监护范围，最终导致溺亡事故发生，故受害人自身因素及其监护人监护不力是造成受害人溺死的主要原因，应承担本案事故的主要责任。被上诉人蒋日辉、蔡木根开采砂石在河道形成了安全隐患，且在河道边未设置任何警示标志，具有一定过错。原审法院综合本案的案情确定上诉人蒋日辉、蔡木根承担30%的责任正确。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6924元，由上诉人高长福、朱员风负担5764元，上诉人蒋日辉、蔡木根负担1160元。本判决为终审判决。审判长  黄慧群审判员  王 琳审判员  刘志军二〇一六年七月一日书记员  杨 甜