四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川15民终906号上诉人（原审被告）舒培均，男，1980年11月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。委托代理人陈有木，四川戎星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汤洪，男，1974年12月出生，汉族，住四川省南溪县。委托代理人谢正旗，宜宾市翠屏区正言法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司，住所地：宜宾市南溪区长江大道平安街。负责人谢培志，经理。委托代理人唐明武，四川戎城律师事务所律师。上诉人舒培均因与被上诉人汤洪、中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司（以下简称人财险南溪公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院(2015)翠屏民初字第6343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2015年3月19日06时许，汤洪驾驶无牌电动车由天原方向经环长江景观大道往上江北方向行驶，当车辆行驶至环长江景观大道路段白沙湾时，与同向停放在路边的舒培均所有并驾驶的川38A38**大中型拖拉机车尾相撞，造成电动自行车受损，汤洪受伤的交通事故。事故发生后，汤洪被送往宜宾第一人民医院住院治疗，其入院诊断为：1.重型开放性颅脑损伤；2.双侧额叶脑挫裂伤伴小血肿形成；3.前颅凹底粉碎性骨折；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.鼻骨骨折；6.右侧颧骨骨折；7.头皮血肿；8.颜面部及上唇软组织损伤；9.肺挫伤。住院长期医嘱：护理常规。汤洪住院71天后于2015年5月29日出院，出院诊断为：1.重型开放性颅脑损伤；2.双侧额叶脑挫裂伤伴小血肿形成；3.前颅凹底粉碎性骨折；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.鼻骨骨折；6.右侧颧骨骨折；7.头皮血肿；8.颜面部及上唇软组织损伤；9.肺挫伤；10.肺部感染；11.外伤性牙缺失。出院医嘱：1.院外继续住院治疗；2.出院一个月后可返行颅骨修补术；3.出院注意休息，加强营养，适当康复锻炼。汤洪在宜宾第一人民医院产生治疗费177016.25元，其中舒培均支付10000元，人财保南溪公司交强险医疗赔偿限额先行支付10000元。因汤洪伤情较重，住院期间为两人陪护，宜宾市第一人民医院出具陪护证明，该证明载明：“…陪护时间：2015.3.19-2015.5.29，陪护人数：2人”。2015年4月13日,宜宾市公安局交通警察支队交管第五大队经过调查后认为，汤洪驾驶非机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，是造成事故的原因之一；舒培均驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第五十二条之规定，是造成事故的原因之一。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条以及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第二项之规定，作出宜公交认字[2015]第00191号《道路交通事故认定书》认定：汤洪承担本事故的同等责任；舒培均承担本事故的同等责任。汤洪出院后委托四川新兴司法鉴定所对其伤残等级、续医费、护理依赖程度进行司法鉴定。2015年7月13日四川新兴司法鉴定所出具川新司鉴中心[2015]临鉴字第656号法医学鉴定意见书,鉴定意见为:1.汤洪因交通事故损伤，致颅脑外伤性致精神障碍，日常生活能力部分受限但部分能代偿，部分日常生活需要帮助，评定为六级伤残；牙齿缺失共十五枚，评定为十级伤残；颅骨缺损面积96平方厘米，评定为十级伤残。2.汤洪护理依赖的程度为部分护理依赖。3.汤洪后续医疗费约需人民币壹拾壹万柒仟伍佰圆整。汤洪支出鉴定费2200元（含伤残鉴定费700元、续医费鉴定费600元、护理依赖程度鉴定费600元、专家会诊费320元）。川38A38**大中型拖拉机系舒培均所有，事发时舒培均系驾驶员，具有合法驾驶资质（准驾车型：G）。事发前，舒培均就该车向人财险南溪公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，交强险保险限额为122000元（含死亡伤残限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元），商业险50万元并购买不计免赔。交强险的保险期间为2014年6月2日零时起至2015年6月1日24时止，商业险的保险期间自2014年11月27日零时起至2015年11月26日24时止。本交通事故发生在保险期内。其机动车第三者责任保险条款第二十六条约定：…被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%…。汤洪系农村居民，共养育三子女，养子胡仕兵（1998年4月29日出生）；长女汤雯雯、次女汤文慧均为2003年11月3日出生。汤洪父亲汤伯清1950年10月1日出生，婚后生育子女汤洪和汤利。汤洪提起诉讼，请求判令舒培均赔偿其各项损失合计人民币383943.82元[医疗费194516.25元（含续医费117500元）；住院伙食补助费30元／天×71天=2130元；营养费30元／天×71天=2130元；护理费100元／天×71天=7100元；误工费105元／天×140天=14700元；残疾赔偿金8803元／年×20年×54%=95072.4元；精神抚慰金20000元；鉴定费2200元；被扶养人生活费57271.05元（子：胡仕兵扣除母亲承担的尚有6个月×592.5元／月×54%=1493.1元；长女汤雯雯扣除母亲承担的尚有3年4个月=40个月×592.5元／月×54%=9954元；次女汤文慧扣除母亲承担的尚有3年4个月=40个月×592.5元／月×54%=9954元；父亲汤伯清扣除另外子女承担的尚有7年9个月=93个月×592.5元／月×54%=23143.05元）；护理依赖费100元／天×365天×10年×54%=197100元；交通费1000元，合计593239.7元，扣除交强险120000为473239.7元×60%=283943.82元+120000元=403943.82元-20000元=383943.82元]，并人财保南溪公司在责任保险限额内直接向其支付；本案诉讼费由舒培均、人财险南溪公司承担负担。诉讼中人财保南溪公司申请对汤洪伤残等级、续医费、护理依赖、护理时间进行重新鉴定，经一审法院依法委托四川金沙司法鉴定所，于2015年12月17日作出川金司鉴所[2015]临鉴字第832号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人汤洪目前因交通事故致颅脑损伤致精神障碍评定为七级伤残；其多枚牙缺失评定为九级伤残。2.被鉴定人汤洪后续医疗费共约需人民币壹拾萬壹仟圆（小写：101000元）。3.被鉴定人汤洪目前属于大部分护理依赖，其护理时限暂定为五年（从受伤之日开始计算）。诉讼中，汤洪结合新的鉴定意见，对部分赔偿项目进行变更如下：续医费变更为101000元；护理费100元／天×71天×2人=14200元；误工费8803元／年×5年=44015元；残疾赔偿金8803元／年×20年×42%=73945.2元；精神抚慰金15000元；被扶养人生活费44544.15元（子：胡仕兵扣除母亲承担的尚有6个月×592.5元／月×42%=1493.1元；长女汤雯雯扣除母亲承担的尚有3年4个月=40个月×592.5元／月×42%=9954元；次女汤文慧扣除母亲承担的尚有3年4个月=40个月×592.5元／月×42%=9954元；父亲汤伯清扣除另外子女承担的尚有7年9个月=93个月×592.5元／月×42%=23143.05元）；护理依赖费100元／天×365天×5年×80%=146000元，其余不变，合计623200.6元，按主次责任和交强险情况，最终为401920.36元，保险公司在责任保险范围内承担赔付责任。一审认定上述事实的证据有双方当事人的当庭陈述，营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明，身份证复印件，户口簿复印件，驾驶证，行驶证，道路交通事故认定书，机动车交通事故责任强制保险单，司法鉴定意见书，医院病历，医疗费发票等经庭审质证的证据在案为凭。一审法院认为，汤洪因交通事故受伤，并经交警部门认定：汤洪、舒培均承担事故同等责任。汤洪诉至法院请求事故责任人赔偿其相应损失，予以支持。结合本案系机动车与非机动车相撞的事实，认定汤洪和舒培均在本案中的责任比例为4:6。人财保南溪公司辩称，汤洪医疗费用需要扣除15%-20%非医保费用，但并未提交相关证据，对此不予采信。事故车在事发前在人财险南溪公司投保机动车交通事故责任强制险和商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，事故车在本案中应承担的赔偿责任，应先由人财险南溪公司在投保车交通事故责任强制保险范围内赔付汤洪，不足部分在商业三者险保险限额内按事故责任比例及双方保险合同约定的赔付比例赔付汤洪，超出部分由舒培均应承担的责任比例赔偿汤洪。人财保南溪公司要求在本案中一并处理其为汤洪垫付的医疗费10000元，舒培均请求在本案中一并处理其垫付汤洪的医疗费10000元，为减少诉累，对此的请求予以支持。双方当事人对法院依法委托的四川金沙司法鉴定所川金司鉴所[2015]临鉴字第832号法医学鉴定意见书无异议，故对该鉴定意见予以采信。汤洪系农村户籍人员，故相应赔偿应按照农村居民标准予以计算。汤洪请求的医疗费177016.25元、续医费101000元、残疾赔偿金73945.2元，符合法律规定，依法予以支持。汤洪请求被扶养人生活费44544.15元（子：胡仕兵扣除母亲承担的尚有6个月×592.5元／月×42%=1493.1元；长女汤雯雯扣除母亲承担的尚有3年4个月=40个月×592.5元／月×42%=9954元；次女汤文慧扣除母亲承担的尚有3年4个月=40个月×592.5元／月×42%=9954元；父亲汤伯清扣除另外子女承担的尚有7年9个月=93个月×592.5元／月×42%=23143.05元），未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，计算正确，予以支持。汤洪请求住院伙食补助费2130元[30元/天×71天]较高，结合宜宾市公职人员出差误餐补助标准，认可20元/天，经计算为1420元（20元/天×71天），超过部分不予支持。汤洪请求营养费2130元[30元/天×71天]较高，汤洪住院期间并无加强营养医嘱记载，出院医嘱上注明加强营养，但无具体天数，结合出院医嘱“一个月后返行颅骨修补术”和手术后需要疗养的普遍情况，酌情认定需加强营养天数为60天,参照住院伙食费20元/天的标准予以计算为1200元，超过部分不予支持。汤洪请求护理费14200元（100元/天×71天×2人）较高，根据汤洪的伤残情况和医院陪护证明，参照宜宾市护工工资标准，确认护理费为80元/天，经计算，其住院期间护理费为11360元（71天×80元/天×2人），超出部分请求不予支持。汤洪请求误工费44015元（5年×8803元/年）过高且计算方式有误，汤洪虽未提供其收入的相关证据，但考虑到其具备劳动能力的客观事实及交通事故的发生给汤洪造成了误工损失，故认可汤洪的误工费按60元/天计算，计算至第二次评残前一日为272天，经计算为16320元（60元/天×272天），超过部分请求不予支持。汤洪请求大部分护理依赖费146000元（100元/天×365天×5年×80%）过高，结合上述确认的护理费80元/天及鉴定意见中的“伤残等级”、“大部分护理依赖，护理时限暂定为5年，从受伤之日开始计算”予以计算，经计算为58934元[80元/天×（365天×5年-71天）×42%）]，超过部分，不予支持。汤洪请求精神损害抚慰金15000元过高，结合宜宾司法实践和汤洪伤残等级，酌情认可12600元，超过部分不予支持。汤洪请求鉴定费2220元，第二次鉴定推翻第一次鉴定意见中伤残等级的级别及改变了续医费金额，故对其中伤残等级鉴定的鉴定费700元、续医费鉴定费600元依法不予支持，对其余920元鉴定费予以支持。汤洪请求交通费1000元过高，结合汤洪就医及必要陪护人员情况，酌情认定为400元，其超出部分请求不予支持。综上，依法认定汤洪因交通事故受伤的损失为：医疗费177016.25元、续医费101000元、住院伙食补助费1420元、营养费1200元、伤残赔偿金118489.35元（含被扶养人生活费44544.15元）、护理费11360元、护理依赖费58934元、误工费16320元、精神抚慰金12600元、鉴定费920元、交通费400元，合计499659.6元。此款应由人财险南溪公司在川38A38**大中型拖拉机机动车交强险医疗费用赔偿限额内赔付汤洪医疗费10000元（已支付）；在死亡伤残赔偿限额内赔付原告残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、护理依赖费、鉴定费合计110000元；其余损失379659.6元，由人财保南溪公司在川38A38**大中型拖拉机机动车第三者责任险内赔付汤洪189829.8元（379659.6元×50%），由舒培均赔付汤洪37965.96元（379659.6元×10%），扣除其已支付的10000元，还应赔付汤洪27965.96元。其余损失由汤洪自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十五条，第三十一条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司于判决生效后20日内在投保车川38A38**大中型拖拉机机动车交强险赔偿限额内赔付汤洪医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、护理依赖费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费，合计499659.6元中的120000元，扣除其已预付的医疗费10000元后，还应支付汤洪110000元。二、中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司于判决生效后20日内在投保车川38A38**大中型拖拉机商业三者险限额内赔付汤洪上述其余损失379659.6元中的50%，即189829.8元。三、舒培均于判决生效后20日内赔偿汤洪上述其余损失379659.6元中的10%，即37965.96元，扣除已经支付的10000元，还应支付汤洪27965.96元。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元，减半收取为3530元，舒培均承担3100元，汤洪承担430元。宣判后，舒培均不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判舒培均赔偿汤洪的37965.96元由人财险南溪公司承担。其理由：一审判决舒培均赔偿汤洪超出交强险其余损失的10%，即37965.96元没有法律依据。舒培均为川38A38**大中型拖拉机购买了交强险、商业险及不计免赔险，以后出了交通事故车主不承担任何经济责任，因此舒培均根本不可能理解其机动车第三者责任保险条款中约定的“被保险机动车负事故同等责任的，事故责任比例为50%”之条款的含义，也就是说该条款在保险人和被保险人之间未达成合意，属于无效条款。《侵权责任法》相关规定，因交通事故发生损失应由保险公司在保险限额内予以赔偿，不足部分才由被保险人赔偿。由于保险公司同舒培均之间约定的条款不能充分保障被侵权人的利益，且同国家法律相冲突，因此，该条款依法无效。本案中超出交强险限额的损失37965.96元在第三者责任险限额内，依法应当由保险公司承担。其次，汤洪的车辆应该是机动车。申请二审法院对汤洪的车辆是否属于机动车进行鉴定。被上诉人汤洪答辩称：上诉人提出的10%的责任是其与保险公司的保险合同关系，与汤洪无关，汤洪获得赔偿是正确的。上诉人在二审中提出鉴定申请，有违举证责任的规定。汤洪的车辆是机动车还是非机动车，一审中上诉人没有提出鉴定，且交警责任认定书上认定汤洪的车辆是电动自行车，上诉人在法定期限内未对事故认定书提出复核申请，即认可了事故认定书的认定。对于被扶养人生活，上诉人没有明确一审判决错在哪里，被上诉人认为原审判决正确。被上诉人人保公司答辩称：上诉人在一审中没有提出鉴定申请，在二审中提出不符合最高人民法院的证据规则规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。本院经二审审理，查明的事实和一审查明的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。另外，舒培均向二审法院提供了川中山司鉴所（2015）车鉴字第424号说明。该说明书标题为“四川中山机动车司法鉴定所关于新日牌电动二轮车车辆类型无法鉴定的说明”，内容为“委托人宜宾市公安局交通警察支队交通管理五大队，委托检验鉴定事项：对2015年03月19日发生交通事故的无牌电动二轮车辆类型进行鉴定，鉴定材料：已发生交通事故的飞鸽天王电动二轮车—见照片1、2”，该说明主要是阐明不能鉴定出该事故车辆是机动车还是非机动车。舒培均当庭认可汤洪的车辆就是交警部门委托鉴定的上述说明中所附图片中的车辆。本院认为，本案争议的焦点1、超出交强险限额的损失，是否应当由上诉人舒培均承担10%。2、汤洪车辆的性质是否应当重新鉴定？针对焦点一，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”及《四川省实施办法》第五十二条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车负事故同等责任的，由机动车一方承担60%的赔偿责任；……”，在法律对责任保险的保险标的有明确规定及地方性法规对机动车一方事故责任比例有明确规定的情况下，保险公司应在法律法规规定的范围内承担赔偿责任。舒培均与中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司签订的第三者责任保险合同中对事故比例的约定为“被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例50%”，加重了被保险人10%责任，免除了自身10%赔偿责任。保险合同作为格式合同，该条款符合《中华人民共和国合同法》四十条“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”及《中华人民共和国保险法》第十九条第一款第（一）项“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；”的情形，应认定为无效条款。同时，该条款约定会造成被保险车辆驾驶人全责的情况下保险公司全赔、主责的情况下保险公司仅赔付部分被保险人赔付其余部分的不合理现象，形成了不良的社会导向，因此，本次交通事故中超出交强险责任限额的损失部分按照责任比例由舒培均承担的60%的赔偿责任，即超出交强险限额的379659.6元的60%，即：227795.76元，应由被上诉人中国人民财产保险股份有限责任公司南溪支公司承担赔付责任。由于舒培均已经垫付了10000元，上诉人中国人民财产保险股份有限责任公司南溪支公司应支付汤洪217795.76元，支付舒培均10000元。针对焦点二，上诉人舒培均上诉主张汤洪的车辆是机动车辆，并申请对汤洪的车辆是否系机动车辆进行鉴定。本院认为，交警部门作出的《道路交通事故责任认定书》已经认定汤洪驾驶的是非机动车辆，上诉人舒培均未提出异议，也未向上一级行政机关申请复核，且上诉人向二审法院提供“四川中山机动车司法鉴定所关于新日牌电动二轮车车辆类型无法鉴定的说明”中的鉴定材料系“已发生交通事故的飞鸽天王电动二轮车—见照片1、2图”，上诉人舒培均既当庭确认鉴定说明中的鉴定材料-即车辆图片就是汤洪的车辆，又否认鉴定标的是汤洪的车辆，其陈述自相矛盾。因此，上诉人要求二审法院鉴定汤洪的车辆是否属于非机动车辆的上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人舒培均的上诉理由部分成立，对其合理的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第6343号民事判决第一项，即：“中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司于本判决生效后20日内在投保车川38A38**大中型拖拉机机动车交强险赔偿限额内赔付汤洪医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、护理依赖费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费，合计499659.6元中的120000元，扣除其已预付的医疗费10000元后，还应支付汤洪110000元”；二、撤销宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第6343号民事判决第二项、第三项，即：“中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司于本判决生效后20日内在投保车川38A38**大中型拖拉机商业三者险限额内赔付汤洪上述其余损失379659.6元中的50%，即189829.8元”、“舒培均于本判决生效后20日内赔偿汤洪上述其余损失379659.6元中的10%，即37965.96元，扣除已经支付的10000元，还应支付汤洪27965.96元”；三、由中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司于本判决生效后20日内在投保车川38A38**大中型拖拉机商业三者险限额内赔付汤洪其余损217795.76元，支付舒培均垫付汤洪的费用10000元。四、驳回被上诉人汤洪的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3530元，由舒培均负担3100元，汤洪负担430元；二审案件受理费749元，由中国人民财产保险股份有限公司南溪支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈淑玉审判员  张问桃审判员  陈志彬二〇一六年七月五日书记员  贾琳玲