江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6755号上诉人（原审原告）：陈莉，女，1969年9月18日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王金良，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州安美固建筑空间结构有限公司，住所地徐州市泉山区经济开发区同发路**。法定代表人：王步伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。上诉人陈莉因与被上诉人徐州安美固建筑空间结构有限公司（以下简称安美固公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初4854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人在2014年2月至2019年2月期间存在劳动关系或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。首先，一审法院未对上诉人提交的证据进行论证分析，未对证据的证明力及证明力大小进行论证说理，对于是否采纳上诉人的证据也没有任何说理，仅是简单的以上诉人提供的证据不足而对上诉人的诉讼请求不予支持，这样草率的认定无法令人服判。其次，上诉人一审时提交了被上诉人公司成立20周年庆典时全体公司人员合影留念的照片一张，被上诉人认可照片的真实性，但主张合影人员仅是参会人员合影，并非公司职工合影，被上诉人该主张与事实严重不符，也有违常理，上诉人与出庭证人几乎认识照片上的每一个人，虽时隔多年至今仍能叫出上面绝大部分人员的名字，被上诉人主张照片中有不属于其公司的人员，其大可以直接点出哪些人员不是其公司人员，哪些人员是其公司人员，但被上诉人对此并未有任何说明，一审法官也未进行调查，明显不当。再次，上诉人申请了证人出庭作证，出庭证人原是被上诉人处的职工，其证实与上诉人原来都是被上诉人处的职工，为被上诉人提供劳动、被上诉人向其和上诉人发放工资、接受被上诉人的用工管理，且证实上诉人提交的照片是被上诉人公司人员的合影。该证人证言可以和上诉人的陈述以及提交的证据相互印证，但一审法官未对证人证言的证明力进行任何论证分析，实属不当。二、一审法院未根据法律规定分配举证责任，程序明显不当。本案是劳动争议纠纷，并非普通民事争议，在举证责任方面，劳动争议案件有不同的特点和法律适用依据。劳动者在劳动关系中相较于用人单位，无论基于管理和被管理的人身隶属性关系，还是用工资料保管方面，劳动者都处于明显的弱势地位，基于此劳动法律及司法实践均要求用人单位在劳动争议中负有更重的举证责任。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，在上诉人已经提交相关证据证明与被上诉人之间至少存在过用工关系的情形下，即使证据并不那么充分，那也至少完成了初步的举证责任，被上诉人作为用人单位对此否认就应当提供强有力的证据予以反证，至少也应当对上诉人提交的证据予以充分有力的驳斥，或作出能够使人信服的说明和解释，但被上诉人对上诉人提交的证据的反驳之词缺乏可信度，且严重不符合日常逻辑经验法则。被上诉人如否认与上诉人之间存在劳动关系，应当拿出工资发放单、职工花名册等强有力的证据予以证实，这也是法律要求用人单位应当制作及保管的书面材料。法律之所以要求用人单位建立职工名册备查，目的之一也是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，既然有这个规定，发生纠纷时用人单位就应负有举证义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，被上诉人持有并保管有关材料但却拒绝提供法庭，理应承担举证不能的法律后果。最后，从公平正义角度，本案被上诉人未根据劳动合同法的规定与上诉人签订书面劳动合同，也未给上诉人办理社会保险，发放工资也是现金形式，这也导致上诉人搜集相关证据比较困难，被上诉人反倒因自身的违法行为而从中“获益”，明显有违劳动法的立法精神，被上诉人矢口否认与上诉人建立用工关系更是有违诚实信用原则。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。安美固公司辩称：一、一审认定事实清楚。第一，上诉人提供的相关证据无法证明其向被上诉人单位提供了有报酬的劳动，或被上诉人向其发放了报酬和福利待遇，更无法证明其接受了用人单位的管理和约束，一审法院因此认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，事实清楚。第二，上诉人提交的2015年7月的周年庆照片无法证明上诉人与被上诉人的劳动关系。被上诉人所从事生产工艺因为自身限制和行政审批的原因，曾将部分生产工艺流程外包，关于这一点，被上诉人在一审阶段已经进行了充分的举证和说明。除此之外，因为工程的特殊性，针对被上诉人承接的不同项目，被上诉人还不定时的存在运输、安装等杂活。因此被上诉人存在很多对外分包业务，和外界社会存在密切的联系。被上诉人公司的正常运转也离不开对外业务的支撑。周年庆的时候被上诉人对内招待职工，对外款待业务伙伴，周年庆六年怎么不能有公司之外的员工，上诉人关于周年庆就是职工合影的观念过于偏执，若上诉人用周年庆照片证明近一年或两年的劳动关系，被上诉人还有可能一一核实，但该照片距今已五年有余，鉴于人员变动，被上诉人已经无法核实当年周年庆参加人员的具体情况，更没有义务去核实。第三，关于上诉人的证人王某,4，不仅对其自身的情况无法证明，而且因为对被上诉人也提起劳动争议诉讼，与被上诉人属于矛盾相对方，其证言当然无法采信，因此，即使上诉人找出更多的这样无法自证其清的证人，也无法达到其证明目的。二、一审法院适用法律正确，程序正当。即使劳动者和用人单位地位再不平等，也应对其自身的主张提供充足的证据予以证实，而不应当毫无理由的推卸自己的举证责任。上诉人主张的是自2014年2月9日至2019年2月28日与被上诉人存在劳动关系，若双方真存在劳动关系，这五年多的时间足以使上诉人争取到足够的证据，怎么可能没留存下一点点能直接证明劳动者向用人单位提供劳动、用人单位向劳动者发放工资的证据。但是上诉人均不能举证，故上诉人不应再以自己处于弱势地位来推卸举证责任。被上诉人已经提供了工资发放明细和职工参保明细，该证据比所谓的工资发放单和职工花名册证明效力更高，这些都是实实在在的第三方数据，来不得半点掺假和篡改，被上诉人已经尽到了用人单位的举证责任。此外，从被上诉人提供的职工参保明细可以看出，被上诉人是按职工的个人收入水平缴纳社保，而上诉人主张的工资也不高，若上诉人真是被上诉人的员工，被上诉人在实际用工中不存为上诉人偷保漏保和逃避责任的理由，故双方没有劳动关系，上诉人应秉着诚实信用的原则，理清事实，合理利用司法资源。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈莉向一审法院诉请判令：1.确认其与安美固公司之间自2014年2月9日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2.安美固公司支付其经济补偿金17600元；3.安美固公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：陈莉为证明其与安美固公司之间存在劳动关系，提交了照片一张及证人证言一份，陈莉陈述照片系安美固公司20周年庆典时所拍摄，因为陈莉系其员工所以其参与了该庆典。证人王某,4陈述，其2008年至安美固公司工作，陈莉比其晚几年进入安美固公司，其和陈莉系同事关系，其负责抛丸，陈莉负责打磨等。安美固公司质证认为，对照片的真实性无异议，但对关联性有异议，该照片拍摄于2015年7月，安美固公司成立20周年庆祝会上，既然是庆祝会就是开放性的，任何人都可以参与，该照片仅是对参会人员的拍照留念，而并非安美固公司职工拍照留念，该照片只能证明陈莉参加了安美固公司的周年庆，不能证明原被双方之间存在劳动关系。且照片至今已经好几年了，更不能说明陈莉在近几年与安美固公司之间存在劳动关系。证人证言不可信，证人王某,4曾向仲裁委提起仲裁，也是向安美固公司主张劳动权利，证人王某,4的所有诉请均被仲裁委予以驳回，也就是证人王某,4与安美固公司之间的劳动关系是待证的或不成立的，证人王某,4与陈莉系利益共同体，与安美固公司之间是利益冲突方，因证人王某,4与本案有重大利害关系，其证言不可采信。陈莉曾向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决安美固公司支付经济补偿金38400元、社会保险损失30000元、加班费23000元，徐州市劳动人事仲裁委员会于2020年3月26日作出徐劳人仲案字〔2020〕第115号裁决书，裁决对陈莉的上述仲裁请求不予支持。2020年9月2日，陈莉以诉称理由诉至法院，安美固公司则以辩称理由予以反驳，经调解无效。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而劳动关系的认定应当符合其形式要件和实质要件，劳动关系的形式要件系劳动者与用人单位签订书面劳动合同，若劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同（即不具备形式要件），但具备作为事实劳动关系的实质要件，也可以认定劳动者与用人单位形成了事实劳动关系。就本案而言，陈莉未能提供证据证明与安美固公司签订了书面劳动合同，因此，双方是否形成事实劳动关系是本案的争议焦点。而事实劳动关系的认定应当具备以下要件：首先是劳动者已经提供劳动行为；其次是劳动者已经成为用人单位成员，如用人单位提供报酬、福利待遇；第三是劳动者已被纳入用人单位的劳动管理体系，劳动者与用人单位存在从属关系；最后是用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。就本案而言，陈莉未能证明其（作为劳动者）接受了安美固公司（作为用人单位）的劳动管理，从事了安美固公司安排的工作，安美固公司向其发放了劳动报酬，即未能举证证明双方之间存在事实劳动关系，且安美固公司亦否认双方之间存在事实劳动关系。因此，陈莉提供的证据不足以证明其与安美固公司之间存在事实劳动关系。故陈莉要求确认与安美固公司之间存在劳动关系的诉请，无事实和法律依据，不予支持。其主张的经济补偿金诉请亦失去了法律基础，亦不予支持该院遂依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈莉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈莉负担，于判决生效后七日内交纳至该院。二审期间，上诉人陈莉向本院提交其委托律师对曹继虎、王某,4、孟春梅等三人的书面调查笔录，并申请张海林、丁笑歌出庭作证。曹继虎、王某,4、孟春梅、张海林、丁笑歌均陈述他们是安美固公司的工作人员，陈莉也在安美固公司工作，工作岗位是打磨工。陈莉对上述证言予以认可，另提交录音资料一份及微信聊天记录打印件二张，主张是孟春梅与安美固公司办公室副主任付小磊之间的对话录音、李侠与李安美固公司的厂长李昕之间的微信聊天，以上证据材料拟共同证明陈莉与安美固公司之间存在劳动关系。安美固公司对陈莉提供的上述各份证据材料的真实性不予认可，另向本院提交公司2017年2月至2019年2月的工资单、217年6月、9月和11月的社保缴费花名册，拟证明陈莉不是其公司职工。陈莉对上述社保缴费花名册的真实性无异议，但认为安美固公司还有没缴纳社保的职工，故不能证明其观点，对于工资单的真实性不予认可。安美固公司另通知张磊到庭陈述，本院对张磊就案件事实进行询问并制作了谈话笔录，张磊陈述其承包安美固公司的打磨、喷漆等业务，其雇佣陈莉等人进行打磨等。陈莉对张磊的陈述不予认可，安美固公司对张磊的陈述无异议。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。同时，第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对该产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，陈莉主张与安美固公司之间存在劳动关系，依法应当对相应的基本事实承担举证证明责任，否则应当承担相应的不利后果。陈莉本案中提供了安美固公司成立20周年庆的照片以及曹继虎等人的证言，但安美固公司也申请张磊到庭进行陈述，并提供了和张磊之间的加工合同增值税发票、付款凭证等证据材料，因曹继虎等人的证言和张磊的陈述内容相互矛盾，真实性无法确认，在未补强其他证据材料仅依据照片不足以证明双方之间存在劳动关系。综上，陈莉的上诉主张因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年二月二日书记员  陈思雅