江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7802号上诉人（原审被告)：浙江龙之现代建筑安装工程有限公司，住所地浙江省宁波保税区发展大厦805-033。法定代表人：潘文龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：潘明，男，1973年10月10日，汉族，住江苏省徐州市云龙区。上诉人浙江龙之现代建筑安装工程有限公司（以下简称龙之现代公司）因与被上诉人潘明居间合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人龙之现代公司的委托诉讼代理人黄世炳、被上诉人潘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙之现代公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人潘明作为居间方的应尽义务为其应替委托人签订盈利的工程合同。但被上诉人将上诉人2213.7626万元的预算价，削减304.7626万元后以1909万元签订合同。在实际施工履行合同过程中，上诉人已收工程款15456839元，开具工程款发票17181000元，实际支出22167062元，工程严重亏损。一审法院并未查明被上诉人有无完成应尽的义务，认定事实不清，仅以发包方已付工程款为依据判决给付居间费证据不足。二、原审法院程序违法，影响公正判决。1.原审法院拒绝工程造价利润审计程序违法。上诉人为查明被上诉人是否完成应尽居间义务，要求对建设工程合同价1909万元的利润进行审计，一审法院未予准许程序违法。2.上诉人在辩论终结前提起反诉，原审法院依法应当合并审理。但原审法院仅以反诉状是庭后邮寄，不允许合并审理，显属程序违法。三、原审法院适用法律错误。一审法院违反《中华人民共和国合同法》第四百二十五规定，判决上诉人支付居间费不当。四、上诉人已经就请求被上诉人退还居间费另行提起诉讼，上诉人已就该案一审裁判结果提起上诉，该案仍在上诉阶段，与本案处理结果存在关联，因此，本案应当中止审理或者发回重审。潘明辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。潘明向一审法院起诉请求：龙之现代公司支付居间费370000元；本案诉讼费由龙之现代公司负担。一审法院认定事实：2017年2月16日，承包人龙之现代公司（甲方）与合作人潘明（乙方）签订《徐州未来广场精装修一标段工程合作协议》，约定工程名称为徐州未来广场精装修一标段工程，合同造价为19090000元，收益分配：1、乙方收益：甲方向乙方支付2360000元，作为本工程的全部收益（含所有增减项）。2、甲方收益：除本协议约定应支付乙方的2360000元，其他工程全部收益部分全部归甲方所有。3、乙方收益支付方式及时间，1、当双方签订合同之日起三日内，甲方向乙方支付现金100000元，2017年3月1日前支付400000元。2、当第一批工程款进账后，三日内甲方向乙方支付1060000元。3、剩余收益按工程款进度进行比例支付。4、当工程款支付到合同价款95%时，甲方向乙方支付所有收益款。四、甲方责任与义务1、全面负责《徐州未来广场精装修一标段工程》的资金，材料、现场施工。对工程的质量、工期、安全全面承担责任。2、严格按照与业主签订的合同约定履行合同义务。3、为乙方负责协调要款等工作提供必要的资料及条件配合。4、及时按协议约定向乙方支付应得工程收益。5、乙方责任与义务1、在工程施工过程中，负责与业主方的关系协调。2、负责工程款回收的协调工作。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议自甲乙双方签订之日开始生效。2017年2月18日，甲方徐州荣凯置业有限公司与乙方龙之现代公司签订《徐州荣盛未来广场负一至二层精装修工程施工合同》，约定工程名称为徐州荣盛未来广场负一至二层精装修工程，地点为徐州市泉山区三环南路南侧、科技大道东侧、欣欣路北侧。承包范围为徐州荣盛未来广场ABC区公共部位图纸及工程量清单范围内所有工程施工内容。承包方式为包工包料验收通过，固定总价。开工日期为2017年2月20日，竣工日期为2017年9月30日，合同工期总日历天数223天，工程质量：合格，乙方依据施工图纸，达到图纸设计要求，满足国家和地方相关规范要求。合同价款为19090000元。龙之现代公司陈述涉案工程已经完工，但未进行竣工验收及最终结算。潘明、龙之现代公司双方均认可龙之现代公司已经向潘明支付居间费167万元。潘明向一审法院申请调查令要求调取徐州荣凯置业有限公司已付工程款的情况，一审法院向其开具调查令后，徐州荣凯置业有限公司于2020年9月18日出具付款说明一份，说明应向龙之现代公司支付工程款15456839元。龙之现代公司经质证认为对证据的真实性、合法性无异议，与本案具有关联性，但不能证明潘明的证明目的，该证据不能证明潘明已经尽到了居间责任，且未表明1909万元工程款的利润数额，反而能够证明居间工程损害了龙之现代公司的根本利益造成严重亏损。龙之现代公司在诉讼中提起鉴定申请要求对涉案合同的预算利润进行审计并要求调取案涉《施工合同》预算书及施工图，庭后向一审法院提起反诉要求潘明退还居间费10万元（确切数额以审计报告确定）。一审法院认为，根据合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。关于本案所涉居间合同是否真实有效的问题，潘明、龙之现代公司双方之间签订的居间合同是双方真实意思表示，国家招投标法并不排除居间合同，也不违反其他法律及有关规定，应当确认双方签订的居间合同真实、有效。本案居间合同所约定的徐州未来广场精装修一标段工程所涉合同已经由龙之现代公司与发包方签订，且已经施工完毕，居间合同委托人支付居间报酬的条件成立，委托人应当向居间人支付居间费用。关于龙之现代公司辩称涉案工程没有利润，实际施工完毕后发现工程是亏损的，要求进行利润审计的问题。一审认为关于利润审计系龙之现代公司与发包方之间施工合同所涉内容，涉案居间费用的确定虽与工程施工合同的总标的存在相关性，但居间费系双方协商一致确定，应遵循双方当事人之间的意思自治，涉案工程发包人已向龙之现代公司支付工程款15456839元，支付进度达80.87%，故龙之现代公司应向潘明给付相应的居间费用238532元，对于潘明主张的其他居间费因支付条件暂未成就，不予处理。关于龙之现代公司提起反诉的诉请，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。龙之现代公司系于法庭辩论终结后通过邮寄的方式将反诉状提交一审法院，虽然落款系2020年9月8日，但实际提交的时间已在法庭辩论终结之后，故对龙之现代公司提起的反诉依法不予受理。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条之规定，判决：判决生效之日起十日内，龙之现代公司向潘明支付居间费238532元。案件受理费6850元，由潘明负担1850元，龙之现代公司负担5000元。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.一审开庭笔录第5页，该页笔录载明本案两个争议焦点，拟证明潘明作为居间方完成居间义务系本案基础事实，一审法院应当准许上诉人的利润审计申请未予准许，导致本案事实不清；2.一审开庭笔录第11页，该页笔录载明上诉人在法庭辩论终结前明确提出反诉，拟证明一审法院以反诉状在庭审后邮寄，不准予合并审理程序违法。3.民事起诉状一份、2020年11月9日一审法院作出（2020）苏0303民初6045号民事裁定书一份、上诉状一份，拟证明一审辩论终结前上诉人提起反诉，法院不予准许径行判决，故上诉人另行提起诉讼，一审法院最终裁定对上诉人的起诉不予受理，上诉人不服就该案提起上诉，法院告知目前该案已经移送徐州中院立案，因该案与本案存在关联，因此，申请本案中止审理或者发回重审。被上诉人质证称，对一审法院开庭笔录真实性无异议，对其他证件的真实性无法确认，但上述证据均与本案无关联性，上诉人的意见没有事实依据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人龙之现代公司应否向被上诉人潘明支付剩余居间费。首先，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，上诉人已经与案外人徐州荣凯置业有限公司签订装修施工合同。可见，潘明作为居间人已促成上诉人与案外人订立装修工程施工合同。根据上诉人与潘明双方之间的合同约定，上诉人应向潘明支付236万元，作为本工程的全部收益，在上诉人按约向潘明支付两笔款项后，对于潘明的剩余收益，上诉人应按照工程款进度进行比例支付。上诉人确认涉案工程已经完工，徐州荣凯置业有限公司已向上诉人支付1500万余元工程款，一审法院按照工程款的支付进度确定上诉人应向潘明支付居间费的数额，并无不当。上诉人主张潘明应当向上诉人提供订立盈利的装修施工合同的居间服务缺乏依据，本院不予支持。其次，涉案装修施工合同系由上诉人与徐州荣凯置业有限公司订立，应当由上诉人对涉案工程的装修施工进行预算，特别是对其盈利进行预测并据此确定总标价格。上诉人并无充分证据证明确保1909万元价款能够盈利属于潘明的合同义务。因此，上诉人关于如果通过审计确定1909万元价款存在亏损，则潘明存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的意见缺乏依据，一审法院未予准许上诉人的审计申请，并无不当。故，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。上诉人系在一审辩论终结后提出请求潘明返还居间费的书面反诉申请，一审法院未予就上诉人的反诉同本案一并审理，程序并不违法。另，上诉人主张其已就请求潘明返还居间费另案提起诉讼，要求本案中止审理缺乏依据，本院不予准许。综上所述，龙之现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人浙江龙之现代建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高艳华审 判 员 黄 政审 判 员 费 蜜二〇二一年二月二日法官助理 黄 伟书 记 员 薛淑淑