广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终6765号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市白云区晟深建材经营部，住所地广东省广州市白云区。投资人：谭桂枚，经理。委托代理人：王光武，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：苏华祥，住广东省广州市天河区。委托代理人：高江雄，广东大同律师事务所律师。上诉人苏华祥与广州市白云区晟深建材经营部（以下简称晟深经营部）买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2165号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月28日，晟深经营部（供方、乙方，下同）、苏华祥（需方、甲方，下同）签订一份《钢材采购合同》，约定甲方承建广州市黄埔区城中村改造项目融资区B1-3、B3-4、B3-1栋三栋33层工程所需的钢材约5000吨左右全部由乙方供应，以本工程实际用量为准；双方约定了钢材质量、交货方式、计量和验收、价格、付款结算、违约责任等，其中合同第五条钢材价格确定、付款、结算的第（1）项约定，垫资：从送货之日起分批次所供的累积量在四个半月内，垫资为2500吨，按网上价格上浮290元每吨，期限到为100%结算货款。垫资完所供的量分批次在两个月内，按网上基础价格上浮150元每吨100%结账给乙方；乙方指派财务人员曾某到甲方财务中心收款，若派其他人员收款，甲方有权拒付；第七条违约责任：1、甲方责任（1）、如果甲方不能按合同规定时间支付货款逾期6天，乙方有权停止供货，每逾期付款月息（违约金=总欠款×0.02×天数÷30天）利率支付违约金。合同签订后，晟深经营部应苏华祥的要求及时供应钢材，自2013年9月22日起至2014年7月22日，晟深经营部累计供应钢材3860.38吨，价值14821045元。其中在晟深经营部于2014年4月15日的送货单（单号NO1529928）中，苏华祥未能签名，该批送货金额为727488.1元。后苏华祥收货人员在晟深经营部制作的两张送货单上就该批货物进行了补签名，单号分别为NO1529923、NO9941960，金额分别为622726.98元、104761.12元，合计金额为727488.1元。苏华祥在合同付款期内有未能依约及时支付货款的情形，苏华祥具体付款时间及金额为：2014年1月23日支付钢材款80万元，2014年4月4日支付钢材款800万元，2014年5月22日支付钢材款150万元，2014年6月30日支付钢材款60万元，2014年8月1日支付钢材款70万元，2014年9月15日支付钢材款50万元，2014年10月14日支付钢材款15万元，2014年10月31日支付钢材款30万元，2015年1月28日支付钢材款100万元，2015年2月12日支付钢材款80万元，2015年4月24日支付钢材款40万元，2015年4月27日支付钢材款71045.15元，合计支付钢材货款14821045.15元。2015年4月27日，晟深经营部的财务人员曾某在向苏华祥开具的《收据》（编号NO1670023）上注明“钢材款全部已结清并付清”；在苏华祥的《支付证明单》上注明“钢材款已付清，全部已结清并付清”。晟深经营部于2015年9月7日诉至原审法院，认为苏华祥虽付清晟深经营部钢材货款，却没有按约定承担逾期付款违约金，起诉要求苏华祥支付晟深经营部货款逾期付款违约金659944元。苏华祥在诉讼中提出反诉，要求晟深经营部返还多支付的货款855636.4元。庭审中，苏华祥辩称2014年2月21日到2014年4月25日之间12张送货单的价格应当按网上基础价格上浮150元每吨计算，而在结算时错误按照上浮290元结算，共多支付了货款128148.3元；逾期付款违约金苏华祥计算出来的结果是489571.84元（计算时并未包括2014年4月15日的送货单金额727488.1元），与晟深经营部计算的结果相差170372.5元；在合同履行过程中，双方口头协议不追究逾期付款利息，在《支付证明单》、《收据》中晟深经营部已经清楚写明支付了全部的款项，印证了双方的口头协议。晟深经营部则表示在交易过程中双方的价格不存在错误计算，在2014年2月21日至2014年4月25日这段时间的价格的计算虽然与合同的约定上浮的幅度不一致，但是，这是后来双方在实际履行中双方对价格的一个调整，一个重新的约定，如果存在错误的话，苏华祥应当早就发现，而苏华祥不仅有经手人还有财务人员多次审核，在最后所有的钢材款结算时都没有提到这是错误的结算，所以苏华祥提的理由不符合事实。上诉人晟深经营部原审诉讼请求为：1.苏华祥支付晟深经营部逾期付款违约金659944元；2.案件受理费由苏华祥承担。上诉人苏华祥原审反诉请求为：1.晟深经营部返还多支付的货款855636.4元；2.晟深经营部承担案件受理费。原审法院认为：晟深经营部、苏华祥签订的《钢材采购合同》系双方真实意思表示，双方买卖合同关系成立，买卖双方理应依据合同条款全面履行各自义务，否则应当承担相应违约责任。《钢材采购合同》第五条钢材价格确定、付款、结算的第（1）项约定“从送货之日起分批次所供的累积量在四个半月内，垫资为2500吨，按网上价格上浮290元每吨，期限到为100%结算货款。垫资完所供的量分批次在两个月内，按网上基础价格上浮150元每吨100%结账给乙方”，现苏华祥主张2014年2月21日至4月25日之间12张送货单的价格应当按网上基础价格上浮150元每吨计算，而在结算时错误按照上浮290元结算，反诉要求晟深经营部退回货款128148.3元。晟深经营部则主张结算价格与合同约定的上浮幅度不一致是双方在实际履行中对价格的一个调整、一个重新的约定，但苏华祥对此不予确认，故对晟深经营部有关该价格重新约定的主张，原审法院不予认定。苏华祥反诉要求晟深经营部退回多计算的货款128148.3元的反诉请求，原审法院予以支持。苏华祥另反诉要求晟深经营部退回多支付的货款727488.1元，因苏华祥收货人员在晟深经营部制作的两张送货单上进行了补签名，应视为收到相应货物。因此苏华祥的该项请求与事实相悖，对此原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”的规定，《钢材采购合同》第七条违约责任约定“如果甲方不能按合同规定时间支付货款逾期6天，乙方有权停止供货，每逾期付款月息（违约金=总欠款×0.02×天数÷30天）利率支付违约金”，现晟深经营部主张苏华祥应当支付逾期付款违约金659944元，苏华祥辩称双方在合同履行过程中达成口头协议即晟深经营部不追究苏华祥逾期付款利息并在《支付证明单》、《收据》予以印证，但晟深经营部并不确认双方有该口头约定，故对苏华祥有关双方达成口头约定不追究逾期付款利息的主张，原审法院也不予认定。晟深经营部在苏华祥付清货款本金后，另行主张逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。在晟深经营部主张的逾期付款违约金659944元中，因双方交易额达14821045元，数额较大，苏华祥虽有逾期付款情形发生，但也能基本付清货款本金，经参考晟深经营部的实际损失、苏华祥的违约程度等综合因素，原审法院将逾期付款违约金659944元调整为400000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，判决：一、苏华祥自判决发生法律效力之日起十日内，向某深经营部支付逾期付款违约金400000元；二、晟深经营部自判决发生法律效力之日起十日内，退回苏华祥货款128148.3元；三、驳回晟深经营部的其他诉讼请求；四、驳回苏华祥的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10400元，由苏华祥负担7300元，晟深经营部负担3100元；反诉案件受理费6178元，由苏华祥负担3316元，晟深经营部负担2862元。判后，晟深经营部不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对苏华祥的违约金认定错误。《钢材采购合同》第七条明确约定了违约金的计算方式，苏华祥并未主张该违约金计算过高，原审法院予以调整缺乏法律依据。（二）原审法院对苏华祥反诉要求晟深经营部退还多计算的128148.3元的事实认定错误。2014年2月21日至2014年4月25日，双方结算按照网上价格上浮290元，是双方协商调整的结果。2013年8月28日，双方签订涉案合同后，晟深经营部按约定预定了2500吨钢材，并依约供货。由于苏华祥的原因，致使在四个半月内没有达到供货2500吨，造成晟深经营部资金损失。2014年2月21日，苏华祥要求供货时，其同意晟深经营部关于上浮标准计价的要求，并非苏华祥所述的存在失误的情形。因为不可能存在收货人、财务人员多次失误的情形，且2015年4月27日，苏华祥核对钢材款时也无提出异议。综上，晟深经营部上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项民事判决；2.变更原审判决第一项为：苏华祥应支付晟深经营部逾期付款违约金659944元；3.一、二审案件受理费由苏华祥负担。上诉人苏华祥答辩称：（一）晟深经营部所主张的违约金过高，在原审庭审之后，苏华祥已向法院提交了书面代理词请求调整违约金。（二）涉案合同明确约定按照网上价格上浮的金额，因此，原审法院根据查明的事实认定晟深经营部应当退还128148.3元货款有客观事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回晟深经营部的上诉请求。苏华祥亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）晟深经营部已同意不收取苏华祥的逾期违约金，原审判决认定事实错误，应予纠正。在合同履行过程中，苏华祥已经向某深经营部说明资金紧张情况，其已同意苏华祥延迟支付钢材款，且不追究逾期付款违约金。否则，苏华祥肯定会筹集款项支付所欠钢材款。苏华祥新一期工程开工后，晟深经营部钢材报价过高，苏华祥转向第三方购买钢材。由此，晟深经营部才违反诚实信用原则，否认当时同意不追究逾期付款违约金的约定。（二）即使存在逾期违约金，原审法院调整后仍然过高，应重新调低违约金。首先，晟深经营部已经收取了全部钢材款，不存在任何损失。即使存在损失，也仅为逾期支付期间的利息损失，最高年利率仅为6%，实际损失仅为164986元。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金应以实际损失为基础，最高可能被支持的违约金为实际损失的130%，即164986×130%=214481.8元。综上，苏华祥上诉请求：1.撤销原审判决第一、四项；2.晟深经营部负担一、二审案件受理费。上诉人晟深经营部答辩称：（一）晟深经营部没有同意不收取苏华祥的逾期违约金，苏华祥上诉理由没有事实依据。（二）双方对违约金的约定是双方自愿的，也是符合法律规定的，现在民间借贷每月百分之二也是在法律范围内。因此，原审判决调整违约金缺乏事实依据。经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明以下事实：2015年12月31日，苏华祥向原审法院提交了《补充代理词》认为晟深经营部主张的违约金过高，请求予以调低。本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据晟深经营部及苏华祥的上诉意见，本案二审的争议焦点问题为：（一）原审法院认定苏华祥应当支付晟深经营部违约金400000元是否妥当；（二）原审法院认定晟深经营部应该退还苏华祥货款128148.3元是否妥当。关于苏华祥是否应支付晟深经营部违约金400000元的问题。晟深经营部主张原审法院调整违约金错误，而苏华祥则认为晟深经营部已经同意放弃主张违约金。对此，本院认为，首先，苏华祥主张晟深经营部已经口头同意放弃主张违约金，但无证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，苏华祥应承担举证不能的不利后果。其次，根据原审查明的事实，苏华祥在《钢材采购合同》约定的付款期内存在未能及时支付货款的情形，应按约定承担支付违约金的责任。第三，原审诉讼中，苏华祥明确提出对涉案违约金予以调整，根据《中国人民共和国合同法》一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七的规定，原审法院依法有权基于苏华祥的请求，根据本案案情对涉案违约金予以调整。原审法院经审理，基于苏华祥虽有逾期付款情形发生，但也能基本付清货款本金，经参考晟深经营部的实际损失、苏华祥的违约程度等综合因素，故将逾期付款违约金659944元调整为400000元，公平合理，本院依法予以支持。关于晟深经营部是否应该退还苏华祥货款128148.3元的问题。本院认为，《钢材采购合同》第五条明确约定了钢材的价格，现苏华祥主张2014年2月21日至4月25日之间12张送货单的价格应当按网上基础价格上浮150元每吨计算，而在结算时错误按照上浮290元结算，要求晟深经营部退回货款。晟深经营部则主张结算价格与合同约定的上浮幅度不一致是双方在实际履行中对价格的一个调整、一个重新的约定，但苏华祥对此不予确认。在晟深公司未提交其他有效证据证明其主张的情况下，本院对晟深经营部的主张，不予支持。原审法院按照《钢材采购合同》约定的钢材单价，判令晟深经营部退还苏华祥货款128148.3元正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人晟深经营部、苏华祥上诉理由均不成立，本院依法不予采纳，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：均驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13262元，由上诉人广州市白云区晟深建材经营部负担5692元，上诉人苏华祥负担7300元。本判决为终审判决。审 判 长  王会峰审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年七月二十六日书 记 员  张剑文郑志豪