内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内05民终322号上诉人（原审原告）泛亚景观设计（上海）有限公司。法定代表人刘兴达，董事长。委托代理人郭永利，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（原审被告）通辽市西部城乡置业有限公司。法定代表人王丽玲，董事长。委托代理人杨凤兰，北京市道成（通辽）律师事务所律师。委托代理人孙嘉悦，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人泛亚景观设计（上海）有限公司因与被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泛亚景观设计（上海）有限公司的委托代理人郭永利，被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司的委托代理人孙嘉悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审通辽市科尔沁区人民法院认定，2012年5月，原告泛亚景观设计（上海）有限公司与被告通辽市西部城乡置业有限公司订立《环境景观设计合同》一份，约定原告承担被告开发的“通辽市某某项目”的景观设计工程，总计设计费约人民币1919825元。工作范围：1、用地红线范围内的环境景观设计，包括但不限于景观构筑物、花池花台、景观水体、道路铺装、微地形、种植等与景观相关的设计内容；2、用地红线范围外的环境景观设计，用地红线以南至某某大堤沿河带的环境景观设计；用地红线范围外北侧，用地红线以北至柳荫路以南间约40米范围内，结合城市绿化带的环境景观设计。违约责任：1、原告未按本合同约定时间向被告交付符合合同约定的各期各阶段设计成果，每逾期一日，原告同意按该阶段设计费的0.1‰向被告支付违约金；逾期十日以上，被告有权解除合同，该阶段设计费被告不予支付，原告同意按该阶段设计费的10％向被告支付违约金。2、在原告交付的设计成果符合合同约定时，被告不能按时确认原告设计文件或某些客观原因要求调整设计的，原告按被告拖延的时间，交付设计成果的时间相应顺延。3、被告应按合同约定时间支付约定设计费，每逾期一日，被告同意按应付未付设计费的0.1‰向原告支付违约金。约定合同履行后，定金抵作设计费。被告方已支付原告675947.62元，其中包括定金：第一期58513.89元，第二期72547.55元，第三期60921.10元，整体概念方案设计费用：一期117027.78元，二期145095.10元，三期121842.20元，整体方案深化设计费用10万元。另查明，原告具有国家颁发的内景园林工程设计专项乙级资质。据上事实，原审法院认为，合同的生效要件为行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。合同无效的情形包括违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。因此，超越资质等级订立的工程设计合同当然无效。又根据中华人民共和国建设部《工程设计资质标准》附件六《风景园林工程设计专项资质标准》规定，乙级资质应承担的业务范围为可承担中型以下规模风景园林工程项目和投资额在二千万元以下的大型风景园林工程项目的设计。大型工程等级的工程规模为投资额大于或等于二千万元，工程范围包括城市重点景观道路的绿化工程、城市滨水景观、四五星级酒店相关设计、商业居住建筑的室外环境设计、景观建筑与风景道路设计。本案中，双方订立的工程设计合同投资规模在二千万元以上，并且工程范围包括城市重点景观道路的绿化工程、城市滨水景观、五星级酒店相关设计、商业居住建筑的室外环境设计、景观建筑与风景道路设计，故本案所涉工程应当属于甲级资质承担业务范围，原告所具有的乙级资质不具备承揽涉案合同设计的相关资质，而超资质越级订立施工合同，既属于行为人不具有相应民事行为能力的情形，也违反了法律、行政法规的强制性规定。因此，原告与被告订立的《环境景观设计合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原告已向被告交付了第一、二、三期的整体概念方案及综合一期公共区红线外的设计图纸，但因原告未提供证据证明被告已经使用该设计图纸，并且工程峻工验收合格，无权要求参照合同约定支付工程设计费，故对原告要求被告支付设计费用547277.60元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告应按合同约定支付逾期付款违约金的诉请，因双方签订的合同无效，该诉请已无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告泛亚景观设计（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4837元，保全费3520元，合计8357元，由原告泛亚景观设计（上海）有限公司负担。宣判后，原审原告泛亚景观设计（上海）有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《环境景观设计合同》无效，属认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人所签订的合同为“设计合同”而非“施工合同”，不应适用“施工合同”的标准来认定合同效力。合同法第269条规定“建设工程合同分为工程勘察、设计、施工合同”。很显然，本案中的环境景观设计合同应属于建设工程合同中的设计合同，而非施工合同。目前我国法律和行政法规对施工合同资质确有明确规定，但对于设计单位资质等级如何承揽设计项目问题，目前我国部门法和行政法规中并没有强制性的规定。尽管一审判决引用建筑法第十三条提到了设计单位的资质等级问题，这仅是管理性规范，而非效力性规范。至于建筑法第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等内容，也仅是对建筑施工企业承揽工程的资质限制，并没有涉及到建设设计和监理合同。所以，不能用建筑法、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于建筑工程施工合同相关资质等级规定来审理本案中的建设工程设计合同纠纷，且运用类推解释的方式判定本案设计合同当然无效，显然是适用法律错误。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第10条“当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效。”因此，应认定双方签订的《环境景观设计合同》合法有效。同时，一审中被上诉人所辩称的“原告隐瞒资质情况……”更是无中生有。事实上在签订合同前被上诉人对上诉人设计资质情况进行了严格的审查，并经被上诉人及政府相关部门认可，不存在故意隐瞒的情况。双方合同第3.6条也明确约定在通辽市政府相关部门对设计成果进行确认时，上诉人也要提供“设计单位的营业执照的设计资质证书”，所以被上诉人辩称的事实根本不存在。二、一审法院认为景观建设施工工程未经验收，付款条件未成就，同样属认定事实不清，适用法律错误。设计合同与施工合同是两种性质完全不同的合同，设计合同交付的是智力成果，这一智力成果以一种书面形式反映出来。根据合同约定交付被上诉人后，被上诉人及相应部门进行审查确认，审查确认过程即为验收过程，至于接收图纸后如何组织施工则不在设计合同范围，与设计人无关。而施工合同交付的是有形的实物，它是以一种实物载体表现出来。尽管施工工程是依据原告设计的图纸进行，但施工质量的好与坏，是否能通过验收，则是建设单位与施工单位之间的事情，与设计单位无关。一审判决以建筑施工工程未经过验收为由，认为上诉人无权要求参照合同约定主张设计费及违约金，同样是对法律规定和司法解释的错误理解。客观上，上诉人设计的第一期景观工程，建筑施工已经完工近二年，并投入使用，原告在庭审中提交了落成庆典时的现场照片，足以证明已经交付使用的情况。诉讼过程中，上诉人代理律师又到现场亲自查看，并拍摄一组照片，也能证明一期景观工程的实际使用情况。这两组照片资料足以证明被上诉人项目的一期景观施工工程早已经竣工并投入使用，至于施工工程是否验收，则与上诉人的设计工作无关，不应成为拒付设计费的理由，但一审法院却以此为借口，认定为被上诉人不支付设计费的理由，属认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院没有客观认定案件事实，对双方已经成就的付款条件有意回避，为其错误判决作铺垫。按照双方合同约定，该工程系分三期开发，分三期设计，设计费的支付也是分期、分次支付。除已支付的相关费用外，双方争议的第三次付款，即“整体方案深化”部分内容，金额383965.08元。上诉人将工作成果报送被上诉人后，于2013年10月10日发送请款申请书，被上诉人于2013年10月29日在“付款确认证明”上签字、盖章，上诉人也将等额的发票交付给被上诉人，经过上诉人两次书面催要，被上诉人于2014年1月27日支付10万元，足以证明这部分款项已经具备支付条件，应当全额支付。双方争执的另一笔设计费，即合同第4.2条一期约定的第四次付费金额117027.78元，第五次付费金额146284.72元，共计263312.50元，也应视为支付条件成就。上诉人于2013年9月18日向被上诉人报“通辽某某公共区景观设计施工图，金额117027.78元，被上诉人于2013年9月22日签收。由于上诉人提交图纸后，被上诉人一直不予出具书面确认，经过上诉人多方催促，仍没有确认，根据合同3.7条之约定“甲方（被上诉人）应在收到乙方（上诉人）交付的设计成果之日起十个工作日内作出认可与否的书面答复，逾期乙方经询问，甲方无故仍未答复的，可视为设计成果符合要求。”对于第五次付费金额146284.72元，即“红线内”的景观设计，上诉人已经依约设计完成，由于被上诉人存在迟延支付设计费的违约事实，特别是当上诉人交付公共区域的设计成果后，连签字确认的义务都不履行，明显存在恶意违约的事实。上诉人为维护自身的合法权益，行使合同法第六十八条规定的不安抗辩权，系由于被上诉人丧失商业信誉，违约在先所致。尽管没有交付这部分设计成果，但上诉人已经付出了相应的劳动，设计成果上诉人也在一审开庭时作为证据出示，所以一审法院应当认定这部分费用，并判决由被上诉人支付。而一审法院仅在合同有效与无效上作表面文章，来混淆事实，有意回避已经成就的付款条件，作出错误判决。四、一审法院应当支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼主张。基于以上事实和相关法律规定，可判定双方签订的《环境景观设计合同》，并未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，并不能当然判定合同无效，应认定为合法、有效，并判令被上诉人依约支付违约金。退一步讲（仅是假设），即使合同无效，上诉人己按照合同约定支付劳动成果，被上诉人也己按照上诉人设计的图纸进行了工程施工，施工工程已经完工并实际交付使用，被上诉人已经实际获益，因此确应支付已实际获益的其余款项。因此，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定精神，上诉人同样有权主张设计费及违约金，可见，不论从那个角度分析，一审法院都不能作出驳回上诉人诉讼请求的判决。综上所述，被上诉人存在明显违约行为，损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下，一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，既违反了法律的公平、公正原则，又损害了上诉人的合法权益。故依法提出上诉，请求二审法院依法撤销通辽市科尔沁区人民法院(2015)科民初字第4250号民事判决；依法改判被上诉人支付设计费人民币547277.58元，并按银行同期贷款利率标准支付违约金38335.47元。被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司答辩称，一、上诉人仅具有风景园林工程设计的乙级资质，而涉案景观设计工程的投资规模及工程范围，属于甲级设计资质方可承揽的工程范围。上诉人超越资质等级承揽涉案工程，原审法院适用《建筑法》第三条、第二十六条、最高人民法院《关于审于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定涉案《环境景观设计合同》为无效合同，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人主张的设计费为一、二、三期整体方案深化阶段及一期施工图阶段的设计费，但上诉人仅向被上诉人提交了一期整体方案深化及一期公共区施工图，即红线外施工图，且按合同约定，上诉人主张每笔费用时，应向被上诉人提交相应设计费的正式发票。本案中，无论从所提交的设计成果，还是从合同约定的正式发票，均未达到支付设计费的条件，因此，答辩人有权不予支付。三、上诉人超越资质等级承揽涉案设计合同，为无效合同，其所交付的设计成果，答辩人也不会使用。且景观设计工程是在建筑工程全部施工完毕后才能进行的施工项目，而截止目前，涉案工程的建筑工程部分尚未施工完毕，更不可能进行景观设计施工。上诉人所提供的照片和光盘中的内容，是一期项目中售楼处门前的绿化装饰，并不属于景观工程，因此，根本不存在已竣工并投入使用的事实。四、涉案合同无效，上诉人主张的违约金缺乏事实和法律依据，答辩人也不应支付任何违约金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案合同的效力。我国法律对订立包括景观设计合同在内的建设工程合同的主体实行严格的资质管理。《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等行政法规均明确规定，从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，在其资质等级许可的范围内承揽工程。故本案上诉人超越资质与被上诉人签订的景观设计合同因违反法律、法规强制性规定而无效。二、关于无效合同的处理。系争合同无效，上诉人无权要求被上诉人支付设计费用。但考虑到系争景观设计合同为持续性合同，上诉人已经为履行合同投入了成本并交付了部分设计图纸，产生了实际损失。根据公平合理的基本原则，对于上诉人已经产生的实际损失，应当在确定双方过错程度的基础上予以分担。因上诉人提供的设计图纸为智力成果，无法计算实际损失的金额，且景观设计费用的收取并无法律、行政法规规定的强制性收费标准，而是由双方依据设计单位资质、业内知名度、设计工程面积、难度等多种因素协商确定。因此本院依法参照上诉人交付完成的工作量予以认定。因系争合同无效，故上诉人提出的违约金损失依法不予支持。三、关于上诉人完成并交付的工作量。上诉人的诉讼请求中，已经完成并交付的设计图纸包括一、二、三期整体方案深化383965.08元，一期施工图设计第一阶段117027.78元，该部分款项被上诉人已经支付10万元，余400992.86元。四、关于上诉人的损失。在上诉人完成并交付的工作量的基础上，在计算上诉人实际损失时还应当剔除其预期利润。本院经参照同类案件，酌情确定将本案系争设计费利润率确定为10％。综上，可以确定上诉人的实际损失为36万元。五、无效合同的责任分担。造成涉案合同无效，双方均存在过错。上诉人明知其不具备风景园林工程设计的甲级资质，而承揽属于甲级设计资质方可的工程。被上诉人明知自己发包的工程应由具有甲级资质的主体方能承担，却未在签订合同之前对上诉人的资质进行审查。双方应各承担50%的过错责任。据此，被上诉人应给付上诉人设计费用损失18万元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第十八条，《建设工程勘察设计管理条例》第二十条之规定，判决如下：一、被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司给付上诉人泛亚景观设计（上海）有限公司设计费用损失18万元。二、驳回上诉人泛亚景观设计（上海）有限公司其他诉讼请求。一审诉讼费8357元，二审案件受理费9674元，合计18031元，上诉人泛亚景观设计（上海）有限公司负担12621.70元，被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司负担5409.30元。本判决为终审判决。审 判 长  师国亮审 判 员  白云飞代理审判员  陈美丽二〇一六年七月二十六日书 记 员  肖志勋