湖南省道县人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘1124刑初36号公诉机关湖南省道县人民检察院。被告人陆茂才，男，1989年1月19日出生，壮族，初中文化，无业人员，住广西壮族自治区钦州市钦**。因涉嫌非法经营罪，于2020年11月23日被道县公安局刑事拘留；同年12月4日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕；2021年1月21日本院决定对其取保候审，当日由道县公安局执行。现在家。辩护人欧阳霖，湖南众睿律师事务所律师。辩护人何丹梅，湖南众睿律师事务所实习律师。被告人黄明坤，男，1986年7月2日出生，汉族，初中文化，务工人员，住广西壮族自治区钦州市钦**。因涉嫌非法经营罪，于2020年11月23日被道县公安局刑事拘留；同年12月4日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕；2021年1月21日本院决定对其取保候审，当日由道县公安局执行。现在家。辩护人张健，湖南苍松律师事务所律师。湖南省道县人民检察院以道检刑刑诉［2020］502号起诉书指控被告人陆茂才、黄明坤犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月21日适用普通程序公开开庭审理了本案。道县人民检察院指派检察员尹俊出庭支持公诉。被告人陆茂才及其辩护人欧阳霖、何丹梅，被告人黄明坤及其辩护人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省道县人民检察院指控：2020年11月22日6时许，被告人陆茂才、黄明坤受雇于老板的马仔“阿聪”（基本情况不明）从广西壮族自治区防城港市康熙岭镇附近驾驶车牌号为粤Ａ2××**的商务车运输从越南走私过来的香烟往湖南省方向行驶，该批走私香烟共有7辆车组成车队并用对讲机随时进行联络。当日13时许，被告人陆茂才、黄明坤驾车行驶至湖南省道县仙子脚高速路段时，收到对讲机消息有警察查车，于是在道县仙子脚收费站出口处逆行掉头向高速公路桂林方向行驶。道县公安局民警和道县烟草局执法人员跟踪至厦蓉高速路段时，将被告人陆茂才、黄明坤驾驶的车辆截停后抓获两人并当场将商务车上的走私香烟清点后进行扣押。经清点，该批涉案走私香烟共计5个品种40.72万支（2036条）。湖南省烟草专卖局出具上述品牌香烟的《价格证明》，经道县烟草专卖局核定上述涉案卷烟总价值577197.55元。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相应证据，认为被告人陆茂才、黄明坤违法帮助他人跨省运输走私香烟进行贩卖，非法经营香烟制品价值达577197.55元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；本案系共同犯罪，被告人陆茂才、黄明坤合伙为他人跨省贩卖香烟提供运输条件，是从犯，又适用该法二十五条第一款和第二十七条第一款、第二款的规定，依法应当从轻、减轻处罚；被告人陆茂才、黄明坤到案后如实供述自己的罪行，系坦白，又适用该法第六十七条第三款的规定，依法可以从轻处罚。被告人陆茂才、黄明坤自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理。建议对被告人陆茂才判处有期徒刑二年，对被告人黄明坤判处有期徒刑一年，均并处罚金，若符合社区矫正条件，可依法适用缓刑。被告人陆茂才、黄明坤均对起诉指控的事实及罪名无异议，在公诉机关审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。被告人陆茂才的辩护人提出：被告人被查获的香烟没有流入社会，被告人是初犯、偶犯，自愿认罪认罚，请法庭给予适用缓刑。被告人黄明坤的辩护人提出：被告人黄明坤系从犯，其对涉案的香烟价值不知情，获利金额小，依法减轻处罚。被告人主观恶性不深，本案涉案香烟已经全部被查获，没有流入社会，可依法从轻处罚。如实供述自己的罪行，愿意缴纳罚金，请求对其适用缓刑。审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，另查明，被告人黄明坤系由被告人陆茂才邀请参与运输走私香烟，负责途中更换车牌。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1书证：调查报告、移送财物清单、扣押物品、文件清单、卷烟鉴别检验委托书、涉案烟草专卖核价表、户籍信息、抓获经过；2.勘验笔录：现场勘验笔录；3.鉴定意见：卷烟鉴别检验报告、价格证明；4.电子数据：照片；5.被告人的供述和辩解。本案审理期间，被告人陆茂才的家属预缴罚金6000元，被告人黄明坤的家属预缴罚金4000元。本院认为，被告人陆茂才、黄明坤违法帮助他人跨省运输走私香烟进行贩卖，非法经营香烟制品价值达577197.55元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人陆茂才、黄明坤合伙为他人跨省贩卖香烟提供运输条件，是从犯，依法减轻处罚。被告人陆茂才、黄明坤到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人陆茂才、黄明坤自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人陆茂才、黄明坤的辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人陆茂才、黄明坤的犯罪情节、悔罪表现以及社区矫正机构的调查评估意见，可依法适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款，第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陆茂才犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人黄明坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、在案扣押的涉案卷烟2036条依法予以没收，因未随案移送，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘昊鹏人民陪审员  汪庆焕人民陪审员  胡娉婷二〇二一年二月七日书 记 员  唐 艳附相关法律条文：《中国人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。