江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3706号上诉人（原审被告）:连云港长盛水上乐园有限公司，住所地连云港市海州区浦南镇。法定代表人：谢希洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹翊轩，江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港田园景观工程有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：李毓，该公司总经理。委托诉讼代理人：金菊，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱银平，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人连云港长盛水上乐园有限公司（以下简称长盛水上乐园公司）与被上诉人连云港田园景观工程有限公司（以下简称田园景观公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长盛水上乐园公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人支付被上诉人尚欠工程款7000元，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决上诉人给付被上诉人工程款74000元没有事实依据，被上诉人在该案进行诉讼之前，已经向原审法院申请了证据保全，原审法院也依法委托了江苏先河房地产资产评估造价咨询有限公司（以下简称先河造价咨询公司）对涉案的两座小木屋进行了测绘保全。本案最终的工程造价应当以证据保全的证据确定，而不能简单地以案外人江苏某干粉砂浆有限公司在其他案件中委托的鉴定作为该案中木屋定价的依据。二、原审法院依职权调取的相关鉴定报告，上诉人在质证中明确说明其中木屋的价值不仅包括被上诉人施工的部分，还包括木屋下的混凝土基础部分和后期的装饰装修，该22.4万元不能作为本案确定造价的依据。上诉人事后向鉴定机构进行了询证调取，该鉴定机构出具说明，证实其中混凝土基础部分为6.7万元，上部结构为15.7万元，也充分证实了上诉人的意见。三、原审法院以上诉人没有证据证实混凝土基础部分系上诉人施工没有事实和法律依据。被上诉人在原审多次庭审中根本未提及施工混凝土基础部分，被上诉人多次举证的施工方案、施工图纸内也根本没有涉及到混凝土基础部分，连上诉人自己举证的34万元的施工造价内都不包括混凝土基础部分，故被上诉人并没有对该部分进行施工。事实上，混凝土基础部分是上诉人在工程最早期进行的施工，上诉人不可能在整个乐园施工的过程中留下两个木屋的空地不予施工，留给被上诉人施工，不符合逻辑，被上诉人也无法将木屋混凝土基础部分做成和整个乐园一个整体。被上诉人田园景观公司答辩称：一、因本案系证据保全的评估公司所做的测绘报告导致后续工程造价程序无法继续，且该评估公司也是法院依法摇号确定的鉴定机构，一审法院不应当仅以上诉人不同意该鉴定公司鉴定就直接排除该公司，一审法院直接以关联案件的法院委托的评估报告作为木屋价格认定依据，被上诉人虽对该价格有异议，但考虑到疫情影响以及被上诉人资金紧张，为了尽快获得工程款，被上诉人未提出上诉。二、涉案小木屋根本不需要打桩建设地基，即使修建混凝土基础修建成本也非常低。上诉人的上诉理由和请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田园景观公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令长盛水上乐园公司支付工程款191504元及利息【自（2019）苏0706民初7520号案件的起诉之日2019年3月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止】；2、由长盛水上乐园公司承担诉讼费用。原审法院审理认定事实如下：长盛水上乐园公司经营长盛水上乐园游乐场，法定代表人为谢希洋，谢某系谢希洋父亲。2017年7月，谢某与田园景观公司口头协商由田园景观公司施工长盛水上乐园游乐场内的两座小木屋作售货亭使用，同年工程完工并交付使用。2018年1月9日，长盛水上乐园公司谢某向田园景观公司转账10万元，田园景观公司法定代表人李毓出具收条载明：收到长盛水上乐园两栋木屋部分款壹拾万元整（100000）。此后田园景观公司再次向谢某要款，谢某让田园景观公司至谢希洋处领款，谢希洋支付了田园景观公司5万元。长盛水上乐园公司向田园景观公司发出通知函，陈述田园景观公司承建的长盛水上乐园院内的木屋两座，因双方对木屋的价款存在争议，导致纠纷发生，现因长盛水上乐园所有工程是在无合法手续的前提下施工的，政府部门正在拆除违建，现通知田园景观公司抓紧对木屋进行证据保全处理，否则造成一切后果，由田园景观公司承担。田园景观公司于2019年8月20日以谢某为被告向原审法院提起诉讼，2019年9月29日，原审法院审理后认为，田园景观公司与长盛水上乐园公司存在两座木屋的施工合同关系，理由如下：一、两座木屋属于游乐场内设施，由长盛水上乐园公司经营；二、田园景观公司收到的15万元款项中10万元款项虽由谢某转账支付，但田园景观公司法定代表人李毓出具的收条载明收到长盛水上乐园两栋木屋款项，另外5万元款项是从长盛水上乐园公司法定代表人谢希洋处领取；三、长盛水上乐园公司发函认可双方对工程价款存在争议。由此可见，田园景观公司与长盛水上乐园公司存在施工合同关系，与谢某并不存在合同关系，田园景观公司起诉谢某属于主体错误，裁定驳回了田园景观公司的起诉。在该案审理过程中，原审法院委托先河造价咨询公司对本案所涉两处木结构房屋建筑面积测绘进行证据保全，该公司的测绘结果为：北木屋建筑面积77.51m,南木屋建筑面积72.26m，并绘制了两座木屋的平面图。涉案两木屋在上述证据保全后已拆除。田园景观公司在本案原审诉讼中，申请依据上述测绘结果对涉案两座木屋的工程造价进行鉴定。原审法院依据法定程序委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司（以下简称大公咨询公司）对涉案的两个木屋的工程造价进行鉴定，该公司以其于2019年10月接受了海州区浦南镇人民政府及长盛水上乐园公司共同委托出具了连云港长盛水上乐园相关资产评估报告，报告内容与本案的鉴定对象有重复，针对本案的实际情况，该公司决定退回该司法鉴定委托。后原审法院又委托江苏势起工程项目管理有限公司对涉案的两个木屋的工程造价进行鉴定，该公司以标的物已拆除，仅提供测绘资料，缺乏鉴定所需的图纸等其他相关资料，将该案退回。原审法院再次委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对涉案两个木屋的工程造价进行鉴定，该公司以涉案两个小木屋已经拆除，无法进行现场勘查，因此申请仅根据先河造价咨询公司连云港分公司出具的测绘报告及现场施工图、电气图纸、木屋三维图进行造价鉴定。但由于以上资料均不能完整的体现涉案工程所使用的具体材料及结构尺寸，导致该公司无法准确的计算出涉案工程的实际造价，故将本案退回。案外人大公咨询公司受浦南镇人民政府、长盛水上乐园公司共同委托对长盛水上乐园公司所拥有的纳入评估范围的资产进行评估，该公司出具评估报告，该报告载明：价值类型：市场价值；评估基准日：2017年6月30日；评估方法：成本法。该报告的构筑物、附属设施及配套等评估表中载明：木屋（2个，77.51m+72.26m）,总价：224000元。该证据系江苏某干粉砂浆有限公司与连云港市海州区浦南镇人民政府、连云港市海州区浦南镇太平渔业村民委员会、第三人连云港市海州区教育局土地租赁合同纠纷一案中江苏某干粉砂浆有限公司所举证据。田园景观公司对该证据真实性无异议，但其认为该价格已扣除折旧，涉案木屋的建造价格应在评估价格的基础上再上浮30%。长盛水上乐园公司对该证据的真实性无异议，认为该评估价格并非田园景观公司施工的工程造价，是长盛水上乐园征迁时的市场评估值，且该价格包含两木屋的混凝土以及木屋内的装饰装修附属价值，上述两部分并非田园景观公司施工，故该价格不能作为田园景观公司施工时的工程造价。原审法院认为，田园景观公司系有资质的工程设计、施工公司，田园景观公司与长盛水上乐园公司法定表人父亲谢某口头协商由田园景观公司施工涉案的两座小木屋，且田园景观公司对上述两座小木屋进行了实际施工，故田园景观公司、长盛水上乐园公司之间的施工合同为有效合同。田园景观公司依照约定为长盛水上乐园公司建造了两座小木屋，长盛水上乐园公司已实际使用，视为质量合格，对于涉案木屋的造价，双方存在分歧，因涉案木屋已拆除，原审法院委托的鉴定机构均予以退回。但长盛水上乐园公司等曾委托大公咨询公司对连云港长盛水上乐园相关资产进行评估，该评估公司的评估报告中对涉案的两木屋的造价为224000元，原审法院认为该评估价格可以作为涉案木屋的工程造价，因长盛水上乐园公司已给付田园景观公司150000元，故长盛水上乐园公司还需给付74000元，对田园景观公司诉求中超出上述款项的部分，不予支持。对于田园景观公司称上述评估价格为扣除折旧后的价格，要求在此基础上上浮30%的诉求，该评估价格的评估基准日为2017年6月30日，该基准日接近田园景观公司建造涉案木屋的时间，且评估方法为成本法，田园景观公司要求上浮30%的意见没有法律依据，不予支持；对于长盛水上乐园公司称上述评估价格并非田园景观公司施工的工程造价，系涉案工程征迁时的市场评估值，该评估报告评估的价值类型为市场价值，但评估方法为成本法，故该评估价格可以作为工程造价价格，对长盛水上乐园公司的该辩称意见，不予采纳；对于长盛水上乐园公司称该价格包含两木屋的混凝土以及木屋内的装饰装修附属价值，上述两部分并非田园景观公司施工，故该价格不能作为田园景观公司施工时的工程造价的抗辩意见，长盛水上乐园公司未举证证明木屋的价格含有上述部分，亦未举证证明上述两部分系长盛水上乐园公司施工，对该抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、长盛水上乐园公司于判决生效之日起十日内给付田园景观公司工程款74000元；二、驳回田园景观公司的其他诉讼请求。案件受理费4130元，由田园景观公司负担2534元，由长盛水上乐园公司负担1596元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，长盛水上乐园公司在二审中向本院提供2020年10月23日大公咨询公司出具的《说明》，内容为：“海州区浦南镇人民政府、连云港长盛水上乐园有限公司资产处置涉及的连云港长盛水上乐园有限公司拥有的相关资产评估报告（苏公评报字【2019】第10001号）关于木屋（建筑面积为：77.51平方米、72.26平方米）的评估价格为22.4万元，其中混凝土基础部分为6.7万元，上部结构为15.7万元。”本院依职权向大公咨询公司调查苏公评报字【2019】第10001号资产评估报告中关于木屋的价格组成，大公咨询公司向本院出具木屋价格组成明细：上部-小木屋工程量为149.77平方米，单价为1050元/平方米，合价15.7万元；下部-混凝土基础工程量为110.97立方米，单价为600元/立方米，合价6.7万元；合计22.4万元。本院还查明，田园景观公司在二审诉讼中认可其没有对木屋所占用的地面进行混凝土施工，且其报价34万余元中也不包含混凝土基础部分的造价。本院认为，本案的争议焦点为大公咨询公司所出具的苏公评报字【2019】第10001号资产评估报告中涉及木屋评估价格22.4万元的具体组成。本院经审查，根据长盛水上乐园公司在二审中提供的大公咨询公司所出具《说明》以及大公咨询公司向本院出具的木屋价格组成明细，能够证明上述资产评估报告中涉及木屋价格22.4万元系由施工木屋本身造价以及施工木屋下部混凝土基础造价两部分组成，且根据田园景观公司自己提供的木屋造价组成明细以及其在二审中的自认，亦能够证实木屋下部混凝土基础部分非田园景观公司施工，故田园景观公司应得木屋工程价款部分应为157000元，扣除长盛水上乐园公司已经支付的150000元，长盛水上乐园公司还应向田园景观公司支付余欠工程款7000元。综上所述，上诉人长盛水上乐园公司关于“木屋价格22.4万元系由木屋及混凝土基础两部分造价所组成”的上诉理由成立，本院予以采纳。因长盛水上乐园公司在二审中提供新的证据，导致原审法院对于田园景观公司应得木屋工程价款的数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9184号民事判决；二、连云港长盛水上乐园有限公司于本判决生效之日起十日内给付连云港田园景观工程有限公司工程款7000元；三、驳回连云港田园景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果连云港长盛水上乐园有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4130元，由田园景观公司负担3979元，由长盛水上乐园公司负担151元。二审案件受理费1650元，由田园景观公司负担1494元，由长盛水上乐园公司负担156元。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年二月二十三日法官助理  徐林杉书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。