黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终258号上诉人（一审原告）李长青，男，1962年6月26日出生，汉族。委托代理人成善国，黑河市中小企业法律援助中心法律工作者。委托代理人高洪祥，黑河市爱辉区幸福乡法律服务所。上诉人（一审被告）黑河市第一中学，住所地:黑河市合作区东大街。法定代表人黄凤来，职务校长。委托代理人张建伟，职务副校长。委托代理人唐学文，黑龙江唐学文律师事务所律师。上诉人李长青与上诉人黑河市第一中学（以下简称黑河一中）建设工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2015年12月23日作出（2015）黑中民初字第11号民事判决，李长青与黑河一中不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李长青及其委托代理人成善国、高洪祥与上诉人黑河一中的法定代表人黄凤来及委托代理人唐学文、张建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院判决认定，2006年9月10日，哈三建公司通过公开招标的方式与黑河一中签订《建设工程施工合同》，约定由哈三建公司承建工程名称为“黑河市俄语中学暨涉外人员培训基地”，此工程施工内容为黑河一中教学楼、图书行政楼、实验楼、食堂等工程，承建工程内容为土建、给排水、水暖、电气工程。合同价款为26,470,047.70元。合同签订后，由李长青为实际施工人施工建设黑河一中工程，本案工程于2008年7月交工并投入使用。2008年6月15日市政府召开第49次市长办公会议，主要议题为研究黑河一中搬迁有关事实。会议议定：一、鉴于该工程资金缺口较大，施工企业垫付资金较多，市政府承诺待工程结束后，经评审中心评审后，市政府制定还款计划，一定保证乙方利益……。五、黑河一中项目建设基建办要抓紧组织四家企业进行工程结算，由中介机构尽快形成工程结算报告，特别是对增资部分，要以清单报价的形式交到评审中心，对乙方要求或有争议的部分要坚持实事求是的原则加以解决，对乙方有其他要求，采取一事一议的办法进行研究解决。在合同履行过程中，黑河一中通过评审中心于2009年4月20日前先后支付给李长青工程款36,714,634.42元。2009年9月9日市政府召开第27次市长办公会议，会议议题为研究黑河一中收尾工程建设有关事宜。会议纪要第三项,“市政府要拨付1100万元支持黑河一中收尾工程建设，其余缺口资金由学校及有关部门多方向上争取解决，对于收尾工程的建设项目，由市教育局牵头，本着先易后难、分步实施的原则进行，市财政、发改、建设、教育等部门要加大向上争取资金的力度，弥补黑河一中收尾工程建设的资金缺口；鉴于黑河一中目前资金紧张的实际，开行贷款的本金和利息贷款之日起3年内暂由市财政局负责。此后，李长青、黑河一中通过评审中心建议,双方委托锦融公司对本案诉争工程内容进行评估。其主要调整内容为：1、管理费按中间价计取;2、利润按45%计算;3、钢材:?10以内单价为每吨4,006.13元；?10以外单价为每吨4,001.76元。2010年9月10日锦融公司作出评估报告，认定工程原审定造价37,812,881.41元，现调整造价50,085,521.99元，核增核减后增项部分工程造价12,272,640.58元。评估报告中第二项预算编制说明：1.本预算按工程量清单计价方式进行编制。3.工程量依据建设单位、施工单位、监理单位共同签字确认(以下简称三方签字确认)的工程量。材料价格依据2007年市场材料价格(部分依据三方签字确认数,钢材依据建设单位提供的价格);管理费按上下限折中，利润按人工费的45%计算(规定标准为人工费的50%)。4.人工费日工资标准土建、安装按45.00元每日，装饰按70.00元每日计算。5.外墙胶笨颗粒、塑钢窗、石材、室内实木门等项依据三方签字价格计算。6.施工单位提供资料中经济签证白钢门、散水坡变更未计入本预算，将费用直接计取在汇总表中。三、预算造价结果，按本说明，黑河市俄语学校及涉外人员培训基地工程预算造价为50,085,521.99元。五、特别说明：本预算造价不能作为建设单位、施工单位进行价款结算的依据，造价金额仅供参考。2010年9月13日,黑河一中向市政府报送名为“关于为李长青找补情况的相关说明”的请示。主要内容为：为贯彻落实二00九年九月九日第27次市长办公会议纪要精神，黑河一中领导多次召开班子会议，专题研究为哈三建公司重新核计工程事宜（即为李长青适当“找补”）。学校责成专门人员，历时近一年左右时间，进行了认真、细致、严谨的审核。按市领导的要求“找补”始终本着实事求是、客观公正的原则。其中，工程量以实际发生情况及甲方、监理方和施工方三方共同签字为依据。因哈三建公司属低价中标，工程中又有很丢项、漏项，一表决算时被视为让利，尤其2006、2007、2008年建材价格涨幅较大，越低越赔，再加上钢材，塑钢窗等报价过低，让利较多，所以亏损十分严重。但是，黑河一中按照相关规定始终依据施工时三方认可的相关项目进行认证，有些项目例如钢材、水泥等因施工方购买时没有和甲方打招呼，且价格较高，所以甲方未签字。当时认证金额500万元左右，而李长青则坚持认为实际金额远不止这些，双方僵持不下，多次协商未能达成一致意见。后来，经双方协商，并请求领导同意，黑河一中委托一家有资质的中介机构对该项工程进行造价分析，既有权威性，又具有合法性。该中介机构为黑龙江省锦融工程项目管理有限责任公司，该预算是按照国家、省有关建设工程文件规定，2007年黑河市建筑材料市场信息价格及哈尔滨市工程造价信息等，按照工程量清单计价方式、管理费按上下限折中、利润按人工费的45％（规定标准为人工费的50％）计算等原则进行的，计算后的工程总造价50,085,521.99元，再加上第一次决算中的场区及其他增加费1,884,136.73元，实际工程总造价为51,969,658.72元，减掉第一次决算金额，最后“找补”资金为14,156,777.31元。李长青与黑河一中在多次协商后,黑河一中未按锦融公司作出增项金额给付李长青剩余部分工程款,李长青认为黑河一中工程已实际施工交付使用多年，李长青自行委托鉴定部门做出鉴定结论，黑河一中并未认可，而通过黑河一中方委托锦融公司出具的鉴定结论，黑河一中应支付李长青剩余部分工程款14,156,777.31元，现经过多年协商，黑河一中仍拒付工程款，黑河一中应按市政府会议纪要精神内容以及黑河一中认可锦融公司出具的评估报告支付工程款并给付利息，故起诉工程款及利息合计20,503,732.47元。黑河一中认为《建筑工程施工合同》系与哈三建公司签订，李长青不是签订合同一方当事人，其主体不适格，且涉案工程通过招标方式形成，项目为市政府投入，评审中心己按合同内容根据双方提交资料对工程认定了最终结算，结算价格为36,714,634.42元，黑河一中己按评审结果支付了全部工程款,故李长青主张不符合客观事实，给李长青“找补”的请示报告不同于认可黑河一中拖欠李长青工程款，请求一审法院驳回李长青诉讼请求。一审法院在审理过程中，李长青认为工程实际价款已远超过此前评审中心认定的36,714,634.42元，李长青依据黑河一中认可锦融公司出具的鉴定结论，主张剩余部分工程款为14,156,777.31元，黑河一中应予给付，并按此价格支付利息。如黑河一中不认可此项工程款，李长青要求对黑河一中工程进行司法造价鉴定，以实际鉴定价格作为黑河一中支付工程款的最终结算依据。一审法院对李长青申请鉴定的主张未予准许。李长青向一审法院提起诉讼：请求判决黑河一中支付所欠工程款14,156,888.31元，利息6,346,955.16元（工程款14,156,777.31元×0.06725年利率×80个月，2008年7月至2015年4月止）合计20,503,732.47元。一审法院认为，哈三建公司与黑河一中签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方已按合同内容履行，在实际施工过程中，黑河一中对李长青实际施工人的身份未提异议，李长青作为实际施工人提起诉讼符合法律规定，黑河一中认为李长青作为实际施工人主体不适格的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。因黑河一中对案涉工程系李长青实际施工的事实无异议，且已付给李长青工程款37,812,881.41元，此后黑河一中作为工程发包方向市政府请示，因工程存在丢项、漏项，以及在建设工程期限内建筑钢材、塑钢窗等材料价格涨幅较大等因素，导致李长青工程款亏损严重，黑河一中作为发包方主张为李长青在此项工程中的工程价款给予调整,共同委托锦融公司对增项部分进行造价认定，工程总造价为50,085,521.99元，再加上第一次决算中的场区及其他增加费1,884,136.73元，实际工程总造价为51,969,658.72元，减掉第一次决算金额37,812,881.41元，最后应付工程款为14,156,777.31元，此事实黑河一中已认可，并在为李长青“找补”请示报告中予以说明，请示市政府为李长青施工工程剩余部分工程款予以确认，故李长青主张依据黑河一中认可的锦融公司出具的工程款价格，给付李长青部分的工程款并无不当，黑河一中应按此标准给付李长青尚应支付部分工程款。关于黑河一中主张本案工程已经评审中心评审，对工程已做出最后结算，故李长青主张不应予以支持的问题。因评审中心出具的审核结论不是处理平等民事主体之间合同纠纷的最终依据，其职能不能改变民事合同约定内容。评审中心在出具评审价格后，市政府又召开会议，要求对李长青施工工程做最后结算，黑河一中根据会议要求出具的请示报告，要求另行支付李长青工程款，属于对李长青原《建设工程施工合同》及工程价款另行确认的补充条款，黑河市第一中学以评审中心做出的审核结论作为拒付余款的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。综上，李长青主张的诉讼请求合理，予以支持。黑河一中尚应支付李长青工程款14,156,777.31元。关于利息部分，应以李长青主张权利之日起计息,即2015年4月29日起计息至2015年12月23日止，利息为634,695.52元（14,156,777.31元×0.06725年利率×8个月）。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、黑河市第一中学于本判决生效后15日内给付李长青工程款14,156,777.31元；二、黑河市第一中学于本判决生效后15日内给付李长青工程款利息634,695.52元；以14,156,777.31元本金计息，自2015年12月24日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。以上一、二项，黑河市第一中学给付李长青工程款14,791,472.83元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168,898.00元(缓交)，邮寄费120.00元，由李长青负担47,325.04元,黑河市第一中学负担121,692.96元。李长青向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项关于利息的判决，重新判决支持其请求。主要理由：一审法院适用法律错误，利息应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定。计算利息的日期应自2008年7月至2015年4月止，共80个月，年利率按0.06725计算，共利息为6,346,955.16元。请二审法院予以支持。黑河一中答辩称：程序上，李长青是否为工程的实际施工人证据不足；实体上，李长青主张工程款无事实与法律依据，请予以驳回。1.李长青是否为工程实际施工人，目前证据不足。李长青在一审中提供了其与哈三建公司签订的《项目（栋号）合作承包施工合同》的承包主体是“云梦县第四建筑工程公司”。李长青虽签字，充其量是授权代理人，非施工主体。在一审的其他证据中，李长青也没有直接证据证实其是具体的实际工程施工人。黑河一中向市政府的请示《说明》中提到李长青，是基于他说他是承包人的上访。2.工程交付后，政府财政拨款支付完毕，哈三建公司与黑河一中的建设工程施工合同已经终止，找补追加工程的合同尚未成就，黑河一中无合同义务和法定义务支付。工程交付后，工程款经审定通知哈三建公司及哈三建一中项目部盖章、李长青签字，无异议后，工程款全额拨付完毕，合同终止，不存在欠付工程款的问题。至于李长青上访，政府为息访作出《会议纪要》逐一报审核并进一步决定，属于行政决定，黑河一中的请求汇报并非是一审无法律依据作出认定的找补（追加工程款）的合同成立，不存在构成补充条款及工程款的确认。一审对工程款本金及利息的判决，本身就是错判，李长青还要求再给利息，更是错判基础上的错误主张。请二审法院依法驳回其诉讼请求。黑河一中向本院提起上诉，请求二审法院依法改判一审判决，驳回李长青的诉讼请求；诉讼费用由李长青承担。主要理由：首先，一审法院认定事实错误：1.黑河一中与哈三建公司签订合同，工程交付使用后，合同价款由2,640,041.70元增加到36,714,634.42元，此款已于2009年全部支付完毕。双方的权利、义务已经履行完毕，合同法律关系已经终止。2.市长办公会议纪要并非对工程款事宜的讨论，黑河一中向市政府的请示也并非对工程款的调整。一审法院对此认定错误。未经市政府批准，黑河一中单方无法对工程款进行调整，而且双方也未签字认可。3.锦融公司2010年9月10日的造价只能作为参考，不能作为双方结算依据。如需要对工程量进行鉴定也要由李长青申请，法院委托才能发生法律效力。其次，一审法院适用法律错误。1.涉案工程为政府招标工程，双方签订的是固定价格、清单报价的招标合同，不应适用一般工程合同的相关规定。2.黑河一中向法院提供财政部基字[1998]第766号文件是支付工程价款的专门性规定，一审法院以财政评审中心的评审不是处理民事案件的依据为由判决，显然违反了关于政府财政自己的支付程序和方式。最后，一审法院对李长青全部证据予以采信，而不采信黑河一中提供的证据，这样适用证据显然是错误的。综上所述，一审判决错误，请求二审依法撤销一审判决并改判，驳回李长青诉讼请求，黑河一中不应承担再行给付工程款的义务。李长青答辩称：1.一审法院认定事实正确。黑河一中根据黑河市政府的会议纪要，同意给李长青找补的事实清楚，并有相关证据予以佐证。双方对锦融公司作出的评估结果都是认可的，黑河一中所述已支付工程款理由不能成立。2.一审法院认定黑河一中承担给付工程正确。黑河一中作为工程发包主体，对于李长青是工程施工主体是清楚和认可的。在工程施工中因材料等因素导致李长青亏损，并同意给李长青找补，是经过黑河一中请求黑河市政府，并经黑河市政府常务会议决定的，这一行为是黑河一中的真实意思表示，也足以证明黑河一中同意给李长青找补。并且该评估鉴定是黑河一中委托锦融公司所作，这充分证明黑河一中是在事实上认可按照评估结果给付李长青工程款，以上一审法院认定的事实是正确的，但对于一审判决中工程款利息的计算，李长青不予认可。综上，请求二审法院依法查清事实，驳回黑河一中的请求，维护李长青的合法权益。本院二审期间，黑河一中举示了五份证据：证据1:2006年8月25日《招标文件》；证据2：《开标记录》；证据3：2006年9月6日《哈三建公司承诺》。该三份证据意在证明:涉案工程系招标工程,承包方式“包工包料”；工程报价方式“全部采取工程量清单报价”；此工程合同价“采用固定单价”方式；“招标人所填写的投标单价在合同实施期间不因市场变化而变动,投标人在计算报价时刻考虑一定的风险系数”;哈三建公司中标价为26,470,047.70元;在三玻窗价格上,开标时评审质询,其承诺不影响总报价。李长青质证意见为：对证据1、2、3真实性无异议。对证明的问题有异议，认为其不是新证据，超过举证期限。证据4:《单位工程竣工初步验收报告》。意在证明:签订合同的施工单位是哈三建公司,授权代理人是杨双印,具体施工项目经理是魏吉友。李长青从未向黑河一中澄清和提供挂靠材料,黑河一中不清楚李长青是否是实际承包人。李长青质证意见为：对该份证据真实性无异议。对证明李长青不是实际承包人不予认可。政府的几次会议都是李长青参加的，超出的补贴工程款也是给李长青的，所以与哈三建公司没有关系。在一审当中的几份市长办公会议记录，表明对李长青施工予以认可。证据5:黑河市政府领导批示落实结果报告单及《关于“哈三建项目经理致张市长一封信”所提问题的说明》。意在证明:工程款按《工程结算审查结论通知书》确定的审定价格36,714,634.42元在付清哈三建公司后,李长青以项目经理身份给黑河市政府领导张市长写信上访。评审中心对其上访回复张市长,并答复上访人李长青,说明不存在“低价不合理中标”及不存在“结算相差悬殊,不能通过”的问题。李长青质证意见为：对该组证据真实性无异议。对证明的问题有异议：1.该组证据不是新证据，应当在一审提交，超过举证期限。2.这份证据的时间是在2009年，是政府与黑河一中之间内部信件的意思表示，并不是与李长青的结算依据，与李长青无关。3.从时间来看，说明李长青工程差价款是存在的，所以经过双方的协商最终在2010年9月13日黑河一中通过在市长的协调下才同意结算，证明了找补的过程，也证明了李长青在施工过程中严重亏损应当适当补差。本院认证认为：李长青对上述证据真实性无异议，本院对真实性予以确认。对于黑河一中意证明的问题，本院将结合其他事实综合认证。李长青举示一份证据：2006年9月24日，李长青与哈尔滨市第三建筑工程公司第二分公司签订的《项目（栋号）合作承包施工合同》一份。意在证明：李长青与哈三建公司是挂靠的关系，李长青在案涉工程中为实际施工人的身份。黑河一中质证意见为：1.真实性无法确认。黑河一中工程是哈三建中标非哈三建公司二分公司，二分公司与云梦县第四建筑公司之间的合同指向黑河一中工程的合同，黑河一中及招投标、财政审定等黑河市政府相关职能部门，均不知情。这个合同是在本案诉讼中才提交出现的，无法确认其真实性，无法提出李长青是实际施工人。2.关联性有异议。该合同及附件的合同，从合同主体看是哈三建二分公司和云梦县第四建筑公司，李长青只是签字人，无法证实其是工程实际投资人、施工人。3.合法性有异议。按照建筑法、配套法律法规及相关司法解释规定，自然人不得挂靠建筑公司施工。本院认证认为：李长青提供了与哈三建公司第二分公司的合同原件，黑河一中虽对该份证据真实性不认可，却并未提供证据支持。故本院对此份证据的真实性予以认可。该合同中写明项目施工承包人为李长青，并且有李长青的签字。故本院对该份证据予以采信。本院二审查明：2006年9月24日,甲方哈尔滨市第三建筑工程公司第二分公司与乙方李长青签订了《项目（栋号）合作承包施工合同》约定“第一条：工程名称为黑河市俄语学校及涉外人员培训基地工程；第六条：经营方式采取合作人对公司进行项目（栋号）承包经营……合作承包人应向公司交纳管理费，经甲乙双方协商决定该项目（栋号）乙方向甲方交纳工程总造价的2%费用（代扣、代缴除外），作为公司管理费，其余一切投入及施工支出均由承包人承担”。除此,本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为,李长青系自然人组织施工,并不具备相应施工资质,其系借用哈三建公司资质与黑河一中签订《建设施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:…;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;…”。该《建设施工合同》因违反法律效力性强制性规定而无效。关于李长青诉讼主体是否适格的问题。从黑河一中的“找补”说明中可以确定黑河一中认可李长青施工的事实，该“找补”说明中的指向主体是李长青而非哈三建，表明黑河一中已认可李长青实际施工人的身份。根据李长青与哈尔滨市第三建筑工程公司第二分公司签订的《项目（栋号）合作承包施工合同》可以认定李长青与哈三建公司的挂靠关系。故本院对黑河一中举示的证据4《单位工程竣工初步验收报告》不予采信。李长青已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已经验收合格，并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，李长青有权向黑河一中请求给付工程款。黑河一中对李长青主体不适格的主张，本院不予支持。关于黑河一中主张应以财政部财基字[1998]第766号文件作为给付工程款的专门性规定，锦融公司于2010年9月10日出具的《工程造价咨询报告书》不应作为工程结算依据及黑河一中的“找补”申请如何认定的问题。因财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督职能的依据，不是当事人结算的法定依据。而且，合同中也并未约定必须由评审中心审核后方可结算。故黑河一中主张应以财政部财基字[1998]第766号文件作为支付工程价款的专门性规定，于法无据，本院不予支持。2009年9月9日《黑河市政府市长第27次会议纪要》形成后，黑河一中与李长青委托锦融公司对案涉工程进行评估是双方真实意思表示，锦融公司于2010年9月10出具《工程造价咨询报告书》。虽然锦融公司在《工程造价咨询报告书》中特别说明“本预算造价不能作为建设单位、施工单位进行价款结算的依据，造价金额仅供参考”。但依据黑河一中在“找补”说明中的自述“黑河一中责成专门人员，历时一年左右时间，进行了认真、细致、严谨的审核，使终本着实事求是、客观公正的原则”，对锦融公司进行了高度的评价，认为其即有权威性，又具有合法性。从中可以看出黑河一中对该份《工程造价咨询报告书》是认可的，并在“找补”说明中明确了最后“找补”资金为14,156,777.31元。黑河一中举示的证据5《关于“哈三建项目经理致张市长一封信”所提问题的说明》只是黑河市政府当时对此工程的意见，不能代表双方当事人的意思表示，本院对黑河一中举示的证据5欲证明的问题，不予采信。本院对2010年9月10日锦融公司出具的《工程造价咨询报告书》予以认可。由于黑河一中的“找补”行为是双方的真实意思表示，黑河一中举示证据1《招标文件》、证据2《开标记录》、证据3《哈三建公司承诺》不能否认“找补”事实的发生、客观事实的变化。故本院对黑河一中举示证据1、2、3欲证明的问题，不予采信。黑河一中的“找补”行为应视为同意对李长青工程款的追加，黑河一中的该项诉请，本院不予支持。关于李长青主张工程款利息是否应从工程交付之日起计算的问题。因案涉工程交付时还未发生“找补”的情况，黑河一中虽申请给李长青进行“找补”，但具体给付时间并没有确定，故李长青主张工程款利息从工程交付之日起计算，无事实依据，本院不予支持。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费122,970.00元,由李长青负担16,229.00元,由黑河市第一中学负担106,741.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  安学思代理审判员  王成慧二〇一六年七月二十八日书 记 员  刘 丹