贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1142号上诉人（原审被告）被告重庆中科建设（集团）有限公司。注册登记地住所地：重庆市涪陵区李渡工业园区管委会办公室。办公经营地址(住所地)：重庆市南岸区腾龙大道国际社区14栋A座30楼招标采购中心。法定代表人何析鲆，该公司董事长。委托代理人余强（特别授权），该公司员工。委托代理人陈良涛，该公司员工。王军，男，1988年7月14日出生，汉族，自由职业，住贵州省毕节市鸭池镇草堤村十组10号。委托代理人（特别授权）赵波，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。上诉人重庆中科建设（集团）有限公司（以下简称重庆中科公司）因与被上诉人王军高度提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原告王军诉称：2015年3月23日，原告王军经亲友邓明介绍，受雇到被告重庆中科公司承建的毕节市双山新区毕节一中建设工程工地做工，按照被告公司施工主管人员蔡清福的安排，原告所从事的工作主要是在地面挖掘孔桩。2015年4月19日下午四点左右，原告在距地面有几米深的钻孔中施工时，因捆绑石头的吊机缆绳松动，导致吊起的石头滑落将原告王军的脚部砸伤。事故发生后，原告王军的亲友便立即将其送到双山卫生院进行包扎，但因伤情严重，双山卫生院在做了简单的包扎止血后便要求王军转往其他大型医院进行治疗。当晚，王军转入毕节凯蒂医院接受治疗，实际住院14天。经诊断，原告的伤情为：1、右足第一趾骨远节趾骨粉碎性骨折；2、右足第二、第三趾骨远节趾骨头部骨质缺损。住院期间，原告家人多次找到被告要求支付医疗费用，被告支付6500.00元后便不再支付。此次伤害，共产生医疗费9781.66元（其中300.00元系在双山卫生院包扎产生，收费票据被被告公司管理人员蔡清福取走），除了被告支付的6500.00元，原告支付了3281.66元。原告为被告提供劳务，双方已形成雇佣关系。现原告在提供劳务的过程中受到伤害，造成经济上的损失和精神上的创伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，应当由雇主被告重庆中科公司承担赔偿责任。根据相关法律及司法解释的规定，请求人民法院判决被告赔偿原告医疗费3281.66元、误工费18572.05元、护理费5624.22元、交通费500.00元、营养费2700.00元。住院伙食补助费1400.00元、残疾赔偿金90192.84元、被扶养人生活费98137.09元、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费1300.00元，共计231707.86元（系根据伤残等级鉴定意见计算确定的各项损失，本案审理过程中，原告王军于2015年11月11日生育了一个女儿王瑞欣，现在王军需要抚养的孩子是三个）；本案的诉讼费由被告承担。被告重庆中科公司辩称：我公司2015年5月27日与重庆市中豪建筑劳务有限公司签订了《基础劳务分包合同》，我公司将毕节一中项目的基础劳务分包给了重庆市中豪劳务有限公司，原告是重庆市中豪劳务有限公司雇佣的工人，与重庆市中豪劳务公司存在劳务关系，与我公司不存在任何法律关系，根据人身损害赔偿司法解释第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣合同中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质的应当与雇主承担连带赔偿责任，重庆市中豪建筑劳务有限公司具有基础劳务分包资质，因此，我公司与重庆市中豪劳务公司之间的劳务分包是符合法律规定的，所以根据人身损害赔偿司法解释的规定，我公司不承担任何赔偿责任。经审理查明：原告王军为被告重庆中科公司承建的毕节市双山新区毕节一中建设工程工地提供劳务做工。2015年4月19日，原告王军在工地做工即在挖掘孔桩时被吊机捆绑的石头滑落将脚部砸伤。原告王军受伤后在双山卫生院包扎处理，于当日被送往毕节凯帝医院住院治疗，共住院治疗13天（2015年5月3日出院），总共花去医疗费9481.66元，其中被告重庆中科公司垫付6500.00元、王军自行支付2981.66元。原告王军所受伤经医院诊断结果为右足1-3趾末节趾骨骨折、右足1、3趾甲床损伤、右足2-3趾血管神经肌腱损伤。原告王军所受的伤经毕节市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，误工期、护理期、营养期经评定分别为150日、60日、90日，因鉴定花去鉴定费1300.00元。原告王军父亲王德敏（1956年8月18日出生）、母亲陈天惠（1963年4月13日出生）、长子王翱麟（2013年1月15日出生），王军受伤时分别年满58周岁、52周岁、2周岁；长女王瑞琦（2014年5月24日出生），王军受伤时未满1周岁；次女王瑞欣（2015年10月11日出生），系王军受伤后出生。原告王军及其子女居住的贵州省毕节市鸭池镇草堤村已于2010年2月23日被贵州省人民政府黔府函﹝2010﹞24号批复确定为城市规划区。原审认为，原告在被告承建的毕节一中建设工程工地做工，双方之间形成了事实上的临时劳务关系。原告为被告提供劳务即在挖掘孔桩时被吊机捆绑的石头滑落将脚部砸伤，吊机作业属于高度危险作业，被告未按举证责任倒置规定举证证明自己无过错，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（二）项“下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；”和《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，应对原告的人身受到损害造成的损失承担赔偿责任，故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求应予支持。原告请求赔偿的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定作如下核定：1、医疗费2981.66元（总支出9481.66元－被告支付6500.00元），原告主张在双山卫生院支付医疗费300.00元，未提供证据证明事实成立，该主张不予支持。2、误工费18572.05元，计算标准和数额错误，按2014年贵州省建筑业职工年平均工资42874.00元，计算误工费为17619.45元(42874.00元÷365天×150天)。3、住院伙食补助费1400.00元，计算天数错误，实际住院13天，按2014年贵州省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100.00元，计算住院伙食补助费为1300.00元。4、护理费5624.22元，计算标准和数额错误，按2014年贵州省居民服务业职工年平均工资28437.00元，计算护理费为4674.58元(28437.00元÷365天×60天)。5、营养费2700.00元，符合法律规定。6、交通费500.00元，原告未提供交通费票据,但原告在就医及鉴定中该费用应客观存在,请求也较为合理,予以支持。7、残疾赔偿金90192.84元（根据2014年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元及原告九级伤残标准计算，22548.21元×20年×20%），符合法律规定。8、被扶养人生活费98137.09元，计算标准和数额错误，王军受伤时被扶养人长子王翱麟需扶养16年（年满2周岁）、长女王瑞琦需扶养18年（未满1周岁）、次女王瑞欣需扶养18年（王军受伤后出生），按2014年贵州省城镇居民人均消费性支出15254.64元标准计算，被扶养人生活费为79324.13元[15254.64元×（16＋18＋18）×20%÷2]；王德敏、陈天惠作为原告父母，属于成年近亲属，原告未提交证据证明丧失劳动能力又无其他生活来源，不能要求计算赔偿被扶养人生活费。9、精神损害抚慰金10000.00元，本案损害事故客观上给原告精神上造成伤害,但该请求过高，结合原告伤残情况，酌情支持6000.00元。10、鉴定费1300.00元，符合法律规定。以上原告应获赔偿总额为206592.66元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（二）项之规定，原审判决：一、被告重庆中科建设（集团）有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王军医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计206592.66元。二、驳回原告王军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2380.00元，由原告王军承担180.00元，由被告重庆中科建设（集团）有限公司承担2200.00元。宣判后，重庆中科公司不服，向本院提起上诉称：证人罗某等的证言仅能证明被上诉人王军在毕节一中施工现场做工，并不能证明上诉人与被上诉人王军存在雇佣关系，上诉人的施工员韩禹仅仅是协助中豪公司发放工资，当时中豪公司的劳务班组负责人也在场监督。在被上诉人王军受伤前，上诉人就已经将基础劳务发包给重庆市中豪建筑劳务有限公司，该公司将基础劳务违法分包给杨军，杨军又分包给蔡青虎，蔡青虎则招募了被上诉人在内的数十名农民工，故被上诉人王军与蔡青虎存在临时劳务关系，与上诉人不存在劳务关系，原审认定基本事实不清；被上诉人王军并非在上诉人高度危险作业时受伤，因本案中的吊机是被上诉人王军所有的卷扬机，属于小型机械，不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的高度危险作业，原审认定吊机作业属于高度危险作业，未查清案件事实，导致适用法律错误；被上诉人王军是本案中吊机的所有权人，其将吊机带到施工现场使用，并由其管理、控制，作为吊机的经营者，被上诉人王军应承担全部责任；原审将原定案由“提供劳务者受害责任纠纷”改为“高度危险活动损害责任纠纷”，将上诉人不存在过错的举证义务强加给上诉人，上诉人在收到判决书之前，原审法院未告知案由变更，侵害上诉人的诉讼权利，且原审未依职权追加重庆市中豪建筑劳务有限公司、杨军、蔡青虎为被告，遗漏必要共同诉讼当事人，属程序违法；原审认定护理期为60天缺乏法律依据，被上诉人王军受伤部位是脚趾，仅仅影响自我移动，只需要部分护理依赖，原审按全部护理依赖计算护理费错误；被上诉人王军系农村户籍，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算；被上诉人王军提供的证据不能证明其有三个子女需要扶养，不应支持被扶养人生活费，且其受伤时，次女王瑞欣并未出生，不属于自然人，不应当计算胎儿的被扶养人生活费；被上诉人王军仅仅是脚趾受伤，原审判决支持6000元精神损害抚慰金过高，显失公平。综上，请求撤销原判，发回重审。被上诉人王军答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审中，上诉人重庆中科公司提供证据：安全技术交底卡、工人安全生产责任书及进行工人生产安全责任培训的照片，以证明上诉人重庆中科公司及重庆市中豪建筑劳务有限公司对被上诉人等所有施工工人在施工前都进行了安全施工培训，被上诉人王军明知在人工挖孔作业时必须先上井后才能吊取石头，而被上诉人王军在吊运石头之前仍然呆在井底，导致被石头砸伤，其自身存在主要过错。被上诉人王军质证意见：该组材料证明上诉人重庆中科公司是安全技术交底责任人一方，而不是重庆市中豪建筑劳务有限公司，且不能证明被上诉人王军有过错。本院认为，该组证据中交底卡上的施工单位方为上诉人重庆中科公司，并无重庆市中豪建筑劳务有限公司，且该组材料均有被上诉人王军的签名和手印，王军亦对此无异议。本院对该组证据依法予以采信，能证明上诉人重庆中科公司对被上诉人王军等做过施工前安全教育培训，但不能证明重庆市中豪建筑劳务有限公司为培训方。经审理查明：二审中除认定以下事实外：上诉人重庆中科公司对被上诉人王军等工人进行过施工前安全生产教育培训。其余认定的事实及证据与原审认定无异。本院认为：上诉人重庆中科公司并不能举证证明其上诉称的在被上诉人王军受伤前已将基础劳务发包给重庆市中豪建筑劳务有限公司，该公司又将基础劳务违法分包给杨军、杨军又分包给蔡青虎，蔡青虎招募了被上诉人王军在内的数十名农民工，被上诉人王军系与蔡青虎存在临时劳务关系的上诉主张。其提供的安全技术交底卡、工人安全生产责任书等证据恰能证明其与被上诉人王军存在劳务关系。故上诉人重庆中科公司主张其与被上诉人王军不存在劳务关系，原审认定事实错误的上诉理由不能成立，予以驳回；本案的基础法律关系应为提供劳务者受害责任纠纷，原审定性高度危险活动损害责任纠纷不当，予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，上诉人重庆中科公司应对其雇员被上诉人王军因提供劳务受伤承担赔偿责任，但介于上诉人重庆中科公司在被上诉人王军等工人进行过施工前安全教育培训，王军在事故发生时未充分尽到安全注意义务，自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，应相应减轻上诉人重庆中科公司的赔偿责任。综合本案实际，酌定上诉人重庆中科公司对被上诉人王军受伤造成的损失承担80%的赔偿责任，被上诉人王军自行承担20%的责任。故上诉人重庆中科公司主张本案定性为高度危险作业致害错误的上诉主张本院予以采纳，但要求被上诉人王军自行承担全部责任的上诉理由无事实和法律依据，不能成立；原审将案由定性为高度危险活动损害责任纠纷并未剥夺上诉人重庆中科公司的诉讼权利，上诉人重庆中科亦未举证证明其主张的将基础劳务发包给重庆市中豪建筑劳务有限公司，该公司又分包给杨军，杨军转包给蔡青虎，故上诉人重庆中科公司主张原审将案由定性为高度危险活动损害责任纠纷及遗漏当事人系程序违法的上诉理由不能成立，本院予以驳回；被上诉人王军的护理期经鉴定为60日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费依法应予支持，上诉人重庆中科公司主张原审认定护理期为60日无依据及护理费计算错误的上诉理由不能成立，予以驳回；根据贵州省人民政府黔府函[2010]24号《贵州省人民政府关于毕节市城市总体规划的批复》，被上诉人王军的居住的贵州省××市鸭池镇××村已为城市规划区，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人重庆中科公司称应按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，予以驳回；被上诉人王军提供的户口簿、出生医学证明足以证明王翱麟、王瑞琪、王瑞欣系其未成年子女，依法应予支持其三个子女的被扶养人生活费，上诉人重庆中科公司称不应支持被扶养人生活费的上诉主张不能成立，本院予以驳回；原审根据当地经济水平结合被上诉人王军伤残等级酌情支持6000元精神损害抚慰金并无不当，上诉人重庆中科公司主张精神损害抚慰金过高的上诉理由本院不予采纳。据此，上诉人重庆中科公司应赔偿被上诉人王军因此次事故造成的损失共165274.13元（206592.66元×80%）。综上，上诉人重庆中科公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。原审适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2307号民事判决第二项，即：驳回原告王军的其他诉讼请求；二、撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2307号民事判决第一项，即：一、被告重庆中科建设（集团）有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王军医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计206592.66元；三、上诉人重庆中科建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王军医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计165274.13元；四、驳回上诉人重庆中科建设（集团）有限公司的其他上诉请求；一审案件受理费2380元，由被上诉人王军承担180元，由上诉人重庆中科建设（集团）有限公司承担2200元；二审案件受理费4760元，由被上诉人王军承担952元，由上诉人重庆中科建设（集团）有限公司承担3808元。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  罗 珣审判员  喻 智二〇一六年七月十八日书记员  任云娇