甘肃省永登县人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0121民初67号原告冯某某，男，生于1976年5月18日，汉族，甘肃省甘谷县人，系甘谷县八里湾乡冯坡村大庄村民，住该庄**。委托代理人杨天伟，天水陇渭律师事务所律师。被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司（以下简称广河盛发建筑公司），住所地广河县城关镇河北街**。法定代表人马腾昌，任该公司总经理。委托代理人孙彦生、董广武，甘肃经邦律师事务所律师。原告冯某某诉被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2014年10月14日作出（2014）永民初字第40号民事判决，宣判后，被告提起上诉，兰州市中级人民法院于2015年3月12日作出（2014）兰民一终字第820号民事裁定，以原审判决认定事实不清，裁决结果有误，撤销原判发回重审。本院于2015年5月26日对该案重新受理后，原告申请撤诉后，本院于2015年6月23日作出（2015）永民初字第521号民事裁定，准许原告冯某某撤诉。2016年1月7日，本院重新受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯某某及其委托代理人杨天伟、被告广河盛发建筑公司委托代理人孙彦生、董广武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2010年8月18日，原告与被告签订劳务承包合同，被告将位于永登县城关镇“永登世纪城3号住宅楼”以包工不包料的形式承包给原告，由原告按被告的图纸进行施工，双方约定人工费每平方米260元，工程完工后按施工图纸结算，对图纸之外的工程量双方按实际情况结算。合同签订后，原告依约履行合同，但由于被告的设计、资金、设备等原因，致使原告无法按时施工，工程一再延误，至2014年10月才完成。被告于2013年11月27日向原告支付了劳务费3062661元，对剩余部分推脱不付，故原告诉至法院，要求判令：1、被告给付原告劳务费443975.18元及利息55496.89元（暂计算至2015年11月27日，待法庭辩论终结后以实际期限计算）；2、判令被告承担鉴定费80000元；3、判令被告承担因误工给原告造成的损失1318500元（包括3个带班管理人员的工资、原告自身的务工损失、常驻工地工人的伙食费用损失）；4、本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：将第一项中的利息按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算至2016年2月23日即61615.89元；第三项诉讼请求中的因被告误工造成的损失计算为1470000元，具体为3个带班管理人员的工资按照约定，每人每年7万元；厨师的工资每年4万元；原告自身的误工损失每年15万元；常驻工人的伙食费用损失按照15人每天20元的标准，以每年10个月计算。以上误工时间均按3年计算。被告辩称，首先，原告应当就其增加的诉讼请求补交诉讼费。其次，原告起诉的内容没有事实和法律依据，双方是合同纠纷应该按照合同约定解决，原告诉状中称图纸之外的工程量双方按照实际情况结算没有依据，合同中约定的是按照签证计算的，不符合合同约定，且原告诉求的损失计算不符合法律规定。综上请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，原告为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，提供了如下证据：1、工程劳务合同书，证明原、被告签订的劳务合同合法有效。2、欠条一份，证明被告欠原告地下室劳务费30000元，该地下室由原告负责。3、照片10张，证明原告在合同之外，额外完成的工程量。4、工程量清单一份（原告自己书写），证明原告在合同之外增加的工程量。5、考勤表，证明原告于2010-2013年为被告提供了劳务以及施工的期限和数量。6、施工日志三本，证明原告施工的基本情况及施工延期的原因。7、鉴定报告书及鉴定费收据，证明原告实际的工程量及额外付出的鉴定费数额。8、证人冯文堂、赵双喜、冯四海、冯想全的证言，证明永登世纪城的项目是原告负责的，增加的工程量也是原告的工程队修建的，合同约定的工期是1年，实际干了4年。9、2014永民初字第40号案件的开庭笔录和对账笔录，证明永登世纪城的项目是原告负责的，证明了工程总价款以及该工程延误的原因是由被告造成的。10、欠条复印件12份，证明张奋生、冯文堂、冯四海、冯想全是原告工地上的大师傅及管理人员，并证明约定的工资及原告到现在仍然欠上述工人的工资。11、证人冯想全的书面证词一份，证明原告带领工人修建了永登世纪城的工程，冯想全每年的工资是4万元，利息按照2分计算。12、证人冯文堂的书面证词一份，证明原告带领工人修建了永登世纪城的工程，冯文堂每年的工资7万元，利息按照2分计算。13、证人张凤生的书面证词一份，证明原告带领工人修建了永登世纪城的工程，张凤生每年的工资是4万元，在该工程上干了4年，利息按照2分计算。14、证人冯四海的书面证词一份，证明原告带领工人修建了永登世纪城的工程，冯四海每年的工资是7万元，在该工程上干了4年，利息按照2分计算。被告对原告提交的证据1的真实性和有效性无异议，恰好证明劳务结算的方式以及增加的面积结算要经过双方的签证。对证据2的真实性无异议，但该欠条是地下室劳务费30000元，针对该笔劳务费签订了另外的合同，与本案无关，地下室劳务费相关合同的付款是单另支付的。对证据3认为照片系施工后的现场照片，不能证明工程系原告负责修建的。对证据的4真实性有异议，该清单没有监理签字也没有发包人签字，原告单方面书写的，不能作为证据。对证据5的真实性有异议，该工程总价是包死的总价260，原告有多少工人与被告无关，不能证明工期延误的原因。对证据6真实性有异议，系原告自己写的，没有被告监理的签字。对证据7真实性有异议，原、被告之间签订的合同对双方均有约束力，合同中约定工程量按照图纸计算增加的面积按照签证计算，该鉴定完全推翻了合同的约定，不予认可。对该份鉴定报告的异议如下：对面积有异议；其中还有部分的隐蔽工程，不应将这部分的工程计算在总的工程量之内，就算核算双方也应该协商；原告自行修建的房屋不应该由被告承担；部分工程没有签证也无法勘测，鉴定结果只是原告自行计算的数量。鉴定费8万元没有依据。对证据8的真实性有异议，证人均与原告有利害关系，其证言不具有客观性，证人赵双喜证言与其他证人证言存在矛盾，是虚假陈述。对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据10真实性有异议，上述工人是原告的亲戚且欠条是复印件，证明力低。对证据11、12、13、14的的真实性有异议，冯想全是原告的亲弟弟，且证人应当出庭作证。原告与其他人之间的债务关系与本案无关，不予认可。被告为证明其主张的事实和辩解理由，向法庭提交了以下证据：1、劳务合同，证明原、被告双方的权利义务及工期和劳务费的计算标准。2、工程劳务承包合同，证明原、被告双方之间还有一份合同，原告还修建了其他的工程，被告并没有给原告包工4年。这个合同中的工程原告没有干完就退场了。3、三号楼图纸及室外工程图纸各一份，证明施工范围及面积还有另外的工程，室外工程图纸上的工程中配电室和地下室是原告干的。4、罚款单两份及电费单，证明被告对原告浪费材料及资源的罚款，电费应有被告自己承担，罚款及电费应从原告的主张中扣除。5、收条一份，证明被告已支付的劳务费。6、照片8张，证，证明被告给原告提交了住所，原告没必要再搭建临舍告搭建临舍的费用不应有被告承担。7、地下室工程结算单一份，证明地下室工程的劳务费已经向原告结算了347290元，该款项已经全部付清。8、外墙保温及外墙涂料施工合同书一份，证明1、2、3号楼外墙保温及外墙涂料系甘肃大众新型保温材料建材有限公司做的。原告对证据1的合同无异议，但实际工程干了4年。对证据2的真实性有异议，合同上的字不是我签的，我也没有见过该份合同。但是这个工程的活我干完了，被告还欠付我3万元劳务费，对合同上的“冯某某”的签字我也不申请鉴定。对证据3的三号楼图纸无异议，对室外工程图纸我不清楚，室外工程我就干了配电室和地下室，其余我不知道。对证据4罚款单的签字认可，但是电费应当由被告承担。被告只要求我们不要浪费电，电费单上的“冯某某”我不认可，也不申请做笔迹鉴定。对证据5无异议。对证据6的真实性无异议，照片上的房子是1、2号楼的施工人员居住的，我们没有地方住才搭建的临舍。对证据7的真实性无异议，钱我也拿上了，但是没有结清，后来又出具了一份3万元的欠条。对证据8的真实性无异议，但是评估公司并没有将该部分计算在工程量内，只是根据长宽计算了面积。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认。对于其他证据，本院将根据证据的真实性、合法性和关联性并结合本案的案情予以综合评判。基于以上双方当事人的诉辩及陈述、举证、质证过程和本院对证据的分析判定，本院查明的事实如下：原告冯某某（乙方）与二被告（甲方）签订劳务承包合同一份，约定甲方将“永登世纪城3号住宅楼”分项工程以包工不包料的形式承包给乙方。承包内容：除水、电、暖、通风、消防、防水、外墙保温、门窗之外，设计图纸内所包含的所有内容，按图纸要求和项目部安排的工期保质保量如期完成。承包单价：总人工费按每平方米260元，建筑面积按图纸面积计算，如有变更按实际签证面积计算。同时双方对工程质量验收标准、双方责任、质量验收、付款方式、安全及保险等内容进行了约定。合同签订后，原告即找人开始施工，同时原告对被告增加工程量提供劳务，2013年11月27日，被告向原告支付了合同内的劳务费3062661元，但对于原告完成的工程剩余劳务费，一直未付。故原告诉至本院，要求判令被告给付原告劳务费443975.18元及利息61615.89元、鉴定费80000元及赔偿原告因被告原因产生的误工损失1470000元，共计2055591.07元。本案在原审过程中，因被告对原告是否完成了合同之外的工程量不予认可，故原告提出鉴定、评估申请，要求对其完成的永登县城关镇永登世纪城3号住宅楼的工程量及价值予以评估、鉴定，并对原告已完成的永登县城关镇永登世纪城住宅楼工程劳务承包合同之外增加的工程量及价值予以评估、鉴定。本院受理原告的申请后，由兰州市中级人民法院委托甘肃恒通工程咨询有限责任公司对原告是否完成合同之外的工程量予以鉴定，该公司在勘验过程中，原、被告双方均到场参与，被告并提供了施工图纸。2014年6月18日，甘肃恒通工程咨询有限责任公司作出甘恒咨字[2014]第（034号）司法鉴定意见书，具体鉴定结果为：（一）3号住宅楼劳务合同价款为3119779.00元；（二）3号住宅楼劳务合同之外工程量价款：1、3号楼楼梯前室变更地砖所需劳务费1306.10元；2、3号楼塔吊基础所需劳务费14413.44元；3、3号楼临设简易房所需劳务费10539.56元；4、3号楼阳台梁截面增高变更增加劳务费15418.76元；5、3号楼地下垫层增加砼量所需劳务费184060.44元；6、3号楼回填三七灰土所需劳务费97823.24元；7、永登世纪城家园1号楼门外另加门面增加劳务费15706.45元；8、永登世纪城家园2号楼门外另加门面增加劳务费17589.19元；9、永登世纪城劳务合同外马孝忠欠款30000元，上述合同之外各部分费用合计386857.18元。本院认为：被告将永登世纪城3号住宅楼分项工程以包工不包料的形式承包给原告，并在合同中明确约定了双方的权利义务，原、被告已形成了劳务合同关系。对于原告按照合同约定完成的工程量，被告也依约向原告支付了劳务费的事实，本院予以认可。原、被告签订的劳务合同中载明：“建筑面积按图纸面积计算，如有变更按实际签证面积计算。”故对原告的劳务合同价款应以图纸建筑面积10506.94㎡计算，因此对甘肃恒通工程咨询有限责任公司的鉴定结果中关于3号楼总建筑面积应为11999.15㎡的结果不予采信。被告在庭审中辩解称，鉴定意见书中3号楼劳务合同之外工程量价款中第1、4、5、6项是包含在合同之内的，但根据该鉴定意见可知，第1项中施工图纸中原设计为花岗岩，后变更为地砖，第4项中的阳台梁截面增高的变更增加的劳务费，通过鉴定意见中的陈述，按照图纸设计，原设计窗顶与梁之间剩余0.2米，如果窗顶做砌体还需加过梁，因距离太小，不好做，通常做法都是设计将原梁加高0.6米，考虑到图纸的原始设计及变更的事实，且被告也不能提供系系别人施工的证据，故对该2项劳务费应予以支持。对于第2项中的塔吊基础，被告也不能证明系别人所干，故应予支持。对于第5、6、7、8项中的劳务费问题，上述项目原告均提供了详细施工记载，被告亦未向法庭提交证据证明上述工程系由其员工完成，且原告在两次庭审中均有干活工人证明干活的事实存在，故对上述劳务费，应予以支持。对于第3项中临设简易房的劳务费，被，被告辩称向原告提供了住所，如果原告在有住所的前提下另外加盖简易房常理不符，故对该项劳务费予以支持。关于第9项的欠款30000元请求，被告辩称欠款属实，该欠款系永登世纪城地下室的工程，与本案无关，但该欠款系永登世纪城同一工程，故对该欠款本院予以支持。关于原告要求赔偿因被告误工而造成损失的诉请，因原告不能提供证据证明系被告的原因导致工期延误，且本案中签订的合同属于包工不包料，即原告仅负责提供劳务及必要的施工工具，被告对于原告如何向工人发放工资、工资多少及产生其他损失的费用不予承担，故对原告要求被告赔偿误工损失的诉讼请求不予支持。关于被告辩称原告在施工期间的罚款和电费应当扣除，庭审中原告认可罚款1500元，但对电费不认可，且双方在合同中无约定，故对被告要求原告承担电费的请求，本院不予采信。综上，本案中原告劳务合同内的工程量价款为2731804.4元，劳务合同之外工程量价款为386857.18元，扣除被告已支付原告的3062661元，被告需再向原告支付工程量价款57000.58元。对原告要求由被告赔偿利息61615.89元的请求，根据法律规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。在庭审中，原、被告未向法庭提交该工程验收的相关证据，但2013年11月27日，被告向原告支付了部分工程价款，且该工程现已由被告实际接收，故支付部分工程价款的时间应认定为应付工程价款之日，计算至一审辩论终结前，即2013年11月27日至2016年2月23日，应付利息为：57000.58×6%÷12个月×26个月+57000.58×6%÷365天×26天=7654元，即被告应向原告支付欠付工程价款利息7654元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司向原告冯某某支付劳务费57000.58元，扣除原告应向被告支付的罚款1500元后，被告再支付原告劳务费55500.58元，限于本判决书生效后30日内付清；二、限被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司于本判决书生效后30日内向原告冯某某支付欠付劳务费利息7654元，鉴定费80000元，共计87654元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23245元，由原告冯某某负担21626元，被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司负担1619元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张世红审 判 员  王 婷人民陪审员  罗素华二〇一六年七月二十二日书 记 员  李睿媛