新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终159号 上诉人（原审被告）：建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路**（昌吉市**3丘****11-1）。 负责人：宋发明，该公司经理。 委托诉讼代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李德海，男，1962年11月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：曹军民，奎屯市合力法律服务所法律工作者。 原审被告：建研凯勃建设工程咨询有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区西四南环路****v> 法定代表人：孔繁峰，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：宋发明，男，1960年8月8日出生，汉族，该公司新疆分公司负责人，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司（以下简称建研凯勃新疆分公司）因与被上诉人李德海、原审被告建研凯勃建设工程咨询有限公司（以下简称建研凯勃公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建研凯勃新疆分公司的法定代表人宋发明，被上诉人李德海，原审被告建研凯勃公司的委托诉讼代理人宋发明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建研凯勃新疆分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回李德海一审全部诉讼请求；2.支持其一审全部反诉请求。即判令：1.李德海归还徐奎创智大厦现场监理资料；2.李德海及代理人涉嫌虚假诉讼，请求依法将本案移交公安机关查办。事实和理由：1.一审判决认定《建设工程委托监理合同》签订于2014年9月10日与事实不符，该合同也不可能在2014年10月13日中标通知书签发之前签订。一审判决已查明李德海2014年9月29日至11月25日期间履行了监理职责，因被业主投诉而退场停止监理工作，后由其履行了徐奎大厦项目的监理职责。本案双方于2014年12月4日解除《项目部承包经营合同（税后包干）》（以下简称《承包合同》）并予以结算。2.一审判决其支付李德海监理费171,509元无事实和法律依据。建研凯勃公司与李德海系承包合同关系，非委托监理合同关系，李德海无监理资质，李德海主张监理费没有合同和法律基础，且李德海也无法向其开具监理费发票。3.监理工期不应扣除冬休时间，监理工期的定义为开工时至工程结束时，即涉案工程监理实际工期为22个月，一审判决认定监理工期为12个月不符合实际。建研凯勃公司是甲级监理企业，冬休期仍需支付人工工资、社保、培训费等，何况承包合同约定扣减税费8.5%，即135,439元，非一审判决认定的90,192.45元。4.本案一审已查明虚假诉讼和李德海抢夺监理资料事实，但既不受理建研凯勃公司反诉，也不对虚假诉讼进行处理，程序违法。李德海抢夺监理资料并虚构2015年后的监理事实，向建研凯勃公司主张全部监理费，该行为属虚假诉讼，建研凯勃公司多次要求一审法院惩戒这种行为，但一审判决未对该请求进行处理。李德海应当向其返还抢夺的现场监理资料。 李德海辩称，1.一审法院认定事实正确，本案发回重审后一审法院组织六次质证，基本事实已完全查明。2.建研凯勃新疆分公司主张其抢夺监理资料并在一审提出反诉，一审法院不予受理的原因是两案不属于同一法律关系，也非同一事实，并已当庭告知不予受理。3.双方合同明确约定了责任和义务，一审判决有明确的证据支持及法律依据。 建研凯勃公司述称，同意建研凯勃新疆分公司的上诉请求。 李德海向一审法院起诉请求：判令建研凯勃公司及其新疆分公司支付监理费1,179,774.5元。 一审法院认定事实：2014年9月10日，新疆润盛投资发展有限公司（以下简称润盛公司）与建研凯勃公司签订《建设工程委托监理合同》一份，由建研凯勃公司承接润盛公司的奎屯-独山子经济开发区徐奎（创智）大厦（彭城大厦）的监理工程，约定监理费为1,593,400元。2014年10月15日，建研凯勃公司新疆分公司（甲方）与李德海（乙方）签订《项目部承包经营合同（税后包干）》（以下简称《承包合同》）一份，约定：任命李德海同志担任新疆分公司驻奎屯和农七师区域经营承包负责人，任期三年；按约定比例上缴管理费，区域内自主聘用工作人员、自主扩展监理业务、自筹资金成本控制、自担风险利润等；承包期限自2014年12月31日起至2017年12月31日止，共三年（含2014年下半年承接的项目）；承包形式为缴税后管理费包干，剩余部分由乙方按财务程序和规定支配、使用和所有；乙方按进项监理费12.5%比例向甲方上交管理费，上交管理费时间按每笔进账时间计算，每年管理费最低不少于伍万元；二年以后项目部上交管理费数额，乙方按15%向甲方缴纳管理费（不含营业税和所得税合计8.5%，提款应提交50%劳务发票，其余提交工资表）；甲方为乙方设立独立财务账簿，虽是独立核算，但是对外结算与支付员工工资，必须由乙方经理批准支付，乙方与建设单位或合作签署的《建设工程委托监理合同》或《监理技术服务合同》，应约定所有监理费款项必须以转账方式转入甲方指定账户，不接受其他付款方式，否则视为款项未付；由甲方按乙方提供的合法票据和工资表，统一对外支付费用和工资等各项费用；本承包期限暂定一年，自签字之日起计算，承包期内，如乙方严重违反本承包协议，如出现安全质量事故，业主单位投诉、当地主管部门处罚、未按章纳税、瞒报设计、施工工程事故等，甲方有权单方面终止协议（已收取的管理费不退），一年期满后不出现以上情况可优先续约；甲方有权在乙方区域独立开展业务，亦可与乙方联手合作或交予乙方独立完成，也可依据资质范围设立其他项目部；甲方不定期对乙方进行安全检查，在检查过程中，乙方应积极配合甲方的检查工作，同时接受并积极履行甲方提出的整改方案；乙方交清管理费、税费、员工工资等承包期的一切债务后，账目结余的资金和未结的债权归乙方所有，但债权必须通过甲方与相对债务人结算实现，乙方不得以个人名义或公司名义单独结算领款。 庭审中，双方均认可2014年9月至11月涉案工程监理由李德海完成。前述徐奎创智大厦工程完工后，润盛公司共向建研凯勃公司支付监理费1,593,400元，建研凯勃公司交纳税费90,192.45元。2015年6月30日，建研凯勃公司新疆分公司向李德海转账支付79,025.5元。 另查明，涉案《监理合同》约定监理的施工日期为2014年9月10日至2015年10月10日。监理人员名单有宋发明、周玲、陈永胜、杨忠平、习同德等人。该合同第三十一条约定，由于委托人或者承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响即时通知委托人，完成监理业务的时间相应的延长，并得到附加工作的报酬。合同第三十四条约定，当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿，变更或解除合同的通知或者协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。合同第三十九条约定，正常的监理工作，附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。 涉案《承包合同》约定涉案工程监理人员由李德海自行招聘，工资亦自行承担。李德海聘用了韩巧玲、李联合、沙玉胜、苏玉春、李德林等人进行了涉案工程的前期监理。双方均认可建研凯勃公司新疆分公司支付李德海的79,025.5元中含李德海聘用人员工资43,820元。李德海认可李联合2014年工资18,320元及2015年工资均由建研凯勃公司新疆分公司发放，建研凯勃公司新疆分公司认为2015年系其返聘李联合，故不主张扣减李联合2015年的工资。 2014年11月25日，润盛公司向建研凯勃公司出具《关于援疆项目徐奎创智大厦（彭城大厦）监理履职不到位的函》（以下简称《履职不到位的函》）一份，载明：“9月29日你公司中标后监理人员一直未按规定及时到位履职，1.江苏省援疆前方总指挥部领导10月18日到徐奎创智大厦（彭城大厦）工地现场视察，对你公司总监及监理人员未到现场进行了严厉的批评，并指示如果你公司技术力量薄弱不能胜任监理工作，必要时可以撤换。2.10月29日，徐州市援疆工作组对你公司下发整改函后至今未按函上内容整改到位。3.11月20日徐州市审计局对援疆项目进行审计，发现你公司总监及监理公司人员不到位，管理不规范和资料不齐全等问题。徐奎创智大厦（彭城大厦）项目自开工以来，你公司总监和监理人员一直未按投标书要求到施工现场进行管理，施工现场监理人员至今未提供监理证件并且履职不到位，已无法开展后续工作”。建研凯勃公司为此于2014年12月5日向润盛公司出具《关于彭城大厦监理履职不到位事宜》来函的回复（以下简称《回复》）一份。提出整改意见如下：“由分公司经理宋发明亲自负责，技术负责人周玲为总监定期对该项目进行巡查，杨忠平同志为副总监，林国顺同志为总监代表负责驻地管理，并配齐工程师和监理员”。 建研凯勃公司提交2016年6月2日向润盛公司出具的《监理工作联系单》一份，载明：“涉案《监理合同》服务期2015年10月10日届满，依合同第39条约定，延期监理附加工作报酬截止2016年6月5日应付56.05万元，其中从2015年10月10日合同到期，延期服务到2015年11月11日超期服务35天的报酬。监理报酬不能按合同约定及时支付，欠付到期监理费47.8万元。”。 建研凯勃公司在照片证据的说明及其提交的监理日志及其他证据的监理时间表明2015年的监理工作自2015年4月5日开始，双方庭审均认可2015年11月10日涉案工程主体竣工，2016年3月至6月涉案工程的附属工程监理完工，工程验收移交单中显示2016年8月进行移交。 一审法院认为，建研凯勃公司新疆分公司与将其承揽的徐奎创智大厦监理工程交由无监理资质的李德海完成并为此签订《承包合同》，因李德海不具备监理资质，故涉案《承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。因涉案工程已竣工验收，《监理合同》约定的监理费1,593,400元已由建研凯勃公司如数收取，建研凯勃公司应当补偿李德海监理涉案工程的相关费用。建研凯勃新疆分公司实际支付李德海79,025.5元，该款项李德海认为用于支付前期监理人员的工资，并由建研凯勃公司代付，建研凯勃公司未能举证证明双方已进行结算，故一审法院认为原、被告之间未进行结算。因双方对涉案《承包合同》是否全部履行有争议。李德海提交的证实其履行监理义务的证据均形成于2014年，结合《履职不到位的函》、《回复》以及建研凯勃公司提交大量证据如技术联系单、设计变更单、见证取样记录，主楼基础筏板钢筋隐蔽报审验收表、主楼十二层轴线标高测量报审验收表、隐蔽工程验收记录、工程材料构配件设备报审表等证据上载明的监理人员均非李德海聘用人员，可表明自2015年4月以来由建研凯勃公司新疆分公司实际履行涉案的监理义务。因李德海不能证实其履行合同的程度、工作量的多少与工程成果的价值及以此确定损失具体数额的依据，一审法院根据查明事实及《监理合同》约定的监理期间以及相关证据作出认定。从2014年9月起算工期并计取监理费，涉案《监理合同》约定的监理期间为2014年9月10日至2015年10月10日，本案查明涉案工程主体工程质量验收时间是2015年11月，双方均认可2016年3月-6月对主体工程完工后的附属工程进行实际监理。故实际监理期间为12个月（2014年9月-11月，2015年4月至11月，2016年3月-6月）。监理费1,593,400元，扣减税费90,192.45元，每月监理费为125,267.29元，李德海2014年监理2个月的费用为250,534.59元，扣除建研凯勃公司新疆分公司已付的79,025.5元，建研凯勃新疆分公司还应支付李德海171,509.09元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、建研凯勃新疆分公司于判决生效之日起十日内支付李德海监理费171,509.09元；二、建研凯勃新疆分公司财产不足以清偿判决第一项确定的债务的，不足部分由建研凯勃公司承担；三、驳回李德海的其他诉讼请求。案件受理费16,130元，由李德海承担14,394元，由建研凯勃公司、建研凯勃新疆分公司各承担868元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 建研凯勃新疆分公司提供李德海的证明一份，载明：李联合工资18,320元、苏玉青工资3000元、施芳工资17,500元、合计38,820元。另注明：韩巧玲监理工资5000元。李德海认可该证据上载明的43,820元系建研凯勃新疆分公司代付其聘用监理人员工资，包括在其已收取的79,025.5元中。 建研凯勃新疆分公司当庭放弃关于程序违法即一审法院未对其反诉进行受理的上诉理由和请求。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同的效力问题；二、双方是否进行了结算以及应付款项数额。 关于争议焦点一。涉案的徐奎（创智）大厦监理工程由李德海承揽，本案实际上系李德海借用建研凯勃新疆分公司资质进行监理并向其支付管理费，因李德海不具备监理资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、三十四条第四款之规定，建研凯勃新疆分公司与李德海的《承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，一审法院对此认定正确，本院予以确认。后双方发生争议，由建研凯勃新疆分公司履行了涉案工程的后续监理义务并收取了全部监理费用，结合李德海投入人力和财力实际履行涉案工程的部分监理义务的情形以及无效合同的处理原则，一审法院按照折价补偿的方式判决建研凯勃新疆分公司应支付李德海相应的监理费用并无不当。 关于争议焦点二。建研凯勃新疆分公司认为双方的承包合同已解除并已完成结算。对此本院认为，从建研凯勃新疆分公司提供的李德海出具的证明内容仅可以证实其收到建研凯勃新疆分公司代付其监理人员工资43,820元，并无反映建研凯勃新疆分公司主张的结算的含义。涉案监理费为1,593,400元，结合各方认可涉案工程监理系李德海承揽并由其借用建研凯勃新疆分公司名义组织人员进行前期招投标以及李德海履行了2014年监理义务的情形，建研凯勃新疆分公司所称35,205.5元（79,025.5元-43,820元）的补偿费显然无法弥补李德海上述承揽涉案监理业务、组织前期招投标并支付相关费用以及履行部分监理义务的全部损失。故对建研凯勃新疆分公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于监理费用问题。关于监理期间，建研凯勃新疆分公司称涉案工程的监理期间不应扣除冬休期而应为22个月，本院前述认定双方并未就涉案监理费用进行结算，通过建研凯勃新疆分公司2016年6月2日向润盛公司出具的《监理工作联系单》可表明涉案监理合同服务期自2015年10月10日已届满，后续监理工作另行收费，故建研凯勃新疆分公司主张涉案工程监理期间按22个月计算没有依据，一审法院以扣除实际监理期间计算涉案监理工期并折算李德海2个月监理费为250,534.59元并无不当。建研凯勃新疆分公司上诉称其与李德海的承包合同约定按8.5%扣减税费（135,439元），一审判决扣减税费90,192.45元错误。本院认为，因涉案承包合同无效，故双方关于管理费的约定亦属无效，建研凯勃新疆分公司的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。鉴于李德海对一审法院按建研凯勃新疆分公司实际支付润盛公司90,192.45元扣减税费并未提出上诉，视为认可，本院予以确认。另，建研凯勃新疆分公司提出其收取润盛公司的监理费1,593,400元还应扣减25%的企业所得税，但未举证证实，本院亦不予支持。 综上，建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3730元，由建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦    海    龙 审 判 员 阿依努尔多斯木哈买提 审 判 员 王    泉    红 二〇二一年二月十六日 法官助理 玛    迪    娜 书 记 员 张    雪    飞