江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终5477号 上诉人（原审被告）：董晶晶，男，1985年9月25日出生，汉族，住苏州市。 委托诉讼代理人：王键，北京市中银（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵胜利，男1971年10月29日出生，汉族，住河南省郏县。 委托诉讼代理人：郭朝阳，江苏大昶律师事务所律师。 原审被告：张跃永，男，1981年9月11日出生，汉族，户籍地吉林省德惠县，暂住苏州市。 上诉人董晶晶因与被上诉人赵胜利、原审被告张跃永民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 董晶晶上诉请求：撤销一审判决,依法改判不承担保证责任。事实和理由：1.赵胜利(及其妻子马会敏)以两份《出借服务协议》为据进行起诉并主张180万的本金，一审时未主动提供2018年12月10日张跃永出具的《借条》,请二审法院严格审查被上诉人夫妇故意隐瞒《借条》的行为。2.案涉《借条》已实际履行，张跃永已按《借条》支付利息、赵胜利及其妻马会敏也按《借条》收取了一个月利息。在《借条》已实际履行的情况下，再认定《借条》是张跃永与被上诉夫妇之间对之前的债务进行结算和展期完全是自相矛盾。3.2018年12月10日张跃永出具的《借条》从形式上、内容上亦应认定为新的债权债务。一审忽略了《借条》尾部言明的“同时合同编号：SZCJ180828失效，以本借条为准”这句话。若该句话无歧义，无论把《借条》理解为结算和展期还是设定新的债权债务，就不能再以SZCJ180828《出借服务协议》仍然有效为前提认定债权债务(包括主债务、和担保债务)，进而认定董晶晶承担担保责任。4.为何《借条》仅载明了马会敏的SZCJ180828《出借服务协议》，而未提及赵胜利的SZCJ180824《出借服务协议》。正是因为《借条》中的出借人是赵胜利，马会敏将其债权转移给了赵胜利，故特意在《借条》中载明“同时合同编号：SZCJ180828失效”，赵胜利作为《借条》中的唯一债权人，无须再强调其利持有的《出借服务协议》失效。5.即便进行结算和展期，在董晶晶在场的情况下应以保证人的身份证签字，而非见证人。 赵胜利辩称，借条签署时，赵胜利与张跃永之间的借贷关系并没有结清，双方也并没有重新借款的合意，借条中的160万元仍然包含在原180万借款金额里面。在原债权债务关系没有消灭的情况下，董晶晶仍然要基于原出借服务协议承担保证责任。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵胜利向一审法院起诉请求：1.判令张跃永向赵胜利偿还借款本金80万元及利息(2018年6月14日至2018年10月13日的利息4.34万元，2018年10月14日后的利息以80万元为基数，按照年利率9%，计算至实际给付之日)；2.判令张跃永赔偿赵胜利的律师费损失1.6万元；3.判令张跃永承担本案诉讼费用；4.判令董晶晶对上述1、2、3项的债务承担连带清偿责任。其主张金额已经扣除张跃永支付的2.4万元利息及30万元本金，对于2018年10月14日之后的利息自愿按照年利率9%计算。 一审法院认定事实：以赵胜利为甲方（出借人）、张跃永为乙方（借款人）、苏州财加投资管理有限公司为丙方（服务方、下称财加投资管理公司）签订《出借服务协议》（合同编号CJ080614）一份约定：第一条释义：……，服务方指财加投资管理公司为出借人和借款人撮合交易提供居间服务的法人机构；第二条借款金额：乙方向甲方借款人民币110万元，借款期限三个月，从2018年6月14日至2018年9月13日止，逾期未还款的按本合同第九条处理；第四条：年化利率为10%，利息2.75万元到期本息一起归还出借人；第六条担保物清单（空白）；第八条各方权利义务：……，丙方有义务协助甲乙双方办理信息变更手续，并接受甲方委托指定专人代持乙方提供给甲方的担保物（担保物指合同第六条的担保物清单中的车辆）；第九条逾期还款的处理：乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿甲方之损失，逾期还款期限在30日以内部分，按逾期还款金额每日2‰的比例赔偿甲方损失，超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日2.5‰的比例赔偿甲方损失……。赵胜利、张跃永在协议书上签名，财加投资管理公司加盖公章。该份协议后附《担保承诺函》，载明：经本人确认同意为出借人赵胜利和借款人张跃永通过财加投资管理公司于2018年6月14日签署的合同编号CJ080614的《出借服务协议》中的借款本金和合同期限内的利息提供担保义务。借款人到期未能如期支付借款本金和利息，由担保人董晶晶支付借款本金和利息给出借人，担保人全额支付完借款本金和利息之后，出借人无权再向借款人追要出借本金和利息，由担保人向出借人进行追要。董晶晶作为担保人签名。 同日，赵胜利名下尾号为3432的建设银行账号向“昆山市黄浦江路易车汇二手车”转账支付30万元、向“佰分佰汽车信息咨询服务部”转账支付80万元。赵胜利名下该账号于2018年9月19日收入32.4万元，赵胜利认为此为张跃永向其归还借款本金30万元并支付利息2.4万元。 2018年12月10日，张跃永向赵胜利出具借条1份载明：本人张跃永于2018年11月27日借赵胜利160万元，并约定于2019年2月26日还清，利息每月27日付清，同时合同编号：SZCJ180828失效，以本借条为准。董晶晶作为见证人签名。2018年12月11日，赵胜利的上述账户中又收入5.45万元。 另查明，赵胜利之妻马会敏亦为民间借贷纠纷起诉张跃永、董晶晶，案号（2019）苏0507民初254号。该案中马会敏起诉的核心证据亦为《出借服务协议》1份，编号即为SZCJ180828，该份合同约定马会敏出借给张跃永100万元，借款期限为2018年8月28日至2018年11月27日、年化利率为10%，利息为2.5万元，到期一并归还出借人。赵胜利名下现登记有二辆汽车，其中一辆为一手车。另一辆为二手车，现车牌号为苏Ｅ×××××，初次登记日期为2010年10月12日；登记至赵胜利名下时间为2018年9月18日，上一手登记所有人为苏州施莱医疗器械有限公司。 2019年1月6日，以赵胜利为委托方（甲方）、江苏大昶律师事务所为受委托方（乙方）签订聘请律师合同，乙方接受甲方委托，指派郭朝阳律师为本案代理人，为本案一审出庭代理，代理费为1.6万元。赵胜利于2019年1月7日向该律师事务所转账支付1.6万元。2019年1月9日，该所开出购买人为赵胜利的1.6万元增值税普通发票。 又查明，财加投资管理公司（法定代表人董晶晶、执行董事）为合作合同纠纷起诉苏州相城经济开发区永驰旧机动车交易信息咨询服务部（下称永驰服务部、经营者张跃永），苏州工业园区人民法院于2019年10月24日作出（2019）苏0591民初1146号民事判决书，载明：2018年6月1日，财加投资管理公司（甲方）与永驰服务部（乙方）签订《二手车买卖战略合作协议》，约定合作方式为乙方按规则提交拟收购车辆的信息至甲方，甲方通过初审并认可后于三个工作日内将约定的购车款打入约定的乙方账户；未过户的，甲方作为拟收购车辆的买受人，与乙方签订《第i辆车转让协议书》，购入车辆后由乙方负责销售。合作内容：乙方对拟购入车辆进行整体检测评估给出对应车辆购入价款，并将车辆购入价款等信息提交给甲方。甲乙双方协商一致，并商定甲方拟购车的成本，签订手续成功后最晚于三个工作日内将购车款即时转入乙方账户；未过户的，甲方作为拟收购车辆的买受人签署《第i辆车转让协议书》，甲乙完成相关过户或者签署手续后，车辆由乙方负责售卖，最长售卖期限为90天；90天内乙方将车辆卖出成功，甲方之前所支付的购车款全部归甲方所有，超出购车款的车辆净收益，按照70%归乙方所有、30%归甲方进行分配。90天内未能售卖的车辆将由乙方负责在第91天按本合同约定的回购价款进行回购，乙方应在第91天将回购价款、甲方佣金和新浪支付充值费用无条件划入甲方指定账户，逾期未能回购为逾期一天交纳购车款2‰的违约金。……。该院认为永驰服务部应当及时支付车辆销售款、分配利润或者车辆回购款，但在回购期满后，永驰服务部未向财加投资管理公司及时支付车辆回购款，亦未到庭就合同签订、履行情况及是否存在其他抗辩事由提出异议并举证证明，故认定永驰服务部欠财加投资管理公司车辆回购款。关于车辆回购款的具体金额，合同约定回购价格及销售净价应不低于甲方支付的购车款×90天×年化10%÷360天，现财加投资管理公司主张该回购价格应为购车款×90天×年化10%÷360天+购车款，依据合同全部条款整体文义，财加投资管理公司该项主张符合合同文义。又因本案涉及的购车款为606万元，故对财加投资管理公司诉请要求永驰服务部支付回购款621.15万元的主张，予以支持……。遂判决永驰服务部支付财加投资管理公司回购款621.15万元以及从2019年1月30日起至款项付清之日止，按年利率11.7%计算的违约金……。该判决因涉及公告送达尚未生效。 审理中，赵胜利申请证人陈某,4到庭作证，陈某,4称，其为财加投资管理公司员工，当日由其带赵胜利至相城区富格尔二手车市场刷POS机支付了合同上约定的借款金额，再签了《出借服务协议》。 关于张跃永于2018年12月10日出具的借条160万元的构成，赵胜利陈述，张跃永在全额借款后没有还款，张跃永提出将其所有的一辆奔驰轿车抵押给赵胜利，当时车辆折价20.5万元，并将现车牌号为苏Ｅ×××××的奔驰轿车过户到赵胜利名下，并且承诺由其尽快出售车辆，所得款项偿还债务。本案是80万元本金，加上赵胜利配偶马会敏名下的100万元的本金，扣除20.5万元，结算形成160万元的总金额。其中的0.5万元差额为张跃永原先承诺支付2.9万元利息、而实际支付2.4万元利息的差额。赵胜利在拿到行驶证及2018年12月10日签署的借条后并没有见过车辆，至今张跃永未偿还160万元的本金。在签署2018年12月10日的借条时，赵胜利与张跃永、董晶晶均在现场。车辆现在由张跃永控制，而且行驶证在张跃永手中，所以赵胜利又于2019年1月2日补办一份行驶证。 根据赵胜利提供的银行转账记录，赵胜利还于2018年11月16日向苏州张跃永经营部转账支付20万元，董晶晶对此提出质疑。赵胜利称其妻马会敏没有汽车，要向张跃永购买一辆迷你宝马汽车，支付的购车款为20万元。董晶晶还对赵胜利转账记录中于2018年12月11日收入的5.45万元有质疑，并称该款为2018年12月10日借条确认的160万元的第一个月的利息2.4万元（160万元×30天×每日万分之五）、马会敏与张跃永的借款合同的约定利息2.5万元、以及赵胜利与张跃永间借款合同的未付清利息及滞纳金0.55万元。赵胜利表示认可，但对具体构成记不清了。 一审法院认为，赵胜利与张跃永的《出借服务协议》为双方真实意思的表示、且不违反法律规定，应为合法、有效。双方应依约履行各自的义务。赵胜利向张跃永出借110万元，由转账凭证以及证人陈某,4的证言证实，该事实应予确认。协议约定借期3个月、至2018年9月13日，利息为2.75万元。但张跃永迟至2018年9月19日才向赵胜利支付32.4万元，对此赵胜利表示30万元为归还本金，2.4万元为支付的利息。赵胜利的此意见可予采纳。至此张跃永尚欠赵胜利本金80万元以及部分利息。在前一天即2018年9月18日张跃永将奔驰牌汽车一辆过户至赵胜利名下作为借款的担保。2018年12月10日，张跃永出具借条，确认2018年11月27日（注：前一天即2018年11月26日为张跃永借赵胜利之妻马会敏100万元的到期日）借赵胜利160万元，2019年2月26日归还，利息每月27日付清。赵胜利自认160万元的构成为其妻子名下借款100万元，其本人名下借款本金80万元，扣除奔驰汽车折价20.5万元，加上张跃永承诺支付2.9万元的利息但实际只支付2.4万元的差额0.5万元，该陈述可予认可。因双方对担保车辆已进行折算并在借款金额中予以扣除，应亦可准许。至此张跃永只欠赵胜利本金60万元。赵胜利称汽车仍由张跃永控制，故张跃永仍欠赵胜利80万元本金，该主张不予采纳。赵胜利若认为张跃永未向其交付车辆，可另行起诉要求张跃永返还车辆或进行赔偿。张跃永于2018年12月11日向赵胜利支付5.45万元，董晶晶称该款的组成为支付赵胜利之妻马会敏100万元三个月的约定利息2.5万元、支付赵胜利及马会敏两人名下共160万元借款一个月按年利率18%计算的利息2.4万元，支付赵胜利名下借款的利息及滞纳金0.55万元。赵胜利对此认可。据此可认为赵胜利名下的借款至2018年11月27日的利息已结算完毕。另外此时赵胜利尚余借款本金60万元，按年利率18%计算，张跃永于2018年12月11日针对共160万元的借款支付了2.4万元的利息中应有0.9万元是支付赵胜利的一个月利息，因提前支付15天，其中0.45万元利息应抵扣本金，故至2018年12月11日，张跃永尚欠赵胜利本金59.55万元，该款应予归还。赵胜利另主张利息，利息可从2018年12月12日起算，赵胜利要求按年利率9%计算，该标准还低于原《出借服务协议》的约定，可予准许。赵胜利为本案诉讼支出律师费1.6万元，该数额在《江苏省律师服务收费管理办法》的范围内，对此张跃永应予赔偿。张跃永经法院合法传唤、无正当理由拒不到庭，应负对己不利的法律后果。 董晶晶为本案借款进行担保，未明确担保方式，应按连带责任担保认定。担保的范围为借款本金和合同期内利息，因本案合同期内利息已付清，借款本金尚欠59.55万元，故董晶晶应对59.55万元承担连带清偿责任。董晶晶辩称，赵胜利和张跃永有可能合作经营二手车生意、签订《出借服务协议》后借款未实际发生、有共同套路董晶晶的嫌疑，均无事实依据，不予采信。董晶晶还辩称，在张跃永于2018年12月10日向赵胜利出具借条时，其仅为见证人签名，至此董晶晶的担保责任已解除。法院认为，2018年12月10日张跃永向赵胜利出具借条，应认为系双方对债务进行结算和展期，董晶晶对之知晓，不能认为赵胜利免除了董晶晶的担保责任，对董晶晶的该抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张跃永归还赵胜利借款本金59.55万元以及该款从2018年12月12日起至实际履行之日止、按年利率9%计算的利息，于判决生效之日起十日内履行；二、张跃永赔偿赵胜利律师费损失1.6万元，于判决生效之日起十日内履行；三、董晶晶就上述第一项在借款本金59.55万元范围内向赵胜利负连带清偿责任；四、驳回赵胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为12394元，财产保全费4817元，公告费600元，合计17811元，由赵胜利负担3718元，张跃永、董晶晶共同负担14093元，于判决生效之日起十日内向法院支付13493元、向赵胜利支付600元。赵胜利预缴的13493元，法院予以退回。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 赵胜利一审起诉借款本金为80万元及从出借之日的利息，其表示曾于2018年9月19日收回本金30万元及利息2.4万元。庭审中，董晶晶提供2018年12月10日拍摄的赵胜利手持借条160万元及出借协议与张跃永的合影照片。之后，赵胜利提供了2018年12月10日的借条原件，并认可张跃永将一辆奔驰轿车折价20.5万元，将车辆过户到其名下，但声称车辆仍在张跃永控制之下。庭审中，赵胜利还陈述，在合同签订时没有车辆担保。逾期之后张跃永提供了上述奔驰车过户到赵胜利名下，该车应该是算在本案中，马会敏还涉及另外一辆车。 二审中，赵胜利、马会敏陈述，因二人是分别与张跃永和董晶晶签署的出借服务协议，上面载明了各自的主体和各自的金额，所以分成两个案件起诉。之所以2018年12月10日又写成一张借条，是基于赵胜利、马会敏是夫妻关系，当时他们三方在场写的时候没太在意，就直接写成一个总金额了。 本院认为，赵胜利与张跃永之间的借贷关系，有双方之间的《出借服务协议》、借条以及赵胜利交付款项的银行转账凭证，且各方当事人对于借款事实亦不持异议，故双方之间的借贷关系依法成立，合法有效。根据当事人的结算，张跃永共结欠赵胜利借款本金59.55万元及该款自2018年12月12日起的利息，本院予以确认。 关于董晶晶的保证责任。根据《出借服务协议》所附的担保承诺函约定，“借款人到期未能如期支付借款本金和利息，由担保人董晶晶支付借款本金和利息给出借人”，此种在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。因此，董晶晶系一般保证人，其保证范围包括借款本金和利息，一审法院认定董晶晶系连带责任保证人，该认定有误。 至2018年12月10日，赵胜利、马会敏因借款到期向张跃永催要借款时，借贷双方将赵胜利、马会敏夫妻二人的借款合并结算，并以赵胜利一人为出借人形成160万元的借条。在该借条中，董晶晶虽然作为见证人签字，但是借条也没有明确免除董晶晶基于担保承诺函对赵胜利的保证责任，其仍应根据担保承诺函承担相应的保证责任。 综上，董晶晶的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决对董晶晶的保证责任方式认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初256号民事判决第一项、第二项及案件受理费的负担； 二、撤销江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初256号民事判决第三项、第四项； 三、对于苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初256号民事判决第一项不能清偿的部分，由董晶晶承担清偿责任，董晶晶承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内，向张跃永追偿； 四、驳回赵胜利的其他诉讼请求。 二审案件受理费9755元，由上诉人董晶晶负担。 本判决为终审判决。 审判长  柏宏忠 审判员  丁 兵 审判员  朱婉清 二〇二〇年十二月十四日 书记员  钱 曦