江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终204号上诉人（原审被告）：朱磊，男，1981年7月28日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人（原审被告）：李燕，女，1983年7月14日出生，汉族，住淮安市清江浦区。两上诉人共同委托诉讼代理人：顾艺旋，江苏引航律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张艺馨，江苏引航律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪晶，女，1986年12月13日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：汪磊（系汪晶哥哥），男，1980年10月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：戈佳佳，江苏益新律师事务所律师。原审被告：清河区家顺房产信息服务部，住所地淮安市清江浦区淮海北路**-1。经营者：陈婷婷，女，1990年8月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈浩，男，该服务部员工。委托诉讼代理人：陈开梅，女，该服务部员工。上诉人朱磊、李燕因与被上诉人汪晶、原审被告清河区家顺房产信息服务部（以下除判决主文外均简称家顺房产）房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初6543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱磊、李燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回汪晶的一审诉讼请求；二审律师费用5000元由汪晶承担；一、二审诉讼费用由汪晶承担。事实和理由：1.双方在签订合同时，多次口头约定由汪晶先支付首付款，而后再由上诉人去办理贷款解押手续，汪晶经多次催告后均拒绝支付首付款，其行为构成违约。2.虽然合同中对首付款给付时间约定不清，但根据交易习惯，一般都是先由买受人支付首付款后出卖人再办理银行解押，这更符合公平原则。3.上诉人没有及时办理涂销抵押是行使抗辩权，不构成违约。4.即使上诉人构成违约，一审法院确定的赔偿金额明显过高。汪晶答辩称，按照合同约定，双方履行顺序是上诉人办理解押后汪晶再支付首付款，上诉人所称的口头约定并不存在，且上诉人也没有证据证明。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。家顺房产答辩称，当时双方的确存在由购房人先付首付款后再办理银行解押的约定，而且在合同约定的解除抵押之前汪晶就已经表达了不买房子的意愿。汪晶向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方之间2020年6月10日签订的《淮安市二手房买卖及居间服务合同》；2.判令朱磊、李燕向汪晶返还二倍定金2万元；3.判令朱磊、李燕向汪晶支付因违约造成的27万元房屋差价损失；4.依法判令家顺房产向汪晶退还保证金5000元；5.依法判令朱磊、李燕承担律师费8000元。一审法院认定的事实：2020年6月10日，汪晶作为乙方、朱磊、李燕作为甲方、家顺房产作为丙方，三方签订《淮安市二手房买卖及居间服务合同》。合同约定：朱磊、李燕将位于清江浦区房屋出售给汪晶，房屋建筑面积96.49平方米，成交价137.5万元；合同签订之日汪晶付定金1万元，汪晶于过户前支付40万元（不包括定金）作为首付款，剩余房款96.5万元由汪晶申请按揭贷款支付，具体金额以银行批复为准，银行贷款不足以支付房款余额的，汪晶于过户前补足；签订本合同前，该房屋若已抵押他人，朱磊、李燕需于2020年6月25日前解除该房屋所有抵押，并注销他项权证。该合同中违约责任部分约定：甲方或乙方不按约定履行或拒不履行本合同约定的义务，则：1、逾期未超过十天的，每逾期一日违约方须按总房款的千分之一向守约方支付违约金，本合同继续履行；2、逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）并支付等额于总房款20%作为违约金，并于三日内支付；3、若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方每逾期一日按总房款的千分之一支付违约金；4、合同未约定没明确履行期限的，以守约方或丙方发出督促履行通知之日起三日为履行期限。违约方除承担上述违约责任外，还应承担该房屋买卖的另一方当事人因其违约而产生的其它费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等所有相关费用。汪晶代理人汪磊代表汪晶于合同上乙方处签名，李燕在合同上甲方处签名，丙方在合同上加盖印章。合同签订后，汪晶于当日给付李燕定金1万元，支付家顺房产保证金5000元。一审法院另查明，涉案房屋不动产权证登记所有人为朱磊、李燕。朱磊未在涉案买卖合同上签名，但朱磊同意与李燕共同承担合同责任。涉案合同签订前，朱磊、李燕已告知汪晶涉案房屋尚欠银行贷款、尚有抵押权未涤除。涉案买卖合同签订后两周内，汪晶申请的银行贷款获批，家顺房产即通知汪晶向朱磊、李燕支付首付款40万元，用于解除涉案房屋上的抵押，抵押权解除后办理房屋过户手续。汪晶以合同约定过户前支付首付款40万元为由，拒绝向朱磊、李燕支付首付款40万元。家顺房产提出为朱磊、李燕提供担保，汪晶仍拒绝支付40万元首付款。朱磊、李燕称汪晶不支付首付款40万元则无力偿还银行贷款、解除抵押权。2020年7月9日，汪晶提出朱磊、李燕违约，不要房子了，要求解除合同、赔偿损失。朱磊、李燕表示同意解除合同、退还定金1万元。2020年8月12日，双方再次就合同解除后定金退还及保证金退还问题进行当面协商，朱磊、李燕仍同意退还定金1万元；家顺房产提出银行贷款评估费用问题，要求扣除评估费用后退还汪晶保证金；汪晶未同意扣除评估费，双方未能达成一致意见。汪晶因本案支付律师代理费8000元。一审法院审理过程中，家顺房产表示同意退还汪晶保证金5000元。一审法院依职权调查了几个房屋中介公司，中介陈述涉案房屋所在小区2020年7月份成交价在每平方米14000多元至15000多元，2020年11月初时涉案小区房屋成交均价在每平方米16000元左右。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。汪晶于2020年7月9日提出解除合同、赔偿损失，朱磊、李燕同意解除合同、退还定金，双方对解除合同已达成一致意见，故一审法院确认涉案合同在汪晶起诉前已解除，对汪晶要求解除合同的请求不予支持。朱磊、李燕与汪晶签订合同后，未按合同约定期限解除涉案房屋的抵押权，构成违约，应当承担违约责任。朱磊、李燕、家顺房产辩称双方签订合同前口头约定由汪晶支付40万元首付款给朱磊、李燕偿还贷款、解除抵押权，汪晶否认该事实；而签订的书面合同中约定汪晶支付首付款40万元的时间为过户前，朱磊、李燕、家顺房产的辩解无证据证明，不予采信。汪晶于2020年7月9日提出解除合同，根据举证及一审法院调查笔录，此时至本案受理之日涉案房屋市场价格略有上涨，故一审法院酌定朱磊、李燕赔偿汪晶房屋价格上涨所致差价损失8万元，汪晶主张的房屋差价损失超出8万元部分一审法院不予支持。一审法院已判决朱磊、李燕赔偿汪晶房屋差价损失，故对汪晶要求朱磊、李燕双倍返还定金2万元的请求不予支持，朱磊、李燕返还汪晶定金1万元。在合同中约定违约方应当承担另一方因其违约而产生的其它费用，包括律师费等费用，汪晶要求朱磊、李燕支付律师费8000元的请求符合双方约定，一审法院予以支持。汪晶要求家顺房产退还保证金5000元，家顺房产同意退还，一审法院对汪晶该请求予以支持。一审法院判决：一、朱磊、李燕于判决生效后15日内返还汪晶定金1万元；二、朱磊、李燕于判决生效后15日内赔偿汪晶房屋差价损失8万元；三、朱磊、李燕于判决生效后15日内支付汪晶律师费8000元；四、清河区家顺房产信息服务部于判决生效后15日内退还汪晶保证金5000元；五、驳回汪晶其他诉讼请求。案件受理费19902元，减半收取9951元，由汪晶负担6677元，由朱磊、李燕负担3274元。本院二审期间，朱磊、李燕提交其与江苏引航律师事务所签订的委托代理合同及律师费发票，证明上诉人因本案纠纷支付律师费5000元，该费用应由汪晶承担。汪晶对证据的真实性无异议，但认为违约方是上诉人，该费用不应由汪晶承担。家顺房产未发表质证意见。家顺房产提交三份房屋买卖合同，时间分别是2020年6月8日、6月10日、7月12日，证明案涉房屋周边的房价上涨不大。上诉人对三份合同的真实性予以认可，认为可以实现家顺房产的证明目的。汪晶质证意见是，真实性由法院审查，但不能推翻一审关于赔偿数额的认定。本院认证意见是，代理合同与发票相互印证，且代理行为的确实际发生，故对上诉人提交证据的真实性予以确认。根据双方合同约定，只有违约方才承担守约方支付的律师代理费，而违约方如何认定，将在本院认为部分阐释。家顺房产提交的三份合同均是复印件，且缺乏其他证据印证，对其真实性不予确认。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违约方如何确定。双方签订合同的时间是2020年6月10日，合同中约定上诉人应当于6月25日前解除案涉房屋所有抵押，同时约定首付款在过户之前给付。基于过户的前提是房屋不存在他项权，且双方对出卖人解除抵押权的时间作出了明确约定，故根据双方合同约定，可以认定的履行顺序是上诉人先办理解除抵押手续，在房屋具备办理产权过户条件后汪晶再支付首付款。上诉人主张双方口头约定由汪晶先付首付款，汪晶对此不予认可，且上诉人未提交证据证明，故本院对该主张不予采信。交易习惯是当事人在合同中对相关事项约定不明时，作为合同解释的方法予以适用，但本案双方在合同中已经就履行顺序作了约定，故上诉人主张的交易习惯不应适用。6月25日之后，因上诉人未办理解押，可以认定上诉人构成违约，应承担违约责任。双方虽然在7月9日对合同解除达成一致意见，但无证据证明双方对合同解除后的相关责任承担达成一致，故汪晶仍有权诉请赔偿损失。关于赔偿数额。一审法院为减少双方讼累，在走访相关房屋中介机构并形成调查笔录的基础上，酌情确定的因房屋上涨发生的差价损失并无明显不当。上诉人对此数额虽不予认可，但未提交证据证明，且明确表示不就此申请鉴定评估，由此应承担举证不能的法律后果。综上所述，朱磊、李燕的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人朱磊、李燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二一年二月七日法官助理  张 登书 记 员  王 倩