辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终1604号上诉人（原审被告）：辽宁建设实业集团有限公司，住所地：沈阳市经济技术开发区昆明湖街42号。法定代表人：张志国，系该公司董事长。委托代理人：赵阳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：杨栋，该公司员工。上诉人（原审原告）：卫茂新，男，1964年12月4日出生，满族，无职业，住址：沈阳市新城子区。��托代理人：卢珊，辽宁申扬律师事务所律师。委托代理人：刘思明，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区城市管理局，住所地：沈阳市沈河区大南街198号。负责人：梁波，系该局局长。委托代理人：王子剑，该局工作人员。原审第三人：陈岩，女，1966年10月28日出生，汉族，辽宁中业诚会计事务所所长，住址沈阳市和平区。上诉人辽宁建设实业集团有限公司（以下简称“辽建公司”）与上诉人卫茂新、被上诉人沈阳市沈河区城市管理局（以下简称“沈河城管局”）、第三人陈岩建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民二初字第00355号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员周濛担任审判长并主审，审判员姜会军与代理审判员朱��天参加评议的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。卫茂新诉称，2013年6月，沈阳市沈河区城市管理局作为发包人将位于沈阳市沈河区东陵路十二标段大坝路道路工程承包辽建公司施工建设。2013年6月26日，辽建公司组织施工队进入沈阳市沈河区东陵路十二标段大坝路道路现场开始施工建设。2013年7月25日，辽建公司在沈阳市沈河区东陵路十二标段大坝路道路工程现场，因涉嫌未按照国家和省有关法律、法规和技术标准、规范、规则、勘查设计文件及合同规定施工，工程沥青混凝土厚度不足及未按规范要求转序报验擅自施工，被沈阳市市政工程质量检测站以沈市政质监罚字[2013]21号建设行政处罚决定对上述问题进行整改，处以五万元罚款，并将辽建公司施工队强制清离施工现场。2013年7月27日，辽建公司委托卫茂新组织工程施工，卫茂新入住施工现场后开始施工，不但将前述施工不合格工程全部清除重新施工建设，并将辽建公司未完成的合同约定工程全部施工完毕，工程质量合格，已经过验收并投入使用。现该工程全部由卫茂新施工，并且卫茂新额外承担了拆除不合格工程的施工，工程合同总造价人民币8,563,647.6元，后辽建公司支付部分工程款剩余人民币5,965,003.43元至今未付，现请求辽建公司给付卫茂新工程款人民币5,965,003.43元及利息，时间从起诉之日至工程款给付完毕时止,沈河城管局对第一项请求承担连带责任,诉讼费、保全费及其他因诉讼产生的费用由沈河城管局、辽建公司承担。综上所述，请求：1、判令辽建公司给付卫茂新工程款人民币5,965,003.43元及利息，时间从起诉之日至工程款给付完毕时止；2、判令沈河城管局对第一项请求承担连带责任；3、判令诉讼费、保全费及其他因诉讼产生的费用由辽建公司、沈河城管局承担。辽建公司辩称,其不欠卫茂新工程款，卫茂新是挂靠辽宁建设实业集团的具体施工人，前期具体施工人是陈岩，辽建公司与沈河区城管局签订的建设工程施工合同，合同标的价款人民币8,563,647.6元，按照合同的签订，沈河城管局已经付款至85%，按照85%的进度款，辽宁建设实业集团已将工程款全部支付给卫茂新，在一审当中，经过对帐，多支付给人民币516,485.37元，我们保留要求卫茂新返还多支付工程款的权利，因为我们之间还没有最终的结算，这笔款在后续的核算中应该可以扣回来的，所以我们没有反诉。关于工程质量的问题，前期的施工人是陈岩，因为陈岩施工存在质量问题，陈岩和卫茂新达成了一个协议，陈岩撤场，其前期的施工到现场已经看完了，他们之间达成自愿，他们之间算帐，后期的工程由卫茂新施工，所有的结算款也由卫茂新进行结算，因此，她们之间的协议是合法有效的，辽建公司根据双方达成的协议将建设单位拨付的工程款支付给陈岩和卫茂新，也都是依据协议，因此辽建公司并无过错，也并没有占用资金，请求法院驳回卫茂新诉讼请求。沈河城管局辩称，我们和辽建公司的工程款以中标通知书和建设工程施工合同的中标金额人民币8,563,647.6元为准，我们目前已实际支付工程款85%，剩余的工程款还未结算，最终以审计结果为准。我们和建设实业集团的工程款是按照合同和市里的要求给付的，并且已经按照工程实际情况全部给付完毕建设实业集团，由于质保期还没到，质保期应当以中标通知书的一年之后为准，因此尾款即工程款的15%我们还没有给付，我们还没有进行最终结算，因为工程变更比较多，我们当时按照大约的结算价格给付的工程款，总共给了三笔��，大坝路10月15日给付了第一笔款人民币508.33万元，大坝路12月13日给付了第二笔款人民币218.36万元，沈阳路11月15日给付了第一笔款人民币291.6万元，沈阳路12月13日给付第二笔款人民币124.97万元。大坝路工程是合格的工程，已经过市质监站验收，所以目前已付的工程款是合格工程的工程款，现在就差辽建集团办手续了。第三人陈岩辩称，关于卫茂新完成大坝路工程施工造价问题。2013年7月建实集团与沈阳市沈河区城市管理局订立建设工程施工合同，沈阳市沈河区城市管理局将沈河区大坝路施工工程发包给建实集团施工，工程总造价人民币856万多元，我作为建实集团负责该项目施工工作，我在完成大坝路大部分施工任务后，经建实集团同意，我与卫茂新于2013年7月26日订立协议，约定该工程剩余部分由卫茂新进行施工，剩余工程总造价人民币344万元，双方还约���了工程质量及工程管理费、税金等问题，2013年9月29日大坝路工程竣工通过验收使用，第三人与卫茂新于2013年11月13日再次签订协议，约定大坝路工程前期施工造价为人民币400万元，剩余工程造价归卫茂新所有（即人民币456万余元），该工程竣工结算由卫茂新负责，该工程增项签证部分由卫茂新承受，从以上证据及事实可以证明，卫茂新所施工工程部分造价双方约定明确，即总工程造价扣除第三人完成的施工造价人民币400万元部分。关于卫茂新与第三人订立协议的真实性问题。卫茂新做大坝路工程项目是有备而来的，这点他自己非常清楚，我并不想多说，卫茂新对于第三人完成的施工量是明知的、认可的，两次协议的签订就证明了这个问题，并且2013年11月13日协议是在工程竣工后签订的，被答辩人卫茂新十分清楚自己完成工程造价以及所发生的全部费用，不然他不会去签订这个协议，我认为，我与卫茂新订立的协议是真实的、有效的，卫茂新“额外承担了拆除不合格工程的施工”而增加了工程造价，显然不符合情理也不符合法律规定，卫茂新该诉求是没有法律依据的。关于大坝路工程工程款给付数额问题。建实集团与沈阳市沈河区城市建设管理局订立大坝路施工工程总造价为人民币856万余元，因工程中含有增项部分，该工程总造价尚未决算，在总决算未做出之前尚无法最终确定给付卫茂新工程款数额，卫茂新的诉讼请求给付工程款人民币750万元无法律依据。关于工程款给付时间问题，建实集团与卫茂新签订协议后，沈河区城管局给付其工程款人民币200万元，2013年11月底，沈阳市沈河区城市建设管理局又给付其人民币290万元工程款，因其未及时存入我公司导致支票作废，在给付卫茂新工程款问题上我公司及沈河城管局态度是积���的富有诚意的，卫茂新动用诉讼手段索要工程款令人费解。卫茂新利息主张无法律依据。关于卫茂新制造合同文本问题。卫茂新制造合同文本，虚构工程造价，妄图以不劳而获的方式获得工程款，问题十分严重，请有关当事人予以高度重视，综上，辽建公司、沈河城管局及第三人在该案中无过错责任，也无违约行为，卫茂新诉讼请求无法律依据，请求人民法院驳回卫茂新诉讼请求，追回第三人应获得的工程款人民币100万元及利息。补充几点，一、辽建公司陈述基本正确，同时依据辽建公司财会工作人员徐爽写的对陈岩和卫茂新的应付款项的明细可以说明，陈岩确实是在前期做了沥青路面黑料的两层铺设工作，从该证据看被告建实集团付陈岩工程款人民币2,627,800元，付卫茂新人民币427,946.57元，从该证据上可以看出，辽建公司的陈述是符合事实的。原审法��经审理查明，2013年7月5日，沈河城管局作为招标人，向辽建公司下发《中标通知书》，通知辽建公司为2013年城建项目投资计划沈河区道路整修工程一批（十二标段大坝路）的中标人，中标金额为人民币8,563,647.6元。辽建公司中标后即将工程交给挂靠在该公司的第三人陈岩施工。2013年7月26日，第三人陈岩因“沥青混凝土厚度不足及未按规范要求转序报验擅自施工”问题，被沈阳市市政道路质量监督站、沈河城管局、辽建公司要求撤场。同日，第三人陈岩作为甲方，卫茂新作为乙方，签订《工程承包合同》，内容为：“甲方把大坝路剩余工程承包给乙方，剩余工程总造价344万元，乙方保证质量、工期、安全。剩余工程包括70%的沥青混凝土、40%的砼路边石及水泥、沙子、人工费、机械费等。前期工程需要返工的按实结算，由甲方承担，后期工程的质量由乙方承担。工程管理费、税金由甲、乙方共同承担，按各自承建的工程总造价计算。建设单位预留15%的工程质量保证金，甲方承担10%，乙方承担5%。未尽事宜，甲、乙双方协商解决。此协议一式两份，经甲、乙双方签字生效。”2013年7月27日，经辽建公司许可，由挂靠在辽建公司的卫茂新进场施工。2013年8月13日，沈河城管局作为发包方，辽建公司作为承包方，签订《建设工程施工合同》，约定由辽建公司承建2013年城建项目投资计划沈河区道路整修工程一批（十二标段大坝路）工程，工程地点为沈阳市沈河区大坝路（榆树屯闸门-东陵路），工程内容为十二标段大坝路道路工程施工，工程承包范围为按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容全方位承包。合同约定的开、竣工日期分别为2013年8月31日与2013年9月29日，工期为30��，合同价款为人民币8,563,647.6元。该合同附件建设工程质量保修书中关于质量保修期一项约定：竣工验收后两年内为保修期，在保修期内出现的质量问题，承包人无偿补修并承担相关责任。关于质量保修责任一项，约定：在全部工程竣工后，预留合同金额的5%为工程质量保险金。保修期满后未出现有关质量问题，验收合格后返还质量保修金（不计利息）。2013年8月14日，卫茂新施工的工程竣工，并实际交付验收合格。2013年11月13日，第三人陈岩作为甲方，卫茂新作为乙方，签订《协议书》，内容为：“沈阳市大坝路工程：甲乙方经协商一致，甲方将大坝路后续工程承包给乙方，甲方所建设的大坝路部分工程造价人民币400万元，大坝路剩余工程款为乙方所有。此工程所欠的材料款及人工费由乙方负责，此工程与建设单位的竣工结算由乙方负责，��程结算额与甲方无关。辽宁建设实业集团有限公司的管理费、税金由各自承担，质保金由乙方负责，与甲方无关。建设单位第一次拨款后付给甲方人民币300万元，剩余人民币100万元等建设单位第二次拨款一次付清。此后大坝路与甲方再无任何关系。注：甲乙方于2013年7月26日签订的大坝路协议作废。”辽建公司的工作人员杨栋作为证明人，在该协议书上签字。2013年11月14日，卫茂新在计算明细单后出具收条，“本人对大坝路此次拨款计算明细单所列内容无异议，并于2013.11.14收辽宁建设事业集团有限公司支付的此笔款项。大写人民币肆拾柒万贰仟玖佰肆拾陆元伍角柒分。小写：￥472,946.57元。”。收条中所述明细单内容为：“2013.9.18开发票：①7,260,690；②4165,700；③6,210……2013.10.16入账：5083300（大坝路），扣除借老总款1548750，余额：3,534,550。2013.11.13按协议书：陈岩工程造价400万元；第一次拨款300万元。陈岩：公司留：①400万元×5.505%=220,200元税金；②400万元×2%=80,000元管理费；③400万元×60%×3%=72,000元成本发票抵押金，成本发票返清后此款退回；以上三项合计为：220,200元+80,000元+72,000元=372,200元，第一次拨款支付人民币300万元，实际应支付陈岩：300万元-372,200元=2,627,800元。卫茂新：公司留：①（11,432,600元-400万元）×2%=148,652元管理费；②（11,432,600元-400万元）×60%×3%=133,786.80元成本发票抵押金，成本发票返清后此款退回；以上二项合计：282,438.80元,3,534,550元-陈岩300万=534,550元-282,438.80元=252,111.20元。卫茂新开发票交税金63万元，多交635.37元；陈岩400万税金220,200元应给卫茂新；应实际支付给卫茂新2**,111.20元+635.37元+220,200元=472,946.57元。”卫茂新认可辽建公司于2013年11月25日向��茂新银行卡转账成本发票抵押金人民币133,786.80元、2013年12月5日向卫茂新支付混凝土款人民币56,840元、人工费人民币350,000元、2013年12月20日向卫茂新支付边石款人民币422,110元。沈河城管局分别于2013年10月16日、2013年12月16日给付辽建公司工程款人民币5,083,300元、人民币3,433,300元。其均认可上述人民币8,516,600元工程款中包括大坝路工程款人民币7266,900元以及沈阳路工程款人民币1,249,700元。因“大坝路”工程款结算数额问题，产生争议，卫茂新起诉来院。另查明，2014年3月25日，辽宁九州司法鉴定所出具鉴定意见书，《工程结算书》首页中的“辽宁建设事业集团有限公司2101060051128”印文与样文印文不是同一枚印章所盖印。辽建公司支付鉴定费人民币34,000元。2015年7月31日，卫茂新向本院提交《工程量及造价鉴定申请书》要求对“大���路”工程k1+920.00_k1+940.00路段工程量及造价进行司法鉴定，用以证明其是第三人所干的合格部分工程量。因其内容与沈阳市中级人民法院以（2015）沈中民二终字第208号民事裁定书中所述的鉴定内容不相一致，且辽建公司及第三人均以该部分已有三方协议处理完毕，不需要鉴定为由，表示反对，并交书面意见。该院对此向卫茂新作了释明笔录，告知其利害关系，卫茂新表示自愿承担一切不利后果。经沈阳市中级人民法院摇号确定鉴定机构为“沈阳中建东北工程咨询有限公司”。该公司于2015年11月出具原告要求的“大坝路”工程k1+920.00_k1+940.00路段《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为该段工程造价为人民币130,527.91元。本次鉴定费人民币2,000元由卫茂新垫付。本案在审理过程中，卫茂新申请对辽建公司账户中人民币760万元进行财产��全或者查封扣押其名下的同等价值的财产，并已提供了担保。该院依法履行了该查封手续。其中冻结辽建公司账户中人民币2,916,000元存款及张放、张立梅名下的网点房屋一处。上述事实，有当事人陈述、《中标通知书》、《工程承包合同》、《建设工程施工合同》、《协议书》、《明细单及收条》等证据，经当庭质证，该院予以确认，在卷佐证。原审法院认为，1、关于“k1+920.00_k1+940.00”路段工程量及造价司法鉴定的鉴定报告，是否确定为本案定案依据问题。本案中大坝路工程的发包人是沈河城管局，承包人是辽建公司，辽建公司又将该工程交给挂靠在自己名下的第三人陈岩施工，在第三人陈岩因工程质量及转序问题，被清除出场后，辽建公司将后续工程交由挂靠在其名下的卫茂新施工，卫茂新在完成其施工内容、交付合格工程后，有权向发包人及承包人主张要求给付工程款。卫茂新于2013年7月26日、2013年11月13日与第三人陈岩签订《协议书》二份，第一份协议是在卫茂新施工前，第二份协议是在卫茂新施工结束后。按第一份协议约定可计算出第三人陈岩应得工程款人民币51,23,647.6元（8,563,647.6元-3,440,000元）。第二份协议约定第三人陈岩应得工程款人民币4,000,000元。卫茂新称该两份协议不是自己的真实意思表示，是第三人陈岩为了与辽建公司索要工程款才与卫茂新签订的，属无效协议。该院认为卫茂新与第三人陈岩在施工前已确定了第三人陈岩应得的工程款，而在卫茂新施工结束后又重新签订协议，并说明前款协议废止，足以证明双方又根据施工的实际情况，签订更符合实际的协议，亦表明卫茂新对第三人陈岩在大坝路工程中实际施工工程造价及因第三人陈岩工程质量不合格导致工程返工部分造价和其与第三人就整个大坝路工程总价款中各自应得部分工程款的确认。现卫茂新虽否认，但并未提供其签订协议时的被欺诈、或对方隐瞒真相的情形的证据，故该协议是卫茂新及第三人陈岩的真实意思表示，符合法律规定，双方均应遵照履行。卫茂新与第三人陈岩均是施工“大坝路”工程的前后实际施工人。上述第二份协议已由辽建公司及卫茂新和第三人陈岩三方将卫茂新及第三人应得的工程款进行了处理，并已履行完毕。该院根据以上事实及合同约定和相关的法律规定，不予将卫茂新申请的对“k1+920.辽建公司沈河城管局00_k1+940.00”路段工程量及造价司法鉴定的鉴定报告，作为本案的定案依据。因涉案工程并未结算完毕，故本案仅对沈河城管局已付辽建公司大坝路工程款人民币7,266,900元进行处理，依据该协议卫茂新���得大坝路工程款为人民币3,266,900元（7,266,900元-4,000,000元）。因第三人陈岩与卫茂新施工为同一工程，故给付第三人陈岩的工程款应在该工程款中扣除，不存在辽建公司另给付问题，故对卫茂新该项主张不予支持。2、关于卫茂新与辽建公司的法定代表人张志国的个人借款人民币1,548,750元及辽建公司为卫茂新垫付“沈阳路”工程中的工程材料款及管理费，因卫茂新曾在结算明细中表示过同意偿还，是否计算在本案的付款数额内问题。因辽建公司提交的借条复印件及银行进账单等证据，借条复印件中明确记载“卫茂新为修沈阳路工程向张志国个人借款”，进账单中出票人为“辽宁建设实业集团有限公司”、收款人为“张志国”，上述证据无法证明该笔款项与大坝路工程有关。又因辽建公司提供的收条、收款收据，收条中明确记载“收到沈阳路石材��壹佰玖拾万元整……”，辽建公司主张其为大坝路工程款明显与收条内容不符。因卫茂新诉请的工程款仅为“大坝路”工程所欠工程款，故辽建公司提交证据中已扣除的卫茂新应付沈阳路工程部分管理费、税金以及辽建公司支付的沈阳路工程部分工程款部分款项，辽建公司可在应付卫茂新沈阳路工程款中另行扣除。虽因卫茂新曾在结算明细中表示过同意偿还，但现卫茂新明确表示不同意扣除，故对此该院不予合并处理。根据辽建公司提供的计算明细及卫茂新应得大坝路工程款数额，卫茂新应交大坝路工程的管理费为人民币65,338元（3,266,900元×2%），应交大坝路工程的税金为人民币179,842.85元（3,266,900元×5.505%），卫茂新实际缴纳税金人民币630,000元，多交税金人民币450,157.15元（630,000元-179,842.85元）。卫茂新认可辽建公司已付卫茂��大坝路工程款总计人民币1,435,683.37元（472,946.57元+133,786.80元+56,840元+350,000元+422,110元）。根据上述事实及计算方式，辽建公司尚欠卫茂新“大坝路”工程款人民币2,216,035.78元（3,266,900元-1,435,683.37元-65,338元+450,157.15元）。故辽建公司应给付卫茂新工程款人民币2,216,035.78元，利息应按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月28日起至实际给付之日止。关于卫茂新要求沈河城管局对欠付工程款承担连带责任的问题。根据本案实际情况，沈河城管局与辽建公司之间并未最结算完毕，本案工程款总额以实际支付数额为准，故对卫茂新要求沈河城管局承担连带责任的诉讼请求该院不予支持。综上所述，该院对卫茂新诉讼请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条��第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、辽建公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付卫茂新大坝路工程款人民币2,216,035.78元；二、辽建公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付卫茂新大坝路工程款人民币2,216,035.78元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年11月28日起至实际给付之日止）。三、驳回卫茂新的其他诉讼请求。如辽建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币66,604元，由卫茂新负担人民币41,916元，由辽建公司负担人民币24,688元。保全费人民币5,000元，由辽建公司负担。鉴定费人民币36,000元，由卫茂新负担���宣判后，辽建公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、请求法院依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人诉讼请求。二、上诉人、案件受理费、保全费均由被上诉人承担。理由：1.一审判决给付卫茂新2,216,035.78元错误。大坝路中合同中标总造价为8,563,647.6元，现建设单位按合同约定付款至85%（7,279,100.46元），实际支付了7,266,900元。上诉人收到工程款后，依据卫茂新与陈岩签订的协议，支付了陈岩400万元。余款付卫茂新工程款、代卫茂新付材料款及卫茂新同意还借款、公司扣除的管理费外，上诉人实际还多支付了卫茂新工程款516,485.37元。2.被上诉人卫茂新在结算明细单后出具收条“本人对大坝路此次拨款计算明细单内容无异议”以签其个人名字，显然其同意在大坝路工程款中偿还向上诉人法定代表人张志国个人借款1,548,750.00元，一审法院认定此还��与大坝路工程无关从而没有扣除该笔借款是错误的。3.一审判决认定上诉人支付被上诉人利息错误，上诉人已如数将工程款给付了卫茂新且多支付了516,485.37元，因此不存在上诉人违约付款，也就不应再支付利息。宣判后，卫茂新不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、请求法院依法撤销一审判决，改判被上诉人辽建公司给付上诉人工程款人民币5,700,688.72元及利息（自起诉之日起至给付完毕之日止）；二、请求判令被上诉人沈河城管局对上述请求承担连带责任；三、本案全部诉讼费用由被上诉人辽建公司承担。理由：1.现争议标段工程全部由上诉人施工，并且上诉人额外承担了拆除陈岩施工队不合格工程的施工。故上诉人诉讼主张的工程款应当是沈河城管局已支付被上诉人辽建公司85%先期工程款人民币7,266,900元减去陈岩施工队施工合格部分工程款人民币130,527.91元及被上诉人辽建公司已支付上诉人的工程款人民币1,435,683.37元，尚欠上诉人工程款5,700,688.72元。2.沈河区人民法院第二次判决对部分事实认定错误，且存在对已查清事实未认定的情况。3.上诉人认为沈河区法院第二次判决所列诉讼主体错误，沈河区法院不应将陈岩列为本案第三人。4.上诉人不应当承担《工程结算书》鉴定费用，上诉人认为第二次判决未查清《工程结算书》上公章加盖人，仅因“辽宁建设实业集团有限公司2101060051128印文与样本印文不是同一枚印章所盖”认定上诉人私自伪造公章，由上诉人承担不利后果是错误的。被上诉人沈阳市沈河区城市管理局辩称：原审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。原审第三人陈岩辩称：原审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人辽建公司提出原审认定辽建公司应付卫茂新工程款数额错误及卫茂新同意在大坝路工程款中偿还向上诉人法定代表人张志国个人借款1,548,750.00元，而原审未将此款扣除系错误认定事实的上诉主张，因原审系依据发包方沈河城管局已付辽建公司大坝路工程款人民币7,266,900元，扣除卫茂新与陈岩约定应付陈岩400万元工程款，再扣除卫茂新认可己收辽建公司付大坝路工程款1,435,683.37元，再扣减卫茂新应缴税费65,338元，又加上卫茂新多交税金450,157.15元，计算出辽建公司尚欠卫茂新案争大坝路工程款，而对于前述几项组成数据，辽建公司均未提供足以证明上述数据计算错误的有效证据；同时对于卫茂新同意在大坝路工程款中偿还向上诉人法定代表人张志国个人借款1,548,750.00元，原审未将该款在本案中扣除的问题，因���建公司提交的借条复印件及银行进账单等证据，借条复印件中明确记载“卫茂新为修沈阳路工程向张志国个人借款”，进账单中出票人为“辽宁建设实业集团有限公司”、收款人为“张志国”，上述证据无法证明该笔款项与本案诉争大坝路工程款有关，虽卫茂新曾在结算明细中表示过同意偿还，但本案卫茂新明确表示不同意扣除，辽建公司可在应付卫茂新沈阳路工程款中另行扣除。故原审未将该借款与本案合并处理，并无不当。综上，对辽建公司的上诉理由，本院不予支持。对于卫茂新提出本案应采信“k1+920.00_k1+940.00”路段工程量及造价司法鉴定的鉴定报告，重新计算卫茂新应得工程款数额问题，因卫茂新与第三人陈岩就本案诉争大坝路工程分别于2013年7月26日及2013年11月13日先后签订二份《协议书》，第一份协议在卫茂新施工前，第二份协议在卫茂新施工结束后。按第一份协议约定可计算出第三人陈岩应得工程款人民币51,23,647.6元（8,563,647.6元-3,440,000元）。第二份协议约定第三人陈岩应得工程款人民币4,000,000元。虽卫茂新称该两份协议不是其真实意思表示，而系第三人陈岩为向辽建公司索要工程款与卫茂新签订的，应属无效协议。但因卫茂新与第三人陈岩在施工前已确定第三人陈岩应得的工程款，而在卫茂新施工结束后又重新签订协议，并说明前款协议废止，足以证明双方根据施工的实际情况，签订更符合实际的协议，亦表明卫茂新对第三人陈岩在大坝路工程中实际施工工程造价及因第三人陈岩工程质量不合格导致工程返工部分造价和卫茂新与第三人就整个大坝路工程总价款中各自应得部分工程款的确认。现虽卫茂新在诉讼中予以否认，但其未提供其签订协议时被欺诈或对方隐瞒真相的情形的证据，故该协议应系��茂新及第三人陈岩的真实意思表示，符合法律规定。在卫茂新未对陈岩提起撤销或变更该协议的诉讼之前，原审重审所做“k1+920.00_k1+940.00”路段工程量及造价司法鉴定报告的证明效力并不能高于卫茂新与陈岩所签协议的证明效力，原审对卫茂新此项主张未予采信，并无不当。关于卫茂新要求沈河城管局对欠付工程款承担连带责任的问题。因根据本案实际情况，沈河城管局与辽建公司之间并未最结算完毕，本案工程款总额以实际支付数额为准，故对卫茂新要求沈河城管局承担连带责任的诉讼请求，原审不予支持并无不当。综上，对卫茂新的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133,208元，由上诉人卫茂新及辽建公司各自负担66,604��。本判决为终审判决。审 判 长  周 濛审 判 员  姜会军代理审判员  朱闻天二〇一六年七月二十七日书 记 员  王可一本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。