广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终4745号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区兴桥五金制品有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区陈村镇广隆工业园兴业六路*号之一。法定代表人：梁铨江，总经理。委托代理人：黄书华，广东通法正承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市奥美特科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区龙珠大道水木华庭*号楼A-8A。法定代表人：苏骞，总经理。委托代理人：张银德，广东龙新律师事务所律师。委托代理人：李颖，广东龙新律师事务所实习律师。上诉人佛山市顺德区兴桥五金制品有限公司（以下简称兴桥公司）因与被上诉人深圳市奥美特科技有限公司（以下简称奥美特公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年5月8日，兴桥公司（买方、甲方）与与奥美特公司（卖方、乙方）签订《销售合同》，奥美特公司给兴桥公司提供全自动卷对卷2通道铜引线框架镀铜清洗生产线一套，合计人民币860000元（以下币种均为人民币）；合同签订后兴桥公司7天内支付300000元作为定金，设备发货前兴桥公司支付到合同金额的90%（即兴桥公司定金转为货款并再支付474000元），奥美特公司收到兴桥公司90%设备款后可开具合同全额发票给兴桥公司；安装调试完成后6个月内兴桥公司付清余款10%即86000元；收到定金款后的63天内完成生产发货，在兴桥公司安装调试需12天，如有逾期按0.2%每天计付违约金（1.因兴桥公司付款延期导致不能及时发货由兴桥公司承担违约责任，2.不可抗拒因素除外）。兴桥公司依约向奥美特公司支付了定金30万元。奥美特公司主张其完成生产后，兴桥公司未支付后续款项，奥美特公司委托广东龙新律师事务所于2015年8月14日向兴桥公司发出《律师函》并通过EMS邮政快递寄给兴桥公司，要求兴桥公司向奥美特公司给付合同款项或提出可接受的继续履约方案。该邮件未妥投退回奥美特公司。奥美特公司提交微信聊天记录及电子邮件，显示奥美特公司于2015年7月14日通知兴桥公司可以发货，催促兴桥公司履行付款义务。兴桥公司对微信聊天记录及电子邮件的真实性予以确认。另查，兴桥公司于2015年7月28日向佛山市顺德区环境运输和城市管理局递交《关于扩建镀铜清洗生产线的申请书》，载明：“现我司在生产经营过程中，因扩大生产需要，打算引进安装一条全自动卷对卷2通道铜引线框架镀铜清洗生产线，该生产线已委托深圳市奥美特科技有限公司负责生产安装。……为了上述生产线的顺利建成并尽快投入生产，特向贵局提出申请，望批复。”2015年9月3日，佛山市顺德区环境运输和城市管理局陈村分局向兴桥公司发出编号为：陈管复[2015]69号《关于你公司申请扩建铜清洗生产线的回复》，载明：“你公司所申请扩建铜清洗生产线含有酸洗工艺，需要使用硫酸，根据顺府办发[2011]8号文《关于进一步严格控制污染行业的意见》的有关要求，结合我区《关于落实顺德区清洁空气行动计划各项工作的通知》，顺德区严禁新建、扩建污染企业；其中包括：纯加工金属表面处理工艺（包括铝和铝合金的阳极氧化、铝的表现铬酸盐转化、锌的铬酸盐钝化和金属酸洗、磷化）。如你对回复意见有异议，可自收到回复意见之日起30日内，向陈村镇环境运输和城市管理分局提出”。奥美特公司诉至原审法院，请求：1、兴桥公司继续履行《销售合同》；2、兴桥公司按《销售合同》的约定向奥美特公司支付延期付款违约金115656元，实际金额以判决日计算为准；3、兴桥公司承担全部诉讼费、担保费。庭审中，奥美特公司明确第一项诉讼请求为：兴桥公司接收涉诉生产线，同时向奥美特公司支付剩余的货款560000元。奥美特公司明确第二项诉讼请求为：以每日千分之二为标准，以欠付的货款金额560000元为本金，从2015年7月12日开始计算违约金至双方合同履行完毕、兴桥公司实际支付货款之日止。原审法院认为：奥美特、兴桥公司之间签订的《销售合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。本案一审的焦点问题为兴桥公司因扩建铜清洗生产线未能获得环保部门批准而未能履行合同是否属于不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，具有不可预见性。本案中，兴桥公司作为经营者有意扩建铜清洗生产线，理应清楚扩建铜清洗生产线必须要得到环保部门批准，其与奥美特公司签订《销售合同》时应具有比进行一般民事行为更高的注意义务，奥美特公司对兴桥公司具备接收奥美特公司生产的设备、支付相应货款等履行合同的能力具有合理信赖。兴桥公司在未能取得环保部门批准的情况下即与奥美特公司签订合同，其自身行为导致的风险应由兴桥公司承担，不应转嫁给奥美特公司。现奥美特公司按照约定完成了涉诉生产线的生产，兴桥公司理应予以接收，因兴桥公司已不具备安装调试涉诉生产线的条件，奥美特公司要求兴桥公司支付全部剩余货款560000元，理据充分，原审法院予以支持。关于违约金。根据合同约定，设备发货前兴桥公司应再支付奥美特公司货款474000元。本案中，奥美特公司于2015年7月14日通过微信通知兴桥公司可以发货，兴桥公司对该聊天记录真实性予以确认，结合双方合同约定的生产期限，兴桥公司应于2015年7月17日支付货款474000元，兴桥公司未予支付，应当按照约定支付违约金。关于违约金的标准。双方约定为每天0.2%计付，标准过高，原审法院酌情调整为按每年24%的标准予以计算，从2015年7月18日起计算至实际支付之日止。关于10%的余款，因未至合同约定的付款期，要求兴桥公司承担相应违约金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、兴桥公司于判决生效之日起十日内支付奥美特公司货款560000元；二、兴桥公司于判决生效之日起十日内支付奥美特公司以474000元为基数，以年利率24%为标准，自2015年7月18日起计算至实际支付之日止的利息；三、驳回奥美特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6778.3元，由奥美特公司负担2619.9元，兴桥公司负担4158.4元。上诉人兴桥公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回奥美特公司的诉讼请求。二、本案的一审、二审案件受理费由奥美特公司承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误，二审法院应予以纠正。首先，在原审判决书第五页第一段中载明：“现原告（奥美特公司）按照约定完成了涉诉生产线的生产，被告（兴桥公司）理应予以接收，因被告已不具备安装调试涉诉生产线的条件，原告要求被告支付全部剩余货款56万元，理据充分，本院予以支持。”然而在原审庭审中，奥美特公司由始至终均未能证明其在合同规定的期限内完成涉诉生产线的生产、安装，也未能证明其已按照合同约定将涉诉生产线送货至兴桥公司指定的地点，原审法院在未查清奥美特公司是否己按约全面实际履行涉诉生产线的生产和交付等合同义务的情况下，判决兴桥公司应履行继续支付余款56万元的付款义务错误，二审法院应予查清事实，依法予以纠正。其次，根据奥美特公司提供的微信聊天记录、电子邮件等证据显示，奥美特公司虽多次提及准备发货，但却从未曾提及已完成发货的内容，然而在原审判决书第3页第二段中载明：“原告（奥美特公司）提交微信聊天记录及电子邮件，显示原告于2015年7月14日通知被告（兴桥公司）可以发货，催促被告履行付款义务。”从这里可以看出，原审法院针对奥美特公司提供的微信聊天记录、电子邮件等证据，也只是认定奥美特公司可能做好发货的准备，并不能认定奥美特公司已经完成发货的主要合同义务。所以原审法院一方面针对奥美特公司提供的证据来认定奥美特公司只是可能做好发货的准备，另一方面却又错误认定奥美特公司已按照约定完成了涉诉生产线的生产，这是不符合证据规则的要求，也不符合事实。再次，奥美特公司在诉讼过程中始终亦未提供任何已完成涉诉生产线交付义务的任何单据凭证，或向有关部门提存货物的凭据。如果这样体积较大的涉诉生产线需要完成交付时，这一定会涉及运输环节，然而奥美特公司却没有提供相关的发货单、运输单等交付凭证，这显然不能证明奥美特公司已实际全面履行交付货物的主要合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”的规定，奥美特公司作为诉争买卖合同的出卖人，履行交付货物的义务是奥美特公司的主要合同义务。奥美特公司在其未实际全面履行交货义务情况下，要求兴桥公司履行支付余额货款的义务是缺乏事实和法律依据。原审法院在奥美特公司无法证明其已完成主要合同义务的情况下，单方面要求兴桥公司继续履行付款义务完全不符合事实情况，二审法院应予纠正。而且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，奥美特公司就其提供的所有证据均未能证明其已完成交货的主要合同义务，奥美特公司应当对其主张的事实承担不利后果。二、原审法院适用法律错误，二审法院应予纠正。首先，原审法院认为根据奥美特公司提供的微信聊天记录及电子邮件显示，奥美特公司于2015年7月14日通知兴桥公司可以发货，即认定奥美特公司已完成交货的主要合同义务是缺乏事实和法律依据的。兴桥公司认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任：主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……”，奥美特公司作为诉争买卖合同的出卖人，其应当对自身负有交付货物的合同义务是否已实际履行承担举证责任。在本案中，奥美特公司除在微信聊天记录中提及可以发货信息外，却未提供与之相关的发货单、兴桥公司签收货物清单、运输费用单据等证据予以证实。因此，原审法院适用法律错误，二审法院应予纠正。其次，原审法院只要求兴桥公司支付货款，却不要求奥美特公司交付涉诉生产线，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，只有作为出卖人的奥美特公司一方按照合同约定履行涉诉生产线的交付义务，将涉诉生产线的所有权转移给兴桥公司后，兴桥公司才有支付价款的义务。然而，原审法院在奥美特公司未能充分证明其是否已完成涉诉生产线的交付义务的情况下，判决让兴桥公司支付全额货款，却未让奥美特公司交付诉争设备，是法律适用严重错误，按此判决，这就导致奥美特公司不需交付诉争设备，却可以收取诉争设备款项，二审法院应予以纠正。再次，原审法院认为兴桥公司作为经营者有意扩建铜清洗生产线，理应清楚扩建铜清洗生产线必须要得到环保部门批准，其与奥美特公司签订《销售合同》时应具有比进行一般民事行为更高的注意义务，奥美特公司对兴桥公司具备接收奥美特公司生产的设备、支付相应货款等履行合同的能力具有合理信赖，即诉争生产线未能获得环保部门批准而未能履行合同不属于不可抗力错误。兴桥公司认为涉诉买卖合同虽已发生法律效力，但在本案中的情况构成不可抗力，致使不能实现合同目的，涉诉合同理应依法解除，恢复合同订立前的状态，由奥美特公司退还兴桥公司已缴纳的货款，理由有二：第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款明确规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，面对政府部门不予审批的行为，兴桥公司是无法预见的，也是不能避免、不能通过自身行为可以克服的情况。第二，在本案中，兴桥公司在向佛山市顺德区环境运输和城市管理局陈村分局提交涉诉生产线安装申请时，已多次告知奥美特公司应在得到政府部门审批通过后，再由奥美特公司完成生产并发货，以上事实亦可在奥美特公司提供的微信聊天录音记录中予以佐证。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，奥美特公司在收到兴桥公司通知时应该及时采取措施防止损失的扩大，不应继续生产诉争设备。奥美特公司在明确得到兴桥公司的通知后，如果继续生产涉诉生产设备的，则充分表明奥美特公司有意扩大损失，那么相应的损失应由奥美特公司承担。因此，原审法院未将奥美特公司有意扩大损失的数额予以扣除错误，严重损害兴桥公司的合法权益。此外，如果本案情况真的不构成不可抗力，那么也符合情势变更的情况，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，佛山市顺德区环境运输和城市管理局陈村分局对涉诉生产线的安装作出不予批准的回复属于情势变更的情况，如果继续履行涉诉买卖合同，必然会导致兴桥公司一方处于明显不公平的状况，兴桥公司购买涉诉生产线的合同目的无法实现，所以兴桥公司主张解除诉争买卖合同并要求退回已支付的定金于法有据，二审法院应当支持。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正原审法院判决，并依法改判驳回奥美特公司的诉讼请求。被上诉人奥美特公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，法律关系清楚明了，判决的判项合情合理合法，请求二审法院依法维持原审判决。根据双方签订的《销售合同》约定，设备发货前兴桥公司支付的合同金额的90％，奥美特公司收到兴桥公司90％设备款后可开具合同全额发票给兴桥公司，安装调试完成后6个月内，兴桥公司付清余款10％。根据奥美特公司与兴桥公司的微信聊天记录、电子邮件，以及律师函的催收函均可以证明奥美特公司在完成生产以后，多次催促兴桥公司付清合同金额的90％的货款进行发货，但是兴桥公司不理不睬，以实际行为不履行双方签订的《销售合同》，导致奥美特公司根据《销售合同》为兴桥公司特制定的非标设备至今积压在仓库，在生产材料、人工等方面已经花销巨大，而且在该设备保管期间所承担的保养维护费用也很大，而且该设备所占用的仓库面积较大，也使奥美特公司蒙受了巨大的损失。所以，兴桥公司的上诉请求以及上诉理由不能成立，原审判决认定完全合法，请求依法支持原审判决。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，向原审法院提供的微信记录中奥美特公司向兴桥公司提供了涉案产品的照片，兴桥公司在原审庭审中对奥美特公司提供的微信记录予以确认。本院认为：奥美特公司与兴桥公司之间签订的《销售合同》系合法有效，本案的主要焦点问题是：一、因扩建铜清洗生产线未能获得环保部门批准而未能履行合同是否属于不可抗力或情势变更；二、兴桥公司是否应当向奥美特公司支付剩余的货款56万元及违约金。关于焦点问题一，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。兴桥公司作为经营者有意扩建铜清洗生产线，有遵守相关法律法规的义务，因此兴桥公司应当清楚扩建铜清洗生产线必须要得到环保部门批准，故原审法院认为因扩建铜清洗生产线未能获得环保部门批准而未能履行合同不属于不可抗力，符合法律规定，本院予以维持。此外，兴桥公司关于该情形属于情势变更的主张，亦不符合本案事实和法律规定，本院不予采信。关于焦点问题二，兴桥公司是否应当向奥美特公司支付剩余的货款56万元及利息。奥美特公司与兴桥公司之间签订的《销售合同》系合法有效，双方当事人应当依约履行。涉案《销售合同》约定，合同签订后兴桥公司7天内支付300000元作为定金，设备发货前兴桥公司支付到合同金额的90%（即兴桥公司定金转为货款并再支付474000元）。2015年5月8日，兴桥公司向奥美特公司支付定金30万元，奥美特公司提交微信聊天记录及电子邮件证明奥美特公司于2015年7月14日告知兴桥公司可以发货。奥美特公司在微信中向兴桥公司提供了涉案产品的照片，兴桥公司在原审庭审中对奥美特公司提供的微信记录予以确认，且兴桥公司未向原审法院对涉案产品提出现场勘察的申请，故可根据微信记录与电子邮件认定奥美特公司具备发货条件。在具备发货条件后，奥美特公司按照涉案《销售合同》约定要求兴桥公司发货前付款，符合合同的明确约定，本院予以支持。因兴桥公司未获审批而已不具备安装调试涉诉生产线的条件，奥美特公司对此不存在过错，因此奥美特公司要求兴桥公司支付全部剩余货款56万元，原审法院予以支持，符合法律规定，本院予以维持。兴桥公司应当按照涉案《销售合同》约定于2015年7月17日支付货款474000元，但是兴桥公司未依约支付，其应当按照约定支付相应的违约金，原审法院酌情调整为按每年24%的标准予以计算，从2015年7月18日起计算至实际支付之日止，并无不当，本院予以维持。综上，兴桥公司的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币13556.6元，由上诉人佛山市顺德区兴桥五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王    畅审 判 员 何    溯代理审判员 陈  朝  毅二〇一六年七月二十九日书 记 员 房依蒙（兼）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。