文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3387号上诉人（原审被告）：江苏欧瑞置业有限公司,住所地盱眙县甘泉西路7号。法定代表人：江贤娒，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：肖圣通，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司总经理。委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马桂生，男，1957年9月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。上诉人江苏欧瑞置业有限公司（以下简称欧瑞公司）因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）、马桂生建设工程施工合同纠纷一案，盱眙县人民法院作出（2018）苏0830民初1808号民事判决书，凯盛公司不服上诉，本院以基本事实不清，裁定发回一审法院重审。2020年9月29日，盱眙县人民法院作出（2019）苏0830民初2890号民事判决书，欧瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯盛公司一审诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由凯盛公司负担。事实和理由：1、在马桂生诉讼欧瑞公司和凯盛公司涉案工程款时，生效的（2017）苏08民终2549号民事判决书已经确认：“马桂生于2014年1月21日以凯盛公司名义向欧瑞公司出具承诺书，承诺在2014年3月15日前提供已付款工程发票，如不足额开具发票，接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。鉴于凯盛公司未能提供已付款的工程发票，故付款条件未成就。”现欧瑞公司和马桂生在没有新证据的情况下，再次提起本案诉讼，有悖一事不再理原则，而且凯盛公司在多起案件诉讼中曾多次承认其是出借资质，未实际组织施工事实，故凯盛公司无权向欧瑞公司主张工程款；2、一审中，凯盛公司和马桂生均未提供承诺书和生效判决书，但一审判决直接对承诺书的效力作出认定，且与生效判决认定相悖，违反了程序法的相关规定，且违背了当事人的约定。凯盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，欧瑞公司上诉请求不能成立。理由：1、本案一审判决与（2017）苏08民终2549号案件判决不存在矛盾，也不存在违反一事不再理原则。本案是承包合同关系，诉讼标的均包括五期的土建工程、质保金、违约保证金等，与生效判决当事人、诉讼标的均不同，不构成重复诉讼。（2017）苏08民终2549号案件付款条件不成就，是针对马桂生要求欧瑞公司的付款条件不成就,并不当然适用于本案；2、马桂生出具承诺书的行为系个人行为，对凯盛公司没有约束力，承诺书的内容体现在（2017）苏08民终2549号判决书中，系欧瑞公司一审提供的证据，不存在法官偏袒问题；3、欧瑞公司以凯盛公司未开发票拒绝付款，理由不能成立，开具发票只是合同的附随义务，支付工程款是主要义务，在案涉工程已经交付使用多年的情况下，开具发票不能成为拒付工程款的条件，而且双方之前所签订的合同中也并没有将开发票作为付款的前置条件。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。马桂生针答辩称，开具发票是行政管理权利，成就与否不受双方意志的限制，对双方没有约束力。凯盛公司一审诉讼请求：1、判令欧瑞公司支付五期项目土建工程款15766346.24元及利息（以15766346.24元为基数自2015年6月16日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2、欧瑞公司支付山水名都五期工程（B9-B10、E1-E6、D4、人防地下室、1#3#商铺）质保金5829807.69元及相应利息（利息自2019年3月15日起按同期银行贷款利率两倍计算至实际付清之日）；3、欧瑞公司支付山水名都B、C区（B1-B8、C1-C12）工程款178万元及相应违约金（违约金自2016年8月10日起按年利率24%计算至实际付清之日）；4、欧瑞公司支付山水名都D1、D2及幼儿园工程款2861700元及相应违约金（以2282649元为基数自2013年8月20日起按年利率24%计算至实际付清之日；以579051元为基数自2017年8月4日起按年利率24%计算至实际付清之日）；5、欧瑞公司退还履约保证金2720000元及相应违约金（违约金自2014年3月15日起按年利率24%计算至实际付清之日）；6、凯盛公司对上述工程折价、拍卖时所得价款享有优先受偿权。7、诉讼费、保全费由欧瑞公司承担。一审法院经审理认定事实如下：凯盛公司为建筑施工企业，欧瑞公司为房地产开发企业。2010年12月21日，欧瑞公司和凯盛公司签订《工程承包补充协议》一份，约定发包方（甲方）欧瑞公司，承包方（乙方）凯盛公司，工程名称为山水名都小区14幢的土建、安装工程，序号为幼儿园、D01#-D05#、B09#、B10#、E01#-E06#，工程款结算方式为按实际开工的幢号分批按实计算，下浮率按工程审计总价下浮11%。2012年3月15日，凯盛公司项目经理陈仁华以该公司名义向欧瑞公司出具开工报告，计划对山水名都E01#、E02#、D09#、B10#、E03#、E04#、E05#、E06#、D04#等楼盘开工建设，监理单位南京国通建设工程咨询有限公司分别在该开工报告上盖章并由总监理工程师签字进行了确认。2011年2月28日，马桂生（乙方）与凯盛公司（甲方）签订内部工程责任承包合同一份，约定甲方将盱眙山水名都四期工程承包乙方负责施工，履行和完成甲方与建设单位欧瑞公司签订的建设工程施工合同，上交甲方管理费用和税金。工程项目名称为山水名都幼儿园、D1#、D2#、B9#、B10#、E1#、E2#、E3#、E4#、E5#、E6#及人防地下室，建筑面积约110000平方米左右，工程内容为土建及安装工程。承包范围为包工期、包质量、包工程造价、包工程验收、包上交管理费、包维修服务。承包方式为乙方自负盈亏，自行承担承建项目的经济风险，由乙方采用包工包料、包工程造价、包一切税费的大包干形式，按工程总造价的1.5%收取管理费，乙方亏损自负，盈利自留。该合同还对其他事项进行了约定。上述工程内容为本案诉争的山水名都五期工程内容。前述承包和施工合同签订后，凯盛公司将山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼及E3#、E4#、E5#、E6#、D4#、2#、3#商业楼的土建工程交由马桂生施工。2012年4月起陈仁华即以凯盛公司项目部名义陆续对施工情况向监理单位函告工程计量报审表，监理单位及总监理工程师逐一审核并签注已完成相关节点工程量的意见。2014年1月10日陈仁华以山水名都项目部名义发出施工单位工程联系单，说明该单位承建的山水名都五期B9#、B10#、E01#、E02#楼土建工作量已完成。同年3月14日发联系单说明E03#、E04#、E05#、E06#、D04#及人防地下室已完成所有的土建工作量。监理单位南京国通建设工程咨询公司回复已完成相关工作量并在联系单上签字盖章确认。嗣后欧瑞公司未履行工程竣工验收手续，相继对案涉房屋向社会公众发售并交付业主装修使用。2012年7月20日，双方当事人签订建设工程施工合同一份，约定发包人（甲方）为欧瑞公司，承包人（乙方）为凯盛公司。工程名称为山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼，工程内容为土建及水电安装，工期450天，合同价款105000810.07元。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量及其他问题由发包人承担。竣工结算按2004年江苏省装饰工程计价表和江苏省安装工程计价表及省、市相关文件规定，按实结算。材料价格按地区合同工期内造价信息指导价执行，下浮率根据双方签订的工程承包补充协议书方式确定。工程款支付在审计完毕乙方无异议确认后七日内付至总价95%，留5%工程质量保修金在保修期满后七日内付清，欧瑞公司和凯盛公司2012年12月22日又签订建设工程施工合同一份，工程名称和内容为山水名都五期E3#、E4#、E5#、E6#、D04#、及2#、3#商业楼的土建及水电安装，合同价款63625758.87元，其他合同内容同上。双方当事人签订的上述两份施工合同分别经盱眙县建设工程招投标办公室备案登记。一审再查明，2012年6月6日，凯盛公司项目经理陈仁华以山水名都项目部名义向欧瑞公司递交工程款支付申请表，注明已完成了B09#、B10#、E01#-E06楼及人防地下室工程主体部分工作量，申请支付工程款31444000元，计算方法为人防地下室部分预算总价84370000元，下浮11%后总价为75094000元，进度款应为27034000元。B09、E01楼节点工程进度款应支付4410000元，合计31444000元。2013年3月28日陈仁华又以该项目部名义递交工程联系单，注明该公司承建的工程经双方协商同意外墙保温、门窗工程、楼梯扶手、栏杆、外墙石材等由欧瑞公司分包，均纳入取费，不下浮。2013年8月8日凯盛公司张仁保、欧瑞公司蔡秀华、土建马桂生、安装柳财连签订协议，约定土建与水电安装工程款分开核算支付。凯盛公司还于2012年12月20日与欧瑞公司签订协议书一份，约定工程施工中涉及到工程款、工期、质量安全等，均执行双方于2010年12月21日签署的工程承包补充协议书。该协议施工单位栏内由马桂生签名，加盖了凯盛公司合同专用章。2014年1月21日，马桂生又以凯盛公司名义向欧瑞公司出具承诺书一份，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。2015年6月15日，马桂生向一审法院诉讼要求凯盛公司及欧瑞公司支付工程款，经（2015）盱民初字第01501号民事案件审理，在该案的审理过程中，三方对已付工程款情况进行对账核算，马桂生认可已给付工程款暂定95000000元，欧瑞公司自认上述已付款，但未提供证据加以证明。对案涉土建工程造价经马桂生申请，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司于2017年6月1日作出宏润（2017）咨监015号鉴定意见书，认为根据当事人补充协议关于下浮11%的约定，对总价没有进行下浮的鉴定价为128866681.26元，对总价进行下浮的鉴定价为116596153.94元。后于2017年7月10日作出民事判决书，判决：一、凯盛公司于判决生效后10日内给付马桂生工程款27423347.20元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至判决确定给付之日止。二、欧瑞公司对凯盛公司给付义务在15766346.24元范围内对马桂生承担责任。三、驳回马桂生其他诉讼请求。凯盛公司及欧瑞公司均不服该判决上诉，经本院(2017)苏08民终2549号民事案件审理，认为：马桂生于2014年1月21日以凯盛公司名义向欧瑞公司出具承诺书，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。鉴于凯盛公司未能提供已付款的工程发票，故付款条件并未成就。在此情况下，马桂生仍主张欧瑞公司承担付款责任，不符合约定的付款条件。判决：一、维持（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第一项、第二项；三、凯盛公司于判决生效后10日内给付马桂生工程款15766346.24元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至实际给付之日止。现该判决已生效。2009年12月18日，双方签订在建工程施工承包补充协议书，约定工程质量保修金在竣工验收合格后满一年退还1%，第二年退还1%，第五年付清。双方签订的工程承包补充协议书中约定：合同签订后3个工作日内承包方向发包方支付600万元履约保证金，工程主体封顶，每栋按比例退履约保证金25万元，直至退满400万元，剩下200万元作为工期履约保证金直至全部工程竣工验收合格，发包方向承包方退还所有履约保证金。2013年4月14日，凯盛公司（乙方）与欧瑞公司（甲方）签订协议书，约定：一、双方确认盱眙山水名都B、C区，甲方已付款中B、C区付款为105114088元（含B6-B8#楼），D1-D2#、幼儿园工程甲方已付款为16440000元，剩余付款全部确定为五期B9-B10、E1-E6、D4、地下室工程付款。三、截止2013年4月10日，甲方已支付乙方工程款105114088（含B6-B8#楼），乙方欠甲方工程发票3387.62万元，工程余款867.92984万元，扣留工程保修金200万元，剩余款600余万元，经双方协商达成如下付款协议：（1）甲方于2013年4月16日前付乙方200万元，如延期，甲方按每天违约金10000元付给乙方。（2）甲方于2013年4月26日付乙方200万元，乙方在甲方付款后十日内开具B、C区壹仟万元发票，如延期，按每天违约金10000元付给乙方。（3）甲方于2013年5月6日付清乙方剩余款，乙方在甲方付款后十天内开完B、C区全部工程款发票，如延期，按每天违约金10000元付给乙方。（4）保修金200万元，甲方按合同约定的日期十天内付给乙方，如延期，按每天违约金10000元付给乙方。2013年7月31日，凯盛公司（乙方）与欧瑞公司（甲方）签订还款协议书，约定：2、甲方在2013年10月底前退还给乙方履约保证金。3、在双方解除D3-D5两幢楼房建设协议后20日内机房一次性付清B、C区、D1、D2及幼儿园工程尾款。4、B、C区、D1、D2及幼儿园工程保修金，甲方按承包协议约定时间支付。5、以上2、3、4条款，如不能按时付款，计算延期违约金按月利息4分付给乙方。（D3、D5保证金利息和2013年4月14日签订的协议承诺是利息抵购E5-1501住房一套）。6、五期工程履约保证金按承包协议退还日期退还给乙方，如不能退还，按保证金总额月利息2分计算延期违约金。7、本协议后，2013年4月14日签订的协议书及承诺书作废。2013年12月5日，经凯盛公司与欧瑞公司对账确认截止2013年3月31日欧瑞公司已付工程款195463183元，其中五期道路工程款945000元，B、C区付款105114088元，D1、D2及幼儿园付款16440000元。在对账单底部凯盛公司加盖印章并注明五期工程款支付请与马桂生核对确认。庭审中，双方确认：1、五期工程工程款审定价下浮后应为116596153.94元。2、已付195463183元工程款中应扣除2012年8月28日的10万元、2013年2月19日的5万元、2013年3月25日的2万元。3、2013年4月起欧瑞公司代凯盛公司支付混凝土款5648120元，向凯盛及马桂生支付工程款23253972.5元。凯盛公司和欧瑞公司在上述几份施工合同中均约定：留5%工程质量保修金，工程竣工之日起满一年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退2%,满三年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退1%，满四年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退1%，满五年无质量问题投诉经盱眙县质监站同意退1%。双方及第三人马桂生在（2019）苏0830民初3196号案件中于2020年1月16日达成协议，确认五期工程土建项目的维修费等合计283.5万元从应付质保金中抵扣，涉案的工程维修事宜一次性处理完毕。诉讼中，马桂生就质保金提起独立请求，请求法院判令欧瑞公司支付质保金2974807元及利息，后因未缴纳诉讼费用，申请撤回该请求。欧瑞公司在2013年4月14日协议书签订后，已实际支付工程款8156000元，认定过程如前述内容。B、C区竣工报告载明竣工时间均为2011年8月19日。凯盛公司共向欧瑞公司支付履约保证金550元，凯盛公司同意退还，但对具体数额未予确认。凯盛公司认可已经退还278万元。一审法院认为，一、关于合同效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。马桂生挂靠凯盛公司承接施工案涉项目工程，该挂靠行为，因违反法律和行政法规的强制性规定，由挂靠而引起的法律关系无效。二、关于本案的工程款是否达到给付条件。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，一审法院认为，第三人马桂生作为本案工程的实际施工人，其本身享有向发包人主张工程款的权利，故其出具的先开票后付款的承诺书系其处分自身权利的行为，该行为的效力并不必然及于凯盛公司。现凯盛公司依据其与欧瑞公司的合同关系主张权利并无不当，故欧瑞公司以马桂生出具的承诺书抗辩付款条件不成就的理由，依法不予采纳，因双方并未约定以开具发票作为付款的前提条件，欧瑞公司应当按照合同约定的付款期限及金额向凯盛公司支付工程款。关于欧瑞公司抗辩的开票问题，欧瑞公司在本案中未提起反诉，可另案主张。三、本案工程款的确定。因凯盛公司和欧瑞公司均认可山水名都五期工程对总价进行下浮的鉴定价为116596153.94元，予以确认。经双方2013年12月5日对账确认195463183元中应扣除五期道路款945000元、B、C区付款105114088元、D1、D2及幼儿园付款16440000元以及双方确认应扣除的170000元，剩余72794095元应确认为五期工程款，另外双方已经确认2013年4月起欧瑞公司又付款23253972.5元，并认可欧瑞公司代付混凝土款5648120元，以上合计付款为101696187.5元。除工程质保金外欧瑞公司尚需支付凯盛公司工程款9070158.7元。关于凯盛公司主张的利息损失，利息有约定按约定，如果没有约定或者约定不明，利息应从应付工程价款之日计付。工程已实际交付的为交付之日，工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。凯盛公司未举证证明工程已实际交付或提交竣工结算文件的期限，但在马桂生向凯盛公司及欧瑞公司主张工程款的案件中，经法院委托鉴定，该工程价款于2017年6月1日经江苏宏润建设项目管理咨询有限公司审计确定，且本案中双方均认可该鉴定结论，故该时间点应认定为欧瑞公司应当支付工程款价款之日，故工程款的利息计算点自2017年6月1日起起算。凯盛公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业间拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对凯盛公司主张的自2019年8月20日起至实际付清之日止的利率依法调整为按照全国银行间同业间拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算。关于工程质量保修金的确定。双方合同中约定了5%的工程质量保修金，故工程质量保修金数额应为5829807.69元，现凯盛公司、欧瑞公司及马桂生在（2019）苏0830民初3196号案件中于2020年1月15日达成协议，确认五期工程土建项目的维修费等合计283.5万元从应付质保金中抵扣，涉案的工程维修事宜一次性处理完毕。由此可见，双方当事人及马桂生就该工程土建项目存在的质量问题争议仍在处理过程中，不符合合同约定的无质量问题退款的情形，但双方于2020年1月15日就维修问题已一次性处理完毕，此时欧瑞公司应当支付剩余的工程质量保修金。综上，欧瑞公司应支付五期工程质量保修金2994807.69元，并自2020年1月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算相应利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业间拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对凯盛公司主张的工程款及治疗保修金的利息自2019年8月20日起至实际付清之日止的利率依法调整为按照全国银行间同业间拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。现凯盛公司在本案中主张对该保修金享有优先受偿权，因其主张的时点在应当给付工程价款之日起六个月内，故对凯盛公司该请求，予以支持。关于B、C区工程尾款的确定。经凯盛公司和欧瑞公司2013年4月14日确定B、C区工程尚欠工程款867.92984万元，其中工程保修金200万元，经查欧瑞公司于2013年4月14日之后共支付B、C区工程款8156000元，尚欠523298.4元。该质量保修金应于工程竣工验收合同后满5年时付清，现工程于2011年8月19日竣工验收合格，故欧瑞公司应于2016年8月19日支付剩余质量保修金。关于凯盛公司主张自2016年8月10日起按照年利率24%计算延期付款违约金的请求，双方在还款协议中约定延期付款违约金的标准为月利息4分，现凯盛公司主张按照年利率24%确定，不违反法律规定，予以支持，时点应自2016年8月20日起算。关于履约保证金的问题。凯盛公司和欧瑞公司在2013年7月31日的还款协议书中约定了履约保证金应当按照承包协议约定的日期退还，如不能按期退还则承担月利息2分的延期违约金。现凯盛公司举证证明已经交纳了550万元，并自认欧瑞公司已经退还278万元，欧瑞公司未能提交证据予以抗辩，故对欧瑞公司尚欠272万元履约保证金的事实予以确认。现双方的施工合同已履行完毕，欧瑞公司应当按照约定予以返还。关于凯盛公司主张自2014年3月15日其计算违约金的请求，虽然欧瑞公司于2014年3月14日发出工程联系单确认土建工程完工，但完工并不等同于验收合格。另外，虽然双方确认欧瑞公司相继出售相应房产，但凯盛公司未举证证明工程已实际交付或提交竣工结算文件的期限，其主张违约金起算日期没有事实和法律依据，但该案工程款已于2017年6月1日经鉴定审计确定，该鉴定文件应视为双方竣工结算文件，故确认违约金起算时点应为2017年6月1日。关于凯盛公司主张按照年利率24%计算，一审法院认为双方在还款协议书中明确违约金约定按月利息2分计算，欧瑞公司对违约金标准未提出异议，予以支持。关于优先受偿权的确定。除前述五期工程质量保修金外，凯盛公司主张的其余款项的时点均已超出应付款项之日六个月，故不予支持。关于诉讼时效的确定。因凯盛公司和欧瑞公司就山水名都工程签订了多份建设工程施工合同，且双方一直未能对欧瑞公司应付款项对账确认清楚，甚至在本案诉讼过程中仍然对款项数额产生争议，并不能完全区分每份合同的付款情况，双方一直处于结算过程中，故欧瑞公司对诉讼时效的抗辩不予采纳。诉讼中，凯盛公司因证据不足申请撤回要求欧瑞公司支付山水名都D1、D2及幼儿园工程款2861700元及相应违约金的请求以及马桂生申请撤回要求欧瑞公司支付质保金2974807元及利息的请求，均系当事人处分自身民事权利行为，不违反法律规定，应予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、欧瑞公司于判决生效后十五日内给付凯盛公司盱眙山水名都五期土建工程款9070158.7元及利息（利息以9070158.7元中未付部分为基数自2017年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付之日）；二、欧瑞公司于判决生效后十五日内给付凯盛公司盱眙山水名都五期土建工程质量保修金2994807.69元及利息（利息以2994807.69元中未付部分为基数自2020年1月15日其按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付之日）。凯盛公司对盱眙山水名都五期工程折价、拍卖时所得价款对2994807.69元工程质量保修金享有优先受偿权；三、欧瑞公司于判决生效后十五日内给付凯盛公司B、C区工程质量保修金523298.4元及逾期违约金（违约金以523298.4元中未付部分为基数自2016年8月20日起按年利率24%计算至实际支付之日）；四、欧瑞公司于判决生效后十五日内给付凯盛公司工程履约保证金272万元及逾期违约金（违约金以272万元中未付部分为基数自2017年6月1日起按年利率24%计算至实际支付之日）;五、驳回凯盛公司其他诉讼请求。案件受理费246274元，保全费5000元，合计251274元，由凯盛公司负担90775元，欧瑞公司负担144291元，退还凯盛公司16208元。本院审理中，欧瑞公司补充提交：1、2014年1月21日，马桂生和周秋荣以凯盛名义向欧瑞公司出具承诺书原件一份，承诺书约定：“如不足额向欧瑞公司开具发票，贵方有权拒付未支付的工程款”，证明其与凯盛公司约定以开具发票作为付款条件的事实；2、由凯盛公司于2014年1月15日出具的授权委托书复印件一份，内容为：授权马桂生、周秋荣参加盱眙建设局关于盱眙山水名都工人工资年度分配工程款事宜。证明周秋荣系凯盛公司南京分公司经理，其有权代表凯盛公司出具承诺。凯盛公司质证称，对承诺书的真实性由法院确认，承诺书系实际施工人以其个人名义向发包人作出的承诺，与凯盛公司无关。凯盛公司不认识周秋荣，对授权委托书真实性不予认可，即使该委托书真实，周秋荣亦仅是代理凯盛公司处理农民工工资问题，其无权对工程款的给付作出承诺。本院经审查认为，在该承诺书中周秋荣是否有权代表凯盛公司，根据欧瑞公司提供的授权委托书审查，即使该承诺书真实，周秋荣的行为亦超越了代理权，且欧瑞公司明知，故欧瑞公司提供的证据不能证明其证明目的。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，根据(2017)苏08民终2549号生效判决确认的事实和本院审理中欧瑞公司补充提供的证据，亦仅能证明2014年1月21日的承诺书系马桂生向欧瑞公司出具的事实，现有证据不能证明该承诺书上周秋荣签名的效力及于凯盛公司，故该承诺书仅对马桂生有约束力。涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》均系欧瑞公司与凯盛公司签订，后续工程款结算和给付亦是发生在欧瑞公司和凯盛公司之间，故建设工程施工合同的承包主体应认定为凯盛公司。涉案工程已经交付使用，应视为竣工验收合格，根据欧瑞公司与凯盛公司于2013年4月14日签订的《协议书》约定，欧瑞公司于2016年5月6日付清凯盛公司剩余工程款，凯盛公司在欧瑞公司付款后十天内开完B、C区工程款发票，该协议显示双方付款开票为前后顺序关系，并非以提供工程款发票为付款的前提条件，2017年6月1日，涉案工程造价经司法鉴定确定，双方当事人对该鉴定结论均无异议，故应付款从鉴定结论出台时条件成就，欧瑞公司应给付凯盛公司欠付工程款，其主张付款条件不成就，无事实和法律依据，依法不予采纳。关于本案与(2017)苏08民终2549号案件是否属于重复诉讼问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案诉讼与(2017)苏08民终2549号案件诉讼请求不同，不符合重复诉讼的法律特征，不属于重复诉讼。关于欧瑞公司主张一审程序违法问题，本院认为，人民法院在案件办理过程中采用类案检索程序，及时掌握当事人相关联诉讼及相应的指导性判例，确保法律适用的统一性，是案件审理程序性要求所需，本案当事人在近三年的诉讼情况也是人民法院审理本案应掌握的事实之一。(2017)苏08民终2549号案件因与本案事实相关联，一审法院通过检索程序取得该判决文本，在确认法律文书的真实性和有效性的前提下，作为裁判依据认定，程序合法。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费230066元，由上诉人欧瑞公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二一年二月一日书记员  余宛蓉