云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终393号上诉人（原审被告兼反诉原告）赵洪，云南省文山市，家住文山市。委托代理人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。委托代理人黄祖玲，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告反诉被告）彭崇兵，云南省文山市人，现住文山市。委托代理人李玉超，云南鼎祥律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告反诉被告）何先琼，云南省马关县人，家住马关县。上诉人赵洪因与被上诉人彭崇兵、何先琼买卖合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初153号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月11日受理后依法组成合议庭审理了本案，并于2016年6月20日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人赵洪及其委托代理人肖炜捷、黄祖玲，被上诉人彭崇兵委托代理人李玉超，被上诉人何先琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：被告赵洪到两原告栽种于昆明市嵩明县白邑镇九里冲的三园三七地里看过三七后，双方于2015年农历8月23日（新历的10月5日）签订三七买卖合同，约定两原告将其种植于昆明市嵩明县白邑镇九里冲的三园三七约5000控挖出后以每市斤18元出售给被告，其中原告何先琼的一园，原告彭崇兵的二园，被告赵洪预交订金6万元，约定2015年农历10月15日前挖（新历的11月26日），如一方违约支付对方12万元违约金。合同签订后，被告分别于2015年9月21日、2015年11月16日委托邹本跃将3万元预付订金支付到原告彭崇兵指定的其儿子彭炜荣账户。2015年12月1日、2日两天，原告何先琼组织工人对合同约定的其种于昆明市嵩明县白邑镇九里冲的一园三七进行开挖，挖得三七6566.40斤，计人民币118195.20元，经结算，被告赵洪支付了73195.20元现金后，将所挖三七运走。2015年12月13日，原告彭崇兵将合同约定其种于昆明市嵩明县白邑镇九里冲的两园三七挖了后运输到文山出售。另查明，彭崇兵与彭兵，何先琼与何琼是同一人。原判认为，原、被告2015年10月5日签订的三七买卖合同，系当事人的真实意思表示，合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原告何先琼、彭崇兵之间不存在合伙关系，各自对各自三七园三七享有独立的所有权，原告何先琼、彭崇兵是独立的合同当事人，虽两原告与被告签订同一份买卖合同，但与被告赵洪之间属独立的买卖合同关系。合同约定2015年11月26日前双方履行合同义务，原、被告于2015年12月1日、2日对原告何先琼的三七进行开挖，应视为原、被告对合同履行期限进行变更。经计重结算，原告何书琼的三七共计6566.40斤，计118195.20元，被告赵洪支付了73195.20元现金，依交易习惯及常理，被告赵洪应付清款项后，原告何先琼才让被告赵洪运走三七，如款项未付清，被告赵洪应出具欠条，且被告赵洪已支付了9万元预付订金，从被告赵洪已支付的73195.20元现金来看，剩余4.5万元款项应已从预付订金中扣减。被告赵洪与原告何先琼之间的合同义务已履行完毕。至于被告赵洪与原告彭崇兵之间的合同关系，本院认为，双方约定的合同履行期为2015年11月26日前。原告彭崇兵于2015年12月13日将合同约定的三七挖了后运输到文山出售，三七属于种植物，具有较强的季节性，其价格受市场影响波动较大，被告赵洪在合同期限届满半月后仍未履行合同义务，也未能提交证据证明原、被告对合同履行期限进行了变更，其行为已表示不再履行合同义务，原告彭崇兵可以解除合同，并要求被告赵洪按合同约定承担违约责任。本案在审理过程中，本院向被告赵洪进行释明，约定的违约金过高，可以要求法院进行调整，被告赵洪明确表示不要求调整，应按合同约定承担违约金12万元。被告赵洪已支付9万元预付订金，扣除已支付原告何先琼4.5万元后，余款4.5万元应折抵违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条第一款第（一）项、第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赵洪于本判决生效之日起十日内支付原告彭崇兵违约金人民币75000元（已扣减被告赵洪支付的预付订金45000元）；二、驳回原告彭崇兵的其他诉讼请求；三、驳回原告何先琼的诉讼请求；四、驳回反诉原告赵洪的反诉请求。案件受理费3200元，减半收取1600元，由原告何先琼负担272元，被告赵洪负担1328元，反诉费2080元，减半收取1040元，由反诉原告赵洪负担。一审判决送达后，原审被告赵洪不服，向本院提起上诉，请求：1、请求文山州中级人民法院依法撤销文山市人民法院（2016）云2601民初153号民事判决书；2、依法改判支持上诉人的反诉请求，即判令两被上诉人连带支付订金预付款45000元给上诉人，并连带承担违约金40000元；3、依法改判驳回被上诉人的一审的本诉全部诉讼请求。4、判令被上诉人承担本案一审、反诉、二审全部诉讼费用。上诉理由：上诉人认为原审法院认定上诉人违约以及判决支付违约金和驳回反诉属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：原审法院认定事实不清，“确认的事实”部分错误，导致适用法律错误。1、原审法院认为“原告何先琼、彭崇兵之间不存在合伙关系，各自对各自三七园三七享有独立的所有权，原告何先琼、彭崇兵是独立的合同当事人，虽两原告与被告签订一份买卖合同，但与被告赵洪之间属独立的买卖合同关系。”原审法院确认的这部分事实是错误的，原审法院认定该部分事实没有任何事实依据和法律依据，从其签订的合同内容上看，根本就不能确认原审法院认定的该部分事实。因为上诉人与被上诉人签订的《合同》约定：甲方为彭兵（彭崇兵）、何琼（何先琼），乙方为赵洪，合同中只约定三七园有三个园子，共有5000多空，合同中没有约定被上诉人各自对各自的三七园三七独立的所有权，上诉人根本就无从知晓两被上诉人不是合伙关系。从其所签订的合同来看，两被上诉人是作为一个整体的，不能知晓到底谁拥有几个三七园，哪园三七是被上诉人彭崇兵，哪园三七是被上诉人何先琼的。2、合同约定2015年11月26日前双方履行合同义务，上诉人、被上诉人于2015年12月1日、2日对上诉人的三七进行开挖，应视为上诉人、被上诉人对合同履行期限进行变更，被上诉人作为一个共同的整体，就应该全部变更履行期限，不存在只是对被上诉人何先琼的合同履行期限进行变更，而被上诉人彭崇兵的合同履行期限没有变更，上诉人赵洪不存在违约的情形。3、上诉人、被上诉人于2015年12月1日、2日对上诉人的三七开挖，并且双方口头约定没有开挖的三七还要养一段时间的烤头再开挖。被上诉人彭崇兵于2015年12月13日将合同约定的三七挖了后运输至文山出售，被上诉人存在违约行为。因为合同约定被上诉人彭崇兵必须把三七从地脚挖到地头才择出棵苗，上诉人赵洪有筛子筛出泥土，把臭七捡干净再装袋子；若下雨，挖三七退后。被上诉人应该把三七挖了放到地头，如果通知了上诉人不去择出棵苗，被上诉人就有权利自己处理，但是被上诉人根本就没有通知上诉人三七已经挖出来了，没有叫上诉人去择出棵苗就自行处理，是被上诉人存在了违约，应该承担违约责任。上诉人强调：第一，上诉人买鲜三七主要是自己晒干，把鲜三七分成剪口、精条、三七根、杨传头等，一般受市场的影响不大，上诉人不会主动违约；第二，挖了被上诉人何先琼家的三七后，已经叫被上诉人彭崇兵先找工人挖好三七在地头(属于被上诉人履行的义务)，然后上诉人来的时候马上就可以装车，以免捂在口袋里太长而霉变；第三，被上诉人根本没有充分证据证明已经履行了挖三七放在地头，并在合理的时间内通知上诉人来履行义务的证据，因为其手上还有4.5万元，上诉人不可能不要剩余的定金预付款。综上所述，一审法院认定的事实不清，部分事实确认错误，其判决没有法律根据，适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担本案一审、反诉、二审全部诉讼请求费用。被上诉人彭崇兵答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人何先琼的答辩意见与被上诉人彭崇兵的答辩意见一致。在二审审理期间，上诉人向本院提交以下证据：《嵩明2015年11月天气情况》。用于证明合同约定的挖三七的时间有小雨，所以才会时间推后。经质证，被上诉人彭崇兵认为该份证据不属二审新证据，对该证据的客观性、关联性、合法性均不认可，并不是气象部门出据的天气情况记录。被上诉人何先琼的质证意见与彭崇兵的质证意见一致。被上诉人未向本院提交证据。本院认为，该证据系上诉人从互联网上下载，并不是气象部门出具的实时天气情况说明，故本院不予采信。在二审审理过程中，经征询双方当事人对一审法院认定法律事实的意见，上诉人对以下事实有异议：1、对“被告赵洪到两原告栽种于昆明市嵩明县白邑镇九里冲的三园三七地里看过三七后”有异议，当时只是看了彭崇兵的七园，但是彭崇兵说何先琼的三七在一起，如果只买了彭崇兵的三七，何先琼的不好管理，所以被上诉人才会要求一起买二被上诉人的三七；2、对“被告赵洪预交订金6万元，约定2015年农历10月15日前挖（11月26日）”遗漏了一个如果下雨就要往后推的事实。3、对“2015年12月1日、2日两天，原告何先琼组织工人对合同约定的其种于昆明市嵩明县白邑镇九里冲的一园三七进行开挖”有异议，时间是2015年11月30日和2015年12月1日两天，1日当晚何先琼的丈夫还和赵洪一起坐车连夜回文山。4、对“将所挖三七运走”有异议，遗漏了我们要求被上诉人彭崇兵三七挖好铺开，通知我们去嵩明装袋上车。5、对“2015年12月13日，原告彭崇兵将合同约定其种于昆明市嵩明县白邑镇九里冲的两园三七挖了后运输到文山出售”有异议，是未经我方同意并未通知我方的情况下，擅自处理。针对上诉人对一审法院认定法律事实提出的异议，本院将结合上诉人在一审、二审过程中提交的证据予以分析认定。被上诉人彭崇兵、何先琼对一审法院认定的法律事实无异议。对双方当事人无异议的一审法院认定的其他法律事实，本院依法予以确认。归纳本案在二审中争议的焦点问题为：1、哪方违约。2、被上诉人何先琼要求上诉人支付余款25000元，支付两被上诉人违约金120000元的诉讼请求是否应该得到支持。3、上诉人要求两被上诉人返还预付款45000元，支付违约金40000元，支付律师费6000元，驳回两被上诉人诉讼请求的请求应否得到支持。关于哪方违约的问题，本院认为，双方当事人于2015年10月5日签订的三七买卖合同是双方在平等、自愿协商一致的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，系合法、有效的合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的权利、义务。本案属于买卖合同纠纷，作为买方的上诉人有按约定支付货款的义务，作为卖方的被上诉人有在上诉人支付货款后提供三七的义务。根据双方订立的合同“挖三七时间农历10月15日以前，下雨退后”约定，上诉人应当在2015年11月26日以前去挖三七，但上诉人并未按时履行该合同义务，其已构成对合同的先期违约，应承担相应的违约责任。上诉人在二审审理过程中称之所以没有按合同约定的时间去挖三七是因为2015年11月26日嵩明在下雨，但其在一审时却称是因为被上诉人彭崇兵没有按合同约定将死七挖干净，上诉人的陈述先后矛盾，故对其主张本院不予采信。关于被上诉人何先琼要求上诉人支付余款25000元，支付两被上诉人违约金120000元的诉讼请求是否应该得到支持的问题，本院认为，虽然本案双方当事人于2015年10月5日签订了一份三七买卖合同，但从庭审查明的事实来看，实际上是上诉人赵洪是分别向被上诉人彭崇兵购买二园三七，向被上诉人何先琼购买一园三七。从上诉人的付款方式来看，上诉人于签订合同当日就已付了60000元，2015年11月16日又支付了30000元，这90000元预付款都是支付给被上诉人彭崇兵的。双方在合同中对付款方式、付款对象、付款进度等约定并不明确，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因本案双方当事人对上诉人所付的90000元款项如何分配并不明确，故本案只能以交易习惯确定付款方式，即由两被上诉人平均分配这90000元。据此，上诉人才会在挖走被上诉人何先琼的三七并支付尾款73195.2元后，将三七拉走。依据交易习惯，若在上诉人赵洪未付清款项的情况下，被上诉人何先琼是不会让其拉走三七的，或者会让上诉人出具欠条。虽然被上诉人何先琼主张其只是从被上诉人彭崇兵处领取20000元，上诉人还应支付其25000元，但该主张缺乏证据证明，本院依法不予支持。对于违约金120000元的问题，双方在合同中明确约定“如果甲（被上诉人）、乙（上诉人）反悔，各罚拾贰万元”，在庭审过程中，经一审法院向上诉人释明，其明确不要求对违约金进行调整，故一审法院判决上诉人支付120000元违约金给被上诉人彭崇兵并无不当。关于上诉人要求两被上诉人返还预付款45000元，支付违约金40000元，支付律师费6000元，驳回两被上诉人诉讼请求的请求应否得到支持的问题，本院认为，如前所述，本案是上诉人违约在先，上诉人的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，上诉人赵洪未按合同约定履行义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，判决处理结果适当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280.00元，由上诉人赵洪承担。一审案件受理费、反诉费按照一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力，当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 熊 祥审判员 陆正义审判员 秦永兴二〇一六年七月二十六日书记员 王晶晶