四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川17民终610号上诉人（原审被告）中国石油化工股份有限公司中原油田普光分公司。住所:四川省达州市西外开发区。负责人陈惟国，经理。组织机构代码证号：66537493-9.委托代理人尹子元，河南若澍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王玉琳，女，生于1981年10月6日，汉族，通川区人，大学文化，无业，住四川省达州市通川区。委托代理人赵清庭，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川全盛人才服务有限责任公司。住所：成都市高新区天府大道中段****号*栋*层***号。法定代表人:李璟，执行董事。组织机构代码证号：76539077-6.委托代理人何毅，男，系该公司职工。委托代理人孔令梅，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人中国石油化工股份有限公司中原油田普光分公司（以下简称中石化普光公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人中石化普光公司的委托代理人尹子元，被上诉人王玉琳及其委托代理人赵清庭，被上诉人四川全盛人才服务有限责任公司（以下简称全盛人才公司）的委托代理人孔令梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年12月1日中国石油化工股份有限公司川东北供应储备中心（以下简称川东北供应储备中心）与被告全盛人才公司签订“劳务派遣服务协议”，该协议确定了劳务派遣定义、派遣期限及双方权利义务，协议第二条约定：“劳务派遣期限自2007年12月1日起至乙方（全盛人才公司）派遣到甲方（川东北供应储备中心）的所有派遣员工合同到期日止。”协议第三条乙方（全盛人才公司）义务约定：“不得克扣甲方按照劳务派遣协议支付给派遣人员的劳动报酬；不得向派遣人员收取费用；应当按照劳动合同约定、国家规定及本协议规定，向派遣人员及时支付劳动报酬，为派遣员工办理社会保险、住房公积金和商业保险等。”第四条甲方（川东北供应储备中心）义务：“告知派遣人员本单位的工作要求和劳动报酬；承担本协议约定的派遣费用并及时支付给乙方，按派遣费用结算程序条款的有关规定与乙方结算派遣费用；不得向派遣人员收取费用（职称申报、社会保险费用个人承担部分等），协议约定派遣费用构成：“甲方承担并应向乙方支付的派遣费用包括以下两个部分：1、派遣服务费。乙方向甲方提供派遣服务而向甲方收取的服务费。派遣服务费用为60.00元∕人.月。2、人员派遣费用,甲方承担的人员派遣费包括乙方支付给派遣人员的劳动报酬,乙方应为派遣人员缴纳的社会保险、住房公积金。2（1）乙方按劳动合同约定支付给派遣人员的劳动报酬包括：工资、奖金、津贴、补贴、加班费、与岗位相关的福利待遇。2（3）直接支付给派遣人员的经济补偿或赔偿金等费用即甲方承担。”协议第十二条约定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，甲方不得将派遣人员退回乙方……”从2007年12月31日起，原告与被告全盛人才公司签订了3份劳动合同书，合同期限分别为2007年12月31日至2008年12月30日、2008年12月31日至2010年12月30日、2011年1月1日到2012年12月31日至。最后一份合同约定原告同意派遣到川东北供应储备中心，乙方从事文书岗位工作，劳动报酬岗位工资为979.05元/月……”2012年2月14日，川东北供应储备中心被注销，该中心注销后，债权债务由中原油田普光分公司承继，所属人员归属中原油田普光分公司管理。2012年9月，原告因怀孕向被告中石化普光公司请病假，假期期满后，2013年1月被告中石化普光公司不安排原告工作，也不支付原告王玉琳工资，原告2013年4月15日生育一子向祉橦。被告全盛人才公司于2014年4月16日作出川全盛【2014】0154号关于终止王玉琳劳动合同的决定，终止了与原告王玉琳的劳动合同。被告全盛人才公司从与原告王玉琳签订劳动合同之日起为原告王玉琳办理了社会养老保险待遇至2014年4月，并缴纳了单位应承担的费用。2012年10月31日，被告全盛人才公司向川东北供应储备中心发出关于不再聘用派遣工的回函，内容为：“…….派遣至贵单位14名派遣员工劳动合同将于2012年12月31日到期，我公司将以不续签劳动合同方式来完成派遣员工的清退和解除与派遣员工的劳动合同关系……”。2012年12月，被告中石化普光公司将王玉琳的经济补偿金9308.17元（1861.63元×5个月）支付给被告全盛人才公司，后被告全盛人才公司将款支付给原告王玉琳。2015年4月1日，原告向达州市通川区人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，当日，劳动仲裁委作出区劳人仲不字[2015]第8号不予受理通知书。原审同时查明，原告2011年12月-2012年1月的月平均工资为1861.63元。原告每工作一天差旅费补助为105元。原审法院认为，2007年12月31日至2012年12月31日，原告与被告全盛人才公司签订劳务派遣合同，双方形成了劳动关系，并被派遣到被告中石化普光公司工作事实客观存在，原告在劳动合同期间怀孕，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。原告于2013年4月15日生育，哺乳期为1年，劳动合同应顺延至2014年4月15日终止。被告全盛人才公司于2014年4月16日解除与原告的劳动关系合法。原告于2013年1月起就未领取工资，被告中石化普光公司也未安排其工作，《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”根据被告全盛人才公司、中石化普光公司签订了劳务派遣协议，被告中石化普光公司应支付2013年1月至2014年4月的工资，被告中石化普光公司辩称被告全盛人才公司通过回函的形式变更了劳务派遣合同，劳务派遣协议在2012年10月31日就终结，该公司不应该支付原告工资，但中石化普光公司未提供证据证实告知了被告全盛人才公司王玉琳在孕期，且被告全盛人才公司于2014年4月16日解除玉原告劳动合同，劳务派遣期限止于2014年4月16日。被告中石化普光公司应支付下欠原告16个月的工资即29786.08元（1861.63元×16月）。对被告中石化普光公司辩称原告起诉超过仲裁时效，原告请求申请劳动争议仲裁是否超过了申请仲裁时效？最高人民法院>(二)第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。全盛人才公司2014年4月16日通知原告终止劳动关系，原告起诉主张权利未超过时效。但被告全盛人才公司合法终止劳动合同，应当支付经济补偿金6.5月即12100.60元（1861.63元×6.5元），被告全盛人才公司已支付9308.17元，还应支付2792.47元。至于被告全盛人才公司与被告中石化普光公司在劳务派遣协议中约定经济补偿金由中石化普光公司承担,因支付经济补偿金是用人单位的法定义务，不能通过协议转移法定义务，全盛人才公司作为用人单位应支付原告经济补偿金。原告主张由被告中石化普光公司承担连带责任的理由不能成立。原、被告劳动关系于2014年4月16日终止，原告诉讼请求由被告补交劳动关系终止后的社会保险费用不予支持。原告主张依法判决二被告按被告中石化普光公司同工同酬标准连带支付待遇差额，期间为2007年12月31日至2015年4月1日止的请求，未提供证据佐证被告待其同岗未同酬，对原告该项请求不予支持。据此判决：一、由被告中国石油化工股份有限公司中原油田普光分公司在判决生效后十日内支付原告王玉琳工资29786.08元；二、由被告四川全盛人才服务有限责任公司在判决生效后十日内支付原告王玉琳的经济补偿金差额2792.47元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。宣判后，原审被告中石化普光公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是，被上诉人王玉琳2012年9月口头请了病假一直没有上班，但并没有说明已经怀孕，至2013年生育，有8个月时间，上诉人不可能知道其怀孕的事实，而一审判决以“普光分公司未提供证据告知了被告全盛公司王玉琳在孕期”的举证责任强加到上诉人头上，违反了民事诉讼举证分配原则，其程序违法；在上诉人与全盛公司终止《劳务派遣服务协议》前，就于2012年12月把终止劳动合同经济补偿金拨付给全盛公司，该公司于当月将上述经济补偿金支付给了被上诉人，同时，全盛公司也于2012年11月29日向被上诉人送达了书面《不再续签劳动合同的函》，此后被上诉人不再上班，上诉人不再给被上诉人发工资，此时，被上诉人就应当知道其权利被侵害，直到2015年4月1日申请仲裁，早已超过了法定仲裁时效期间，一审判决以全盛公司2014年4月16日通知被上诉人终止劳动关系，认定被上诉人与上诉人间用工关系没有超过仲裁时效期间是错误的；被上诉人已经从生育保险机构领取了113日生育津贴，一审判决未予扣除，判决上诉人支付16个月的工资是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判。原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。二审中查明，2013年6月24日，成都市医疗保险管理局向被上诉人王玉琳发放生育津贴11991.56元（106.12元×113天）、生育医疗费3000元，共计14991.56元。本院认为，被上诉人王玉琳与被上诉人全盛人才公司签订劳务派遣合同，并被派遣到上诉人中石化普光公司工作，被上诉人王玉琳在劳动合同期间怀孕的事实客观存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。被上诉人全盛人才公司在被上诉人王玉琳哺乳期满后于2014年4月16日解除双方的劳动关系符合法律规定。被上诉人全盛人才公司、上诉人中石化普光公司签订了劳务派遣协议约定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，不得将派遣人员退回，被上诉人全盛人才公司与上诉人中石化普光公司就涉及被上诉人王玉琳的劳务派遣协议并未终止，被上诉人王玉琳仍处于派遣服务期内，上诉人中石化普光公司依法应当支付被上诉人王玉琳孕期至哺乳期间工资，原审判决上诉人中石化普光公司支付被上诉人王玉琳2013年1月至2014年4月的工资是正确的。上诉人中石化普光公司上诉称不应再支付被上诉人王玉琳工资的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人全盛人才公司于2014年4月16日通知解除与被上诉人王玉琳劳动关系，被上诉人王玉琳于2015年4月1日申请劳动仲裁，其主张权利并未超过仲裁时效期间，上诉人中石化普光公司认为本案已超过仲裁时效期间的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十六条第二款规定“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工平均工资计发。”生育津贴为女职工产假期工资，职工按规定领取生育津贴期间，不得重复享受工资待遇。被上诉人王玉琳已在医疗保险机构领取113天的生育津贴，被上诉人王玉琳再次起诉主张该段时间的工资待遇系重复主张，按照就高不就低原则，应扣除实际领取113天即3.76月（113天÷30天）的工资，上诉人中石化普光公司仍应支付下欠被上诉人王玉琳12.24个月（16月－3.76月）工资即22786.35元（1861.63元×12.24月）。上诉人中石化普光公司上诉请求对被上诉人王玉琳已领取113天生育津贴应予扣除的理由成立，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第1936号民事判决第二、三条，撤销该民事判决第一条；二、由上诉人中国石油化工股份有限公司中原油田普光分公司在本判决生效后十日内支付被上诉人王玉琳工资22786.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人中国石油化工股份有限公司中原油田普光分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  钟 伟审判员  程 瑜二〇一六年七月六日书记员  李秀玲