新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新01刑终7号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王玉鹏，男，1974年7月21日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，在职研究生文化程度，原系乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）火车西站片区管委会副主任，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。2019年11月6日被乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）监察委员会留置，2020年1月19日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人张卓彦，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人王玉鹏犯受贿罪一案，于2020年12月1日作出（2020）新0106刑初59号刑事判决。原审被告人王玉鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院检察官乔丽攀·牙合甫出具书面审查意见。现已审理终结。   原判认定，2009年11月至2018年8月，被告人王玉鹏任乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）农林水牧局副局长、农牧水务局（以下简称区农牧水务局）党组成员、副局长以及挂任乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）河南庄村（以下简称河南庄村）党支部书记、书记期间，利用其职务便利或职权、地位形成的便利条件，单独或伙同他人索要、收受李某1、马某、杜某1、陈某等人财物共计228.57万元。   1.2009年11月，被告人王玉鹏挂任河南庄村党支部副书记期间，明知时任河南庄村村委会副主任李某1在工程承揽、工程款结算等方面寻求帮助，收受李某1给予的好处费人民币1万元。   2016年8月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，伙同原区行政执法局副局长李某2（另案处理），利用李某2的执法局副局长职权，保留了河南庄村四队村民腾某应当拆除的违章建筑，被告人王玉鹏遂收受李某1给予的好处费人民币2万元，并将其中1万元分予李某2。   2.2012年4月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长以及挂任河南庄村党支部书记期间，接受时任河南庄村村委会主任马某（另案处理）的请托，为乌鲁木齐市通汇利华石油化工有限公司负责人陈某2在办理土地征购方面提供帮助。2013年12月征购完成后，收受马某给予的好处费人民币5万元。   3.2012年5月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长以及挂任河南庄村党支部书记期间，接受河南庄村村民杜某1的请托，推荐杜某1担任了河南庄村团支部书记，收受杜某1给予的好处费人民币1万元。   2012年9月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长以及挂任河南庄村党支部书记期间，在经济技术开发区（头屯河区）经济和发展改革委员会推进蔬菜直销点建设过程中，为杜某1在蔬菜直销点房屋租金方面提供帮助，向杜某1索要了好处费人民币9万元。   4.2012年12月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，利用审核、结算河南庄村道路建设工程款的职务便利，为道路工程承包商陈某在工程款结算方面提供帮助，收受陈某给予的好处费人民币5万元。   5.2014年1月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，利用其负责经济技术开发区（头屯河区）南山牧场暖圈和青储窑工程项目的职务便利，为海之天汽车修理中心负责人龙某（工程承包人）在工程承揽、施工、进度推进、款项结算等方面谋取利益，收受龙某给予的好处费人民币10万元。   2014年4月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，接受龙某的请托，明知龙某并无购买经济技术开发区（头屯河区）绿谷佳苑小区团购房的资格，利用其职务便利，要求新疆巨源房地产开发有限公司（绿谷佳苑小区开发商）负责人郭某为其调剂了一份团购名额，使龙某以团购价购买了绿谷佳苑小区7栋1单元1402室房屋一套，收受龙某给予的好处费人民币10万元。   6.2012年5月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长以及挂任河南庄村党支部书记期间，利用其负责河南庄村巷道路灯改造工程项目的职务便利，为新疆瑞普科技有限公司法定代表人董某在工程项目承揽、施工、款项结算方面谋取利益，于2014年2月收受董某给予的好处费人民币5万元。   7.2014年5月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，利用其负责经济技术开发区（头屯河区）南山牧场防护堤工程项目的职务便利，为个体工程承包商李某在工程承揽、施工、款项结算等方面谋取利益提供帮助，收受李某给予的好处费人民币10万元。   8.2014年5月至2015年5月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，接受个体经营户吕某的请托，伙同经济技术开发区（头屯河区）房屋征收与补偿管理办公室（土地征收管理办公室）党支部副书记、副主任赵某（另案处理），帮助吕某提高了其房屋征收补偿价格。吕某分三次给予被告人王玉鹏好处费共计人民币140万元，被告人王玉鹏分得80万元，赵某分得60万元。   9.2016年5月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，利用其职务便利及职权地位形成的便利条件，向经济技术开发区（头屯河区）行政执法局工作人员打招呼，使王某本应拆除的违建房屋未被拆除并被顺利征收，被告人王玉鹏以借为名向王某索要了好处费人民币10万元。   10.2016年5月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，伙同时任经济技术开发区（头屯河区）行政执法局副局长的李某2，在区行政执法局对河南庄村乌北货场王某2、随某、史某合建房屋的违建部分进行拆除过程中谋取利益，收受随某给予的好处费人民币2万元，被告人王玉鹏与李某2各分得1万元。   11.2016年9月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，伙同时任经济技术开发区（头屯河区）房屋征收与补偿管理办公室的白某（另案处理），帮助杜某2提高了变压器征收补偿的价格，向杜某2索要好处费人民币10万元，其中被告人王玉鹏分得6万元，白某分得4万元。   12.2016年9月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长期间，为新疆鸿茂房地产投资有限公司在豫锦城项目工程款结算方面提供帮助，遂向该公司法定代表人侯某以借为名索要了一辆北京现代牌汽车。2019年5月，因侯某涉嫌行贿罪被调查，被告人王玉鹏因担心自己向侯某索要车辆一事被监察机关发现，将该现代牌汽车归还。经鉴定，该现代牌汽车2016年9月市场价格为5.57万元。   13.2018年8月，被告人王玉鹏任区农牧水务局党组成员、副局长以及自治区“访惠聚”驻河南庄村工作队队长期间，伙同时任经济技术开发区（头屯河区）行政执法局副局长李某2，为于某的违建房屋征购方面提供帮助，遂收受于某给予的好处费人民币3万元，其中被告人王玉鹏分得1万元，李某2分得2万元。   另查明，2019年8月，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）监察委员会对白某案件审查调查中，发现被告人王玉鹏有关问题线索。2019年11月4日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）监察委员会对被告人王玉鹏涉嫌违纪违法立案审查调查，同年11月6日对王玉鹏采取留置措施，在留置期间，王玉鹏如实交代了其利用职务便利，收受他人财物228.57万元的事实。   原判认定上述事实有经庭审质证、确认的被告人王玉鹏的常住人口基本信息、干部任免审批表、任免文件、工作简历、证人李某1、李某2、腾某等人的证言、被告人王玉鹏的供述和辩解、价格认定结论书等证据证实，足以认定。   原审法院认为，（一）关于定罪。被告人王玉鹏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法索取、收受他人财物共计228.57万元，属数额巨大，其行为侵犯了国家机关工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪。公诉机关的指控成立。（二）关于量刑。被告人王玉鹏的部分受贿属于索贿，对索贿部分依法予以从重处罚。辩护人提出被告人王玉鹏因收受白某财物被留置调查，在留置期间其如实供述了同罪其他犯罪行为，且数额巨大，属坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，退赔全部赃款，可以对其从轻处罚的辩护意见符合法律规定，法院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，法院予以支持。综上，根据本案的具体事实、被告人悔罪表现、量刑情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王玉鹏犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、涉案的违法所得人民币228.57万元依法予以没收，由扣押机关乌鲁木齐经济技术开发区监察委员会上缴国库。   宣判后，原审被告人王玉鹏不服，提出上诉称，1.其具有自首情节，原审法院没有认定；2.其在留置期间如实供述了犯罪事实，原审法院认定其属于坦白，但在刑期上没有体现；3.其对索贿有异议，原审判决的第3起事实中，其为杜某1在蔬菜直销点房屋租金方面提供帮助，事后杜某1找其商量后给的感谢费9万元。第9起事实中，10万元确系其向王某的借款，想等投资产生收益后再给王某还钱。第11起事实中，是杜某2请其协调征收事宜后主动给予的。第13起事实中，其与侯某的侄子置换房屋，存在部分差价，之后其与侯某协商，由侯某给其一辆北京现代汽车。4起事实中其均不存在索贿情形；4.原审判决没收违法所得228.57万元，其中有68万元是分给白某等人了，该部分金额不应该由其承担退缴，其在留置期间，家属主动向监委缴纳的250万元中上缴实际违法所得160.57万元后剩余部分应折抵罚金。综上所述，请求二审法院减轻处罚。   其辩护人提出，1.上诉人王玉鹏在明知通知其参加会议是对其采取强制措施，主动到案，属于自首；2.上诉人王玉鹏在留置期间主动供述了侦查机关未掌握的主要犯罪事实，构成坦白；3.上诉人王玉鹏到案后签署了认罪认罚具结书，并上缴全部违法所得，原审法院量刑过重；4.上诉人王玉鹏违法所得228.57万元，但是实际违法所得为160.57万元，原审法院认定没收违法所得228.57万元存在错误；5.罚金刑过高，请求二审法院降低罚金处罚，并从上诉人王玉鹏家属多缴纳的违法所得金额中予以冲抵。综上所述，请求二审法院从轻处罚。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员在二审中出具书面审查意见认为，原审法院认定上诉人王玉鹏受贿罪的第9起和第11起事实中，其中第9起上诉人王玉鹏和行贿人之间存在合伙投资的事实，有经济往来，行贿人的内心和行为并未表现为不情愿给上诉人王玉鹏10万元。第11起上诉人王玉鹏未明确提出索要行贿人杜某2贿赂金额，仅表示帮助事项成功后，行贿人给予相应的表示，未具体说明表示的方式、手段或钱款数额，是行贿人主动给予的好处费。故上述两起事实不构成索贿。法律规定受贿人三次及以上索贿行为应认定为“多次索贿”，本案中，“多次索贿”的加重情节不应认定。综上所述，原判量刑不当，上诉人王玉鹏在留置期间如实供述，属坦白，且退赔全部账款，可从轻处罚。建议二审法院依法改判。   本院经审理查明的事实除第9起、第11起事实不应认定为索贿外，其他事实与一审法院认定的事实相同，且有一审法院经过当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。   针对上诉人及其辩护人的相关辩解、辩护意见和二审检察员的书面意见，依照相关法律规定，综合评析如下：   一、关于上诉人王玉鹏及其辩护人提出上诉人王玉鹏构成自首的辩解、辩护意见。经查，乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）监察委员会出具的《关于王玉鹏到案经过的情况说明》未载明上诉人王玉鹏系主动投案，且监察机关在2019年8月已掌握上诉人王玉鹏有关问题线索，并在2019年11月4日对上诉人王玉鹏进行立案审查调查，故该辩解及辩护意见与本院查明的事实及证据不符，不予采纳。   二、关于上诉人王玉鹏及其辩护人提出上诉人王玉鹏不构成索贿、原审法院量刑过重的辩解意见，经查，（一）第3起事实，上诉人王玉鹏的供述及证人杜某1的证言均证实并相互印证，其帮助杜某1在蔬菜直销点房屋租金方面提供帮助后向杜某1索要9万元的事实，并非事后杜某1找其商量后给的感谢费9万元，该起事实应认定为索贿；（二）第9起事实，上诉人王玉鹏的供述和证人王某的证言证实，两人之间存在真实的合伙投资事实，有明确的经济往来，在合伙投资结束时王某主动将投资的分红90万元支付给上诉人王玉鹏，此时，上诉人王玉鹏提出向王某借款10万元，加上投资分红的90万元，让王某向其转账100万元，王某并未表现出不情愿给上诉人王玉鹏10万元。该起事实不应认定为索贿；（三）第11起事实，上诉人王玉鹏的供述和证人杜某2的证言证实，上诉人王玉鹏在帮助杜某2协调征收事宜过程，未明确提出向杜某2索要贿赂金额，仅表示帮助事项成功后杜某2给予相应的表示，也未具体说明表示的方式、手段或钱款数额。事后，杜某2主动给予上诉人王玉鹏好处费10万元不应认定为索贿；（四）第13起事实，上诉人王玉鹏的供述及证人侯某的证言均证实并相互印证，上诉人王玉鹏于2016年9月向侯某的公司借了车牌号为×××北京现代汽车，直至2019年5月，侯某被监察机关带走调查，上诉人王玉鹏因害怕被查，才将该车予以归还，期间车辆均由上诉人王玉鹏使用，同时，上诉人王玉鹏利用职务便利为侯某在工程款结算方面提供帮助。故该起事实应认定为索贿。综上所述，上诉人王玉鹏提出不构成索贿的辩解意见，部分予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；……。本院认为，“多次索贿”的多次应为三次或三次以上，上诉人王玉鹏只有两起事实应认定为索贿，故原审法院对上诉人王玉鹏的索贿部分依法予以从重处罚，处罚不当，本院予以纠正。上诉人王玉鹏及其辩护人提出原审法院量刑过重的辩解和辩护意见和二审检察员提出上诉人王玉鹏“多次索贿”的加重情节不应认定的意见，本院予以采纳。   三、关于上诉人王玉鹏及其辩护人提出上诉人王玉鹏违法所得228.57万元后将其中68万元分给白某等人，实际违法所得为160.57万元，原审法院判令没收违法所得228.57万元存在错误，上诉人王玉鹏在留置期间，其家属主动向监委缴纳的250万元中上缴实际违法所得160.57万元后剩余部分应折抵罚金的辩解、辩护意见。经查，上诉人王玉鹏的供述及证人白某、李某2、赵某等人的证言证实，上诉人王玉鹏收受贿赂228.57万元后，分给白某4万元、李某24万元、赵某60万元，白某等3人已接受监察机关的立案审查调查并对该事实均予以认可，该68万元应由白某等3人上缴，不应再由上诉人王玉鹏承担，原审法院判令没收上诉人王玉鹏的违法所得228.57万元不当，本院予以纠正。另上诉人王玉鹏在留置审查期间，其家属已向监察机关缴纳250万元，扣除上诉人王玉鹏应上缴的实际违法所得160.57万元，超出部分可以冲抵上诉人王玉鹏的罚金。上诉人及其辩护人提出的该项意见成立，本院予以采纳。   同时辩护人提出对上诉人王玉鹏所判罚金过高，对此，本院认为，我国刑法及相关司法解释规定，对受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产。原审法院对上诉人王玉鹏判处罚金五十万元，虽在法定量刑幅度之内，但未考虑上诉人积极退赃及归案后认罪态度较好等从轻量刑情节，原判罚金过高，本院予以纠正。   本院认为，上诉人王玉鹏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法索取、收受他人财物共计228.57万元，并将其中68万元分给白某、李某2、赵某等担任，实际违法所得160.57万元，属数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人王玉鹏在留置期间其如实供述了同罪其他犯罪行为，属坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，退赔全部赃款，可以对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。但错误认定上诉人王玉鹏有多次索贿情节，对其量刑过重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初59号刑事判决第一项中对上诉人王玉鹏的定罪部分；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初59号刑事判决第一项中对上诉人王玉鹏的量刑部分、第二项；   三、上诉人（原审被告人）王玉鹏犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2023年11月5日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳。）   四、上诉人王玉鹏退缴在案的250万元中实际违法所得160.57万元予以没收，上缴国库；其中30万元并入判决主文第三项罚金刑的执行，剩余款项依法由扣押机关处理。   本判决为终审判决。   审  判  长   宋仁伟   审  判  员   梁士辉   审  判  员   金志诚   二 〇 二 一 年 二 月 七 日   书  记  员   刘 蕊