河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1569号上诉人(原审原告)：河南嘉泽企业管理咨询有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路******，统一社会信用代码：914101000700717954。法定代表人：朱平启，该公司总经理。委托诉讼代理人：王京园，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘智慧，河南经东律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州天安置业有限公司，住，住所地郑州市中牟县新城区圣寿街东（蓝爵世家**楼）一社会信用代码：91410122660947929X。法定代表人：俞正宏。上诉人河南嘉泽企业管理咨询有限公司（以下简称嘉泽公司）因与被上诉人郑州天安置业有限公司（以下简称天安公司）服务合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人嘉泽公司委托诉讼代理人王京园、刘智慧到庭参加诉讼。被上诉人天安公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉泽公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.判令诉讼费用等均由被上诉人承担承担。事实和理由：上诉人诉请继续履行合同并要求被上诉人履行合同义务，一审法院已经审理查明双方之间的合同合法有效，上诉人已经完成了自己的合同义务，被上诉人支付合同价款的条件已经成就，一审法院以被上诉人没有实际贷款、《银行授信批复》为复印件且被上诉人现在经营状态不佳为由判决驳回上诉人的诉请系事实认定错误。天安公司既未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。嘉泽公司向一审法院起诉请求：1．判令天安公司继续履行双方于2016年12月15日签订的《河南嘉泽企业管理咨询服务合同》及《河南嘉泽企业管理咨询服务合同（补充协议）》；2．判令天安公司向嘉泽公司支付300万元；3．诉讼费等由天安公司承担。一审法院认定事实：2016年12月15日，嘉泽公司（甲方）与天安公司（乙方）签订《河南嘉泽企业管理咨询服务合同》，约定乙方聘请甲方在天安公司的星河湾项目上提供财务融资方服务，本协议约定的预计总融资额为2亿元人民币（实际金额以抵押物价值和银行审批为准）。乙方出资总融资额的4.5％的资金委托甲方购买银行不良资产，乙方委托甲方购买不良资产的资金通过银行转账的方式汇至甲方指定账户。收购银行不良资产的资金支付方式。银行授信批复完成后乙方向甲方账户转入资金人民币叁佰万元整。同日，嘉泽公司与天安公司签订补充协议，约定服务费用为融资总额的1％。2017年4月1日，天安公司支付嘉泽公司服务费用100万元。诉讼中，嘉泽公司陈述，天安公司因2017年其法定代表人涉嫌刑事案件，自支付嘉泽公司服务费用后未从银行实际贷款，天安公司及星河湾项目处于停工状态。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证的当事人承担不利的后果。本案中，嘉泽公司陈述天安公司在向其支付服务费用100万元后，未从银行实际贷款，且天安公司及星河湾项目一直处于停工状态。嘉泽公司与天安公司签订《河南嘉泽企业管理咨询服务合同》，虽约定天安公司出资总融资额的4.5％委托嘉泽公司购买银行不良资产，但天安公司未实际贷款，且嘉泽公司提供的《焦作中旅银行信贷审查委员会批复》系复印件。嘉泽公司现有证据不足以证明天安公司委托嘉泽公司购买银行不良资产，故嘉泽公司要求天安公司继续履行《河南嘉泽企业管理咨询服务合同》，支付300万元款项，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：驳回原告河南嘉泽企业管理咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告河南嘉泽企业管理咨询有限公司负担。本院二审期间，上诉人嘉泽公司提交焦作中旅银行股份有限公司出具的《情况说明》一份，用于证明：焦作中旅银行股份有限公司信贷审查委员会批复有原件，且银行对该批复真实性予以核实，上诉人已经依照与被上诉人的合同履行了相关义务，被上诉人应依照合同约定向上诉人支付300万元予以购买不良资产。被上诉人天安公司未发表质证意见。对上述证据，本院认定如下：上诉人提交的该证据用以证明焦作中旅银行股份有限公司信贷审查委员会批复有原件，上诉人已经依照与被上诉人的合同约定履行了相关义务，被上诉人也应依照合同约定向上诉人支付300万元予以购买不良资产，根据双方签订的《河南嘉泽企业管理咨询服务合同》第三条约定，该300万元款项的用途是被上诉人委托上诉人购买银行不良资产，支付条件是银行授信批复完成后支付。本院对上诉人提交的该证据真实性予以认可，但证据内容不能达到上诉人主张的证明目的，故对上诉人二审中提交的新证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。本案中，嘉泽公司主张被天安公司继续履行双方2016年12月15日签订的《河南嘉泽企业管理咨询服务合同》支付300万元用于购买银行不良资产，根据该合同第三条的约定，天安公司出资总融资额的4.5%的资金委托嘉泽公司购买银行不良资产，在银行授信批复完成后天安公司向嘉泽公司账户转入资金人民币300万元，第一笔银行授信资金到达天安公司账户三日内，天安公司向嘉泽公司支付剩余全部资金。同日签订的《河南嘉泽企业管理咨询服务合同（补充协议）》约定天安公司聘请嘉泽公司在天安公司的星河湾项目上提供财务融资服务费用为融资总额的1%，银行第一笔资金到账之后天安公司通过银行转账方式汇至嘉泽公司指定账户。2017年3月9日，焦作中旅银行股份有限公司信贷审查委员会批复完成，天安公司于2017年4月1日向嘉泽公司支付了100万元融资服务费，之后天安公司并未从银行实际贷款，也就无法从融资总额中出资4.5%的资金委托嘉泽公司购买银行不良资产，在嘉泽公司催告后天安公司仍未采取任何补救措施，天安公司以其实际行为表明拒绝继续履行合同。另外，《中华人民共和国合同法》第一百第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案双方之间是委托服务关系，债务标的不适于强制履行，故嘉泽公司主张继续履行合同并由天安公司支付300万元款项，本院不予支持。被上诉人天安公司属于以事实行为终止履行双方的合同，上诉人嘉泽公司可依据双方的合同约定向天安公司主张违约责任。综上所述，嘉泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人河南嘉泽企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 闫 明二〇二一年二月一日书记员 师蕾鸣