浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2439号上诉人（原审被告）：周文腾。上诉人（原审被告）：万雪华。被上诉人（原审原告）：浙江磐豪实业有限公司，住所地杭州市萧山区萧山经济技术开发区。法定代表人：周瑜，董事长。委托代理人：周筱晴，上海拓海律师事务所律师。上诉人周文腾、万雪华因与被上诉人浙江磐豪实业有限公司（以下简称磐豪公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3493号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：磐豪公司于2008年1月在杭州成立，原名杭州磐豪贸易有限公司，于2011年3月经工商变更登记为浙江磐豪实业有限公司（英文名称为WellscoInternationalGroupCo，Limited）。磐豪公司经营范围包括生产销售五金件、汽车配件及五金工具等以及经销五金产品及货物进出口等，主要产品包括拖车球、锁具、包装袋、盖帽、拖钩及拖车臂等五金制品及汽车配件等。2010年12月31日，LoyalBrilliantLimited（以下简称LB公司）（甲方）与磐豪公司（乙方）签订《合作协议书》，约定双方进行战略合作，有效期从2011年1月1日至2012年1月1日，除非协议提前终止，本协议自动续期一年，若任一方在有效期满前三个月向另一方以书面形式提出不续期请求，则协议到期终止而不自动续期；双方进行客户资源互享，包括客户名单、客户资料等信息，双方皆可以对方的名义联系客户并进行销售；双方同意由甲方代理乙方进行贸易单证处理，乙方同意分享客户资源给甲方；双方有保护对方商业秘密不被披露的义务，保密信息包括但不限于双方共享的客户资源；双方应保护对方的商标等知识产权，规范地使用对方商标标识等内容。Trimas系Cequent的母公司，两公司系磐豪公司与LB公司共享的客户资源。之后磐豪公司在前述合作模式下以LB公司名义与该客户进行交易往来，主要销售产品为挂锁、挂钩、铰链、拖车球、盖帽等配件及备件类五金产品等。2008年1月1日，周文腾（英文名KevinZhou）与磐豪公司签订《全日制劳动合同》，约定合同期限自当日至2011年12月31日，任职岗位为QA（QualityControl-质量控制），薪酬现为3500元/月，以后按公司相关规定调整等内容。2009年1月21日，双方签订《保密及竞业协议》，针对保密义务，约定企业秘密的范围包括公司内部掌握的客户信息如商品产、供、销渠道，客户名单，买卖意向，成交或商谈的价格，商品性能、质量、数量、交货日期，合同、协议、意向书及可行性报告、主要会议记录及物流资料等等，以及其他与公司工作有关、泄露会使公司利益受到损害的内容。员工对从公司获得的信息应负保密义务，承担不披露或使用以及进行合理注意的责任。保密义务在公司书面通知解除该义务以及法院判决范围内包含解除该义务的内容的情况下终止。员工如违反协议规定，首先返还或销毁包含违反义务信息的任何物品，并赔偿公司损失，该损失至少不低于公司所受损失（包括直接损失、调查费用、律师费等）及员工所获得的利润及调查费、律师费；如违反协议造成公司轻微经济损失的，公司可解除劳动合同；如违反协议造成公司较大经济损失的，公司予以员工除名的行政处罚，并追索全部或部分按月领取的保密津贴；如违反协议造成公司重大经济损失的，公司予以员工除名的行政处罚，追索全部保密津贴并以500倍作为对公司的补偿，并追加经济损失赔偿等。甲方对乙方保守商业秘密予以保密津贴，甲方按月支付乙方保密津贴500元等；针对竞业限制义务，约定员工在解除合同或离开公司一年内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他企业内任职，或者自己生产、经营、组建、参与组建与公司有竞争关系的同类产品或业务，不得采取任何手段劝说、诱使、抢夺公司的客户，不得使用或帮助他人在与公司竞争领域内使用公司的商业秘密等等。本条效力自然及于劳动合同有效期间，违约方支付金额为员工离开公司当年的基本工资的500倍，同时，乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方等内容。2010年12月23日，双方签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年1月1日至2014年6月30日，任职岗位为开发工程师，职级为高级专员，前述《保密及竞业协议》为本合同之附件等内容。其任职时并不直接与Trimas及Cequent联系，而是针对产品检验等与其国内代理商联系。其于2012年8月份调薪后的工资标准约为5500元/月，另加上通讯补贴200元/月后为5700元/月，调薪前后的工资未显示包含保密津贴。后该合同到期，双方劳动关系终止，周文腾于2014年7月15日办理好交接手续后正式离职，并声明“离职后严格保守在公司工作期间所知晓的商业秘密”等。另，磐豪公司一直未支付针对竞业限制的经济补偿。2008年12月1日，万雪华（英文名NickWan）与磐豪公司签订《劳动合同》，约定合同期限自当日至2011年11月30日，任职岗位为开发员，月工资7000元或参照公司相关薪酬制度执行等内容。2009年1月1日，双方签订《保密及竞业协议》，内容同磐豪公司与周文腾签订的《保密及竞业协议》一致。2011年12月1日，双方续签《劳动合同》，约定合同期限自当日至2015年11月30日，任职岗位为汽车部经理，前述《保密及竞业协议》为本合同之附件等内容。其任职时先后以开发员、汽车经理名义经常与Trimas及Cequent直接联系，内容涉及部分商品的单价、性能、质量等供销渠道。其在磐豪公司处的社保缴纳至2014年8月，于2010年6月份调薪后的工资标准为8500元/月，另加上通讯补贴500元/月后为9000元/月，调薪后的工资中已包含保密津贴500元/月，但之前工资未显示包含该保密津贴。其曾于2014年6月23日以邮件向磐豪公司发出离职信而未获批准，并于同年9月14日以邮件发出辞职信并表示“计划于10月30日离职”。其从2014年10月17日开始未到磐豪公司上班，并于同年11月6日再次以邮件发送离职信并通知自动离职，之后未办理离职交接手续。另，磐豪公司一直未支付针对竞业限制的经济补偿。2013年7月7日，周文腾注册域名“tritopcorp.com”，所有者联系邮箱为zhouwenteng@gmail.com，域名到期日为2015年7月7日。2013年7月15日，周文腾、万雪华与案外人周庆红在香港注册成立“三上國際有限公司（以下简称三上国际）”（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED），公司编号为1937472，商业登记证号码为61738034-000，登记营业性质为国际贸易；周庆红及周文腾、万雪华的持股比例为30%、30%及40%，周文腾、万雪华均任职董事，其后均于2014年11月10日辞去公司董事职务。前述域名内容系为三上国际的产品及服务等进行介绍，介绍的产品主要为拖车臂、拖车球、联接器、拖车顶、绞车、重载、锁、挂钩等拖车产品以及货物管理产品、配件等；并介绍“Tritop……从2002年就开始经销牵引车和拖车产品，为CEQUENT和VALLEY提供多年服务……”。因案涉争议，磐豪公司为本案实际支出公证费11650元、翻译服务费1300元及律师费10万元。同时，其曾向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委于2015年1月28日以“申请人请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围”为由通知不予受理。磐豪公司于2015年6月18日向法院提起诉讼，请求判令：一、周文腾、万雪华停止和磐豪公司客户Cequent及Trimas接触和交易；二、周文腾、万雪华返还磐豪公司已支付的保密津贴共计67500元，其中周文腾应返还32500元，万雪华应返还35000元；三、万雪华赔偿磐豪公司因未履行交接程序而造成的合理损失计9000元（按万雪华一个月工资计算）；四、周文腾、万雪华连带承担违反保密和竞业限制义务的违约责任，其中周文腾支付违反竞业义务违约金630万元及违反保密义务违约金1625万元，万雪华支付违反竞业义务违约金210万元及违反保密义务违约金1750万元；五、周文腾、万雪华连带赔偿磐豪公司为处理其违反保密和竞业义务而支出的调查费11650元；六、周文腾、万雪华连带赔偿磐豪公司为处理其违反保密和竞业义务而支出的律师费10万元。案经调解无效。另查明，磐豪公司汽车部开发主管的岗位职责主要包括制定相关技术工作规范并监督执行、组织实施新产品开发可行性的分析和评估以及新产品的确认等；汽车部经理的岗位职责主要包括快速有效处理客户的询价与问题、业务/开发/QC的长期配合与监督确保产品的品质以及提供客人优惠的产品价格/好的交期等。原审法院认为，磐豪公司与周文腾、万雪华之间的劳动合同关系依法成立且合法有效。针对本案争议点，其一、关于双方签订的《保密及竞业协议》的效力及约定保密津贴发放与否的认定。周文腾、万雪华认为协议约定的保密津贴为每月500元，若勉强算作竞业限制补偿金，则明显过低，事实上周文腾、万雪华未拿到该津贴，因此该协议对周文腾、万雪华不具有法律约束力。针对协议约定的保密津贴发放问题，结合前述证据认定，仅有万雪华于2010年6月份调薪后的工资中包含了保密津贴，但之前工资未显示包含该保密津贴，而周文腾的工资中均未显示包含保密津贴，磐豪公司的解释是“因为万雪华系高级管理人员，故调薪表中注明该项目，而周文腾的职位比较低，故没有单独列保密费”，且磐豪公司也未针对万雪华调薪前的工资以及周文腾前后工资中的具体项目进行举证，故认定磐豪公司仅发放了万雪华调薪后的保密津贴。针对该协议的法律效力，双方约定的保密及竞业限制义务，即使存在约定的经济补偿过低或者未约定经济补偿情形，但因协议系双方自愿协商的约定，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，故认定该情形不影响协议效力，该协议对双方均具法律约束力。周文腾、万雪华的该项辩称法律依据不足，故不予采信。其二、关于周文腾、万雪华是否构成侵犯磐豪公司商业秘密及违反竞业限制义务的认定以及责任承担。首先，关于商业秘密的侵犯，磐豪公司主张周文腾、万雪华于在职期间注册成立三上国际并披露、使用或允许他人使用其掌握的Trimas及Cequent的客户详细信息这一商业秘密而构成侵权，经庭审查明，周文腾任职时并不直接与Trimas及Cequent联系，而是针对产品检验等与其国内代理商联系，其作为磐豪公司的高级技术人员，确能接触并获取相关商品性能、质量等问题的技术信息等商业秘密；万雪华任职时先后以开发员、汽车经理名义经常与Trimas及Cequent直接联系，内容涉及部分商品的单价、性能、质量等供销渠道，其作为磐豪公司的高级管理人员，确能接触并获取相关商品供销渠道及特殊客户信息等商业秘密，故双方签订前述协议并约定保密义务，但本案磐豪公司并未提供充分证据证实周文腾、万雪华存在利用前述商业秘密与客户Trimas及Cequent进行接触及交易往来或者允许三上国际使用该信息等行为，故本案尚不足以认定其侵犯了磐豪公司的商业秘密；同时，磐豪公司主张的返还保密津贴依据的是该协议第七条第1.4、1.5，需构成违约且造成公司较大经济损失或重大经济损失的条件，本案除前述违约不予认定以外，磐豪公司也未能有效证明其经济损失即订单额的减少依法成立，故现有损失限定于其实际支出的律师费、公证费及翻译服务费等直接损失，据此也无法认定前述损失条件成立。综上，对磐豪公司的该项侵权主张以及相应的停止与客户接触和交易、返还保密津贴诉请均不予支持，周文腾、万雪华的相应辩称予以采信。其次，针对竞业限制义务的违反，本案该项义务针对的是负有保密义务的周文腾、万雪华于在职期间以及劳动关系结束后一年内不得到与磐豪公司有竞争关系的其他单位任职，或者自己开设或经营同类产品、从事同类业务的行为而言，主要限制的是其离职后的工作领域范围，当然在职期间亦应承担法律规定及合同约定的忠实、勤勉等义务，更应履行前述义务，其不以周文腾、万雪华是否侵害磐豪公司的商业秘密为条件。本案周文腾、万雪华于在职期间成立的三上国际的经营产品、范围与磐豪公司有部分重合，且其任职与磐豪公司亦存在竞争关系，其行为违反了前述协议，周文腾、万雪华应支付相应的违约金。双方约定的“按员工离开公司当年的基本工资的500倍”计算的违约金标准明显过高，而协议并未约定相应的经济补偿，故该标准应予调整。关于调整的依据及标准，因磐豪公司主张的经济损失未被认定，参照前述直接损失，并考虑周文腾、万雪华系在职期间违约而过错较大及其实际经济能力等因素，酌定按相关司法解释确定的竞业限制经济补偿月标准的30倍计算该项违约金，经核算周文腾、万雪华应分别承担51300元（按5700元/月×30%×30倍计算）、81000元（按9000元/月×30%×30倍计算），故对原告的该项诉请的合理部分予以支持，超过部分不予支持；周文腾、万雪华关于违约金调整的相关辩称于法有据，予以采信。关于磐豪公司主张的连带责任问题，因该项责任系合同违约责任，且协议未作约定，故无适用余地。此外，即使磐豪公司关于停止与客户接触和交易的诉请系针对该项义务，按双方协议约定的期限，现在该竞业限制期限已经届满，故依据该理由其该项诉请亦不予支持。其三、磐豪公司实际合理损失，包括其主张的万雪华未履行离职交接手续所造成损失的认定。首先，本案磐豪公司主张的经济损失依据为2014年订单额相较2013年的减少数额，但其依据不充分而未予认；其他合理损失，如律师费、公证费、翻译服务费系磐豪公司的实际支出且尚属合理，但协议中是在保密义务违反时存在相应约定，而在竞业限制义务违反时并未就该费用承担作相应约定，结合前述违约的认定，在认定违约责任时已考虑包括该损失的合理承担问题，故无需另行认定。其次，针对磐豪公司主张的未履行离职交接手续造成的损失问题，其主张相当于万雪华一个月工资的赔偿金9000元，庭审查明“万雪华于2014年10月17日开始未到磐豪公司上班，并于同年11月6日再次以邮件发送离职信并通知自动离职，之前其已多次通知磐豪公司辞职或离职”等，应认定其已告知并自动离职，双方劳动关系终止。本案磐豪公司针对因未履行离职交接手续而给磐豪公司造成实际损失的主张，未提供证据予以证实，故不予支持，万雪华的相应辩称具有事实依据，故予以采信。另外，本案磐豪公司实际主张多个不同法律关系，经释明各方均同意在本案中一并处理，故考虑诉讼效率而予以一并处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周文腾于判决生效之日起十日内支付浙江磐豪实业有限公司违约金51300元；二、万雪华于判决生效之日起十日内支付浙江磐豪实业有限公司违约金81000元；三、驳回浙江磐豪实业有限公司的其余诉讼请求。如果周文腾、万雪华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由周文腾、万雪华负担，予以免交。宣判后，周文腾、万雪华不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定周文腾、万雪华于在职期间成立的三上国际的经营产品、范围与磐豪公司有部分重合，且其任职与磐豪公司亦存在竞争关系，其行为违反了前述协议，周文腾、万雪华应支付相应的违约金。认定错误。1、注册域名“tritopcorp.com”为周文腾个人所有，与三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LTD）无关。该域名系周文腾个人于2013年7月7日注册，所有权为周文腾个人所有。三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LTD）注册日期于2013年7月15日。该域名与三上国际在文字上虽然均有“TRITOP”，但没有必然联系。磐豪公司证据18，也显示了该域名属于周文腾（zhoukevin）个人所有，与三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）没有关联。（以上理由见证据一）2、网站“tritopcorp.com”上所刊登内容为“TriTopCorporation”版权所有，与三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）无关。网站“tritopcorp.com”上所有刊登的内容找不到“三上国际”或者“TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED”字样。网站上“关于我们”的公司介绍中，只提及“TriTop”六个字母，并且说明该公司是“从2002年开始经销牵引车和拖车产品”。说明该公司已经至少经营了13年。而三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）在2013年7月15日才注册成立，时间上相差了11年。显然网站上宣传的公司不是三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）。网站“tritopcorp.com”上“关于我们”的介绍页面最下面一行写明“DesignedbyTriTOP©2013TriTopCorporation|AllRightsReserved”，翻译过来为：由“TriTOP”2013年设计发布，版权归“TriTOPCorporation”所有。说明该网站法定所有权为“TriTOPCorporation”，显然不是三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）。明确应证了该网站及其发布的所有内容与三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）无关。磐豪公司证据19清楚表明了周文腾、万雪华的上述事实。值得一提的是，磐豪公司证据19，按理应当是把网站内人全文翻译成中文，却特意回避了对“DesignedbyTriTOP©2013TriTopCorporation|AllRightsReserved”这一句的翻译，严重影响了法院对该网站归属权的判断和认定。周文腾表述说，网站内容是2014年11月发布。当时，其已经离职。同时，磐豪公司在诉状中直接把“Tritop”备注为“三上国际”，以及把网站“tritopcorp.com”上关于“Tritop”的介绍刻意说成是三上国际的介绍，简直是强拉硬扯，是有意在钻中英文翻译过程中法院主要根据翻译的中文释义的空子，误导法院对于事实的判断。（以上理由见证据二和证据三）三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）未实际经营。根据“香港税务局利得税报税表–法团”关于三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）的财务报表显示：三上国际（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED）从注册成立到2015年3月31日第一个报税周期内，其营业额、应收应付账款、期初存货等所有各项财务数据都是零港元，表明该公司仅注册过，而没有实际经营。不存在与磐豪公司有任何竞争关系，也没有对磐豪公司造成任何损失。（以上理由见证据四和证据五）综上，一审法院认定事实存在错误，请求撤销原审判决，依法改判周文腾任职期间依法履行了《保密及竞业协议》规定的各项义务，无须支付浙江磐豪实业有限公司违约金；请求改判万雪华任职期间依法履行了《保密及竞业协议》规定的各项义务，无须支付浙江磐豪实业有限公司违约金。被上诉人磐豪公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。原审判决认定“周文腾、万雪华于在职期间成立的三上国际的经营产品、范围与磐豪公司有部分重合，且其任职与磐豪公司亦存在竞争关系，其行为违反了前述协议，周文腾、万雪华应支付相应的违约金。”是完全正确的。域名“tritopcorp.com”是三上国际的网站。认定这个域名是否代表三上国际，应考察其与三上国际的实质联系。如果仅从字母组合去分析，流于表面，失于草率。（一）域名“tritopcorp.com”注册在三上国际创始股东名下，其注册目的是为介绍、宣传三上国际的从业经验和主营产品。周文腾、万雪华称域名属于周文腾，且该网站找不到“三上国际”或者“TRITOPINTERNATIONALCO，LTD”字样，同时，域名下的公司至少经营了13年，域名网站法定所有权属于“TriTopCorporation”。事实上，这个域名由周文腾于2013年7月7日注册，三上国际于2013年7月15日成立。两者时间上衔接紧密。而周文腾也不可能在作为三上国际创始股东的同时，单独经营一个与三上国际从业领域主要产品完全相同的公司。况且，周文腾2014年6月30日从磐豪公司离职，按照周文腾、万雪华的陈述，其在2013年7月7日注册该网站时，同时在单独经营一个与磐豪公司有竞争关系的公司。这本身不符合逻辑，不符合常识。磐豪公司在一审中已提交了相关网页公证证据，其网站内容在此不再赘述。磐豪公司证据19，第5页、第6页、第7页，显示了“tritopcorp.com”网站的内容是关于三上国际的介绍。（二）周文腾、万雪华为三上国际注册域名“tritopcorp.com”符合逻辑和常识。从文字组合上看，域名“tritop.com”或者“tritopcorp.com”从文字组合上均和三上国际注册名TRITOPINTERNATIONALCO，LTD有比较紧密的联系，两者都可以作为后者的简称来看待，但域名“tritop.com”早在2008年即被注册，周文腾、万雪华为三上国际选择了“tritopcorp.com”有其合理性。从文字涵义上看，域名“tritopcorp.com”和三上国际注册名“TRITOPINTERNATIONALCO，LTD”的核心词汇均为“tritop”，其作用类似为三上国际的“商号”。“corp”是源自拉丁语的英语前缀，也能作为单字使用，意思是公司，通常情况下等同于Company,“International”意思是国际，其本身并不能足以区分公司主体，“Co，Ltd”仅为CompanyLimited的法定简称。同时，磐豪公司在普通的浏览器里输入三上国际“tritopinternational”进行检索，“tritopcorp.com”是名列前茅的搜索结果，这显示了两者是有密切联系的，用户在搜索“tritopinternational”三上国际时能轻易进入“tritopcorp.com”了解公司产品、公司运作、公司历史等。磐豪公司提请法庭注意，三上国际设置为全英文，正是因为其目标客户为外国客户，而非中国客户，这与磐豪公司多年来的经营模式是完全相同的。综上所述，无论从域名的所有者、域名的注册时间、网站的实质内容还是文字的组合、文字内在涵义，抑或是对三上国际的检索结果，均能看出，域名“tritopcorp.com”是三上国际有限公司的网站。周文腾、万雪华一审期间未提交“香港税务局利得税报税表”属重大过失，应当承担不利后果，材料本身亦不能实现周文腾、万雪华主张的证明目的。（一）周文腾、万雪华在举证方面存在重大过失。根据民事诉讼法司法解释第90条，根据民事诉讼法司法解释第94条，根据浙江省杭州市中级人民法院诉讼及相关事项告知“三、上述条款所涉新的证据，是指以下情形：（一）一审庭审结束后新发现的证据，该新发现包括：1.之前客观上没有出现的；2、之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。”本案中，周文腾、万雪华在一审期间并未向原审法院提交“香港税务局利得税报税表”，鉴于该材料并不属于周文腾、万雪华及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，亦不属于“因客观原因逾期提供”的证据，周文腾、万雪华有重大过失，应当承担不利后果。（二）“香港税务局利得税报税表”本身不能实现周文腾、万雪华主张的证明目的。根据香港《第112章税务条例》显示：香港“税务局利得税报税表-法团”只能反映三上国际向香港税务局申报其利润为零。换句话说，三上国际在该期限内经营结果是未盈利，并不代表三上国际没有经营。“税务局利得税报税表-法团”第一页中间段落“你必须准备下列文件（合称为“佐证文件”）1.该评税基期内你的经签署证实的财务状况表/资产负债表，根据香港或外地法律规定或其他原因准备的审计报告和综合收益表/损益表。”根据该条款可以看出：仅凭报税表无法反映三上国际经营情况的。总得来说，判断一个香港公司是否实际经营，不能仅仅依据其报税情况。而三上国际的经营情况，并不改变周文腾、万雪华在职期间进行同业竞争的事实。（三）周文腾、万雪华在职期间成立了三上国际的行为违反了周文腾、万雪华与磐豪公司签订的《保密及竞业协议》。周文腾、万雪华与磐豪公司双方合意签署了《保密及竞业协议》。该协议中约定了，周文腾、万雪华在职期间，解除合同或离开公司一年内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其它利害关系的其它企业内任职；或者自己生产、经营、组建、参与组建与磐豪公司有竞争关系的同类产品或业务。且，一审庭审查明，周文腾、万雪华于在职期间内，2013年7月15日成立了三上国际，周文腾、万雪华为其创办人及创始董事，万雪华持股40%，周文腾持股30%的事实。磐豪公司证据11、证据16和证据17，显示了周文腾、万雪华在劳动关系存续期间，应当承担竞业限制的忠实义务，但其未履行该义务。周文腾、万雪华在职期间利用职务之便，私设与磐豪公司有竞争关系的公司，招揽磐豪公司的客户，与磐豪公司进行同业竞争，同时违反了在职期间竞业限制义务、忠实义务和勤勉义务，给磐豪公司造成了严重损失，违反了《劳动合同法》和《公司法》，应当依法承担民事责任。周文腾、万雪华与磐豪公司签订《保密及竞业限制协议》并未违反法律、行政法规强制性规定，无法定无效情形，应属合法有效，磐豪公司要求周文腾、万雪华依其承担违约责任具备充分法律和事实依据。周文腾、万雪华陈述的其他内容均无事实及法律依据，应当予以驳回。周文腾、万雪华指出磐豪公司在文字翻译上强拉硬扯，在诉状起草上误导法院，周文腾、万雪华同时将“tritopcorp.com”网站的设立、存续、法律责任全部转移到周文腾身上，属于明显的混淆事实，混淆责任。请求驳回上诉，维持原判。上诉人周文腾、万雪华和被上诉人磐豪公司在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，周文腾、万雪华先后入职磐豪公司，并分别与磐豪公司签订了《劳动合同》和《保密及竞业协议》，双方所签订的《劳动合同》和《保密及竞业协议》均属有效。根据双方所签订的《保密及竞业协议》约定：周文腾、万雪华在职期间以及在解除劳动合同或离开公司一年内不得到与磐豪公司有竞争关系的其他单位任职，或者自己开设或经营同类产品、从事同类业务。若违约，则周文腾、万雪华应按员工离开公司当年的基本工资的500倍计算违约金。本案中，周文腾、万雪华与案外人周庆红于2013年7月15日在香港注册成立“三上國際有限公司”（TRITOPINTERNATIONALCO，LIMITED），公司编号为1937472，商业登记证号码为61738034-000，登记营业性质为国际贸易；周庆红及周文腾、万雪华的持股比例为30%、30%及40%，周文腾、万雪华均任职董事。而此时周文腾、万雪华仍是磐豪公司的员工，周文腾在2014年7月15日才从磐豪公司正式离职；万雪华虽在2014年6月23日曾以邮件形式向磐豪公司发出离职信而未获批准，并于同年9月14日以邮件发出辞职信并表示“计划于10月30日离职”。其从2014年10月17日开始未到磐豪公司上班，并于同年11月6日再次以邮件发送离职信并通知自动离职，之后也未办理离职交接手续。而周文腾在2013年7月7日注册域名“tritopcorp.com”，所有者联系邮箱为zhouwenteng@gmail.com，内容为三上国际的产品及服务等进行介绍，介绍的产品主要为拖车臂、拖车球、联接器、拖车顶、绞车、重载、锁、挂钩等拖车产品以及货物管理产品、配件等；并介绍“Tritop……从2002年就开始经销牵引车和拖车产品，为CEQUENT和VALLEY提供多年服务……”。而磐豪公司经营范围包括生产销售五金件、汽车配件及五金工具等以及经销五金产品及货物进出口等，主要产品包括拖车球、锁具、包装袋、盖帽、拖钩及拖车臂等五金制品及汽车配件等。两者有部分重合，周文腾、万雪华的行为违反了双方所签订的《保密及竞业协议》。因此，周文腾、万雪华应向磐豪公司支付相应的违约金。由于双方约定的“按员工离开公司当年的基本工资的500倍”计算的违约金标准明显过高，而协议并未约定相应的经济补偿，故原审法院根据周文腾、万雪华系在职期间违约而过错较大及其实际经济能力等因素，酌定调低违约金，按月工资标准的30倍计算该项违约金并无不当。周文腾、万雪华的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”原审法院将磐豪公司主张的多个不同法律关系在本案中一并处理，存在不妥，但在原审法院审理期间经释明各方均同意在本案中一并处理，同时，周文腾和万雪华亦并非系本案必要的共同诉讼人，原审法院在同一案件中一并处理亦属不妥，但经原审法院审理判决后，双方当事人对此问题均无异议，故本院对该事项不予审理。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周文腾、万雪华负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年七月八日书 记 员  项 琳