山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3911号上诉人（原审被告）周淑玉。委托代理人张晓帆，山东慧勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中国民生银行股份有限公司青岛分行。代表人杨新军，行长。委托代理人刘海亮，北京市（中伦）律师事务所律师。委托代理人丛培磊，北京市（中伦）律师事务所律师。原审被告史大雷。原审被告青岛五洲食品有限公司。法定代表人史大雷，经理。第三人逄晓艳。委托代理人唐忠良，山东亚和太律师事务所律师。委托代理人刘晓莹，山东亚和太律师事务所律师。上诉人周淑玉与被上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行（以下简称民生银行）、原审被告史大雷、原审被告青岛五洲食品有限公司（以下简称五洲公司）金融借款合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第70400号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月28日受理。���院受理后，依法由审判员刘松云担任审判长、代理审判员麻丽担任本案主审，与代理审判员刘昭阳共同组成合议庭,进行了审理。在本案审理过程中，逄晓艳向本院提出申请，要求作为第三人参与本案诉讼，本院予以许可。本案现已审理终结。民生银行在一审中诉称，2011年12月23日，民生银行、史大雷签订《个人最高额抵押、保证额度借款合同》，约定史大雷在2011年12月23日至2014年12月23日的额度使用期内，可向民生银行申请借款5000000元，由周淑玉以其名下位于青岛市崂山区香港东路×号×号楼×单元×户及×号楼×单元×户房产作抵押，五洲公司作为连带责任保证人。2013年12月26日，史大雷向民生银行申请借款5000000元，借款期限自2013年12月26日至2014年12月8日。民生银行按约履行了出借义务，但史大雷未按约还款。史大雷与周淑玉系夫妻关系，上述债务属于夫��共同债务，原告因此起诉，请求：1、判令史大雷偿还民生银行借款本金5000000元，利息、罚息、复利348716.56元（截至2015年3月9日）及自2015年3月10日至实际给付之日的利息、罚息、复利；2、判令史大雷向民生银行支付违约金50000元；3、判令史大雷承担民生银行律师费损失224361元；4、判令周淑玉、五洲公司就上述债务承担连带清偿责任；5、判令民生银行对周淑玉名下位于青岛市崂山区香港东路×号×号楼×单元×户、×号楼×单元×户房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6、判令本案案件受理费、财产保全费、邮寄费、公告费等诉讼费用由史大雷、周淑玉、五洲公司承担。史大雷、周淑玉、五洲公司均未在一审中未作答辩。一审法院经审理查明，2011年12月23日，民生银行、史大雷签订《个人最高额抵押、保证额度借款合同》，约定史大雷可向民生银行申请使用的借款额度为5000000元，额度使用期间为2011年12月23日至2014年12月23日；民生银行对史大雷到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，对不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率计收复利，本合同逾期利率为贷款利率基础上加收50%确定；如史大雷不履行或不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，史大雷应按照违约行为对应发放借款金额的1%向原告支付违约金；因一方违约致使民生银行采取诉讼方式实现债权的，违约方应承担民生银行为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）。合同同时约定，周淑玉以其名下位于青岛市崂山区香港东路81号×号楼×单元×户、×号楼×单元×户房产向民生银行提供抵押担保，五洲公司为本合同项下债务提供最高额连带责任保证担保，抵押和保证担保范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。后抵押物依法办理了抵押登记手续。2013年12月26日，史大雷向民生银行提交《借款支用申请书》，申请借款5000000元；同日，民生银行对史大雷的该借款申请予以确认，借款金额为5000000元，借款期限自2013年12月26日至2014年12月8日，借款执行年利率7.8%。民生银行依约履行放款义务后，史大雷未按合同约定履行还款义务，截至2015年3月9日，史大雷尚欠民生银行借款本金5000000元、利息（包括复利及罚息）348716.56元。另查明，周淑玉与史大雷系夫妻关系，民生银行于庭审中主张周淑玉应对史大雷的上述债务承担共同清偿责任。再查明，民生银行为向史大雷、周淑玉、五��公司追索拖欠的借款本息，支付公告送达费300元。上述事实，有《个人最高额抵押、保证额度借款合同》、借款支用申请书、借款凭证、房地产他项权证、欠款明细、结婚证复印件、身份证明及庭审笔录等证据在案佐证，上述证据业经庭审质证，可以采信。原审法院认为，民生银行、史大雷签订的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》及史大雷向民生银行出具的《借款支用申请书》均没有违反法律法规的规定，其内容是民生银行、史大雷双方真实的意思表示，因此该合同依法成立，合法有效。民生银行、史大雷均应按照合同约定的内容，完全、及时的履行合同义务。民生银行依合同向史大雷发放了贷款，履行了自己的合同义务，史大雷就应当按照合同约定的还款时间，按期足额偿还借款。史大雷未按合同约定还款，已构成违约，依法应承担��约责任，应按照合同约定偿还所欠贷款本金、利息、罚息、复利及违约金。按照合同约定，违约金为史大雷的违约行为对应发放借款金额的1%，即50000元。周淑玉与史大雷系夫妻关系，应就夫妻关系存续期间史大雷所负债务承担共同清偿责任；五洲公司作为连带责任保证人，应按约对史大雷的上述还款义务承担连带清偿责任。周淑玉以其名下位于青岛市崂山区香港东路81号×号楼×单元×户、×号楼×单元×户房产为史大雷的上述借款提供抵押担保并办理了抵押登记手续，因此该抵押合法有效。根据合同约定，周淑玉设定抵押担保的范围包括了民生银行所诉的费用，因此民生银行就所诉费用依法享有对抵押物的优先受偿权。关于民生银行要求史大雷、周淑玉、五洲公司赔偿其律师费损失的诉讼请求，虽民生银行、史大雷、周淑玉、五洲公司签订的合同中约定民生银行���向史大雷、周淑玉、五洲公司追索债务而产生的律师费损失由史大雷、周淑玉、五洲公司承担，但民生银行并未提交律师费发票或其他证据证明其确实存在律师费损失，故对民生银行的该项主张，原审法院不予支持。史大雷、周淑玉、五洲公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、史大雷、周淑玉于判决生效后十日内偿还民生银行截至2015年3月9日的借款本金5000000元、利息（包括复利、罚息)348716.56元及自2015年3月10日起至判决生效之日止的利息（包括复利、罚息），按照合同约定的比例支付；二、史大雷、周淑玉于判决生效后十日内支付民生银行违约金50000元；三、五洲公司对史大雷的上述债务承担连带清偿责任；四、民生银行就上述费用，对周淑玉设定抵押的青岛市崂山区香港东路81号×号楼×单元×户、×号楼×单元×户房产享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权；五、驳回民生银行的其他诉讼请求。案件受理费51162元，保全费5000元，由民生银行负担1570元，史大雷、周淑玉、五洲公司负担54592元。该费用民生银行已预交，史大雷、周淑玉、五洲公司应于判决生效之日起十日内直接支付给民生银行。宣判后，周淑玉不服向本院提起上诉。上诉人周淑玉上诉称，被上诉人民生银行于2013年12月26日向原审被告史大雷发放贷款500万元。因原审被告史大雷申请该笔借款时，既未经上诉人同意，上诉人也不明知，且该笔借款也未用于家庭生活，故该笔贷款应属于原审被告史大雷的个人债务，上诉人对此不负有连带偿还义务，因此一审判决第一、二项错误。被上诉人民生银行在明知涉案抵押物青岛市崂山区香港东路81号×号楼×单元×户、×号楼×单元×户房产已被莱西市人民法院查封的情况下，在2013年12月26日又向原审被告史大雷发放贷款500万元，因被上诉人对上述抵押物已不享有抵押权，故一审判决第四项错误。因此，上诉人请求撤销原审判决第一、二、四项，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人民生银行答辩称，一、本案债务系夫妻共同债务。2011年12月23日，民生银行与上诉人以及原审被告史大雷、���洲公司签订《个人最高额抵押、保证额度借款合同》，约定由原审被告史大雷在额度使用期间内可向答辩人申请使用借款额度为人民币500万元的借款，额度使用期限为2011年12月23日至2014年12月23日。史大雷使用该借款额度时，以《个人借款支用申请审批单》的形式申请，不再另行签订借款合同。合同还约定上诉人以其位于青岛市崂山区香港东路×号×号楼×单元×户及位于崂山区香港东路81号×号楼×单元×户的房产作为抵押物，对发生在上述期间的债务提供抵押担保，并且办理了抵押登记手续。根据上述合同，在2011年12月23日至2014年12月23日期间，原审被告史大雷均可以向民生银行申请最高额度为人民币500万元的借款，上诉人周淑玉对在该期间内史大雷申请的借款在本金最高额500万元内均应承担抵押担保责任。因此，上诉人周淑玉对原审被告史大雷在2011年12月23日至2014年12月23日期间向民生银行申请借款是事先同意并认可的。而本案借款发生于2013年12月26日，上诉人称对此笔借款不知情、不同意显然于事实不符。而且此借款是用于生产经营，而非因个人原因使用，属于夫妻共同债务。二、民生银行对上诉人周淑玉提供的抵押房产享有抵押权。《个人最高额抵押、保证额度借款合同》约定，上诉人周淑玉提供其名下位于青岛市崂山区香港东路×号×号楼×单元×户及位于崂山区香港东路81号×号楼×单元×户的房产作为抵押物，用于担保原审被告史大雷在《个人最高额抵押、保证额度借款合同》项下的借款最高额本金500万元及相应利息、实现债权的费用等，担保的借款发生期间应在2011年12月23日至2014年12月23日内，并且按约办理了最高额抵押登记手续，抵押权设立并生效。而本案借款发生于2013年12月26日，在上述期限内，上诉人理应承担抵押担保责任。至于上诉人称民生银行明知上述抵押物被莱西市人民法院查封，又向原审被告史大雷发放贷款，与事实不符。莱西市人民法院查封上述房产后，并未告知答辩人，也未告知承办本案一审的市南区人民法院，答辩人对抵押物被查封的情况毫不知情。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条”人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实起不再增加”。因此，在人民法院未将查封的事实通知民生银行，民生银行对抵押物被查封的事实不知道的情况下，民生银行对抵押物享���抵押权。另外，《个人最高额抵押、保证额度借款合同》第64.5条约定，本合同履行期间，如果发生抵押财产被查封扣押等情况，抵押人应立即通知抵押权人。而本案上诉人即抵押人没有将查封的情况通知抵押权人，存在过错，应承担相应的责任。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据，应依法予以驳回，申请人的申请也没有事实依据，也应予以驳回。故请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告史大雷、五洲公司未作陈述。二审中，被上诉人提交个人借款支用申请审批单及个人借款凭证，拟证明其向史大雷发放贷款的时间、金额、偿还情况。上诉人周淑玉质证称，对证据的真实性及证明事项无异议。第三人逄晓艳陈述称，对证据的真实性及证明事项无异议。第三人逄晓艳提交证据一、2011年12月23日民生银行与周淑玉等签订的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》一份，拟证明，2011年12月23日，民生银行与史大雷、周淑玉、五洲公司签订了《个人最高额抵押、保证额度借款合同》一份。在该合同中，约定史大雷可向民生银行的借款额度为500万元，周淑玉为史大雷的借款债务，以崂山区香港东路81号×号楼×单元×户及×号楼×单元×户房屋，提供最高额抵押担保。证据二、民生银行个人借款凭证一份，拟证明民生银行于2011年12月27日向史大雷发放500万元贷款。证据三、青岛市房地产登记簿抵押权登记信息一份，拟证明2011年12月26日，涉案房屋进行了抵押登记。证据四、莱西市人民法院（2013）西民初字第3457-1号案件民事裁定书1份、协助执行通知书1份，（2015）西执字第710号案件执行裁定书1份、协助执行通���书1份，拟证明莱西市人民法院已对涉案房屋进行了查封，查封期间为2013年10月29日至2015年10月28日，续封期间为2015年10月13日至2018年10月12日。涉案房屋于2013年10月29日被司法机关依法查封，民生银行在证据一的合同中的债权确定。证据五、史大雷民生银行卡交易明细查询一份，拟证明2013年12月26日，史大雷已归还民生银行全部借款本息503.141667万元，至此，民生银行的主债权消灭，担保债权同时消灭。证据六、借款凭证一份（编号：12706201300218901），拟证明2013年12月26日，史大雷另行向民生银行借款本金500万元，该借款时间在莱西市人民法院对涉案房屋查封之后。证据七、EMS详情单（单号1086893030114）、邮寄查询单、第三人参加诉讼申请书各一份，拟证明逄晓艳申请参加本案一审诉讼，但一审法院未予理会。被上诉人民生银行��证称，对证据一、二、三真实性及证明事项均没有异议。对证据四真实性没有异议，但对证明内容有异议，即使本案抵押物在2013年12月29日被法院查封，被上诉人的抵押权仍然是存在的，根据最高院关于查封扣押冻结规定第27条，法院在查封后应将查封事实通知抵押权人，通知后抵押权的事实确定，因此在12月29日时，抵押担保的事实并未确定。对证据五不予质证，不是本案诉讼标的，与本案无关。对证据六真实性及证明事项没有异议。对证据七不予质证，与本案无关，邮寄时间是2015年10月28日、本案一审判决日期是2015年8月6日，案件早已经审理完毕，且第三人也不是本案当事人，与本案没有关联性。综上，该组证据与本案没有关联性。即使本案抵押物在12月29日被查封，在莱西市人民法院没有通知抵押权人情况下，抵押权人仍享有抵押权。上诉人周淑玉质��称，对上述证据真实性及证明事项均无异议。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，涉案的《个人最高额抵押、保证额度借款合同》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为合法有效，对各方当事人具有约束力，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、被上诉人民生银行对上诉人周淑玉提供的抵押物是否享有优先受偿权；二、本案借款是否系夫妻共同债务。一、关于民生银行对涉案的抵押物是否享有优先受偿权问题。本院认为，2005年1月1日起施行至今仍在适用的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵���担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定，“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押的；……”。《中华人民共和国物权法》于2007年颁布后，并未对上述司法解释进行废止，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，其仍然有效。依照该司法解释规定，受最高额抵押财产担保的债权数额确定有两种情形：一是查封、扣押抵押财产后，人民法院将查封、扣押事实通知抵押权人；二是有证据证明抵押权人知道抵押物被查封、扣押事实的。本案中，上诉人周淑玉主张已将抵押物查封事实通知民生银行，民生银行则主张并不知晓抵押物被查封的事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人周淑玉对其主张应承担举证责任，上诉人未能举证证明被上诉人已知晓本案抵押物被查封的事实，因此，该查封不能影响被上诉人的抵押权与债权。上诉人周淑玉与被上诉人民生银行签订《个人最高额抵押、保证额度借款合同》，以周淑玉名下位于青岛市崂山区香港东路81号×号楼×单元×户、×号楼×单元×户房产为史大雷在该合同项下的债务以及相应利息、罚息、复利及实现债权的费用提供最高额抵押担保，并办理了抵押权登记，该抵押权依法设立。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条的规定，民生银行对该抵押房产处分所得价款依法享有优先受偿权，原审判决中未适用法条，即判决抵押人周淑玉承担抵押担保责任，本院对��予以纠正。综上，本院对周淑玉主张民生银行对抵押物不享有优先受偿权的上诉请求不予支持。二、关于本案借款是否系夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。本案借款发生在上诉人周淑玉与原审被告史大雷夫妻关系存续期间，且周淑玉以其名下的房产��借款提供抵押担保，其对该借款亦是明知。根据上述规定，本案债务应认定为夫妻的共同债务，原审判决周淑玉、史大雷共同承担还款责任正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币51162元，由上诉人周淑玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘松云代理审判员  刘昭阳代理审判员  麻 丽二〇一六年七月二十六日书 记 员  冯耀辉