新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终116号 上诉人（原审原告）：卢忠良，男，1964年1月1日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 委托诉讼代理人：陈国芳，哈巴河县阿克齐镇法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：哈巴河县名居房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈巴河县人民路城镇派出所对面美好家园。 法定代表人：安常明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨春，该公司员工。 上诉人卢忠良因与被上诉人哈巴河县名居房地产开发有限责任公司（以下简称名居公司）追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2020）新4324民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢忠良的委托诉讼代理人陈国芳、被上诉人名居公司的委托诉讼代理人杨春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢忠良上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判名居公司支付垫付税款53,856元，并支付占有资金期间利息损失，按照8.5425%/年计算，自2006年12月1日至实际给付之日。事实和理由：通过阿地税罚告【2011】4号税务行政处罚事项告知书，“2006年销售名居春林综合楼、名居团结1号楼……应计税收入额为11,696,481元。”证明名居公司销售的楼宇中没有卢忠良开发的边贸市场友好住宅楼，既然没有销售，就不存在缴纳企业所得税的说法，依据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第四条，纳税人每一纳税年度的总收入额减去准予扣除项目后的余额为应纳税所得额，第五条，纳税人的收入总额包括：生产经营收入、财产转入收入、利息收入等，那么，在2006年名居公司所销售的楼宇中没有卢忠良开发的楼宇，也就不存在2006年该楼宇有销售收入的说法。也就是说，税务部门应当先核定名居公司已经销售的楼宇税收，而不可能征收尚在建设而未销售的楼宇的税收。同时，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定纳企业所得税，个人独资企业、合伙企业不适用本法。企业为纳税人，案涉税款是应当由名居公司承担的范围。卢忠良已提供证据证明垫付了名居公司应承担的税款，该事实名居公司认可。名居公司认为该税款应当由卢忠良承担，那卢忠良承担的依据无非两种，一种卢忠良为纳税主张，一种基于双方约定。该税种纳税主体是名居公司，排除卢忠良应当缴纳的说法，名居公司未提供证据证明双方约定由卢忠良承担。税款53,856元是名居公司自行申报，申报哪栋楼不清楚，该凭证在名居公司会计凭证中，其拒不提交，一审让卢忠良提供，违反证据规则。一审以不确定收入总额推定该税款由卢忠良承担，推算的数额与实际缴纳数额相关甚远，无事实依据，认定错误。 名居公司辩称，企业所得税的征收是根据项目的预征，当年名居公司没有关于项目的收入跟支出票据。杨春跟卢忠良讲过税务局要走核定。所得税跟不动产销售营业税，现在叫增值税，增值税是销售发生以后缴纳，企业所得税是预征，当时没有票据，税务局也没有办法给卢忠良做账目。税务局走简易征收核定的数字也就是案涉楼总共企业所得税就征收这么多。 卢忠良向一审法院起诉请求：名居公司偿还卢忠良垫付税款53,856元，并按年利率8.5425％支付占用期间的利息损失自2006年12月1日起计至实际给付之日止。 一审法院认定事实：2006年卢忠良挂靠名居公司建设哈巴河县边贸市场友好住宅楼，卢忠良向名居公司交纳管理费，该项目于2006年9月开工，建设规模3268.44㎡，用地面积847.5㎡，合同价183.8万元，由卢忠良独立开发销售完成。2006年12月1日，卢忠良以名居公司名义向哈巴河县国税局缴纳私营企业所得税53,856元，哈巴河县国税局开具税收通用缴款书，记明税款所属时期2006年10月1日至2006年12月31日，税率或单位税额33％，实缴金额53,856元，备注一般申报。缴款时卢忠良妻子与名居公司经理杨春一同前往国税局，杨春在国税局开具的税收通用缴款书票据背后注明“此税票为名居友好住宅楼核定企业所得税”并将该票据交给卢忠良妻子。以上事实有卢忠良提交的2006年7月20日建设用地规划许可证复印件、2006年7月23日建设工程规划许可证复印件、2006年8月24日建筑工程施工许可证复印件、2006年12月1日税收通用缴款书及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，企业所得税纳税义务人是企业，系针对税收征管法律关系而言，但在具体民事活动中税费由谁承担可由当事人自行约定，纳税义务人和税费的实际承担主体是两个不同的概念。卢忠良挂靠名居公司开发房产项目，借用公司资质并交纳管理费，项目投资、开发、销售均由卢忠良独立完成，该项目名义上纳税义务人是名居公司，而实际承担人应为卢忠良。房地产企业开发项目应当缴纳企业所得税，且由于房地产企业可以预售房屋，未完工开发产品在取得预售收入的季度或者月度可预缴税款。房地产企业预售房屋现象较为普遍，卢忠良所举证据并不能证明当年未进行销售，名居公司告知卢忠良所缴费用是名居友好住宅楼核定企业所得税，卢忠良也自愿交纳了该笔费用，且卢忠良就该项目缴纳的企业所得税自始至终只有这一笔，并未重复缴纳。本案事实发生于2006年，税收征缴应适用当时有效的税收征管法律法规。企业所得税征收可以查账征收或核定征收，由于卢忠良开发项目未设置账簿，国税局可采取核定征收方式，核定征收又可分为核定定率征收或核定定额征收。根据国税发［2006］年31号文《国家税务总局关于房地产开发业务征收所得税问题的通知》，如采取核定定率征收方式，房地产开发企业所得税核定征收应税所得率不低于10％，按卢忠良陈述该项目成本在200多万元，收入成本基本持平，以2,000,000元收入计，应税所得额至少为200,000元（2,000,000元×10％），按照当时企业所得税适用税率33％计算，应缴企业所得税至少为66，000元（200，000元×33％）。如参照合同价格1,838,000元，以1,838,000元收入计，应税所得额至少为183,800元（1,838,000元×10％），应缴企业所得税至少为60,654元（183,800元×33％）。如采取核定定额征收方式，按照房地产开发行业利润率7％，以成本2,000,000元计算，应缴企业所得税为46,200元（2,000,000元×7％×33％）；以成本1,838,000元计算，应缴企业所得税为42,457.8（1,838,000元×7％×33％）。即使按照卢忠良陈述利润100,000元计算应缴企业所得税为33,000元（100,000元×33％）。卢忠良实际缴纳企业所得税53,856元，无论是核定定额征收还是定率征收所推测结果与实缴数额基本相吻合，可以排除该数额中包含其他楼栋企业所得税在内的可能。卢忠良主张名居公司让其交纳了其他楼的企业所得税没有事实依据，不予采信。综上所述，卢忠良所举证据不足以证明为名居公司垫付税款的事实，其诉讼请求名居公司偿还垫付税款并计付利息的主张，没有事实和法律依据，不予支持。名居公司辩称意见，予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回卢忠良的诉讼请求。案件受理费1,146.4元，减半收取573.2元，由卢忠良负担。 二审中，双方均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点，卢忠良是否享有向名居公司追偿案涉税款的权利。 本院认为，2006年卢忠良挂靠名居公司建设了哈巴河县边贸市场友好住宅楼，卢忠良与名居公司是挂靠合同关系。2016年12月1日，卢忠良以名居公司名义交纳企业所得税53,856元，税票上注明纳税主体是名居公司，税种为私营企业所得税。该事实，可以确认卢忠良明知纳税主体和税种而交纳的行为由其自身承担责任，且卢忠良是项目的实际开发者和受益人，其不享有追偿权。 综上所述，卢忠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,146.40元，由上诉人卢忠良负担。 本判决为终审判决。 审判长 胥   彩   霞 审判员 王      琦 审判员 波拉提阿勒泰别克 二〇二一年二月二十六日 书记员 米拉马  斯库特 1