河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2660号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****，统一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：于中威，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉方，男，汉族，1986年12月27日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：林鹤，河南大美圆成律师事务所律师。委托诉讼代理人：缑瑞云，河南大美圆成律师事务所实习律师。原审被告：葛跃新，男，汉族，1960年9月28日出生，住浙江省东阳市。原审被告：浙江大明建筑工程劳务承包有限公司，，住所地浙江省杭州市西湖区莫干山路****统一社会信用代码：913300007549210849。法定代表人：于春辉，该公司董事长。原审被告：郑州大学体育学院，住所地河南，住所地河南省郑州市惠济区银河街**用代码：12410000415804182U。负责人：杨国安，该学院院长。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人李玉方，原审被告葛跃新、浙江大明建筑工程劳务承包有限公司、郑州大学体育学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求或发还重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、广厦公司与李玉方未完成结算，不具备支付条件，一审法院判决支付工程款错误。1、一审认定的《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》系李玉方单方制作，一审判决据此工程款1456579.2元显然错误。经广厦公司认可的另一份《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》仅是对工程量的确认，单价部分、李玉方未维修、未做部分工程并没有扣除，双方的最终结算并未完成，李玉方尚未提供竣工资料，与广厦公司未进行最终结算。2、参照《油漆施工合同》第四条，李玉方应在付款前提供增值税专用发票，并提供工程造价结算书等文件，因其未提供导致广厦公司无法与业主方结算，本案双方未最终结算的责任在李玉方未提供资料，故广厦公司不应当支付。二、一审判决认定工程款1456579.2元显然错误，其中29050元及葛跃新给付的1万元现金未扣除，判决支付701677.2元金额有误，依法应予纠正。1、《工程联系单》载明的29050元，并未经郑州大学体育学院最终认可，郑大体院意见为“量价以审计（核）结果为准”，增加的29050元并未经郑大体院最终确认。另，联系单是李玉方以广厦公司项目部名义向郑大体院申请，该费用最终是否增加无法确认，一审判决广厦公司支付显失公平。2、庭审中，李玉方本人也认可葛跃新以现金形式给付1万元，一审判决对此未予扣除显然不符合事实，依法应予纠正。3、一审否认李玉方应当承担的6%的管理费是双方真实意思表示，参照合同约定，工程款6%的管理费应当予以扣除，即便是不能扣除根据建设工程司法解释也应当依法没收，而不应当由李玉方获取该不当收益，故一审判决结果显然错误。综上，上诉人认为，本案付款条件不具备，上诉人依法不应当支付工程款。为此，我们特向贵院上诉，请求贵院撤销(2020)豫0108民初5171号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发还重审。李玉方辩称：一、关于上诉人广厦公司称未与被上诉人完成结算，不具备支付条件问题。1.《油漆施工合同》因违反法律强制性规定而无效，故合同第四条等有关工程款支付时间以及请求支付工程款的条件的约定皆属无效条款，请求支付工程款并不受此类约定内容的限制。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：若建设工程施工合同无效，当事人可以请求参照合同约定的计价方式计算工程价款，但并不包括当事人可以请求参照合同约定的工程款支付时间和结算条件来支付工程款。在建设工程施工合同无效的情况下，承包人就可直接依据工程量结算单等请求总包方或发包方支付工程款。3.一审庭审中，一审各被告均承认涉案项目郑大体院图文信息综合楼已被郑州大学体育学院实际投入使用。二、关于上诉人称一审法院判决支付工程款错误问题。1.《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》是经一审原、被告双方核实确认过的。该确认单显示被上诉人实际完成的郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量分别为：地下室两层：地下室两层**共计71168.4㎡；抗裂砂浆9234㎡；外墙2351㎡。《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》列明：腻子单价18元/㎡，总量71168.4㎡、抗裂砂浆单价9.5元/㎡，总量9234㎡、外墙25元/㎡，总量2351㎡。一审庭审中经核实，腻子单价18元/㎡+抗裂砂浆单价9.5元/㎡即是合同第四条第一款约定的加气块[不做粉刷的(满挂网）]单价27.5元/㎡。外墙单价25元/㎡是在施工过程中达成的一致约定，且在一审庭审中各方均未就此提出异议。确认单上所显示的单价可以作为工程款最终结算依据，该部分工程造价合计1427529.2元。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案虽未进行正式竣工验收，但该项目主体已经实际交付投入使用，因此，一审法院参照《油漆施工合同》约定的价款计算方式计算工程总造价并无错误。3.关于上诉人称被上诉人李玉方未维修、未做部分工程没有扣除问题，一审法院是依据被上诉人实际施工工程量来确定工程款，且被上诉人在一审中从未将未维修、未做部分计算在实际施工工程量中，又何来扣除之说。上诉人所称没有事实依据，应予驳回。三、关于上诉人所称一审法院未扣除29050元及1万元现金问题。1.关于上诉人称剩余工程款应当扣减去葛跃新以现金方式支付的1万元，被上诉人从未收到上诉人所称有关本案的一万元现金工程款，且上诉人对此并未提供任何证据证明。2.《工程联系单》所记载的29050.25元应当计入工程总造价内。上诉人在此之前，甚至一审庭审中并未对该联系单所系款项提出异议。且监理单位河南海华工程建设管理股份有限公司和郑州大学体育学院已经对该《工程联系单》进行了盖章确认，故该增项所产生的费用29050元应当计入工程总造价之内。综上，上诉人所诉没有事实与法律依据，一审法院认定事实及适用法律并无错误，请求法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告葛跃新、浙江大明建筑工程劳务承包有限公司、郑州大学体育学院经本院传票传唤未到庭。李玉方向一审法院起诉请求：一、被告葛跃新、浙江大明建筑工程劳务承包有限公司向原告支付工程款701677.2元及利息36219.42元（利息以701677.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年5月31日起计算至起诉日）共计737896.62元，起诉后的利息继续主张至实际履行完毕之日止；二、被告广厦建设集团有限责任公司、郑州大学体育学院对上述工程款承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告郑州大学体育学院为郑州大学体育学院图文信息综合楼项目的发包方，被告广厦公司为涉案项目的总承包方。2018年3月2日，原告作为涉案项目油漆工程的实际施工人同被告葛跃新代表的广厦公司签订了《油漆施工合同》，对原告施工范围、工程单价、工程款支付方式以及双方责任等内容进行了约定，其中价格部分为剪力墙、加气块或砖墙、柱子、顶棚单价为:18元/㎡，加气块[不做粉刷的(满挂网)]单价为:27.5元/㎡，外墙腰线单价为:19.5元/㎡。被告广厦公司对被告葛跃新的代表行为不持异议。合同签订后，原告即按约入场施工。2019年6月20日，原告提交《工作联系单》载明：1.原告采用喷涂方式对合同未约定的顶板、消防管道、吊丝、电线管、桥架等了进行喷涂，产生费用3050.25元。2.原告施工了墙体补洞以及窗边石膏板，合计6000元。3.原告施工了墙体结构裂缝、预埋3管线裂缝修复费用，共计2万元。以上三项费用总合计29050.25元。监理单位河南海华工程建设管理股份有限公司、被告郑州大学体育学院分别于2019年6月24日、2019年7月5日对《工程联系单》内容予以确认。原告施工内容完工后，杜立智作为被告广厦公司的现场施工经理，代表广厦公司对《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》签字确认并加盖公司项目部资料章，确认原告完成的郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量分别为：地下室及5-10层：地下室及**7116834㎡、外墙2351㎡。一审法院另查明，被告葛跃新为被告广厦公司的项目经理，法庭中称涉案郑大体院图文信息综合楼项目已被被告郑州大学体育学院实际投入使用，且发包人被告郑州大学体育学院还有剩余900余万元工程款未向被告广厦公司支付。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，按照约定全面履行各自的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方《油漆施工合同》因原告系不具备单独从事建设工程施工作业资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告广厦公司分包给原告施工的行为属违法分包，该《油漆施工合同》无效；虽然《油漆施工合同》无效，但原告依旧可请求参照《油漆施工合同》约定的价款计算方式计算工程总造价。根据庭审中查明，且原被告均无异议的《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》显示，该单据上所显示的面积和单价可以作为工程款最终结算依据。同时，双方《工程联系单》中增加的29050元已经被告广厦公司、监理单位河南海华工程建设管理股份有限公司和被告郑州大学体育学院盖章确认，故该增项所产生的费用29050元应当计入总工程款之内。综上，该院确认本案涉案工程总工程款为1456579.2元。从法庭查明的情况看，原告已收到工程款754902元，虽广厦公司称被告葛跃新个人向原告支付了1万元，但二被告均未向法庭提交相关证明，故对原告诉称尚欠未付工程款701677.2元的主张该院予以认可。关于原告以701677.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年5月31日起计算至被告实际履行完毕之日止的利息的主张，因原告未提供其撤场的证据，原告的该项主张该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，欠付工程款利息自原告起诉之日起计算。即被告应当以剩余工程款701677.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2020年9月2日起至全部款项清偿完毕之日止的工程款利息。被告广厦公司主张应当按《油漆施工合同》约定扣除6‰管理费，但因《油漆施工合同》无效，合同中关于管理费的约定自然无效。故被告广厦公司要求扣减6‰作为管理费的主张没有事实和法律依据，该院不予支持。庭审中被告葛跃新自认其是被告广厦公司的项目经理，其同原告签订《油漆施工合同》的行为是职务行为，被告广厦公司对此不持异议，故被告葛跃新不是本案承担责任主体。但原告李玉方与被告广厦公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，故被告广厦公司是剩余工程款的支付主体。虽然《油漆施工合同》抬头处甲方是被告浙江大明建筑工程劳务承包有限公司，但该公司并未加盖公司印章且未参与本案的施工活动，对本案工程款纠纷并无责任。故被告浙江大明建筑工程劳务承包有限公司不是本案的适格被告。被告葛跃新称发包人郑州大学体育学院尚欠付被告广厦公司工程款900余万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，被告郑州大学体育学院应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告郑州大学体育学院未出庭，按法律规定视为其放弃举证、质证和答辩等各项诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告李玉方支付工程款701677.2元及利息（利息以701677.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月7日起计算至全部清偿完毕之日止）；二、被告郑州大学体育学院在欠付工程价款范围内就本判决第一项内容对原告承担连带支付责任；三、驳回原告李玉方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5589元，由被告广厦建设集团有限责任公司承担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，关于案涉工程李玉方已完工工程价款的问题，经查，李玉方已完工工程价款由广厦公司确认的《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》和广厦公司、监理单位、郑州大学体育学院共同《工程联系单》予以确认，《郑大体院图文信息综合楼地下室及5-10层批白工程量确认量》载明的李玉方未施工部分李玉方的诉讼请求中并未主张，故广厦公司称一审判决认定工程款错误的上诉主张不能成立。另广厦公司称广厦公司与李玉方未完成结算，不具备支付条件的上诉主张，与一、二审查明的事实不符，亦不能成立。关于《油漆施工合同》约定的计取6‰管理费的效力问题。本案中，李玉方作为不具备施工资质的个人与广厦公司签订的《油漆施工合同》应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”、第九十七条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但有关工程价款的约定条款可以参照适用。”的规定，案涉《油漆施工合同》中，按照协议结算价款的6‰计取管理费的内容，是双方当事人真实意思表示，属于结算条款，一审认定扣除6‰管理费无效没有法律依据，广厦公司请求法院依约判令扣除6‰管理费（701677.2元*6‰=4210.06元）的上诉主张理由正当，本院予以支持。综上所述，广厦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5171号民事判决第一项为上诉人广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人李玉方支付工程款697467.14元及利息（利息以697467.14元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月7日起计算至全部清偿完毕之日止）。二、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5171号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分。（二、被告郑州大学体育学院在欠付工程价款范围内就本判决第一项内容对原告承担连带支付责任。三、驳回原告李玉方的其他诉讼请求。案件受理费5589元，由被告广厦建设集团有限责任公司承担。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10817元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二一年二月二十三日书记员  刘佳辉