浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2183号上诉人（原审原告）：吴俊峰。被上诉人（原审被告）：义乌市掌中数码产品有限公司,住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。上诉人吴俊峰为与被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称：2014年12月06日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果6型手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××1122；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的131××××1122这个号码已于2015年1月5日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。为此，请求：1、解除原、被告双方于2014年12月06日签订的《零预存话费租机协议书》。2、判令被告支付协议内剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元。3、判令被告赔偿本案邮政EMS快递费8.5元。4、判令被告承担本案律师代理费3300元。5、判令被告承担本案诉讼费。原审被告吴俊峰辩称：我是在校学生，初中时的一个同学让我以我的名义向原告去签一只合约机出来，我就同意了。营业员让我仔细看下协议书，但我没有看就签了名字，当时营业员没有核实我的职业，也没有说违约金是多少，律师费也没有说。我从营业厅出来后手机和协议书都被我同学拿走了。曾接到电话通知说合约机因欠费要停机了，我就联系了我同学，他说他会去缴欠费的，让我不要担心。接到律师函后，我们就向公安报案了，但已经找不到我那个初中同学了。当时交给营业厅有1000元人民币，最起码应该有二个月才可以停机，不知道为什么一个月就停机了。我没有经济能力，只同意赔偿原告裸机的价格。原审法院查明：原告系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年12月06日，被告作为甲方，原告作为乙方签订《零预存话费营销协议》一份，约定：乙方提供苹果牌6型手机终端一台，手机市场零售价为5988元；乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：131××××1122；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元，以运营商资费为准；甲方停机2个月未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，还应向甲方支付违约金3600元；甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担等内容。合同签订后，原告于签订合同当日交付了手机，并开通了赠送的号码，被告预存了话费400元，该赠送的号码于2015年1月5日停机。嗣后，原告多次向被告催讨尚欠的剩余入网月的最低消费9108元未果，故诉至本院。原告因邮寄律师函支出邮政EMS快递费8.5元。为本案诉讼支出律师代理费2500元。原审法院认为：本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证131××××1122号码在网24个月。然而，被告在交纳第一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致131××××1122号码在次月就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，予以支持。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使131××××1122号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴。在庭审过程中被告再三表示只愿意赔偿裸机的价格，实际上也就是提出了违约金过高的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条的规定应对违约金进行调整，对超过造成实际损失百分之三十以上的部分，不予支持。本案中，原告未提供证据证明存在剩余入网月最低消费额损失，为此，其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，具体调整公式为：实际损失=手机价格-手机价格÷24月×在网月份。被告声称签订协议时交付了人民币1000元，无证据证明，应由被告承担举证不能的责任。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。综上，对原告诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条的规定，判决:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告吴俊峰于2014年12月6日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告吴俊峰于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计7460元。三、被告吴俊峰于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2508.5元。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。被告吴俊峰如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担75元，被告吴俊峰负担25元。宣判后，吴俊峰不服，向本院提出上诉称：一、本案双方当事人签订的《零预存话费营销协议》，应属于格式合同。该协议由被上诉人制定，统一向该手机业务消费者使用的格式合同，而非经双方协商后签订的合同。二、《零预存话费营销协议》中对违约责任的约定违反民法基本原则，显失公平，存在权力滥用的嫌疑，应为无效。三、被上诉人在签订协议及销售手机过程中存在不诚信和欺诈的情形。综上，请求依法改判。义乌市掌中数码产品有限公司在二审中答辩称：一、涉案的合同不是格式合同，协议关键部分是空白的，由双方当事人填写。二、《零预存话费协议》中约定的违约情况之所以只约定上诉人应承担的违约金，是考虑到上诉人领取了被上诉人的手机，被上诉人在合同中处于劣势，违约金的预先确定可以起到风险防范和控制的作用，预先就确定违约后法律责任的范围使得上诉人在违约之前对是否违约进行确认，也是为了担保上诉人能够依照协议来履行，该约定并不违反法律规定。三、上诉人在签订合同时已经对合同的约定作了了解，不存在欺诈和不诚信。上诉人虽然是学生，但也是成年人。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，吴俊峰向本院提交义乌市公安局稠城派出所出具的情况说明一份，证明上诉人去办理合约机受他人欺骗，可能构成犯罪，已向公安机关报案，公安机关正在处理中。义乌市掌中数码产品有限公司质证意见：真实性无异议，对关联性有异议，该情况说明与本案无关。本院认证意见：根据情况说明的内容，不能认定本案双方当事人之间的行为涉嫌犯罪，该说明内容与本案无关，本院不予认定。义乌市掌中数码产品有限公司在二审中未提交证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为：格式条款是当事人为了重复使用而预先设定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，吴俊峰未能举证证明涉案的《零预存话费租机协议书》相关合同条款符合前述法律规定的情形，故其主张涉案合同为格式合同、应为无效的上诉意见，不能成立。双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。综上，吴俊峰的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人吴俊峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 磊审 判 员  叶金龙代理审判员  骆 观二〇一六年七月十九日代书 记员  周 莉