河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1476号上诉人（原审被告）：马东宫，男，汉族，1985年5月5日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：陈一漫，河南宇法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡振权，男，汉族，1997年2月2日出生，住河南省睢县。上诉人马东宫因与被上诉人胡振权建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初8492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。马东宫上诉请求：1、依法撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初8492号民事判决第一项，发回重审，或者依法改判，驳回被上诉人的各项诉讼请求。2、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实不清。1、涉案的欠条不属于上诉人和被上诉人之间的结算协议。首先，该欠条不显示被上诉人进行承包施工的工程款总额，对于涉案的工程款总额上诉人和被上诉人在一审中的说法不一致，对于已经支付工程款的总额也是说法不一致。如果进行了结算，必须具备涉案的工程已经经过验收这一基本前提，一审中被上诉人没有提供证据证明涉案的工程经过验收合格。其次，虽然涉案的装修施工协议被认定为无效协议，也不能免除被上诉人的基本的合同义务，否则就失去了向上诉人讨要工程款的依据。如果不管被上诉人是否履行合同义务，也不管被上诉人履行合同的情况，都要上诉人支付工程款，违背了最基本的公平正义。2、被上诉人在一审中明确认可灯具没有按照约定进行安装，应当承担扣款责任。装修施工协议约定了被上诉人应当对11号楼关于灯具安装的内容，如果被上诉人没有对11号楼的灯具安装，上诉人就不应当向被上诉人支付这一部分工程款。3、在《装修施工协议》1.6工程分项包括墙砖、地砖，被上诉人对11号楼进行铺装墙砖和地砖时领用的瓷砖超过约定的标准，对于业主方的扣款90012.76元应当由被上诉人承担。由于在上诉人出具涉案的欠条时对于被上诉人所承包施工的工程未经验收，也就无从知道被上诉人超领瓷砖的具体情况，只是到2020年12月上诉人和业主进行结算时才知道被上诉人超领瓷砖的具体情况。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决对举证责任的分配是错误。既然涉案的装修施工协议被认定无效，就需要被上诉人举证其履行合同符合约定，上诉人才可以承担付款责任。而不是一审判决书认定上诉人承担证明被上诉人履行合同不符合约定的举证责任。2、一审判决依据“本案所涉工程已交付使用，并有业主入住”就推定本案所涉工程质量合格，免除被上诉人的举证义务，违背了基本的公平正义，枉顾基本事实，是对法律规定的曲解。就涉案的《装修施工协议》的内容来看，该协议约定的内容不属于施工总承包合同，而是分项施工的建设工程分包合同。为了使整体工程总承包验收合格，不影响涉案楼房总承包的竣工验收，无论是上诉人还是工程的总承包方在被上诉人施工质量不合格又不进行收尾、维修的情况下，必然会安排第三方进行收尾、维修，来保证工程总承包的竣工验收。同时，上诉人在出具欠条后支付5.5万元工程款的行为是其主动承担支付义务的表现，并非是对欠条中24万元这个金额的认可，也并非是对欠条效力的补正和加强。被上诉人的施工并未得到发包方的验收通过，因被上诉人的工程施工质量问题导致上诉人被扣工程款18多万元，该部分经济损失是被上诉人行为导致的，应当由被上诉人承担。一审法院对上诉人的该部分损失认定是上诉人的责任，与被上诉人无关，对上诉人而言显失公平。综合上述，一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误，依法应当撤销，或者查明事实后依法改判，驳回被上诉人的各种诉讼请求。胡振权未答辩。胡振权向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款18.5万元及违约金33.5万元（该违约金以100万元为本金，按日千分之一自2019年11月5日起计算至2020年10月5日止，之后违约金计算至实际清偿之日止）；2．由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月29日，原告作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告签订装修施工协议一份，主要内容为：“……第一条工程概况：1.1工程名称：新城尚郡E地块……1.4工程日期开工日期2018年8月5日开工，于2018年10月20日竣工……1.5合同价款：本合同工程造价为100万元，以实际平米单价计算为450元/平米……1.6、工程分项包括：墙砖、地砖、地脚线，石膏板吊顶为双层板、不锈钢踢脚线、刮腻子刷乳胶漆、灯具安装……第十条工程款支付方式10.1合同生效后，根据工程进度，乙方可向甲方提出付款申请，甲方审批后拨付给乙方，第一次付款自进场之日起45天拨付乙方实际发生量的百分之七十工程款，以后按照月进度拨付实际工程量的百分之七十，完工验收合格后支付总工程款的百分之九十五，剩余百分之五作为质保金，质保金期限为1年，无问题后一次性付清。10.2工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料7日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结算工程款……11.4双方约定，因甲方逾期不付款，由甲方负责应赔偿乙方经济损失按工程款的千分之一每日计算；由乙方原因造成逾期达不到交工日期，由乙方负责应赔偿甲方经济损失按工程款的千分之一每日计算，在工程款中扣除……”。2018年7月，原告带领工人进场施工，2018年12月，原告施工完毕。2019年11月5日，被告给原告出具欠条一份，主要内容为：“因欠胡振权新城尚郡工地11号楼装修工区、包工包料费用剩余尾款大概24万元，分三次付清：2019年11月前付7万元；2019年12月前付7万元，2020年1月15日前付清10万元，注：最后结算，以吴某签字为准”。后原告催要，被告又支付原告款项5.5万元后，至今未再支付。另查明，本案所涉工程已交付使用，并有业主入住。一审法院认为，结合原、被告陈述，因原、被告均未提供充分的证据证明原告具有相应施工资质，因此原告与被告之间签订的装修施工协议即建设工程分包合同属于无效合同。双方争执首先在于对本案所涉欠条的理解问题，一是该欠条系被告所书写，被告陈述原告以农民工名义向被告讨要工程款，被告在不得已情况下才出具该欠条，但被告并未提供充分的证据予以证明，二是针对该欠条备注部分即“最后结算以吴某签字为准”，被告认为该部分属于附条件的内容，但原告陈述该欠条是原告将工程结算资料交付给被告，被告才给原告出具欠条，本案中原告陈述被告与证人系合伙关系，被告与证人陈述双方之间系雇佣关系，双方均未提供充分的证据予以证明，若证人受雇于被告从事工作，参照本案所涉合同十条内容及本案情况，被告作为合同发包方，具有最终结算的权利，欠条显示由被告雇佣人员签字为准与合同内容相矛盾，亦不符合日常生活经验，三是合同所付条件必须是将来不确定发生的事实，而并不能是主观意思表示，因此本案所涉欠条显示的备注部分应当理解为对证人吴某不发生法律效力，该欠条在原告与被告之间发生相应的法律效力，四是在签订本案所涉的欠条后，被告又向原告支付工程款5.5万元，可视为被告以实际履行行为补正并加强了该欠条的效力，故综上该欠条应视为原告与被告之间的结算协议，并依法成立有效。其次是关于本案所涉工程欠款数额问题，一是虽然本案所涉的装修施工协议属于无效协议，但双方之间所签订的欠条系双方之间的结算协议，该协议效力不受本案所涉建设工程分包合同效力的影响，且本案所涉工程已经投入使用，二是该欠条显示工程款大概是24万元，原告陈述双方结算工程总价为110万元，扣除被告及被告指定人员支付原告款项86万元，尚欠工程款24万元，被告陈述双方工程总价为合同约定价格100万元，扣除被告支付原告款项76万元左右，大概尚欠原告工程款24万元，双方并未经过验收和结算，但双方均未提供充分的证据予以证明，结合本案所涉的欠条，可认定2019年11月5日被告尚欠原告工程款24万元的事实，三是对被告辩称原告有部分灯具没有安装、应当承担甲方对被告扣款90012.76元的损失的辩解理由，原告自认有连廊灯没有安装，而被告对该事实应当是明知的，但被告在原告工程结束后给原告出具了结算协议即本案所涉欠条，被告并未提供充分的证据证明该欠条包括了连廊灯安装工程款，另外双方签订装修施工协议属于无效协议，被告并未提供充分的证据证明因原告行为致使被告实际已经被扣款90012.76元以及双方具有明确约定如何处理该损失的事宜，故对该辩解理由，该院不予采纳，四是对被告辩称应当由原告承担领取瓷砖损耗超过7%标准被甲方扣款94556.34元的辩解理由，因被告并未提供充分的证据证明双方之间具有明确约定，且该情形系被告与成都科顿公司、郑州隆城吾悦房地产开发有限公司之间的事宜，与本案并无直接关联，故对该辩解理由，该院不予采纳，五是对被告辩称原告并未完成收尾和维修等工作、应当由原告承担收尾和维修费用的辩解理由，因被告并未提供充分的证据予以证明，且原告不予认可，故该院不予采纳，故综上并参照本案所涉装修施工协议关于质保金返还期限的内容，被告尚欠原告工程款24万元，扣除出具欠条后被告支付原告款项5.5万元，尚欠工程款18.5万元，被告应当支付给原告。最后是关于原告所诉的利息问题，原告要求按照双方之间签订装修施工协议约定计算利息，但该协议属于无效合同，相应违约金条款亦未无效条款，故结合本案情况，该利息应当以18.5万元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从欠款约定最后一笔款项支付日期的次日即2020年1月16日计算至被告支付欠款完毕之日止。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告马东宫于本判决生效后十日内支付原告胡振权所欠工程款18.5万元及利息（该利息以18.5万元为本金，以中国全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年1月16日计算至被告支付欠款完毕之日止）；二、驳回原告胡振权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由原告负担2435元，由被告负担2065元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：一、《建筑施工装修协议》附件-11号楼灯具定位图。证明马东宫与胡振权签订的《建筑施工装修协议》中的工程分包项包含了连廊灯，连廊灯在承揽人胡振权的施工范围之内。二、新城尚郡E地块项目公共区域精装修工程11号楼安装合同中未施工清单1份。证明11号楼新城尚郡E地块因为实际施工人漏项施工，工程发包方扣除90013.5元工程款。三、荥阳新城尚郡E地块墙砖结算清单（8#10#11#）领用情况。证明因为新城尚郡E地块11号楼实际施工人超标领用墙地砖，扣除94556.43元工程款。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人马东宫与被上诉人胡振权签订《建筑施工装修协议》后，被上诉人进行了相应的施工，虽然因被上诉人没有相应的施工资质，该《建筑施工装修协议》无效，但本案所涉工程已交付使用，并有业主入住，所以，上诉人应向被上诉人支付相应的工程款。2019年11月5日，上诉人给被上诉人出具欠条一份，原审法院对该欠条做了详细的论述，较为合适，故原审认定2019年11月5日上诉人尚欠被上诉人工程款24万元并无不当。关于上诉人所称的扣款问题，虽然被上诉人认可有连廊灯没有安装，但上诉人于2019年11月5日出具的欠条中并没有对此项的说明，且上诉人未提供充分的证据证明因被上诉人行为致使上诉人实际已经被扣款90012.76元以及双方具有明确约定如何处理该损失的事宜。对上诉人所称应当由被上诉人承担超标领取瓷砖的损耗费94556.34元，因上诉人并未提供充分的证据证明双方之间具有明确约定，且该情形系上诉人与成都科顿公司、郑州隆城吾悦房地产开发有限公司之间的事宜，与本案并无直接关联。所以，原审对上诉人以上的辩解理由不予采纳亦无不当。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，马东宫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4130元，由马东宫负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二一年二月七日法官助理张彦超书记员娄杨杨