浙江省杭州市江干区人民法院刑 事 判 决 书(2016)浙0104刑初196号公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人郑非，无业。2010年11月5日因吸食毒品被处行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，于2010年12月22日被处责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月14日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人葛宗萍，浙江楷立律师事务所律师。浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]206号起诉书指控被告人郑非犯贩卖毒品罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院立案受理后适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员虞红平出庭支持公诉，被告人郑非及辩护人葛宗萍到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人郑非通过手机短信向他人兜售毒品，后于2015年8月13日被公安机关在其住处查获海洛因和甲基苯丙胺15包（共计净重61.854克）。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、鉴定意见、电子数据、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人郑非的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定予以惩处。被告人郑非辩称：（1）涉案的有关兜售毒品的手机短信只是代他人所发；（2）其之前并无贩毒行为；（3）查获的毒品中，13克毒品系其买来准备自己吸食用，另48克毒品系为帮助公安机关抓捕其他贩毒嫌疑人而从贩毒嫌疑人处购买。辩护人主要认为：（1）公诉机关指控被告人郑非贩卖毒品61.854克证据不足；（2）查获的毒品中48.2147克海洛因不能排除系被告人郑非为协助公安机关侦破案件而购买的合理怀疑，不应作为犯罪处理；其余13.6393克毒品系被告人郑非非法持有。被告人郑非及辩护人在庭审中均未提供证据。经审理查明：被告人郑非于2015年7、8月期间通过手机短信向他人兜售毒品。公安机关于2015年8月13日12时许在本市西湖区华彩国际8幢7楼电梯口抓获被告人郑非，随后，公安机关对被告人郑非在华彩国际8幢726房间的住处进行搜查，从沙发上的拎包内查获1大包海洛因（净重48.2147克），从茶几上及其他包装铁盒内等处查获14小包甲基苯丙胺或海洛因（共计净重13.6393克）。另查明：被告人郑非于案发前曾接受公安机关安排拟协助抓捕其他贩卖毒品犯罪嫌疑人。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：（1）搜查笔录及现场照片、扣押清单及毒品照片、毒品称重照片，证实公安机关抓获被告人郑非后即对其在华彩国际8幢726房间的住处进行搜查，从沙发上的女式拎包内查获1大包可疑块状固体（编号015），连同包装称重50.47克，从茶几上及其他包装铁盒内等处查获14小包可疑晶体或可疑粉末或可疑块状固体（编号为001至014），连同包装称重共计21.84克，另查获“苹果”牌手机2只及银行卡等物。（2）检测证书，证实涉案被查扣的15包毒品经计量检测，其中编号015的1大包疑似毒品净重48.2147克，其余14小包疑似毒品共计净重13.6393克。（3）毒品检验报告、情况说明，证实涉案被查扣的15包毒品经甲基苯丙胺、海洛因定性检验，其中编号001至014的14小包可疑晶体或可疑块状固体或可疑粉末，分别检出甲基苯丙胺或海洛因；编号015的1大包可疑块状固体检出海洛因。（4）调取证据通知书及短信、通话详单，技术协助报告及手机数据资料（恢复光盘），分别证实案发后调取了被告人郑非使用18257188488号码的通话、短信记录，与被告人郑非使用的“苹果”iphone6plus手机通过技术提取的手机通话、短信数据相符；其中，被告人郑非于案发前与相关公安人员有过通话、短信联系，短信中提及受公安机关安排抓捕贩毒嫌疑人情况；手机短信中有大量涉及被告人郑非向“国华”、“建华”等人兜售毒品的内容。（5）毒品上交清单，证实涉案被查扣的毒品均已依法上交。（6）现场检测报告书，证实被告人郑非被抓获后经尿液检测，结果呈吗啡类、甲基安非他明阳性。（7）情况说明，分别证实被告人郑非手机通讯录中称“国华”、“建华”、“华华”等人员经公安机关查找，目前无法查证真实身份，以及被告人郑非于案发前曾接受公安机关的安排拟协助抓捕其他贩卖毒品犯罪嫌疑人，但并未安排被告人郑非去购买毒品。（8）户籍证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书、抓获经过，分别证实被告人郑非的身份情况、因吸毒被处罚情况，以及公安机关根据线索抓获被告人郑非的经过。（9）被告人郑非的供述在卷。上述证据均系依法取得，证据之间能形成完整证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。被告人郑非关于手机短信系为他人代发、之前无贩毒行为的辩称，经审查，（1）涉案被查扣的“苹果”iphone6plus手机系被告人郑非所有并使用的事实，被告人郑非自侦查阶段至庭审中并无异议。被告人郑非曾供认发给“建华”、“国华”的短信系其所发，且平常称呼“国华”为“阿舅”，称呼“建华”为“阿哥”，庭审中被告人郑非又辩称短信系代他人所发，根据短信内容反映，发送给“国华”的短信中称呼“国华阿舅”，发送给“建华”的短信中称呼“阿哥”，该短信系郑非所发符合日常常理，翻供为他人代发缺乏证据支持，该辩称与查明事实不符，本院不予采信。（2）根据被查扣的手机内的短信内容，被告人郑非向“国华”、“建华”兜售毒品的事实确凿无疑，但鉴于公安机关目前尚无法查证“国华”、“建华”、“华华”等人员，认定被告人郑非有贩毒行为的证据尚不充分，故被告人郑非辩称其之前并无贩毒行为应予采信。但无法查实被告人郑非之前是否有贩毒行为并不影响对其贩卖毒品主观故意的认定。本院认为，判定毒品犯罪主观故意的主要依据是被告人的供述与辩解、证人证言、书证、电子证据和其他有助于判断主观故意的证据。被告人郑非到案后虽否认其有贩卖毒品的主观故意，但在案的电子数据（手机短信）则明显印证被告人郑非贩卖毒品的主观目的。被告人郑非及辩护人关于涉案毒品犯罪数量以及罪名定性的相关辩护意见，经查，（1）贩卖毒品罪中，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。本案中，被告人郑非系吸毒人员，对在其住处查获的大量毒品应依照该规定予以处理。（2）涉案毒品中，被告人郑非辩称其中13.6393克海洛因或甲基苯丙胺系为自己吸食而从他处购入，但在案已有确凿证据证实被告人郑非有贩卖毒品的主观目的，根据前述规定，已有证据证明被告人郑非为了贩卖毒品而非法收买该13.6393克毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚；另被查获的48.2147克海洛因，被告人郑非辩称系为帮助公安机关抓捕其他贩毒嫌疑人而从贩毒嫌疑人处购买，根据在案的手机通话记录及短信、公安机关的情况说明，尚不能排除该48.2147克海洛因系被告人郑非为协助公安机关侦破案件而购买的合理怀疑，亦即有证据证明该48.2147克海洛因并非是为了实施贩卖毒品而持有，根据前述规定，公诉机关指控被告人郑非对该48.2147克海洛因有贩卖目的证据不足，不应以贩卖毒品罪处理。（3）涉案48.2147克海洛因并非根据公安机关要求安排被告人郑非向其他贩毒嫌疑人购买，该事实有公安机关的情况说明及被告人郑非的供述（“我师傅也没说让我买这么多毒品，就是让我帮忙经营一个案子，我就自己从‘东北佬’买了这么多毒品”）予以证实。被告人郑非持有该48.2147克海洛因并无合法依据，同时，被告人郑非供称“他们（公安人员）就是跟我说身边不要放10克以上”，其亦明知持有超过10克以上毒品的非法性，该48.2147克海洛因依法应以非法持有毒品犯罪处理。被告人郑非及辩护人与此相符的部分意见依法应予采纳，其余辩护意见于法无据，不予采纳。本院认为，被告人郑非以贩卖为目的而非法收买13.6393克海洛因或甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人郑非违反毒品管理法规，非法持有48.2147克海洛因，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人郑非贩卖61.854克海洛因或甲基苯丙胺，部分事实证据不足，本院根据查明的事实依法予以纠正。被告人郑非一人犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法应两罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人郑非犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元。两罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月14日起至2024年8月13日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。二、扣押在案的作案工具“苹果”iphone6plus手机1只予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋鲲鹏人民陪审员  刘 雁人民陪审员  钱华英二〇一六年七月二十日书 记 员  曹圆圆