湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11296号上诉人（原审原告）：武向东，男，1983年12月8日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：夏平，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：程雪英，湖北正信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国公路工程咨询集团有限公司武汉特种路桥技术分公司，住所地湖北省武汉市青山区友谊大道**武钢大厦******。负责人：程荣双，经理。委托诉讼代理人：李晓妍，北京市岳成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯张翼，北京市岳成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国公路工程咨询集团有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路11，住所地北京市海淀区紫竹院路**嘉豪国际中心**e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：上官甦，董事长。委托诉讼代理人：李晓妍，北京市岳成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯张翼，北京市岳成律师事务所律师。原审第三人：中咨华科交通建设技术有限公司，住所地北京市海淀区通汇路**10，住所地北京市海淀区通汇路**101、102、201'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李兆鹏，董事长。委托诉讼代理人：李晓妍，北京市岳成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯张翼，北京市岳成律师事务所律师。原审原告武向东与原审被告中国公路工程咨询集团有限公司武汉特种路桥技术分公司（以下简称中咨武汉分公司）、中国公路工程咨询集团有限公司（以下简称中咨公司）、原审第三人中咨华科交通建设技术有限公司（以下简称中咨华科公司）劳动争议一案，前由湖北省武汉市青山区人民法院于2019年7月5日作出（2018）鄂0107民初3217号民事判决。武向东不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日作出（2019）鄂01民终9816号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省武汉市青山区人民法院重审后作出（2020）鄂0107民初1579号民事判决，武向东不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武向东上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判支持武向东一审诉讼请求中的第2、3、5、6项；诉讼费用由中咨武汉分公司、中咨公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、绩效薪酬的认定问题。2016年1月25日，中咨华科公司向中咨武汉分公司下发《关于领导班子薪酬标准的通知》(以下简称中咨华科财字〔2016〕1号文)，该通知明确了中咨武汉分公司副总经理绩效薪酬、班子成员月基本薪酬。中咨公司下发的《关于武汉特桥分公司财务收支的审计意见》（以下简称中咨审发〔2018〕40号审计意见）已明确中咨武汉分公司超额完成2015年、2016年的利润总额指标，中咨武汉分公司应向武向东发放绩效薪酬。一审法院在认定武向东绩效薪酬时存在认定事实错误的情况：（一）一审法院以武向东提供的中咨华科财字〔2016〕1号文为复印件为由不予采信，且以该通知所依据的《关于征求〈中国公路工程咨询集团有限公司子（分）公司管理层绩效考核与薪酬管理办法（暂行〉〉意见的函》（以下简称中咨预便字〔2015〕003号文）仅为征求意见函而否认其效力，以中咨武汉分公司提交的《中国公路工程咨询集团有限公司子（分）公司管理层绩效考核与薪酬管理办法（暂行〉》（中咨预发〔2014〕160号）作为确定绩效薪酬的依据。武向东提交的中咨华科财字〔2016〕1号文与中咨预便字〔2015〕003号文虽为复印件，但该两份证据相互印证，武向东的工资单中载明的基本薪酬等科目也与该两份文件吻合，充分证明该两份证据的真实性。并且，中咨预便字〔2015〕003号文件明确载明己替换中咨武汉分公司提交的中咨预发〔2014〕160号文，但一审法院在未查明前述三份文件执行情况，过分加重劳动者的举证责任，显然属于举证责任分配不当，查明事实不清。(二）一审法院在未对武向东提交的中咨审发〔2018〕40号审计意见进行认定，直接以中咨武汉分公司提交的《关于武汉特桥财务收支的审计意见》（以下简称《2018年11月7日审计意见》）认定其处于连年亏损，不具备发放年终薪酬的条件。武向东提交的中咨审发〔2018〕40号审计意见产生于2018年1月18日，系例行审计。中咨武汉分公司提交的《2018年11月7日审计意见》产生于一审审理过程中，应当以武向东提交的中咨审发〔2018〕40号审计意见作为认定事实的依据。中咨武汉分公司在本案诉讼过程中提交的《2018年11月7日审计意见》属于当事人陈述，武向东对此有异议，在未有其他证据的情况下，不应作为认定事实的依据。此外，中咨公司系上市公司中国交通建设股份有限公司（以下简称中国交建）合并报表范围内的全资子公司，如中咨武汉分公司提交的《2018年11月7日审计意见》真实，则属于对已公告的年度财务报告作出更正的内容，但经查阅中国交建在上海证券交易所网站的公告，并不存在更正公告。中咨武汉分公司提交的《2018年11月7日审计意见》为中咨公司内部审计意见并非经独立第三方的审计意见，不能对抗武向东提交的中咨审发〔2018〕40号审计意见。根据规定，公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员罚款。中咨武汉分公司、中咨公司均未提供由有关主管部门处以罚款的证据。二、各项补贴的认定问题。1.中咨华科公司接受中咨公司委托，将中咨武汉分公司纳入其内部管理体系，参照适用其规章制度，有《劳动合同书》第二十四条的约定，中咨武汉分公司应当予以发放交通费补贴、通讯费补贴。2.中咨华科公司于2016年8月24日作出《关于印发〈中咨华科交通建设技术有限公司职工通讯补贴管理办法（修订版）的通知〉》（以下简称中咨华科综字〔2016〕18号），自2016年9月1日起执行，原《中咨华科交通建设技术有限公司职工通讯补贴管理办法》（中咨华科综字〔2016〕8号）同时废止。按照该办法的规定，武向东通讯补贴标准为2400元/年。3.中咨华科公司于2016年8月24日作出《关于印发〈中咨华科交通建设技术有限公司差旅费管理办法（修订版）的通知〉》（中咨华科综字〔2016〕17号），自2016年9月1日起执行，原《中咨华科交通建设技术有限公司差旅费管理办法》（中咨华科综字〔2016〕9号）同时废止。按照该办法的规定，武向东项目长期出差补贴标准为180元/天。4.中咨武汉分公司按照中咨华科公司的要求于2016年1月制订的《中国公路工程咨询集团有限公司武汉特种路桥技术分公司规章制度汇编（试行〉》，囊括了武向东主张各项补贴的制度（含《工资管理办法》《取暖费、物业费补贴管理办法》《员工住房补贴管理办法》《项目部薪酬管理办法》等制度）。（1）《工资管理办法》第七条规定,工资待遇由学历工资、职称工资、岗位工资、补助等五部分组成。（2）《工资管理办法》第十四条规定,员工补助依据国家和总公司规定，按月发放，其中包括：工龄补助、公司龄补助、书报费、房租补贴、交通费、洗礼费、物价补贴、洗衣费、文艺费、全勤奖、独生子女费、牛奶费、托儿费。（3）《取暖费、物业费补贴管理办法》第三条规定了正式职工住房建筑面积标准。（4）《取暖费、物业费补贴管理办法》第四条规定,正式职工所购住房以每平方米取暖费30元/年、物业费30元/年，凭发票在限额内给予报销，超出部分自理；未购房的，按标准的60%给予补贴。（5）《员工住房补贴管理办法》第四条规定，发放标准为800元/月。（6）《项目部薪酬管理办法》第三条规定，项目副经理(即武向东级别）项目部岗位补贴标准为6800元/月。5.中咨审发〔2018〕40号审计意见载明：“（四）未将员工交通、通讯、、住房等补助纳入职工薪酬核算未按税法规定缴纳个人所得税，存在税务风险。你公司应加强职工薪酬管理，将各项货币性补贴纳入工资总额，严格按照税法规定缴纳个人所得税。”6.中咨华科公司于2018年6月1日向中咨武汉分公司下发《关于规范武汉特桥公司管理工作相关事项的通知》，自2018年6月1日起执行。中咨华科公司于2018年6月1日单方发文自发文之日起取消交通补助、住房补贴、取暖费、通讯费及置装费等属于未经中咨武汉分公司与武向东协商一致确定的，即使合法有效，也应该从2018年6月1日执行。因此，武向东一审诉讼中所提出的诉讼请求第3项并无不妥之处。三、工作年限的认定问题。1.中咨公司的关联方武汉二航路桥特种工程有限责任公司（以下简称二航公司）出具《工作证明》，证明武向东于2005年7月至2013年3月在该公司工作。2013年4月1日至2016年3月31日，武向东与中咨武汉分公司签订了《劳动合同书》。2013年12月17日，中咨武汉分公司向中咨公司及中咨华科公司报送《关于武汉特种路桥技术分公司工资发放标准的请示》(中咨武特字〔2012〕003号），中咨武汉分公司及相关补助标准依照中咨华科公司标准执行，员工在二航公司的工龄也计入本公司龄计算。后经中咨公司及中咨华科公司核准后实施。以上情形属于用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同之规定的范畴。2.二航公司的股东为中交基础设施养护集团有限公司、中交第二航务工程局有限公司，中国交建分别持有前者60%的股权，后者100%的股权。二航公司与中咨公司属于《企业会计准则第36号-关联方披露》第四条第一款第（三）项“与该企业受同一母公司控制的其他企业”之规定的关联方。3.武向东2015年度月工资单之“其他补助”之“公司龄50元/年”显示为550元，2016年度显示为600元，2017年度显示为650元，即武向东在中咨武汉分公司的工作年限为13年。4.截至劳动关系解除之日（2018年7月17日），武向东己在中咨武汉分公司（含二航公司）工作13年1个月。因此，武向东一审诉讼中所提出的诉讼请求第6项并无不妥之处。中咨武汉分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于绩效问题，根据《工资管理办法》，武向东的绩效是根据公司营运状态发放，此前武向东提交的审计报告是基于错误的账目记载而作出的错误的审计认定，中咨武汉分公司提交了新的审计结果证明中咨武汉分公司是亏损的，武向东不符合发放绩效的条件。武向东提出的补贴制度都不适用其本人。关于工龄连续计算的问题，武向东在二航公司的工作年限与中咨武汉分公司没有关联关系，不应该连续计算工龄。中咨公司辩称，中咨武汉分公司是合格的主体，可以作为用人单位，承担劳动关系的权利义务。中咨公司并非与武向东建立劳动关系的单位，不是适格的主体。中咨公司仅在分公司不能清偿债务时作为被执行人到法律程序中，不用作为诉讼中连带责任的承担者。中咨公司未经过仲裁前置程序，不符合法律程序的规定。中咨华科公司述称，中咨华科公司是本案第三人，与本案无关，不应承担本案责任。武向东向一审法院起诉请求：1.确认武向东与中咨武汉分公司于2016年4月1日签署的《劳动合同书》（编号ZZWHTQ-023）已经于2018年7月17日解除；2.判决中咨武汉分公司、中咨公司向武向东支付拖欠的年度薪酬合计1150308.9元；3.判决中咨武汉分公司、中咨公司向武向东支付拖欠的补贴合计276950元；4.判决中咨武汉分公司、中咨公司向武向东退还项目风险金合计54400元；5.判决中咨武汉分公司、中咨公司向武向东支付拖欠的报销款合计3100元；6.判决中咨武汉分公司、中咨公司向武向东支付解除劳动合同经济补偿金336213.23元；7.判决中咨武汉分公司、中咨公司向武向东出具解除劳动合同证明、办理社会保险转移手续及失业保险手续。一审法院认定事实：2013年4月1日，武向东入职中咨武汉分公司担任工程部经理，双方签订2013年4月1日至2016年3月31日的书面劳动合同，约定合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延三年，工资计发形式为基本工资加效益工资，未明确约定月工资金额。合同第二十四条约定：“甲方（中咨武汉分公司）为乙方（武向东）提供以下福利待遇：A住房公积金：执行中央国家住房资金管理中心文件，由甲方同意办理存入个人住房公积金账户。B交通费补贴。C手机服务费补贴（按公司相关规定执行）。”2014年8月5日，中咨华科公司任命武向东为中咨武汉分公司总经理助理。2015年1月9日，中咨华科公司任命武向东为中咨武汉分公司副总经理。2016年4月1日，双方续订劳动合同，除劳动合同起止时间外，合同内容同原劳动合同一致。2014年8月6日，中咨武汉分公司任命侯蓓为人力资源部副经理。2017年3月10日，中咨武汉分公司任命侯蓓为人力资源部经理。2016年1月至2018年6月，侯蓓通过邮件向武向东发送了每月的工资单，其中，武向东2017年12月的工资单显示税后实发工资为20481.87元。2017年12月，武向东实际收到的工资为9656元。2018年1月18日，中咨公司向中咨武汉分公司下发财务收支的审计意见，认为中咨武汉分公司未将员工交通、通讯、、住房等补助纳入职工薪酬核算未按税法规定缴纳个人所得税，存在税务风险，公司应加强职工薪酬管理，将各项货币性补贴纳入工资总额，严格按照税法规定缴纳个人所得税。中咨华科公司应履行代管职责，严格督促整改。2018年6月1日，中咨华科公司向中咨武汉分公司下发《关于规范武汉特桥分公司管理工作相关事项的通知》，对中咨武汉分公司相关管理工作作出要求，对职工定级、社保与公积金缴纳、出差与出差补贴、招投标、人力资源管理作出具体规定，并取消中咨武汉分公司未经中咨华科公司批准向职工发放的交通补贴、住房补贴、取暖费、通讯费及置装费等福利。2018年6月26日，武向东及其他员工向中咨武汉分公司及中咨华科公司报送《中咨集团武汉特桥技术分公司广大员工关于强行降薪的诉求》，对中咨华科公司下发的通知提出异议，并要求支付拖欠的劳动报酬及福利补贴。2018年7月9日，武向东向中咨公司、中咨华科公司邮寄《关于对公司降低薪资标准的异议暨请求公司限期足额支付劳动报酬的函》，要求公司支付欠付的劳动报酬。中咨公司及中咨华科公司均未回复。2018年7月16日，武向东向中咨武汉分公司邮寄《关于解除暨要求公司限期支付劳动报酬及经济补偿金的通知函》，通知中咨武汉分公司解除劳动合同并要求其支付欠付工资及经济补偿金。2018年7月26日，武向东向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年9月14日，该仲裁委作出青劳人仲裁字[2018]129号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人（武向东）与被申请人（中咨武汉分公司）2016年4月1日签署的劳动合同书已于2018年7月17日解除。二、被申请人（中咨武汉分公司）在本裁决生效之日起十五日内向申请人（武向东）出具解除劳动合同证明，并为申请人（武向东）办理社会保险转移手续。三、驳回申请人（武向东）的其他仲裁请求。”2018年7月，武向东的工资表显示税后实发工资为2777.5元。2018年7-8月，武向东的工资表显示税后实发工资为1380元。2018年10月，中咨武汉分公司在扣除武向东两个月个人社保缴费部分及税金后，向武向东发放了7月份工资1380元。中咨武汉分公司已向武向东出具解除劳动合同证明并已经协助武向东办理社会保险转移手续。此外，2013年10月-2015年2月，中咨武汉分公司扣除了武向东项目风险金54400元（3200元/月×17个月）。一审另查明，2012年10月24日，中咨武汉分公司注册成立，系中咨公司的下属分公司。中咨公司系中咨华科公司的独资股东。2014年，中咨公司委托中咨华科公司代为管理中咨武汉分公司。2018年8月10日，中咨公司下发通知，对中咨武汉分公司自成立以来的财务收支情况进行审计。2018年11月7日，中咨公司经审计认为中咨武汉分公司2015年至2018年6月均处于亏损。一审再查明，2019年3月20日，武向东向武汉市人力资源和社会保障局青山社会保险管理处稽核科反映中咨武汉分公司未按照实际收入申报缴费工资。2019年4月3日，该部门作出养稽意字（2019）第01号傅亮、武向东养老保险稽核整改意见书，调整意见：“1.调整傅亮2017年1-6月缴费基数为10818元；2.调整傅亮2017年7月-2018年7月缴费基数为3997元；3.调整武向东2017年1-6月缴费基数为28120元；4.调整武向东2017年7月-2018年7月缴费基数为26217元。”一审法院认为，关于武向东请求确认其与中咨武汉分公司于2016年4月1日签署的劳动合同书（编号ZZWHTQ-023）已经于2018年7月17日解除的诉请，中咨武汉分公司认可双方劳动关系在2018年7月17日解除，予以照准。关于武向东请求判决中咨武汉分公司、中咨公司向其支付拖欠的年度薪酬合计1150308.9元的诉请，武向东提交诉讼请求分项计算表，明确该诉请包括2018年7月基本薪酬13500元、2017年1月及2017年12月至2018年7月预发绩效薪酬133500元（13500元/月×10个月）、2015年度年终绩效薪酬346360元、2016年度年终绩效薪酬266440元、2017年度年终绩效薪酬239800元、2018年1月-7月年终绩效薪酬139883元、2017年12月工资单欠款10825.87元。武向东2018年7月的工资，中咨武汉分公司已经支付，故该项请求，不予支持。中咨预发[2014]160号《中国公路工程咨询集团有限公司子（分）公司管理层绩效考核与薪酬管理办法（暂行）》第二条规定“本办法所称子（分）公司管理层是指子（分）公司法人及其他领导班子成员，本办法将子（分）公司管理层作为整体进行绩效考核和薪酬管理。”2015年1月，武向东作为中咨武汉分公司的副总经理，适用该文件中关于基本年薪与年终绩效薪酬的规定。该暂行规定第十四条明确规定，基本薪酬按各分公司上一年度净利润规模确定法人代表（经理）基本薪酬档次，管理层其它成员按正职0.5-0.8倍计算。第十五条第二款规定的绩效薪酬计算公式，公司净利润为0或负值的，则绩效薪酬等于0。第二十七条规定，“计划盈利企业发生亏损，则无论其他指标完成如何，绩效考核得分为零，不再发绩效工资，其他指标仅作参考”。武向东的基本薪酬及绩效薪酬的发放要参考中咨武汉分公司在2015年-2018年的利润值及是否存在亏损。中咨公司经过对中咨武汉分公司再次审计后，发现其在2015年-2017年均为亏损状态。按照七类标准计算武向东基本薪酬，武向东作为副经理其基本薪酬应当为12500元的0.5-0.8倍，即6250-10000元之间。中咨武汉分公司按照13500元向武向东发放，武向东要求中咨武汉分公司、中咨公司发放基本薪酬与规定不符。中咨武汉分公司处于连年亏损，不具备发放绩效薪酬的条件。故武向东要求中咨武汉分公司、中咨公司支付2017年1月及2017年12月至2018年7月预发绩效薪酬133500元、2015年度年终绩效薪酬346360元、2016年度年终绩效薪酬266440元、2017年度年终绩效薪酬239800元、2018年1月-7月年终绩效薪酬139883元，无事实依据，不予支持。武向东认为中咨武汉分公司的高管刘红光已经领取2015年年终绩效薪酬，中咨武汉分公司及中咨公司认为刘红光系违规领取年终绩效薪酬。刘红光是否违规领取年终绩效薪酬与本案不具有关联性。2017年12月，武向东实际收到的工资与工资单载明的金额有10825.87元的差额，虽然中咨武汉分公司不认可该工资单，但根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，中咨武汉分公司有义务保管并提交两年以上的有劳动者签名确认的工资单备查，因其存在管理不规范，没有遵守该项规定，故其应承担举证不能的法律后果。结合武向东提交的人员任命书中显示侯蓓系中咨武汉分公司的人事部经理，故中咨武汉分公司应支付武向东2017年12月的工资差额10825.87元。关于武向东请求判决中咨武汉分公司、中咨公司向其支付拖欠的补贴合计276950元的诉请，武向东提交诉讼请求分项计算表，明确该诉请包括2016年1月-2017年8月及2017年10月-2018年7月的交通费81000元（2700元/月×30个月）、2018年1月-7月通讯费1400元（200元/月×7个月）、2017年1月-2017年3月及2018年1月-2018年7月住房补贴8000元（800元/月×10个月）、2016年8月至2017年11月项目岗位补贴108800元（6800元/月×16个月）、2016年9月-2017年9月项目长期出差补贴57600元（180元/天×320天）、2016年-2018年7月物业费及采暖费20150元。根据中咨预发[2014]160号《中国公路工程咨询集团有限公司子（分）公司管理层绩效考核与薪酬管理办法（暂行）》第二十一条明确规定，管理层薪酬下设基本薪酬和绩效薪酬，管理层全部薪酬收入均应纳入上述科目。第二十三条更进一步明确，分公司管理层不得从本企业取得集团公司规定之外的其它工资性报酬，否则，从当年绩效收入中予以双倍扣除。武向东要求中咨武汉分公司、中咨公司支付的交通费、通讯费、住房补贴、项目岗位补贴、项目长期出差补贴、物业费、采暖费均不符合该文件的规定。武向东的该项诉请，无事实依据，不予支持。关于武向东请求判决中咨武汉分公司、中咨公司向其退还项目风险金54400元的诉请，武向东提交诉讼请求分项计算表，明确该诉请为2013年10月-2015年2月的项目风险金54400元（3200元/月×17个月）。2013年10月-2015年2月，中咨武汉分公司从武向东工资中共扣除了54400元项目风险金。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证或其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”中咨武汉分公司主张武向东从事的海南西线项目经审计未完成经济指标，不符合发放剩余项目风险金的条件。中咨武汉分公司每月扣除武向东一部分工资作为项目风险金的行为已经违反了法律规定，故中咨武汉分公司、中咨公司应该返还武向东项目风险金54400元，武向东的该项诉请，予以支持。关于武向东请求判决中咨武汉分公司、中咨公司向其支付拖欠的报销款合计3100元的诉请，武向东并未在规定时间内提交相关的支付凭证等证据予以佐证，故对武向东的该项诉请，不予支持。关于武向东请求判决中咨武汉分公司、中咨公司向其支付解除劳动合同经济补偿金336213.23元的诉请，武向东提交诉讼请求分项计算表，明确该诉请为2005年7月-2007年12月经济补偿金117083.33元（46833.33元/月×2.5个月）、2008年1月-2018年7月经济补偿金219129.9元（19920.9元/月×11个月），合计336213.23元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，中咨武汉分公司存在未足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，武向东据此提出解除劳动合同的，中咨武汉分公司应该依据该法第四十六条、第四十七条的规定向武向东支付经济补偿金。武向东主张计算经济补偿金时将其在二航公司2005年7月-2013年3月期间的工作工龄连续计算。中咨武汉分公司不认可工龄连续计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”武向东并未举证证明中咨武汉分公司与二航公司之间存在关联关系或武向东系组织委派、任命到中咨武汉分公司工作。故武向东在二航公司的工龄不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限的相关规定，不予支持计算经济补偿金时将武向东在二航公司工作的工龄连续计算。武向东2017年7月至2018年6月的工资总额为253080元，计算武向东在离职前12个月平均工资为21090元，中咨武汉分公司应支付武向东经济补偿金115995元（21090元×5.5），超出部分，不予支持。关于武向东要求中咨武汉分公司、中咨公司出具解除劳动合同证明、办理社会保险转移手续及失业保险手续的诉请，中咨武汉分公司已向武向东出具解除劳动合同证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和保险关系转移手续。中咨武汉分公司已协助武向东办理社会保险转移手续。武向东非本人意愿离职，且失业保险缴费满一年，中咨武汉分公司应协助武向东办理失业保险金领取手续，是否符合领取条件由社会保险经办部门予以审核。故对武向东要求中咨武汉分公司协助其办理失业保险金领取手续的诉请，予以支持，其他部分诉请，不予支持。关于中咨公司是否应承担责任的问题。虽然武向东的用人单位系中咨武汉分公司，与中咨公司之间不存在劳动关系，但中咨武汉分公司作为中咨公司的分公司，中咨武汉分公司不具有法人资格，其民事责任最终由中咨公司承担。中咨武汉分公司共需向武向东支付各项费用共计181220.87元，因此，中咨公司应承担相应的责任。中咨公司辩称不应作为主体承担责任的意见，不予支持。综上，武向东与中咨武汉分公司2016年4月1日续订的劳动合同在2018年7月17日解除，中咨武汉分公司、中咨公司共同向武向东支付各项费用共计181220.87元，中咨武汉分公司应协助武向东办理失业保险金领取手续。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、2016年4月1日武向东与中咨武汉分公司签署的劳动合同书（编号ZZWHTQ-023）于2018年7月17日解除；二、中咨武汉分公司、中咨公司自判决生效之日起十日内支付武向东2017年12月工资差额10825.87元；三、中咨武汉分公司、中咨公司自判决生效之日起十日内返还武向东项目风险金54400元；四、中咨武汉分公司、中咨公司自判决生效之日起十日内支付武向东经济补偿金115995元；五、中咨武汉分公司自判决生效之日起十五日内协助武向东办理失业保险金领取手续；六、驳回武向东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由武向东负担，予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。武向东不认可中咨武汉分公司亏损，坚持其上诉请求中的事实主张成立，对一审认定的其他事实无异议。中咨武汉分公司、中咨公司、中咨华科公司对一审查明的事实未提出异议。经审查，一审在事实认定中将中咨公司对中咨武汉分公司的审计情况表述为：“2018年11月7日，中咨公司经审计认为中咨武汉分公司2015年至2018年6月均处于亏损”与事实相符。对一审查明中当事人无异议的部分，本院予以确认。另查明：中咨审发〔2018〕40号审计意见、《2018年11月7日审计意见》均为中咨公司出具。中咨审发〔2018〕40号审计意见出具时间为2018年1月18日，载明2015年、2016年中咨武汉分公司超额完成利润总额指标。《2018年11月7日审计意见》出具时间为2018年11月7日，载明中咨武汉分公司2015年以来连年亏损。根据中咨预发[2014]160号所附《中国公路工程咨询集团有限公司子（分）公司管理层绩效考核与薪酬管理办法（暂行）》第二十一条明确规定，管理层薪酬下设基本薪酬和绩效薪酬，管理层全部薪酬收入均应纳入上述科目；第二十七条规定，“计划盈利企业发生亏损，则无论其他指标完成如何，绩效考核得分为零，不再发绩效工资，其他指标仅作参考。”二航公司与中咨公司存在关联关系。武向东2017年工资单之“其他补助”项中“公司龄50元/年”栏显示为650元，2017年12月起至2018年5月该栏为空白，2018年6月为300元。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于中咨武汉分公司、中咨公司是否应向武向东支付拖欠的年度薪酬合计1150308.9元，其中涉及到月基本薪酬及绩效薪酬。武向东主张其月基本工资标准为13500元，要求单位支付2018年7月基本薪酬13500元。因双方合同对此无约定，2018年5月武向东岗位工资为13500元，但2018年6月1日中咨华科公司对中咨武汉分公司的人员重新定级，将武向东工资栏目进行调整，并按调整后的金额计发武向东2018年7月工资，不违反合同约定和法律规定。关于武向东主张的绩效工资，其制度依据为中咨华科财字〔2016〕1号文、中咨预便字〔2015〕003号文，事实依据为中咨审发〔2018〕40号审计意见，同时主张一审依据的中咨预发〔2014〕160号文已废止，《2018年11月7日审计意见》不能作为事实依据。中咨武汉分公司、中咨公司不认可上述制度依据，且主张中咨武汉分公司连年亏损，武向东不符合领取绩效工资的条件。武向东认可中咨华科财字〔2016〕1号文、中咨预便字〔2015〕003号文仅为复印件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第九十条第五项规定，无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。武向东提交的录音证据及其工资单栏目既不能佐证上述文件文本的真实性，也不能证明作为用人单位的中咨武汉分公司及中咨公司对武向东的绩效薪酬及金额作出明确承诺。况且，公司绩效工资的通常发放模式是根据公司当年业绩及员工表现发放，属公司自主经营行为，而现双方当事人对于公司对应年度是盈利还是亏损，均提交了由中咨公司出具的审计意见，两份审计意见对2015年、2016年的绩效指标完成评价存在实质性冲突。中咨武汉分公司、中咨公司主张中咨审发〔2018〕40号审计意见系依据财务报表制作，因中咨武汉分公司存在制作虚假财务报表的情况，该次审计意见与公司实际经营情况严重不符。因上述两份审计意见的出具单位相同，内容相互矛盾，在无其他直接证据的情况下，本院对中咨武汉分公司在2015年、2016年、2017年、2018年是否经营盈利，无法作出判断。即使中咨公司系上市公司合并报表范围内的全资子公司，现无对已公告的年度财务报告作出更正的内容或因虚假记载被罚款的情形，亦不能据此推定中咨武汉分公司盈利的事实主张成立。因此，武向东提交的证据尚不足以达到高度盖然性的证明标准，其关于绩效薪酬的主张因证据不足，一审法院不予支持并无不当。关于中咨武汉分公司、中咨公司是否应向武向东支付拖欠的补贴合计276950元，包括交通费、通讯费、住房补贴、项目岗位补贴、长期出差补贴、物业费、采暖费。武向东主张中咨预便字〔2015〕003号文明确载明己替换中咨武汉分公司提交的中咨预发〔2014〕160号文，不应以中咨预发〔2014〕160号文作为其不应享受上述补贴的依据。武向东的该主张本院不予支持。其一，武向东提交的中咨预便字〔2015〕003号文，中咨武汉分公司、中咨公司均不认可其真实性，且主张该文为函件，未正式印发执行。经审查，该文确系征求意见的函件，即使真实，也不能作为否定中咨预发〔2014〕160号文的依据。其二，上述两文第二十一条、第二十七条的内容相同。其三，2018年6月1日，中咨华科公司向中咨武汉分公司下文取消中咨武汉分公司未经中咨华科公司批准向职工发放的交通补贴、住房补贴、取暖费、通讯费及置装费等福利。因中咨华科公司对上述福利的发放程序作出否定性评价，如果还未发放，不宜判决支付。一审认定武向东不应享受上述补贴，并无不当。关于中咨武汉分公司、中咨公司是否应向武向东支付拖欠的报销款合计3100元。武向东提出该款公司已入账但未发放，但武向东未就此提交充分证据证明，本院不予支持。关于中咨武汉分公司、中咨公司是否向武向东支付解除劳动合同经济补偿金336213.23元，争议的焦点在于武向东在二航公司的工作年限是否能够合并计算为经济补偿金的年限。根据武向东提供的关于中咨武汉分公司工资发放标准的请示复印件及由单位财务人员向其发送的工资单，其工资补助项目中有公司龄一栏，且根据每年50元的发放标准，计算出其公司龄为13年以上，因此，武向东主张其经济补偿金的计算年限应以此为依据。根据对武向东提交的工资单进行审核，在2017年11月前的工资栏中公司龄项下均有金额，但2017年12月起该栏项下空白，2018年6月为300元。即使武向东提交的工资发放标准的请示真实且执行，该文也仅是对计发职工工资标准的规定，中咨武汉分公司将武向东在二航公司工作的年限计入公司龄向武向东发放的系货币性收入，该项工资栏目是否设立，如何计算，属于单位向员工发放补助的方式，与用人单位向劳动者支付经济补偿不属于同一范畴，用人单位向劳动者支付经济补偿的年限计算，应以法律规定为依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”该条司法解释是针对非因劳动者原因导致用人单位主体变化的情况进行的规定，并没有规定因劳动者自己的原因导致用人单位变化的情况该如何处理。这主要是因为，如果劳动者主动辞职或者“跳槽”到新用人单位，则在计算经济补偿金时，其在原用人单位的工作年限不应计入新用人单位的工作年限，主要在于劳动者主动辞职或者非因用人单位原因提出解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿，故新用人单位计算经济补偿时再考虑原用人单位工作年限已无实际意义。本案中，虽然武向东先后与二航公司、中咨武汉分公司建立劳动关系，但还应区分是中咨武汉分公司接替二航公司与武向东轮流订立劳动合同，还是武向东基于自主意愿离开二航公司到中咨武汉分公司任职。现武向东提交的证据不足以证明中咨武汉分公司接替二航公司与其订立劳动合同，亦无其他证据证明非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其主张在二航公司的工作年限计入中咨武汉分公司向其支付经济补偿的工作年限，本院不予支持。综上所述，武向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武向东负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二一年二月四日法官助理邹思琪书记员邹思琪