安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终312号 上诉人（原审被告）：刘开锐，男，1972年9月17日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：张朝明，阜南县鹿城镇法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）:陶雷，男，1975年1月8日出生，汉族，住安徽省阜南县。 被上诉人（原审被告）：安徽森晨建设工程有限公司,住所地合肥市高新区火龙地路**合肥东振电力有限公司研发楼**南边，统一信用社会代码9134010078307104XB。 法定代表人：李青然，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李婷婷，安徽中特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴飞，安徽中特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李金磊，男，1974年11月23日出生，汉族，住安徽省阜南县。 上诉人刘开锐因与被上诉人陶雷、李金磊、安徽森晨建设工程有限公司（简称森晨公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 刘开锐上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判李金磊、森晨公司承担本案赔偿责任，驳回陶雷对其诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由李金磊、森晨公司承担。事实与理由：原判认定陶雷给其提供劳务没有事实及法律依据，其只是负责经手发工资，没从中提取过一分钱。 陶雷辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 陶雷向一审法院起诉请求：请求一审法院依法判令刘开锐、李金磊、森晨公司赔偿各项损失合计75091.57元并承担一审诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月12日陶雷在为阜南县城东三环路名邦运河印象西区项目工程提供劳务时，陶雷不慎被机械碰伤，造成其受伤的事故。陶雷受伤后被送至阜南县中医院住院治疗，同年10月31日出院，共住院19天，开支医疗费18187.57元（票据1张），后开支检查费316元（票据2张），以上合计开支医疗费为18503.57元，陶雷因伤购买医疗器械开支费用600元。事故发生后，刘开锐垫付20000元。2019年1月20日，陶雷自行委托安徽世平司法鉴定所对陶雷损伤伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评估。同年1月23日安徽世平司法鉴定所作出皖世平司【2020】临鉴字第42号司法鉴定意见书，鉴定意见为：(一)、被鉴定人陶雷工作时受伤致右足第2、3、4趾骨骨折，右足骰骨骨折等，遗留右足弓扁平塌陷，部分破坏等功能障碍后遗症，构成十级伤残；（二）、陶雷本次损伤后误工期150日、营养期90日、护理期60日；（三）、陶雷因后期行二次手术取出右足跖骨、骰骨骨折内固定物约需7000元人民币（不包括手术意外所需费用）；（四）、建议陶雷二次手术取右足跖骨、骰骨骨折内固定物及康复期间误工期30日、营养期15日、护理期15日。陶雷开支鉴定费1900元（票据1张）。因刘开锐对陶雷单方委托的鉴定意见不予认可，一审法院于2020年6月28日，委托安徽瑞普司法鉴定所司鉴【2020】法临鉴字76号对陶雷的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行重新鉴定。同年7月14日安徽瑞普司法鉴定作出司鉴【2020】法临鉴字76号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人陶雷本次右足损伤构不成伤残等级；（二）、被鉴定人陶雷本次右足损伤后在接受损伤和康复期间，误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为90日；（三）、被鉴定人陶雷本次损伤后续治疗费约需8000元（或以实际费用为准）。刘开锐开支鉴定费3000元（票据1张）。根据陶雷提供的身份证可以证实其系农村户口，其受伤后由其哥哥护理，其哥哥也是农村户口，按照有关规定，应按安徽省农村标准计算其误工费、护理费。误工费、护理费的赔偿标准，参照2019年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资46917元执行；住院伙食补助费赔偿标准，一审法院参照安徽省公务员出差伙食补助费每人每天50元执行。根据一审庭审查明及陶雷、刘开锐、李金磊、森晨公司陈述，案涉工程系森晨公司承包建设，森晨公司又将案涉的部分工程分包给李金磊，森晨公司对该事实亦不持反对态度，故一审法院对该事实予以确认。森晨公司将案涉部分工程分包给李金磊，李金磊未到庭，且森晨公司未提供其与李金磊之间的工程分包合同及李金磊的施工资质证明，森晨公司由此应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定李金磊与刘开锐承揽关系成立，刘开锐认可陶雷系由其找去提供劳务，工资由其发放，但称接受劳务的一方为李金磊，李金磊未到庭，视为放弃质证及答辩的权利，一审法院对陶雷系为李金磊提供劳务予以确认，但根据刘开锐陈述，陶雷的工资系由其发放，与陶雷为刘开锐提供劳务又高度相似，刘开锐又无法陈述说明其与李金磊在涉案工程的具体分工，一审法院亦无法查明，故一审法院认定刘开锐、李金磊共同雇佣陶雷为其提供劳务。事故发生后，陶雷要求赔偿其损失无果，以致成诉。 一审法院认为：李金磊未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。公民的健康权受法律保护，陶雷在为刘开锐、李金磊、森晨公司提供劳务的过程中受伤，作为接受劳务的一方，应对其的合理损失承担相应的赔偿责任。陶雷的合理损失为：医疗费18503.57元；购买医疗器械开支费用600元；误工费为19280.96元（46917元÷365天×150天）；护理费为7712.38元（46917元÷365元×60元）；根据陶雷要求，结合陶雷伤情、年龄及鉴定意见，酌情确定营养费为2700元；陶雷住院治疗19天，住院伙食补助费为950元(50元/天×19天×1人)；陶雷主张交通费，考虑到陶雷因就医，护理人员必然产生相应的交通费用，根据陶雷住院天数、就医地点、外出鉴定等情况，一审法院酌定交通费为300元；后续治疗费经鉴定为8000元，经鉴定为必然开支，予以确认；陶雷为鉴定开支鉴定费1900元。刘开锐重新鉴定开支鉴定费3000元。以上费用合计62946.91元。争议焦点为各方应如何承担赔偿责任，一审法院认为，陶雷在施工过程中未尽到安全防护义务，一审法院酌定陶雷自行承担10%的赔偿责任，为5804.69元（62946.91元-3000元-1900元）×10%；刘开锐、李金磊雇佣陶雷，陶雷作为雇员，在雇佣过程中受伤，作为雇主的刘开锐、李金磊，应对陶雷的余下损失承担赔偿责任，为52242.22元（62946.91元-3000元-1900元）×90%，因森晨公司与刘开锐、李金磊在涉案工程中构成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故作为发包人的森晨公司应对陶雷的损失承担连带赔偿责任。陶雷自行委托鉴定开支鉴定费1900元，刘开锐二次委托鉴定开支鉴定费3000元，因二次鉴定大部分否定第一次鉴定意见，故陶雷自行负担鉴定费500元，由刘开锐、李金磊负担1400元，刘开锐二次委托鉴定开支鉴定费3000元，由陶雷负担1000元，由刘开锐、李金磊负担2000元，陶雷主张精神损害抚慰金无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：刘开锐、李金磊于判决生效之日起十日内赔偿陶雷各项损失52242.22元（刘开锐已付20000元在履行时予以扣除），安徽森晨建设工程有限公司对以上损失承担连带赔偿责任。一审案件受理费1743元，因变更减少诉讼请求为838元，由陶雷负担285元，由刘开锐、李金磊负担553元，一审法院减收905元；鉴定费4900元，陶雷预交1900元，刘开锐预交3000元，合计4900元，由陶雷负担1500元，由刘开锐、李金磊负担3400元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陶雷不慎被机械碰伤，一审法院根据各自过错程度进行责任划分并无不当。刘开锐一、二审期间均承认其承包涉案工地工程，却又上诉称陶雷并非向其提供劳务，对该部分事实并未提出充分证据予以证明，故本院对其上诉理由不予支持，一审法院对本案事实认定并无不当，本院不予变更。 综上，刘开锐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1106元，由刘开锐负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵静怡 审判员  关 岚 审判员  黄发全 二〇二一年二月七日 法官助理李秋霄 书记员宋振华 附：（2021）皖12民终312号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。