江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）苏11刑终68号原公诉机关江苏省扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）王贵金，无业。曾因犯盗窃罪，于2014年11月11日被山东省淄博市淄川区人民法院判处拘役三个月，罚金人民币一万元。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。江苏省扬中市人民法院审理江苏省扬中市人民检察院指控原审被告人王贵金犯诈骗罪一案，于2016年4月18日作出（2016）苏1182刑初127号刑事判决。原审被告人王贵金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王贵金，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年11月，被告人王贵金通过互联网购得一套伪基站设备，接受QQ号为14×××17、QQ名为“四季发财”的人的指令，发送诈骗信息，非法获利。2015年11月6日至9日，被告人王贵金雇佣刘某甲驾驶轿车从山东淄博出发途经江苏淮安、扬州、镇江等地，以95533的号码冒充建设银行，通过车载伪基站向附近的手机用户发送诈骗短信，内容为“尊敬的客户：你账户已满50000元积分可兑换5%的现金，请于今日及时登录手机银行wap.ccbnbu.com（或wap.ccbae.cc）查询兑换，逾期失效【建设银行】”等类似信息。被害人点击网址链接，按要求填写银行卡信息、密码、身份证号和验证码后，银行卡内的现金即被划走。被告人王贵金在江苏省淮安市作案3起、镇江市作案6起，诈骗金额合计人民币56317.5元。具体犯罪事实分述如下：1．2015年11月6日16时许，被害人刘某丙在淮安市经济技术开发区宏恒胜路21号收到前述类似短信后，进入网址，填写银行卡号、手机号码、真实姓名和身份证号码、验证码后，收到一条人民币4974的扣款短信。被害人刘某丙损失人民币4974元。2．2015年11月6日16时许，被害人王某在淮安市清河区上班时收到一条95533的短信告知支付宝银行卡积分换现金活动，被害人王某登录短信中的网站，输入验证码，即收到三条消费记录，共计人民币人民币6499.5元。被害人王某损失人民币6499.5元。3．2015年11月6日19时许，被害人熊某在淮安市清河区开元路风荷苑7幢602室收到前述类似短信后，登录信息提示的网页链接，填写个人身份信息、建设银行卡号及密码，后被害人熊某发现其银行卡内人民币5000元被他人划走。4．2015年11月8日13时许，被害人吴某收到前述类似短信后，于当日15时许在镇江市丹徒区家中登录上述网站，输入身份证号码、建设银行信用卡账户及密码等信息。当日15时26分至29分许，被害人吴某收到短信提示，其相关建设银行信用卡被消费现金两笔，分别为4974元和5000元。被害人吴某共计损失人民币9974元。5．2015年11月8日17时49分，被害人季某在扬中市扬子新村北头彩票店路旁收到前述类似短信后，点开网址链接，且按要求填写了个人资料信息。当日18时01分，被害人季某发现其相关信用卡被盗刷人民币3000元。6．2015年11月8日18时52分，被害人陈某在扬中市三茅镇员老建宁农贸市场工地上收到前述类似短信后，先后三次登录网站，根据网站提示填写了身份证信息、银行卡信息、手机号码以及验证码，后其相关建设银行卡于2015年11月9日先后三次被人盗刷，合计人民币15000元。具体为：9时40分盗刷人民币5000元，9时41分盗刷人民币5000元，9时45分盗刷人民币5000元。7．2015年11月8日19时许，被害人眭叶涛在扬中市扬子桥旁边的集集小镇里收到前述类似短信后，登录该网站，根据网站提示填写了身份证信息、银行卡信息、手机号码以及验证码。次日15时53分，被害人眭叶涛的相关建设银行卡被人盗刷人民币1922元。8．2015年11月8日19时44分，被害人徐某在扬中市前进北路的家中收到前述类似短信后，登录该网站，根据网站提示填写了身份证信息、银行卡信息、手机号码以及验证码。当日20时18分，被害人徐某的相关建设银行卡被人盗刷人民币4974元。9．2015年11月8日19时许，被害人杨某在扬中市扬子中路人民银行上班期间受到前述类似短信后，登录网站，根据网站提示填写了身份证信息、银行卡信息、手机号码以及验证码。当日19时34分，被害人杨某的相关建设银行卡被人盗刷人民币4974元。案发后，被告人王贵金能如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有被告人王贵金的供述，被害人季某、杨某、徐某、陈某等人的陈述，证人刘某甲、刘某乙等人的证言，户籍资料，受案登记表，立案决定书，查获经过，现场勘验笔录，扣押清单，照片，电子数据检查工作记录，过车数据，中国农业银行出具的交易明细等证据予以证实。原判认为，被告人王贵金以非法占有为目的，通过发送短信等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪。被告人王贵金曾因犯罪被判处刑罚，现又犯本罪，可酌定从重处罚。案发后，被告人王贵金能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以诈骗罪判处被告人王贵金有期徒刑四年，罚金人民币30000元；对被告人王贵金未退赃部分予以追缴，发还被害人。上诉人王贵金的上诉理由是：1．其不构成诈骗罪，客观上，对于被害人的损失其既不知情，也不经手、参与赃款分配；主观上，其买伪基站是为发送银行等推介广告，进而赚取雇主的佣金。2．量刑过重，判处的退赃数额不应多于其所得佣金。本院经审理查明的上诉人王贵金诈骗的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证属实，本院予以确认。关于上诉人王贵金提出的其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人王贵金以95533的号码冒充建设银行，通过车载伪基站向附近的手机用户发送诈骗短信，被害人点击网址链接，按要求填写银行卡信息、密码、身份证号和验证码后，银行卡内的现金即被划走。上诉人王贵金的行为诱使被害人填写银行卡信息、密码等个人信息，从而使被害人的财产处于不安全的状态，此行为与后续的划走现金的行为一并造成了被害人财产损失，且与该危害后果具有刑法上的因果关系，同时，行为构成诈骗罪在客观方面上也并不要求知晓被害人的损失情况与经手、参与赃款的分配。主观方面，大规模地向不特定人群发送内容为“尊敬的客户：你账户已满50000元积分可兑换5%的现金，请于今日及时登录手机银行wap.ccbnbu.com（或wap.ccbae.cc）查询兑换，逾期失效【建设银行】”的短信，无论是从其冒用建设银行名义，或具体内容来看，都明显不是其主张的发送银行等推介广告的行为，结合其在侦查阶段、一审庭审中多次、稳定的供述，证实上诉人王贵金对诈骗短信及其行为的性质是明知的，存在非法占有的目的。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王贵金提出的判处的退赃数额不应多于其所得佣金的上诉理由，经查，上诉人王贵金对被害人的损失应负赔偿责任，该责任的承担不以其所得佣金为限。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王贵金以非法占有为目的，通过发送短信等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪。上诉人王贵金曾因犯罪被判处刑罚，现又犯本罪，可酌定从重处罚。上诉人王贵金能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且在一审庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人认为原判量刑过重的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞江虹代理审判员  张 莹代理审判员  崔 啸二〇一六年七月六日书 记 员  魏佳雯