湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11567号上诉人（原审被告暨原告）：武汉德宝装备股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区12Ｃ2地块经开万达广场**第******房。法定代表人：宦庭勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王瑾，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马剑伟，湖北敏讷律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：石迎虎，男，1986年1月6日出生，汉族，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：钟伟文，湖北道博律师事务所律师。上诉人武汉德宝装备股份有限公司（以下简称德宝公司）因与被上诉人石迎虎劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月10日、2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人德宝公司的委托诉讼代理人王瑾、马剑伟，被上诉人石迎虎及其委托诉讼代理人钟伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德宝公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持德宝公司的一审诉讼请求，驳回石迎虎的一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定“双方均已实际认可2019年12月24日解除劳动关系”，属认定事实错误。（一）至今为止，石迎虎仍是德宝公司的在职员工。石迎虎于2019年12月24日向德宝公司提交《调休申请单》，申请自2019年12月25日开始调休，证明石迎虎知晓并认可德宝公司补休制度；德宝公司在补休期间一直在向石迎虎支付工资，缴纳社会保险费，仍在向石迎虎按照资金情况和规章制度发放奖金。（二）石迎虎提交的《员工离职表》中明确载明了“余休结算方式：逐月调休；调休时间：自2019年12月25日8：50时起至2021年5月4日19：30时止（以实际调休日期为准）；社保缴纳至2021年4月；”，石迎虎签字确认。（三）德宝公司在2019年12月24日之后一直给石迎虎发放工资、缴纳社保，石迎虎在申请劳动仲裁之前从未提出过异议。（四）我国没有法律法规对“调休”的定义做出规定，未限定调休的持续时长，德宝公司在石迎虎调休期间保障了石迎虎的休息权利，也符合规章制度，未侵害劳动者再自主就业的权利。二、2020年1月至2020年9月3日期间，德宝公司累计向石迎虎支付含税金额为165732.18元，具体明细：2019年12月份工资10368.4元、2019年12月份社保费949.91元、2019年12月公积金208.4元、加班费9379.31元、2013年-2018年奖金44770.59元、2013年至2018年奖金利息329.98元、报销款8684.85元、餐补1036元以及2020年的工资、社保费和公积金90004.74元。一审法院认定“2020年工资、社保费和公积金合计77306.66元”错误。既然一审法院认定双方劳动关系已经解除，那么此后德宝公司无需向石迎虎支付奖金、餐补等费用。因此，在扣除支付石迎虎2019年12月份工资、社保、公积金，加班费及报销款29590.87元之后，德宝公司向石迎虎支付的2020年工资、社保、公积金、奖金等各项费用合计应为136141.31元。一审法院认定“德宝公司向石迎虎支付了2012年工资、社保、加班费、公积金等各项费用合计94264.25元”错误，136141.31元均应扣除。三、一审法院认定“加上2020年补发的奖金44770.59元，石迎虎的2019年1月至12月的平均工资为16138.45元”，属于认定事实错误。44770.59元不是2019年的奖金，而是2013-2018年的奖金。既然一审法院认定双方劳动关系已于2019年12月24日解除，那么德宝公司自2019年12月24日起支付给石迎虎的任何款项，均不应当计算在其离职前十二个月的平均工资内。另外，根据德宝公司规章制度的规定，员工离职后无须向其支付补贴、奖金等。综上所述，石迎虎自2019年1月至12月平均工资应为12407.65元，而不是16138.45元。四、一审法院认定德宝公司应向石迎虎支付解除劳动合同经济补偿金，属于基本事实认定不清。双方劳动关系存续至今，德宝公司向石迎虎支付经济补偿金没有法律依据。另外，德宝公司提交的证据证明石迎虎严重违反规章制度、严重失职的行为，给德宝公司造成重大经济和商誉损失的事实。德宝公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与石迎虎之间的劳动合同关系，且无需支付经济补偿金。五、一审法院认定德宝公司应向石迎虎支付余休工时费没有依据，且认定石迎虎的工资标准与事实不符。石迎虎因存在严重违反规章制度、严重失职的行为，德宝公司拟予以辞退。由于石迎虎存在余休工时，故石迎虎至今仍在补休期间内。另外，石迎虎在此之前也从未要求德宝公司支付延长工作时间的余休工时费，现要求支付，超过了诉讼时效。德宝公司对余休工时的确认，不构成诉讼时效的中断。即便是一审法院将余休工时费定义为加班费，加班费也应按照加班工时产生时的工资标准计算。一审法院将前八年的加班工资参考2018年平均工资计算没有任何依据，而且有悖常识。石迎虎辩称，请求驳回德宝公司的上诉，维持原判，并在二审提出新增独立请求：1.德宝公司支付无故拖欠石迎虎2018年2月工资差额9379.78元；2.德宝公司支付2019年8月-11月工资差额1726.4元；3.德宝公司为石迎虎出具离职证明以及办理社保移交手续，并赔偿相应损失。一、石迎虎提交的《员工离职表》已明确载明离职日期为2019年12月24日，且当日离职交接手续办理完毕。但德宝公司未依法为石迎虎开具离职证明，侵害了石迎虎再自主就业的权利。二、石迎虎提交的《调休申请表》并非公司的补休制度，明确载明了休假事由是离职调休，但离职调休制度是违法的。《员工离职表》中余休工时的结算方式有两种：1.当月结清；2.逐月调休。事实证明德宝公司不愿意按照法律规定支付劳动者加班费，侵害劳动者合法权益。石迎虎于2019年12月5日请假未获批准，德宝公司要求石迎虎办理离职手续。德宝公司离职调休不符合解除劳动关系时应一次性向劳动者支付工资的规定，以此规避一次性支付结算加班费及按150%、200%支付加班费的义务，且侵害了劳动者的劳动自由和市场经济活力。双方并未就解除劳动关系协商一致，德宝公司于一审庭审后才在《解除劳动关系协议书》上加盖公章，其已以此前的仲裁、诉讼行为撤销了协议中的意思表示，且该证据二审才提交，不应被采纳。德宝公司无正当理由辞退石迎虎，属于违法解除劳动关系。三、德宝公司于2020年9月24日为石迎虎办理公积金封存手续，却不停缴社会保险，德宝公司强行要求给石迎虎缴纳社会保险的行为不能说明双方劳动关系存续。石迎虎因此产生的损失应由德宝公司赔偿。一审判决石迎虎离职后的社会保险全部自行承担没有依据，应由德宝公司申请社会保险经办部门退回。四、关于2019年12月工资，德宝公司一审认可扣除石迎虎2019年12月多发的奖金，但该扣发有误。五、关于2020年1月至9月3日累计支付的费用。该期间德宝公司向石迎虎累计支付165732.18元，其中，2020年1月21日支付的9379.31元是2018年2月工资差额，2020年1月21日的1036元是离职前的餐补，44770.59元中两笔14000元备注为辞退补偿金，16770.59元备注为奖金，德宝公司一审明确承认是2019年奖金。六、一审认定德宝公司拖欠石迎虎2019年加班工资，却未将该金额计入2019年工资来计算月平均工资。2019年石迎虎应发工资计算的月平均工资为17790.07元。七、关于余休工时。德宝公司应对余休工时的组成提交证据，但拒不提交，应以不利于德宝公司的方式计算加班费。石迎虎2676小时的余休工时并非10年来的加班小时数。一审酌定将2676小时平均分于十年是对石迎虎不利的计算方式。鉴于德宝公司的举证情况，一审参考2018年平均工资计算石迎虎2018年以前的加班费是对双方诉讼利益衡平考量的结果，并无不当。八、关于经济补偿金。一审时双方均陈述是工作中产生纠纷，德宝公司认为是石迎虎的过错，要求石迎虎办理离职手续。德宝公司并无充分证据证明石迎虎严重违反公司规章制度，也未要求石迎虎作出检讨或解释，也未告知造成了经济损失，且德宝公司主张的是双方存在劳动关系。另，一审将德宝公司2020年支付的社会保险费等费用94264.25元进行扣减违反不告不理原则，二审应予纠正。九、关于德宝公司2020年支付石迎虎的金额，只应计算至一审判决认定的2020年9月3日，并非计算到一审判决下发之日，且一审之后德宝公司支付的费用不属于本案审理范围。石迎虎向一审法院起诉请求：1.判令德宝公司支付解除劳动合同经济补偿金184613.84元；2.判令德宝公司支付离职前余休工时费405604.8元；3.判令德宝公司支付未提前30天书面通知石迎虎解除劳动合同经济补偿金14172.34元；4.判令德宝公司支付失业人员失业补偿金22950元（1275元／月×18个月）；5.判令德宝公司支付2019年12月恶意克扣的工资3389.92元。德宝公司向一审法院起诉请求：1.判令双方仍然存在劳动关系；2.判令德宝公司无需向石迎虎支付经济补偿金；三、判令德宝公司无需向石迎虎支付余休工时费；四、判令德宝公司无需向石迎虎支付2019年12月工资差额。一审法院认定事实：石迎虎于2009年10月21日入职德宝公司，后任职部门经理，双方于2015年10月5日签订了无固定期限劳动合同，德宝公司为石迎虎办理了社会保险。2019年12月23日，石迎虎提交了《员工离职表》，并与德宝公司的自动化部门交接了工作。双方在离职表中载明：截止到2019年12月24日石迎虎的余休工时为2676小时，未付报销金额为8684.85元，离职原因为被公司辞退，离职日期为2019年12月24日。2020年1月至2020年9月3日期间，德宝公司累计向石迎虎实际支付工资、福利、缴纳社保等合计160612.38元（应发项为含税165732.18元，其中奖金44770.59元；餐补1036元；2019年12月工资含税10368.4元，扣税后为9336.2元，社会保险费949.91元，公积金208.4元；奖金利息329.98元；报销款8684.85元；2020年的工资、社保费和公积金合计77306.66元；加班费9379.31元；代扣代缴个人部分8257.6元；扣税352.88元）,其中扣除2019年12月工资和报销款、奖金、餐补后，德宝公司向石迎虎支付了2012年工资、社保、加班费、公积金等各项费用合计94264.25元（77306.66元+9379.31元+352.88元+8257.6元－392.2元-640元）。一审另查明，石迎虎向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月24日作出夏劳人仲裁字[2020]75号仲裁裁决，裁决：１.德宝公司于裁决生效之日起十个工作日内向石迎虎支付解除劳动合同经济补偿金差额113529.3元；2.德宝公司自裁决书生效之日起十个工作日内向石迎虎支付加班工资差额228986.6元；3.德宝公司于裁决书生效之日起十个工作日内向石迎虎支付2019年12月工资差额2495.64元；4.驳回石迎虎的其他仲裁请求。一审法院认为，石迎虎与德宝公司均认可石迎虎的入职时间为2009年10月21日，双方在2009年10月21日至2019年12月23日期间存在劳动关系，予以确认。一、关于石迎虎2019年12月工资和2019年1月至2019年12月的月平均工资问题。石迎虎诉称德宝公司通过擅自改变绩效考核制度的方式，恶意克扣了其2019年12月工资3389.92元，一审法院认为，根据德宝公司提交的绩效考核制度显示，自动化部门的经理需按其部门下属的三个组的平均考核分来确定绩效分数，2019年12月的考核分数参考了自动化部门管辖的焊接组出现的违反公司规章的行为，但焊接组出现问题时，石迎虎并非自动化部门经理，德宝公司以前任部门经理管理时出现的问题来考核石迎虎的绩效分数，没有事实依据，因德宝公司认可其公司扣除了多发的奖金为2495.64元，而石迎虎未提交2019年12月应发工资的具体金额，故对石迎虎要求要求德宝公司补发扣发工资2495.64元的诉讼请求，予以支持，对超过此数额的部分，不予支持。工资应是直接支付给劳动者的全部劳动报酬，包含奖金、津贴和加班工资等。德宝公司实发给石迎虎的2019年全年工资为148890.75元，加上2020年补发的奖金44770.59元，石迎虎的2019年1月至12月的月平均工资为16138.45元。二、关于解除劳动合同经济补偿金。石迎虎因与德宝公司在工作中产生纠纷，随后双方通过协商的方式，石迎虎于2019年12月23日向德宝公司提交了《员工离职表》，并与德宝公司的自动化部门交接了工作，无论是从离职表的记载内容，还是从石迎虎的实际离职交接行为来看，双方均已实际认可了2019年12月24日解除劳动关系。德宝公司认为石迎虎是调休，并未离职，不仅与离职表的记载内容明显不符，而且所谓调休，也应是在劳动者正常工作时间内进行，而并非是经过长达一年多的调休时间后直接办理离职手续，德宝公司在劳动者离职前调休有规避其公司支付加班费义务的嫌疑，也明显侵害了劳动者再自主就业的权利，故对德宝公司辩称的双方仍然存在劳动关系的说法，不予支持。德宝公司称与石迎虎即使解除劳动关系，也是因为石迎虎违反公司规章制度给公司造成了巨大损失，但只提交了一些德宝公司与其他公司签订的合同，未提交证据证明石迎虎在代表公司履行合同中有过错行为，故对德宝公司称因石迎虎的过错行为而解除双方劳动关系的主张，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本工作单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，德宝公司应向石迎虎支付解除劳动合同经济补偿金169453.73元（16138.45元×10.5个月）。三、关于德宝公司是否应支付余休工时费405604.8元的问题。因德宝公司无权在石迎虎离职后安排调休，故双方在离职表中确认的2676小时实为加班时间，所谓余休工时费实为加班费。石迎虎和德宝公司均认可法定节假日的加班工资已发，而石迎虎未提交证据证明2676小时是其休息日工作后不能调休的时间，德宝公司既然能算出2676小时的余休工时，那么就应该对此予以具体提交证据证明工时的计算依据，现德宝公司未提交相关计算依据，根据公司提交的规章制度，即延长工作时间的规定，对石迎虎提出2676小时的加班工资，按照150%工资标准计算。双方在离职表中对2676小时予以了确认，故德宝公司称石迎虎主张余休工时费超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。因2676小时双方认可是石迎虎入职后未调休的时间，但均未能说明每年的具体调休时间，而德宝公司只有保存两年工资记录的备查义务，因此酌定将2676小时平均分于十年期间，2018年的加班工资计算为31826.98元（13796.45元÷21.75÷8×267.6小时×150%），2019年的加班工资为37229.73元（16138.45元÷21.75÷8×267.6小时×150%），前八年的加班工资参考2018年的工资计算为254615.84元（13796.45元÷21.75÷8×267.6小时×8×150%），上述合计323672.55元。四、关于德宝公司是否应支付未提前30天书面通知石迎虎解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，只有三种情形用人单位可以以支付一个月工资的方式代替提前三十日的通知义务，但本案中双方解除劳动合同并不符合该条规定的三种情形，故对石迎虎要求德宝公司支付未提前通知的补偿金的诉讼请求，不予支持。五、关于德宝公司是否应支付失业补偿金的问题。因德宝公司一直在为石迎虎缴纳社会保险费，尚未达到领取失业金的条件，且德宝公司庭审答辩时同意在石迎虎符合领取失业金时为其办理相关领取手续，故对石迎虎该项诉讼请求，暂不予支持。六、关于德宝公司2020年1月至9月已支付的社会保险费的扣除问题。因双方已于2019年12月24日解除劳动关系，故德宝公司在2020年支付的社会保险费等费用共计94264.25元，应从付款金额中予以扣减，德宝公司还应向石迎虎支付401357.67元（169453.73元+2495.64元+323672.55元-94264.25元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《失业保险条例》第十六条规定，判决：一、德宝公司自判决生效之日起十日内一次性向石迎虎支付401357.67元；二、驳回石迎虎的其他诉讼请求；三、驳回武德宝公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由德宝公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德宝公司提交如下证据：一、证据复印件对应证据原件一览表，以此证明复印件与原件的对应关系。二、2009年10月-2019年12月实发工资明细汇总表及明细凭证。三、2011年-2019年税务收入明细汇总表及明细。四、2016年-2020年银行批量代发工资明细清单。上述证据二、三、四共同证明石迎虎自2009年-2019年平均工资：2009年为945.45元，2010年为1847.41元、2011年为2871.63元、2012年为3978.35元、2013年为4619.15元、2014年为5704.39元、2015年为6550.08元、2016年为8051.27元、2017年为8504.88元、2018年为11728.48元、2019年为12407.65元。五、2020年发放费用明细表（含2020年支付费用回单），以此证明自2019年12月25日起，德宝公司至今支付给石迎虎的工资、奖金、加班费、补贴等各项费用共计172788.46元。六、《解除劳动关系协议》，以此证明德宝公司与石迎虎就工作交接后的相关事宜达成一致意见。石迎虎质证意见：对证据一、二的真实性不认可；对证据三中汇总表不认可，对有税务盖章的证据的真实性认可；对证据四的真实性认可；对证据五中除2020年2月、3月德宝公司缴纳社保情况有异议外，对其他款项无异议，同时主张社保部分不应在本案中处理。对证据六的真实性有异议，德宝公司已反悔，且一审未提交，该证据证明双方劳动关系解除，德宝公司的上诉请求不能成立。本院审查认为，上述证据中石迎虎对真实性无异议的，本院对其真实性予以确认。德宝公司以其证据二、三、四共同证明石迎虎2009年至2019年的平均工资，但上述证据即使真实，是否能够作为计算石迎虎余休工时的依据，本院在对余休工时的争议进行评判时论述。对证据五的关联性结合双方的诉辩意见综合评判。证据六系德宝公司掌握但未在一审举证期限内提供，属于逾期提供的证据，本院不予采纳。石迎虎提交如下八份证据：一、薪酬管理及考核规定，系德宝公司一审提交，以此证明该管理制度关于加班费支付的问题与劳动合同、劳动合同法相相背。二、江汉区社保处关于石迎虎社会保险相关情况的说明；三、武汉市职工社会保险缴费明细查询单（石迎虎）；以证据二、三共同证明石迎虎的社会保险缴纳情况及双方对此的争议。四、石迎虎住房公积金个人明细，以此证明德宝公司为石迎虎缴纳住房公积金的情况及石迎虎个人承担金额。五、2015年9月6日石迎虎向德宝公司发送婚假申请的邮件及回复，以此证明石迎虎于2015年9月6日已累积2500余加班工时，向德宝公司申请结算加班费得到批准，石迎虎本案中主张的2676小时并非近10年的余休工时，且向德宝公司主张过权利。六、德宝公司德宝字（2019）第018号文件；七、德宝公司德宝字（2019）第22号文件；以证据六、七共同证明一审判决认定德宝公司扣除石迎虎2019年12月2495.64元工资正确，德宝公司无证据证明石迎虎违反规章制度。八、2016年1月1日至2月24日银行流水，以此证明2016年2月石迎虎合计收到57919.1元系结算2016年前的加班费工资。德宝公司质证意见：对证据一至证据七的真实性均无异议，但对证明目的有异议，对证据八的三性均有异议。本院审查认为，对石迎虎提交的证据一至七的真实性予以确认，证明目的结合双方诉辩意见综合评判。证据八即使真实也不能单独证明2016年2月石迎虎合计收到57919.1元系结算2016年前的加班费工资。德宝公司于2021年1月8日口头申请本院出具调查令，其后提交了书面申请。石迎虎提出上述申请已逾期，经审查，本案的举证期限截止至2020年12月10日，德宝公司的调查令申请系在举证期限届满后提交，已超过了规定期限，该申请本院未予准许。对二审中双方争议的事实，本院认定如下：一、二审中，双方一致确认，一审查明“德宝公司向石迎虎支付了2012年工资、社保、加班费、公积金等各项费用合计94264.25元”的时间表述有误，应为2020年。二、德宝公司主张《员工离职表》载明的内容是客观的，但系石迎虎单方面填写，对离职原因和离职日期有异议。本院对一审查明的该事实予以确认。三、双方对一审认定的各项款项性质和金额存在以下争议：1.德宝公司主张其2020年1月至9月向石迎虎实际发放的金额与一审判决载明的金额不相符。其中：一审认定2020年工资、社保、公积金合计77306.66元不正确，也不是94264.25元，计算到一审判决时的金额是139162.51元，计算到二审第二次庭审时的金额是174146.26元；一审认定奖金44770.59元错误，其中有两笔14000元不是奖金；如果二审认定双方劳动关系已经解除，该两笔14000元按照财务发放时备注的信息应该被认定为补偿金。2.德宝公司主张给石迎虎实际发放的2019年1月到12月的全年工资是148890.75元，月平均工资是12407.65元，对石迎虎2019年月平均工资的计算不应该加上44770.59元。3.石迎虎对一审认定2020年1月至9月德宝公司支付的金额有异议，主张其中的9379.31元不是2020年发放的工资，是2018年2月春节加班费。本院审查认为，德宝公司一审主张2019年12月25日-2020年9月3日共为石迎虎支付165732.18元，与一审认定一致。根据石迎虎的银行流水，石迎虎与德宝公司微信聊天记录，以及一审庭审中德宝公司的主张，德宝公司向石迎虎支付奖金44770.59元是石迎虎2019年提供劳动的报酬，包含2020年该公司向石迎虎发放的两个14000元合计28000元，一审对此的认定有证据证明，在计算石迎虎2019年月平均工资时加上44770.59元并无不当。至于9379.31元是2020年发放的工资，还是属于2018年2月春节加班费，因一审将此作为石迎虎2020年领取的收入计算扣减后石迎虎未提起上诉，本院对此不再审查。本院查明，石迎虎与德宝公司无固定期限劳动合同的起始时间为2015年10月16日，石迎虎于2015年10月18日签字。《员工离职表》上余休结算方式有两个选项，当月结清和逐月调休，勾选了逐月调休，调休时间自2019年12月25日至2021年5月4日，石迎虎签字确认，该表上还载明了工作交接事项，另有部门经理、分管领导、行政人事部相关人员于2019年12月24日签字。德宝公司一审提交的2019年12月25日-2020年9月3日石迎虎费用明细载明，总计165732.18元，加班费9379.31元、2019年12月石迎虎的收入及社保、公积金的公司部分合计11526.71元，奖金、餐补、奖金利息、报销款合计54821.42元，其他部分金额为90004.74元。石迎虎只认可实收部分，且不认可2020年领取了工资，其计算2019年12月-2020年8月的代扣代缴社保3137.6元、公积金5120元、税款352.88元。对一审查明的其他事实本院予以确认。石迎虎于2020年11月9日向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年11月10日作出（2020）鄂0115民初3382号之一民事裁定，案件申请费2526.8元由石迎虎预缴。本院认为，石迎虎与德宝公司不服同一仲裁裁决，同时向一审法院起诉，一审将原告德宝公司与被告石迎虎劳动争议一案[案号为（2020）鄂0115民初3405号]并入原告石迎虎与被告德宝公司劳动争议一案[案号为（2020）鄂0115民初3382号]，因石迎虎诉德宝公司一案立案在先，故应将德宝公司的诉讼地位列为被告暨原告。一审判决在列明当事人诉讼地位时，将石迎虎与德宝公司均列为原告暨被告不妥，本院予以纠正。石迎虎未对一审判决提起上诉，二审提出新的诉讼请求，双方对此未能调解，德宝公司不同意本院一并审理，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对石迎虎二审提出的诉讼请求不予审理。关于双方劳动关系是否解除。石迎虎在德宝公司办理了员工离职手续，明确离职日期为2019年12月24日，虽然德宝公司提出该内容是石迎虎个人所写，但该公司部门经理、分管领导、行政人事部门人员签字时并未对此提出异议，且同时石迎虎进行了工作交接，此后再未到德宝公司工作，一审认定双方劳动关系于2019年12月24日解除并无不当。尽管《员工离职表》上勾选了余休工时逐月调休，但从德宝公司对双方《解除劳动关系协议》的举证过程可以看出，双方当时对于劳动关系解除后的权利义务并未协商达成一致，且事后石迎虎对余休工时的逐月调休提出了异议。劳动者与用人单位在劳动关系解除后就相关手续办理及费用给付等达成的协议应是一个整体，需全面审查，而不能分项考量评判。在双方仅对劳动关系解除后的部分事项达成一致，但因其他争议事项未能得到解决而一方反悔时，双方对部分事项曾达成的处理意见不应对双方产生约束力。换言之，本案中石迎虎与德宝公司曾对余休工时达成的逐月调休的约定对石迎虎没有约束力。德宝公司提出余休工时的约定符合公司规章制度，但从余休工时的结算方式可以看出，德宝公司并未强制员工逐月调休，双方可以通过协商的方式确定是当月结清还是逐月调休，在双方协商逐月调休未果时，应采取当月结清的方式结算余休工时。因此，本案中双方曾对余休工时达成的逐月调休的约定不影响双方劳动关系已解除的认定。关于德宝公司是否应向石迎虎支付解除劳动关系的经济补偿。德宝公司本案中一直主张双方劳动关系存续，如前所述，该主张本院不予支持。德宝公司还提出石迎虎存在严重过失，德宝公司享有解除权，且不应向石迎虎支付解除劳动关系的经济补偿金。用人单位对劳动者享有解除权与用人单位对劳动者行使解除权是两个不同的概念，审查用人单位是否有权解除劳动合同应以其行使解除权为前提。鉴于德宝公司并不认可对石迎虎行使了劳动合同解除权，也无其他证据证明德宝公司因石迎虎存在工作过失而行使了劳动合同解除权，因此，对德宝公司是否享有解除权即石迎虎是否存在严重违反用人单位规章制度的情形，在本案中在所不问。本案符合经用人单位提出，劳动者同意解除合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，德宝公司应向石迎虎支付经济补偿金。关于结清石迎虎余休工时的计算方式。如前所述，德宝公司应向石迎虎一次性结清余休工时，因石迎虎的该权益德宝公司在其离职时予以认可，德宝公司主张石迎虎的该请求超过诉讼时效，本院不予支持。德宝公司作为享有用工管理权的用人单位，如能够证明石迎虎2676小时余休工时产生的具体时间，依法应按对应时间石迎虎的收入分别计算延时加班工资、休息日加班工资，但鉴于德宝公司未提交证据证明石迎虎余休工时的产生时间，一审按延长工作时间计算150%的加班费是对石迎虎相关权益最基本的保护。一审酌定将2676小时平均分布于十年期间，与石迎虎提交的婚假申请邮件及回复存在冲突，该认定是否与德宝公司十年来的生产经营状况以及石迎虎的岗位履职情况相一致，也不明确，该酌定只是为计算余休工时作出的考量，并不意味着是对石迎虎余休工时客观上时间分布的认定。鉴于石迎虎的余休工时长期未得到补休或结清，德宝公司又未提供余休工时对应的具体时间，一审酌定将80%的余休工时参考石迎虎2018年平均工资计算，不能等同于将石迎虎前八年的加班工资参考其2018年平均工资计算，该计算方式不属于认定事实或适用法律错误，本院对此不再调整。关于德宝公司主张的应扣除该公司2020年向石迎虎支付的工资、社保、加班费、公积金等各项费用合计136141.31元。根据德宝公司在一审的举证情况，一审于2020年9月4日开庭，德宝公司提交了至2020年9月3日为石迎虎支出的款项明细，扣除石迎虎2019年的收入及社保、公积金缴纳情况、加班费、奖金、餐补、报销款等，德宝公司支出费用为90004.74元。德宝公司的支出费用中还包括德宝公司为石迎虎缴纳社保及公积金的金额，该费用不是德宝公司直接向石迎虎支付，本不应由石迎虎直接退还或在本案中冲抵，而一审已冲抵94264.25元，高于90004.74元，石迎虎并未上诉，视为服判，且上述情形不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定的情形。关于德宝公司请求二审中冲抵2020年9月3日后为石迎虎支付的款项，石迎虎不同意二审一并处理，因该事实发生于一审法庭辩论终结后，不属于一审审理的范围，本案作为二审案件，对此不予审理。关于石迎虎2019年月平均工资计算时是否应加入44770.59元的问题。德宝公司主张石迎虎2019年月平均工资应为12407.65元，而不是16138.45元，差距在于其认为基数中的44770.59元是石迎虎2013-2018年的奖金，不应计入石迎虎2019年的收入。对此，本院在事实认定中已有论述，此外，根据一审庭审笔录，德宝公司当庭陈述其主张的165732.18元的组成包括2019年12月-2020年8月的工资、未发的加班费、2019年年终奖金、报销款、公积金、社保、餐补，未提及2013年至2018年的奖金。一审据此认定其中的44770.59元属于2019年的奖金并计入石迎虎2019年月平均工资的计算基数并无不当。石迎虎对2019年月平均工资计算提出的异议，因其未上诉，本院不予审理。综上所述，德宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，虽部分处理不当，但石迎虎未提起上诉，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审财产保全申请费2526.8元，由武汉德宝装备股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由武汉德宝装备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梅飚二〇二一年二月四日法官助理邹思琪书记员邹思琪