文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3371号上诉人（原审被告）：常州曲阳园林景观有限公司，统一社会信用代码91320411573840656R,住所地常州市新**春江镇魏安路******。法定代表人:魏小平，总经理。委托诉讼代理人：汪峰，江苏新联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴炳兴，男，1968年11月15日生，汉族，初中文化，包工头，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人:张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。委托诉讼代理人:施珺，江苏汇泉律师事务所律师。原审被告：江苏大自然环境建设集团有限公司，统一社会信用代码91320281703520862W，住所地，住所地南京市浦口区桥林街道工业园区兰花路**-11iv>法定代表人:周道胜，总经理。原审被告:江苏城中园林股份有限公司，统一社会信用代码913206007168791963，住所地如，住所地如皋市如城街道益寿南路**v>法定代表人:冒洪波，董事长。上诉人常州曲阳园林景观有限公司（以下简称曲阳公司）因与被上诉人吴炳兴及原审被告江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）、江苏城中园林股份有限公司（以下简称城中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲阳公司上诉请求：撤销原判决，依法发回重审或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对变更签证部分的工程款认定错误。《工程变更签证单》不真实；杜阳阳在2011年11月10日前不能代表上诉人；2012年1月14日杜阳阳欠条载明“本欠款与常州曲阳园林景观有限公司无关”，被上诉人也签字确认。2、一审判决认定桥亭工程款错误。2017年1月25日委托书载明从此吴炳兴与曲阳公司魏小平再无任何经济来往，牌楼及桥亭款项全部两清。2018年2月13日协议书载明目前杜阳阳尚欠吴炳兴11.5万元。上诉人仅起代扣、协助义务。3、被上诉人的保险费400元与诉讼费一起处理没有法律依据。吴炳兴辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、（1）、关于签证部分工程款认定问题，杜阳阳是上诉人曲阳公司的员工，并且在工程合作协议中明确杜阳阳负责工程的签证，杜阳阳有权代表常州曲阳园林景观有限公司进行签证。（2）、关于签证部分，无论是在魏小平签订的2018年2月13日协议中反映的签证部分、还是在杜阳阳的欠条以及张建华出具的情况说明中均反映出有签证部分的工程款为吴炳兴所有，也就是说明了的确有签证的事实存在，故杜阳阳的签证应当予以确认。（3）、上诉人所陈述的第一项第二观点不能成立，首先工程合作协议是三方的真实意思表示，对于该工程合作协议的真实性曲阳公司的魏小平是没有异议的，因此，在协议中表述的杜阳阳的职权在整个工程施工过程签署的相关材料中应当具有法律效力，对曲阳公司具有相应的约束力。第一项第三点的理由也不能成立，本案所主张的并不是与杜阳阳个人之间的债权债务，本案主张的工程款是由曲阳公司分包的，相关部分再分包给被上诉人施工，所以案涉工程的欠款应当是由曲阳公司来承担，由于该欠条出具是鉴于吴炳兴索要工程款时魏小平与杜阳阳商议该部分款项（欠条上所载明的欠款）由杜阳阳偿还，但该欠款仍然属于本案所涉工程的工程款，本质上并不是与杜阳阳之间其他的债权债务关系。二、关于整个工程款的认定，2018年2月13日的协议中由曲阳公司的法定代表人魏小平与被上诉人吴炳兴签订的协议，该协议中明确桥亭的工程款尚有115000元，备注里另外有桥亭签证部分归吴炳兴所有，具体金额以实际审计金额为准，鉴于没有审计，所以虽然签证确认的是63000余元，但是由于曲阳公司只认可6万元，所以被上诉人也同意按照6万元进行结算，故所签工程款是115000元加上6万元，原审法院对此认定并无不当。三、判决曲阳公司支付相应款项也并无不当，理由是2018年2月13日的协议中曲阳公司已经明确承诺由其来支付，所以判决曲阳公司承担给付责任是有事实和法律依据的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大自然公司、城中公司未进行答辩。吴炳兴向一审法院起诉请求：1、判令曲阳公司、大自然公司、城中公司立即给付工程款175000元及逾期违约金（以175000元为基数，自2019年9月19日至实际付款之日按LPR标准计算）；2、确认吴炳兴对其桥亭工程的变卖、拍卖款项在所欠工程款范围内享有优先受偿权；3、判令曲阳公司、大自然公司、城中公司承担案件受理费、财产保全费以及诉讼保全保险费等。一审法院认定事实：2010年12月28日，大自然公司（承包人）与文旅公司（曾用名镇江市水利投资公司）（发包人）签订了一份《建筑工程施工合同》，约定：文旅公司将古运河中段景观和配套工程BT（建设—转让）一标段发包给大自然公司承包，工程内容为绿化景观及旅游商业市政配套投融资、管理、图纸范围内的和招标范围内的内容等；工程不得转包，主体工程不得分包，承包人需分包的项目须征得发包人的同意，分包人的资质须经监理和发包人认可，一旦发现立即终止合同等。2011年3月11日，大自然公司与城中公司（曾用名南通城中园林工程有限公司）签订了一份建设工程施工专业分包合同，约定：大自然公司将古运河中段景观和配套工程BT(建设-转让）一标段工程分包给城中公司，承包范围为总承包合同范围内枫林湾桥以东两岸范围内的市政、古建、土建及水电安装工程；合同价款8400万元，合同工期总日历天数700天，质量标准为合格等。2011年9月29日，城中公司又与曲阳公司签订了一份承包协议，约定：1、城中公司将古运河中段景观及配套BT项目一标段工程发包给曲阳公司承包，工程内容为广场铺装、河道挡土墙、防腐木制作、水、电及灯光照明系统及景石、雕刻、景观小品等，包工包料；2、工程造价以最终审计为准，结算按照文旅公司与大自然公司签订的《建设工程施工合同》相关条款执行；工程质量为合格；曲阳公司按照审计部分审定造价的13%上缴给城中公司管理费（不含税金及规费，税金及规费按实际发生额由曲阳公司支付）；3、城中公司在文旅公司拨付的每笔工程款到账后三日内将工程款按比例支付给曲阳公司，曲阳公司全面负责工程的实际工作、经济独立核算、自负盈亏、处理因承包工程产生的债权债务等。2011年11月10日，曲阳公司法定代表人兼总经理魏小平与郝儒、杜阳阳等三人另签订了一份《工程合作协议》，约定关于镇江市古运河中段BT一标段工程投资及利润分配事宜，杜阳阳负责后勤工作及合同签证等工程业务，工程款支取须有两人以上签字等。嗣后，曲阳公司又将其中的桥亭（含许公亭）和牌楼工程分包给吴炳兴进行施工（其中牌楼工程款已结清）。在桥亭施工过程中，杜阳阳曾签名确认一张工程变更签证单，载明：建设单位曲阳公司，施工单位吴炳兴，分项名称为许公亭变更部分，费用项目为变更增加项目费用，时间2011年8月6日，变更增加内容包括拆除屋面（含砂浆钢丝网、SBS防水及辅材、弯椽（估）30根、弯里口板、人工15工），更换胶料（含安装人工、吊机、二次搬运等），五金、停工补车资、伙食、斗拱、取费，金额共计63271.665元。该签证单监理单位无签章确认，杜阳阳在建设单位现场代表一栏签名确认（落款时间为2010年8月14日），吴炳兴在施工单位一栏签名确认。2012年1月14日，杜阳阳向吴炳兴出具欠条一张，载明：今欠吴炳兴14.5万元，春节前（元月21日）归还60000元/剩余85000元在2012年4月30日前付清（本欠款与曲阳公司无关）/亭子签证一切归吴炳兴所有，签证部分所有下浮税金、管理费由吴炳兴自行承担。吴炳兴在上述欠条上批注“以上欠款由杜阳阳个人所还，一切与曲阳公司无关/同意以上约定”。2017年1月25日，曲阳公司法定代表人魏小平向城中公司出具了一份委托书，载明主要内容为“本人魏小平委托城中园林从本次工程款中支付2.5万元给吴炳兴账户；此款到吴炳兴帐户，从此吴炳兴与曲阳公司魏小平再无任何经济来往，牌楼及桥亭款项全部两清（桥亭实际签证款属于吴炳兴个人所有，当时上报签证款为6万元，以实际审计结果为准）”。吴炳兴在该委托书“同意人”一栏签名。2017年1月26日，城中公司通过银行转账方式向吴炳兴支付工程款2.5万元。2018年2月11日,城中公司镇江分公司的负责人张建华出具了一份情况说明，载明：吴炳兴与曲阳公司签订古运河中段桥亭施工协议已被魏小平收回，现吴炳兴要求魏小平支付桥亭工程款，张建华承诺协助处理工程款支付，吴炳兴已收到魏小平14万元，剩余223000元，2017年春节前魏小平支付25000元，剩余款项未付;古运河签订管理用房工程款总额350000元已付清，变更工程量未付;以上两笔施工尾款待魏小平数额与吴炳兴结清后，可从城中园林领取古运河项目工程款;按审计报告工程量与吴炳兴结账等。2018年2月13日，魏小平又与吴炳兴签订一份协议书，载明：关于吴炳兴与杜阳阳欠款问题，曲阳公司与吴炳兴达成如下协议，杜阳阳欠吴炳兴在镇江丁卯桥施工的桥亭款14.5万元，后期杜阳阳已还吴炳兴3万元，目前杜阳阳尚欠吴炳兴11.5万元（有杜阳阳和吴炳兴欠款单据及说明）；为减少吴炳兴的损失，虽然曲阳公司与吴炳兴桥亭款项已两清（有款项两清说明书），但曲阳公司愿意帮助解决此欠款事宜，承诺在下期城中园林支付桥队工程款时，从桥队支付给曲阳园林桥亭款项中直接扣除11.5万元给吴炳兴。该协议书还备注“桥亭签证部分归吴炳兴所有，具体金额以实际审计金额为准”。吴炳兴和魏小平在该协议书中签名确认，张建华在见证人一栏签名确认。另查明，古运河中段景观及配套工程BT（建设-转让）项目一标段（虹桥）工程于2013年完工且已竣工验收合格，该工程包含案涉桥亭工程。案涉桥亭工程签证部分工程价款至今未完成审计。审理中，吴炳兴向法院申请财产保全并提供了诉讼财产保全责任保险作为担保。一审法院认为，吴炳兴作为自然人未取得建筑施工企业资质，其与曲阳公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。案涉桥亭工程已于2013年竣工验收合格，吴炳兴可以参照合同约定要求曲阳公司支付工程款。关于杜阳阳签名确认的桥亭增项工程即许公亭变更签证部分的工程价款63271.67元，由于曲阳公司法定代表人魏小平与杜阳阳、郝儒签订有《工程合作协议》，该合作协议约定了杜阳阳负责工程签证，故应当认定杜阳阳有权代表被告曲阳公司进行签证；另魏小平出具的2017年1月25日委托书中也确认了该桥亭签证款归吴炳兴所有。因该签证部分工程造价至今未完成审计，现吴炳兴根据签证单只主张6万元，一审法院予以支持。除增项部分外，2018年2月13日的协议书还明确载明欠付桥亭工程款11.5万元，一审法院予以确认。综上，曲阳公司尚欠吴炳兴工程款共计17.5万元。对于吴炳兴要求曲阳公司支付工程款17.5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期付款利息计算。由于吴炳兴与曲阳公司对应付款时间约定不明，现吴炳兴主张自起诉之日起即2019年9月19日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。城中公司自认尚欠曲阳公司工程款400万元左右，大自然公司未提交证据证明不欠城中公司工程款，吴炳兴有权要求转包人、违法分包人即城中公司、大自然公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，一审法院对其该项请求予以支持。关于建设工程价款优先受偿权，案涉桥亭工程已于2016年9月交付使用，吴炳兴应自应付工程款之日即2016年9月起6个月内向发包人主张建设工程价款优先受偿权。吴炳兴现主张优先受偿权已超过了法定期限，一审法院对其该项请求不予支持。一审法院判决：一、常州曲阳园林景观有限公司应于判决生效后十日内给付吴炳兴工程款17.5万元及逾期违约金（自2019年9月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏城中园林股份有限公司在欠付常州曲阳园林景观有限公司工程款范围内对吴炳兴承担连带清偿责任；三、江苏大自然环境建设集团有限公司在欠付江苏城中园林股份有限公司工程款范围内对吴炳兴承担连带清偿责任；四、驳回吴炳兴的其他诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于变更签证部分的工程款，2018年2月13日，上诉人法定代表人魏小平在协议书备注“桥亭签证部分归吴炳兴所有，具体金额以实际审计金额为准”。说明曲阳公司确认了该桥亭签证款归吴炳兴所有。因该签证部分工程造价至今未完成审计，一审法院支持签证单6万元并无不当。《工程变更签证单》打印的时间是2011年8月6日，杜阳阳签名落款时间为2010年8月14日，该“2010年”应系笔误。关于上诉人曲阳公司是否承担付款责任问题。案涉工程是由曲阳公司从城中公司分包而来，相关部分再分包给被上诉人吴炳兴施工，所以案涉工程的欠款应当是由曲阳公司承担。虽然吴炳兴同意由杜阳阳付款后，免除曲阳公司责任，但杜阳阳未按承诺进行付款。对于违法分包工程，曲阳公司应在杜阳阳欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院判决曲阳公司直接给付吴炳兴工程款17.5万元及逾期违约金，并无不妥。对于被上诉人支付的保险费400元，因是在诉讼保全中发生的费用，一审法院根据判决结果决定由上诉人承担，不违反相关法律规定。综上所述，曲阳公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4260元，由曲阳公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二一年二月二日书记员 吴 斯