湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12248号上诉人（原审被告、反诉原告）：通服（武汉）网络设施投资有限公司，住所地武汉经济技术开发区3R2地块湘隆时代商业中心********，统一社会信用代码91420100303315683P。法定代表人：崔庆林，该公司总经理。委托诉讼代理人：符荣，湖北涛实律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉德懋缘实业有限公司，，住所地湖北省武汉市黄陂区前川街河塔街（**）统一社会信用代码914201160705100570。法定代表人：任明阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭显正，湖北天泓律师事务所律师。上诉人通服（武汉）网络设施投资有限公司（以下简称通服公司）因与被上诉人武汉德懋缘实业有限公司（以下简称德懋缘公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初5492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通服公司上诉请求：1.撤销一审判决中不支持通服公司反诉请求的判项；2.改判德懋缘公司返还多领取及冒领的土地租金26.2万元（截至反诉提起之日）；3.改判德懋缘公司赔偿通服公司经济损失164485.76元；4.改判德懋缘公司退还已收的工业学院东的基础施工费56000元；5.本案一审、二审诉讼费用由德懋缘公司承担。事实与理由：1.一审判决以通服公司在庭审中没有提交充足的证据证明德懋缘公司在履行义务时存在过错造成损失，也没有提交证据证实自身不存在过错为由不支持通服公司的反诉请求，既与事实不符，也是对举证责任的错误分配，因此错误。2.一审判决认为通服公司所主张的反诉的事实发生在2018年8月29日双方工作人员签订《付款汇总表》以及2018年8月17日的《明细表》之前，而该事实并没有得到双方的确认，故而不支持通服公司上诉请求，通服公司认为一审判决错误。德懋缘公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，但未处理土建争议明细表中的站点、大小承台等相关项目，该金额未超出一审诉讼请求范围，一审法院告知另行主张，故德懋缘公司请求一并审理。2.双方经授权代表已就相关无争议部分进行了结算，通服公司仍就过程性的协商或计算进行抗辩及反诉，与事实不符，于法无据，请求驳回通服公司的全部上诉请求。德懋缘公司向一审法院起诉请求：1.判令通服公司支付合同欠款1,484,200元；2.本案的诉讼费用由通服公司承担。通服公司向一审法院反诉请求：1.判令德懋缘公司返还多取得的未付业主及伪造合同和虚报合同金额的土地租金26.2万元，并保留继续核查其他土地租金付款情况及要求德懋缘公司退还及赔偿损失的权利。2.判令德懋缘公司赔偿通服公司由于其没有依照合同的约定提供选址服务，造成的经济损失164485.76元。3.判令德懋缘公司退还已收的工业学院东的基础施工费56000元。4.判令德懋缘公司退还多收的基站选址费79000元。5.本案的诉讼费用由德懋缘公司承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，通服公司（甲方）与德懋缘公司（乙方）就基站用房（用地）委托选址服务、基站基础及配套电力施工、用电服务及代维等事宜一致并签订《通信基础设施建设与服务框架协议》，第一部分是基站用房（用地）委托选址服务，在协议期限内，如甲方提出需求乙方提供基站用房（用地）选址服务，乙方及时全面地提供相关服务，甲方以选址需求表的形式向乙方提出选址需求，该订单（即选址需求表）将明确基站用房（用地）的具体地址、选址要求、租金上限、签约期限等具体要求。乙方承担具体选址服务工作时，应当同时履行本协议及订单。就合同价款及支付方式，如订单与本协议不一致的，以订单为准。如甲方拟采纳乙方选址结果，则乙方应依据本协议、订单及甲方提供的租赁（购置）等相关合同标准文本，积极促成相关业主与甲方或其相关所属分公司签订具体租赁（购置）等相关合同，以明确具体权利义务关系等。甲方与业主签订基站租赁（购置）协议后，乙方仍须代表甲方协调与业主的关系，保证甲方基站的机房土建和装修、设备安装、传输、外电电源接入等所有工程顺利进行，确保基站及时开通。若因非甲方原因，基站未能按计划开通，则视为乙方未完成基站选址工作。甲方不支付任何选址服务费用并保留追偿权利。甲方与业主签订基站租赁（购置）协议后，乙方应全程配合甲方协调直至基站开通，此为甲方支付乙方服务费用的依据之一。如乙方与业主已完成基站用房（用地）谈判，但在短期内不能完成签订租赁合同，可以书面文件或电子邮件担保方式告知甲方。甲方即可安排地勘、物勘、基础设计及由乙方承担的基础施工工作。但是在基础完工前，乙方必须完成与业主签订基站用房（用地）租赁合同。如乙方不能履行承诺，造成该站点停工或废止，由此产生的损失及后果，均由乙方负责及赔偿。乙方接受甲方考核，并同意以考核结果作为服务费用结算依据。基站选址服务酬金按照2万元/站（含一年租金）的标准结算。基站基础完成后铁塔安装前，乙方向甲方开具等额的税务发票，甲方在收到发票后10个工作日内一次性支付乙方选址费用及代缴的场地租金。第二部分是基站基础及配套电力施工。若铁塔基础为现场人工开挖浇筑基础或机械钻孔桩基础，由乙方告知甲方，经甲方确认后通知地勘、物勘、设计等相关单位进行设计，图纸经会审后根据图纸进行施工[含铁塔基础、设备沉台、塔下管道井1个、接地网，乙方包工期、包质量、包工包料（包括施工中的水、电费）、包安全]。现场不具备转供电条件、需向供电部门报装电表的，经甲方确认后，由乙方负责对接供电部门，并进行电表的报装、开户，报装费用为15000元/站，乙方需向甲方提供报装电表位置，经甲方确认后，乙方完成从电力部门电表至基站的接入，接入部分的施工，电缆由甲方提供，其他辅材由乙方负责。人工挖孔桩取费标准：整体打包价55000元，超过9米部分，每立方米2000元；机械钻孔桩取费标准：打包价70000元机械费；整板基础取费标准：整体打包价55000元。第三部分是用电服务及电力保障。甲方委托乙方选址、电力引入施工的站点，电费由乙方代缴，甲方将从电力使用方收取的电费全额转交乙方，电费的差额归乙方所有。该框架协议由通服公司授权委托人谢世强、德懋缘公司法定代表人任明阳签字，并分别加盖两公司合同专用章。在框架协议签订后，通服公司即向德懋缘公司以电子邮件的方式发送选址需求表，德懋缘公司亦按照通服公司的相关需求进行基站选址、基础施工、外电引入等一系列建设和服务。2018年8月17日，通服公司的授权委托人谢世强与德懋缘公司的法定代表人任明阳就已经完成的建设和服务进行了核对，在双方签字的土地租金明细表、选址费明细表、报电费用明细表、基础施工明细表、机柜安装明细表中，确认通服公司应付土地租金496.3万元、选址费142.4万元、报电费用147万元、基础施工507.4万元、机柜安装24.08万元；在双方签字的基础超深明细表中，确认了基础超深部分合计179.292立方米；在双方签字的土建部分存在争议明细表中，确认土建部分费用存在争议的基站，为“新洲余姚2”等6个基站的土建费（已付9.2万元）、“平鄂煤场西南角”等5个基站的大承台费用、“港口村”等4个基站的小承台费用，在土建部分存在争议明细表中，注明此部分费用存在争议，待甲乙方协商后确认金额。2018年8月29日，通服公司的授权委托人谢世强与德懋缘公司的法定代表人任明阳共同签署了付款汇总表，确认：1、土地租金完成金额496.3万元，已付金额490.3万元，未付6万元；2、选址费完成金额142.4万元，已付金额144.1万元，未付-1.7万元；3、报电完成金额147万元，已付金额144万元，未付3万元；4、基础施工507.4万元，已付金额473.52万元，未付33.88万元，（该金额未含有争议工作量及金额，争议部分见附表）；5、机柜安装完成金额24.08万元，已付金额20.6万元，未付3.48万元；6、开关电源柜完成金额6.25万元，已付金额6.25万元，未付0万元；7、外电施工完成金额61.2万元，已付金额0万元，未付61.2万元，（工程量已确认，由于工程单价未确定，总价为预估。待单价确定后预估据实结算）；8、超深部分完成金额35.85万元，已付0万元，未付35.85万元。以上德懋缘公司合计完成金额1420.48万元，通服公司已付金额1278.77万元，未付141.71万元。一审庭审中，通服公司和德懋缘公司确认：通服公司未付外电施工费用为8.5万元。对于基础施工中费用有争议的“新洲余姚2”等6个基站的土建费（已付9.2万元）、“平鄂煤场西南角”等5个基站的大承台费用、“港口村”等4个基站的小承台费用。德懋缘公司主张按照框架协议第二部分的约定计算土建费，大承台50**元/个、小承台10**元/个。通服公司主张大承台28**元/个、小承台10**元/个。上述事实，有《通信基础设施与服务框架协议》、电子邮件记录、土地租金明细表、外电引入电缆使用明细表、选址费明细表、报电明细表、基础施工明细表、机柜安装明细表、土建部分存在争议明细表、基础超深明细表、付款汇总表及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，德懋缘公司与通服公司签订的《通信基础设施与服务框架协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效。德懋缘公司与通服公司签署付款汇总表，应视为对框架协议的结算。从付款汇总表中可以看出，通服公司欠付德懋缘公司没有争议的建设及服务费用141.71万元；结合双方在庭审中确认的通服公司欠外电施工费用8.5万元，通服公司欠付德懋缘公司没有争议的建设及服务费用共计89.01万元（141.71万元-61.2万元+8.5万元）。在通服公司与德懋缘公司签字确认的“土建部分存在争议明细表”中，没有明确所涉基站是人工开挖浇筑基础还是机械钻孔桩基础，德懋缘公司对此亦没有提交相关证据予以证实，故不能按照框架协议第二部分的约定计算土建费；在该明细表中注明“此部分费用存在争议，待甲乙双方协商后确认金额”，现双方除了对小承台的费用形成一致意见（1000元/个，计4000元）外，其他不能形成一致意见，对不能形成一致意见的部分，德懋缘公司可以另行主张权利。关于通服公司的反诉。通服公司的授权委托人谢世强与德懋缘公司的法定代表人任明阳于2018年8月17日就框架协议已经完成的建设与服务内容进行核对并确认，双方又于2018年8月29日进行了结算，通服公司反诉中所主张的事实发生在此两个时间节点之前，双方在核对并确认德懋缘公司已经完成的建设与服务内容时，除了在付款汇总表中确认德懋缘公司多收基站选址费17000元并予以扣减外，均没有确认德懋缘公司存在通服公司反诉所主张事实；庭审中通服公司没有提交充足的证据证实德懋缘公司在履行义务时存在过错造成损失，也没有提交证据证实自身不存在过错。故对通服公司要求德懋缘公司返还多取得的未付业主及伪造合同和虚报合同金额的土地租金26.2万元、赔偿由于其没有依照合同的约定提供选址服务造成的经济损失164485.76元、退还已收的工业学院东的基础施工费56000元、退还多收的基站选址费79000元的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、通服（武汉）网络设施投资有限公司于一审判决生效后五日内向武汉德懋缘实业有限公司支付建设和服务费89.41万元。二、驳回武汉德懋缘实业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回通服（武汉）网络设施投资有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18158元，保全费5000元，由通服（武汉）网络设施投资有限公司负担17731.5元，武汉德懋缘实业有限公司负担5426.5元；反诉费4707元，由通服（武汉）网络设施投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通服公司向本院提交租赁协议两份，拟证明：存在阴阳合同，德懋缘公司从通服公司处多领取了租金三万元。经质证，德懋缘公司对该证据的真实性不认可，没有德懋缘公司的印章；对该证据的合法性、关联性不认可，跟本案没有关联；该证据是2016年签订的，是复印件，也不是新证据，对证明目的也不认可。对通服公司提供的证据，不具真实性，不能达到证明目的，本院不予采信。德懋缘公司未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的审理，围绕双方争议焦点审理，根据通服公司的上诉请求及理由，以及德懋缘公司的答辩，双方争议焦点为1.德懋缘公司有没有给通服公司造成损失的事实；2.租金的损失是否发生在付款汇总表确认之前。关于焦点1，通服公司认为德懋缘公司给通服公司造成损失，多冒领了租金26万元，4个废弃的基站及一个废塔，损失16万元，工业学院东的基站没有建起来，但是通服公司支付了德懋缘公司施工费5万6千元，但通服公司未提供证据证明德懋缘公司存在冒领租金26万元的事实，也未提供证据证明有4个废弃的基站及一个废塔的事实存在，且造成废弃及废塔的原因系为德懋缘公司所为，且与德懋缘公司有直接的因果关系，也未提供工业学院东的基站没有建起来的原因与德懋缘公司有直接的，且系唯一的因果关系的证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，通服公司对自己不能提供证据应承担举证不能的不利后果。通服公司的该部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于焦点2，通服公司在二审调查中已经认可其主张的租金的损失发生在付款汇总表确认之后，不是发生在通服公司在付款汇总表上签字之前，通服公司认为德懋缘公司有虚假行为，但对此未提供证据予以证实，故通服公司要求德懋缘公司承担其主张的租金损失的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其该部分上诉请求本院亦不予支持。综上所述，通服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8537元，由通服（武汉）网络设施投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二一年二月七日法官助理李一凡书记员罗虹