北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终44号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李**，男，1974年11月4日出生河南省郏县，汉族，初中文化，个体经营北京市石景山区鲁谷路京西珠宝城A120号颐宝阁，住北京市门头沟区，户籍所在地河南省平顶山市郏县；因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2019年7月30日被羁押，同年9月4日被逮捕;现羁押于北京市西城区看守所。辩护人姚辉，北京市中咨律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人李**犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年12月10日作出（2020）京0102刑初275号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人李**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李**，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：2019年1月被告人李**未经野生动物主管部门许可以16万元的价格从陈某1（已判决）处购买犀牛角1根，后转卖给王某（已判决）。被告人李**于2019年7月30日被查获。经鉴定，涉案物品为犀牛角制品，犀牛为国家一级重点保护动物，涉案犀牛角重1.19千克，价值人民币29.75万元。民警在被告人李**个人经营的位于北京市石景山区鲁谷路京西珠宝城一层A120号颐宝阁店内起获并扣押动物制品28件。经鉴定，其中犀牛角制品3件，犀牛为国家一级重点保护动物，涉案犀牛角重共计739.5383克，价值人民币184884.58元；象牙制品21件，象牙为国家一级重点保护动物，涉案象牙重共计3785.364克，价值人民币157724.76元。原判认定上述事实的证据有：1.证人陈某1的证言：2019年1月前后，李**多次微信联系其想要一根犀牛角，其通过微信联系上家“阿林”购买犀牛角，“阿林”通过微信给陈某1发了几根犀牛角照片并报了价，陈某1将犀牛角照片转发给李**，刚开始两三次联系和转发图片没有达成交易。2019年1月初，其又通过微信向李**发送了犀牛角图片，李**看后表示满意，想要尽快交易，其联系“阿林”尽快准备犀牛角。2019年1月4日前后，其到福建泉州和“阿林”在泉州万达广场见面交易，“阿林”将犀牛角交给其，其将3.5万元给了“阿林”。其了解到泉州快递查的严，从泉州把犀牛角通过快递发给在北京的李**风险大，于是让其儿子陈某22019年1月7日早上坐大巴车给李**送犀牛角。2019年1月8日下午14时许，陈某2发微信告诉其到北京了，15时许，李**到达约定地点取走了犀牛角。1月6日，李**向其农行卡内转账10万元，陈某2把犀牛角交给李**后，李**通过微信先后2次一共给其转了6万元，总共16万元。2.证人陈某2的证言对证人陈某1的证言予以佐证。3.证人王某的证言：2018年12月，尹某询问其认不认识卖犀牛角的，让王某替其买一根收藏。其说自己没有，可以帮忙打听一下。其给李**打电话询问，李**说有犀牛角，微信给其发了3套犀牛角照片，其直接将图片转发给尹某让他挑选，尹某从中挑选了一根犀牛角，让其帮他买下来，其对李**说了要买的犀牛角，李**说这根犀牛角20万元，其先给李**转款3万元。2019年1月，其去北京市朝阳区亮马桥旁的燕莎与尹某见面，尹某当面给了其24万元左右现金，尹某说其中20万是犀牛角的钱，4万是给其的过年费。过了三四天，李**给其打电话说犀牛角到了，后李**就到其位于北京市朝阳区小武基文化产业园正串堂店铺内，将犀牛角交给了其，其当面给了李**现金17万元。次日其到北京市昌平区阳坊镇胜利涮肉总店把犀牛角交给了尹某。其替尹某买的这根犀牛角，价格大概20万左右，李**通过电话和微信给其报的价格。4.证人尹某的证言：2018年七八月份，其在王某位于北京市朝阳区小武基红木市场的店里与王某聊天时说自己患有胃癌，王某说其身上有毒素，得吃点犀牛角，说帮其找朋友问问。其对王某说东西得保真，假的会吃死人。2018年10月份的一天，王某打电话给其说犀牛角找到了，肯定是真的，但得交定金10万元，其说可以，王某说这根犀牛角900多克，总价26万，后王某给其发了一张照片，其同意了。2018年11月间，其到王某的店里把10万现金作为购买犀牛角的定金交给王某。2019年1月份的一天，王某给其打电话说犀牛角已经到了，次日11时许其在北京市昌平区阳坊镇阳坊胜利涮肉老店内将现金16万元交给王某，王某将装有一根犀牛角的木箱子交给了其。5.银行卡交易明细证明：2019年1月6日陈某1尾号为7376的中国农业银行卡收到人民币10万元；李**中国建设银行个人活期账户于2019年1月9日转账消费1万元，2019年1月10日微信转账消费共计3万元。6.微信聊天记录截图证明：被告人李**与陈某1联系购买犀牛角情况及陈某1与陈某2关于出售犀牛角聊天记录。另外，2019年1月9日李**三次微信转账消费共计3万元，2019年1月10日李**三次微信转账消费共计3万元。7.现场勘验笔录及照片证明：公安机关于2019年7月30日对被告人李**位于北京市石景山区京西珠宝城一层A120号颐宝阁进行现场勘验，在店内发现动物制品28件。8.物证照片证明：被告人李**出售给王某的涉案犀牛角外观情况。9.张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充说明证明：民警在尹某家中起获疑似犀牛角1根，重1.190千克，为犀牛角制品，犀牛为国家一级重点保护动物。公安机关在被告人李**位于北京市石景山区京西珠宝城一层A120号颐宝阁内起获28件动物制品中，其中3件为犀牛角制品，共计重739.5383克，犀牛为国家一级重点保护动物；其中21件属象牙材质，共计重3785.364克，属国家一级重点保护动物制品；其余均为骨制品，因无法确定其具体物种，无法确定保护等级及价值。10.到案经过证明：2019年7月30日11时15分公安机关警在北京市石景山区京西珠宝城一层A120号颐宝阁内将被告人李**抓获。11.扣押清单、保管说明证明：涉案赃物及物品被公安机关依法扣押。12.刑事判决书证明：陈某1、王某、尹某被判处刑罚情况。13.户籍材料证明被告人李**身份情况。14.被告人李**的供述、辨认笔录：其从事文玩行业有20多年。2019年1月，王某给其打电话说想买一根犀牛角，其答应给他问一问，其从微信中找到一个姓陈的老乡，其让陈姓老乡找一根犀牛角，说有人想购买，陈姓老乡同意了。后陈姓老乡给其发微信说找到了，并给其发了几张犀牛角的图片，报的价格为16万元，其用微信把图片给王某转发了过去，王某看完后说要这个犀牛角，其对陈姓老乡说要这根犀牛角，陈姓老乡将银行卡照片发给李**，让李**将钱转到该银行账户。于是其到王某位于北京市朝阳区小武基市场店铺，王某给了其现金16万元，其再去位于北京市石景山区鲁谷路的农业银行将其中10万元汇款给陈姓老乡。2019年1月上旬，陈姓老乡说犀牛角这两天送到北京，过了两天，陈姓老乡发微信说他儿子已经坐上大巴车准备到北京，让其准备接货。其在约定地点拿到犀牛角后用微信分两次给姓陈老乡又转了6万元，后其将犀牛角送给王某。犀牛角通体灰黑色，锥形，底部直径10厘米左右。侦查人员从李**的店中发现的28件（套）野生动物制品是其10多年前从潘家园市场购买的。经辨认，被告人李**辨认出其出售给王某的犀牛角，辨认出王某和陈某1。根据以上事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人李**违反国家规定，未经行政许可非法收购、出售国家一级重点保护动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。据此，判决：一、被告人李**犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万五千元；二、在案扣押犀牛角制品三个、象牙制品二十一个，予以没收；骨质品五个，发还被告人李**。李**的上诉理由为：其只是帮助王某收购犀牛角，未从中获利，系从犯，一审判决量刑过重，希望二审法院从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.李**帮助王某购买犀牛角，未从中获利，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。2.涉案犀牛角的交易价格为16万元，鉴定价值为29.75万元，交易价格远低于鉴定价值，以鉴定价值认定为犯罪数额会导致罪刑不相适应；以价值20万元作为情节特别严重的标准的司法解释是2000年作出，司法解释确定的量刑标准相对滞后，导致判决的刑期明显过重。3.李**与专门从事野生动物制品的卖家陈某1相比，量刑过重。4.一审判决作为定案依据的鉴定意见在鉴定机构资质、检材流转方面、鉴定方法等方面均存在问题，不应作为定案依据。5.李**主观上缺乏涉案犀牛角是真品的认知。6.李**是初犯、偶犯。综上，建议二审法院对李**从轻处罚。经审理查明，北京市西城区人民法院判决认定上诉人李**犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实是正确的。上述事实有一审判决中所列举的、经一审法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实，亦予以确认。在二审审理期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。关于上诉人李**及其辩护人所提李**只是帮助王某收购犀牛角，未从中获利，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，一审判决量刑过重，希望二审法院从轻处罚的辩解和辩护意见，经查，证人陈某1、陈某2、王某的证言，银行卡交易明细，微信聊天记录截图等证据能够相互印证，证实系李**联系陈某1购买犀牛角，在与陈某1单独完成交易后，再将涉案犀牛角出售给王某的事实，其行为是整个交易链条中的一个独立环节，不应认定为共同犯罪，也不能认定为从犯，故上诉人李**的辩解及辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提涉案涉案犀牛角的交易价格为16万元，鉴定价值为29.75万元，交易价格远低于鉴定价值，以鉴定价值认定犯罪数额会导致罪刑不相适应；以价值20万元作为情节特别严重的标准的司法解释是2000年作出，司法解释确定的量刑标准相对滞后，导致判决的刑期明显过重，经查，2000年12月11日施行的最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是现行有效的司法解释，一审判决依据该司法解释认定犯罪数额及情节特别严重的标准适用法律准确，量刑适当，故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提李**与专门从事野生动物制品的卖家陈某1相比，量刑过重的辩护意见，经查，一审判决综合考量了本案的犯罪事实及量刑情节，并结合陈某1、王某的量刑情况，对李**所判处的刑罚量刑适当，与陈某1、王某等人的量刑也基本均衡，故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提一审判决作为定案依据的鉴定意见在鉴定机构资质、检材流转方面、鉴定方法等方面均存在问题，不应作为定案依据的辩护意见，经查，本案的鉴定意见系由张家口鼎盛林业司法鉴定中心作出，该鉴定中心有鉴定野生动植物及林产品品种、数量、保护等级及危害程度的鉴定资质；涉案犀牛角起获扣押后由侦查机关送至鉴定机关鉴定，李**也辨认出了涉案犀牛角，检材流转合法、有序，鉴定方法科学、合理，鉴定机关依据相关规定认定涉案犀牛角价值为297500元准确，故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提李**主观上缺乏涉案犀牛角是真品的认知的辩护意见，经查，从李**的从业经历、交易方式、交易价格及从其经营的店内起获大量的象牙、犀牛角制品等事实综合判断，足以认定李**主观上明知收购、出售的犀牛角系真犀牛角，故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李**违反国家规定，未经行政许可非法收购、出售国家一级重点保护动物制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且情节特别严重，依法应予惩处。北京市西城区人民法院根据李**犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人李**的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 敏审判员 王丽娜审判员 韩绍鹏二〇二一年二月八日书记员 申 怡