河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫08民终1474号上诉人（原审被告）郭红星，男，汉族，1969年6月23日出生。委托代理人台定刚，孟州市众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）陈成星，男，汉族，1973年7月5日出生。委托代理人李建州，河南孟洲律师事务所律师。上诉人郭红星与被上诉人陈成星租赁合同纠纷一案，陈成星于2015年12月4日向孟州市人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即腾清租赁原告房屋内的所有物品，并支付原告租金自2015年11月19日起按每月10000元计算，直至腾清之日止。2、被告支付原告违约金，违约金自2015年11月19日起按每月4166元计算，直至腾清之日止。3、本案诉讼费由被告承担。孟州市人民法院于2016年4月28日作出（2015）孟民一初字第00585号民事判决，郭红星不服，于2016年5月26日提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郭红星及其委托代理人台定刚，被上诉人的委托代理人李建州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告陈成星与被告郭红星于2010年10月29日签订《商铺租赁合同》一份，合同约定，原告将其名下位于孟州市会昌办事处汇丰步行街2188号商品房二层500平方米出租给被告，用于经营歌厅，租赁期限为5年，自2010年11月20日起至2015年11月19日止，租金按年结算，租金为第一年8万元，第二年8万元，第三年9万元，第四年10万元，第五年10万元。合同第十一条约定二楼违约责任，该条第3款约定：“租赁期满，甲乙双方未续订租约，乙方逾期不交出租赁物的，除限期迁出和补交占用期间租金外，还需向甲方缴付占用期间月租金总额50%的违约金。”合同还约定了权利、义务，装修维护责任等相关内容。合同签订后原告依约将出租房屋交给被告使用，被告依约向原告履行支付租金义务。2015年11月19日合同履行期限届满，原、被告未能协商一致、签订续租合同，被告未及时将承租房屋腾清也未向原告支付占用期间租金。原告起诉要求被告支付占用期间租金并支付违约金，被告辩称曾就续租事宜与原告协商，以至于没有及时腾清房屋，其不构成违约不应承担违约金，并表示愿意参照2015年年租金10万元标准支付从2015年11月20日至实际腾清之日租金。原审法院认为，原、被告系租赁合同关系，2015年11月19日合同履行期限届满，双方就续租事宜未能协商一致，被告应及时腾清房屋，故对原告要求被告支付2015年11月20日至实际腾清之日止被告占用期间租金的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告按照每月1万元的标准支付占用期间的租金，但未提供充分证据，故占用期间的租金应参照双方2010年10月29日签订的商铺租赁合同中约定的2015年度租金10万元／年的标准计算为宜，即8333元／月。根据原、被告双方签订的租赁合同第十一条第三款：“租赁期满，甲乙双方未续订租约，乙方逾期不交出租赁物的，除限期迁出和补交占用期间租金外，还需向甲方缴付占用期间月租金总额50%的违约金”的约定，被告应承担占用期间月租金总额50%的违约金，即4166.5元（8333元×50%）。原审法院判决，一、被告郭红星于本判决生效后十日内日腾清租赁原告陈成星房屋内的所有物品，并支付原告陈成星自2015年11月20日起至腾清之日止期间的租金，按每月8333元计付。二、被告郭红星于本判决生效后十日内日支付原告陈成星违约金4166.5元。三、驳回原告陈成星的其他诉讼请求。案件受理费950元，由被告郭红星承担。郭红星上诉称，原判决认定事实存在两方面错误，一是对上诉人已于2016年2月29日前实际腾清租赁房屋这重要事实没有确认；二是错误的认定上诉人存在未如期交房的违约行为。首先，上诉人在原审过程中已于2016年2月29日前将其租赁房屋腾清并及时多次主动要求交付房屋并支付自2015年11月20日起至2016年2月29日止的租金，这一事实原审法院没有予以确认。2016年2月29日腾清租赁房屋之后，虽经上诉人多次主动协调，终因被上诉人的原因没有成功交付。上诉人认为不能将腾清和交付混为一谈，不能因被上诉人拒收而认为上诉人没有腾清房屋。其次，原审判决认定上诉人违约缺乏事实依据。原审中上诉人提供的通话记录和短信记录，足以证明租赁合同到期前多次主动联系被上诉人协商续租事宜。原审仅凭上诉人未及时交付房屋这一表面现象确认上诉人存在违约行为并判令上诉人承担违约金缺乏事实依据。请求依法撤销（2015）孟民一初字第00585号民事判决，改判支付自2015年11月20日至2016年2月29日止期间的租金，标准按每月8333元计算；一审案件受理费双方分摊，二审受理费由被上诉人承担。被上诉人陈成星辩称，上诉人从来没有给被上诉人协商过退房事宜，也没有给被上诉人的代理人和一审法院说过退房事宜，本案一审时多次调解，但上诉人为了拖延时间没有回话。即使上诉人与被上诉人协商过退房事宜，那么本案已经经过法院审理，应当通过法院履行退房事宜，但没有履行这一程序。一审判决已经充分照顾了上诉人对的利益，根据同等地价房租，本案涉案房租年租金最少在12万，一审法院还是延用了5年前的合同计算，而且违约金是按月租金的50%来判。综上，一审认定事实清楚，应当维持。根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审法院判决郭红星支付自2015年11月20日到腾清之日的租金以及承担违约金4166.5元是否正确。二审中，上诉人提交两组证据，第一组证据为2016年2月29日上诉人交的水电费票据三张和2016年5月17日焦作市裕德物业公司的证明一份，证明2016年2月29日上诉人已将涉案出租房屋腾清，水电费也已经结清。第二组证据为2016年4月7日双方代理人就交房事宜的谈话录音一份。被上诉人的质证意见为，对第一组证据水电费票据真实性无异议，但恰恰可以证明上诉人违约事实存在，双方的租赁合同到期是2015年11月19日，这份水电费的票据是2016年2月29日，也就是在2016年2月份时上诉人一直在违法侵占被上诉人房屋，这三份水电费票据也不能证明上诉人将房屋腾清并交付给被上诉人。物业公司的证明真实性无异议，该证明反而可以证明上诉人在2016年5月17日时依然侵占被上诉人房屋，不能证明上诉人已将房屋交给被上诉人，本案处于诉讼阶段，上诉人若诚心交付房屋，就应当通过法院通知被上诉人交付房屋，而不是私自通过物业公司来交付房屋。第二组证据属于非法证据，通话双方都是诉讼参与人，案件属于法院审理阶段，被上诉人律师本着和解的态度与上诉人商量事宜，但上诉人代理人录音，违背了最基本的职业道德，且涉嫌违法，上诉人也录了一审法官的音，我方认为这是扰乱法庭秩序。从这份录音可以看出来被上诉人代理人是很有诚意和上诉人协商，录音时双方已经在一审法院协商好了一个方案，就差上诉人律师的回话，此份录音可以证明上诉人一直在拖延时间。而且录音也不能证明房屋已经交付。被上诉人提交三份照片，证明在2016年2月份上诉人依然侵占这涉案房屋，上诉人在门上贴的告示，并且上了锁，在本次开庭前依然处于持续状况。上诉人的质证意见为，对证据真实性无异议，对证明指向有异议，因被上诉人提起诉讼要求腾房，上诉人为了名誉问题，还有部分客户办有年票，所以才挂上内部装修暂停营业的告示，这三张照片也印证了上诉人已在2016年2月24日已经停止营业，29号将房屋腾清的事实存在。本院对各方的证据认定如下：对于上诉人提交第一组证据中水电费票据的真实性予以采信；焦作市裕德物业公司的证明不能证实双方对争议房屋腾清并交付的事实，本院不予采信。对于第二组证据为上诉人的代理律师对被上诉人的代理律师就双方磋商事宜所录，取证途径不合法，内容也无法证明上诉人的证明指向，本院不予采信。对于被上诉人提交三份照片，本院对其真实性予以采信。针对本案争议焦点，上诉人认为，上诉人不应承担逾期租金，从多方面考虑，在原审时上诉人同意交100天的租金，但不应承担违约金，因为我方不存在违约，我方在合同到期前与被上诉人通电话要求来协商，但被上诉人一直不来协商。根据合同法第232条、236条，租金我方只承担100天的，超期的我方不承担。被上诉人认可我方在合同期满前和被上诉人通过电话发信息，被上诉人起诉前从未与上诉人进行过协商，按照合同法规定，原合同继续有效，租赁期限不变，被上诉人起诉要求腾房需要给合理期限，上诉人不存在违约。被上诉人认为，本案上诉人违约事实清楚，不管一审还是二审上诉人提交的证据可以说明上诉人已经违约，应当承担违约金。双方订立的租赁合同第11条第三款已经明确规定，一审判决租赁也是按照五年前的标准计算，已经非常低了。上诉人没有证据证明房屋已经腾清，一审时被上诉人代理人和一审法院多次诚心同上诉人调解，但上诉人一直拖延，并且采取非法手段偷录法院和律师的音，我方请求二审法院查明事实，依法维持原判。租赁合同到期前被上诉人亲自到孟州和上诉人协商，但双方未达成续租。本院经审理查明的其他案件事实与原审认定的事实相同。本院认为，本案为租赁合同纠纷，当事人双方在租赁合同中就租金、租赁期限、租赁期满后续事宜、违约金等项目有清楚明确地约定。现租赁合同期满，双方不能就续约事宜达成一致，作为承租方的上诉人应及时腾清并交付房屋于被上诉人，支付逾期后的租金、违约金等。上诉人提交的证据及其主张的事实理由尚不足以证实其已将房屋的控制权转移于被上诉人，并按照租赁合同的约定完成交付房屋等行为。综上，上诉人的主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人郭红星负担。本判决为终审判决。审 判 长 高 阳代理审判员 王 芳代理审判员 侯永言二〇一六年七月二十六日书 记 员 于俊杰