浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终847号上诉人（原审被告）：洪学林。委托代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪昌萍。委托代理人：庄道鹤。原审被告：洪学国。上诉人洪学林因相邻损害防免关系纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒椒北民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理认定，原、被告系台州市椒江区章安街道东埭村村民。2004年，原告在老房屋着火后，在原址上修建了三间半二层房屋。2005年，被告洪学林经审批，在原告房屋东面2.40米处建造一间四层房屋。经检测，目前原告房屋墙体裂缝分布广泛,二层比一层严重,东边楼梯间比西边严重,裂缝最大宽度为70mm,通长贯穿。二层预制多孔板脱开。根据危险房屋鉴定标准，浙江中技建设工程检测有限公司认定原告房屋已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。原告房屋应进行加固或拆除重建。浙江信达工程咨询有限公司根据上述鉴定意见，结合现场实地调查，确定对原告房屋上部拆除重建，并评定出修复费用为98541元。另查明，原告将自己三间半房屋出租他人用于开办幼儿园，年租金3500元，期限四年，至2012年7月1日止。后因房屋开裂严重无法使用，2010年底，租赁合同提前解除，幼儿园搬迁。此后，原告一家继续居住该房屋。2015年1月2日至2015年底，原告租住同村居民房屋，支付租金3000元。原审法院审理认为，不动产相邻各方在行使权利时，应尽量避免给相邻方造成影响或损害。本案原、被告争议的主要焦点，一是，原告房屋目前的险情与被告房屋有无因果关系？根据浙江中技建设工程检测有限公司检测分析，原告房屋裂缝，主要原因是纵横墙交接处施工不符合规范要求，东边楼梯间荷载重，沉降大。其次，被告建房晚于原告建房，按照规范要求，当存在相邻建筑物时，新建的建筑物基础埋深不宜大于原有建筑基础。当埋深大于原有建筑基础时，两基础间应保持一定净距。当上述要求不能满足时，应采取分段施工，设临时加固支撑，打板桩，地下连续墙等施工措施，或加固原有建筑物地基。审理过程中，被告没有提供相关资料证明其按上述要求进行施工。因而与原告房屋的开裂，有一定的因果关系。该鉴定意见由具有资质的专业人员，按照相关技术要求所作出，该院予以采信。焦点二是，损失如何确定？原告的经济损失有二方面，修复房屋开裂的费用经评估为98541元；房租损失如何计算？根据查明的事实，原告与他人签订的房屋租赁合同，约定年租金3500元，期限四年，至2012年7月1日止，因房屋开裂严重无法使用，2010年底，租赁合同提前解除，幼儿园搬迁，即提前一年半解除，造成的租金损失为5250元。原告要求连续计算6年租金损失无事实依据。另外，期间原告租住同村居民房屋，支付租金3000元，应予认定。上述二方面损失合计106791元。对此损失，被告认为原告房屋系违建，且自身质量问题所形成，与己无关，不应赔偿。该院认为，原告房屋系灾后在原址上重建，为了解决居住，虽然未经重新审批，在程序上有瘕疵，但在职能部门未认定其违法建筑，应予拆除之前，物权应该得到保护。根据司法鉴定意见，原告房屋开裂主要原因是自身质量问题，但被告建造房屋时的不当行为与原告房屋的损害间也有一定的因果关系，被告与其无关的辩称理由不能成立。故对原告的损失，依照各自责任大小，被告承担部分赔偿责任，其余大部分损失应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告洪学林于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告洪昌萍经济损失32037元。二、驳回原告洪昌萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元、鉴定费33000元，合计34050元，由原告洪昌萍负担21835元，被告洪学林负担12215元。宣判后，洪学林不服，向本院提起上诉称：一、一审已查明被上诉人的房屋未经审批重新建造，但认为在职能部门未认定违法建筑、应予拆除之前，物权应得到保护。人民法院认定被上诉人的物权违法存在，在审判活动中发现当事人存在违法行为，应移送职能部门处理。只有依法设立的物权才受到法律保护，一审判决对违法物权进行赔偿，是不当的。二、一审判决所作上诉人的房屋与被上诉人的房屋险情存在因果关系的推定属举证责任分配错误。根据我国法律规定，特殊侵权实行举证责任倒置，本案非特殊侵权关系，应适用一般的“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则。被上诉人认为其房屋险情与上诉人的房屋存在因果关系，应承担举证责任，上诉人既无义务更无必要去举证证明自己的房屋与被上诉人的房屋险情之间不存在因果关系。一审法院简单地认为，上诉人一审中未提供相关资料证明其房屋按照相关要求建造，推定上诉人的房屋与被上诉人的房屋险情之间存在因果关系，违反举证责任分配规则，所作判决无异错误。三、司法鉴定报告严重违法，不具证明力。一审法院委托浙江中技建设工程检测有限公司对被上诉人的房屋开裂与上诉人等的建房行为之间有无因果关系进行鉴定，但作出的司法鉴定报告有如下违法之处：（一）对相邻房屋之间是否存在险情的因果关系进行鉴定超出了鉴定机构的资质范围。浙江中技建设工程检测有限公司没有这方面的检测资质。（二）以上诉人未提供房屋设计资料推导被上诉人的房屋开裂险情与上诉人的房屋存在因果关系的鉴定意见缺乏科学性。即使有图纸，并不见得实际按图纸建造就合乎要求，反之，没有图纸也不见得实际建造就不符合要求，二者没有必然因果关系，鉴定机构在不清楚上诉人的房屋实际建造状况之下以上诉人未提供设计资料推定存在因果关系，实是杜撰鉴定意见。（三）鉴定机构依据废止失效的标准进行鉴定，丧失合法性。司法鉴定报告适用的依据《建筑地基基础设计规范》GB50007-2002自2012年8月1日开始废止，足见鉴定意见丧失合法性而失去证明力。综上，一审认定事实错误，定性不当，请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿之诉讼请求，或撤销一审判决，发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。洪昌萍答辩称：一、一审认定事实清楚，唯一认定事实有瑕疵的就是证据认定方面与总结陈述方面不一致。一审在证据认定方面认为上诉人的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证批准的建房层次是三层，但实际造好的房屋是四层。原审对这一证据是采信的，但随后在总结陈述方面称，2005年上诉人经审批在被上诉人的房屋东面建造一间四层楼房，把本身擅自违建加层加高的房屋说成经合法批准。三层改为四层造成的损害后果更加严重。一审认定被上诉人的过错责任，即被上诉人的房屋开裂受损与上诉人的违章加层行为之间存在因果关系，是正确的。二、被上诉人对一审确认的30%的赔偿比例不满意，上诉人承担50%的赔偿责任才合理。由于赔偿比例属于法官的自由裁量权范围，虽不合理，被上诉人只能接受，故未提出上诉。三、上诉人对司法鉴定报告持否定意见，认为该报告依据过期作废的标准作出鉴定意见，不具合法性，被上诉人表示赞同，要求重新鉴定。综上，请求二审法院维持原判。洪学国答辩称：被上诉人的房屋开裂受损与原审被告没有关系。上诉人二审时向本院提供东埭村建房补充规约一份，用以证明被上诉人超标建房，且未经审批。本院认为，上述证据并非一审庭审结束后新发现的证据，也非当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许、二审应当准许并依当事人申请调取的证据，故在本案中不作分析和认定。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，《物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”不动产权利人在行使权利时对相邻的不动产权利人造成损害的，应当给予赔偿。根据浙江省工商行政管理局颁布的浙江中技建设工程检测有限公司颁发的营业执照，该公司的经营范围包括建筑工程结构性能和安全性能检测鉴定，因此，一审法院委托该公司对被上诉人的房屋开裂与上诉人的建房行为之间有无因果关系进行鉴定，与法相符。上诉人认为该公司无鉴定资质，没有相应证据证明，故本院依法不予采信。《建筑地基基础设计规范》GB50007-2002虽自2012年8月1日开始废止，但双方建房时该规范尚在实施之中，故浙江中技建设工程检测有限公司依据该规范作出司法鉴定报告，并无不当。上诉人据此主张司法鉴定报告因丧失合法性而失去证明力，依法不能成立，故本院不予支持。浙江中技建设工程检测有限公司的司法鉴定报告系根据一审法院委托，由具有资质的鉴定人员按照相关技术规范要求作出，一审予以采信，于法有据，上诉人要求重新鉴定，本院依法不予准允。根据上述司法鉴定报告，被上诉人的房屋裂缝的主要原因是纵横墙交接处施工不符合规范要求、东边楼梯间荷载重、沉降大，上诉人未提供房屋的设计资料，根据现场调查和当地房屋建造习惯分析，建造四层房屋时未完全符合相应规范的要求，对被上诉人的房屋开裂有一定责任。一审据此认定上诉人的建房行为与被上诉人的房屋开裂之间具有一定的因果关系并确定由上诉人承担相应的赔偿责任，于法有据，故本院予以维持。上诉人认为，被上诉人的房屋系违建，不应赔偿。本院认为，被上诉人的房屋系灾后为解决居住问题在原址上重建，虽未经审批，但相应物权并不能免除上诉人的责任，故对上诉人的这一主张不予采纳。另，一审在举证责任分配方面也并无不当之处。综上，上诉人洪学林的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人洪学林负担。本判决为终审判决。审 判 长 邬卫国审 判 员 张 燕审 判 员 汤坚强二〇一六年七月二十日代书记员 严 凌