鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内06民终546号 上诉人（原审原告）上海美和医疗工程有限公司。住所地中国（上海）自由贸易试验区。 法定代表人宋凯，该公司董事。 委托代理人朱树英，上海市建纬律师事务所律师。 委托代理人何郁宁，上海市建纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市中心医院。住所地鄂尔多斯市。 法定代表人张凤翔，该院院长。 委托代理人郑小平，男，现住内蒙古鄂尔多斯市，身份证号码：×××。 委托代理人李利平，内蒙古赫扬律师事务所律师。 原审第三人赵天宇，男，现住北京市。 上诉人上海美和医疗工程有限公司（下称美和公司）因与被上诉人鄂尔多斯市中心医院（下称中心医院）、第三人赵天宇建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东商初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人美和公司委托代理人朱树英、何郁宁，被上诉人中心医院委托代理人李利平，第三人赵天宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2008年9月1日，中心医院发出招标邀请书，就案涉工程进行招标。2008年9月24日，中心医院向美和公司发出中标通知书，确定美和公司为本案招标工程的中标人。另查明，2007年至2010年期间，双方分别签订以下7份合同： 1、2007年1月12日，美和公司为乙方、中心医院为甲方签订《鄂尔多斯市中心医院洁净手术部装饰及安装工程承包合同》又称《鄂尔多斯市中心医院洁净手术室装饰及安装工程合同》（下称《安装工程承包合同》）。约定由美和公司包工包料为中心医院的洁净手术室进行装饰安装。工程工期为160日。工程造价为10801180元，总价调整依据谈判承诺最终结算。第五条约定工程款的支付及结算。合同各方盖章生效后7天内，甲方按工程总造价的5%支付乙方预付款54万元。待具备进场施工条件时，甲方按工程总造价的20%支付给乙方216万元。在主要材料和设备到工地现场验收无误后，甲方按工程总造价的30%支付给乙方324万元。工程竣工，甲方按工程总造价的30%支付给乙方324万元。系统验收合格后，甲方按工程总造价的10%支付给乙方108.1万元。工程总款的5%作为工程的质量保修金54.0180万元。质量保证金在验收合格满1年后的10天内付清不计息。第八条第一款约定。乙方指定赵天宇为本项目负责人，全权处理施工中遇到的技术、经济问题。同甲方驻工地负责人接洽处理工作。美和公司在乙方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签章为“黄晨”，在联系人签字处签字为“赵天宇”。中心医院在甲方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签字为“郑小平、王忠”。 2、2007年12月20日，美和公司为乙方、中心医院为甲方签订《鄂尔多斯中心医院医技楼手术部、产房、检验科及DSA净化工程装饰及安装工程合同》（下称《净化工程合同》）。约定由美和公司包工包料为中心医院的医技楼手术部、产房、检验科及DSA净化工程装饰及安装工程施工。工程工期为180日。工程造价为26099899元。合同外如有增加项目，经甲乙双方确认后可调整。竣工结算时参考合同中的单价以实结算，合同单价中无参考的项目乙方报价经甲方确认后施工并统一结算。第五条约定工程款的支付及结算。合同各方盖章生效后15天内，甲方按工程总造价的30%支付乙方预付款7829969.7元。乙方的技术及施工人员或材料进场后7天内，甲方按工程总造价的40%支付给乙方10439959.6元。在乙方装饰面工程完成后7天内，甲方按工程总造价的20%支付给乙方5219979.8元。工程竣工验收，办理竣工结算经验收合格后15天内，甲方按工程总造价的5%支付尾款1304994.95元。工程决算总款的5%即1304994.95元作为工程保修金，在验收合格满1年后的15天内付清。第八条第一款约定。乙方指定邹懿为项目负责人，全权处理施工中遇到的技术、经济问题。同甲方驻工地负责人接洽处理工作。美和公司在乙方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签章为“黄晨”。中心医院在甲方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签字为“王忠”。 3、2008年6月23日，美和公司为乙方、中心医院为甲方签订《检验科净化工程增补合同》又称《检验科采购及安装工程净化补充合同》（下称《工程增补合同》）。约定由美和公司包工包料为中心医院的建筑装饰、空调净化系统、弱电及自控系统、照明配电系统及给排水系统施工。工程工期为80日。工程造价为2281001元。第五条约定工程款的支付及结算。合同各方盖章生效后5天内，甲方按工程总造价的45%支付乙方预付款1026450元。在乙方隐蔽工事验收后5天内，甲方按工程总造价的35%支付给乙方798350元。工程竣工验收，办理竣工结算经验收合格后5天内，甲方按工程总造价的15%支付尾款342150元。工程总款的5%即114050元作为工程保修金，在验收合格满1年后的5天内付清。美和公司在乙方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签章为“黄晨”。中心医院在甲方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签字为“郑小平、王忠”。 4、2008年12月，美和公司为乙方、中心医院为甲方签订《鄂尔多斯中心医院医技楼装饰、强弱电及DSA改造工程合同》（下称《改造工程合同》）。约定由美和公司包工包料为中心医院的医技楼装饰、强弱电工程及DSA改造工程施工。工程工期为120日。工程造价为9714776元，其中医技楼装饰、强弱电工程7975851元，DSA工程1738925元。合同总价经最终审计后，优惠两个点为最后总价。合同外如有增加项目，经甲乙双方确认后可调整。竣工结算时参考合同中的单价以实结算，合同单价中无参考的项目乙方报价经甲方确认后施工并统一结算。第五条约定工程款的支付及结算。合同各方盖章生效后15天内，甲方按工程总造价的30%支付乙方预付款2914432.8元。乙方的技术及施工人员或材料进场后7天内，甲方按工程总造价的40%支付给乙方3885910.4元。在乙方装饰面工程完成后7天内，甲方按工程总造价的20%支付给乙方1942955.2元。工程竣工验收，办理竣工结算经验收合格后15天内，甲方按工程总造价的5%支付尾款485738.8元。工程决算总款的5%即485738.8元作为工程保修金，在验收合格满1年后的15天内付清。美和公司在乙方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签章为“黄晨”。中心医院在甲方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签字为“郑小平、王忠”。 5、2009年1月20日，美和公司为乙方、中心医院为甲方签订《鄂尔多斯市中心医院病房楼标识设计制作安装合同》（下称《标识制作安装合同》）。约定合同承揽范围：鄂尔多斯市中心医院病房楼标识设计、制作、安装。合同总价：893811.6元。第三条约定结算方式及工程期限。合同签订之日起3天内，甲方付给乙方合同总价的30%作为定金。安装前经甲方对发至现场的标识产品进行验收确认符合要求后再支付合同总价的30%；安装工程完成并通过甲方验收合格后的7天内，甲方向乙方支付至结算总价款的95%；结算总价款的5%作为质量保证金，由甲方在质保期满后的7天内向乙方支付。合同签订起21天内乙方向甲方递交施工图设计图纸和制作排版图；在甲方确认制作排版图纸后的40天内完成合同约定的全部工程内容。第四条第3项约定：标识的质保期为1年，自全部工程竣工验收合格之日起算。美和公司在乙方公司签章处签章，签字为“赵天宇”。中心医院在甲方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签字为“郑小平、王忠”。 6、2010年4月3日，美和公司为乙方、中心医院为甲方签订《鄂尔多斯市中心洁净手术室项目增补协议》（下称《项目增补协议》）。约定由美和公司包工包料为中心医院的医技楼装饰施工、医技楼连廊幕墙施工、以及旋转门及设备安装工程施工。工程工期为80日。工程总价为6129088元。第五条约定工程款的支付及结算。合同各方盖章生效后5天内，甲方按工程总造价的30%支付乙方预付款。乙方进场施工，空调机组设备到场后，甲方按工程总造价的40%支付给乙方工程进度款。工程进入验收及审计结算后，甲方支付至工程总造价的95%。工程总款的5%作为工程保修金，在验收合格满12个月后的10天内付清。第八条第一款约定。乙方指定赵天宇为项目负责人，全权处理施工中遇到的经济、技术、施工管理等问题，同甲方驻工地负责人接洽处理工作。乙方公司签章签字处仅有“赵天宇”签字。中心医院在甲方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签字为“郑小平、王忠”。 7、2010年4月3日，美和公司为乙方、中心医院为甲方签订《洁净手术室工程增补协议》，约定由美和公司包工包料为中心医院的四层产房净化工程、四层手术室设备层改造及检验科增加项目工程施工。工程工期为100日。工程总价为6123116元。第五条约定工程款的支付及结算。合同各方盖章生效后5天内，甲方按工程总造价的30%支付乙方预付款。乙方进场施工，设备到场验收，甲方按工程总造价的35%支付给乙方工程进度款。工程竣工验收，甲方支付至工程总造价的95%。工程总款的5%作为工程保修金，在验收合格满12个月后的10天内付清。第八条第二款约定。乙方指定赵天宇为项目负责人，全权处理施工中遇到的经济、技术、施工管理等问题，同甲方驻工地负责人接洽处理工作。乙方公司签章签字处仅有“赵天宇”签字。中心医院在甲方公司签章处签章，在法人或委托人签字处签字为“郑小平、王忠”。 2008年至2011年期间，美和公司和第三人赵天宇作为合同相对人分别签订以下3份合同： 1、2008年7月2日，美和公司为甲方、第三人赵天宇为乙方签订《项目合作协议书》，约定乙方代甲方管理、实施鄂尔多斯市中心医院检验科净化工程项目合同。其中第一条第1、4、5项约定，甲方净收取项目合同额5%的管理费，其他税收、施工管理等甲方实际发生费用均由乙方承担。甲方有义务保证专款专用。合同进度款到账3个工作日内，甲方扣留管理费，剩余款项支付乙方。甲方不垫资，项目所有款项支出需要乙方提供正规发票。第二条第2、3、4、6项约定，除甲方扣除的管理费，其他费用使用乙方独立负责。甲方不承担任何责任。乙方承担合同签订前后所有经营费用和合同执行的各种费用。乙方负责项目的售后服务工作。自觉要求自己满足业主的质量要求。甲方与院方的工程质保金由乙方承担。甲方签章处签章“上海美和医疗工程有限公司”。乙方签字为“赵天宇”。 2、2010年3月24日，美和公司为甲方、第三人赵天宇为乙方签订《协议书》，合同内容是关于鄂尔多斯市中心医院手术净化及增补项目、医技楼装饰项目及增补、住院楼标识项目、鄂尔多斯市中心医院挂靠增补项目。其中第四项约定：甲乙双方曾约定医院检验科项目，由乙方挂靠。在执行中，乙方又承接了新项目。经双方协商，新项目包括产房、墙体瓷砖材料、地板材料、设备层改造等，虽然项目已经执行，双方协商，仍按检验科项目的合作形式，由乙方挂靠，支付甲方8%的挂靠管理费。甲方签字处签字为“黄晨”，乙方签字处签字为“赵天宇”。 3、2011年8月20日，美和公司为甲方、第三人赵天宇为乙方签订《上海美和医疗工程有限公司北京分公司承包经营合同》，约定甲方聘请乙方为甲方北京分公司总经理，将分公司交由乙方经营管理。经营范围：手术室、ICU、中心供应室等净化工程和医院建筑装修、标识、器具、医疗器械和设备采购等以及公司认可的其他项目。经营区域：华北地区和西北地区，若超出此区域需与甲方协商。项目实行申报制度。经营期限从2011年8月18日至2013年12月31日。第三条约定经营方式与原则，乙方经营经费自理，独立核算，自负盈亏，乙方提交合同额的5%作为甲方的管理费用。甲乙双方设立共同账户，方便财务独立清算。第七条第3项约定：各种运营费用乙方自理。第九条约定：乙方的工资和保险由甲方代付。合同期间乙方等同于甲方高级管理人员。甲方签章处签章“上海美和医疗工程有限公司”，签字“黄晨”。乙方签字为“赵天宇”。 2008年，案外人北京海兰施公司向案涉工程提供过工程材料，以上事实有第三人赵天宇提供的《采购合同》、《自动门设备销售合同》、《自动门设备销售合同补充文件》、《材料采购确认单》在案佐证。中心医院共向案外人北京海兰施公司支付材料款6542313.5元。 另查明，2008年9月22日美和公司的投标文件的《法人代表授权书》载明：“上海美和医疗工程有限公司法人代表黄晨及上海中日环境艺术工程有限公司法人代表黄晨联合授权赵天宇（身份证号码：×××）为全权代表，参加贵司组织的鄂尔多斯市中心医院新建医技楼设计、装修及设备、材料的采购与安装招标活动，全权处理招投标活动中的一切事宜。” 2010年12月16日，鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司出具两份《基本建设工程预算审核报告》（鄂得丰审发2010第72号、第81号），审核结果分别为：鄂尔多斯市中心医院住院楼手术部、检验、产房、标识装饰工程，施工单位报审造价23355316元，经审核，甲乙双方认可，审定造价20618080元，核减2737236元。鄂尔多斯市中心医院医技楼二次装饰工程，施工单位报审造价13683565元，经审核，甲乙双方认可，审定造价8879346元，核减4804219元。共计29497426元。2007年6月至2012年9月，中心医院先后共计向美和公司付款22150970.91元。2008年10月至2011年11月，中心医院先后共计向案外人北京海兰施医疗建设工程有限公司付款6542313.5元（银行票据20张）。现该工程已完工，2009年10月12日，工程已交付中心医院使用。 原审法院经审理认为，一、关于主体地位。2007年至2009年期间，美和公司与中心医院分别签订《安装工程承包合同》、《净化工程合同》、《工程增补合同》、《改造工程合同》、《标识制作安装合同》。2010年，第三人赵天宇与中心医院分别签订《项目增补协议》、《洁净手术室工程增补协议》。2008年7月2日、2010年3月24日、2011年8月20日美和公司为甲方、第三人赵天宇为乙方分别签订《项目合作协议书》、《协议书》、《上海美和医疗工程有限公司北京分公司承包经营合同》，通过以上证据及查明的事实，认定在涉案全部建设工程施工合同中，第三人赵天宇通过支付管理费、包工包料、独立负责费用的方式与美和公司签订挂靠合同挂靠美和公司资质与中心医院签订合同的行为，是案件当事人的真实意思表示。故认定该建设工程施工合同中，中心医院是发包人，美和公司是承包人（被挂靠人）,第三人赵天宇是实际施工人（挂靠人）。 二、关于合同效力。该案属建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。……”该院认为，案涉建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第3项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，招标日期为2008年9月1日，中标日期为2008年9月24日。故双方于2007年1月12日签订的《安装工程承包合同》未经招投标即签订，根据上述规定，应当认定属无效合同。该案主要合同《安装工程承包合同》无效，故其后签订的2-7号合同（《净化工程合同》、《工程增补合同》、《改造工程合同》、《标识制作安装合同》、《项目增补协议》、《洁净手术室工程增补协议》）均无效。同时，该条第（一）、（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。该案中，因赵天宇作为自然人不具有建设工程施工的资质，且其借用美和公司资质进行施工，故赵天宇以美和公司名义与中心医院在2007年至2010年期间，签订的上述1-7号合同（《安装工程承包合同》、《净化工程合同》、《工程增补合同》、《改造工程合同》、《标识制作安装合同》）、《项目增补协议》、《洁净手术室工程增补协议》）均属无效合同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该案中，美和公司作为承包人有权向中心医院主张工程款。 三、关于合同工程的价款。本案合同工程现已完工并投入使用，且工程经审定造价共计29497426元，中心医院已向美和公司即该案承包人付款22150970.91元，向材料供应商北京海兰施公司付款6542313.5元，第三人赵天宇作为实际施工人有权与中心医院约定将材料款支付给实际施工人，该6542313.5元应当从工程款中核减，故剩余804141.59元（29497426元-22150970.91元-6542313.5元）工程款，中心医院作为发包方应当承担继续向承包人美和公司支付工程款的义务。 中心医院至今未向美和公司全部支付上述工程款，已给美和公司造成相应的损失，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该案中，美和公司的损失应当是利息的损失，该案工程于2009年10月12日交付被告使用，于2010年12月16日出具《基本建设工程预算审核报告》，中心医院应当在交付使用后按照《基本建设工程预算审核报告》的价款给付原告工程款，现美和公司主张从2011年2月8日起计算利息迟于中心医院实际使用的时间，因此本院支持从2011年2月8日起计算至判决确认的给付之日止，按照银行贷款利率为其计算损失的标准。 关于中心医院答辩主张的向内蒙古兴泰建筑有限责任公司支付的总包服务费，因本案当事人之间对此无约定，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市中心医院于本判决发生法律效力之日起10日内给付上海美和医疗工程有限公司工程款804141.59元及利息（以工程款804141.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2011年2月8日起计算至判决确认的给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38467元，由原告上海美和医疗工程有限公司负担24467元，由被告鄂尔多斯市中心医院负担14000元。 上诉人美和公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东商初字第139号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程余款8068103.09元及逾期支付利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年2月8日起计至实际还款日）。理由是：一、双方签订案涉合同时，原审第三人赵天宇与上诉人有合法劳动关系，而《鄂尔多斯市中心医院洁净手术部装饰及安装工程承包合同》于2007年1月12日签订，《鄂尔多斯中心医院医技楼手术部、产房、检验科及DSA净化工程装饰及安装工程合同》于2007年12月20日签订，原审第三人赵天宇在两份合同签订期间是上诉人的员工，与上诉人有合法劳动关系，并不构成挂靠行为。二、被上诉人未经上诉人授权与审批，也未经合理审查，仅根据原审第三人赵天宇的口头申请直接向案外人海兰施公司付款6542313.5元，已构成不当支付与违约，应承担继续履行对上诉人的付款义务并承担逾期付款的违约责任。另外，被上诉人有两位院长在海兰施公司参股，可以推论被上诉人有向海兰施公司进行非法利益输送，侵吞上诉人工程款的嫌疑。三、案外人海兰施公司与被上诉人签订的采购合同总额为6124246元（四份采购合同总价5599246元，补充合同总价为525000元），而非原审法院认定的6542313.5元。采购合同签订时间为2008年至2009年初，但被上诉人直至2011年仍在向海兰施公司付款，因海兰施公司同时也为被上诉人名下的其他工程提供材料，可以推论被上诉人向海兰施公司支付的款项与涉案工程无关。四、上诉人实际收到的工程款金额为21429322.91元，原审认定被上诉人已付工程款为22150970.91元系事实认定错误。原审法院并不认可总包配合费应由上诉人承担，被上诉人在原审提供的“上海美和付款明细表与凭证”证明其已向上诉人付款22150970.91元，其中包括了其向内蒙古兴泰建筑有限责任公司缴纳的总包配合费724521元。五、原审认定双方于2007年1月12日签订的《鄂尔多斯市中心医院洁净手术部装饰及安装工程承包合同》未经招投标签订而无效，从而认定其后签订的6份合同均无效，系认定事实错误，2008年12月1日签订的《鄂尔多斯中心医院医技楼装饰、强弱电及DSA改造工程合同》 2009年1月20日签订的《鄂尔多斯市中心医院病房楼标识设计制作安装合同》均在招投标之后，应认定合同有效。 被上诉人中心医院答辩称，原审第三人赵天宇是上诉人在该工程的授权委托人，其有支配工程款的权利，事实上所有工程实际施工人是第三人赵天宇，赵天宇是挂靠上诉人进行施工，上诉人获取一定管理费，所以被上诉人中心医院按照赵天宇的指示给付海兰施公司工程款6542313.5元。双方原审中对工程造价总额29497426元，已付工程款22150970.91元均认可，22150970.91元包含直接付给美和公司的17097127元、付给美和公司青浦分公司300万元、代付内蒙古兴泰建筑有限责任公司总包配合费721633元、代付内蒙古兴泰建筑有限责任公司第二笔总包配合费2888元、代美和公司缴纳税款1329322.91元，据此，被上诉人应支付上诉人的是804141.59元。故原审判决认定合法合理。 原审第三人赵天宇答辩称，上诉人的上诉与事实不符，认同原审判决结果。我是在2007年离开美和公司的，与美和公司签订的合作协议可以证明双方是挂靠关系，美和公司收取管理费，我负责承接项目的实施，是美和公司项目负责人，同时美和公司与中心医院来往文件中可以证明我是代表美和公司签字的。合同第五条对付款方式有约定，第八条也明确约定由我负责工程。《净化工程合同》没有招投标，属于无效合同。涉案工程属于政府重点项目，我有权对材料供应商进行筛选考察，并经中心医院同意将材料款直接付给材料供应商，这些款项都用于材料供应及运输费等，以上都是合同约定的合理行为。在与美和公司沟通中，美和公司了解中心医院直接付款给材料供应商的情况，上诉人给我发的电子邮件《鄂尔多斯市中心医院审计决算汇总明细》可以证明，我和上诉人签订的协议项目结束后上诉人还欠我三百多万元，所以请法庭维持原判并判令上诉人给付拖欠我的款项。 二审举证期间，上诉人美和公司向本院提交以下证据：1、上诉人2007年4月至2008年3月的工资发放记录及付款凭证，证明原审第三人赵天宇2007年4月至2008年3月是上诉人的员工；2、工商内档资料，证明原审第三人赵天宇和中心医院院长助理郑小平为海兰施公司的原始股东，原审第三人与被上诉人之间存在利益输送的可能性。经质证，被上诉人对证据1的真实性不认可，对拟证明问题不认可，认为原审第三人与上诉人是否存在劳动关系并不影响本案涉及的工程挂靠关系。对证据2的真实性不认可，对拟证明问题不认可，认为被上诉人给海兰施公司付款行为是在上诉人的委托人及原审第三人赵天宇的指示下向海兰施公司支付的材料款，海兰施公司为涉案工程提供了材料，海兰施公司人员结构与本案毫无关系。原审第三人赵天宇对证据1、2真实性均不认可，证明的问题因与事实不符，不认可。认为自己是在2007年离开上诉人公司的，工资发放到2008年3月份是因为办理手续拖延导致的，涉案项目执行是2007年至2011年间，被上诉人付款记录应该是在2008年新增合同项目里发生的，根据新增合同付款方式我有权利代表公司与被上诉人协商约定，我与上诉人属于挂靠合作关系。 经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人与原审第三人赵天宇的关系，因双方于2008年7月2日、2010年3月24日、2011年8月20日分别签订《项目合作协议书》、《协议书》、《上海美和医疗工程有限公司北京分公司承包经营合同》，第三人赵天宇通过支付管理费、包工包料、独立负责费用的方式与美和公司签订挂靠合同挂靠美和公司资质与中心医院签订合同的行为，应认定为挂靠行为。二审中，上诉人虽提交2007年4月至2008年3月第三人赵天宇的工资发放记录及付款凭证，但未提交双方之间签订的劳动合同，也未提交其为涉案工程提供资金、技术、设备、人力等方面支持的证据材料，是一种变相的挂靠行为。故对上诉人的“上诉人与第三人赵天宇有合法劳动关系，并不构成挂靠行为”的上诉理由不予支持。二、关于合同效力问题，因第三人赵天宇作为自然人不具有建设工程施工的资质，其与上诉人美和公司系挂靠关系，故赵天宇以美和公司名义与中心医院在2007年至2010年期间签订的合同（《安装工程承包合同》、《净化工程合同》、《工程增补合同》、《改造工程合同》、《标识制作安装合同》）、《项目增补协议》、《洁净手术室工程增补协议》）均属无效合同。对上诉人“2008年12月1日签订的《鄂尔多斯中心医院医技楼装饰、强弱电及DSA改造工程合同》、2009年1月20日签订的《鄂尔多斯市中心医院病房楼标识设计制作安装合同》均在招投标之后，应认定合同有效”的上诉理由不予支持。三、关于向案外人海兰施公司付款行为及总包服务费的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，工程价款的支付应参照双方合同约定，双方在合同第八条约定“乙方指定赵天宇为本项目负责人，全权处理施工中遇到的技术、经济问题，同甲方驻工地负责人接洽处理工作”，案外人北京海兰施公司向案涉工程提供过工程材料，内蒙古兴泰建筑有限责任公司为涉案工程提供了总包服务，第三人赵天宇认可中心医院共应向案外人北京海兰施公司支付材料款6542313.5元，向内蒙古兴泰建筑有限责任公司支付总包服务费724521（721633+2888）元，故美和公司应承担给付海兰施公司材料款及给付内蒙古兴泰建筑有限责任公司总包服务费的责任。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76934元由上诉人上海美和医疗工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李顺和 代理审判员  樊 宁 代理审判员  张 媛 二〇一六年七月一日 书 记 员  包强强