辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽03刑终69号原公诉机关鞍山市立山区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝钢，男，1959年9月1日出生，汉族，高中文化，系鞍山钢铁轴承有限公司董事长，户籍所在地辽宁省沈阳市浑**，现住址鞍山市铁**，因涉嫌诈骗罪，于2019年4月15日被刑事拘留，于同年5月17日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。辩护人王福东，辽宁广佑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王兵，男，1969年11月8日出生，汉族，大专文化，系鞍山市立山区房屋征收管理局工作人员，户籍所在地及现住址辽宁省鞍山市立山区，因涉嫌诈骗罪，于2019年4月15日被刑事拘留，于同年5月17日被逮捕，于2020年7月14日被释放。鞍山市立山区人民法院审理鞍山市立山区人民检察院指控原审被告人郝钢、王兵犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）辽0304刑初242号刑事判决。宣判后，原审被告人郝钢、王兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，一、2007年1月至2017年4月间，在鞍山市立山区东环社区危房改造拆迁过程中，被告人鞍山钢铁轴承有限公司（原鞍山轴承厂）董事长郝钢与鞍山市立山区拆迁办工作人员王兵相勾结，利用动迁户李某坐落于鞍山钢铁轴承有限公司内的房屋和公司泵房向鞍山市立山区城区改造拆迁管理部门出具虚假的情况说明及虚假的验收票等材料，用于证明郝钢的亲属汪某、郝某2、汤某2、张某1及动迁户李某居住鞍山轴承厂自管房，而后取得鞍山市房屋征收管理局安置房屋四套，其中，2014年6月3日，东环社区北X号楼X层X号安置给汪某，东环社区北X号楼X层X号安置给郝某2，东环社区北X栋X层X号安置给张某1，2017年4月5日，万盛街南X号楼X号房安置给汤某2。经房产价格评估，属于汪某私有产权部分房产价格为人民币31134.6元；属于汤某2私有产权部分房产价格为人民币51247.2元；属于郝某2私有产权的部分房产价格为人民币31134.6元；属于张某1私有产权的部分房产价格为人民币42146.2元。上述产权部分房屋共计人民币155662.6元。另查，在案件审理期间，被告人郝钢家属上缴人民币155662.6元。二、2010年12月21日，鞍山市立山区政府根据“壳企业”政策和鞍山钢铁轴承有限责任公司（以下简称公司）董事长郝钢（鞍山轴承厂厂长）的申请，通过立山区财政资金支付中心将1488000元人民币转入该公司7200000000111477账户，用于支付壳企业鞍山空压机铸件厂（2004年5月起由郝钢代管）、鞍山滚动轴承厂（原鞍山轴承厂青年综合厂）职工垫付的养老保险，因该账户系该公司向鞍山商业银行贷款账户，该笔到账款项被鞍山商业银行自动划转还贷。郝钢知情后即于2010年12月23日筹集100万元人民币用于返还鞍山空压机厂职工垫付养老保险，另筹集资金返还鞍山滚动轴承厂职工垫付的养老保险。截止到2014年底未返还额为410258.2元，其中2015年年初至2015年7月20日返还职工垫付的数额为133819.86元；返还属于该公司垫付的款项为230351.37元；返还该公司工会替部分职工垫付的款项为人民币2.4万元；扣除部分拖欠公司款项后返还的额度为22086.97元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人郝钢、王兵虚构事实，隐瞒真相骗取公私财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郝钢家属在案件审理期间能主动上缴其违法所得，可以酌情从轻处罚。对于公诉机关指控被告人郝钢犯挪用资金罪一节，经查，现有证据无法证明被告人郝钢具有挪用资金犯罪的主观故意，故对于公诉机关的此项指控，本院不予支持。关于被告人郝钢及其辩护人提出，被告人郝钢不具备诈骗罪的犯罪主体一节。经查，构成诈骗罪的主体为一般主体，被告人郝钢符合诈骗罪的主体构成要件，故该意见不予支持。关于被告人郝钢及其辩护人提出，被告人没有非法获取拆迁补偿的目的一节。经查，被告人采用提供虚假证明材料的手段为亲友谋取非法利益，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，故该辩护意见不予支持。关于被告人郝钢及其辩护人提出，估价报告不能作为定案依据一节。经查，本案房地产评估报告，程序合法，结论客观真实，应作为本案证据使用，故该辩护意见不予支持。关于被告人郝钢及其辩护人提出，被告人系初犯、偶犯请求对其从轻处罚一节。经查属实，应予支持，可以酌情从轻处罚。关于被告人郝钢及其辩护人提出，被告人不构成挪用资金犯罪一节。经查属实，应予支持。关于被告人郝钢及其辩护人提供聘书、荣誉证书、请求书、推荐信等证据请求对其从轻处罚一节。经查属实，可以对其酌情从轻处罚。关于被告人王兵及其辩护人提出，被告人王兵构成自首，构成从犯一节。经查，被告人王兵电话传话归案，并能如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。其在诈骗共同犯罪中起次要作用，构成从犯，依法应当减轻处罚。关于被告人王兵及其辩护人提出，被告人没有前科，没有得到财物，请求对其从轻处罚一节。经查属实，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十六条、第十四七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决认定：一、被告人郝钢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人王兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人郝钢家属上缴款项由扣押机关依法处理。上诉人郝钢的上诉意见：1、评估依据已被废止，不应予以采信；2、原判认定上诉人利用李某房屋骗取回迁房屋的事实错误，有《地籍图》为证；3、张某1回迁房屋不应计入涉案房屋；4、本案的被害人应是李某而非政府；5、《情况说明》仅是回迁后分配给具体人的说明，而非决定是否给予回迁的依据；6、本案犯罪主体错误，不是上诉人，而是钢铁轴承公司；7、原判认定犯罪数额错误，与交款收据不符；8、回迁房屋权属待定，评估公司按私有产权认定违法；9、上诉人无诈骗主观故意。其辩护人的辩护意见与郝钢的上诉意见相同。上诉人王兵在本院审理期间，于2021年1月27日向本院书面申请撤回上诉，服从原判决。经二审审理查明，原审判决认定上诉人郝钢、王兵犯诈骗罪的事实清楚，有被告人郝钢、王兵的供述与辩解；证人李某、刘某、谷某、张某2、陈某、汤某1、郝某1、周某、张某1的证言；辨认笔录；动迁材料、房地产评估报告、补充说明、补充说明（二）；户籍证明、前科情况等证据予以证明，上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。二审期间，上诉人郝钢、王兵未提交新的证据。本院认为，上诉人郝钢、王兵虚构事实，隐瞒真相骗取公私财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。上诉人郝钢家属在案件审理期间能主动上缴其违法所得，可以酌情从轻处罚。对于公诉机关指控上诉人郝钢犯挪用资金罪一节，经查，现有证据无法证明被告人郝钢具有挪用资金犯罪的主观故意，故原判对于公诉机关的此项指控不予支持，并无不当。关于上诉人郝钢及其辩护人所提评估依据已被废止，不应予以采信的上诉及辩护意见，经查，本院审理期间，辽宁坤宇房地产评估有限公司出具关于“辽宁房估字第201903-034号等”四份《房地产估价报告》补充说明（三）对估价报告中第七条第（二）项估价依据的技术标准进行了更正，并注明更正后，对估价结论没有影响，故该项上诉及辩护意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人郝钢及其辩护人所提原判认定上诉人利用李某房屋骗取回迁房屋的事实错误的上诉及辩护意见，经查，上诉人郝钢在公安机关的供述、证人李某、周某的证言相互印证，能够证明动迁的房屋虽坐落在轴承厂土地上，但系李某出资修建，动迁前由李某居住，与汪某、郝某2、汤某2无关。另查，王兵的供述证明，李某的房屋本系无证房、违建房，按照政策规定，只能按照200元/平方米给予货币补偿，但后因郝钢出具“情况说明”，将原本的无证房、违建房人为变为轴承厂自建的企业自管住宅房屋，进而在对李某给予两套房产补偿后，将剩余的100余平方米面积回迁置换为三套房屋，又虚构了1985年轴承厂分配给当时尚未在该厂上班的其亲属汪某、郝某2、汤某2各一户企业自管房屋居住的事实，最终骗取三套回迁房屋。《地籍图》仅能证明原轴承厂地上建筑物的位置，不能证明建筑物的权属，故该项上诉及辩护意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人郝钢及其辩护人所提张某1回迁房屋不应计入涉案房屋的上诉及辩护意见，经查，张某1的证言证明，其系郝钢的表嫂，2002年到鞍山在轴承厂上班，工作六七年后因轴承厂减员外出打工，曾在泵房住了一段时间，后来住在厂内职工宿舍及厂外租房居住，轴承厂动迁时，郝钢说厂里泵房动迁房子给其。在案的轴承厂泵房照片证明，该泵房不具备居住条件。郝钢以鞍山轴承厂的名义向政府出具“情况说明”，虚构了泵房原系张某1的房屋及1998年轴承厂规划占用张某1房屋用于排水工作间的事实，进而骗取一套回迁房屋。故该项上诉及辩护意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人郝钢所提本案的被害人应是李某而非政府，以及“情况说明”仅是回迁后分配给具体人的说明，而非决定是否给予回迁的依据的上诉意见，经查，如前所述，郝钢将李某的自建房屋通过向政府出具“情况说明”的方式，将无照违建房变为企业自管房，骗取政府在满足李某的动迁要求后，又多给郝钢回迁安置了三套房屋，本案中因郝钢的诈骗行为遭受损失的不是李某而是政府，而“情况说明”正是政府将无照违建房认定为企业自管房的依据，故该项上诉意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人郝钢及其辩护人所提上诉人无诈骗主观故意，本案犯罪主体错误，不是上诉人，而是钢铁轴承公司的上诉及辩护意见，经查，本案中导致政府陷入错误认识进而交付回迁房屋的关键即是郝钢出具的两份“情况说明”，该两份“情况说明”虽以鞍山轴承厂名义出具，但并未经过该厂权力机关召开会议表决决定，郝钢和王兵的供述及郝某1的证言也均证明了系郝钢让郝某1写的“情况说明”，虽然郝钢辩解其系按照王兵要求出具的“情况说明”，但对于四套房屋均分配给其亲属，其供述是具有倾向性的，且王兵与张某1的回迁房屋无关，故郝钢实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，并且达到了为其亲属骗取回迁房屋的犯罪结果，具有诈骗犯罪主观故意，原判认定本案犯罪主体为郝钢正确，该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。关于上诉人郝钢所提原判认定犯罪数额错误，与交款收据不符的上诉意见，经查，原判依据评估报告将涉案四套房产价值中公房部分面积的价值以及汪某、郝某2、汤某2、张某1所交纳的两部分代建费均予以扣除后的剩余价值认定为本案的犯罪数额，并无不当，故该项上诉意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人郝钢所提回迁房屋权属待定，评估公司按私有产权认定违法的上诉意见，经查，评估公司并未认定涉案房屋为私有产权，而是依据公安机关调取的加盖鞍山市立山区城区改造拆迁管理办公室印章的《回迁选房代建费核算单》上记载的私房部分面积得出的评估结论，故该项上诉意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人王兵书面申请撤回上诉一节，经查原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，王兵自愿撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨学军审判员  张 薇审判员  陈 姣二〇二一年二月五日书记员  梁晓婷