文书内容云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终191号上诉人（原审原告）王某，男，汉族。委托代理人高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）李某某，女，彝族。被上诉人（原审被告）吴某甲，女，彝族。法定代理人李某某，女，彝族。被上诉人（原审被告）吴某乙，男，彝族。法定代理人李某某，女，彝族。三被上诉人共同委托代理人召斌，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人王某因与被上诉人李某某、吴某甲、吴某乙被继承人债务清偿纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民一初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人王某的委托代理人高慧明、被上诉人李某某、吴某甲、吴某乙的委托代理人召斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的案件事实：2014年12月20日，王某与吴霄签订《借款协议书》，双方约定“出借人王某，借款人吴霄。借款人向出借人借款100000元整，（大写：壹拾万元整）用于珠宝经营周转。该笔借款由珠宝店同值珠宝作担保。出借人将该笔款项汇入借款人帐户或指定帐户，以借款人出具的收条为准。借款期限为1月，自2014年12月20日起至2015年1月20日止。借款利息按双方约定执行。结息为每月一次，结息日为借款日，首次借款要扣除当月利息，到期借款人将利息汇入出借人指定帐户。如结算延迟，借款人需提前通知出借人，原则上结算延迟不能超过五天，如超过五天按一月计算。……”2015年5月，吴霄因病死亡，王某要求吴霄的妻子李某某及子女吴某甲、吴某乙偿还借款，但李某某以不存在借款的事实为由拒绝，双方为此产生纠纷，王某诉至法院。另查明，吴霄与王某签订《借款协议书》的时间发生在吴霄与李某某婚姻关系存续期间。吴霄死亡后，作为妻子的李某某明确表示其子女吴某甲、吴某乙自愿放弃继承权。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。王某与吴霄于2014年12月20日虽签订了《借款协议书》，但双方在《借款协议书》中约定借款以借款人出具的收条为准，即王某未能举证证实吴霄收到了10万元借款，虽王某提交了银行卡客户交易清单及录音光盘，但上述证据不足以证实王某将10万元借款交付吴霄，吴霄已实际收到10万元借款，故王某的诉请不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，判决：驳回王某的诉讼请求。案件受理费2580元，由王某负担。原审判决宣判后，王某不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销(2015)景民一初字第1053号民事判决；2、支持王某的诉讼请求；3、所有诉讼费用由李某某、吴某甲、吴某乙承担。其上诉理由：1、一审判决未客观分析实际情况，即判定吴霄未收到王某交付的10万元借款，是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。虽然王某与吴霄签订的《借款协议书》中写到“出借人将该笔款项汇入借款人账户或指定账户，以借款人出具的收条为准。”但实际王某交付10万元借款是以现金形式交付的，且双方已是多年的老朋友，双方均认为只要签订了《借款协议书》就能说明借款的事实，也就没有再出具借条或收条。王某于2014年12月19日从银行中取出57000元，再加上从家中应急留存的43000元现金，在第二天和吴霄签订《借款协议书》时将借款10万元以现金的形式交付给了吴霄，吴霄现场签订了借款协议，并当场清点了10万元现金。签订协议及交付现金时还有第三人在场，即吴霄的朋友钟德春（名字为音译）。在《借款协议书》中双方并没有约定借款利息和逾期利息，但双方在签订协议后，对利息达成了口头协议。也就是利息按照月利率3%计算借款期间及逾期的利息。虽然没有书面的直接证据能证明有利息的约定，但根据王某提交的银行卡客户交易清单中可以看出，吴霄自借取了10万元借款后，从2015年1月开始至2015年4月每个月通过银行转账的方式向王某转账3000元，直至2015年5月因吴霄突然病故才停止了支付利息。王某与吴霄之间并不是雇佣关系，仅仅是朋友关系，吴霄又凭什么每个月定时定额向王某王某转账呢？由此也可以看出吴霄四笔转账证实了吴霄向王某借款10万元，约定按照月利率3%向王某支付借款期间的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。李某某在与王某的对话中，双方对吴霄向王某借款10万元的事实均认可。李某某也告知王某吴霄曾借款给一名开珠宝店的老板，叫车建明，让王某去找车建明追要借款以用来抵还吴霄借取的10万元。虽然此次对话的录音是由王某录制，并制作书面的整理记录，但对话内容均为王某与李某某两人，但王某对该笔借款提起诉讼后，李某某却不认可收到过10万元借款的事实，对此王某将向法院申请对此次谈话录音的真实性鉴定。李某某曾于2015年7月29日与王某商谈过偿还借款一事，李某某当时提出该借款由车健明（因车健明向吴霄借过钱）偿还，并于当日下午三人会面，商谈具体事项，但未成功。此事实也证明李某某知道且认可吴霄向王某借款10万元的事实。2、王某因借款人吴霄违约而产生的一切费用应由吴霄承担。双方在签订的《借款协议书》中有明确的约定。王某与吴霄签订的《借款协议书》第四条约定“如逾期还款，则以每日百分之一的借款比例计算违约金，并由借款人承担因违约而产生的一切费用，包括诉讼费、保全费、律师费等。”根据此项约定，因双方口头约定的利息已高于年利率24%，故王某在诉讼请求中只要求借款人吴霄按照年利率24%计算借款利息，就不再要求借款人支付相应的违约金。一审判决中认为王某提交的《委托协议书》及发票印鉴齐全，来源真实、合法，但不符合法律规定，不予采信。而根据约定，双方对于在借款人违约后应承担的费用均是知晓且认可的，其中就包括了律师费。律师费是根据云发改收费(2007)607号文件《云南律师服务收费标准》计算得出，不仅符合规定且有协议约定的依据。诉讼费、律师费等费用应由继承了吴霄财产的李某某、吴某甲、吴某乙承担。3、一审判决中提到“吴霄死亡后，作为妻子的被告李某某明确表示其子女吴某甲、吴某乙自愿放弃继承权。”系无效的。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第八条的规定：“法定代理人代理被代理人行使继承权、受遗赠权，不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权、受遗赠权。明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效。”法律对未成年人权利提供法律保护的必要性，是基于未成年人生理和心理上的特点，判断能力和自我保护能力差，权利容易受到侵害，因此法定代理人处分被代理人的遗产应当要受到限制。根据《继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债努，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。李某某、吴某甲、吴某乙在继承了吴霄的遗产后，应承担吴霄生前的债务，并在遗产范围偿还所借款本息。王某将借款10万元以现金形式交付给吴霄，且口头约定了借款的利息。现因吴霄突然病故，故王某向吴霄的遗产继承人要求偿还此笔借款。一审判决认定王某证据不足，不能证明吴霄己收到10万元借款并判决驳回王某的诉讼请求是错误的。李某某、吴某甲、吴某乙辩称，1、王某诉请的是民间借贷纠纷，并非是被继承人债务清偿纠纷，王某诉请吴某甲、吴某乙归还借款本息无法律依据。王某一审诉请判令吴某甲、吴某乙归还借款本息114000元，但吴某甲、吴某乙并非借款人，吴某甲才16岁，吴某乙8岁，系在校学生，一审法院未驳回王某对吴某甲、吴某乙的起诉错误，造成未成年人又失去父亲的8岁吴某乙成了被告，从小名誉权受到伤害。如王某诉继承人吴某甲、吴某乙因所得遗产清偿债务，系另外的法律关系。一审法院违反了最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第62条规定，遗产己被分割而未清偿债务时，如有法定继承人又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务。吴某甲、吴某乙没有继承过父亲一分钱遗产，不存在用其所得遗产清偿债务，因无遗产继承，故法定代理人李某某代表吴某甲、吴某乙明确表示自愿放弃继承权，可一审法院仍将吴某甲、吴某乙作为被告不适格。二审审结后，昊歌、吴某乙将另案起诉王某利用虚假诉讼造成吴某甲、吴某乙名誉权侵害。请二审法院驳回王某对吴某甲、吴某乙的起诉。2、一审法院未认定《借款协议书》无效错误。根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。王某虽然与吴霄签订过借款协议书，但因王某未提供借款10万元给吴霄，双方所签《借款协议书》并未实际履行是无效。但一审法院对《借款协议书》是否有无效力未予评判错误。3、王某无证据证实将10万元借款交付吴霄，一审法院判决驳回诉请并无不当。王某一审《民事起诉状》诉称：“合同签订前一天，原告已向吴霄提供了10万元的借款，其中57000元是原告从银行中取的现金，43000元是从家中拿的现金。”后又诉称：“原告第二天带着10万元到第四被告所在地（景洪联诚珠宝行）交给吴霄，并签订了上文提到的《借款协议书》”，前后矛盾，足以证明王某是虚假诉讼，有悖常理。一审时从未讲过有证人在场看到王某交款给吴霄，现又因吴霄病故，王某又称：“签订协议及交付现金时还有第三人在场，即吴霄的朋友钟德春”，请求对虚假证人钟德春予以司法拘留、罚款。王某提交的《借款协议书》明确约定：“出借人将该笔款项汇入借款人帐户或指定帐户，以借款人出具的收条为准。”王某未提交吴霄出具的借款10万元收条，也未提交证据证实王某将借款10万元汇入吴霄帐户，无证据证实将10万元借款出借给吴霄。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”的规定，王某未持有吴霄收到借款10万元的借条、收条，仅凭不生效的《借款协议书》作为债权凭证无事实依据。因一审王某提交的录音光盘系复制品，又未申请鉴定，现二审提出申请鉴定，违反法律的规定，二审法院不应准许。一审法院未驳回王某对吴某甲、吴某乙的起诉错误。王某诉请的系民间借贷纠纷，并非继承人债务清偿纠纷，一审法院案由错误。王某未举证李某某、吴某甲、吴某乙继承了吴霄遗产，王某上诉理由均不成立。请二审法院驳回王某上诉，维持原判。王某对一审法院确认的事实认为，已认定的部分无异议，但认定不全面，从2015年1月-4月，吴霄每月支付给王某3千元利息没有认定，王某与李某某多次协商，李某某口头认可借款事实的存在。李某某、吴某甲、吴某乙对一审法院确认的事实无意见。二审中，王某申请证人车建明出庭作证：车建明与王某之前不认识，2015年7月29日，是李某某领着王某到车建明的店里才认识。车建明差吴霄40万元，吴霄差王某的钱，李某某把王某的债务转给车建明，让车建明赔偿王某，车建明同意赔偿，但认为应从车建明差吴霄40万元中扣减10万元，李某某不同意扣减，没有谈成。经质证，李某某、吴某甲、吴某乙对车建明的证言不予质证。本院认为，结合王某一审提供的《借款协议书》、银行卡客户交易清单、录音光盘，对车建明证言中吴霄差王某10万元借款的事实予以采信。本院经审理查明的事实除吴霄向王某借款10万元外，其余的事实与原审判决一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：1、吴霄是否已向王某借款10万元；2、李某某、吴某甲、吴某乙是否在遗产范围内归还王某10万元及利息；3、李某某、吴某甲、吴某乙是否支付王某律师费7000元。本院认为，关于吴霄是否已向王某借款10万元的问题。王某一审提供的《借款协议书》、银行卡客户交易清单、录音光盘及二审提供的车建明证言，形成证据锁链，可证明吴霄已向王某借款10万元的事实。录音光盘未侵害他人合法权益、未违反法律禁止性规定，应予采信。关于李某某、吴某甲、吴某乙是否在遗产范围内归还王某10万元及利息的问题。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。李某某、吴某甲、吴某乙作为吴霄遗产的法定继承人，应当在继承吴霄遗产的范围内清偿10万元的债务。对于王某主张10万元借款的利息，因《借款协议书》无明确约定，本院不予支持。关于李某某、吴某甲、吴某乙是否支付王某律师费7000元的问题。因不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人王某的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实不清，程序合法。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第8条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2015）景民一初字第1053号民事判决；二、李某某、吴某甲、吴某乙于本判决生效之日起十日内在继承吴霄遗产的范围内向王某清偿10万元的债务；三、驳回王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2580元，由上诉人王某负担580元、被上诉人李某某负担2000元。上诉人王某预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人李某某应将其负担的案件受理费迳付上诉人王某。一审案件受理费照一审判决收取。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。审判长 吕 勇审判员 陈 芳审判员 玉 儿二〇一六年七月五日书记员 王慧梅