北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终604号上诉人（原审被告）：北京亿万无线信息技术有限公司，住所地北京市密云区新南路**鼓楼街道办事处办公楼**-553。法定代表人：邵立伟，执行董事。委托诉讼代理人：李敏，女，北京亿万无线信息技术有限公司员工。委托诉讼代理人：傅君燕，女，北京亿万无线信息技术有限公司员工。被上诉人（原审原告）：朱希杰，女，1983年7月13日出生，住河北省三河市燕郊开发区。上诉人北京亿万无线信息技术有限公司（以下简称亿万公司）因与被上诉人朱希杰劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任开庭审理。上诉人亿万公司之委托诉讼代理人李敏，被上诉人朱希杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿万公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项；2.改判亿万公司无需支付朱希杰违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：1.2019年8月13日，朱希杰与亿万公司签订劳动合同，入职亿万公司处，任商务经理一职，月工资标准为10000元，试用期工资为每月8000元。朱希杰任职期间业绩未能达到考核标准，导致客户流失，朱希杰已难以胜任工作，2020年4月28日亿万公司无奈与其解除劳动合同，并非违法解除，故亿万公司无需支付朱希杰违法解除劳动合同赔偿金。朱希杰辩称，同意一审判决。朱希杰向一审法院起诉请求，要求判令亿万公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金20000元；2.2020年2月12日至4月29日工资差额6000元；3.2020年2月至4月饭补810元；4.2019年10月1日至2020年4月29日提成奖金12412元；5.诉讼费由亿万公司承担。一审法院认定事实：2019年8月13日，朱希杰入职亿万公司；同日，双方签订固定期限劳动合同。合同起止时间为2019年8月13日至2022年8月12日，朱希杰工作岗位为销售经理，月基本工资为10000元，试用期每月基本工资8000元。朱希杰认可2020年2月12日至4月工资差额为5133元。2020年4月26日，亿万公司向朱希杰发送解除劳动合同通知书，内容为：你于2019年8月13日进入亿万公司，负责拓展新客户，维护老客户的商务工作，但业绩多次未能达到考核指标。综上所述，公司管理层认为，你已难于胜任当前工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款，公司现通知与你解除劳动关系。请你于2020年4月29日前办理完工作交接手续。朱希杰为证明相关主张提交下列证据：1.2019年10月至2020年3月亿万无线商务KPI统计表，证明亿万公司应按照销售情况发放提成工资，计算方法是开票额度*20%*4.5%，因公司从未发放提成工资，无法提交载明有效利润统计表。2.工资条及工资表，证明工资发放情况及工资构成，其中2020年3月绩效奖金是2000元，证明已完成绩效考核，胜任工作。3.微信聊天记录、经营事故处理通报，证明因公司内部管理存在问题导致工作无法顺利开展，并非本人不胜任工作、不团结同事。4.转正申请，证明本人于2020年2月11日申请转正，领导于2020年2月29日审批通过。5.2020年1月17日发放奖金3880元，证明工资发放情况，应计算在平均工资中。亿万公司对上述证据发表如下质证意见：1.2019年10月至2020年3月亿万无线商务KPI统计表真实性、证明目的不认可，该证据中2019年10月至12月统计表内容与公司存档不一致，且其提交统计表不完整，仅显示开票额度，未体现有效利润，无法核实证据来源，无法排除该表格是其私自制作；2020年1月至4月，商务部未达标，未提报业绩申请，故没有KPI统计表；双方劳动合同中未约定提成工资，按照绩效考核方案规定试用期员工不计算提成，且正式员工需要达到考核之后才能领取提成。2.工资条及工资表真实性认可，但对2020年3月工资表证明目的不认可，因其工资未转正前为8000元，2020年3月之后公司调整工资结构，工资条中基本工资和绩效之和就是工资，与KPI对应绩效提成不一样。3.微信聊天记录、经营事故处理通报真实性认可、关联性、证明目的不认可，与本案无关。4.转正申请真实性、关联性认可，证明目的不认可，其转正时间为2020年2月，但因疫情原因导致转正流程审批推迟；且该证据可以证明朱希杰认为无法很好控制情绪。5.2020年1月17日支付奖金3880元真实性认可。关于朱希杰提交的2019年10月至2020年3月亿万无线商务KPI统计表来源，朱希杰表示系负责统计该表工作人员提供，并表示该表需要经过相关领导审批，本人也要签字。亿万公司为证明相关主张提交下列证据：1.2019年8月至2020年4月工资明细表，证明朱希杰每月领取工资中没有饭补。该工资明细表显示朱希杰2019年8月至2020年4月每月应发工资分别为5029.42元、7980元、8000元、8000元、7960元、8000元（另发放年终奖金3880元）、8000元、8000元、8000元。2.绩效考核方案，证明其中规定试用期员工仅有底薪及2019年商务部计算提成工资依据。该方案规定试用期不计算绩效提成，自转正后下一个自然月开始计算绩效；规定提成额=（实际有效毛利）*（基础提成比例*完成系数+综合毛利提成-退款扣点），基本工资对应KPI指数及基础提成比例规定：基本工资10000元（含）至12000元，对应毛利率KPI/月为150000元，基础提成比例为4.5%；KPI完成率及对应基础提成系数规定：KPI完成比例80%以下，基础提成系数为0；80%（含）至90%，基础提成系数为0.8；90%（含）至100%，基础提成系数为0.9；100%（含）至110%，基础提成系数为1；110%（含）至130%，基础提成系数为1.1；130%（含）至150%，基础提成系数为1.2；150%及以上，基础提成系数为1.3。3.KPI统计表，证明朱希杰2019年11月、12月业务完成情况未达标，不计算提成。朱希杰对上述证据质证意见为：1.工资明细表真实性、证明目的均认可。2.绩效考核方案真实性不认可，公司未公示过。3.KPI统计表真实性不认可，对其中的另半归属不认可，计算方法也不认可。经一审法院核算，朱希杰解除劳动合同前月平均工资为8664.71元。2020年4月30日，朱希杰向密云仲裁委申请仲裁；2020年5月6日，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第1235号受理通知书，逾期未出具裁决书，朱希杰诉至法院。一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，亿万公司称朱希杰业绩未能达到考核指标而以其难以胜任当前工作为由与其解除劳动合同，故其应就朱希杰难以胜任工作提交相关证据加以证明；但亿万公司未提交证据证明朱希杰不能胜任工作，且即使朱希杰存在不能胜任工作情形，亿万公司亦应对其进行培训或者调整工作岗位，但亿万公司均未履行相关程序而直接与朱希杰解除劳动合同，其解除行为不符合法律规定；对朱希杰要求亿万公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持；具体数额由一审法院根据法律规定予以核算，对其主张过高部分，一审法院不予支持。关于提成工资一项，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，朱希杰提交2019年10月至2020年3月亿万无线商务KPI统计表证明其主张的提成工资，但未就主张的计算方法提交证据加以证明，其虽不认可亿万公司提交的2019商务部绩效考核方案真实性，但未提交相反证据，故一审法院对亿万公司提交的绩效考核方案予以采信；朱希杰否认亿万公司提交的2019年11月、12月KPI统计表，但其提交的统计表无有效利润一项，无法核算；亿万公司称2020年1月至4月因商务部业绩未达标，故未进行KPI统计，朱希杰虽提交2020年1月至3月亿万无线商务KPI统计表，但该表未经亿万公司相关领导审批也未有朱希杰本人签字，且无有效利润一项，一审法院无法采信；故对朱希杰主张2019年10月至2020年4月提成工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于饭补一项，因双方劳动合同约定朱希杰基本工资为10000元，并未将饭补等福利补贴作为工资组成部分，且朱希杰未提交证据证明双方有关于支付饭补的约定，故对其主张2020年2月至4月饭补的诉讼请求，一审法院不予支持。因双方均认可转正后2020年2月12日至4月工资差额为5133元，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京亿万无线信息技术有限公司于判决生效之日起七日内给付朱希杰违法解除劳动合同赔偿金一万七千三百二十九元四角二分；二、北京亿万无线信息技术有限公司于判决生效之日起七日内给付朱希杰二○二○年二月十二日至四月工资差额五千一百三十三元；三、驳回朱希杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见及查明的事实，本案二审的争议焦点为：亿万公司是否应向朱希杰支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，亿万公司以朱希杰无法胜任工作为由与其解除劳动合同，但未对其主张的朱希杰无法胜任工作行为提交充分的证据证明，二审中亦表示以业绩考核不达标解除劳动关系无相应的制度依据。本院认为亿万公司解除劳动关系的理由，缺乏事实及法律依据，应属违法解除，应按照法律规定向朱希杰支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定于法有据，本院予以维持。综上所述，亿万公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京亿万无线信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年二月七日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪