江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终246号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，社会统一信用代码91320684138774017K，住所地江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：潘都，1993年7月1日出生，住江苏省海门市。被上诉人（原审原告）：赵俊民，男，1957年8月13日出生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：刘冬梅，安徽郑良付律师事务所律师。原审被告：河南省天地建筑防水工程有限公司，住，住所地河南省平舆县工业大道**/div>法定代表人：李献国。原审被告：泗阳城南新城实业投资有限公司，住所，住所地江苏省泗阳县城南商务中心div>法定代表人：李广余，该公司董事长。委托诉讼代理人：王召祥，江苏苏鲁律师事务所律师。原审第三人：河南省天地建筑防水工程有限公司常州分公司，住所，住所地江苏省常州市天宁区建材路**div>法定代表人：孔国林。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人赵俊民及原审被告河南省天地建筑防水工程有限公司、泗阳城南新城实业投资有限公司（以下简称城南新城公司）、原审第三人河南省天地建筑防水工程有限公司常州分公司（以下简称天地防水常州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2020）苏1323民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。南通三建公司上诉请求：请求依法撤销（2020）苏1323民初826号民事判决书中对上诉人的判决项。事实和理由：1.本案有重大的事实认识错误，上诉人将案涉工程项目的防水安装工程分包给具有专业防水资质的天地防水常州分公司，上诉人与该公司之间签订合同中明确不能将合同项进行转包，如果发生转包，则上诉人有权不予支付剩余工程款。在一审认定中，直接将该份合同认定为无效合同，是事实认定错误。2.一审判决由上诉人承担还款责任适用法律错误，原审被告城南新城公司还欠付上诉人工程款，即使给付赵俊民工程款，也应该由城南新城公司承担，而不应该由上诉人承担。被上诉人赵俊民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告城南新城公司辩称，该公司与南通三建公司之间的建设工程施工合同纠纷还在审理过程中，双方权利义务未确定，一审法院认定事实清楚，适用法院正确，应予维持。赵俊民向一审法院起诉请求：1.南通三建公司向赵俊民支付工程款433907元及利息（自2015年11月27日起至实际付款之日止，按年利率6%计算）。2.城南新城公司在欠付工程款范围内承担责任；3.南通三建公司、城南新城公司承担诉讼费。一审法院认定事实：城南新城公司将泗阳建华苑安置小区物业配套用房工程、建华苑小区1-8、13、15、16、18-23、29-33、35-43、45号楼的土建、水电安装及配套设施施工发包给南通三建公司。2014年4月25日，南通三建公司作为甲方，天地防水常州分公司、赵俊民作为乙方签订《屋面外墙防水合同》，约定工程内容为建华苑小区（多层）在原有基础上新做一层sbs改性沥青防水卷材施工，包含细部处理，底部基层处理剂的施工，附加层施工，施工缝合后浇带的防水处理及与本工程有关的零星工程。承包范围为包工、包料、包质量等，屋面防水单价为29元/平方，面积按甲方确认的实做面积结算。合同价款为按承包人实际完成的、且达质量标准的工程款，每平方米铺贴面积为29元。工程款支付方法为：1、当地下室底板及外墙板外侧防水层全部施工完毕，经质监站、监理单位、发包人、承包人共同验收达到合同约定的质量标准，并在主体施工单位施工完回填土方后，7日内发包人支付给承包人外墙防水已完成工程量的70%；2、在土方回填后30日内的适当时间，发包人组织承包人、监理单位不少于两次的地下室防水效果初验，承包人整理施工资料提交给发包人，初验中没有发现问题，资料提交齐全有效，发包人支付承包人所施工的底板防水和外墙防水已完成工程量的15%；3、在地下室底板和外墙后浇带等主体结构施工前后，承包人应及时配合，完成后浇带部位的防水层施工，在后浇带等部位的防水层施工完毕后的14日内，经发包人、监理单位、承包人共同初验合格后，发包人支付承包人所施工的全部已完成工程量的10%；4、承包人剩余5%的工程款转作保修金，在保修期满后的14日内，由发包人无息退还给承包人。在保修期间出现保修事件时，保修金不足部分由承包人交付。合同约定工程严禁分包和转包，一经发现，发包人可立即与承包人解除合同，工程款不予支付。防水工程的保修期为二年。合同签订后，赵俊民完成泗阳县建华苑小区防水工程，目前该工程已经交付使用。南通三建公司已付案涉防水工程款749110元，赵俊民索要余款未果，因而成讼。2018年1月25日，第三人天地防水常州分公司出具委托付款，载明“我公司河南省天地建筑防水工程有限公司常州分公司承建贵公司宿迁市泗阳县建华苑小区防水工程，还剩余款计人民币：肆拾叁万叁仟玖佰零柒元整（￥433907.00元），请代付给当地施工人员赵俊民个人……”另查明，南通三建公司于2014年10月15日向赵俊民账户转账30000元，备注朱某付款。一审法院认为：南通三建公司与天地防水常州分公司签订合同中约定乙方为天地防水常州分公司、赵俊民，天地防水常州分公司主张赵俊民在签订合同前已经进场施工，另外赵俊民提供的证人证言均证实赵俊民负责防水工程施工。据此可以认定赵俊民系借用天地防水常州分公司名义承揽涉案工程，赵俊民与天地防水常州分公司之间应属挂靠合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。赵俊民借用天地防水常州分公司名义挂靠泗阳县建华苑小区防水工程，合同中约定乙方有赵俊民，南通三建公司应当知晓该工程系赵俊民实际施工，仍与赵俊民的挂靠单位天地防水常州分公司签订建设工程施工合同，当事人的上述行为均违反法律、行政法规的强制性规定。南通三建公司与天地防水常州分公司签订的《屋面外墙防水合同》应属无效。同时，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。根据当事人之间的真实意思表示，南通三建公司与赵俊民之间成立建设工程施工合同关系，故赵俊民系合同当事人，其主体适格。因赵俊民并无资质承揽建设工程，其与南通三建公司之间的建设工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已投入使用，赵俊民请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于王清出具的工程结算单及纪某制作的明细账能否认定为南通三建的结算价款，做如下分析：1.赵俊民主张纪某系建华苑项目部会计，并申请纪某出庭作证，纪某到庭陈述其系李某、朱某、袁某聘请其作为南通三建公司建华苑项目部会计，南通三建公司陈述朱某系其公司事业合伙人。另外赵俊民提供其他证人证言及纪某的银行流水明细，主张证明纪某系建华苑项目部会计。赵俊民提供的银行流水能够反映纪某发放工人工资、转账给其款项的事实，且结合南通三建公司向纪某账户多次转账事实，南通三建公司未对转账款项的内容作出明确说明，应承担不利后果，结合其他证人证言，能够认定纪某系南通三建公司建华苑项目部会计，对纪某制作的明细账的真实性予以采信。2.赵俊民提供5张工程结算单，以证明防水工程款数额为1183017元，并申请曹某、王某、陈某到庭作证，证人对其签字确认的结算单真实性均予以认可，证人证言陈述内容能够相互印证，5张工程结算单数额总和与纪某制作的明细账中载明的防水工程款数额一致，对工程结算单的真实性予以采信。综上，认定赵俊民完成的防水工程款数额为1183017元，南通三建公司已支付749110元，尚余433907元。纪某作为南通三建公司建华苑项目部会计，其制作的明细账确定赵俊民防水工程款数额，结合南通三建公司支付工程款给赵俊民的行为，纪某制作的明细账能够认定为南通三建公司的结算价款，南通三建公司应支付赵俊民工程款433907元。关于城南新城公司是否应在欠付工程款范围承担责任问题，因城南新城公司与南通三建公司的建设工程施工合同纠纷尚在诉讼阶段，目前无法确定城南新城公司是否欠付工程款，故对赵俊民要求城南新城公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持，赵俊民可待条件成就时另案起诉。关于利息问题，赵俊民主张应从最后一次结算日计算，南通三建公司不予认可。本案双方合同约定经发包人、监理单位、承包人共同初验合格后，发包人支付承包人所施工的全部已完成工程量的10%，承包人剩余5%的工程款转作保修金，在保修期满后的14日内，由发包人无息退还给承包人。赵俊民提供案涉工程单位工程竣工验收证明书，证明书中有施工单位、监理单位、建设单位等加盖印章确认，最后一次验收日期为2015年11月25日。城南新城公司未在限定期限内答复工程验收情况，应承担相应的不利后果，故确定案涉工程最后一次经发包人、监理单位、承包初验合格时间为2015年11月25日，南通三建公司应于2015年11月25日支付工程款的95%，即374756.15元，剩余5%工程款59150.85元于2017年12月9日前支付。结合赵俊民主张，仅支持利息（以374756.15元为本金，自2015年11月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），对于保修金的利息主张不予支持。南通三建公司辩称工程存在维修行为，但未举证证明，对其辩解不予采信。南通三建公司还辩称赵俊民与天地防水常州分公司之间系分包关系，其不予支付工程款，该辩解无法律依据，不予采信。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、江苏南通三建集团股份有限公司于判决发生法律效力后十日内支付赵俊民工程款433907元及利息（以374756.15元为本金，自2015年11月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回赵俊民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7808元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审争议的焦点为：1.天地防水常州分公司与南通三建公司签订的《屋面外墙防水合同》的效力如何认定；2.南通三建公司是否应向赵俊民给付工程款。本院认为：关于第一个争议焦点。本院认为，建筑工程的质量事关人民的生命财产安全。为了维护建筑市场稳定健康发展，保障人民生命财产安全，《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，天地防水常州分公司与南通三建公司签订《屋面外墙防水合同》的目的是为了出借资质，收取管理费用。合同签订后，该公司未实际施工，而是由借用其资质的赵俊民实际施工。常州分公司收到南通三建公司给付的部分工程款后，按照一定比例收取借用资质的费用后转交给赵俊民。南通三建公司在与天地防水常州分公司签订合同时及后续的施工过程中，明知实际施工主体赵俊民没有相应资质，而仍让其继续施工。故南通三建公司和天地防水常州分公司签订的《屋面外墙防水合同》违反法律强制性规定，应认定无效。关于第二个焦点。本院认为，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，南通三建公司与天地防水常州分公司之间签订的《屋面外墙防水合同》因违反法律强制性规定，被认定为无效。被上诉人赵俊民已经将施工材料、人员劳动力物化到建筑工程上，并且工程已经验收合格，南通三建公司应当参照无效合同中关于工程价款的约定给付工程款，有付款义务。城南新城公司作为发包方，因与承包方南通三建公司的建设工程施工合同纠纷尚在诉讼阶段，无法确定城南新城公司是否欠付南通三建公司工程款，一审据此判决城南新城公司在本案中不承担付款责任，案涉工程款债权人赵俊民对该判决结果也予以接受，并未提出上诉，依法予以确认，对南通三建公司二审中提出的异议不作理涉。综上所述，上诉人南通三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7808元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 权审判员 刘爱萍审判员 董大千二〇二一年二月四日书记员 晏 鸾