辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终837号上诉人（原审被告）：刘殿恩，男，1975年4月7日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：李杰，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李敬田，男，1963年10月7日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：彭晓阳，辽宁吉祥轩律师事务所律师。上诉人刘殿恩因与被上诉人李敬田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘殿恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审法院以上诉人未提供证据证明刘永君系真正雇主为由，不同意追加刘永君(真正雇主)为本案的第三人，程序严重违法。原审开庭前，上诉人申请追加刘永君为本案的第三人，并提交庄河市大郑镇大郭屯村将滩涂出租给王允，王允将改造后的海参圈(11号圈)承包给刘永君经营的相关证据。庭审中，上诉人再次要求将王允及刘永君追加为本案的第三人，以查明本案的真正雇主，维护上诉人的合法权益。但原审法院对上诉人的申请置之不理，对上诉人的申请即不表示同意，也不表示拒绝，也未向被上诉人示明是否追加刘永君为本案的第三人。通过庭审调查，上诉人与被上诉人对于被上诉人在围堵海参圈过程中受伤的时间、地点均予以认可，在上诉人提供证据证明刘永君系海参圈的实际经营人，即被上诉人的真正雇主时，原审法院依法应当追加刘永君为本案的第三人。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，没有事实及法律依据。1.上诉人不是本案的适格主体，本案的实际雇佣人系刘永君。刘永君经营的海参圈水门破损，需要使用混凝土围堵漏洞。因上诉人经营混凝土搅拌站，刘永君从上诉人处购买混凝土，刘永君与上诉人之间形成混凝土的买卖关系。刘永君委托上诉人帮助找两个工人围堵海参圈水门漏洞，上诉人在征得被上诉人的同意后，将被上诉人介绍到刘永君处工作，被上诉人的工资标准是刘永君确定并支付，被上诉人的工作是受刘永君的管理与支配，上诉人对被上诉人没有管理权限。上诉人与刘永君之间系委托关系，根据法律规定，被代理人对代理人的行为承担责任，故本案的实际雇佣主体应为刘永君，而并非本案上诉人。2.原审法院以电话录音中，上诉人没有否认与被上诉人的雇佣关系为由，推定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的。根据当庭播放的录音证据，上诉人在录音中表述希望通过合作医疗报销部分医疗费用，其目的是为了帮助、协调减轻刘永君的经济负担。原审法院对该录音证据截取不完整，录音中上诉人多次明确表述，合作医疗报销后，剩余费用上诉人去找海参圈老板(刘永君)索要。如果，上诉人是本案的真正雇主，为什么会在录音中多次表述要找刘永君要钱呢?另外，整个录音中，并没有关于谁是真正雇主的问答，原审法院以上诉人在录音中没有否认其为雇主为由，推定上诉人系真正的雇主，有失客观公正性。3.原审法院根据上诉人为被上诉人垫付8万元医疗费用，就认定上诉人与被上诉人存在雇主关系，明显错误。案发当日，上诉人将混凝土送至刘永君海参圈处，上诉人在现场发现被上诉人受伤，上诉人出于道义与刘永君处工作人员一起将被上诉人送至医院治疗，上诉人垫付5.4万元，刘永君垫付2.6万元(2019年10月28日给付2万元，10月29日给付6000元)。庭审中，上诉人已将该项证据提交原审法院，但原审法院对该部分事实没有进行调查核实，导致作出错误的认定。4.原审法院认定被上诉人残疾辅助器具等费用，无法律依据。根据大连衡泰法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证实，被上诉人申请鉴定的事项为：伤残等级、误工期、护理期、营养期，并没有关于是否需要残疾辅助器具等鉴定事项。原审法院仅依据被上诉人单方提供的大连润英现代肢体康复技术有限公司出具的证明便认定，被上诉人需要按照假肢每次的费用为32,000元，每三年更换一次，不具备客观公正性。上诉人认为，关于被上诉人是否需要安装假肢、安装假肢费用及后期维护的费用应通过相应有资质的权威机构鉴定，出具司法鉴定意见。退一步说，即使被上诉人确需要安装假肢，那么，原审法院判令上诉人一次性支付被上诉人7次(21年)安装、更换假肢的费用及安装期间的据理费用，明显不妥。鉴于被上诉人年龄，应每隔3年，按照实际发生的费用再行支付。李敬田辩称,不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。李敬田向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告医药费等赔偿项目合计1,127,702.39元。一审法院认定事实：2019年10月28日下午3点左右，被告安排原告在庄河市维修海参圈水门时，因水门上方石头掉落将原告砸伤。原告受伤后被送往大连市中心医院住院治疗49天，花费医疗费191,412.39元、献血互助金12,800元，原告还于2019年10月29日、10月31日、11月2日在大连名浩大药房有限公司香工街店购买人血白蛋白分别花费4400元、4400元、3300元，合计12,100元。经诊断，原告的伤为：右膝关节右小腿近端毁损、右胫骨平台及下段开放粉碎骨折、软组织毁损、腘动静脉毁损、胫神经严重挫伤、膝关节前后贯通伤、软组织毁损、胫骨前群外侧群后群近端肌肉毁损、踝关节闭合骨折脱位、血管神经挫伤、左小腿软组织挫伤。本案在诉讼过程中，一审法院根据原告的申请，通过大连市中级人民法院摇号委托大连衡泰法医司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行鉴定。2019年7月7日，大连衡泰法医司法鉴定所作出大衡临鉴[2020]第247号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李敬田2019年10月28日外伤致右膝关节、右小腿近端毁损伤，构成六级伤残；误工期为180日，需1人陪护90日，需给予90天的营养费用。原告支付鉴定费1720元。原告向一审法院提交大连润英现代肢体康复技术有限公司出具的发票一张，用以证明原告因伤购买假肢花费32,000元，原告还提供该公司出具的证明一份，内容为：“经技师检测，患者（李敬田）右膝上截肢，根据患者年龄和身体状况（左下肢也受过伤），为了以后生活的需要，配置国产普及型气压膝关节假肢，价格为32,000元整，假肢在正常使用情况下使用寿命为三年，即每三年更换一次，使用期间假肢需要维修，维修费用为假肢总价的7%。患者需要终身佩戴假肢，患者假肢装配期间需要陪护一名，装配时间约为30天。”庭审中，被告主张其系受海参圈实际所有人刘永君（音译）委托找原告维修海参圈水门，原告起诉主体不适格，被告刘殿恩并申请追加刘永君为本案第三人参加诉讼。原告对此不予认可，并称其系由被告雇佣。原、被告均认可事发当天修海参圈水门的混凝土由被告提供，原告的工资系被告与原告协商为150元/天。原告向一审法院提交其弟弟李敬全与被告刘殿恩的通话录音，被告在通话录音中的部分内容为：“……咱哥俩讲，二哥这块的的确确干点活儿造成这次伤害，咱谁都不想发生的，我之前跟你讲这事，咱往好地方弄，往好地方弄我说合作医疗这块，这是不是将来面临二哥起诉这块，我针对二哥起诉这块，你说这钱我给你拿还是不给你拿……”，“……咱哥俩讲，合作医疗这块，假设花30万、或者40万，假如合作医疗能给报40%或者45%，无非还剩十几万元，咱哥俩再议这个事，花30万元，合作医疗一分都不报，二哥不甘心，……”，“既然生事咱必须去面对，前期合作医疗没有希望，病志这块儿找找人是可以的，非得走到最后一步，你还得起诉我”，“……我是这么想的，就是让合作医疗这块，一定让国家拿点钱，我就担心一个是事，咱哥俩实话实说，那天我咨询律师了，海参圈这块跟大老板挂着的可能性不大，这个事的确不是我揽干的，那边有个邓恩桥（音译），他干不了，他让我干，他想从中拿点好处……”。根据原告的诉请，结合司法鉴定意见书和本案的基本事实，经计算原告的合理经济损失有：医疗费191,412.39元、献血互助金12,800元、误工费9,849.60元（54.72元/天×180天）、护理费13,500元（150元/天×90天）、营养费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费4900元（100元/天×49天）、残疾赔偿金408,250元（40,825元/年×20年×50%）、残疾辅助器具费（假肢）224,000元（32,000元/次×7次）；假肢维修费15,680元（32,000元/次×7%×7次）；安装假肢期间护理费31,500元（150元/天×30天×7次）；交通费4000元。原告现居住于农村，原告受伤后，被告给付原告80,000元。一审法院认为：自然人的健康权受法律保护。本案争议的焦点是：第一、原、被告间是否存在雇佣关系；第二，如存在雇佣关系，被告应否对原告所受到的损害后果承担雇主责任以及责任比例如何确定；第三，原告主张的损失是否合理。关于争议焦点一，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系。本案中，原告主张双方系雇佣关系，被告对此予以否认，一审法院结合案件事实及证据材料作如下评析：第一，在原告提供的其弟弟李敬全与被告刘殿恩之间的通话录音中，被告并未否认雇佣的事实，并希望原告通过合作医疗报销部分医疗费；第二，被告称其系受案外人刘永君委托找原告维修海参圈水门，原告起诉主体不适格，并申请追加刘永君为本案第三人，被告对于其该主张并未提交证据予以证实；第三，原告从事的海参圈水门维修工作系由被告安排，施工材料由被告提供，工资标准由被告跟原告确认，并接受被告管理；第四，被告在原告受伤后先后给付原告80,000元。综上，上述事实可认定原告为被告刘殿恩提供劳务属实，故对被告刘殿恩的辩解及申请追加刘永君为第三人的主张，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该规定，被告刘殿恩作为接受劳务一方应对原告的损失承担赔偿责任。虽然在事故中作为雇主的被告刘殿恩主观上没有过错，但从“谁获得了利益就应该由谁负担由此造成的损失”、“利之所生，损之所归”，以及被告刘殿恩从原告提供的劳务中获得利益的角度考虑，一审法院确定被告刘殿恩对原告所受伤害的后果承担70%的赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，在已经预见到维修水门时可能存在上方石块掉落风险的情况下，而心存侥幸，甘冒风险进行施工，亦未采取合理防护措施，原告对自己的损害存在过错，应承担30%的责任。关于争议焦点三，1.医疗费、献血互助金，原告提供了住院病案、医疗费收据、用药明细等医疗资料，证实原告因交通事故受伤住院治疗花费医疗费191,412.39元、献血互助金12,800元，故对原告该部分损失，一审法院予以确定；2.误工费，虽然原、被告约定事发当天原告的工资标准为150元/天，但是原告与被告系个人临时雇佣关系，工作时间及内容不具有长期性、固定性，则一审法院根据原告现居住农村的实际，参照国家统计局大连调查队公布的2019年大连市农村居民人均可支配收入标准确定原告的误工费按54.72元/天计算，结合司法鉴定意见书所确定的误工期限，误工费应为9,849.60元（54.72元/天×180天）；3.护理费，原告并未提交其主张护理费标准的证据材料，参照大连市人力资源和社会保障局公布的大人社发[2019]294号《关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》，护工标准为150元至300元/天，原告主张150元/天应为合理。因经鉴定原告伤后需1人护理90天，故护理费为13,500元（150元/天×90天）；4.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，结合司法鉴定意见书所确定的营养时限，一审法院确定原告的营养费为9000元（100元/天×90天）；5.住院伙食补助费，原告住院治疗49天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准100元/天确定，原告的住院伙食补助费为4900元（100元/天×49天）；6.残疾赔偿金，原告因此次事故构成六级伤残，根据辽宁省高级人民法院关于印发《辽宁省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的事实方案》的通知[辽高法（2020）7号]的相关规定，结合国家统计局大连调查队公布的2019年大连市全体居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为408,250元（40,825元/年×20年×50%）。7.残疾辅助器具费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，参照大连润英现代肢体康复技术有限公司出具的证明和原告的年龄以及我省人口平均寿命（76.38岁）计算，一审法院确定安装假肢次数为7次，原告安装假肢每次花费为32,000元，则原告的残疾辅助器具费为224,000元（32,000元×7次）；8.假肢维修费，参照大连润英现代肢体康复技术有限公司出具的证明（使用期间维修费用为假肢总价的7%）和一审法院确定更换使用假肢的次数，假肢维修费应为15,680元（32,000元×7%×7次）；9.安装假肢期间护理费，一审法院确定护理费按150元/天计算，乘以每次天数和安装次数，则安装假肢期间护理费为31,500元（150元/天×30天×7次）；10.交通费，原告主张交通费4000元，但仅向一审法院提交救护车费票据2100元予以证明，再未提交证据证明其花费交通费的具体数额，一审法院结合原告受伤住院及鉴定的事实，依法酌定原告主张4000元应为合理。原告的以上损失合计924,891.99元，由被告按70%的责任比例赔偿为647,424.39元。原告要求被告给付精神损害抚慰金50,000元。根据《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”从该条规定可以看出，精神损害赔偿请求的范围在于侵权责任赔偿，雇主责任虽然被《侵权责任法》所规范，但其本身并非真正意义上的直接侵权责任，而是基于损益同归原则所确定的主体身份责任，因为雇主并非直接的侵权责任人，故原告要求被告承担精神损害抚慰金于法无据，一审法院不予支持。原告要求被告给付其在大连名浩大药房有限公司香工街店购买人血白蛋白分别花费12,100元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……”。本案中，原告主张的该费用并非医疗机构出具的医药费票据，亦无相关医嘱予以证实其合理性，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告刘殿恩于判决发生法律效力后十日内赔偿原告李敬田合理经济损失647,424.39元（含已给付的80,000元）；二、驳回原告李敬田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7859元（其中案件受理费6139元、鉴定费1720元），原告李敬田负担3317元，被告刘殿恩负担4542元。本院对一审判决查明事实中除“一审法院根据原告的申请，通过大连市中级人民法院摇号委托大连衡泰法医司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行鉴定”外的其他事实予以确认。本院另查明：一审法院根据被上诉人的申请，通过大连市中级人民法院摇号委托大连衡泰法医司法鉴定所对被上诉人的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。被上诉人提交了其弟弟李敬全与上诉人的通话录音，该通话录音中的部分内容为：李：那是后话，就说俺二哥（被上诉人）跟你干那么多活，就向你借钱，你也得帮他倒两个。上诉人：这个事我知道，我是这个思想，我在积极筹钱，我说哥们处的都不错，已经发生这个事，我是怎么想的，实话实说，咱前后屯，弄得不相应，传出去对谁都不好听，在他那里干点活，弄成那样，我不想发生到那一步。李：最后二哥不能干活了，你多少也得赔偿，这个事你说对不？上诉人：这事咱必须的。李：你现在真给腿治好了，到时候适当差不多情况下，咱不能说在你那里干活，腿断了，叫你不能过，咱不是那种人。上诉人：嗯嗯。……上诉人：我是这么想的，就是让合作医疗这块，一定让国家给拿点钱，我就担心一个事，咱哥俩实话实说，那天我咨询律师了，海参圈这块跟大老板刮着的可能性不大，这个事的确不是我揽干的，那边有个邓恩桥（音译），他干不了，他让我干，他想从中拿点好处，轮到起诉这块，我必须起诉到他，他占一份责任，可能性是大的，占到我这块，无论拿多少钱，这两个钱我是拿得起的。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下两点：第一，上诉人与被上诉人间是否存在雇佣关系；第二，上诉人是否应赔偿被上诉人残疾辅助器具费（假肢）224,000元、假肢维修费15,680元、安装假肢期间护理费31,500元三项费用的70%。关于第一项争议焦点，上诉人与被上诉人间是否存在雇佣关系一节，本院认为，系上诉人安排被上诉人维修海参圈水门，维修水门的混凝土由上诉人提供，被上诉人的工资由上诉人与被上诉人协商为150元/天。且从被上诉人弟弟与上诉人的通话录音内容可知，上诉人自认系其雇佣被上诉人维修海参圈水门。又因上诉人主张“刘永君系口头委托上诉人雇佣被上诉人干活，刘永君方给上诉人转账26,000元医疗费用可予以证明，此外没有其他书面证据。”上诉人提交的微信转账记录无法证明系刘永君经营海参圈合伙人给上诉人转账26,000元，且无法证明该26,000元为医疗费用。故上诉人提交的现有证据无法证明系刘永君委托上诉人雇佣被上诉人维修海参圈水门。且被上诉人弟弟与上诉人的通话录音中并无上诉人主张的“其多次明确表述，合作医疗报销后，剩余费用上诉人去找海参圈老板（刘永君）索要”之内容。故一审对上诉人提出的追加刘永君为本案第三人的申请未予准许，并无不当，一审认定上诉人与被上诉人间存在雇佣关系，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。关于第二项争议焦点，上诉人是否应赔偿被上诉人残疾辅助器具费（假肢）224,000元、假肢维修费15,680元、安装假肢期间护理费31,500元三项费用的70%一节，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。首先，被上诉人右下肢在膝关节以上缺失，需安装假肢。其次，被上诉人提交了辅助器具配制机构出具的发票及证明，证明了被上诉人购买假肢的价格、更换周期、维修费用、安装假肢期间需陪护的时间及陪护人员数量。依据上述法律规定，可据此确定安装假肢的合理费用。最后，为减少当事人诉累，并保障被上诉人基本生活，一审判决参照辅助器具配置机构出具的证明和被上诉人的年龄以及我省人口平均寿命（76.38岁）计算，确定被上诉人需安装假肢7次，并判令上诉人赔偿被上诉人7次安装假肢的残疾辅助器具费（假肢）224,000元、假肢维修费15,680元、安装假肢期间护理费31,500元三项费用的70%，公平合理。上诉人主张其应每隔三年按照实际发生费用再行支付，显为不当。对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，刘殿恩的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6139元（上诉人刘殿恩预交），由上诉人刘殿恩负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  王良家二〇二一年二月八日书记员  黄月妍