宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬鄞望民初字第616号原告：吴某1，男，1977年2月23日出生汉族，个体工商户，住宁波市海曙区。原告：吴某2，男，1978年12月21日出生汉族，船员，住宁波市海曙区。两原告共同委托代理人：徐峰，浙江金众律师事务所律师。被告：杨某1，女，1948年5月25日出生汉族，无业，住宁波市鄞州区。委托代理人：杨某2，系被告胞弟，1953年1月9日出生汉族，公司员工，住宁波市鄞州区。委托代理人：王寅华，浙江甬港律师事务所律师。原告吴某1、吴某2为与被告杨某1遗嘱继承纠纷一案，于2015年12月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员何正伟适用简易程序审理。因案情复杂，本案依法于2016年2月27日转为普通程序，组成合议庭审理。本案分别于2016年5月5日、7月14日公开开庭进行了审理。原告吴某1及其委托代理人徐峰，被告杨某1及其委托代理人杨某2、王寅华到庭参加诉讼。两原告申请的证人吴某3、陈某；被告申请的证人吴某4、邵某、丁某到庭作证。审理中，双方当事人均申请庭外和解一个月，但无果。本案现已审理终结。原告吴某1、吴某2起诉称：2015年7月20日，两原告生父吴信良立下代书遗嘱，内容为：吴信良先生恐百年后子女发生遗产纠纷，趁其思路清晰之日，就坐落于集士港镇祝家桥村吴家自然村二间平房和一间楼房产权进行分配。等其百年后将二间平屋和一间楼屋的一半赠与两原告（各一半），楼房的另一半归吴信良妻子（原告继母）所有。现吴信良先生因病逝世，两原告委托律师发函要求被告按遗嘱内容执行，即被告应腾退属于两原告的楼房和平屋，但被告并未履行。原告认为，生父吴信良所立代书遗嘱，程序和内容均符合法律规定，依法成立并生效。为此，请求确认吴信良于2015年7月20日所立代书遗嘱合法有效，并判令两原告对位于宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村吴家自然村81号楼房的一半及二间平房各享有50%的产权。被告杨某1答辩称：1.涉案遗嘱应认定为无效遗嘱。2015年7月5日，吴信良因消渴症（逆归期）等到宁波市中医院住院治疗，住院5天。同年7月9日晚上，主治医师告知吴信良继女杨剑波，吴信良已无住院必要，因此同年7月10日就办理了出院手续，回家休养。出院记录中明确载明吴信良已神志不清，将吴信良背回家的村民吴福祥也表示当时吴信良确实神志不清，小便失禁。从吴信良出院到去世这段时间吴信良神志都是不清的，系无行为能力人，无法表达其真实意思，根据相关法律规定，无行为能力人所立的遗嘱应属无效。该遗嘱中的见证人之一吴某3，是吴信良姐姐，系吴信良的第二顺序继承人，不能作为遗嘱见证人。事后，被告方曾找过见证人之一陈某，据其陈述涉案遗嘱是2015年7月27日所立，但涉案遗嘱的落款时间与陈某陈述时间不一致；2.吴信良与被告于××××年××月××日登记结婚，婚后将其中一间平房进行了重建，建成了一间两层楼房，土地使用面积较原来也扩大了，另一间平房也进行了重建，因此均属夫妻共同财产，即使涉案遗嘱有效，吴信良在该遗嘱中也对一部分房屋进行了无权处分；3.平时吴信良一直由其继女杨剑波赡养，在吴信良住院期间，杨剑波承担了其的医药费等费用，故杨剑波也应作为本案的第三人参加本案诉讼；4.两原告系吴信良与前妻所生，吴信良与前妻离婚后两原告一直与吴信良前妻共同生活，也没有对吴信良尽赡养，因此遗产应当不分或者少分；5.吴信良生前的银行卡被两原告拿走，卡内还有十几万元存款应为吴信良与被告的夫妻共同财产，两原告应予以返还。原告吴某1、吴某2为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.宁市海法（1989）民字第603号民事调解书一份，拟证明吴信良系两原告生父，诉争房屋系吴信良个人财产的事实。被告认为真实性无异议，离婚后两原告与其母亲一起生活，该调解书中记载的为平屋三间，而吴信良在与被告结婚后对平屋进行了重建，因此不再是吴信良的个人财产；2.户口本（复印件）一份，拟证明被告系吴信良再婚妻子的事实。被告表示无异议；3.2015年7月20日遗嘱一份，拟证明吴信良生前通过遗嘱已对涉案房屋进行了安排的事实。被告认为该遗嘱中吴信良签字与其平时签字不同，故对该份遗嘱的真实性存有异议；4.宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村村民委员会出具的证明一份，拟证明涉案房屋系吴信良所有的事实。被告认为真实性无异议，但应有证明人签名，且证明人应出庭作证；该份证明只能证明户主为吴信良，不能证明涉案房屋属吴信良个人所有；5.火化证明一份，拟证明吴信良于2015年7月30日死亡的事实。被告表示无异议。本院对两原告提供的证据2、5予以确认；对证据1、4的真实性予以确认；对证据3将结合其他证据及本院调查笔录再予以综合认证。审理中，本院根据两原告的申请，准许证人吴某3、陈某出庭作证。证人吴某3当庭陈述：其系吴信良姐姐，每天去吴信良家（位于宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村吴家81号的楼房）照顾吴信良。吴信良出院时其与原告吴某1先将吴信良接到其家住了三、四天，后将吴信良送回家时，吴信良已经起不来了，因此有个邻居（吴福祥）帮其将吴信良抬回了家。吴信良去世前（具体日期忘记了），其又过去看吴信良，吴信良提出要见陈某，其就把陈某叫了过来。吴信良就和陈某说起房产如何分配，并要求叫律师过来立遗嘱。当时吴信良神智清醒，会说话，也会自己起床吃饭。律师到场后，吴信良把自己想法告诉律师，让律师代写遗嘱，写完后还宣读了遗嘱。吴信良自己签了名字，还摁了指印。当时在场的有其、其的两个妹妹、吴信良的两个儿子（即两原告）、陈某、保姆，加上律师一共有八个人，被告未在场。两原告对该证人证言无异议，被告认为单凭该证人陈述不能证明吴信良立遗嘱时神志清楚。证人陈某当庭陈述：其与吴信良都是同村村民，从小一起长大。吴信良出院后，听吴信良姐姐吴某3讲吴信良经常提起其，所以其基本上每天都过去看他、聊会天。那天（具体日期忘记了）上午八点左右，其过去后，吴信良就和其谈起了死后房屋如何处理。其叫吴信良趁脑子还清醒要安排好了，然后吴某3就去叫律师，把方成智叫到吴信良家中。当时吴信良提出两间平屋是祖传的，而楼屋是平房翻的，因此被告只能拿半间里的半间。方成智说这样不可以，需要被告在场。其也告诉吴信良这样写不可以，至少给被告半间楼房，方成智认为这样可以，吴信良也表示同意，于是就把遗嘱写了下来。写的时候在场的有七个人（吴信良、吴信良的两个妹妹、一个姐姐、吴信良的两个儿子、一个保姆），被告未在场。其当时出去了二个小时左右，但吴信良签名摁手印时已回来，并看着吴信良签名摁手印。吴信良立遗嘱时神志清楚。当时方成智还告诉吴信良因农村房子没有房产证无法办理公证，因此也就没有去公证。两原告对该证人证言无异议，被告认为不足以证明两原告待证事实。对证人吴某3、陈某的证言，本院将结合其他证据及本院调查笔录再予以综合认证。被告杨某1为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.宁波市中医院出院记录、被告代理人对吴富祥所作的调查笔录及署名为吴福祥的证明各一份，拟证明立遗嘱时吴信良已神志不清的事实。两原告对该项证据中的出院记录的真实性无异议，但对该出院记录中有关出院情况描述有异议，两原告认为吴信良出院时神志是清楚的；因吴福祥未出庭作证，故对该项证据中的调查笔录及署名为吴福祥的证明的真实性均有异议，且吴福祥也没有将吴信良背回家，吴信良回家后吴福祥还经常找吴信良聊天，能够证明吴信良回家后神志清楚；2.被告代理人对吴某4、邵某、吴阿冲所作的调查笔录及署名为该三人的证明各三份，拟证明涉案房屋拆建情况的事实。两原告认为涉案房屋系推倒重建的证据不足；3.结婚证一份，拟证明吴信良与被告夫妻的事实。两原告表示无异议；4.照片若干份（打印件），拟证明涉案房屋现状及涉案房屋曾进行重建的事实。两原告认为真实性无异议，其中一间平屋是进行改建而非重建，另一间平房确实是重建为二层楼房，还有一间平屋未变动，因此部分可能涉及夫妻共同财产，但具体多少份额不清；5.陈某的自书证言一份，拟证明陈某自述吴信良立遗嘱的时间为2015年7月27日的事实。对此陈某当庭表示该份证言是2016年4月份所写，至于吴信良立遗嘱的时间确实记不清楚了，当时被告方说签名字没事的，因此其就签了名。两原告认为陈某书写该份证言的时间为2016年4月份，记不清立遗嘱时间也很正常；6.宁波市第一医院医疗纠纷调解协议书一份，拟证明被告在照顾吴信良时受伤，导致吴信良第二次住院后其无法到场护理的事实。两原告认为真实性无异议，但认为不影响其照顾吴信良。本院对被告提供的证据3予以确认；对于证据1中的宁波市中医院出院记录、证据4、证据6的真实性予以确认；对证据1中的被告代理人对吴富祥所作的调查笔录及署名为吴福祥的证明因无相应证据佐证，本院不予认定；对证据2中被告代理人对吴阿冲所作的调查笔录及署名为吴阿冲的证明因无相应证据佐证，本院不予认定，对证据2中被告代理人对吴某4、邵某所作的调查笔录及署名为该两人的证明将结合证人证言再予认证；对证据5，因两原告并未对真实性提出异议，故本院对该项证据的真实性予以确认。审理中，本院根据被告的申请，准许证人邵某、吴某4、丁某出庭作证。证人邵某当庭陈述：其与吴信良是同村村民，被告是吴信良的妻子。大约十八、九年前，吴信良叫其将原养猪的房子拆掉后重建成一间平屋作为厨房使用，该平屋的占地面积比原来有所扩大，但具体面积不清楚，也未办理审批手续，建房费用由吴信良支付。对于该证人证言，两原告认为不能由此断定该平屋进行了重建；被告认为无异议。证人吴某4当庭陈述：其与吴信良是同村村民，被告是吴信良的妻子，但与两原告不认识。大约十五年前，吴信良叫其将原来的一间平屋推倒重建成二层楼屋，地基延伸了1.8-2米，建房费用由吴信良支付，未办理审批手续。对于该证人证言，两原告认为重建后的长度虽然增加，但宽度减少，因此房屋的总面积是否增加不能确定；被告认为无异议。证人丁某当庭陈述：其与被告系同村村民。2015年8月份，陈某来其家玩的时候，写了一份条子，但条子的内容其并不清楚，也不能确认是否是涉案这份条子，其并不识字。两原告认为该证人无法证明被告需要证明的事实；被告认为无异议。结合证人邵某、吴某4当庭所作证言及被告提供的证据2中被告代理人对吴某4、邵某所作的调查笔录及署名为该两人的证明，本院对邵某、吴某4所述的涉案平房曾在吴信良与被告结婚后进行过改造，且未办理审批手续的事实予以确认。因证人丁某并不识字，也无法确认陈某在其家中所写条子的内容，故本院对其证言不予采信。为查明案件事实，本院向涉案遗嘱的代书人方成智、宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村村民委员会主任徐三定、宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村原会计吴祺令进行了调查。方成智陈述：其系宁波市便民法律服务所法律工作者。当时吴信良朋友陈某及吴信良姐姐吴某3一起来找其，称吴信良患重病，可能在世时间不长，叫其帮忙写一份遗嘱，把一些房产处置一下。其告知对方要有房屋的权属证明，他们就到村里打了房屋证明。2015年7月20日中午11时左右，其到吴信良家中（位于宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村吴家81号楼房），当时有吴信良及其保姆、陈某、吴某3及另一个不认识的女人在场，但被告不在场。其与吴信良交谈了一下，吴信良的神志清楚，思路也很清晰，口齿也还清楚，但不会行走，坐在椅子上，还会抽烟，抽烟时手会发抖。吴信良称其现在的妻子系再婚，再婚时吴信良有两个儿子，妻子有一个女儿，现在有二间平屋、一间楼屋，恐过世后对房产起争执，所以想把遗嘱写好。当时吴信良提出把二间平屋及一间楼屋的一半给两个儿子（即两原告），楼屋的另一半给妻子（即被告）。其就按照吴信良意思回办公室打印了遗嘱。打印好后交给了前来拿遗嘱的吴信良两个儿子中的一个，其自己就没再去了，因此他们签名时其均不在场，只是交代他们要有立遗嘱人签名、盖指印，见证人要二个以上，也要签名，代书人的名字还是原告起诉后才叫其补签的。立遗嘱过程未进行拍照或摄影，也没有进行过公证。徐三定陈述：吴信良与被告系再婚，婚后一直共同生活，没有生育，吴信良的父母均已过世。再婚时，被告带了一个女儿，当时已成年。被告又叫杨阿琴。两原告生父母离婚后，两原告跟生母共同生活，但后来与吴信良走动也比较多，平时对吴信良也有照顾，但照顾到什么程度就不知道了，被告女儿对吴信良也在照顾。至于对房屋改造情况、吴信良患病时由谁照顾、吴信良死亡后的后事由谁料理、有无立过遗嘱及吴信良出院到过世这段时间的神志是否清楚均不清楚。吴祺令陈述：涉案房屋在拆造之前是属于吴信良的，但吴信良再婚后对房屋进行了拆造，具体是改建还是重建记不清了，应该也没有办理过审批手续。平时吴信良与两原告有走动，但吴信良患病期间两原告是否在照顾其不清楚。吴信良过世后的后事应该是原、被告一起办理，但具体费用由谁出就不清楚了。至于吴信良有无立过遗嘱及吴信良出院到过世这段时间的神志是否清楚均不清楚。对本院对方成智所作的调查笔录，两原告表示无异议；被告认为真实性无异议，但对该笔录中方成智提到吴信良神志清楚、口齿清晰等内容有异议，且代书遗嘱存在瑕疵，代书人是在两原告起诉后才在遗嘱上签字，因此该份遗嘱不符合法定要件，为无效遗嘱。对本院对徐三定所作的调查笔录，两原告表示无异议；被告认为真实性无异议，该笔录中提到的两原告对吴信良的照顾只是逢年过节时的走动，而不是指法律意义上的赡养。对本院对吴祺令所作的调查笔录，原、被告均无异议。结合方成智陈述及原告提供的证据3，本院对方成智在吴信良生前曾为其代书遗嘱该节内容予以确认。徐三定、吴祺令的陈述已知事实与本案事实基本一致，本院予以确认。本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：吴信良与陶翠金原系夫妻，于××××年××月登记结婚，婚后育有两子，长子吴某1、次子吴某2（即本案两原告）。1989年12月7日，吴信良与陶翠金离婚，约定吴某1、吴某2由陶翠金负责抚养，位于集士港镇祝家桥村的平房三间归吴信良所有等。××××年××月××日，吴信良与被告登记结婚，双方均系再婚，被告带有一女，再婚时已成年。婚后，双方曾对平房进行改造，但未经审批。2015年7月5日，吴信良到宁波市中医院住院，入院中医诊断为消渴症（逆归期）、气阴两虚证，西医诊断为1.2型糖尿病、2型糖尿病性周围血管病变、2型糖尿病性周围神经病、高血压、腔隙性脑梗死。同年7月10日出院，出院诊断同上，出院情况记载为患者神志不清，生命体征平稳，无发热等。吴信良过世前，宁波市便民法律服务所法律工作者方成智应邀为吴信良代书遗嘱，遗嘱载明：“本人因身体不佳，日后恐怕子女发生遗产纠纷，趁我现在思路清晰之时，特立遗嘱一份。遗嘱内容：将座落在祝家桥村吴家自然村二间祖传平房和一间楼房的一半（楼房的另一半归妻子杨阿琴所有）。上述房产等我百年之后，赠与给儿子吴某1、吴某2（两兄弟各一半）。以此为凭，特立此遗嘱。”该遗嘱中见证人处有陈某、吴某3、茹某签名，代书人一栏由方成智签名，但代书人系事后补签，遗嘱的落款时间为2015年7月20日。2015年7月30日，吴信良去世。本院认为，代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写，而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条第一款第（三）项规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力、限制行为能力；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”由此可见，首先代书遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示。本案中吴信良因1.2型糖尿病、2型糖尿病性周围血管病变、2型糖尿病性周围神经病、高血压、腔隙性脑梗死住院治疗，出院时的出院记录中明确载明吴信良神志不清，而两原告提供的证据无法证明立遗嘱时吴信良具有完全民事行为能力，不存在认知障碍、遗嘱的内容确系吴信良的真实意思表示；其次代书人应是见证人之一，并在场见证。本案中的涉案遗嘱确系代书人方成智代书，但制作完毕后的遗嘱系两原告之一带回，代书人并未一同赶回到场见证，也未当场在遗嘱中签名；再次遗嘱见证人须与继承人无利害关系的人，且全程在场见证。本案中涉案遗嘱的见证人包括代书人一共4人，分别为陈某、吴某3、茹某、方成智，其中吴某3系吴信良姐姐，按照法律规定为吴信良的第二顺序继承人，故属利害关系人，不能作为遗嘱见证人，而陈某自述吴信良立遗嘱期间曾出去过两个小时、方成智在制作完遗嘱后更是没有到场，该两见证人并未起到见证作用。综上，涉案遗嘱并不符合遗嘱的法定成立要件，其效力本院难以确认，故对于两原告要求确认涉案遗嘱合法有效，并按该遗嘱继承财产的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条第一款第（三）项、第二十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告吴某1、吴某2的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴某1、吴某2负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。（此页无正文）审 判 长  何志伟人民陪审员  翁志道人民陪审员  华安军二〇一六年七月十五日