湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终296号上诉人（原审被告）：余盛文，男，1981年2月5日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：周迪，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北省广通联华通讯设备有限公司，住所地武汉市武昌区徐家棚街道匠心城**。法定代表人：刘明波，该公司董事长。委托诉讼代理人：佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。上诉人余盛文因与被上诉人湖北省广通联华通讯设备有限公司（以下简称广通联华公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。余盛文上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回广通联华公司的一审全部诉讼请求或发回重审；二、判令广通联华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定广通联华公司按照《联营合同》草案的约定向余盛文转账的20万元，是广通联华公司作为履行合同的保证金，并以此认定余盛文在“联营”失败后应返还广通联华公司20万元。但是，双方自始至终未签订《联营合同》，该合同未成立生效，相反，余盛文在收款时，已授权他人向广通联华公司出具了《定金收条》。因此，本案诉争款项应按照双方最终一致确认的“定金”性质予以认定。此外，结合相关案件事实，双方磋商的“合作方式”为“联营”，即广通联华公司提供供应商资源、余盛文提供场地（即菱角湖万达广场商铺，下简称商铺）并享有保底收益，双方磋商时，余盛文已经取得该商铺的承租权，具备双方进行“联营”合作模式的必要条件。所以，余盛文收取广通联华公司20万元定金，其本意也是为了确保此次联营合作能够顺利进行。最终，广通联华公司果然未能如其所述取得华为公司同意，“联营”合作模式被否。故余盛文拒绝广通联华公司支付的20万元并无不当。一审法院仅对款项支付、磋商内容以及商铺承租情况等予以查实，并未查明广通联华公司收到的《定金收条》以及广通联华公司在磋商阶段的行为是否构成善意，系对案件关键事实的遗漏。二、一审法院适用法律错误。一审法院援引《中华人民共和国合同法》第三十二条，认定广通联华公司诉请余盛文返还的20万元，为广通联华公司按照《联营合同》草案约定支付的“履约保证金”，《联营合同》草案因第三方原因而最终未签订，并非广通联华公司的原因所导致，而且，余盛文也未能提供被广通联华公司掌握的《定金收据》。因此广通联华公司在订立合同时并无过错，余盛文要求没收20万元的依据不足，系对法律的错误理解。《中华人民共和国合同法》第五条和第六条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。磋商过程中，一方违背公平、诚信原则，借助掌握优质稀缺资源的有利地位，利用“信息不对称”，在无法确定关键品牌厂商对“联营模式”是否认可的情况下，与余盛文磋商“联营合作”，而被关键品牌厂商拒绝后，又要求余盛文自行承担由此产生一切损失，广通联华公司并未尽到善意磋商义务，其应承担缔约过失责任。同时，余盛文开具了20万元《定金收据》，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，广通联华公司作为给付定金一方，在不履行约定的“联营义务”时，适用“定金法则”，其无权要求返还定金。由此可见，一审法院以实际支付数额与《联营合同》草案约定款项数额一致，认定该笔款项为履约保证金，且在合同未能签订不可归责双方时，则互不承担违约责任，属于适用法律错误，应予纠正。广通联华公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，余盛文的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。广通联华公司向一审法院起诉请求：1、判令余盛文返还广通联华公司履约保证金20万元；2、判令余盛文赔偿广通联华公司拒不返还履约保证金的利息损失15000元(以履约保证金20万元为本金，自2019年8月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率为标准，暂计至2020年8月1日)；3、诉讼费用由余盛文承担。一审法院认定事实：2019年上半年，余盛文与广通联华公司开始沟通联营事宜。2019年6月28日，余盛文公司代表将《联营合同》草案发送给广通联华公司代表。草案中载明：余盛文将位于武汉菱角湖万达广场室外A001号商铺用于与广通联华公司联合经营，用作通讯产品经营项目；联营期限为2019年8月1日至2022年5月14日；联营方式为余盛文提供场地，占联营项目的比重为0.05%，获取联营项目的保底收益，该部分保底收益依结算周期由广通联华公司向余盛文支付，广通联华公司提供资金与实物，占联营项目的比例为99.95%，广通联华公司获取联营项目的经营收益；广通联华公司无论联营项目的经营成果如何，均应按时向余盛文支付联营项目的保底收益，自2019年8月1日至2021年5月14日，每月保底收益为16万元；为保证合同的履行，广通联华公司同意在合同签订当日向余盛文缴纳20万元，作为广通联华公司履行合同的保证金。2019年6月28日，广通联华公司向余盛文支付20万元。后因广通联华公司经营的华为手机品牌不认可《联营合同》的形式，广通联华公司与余盛文未能最终签订《联营合同》。一审法院另查明，余盛文就武汉菱角湖万达广场室外A001号商铺与詹西洲签订了《房屋租赁合同》，租赁期限为2019年5月15日至2022年5月14日。现该商铺由广通联华公司自行经营，并自行与房东签订了租赁合同。2019年3月28日，余盛文与案外人章某签订《承包协议》，约定余盛文将其拥有经营权的位于武汉菱角湖万达广场室外A001号铺承包给余盛文作手机经营使用，期限自2019年4月10日至2021年4月9日，年承包费为160万元。2019年6月，余盛文告知章某店铺将转给他人经营，对于章某的损失后期给予赔偿。后，因余盛文与广通联华公司的联营未能继续，章某继续经营该商铺至2020年1月，期间，章某一直向余盛文支付承包费。2020年4月，章某向余盛文表示生意不好，余盛文称那就不做了，章某于2020年5月30日将店铺全部清偿完毕。2019年11月27日，余盛文向章某转账20万元，章某出具收条记载“今收到余盛文解除菱角湖万达SN店承包经营关系的补偿款人民币贰拾万元整（200000）”。一审法院认为，广通联华公司按照《联营合同》草案的约定向余盛文转账200000元，作为履行合同的保证金，但最终合同未签订，余盛文应返还广通联华公司20万元。对于广通联华公司主张的利息，应以20万元为基数，自2020年7月17日起，按照2020年7月全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算至实际支付之日止。余盛文称广通联华公司向其转账后，其向广通联华公司出具了定金收条，但并无证据予以证明，且《联营合同》未能签订是因为华为品牌不同意双方的联营模式，并非由于广通联华公司的原因所导致，广通联华公司在订立合同时并无过错，余盛文要求没收20万元的依据不足。根据证人章某的陈述，其在2020年5月30日因生意不好退场，随后，广通联华公司自行与房屋所有权人签订了租赁合同进行经营，广通联华公司取得租赁场地并非因余盛文履行了合同的主要义务。章某与余盛文之间签订有《承包协议》，余盛文向章某提供经营场所，章某向余盛文支付承包费，除疫情期间的减免外，章某在退场之前一直在向余盛文缴纳承包费。余盛文向章某支付的20万元系余盛文与章某协商的结果，并无确切的核算依据，余盛文提供证据不足以证明其与广通联华公司协商联营的行为造成了以上损失。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、余盛文于判决生效之日起十日内向湖北省广通联华通讯设备有限公司返还履约保证金200000元；二、余盛文于判决生效之日起十日内向湖北省广通联华通讯设备有限公司支付利息（计算及支付方式为：以200000元基数，自2020年7月17日起，按照2020年7月全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回湖北省广通联华通讯设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4526元，减半收取计2263元，由湖北省广通联华通讯设备有限公司负担100元，余盛文负担2163元（湖北省广通联华通讯设备有限公司已将上述款项支付至一审法院，余盛文随上述应付款项一并支付给湖北省广通联华通讯设备有限公司）。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，原《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”余盛文认为广通联华公司向其支付的款项性质为立约定金，但其未提交证据证实双方有过合同未订立时“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的约定，故余盛文应当承担举证不能的责任，其认为一审法院未查清款项性质系认定事实不清的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于余盛文认为广通联华公司存在非善意磋商、违反诚实信用和公平原则应依法承担缔约过失责任的问题，首先，该法律适用指向合同未成立时的情形，故一审法院适用原《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定正确；其次，2020年5月余盛文方解除与案外人章某的《承包协议》，鉴于余盛文与广通联华公司磋商合同发生在2019年上半年，从时间上看，无法得出因前述磋商不成导致《承包协议》解除的结论；最后，即使是广通联华公司应当承担缔约过失责任，也不必然指向“定金罚则”的适用。故余盛文关于一审法院未查清广通联华公司在磋商合同时是否善意以及适用法律错误的上诉意见，不能成立，本院不予支持。综上所述，余盛文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2263元，由上诉人余盛文负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二一年二月二日法官助理胡海洲书记员徐星