江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民终209号上诉人（原审原告）:江苏国美置业有限公司，住所地宿迁市宿城区埠子镇西门居委会埠凌路南侧。法定代表人：施恩初，经理。委托诉讼代理人：杨绪友，江苏广陆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**江，江苏苏诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宿迁永缘建设发展有限公司，住所地宿迁市宿城区八一西路**。法定代表人：张绪，董事长。原审第三人：王保军，男，1968年9月17日出生，住宿迁市宿城区，现居住宿迁市宿城区裕德嘉园14幢二单元504室。上诉人江苏国美置业有限公司（以下简称国美公司）因与被上诉人宿迁永缘建设发展有限公司（以下简称永缘公司）、原审第三人王保军建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人国美公司不服一审判决向本院提起上诉，请求依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.案涉工程尚未竣工验收之前，双方已就工程款结算、以房抵款事项出现争议，上诉人与被上诉人、王保军之间在不停的交涉谈判。宿城区埠子镇政府和派出所也不断的组织上诉人与被上诉人、王保军协商解决工程款结算争议，双方之间的民事诉讼也没有停止过，故本案并未超过诉讼时效。2.国美公司与永缘公司签订案涉工程施工协议，协议涉及1#、7#、8#、12#四栋楼，其中1#楼暂定价款为475万元，7#、8#楼暂定价款为1000万元，12#楼暂定价款为520万元，现案涉工程已竣工验收。永缘公司出具手续确认由王保军担任项目负责人，全权代表被上诉人处理该工程事宜。3.就案涉工程款付款事项，双方当事人达成“以房抵工程款”的一致意见。2014年1月26日，经双方核算，确认案涉工程总价款为199989423.12元。2014年2月22日，施恩初在没有会计、没有账本、没有公章的情况下，仅凭记忆和电脑中的部分材料，才向王保军开出了价值多达27467977元的房子，上诉人已通过以房抵款等方式已支付被上诉人35324567.19元，实际以房抵款多付了15335144.07元，超付部分应退房或退款给上诉人。4.案涉工程的房屋均未取得建设工程规划许可证，不能办理不动产产权证。被上诉人永缘公司二审辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。事实与理由：1.国美公司系发包人，永缘公司是工程承包人，王保军挂靠被上诉人施工。案涉工程结算事宜皆是由上诉人和王保军结算的，永缘公司对结算细节不清楚。永缘公司希望上诉人和王保军通过友好协商的方式解决案涉问题。2.自2013年起到现在起诉，上诉人一直没有向永缘公司主张过其多付本案工程款的事情。本案上诉人的诉请已过诉讼时效。3.案涉房屋均未取得建设工程规划许可证，不能办理不动产产权证。原审第三人王保军二审辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。事实与理由：1.本案系建设施工合同纠纷。国美公司系发包人，永缘公司是工程承包人，王保军挂靠被上诉人施工。案涉工程双方约定支付工程款的方式是以房抵款，但国美公司并未将全部房屋实际交付，单纯签订抵款协议、交付合同和收据并不能必然实现抵款目的。国美公司的证据不足以证明其已支付35324567.19元，国美公司并未实际交付全部房屋，亦并未完成全部抵款手续。现抵款协议约定的房屋大部分已被上诉人转卖他人，王保军一直要求政府和派出所出面协调抵款房屋被转卖事宜。2.双方经过多次结算，结算事项细致全面，并未出现多付工程款的情形。自双方结算工程至今已超过三年，期间都是王保军向国美公司索要工程款，直到国美公司起诉才知道国美公司主张多付了工程款的事，该案已过诉讼时效。实际上，双方之间的工程款并未完全结算完毕，国美公司还欠付王保军工程款。3.案涉房屋均未取得建设工程规划许可证，系小产权房，无法办理合同备案及产权证。该案应当由行政机关主持双方对账梳理，最终确定双方之间的权利义务关系，目前行政机关也正在处理该争议。一审原告国美公司向一审法院提出诉讼请求：判令永缘公司给付国美公司15335144.07元；2.由永缘公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实：2012年5月19日，国美公司与永缘公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GM20120615工施01号）中约定：“第一部分协议书……一、工程概况工程名称：宿迁埠子镇西门集中居住区（金贸花园）1#、12#幢住宅楼土建、安装工程……五、合同价款：①1#楼958元/㎡（标准层六层面积），暂定价：肆佰柒拾伍万元人民币；②12#楼1000元/㎡（实际建筑面积，阁楼层不计入结算面积），暂定价：伍佰贰拾万元人民币……第三部分专用条款……”。2012年6月15日，国美公司与永缘公司双方签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GM20120615工施01号）中约定：“第一部分协议书……一、工程概况工程名称：宿迁埠子镇西门集中居住区（金贸花园）7#、8#幢住宅楼土建、安装工程……五、合同价款：7#楼、8#楼938元/㎡（标准层六层面积），暂定价：壹仟万元人民币……第三部分专用条款……7.项目经理姓名：张某职务：项目经理……23.2本合同价款采用固定综合单价：7#楼938元/平方米（含税）、8#楼938元/平方米（含税）……”。2012年8月26日，永缘公司向国美公司出具的《委托函》中载明：“江苏国美置业有限公司：根据我公司与贵公司签订的《施工合同》、《补充协议》及相关约定等，我公司从承建的12#、1#、7#、8#楼的房源中，团购一批房源抵工程款，并由双方议定了《团购房选房范围》。为尽快实现资金回笼，我公司现委托王保军同志对此团购房进行销售，全权代表我公司处理与此团购房销售的一切事宜……”。2012年10月11日，永缘公司向国美公司出具的《委托函》中载明：“……根据我公司与贵公司签订的《施工合同》，项目经理由我公司法定代表、总经理张某兼任，现因我公司于8月份承接了位于无锡地区的一个上亿工程，一直繁忙，由此对我公司承建贵公司的12#、1#、7#、8#楼的工程管理造成了一定影响，深表歉意！为此，我公司现委托王保军同志为此项目负责人，全权代表我公司处理与12#、1#、7#、8#楼工程的一切事宜……”。案涉工程1#、7#、8#、12#楼于2013年验收合格。一审另查明：2014年1月16日，国美公司与永缘公司以及第三人王保军三方共同签字、盖章确认的《宿迁永缘建设发展有限公司工程款结算表二（增减、签证）》中载明，结算应付款增加（元）合计为2091295057元。同日，国美公司与永缘公司以及第三人王保军三方共同签字、盖章确认的《宿迁永缘建设发展有限公司1#、7#、8#、12#楼工程款结算汇总表（终）》中载明：“江苏国美置业有限公司：由我公司承建的1#、7#、8#、12#楼已竣工验收、交付贵公司……我公司于2013年6月已向贵公司申请提前结算，并与贵公司签订确认了相关结算事宜，现向贵公司补充部分结算内容，以期得到双方正式的最终结算结果，计算至结算价的100%，除按合同约定保留质保金5%暂扣外，请付款至结算价的95%。按我公司确认的4幢（1#、7#、8#、12#楼）结算最终结果【详见2013年12月15日的工程款结算表二（增减项、签证）】为20211083.12元（未计入顶层阁楼改平层部分收入部分3620.75㎡*1188元/㎡（暂按最低销售价计算）=4301451元，如计入我公司实际收入至少为24512534.12元=20211083.12元+4301451元），即贵公司应结算给我公司工程款总计为20211083.12元，我公司同意此结算结果，无任何异议。按上述结算结果，此4幢应付工程款付至此结算价的95%为：20211083.12元*95%=19200528.96元，余5%质保金为1010554.16元于两年内返清。按上述应付工程款付至结算价的95%，与退还履约保证金、建安税、营业税、罚款、电费等结算计算如下：1、按结算价的95%为：20211083.12元*95%=19200528.96元2、应退履约保证金：40万元（1#、7#、8#、12#楼每幢交10万元）3、应补建安税金为19.7万元、营业税及附加为23.92万元，合计补交税金为43.62万元（详见《关于申请确认1#、7#、8#、12#楼有关税的报告》）4、应交罚款：13500元5、应交电费35460元6、应还12#楼塔吊垫付租金：16500元7、借款12#门面代交诚意金12万元8、其它应付、应扣款：0元综上，计算应付工程款应付至结算价的95%的最终应付款为：18978868.96元（19200528.96+400000-436200-13500-35460-16500-12000=18978868.96）另：应还欠贵公司的借款：1601566元（100万+401566元+20万）——以顶层房源售房款抵充欠款及已售房的余款回笼资金归还欠款（详见附件明细）……”。还查明：2012年5月21日，原告江苏国美置业有限公司（甲方）与被告宿迁永缘建设发展有限公司（乙方）签订的《转让协议》中载明：“……二、总价：总价为肆万元（小写：¥40000元）。三、双方约定：1.双方签字之日，甲方将上述清单所列物品全部交接给乙方，所有权即归乙方所有……”。一审法院还查明：2012年12月24日，国美公司为宿迁埠子镇西门集中居住区（金贸花园）1、7、8、12号住宅楼土建、安装工程代开建筑业统一发票两张，合计金额为15000000元。2014年1月16日，江苏国美置业有限公司法定代表人施恩初、宿迁永缘建设发展有限公司以及第三人王保军共同盖章签字确认的《关于申请确认1#、7#、8#、12#楼有关税的报告》中载明：“……应交建安税及企业所得税合计为税率5.13%*（20211083.12+3473296.24*50%）元=112.6万元，已交税金为1500万*5.13=76.95万元，我公司于2013年6月15日确认已补税金为160045.10元，现尚需补税金为19.29万元（112.6万元-76.95万元-160045.10元=19.7万元），一并从应从结算给我公司的工程款中相应扣减……应交营业税及附加为5.56%*3620.75㎡*1188元/㎡（暂按最低价计算）=23.92万元。一并从应从结算给我公司的工程款中相应扣减……”。2013年12月15日，第三人王保军出具的《情况说明》中载明：“以下三户购房款合计肆拾柒万柒仟肆佰零壹元整（¥477401元）已由本人收取，其中①1#楼607陈远东13万元整，②1#408朱宜民已交国美公司1万元整，本人收取18.6820万元，③12#302室杨某收取壹拾陆万零伍佰捌拾壹元整……以上由本人王保军收取总计：肆拾柒万柒仟肆佰零壹元整（¥477401元），此款从宿迁永缘建设工程公司工程款中扣除或由本人归还……”。2012年至2013年期间，江苏国美置业有限公司以11#307、11#A15、9#202、9#B05、S01、S02、12#502、12#408、1#602、8#608、8#306、1#308、3#B07、5#A-10出库、9#501房屋向宿迁永缘发展有限公司抵工程款合计1688600元。2016年2月25日，国美公司及永缘公司法定代表人及第三人王保军共同签字确认的《协议》中载明：“……永缘公司及王保军保证此工程遗留问题已与施工队伍处理完毕，与施恩初结算过此工程款（详见结算清单。已付给永缘公司、王保军（¥70万元）柒拾万元整……全部结清总价为¥20.3万元，由金贸花园承担，应退还金贸花园施恩初伍拾万元（¥50万元）……”。一审法院再查明：2016年2月29日，国美公司与永缘公司及第三人王保军三方共同签订的《永缘公司张某、王保军想要解决的问题及承诺》中载明：“……一、永缘张某提出：（一）、解决代开4#5#6#楼发票遗留问题……（二）、解决借款问题……（三）、解决一房多卖的问题……二、王保军提出：（一）、重新结算二期12#1#7#8#楼……（二）、重新计算借款利息……”一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中国美公司与永缘公司双方于2014年1月16日对案涉工程价款进行了结算，于2014年2月22日前完成以房抵款，并且以房抵款的凭证上明确记载了房屋面积及价款等情况。故江苏国美置业有限公司此时对于应付工程款与已付工程款数额是知晓的。而且，2016年2月29日，国美公司与永缘公司及第三人王保军三方共同签订的《永缘公司张某、王保军想要解决的问题及承诺》中江苏国美置业有限公司亦未提出其多付工程款并要求宿迁永缘建设发展有限公司返还。所以，至江苏国美置业有限公司起诉之日（一审于2019年5月5日立案受理），本案已经过三年诉讼时效。因此，对于江苏国美置业有限公司的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回江苏国美置业有限公司的诉讼请求。案件受理费113810元，由江苏国美置业有限公司负担。二审中，双方当事人均认可案涉工程房屋均未取得建设工程规划许可证，目前不能办理产权证书。本院认为，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，国美公司与永缘公司约定所有工程款支付均以开具房源抵充，在国美公司提供的有国美公司法定代表人施恩初、王保军签字确认的《有关王保军欠款一次性了结的协议》中再次明确案涉工程款全部以开房自售的售房款抵充工程款。自2014年1月16日双方结算应付工程款及2014年2月22日王保军签字确认抵款房源明细后，国美公司多次表示案涉工程款已结算完毕并付清。本案诉讼中，国美公司又称施工过程中发生的借房抵工程款包括已达成化解协议的借款数额等在内的相关款项均为已付工程款，进而推翻之前关于已结算并支付完毕案涉工程款的主张，要求永缘公司返还通过以房抵款的形式超付的工程款。本院认为，案涉抵款房屋未取得建设工程规划许可证，国美公司的诉请涉及确认违法建筑权利归属及内容，人民法院不予受理。综上，对于国美公司提起的本案诉讼，人民法院不予受理。一审判决有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4196号民事判决；二、驳回江苏国美置业有限公司的起诉。一审案件受理费113810元，退回江苏国美置业有限公司；江苏国美置业有限公司预交的二审案件受理费113810元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄亚非审 判 员 覃卫东审 判 员 庄云扉二〇二一年二月二日法官助理 刘宗强书 记 员 黄 莘