江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣民申191号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赣州基恩轴承有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区沙河工业园金盆山路。法定代表人：刑培广，该公司董事长。委托代理人：王闽生，江西实创律师事务所律师。委托代理人：夏国强，江西博太律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱步升，男，汉族，1962年5月21日生，住江西省瑞金市。委托代理人：史清勇，江西豫章律师事务所律师。委托代理人：丁梦娟，江西豫章律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：瑞金市华盛建筑工程有限责任公司。住所地：江西省瑞金市象湖镇城南市场。法定代表人：廖恒彬，该公司董事长。再审申请人赣州基恩轴承有限公司（以下简称基恩公司）因与再审申请人朱步升以及被申请人瑞金市华盛建筑工程有限责任公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一终字第208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。基恩公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审法院对本案没有管辖权。2.二审认定朱步升未参与结算的协商，未参与工程款的审计，也没有在2011年9月28日的《协议书》以及2011年12月14日的《解除合同协议书》中签名，从而认定朱步升对工程结算不知情未参与是错误的。3.一、二审认定《解除合同协议书》无效是错误的。朱步升与华盛公司之间订立的《工程项目施工内部经济责任承包合同》无效并不当然导致《建设工程施工合同》和《解除合同协议书》无效，基恩公司与华盛公司签订的《解除合同协议书》并不存在违反法律强制性的规定和恶意串通损害第三人的利益的情形。（二）二审判决认定事实的主要证据是伪造的。一、二审采信朱步升提交的30份《赣州基恩轴承有限公司办公楼及车间工程增加工程量签证单》是错误的。1.有五张签证单没有赣州市中韵工程咨询监理有限公司的签字和盖章，属于无效的签证。2.2011年6月24日，赣州市中韵工程询问监理公司向一审法院出具了情况说明，指出30份签证单的内容有重大瑕疵，不能作为增加工程量或材料款的依据。3.工程量存在造假。4.旋挖机费用应由朱步升承担。5.《司法技术鉴定书》（赣东司建字（2014）5号）不具有客观真实性，存在重复计算，不能作为判决依据。基恩公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项的规定申请再审。朱步升提交意见称：朱步升提交的《人工挖孔灌注桩施工验收记录》、《地基验（孔）检查记录》均有建设、监理、设计、勘察、施工单位及相关人员的盖章签字，一、二审法院采纳上述证据作为认定朱步升挖孔桩工程量的依据，并无不当。基恩公司称一、二审判决认定事实的主要证据即30份签证单是伪造的，并未提供任何证据予以证明。工程逾期是因基恩公司一直未做好“三通一平”造成的，旋挖机费用应由基恩公司承担。基恩公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。华盛公司未提交书面答辩意见。朱步升申请再审称：1.二审判决认定朱步升的工程款全部按包干价的下浮比例进行下浮计算缺乏证据证明。《建设工程施工合同》中约定的合同价款调整方式为工程预算内固定价格合同，二审判决错误认定为可调价格合同；基恩公司擅自要求朱步升停工退场，单方解除施工合同，致使涉案工程未全部完工，二审判决依据工程预算价与合同约定价确定下浮比例计算朱步升应得工程款显失公平；基恩公司已在客观上变更了朱步升的施工范围，应按照定额进行结算。2.二审判决认定基恩公司不存在逾期付款的事实错误，基恩公司应赔偿逾期支付工程款的损失，该损失自2011年9月18日起至款清之日止按基数2149178.25元以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。朱步升依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定申请再审。基恩公司提交意见称：朱步升与华盛公司之间内部承包合同无效并不当然导致基恩公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》和《解除合同协议书》无效，解除合同是经过了朱步升同意的，基恩公司已将全部工程款支付给了华盛公司，朱步升称涉案工程是其全额垫资的，与事实不符，第一次鉴定的所有资料都是经过现场测量的，第二次鉴定报告仅是根据朱步升提供的资料作出的，不应采信。朱步升的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。华盛公司未提交书面答辩意见。本院认为：对于基恩公司的再审申请理由：1.关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，2010年12月1日，基恩公司与华盛公司签订《建设工程施工合同》，约定基恩公司将厂房及办公楼的土建、修装等发包给华盛公司，合同价款为17461145.2元，发包方基恩公司与承包方华盛公司均在合同上加盖了印章，朱步升作为华盛公司的委托代理人在合同上签字。同年12月6日，朱步升与华盛公司签订了《工程项目施工内部经济责任承包合同》，约定基恩公司办公楼及厂房工程的土建、装修等由朱步升内部承包，合同价款为17461145.2元，朱步升需向华盛公司缴纳管理费。2011年12月14日，基恩公司与华盛公司签订《解除合同协议书》，朱步升并未在该协议书上签字。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案朱步升为实际施工人，基恩公司为发包人，朱步升可以向基恩公司主张支付工程款，二审认可朱步升的该项诉讼权利并不缺乏证据证明。2.关于二审认定事实的主要证据是否伪造的问题。经查，2011年10月15日，基恩公司和华盛公司共同委托赣州东升会计司法鉴定所对基恩公司办公楼及厂房工程已完成的工程量及工程款进行司法鉴定，该鉴定所于同年11月23日作出赣东司建字第（2011）07号司法技术鉴定书，确认基恩公司办公楼及厂房工程已完成造价价款为1377716.18元。朱步升对该鉴定书提出异议，认为存在漏算的部分，并于2013年8月7日向一审法院提出补充鉴定申请，一审法院委托赣州东升会计司法鉴定所对朱步升所完成的基恩公司办公楼、车间工程项目的工程量和工程造价进行补充鉴定，鉴定所作出赣东司建字第（2014）5号司法技术鉴定书，确认朱步升组织施工完成的基恩公司办公楼及车间工程项目的造价价款为3318158.25元。赣东司建字第（2014）5号司法技术鉴定书的鉴定材料包括施工图纸、工程地基验孔检查记录及附件人工挖孔灌注桩施工验收记录、《建设工程施工合同》、工程量签证单以及其他相关资料，在将鉴定书征求意见稿交各方当事人并对回复意见进行梳理分析后，对有依据的意见进行了采纳和调整。朱步升提供的30份签证单上有监理、建设、施工等单位的盖章和签字，基恩公司称该证据是伪造的，并未提供充分的证据予以反驳，且赣东司建字第（2014）5号司法鉴定程序合法，二审采信该鉴定意见并无不当。对于朱步升的再审申请理由：1.关于工程款是否应按包干价的下浮比例进行下浮计算的问题。经查，基恩公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》约定的包干单价为办公楼906元／㎡，厂房（车间）806元／㎡。此前基恩公司与华盛公司共同确认的办公楼及车间的《工程预算书》中载明，办公楼的单方造价为1039.03元／㎡，车间的单方造价为975.89元／㎡。《建设工程施工合同》还约定了合同价款的调整方法，即“发包人认可的设计变更，发包人签证认可的工程量变更，按实予以调整工程价款。超出或少于所包干施工图内的工程量，其价款套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》，取费按照《江西省建筑安装工程费用定额》比照包干价（另计安增费）的计算水平”。赣东司建字第（2011）07号司法技术鉴定书进行了下浮计价的处理，鉴定人员在一审出庭时亦陈述“朱步升已经完成的工程量与施工图有差距，存在工程量增减”、“下浮取费的依据是合同约定”。因朱步升申请补充鉴定时，要求工程价格不下浮，故东升所赣东司建字（2014）5号鉴定书在计算工程款时，没有再按照合同包干价与预算价的比例进行下浮计算，二审将合同价与预算价相比，计算出朱步升已完成的工程价款，符合合同约定，并无不当。2.关于基恩公司是否要承担朱步升利息损失的问题。基恩公司与华盛公司在《建设工程施工合同》中约定“工程决（结）算审结后，付至结算价的97%，留审结价的3%作工程质量保证金外，一次性付清给承包人，逾期发包人需支付剩余工程款的银行利息，银行利息的计算按国有商业银行最高同期贷款四倍利息计息给承包人并承担违约责任”，基恩公司与华盛公司共同委托赣州东升会计司法鉴定所对基恩公司办公楼及厂房工程已完成造价价款进行鉴定后，基恩公司向华盛公司支付了鉴定书确定的全部工程款，并不存在逾期付款的情形。本案判决基恩公司仍需向朱步升支付工程款，是因朱步升认为赣东司建字第（2011）07号鉴定存在工程遗漏，申请了补充鉴定，在补充鉴定结论出来前，基恩公司是否仍需支付工程款尚不确定，朱步升要求基恩公司承担自起诉之日起按银行同期贷款利率4倍计算的损失，与事实不符，二审未予支持，并无不当。综上，基恩公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项规定的情形，朱步升的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回赣州基恩轴承有限公司、朱步升的再审申请。审 判 长 熊 伟代理审判员 高 治代理审判员 胡爱菊二〇一六年七月二十五日代书 记员 毛盈超