江西省萍乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣03刑终87号原公诉机关上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳某某，男，1974年11月15日出生，汉族，江西省萍乡市人，大专文化。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，同年9月25日被取保候审。现在家。辩护人何麟，湖南人和律师事务所上海分所律师。原审被告人汤某某，男，1971年1月23日出生，汉族，江西省萍乡市人，中专文化。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2015年8月14日被刑事拘留，2015年9月2日被逮捕，2016年2月1日被取保候审。现在家。上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人汤某某、欧阳某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2016年4月5日作出（2015）栗刑初字第309号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年11月，江西天鼎实业有限公司与上栗县人民政府签订招商引资协议，取得上栗县赤山工业园国家新材料产业示范（萍乡）基地100亩国有工业出让土地。后被告人汤某某在该宗土地上占地50亩投资兴建了江西西莫电机制造有限公司，另50亩只进行了一些基建工作，没有履行好与县政府签订的协议，上栗县人民政府经与被告人汤某某协商，决定在赤山工业园另一侧置换一块86亩的国有工业用地给被告人汤某某。2012年8月31日，被告人汤某某代表江西天鼎实业有限公司与上栗县人民政府签订协议，规定由被告人汤某某实际取得86亩国有工业出让土地兴办产业孵化园，要求投资1亿元，每亩交纳1万元土地办证费用，12个月内建成，建设标准厂房及配套服务设施不得低于7万平方米，12个月内建成一期不低于5万平方米，按规划建设标准厂房有权出租出售。被告人汤某某获得该宗土地后因无力开发，遂想转让土地或找人合伙成立公司进行投资开发。2012年10月，被告人汤某某找到被告人欧阳某某，二人作为股东注册成立了江西金广寒科技实业有限公司（以下简称“金广寒公司”），公司注册资金1000万元，被告人汤某某以86亩土地作价入股占公司48%股份，被告人欧阳某某认缴500万元出资，先期出资200万元入股占公司52%股份。2012年12月13日，通过网上挂牌出让，金广寒公司以746万元竞得该宗土地，2012年12月18日，上栗县土地交易中心与金广寒公司签订了成交确认书，上栗县经济开发区管委会赤山基地利用财政资金为金广寒公司缴纳了746万元土地出让金和298400元契税。金广寒公司先后投入600万元建设标准厂房，因经济实力不够，资金压力大，为缓解资金压力，被告人汤某某、欧阳某某决定出售土地变现获利。2013年3月，张某甲从朋友处打听到国家新材料产业示范（萍乡）基地被告人汤某某处有国有工业用地出售，张某甲和其弟弟张某丙遂找到被告人汤某某，在基地察看了土地，并与被告人汤某某商谈了购地事宜，达成了初步意向，被告人汤某某告之土地可以转让并可办理土地证，但不能直接转让土地，只能通过转让厂房的形式附带将土地转让，并说该宗土地系金广寒公司所有，转让土地必须经金广寒公司法定代表人即被告人欧阳某某同意。之后张某甲、张某丙兄弟在位于萍乡金三角的江西金广寒线缆有限公司办公室与被告人汤某某、欧阳某某商谈购买土地事宜。经协商，被告人汤某某、欧阳某某决定将金广寒公司86亩土地中未动工建设的36.64亩（24426.79平方米）国有工业用地以228万元的价格卖给张某甲、张某丙所有的萍乡市城鑫实业有限公司，签订合同之日先付136万元，余款在土地证交付时付清，加盖了金广寒公司和城鑫公司印章，被告人汤某某、欧阳某某在合同上签字。为掩盖土地买卖事实，被告人汤某某、欧阳某某与张某甲、张某丙签订了虚假的工程建设发包合同、工业厂房预定合同，合同上规定由金广寒公司将36.64亩土地上的厂房建设工程发包给城鑫公司，由城鑫公司向金广寒公司预定36.64亩土地上所建的工业厂房。此后，被告人汤某某先后向张某甲、张某丙收取购地款136万元，并将其中的100万元记入金广寒公司财务账，另36万元用于个人日常生活开支。张某甲、张某丙先后请人在该36.64亩土地上建设了面积约1万平方米的两栋钢结构厂房及附属工程，工程量约840万元，已付工程款670余万元。2013年6月，经张某甲介绍，张某乙得知被告人汤某某还有国有工业用地出售，遂找到被告人汤某某，被告人汤某某告之土地可以转让并可以办理土地证，但土地不能直接转让，只能通过转让厂房的形式将土地转让出去。双方经协商，决定由被告人汤某某将金广寒公司一宗30米长、26米宽共780平方米的土地直接转让给张某乙，土地转让价格为30万元。为掩盖土地买卖事实，被告人汤某某代表金广寒公司与张某乙儿子张志强代表鸿胜酒店服务有限公司签订了一份工业厂房认购协议，规定由被告人汤某某负责施工建设一栋1923平方米的综合楼，由张志强方出资1607628元认购该栋综合楼。后张某乙、张志强先后支付147万元给被告人汤某某，被告人汤某某将其中的60余万元负责建设了一栋面积约2000平方米的三层酒楼，余款80余万元用于江西西莫电机制造有限公司经营和个人日常开支。2013年7月24日，金广寒公司取得了57365平方米国有工业用地土地使用权证书。2013年9月，被告人欧阳某某以江西金广寒线缆有限公司名义，以金广寒公司所建的标准厂房、附属土地办的房产证作抵押，分二次在中国工商银行萍乡分行贷款共2500万元。张某甲、张某乙多次找被告人汤某某为他们办理土地证，但因该宗86亩土地已抵押贷款等方面原因而无法办理。因被告人欧阳某某、汤某某无法支付欧阳某乙、曾某某的工程款，2015年2月1日，被告人欧阳某某安排曾某某以曾某某的名义以380万元收购了被告人汤某某持有的金广寒公司48%股份。另查明，被告人汤某某取得了张某甲、张某乙、张志强的谅解，被告人欧阳某某取得了张某甲的谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实：1、证人丁某某的证言，证实她是从2012年9、10月份由汤某某招聘去江西金广寒科技实业有限公司上班并担任财务会计一职的。她管理公司的财务账本、记账，公司的现金由欧阳某某管理。金广寒公司在上栗县赤山工业园内取得一块土地经销厂房建设然后土地转让，其余没有经营任何项目。2013年，欧阳某某或汤某某跟她说了一句，让她在账本上登记收到张某甲土地转让款100万元，她才知道卖了土地给张某甲，这100万元应该没有进入公司的账户。汤某某还将金广寒科技实业有限公司土地上的一间房屋出售给了张志强，用来开办鸿胜酒店服务有限公司。2、证人易某某的证言，证实2012年下半年，他受汤某某的委托和工业园工作人员一起参与了西莫电机旁边那50亩土地建设投资的验收工作。3、证人潘某甲的证言，证实2011年，他承包了汤某某的西莫电机旁边那50亩土地基础建设，后来政府要将那50亩土地收回去就没有再施工了。4、证人潘某乙的证言，证实2011年，他承包了西莫电机公司后面的一个水塘项目。5、证人夏某某的证言，证实他作为工业园工作人员，于2012年12月受领导指派，具体负责操办了金广寒公司86亩土地的招拍挂手续，他凭县政府的抄告单到财政局支款746万元交土地出让金，后又到财政局支款298400元交税收，金广寒公司在此过程中没有任何支出，全部是赤山工业园承担。6、证人曾某某、欧阳某乙的证言，均证实他们向汤某某、欧阳某某要工程款，后欧阳某某指使他们出面把汤某某的股份接下来，汤某某进账的380万元都是欧阳某某支付的，他们没有支付任何费用。7、证人王某某的证言，证实2013年7月9日，他们公司曾与萍乡市诚鑫实业有限公司签订了供货合同，提供起重机设备，是张某甲叫他们去安装起重机的。8、证人李某某的证言，证实他们是在2014年承包了张某甲的诚鑫实业有限公司在赤山工业园的下水道、排水沟安装等工程。9、证人张某甲的证言，证实2012年12月份，他联系汤某某，汤某某带他到金广寒公司看了实际的土地，向他出示了土地可以出让的合同，并承诺可以帮他办理土地和厂房的产权证。2013年3月初，他联系汤某某购买这块土地，4月份，汤某某打电话给他说，与欧阳某某商量好了，要他到江西金广寒线缆有限公司的一门市签合同，在门市二楼的办公室内，他和汤某某、欧阳某某签订了三份合同，一份是土地买卖合同，一份是房屋建设承包合同，还有一份是收购合同，这样做是欧阳某某和汤某某知道土地不可以买卖，想通过买卖厂房的形式达到倒卖土地的目的。他以每亩6万元的价格购买，包括其他费用共计228万元，他支付了136万元给汤某某，余款92万元在拿到土地证后再支付。他在购买的36.64亩土地上修建了两栋钢结构厂房，投资800余万元，但汤某某未将出售给他的土地和他修建的厂房给他办理相关证照，私自抵押给银行贷款，造成他经济损失。10、证人张某乙的证言，证实2013年3月，张某甲跟他说在汤某某手里购买了36.64亩土地，汤某某那里还有土地要卖，要他也去买块土地，后来他和儿子张志强去看了土地。4月，他和张志强与汤某某、张某甲在萍乡天宝茶楼见了面，汤某某告诉他，张某甲旁边有一块30米长、26米宽的土地可以卖给他，总价30万元。6月19日，他和张志强到西莫电机公司与汤某某谈土地转让合同的事，汤某某对他说外地人在这里建厂很复杂，由他出资，汤某某帮忙负责承建一栋面积为1923平方米的综合楼，到时他把购买土地款30万元和承建综合楼工程款一起折算成购买综合楼款项共计1607628元给汤某某，他听了觉得可以省事就同意了。之后张志强和汤某某在协议上签了字，他先后支付了147万元给汤某某。11、被告人汤某某的供述：2012年，他从政府获得86亩土地后无力开发，因资金有限，无法按照与上栗县人民政府签订的协议对86亩土地进行开发，而他又不想失去那86亩土地的使用权，所以他想把那块土地直接转让给他人来获取利益或者找他人合伙一起成立公司在土地上建厂房出租、出售来获利，正好欧阳某某当时想购买土地，于是他和欧阳某某协商后合伙成立金广寒公司对那86亩土地行使使用权来获利。他以86亩土地使用权入股金广寒公司，欧阳某某出资500万元。他仅仅在86亩土地上按规划夯实路基投入20万元左右，以天鼎公司名义从上栗县政府获得的土地入股金广寒公司事宜，他们没有上报给上栗县政府。2013年1月，张某甲打电话问他是否有土地转让，3月13日，张某甲和张某丙一起到西莫公司找他商谈转让土地事情，他告诉了张某甲土地不能转让，只能通过转让厂房的形式将土地流转出去，于是分成三步实施。在江西金广寒线缆有限公司门市里，他和欧阳某某与张某甲签订了三份合同，将36.64亩土地转让给张某甲，张某甲陆续支付了136万元给他。7月份，他告诉欧阳某某，张某甲支付了100万元土地款，这钱他借走了。2013年6月，张某乙向他购买土地，他告诉张某乙不能直接将土地转让给他，只能以卖厂房的形式转让土地，他卖了一块30米长、26米宽的土地给张某乙。2013年7月23日，金广寒公司通过招拍挂手续取得了这86亩土地的使用权。12、被告人欧阳某某的供述：金广寒公司于2012年10月成立，位于赤山工业园区内，占地86亩，土地性质为国有工业用地，他和汤某某商谈公司成立时由他出资500万元，先期投资200万元，占公司股份的52%，汤某某以86亩土地入股占公司股份48%，他出任公司的法人代表。汤某某从政府获得土地后无力开发，而当时他想购买土地，所以当汤某某提议以土地入股成立金广寒公司时他同意了。汤某某以江西天鼎实业有限公司名义从上栗县人民政府获得的土地，有明确的双方权利义务，要求投资规模约1亿，在政府供地后12个月内要将土地主体项目工程完工，政府会促成项目招商引资。汤某某将天鼎公司的土地入股金广寒公司没有上报给上栗县政府。2013年3月，汤某某告诉他有人想购买土地，他觉得这样可以加快资金回笼就同意了。他和汤某某将36.64亩的土地转让给了张某甲，共计228万元。汤某某在年底告诉他收到张某甲的购地款100万元，并要借走，他同意了。他让丁某某在公司财务账上记入100万元。他们出让土地没有经过上栗县人民政府同意，也没有经过土地管理部门批准。张某甲购得土地后建设了面积约为10000平方米的两栋钢结构厂房、部分设备及附属工程。2013年7月，金广寒公司通过招拍挂手续取得了这86亩土地的使用权。2013年11月，他用86亩土地和部门厂房作抵押，以江西金广寒线缆有限公司名义向工商银行贷款2500万元。13、协议书，证实2012年8月31日，上栗县人民政府与江西天鼎实业有限公司签订协议，协议规定用地100亩，用地性质为国有工业出让土地，投资要求1亿元，必须在供地并达到动工条件后12个月内建成标准厂房，江西天鼎实业有限公司享有财产所有权，土地和房屋转让和出租权。14、金广寒公司工商登记材料、企业法人营业执照和组织机构代码证，证实金广寒公司于2012年10月11日登记成立，股东为欧阳某某和汤某某，注册资本1000万元，实收资本200万元，法定代表人为欧阳某某。15、土地转让合同书，证实金广寒公司将位于上栗县赤山工业园的36.64亩土地转让给萍乡市诚鑫实业有限公司，土地转让费共计228万元，合同签订日先付136万元，欧阳某某和汤某某在合同书上签了字。16、建设工程承包合同，证实金广寒公司将厂房建筑工程和综合楼建设工程发包给萍乡市诚鑫实业有限公司，2013年3月开工，工程总价为770.93万元，由诚鑫公司全额垫资。17、工业厂房预售合同，证实金广寒公司将两栋厂房和一栋综合楼预售给萍乡市诚鑫实业有限公司，总价为770.93万元。18、收据，证实汤某某收到萍乡市诚鑫实业有限公司购地款136万元。19、金广寒公司银行现金日记账，证实2013年7月31日，金广寒公司有一笔收入为张某甲土地款100万元。20、投资情况表和公司应付款余额表，证实萍乡市诚鑫实业有限公司建设投资已付6752480元，应付款1798201.48元。21、收款凭证，证实汤某某收到张某乙147万元。22、认购协议书，证实2013年6月19日，金广寒公司将位于赤山工业园内的2号综合楼出售给萍乡市鸿胜酒店服务有限公司，价款为1607628元。23、上栗县地籍类案卷和国有建设用地使用权出让合同，证实2013年7月24日，金广寒公司取得上栗县赤山工业园出让工业用地57365平方米（即86亩），土地交易时间为2012年12月13日，交易金为746万元。受让人首次转让的应当按照合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上。24、委托挂牌交易合同书、成交确认书和土地交接协议书，证实金广寒公司通过网上竞拍取得了上栗县赤山镇编号为DJD2012019的土地57365平方米土地使用权。25、上栗县人民政府抄告单及上栗县财政局记账凭证、票据，证实上栗县人民政府决定并下发抄告单，由赤山基地项目办负责办理土地出让有关手续，由县财政出资746万元和298400元为金广寒公司缴纳土地出让金和契税。26、谅解书，证实被告人汤某某获得了张某甲和张志强的谅解，被告人欧阳某某获得了张某甲的谅解。27、到案经过，证实被告人汤某某、欧阳某某均系传唤归案。28、常住人口信息表，证实被告人汤某某、欧阳某某的性别、年龄等基本情况。原审法院认为，被告人汤某某、欧阳某某以牟利为目的，未经土地管理部门批准，擅自将国有土地使用权转让给他人，其中被告人汤某某共同非法获利228万元，独自非法获利30万元，被告人欧阳某某共同非法获利228万元，其行为侵犯了国家的土地管理制度，构成非法倒卖土地使用权罪，依法应予惩处。在非法倒卖土地使用权共同犯罪中，被告人汤某某、欧阳某某所起作用相当，可不区分主、从犯。被告人汤某某、欧阳某某能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。根据被告人汤某某、欧阳某某的犯罪情节和悔罪表现以及社区矫正机构出具的调查评估报告，对被告人汤某某、欧阳某某均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，以及《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第（四）项、第九条之规定，判决如下：一、被告人汤某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人欧阳某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。上诉人欧阳某某上诉提出：1、欧阳某某不符合非法倒卖土地使用权罪构成要件。其转让土地并非以牟利为目的，该土地系依法取得，不存在非法倒卖行为，他也没有从中获利。2、一审认定事实不清，没有证据证明该宗土地开发建设程度，不能证明违反了土地管理法规，也不能以228万元土地转让金认定为非法获利。上诉人欧阳某某的辩护人提出：1、一审认定事实错误，欧阳某某转让36.64亩土地是金广寒公司的法人行为，不能认定为欧阳某某的个人行为，该转让行为是民事行为，不构成犯罪。经审理查明，2013年3月至7月期间，原审被告人汤某某、上诉人欧阳某某非法转让36.64亩土地，原审被告人汤某某非法转让780平方米土地。上述事实，有证人证言、土地转让合同、收款凭证、上诉人欧阳某某及原审被告人汤某某的供述等证据证实。关于上诉人欧阳某某上诉提出其不构成刑事犯罪的上诉意见，本院综合评判如下：首先从犯罪主体上来看，非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪主体可以是自然人也可以是单位，欧阳某某作为金广寒公司的法定代表人，并与另一股东汤某某共同将登记在金广寒公司名下的36.64亩土地非法转让给张某甲，上诉人欧阳某某及原审被告人汤某某虽以单位名义签订了土地转让协议，但违法所得被个人占有，故一审法院以自然人犯罪定罪处罚符合法律规定。其次，从主观认知来看，汤某某、欧阳某某明知不能直接转让土地，并与张某甲签订虚假的工程建设发包合同、工业厂房预定合同来掩盖转让土地的事实，二人主观上能认识到该买卖土地行为具有违法性。从主观目的来看，汤某某、欧阳某某因金广寒公司资金压力大，无力开发整块86亩土地，遂向他人转让土地获利，二人显然具有牟利意图。再次，汤某某、欧阳某某向张某甲转让土地的行为违反了国家土地管理法规。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，土地使用权可以依法转让，但任何单位和个人不得买卖或非法转让。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。该条例第十九条规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。具体到本案，汤某某之所以能获得该宗86亩国有工业用地，是因为2012年8月汤某某代表江西天鼎实业有限公司与上栗县人民政府签订了招商协议，协议约定了汤某某对该宗土地的投资开发义务，汤某某在没有履行开发义务的情况下于2012年10月将该宗土地作价入股与欧阳某某成立了金广寒公司，而后在2012年12月金广寒公司通过招拍挂方式取得该宗土地的使用权，该宗土地的出让金和契税均由上栗县经济开发区管委会赤山基地利用财政资金缴纳，金广寒公司并未支付对价，由此可见，该宗土地的权利义务应由金广寒公司承继。此外，金广寒公司与上栗县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》也约定了转让的条件。汤某某、欧阳某某在取得该宗土地使用权不久后即2013年3月便以出售厂房的名义向张某甲转让36.64亩土地的使用权，二人行为违反了土地管理法规，且转让的土地在20亩以上，属于刑法规定的情节严重的情形之一，具有刑事违法性。最后，汤某某、欧阳某某的行为具有社会危害性。土地并非是普通商品，不能自由流通，其使用、流转均须严格依照土地管理法规，汤某某、欧阳某某向他人转让土地的行为破坏了土地管理秩序和市场秩序。综上，欧阳某某的行为符合非法转让土地罪的犯罪构成，其上诉提出其不构成刑事犯罪的意见与本案查明的事实、证据和相关法律规定不符，本院不予支持。关于一审判决认定汤某某、欧阳某某犯非法倒卖土地罪，经查，汤某某、欧阳某某在依法获得土地使用权后，违反土地管理法规，将土地使用权转移给他人使用，其行为性质应认定非法转让土地，而不是非法倒卖土地，汤某某、欧阳某某的犯罪行为构成非法转让土地使用权罪。关于一审判决认定汤某某、欧阳某某二人非法获利228万元，并据此认定构成情节特别严重，经查，汤某某、欧阳某某从非法转让36.64亩土地上实际获利136万元，且现有证据表明汤某某、欧阳某某在所转让地块上投入了一定的成本，从有利于被告人的角度出发，不宜直接将土地转让金的金额认定获利金额，本院依法予以纠正。本院认为，上诉人（原审被告人）欧阳某某、原审被告人汤某某违反土地管理法规，获得国有建设用地土地使用权后，不按照合同规定开发、利用、经营土地，以牟利为目的非法转让土地使用权，情节严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。原审被告人汤某某、欧阳某某二人非法转让国有建设用地36.64亩，汤某某非法转让国有建设用地780平方米。在非法转让土地使用权共同犯罪中，原审被告人汤某某、欧阳某某所起作用相当，可不区分主、从犯。原审被告人汤某某、欧阳某某能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。根据汤某某、欧阳某某的犯罪情节和悔罪表现以及社区矫正机构出具的调查评估报告，对汤某某、欧阳某某均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》、《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（三）项、第九条之规定，判决如下：一、撤销上栗县人民法院（2015）栗刑初字第309号刑事判决。二、原审被告人汤某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。三、上诉人（原审被告人）欧阳某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  胡干成审判员  钟 琰审判员  刘 薇二〇一六年七月十五日书记员  徐丽颖