广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤53民终391号上诉人（原审原告）：伍月兰，女，汉族，1966年5月19日出生住广东省云浮市新兴县。委托代理人:欧木汉，男，系伍月兰的丈夫。被上诉人（原审被告）:新兴县永利达塑料制品有限公司。住所：广东省云浮市新兴县。法定代表人:苏汉铃，该公司董事长。委托代理人:苏祺，男，该公司经理。委托代理人:苏楣华，女，该公司员工。上诉人伍月兰因与被上诉人新兴县永利达塑料制品有限公司（以下简称“永利达公司”）劳动争议纠纷一案，不服新兴县人民法院(2016)粤5321民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍月兰向一审法院诉称，伍月兰于2013年4月4日起进入永利达公司工作，双方没有签订书面劳动合同。2014年8月2日，伍月兰在工作时被注塑机压伤，受伤后被送往新兴县人民医院治疗，经诊断为：1、右手食指中末节离断伤；2、右手拇指末节挫擦伤。并进行了伤口清创残端修整术，住院天数为30天，永利达公司支付了住院期间的医疗费和10天的护理费800元给护工。2014年10月17日，新兴县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定伍月兰的受伤为工伤。2015年6月17日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定为九级伤残，并确认停工留薪期为2014年8月2日至2014年12月2日。伍月兰因工作遭受事故伤害前十二个月（2013年8月至2014年7月）平均月缴费工资为1455.53元，依据《广东省工伤保险条例》第三十五条的相关规定“本人平均月缴费工资……低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”即按云浮市2013年度在岗职工月平均工资3340元的60%计算为2004元。据此，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款和第三款、第三十四条的规定，伍月兰依法可享受的工伤补偿待遇有：1、伙食补助费2100元（100元/天×70%×30天）；2、交通费120元（凭单支付）；3、鉴定费620元（凭单支付）；4、停工留薪期待遇8016元（2004元/月×4个月）；5、护理费11360元[住院剩余20天和停工留薪期间122天，80元/天×（20天+122天）];6、一次性伤残补助金18036元（2004元/月×9个月）；7、一次性工伤医疗补助金4008元（2004元/月×2个月）；8、一次性伤残就业补助金16032元（2004元/月×8个月），以上合计60292元。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故永利达公司依法还应支付11个月的2倍工资，共计28482.28元。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、判决解除原、被告的劳动关系；二、判决被告支付伙食补助费、交通费、鉴定费、停工留薪期待遇、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计60292元给原告；三、判决被告向原告支付自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日每月2倍工资，即从2013年5月4日计算至2014年4月3日，共11个月的2倍工资，共计28482.28元；四、判决被告向原告支付8月份工资（1.5日）73元；五、本案诉讼费由被告承担。被告永利达公司辩称，1、伍月兰停工留薪期满已经一年多，永利达公司以口头形式通知伍月兰上班，但伍月兰以身体不适为由没有上班，也没有向公司请假，不同意由永利达公司解除劳动关系；2、永利达公司为员工购买了中国人寿保险股份有限公司《国寿绿洲团体意外伤害保险（伍月兰型）》，目的是万一出现事故后，能够减轻公司负担。但伍月兰发生事故后，在办理保险赔款时，拒绝签名赔险，直接造成永利达公司损失赔款3000元，要求法院判决伍月兰签名办理保险赔险事项；3、对于伍月兰的工伤保险待遇补偿问题，永利达公司仅同意履行新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2015]第142号《仲裁裁决书》裁决确定的义务，不同意该《仲裁裁决书》以外的任何补偿；4、伍月兰2013年4月4日进入永利达公司工作至2014年8月2日工伤，共工作了16个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；5、永利达公司同意向伍月兰支付8月份工资（1.5日）73元；6、本案诉讼费用由伍月兰承担。一审法院经审理查明，伍月兰于2013年4月4日进入永利达公司从事注塑机开机操作工，按件计算工资，双方没有签订书面劳动合同；永利达公司没有为伍月兰缴纳社会保险费，但永利达公司与伍月兰约定将社会保险费直接支付给伍月兰，每出勤一天按6元支付。2014年8月2日，伍月兰在工作时不慎被注塑机压伤，受伤后即被送到新兴县人民医院住院治疗，经医院诊断为：1、右手食指中末节离断伤；2、右手拇指末节挫擦伤。至2014年9月1日出院，住院30天。期间永利达公司支付了全部医疗费、879元生活费及800元护理费。伍月兰出院后门诊医疗费597.60元，亦由永利达公司支付。2014年10月17日，经新兴县人力资源和社会保障局新人社工字[2014]0989号《工伤认定决定书》认定，伍月兰的受伤为工伤。2015年6月17日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴初字2015年105号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定伍月兰为九级伤残，停工留薪期为2014年8月2日至2014年12月2日；伍月兰为此支出鉴定费270元。伍月兰不服该结论，向云浮市劳动能力鉴定委员会申请复查，2015年10月15日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴复字2015年15号《复查鉴定结论书》，鉴定伍月兰仍为九级伤残；伍月兰为此支出复查鉴定费用350元。因双方对赔偿问题协商不成，2015年11月12日，伍月兰依法向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，要求永利达公司支付：1、停工留薪期待遇5822.12元（1455.53元×4个月）；2、劳动能力鉴定费270元和复查鉴定费350元，合共620元；3、工伤住院期间护理费1600元（20天×80元/天）；4、到云浮市进行鉴定产生的交通费120元；5、一次性伤残补助金13099.77元（1455.53元×9个月）；6、一次性工伤医疗补助金2911.06元（1455.53元×2个月）；7、一次性伤残就业补助金11644.24元（1455.53元×8个月）；8、未签订劳动合同的双倍工资17466.36元（1455.53元×12个月）；9、停工留薪期陪人护理费8800元（停工留薪期4个月共120天，已支付10天，应付110天，按80元一天计算，110天×80元）；10、伙食费1500元；11、营养费800元；12、精神损害费2000元；13、停工留薪期10个月，共14555元；14、11个月的误工费23000元。2016年1月7日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会就此作出新劳人仲案字[2015]第142号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除双方的劳动关系；二、申请人的九级伤残的一次性伤残补助金13099.77元，由被申请人支付；三、申请人的九级伤残的一次性工伤医疗补助金2911.06元，由被申请人支付；四、申请人的九级伤残的一次性伤残就业补助金11644.24元，由被申请人支付；五、申请人的停工留薪期待遇4个月工资5822.12元，由被申请人支付；六、申请人的鉴定费270元，由被申请人支付；七、申请人的住院伙食费630元，由被申请人支付；八、申请人的住院护理费1600元，由被申请人支付；九、驳回申请人其他的仲裁请求。由于伍月兰对该裁决不服，遂诉至原审法院并提出前述诉讼请求。诉讼中，永利达公司提出：1、伍月兰提出的双倍工资已超过仲裁时效；2、同意支付伍月兰住院期间剩余的20天的护理费1600元；3、永利达公司支付给伍月兰工作期间的社保补助费用2556元，要求在本案的工伤保险待遇中予以扣减；4、伍月兰出院后继续门诊治疗，永利达公司为其支付的医疗费597.60元要求在一次性工伤医疗补助金中扣减。伍月兰则认为，不同意扣减门诊治疗费用597.60元和社保补助费用2556元。另查明，经伍月兰及永利达公司确认，伍月兰受伤前十二个月（2013年8月至2014年7月）的平均工资为1455.53元。2014年6月13日，永利达公司为伍月兰在中国人寿保险股份有限公司投保了国寿绿洲团体意外伤害保险（伍月兰型）和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。又查明，云浮市2013年社会月平均工资为3340元。按云人社发[2011]247号《关于我市参加工伤保险职工住院伙食补助费及转市外就医交通食宿费支付标准的通知》的规定，伍月兰工伤住院期间云浮市统筹地区工伤职工住院治疗的伙食补助费标准为每人每天20元。以上事实，有原告提供的身份证、病历、数字化X线诊断报告单、疾病诊断证明书、出院记录、新劳人仲案字[2015]第142号仲裁裁决书及送达回证、工伤认定决定书、初次鉴定（确认）结论书、复查鉴定结论书、鉴定费发票、银行明细查询，被告提供的营业执照、工资明细表、被保险人清单、投保交费清单、新劳人仲案字[2015]第142号仲裁裁决书、医疗费单据以及原审法院的庭审笔录证实在卷。一审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。本案的争议焦点是：一、伍月兰的工伤保险待遇应如何计算；二、伍月兰请求永利达公司支付未签订劳动合同的双倍工资28482.28元有无依据；三、永利达公司要求将其支付的门诊治疗费用597.60元在一次性工伤医疗补助金中抵扣有无依据；四、永利达公司要求将已支付给伍月兰的社保补助2556元在本案工伤保险待遇中抵扣有无依据；五、永利达公司在本案中要求伍月兰签名办理《国寿绿洲团体意外伤害保险（伍月兰型）》有无依据。对此，原审法院分析如下：关于焦点一，首先，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”依上述规定，永利达公司没有为伍月兰缴纳社会保险费，伍月兰及永利达公司均一致认可伍月兰受伤前的平均工资为1455.53元。伍月兰工伤前的月平均工资低于云浮地区职工平均工资百分之六十，故涉及以本人工资作为基数计付的工伤保险待遇应以云浮市2013年社会月平均工资的60%即2004元计付。伍月兰在工作中受伤，且造成九级伤残，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。用人单位应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。伍月兰遭受工伤依法可以获得的工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告依法获得九个月的本人工资的一次性伤残补助金即18036元（2004元/月×9个月）、二个月的本人工资的一次性工伤医疗补助金即4008元（2004元/月×2个月）、八个月的本人工资的一次性伤残就业补助金即16032元（2004元/月×8个月）。2、停工留薪期工资。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。故计算伍月兰停工留薪期工资应按其原工资福利待遇1455.53元计算。云浮市劳动能力鉴定委员会确认伍月兰停工留薪期为2014年8月2日至2014年12月2日（即4个月零1天），但伍月兰仅请求4个月的停工留薪期工资，是其自由处分权利的行为，原审法院不持异议，即永利达公司需支付伍月兰4个月的停工留薪期工资5822.12元。3、住院伙食补助费。伍月兰因工伤共住院30天，其住院伙食补助费的标准应按云浮市统筹地区的相关标准支付，即住院伙食补助费按20元/天计算，但永利达公司自愿按21元支付，原审法院不持异议，据此计得伍月兰住院伙食补助费为630元（21元/天×30天）。4、护理费。伍月兰因工伤住院治疗30天，庭审中，伍月兰确认在其住院期间永利达公司已支付住院10天的护理费800元给护工，剩余的20天住院期间永利达公司没有派人护理，该期间产生的护理费，永利达公司同意按伍月兰主张的1600元（80元/天×20天）支付，原审法院不持异议。关于伍月兰主张的除住院期间之外的停工留薪期的护理费问题，由于伍月兰没有证据证明其在停工留薪期间生活不能自理需要护理，故对伍月兰主张的停工留薪期间的护理费请求，原审法院不予支持。5、关于伍月兰请求的其他费用问题。伍月兰因劳动能力鉴定和复查支出了鉴定费620元并提供了相关票据予以证实，故对伍月兰请求永利达公司支付鉴定费620元，原审法院予以支持。关于伍月兰请求因鉴定支出的交通费，于法无据，原审法院不予支持。综上，伍月兰应获得工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金18036元；2、一次性工伤医疗补助金4008元；3、一次性伤残就业补助金16032元；4、停工留薪期工资5822.12元；5、住院伙食补助费630元；6、住院期间护理费1600元；7、鉴定费620元，以上各项合计46748.12元。由于永利达公司支付了工伤期间生活费879元给伍月兰，依法应予扣减。故永利达公司尚需支付工伤保险待遇45869.12元给伍月兰。关于焦点二，伍月兰于2013年4月4日入职，永利达公司未与伍月兰签订书面劳动合同，应该自2013年5月4日起至2014年3月3日支付未签订劳动合同的双倍工资差额。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，伍月兰于2015年11月12日提起劳动争议仲裁，已超过仲裁时效，因此原审法院对其要求永利达公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。永利达公司关于该请求已超过仲裁时效的抗辩意见，合理合法，原审法院予以采纳。关于焦点三，《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”治疗工伤的医疗费用亦属于法律、法规规定的工伤保险待遇项目，伍月兰出院后门诊治疗的医疗费用亦应由永利达公司承担。故永利达公司要求该医疗费用在一次性工伤医疗补助金中抵扣于法无据，原审法院不予采纳。关于焦点四，用人单位为职工缴纳社会保险费是强制性义务，即使永利达公司对伍月兰进行社保补助亦不能免除该义务，且该社保补助系以补贴形式连同工资一并支付给伍月兰，永利达公司要求在本案的工伤保险待遇赔偿款中抵扣已支付的社保补助2556元，于法无据，原审法院不予采纳。关于焦点五，永利达公司在本案中要求伍月兰签名办理《国寿绿洲团体意外伤害保险（伍月兰型）》，因其与本案工伤保险待遇纠纷不是同一法律关系，原审法院不予采纳。另外，伍月兰请求永利达公司支付2014年8月的工资73元，永利达公司亦表示同意，原审法院不持异议。鉴此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告伍月兰与被告新兴县永利达塑料制品有限公司的劳动关系。二、被告新兴县永利达塑料制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇45869.12元给原告伍月兰。三、被告新兴县永利达塑料制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年8月工资73元给原告伍月兰。四、驳回原告伍月兰的其他诉讼请求。伍月兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、判令永利达塑料制品有限公司支付伙食补助费、交通费、鉴定费、停工留薪待遇、护理费、高温补助费，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计59252.40元。二、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次月至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，即从2013年5月5日计算至2014年4月3日，共11个月的2倍工资，共计28482.28元。仲裁时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。申请仲裁时间2015年11月12日，2016年11月12日满一年，时间还在一年内，所以请求中级人民法院依法判令永利达塑料制品有限公司支付11个月的两倍工资28482.28元给我。三、根据国务院和广东省人民政府有关法律法规，用人单位每年5月至10月，发高温补贴费政府规定每月150元，我在永利达公司上班时间为2013年4月4日至2014年8月2日，应当高温补贴9个月的补贴费1350元，只发了补贴每月30元，还欠每月120元，9个月合计1080元，所以请求中级人民法院判令被上诉人永利达公司支付补助高温费1080元给我。四、伙食补助费应按《工伤保险条例》，本地区国家公务员出差补助标准计算100元/天×70%，以30元/天×70%是十多年前补助标准不是现在补助标准请求中级法院按新的标准判令被上诉人支付伙食费2100元，100元/天×70%×30天。五、到云浮市劳动能力鉴定委员会和人民医院办理劳动能力功能障碍复查鉴定所产生交通费请求中院判令被上诉人支付，凭单支付120元。六、我经广东省劳动能力鉴定委员会，复查鉴定为劳动能力功能障碍九级，停工留薪期2014年8月2日至2014年12月2日。根据《工伤保险条例》三十三条停工留薪期也叫工伤治疗期4个月零三天即123天（8月份30天、9月份30天、10月份31天、11月份30天、12月份2天）。按每月2004元计，每天66.8元，123天×66.8元=8216.40元。七、根据《工伤保险条例》三十四条生活护理费规定，生活完全不能治理生活大部分不能自理或者生活部分不能自理，受伤后，经住院治疗，出院后伤指残端还红肿右手麻痹，酸痛，肿胀，继续复诊取药治疗，出院回家后洗菜、煮饭、洗自己的衣服都是家人做，为了防止发炎感染伤指伤口右手不能用水洗手。因为伤指残端针线疤痕依然存在，还没脱落复原，出院时，人民医院医生出具了疾病诊断证明书，休息2个月。休息还在停工留薪期内，所以我的护理期为123天。2015年2月5日到云浮市广东中天司法鉴定所作体检和右手食指检查鉴定时：左手握力正常，右手握力下降，右手食指掌指关节活动屈曲受限，近侧指节关节以远缺如，右手握拳食指受限，右手食指残端见3cm线形修复瘢痕，残端软组织肿胀皮温下降。正因为自己的生活受阻，由家里人做。所以我请求中级人民法院判令我的护理期是停工留薪期。依据《工伤保险条例》三十三条规定工伤医疗期也叫停工留薪期，所以护理期为123天，123天-10天已支付=113天。请求中级人民法院判令被上诉人支付护理费9040元，80元/天×113天。八、本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：我于2013年4月4日进入被告公司工作，双方没有签订过劳动合同。2014年8月2日，我于工作期间在车间内被注塑机压伤。受伤后，我被送往新兴县人民医院进行治疗，经诊断为：1、右手食指中末节离断伤；2、右手拇指末节挫擦伤。并进行了伤口清创残端修整术。住院天数为30天，被告公司支付了住院期间的医疗费和10天的护理费800元给护工。2014年10月17日，新兴县人力资源和社会保障局做出了《工伤认定决定书》，认定我为工伤。2015年6月17日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，经鉴定我劳动能力障碍等级为九级，并确认停工留薪期为2014年8月2日至2014年12月2日。2015年10月15日复查鉴定结论书同初鉴结论书。因我在被告公司因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资为1455.53元（从2013年8月份计算至2014年7月份的工资），依据《广东省工伤保险条例》第35条的相关规定“本人平均月缴费工资…低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工月平均工资的百分之六十计算”。即按云浮市2013年度在岗职工月工资3340元的60%计算为2004元。据此，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第三款、第三十四条的规定，我方伍月兰有权依法可享受的工伤补偿待遇。我请求市中级人民法院依法对我的工伤保险待遇作出公平判决，判令被上诉人永利达公司支付如下款项：1、判令被上诉人支付伙食补助费2100元（100元/天×70%×30天）；2、判令被上诉人支付交通费120元（凭单支付8张×15元）；3、判令被上诉人支付未订立书面劳动合同的11个月2倍工资28482.28元；4、判令被上诉人支付高温补贴降温费（9个月×120元=1080元）；5、判令被上诉人支付停工留薪期待遇，2014年8月2日至2014年12月2日，8216.40元（66.80元×123天）；6、判令被上诉人公司支付护理费9040元（80元/天×113天）；7、一次性伤残补助金18036元（2004元/月×9个月）；8、一次性医疗补助金4008元（2004元×2个月）；9、一次性就业补助金16032元（2004元×8个月）；10、鉴定费620元；11、2014年8月伍月兰工资73元。1至6项请求中级人民法院判令支付，7至11项同意新兴县人民法院判决。以上11项共计人民币87807.68元。综上所述，为了维护我的合法权益，特上诉至云浮市中级人民法院，请求中级法院依法作出公平判决。伍月兰后又向本院提交了上诉状补充资料：一、我进入永利达公司上班时间是2013年4月4日至12月31日有7天法定节假日。2014年1月1日上班至8月2日，因工受伤8月2日至12月2日是停工留薪期。所以2014年的法定节假日是11天。根据中华人民共和国劳动法第五十一条的规定，请求永利达公司支付法定节假日工资给我，18天法定节假日工资为1202.40元。二、我认为一审法院判决我的停工留薪期按1455.53元计算不合理，因为1455.53元计算包括了一天6元社保补助，夜餐费，高温费30元/月，还低于云浮市2013年职工月平均工资标准，所以我请求中级人民法院按2004元基数计算，判令被上诉人永利达公司支付停工留薪期工资8216.40元给我。被上诉人永利达公司答辩称，一、一审以上诉人伤前的月工资2004元为基数计算上诉人九级伤残的各项工伤保险待遇，认定事实清楚。上诉人伤前月平均工资为1455.53元，低于云浮市2013年非私人企业在岗职工平均工资3340元的60%，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，按2004元/月为基数计算上诉人的各项工伤保险待遇并无不当。二、关于上诉人上诉提出的高温补助费，上诉人没有在仲裁时经过仲裁程序，答辩人请上级法院依法驳回此项请求。三、上诉人上诉请求无签订劳动合同的双倍工资差额，上诉人是从2013年4月4日入公司，到2015年11月12日才向仲裁委员会提出该项请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，已经超过仲裁时效，失去了胜诉权。四、关于上诉人对停工留薪期在一审时提出诉讼请求是4个月，依据云浮市劳能力鉴定委员会确认是4个月零1天，但上诉人在一审时诉状诉讼请求按4个月计，已处分了自己的权利，现上诉个又反口，答辩人请上级法院不要支持。五、关于上诉人上诉提出要生活护理费的上诉请求，答辩人认为：这项请求没有经过仲裁，生活自理障碍需要护理，根据《广东省工伤保险条例》第十八条规定要经劳动能力鉴定委员会确定，但上诉人没有在仲裁委员会仲裁时提出申请确定。现上诉才提出，答辩人请求依法不应支持。况且，生活自理障碍需护理，根据《工伤保险条例》第34条的规定，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，护理费也是按等级按月给付。上诉人上诉提供的证据是一审的证据，不是新证据，这些证据已被一审法官查明，作出判决，答辩人请二审法院维持一审的认定。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。就上诉人伍月兰提供的上诉状补充资料，永利达公司提出以下答辩意见：一、上诉人伍月兰提出的关于支付法定节假日工资，我公司认为此项请求，上诉人没有申请劳动仲裁，未经仲裁前置程序，请二审法院依法驳回。如上诉人现在才申请，因上诉人是从2013年4月4日入公司，到现在才向仲裁委员会提出该项请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，也已经超过仲裁时效，失去了胜诉权。二、关于上诉人补充提出按月2004元计算其停工留薪工资问题，我公司认为，原审中双方已一致认为上诉人伤前的月平均工资为1455.53元，故原审法院计算上诉人停工留薪工资按1455.53元是正确的，我公司请二审法院驳回上诉人的请求。上诉人伍月兰和被上诉人永利达公司在二审中均没有提交新的证据。本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2013年5月1日起，云浮市企业职工最低工资标准每月统一调整为1010元。本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、伍月兰的工伤保险待遇应如何计算；二、伍月兰请求永利达公司支付未签订劳动合同的双倍工资28482.28元、高温补贴1080元、法定节假日加班工资1202.40元是否应支持。焦点一，关于伍月兰的工伤保险待遇应如何计算的问题。伍月兰对一审法院判决工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、鉴定费服判，本院对上述赔偿项目及数额予以维持。伍月兰不服一审判决认定的工伤保险待遇项目有：伙食补助费、交通费、停工留薪期待遇和护理费。1.伙食补助费。一审法院根据云浮市人力资源与社会保障局“云人社发[2011]247号”文件规定每人每天20元的标准，在永利达公司自愿按21元计算的情况下，以21元每天计得伍月兰的住院伙食补助费为630元正确，本院予以维持；2.交通费。伍月兰请求的交通费120元，没有法律依据，本院不予支持。3.停工留薪期待遇。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”伍月兰受伤前的平均工资为1455.53元，该工资已高于云浮市企业职工最低工资标准，一审法院以该工资计算停工留薪期待遇正确，伍月兰上诉主张以2004元计算没有法律依据，本院予以驳回。4.停工留薪期的护理费。伍月兰主张永利达公司应支付停工留薪期113天的护理费9040元，但伍月兰没有提供证据证明其在出院后生活不能自理需要护理，一审法院不予支持正确，本院予以维持，对伍月兰该上诉请求，本院予以驳回。焦点二，伍月兰请求永利达公司支付未签订劳动合同的双倍工资28482.28元、高温补贴1080元、法定节假日加班工资1202.40元是否应支持。伍月兰于2013年4月4日入职,于2015年11月12日提起劳动争议仲裁，已超过仲裁时效，一审法院对其诉请永利达公司支付未签订劳动合同的二倍工资不予支持正确,本院予以维持。伍月兰在上诉中请求永利达公司支付高温补贴1080元、法定节假日加班工资1202.40元,永利达公司抗辩认为伍月兰的该两项请求没有经过劳动仲裁。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，伍月兰对高温补贴、法定节假日加班工资的主张属于独立的劳动争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对该上诉请求，本院在本案中不作处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持；伍月兰的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由上诉人伍月兰负担。本判决为终审判决。审判长  黄亦乾审判员  陈 容审判员  陈灿良二〇一六年七月十八日书记员  黄常乐