山东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁民申624号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李波。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛拜占庭装饰设计有限公司。住所地：青岛市市南区东海中路*号环海大厦*层。法定代表人：辛克东，董事长。再审申请人李波因与被申请人青岛拜占庭装饰设计有限公司（以下简称拜占庭公司）装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1752号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。李波申请再审称，一、双方于2011年6月12日签订工程施工合同，被申请人出具预算书，预算中明确记载工程造价九折为115万元。6月13日双方签订补充协议，约定再审申请人方代表为郑成钢，但郑成钢代表职权约定中，不包括签署结算书的授权。二、双方在施工合同中，关于完工部分均进行了签证，但由于被申请人不按原设计施工，擅自调整工程量，发生多次增减项，无法按原定工期完工，双方发生争议，被申请人提出解除合同退出并单方撤场，再审申请人为避免损失，另行组织完成了施工，双方未进行任何形式的结算，再审申请人累计付款54万元。三、2012年4月，再审申请人方原现场代表郑成钢因故离职，产生了被申请人与郑成钢恶意串通的基础。四、2012年6月，再审申请人收到被申请人发来的委托函，函中称，再审申请人施工完毕后，双方对所有工程进行了实测实量，并据此作出决算书，工程造价为1204688.73元。再审申请人代表郑成钢已经签署了该决算书。五、2012年8月，被申请人向崂山区法院起诉，起诉状中除再次重申律师函中的内容外，还进一步说明郑成钢签收决算书的时间是2011年9月30日，其诉讼请求也是要求自次日10月1日开始计算未付款违约金。六、被申请人称工程完工时间前后不一致，被申请人在解释工程造价九折时说明，工程造价都包含造价、税金、管理费。七、根据再审申请人的申请，鉴定机构的鉴定结论是决算书的时间不是在2011年9月30日形成，系2012年后添加形成，足以产生对郑成钢签名的合理怀疑，证明再审申请人主张郑成钢与被申请人恶意串通的事实。八、根据庭审笔录被申请人陈述自相矛盾，因此签证单的真实性按生活常识即可判断存在重大瑕疵。九、根据工程造价咨询公司的鉴定报告，所有现场工程及被申请人提交的所有签证单总计工程量仅为900575.16元，与决算书中1204688.73元相差悬殊，证明被申请人称工程仅有刷漆工程未做严重矛盾，同时在现场勘查中可以明确，被申请人已经主张工程款的部分工程项目，在现场根本就不存在，对此被申请人未作出合理解释。同时关于该报告中所称的双方无认证部分691342.48元，仅是郑成钢签字，但该签字的真实形成时间值得怀疑。再审申请人只认可鉴定报告中无争议部分的工程量，其余工程量为再审申请人找第三方施工，原审违法认定为拜占庭公司施工，本案是被申请人违约在先，原审计算违约金不当。综上，原审对本案事实及工程量的认定存在明显错误，且明显违背常识。再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第（十一）项的规定申请再审。拜占庭公司提交书面意见称，一、关于工程变更、工期及撤场问题。施工过程中，李波负责的工程与拜占庭公司的装饰装修工程交叉施工，因李波未能完成其工程，导致拜占庭无法按期施工，为此双方签订了《工作联系单》，确认因李波原因导致拜占庭公司无法继续施工，拜占庭公司暂停施工，工期顺延。李波在再审申请书中陈述的“不按原设计施工，擅自调整工程量，发生多次增减项，无法按原定工期完工”等内容，均与事实及证据严重不符。李波所述拜占庭公司提出解除合同，擅自单方撤场，李波另行组织施工等，更是违背事实。二、关于郑成钢的签字问题。郑成钢是李波的工地代表，李波却主张郑成钢与拜占庭公司恶意串通，但李波未能提供任何证据。另外，郑成钢在决算书上的签字形成时间，不影响该决算书的真实性，更不影响李波支付工程款的义务。第一，郑成钢的签字是真实的；第二，2012年郑成钢的签字也是具有法律效力的；第三，原一、二审并未采纳决算书作为涉案工程结算的工程造价报告，而是依法委托鉴定单位另行出具的工程造价报告。三、《鉴定报告》的工程造价与拜占庭公司决算书的工程造价差额问题。青岛琴岛工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告》与拜占庭公司的决算书关于工程造价的差额，原因在于:计价方面，造价咨询按照消耗量定额计价，决算书按照清单计价方式计价；工程量方面，造价咨询部分按照施工图纸测量，决算书按照实际施工计算工程量；材料价格方面，造价咨询按照消耗量定额计价，决算书按照市场价格计价；未计入的工程，造价咨询未计入或减少异型吊顶，墙面石膏找平、石膏线模具费等项目，决算书按照实际施工内容及数量计入异型吊顶、墙面石膏找平、石膏线模具等项目。四、关于《鉴定报告》。对于鉴定报告“合同表述不清部分”、“鉴定不完整部分”、“证据缺失部分”、因施工合同及预算书、涉及变更增/减预算书、决算书和报验申请单均有明确记载及施工完毕的事实，且李波未能提供第三方施工的证据及其专业工地代表郑成钢自始至终未提出异议的事实，所以原审认定拜占庭公司施工了该第三项目是正确的，也是符合客观实际的。五、李波主张将工程直接费、设计费、管理费及税金均按优惠后的九折计算是错误的，按照双方约定应仅是工程直接费部分优惠计算。六、关于违约金。拜占庭公司不存在违约行为，不应当承担违约金。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回再审申请人的再审申请。本院认为：一、关于李波工程代表郑成钢签署涉案工程相关文件的效力问题。根据拜占庭公司、李波2011年6月13日签订的《补充协议》的约定，李波工程代表郑成钢有权代表李波签署涉案工程的相关文件，李波更换代表需提前将更换代表书面通知送达拜占庭公司签收后生效。因李波未提交证据证明其已经向拜占庭公司送达更换代表书面通知，故拜占公司有理由相信郑成钢有代理权，郑成钢在涉案工程相关文件上签字而产生的法律后果，应当由李波承担。郑成钢签署涉案工程相关文件的时间并不影响其所签署的文件的效力，李波主张郑成钢与拜占庭公司恶意串通，损害其利益，郑成钢签署的文件无效，理由不能成立。二、关于鉴定报告中的工程量如何进行认定的问题。李波主张其只认可鉴定报告中无争议部分的工程量，其余工程量为李波找第三方施工，不能违法认定为拜占庭公司施工。李波该主张不能成立。第一，关于鉴定报告中“合同表述不清部分”，李波以“墙面饰面造型墙板”的备注部分与“墙板组合实木线造型收边”的备注部分相同为由，主张该内容重复，但从本案的事实来看，拜占庭公司提交的相应证据中对上述项目均有明确记载，且李波工程代表已经签字确认的预算书、设计减项部分预算书、设计增项部分预算书、决算书、签证单、报验申请表均符合双方签订的《拜占庭装饰设计协议书》的约定，李波工程代表郑成钢亦自始至终未提出异议，因此原审对该部分工程量作出认定，并无不当。第二，关于鉴定报告中“鉴定不完整部分”、“证据缺失部分”，李波均主张其找第三方施工，但并未提交证据证明其主张。相反，结合施工合同的约定、预算书的内容、决算书的内容、拜占庭公司的报验申请、李波工程代表郑成钢的签字确认及现场完工情况来分析，有约定施工内容、有申请确认的报验、有完工的现状，因此，在李波未能提交反证的情况下，原审认定该两部分工程系由拜占庭公司施工，并无不当。三、关于违约金问题。李波主张的拜占庭公司违约在先，其不应向拜占庭公司支付违约金。在施工过程中，李波于2011年6月18日、6月24日通知拜占庭公司进行设计变更；2011年6月26日又因交叉施工同意拜占庭公司暂停施工，拜占庭公司出具增减预算书。2011年8月20日，拜占庭公司向李波申请拨付至95%的工程款，李波至今未付，构成违约。根据双方签订的施工合同第8.1条、第8.2条约定，工程量变化或者设计变更，或者李波未完成其负责的工作或未按约定支付工程款的，工期顺延，因此，拜占庭公司不存在违约行为。该施工合同第11.1条约定，竣工验收合格后，结清余款；第10.3条约定，李波擅自入住视同验收合格。李波在庭审中认可其自2011年12月开始使用涉案工程，因此，原审判决其自2012年1月4日起承担违约金，并无不当。综上，李波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回李波的再审申请。审 判 长  王 园代理审判员  李莉军代理审判员  陈 晖二〇一六年七月二十五日书 记 员  史慧丽