四川省乐山市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)川11行终49号上诉人（原审原告）：陈志刚，男，1965年10月15日出生，汉族。委托代理人：熊玮，四川众能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：犍为县公安局，所在地四川省犍为县玉津镇凤岭街2号，组织机构代码00857825-3。法定代表人：蔡文富，局长。委托代理人：吴洪荣，男，1975年4月21日出生，汉族，犍为县公安局工作人员。委托代理人：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。上诉人陈志刚因诉被上诉人犍为县公安局治安行政处罚一案，不服乐山市市中区人民法院（2015）乐中行初字第397号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈志刚及其委托代理人熊玮，被上诉人犍为县公安局的负责人副局长邓伟及其委托代理人吴洪荣、蔡德益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年7月23日22时许，原告到犍为县玉津镇天生园街194号“嘉美”保健按摩店内，按摩女庞秀莲以70元的价格，通过为原告手淫（“推油”）的方式实施卖淫嫖娼行为当场被公安机关查获。同年7月24日，被告对此立案调查。同日，被告对原告作出《行政处罚告知书》，告知其涉嫌违法的事实、拟作出处罚的依据和享有陈述和申辩的权利。在原告明确表示不提出陈述和申辩后，被告于2015年7月24日作出犍公（玉津）行罚决字〔2015〕354号《行政处罚决定书》（简称354号行政处罚决定）并于同日送达原告。同年8月6日，被告向原告出具其缴纳罚款500元后的票据。原告对该处罚决定不服，向原审法院提起诉讼，请求，撤销被告作出的354号行政处罚决定，案件受理费由被告负担。另查明，2015年7月24日，被告对庞秀莲作出行政拘留12日，追缴卖淫违法所得1000元的行政处罚。同年8月5日，被告作出收容教育决定，对庞秀莲收容教育9个月。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（简称《治安管理处罚法》）第七条关于“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”和第九十一条关于“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”的规定，被告具有对于本案原告是否违反治安管理法律作出处理的职权。综合诉辩双方的意见，本院就本案的争议焦点评判如下：（一）关于原告是否存在嫖娼行为的事实本院认为，被告提交的陈志刚和庞秀莲的《询问笔录》《辨认笔录》《检查笔录》《行政处罚告知笔录》、现场照片等证据可以认定原告实施了嫖娼行为。具体理由如下：首先，原告在其《询问笔录》中，详细陈述了进入按摩店后按摩女为其采取手淫的嫖娼过程，以及为其手淫后，按摩女将安全套扔到垃圾桶，尚未商讨嫖资，但原告明确陈述，庞秀莲肯定要收取嫖资，认为一般就支付70元等内容。而庞秀莲在其《询问笔录》中，同样陈述了为原告提供手淫的详细卖淫过程，以及手淫后将安全套扔掉的事实。同样也陈述了尚未商讨卖淫价钱，但其明确陈述，肯定要收取嫖资，并打算收取70元的事实。其次，陈志刚和庞秀莲分别的《辨认笔录》中，均载明了二人分别与他人发生嫖娼卖淫关系内容情况下，二人分别能准确辨认对方相貌，确认无误，并在笔录上签字确认。第三，在《检查笔录》中，明确载明民警进入按摩店检查后，发现第一间房间房门反锁不能打开，且门上未开孔。进入按摩房间后，发现二人神色慌张、相互不认识。对该《检查笔录》二人签字确认。第四，陈志刚和庞秀莲分别的《行政处罚告知笔录》中，在被分别详细告知其嫖娼或卖淫事实情况下，均明确表示不陈述和申辩，对违法事实没有提出异议，并分别签字确认。最后，没有任何相反证据能否定原告嫖娼的基本事实。因此，综合上述证据分析，虽然被告未能提交安全套的证据以及原告尚未实际给付嫖资，但因在治安行政处罚案件中，是否有调取安全套的证据并非认定嫖娼卖淫行为的必须证据，并且陈志刚和庞秀莲在询问中，均陈述安全套已经扔掉。而是否已经实际支付嫖资并不影响嫖娼卖淫行为的认定。故无安全套证据、未实际给付嫖资问题，尚不足以否定原告嫖娼的基本事实。对于原告提出“嘉美”按摩店有合法营业执照；醉酒后对按摩女提供的服务完全不知情，原告没有嫖娼的故意等主张，原审法院认为，因按摩店是否有合法营业执照与陈志刚和庞秀莲是否存在嫖娼卖淫行为没有必然的关联性，不能否定本案基本事实；即使原告醉酒，但根据《治安管理处罚法》第十五条第一款关于“醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。”的规定，被告仍然应当对原告的嫖娼行为予以处罚。故对原告的该主张不予支持。（二）被告作出的354号行政处罚决定是否合法问题原审法院认为，如前所述，被告作出的354号行政处罚决定，认定原告嫖娼行为的证据确凿，根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款关于“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”的规定，对原告应当予以治安行政处罚。同时，被告作出的354号行政处罚决定适用法律、法规正确，符合法定程序，故该处罚决定合法。对原告请求撤销该处罚决定的诉讼请求不予支持。综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈志刚的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈志刚负担。上诉人陈志刚上诉称，被上诉人作出的犍公（玉津）行罚决字〔2015〕354号《行政处罚决定书》，认定上诉人构成嫖娼行为的证据明显不足，证据之间存在矛盾，不能相互印证，且缺少重要物证，其全案证据不能认定上诉人存在嫖娼行为。被上诉人收集证据的方式违法，上诉人患有糖尿病2015年7月23日晚被被上诉人带到派出所后没有服药，第二天未吃早饭、午饭，询问时上诉人由糖尿病转化为低血糖头很昏，不知道自己说了些什么。上诉人当天醉酒很深，对按摩女提供了什么服务根本不知情，不应受到行政处罚。请求：1.撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中行初字第397号行政判决；2.撤销被上诉人作出的犍公（玉津）行罚决字〔2015〕354号《行政处罚决定书》；3.一、二审案件受理费有被上诉人承担。被上诉人犍为县公安局辩称：1.被告有权作出治安行政处罚，且作出的354号行政处罚决定认定事实的证据确凿、程序合法。2.原审认定事实清楚，适用法律正确。请求，驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人对被上诉人提交的二份《辨认笔录》提出了新的质证意见，认为该二份《辨认笔录》系上诉人与庞秀莲之间互相辨认的笔录，但二份《辨认笔录》上记载的时间，组织辨认的公安人员、见证人均完全一致，故《辨认笔录》不真实，不应采信。被上诉人辩称，9:37-9:42分，这期间组织了上诉人和庞某进行了辨认，辨认的时间很短，两次辩认是在这个时间区间内完成的。本院认为，被上诉人提交的二份《辨认笔录》系在同一时间段内由相同的公安人员、见证人对不同的二人组织的辨认，不具有真实性，本院不予采信。被上诉人一审时提交的《询问笔录》、《检查笔录》、《行政处罚告知笔录》、现场照片等证据与本案具有关联性、真实性、合法性，本院予以采信。结合以上有效证据，本院认定以下事实，2015年7月23日22时许，陈志刚到犍为县玉津镇天生园街194号“嘉美”保健按摩店内按摩，按摩过程中按摩女庞秀莲询问其是否需要“推油”，陈志刚默认后庞秀莲通过手淫（“推油”）的方式为其提供了性服务，尚未付钱即被公安机关查获。同年7月24日，被上诉人犍为县公安局对此立案调查。同日，被上诉人对上诉人作出《行政处罚告知书》，告知其涉嫌违法的事实、拟作出处罚的依据和享有陈述和申辩的权利。在上诉人明确表示不提出陈述和申辩后，被上诉人作出354号行政处罚决定并于同日送达上诉人。同年8月6日，被上诉人向上诉人出具其缴纳罚款500元的票据。另查明，354号行政处罚决定载明:2015年7月23日22时许，陈志刚在犍为县玉津镇天生园街194号“嘉美”保健按摩店与庞秀莲以70元的价格以“推油”的方式发生卖淫嫖娼关系，于2015年7月23日被公安机关查获。以上事实有陈志刚的陈述和申辩、现场照片、检查笔录等证据证实。根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，决定对陈志刚罚款500元。本院认为，根据《治安管理处罚法》第七条和第九十一条的规定，本案被上诉人犍为县公安局具有对本辖区内违反治安管理的行为作出治安行政处罚的法定职权。《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，被上诉人犍为县公安局提交的上诉人陈志刚和案外人庞秀莲的《询问笔录》相互佐证，结合《检查笔录》、《行政处罚告知笔录》、现场照片等证据形成证据锁链，可以认定庞秀莲以“推油”为名为上诉人提供了手淫方式的有偿性服务，上诉人接受庞秀莲有偿性服务的行为属于嫖娼行为。被上诉人作出的354号行政处罚决定认定主要事实证据充分，适用法律正确。上诉人主张未与按摩女商量过价格，也未实际付钱，不应受到治安处罚。本案现有证据证实，上诉人与庞秀莲尚未来得及商量价额，也未付钱即被被上诉人查获，但双方均有要交（收）钱的想法，尚未实际付钱，不影响本案的定性。上诉人主张其当天醉酒很深，对按摩女提供的服务完全不知情，没有嫖娼的故意，不应受到治安处罚。《治安管理处罚法》第十五条第一款规定，醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。故对上诉人的该主张不予支持。上诉人认为被上诉人收集证据的方式违法，对上诉人的询问时间与询问笔录记载的时间不一致，询问上诉人时上诉人因糖尿病转低血糖意识不清等。但上诉人未提供相应的证据予以证明，其提供的体检报告等证据也不能证明其在被询问时处于意识不清的状态。故对上诉人的该主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈志刚负担。本判决为终审判决。审判长  钟小红审判员  李亚莉审判员  刘帮强二〇一六年七月十五日书记员  李菲菲附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。