广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1663号上诉人（原审原告）：东莞市合莱旅安防盗系统有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇泉塘大围村133号之二。法定代表人：黄伟光，总经理。委托代理人：吕志伟，广东雄爵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟醒尧，男，汉族，1974年11月27日出生，住广东省东莞市南城区。委托代理人：叶婵娇、谭茂枝，均系广东仁之仁律师事务所律师。上诉人东莞市合莱旅安防盗系统有限公司（以下简称“合莱公司”）因与被上诉人翟醒尧劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：翟醒尧于2013年8月1日入职合莱公司，双方签订劳动合同，约定翟醒尧工作岗位为销售部经理。合莱公司为翟醒尧参加了工伤及医疗保险。翟醒尧在合莱公司工作至2015年4月9日。翟醒尧因劳动报酬、经济补偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该庭做出的东劳人仲院寮步庭案字（2015）479号仲裁裁决书，裁决：一、确认翟醒尧与合莱公司的劳动关系已解除；二、合莱公司向翟醒尧支付2014年工资差额21253元、2014年业绩提成差额12145.22元、2014年超额提成144009.58元、2015年1月1日至4月9日工资差额897元、解除劳动关系的经济补偿金18036元；三、驳回翟醒尧的其他仲裁请求；四、驳回合莱公司的全部仲裁请求。关于翟醒尧离职原因。翟醒尧主张其因合莱公司未足额发放工资而辞职，并向合莱公司邮寄了2015年4月15日的《解除劳动合同通知书》，通知书载明翟醒尧根据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系。合莱公司在仲裁阶段确认收到翟醒尧邮寄的《解除劳动关系通知书》，在庭审阶段主张未收到该通知书并主张翟醒尧无故旷工。合莱公司分别于2015年4月14日、20日、21日、24日向翟醒尧发出告知函、催告函，但翟醒尧没有上班，双方劳动关系并未解除。翟醒尧主张未收到合莱公司的告知函、催告函。关于翟醒尧的工资情况。翟醒尧提交2014年1月7日盖有合莱公司公章的《薪酬、绩效考核及提成制度》，该薪酬制度显示销售部经理的工资由基本工资1310元＋岗位工资800元＋福利工资600元＋资历补贴500元＋尽职补贴1000元＋全勤奖300元，合计4510元（岗位基础工资），另外年销售额在500万元以上100%享受绩效工资2000元／月。合莱公司在仲裁阶段对该薪酬制度予以确认。合莱公司提交2015年9月1日进行公证的《薪酬、绩效考核及提成制度》，主张2014年2月24日合莱公司发布新的薪酬制度，规定销售部经理的每月工资为4510元（基本工资3010元＋绩效工资1500元）。翟醒尧主张其于2014年1月1日任职副总经理，每月工资应为8500元（含绩效工资）。双方提交的工资表显示翟醒尧2014年1月至12月的实发工资分别为5207元、4060元、910元、4060元、4060元、5610元、4350元、4350元、5430元、4910元、4710元、9210元，共计56867元。2015年1月至4月工资数额分别为4350元、4350元、4350元、936元，共计13986元。工资表上显示翟醒尧每天的实际出勤天数与标准出勤天数相同。合莱公司主张绩效工资按月发放，如不达标再扣除。关于2014年度翟醒尧的销售提成。翟醒尧提交《2014年度销售提成明细》、《2014年度超额部分提成明细表》、19份《销售合同》，主张其2014年销售金额为9032897.2元，应得业绩提成为120290.44元，超额提成为146638.02元。《2014年度销售提成明细》内容为翟醒尧2014年度销售总额9032897.2元，应得提成为120290.44元。合莱公司确认该明细上审批处系黄伟光（现法定代表人）签名，但主张该表显示的是整个广东地区的业绩内容，并非翟醒尧个人。翟醒尧提交19份《销售合同》拟证明2014年度销售总额共9032897.2元。合莱公司主张该19份合同中珠海市永福通房地产开发有限公司、深圳大中华喜来登酒店有限公司、深圳友和唐拉雅秀酒店有限公司、深圳市森森海实业有限公司、河源市汇景置业有限公司、上海延华公司（珠海十字门）、广东民大投资集团有限公司不是翟醒尧的客户，惠州市太东实业有限公司、深圳市昌盛投资发展有限公司的项目并未实际收到款，未达到支付提成款条件。合莱公司确认在仲裁时提交了2014业绩汇总表，但主张其提交的是部门的业绩汇总表。合莱公司在仲裁阶段对除上海延华智能科技（集团）股份有限公司（即珠海十字门项目）、珠海市永福通房地产开发有限公司、东莞市中万光大实业投资有限公司、深圳市森森海实业有限公司四份合同外的其他合同属于翟醒尧的业绩未提出异议。翟醒尧提交报价单、联系函、约谈记录、设备采购合同、样板明细，主张合莱公司在仲裁阶段不确认的四个项目属于翟醒尧业绩。合莱公司分别于2015年2月2日、2015年2月10日支付翟醒尧业绩提成60145.22元、48000元。关于2014年度翟醒尧的超额提成。翟醒尧提交2014年度超额部分提成明细表，主张其单价超过1580元的销售业绩为490190元，提成应为146638.02元。合莱公司主张翟醒尧超额部分业绩为60990.34元，因未收到款故无需支付超额提成。向东莞市寮步仲裁庭调取庭审笔录及合莱公司在仲裁阶段提交的2014年度业绩汇总表、2014年门锁销售超额部分提成明细表及该两表格的证据说明，该两份表的证据说明中证明对象及证明内容载明系翟醒尧2014年度业绩及翟醒尧2014年门锁销售超额提成。合莱公司提交的超额明细表显示翟醒尧的超额项目为5个，应当共扣减安装费合共33570元，扣减回扣88400元。翟醒尧提供的明细表显示比合莱公司多一个项目（该项目为上海延华公司，其余项目均相同），翟醒尧主张安装费在正常提成中扣除，不应在超额提成中扣除。翟醒尧对合莱公司扣减回扣88400元不予确认，合莱公司未能提供支付回扣88400元的证据。关于合莱公司主张的样板损失。合莱公司提交翟醒尧经手的《样办调拨出库单》，主张经翟醒尧手向客户出借样板，但未收回，给合莱公司造成损失。合莱公司确认出借样本是交易中必须的，对方客户需先对样本进行使用后才会继续交易，案涉的未收回的样本所涉及的合同大部分尚未履行完毕。翟醒尧确认有出借样本，但未收回的数量无法确认，向客户出借样板是公司行为，双方解除劳动合同，收回样板的权利应由合莱公司行使。另，2014年度东莞市职工平均工资为3006元。合莱公司主张合莱公司原法定代表人为李荐兴2015年5月25日变更为黄伟光。原审法院认定上述事实的证据，有合莱公司提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同及补充条款、《薪酬、绩效考核及提成制度》、工资及银行转账记录、2014年销售提成明细、合同及邮件等往来资料共计9份、告知函、快递凭证、公证书：翟醒尧网页、样板调拨出库单，翟醒尧提交的《薪酬、绩效考核及提成制度》、员工岗位及收益对照表、工资明细表、2014年度销售提成明细及2015年1-4月销售提成明细、业务凭证、2014年度超额部分提成明细表、销售合同、解除劳动合同通知书、2015年至2016年度员工薪酬调整通知单、2014年度业绩汇总及2014年门锁销售超额提成明细表、报价单及联系函等资料、约谈记录及报价单、设备采购合同及报价单及邮件、翟生样板、录音资料，调取的仲裁庭审笔录、合莱公司向仲裁庭提交的2014年度业绩汇总表及证据说明、2014年门锁销售超额部分提成明细表及证据说明，以及本案一审庭审笔录等。原审法院认为，双方建立了劳动关系，依法应受到法律的保护。双方对翟醒尧2015年4月9日后未在合莱公司工作没有异议，予以确认。一、关于合莱公司是否应支付翟醒尧2014年、2015年工资差额。翟醒尧提交盖有合莱公司公章的《薪酬、绩效考核及提成制度》，合莱公司仲裁阶段对该《薪酬、绩效考核及提成制度》予以确认。后提交2015年9月1日公证的《薪酬、绩效考核及提成制度》主张2014年2月24日合莱公司对薪酬制度进行了修改。合莱公司前后陈述不一，且在仲裁裁决作出后进行公证，故对合莱公司的主张不予以采纳，采信翟醒尧提交的《薪酬、绩效考核及提成制度》，确认销售经理的工资构成为基本工资1310元＋岗位工资800元＋福利工资600元＋资历补贴500元＋尽职补贴1000元＋全勤奖300元（岗位基础工资）4510元，另外年销售额在500万元以上100%享受绩效工资2000元／月。合莱公司主张翟醒尧2014年个人销售总额为5977421.2元，即对翟醒尧销售额超过500万元没有异议。翟醒尧工资表中显示其实际出勤天数与标准出勤天数相同，故其每月的工资应为6510元（岗位基础工资4510元＋绩效工资2000元），2014年全年工资应为78120元（6510元×12个月），合莱公司仅支付翟醒尧56867元，应补发2014年工资差额21253元（78120元-56867元）。东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭以月工资4510元／月计算翟醒尧2015年1月至4月工资，翟醒尧未提起诉讼，视为对仲裁认定没有异议，予以确认。翟醒尧2015年1月1日至2015年4月9日的工资为14883元（4510元×3个月＋4510元÷30天×9天），合莱公司仅支付翟醒尧13986元，应补发2015年1月至4月工资差额897元（14883元-13986元）。二、关于合莱公司是否应支付翟醒尧2014年度业绩提成及超额提成。关于业绩提成。翟醒尧提交的《2014年度销售提成明细》经合莱公司原总经理现法定代表人黄伟光签名确认，该明细表中写明姓名为翟醒尧，签收人处亦为翟醒尧。合莱公司主张该提成明细是整个部门的业绩提成，并非翟醒尧个人。翟醒尧提交了19份销售合同对该提成明细进行佐证，合莱公司在仲裁阶段确认其中15份销售合同属于翟醒尧个人业绩，后又主张19份合同中有7份合同不属于翟醒尧个人业绩，合莱公司前后陈述不一致，故对其主张不予以采纳。翟醒尧提交了报价单、联系函、约谈记录、设备采购合同等主张合莱公司仲裁阶段不确认是其个人业务的4个项目是其开发，合同由黄伟光签署是因其是总经理，履行的是职位行为，代表的是公司，故对翟醒尧的主张予以采纳。并且合莱公司向翟醒尧支付的业绩提成108145.22元已经超过其主张的翟醒尧的个人业绩提成，故采纳翟醒尧的主张，确认《2014年度销售提成明细》列明的业绩总额9032897.2元为翟醒尧个人业绩，其业绩提成应为120290.44元。关于合莱公司主张部分项目尚未回款，不符合支付提成条件，原审法院认为交易款项是否回款属于交易风险的一部分，且合莱公司确认案涉部分合同尚未履行完毕，合莱公司享有收取交易款的权利，合莱公司以款项未收回主张不支付翟醒尧业绩提成及超额提成没有依据。合莱公司已经支付业绩提成108145.22元，应补发差额12145.22元（120290.44元-108145.22元）。关于超额提成部分。合莱公司在仲裁阶段确认属于翟醒尧的超额业绩提成明细表与翟醒尧提交的超额业绩明细表列明的项目仅差上海延华公司（珠海十字门）一个项目，如前述，该项目应属于翟醒尧的业绩，且合同中列明门锁单价超过1580元，因此，采信翟醒尧提交的超额业绩提成明细表。根据《薪酬、绩效考核及提成制度》规定，销售人员销售的门锁价格低于或等于1580元时，提成计算方法为（门锁成交价×门锁数量－17%税金－销售费用－安装费）×0.5%～0.8%，年销售额在250万元（含）以下时按0.5%，年销售额在250万元（不含）以上时按0.8%；如门锁成交价高于1580元时，产生超额奖金，计算方法为［（实际成交价－1580）×门锁数量－17%税金］×35%，如销售合同中没有明确体现安装费的，公司按照60元／套的标准扣除安装费，但不影响超额奖金标准，故对合莱公司主张超额提成需要扣除安装费不予以采纳。关于超额提成是否应扣除回扣，合莱公司未能证明已支付回扣88400元，且《薪酬、绩效考核及提成制度》中亦未有超额提成需扣除回扣的规定，故对合莱公司的主张不予以采纳。翟醒尧提交的超额业绩明细表中，以重庆晋愉雅高酒店项目为例，该项目100%回款，且无安装费和回扣，双方计算得出的超额提成数额相同，即双方的计算方式相同，且翟醒尧提交的超额业绩明细表中列明的计算方式符合《薪酬、绩效考核及提成制度》的规定，故对翟醒尧要求合莱公司支付超额提成144009.58元，予以支持。三、关于合莱公司是否应支付翟醒尧经济补偿金。合莱公司主张未与翟醒尧解除劳动关系，翟醒尧系旷工。翟醒尧主张其以合莱公司未足额支付工资而被迫解除劳动关系，并提起劳动仲裁。双方劳动关系已经解除，合莱公司在仲裁阶段已经确认收到翟醒尧邮寄的解除劳动关系通知书，后又予以否认，主张翟醒尧旷工。合莱公司前后陈述不一致且其提交的2015年4月20日、21日、24日的旷工告知函均晚于翟醒尧邮寄解除劳动关系通知书的时间。故认定系翟醒尧以未足额支付工资为由于提出解除，因合莱公司确存在未足额支付翟醒尧工资情况，故对于翟醒尧要求合莱公司支付解除劳动关系的经济补偿金予以支持。因销售提成属于按照翟醒尧提供的劳动的数量及质量发放的报酬，故应属于翟醒尧工资的一部分。因此，翟醒尧2014年1月至12月平均工资为28535元［（6510元／月×12个月＋120290.44元＋144009.58元）÷12个月］，2015年1月至3月平均工资为4510元，因此离职前十二个月（2014年4月至2015年3月）月平均工资为22528.75元［（28535元／月×9个月＋4510元／月×3个月）÷12个月］，该工资高于东莞市上年度职工月平均工资3006元的三倍即9018元，因此应以9018元为基数计算翟醒尧的经济补偿金。翟醒尧于2013年8月1日入职，2015年4月9日离职，被申请人应支付翟醒尧经济补偿金18036元（9018元／月×2个月）。四、关于翟醒尧是否应支付合莱公司样板无法收回的损失。合莱公司确认出借样本是交易中必须的，对方客户需先对样本进行使用后才会继续交易，案涉的未收回的样本所涉及的合同大部分尚未履行完毕。翟醒尧主张向客户出借样板是公司行为，双方解除劳动合同，收回样板的权利应由合莱公司行使，故采纳翟醒尧的主张，出借样本为交易必须，故应属于职务行为，且出借的样本所涉及大部分合同尚未履行完毕，合莱公司可自行行使追回样本的权利。对合莱公司要求翟醒尧赔偿样本损失，不予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认合莱公司与翟醒尧之间的劳动关系已解除；二、限合莱公司于判决发生法律效力之日起五日内支付翟醒尧2014年工资差额21253元、2015年1月至4月工资差额897元；三、限合莱公司于判决发生法律效力之日起五日内支付翟醒尧2014年业绩提成差额12145.22元、超额提成差额144009.58元；四、限合莱公司于判决发生法律效力之日起五日内支付翟醒尧解除劳动关系的经济补偿金18036元；五、驳回合莱公司的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，由合莱公司负担。一审宣判后，合莱公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院采纳翟醒尧提交的《薪酬、绩效考核及提成制度》来计算工资、绩效工资和提成是错误的。翟醒尧提交的《薪酬、绩效考核及提成制度》是旧版的，日期是2014年1月7日。合莱公司已经在2014年2月24日重新制定并公布了新的《薪酬、绩效考核及提成制度》（2014年2月24日版），根据《劳动合同》第六章“劳动报酬与发放”中的第十九条约定“甲方（即合莱公司）有权随时变更和依法制定乙方（即翟醒尧）所在部门的劳动报酬分配方法调整乙方的工资待遇”，翟醒尧应适用2014年2月24日版的新《薪酬、绩效考核及提成制度》计算工资、绩效工资和提成。二、不存在未足额支付翟醒尧工资的情形，原审法院认定合莱公司支付翟醒尧工资差额和经济补偿金不符合事实。根据翟醒尧提交的工资明细表，合莱公司已经支付至2015年2月的工资，根据《劳动合同》第六章“劳动报酬与发放”中的第十八条约定“甲方（即合莱公司）于每月10-15号为上月工资的计算时间，16-20日为发放时间”，翟醒尧2015年4月9日开始不上班时还未到合同约定支付工资的时间。对于提成部分，合莱公司和翟醒尧提交的《薪酬、绩效考核及提成制度》在第8页中明确注明“该奖金按收到款为准，9月份发放50%，次年3月份发放剩余的50%”，2014年的业绩要在2015年才能统计，按照《薪酬、绩效考核及提成制度》该条的规定，发放业绩提成应在2015年的9月份和2016年的3月份，而且，《劳动合同补充条款》约定“销售提成在客户支付了合同款项后计算具体金额由甲方（即合莱公司）支付”，目前，翟醒尧开发或直接销售产品的提成的支付条件还未成就，就无需支付翟醒尧工资差额和经济补偿金，应认定翟醒尧属于擅自离职，而原审法院无视《劳动合同补充条款》的规定。三、珠海市永福通房地产开发有限公司、深圳大中华喜来登酒店有限公司、深圳友和唐拉雅秀酒店有限公司、深圳市森森海实业有限公司、河源市汇景置业有限公司、上海延华公司（珠海十字门）、广东民大投资集团有限公司等客户并不是翟醒尧直接销售或开发的业务，部分合同是在其他人员联系好后由翟醒尧跟进的，翟醒尧对该合同不适用销售提成。合莱公司提交的邮件证明了在签订销售合同之前甚至在翟醒尧入职或介入跟进前这些客户已经是合莱公司的客户，合同签约代表、报价单、出库单等署名经办人也不是翟醒尧，这些都不是翟醒尧直接销售或开发的业务。故上诉请求：一、撤销一审判决，改判合莱公司无需支付翟醒尧支付2014年工资差额21253元、2015年1月至4月9日工资差额897元、2014年业绩提成差额12145.22元、2014年超额提成款144009.58元及解除劳动关系经济补偿金18036元；翟醒尧需赔偿合莱公司样板无法收回的损失共计66000元；二、本案一、二审诉讼费由翟醒尧承担。针对对方的上诉，翟醒尧未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、合莱公司是否需支付翟醒尧2014年、2015年工资差额；二、合莱公司是否需支付翟醒尧2014年度业绩提成及超额提成；三、合莱公司是否需支付翟醒尧经济补偿金。焦点一，合莱公司在仲裁阶段对翟醒尧提交的《薪酬、绩效考核及提成制度》予以确认，而在一审庭审时主张上述《薪酬、绩效考核及提成制度》已于2014年2月24日进行了修改。合莱公司前后陈述不一，且未能提交证据证明上述修改有经包括翟醒尧在内的员工同意并进行公示及已实际实行，合莱公司在仲裁阶段未曾提到存在修改的情况，故原审法院采信翟醒尧提交的《薪酬、绩效考核及提成制度》来认定翟醒尧2014年月工资及2015年1月1日至2015年4月9日月工资是恰当的，本院予以确认。经核算，合莱公司需支付翟醒尧2014年度工资差额为21253元、2015年1月1日至2015年4月9日工资差额为897元。原审法院对此处理正确，本院予以维持。焦点二，首先，翟醒尧提交的《2014年度销售提成明细》有黄伟光（合莱公司原总经理、现法定代表人）签名确认，该明细载明项目金额合计为9032897.2元，提成总额为120290.44元，所载明的是个人业绩，并非为部门业绩，又因合莱公司已于2015年2月2日、2015年2月10日分别支付翟醒尧60145.22元、48000元，与明细记载一致；其次，翟醒尧对于上述明细载明项目金额合计9032897.2元有提交销售合同及报价单、联系函、约谈记录等予以证明；合莱公司对于部分销售合同属于翟醒尧个人业绩有异议，然而，合莱公司对此在仲裁与一审中的陈述不一致，且未提交有效证据予以反驳。由此可见，原审法院采信翟醒尧提交的《2014年度销售提成明细》、《2014年度销售提成明细及未发金额》和《2014年度超额部分提成明细表》，进而认定合莱公司需支付翟醒尧2014年业绩提成差额12145.22元、2014年超额提差额144009.58元是恰当的，本院予以维持。焦点三，如前所述，合莱公司未足额支付翟醒尧2014年、2015年1月至4月9日工资。翟醒尧以合莱公司未足额支付工资为由主张被迫解除劳动关系，合莱公司需支付翟醒尧解除劳动关系的经济补偿金。原审法院对此处理正确，本院予以维持。另，原审法院对合莱公司主张翟醒尧需赔偿样板无法收回的损失共计66000元的处理恰当，说理充分，本院在此不予赘述，予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。合莱公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市合莱旅安防盗系统有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  叶志超代理审判员  陈美苑二〇一六年七月十二日书 记 员  尹钧泰第1页共16页