四川省大邑县人民法院民 事 判 决 书(2015)大邑民初字第02176号原告杨伟，男，汉族，住四川省大邑县。委托代理人付泽菊（特别授权），大邑县晋原法律服务所法律工作者。委托代理人付洪祥（一般授权），四川藏锋律师事务所律师。被告大邑县新场镇人民政府。住所地：四川省成都市大邑县新场镇。法定代表人车永涛，镇长。委托代理人郑鹏（一般授权），男，住大邑县，系该单位法律顾问。委托代理人杨剑铭（一般授权），男，住大邑县，系该政府工作人员。原告杨伟与被告大邑县新场镇人民政府（以下简称“新场政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月27日、2016年7月25日公开开庭进行了审理。原告杨伟的委托代理人付泽菊、付洪祥，被告新场政府的委托代理人郑鹏、杨剑铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨伟诉称，原、被告双方根据2009年大邑县文化旅游交通发展委员会办公室第6期议事纪要精神，就新场镇九洞桥居民住宅房联建项目一事，于2009年3月18日签订合作协议，约定由原告出资按照相关规定在被告指定地点进行修建。在双方执行该协议过程中，因政策性等诸多因素变化，导致双方的合作协议无法继续执行。2010年6月20日，原、被告双方补充签订一份协议，对2009年3月18日的合作协议进行了变更，其中将原、被告双方的合作关系变更为承包关系，并约定该项工程的工程款按实际收方量经具有相应资质的中介审计单位审计后，由被告在10个工作日内一次性支付原告。原告如约履行了协议，该工程也已交付居民入住。此项工程总工程款共计2800万元，被告已支付了1455.96万元，剩余工程款1344.04万元，被告却以工程未审计完毕为由迟迟未付。为此，现起诉要求判令：1、被告支付原告所欠工程款1344.04万元；2、本案诉讼费由被告承担。被告新场政府辩称，一、新场政府不是本案适格被告，本案所涉工程是大邑县新场古镇建设指挥部办公室（以下简称“新场指挥部”）与原告签订，并非与新场政府之间发生的合同关系，而新场指挥部是由县上几个部门共同成立，是县政府和文化旅游局牵头的，故本案主体为县政府，应追加其为本案适格被告。二、新场政府已代新场指挥部向原告支付了工程款1455.96万元。三、因原告未提供设计图、现场签证、设计变更通知单等，可能导致鉴定结论不准确；鉴定意见书中载明的安全文明施工费、规费的收费主体应为企业、公司等，原告作为个人是无权收取的，应在工程造价总价款中予以扣除；竣工结算报告所载工程总价款与鉴定工程造价总价款不一致的，应以工程总价款较小值计取；本案诉争项目的第三期总平工程，原告并未完工，未完工部分应从工程总价款中予以扣除；鉴定意见书中的弃土项收费，因原告未提供证据证明，故应在工程总价款中予以扣除。四、本案的鉴定费应由原告自行承担，这是原告的举证责任。经审理查明，新场古镇保护开发建设指挥部设置于被告新场政府内，牵头负责人为被告新场政府的党委书记龙玉祥。2009年2月5日，大邑县文化旅游交通发展委员会办公室印发《议事纪要》（第6期），该《议事纪要》确定县委、县政府等部门召开会议决定以新场指挥部名义，通过灾后重建联建方式解决拆迁农户安置问题，并同意有关九洞桥商务区联建方案，指定由新场镇龙玉祥牵头负责整个联建工作等内容。2009年3月18日，新场指挥部作为甲方与原告作为乙方签订《新场古镇九洞桥居民联合建设项目合作协议》，约定甲方是大邑县新场古镇九洞桥联建项目（以下简称“诉争项目”）的项目主体，乙方按照相关法律、法规及本协议约定对诉争项目进行建设开发保护，并约定了建设内容、付款方式、双方责任及违约责任等内容。在该合作协议落款处，甲方新场指挥签章，龙玉祥在甲方“法定代表人或授权代表”一栏签字，乙方原告杨伟签章。合作协议签订后，原告即行组织人员开始进行诉争项目的建设开发。在执行该合作协议过程中，因政策性等诸多因素变化，原联建房改为安置房，致使原告不能按合作协议继续执行，故新场指挥部作为甲方与原告作为乙方于2010年6月20日另行签订《新场古镇九洞桥居民联合建设项目补充协议》。该补充协议约定：乙方已动工修建的居民安置房（约12000平方米）不能因合作协议变更而停工，继续修建，期间工期延误责任由甲方承担；由于合作协议变更，原协议中的甲方（补充协议中括弧标注为新场镇人民政府）为群众委托方变为建设方，乙方杨伟为投资开发商变为承建方，乙方修建诉争项目不再享受联建政策，产生的税费、设计费、钻探费、监理费等由甲方自行承担，建安费由乙方承担；最后结算总额以审计为准，并约定了工程量确定、付款方式及违约责任等内容。在该补充协议落款处，甲方新场指挥签章，龙玉祥在甲方“法定代表人或授权代表”一栏签字，乙方原告杨伟签章。因协议内容变更，原告作为个人无法继续承建诉争项目，于是原告借用案外人成都市大邑县第一建筑工程公司（现已更名为：成都市明志建筑工程有限公司）资质，继续进行施工。施工过程中，原告杨伟收到被告新场镇政府支付的工程款共计14,559,600.00元，分别为2009年11月17日1,000,000.00元，2010年2月10日1,500,000.00元、6月13日2,000,000.00元，2011年1月27日2,300,000.00元、6月19日500,000.00元、8月5日500,000.00元，2012年9月29日600,000.00元、10月25日1,769,600.00元、12月25日800,000.00元，2013年2月8日350,000.00元、3月12日520,000.00元、8月20日200,000.00元、10月11日520,000.00元、12月25日1,000,000.00元，2014年5月7日1,000,000.00元。2015年6月13日，诉争项目竣工，并经被告新场镇政府、案外人成都市明志建筑工程有限公司等验收合格，被告新场政府在《竣工验收报告》上签章确认。此后，因工程一直无法进行审计，被告新场政府未再向原告支付剩余工程款，遂引纠纷。诉讼中，因原、被告双方对工程总价款未经审计，无法确定工程价款，原告向本院申请由第三方对诉争项目的工程造价进行司法鉴定。后经四川成化工程项目管理有限公司鉴定，该公司于2016年7月1日作出《新场古镇九洞桥居民联合建设项目工程造价司法鉴定咨询意见书》（川成化造价【2016】鉴字1006）（以下简称“《鉴定书》”），认定诉争项目工程造价为25,159,548.00元。原告为此支付鉴定费280,000.00元。《鉴定书》送达原、被告双方后，本院于2015年7月13日，组织双方当事人对鉴定书进行质证。质证过程中，被告新场政府对《鉴定书》存在以下异议：1、在原告未提供设计图、现场签证、设计变更通知单的情况下，是否会导致鉴定结论不准确；2、鉴定意见书未载明的安全文明施工费、规费、弃土运距收费的具体数额，且原告不具有收取该三项费用的主体资格，应在工程造价款中予以扣除；3、鉴定结论中的工程造价是否包含诉争项目第三期总平工程；4、鉴定结论中的总金额是否包含建安费及金额等。2016年7月14日，四川成化工程项目管理有限公司就被告新场政府提出的异议进行书面回复：1、《鉴定书》是依据法院提供的施工组织设计、施工合同及补充协议、竣工验收报告、隐蔽检验记录、技术核定单、开工报告、总平土方计算书及方格网图、竣工图、竣工结算书等资料并结合现场勘查情况而作出的结论，其中竣工图是在设计施工图的基础上由施工单位按照施工实际情况画出的图纸，竣工图的反馈不同于设计图，它最能真实、准确、系统地反映工程实体现状，包含了设计图的主要内容和变更情况，故此次鉴定结论依据充分，结论可靠；2、《鉴定书》中规费金额为444,860.00元、安全文明施工费632,089.00元、弃土运距费用18,970.00元，诉争项目是由成都市大邑县第一建筑工程公司（后更名为：成都市明志建筑工程有限公司）施工，本次鉴定系按照该施工单位规费取费规定的费率计取规费，合法合规，其次本次司法鉴定中系查阅了诉争项目方案并认为施工现场的临时设施搭设、安全文明教育及安全文明施工均为施工环节中重要的实施内容，为实际施工不能缺少的重要环节，原告已实际实施完成了上述内容，故本次鉴定的安全文明施工费是以实际情况出发，按基本费率计取，符合客观、公正的鉴定原则；3、本次鉴定结论中总平工程范围是依据总平竣工图纸和现场实际踏勘确定的；4、鉴定结论所载工程造价25,159,548.00元即为诉争项目的建安费用。以上事实，有原、被告的陈述，原告提交的大邑县文化旅游交通发展委员会办公室《议事纪要》（第6期）、《新场古镇九洞桥居民联合建设项目合作协议》、《新场古镇九洞桥居民联合建设项目补充协议》、进账单、记账联、竣工结算总价单、《竣工验收报告》、付款情况说明、成都市明志建筑工程有限公司出具的《情况说明》、鉴定咨询意见书及回复、鉴定费发票等证据为据。本院认为，本案争议焦点为：一、新场政府是否为本案适格被告；二、本案工程总价款如何认定？原告是否有权要求被告新场政府支付工程款及被告新场政府欠付原告多少工程款；三、鉴定费由谁承担。针对上述问题，本院逐一认定如下：一、新场政府是否为本案适格被告的问题。从庭审查明情况来看，大邑县新场古镇建设指挥部未进行过工商登记，其办公室设置于被告新场镇政府内，不具备独立的法人资格，不具备对外签订合同和承担义务的主体资格。本案诉争项目的一切工作由被告新场政府党委书记龙玉祥牵头负责，双方于2010年6月20日的签订《新场古镇九洞桥居民联合建设项目补充协议》将原协议中的甲方特别标注为新场镇人民政府，且在诉争项目整个开发过程中，均由被告新场政府支付工程款，工程完工后也由被告新场政府在《竣工验收报告》上签章确认，足以认定本案被告新场镇政府主体适格。二、本案工程总价款如何认定？原告是否有权要求被告新场政府支付工程款及被告新场政府欠付原告多少工程款的问题。1、被告新场政府对四川成化工程项目管理有限公司鉴定的工程造价25,159,548.00元无异议，但认为在原告未提供设计图等的情况下，鉴定出来的工程造价会不准确，鉴定意见书未载明的安全文明施工费、规费、弃土运距收费的具体数额，且原告不具有收取该三项费用的主体资格，应在工程造价款中予以扣除，鉴定结论中的工程造价是否包含诉争项目第三期总平工程。本院认为，案涉工程的设计图本应由新场镇政府持有并提交，在没有设计图的情况下，鉴定机构根据施工图及现场勘验的情况作出的鉴定意见更应被采纳；在双方签订补充协议后，原告杨伟以成都市明志建筑工程有限公司的名义进行施工并经验收合格，鉴定机构据此计取安全文明施工费及相关规费并无不妥；鉴定结论是根据施工图及现场勘验得出，当然不包括未完工部分，故本院根据《鉴定书》意见确认诉争项目的工程总价款为25,159,548.00元。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，原告杨伟作为实际施工人借用成都市明志建筑工程有限公司的资质进行承建，并以个人名义与新场指挥部签订的合作协议及补充协议应属无效；但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中诉争项目已竣工且经被告新场政府等验收合格，原告杨伟作为实际施工人有权参照合同约定向被告新场政府主张工程价款。双方对工程价款的计取约定为：“本项目工程暂按1200元/平方米概算。最后结算总额已审计为准”。由于案涉项目未经招投标，未立项，且未在建设主管部门报备，无法进行审计，原告作为实际施工人申请对工程造价进行鉴定以确定工程造价符合法律规定，原告实际完成的诉争项目总价款为25,159,548.00元，扣除被告新场政府已支付的14,559,600.00元，被告新场政府尚欠原告工程款10,599,948.00元。三、鉴定费由谁承担的问题。本案中，因被告新场政府在缔约过程中，未就诉争工程进行正规的招、投标、报建报备等手续，且在明知原告无相关建筑资质的情况下，将诉争工程发包给原告承建，导致诉争工程无法进行审计，最终不得不进行司法鉴定以确定其工程造价，故导致本案鉴定费的产生被告新场政府存在较大过失；其次，原告明知自己无建筑资质，却以个人名义与新场指挥部签订协议，并对外以成都市明志建筑工程有限公司的名义进行施工，其对鉴定费的产生亦存在一定过失。故对于本案鉴定费的承担，结合原、被告在缔约过程中及最终导致诉争工程无法审计等的过错程度大小，本院酌定原告承担50,000.00元，被告新场政府承担230,000.00元。综上所述，原告要求被告新场政府支付其所欠工程款10,599,948.00元的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持；鉴定费280,000.00元应由原告承担50,000.00元，被告新场政府承担230,000.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告大邑县新场镇人民政府于本判决生效之日起二十日内支付原告杨伟工程款10,599,948.00元及鉴定费230,000.00元，共计10,829,948.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费102,442.00元，由被告大邑县新场镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  黄友春代理审判员  王露蓉人民陪审员  杨 丽二〇一六年七月二十九日书 记 员  邓 薇