辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终9711号上诉人（原审原告）：杨晓丹，女，1979年11月18日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：汪志玉，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓曦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告）：秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司，营业场所沈阳市苏家屯区香杨路78号6门。负责人：高峻鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：李其冰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：秦皇岛康逸贸易有限公司，住所地河北省卢龙经济技术开发区康姿百德街**。法定代表人：刘婷，该公司经理。委托诉讼代理人：令蕾，系该公司员工。上诉人杨晓丹、秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司因与被上诉人秦皇岛康逸贸易有限公司劳动争议一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。杨晓丹的上诉请求：请求撤销沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2020）辽0111民初1594号民事判决书，依法改判或发回重审。一审、二审诉讼费用等费用由被上诉人承担。上诉人认为除一审第二项判决我方认可其他几项诉求应当被支持，1、请求被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金27695元；2、请求被上诉人支付上诉人未休年假补偿金1909.9元；3、请求被上诉人支付给上诉人代通知金2769.5元；4、请求被上诉人支付上诉人未签订劳动合同二倍差价30390元；5、请求判令被上诉人二对一审判决及对上述诉求承担连带赔偿责任。事实与理由：1、针对上诉人请求被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金27695元的诉求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第2条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。同时根据本法第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。而在本案中，被上诉人仅通过下班后有关工作人员口头通知当事人第二天不需要来上班了，便解除与当事人的劳动关系，上诉人认为被上诉人违反了《劳动合同法》的有关规定，是违法解除劳动合同，应当对上诉人支付经济赔偿金，而非经济补偿金，而一审法院对被上诉人违法解除劳动合同事宜未予认定，请求二审法院在依法查清案件事实予以改判或发回重审。2、一审中被上诉人提供了上诉人的自营门店考勤表记录，虽然有上诉人的签名，但是考勤记录写明的有关事宜并不明确，从考勤记录上并不能表明上诉人已经休了年假，而且上诉人在周末很多时间都在上班并且被上诉人并未给付相应加班费，也就是说，被上诉人提供的考勤记录，并不能证明是串休还是在休年假，故在这一点上，一审法院认定事实也存在错误。3、针对上诉人请求被上诉人支付其代通知金2769.5元的诉求，根据《劳动合同法》第40条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。也就是对没有提前三十日书面通知的，需要额外向劳动者支付一个月工资。而在一审判决中，认定上诉人与被上诉人是协商解除劳动关系，在这一点上，认定事实和适用法律也均存在错误。4、上诉人仅与被上诉人签订过入职时起为期三年的劳动合同，合同到期之后被上诉人并未与上诉人续签劳动合同。根据《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据本法第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。此二倍工资罚则，是基于用工单位未与劳动者订立书面劳动合同而订立的的惩罚性赔偿金，立法本意是督促用工单位及时签订劳动合同，保护劳动者权益，而不论劳动者权益是否受到实际损害，只要未签订书面劳动合同，即应适用本法条款之规定，被上诉人应向上诉人承担二倍工资的惩罚性赔偿责任。上诉人与被上诉人原劳动合同已经终止，被上诉人的默认行为，使双方开始了新的劳动关系，而双方并未就新的劳动关系订立新的劳动合同，故被上诉人应当承担未签订劳动合同的二倍工资惩罚性赔偿责任，在一审判决中，对此并未予以认定，存在事实和法律适用上的错误。5、在一审中，上诉人请求被上诉人二对所有一审上诉诉求承担连带责任，但是在一审判决中，一审法院的判决遗漏了针对此项诉求的判决，存在严重错误。并且根据《民法总则》第七十四条规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故由于被上诉人一是被上诉人二的分公司，所以对于上诉人的主张应由被上诉人二和被上诉人一共同承担。综上，本案一审法院认定事实及适用法律存在严重错误，请求二审法院依法查清案件事实予以改判或发回重审。秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司的上诉请求：：被答辩人主张的经济赔偿金、代通知金没有事实和法律依据，不应被支持。1、依据《劳动合同法》规定，经济赔偿金和代通知金存在于不同前提下，互相矛盾不能并存，这两项主张没有合法前提，不能成立。2、被答辩人杨晓丹系主动离职，我司并未对其进行辞退。被答辩人主张答辩人违法解除劳动合同，但未能提交任何证据证明，经济赔偿金不应被支持。被答辩人在我司担任内勤近5年，对员工离职、社保减出的流程非常熟悉，在答辩人从未以任何形式提出过解除双方劳动关系的情况下，杨晓丹却在2020年1月4日利用其职务便利，主动为其本人办理了社保减出，该事实杨晓丹在一审庭审时已认可，可查看一审庭审笔录确认。杨晓丹主张是答辩人在2019年12月31日提出解除劳动关系的，但是却没有任何证据证明在12月31日之前我司有过解除行为。答辩人并没有提出要解除双方劳动关系，也没有要求被答辩人做工作交接，所以沈阳政务网社保账户的信息和密码还在杨晓丹的掌控下，2020年1月4日，杨晓丹在没有对我公司进行通知的前提下，便将她的社保关系移出了我公司的社保账户，这便是她主动离职的行为。3、综上，答辩人与被答辩人双方的劳动关系是于2020年1月4日杨晓丹主动移出其社保之时正式解除的，由此可见，是被答辩人杨晓丹主动解除劳动关系，经济赔偿金和代通知金的主张没有事实和法律依据，应依法驳回。被答辩人主张2018年、2019年的年假补偿金不应被支持。被答辩人无法提交任何证据证明其未享受年假休息，凭空主张，没有事实依据更没有证据支撑。2018年2月、2019年2月，答辩人均在春节假期时多给被答辩人安排了5天带薪年假，被答辩人均已签署《考勤表》确认该事实。补休年假是全公司上下的整体行为，不是针对杨晓丹个人的串休。故，被答辩人主张其自2018年起未休过年假并非事实，答辩人已履行义务无须向其支付年假补偿金，被答辩人的该项主张应被驳回。被答辩人主张未签《劳动合同》的二倍工资没有事实和法律依据，不应被支持。答辩人于2015年4月14日与被答辩人依法签署了《劳动合同》，劳动合同期限3年。首先，根据《劳动合同法》第82条中所提到的“用人单位自用工之日起…”可体现出用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资罚则的适用范围，仅限于双方初次建立劳动关系时，对于劳动合同期满未续签的，不应类推适用二倍工资罚则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”即，双方到期未续签可视为双方已续订《劳动合同》，继续履行原合同，不应视为未签署书面《劳动合同》。同时在答辩人与被答辩人所签署的《劳动合同》第三条第3款中明确约定“合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动续延3年…”故，根据合同的一致约定，双方所签署的书面《劳动合同》已自动延续至2021年4月13日，至2019年被答辩人主动离职时也未到期，并不符合到期未续订书面《劳动合同》的情形，答辩人也不应承担未签订书面《劳动合同》的二倍工资罚则。故，被答辩人的该项诉讼请求不应被支持。被答辩人主张秦皇岛康逸贸易有连带责任不应被支持。因为本案被答辩人的各项主张均无事实和法律依据，无法被支持，答辩人无责任，更无连带一说。综上所述，被答辩人的全部各项诉讼主张均没有事实和法律依据，依法不能成立，应予全部驳回。被上诉人秦皇岛康逸贸易有限公司发表答辩意见：被答辩人全部各项主张均没有事实和法律依据，应予全部驳回。秦皇岛康逸贸易沈阳苏家屯分公司无须承担任何赔偿，故答辩人也无须承担任何连带责任。1、被答辩人杨晓丹主动到社保局为其本人办理了社保减出手续，解除了与苏家屯分公司的劳动关系。被答辩人主动离职，不应获得任何代通知金、经济补偿金及经济赔偿金，也不符合领取失业金的条件。且被答辩人没有任何失业金损失，仍可继续累积，不应主张赔偿。2、2018年—2019年，被答辩人每年享受5天年假，苏家屯公司已在每年2月春节放假时期，履行义务安排其休息，被答辩人均已签署《考勤表》确认该事实，苏家屯公司无须向其支付任何年假赔偿金。3、苏家屯公司于2015年4月14日与被答辩人依法签署了《劳动合同》，劳动合同期限3年，根据双方签署的《劳动合同》第三条第3款，《劳动合同》已自动延续三年，有效期至2021年4月13日，并非到期未续订书面《劳动合同》，杨晓丹不应获得二倍工资。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”即，劳动合同到期视为双方已续订，继续履行原合同，不应视为未签署书面《劳动合同》。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资罚则，仅限于双方初次建立劳动关系时，对于劳动合同期满未续签的，不应类推适用二倍工资罚则。4、总公司替分公司承担民事责任须同时满足两个必要条件，第一，分公司有民事责任；第二，分公司财产无法承担。本案两个条件都不存在，苏家屯分公司不应向杨晓丹支付任何费用，也并非无能力承担民事责任，被答辩人也并未提交任何证据证明苏家屯分公司财产不足。故，答辩人不应承担任何连带责任。综上所述，被答辩人的全部各项诉讼主张均没有事实和法律依据，依法不能成立，应予全部驳回。杨晓丹向一审法院的诉讼请求为：1.判令康逸苏家屯分公司支付违法解除劳动合同赔偿金27695元、未休年补偿金1909.9元、代通知金2769.5元、失业保险金15204元、未签劳动合同二倍工资差额30390元、协助原告办理社保人事档案和五险一金关系转移手续；2.康逸公司对上述诉讼请求承担连带责任；3.被告给原告补缴五险一金；4.判令诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月14日，原告杨晓丹与被告康逸苏家屯分公司签订书面劳动合同，《劳动合同书》中约定双方的劳动合同期限为3年，自2015年4月14日至2018年4月13日，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动续延3年，依此类推。同时约定了依照法律规定应当续签为无固定期限劳动合同的，合同自动续签为无固定期限劳动合同。2018年4月13日合同到期后，双方没有续签书面劳动合同。原告称其与康逸苏家屯分公司之间于2019年12月31日解除了劳动关系，因被告康逸苏家屯分公司口头通知其不用来了。一审法院认为，对于原、被告之间劳动关系是否已经解除的问题，因2020年开始原告杨晓丹已不到康逸苏家屯分公司处工作，康逸苏家屯分公司也未要求杨晓丹继续上班，同时也没有再为杨晓丹继续开资，故本院认定原告杨晓丹与被告康逸苏家屯分公司之间于2019年12月31日解除了劳动关系。对于解除劳动关系的原因，原告杨晓丹称被告康逸苏家屯分公司工作人员于2019年12月31日通知其不用上班了，认为康逸苏家屯分公司为违法解除，而被告康逸苏家屯分公司则称原告为主动离职。本院认为，原告杨晓丹未能提供被告康逸苏家屯分公司违法解除与其之间劳动关系的证据，本院对违法解除劳动关系不予认定，被告康逸苏家屯分公司也未能提供原告主动离职的证据，本院对原告主动离职亦不予认定。基于原告与被告康逸苏家屯分公司的劳动关系已于2019年12月31日解除的事实，本院认为，被告康逸苏家屯分公司与原告杨晓丹为协商一致解除劳动关系。对于原告与被告康逸苏家屯分公司解除劳动关系前12个月的平均工资问题，原告主张月平均工资为2769.50元，低于康逸苏家屯分公司主张的2800元，本院对原告所主张的2769.50元予以认定。因被告康逸苏家屯分公司与原告杨晓丹协商一致解除劳动关系，故被告康逸苏家屯分公司应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金，康逸苏家屯分公司与杨晓丹之间的劳动关系已超过4年半，不足5年，康逸苏家屯分公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，向杨晓丹支付5年经济补偿金13847.50元（2769.50元×5年）。对于原告主张的未休年假补偿金，通过康逸苏家屯分公司出具的2019年1月《自营门店考勤表》，杨晓丹承认考勤表相应位置为其签字，表中显示杨晓丹在2019年1月已进行休假，结余年休假为0.0，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的代通知金，因康逸苏家屯分公司与原告为协商一致解除劳动合同，原告的该项诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。对于原告主张的失业保险金，康逸苏家屯分公司虽称其已为原告缴纳了失业保险金，但并未能举证证明其已为原告办理了失业保险金领取手续，故康逸苏家屯分公司应向原告赔偿失业金损失，因原告的失业保险金已缴纳满4年，故对于原告主张被告康逸苏家屯分公司向原告赔偿失业保险金15204元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的未签劳动合同二倍工资差额，康逸苏家屯分公司已于2015年4月14日与原告签订书面劳动合同，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告主的康逸苏家屯分公司协助其办理社保人事档案和五险一金关系转移手续及补缴社会保险金的诉讼请求，不属人民法院受案范围，本院不予审理。对于原告主张康逸苏家屯分公司补缴住房公积金的诉讼请求，因其不属用人单位的法定义务，本院不予支持。对于原告主张康逸公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司于本判决生效之日起10日内给付原告杨晓丹经济补偿金13847.50元；二、被告秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司于本判决生效之日起10日内给付原告杨晓丹失业保险金15204元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取计5元，由被告秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于杨晓丹主张被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金27695元。现有证据不能证明杨晓丹主动申请离职，秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司亦未向杨晓丹发出解除劳动合同通知，基于杨晓丹与秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司的劳动关系已于2019年12月31日解除的事实，一审判决认定双方当事人为协商一致解除劳动关系正确，故秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司应向杨晓丹支付解除劳动关系的经济补偿金，对杨晓丹的该主张，本院不予支持。关于杨晓丹主张被上诉人支付上诉人未休年假补偿金1909.9元。2019年1月《自营门店考勤表》，杨晓丹承认考勤表相应位置为其签字，表中显示杨晓丹在2019年1月已进行休假，结余年休假为0.0，对杨晓丹的该主张，本院不予支持。关于杨晓丹主张被上诉人支付给上诉人代通知金2769.5元。因双方当事人为协商一致解除劳动合同，杨晓丹的该主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于杨晓丹主张被上诉人支付上诉人未签订劳动合同二倍差价30390元。秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司已于2015年4月14日与杨晓丹签订书面劳动合同，杨晓丹的该主张，本院不予支持。关于杨晓丹主张被上诉人二对一审判决及对上述诉求承担连带赔偿责任。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。杨晓丹的该主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初1594号民事判决第一项“被告秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司于本判决生效之日起10日内给付原告杨晓丹经济补偿金13847.50元”；二、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初1594号民事判决第二项“被告秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司于本判决生效之日起10日内给付原告杨晓丹失业保险金15204元”；三、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初1594号民事判决第三项；四、秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司管理的财产不足以承担上述第一项、第二项金钱给付义务的，由秦皇岛康逸贸易有限公司承担；五、驳回当事人其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计25元，由秦皇岛康逸贸易有限公司沈阳苏家屯分公司与秦皇岛康逸贸易有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二一年二月二日法官助理黄琳书记员刘伟娜