新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终161号 上诉人（原审被告）：李卫，男，1980年3月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。 委托诉讼代理人：胡红燕，女，系李卫之妻。 被上诉人（原审原告）：范金山，男，1964年2月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。 委托诉讼代理人：郑晓智，新疆佟巨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李金锁，男，1960年10月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区和布克赛尔蒙古自治县赛尔南街**。 法定代表人：周宇新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周俊俊，男，系该公司分公司经理。 原审被告：伊犁新矿煤业有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县**团结路** 法定代表人：何晓光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 上诉人李卫因与被上诉人范金山、李金锁及原审被告新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升建设公司）、伊犁新矿煤业有限责任公司（以下简称新矿煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李卫的委托诉讼代理人胡红燕，被上诉人范金山的委托诉讼代理人郑晓智，被上诉人李金锁，原审被告正升建设公司的委托诉讼代理人周俊俊，新矿煤业公司的委托诉讼代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李卫上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回范金山、李金锁一审诉讼请求；2．涉诉费用由范金山、李金锁承担。事实和理由：1．涉案《工程承包协议书》签订在前，《补充协议》签订在后，根据《中华人民共和国合同法》的规定，补充协议系对原协议的变更，只有形成了原协议，才能形成补充协议，故双方应根据《补充协议》的约定履行支付工程款义务。2．诉争工程总价款为150万元，《补充协议》约定按照大合同支付进度款，即应支付50%，其已支付范金山、李金锁工程款1,153,570元，已完成进度款支付义务；即便按照《工程承包协议书》的约定也只能支付至总价款的70%，其亦履行完进度款付款义务。 范金山辩称，一审认定事实清楚，应按《工程承包协议书》付款，其认可已付工程款为746,000元。 李金锁辩称，前期付款746,000元正确。2018年、2019年两次整改，李卫给其付款30万元，付款总额大约104.6万元。 正升建设公司、新矿煤业公司不发表答辩意见。 范金山、李金锁向一审法院起诉请求：判令李卫、正升建设公司、新矿煤业公司给付其劳务费754,000元及逾期付款利息（以754,000元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年8月30日起计算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：范金山、李金锁系合伙关系。2016年8月11日，发包人新矿煤业公司与承包人正升建设公司就新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司伊犁四号矿井水土保持工程（含设计）项目工程及有关事项签订一份《合同协议书》，约定：工期自2016年7月1日至2016年9月29日。未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包。工程总价款为4,171,000元，水土保持工程设计文件全部完成，经发包人验收合格后，支付合同总价款的10%；工程竣工，经发包人验收合格后，支付合同总价款的40%；水土保持验收资料验收全部编制完成，通过水利部验收批复后，支付合同总价款的30%；剩余20%作为质保金，待质保期满无质量问题后无息支付。2016年12月2日，甲方李卫与乙方范金山、李金锁签订一份《工程承包协议书》，约定李卫将伊新煤矿水土保持项目的施工任务交给范金山、李金锁包工包料完成；施工范围为矿区内外的土地平整及种草；工程期限为2016年9月18日至10月30日交付使用；工程总价为1,500,000元。正常情况按月进度进行支付，由于其他原因工程施工完工后，经甲方初步验收合格应支付乙方工程总价的30%；到2016年12月底以前再支付合同总价的40%；工程初步验收交工后，甲方支付乙方费用总和达到合同总价款的70%；待工程验收审计、定案后，到2017年8月以前支付合同总价款的20%工程款，累计支付乙方费用总和达到合同价款的90%，10%余款到质保期满后一次性付清。2016年11月26日，甲方李卫与乙方范金山、李金锁签订一份《补充协议》，约定：1．伊犁四矿水土保持整体承包工程总额为150万元整，工程完成后，如有不合适，乙方无条件维修（在保质期内）；2．工程付款方式（依据大合同为准），在付款期间，甲方如有拖延，乙方应相应等待；3．付款期间（乙方提供相应的增值税发票和公司相应的合同，甲方予以付款）。新矿煤业公司于2017年11月23日对诉争工程进行初步验收，至今未按合同约定通过水利部验收批复。新矿煤业公司支付正升建设公司工程款2,085,500元。范金山、李金锁自认李卫已支付工程款746,000元。一审法院认为，本案系因建设工程分包、转包引发的纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。范金山、李金锁无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，其与李卫签订的《工程承包协议书》和《补充协议》因违反法律规定，系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方约定，李卫应支付合同总价款的70%即1,050,000元，范金山、李金锁应同时提供相应的增值税发票，扣除范金山、李金锁自认已经支付的746,000元，尚欠304,000元。范金山、李金锁要求全额支付不符合双方约定，剩余工程款应根据合同约定待工程经水利部验收批复后另行主张。双方签订的合同系无效合同，故双方当事人应承担各自过错，对范金山、李金锁主张的利息损失不予支持。李卫抗辩其已按照《补充协议》的约定支付了范金山、李金锁882,180元，超出50%的比例，范金山、李金锁要求支付剩余工程款的条件不成就。李卫、范金山、李金锁在《补充协议》中约定按照新矿煤业公司与正升建设公司签订的主合同付款进度比例支付，但《补充协议》签订在前，《工程承包协议书》签订在后，应按照日期在后的《工程承包协议书》约定的付款进度为准。李卫认为已支付882,180元工程款，但未向法庭提供证据，故应以范金山、李金锁自认的746,000元为准，李卫如有证据可在后期付款时予以冲减。新矿煤业公司抗辩其与范金山、李金锁没有合同关系，其按照与正升建设公司的约定如期付款，剩余工程款付款条件不成就，在本案不应承担连带清偿责任，该抗辩成立。李卫系范金山、李金锁的合同相对方，应承担付款责任；正升建设公司对其承包的工程疏于管理，致使工程被李卫违法分包、转包，故其应对李卫的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李卫于判决生效后十日内支付范金山、李金锁工程款300,400元；二、新疆正升建设工程有限责任公司对李卫的债务承担连带清偿责任；三、驳回范金山、李金锁其他诉讼请求。案件受理费11,340元，减半收取5,670元，由范金山、李金锁负担3,410元，李卫负担2,260元，新疆正升建设工程有限责任公司对李卫负担的部分承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 李卫提交以下证据：1．2017年1月25日26.1万元转账凭证一份（原件），加上4.437万元税款，共计305,370元，拟证明周俊俊向范金山付款305,370元；2．2017年8月15日、2017年9月20日、2018年6月17日、2018年9月17日、2019年10月17日、2019年12月25日李金锁出具的收据各一份（原件），拟证明分别向李金锁付款7.6万元、23.4万元、23.4万元、3.51万元、3.51万元、23.4万元。以上合计1,153,570元，其已经按合同约定履行完付款义务。 范金山质证认为：对转账凭证真实性、合法性、关联性认可。对李金锁出具的收据均不认可，收据的出具时间在一审开庭前，一审时李卫自认已支付工程款88.218万元，该数额与二审主张矛盾，故范金山对该收据真实性不予认可。 李金锁质证认为：以上证据真实性、合法性、关联性均认可。 正升建设公司、新矿煤业公司不发表质证意见。 本院认证：范金山、李金锁对转账凭证真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以确认。李金锁对六份收据的真实性、合法性、关联性均予以认可，范金山不予认可，因范金山、李金锁系合伙承揽诉争工程，在双方未约定合伙事务执行人情况下，任何一方的收款行为均视为合伙体的行为，故六份收据真实性、合法性、关联性本院予以认定。 除《工程承包协议书》的签订时间及已付工程款数额，本院经二审审理，对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，2016年11月26日，李卫与范金山、李金锁签订《工程承包协议书》及《补充协议》各一份。李卫已支付范金山、李金锁1,153,570元工程款。 本院认为，李卫与范金山、李金锁均无施工资质，故李卫与范金山、李金锁签订的《工程承包协议书》及《补充协议》均系无效建设工程施工合同。双方签订的建设工程施工合同虽无效，但承包人范金山、李金锁可以参照合同约定主张工程价款。双方约定的工程总价为150万元，李卫已支付范金山、李金锁1,153,570元工程款，即便按照《工程承包协议书》的约定即“工程初步验收交工后，甲方支付乙方费用总和达到合同总价款的70%”，李卫也已按照该约定履行了进度款支付义务。故李卫的上诉主张成立，本院予以支持。剩余工程款，范金山、李金锁可待付款条件成就后另行主张。 综上所述，一审判决不当，李卫的上诉请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初64号民事判决; 二、驳回范金山、李金锁的诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5670元，二审案件受理费5806元，合计11,476元，由范金山、李金锁负担10,000元，由李卫负担1476元。 本判决为终审判决。 审判长 赵  冬  迪 审判员 阿丽米努克尤木 审判员 王  帷  嘉 二〇二一年二月二日 书记员 郭  丽  丽