贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终1663号上诉人（原审被告）刘军，男，汉族，1982年10月26日生，个体工商户，住贵州省贵阳市乌当区。委托代理人徐盛，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨开俊，男，汉族，1975年1月4日生，农民，初中文化，住贵州省威宁县。被上诉人（原审原告）严保华，男，汉族，1974年5月3日生，农民，小学文化，住贵州省威宁县。被上诉人（原审原告）许谋国，男，汉族，1981年6月16日生，农民，初中文化，住贵州省威宁县。被上诉人（原审被告）陈江，男，汉族，1980年7月18日生，农民，初中文化，户籍所在地贵州省黔西县。上诉人刘军与被上诉人杨开俊、严保华、许谋国、陈江建设工程施工合同纠纷一案，刘军不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2015年3月5日作出的（2014）黔威民初字第1112号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告诉称:2011年10月25日，刘军和原告杨开俊、严保华、许谋国、杨开军（实际施工前退出）达成书面协议，刘军将其承包的位于威宁县羊街镇养殖场土石方工程包给杨开俊、严保华、许谋国，双方的权利义务均作了明确约定。原告杨开俊、严保华、许谋国按照协议约定准备进场施工，但是进场前必须先修进场路，于是双方于2011年11月1日约定修路的单价，结算按照实际所修里程算。路修完后双方结算，被告欠原告费用共计34万元。原告杨开俊长时间来向被告催要无果，故依法诉至法院。请求支持原告的诉讼请求：判决两被告一次性支付三原告欠款34万元，案件受理费由被告承担。原审被告辩称：1、原告起诉本人欠其工程款一事无事实依据。本人与原告于2011年10月25日签订的书面协议，协议内容是土石方，本人已按合同履行完毕。原告起诉本人欠其修路款，欠条虽为本人字迹，但此材料并没有指明工程名称，也没有双方签字，不具备合同成立的构成要件，所持欠条出处不明，本人对原告所持本人笔记残页的来源持怀疑态度，更不能作为判定本人与原告存在修路合同关系的证据。2、原告的工程纠纷一事，本人有证据证明该项合同是由原告与建设方陈江、罗正辉、腾永强签订的，与本人无关。本人只在土石方协议的合作中因认识原告而为被告介绍工程。双方当事人签订的修路合同本人从未见。原告所列举所欠34万元的明细清单组成中是由甲方管理人员周姓和罗正辉签字，并无我或我方代表签字。根据合同相对性原理，本人不是合同的当事人，与合同双方当事人无任何关联，不应该承担该项合同责任。3、本人在2011年12月因受胁迫而在建设方甲方代表陈江签的欠条上补签字据，当时我已报警，派出所因未出现打架现象而未立案，事后，由于本人的强烈要求建设单位负责人陈江、罗正辉、腾永强于2011年12月1日写了“郑重承诺”特地对修路工程款34万元进行确认，确认修路工程产生法律责任和经济责任与刘军即本人无任何关系，全部由他们3人承担，并按有手印，由于受到胁迫签字，事后本人已积极采取措施。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，该欠条上本人的签字不能证明本人为修路工程纠纷的当事人进而承担经济责任。综上，根据合同相对性原理及《合同法》相关规定，本人不是原告所诉修路工程合同纠纷的当事人，不应该承担自己不应承担的法律责任。原告所提的证据因存在胁迫或出处不明而不具有证明力，不足以证明本人是工程款的责任者。原告在事实上颠倒是非，所有起诉理由不成立，故请求法院驳回原告起诉并承担所有诉讼费用。原审查明：贵州姚氏科技能源开发公司由于在威宁县羊街镇王家沟要建“养殖场”，被告陈江是该项目的负责人，陈江与被告刘军达成协议，由刘军负责“养殖场”的建设。2011年10月25日，被告刘军与原告杨开俊、严保华、许谋国及其合伙人杨开军签订了一份《土石方承包协议》，合同中，被告刘军为甲方，原告杨开俊、严保华、许谋国及其合伙人杨开军为乙方。双方在合同中约定：“刘军将威宁县羊街镇养殖场土石方工程承包给乙方施工，工程单价为土方每立方米10.5元，石方每立方米18.5元（含运输1公里之内、爆破等）。工程量以双方实测为准。付款方式，每月付产值的95%，其余在工程完工一个月付清，第一个月不少于15万方。第七条中约定甲、乙双方签字之日，乙方付给甲方10万元保证金。保证金按工程进度返回。第八条约定其它条件按甲方与建设单位签订合同为准，甲方尽量将承包合同转到乙方名下。第十条约定未尽事宜，双方协商解决。第十一条甲、乙双方签字为准。”该合同在签订时未约定修路事项。因原告承包的工程实际是开挖渔塘和场地平整，进场施工时需要修公路。为此，经原告与被告刘军协商，决定由原告修建进场施工的道路。2011年11月1日，刘军出具一份工程造价单给原告，约定修路内容为场地平整、铺碴石，单价为每公里58000元，总造价按实际里程结算，毛路开挖每公里15000元，新路铺毛石按每立方米70元计算。在施工开始时，原告的合伙人杨开军退出，原告杨开俊、严保华、许谋国组织人员及机械进场施工，并按约定完成了所承包的工程内容。被告刘军针对2011年10月25日所签订协议中涉及挖渔塘和场地平整的工程，按约给付了原告工程款项，但对原告修进场道路的费用一直未给付。2011年11月27日，在原告方的要求下，被告陈江、刘军出具一张自己签名捺印的欠条给原告，欠条的内容为“今欠杨开俊、严保华、许谋国贵州姚氏科技能源公司威宁养殖场进场道路施工费和进场费共计人民币叁拾肆万元正，在3天之内全部付清。”另查明，2013年3月10日，原告杨开俊通过自己使用的中国移动通信号码139××××7081与被告刘军使用的159××××8828通话，要求被告及时给付工程款。原审认为：本案争议的焦点：被告陈江、刘军出具给原告欠340000元的“欠条”是否是对原告所修进场路报酬的结算？被告陈江、刘军是否应承担给付欠款的义务？依法成立的合同，受法律保护，当事人应依照合同的约定，及时履行自己的义务。原告作为承揽人为被告刘军承建的“养殖场”进场道路进行施工，在原告完成施工后，交付所修进场路的情况下，被告刘军作为定作人有义务给付原告报酬。对于未给付的报酬，被告刘军、陈江于2011年11月27日出具了欠条给原告，并约定了支付的时间，其应承担向原告支付报酬的民事责任，故原告要求被告刘军、陈江支付报酬340000元的诉讼请求，本院予以支持。被告刘军辩解原告的起诉无事实依据，原告起诉的34万元欠款与其无关，而且是受原告的胁迫后在欠条中所签名，其辩解与事实不相符。原告方与被告刘军所签订的《土石方承包协议》中未涉及修路事项，但在协议中的第十条明确规定了“未尽事宜，双方协商解决，因在进场中必需要先修路才能进场所，根据“未尽事宜，双方协商解决”的规定，刘军本人出具了修路单价、工程结算方式的书面文字依据给原告。庭审中，虽然被告刘军提交了报案记录、承诺书、刘军与腾勇强、罗正辉、陈江所签的协议，不论被告刘军提交的书证是否属实，因原告持有的欠条是真实的，有双方所签的协议、结算依据、欠条相互印证。故对被告刘军的辩解意见不予采信。腾勇强、罗正辉、陈江三人出具有协议、承诺书给被告刘军，刘军认为原告所诉的340000元报酬，上述三人承诺愿意给付，因原告只认欠其报酬的是刘军与陈江，刘军可另案向其三人主张权利。庭审中，被告刘军辩解欠条约定的支付时间为2011年11月30日前付清，原告是在约定给付时间2年后提起诉讼，虽然原告在2013年3月10日与刘军有通话记录，但不能证明原告是向被告追要欠款，故原告的起诉已超诉讼时效，因此应驳回原告的诉讼请求。因原告持有被告的欠条，在出具欠条后，二被告未给付原告工程款，原告与刘军通话，从日常生活经验法则推定，原告打电话给被告刘军催要欠款是客观存在的事实，故认定原告在此时限内向被告刘军催要欠款没有超过法律的规定。被告陈江经本院合法送达开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃对事实的抗辩及证据的质证，应承担不利的法律后果。为保护原告的合法权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项之规定，判决如下：由被告陈江、刘军给付原告报酬人民币340000元，并相互承担连带清偿责任。定于判决书生效10日内一次性履行，案件受理费6400元，由被告陈江、刘军共同负担。刘军不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决重新作出公正判决或改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足。本案属于建设工程合同，不属于承揽合同。被上诉人没有提供与道路施工有关的任何合同，一审法院借用《土石方承包协议》第十条的约定错误。涉案养殖场不是刘军承建的，刘军也没有承揽涉案进场道路的施工工程，双方签订的《土石方承包协议》中约定的土石方所在地与所谓“进场道路”不在同一地点。一审法院用推断认为土石方工程与道路施工工程为同一工程没有事实依据。一审法院采信刘军作为介绍人给被上诉人提供技术指导的“草稿”作为双方工程施工合同和结算单据错误。刘军不是道路施工工程的相对方，不是承担道路施工工程款的义务人，真正承担支付工程款义务的人是贵州姚氏科技开发有限公司及陈江、滕勇强、罗正辉三人。道路施工工程由贵州姚氏科技开发有限公司承包出来再转包给陈江、滕勇强、罗正辉，经上诉人介绍后，再由该三人转包给被上诉人。贵州姚氏科技开发有限公司、陈江、滕勇强、罗正辉属于转包人或违法分包人，也是本案工程款的还款主体，一审时上诉人申请追加陈江、滕勇强、罗正辉作为被告，一审法院未予追加属于程序违法。罗正辉已向被上诉人三人支付了9万余元的款项（录音为证）。被上诉人提交的欠条系上诉人受胁迫写下，应属无效。即便有效，已过诉讼时效。被上诉人提交的通话记录没有信息，一审法院推断被上诉人打电话给上诉人是向上诉人催要欠款没有法律依据。上诉人于2011年11月27日被被上诉人纠集的数十人限制人身自由强行将上诉人的车辆扣押强迫上诉人写下欠条，上诉人于当日报警但事情已过4年，当时的报案记录不存在也没有存档备份，上诉人提交一份盗抢记录证实上诉人书写欠条至上诉人找人将车开回期间，被上诉人严保华占有上诉人车辆的事实。2011年12月1日，上诉人找到陈江、滕勇强、罗正辉三人，该三人写下承诺保证付清道路工程款34万元，该款与上诉人无关。被上诉人未予答辩。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：一、本案主要法律关系是建设工程施工合同还是承揽合同；二、上诉人是否应支付被上诉人修路工程款34万元，本案是否需要追加滕勇强、罗正辉、贵州姚氏科技开发有限公司作为当事人。本院认为：一、关于本案主要法律关系是建设工程施工合同还是承揽合同。根据《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，其中道路工程属于建设工程中的土木工程。本案中，双方当事人事实上达成的修路合同的标的为道路工程，则本案合同应属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同，不属于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同。一审判决认定本案案由为承揽合同错误，本院予以纠正。二、关于上诉人是否应支付被上诉人修路工程款34万元，本案是否需要追加滕勇强、罗正辉、贵州姚氏科技开发有限公司作为当事人的问题。上诉人提供了陈江、滕勇强、罗正辉出具的郑重承诺、协议（主要内容为陈江、滕勇强、罗正辉认可修路工程款34万元，由陈江、滕勇强、罗正辉承诺承担该款的支付责任，与刘军无关）作为证据，以及以贵州姚氏科技开发有限公司是涉案工程的总承包方为由主张追加陈江、滕勇强、罗正辉、贵州姚氏科技开发有限公司作为当事人并由该四方承担涉案工程款34万元的支付责任，不由上诉人承担该款的支付责任。本院审理认为，上诉人该主张不能成立，理由如下：1、根据刘军签署的工程造价单和欠条，结合双方陈述【陈述主要内容为：威宁养殖场项目工程（以下称为涉案工程）的部分土石方工程系刘军发包给三被上诉人杨开俊、严保华、许谋国承建，该合同已履行完毕，系刘军向杨开俊、严保华、许谋国支付的工程款。杨开俊、严保华、许谋国表示刘军又将涉案工程的部分道路工程发包给其承建】，足以确认刘军将涉案工程的部分道路工程发包给三被上诉人杨开俊、严保华、许谋国承建，且双方已结算工程款为34万元并由刘军出具了欠条，故刘军应对该34万元工程欠款承担支付责任。陈江作为涉案工程的项目负责人亦在涉案欠条上签字，视为陈江自愿承担涉案工程款的支付责任。根据合同相对性原则及欠条载明的欠款人，涉案道路工程款的支付主体是刘军和陈江，滕勇强、罗正辉、贵州姚氏科技开发有限公司不是该合同当事人及欠款支付主体，不应列为本案当事人。陈江已列为本案当事人，上诉人要求追加陈江为本案当事人的主张是重复追加当事人，本院不予采纳。上诉人诉称欠条系其受胁迫所写，但上诉人所举证据不足以证明其主张，本院不予采纳。2、上诉人提交的陈江、滕勇强、罗正辉出具的郑重承诺、协议仅说明了刘军与陈江、滕勇强、罗正辉之间关于涉案修路工程款34万元的支付责任进行了内部分配，该两份证据不具有对外效力。刘军作为合同一方当事人仍应对涉案修路工程款承担支付责任，其可在承担了涉案修路工程款之后，另案向滕勇强、罗正辉主张权利。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵但不影响判决结果，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 朱 莉审判员 唐 琳二〇一六年七月十五日书记员 谢贤聪