辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）辽07刑终114号原公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。上诉人（原审被告人）关红，女，1989年4月14日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，无业，户籍地及现住址辽宁省锦州市凌河区，因本案于2015年7月27日被锦州市公安局凌河分局刑事拘留，2015年8月10日经锦州市凌河区人民检察院批准，于次日被锦州市公安局凌河分局执行逮捕。现羁押于锦州市看守所。辩护人宋佳月，辽宁古塔律师事务所律师。辽宁省锦州市凌河区人民法院审理锦州市凌河区人民检察院指控原审被告人关红犯诈骗罪一案，于2016年5月10日作出（2016）辽0703刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人关红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张卓越、李扬出庭履行职务，上诉人关红及其辩护人宋佳月到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人关红分别与被害人韩某、徐某某、张甲为朋友关系，其共诈骗作案三起，涉案总价值人民币238907元。犯罪事实分述如下：1、被告人关红对韩某谎称其有朋友做小额贷款，韩某遂出资用于投资小额贷款，2014年12月4日关红在锦州市凌河区文政南里67号楼东侧被害人韩某的车内取走韩某三张银行卡（中国银行尾号为4778信用卡、交通银行尾号为2303信用卡、中国农业银行尾号为8772信用卡）。并于同日从韩某交通银行信用卡刷卡提现8500元、从农业银行的信用卡上分别刷卡提现4147元和4853元；于2014年12月12日从中国银行信用卡刷卡提现39800元及2014年12月15日刷卡提现30000元；于2015年2月16日从交通银行信用卡刷卡提现9998元；并于2015年2月16日在凌河区文政南里68号楼东侧被害人韩某车内，从被害人韩某手中分别拿走一张存有22400元存折和一张存有7000元的锦州银行存折，并取现22500元（其中存折内有100元利息）及7000元。被告人关红先后从被害人韩某信用卡及存折套现126798元，后关红偿还韩某32400元，被告人关红共计诈骗韩某94398元。被告人关红将所套取的现金用于偿还其个人所欠的高利贷及个人消费。2、被告人关红对徐某某采取同样手段，谎称其有朋友做小额贷，徐某某遂出资用于投资小额贷以获取利益。被害人徐某某向关红所提供的银行账号上汇款。2015年2月10日被害人徐某某在锦州市凌河区锦铁一中对面的交通银行向关红提供的满某账号内汇款56000元；同年3月5日被害人徐某某在凌河区安居小区里的建设银行向关红提供的秦某某账号内转款40000元。关红将从徐某某手中获得的96000元钱用于偿还其个人所欠的高利贷及个人消费。事发后，被告人关红的男朋友狄某某将其名下的比亚迪F0轿车抵给徐某某，并约定顶账15000元，关红共计诈骗徐某某81000元。3、被告人关红谎称其朋友处有一批苹果手机，可以低价购买，自己无力负担，要求张甲出资购买部分手机能挣差价为由，于2015年3月8日在锦州市太和区新民乡政府被害人张甲的单位拿走张甲的中国农业银行尾号5054的信用卡及中国邮政储蓄银行尾号9121信用卡，并于同日在张甲的农业银行信用卡上分两次刷卡提现9999元；同年3月10日在张甲的邮政储蓄银行信用卡刷卡提现9900元；2015年3月14日关红在锦州市凌河区劳保北里城北阳光一期5-10号张甲的家中拿走现金3000元及交通银行尾号7885、锦州银行7777卡尾号6029公务卡，并于当日从锦州银行公务卡中刷卡提现11000元及次日从交通银行信用卡中分别刷卡提现19630元及9980元；被告人关红将从张甲手中取得及刷卡提现的资金用于偿还其个人所欠的高利贷及个人消费，共计诈骗张甲63509元。案发后，被告人关红由公安机关传唤到案。原审法院认为，被告人关红以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人张甲、徐某某、韩某三人财物，数额巨大的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，应按诈骗罪予以刑罚处罚。关于被告人及其辩护人的辩护意见认为，被告人有投案自首情节，且当庭自愿认罪，本次犯罪系初犯，社会危害性小，依法从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但关于其称被告人的犯罪数额应将被告人归还给徐某某的4000元剔除一节，因被害人徐某某对此予以否认，且被告人未能提供其他证据加以佐证，故对此不予认定。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一、三款之规定，判决：“一、被告人关红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元。二、依法追缴被告人关红违法所得人民币238907元，返还给被害人韩某94398元、徐某某81000元、张甲63509元”。上诉人关红的上诉理由，其愿意退赔被害人经济损失，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见，一审认定的犯罪数额有误。关红诈骗徐某某后曾归还4000元，诈骗韩某后曾用面膜抵顶部分钱款。以上数额应从犯罪总额中扣除，并对关红从轻处罚。锦州市人民检察院的出庭意见，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审判决认定部分事实清楚。另查明，上诉人关红曾于案发前通过狄某某归还被害人徐某某4000元，以每盒进价60元的巴厘岛牌面膜54盒向被害人韩某抵顶3240元。综上，关红诈骗韩某91158元，诈骗徐某某77000元，诈骗张甲63509元，总额共计231667元。一、二审查明的上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、户籍证明证实上诉人关红已经达到刑事责任年龄。2、案件来源、抓捕经过证实案件的揭发、侦破过程及上诉人关红经公安机关传唤到案。3、锦州市公安局凌河分局刑侦大队出具的情况说明及电话询问记录各一份证实，王某称上诉人关红欠其钱，双方有债务关系。关红没有将钱放在其处通过其向外放贷收取利息。4、尾号5054的中国农业银行信用卡账单、尾号7885的交通银行信用卡账单、尾号9121的中国邮政储蓄银行信用卡账单、尾号6029的锦州银行7777公务卡账单、手机银行短信截图10张证实，被害人张甲名下上述银行卡的具体消费情况。5、被害人张甲与上诉人关红微信聊天记录截图5张证实，关红拿走其4张银行卡，称现在无法还钱。6、日交易明细清单证实被害人徐某某按照上诉人关红的指示打到满某银行卡上5.6万元及转账秦某某银行卡4万元。7、微信语音光盘一张证实上诉人关红与被害人徐某某就诈骗9.6万元钱的事实进行沟通的过程。8、尾号4778的中国银行信用卡账单、尾号2303的交通银行信用卡账单、尾号8772的中国农业银行信用卡账单证实，被害人韩某名下上述银行卡的具体消费情况。9、短信照片4张及微信截图照片5张证实，被害人韩某名下尾号4778的中国银行信用卡2015年1月份的账单情况。上诉人关红与韩某交流过程中承认诈骗的事实，称钱给高利贷了。双方就钱的问题进行过沟通。10、卡号6222620450000161282的交通银行账户交易明细清单证实满某名下该账户2014年6月1日至2015年6月30日期间资金流转情况。11、辨认笔录及所附照片证实，张甲、满某辨认出上诉人关红，关红辨认出王某的情况。12、证人张乙的证言证实，其与张甲系夫妻关系，上诉人关红以低价购进手机挣取差价为由，骗取张甲钱财的事实。13、证人李某某的证言证实，其没有跟上诉人关红说过低价购入苹果手机倒卖挣差价，联通公司的员工没有权利低价购买苹果手机。关红欠其与满某等多人欠款，至今未偿还。14、证人满某的证言证实，其没有跟上诉人关红说过把钱放在小额贷款可以赚取利息，其从未做过小额贷工作。关红让其用卡号为6222620450000161282的交通银行卡转账。其与关红之间有债务纠纷，其与李某某曾多次找关红催讨欠款。15、证人狄某某的证言证实，上诉人关红诈骗张甲、韩某、徐某某的事实。诈骗徐某某后，将狄某某名下的比亚迪F0顶账1.5万元给徐某某，另归还现金4000元。16、被害人张甲的陈述证实，上诉人关红以低价购买苹果手机转卖牟利为由，分两次骗走其人民币3000元及信用卡4张，并用信用卡分六次透支60509元。关红将上述款项用于偿还所欠高利贷。17、被害人徐某某的陈述证实，上诉人关红以借款给朋友赚取利息为由骗取其9.6万元，后关红通过对象狄某某归还其4000元，狄某某将一台比亚迪F0过户到其名下。18、被害人韩某的陈述证实，上诉人以借钱给朋友赚取利息为由，分两次骗取其信用卡、存折后套取现金126798元。后上诉人偿还32400元，以每盒进价60元的巴厘岛牌面膜54盒向其抵顶3240元。19、上诉人关红的供述与辩解证实，其以将钱放在高利贷处可获得高额回报及以买低价苹果手机进行倒卖挣差价为由，向徐某某、张甲、韩某三人借钱，至今所借欠款无法偿还。其曾通过对象狄某某归还徐某某现金4000元，用比亚迪F0顶账15000元。归还韩某现金32400元，以每盒进价60元的巴厘岛牌面膜54盒顶账3240元。本院认为，上诉人关红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人关红所提其愿意退赔被害人经济损失，请求从轻处罚的上诉理由，经查，关红实际并未退赔被害人经济损失，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于其辩护人所提关红曾归还徐某某现金4000元，并用面膜向韩某抵顶部分钱款，以上数额应从犯罪总额中扣除，对关红应从轻处罚的辩护意见，经查，载卷的被害人徐某某多次陈述、证人狄某某的证言及关红的供述与辩解相互印证，能够证实关红通过狄某某归还徐某某现金4000元的事实。被害人韩某的陈述、关红的供述与辩解相互印证，能够证实关红以每盒进价60元的巴厘岛牌面膜54盒向韩某顶账3240元的事实。以上数额应从关红的犯罪数额中扣除，对关红的量刑应予以适当调整，该辩护意见本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑初39号刑事判决第一项中的定罪及附加刑部分；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑初39号刑事判决第一项中的主刑部分及二项；三、上诉人关红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月27日起至2019年12月26日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、责令上诉人关红退赔被害人韩某人民币91158元，退赔被害人徐某某人民币77000元，退赔被害人张甲人民币63509元。本判决为终审判决。审 判 长 倪 凯审 判 员 熊 杰代理审判员 李 岩二〇一六年七月二十五日书 记 员 李秋月