重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终930号上诉人（原审被告）：重庆旭日房地产顾问有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河。法定代表人：吴卫，系该公司监事。委托诉讼代理人：徐晓燕，重庆志同律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉海燕，重庆志同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秀山兴源实业集团房地产开发有限公司，住所地秀山县中和街道渝秀大道。法定代表人：杨继昌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘定刚，重庆春雨律师事务所律师。上诉人重庆旭日房地产顾问有限公司（以下简称旭日公司）因与被上诉人秀山兴源实业集团房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2015)秀法民初字第02816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人旭日公司的委托代理人徐晓燕、吉海燕，被上诉人兴源公司的委托代理人刘定刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2013年7月20日，兴源公司（甲方）与旭日公司（乙方）签订《宜居·兴源华府（暂定名）项目营销代理服务协议》，约定乙方全程独家代理销售甲方在秀山县乌杨街道开发经营的宜居·兴源华府（暂定名）项目，该项目一期开发建筑面积约80000㎡，二、三期开发各约90000㎡。销售面积与实际可售房源数量以甲方提供给乙方的《预售许可证》载明的销售面积及房源数量并经甲方签章的文本为准。合同第二条约定委托代理期限自本合同签订之日起至委托代理标的范围所有销售项目（含二、三期项目）销售量（以委托代理项目住宅房屋套数计，下同）达到98%时止。合同第四条费用约定：1.项目的广告宣传推广（包括但不限于专业广告公司设计费、户外、车身广告、电台、电视广告、印制宣传材料、售楼书、直邮、公关促销活动及办公费用等），由乙方根据实际需要制定阶段性广告推广计划经甲方认可后由乙方配合执行，费用经双方签字后由甲方负责直接支付给相关单位。2.甲方提供装修好的卖场（含主卖场和外卖场）、样板房、购房直通车、项目总规沙盘、户型模型、相关办公设备（电话、电脑、传真、网络、复印机、饮水机、办公桌椅）及购房直通车司机、卖场保安、保洁人员。3.除卖场的修建、装修、购房直通车和样板房外，乙方承诺包括但不限于该项目营销需要的项目总规沙盘及其所有广告费、推广费和办公费用等营销费用（凭双方签字认可后支付给相关单位）控制在销售总额（含二、三期项目）的1%以内，超出1%的部分，由甲乙双方各自承担一半，其中应由乙方承担部分甲方可从应付乙方的佣金中扣减。另查明，旭日公司诉兴源公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院作出（2015）秀法民初字第02157号民事判决书中认定旭日公司销售金额为10066808元，应得佣金为130869元，按15%扣除履约保证金计19630元，实际应得佣金为111239元，并判决由兴源公司支付旭日公司佣金111239元。旭日公司不服该判决，上诉至重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院作出（2015）渝四中法民终字第00981号民事判决书，维持了（2015）秀法民初字第02157号民事判决。再查明，宜居·兴源华府（暂定名）项目修建了一期,二、三期尚未动工修建。兴源公司一审诉称：2013年7月20日，兴源公司、旭日公司签订了《宜居兴源华府项目营销代理服务协议》，协议生效后，旭日公司代理销售至2014年4月底，因旭日公司不能完成协议约定的销售业绩，未经兴源公司同意擅自解除协议，撤走相关的管理及销售人员，导致该协议不能履行，已构成违约。在履行协议过程中，兴源公司共支付营销费用2391336元，经旭日公司签字确认支付相关单位的营销费用707693元，旭日公司代理销售总金额为10066808元。按协议第四条约定，营销费用超过销售总额1%的部分由兴源公司、旭日公司各自承担一半。旭日公司的销售总金额10066808元，按1%计算营销费用，金额为100668元，而旭日公司签字确认的营销费用为707693元，扣除100668元，尚有607025元的营销费用应由双方各承担一半，即旭日公司应承担303512.5元。综上，请求依法判令：1.旭日公司支付兴源公司营销费用303512.5元；2.本案诉讼费由旭日公司承担。在审理中，兴源公司将诉讼请求一明确为旭日公司支付兴源公司营销费用327662.8元。旭日公司一审答辩称：1.兴源公司将旭日公司完成的销售收入认定为协议中约定的销售总额没有事实及法律依据。协议第六条约定，旭日公司提取佣金的比例是按销售收入的百分比确定，也就是说旭日公司完成的销售依据协议界定为销售收入，并不是销售总额，且销售收入与销售总额在会计及税法中有特定的含义。2.协议第四条第三款在提到“销售总额”时专门作了补充说明，即销售总额包含项目的二、三期在内，且从正常的商业营利角度来看，如果签订合同时不包含二、三期，旭日公司是不会同意接受该项目的，更不会接受1%的营销费用限制。同时，行业惯例中广告费用测算方法有七种，销售额比例法是其中之一。在本案中双方在签协议的时候只可能以计划销售额百分比法确定营销费用，也即以项目一、二、三期计划销售额作为营销费用测算的依据。因此，本案中双方协议约定的营销费用参照的销售总额应理解为整个项目的计划销售总额，即包含一、二、三期在内，不应理解为旭日公司完成的销售收入。3.即使以一期许可证上载明的面积46689㎡计算销售总额，双方的营销费用应控制在46689㎡×3780元/㎡×1%=1764844.20元以内，兴源公司起诉的营销费用也并未超过销售总额的1%，旭日公司无需分担。4.兴源公司要求旭日公司分担超过部分的营销费用无事实依据。首先，证据是复印件，其证据本身的真实性及谢绍元签字的真实性均无法判断，并且没有协议约定的旭日公司人员雷洋的签字认可。其次，营销费用的证据仅提供了发票，没有相关的合同、明细及打款凭据来佐证，没有形成证据链，不能对营销费用的真实性作出判断。最后，营销费用证据中有些实物并不构成营销费，即83000元+40668元+32070元=155738元应该扣除。综上，旭日公司在代理服务期间，营销费用并未超过销售总额的1%，依据合同约定，无需分担，请求驳回兴源公司的所有诉讼请求。一审法院认为，兴源公司、旭日公司签订的《宜居兴源华府项目营销代理服务协议》是契约双方的真实意思表示，合法有效，对契约双方均具有法律约束力。关于营销费用，双方合同第四条费用约定：项目的广告宣传推广（包括但不限于专业广告公司设计费、户外、车身广告、电台、电视广告、印制宣传材料、售楼书、直邮、公关促销活动及办公费用等），由旭日公司根据实际需要制定阶段性广告推广计划经兴源公司认可后由旭日公司配合执行，费用经双方签字后由兴源公司负责直接支付给相关单位。该营销费用包含了公关促销活动及办公费用等。旭日公司抗辩称微波炉等日用品及办公费用不属于约定的营销费用，该抗辩无事实和法律依据，不予采纳。同时，双方合同第四条费用约定：除卖场的修建、装修、购房直通车和样板房外，乙方承诺包括但不限于该项目营销需要的项目总规沙盘及其所有广告费、推广费和办公费用等营销费用（凭双方签字认可后支付给相关单位）控制在销售总额（含二、三期项目）的1%以内，超出1%的部分，由甲乙双方各自承担一半，其中应由乙方承担部分甲方可从应付乙方的佣金中扣减。虽然销售总额包含二、三期项目，但修建一期项目后，旭日公司便擅自撤离，二、三期项目旭日公司并未参与，代理销售其营销费用并未实际发生。双方签字确认的营销费用总计650044.2元，销售总额10066808元。按照双方合同约定营销费用应控制在销售总额的1%以内，即100668.08元以内，超出1%的部分，由双方各自承担一半。双方签字确认的营销费用总计650044.2元，已明显超出销售总额的1%，故双方应依约定对超出部分各自承担一半，即（650044.2元-100668.08元）÷2=274688.06元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、重庆旭日房地产顾问有限公司在本判决生效之日起十日内支付秀山兴源实业集团房地产开发有限公司营销费用274688.06元。二、驳回秀山兴源实业集团房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5852元，减半收取2926元，由重庆旭日房地产顾问有限公司负担2426元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担500元。旭日公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判驳回兴源公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.协议约定营销费用控制在销售总额的1%以内，该销售总额是指项目一、二、三期共同的销售金额，而不是指一期销售额的1%。因为协议第一条已明确旭日公司代理销售项目的一、二、三期，且旭日公司发布广告、制定项目沙盘均是以一、二、三期为整体进行，不是局限在一期。即使旭日公司提前撤场后，兴源公司仍享受了广告带来的效益。同时，将营销费用的计算基数定为一、二、三期的共同销售金额，也更符合交易习惯与市场公平原则，更贴合双方当事人真实意思。2.即使因二、三期未施工，无法计算三期的销售总额，也应以第一期《预售许可证》载明的面积和协议约定的单价来确定销售额，即营销费用总额控制在46689㎡×3780元/㎡×1%=1764844.20元以内。而兴源公司提供证据的营销费用只有70多万元，并未超出1764844.20元，旭日公司无需分担营销费用。3.协议约定雷洋为旭日公司项目营销代理总负责人，代表旭日公司对接兴源公司的工作。因此，营销费用应由雷洋确认，而兴源公司提供的营销费用单据签字的人是谢绍元。谢绍元没有相关授权，签字不对旭日公司发生法律效力。4.兴源公司仅提供了发票，未提供对应的合同、打款凭证，就发票的真实性没有形成证据链，不足以证实营销费用的真实性，且部分实物证据的费用，如体育用品、微波炉、电磁炉等，均在兴源公司处，不构成营销费用。5.一审以（2015）秀法民初字第02157号、（2015）渝四中法民终字第00981号民事判决书认定的销售金额作为本案的销售总额不当。旭日公司对上述判决认定的事实一直未予认可，上述案件正处于再审期间。兴源公司答辩称：1.旭日公司在未全面履行全部三期项目营销协议的情况下，二、三期工程尚未开工，旭日公司不可能发布二、三期的营销广告，也不可能制作二、三期的项目沙盘，二、三期项目的营销费用未实际发生，二、三期的销售总额也无法得知，旭日公司要求以全部三期项目的销售总额作为基数计算营销费用没有事实根据。2.《预售许可证》中载明的房屋面积不是旭日公司实际销售的面积，不应按该面积与销售底价计算销售总额。否则旭日公司在解除协议后，还可以此来计算佣金。并且房地产开发项目，在未完成销售前，随时会产生营销费用。本案所涉营销费用仅是旭日公司在代理期间产生的费用，而不是整个一期项目产生的费用。旭日公司不能以此说明营销费用未超过协议约定的1%。3.谢绍元是旭日公司的工作人员，其在营销费用发票上签字，足以证明该营销费用发生的真实性。4.虽然旭日公司对已生效的（2015）渝四中法民终字第00981号民事判决不服，提出再审申请，但至今该判决未被撤销并中止执行，一审判决将该判决作为认定事实的依据并无不当。5.旭日公司没有证据证实微波炉、电磁炉等已交给兴源公司，应计入营销费用。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。二审中，旭日公司向法庭提交一份重庆市高级人民法院民事申请再审案件受理通知书复印件，证明重庆市高级人民法院已对（2015）渝四中法民终字第00981号民事判决再审申请立案审查。兴源公司对该通知书的真实性无异议，但认为不能达到旭日公司的证明目的。经审查，该份证据与本案争议的事实无关联性，不予采信。本院二审查明：旭日公司在代理销售期间，共计销售51套住宅用房，总成交金额17542813元。（2015）渝四中法民终字第00981号民事判决认定的销售金额10066808元系当时销售实际到账金额。二审庭审中，兴源公司的代理人陈述，在旭日公司撤走后，当时尚未到账的金额现已到账。一审认定的营销费用金额均有谢绍元的签字，谢绍元系旭日公司的工作人员。本院二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，兴源公司、旭日公司签订的《宜居兴源华府项目营销代理服务协议》是双方的真实意思表示，合法有效。二审中，双方当事人争执的焦点为：对协议约定的营销费用控制在销售总额的1%以内，该销售总额的理解与计算。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，旭日公司与兴源公司签订的《宜居兴源华府项目营销代理服务协议》第四条费用约定“……营销费用控制在销售总额（含二、三期项目）的1%以内。”该条明确了销售总额包含二、三期项目，与《宜居兴源华府项目营销代理服务协议》第一条约定旭日公司全程独家代理销售项目的一、二、三期相对应。因此，本案协议争议条款中的销售总额指整个项目的预计销售额更符合双方在订立合同时的真实意思。同时，根据房地产销售行业的营销惯例，前期营销投入往往比较大，而且营销投入的效益具有延续性。本案中，即使旭日公司中途退场后，旭日公司为兴源公司所作的营销工作及兴源公司为此投入的营销费用仍会对兴源公司的项目销售发挥效用，兴源公司仍从中受益，营销费用投入也不属于兴源公司损失范畴。因此，根据合同解释诚实信用原则，将本案协议争议条款中的销售总额理解为整个项目的预计销售额能更为合理地确定双方的利益。由此，本案销售总额即使按照第一期《预售许可证》载明的面积和协议约定的底价来计算，即营销费用总额的1%为46689㎡×3780元/㎡×1%=1764844.20元。而兴源公司提供证据证实的营销费用只有60多万元，并未超出1764844.20元，故旭日公司无需分担营销费用，其上诉提出驳回兴源公司诉讼请求的理由成立，本院予以支持。综上，基于二审新查明的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十五条之规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2015)秀法民初字第02816号民事判决。二、驳回秀山兴源实业集团房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5852元，因适用简易程序审理减半收取2926元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担。二审案件受理费5852元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭中宜代理审判员  刘文玉代理审判员  万永福二〇一六年七月二十八日书 记 员  陈桂华