广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终830号上诉人（原审被告）：惠州市惠阳华伟实业有限公司。住所地：惠州市惠阳区淡水第一城兴华阁18A。法定代表人：吕君镇，总经理。委托代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，女，汉族，1985年3月19日出生，住址：江西省赣州市石城县，委托代理人：张林、唐菁，均系广东诚公律师事务所律师。上诉人惠州市惠阳华伟实业有限公司（下称：华伟公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审的意见原告刘某一审诉称，2012年12月22日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买由被告投资开发的位于惠州市惠阳区淡水人民四路的中港华庭小区房产。合同约定：“1、房产总价为人民币407000元；2、交付期限为2013年12月31日前；3、出卖人逾期交房超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金；4、合同履行过程中发生争议的，提交惠州仲裁委员会仲裁。”原告于上述合同签订当日已向被告支付全部房款人民币407000元。因涉案房屋未取得工程竣工验收合格的证明文件，被告无法在合同约定的时间交付房屋。2014年10月1日，原、被告签订一份《协议书》，约定被告应自2014年10月1日起分9个月向原告赔偿违约金共计人民币8100元，且约定解决本协议争议管辖法院为惠阳区人民法院。但该《协议书》签订后，被告未按约定向原告支付违约金。原告遂于2015年3月24日向被告邮寄《通知函》，以被告未按《协议书》约定支付违约金、已构成根本违约为由解除《协议书》。直至2014年12月31日，被告才取得工程竣工验收备案表，被告已逾期交付房屋时间长达一年。原告于2015年4月20日向惠州仲裁委员会申请仲裁，但惠州仲裁委员会认为双方签订的《协议书》中约定的解决争议条款已变更了双方此前约定的惠州仲裁委员会管辖，故惠州仲裁委员会对本案无管辖权。原告认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实的意思表示，依法应受我国《合同法》保护。原告已履行全部付款义务，被告无正当理由迟延交房，已违反双方合同约定。根据我国《合同法》的有关规定及双方合同约定，请求：一、被告向原告支付迟延交付房产的违约金人民币74277．5元(自2014年1月1日暂计至2014年12月31日)；二、本案全部诉讼费用由被告承担。原告向提供的证据有：1、《商品房买卖合同》、合同补充协议；2、购房发票；3、《协议书》；4、《通知函》及签收证明；5、竣工验收备案表；被告华伟公司一审答辩称：一、事实上，涉案房屋于2014年7月8日前已经基本验收合格，具备交付条件，而取得《竣工验收备案表》的时间并不代表竣工验收合格的时间；二、被告向原告交付涉案房屋的时间为2014年9月28日；三、被告应向原告支付的迟延交房的违约金为人民币8100元；四、本案的诉讼费用应由原告自行承担。被告向原审提供的证据有：1、惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于中港华庭竣工验收问题的回复；2、建设工程规划验收合格证、建设工程消防验收意见书、关于中港华庭项目的竣工环保意见、防雷装置验收意见书、人防工程竣工备案表；3、《建筑工程竣工验收报告》；4、《工程竣工验收备案告知函》；5、《入伙通知书》；6、《入伙须知》；7、快递单；8、《协议书》。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，2012年12月22日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买由被告投资开发的位于惠州市惠阳区淡水人民四路的中港华庭小区xx层xx号房产。双方合同约定：“l、房产总价为人民币407000元；2、交付期限为2013年12月31日前；3、出卖人逾期交房超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金；4、合同履行过程中发生争议的，提交惠州仲裁委员会仲裁。”原告已向被告支付了全部房款人民币407000元，因涉案房屋未取得工程竣工验收合格的证明文件，被告无法在合同约定的时间交付房屋。2014年10月1日，原、被告签订一份《协议书》，约定：一、原、被告双方确认签订本协议之日，原告已收到被告所交付的原告购买的“中港华庭”12层13号同时领取了该房钥匙，可进行房屋装修。二、被告因未能按照《商品房买卖合同》第八条及补充协议第四条约定的交房日期交房，现原、被告双方约定，被告按照原告所购房屋的市场月租价，每月向原告赔偿900元违约金(自2014年1月1El~2014年9月30日止)，2014年10月1日开始，被告逐月返还共计8100元。并约定原告不得再就本条约定根据《商品房买卖合同》及补充协议的约定，向被告追究违约责任。三、原、被告双方确认：本协议与原、被告双方在此之前签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定有不同之处，以本协议约定为准。四、任一方违反协议约定，则应向守约方支付人民币2万元违约金。五、本协议产生纠纷管辖法院为惠阳区人民法院。但该《协议书》签订后，被告未按约定向原告支付违约金。原告遂于2015年3月24日向被告邮寄《通知函》，以被告未按《协议书》约定支付违约金、已构成根本违约为由解除《协议书》。原审法院判决理由和结果原审法院认为，2014年10月1日，原、被告签订了一份《协议书》，其中第三条确认：本协议与原、被告双方在此之前签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定有不同之处，以本协议约定为准。第二条约定：被告每月向原告赔偿900元违约金(自2014年1月1日至2014年9月30日止)，2014年10月1日开始，被告逐月返还共计8100元。第四条约定：任一方违反协议约定，则应向守约方支付人民币2万元违约金。从原、被告于2Q14年10月1日签订的《协议书》看，其签订的时间晚于《商品房买卖合同》及补充协议，而且双方也在《协议书》第三条中约定“本协议与原、被告双方在此之前签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定有不同之处，以本协议约定为准”，因此，《协议书》应是《商品房买卖合同》及补充协议的承继，上述《协议书》签订后，被告未按约定从2014年10月1日开始向原告逐月支付900元违约金(共计8100元)，已构成违约，按照上述《协议书》第四条的约定，被告应向原告(守约方)支付20000元违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”和第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支什违约金后，还应当履行债务”的规定，被告需向原告履行违约金共计28100元(8100元+20000元)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳华伟实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告刘某违约金28100元。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。本案诉讼费1657元，减半收取为828.5元，由被告惠州市惠阳华伟实业有限公司负担。当事人二审的意见华伟公司不服原审判，向本院提起上诉，请求：1、依法将一审判决中第一项改为上诉人向被上诉人支付违约金8100元；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：根据《协议书》第四条约定，任一方违反本协议约定，则应向守约方支付人民币2万元违约金。又根据第二条约定，被上诉人不得再就本条约定根据《商品房买卖合同》及补充协议约定向上诉人追究违约责任，即被上诉人同意放弃依据《商品房买卖合同》及补充协议有关违约条款主张权利，并同意以《协议书》所约定赔偿方式作为延期交房责任的最终解决方案。那么被上诉人在一审中依据《商品房买卖合同》向上诉人主张违约金，是违反《协议书》约定的。既然一审法院已经认定《协议书》仍然有效，那么被上诉人也应就其违反《协议书》约定的行为承担违约责任，向上诉人支付2万元违约金。所以上诉人与被上诉人均存在违约的情形，违约责任可以相互抵消。上诉人认为一审判决认定事实错误，上诉人应按《协议书》约定向被上诉人继续支付赔偿金8100元，而不应再承担违约金2万元。刘某未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉主张我方必须承担违约责任，无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为:本案是商品房销售合同纠纷。原审判决后，仅华伟公司提起上诉，因此，本院二审仅对华伟公司进行审理。根据查明的事实及各方当事人在二审中的上诉人和答辩意见，本案争议的焦点是：上诉人是否应按《协议书》约定支付逾期付款违约金2万元给被上诉人。原审判决认定《协议书》有效，上诉人支付逾期交房违约金8100元，双方均无异议，本院予以维持。关于上诉人是否应按《协议书》约定支付逾期付款违约金2万元给被上诉人的问题。上诉人上诉主张被上诉人同意以《协议书》所约定赔偿方式作为延期交房责任的最终解决方案，被上诉人在一审中依据《商品房买卖合同》向上诉人主张违约金，是违反《协议书》约定的，被上诉人也应就其违反《协议书》约定的行为承担违约责任，向上诉人支付2万元违约金，所以上诉人与被上诉人均存在违约的情形，违约责任可以相互抵消，上诉人按《协议书》约定向被上诉人继续支付赔偿金8100元，而不应再承担违约金2万元。对此，本院审理认为，《协议书》是上诉人逾期房后，双方约定赔偿方式作为延期交房责任的最终解决方案，该协议合法有效，双方均应严格履行，上诉人既然未按协议书约定时间支付逾期交房的赔偿金，已构成违约，就应按协议约定支付逾期付款的违约金2万元，原审判决上诉人支付逾期付款违约金2万元有事实和法律依据，本院予以维持。原审并未按被上诉人的诉讼请求进行判决，而是按协议书的约定进行判决，上诉人上诉认为被上诉人按《商品房买卖合同》起诉主张违约金属违反协议的行为，应向上诉人支付2万元违约金，违约金相抵，其无需支付违约金2万元的理由，缺乏事实和法依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费300元，由上诉人惠州市惠阳华伟实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  赖锦荣审判员  郑 杰二〇一六年七月四日书记员  黄美静