云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终364号上诉人（原审原告、反诉被告）杨景赖。委托代理人饶康，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人刘鸣钟，云南护义律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）云南同兴建筑实业（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市关上南路**号。法定代表人张同兴，该公司董事长。委托代理人仕亚鸿，云南国平律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人马吉龙。系该公司项目负责人。代理权限：一般授权代理。上诉人杨景赖因与被上诉人云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称同兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2014）普中民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人杨景赖及其委托代理人刘鸣钟，被上诉人同兴公司的委托代理人仕亚鸿、马吉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：因墨江县美食一条街安置户工程建设，同兴公司与墨江哈尼族自治县县城西区开发办公室（以下简称建设方）于2011年年初签订了《建设工程施工合同》，约定由同兴公司承建墨江美食一条街安置户工程的桩基工程，建设方要求同兴公司按设计单位提供的图纸进行施工，设计图纸中人工挖孔桩基工程护壁部分要求混凝土内配置钢筋，护壁厚度设计图纸要求30厘米（每侧为15厘米）。2011年4月1日，同兴公司项目部作为甲方与杨景赖作为乙方签订了《云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书》。虽协议名为内部承包，但杨景赖不属于同兴公司的内部职工，且杨景赖未取得相关的施工资质。该协议约定：甲方将墨江美食一条街桩基工程人工挖孔桩承包给乙方施工管理；人工挖孔桩单价按每立方米560元结算，以实际签证的方数为准，工程款按工程进度拨付，税金由甲方承担。双方同时还对其他权利义务作了约定。合同对人工挖孔桩基工程是否包含护壁未作明确约定。合同签订后，杨景赖对人工挖孔桩工程进行施工建设。施工过程中，杨景赖形成了每桩一表的“人工挖孔桩成孔验收记录”，该记录工程量包括了按设计图纸计算的30厘米（每侧为15厘米）护壁工程，验收记录上加盖有同兴公司、监理公司、建设单位、设计单位的业务公章，并有相应的人员签名。杨景赖按照该记录摘抄计算其完成的人工挖孔桩工程总方量为5472.814立方米。（注：同兴公司在与建设方结算过程中不涉及护壁工程，双方约定人工挖孔桩工程量是按桩深的总长度进行结算，每米按1074.76元计算，而不是按人工挖孔桩基工程方量进行结算。同兴公司和杨景赖提交的竣工资料中工程结算表上均载明墨江美食一条街人工挖孔桩长度为3413.24米，合计金额为3668428.25元，同兴公司与建设方已进行了工程交付验收）。一审诉讼过程中，同兴公司对杨景赖完成的护壁工程提出异议，并申请鉴定，经原审法院审查后委托鉴定，云南特斯泰建设工程司法鉴定所对护壁工程的工程量进行了鉴定并出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、人工挖孔桩桩基工程中作为施工安全措施，可不作为桩基结构主体考虑；按设计要求，桩身全长范围人工挖孔桩每一节护壁厚度设计尺寸均不一样。2、委托鉴定范围内人工挖孔桩护壁未按设计图纸要求施工，护壁混凝土内未配置钢筋，护壁厚度不满足原设计图纸要求。3、委托鉴定范围内人工孔桩护壁混凝土工程量为348.18立方米。原审另查明，现墨江美食一条街安置户工程已投入使用，大部分桩基工程上已建盖了房屋。在杨景赖施工过程中，同兴公司陆续支付工程款180万元，最后一次支付杨景赖工程款时间是2013年2月8日。因鉴定，同兴公司交纳鉴定费用合计34100.00元。因追讨工程款未果，杨景赖向原审法院提起诉讼。请求：1.判令同兴公司支付杨景赖工程款1464775.84元及利息。2.判令同兴公司赔偿杨景赖拖欠工程款的损失10万元。3.本案全部诉讼费由同兴公司承担。因同兴公司认为工程款已超付，遂向原审法院提起反诉。请求：判令杨景赖退还超付工程款170775.60元，并判令杨景赖承担本案全部诉讼费。关于涉案《云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书》的效力问题。原审法院认为，本案双方当事人是基于人工挖孔桩基建设工程引起纠纷，人工挖孔桩基工程属于建筑工程中重要的基础工程，系主体工程。对于建设工程，《中华人民共和国建筑法》规定了施工主体必须具有相应的建筑资质。本案中，同兴公司与杨景赖都明知杨景赖没有相应的建筑资质，双方却以内部承包协议的名义签订合同。根据协议内容及双方当事人诉讼过程中的陈述，实际上是同兴公司将其承包桩基工程中人工挖孔桩工程转包给杨景赖个人进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有关违反法律、行政法规强制性规定而认定无效。故本案双方当事人签订的内部承包协议属无效合同。关于杨景赖完成工程量及工程价款应如何认定的问题。原审法院认为：（一）对于护壁工程应否计算工程量的问题。杨景赖在诉讼请求中明确以每桩一表确定的工程量，按双方当事人约定的每立方米560元的价格计算其应得的工程款，同兴公司对按双方约定每立方米560元单价计算没有异议，仅对工程护壁部分应否计算工程量及如何计算问题存在异议。对于护壁工程，虽属桩基工程的附属部分，但系桩基工程施工过程中必不可少的组成部分，是保证人工挖孔桩基工程施工人员安全施工的重要措施，故工程设计上对护壁工程进行了明确的要求，规定了护壁的厚度及应在混凝土中配钢筋，所以，护壁工程是人工挖孔工程中不可缺少的部分，双方当事人签订的内部协议上没有明确约定不包括护壁工程，从施工必要性及惯例，在没有明确约定不包含的情况下，护壁工程应计算在杨景赖完成的工程量内，同兴公司有关护壁工程不应计算在内的主张不能成立，原审法院不予支持。（二）对于护壁工程量如何计算的问题。杨景赖主张按其提供的有同兴公司、监理公司、建设单位及设计部门签字盖章的每桩一表计算其完成的总工程量，其中包括了按设计图纸计算的护壁工程。而同兴公司则认为杨景赖没有按设计图纸要求进行护壁工程的施工，故申请对护壁工程进行鉴定。原审法院认为，虽杨景赖提供了每桩一表的验收记录，但因同兴公司和建设方就人工挖孔桩基工程约定是按桩深的长度进行结算，故总结算表上没有明确记载护壁工程的工程量。同兴公司与杨景赖对双方签订的内部协议是否包含护壁工程存在争议，此外，从在案的鉴定意见看，杨景赖实际施工和图纸设计要求明显不相符，可以侧面推翻按设计图纸计算工程量的主张。故对杨景赖有关按设计图纸计算护壁工程量而不同意对护壁工程量进行鉴定的主张，原审法院不予支持。本案诉争护壁工程杨景赖虽未按设计要求进行施工，但因护壁工程功能在于保障施工作业人员的安全，属工程的合理组成部分，施工过程中亦未发生安全事故。现桩身工程经建设方验收合格并投入使用，护壁工程是否按设计施工未影响桩身工程质量。故原审法院对杨景赖完成的桩基工程护壁部分以鉴定得出的实际发生工程量予以认定。杨景赖主张按其提供的根据设计图纸作出的每桩一表验收单确定的工程量不符合实际施工事实，原审法院不予支持。（三）对于杨景赖完成的工程量应得工程款问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案承包人杨景赖完成的人工挖孔桩基工程已经建设方验收并投入使用，故其诉请同兴公司按照约定价款支付其工程款符合法律规定。杨景赖对同兴公司提供的第六组证据予以认可，该组证据中包含同兴公司将杨景赖提供的每桩一表工程验收单中护壁工程部分剔除后桩身工程的方量为2909.365立方米，该桩身方量加上护壁348.18立方米，合计完成的工程量为3257.545立方米，按双方当事人约定每立方米560元计算，杨景赖应得工程款为3257.545立方米×560元＝1824225.20元。同兴公司已支付杨景赖180万元，尚欠工程款24225.20元。杨景赖超过该部分工程价款诉请不能成立，原审法院不予支持，并对杨景赖认为同兴公司拖欠工程款造成其损失部分不予支持。同时，同兴公司要求杨景赖返还多支付工程款的请求亦不能成立，原审法院亦不予支持。关于本案杨景赖的起诉是否已超过诉讼时效的问题。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》规定，除非有法律的特别规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效的期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。法律同时规定，诉讼时效因一方当事人提出要求或者同意履行而中断。本案诉争工程虽在2011年年底竣工验收，双方当事人约定工程款是按进度拨付，但同兴公司最后一次付款时间是2013年2月8日，本案诉讼时效由此发生中断，故应从2013年2月8日开始重新计算本案诉讼时效，杨景赖的起诉时间是2014年7月，未超过诉讼时效，同兴公司的主张不能成立，原审法院不予支持。关于鉴定费用如何承担的问题。原审法院认为，对于同兴公司申请鉴定交纳的鉴定费用34100.00元的承担，因本案纠纷发生起因系双方当事人对工程范围约定不明确，同兴公司将人工挖孔桩基工程转包给没有相应资质的杨景赖进行施工，并对杨景赖施工管理不到位所致，故双方当事人对纠纷产生均有过错，同兴公司对纠纷产生应承担主要责任，根据过错程度，原审法院确认由同兴公司承担30000元，杨景赖承担4100元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、确认杨景赖与云南同兴建筑实业（集团）有限公司于2011年4月1日签订的《云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书》无效；二、由云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付杨景赖工程款24225.20元；三、本案鉴定费用34100元，由杨景赖承担4100元，由云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担30000元。杨景赖应承担的4100元于本判决生效后十日内支付云南同兴建筑实业（集团）有限公司；四、驳回杨景赖其他诉讼请求；五、驳回云南同兴建筑实业（集团）有限公司的反诉请求。本诉案件受理费17553.34元，杨景赖承担12000.00元，同兴公司承担3553.34元；反诉案件受理费1857.55元，由同兴公司承担。”一审判决宣判后，杨景赖不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原判，改判同兴公司支付杨景赖工程款1264775.84元及工程欠款利息。2.判令同兴公司赔偿杨景赖拖欠工程款的损失10万元。3.本案全部诉讼费由同兴公司承担。事实和理由为：1.涉案合同系固定单价，而对于工程量杨景赖已经提交了相应签证，由此可以计算出工程造价，故一审启动司法鉴定违反法定程序。2.鉴定意见书不客观、不真实，不能作为定案依据。被上诉人同兴公司答辩认为：本案应当驳回上诉，维持原判。理由为：1.原审启动司法鉴定，并以司法鉴定意见书作为定案依据并无不当。2.同兴公司坚持认为护壁工程不应计价，一审按鉴定意见的护壁工程量予以了计价，为避免诉累，同兴公司接受这一结果。经征询各方当事人对原审认定事实的意见，上诉人杨景赖提出原审认定“合同对人工挖孔桩桩基工程是否包含护壁未作明确约定”无相应依据。被上诉人同兴公司对原审认定事实无异议。本院认为，关于上诉人杨景赖对原审认定事实提出的异议，因合同并未提到护壁工程的相关内容，原审认定该项事实并无不当，故该项异议不成立。对于原审认定的事实，本院予以确认。二审庭审中各方当事人均无新证据提交。庭后，被上诉人同兴公司提交了一组补充证据：由涉案项目业主墨江县西片区开发办公室出具的《证明》，欲证明同兴公司所施工的静压桩工程由于施工工艺变化，单价提高，业主在与同兴公司结算时仍按原单价结算，并承诺以人工挖孔桩的结算款补偿静压桩工程的亏损。上诉人杨景赖质证认为：对该补偿证据的真实性认可，关联性不认可，该证明不能得出人工挖孔桩结算款中有一部分是用于补偿静压桩。本院认为，依据同兴公司与墨江县西片区开发办公室的结算书，人工挖孔桩工程的结算款为3668428.25元，同兴公司的补充证据不能证明该结算款中有部分是用于补偿静压桩工程。故对同兴公司提交的补充证据，本院不予采信。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.杨景赖完成的工程造价如何确定？2.同兴公司尚欠杨景赖的工程款金额如何确定？同兴公司应否支付利息，如应支付，利息金额如何确定？3.杨景赖要求同兴公司支付拖延支付工程款的损失10万元有无事实和法律依据？关于杨景赖完成的工程造价如何确定的问题。双方签订的《内部承包协议书》第二条约定：“人工挖孔桩单价按560元／立方米结算，以实际签证的方数为准，……”。对于工程量，杨景赖以业主方、设计公司、同兴公司、监理公司共同签章确认的《人工挖孔桩成孔验收记录》为依据，计算出其完成的工程量为5472.814立方米（包含护壁）。而同兴公司认为人工挖孔桩工程仅应对桩心即2909.365立方米计价，护壁属于附属工程，不应计价，基于同兴公司未提出上诉，二审中其同意按照鉴定意见书确定护壁工程量。本院认为，对于杨景赖完成的人工挖孔桩桩心工程量为2909.365立方米各方均无异议。而对于护壁工程量，同兴公司提出杨景赖就护壁工程未按图施工，并申请司法鉴定，经鉴定，杨景赖实际完成的护壁工程量仅为348.18立方米，少于杨景赖依据《人工挖孔桩成孔验收记录》计算的护壁工程量。据此，原审根据杨景赖实际完成的工程量情况，结合合同单价确定杨景赖实际完成的工程造价为1824225.20元并无不当。关于同兴公司尚欠杨景赖的工程款金额如何确定以及同兴公司应否支付利息，如应支付，利息金额如何确定的问题。本院认为，对于同兴公司已支付的工程款为180万元，各方均无异议。杨景赖完成的工程造价为1824225.20元，故同兴公司尚欠杨景赖的工程款金额为24225.20元（工程造价1824225.20元-已付工程款1800000元=24225.20元）。对于工程款利息，本院认为，杨景赖完成了相应工程，每桩逐一通过验收，最终于2011年11月11日完成全部验收，故验收完成之日即2011年11月11日即为应付工程款之日，若逾期不支付，同兴公司应承担工程款利息。杨景赖主张利息应从2012年12月计算至2014年7月（共20个月），按银行同期贷款利率计算，其主张的利息起算点晚于竣工验收时间，该主张于法不悖，应予支持。据此，同兴公司应当按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率6.15%）向杨景赖支付2012年12月至2014年7月（共20个月）的利息，金额为2483.08元（24225.20元×6.15%÷12个月×20个月=2483.08元）。关于杨景赖要求同兴公司支付拖延支付工程款的损失10万元有无事实和法律依据的问题。杨景赖主张其为施工涉案工程购买材料，因同兴公司欠付工程款，导致其欠付材料款，其与材料商达成调解协议，自愿赔偿材料款的利息10万元，该10万元应作为损失由同兴公司承担。本院认为，在双方并未约定该款项由同兴公司承担的情况下，杨景赖作为工程施工人，支付材料款系其履行合同义务应支出成本，其因欠付材料款而要求同兴公司承担材料款利息10万元无相应事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，对杨景赖的上诉请求中有事实、法律依据的部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省普洱市中级人民法院（2014）普中民初字第62号民事判决第一、三、四、五项，即“一、确认杨景赖与云南同兴建筑实业（集团）有限公司于2011年4月1日签订的《云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书》无效”、“三、本案鉴定费用34100元，由杨景赖承担4100元，由云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担30000元。杨景赖应承担的4100元于本判决生效后十日内支付云南同兴建筑实业（集团）有限公司”、“四、驳回杨景赖其他诉讼请求”、“五、驳回云南同兴建筑实业（集团）有限公司的反诉请求”。二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2014）普中民初字第62号民事判决第二项，即“二、由云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付杨景赖工程款24225.20元”。三、由云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨景赖工程款24225.20元及利息2483.08元。一审本诉案件受理费17553.34元，由杨景赖承担11553.34元，由云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担6000元。一审反诉案件受理费1857.55元，由云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担。二审案件受理费17553.34元，由杨景赖承担11553.34元，由云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担6000元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若云南同兴建筑实业（集团）有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如云南同兴建筑实业（集团）有限公司不自动履行本判决，杨景赖可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省普洱市中级人民法院申请执行。审 判 长  王 颖代理审判员  张永生代理审判员  赵思远二〇一六年七月二十日书 记 员  陶绍花