贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔23民终689号 上诉人（原审被告）隆元兴，男，1971年5月2日生，彝族，小学文化，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。 被上诉人（原审原告）吴银国，男，1970年5月1日生，汉族，小学文化，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。 上诉人隆元兴与被上诉人吴银国农村建房施工合同纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2016年4月11日作出（2016）黔2301民初326号民事判决。上诉人隆元兴不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年，隆元兴与吴银国双方签订《房建承包合同》，约定：隆元兴及其母亲李定树将位于兴义市丰都街道办事处瓦厂安置区的两栋商住楼发包给吴银国施工，两栋房屋均为四层半，总建筑面积为1346.5㎡（其中李定树户建筑用地面积为80㎡，隆元兴户建筑用地面积为190㎡），承包方式为包工不包料。合同签订后，吴银国组织工人施工，并于2015年4月完工。施工过程中，隆元兴总计向吴银国支付工程款184000元。2015年4月竣工后，吴银国即搬入该房居住，并于2015年5月10日将该部分房屋出租给他人使用。吴银国、隆元兴均认可口头协商时约定的施工单价为185元/㎡，地皮为15元/㎡。2016年1月19日，吴银国提起本案诉讼，请求1.判决隆元兴支付吴银国工程款91350元人民币；2.隆元兴承担本案的全部诉讼费用。 另查明，一审第一次庭审中，经向隆元兴释明其可以依法对房屋存在的质量问题及修复费用提起反诉，隆元兴当庭表示要反诉，但在法院指定的期限内隆元兴明确表示放弃提出反诉的权利；第二次庭审中经向隆元兴释明其可依法申请对房屋是否存在质量问题及修复费用进行鉴定，隆元兴在法院指定的期限内未提出鉴定申请。 原审法院经审理认为：当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规。吴银国、隆元兴签订的《房建承包合同》，承建的房屋为四层半，不属于农民自住低层住宅，应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定。吴银国不具有建筑施工资质，双方签订的合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。吴银国不具有建筑施工资质而承建涉案房屋，隆元兴明知吴银国不具备建筑施工资质而将涉案工程发包给吴银国施工，双方对于合同无效存在同等过错。关于双方争议的“吴银国承建隆元兴房屋的施工单价为多少”的问题，虽双方均认可签订了书面合同，但吴银国并未向法院提交该合同，根据谁主张谁举证的原则，吴银国所举证据不足以证实双方约定的施工单价为200元/㎡，由吴银国承担举证不力的法律后果，故施工单价应当以双方均认可的185元/㎡进行计算。对于双方争议的“隆元兴尚欠吴银国多少工程款”的问题，涉案工程的总工程款应为253152.5元（1346.5㎡×185元＋270㎡×15元），扣除隆元兴已经支付的184000元，隆元兴尚欠吴银国的工程款为69152.5元。至于吴银国主张的其他款项，因其未提供证据予以证实，由吴银国承担举证不力的法律后果。虽双方签订的合同无效，但涉案工程已经竣工并投入使用，隆元兴应当按照约定的单价支付吴银国工程款。对于双方争议的“吴银国承建的房屋是否存在质量问题，若存在质量问题，修复需要多少费用”的问题，因隆元兴未在本案中提起反诉，亦未依法申请对涉案工程的质量问题及修复费用进行司法鉴定，故本案不宜进行处理，隆元兴可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、限被告隆元兴于本判决生效后十五日内支付原告吴银国工程款69152.5元；二、驳回原告吴银国的其余诉讼请求。案件受理费2084元，减半收取1042元，由原告吴银国承担260元，被告隆元兴承担782元。 上诉人提起上诉称：一审认定事实不清，程序违法，请求撤销原判，发回重审。理由是：1.建设工程施工合同无效的情况下，要工程合格后才能支付工程款。一审在工程不合格的情形下，判决隆元兴全额支付工程款错误。2.吴银国所建房屋，因屋面3至4层漏水，需20300元修复费，因楼梯不合格，需9000元改造费，因一楼柱子偏差90公分，需6000元修复费，隆元兴雇人拆除模板花费2000元，上述合同为37300元。该款均因吴银国未施工完毕及工程质量不合格必然产生，现二审中，隆元兴特提起反诉，请求二审判决吴银国赔偿前述损失。为此，隆元兴向本院提交了一份民事反诉状，请求判决吴银国赔偿隆元兴损失8万元。3.隆元兴在一审拟提起反诉，但一审未收取隆元兴反诉状，导致其错过反诉期。一审程序违法，请求二审撤销原判，发回重审。 被上诉人答辩称：隆元兴的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。过于简单 本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1.一审判决隆元兴支付吴银国建房报酬69152.50元是否合法适当；2.隆元兴主张的损失赔偿能否得到支持；3.一审是否存在程序违法之情形。 本院认为：(一）关于一审判决隆元兴支付吴银国建房报酬69152.50元是否合法适当及隆元兴主张的损失赔偿能否得到支持的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案承包方吴银国系自然人，亦未取得建筑施工企业资质，双方订立的建房协议效力违反法律强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本条是关于发包人擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程出现的质量瑕疵责任应如何认定的问题。具体来说，本条包含以下两个方面的内容： 第一，发包人擅自使用未经验收合格建设工程的，对其擅自使用部分出现的质量瑕疵问题，应自行承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条均规定，施工单位（承包人）对建设工程的施工质量负责，承包人在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用的，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，且随着发包人的提前使用，其工程质量瑕疵责任风险也由承包人随之转移给发包人，由此发生的质量瑕疵问题，发包人自行承担责任。 第二，承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，若建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任，此系法律强制规定承包人必须履行的工程地基、主体质量保证义务。 由此，本案中，隆元兴在房屋尚未进行验收的情况下，擅自使用吴银国所修建房屋，并在入住后以吴银国所建房屋出现屋面漏水等质量问题，要求吴银国赔偿修复相关费用。如前所述，吴银国对隆元兴房屋屋面漏水等质量问题负有修复义务的前提在于隆元兴不提前使用该房屋。一旦隆元兴提前使用了该房屋，吴银国所负质量瑕疵修复义务即行消失，此后因该房屋所产生的质量缺陷修复责任应当由隆元兴自行承担。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审参照双方一致认可的建房报酬金额认定吴银国建房工程总价款，并无不当，应予维持。隆兴元对其所提房屋质量问题，若认为属于房屋地基基础或主体质量问题的，其可另案主张权利。 （二）关于一审是否存在程序违法之情形。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，反诉提起时间应当在一审法庭辩论终结前。本案中，根据一审第一次、第二次庭审笔录记载内容，经一审向隆元兴释明其可对其所提房屋修复费用提起反诉，隆元兴当庭表示要反诉，但在法院指定的期限内隆元兴明确表示放弃在本案中提出反诉的权利。一审审判程序合法，隆元兴该上诉理由不能成立。现隆元兴在二审中提交民事反诉状，因其提起反诉时间超过法定期限，本院对此不予审查。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人隆元兴的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2084元，由上诉人隆元兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘筱青 审 判 员  付 君 代理审判员  罗 倩 二〇一六年七月二十一日 书 记 员  杨红文