浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民初2833号原告：张俊。原告：张国梁。委托代理人：张俊。被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司，住所地：浙江省嘉兴市国际中港城商贸城办公室6楼。法定代表人：林剑民。委托代理人：郭ＸＸ，浙江泰豪律师事务所律师。被告：浙江中成实业有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖新区中环南路富润路。法定代表人：董利华。原告张俊、张国梁因与被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（下称嘉斯茂公司）、浙江中成实业有限公司（下称中成公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年5月26日受理后，由审判员白燕独任审判，于2016年7月5日公开开庭审理了本案，原告张俊与被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼。被告中成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张俊、张国梁起诉称，2010年4月8日原告购买了中成公司开发的中港商贸城4F幢B单元40400号房，并与中成公司委托的管理公司嘉斯茂公司签订了商铺委托经营管理协议，约定由嘉斯茂公司统一经营管理，经营收益每六个月支付一次，且应于每个半年计算时间段前十天内支付。2015年上半年至今二被告未能支付经营收益。原告提起诉讼，请求判令：1.二被告支付原告2015年经营收益24052元；2.二被告支付原告2016年上半年经营收益12026元；3.二被告支付原告违约金，以24052元为本金，按照每日万分之四分别从2015年1月1日、2016年1月1日计算至判决确定的履行之日止。被告嘉斯茂公司答辩称，对于欠付经营收益本金数额予以确认，对于违约金，应按照双方协议约定分段计算，其他无异议。被告中成公司未作答辩。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1.产权证、土地证，证明两原告系嘉兴市中港商贸中心40400号商铺的业主，两人共同共有。2.委托经营管理协议，证明两原告向中成公司购买商铺后，委托嘉斯茂公司进行经营的事实，委托经营期限为时间六年。3.商品房买卖合同，证明原告向被告中成公司购买中港城40400号商铺，并已经办理了产权登记的事实。经质证，嘉斯茂公司对证据无异议，中成公司未质证。两被告均未提供证据。庭审中本院告知各方当事人，除本案中原告提供的证据外，本院在其他中港城商铺业主与嘉斯茂公司、中成公司的诉讼案件中查明的事实可以作为本案的裁判依据。本院认证如下：原告提供证据的真实性与合法性均予以认定。本院经审理，认定案件事实如下：2009年12月3日，中成公司与浙江厚源房地产开发有限公司（以下简称厚源公司）签订《中港城商贸城项目合作协议》,双方约定以中成公司开发的中港城商贸城项目作为合作标的，并定位为购物中心，厚源公司依据其在房地产销售、招商、经营管理、物业管理方面的优势资源，对中港城商贸城进行销售、招商、经营管理及物业管理。具体合作内容如下：1.委托代理销售。由厚源公司完成市场调研、制定销售计划及销售方案，并报请中成公司同意。所有销售收入划入中成公司账户后3天内溢价部分房款划入双方的共管账户，并约定房屋底价部分归中成公司所有，其余为厚源公司所得，当月结算销售收入，厚源公司所得部分的40%于次月划入其账户，其余的60%由双方共同监管使用，用于税收规费、装修、商业配套、广告佣金等开支。委托代理期限至2013年3月27日止，届时厚源公司未完成合同约定销售指标时，应将未完成销售的房屋回购，并向中成公司支付购房款等。2.委托招商、经营管理。厚源公司在代理销售商贸城的过程中应同时承包商贸城招商工作，并负责对商贸城实施经营管理，具体由双方另行签订委托招商、经营管理协议等。2010年1月31日，嘉斯茂公司、中成公司及厚源公司签订《中港城商贸城合作项目实施协议书》，对具体实施上述合作协议进行了补充约定如下：厚源公司为实施合作协议对外签订合同时，需由中成公司盖章的，由厚源公司在协议上签字盖章后交中成公司持有，同时厚源公司应向中成公司出具一份工作人员名单，在房屋销售、招商等对外发生关系时，由中成公司盖章但签字的经办人系厚源公司工作人员的，该文本即是中成公司协助厚源公司盖章，文本上中成公司的行为实际是厚源公司的行为。厚源公司以嘉斯茂公司的名义具体实施合作协议，并就协议的实施与嘉斯茂公司一起向中成公司承担连带责任等。2009年12月6日，中成公司与嘉斯茂公司签订营销策划代理协议，约定由中成公司委托嘉斯茂公司具体实施涉案商品房的策划销售，并约定了代理时间至2011年12月31日止，嘉斯茂公司应在2010年2月28日前完成市场调研、制定销售计划，嘉斯茂公司以中成公司提供的销售均价为基础，确定各楼层、各铺位的销售价格，上述销售计划及销售方案报请中成公司同意后对外进行实施，中成公司需向嘉斯茂公司支付的营销策划费为嘉斯茂公司代理期间所销售房屋款总额的3%等，并于2012年12月20日签订补充协议，约定由于嘉斯茂公司在为中成公司销售房屋进行策划的同时也进行了招商、推广及运营等，故中成公司支付给嘉斯茂公司的营销策划费比例增加3.5%，以6.5%为准，并约定了具体的支付方式等。2010年前后，嘉斯茂公司制作了中港城营销策划报告书，载明该项目系中成公司开发、嘉斯茂公司营销代理的115万平方米旅游商业综合体，中国第一个超大型游乐式购物中心，完全现房，商铺均价1.5万，开发商包租6年，每年回报分别为7%、7%、8%、8%、9%、9%，6年回报率高达48%，前2年租金签约时一次性返还，首付50%即可购买等。2010年4月8日原告经销售宣传后与中成公司签订《商品房买卖合同》，中成公司将中港城商贸城的40400号商铺出售给原告，其中中成公司已按照14%的比例在总房款中一次性返还了原告第一、二年的经营收益，同时上述合同在补充协议里还约定原告购买的商品房交由嘉斯茂公司经营管理，嘉斯茂公司有权根据统一经营管理的需要，自行或要求出卖人对商品房的四至进行调整，买受人同意由嘉斯茂公司代表买受人向出卖人验收接受商品房，签署房屋交接单，出卖人依据本合同约定及经营管理协议约定，将商品房交付给嘉斯茂公司的，视为出卖人已将商品房交付买受人。签订上述买卖合同的同时，原告又与被告嘉斯茂公司签订《经营管理协议》，约定将该商铺交由被告嘉斯茂公司统一经营管理，管理期限自2011年1月1日至2016年12月31日止，经营收益分别系7%、7%、8%、8%、9%、9%。原告等人承诺放弃2011年1月至2012年12月的经营收益，同时约定了自2013年1月开始至2016年12月结束的经营收益，该费用每半年支付一次，支付时间为每个半年计算时间段前十天内，另双方就商铺使用方式、违约责任等作了约定，原告等人未按照上述商品房买卖合同履行给付价款等义务时，嘉斯茂公司有权按照中成公司的要求暂缓支付原告经营收益；嘉斯茂公司应按期支付原告经营收益，逾期支付在60日内的，应按每日万分之一计算逾期付款违约金；逾期支付超过60日未到90日的，超过部分应按每日万分之二计算逾期付款违约金；逾期支付超过90日的，超过部分按照每日万分之四计算逾期付款违约金，同时原告在与嘉斯茂公司另行签订自营管理协议后，还可以选择解除委托经营管理协议等。合同签订之后，原告按照商品房买卖合同的约定支付了购房款等费用，并按照合同约定将商铺交由被告嘉斯茂公司经营管理。2012年7月7日，原告取得了房屋产权证。被告嘉斯茂公司在经营管理期间内未能按时支付经营收益。另查明两被告之间有资金往来，存在债权债务关系。本院认为，本案系原、被告因房屋委托经营管理形成的民事纠纷，本案争议焦点系中成公司是否具有向原告支付商铺经营收益及承担相关违约责任的义务。本案中两被告之间在中港城项目上存在合作关系，根据双方签订的合作协议及其补充协议，合作事宜具体体现为两方面：一是中成公司委托嘉斯茂公司代理销售商贸城房产，中成公司作为委托人，嘉斯茂公司作为受托人，双方就具体实施委托销售事宜另行签订了营销策划代理协议，约定了基于委托代理销售产生的各自权利义务；二是中成公司委托嘉斯茂公司对中港城商贸城项目进行统一经营管理，具体表现形式如下：1.对于未售房源部分，根据双方的合作协议，由嘉斯茂公司进行统一经营管理，不再另行约定；2.对于已售房源部分，先由买受人及中成公司在商品房买卖合同中进行约定房屋交付后由嘉斯茂公司进行集体经营管理，其后在签订商品房买卖合同的同时，由买受人根据与中成公司的合同约定与嘉斯茂公司就具体委托经营事项签订委托经营合同，即中成公司通过指示买受人直接与嘉斯茂公司签订委托经营管理合同的形式实现了两被告之间关于委托经营管理商铺的合作事项。为了履行合作义务，二被告还设立了共管账户，由双方共同经营管理，尽管委托经营管理合同中支付经营收益的主体一方系嘉斯茂公司，但两被告基于中港城项目的销售共享账户、共同获益，故从权利义务相对等的原则出发，当嘉斯茂公司怠于履行支付业主经营收益的合同义务时，由中成公司承担责任并未不当。进一步讲，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料视为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即便未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容。本案中，嘉斯茂公司作为商贸城房产的代理销售方，对外制定的销售方案中作出了6年返租、房价款的14%在房款中一次性返还的承诺，原告基于该宣传内容与嘉斯茂公司签订了认购书，继而与中成公司签订了商品房买卖合同，同时按照中成公司的指示与嘉斯茂公司签订了委托经营管理合同，嘉斯茂公司的上述承诺与委托经营管理合同约定的租期、租金支付方式及标准一致，中成公司将中港城商贸城房产整体交付给嘉斯茂公司，并按照前述承诺的约定在房款中一次性返还了相当于购房款14%的前两年的经营收益，故上述承诺内容应推定为已经过中成公司的认可。上述捆绑式销售形式客观上促进了中港城商贸城项目的销售，增加了中成公司的销售收益，故上述承诺应视为要约，对中成公司具有合同约束力。同时，上述销售形式违反了《商品房销售管理办法》中“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，属于违规销售，且与原告的经营收益损失存在因果关系。综上，对于原告要求两被告共同承担房产经营收益及其违约金的主张，具有相应的事实依据和法律依据，本院予以支持。原告主张的经营收益2015年度24052元和2016年上半年度12026元，符合《经营管理协议》的约定，本院予以照准。双方在委托经营管理合同约定了逾期付款违约金，现由于嘉斯茂公司未能按照约定支付经营收益，原告主张被告按照合同约定承担违约金，本院予以支持，但金额据实纠正。被告中成公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权，应自行承担由此带来的法律后果，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司与被告浙江中成实业有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告张俊、张国梁2015年1月1日至2016年6月30日期间的经营收益合计36078元，并支付逾期付款违约金（以12026元为基数，分别从2015年1月11日、2015年7月11日、2016年1月11日起计算；60日之内的按每日万分之一，61日至90日的按每日万分之二，91日起按每日万分之四，计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告张俊、张国梁的其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取405元，由两被告共同负担，于判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  白燕二〇一六年七月七日书记员  陈萍