山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再479号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈中腾，男，1960年8月24日出生，汉族，住山东省曲阜市。 委托诉讼代理人：颜世祥，山东曲圣地律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：曲阜市金声建筑工程公司，住所地山东省曲阜市校场路**（酒城）。 法定代表人：周庆利，总经理。 委托诉讼代理人：王**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。 一审被告:王新年，男，1961年11月25日出生，汉族，住山东省曲阜市。 申诉人陈中腾因与被申诉人曲阜市金声建筑工程公司（以下简称金声公司）、一审被告王新年建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终2860号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院于2020年3月13日作出鲁检民（行）监[2019]37000000357号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2020年5月8日作出（2020）鲁民抗57号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派李勇、彭敏出席法庭履行职务。申诉人陈中腾及其委托诉讼代理人颜世祥，被申诉人金声公司的委托诉讼代理人王**、许长法到庭参加诉讼。一审被告王新年经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，确有错误。二审判决认定涉案教授花园7#、8#楼建筑面积各为3834.06平方米缺乏证明。二审作此认定的依据是曲阜市房地产交易登记中心档案资料《曲阜市房屋面积测绘报告》，该测绘报告系曲阜孔圣置业有限公司委托曲阜市正诚房产测绘有限公司（以下简称正诚测绘）测绘所得，不包括储藏层面积。正诚测绘已经出具书面说明，检察机关已经进行了核实。根据陈中腾提供的施工图纸等证据可以证明陈中腾实际施工部分包括储藏层。即使依据存档的测绘报告，二审判决认定金声公司应当扣除的管理费859818.03元，计算数额确有错误。 陈中腾同意抗诉机关的抗诉意见，并补充称王新年是金声公司的项目经理，王新年代表金声公司与陈中腾签订协议，陈中腾与金声公司系建设工程施工合同关系。 金声公司辩称，我公司与王新年之间存在权利义务关系，王新年与陈中腾签订的所有东西我公司均不知情，对我公司没有法律效力。没有漏付储藏室数额，我公司支付王新年与陈中腾的工程款远远超出工程造价金额。 陈中腾向一审法院起诉请求：1.金声公司、王新年支付所欠工程款1235373.70元及利息。2.诉讼费由金声公司、王新年负担。 一审法院认定事实：2007年3月19日金声公司与王新年签订责任书一份，该责任书约定：金声公司将承揽的教授花园7#、8#楼让王新年承建，其中第四条第二款约定每平方米建筑面积636元公司提取18%的管理费（每平方米造价含水电暖120元）；同时该条第三款约定：“造价不包括墙体保温、三门一窗，设计变更按实际结算，够建筑面积的计算面积，不够的不再计算”。2007年5月13日，陈中腾与王新年签订协议书一份，王新年又把上述7#、8#楼土建工程转包给陈中腾。同时在2007年5月1日的委托书中，陈中腾与王新年约定每平方米为516元含公司管理费，并且由陈中腾代王新年与金声公司结算与王新年无关系。事后，陈中腾依据协议组织施工。2008年6月份工程竣工，可金声公司迟迟不给陈中腾进行结算，并且至今没有进行工程决算。为此，陈中腾诉来一审法院，要求支付金声公司、王新年所欠工程款100万元及利息。诉讼中，陈中腾又明确诉讼请求要求支付所欠工程款1235373.70元。另查明，陈中腾曾于2012年向一审法院提起过诉讼，在审理中，陈中腾就7#、8#楼的建筑面积及变更工程量申请鉴定，在一审法院通知金声公司选择鉴定机构时，金声公司不予配合，致使案件不能继续审理，故陈中腾于2012年11月22日申请撤诉。一审法院作出（2012）曲商初字第109号民事裁定准许陈中腾撤诉。撤诉后，陈中腾自行委托山东天勤工程管理咨询有限公司对其施工的7#、8#楼进行鉴定，经鉴定，7#、8#楼建筑面积各为4628.65平方米，变更工程量为955269.72元。另，一审调取曲阜市房地产交易登记中心档案资料，曲阜教授花园小区7#、8#楼的房屋面积测绘报告显示两栋楼的建筑面积均为3834.06平方米。 一审法院认为，2007年3月19日金声公司与王新年签订的责任书以及2007年5月13日王新年与陈中腾签订的协议书，依据当事人意思自治原则，予以确认。在2007年5月1日王新年的委托书中与陈中腾约定每平方米单价为516元含公司管理费，并且明确约定由陈中腾与金声公司进行成本决算与王新年无关，该委托书可以认定金声公司以516元每平方米与陈中腾进行结算，亦可以看成王新年的退出；同时结合责任书第四条第三款约定：“造价不包括墙体保温、三门一窗，设计变更按实际结算，够建筑面积的计算面积，不够的不再计算”的约定，由金声公司以每平方米516元的价格与陈中腾进行直接结算。陈中腾提供的鉴定报告虽是单方证据，但金声公司在一审通知选择鉴定机构时不予配合，且在该案中其提供的证据就面积问题又自相矛盾，同时其在庭审中又承认有变更，但又不同意重新鉴定，因此一审就该鉴定报告部分予以采信，认定7#、8#楼建筑面积应以一审调取的《曲阜市房屋面积测绘报告》为准，即每栋楼的建筑面积为3834.06平方米，变更工程量为955269.72元。一审认定陈中腾所建工程实际工程量为7#楼3834.06平方米×516元为1978374.96元；8#楼为3834.06平方米×516元为1978374.96元，两楼工程量合计为3956749.92元，该款扣除金声公司提取18%的管理费859818.03元，陈中腾应得3096931.89元，该款加上7#、8#楼变更的工程量955269.72元（依据责任书该款据实结算，不再提取18%的管理费），陈中腾共计应得4052201.61元，庭审中，陈中腾认可已支取3636844.70元，冲减后金声公司还应支付陈中腾415356.91元（该款不含室外工程路面、化粪池等款项）。综上所述，对陈中腾要求金声公司支付所欠工程款1235373.79元的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条之规定，一审法院作出（2015）曲民重字第5号民事判决：一、由金声公司于判决生效后十日内支付陈中腾工程款415356.91元；二、驳回陈中腾的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15918元，由陈中腾负担5918元，金声公司负担10000元。 陈中腾上诉请求：改判第一项工程款为1235373.79元，并判决金声公司支付从2012年3月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 金声公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈中腾的诉讼请求。 二审查明的事实与一审所认定的事实基本一致。 二审法院认为，2007年3月19日金声公司与王新年签订的责任书及2007年5月13日王新年与陈中腾签订的协议书，均系当事人之间的真实意思表示，应依法确认其法律效力。一审判决认定王新年作为金声公司的项目经理，内部承包建设工程，对外不具有承担民事责任的主体资格。结合2007年5月1日王新年的委托书中与陈中腾约定每平方米单价为516元，含公司管理费，并且明确约定由陈中腾与金声公司进行成本决算，与王新年无关。故陈中腾就其实际施工的工程向金声公司主张结算，具有事实基础，并无不当。金声公司以与陈中腾没有直接的合同关系进行抗辩认为双方不具有直接的工程款结算关系，与本案一、二审查明的事实不符，依法不予采信。一审判决认定陈中腾在实际施工过程中工程量有所变更和增加，至今因故未与金声公司进行决算。金声公司在庭审中亦曾承认工程量有变更，在金声公司不同意重新鉴定的情况下，虽然陈中腾提交的山东天勤工程管理咨询有限公司的鉴定报告是单方证据，但综合本案其他证据及当事人陈述来看，一审法院采信上述鉴定报告中的工程量变更的鉴定结论，符合本案的实际情况，并无不当。7号、8号楼建筑面积则应以一审法院调取的曲阜市房屋面积测绘报告为准，即每栋楼的建筑面积为3834.06平方米，一审法院对此认定并无不当，陈中腾主张因曲阜市房屋面积测绘报告中显示的面积不包括储藏室面积而不应予以采信，但其在二审提交的照片等证据不能充分证实其主张，对此依法不予支持。对于陈中腾主张的拖欠工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。陈中腾曾于2012年向一审法院提起过诉讼，在审理中，陈中腾就7号楼、8号楼的建筑面积及变更工程量申请鉴定，在一审法院通知金声公司选择鉴定机构时，金声公司不予配合，使案件不能继续审理，为此陈中腾于2012年11月22日申请撤诉。一审准予陈中腾撤诉。故陈中腾主张拖欠工程款利息应自2012年3月13日起诉之日计算，该主张具有事实基础及法律依据，陈中腾的该项上诉理由成立，依法予以支持。经审查，一审审判程序并未有违反法律规定之处。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，二审法院作出（2016）鲁08民终2860号民事判决：一、维持曲阜市人民法院（2015）曲民重字第5号民事判决第二项；二、变更曲阜市人民法院（2015）曲民重字第5号民事判决第一项为：由金声公司于判决生效后十日内支付陈中腾工程款415356.91元及利息（以415356.91元为基数自2012年3月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。如金声公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费14730元，由金声公司负担9040元，陈中腾负担5690元。 再审审理期间，陈中腾提交如下新证据：1.2017年11月3日正诚测绘出具的《关于教授花园7号楼8号楼房屋面积测绘情况的说明》，证实涉案工程的测绘报告未包含储藏层。金声公司质证对证据的真实性无异议，没有包含储藏层的面积，这恰恰符合金声公司与王新年签订的目标责任书约定的应当计算建筑面积的算面积，不够的不再计算。2.曲阜孔圣置业有限公司出具的《工程变更通知》，证实车库层地面标高由原来的-0.200调整为-0.300，储藏层的结构层高为2.28米，应作为全面积计算建筑面积。金声公司质证对证据的真实性无异议，但即使是真实的这也不符合工程设计变更的规范流程。金声公司认可储藏室的层高由2.18米调整到2.28米。3.2018年9月10日曲阜市建设工程质量监督站出具的证明一份，证实教授花园7号楼、8号楼于2008年6月18日组织验收，验收合格。金声公司质证对证据的真实性无异议。根据双方的质证情况，结合在案其他证据，本院对陈中腾提交的证据予以采信。 本院再审查明，涉案教授花园7号楼、8号楼工程土建部分由陈中腾实际施工完成，施工过程中储藏室的层高由2.18米调整到2.28米，陈中腾委托山东天勤工程管理咨询有限公司作出的建筑面积鉴定应全部采信，即7号楼、8号楼建筑面积各为4628.65平方米，变更工程量为955269.72元。根据约定的每平方米516元的施工单价，陈中腾施工工程合计工程款应为4776766.80元，扣除18%管理费859818.03元后为3916948.77元，加上变更工程量955269.72元，共计为4872218.49元。扣除陈中腾原审认可的已支取3636844.70元，金声公司尚应支付陈中腾工程款1235373.79元。 本院再审认为，陈中腾实际施工了涉案工程，与金声公司之间形成实际上的建设工程施工合同权利义务关系，金声公司应当支付尚欠陈中腾的工程款并支付相应的利息。本案再审依照法律规定应围绕当事人的再审请求进行，金声公司在原审中即已主张超付工程款，但其提供的证据既不能证实自己的主张又未申请再审，故对其主张本院不予支持。 综上，抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终2860号民事判决和曲阜市人民法院（2015）曲民重字第5号民事判决； 二、曲阜市金声建筑工程公司于本判决生效后十日内支付陈中腾工程款1235373.79元及利息（以1235373.79元为基数自2012年3月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）。 三、驳回陈中腾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15918元，二审案件受理费14730元，均由曲阜市金声建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾新芳 审判员  柴家祥 审判员  李召亮 二〇二一年二月一日 书记员  潘圣男