山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2063号 上诉人（原审被告）：青岛杰鹏包装有限公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx8H。 法定代表人：王玉英，经理。 委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张xx，男，1963年10月25日出生，汉族，住山东省莒县。 上诉人青岛杰鹏包装有限公司（以下简称杰鹏公司）因与被上诉人张xx劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杰鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至八项，依法改判驳回张xx的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张xx负担。事实和理由：一、杰鹏公司与张xx之间并不存在劳动关系。张xx所提交的只是杰鹏公司转账的一次银行明细，无法证实双方的劳动关系。张xx承包了杰鹏公司的纸箱加工工作，其在加工过程中操作失误导致受伤，对事故的发生，张xx自身应承担相应的责任。张xx不应按照工伤待遇要求杰鹏公司承担支付责任。二、张xx在2018年7月份受伤后，再未为杰鹏公司提供劳动。且一审法院(2019)鲁0214民初1633号民事判决书是确认双方自2018年6月至判决之日存在劳动关系，因此一审法院以此认定双方的劳动关系存续至2020年7月7日无事实及法律依据。即使杰鹏公司与张xx存在劳动关系，双方的劳动关系也应计算至上述判决生效之日，张xx的经济补偿金也应按该期限计算。三、一审判令杰鹏公司支付张xx2018年6月份工资差额以及7月份工资无事实及法律依据。张xx无证据证明其月平均工资为4500元，因此法院依据该金额认定张xx的工资、停工留薪期工资以及经济补偿金不符合法律规定。 张xx未答辩。 张xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认张xx、杰鹏公司自2020年7月7日起解除劳动关系；2.杰鹏公司支付张xx一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金63606.70元、一次性伤残就业补助金101770.70元、2018年6月、7月工资2550元、停工留薪期工资54000元、医疗费23000元、住院伙食补助费700元、护理费700元、交通费70元；3.杰鹏公司支付张xx未签订书面劳动合同二倍工资49500元、经济补偿金11250元；4.本案诉讼费由杰鹏公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月1日，张xx入职杰鹏公司从事保安工作，月工资4500元，双方未签订书面劳动合同，杰鹏公司未给张xx缴纳社会保险。2018年7月13日，张xx在杰鹏公司工作时受伤，被送往中国人民解放军第四〇一医院接受门诊及住院治疗，住院7天，花费医疗费56754.37元，其中自费药6166.32元。2020年2月20日，青岛市城阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年5月8日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为伤残捌级。张xx受伤后再未实际工作。2020年7月7日，张xx的委托诉讼代理人通过EMS快递向杰鹏公司发出张xx签字确认的解除劳动合同通知书，杰鹏公司拒收，双方劳动关系已经解除。 另查明，2019年7月5日，一审法院作出（2019）鲁0214民初1633号民事判决书，查明“杰鹏公司于2018年6月1日向张xx农业银行账户转存4575元，……张xx主张其受伤后，……杰鹏公司已支付张xx共计44000元”，该判决确认双方自2018年4月1日起至今存在劳动关系。该判决书送达后，杰鹏公司不服提起上诉。2019年10月28日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终字8182号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2019年度，青岛市在岗职工年平均工资为76328元。 再查明，张xx为要求杰鹏公司支付医疗费、经济补偿金等于2020年7月7日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认张xx与杰鹏公司自2020年7月7日起解除劳动关系；2.杰鹏公司支付张xx一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金63606.70元、一次性伤残就业补助金101770.70元，2018年6月、7月工资2550元，停工留薪期工资54000元、医疗费23000元、住院伙食补助费700元、护理费700元、交通费70元；3.杰鹏公司支付张xx未签订书面劳动合同二倍工资49500元、经济补偿金11250元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会对张xx的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2020]第1499号仲裁决定书，认为双方之间劳动关系不明确，决定不予受理。该决定书送达后，张xx对此不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，张xx系杰鹏公司职工，双方合法权益均受法律保护。2018年7月13日，张xx在杰鹏公司工作时受伤，被劳动保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定部门确认劳动功能障碍程度为伤残捌级，依法应当享受工伤保险待遇。张xx于2020年7月7日向杰鹏公司发出解除劳动关系通知书，要求解除与杰鹏公司之间的劳动关系，符合法律规定，一审法院对此予以确认，双方劳动关系于2020年7月7日解除。杰鹏公司未给张xx缴纳社会保险，因此张xx应享受的工伤保险待遇依法应由杰鹏公司承担，故对张xx要求杰鹏公司支付一次性伤残补助金49500元（4500元×11个月）、一次性工伤医疗补助金63606.70元（76328元÷12个月×10个月），一审法院予以支持。双方劳动关系解除时，张xx已年满56周岁，故杰鹏公司应支付张xx一次性伤残就业补助金81416.53元（76328元÷12个月×16个月×80%）。双方在庭审中均认可张xx的停工留薪期为5个月，故杰鹏公司应支付张xx停工留薪期工资22500元（4500元×5个月）。张xx主张杰鹏公司仅支付了2018年6月份工资4000元，未足额支付，杰鹏公司未提交证据证明已足额支付张xx2018年6月、7月份工资，应承担举证不能的法律责任，故杰鹏公司应支付张xx2018年6月份工资差额500元、7月份工资2045.45元（4500元÷22天×10天）。张xx自2018年4月1日入职杰鹏公司，其于2020年7月7日申请仲裁要求杰鹏公司支付未签订书面劳动合同二倍工资，杰鹏公司辩称已过仲裁时效，对该抗辩主张一审法院予以采信，故对张xx该主张一审法院不予支持。杰鹏公司未依法为张xx缴纳社会保险、未足额支付张xx工资，故张xx要求杰鹏公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持，杰鹏公司应支付张xx经济补偿金11250元（4500元×2.5个月）。张xx受伤后住院治疗7天，对张xx要求杰鹏公司支付住院伙食补助费700元，一审法院予以支持。张xx主张花费二次手术费5354.94元，但其未提交证据予以证明，故对该费用一审法院不予支持。张xx的医疗费应为56754.37元，其中自费药为6166.32元，双方对此均无异议，该费用为医保外用药费用，应由张xx自行承担，再扣除杰鹏公司已支付的40000元，杰鹏公司还应支付张xx医疗费10588.05元（56754.37元－40000元－6166.32元）。张xx提交的临时医嘱单虽有记载一人陪护，但张xx并未提交护理人员身份信息、医院出具的陪护证明或护理费发票等证据予以证明，故对张xx主张的护理费700元，一审法院不予支持。张xx主张交通费70元，但未提交相关交通费票据予以证明，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认张xx与青岛杰鹏包装有限公司之间的劳动关系于2020年7月7日解除；二、青岛杰鹏包装有限公司于判决生效后十日内支付张xx一次性伤残补助金49500元；三、青岛杰鹏包装有限公司于判决生效后十日内支付张xx一次性工伤医疗补助金63606.70元；四、青岛杰鹏包装有限公司于判决生效后十日内支付张xx一次性伤残就业补助金81416.53元；五、青岛杰鹏包装有限公司于判决生效后十日内支付张xx2018年6月份工资差额500元、7月份工资2045.45元；六、青岛杰鹏包装有限公司于判决生效后十日内支付张xx停工留薪期工资22500元；七、青岛杰鹏包装有限公司于判决生效后十日内支付张xx医疗费10588.05元、住院伙食补助费700元；八、青岛杰鹏包装有限公司于判决生效后十日内支付张xx经济补偿金11250元；九、驳回张xx要求青岛杰鹏包装有限公司支付护理费700元、交通费70元、未签订书面劳动合同二倍工资49500元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛杰鹏包装有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.杰鹏公司与张xx解除劳动关系的时间应如何认定；2.张xx的月工资数额应如何认定，杰鹏公司是否拖欠张xx2018年6月、7月份工资；3.杰鹏公司应否支付张xx经济补偿金及各项工伤待遇；4.杰鹏公司应否支付张xx停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费等费用。 关于第一个焦点问题。本院认为，生效判决认定杰鹏公司与张xx之间自2018年4月1日至该判决作出之日即2019年7月5日期间存在劳动关系，生效法律文书具有既判力，杰鹏公司未提交证据证明2019年7月5日之后双方劳动关系已经解除，其作为用人单位对此应承担举证不能的法律后果，一审认定双方劳动关系于杰鹏公司拒收解除劳动合同通知书邮件之日即2020年7月7日解除，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，杰鹏公司未提交证据证明张xx工资的发放情况，其作为用人单位对此应承担举证不能的不利后果，结合杰鹏公司向张xx转账的金额，一审根据张xx的主张认定张xx月工资为4500元，正确。杰鹏公司未提交证据证明已足额向张xx发放2018年6月、7月工资，杰鹏公司应支付张xx2018年6月工资差额500元。关于2018年7月工资，张xx工作至2018年7月13日，工资数额应为2068.97元（4500元÷21.75天×10天）。一审认定杰鹏公司应支付张xx2018年7月工资2045.45元，张xx对此未提起上诉，视为对该判决结果的认可，本院不予变更。杰鹏公司主张不应支付张xx2018年6月、7月工资，证据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，张xx在杰鹏公司工作期间，杰鹏公司未依法为张xx缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，张xx有权据此解除劳动合同并主张解除劳动关系的经济补偿金，一审认定杰鹏公司应支付张xx经济补偿金11250元（4500元×2.5个月），正确。 张xx在为杰鹏公司工作时发生工伤的事实已被当地劳动行政部门予以认定，且进行了劳动能力鉴定，杰鹏公司应当支付张xx相应的工伤待遇。一审判令杰鹏公司支付张xx相应工伤待遇，并无不当，本院予以确认。杰鹏公司关于不应支付张xx工伤待遇的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于第四个焦点问题。一审庭审中，双方均认可张xx的停工留薪期为5个月，一审据此认定杰鹏公司应支付张xx停工留薪期工资22500元，并无不当。张xx受伤后住院治疗7天，杰鹏公司应支付张xx住院伙食补助费700元。治疗期间张xx花费医疗费56754.37元，其中医保外用药费用6166.32元，应由张xx自行承担，双方对此均无异议，再扣除杰鹏公司已支付的40000元，一审认定杰鹏公司还应支付张xx医疗费10588.05元，正确。杰鹏公司主张不应支付张xx上述费用，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人杰鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛杰鹏包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年二月十九日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立