广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1410号上诉人（原审原告、反诉被告）：何承勇，男，汉族，住广东省中山市，身份证号码：×××0931。委托代理人：多艳杰，广东文证律师事务所律师。委托代理人：黄炳星，广东万里海天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈涛，男，汉族，住安徽省利辛县，身份证号码：×××345X。委托代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所律师。委托代理人：刘明丽。被上诉人（原审被告）：华冠达工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：林丽贞，经理。委托代理人：刘顽强，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审被告）：张子新，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：×××3419。原审第三人：珠海航空城工程建设有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇海澄珠海。法定代表人：陈卫城，董事长。委托代理人：胡毅成，男，××年××月××日出生，住广东省珠海市香洲区。委托代理人：孟诚，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区珠海。上诉人何承勇、陈涛因与被上诉人华冠达工程有限公司（以下简称华冠达公司）、张子新、珠海航空城工程建设有限公司（以下简称航空城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：2013年4月，航空城公司作为发包人与承包人华冠达公司签订《广东省建设工程施工合同》一份，工程名称为：珠海航空产业园总装维修区预留用地平整、莲塘湾填海、定家湾南用地平整、公务机运营中心土地平整和排洪渠改造工程一标段，合同约定：主要建设内容为吹填沙工程，吹填面积为304426.13平方米，吹填工程量为103.27万立方米（已含20%沉降量）；合同工期为210个日历天，从中标通知书发出之日起开始计算，至项目完工并通过初步验收止；合同总价为25503352.50元。关于竣工结算与结算款，合同约定：结算在本工程竣工验收合格之日起90日之内完成，结算审定后的支付比例为结算价格（如结算价格超合同价，则以合同价为准）的90%，施工经结算，资料移交档案部门后，可支付至结算价的95%；承包人在本工程验收后60日内须根据本招标文件、合同及其他有关资料要求办理工程结算手续，因承包人原因逾期不办理结算手续，发包人将根据现有资料进行结算，后果由承包人自负；工程结算以航空产业园管委会审核结果为准；质量保证金为工程结算价款的5%，竣工验收合格满一年经查无质量问题后一次性付清。关于工程（进度）款的支付，合同约定：每月的5号前按上月核定已完成合同工程量（该工程量为招标文件工程量清单中所列项目）的80%上报航空产业园管委会核准拨付工程进度款；工程竣工验收且提供完整的竣工验收备案资料和结算及其他有关资料后，上报航空产业园管委会审批拨付至完成合同工程量的90%；承包人完整的结算资料必须在竣工验收合格之日起30日之内完成并将资料移交完成后，上报航空产业园管委会审批拨付至结算审定价的95%；质保金为审定价的5%。2013年10月29日，陈涛作为甲方与乙方何承勇签订《工程施工承包合同》一份，工程名称为：珠海航空产业园总装维修区预留用地平整、莲塘湾填海、定家湾南用地平整、公务机运营中心土地平整和排洪渠改造工程一标段。合同约定：乙方实行大包干施工，按建设方提供的设计图纸进行吹填砂（包质量、包进度、包安全、包验收、包材料、包施工、机械、船舶、布管、围堰、排水口设置、吹填后的场地平整等施工作业的一条龙施工吹填内容），吹填面积为304426.13平方米，吹填工程量为97立方米（已含13%沉降量）；合同综合单价为14.3元／立方米；计量办法为：按建设方提供的施工图纸工程量93.8万立方米一次性包死计量（已扣除甲方之前所做3.2万立方米工程量，含沉降量），若建设方中途对工程的工程量作出调整，最终以调整后工程量结算，甲方不作其他补偿；工程总价款为人民币13413400元；工程支付方式：甲方收到建设方进度款后，按乙方每月实际完成的工程量80%支付进度款，余下20%在工程全部完成验收，甲方收到建设方结算款后十天内全部付清，否则余下的工程款按月息2分计算；工期为90个日历天，自签订合同之日起开始计算，至项目完工并通过验收止，每提前一天奖励2000元，每延后一天罚款2000元。在原审审理过程中，陈涛称：陈涛并不是华冠达公司的员工，陈涛与华冠达公司之间存在合同关系，由张子新与华冠达公司签订合同，陈涛与张子新合伙从华冠达公司承包了涉案工程，然后陈涛将该工程转包给何承勇施工；陈涛通过华冠达公司结算，工程款全部是通过华冠达公司支付给何承勇的；但陈涛与张子新之间并未签订书面合伙协议。华冠达公司称：张子新是华冠达公司的项目经理，不是员工，是涉案工程的实际承包人；华冠达公司与张子新之间签订有一个合作框架的承包合同，约定了华冠达公司与张子新之间的权利义务，涉案工程也包含在该框架的承包合同中；至于张子新与陈涛之间是合作关系还是合伙关系，华冠达公司不清楚。何承勇与陈涛签订上述《工程施工承包合同》后，开始对涉案工程进行施工。2014年8月29日，由建设单位航空城公司、监理单位广东建浩工程项目管理有限公司、施工单位华冠达公司和勘测单位珠海市工程勘察设计院有限公司对涉案工程进行竣工验收，验收结果为合格，并形成《工程竣工验收报告》一份。该报告记载：工程吹填工程量为971003.08立方米，工程造价为25503289.52元，开工日期为2013年4月12日。在施工过程中，华冠达公司共计收到建设方的工程进度款18727000元，何承勇委托“中山市三乡镇友诚土石方工程部”收取工程款共计9390350元。2014年3月31日，何承勇向陈涛出具《承诺书》一份，承诺涉案工程于2014年4月底按时完成验收，由于本人资金紧张，要预支40万元，如果完成不了，剩下的工程款待工程完工验收再向陈涛收取。2014年5月8日，何承勇再次向陈涛出具《承诺书》一份，主要内容为：由于我的种种原因导致本项目进度严重滞后，现何承勇承诺如下：一、5月9日前收20寸吹砂管，5月12日前开始对项目部前鱼塘进行吹填作业；二、5月16日前对海边未施工处范围进行回填；三、5月20日前项目完工；四、如未能按此事件完工，我同意接受合同处罚外，另每延迟一天缴纳10000元罚款，直至完成全部施工任务。原审法院另查明，陈涛提交了由珠海市建筑工程勘察设计院有限公司出具的涉案工程的“西侧未填部分三角网法土石方计算略图”，其上记载：扣除未填方量=51414.1立方米×120%（下沉量）=61696.92立方米；计算日期为2014年11月5日。2015年7月9日，航空城公司向华冠达公司出具《工期索赔说明》一份，主要内容为：涉案工程的工期为210天，开工日期为2013年4月12日，根据竣工验收报告竣工日期为2014年7月29日，即实际发生的工期为473个日历天，根据工期索赔核准表给予顺延工期为87天，因此实际完成本工程的工期应为386天，合同工期是210天，所以本工程超出工期176天。华冠达公司提交了一份2015年8月20日的《珠海市建设工程结算审批表》及其审核说明，该审批表上有华冠达公司、珠海德联工程咨询有限公司的公章，记载填土方量为971003.08立方米。审核说明记载：中标造价25503352.50元，中标工期210天，实际开工时间2013年4月12日，实际竣工时间2014年7月29日，实际竣工工期473天；根据“测量报告书”确定，未填面积为1618.71平方米，未填方量为51414.10立方米（本数量不含20%下沉量，包括下沉量为61696.92立方米）；根据2015年7月9日的工期索赔说明确定，本工程超出工期176天，根据招标文件第7页中工期要求中其它事项3确定：对比经批复计划的施工节点，每延后一天，招标人对中标人罚款2000元，由此，176×2000=35.2万元，本结算仅考虑了工期罚款35.2万元；审核结果：审核价21782740.89元，送审价23414389.52元，核减价1631648.63元，核减率6.969%。何承勇的原审诉讼请求为：1.华冠达公司支付拖欠的工程款4023200元；2.华冠达公司支付拖欠工程款利息241392元（计算至付清之日止，暂计算至起诉之日）；3.陈涛和张子新对华冠达公司的债务承担连带责任。原审庭审中，何承勇明确利息计算方法为：以4023200元为基数，从工程完工之日起按照月息2分的标准计算至付清之日止。陈涛的原审反诉请求为：判令何成勇支付工期延误违约金1424000元，并从2014年8月29日（工程验收合格之日）起按同期银行贷款利率计至还清款之日止。原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.陈涛与何承勇之间签订的《工程施工承包合同》（下简称“涉案施工合同”）是否有效；2.何承勇有权主张的工程款的数额问题；3.陈涛、张子新、华冠达公司的责任问题；4.何承勇应当承担的逾期完工的违约责任问题。对于上述争议焦点，原审法院分析如下：一、关于涉案施工合同是否有效的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”建设工程施工合同的承包人应当取得建筑施工企业资质。在本案中，根据航空城公司与华冠达公司之间签订的《广东省建设工程施工合同》（下简称“涉案主承包合同”）约定，涉案工程的主要建设内容为吹填沙工程，吹填工程量为103.27万立方米（已含20%沉降量）。根据建设部发布的《施工企业资质等级标准》的规定，100万立方米以上的吹填工程应当具备相应施工企业资质，而且，航空城公司、华冠达公司以及何承勇在庭审中均表示涉案工程的施工需要相应的施工企业资质，而涉案施工合同约定的工程内容与涉案主承包合同约定的工程内容相同，故涉案施工合同项下工程的承包人亦应当具备相应的施工企业资质，但何承勇并不具备上述施工企业资质，因此，涉案施工合同应认定为无效。二、关于何承勇有权主张的工程款的数额问题根据涉案《工程竣工验收报告》、《珠海市建设工程结算审批表》及其审核说明的记载，涉案工程已于2014年8月29日竣工验收合格，开工日期为2013年4月12日，实际竣工日期为2014年7月29日，实际竣工工期473天，完成的吹填方量为971003.08立方米，未填方量为51414.10立方米（本数量不含20%下沉量，包括下沉量为61696.92立方米）。因此，涉案工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故可以参照涉案施工合同结算工程款。涉案施工合同约定：吹填工程量为97万立方米（已含13%沉降量）；综合单价为14.3元／立方米；按建设方提供的施工图纸工程量93.8万立方米一次性包死计量（已扣除甲方之前所做3.2万立方米工程量，含沉降量），若建设方中途对工程的工程量作出调整，最终以调整后工程量结算；工程总价款为人民币13413400元。因《工程竣工验收报告》、《珠海市建设工程结算审批表》及其审核说明均记载涉案工程存在未填方量51414.10立方米（不含沉降量），应视为建设方对工程量作出了调整，故应根据调整后的工程量进行结算。但关于该未填方量是否应从何承勇的施工量中扣除的问题，双方存在分歧。原审法院认为，要解决该问题，首先应当考察航空城公司与华冠达公司签订的《广东省建设工程施工合同》（下简称“涉案建设工程主合同”）与涉案施工合同约定的工程内容是否相同，如果两个合同项下的工程内容相同，则航空城公司从华冠达公司的工程结算款扣减的未填方量价款，也应当从何承勇的工程结算款中扣减。涉案建设工程主合同中约定的工程量为103.27万立方米，涉案施工合同约定的工程量为97万立方米，但二者的沉降量是不相同的，103.27万立方米的工程量去掉20%的沉降量后的方量为：103.27万÷120%=86.06万立方米，97万立方米去掉13%的沉降量后的方量为：97万÷113%=85.84万立方米，二者差别极小，因此，应认定涉案建设工程主合同项下的工程内容与涉案施工合同项下的工程内容是一致的，故未填方量应在何承勇施工的工程量中扣减。《工程竣工验收报告》、《珠海市建设工程结算审批表》及其审核说明记载的完成方量971003.08立方米虽然已经扣减了上述未填方量，但971003.08立方米是根据航空城公司与华冠达公司之间约定的按照20%的沉降量计算。何承勇、华冠达公司及陈涛在庭审时均认为20%的沉降量并不是实际沉降量，而是通过约定确定的沉降量，故何承勇完成工程量亦应当遵循何承勇与陈涛之间的约定，按照沉降量13%计算，计算结果为：938000立方米-51414.10立方米×（100%＋13%）=879902.07立方米。参照涉案施工合同约定综合单价14.3元／立方米，何承勇的应收工程款为：879902.07立方米×14.3元／立方米=12582599.60元。何承勇已经收取工程款9390350元，还应收取的工程款数额为：12582599.60元-9390350元=3192249.60元。何承勇主张拖欠的工程款为4023200元，原审法院支持3192249.60元。陈涛辩称应按照涉案施工合同第七条约定的时间支付工程款，即在收到建设方进度款后，按照实际完成工程量的80%支付进度款，余款20%在工程全部完成验收，陈涛收到建设方结算款后十天内付清。因涉案施工合同无效，而上述条款属于对付款时间的约定，不在结算条款之列，因此，陈涛主张参照该条款的约定确定工程价款的支付时间，于法无据，原审法院不予采信。三、关于陈涛、张子新、华冠达公司的责任问题何承勇主张陈涛是华冠达公司的员工，并提交了会议签到表、《航空产业园2014年建设项目第四次工地大例会会议纪要》（下简称“会议纪要”）和收据等证据予以佐证。根据会议签到表的记录，陈涛的工作单位为华冠达公司；而会议纪要上亦有“陈涛（华冠达工程有限公司）”字样的记录，对于上述内容，华冠达公司解释称，陈涛并不是华冠达公司的员工，会议签到表都是签到人自己自称的，何承勇并无其他证据证明陈涛是华冠达公司的员工；陈涛解释称，陈涛不是华冠达公司的员工，陈涛与华冠达之间存在合同关系，由张子新与华冠达公司签订合同，陈涛与张子新合伙从华冠达公司处承包涉案工程，然后陈涛将涉案工程转包给何承勇，陈涛通过华冠达公司进行结算，工程款全部是通过华冠达公司支付给何承勇的。另根据何承勇提交的收据，多张收据写有“今收到陈涛预付工程款……”、“今收到陈涛支付工程款……”“今借陈涛……”等字样的内容，可见，因为陈涛与华冠达公司之间还存在转包等其他关系的可能性，上述证据并不足以证明陈涛是华冠达公司的员工。何承勇又未提交社保记录或劳动合同等证据证明陈涛和华冠达公司之间存在雇佣关系，故对于何承勇的该主张，原审法院不予采信。据此，陈涛与何承勇之间签订涉案施工合同的行为不能认定为是陈涛代表华冠达公司的职务行为，故陈涛应认定为涉案施工合同的相对方。现何承勇作为涉案施工合同的承包人完成了涉案工程的施工，且工程竣工验收合格，何承勇履行了合同义务，合同相对方应当支付相应价款，根据合同相对性的原则，何承勇向陈涛主张涉案工程的工程款3192249.60元，符合法律规定，原审法院予以支持。虽然陈涛自称与张子新之间存在合伙关系，但未提交证据佐证，而张子新也没有承认该事实，现何承勇以张子新是陈涛的合伙人为由，主张张子新应承担连带责任，应承担举证责任，但何承勇并未就此举证，应承担举证不能的不利后果，故对于何承勇要求张子新承担连带责任的主张，原审法院不予支持。根据涉案主承包合同的约定，航空城公司是涉案工程的发包人，华冠达公司是涉案工程的总承包人，华冠达公司与何承勇之间无直接的合同关系，因涉案主承包合同和涉案施工合同涉及的工程内容相同，原审法院有理由相信华冠达公司与陈涛之间存在转包关系，华冠达公司是转包人，而陈涛是转承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以以发包人为被告主张权利，在本案中，何承勇作为实际施工人有权向航空城公司主张权利，但华冠达公司不是涉案工程的发包人，也与何承勇之间不存在合同关系，故何承勇要求华冠达公司承担责任，无合同和法律依据，原审法院不予支持。至于何承勇主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因涉案施工合同无效，有关工程款支付时间的约定对合同双方均不产生约束力。涉案工程已于2014年7月29日竣工，原审法院认为以竣工之日为应付款之日为宜。至于利息计算标准问题，何承勇主张按照月息2分的标准计算，原审法院认为，涉案施工合同约定的“余下的工程款按月息2分来计算”的前提是“余下20%在工程全部完成验收，甲方收到建设方结算款后十天内全部付清”，因关于付款时间的约定无效，故不宜再参照月息2分的标准计算逾期付款利息，原审法院认为逾期付款的利息以中国人民银行规定的同期贷款利率计算为宜。综上，逾期付款利息的计算方法为：以3192249.60元为基数，从2014年7月30日起，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至判决确定的债务履行期限届满之日止。四、关于何承勇应当承担的工期延误的违约责任问题陈涛向何承勇提起反诉，要求何承勇支付工期延误违约金1424000元及其利息。根据涉案施工合同的约定，工期为90个日历天，自签订合同之日起开始计算，至项目完工并通过验收止，每提前一天奖励2000元，每延后一天罚款2000元。涉案施工合同的签订之日为2013年10月29日，竣工验收合格之日为2014年8月29日，但初步验收时间为2014年7月29日，原审法院采纳初步验收时间即2014年7月29日作为“项目完工并通过验收”之日，故施工工期为273天，超出合同约定的工期183天。根据《工期索赔说明》、《珠海市建设工程结算审批表》及审核说明显示，涉案工程的确存在工期延误的情形，航空城公司已向华冠达公司索赔工期延误违约金352000元，该损失应当由相关当事人在各自的责任范围内承担赔偿责任。故陈涛参照涉案施工合同的约定向何承勇主张工期延误违约金，并无不当。根据涉案施工合同约定，何承勇应承担的工期延误违约金为183天×2000元／天=366000元。何承勇提交了珠海市金湾区三灶镇鱼林村石基积极合作社出具的《情况说明》，以证明因第三人的原因导致涉案工程停工45天，原审法院认为，涉案施工合同并无约定因第三人的原因导致停工，可以免除何承勇工期延误的责任，且因第三人的原因导致停工，并不属于不可抗力，何承勇以此为由认为应当免除工期延误的责任，无法无据，原审法院不予采信。陈涛依照承诺书的约定，从2014年5月21日起按照12000元／天的标准向何承勇主张工期延误违约金，金额高达1424000元，何承勇主张该违约金过分高于实际损失，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，目前航空城公司向华成达公司主张的工期延误违约金为352000元，陈涛并未提交证据证明其损失高于352000元，故陈涛主张依照承诺书的约定计算违约金，确实过分高于实际损失，鉴于何承勇承担的366000元工期延误违约金已能补偿陈涛的损失，依照公平原则，原审法院酌情认定工期延误违约金仍以2000元／天计算为宜。至于陈涛主张的违约金的利息，因无证据显示双方对违约金的支付期限进行了约定，或者陈涛向何承勇主张过违约金，故陈涛主张违约金的利息，无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，原审法院判决如下：一、陈涛于判决生效之日起十日内向何承勇支付工程款人民币3192249.60元；二、陈涛于判决生效之日起十日内向何承勇支付逾期付款利息（计算方法：以人民币3192249.60元为基数，从2014年7月30日起，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止）；三、何承勇于判决生效之日起十日内向陈涛支付工期延误违约金人民币366000元；四、驳回何承勇的其他诉讼请求；五、驳回陈涛的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费40917元，由何承勇负担8106元，由陈涛负担32811元；反诉受理费8808元，由陈涛负担6544元，由何承勇负担2264元。上诉人何承勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、变更原审判决第一项，判令陈涛、张子新、华冠达公司连带承担4023200元工程款；二、变更原审判决第二项，判令陈涛、张子新、华冠达公司连带承担241392元欠款利息（计算至付清日为止，暂计算至起诉日）；三、撤销原审判决第三项及第四项；四、判令陈涛、张子新、华冠达公司连带承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：一、原审判决认定仅陈涛个人需支付工程款，该认定没有事实及法律依据，且自相矛盾。第一，华冠达公司是转包人，依法应向何承勇支付工程款。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“转包是指：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，华冠达工程有限公司作为涉案工程的中标方，却不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，其行为显然属于违法的转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，何承勇作为实际施工人有权要求转包方支付工程款。因此，无论华冠达公司与陈涛、张子新之间的内部关系如何，华冠达公司都应当向何承勇支付工程款。此外，陈涛、张子新的行为已经构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”华冠达公司作为涉案工程的中标方，却一直由陈涛及张子新管理其中标项目，在《航空产业园2014年建设项目第二次工地大例会会议纪要》、《航空产业园2014年建设项目第四次工地大例会会议纪要》及《会议签到表》中，陈涛、张子新均代表华冠达公司参会及签名。并且华冠达公司从未指派其他人与作为实际施工人的何承勇进行沟通，也从未指出陈涛、张子新不具代理权，何承勇完全有理由相信陈涛、张子新具有代理权。因此，陈涛、张子新的行为所致的法律后果，应当由华冠达公司承受。应当特别指出的是，从何承勇原审提交的证据三《委托付款申请书》及《营业执照》可证实，华冠达公司曾委托航空城公司向何承勇所经营的个体工商户“中山市三乡镇友诚土石方工程部”支付保证金，证明华冠达公司完全清楚实际施工人为何承勇，其应当向何承勇支付工程款。最后，华冠达公司已经收取航空城公司为涉案工程所支付的工程款，其应当向实际施工人支付涉案工程的工程款。涉案工程已经竣工验收，该工程97%由何承勇完成。华冠达公司没有履行义务就可以收取工程款，何承勇辛苦耕耘却无法收取工程款，原审判决显然违背公平正义。第二，航空城公司是发包人，依法应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《合同法》第二百六十九条规定，发包人是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。本案中，发包人为航空城公司，实际施工人为何承勇，航空城公司作为涉案工程的最终承受人和获益人，应当向作为实际施工人的何承勇支付工程款。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，航空城公司也应当向何承勇支付欠付的工程款。第三，陈涛、张子新违法分包，导致《工程施工承包合同》无效，应当承担连带责任。华冠达公司在原审庭审过程已经当庭自认其将工程转包给了张子新，张子新与其之间有承包合同。陈涛在原审过程中，也已自认与张子新存在合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”根据当事人的自认，本案的法律关系已经清楚明确，华冠达公司将承包的涉案工程非法转包给张子新、陈涛，陈涛再次将97%的工程分包给何承勇，因此作为华冠达公司作为转包人，陈涛、张子新作为违法分包人均应依法承担连带付款责任。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包是指：“（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，陈涛与张子新不具施工资质，又未经发包方认可，却将涉案工程再分包给何承勇，已经构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，何承勇作为实际施工人有权要求违法分包人支付工程款。此外，由于陈涛与张子新违法分包，导致陈涛与何承勇签订的《工程施工承包合同》无效。根据《合同法》第五十八条，陈涛与张子新应当承担导致合同无效的法律责任，共同赔偿何承勇所有损失。需要特别指出的是，根据《工期索赔说明》，华冠达公司中标后，于2013年4月12日开始计算工期210天，但陈涛与何承勇签订《工程施工承包合同》时已经是2013年10月29日，工期已过200天。华冠达公司中标后不履行合同义务，到工期已届满时才找何承勇施工，该责任应当由华冠达公司自行承担，原审判决混淆了工期延误的责任主体。第四，原审已经认定《工程施工承包合同》是无效合同，但却仅认定陈涛个人是涉案施工合同的相对方，该认定显然自相矛盾。根据《合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力，因此该“合同”已经无效，根本就不存在所谓的“合同的相对方”。本案中的涉案施工合同为航空城公司与华冠达公司之间的《广东省建设工程施工合同》，航空城公司为发包人，华冠达公司为承包人，何承勇为实际施工人，陈涛个人在涉案工程中仅仅是负责管理，不是涉案工程权利义务的承受人，根本不可能是涉案施工合同的相对方。原审判决认定陈涛作为涉案施工合同的相对方，仅仅其个人需要向何承勇支付工程款，显然是认定事实不清、自相矛盾。二、工期延误是由于华冠达公司拒不支付工程款，责任应由其自行承担。华冠达作为转包人，收到发包方支付的工程进度款后，却拒不支付给作为实际施工方的何承勇，致使何承勇资金短缺，无法支付工人工资，最终导致工期延误，此有《关于请求解决施工班组欠款报告》（证据五）为证，原审却忽略该重要证据。因此，华冠达公司不向何承勇支付工程进度款是工期延误的根本原因，工期延误的责任应当由其自行承担。此外，根据双方签订的合同，工程进度款应当按月支付，华冠达及陈涛拒不按时支付工程进度款，何承勇享有先履行抗辩权，原审认定何承勇需承担工期延误的责任属认定事实不清。此外，《工程施工承包合同》第七条明确约定：“甲方收到建设方进度款后，按乙方每月实际完成的工程量80%支付进度款（施工第一个月，乙方可向甲方预支部分进度款），余下20%在工程全部完成验收，甲方收到建设方结算款后十天内全部付清，否则余下的工程款按月息2分来计算”，根据该约定甲方应每月按实际完成的工程量80%支付进度款，但华冠达公司2014年2月27日收取航空城4231000元的进度款后，竟分文不向何承勇支付，直接导致何承勇工人罢工，该责任应当由华冠达公司自行承担。值得指出的是，陈涛提交的所谓“承诺书”，并非何承勇的真实意思表示。由于华冠达公司及陈涛拒不支付工程进度款，导致工人罢工，航空城公司也要求尽快解决。华冠达公司及陈涛却滥用优势地位，要挟何承勇出具所谓“承诺书”才肯支付40万元的进度款。何承勇为了解决工人工资问题，不得不违心地出具所谓的“承诺书”，该“承诺书”依法无效。何承勇出具该“承诺书”之前，华冠达公司及陈涛已经拖欠工程进度款，何承勇享有先履行抗辩权，有权暂缓施工，因此不应认定何承勇延误工期。三、原审计算工程量错误，不应扣减何承勇应得的工程款。首先，何承勇对华冠达公司与航空城公司签订的《广东省建设工程施工合同》内容并不知情，不可能按照华冠达公司与航空城公司所签的合同中20%的沉降量完成工程。何承勇按照其与陈涛所签的《工程施工承包合同》进行施工，已经充分完成了《工程施工承包合同》的义务，取得竣工验收。根据华冠达公司提供的《珠海市建设工程结算审批表》记载，填土方量为971003.08立方米，完全符合何承勇《工程施工承包合同》约定的97万立方米。因此，根本不存在扣减工程量的问题。需要指出的是，涉案两份合同中关于工程量及结算方式的约定均不相同，何承勇已经按照《工程施工承包合同》完成工程量。在整个施工过程中，何承勇从未收到任何关于工程量调整的工程签证，因此，何承勇应依照《工程施工承包合同》收取工程款。华冠达公司作为中标方，其未完成《广东省建设工程施工合同》约定的工作量，责任应当由其自行承担，何承勇不应替其承担。其次，根据《工程施工承包合同》第五条，计量方式为“包死计量”，即不管最终填土量为多少，工程造价已经确定为13413400元（938000立方米＊14.3元／立方米）。因此，只要完成竣工验收，无论填土方量增减，均不应扣减何承勇应得的工程款13413400元。最后，原审法院用工程量去掉沉降量的方法计算方量的方法严重错误，去掉沉降量后的方量相近，不能证明工程内容一致。涉案两份合同中关于工程量及结算方式的约定均不相同，何承勇从未收到任何调整工作量的签证，何承勇填土方量为971003.08立方米，已经完全履行《工程施工承包合同》的义务，应当按合同“包死计量”的方式支付价款。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致实体判决严重违背公平正义。何承勇特向贵院提出上诉，请贵院查明事实，支持何承勇的上诉主张。何承勇另二审当庭补充如下上诉意见：1、原审判决错误理解合同的相对性，陈涛、张子新、华冠达公司应该承担连带责任。最高院相关解释明确规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，我方认为受理了就应该承担责任。陈涛、华冠达公司都存在未支付工程款的事实，只要未付款都要承担连带责任，维护工人的正当权益。2、原审判决没有根本上理解沉降量。华冠达公司与航空城公司的合同约定沉降量为20%，陈涛与我方合同约定的沉降量是13%，虽然两个合同约定的沉降量不同，但是实际上是同一个工程，同一个地点，实际上工程是何承勇具体施工的，华冠达公司是没有具体施工的，沉降量的作用在于计算工程的单价，沉降量是无法测量，是约定的，沉降量大就意味着工作量大也就是价格高，华冠达公司与航空城公司计算是24元多单价，陈涛与我方签的是14.3元的单价，原审把沉降量计算的依据拼凑处理的价款是错误的。3、原审认定合同无效，却按有效合同判何承勇承担违约责任是不当的。无效合同不存在违约金。案件的计算违约金方法是错误的，航空城与华冠达签订时间是2013年4月，约定工期210天。我方签的合同已经过了200天，别人的违约我方不应该承担责任，按照原审我方违约每天2000是不合法的。4、有充分的事实和证据证明我方完成93.8万立方米，原审认定87万多立方米是不对的。华冠达公司签订的是103.27万立方米，陈涛发给我方的时候已经核减不用施工的6万立方米，为97万立方米，一审不应重复减除。5、我方是有先履行抗辩权，陈涛没有按时支付工程款，不应该向陈涛支付违约金。6、根据何承勇与陈涛签订的承包合同约定工程款的数量总价，以及结算暂行办法第八条的相关规定，认定本案所涉工程是固定总价的工程，应当按照合同约定的工程总价款13413400元，向何承勇支付。针对何承勇的上诉，陈涛二审庭审发表如下答辩意见：一、关于何承勇在上诉状提及的表见代理问题，依据合同法49条的规定，表见代理是行为人在没有代理权限超越代理权或者代理权终止后是以被代理人的名义实施订立合同的行为，而本案工程施工合同已明确显示陈涛是以个人名义而非代理人的身份签订合同，而且合同的内容清晰记载陈涛有明确的权利并履行义务。何承勇提交的证据会议签到表是签订合同数月之后才产生的，不符合构成表见代理的法律要件，原审判决也已经查明张子新与华冠达公司的关系，不存在表见代理的事实；二、1、关于何承勇当庭所称有关错误认定的合同相对性以及各方应该承担连带责任的问题，根据合同法的约定，即使合同无效，财产返还的方式是互相返还，并不影响合同相对性的成立。2、何承勇在一审庭审中当庭承认施工是需要相关资质的，何承勇造成合同无效有过错要承担责任。3、一审中认定何承勇超过工期183天，是根据何承勇违反90个日历天的承诺而做出的认定，因此当其出现逾期完工的事实要承担相应法律责任。4、何承勇在上诉状称其所签订的承诺书无效，但何承勇出具的两份承诺书均记载了“本人资金紧张，因而导致进度滞后”，何承勇33%的进度已经收到工程款48%的价款，因此不存在拖欠工程款的事实。5、原审对于何承勇所施工的填土方量的认定是正确的，各方在一审庭审中都已经确认，沉降量是一个结算的标准，判决书记载的第16页第一自然段，何承勇客观上是并未施工的，因此应该扣除该工程量的。针对何承勇的上诉，华冠达公司二审庭审发表如下答辩意见：1、一审判决对我方责任的认定是正确的；2、我公司只对张子新和航空城公司有合同关系，陈涛与何承勇之间的分包事实是过后才知道的。在工程量部分补充如下：何承勇与陈涛约定吹填面积是304426.13平方米，根据已经提供的《竣工验收报告》以及《珠海市建设工程结算审批表》，可以看到完工后的面积没有原来提供的这么大的面积，完工后的面积为288257.53平方米，证明没有填够合同约定的面积，这个量不管怎么算都是要扣除的。针对何承勇的上诉，航空城公司二审庭审发表如下答辩意见：我方与华冠达公司的合同第二部分第一条第五款规定“禁止转包”，我方对华冠达的转包行为是现在才知道，我方认为是违约行为。至于其他各方与何承勇的工程款问题，与我方无关。上诉人陈涛亦不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判陈涛无需向何承勇支付工程款；3、改判何承勇应当承担工期延后罚款人民币1066000元；4、改判陈涛无需向何承勇支付逾期付款违约金；5、改判由何承勇承担本案全部诉讼费。事实与理由如下：一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，何承勇在本案中已明确依据《工程施工承包合同》的约定主张涉案工程款，原审法院对此亦予以确认，故本案依法应当适用该合同中的结算条款作为向何承勇计付工程款的依据。而关于结算条款的内容，依据《建设工程价款结算暂行办法》第七条“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法”的规定：1，工程款支付的方式、数额、时限等均属于结算条款的内容。涉案《工程施工承包合同》第七条“余下20%在工程全部完成验收，甲方（陈涛）收到建设方结算款后十天内全部付清”的约定，依法属于结算条款之列，在本案中应当作为结算工程款的依据。而依据原审已查明的航空城公司至今未对涉案工程完成竣工结算，只向华冠达公司支付了合同价80%的工程款；华冠达公司也只是按照与张子新之间的合同向张子新支付了80%工程款的事实可知，陈涛至今未收到结算款，上述关于剩余20%工程款的支付条件至今未成就，何承勇依约依法无权在结算条款之外向陈涛主张该部分工程款。2，双方关于工期提前或延后的奖惩办法的约定，依法亦属于结算条款的内容。双方在《工程施工承包合同》第九条约定“每提前一天奖励2000元，每延后一天罚款2000元”。而何承勇在2014年5月8日出具的《承诺书》，自愿作出了“如未能按此时间（2014年5月20日）完工，我同意接受合同处罚外，另每延迟一天缴纳10000元罚款，直至完成全部施工任务”的承诺，属于对工程款结算中有关工期延后惩罚办法的约定进行的合法有效地变更。对此，依据上述司法解释中关于“参照合同约定”的规定，变更前及变更后的关于工期延后的惩罚办法，在本案中均应当作为工程款的结算依据予以适用。结合原审查明的工程竣工验收合格之日为2014年7月29日，何承勇延误工期共计183天，即何承勇应当承担的误工罚款共计人民币1066000元（2014年1月28至2014年5月20日（共113天），按2000元／天，共计226000元；2014年5月21日至2014年7月29日（共70天），按（2000＋10000）元／天，共计840000元；两项合计1066000元）。二、原审判决陈涛承担逾期付款利息，没有事实和法律依据。如上所述，何承勇承担的工期延后罚款为人民币1066000元，结合陈涛应当履行的支付80%工程款的义务，陈涛实际并不欠付何承勇任何工程款。且依据何承勇施工工期共计273天的事实，其在合同约定90日历天工期到期时（33%工期进度），已收到陈涛支付的工程款人民币6060000元（占工程款总额的48%）。之后何承勇不仅超期完工，还向陈涛预支款项。因此，陈涛并无任何逾期付款行为，何承勇主张陈涛支付逾期付款利息，没有事实依据。而依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，何承勇明知其自身没有法定资质仍签订合同承揽工程，对导致合同无效具有过错，即使存在其主张的所谓利息损失，依法也应当由其自身承担。综上，一审法院的判决存在认定事实不清，适用法律错误之处，请求二审法院依法予以变更，维护陈涛的合法权益。针对陈涛的上诉，何承勇发表如下答辩意见：一、涉案工程已经竣工验收，陈涛拒不支付工程款的辩解理由不能成立。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程已经竣工验收，《工程施工承包合同》约定的工程价款为人民币13413400元，何承勇已收取9390200元，尚有工程款4023200元未收取。因此，原审判令陈涛支付拖欠的工程款有事实和法律依据。其次，《工程施工承包合同》第七条约定：“甲方收到建设方进度款后，按乙方每月实际完成的工程量80%支付进度款（施工第一个月，乙方可向甲方预支部分进度款），余下20%在工程全部完成验收，甲方收到建设方结算款后十天内全部付清，否则余下的工程款按月息2分来计算”，根据该约定应每月按何承勇实际完成的工程量80%支付进度款，但作为建设方的航空城公司于2014年2月27日发放4231000元的进度款后，陈涛竟然分文不向何承勇支付。陈涛拒不支付进度款的行为，已经严重违反合同约定，其拒不支付工程款的辩解理由依法不能成立。应当特别指出的是，陈涛在上诉状中偷换概念，妄图逃避支付工程款的责任：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与《建设工程价款结算暂行办法》是两个独立的法律法规，其中《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定强调的是依约支付工程价款，与结算方式没有任何关联。何承勇主张陈涛支付尚欠工程款4023200元有法律依据，原审判决陈涛支付工程款符合法律规定。二、原审判决陈涛承担逾期付款利息，有事实和法律依据。如上何承勇主张陈涛支付工程款有法律依据，而逾期利息作为工程款的外延，陈涛亦应当予以支付。故原审法院判令陈涛支付逾期利息符合法律规定。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，故无论合同是否有效，逾期利息均从应付工程价款之日计付。陈涛拒不支付逾期利息的辩解理由不能成立。三、陈涛的全部上诉主张均不成立，应予驳回。陈涛上诉提出无需向何承勇支付工程款，改判何承勇支付1066000元“罚款”，以及陈涛无需向何承勇支付逾期违约金等主张，均没有事实和法律依据，应予驳回。四、90天的工期约定是一个不合理的工期约定，航空城发包的约定210天，施工的工程量是103万立方米，华冠达完成用时200天的周期，我方完成93.8万立方米的工程量仅给90天，不包括不可抗力下雨台风等因素，我方认为不合理。我方认为要根据实际施工量，给予适当的工期，不能光凭约定的天数作为合同当中相应惩罚的依据。针对陈涛的上诉，华冠达公司二审庭审表示支持陈涛的上诉意见。针对何承勇和陈涛的上诉，张子新未发表答辩意见。针对陈涛的上诉，航空城公司二审庭审表示不清楚，不发表意见。何承勇向本院提交如下证据材料：1、申请书；2、结算通知；3、图纸；4、承包方不按时间向何承勇支付工程款计算表。华冠达公司向本院提交情况说明一份。其他各方当事人无证据向本院提交。经审查，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据何承勇、陈涛的上诉请求以及各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、应付工程款的数额；二、欠付工程款及逾期付款利息应否支持；三、责任承担的主体；四、工期延误的违约金标准。本院对此逐一分析认定如下：一、关于应付工程款的数额。各方分歧在于应否在《工程施工承包合同》约定的总价款13413400元中扣除未实际施工方量对应工程款。何承勇主张其在与陈涛的《工程施工承包合同》中已经扣减了无需施工的工程量，故不应重复扣减。本院认为，航空城公司与华冠达公司在《广东省建设工程施工合同》中约定的吹填面积为304426.13平方米，何承勇与陈涛在《工程施工承包合同》中约定的吹填面积亦为304426.13平方米，二者一致，何承勇与陈涛并未在《工程施工承包合同》中对无需施工部分进行扣减，原审法院根据实际完工情况扣减未施工工程量正确，本院予以维持。二、关于欠付工程款及逾期付款利息。尽管《工程施工承包合同》约定“陈涛收到建设方进度款后，按何承勇每月实际完成的工程量80%支付进度款，余下20%在工程全部完成验收，陈涛收到建设方结算款后十天内全部付清，否则余下的工程款按月息2分计算。”但因《工程施工承包合同》无效，该条亦属无效，陈涛以该无效条款抗辩余下20%工程款尚未满足支付条件，本院不予支持；同理，何承勇以该条约定主张月息2分的逾期付款利息，本院亦不予支持。结合涉案工程已经于2014年7月29日完成验收的实际情况，原审法院确定该日期为应付款之日并确定逾期付款利息以中国人民银行同期贷款利率计算较为合理妥当，本院予以维持。三、关于本案责任承担的主体。本院认为，首先，何承勇仅与陈涛存在合同关系，与张子新、华冠达公司均不存在合同关系；其次，综观《工程施工承包合同》以及何承勇提交的多张收据可知，陈涛系以其个人名义与何承勇签订合同，以其个人名义向何承勇支付工程款，何承勇亦对此清楚明白。无论陈涛与华冠达公司关系如何，因陈涛未以华冠达公司名义签订合同，故不符合表见代理的构成要件，何承勇据此主张华冠达公司承担责任本院不予支持。另陈涛虽自称与张子新存在合伙关系，但张子新从未予以承认，本院对此无法予以确认，故对何承勇要求张子新承担连带责任的主张亦不予支持。原审法院根据合同相对性判决陈涛承担欠付工程款及逾期付款利息的责任正确，本院予以维持。四、关于工期延误违约金。《工程施工承包合同》约定“工期为90个日历天，自签订合同之日起开始计算，至项目完工并通过验收止，每提前一天奖励2000元，每延后一天罚款2000元。”同时根据何承勇出具的2014年5月8日的《承诺函》可知，涉案工程未能在2014年5月20日前完工的，除上述合同惩罚外，另每延迟一天缴纳10000元罚款。因《工程施工承包合同》无效，上述约定及承诺亦属无效，但考虑到涉案工程确实存在工期延误183天的情形，以及航空城公司已向华冠达公司索赔工期延误违约金352000元的情况，原审法院参照合同约定酌情确定每日2000元违约标准计算工期延误违约金合计366000元较为合理，本院予以维持。综上所述，何承勇、陈涛的上诉主张缺乏理据，本院均不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58080元，由何承勇负担11758元，陈涛负担46322元。本判决为终审判决。审 判 长  李烈斌审 判 员  廖世娟代理审判员  牟宏微二〇一六年七月二十一日书 记 员  江月娴梁暐