郑州铁路运输法院刑 事 判 决 书（2016）豫7101刑初35号公诉机关郑州铁路运输检察院。被告人陈某某，男，1975年2月2日出生，汉族。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月23日经郑州铁路运输检察院决定，被郑州铁路公安局郑州公安处刑事拘留。因涉嫌犯受贿罪，于2015年2月6日经河南省人民检察院郑州铁路运输分院决定，被郑州铁路公安局郑州公安处执行逮捕。2016年3月22日，经本院决定，变更强制措施为取保候审。辩护人刘怀成，河南益仟律师事务所律师。郑州铁路运输检察院以郑铁检公诉刑诉（2015）20号起诉书指控被告人陈某某犯受贿罪，于2015年7月15日向本院提起公诉。本院于2016年5月10日作出（2015）郑铁刑初字第26号刑事判决，以受贿罪判处被告人陈某某有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，陈某某不服，提出上诉。郑州铁路运输中级法院于2016年6月27日作出（2016）豫71刑终6号刑事裁定书，撤销我院（2015）郑铁刑初字第26号刑事判决，发回重审。我院于2016年7月4日重新立案，并依法另行组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案。郑州铁路运输检察院指派检察员张军伟、杨杰出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人刘怀成到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州铁路运输检察院指控：2012年8月14日，担任郑州铁路局南水北调铁路交叉工程项目工程师的被告人陈某某，以妻子的亲戚购房资金不足为由，向中铁二十局四公司项目部副经理刘某提出借款10万元。8月15日，刘某让王某向陈某某的建设银行借记卡上转入10万元。8月16日，陈某某将其中的5万元借给其亲戚朱永。过了几天，陈某某将5万元还给刘某，刘某推辞了一番就收下了。之后被告人陈某某与刘某两人心照不宣，未再提及归还剩下的5万元的事。案发后赃款已全部退还。公诉机关根据其指控提供了相应的证据，认为被告人陈某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利收取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿犯罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，追究其刑事责任。提请我院依法惩处。被告人陈某某对公诉机关指控的事实无异议，但提出起诉书指控的5万元属于个人借款。辩护人提出以下辩护意见：（一）陈某某的行为不构成受贿犯罪：（1）刘某提供给陈某某的10万元是借款，剩余的5万元仍属民间借贷纠纷，不应定性为受贿犯罪；（2）陈某某没有利用职务之便为刘某谋取利益。（二）即使陈某某构成受贿罪，其具有自首情节，根据其受贿数额，应当对其免除处罚；同时，根据从旧兼从轻的原则，对陈某某不应当适用罚金刑。经审理查明，2009年9月1日起，被告人陈某某任郑州铁路局工程管理所工程师，担任南水北调中线工程中铝狮子营线铁路交叉工程建设项目的主管工程师，负责工程的管理、验工计价、对外协调、审核设计变更、竣工验收等工作。2010年10月28日，中铁二十局集团第四工程有限公司承包了南水北调中线一期工程总干渠黄河北-羑河北段与铁路交叉工程土建工程标段，刘某任该项目部副经理。2012年8月14日，陈某某以妻子的亲戚购房资金不足为由，向刘某提出借款10万元，次日，刘某让项目具体施工人王某向陈某某的建设银行借记卡上转入10万元。几日后，陈某某将其中5万元归还刘某，另外5万元陈某某据为己有。案发后，赃款已全部退出，被侦查机关扣押。上述事实有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人陈某某供述：2009年9月我调入郑州铁路局工程管理所至今，现任工程交易科副科长。2012年夏天我任南水北调铁路交叉工程项目工程师期间，我以妻子的亲戚购房资金不足为由向中铁二十局四公司项目部的刘某提出借款10万元。刘某当时是南水北调铁路交叉工程项目第四标的负责人，我当时对他们工程项目有监管职能。我向刘某提出借款后，他第二天通过银行转账，转到我建设银行的银行卡上10万元。我收到刘某10万元汇款后，第二天，我分二家银行共计取出4.5万元现金，加上身上的钱凑了5万元钱借给了亲戚用于其女儿购房，剩下的5万元钱，记不清过了几天，我在焦作还给了刘某。我当时是这个项目的工程师，代表甲方（建设单位），他（刘某）是乙方（施工单位），他在项目施工过程需要我的照顾和支持，因为我负责项目施工过程中的进度、管理、安全以及付款前验工计价签字确认。我拿他5万元钱，他不会找我要，也不敢找我要。因为工程还有价差等尾款没有结算。而且在二十四局江苏公司在了解刘某施工队信誉和工程质量时，我如实反映了刘某施工队的进度和质量都比较好，客观上帮助了刘某的施工队，后来他们也在二十四局江苏公司项目上揽到了活。我没有给刘某打过借条，最初没有想过不还他钱，但是在我第一次还他5万元钱时他推辞不用还了。我的思想上有了改变，就考虑他有求于我，剩余的5万元钱我想据为己有。2、证人刘某证言：2010年10月份我进场参与南水北调工程的施工，我任项目副经理，主要负责施工现场的管理工作。陈某某属于我们的业主郑州铁路局工程管理所派驻的指挥部的成员，他是总工程师，负责现场施工、协调等工作，我作为项目副经理，和他有业务上的联系。大约是2012年夏天，可能是7、8月份的时候，我记不清陈某某是打电话还是当面告诉我的，大致意思就是他家里亲戚想买房子，但是钱不够，想找我借10万元钱。我当时手里也没有这么多钱，我就告诉王某说陈总要用钱，让他先把钱打过去。……我当时想着陈某某所在的郑州铁路局工程管理所是我们的业主，陈某某负责我们项目部的工程管理、验工计价、对外协调等，此外，我们项目部提出来的设计变更，需要陈某某审核上报。加上我们当时还有后续的工程没有做完，如果和他关系搞好了，对我们的施工进度有好处。另外，郑州铁路局负责南水北调工程十二标由中铁二十四局江苏公司承揽，负责这个项目的工程师还是陈某某，我就给陈某某讲让他帮帮忙，让他推荐一下王某的施工队，他当时说：我看看情况，要是征求我意见的话我就推荐。……王某把钱给他转过去几天以后，陈某某给我打电话，约我去焦作市内的一个地点找他，我们见面后，他手里提着个纸袋子，里面装着个纸包，他对我说：先还你5万块钱。我当时考虑，以后我们施工还有需要他帮忙的地方，同时我也猜不透他说这话是什么意思，我就对他说：这钱你先用着吧。他硬把钱递到我手里，我就把钱拿走了。……当时陈某某给我这5万块钱，我不知道他是真心想还还是只是试探我一下，而且我还考虑如果这笔钱我接下来了，会不会得罪陈某某，以后在工程上就不会对我照顾了，所以想了半天，但他执意要给，我就只好收下了。但从现在结果来看，陈某某过了这么久，也再没提还我剩余的5万元，他肯定是不会再还了，如果想还我，至少也会打个电话给我说说这事。3、证人王某证言证实：2010年王某经刘某介绍，通过招投标承包了中铁二十局四公司南水北调四标段工程，2012年又通过刘某介绍，分包了中铁二十四局承建的焦作中州铝厂铁路专用线土方工程；上述两个项目监管工程的均是郑州铁路局工程管理所的陈某某，刘某是中铁二十局四公司承建项目的项目副经理。2012年8月份，王某按照刘某要求，用自己银行卡向陈某某建行卡汇款10万元，该10万元至今刘某没有归还。4、证人李某（中铁二十四局江苏公司副总经理）证言证实：2012年初，中铁二十四局江苏公司通过招投标承接并施工了南水北调中线一期工程总干渠与铁路交叉口工程黄羑段土建十二标段工程，陈某某是发包方的主管工程师；刘某施工队伍的负责人是王某，2012年7月，王某与中铁二十四局十二标项目部签订劳务合同，承包了该项目的土方施工。5、被告人陈某某及证人王某的中国建设银行卡账户及明细查询表，证实2012年8月15日王某使用自己卡号为62×××07ⅹⅹⅹⅹ的中国建设银行卡向陈某某卡号为62×××08ⅹⅹⅹⅹ的中国建设银行卡成功转账100000元。2012年8月16日，陈某某分别在建行铁英街支行、陇海路支行取现10000元、35000元。6、南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段与铁路交叉工程土建工程四标段施工合同及配套协议、中铁七局集团第一工程有限公司与中铁二十局集团第四工程有限公司签订的劳务分包合同、中铁二十局集团第四工程有限公司出具的情况说明、郑州铁路局工程管理所出具的证明、情况说明、证人赵某证言，证实2010年10月15日，郑州铁路局工程管理所作为发包人与承包人中铁七局集团第一工程有限公司签订了南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段与铁路交叉工程土建工程四标段施工合同，郑州铁路局工程管理所委派陈某某担任该工程项目主管工程师；2010年10月28日，中铁七局集团第一工程有限公司通过签订劳务分包合同的方式，将该工程劳务分包给中铁二十局集团第四工程有限公司，中铁二十局集团第四工程有限公司委派刘某担任现场实际负责人，王某以个人身份与中铁二十局四公司签订劳务施工合同。上述工程自2010年10月开工，2011年10月竣工，截止2014年9月已进行9次计价，尚未完全结算。7、南水北调中线一期工程总干渠与铁路交叉工程黄羑段土建十二标段施工合同及配套协议、中铁二十四局集团十二标项目部与王某签订的土石方施工劳务合同及验工计价表、中铁二十四局集团有限公司2015年10月8日出具的证明，证实2011年12月，郑州铁路局工程管理所作为发包人与承包人中铁二十四局集团有限公司签订了南水北调中线一期工程总干渠与铁路交叉工程黄羑段土建十二标段施工合同；2012年7月15日，中铁二十四局集团十二标段项目部通过签订劳务合同的方式，将土石方施工委托给王某施工。8、郑州铁路局工程管理所出具的郑州铁路局机关干部个人动态资料登记表、郑州铁路局人事处任免通知及被告人陈某某户籍证明，证实被告人陈某某的工作经历及个人状况。9、郑州铁路局工程管理所出具的主管工程师岗位职责及中铁二十局集团第四工程有限公司出具的项目经理职责，证实陈某某及刘某的工作职责，印证两人言词证据中陈某某作为该项目主管工程师，在职责上对施工方刘某具有制约关系。10、郑州铁路局工程管理所出具的郑州铁路局郑铁劳卫（2006）167号文件，证实郑州铁路局工程管理所系国有企业附属机构，具有全民所有制性质及其具体职责。11、郑州铁路运输检察院反贪局于2015年4月10日出具的情况说明，证实本案的案发经过。12、扣押财物清单及收据，证实被告人家属已将受贿款5万元退回，现赃款被扣押于侦查机关。庭审中，辩护人向法庭出示了被告人陈某某的亲戚雷晓光录制的视频光盘，以证实雷晓光向陈某某借款后，由于其在国外被盗，至今无法归还欠款的事实；还出示了被告人陈某某的高级工程师证书、荣誉证书、专利证书等，以证实陈某某属高级技术型人才。本院认为，雷晓光是否清偿陈某某欠款及其是否属于高级技术型人才，均与本案事实不具有关联性，故对上述证据不予认定。本院认为，被告人陈某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控事实及罪名成立。关于被告人陈某某及其辩护人所提，刘某提供给陈某某的10万元是借款，未归还的5万元仍属民间借贷纠纷，陈某某没有利用职务之便为刘某谋取利益，不应定性为受贿犯罪的意见，经查，陈某某未予归还的5万元虽以借款理由获得，但其接受财物行为发生在其受单位委派担任本案所涉工程项目主管工程师期间，此间陈某某的工作职责与刘某所负责的施工方具有工作上的制约关系，陈某某多次供述证实自己具有主观占有故意，刘某也证实不会主动要求陈某某还款；陈某某明知刘某有请托事项而收受其财物，无论是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，均不影响对其受贿的认定。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人陈某某系自首的辩护意见，经查，陈某某在接受郑州铁路运输检察院初查阶段的询问时，即如实供述了自己的犯罪事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》有关自首认定的要求，陈某某庭审中对案件事实性质的辩解不影响自首的认定。故辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人陈某某判处一至二年有期徒刑；陈某某及其辩护人请求，如对陈某某定罪，建议对其免予刑事处罚，同时建议对陈某某在量刑时根据从旧兼从轻的原则，不能适用罚金刑。我国刑法规定，受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案陈某某受贿金额5万元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。本院在量刑时，还考虑到陈某某具有如下法定、酌定量刑情节：（1）系自首，依法予以从轻处罚；（2）能够全部退回赃款，酌定予以从轻处罚。针对辩护人所提对陈某某不适用罚金的量刑辩护意见，本院认为，从旧兼从轻原则只能决定适用同一部法律，附加刑从属于主刑，主刑和附加刑不可分别适用法律，辩护人该辩护意见不成立。结合陈某某受贿案件在审理期间因法律发生变化的具体情况，对公诉机关和辩护人的量刑建议本院予以了综合考量。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期已执行完毕。罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。）二、被告人陈某某违法所得人民币五万元予以追缴，由扣押机关上缴国库，罚金一律上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马守锋审 判 员  梁智海审 判 员  何晏军二〇一六年七月二十日代理书记员  陈冰冰附法律条文：《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条一、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。