浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0681民初376号原告：孟法明。委托代理人：徐觉醒，浙江司正律师事务所律师。被告：陈善成。委托代理人：魏家鸣、魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。原告孟法明与被告陈善成保证合同纠纷一案，本院于2012年3月21日立案受理后，依法由审判员杨燕峰独任审判，后于2012年5月2日中止诉讼。2016年1月21日，本案恢复审理，变更为由代理审判员傅刘强独任审判，于2016年3月14日适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭，于2016年6月29日再次公开开庭进行了审理。原告孟法明第一次庭审到庭参加诉讼，原告孟法明的委托代理人徐觉醒、被告陈善成及其委托代理人魏彬两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟法明起诉称：被告与吴红星系朋友。2011年5月7日，吴红星因经营需要向原告借人民币200万元，当时由吴红星出具借条一份，约定利息为月息80‰，借期为六个月。被告自愿对吴红星的上述借款提供连带责任保证，并作为担保人在借条上签名确认。借款后，吴红星只支付了前四个月的利息，现时间已超过约定的还款期限，但经原告多次催讨，吴红星及被告至今未付。起诉要求判令：一、被告陈善成归还原告借款本金200万元，并支付上述借款自2011年9月7日起至还清时止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的相应利息及原告委托律师代理诉讼的代理费10万元；二、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，经本院释明，原告变更第一项诉讼请求为要求被告赔偿借款本金184万元、律师代理费10万元，并承担本金184万元自2011年8月7日起按银行同期同档次基准利率四倍计算的利息损失。被告陈善成在法定期限内未向本院提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：1、本案所涉借款已被认定为吴红星的刑事犯罪，故借款合同无效，保证合同也无效，担保人的责任应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定，适用缔约过失；2、上述司法解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任……”，根据（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决书（以下简称51号刑事判决书）主文查明的事实，原告作为出借人向借款人吴红星收取月息8%的高额利息，存在过错，而本案被告是无偿为借款人吴红星提供保证的，且（2015）浙绍刑初字第60号刑事判决书（以下简称60号刑事判决书）已经载明是由吴红星骗被告提供担保的，因此被告没有过错，不应承担缔约过失的责任；3、51号刑事判决书确定吴红星实际骗得152万元，而且原告向法庭提交的150万元汇款凭证并非原告本人支付，因此被告认为本案所涉借款并未实际交付；4、因借款合同和保证合同无效，约定的利息及律师费均应当认定为无效，不应当由被告承担；5、本案的起诉超过诉讼时效及保证期间。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告孟法明为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：1、借条、中国银行客户回单、中国工商银行个人业务凭证、承诺书各一份，用以证明2011年5月7日，吴红星向原告借款200万元，约定利息按月利率80‰计算，借期6个月，由被告提供担保，原告通过银行转账向吴红星交付借款184万元；借款到期后，吴红星又向原告承诺分期归还相应借款本息，如发生诉讼，自愿承担原告因催讨所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等费用的事实；原告另补充说明：150万元由孟妙华汇给吴红星，孟妙华系原告妻子。经质证，被告对借条上自己的签名及指印没有异议，但上面“孟法明”、“80”、“6个月”的内容在借条形成以后事后添加的，在借条形成时此三处内容是空白的；对承诺书的真实性无法确认；对34万元转账凭证的真实性没有异议，但150万元转账凭证中显示的付款人并非是原告，因此与本案没有关联性，不能证明原告有交付行为。2、委托协议、律师费发票各一份，用以证明原告为实现债权委托浙江司正律师事务所代理本案诉讼，并支出律师代理费10万元的事实；经质证，被告对协议和发票的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的，因为在合同无效的情况下，对于律师费的约定也是无效的。被告陈善成为证实自己的抗辩主张，向本院提供了以下证据材料：3、借条复印件一份，用以证明被告在签字时，借条上的孟法明”、“80”、“6个月”均是没有的，被告对本案借款的高利息并不知情，是在被欺骗的情况下提供了担保的事实；经质证，原告认为该借条复印件与原件不一致，对真实性有异议，不能达到被告的证明目的，51号刑事判决书也反映了借款数额、利息等内容，说明双方当时对利息是有约定的。4、60号刑事判决书复印件一份，用以证明在该判决书第4页的质证、认证的第（1）、（2）项中载明吴红星欺骗被告对外提供担保的事实；经质证，原告对判决书的真实性没有异议，但认为判决书中的上述两处记载都是借款人吴红星和被告单方面的陈述，并没有其他证据能够印证他们的陈述是真实的；尤其是被告的陈述，据原告所知，被告为吴红星的借款提供担保，在短短几个月时间中集中起诉到法院的就有9起案件，担保金额达到2000多万元；被告跟吴红星是朋友关系且是同村，被告又曾担任村支书，对吴红星的情况应该是比较了解的，也是比较信任的，所以会有这么多次、这么大额的借款，在这种情况下，被告说吴红星骗他，与客观情况不相符；作为原告及其他出借人都曾经向公安机关提出过，被告短期内多次为吴红星的巨额借款提供担保，对吴红星集资诈骗犯罪的构成起到了积极的作用，原告方曾经要求公安机关作为共同犯罪进行查处，包括到现在，原告还是希望法庭对这个情节能够引起充分的注意，根据这个行为要求被告承担全额的赔偿责任，同时还是认为可以考虑认定为吴红星和被告的共同犯罪。为查明案件事实，本院依法调取并当庭出示了以下证据材料：5、51号刑事判决书复印件一份，上面第17节事实载明：“2011年5月7日，被告人吴红星骗取被害人孟法明184万元，以支付利息的方式归还32万元，实际骗得152万元……（1）被害人孟法明陈述及借条，证实：2011年5月7日借给吴红星200万元，月息8分，实际给他184万元，扣除第一个月利息16万元，后又收到二个月利息32万元……（3）被告人吴红星供述，证实：其向孟法明借款200万元，实际收到184万元，扣除第一个月利息16万元，后再支付2个月利息”。经质证，原告对该刑事判决书的真实性没有异议，但认为吴红星实际骗得的款项应按184万元计算，另外32万元是用于支付利息的。被告对该刑事判决书形式上的真实性没有异议，但认为本案的借款并未实际交付，而且被告对月息8分的约定不知情，被告是在受欺骗的情况下提供了担保。上述证据材料经庭审出示、质证，结合双方当事人的庭审陈述，本院认证如下：证据材料5，双方当事人对真实性均没有异议，系浙江省绍兴市中级人民法院已生效的法律文书，且与本案具有关联性，本院作为有效证据予以认定；证据材料1，被告对借条上自己的签名和指印的真实性没有异议，能够证明被告为吴红星向原告的借款提供担保的事实，本院对借条作为有效证据予以认定；34万元的转账凭证，被告对真实性没有异议，能够证明原告支付吴红星34万元的事实，本院作为有效证据予以认定；150万元的转账凭证，显示的汇款人系孟妙华，本院经核实，原告与孟妙华确系夫妻，结合51号刑事判决书认定的事实，能够证明该150万元系孟妙华代原告支付给吴红星，本院作为有效证据予以认定；承诺书，上面有吴红星的签名及指印，能够与借条、51号刑事判决书的相关内容相互印证，本院作为有效证据予以认定；证据材料2，被告对真实性没有异议，能够证明原告委托他人诉讼及支出律师代理费的事实，本院作为有效证据予以认定；证据材料3，系复印件，在原告不予认可的情况下，本院不予认定；证据材料4，被告所指明的两处内容实际系该刑事案件中吴红星的供述和被告的证人证言，该刑事判决书并未认定被告是受吴红星的欺骗而提供了担保，对原告而言，系上述二人的单方陈述，在被告未能提供证据证明原告有明知吴红星欺骗被告的情形，本院不予认定。被告于2012年4月12日向本院提交笔迹及手印指纹鉴定申请书一份，要求对原告提供的借条上其的签名及手印指纹是否系原告摹仿、伪造进行司法鉴定。因被告在庭审中已对借条上其的签名及指印的真实性予以认可，上述鉴定已无必要，本院依法不予准许。被告于2012年4月18日向本院提交追加第三人申请书一份，认为其作为担保人，对原告与吴红星之间的借款事实经过、借款交付等情况均不了解，本案的处理与吴红星具有法律上的利害关系，申请要求本院追加吴红星为无独立请求权的第三人参加诉讼。本院认为，本案所涉的借款事实已在51号刑事判决书中予以查明，无须再追加吴红星作为第三人参加诉讼，对该申请本院依法不予准许。本院经审理，认定事实如下：2011年5月7日，案外人吴红星向原告借款200万元，并出具借条一份，约定利息按月利率80‰计算，借期为6个月，被告陈善成作为担保人在借条上签字捺印。原告于当日向吴红星银行转账34万元，通过其妻子孟妙华向吴红星银行转账150万元，其余16万元作为第一个月的利息予以扣除。借款后，吴红星又支付了两个月利息共32万元。2011年11月20日，吴红星向原告出具承诺书一份，确认尚欠原告借款本金200万元及利息40万元，保证分期归还，如到期不还发生诉讼，自愿承担原告因催讨所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等相应的费用。2012年3月21日，原告向本院提起诉讼，要求被告承担相应的保证责任，并委托浙江司正律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费10万元。2012年5月2日，本案中止诉讼。2013年9月2日，浙江省绍兴市中级人民法院作出51号刑事判决，在审理查明的第17节犯罪事实中认定：“2011年5月7日，被告人吴红星骗取被害人孟法明184万元，以支付利息的方式归还32万元，实际骗得152万元”，并判决：“被告人吴红星犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人吴红星的犯罪所得，继续追缴发还给被害人”。该刑事判决现已生效，原告尚未能追回上述被骗款项。本院认为，原告与吴红星之间的借款行为，已被生效的51号刑事判决认定为吴红星实施的以非法占有为目的的集资诈骗犯罪行为，应属无效。主合同无效，担保合同无效，故被告为原告与吴红星之间的借款提供保证的行为，亦属无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，故本案的争议焦点是：一、被告在提供担保的过程中是否存在过错，是否需要承担相应的民事责任；二、如果被告需要承担赔偿责任，数额如何确定。对于第一个争议焦点，本院认为，民间借贷中，借款人的还款能力固然是出借人出借款项的主要考虑因素，但担保人的担保代偿能力亦是重要考虑情节。担保人愿意为借款人提供担保，给予了出借人能正常收回借款的心理预期，担保人对借贷事实的发生具有促成作用，具有当然过错。虽然原告未能认清吴红星“民间借贷”的犯罪本质，具有择人不慎的过错，且收取远远超出法律保护范围的月息8分的高额利息，应当意识到其中可能存在的极大投资风险，但根据上述司法解释的规定，原告起码丧失对担保人三分之二的赔偿请求权，便已是对其自身过错的有效惩罚，这是其一。其二，本案被告作为完全民事行为能力人，应当对自己实施的民事行为所可能产生的后果有合理预见并承担相应的法律责任。根据51号刑事判决书和60号刑事判决书认定的事实，可以看出被告在2011年1月至8月期间，为吴红星向本案原告及魏坚锋、袁仲贤等十人的借款提供担保，所有借款凭证上累计的总金额高达2500万元左右，在如此短的时间内盲目为吴红星提供数量如此多、金额如此大的担保而未引起警觉，仅凭吴红星告诉其前面的借款已经归还，未深入了解吴红星的实际经济状况，也未向出借人予以核实的情况下就继续提供新的担保，显然存在过错。综上二点，被告应承担相应的赔偿责任。被告辩称本案的借款合同无效，保证合同也无效，有事实根据和法律依据，本院予以采信。被告另辩称其在提供担保的过程中是受吴红星欺骗，不存在过错，不需要承担责任，与本院已认定的事实不符，本院不予采信。对于第二个争议焦点，原告主张吴红星已支付的32万元应当作为利息予以抵扣，被告应赔偿全额的本金184万元及该款自2011年8月7日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息损失、律师代理费10万元。本院认为，本案所涉借款已被认定为吴红星的集资诈骗犯罪行为，当事人的意思自治原则不再适用，故利息和违约责任条款的约定均无效，原告的实际损失应以刑事判决认定的152万元为准。根据被告的过错程度，本院酌定被告需对吴红星不能清偿部分的款项承担三分之一的赔偿责任，并应赔偿该部分款项被占用期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。至本判决作出时，被告应赔偿的数额为506666.67元及相应的利息损失。原告要求被告承担全额的赔偿责任，于法无据，同时也未能提供证据证明作为担保人的被告明知借款人吴红星从事非法集资，或存在其他严重过错情形的充足证据，故本院不予支持。对于律师代理费，退一步讲，即使本案的借款合同和担保合同均有效，因被告在提供担保时借条上并未载明律师代理费的违约责任条款，也未载明其担保范围，其依法只需对借款本息承担保证责任。吴红星于借款到期后在向原告出具的承诺书才约定了若发生诉讼，律师代理费由吴红星承担，但原告未能提供证据证明被告对这一新增约定是知晓并同意的，故被告对主债务加重部分依法不承担保证责任。综上，原告合理部分的诉请，本院予以支持，不合理部分本院予以驳回。被告辩称因合同无效，利息和律师费的约定也无效，于法有据，本院予以采信。被告辩称原告并未实际支付吴红星款项，与本院已查明的事实不符，本院不予采信。被告还辩称本案的起诉已经超过保证期间和诉讼时效。本院认为，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不应适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。借款发生在2011年5月7日，约定的借款期限为6个月，而原告早已于2012年3月21日向本院提起诉讼，要求被告承担保证责任，显然未超过二年的诉讼时效。被告的上述抗辩意见无事实根据和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告陈善成应赔偿原告孟法明借款损失506666.67元（若吴红星的犯罪所得此后有发还给原告孟法明，则相应扣减），并赔偿该款自2011年5月7日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告孟法明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22260元，由原告孟法明负担16400元，被告陈善成负担5860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费22260元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期按自动撤回上诉处理。]审 判 长  傅刘强人民陪审员  吕汉成人民陪审员  黄潮娜二〇一六年七月十五日书 记 员  祝向瑜