江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4232号上诉人（原审原告）：周某乙，女，2018年7月31日出生，××族，住江苏省如皋市。法定代理人：周某甲（系周某乙父亲），住江苏省如皋市。法定代理人：李某（系周某乙母亲），住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：朱路遥，江苏濠阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：如皋胜利医院，住所地江苏省如皋市江安镇胜利居。法定代表人：缪晓莲，该医院院长。委托诉讼代理人：蔡雪红，江苏祎华律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿银银，江苏祎华律师事务所律师。上诉人周某乙因与被上诉人如皋胜利医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初7514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某乙上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.如皋胜利医院未能提交规定的全部病历资料，应推定其存在过错，承担相应的赔偿责任。医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病案资料、护理记录等各项病历资料，患者出院后应对上述病历资料及时整理归档。周某乙因如皋胜利医院过错导致窒息被紧急送往南通妇幼保健医院治疗，如皋胜利医院对周某乙相关病历应更加重视保存及归档。但诉讼中，如皋胜利医院虽陈述分娩前一直对李某予以胎心监护，但又以时间已过一年，胎心监护资料丢失为由未能提交胎心监护报告，应视为能提交而不提交的情形。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，应推定其对周某乙的损害存在过错并承担全部赔偿责任。2.周某乙对60%比例的认可是建立在如皋胜利医院认可五级伤残的基础上，并非周某乙直接同意按60%来确认赔偿比例。据周某乙法定监护人陈述，一审法院多次组织双方进行调解。后双方就具体损失事宜未能达成一致意见。庭审中，因周某乙两位法定代理人对法律不熟悉，产生了不完善的陈述，作出了与真实意思不符的表示，希望法院考虑案件实际情况及事实对此比例予以改判。3.周某乙年幼，长期奔波于各地看病及做康复训练，实际需要一人以上长期护理，不应对护理费予以扣减。周某乙出生后即住院治疗，出院后一直跟随父母、家人常年奔波于上海、南京、南通等省内外各大儿童医院就医治疗，路途远、号难挂、等候时间长，加上做检查、等报告一系列流程，一个人照顾不足周岁的孩子根本不可能完成，实际上每次都是多名家属陪同。周某乙发育迟缓，不能像正常孩子一样与家长沟通，十二个月后仍不能爬行、独立行走，再加上长期需要进行康复训练，因此周某乙实际需要一人以上24小时在旁陪护。在司法实践中，如需24小时护理均按两人护理标准计算。周某乙仅按一人护理标准主张护理费，已远远低于损失，一审法院以周某乙本就需护理为由，酌情将护理费再次减半，于法无据。4.营养费和住院伙食费根据南通地区新标准，应按照40元/天计算。交通费一审判决有误，周某乙一审主张交通费1万元，并非判决中7069元，7069元为提交的发票数额，判决数额不应低于发票数额。5.周某乙终生智力残疾，康复费用高昂，希望法院能组织双方调解，减轻周某乙家庭负担。如皋胜利医院辩称，一审认定事实清楚、证据充分，应予维持。1.一审中双方均确认如皋胜利医院的医疗过错责任为主要责任，承担60%赔偿责任。该结果系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定。该赔偿比例由周某乙代理律师在2020年7月23日庭审中通过变更诉讼请求予以确认，周某乙的两位法定代理人也出庭应诉，并未发表任何反对意见，即不存在认可赔偿比例建立在如皋胜利医院认可五级伤残基础上，也不存在该责任比例是基于周某乙法定代理人对法律不熟悉作出。2.护理费的认定，认可鉴定机构的鉴定意见，因周某乙尚未达到鉴定要求，待其满足鉴定条件后，可由鉴定机构出具鉴定意见，届时扣除一审判决的护理费后，再按照60%的赔偿比例补足剩余部分。3.对于周某乙所述康复费，待实际发生后可以依法主张。周某乙向一审法院起诉请求：1.请求撤销周某乙、如皋胜利医院于2018年8月签订的赔偿协议；2.已经发生的费用188088元，按照双方确认的比例，由如皋胜利医院赔偿60%。一审法院认定事实：2018年7月30日，周某乙母亲李某因停经41+1周入住如皋胜利医院，查体：T、P、R、BR均正常，心肺听诊无异常，妊娠腹，肝脾肋下未及，双下肢水中。产检：宫高34cm，腹围：102cm，估计胎儿大小3700g，LOA位，胎心音140次/分，先露头，肛查：宫口未开，质软，中位，长1cm，胎膜未破，S-4，跨耻征阴性，Bishop评分4分，骨盆外测量均正常。入院后，于2018年7月31日6:50行催产素静滴引产术，一小时后开始规则宫缩，产程进展顺利，宫缩好，宫口全开，胎膜自破，羊水Ⅲ污染，予吸氧，停催产素静滴，常规消毒下行会阴正中切开术，自娩一女婴，体重3.7kg，脐带绕颈一周，Apgar评分一分钟评分3分（呼吸一分，心率一份，喉反射一分），将新生儿置于复苏台保暖，摆好体位，清理呼吸道及擦干皮肤，心率60次/分，给予1:10000的肾上腺素0.1mg肌注，30秒后心率为100次/分，新生儿转南通妇幼保健院，胎盘胎膜娩出完整后第四天，会阴切口拆线愈合Ⅱ/甲，产后12天，无特殊，予以出院。2018年8月12日，李某出院。2018年7月31日，周某乙出生后即送往南通市妇幼保健院进行治疗，于2018年8月12日出院。出院诊断为：1.新生儿重度窒息，2.新生儿吸入综合症，3.新生儿脑病，4.新生儿高血糖症，5.心肌损害，6.新生儿代谢性酸中毒，7.肝功能异常，8.新生儿血小板减少，9.新生儿呼吸性酸中毒，10.新生儿低钾血症，11.新生儿低钠血症。2018年8月14日，李某与如皋胜利医院签订赔偿协议，甲方为如皋胜利医院，乙方为李某，协议载明：2018年7月30日，乙方因C3P1孕41+1周待产LOA、脐带绕颈、重度贫血入住甲方。7月31日，乙方自娩一女婴，女婴出现新生儿窒息，经甲方权利抢救后，女婴恢复自主呼吸及心跳，待女婴病情稳定后由120转往南通市妇幼保健院进一步治疗。乙方认为甲方存在过错，要求甲方承担相应的责任。现经双方协商。甲方自愿向乙方承担一定的赔偿责任，特订立如下协议：一、本协议是双方真实意思表示，甲方一次性赔偿乙方人民币21500元（含乙方在甲方住院治疗期间的相关费用）。二、甲方于本协议双方签字后即时相乙方支付赔偿金，由乙方出具收据。三、此事件为一次性终结性处理，乙方不得就此事件另向甲方主张其他任何权利。违反协议约定，则5倍向甲方返还赔偿金。该协议签订后，如皋胜利医院按约支付了款项。审理中，李某陈述该协议是赔给小孩在南通看病的医疗费。如皋胜利医院陈述是针对周某乙的损失赔偿，李某是正常分娩，不存在损失。此后，周某乙先后至南通大学附属医院、南通市妇幼保健院、上海交通大学医学院附属医院、南京市儿童医院、徐州市儿童医院等医院治疗，遗有脑性瘫痪，精神-智能发育迟滞。截止至2020年7月23日，周某乙共花费医疗费71358元，其中通过医保报销费用为15377.3元。2019年8月13日，周某乙诉至一审法院，要求判如所请。审理中，经周某乙申请，一审法院依法委托海安市人民医院司法鉴定所对如皋胜利医院的医疗行为是否存在过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，以及周某乙的伤残等级进行鉴定。2020年3月6日，海安市人民医院司法鉴定所作出海安人医司鉴所【2019】医损鉴字第9号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、周某乙系新生儿重度窒息，新生儿脑病，经治疗，目前遗有“脑性瘫痪，精神-智能发育迟滞”，此后遗症与出生时重度窒息有直接因果关系。2、由于医方提供的胎心监护图形及待产记录与临床结果结论不一致，医方无法提供产妇分娩时胎心监测与否及其他佐证材料，从而导致目前难以确认医方的医疗行为有无过错及原因力大小。3、鉴于周某乙年龄仅为16个月，神经系统、感知觉、运动等系统尚处于发育期，其精神障碍、运动障碍等方面的功能丧失程度难以确定，建议待年满6周岁后再行鉴定伤残等级。周某乙预缴鉴定费10200元。该鉴定报告送达双方当事人后，如皋胜利医院申请重新鉴定。后双方在审理过程中一致确认如皋胜利医院的医疗过错行为与周某乙的损害后果的因果关系为主次责任，由如皋胜利医院承担60%的赔偿责任。周某乙据此将诉讼请求变更为：1.医疗费71358元（截止2020年7月23日）；2.营养费730天×10元/天=7300元（自2018年8月1日-2020年7月31日）；3.伙食补助费90天×18元/天=1620元；4.护理费730天×120元/天=87600元（自2018年8月1日-2020年7月31日）；5.交通费1万元，其中有发票的为7069元（自2018年7月31日-2020年7月23日）；6.鉴定费10200元。以上合计188088.72元，由如皋胜利医院赔偿60%，共计112846.92元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2019年8月14日的赔偿协议是否应当撤销？二、周某乙的损失如何认定？对于争议焦点一，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，第一，2018年8月14日的赔偿协议中，虽然乙方处注明为李某，但庭审中，双方均确认该赔偿协议针对的是周某乙的损害后果，法院对此无异。第二，周某乙于2018年7月31日出生，出生后即因新生儿重度窒息等病情转入南通市妇幼保健院进行治疗，2018年8月12日出院。2018年8月14日，如皋胜利医院即与周某乙法定代理人就周某乙损失协商并签订赔偿协议，此时周某乙的损伤尚处于不确定状态，此后，周某乙又辗转多家医院进行治疗，并遗有脑性瘫痪，精神-智能发育迟滞，产生大量医疗费等损失，双方于2018年8月14日签订赔偿协议时，周某乙法定代理人尚不能准确判断周某乙的损害后果、损失数额。第三、本案审理过程中，经审查周某乙目前的损失及综合考虑周某乙将来可能产生的损失，明显超过协议约定的21500元，该赔偿数额相对周某乙的损害后果显失公平。第四，赔偿协议签订于2018年8月14日，周某乙于2019年8月13日诉至法院，未超过法律规定的一年的撤销权行使期限。综上，周某乙要求撤销双方于2018年8月14日签订的赔偿协议，符合法律规定，予以支持。对于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，如皋胜利医院陈述，李某入院后完善各项辅助检查，胎心监测无异常，但周某乙分娩时时羊水Ⅲ污染，脐带绕颈一周，Apgar评分3分，说明周某乙在宫内已出现窒息症状，宫内窒息的情况与胎心监测存在明显不一致，经抢救后出现自主呼吸。周某乙目前脑性瘫痪，精神-智能发育迟滞与其出生时重度窒息有直接因果关系。经鉴定，海安市人民医院司法鉴定所认为由于医方提供的胎心监护图形及待产记录与临床结果结论不一致，医方无法提供产妇分娩时胎心监测与否及其他佐证材料，从而导致目前难以确认医方的医疗行为有无过错及原因力大小。本案审理中，双方均确认如皋胜利医院的医疗过错行为与周某乙的损害后果的因果关系为主次责任，由如皋胜利医院承担60%的赔偿责任，系双方真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，法院无异。对于周某乙的损失，审理中，如皋胜利医院对于周某乙主张的营养费7300元（自2018年8月1日-2020年7月31日）、伙食补助费1620元、鉴定费10200元无异议，予以确认。对于双方存在争议的其余损失，认定如下：1.医疗费，周某乙主张71358元（截止2020年7月23日），经审查，对于上述医疗费金额有病历、医疗费发票予以佐证，可以认定。2.护理费，周某乙主张87600元（730天×120元/天，自2018年8月1日-2020年7月31日），一审法院认为，周某乙因出生后新生儿脑病等病情先后辗转至多家医疗机构治疗，为治疗、康复等事宜均需一定人员进行护理，周某乙主张护理费有一定合理性和必要性，但考虑到周某乙为新生婴儿，即使健康出生、成长也需要一定人员照顾、看护，将周某乙出生后至2020年7月31日期间均确定如皋胜利医院承担护理费显然不合理，故根据本案实际情况，对于截止至2020年7月31日的护理期限，酌情认定为365天，周某乙主张的护理费标准不超过当地护工标准，照准，故护理费为365天×120元/天=43800元。3.交通费，周某乙主张7069元，提供部分交通费票据，考虑周某乙为治疗、鉴定、处理纠纷等事宜，均需花费一定的交通费用，酌情认定为5000元。综上，周某乙的损失合计为139278元，由如皋胜利医院赔偿60%为83566.8元，扣除如皋胜利医院已给付的21500元，如皋胜利医院尚需给付62066.8元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、撤销李某与如皋胜利医院于2018年8月14日签订的赔偿协议。二、如皋胜利医院赔偿周某乙损失62066.8元，于判决生效后立即给付。三、驳回周某乙的其他诉讼请求。如果如皋胜利医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费965元，由如皋胜利医院负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.一审对事故责任比例的认定是否合法有据；2.一审对周某乙所主张护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费的认定是否合法有据。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，周某乙在一审庭审中明确变更诉讼请求，要求如皋胜利医院按60%比例承担损害赔偿责任。在该次庭审中，周某乙的两位法定代表人及特别授权委托诉讼代理人均参加庭审。周某乙的主张系对自身权利的处分，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。现周某乙主张其同意60%赔偿比例是建立在如皋胜利医院认可周某乙构成五级伤残基础上。但不管是一审庭审记录还是一审承办人与周某乙委托诉讼代理人所做谈话笔录，均未出现要求如皋胜利医院认可周某乙构成五级伤残的陈述。周某乙在二审中要求撤销其一审中已经自认的事实，缺乏事实与法律依据，不予支持。一审根据双方当事人认可的事实，确认如皋胜利医院承担60%赔偿责任，合法有据。关于争议焦点二，关于护理费，一审仅是对当前情况进行的酌定，现如皋胜利医院同意根据后续鉴定意见确定护理费，周某乙可以待鉴定后一并主张。关于营养费、住院伙食补助费，本案起诉时间在南通市住院伙食补助费标准调整之前，不适用新标准。关于交通费，周某乙一审中主张的交通费确为1万元，但其提供的7069元发票中包含了市民卡充值、加油费等票据，不能证明所提供票据均为治疗、处理纠纷等所支出的交通费，一审酌定5000元亦在合理范围。综上所述，周某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费965元，由上诉人周某乙负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 璐审 判 员  高 雁审 判 员  陆海滨二〇二一年二月二十四日法官助理  毛校霞书 记 员  唐颖琦