湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂02民终659号上诉人（原审被告）闵国辉，居民。委托代理人张美霞，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）王明玉，居民。委托代理人叶桢、叶宇昆，均系湖北鸣伸律师事务所律师。上诉人闵国辉因保证合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港胜民初字第00226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：2013年12月19日，黄开凤因经营需要，经闵国辉介绍，请求王明玉借款120000元。王明玉与黄开凤于同日签订《个人借款合同》，双方在合同中约定，王明玉向黄开凤出借120000元，借款期限三个月，即从2013年12月19日至2014年3月18日，月利率为4%。而闵国辉则在合同第五条第二款违约责任条款中亲笔书写“由闵国辉担保金额的还款”并按手印。同日，王明玉在扣除借款期间利息14400元后，向黄开凤支付借款本金105600元，黄开凤向王明玉出具借条。但借款到期后，黄开凤未能还本付息，闵国辉也未能履行保证担保责任，其余本息经王明玉多次催讨无果，故向原审法院提起诉讼，请求判令闵国辉偿还借款本金120000元及利息40000元。原审判决认为：王明玉与黄开凤所签订的《个人借款合同》系双方真实意思表示，王明玉已向黄开凤支付借款本金105600元，履行了借款义务，故该合同已经生效。闵国辉在合同上亲笔写明“由闵国辉担保金额的还款”，应视为闵国辉自愿为黄开凤的债务承担保证责任。因双方未约定保证方式系一般保证还是连带保证，根据《中华人民共和国担保法》的规定，闵国辉应当按照连带责任保证承担保证责任，而王明玉仅起诉担保人即闵国辉并未违反法律规定，故予以支持。对于闵国辉主张王明玉起诉时已超过保证期间的抗辩理由，因王明玉与闵国辉在合同上约定保证期间不明确，故闵国辉保证期间为主债务履行期间届满之日起两年，而黄开凤所负主债务届满时间为2014年3月18日，王明玉起诉时间在保证期间内，故对闵国辉的抗辩理由不予支持。王明玉与黄开凤约定出借金额为120000元，但其将借款期间的利息14400元预先在借款本金中扣除，故应当按照实际借款数额计算利息，而双方在《个人借款合同》中约定月利率为4%已超过法律规定的利率上限，故认定王明玉向黄开凤出借本金为105600元，月利率按2%计算，对超过部分不予支持。依据《中华人民共和国担保法》��十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第九条第（一）项、第二十六条之规定，判决：一、闵国辉于本判决生效后十日内向王明玉偿还借款本金105600元，并以未偿还借款本金为基数，按照月利率2%支付从2013年12月19日至本判决生效后确定的自动履行期内给付之日止的利息；二、驳回王明玉的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由闵国辉负担。宣判后，闵国辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足。2013年12月19日，其确实在王明玉与借款人黄开凤签订的借款合同签了担保，内容是若借款人不还由担保人偿还，故属于一般保证。因王明玉只起诉了担保人，而王明玉举出的汇款凭证都不是汇���借款人黄开凤，更没有汇给担保人，原审判决以推理的方式来确认借款事实的成立显然是事实不清、证据不足；二、原审判决适用法律错误。借款人黄开凤就同一借款关系于2014年5月19日又向王明玉出具了借款合同，双方约定2013年12月19日的借款合同作废。根据我国担保法第二十四条的规定，债权人与债务人变更主合同的应当取得担保人书面同意。未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。故原审判决其承担保证责任错误。另根据我国担保法第二十五条的规定，一般保证的保证人和连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。原审判决按两年的诉讼时效判令其承担保证责任有悖于法律规定。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，判令其承担保证责任属适用法律错误，请求二审法院依法驳回王明玉的��讼请求或发回重审。王明玉答辩称：一、原审判决认定事实清楚。2013年12月19日，在闵国辉介绍并承诺提供担保的情况下，其与黄开凤签订借款合同，借款期限为三个月，闵国辉亲笔写明“由闵国辉担保金额的还款”。同日，其以转账和现金的方式将借款105600元支付给黄开凤，履行了合同义务。此节事实在黄开凤后来出具的三张借条均能得以证实；二、原审判决适用法律正确。首先，闵国辉在一审庭审中承认在借款合同中写明了“由闵国辉担保金额的还款”，根据我国担保法第十九条的规定，闵国辉应按照连带责任保证承担保证责任。因此，根据担保法第十八条的规定，其可以依法仅对闵国辉提起诉讼。其次，黄开凤在其多次催讨借款的情况下重新出具的借条，并不属于变更借款合同的情形。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干��题的解释》第三十条之规定，闵国辉仍应当承担保证责任。再次，上述债务的借款期限到期后，在保证期间内，其多次向闵国辉和黄开凤主张债权，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条之规定，闵国辉的保证责任发生，保证合同的诉讼时效开始计算。其在诉讼时效内对闵国辉提起诉讼，闵国辉应当承担连带责任保证。综上，请求二审法院根据事实和法律，依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明：王明玉为证明其履行了出借义务，向原审法院提供两份银行客户回单，即王明玉于2013年12月19日取款35600元和向柏小平转账70000元。2014年3月20日，闵国辉的妻子李琼向王明玉转账4000元。同年5月19日，黄开凤向王明玉出具《借条》，载明：“今借到王明玉现金壹拾贰万元整（原2013年12月19日所立借条作废），现以此条为准。”同年12月21日，黄开凤及妻子吴全甫又向王明玉出具《还款承诺声明》，载明：“本人黄开凤身份证××，黄开凤2013年12月19日向王明玉个人借款壹拾贰万元延续至2015年元月15日前还，若无法偿还任由王明玉处置。”2015年9月18日，黄开凤再次向王明玉出具《借条》，载明：“今借王明玉人民币壹拾陆万元整。其中利息肆万元整，已当手镯一枚。”还查明，在原审庭审中，闵国辉陈述：1、王明玉于2015年最少给其打了2个电话，2014年打了1个电话；2、大约在2015年的9、10月份，王明玉得知黄开凤在医院住院，后给其打电话，两人在医院看到黄开凤；3、其曾帮王明玉向黄开凤催讨过欠款。再查明，王明玉在一、二审中均陈述2014年12月19日以前的利息黄开凤已全部支付完毕。本院认为：综��闵国辉与王明玉的诉辩情况，对本案的争议焦点作如下评述：一、关于保证方式的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案中，闵国辉在王明玉与黄开凤于2013年12月19日签订的《个人借款合同》中注明“由闵国辉担保金额的还款”，但并未对保证方式进行约定，故闵国辉系连带责任保证。闵国辉提出其在王明玉与黄开凤签订的借款合同提供担保的内容是若借款人不还由其偿还，应属一般保证的上诉理由，因与事实不符，故本院不予支持。二、关于本案借款事实是否成立的问题。虽然王明玉向原审法院提供的2013年12月19日的转账凭证并不是转账给黄开凤或者闵国辉本人，但王明玉陈述是根据黄开凤的指示转账的，并从转账凭证的时间和黄开凤又���别于2014年5月19日、2014年12月21日和2015年9月18日向王明玉出具的三份借条，以及闵国辉在原审庭审中陈述其曾帮王明玉向黄开凤催讨过欠款等事实，均证明了王明玉已履行了出借义务。故闵国辉提出王明玉举出的汇款凭证与其无关，原审法院以推理的方式确认借款事实成立显属事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于闵国辉是否承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，本案中，虽然王明玉就同一借款关系又与黄开凤于2014年5月19日出具了一份借条，约定2013年12月19日所立借条作废，但并非是对主合同内容的变更，仅是对主合同履行期限进行了变动，因未经闵国辉书面同意，闵国辉仍在2013年12月19日借款合同的保证期间内承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”的规定，由于王明玉与闵国辉对保证期间并未进行约定，故闵国辉承担保证责任的保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，双方对此均无异议。双方争议的焦点是王明玉在保证期间内是否向闵国辉主张过权利。对此，本院作如下分析认定：1、王明玉与闵国辉均��认王明玉与黄开凤互不认识，王明玉是通过闵国辉的介绍借款给黄开凤，故王明玉在借款到期未还的情况下不可能不找介绍人即保证人闵国辉主张权利；2、王明玉陈述闵国辉的妻子李琼于2014年3月20日向其汇款4000元利息，并提供了相应的银行汇款记录予以证实，而闵国辉抗辩该汇款系货款而非利息款，但未提供证据证实，故对闵国辉的抗辩理由不予采信，而对王明玉的此节陈述予以采信；3、闵国辉在一审庭审中陈述王明玉于2014年和2015年均给其打过电话，其也曾帮王明玉向黄开凤催讨过欠款，以及黄开凤于2015年9、10月份住院期间，其与王明玉曾一同找过黄开凤。通过闵国辉的上述陈述可以得知王明玉一直都在积极的向黄开凤和闵国辉主张债权。综上，本院综合本案查明的事实以及双方的陈述及举证的情况认定王明玉在保证期间内向闵国辉主张过权利。根据《最高��民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，由于王明玉在保证期间届满前向闵国辉主张过权利，且在诉讼时效期间内对闵国辉提起了诉讼，故闵国辉应当承担连带保证责任。闵国辉提出其不应当承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，王明玉自述黄开凤曾分期分批向其偿还了部分利息款，即2014年12月19日以前的利息已全部支付完毕，因王明玉与黄开凤在借款合同中约定的月利率4%已超过法律规定的利率上限，故对于已经支付的超出法律规定利率上限的利息部分应当抵扣本金。经计算，截止至2014年12月19日，黄开凤还差欠王明玉借款本金100416元（105600元-（120000元×9个月×4%-105600元×12个月×3%）］，并应当从2014年12月20日起按照月利率2%的标准支付相应利息。综上，由于原审判决对于王明玉自认已收到的利息款未予扣减不当，故本院予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港胜民初字第00226号民事判决；二、闵国辉于本判决生效后十日内向王明玉偿还借款本金100416元，并支付相应利息（从2014年12月20日起以100416元为基数按照月利率2%的标准计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回王明玉的其他诉讼请求。如果闵国辉未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由闵国辉负担3450元，王明玉负担50元；二审案件受理费3500元，由闵国辉负担3450元，王明玉负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  严云峰审 判 员  曹晓燕代理审判员  张 莉二〇一六年七月十九日书 记 员  彭娇娥