湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终62号上诉人（原审被告）：陈玉东，男，汉族，1972年8月23日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：刘玉杰，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李光辉，男，汉族，1971年1月1日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：李斌，湖北飞奥律师事务所律师。原审被告：钟祥市胡集磷矿，住所地湖北省钟祥市胡集镇大桥路**，统一社会信用代码914208811820657010。法定代表人：陈玉东，系该矿矿长。委托诉讼代理人：刘玉杰，湖北慧中律师事务所律师。上诉人陈玉东因与被上诉人李光辉、原审被告钟祥市胡集磷矿合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院于2020年7月31日作出的（2020）鄂0881民初1099号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理。本院于2021年1月14日组织双方当事人进行询问，上诉人陈玉东及其委托诉讼代理人刘玉杰，被上诉人李光辉及其委托诉讼代理人李斌，原审被告钟祥市胡集磷矿的法定代表人陈玉东及其委托诉讼代理人刘玉杰，到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。陈玉东上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回李光辉的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由李光辉承担。事实和理由：一、原审判决认定“李光辉与陈玉东自2017年起为获得钟祥市胡集磷矿矿石租赁开采生产经营权而合伙，双方取得胡集磷矿的租赁开采权，租赁期限为10年”基本事实不清。1.钟祥市胡集磷矿是钟祥市胡集镇人民政府投资开办的集体所有制企业。2017年7月前一直都是邵光文租赁经营，2017年10月，钟祥市胡集镇人民政府对外公开招标钟祥市胡集磷矿租赁经营权，陈玉东通过正常招投标程序中标，并于2017年10月27日与钟祥市胡集镇人民政府签订了《钟祥市胡集镇磷矿企业资产租赁合同》，取得了钟祥市胡集磷矿经营权，租赁期限10年。2018年1月5日，钟祥市胡集磷矿的法定代表人正式变更为陈玉东。2.根据原审查明的事实，李光辉向陈玉东支付的301万元中，第一笔款项是2018年1月20日100万元汇款中的50万元，第二笔款项是2018年4月8日向陈玉东个人转账248万元。上述301万元的转账时间均发生在陈玉东中标取得钟祥市胡集磷矿租赁经营权及企业法定代表人变更为陈玉东之后。3.陈玉东在参与钟祥市胡集磷矿租赁经营权公开招标过程中是个人投标，投标过程没有收取李光辉任何资金，投标程序公开、公平、公正，结合《钟祥市胡集镇磷矿企业资产租赁合同》签订时间、胡集磷矿法定代表人变更为陈玉东的时间及李光辉向陈玉东转账的时间，可以认定本案涉及的钟祥市胡集磷矿矿石租赁开采生产经营权是陈玉东单方取得，而并非原审判决认定的李光辉与陈玉东合伙取得。二、原审判决认定双方于2018年4月21日签订的协议是协商一致所签，是双方真实意思表示，认定基本事实不清，导致判决错误。1.2018年4月21日的协议内容不是陈玉东的真实意思表示，是受李光辉胁迫所签。李光辉转入的50万元资金使用时间为4个月，248万元资金使用时间平均在40天以内，但获得的回报却是900万元。如果按借款月利率计算高达200%。同时，该协议还约定在退还李光辉301万元并支付900万元固定利润之外，若有不可抗拒的政策因素和自然灾害造成胡集磷矿关停，所涉及胡集磷矿的政府赔偿款，李光辉有权利享受领取50%。上述协议内容权利义务严重失衡，显失公平，根本不是陈玉东的真实意思表示。真实情况是李光辉采用天天到胡集磷矿阻碍正常经营秩序，用威胁手段逼迫陈玉东签订协议，陈玉东因拒绝签订协议受到了李光辉殴打，最后陈玉东在被逼无奈的状况下，违背真实意愿于2018年4月21日签订了该份协议书。2.李光辉在胡集镇区域经常纠集他人逞强斗狠，寻衅滋事，分别于2000年4月因犯寻衅滋事罪被钟祥市人民法院判处有期徒刑四年，因2015年至2016年涉嫌聚众扰乱社会秩序罪于2019年4月被钟祥市人民法院判处有期徒刑一年五个月。陈玉东也是受到李光辉阻碍经营、恐吓、殴打等违法胁迫后签订的协议，当时慑于李光辉违法犯罪成性，陈玉东不敢报警，但现在适逢国家正在开展扫黑除恶专项斗争，陈玉东就胁迫签订该协议的相关事实向钟祥市公安机关控告李光辉涉嫌强迫交易犯罪。3.陈玉东因受胁迫时没有报警，也缺乏相关胁迫的证据，考虑到协议内容显失公平，于2019年向钟祥市人民法院起诉撤销该协议，后因相关胁迫的证据收集未果申请撤诉。但陈玉东撤诉并不能当然认为该协议是其真实意思表示。原审判决仅凭陈玉东撤诉就认定2018年4月21日签订的协议是当事人双方协商一致所签，是双方真实意思表示，认定事实不清，证据不足。三、原审判决认定2018年4月21日的协议是双方为终止合伙关系签订的协议，认定基本事实错误，导致判决错误。退一步讲，即使协议是双方协商一致所签，该协议仍然不是终止合伙的协议，而是双方在合伙期间的合伙经营管理、合伙利润分配及合伙亏损承担的相关协议。四、原审判决认为双方为胡集磷矿开采权达成合伙，后终止合伙关系，达成协议，协议约定的固定利润收益900万元不受合伙利润影响，李光辉请求支付900万元固定利润收益合法有据，判决陈玉东支付900万元固定利润收益及28.27万元，适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。根据2018年4月21日的协议书约定，在租赁胡集磷矿经营期间，李光辉不参与矿山经营及管理，不承担矿山经营亏损及一切经济和法律责任，只享受固定利润900万元，有权关注陈玉东对矿山的经营状况，陈玉东违约后李光辉有权干涉或插手经营及管理，必要时陈玉东无条件交出经营管理权。协议的上述约定不符合个人合伙的“合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益”的法律特征，协议双方不构成合伙关系。陈玉东从租赁胡集磷矿开始直到2018年11月23日才取得采矿爆破许可，同年12月19日才完成磷矿石开采经营范围的变更，至此才具备合法经营的条件。截至2020年6月30日，陈玉东累计投入近2300万元，但连年亏损累计达9603605.61元，陈玉东个人及胡集磷矿无任何利润可供分配。因涉案协议书内容不符合个人合伙的法律特征，且钟祥市胡集磷矿亏损，李光辉要求按协议约定支付900万元固定利润收益，于法无据，应当依法驳回。一审判决认为李光辉依据终止合伙的协议要求支付900万元固定利润收益，支付违约金28.27万元，不受合伙利润影响，适用法律错误。李光辉辩称，双方于2018年4月21日签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，该协议应为合法有效的协议。原判决事实清楚，证据充分，请依法维持原审判决。一、钟祥市胡集磷矿企业资产租赁挂牌公告、2018年4月21日协议书能够证明原判认定的基本事实。二、陈玉东没有证据证明2018年4月21日的协议系受胁迫所签或显失公平。三、2017年10月陈玉东取得钟祥市胡集磷矿的租赁经营权。从2017年开始，双方为获得钟祥市胡集磷矿矿石开采生产经营权，开展大量工作。在此期间双方属于合伙关系，双方行为符合合伙的相关特征，后因陈玉东的原因致合伙终止。2018年4月21日所签协议是双方合伙协议终止后，对合伙财产的处理。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条，合伙终止后，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。李光辉按协议要求陈玉东支付900万元收益款及违约金，符合法律规定。合伙不一定以“共担风险、共享收益”为必然法律特征，而是要按照意思自治原则，按约定履行。双方协议系当事人真实意思表示，未违反《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，故原判适用法律并无不当。四、按协议约定，李光辉收取纯收益900万元，不再参与利润分配，不再参与经营管理。其是以完全让渡经营管理权为对价，获取固定收益，其收益不以钟祥市胡集磷矿的经营状况为前提。即使钟祥市胡集磷矿不盈利或出现关停情况，也不是合同约定的可不予支付固定收益的情形，故陈玉东应按协议约定支付固定收益，并承担违约金。此外，2017年10月27日，陈玉东通过挂牌方式取得钟祥市胡集磷矿的租赁经营权，陈玉东与胡集镇人民政府签订的租赁合同为期10年。按陈玉东的说法，因胡集镇人民政府的租赁合同禁止其与他人合伙致双方合伙终止。李光辉虽要求陈玉东在两年内支付固定收益900万元，从时间上看会让人觉得显失公平，但租赁期限为10年，李光辉在双方合伙终止后要求陈玉东支付10年收益，只是在两年内付清而已。钟祥市胡集磷矿述称，协议系李光辉胁迫陈玉东签订，内容显失公平。钟祥市胡集磷矿2018年12月19日才具备合法经营条件，截止2020年6月30日累计亏损960余万元。原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当改判驳回李光辉的诉讼请求。李光辉向一审法院起诉请求：1.判令陈玉东、钟祥市胡集磷矿立即支付款项900万元；2.判令陈玉东、钟祥市胡集磷矿支付违约金270万元。一审法院认定，李光辉与陈玉东自2017年起为获得钟祥市胡集磷矿矿石租赁开采生产经营权而合伙，双方取得胡集磷矿的租赁开采经营权，租赁期为10年，李光辉共投入资金301万元。后因其他原因终止了双方的合伙关系，为此李光辉、陈玉东于2018年4月21日签订一份协议书，约定：胡集磷矿李光辉、陈玉东各占股50%，陈玉东在2018年4月30日前一次性返还李光辉投入的资金301万元；于2019年12月31日前向李光辉交付税后固定利润收益900万元，陈玉东可采取分月交付办法，并约定每个月交付37.5万元。协议还约定任何一方违约向对方支付违约金1000万元等内容。协议书有李光辉、陈玉东签名和手印，钟祥市胡集磷矿加盖了公章。协议签订后，陈玉东按期返还了李光辉投资款301万元，未支付协议约定的固定利润收益900万元。一审法院认为，李光辉与陈玉东为胡集磷矿矿石开采权达成合伙，后终止合伙关系，达成协议书，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，自签订之日起即发生法律效力。协议签订后，陈玉东依约向李光辉按期返还了301万元的投资金，但未支付协议约定的固定利润收益900万元，而该收益不受合伙利润影响，现李光辉要求陈玉东支付900万元的固定收益，合法有据，予以支持。关于违约金，因陈玉东未在约定的时间内给付李光辉900万元收益，李光辉请求陈玉东给付违约金符合双方签订的协议书。协议书约定违约金1000万，而李光辉诉请支付违约金270万，自行进行了调整，该诉请过高，酌情以900万的年利率6%自2020年1月1日起到2020年5月26日起诉之日止共计147天，计算利息损失，以利息损失的30%予以调整，即28.27万元（900×6%÷365×147×130%）。关于钟祥市胡集磷矿是否与陈玉东一同承担上述责任，因钟祥市胡集磷矿非协议书的当事人，亦与本案合伙相关事宜无关，故其不应承担责任。陈玉东关于不支付收益及违约金的辩解无事实和法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陈玉东支付原告李光辉固定收益900万元；二、被告陈玉东支付原告李光辉违约金28.27元；三、驳回原告李光辉的其他诉讼请求。上述一、二两项限判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费92000元，减半收取46000元，由原告李光辉负担4600元，被告陈玉东负担41400元。陈玉东对一审判决下列事实认定提出异议：（1）一审判决第七页第二至四行。陈玉东主张，其单方面获得胡集磷矿开采权，而不是两个人。（2）一审判决第七页第四、五行。陈玉东认为，双方的关系没有终止，只是经营权的归属以及合伙期间的利润分配及风险承担的协议。1.双方均认可于2018年4月21日签订协议书，争议在于协议书的性质及效力。该争议不属纯粹事实问题，留待判决理由部分分析处理。2.双方均认可，协议签订前曾谈过合伙事宜，双方商谈合伙的背景是准备合伙租赁经营钟祥市胡集磷矿，但未签订合伙协议。李光辉陈述，当时谈的是共同出资，各占50%。陈玉东陈述，当时其跟李光辉讲，如果合伙需出资350万元占30%的股份，但李光辉只拿了298万元时要50%的股份，陈玉东没有同意。就签订2018年4月21日协议的背景，陈玉东陈述，该协议是李光辉强迫其签的；其本意是对方出资350万元占30%的股份，李光辉要求占50%的股份，其不同意；此时李光辉要求如果退出去要1000万元。李光辉陈述，4月18日陈玉东拿了一个合伙协议，说给其35%的股份，其没有同意；因为其有能力出资到50%，但是陈玉东只给其35%，其不同意；后于4月21日又签订了退伙协议。双方均认可，在2018年4月21日签订协议之前，未经营过钟祥市胡集磷矿。据李光辉陈述，此前在筹建，包括跟政府办理移交、装修、员工培训、办理各类行政许可、变更银行账户、筹备资金。据双方上述陈述，结合协议书第一段内容，可以判断双方曾准备合伙租赁经营钟祥市胡集磷矿，但未就合伙出资及份额达成一致，未签订合伙协议，未经营钟祥市胡集磷矿，仅开展了准备工作。3.李光辉主张，为准备合伙，其曾出资301万元，并于二审补充提交转账凭证复印件2份。经质证，陈玉东对上述证据的真实性没有异议，认可2018年1月20日转账100万元中的50万元、2018年4月3日转账的248万元，是李光辉准备合伙的资金。除上述转账外，双方认可李光辉另给付3万元现金。至于3万元的给付时间，双方陈述不一。李光辉称给付时间为2017年9月份第二次竞标报名时；陈玉东则表示不记得了，应该是2018年1月份或者2月份。据上述证据及双方陈述，可以认定李光辉为准备合伙，曾于2018年1月20日、4月3日向陈玉东转账298万元，另给付现金3万元。3万元的给付时间则不能确定。4.陈玉东主张，其已退还李光辉301万元，其中，2018年5月3日通过湖北天丽能源科技有限公司退149万元，通过陈玉东个人账户2018年5月11日汇款30万元、5月13日2万元、5月14日30万元、5月24日90万元，已于一审提交证据四。对此，李光辉予以认可。据上述证据及当事人陈述，对于陈玉东退款301万元，可予认定。5.陈玉东主张，其受胁迫签订协议，并于二审补充提交下列证据：（1）钟祥市人民法院刑事判决书复印件1份，拟证明李光辉于2000年4月4日因犯寻衅滋事罪被钟祥市人民法院判处有期徒刑4年；因犯聚众扰乱社会秩序罪，于2019年4月2日被钟祥市人民法院判处有期徒刑1年5个月；李光辉惯用威胁堵门、寻衅滋事、扰乱公司企业正常经营等手段违法犯罪，谋取非法利益。（2）陈玉东向公安机关控告李光辉胁迫其签订协议书涉嫌强迫交易罪的控告材料打印件，钟祥市公安局胡集派出所出具的情况说明原件1份，拟证明陈玉东已就李光辉强迫其签订协议，向公安机关控告，公安机关受理后正在进一步核查中。经质证，李光辉对判决书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明2018年4月21日的协议是受胁迫签订的；对控告信的关联性有异议，认为不能证明签订协议的时候存在胁迫的情况。经审核，（1）刑事判决并无与本案有关的事实认定，与本案无关，故对该证据材料不予采纳。（2）控告信及情况说明，仅能表明陈玉东举报了李光辉的违法犯罪线索，有关情况公安机关正在核查之中，不能证明李光辉强迫陈玉东签订协议。故陈玉东的此项主张，未经证实。二审查明，2017年6月，湖北宏信致远工程咨询有限公司受钟祥市胡集镇人民政府委托，对钟祥市胡集磷矿企业资产实施网上公开挂牌租赁，租期10年，不接受联合竞租人竞租。2017年10月，陈玉东经过竞租取得了钟祥市胡集磷矿的租赁经营权。陈玉东与李光辉曾准备合伙租赁经营钟祥市胡集磷矿，为此，李光辉于2018年1月20日投入资金50万元，于同年4月3日向陈玉东转账248万元，另给付现金3万元。此后，双方因在协商中就合伙出资及份额未能达成一致，未签订合伙协议。在此期间，双方未经营钟祥市胡集磷矿。2018年4月21日，陈玉东（甲方）与李光辉（乙方）签订协议书。协议内容为，甲、乙双方从2017年6月至今，一直为获得钟祥市胡集磷矿矿石租赁开采生产经营权，开展了大量工作，付出了很多人力和财力，也付出了大量心血。经双方的共同努力，最终获得了该矿的租赁开采经营权，为有利于租赁开采经营及管理，也为有利于合作伙伴的友好关系，经甲、乙双方充分友好协商，就矿山开采、经营及管理达成如下意见。1.期初甲、乙双方就胡集磷矿租赁开采、经营意向意见，各占股50%。乙方已先后投入资金301万元，因甲方原因变故，经甲、乙双方又协商，重新达成意见约定，在甲、乙双方签订本协议时，由甲方按乙方已投入资金额301万元，在2018年4月30日之前一次性返还给乙方。2.甲方在两年内（2019年12月31日前），向乙方交付税后固定利润纯收益900万元，甲方可向乙方采取分月交付办法，并约定每个月交付37.5万元。若有不可抗拒的政策因素和自然灾害，造成钟祥市胡集磷矿关停，所涉及钟祥市胡集磷矿的政府赔付金，乙方有权享受领取50%的赔偿款。3.甲方有条件一次性付清乙方时，应优先付给乙方固定利润的余额。4.在租赁胡集磷矿经营期间，一切经营和管理权力由甲方负责，一切经济和法律责任由甲方承担。乙方有权获得900万元收益外，不得插手或干涉甲方对胡集磷矿的经营及管理，但乙方有权关注甲方对矿山的经营状况。无论其经营情况如何，全部由甲方承担或享有，与乙方无关。5.甲方必须按协议约定，向乙方兑现承诺。否则，乙方有权干涉或插手甲方的经营及管理，必要时甲方无任何条件交出经营及管理权，并必须配合和支持乙方工作。6.本协议双方必须共同严格遵守，任何一方违反约定，由违约方向守约方一次性赔偿违约金壹仟万元。钟祥市胡集磷矿在协议尾部日期上加盖印章。陈玉东已退还李光辉301万元。其中，2018年5月3日，陈玉东通过湖北天丽能源科技有限公司向李光辉汇款149万元；陈玉东通过其个人账户于2018年5月11日向李光辉汇款30万元，于5月13日汇款2万元，于5月14日汇款30万元，于5月24日汇款90万元。本院认为，二审中，双方争议在于，（1）陈玉东与李光辉是否曾经为租赁经营钟祥市胡集磷矿而合伙；（2）双方2018年4月21日所签署的协议性质及效力。（一）双方是否成立合伙据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，除非法律、司法解释另有规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。另据该规定第八条，民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。据《中华人民共和国合同法》第二条第一款，民事合同是当事人意思表示的一致，即合意。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。据此，如能够判断当事人就合同必要条款或内容达成一致的，可以认定合同成立。另据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，合伙合同的必要条款或内容至少应包括出资数额、盈余分配等事项。据双方当事人陈述，双方曾有意合伙租赁经营钟祥市胡集磷矿，但在协商过程中，因就出资额及合伙份额不能达成一致，以致最终未能签订合伙合同；且双方并未共同经营钟祥市胡集磷矿。此外，由于2018年4月21日前双方并未经营钟祥市胡集磷矿，磷矿租赁经营总出资尚未确定，因此李光辉301万元拟出资资金所占合伙份额也无法确定。据此，双方之间未成立合伙合同。（二）本案协议的性质及效力就双方2018年4月21日签订的协议，李光辉认为是合伙终止以后对合伙财产的处理，属合伙清算协议；陈玉东认为，该协议名为合伙，但内容不符合合伙的法律特征，实质是借贷合同。1.双方此前既然尚处于合伙缔约协商阶段，未成立合伙合同，则2018年4月21日协议退还李光辉301万元资金，不应属退伙或合伙清算协议。该协议系在双方缔约不成情况下，就资金退还所达成的协议，属非典型合同。据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。本案双方约定陈玉东退还李光辉投入的资金301万元，并支付固定收益900万元。该协议的性质最类似于借款合同，因此，可参照有关民间借贷的规定予以处理。民间借贷双方约定的利率不得超过法定上限。《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月）第二十六条、第三十三条作出了修改，自2020年8月20日施行。本案一审于2020年5月26日受理案件，于2020年7月31日作出判决。判决时，《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》尚未施行。因此，可参照适用修改前的规定。据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月）第二十六条第一款，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。陈玉东也同意按此标准支付资金占用利息。据此，对于未超过年利率24%的固定收益（包括违约金），可予支持，超过部分不予支持。李光辉于2018年1月20日投入资金50万元，于同年4月3日向陈玉东转账248万元，另给付现金3万元。由于李光辉未就3万元现金的支付时间提供证据，陈玉东认可于2018年1月或2月收到，该3万元计入第一笔转账资金合并计算。陈玉东于2018年5月3日退还149万元，于同年5月11日退还30万元，于5月13日退还2万元，于5月14日退还30万元，于5月24日退还90万元。以各期投入时间及金额与退还时间及金额、按年利率24%计算，应付资金占用利息为102526.7元。2.即使认定双方此前成立合伙关系，在退还一方全部投资且此前未共同经营的情况下，仍约定固定分红，与合伙的性质不符。如果坚持该约定必须履行，则会使双方权利义务关系实质性地转变为借贷关系，并存在以分红掩盖非法高息的情形，依《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，该约定应为无效。李光辉提出，其收取固定收益900万元，是以完全让渡未来10年的经营管理权、不再参与利润分配为对价。但其既然退出合伙、收回出资，则不再享有经营权及利润分配权，也不能以此为对价获取固定收益。因此，本案协议也不能实质性视为经营权转让合同。此外，本案协议于2018年4月21日签订，李光辉于2020年5月26日起诉，诉讼期间陈玉东抗辩其受胁迫签订该协议，但未反诉请求撤销协议。陈玉东主张协议的签订存在撤销事由，但其撤销权的行使期限已过，据《中华人民共和国合同法》第五十五条，撤销权消灭。故对其相关主张已无审查必要。综上，本案双方在未能就合伙达成一致、未能签订合伙协议的情况下，协议退还李光辉先期投入的资金，并支付固定收益，该协议性质与合伙不符，与民间借贷最相类似，参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对于资金占用期间的利息，可予支持。一审认定事实不清，适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第一款，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1099号民事判决；二、陈玉东支付李光辉102526.7元；三、驳回李光辉的其他诉讼请求。上述第二项于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46000元，由李光辉负担45540元，陈玉东负担460元；二审案件受理费76779元，由李光辉负担76011元，陈玉东负担768元。陈玉东已预交二审案件受理费76779元，判决生效后，本院退还76011元。李光辉应负担的二审案件受理费76011元，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  王源渊审判员  丁俊蓉审判员  熊 蓓二〇二一年二月七日法官助理刘雪苹书记员孔德庆