北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)京02刑终314号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵×，男，1965年11月18日出生��因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月17日被羁押，同年5月23日被逮捕；2016年6月16日经本院决定被取保候审。辩护人汤建彬，北京市京都律师事务所律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人赵×犯职务侵占罪一案，于二○一六年三月二十九日作出（2015）东刑初字第149号刑事判决。原审被告人赵×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月6日依法对本案进行了公开开庭审理，北京市人民检察院第二分院检察员陆昊出庭履行职务，上诉人赵×及其辩护人汤建彬到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：被告人赵×于2004年至2010年间担任北京金帅商贸有限公司（以下简称金帅公司）出纳，负责公司钱款及账目管理。2005年6月，赵利用职务便利，将已收取的他人售房款作为其个人应缴纳的售房款入账，侵占公司钱款人民币94183元；2008年9月、2009年2月，赵利用职务便利，从公司账户向北京景山实验学校汇款用以缴纳其子赵×1的学费，侵占公司钱款人民币28206元。2014年4月17日赵×被北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队传唤到案。涉案款项未收缴。一审法院认定上述事实的证据有：证人陈×、李×、吴×、于×、张×、高×等的证言，企业法人营业执照、变更（改制）登记申请表、年检报告书、改制批复、公司章程、劳动合同书、职工薪资表及工资表等，报案材料，审计报告书，公司说明、收据，银行对账单、公司现金日记账、收款凭证、交款明细、银行存款日记账、记账凭证、售房情况明细表、缴款凭证等，到案经过，常住人口基本信息，被告人赵×的供述。根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人赵×作为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司的财产所有权，已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被告人赵×的指控部分成立。故判决：一、被告人赵×犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。二、被告人赵×退赔人民币十二万二千三百八十九元，发还北京金帅商贸有限公司。赵×的上诉理由是：一审判决认定其侵占公司94183元售房款与事实不符，其没有侵占行为。一审判决认定其侵占公司28206元钱款为其子交学费与事实不符，该款属其原来存入而未记入公司账目的钱，不属公司钱款。故其行为不构成职务侵占罪，请求二审法院查明事实，改判其无罪。辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定赵×侵占公司人民币94183元的事实错误，赵×已将其本人的房款26万元及公司三户员工上缴的房款94183元���部交给公司，没有据为己有。2、一审判决认定赵×从公司账户向北京景山学校汇款28206元用以缴纳其子学费属侵占行为，与事实不符，且在案证据无法证实该款项是侵占公司的款项。为此，申请法院调取《司法鉴定意见书》中认定的6笔性质不明的银行收款对应的银行留存的入账凭单，以证明凭单上有赵×本人的签字，上述款项系赵×转让到公司账户，是挂在公司账户中的赵×的个人垫资款。3、由于金帅公司财务情况混乱，需对其内部账的收支和余额进行鉴定，以最终的鉴定结果来认定赵×是否存在职务侵占。4、即使认定赵×职务侵占122389元，一审判处其有期徒刑二年二个月，亦属量刑过重。综上，请求二审法院依法改判赵×无罪。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一、上诉人赵×的行为构成职务侵占罪。二、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见��能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回赵×的上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）赵×犯职务侵占罪的事实是正确的。一审判决确认的上诉人赵×职务侵占事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实，予以确认。在本院审理过程中，上诉人赵×及其辩护人均未提出新的证据。对于赵×所提其没有侵占公司94183元售房款的上诉理由及其辩护人所提认定赵×侵占公司人民币94183元的事实错误，赵×已将其本人的房款26万元及公司三户员工上缴的房款94183元全部交给公司，没有据为己有的辩护意见，经查，在案相关证人证言、交款明细、售房情况明细表、记账凭证、银行存款日记账、鉴定意见书等证据证明，赵×应该将本人的房款26万元及公司三户员工���房款94183元上交公司，赵×始终供述收到上述两笔款项，其所记的公司账目亦显示收到上述款项，但银行对账单及审计均证实，实际转入公司钱款只有26万元，缺少了94183元，系赵×利用职务便利，在收取了三户的94183元现金后不入账，尔后通过其控制的内部账户将94183元作为其本人应交房款划转至公司账户，再从公司账户转至公积金管理部用于为三户员工办理房产证，达到其侵占94183元的目的，并通过记账的方式掩盖94183元被侵占的事实。赵×称其收到94183元现金入了公司内部账无证据证实，且对该款的去向不能作出合理解释。故赵×的该节上诉理由及其辩护人的该节辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。对于赵×所提一审判决认定其侵占公司28206元钱款为其子交学费与事实不符，该款属其原来存入而未记入公司账目的钱，不属公司钱款的上诉理由及其辩护人所提一审判决认定赵×从公司账户向北京景山学校汇款28206元用以缴纳其子学费属侵占行为，与事实不符，且在案证据无法证实该款项是侵占公司的款项的辩护意见及要求调取新证据（6份银行入账凭单）的申请，经查，在案相关银行开户申请书、客户存款对账单、记账凭证及司法鉴定意见书等证据证明，在2008年、2009年赵×担任金帅公司出纳期间，从公司账户转款共计28206元至北京市景山实验学校，为其子赵×1支付学费，至案发时未归还。赵×及其辩护人提出该款属赵×原存入而未记入公司账目的垫资款，无任何书证材料及其他证据证实，证人吴×、李×的证言及金帅公司的证明材料等证实金帅公司在赵×任公司出纳期间没有向其借过款，也没有任何经济纠纷。故现有证据能够证明从金帅公司转入北京景山实验学校的28206元系被赵×侵占的公司款项。赵×作为公司出纳，管理公司钱款的出账、入账，其在操作公司存款时需要在银行填写凭证并签字确认，且在案相关凭证及赵×的供述均证明本案还存在赵×以自己名义开办银行卡用于公司做业务时收付款使用，故调取相应的6份银行凭证也只能证明该6笔款项由赵×个人操作存入了公司的对公账户，不能证明该6笔款项是赵×个人的钱款；调取该6份银行凭单不能达到辩护人所要求的证明目的，故对辩护人的该项申请，本院不予支持。综上，赵×的该节上诉理由及其辩护人的辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提由于金帅公司财务情况混乱，需对其内部账的收支和余额进行鉴定，以最终的鉴定结果来认定赵×是否存在职务侵占的辩护意见，经查，侦查机关在侦查阶段依法委托具有审计资质的北京中交会计师事务所有限公��，对金帅公司2004年9月1日至2010年10月14日期间相关的会计账簿、会计凭证、账外资金收入原始凭证和其他相关资料进行了鉴定，并出具了司法鉴定意见书，一审期间审计人员出庭就审计过程和结论的形成接受了质询、进行了说明，程序合法，报告内容与其他证据相互印证，客观真实，能够证明本案事实，故辩护人要求再鉴定的意见不予支持。对于辩护人所提即使赵×构成职务侵占罪，原判亦属量刑过重的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款的规定，职务侵占罪中的数额较大的起点为6万元，数额巨大的起点为100万元，本案中上诉人赵×职务侵占122389元，属数额较大，依法应处5年以下有期徒刑或拘役。一审判决根据赵×犯罪的具体情节，在法定幅度内对其判处刑罚，并无不当。辩护人的该节辩护意见本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）赵×作为北京金帅商贸有限公司的工作人员，利用其担任公司出纳、管理公司财务的职务便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。东城区人民法院根据赵×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决退赔违法所得发还北京金帅商贸有限公司亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人赵×的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  漆爱君审判员  王 健审判员  周 耀二〇一六年七月二十八日书记员  周 沫-2--3-