江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终11262号 上诉人（原审原告）：桑永玲，女，1966年9月10日出生，汉族，住安徽省寿县。 上诉人（原审被告）：苏州市吴中区胥口森升塑料制品厂，住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇东欣村。 负责人：孙志平。 委托诉讼代理人：彭黎，江苏通达瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹江鹏，江苏通达瑞律师事务所实习律师。 上诉人桑永玲、苏州市吴中区胥口森升塑料制品厂（以下简称森升制品厂）因劳动争议一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初7780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 桑永玲上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判森升制品厂支付桑永玲医疗期病假工资54492元、医疗补助费40869元、按月支付退职养老补助费【即从医疗期终止之日起每月支付2725元（4541元/月*60%），付至桑永玲死亡时止】、2006年12月至2019年10月期间的带薪年休假工资30516元；本案诉讼费由森升制品厂承担。事实和理由：1.一审法院关于特殊劳动关系不享受医疗病假工资和医疗补助费待遇的认定，缺乏法律依据。2.依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第7条规定以及原劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》劳社部发(2001)20号文件的规定，桑永玲依法均应支付退职养老补助费，直至桑永玲享受养老保险待遇为止。一审以赔偿养老金损失替代支付退职养老补助费，明显欠妥，有违背公平。3.双方之间的劳动关系一直处在持续状态，桑永玲诉请带薪年休假工资差额，没有超过诉讼时效。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 森升制品厂上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改森升制品厂不应向桑永玲支付养老金损失54225元。事实和理由：1.桑永玲在一审中从未主张过养老金损失，一审法院判令森升制品厂承担养老金损失与桑永玲的诉请不符。桑永玲主张退职养老补助费是基于其被鉴定完全丧失劳动能力，按照1953年发布的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第二十六条的规定来主张，而一审法院是基于森升制品厂未为桑永玲缴纳养老保险造成桑永玲养老金损失，两者所依据的事实和规定均不同。2.即使桑永玲主张的费用本质上属于养老金损失，一审法院并未作出释明，剥夺了森升制品厂抗辩诉讼时效已过的权利。桑永玲于2016年9月10日达到法定退休年龄后，双方劳动关系即终止，桑永玲应当自2016年9月10日起一年内向劳动部门申请仲裁主张养老金待遇损失。故即使桑永玲主张的退职养老补助费本质上属于养老金损失，该诉请也已过仲裁时效。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 桑永玲向一审法院起诉请求：1.判令森升制品厂支付桑永玲医疗期病假工资54492元(4541元/月×12个月)；2.判令森升制品厂支付桑永玲医疗补助费40869元(4541元/月×9个月)；3.判令森升制品厂按月付给桑永玲退职养老补助费，即从医疗期终结之日起每月支付2725元(4541元/月×60%)，付至桑永玲死亡时止；4.判令森升制品厂支付桑永玲2006年12月至2019年10月期间的带薪年休假工资30516元(54493元/250天×70天×200%)。 一审法院经审理认定事实如下：2006年12月27日，桑永玲入职森升制品厂从事操作工工作，双方未签订过书面劳动合同，且森升制品厂未为桑永玲缴纳社保。2018年10月27日，案外人代磊驾驶车沿苏州市吴中区胥口镇灵山路由北向南行驶至灵山路时进路路口时，与由南向西左转弯的桑永玲所骑（后载范秋云）电动自行车发生相撞，造成范秋云当场死亡，桑永玲受伤，两车不同程度受损。桑永玲受伤后未再至森升制品厂工作。桑永玲受伤前一年的月平均工资为4541元。苏州市公安局吴中分局交通警察大队经调查，于2018年12月26日出具《道路交通事故证明》，对上述事故责任无法认定。 2019年5月27日，森升制品厂出具证明一份，载明：兹证明我单位职工桑永玲，女，身份证号。该职工自2006年12月进入我单位上班，从事操作工岗位工作，现月平均工资5100元。2018年10月27日，桑永玲因发生交通事故受伤未能上班，我单位停发其工资。 2019年7月4日，安徽全诚司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）被鉴定人桑永玲因交通事故致脊髓损伤，遗留双下肢肌力1级，构成二级伤残；其T5椎体骨折并相应附件骨折，经手术治疗，构成九级伤残；其骨盆多发骨折，遗留骨盆严重畸形愈合，构成九级伤残；其面部皮肤损伤，遗留面部皮肤瘢痕达10.0cm以上（不足20.0cm），构成十级伤残；其L2-L5左侧横突骨折，影响功能，构成十级伤残。（二）被鉴定人桑永玲损伤后的误工期至评残前一日为宜，护理期至评残前一日为宜，营养期至评残前一日为宜。（三）被鉴定人桑永玲的护理依赖评定为完全护理依赖。 后桑永玲向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月29日作出吴劳人仲不字（2019）第114号不予受理案件通知书，载明，因桑永玲已经超过法定退休年龄，故该委不予受理。桑永玲遂向一审法院提起诉讼。 一审审理中，一审法院根据桑永玲的申请，依法委托苏州市劳动能力鉴定委员会对桑永玲在上述交通事故中非因工伤残或因病丧失劳动能力进行鉴定，该委于2020年7月22日作出（2020）委托第00299号苏州市劳动能力鉴定结论通知，载明，经苏州市劳动能力鉴定专家组鉴定，市劳动能力鉴定委员会核准：桑永玲的伤残等级为完全丧失劳动能力。 一审另查明，桑永玲于2012年3月15日参保了安徽省城乡居民基本养老保险，个人累计缴费年数9年，目前尚未领取养老金。 一审再查明，一审法院于2019年1月23日受理孙县委、范王氏、孙云飞、孙理强与代磊、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司、桑永玲机动车交通事故责任纠纷一案[案号：（2019）苏0506民初1105号]，孙县委、范王氏、孙云飞、孙理强作为范秋云的近亲属，要求代磊、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司、桑永玲承担赔偿责任。一审法院于2019年4月18日判决：一、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于判决生效之日起十日内赔付孙县委、范王氏、孙云飞、孙理强人民币88000元；二、代磊于判决生效之日起十日内赔偿孙县委、范王氏、孙云飞、孙理强人民币700158.85元；三、桑永玲于判决生效之日起十日内赔偿孙县委、范王氏、孙云飞、孙理强人民币321496.65元。代磊、桑永玲不服提起上诉，苏州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 一审法院于2019年8月20日受理了桑永玲诉代磊、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司机动车交通事故责任纠纷一案[案号：（2019）苏0506民初7770号]，桑永玲要求代磊、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司承担赔偿责任，一审法院于2020年2月19日判决：一、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于判决生效之日起十日内赔偿桑永玲人民币32000元；二、代磊于判决生效之日起十日内赔偿桑永玲人民币891947.51元。该判决已生效。 以上事实，由桑永玲提供的不予受理案件通知书、证明、道路交通事故证明、司法鉴定意见书、民事判决书，森升制品厂提供的2019年度安徽省城乡居民基本养老保险个人权益记录单、民事判决书，以及一审庭审笔录等予以证实。 桑永玲认为，其与森升制品厂之间一直为劳动合同关系。关于第1项诉请，根据劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，其享有十二月的医疗期；根据劳动部1995年发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资。其受伤后没有工作，收入减少，故按照受伤前一年的平均工资主张12个月的医疗期病假工资。关于第2项诉请，根据《江苏省劳动合同条例》第34条规定，现其被鉴定为完全丧失劳动能力，森升制品厂应当给予其六个月工资的医疗补助费，且其属于患重病，还应增加50%，故其按照上述平均工资主张9个月的医疗补助费。关于第3项诉请，根据劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条，森升制品厂未为其缴纳养老保险，导致其无法享受养老保险，现其被鉴定为完全丧失劳动能力，符合一至四级条件，故应该退出劳动岗位，解除劳动关系，享受退职待遇；按照劳动部1953年发布的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第二十六条规定，退职待遇为退职养老补助费，且其在森升制品厂工作已满十年未满十五年，故要求森升制品厂从事故发生后即2018年11月起每月支付其上述平均工资60%的退职养老补助费，直至其死亡时止。关于第4项诉请，2008年1月1日到2019年10月31日期间，其一直未享受带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》规定，工作1至10年每年5天年休假，故2008年至2017年共计50天年休假，已满10年不满20年的年休假10天，故2018年、2019年为10天，共计70天，其按照上述平均工资标准主张70天的带薪年休假工资。 森升制品厂认为，之前其与桑永玲之间系劳动合同关系，2016年9月10日桑永玲达到退休年龄后双方之间应系劳务关系，桑永玲儿子打印好2019年5月27日的证明，后要求其盖章，用于桑永玲交通事故赔偿。关于第1项诉请，双方在桑永玲发生事故时系劳务关系，不适用桑永玲所述规定，且桑永玲已在交通事故案件中向侵权方主张了误工费，即使要支付，根据江苏省工资支付条例的规定，应按苏州市最低工资的80%计算。关于第2项诉请，因之后双方不是劳动关系，且桑永玲在交通事故案件中已经主张医疗费等相关费用，性质相同，亦不应重复主张。关于第3项诉请，桑永玲依据的1953年劳动部规定第一条和《中华人民共和国劳动保险条例》第二条，明确了实施范围为有工人职员100人以上的国营、公司合营、私营及合作社经营的工厂、矿厂及附属单位。随着经济发展，上述规定已被中华人民共和国社会保险法、劳动合同法、劳动法等相关规定取代。社会保险法第16条规定，参加基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费满15年的按月领取基本养老金，参加基本养老保险的个人达到法定退休年临时，累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。桑永玲缴纳了城乡居民养老保险，可以依据上述规定转入新型农村社会养老保险或者城镇居民养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。此外，桑永玲已经主张自受伤之日起一年的病假工资，又主张自受伤之日起退职养老补助费，且在交通事故案件中法院已支持其误工费主张，故桑永玲的主张均属于重复主张。关于第4项诉请，根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》的规定，桑永玲该项诉请的仲裁时效期间应从应休假年度次年的1月1日起算，即使双方一直系劳动合同关系，桑永玲的诉请已超过仲裁时效；且其每年都在过年时安排桑永玲休了10天以上的假期，桑永玲无权再主张带薪年休假工资差额。 一审法院认为，桑永玲于2006年12月27日入职森升制品厂，桑永玲、森升制品厂对2016年9月10日前双方属于劳动关系均无异议，一审法院予以确认。桑永玲于2016年9月10日达到退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，此后仍继续在森升制品厂工作，双方之间构成特殊的劳动关系。一审法院对森升制品厂关于2016年9月10日后双方系劳务关系的抗辩不予采纳。达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间构成上述特殊劳动关系的，劳动者主张工伤保险待遇及劳动报酬，应予支持；劳动者主张未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金等费用的，不予支持。2018年10月27日交通事故发生时，桑永玲、森升制品厂双方已属上述特殊劳动关系，故桑永玲无权依据有关规定主张一般劳动者享有的医疗期病假工资及医疗补助费，一审法院对桑永玲要求森升制品厂支付医疗期病假工资及医疗补助费的诉请不予支持。关于桑永玲要求森升制品厂支付退职养老补助费的诉请，实际为森升制品厂未依法为桑永玲缴纳养老保险造成桑永玲的养老金损失。桑永玲于2016年9月10日达到退休年龄后，森升制品厂实际已无法为桑永玲缴纳养老保险，故桑永玲的养老保险损失期间应为2006年12月27日至2016年9月10日，共计9年8个月，养老金损失依法应按上一年度（2015年）本市职工月平均工资标准计算9个月，共计54225元（2015年本市职工月平均工资6025元×9月），森升制品厂应向桑永玲支付养老金损失54225元。关于带薪年休假工资。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额的仲裁时效期间应从应休假年度次年的1月1日起算一年，故桑永玲主张达到退休年龄即2016年9月10日前带薪年休假工资的诉请已超过仲裁时效期间，一审法院不予支持。桑永玲主张的2016年9月10日后带薪年休假工资，因双方已属上述特殊劳动关系，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、森升制品厂森升制品厂于判决生效之日起十日内支付桑永玲养老金损失人民币54225元；二、驳回桑永玲的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由森升制品厂负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。 桑永玲自2006年12月27日起至森升制品厂工作，双方自此建立劳动关系。桑永玲于2016年9月10日达到法定退休年龄后继续在森升制品厂工作，因桑永玲未享受基本养老保险待遇，故自2016年9月10日起双方之间存在特殊劳动关系。达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间构成劳动关系的，劳动者主张工伤保险待遇及劳动报酬，应予支持；但劳动者主张未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金等费用的，不予支持。故桑永玲现要求森升制品厂支付医疗期病假工资及医疗费补助费，缺乏依据，本院不予支持。 关于桑永玲主张的退职养老补助费。根据桑永玲主张的退职养老补助费的法律依据及计算方式，该退职养老补助费为解除劳动关系后的退职待遇。鉴于桑永玲已于2016年9月10日达到法定退休年龄，故其主张实质为养老保险待遇。因森升制品厂未依法为桑永玲缴纳养老保险，致使桑永玲无法享受基本养老保险待遇，故森升制品厂应赔偿桑永玲养老保险待遇损失。一审认定桑永玲主张的退职养老补助费实质为养老保险待遇损失，并无不当。承前分析，桑永玲达到法定退休年龄后继续在森升制品厂工作，双方处于特殊劳动关系阶段，劳动关系并未解除，故桑永玲就养老保险待遇损失提起仲裁并未超过法定仲裁时效期间。一审计算后认定森升制品厂应支付桑永玲养老金损失54225元，于法有据，本院予以支持。 关于带薪年休假工资。承前分析，2016年9月10日后双方为特殊劳动关系阶段，故桑永玲要求森升制品厂支付2016年9月10日之后的带薪年休假工资的主张，缺乏依据，本院不予支持。对于2016年9月10日前的带薪年休假工资，已超过法定仲裁时效期间，故本院亦不予支持。 综上所述，桑永玲、森升制品厂的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桑永玲、苏州市吴中区胥口森升塑料制品厂各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 立 审判员 锁文举 审判员 林李金 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 扈淋婷