浙江省平阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0326行初120号 原告沈大中，男，汉族，住浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人王卫洲，北京万典律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路**。 法定代表人肖达统，局长。 出庭负责人杨乃领，该局副局长。 委托代理人蒲晶琰，浙江震瓯律师事务所律师。 委托代理人李延琐，浙江震瓯律师事务所律师。 原告沈大中诉被告温州市鹿城区综合行政执法局认定违法建筑一案,于2020年8月7向本院提起诉讼。本院即日受理后，依法向被告送达了起诉状副本。2021年1月12日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告沈大中及委托代理人王卫洲，被告出庭负责人杨乃领及委托代理人蒲晶琰、李延锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2020年7月18日作出温鹿综认字［2020］第012-002号违法建筑认定决定书，认定原告坐落于温州市鹿城区××街道××巷××弄××号后的房屋（又名沈宅巷13号）的部分，具体有×××-1号房屋征收置换情况调查登记表的①部位5.27平方米，②部位的11.49平方米，③部位的43.57平方米，⑥部位的49.26平方米，⑦部位的49.26平方米，⑧部位的49.26平方米，⑨部位的49.26平方米，⑩部位的21.99平方米，?部位的43.57平方米，?部位的27.71平方米，?部位的27.71平方米，?部位的27.71平方米，?部位的27.71平方米。另有层高不足2.2米、面积共86.19平方米的二层阴影部分，总计519.96平方米，系未取得建设工程规划许可证于1994年航摄后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定上述未经登记建筑为违法建筑。 原告沈大中诉称，温州市南郊灯塔抛光厂于1988年经批准在温州市鹿城区南汇街道建造了6间砖瓦结构的二层楼房。该房屋在建造时已办理了合法规划施工手续、土地出让手续，并缴纳相关税费。原告系灯塔抛光厂的负责人，也是涉案房屋的实际建造人。该房屋实建面积超过许可建造面积，未办理不动产权属证书。于1988年，灯塔抛光厂停厂后，此6间房屋就由原告一家人居住使用。1989年，因房屋二楼太热，原告对屋顶进行了适当维护修缮，加铺了石棉瓦。1994年，因台风对房屋屋顶造成破坏，原告再次对房屋进行了维护修缮。但房屋从未改变性状，直到被行政机关拆除。2020年7月18日，被告作出温鹿综认字[2020]第012-002号《违法建筑认定决定书》，认定此6间房屋中的部分建筑属于违法建筑。原告认为，被告作出的决定书缺乏事实和法律依据，故诉请撤销。 原告在法定举证期限内提供了下列证据：1.违法建筑认定决定书，以证明被诉行政行为违法、错误；2.征地协议书、检讨书、征用土地批准书、温州市征用土地上报地形图、国家建设用地征用土地申请表、罚没款收据、耕地占用税纳税通知及完税证、收缴造地费收据、建筑纳税登记表、计划经济委员会(1987)90号文件，3.抛荒费、制图费收据、温州市勘察测绘院决算汇总表及勘测图纸，4.建设项目准许施工通知书（温规施字第8091号），2-4组证据以证明（1）原告于1987年建设涉案厂房并居住使用，被诉决定书认定事实错误，（2）相关违法用地行为已经办理用地手续、规划、施工、税务手续，应属于合法建筑；5.自撤决定书两份，以证明被告因对原告房屋的处理因多次违法而自撤，已侵犯原告合法权益；6.规划建设设计图纸，以证明原告严格按照温州市规划勘查设计规划设计建设涉案房屋。 被告温州市鹿城区综合行政执法局辩称，一、被告具有认定违法建筑的法定职权。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条及第六条第（二）项、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》（浙政函［2011］218号）、《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记调查认定处理工作的实施意见》（温政鹿办［2017］93号）第四条等相关规定，被告具有对城镇违法建筑进行查处及对已灭失未登记房屋出具认定意见的法定职责。二、被诉违法建筑认定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确。经查明，原告于鹿城区××街道××巷××号建造的部分房屋（以×××-1号房屋征收置换情况调查登记表编号为准），其中①部位5.27平方米，②部位的11.49平方米，③部位的43.57平方米，⑥部位的49.26平方米，⑦部位的49.26平方米，⑧部位的49.26平方米，⑨部位的49.26平方米，⑩部位的21.99平方米，?部位的43.57平方米，?部位的27.71平方米，?部位的27.71平方米，?部位的27.71平方米，?部位的27.71平方米；另有层高不足2.2米、面积共86.19平方米的二层阴影部分，总计519.96平方米，系未取得建设工程规划许可证于1994年航摄后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，应属违法建筑。该房屋位于温州市城市中心区××地;地块控制性详细规划内无法采取改正措施以消除影响，应该限期拆除。被告据此作出认定符合相关规定。三、被诉违法建筑认定程序合法。2020年3月24日，被告向不动产登记中心查询原告的不动产登记情况，发现涉案建筑并未进行过登记。同年4月3日，被告向温州市资规局鹿城分局调查相关行政许可及行政处罚情况，未发现涉案房屋的土地权属及违法查处记录。同年5月21日，被告对原告的违建行为立案，同年7月3日，被告作出违法建筑认定事先告知书，并留置送达原告。同年7月18日，被告作出被诉决定书并邮寄送达原告。四、被告已在案件审理中自行撤销被诉决定书，原告的诉讼请求已经缺乏诉的基础。请求驳回原告的诉讼请求。 被告在法定举证期限内提供了下列证据：1.组织机构代码证，以证明被告主体资格；2.温州实行集中相对行政处罚权相关材料，以证明被告的职权依据；3.调查（询问）笔录，以证明原告陈述事实；4.现场照片，5.调查登记表（档案编号×××-1），6.温州市鹿城区旧村改造建筑年限调查表，7.1994年航拍图及判读，8.1999年数字化成图，9.沈大中（灯塔抛光厂）（×××-1）标高，证据4-证据9以证明经被告调查，涉案建筑系1994年后建成以及建筑结构、坐落、面积等情况。10-13.案件调查联系单4份，以证明经被告向温州市自然资源和规划局鹿城分局调查，涉案建筑未经规划部门行政许可和无监察违法档案、无规划行政处罚记录的事实；14.不动产登记信息查询记录，以证明经向温州市不动产中心查询，原告未取得涉案建筑产权证；15.建设申请书，16.温州市规划处建设申请书审核意见表，17.图纸，证据15-证据17组以证明原告曾提出过建设申请，且建设许可期限为1988年5月10日至1988年8月10日；18.南汇街道横渡河西宅片区入户丈量公示表（第三批），19.情况说明，20.《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》（温政土房公鹿［2018］8号），21.《鹿城区南汇街道龙沈沈宅自然村保障性安居工程征地房屋补偿方案》，22．《温州市人民政府关于温州市城市中心区××地;地块控制性详细规划修改的批复》，23州市城市中心区××地;地块控制性详细规划修改据18-证据23，以证明涉案建筑所在区域位于××村××村××期工程范围内且无法采取改正措施消除影响；24.证件复印件存单，25.户籍证明，26.《当事人送达地址确认书》，证据24-证据26，以证明原告身份；27.测绘资质材料，以证明测绘机构以及测绘人员的资质，28.温州市鹿城区规划区相关材料，以证明涉案建筑位于城市规划区内，29.调查（询问）通知表，30.立案审批表，31.案件处理呈批表，32.违法建筑认定事先告知书及送达回证，33.当事人申辩材料，34．当事人书面申辩材料处理呈批表，35.违法建筑认定决定书及送达回证，36.浙江省行政执法证，证据29-证据36，以证明被告履行了法定程序；37.法律法规及规范性文件依据，以证明被告温州市鹿城区综合行政执法局做出违法建筑认定决定书适用法律依据正确；38.关于撤销温鹿综认字［2020］第012-002号违法建筑认定决定书的决定及送达材料，以证明决定书已经被撤销和已经送达原告的事实。 经庭审质证，本院对各当事人提供的证据认定如下：（一）原告证据1，被告证据1、证据3-4、证据15-17、证据19、证据24-27、证据29，对方当事人无异议，本院予以采信；（二）原告证据2-6，被告对其真实性没有异议，但认为不能证明原告主张的待证事实。本院认为，原告证据2及证据4的内容可相互印证，共同证明温州市南郊灯塔抛光厂经批准征用集体土地0.7065亩建设办公用房及厂房的事实，故予以采信；原告证据3所涉及的费用，与本案不存在直接关联，不予采信；证据5可以证明被告自行撤销原限期拆除决定书及被诉违法建筑认定书的事实，本院予以采信；证据6所涉图纸与原告提供的施工通知书中的面积不一致，故不能确认该施工图纸已经行政主管部门核准确认，故不予认定；（三）被告证据2，原告对其真实性没有异议，但认为不能证明被告有违法建筑的认定职权。本院认为，被告是否具有法定职权，需结合法律法规规章及相关文件综合认定。被告提供的规范性文件能否适用于本案，于下文说理时再行认定；（四）被告提供证据5调查登记表，原告认为该调查登记表与本案无关联。经核实，该调查表对于涉案建筑的分区标注与被诉违法建筑认定决定书中的标注确不一样，故不予采信；（五）被告提供的证据6建筑年限调查表，原告对其真实性没有异议，但认为不能成为最终定论。本院认为，该建筑年限调查表未能直观地读取94航摄及2000年航摄的影像，从温州市勘察测绘研究院于2019年12月16日及2020年3月25日对涉案建筑航摄影像的判读来看，建筑年限调查表中的“棚”实系屋面为简易性质的房屋。但原告证据6-7均不能反应调查表中“棚”或“简”的房屋的墙体材料；（六）被告提供的证据8数字化成图，原告主张成图未经验收，不应采信。本院对原告的质证意见予以采纳；（七）被告提供的涉案建筑物在94航摄图中的标高以及征地地形图界址坐标提取的红线图，符合证据的形式要件，且能证明本案相关事实，故予以采信；（九）被告提供的证据10-14联系单及不动产查询材料，原告对其真实性没有异议，但认为接受调查机关查询不完全，未能完整反应涉案房屋的建造审批情况；本院仅对被告发函查询的事实予以认定；（十）被告提供的证据18入户丈量公示表，原告主张被告未公示。因该证据由南汇街道办事处出具，可以证明的涉案房屋的建筑面积，但无法反映是否已进行公示。故对于被告主张的已公示该表的待证事实，不予采信；（十一）被告提供的证据28，原告认为复印件和原件不一致，不能证明涉案地块为旧城区的事实。本院认为，从被告提供的规划批复来看，鹿城区已于1998年被纳入温州市城市规划区范围之内，本院对该事实予以确认；（十二）被告提供的证据32，原告否认被告送达合法。本院认为，从被告拍摄的照片来看，被告已实施了向原告送达违法建筑认定告知书的行为。但留置行政执法文书的地点应在受送达人的住所而非行政机关的办公室。故被告采取的是直接送达的方式而非留置送达。但被告在送达时所报摄的执法照片，能证明被告实施送达但原告未签收的事实，故本院予以采信；（十三）被告提供的证据30、31、33-36，均系被告在行政程序中制作或获取的材料，能证明被诉行政行为形成的事实及程序，均予以采信；（十四）被告提供的法律法规及规范性文件，原告对其真实性没有异议，但认为被告适用错误。本院对被告提供的法律法规及规范性文件的真实性予以采信。被告是否适用得当，于下文论述；（十五）被告提供的证据38，原告对其真实性无异议，本院予以采信。 结合上述采信的证据及各当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下： 原告沈大中系原温州市南郊灯塔抛光厂的负责人。1988年3月5日，温州市人民政府出具温政征（88）10号《征用土地批准书》，对温州市南郊灯塔抛光厂未经批准擅自占用灯塔村集体土地0.7065亩的行为处以罚款，并同意该厂使用灯塔村集体土地柒分零毫伍丝（0.7065亩）。该地坐落在南郊乡灯塔村，地，地籍为南塘段，地号为3048051的部份。上述土地办理使用手续后，仍属集体所有，不得擅自改变用途，不得买卖、变相买卖、租赁和违法转让。该批准书后附上报地形图。1988年5月4日，温州市规划局发放温规施字第8091号《建设项目准许施工通知书》，准许建造建筑面积为307.9平方米、建筑结构为混合的厂房和办公用房。温州市南郊灯塔抛光厂随后在该地块上建成了沈宅巷13号房屋的原状，即×××-1号房屋征收置换情况调查登记表中的①、③、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、?、?，其中④、⑤、?、?为砖混两间二层楼房；①、③、⑥、⑦、⑧、⑨系屋面为简易性质的一层房屋。后，该房屋经改建。据温州东纬测绘信息有限公司于2017年5月20日作出的测绘（形成×××-1号房屋征收置换情况调查登记表），沈宅巷13号房屋在拆除时，其一层分为①-⑩共10个区域，二层分为?-?共9个区域，总建筑面积为627.85平方米。2017年，鹿城区南汇街道沈宅巷临拆迁征收。原告未能就沈宅巷13号房屋与鹿城区南汇街道办事处达成征收补偿协议。该房屋后于2018年9月被拆除。2018年8月2日，被告作出鹿综法限拆字［2018］第012-2005号《限期拆除决定书》,认定其中部分房屋为违法建筑。原告不服，向瓯海区人民法院提起行政诉讼，请求撤销限期拆除认定。该案审理中，被告于2019年2月25日以事实不清为由自行撤销了上述限期拆除决定书。2020年5月21日，被告以沈宅巷13号房屋涉嫌违法建设再行立案调查。该案受理前，被告于同年4月3日向温州市自然资源和规划局调取涉案房屋的行政处罚及行政许可情况，于同年4月8日对原告进行调查询问，并取得了温州市勘察测绘研究院于2019年12月16日及2020年3月25日对涉案建筑航摄影像的判读材料。判读材料显示：涉案房屋⑥、⑦、⑧、⑨部分在1994年航摄像片中存在建筑物影像，其屋面为简易性质；?、?、?、?部分在1994年航摄像片中不存在建筑物影像；①、③部分在1994年航摄像片中存在建筑物影像，其屋面为简易性质；②、⑩部分在1994年航摄像片中不存在建筑物影像；④、⑤、?、?部位部分在1994年航摄像片存在二层建筑影像。2020年6月29日，被告作出处理呈批表，拟认定涉案建筑中除④、⑤、?、?及两处阳台之外的其余房屋均为违章建筑。同年7月3日，被告向原告送达违法建筑认定告知书。同年7月18日，被告作出温鹿综认字［2020］第012-002号违法建筑认定决定书，认定原告于坐落于温州市鹿城区××街道××巷××号的部分建筑，即×××-1号房屋征收置换情况调查登记表中①、②、③、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩、?、?、?、?、?，以及层高不足2.2米的二层阴影部分，总计519.96平方米，系未取得建设工程规划许可证于1994年航摄后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形，均认定为违法建筑。原告不服，于2020年8月7日提起本案诉讼。本案审理中，被告于2021年1月5日作出2021温鹿综撤决字第02号《关于撤销温鹿综认字［2020］第012-002号违法建筑认定决定书的决定》，以被诉决定书未判定违法建筑可否采取改正措施消除对规划实施的影响，决定自行撤销已作出的温鹿综认字［2020］第012-002号违法建筑认定决定书。 另查明，浙江省人民政府于1998年作出浙政发[1998]《关于温州市总体规划的批复》，明确瓯江南岸的鹿城区、龙湾区、瓯海区以及瓯江北岸的七里片、瓯北片，总计1200平方公里，都在城市规划区范围内。 本院认为，一、依照城乡规划法第六十四条及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、温委发[2012]59号《关于进一步下放城市建设和社会事务管理权限的意见》的相关规定，被告对鹿城辖区内城市规划区内的违法建设行为具有查处兼对违法建设所形成的建筑物、构筑物及设施的性质进行分析认定的权利。本案中，涉案地块已于1998年被划入城市规划区范围，被告具有对涉案地块的建设行为进行查处及对涉案地块上形成的建筑物的性质进行分析认定的职权；二、本案中，沈宅巷13号房屋在94年航拍时，除有④、⑤、?、?两间砖混结构的二层楼房之外，另有①、③、⑥、⑦、⑧、⑨等屋面为简易性质的一层平房。被告因该房屋的①、③、⑥、⑦、⑧、⑨房屋之上增建了二层房屋，即认定原一层房屋为违法建筑，缺乏法律依据。另，据原告诉称，沈宅巷13号房屋原以温州市南郊灯塔抛光厂的名义报批建造，但实际为原告个人建造及后期改建，实为原告个人资产。被告在作出的违法建筑认定决定书中予以认可，但未就此事实展开调查取证。故被诉行政决定认定原告为违建行为人的事实尚不充分。此外，涉案房屋中的?、?两处阳台亦属于建筑的部分，被告未一并作出分析认定，存在遗漏；三、被告于2020年5月21日对涉案房屋进行立案之前已实际就涉案建设行为及建筑物的性质展开先行调查。鉴于被告曾经就涉案建筑物作出过限期拆除通知书，故本案并不存在需借前期调查以确定是否立案的情形。本院对被诉行政行为先调查后立案的程序瑕疵进行指正。综上，被诉违法建筑认定决定书认定事实证据不足，法律适用不当，且自撤文书不足以体现被诉行政行为的全部违法内容，故本院仍需对被诉决定书的合法与否作出确认。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告温州温州市鹿城区综合行政执法局于2020年7月18日作出温鹿综认字[2020]第012-002号违法建筑认定决定书违法。 本案受理费50元，由温州市鹿城区综合行政执法局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  谢海清 人民陪审员  章志明 人民陪审员  李 斌 二〇二一年二月三日 代书 记员  林倩雯 ?