黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑06民终1625号上诉人（原审原告）郭跃臣，男，1949年11月6日出生，汉族，个体经营者。被上诉人（原审被告）江苏顺通建设集团有限公司。法定代表人管学新，该公司董事长。委托代理人窦宜进，黑龙江千弘律师事务所律师。上诉人郭跃臣因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称为顺通公司）合伙纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2007年12月27日立案受理后，于2011年1月18日作出（2008）让民初字第409号民事判决书，驳回原告郭跃臣的诉讼请求。宣判后，原告郭跃臣不服该判决并提起上诉。大庆市中级人民法院对本案进行审理后，于2011年10月31日作出（2011）庆民二终字第315号民事裁定书，以原判决认定事实不清、适用法律错误为由发回重审。大庆市让胡路区人民法院于2011年12月13日立案受理，另行组成合议庭，于2013年9月12日作出（2012）让民初字第219号民事判决书，判决被告顺通公司给付原告郭跃臣投资款61万元、合作期间报酬218762元、逾期付款利息335419元（2007年8月29日至2013年9月11日），合计1164181元。被告顺通公司对该判决不服提起上诉，大庆市中级人民法院于2014年3月28日作出（2014）庆民一民终字第98号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告顺通公司不服该判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2014年11月7日作出（2014）黑高民申三字第205号民事裁定书，指令大庆市中级人民法院再审本案，大庆市中级人民法院于2015年5月8日作出（2015）庆民再字第7号民事判决书，撤销（2014）庆民一民终字第98号民事判决书及大庆市让胡路区人民法院（2012）让民初字第219号民事判决书，发回大庆市让胡路区人民法院重审。大庆市让胡路区人民法院于2015年6月1日立案受理后，依法另行组成合议庭审理了本案。2016年2月4日，大庆市让胡路区人民法院作出（2015）让民初字第1694号民事判决，判决驳回原告郭跃臣的诉讼请求。原告郭跃臣不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2016年6月29日、2016年7月21日两次进行法庭调查，本案现已审理终结。原审法院查明，2006年9月9日，泰州市第二建筑安装工程公司通过招投标承包了大庆油田有限责任公司勘探开发研究院科技公寓楼工程的建设施工。2006年9月10日，泰州二建将工程转包给由万跃唐担任负责人的“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”施工。同日，万跃唐（又名唐跃）以“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司法人”的名义与原告签订了一份《合作施工项目协议》，双方约定：合作的工程为大庆油田有限责任公司勘探开发研究院科技公寓（两座、按照建设方图纸施工、包工包料、按工程进度拨款）；合作期限自协议签字盖章之日起至工程全部竣工之日；合作方式按照私企经营体制，个人出资，自负盈亏；双方权力及责任为“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”负责工程一切预算手续及报表，负责组织施工队伍、机械设备，负责现场规划及施工质量等事宜；原告需在签订本协议前两天投资20万元启动资金，签订协议后再投入30万元启动资金，原告还要既保证该50万元启动资金及时到位，又要做到50万元返还后可随时投入合作使用，直到本协议解除为止，此外原告还负责财务管理、人事安排、库存物品进出库情况。工程结算时为双方负责人和发包人共同到建设方结算工程款，具体结算方式执行泰州二建与“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”签订的施工协议，到位的预付工程款，施行专款专用，以给付人工费为主，还材料款为辅，然后再还原告投资款，剩余款用于下年备材料；利润分配原则为利润平分、风险共担，在整体工程竣工验收合格后，双方进行核算收支账目，建设方最后结算时间为双方兑现红利时间；其他事宜中双方约定有重大事情需共同商量做出书面决策并由双方签字认可，一方决策的事情无效，出现后果由决策方承担责任；关于违约责任，双方约定一方执行条款不到位即属违约，由违约方向守约方承担违约金责任，违约金计算按本协议工程总造价的5%支付。2006年9月23日，原告与万跃唐又签订《补充条款》一份，双方约定：若因甲方“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”原因，不能实现合作施工协议目的，则由甲方给付乙方郭跃臣实际投资金额，并支付双方规定的违约金；如乙方投资款不能按时间到位，乙方应按《合作施工项目协议》中规定的违约金向甲方赔偿；如一方原因造成合作施工项目停工、停产，由违约方承担责任，停工前所完成的工作量应得的报酬和利润，由守约一方获取；《合作施工项目协议》第八条规定的违约金的计算按施工工程总造价5%支付，双方明确工程总造价标的按1500万元标准计算以上《协议》及《补充条款》均有万跃唐签字并加盖“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”的印章。协议签订后，双方开始进行合作施工。但不足一个月，合作施工即因泰州二建方面的原因终止。2006年11月10日，万跃唐以“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”名义为原告出具《收条》一份，内容为“收到合作人郭跃臣投资的工程款总额为陆拾壹万元整。此款用于投资在建大庆油田研究院西侧两幢公寓楼的工程中，经双方清帐将各方的收据及欠据全部收回做废”。该收条加盖有“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”公章，并由万跃唐在经办人处签字。2007年7月16日，万跃唐以“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”的名义与原告共同在一份《合作协议终止双方进行清算》上签字确认了以下主要事项：双方合作不到一个月时间，就因工程承包方“江苏泰州分公司”被停止施工，应乙方（原告）要求双方进行了合作期间投资款及应得报酬的清算；合作期间原告前后投资工程款共计61万元；合作期间已完成的工作量为：两通一平（通电、通水及平整场地），两栋公寓楼基础挖掘及废土外运，两栋临时暂设面积为579平方米，不含317.72平方米暂设二次拆迁重建；参照已完成的工作量及黑龙江省一般建设工程（四类、三类）取费标准计算后的原告施工报酬为218762元；清算结果为：“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”欠原告工程投资款及应得施工报酬共计828762元。双方还在该份清算材料中约定双方清算后原保留的票据及核对的记账凭证全部撕毁作废，以该清单为准。一审庭审查明，2007年8月29日，原告郭跃臣在本院起诉被告“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”，要求法院判令该案被告给付其合作勘探开发研究院公寓工程期间的投入61万元、工程利润218762元、违约金750000元。在该案审理及调解过程中，万跃唐作为被告大庆分公司负责人到庭参加了诉讼。该案在双方当事人达成调解协议后于2007年10月22日作出（2007）让商初字第334号民事调解书，调解协议内容为：一、被告江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司给付原告郭跃臣欠款828762元、违约金375000元，两项合计1203762元，此款于2007年10月31日前一次性付清。二、案件受理费15634元减半收取7817元，邮寄费64元，由被告承担。（2007）让商初字第334号民事调解书生效后，原告申请本院强制执行，在（2008）让执字第40号案件的执行过程中，发现“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”已于2006年11月13日办理了注销登记。2007年12月13日，经本院院长提交审判委员会讨论，作出（2007）让商申复字第1号民事裁定，裁定对本案进行再审。本院再审后认为该案原审被告在原审时早已被注销，已不具备诉讼主体资格，故原审被告在原审无权应诉，更无权与原审原告达成调解协议，故于2007年12月18日作出（2008）让商再初字第1号民事裁定，裁定撤销（2007）让商初字第334号民事调解书，驳回原审原告郭跃臣的起诉。该裁定为生效裁定。2007年12月27日，原告郭跃臣对被告江苏顺通建设工程有限公司提起本案诉讼。被告江苏顺通建设工程公司曾为薛华平及万跃唐开具过落款时间为2006年2月11日介绍信，介绍二人前往大庆油田有限责任公司办理“联系工程项目入网、投标报名等事宜”。在授权万跃唐以被告公司名义取得滨州居住二期F-4地块工程的邀请函后，被告公司的顾爱兵、薛华平持2006年5月8日开具给黑龙江省建设主管部门的省企管字002216号《江苏省建筑业企业施工介绍信》（有效期注明为“拾天”）、《外省建筑业企业投标备案介绍信》（由黑龙江省建设厅出具，有效期为20天）前来大庆承接滨洲居住二期F-4地块工程投标、施工（注册）有关手续。2006年6月20日，万跃唐以被告委托代理人的身份，在大庆市红岗区工商分局申请注册成立了“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”，该分公司负责人登记为万跃唐。2006年8月1日，万跃唐以被告大庆分公司的名义在大庆市建设局办理了外地建筑业企业申请注册手续，在存档的《外地建筑业企业申请注册审批表》中记载的相关工程名称为“滨洲湖二期水岸华庭居住区（二标段）工程2006年11月13日，万跃唐以被告大庆分公司负责人的名义代表被告顺通公司办理了分公司注销登记，其注销登记申请的原因为“因仍以总公司名义承揽工程，分公司不起作用”。被告大庆分公司设立及注销登记申请材料中所使用的被告公司印鉴均非被告顺通公司在工商部门备案的公司印鉴。2006年10月26日，被告向公司所在地江苏省如东县公安局举报万跃唐私刻公章非法承揽工程一事，请求公安机关立案侦查，并于2006年11月20日派员随同公安机关有关人员赴大庆调查。2007年11月22日，被告向如东县公安局提交《关于请求出具调查大庆万跃唐私刻顺通公司公章并非法承揽工程项目的申请》，称因涉及万跃唐转包本案工程时与承包人产生的经济纠纷，被告公司已就法院要求协助划扣相应款项一事提出了异议，故请求公安局出具调查情况函，证明万跃唐持假证、私自刻制顺通公司公章，伪造证件与业主方签订的工程合同是其个人行为与顺通公司无关。2007年11月28日，如东县公安局向我院出具了《关于大庆万跃唐私刻顺通公司公章并非法承揽工程项目等问题调查情况》的函，该函件称经案前调查，大庆人万跃唐私刻顺通公司公章，伪造假证件，与多家业主方签订工程合同（包括大庆油田研究院科技公寓楼），并进行转包，且万跃唐在大庆红岗工商分局非法注册分公司，在大庆建行图强分理处设立银行帐户。调查中经找万跃唐询问，万跃唐主动承认上述事实是其本人所为，并承诺为消除影响，由其主动与相关业主方沟通终止原签订的工程合同，所遗留的相关债务由他自己处理，一切与顺通公司无关，且其之前已于2006年11月10日、13日分别撤销了私自开设的银行账号并注销了分公司。该函还称调查结束后，因发现无该案管辖权，遂告知江苏顺通建设工程有限公司向大庆市公安局报案。2009年4月17日，如东县公安局再次致函我院，称前次致函系在案件受理初查阶段调查所得的情况，没有对案件作最后认定，该案认定应以对该案立案调查的公安机关调查结论为准，故建议本院不要将该局初查的情况作为判决证据。2008年5月27日，安达市公安局安虹派出所以伪造印章行为对万跃唐、王丽作出公（虹）决字【2008】第0366、0367号《公安行政处罚决定书》，决定对二人予以行政拘留及罚款。并于2008年6月10日向法院出具了证明文件。2008年8月5日，安达市公安局做出《关于撤销安达市公安局公（虹）决字【2008】第0366、0367号公安行政处罚决定书的决定》，称查明万跃唐、王丽伪造印章一案存系谎报案情，万跃唐、王丽在安达伪造印章事实不存在，已于2008年7月25日将该案撤销，并做出公（虹）决字【2008】第0495、0496号公安行政处罚决定书，以谎报案情行为对万跃唐、王丽均处以行政拘留及罚款并已执行完毕。该局还于次日致函本院说明情况，称已查明“万跃唐、王丽为一起施工合同纠纷案件中的被告抗辩理由成立，万跃唐与王丽恶意串通，编造一起伪造私刻江苏顺通建设工程有限公司印章的假案件，万跃唐利用在安达市居住的便利条件，于2008年5月27日伙同王丽以私刻公司印章投案自首的名义，到我局经侦大队谎报案件，编造虚假事实，套取承办人的信任，致使我局下属机关做出两份与事实不符的公安行政处罚决定书和一份与事实不符的证明文件。恰上述与事实不符的文件被一方当事人做为证据在贵院法庭上举出，来印证万跃唐私刻公章的事实成立，其结果严重妨碍民事诉讼”。该局据此撤销了与事实不符的两份处罚决定书和一份证明文件，并称该两份处罚决定书和证明文件不能在本案中作为证据使用，法院应不予采信。2006年7月7日，万跃唐以被告大庆分公司的名义与大庆彤基房地产开发有限公司签订了大庆滨洲湖二期F-4地块水岸华庭工程的《建设工程施工合同》、该份合同及2006年6月30日法定代表人身份证明书上盖印的“江苏顺通建设工程有限公司”印章印文与被告大庆分公司设立登记申请书中盖印的江苏顺通建设工程有限公司的印文的系同一印章盖印。2006年8月1日的《外地建筑业企业申请注册审批表》上盖印的“江苏顺通建设工程有限公司”印章印文与被告大庆分公司设立登记申请书中盖印的江苏顺通建设工程有限公司的印文也系同一印章盖印2006年11月13日、24日，被告分别收回其主张系私刻的万跃唐手中的公司行政公章、合同专用章及财务专用章，该三枚公章均于收回时留样并切角作废后上交被告总公司。2007年4月4日，被告授权委托薛华平为其公司代理人，以公司名义参加大庆银浪新城一期居住区工程J标段工程的投标活动。被告还认可该工程投标文件（包括授权委托书、投标书、法定代表人资格证明书）及《建设工程施工合同》上加盖的公司印章系公司未在工商部门备案的正常使用的公章，系在其公司董事长手里留存，对该留存公章对外签订的所有合同被告均予认可。在本案2008年6月12日庭审举证时，被告向法庭提交了均有“郭跃臣”签名的2007年8月16日《保证书》一份、2007年11月8日《承诺书》一份、2007年11月12日《说明》一份，称该三份证据均系原告为万跃唐出具的，后由万跃唐提供给了被告。《保证书》的内容为“关于我与江苏顺通大庆分公司在2006年9月签订的合作施工协议，我投资该项工程的工程款‘陆拾壹万元’，如果诉讼法律这笔要不回来（及损失费和违约金），与万跃唐本人无关，特此保证”。《承诺书》的内容为“关于我诉江苏顺通大庆分公司2007年10月22日让胡路区法院调解书中的欠款和违约金，共1203762元，我都不向万跃唐要，也与万跃唐他本人无关，因研究院工地实际我投入30万元，我另多要30万元再加起诉费1万叫唐标写成欠据61万元，法院调解时我劝万跃唐认可的，所以我承诺分文不向万跃唐要”。《说明》的内容为“关于研究院工地的撤出是泰州二建违约造成的，其违约金和工程款全归万跃唐结算。如江苏顺通建设工程有限公司不承担（2007）让商初字第334号民事调解书中规定的给付责任，我就得追究万跃唐个人责任”、“原往来帐和相互借（收）条已撕毁，但如万一遗留的条也全部作废，因所有款结算清为我共投入30万元”、“为诉泰州二建多写成61万元欠据，该欠据以后不能作为告万跃唐的证据”。因本案发生原告借出《承诺书》及《说明》、被告主张证据被调换等情况，郭跃臣于2008年7月22日在本案卷宗中《承诺书》及《说明》原件的下方签署了“这份证据的签名和手印都是我的，我认可。关于内容的意见详见第二次庭审笔录”的字样。但其又在2010年3月19日本院《调查笔录》中称其虽在《承诺书》及《说明》原件上做了确认，但那是因为原办案人确实将该两份证据原件对其出借，虽然证据已原样返还，但被告代理人抓住这点不放，不停地向法院反映其证据原件已被调换，要求法院给出说法，为了不给法院造成不良影响，其无奈下只能先把事情揽到自己身上，在两份证据原件上认可证据中的签名及手印是其本人的，但其同时还注明了‘关于内容的意见详见第二次庭审笔录’。这也说其关于签名及手印的认可根本不是其真实意思表示。2008年4月9日，应原告申请及本院依法委托，黑龙江省公安厅做出（黑）鉴（文）字【2008】054号文件检验鉴定书，鉴定意见为：1、送检（2006年7月7日的建设工程）施工合同、（2006年6月30日的法定代表人）身份证明书上盖印的“江苏顺通建设工程有限公司”印章印文与提供的样本印文（盖有江苏顺通建设工程有限公司印章印文的《分公司设立登记申请书》样本原件一页）是同一印章盖印的；2、送检（2006年3月1日的）委托书（复印件）上盖印的“江苏顺通建设工程有限公司”印章印文因系复印件，按规定要求不具备检验条件。2008年4月16日，应原告申请及本院依法委托，黑龙江省公安厅做出公（黑）鉴（文）字【2008】065号文件检验鉴定书，鉴定意见为：2006年8月1日的《外地建筑业企业申请注册审批表》上盖印的“江苏顺通建设工程有限公司”印章印文与提供的样本印文（盖有江苏顺通建设工程有限公司印章印文的《分公司设立登记申请书》样本原件一页）是同一印章盖印的。2008年6月27日，应原告申请及本院依法委托，黑龙江威龙司法鉴定中心出具黑威鉴文鉴字【2008】第022号文书鉴定意见书，鉴定意见为：《承诺书》和《说明》中“郭跃臣”的签名文字和手印是用彩色喷墨打印机打印的。2008年7月15日的庭审中，被告委托代理人对【2008】第022号文书鉴定意见书进行质证时，主张卷宗中的《承诺书》和《说明》不是其向法庭提交的原件，其认为法庭已将两份证据原件进行了替换。该代理人还于2008年7月18日向本院提交标题为《我发现我提交的证据原件被掉包》的书面材料一份。经调查，被告方提交的《承诺书》及《说明》确曾在该次委托鉴定前由原告郭跃臣从卷宗中借出，但原告否认调换过证据，并向本院递交书面申请，要求对《承诺书》和《说明》右上角被告方举证章及举证章内空白处的“万跃唐”字样的签名与该组证据中的《保证书》进行比照鉴定，以证明其并未调换过证据。2009年7月7日，应原告的申请及本院的委托，黑龙江威龙司法鉴定中心出具黑威鉴文鉴字【2009】第088号鉴定意见书，鉴定意见为：1.《承诺书》和《说明》右上角蓝色图章以及其中“万跃唐”签名文字不是计算机扫描打印的；2.《承诺书》和《说明》上“万跃唐”签名与《保证书》上“万跃唐”签名是同一人所书写；3.《承诺书》和《说明》右上角蓝色图章与《保证书》右上角蓝色图章是同一枚图章所盖。被告对该鉴定意见不服，向法庭提交递交《重新鉴定申请》，经本院审判委员会研究决定，本院同意就申请中的部分事项进行重新鉴定，即重新鉴定：检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章中的书写字迹与样本《保证书》中蓝色印章中的书写字迹是否为同一人书写；检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章印文与样本《保证书》中蓝色印章印文是否为同一枚印章盖印。2010年6月13日，应被告重新鉴定申请中的部分请求及本院的委托，法大法庭科学技术鉴定研究所分别出具了法大【2010】物鉴字第154号、第155号物证技术学鉴定意见书，鉴定意见为：检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章中的书写字迹与样本《保证书》中蓝色印章中的书写字迹不是同一人书写；检材《承诺书》、《说明》中的蓝色印章印文不是直接盖印形成，而是打印形成。被告原企业名称为南通五建顺通建筑安装有限公司，2003年变更为江苏南通顺通建筑工程有限公司，2004年变更为现名称即江苏顺通建设工程有限公司，薛华平一直是原南通五建顺通公司驻大庆办事处主任，后随公司名称变更，成为被告顺通公司驻大庆负责人之一。万跃唐以被告大庆分公司的名义承接本案工程后，又与ＸＸ贤签订了一份《施工协议书》，将工程包给了ＸＸ贤施工队，薛华平以见证方的名义在协议上签字原、被告双方庭审时均称现已不知晓万跃唐的下落。原审法院认为，合伙是指自然人、法人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。本案《合作施工项目协议》中双方约定合作施工、利润平分、风险共担，该协议性质应属合伙协议，原告依据相关清算依据要求被告承担合伙人之间的给付责任，故本案案由应确定为合伙协议纠纷。关于被告主张的万跃唐私刻被告公章一事。因本案证据中有关万跃唐的各份讯问笔录及万跃唐以个人名义出具的材料中的陈述相互矛盾；被告方工作人员顾爱兵及薛华平在询问笔录中的相关陈述也无法完全排除该二人与被告之间职务上的利害关系的影响；曾因被告报案而对万跃唐私刻被告公章一案进行过案前初查的江苏省如东县公安局已明确致函本院，认为万跃唐私刻被告公章一案未作最后认定，建议不要将其初查情况作为判决依据，且该局已在调查后因无权管辖问题告知被告可向本地公安机关报案后，但被告再未报案；黑龙江省安达市公安局也认定万跃唐、王丽伪造印章一案系谎报案情，该二人在安达伪造被告公司印章事实不存在，并已经以谎报案情行为对万跃唐、王丽二人予以治安处罚。综上，被告主张的万跃唐私刻被告公章一事在本案中尚无充分证据证实，故依法不予认定。关于“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”设立及注销登记的效力问题。虽然被告主张其对“分公司”的成立并不知情，并认为分公司注册登记时使用的被告公司相关申请文件及公司印鉴也均不真实，但万跃唐私刻被告公司印章一事本案尚无充分证据认定，被告也确实存在同时使用两枚以上公司印章的情形。且被告并未以任何形式向工商登记机关申请撤销“分公司”登记，而是同意由万跃唐自行办理“分公司”注销登记，被告的行为应视为对“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”设立及注销程序合法性的默认，同时也意味着对万跃唐具体实施的“分公司”设立及注销登记行为的追认及认可。故即便“分公司”登记申请文件存在瑕疵，也不影响“分公司”设立的合法性及有效性。依法认定被告大庆分公司的设立及注销登记合法有效，被告大庆分公司合法存续期间产生的民事责任，依法应由做为总公司的被告承担。关于万跃唐就本案所涉建设施工工程与原告签订的《合作协议》及《补充条款》的效力。因被告大庆分公司合法设立，万跃唐为分公司登记负责人，故万跃唐以分公司名义并加盖分公司备案公章与原告签订《合作协议》及《补充条款》的行为成立被告法人职务行为。而且，本案并无证据证实原告签订该份协议时与万跃唐之间存在恶意串通，《合作协议》及《补充条款》也无其他违反法律及行政法规的强制性规定的情形，故《合作协议》及《补充条款》均合法有效，被告应就其大庆分公司所负的合同义务依法承担责任，被告有关其诉讼主体不适格的抗辩不能成立。关于万跃唐代表“被告大庆分公司”就本案所涉建设工程与原告进行合伙清算、并与原告进行诉讼调解的行为的效力及法律后果的承担问题。因“被告大庆分公司”已于2006年11月13日办理了注销登记，而此后万跃唐仍以分公司负责人的名义代表“江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司”与原告进行清算，并参加原告提起的诉讼并参与法庭调解，且万岳唐的行为不但无被告合法授权及追认，且被告均予当庭否认，故万跃唐在分公司撤销后以分公司名义做出的种种债权确认应属无效，被告无需承担责任。关于原告与万跃唐之间是否成立恶意串通的问题。因原告在应其申请委托鉴定前，违规从卷宗中借出做为该次鉴定检材的被告关键证据八中的《承诺书》及《说明》，结合对原告归还入卷的《承诺书》及《说明》进行的历次鉴定所形成的鉴定结论，足以认定原告借出证据原件后伪造了右上角蓝条章及原告签名均系打印形成的《承诺书》及《说明》的复制件，原告将该两份证据复制件充作原件返还至卷宗，致使本院将复制件做为检材委托了鉴定，使得原告申请进行的威鉴文鉴字【2008】第022号文书鉴定得出了有利于其主张的鉴定结论。据此，本院推定，被告提交的《承诺书》及《说明》的真实原件应为原告本人签名确认，本案存卷《承诺书》及《说明》的内容应为原告本人真实意思表示。根据《承诺书》及《说明》上原告本人做出的自认，原告与万跃唐个人之间确实进行了恶意串通，虚拟了原告就本案所涉工程投入61万元资金的事实，做为原告提起诉讼的依据。该恶意串通行为损害了被告的权益，依法应属无效，故对于万跃唐在被告大庆分公司工商撤销登记之前于2006年11月10日以分公司名义为原告出具的《收条》，因该收条所欲证实的原告投资额虚假，依法不予采信。但就被告在审中认可的原告就本案所涉工程实际投入的30万元资金，因与原告在《承诺书》及《说明》中的自认情况相符，予以确认。因万跃唐既存在与原告恶意串通为原告谋求不正当利益的事实，又存在因畏祸而向公安报假案的情节，故本院对本案证据中有关万跃唐本人陈述的客观真实性，在没有其他充分证据佐证的情况下，均不予认定。关于原告在本案中的各项诉讼请求，对于原告要求被告给付的违约金75万元（按工程总造价1500万元的5%计算），因在本案《协议》及《补充条款》中约定的相关违约责任条款中，“一方执行条款不到位即属违约”属不明确且不具有实际操作意义的约定；原告也无充分证据证实合作施工中断系因被告大庆分公司原因所致，且本案也无其他有效证据证实系因被告大庆分公司的原因导致双方合作施工目的不能实现，故原告不能依据“若因甲方江苏顺通建设工程有限公司大庆分公司原因，不能实现合作施工协议目的，则由甲方给付乙方郭跃臣实际投资金额，并支付双方规定的违约金”的约定要求被告给付违约金。同时原告显然也不能依据“如一方原因造成合作施工项目停工、停产，由违约方承担责任，停工前所完成的工作量应得的报酬和利润，由守约一方获取”的约定主张合伙利润的给付。对于原告要求被告给付的投资款及应得劳动报酬、因万跃唐在分公司注销登记后以分公司名义与原告形成的清算结果及对分公司与原告之间的债权债务确认均不具有法律效力。且本案并没有充分证据证实被告大庆分公司在中止研究院公寓楼施工后已与泰州二建及建设单位结算给付完毕，也无法确定原告与被告大庆分公司合伙期间的利润情况抑或亏损情况，故原告应就合伙关系终止后的合伙双方的权利义务与被告另行进行清算确认。在双方清算之前，原告仅依据与万跃唐之间形成的无效的合伙清算凭据而要求被告承担给付投资款及应得劳动报酬的诉讼请求，既无合同依据，也无相应法律依据，依法不予支持，原、被告可与泰州二建及建设单位进行工程量、工程款的结算后再进行合伙清算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：驳回原告郭跃臣的诉讼请求。案件受理费19061元、保全费5000元（均已由原告预交），均由原告郭跃臣承担；29000元鉴定费中的11000元鉴定费（黑龙江省公安厅）由被告负担，18000元鉴定费均由原告负担。上诉人郭跃臣上诉称，请求撤销一审判决，改判给付投资款61万、施工报酬218762元、违约金75万元，合计1578762元，诉讼费用、鉴定费等由被上诉人顺通公司承担，理由如下：一、《合作施工项目协议》、《补充协议》已被一审法院认定为合法有效，被上诉人应依法承担违约责任。被上诉人向法院提供伪证，并对依法成立的大庆分公司不认可，导致本案工程不能施工和决算责任完全在被上诉人，被上诉人的抗辩理由没有事实根据和法律依据，应承担给付责任；二、上诉人对于被上诉人大庆分公司的注销行为不知情，上诉人是善意第三人，万跃唐在结算上签字构成代理行为。退一步讲，就按被上诉人认可的30万元，况且本案施工报酬和违约金都约定的十分明确，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求有悖法律规定，一审法院判决完全错误；三、一审法院认定的事实前后矛盾，不能自圆其说。不能因被上诉人与万跃唐恶意串通出具伪证的事实转嫁为上诉人与万跃唐有恶意串通的行为。关于被上诉人提交的《承诺书》和《说明》已经司法鉴定为扫描件，根本不存在什么真实原件。上诉人提供的证据已形成证据链条，完全能够证实投资61万元的事实；四、一审法院既然认定上诉人与被上诉人是合伙关系，双方之间的结算就应按文件进行认定，与泰州二建是否结算没有关系。上诉人与泰州二建没有合同关系，无法进行诉讼，上诉人的合法权益无法保证。综上，请求撤销一审判决。被上诉人顺通公司答辩称，上诉人郭跃臣的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。二审期间，上诉人郭跃臣向本院提交如下证据：证据1、2006年9月21日，涉案工程负责人签字收据2份（一张为复印件、一张原件），证明在签订合同之前给唐标20万元，签订之后给10万元，总计给唐标30万元。被上诉人顺通公司质证称，证据不属于新证据，本案诉讼已经八年有余，也过了举证期。唐标也不是我公司员工，上诉人郭跃臣与唐标之间属于个人行为与我公司无关。本院认为，该组证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审新证据的范畴，且收据中有一张系复印件，不足以证实其要证明的目的，故本院对该组证据不予采纳。二审期间，被上诉人顺通公司未向本院提交二审新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据上诉人郭跃臣一审的诉讼请求，其主张的是返还合伙投入及分配合伙利润、违约赔偿。关于合伙投入数额的问题，上诉人提供了《合伙投入结算说明》等证据，被上诉人提交了《承诺书》及《说明》作为反证。上诉人郭跃臣存在将被上诉人提交证据原件借出行为，结合法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大【2010】物鉴字第154号、第155号物证技术学鉴定意见书，鉴定意见为：检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章中的书写字迹与样本《保证书》中蓝色印章中的书写字迹不是同一人书写；检材《承诺书》、《说明》中的蓝色印章印文不是直接盖印形成，而是打印形成，上述鉴定意见可以证实《承诺书》、《说明》两份证据的原件与被上诉人在一审法院提交的证据原件不一致。鉴定机构出具的鉴定意见虽没有级别、效力高低之分，但上诉人郭跃臣借出证据的行为导致了证明投入具体数额证据上的瑕疵，故该项请求一审法院未予支持正确。关于分配合伙利润的问题，合伙人主张分配合伙利润的前提是存在合伙利润。涉案工程的发包人与承包人是否进行最终结算，发包人是否对涉案工程已完工程量进行确认，涉案工程已完工程中是否存在拨款及具体拨款数额均没有充分证据支持，且合伙利润的分配是以合伙协议约定或投入比例为依据，现有事实和证据情况下不具备进行合伙利润分配的前提，故一审法院未予支持该项诉讼请求正确。关于被上诉人分公司是否存在违约行为的问题，上诉人提交的万跃唐的陈述不足以证实涉案工程违约责任在于被上诉人分公司。工程停工、解除合同、违约的原因及结算问题均与案外人泰州二建公司有关，故一审法院认定原、被告可与泰州二建及建设单位进行工程量、工程款的结算后再进行合伙清算，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19008元，由上诉人郭跃臣承担。本判决为终审判决。审 判 长  臧国燕审 判 员  刘振影代理审判员  赵丹晖二〇一六年七月二十六日书 记 员  姜海涛本判决书所依据的法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;