辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1962号上诉人（原审被告）：鞍山同恒久顺科技有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**体育街******。法定代表人：徐鹤元，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩振宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鑫，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁三三工业有限公司，住，住所地辽阳市辽阳县向阳工业园区/div>法定代表人：刘远征，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳婷婷，该公司法务专员。委托诉讼代理人：陈凯，辽宁文正律师事务所律师。上诉人鞍山同恒久顺科技有限公司（以下简称同恒公司）因与被上诉人辽宁三三工业有限公司（以下简称三三公司）承揽合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2020）辽1021民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人韩振宇、张鑫，被上诉人的委托诉讼代理人陈凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人同恒公司上诉请求：1、请求撤销辽阳县人民法院（2020)辽1021民初221号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并未按照合同约定支付价款违约在先，同时上诉人进场施工后发现施工现场与主合同所附图纸不一致，导致被告无法施工首先，通过双方2017年7月13日签订的《安防监控工程安装合同书》（以下简称《合同书》）第六条项目款的结算约定，上诉人在2017年7月15日收到合同价款后即进场施工，被上诉人依约应在2017年7月18日前支付合同总价款的30%,而被上诉人的打款时间是在2017年8月11日。被上诉人违约在先。其次，因实际施工现场与双方签订的施工方案变化巨入，导致上诉人施工成本增加。依据双方签订的《合同书》第三条第二项第四款“如果甲方（被上诉人）方案有变更，应提前与乙方（上诉人）负责人沟通，如果直接影响到乙方成本的，乙方有权向甲方提高增强报价。”在施工过程中，上诉人就此问题多次与被上诉、协商未果，后期被上诉人因自身原因不让上诉人进场施工，上诉人才暂停施工至今，并且上诉人己经完成合同总进度的80%。而一审法院没有将案件事实调查清楚，即判决上诉人承担违约责任显然侵犯了上诉人的权益。上诉人之所以在被上诉人延期付款并变更施工方案的情况下仍然进行施工，系因上诉人作为乙方仍希望与作为甲方的被上诉人继续合作，并且当时被上诉人也口头承诺会依据变更后的方案重新报价，继而没有因此向被上诉人主张权利，而被上诉人却变本加厉，在上诉人己经完工80%工程量的情况下返还价款，严重侵犯了上诉人的合法权益。二、一审判决上诉人向被上诉人返还68600元工程款及违约金无事实和法律依据一审判决在没有调查清楚案件事实的情况下，判决上诉人返还工程款支付违约金没有法律依据。综上，被上诉人违约在先导致上诉人无法依约履行合同。请求二审法院查明案件事实依法驳回原告的诉讼请求。被上诉人三三公司辩称：原审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律准确,上诉人的上诉没有事实和法律依据,二审法院依法应当驳回上诉、维持原判。一、上诉人未在合同约定时间施工是上诉入单方面原图造成的,上诉人构成违约。原审判决认为“涉案工程没有如期完工的责任在于被告”,有充分的事实和法律依据。上诉人称“进场施工后发现施工现场与主合同所附图纸不一致”,不是事实。在合同第十二条记载:合同所附图纸是一份“平面简易图纸”标注的是厂区建筑物和道路的位置,不仅与上诉人进入施工现场时一致、到现在仍然没有任何变化,今后也不可能发生变化。上诉人又称“实际施工现场与双方签订的施工方案变化巨大”,不是事实。在原审法庭调查过程中,上诉人陈述《项目方案设计书》是由上诉人在签订合同之前出具的，上诉人对施工现场的情况十分了解,因此上诉人称“实际施工现场与双方签订的施工方案变化巨大”不是事实。上诉人未按合同约定时间进场施工。被上诉人没有延期付款。双方于2017年7月13日签订的《安防监控工程安装合同书》约定,实际履行情况是被上诉人于2017年7月15日支付合同款10%即17,000.00元预付款后,上诉人“没有在收到预付款之日起进场施工”,而是在8月10日才进场施工,被上诉人于2017年8月11日支付合同款的30%,没有任何违约,被上诉人拖延施工,存在违约。原审法院认为“被告并未以第二期合同款的支付问题向原告主张违约或提出解除合同,由此可以认定被告对于第二期合同款的支付是认可的”,理由充分。上诉人以“被上诉人未按时支付第二期合同款”为由进行抗辩,没有事实和法律依据,依法不应当支持。被上诉人催告上诉人施工,上诉人拒绝履行义务,上诉人违约。被上诉人的实际施工现场与双方签订的施工方案没有任何变化。被上诉人通知上诉人解除合同,上诉人置之不理，单方面违约。二、上诉人在施工现场没有遗留设备,更未完成80%的工程。《解除要求返还已收款支付违约金的通知书》,证明2018年7月24日被上诉人通知上诉人解除合同,包括终止履行合同。两份EMS特快专递邮寄凭证和两份物流跟踪信息查询单证明被上诉人依法向上诉人的法定地址和法定代表人两次邮寄书面通知书,两份物流跟踪信息查询单均显示已经妥投签收。由于上诉人收到上述通知后,没有提出任何异议,说明上诉人在施工现场未遗留任何物品,未完成80%的工程量。上诉人对其主张的“遗留设备”和“已完成工程量的80%”举证不能。三、原审判决上诉人返还68600元工程款并支付违约金,认定事实清楚、适用法律准确安防监控工程安装合同书》是双方当事人真实的意思表示,不违反法律,对双方当事人具有约束力,上诉人应该履行合同,按时交付承揽加工成果。原审判决上诉人返还68600元工程款并支付违约金,有充分的事实和法律依据。双方合同约定违约责任为:乙方(上诉人)逾期交货的,每日应向甲方(上诉人)偿付合同总额的万分之五作为违约金。原审判决“违约责任应以原告给付被告的款项为基数计算违约金”,已经是对上诉人的违约责任从轻判决。综上所述,被上诉人认为原审判决认定事实清楚、证据确凿充分,适应法律准确,审理程序合法,二审法院依法应当驳回上诉、维持原判,以维护司法公正和当事人的合法权益。三三公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告返还已收款项68,000元并自2017年9月14日起每日按合同总额万分之五支付违约金至全部返还之日止；2、案件受理费等费用由被告承担。一审法院认定事实：因原告公司需安装安防监控，2017年7月13日，原告与被告签订了《安防监控工程安装合同书》，双方约定，合同工期为甲方（原告）按时支付每期款项为前提，乙方（被告）自合同签订后甲方（原告）付第一笔款之日起60日内;项目款的结算：自合同签订之日起3个工作日甲方(原告)向乙方(被告)支付合同款的10%，乙方(被告)收到预付款之日起进场施工，施工开始三个工作日内甲方(原告)向乙方(被告)支付合同款的30%，设备安装调试验收合格后三个工作日内甲方(原告)向乙方(被告)支付合同款的50%，验收期为15个工作日，自验收合格当日一年期甲方(原告)向乙方（被告）支付10%质保金;违约责任：乙方(被告)逾期交货的，每日应向甲方(原告)偿付合同总额的万分之五作为违约金。合同签订后，原告于2017年7月15日支付给被告合同款10%即17,000元，2017年8月11日，原告向被告支付合同款30%即51,000元。此后被告未按合同约定期限安装完工。2018年5月7日，原告通过EMS向被告邮寄发出《催告履行监控安装义务逾期解除合同的通知》，主要内容为：被告在收到本通知后7日内完成全部监控安装工程，否则原告将依法解除《安防监控工程安装合同书》并要求被告返还已收款，承担违约责任支付违约金。被告如果存在经济损失，与原告无关，由被告自行承担。由于被告对监控安装工程仍然没有工作成果。2018年7月24日，原告通过EMS向被告邮寄发出《解除要求返还已收款支付违约金的通知书》，主要内容为：截止今日，被告对监控安装工程没有实质施工、没有实质工作成果，1、终止履行《安防监控工程安装合同书》；2、原告经现场检查，未发现被告遗留任何物品；请被告在收到本通知书后2日内自行到现场再次检查，如果遗留任何物品自行取回。逾期原告将委托其他公司施工，对现场状况进行改变，原告不承担任何责任；3、请被告在收到本通知书后2日内向原告返还已收款项68,000元并自2017年9月14日起至今每日按合同总额万分之五支付违约金。被告收到原告的款项后未完成加工成果。另查，庭审中被告没有提供证据证明其在现场遗留了路面切割机。一审法院认为，原、被告之间签订的《安防监控工程安装合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，合同签订后，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，原告于2017年7月15日、2017年8月11日两次向被告给付了合同款合计68,000元，被告辩称原告未按合同约定的日期支付第二期合同款（即2017年8月11日的合同款），但双方均未提供证据证明被告何时进入原告的场地开始施工。庭审中，被告陈述其在接收第二期合同款时仍然继续履行合同，2017年9月13日才离场，且被告并未以第二期合同款的支付问题向原告主张违约或提出解除合同，由此可以认定被告对于第二期合同款的支付是认可的。接收款项后，被告没有完成涉案工程，被告辩称因原告的图纸和设计方案发生改变才没有继续施工，但被告提供的证据不足以证明该事实，对被告提出完成合同进度的80%，但被告未提出证据加以证明，同时原告提供了证据通知被告将遗留物品取回。因此涉案工程没有如期完工的责任在于被告，被告应当返还原告向其支付的68,000元合同款并承担违约责任，对于被告的辩称无证据证明本院不予采信。关于原告请求被告自2017年9月14日起至全部返还之日止每日按合同总额万分之五支付违约金一节，双方合同中约定了违约责任，但原、被告约定的违约责任应以原告给付被告的款项为基数计算其违约金为宜，因此被告应当自2017年9月14日起至全部款项执行完毕之日止，以已付的68,000元合同款为基准，按照每日万分之五向原告支付违约金。关于被告辩称在原告的场地遗留了路面切割机一节，被告对自己的主张没有提供证据，应当承担举证不能的不利后果。综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,依法判决如下:被告鞍山同恒久顺科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辽宁三三工业有限公司返还合同款68,000元并支付违约金（违约金以68,000元为基准，自2017年9月14日起至全部款项执行完毕之日止，按照每日万分之五计算）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,185元，由被告鞍山同恒久顺科技有限公司负担。本院经审理查明，二审期间同恒公司主张其于2017年7月15日收到三三公司预付款后，7月16日组织人员进场施工，并提供了2017年7月13日电缆送货单、2017年7月16日销货清单，证明同恒公司购买案涉工程进场所需施工材料及送货日期；提供了其工作人员韩振宇与三三公司工作人员罗刚的通话录音，证明进场时间以及三三公司第二笔款项逾期支付的事实；提供了三位案涉工程施工工人的证人证言，证明2017年7月16进场施工。以上证据可以相互佐证并形成证据链，证明同恒公司在三三公司2017年7月15日支付第一笔款项后于7月16日进场施工的事实，本院予以确认。其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为同恒公司是否构成违约，应否返还三三公司已付工程款，以及同恒公司应否给付违约金问题。关于同恒公司是否违约，应否返还三三公司已付工程款问题。根据承揽合同相关法律规定，承揽合同是承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案同恒公司未能按三三公司要求交付工作成果，构成违约，三三公司有权解除合同并要求其返还已付工程款。同恒公司上诉称，进场施工后发现施工现场与合同所附图纸不一致，现场管线不通有淤泥，由此导致施工成本增加合同无法履行，根据双方签订的《安防监控工程安装合同书》第一条第5项约定“施工要求：……室外主线部分均在地下预埋穿管”，上述合同内容可以认定，施工现场的“预埋穿管”应为乙方同恒公司的施工内容，系同恒公司应履行的合同义务。同恒公司发现施工现场条件与合同不符后仍继续施工的行为，应视为对前述施工条件的认可。同恒公司称，曾与三三公司协商地上切割路面继续施工，要求与其重新签订补充协议，但同恒公司未能提供任何证据证明双方重新签订了补充协议或对原合同变更后的内容达成一致意见，故对该项上诉请求，本院不予支持。同恒公司对增加的施工成本及损失并未提起反诉，对此本院不予审理，同恒公司可另行主张。关于同恒公司应否给付违约金问题。根据双方合同约定，同恒公司应在收到预付款之日起进场施工，施工开始三个工作日内三三公司支付合同款的30%。根据二审期间同恒公司提供的相关进场时间证据，可以证明三三公司于2017年7月15日支付第一笔合同款10%后，同恒公司于2017年7月16日组织人员进场施工，后三三公司于2017年8月11日支付第二笔支付合同款30%。三三公司主张同恒公司没有在收到预付款后马上进场，而是于8月10日才进场施工,故2017年8月11日才支付合同款的30%，因无任何证据证明，本院不予支持。本案因三三公司逾期付款违约在先，故三三公司要求同恒公司给付违约金的主张，本院不予支持。一审法院判决同恒公司给付违约金不当，应予纠正。关于合同解除后同恒公司投入的施工成本返还问题。二审期间，双方均未对工程已投入的施工成本价值申请鉴定。鉴于本案对合同解除后返还财产的范围难以确定且双方争议较大，本院对此不予处理，同恒公司可另行解决。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院判决同恒公司返还三三公司已付工程款正确，应予维持，判决同恒公司给付违约金不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳县人民法院（2020)辽1021民初221号民事判决；二、鞍山同恒久顺科技有限公司于本判决生效之日起十五个工作日内向辽宁三三工业有限公司返还已付工程款68000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2185元，由鞍山同恒久顺科技有限公司负担；二审案件受理费2185元，由鞍山同恒久顺科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 白羽彤审判员 张连杰二〇二一年二月三日法官助理孙丽杰书记员高莹