天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6539号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津美地置业投资有限公司，住所地天津市武清区下朱庄街京津公路东侧华北城****106-11。法定代表人：陈玉广，董事长。委托诉讼代理人:李鸿震，男，该公司工程师。委托诉讼代理人:陈天昌，男，该公司工程师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁强风铝业工程有限公司,,住所地辽宁省沈阳市于洪区沈北西路**法定代表人:朱俭，总经理。委托诉讼代理人：吴玲，辽宁均秉晟律师事务所律师。委托诉讼代理人:孟庆达，天津天信律师事务所律师。上诉人天津美地置业投资有限公司（以下简称美地公司）因与被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司（以下简称强风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初230号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人美地公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项中的违约金；2.变更一审判决第一项中的工程款数额为6241293.28元；3.变更一审判决第一项和第四项的履行顺序为：强风公司先交付发票，美地公司再给付工程款；4.变更一审判决第三项的违约金数额为772000元；5．一审、二审诉讼费用由强风公司负担。事实和理由：第一，王辉系美地公司的一般工作人员，无权认定工程造价。涉案《已完工程造价汇总表》不能作为双方当事人结算工程款的依据。本案应当以美地公司审核的价格9306600元为准。第二，涉案合同第八条第4项明确约定给付工程款的前提条件为强风公司先开具发票。在强风公司未开具发票的情况下，美地公司有权拒绝付款，因此也不需要支付违约金。第三，2015年1月14日，美地公司搬入涉案工程只是临时办公，不能据此认定涉案工程已经实际使用。强风公司延期完工违约金应当计算至2016年12月30日。第四，根据涉案合同约定，美地公司应当在支付工程款时扣除0.005%的总包交叉配合费，一审法院未予扣减。被上诉人强风公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，强风公司提供的工程造价汇总表系经美地公司实际控制人同意后，由其工作人员王辉签字认可的，应当作为计算工程款的依据。在本案重审期间，美地公司申请了工程造价鉴定，但迟迟未交鉴定费，致使未能鉴定。第二，涉案合同为双务合同，支付工程款与开具发票是两种不同性质的关系。因美地公司就涉案工程未进行招标，致使强风公司无法开具发票。在双方的施工及付款过程当中，美地公司负责人承诺先付款，后共同解决发票问题。在案件重审过程中，强风公司明确表示，只要美地公司配合开具税务机关要求的材料，强风公司随时可以开具发票。第三，涉案工程的实际使用时间系美地公司在一审期间确认的，应当予以认可。涉案工程为外檐装修工程，整个工程未能进行竣工验收的原因在于美地公司与主体工程总承包方的纠纷。第四，关于强风公司是否违约问题，强风公司认为，因美地公司逾期付款，导致强风公司无力筹措资金更换地弹门，责任应当由美地公司承担。一审判决认定强风公司承担违约责任有误。第五，关于总包交叉配合费的问题，应当在质保金中处理，且该问题美地公司在一审期间亦未提出反诉请求。强风公司向一审法院起诉请求：1.判令美地公司支付强风公司一期工程款7190000元；2.判令美地公司支付强风公司一期设计费用20000元；3.判令美地公司支付一期工程款违约金286640.86元（2015年1月10日暂计至2017年4月30日，按照中国人民银行公布的同期存款利率计算）；4、诉讼费用由美地公司承担。美地公司向一审法院反诉请求：1.判令强风公司向美地公司支付逾期完工违约金772000元；2.判令强风公司向美地公司开具已付工程款2600000元和本案判决应付工程款项的发票；3.判令强风公司对其施工的工程办理验收手续，并向美地公司交付施工验收资料和向建筑管理部门的存档资料；4.反诉费由强风公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年9月，美地公司作为甲方（发包方）与作为乙方的强风公司（承包方）签订合同编号【2014】TJGC合审字第0024号的《天津中远广场外檐工程承包合同》，约定，美地公司将其开发建设的坐落于天津武清下朱庄镇103国道北侧天津中远广场项目外檐工程发包给强风公司进行施工；承包范围：（1）玻璃幕墙、铝板幕墙、石材幕墙、外墙保温等项安装工程，（2）材料的采购、运输及检测，（3）成品及半成品的检测及保护。本项目1、2、4、5#楼的外檐工程为一期外檐工程，3#楼的外檐工程为二期外檐工程。一期外檐工程开工：2014年9月1日，竣工：2014年11月20日；二期外檐工程开工：2015年4月1日，竣工：2015年7月10日；一期外檐工程和二期外檐工程的实际开工日期以甲方书面确认的为准，若甲方书面确认的实际开工日期迟于上述开工日期，则工期相应顺延；实际竣工日期以外檐工程验收合格之日为准。本合同为固定综合单价承包合同，合同总价款暂计约25380157.4元，工程价款结算为工程总价款以施工图纸为依据按双方实测的竣工面积×固定综合单价计算；本工程无预付款，一期外檐工程封闭后，甲方向乙方支付一期50%的工程款，春节前（不超过2015年1月10日）拨款至工程总价款的80%，一期幕墙专项（验）收后，凭工程验收单，由乙方向甲方报送一期工程量及工程款拨付报表办理一期结算，经甲方核准工程量及拨款报表后于2015年4月1日前付至一期已完工程款的95%，乙方应根据工程款的支付节点提前向甲方开具相应金额的正式税务发票（建安发票）。合同总价款5%的余款为工程质量保证金，质量保修期满后按本合同的约定向乙方支付，保温工程质量保修期为五年，其它工程质量保修期为贰年，时间自工程竣工验收合格之日起计算。若甲方未按照本合同约定付款，甲方应对应付而未付金额按中国人民银行公布的同期存款利率按日向乙方支付违约金，由于乙方原因，致使工程竣工工期拖延，乙方应向甲方支付违约金按2000元/天计算，拖延天数按监理通知单或以会议纪要为准。合同签订后，2014年9月9日，美地公司向强风公司发出外檐工程开工通知书，鉴于中远广场项目一期工程已具备外檐施工条件，特通知强风公司于2014年9月10日开工，强风公司按期于2014年9月10日进场施工。施工期间，因已加工完成的地弹门在外形尺寸上没有达到业主的满意，决定更换，又因铝型材厂家在节前已无法供货，导致地弹门节前无法完成安装，后经美地公司同意在2015年3月25日前完成地弹门安装。2015年1月14日，美地公司搬至涉案项目4号楼办公，同年1月29日，基于前述情况，强风公司以节前急需用款为由，申请美地公司在节前给予年度结算。次日，由裴凤友、邓东超代表美地公司同意本工程进行工程进度盘点及核算产值，经监理单位和美地公司工程部、预算合约部审核确认，按合同清单中已完工程量计算，并按产值50%支付进度款4267000元，扣除已付1000000元，应付3267000元。2015年6月11日，双方就外檐收尾工程召开专题会议，研究讨论如何着手进行结算准备。2015年6月16日，强风公司根据6月11日会议内容，将后续收尾工程（地弹（地弹门封堵、4号楼开启扇）造价及施工计划以工程联系函的形式发送美地公司，收尾工程于2016年12月30日实际完工。2017年1月，经双方结算，美地公司的实际控制人陈玉彬授权预算合约部员工王辉确认一期工程合同内外工程最终总结算额为9790000元。二期工程强风公司未实际施工。另查明，美地公司于2015年1月14日通过银行转账的方式向强风公司支付工程款1000000元，于2016年9月8日通过银行转账的方式，美地公司委托天津金典美地商贸有限公司向案外人王强支付100000元，于2016年10月17日通过银行转账方式向案外人王强支付一期工程款300000元，同日再次以银行转账的方式向案外人王强支付一期工程款200000元，于2017年1月23日以银行转账的方式向案外人王强支付工程款500000元，于2017年1月24日以银行转账的方式向案外人王强支付500000元，以上合计支付2600000元。再查明，2015年1月21日，美地公司作为发包人与强风公司作为设计人签订《天津市建设工程设计合同》，约定美地公司委托强风公司承担津武（挂）2012-207地块商业项目幕墙设计，本合同设计费为20000元。合同订立后，强风公司依约完成设计工作并交付设计成果。美地公司认可已接收设计成果并同意承担20000元设计费。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、关于涉案中远广场一期外檐工程结算款如何确定？美地公司以强风公司未开具发票为由拒付工程款是否成立？二、双方在履行《天津中远广场外檐工程承包合同》过程中是否存在违约行为，如双方均存在违约，违约责任如何评价？进而强风公司和美地公司各自主张对方应承担的违约责任是否能够得到支持？涉案《天津中远广场外檐工程承包合同》的签订系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定全面履行己方义务。一、关于第一争议焦点，就涉案中远广场一期工程结算款确定问题，基于上述一审法院对强风公司提交的中远广场外檐工程（一期）已完工造价汇总表和录音资料认证意见，一审法院确定一期外檐工程结算款为9790000元。鉴于强风公司已完成施工任务，且美地公司亦实际使用涉案项目，故美地公司理应支付该款。而根据承包合同关于工程质保期的约定，“保温工程质量保修期为五年，其它工程质量保修期为贰年，时间自工程竣工验收合格之日起计算”，虽一期外檐工程尚未进行竣工验收，但美地公司已于2015年1月14日实际使用涉案项目，故一审法院认定自一期外檐收尾工程实际完工之日即2016年12月30日开始起算质保期，那么保温工程质保期至2021年12月30日，现质保期尚未届满；其他工程质保期至2018年12月30日，现已届满，相应质保金应予退还。按照中远广场外檐工程（一期）已完工造价汇总表载明的各工程结算价，其中外墙保温工程结算价为321445.93元，质保金为16072.3元（321445.93元×5%），尚未至支付期限；其他工程结算价为9475383.61元，质保金为473769.18元（9475383.61元×5%），现已至支付期限，基于此，美地公司应付工程款为7173927.7元。就美地公司以强风公司未开具发票为由拒绝支付工程款问题，涉案合同为双务合同，支付工程款与开具发票是两种不同性质的关系，故美地公司以强风公司未开具发票为由拒绝给付工程款的理由，不能成立。即便是双方将开具发票作为给付工程款的条件并以合同条款予以明确，但不能以此否定美地公司应当履行给付工程款的义务。针对强风公司主张美地公司支付一期工程设计费20000元之诉请，一审法院认为，涉案设计合同的签订系源于强风公司承包了中远广场外檐工程的施工，且庭审中美地公司认可设计费20000元由其承担，而就已付款2600000元中包含设计费用，美地公司未能提供证据证明，强风公司亦未认可，故一审法院不予采信，该项诉请，一审法院予以支持。二、关于对美地公司、强风公司的违约评价根据双方签订的《天津中远广场外檐工程承包合同》第十四、1条约定，“若甲方（美地公司）未按照本合同约定付款，甲方应对应付而未付金额按中国人民银行公布的同期存款利率按日向乙方（强风公司）支付违约金”，故美地公司应对应付而未付工程款7173927.7元向强风公司偿付违约金。就违约金的起算时间，鉴于强风公司于2016年12月30日完成收尾工程施工，双方于2017年1月进行工程结算，确认最终结算额，对工程结算款双方未约定付款时间，应视为即时给付，故一审法院确定2017年1月31日为应付款之日，至强风公司主张的违约金截止日2017年4月30日，此时美地公司应付而未付工程款6700158.52元（7190000元-外墙保温工程质保金16072.3-其他工程质保金473769.18元），违约金以6700158.52元为基数自2017年1月31日按照中国人民银行公布的同期存款利率（年1.1%三个月期存款基准利率）按日向强风公司支付违约金至2017年4月30日（强风公司主张），按三个月90天计算，违约金为18425元。根据合同第三条约定，“就本项目一期外檐工程的开工时间为2014年9月1日，竣工日期为2014年11月20日，实际开工日期以甲方（美地公司）书面确认为准，若甲方书面确认的实际开工日期迟于上述开工日期，则工期相应顺延”，结合一审法院认定事实，美地公司于2014年9月9日向强风公司发出外檐工程开工通知书，通知强风公司于2014年9月10日开工，依上述约定，工期应顺延至2014年11月29日。虽2015年1月30日美地公司同意就强风公司已加工完成的地弹门因外形尺寸未达到美地公司满意而延至2015年3月25日前完成地弹门安装，也就意味着至2015年1月30日一期外檐工程尚未完工。因逾期完工违约责任的主张系美地公司的一项权利，在美地公司未明示放弃的情况下，事实上美地公司亦未放弃，就此向一审法院提起反诉，故法院不应以美地公司同意工程延期即径行认定其放弃向强风公司主张逾期完工违约责任。此时鉴于工程尚未完工，未达到合同约定的工程进度款的支付节点（一期外檐工程封闭后，甲方向乙方支付一期50%的工程款），故强风公司理应承担自2014年11月30日逾期之日起的违约责任；而就逾期期间确定，一审法院认为，虽双方均认可2016年12月30日一期外檐工程实际完工，但在2015年1月30日双方还就工程量及工程进度款的支付数额达成一致（详见工程进度款支付申请表），鉴于双方亦未约定该进度款的付款时间，亦应视为即时给付，然而美地公司自2015年1月30日至实际完工日也仅支付600000元，故自2015年1月30日双方确认工程量及工程进度款之日后，美地公司未能即时付款，违约在先，因此就强风公司的逾期期间一审法院确定为2014年11月30日至2015年1月30日。根据合同中关于违约责任的约定，“由于乙方原因，致使工程竣工工期拖延，乙方应向甲方支付的违约金按2000元/天计算”，现美地公司主张按1000元/天计算，属自愿处分其民事权利，经核算，按两个月60天计算，违约金为60000元。关于美地公司反诉开具发票的问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管单位，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定的内容，属于民事合同义务范围，在给付工程款时需由承包方向发包方给付税务机关开具的发票，该给付义务属于承包方应当履行的合同义务。经一审法院与相关行政主管机关核实，涉案工程未办理招投标、强风公司未办理进津施工许可并不必然导致无法开具发票，故强风公司应于工程款给付后向美地公司移交税务机关开具的建安税务专用发票，并移交一期外檐工程竣工图、工程（技术）档案。关于美地公司反诉请求强风公司对其施工的工程办理验收手续一节，根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款的规定，组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体系发包人，承包人仅负有提交相应的竣工验收资料、配合发包人完成竣工验收及备案相关手续的协助义务，故美地公司反诉由承包人强风公司办理竣工验收，于法无据，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《建设工程质量管理条例》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、天津美地置业投资有限公司于判决生效之日起十日内给付辽宁强风铝业工程有限公司工程款7173927.7元、违约金18425元，合计7192352.7元；二、天津美地置业投资有限公司于判决生效之日起十日内给付辽宁强风铝业工程有限公司设计费20000元；三、辽宁强风铝业工程有限公司于判决生效之日起十日内给付天津美地置业投资有限公司违约金60000元；四、辽宁强风铝业工程有限公司于工程款给付之日起十五日内向天津美地置业投资有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票（开票金额包括已付工程款及判决应付工程款）；五、辽宁强风铝业工程有限公司本判决生效之日起十日内向天津美地置业投资有限公司移交天津中远广场1、2、4、5#楼外檐工程竣工图、工程（技术）档案；六、驳回辽宁强风铝业工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回天津美地置业投资有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64334元，保全费10000元，合计74334元，辽宁强风铝业工程有限公司负担5687元，天津美地置业投资有限公司负担68647元；反诉案件受理费5760元，辽宁强风铝业工程有限公司负担300元，天津美地置业投资有限公司负担5460元。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的主要争议焦点：一是工程款结算依据和总数额；二是美地公司是否实际使用了涉案工程，相应质保期和付款期的起算点是什么时间；三是美地公司是否可以因强风公司未开具发票而拒绝付款并拒绝支付违约金；四是强风公司延期完工违约金的计算方式；五是美地公司是否可以在工程款中扣除总包交叉配合费。关于争议焦点一，本院认为，在本案中，强风公司提交了美地公司工作人员王辉签字的已完工工程造价汇总表，且根据美地公司在一审庭审中的自认，王辉系美地公司负责合同起草、签订和工程预算的工作人员，并非与涉案工程无关的工作人员。美地公司虽不认可该造价，并在一审审理期间提出工程造价申请，但未向鉴定机构交纳鉴定费用，致使未能鉴定，应当承担相应的后果。综上，本院对美地公司的主张不予采信；一审法院认定涉案工程造价为979万元，有事实依据，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为，首先，美地公司自认2015年1月14日搬入涉案工程办公一事，有美地公司提供的工程联系函作为证据。工程联系函系美地公司出具，对美地公司搬入涉案工程办公的时间、磋商过程、解决方案等事项有详细说明，一审法院将该时间作为美地公司实际使用的时间，有事实依据。在二审期间，美地公司主张其为临时办公，与其一审期间提供的证据相矛盾，本院对其主张不予采信。其次，一审法院结合美地公司实际使用涉案工程时间，涉案工程最后三个项目最终完成时间2016年12月30日，以及王辉在已完工程造价汇总表上签字时间，最终认定为2016年12月30日为质保期起算时间，有事实依据。最后，因王辉在已完工程造价汇总表上签字时间为2017年1月，无具体日期，且未约定付款时间，一审法院根据涉案工程完成情况，确定美地公司应当在结算后立即给付工程款，并将应付款日期确定为2017年1月31日，有事实依据，且符合法律规定。综上，一审法院认定的美地公司实际使用涉案工程时间、竣工时间和应付款日期有事实和法律依据，本院予以确认；美地公司的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，首先，美地公司支付工程款系主要合同义务，开发票系强风公司的附随合同义务，两者不具有对等关系。其次，2015年1月30日，美地公司承诺先支付工程款326.7万元，但未能及时支付，至今亦未能全部支付。最后，自2017年1月结算至今，美地公司没有证据证明其具备在强风公司开具发票后立即支付工程款的履行能力。综上，美地公司关于其不支付工程款系强风公司不开具发票所致的理由，本院不予采信；美地公司据此拒绝支付迟延付款违约金的主张，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为，2015年1月30日，美地公司承诺先支付工程款326.7万元，但未能及时支付。一审法院将该时间点作为美地公司违约的时间，并无不当。另，由于强风公司迟延完工的工程造价不足50万元，远低于美地公司逾期付款数额。一审法院据此将强风公司承担迟延完工责任的截止日期确定为2015年1月30日，有事实依据，本院予以维持。关于争议焦点五，本院认为，美地公司在一审期间未提出此问题，亦未就此提起反诉；强风公司亦不同意本院在二审期间直接审理该问题。本院对该问题不予审理，双方当事人可以另行解决。综上，美地公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19768元，由上诉人天津美地置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年二月四日书记员  程 倩附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；