江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终38号上诉人（原审被告）冯献瑞，个体工商户。委托代理人赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人（原审被告）乔虹，无业。委托代理人赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐州金地商都集团有限公司，住所地徐州市中山北路6号。法定代表人陈华明，该公司董事长。委托代理人刘梦琳，江苏红杉树律师事务所律师。委托代理人刘莉，江苏红杉树律师事务所律师。原审第三人徐州天信房地产综合开发有限公司，住所地徐州市中山北路6号。法定代表人叶仙玉，该公司董事长。委托代理人于晓光，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人冯献瑞、乔虹因与被上诉人徐州金地商都集团有限公司（以下简称金地商都公司）、原审第三人徐州天信房地产综合开发有限公司（以下简称天信公司）民间借贷纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯献瑞、乔虹及其委托代理人赵世德、被上诉人金地商都公司的委托代理人刘梦琳、刘莉到庭参加了诉讼。原审第三人天信公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金地商都公司原审诉称：2003年，徐州金地商都商贸有限公司（我公司前身）的下属天信公司开发了金地商都房产，并制定了资助购房人创业计划，允许购房人资金不足时向我公司借款。冯献瑞购买了金地商都A区1-B-020、021、039、040号房产，共计276万元，冯先瑞交纳了110.4万元后，向银行贷款82.8万元，向我公司借款82.8万元，双方在2003年7月17日签订了借款协议1份，约定由我公司资助冯先瑞购买上述房产的创业计划，借款期限10年，自2003年7月17日至2013年7月16日，利息按照年利率5.76%计算，并约定了违约责任。协议签订后，我公司按约替冯先瑞支付购房款，并由天信公司和冯先瑞分别出具了收款收据和借款收据。但冯先瑞未能按照约定偿还借款本息。请求法院依法判令冯献瑞、乔虹偿还借款本金82.8万元及利息476928元（以本金82.8万元为基数，按照年息5.76%，自2003年7月17日至2013年7月16日止），并承担违约金302220元（暂计算至2015年5月20日，并要求计算至实际给付之日），并承担本案的诉讼费。冯献瑞、乔虹共同答辩称：双方之间没有实际借贷的事实，金地商都公司无权主张权利，不是本案的适格诉讼主体。2003年5月份，我受原徐州金地商都商贸有限责任公司法定代表人陈保华的邀请，带多种品牌服装入驻金地商都A区1-B-020、021、039、040号商铺租赁经营。2003年7月13日，徐州金地商都商贸有限公司以创业资助的名义动员我购买由天信公司开发的上述商铺，因我购房款资金不足，徐州金地商都商贸有限公司允诺借给我现金82.8万元用以购房，答应借款在7月17日到我的账户内，但是在7月17日徐州金地商都商贸有限公司没有将款打入我的账户。为此，我遂以总价276万元的价款购买了上述商铺，不足部分82.8万元向银行按揭贷款10年，另一部分82.8万元由天信公司借给了我，并在天信公司售房处办理了相关手续，故我虽与徐州金地商都商贸有限公司签订了借款协议，但没有履行，而是由天信公司借给我，如果有证据证明金地商都公司是由原徐州金地商都商贸有限公司演变而来，金地商都公司也无权向我主张权利。即便金地商都公司的主体不适格，也不能实行双罚制，无论是利息还是违约金都明显超出了法律规定的最高额度，应当依法予以降低。在我进入徐州金地商都商贸有限公司经营后，徐州金地商都商贸有限公司没有按照品牌服饰一条街的承诺进行经营，我找到天信公司要求按退房处理，天信公司答复等候处理，故天信公司才没有向我主张权利。综上，请求依法驳回金地商都公司的起诉。第三人天信公司原审陈述：金地商都公司与冯先瑞之间存在借款合同关系，冯献瑞与我公司之间不存在借款合同关系，遂向金地商都公司出具情况说明用以证实金地商都公司已经向我公司支付冯先瑞的购房款82.8万元的事实。原审法院审理查明：2003年7月17日，徐州金地商都商贸有限公司（甲方）与冯献瑞（乙方）签订编号为金借1001号借款协议1份，内容为：乙方创业投资金地商都，甲方设立金地商都创业资助计划，给予乙方借款资助，双方经协商达成以下意见：1、借款数额，甲方同意借给乙方捌拾贰万捌仟元整。2、借款期限为10年，即2003年7月17日始至2013年7月16日止。3、还款方式选择按年等额还本付息，每年还本付息日期为每年2月20日前，按照徐州农业银行2003年执行的按揭贷款还本付息标准，所附的利率标准年限10年的年利率5.76%，提前归还借款的，按年息4.8%计算利息。4、违约责任按照应归还本息额每日万分之五（18%／年）的违约金。5、借款保证，乙方将租赁给甲方的金地商都1-B-020、021、039、040号商铺，从2014年1月1日开始的租金，作为偿还甲方本息及违约金的保证，直至偿还完甲方本息及违约金，如未足额还清欠款，乙方保证从2014年1月1日起，将1-B-020、021、039、040号商铺租赁给甲方。当日，冯献瑞签订了借款凭据1份，并注明借款利率为4.8%。当日，冯献瑞在借款凭据上签字，该借款凭据记载借款人为冯献瑞，借款用途为购房，借款利率为4.8%，金额82.8万元，期限为2003年7月17日至2013年7月16日，并注明按1001号借款协议执行。2003年7月17日，冯献瑞与天信公司签订商品房买卖合同两份，约定购买该公司开发的金地商都一期2-120、121、139、140号商铺，总价款为276万元，首付款为110.4万元，余款为按揭贷款。协议签订当日，冯献瑞依约分三笔支付了首付款110.4万元，并向中国工商银行徐州分行按揭贷款82.8万元，该按揭贷款于2003年9月19日到账，天信公司对上述款项均出具了收款收据。2003年7月17日，徐州金地商都商贸有限公司向第三人出具结算收据1分，内容为今收到徐州天信房地产综合开发有限公司往来款82.8万元。2003年10月17日，徐州金地商都商贸有限公司向第三人转款200万元，并注明用途为还借款，在第三人的会计凭证中事由为往来款。2004年8月5日，因冯献瑞购买房产存在面积差，第三人天信公司向冯献瑞退还了房屋面积差价款63650.88元。之后，冯献瑞办理产权登记，取得了金地商都一期2-120、121、139、140号商铺的所有权。另查明：2006年12月徐州金地商都商贸有限公司经工商登记变更为徐州金地商都集团有限公司。冯献瑞与乔虹系夫妻关系，于2003年之前已经登记结婚。庭审中，冯献瑞陈述因为金地商都公司没有按照品牌服饰一条街的承诺进行经营，找到天信公司的陈保华作要求按退房处理，陈保华系天信公司的法定代表人。根据工商登记变更情况资料，陈保华系原江苏金地商都商贸公司的法定代表人。原审法院认为：依法成立的合同在双方当事人之间具有法律约束力。本案中，金地商都公司的前身徐州金地商都商贸有限公司与冯献瑞签订借款协议，冯献瑞亦认可双方之间存在借贷合意，但认为金地商都公司并没有向其履行支付借款本金的义务，因借款合同为实践性合同，故金地商都公司是否交付借款是判断双方之间借款合同关系是否成立的关键。一、金地商都公司、冯先瑞之间是否存在借款合同关系。冯献瑞认为金地商都公司没有履行借款协议中约定的82.8万元给付义务问题。冯献瑞该项辩称意见没有事实依据：1、双方对于所借款项的用途有明确的约定，即冯先瑞的该笔借款用于购买金地商都的商铺，故双方所涉借款的交付问题应结合冯先瑞购房的事实进行综合判断，即不能因金地商都公司在形式上没有向冯献瑞交付借款就否认没有履行支付借款本金的义务；2、冯献瑞所购商铺的总价款为276万元，该款冯献瑞支付了首付款110.4万元，向中国工商银行贷款82.8万元，余款82.8万元没有付，冯献瑞主张该款系向第三人所借，但未举证证明双方之间存在借贷的合意，且第三人在本次诉讼中亦明确否认双方存在借款合同关系，故冯献瑞辩称系向第三人借款82.8万元的意见不能成立；3、金地商都公司与第三人之间通过账务往来已经对冯献瑞所欠第三人的房款进行了结算，即通过会计结算的方式已经付清了冯献瑞的82.8万元购房款；4、冯献瑞已经取得了金地商都一期2-120、121、139、140号商铺的所有权，且第三人已经向冯先瑞退还了面积差价款，只有在购房款全部付清的情况下才能取得涉案商铺的所有权，第三人才能将房屋面积差价款退还给冯献瑞；5、冯献瑞陈述提出退房时一直在和陈保华协商处理，并称陈保华是第三人公司的法定代表人，但通过金地商都公司提供的有关工商登记资料能够证实陈保华系江苏金地商都商贸公司的法定代表人，故冯献瑞的此项意见亦不能成立。综上，金地商都公司与冯献瑞签订借款合同后，通过与第三人之间的会计账目结算，代冯献瑞向第三人交纳了购房款82.8万元，已经实际履行了合同约定的付款义务，金地商都公司与冯献瑞之间存在借款合同关系。二、金地商都公司要求冯献瑞支付借款本金、利息及违约金是否有事实和法律依据。因借款合同中对于利息及违约责任进行了具体的约定，即约定年息按照5.76%计算，违约金按照年息18%计算，但利息和违约金之和超过了借款时中国人民银行同期同类贷款年基准利率5.7%的四倍，且冯先瑞亦提出对违约金的数额予以减少的意见，故金地商都公司要求的违约金的比例确定为按照年息17.28%计算。因双方约定利息和违约金应于2004年2月20日前支付，故该利息和违约金的计算起始时间应为2004年2月20日，但利息应以金地商都公司请求的476928元为限。三、金地商都公司所诉债务是否是冯先瑞、乔虹夫妻共同债务。依照法律规定，在婚姻存续期间，夫妻一方以个人名义所负的债务原则上应认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同偿还。债权人与债务人明确约定为个人债务的，或者出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的，由债务人本人承担偿还责任。因借款时冯先瑞、乔虹已经登记结婚，且冯献瑞借款的用途为购买商铺，故该借款应为夫妻共同债务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百九十六条、第二百零六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、冯献瑞、乔虹于判决发生法律效力后十五日内向徐州金地商都集团有限公司支付借款本金82.8万元及利息和违约金（以借款本金82.8万元为基数，利息按照年息5.76%自2004年2月20日起计算至判决确定的给付之日止，利息以金地商都公司诉请的476928元为限；违约金按照年息17.28%自2004年2月20日起至本判决确定的给付之日止）；二、驳回徐州金地商都集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19260元，财产保全费5000元，合计24260元，由被告冯献瑞、乔虹负担（此款徐州金地商都集团有限公司已预交，冯先瑞、乔虹随案款一并支付给徐州金地商都集团有限公司）。原审判决送达后，上诉人冯先瑞、乔虹不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的主要事实错误，认为存在履行借款义务不能成立，在一审庭审中金地商都公司出具的第三人所有的会计凭证均不能证实向我及第三人履行了借款82.8万元的义务。首先，金地商都公司在庭审中出具了2003年7月17日结算收据从而证实我和第三人签订购房合同的当天，金地商都公司不仅未支付借款义务，反而收取了第三人的82.8万元的款项。其次，依据合同法主体对应的原则，即使借款协议及我与金地商都公司之间签订的，亦无任何特殊的约定，那么作为金地商都公司就依约将借款支付给我，既然在2003年7月17日金地商都公司既未将借款支付给我，亦未将借款支付给第三人，说明被上诉人未履行借款义务。再次，2003年7月17日由我签订的借款凭据（82.8万元）借款利率为4.8%，是与第三人之间的约定，该约定是与金地商都公司持有的借款协议是不同的，而且该凭据是在第三人售房部办理的，是在金地商都公司不履行借款义务的情况下与第三人所形成的约定。该凭据原出自第三人的购房账册中，故该笔借款应为第三人出借，足以说明金地商都公司无权行使诉讼主张。二、原审判决认定金地商都公司与第三人通过账务往来对购房款进行了结算，即通过会计结算的方式已经付清了我欠第三人82.8万元的购房款纯属牵强附会，并有悖于判决书中经审理查明的事实，从原审判决查明的事实中，2003年7月17日我购买商铺时，金地商都公司不仅未支付借款，反而又加收了第三人的82.8万元的购房款，再说2003年10月17日，我早已办好所有购房手续后二个月金地商都公司还尚欠第三人200万元，该200万元的还款与本案中的借款无关，又何能是通过会计对我82.8万元的购房进行结算。显然原审判决的此种认定实属牵强附会，根本毫无任何根据。三、原审判决多次开庭均未查到金地商都公司付款的依据，第三人出具的情况说明是一份伪证。根据第三人出具的2003年10月17日收据及2003年10月17日支票存根，该200万元是金地商都公司支付给第三人的借款，这些均为原始凭据不容改变，而在2015年7月2日第三人又出具的一情况说明，说200万元中有支付我的82.8万元的房款，无论从时间上看还是从历史上看，该说明完全是一份伪证。而原审判决认定金地商都公司与第三人通过账务对购房款82.8万元进行了结算，根本毫无依据。综上，请求依法撤销原判发回重审或者依法改判。被上诉人金地商都公司答辩称：上诉人的上诉理由与在原审中的答辩状和庭审中的辩论代理意见没有任何差异，均是承认其借款82.8万元，而否认是向被上诉人金地商都所借，但对事实、证据原审法院已做了充分的论证和叙述，并做了认定，事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人提交的答辩意见为：我公司与上诉人之间不存在借款关系，对被上诉人在原审中提供的证据无异议。在被上诉人要求上诉人偿还借款前，上诉人对向被上诉人借款的事实无异议，亦表示偿还，上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，与我公司之间并不存在借贷关系，如我公司与上诉人存在借贷关系，我公司不可能在上诉人尚未偿还款项的情况下又退回面积差价款。综上。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉维持原判。二审期间双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与原审法院相同。根据上诉人冯先瑞、乔虹上诉理由及被上诉人金地商都公司的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：上诉人冯先瑞、乔虹与被上诉人金地商都公司的借款合同是否已履行。本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，就双方争议的82.8万元，被上诉人已提供借款合同、借款借据等证据证实其履行了借款义务，客观上，82.8万元也已成为上诉人购买第三人房产房款的一部分，上诉人也因此取得了相应房产的产权，亦收到第三人退回的购房面积差价款63650.88元。尽管上诉人主张该款系向第三人所借，但其并没有提供与第三人之间形成借款合意的证据，第三人亦否认与上诉人之间存在借款关系。故无论该借款通过何种方式在被上诉人与第三人之间结算，均系被上诉人与第三人之间的法律关系。对上诉人而言，应当认定其已经收到被上诉人支付的借款。上诉人否认其与被上诉人之间的借贷关系，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12080元，由上诉人冯先瑞、乔虹负担。本判决为终审判决。审 判 长  单雪晴审 判 员  李清爱代理审判员  田炳美二〇一六年七月二十六日书 记 员  蒋慧娟