辽宁省朝阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽13行终31号上诉人（原审原告）朝阳县汇龙湾九老书画苑有限公司（曾用名朝阳县龙溪湾农业开发有限公司），住所地辽宁省朝阳县木头城子镇召山咀村。法定代表人邵雅丽，经理。委托代理人王俊红，辽宁斯事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朝阳县木头城子镇人民政府，住所地辽宁省朝阳县木头城子镇木头城子村。法定代表人王秀利，镇长。委托代理人高山，木头城子镇人民政府林业站站长。委托代理人訾力更，辽宁三燕律师事务所律师。上诉人朝阳县汇龙湾九老书画苑有限公司（以下简称九老书画苑）因责令限期拆除和行政赔偿一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九老书画苑的委托代理人王俊红，被上诉人朝阳县木头城子镇人民政府（以下简称镇政府）的委托代理人高山、訾力更到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年，朝阳县人民政府（以下简称县政府）、原告九老书画苑和朝阳县林业局、被告镇政府分别作为甲、乙、丙三方，签订《汇龙湾九老书画苑旅游开发项目招商引资协议书》（以下简称招商引资协议）约定：甲方县政府为乙方九老书画苑关于汇龙湾九老书画苑旅游开发项目提供“一条龙”服务、“一站式”审批；丙方镇政府负责落实甲方向乙方承诺的配套服务等内容。2018年5月，原告九老书画苑作为申请单位，提交《使用林地申请表》一份，申请对位于朝阳县木头城子镇召山咀村49小班集体所有的商品林用以占用建设汇龙湾九老书画苑房屋、道路等配套设施，该申请表有村委会、林业站、乡（镇）政府、林业主管部门、县政府（开发区）负责人签章。2018年10月31日，朝阳县行政审批局对涉案项目作出相关批复：该项目于2018年6月开工建设，该项目环境影响评价文件未经审批，属于未批先建项目，但依照《辽宁省支持深度贫困地区脱贫攻坚行动方案》要求，免于处罚。项目符合国家产业政策，并经朝阳县行政审批局备案，同意建设等内容。2019年9月22日，朝阳县林业和草原局作出朝县林草责通字〔2019〕第75号责令限期恢复非法占用林地原状通知书（以下简称75号通知书），责令朝阳县龙溪湾农业开发有限公司将朝阳县木头城子镇召山咀村1林班49小班9254平方米林地恢复原状，并处非法占用林地每平方米10元的罚款总计92,540元。2020年4月16日，县政府为落实上级生态环境保护督查组要求，责成有关部门对原告违规建筑强制拆除。2020年4月26日，朝阳县林业和草原局以朝县林草催告字〔2020〕第1号非法占用林地恢复原状催告书，催告朝阳县龙溪湾农业开发有限公司恢复林地原状。2020年4月30日，被告镇政府作出木政罚决字〔2020〕第1号行政处理决定（以下简称1号处理决定）：“经查，你单位未经相关部门审批未取得建设工程规划许可在朝阳县木头城××村××学校后山占用林地建设建筑物1栋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条之规定，已经构成违法建设行为。依据城乡规划法第六十五条之规定，责令你公司在三日内将违法建筑拆除完毕，否则朝阳县木头城子镇人民政府将依法进行拆除。”2020年5月4日，被告镇政府与原告单位工作人员张琪在召山咀村委会协商拆除事宜，双方同意由召山咀村委会组织人员拆除。5月10日，拆除完毕后，被告镇政府给付原告工作人员张琪、村委会共计20,000元，用于支付工人拆除费用。本院认为，根据城乡规划法第六十五条关于“在乡、村庄规划区内，未依法取得乡村建设规划许可证，或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除”规定，乡镇人民政府作出“责令停止建设、限期改正”决定应当符合两个条件：一是违法行为“在乡、村庄规划区内”；二是行为人有“未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”行为。本案中，被告虽然向本院提供了镇政府《“十二五”回顾及“十三五”规划》，但该规划不具有城乡规划法第十八条第二款关于“乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农业生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局”所规定的基本内容，没有明确原告的建筑物是否“在乡、村庄规划区内”；被告提供的朝阳县林业和草原局朝县林草催告字〔2020〕第1号非法占用林地恢复原状催告书以及1号处理决定书中表述原告“在朝阳县木头城××村××学校后山占用林地建设建筑物1栋”，均证明原告建筑物所占用的土地地类属林地，且原告提供的招商引资协议书中有关调整规划的内容，也证明原告建筑物在林地内，不能认定原告建筑“在乡、村庄规划区内”。据此，被告依据城乡规划法第六十五条作出的1号处理决定主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。本案中，原告非法占用林地进行建设的行为已被林业部门处罚，原告的建筑物既未取得土地管理部门的建设用地批准，也未取得《建设工程规划许可证》、《乡村建设规划许可证》等相关手续，属于违法建筑；对此，中央生态环境保护督查组明确将涉案建筑列入影响环境整顿清单，责令拆除；县政府为落实上级生态环境保护督查组要求，责成被告进行协商；经被告与原告单位工作人员张琪协商，双方同意由召山咀村委会组织人员拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条关于“属于下列情形之一的国家不承担赔偿责任：（二）以公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”规定，原告占用林地违建行为致使损害发生，国家不承担赔偿责任；故本院对原告要求“判决被告赔偿违法拆除的建筑物一栋价值800万元”的诉讼请求不能支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第五条（二）项的规定，判决如下：一、撤销被告镇政府作出的1号处理决定；二、驳回原告要求被告赔偿违法拆除的建筑物一栋价值800万元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告镇政府负担。上诉人九老书画苑上诉称：⒈通过招商引资协议、《辽宁省支持深度贫困地区脱贫攻坚行动方案的通知》、县发改委情况说明等证据，充分证明案涉建筑的土地来源、审批程序、建筑用途方面均通过行政协议、政府批复等合法方式取得，案涉建筑并非非法建筑。⒉建筑物合法与否的认定，属于行政机关的行政确认行为，人民法院不具有确认建筑物是否合法的职权，原审判决认定案涉建筑属于违法建筑的认定，超越审判权，没有事实和法律依据。⒊被上诉人在未待1号处理决定行政复议和起诉期限届满即予以强制拆除，存在明显违法性；同时，案涉建筑系根据招商引资协议，建设行为被相关行政机关盖章认可，即便有问题，被上诉人本身亦有关联责任的履行过错，无论是从行政违法角度还是行政协议角度，被上诉人均不能免除赔偿责任。⒋原审判决第一项对于被上诉人关于违法建筑的认定，以主要证据不足、适用法律错误予以撤销，第二项又以案涉建筑属于违法建筑而判决不予赔偿，两个判项存在自身逻辑矛盾且不能自圆其说。综上，原审判决超越审判权力范围，变相保护违法行为，属于认定事实、适用法律和审查程序明显错误。综上，上诉人因为招商引资而遭受巨额经济损失，对于政府开门招商、闭门宰商的行为，上诉人就是把官司打到最高层，也要得到一个公正的说法。请求二审法院依法纠正原审判决关于案涉建筑属于违法建筑的事实认定结论；撤销原审判决第二个判项，改判被上诉人赔偿因违法行为给上诉人造成的经济损失；由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人镇政府答辩称：⒈上诉人强调的有关部门文件不能证明其建筑工程合法性，且有关文件均注明上诉人需要办理有关建设工程合法手续后才能开展建设，这些部门也不能超越职权代替土地管理等部门作出有关建设方面的审批职权,原审判决认定案涉建筑为非法建筑，事实清楚，证据确实充分。⒉我机关作出１号处理决定后，向上诉人下达了行政强制执行催告书，2019年5月6日，经协商，上诉人同意自行拆除案涉建筑，拆除后我机关向其支付了2万元拆除费用，案涉建筑拆除是上诉人违法建设造成，不属国家赔偿法所保护的合法权益范围，原审法院没有超越审判职权，适用法律正确，程序合法。⒊镇政府不是招商引资协议的主体，案涉招商引资协议争议也不是本案审理范围，上诉人关于依据招商引资协议应予赔偿的理由不应支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。本院认定原审法院经庭审质证且能够证明本案基本事实的证据有效，予以采信。本院根据本案有效证据所认定的事实，除案涉建筑是否为违法建筑外，与原审法院认定的事实基本一致。本院认为，城乡规划法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此规定，镇政府具有对未取得乡村建筑规划许可或未按照乡村建设规划许可证规定进行建设、且经责令停止建设和限期改正后仍未改正的建筑物，依法进行拆除的行政职权。原审判决关于1号决定“主要证据不足、适用法律错误”的认定，有事实依据，也符合法律规定，本院予以确认。原审阶段，镇政府提交的朝阳县林业和草原局作出的责令限期恢复非法占用林地原状的通知书和催告书，只能证明县林业行政主管部门对案涉建筑可能存在的林业违法行为的处理程序，而没有关于镇政府作出的认定涉案建设行为属于规划违法行为，并依据城乡规划法作出停止建设、限期改正行政行为的相关证据，其直接作出1号处理决定，违反法定程序。但原审判决认为1号处理决定应依法予以撤销的认定和判决结果不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项和第二款第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给社会公共利益造成重大损害的，和行政行为违法但不具有可撤销内容的，人民法院应判决确认行政行为违法。案涉建筑属生态环境保护需拆除建筑，撤销1号处理决定会给社会公共利益造成重大损害；且案涉建筑已经拆除，1号处理决定已不具有可撤销内容。故原审判决第一个判项撤销1号处理决定不当，本院依法纠正为确认1号处理决定违法。关于原审判决第二个判项驳回原告的赔偿请求是否正确。原审判决第一项对于被上诉人关于违法建筑的认定，以主要证据不足、适用法律错误予以撤销，第二项又以案涉建筑属于违法建筑而判决不予赔偿，两个判项矛盾，判决论理的逻辑性存在不当之处。司法审查权和行政判断权是分属于人民法院和行政机关的权力，对于行政机关的专属判断权，人民法院应秉持司法谦抑。没有完备审批手续或是没有产权证明的建筑，是否为违法建筑、是否存在一定合法权益，是属于有权行政机关的行政确认权，人民法院无权在判决中直接认定相关建筑属于违法建筑，而是通过对相关行政确认行为的职权依据、事实依据、法律依据和程序等方面的合法性审查，来认定相关行政行为是否合法，以实现“解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”的行政诉讼立法目的。还需指出的是，原审判决认定的“2020年5月4日，被告镇政府与原告单位工作人员张琪在召山咀村委会协商拆除事宜，双方同意由召山咀村委会组织人员拆除。5月10日，拆除完毕后，被告镇政府给付原告工作人员张琪、村委会共计2万元，用于支付工人拆除费用。”的事实，有经过庭审质证的证据佐证，上诉人称涉案建筑系镇政府强制拆除，无事实依据。案涉建设行为始于2018年县政府作为甲方、九老书画苑作为乙方、朝阳县林业局和镇政府作为丙方共同签订的招商引资协议，后因生态环境保护专项整治活动列入整治名单而被拆除，虽然最后作出1号处理决定的行政机关是镇政府，但相关建筑从立项建设直到最后被决定拆除，经由多个部门实施了一系列行政行为，且案涉建筑的拆除行为由双方协商后上诉人自行拆除，亦没有造成损失扩大，原审判决关于案涉建筑属于违法建筑不当，以及系因上诉人占用林地违建行为致使损害发生，国家不承担赔偿责任的责任认定亦不当，但驳回九老书画苑对镇政府的行政赔偿诉讼请求的判决结果，并无不当。如前所述，九老书画苑的案涉建筑是否属于违法建筑，是否存在一定合法权益，是否具有对行政机关招商引资承诺的信赖保护利益，均属各方履行招商引资协议不能的法律责任，上诉人可就招商引资协议另行主张权利。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，但判决论理和结果存在不当之处，本院依法纠正。上诉人上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下：一、变更朝阳县人民法院（2020）辽1321行初15号行政判决第一项为：确认被上诉人朝阳县木头城子镇人民政府作出的木政罚决字〔2020〕第1号行政处理决定违法；二、维持朝阳县人民法院（2020）辽1321行初15号行政判决第二项，即驳回原告要求被告朝阳县木头城子镇人民政府行政赔偿800万元的诉讼请求。二审案件受理费50元，由被上诉人朝阳县木头城子镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  王敏一审判员  佟 伦审判员  郭继飞二〇二一年二月五日书记员  孙晓敏(法官助理代)