安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖04民终201号 上诉人（原审原告）：郑义连，男，1965年4月22日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：芮成山，安徽卫正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑义军，男，1967年10月20日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：董玉学，安徽衡威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴涛，安徽衡威律师事务所实习律师。 上诉人郑义连与上诉人郑义军因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省淮南市大通区人民法院（2020）皖0402民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑义连上诉请求:撤销一审判决，改判在一审判决基础上增加支持诉讼请求87247.18元。事实和理由：1.一审划定雇主和雇员各承担50%责任违反法律规定，根据侵权责任法规定，雇员有过错的情况下承担的过错责任是次要的，大量司法判例也判定雇主与雇员的责任不能同等；2.一审认定误工费错误，郑义军在一审中认可郑义连每日工资170元，但一审以农业行业标准计算误工费没有事实和法律依据，郑义连是在从事工程施工中受伤，与农业无关，即使不按实际收入计算，也应按建筑行业的标准计算误工费；3.一审中，郑义军申请追加发包人作为共同被告，一审未能准许程序违法。 郑义军针对郑义连的上诉未提交书面答辩意见。 郑义军上诉请求：撤销一审判决，改判郑义军对郑义连的损失承担25%的责任，赔偿郑义连71739.31元，扣除已支付的65077.25元，仅需再支付6662.06元。事实和理由：1.一审划分过错责任承担比例明显错误，事发当日，郑义军安排郑义连在工地一楼地面从事搅灰工作，郑义连却擅离职守，明知在吊机没有配重情况下使用极易发生倒塌的风险，仍然以自身为配重操作吊机，自陷风险是事发发生的主要原因，郑义连应对事故发生承担主要责任；2.一审未准许郑义军追加发包方闫绍民作为第三人参加诉讼程序违法，且适用法律错误，闫绍民在明知郑义军不具备施工资质的情况下，仍将工程承包给郑义军，对承包人的选择具有明显过错，应与郑义军承担连带责任，并依法认定各自责任份额，一审未予准许追加闫绍民为共同被告或第三人，必然加重郑义军的赔偿责任，损害郑义连的利益，也严重侵害郑义军对连带责任人闫绍民的追偿权；3.一审认定郑义连对本次事故承担50%的责任的情况下，仍然认定精神抚慰金10000元，明显认定错误。 郑义连对郑义军的上诉未提交书面答辩意见。 郑义连向一审法院起诉请求：判令郑义军赔偿各项损失229580.01元。 一审法院认定事实：郑义连与郑义军系同村村民，郑义连跟随郑义军为郑义军承包的农村住宅房建造提供劳务，由郑义军向郑义连支付劳务报酬，郑义军系雇主，郑义连系雇员。2019年7月16日，郑义军带领郑义连等人在郑义军承包的安徽省长丰县水湖镇闫小洼的一家住宅工地从事工作。事发当天，郑义军安排郑义连在地面搅灰，安排其他人在二楼或楼顶从事工作，下午4时左右,郑义连上到二楼操作用于吊装建筑材料上下的吊机，结果郑义连和吊机一并从楼上坠落至地面，郑义军随即将郑义连送至淮南东方医院集团肿瘤医院进行救治,郑义连住院治疗24天后于2019年8月27日出院，经该院诊断为:双侧足跟骨粉碎性闭合性骨折、全身多处软组织挫伤，合计医药费用为65077.25元。2020年8月24日，郑义连委托安徽朝阳司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，对其误工、护理、营养期进行评定，对其后续医疗费用进行评估。2020年9月17日，安徽朝阳司法鉴定所作出安徽朝阳司鉴所[2020]法临鉴字第347号《司法鉴定意见书》，鉴定郑义连为九级伤残，误工期240日、护理期90日、营养期90日，后续医疗费用以12000元为宜。郑义连为此支付鉴定费用1900元。另查明，郑义连在受伤治疗期间，郑义军已经为郑义连支付了医院的治疗费用65077.25元。 一审归纳本案争议焦点为：本案如何适用归责原则，郑义连请求判决郑义军赔偿医疗费、误工费等各项损失229580.01元，是否有事实和法律依据。 一审法院认为，郑义连为郑义军承包的农村住宅房建造提供劳务，由郑义军向郑义连支付劳务报酬，双方之间已形成劳务关系。根据我国侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故本案应当适用过错责任原则。郑义连在提供劳务期间自身受到伤害，有权请求郑义军给予赔偿，但郑义连本应在地面从事搅灰工作，后上至楼上操作吊机且存在疏忽大意，未能尽到自身的安全注意义务，而郑义军作为雇主也未能对郑义连的行为尽到安全监督责任，故郑义连和郑义军对案涉事故的发生均存在过错，双方应当各自承担相应的过错责任。郑义军抗辩认为，本案案外人闫绍民（房东）明知郑义军个人不具有施工资质，将工程交给郑义军施工，对承揽人的选择有明显过错，应承担事故次要责任。但根据规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，故郑义连仅请求郑义军承担侵权赔偿责任，并无不当。郑义连请求赔偿的总费用为294657.26元（含郑义军已支付的65077.25元），其中医疗费65077.25元、护理费12240元、住院伙食补助费1260元、营养费2700元、交通费420元、残疾赔偿金150160元、精神抚慰金10000元、后续治疗费12000元、鉴定费1900元，郑义军未对上述费用的数额提出异议，予以认定。郑义军对郑义连主张的误工费40800元，抗辩认为应按照农、林、牧、渔业平均标准130元／天计算，为31200元。依照有关规定，参照安徽省2019年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中的农、林、牧、渔业的年平均工资46917元计算，郑义军的该抗辩有法律依据，予以采纳。鉴于本案双方当事人在案涉事故中均存在过错，综合本案案情，依法酌定由双方当事人各自承担50%的过错责任，故郑义连请求判决郑义军承担赔偿责任，有事实和法律依据，但请求判决郑义军赔偿各项损失229580.01元，事实和法律依据不足。 综上所述，对郑义连请求判决郑义军赔偿各项损失计229580.01元，对其中合理部分予以支持；对郑义军辩解的郑义连不听从工作安排，离开工作岗位，擅自操作吊机是事故发生的主要原因，应承担事故主要责任意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十三条，第十五条第一款第六项，第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条规定，判决：一、郑义军于本判决生效后十日内赔偿郑义连医疗费65077.25元、误工费31200元、护理费12240元、住院伙食补助费1260元、营养费2700元、交通费420元、残疾赔偿金150160元、后续治疗费12000元、鉴定费1900元的50%，即138478.63元，另赔偿郑义连精神抚慰金10000元，合计148478.63元，扣除郑义军已支付的65077.25元，尚应赔偿郑义连83401.38元；二、驳回郑义连的其他诉讼请求。案件受理费4744元，减半收取2372元，由郑义连负担1510元，郑义军负担862元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审未追加案外人闫绍民参加诉讼，是否程序违法；2.一审对双方责任比例的划分认定是否适当；3.一审对误工费和精神抚慰金的认定是否适当。 本院认为，从郑义连提起本案诉讼所依据的事实和理由以及其诉讼请求来看，本案基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，郑义军申请追加的案外人闫绍民与本案基础法律关系并无关联，如郑义连认为闫绍民需对其受伤承担责任，或者郑义军认为其有权向闫绍民行使追偿权，可另行诉讼，本案的评判并不影响郑义连或郑义军该项诉讼权利的行使，故一审未追加案外人闫绍民参加诉讼，程序上并无不当，双方此节上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。 根据我国侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。郑义连上诉称，雇员有过错情况下承担的是次要责任，雇主责任与雇员责任不能是同等责任，与法律规定相悖，不予采纳。一审根据查明事实认为郑义连本应在地面从事搅灰工作，后上至楼上操作吊机且存在疏忽大意，未能尽到自身的安全注意义务，而郑义军作为雇主也未能对郑义连的行为尽到安全监督责任，故郑义连和郑义军对案涉事故的发生均存在过错，酌定双方各自承担50%责任，分析评判准确，并无不当，予以维持。 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件相关司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，郑义连向郑义军提供劳务具有临时性，郑义连未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审结合其户籍性质，参照农林牧副渔平均标准130元/天计算误工收入，符合法律规定，郑义连此节上诉理由不能成立，不予支持。郑义连的伤情经司法鉴定构成九级伤残，一审在法定范围内，结合双方过错，支持郑义连主张精神抚慰金10000元，并无不当，郑义军此节上诉理由不予支持。 综上所述，郑义连、郑义军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3699元，由郑义连负担1981元，郑义军负担1718元。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二一年二月五日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。