广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25050号上诉人（原审被告）：广州市荣亚塑胶科技有限公司，住所地广东省广州市从化区明珠工业园兴业路**（注塑车间）自编之一。法定代表人：方宏，职务：总经理。委托诉讼代理人：何珊，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖梦兰，广东东方昆仑律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：莫天文，男，1963年8月18日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：邝骏华，广东广从律师事务所律师。原审第三人：广州市诚达建筑工程有限公司，住所地广东省广州市从化街口街荔景园景园北路**夹层**。法定代表人：甘志宏，职务：经理。委托诉讼代理人：潘卫平，男，该公司员工。上诉人广州市荣亚塑胶科技有限公司（以下简称荣亚公司）因与被上诉人莫天文、原审第三人广州市诚达建筑工程有限公司（以下简称诚达公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣亚公司公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回莫天文的全部诉讼请求；2.判令由莫天文承担本案的诉讼费、鉴定费、出庭费。事实和理由：一、依一审判决之认定，涉案工程于2012年6月11日已经竣工交付，但是莫天文迟至2018年10月19日才向法院提起诉讼向荣亚公司主张工程款，该时点显然已经远远超出法定诉讼时效。l.一审判决认定“涉案工程的竣工验收程序并未完成”与其所认定的本院依法认定涉案工程的竣工时间为2012年6月11日相矛盾。其次，一审判决认定“双方无法进入涉案工程的结算环节”亦是与一审所查明的基本事实相冲突。2010年9月12日莫天文已经提交了《广州市荣亚塑胶科技有限公司新建厂房增减工程工程结算书》，荣亚公司于2012年7月19日确认收到该结算书，并于2012年8月5日作出了《关于广州市诚达建筑工程有限公司报送的工程量结算书的复函》，对莫天文申报的工程量进行了初步审核，并且提出了18项意见，要求莫天文认真重新审核后再次报送工程结算书。据此事实可知，双方并非无法进入涉案工程的结算环节，而且已经就增减工程量进行结算审核。再次，一审判决认定“没有明确的证据显示原告知道或者应当知道被告拒不支付工程款的具体时间”与《建设工程施工合同》的约定相违背。《建设工程施合同》第三部分专用部分第六条“合同价款与支付”的第26条第（2）款约定：“结算款：工程经竣工验收合格并完成竣工结算后第28天内支付至工程总造价的95%（保修金除外）。”可见，莫天文向荣亚公司主张工程结算款仅需满足“工程竣工验收合格”及“完成竣工结算”这两个条件，在这两个条件完成后28天内荣亚公司应向莫天文支付工程结算款。因此，莫天文怠于完成竣工结算手续，理应承担诉讼时效已过的法律风险。2.一审判决以荣亚公司曾要求莫天文办理涉案厂房的不动产权证为由，认定莫天文放弃工程款的自身权利，该种观点显然是不成立的。首先，如前所述，《建设工程施工合同》对工程结算款的支付条件并不包括“莫天文为荣亚公司办理不动产权证”。因此，为涉案厂房办理产权证与工程结算款的支付并不相关。其次，莫天文并无明确向荣亚公司进行主张，因此，不符合诉讼时效中断的条件。再次，一审判决认为“对于原告而言，始终认为帮助被告办理好涉案厂房的验收报告、资料等，办理好产权证明等，被告就会向其支付剩余款项”不具有合同依据。二、关于增减工程部分，一审判决对于新誉公司鉴定报告所涉三项施工项目的扣减在无充分、合理的理由的情形下不予支持有误。l.在莫天文提出本次诉讼之前，荣亚公司曾于20l2年8月5日函复莫天文，要求莫天文再次提交结算报告，但是莫天文对此未与荣亚公司就工程款结算问题作出任何回应，也未就工程结算款进行审核，更未向荣亚公司提出过任何主张或要求。因此，在其起诉之前荣亚公司不可能会就此细节问题专门向莫天文或者诚达公司提出。一审判决以荣亚公司未曾在起诉前提出过此问题作为不予支持的理由，缺乏逻辑上之依据。2.一审判决认为荣亚公司未提供充分证据证明莫天文未对该三项进行施工，显然是错误分配举证贲任。鉴定公司依照双方的图纸、现场情况作出本次鉴定评估报告，既然鉴定报告中认可了该三项事实为可扣减项，则荣亚公司的举证责任已经履行完毕。在此情形之下，如莫天文主张该三项项目已经施工完毕，则应提供充分的证据对此予以证实，否则应当承担举证不能的不利法律后果。3.新誉公司在第9项备注“现场有砌筑痕迹”，并非代表其认可莫天文对第9项予以了实际施工，这二者之间并无前后因果关系。4.针对新誉公司鉴定报告第6项办公楼一至四层的天棚抹灰项目，在施工图纸上已经标明有此项目，但在事实上莫天文并未实际施工，荣亚公司对此于2012年8月5日复函中已进行说明，莫天文直至起诉前对该复函所提到的该问题都没有提出过异议，因此，该天棚抹灰项目所涉款项应当予以扣减。三、关于增加工程部分，中量公司鉴定报告第23页所涉挤出拌料车间央层工程部分所依据的图纸存在重大瑕疵。鉴定报告第23页第1项至第16项备注栏中载明挤出拌料车间夹层工程是根据五份夹层图纸进行工程量计算，经荣亚公司核对该五份图纸，其中有三份图纸存在没有双方当事人签字盖章确认的问题。荣亚公司对此向原审法院寄送了《关于鉴定机构评估鉴定所采用的图纸问题的说明》，一审判决不再对此进行处理显然对荣亚公司不公平。四、莫天文对于其所主张的返还保证金10万元未提供相应的证据。1.一审判决第二项判令荣亚公司向莫天文支付工程保修金100000元，该项判决与莫天文之诉请并不对应。莫天文提出的诉请为退还保证金10万元，而非主张工程保修金，对此，该项判决明显为误判，应予纠正。2.针对莫天文所主张的退还保证金10万元的诉请而言，根据“谁主张，谁举证”的基本证据规则，莫天文应承担证明其支付该10万元的证明责任。但是莫天文并未提供相关证据材料，应当承担举证不能的不利法律后果。五、一审判决对本案鉴定费、出庭费的费用分配不当。本案争议焦点问题在于涉案工程中增减工程量究竟为多少。莫天文诉请增项工程款项为710441.49元，荣亚公司通过2012年8月5日复函指出18项意见，并要求莫天文再次提交结算报告，但是莫天文怠于履行此义务，导致工程款迟迟未能完成结算，并在庭审过程中要求对增加工程量进行鉴定。通过最终的鉴定结果可知，一审判决根据鉴定报告的结论支持莫天文的增项工程款金额仅为31246．86元，该支持数额约占莫天文诉请金额的4.4%，因此，本案鉴定费、出庭费应当按比例大部分由莫天文负担。莫天文辩称：一、一审判决认定其诉讼请求并未过诉讼时效有理。荣亚公司于2012年8月5日出具的复函并未送达至莫天文，其并不清楚荣亚公司提起复函中的结算问题，而且莫天文一直未提起诉讼主张荣亚公司支付剩余工程款是由于荣亚公司依据合同中第47.5条的规定必须整理好所有工程材料，协助荣亚公司办证，荣亚公司才支付剩余工程款。但荣亚公司隐瞒其于2016年已办理厂房证件的事实，通过虚构厂房未办证的事实阻却莫天文支付工程款的要求。诉讼时效应从莫天文知道或者应当知道其追讨工程款的权利被侵害之日起计算，因此，本案的诉讼时效并未过期。二、荣亚公司在接收工程后，仅于2012年8月5日提出了18项意见，对该工程并无提出其他意见，后在诉讼过程中另外提出工程有其他未做项目。既然荣亚公司在接收了该工程，即证明荣亚公司对该工程并无意见。如荣亚公司在诉讼中提出工程有未做项目，应承担举证责任。鉴定报告只是对该项目的数额进行确认，但对于该项目莫天文是否有施工，鉴定公司是无法确认的，因此，不应当认为鉴定公司确认工程项目是否有施工。三、本案的工程保证金约定于合同第41.3条，该保证金是要求在签订合同前即已支付，才能确保合同能继续履行，因此莫天文是有支付该保证金的。而荣亚公司对于该请求并未提出莫天文未支付的事实，而是对于应否返还提出了异议，因此在莫天文已支付该保证金的情况下，荣亚公司返还该保证金并无不妥。四、本案纠纷是因荣亚公司未支付剩余工程款而产生的，因此诉讼费、鉴定费、出庭费等费用依据最终结果确认双方承担的份额是正确的。诚达公司经本院传票传唤，其没有到庭也没有提出书面答辩意见。莫天文向一审法院起诉请求：一、荣亚公司立即向莫天文支付工程款2040441.49元及利息（从2012年7月10日起至还清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、荣亚公司立即退还保证金10万元给莫天文，并从2012年6月22日起至还清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、本案受理费由荣亚公司承担。庭审中，莫天文变更诉讼请求如下：一、荣亚公司立即支付工程款1640441.49元及利息（以1253941.49元为基数从2012年8月17日起至还清款项之日为止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，以193250元为基数从2013年6月11日起至还清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，以193250元为基数从2014年6月11日起至还清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息）给莫天文；二、荣亚公司立即退还保证金10万元及赔偿利息（从2012年6月22日起至还清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）给莫天文；三、本案诉讼费由荣亚公司承担。一审法院认定事实：2009年3月22日，荣亚公司作为发包人与诚达公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程概况：工程名称为广州市荣亚塑胶科技有限公司厂区工程，工程地点为广州从化市明珠工业园，工程内容为注塑车间1栋（单层）、挤出车间一栋（单层）、二层车间一栋（二层）、宿舍1栋（6层）、办公楼1栋（4层）及值班室（一层），共6栋单体建筑和厂区市政道路、绿化等工程组成。总建筑面积约14000平方米，建筑结构形式为钢筋混凝土和轻钢结构屋顶。二、工程承包范围：挤出拌料车间、注塑车间、二层车间、宿舍、办公楼、值班室等单体建筑的桩承台（含）以上基础工程、土方工程、室内地坪工程、主体结构工程、门窗工程、附属结构工程（化粪池等）、室内外装饰工程（包括抹灰面工程、外墙装饰工程、楼地面工程）、屋面工程即防雷工程等工程的施工总承包。工程内容包括完成施工合同、招标文件、施工图纸范围内的所有工程量及工程量清单项目所包含的全部工程内容。除非发包人确认的设计变更，其它情况下工程量和总价均不予调整。工程量以外的工程项目：包括桩基础工程、消防、室内外给排水、室内外强电、弱电（指电话、电视、计算机网络、安防等）工程、钢结构屋架及屋面、室内精装修、园林绿化、市政道路等工程。上述工程由发包人自行指定分包单位，由承包人进行总承包管理，承包人管理费用已包含在合同总价中。承包方式：根据发包人和承包人双方确认的设计文件和有关技术要求，采取以包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收的固定总价承包方式。三、合同工期：开工日期：暂定为2009年4月15日（具体开工日期以发包人签发开工报告之日为准），竣工日期：暂定为2010年3月11日，合同工期总日历天数330天。五、合同（投标）价款：金额7730000元，其中安全防护、文明施工措施费为（按分部分项工程费的3.16%计算）202903元。该协议书尾部承包人处盖有第三人公章，其委托代理人处有莫天文签名。合同第二部分通用条款约定：九、竣工验收及结算：33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同条款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。34.质量保修：34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。合同第三部分专用条款约定：一、词语定义及合同文件：合同文件及解释顺序：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、投标书、招标文件、标准、规范及有关技术文件、工程图纸、图纸会审记录、例会记录、审定的施工方案、工程报价单或预算书，合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，也视为本合同的组成部分。二、双方一般权利和义务：5、工程师：5.1发包人委托广东奥科工程监理有限公司对该工程实施全过程施工监理。监理的内容及监理的权限如下：5.1.2.9在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，发包人可不支付工程款。5.2监理单位委派的总监理工程师是曾献礼，发包人委托的职权详见本合同5.1.2款及发包人与监理人签订的《建设工程委托监理合同》的有关规定。5.3发包人派驻的工程师是黄著星，其职权是代表发包人履行本合同中发包人的权利、义务和责任。六、合同价款与支付：23.合同价款及调整：23.2本合同价款采用招标投标方式（邀请招标）确定，合同总价为固定总价包干，包括完成施工合同、招标文件、施工图纸范围内工程量清单项目所包含的全部工程内容。除非由发包人确认的设计变更，其他情况下工程量和总价不予调整。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1.本工程如有发生变更，经发包人、监理工程师及承包人三方确认工程量。项目的结算综合单价以预算综合单价为基础下浮，下浮率按以下方式确定：下浮率=11.5%（计算公式为（1－合同总造价÷投标预算总造价）×100%=11.5%）。预算综合单价按下列方法分别确定：（1）合同工程量清单中已有相同项目的使用综合单价，则沿用；（2）已有类似项目的，则按类似项目的综合单价对应相对子目、消耗量、单价（新的单价原则上不得高于原预算综合单价，并须经发包人批准）等进行调整换算，原管理费、利润水平不变。2.没有适用或类似的，则采用定额计价办法，其造价根据2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》（2006年）、《广东省安装工程综合定额》（2006年）等相关定额及对应的计价办法和实际施工期间造价管理部门的有关文件，按税前工程造价下浮20%另加税费进行结算。所有计价费率按规定的上下限平均值执行，所有发包人依法供应的材料价格原则上不下浮。26.工程款（进度款）支付：（2）结算款：工程经竣工验收合格并完成竣工结算后28天内支付至工程总造价的95%（保修金除外）。（3）保修金：结算价的5%作为工程质量保修金，工程保修金的支付办法按工程质量保修书约定，保修金在验收之日起24个月内分二次支付，每满12个月支付保修金总额的50%。九、竣工验收：32、竣工验收：删除32.1-32.8款，改为：32.2.6发包人在收到承包人的《工程施工质量验收申请表》后应及时要求监理单位、勘查设计单位分别提交《工程质量评估报告》及《质量检查报告》，并成立由发包、承包、设计、勘察、监理方参加的质量验收小组。32.2.7在质监机构同意组织质量验收后，发包人应在计划工程质量验收日期7个工作日前将包括验收组成成员名单、验收方案等内容的《工程施工质量验收计划书》递交质监机构。32.2.8在完成以上工作后，发包人即可组织工程施工质量验收。双方同意以工程质量验收组签署的《单位（子单位）工程质量验收记录》的当日作为本合同的竣工日期。十一、其他：41、担保：41.3本工程双方约定担保事项如下：（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：签订合同前，承包人向发包人缴纳履约保证金10万元。该保证金在竣工验收后10天内无息返还。47、补充条款：47.1如遇到工程的设计更改或增加的工程项目，发包人和承包人必须做好工程量记录，并经监理、发包人代表签证，在结算时则按本合同约定的结算原则结算。47.5承包人应按城市建设档案管理的有关规定，在工程施工过程及时做好收集、汇总、整理所有自行施工、分包单位、业主发包工程的资料，作为工程档案资料在竣工时报送发包人。工程技术资料未按进度及时完成的，发包人有权暂停支付工程进度款。同时，承包人有义务协助发包人编制、整理发包人自行施工的工程技术资料。2009年3月23日，第三人作为甲方与莫天文作为乙方签订《工程施工协议书》，约定：一、工程名称为广州市荣亚塑料科技有限公司厂区工程，二、工程地点为明珠工业园，三、工程合同价款为773万元，四、承包方式为乙方实行包工、包料、包工程质量、包工期、包安全施工。五、双方的责任和权利：（二）乙方的责任和权利：1.该工程由甲方与建设方直接签订建设工程施工合同，乙方实质上为承包人。乙方必须按照由甲方与建设方签订的施工合同组织施工，履行施工合同的各项权利和义务，承担合同条款中的各项责任。六、工程管理费的计算：乙方按工程总结算价的1%缴交工程管理费给甲方，本工程合同总价款约773万元，应缴甲方管理费为77300元。工程量如有增减，工程管理费的计算按结算书为准。编号为GD41001的《工程竣工验收申请表》，显示：单位（子单位）工程名称为注塑车间、车间和值班室、宿舍、办公楼和挤出拌料车间工程，工程地址为明珠工业园区南组B4-2地块，建设单位为荣亚公司，设计单位为广州市番禺城市建筑设计院，监理单位为广东奥科工程监理有限公司，总承包施工单位为第三人，开工日期为2008年10月1日，完成日期为2010年6月1日，合同工期为300天，该申请表下部注明：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续。总承包施工项目负责人签名及执业资格注册章处盖有第三人一级注册建造师龙宁执业印章，施工单位盖章处盖有第三人公章，但总承包施工企业技术负责人签名及执业资格注册章、总承包施工法定代表人签名及执业资格注册章处显示空白，监理单位意见处有手写“同意竣工验收”，日期为2012年5月30日，总监理工程师签名及执业资格注册章处有曾献礼签名，监理单位盖章处盖有广东奥科工程监理有限公司公章，日期为2012年6月2日。编号为GD41101的《建筑工程竣工验收报告》，报告封面载明：单位（子单位）工程名称为注塑车间、车间和值班室、宿舍、办公楼和挤出拌料车间工程，验收日期为2012年6月11日，建设单位为荣亚公司，报告内容为：一、工程概况：单位（子单位）工程名称为注塑车间、车间和值班室、宿舍、办公楼和挤出拌料车间工程，工程地点为明珠工业园区南组B4-2地块，建筑面积为14014，工程造价为915万元，开工日期为2008年10月1日，验收日期为2010年6月，监督单位为从化市建设工程质量安全监督站，建设单位为荣亚公司，勘察单位为广州地质勘察基础工程公司，设计单位为广州市番禺城市建筑设计院，总包单位和承建单位（土建）为第三人，监理单位为广东奥科工程监理有限公司；二、工程竣工验收实施情况：（二）验收程序：5.专业验收组发表意见，验收组形成工程竣工验收意见并签名。（五）工程验收结论及备注框内手写有“本工程施工符合相关法律法规要求，工程质量符合施工规范及验收规范需求，同意验收，自评合格”，下方总承包施工单位处盖有第三人一级注册建造师执业印章并在手写“同意验收”上加盖第三人公章，日期为2012年6月11日，勘察单位处盖有广州地质勘察基础工程公司公章，日期为2012年6月11日，设计单位处盖有广州市番禺城市建筑设计院有限公司公章，日期为2012年6月13日，但建设单位和监理单位均未在该验收报告上签名或盖章。2010年9月12日，第三人出具《广州市荣亚塑胶科技有限公司新建厂房增减工程工程结算书》显示：工程名称为荣亚公司新建厂房增减工程，合计金额为710441.49元，该结算书的《工程结算总价表》一页下方手写注明“2012年7月19日确认收到该结算书，工程量及金额待审核，一个月内回复”，并有黄著星签名。荣亚公司提交的落款时间为2012年8月5日的《关于广州市诚达建筑工程有限公司报送的工程量结算书的复函》载明：荣亚公司经初步审核第三人于2012年7月18日向其上报的工程结算书一份，经初步审核后提出以下问题：1.宿舍楼楼梯扶手未按合同经济标进行扣减；2.宿舍楼烟道工程在合同图纸已标明不应作增加工程处理；3.宿舍楼外墙增贴外墙砖部位在哪里？4.宿舍楼楼梯不锈钢扶手单价应按工作联系单执行；5.宿舍楼增加铝合金百叶窗在哪里？6.宿舍楼二层夹层工程量未作扣减；7.办公楼空调板砼工程量在合同图纸已标明不应作增加工程处理；8.办公楼外墙贴砖在合同图纸及经济标中已标明不应作增加工程处理；9.办公楼内墙墙体及批荡未作扣减；10.二层车间楼梯扶手未按合同经济标进行扣减；11.二层车间天沟防水在合同图纸及经济标中已标明不应作增加工程处理；12.二层车间二层中空部分工程量未作扣减；13.注塑车间土方增加工程在合同图纸及经济标中已标明不应作增加工程处理；14.注塑车间水泥砂浆楼地面工程量未作扣减；15.注塑车间电房内墙体及批荡、地面工程量未作扣减；16.注塑车间增加的地沟工程量及单价待我方审核；17.挤出拌料车间增加的夹层工程量及单价待我方审核；18.挤出拌料车间水泥砂浆楼地面工程量未作扣减。以上问题请第三人认真重新审核后再报送工程结算书并将工程施工过程中的往来文件附上复印件，工程结算书请报送监理公司给予审核后再报送我公司。2012年8月17日，第三人在该复函落款处手写“已收”字样并加盖其公章。一审庭审中，三方共同确认：莫天文系借用荣亚公司名义与第三人签订涉案施工合同；荣亚公司已向莫天文及第三人支付了680万元工程款，合同内款项还剩余93万元未付。荣亚公司确认：对于涉案工程，已于2012年6月11日接收，并于2016年将涉案厂房出租给他人使用，此外，已收到第三人编制的《广州市荣亚塑胶科技有限公司新建厂房增减工程工程结算书》并于2012年8月17日复函要求第三人对相应问题进行审核。第三人确认已收到荣亚公司所称的上述复函。但对于是否将复函交给了莫天文，以及收到荣亚公司的复函后第三人有没有向荣亚公司回应的问题，第三人表示时间太久不记得了。莫天文称没有收到过荣亚公司的上述该复函。莫天文向一审法院提出申请对增减工程进行工程造价鉴定，一审法院经依法摇珠选定中量工程咨询有限公司（以下简称中量公司）对莫天文申请的鉴定事项进行造价鉴定。中量公司于2020年8月6日出具《广州市荣亚塑胶科技有限公司新建厂房的增减工程终稿修正稿》，鉴定意见为涉案厂房增减工程（应作为增加项）下浮后工程造价为428190.62元，涉案厂房增减工程（应作为扣减项）下浮后工程造价为－248335.64元。中量公司于2020年9月27日再次出具书面意见，明确涉案厂房增减工程（应作为增加项）下浮后工程造价为428025.25元，涉案厂房增减工程（应作为扣减项）下浮后工程造价为－204038.33元。在一审法院依据莫天文的申请选定中量公司对涉案工程的增减工程进行工程造价鉴定过程中，荣亚公司又提出还有其他应扣减的项目应进行工程造价，一审法院依法摇珠选定广州市新誉工程咨询有限公司（以下简称新誉公司）对荣亚公司主张的其他应扣减项目进行造价鉴定，经荣亚公司最终确定其他应扣减项目的范围，以及庭审中就中量公司已经进行鉴定的部分与莫天文、荣亚公司、中量公司共同进行确认。双方共同确认除中量公司已鉴定的内容外，还有办公楼三楼铝合金窗户的玻璃使用了普通玻璃，并非图纸标注的磨砂玻璃，应扣减2400元。另外荣亚公司主张还需委托新誉公司对9个项目进行造价鉴定。荣亚公司主张的该9个项目分别为：1.办公楼一楼室内有两幅墙体及抹灰应扣减；2.办公楼二楼室内有六幅墙体及抹灰；3.办公楼三楼室内全部墙体及抹灰扣减；4.办公楼三楼11个厕所扣减；5.办公楼一至四楼天棚抹灰扣减；6.注塑车间电房的墙体、墙体抹灰、地面工程、门窗扣减；7.挤出拌料车间中间分割间墙图施J-05/1-1剖面图雨蓬下面墙体扣减，雨蓬上面墙体扣减；8.挤出拌料车间厕所扣减；9.挤出拌料车间水泥砂浆楼地面扣减。对于第8项挤出拌料车间中间分割间墙，莫天文在本案2020年7月9日开庭时确认没有做该项工程，故该项应作为扣减项予以扣减。新誉公司出具《造价咨询报告书》载明：1.办公楼一楼室内有两幅墙体及抹灰扣减6735.24元；2.办公楼二楼室内有六幅墙体及抹灰扣减16599.49元；3.办公楼三楼室内全部墙体及抹灰扣减36416.15元；4.办公楼三楼11个厕所扣减11497.74元；5.办公楼三楼铝合金窗户的玻璃扣减2400元；6.办公楼一至四楼天棚抹灰扣减16946.52元；7.注塑车间电房的墙体、墙体抹灰、地面工程、门窗扣减49497.65元；8.挤出拌料车间中间分割间墙图施J-05/1-1剖面图雨蓬下面墙体扣减16189.78元，雨蓬上面墙体扣减14516.82元；9.挤出拌料车间厕所扣减35021.43元（现场有砌筑痕迹）；10.挤出拌料车间水泥砂浆楼地面扣减50384.93元。其中莫天文与荣亚公司共同确认第5项办公楼三楼铝合金窗户的玻璃使用了普通玻璃，并非图纸标注的磨砂玻璃，应扣减2400元。莫天文提交其与黄著星的通话录音资料，显示在2018年9月10日，莫天文与黄著星进行通话，主要内容有：莫天文向黄著星表达：其找不到苏卓荣，苏卓荣曾说过拿到房产证后一次性向莫天文付款，拿不到证就暂时不付款，但是拿不到房产证是荣亚公司分包了工程出去导致材料送检问题以致于无法备案，并不是莫天文的原因。荣亚公司欠监理公司费用，监理公司不盖章。黄著星作为甲方代表要跟进。莫天文还有几十万的打桩款没收。苏卓荣在国外不回国，根本找不到人，电话也不接。黄著星表达：钱的事情只能找苏卓荣，其也不清楚莫天文还有多少钱没有收到，其只能尝试找找苏卓荣。莫天文提交其与苏卓荣2017年4月7日至2018年5月27日前的多次通话录音资料，基本内容为莫天文一直与苏卓荣就涉案厂房的产权证办理问题进行沟通，莫天文提供各种解决途径供苏卓荣参考，苏卓荣提出了费用、资料等的各种困难。2018年5月27日，莫天文发送信息给苏卓荣，内容为：苏总，你到底是什么意思？次次打你电话都不接，你明珠厂区的房产证你想怎么办？我帮你办好要费用20万，你又不复我，你自己又不去，难道你永远都不办证？永远不办证就想永远不付工程款尾数130万给我吗？莫天文与荣亚公司在庭审中共同确认苏卓荣是双方合同中荣亚公司的签约代表。本案在2020年9月19日开庭时，莫天文与荣亚公司都表示荣亚公司曾要求莫天文为荣亚公司办理涉案厂房的不动产权证，荣亚公司同时表示虽然要求过，但没有书面的要求。荣亚公司向一审法院提交了涉案厂房（办公楼）的不动产权证，显示登记日期为2016年1月12日。一审法院认为:该案为建设工程施工合同纠纷，结合该案证据及当事人在一审庭审中的陈述，涉案工程的施工合同名义上是荣亚公司与第三人签订，但事实上是莫天文挂靠第三人名义作为工程的实际施工人履行该合同。该案主要存在以下几个问题：一、涉案工程施工合同的效力问题。2009年3月22日，荣亚公司与第三人就涉案工程签订《建设工程施工合同》一份。2009年3月23日，莫天文与荣亚公司就涉案工程签订《工程施工协议书》一份。由于涉案工程的实际施工人为莫天文，莫天文是借用第三人的名义与荣亚公司签订的建设工程施工合同。根据《最高人民法院》第一条第二款“建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同”应认定无效的规定，莫天文借用第三人名义与荣亚公司于2009年3月23日签订的建设工程施工合同以及莫天文与第三人签订的施工协议书均应认定为无效合同。但根据《最高人民法院》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如已达到付款条件，荣亚公司尚有工程款未向莫天文支付完毕的，莫天文有权向荣亚公司主张剩余的工程款及保证金等。二、莫天文的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。2012年6月2日，莫天文及第三人就涉案工程提出工程竣工验收申请，涉案工程的监理单位广东奥科工程监理有限公司已经在该竣工验收申请表上签署同意竣工验收的意见，并加盖了公章。根据涉案工程施工合同专用条款第32.2.6条：发包人在收到承包人的《工程施工质量验收申请表》后应及时要求监理单位、勘查设计单位分别提交《工程质量评估报告》及《质量检查报告》，并成立由发包、承包、设计、勘察、监理方参加的质量验收小组。而根据本案莫天文提交的涉案工程的《建筑工程竣工验收报告》，其上已经有涉案工程的设计单位、勘察单位、第三人盖章确认，但作为发包人的荣亚公司及荣亚公司委托的监理单位均未在《建筑工程竣工验收报告》上盖章确认，且荣亚公司并未提交证据证明在莫天文及第三人申请涉案工程竣工验收时存在什么问题而不同意竣工验收，导致莫天文及第三人认为涉案工程一直没有完成竣工验收的程序。而在当时没有办理完成涉案工程竣工验收的程序的过错并不在莫天文及第三人。在涉案工程的竣工验收程序并未完成的前提下，双方无法进入涉案工程的结算环节，没有明确的证据显示莫天文知道或应当知道荣亚公司拒不支付工程款的具体时间。故，莫天文在2018年10月19日向一审法院起诉要求荣亚公司支付剩余工程款，不属于超过法律规定的诉讼时效的情形。另外，荣亚公司在一审庭审中表示荣亚公司曾要求莫天文为其办理涉案厂房的不动产权证，2017年莫天文与苏卓荣沟通时，仍然是对涉案工程的验收报告以及办理产权证需要提交资料等问题进行沟通，莫天文一直在为荣亚公司办理涉案厂房的产权证明等为苏卓荣提供各种建议，苏卓荣也一直要求莫天文为其办理产权证书所需要的相应工作。对于莫天文而言，始终认为帮助荣亚公司办理好涉案厂房的验收报告、资料等，办理好产权证明等，荣亚公司就会向其支付剩余款项，所以莫天文与苏卓荣沟通时，主要内容是沟通如何办理好涉案厂房产权证明的相关手续和资料，所以一审法院认为，莫天文积极努力为苏卓荣提供各种建议与帮助，目的是为了荣亚公司能在办理好产权证明后能向其支付剩余工程款，不是对自身权利的放弃。而根据现有证据，涉案厂房在2016年1月就已经取得部分产权证明的前提下，苏卓荣在与莫天文沟通时始终不告知莫天文，还要求莫天文为其想办法办理产权证。故荣亚公司关于诉讼时效的答辩意见，一审法院不予采纳。荣亚公司还应向莫天文支付的剩余工程款的数额问题。荣亚公司确认已于2012年6月11日接收涉案工程，即以其行为认可了涉案工程质量合格，根据《最高人民法院》第十四条的规定，一审法院依法认定涉案工程的竣工时间为2012年6月11日。由于涉案工程属于按固定价款结算，现该工程已实际交付于荣亚公司，荣亚公司的合同目的已实现，荣亚公司应向第三人支付合同约定的固定总价工程款773万元，减去荣亚公司已向莫天文及第三人支付的680万元工程款，合同内的工程款还剩余93万元。除中量公司鉴定的增加及扣减工程外，荣亚公司主张的还应扣减的项目还有共10项，其中第5项莫天文与荣亚公司共同确认办公楼三楼铝合金窗户的玻璃使用了普通玻璃，并非图纸标注的磨砂玻璃，应扣减2400元。在2012年8月5日的《关于广州市诚达建筑工程有限公司报送的工程量结算书的复函》中已经向莫天文及诚达公司提出了书面应扣减的意思表示：“9.办公楼内墙墙体及批荡未作扣减；15.注塑车间电房内墙体及批荡、地面工程量未作扣减；18.挤出拌料车间水泥砂浆楼地面工程量未作扣减。”而诚达公司收到荣亚公司的该《复函》后，莫天文及诚达公司均没有作出回复，对于该《复函》提到的该3项内容，莫天文无法举证证明其已经进行施工，根据高度盖然性原则及证据优势，一审法院认为荣亚公司《复函》中提出的上述3项对应的新誉公司鉴定报告中的第1项办公楼一楼室内有两幅墙体及抹灰、第2项办公楼二楼室内有六幅墙体及抹灰、第3项办公楼三楼室内全部墙体及抹灰、第7项注塑车间电房的墙体、墙体抹灰、地面工程、门窗、第10项挤出拌料车间水泥砂浆楼地面，应作为扣减项予以扣减。新誉公司鉴定报告中的第8项挤出拌料车间中间分割间墙，莫天文在本案2020年7月9日开庭时确认没有做该项工程，故该项应作为扣减项予以扣减。对于荣亚公司主张的新誉公司鉴定报告中的第4项办公楼三楼11个厕所、第6项办公楼一至四楼天棚抹灰、第9项挤出拌料车间厕所，荣亚公司在莫天文提出本案起诉前从未向莫天文或诚达公司提出过，在本案中未提交充分证据证明莫天文未对该些项目进行施工，且新誉公司在第9项挤出拌料车间厕所处备注“现场有砌筑痕迹”，故对于荣亚公司主张该3项应予扣减，一审法院不予支持。故新誉公司鉴定报告中，一审法院支持的应予扣减的项目为：第1项办公楼一楼室内有两幅墙体及抹灰扣减6735.24元、第2项办公楼二楼室内有六幅墙体及抹灰扣减16599.49元、第3项办公楼三楼室内全部墙体及抹灰扣减36416.15元、第5项办公楼三楼铝合金窗户的玻璃扣减2400元、第7项注塑车间电房的墙体、墙体抹灰、地面工程、门窗扣减49497.65元、第8项挤出拌料车间中间分割间墙合计扣减30706.6元；第10项挤出拌料车间水泥砂浆楼地面扣减50384.93元；以上合计192740.06元。综上，对于涉案项目，荣亚公司还应向莫天文支付的剩余工程款的数额为：合同内的工程款剩余930000元+中量公司鉴定报告中的增加工程项款428025.25元－中量公司鉴定报告中的扣减工程款204038.33元－新誉公司鉴定报告中的应扣减工程款192740.06元=961246.86元。但由于莫天文及荣亚公司在前并未完成工程款的结算，莫天文实际完成的工程量对应的工程款需本案生效判决书才能予以确定，则荣亚公司剩余应支付的工程款的具体金额在本案判决书生效前无法确定，故莫天文主张的工程款的利息一审法院不予支持。莫天文在前向荣亚公司缴纳了10万元保修金，荣亚公司尚未向莫天文退还。荣亚公司在2012年6月11日已经接收了涉案厂房，之后没有向莫天文反映有质量问题，且根据荣亚公司提交的办公楼的产权证明，故一审法院认为荣亚公司应向莫天文退还该保修金。由于合同并未约定保修金退还的利息问题，且双方对于涉案厂房未及时验收及结算均负有一定过错，故莫天文主张的保修金的利息一审法院不予支持。2020年9月27日荣亚公司向一审法院提出认为中量公司鉴定所依据的图纸中有三份图纸没有双方当事人的盖章确认，也没有各方当事人所指定的工作人员签名的问题，由于在前送交中量公司鉴定的图纸都已经经过了双方的质证，且在中量公司出具鉴定报告初稿、终稿、终稿修正稿等后都给予了各方充分的时间进行质证，荣亚公司在当时均未提出该问题，故荣亚公司在2020年9月27日提出的该图纸问题已经超过了质证期间，对此一审法院在该案中不再进行处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、广州市荣亚塑胶科技有限公司应自该判决发生法律效力之日起十日内向莫天文支付工程款961246.86元；二、广州市荣亚塑胶科技有限公司应自该判决发生法律效力之日起十日内向莫天文支付工程保修金100000元；三、驳回莫天文的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28957.8元，由莫天文负担14606.6元。保全费5000元，由广州市荣亚塑胶科技有限公司负担。中量工程咨询有限公司的鉴定费43522.1元、出庭费3000元，广州市新誉工程咨询有限公司鉴定费52874元、出庭费3000元，合计102396.1元，莫天文负担51198.05元，由广州市荣亚塑胶科技有限公司负担51198.05元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：2009年3月22日，荣亚公司作为发包人与诚达公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》第三部分专有条款第41.3款（2）项约定：“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：签订合同前，承包人向发包人缴纳履约保证金壹拾万整，该保证金在竣工验收后10天内无息返还。”诉讼中，莫天文未提供其已经支付该合同约定的保证金的证据，诚达公司对此也未确认收到该保证金。莫天文在二审中陈述：支付保证金的证据没有提交给法院，其以支票的方式支付，支票是交给了苏卓荣。荣亚公司确认苏卓荣是其实际负责人，但否认收到该10万元保证金。另查明：2020年9月30日，一审法院向莫天文询问其对中量公司鉴定报告第23页第1项到16项的备注显示挤出拌料车间夹层工程根据的图纸（五张）的意见，莫天文答：其中一张图纸是桩基础工程，不是其做的，另外的四张图纸是一个整体，是荣亚公司提供的，黄著星只在一张图纸上签名确认，荣亚公司提供后其按图纸施工。2020年9月27日，中量公司在《被告异议回复函》中明确：莫天文已经提供挤出拌料车间增减工程的五份图纸，最终认定增加项下浮后工程造价为428025.25元。该增加项工程造价包括了挤出拌料车间桩基础工程的造价。经向莫天文及荣亚公司询问，双方未能就挤出拌料车间桩基础工程造价进行确认，本院根据中量公司出具的鉴定报告挤出拌料车间（应作为增加项）的《分部分项工程量清单与计价表》及《单位工程汇总表》所列内容酌定挤出拌料车间桩基础工程造价为75000元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、莫天文的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、增减工程部分是否应支持；三、荣亚公司是否应返还保证金10万元；四、本案鉴定费、出庭费的分担是否合理。关于莫天文的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。涉案合同第二部分通用条款约定：“九、竣工验收及结算：33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同条款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。”而莫天文与诚达公司就涉案工程提出竣工验收申请后，荣亚公司一直未在涉案工程的《建筑工程竣工验收报告》上盖章确认，也未说明不认可该报告的原因，莫天文也未收到荣亚公司要求重新审核工程结算的复函，导致涉案工程未能及时验收和结算。且莫天文一直与荣亚公司的实际负责人苏卓荣就涉案工程的验收报告及办理产权证需要提交的资料等问题进行沟通。又经审查涉案合同的约定，双方未明确约定支付工程款的具体时间，在发包人荣亚公司未进行竣工验收和工程结算的情况下，实际施工人莫天文可随时向荣亚公司主张工程余款。故一审法院认定莫天文的诉讼请求不超过法律规定的诉讼时效，并无不当，本院予以维持。关于增减工程部分是否应支持问题。一、新誉公司的鉴定报告中的第4项办公楼三楼11个厕所、第6项办公楼一至四楼天棚抹灰、第9项挤出拌料车间厕所的扣减问题。《建筑工程竣工验收报告》在2012年6月已经出具，荣亚公司也在同年8月份复函要求对部分工程量进行扣减，但未曾对上述几项工程提出异议；而涉案工程施工距新誉公司于2020年9月作出鉴定结果已经多年，且新誉公司仅列出项目名称、工程量及单价、总价等，未写明扣减原因等，该扣减理由不充分。故荣亚公司根据新誉公司作出的鉴定结论主张扣减上述几项工程量依据不充分，一审法院不予支持，并无不当。二、中量公司鉴定报告中增加工程部分。中量公司经双方提供的资料及现场勘察，作出相应的鉴定结论。莫天文提交的五份图纸中，其在一审期间已经明确桩基础工程部分不属于其施工，中量公司在鉴定中将该部分计算在增加工程中不当，应予扣除，扣除金额为75000元。其余四份图纸的是一个整体，黄著星在其中一份图纸上签名。莫天文按图纸施工后，荣亚公司也未提出异议，也未提供证据证明该部分工程系由他人施工。故荣亚公司仅以其中三份图纸没有双方签名而对全部增加工程量不予确认，理由不成立，本院不予采纳。据上所述，荣亚公司应支付莫天文的工程款总额应为886246.86元（961246.86元-75000元）。关于荣亚公司是否应返还保证金10万元问题。虽然荣亚公司与诚达公司签订的涉案合同约定签订合同前，诚达公司需先支付10万元的履约担保保证金，但莫天文及诚达公司均未提供证据证明其已经交付该10万元，且荣亚公司对此亦未确认，故该10万元保证金是否已经支付，由谁支付，根据现有证据无法直接认定。一审法院判令荣亚公司返还莫天文10万元的工程保修金，缺乏充分的依据，应予纠正。荣亚公司的该上诉请求成立，应予支持。关于本案鉴定费、出庭费的分担是否合理问题。本案就涉案工程的增减工程量进行了两次鉴定，并有两次鉴定人员出庭作证。经中量公司鉴定，增加工程项的工程款为356025.25元（428025.25元-75000元），扣减工程款项的工程款为204038.33元，新誉公司鉴定应扣减工程款为192740.06元。根据两次鉴定结果，增加工程量的工程款和减少工程量应扣减的工程款数额相差不大，一审法院决定由荣亚公司于莫天文各负担一半鉴定费，并无不妥，本院予以维持。荣亚公司就此提起的异议理由不成立，本院不予采纳。至于出庭费问题，因分别由莫天文和荣亚公司申请的鉴定机构派出人员出庭，出庭费用相等，故一审法院由莫天文和荣亚公司各支付出庭费用的一半，符合有关规定，本院亦予维持。综上所述，荣亚公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条，《诉讼费用交纳办法》第十一条第一款、第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初3991号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初3991号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广州市荣亚塑胶科技有限公司向被上诉人莫天文支付工程款886246.86元；三、驳回被上诉人莫天文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20728元，由莫天文负担10348.5元，由广州市荣亚塑胶科技有限公司负担10379.5。保全费5000元，由广州市荣亚塑胶科技有限公司负担。中量工程咨询有限公司的鉴定费43522.1元、出庭费3000元，广州市新誉工程咨询有限公司鉴定费52874元、出庭费3000元，合计102396.1元，莫天文负担51198.05元，由广州市荣亚塑胶科技有限公司负担51198.05元。二审案件受理费14351元，由广州市荣亚塑胶科技有限公司负担11984.5元，莫天文负担2366.5元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月四日法官助理戴巧利书记员周蓓