江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终1437号、1438号上诉人（原审原告、另案被告）刁志平。委托代理人姚宁，江苏迅安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、另案原告）无锡市前洲鼎盛无纺布有限公司。委托代理人杨阳，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。上诉人刁志平因与被上诉人无锡市前洲鼎盛无纺布有限公司（以下简称鼎盛公司）劳动争议案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第01863号、01933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：刁志平系鼎盛公司员工，从事胶水调配工作，工作至2014年6月13日，××、××、神经衰弱于2014年6月30日不再去鼎盛公司工作。2014年3月至2014年6月13日期间，鼎盛公司尚结欠刁志平工资10500元。2015年2月9日，鼎盛公司书面通知刁志平领取工资。2014年7月5日，鼎盛公司以刁志平严重违反厂纪厂规等理由解除与刁志平的劳动关系，将解除通知书张贴于鼎盛公司门口，未送达刁志平。2015年3月27日，刁志平提出仲裁申请，请求：1、确认双方劳动关系存续期间为2011年3月11日到2015年3月27日；2、裁决鼎盛公司解除劳动关系无效；3、请求签订书面劳动合同，参加社会保险；4、确认在鼎盛公司的岗位工种，支付2014年3月至2015年3月工资19640元，支付2014年6月至2015年4月20日的医疗费8000元。2015年7月2日，无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称惠山仲裁委）作出仲裁裁决：1、刁志平与鼎盛公司劳动关系存续期间为2011年3月11日至2015年3月27日；2、撤销鼎盛公司于2014年7月5日作出的《通知》；3、鼎盛公司支付刁志平2014年3月至2014年6月13日的工资10500元，并于裁决书生效之日起15日支付完毕；4、对刁志平提出的其他仲裁请求不予支持。刁志平不服，于2015年7月17日具状提出诉讼，原审法院于同日立案受理，刁志平请求：1、确认双方订立的系无固定期限劳动合同，合同持续期间自2011年3月11日起至2015年7月23日止；2、撤销鼎盛公司于2014年7月5日作出的《通知》，确认鼎盛公司解除劳动合同行为无效；3、确认其在鼎盛公司从事油胶胶水的制作、调配及水胶胶水的调配；4、判令鼎盛公司支付2014年3月至2015年7月期间的工资64600元，月工资为3800元*17月（暂计算至2015年7月）（其中包括认可的2014年3月至2014年6月13日的工资10500元）。5、判令鼎盛公司支付医药费8135.80元。原审法院该案的案号是（2015）惠民初字第01863号。原审审理中，刁志平增加了诉讼请求，要求鼎盛公司：1、支付自2011年3月至2014年6月13日的加班工资3800元/月/21.75*200%*（104天*3年+32天）=120202.30元；2、支付刁志平经济补偿金3800元/月*4.5年=17100元。2015年7月22日，鼎盛公司通知刁志平于2015年7月24日上午8点至公司上班，2015年7月23日，刁志平以EMS方式通知鼎盛公司，因鼎盛公司不签订书面劳动合同、不缴纳社保、无故拖欠工资没有任何劳动保护措施等违法行为解除劳动关系。原审审理中，鼎盛公司提供了由刁志平签字的自2013年2月至2014年6月13日的考勤、工资、奖金、菜金的发放记录，并陈述刁志平的工资按每天100元计算，满勤为每月3000元。根据该考勤工资、奖金、菜金的发放记录，刁志平2013年2月上班天数为3天，请假2天。2013年3月，放假1.5天，按满勤计算工资为3000元。2013年4月满勤30天，工资3000元。2013年5月放假2天作满勤，实际工作29天，工资3000元。2013年6月放假1.5天，工作28天，作满勤，工资3000元。2013年7月满勤31天工资3000元。2013年8月放假1天，工作29天，作满勤工资3000元。2013年9月请假2天，放假1天，实际工作28天，工资2800元。2013年10月请假2天，放假2天，按28天计算工资为2800元。2013年11月满勤工作30天，工资3000元。2013年12月满勤工作31天，工资3000元。2014年1月工作20天，工资2000元。2014年2月工作14天，工资1400元。2014年3月至2014年6月13日双方确认结欠刁志平工资10500元。根据菜金、奖金发放记录，菜金按每天15元发放，奖金按每月200元发放。根据有完整记录的菜金、奖金发放记录，自2013年3月至2013年12月，除工资外，刁志平每月平均菜金、奖金所得为345.50元。刁志平主张医疗费并未有构成劳动工伤的相关法律依据。以上事实，由仲裁裁决书、考勤、工资、奖金、菜金的发放记录、通知、解除劳动关系通知书等以及当事人陈述等证据在卷佐证。原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。刁志平主张其于2011年3月11日入职鼎盛公司未能提供相应的证据，根据《江苏省工资支付条例》用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。自刁志平2015年3月27日申请仲裁，鼎盛公司提供了2年的考勤记录，故刁志平的入职时间应根据鼎盛公司提供的考勤记录予以确定，刁志平是于2013年2月入职鼎盛公司。鼎盛公司虽于2014年7月5日作出开除通知，但未能送达刁志平，且鼎盛公司于2015年7月22日通知刁志平上班，故认定双方的劳动关系延续到2015年7月23日，刁志平书面提出解除劳动关系止。双方认可2014年3月至6月13日，鼎盛公司结欠刁志平工资10500元，应予以支付。刁志平主张2014年6月14日至2015年7月期间的工资，刁志平未有请假病假的依据，也未提供正常劳动，对其主张的该部分工资，没有事实和法律依据，法院不予支持。××产生的医疗费8135.80元，请求鼎盛公司承担没有事实依据，也不予支持。根据鼎盛公司提供考勤、工资、奖金、菜金的发放记录，该证据由刁志平签字，仲裁审理中，刁志平认可其主要内容系本人所签，对该证据法院予以采信。据此认定刁志平的工资是按每天100元计算，取其2013年3月至2013年12月，10个月的平均月收入为：工资加菜金加奖金为3305.50元。刁志平按每年104天休息日主张加班工资的请求，符合法律规定，依法应予以支持。对鼎盛公司所称，刁志平工资为每天100元，做一天算一天的工资发放标准，法院予以采信。刁志平的加班工资应按每天100元为计算基数，从2013年3月至2014年6月13日。根据考勤记录，其中有请假、放假的因素，以及刁志平2014年1月上班20天，2月上班14天，3月上班23天，6月上班仅10天，刁志平主张的加班天数为104天，加班费为100元*104天=10400元为宜。根据解除劳动关系的时间为2015年7月23日，鼎盛公司应支付经济补偿金3305.50元*2.5年=8263.75元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款之规定，判决如下：一、确认刁志平与鼎盛公司于2013年2月建立劳动关系，于2015年7月23日双方解除劳动关系；二、鼎盛公司支付刁志平2014年3月至2014年6月工资10500元、支付刁志平加班工资10400元、解除劳动关系的经济补偿金8263.75元，合计29163.75元，鼎盛公司于判决生效后立即支付；三、驳回刁志平的其他诉讼请求；四、驳回鼎盛公司的诉讼请求。原审判决后，刁志平不服提起上诉称，其于2011年3月入职时即在鼎盛公司工作，并非无锡市前洲镇锦江包装材料厂（以下简称包装厂），原审法院只认定其于2013年2月入职是错误的；原审法院遗漏诉讼请求，对于其起诉要求确认的工作内容未作出判决；原审法院只支持了2014年3月至2014年6月的工资，但是在此之后，双方的劳动关系依然存续，其只是因为请病假离开了工作岗位，故法院对于工资的主张应当支持至2015年7月劳动关系解除前；其在鼎盛公司从事胶水制作期间接触有毒有害物质，除手套外没有其他防护措施，其医疗费用应当由鼎盛公司承担；关于加班工资与经济补偿金的保护期间均应当自2011年3月11日起计算，请求二审法院改判确认其与鼎盛公司于2011年3月11日建立并且于2015年7月23日解除劳动关系，确认其在鼎盛公司从事油胶胶水的制作、调配及水胶胶水的调配，判令鼎盛公司支付2014年3月至2015年7月期间的工资64600元，支付医疗费用8135.80元，支付加班工资120202.30元以及经济补偿金17100元。被上诉人鼎盛公司答辩称，刁志平与鼎盛公司建立劳动关系的时间应当认定为2013年2月起，刁志平签字的考勤（工资）发放记录可以佐证；鼎盛公司在《关于刁志平同事工作情况的说明》中已经陈述了刁志平的工作时间、工作内容，原审判决也已经认定刁志平从事工作的内容；刁志平在2014年6月13日之后即离开公司未再工作，做什么去了，公司并不知晓，刁志平并未向公司提交病假证明；刁志平在职期间不要求参加社会保险，故公司向其发放了社会保险的补贴款，刁志平要求公司承担医疗费没有道理；刁志平的工资标准平均是每天100元，公司对于原审判决核定的加班工资、经济补偿金均没有异议。二审期间，鼎盛公司的法定代表人俞某某与刁志平均陈述：刁志平从事制作油胶、调配水胶的工作，但也需要做装车、搬运、分切等其他工作；自2011年起工资一直由陈某某出面向刁志平发放，而安排工作则是俞某某。但是，俞某某主张，陈某某是其爱人，也是鼎盛公司的股东，所以由陈某某向刁志平发放工资，2011年开始其是受陈某某的委托安排刁志平工作，后来陈某某的厂关了，将刁志平介绍给鼎盛公司，所以照旧由其安排刁志平工作。俞某某还主张，刁志平正式从事胶水制作是在2013年3月，从这时起，这部分工作以刁志平为主，之前刁志平只是临时做一下，之前这部分工作是以自己为主的。刁志平对此不认可，称2011年3月起就做胶水，只要自己在班，肯定是自己做，只有下班后，老板要用胶水才由老板做。二审中，本院要求鼎盛公司通知陈某某到庭。本院对陈某某进行了调查。陈某某在听取法庭的询问后陈述称：其与俞某某系夫妻，其开办的包装厂与鼎盛公司在同一地址，其虽然领取了包装厂的营业执照，但是因为机器设备未到位，所以包装厂一直是个空壳，没有实际用过，营业执照的有效期是到2012年12月10日，后来没有再去办理手续，所以应当是到期后包装厂就注销了；刁志平是2011年3月来做的，鼎盛公司当时已经存在，但是俞某某不同意用，所以就由其临时雇佣了刁志平，安排刁志平从事搬运、分切、装箱的工作，东西都是鼎盛公司的，由于包装厂在2012年12月以后注销了，12月过完年后，刁志平开春再干活就算是鼎盛公司的职工了；自2011年3月起，工资都以现金方式由其向刁志平发放，由刁志平签字，刁志平的工资是100元一天；刁志平在2014年6月13日以后未再来上班，××，也没有出示病历资料；刁志平是否为鼎盛公司干胶水调配与制作的工作，其不清楚，但是私企不会让职工闲散，也许老板会让刁志平做点别的事情。陈某某当庭出示了包装厂的营业执照以及2011年、2012年的考勤（工资）记录。刁志平对于两年记录的真实性没有异议，但是认为2012年的记录下方的纸张有部分被撕，称那部分正是关于2012年工资的约定，认为陈某某关于个人雇佣的陈述不符合事实，并且认为陈某某、俞某某两人的陈述有不一致的地方，比如陈某某陈述工作是她安排的，而俞某某陈述是受陈某某的委托，请求法院予以甄别。鼎盛公司表示由法院认定陈某某证言的效力。经审查，陈某某出示的2011年、2012年考勤（工资）记录与鼎盛公司向原审法院提供的2013年考勤（工资）记录在样式上相同，记载的刁志平出勤情况基本相同，也按照100元一天的标准计算刁志平的报酬，但是陈某某提供的上述两年的记录中并没有用人单位冠名等以示区别的标识。经审查，本院对于原审判决查明的事实予以确认。本院另查明：惠山仲裁委于2015年7月2日作出本案裁决后，鼎盛公司于2015年7月24日具状提出诉讼，原审法院于7月27日立案受理，鼎盛公司请求：１、确认双方的劳动关系存续期间为2013年3月1日至2014年7月5日；2、确认鼎盛公司于2014年7月5日作出的辞退通知有效。原审法院该案的案号为（2015）惠民初字第01933号。本院认为，双方当事人关于入职的争议在于刁志平2011年3月11日入职后劳动关系的归属。在双方主张对立的情形下，法院应当按照证据可以证明的案件事实为依据作出裁判。虽然基于用人单位的保管义务所应承担的举证责任，原审法院以2013年以来的考勤（工资）发放记录为依据认定刁志平与鼎盛公司的劳动关系始于2013年2月并无不当，但是根据二审法院对陈某某的调查，该项认定应当作出调整。本院认为，虽然陈某某开办的包装厂与鼎盛公司同址，虽然2011年3月以后刁志平的工资即由陈某某发放，但是包装厂并未实际生产经营，按照陈某某的证言，其差遣刁志平从事的工作内容均属于鼎盛公司的业务范围，并且历年的考勤（工资）记录样式相同，也没有区分不同单位的标识，另外陈某某与鼎盛公司还存在特殊的关联关系，因此鼎盛公司否认在2011年3月起即与刁志平建立劳动关系没有证据证明，应当认定刁志平与鼎盛公司的劳动关系始于2011年3月11日。××诊断、鉴定所需，当事人对劳动关系、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以申请仲裁。原审法院虽然对于刁志平的工作内容已作出基本认定，但是结合双方当事人在二审期间的陈述以及鼎盛公司《关于刁志平同事工作情况的说明》，可以对刁志平的有关诉请予以支持，并且应当在判决主文中予以列明。关于2014年6月以后的工资，刁志平既未证明其履行了请假手续，也未明确其主张这部分工资的性质，存在证据不足、诉讼请求不明的情况，本院对于刁志平的上诉请求不予支持。××与在职期间的工作有关，刁志平要求鼎盛公司承担医疗费没有事实与法律依据，本院对于医疗费的上诉请求不予支持。关于加班工资，根据二审出现的2011年、2012年考勤（工资）记录，鼎盛公司同样只按照出勤天数逐日发放报酬未按照规定发放加班工资，由于刁志平2011年、2012年的出勤与2013年期间基本相同，故本院酌定按照2013年的标准由鼎盛公司补发2011年、2012年的加班工资，合计20800元（10400*2）。由于刁志平在鼎盛公司的工作年限应当自2011年3月起算，故鼎盛公司应当向刁志平支付经济补偿金17100元。鼎盛公司虽然起诉要求确认2014年7月5日的辞退通知有效，但是该项请求未得到原审判决的支持，且鼎盛公司未再上诉，故本案中应当认定双方的劳动关系延续至刁志平2015年7月23日提出解除劳动关系时止。综上所述，根据二审出现的新证据，刁志平的入职时间应予重新认定，并且应当调整加班工资与经济补偿金的数额。本院为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款，××防治法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第01863号、01933号民事判决；二、确认刁志平与无锡市前洲鼎盛无纺布有限公司于2011年3月11日建立劳动关系，于2015年7月23日解除劳动关系；三、刁志平所从事的工作中包括油胶胶水的制作、调配及水胶胶水的调配；四、无锡市前洲鼎盛无纺布有限公司于本判决生效后十日内支付刁志平2014年3月至2014年6月的工资10500元、加班工资31200元、经济补偿金17100元，上述款项合计58800元；五、驳回刁志平的其他诉讼请求；六、驳回无锡市前洲鼎盛无纺布有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费每案10元，二审案件受理费每案10元，均由被上诉人无锡市前洲鼎盛无纺布有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶志诚代理审判员  王 倩代理审判员  张朴田二〇一六年七月五日书 记 员  魏 秀本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动法》：第四十四条休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。××防治法》：第五十条职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。……劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。