湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终4号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）李新胜，男，1976年11月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝**，住湖北省孝感市孝**。因犯故意伤害罪，于1996年7月13日被孝感市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，后减刑于2013年7月11日刑满释放；因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年6月3日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。原审被告人程鼎，男，1985年12月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝**，现租住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年6月3日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人叶**凡，女，1983年4月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝**，现租住湖北省孝感市孝南区。因犯诈骗罪，于2012年9月27日被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局取保候审。原审被告人唐慧芬，女，1982年7月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝**，住湖北省孝感市孝**。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局取保候审。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬犯诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）鄂0902刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人李新胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月26日至4月28日，被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬在孝感市孝南区三汊镇东桥村三汊河附近一龙虾养殖基地内，假冒“平安普惠融资担保有限公司”工作人员身份向他人拨打电话，以代办贷款需要刷流水、交手续费为由，诱使他人向指定的银行帐户内转款或索要他人的验证码转款，多次骗取他人钱财。期间，被告人李新胜、程鼎共拨打诈骗电话2590余次，分别骗取陈某2、孙某1、杜某、尹某、陈某1、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某合计人民币14.3902万元。被告人叶**凡、唐慧芬于2019年4月26日至2019年4月28日参与作案，该期间共拨打诈骗电话520余次，骗取陈某1、尹某、薛某合计人民币2.682万元。2019年3月上旬，被告人李新胜提供手机、手机卡、公民信息等作案工具，指使杨某、陈某3、孙某3（均另案处理）等人在各自家中，假冒“浙江网商银行”工作人员身份向他人拨打电话，以代办网上贷款需要交纳服务费、质保金为由，通过QQ发送收款二维码，骗取他人钱财。期间，2019年3月6日骗取韦某人民币4500元、芦幸福人民币3156元。另查明，被告人叶**凡已退赃人民币2.682万元，并得到被害人陈某1、尹某、薛某的谅解。本院在审理过程中，被告人程鼎家属退出赃款人民币113668元。再查明，公安机关已查扣涉案赃款人民币30234元。原判认为：被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬以非法占有为目的，虚构代办贷款的事实，骗取他人钱财，数额巨大，并有其他严重情节，四被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李新胜到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其可从轻处罚。被告人程鼎在庭审中自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人叶**凡、唐慧芬到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚且签署具结书，依法予以从轻处罚。被告人李新胜提供手机、公民信息等作案工具，被告人程鼎提供作案地点、负责拿回赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人叶**凡、唐慧芬向他人拨打电话实施诈骗，参与作案时间短，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。被告人李新胜、叶**凡有犯罪前科，依法酌定从重处罚。被告人程鼎积极退赃，依法酌定从轻处罚。被告人叶**凡退出全部赃款，得到被害人谅解，依法酌定从轻处罚。被告人李新胜辩护人关于本案公诉机关指控的犯罪数额方面的证据存在事实不清、证据不足及作案时间段存疑的辩护意见，经查，在案证据银行卡交易明细、验证码图片、微信支付截图、手机银行交易记录截图、手机短信截图、银行账户交易明细清单、反诈骗中心反馈的银行账户交易明细、数据查询审批表及提取的通话记录、微信聊天记录截图、微信交易支付明细证明等书证；相关证人证言；被害人的陈述；孝感市人民检察院鉴定意见书；被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬的供述与辩解等能够形成证据链，证实被告人李新胜虚构代办贷款的事实，在2019年3月26日至4月28日期间，伙同他人骗取被害人陈某2、孙某1、杜某、尹某、陈某1、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某、芦幸福、韦某钱财的事实，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人程鼎辩护人关于被告人程鼎犯罪所得应认定为人民币4000元的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳；公诉机关量刑建议适当，对辩护人建议对被告人程鼎在四年四个月至五年二个月之间量刑的辩护意见不予采纳。被告人叶**凡的辩护人关于无证据证明被告人叶**凡拨打诈骗电话次数以及骗取金额及上述电话次数及金额与叶**凡毫无关联，且无证据支持，不应以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定“拨打电话次数”作为“其他严重情节”对被告人量刑的辩护意见，既与庭审查明的事实不符，亦于法相悖，不予采纳；电信诈骗具有诈骗手段多样、犯罪组织性强、犯罪涉案区域辐射广等特点，严重危害群众财产安全，扰乱正常生产秩序，是影响社会稳定、人民安居乐业的突出犯罪问题，其主观恶性、社会影响及危害性大，故对辩护人提出对被告人叶**凡适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人唐慧芬的辩护人关于被告人唐慧芬才入职二天，还没有实施诈骗行为的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。公安机关查扣的涉案赃款依法退赔被害人，公诉机关量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人李新胜犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人程鼎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人叶**凡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人唐慧芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元。五、责令被告人李新胜继续退赔涉案赃款7656元给被害人芦幸福、韦某。六、对扣押在案的作案工具银行卡笔记本、计数器、术语本、网银U盾、印章、农业银行K令、手机、手机卡、手机充值卡、支付宝二维码扫码、充电器、电话卡（无芯片）等物品予以没收。宣判后，原审被告人李新胜不服，上诉提出：一、一审法院认定上诉人李新胜的诈骗数额存在事实不清，证据不足的情况，一审公诉机关提供的证据不能形成证据链证明上诉人李新胜的犯罪数额，其认定方式不能排除其他合理怀疑。二、一审法院遗漏认定公安机关在现场扣押的现金30234元的性质，该款项中上诉上李新胜现场被扣押款项为20800元，对于该扣押款项应作为上诉人退赃款项进行认定，判决返还给被害人，该情节应认定上诉人部分退赃，并作为上诉人李新胜的从轻处罚情节对上诉人进行从轻处罚，但一审法院未对该款项进行处理。三、本案中，结合上诉人李新胜等人现场被扣押款项，同案被告人程鼎、叶**凡二人主动退赃款项可知，本案被害人的被骗款项已经全额退赃，已经弥补了被害人的损失，一审法院就应按照全额退赃的从轻量刑幅度进行从轻处罚。另外，本案既然认定为团伙犯罪，相应从轻量刑幅度就应适用于全体被告人，但一审法院却在前述情形下没有适用前述原则，对上诉人李新胜量刑过重，应予纠正。其辩护人提出相同的辩护意见。原判认定原审被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬犯诈骗罪的事实有：涉案的手机、公民信息、笔记本、话术等物证；四被告人身份信息、违法犯罪记录查询情况、受案登记表、扣押物品清单、银行卡交易明细、验证码图片、微信支付截图、手机银行交易记录截图、手机短信截图、银行账户交易明细清单、反诈骗中心反馈的银行账户交易明细、数据查询审批表及提取的通话记录、记载有涉案内容的便笺纸、纸张及笔记本复印件、办案说明、情况说明及微信聊天记录截图、非税收通用票据、刑事判决书、病历及心电图报告单、领条及发还物品清单、谅解书、收据、微信交易支付明细证明、凭证缴款等书证；证人吴某、程某、叶某1、唐某、叶某2、杨某、陈某3、孙某3的证言；被害人陈某2、孙某1、杜某、尹某、陈某1、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某、芦幸福、韦某的陈述；辨认、搜查笔录；孝感市人民检察院鉴定书；被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬的供述等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。关于上诉人李新胜及其辩护人提出:一、一审法院认定上诉人李新胜的诈骗数额存在事实不清，证据不足的情况，一审公诉机关提供的证据不能形成证据链证明上诉人李新胜的犯罪数额，其认定方式不能排除其他合理怀疑。二、一审法院遗漏认定公安机关在现场扣押的现金30234元的性质，该款项中上诉上李新胜现场被扣押款项为20800元，对于该扣押款项应作为上诉人退赃款项进行认定，判决返还给被害人，该情节应认定上诉人部分退赃，并作为上诉人李新胜的从轻处罚情节对上诉人进行从轻处罚，但一审法院未对该款项进行处理。三、本案中，结合上诉人李新胜等人现场被扣押款项，同案被告人程鼎、叶**凡二人主动退赃款项可知，本案被害人的被骗款项已经全额退赃，已经弥补了被害人的损失，一审法院就应按照全额退赃的从轻量刑幅度进行从轻处罚。另外，本案既然认定为团伙犯罪，相应从轻量刑幅度就应适用于全体被告人，但一审法院却在前述情形下没有适用前述原则，对上诉人李新胜量刑过重，应予纠正的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据银行卡交易明细、验证码图片、微信支付截图、手机银行交易记录截图、手机短信截图、银行账户交易明细清单、反诈骗中心反馈的银行账户交易明细、数据查询审批表及提取的通话记录、微信聊天记录截图、微信交易支付明细证明等书证；相关证人证言；被害人的陈述；孝感市人民检察院鉴定意见书；原审被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬的供述与辩解等能够形成证据链，证实上诉人李新胜构成诈骗罪的事实及犯罪数额。另一审判决中已经对现场查扣的30234在审理查明中作出了认定。原审法院根据上诉人李新胜犯罪的具体事实、犯罪的性质、情节，依照湖北省高级人民法院《实施细则》的规定，对其判处的刑罚，并无过重情形。因此，上诉人李新胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李新胜的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二一年二月五日法官助理胡乙海书记员黄康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。