广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤15民终258号上诉人（原审被告）：吴某，女，汉族，住海丰县，身份证号码×××2726。委托代理人：吴友荣，男，汉族，××年××月××日出生，住海丰县。上诉人（原审原告）：柯某，男，汉族，住海丰县，身份证号码×××0078。委托代理人：彭柏竣，男，汉族，××年××月××日出生，��海丰县。上诉人吴某、柯某因离婚纠纷一案,不服广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人吴某及其委托代理人吴友荣，上诉人柯某及其委托代理人彭柏竣到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，吴某、柯某于1999年12月31日认识，2004年农历11月按民俗举行婚礼，2006年11月13日办理婚姻登记手续，婚生二名子女：男孩柯昊朋，2008年2月6日出生；女孩柯秀盈，2009年5月29日生。双方婚初感情一般，但吴某在生育女孩“出月”后离开柯某，分居生活至现。二名孩子随柯某生活。2015年初，吴某曾向原审法院起诉要求离婚，后撤诉。2015年10月14日，柯某向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判决双方离婚;2、婚生儿子柯昊朋和女儿柯秀盈归柯某抚养，并由吴某支付孩子的抚养费人民币（下同）84万元给柯某(抚养费按每个孩子每月1000计算，其中儿子的抚养费计算17年，女儿抚养费计算18年，合计35年)；3、由吴某承担本案全部诉讼费用。经原审法院传票合法传唤吴某，开庭当日其父亲吴友荣作为委托代理人到庭参加诉讼，称吴某要来开庭时突然间癫痫症发作而无法出庭，并提交《答辩状》、吴某在彭湃医院的《检查报告单》《住院病历》、解放军第421医院的《检查报告单》复印件，以证明吴某在生育第二孩子后被柯某打伤还有患癫痫症的情况。柯某质证称上述病历中没有陈述吴某受殴打致伤的情况，且记载吴某在婚前已经患有癫痫症多年。吴友荣又称柯某与吴某在2000年起共同经营画廊，画廊的名字就是柯某母亲的名字；柯某分得一栋祖屋楼房属夫妻共同财产。柯某则称画廊是婚前经营，铺面是承租的，从事加工装裱字画；祖屋建于1986年属父辈私产。开庭后，吴友荣又提交吴某的《借款条》复印件和《单据说明》复印件，称2004年柯某和吴某共同出资4万元装修柯某分得的原住旧居，夫妻共同债务是吴某被柯某殴打入院抢救治疗由娘家所举债务。但柯某不予认可并称：家庭生活和二名孩子都是由其负担，吴某虽有癫痫症但有劳动能力。案经调解，柯某坚决要求离婚并抚养两个孩子，又称双方亲友调解时曾提出孩子由其抚养并补贴给吴某10万元，但调解未果。现柯某表示同意补贴吴某8万元。原审法院认为，柯某、吴某虽属自愿结合，但因双方已分居多年，吴某亦曾起诉要求离婚，现柯某坚决要求离婚，经说服不同意和好，其夫妻感情确已破裂，为解除双方婚姻痛苦和有利双方婚姻前途，依法准予双方离婚。根据双方实际情况，为有利孩子健康成长，男孩柯昊朋由��某负责抚养，女孩柯秀盈由吴某负责抚养；抚养费各自负责，但柯某应一次性付给吴某的女孩每月抚养费差额500元，即共计500元×16月=8000元。双方均称吴某患有癫痫症，结合实际情况，可由柯某补贴吴某10万元用于治病。对吴某所称共同财产和债务，因柯某不予认可，吴某又没提供共同财产的充分证据，本案不予处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条之规定，原审法院判决如下：一、准予柯某与吴某离婚。二、婚生子女：男孩柯昊朋由柯某负责抚养，女孩柯秀盈由吴某负责抚养，由柯某付给吴某孩子抚养费差额8000元，双方均有探视孩子的权利。三、由柯某补贴吴某100000元。四、以上二、三点由柯某付给吴某108000元，款于本判决生效之日起15日内付给。案件受理费150元，由柯某负担。上诉人吴某不服原审判决，向本院提起上诉称：��方夫妻感情确已破裂，对原审判决双方离婚无异议。但原审判决认定事实不正确，审判程序不公正。理由如下：（一）原审判决未依法查证柯某折磨虐待上诉人的事实。双方自愿登记结婚，婚后先后生育有二名子女，并从1999年冬季期间合作共同出资经营画廊店。婚后，柯某没有珍惜幸福婚姻，喜新厌旧，折磨虐待上诉人，暴力拖拉致使上诉人右手损伤造成贯性脱臼，甚至在上诉人生育第二胎孩子时施行暴力，上诉人经彭湃医院诊断为脑震荡。该事实有证人李某可以作证。然而，柯某推卸所有责任，娘家为上诉人治病而负担医疗费用30万元的债务，根据婚姻法第20条规定，上述医疗费用应属夫妻共同债务。上诉人为顾全家庭，当时未及时报警和保留医疗单据，但柯某却变本加厉。（二）原审判决对孩子抚养权的处理不公。原审未考虑到上诉人被柯某殴打致伤为二级残���人，离婚后无处安居，孤苦伶仃，生活艰难，需男孩柯昊朋赡养晚年生活的事实。请求柯某承担孩子抚养费和上诉人后期继续治疗费用共计60万元。（三）原审对夫妻共同财产处理错误。双方于1999年共同经营画廊，经济收入丰厚，还支付购置联河小区二套房产的款项和柯某父母的每月生活费用1000元。另柯某父母已口头承诺将老祖屋归双方居住管业所有，双方因装修祖屋费用4万元。因此，上诉人请求分割双方的共同财产共计30万元是合法合情的。综上所述，请求:1、撤销原判，重新判决；2、判决柯某支付上诉人8年来的治疗费、生活费30万元；3、判决男孩柯昊朋归上诉人抚养，柯某一次性支付给上诉人孩子抚养费、后期治疗费和生活住宿费共计60万元；4、判决分割双方共有的画廊铺自从2000年起至现共有财产共计30万元给上诉人。柯某答辩称：（一）上诉人���求生活费、已付治疗费、后续治疗费及分割财产缺乏事实和法律依据。上诉人提交的证据明确记载上诉人婚前有××，所述答辩人殴打、××缺乏事实依据。上诉人婚前患病应由其父母承担责任照顾，××也不是××，上诉人有劳动能力通过劳动获取报酬而不属于夫妻抚养的法定情形。答辩人多年来靠书画店代人糊禄、加工书画以抚养两个年幼的孩子，经济严重困难并一直处于负债状态，至今没有添置房屋等，书画店也是承租的。答辩人现所居住的是上世纪八十年代修建的祖屋，根本没有财产可分割。（二）婚生孩子应判决归答辩人抚养。女儿出生后刚满月，上诉人就离家出走，两个孩子出生以来一直由答辩与家人共同抚养，孩子已离不开答辩人，且与上诉人没有感情，如改变孩子的生活环境必然影响孩子的身心健康，不利于孩子成长。另上诉人患有癫痫症，明显对孩���的成长和健康不利。综述，答辩人请求二审法院驳回上诉人的上诉。上诉人柯某不服原审判决，向本院提起上诉称：结婚初期，夫妻感情一般，后因吴某性格偏执古怪，常因家庭琐事吵闹。2009年6月，吴某抛下刚出世幼女和1岁的儿子离家出走，多年来未尽母亲和妻子的责任，致使夫妻感情破裂。据此，两个孩子应归上诉人抚养，上诉人不应承担补贴被上诉人的法律责任（理由基本如上述答辩意见，此不赘述）。综上所述，请求:维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项、第三项和第四项，改判婚生儿子柯昊朋和女儿柯秀盈归上诉人抚养，并由吴某支付孩子的抚养费84万元（抚养费按每个孩子每月1000元计算，其中儿子的抚养费计算17年，女儿抚养费计算18年，合计35年）;由吴某承担本案一审和二审全部诉讼费用。吴某答辩称：柯某所述不实，且��上诉已超过法定期限，请求二审法院予以驳回。审理中，本案当事人为证明其主张分别举证如下：吴某提交证据如下：1、申请证人李某（女，汉族，1956年4月19日出生，住广东省海丰县海城镇上园巷70之14号，身份证号码××）出庭作证并提交《作证人》，以证实2009年6月29日吴某在“坐月子”期间被柯某殴打的事实；2、中国××人联合会于2016年3月3日签发《××人证》，以证实吴某为××人；3、××诊断证明书》，以证实吴某右肩关节习惯性脱位。柯某提交证据如下：1、《营业执照》《租赁合同》，以证实柯某向他人承租房屋经营画廊的事实。经质证，吴某述称对画廊目前经营状况不清楚。柯某认为证人李某系吴某的亲属，存在利害关系，对证言证明力不予认可；××诊断证明书》的证明目的持有异议。经查证，证人李某的陈述属证言，其虽能直接反映柯某、吴某在共同生活期间因琐事发生矛盾的情况，因该证据系单方陈述及缺乏其它有效证据佐证，即无法排除其它可能性。××诊断证明书》《营业执照》《租赁合同》属书证，本案当事人虽对证明目的不予认可，但该类证据系相关部门颁发或第三人制作，且本案当事人对画廊经营一项未有争议。据此，本院仅对上述书证的证明力予以确认。本院经审理查明，原审查明事实基本清楚，予以确认。另查明，吴某述称无职业，生活、就医费用需娘家支持。柯某从事画廊装潢工作，于2013年4月24日注册海丰县海城葫芦画廊，类型个体户，注册号44××485。2015年7月17日，××诊断证明书》，诊断吴某右肩关节习惯性脱位，建议休息治疗，必要时手术治疗。2016年3月3日，中国××人联合会签发《××人证》（证号××62），确定吴某为贰级××人。吴某在原审提交的海丰县彭湃纪念医院《产科入院记录》（2008年2月6日）“说明问题”一项，记载吴某在生育男孩时“有××史10+年”的内容。鉴于本案当事人对画廊、房产和医治费用的财产数额争议较大，且不能仅凭一方陈述认定。本院在庭审中依法释明当事人有权申请委托专业机构鉴定并预交费用，或因鉴定事实待定，本案也可能因事实不清发回原审法院重新审理。柯某、吴某均请求由二审法院径行及时判决。案经调解，双方各执一词。又查明，《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中统计的全省城镇一般地区居民人均可支配年收入标准为30192.9元、居民人均年生活消费支出22171.9元。再查明，原审法院于2016年4月27日向柯某送达民事判决书，柯某于同年5月11日向原审法院递交《民事上诉状》。上述事实有原审��宗所附证据、二审证据和庭审笔录、《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》在案佐证。本院认为，本案系离婚纠纷。柯某、吴某对原审判决双方离婚一项均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点一是婚生孩子的抚养问题；二是涉案画廊、祖屋及离婚前医疗产生债务如何认定的问题；三是离婚后经济帮助认定的问题。现分析如下：关于婚生孩子的抚养问题。本案中，柯某以孩子长期随其共同生活且条件优于吴某为据，请求抚养两个婚生孩子；吴某则以身体不好需赡养、对方有过错等为由，主张抚养男孩及由柯某承担抚养费用。现分析如下：一是婚生孩子可否均由柯某独立抚养。涉案两个婚生孩子均未满十周岁，未能自行表达随父或随母生活的意思，离婚后，柯某、吴某依法均享有抚养孩子的权利。现吴某虽身��抱恙但仍能独立参加庭审活动，行使民事权利义务，本案现有证据不能证实吴某丧失劳动和抚养孩子的能力的事实。至于吴某在分居后未与孩子共同生活，系因夫妻感情矛盾所致，此不能作为裁判孩子抚养权归属的排他性事由。因本案查无一方当事人存在不得抚养孩子的法定情形，故在双方均请求抚养孩子但又无法协商一致时，原审判决双方各自抚养一个孩子是妥当的。柯某的该项主张不能成立，本院不予支持。二是吴某是否具有优先选择抚养孩子的条件。孩子抚养权的裁判，应结合孩子生活习惯、双方的经济能力和居住条件等情形，依法认定一方当事人的现有条件更有利于孩子身心健ＸＸ长。首先，从孩子生活条件和当事人的条件分析。本案当事人于2009年下半年分居至现，两个婚生孩子一直随柯某共同生活和接受教育，生活和学习的环境相对稳定。此外，柯某从事画廊装潢工作而有相对稳定的经济收入，且有祖屋可居住；吴某身体抱恙并述称无工作收入和固定居所，生活、医疗均依靠娘家帮助。二者相比而言，目前吴某抚养孩子的客观条件不如柯某。其次，在双方分居后，婚生孩子多年以来一直由柯某照顾抚养，至于吴某所述柯某的过错行为是夫妻共同生活期间因感情不和发生矛盾的问题，此并不是裁判孩子抚养权的必然条件。再者，夫妻离婚后，婚生孩子无论由父或母直接抚养，仍是双方的子女；孩子成年后，随父或母可由其自行选择。另婚生孩子无论是男或女均负有赡养父母的法定义务，吴某所述抚养男孩可晚年养老的事由明显与法律规定男女平等原则相悖，且与孩子抚养权问题是不同的民事法律关系，不应作为本案裁判孩子抚养权的依据。据此，原审基于双方离婚时实际情况判决两个婚生孩子抚养权的���属并无明不当，本院予以确认维持。吴某的该项主张依据不充分，本院不予支持。至于今后一方当事人确实存在不利抚养孩子，或在孩子年满十周岁能独立表示随父或随母的意思表示等法定情形时，另一方当事人可依法再行主张变更孩子抚养权。三是孩子抚养费用的问题。本案中，双方对离婚前后的抚养费用负担存在争执。其一，对柯某诉请吴某支付离婚前抚养费一项。本案离婚纠纷中的抚养费用问题，主要针对离婚之后各方所负孩子抚养费用作出裁判。至于柯某请求吴某支付婚姻关系存续期间的抚养费用一项已超过本案审理范围，本院不予合并审理。其二，吴某诉请柯某支付离婚后孩子抚养费一项。根据婚姻法规定，双方均负有支付孩子抚养费用的义务。就本案而言，柯某、吴某均应负有向另一方支付所抚养孩子的费用之义务，因双方各自抚养一个孩子，彼此应冲抵相同抚养年限部分的费用，故原审判决柯某向吴某支付差额部分的孩子抚养费用正确。至于抚养费用计付一项，因柯某为画廊装潢的个体户，其收入存在不确定性。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”的规定，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》统计的全省一般地区城镇居民人均可支配年收��30192.9元的标准，又综合双方所述工作、收入、户籍、居住和吴某身体条件等实际情况，本院确认柯某应负担婚生女孩的每月抚养费为：（30192.9元/年÷12个月）×40%＝1006.43元，即应付差额孩子抚养费用共计为：1006.43元/月×16个月＝16102.88元。因此，本院依法予以调整原审认定的孩子抚养费用。基上所述，吴某关于孩子抚养权及抚养费、离婚后医疗费共计60万元的诉请不仅缺乏充分的事实和法律依据，而且混淆不同的法律概念和法律关系导致个人理解偏差，故本院对吴某缺乏依据部分的请求不予支持，其可另循法律途径主张合法权益。关于涉案画廊、祖屋及离婚前医疗产生债务如何认定的问题。鉴于本案当事人对画廊、房产和医治费用的数额争议较大，并缺乏相关权属依据且不能仅凭一方陈述认定。为此，本院在庭审中依法释明当事人有权申请委托专业机构鉴定并预交费用，或因鉴定事实待定，本案也可能因事实不清发回原审法院重新审理。但是，柯某、吴某均请求由二审法院及时径行判决。因上述问题中或待查事实不清，又或涉及案外人的权益，抑或涉及当事人行使诉辩权利义务，故本案对上述问题不予合并审理，当事人可另循法律途径解决。关于离婚后经济帮助认定的问题。本案中，吴某以其身患有××及右肩关节习惯性脱位、柯某在婚姻关系存续期间有过错、离婚后生活困难等为据，诉请柯某负担离婚后所需的医疗费用。对此，柯某不予认可。该项诉争实为离婚后经济帮助问题，人民法院应在依法查明事实前提下，并遵循法律规定进行裁判。因本案当事人对此项争执较大，现析义如下：一是裁判经济帮助的事实依据。就本案而言，吴某在离婚后确实存在生活困难的事实,柯某负���给予适当经济帮助的义务。然而，吴某的病情、治疗时间、所需费用和个人劳动能力均需专业机构的鉴定依据，而从事个体户经营的柯某的经济能力大小也缺乏事实依据佐证。另如前所述，本案所涉画廊、祖屋、医疗等财产、债务因待查或涉案外人而未处理。经庭审释明，双方仍请求二审法院依法调查事实并径行判决。基上所述，本案现有证据难以认定吴某所请求医疗、生活等费用的标准，亦无法认定原审判决经济帮助10万元是否超过柯某所能承受能力范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，换言之，即“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，本案因待查事实不清所产生的不利诉讼后果由当事人自行负担。二是裁判经济帮助的法律依据。《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。”但我国现行法律对经济帮助的方式、程度、标准和适当帮助等情形的规定均并不明晰，而在保护离婚后存在生活困难一方的合法权益时又不能损害另一方的合法权益。据此，本案参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助”，及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定进行裁判。三是经济帮助款项10万元是否调整的问题。经查，吴某的经济帮助主要是离婚后居住、生活和医疗所需费用，至于孩子抚养费用、离婚前医疗费用不属法律规定的离婚后经济帮助范畴，具体处理上文已有详述。据此，按上述规定涉案租房、生活费用应以两年为限，具体数额参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中的全省一般地区城镇居民人均生活消费支出22171.9元/年的标准计付，即租房、生活费用44343.8元。至于医疗费用一项，吴某虽提供了右肩关节习惯性脱位和××情的依据，但具体医疗费用缺乏专门医嘱的依据。同时，吴某提供的海丰县彭湃纪念医院《产科入院记录》（2008年2月6日）“说明问题”一项，记载吴某在生育男孩时“有××史10+年”的内容，故原审判决据此认定吴某在婚前已患有××的依据充分。另柯某除负担经济帮助以外还应负担赡养父母、抚养孩子的义务。基上所述事实和法律依据，原审判决在考虑双方实际情况下，酌定柯某给予吴某一次性经济帮助100000元的款项已包含了相关的租房、生活费用和医疗费用。因此，在双方当事人未能提供充分有效证据佐证各自主张时，本院对此款项调整高或低均缺乏依据，即原审对经济帮助一项的判决并无不妥。综上，吴某的上诉主张仅有抚养费一项部分成立，本院予以支持；其他上诉主张，不予支持。柯某在法定十五日上诉期间提起上诉但主张依据不足，本院不予支持。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，对实体处理不妥之处，本院予以调整。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十条、《最高人民法���关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第472号民事判决第一项、第三项。二、撤销广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第472号民事判决第二项、第四项。三、婚生男孩柯昊朋由上诉人柯某负责抚养，女孩柯秀盈由上诉人吴某负责抚养；双方均享有探望孩子的权利和负有协助探望的义务，具体方式由双方自行约定；子女年满十八周岁随父或随母由其自择。四、上诉人柯某应支付上诉人吴某的孩子抚养费人民币16102.88元。五、上诉人柯某应在本判决生效之日起十五日内一次性支付上述款项共计人民币116102.88元给上诉人吴某。六、驳回上诉人吴某的其他上诉请求。七、驳回上诉人柯某的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，上诉人柯某应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费分别是人民币150元、300元，由上诉人柯某、吴某各负担一半。本判决为终审判决。审 判 长  莫秀春审 判 员  叶剑亚代理审判员  施伟强二〇一六年七月十九日书 记 员  施陆海