江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终768号上诉人（原审原告）：南通新华建筑集团有限公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路**。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国忠，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张马林，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城海广置业有限公司。。住所地：江苏省盐城市大丰区健康东路**法定代表人：朱培，该公司董事长。委托诉讼代理人：周兵，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱言成。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下除裁判主文外简称新华公司）因与被上诉人盐城海广置业有限公司（以下除裁判主文外简称海广公司）、朱言成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新华公司的委托诉讼代理人张国忠、张马林，被上诉人海广公司的委托诉讼代理人周兵、张一军，被上诉人朱言成的委托诉讼代理人郭圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华公司上诉请求：撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民初196号民事判决，发回重审或改判海广公司支付工程款本金81519907.86元（163910637.68*95%-73538532.43-636050-27.5-20588）及相应利息，确认新华公司对海广公司在盐城市大丰望园莱茵城1#、5#、6#、7#、10#楼工程项目折价或拍卖的价款拥有工程价款优先受偿权；一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定朱言成与新华公司之间系挂靠关系错误。本案不存在认定挂靠的相关情形，朱言成系新华公司南通分公司负责人，而不是实际施工人，新华公司对案涉项目委派专人进行施工管理和技术指导，新华公司对案涉工程投入了7400余万元，一审判决混淆了“内部承包关系”与“外部施工合同”的区别，以朱言成的养老保险费用实际由其作为负责人的新华公司南通分公司承担、新华公司未给其发放过固定工资为由认定双方之间构成挂靠关系错误。（二）一审判决以朱言成与新华公司之间构成挂靠关系为基础错误认定了以下四项为已付工程款，具体为：（1）海广公司向丁颖红支付的600万元利息款不构成本案已付工程款，其中，作为600万元构成部分的“2016年8月23日75万元利息”无证据证明、更未质证，属基本事实不清；该600万元的利息并非“朱言成前后共向丁颖红借款三次”所产生的利息，借款本金未打入新华公司账户、也无证据证明相关款项用于案涉工程，故海广公司付给丁颖红的600万元款项与新华公司无关，不构成本案已付工程款，新华公司与海广公司在2016年9月21日就已付工程款进行对账的明细中亦未包含2016年4月21日、2016年5月30日、2016年7月25日、2016年8月23日、2016年9月20日等5笔支付给丁颖红的利息作为已付工程款，这说明双方从未存在把支付朱言成个人贷款利息作为已付工程款的意思表示。（2）一审法院对海广公司与南通华宇国际贸易有限公司（以下简称华宇公司）于2014年1月23日签订的借款协议及附件未组织质证，该协议提及的海广公司向华宇公司借款2600万元不构成本案已付工程款，首先，该2600万元分成1350万元与1250万元两部分，新华公司在案涉工程中不欠华宇公司任何1350万元钢材款，一审判决关于“海广公司及华宇公司借款附件中明确1350万元作为新华公司南通分公司支付给华宇公司钢材款”的认定缺乏证据证明；其次，对另外的1250万元，一审判决认定2015年1月14日海广公司与华宇公司协议中约定的华宇公司向银行贷款用于支付已经于2014年1月27日、28日支付完成的1250万元，逻辑顺序混乱；最后，在借款协议上签字的朱言成具有多重身份，当时其还持有新华公司南通分公司的公章，如果朱言成系代表新华公司或新华公司南通分公司签字，其没有理由不在协议中通过文字表明代表的主体身份或者加盖新华公司南通分公司的公章。（3）关于以房折抵工程款部分，本案以房折抵工程款数额应为22870266元，一审法院对其中47套房屋多认定以房抵款数额17852209.5元，首先，海广公司主张以房折抵工程款系代为偿付新华公司欠实际施工班组的债务，故如果免除实际施工班组的债务则构成已付工程款，如未能免除则不能构成已付工程款，除新华公司在一审中认可的以房折抵工程款22870266元外，海广公司在签订以房折抵工程款、收取房款后均未向新华公司或实际施工班组支付；其次，2015年1月6日，新华公司向海广公司发函，明确通知所有工程款必须汇入新华公司指定账户，本案新华公司有异议的以房折抵工程款部分，折抵行为均发生在上述日期之后，法律后果应自行承担；再次，基于合同相对性，海广公司与实际施工班组无直接法律关系，无权越过新华公司直接与施工班组结算。（4）海广公司向朱培或南通融通典当有限公司支付的3350万元不构成已付工程款，首先，海广公司一审中仅抗辩向朱培或南通融通典当有限公司支付的2500万元作为工程款，且仅提供了1600万元的支付凭证，一审法院在证据未经质证的情况下认定3350万元作为已付工程款，超出海广公司的抗辩主张；其次，朱言成对朱培或南通融通典当有限公司的借款均被朱言成作为股东的海广公司用于项目开发交给建设、国土等部门的配套费用，该借款与新华公司的工程款无关，再次，朱言成对南通融通典当有限公司的借款已在2016年10月31日以朱言成在海广公司50%的股权抵债方式还清，一审判决认定的该3350万元债务其实是虚构的不存在的债务；最后，新华公司不认可朱言成系实际施工人。海广公司辩称：（一）朱言成与新华公司之间系挂靠关系。（1）新华公司名义上派驻的工作人员开始是马建锋、黄培虎，但该两人并未参与案涉项目的管理，朱言成提交的证据可证明案涉项目所有的施工包括施工班组的选定、施工材料的购买、工程款的支付全由朱言成及其妻子刘燕娟负责，故项目的实际负责人是朱言成妻子刘燕娟；（2）根据朱言成与新华公司之间的目标管理责任书也可以认定他们之间系挂靠关系，目标管理责任书仅确认朱言成在挂靠期间所上交的固定的利润或者管理费，所有的用工人员都由朱言成自行聘用，办理相应的用工手续，施工人员所有的工资福利和社会保险都由朱言成自己支付；（3）新华公司的财务总监及派驻到新华公司南通分公司的会计在公安机关讯问笔录中都证明新华公司南通分公司与朱言成控制的南通坤成建筑工程有限公司（以下简称坤成公司）等内部资金互相流动使用，还证明新华公司南通分公司资金大部分来源于朱言成对外借贷，也有一部分来源于向新华公司的借贷，但新华公司收取了高额的利息，根据新华公司在南通市崇川区人民法院起诉朱言成要求归还债务的诉讼可以看出朱言成欠新华公司2亿多元的债务，该债务的组成主要是管理费、税金、朱言成所欠的人员工资和社会保险，以及借贷所产生的8000余万元的利息，故朱言成、新华公司之间系挂靠关系，朱言成既是海广公司的法定代表人，也是新华公司南通分公司的负责人，案涉工程在招投标之前的2013年6月份就开始施工，而中标通知书在2013年7月4日才发出，案涉工程招投标无效。（二）新华公司于2015年6月给海广公司的两次发函，仅告知海广公司入款账号发生变化，以后的款项可以汇入该函所指定的账户，本案案涉工程发包人是朱言成，承包人也是朱言成，发包人和承包人混二为一，不存在恶意串通的情形，海广公司所支付的款项都是应付工程款，至于是以什么名目向外支出，在所不问；（三）朱言成曾在2017年以实际施工人身份提起诉讼，其诉状称海广公司只支付了1.1亿元，海广公司要求朱言成拿出账目对账，但包括新华公司南通分公司以及朱言成所控制的坤成公司等公司的全部账务都因新华公司举报而被扣押，朱言成无法确认具体数额而撤诉。（四）对新华公司有异议的具体工程款问题意见如下：关于600万利息问题，案涉工程所有的建设资金都不是新华公司拨付，全由朱言成筹集，必然会产生财务成本，故海广公司所付款项中有相应利息；关于2600万元问题，海广公司已经提交证据证明华宇公司为南通锐瞳贸易有限公司（以下简称锐瞳公司）向案涉项目供应钢材6000多吨，总款达到2600余万元，足以证明海广公司为案涉工程的钢材支付了相应的款项；关于以房折抵工程款问题，海广公司已将所有房屋房款通过新华公司南通分公司、坤成公司等与施工班组结算，付款义务已完成，至于朱言成有无将收到的房款全部支付给实际施工班组或者材料供应商，与海广公司无关，之所以涉及坤成公司，是因为新华公司收走了朱言成持有的新华公司南通分公司的印章，朱言成就用其控制的坤成公司与海广公司签订了以房抵款的协议，但协议中的丙方都是案涉项目的实际施工班组或者材料供应商；关于3350万元问题，海广公司已将证据提交给一审法院，是新华公司自己未质证。综上，一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱言成辩称：案涉工程在具体施工中涉及到53份合同均是由朱言成的妻子刘燕娟签订的，即案涉工程具体施工造价、材料价格、设备租赁费等，均是由朱言成负责的；案涉工程款项的支付涉及到77项费用，由朱言成委托的海广公司支付66858625元，坤成公司支付31266963元，锐瞳公司支付5636420元，由朱言成的妻子刘燕娟支付1525000元，由朱言成的项目负责人肖金林支付6168820元，朱言成控制的新华公司南通分公司支付8760560元，新华公司只支付了85000元，结合公安机关的讯问笔录等一系列证据，可以证明朱言成与新华公司之间系挂靠关系。其他部分的答辩意见同海广公司的答辩意见。综上，一审判决除未对朱言成有独立请求权第三人身份进行评判外，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新华公司向一审法院起诉请求：一、判令海广公司立即支付新华公司工程款本金114985613.05元，迟延支付利息暂定514032.57元（以中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算至最终付清之日）；二、确认新华公司对海广公司盐城市大丰望园莱茵城1#、5#、6#、7#、10#楼工程项目折价或拍卖所得价款拥有工程价款优先受偿权；三、本案的全部诉讼费用由海广公司承担。一审法院认定事实：2013年6月25日，原大丰市住房和城乡建设局颁发了望园.莱茵城1#、5#、6#、7#、10#楼建设工程规划许可证，海广公司与盐城兴华工程咨询有限公司签订了招标代理合同，委托盐城兴华工程咨询有限公司就望园·莱茵城1#、4#、5#、6#、7#、9#、10#楼施工进行招标，施工招标文件中载明：工期800日历天，招标控制价确定的依据：本项目按照施工图纸、招标文件（含工程量清单）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB501700-2008）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》（以下简称《计价表》）、2009年《江苏省建设工程费用定额》（以下简称《费用定额》）、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、材料价格执行大丰市造价办公布的《大丰市2013年5月份主要建筑材料指导价》、大丰市造价办公布的指导价缺项部分执行2013年第5期《盐城市工程造价信息》公布的市区材料市场指导价、相关计价文件的规定，计算出分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金等确定工程预算价……中标下浮率计算公式如下：下浮率=（招标人预算—价投标报价）÷[招标人预算价—招标人预算价中不可竞争费用及其规费和税金]*100%，招标文件明确的不可竞争费用=（招标人预算价中暂列金额+专业工程暂估价+暂估材料总价+发包人供应材料总价）。注：上式中暂列金额、专业工程暂估价、暂估价格总价、发包人供应材料总价以招标人公布的为准。2013年7月2日，海广公司和新华公司签订了大丰望园·莱茵城一标段（1#、5#、6#楼）工程《合同协议书》，约定，工程地点：大丰市飞达路南、春柳路西；工程内容：详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包项目除外）；计划开工日期：2013年7月2日，总工期800日历天；以发包人签发的书面开工通知为准。合同价款金额98251493.84元；本合同双方签字、盖章后生效。发包人处加盖了海广公司和海广公司原法定代表人朱言成的印章，承包人处加盖了新华公司和新华公司原法定代表人易杰祥的印章。专用条款部分约定：风险范围以外合同价款调整方法：（1）工程设计变更、招标人要求变动部分，如变更引起工程量增减，综合单价需调整时按如下办法执行：A变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人按本招标文件的标底及招标控制价编制方式提出，下浮率同投标下浮率（1-中标价/标底价），下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分，经发包人确认后作为结算依据……16.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款基数均为合同价扣减发包人的预留金、甲供材、甲方分包项目等非承包人施工的项目款；住宅工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础结束并通过验收后（含地下车库的高层或小高层为地下室施工结束）支付付款基数的20%；（2）中间验收合格后一周内支付付款基数的20%；（3）竣工初验合格后付付款基数的10%；（4）批量交付住户使用时付付款基数的10%；（5）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的35%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清；每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票。（均以单体施工最慢的为付款节点）；地下人防或单独的地下车库工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）底板施工结束付付款基数的20%；（2）顶板施工结束付付款基数的25%；（3）竣工初验收合格后付付款基数的20%；（4）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的30%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额国家税务部门开具的正式的发票。19.变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用变更的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，结算时按照招标文件中标底及招标控制价编制依据计价，并依据中标价相对标底价的下浮率同比例下浮（下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分）。海广公司、盐城兴华工程咨询有限公司于2013年7月4日、向新华公司发出望园·莱茵城1#、5#、6#楼中标通知书，中标价为：9825.149384万元；于2014年1月16日向新华公司发出望园·莱茵城9#、10#楼中标通知书，中标价为：13841.465598万元。海广公司、盐城兴华工程咨询有限公司亦于2014年1月16日向南通致达公司发出望园·莱茵城4#、7#楼中标通知书，中标价为：8467.099939万元。2014年1月20日，海广公司和新华公司签订了大丰望园·莱茵城9#、10#楼工程《合同协议书》，约定合同价款为：138414655.98元；计划开工日期：2014年2月8日，总工期800日历天，以发包人签发的书面开工通知为准。专用部分约定建造师姓名：张佳职权项目经理16.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款基数均为合同价扣减发包人的预留金、甲供材、甲方分包项目等非承包人施工的项目款；住宅工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础结束并通过验收后（含地下车库的高层或小高层为地下室施工结束）支付付款基数的20%；（2）中间验收合格后一周内支付付款基数的20%；（3）竣工初验合格后付付款基数的20%；（4）批量交付住户使用时付付款基数的10%；（5）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的25%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清；每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票。（均以单体施工最慢的为付款节点）；地下人防或单独的地下车库工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）底板施工结束付付款基数的20%；（2）顶板施工结束付付款基数的25%；（3）竣工初验收合格后付付款基数的25%；（4）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的25%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额国家税务部门开具的正式的发票。其余内容和前述合同内容一致。2016年2月1日，海广公司（甲方）与新华公司（乙方）签订了一份《补充协议》，就原施工合同的付款方式进行调整，内容为：“一、住宅工程款的支付。初验合格付至合同价的75%；竣工验收合格付至合同价的80%；自结算书送审之日起6个月内付至结算价的90%；竣工验收合格之日起12个月内付至结算价的95%；剩余款项作为保修金，保修期满一次性付清。二、地、地下人防或单独的地下车库工程款的支付工验收合格付至合同价的80%；自结算书送审之日起6个月内付至结算价的90%；竣工验收合格之日起12个月内付至结算价的95%；剩余款项作为保修金，保修期满一次性付清……甲方未能按以上约定的付款比例足额支付工程款，属违约行为。拖欠时间在6个月以内（含6个月），甲方同意按中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍，向乙方支付违约金。拖欠时间超过6个月，而且甲方确实没有资金支付，甲方同意将具备销售条件的商品房或商业用房，以政府部门备案价的60%抵偿应支付给乙方工程款及违约金，并保证在1个月内将相关房产办理到乙方名下，未能在约定时间内将上述房产办理到乙方名下的，甲方同意每拖延一天向乙方支付合同价的万分之四的违约金。五、本补充协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章后生效。与原施工合同具有同等法律效力。”该补充协议落款处加盖了海广公司和新华公司的印章，朱言成在海广公司和新华公司法定代表人处均进行签名。另，新华公司工作人员“王跃翔”在海广公司委托代理人处签名。2016年3月16日，海广公司向新华公司莱茵城项目部、坤成公司、中城建十八局第一工程公司莱茵城项目部、江苏鑫缘项目管理有限公司莱茵城项目部发出一份编号为16-03-16的建设单位工程联系单，载明：事由，一期决算。为统一莱茵城一期工程的决算资料，现将常规的取费项目作如下统一：1.该工程统一按二类工程取费；2.安全文明施工措施费、基本费按规定计取；3.临时设施费取中间值1.6；计费基数为直接费；4.材料检验试验费0.2%；5.分户验收费0.08%；6.降水按实际施工方案的60%计取；7.土方：按合同价定，不取临时设施费、检验费；8.安装工程中临时设施费不计取；9.造价信息按南通同期信息价即13年第五期、1）、钢筋以主体工期内的平均价，正负5%内不予调整；2）、混凝土以施工期内的平均价，正负5%内不予调整；10.文明工地及优质结构按规定计取相关费用。周晓峰、王永丰、朱从路在该联系单签收人处签名，海广公司陈述周晓峰系新华公司的工作人员，王永丰是中城建十八局第一工程公司莱茵城项目部经理，朱从路系代表坤成公司签名。2016年10月底，朱言成在新华公司将新华公司南通分公司印章收回之后，另行刻制了一枚新华公司南通分公司印章，并以新华公司南通分公司（乙方）名义和海广公司（甲方）签订了落款日期为2014年4月的案涉1#、5#、6#楼工程《施工总承包合同》，该协议书约定：工程内容：1#、5#、6#楼施工图所示的土建、安装工程、另有约定的除外……五、安全文明标准5.1本工程安全文明标准要求：安全生产事故为“零”，确保达到盐城市安全文明工地。六、合同价款6.1本工程承包范围的合同价暂定为人民币5292.18万元（大写：伍仟贰佰玖拾贰万壹仟捌佰元）。最终合同总额以根据合同条件发出的最终审计完毕的结算书上的经双方签订确认的承包合同结算额为准……本协议与之前甲乙双方的任何约定如有冲突，以本协议为准。专项条款约定：本合同采用可调价格确定合同价款。工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础结束并通过验收后支付合同价款的15%；（2）主体结构验收合格后一周内支付合同价款的25%；（3）竣工验收合格后同价的20%；（4）工程结算经审计后两年内付至工作量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额的税务部门开具的正式发票。14.确定变更价款：施工单位不得随意变更设计，因施工单位自身原因导致的工程变更，施工单位无权要求追加合同价款。设计变更、签证资料必须经发包人、总监理工程师确认，隐蔽性工程的变更签证要在当日内办完。16.本工程结算时工程量按实结算，让利下浮率为8%（其中安全文明施工措施费及规费税金不下浮）；本工程结算方式为根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程费用定额》及相配套的《南通市建筑装饰工程计价表》，执行2013年5月份《南通市工程造价信息》指导价，无指导价材料需甲方认价，否则按定额价，人工费按南通市苏建函价（2013）111号文件执行，2014年3月1日及其以后的政策性文件以施工期间的平均价调整，调整部分不下浮。该《施工总承包合同》落款处朱言成在承包人新华公司南通分公司处加盖了其另行刻制的新华公司南通分公司印章并进行了签名，付江波在发包人海广公司处加盖了海广公司的印章并进行了签名。同日，朱言成又以新华公司南通分公司（乙方）名义和海广公司（甲方）签订了落款日期为2014年4月的案涉7#、10#楼工程《施工总承包合同》，该合同除开工时间、工程整体通过竣工验收备案时间及合同价款（7564.5105万元）外，其余同前述1#、5#、6#楼工程《施工总承包合同》。2016年10月底，海广公司（甲方）、新华公司南通分公司（乙方）、中城建十八工程局第一工程有限公司（丙方）签订了一份落款时间为2015年5月8日的《工程结算三方协议》，主要载明：“备案的合同不能反映三方商定的工程实际价格，另致达公司在施工过程中变更为中城建十八工程局第一工程有限公司，同时实际施工中乙、丙双方的施工账号也存在错误，现经三方按照实际情况，订立此三方协议：一、原新华公司签订的合同，实际施工方为乙方新华公司南通分公司；原致达公司签订的合同，实际施工方为丙方中城建十八工程局第一工程有限公司。除楼号有误的情况，今后以上合同履约方为乙方和丙方，乙方和丙方承担该合同的一切权利和义务。二、甲方因建设工程进度的需要，签订的以上合同，仅作为工程招投标备案之用，不作其他用途，正式合同以2014年4月甲方与乙方签订的合同和与丙方签订的《施工总承包合同》为准……乙方新华公司南通分公司实际承建7号楼，并负责其施工决算和财务结算等一切权利义务。丙方中城建十八工程局第一工程有限公司实际承建9号楼，同样由其负责施工决算和财务结算等一切权利义务。”一审另查明，盐城市大丰区城建档案馆存档的大丰莱茵城项目会议纪要中载明，2013年5月23日，海广公司要求新华公司根据9月7日确保完成1#、5#、6#楼至7层的时间节点，倒排一份切实可行的施工进度计划。2013年5月29日，新华公司提出，现在正在准备1#、5#、6#楼开工之前的准备工作，6月1日准备先开始进行降水施工。2013年6月13日，新华公司提出，1#、5#、6#楼降水计划本月15日全部形成，1#、5#、6#楼塔吊基础计划本月14日完成，本月19日计划5#、6#楼土方开挖。一审再查明，2010年1月1日，新华公司和朱言成签订了一份劳动合同，合同约定为无固定期限劳动合同。同年，新华公司董事会第二次会议决定聘用朱言成为新华公司南通分公司经理，负责全面工作。朱言成2009年1月至2017年2月的社会养老保险均系以新华公司职工名义缴纳。朱言成和新华公司分别在2009年10月28日、2013年2月15日签订了目标管理责任书，约定从2010年2月至2013年1月止，每年度上缴利润分别为80万元、90万元、100万元，2013年2月至2016年1月每年度上缴利润分别为200万元（上缴利润中含产值指标3‰的企业综合基金，其他税金、各项规费等由目标管理责任单位承担）；用工管理条款载明：及时办理施工人员用工手续，承担职工工资、福利和社会保险等所有费用，保证职工的工资标准不低于同地区、同行业工资的平均水平。一审又查明，案涉1#、5#、6#楼于2015年9月11日经竣工验收合格，7#、10#楼于2016年8月29日经竣工验收合格。一审审理中，新华公司陈述海广公司案涉工程款已付数额为73538532.43元，海广公司陈述案涉工程款已付数额为208204431.68元。一审审理过程中，海广公司及新华公司均申请对案涉工程进行鉴定，海广公司及朱言成认为朱言成与新华公司之间系挂靠关系，应以海广公司提交的合同作为案涉工程的结算依据。新华公司认为朱言成与新华公司之间系内部承包关系，应以新华公司提交的备案合同作为案涉工程的结算依据，因双方之间未就7#楼签订合同，故7#楼应按实结算。一审法院于2017年9月27日委托江苏天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正公司）对案涉工程造价分别以海广公司提交的合同作为结算依据及1#、5#、6#、10#楼以新华公司提交的合同作为结算依据、7#楼按实结算进行鉴定，天正公司分别于2018年5月10日、2018年8月30日作出苏天正鉴字（2017）015号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，载明：（一）以新华公司提供的《大丰望园莱茵城一标段1#、5#、6#楼建设工程施工合同》、《大丰望园莱茵城二标段9#、10#楼建设工程施工合同》及7号楼以盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准（按实结算）为依据计算的工程造价结果调整为：1.双方确认的莱茵城材料认价单部分不参与下浮，且不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，则大丰望园莱茵城1#、5#、6#、10#（裙楼除外）工程鉴定总价为119483430.16元；双方确认的莱茵城材料认价单部分参与下浮，且不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，则大丰望园莱茵城1#、5#、6#、10#（裙楼除外）工程鉴定总价为116648528.04元；2.7#楼工程以盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准（按实结算）为依据计算的工程造价为43074480.64元。（二）以海广公司提供的《大丰望园莱茵城一标段1#、5#、6#楼工程施工总承包合同》、《大丰望园莱茵城二标段7#、10#楼工程施工总承包合同》为依据计算的工程造价结果调整为：1.不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，双方确认的莱茵城材料认价单部分不参与8%的下浮，则鉴定总价为176579200.63元；2.不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，双方确认的莱茵城材料认价单部分参与8%的下浮，则鉴定总价为174268263.26元；3.执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，同时双方确认的莱茵城材料认价单部分不参与8%的下浮，则鉴定总价为173544202.19元；4.执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，同时双方确认的莱茵城材料认价单部分参与8%的下浮，则鉴定总价为171237892.65元；一审争议焦点为：1.朱言成与新华公司之间系挂靠还是内部承包关系；2.案涉工程款应以哪份合同作为结算依据，工程款的数额应如何认定；3.海广公司就案涉工程已支付工程款的数额应如何认定。一审法院认为，一、关于朱言成与新华公司之间关系如何认定的问题。新华公司主张朱言成与其系内部承包关系，并提交了朱言成与新华公司签订的劳动合同、内部承包协议、社会保险缴纳情况及新华公司为案涉工程支付的款项等证据。海广公司及朱言成主张朱言成系挂靠新华公司施工，并提交了朱言成妻子刘燕娟在备案合同签订前与他人就案涉工程劳务、材料签订的合同、工程会议纪要、朱言成实际为案涉工程支付的款项等证据。对此，一审法院认为，朱言成与新华公司之间系挂靠关系。理由如下：首先，虽然朱言成与新华公司在2010年已签订了书面劳动合同，朱言成的社会养老保险亦是以新华公司名义缴纳，但各方均认可新华公司为朱言成缴纳的社会保险最后实际仍由朱言成作为负责人的新华公司南通分公司负担，新华公司也没有向朱言成发放过固定工资。其次，案涉工程施工的大型机械均系由朱言成以新华公司南通分公司名义租赁，施工的工人是由朱言成雇佣，新华公司仅派驻会计、项目经理、技术管理人员。由此可见，新华公司并未向朱言成作为负责人的新华公司南通分公司提供案涉工程施工所需的生产资料。再次，新华公司派驻新华公司南通分公司的会计在公安机关的询问笔录中陈述“2010年，朱言成接手南通分公司后，整个管理模式完全改变了，朱言成还是拿管理挂靠的个体户模式来管理我们的分公司。我们会计的职能被架空，所有公司的资金都由刘燕娟实际控制，南通分公司的银行账户宛如朱言成和刘燕娟个人银行账户一样”，可见，新华公司南通分公司的账目全部在朱言成控制之下，新华公司对其南通分公司未能实行财务统一管理。另，朱言成在任新华公司南通分公司负责人期间亦系海广公司法定代表人，且案涉工程在海广公司与新华公司签订备案合同前已经实际施工。综上，朱言成与新华公司之间系挂靠关系，而非内部承包关系。二、关于案涉工程以哪份合同作为结算依据的问题。鉴于案涉工程实际系不具备施工资质的自然人朱言成借用有施工资质的新华公司名义签订的施工合同，故新华公司与海广公司、朱言成以新华公司南通分公司名义与海广公司签订的案涉建设工程施工合同均系无效合同。朱言成以新华公司南通分公司名义签订的施工合同不能作为双方结算工程价款的依据，理由如下：首先，新华公司与海广公司签订的1#、5#、6#、10#楼建设工程施工合同系经招投标程序签订且备案的合同，而海广公司所提交的落款日期为2014年4月的建设工程施工合同，与备案合同就工程价款的计价方式、工程款的支付进度明显不同，构成了实质性变更；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。最后，海广公司提交的合同中印章并非新华公司南通分公司备案的印章，系朱言成未经新华公司同意自行刻制，且朱言成亦认可该合同系于2016年10月份补签所形成，合同签订亦未经过新华公司认可，海广公司及朱言成亦未提交按照该合同进行实际履行的证据，故海广公司主张应以朱言成以新华公司南通分公司名义与海广公司补签的建设工程施工合同作为最终结算依据的理由不能成立。因7#楼双方未签订书面施工合同，现案涉工程已经竣工验收，故新华公司主张按实结算符合规定，对此予以支持。综上，案涉工程的价款应以新华公司提供的《大丰望园莱茵城一标段1#、5#、6#楼建设工程施工合同》、《大丰望园莱茵城二标段9#、10#楼建设工程施工合同》及7号楼以盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准（按实结算）作为结算依据。三、关于工程价款数额的认定。新华公司对海广公司提出案涉楼栋安全文明施工措施费应参与下浮的异议表示认可，该部分费用经鉴定机构核算为15234.58元。结合鉴定报告中列出的其它争议项以及双方当事人对鉴定报告的质证意见，一审认定如下：（一）关于编号为16-03-16的建设单位工程联系单是否应作为鉴定依据的问题。海广公司主张其在2016年3月16日向新华公司莱茵城项目部、坤成公司、中城建十八局第一工程公司莱茵城项目部、江苏鑫缘项目管理有限公司莱茵城项目部发出的编号为16-03-16的建设单位工程联系单应作为鉴定依据，周晓峰作为新华公司的工作人员在该工程联系单中进行了签字，说明新华公司对该工程联系单予以认可。新华公司认为该建设单位工程联系单仅是海广公司单方面意见，该联系单涉及到对工程造价计价标准的重大调整，而工程造价标准变更必须是双方一致意见，周晓峰签字仅仅表明新华公司收到该联系单，并不能说明新华公司认可该联系单的调价标准。一审法院认为，周晓峰并非新华公司在案涉工程的项目经理，其仅系新华公司在案涉工程项目的技术人员，周晓峰无权代表新华公司认可该工程联系单，其签收行为最多认定为代表新华公司签收了该工程联系单,故海广公司主张该工程联系单应作为结算依据没有事实和法律依据。（二）关于双方确认的莱茵城材料认价单部分（1#、5#、6#、10#）是否应参与下浮的问题。海广公司主张双方确认的莱茵城材料认价单部分应参与下浮，新华公司认为该莱茵城材料认价单部分不应参与下浮。一审法院认为，招标文件约定，合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，其相应综合单价工程结算时按招标人预算编制方法计算并按中标下浮率同比下浮结算。合同专用条款第19.1（3）约定，合同中没有适用或类似于变更工程的价格，结算时按照招标文件中标底及招标控制价编制依据计价，并依据中标价相对标底价的下浮率同比例下浮（下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分）。莱茵城材料认价单中载明的塑钢门窗、铝合金门窗、久诺真石漆、飘窗栏杆、单元门等在施工时应属于确定需要使用的材料，并不属于合同中已有的综合单价及类似综合单价，故该莱茵城材料认价单部分应参与下浮。（三）关于落水管真石漆部分价格是否应计算一半的问题。新华公司主张落水管部分的外墙真石漆应按照“莱茵城材料认价”中的真石漆价格85元每平方米计算，鉴定机构对落水管部分外墙真石漆价格按照42.5元每平方米计算明显错误。对此，一审法院认为，“莱茵城材料认价单”中真石漆确定价格为85元每平方米，该价格系真石漆综合施工单价，因落水管部分的真石漆在施工时无需打底和腻子，所需的施工工程量明显少于外墙，故鉴定机构对落水管部分外墙真石漆价格按照42.5元每平方米计算并无不当。（四）关于井点降水费用（1#、5#、6#、10#）是否应予计取的问题。一审法院认为，虽然招标文件中明确载明，投标人应根据工程现场情况、施工组织、自身实力等情况将二次搬运费……降水费……等其它一切措施费在投标价时自行考虑，中标后措施项目费包干使用，结算时不再调整。新华公司亦未将该部分款项在投标时作为措施项目费列出，但是双方在2015年11月对井点降水进行了签证，签证单载明案涉工程每栋楼深井数量、深度、抽水时间，监理单位在该签证单中注明情况属实，并加盖了印章。建设单位一栏加盖了海广公司的公章，邵建明亦作为海广公司现场负责人签字。张佳在施工单位一栏签字并加盖了新华公司大丰莱茵城项目部的印章。由此可见，双方在2015年11月已经认可该井点降水部分的价款应计入工程款。经鉴定机构核算，该部分价款为2115886.77元。（五）关于现场安全文明施工措施费中的基本费是否应予计取的问题。新华公司认为现场安全文明施工措施费中的基本费为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用。盐市建字（2006）210号文件第六条载明：“现场安全文明施工措施费”不再列入“措施项目清单”通用项目。同时，案涉工程未经考评的原因系海广公司不肯配合盖章，故工程价款中应计取现场安全文明施工措施费中的基本费。海广公司主张招标文件规定，未经考评的项目，不得计取基本费、现场考评费和奖励费，竣工结算时上述费用根据核定结果调整。因案涉工程未经考评，故现场安全文明措施费中的基本费不应计取。一审法院认为，虽然招标文件约定未经考评的项目，不得计取基本费、现场考评费和奖励费，但基本费为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用，海广公司亦陈述“我公司没有要求新华公司南通分公司进行考评，同时朱言成既是海广公司法定代表人，也是新华公司南通分公司负责人，钱反正都是朱言成的，考评过程中还需要花费费用，所以就不想做考评”，由此可见，案涉工程未经考评的原因系海广公司未向相关部门申请考评，结合新华公司承建的案涉1#、5#、6#楼工程曾在2014年6月18日被江苏省住房和城乡建设局授予“江苏省2013年第三批建筑施工省级文明工地”，应认定新华公司已经就案涉工程安全采取相应措施，故案涉工程现场安全文明施工措施费中的基本费应予计取。经鉴定机构核算，该部分价款为2584702.19元。（六）关于网格布、抗裂砂浆是否存在重复计算的问题。海广公司主张网格布、抗裂砂浆包含在墙面无机保温砂浆综合单价中，鉴定机构已经计算了墙面无机保温砂浆的综合价格，再计算网格布、抗裂砂浆的价格明显系重复计算。对此，一审法院认为，综合单价是指完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费等。墙面无机保温砂浆与网格布、抗裂砂浆系不同种类材料，并不存在包含的关系，材料认价单中墙面无机保温砂浆的综合价格亦并未明确指出包含网格布及抗裂砂浆，材料认价单中墙面无机保温砂浆的综合单价系指墙面无机保温砂浆施工的价格，并不能得出该价格包含网格布、抗裂砂浆价格的结论，故海广公司上述主张不能成立。（七）关于现场签证是否应参与下浮及作为基数计算措施费、规费及税金的问题。海广公司主张现场签证应根据合同约定的下浮率进行下浮，并以下浮的价格作为基数计算措施费、规费及税金。新华公司认为现场签证系双方认可的结算价格，不应再参与下浮。对此，一审法院认为，现场签证系工程总价款的组成部分，合同仅约定安全文明施工措施费及规费税金不下浮，故现场签证应参与下浮，而且该部分税金及分部分项价格计取的税金应以下浮后基数为依据计算，经鉴定机构核算，该部分参与下浮后，扣减的总金额为18185.43元。（八）关于水电费用是否应予扣减的问题。海广公司、新华公司均认可案涉工程水费系海广公司缴纳，但海广公司提交的水费缴纳票据系针对莱茵城小区工程的全部水费，并未区分楼栋，亦无法区分案涉楼栋所需的费用，鉴定机构根据定额计算了1#、5#、6#、7#、10#楼在施工过程中所需的水费，故对该鉴定结论中的389172.47元水费予以扣减；海广公司认为电费系其缴纳，但海广公司提交的相关电费缴纳票据除2016年9月20日的票据系预交4万元电费外，其余均系用电定金。海广公司在一审审理中亦认可除2013年1月19日以临时用电定金名义缴纳的定金未退回之外，其余的用电定金均已由供电局退还给海广公司。又因案涉工程在2013年1月19日尚未开工，在2016年9月20日之前已经竣工，故海广公司提交的电费缴纳票据不能认定为替新华公司缴纳，新华公司亦提交了案涉工程电费缴纳的票据，故应认定案涉工程的电费系新华公司自行缴纳。（九）关于电梯井子架费用是否应予计取的问题。海广公司认为案涉工程电梯施工没有搭设电梯井子架，电梯安装亦非新华公司施工，故电梯井子架不应计算为案涉工程价款。新华公司认为电梯安装虽然不是新华公司施工，但相关的脚手架及相关项目系新华公司施工，故电梯井子架费用应予计算。一审法院认为，鉴定机构并未计取1#、5#、6#、10#楼电梯井子架费用，仅对7#楼的电梯井子架相关费用进行了计取，双方现在对新华公司是否实施电梯井子架的施工产生争议，而电梯安装并非新华公司施工，电梯井子架的施工亦系为电梯安装服务，故新华公司应举证证明其实施了电梯井子架项目，现新华公司不能提供证据证明该电梯井子架系其施工，故应承担举证不能的责任，故7#楼该部分费用47256.32元应予扣减。（十）关于7#楼冬雨季施工费用是否应予计取的问题。海广公司认为7#楼冬雨季施工费用不应计取，理由为冬雨季施工应有相应的施工方案、施工措施，但新华公司未能提交，故不应计取相应的冬雨季施工费。对此，一审法院认为，冬雨季施工增加费是指为了保证冬雨季施工工程质量，所采取保温、防雨、防滑、排除雨雪所增加的材料、人工、设施费等所增加的费用，案涉7#楼施工时间长达2年多，必然存在冬雨季施工的情形，故该部分费用应予计取。（十一）关于7#楼植筋套用定额是否恰当的问题。一审法院认为，案涉7#、10#楼施工时间基本相同，因10#楼备案合同未对植筋定额作出约定，故7#、10#楼植筋在套用定额时应采用同一标准，双方均未对10#楼的植筋定额提出异议，故7#楼的植筋定额价亦应以10#楼的植筋定额价为准。经核算，该部分价款应核减40594.82元。（十二）关于签证独立费是否包含了措施费及税金的问题。海广公司认为2016年7月20日盖有海广公司印章的“莱茵城材料认价”中的价格均为全费用，即包含了措施费及税金，但该“莱茵城材料认价”明确注明下方的价格分别为综合单价和材料价格，故海广公司主张该部分价格已经包含了措施费和税金，不应再另行计取措施费和税金的主张没有依据。（十三）关于10#楼合同外重新组价部分的分部分项是否应先参与下浮，再计算税金的问题。海广公司主张10#楼合同外重新组价部分的分部分项应先参与下浮，再计算税金。新华公司认为10#楼合同外重新组价部分的分部分项应先计算税金，再进行下浮。一审法院认为，合同约定了合同外价格的组价应进行下浮，故合同外重新组价部分的价格在计入总价前应进行下浮，并以下浮后的价格作为计算税金的依据，鉴定机构对合同外重新组价的分部分项价款税金在下浮前计取不当，该部分税金亦应以合同外重新组价的分部分项下浮后的价格作为基数计取，经核算，该部分应扣减2516.34元。（十四）关于7#楼总价是否应参照10#楼进行下浮的问题。因案涉7#楼双方并未签订书面的施工合同，亦未能达成一致结算意见，系按实结算，与10#楼工程总价款的结算方式并不一致，故海广公司主张7#楼总价按照10#楼下浮比例进行下浮没有依据。综上，案涉工程1#、5#、6#、7#、10#楼（裙楼除外）总价款为163910637.68元（116648528.04＋43074480.64＋2115886.77＋2584702.19－18185.43－389172.47－2516.34－15234.58）。新华公司与海广公司在2016年2月1日签订了补充协议，对案涉工程款的付款进度进行了约定，虽然新华公司工作人员“王跃翔”在海广公司委托代理人处签名，存在签名不当的问题，但朱言成亦作为海广公司的法定代表人在该协议中进行了签名，海广公司亦加盖了公章，故该补充协议关于案涉工程进度款的约定对双方具有约束力。该补充协议约定，“竣工验收合格之日起12个月内付至结算价的95%；剩余款项作为保修金，保修期满一次性付清……甲方未能按以上约定的付款比例足额支付工程款，属违约行为。拖欠时间在6个月以内（含6个月），甲方同意按中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍，向乙方支付违约金”。案涉1#、5#、6#、7#、10#楼竣工验收合格均已满一年，故新华公司主张案涉1#、5#、6#、7#、10#楼的工程款支付至95%符合合同约定。该部分款项合计为155715105.79元（163910637.68×95%）。四、关于海广公司就案涉工程已支付工程款数额应如何认定的问题。双方无异议的已付款为73538532.43元，对存在异议部分认定如下：（一）关于海广公司在本案中主张的其向丁颖红、吴群支付的利息能否视为向新华公司支付案涉工程款。海广公司主张上述款项系替新华公司向丁颖红、吴群支付，并提交了付款委托书及汇款单据（汇款单据中用途一栏均注明为利息）。新华公司主张该款项系朱言成个人向丁颖红、吴群借款形成的利息，与新华公司无关。对此，一审法院认为，从海广公司提交的借款合同来看，向吴群借款的主体系海广公司，朱言成系作为海广公司法定代表人在该借款合同中签名。同时，朱言成在2017年1月13日公安机关的询问笔录中陈述，“钱是从吴群的银行卡直接打到盐城海广账户上，用于偿还盐城海广在南通农商行的4600万元贷款”，故海广公司认为其向吴群归还的借款利息应认定为向新华公司南通分公司支付的工程款的主张不能成立。朱言成在2017年1月13日公安机关的询问笔录中，陈述前后共向丁颖红借款三次，借条都是个人名义出具，并未加盖公司印章。由此可见，朱言成向丁颖红的借款系个人行为，海广公司提出其向丁颖红于2016年4月21日付款75万元利息、2016年5月30日付款75万元利息、2016年7月25日付款75万元利息、2016年8月23日付款75万元利息、2016年9月20日付款75万元利息、2016年10月23日付款75万元利息、2016年11月22日付款75万元利息、2016年12月22日付款75万元利息应冲抵案涉工程款，朱言成对此予以认可，因朱言成系案涉工程的实际施工人，且在施工时各方对朱言成系实际施工人的身份已经明知，朱言成要求海广公司将工程款中的600万元款项支付给丁颖红作为利息，应视为朱言成要求海广公司向其支付工程款，故该部分款项合计600万元应视为已付工程款。（二）关于海广公司于2016年8月31日分别向刘锐、宋启红汇款的10万元、于2016年10月19日向宋启红汇款的45万元。新华公司认为刘锐与新华公司无关，宋启红虽系新华公司南通分公司现金会计，但兼任坤成公司会计，且宋启红在收到10万元汇款后将该款项汇至坤成公司账户，故上述20万元不能作为海广公司支付给新华工程的款项。宋启红在2016年10月19日虽收到海广公司汇款45万元，但仅有13950元汇至新华公司账户，故新华公司只认可13950元。对此，一审法院认为，宋启红系新华公司南通分公司现金会计，海广公司于2016年8月31日、2016年10月19日分别向宋启红汇款10万元、45万元，且在汇款凭据中注明“新华工程款”，故该两笔汇款应视为海广公司向新华公司支付的工程款，至于宋启红收到该款项后如何处理，与海广公司无关。刘锐虽系坤成公司的法定代表人，但海广公司向刘锐汇款凭据中注明该款为“新华工程款”，海广公司提交的内部审批的工程付款申请单付款条件一栏载明：帮助新华支付一、二期门窗工程款，能够较为真实的反应该笔款项的实际用途。另，坤成公司、海广公司均认可该笔款项并非系海广公司支付给坤成公司承建工程的工程款，故除新华公司已经认可的13950元款项之外，上述65万元中剩余款项合计63.605万元亦应认定为海广公司支付给新华公司的案涉工程款。（三）关于海广公司向华宇公司借款3850万元中2600万元是否应冲抵新华公司工程款。2015年1月9日，海广公司作为借款人，朱言成、付江波作为担保人和华宇公司签订了一份借款协议，主要内容为：华宇公司借款给海广公司人民币3850万元整，于2015年1月14日前一次性交付。借款期限为一年，于2015年12月27日前付清。同日，海广公司和华宇公司签订了一份协议附件，主要内容为：华宇公司于2015年1月14日向南通农村商业银行崇川支行贷款4600万元，是由海广公司提供土地抵押担保。关于此笔贷款的流向作此说明：一、保留原华宇公司在农商行的贷款额度750万元，此笔款项仍然由华宇支配使用；二、由华宇公司借款1250万给海广公司，此款项应由海广公司支付给南通广通建设工程有限公司（以下简称广通），广通支付给华铁公司；此款项于2015年1月14日由华宇公司代付给华铁公司；三、由华宇公司借款2600万元给海广公司，此款项由海广公司支付给新华公司南通分公司，其中需扣除新华公司南通分公司所欠华宇公司的钢材货款及利息；余款由华宇公司代付给新华公司南通分公司；综上所述，华宇公司一共借款3850万元给海广公司。海广公司主张其向华宇公司借款3850万元中2600万元应冲抵新华公司工程款，并陈述该2600万元的组成为华宇公司于2014年1月27日、2014年1月28日分别汇给新华公司南通分公司1000万元、250万元，代扣新华公司差欠华宇公司的钢材款1350万元。为此，海广公司提交了华宇公司向新华公司南通分公司的汇款凭据，华宇公司、锐瞳公司、新华公司南通分公司签订的钢材购销合同复印件一份，锐瞳公司与华宇公司对账单复印件一张及盖有新华公司南通分公司印章的委托付款函。新华公司认为钢材购销合同、对账单均系复印件，对真实性不予认可。一审法院认为，虽然华宇公司汇给新华公司南通分公司1250万元的时间系2014年1月，但海广公司提交的2015年1月9日的借款协议及附件，实质系海广公司及华宇公司在2014年1月23日签订的借款协议及附件的后续合同，因2014年1月23日签订的借款协议约定的借款期限为一年，海广公司未能归还相应借款而再次签订内容相同的借款协议，该两份协议中朱言成均进行了签名，说明朱言成对该协议的内容系明知且认可，因朱言成系新华公司南通分公司负责人，亦为案涉工程实际施工人，华宇公司也向新华公司南通分公司汇款1250万元，故该1250万元应视为海广公司支付的案涉工程款。其次，从新华公司提交的新华公司南通分公司在2013年向华宇公司付款的凭据来看，确实存在案涉工程所用钢材系从华宇公司购买的情况，对此新华公司亦予以认可。海广公司及华宇公司在借款附件中明确1350万元作为新华公司南通分公司支付给华宇公司钢材款，虽然新华公司南通分公司并非案涉借款协议主体，但朱言成对海广公司及华宇公司该借款协议附件的约定是明知并认可，且朱言成亦在该借款协议中进行了签名，而朱言成系案涉工程的实际施工人，故该1350万元款项应认定系海广公司支付的案涉工程款。综上，上述2600万元应认定为海广公司支付的案涉工程款。（四）关于以房抵款部分。海广公司主张案涉工程中存在71套房屋以房抵款，其中朱言成以新华公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订以房抵款三方协议共17份。其中，2015年6月9日，杨长城向海广公司提交一份《以房抵款申请》，载明：“盐城海广置业有限公司：我杨长城，现申请购买大丰望园莱茵城3号楼1804室，房屋建筑面积：113.46平米，折前单价：5778元/平米，折前总价655572元，现售楼处对外销售价为578284元。在此基础上享受优惠后总价578000元整。我抵贵公司总包南通新华建筑工程有限公司欠我单位工程款578000元整，用于购买以上房产。请公司领导批准！2015-6-9”。朱言成、付江波在该申请书下方均载明同意。同日，海广公司、新华公司、杨长城签订《以房抵款协议》，载明：“甲方：盐城海广置业有限公司，乙方：南通新华建筑有限公司，丙方：杨长城丙方自愿购买由甲方开发建设的位于大丰望园·莱茵城的商品房。经三方协商，就相关事项达成本协议。1.三方同意，丙方购买的“大丰望园·莱茵城”商品房为：3号楼1804室，建筑面积：113.46平方米，总价655572元；丙方以房抵款的，甲方给予其总价578000元的优惠价，该项优惠丙方承诺以房抵款，并遵守甲方发布的以房抵款优惠政策。丙方同意以下列工程款冲抵上述购房款：乙方南通新华建筑工程有限公司欠丙方工程款578000元。甲方同意丙方以丙方指定的其他单位、个人的名义购买上述商品房。丙方指定的购买人为：卢阳。三方一致同意，丙方以其指定的其他单位、个人购买上述商品房的，仍视为丙方购买了上述商品房，三方有关购房款支付工程款抵付之事宜仍执行本协议的约定……3.三方同意在本协议签订之日起15日内，丙方或丙方指定的购买人须就本协议第1条所述的3#1804室房屋与甲方签订《商品房买卖合同》。本协议签订后，甲乙方即可暂停支付与该房款等额的工程款。该部分房屋的《商品房买卖合同》一经签订，付款成功即视为丙方已支付了相应的购房款，乙方收到等额的款项后也视为甲、乙方已向丙方支付了等额的工程款……7.本协议签订后。若因甲方原因导致不能签订《商品房买卖合同》的，甲、乙方仍将向丙方支付应付未付工程款578000元。甲方处加盖了海广公司公章，乙方处加盖了新华公司南通分公司印章，杨长城在丙方处签名。除上述一份之外，另外16份以房抵款协议除签订的时间、房号、合同价及丙方不同外，其余均相同。房号分别为：2-301、3-1002、3-1801、3-1804、4-501、4-1104、5-2502、7-502、7-1005、7-1102、7-1104、7-1203、7-1901、8-303、8-502、9-606、12-102，其中8-502落款处加盖的印章系坤成公司印章，9-606、5-2502落款处加盖的新华公司南通分公司印章系朱言成自行刻制的印章，3-1804目前仍登记在海广公司名下。海广公司主张朱言成另以坤成公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订三方协议共54份，该54份协议与上述协议除签订的时间、房号、合同价及丙方不同外，还存在乙方主体系坤成公司的区别。房号分别为：1-05、1-1104、1-1304、2-206、2-306、2-401、2-505、2-601、2-605、2-606、2-705、2-706、2-802、2-803、2-805、2-1105、2-1106、2-1206、2-1304、2-1504、2-1702、2-1703、3#商业104、4-2301、5-1302、5-1303、5-1704、5-1902、5-2602、6#商业101、6#商业103、6-1703、7-406、7-703、7-704、7-1506、7-1904、7-1906、7-2006、8-605、8-901、8-1101、8-1701、8-2302、8-2606、9-206、9-306、9-505、9-604、9-808、9-905、9-1007、9-2605、9-3006。但海广公司未能提交1-1304、2-401、7-1904三方协议原件。双方无争议的数额系以下21套以房抵款房屋：1-05、2-206、2-803、2-805、3#商业104、3-1002、4-501、4-1104、5-1302、6#商业103、7-502、7-703、7-1102、7-1203、7-1901、7-1906、7-2006、8-901、8-2606、9-206、12-102。针对双方有争议以房抵款房屋，一审法院认定如下：海广公司虽主张1-1304、2-401、7-1904房屋亦系冲抵新华公司工程款，但未能提交三方协议原件，新华公司亦不予认可，故海广公司关于该3套房屋房款应冲抵工程款的主张不能成立。新华公司主张应以签订案涉以房抵款的案涉施工班组或材料商认可已收到的款项作为冲抵工程款的款项，该主张不能成立。首先，朱言成以新华公司南通分公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订三方协议后，海广公司已经依据该协议和案外人签订了商品房买卖合同。三方协议约定，《商品房买卖合同》一经签订，付款成功即视为丙方已支付了相应的购房款，乙方收到等额的款项后也视为甲、乙方已向丙方支付了等额的工程款，现朱言成认可已经收到了等额的款项，故海广公司已经完成了向新华公司支付该部分工程款的付款义务，至于坤成公司或刘燕娟收到该款项后是否支付给施工班组或材料供应商并不影响海广公司已经完成对新华公司的付款义务。5-2502、9-606两套房屋三方协议落款处加盖的新华公司南通分公司印章虽然系朱言成自行刻制的印章，但朱言成当时仍系新华公司南通分公司负责人，且系该工程的实际施工人，故该三方协议仍对新华公司具有约束力，海广公司亦依据协议和案外人签订了商品房买卖合同，朱言成亦认可已经收到了等额的款项，故该两套房屋购房款亦应视为海广公司向新华公司支付的工程款。另，朱言成虽以坤成公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订三方协议，但上述房款并未冲抵海广公司差欠坤成公司在大丰莱茵城项目中的工程款，实际系与新华公司在大丰莱茵城案涉项目的施工班组或材料商签订。朱言成虽以坤成公司名义签订，但朱言成系案涉工程的实际施工人，且海广公司对此系明知，故朱言成享有与发包方进行结算或者签订结算条款的相应权利。上述三方协议签订时，新华公司尚未免除朱言成新华公司南通分公司负责人职务，加之案涉工程实际系由朱言成施工，应由朱言成享有实际的权利，新华公司仅系被挂靠人，故朱言成借用坤成公司名义与海广公司及新华公司在大丰莱茵城案涉项目的施工班组或材料商签订的以房抵债协议，对新华公司具有约束力。上述以房抵债协议签订后，海广公司亦依据协议和案外人签订了商品房买卖合同，朱言成亦认可收到了等额款项，其不能再行主张该部分款项，故海广公司与新华公司之间就该部分工程款已经进行了冲抵，至于坤成公司或刘燕娟收到该款项后是否向施工班组或材料供应商予以支付并不影响海广公司已经完成了向新华公司付款的义务。经核算，除新华公司认可的以房抵款数额外，仍有17852209.5元应认定为海广公司向新华公司支付的工程款。（五）关于海广公司分别于2017年2月15日向朱培支付500万元、2017年2月22日向朱培支付500万元、2017年5月4日向南通融通典当有限公司支付500万元、2017年8月10日的向朱培支付1650万元、2017年9月27日向朱培支付200万元，合计3350万元款项认定问题。海广公司主张上述款项均系根据朱言成的指示进行的付款，应视为向新华公司支付的工程款，并提交了朱言成与南通融通典当有限公司签订的借款协议、南通融通典当有限公司将借款汇给朱言成的凭据，现朱言成对海广公司的上述主张均予以认可，海广公司亦根据朱言成的指示为朱言成向南通融通典当有限公司偿还借款，将款项部分汇至南通融通典当有限公司的法定代表人朱培账户，部分汇至南通融通典当有限公司账户，该行为系根据朱言成的指示进行的还款，该行为并无明显不当。因朱言成系案涉工程的实际施工人，且在施工时各方对朱言成系实际施工人的身份已经明知，朱言成要求海广公司将工程款中的3350万元款项支付给南通融通典当有限公司，应视为朱言成要求海广公司向其支付工程款，故该部分款项合计3350万元应视为已付工程款。上述款项加上新华公司认可的海广公司已支付的工程款项，合计为157526791.93元（73538532.43元+6000000元+636050元+17852209.5元+26000000元+33500000元），该数额已经超过海广公司应支付的工程款数额155715105.79元，故新华公司主张海广公司向其支付工程款的诉请没有事实和法律依据，不予支持。新华公司在海广公司已不欠付工程款的情况下主张对案涉工程享有优先受偿权，亦无依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回新华公司的诉讼请求。一审案件受理费624298元，含保全费5000元，鉴定费1000000元（新华公司已预交600000元，海广公司已预交400000元），合计1624298元，由新华公司负担1224298元，海广公司负担400000元。二审期间，新华公司提供了以下证据：（1）该公司及其南通分公司的工商登记资料，拟证明并非为了让朱言成挂靠而成立新华公司南通分公司；（2）中国建设银行回单复印件17张，拟证明自2013年7月至2016年8月，新华公司对新华公司南通分公司的财务支持至少达9060万元；（3）朱言成作为原告的起诉状及应诉通知书【盐城市大丰区人民法院（2017）0982民初6319号】，拟证明朱言成在该案中认为海广公司最多已付工程款才1.1亿元，尚欠5100万元，在此情况下，一审法院认为已付工程款达1.57亿元，明显违背常理；（4）案涉项目2017年度后的维修费（材料及人工）约790万元支出清单，拟证明新华公司为案涉项目支出了维修费用；（5）海广公司的工商登记资料，证明海广公司股东、股份及法定代表人的演变情况。海广公司的质证意见为：对证据（1）的真实性、合法性不持异议，但关联性不予认同，公安机关【对新华公司财务经理顾忠和和新华公司南通分公司会计袁晓芹】的笔录可以证明朱言成在2010年签订责任状之前已经挂靠在新华公司南通分公司；对证据（2）的真实性合法性不持异议，但看不出这17份回单金额的性质，新华公司还应当提供与回单相印证的记账凭证予以印证，另根据法院从公安机关调取的专项审核报告，朱言成在2010年担任新华公司南通分公司负责人以来，新华公司南通分公司共承接工程50个，其中以新华公司名义承接11个，其他人员挂靠项目39个，即新华公司南通分公司不但是朱言成自己的挂靠平台，而且还给别人挂靠，结合公安机关的讯问笔录，可以说明新华公司没有对新华公司南通分公司进行拨款，17张回单中的款项要么是借款，要么是垫资，最后均要求朱言成偿还，事实上，朱言成几次向新华公司出具了还款承诺，新华公司亦对朱言成提起了诉讼；对证据（3）该案已经撤诉，不构成自认；对证据（4）新华公司举报朱言成涉嫌犯罪，朱言成因此被公安机关采取强制措施，同时账务也被公安机关接管，新华公司在此情况下作为被挂靠人履行案涉项目后续维修等善后义务而持有该部分票据，不足以证明新华公司是实际施工人；对证据（5）无异议。朱言成的质证意见为：证据（1）不属于新证据，其认可新华公司与新华公司南通分公司表面上的关系；对于证据（2）和（4），新华公司与其南通分公司之间的往来可以分为三种类型，一是朱言成向新华公司的借款，二是属于朱言成所有的工程款，在形式上应当先支付给新华公司，再由新华公司付给其南通分公司（朱言成），三是朱言成因涉刑事案件被采取强制措施后，新华公司履行被挂靠人的善后义务所形成的票据，这在朱言成和新华公司之间需进行结算的，故上述17份银行回单都是借款、往来款等，就是第一、第二种情形，证据（4）就属于第三种情形；对证据（3），因朱言成在新华公司南通分公司的账务均被新华公司拿走，无法对具体数据进行核实，起诉时数额不准确；对证据（5）无异议。结合各方当事人的举证、质证及陈述，本院对上述证据综合认证为：对海广公司、新华公司及其南通分公司的工商登记资料真实性予以认定，对案涉项目2017年度后的维修支出清单，因朱言成及海广公司均认可新华公司在朱言成被公安机关采取强制措施后对案涉项目做了维修善后等工作，并对17份银行回单真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定，其证明目的将结合相关事实综合分析；对朱言成作为原告的盐城市大丰区人民法院（2017）0982民初6319号案件的起诉书及应诉通知书，因海广公司并未认可该案中欠款数额，后朱言成对该案撤诉，故海广公司在案涉工程上是否存在欠款，仍需通过双方举证来认定。各方当事人对一审查明的事实部分无异议，本院予以确认。本院另查明：（一）2011年10月18日，海广公司成立，注册资本6000万元，两名股东朱言成、付江波各占50%股份，由朱言成担任法定代表人；后朱言成将其全部股份以3000万元价款转让给丁颖红，并于2016年5月11日取得另一股东付江波同意，于2016年10月31日办理工商变更登记，由丁颖红担任法定代表人；2016年12月26日，丁颖红将其全部股份转让给朱培，并于2016年12月30日办理工商变更登记，由朱培担任法定代表人。（二）关于海广公司向丁颖红支付的600万元，三方当事人一致确认：当初的借款是由朱言成经手加盖新华公司南通分公司印章向南通融通典当有限公司借款，款项到期后，未加盖新华公司南通分公司印章，直接由朱言成以个人名义出具凭据，朱言成对此解释为当时公章不在身边，后该3000万元又到期，由朱言成、付江波（朱言成、付江波当时系海广公司各占50%股份的股东）、朱培签订了一份三方协议，约定朱言成欠南通融通典当有限公司3000万元本金及1000万元利息，欠的1000万元不再计息，朱言成每个月按照月息2.5分应当还款75万元利息，后朱言成就从海广公司账户将75万元直接打给南通融通典当有限公司法定代表人朱培的妻子丁颖红，合计打款600万元。朱言成在公安机关的讯问笔录中还陈述，当初向南通融通典当有限公司借款时新华公司南通分公司系借款人、海广公司系担保人，所借款项被海广公司作为开发案涉项目的配套费用交给了政府部门。本院二审中，海广公司陈述，配套费用应当由海广公司缴纳。（三）关于华宇公司与海广公司在借款协议及附件中所涉的2600万元。海广公司提交了其与华宇公司于2014年1月23日及2015年1月9日签订的两份借款协议及附件，2014年借款协议附件第三条内容为：华宇公司借款2600万元给海广公司，其中1250万元于2014年1月27日、28日由华宇公司代付给新华公司，另1350万元作为新华公司南通分公司支付给华宇公司的钢材款；2015年借款协议附件第三条内容为：华宇公司借款2600万元给海广公司，此款由海广公司支付给新华公司南通分公司，其中需扣除新华公司南通分公司欠华宇公司的钢材款及利息，余款由华宇公司代付给新华公司南通分公司；除两份附件第三条内容稍有区别之外，两份借款协议及附件的内容均相同。新华公司质证意见为：（1）朱言成不是以新华公司的身份在协议书签字，也无法推定出一审法院所认定的2015年1月9日借款协议及附件就是2014年1月23日借款协议及附件的后续合同，（2）对其中的1250万元，新华公司认可华宇公司的确于2014年向其汇款1250万元，但新华公司经核实，未能查清此1250万元的打款原因，（3）对其中的1350万元，新华公司未查到任何与其相关凭证或依据，且根据钢材贸易合同，钢材买卖是在锐瞳公司与华宇公司之间发生，海广公司亦未提供证据证明锐瞳公司欠其钢材款1350万元。（四）关于存有异议的以房折抵工程款部分。（1）该部分房屋抵款流程是，由施工班组负责人先提出《以房抵款申请》（载明折抵所欠的工程款数额），再由该施工班组负责人作为丙方与甲方海广公司及乙方新华公司（或坤成公司）签订《以房抵款协议》，《以房抵款协议》约定，丙方或丙方指定的购买人就本协议约定的具体房屋与海广公司签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》一经签订，乙方收到等额款项后视为甲、乙方已向丙方支付了等额工程款。（2）针对存有异议的47套房屋，根据新华公司提供的异议表格，海广公司对该部分房屋主张折抵工程款金额为2800余万元，但新华公司经与《以房抵款协议》的协议人核对后仅认可折抵900多万元，其余1700多万元存有异议而提出了上诉，二审中，新华公司认可收到5-1303、2-505、7-703房屋抵款数额，对该三套房屋抵款不再持有异议。（3）对2-1105、2-1702、7-703、5-1704、7-1104房屋，新华公司二审中认为，上述房屋《商品房买卖合同》中的购买人并非《以房抵款协议》指定的购房人，2-1105房屋《以房抵款协议》指定的购房人是何国祥，协议抵款575795元，但《商品房买卖合同》买受人是童赫；7-1104房屋《以房抵款协议》指定的购房人是郝骁勇，协议抵款640000元，但《商品房买卖合同》买受人是李小辉；2-1702房屋海广公司主张折抵576347元但新华公司认为施工班组尚有21180元尾款未收到，5-1704房屋海广公司主张折抵712799元但新华公司认为施工班组尚有尾款38744元未收到，7-703室的房款新华公司认可收到。（五）关于海广公司支付给朱培及南通融通典当有限公司的3350万元问题。（1）针对一审判决认定的海广公司向朱培及南通融通典当有限公司支付的3350万元，新华公司在本院审理中认可上述支付事实，但认为其中“2017年8月10日向朱培支付的1650万元”系周兵向朱培支付，不能认定为系海广公司支付，经查，周兵（即本案委托诉讼代理人）系海广公司员工，周兵陈述，当时海广公司因账户被查封而将资金转移至其个人账户，其于2017年8月10日向朱培支付的1650万元系替海广公司支付。（2）新华公司经查阅一审卷宗，确认在一审中已经针对该3350万元进行过质证，故撤回关于海广公司在一审中仅仅针对3350万元中的2500万元部分提出抗辩的上诉理由，但该3350万元能否认定为海广公司支付案涉工程的工程款还需综合整体案情作出认定。（六）关于欠付工程款利息问题。新华公司起诉时要求将工程款利息计算至付清之日，其在一审中陈述，1#、5#、6#三栋楼的工程价款已经付清至95%，故不存在利息的起算时间问题；本院二审中，新华公司请求延期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。（七）关于优先受偿权问题。新华公司确认工程款抵扣的顺序依次为第一份合同涉及楼栋（1#、5#、6#）、第二份合同的10#楼以及未签订合同的7#楼，其中1#、5#、6#三栋楼的工程价款已经付清至95%，不再对该三栋楼主张优先受偿权。本案二审争议焦点为：（一）朱言成与新华公司之间系挂靠关系还是内部承包关系；（二）新华公司有异议的四笔款项【分别为：海广公司向丁颖红支付的600万元、华宇公司与海广公司在借款协议及附件中提及的2600万元、以房折抵工程款中的17831594元(17852209.5-20588-27.5)、海广公司支付给朱培或南通融通典当有限公司的3350万元】是否可以认定为海广公司为案涉工程支付的工程款；（三）如根据本案查明的事实，海广公司还需支付工程款，欠付工程款利息的起算时间如何确定；（四）新华公司对案涉工程主张的优先受偿权是否成立？本院认为，案涉工程虽不属于强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束。新华公司与海广公司就案涉项目1#、5#、6#楼签订的建设工程施工合同系经招投标程序签订且备案的合同，但新华公司在双方签订备案合同前已经实际施工，违反了《招标投标法》的规定，故该合同无效；10#楼系在2014年1月16日中标，2014年1月20日签订合同，根据新华公司提供的、海广公司无异议的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，10#楼于2014年4月4日开工，故新华公司与海广公司就10#楼签订的合同有效。因双方未就7#楼签订书面合同，故7#楼应据实结算，现各方对一审法院认定的1#、5#、6#、7#、10#楼的应付工程款数额均无异议，本院予以确认。（一）关于朱言成与新华公司之间关系问题。本院认为，新华公司与朱言成之间是内部承包关系，不是挂靠关系。理由是：挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，2009年以前朱言成与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新华公司聘用朱言成担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱言成承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。朱言成依目标管理责任书约定承包经营新华公司南通分公司，至双方发生矛盾前，朱言成从未主张双方之间为挂靠关系。即使双方发生矛盾后，朱言成也未曾否认过上述约定。本案诉讼中，朱言成虽然主张与新华公司之间是挂靠关系，但并未以有独立请求权第三人身份参加诉讼，其在本案中的诉讼地位是无独立请求权第三人，系依附于海广公司参加诉讼，并未对案涉工程款行使独立的请求权。一审法院认定朱言成与新华公司之间是挂靠关系的四条理由，均未从挂靠关系的外部表现形式加以分析，且每一条理由都与目标管理责任书约定相关：（1）一审认为朱言成的社保名义上由新华公司缴纳，实际由新华公司南通分公司承担，新华公司从未向朱言成发放过固定工资，该事实恰恰证明双方在履行目标管理责任书约定；（2）一审认为朱言成之妻在案涉工程开工前就已联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈，该事实恰恰表明朱言成是依目标管理责任书约定，自主经营；（3）一审认为大型机械设备租赁合同均由新华公司南通分公司签订，新华公司未提供案涉工程所需生产资料，恰恰证明新华公司南通分公司作为新华公司的分支机构在履行案涉施工合同；（4）一审认为新华公司派往新华公司南通分公司的财务人员、项目经理、技术人员被朱言成架空，新华公司南通分公司由朱言成按挂靠模式进行管理，只能证明朱言成违规管理，未按新华公司要求履行管理职责，而不能据此改变目标管理责任书约定的法律性质。事实上，双方发生矛盾后，新华公司派出的项目管理人员，对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。综上，鉴于新华公司南通分公司由新华公司早在1990年投资设立，并非朱言成个人投资设立，新华公司与新华公司南通分公司存在投资隶属关系，与朱言成之间存在管理与被管理关系之客观事实，应当认定朱言成与新华公司之间是内部承包关系。一审判决认定双方之间是挂靠关系，认定事实错误，应予纠正。（二）关于海广公司向丁颖红支付的600万元能否认定为海广公司的已付工程款问题。海广公司受朱言成指示向丁颖红支付的600万元利息款系朱言成个人行为，与新华公司无关，亦与案涉工程无关，且如前所述，新华公司与朱言成之间仅系内部承包关系，朱言成也无权代表新华公司指示海广公司将工程款支付给其他人，故该600万元不应认定为海广公司为案涉工程支付的工程款。（三）关于华宇公司与海广公司在借款协议及附件中提及的2600万元如何认定的问题。经查，该2600万元分为1250万元及1350万元两部分，对其中1250万元，海广公司提供证据证明系华宇公司代海广公司支付给新华公司，新华公司认可收到华宇公司向其汇款1250万元，但未能说明该1250万元的收款原因，故该1250万元应当认定为海广公司为案涉工程支付的工程款，新华公司对该部分款项的上诉理由缺乏事实依据，不能成立；对另1350万元，根据相关证据，新华公司南通分公司仅系华宇公司与锐瞳公司之间买卖合同的担保人，海广公司并未提交证据证明华宇公司与锐瞳公司之间已经进行了结算，故海广公司与华宇公司在锐瞳公司、新华公司未参与、未授权且尚无证据证明锐瞳公司欠华宇公司款项数额的情况下，无权代替锐瞳公司、新华公司结账，该1350万元不应认定为海广公司为案涉工程支付的工程款。（四）关于以房折抵工程款的问题。新华公司陈述其梳理后发现，本案中以房折抵工程款有两种方式，一种是把房屋直接折抵给施工班组，这种情况下有工程款的债权不需要支付房款，买卖合同一经签订，以房折抵工程款就成立，另一种是将房屋卖给施工班组指定的购房人，新华公司在上诉中有异议的都是这种情形，理由是如果购房款未支付给实际施工班组，则施工班组的债权并未被抵销，以房折抵工程款就不成立，其认为47套房屋中施工班组未足额收到以房折抵工程款数额的价款，对未足额部分不予认可，本院审理中，新华公司对上述有异议的47套房屋中的5-1303、2-505、7-703房屋抵款数额不再持有异议。本院认为，首先，《以房抵款协议》已经约定，施工班组或其指定的购买人就协议约定的具体房屋与海广公司一经签订《商品房买卖合同》，视作已经向其支付了等额工程款，新华公司有异议的44套房屋，均系施工班组或材料商通过《以房抵款协议》指定了购房人，对《以房抵款协议》指定的购房人与《商品房买卖合同》中购房人一致的部分，经新华公司核对，除个别房屋外，有异议部分的施工班组均认可收到了以房屋折抵的大部分或一部分款项，即便尚有部分款项未折抵到位，依据《以房抵款协议》的约定，亦视为新华公司已经支付了工程款，亦即海广公司也已支付了工程款，故新华公司的该部分上诉理由缺乏事实依据，不能成立。其次，新华公司认为其已于2015年1月6日发出工程款收款账号变更的通知，海广公司、朱言成还与施工班组进行以房抵款，应当自行承担相应后果，对此，因以房折抵施工班组的工程款不同于直接付款，新华公司也认可了绝大多数房屋的折抵款项，即双方并未按照上述变更后的付款方式履行。现新华公司虽认为其对案涉工程款拥有所有权，但并未积极支付施工班组的工程款及材料商的材料款，在海广公司、朱言成等与施工班组、材料商协商以房抵款后，新华公司也未提交证据证明案涉以房抵款部分所涉的施工班组或材料商仍向其主张工程款或材料款，却对少数尾款或个别房屋抵款不予认可，其该上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立。最后，对《以房抵款协议》指定的购房人与《商品房买卖合同》中购房人不一致的部分，即7-703、2-1702、5-1704、2-1105、7-1104房屋，其中7-703房屋新华公司已经认可施工班组收到房款，不再提出异议，2-1702、5-1704两套房屋虽协议指定购房人与商品房买卖合同中购房人不一致，但作为指定人的施工班组已经收到大部分款项，尚有少量尾款未收到，对此，可以推定为施工班组变更原指定购房人，故新华公司认为的施工班组未足额收到的尾款部分亦可折抵工程款；对2-1105、7-1104两套房屋，《以房抵款协议》指定的购房人与《商品房买卖合同》中购房人不一致，经新华公司核对，对应的施工班组并未收到相关款项，海广公司及朱言成亦未能对此提交证据并作出合理解释，新华公司对此不予认可，故该两套房屋《以房抵款协议》中约定的数额1215795元（575795+640000）不能折抵工程款。（五）关于海广公司支付给朱培及南通融通典当有限公司的3350万元问题。首先，新华公司认可了海广公司及周兵向朱培及南通融通典当有限公司支付3350万元事实，但认为其中有1650万元系周兵于2017年8月10日向朱培支付，不能认定为系海广公司支付，但周兵陈述，当时海广公司因账户被查封而将资金转移至其个人账户，其于2017年8月10日向朱培支付的1650万元系替海广公司支付，且新华公司经查阅一审卷宗，确认其在一审中已经针对海广公司提交的该3350万元证据进行过质证，故新华公司关于海广公司未对全部3350万元提供证据且一审法院未对此组织质证的上诉理由，不能成立。其次，关于该3350万元能否认定为海广公司为案涉工程支付的工程款问题。本院认为，原借款系朱言成向朱培或南通融通典当有限公司所借，用于海广公司本案所涉项目开发而作为配套费用交给政府部门，该借款与新华公司无关，且朱言成指示交付行为亦与新华公司无关，故该3350万元不应认定为案涉工程的已付工程款。综上，一审法院将上述600万元、2600万元中的1350万元、3350万元以及2-1105、7-1104两套房屋《以房抵款协议》中约定的数额1215795元认定为已付工程款不当，本院予以纠正，海广公司的已付工程款应为103310996.93元（157526791.93元-600万元-1350万元-3350万元-1215795元）。另外，经本院审查，一审法院关于工程款总额汇总错误，少算了8万余元，但新华公司认可一审法院汇总的工程款总额，海广公司、朱言成亦未对此提出上诉，本院对应付款总额不再调整，即海广公司应支付工程款为155715105.79元，本案中还应支付52404108.86元。（六）关于工程款利息问题。本院认为，新华公司请求延期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，不违反法律规定，予以支持。关于利息的起止时间，新华公司一审中确认，1#、5#、6#楼已经付清95%的工程款，不存在利息问题，7#、10#楼于2016年8月29日竣工验收合格，对10#楼欠付工程款的利息应从竣工后12个月开始计算，即从2017年8月29日起算，7#楼因无书面合同，该楼竣工之日工程款尚未确定，亦未约定付款时间，无从计算利息，因7#、10#楼同时竣工验收合格，本院对此参照10#楼确定利息起算时间，且新华公司一审中也陈述7#楼的起息日期为2017年8月29日，故本案欠付工程款利息的起算时间为2017年8月29日，计算至本判决确定的给付之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，同时因2019年8月20日后，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，相关利率标准应按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（七）关于新华公司主张的优先受偿权问题。根据相关规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，如上所述，海广公司还应支付五千余万元，根据鉴定结论及新华公司确认，案涉工程款的偿还顺序为1#、5#、6#、10#、7#楼，应认定为10#欠款9329628.22（52404108.86-43074480.64）元，7#楼欠款43074480.64元，但新华公司与海广公司并未就7#楼订立建设工程合同，根据相关规定，建设工程合同为法定要式合同，未采用书面形式，建设工程合同不能有效成立，故新华公司对7#楼不享有优先受偿权，对新华公司主张的10#楼优先受偿权数额为9329628.22元。综上所述，新华公司的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：（一）撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民初196号民事判决；（二）盐城海广置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南通新华建筑集团有限公司工程款52404108.86元及利息（以52404108.86元为基数，自2017年8月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至判决确定的给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（三）南通新华建筑集团有限公司在9329628.22元范围内对10#楼折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。（四）驳回南通新华建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费624298元，含保全费5000元，鉴定费1000000元（南通新华建筑集团有限公司已预交600000元，盐城海广置业有限公司已预交400000元），合计1624298元，南通新华建筑集团有限公司负担888363元，盐城海广置业有限公司负担735935元；二审案件受理费453182.87元，新华公司负担154559.87元，海广公司负担298623元。本判决为终审判决。审判长  左其洋审判员  周晓璐审判员  王 强二〇二一年二月四日书记员  曹晓洁