新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终1号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）新源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）沙晓燕，女，1990年3月20日出生，回族，个体工商户，捕前住新源县。2020年1月16日因涉嫌诈骗罪被新疆新源县公安局取保候审，同年1月18日被新疆新源县公安局刑事拘留，2020年2月23日被新疆新源县公安局执行逮捕。现羁押于新疆新源县看守所。 辩护人唐坤洋，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 新疆新源县人民法院审理新疆新源县人民检察院指控沙晓燕犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2020年12月7日作出（2020）新4025刑初405号刑事判决。原审被告人沙晓燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人沙晓燕与被害人李某1系朋友关系，二人之间曾有过借贷关系。2019年11月，被告人沙晓燕谎称其姐姐沙某1在乌鲁木齐市招商银行信贷部上班，该银行的营业部需要装修，该工程是其哥哥沙某2的装修公司在干，以投资工程需要资金周转为由骗取被害人李某1人民币65万元。后被告人沙晓燕将赃款用于个人花销。 2012年至2019年期间，被告人沙晓燕长期非法持有他人29张信用卡进行循环套现。案发后，信用卡持卡人已将信用卡拿回，承担信用卡还款责任。 原判认定诈骗事实的证据如下： 1.报案材料证实，2020年1月11日，李某1报案称沙晓燕以投资工程为由骗取其67万元人民币。 2.受案登记表、立案决定书证实，2020年1月15日新疆新源县公安局立案侦查沙晓燕涉嫌诈骗一案。 3.常口信息证实被告人沙晓燕犯罪时已达应负刑事责任的自然人年龄。 4.抓获经过证实，2020年1月13日，新源县公安局刑警大队民警电话通知沙晓燕到新源县公安局接受询问。2020年1月16日，新源县公安局刑警大队民警传唤沙晓燕到案接受讯问，沙晓燕及时到案。 5.转账凭证两份证实，2019年11月20日，李某1从丁某的农村信用社账户向沙晓燕转账40万元人民币；2019年11月27日，李某1通过自己的农村信用社账户向沙晓燕转账25万元人民币。 6.沙晓燕与李某1的微信聊天记录截屏证实，沙晓燕在微信中与李某1交谈虚构事实的过程。 7.沙晓燕农村信用社账户交易明细表一份证实，2019年11月20日沙晓燕农村信用社账户×××中转入人民币40万元。2019年11月20日，沙晓燕通过手机银行向XXX（幸某）的账户转账8万元人民币，向XXX的账户转账2万元人民币。2019年11月24日，沙晓燕向其本人×××的账户转账10万元，2019年11月25日，沙晓燕向XXX（李某2）的账户转账15万元。2019年11月27日，沙晓燕的账户中转入25万元人民币。2019年11月28日，沙晓燕向其本人的工商银行账户（×××）转账29万元。 8.沙晓燕工商银行账户交易明细一份证实，2019年11月28日，沙晓燕工商银行卡内转入29万元人民币，2019年12月5日，沙晓燕支付广州市格风服饰有限公司10.6897万元。 9.扣押决定书、扣押清单证实，2020年1月16日，侦查人员从沙晓燕处扣押涉案黑色iphone手机一部，中国工商银行卡（卡号×××）一张。2020年2月23日，侦查人员从沙某1处扣押沙晓燕华为P30手机一部。2020年4月28日，扣押橘红色POS机一部。 10.建筑装饰工程施工合同一份证实，2019年11月15日，沙某2与高德云签订承包合同，承揽伊宁市开发区福安国际地下商业街105号天璇酒吧的装修工程，合同总价105万元，沙晓燕未参与该工程。 11.被害人李某1在侦查机关的四次陈述证实，沙晓燕经常向其借钱，案发前沙晓燕仍未还清欠款。2019年11月18日，沙晓燕告知李某1其哥哥姐姐承揽了乌鲁木齐市招商银行营业厅装修的工程，因资金不足，邀其共同投资，其答应后先向沙晓燕转账40万元。之后，沙晓燕以购买材料资金不足再次让其打款，其又向沙晓燕转账25万元。几天后，沙晓燕告知李某1其钱被冻结，工程转给一个叫周旭的人。2019年12月13日，李某1打电话询问沙晓燕的姐姐沙某1工程情况，沙某1不知道此事，李某1报警。案发前沙晓燕仍未还清欠款600余万元，并向李某1再借款2万元，并承诺将2万元与65万元工程款一同偿还李某1的事实。 12.证人沙某1的证言证实，2019年11月份，招商银行乌鲁木齐市分行的营业部未装修的事实，沙晓燕使用其姐姐沙某1的信用卡的事实。 13.证人沙某2的证言证实，2019年，沙某2未承包过乌鲁木齐招商银行营业部或经营网点的装修工程。沙晓燕未参与投资或介绍他人投资该工程。2019年11月之前，沙某2向沙晓燕借过钱的事实。 14.证人幸某的证言证实，沙晓燕曾向其借款8万元并返还的事实。 15.证人李某2的证言证实，沙晓燕将欠郭登梅的15万元欠款打至郭某的合伙人李某2信用社卡上的事实。 16.被告人沙晓燕四次供述称，李某1得知沙晓燕的哥哥承揽了工程，提出出资合伙。之后李某1陆续向沙晓燕转款65万元的事实；期间，沙晓燕给李某1丈夫的信用卡还款25万元，向李某1信用社卡中转款13万元，并向李某1的工行信用卡还款7,000元的事实。 17.电子数据检查笔录证实，2020年1月19日，侦查人员对沙晓燕持有的两部手机进行检查，提取手机中的微信聊天记录、通话记录、短信记录、图片等。内容显示李某1向沙晓燕索要共同放贷的钱款，沙晓燕一直以各种理由推脱，拒不见面，并谎称其被相关部门处罚，并缴纳了300万元的罚款。李某1询问沙晓燕关于工程情况，沙晓燕谎称购买材料，合同发送律师审核，以此宽慰李某1。 原判认定妨害信用卡管理罪事实的证据如下： 1.Pos机一部证实，沙晓燕安排其店员陈某利用信用卡循环套现的pos机。 2.受案登记表、立案决定书证实，2020年4月23日，新源县公安局在审讯沙晓燕过程中，发现沙晓燕持有他人多张信用卡进行套现，涉嫌妨害信用卡管理并立案侦查。 3.宋某身份证明及名下信用卡照片证实，宋某名下的中国农业银行信用卡、中国邮政银行信用卡、中国工商银行信用卡、农村信用合作联社信用卡均借给沙晓燕使用，沙晓燕已全部支取，至今未还。狄某的中国工商银行信用卡通过薛某借给沙晓燕使用，以上五张信用卡沙晓燕使用9.8万元未归还。 4.沙晓燕持有他人信用卡名单证实，沙晓燕交于店员陈某的信用卡还款名单。单子上载明沙某1信用卡7张，幸某农行卡1张，陈某信用卡4张，田某信用卡3张，王某信用卡2张，沙晓燕信用卡9张，阿某1张，戴某1张，王某1张，戴某1张，向某2张，邢某1张，徐某1张，石某7张，李某12张，黎某1张，刘某1张，姚某1张，于菲1张，张某1张，宋某6张，黄某1张，马某1张，李某1张，孙某1张，孙某1张，段某1张，玛某1张，共计61张。 5.信用卡照片证实，石某名下信用卡照片，沙某1六张信用卡照片，刘某、王某、幸某、向某、姚某、信用卡照片。 6.陈某与沙晓燕微信聊天记录证实，2019年1月8日至2019年12月11日期间，沙晓燕安排陈某刷取宋某、石某、田某、黎某、沙某1、王某、向某、戴某、幸某、姚某、孙某、刘某信用卡并还款的事实。 7.陈某农业银行卡交易明细清单、农村信用社银行卡交易明细清单证实，2019年1月1日至2020年2月29日期间，陈某通过农业银行卡（×××）将沙晓燕提供的信用卡中的钱刷出转给沙晓燕，并定期向石某、田某、沙某1、王某、姚某、黎某、刘某、黄某、戴某、宋某、向某、段某、邢某、孙某、戴某等人账户打款偿还信用卡的事实。2018年7月至2019年12月30日，陈某通过农村信用社银行卡（×××）向沙晓燕转账，并向其他账户打款偿还信用卡的事实。 8.证人姚某的证言证实，沙晓燕使用其信用卡的事实。 9.证人黎某的证言证实，沙晓燕使用其信用卡的事实。 10.证人陈某的证言证实，沙晓燕使用其丈夫的田某的2张信用卡，刷卡8万元未偿还的事实；沙晓燕安排人信用卡套现并偿还信用卡的事实。 11.证人幸某的证言证实，沙晓燕使用其信用卡的事实。 12.证人沙某1的证言证实，沙晓燕使用其名下7张信用卡的事实。 13.证人石某证实，2012年7月其将名下四张信用卡交给沙晓燕使用，沙晓燕按时还款的事实；沙晓燕以石某的名义在新源县购买一套房屋的事实。 14.证人王某的证言证实，沙晓燕使用其七张信用卡的事实。 15.证人刘某的证言证实，2016年其将信用卡借给沙晓燕使用的事实。 16.证人向某的证言证实，2018年至2019年7月，其在沙晓燕处使用信用卡倒账的事实。 17.沙晓燕的供述称，黎某的信用卡刚开始李某1在使用，其帮李某1将钱刷出来。宋某的2张信用卡免费借给其使用，其将钱刷出来再分期还。戴某将向某的2张信用卡拿来让其帮忙还钱，其还完之后再将钱刷出来。刘某的1张信用卡在其处，其一年帮她刷五次，可以免年费。周某的农行信用卡在其将钱刷出来后，卡一直在其处。沙某1的6张信用卡其在使用，石某的6张信用卡中有2张其在使用。姚某的1张信用卡其在使用。 原判认为，被告人沙晓燕以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱款65万元人民币，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；被告人沙晓燕非法持有他人信用卡29张，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第（二）项之规定，构成妨害信用卡管理罪，应数罪并罚。本案中被告人供述、被害人陈述、证人证言、交易记录、退款数额等证据相互印证，足以证实被告人沙晓燕诈骗数额为65万元，被告人沙晓燕在无还款能力的情况下，谎称其姐姐沙某1在乌鲁木齐市招商银行信贷部上班，乌鲁木齐招商银行的营业部需要装修为由，骗取被害人李某165万元，在被害人要求还款时，被告人又谎称被相关部门处罚，并缴纳了300万元的罚款为由，拒不还款，被告人及辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。据此判决：一、被告人沙晓燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万四千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万四千元；二、作案工具Pos机一部、手机两部依法予以没收；三、赃款650，000元依法予以追缴，退还被害人李某1。罚金于判决生效后十日内缴纳。 宣判后，沙晓燕上诉称，1.其与李某1系合伙放贷关系，不是一审法院认定的借贷关系。涉案的65万元是上诉人应分配的合伙利息，因李某1从未分配过合伙利息，故上诉人以其哥哥干工程的名义向李某1索要合伙利润，该行为属于民事纠纷，不应认定为诈骗。2.其在主观方面不存在诈骗非法占有的故意。3.其不存在非法持有他人信用卡的行为，持有的信用卡均系亲朋好友通过合法办理后交由其使用的。4.其提供借款的信用卡持有人均在按时还款，所借信用卡未给国家造成损失。5.一审认定上诉人非法持有多张信用卡没有出示相关物证。综上，一审法院认定事实错误，其不构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判无罪或发回重审。辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。 经审理查明，被告人沙晓燕与被害人李某1系朋友关系，二人之间曾存在借贷关系。2019年11月，被告人沙晓燕谎称其姐姐沙某1工作的乌鲁木齐招商银行的营业部需要装修，该装修工程由其哥哥沙某2的装修公司承建，以投资工程需要资金周转为由骗取被害人李某1人民币65万元。后被告人将赃款用于个人花销。 2012年至2019年期间，被告人沙晓燕长期非法持有他人29张信用卡进行循环套现。案发后信用卡持卡人已将信用卡拿回，承担信用卡还款责任。 认定上述事实的证据与原判采信证据相同，且经过原审庭审、举证质证，本院亦予以确认。二审审理期间上诉人沙晓燕未向本院提交新证据。 针对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人及辩护人提出的“与李某1系合伙放贷关系，涉案的65万元是应分配的利益，属于民事纠纷，其主观方面不存在诈骗罪非法占有的故意”的意见。经查，被害人李某1陈述、沙晓燕与李某1的微信聊天记录、银行转账记录、沙某1的证言、沙某2的证言、沙晓燕本人的供述能够相互印证，认定沙晓燕采用虚构事实，即编造其亲属承揽的工程的事实，使被害人产生错误的认识，从而骗取被害人65万元，在被害人将款打入账户后便将该款转移，在被害人询问、索要该款时，沙晓燕又虚构事实，拒不还款，足以证实沙晓燕主观方面具有非法占有该款的目的，行为符合诈骗罪的构成要件，不属于民事纠纷，故对于上诉人及辩护人提出的该意见，不予采纳。 2.关于上诉人及辩护人提出“持有的信用卡均系亲朋好友交由其使用，其持有行为不具有非法性，所借信用卡未给国家造成损失，不构成妨害信用卡管理罪。一审认定上诉人非法持有多张信用卡未出示相关物证”的意见。经查，陈某的证言、陈某的银行卡交易明细、陈某与沙晓燕的微信聊天记录、信用卡照片、沙晓燕信用卡还款名单及沙晓燕本人的供述能够相互印证，证实沙晓燕持有他人信用卡，数量较大，违反了中国人民银行的相关规定，即信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租或转租他人。沙晓燕不仅非法持有他人信用卡还安排店员专门负责刷卡套现，虽未直接造成他人财物损失，但其非法持有行为严重破坏了国家信用卡管理制度，危害国家金融管理秩序和金融机构信誉，其行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件。对于上诉人及辩护人提出一审未出示信用卡物证。经查，查获的POS机信息记录、陈某的银行卡交易明细、陈某与沙晓燕的微信聊天记录、信用卡照片陈某的证言、石某的证言等证据足以印证沙晓燕非法持有他人信用卡的事实，且通过多名证人证言证实将本人信用卡从沙晓燕处取回自行还款的事实，故一审庭审虽未出示非法持有的信用卡作为物证，不影响对该犯罪事实的认定。故对于上诉人及辩护人提出的该意见，不予采纳。 本院认为，上诉人沙晓燕以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人沙晓燕非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪，应数罪并罚。上诉人在一审庭审、二审提审过程均不认罪，也未向被害人退赃、退赔，其与辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  余世江 审判员  刘 婷 审判员  张明浩 二〇二一年二月一日 书记员  马金纳