江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏12刑终91号原公诉机关兴化市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴育唐，江苏大唐不锈钢制品有限公司、兴化利丰不锈钢制品有限公司法定代表人，常州亚唐不锈钢材料有限公司总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕；因患病，2015年11月21日被取保候审。2016年4月15日被逮捕，同日因患病被取保候审。辩护人万国海，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人吴育唐犯合同诈骗罪一案，于2016年4月15日作出(2016)苏1281刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人吴育唐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2014年4、5月份，被告人吴育唐经营的江苏大唐不锈钢制品有限公司因经营不善、资金链断裂停产。2014年10月份，大唐公司被被告人吴育唐的四个债权人肖某、蒋某甲、卞某、蒋某乙接管。2014年6、7月份，被告人吴育唐通过中介孙某甲以加洲矿业通商有限公司与自己经营的大唐公司作为股东，注册成立中外合资企业兴化利丰不锈钢制品有限公司，并让自己及利丰公司为大唐公司、自己及亲属王某乙名义所借的债务追加担保。2015年4月30日经陈某介绍，被告人吴育唐在利丰公司已经完成注册不需要验资的情况下，以需要外资验资为由，与周某甲签订外资验资协议，由周某甲提供500万美元，验资成功后支付对方手续费人民币150万元。此后，周某甲通过王某甲与彭某商谈，由彭某提供230万美元到利丰公司走账以供该公司验资，验资成功后即将该笔美元结汇成人民币转回，同时被告人吴育唐支付手续费人民币70万元。2015年5月12日，周某甲、彭某、王某甲等人到兴化与被告人吴育唐洽谈，被告人吴育唐隐瞒大唐公司、利丰公司及本人真实经济状况，以利丰公司的名义，而彭某以丰泰（香港）贸易有限公司全资子公司深圳丰融融资租赁有限公司的名义双方签订了借款暨担保合同，同时被告人吴育唐签署了一份个人及所参股公司无债务、无对外担保的承诺书。2015年5月19日，彭某将230万美元通过丰泰（香港）贸易有限公司的账户转出，次日，229.9965万美元汇入利丰公司建行账户（当日美元与人民币汇率比为1：6.1125，折合人民币1405.85万元），在彭某、周某甲等人到兴化洽谈至230万美元转出期间，被告人吴育唐多次与债权人张某甲接触，告知其将有数百万美元从香港转入利丰公司账户、并将利丰公司在建行的账户写在纸上交给张某甲。230万美元汇入利丰公司账户后,立即被被告人吴育唐的债权人张某甲、申某、钱某、蒋某乙和肖某等人申请法院保全予以冻结。此后，被告人吴育唐以各种理由对彭某、周某甲等人避而不见，并让其诉讼代理人许某代表其与各债权人签订调解协议，签署民事调解书同意用被冻结的美元偿还其本人债务。因彭某报案，到账的229.9965万美元仍被法院冻结。上述事实，有公诉机关当庭宣读或出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人吴育唐的供述和辩解，证实其经营的大唐公司2014年4、5月份经营不善停产，自己及大唐公司欠大量外债，后被债权人接管。自己打算成立一家中外合资企业作为融资平台，后支付37万元的手续费请孙某甲在香港注册了加洲矿业通商有限公司，2014年7月自己以大唐公司和孙某甲注册的加洲矿业通商有限公司作为股东成立了利丰公司，利丰公司无实际生产和经营。公司注册成立后想通过孙某甲引进外资到利丰公司的账户，因为市里对中外合资企业有税收减免、相关奖励等扶持政策，但要求在公司成立后三个月内，要把不低于注册资金的15%的外币实缴到企业账户上，后来因为没有筹集到手续费没能借到款。自己又打算通过利丰公司拿备用信用证向国内银行办理大额的贷款，也就是通过所谓外保内贷的方法借到贷款，但是中外合资企业必须实缴部分注册资金，然后才能申请到备用信用证，自己又通过朋友陈某的介绍认识了周某甲，想通过周某甲借款500万元美元用于验资，周某甲提出要收150万元人民币的手续费，另外还提出这笔美元按规定要以利丰公司名义股东加洲矿业通商有限公司投资款的形式汇入，他要找人在香港办一个公证函，由加洲矿业通商有限公司委托周某甲找的企业把钱从香港转过来，自己支付手续费人民币8000元。2015年4月30日双方签订了一份外资验资协议，2015年5月12日周某甲带了彭某等人到兴化给自己办理借款的事情并要去考察大唐公司，自己就让肖某带他们在厂里参观，又把大唐公司、利丰公司的营业执照以及行政公章、法人代表印鉴章、财务章都给了他们，方便他们办手续，彭某打印了一份借款合同给自己签字，内容就是彭某这一方借款给自己，手续费多少之类的，然后到2015年5月20日下午两点钟的样子，彭某提供的230万美元到了利丰公司建行账户，下午四五点钟就被债权人到法院申请冻结了。2015年5月4日左右，自己曾告诉张某甲有香港人准备到公司投资，目的是向其借款人民币10万元用于招待，张某甲没有肯借，后张某甲赶到自己入住的天宝酒店，自己就把周某甲、彭某提供的香港一家企业的委托函给他看，并让对方手机拍下照片通过微信发送给自己，时间是5月19日中午1点多钟，自己还告诉张某甲利丰公司开了账户并将账户写在纸上给了张某甲。其承认自己在借款时隐瞒了利丰公司为大唐公司及自己的债务追加担保，大唐公司真实经营状况的事实，但否认自己当时具有非法占有目的，自己是在法院冻结账户后，才产生既然已经被冻结了，就干脆用这部分资金先偿还债务的想法，自己的行为不构成合同诈骗罪。2、证人证言（1）证人彭某的证言，证实2015年5月通过王某甲知道被告人吴育唐想借钱给公司验资，5月12日自己、王某甲和周某甲到兴化和吴育唐商谈借款事项，吴育唐称自己公司的营业额有几个亿，新成立的利丰公司需要注册资金验资，验资后可以在国外开大额信用证而且验资成功后公司还可以得到政府补贴，自己曾到大唐公司考察，去的时候厂里很繁华，就相信了吴育唐公司经营很好。之后王某甲安排赵某拿利丰公司的资料去建行开了一个美元账户，自己找吴育唐签了借款暨担保合同，然后把事先写好内容的承诺声明拿给吴育唐签字，王某甲还拿了利丰的信用报告，资产负债表上面显示公司没有任何债务和担保。合同第一页上的条款中没有填写，打款之后自己才填的金额230万美元和账户。承诺声明中的签名是吴育唐本人签的，内容是自己事先写好的，当时在场的还有周某甲、王某甲和陈某。2015年5月20日自己通过丰泰公司（香港）贸易有限公司的汇丰银行账户，一次性转款230万美元到利丰公司账户，美元到账后，按照合同约定吴育唐应该同时支付相应的费用，但吴育唐一直敷衍推脱，下午王某甲去办理退款手续时发现钱已经被法院冻结，事发后自己和中间人一直打电话给吴育唐让其出面解决，吴育唐只是口头承诺而一再失约，自己再到大唐公司去看的时候厂里萧条冷落没有几个工人。自己是受丰泰（香港）贸易有限公司聘用到深圳丰融融资租赁公司任总经理，汇入利丰公司的230万美元是丰泰（香港）有限公司的钱，当时考虑到在内地做业务，出借人就写了内地公司深圳丰融融资租赁有限公司。（2）证人王某甲的证言，证实2015年5月初，周某甲联系自己介绍一笔验资业务，自己就将业务介绍给了彭某，自己和彭某、周某甲等人到兴化考察过吴育唐的大唐公司，当时工厂正常运营，工人忙碌。吴育唐也称自己的公司经营非常好，没有债权债务纠纷，其注册利丰公司是为了帮政府完成任务，可以开国外信用证，拿政府补贴，还有优惠的土地政策，彭某就和吴育唐签订了业务合同，内容是彭某借款230万美元给吴育唐验资，钱到利丰公司账户后付手续费给彭某，后来是周某甲去人民银行打了利丰公司和大唐的征信报告，吴育唐的征信报告是吴育唐第二天送过来的。2015年5月19日彭某的公司转款230万美元到利丰公司的账户，5月20日款项到账，中间人陈某和周某甲一直打电话约吴育唐，对方一直推脱，到了下午兴化市人民法院冻结了利丰公司的账户资金，再打电话给吴育唐，对方一直推脱不肯出面解决。（3）证人周某甲的证言，证实2015年4月20日左右，周某丙介绍一笔验资业务给自己，具体让联系陈某，陈某称兴化一个不锈钢企业老板要美元验资，2015年4月30日，自己和吴育唐签了一份外资验资协议书，提供500万美元给吴育唐的利丰公司用于验资，成功后，吴育唐将500万美元按当日银行汇率折算成人民币归还，并支付人民币150万元的手续费。之后自己找了朋友王某甲合作，王某甲介绍了彭某，2015年5月12日，自己和王某甲、彭某、赵某到兴化并去吴育唐公司考察后，彭某跟吴育唐签了一份借款暨担保合同，出借人是深圳丰融融资租赁有限公司，借款人是兴化利丰不锈钢制品有限公司，担保人是吴育唐、陈某及大唐公司，后彭某当着几个人的面写好承诺声明的内容交给吴育唐签名的。5月20日，彭某从香港转了230万美元到利丰公司的账户，当天上午10点半左右到账，按照之前的约定，吴育唐这时候应支付人民币70万元的手续费，但吴育唐一直推脱在外面办事过不来，还一直谎称已经安排财务人员把现金送过来，之后就在酒店等到下午银行上班，彭某安排人去建行想把230万美元办手续转出来，确保资金安全，结果到了银行后得知，兴化法院的工作人员已经在办理冻结这230万美元的手续了。（4）证人陈某的证言，证实2015年3月，被告人吴育堂到常州约自己见面称其成立一个中外合资企业，需要美元验资激活做业务，让自己帮忙找资金验资，后来自己通过周某丙找到周某甲，周某甲约了自己和吴育唐商谈，吴育唐要借500万元美元进行验资，周某甲从中收取手续费人民币150万元，之后周某甲又提出要在香港找人开一个公证函，公证函的内容是由吴育唐的中外合资企业的香港股东委托周某甲找的香港企业转钱到吴育唐的中外合资企业账户上，吴育唐当面支付了手续费人民币8000元，4月30日左右，吴育唐和周某甲签订了一份外资验资协议。2015年5月12日，周某甲、王某甲、彭某等人到兴化和吴育唐具体商谈借款，并考察了吴育唐的工厂，签订了借款协议，承诺书系彭某写好内容后交吴育唐签字，之后吴育唐把利丰公司、大唐公司的资料以及公章还有本人的印鉴章都给了对方，周某甲去银行查询了大唐公司和利丰公司的信用报告，5月19日彭某汇了美元过来，5月20日自己和周某甲向吴育唐要费用时，吴育唐以各种理由推脱，吴育唐入住的天宝酒店的房间也打扫干净，其衣服、行李都不见了，到了下午两点钟银行上班，周某甲、王某甲和姓赵的赶紧去了银行，之后回电话说刚到建行就被银行的人告知说利丰公司账户被冻结了，出事后其打电话给吴育唐，对方一直进行推脱，不肯出面解决。（5）证人赵某的证言，证实自己和彭某、周某甲等人一起到兴化是提供美元给吴育唐的利丰公司验资，5月19日，彭某把美元从香港转到利丰公司账户，5月20日下午，到建行发现账户被法院冻结，利丰公司在建行的美元账户是其去开的。（6）证人姚某的证言，证实冻结利丰公司账户是2015年5月18日上午姜某甲夫妻或代理人到法院起诉同时提起财产保全，并提供了一张写有利丰公司在兴化建行账户的纸条，之后当天下午上班后，就到银行进行冻结，冻结时不知道有这么多美元，冻结账户后吴育唐都没有出庭应诉，是委托许某出庭的。（7）证人张某甲的证言，证实吴育唐欠其本金人民币270万元，2015年5月初吴育唐向其借钱用于招待到利丰公司投资的香港人并给其看了香港一家公司委托另外一家香港公司打款500万美元到利丰公司的函，并将利丰公司在建行开设的美元账户写在纸上给了自己，自己并没有借钱给吴育唐，而是5月18日到法院以妻子姜某甲的名义起诉吴育唐申请冻结账户。（8）证人肖某、孙某、金某、周某乙、钱某、蒋某甲、姜某、蒋某乙、申某的证言，证实吴育唐欠自己的钱，2015年5月20日听说有人到法院申请冻结到利丰公司的钱后，也到法院起诉。（9）证人许某的证言，证实自己帮助吴育唐处理过几起民事案件，2015年5月21日吴育唐找到其表示香港人借了230万美元已打到利丰公司的账上，被姜某甲、申某等债权人查封冻结了，让自己代表其到法院应诉，吴育唐的意思是与债权人调解，用230万美元偿还债务，吴育唐没有让自己拖延时间而是积极配合债权人，案外人提出异议是将230万美元多打了两个零，吴育唐要求自己到法院证实不是误打，并提供了有关合同等材料予以证实，自己在法院是表达了吴育唐的意思。（10）证人袁某的证言及承诺书，证实吴育唐公司欠自己的公司人民币150万元一直未能偿还，2015年5月20日，史某乙告诉自己说吴育唐有钱到账了，吴育唐人就在临城加油站对面的一个厂，自己就带人去找吴育唐，吴育唐承认有200多万美元到账，已经通知几个人去法院申请封账。当晚，吴育唐写了一个由利丰公司担保债务的承诺书，当时吴育唐把落款日期写的是2014年10月左右，实际日期是2015年5月20日。（11）证人史某甲的证言，证实2015年5月19日、20日左右，袁某喊自己一起到临城一个厂里找吴育唐还债，吴育唐称有一笔200多万美元到账，通知了人去法院查封账户。后吴育唐和袁某谈了很久，当晚袁某称吴育唐写了一张担保书给他。（12）证人史某乙的证言，证实2015年5下旬听说吴育唐在临城加油站对面一个厂里，吴育唐在外面弄到一千多万，就告知了袁某。（13）证人瞿某的证言，证实2015年5月13日赵某和一个外地人到建行替利丰公司开了一个美元账户，5月14日左右吴育唐向自己要了账号，并称会有500万美元从香港转过来，到账让及时通知他，5月20日11点多钟，吴育唐打电话给自己，问美元有没有到账，查点后发现已经到账，自己就告诉了吴育唐，中午两点多钟，接到营业部电话，说法院的人来冻结利丰公司账户上的美元。另证实开具备用信用证对受益人（利丰公司）没有任何资金要求，以备用信用证向银行抵押贷款，只要利丰公司注册成立有营业执照就可以了，不需要验资报告，利丰公司到账的230万美元属于注册资金是投资款，如果吴育唐要动用这笔钱首先要出一份验资报告，还要到外汇管理局申报，之后要提供要支配这笔钱的购销合同，增值税发票给建行，需要公司的行政章、财物章、吴育唐的法人章。印鉴可以申请挂失，挂失后老印鉴就失效了，挂失的手续要先登报作废公示，期满后向公安机关主管部门申请挂失，有公安机关主管部门的挂失证明和公示的报纸到银行办理手续，香港投资方可以撤销对利丰公司投资，将投资款转回到香港投资公司银行账户。（14）证人林某的证言，证实新公司法实施后，对公司注册资本要求降低，但是按照商务部的规定，中外合资企业设立的时候还是按照当时的《中外合资企业法》的规定，要求中外合资企业在一定期限内出资到位，所以商务局出具的批复中要求加洲矿业通商有限公司3个月内出资50%，余款2年内到位，但实际上，并没有强制要求，而且到2014年10月之后，中外合资企业设立对注册资金已经不做要求。利丰公司凭商务局的批复和批准证书在工商局注册设立后就可以拿到营业执照了并正常营业，不需要激活营业执照。2007年3月前，国家对外商设立中外合资企业有税收优惠，之后就没有相应的优惠政策。（15）证人张某乙的证言,证实2015年6月份，吴育唐称能在香港给利丰公司开备用信用证，想拿这种备用信用证担保借贷款，让其帮忙打听常州有没有熟悉的农行办这种业务，自己去找了常州农行万达支行的行长王某乙，王某乙让去找天宁支行国际部的杨某，杨某称要看到信用证才能谈，之后吴育唐提供了一份备用信用证的文本，杨某看后称不符合要求，之后这件事就没有下文。（16）证人王某乙的证言,证实2015年6月份，张某乙带了吴育唐找到自己咨询备用信用证贷款的事情，自己让他们去找天宁支行国际部的杨某，备用信用证贷款业务不需要申请开证的香港公司把钱转到国内受益人账户，也不需要国内受益人实缴注册资金。（17）证人杨某的证言，证实被告人吴育唐曾经找过自己咨询以香港的保函融资贷款的事宜，就是简单的口头咨询，也没有提供任何文本材料，对方也搞不清保函和备用信用证。3、书证（1）兴化市公安局提取的利丰公司设立的相关文件，证实兴化利丰不锈钢制品有限公司于2014年7月14日注册成立，法定代表人为吴育唐，股东为兴化市大唐不锈钢制品有限公司（法定代表人吴育唐）、加洲矿业通商有限公司（香港），注册资金2980万美元，大唐公司出资149万美元，占5%，加洲矿业通商有限公司出资2831万美元，占95%。（2）彭某提供的借款暨担保合同，证实证人彭某以深圳丰融融资租赁有限公司的名义，与利丰公司签订借款暨担保合同，大唐公司、吴育唐及陈某同时作为担保人，该份合同中注明利丰公司因生产经营需要，急需资金临时周转，向甲方借款，合同中同时注明利丰公司、大唐公司、吴育唐承诺无银行贷款、无任何第三方债务。（3）彭某提供的外资验资协议书，证实被告人吴育唐以利丰公司名义，与周某甲的深圳搞得定企业登记代理有限公司于2015年4月30日签订“外资验资协议书”，其中明确约定，利丰公司向公司借款500万美元，用于利丰公司资本金到位的验资事宜，费用人民币150万元，利丰公司保证所借款项不以任何形式用于其他用途，且利丰公司及其股东无任何债权债务。（4）彭某提供的承诺声明，证实被告人吴育唐承诺其本人及参股利丰公司、大唐公司及加洲矿业通商有限公司未有任何债务、对外担保和其他隐形债务。（5）彭某提供的江苏大唐不锈钢制品有限公司2014年6月份损益表，证实大唐公司经营状况良好。（6）彭某提供的相关银行转账材料，证实利丰公司于2015年5月18日在建行兴化支行开设美元账户，丰泰（香港）贸易有限公司于2015年5月19日汇款230万美元至利丰公司账户，2015年5月20日229.9965万美元到账。（7）兴化市公安局提取的厂房设备租赁协议书、保厂还款请示报告，证实大唐公司因无法还清相关债权人债务，已于2015年7月1日将该厂出租给相关债权人，租期10年，年租金150万元，用于偿还债务。（8）兴化市公安局制作的提取笔录、吴育唐与证人彭某往来短信记录、吴育唐与陈某往来短信记录，证实230万美元被冻结后，被告人吴育唐与彭某、陈某之间多次交涉，被告人吴育唐以各种理由进行敷衍，避而不见。（9）证人许某提供的借款暨担保合同、收条，证实该合同、收条系被告人吴育唐于2015年5月26日交给其，用于证明彭某向兴化市人民法院提起异议不成立的证据，原件现在被告人吴育唐妻子王某乙处，收条注明周某甲在2015年5月17日收到利丰公司、大唐公司及吴育唐本人的相关材料及印章。（10）许某提供的谈话笔录六份，证实被告人吴育唐于2015年5月21日至5月28日期间，六次明确指示其如何处理与相关债权人之间债务纠纷，并明确表示用利丰公司账户的230万美元归还债务。（11）兴化市人民法院相关卷宗复印件，证实利丰公司为大唐公司、自己其亲属王某乙名义借的债务追缴担保，相关债权人于2015年5月18日、5月20日申请兴化市人民法院对利丰公司账户美元保全冻结，另证实丰泰（香港）贸易有限公司提出案外人异议申请，在听证时利丰公司对案外人异议予以否定，被告人吴育唐与相关债权人达成调解协议、有关债权人申请强制执行的情况。（12）中国农业银行备用信用证管理暂行规定,证实开具备用信用证仅对开证申请人有要求，对受益人没有任何要求。（13）跨境担保外汇管理规定，证实外保内贷只要符合规定，在我国境内注册的非金融机构都可以申请，与企业性质无关。（14）兴化市公安局从吴育唐所述的邮箱内提取到王福林发给其的备用信用证文件，证实邮件发送日期为2015年6月11日，文件并无具体实质性内容，是一套模板。（15）兴化市公安局出具的到案情况说明，证实被告人吴育唐系2015年7月16日在泰州汽车站南站被抓获。（16）兴化市公安局提取的人口基本信息，证实被告人吴育唐作案时已达完全刑事责任年龄。（17）丰泰（香港）贸易有限公司出具的情况说明及注册信息表、深圳丰融融资租赁有限公司营业执照、登记及备案信息查询单，证实彭某是香港丰泰公司的员工，230万美元验资款是香港丰泰公司委托彭某出面与被告人协商并借款的，深圳丰融融资租赁有限公司是丰泰（香港）贸易有限公司全资子公司。（18）委托书、受托书及证明，证实2015年5月11日，加洲矿业通商有限公司（香港）委托丰泰（香港）贸易有限公司将500万美元分期汇入利丰公司。4、泰州市公安局物证鉴定所出具的（泰）公（物）鉴（文）字[2015]63号文件检验鉴定书，证实送检的写有“公司未有任何债务和对外担保及其他隐形债务”内容的承诺书中的“吴育唐”签名与吴育唐本人签名系同一人所写。原审人民法院认为，被告人吴育唐以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴育唐已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，综合本案量刑情节，决定对被告人吴育唐减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人吴育唐有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；涉案赃款美元二百二十九万九千九百六十五元（折合人民币一千四百零五万八千五百元）予以追缴，发还被害单位丰泰（香港）贸易有限公司。上诉人吴育唐的上诉理由是：其主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有实际占有230万美元，不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见是：上诉人吴育唐隐瞒真相并不能得出其具有非法占有的主观故意，且现有证据不能证实上诉人吴育唐在签订借款合同时就具有非法占有的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪。江苏省泰州市人民检察院经阅卷后出具审查意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人吴育唐的上诉理由不能成立，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人吴育唐及其辩护人提出的“上诉人吴育唐不具有非法占有主观故意，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，2015年5月，上诉人吴育唐在明知其公司经营亏损，已经资不抵债的情况下，仍然与彭某协商并签订了借款暨担保合同，该合同中明确约定：借款“只能用于增加公司的实收资本”，“借款期限十日”，“借款手续费为人民币150万元，在2015年5月28日全部付清”；在与彭某、周某甲等人商议借款事宜期间，上诉人吴育唐告诉其债权人张某甲将有数百万美元从香港转入其利丰公司账户，并将利丰公司在建行的账号写在纸上交给张某甲，230万美元汇入利丰公司账户后即被上诉人吴育唐的债权人张某甲、申某、钱某、蒋某乙和肖某等人申请法院财产保全予以冻结；此后，上诉人吴育唐还让其诉讼代理人许某代表其与其他债权人签订民事调解协议同意用被冻结的涉案款项偿还债务，后彭某要求上诉人吴育唐履行借款合同未果遂报案；由上述上诉人吴育唐在签订借款合同前后的一系列行为可知，上诉人吴育唐在明知不能清偿已有债务的情况下，仍然与他人签订借款合同，取得借款后未按合同履行义务，而是将所借款项用于偿还其他债务，且至案发前较长时间内也无任何还款行为，其向证人彭某借款的行为本质是“拆东补西”，上述事实有证人彭某、王某甲、周某甲、陈某、张某甲等人的证言，以及借款暨担保合同、外资验资协议书、承诺书、银行转账资料、民事裁定书等书证予以证实，亦与上诉人吴育唐在侦查阶段的供述相印证，足以认定上诉人吴育唐具有非法占有的主观故意，其行为符合刑法关于合同诈骗罪的构成要件，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人吴育唐以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人吴育唐已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李志霞审 判 员  曲 怡代理审判员  李 杰二〇一六年七月十八日书 记 员  高 慧