江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3473号上诉人（原审被告）：盛利维尔（中国）新材料技术股份有限公司，住所地常州市金坛区南环二路**。法定代表人：盛荣生，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨贞，江苏能英律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芝宇，江苏能英律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)：南通长城建设集团有限公司，住，住所地南通市通州区金沙镇建设路**/div>法定代表人；朱晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾爱娟，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏火花钢结构集团有限公司，住所，住所地徐州经济技术开发区庙山路**div>法定代表人：辛宪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁浩，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人盛利维尔（中国）新材料技术股份有限公司（以下简称盛利维尔公司）因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、江苏火花钢结构集团有限公司（以下简称火花公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初7752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛利维尔公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判;一、二审诉讼费由长城公司、火花公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审认为“案涉工程于2018年1月19日竣工验收合格”。这与事实严重不符。理由如下：1.长城公司、火花公司承建的工程存在重大质量问题，一审法院判决前主要有如下质量问题:（1）虹吸系统泄水不足,下雨时暴露漏雨问题，且给盛利维尔公司造成损失;（2）存在F3车间土建质量缺陷;（3）承建工程多处与图纸不符，如房屋虹吸管直径等均未按图纸施工;（4）消防栓至今不能正常使用。2.一审庭审中，长城公司并未否认工程存在质量问题，同时申请火花公司参加诉讼。一审中，盛利维尔公司向法庭递交了双方之间的整改通知及函告、火花公司的《F3车间屋面反水说明》、微信交流记录、照片、视频资料等材料，已形成证据锁链，证明长城公司承建的案涉工程确实存在上述土建质量缺陷、虹吸系统、消防栓等工程质量问题。3.在2019年1月23日，盛利维尔公司与长城公司签署施工总承包合同最终价格协议时，案涉工程中的虹吸系统工程的质量问题尚未完全显露出来，直到2019年8月27日下雨导致盛利维尔公司的F3车间漏雨严重才暴露问题，故一审法院不能以2019年1月盛利维尔公司和长城公司签署了验收合格来证明工程不存在质量问题，尤其本案涉及的虹吸排水系统，只有到了梅雨季节或暴雨天气才能显露。一审法院在认定事实上前后矛盾，一方面认为工程竣工验收合格，另一方面也认为“返还工程质量保证金后，不影响长城公司履行工程保修义务”，因此显而易见，长城公司承建的工程确实存在质量问题。一审法院判决后，接连好几天下大雨，盛利维尔公司又面临漏雨及可能停产的压力，在排查问题时，发现工程存在新的质量问题：即长城公司承建的室外雨水管直径也没有按图纸施工。综上，本案长城公司承建的工程存在质量问题，盛利维尔公司诉请返还的是工程质保金，在工程存在诸多质量问题的情况下，一审法院无视工程质量问题，径直判决返还质保金显然没有事实和法律依据。（二）一审法院认为“本院已裁定反诉按撤诉处理，故本院在本案中对案涉工程的质量问题不予处理”，不符合事实和法律规定，理由如下：1.一审法院应在判决盛利维尔公司向长城公司返还的工程质保金中直接扣减双方约定的违约金384937元，而无需盛利维尔公司提起反诉或另行起诉。本案中，盛利维尔公司与长城公司在2017年4月16日签署的《盛利维尔F3车间厂房建设工程总承包合同》第5条中约定“工程质量未到达合格的，视为违约。一次验收不合格的将支付违约金，为工程总价的5%”，同时第3款“违约金支付”条款中，明确约定了发包人对所罚违约金可直接从工程款中扣除。因此，根据江苏省高级人民法院的《建设工程施工合同案件审理指南(2010)》第8条建筑工程质量“发包人工程质量问题的主张，有的属于反诉，有的属于抗辩”的规定，“发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，属于抗辩，无需反诉”等规定，故长城公司因存在严重漏雨等工程质量问题，应向盛利维尔公司承担违约金384937元，所以盛利维尔公司即使要向长城公司返还工程款，返还的工程款也应为432436-384937=47499元。综上，即使法院对盛利维尔公司的反诉按撤诉处理，但仍不影响盛利维尔公司要求长城公司承担违约金并直接在工程款中抵扣的权利，一审法院直接以盛利维尔公司反诉撤诉为由，对案涉工程的质量问题不予处理，既增加当事人诉累，也不符合我国相关法律及司法解释的规定，不符合常理，更不利于解决现实问题。2.维修费188052.12元可直接在质保金中扣除，盛利维尔公司的维修费抵销权是法定权利，无需盛利维尔公司提起反诉或另行起诉，理由如下：2019年4月24日左右，盛利维尔公司两次就相关问题向长城公司发出整改通知，仍未按照要求整改。2019年8月27日，F3车间厂房因下雨导致漏雨严重，经盛利维尔公司维修抢救阻止了严重后果的发生，但因此仍遭受损失以及维修费用，共计188052.12元。根据《建设工程质量保证金管理办法》第9条规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿贵任。根据双方在《盛利维尔F3车间厂房建设工程总承包合同》第16.2条约定“因承包人原因达不到约定工程质量标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用”等约定，结合我国上述法律法规等规定，只要在质保期内，出现了质量问题需要进行维修的，即可先动用此质保金或以此质保金充抵。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。因此，本案中的质保金应当抵充长城公司应承担的违约金以及维修费用。长城公司辩称，案涉工程系长城公司总承包，钢结构部分系火花公司承包建设，工程于2018年1月通过竣工验收并交付使用，不存在盛利维尔公司所说的一审法院认定案涉竣工验收合格与事实不符的情形。盛利维尔公司二审提出的问题，在一审中以反诉的形式提出，由于盛利维尔公司在一审中未能到庭，该反诉的部分法院已经按自动撤诉处理。现在提到的这些问题，绝大部分是和火花公司承包的钢结构部分有关，长城公司在和火花公司的诉讼过程中火花公司已经向法庭陈述其和盛利维尔公司就虹吸系统相关问题进行处理。另外在上诉状中提出的违约金问题是依法不能成立的，因为工程是通过一次性验收合格，不存在违约的问题，所以盛利维尔公司的上诉请求、事实和理由不能成立，请求二审依法查明事实后驳回盛利维尔公司的上诉请求。火花公司辩称，1.盛利维尔公司的上诉请求与一审的法律关系并不一致，盛利维尔公司的上诉请求应当作为另案起诉，并不属于本案二审审理范围。2.关于盛利维尔公司提出的质量问题，在本案开庭前对于相关的质量问题进行了整改。3.原一审判决认定事实清楚，且一审案件与火花公司也不存在关联性，盛利维尔公司要求火花公司承担法律责任没有法律依据。长城公司一审法院起诉请求：1.依法判令盛利维尔公司给付工程款432436元，并支付自2019年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由盛利维尔公司承担。一审法院认定事实：盛利维尔公司与长城公司于2017年5月18日签订《建设工程施工合同》，由长城公司承建盛利维尔F3车间厂房建设工程，固定总价为802万元。案涉工程于2018年1月19日竣工验收合格。2019年1月13日，甲方[盛利维尔公司、镇江耐丝新型材料有限公司（以下简称耐丝公司）]与乙方（南通长城公司）签订施工总承包合同最终价格协议，主要载明：耐丝公司系盛利维尔公司的独资子公司，案涉工程已竣工验收并实际使用，案涉工程的工程保修金为432436.60元，工程保修金的支付时间按原合同执行。盛利维尔公司在一审中提出的反诉诉讼请求为：1.判令长城公司对F3车间继续履行维修整改义务，直至检查验收合格为止，如不能维修整改的，则应减少相应的工程价款；2.判令由长城公司支付F3车间的维修整改费用527654.6元；3.判令长城公司承担因工程质量问题导致盛利维尔公司的损失188052.12元；4.本诉与反诉的诉讼费、保全费均由长城公司承担。一审法院认为，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，长城公司与盛利维尔公司对工程质量保证金返还期限未予约定，案涉工程于2018年1月19日竣工验收合格且盛利维尔公司已实际使用，盛利维尔公司与长城公司对案涉工程的工程保修金为432436.60元均无异议，虽然长城公司起诉时距通过竣工验收之日未满二年，但现已满二年，长城公司要求盛利维尔公司支付案涉工程的工程质量保证金432436元并支付利息的三诉讼请求不违反法律规定，一审予以支持，利息自2020年1月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。盛利维尔公司向长城公司返还工程质量保证金后，不影响长城公司履行工程保修义务。盛利维尔公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，一审已裁定反诉按反诉原告盛利维尔公司撤诉处理，故一审在本案中对案涉工程的质量问题不予处理。判决：一、盛利维尔（中国）新材料技术股份有限公司于判决生效之日十五日内支付南通长城建设集团有限公司工程质量保证金432436元并支付自2020年1月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回南通长城建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3894元，保全费2720元，合计6614元，由南通长城建设集团有限公司负担2720元，盛利维尔（中国）新材料技术股份有限公司负担3894元。二审中，盛利维尔公司提交证据证明F3车间虹吸系统、消防管存在质量问题，多次要求长城公司、火花公司整改，如果整改的话，至少给盛利维尔公司造成损失50万元。长城公司、火花公司质证认为，盛利维尔公司提交的证据均不是新证据，其在一审反诉时已经提交过，只是一审庭审时盛利维尔公司未到庭，法院按撤诉处理，未审查上述证据。二审中查明，盛利维尔公司在一审中提交了《盛利维尔F3车间厂房建设工程总承包合同》一份，盛利维尔公司陈述，该合同签订日期为2017年4月16日，而长城公司提交的《建设工程施工合同》系备案合同，签订时间在后，两份合同大体一致，没有实质性变化，后一份合同未约定的地方以总承包合同为准。长城公司陈述，两份合同均是真实的合同。本院查明，上述两份合同均在第4.2.3条约定，剩余的5%作为工程保修金，在办理完房产证之日起一年期满之日后30个工作日内付清。经向不动产登记部门查询，盛利维尔公司于2018年1月29日领取了涉案房屋的不动产权证。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为：质量保证金与质量保修金对应不同的质量担保责任，质量保证金对应的是工程质量缺陷责任期，质量保修金对应的是工程质量保修期。本案中，盛利维尔公司与长城公司在合同中约定工程保修金在办理完房产证之日起一年期满之日后30个工作日内付清，现该付款期限已至，长城公司主张盛利维尔公司支付工程保修金432436元的诉讼请求符合合同约定，应予支持。盛利维尔公司认为长城公司所施工的工程存在质量问题，主张长城公司承担维修义务及违约金。二审认为，盛利维尔公司以涉案工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求长城公司支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失时，应当提起反诉。盛利维尔公司在一审中已经提起反诉，因其无故未到庭，一审按其撤回反诉处理，故盛利维尔公司的上述主张本案不予理涉。综上，盛利维尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7788元，由盛利维尔公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二一年二月二日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静