上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初37119号原告上海金和源建设工程有限公司，注册地上海市黄浦区。法定代表人金本宽中，董事长。委托代理人苏朝军，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人岳金静，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告陆浩军，男，汉族，1973年5月21日生，住上海市浦东新区。委托代理人齐雷，上海汉盛律师事务所律师。原告上海金和源建设工程有限公司与被告陆浩军劳动合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告上海金和源建设工程有限公司的委托代理人岳金静、被告陆浩军及其委托代理人齐雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海金和源建设工程有限公司诉称，2014年7月1日被告入职原告处，双方签订无固定期限劳动合同，被告在原告处担任随车吊驾驶员。2016年2月，原告发现被告的考勤表上2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日无指纹考勤记录，但在被告向原告提供的行驶日志中却陈述其在上述日期正常出勤。由于被告上述期间的考勤记录与被告提交的行驶日志不一致，故原告以被告存在虚假陈述、伪造出勤记录等不诚实行为为由，依据《员工手册》相关规定于2016年2月17日解除与被告劳动合同。原告因对裁决不服，故提起诉讼，要求判令原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金82,528元。被告陆浩军辩称，被告2008年2月25日入职原告关联公司上海腾发建筑工程有限公司(以下至判决主文前简称腾发公司)，2012年2月26日入职原告关联公司上海鹏良装卸搬运有限公司(以下至判决主文前简称鹏良公司)，2014年7月1日入职原告担任随车吊驾驶员。被告在原告处实行不定时工作制，原告对被告没有指纹考勤的强制要求，而是以行驶日志作为被告考勤参考。行驶日志由被告根据每天工作情况如实填写，出车情况需有随车同行人员签名，并经原告调度员郭强签名报销出车相关费用；待命情况下因没有需要报销的费用，所以不需要调度员签名，但因每天早上由调度员召集开早会，故原告知晓员工的出勤情况。行驶日志每月上交一次，作为考勤和工资核算的依据。2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日被告确实未进行指纹考勤，但被告在上述日期系正常出勤，且向原告提交了行驶日志，原告亦以全勤标准发放了被告2016年1月份工资，故被告不存在虚假陈述、伪造出勤记录等不诚信行为。另外，原告对被告的缺勤行为作出了两个处罚，一个是警告处分，另一个认为被告未如实填写行驶日志而给予即时辞退处分。由于原告2016年2月17日解除与被告劳动合同没有通知工会，原告的员工手册因未经职工代表大会讨论亦不适用于被告，故原告解除被告劳动合同在程序上亦属违法。至于计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限，由于腾发公司、鹏良公司、原告与被告签订的劳动合同上显示的公司地址相同，且被告自腾发公司、鹏良公司离职时，腾发公司、鹏良公司均未支付经济补偿，故原告支付违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应自2008年2月25日起计算。综上，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，被告陆浩军于2008年2月25日进入腾发公司工作，担任平板车驾驶员，并与腾发公司签有期限至2012年2月25日止的劳动合同。2012年2月26日被告与鹏良公司签订期限自2012年2月26日起的无固定期限劳动合同，被告担任平板车驾驶员。2014年7月1日，被告与原告上海金和源建设工程有限公司签订期限自2014年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定被告担任随车吊驾驶员，实行不定时工作制。2016年2月17日，原告向被告发出“关于陆浩军的辞退通知”，内容为：“2015年12月至2016年2月期间，公司多次安排驾驶员陆浩军工作，其拒不服从，屡次拒绝履行公司领导安排的工作任务。根据《员工手册》第8.6.2.3.3规定：予以警告处分。另：2016年1月7日至12日，陆浩军在未办理请假手续的前提下，没有出勤，旷工四天，且本人提交的行驶日志全部为上班。根据《员工手册》第8.6.2.4.1及8.6.5.2.9之规定，可予以即时辞退处理。综上所述，鉴于陆浩军的工作表现，经公司研究对陆浩军作出即时辞退决定，自2016年2月18日生效”。被告解除劳动合同前十二个月的月平均工资为5,158元。另查明，被告于2014年7月1日在“规章制度集知晓确认书汇总”上签名，对包括《员工手册》(最新修订时间为2012年2月3日)在内的原告规章制度表示均已知晓并遵守。原告《员工手册》(最新修订时间为2012年2月3日)的撰写部门为人力资源部，批准人为陈志峰，其中“第三章人事管理制度”第8.6.2.4.1条规定，员工未经履行请假手续而缺勤的，经查证确实，给予警告；第8.6.5.2.9条规定，员工对公司有任何不诚实行为的，经查证确实，予以即时辞退。再查明，被告2015年4月10日至2016年1月29日期间指纹考勤记录显示2015年7月、8月、9月(除2015年9月2日外)、10月、12月均无被告指纹考勤记录，但原告均以满勤标准发放被告上述月份工资。2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日被告在原告处无指纹考勤记录。被告提交给原告的2016年1月6日“行驶日志”记载有被告出勤时间及出车行驶路线，在“同行人员”栏及“部门承认”栏均有相关人员签名。被告提交给原告的2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日“行驶日志”均记载上午8时至下午17时期间被告处于“待命”状态，“同行人员”栏及“部门承认”栏为空白。原告以满勤标准支付被告2016年1月份工资，并未扣除被告2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日此4日工资。另外，在与本案合并审理的原告与周楚江之间的劳动合同纠纷[案号：(2016)沪0115民初37120号]中，原告提供一份由其公司相关管理人员出具的“情况说明”作为证据，内容为：“2016年2月2日早上8点钟，川沙基地运营部开早会，安排运营生产，没出车的人员大家一起劳动，打扫卫生，整理场地，早会后又通知周楚江在川沙基地主干道卫生清洁，未动，而是坐在活动房休息室里喝水，看电视。2月3日、2月4日也是如此”。还查明，腾发公司、鹏良公司与原告有相同的股东即上海米源集团股份有限公司，被告与上述三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，腾发公司、鹏良公司的法定代表人均为陈志峰，原告的法定代表人为金本宽中。陈志峰为上海米源集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一。2016年3月1日，被告提起仲裁申请要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金82,528元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月14日作出裁决，裁令原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金82,528元。原告不服该裁决，遂诉至本院。以上事实，由原告提供的浦劳人仲(2016)办字第1670号裁决书、劳动合同书一份、员工手册、规章制度集知晓确认书汇总、被告2015年4月至2016年1月指纹考勤记录、被告2016年1月6日至1月12日期间行驶日志、关于陆浩军的辞退通知，被告提供的工资调整及奖金发放通知书、劳动合同书三份、关于陆浩军的辞退通知、被告2015年1月至12月工资单、银行交易记录明细、工商登记信息网页截屏打印件4份以及原、被告的庭审陈述在案佐证。审理中，原告称被告2015年7月、8月、9月(除2015年9月2日)、10月、12月虽无指纹考勤记录，但并非被告缺勤，是因为指纹考勤设备出问题而导致。原告公司考勤制度由指纹考勤和行驶日志相结合，即考勤系统中没有被告指纹考勤记录，不代表被告缺勤，还需要结合被告行驶日志记载情况予以确认。原告根据被告行驶日志，并结合考勤记录来核发被告工资，以满勤标准发放被告2015年7月、8月、9月、10月、12月工资。被告则称其2015年7月、8月、9月(除2015年9月2日)、10月、12月虽无指纹考勤记录，但原告仍发放上述月份满勤工资亦说明指纹打卡考勤并非强制性，最终出勤与否是以被告的行驶日志来确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告以被告2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日无指纹考勤记录，而被告提交的行驶日志却记载正常出勤，故被告存在虚假陈述、伪造出勤记录等不诚实行为为由，依据《员工手册》第8.6.2.4.1及8.6.5.2.9之规定于2016年2月17日解除与被告劳动合同。原告应就被告存在虚假陈述、伪造2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日出勤记录的不诚实行为以及解除行为程序上合法承担举证责任。首先，被告是否存在虚假陈述，伪造2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日出勤记录的不诚实行为？一则原告提供了被告2015年4月至2016年1月期间指纹考勤记录，该考勤虽显示被告2015年7月、8月、9月(除2015年9月2日)、10月、12月无指纹考勤记录，但从原告否认被告该期间缺勤，并称考勤系统中没有被告指纹考勤记录不代表被告缺勤，还需结合被告行驶日志记载情况来确定被告是否出勤并核发被告工资的说法来看，被告的行驶日志记载情况应是确定被告是否出勤的主要依据，该情况与被告所称的原告对其没有指纹考勤的强制要求，而是以行驶日志作为被告考勤依据的说法能相对应，故被告的上述说法可值采纳；二则被告关于出车及待命情况下如何填写行驶日志的说法与其提交给原告的行驶日志中所做2016年1月6日出车，2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日处于待命状态的记录相符合，加之被告关于每天早上由调度员召集开早会的说法与(2016)沪0115民初37120号劳动合同纠纷案中原告提供的“情况说明”中关于原告处开早会的表述基本一致，故被告所称如其未出勤，其调度员在每日的早会上就会知晓，并不存在被告所填写的行驶日志不实情况的意见，本院亦可采纳。据此，原告仅凭指纹考勤来主张被告2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日存在旷工，并进一步认定被告存在虚假陈述，伪造2016年1月7日、1月8日、1月11日、1月12日出勤记录的不诚实行为的观点，本院难以确认。其次，原告的解除行为程序上是否合法？用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位若未建立基层工会，也应通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，不能仅仅因为未成立工会就免除用人单位的通知义务。本案中，原告单方面解除与被告劳动合同前并未将解除理由通知工会或通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，故原告的解除行为在程序上亦属违法。综上，原告的解除行为在实体及程序上均属违法，理应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。至于计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。被告自2008年2月26日起先后轮流与腾发公司、鹏良公司及原告签订劳动合同，由于腾发公司、鹏良公司及原告有相同的股东上海米源集团股份有限公司，被告与该三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，腾发公司、鹏良公司的法定代表人均为陈志峰，而陈志峰又为上海米源集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一，因此对于被告所称腾发公司、鹏良公司与原告系关联企业的主张，本院予以采纳。由于原告及其关联企业腾发公司、鹏良公司轮流与被告签订劳动合同，且原告并无证据证明被告劳动关系自前两家公司转至原告处时，腾发公司、鹏良公司已支付过被告经济补偿金，故被告请求把在腾发公司、鹏良公司的工作年限合并计算为原告工作年限的主张，本院予以认可。综上，原告应以被告解除劳动合同前十二个月的月平均工资5,158元为标准支付被告违法解除劳动合同赔偿金82,528元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，判决如下：原告上海金和源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陆浩军违法解除劳动合同赔偿金82,528元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一六年七月二十九日书记员  宣纯捷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。