河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2015）宛民重字第37号原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司。地址：南阳市光武路中段。法定代表人（负责人）卫航，任公司总经理。委托代理人史军，河南豫宛律师事务所律师。一般代理。委托代理人袁成伟，男，汉族，1989年11月11日出生，住南阳市宛城区，该公司员工。特别授权。被告河南中环房地产开发有限公司。地址：桐柏县淮北工业园。法定代表人常杰，任董事长职务。委托代理人彭伟峰，公司员工。特别授权。委托代理人雷大理，河南朝野律师事务所律师。一般代理。原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司(以下简称恒昌公司)与被告河南中环房地产开发有限公司（以下简称中环公司）建设工程合同纠纷一案，原告恒昌公司于2013年10月23日诉至南阳市宛城区人民法院，我院经审理后，于2015年6月10日作出（2013）宛民初字第2394号民事裁定。中环公司不服原裁定，向南阳市中级人民法院提起上诉，南阳市中级人民法院于2015年8月6日作出了（2015）南民二终字第00835号民事裁定书，裁定：一、撤销宛城区人民法院（2013）宛民初字第2394号民事裁定；二、指令宛城区人民法院审理。本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月1日公开开庭进行了审理。原告恒昌公司的委托代理人史军、袁成伟，被告中环公司的委托代理人彭伟峰、雷大理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告于2013年4月12日签订屋面、侧墙地下室防水施工劳务协议，由原告承包被告承建的金域蓝湾项目防水施工，合同形式是包工。在原告施工了39750元防水工程后，被告却拒不履行合同义务，又强迫原告停止施工，且被告强行赶走原告的施工人员，自行组织人员进行防水施工，致使原告遭受了较大的经济损失。原告为履行与被告签订的防水施工合同，投入了一定的附属材料和人员工资等损失，该项目的防水工程总面积约15000平方米，每平方米价款为6元，合计总防水工程款为90000元。原告已经施工了6625平方米，计防水工程价款为39750元，被告对此款一直不予支付给原告。由于被告拒绝履行合同，致使原告包括在该合同履行后的可得利益20000元也无法实现，且在2013年7月被告强行赶走原告的施工人员后，原告多次与被告交涉要求继续履行合同，被告态度一直恶劣不予理睬，致使原告遭受此经济损失。依据原、被告签订的防水施工劳务协议的约定，被告逾期支付原告的防水施工款应当依法支付违约金，被告共计违约天数约为90天，每天违约金为900元，共计被告应当支付原告违约金81000元，经原告多次追要，被告迟迟不支付该工程款，给原告公司的经营周转造成了一定的影响，被告应当依法承担赔偿责任，但考虑到原、被告前期合作顺利，违约金暂按10000元计算。综上，请人民法院依法判令：1、被告支付原告防水施工款（劳务费用）39750元；被告并依法按照合同约定支付原告违约金10000元。2、诉讼费用由被告承担。被告中环房地产辩称，原告施工质量不合格，有渗水现象，材料也不合格，二次施工不合格，故合同解除，后发包给他人整改，且施工量无依据，分批施工，分批付款，95%付款，导致双方无法结算，双方付款方式不明，建议工程支付法律规定，我方没有违约，故不存在违约金，原告的修复仍不合格，故对原告的请求不能支持。原告为支持其主张向法庭提交如下证据：1、原、被告双方签订的防水施工劳务协议。证明（1）2013年4月12日，由原告承包被告承建的金域蓝湾项目屋面、地下室、厨卫间侧墙防水施工劳务工程，每平方米6元；（2）原告分批施工，被告分批付款，原告每个部位施工完毕，被告付每个部位的施工劳务费；（3）违约金计算办法是每天按劳务费总款的1%计算，并累计计算；（4）原、被告发生一切争议，由原告住所地人民法院裁决，宛城区人民法院具有管辖权。2、南阳市兴宛公证处作出的（2013）南宛兴证民字第448号防水、采光保全证据公证。证明原告已经1-6号楼地下室、屋面、厨卫间防水施工情况，公证书内容清楚的证明原告是上述1-6号楼已经做完防水施工现状，且上面清晰的显示3000防水卷材，也进一步印证了原告防水施工情况（因为被告的防水材料供货单位是广东科顺化工公司，原告施工所使用的防水材料就是广东科顺防水材料，包括防水卷材、聚氨酯）。3、原告已施工的防水劳务费计算单。证明原告已施工的1-3号楼每栋楼屋面、地下室防水面积是1275×3=3825平方米，5-6号楼每栋楼层面地下室面积是1200平方米×3=2400平方米，室内厨卫间聚氨酯施工面积400平方米，共计1-6号楼已经施工防水面积为6625平方米，每平方米6元，共计施工防水劳务费用39750元。4、原告的公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人证明，证明原告具有诉讼主体资格，符合起诉条件。被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明方向有异议，我方一会儿也提交，合同没有约定付款方式、时间。对证据2有异议，公证违反属地管辖规定，程序违法，公证无建设方参与，不能证明质量合格。原告提交的公证书违反公证法第25条，不属于公证机构的管辖范围，同时没有通知我方参加。对证据3，计算单系单方制作，工程量无双方实测确认，不能作定案依据。以上三份证据不能证明被告欠工程款和违约问题。被告为支持其辩称，向法庭提交如下证据：第一组，建筑防水施工劳务协议一份，证明中环房地产将金域蓝湾1-11号楼屋面及地下室、厨卫间侧墙防水工程发包给原告恒昌公司施工，约定了工程价款、质量和验收、结算方式，还约定了1-7号楼屋面防水的竣工日期为2013年4月22日，但没有明确约定付款时间和方式，被告不存在违约。第二组，1,2013年5月8日至6月8日，被告工程部给原告送达的《工作联系单》和《工程罚款通知单》6份，证明原告履行合同过程中存在工程质量问题，经催促整改，仍然不予整改修复，而应当承担违约责任。2、2013年6月5日，桐柏县建设监理有限公司给原告送达的《监理通知》，施工的金域蓝湾5号楼屋面防水报验收中存在质量问题，必须在下次报验前整改完毕，否则，再次出现以上质量问题将进行处罚，证明原告施工的5号楼屋面防水工程报验验收不合格。3、《协议书》和《工作联系单》各一份，证明被告于2013年6月27日，关于工程质量问题与原告达成协议，订于原告务必于2013年7月1日前完成1、2、3、5、6号楼屋面防水和卫生间防水整改并进行蓄水试验，如再出现渗水、漏水现象，原告务必撤场并赔偿原告一切渗水，然原告项目负责人拒签该协议，同时，被告再次给原告送达《工作联系单》，通知原告与2013年7月1日，完成对1、2、3、、5、6号楼整改并进行最后一次屋面蓄水试验，若出现漏水、渗水现象，请自动离场（实为解除合同），并赔偿被告损失的一切责任。4、2014年6月10日，桐柏县建设监理有限公司出具的证明一份，证明原告在给被告1、2、3、5、6号楼防水施工过程中存在质量问题，2013年6月5日下发监理通知给原告，指出质量问题并要求整改，因原告施工技术力量薄弱，始终达不到合格标准，最终也解决不了漏水、渗水问题，也未能向中环房地产提出验收申请，最后中环房地产与其解除合同，另选防水施工队对其施工不合格的屋面防水工程重新施工。第三组，1、《补充协议》一份，证明2013年7月17日被告与原告解除合同之后，与南阳建工集团签订了关于原告施工存在质量问题，没有验收合格的1、2、3、5、6号楼屋面防水工程发包给南阳市建工集团施工，由其将原来不合格的屋面防水工程予以整改或重新施工，增加了工程价款，给被告造成了一定经济损失等事实。2、《工序交接单》3份，《已完工程量确认证明》一份，证明南阳建工集团在接手重新施工之后，经过质量验收合格之后，与土建施工方交接，被告对合格工程验收合格和施工量的确认等事实。第四组，桐柏县人民法院案件受理书，证明原审中我方提到的反诉，现已另案起诉，该案现在双方申请中止。原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对第一组无异议，但对证明方向有异议，分期分批施工，分期付款，但未支付一分钱，应每个屋面完工后就应结账。对第二组证据，单方工作单，整改罚款，无原告方签字，对其真实性有异议，每天罚款3000元不现实，工程量不大，对有王豪签字是否是其本人无法确认，即使有，仅5号楼有问题。对第三组证据，补充协议是被告与他人签订，对其真实性有异议，我们不认可，对工序交接单，我方没有参与，对其真实性不认可，施工否，原告没有到场，若通知不会不修理。对第四组证据，起诉的事实无异议，但是对被告的起诉没有事实及法律依据，我方不存在违约及施工质量问题。基于本案我们起诉，就能证明我们已经按照约定完成了防水施工，被告不予配合测量，我们依照施工合同，进行测算，起诉的诉讼请求为39750元。违约金1万元。根据原、被告举证、质证辩论及庭审情况，本院查明的事实如下：原、被告于2013年4月12日签订建筑防水施工劳务协议，协议内容为：“发包方（甲方）：河南中环房地产开发有限公司承包方（乙方）：河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司结合本工程具体情况，双方达成如下协议：第一条：工程名称：金域蓝湾项目。第二条：工程地址：桐柏县桐明路与盘古大道交叉口。第三条：工程范围：屋面APP-3000干铺，侧墙APP-3000干铺，地下室基础预铺反粘，厨卫间聚氨酯防水施工。第四条：工程造价：成品造价为每平方米陆元（6元／m2）不含税票。该造价为税前造价。第五条：承包方式；包工（1#-11#）屋面及地下室厨卫间侧墙。……第八条：工程质量：达到国家验收规范。……第十二条：乙方在施工过程中，甲方不得组织、安排其他防水施工单位和个人在进行施工，否则甲方应当赔偿乙方工程总价款百分之六十的损失，并支付乙方已经施工的工程款。第十三条：乙方防水施工完毕，甲方应当在三日内配合乙方进行防水工程竣工验收（蓄水池试验由甲方/乙方负责）及决算。否则施工面积以乙方自行测量为准，并视为工程施工完全合格，甲方应当按照合同的约定承担约定责任。第十四条：工程质量提出异议期限：乙方施工完毕并蓄水试验后未出现漏水现象，甲方在15日内未提出异议，视为乙方施工完全合格。第十五条：付款办法：分批施工，分批付款。乙方每个部位施工完毕，甲方付每个部位防水施工总款95%，余5%为质保金。半年后一次性付清。第十六条：结算方式：实测实量，以实际发生量为准。……第二十条：违约责任：合同生效后，如一方违反本合同中所确定的义务，即构成违约。违约方应当向守约方支付违约金，违约金计算办法：按天计算，每天按该项防水工程款总款百分之一支付违约金，并累计计算。第二十一条：双方发生的一切争议纠纷，由原告住所地人民法院裁决。……第二十四条：其他约定：1-7号楼屋面防水工期为2013年4月22日前完工。其它部位工期在接到甲方通知另行约定。如有违约未按时完成工期，超一天罚款百分之一。（如因天气变化等人力不可抗因素除外）。”协议签订后，原告方开始进行施工。2013年5月8日、5月18日，河南中环房地产开发有限公司先后向河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司发出工作联系单，通知整改1#、2#、3#、5#、6#、7#楼的防水施工问题；2013年5月28日、6月8日、6月27日河南中环房地产开发有限公司再次先后向河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司发出工作联系单，通知整改1#、2#、3#、5#、6#楼的防水施工问题；2013年5月14日、6月19日，河南中环房地产开发有限公司以工作联系单中提出的问题仍然存在为由，先后向河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司出具了两份工程罚款通知单。2013年6月5日，桐柏县建设监理有限责任公司向金域蓝湾5#楼项目部发出监理通知，要求整改在施工金域蓝湾5#楼屋面防水报验验收中存在的质量问题。2013年7月17日，发包方河南中环房地产开发有限公司法定代表人常杰作为甲方与乙方南阳建工集团就金域蓝湾1#、2#、3#、5#、6#楼材料价格、人工费、质保金、决算方法、施工期限签订补充协议一份。2013年8月4日，根据工序交接单显示南阳建工集团就金域蓝湾5#屋面防水完毕与土建交接事宜移交江孝胜劳务队；2013年8月8日，根据工序交接单显示南阳建工集团就金域蓝湾6#屋面防水完毕与土建交接事宜移交江孝胜劳务队；2013年8月9日，根据工序交接单显示南阳建工集团就金域蓝湾3#屋面防水完毕与土建交接事宜移交福建亨立公司；2013年8月10日，根据工序交接单显示南阳建工集团就金域蓝湾2#屋面防水完毕与土建交接事宜移交福建亨立公司；2013年8月11日，根据工序交接单显示南阳建工集团就金域蓝湾1#屋面防水完毕与土建交接事宜移交福建亨立公司。2013年8月12日，河南中环房地产开发有限公司金域蓝湾项目工程部出具“1#、2#、3#、5#、6#楼屋面防水卷材粘贴完毕”已完工程量确认证明。2014年6月10日，桐柏县建设监理有限责任公司出具证明一份，内容为：河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司给河南中环房地产开发有限公司金域蓝湾1#、2#、3#、5#、6#楼施工的屋面防水工程，合同约定2013年4月22日交工。在施工过程中中环公司发现恒昌公司施工的屋面防水存在严重的质量问题，如：卷材粘贴不牢固；大面积脱落；卷材大面积起鼓；卷材开裂等。且经几次蓄水后，存在严重的漏水、渗水现象。经中环公司数次送达工作联系单要求整改维修，监理公司也曾于2013年6月5日下发监理通知，指出存在质量问题并要求整改。但因恒昌公司施工技术力量薄弱，始终达不到不漏水、不渗水的合格标准，最终也解决不了漏水、渗水问题，也没能向中环公司提出验收申请。最后中环公司只好与其解除合同，另选防水施工队对其施工的不合格屋面防水工程重新施工。双方因上述施工质量问题发生争议，原告施工的工程量双方没有确认，被告未支付原告任何工程款项。原告所主张的施工工程量，诉讼中原告仅提供了原告单方所做的施工计算单、公证机关对工程量拍照摄像出具的公证书，被告对此不予认可。本院认为，1、原、被告之间签订的协议为有效协议，原告施工，被告应付工程劳务费，原、被告双方应本着实事求是的态度来解决问题。双方因施工的质量、整改等问题存在着差异致使合同不能履行，但原告也确实投入大量的人力、物力，被告方应予适当解决。2、原告依约履行，但出现质量问题，后双方发生争议，被告将工程又发包给他人，原被告双方没有就工程质量办理移交手续。对原告主张的施工款问题，原告仅提供了其单方所做的施工计算单、公证机关对工程量拍照摄像出具的公证书来证明其施工工程量，公证机关作出上述现场公证时发包公司并不知情也未到场参与，且从图片材料仅能显示公证时的施工状况，仅凭上述影像资料并不能确定原告实际施工面积、对本次工程所投入的材料及劳动量，故依照原告提供的现有证据，尚无法查明原告实际施工工程量，对施工款无法予以计算，不予支持。原告可待取得相应的证据之后另行主张。3、对原告主张的违约金问题，依照原告提供的现有证据，无法查明双方的违约责任，不予支持。原告也可待取得相应的证据之后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司的诉讼请求。案件受理费1044元，由原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘琳瑜审 判 员  李 斌人民陪审员  乔卿俊二〇一六年七月十五日书 记 员  李明军