山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终556号 上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地山东省淄博市高新区张桓路**金润商务大厦**。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荆茂明，男，1968年9月3日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：张建斌，山东恒岳律师事务所律师。 原审被告：菏泽时代置业有限公司临淄分公司，住所，住所地山东省淄博齐城农业技术开发区宏达路东首div> 负责人：王伟。 委托诉讼代理人：陈海琼，山东高阳律师事务所律师。 上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）因与被上诉人荆茂明、原审被告菏泽时代置业有限公司临淄分公司（以下简称菏泽置业临淄公司）合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博泰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并该判驳回被上诉人的本案诉讼请求或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“实际施工人应当获取养老保障金”，属于认定事实错误。建筑施工企业养老保障金属于专项资金，归施工企业所有。1、根据《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》及《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于落实鲁政发[2016]10号文件进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知(鲁建办字〔2016〕21号)》规定，建筑施工企业养老保障金属于专项资金，应拨付给建筑施工企业，即应拨付给上诉人。本案中上诉人作为原审被告发包建设的临淄区棠悦小区建设工程的施工单位，建筑企业养老保障金应归上诉人所有，被上诉人荆茂明作为个人无权主张该专项资金。2、上诉人与涉案工程承包经营人刘修维签订的《建筑工程施工内部承包经营协议书》，协议书约定建筑企业养老保障金归上诉人所有。3、上诉人领取的建筑企业养老保障金已用于交纳企业职工社会保险。上诉人一审庭审中提交了上诉人公司2012年、2013年、2014年参保单位职工汇总表，上诉人给企业职工交纳了社会保险。2014年之后上诉人也是按规定及时足额交纳职工社会保险。上诉人领取的企业养老保障金均按规定专款专用，用于交纳企业职工社会保险。二、一审法院审理程序错误，与被上诉人存在建设工程分包合同的案外人刘修维应作为本案被告参与诉讼，一审法院未追加刘修维作为被告参与诉讼属于程序错误。上诉人与被上诉人不存在直接法律关系，被上诉人从案外人刘修维处承包施工了临淄区棠悦小区部分建设工程，其双方建立了建设工程施工分包合同关系。上诉人与案外人刘修维结算工程款，刘修维与被上诉人按照其双方约定结算工程款，上诉人与被上诉人之间没有直接结算过任何款项。被上诉人应向案外人刘修维主张建设工程施工分包合同项下的权利，被上诉人向上诉人主张权利无事实和法律依据。案外人刘修维应作为本案被告参与诉讼，一审法院应追加刘修维参与诉讼，以查明事实分清责任，一审法院未予追加属于审理程序错误。 荆茂明向一审法院起诉请求：依法判令两被告返还原告养老保证金614942元。 一审法院认定事实：2013年1月6日，博泰公司（甲方）与第一项目管理公司刘修维（乙方）签订建筑工程施工内部承包经营协议书，约定，博泰公司承接的菏泽置业临淄公司开发的棠悦社区一期工程（11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、27#住宅楼及车库工程及二期工程（5#、6#、7#住宅楼及车库），安排第一项目管理公司刘修维（博泰公司职工）为项目负责人，具体组织施工和承包经营。甲方对乙方在施工管理全过程中实行的是自主经营、独立核算、自负盈亏的管理办法。建筑工程劳保费由博泰公司统一收取。双方对其他事项进行了约定。2014年4月5日，博泰公司第一项目公司（甲方）与荆茂明（乙方）签订建筑工程施工内部承包经营协议书，约定，甲方对所承接的菏泽时代置业有限公司棠悦小区22#、23#、27#及车库工程，安排乙方为项目负责人，具体组织施工和承包经营。甲方对乙方施工管理过程中实行的是自主经营、独立核算、自负盈亏的管理办法。双方约定了其他事项。菏泽置业临淄公司向淄博市建筑企业养老保障金管理办公室缴纳养老保证金614942元。后该养老保证金退还至博泰公司。2020年1月10日，原审法院作出（2019）鲁0305民初2677号民事调解书，载明，荆茂明与博泰公司、菏泽时代置业有限公司、菏泽置业临淄公司、刘修维建筑工程施工合同纠纷一案，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、……；二、……；三、……；四、……。上述调解方案中不包含山东省建筑企业养老保证金614942元，该款原由菏泽置业临淄公司缴纳，后该款退还至博泰公司，就此项问题在该案中暂不处理另行主张。后荆茂明向原审法院起诉，要求博泰公司、菏泽置业临淄公司返还养老保证金614942元，形成诉讼。 一审法院认为，养老保证金（劳保费用）系由建设单位按照工程造价的一定比例向建筑企业养老保障金管理部分代缴，在工程结算时该部分费用在工程价款中予以扣除，因此，养老保证金亦属于工程价款的组成部分，属于建设工程费用项目中的间接费，是建设工程成本的组成部分。在挂靠、非法转包、借用资质等情形下，实际施工人应当获取养老保证金。本案中博泰公司承接菏泽置业临淄公司开发的棠悦社区涉案工程后以内部承包经营的方式安排第一项目管理公司刘修维具体组织施工和承包经营，该第一项目公司又将部分涉案工程非法转包给荆茂明，荆茂明具体组织了施工和承包经营，为实际施工人。菏泽置业临淄公司向淄博市建筑企业养老保障金管理办公室缴纳了养老保证金614942元，淄博市建筑企业养老保障金管理办公室根据山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅下发的关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知将该养老保证金退还至博泰公司，庭审中博泰公司对该养老保证金的数额无异议，为此，博泰公司应返还荆茂明养老保证金614942元，对原告诉求被告博泰公司返还养老保证金614942元予以支持，对原告诉求被告菏泽置业临淄公司返还养老保证金不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东博泰建设集团有限公司返还原告荆茂明养老保证金614942元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告荆茂明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4975元，由被告山东博泰建设集团有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,根据相应的法律及政策规定，建设工程养老保证金制度接受监管的是建设方，接受保障的是施工方，建设工程养老保证金属于工程款的一部分，应拨付给建筑施工企业。但在本案中，博泰公司在涉案工程项目中仅仅出借资质并未实际参与施工。荆茂明为涉案工程的实际施工人，具体进行了涉案工程的施工且在调解书中也自愿负担涉案工程的保修义务。故，无论上诉人博泰公司与原审被告菏泽置业临淄公司在双方的合同中如何约定，博泰公司均无权占有涉案养老保证金，该保证金权利应归属工程的实际施工人即被上诉人荆茂明。此外，上诉人还主张一审未追加刘修维参加本案诉讼，属于程序违法。经审查，刘修维在本案中并非必须参加诉讼的当事人，上诉人在一审中也未要求一审法院予以追加，故一审法院未主动追加刘修维参加本案诉讼，不属于程序违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9949元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二一年二月三日 书记员 刘 瑜