云南省巧家县人民法院行 政 判 决 书(2016)云0622行初7号原告：云南昊力源建筑劳务有限公司。法定代表人：王开荣，职务，总经理。委托代理人：陈丽娟，女，彝族，云南省楚雄彝族自治州姚安县人，住昆明市盘龙区。被告：昭通市人力资源和社会保障局。法定代表人：卢登富，职务，局长。委托代理人：刘发彦，昭通市人力资源和社会保障局法规科科长。委托代理人：黄兴堂，昭通市人力资源和社会保障局工伤保险科科长。第三人：陈必顺，男，汉族，云南省昭通市人，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：撒兰顶，男，回族，云南省昭通市人，住云南省昭通市昭阳区。原告云南昊力源建筑劳务有限公司不服被告昭通市人力资源和社会保障局昭人社工[2015]xxx号《认定工伤决定书》，于2016年3月15日向昭通市昭阳区人民法院提起行政诉讼。昭通市中级人民法院于2016年3月29日作出（2016）云06行辖71号指定管辖决定书，指定本院管辖。本院于2016年5月19日受理了本案，向被告及第三人送达了应诉通知、起诉状等诉讼文书，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人委托其职工陈丽娟、被告的法定代表人委托其工作人员黄兴堂、刘发彦出庭参加诉讼，第三人陈必顺及其委托代理人撒兰顶到庭参加诉讼，现已审理终结。被告昭通市人力资源和社会保障局于2015年9月2日作出昭人社工[2015]xxx号《认定工伤决定书》，以陈必顺在原告承建的XXXXXX项目工地上锯钢管时被锯伤的事实，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定为工伤。原告云南昊力源建筑劳务有限公司诉称，1.原告于2013年11月15日将昭通市XXXXXX项目工程混凝土浇筑作业承包给实际施工人张某某，该工程的所有工人均由张某某以个人名义雇佣，原告并未对这些工人进行管理、安排工作、发放报酬，原告与本案第三人陈必顺不存在事实劳动关系，陈必顺受伤后应由实际施工人张某某承担雇主的相应责任；2.昭人社工[2015]xxx号《认定工伤决定书》认定原告与第三人陈必顺有劳动关系不符合最高人民法院2011全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定及云南省高院关于审理劳动人事争议案件座谈会纪要中认定为劳动关系要具备用工关系和隶属关系的条件，因此，被诉《认定工伤决定书》没有法律依据；3.工伤认定部门没有对事实劳动关系作出认定的职权，是否构成事实劳动关系应由劳动仲裁部门仲裁或人民法院裁判，被诉《工伤认定决定书》对争议双方存在事实劳动关系直接作出认定，是用认定工作的具体行政行为来取代司法仲裁行为，因此，该决定书程序错误。综上理由，请求法院撤销昭人社工[2015]xxx号《认定工伤决定书》。原告为证明其主张，在诉讼中提供了以下证据资料：1.云南昊力源建筑劳务有限公司的组织机构代码证、营业执照复印件及法定代表人身份证明书，拟证明原告的主体资格及法定代表人身份情况；2.《云南昊力源建筑劳务有限公司（内部）全风险承包合同》，拟证明按合同约定张某某应当“自主施工、自担风险”3.昭人社工[2015]xxx号《认定工伤决定书》复印件，拟证明原告的诉讼主体资格。被告昭通市人力资源和社会保障局辩称，2015年7月2日，第三人陈必顺以云南昊力源建筑劳务有限公司为其用工主体向本局提出工作认定申请，本局于2015年7月8日依法予以受理并于2015年8月10日向原告发出昭市人社告[2015]20号《举证告知书》，原告于11日收到该《举证告知书》后未在举证期限内提出任何异议。本局根据调查获取的证据，于2015年9月2日作出昭人社工[2015]xxx号《认定工伤决定书》并送达给原告及第三人。被告认为陈必顺是张某某雇佣的工人，因张某某是原告授权的代理人，张某某聘用的工人当然是原告的用工，原告认为其与第三人陈必顺之间没有劳动关系的主张不能成立。被告作为工伤认定机关，在工伤认定程序中有权对有证据证明的事实劳动关系作出认定，因此，被告作出昭人社工[2015]xxx号《认定工作决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、主体适格，适用依据正确，请求法院予以维持。被告在法定举证期限内提供了以下证据资料：1.组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明被告机关法人的身份情况；2.《工伤认定申请表》、《申请》、《工伤认定申请受理决定书》、申请人陈必顺的身份证复印件、昭通市第一人民医院出院证及住院资料，拟证明陈必顺发生工伤后住院治疗的情况及以云南建工第二建设有限公司为用工主体向被告申请工伤认定的事实；3.昭人社告[2015]6号《举证告知书》、《公函》、《建设工程劳务承包协议书》、《关于撤销陈必顺的通知》,拟证明云南建工第二建设有限公司在举证期限内提出陈必顺与其没有劳动关系,并提供劳务分包相关合同证明其异议后,被告撤销了因陈必顺以云南建工第二建设有限公司为用工主体提出工伤认定申请而作出的《工伤认定申请受理决定书》的事实；4.昭通市人力资源和社会保障局对证人路某某、祖某某、陈必顺的调查笔录，《云南省第二建筑工程公司分包/劳务分包方合格考核记录表》、有陈必顺签名的《普通工安全技术交底表格》8页，拟证明陈必顺在XXXXXX项目张某某管理的工程施工队务工的事实；5.云南省建工第二建设有限公司的《公函》、《建设工程劳务承包协议书》、《治安综合治理承包合同书》、《安全生产、文明施工、职业健康及环境保护协议书》、《云南昊力源建筑劳务有限人公司企业法人授权委托书》、拟证明云南建工第二建设有限公司将其承建的XXXXXX项目的劳务分包给云南昊力源建筑劳务有限公司，云南昊力源建筑劳务有限公司授权张某某签订分包协议及相关合同的事实；6.昭人社工（2015）xxx号《认定工伤决定书》、《送达回证》、71898458xxxx号中通快递寄件单，拟证明被告于2015年9月2日作出该决定书并送达给被告及本案第三人陈必顺；第三人陈必顺述称，其是张某某的手下的小老板吴某某招用的在北辰项目务工的工人，务工期间在张某某处领取工资，受伤后是张某某送到医院治疗并安排人员到医院护理，医药费发票在张某某手中，现无法提交。其在工地务工时受伤，不管谁是承担工伤赔偿责任的主体，请求尽快处理后获得赔偿。第三人陈必顺在诉讼中提供了以下证据资料：1.陈必顺的身份证复印件，用于证明陈必顺的基本身份情况；2.昭阳区司法局太平司法所出具的介绍信、通知书一份，用于证明陈必顺受伤后经司法所调解未达成协议；3.昭通市昭阳区X乡XX村民委员会出具的证明一份。用于证明陈必顺的委托代理人撒兰顶与陈必顺属三代内旁系血亲关系，可以作为陈必顺的诉讼代理人参加诉讼。4.陈必顺的上岗证复印件一份，用于证明其在北辰项目工地务工。经庭审质证，原告认为被告提供的证据资料中除证人与本案第三人陈必顺属工友关系，证言受到相互关系的影响而不真实，不能作为证据使用外，对其余证据的客观性、关联性、合法性未提出异议；被告认为原告提供的证据资料中，《云南昊力源建筑劳务有限公司（内部）全风险承包合同》的风险约定条款不能证明张某某是第三人陈必顺的用工主体，不应采信为证据证明原告的主张；原告、被告均未对第三人陈必顺提供的证据资料提出异议。本院对上述证据资料认证如下：1.原告、被告及第三人提供的关于身份情况证明的证据资料双方均无异议，予以采信，作为本案的定案证据。2.原告提供《云南昊力源建筑劳务有限公司（内部）全风险承包合同》，用于证明按该合同约定张某某应当“自主施工、自担风险”。根据合同的相对性原理，该合同不能对合同当事人之外的第三方产生约束力，故不能证明原告的主张成立。该证据资料原告在工伤认定程序中未向本案被告提供，且系其自已保存的资料，故其真实性无法审查，依法不采信为本案的定案证据。对原告提供的其余证据予以采信，作为本案的定案证据。3.被告提供的证据中，各证人的证言与原告无异议的书证相吻合，均能证明本案第三人陈必顺在原告分包的劳务工程项目中务工的事实，故原告的主张的质疑意见不能成立；被告提供的证据均能相互印证，且来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，依法采信为本案的定案证据。从劳务分包协议第九条第1项“乙方委派张某某为乙方驻施工现场代表，负责施工管理和履行本合同义务，并按受甲方代表的工作指令……”的约定，充分证明张某某是原告派驻工地的代表，代表原告向云南建工第二建设有限公司履行提供劳务义务的事实。4.第三人陈必顺提供的证据资料因原、被告均未提出异议，予以采信，证明陈必顺在XXXXXX项目务工的事实及事故发生后张某某与陈必顺在司法所就赔偿事宜进行调解未达成协议的事实。经审理查明：2013年11月13日，云南省第二建筑工程公司与云南昊力源建筑劳务有限公司的委托代理人张某某签订了《建设工程劳务承包协议书》，将XXXXXX项目混泥土浇筑施工工作分包给云南昊力源建筑劳务有限公司，并指派张某某代表原告组织施工及管理。第三人陈必顺被张某某下属管理人员吴某某招入该项目施工队。2014年8月5日上午第三人陈必顺在云南昊力源建筑劳务公司分包劳务工程工地内完成吴某某指派的工作时受伤。事故发生后，张某某安排人员送陈必顺到昭通市第一人民医院住院治疗24天后出院，住院期间的入院、出院及医疗费支付手续均由张某某办理。经第三人陈必顺申请，2015年1月19日昭阳区太平司法所组织张某某与陈必顺进行调解，未达成协议。2015年2月27日，第三人陈必顺以云南建工第二建设有限公司为用工单位向被告提出工伤认定申请，被告受理申请后向云南建工第二建设有限公司送达了昭市人社告[2015]6号《举证告知书》，2015年3月31日云南建工第二建设有限公司向被告提出异议，其主要内容为：“我公司承建的昭通XXXXXX项目所有劳务作业均发包给有相关资质的劳务公司施工，陈必顺为劳务公司员工，不属于我公司工人”同时，提供了《建设工程劳务承包协议》。经被告调查核实后2015年4月28日作出《关于撤销陈必顺的通知》，并在该通知中明确告知陈必顺“建议变更用工主体，依法提出工伤认定申请”2015年7月2日，陈必顺以本案原告为用工主体向被告提出工伤认定申请。同年7月8日被告受理该申请，24日作出昭市人社告[2015]20号《举证告知书》并向本案原告邮寄送达了该告知书。被告根据调查获取证人证言、《建设工程劳务承包协议书》及本案原告未在举证期限内提出异议的事实，于2015年9月2日作出昭人社工（2015）xxx号《认定工伤决定书》，17日本案原告收到该决定书。本院认为，被告受理本案第三人陈必顺的工伤认定申请后，依法向原告送达了《举证告知书》，对第三人陈必顺申请所依据的事实进行了调查核实，依法获取了证人证言、《建设工程劳务承包协议书》、第三人陈必顺受伤治疗的住院治疗资料等相互印证，能证明原告委托张某某与云南建工第二建设有限公司签订XXXXXX项目的劳务工程承包协议并委派张某某后作为原告驻该工地代表负责施工管理及第三人陈必顺在张某某组织的施工队作业时受伤的证据后，认定第三人陈必顺与原告存在事实劳动关系，陈必顺受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形，从而在法定期限内依据前述条文作出被诉具体行政行为，因此，被诉具体行政行为事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）认为：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”参照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”的规定，劳动行政部门在工伤认定程序对劳动关系存在争议时应分两种情形进行处理：第一种情形，属《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条明确规定的“发现劳动关系存在争议且无法确认的”情形。根据该条规定，适用该条必须同时具备以下两个法定条件：1.劳动关系存在争议；2.劳动关经申请人举证、劳动行政部门调查仍不能确认存在劳动关系。第二种情形，劳动关系存在争议，但能够确认的情形。该种情形因劳动关系能够确认，故劳动行政部门可依职权在工伤认定程序中对劳动关系作出确认而不必再经过劳动仲裁。本案劳动关系虽存在争议但通过调查能够确认，属于第二种情形，劳动行政部门可在工伤认定程序中依职权对是否存在劳动关系作出认定。据此，原告认为被告在工伤认定程序中未经劳动仲裁，对原告与第三人存在事实劳动关系直接作出认定违反法律规定的观点不能成立；张某某是原告委派的施工现场代表，负责施工管理和履行劳务承包合同，张某某组织施工及管理行为所产生的权利义务均归属于原告，张某某代表原告招用的工人属于原告招用的工人，原告与第三人陈必顺虽未签订劳动合同，但第三人陈必顺在原告承包的劳务工程中务工是客观存在的事实，被告据此认定第三人陈必顺与原告存在事实劳动关系符合《中华人民共和国劳动部》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定,因此，原告认为陈必顺是张某某雇佣的工人，与原告没有劳动关系，应由实际施工人张某某承担雇主的相应责任观点不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告云南昊力源建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告云南昊力源建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判长  张金洪审判员  杨 勇审判员  张朝现二〇一六年七月十五日书记员  缪海涛