北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终605号上诉人（原审被告）：北京亿万无线信息技术有限公司，住所地北京市密云区新南路**鼓楼街道办事处办公楼**-553。法定代表人：邵立伟，执行董事。委托诉讼代理人：李敏，女，北京亿万无线信息技术有限公司员工。委托诉讼代理人：傅君燕，女，北京亿万无线信息技术有限公司员工。被上诉人（原审原告）：韩笑，女，1985年5月16日出生，住北京市名佳花园**。上诉人北京亿万无线信息技术有限公司（以下简称亿万公司）因与被上诉人韩笑劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任开庭审理。上诉人亿万公司之委托诉讼代理人李敏，被上诉人韩笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿万公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项、第三项；2.改判亿万公司无需支付韩笑违法解除劳动合同赔偿金66886.92元、饭补720元。事实与理由：1.2019年3月7日，亿万公司与韩笑签订劳动合同，同日入职亿万公司处，任商务经理一职，月工资标准为17000元。韩笑任职期间多次业绩未能达到考核标准，导致客户流失，韩笑已难以胜任工作，2020年4月28日亿万公司无奈逾期解除劳动合同，并非违法解除，故亿万公司无需支付韩笑违法解除劳动合同赔偿金。2.亿万公司为增加公司员工福利，曾为公司员工发放饭补，由于2020年疫情影响，公司业绩压力大，2020年2月之后再无员工饭补。饭补不是员工固定工资组成部分，只是亿万公司给予员工的一定福利政策，故亿万公司无需支付韩笑2020年2月之后的饭补。韩笑辩称，同意一审判决。韩笑向一审法院起诉请求，要求判令亿万公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金111486元；2.2019年11月至2020年4月提成奖金36453.50元；3.2020年2月至4月饭补720元；4.诉讼费由亿万公司承担。一审法院认定事实：2019年3月7日，韩笑入职亿万公司；同日，双方签订固定期限劳动合同。合同起止时间为2019年3月7日至2022年3月6日，韩笑工作岗位为商务经理，月基本工资为17000元，工资结构为基本工资、岗位补贴、其它福利补贴、绩效工资。2020年4月28日，亿万公司向韩笑发送解除劳动合同通知书，内容为：你于2019年3月7日进入亿万公司，负责拓展新客户，维护老客户的商务工作，但业绩未能达到考核指标，导致多个重要客户流失。综上所述，公司管理层认为，你已难于胜任当前工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款，公司现通知与你解除劳动关系。请你于2020年4月30日前办理完工作交接手续。韩笑为证明相关主张提交下列证据：1.2019年12月至2020年2月亿万无线商务KPI统计表，证明计算提成工资依据，其本人绩效提成是按照有效利润乘以4.5%计算。2.微信宣讲群人事总监万千的宣讲内容，证明2020年1月至3月提成制度不变，且已经统计完毕。3.韩笑与亿万公司副总经理赵某、财务总监胡姐微信聊天记录及银行交易明细，证明亿万公司支付工资、提成工资情况。其中，2019年10月15日发放2019年7月提成工资；2019年11月21日聊天记录中提到10072元是2019年8月提成工资，2020年1月2日聊天记录中提到12380元是2019年9月提成工资，2020年3月工资条中提成4970元是2019年11月一半提成工资。4.2019年8月至2020年4月工资条，证明之前工资中有餐补，自2020年2月开始未发放餐补。该工资条显示韩笑2019年8月至2020年4月每月应发工资为17240元、43686元、18000元、17240元、29620元、17240元、17000元、21970元、17000元。亿万公司对上述证据发表如下质证意见：1.2019年12月至2020年2月亿万无线商务KPI统计表真实性、证明目的不认可，其提供该统计表中返货部分现金点率计算错误，从而导致计算有效利润率结果不同，与公司存档不一致；其提供证据来源无法排除该表格系韩笑私自制作而成，且根据公司存档统计表，按照以往业绩提成计算方式，其2019年12月提成工资计算为0元；2020年商务部第一季度未达标，业绩目标没有KPI统计表，其提供2020年1月至2月统计表无法确认是否为本人业绩，同时上述统计表中存在诸多错误；第一项错误是闲来麻将（渠道为广点通）充值时间为2020年1月19日、2020年1月15日、2020年1月3日的三笔业务没有进行开票，2020年1月10日一笔没有查到充值记录；第二项错误是返货方式算出的现金点利率错误；第三项错误是富豪庄园（渠道是刷宝短视频）充值时间为2020年1月14日、2020年1月8日两笔业务平台政策是15%，不是20%；第四项错误是233小游戏刷宝短视频充值时间为2020年1月6日一笔业务平台政策是15%，而非20%；第五项错误是单机斗地主这一列的开票时间是2020年2月13日，而非2020年2月11日；2月份KPI统计表中第一项错误是哈灵斗地主（渠道是趣头条）充值时间为2月17日的两笔业务账期超过60天，不应计算提成，同时上述业务开票时间是2020年7月2日，开票额度是509532.09元并非900000元；第二项错误是Q玩小游戏（渠道是今日头条）充值时间为2020年2月28日、2月24日没有记录；Q玩小游戏2020年2月12日至2020年2月21日期间开票额度为53000元，而非510000元；功夫农场闪电盒子开票时间为2020年4月1日，并非2020年3月13日，平台政策是50%，并非65%；233小游戏刷宝短视频开票时间是2020年3月18日，并非2020年3月17日，平台政策是15%，并非20%；233趣头条没有查询到该记录；波克斗地主开票时间为2020年8月1日；单机斗地主开票时间为2020年3月13日并非2020年3月12日。2.微信宣讲群真实性认可，关联性、证明目的不认可，政策不变不代表业绩达标，而且其中也没有说明公司已经将KPI统计表统计完毕。3.韩笑与亿万公司副总经理赵某、财务总监胡姐的微信聊天记录及银行交易明细真实性认可，26446元是统计在无线商务KPI2019年8月统计表中，是依据2019年7月充值数据；10072元是依据2019年8月数据；12380元是依据2019年9月数据；4970元是2019年11月提成，只发放一半；银行交易明细显示公司除2019年11月未发放提成工资4970元外已按时将其工资及每月提成发放完毕。4.2019年8月至2020年4月工资条真实性认可，证明目的不认可，公司因为疫情于2020年2月取消了全部员工餐补。关于韩笑提交的2019年12月至2020年2月亿万无线商务KPI统计表来源，韩笑表示系负责统计该表工作人员提供，并表示该表需要经过相关领导审批，本人也要签字。亿万公司为证明相关主张提交下列证据：1.2019年3月至2020年4月工资明细表，证明韩笑每月领取工资及提成工资情况。该工资明细表显示韩笑2019年5月至10月、2019年12月至2020年4月每月应发工资分别为13560元、16555元、16849.20元、17240元、43686元、27304.80元、29620元、23060元、17000元、21970元、17772.73元。2.绩效考核方案，证明2019年商务部计算提成工资依据。该方案规定提成额=（实际有效毛利）*（基础提成比例*完成系数+综合毛利提成-退款扣点），基本工资对应KPI指数及基础提成比例规定：基本工资15000元（含）至18000元，对应毛利率KPI/月为250000元，基础提成比例为4.5%；KPI完成率及对应基础提成系数规定：KPI完成比例80%以下，基础提成系数为0；80%（含）至90%，基础提成系数为0.8；90%（含）至100%，基础提成系数为0.9；100%（含）至110%，基础提成系数为1；110%（含）至130%，基础提成系数为1.1；130%（含）至150%，基础提成系数为1.2；150%及以上，基础提成系数为1.3。3.KPI统计表，证明韩笑2019年8月至9月、2019年11月至12月提成情况，其未完成2019年12月考核标准，有效利润不足。韩笑对上述证据质证意见为：1.工资明细表真实性、证明目的均认可，但认为统计不全。2.绩效考核方案真实性不认可，公司未公示过，认可已发放提成工资是按照该方案计算，但是不认可绩效考核方案内容。3.KPI统计表中2019年12月统计真实性不认可，其他均认可，计算方法也认可，公司没说过未完成任务。经一审核算，韩笑解除劳动合同前12个月平均工资为22295.64元。2020年5月6日，韩笑向密云仲裁委申请仲裁；2020年5月12日，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第1297号受理通知书，逾期未出具裁决书，韩笑诉至法院。一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，亿万公司称韩笑业绩未能达到考核指标导致多个重要客户流失而以其难以胜任当前工作为由与其解除劳动合同，故其应就韩笑难以胜任工作提交相关证据加以证明；但亿万公司未提交证据证明韩笑不能胜任工作，且即使韩笑存在不能胜任工作情形，亿万公司亦应对其进行培训或者调整工作岗位，但亿万公司均未履行相关程序而直接与韩笑解除劳动合同，其解除行为不符合法律规定；对韩笑要求亿万公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持；具体数额由一审法院根据法律规定予以核算，对其主张过高部分，一审法院不予支持。关于提成工资一项，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，韩笑提交2019年12月至2020年2月亿万无线商务KPI统计表证明其主张的提成工资，但未就主张的计算方法提交证据加以证明，其虽不认可亿万公司提交的2019商务部绩效考核方案真实性，但未提交相反证据，且其认可已领取的提成工资系按照该方案计算，其对已领取提成工资亦未提出异议，故一审法院对亿万公司提交的绩效考核方案予以采信；韩笑否认亿万公司提交的2019年12月KPI统计表，但即使按照其提交的统计表，根据亿万公司提交的绩效考核方案，其KPI完成比例未达到80%，基础提成系数为0；亿万公司称2020年1月至4月因商务部业绩未达标，故未进行KPI统计，韩笑虽提交2020年1月至2月亿万无线商务KPI统计表，但该表未经亿万公司相关领导审批也未有韩笑本人签字，一审法院无法采信；故对韩笑主张2019年12月至2020年4月提成工资的诉讼请求，一审法院不予支持；因双方均认可2019年11月提成工资只发放一半为4970元，故亿万公司应支付韩笑2019年11月提成工资差额4970元，对韩笑主张2019年11月提成工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于饭补一项，因双方劳动合同约定工资结构包括其他福利补贴，且亿万公司认可2020年1月之前每月发放饭补，自2020年2月因疫情取消饭补，因该公司将饭补作为工资组成部分，但未就取消饭补事宜与劳动者进行协商，故应支付韩笑2020年2月至4月饭补，对韩笑要求亿万公司支付上述期间饭补的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京亿万无线信息技术有限公司于判决生效之日起七日内给付韩笑违法解除劳动合同赔偿金六万六千八百八十六元九角二分；二、北京亿万无线信息技术有限公司于判决生效之日起七日内给付韩笑二○一九年十一月提成工资差额四千九百七十元；三、北京亿万无线信息技术有限公司于判决生效之日起七日内给付韩笑二○二○年二月至四月饭补七百二十元；四、驳回韩笑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见及查明的事实，本案二审的争议焦点为：亿万公司是否应向韩笑支付违法解除劳动合同赔偿金及饭补。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，亿万公司以韩笑无法胜任工作为由与其解除劳动合同，但未对其主张的韩笑无法胜任工作行为提交充分的证据证明，二审中亦表示以业绩考核不达标解除劳动关系无相应的制度依据。本院认为亿万公司解除劳动关系的理由，缺乏事实及法律依据，应属违法解除，应按照法律规定向韩笑支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定于法有据，本院予以维持。关于饭补。亿万公司表示公司在2020年2月之前每月向韩笑支付240元饭补，但在2020年2月之后取消了饭补，主张该饭补属于福利补贴，而非固定工资。对此本院认为，亿万公司与韩笑签订的劳动合同约定工资结构包括其他福利补贴，亦认可在2020年2月之前均按月向韩笑支付饭补，故本案中该饭补应属工资结构的固定组成部分。现亿万公司取消饭补且未与劳动者进行协商，韩笑有权要求亿万公司支付2020年2月至4月的饭补。一审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，亿万公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京亿万无线信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年二月七日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪