贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1117号 上诉人（原审原告）黄文忠，男，1969年12月25日出生，汉族，住织金县。 被上诉人（原审被告）贵州织金西南水泥有限公司，住所地：织金县三甲街道办木嘎村，组织机构代码66698929-X。 法定代表人李泽鑫，该公司执行董事。 委托代理人（特别授权）熊益梅，该公司行政管理人员。 委托代理人（特别授权）徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。 上诉人黄文忠因与被上诉人贵州织金西南水泥有限公司（以下简称西南公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2015)黔织民初字第1835号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄文忠、被上诉人的委托代理人熊益梅、徐宝峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审原告黄文忠诉称：我于2011年6月被织金黔贵水泥厂聘用从事水泥销售工作，2013年1月该水泥厂被贵州西南水泥有限公司收购，并被更名为贵州织金西南水泥有限公司，我仍继续留任该公司从事水泥销售工作，月薪为9000元。由于工作性质特殊，我的工作地点是在销售区域点上，不在被告公司的办公室，因此无需参加考勤。我在被告单位工作期间既未享受双休日，也未享受年休和节假日。2015年2月5日，被告公司的领导在召开年会时表示公司要裁员50人。同年3月9日，公司的副总裁李勇在销售工作视频会议上表示称：销售队伍中，年满50周岁和不会驾驶机动车的销售人员不能继续从事销售工作，并于3月15日之前调离。当日，公司销售处统计员彭艳按公司要求向我发送手机短息，通知我于次日带驾驶证到公司报到。因我视力属近视，自己一直没有学习驾驶车辆，而且我与被告签订的劳动合同也没有将持有驾照作为合同内容之一，被告单位领导的讲话明显存在歧视和将我赶走的意思。我于3月9日被迫向公司销售负责人李东坡口头申请辞职，李东坡未予批准，我继续在所辖区域正常履行工作职责，到同年4月30日止，被告未支付我3月、4月份的工资，也没有另外安排我的工作岗位，导致我失业。之后，我与被告交涉无果。2015年3月10日，被告捏造我无故旷工的事由，单方解除与我的劳动关系。经申请仲裁，织金劳动争议仲裁委员会于2015年7月8日裁决由被告支付拖欠我3月份的工资3482.14元，驳回我的其他仲裁请求。我在被告公司上班的四年中，工作尽职尽责，并不存在过错，被告单方解除与我的劳动关系存在违法。故请求依法判令被告公司支付非法解除与我的劳动关系的经济补偿72000元，支付我的年休假工资18000元，支付2015年3、4月份工资18000元，诉讼费用由被告公司负担。 原审被告织金西南公司辩称：原告黄文忠于2011年6月至2013年5月期间在黔贵水泥厂工作属实，但原告黄文忠自2013年6月起至2014年11月5日止系在贵州福泉西南水泥有限公司上班，前述两家公司不是同一股东。2014年11月5日，黄文忠被调回我公司上班，2015年3月9日，原告黄文忠已经自行申请辞职，故原告黄文忠在3月份仅上班9天，我公司未予发放该报酬。因原告黄文忠是自行辞职，在达到连续旷工15日后，我公司才作出解除劳动关系的决定，所以我公司的处理决定不存在违法，因此我公司依法不应支付解除劳动关系的补偿金，同时原告黄文忠要求我公司支付2015年3月和4月份的工资18000及其此前未得享受年休假的工资18000元均无事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。 原审经审理查明：原告黄文忠于2011年6月被织金黔贵水泥厂招聘为水泥销售员，直至2013年1月，织金黔贵水泥厂被贵州西南水泥有限公司收购，并被更名为贵州织金西南水泥有限公司，原告黄文忠仍继续留用在该公司从事水泥销售工作。贵州西南水泥有限公司系织金西南公司、贵州福泉西南水泥有限公司等公司的母公司。2013年5月20日，原告黄文忠被贵州西南水泥有限公司调派到贵州福泉西南水泥有限公司工作。2014年11月5日，黄文忠被总公司调回织金西南公司从事水泥销售工作，双方遂于2014年11月10日签订劳动合同，劳动合同期限为自2014年11月10日起至2015年11月9日止。2015年3月9日，织金西南公司提出对年满50周岁和不会驾驶机动车的销售人员不能继续从事销售工作的要求后，被告向原告黄文忠发送“明天早上请大家带驾驶证来复印”短信后，因原告黄文忠无机动车驾驶证，遂向被告单位的销售负责人李东坡口头提出辞职申请后自动离职，自2015年3月10日起，原告黄文忠未到原从事的水泥销售岗位上班。2015年4月20日，被告织金西南公司以《贵州织金西南行发[2015]27号文件》决定解除与原告黄文忠的劳动关系。2015年6月4日，原告黄文忠以被告违法解除劳动关系为由，向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付非法解除劳动关系的合同金5×7000=35000元、2014年的年终奖金差额10000元、2015年3月份半个月的工资3500元。2015年7月8日，该仲裁委以织劳仲案字[2015]第104号仲裁裁决明确：由被告支付原告3月份工资3482.14元；驳回原告的其他仲裁请求。原告黄文忠收到该仲裁裁决书后，在法定期限内提起诉讼。 原审认为：被告根据自身业务开展需要，对员工的工作岗位进行调整或要求某些工作岗位的员工应具备一定从业条件，符合企业生存发展的内在要求，被告对其单位从事水泥销售业务的员工，要求其持有驾驶证照的行为，虽然存在提高劳动合同约定条件的事实，对此，原告黄文忠本人在不能提供驾驶证的情况下，可以要求被告给予调整工作岗位，并服从被告单位的安排到新的工作岗位就业，但原告黄文忠却采取自动离职的办法处理自己与被告的劳动权利义务，且自2015年3月10日起并没有继续在被告原安排的工作岗位上工作，发生连续旷工15日的事实后，被告作出解除与原告劳动关系的处理决定，因此，被告解除与原告之间的劳动关系的行为不存在违法。故原告黄文忠要求被告支付违法解除劳动关系经济补偿的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，依法不予支持。2015年3月，因原告黄文忠在被告单位上班的时间为3月1日至3月9日，其未得领取的报酬应为2700元（9000元/月÷30天×9天），故应由被告将该报酬支付给原告。对于原告黄文忠所主张的年休假工资，由于原告黄文忠在提起仲裁申请时未将年休假工资申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该诉求属原告黄文忠在诉讼中增加，这与已经仲裁前置程序裁决的劳动争议不具有不可分性，对此，原告黄文忠应通过申请劳动仲裁解决，故对原告黄文忠的该诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第、《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《最高人民法院关于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原审判决：一、由被告贵州织金西南水泥有限公司在本判决生效后10日内支付原告黄文忠3月份工资2700元。二、驳回原告黄文忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州织金西南水泥有限公司负担。 宣判后，上诉人黄文忠不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人一审提供的2015年3月10日、3月11日向被上诉人市场营销处负责人汇报工作短信及3月22日被上诉人所发的单位销量、销价的内部商业机密短信，均可以证明上诉人2015年3月正常工作的事实存在，4月份上诉人工作所辖区域水泥门市商的证词证明上诉人依然履行工作职责。且《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条明确规定劳动者应提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，即口头通知不发生效力。一审不尊重上诉人2015年3、4月份上班的事实，仅凭上诉人的几句牢骚话认定上诉人系口头辞职错误。本案系被上诉人违法解除劳动合同，被上诉人应按经济补偿的两倍支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金72000元，一审驳回上诉人该项诉请违反事实和法律规定。二、劳动仲裁裁决上诉人2015年3月份9天的工资为3428.14元，被上诉人对该仲裁裁决结果无异议，即使被上诉人主张的“上诉人口头辞职后旷工解除劳动合同”成立，根据相关精神及从保护弱势群体的劳动者的角度出发，也应认定上诉人2015年3月份9天的工资为3428.14元，一审判决该9天的工资为2700元不当。 被上诉人贵州织金西南水泥有限公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 二审中，上诉人提供证人李某、汪某、张某、杨某、卢某的出具的书面证言，用以证明上诉人2015年3、4月份在被上诉人处上班的事实。被上诉人质证称：证人应当出庭作证，接受询问，其证言才能作为证据使用。这些证据形成的时间均在一审判决形成之前，本案在劳动仲裁时就对上诉人2015年3月份是否还继续工作有过争议，上诉人的这些证据完全可以在一审时提交，而不是在开完庭之后才搜集。综上，被上诉人对这5份证据的三性均不予认可，不能采信。 本院认为，证人李某、汪某、张某、杨某、卢某仅出具书面证言，其真实性不能认定，应不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否系自动离职；二、上诉人主张被上诉人拖欠其2015年3、4月份工资的事实是否成立；三、上诉人主张的年休假工资是否应予支持。 本院认为，关于焦点一、上诉人主张其于2015年3月9日向被上诉人口头辞职后，因被上诉人销售处负责人李东坡未批准，上诉人便继续上班，直到被上诉人2015年4月以上诉人“旷工”为由单方非法解除劳动合同止，并提供其与被上诉人之间的短信记录及证人李某、汪某、张某、杨某、卢某的书面证言用以证明其2015年3、4月份仍在上诉人处上班的事实。被上诉人向上诉人发出的短信内容为：1、大家好！明天早上请大家带驾驶证来复印。谢谢！（2015年3月9日）；2、领导，早上好！织金西南：2015年3月19日，天气：晴。一、水泥月销售计划6.5万吨，日期销水泥1664.14吨，其中散装水泥日销527.64吨，总销量与昨天同比减少174.06吨，日均价（不含税）241.64元/吨，月累计销售水泥23421.62吨，月均价（不含税）247.59元/吨。政府工程“村村通‘水泥日销425吨，除政府工程外日均价（不含税）254.17元/吨，除政府工程外月均价（不含税）256.49元/吨。备注：要完成6.5万砘的销量任务，接下来的12天，每天需完成3464.87吨；彭艳发[织金西南]；3、领导，早上好！织金西南：2015年3月20日，天气：晴。一、水泥月销售计划6.5万吨，日销水泥1596.84吨，其中散装水泥日销801.34吨，总销量与昨天同比减少67.30吨，日均价（不含税）247.29元/吨，月累计销售水泥25.18.46吨，月均价（不含税）247.57元/吨。政府工程“村村通”水泥日销183吨，除政府工程外日均价（不含税）252.74元/吨，除政府工程外月均价（不含税）256.23元/吨。彭艳发[织金西南]；上诉人于2015年3月11日向被上诉人销售处负责人李东坡发出的短信内容为：东坡，目前局面对核心区市场收回极为有利，其中茶店只要把李某兄弟拉过来，并想一定办法加以控制，八步也是拉杢家成的时机，米成虎不管是经验还是和私交都很适合，以那是雷勇的老家，几家门市他都有影响力，通过反点慢慢地套住，实现再次市场整合，三塘珠场也可在平台公司作出一点让利来整合市场，由于平坝台泥价格未跟进东片时机不成熟，市场可变因素太多，只能尽人事，你和庆凯是朋友，祝工作顺利珍重。李东坡的回复为：谢谢黄哥。 上诉人认为上述短信可证明2015年3月9日后（上诉人口头辞职后）被上诉人向其安排工作及其向被上诉人汇报工作的事实，即可证明上诉人口头辞职后仍继续上班的事实。而被上诉人解释称：被上诉人向上诉人发出短信系因上诉人离职未及时办理离职手续，上诉人的手机号码还在被上诉人相关系统内，公司相关人员不知情，信息系对销售人员的群发短信。上诉人向被上诉人销售处负责人李东坡所发的短信系因案外人龙庆凯与上诉人及李东坡均为朋友关系，李东坡刚到被上诉人处任销售处长，出于私人关系，上诉人向李东坡介绍工作情况，不是以下属的身份汇报工作，汇报工作不会回复“谢谢黄哥”。 本院认为，上诉人2015年3月11日与被上诉人销售处负责人李东坡的短信对话更像是上诉人向朋友介绍相关市场情况的情形，而不像上诉人向其领导汇报自身工作情况的情形。上诉人向李东坡发出的短信“你和庆凯是朋友，祝工作顺利珍重”明显具有告别的意思，该短信内容与上诉人于2015年3月9日口头提出辞职的事实相吻合。被上诉人2015年3月19日、3月20日发出的短信并非向上诉人一人发出，被上诉人对发出该短信的原因的解释具有合理性。另，上诉人向被上诉人退回2015年3月工资6393.2元的事实，上诉人的解释为其工资应为9000多，被上诉人只发了7000多，发错了，所以其将错发的工资退回去。被上诉人的解释为上诉人2015年3月没有上班，没有销售业绩，销售部门并没有造其工资册，薪资管理人员没有注意，扣除保险等相关费用后错发给上诉人工资6393.2元，被上诉人要求薪资管理人员赔偿该损失，经薪资管理人员与上诉人沟通，出于私人感情，上诉人遂将错发的工资退回。本院认为，按常理，若被上诉人少发了上诉人的工资，上诉人应要求其补发不足部分即可，没有必要将已发放的工资退回后再要求重新发放。被上诉人的解释更具有合理性。上诉人二审提供的五证人的书面证言真实性不能确认，不能作为认定案件事实的依据，不予采信。综上，上诉人提供的证据不能证明其于2015年3月9日提出口头辞职后，仍继续上班的事实，一审认定上诉人系自动离职正确。因上诉人未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定履行辞职手续，被上诉人以其矿工为由解除劳动合同并未违反法律规定，上诉人认为被上诉人解除劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。 关于焦点二、上诉人于2015年3月9日自动离职，被上诉人应支付上诉人2015年3月1日至2015年3月9日的工资，数额为9000元/月÷21.75天×9天=3724.11元，一审认定为2700元不当，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人支付其2015年3月、4月工资18000元的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。 关于焦点三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，上诉人起诉后增加的要求被上诉人支付未休年休假工资的请求不属于独立的劳动争议，与本案劳动争议具有不可分性，应合并审理，一审不予处理不当，本院予以纠正。上诉人系2011年6月起在被上诉人处上班，其要求支付4年的未休年休假工资共24827.58元。被上诉人认为上诉人系2014年11月5日从贵州福泉西南水泥有限公司返回被上诉人处工作，在被上诉人处工作期间其并未提出休年休假申请，且已超过一年的诉讼时效，应不予支持。本院认为，未休年休假工资报酬系对劳动者未休年休假的一种补偿，不属于劳动报酬性质，劳动者主张未休年休假工资应适用普通仲裁时效。《职工带薪年休假条例》规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。故劳动者主张其提起仲裁或诉讼时的前两个年度的未休年休假工资未超过1年的时效，应予支持。即上诉人2013年及2014年的未休年休假工资应予支持。因上诉人于2015年3月10日自动离职，年休假一般系在一个年度内安排，不能认定被上诉人2015年未按排上诉人休年休假，上诉人要求支付2015年未休年休假工资的请求应不予支持。上诉人被调派到贵州福泉西南水泥有限公司工作系由总公司安排，非因上诉人自身原因，其2013年及2014年在贵州福泉西南水泥有限公司工作期间的未休年休假工资应由被上诉人支付。综上，上诉人应获得的2013年、2014年共10天未休年休假工资为9000元/月÷21.75天×10天×200%=8275.8元。上诉人主张2013年以前未休年休假工资的请求因超过仲裁时效，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持，对其上诉无理部分，本院依法予以驳回。原审适用法律错误，判决结果错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院(2015)黔织民初字第1835号民事判决； 二、由被上诉人贵州织金西南水泥有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人黄文忠工资3724.11元、未休年休假工资8275.8元，共计11999.91元； 三、驳回上诉人黄文忠的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，共计20.00元，由被上诉人贵州织金西南水泥有限公司承担。 权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审人民法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  周莺 审 判 员  王云 代理审判员  唐荣 二〇一六年七月十二日 书 记 员  徐榕