浙江省安吉县人民法院刑 事 判 决 书（2015）湖安刑初字第750号公诉机关安吉县人民检察院。被告人方某某。原浙江安吉某投资咨询有限公司法定代表人。2006年6月21日因犯寻衅滋事罪被上海市奉贤区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月20日被安吉县公安局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪，于同年4月24日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。指定辩护人凌谷佳、黄靖，浙江求直律师事务所律师（安吉县法律援助中心指派）。被告人陈某甲。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年4月17日被安吉县公安局取保候审，2016年4月15日被本院继续取保���审。现在家。指定辩护人黄梦瑶，浙江振源律师事务所律师（安吉县法律援助中心指派）。被告人孙某。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年4月24日被安吉县公安局取保候审，2016年4月15日被本院继续取保候审。现在家。辩护人张宏斌，浙江昌硕律师事务所律师。安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2015）700号起诉书指控被告人方某某犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪，被告人陈某甲、孙某犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院于同年11月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员张若一出庭支持公诉。被告人方某某及其指定辩护人凌谷佳、黄靖律师，被告人陈某甲及其指定辩护人黄梦瑶律师，被告人孙某及其辩护人张宏斌律师到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。安吉县人民检察院指控：（一）集资诈骗、非法吸收公共存款罪2014年3月25日，被告人方某某注册成立浙江安吉某投资咨询有限公司，后于同年6月19日在互联网上设立“某财富”网站，并以P2P理财名义，采用伪造标书资料的方式，以年息20%和数额不等的奖励通过“某财富”网站向社会不特定对象进行非法集资，非法集资对象达265人，非法集资款被被告人方某某用于归还其本人债务、出借给他人、公司开支等。期间，被告人陈某甲担任某投资公司运营、客服主管，明知某投资公司为非正规P2P公司，且采用伪造标书的方式在网站上非法集资，仍帮助方某某在网站上非法集资。被告人孙某明知某投资公司为非正规P2P公司，且某投资公司在网站上发布的标书为虚假的情况下，仍帮助被告人方某某制作、维护���站并收取费用，为公司人员在该网站上如何运营进行培训，帮助方某某非法集资。经审计，至案发时为止，被告人方某某共吸收1098.570238万元存款，支付被害人本金和利某846.823685万元（其中，提取金额839.117006万元，利某奖励6.635058万元，2‰线下充值奖励1.071621万元），吸收充值扣减支付相关款项净额为241.038775万元。（二）贷款诈骗罪2015年2月期间，被告人方某某利用虚假的房屋租赁合同及租金收据，向银行提供虚假的酒店财物报表、装修合同，以安吉某假日酒店装修的名义骗取安吉农商银行某支行银行贷款150万元。后被告人方某某将该笔贷款用于归还自己和他人的债务、出借他人等。经查，被告人方某某在骗取该笔贷款时，已经负债累累，无偿还能力。为指控上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据，据此认为，被告人��某某以非法占有为目的，以高额利某为诱饵，使用诈骗手段进行非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，另被告人方某某以非法占有为目的，诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为又构成贷款诈骗罪。被告人陈某甲、孙某明知被告人方某某经营的浙江安吉某投资咨询有限公司为非正规P2P公司，采用在网站发布虚假标书集资的情况下，仍为其向社会公众非法吸收资金提供帮助，二人之行为构成非法吸收公众存款罪，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十三条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第六十九条之规定予以惩处。被告人方某某对起诉书指控的事实经过无异议，但辩解称：⑴审计报告记载的非法集资数额为1千余万元不是事实，应该是1千万不到，且非法集资的钱没有用于个人挥霍，没有非法占有的目的，其行为应当构成非法吸收公众存款罪。⑵向安吉农商银行贷款时提供的房屋租赁合同、装修合同等都是真实的，而且该笔贷款还有担保人提供担保，属于正常的商业贷款，贷款时间是2015年2月，装修预定在4月进行，从银行贷款的钱是可以先周转使用的，因其本人于同年3月20日被刑事拘留，故无法支付贷款本息，但之前的贷款利某都是正常归还的。综上，方某某对构成非法吸收公众存款罪表示自愿认罪，但对指控其构成集资诈骗罪和贷款诈骗罪不予认可。指定辩护人凌谷佳、黄靖律师对起诉书指控被告人方某某构成集资诈骗罪和贷款诈骗罪均不予认可，理由是：⑴被告人方某某的非法集资行为更符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。首先，方某某非法集资的目的不是为占为己有，而���采取低息融资，高息放贷的方式赚取利某差，在“某财富”网站无法提现后，方某某通过网站及QQ群及时公布了还款计划，并且积极还款，对暂时无法归还的也向投资人出具了借条，以上说明方某某没有非法占有集资款的目的；其次，“某财富”网站上传的部分标书是真实的，部分投资人取得了与网站宣传一致的投资收益，故方某某并未采取诈骗的方式非法集资；第三，本案应以单位犯罪论处，方某某是某公司的法定代表人，指控的犯罪行为皆是以某公司名义进行，且安吉县工商局因虚假宣传处罚的也是某公司；第四，从审计报告来看，很多投资者已获得“某财富”网站宣传的投资利益，方某某亦归还了绝大部分资金，故希望法庭在量刑时予以酌情考虑。⑵被告人方某某向安吉农商行贷款符合规定，不构成贷款诈骗罪。首先，陈某乙与方某某长期存在资金往来，已向方某某借款上百万元，现仅凭陈某乙的证言不能认定方某某提供了虚假的租赁合同和收条，且银行工作人员对酒店现场进行了勘查，并制作了财务报表，另装修合同上“孔某”并非方某某书写，具体由谁书写并无证据证明，故公诉机关未提供足够的证据证明方某某用于贷款的房屋租赁合同及租金收据、酒店财务报表及装修合同是虚假的；其次，2015年2月方某某取得贷款后，打算于4月开始正式装修，之前虽然大部分资金没有用于装修，但并不能因此否认方某某贷款系用于装修，推定方某某具有非法占有的目的；第三，方某某贷款前的负债状态不能一概认定其有非法占有的目的，该笔银行贷款有担保人，并非无力偿还。另，案发后，方某某经公安机关通知主动到案，并如实交代了非法集资的犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，主观恶性不大，故请求法庭对被告人方���某予以从轻或减轻处罚。被告人陈某甲对起诉书指控之犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。指定辩护人黄梦瑶律师对起诉书指控被告人陈某甲构成非法吸收公众存款罪无异议，惟提出如下量刑辩护意见：⑴陈某甲系某公司的客服主管，仅是公司员工，对非法集资款没有决定权和占有权，在整个共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。⑵陈某甲经公安机关电话通知到案，并如实供述了犯罪事实，系自首。⑶陈某甲到某公司初衷是为了找份合适的工作，其并未从中获利，无犯罪前科，又当庭自愿认罪，故请求法庭对被告人陈某甲予以从轻或减轻处罚。被告人孙某对起诉书指控之犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。辩护人张宏斌律师对起诉书指控被告人孙某构成非法吸收公众存款罪不予认可，理由是：⑴孙某根据P2P金融借贷模式对被告人方某某、陈某甲等人进行了培训，其主观对方某某利用“某财富”网站进行非法集资并不明知，其所称“P2P非正规”只是其本人的猜测性说法，况且国家目前还没有对P2P公司制定相关的法律予以规范。⑵“某财富”网站建成上线，即2015年6月19日当天孙某就离开安吉，并未参与虚假标书的收集、制作和发布，其称标书是虚假的亦是猜测性说法，并不是事先明知。⑶关于量刑方面，孙某具有自首，从犯，自愿认罪，退赔赃款等法定或酌情从轻、减轻情节。经审理查明：2014年3月25日，被告人方某某注册成立浙江安吉某投资咨询有限公司（以下简称某公司），欲通过某公司进行非法集资。后经被告人孙某帮助组建了“某财富”网络P2P平台，并于同年6月19日在互联网上线运营，孙某明知方某某可能利用该网络平台进行非法集资，仍帮助方某某维护网站，为网站提供技术协助，对公司员工进行运营培训，并从中获利人民币5万余元。嗣后，方某某在未经相关金融监管部门批准的情况下，以P2P理财名义，通过发布虚假标书资料的方式，承诺以高额利某和数额不等奖励为诱饵大肆向社会不特定对象进行非法集资，并将集资款用于出借给他人，归还本人债务或某公司日常开支等。期间，被告人陈某甲担任某公司运营、客服主管，明知某公司为非正规P2P公司，仍通过在网站发布虚假标书资料，帮助方某某非法集资。同年11月20日，因某公司经营不善，方某某通过“某财富”网站及QQ群公布公司不再融资，同时发布了还款计划，后通过现金支付、以车抵债等方式赔偿了鲍僇、陈浩等部分投资人部分损失。案发后，受安吉县公安局委托，湖州中天和会计师事务所（以下简称中天和事���所）对某公司成立以来截止2015年3月12日“某财富”网站吸收公众存款情况进行了审计。经审计，某公司累计非法吸收网上投资人存款人民币1088万余元，造成投资人鲍僇等100余被害人损失人民币约257万余元。2015年2月16日，安吉县某假日酒店（被告人方某某个人独资企业，以下简称某假日）与浙江安吉农村商业银行股份有限公司某支行（以下简称安吉农商银行）签订一份《流动资金保证贷款合同》，合同约定借款期限自2015年2月16日起至2016年1月5日止，借款金额为人民币150万元，属短期贷款，用于宾馆装修，借款利率为月利率8.5‰，还款方式为按月付息，每月20日为结息日，次日为付息日，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清，上述借款由浙江某旅游发展有限公司（以下简称某公司）提供连带责任保证。为此，某假日向安吉农商银行提供了借款所需的房屋租赁合同、租金收据、酒店财物报表、建筑工程装修合同等资料。同日，安吉农商银行向某假日放贷人民币150万元，但方某某未将上述借款立刻投入酒店装修，而是出借他人或用于归还自己及他人债务等。上述贷款截止2015年12月21日，已归还本金人民币6万元，支付利某人民币10余万元，其中前一、二个月利某由方某某支付，其余款项由保证人某公司支付。2015年3月20日，方某某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被安吉县公安局刑事拘留。经查，某假日向安吉农商银行提供的房屋租赁合同、租金收据、酒店财物报表、建筑工程装修合同等为虚假资料。案发后，被告人孙某退缴人民币5.6万元，涉案人员刘小正退缴人民币5.5万元，郦某退缴人民币7000元。另查明，被告人方某某及妻子名下位于安吉县递铺镇某路商住楼2幢2-204室房产购置于2010年10月19日；被告人方某某名下浙E×××××号黑色欧菲莱斯轿车一辆于2015年3月15日被安吉县公安局查封。又查明，2015年3月20日、4月17日、4月23日，安吉县公安局分别电话通知被告人方某某、陈某甲、孙某到案，三被告人到案后均如实供述了自己的罪行。2006年6月21日，被告人方某某因犯寻衅滋事罪被上海市奉贤区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月。上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实，⑴非法集资部分。被告人方某某、陈某甲、孙某的供述与辩解；沈细展、谢亮、鲍僇等被害人的陈述及报案登记表、网络资料、银行转账记录、充值记录及标书材料等书证；证人刘小正、马某、陈某乙、丁某、王某等人的证言及依法调取的网银电子回单、对账单、现金日记帐、协议书及房屋租赁合同等书证；证人贾华明、夏某时、陈某丙、陈某丁、苏某等人的证���及依法调取的借据凭证、车辆转让协议、工程结算单、房屋租赁合同、银行转账明细借款等书证；证人周一挥、吴某、陈某戊、郦某等人的证言及依法调取的借款资料、汽车、房产信息资料、标书资料协议等书证；湖州中天和会计师事务所审计报告；搜查笔录、扣押决定书、照片及2015年3月20日公安机关在某公司搜查、扣押的现金日记帐、借款单据、充值记录、提现记录等帐目凭证、笔记本、借款合同、软件开发合同、责任协议书、房屋租赁合同、方某某承诺书、奖励措施文件、开支明细、员工名单、信息安全管理明细、以车抵债公告、公司章程、股东决定、章程修正案、责任协议书等书证；从邰春英处依法调取的声明、汽车抵押借款合同、借据及收条；从被告人孙某处依法调取的“某财富”网络数据光盘；从市场监管局依法调取的某公司基本信息、行政处罚资料���从证人丁某处依法调取的银行日记帐、现金日记帐、开支明细表、充值提现表、明细总结表、借款明细表、总报表、方某某借款明细、银行查询资料及进出帐统计、某公司日常开支明细、用户信息统计等书证；依法扣押的宝付合作协议、在线支付服务协议、某公司简介、劳动合同、责令改正协议书、培训、经营及融资资料、网站备案信息真实性核验单、线上线下充值、提现明细表等书证；电子物证勘查工作记录及光盘；暂扣款凭证及发还清单等证据。⑵银行贷款部分。被告人方某某的供述与辩解；证人邰春英、陈某乙、华某、孔某、倪某、张某等人的证言；从安吉农商银行依法调取的借款申请书、审批书、调查报告、保证合同、借款借据、某假日及某公司信息、信用报告查询授权书、资产负债表及收入支出表、保证函、房屋租赁合同、收条、装修合同、风险评价��见、支付委托书、审核书、结算申请书、小企业负债表及利润表、相关银行流水明细、还本付息明细、信用社收贷收息凭证等证据。⑶综合部分。房屋登记审批表、协助查封通知书、人口信息、病历资料、刑事判决书、归案经过及情况说明。上述证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于各方意见，经查证认为：⑴被告人方某某是否构成集资诈骗罪、被告人孙某是否构成非法吸收公众存款罪及非法集资金额的问题。首先，在案证据可以证实方某某成立某公司，通过“某财富”网络P2P平台非法集资的初衷是希望进行营利活动，赚取低息融资，高息放贷的利某差；其次，方某某将非法集资款或用于归还本人债务，或出借给他人，或用于某公司开支，并非个人肆���挥霍或进行高风险投资，从“某财富”网络P2P平台开始运营至网站关停期间，260余投资人中有160余投资人收回投资本息。截止案发，尚有人民币257万余元非法集资款未返还，仅占非法集资款总额的23.62%；第三，因经营不善，某公司无力支付剩余投资人本息后，方某某即通过“某财富”网站及QQ群及时向投资人发布了公司不再融资的消息，同时公布了还款计划，嗣后，也通过现金支付、以车抵债等方式赔偿了部分投资人的损失。综上，方某某以P2P理财名义，通过发布虚假标书资料的方式进行非法集资，客观上确实使用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，但上述迹象同时也表明，方某某主观上并不一定具有非法占有的目的，也即公诉机关指控方某某以非法占有为目的进行非法集资的证据尚不够确实、充分，不能排除合理怀疑。同理，方某某的行为更符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。被告人孙某从事过多个P2P网络平台建设，熟知此种网络平台的运营模式，在明知方某某可能利用此种网络平台进行非法集资的情况下，仍帮助方某某组建“某财富”网络P2P平台，对网站进行维护，为网站提供技术协助，并从中获利，应认定为非法吸收公众存款罪的共犯。中天和事务所根据公安机关提供的某公司网上投资人充值、提现的会计每日统计数据资料，五张被告人方某某个人银行卡明细清单，“某财富”网站后台数据，以确认网上投资人充值、提现、利某奖励、充值手续费及其他资金用途情况，并出具审计报告，该报告程序合法，内容客观、真实，足以作为本案认定非法集资金额的依据。另，因某公司系被告人方某某为实施非法集资犯罪活动而设立的公司，某公司设立后，以实施非法集资犯罪为���要活动，故不应以单位犯罪论处。⑵被告人方某某是否构成贷款诈骗罪的问题。以非法占有为目的不仅是贷款诈骗罪的犯罪构成要件之一，更是区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪、金融借款纠纷（欺诈）的根本界限。纵观本案，首先，某假日系被告人方某某的个人独资企业，虽然在某假日向安吉农商银行申请借款前，方某某因非法集资身负巨额债务未能履行，且在申请贷款时提供了虚假的房屋租赁合同、装修合同、资产负债表、租金收据等证明材料，也没有按照申请时所承诺用途将信贷资金用于装修酒店，而是出借他人或用于归还自己及他人债务等，但根据安吉农商银行关于流动资金贷款风险评价意见书记载，安吉农商银行经审查认为“……③该客户法人有多次（贷记卡、贷款）逾期记录，信用观念一般④该客户原经营P2P公司（某投资）2014年曾出现支付困��，目前法人已变更⑤担保单位目前投入资金较少，担保能力较弱，认为该笔贷款存在一定的风险”，说明即使方某某有所隐瞒，安吉农商银行在发放贷款前也已预测到方某某因经营P2P身负债务，存在还贷风险，安吉农商银行并未因方某某的欺骗手段而完全陷入错误认识。其次，2015年3月20日，方某某因涉嫌犯非法吸收公众罪被刑事拘留，前述贷款尚未届清偿期限，截止2015年12月21日，支付贷款本金人民币6万元，贷款利某人民币10余万元，除前一、二月利某由方某某支付外，其余款项由担保人某公司支付，说明借款人与担保人履行了部分合同义务。第三，贷款合同约定的借款期限现已届满，贷款本息却未如数按期归还，客观上已造成安吉农商银行损失。综上，虽然公诉机关提供的现有证据尚不足以证明方某某主观上具有非法占有的目的，但方某某确实采用欺骗手段取得安吉农商银行贷款，并造成安吉农商银行特别重大损失，其行为更符合骗取贷款罪的犯罪构成要件，应以骗取贷款罪定罪量刑。⑶被告人方某某、陈某甲、孙某是否构成自首的问题。三被告人的犯罪事实尽管已被公安机关掌握，但三人当时均尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，并如实供述了犯罪事实，应以自首认定。本院认为，被告人方某某、陈某甲、孙某违反国家金融管理法规，以高息为诱饵，并承诺在一定期限内以货币方式还本付息，通过网络向社会不特定公众非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，三被告人的行为已触犯刑律，均构成非法吸收公众存款罪。系共同犯罪。公诉机关指控陈某甲、孙某构成非法吸收公众存款罪的罪名成立。指控方某某构成集资诈骗罪不当，予以纠正。被告人方某某又以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为又触犯刑律，构成骗取贷款罪。公诉机关指控其构成贷款诈骗罪不当，予以纠正。被告人方某某一人犯数罪，应予数罪并罚。在共同犯罪中，被告人方某某系主犯，被告人陈某甲、孙某系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，三被告人能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。庭审中，三被告人就非法吸收公众存款罪均能自愿认罪，具有一定悔罪表现，且孙某已退缴了部分资金，酌情从轻处罚。方某某曾因犯罪被判处刑罚，现又犯罪，酌情从重处罚。各（指定）辩护人提出的辩护意见与本院前述认定相符部分予以采纳。综上，结合三被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及在共同犯罪中的地位、作用，决定对被告人方某某予以从轻处罚，对被告人陈���甲、孙某予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百七十五条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人方某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2020年3月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人陈某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，��刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人孙某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、继续追缴被告人方某某、陈某甲、孙某违法所得退赔被害人损失（详见附表）。五、继续追缴被告人方某某违法所得人民币一百四十四万元及利息退赔被害单位浙江安吉农村商业银行股份有限公司某支行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 赵 歆人民陪审员 罗 忠人民陪审员 吴秀倩二〇一六年七月八日书 记 员 谢雯雯