江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终684号上诉人（原审被告）刘汉勇，1962年10月5日。委托代理人顾金国，连云港市新浦区岗埠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）连云港汇农生物科技有限公司，住所地连云港大浦开发区临浦路10号。法定代表人王康军，该公司董事长。委托代理人李兴华，该公司会计。委托代理人张华，江苏同科律师事务所律师。上诉人刘汉勇因与被上诉人连云港汇农生物科技有限公司（以下简称汇农公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理，并依法组成合议庭，于2016年4月7日、4月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘汉勇及其委托代理人顾金国，被上诉人汇农公司的委托代理人李兴华、张华��庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇农公司一审诉称：2011年12月13日，汇农公司、刘汉勇签订《头罾盐场鱼塘承包合同书》，约定由汇农公司将响水县头罾盐场原三工区22-27号滩的第1号鱼塘发包给刘汉勇养鱼。当天经刘汉勇介绍，魏增门、魏增林、李偑望、薛玉环、刘汉猛、刘汉景、夏兴好、李德年、刘桂林分别签订了《头罾盐场鱼塘承包合同书》，明确约定将上述地段的第2-9号鱼塘分别发包给该9人养鱼，上述合同均明确约定承包期限均为5年，即从2011年12月15日起至2016年12月4日止。在承包期内，刘汉勇全程使用汇农公司生产的饲料，所欠的饲料款必须在当年12月20日前还清，否则，承担欠款部分20%的违约金及每日千分之一的利息。同时还特别约定“对于所欠的饲料款、鱼塘承包费等，乙方（刘汉勇）承诺本养殖区九个鱼塘养殖户之间相互提供连带担保，对于本合同约定的条款，对于任何一位养殖户其他养殖户无条件提供连带担保”。合同签订后，汇农公司将约定的鱼塘分别交给刘汉勇等人经营，在饲料买卖过程中，由刘汉勇统一向汇农公司购买饲料，其数量共计774.04吨，价款共计3028581元，目前尚欠297105元饲料款，经汇农公司多次催要，刘汉勇未能给付，故诉至法院，请求判令刘汉勇给付尚欠的饲料款297105元及按照尚欠货款总额20%计算的违约金59421元。刘汉勇一审辩称：汇农公司、刘汉勇之间签订的承包合同是霸王合同。汇农公司起诉刘汉勇没有任何事实及法律依据。汇农公司要求刘汉勇支付所谓的违约金更是没有任何道理，要说违约也是汇农公司违约在先。关于其他承包人欠不欠汇农公司饲料款与刘汉勇没有任何牵连，因为刘汉勇既不是汇农公司员工，更没有拿汇农公司劳务费，刘汉勇没有义务帮汇农公司收取鱼塘饲料款。真实的情况是，2012年5月，鱼塘九户人家叫汇农公司单位派人来鱼塘管理并安排饲料，汇农公司就是不派人来参与管理，刘汉勇后来自己就去拉饲料，汇农公司就让刘汉勇写了委托书给驾驶员，汇农公司称驾驶员将饲料拉没有了，驾驶员后来将每家每户用多少饲料全部用到鱼塘，在2012年11月份左右驾驶员与汇农公司及刘汉勇对账，两账相符，也就是汇农公司的账目与刘汉勇账目及驾驶员账目三方一致，汇农公司就说以后鱼塘用的饲料就没有刘汉勇的事情了，由汇农公司自己来收，请求法院驳回汇农公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2011年12月13日，汇农公司、刘汉勇签订《头罾盐场鱼塘承包合同书》，约定由汇农公司将响水县头罾盐场原三工区22-27号滩的第1号鱼塘发包给刘汉勇养鱼。承包期限为5年，从2011年12月15日起至2016年12月14日止。合同约定刘汉勇在鱼塘养鱼过程中全程只能使用汇农公司提供的饲料，所欠的饲料款必须在当年的12月20日前还清，否则承担欠款部分20%的违约金及每日千分之一的利息；对于所欠饲料款，刘汉勇承诺用鱼塘中的鱼虾等养殖物作担保，刘汉勇保证所承包鱼塘卖鱼虾款首先用于偿还饲料款，对于所欠的饲料款、鱼塘承包费等，刘汉勇承诺本养殖区九个鱼塘养殖户之间相互提供连带担保，对于本合同约定的条款，对于任何一位养殖户其他养殖户无条件提供连带担保。合同签订后，刘汉勇即开始承包鱼塘进行养鱼，并全部使用汇农公司方提供的饲料。汇农公司又先后与魏增门等八家养殖户签订承包合同书，合同约定的内容基本相同。在合同履行的过程中，各个养殖户按照50%现金50%赊欠的方式购买饲料，各个养殖户将需购买饲料的现金交给刘汉勇，��汉勇按照每吨便宜600元的折扣价向汇农公司支付饲料款，再由各养殖户向其按发货单中打印单价（未折扣）向其打欠条，综合汇农公司方提供证人张某及刘桂林的证言，对于现金购买饲料存在每吨600元优惠的情况，另外八家养殖户并不知情。刘汉勇将款项打给汇农公司后，汇农公司将相应的（50%现金+50%赊欠）饲料发货单开出，因刘汉勇向汇农公司出具一张《授权委托书》，内容为：“本人刘汉勇现全权委托张某至汇农公司提货并办理相关事宜。授权起止日期：2012年5月3日-2012年12月1号。本人对被授权人签字认可，视同本人行为。”落款的授权人处有刘汉勇签名并盖指印予以确认，被授权人处有张某签名并盖指印予以确认。故由张某在发货单中客户签名处签字，并由张某统一从汇农公司提货至各养殖户的鱼塘口，向各养殖户分发饲料。各养殖户按发货单中打印单价（未折扣），统一向刘汉勇出具格式为：“今欠刘汉勇现金大写：XXXX元整（小写：XXXX）,定于2012年11月20日还清”的欠条，由张某交与刘汉勇，张某称欠条交给刘汉勇是汇农公司及刘汉勇都同意的，且刘汉勇并未提出异议。汇农公司称张某一共提走的饲料为774.04吨，价值3028581元，其中刘汉勇通过银行（现存/转账）付款1454696元（其中的469125元通过刘汉勇邮政储蓄银行卡卡号62×××24转账支付），养殖户年底卖鱼在鱼塘向养殖户收取共计1276780元，合计已经给付2731476元，剩余297105元刘汉勇未有给付。一审法院另查明：汇农公司提供张某签名确认的提货单59份，显示2012年5月至2012年10月共计从汇农公司处购买饲料774.04吨，单价4150元、4350元或4400元不等，减去现金部分每吨饲料应当优惠的600元，共计价款3028581元。一审法院认为：本案的第一个争��焦点为，就张某从汇农公司拖走饲料中其他养殖户使用的部分，汇农公司与刘汉勇之间买卖合同关系是否成立？根据司机张某和养殖户刘桂林的证言，刘汉勇存在以加价的方式向养殖户收取饲料款的行为，刘汉勇的这一行为为由刘汉勇向汇农公司出具《授权委托书》提供了合理性解释，再结合现金购买的饲料款均由刘汉勇向汇农公司打款的行为，及刘汉勇收取各个养殖户欠条的行为，一审法院认定，对张某从汇农公司拉走饲料中其他养殖户使用部分，汇农公司与刘汉勇之间的买卖合同关系成立，刘汉勇与汇农公司之间在合同履行过程中形成的这一买卖合同关系，视为对汇农公司与九户养殖户签订承包合同中的买卖合同关系的变更，即由汇农公司向九户养殖户直接出卖饲料，变更为汇农公司以折扣价卖与刘汉勇，刘汉勇再以折扣价转卖给其他养殖户。退一步讲，即使由其他八家养殖直接向汇农公司购买饲料，根据汇农公司、刘汉勇双方签订的承包合同关于对于任何一位养殖户其他养殖户无条件提供连带担保的约定，刘汉勇也应当对另八家养殖户使用的饲料款承担连带给付责任。本案第二个争议焦点，刘汉勇还应当向汇农公司给付饲料款的数额？根据发货单，受委托人张某提走的饲料为774.04吨，价值3028581元，其中刘汉勇付款1454696元，养殖户年底卖鱼汇农公司在鱼塘向养殖户收取共计1276780元，这里要说明的是虽然汇农公司存在在年底向各养殖户收取饲料款的情形，但这并不能免除刘汉勇作为买受人向汇农公司给付饲料款的义务，以上两项合计已经给付2731476元，剩余297105元，刘汉勇并未举证证明其已经给付汇农公司，故其应当向汇农公司支付该款。本案第三个争议焦点，违约金应当如何计算？汇农公司要求��汉勇按照尚欠货款总额20%的标准向其支付违约金59421元，考虑汇农公司、刘汉勇之间违约的实际情况，一审法院依法予以适当调整，以按违约金额的10%为宜。对刘汉勇关于其他承包人欠不欠汇农公司饲料款与刘汉勇没有任何牵连，在2012年11月份左右驾驶员与汇农公司及刘汉勇对账，两账相符，也就是汇农公司的账目与刘汉勇账目及驾驶员账目三方一致，汇农公司就说以后鱼塘用的饲料就没有刘汉勇的事情了，由汇农公司自己来收的辩解。一审法院认为，刘汉勇的举证不能证明汇农公司曾承诺饲料款与其无关，且即使汇农公司与刘汉勇对过账，两账相符，汇农公司手中并不持有养殖户向汇农公司出具的欠条，也无养殖户签字的送货单，汇农公司向其他养殖户主张权利并无凭据，故对刘汉勇的抗辩意见，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同���》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决刘汉勇于判决生效之日起十日内给付汇农公司货款297105元及违约金29710元。一审案件受理费6560元，由刘汉勇负担。上诉人刘汉勇上诉称：1、一审法院认定本案为买卖合同纠纷理由不成立。因为是汇农公司让刘汉勇帮忙将各户前期所有的50%饲料款给集中起来汇给汇农公司，说给刘汉勇一些劳务费，也没有给。汇农公司还称由自己收取余下赊账，与刘汉勇无关。刘汉勇所汇饲料款都不是刘汉勇的钱，是每户根据需要购买后交给刘汉勇的饲料款。关于加价一派胡言。汇农公司怕驾驶员把货拉跑了，才让刘汉勇书写委托书给驾驶员到汇农公司拉饲料。委托书没有写明要刘汉勇负责收余下50%饲料款。2、一审判决称汇农公司手中没有养殖户的欠条，也无送货单，汇农公司向其他养殖户主张权利并无凭据，汇农公司是如何收取其他养殖户的120万元呢?故汇农公司没有收齐饲料款与刘汉勇无关。既然三方已经对账，账目已清，没有出入，一审判决也称汇农公司以后的饲料款没有刘汉勇的事情了，现在汇农公司没有收齐余下饲料款，应该由其自己承担。夏兴好的鱼被汇农公司卖掉，鱼款拿去了？刘汉勇认为，只要汇农公司拿出双方饲料买卖合同或者拿出刘汉勇的300多万元的欠条，那么刘汉勇理应还款。关于合同联保那也是几户一起联保，现在变成刘汉勇一人来联保，于情于理不妥。3、本案刘汉勇与汇农公司签订的合同是五年，承包期限从2011年12月15日到2016年12月14日，可是汇农公司直到2012年才交付鱼塘给刘汉勇及其他养殖户。汇农公司称给予补偿。汇农公司于2011年11月强行卖掉鱼塘，5年的合同，刘汉勇及其他养殖户实际只承包6个月。因为鱼塘交付晚，后期鱼苗价格高，加上每个养殖户又添置好多养鱼设备，鱼塘被强行收回，造成每家养殖户20万元左右的损失，要说违约，也是汇农公司违约，刘汉勇没有违约。4、一审法院称刘汉勇按照每吨折价600元的价格买来饲料卖给其他养殖户，没有事实依据证明，汇农公司出具的发货单没有折扣600元的事实，是一审法院为了帮助汇农公司所编的说辞。后填写的数字是汇农公司自己所写，用来蒙蔽法官。5、一审法院既然认定汇农公司、刘汉勇、驾驶员三方对账，账目一致，汇农公司称自己来收取以后饲料款，一审怎能判决刘汉勇承担责任呢？一审法院偏袒汇农公司。6、一审法院判决书中称“退一步讲”是缓解自己的言辞，与事实不符，不能体现判决书所判决的内容是神圣、严肃的，是公平、公开、公正的，不能代表法律、代表国家尊严。7、既然一审法院称汇农公司说自己收鱼塘账目，并也履行了承诺向7户养殖户收取1276780元，却不提夏兴好家的鱼，一审法院还要为汇农公司辩解。汇农公司起诉过夏兴好偿还鱼塘承包费。汇农公司卖了其他7户养殖户的鱼款冲抵饲料款，却没有将夏兴好家的鱼款冲抵饲料款，而是用于冲抵承包费。关于汇农公司带人将夏兴好家鱼全部卖掉，也有证人证明，一审法院没有提及，请二审法院查明。8、9户养殖户的合同在汇农公司老板徐同道办公室签订，汇农公司让刘汉勇帮忙统计饲料，并给劳务费，结果也没给。现在汇农公司起诉刘汉勇没有道理。汇农公司利用起诉的方式敲诈刘汉勇。请求二审法院撤销原判驳回汇农公司对刘汉勇的起诉。上诉人刘汉勇提供以下几组证据：1、56张发货单（客户联），证明发货单从驾驶员张某处取得，为原始材料，其内容及备注栏内没有书写折扣价格等，而汇农公司一审提供的发货单（存根联）上都有折扣价，与本案事实不符，系汇农公司单方伪造；2、张某出庭所作证人证言，张某证明：刘汉勇介绍其到汇农公司拉饲料送到盐场养殖户，汇农公司拿出委托书让其签字；现金部分饲料送货运费由养殖户一户一户支付，赊账部分饲料送货运费由汇农公司支付；现金购买饲料部分饲料款是每家养殖户将钱凑给刘汉勇，由刘汉勇汇给公司，现金购买饲料部分汇农公司每吨折价600元，每家养殖户都知情；客户不在发货单上签字，也不需把发货单交给汇农公司，发货单上“货已收到、客户签名、刘汉勇及本人”均是张某签字；张某拿着自己的记账凭证与刘汉勇、汇农公司龚成文一起对账，汇农公司依据张某的对账去鱼塘收钱；关于写给刘汉勇���欠条，是汇农公司出具，养殖户收料后在欠条上写上饲料款并签字，由张某交还给汇农公司，刘汉勇对此知情。3、刘同香出庭所作证人证言，刘同香证明：刘同香系养殖户薛玉环妻子；汇农公司委托刘汉勇向养殖户收钱，后刘汉勇统一打给汇农公司，汇农公司带人到鱼塘强行收钱，不让刘汉勇收钱，向张某出具过欠条，欠条是欠汇农公司的钱；现金购买饲料部分价格比赊账购买饲料部分价格便宜，好像是500元；张某的运费包括在现金购买饲料款里面，都交由刘汉勇汇给汇农公司。被上诉人汇农公司答辩称：1、汇农公司与刘汉勇之间是存在买卖合同关系，汇农公司将鱼饲料转移给刘汉勇及其代理人张某，饲料价款也是由刘汉勇支付，双方的行为已经符合买卖合同的法律特征。2、刘汉勇所说三方对账行为，是其捏造的事实。汇农公司、刘汉勇，驾驶员张某三方从未一起对账，上诉人也没有证据证实三方对账的行为。如果是对账的话，必然有三方签字认可的材料。3、后期刘汉勇已经无法将其加价出售给其他养殖户的饲料款收齐，汇农公司为了减少公司损失和减轻刘汉勇的压力，经刘汉勇同意汇农公司派人在鱼塘，但刘汉勇向其他养殖户收取饲料款。该收款的行为不影响双方之间的买卖法律关系，如果当时不采取此措施，那么今天的起诉就不是20多万元，而是150万元。4、刘汉勇提到夏兴好的鱼塘被汇农公司出售的事实，汇农公司认为由于夏兴好欠汇农公司的承包费，经生效判决确认及夏兴好同意，在夏兴好卖鱼时直接向夏兴好收取鱼款4万余元直接冲抵承包费，目前还有8万余元的承包费尚未支付。对该事实刘汉勇在一审庭审辩论时也是认可的。5、有关汇农公司迟延交付鱼塘，造成其他养殖户损失的无事实依据。汇农公司是按约交付鱼塘，并没有给其造成任何损失。6、刘汉勇从汇农公司购买饲料，就其中50%现金购买部分，实际加价每吨600元再出售给其他养殖户。该事实已经由一审中刘汉勇提供的证人张某及刘桂林证言予以证实。但是一审判决是笔误，写成汇农公司方提供的证人。综上，请求二审法院驳回刘汉勇的上诉请求。二审期间，被上诉人汇农公司提供40份货到付款申请书，证明刘汉勇在每次购买饲料时预先向汇农公司出具书面申请，就相关的价格、数量、货款进行说明，并承诺产品送到客户家后，客户再支付货款，客户名称为刘汉勇，同时对相关的提货日期，送货车辆号码、司机进行展明，进一步证明双方之间存在买卖饲料合同关系。对于上诉人刘汉勇提供的证据，被上诉人汇农公司质证认为：对证据1发货单（客户联）的真实性没有异议，但不能证明刘汉勇的证明目的。因为当时应刘汉勇的要求就50%现金购买部分，折价每吨优惠600元出售给刘汉勇，其他养殖户不知情。应刘汉勇的要求，发货单（客户联）就没有写上现金部分折让每吨600元的说明。汇农公司在一审起诉时没有将现金购买部分每吨600元的折扣点进行起诉，如按照发货单（客户联）起诉就不是29万元了。发货单（客户联）应当在客户手上，而刘汉勇称是从张某的手中找到，这说明当时的客户就是刘汉勇自己，并不存在其他人。对证据2张某的证言及证据3刘同香的证言，汇农公司认为两证人与刘汉勇有利害关系，张某与刘汉勇存在运费结算问题，刘同香与本案判决结果有利害关系，两人证言大部分是虚假的，刘同香关于结算运费的陈述是真实的，所有养殖户将现金交给刘汉勇，刘汉勇扣除运费后，将饲料款汇给汇农公司账上。其他养���户知晓600元折扣，不是汇农公司告知的。对于被上诉人汇农公司提供的货到付款申请书，上诉人刘汉勇认可其真实性，但认为仅反映50%赊账部分价格，不存在货到付款事实，只能证明汇农公司将该饲料用到鱼塘，发放到每家养殖户处，饲料厂留存的底单单价中如4150元降价600元为现金价（现金价比赊账价少600元），因此该货到付款申请书不存在买卖关系。本院认证意见：对刘汉勇提供的发货单（客户联）、汇农公司提供的货到付款申请书，双方对真实性均无异议，本院依法对该两份证据予以确认；对张某证言，张某关于运费及饲料价格等事实在一、二审期间陈述并不一致，其他证言内容并非新情况，故本院不予确认；对刘同香证言，刘同香关于现金购买饲料价格享有折扣、刘汉勇统一打款给汇农公司、出具欠条等事实本院予以确认，其他证���真实性无法核实，本院不予确认。本院经审理查明：原审法院查明事实客观属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：一、汇农公司向刘汉勇之外的其他8家养殖户供应饲料，买受人是刘汉勇还是其他8家养殖户？二、汇农公司将夏兴好所收鱼款用于偿还承包费而非饲料款是否不妥？本院认为，关于争议焦点一，汇农公司向刘汉勇之外的其他8家养殖户供应饲料，买受人是刘汉勇。主要理由为：1、关于供货环节。刘汉勇向汇农公司出具授权委托书，授权张某至汇农公司提货及代办相关事宜，并对张某签字行为予以认可。张某从汇农公司提货，签收发货单，并将持有的发货单交给刘汉勇本人。2、关于现金购买饲料款项的给付。在合同履行的过程中，各个养殖户按照50%现金50%赊欠的方式购买饲料。本案中50%��料款项部分，均是由各养殖户分别交纳给刘汉勇，刘汉勇再向汇农公司支付，汇农公司收到该款项后才开出饲料发货单，由刘汉勇委托的张某提货并签收发货单。综合上述款项支付、提货流程的事实，本院认为向汇农公司支付该50%饲料款项的相对方应系刘汉勇。3、关于赊账购买饲料部分，各养殖户收到饲料后出具欠条，载明刘汉勇为债权人，且张某将收到的欠条也都交于刘汉勇，刘汉勇并未提出异议。刘汉勇辩称是因为其本人与汇农公司沟通后，汇农公司表示欠条出具给汇农公司和其本人都可以，本院认为，刘汉勇无法证实该说法，汇农公司亦不认可，故该欠条能够证明刘汉勇为该部分饲料款的实际债权人。4、关于汇农公司供应饲料之后，刘汉勇、汇农公司、张某三方是否对账交接、汇农公司自行收回120余万元饲料款等争议，本院认为，���述争议均不影响刘汉勇与汇农公司之间买卖合同关系的成立，也不能免除刘汉勇向汇农公司应当承担给付饲料款的合同义务。刘汉勇称三方对账后，汇农公司承诺以后的饲料款与刘汉勇无关，但其并没有提供相关证据予以证明，故上诉人刘汉勇该辩称观点不能成立。综上所述，依据案涉饲料买卖的供货、给付货款、出具欠条等实际履行情况，本院认为，汇农公司向鱼塘供应饲料，是与刘汉勇形成买卖合同关系。上诉人刘汉勇关于该争议的上诉观点均不能成立，本院不予采纳。刘汉勇作为买卖合同相对人，应向汇农公司承担给付剩余饲料款的违约责任。关于争议焦点二，本院认为，汇农公司与夏兴好之间关于鱼塘承包费争议与本案饲料买卖争议是不同法律关系，合同义务主体也不相同，汇农公司与夏兴好之间关于鱼塘承包费的争议并不影响本案���理，故汇农公司将夏兴好所收鱼款用以偿还承包费而非饲料款并无不妥。综上，上诉人刘汉勇的上诉观点不能成立，本院不予支持。原审法院判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费6560元，由上诉人刘汉勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 场审 判 员  王抒彦代理审判员  王小姣二〇一六年七月七日书 记 员  曹 洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。