浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终415号上诉人（原审原告）：浙江旭航贸易有限公司。住所地:浙江省衢州市柯城区荷一路****号。法定代表人：胡巧静，该公司经理。委托代理人（特别授权代理）：张卫平，浙江城源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衢州市丰通贸易有限公司。住所地:浙江省衢州市柯城区五环路***号*楼。法定代表人：余孝锦，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：叶建清。二上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：许广平，浙江无剑律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：张辉，浙江无剑律师事务所律师。上诉人浙江旭航贸易有限公司（以下简称“旭航公司”）与上诉人衢州市丰通贸易有限公司（以下简称“丰通公司”）、叶建清合同纠纷一案，双方均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初306号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭，于2016年7月21日对本案进行了公开开庭审理，上诉人旭航公司的委托代理人张卫平，上诉人丰通公司、叶建清共同的委托代理人许广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2012年7月初，叶建清与刘云祥共同到山西省考察投资瓷石矿，回衢州后，经叶建清介绍，由旭航公司与丰通公司合作投资瓷石矿的业务，旭航公司为降低投资风险，要求由叶建清和丰通公司对旭航公司的投资提供担保。2012年7月10日，旭航公司与丰通公司、叶建清经协商签订《协议书》一份，约定旭航公司与丰通公司共同投资瓷石矿，由旭航公司分批投资总计约5000000元，由旭航公司将投资款汇入丰通公司帐户，再由丰通公司汇到山西平鲁区和平瓷石矿。协议还约定了担保责任条款，约定如旭航公司投资失败致使投资款收不回来，用丰通公司和叶建清的共同资产赔偿旭航公司的投资款。次日，旭航公司依约向丰通公司汇入投资款2000000元。但丰通公司却并未依约将该投资款汇给山西平鲁区和平瓷石矿。因旭航公司不知2000000元投资款的下落，不了解丰通公司的投资经营情况，未获得投资回报，2016年1月23日，旭航公司向原审法院提起诉讼，请求判令丰通公司、叶建清共同返还投资款2000000元，并赔偿旭航公司从2012年7月11日至2016年1月11日止的利息损失420000元。庭审中，旭航公司将要求判令丰通公司、叶建清共同返还投资款2000000元及利息，变更为要求判令丰通公司、叶建清共同赔偿投资款2000000元及利息。原审法院审理认为：旭航公司与丰通公司、叶建清签订的协议书，系双方就共同投资瓷石矿的真实意思表示，合法有效，双方应切实履行。从形成该协议书的过程来看，旭航公司基于对投资瓷石矿不熟悉或不够熟悉，才由叶建清介绍，由旭航公司与丰通公司共同投资瓷石矿，并由丰通公司、叶建清担保，正是有了丰通公司、叶建清的担保这层投资款的安全保障，才得以形成该协议，协议签订后，作为投资一方的旭航公司已依约履行了将部分投资款2000000元汇给丰通公司的义务，然而，丰通公司在收到旭航公司的投资款后，并未依约以丰通公司的名义将投资款汇给瓷石矿，导致该投资款收不回来，其行为已构成违约，现旭航公司要求丰通公司、叶建清承担保证责任，赔偿投资款2000000元，理由正当，予以支持。但对旭航公司主张的利息损失，因旭航公司主张的投资款是用于合作投资的款项，本身具有经营风险，不存在利息损失，故不予支持。关于投资款的损失，对此，丰通公司、叶建清因未依约以丰通公司名义将旭航公司的投资款汇给瓷石矿，也未提供有关瓷石矿的营业执照和采矿许可证等相关凭据，至今已达三年多时间，仍不见投资款的下落，丰通公司、叶建清也自认瓷石矿至今未开采，因此，应推定该投资款已收不回来，故对丰通公司、叶建清提出没有证据证明投资款收不回来的抗辩意见，该院不予采纳。2012年7月10日签订的协议，并不具有《中华人民共和国合同法》规定合同无效的情形，故对丰通公司、叶建清提出本案合同无效的抗辩意见，缺乏依据，该院亦不予采纳。2016年3月31日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，作出判决：一、丰通公司、叶建清于判决生效之日起十日内赔偿旭航公司投资款2000000元。二、驳回旭航公司的其他诉讼请求。案件受理费26160元、减半收取13080元，由旭航公司负担2620元（已预缴），丰通公司、叶建清负担10460元，于判决生效之日缴纳。旭航公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：丰通公司没有将2000000元投资款支付给平鲁区和平瓷石矿，叶建清汇给李兴的2000000元，是叶建清与李兴之间的商事合作关系，不能解释为旭航公司支付的2000000元投资款。丰通公司没有无偿使用该投资款的任何理由。由丰通公司承担资金使用成本才能体现公平和诚实信用原则，才能弥补旭航公司的合理损失。旭航公司请求二审撤销原判第二项，改判丰通公司、叶建清赔偿利息损失420000元。针对旭航公司的上诉，丰通公司及叶建清共同答辩称：一、本案性质是股权转让纠纷而非投资纠纷，理由详见上诉状。即使是共同投资也不存在利息损失，丰通公司及叶建清不存在占有资金的问题。二、投资是双方共同投资的，所以损失也应当由双方共同承担。丰通公司、叶建清不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。原审法院未同意丰通公司、叶建清休庭后（2016年4月7日）向法院提供新证据并追加刘云祥为第三人为由而再次开庭的申请，程序违法。二、原审判决定性错误，讼争2000000元属股权转让款，而非投资款。从双方于2012年7月10日签订的协议书内容看，没有约定投资期限，反而约定了违反共负盈亏、共担风险的合伙投资基本原则。该协议书是因刘云祥要从旭航公司把钱汇出进行投资，双方假借丰通公司、旭航公司名义签订的一份虚假协议书，2000000元实系刘云祥个人购买股权的款项。三、原审认定投资款已收不回来明显错误。瓷石矿至今未开采不等于投资款收不回，是因为国家政策及当地政府原因，而非丰通公司、叶建清的原因。四、旭航公司应承担证明“投资失败致使投资款收不回来”的举证责任。根据谁主张，谁举证的原则，旭航公司应当对“投资失败致使投资款收不回来”条件成就承担举证责任，但其无任何证据证明，应承担举证不能的后果。五、原审判决认为担保条件有效，属适用法律错误。协议书中担保条款属于保底条款，违背了联营活动中应遵循共负盈亏、共担风险的基本原则，损害了其他联营方和联营体的债权人合法权益，依照规定，该担保条款无效。丰通公司、叶建清请求二审撤销原判，改判驳回旭航公司的原审诉讼请求。针对丰通公司及叶建清的上诉，旭航公司答辩称：一、关于程序问题，丰通公司与叶建清要求逾期举证不能成立，一审已经给予足够的举证时间，丰通公司及叶建清提出的补充证据原本就持有。丰通公司、叶建清提出证据的时间在一审判决之后。一审法院不支持该证据不属于程序违法。二、关于追加第三人的问题，刘云祥与本案无利害关系，对2000000元的诉请无独立的请求权，本案的处理与刘云祥无关。丰通公司及叶建清提出第三人追加诉讼在时间上也不能成立，其是在庭后提出的。三、案件事实问题，旭航公司已经实际履行了支付款项的义务，合同主体是旭航公司与丰通公司，叶建清只是本案的担保人，丰通公司、叶建清认为本案与刘云祥签订的协议有关，但其提供的证据不能证明其观点，而且该协议也未履行。四、担保条款效力问题，担保条款的内容是对资金安全的担保，而不是保底条款，不存在违反共负盈亏的情况。五、赔偿责任问题，丰通公司及叶建清没有尽到保障款项安全的义务，也不能陈述款项的下落，也没有证据证明款项的实际用途。是其在履行过程中存在过失而造成上诉人的损失，一审法院要求丰通公司及叶建清赔偿是正确的，但未对旭航公司的利息损失予以支持，请求二审法院对旭航公司的利息损失予以支持，驳回丰通公司及叶建清的上诉请求。二审期间，旭航公司未向本院提供新的证据。丰通公司、叶建清向本院提交了2012年7月12日签订的补充协议一份，拟证明三份协议密切相关，该2000000元是股权转让款。旭航公司质证认为：一、是否属于新证据由法院决定，其应当在一审举证，但未在一审举证期限内提交，其陈述的理由也不能成立，该证据不能作为新证据予以采纳。二、对证据本身不能证明被上诉人的证明目的，与本案无关，不能证明这份协议的履行与旭航公司、丰通公司签订的协议有关。对该份补充协议，本院认证如下：该协议书落款日期2012年7月12日中的“12”系原打印字体“10”手写更改而来，故该份协议是否在2012年7月12日签订的事实难以确认。该协议亦难以推翻旭航公司起诉所依据的协议，本院对该份证据不予采信。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：一、原审程序是否违法；二、关于讼争款项的定性、投资款收不回的事实认定及举证责任分配是否存在错误。三、担保条款是否无效。四、丰通公司、叶建清是否应赔偿利息损失。关于争议焦点一，当事人应当在举证期限内提供证据。丰通公司、叶建清于2016年4月7日向原审法院提交补充协议并要求追加刘云祥为第三人，而一审判决已于2016年3月30日作出且于2016年4月5日进行宣判，故原审法院对此不予处理并无不当。而且，本案事实已经查明，刘云祥也并非本案中必须追加的第三人。关于争议焦点二，2012年7月6日与7月10日的协议书中分别约定了股份转让款和投资款两种不同的概念，从7月6日的协议整体内容分析，股份转让的对象是总投资120000000元中百分之五的股份，协议未约定办理变更过户事宜，丰通公司与叶建清亦无证据证明该股份属于工商登记性质的股权，故该股份转让属于投资份额的转让，并非有限公司股权转让。综上，两份协议虽有所有关联，但7月10日签订的协议时间在后，而且7月6日的协议无法推翻7月10日协议约定的担保条款。故丰通公司、叶建清主张7月10日的协议属于虚假协议，依据不足。至于投资款收不回的举证责任分配，旭航公司主张投资款收不回本身是消极事实，而且丰通公司与叶建清也认可瓷石矿至今未开采，故原审法院认为应由丰通公司、叶建清就瓷石矿投资项目正常经营的事实承担举证责任，该举证责任分配合理合法，据此认定投资款收不回并无不当。关于争议焦点三，协议中担保条款担保的对象是瓷石矿方在投资失败后负有退还投资款之义务，并非是投资双方约定的保底条款，丰通公司、叶建清主张该条款无效，是对该担保条款的误解。丰通公司、叶建清承担的是担保责任，无需考查是国家政策原因还是个人过错等内容。关于争议焦点四，旭航公司主张丰通公司、叶建清应支付从投资款支付之日起的利息损失，而其主张赔偿投资款的依据是担保条款，担保条款中并未明确约定该利息损失属于担保范围，故其主张利息损失本院不予支持。综上，旭航公司、丰通公司及叶建清双方的上诉主张均难以成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费浙江旭航贸易有限公司上诉部分7600元，由上诉人浙江旭航贸易有限公司负担；衢州市丰通贸易有限公司、叶建清上诉部分4300元，由衢州市丰通贸易有限公司、叶建清共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑尹秋审 判 员  祝伟荣代理审判员  詹 璐二〇一六年七月二十七日书 记 员  王慧芸