新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终5号 上诉人（原审被告）：新疆叶河建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县齐乃巴格路**。 法定代表人：徐建明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘洪飞，新疆玉带律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆盛龙万能混凝土工程有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区和田市古江巴格乡六大队 法定代表人：张万能，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。 上诉人新疆叶河建设工程有限公司（以下简称盛龙公司）因与被上诉人新疆盛龙万能混凝土工程有限公司（以下简称叶河公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人新疆叶河建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘洪飞，被上诉人新疆盛龙万能混凝土工程有限公司的委托诉讼代理人张培荣等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶河公司上诉称，1．一审判决遗漏了诉讼当事人徐代术，请求发回重审或者依法改判；2．本案诉讼费用由盛龙公司承担。事实和理由：1．盛龙公司提供的《商品混凝土购销合同》及《混凝土调价函》上加盖的叶河公司的印章和叶河公司备案的公司印章不一致，一审法院对此只是简单阐述，未得出就结论论证，涉案合同的相对方系徐代术，且盛龙公司一直与徐代术结算货款，本案未将徐代术列为当事人，双方的签字、结算均无法确认，一审法院认定的事实无依据。2．喻朝兵并非叶河公司的工作人员，叶河公司对其签字账单不予认可，一审法院认定欠付货款的事实无依据。合同签订的主体、履行及结算均是徐代术，合同相对人系徐代术，一审认定叶河公司与盛龙公司建立了买卖关系属于事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 盛龙公司辩称，叶河公司仅凭鉴定意见就认为涉案合同上加盖的公司印章是伪造理由的无依据，鉴定意见并不能排除叶河公司存在两枚以上印章的事实，更不能认定合同上加盖的公章系伪造的，事实上，建筑行业因跨地域施工的原因，存在两枚以上印章的事实非常普遍。一审法院查明，涉案合同的履行交付地正是叶河公司承建的“和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）”。徐代术在涉案合同上加盖叶河公司的印章，应当定叶河公司对徐代术的授权行为，仍然对叶河公司具有效力，叶河公司应当向盛龙公司履行支付商混款的义务。 盛龙公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令叶河公司支付欠款318100元；2．请求叶河公司支付利息19086元（318100元×0.1％×60天，2018年6月至2018年8月15日）；3．本案诉讼费由叶河公司承担。 一审法院认定事实：叶河公司承建和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段），叶河公司的法定代表人吴建华与案外人徐代术于2015年9月5日签订《合同协议书》，协议将和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）以包工包料的形式承包给案外人徐代术，案外人徐代术施工并完成该项目。2015年10月，案外人徐代术与盛龙公司签订《商品混凝土购销合同》，在合同上加盖了叶河公司的印章并有案外人徐代术的签字，合同约定了单价、付款时间及违约责任（《商品混凝土购销合同》第二条：付款方式及期限，每2000立方砼款付清一次，主体完工后一个月付清所有砼款。第十一条第二项：需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠款额的万分之二支付）。盛龙公司履行了合同的供货义务并通过了新疆和田地区建筑工程建材构建检测中心的检验。2016年4月至12月，盛龙公司与案外人喻朝兵就和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）的供应进行对账，经对账，盛龙公司供应混凝土共计价值为1458100元，已付1140000元，尚欠318100元未付。案外人喻朝兵在两份对账单上签字确认无异议。 新疆叶河建设工程有限公司和田地区分公司与徐代术建设施工合同纠纷一案，经和田县人民法院受理并进行审理，和田县人民法院于2019年7月30日作出（2018）新3221民初130号判决书，判决书内容为：“……经审理查明：2015年9月5日，新疆叶河建设工程有限公司的代表人吴建华与徐代术订立建设工程转包协议，约定将和田县经济新区污水处理厂建设项目二标段转包给徐代术施工。……签订合同后，徐代术带领施工人员进场施工。2016年5月12日，施工中产生增项。当日，新疆叶河建设工程有限公司致函和田县住房和城乡建设局，载明：由于我单位承建的和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）工程，在按照图纸和涉及规范及图集进行施工，实际工程量超出清单工程量较大，兹提出增加工作量，请予以审批。作为监理的新疆天阳建筑工程监理有限责任公司在此经济签证单上签章。6月6日，和田县住房和城乡建设局在此经济签证单上签章确认。全部图纸未能施工完毕，徐代术即撤场。庭审中，双方认可，由徐代术包工包料进行施工，如若徐代术不在未施工完毕情形下撤场，则新疆叶河建设工程有限公司及该公司和田地区分公司不会参与和田县经济新区污水处理厂建设项目二标段施工。……法院认为：《中华人民共和国建筑法》对从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位进行资质管理，建筑施工企业等经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，徐代术作为自然人不具备建筑施工资质。此外，新疆叶河建设工程有限公司及该公司和田地区分公司将和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）整体分包给徐代术，亦为相关法律、司法解释所禁止。因此，尽管吴建华代表新疆叶河建设工程有限公司或该公司和田地区分公司将和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）转包给徐代术，合同系双方真实意思，但因违反法律的禁止性规定，应属无效。” 叶河公司申请对《商品混凝土购销合同》上公司的印章进行鉴定，一审法院告知风险，叶河公司明确要求进行鉴定，一审法院启动鉴定，委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所进行印章鉴定，该司法鉴定所出具新光司鉴所［2020］文鉴字第048号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．合同签订日期为2015年10月的《商品混凝土购销合同》中落款处加盖的“新疆叶河建设工程有限公司”印章印文与所提供的落款日期为2016年2月25日的《混凝土调价函》中落款处加盖的“新疆叶河建设工程有限公司”样本印章印鉴是同一枚印章所盖印；合同签订日期为2015年10月的《商品混凝土购销合同》中落款处加盖的“新疆叶河建设工程有限公司”印章印文与我鉴定机构前往莎车市场监督管理局调取的“新疆叶河建设工程有限公司”样本印章印鉴不是同一枚印章所盖印。 一审法院认为，和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）由叶河公司承建，叶河公司及该公司和田地区分公司将和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）整体承包给不具备建筑施工资质的自然人徐代术，该行为虽然为相关法律、司法解释所禁止为无效行为，但不能阻却案外人徐代术的表见代理行为；善意第三人盛龙公司无法在签订合时鉴别印章真伪，且盛龙公司已实际履行供货交付义务，将混凝土供应到叶河公司承建的和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）上并通过新疆和田地区建筑工程建材构建检测中心的检测，故盛龙公司与叶河公司建立的买卖合同关系，法院予以认可。关于盛龙公司主张叶河支付货款318100元的诉讼请求，法院认为，盛龙公司提供相应证据证明合同已经完成供货义务并形成对账单，虽然对账单上确认无异议的签字人喻朝兵的身份无法核实，但叶河公司未提供证据来证明支付混凝土货款的情况，从而来阻却盛龙公司的主张，故叶河公司将承担举证不能的不利后果。盛龙公司主张要求叶河公司支付欠付的货款318100元的诉讼请求，法院予以支持。关于盛龙公司要求叶河公司支付逾期付款违约金的诉求，法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的合同约定“需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠款额的万分之二支付”，故盛龙公司要求支付违约金的诉讼请求，法院予以支持。盛龙公司主张利息的计算标准为每日按所欠款额的万分之十进行计算，但双方在合同中约定利息的计算标准为每日按所欠款额的万分之二进行计算，经法院核准的违约金为3817.2元（318，100元×0.02％×60天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十二条之规定，判决如下：一、被告新疆叶河建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆盛龙万能混凝土工程有限公司支付货款318100元；二、被告新疆叶河建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆盛龙万能混凝土工程有限公司支付违约金3817.2元。三、驳回原告新疆盛龙万能混凝土工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费已减半收取3179元、鉴定费4424元，由被告新疆叶河建设工程有限公司负担。 本院二审期间，叶河公司、盛龙公司均未提交新证据。 本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本案二审归纳的争议焦点为：徐代术签订合同的行为是否构成表见代理。 本院认为，首先，涉案合同上抬头处为叶河公司名称，落款处加盖有叶河公司的印章，徐代术在委托代理人处签名。虽然合同上的印章不是叶河公司备案的印章，但盛龙公司在签订合同时并不能分辨，且合同履行后，盛龙公司提供的两份对账单上记载的收款对象也是“叶河-和田县污水处理厂二标”。可见，本案买卖合同是徐代术以叶河公司名义而非其个人名义签订并履行。其次，由于徐代术系案涉工地的实际施工人，其购买建材行为与工程施工有直接关系。而且，盛龙公司提供的混凝土立方体抗压强度检验报告中工程部位载明系“经济新区污水处理厂二标段卡鲁塞尔2000氧化池垫层”，根据混凝土浇筑后需要取样检测的商品的特性来看，本案所涉混凝土实际用在和田县经济新区污水处理厂建设项目（二标段）工程中。盛龙公司将混凝土运送至叶河公司承建的施工现场，足以盛龙公司相信其签订供货合同、履行供货合同的相对方为叶河公司。故叶河公司的上诉理由不能成立，不应予以支持。 综上，新疆叶河建设工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6128.76元，由上诉人新疆叶河建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  常喜盈 审判员  王 婧 二〇二一年二月七日 书记员  张韶阳