吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终141号上诉人（原审原告）：吉林省舒兰电视转播台，住所地吉林省舒兰市。法定代表人：吴又春，台长。委托诉讼代理人：辛贺，吉林省舒兰电视转播台职工。委托诉讼代理人：姚杰，吉林彰洁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祥宇，男，1985年8月3日出生，汉族，吉林省舒兰电视转播台值机员，住吉林省舒兰市。上诉人吉林省舒兰电视转播台（以下简称舒兰电视台）因与被上诉人孔祥宇劳动争议一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2020）吉0283民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒兰电视台上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判舒兰电视台以劳务派遣形式与孔祥宇形成临时用工关系。事实和理由：一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第十四条第二款第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，认为事业单位劳动用工主体适格，判决舒兰电视台与孔祥宇订立无固定期限劳动合同适用法律不当。上述法律规定，仅限于事业单位可以作为用人单位的主体，但并不意味着事业单位必须用人，也并非必须订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三款规定是用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年的，法律规定是应当签订无固定期限劳动合同，而不是必须签订。舒兰电视台是财政全额拨款单位，对孔祥宇的前期用工已不符合法律规定（属历史遗留问题），且孔祥宇不在编制内，无法支付其工资，舒兰电视台不能再继续与孔祥宇签订无固定期限劳动合同，只能与孔祥宇终结劳动关系。孔祥宇辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，认定事实清楚，请求驳回舒兰电视台的上诉请求，维持原判。一、孔祥宇2005年与舒兰电视台签订的《劳动合同》及《吉林省录用职工表》《就业登记名册》《用人单位录用职工通知书》是经劳动社会保障局签证的，符合国家有关法律、法规和劳动政策。舒兰电视台录用孔祥宇，是由于人员老龄化，严重缺人及需年轻化懂计算机的专业人才。国家未出台事业单位逢进必考的政策，孔祥宇是按事业编制招录的，是当时客观原因，导致孔祥宇与另外一名复员兵都没有给核编，成了历史遗留问题，孔祥宇无过错。二、因舒兰市社会保险事业管理局要求舒兰电视台给编外人员缴纳社会保险，发生劳动争议。舒兰电视台不顾孔祥宇与单位存在事实劳动关系，在没有任何上级文件精神情况下，告知签定劳务派遣合同，才给缴纳“五险一金”，孔祥宇为了维护权益，申请劳动仲裁，得到了劳动仲裁法的支持。三、依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第十四条第二款、第三款、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十一条规定，孔祥宇已在舒兰电视台连续工作十多年之久，与舒兰电视台是劳动关系，应当订立无固定期限劳动合同。舒兰电视台向一审法院起诉请求：撤销舒劳仲字（2020）第43号《仲裁裁决书》第二项，判令舒兰电视台以劳务派遣形式与孔祥宇形成临时用工关系。一审法院认定事实：孔祥宇于2009年5月到舒兰电视台，从事值机员工作，由舒兰电视台发放工资，工作至2020年8月。孔祥宇与舒兰电视台自2010年11月10日起至2020年7月31日期间未签订劳动合同。孔祥宇向吉林省舒兰市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：一、确认孔祥宇与舒兰电视台自2010年11月10日起至2020年7月31日存在事实劳动关系；二、确认孔祥宇与舒兰电视台从2020年8月1日起订立无固定期限劳动合同；三、舒兰电视台自2005年11月至现在依法补交社会保险。吉林省舒兰市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年8月24日作出舒劳人仲字（2020）第43号仲裁裁决书，裁决：一、孔祥宇与舒兰电视台20**年11月10日起至2020年7月31日存在事实劳动关系；二、舒兰电视台从2020年8月1日起与孔祥宇订立无固定期限劳动合同；三、驳回孔祥宇其他仲裁请求。舒兰电视台于2020年8月31日收到该仲裁裁决书。一审法院认为，一、依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”本案中，舒兰电视台系事业单位，符合用人单位的主体资格。二、依照《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定，本案中，孔祥宇于2009年5月到舒兰电视台，从事值机员工作，由舒兰电视台发放工资，工作至2020年8月。孔祥宇仲裁申请中请求确认其与舒兰电视台自2010年11月10日起至2020年7月31日期间存在事实劳动关系。在此时间段双方虽未签订劳动合同，但是双方实际履行了劳动权利义务，形成事实劳动关系。现舒兰电视台要求撤销仲裁裁决第二项，判令舒兰电视台以劳务派遣形式与孔祥宇形成临时用工关系，因孔祥宇与舒兰电视台自2010年11月10日起至2020年7月31日期间未签订劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，仲裁裁决第二项符合法律规定。且双方是否以劳务派遣形式形成用工关系应系双方自行协商确定事项，故对舒兰电视台的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第二款、第三款、《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决。一审法院判决：驳回舒兰电视台的诉讼请求。案件受理费5元，由舒兰电视台负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，因舒兰电视台提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力。一审法院应对孔祥宇在仲裁阶段提出的全部请求和诉讼阶段提出的抗辩一并进行审理。一审判决未对孔祥宇在仲裁阶段提出的请求进行审理错误，应予纠正。孔祥宇与舒兰电视台对仲裁裁决“孔祥宇与舒兰电视台20**年11月10日起至2020年7月31日存在事实劳动关系、驳回孔祥宇其他仲裁请求”均未提起诉讼，视为双方对此无异议，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，孔祥宇自2009年5月在舒兰电视台工作至今，符合上述情形，舒兰电视台应当与孔祥宇订立无固定期限劳动合同。是否以劳务派遣形式形成用工关系是双方自行协商事项，舒兰电视台以劳务派遣形式与孔祥宇形成临时用工关系的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，舒兰电视台的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2020）吉0283民初2516号民事判决；二、孔祥宇与舒兰电视台20**年11月10日起至2020年7月31日存在事实劳动关系；三、舒兰电视台从2020年8月1日起与孔祥宇订立无固定期限劳动合同；四、驳回孔祥宇的其他仲裁请求；五、驳回吉林省舒兰电视转播台的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人吉林省舒兰电视转播台负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年二月八日书记员 王 贺（此件共7页，印20份）