山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终669号上诉人（原审原告）刘德佳。委托代理人赵忠忠。被上诉人（原审被告）滨州华美外国语学校，住所地滨州市滨城区黄河五路509号。负责人魏传梅，该校校长。委托代理人张新涛，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上诉人刘德佳因劳动争议一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，刘德佳主张2009年9月入滨州华美外国语学校（以下称华美学校）所属的华美附属幼儿园工作，双方未签订劳动合同，华美学校对此有异议，但未提交刘德佳入职的相关证据。刘德佳与华美学校附属幼儿园签订劳动合同，合同期限为2011年2月28日至2014年2月27日。2013年11月份刘德佳怀孕，2014年2月27日华美学校附属幼儿园出具“解除劳动合同通知书”，内容为：“2011年2月28日你与幼儿园签订的劳动合同，现因劳动合同期满，园方决定与你解除劳动合同不再续签。请你于2014年2月28日前交接好工作中未尽事宜。”刘德佳签名、华美学校附属幼儿园盖章。合同解除一周左右后，华美学校通知刘德佳到单位上班。2014年6月18日华美学校附属幼儿园出具“关于对刘德佳老师的处理决定”，主要内容为因刘德佳散播领取高工资的言论，造成了其他老师情绪不稳现象，决定停发绩效工资，只发放生活费800元。刘德佳签字确认其2015年5月工资数额为553.5元、6月19天工资为507元。2014年6月20日刘德佳递交请假条并由其本人签名，请假事由：孕产假（孕7个半月），请假时间：2014年6月20日7时至9月21日7时非刘德佳所写。行政园长杨春燕签字批准。刘德佳自6月20日请假后一直未到华美学校附属幼儿园上班。刘德佳2014年8月15日生育，产假期满后未到华美学校附属华美幼儿园工作，华美学校按考勤制度对刘德佳作出自动离职处理。刘德佳陈述没看过华美学校附属幼儿园的考勤制度，认可华美学校少发工资的事实，但主张少发工资的原因华美学校没有告知。华美学校提交华美幼儿园公示展板照片（内容包括教职工考勤制度、工作人员请假流程、华美幼儿园园务委员会委员名单）及相关文件，主张刘德佳作为“华美幼儿园园务委员会”委员，知道教职工考勤制度及工作人员请假流程。教职工考勤制度第4条：“……产假三个月，产病假期间不享受任何绩效工资，领取基本工资”；第10条：“产病假期满，应按时返园，并办理销假手续，未办理销假手续超时做旷工处理”；第11条：“……旷工超过3天者，视为自动离职……”。刘德佳自2014年3月回华美学校附属幼儿园工作始至同年6月请假离开，分别领取工资1290元、1750元、553.5元、507元，完整月平均工资为1197.8元。滨州市滨城区2014年最低工资标准为1350元，刘德佳2014年3、5月完整月工作期间工资低于最低工资标准。刘德佳为申请人，以本案滨州华美外国语学院附属幼儿园为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金3万元；3、被申请人补偿申请人产假前、产假、哺乳假工资3万元；4、被申请人补偿申请人2014年3、4、5、6月工资7960元。5、被申请人补缴申请人哺乳期间社会保险。2015年6月2日滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字[2015]第30号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人工资差额856.5元；2、驳回申请人的其他仲裁请求；3、本裁决为终局裁决。刘德佳对该裁决不服提起诉讼。另查明，华美学校系依法设立的民办非企业单位，华美学校附属幼儿园系滨州华美外国语学校设立的分支机构。原审法院认为，劳动者及用人单位均应遵守法律规定，共同构建规范和谐的劳动关系。关于刘德佳要求与华美学校解除劳动关系的主张，刘德佳主张华美学校违法解除劳动关系，华美学校对此提出异议，经审查，诉讼双方2011年2月28日所签订劳动合同至2014年2月27日合同期满，同日双方在解除劳动合同通知书上盖章、签字，均认可该合同期满解除劳动关系。2014年2月27日解除劳动关系时刘德佳虽已怀孕，但诉讼双方并非依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定解除劳动关系，刘德佳主张华美学校系违法解除劳动关系的主张证据不足，本院不予采纳。但刘德佳自2014年6月20日请假及产假期满未再回华美学校附属幼儿园上班，并要求解除双方劳动关系，双方劳动关系已不宜再继续履行，故对刘德佳要求与华美学校解除劳动关系的主张，本院予以支持。关于刘德佳要求华美学校支付解除劳动关系的经济补偿金3万元的主张，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天……”刘德佳2014年8月15日生产，其于2014年6月20日至同年8月1日请假不应属产假。刘德佳法定产假期满后未到华美学校附属幼儿园上班，非产假期间用人单位可以根据单位制定的规章制度执行。华美学校主张解除与刘德佳的劳动关系系因刘德佳未履行教职工考勤制度规定的义务，且自请假至产假期满后未到华美附属幼儿园上班，华美学校按照单位规章制度对刘德佳作出自动离职处理，刘德佳对此提出异议，主张刘德佳不知道单位的规章制度，经审查认为，刘德佳作为华美附属幼儿园的园务委员会委员知道或应当知道该处的考勤制度及相关制度规定，故对刘德佳不知道单位的规章制度的主张，本院不予采纳。刘德佳自2014年6月20日请假及产假期满应属劳动合同中止履行期间，根据《山东省劳动合同条例》第二十六条第（四）款：“……劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费……”的规定，华美学校无需承担刘德佳该期间的社会保险费，故刘德佳要求华美学校支付解除劳动关系的经济补偿金3万元的主张于法无据，不予支持。关于刘德佳要求华美学校补偿产假工资1.5万元（2014年8月至12月）的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十六条“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）发职工生育享受产假”的规定，刘德佳产假期间应该享受的生育津贴及生育保险基金、生育医疗费已支付，刘德佳要求华美学校补偿产假工资1.5万元的主张于法无据，本院不予支持。关于刘德佳要求华美学校补偿2014年3、5、6月份工资2600元的主张，经审查，刘德佳2014年3、5、6月份实际领取工资分别为1290元、553.5元、507元，其中6月份工资为6月1日至19日工资，刘德佳2014年3、5月完整月工作期间工资低于最低工资标准。滨州市滨城区2014年最低工资标准为1350元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条：“……用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”的规定，华美学校应补足刘德佳2014年3、5月份完整月工资差额856.5元。刘德佳要求补偿2014年3、5、6月份工资2600元中3、5月份工资差额856.5元，予以支持，超过部分于法无据，不予支持。关于刘德佳要求华美学校依法办理档案和社会保险关系转移手续的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条：“人民法院审理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如果属独立的劳动争议应告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，刘德佳在诉讼中增加的该项请求属独立的劳动争议，当事人可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、刘德佳与滨州华美外国语学校之间的劳动关系解除；二、滨州华美外国语学校于本判决生效之日起十日内一次性支付刘德佳工资差额856.5元；三、驳回刘德佳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由滨州华美外国语学校负担。宣判后，刘德佳不服上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《山东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，女方晚育的增加产假60日，增加的产假视为出勤，工资照发，福利待遇不变。上诉人生育子女时年满28周岁，符合晚育条件，产假应为158天，一审法院按照98天计算上诉人的产假错误。上诉人怀孕期间，被上诉人没有提供劳动保护或劳动条件；克扣上诉人工资；未依法缴纳产假期间的社会保险；规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益，分别符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一至四项的规定，应当支付经济补偿金。同时根据双方签订的劳动合同第三十七条，被上诉人也应支付经济补偿金。二、根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条，女职工在孕期用人单位不得解除劳动合同，被上诉人以劳动合同到期为由与上诉人解除劳动合同明显违法，一审法院不予认定错误。被上诉人的规章制度已经违反了国家法律，应视为无效，一审法院将被上诉人的规章制度作为处理案件的依据违反了《山东省人口与计划生育条例》第三十条的规定。请求：1.被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金30000元；2.被上诉人补偿产假工资1.5万元；3.被上诉人补偿2014年3、5、6月份工资2600元；4.被上诉人依法办理档案和社会保险关系转移手续。被上诉人华美学校辩称，上诉人无视本单位的规章制度，长期旷工，导致自动离职，被上诉人依据本单位依法制定并公示的规章制度对上诉人做出相应的处理决定并无不当，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公平合理，二审法院应当予以维持。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”诉讼双方2011年2月28日签订的劳动合同虽于2014年2月27日因期满终止，但上诉人此后再次到被上诉人处工作，双方自用工之日起重又建立了劳动关系。因双方均无证据证实该次用工确切的起始时间，参照被上诉人提供的落款时间为2014年3月1日的劳动合同，本院认定双方本次劳动关系的建立时间为2014年3月1日。诉讼双方争议的权利义务关系，均应以该重新建立的劳动关系作为基础法律关系予以审查认定。关于上诉人主张的赔偿金、经济补偿金能否成立：上诉人主张被上诉人于2014年2月27日出具的《解除劳动合同通知书》系违法解除劳动关系，本院认为，法律关系的解除是在法律关系尚存续时，因一方行使权利导致法律关系提前消灭。诉讼双方于2011年2月28日签订的劳动合同约定合同期限为三年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，该劳动合同于2014年2月27日因期满而终止，劳动合同存续期间不存在一方行使解除权导致法律关系提前消灭的情形。被上诉人于劳动合同届满之日出具的《解除劳动合同通知书》，其内容实质上是向上诉人告知劳动关系终结的事实及不再续签劳动合同的意思表示，并不包含提前终结法律关系的意思表示，不发生劳动合同解除的法律后果。该通知书虽采用了“解除”的文字表述方式，但不符合解除权行使的要件。故上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系与事实不符，本院不予支持。被上诉人一审中提交其于2014年10月20日作出的《解除劳动合同通知书》，上诉人质证称未收到，故被上诉人解除劳动合同的意思未到达上诉人，亦不能认定为违法解除劳动合同。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，其上诉理由不能成立。被上诉人向上诉人支付的工资低于平均标准，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的“未及时足额支付报酬”的情形，根据该法第四十六条的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。关于上诉人经济补偿金计算期间及数额：因诉讼双方2014年2月27日之前的劳动关系因劳动合同期满而终止，不符合领取经济补偿金的条件，故上诉人经济补偿金的计算期间应自2014年3月1日起算。被上诉人主张刘德佳在产假期满后未到学校上班，根据规章制度视为自动离职。本院认为，劳动关系消灭的原因包括因满足法定终止事由或因一方当事人行使解除权而解除。解除权作为形成权，应当自解除劳动合同的意思表示到达相对方时发生劳动合同解除的效力。上诉人若严重违反被上诉人的规章制度，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，被上诉人享有劳动合同解除权。但仅被上诉人解除劳动合同的意思到达上诉人时，方发生劳动合同解除的效力。被上诉人无证据证实其作出的《解除劳动合同通知书》已送达上诉人，不具有行使解除权的行为，其主张上诉人“自动离职”而解除劳动关系于法无据，本院不予支持。上诉人产假期满后未到被上诉人处上班，双方用工事实终止，故上诉人经济补偿金计算期间应至上诉人产假期满时止。根据《女职工劳动保护特别规定》及《山东省人口与计划生育条例》的规定，晚育女职工共可享受158天产假，上诉人产假期满时间应为2015年1月20日，此时双方劳动关系存续六个月以上不足一年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付一个月工资标准的补偿金。因被上诉人向上诉人支付的工资低于法定最低工资标准，上诉人经济补偿金应以最低工资标准为基数计算，计款1350元。关于上诉人主张的产假工资等请求：《山东省人口和计划生育条例》第二十九条规定：“男女双方晚婚的，除国家规定的婚假外，增加婚假十四日。女方晚育的，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的婚假、产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。”因此上诉人可在60日的范围内享受工资待遇。因被上诉人向上诉人支付的工资低于法定最低工资标准，该工资应以最低工资标准计算，为2700元（1350元×2），由被上诉人支付。被上诉人为上诉人参加了生育保险，上诉人的生育保险待遇应通过统筹基金支付，依法不应由被上诉人承担，本院对上诉人其他诉讼请求不予支持。上诉人要求被上诉人依法办理档案和社会保险关系转移手续，不属于不可分的诉讼请求，上诉人应先通过劳动仲裁程序进行处理。综上，上诉人上诉理由部分成立，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第446号民事判决及诉讼费负担部分；二、被上诉人滨州华美外国语学校于本判决生效之日起十日内支付上诉人晚育产假期间的工资2700元；三、被上诉人滨州华美外国语学校于本判决生效之日起十日内支付上诉人解除劳动合同经济补偿金1350元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人滨州华美外国语学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩现文审 判 员  王 琳代理审判员  刘 洋二〇一六年七月七日书 记 员  张 智