贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民初15号 原告苟正兵，男，汉族，1976年9月3日出，住所所四川省叙永县。 委托代理人赵俊峰，四川五月花律师事务所律师。 委托代理人宣明，四川五月花律师事务所律师。 被告中恒建设集团有限公司，住所江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。 法定代表人聂吉利，系公司经理。 委托代理人龙涛，贵州丰玺律师事务所律师。 第三人黄林高，男，彝族，1980年3月6日出生，住所贵州省黔西县。 委托代理人徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师。 委托代理人吴大艳，贵州拓瑞律师事务所律师。 第三人林劲松，男，汉族，1971年7月9日出生，住所贵州省大方县。 委托代理人董剑超，贵州衡一律师事务所律师。 第三人张卫，男，彝族，1976年8月25日出生，住所贵州省大方县。 委托代理人董剑超，贵州衡一律师事务所律师。 第三人陈莎，男，汉族，1973年7月30日出生，住所贵州省贵阳市云岩区。 委托代理人董剑超，贵州衡一律师事务所律师。 原告苟正兵与被告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）、第三人黄林高、林劲松、张卫、陈莎建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开庭审理了本案，原告苟正兵的委托代理人赵俊峰、宣明，被告中恒公司的委托代理人龙涛，第三人黄林高的委托代理人徐镜超，第三人林劲松、张卫、陈莎的委托代理人董剑超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告苟正兵诉称，由贵州百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局发包的百里杜鹃旅游功能区旅游公路二号主干道项目，由被告中恒公司总承包。被告中恒公司为完成项目施工，成立了中恒公司百里杜鹃旅游功能区二号主干道路基工程项目部，并委托黄林高、翟小明担任项目部负责人，全面负责管理项目部工作。2011年6月20日，黄林高、翟小明与原告苟正兵签订关于百里杜鹃旅游功能区旅游公路二号主干道项目承包的《协议书》，约定该项目由原告苟正兵全额出资并实际施工完成，工程款直接由被告中恒公司拨付到原告苟正兵指定的账户内；黄林高、翟小明按工程款造价的12%收取承包费，此款在工程竣工完成结算后，最后一笔工程款到账后，由原告苟正兵一次性支付。原告按照协议的约定组织资金、人员、设备进场施工，已完成产值共计71013494.44元。发包人贵州百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局已向二被告支付二号主干道项目工程款53051235元，但二被告至今尚有4370800元工程款拒不支付给原告。因该项目工程款迟迟不能拨付，导致农民工工资及材料无力支付，原告也背上了承重的债务负担。请求：一、判令被告立即向原告支付工程款4370800元及逾期支付利息660000元；二、判令本案诉讼费、保全费用由被告承担。在审理过程中，原告称本案立案后，贵州百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局再次向中恒公司支付了400万元工程款，故将其诉讼请求第一项变更为：判令被告立即向原告支付工程款8370800元及逾期支付利息660000元。 被告中恒公司口头答辩称，本案原告与我公司不存在任何合同关系，涉案项目二号主干道路基工程是承包给黄林高的，原告及第三人要求我方支付工程款无法律和事实依据。我公司已经支付给黄林高5900多万的工程款，故我公司不承担其他的付款义务，综上，请求法院查明案件事实，依法驳回原告及第三人对我方提出的诉讼请求。 第三人黄林高述称，原告提出的第一项诉讼请求不属实，我方按合同约定支付工程款，并超额支付。原告提出按12%提取工程款的比例是黄林高前期投入和完成的工程，是我方应取得的工程款，原告还应按照2011年6月11日签订的劳务协作承包合同（主合同）约定按原告取得的工程款的7%向我方支付管理费。其他第三人林劲松、陈莎、张卫是实际施工人，我方已向三人支付了部分工程款，请求驳回原告和三第三人的诉讼请求。 第三人林劲松、张卫、陈莎述称，涉案项目除了原告还有我方三第三人施工，工程完工后，我方没有拿到一分钱工程款，请求将工程款支付给我们。 原告苟正兵为支持自己的主张，提交了以下证据： 第一组：苟正兵身份证、中恒公司营业执照、中恒公司变更通知书。证明原告、被告的主体身份适格。 被告中恒公司质证认为对第一组证据无异议。 第三人黄林高质证认为对第一组证据无异议。 第三人林劲松、张卫、陈莎质证认为对第一组证据无异议。 第二组：中恒公司与黄林高签订的二号干道工程项目经济责任承包合同、黄林高与苟正兵签订的关于将二号干道工程转包的协议、中恒公司任命翟小明为项目负责人的任职通知、翟小明身份证、黄林高与苟正兵签订的协议、费强身份证及江西中恒公司任职证明、黄林高出具的授权委托书、中恒公司关于授权苟正兵开设项目专用账户的委托书及受托人身份证、中恒公司关于授权苟正兵开设二号干道、三号旅游公路账户的委托书、二号干道项目部银行结算账户管理协议；二号干道项目开立单位银行结算账户申请书、二号道路项目部银行印鉴卡、三号旅游公路项目银行结算账户管理协议、三号旅游公司项目开立单位银行结算账户申请书、中恒公司贵州分公司总经理魏海出具的收条、借条。证明：中恒公司将承建的百里杜鹃旅游二号干道、三号旅游公路项目承包给黄林高，之后，黄林高将二号干道、三号路项目转包给苟正兵，黄林高与中恒公司签订的二号干道承包合同中承包人的全部权利、义务转让给苟正兵。苟正兵作为项目投资人及实际施工人负责项目，并由中恒公司委托苟正兵开设了二号干道、三号旅游公路账户。苟正兵作为项目投资人及实际施工人，享有收取二号干道、三号旅游公路的工程款的权益，工程款应当由中恒公司直接支付给苟正兵。 被告中恒公司质证认为对第二组证据中经济承包合同的三性无异议，是中恒公司与黄林高签订的，合同第6条约定要扣除的费用，合同最后一句话声明，表明不允许项目再次转包。对黄林高与苟正兵签订的关于将二号干道工程转包的协议的真实性无法认可，但能证明本案原告是直接从黄林高手中得到的项目，我们不知情。对中恒公司任命翟小明为项目负责人的任职通知、翟小明身份证，没有原件核对，对真实性不能确定，从内容上看是授权翟小明处理项目上的事务，不是代表公司。对黄林高与苟正兵签订的协议、费强身份证及江西中恒公司任职证明的真实性无法确定，我公司不是合同当事人，从内容看是黄林高与原告之间的交接，我公司不知情，费强不是我公司的人员，对费强的身份证复印件没有原件核对，对真实性不予认可。授权委托书是黄林高出具的，与我们无关，真实性不确定，从内容上看是黄林高的单方行为，是黄林高委托原告到贵州分公司代表黄林高去收钱，不能达到原告的证明目的。对中恒公司关于授权苟正兵开设项目专用账户的委托书及受托人身份证、中恒公司关于授权苟正兵开设二号干道、三号旅游公路账户的委托书真实性无异议，但我们向原告出具授权委托书的背景是黄林高称原告是黄林高项目代表人，需要开设账户，我们才出具的，不能达到原告的证明目的，对三号项目的授权与本案无关。对二号干道项目部银行结算账户管理协议；二号干道项目开立单位银行结算账户申请书、二号道路项目部银行印鉴卡的真实性无异议，但项目是给黄林高做，事后我们了解到账户开设是用于贷款来施工，是黄林高操作的，不能达到原告的证明目的。三号旅游公路项目银行结算账户管理协议、三号旅游公路项目开立单位银行结算账户申请书与本案无关。对中恒公司贵州分公司总经理魏海出具的收条、借条的真实性无异议，但不能达到原告证明目的，我们发现他们有私刻印章的行为，我们收回进行销毁是正常的。综合第二组证据，原告提供的证据不能达到其证明目的，其中原告与黄林高签订的协议，将我们转包给黄林高的权利义务全部转让给原告，我们对此不知情。 第三人黄林高质证认为对第二组证据的中恒公司与黄林高签订的二号干道工程项目经济责任承包合同的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，不能达到原告的证明目的。对黄林高与苟正兵签订的关于将二号干道工程转包的协议的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。对中恒公司任命翟小明为项目负责人的任职通知、翟小明身份证没有原件核对，对三性均有异议，对第7项证据黄林高与苟正兵签订的协议的三性无异议，但对证明目的有异议。对费强身份证及江西中恒公司任职证明的三性有异议，对黄林高出具的授权委托书的三性无异议，对中恒公司关于授权苟正兵开设项目专用账户的委托书及受托人身份证、中恒公司关于授权苟正兵开设二号干道、三号旅游公路账户的委托书、二号干道项目部银行结算账户管理协议；二号干道项目开立单位银行结算账户申请书、二号道路项目部银行印鉴卡、三号旅游公路项目银行结算账户管理协议、三号旅游公司项目开立单位银行结算账户申请书、中恒公司贵州分公司总经理魏海出具的收条、借条的三性无异议，但不能达到原告的证明目的。该组证据只能证明原告是实际施工人之一，不能证明原告是项目实际投资人，实际投资人除原告外还有第三人黄林高和林劲松、陈莎和张卫，均有权主张权益。 第三人林劲松、张卫、陈莎质证认为对第二组证据的中恒公司与黄林高签订的二号干道工程项目经济责任承包合同我们知情，但合同没有见过，故黄林高把工程交给我们，我们才去做。对其余证据我方不知情，从未见过，也无法确认。 第三组证据：中恒公司向业主出具的二号干道工程款拨付申请、中恒公司出具的苟正兵向业主申请拨付二号干道和三号旅游公路工程款的介绍信、工程支付申请表、财产专项资金报账请款申请表（第十、十一、十四、十五批）、第十四批次拨款的财产直接支付凭证和收条、工程结算书封面。证明经中恒公司、监理单位确认，实际施工人苟正兵已完成二号干道项目的工程结算金额为71013494.44元；业主分15批次，共计向中恒公司支付二号干道工程款57051235元，但中恒公司在收到业主支付的工程款后，没有及时支付给实际施工人苟正兵，应当承担逾期支付的资金占用利息。 被告中恒公司质证认为第三组证据除了结算书其他证据均没有原件核对，不能确认其真实性，原告结算金额我们不予认可，涉案工程没有结算，没有业主方签字和盖章，结算金额不能确定是七千多万，工程没有结算，该扣除的款项没有扣除，无法付款，且我方没有义务向原告付款，没有支付利息的义务。 第三人黄林高质证认为对第三组证据没有原件核对，对三性均有异议，且该工程没有竣工验收，原告的主张没有事实和法律依据。况且原告提供的证据涉及三号路与本案无关。 第三人林劲松、张卫、陈莎质证认为对中恒公司向业主出具的二号干道工程款拨付申请、中恒公司出具的苟正兵向业主申请拨付二号干道和三号旅游公路工程款的介绍信我们知情，其余证据我们没有见过，不知情，都是复印件，对真实性无法确认，对工程结算书不予认可，因为工程没有实际结算。负责财务的是原告，我方不知情。 被告中恒公司为支持自己的抗辩，提交了以下证据： 第一组：中恒公司营业执照，证明被告诉讼主体资格。 第二组：法定代表人身份证明书，证明被告诉讼主体资格。 第三组：法定代表人身份证，证明被告诉讼主体资格。 第四组：贵州省百里杜鹃旅游功能区旅游公路二号主干道路基工程项目施工《合同文件》。证明内容：1、百里杜鹃旅游功能区旅游公路二号主干道路基工程项目的发包人为“贵州百里杜鹃风景名胜区城乡规划局”，该项目的承包人为被告“中恒建设集团有限公司”；2、被告指定的百里杜鹃旅游功能区旅游公路二号主干道路基工程项目部经理（项目负责人）为“姜涛”。证明目的被告并不是百里杜鹃旅游功能区旅游公路二号主干道路基工程项目的发包人（业主），且证明被告任命的项目负责人为“姜涛”。 第五组：《工程项目经济责任承包合同》，证明内容：1、该《工程项目经济责任承包合同》签订的主体分别是甲方：“江西中恒建设集团有限公司”乙方：“黄林高”；2、其中第六条付款方式：“按业主方的付款周期付款，业主方的工程款如数进入甲方银行账户后，扣除乙方应交费用（含税收、管理费、人员工资、社保费用等），余款一次性汇入本项工程的专用账户。除此之外，甲方不再承担任何向乙方付款的责任”；3、其中第十二条第3项：“凡需以甲方名义签订买卖、租赁、劳务分包等经济协议，必须经甲方审核确认后方可用印。否则甲方不予认可”；4、其中第十四条工程结算：“工程竣工后，乙方应按本项目主合同的要求，在规定的时间内准备、完善、提交相关的工程验收报告及工程项目结算资料、工程竣工资料等，否则，由此产生的一切经济损失均由乙方承担”；5、该《工程项目经济责任承包合同》落款处特别声明：“未经甲方许可，乙方不得向第三人提供本协议复制件。同时，本协议不得作为乙方代表甲方或甲方项目部对外签约或授权的依据，否则后果自负”。证明目的：1、被告与被告之间不存在合同关系，被告不应承担向原告支付工程款的义务。2、结合原告将该《工程项目经济责任承包合同》作为其与黄林高双方于2011年6月20日签订《协议》的附件的事实，证实原告明知黄林高根本无权将该项目工程转包给原告的事实。3、黄林高作为合同相对方，应履行向被告提交竣工结算资料的义务，由于不能提供相应结算资料，直接导致项目至今无法结算工程款的事实。 第六组：银行转账凭证。证明内容：共计27份银行转账凭据，汇款总金额为59021200元,汇款人为：中恒建设集团有限公司，收款人分别为：黄林高、苟正兵、司玉军、朱智、文伟民、周文革、罗明刚、易正勇。证明目的：证明从2012年1月19日至2014年4月17日期间，被告向黄林高以及黄林高指定的收款人支付的工程款共计59021200元的事实。 原告对被告提交的证据质证认为对第一至三组证据无异议。对第四组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告要证明该项目项目经理、负责人是姜涛，而非翟小明，被告依据的是合同协议书第3页载明的承包人项目经理是姜涛，但是该合同协议书并没有发包人和承包人的签章，是空白的合同协议书，对于姜涛是项目经理或负责人的身份的证明不能成立。对第五组证据三性无异议，证明了该工程由中恒公司转包给黄林高，我方因黄林高有这份合同才与之签订了之后的协议。对第六组证据真实性无异议，但百里杜鹃二号路和三号路均以相同方式由中恒转包给黄林高，黄林高再转包给苟正兵，在中恒公司出示的一系列付款凭证中，总金额是59021200元，是否除已支付的二号路工程款外，还包含了三号路工程款，需要核对。其中在2013年8月8日支付的200万元，明确载明是苟正兵收到三号路工程款200万元，对于其他款项中是否包含支付三号路工程款，需要向业主单位和付款单位调查核实。由于本案诉争是二号路工程欠款，中恒公司提供的付款凭证，不足以证明与本案的关联性，不能证明已剔除了三号路的付款凭证，其中有一张就是三号路的付款凭证，中恒公司提供的转款凭证不全面，没有提交相应工程款项相关资料一并提供，不足以证明其已就二号路工程向原告支付了59021200元的目的。 第三人林劲松、张卫、陈莎质证认为对第一至三组证据无异议。对第四组证据对三性无异议。对第五组证据三性无异议。对第六组证据三性无异议，但具体金额我们不清楚。 第三人黄林高质证认为对第一至三组证据无异议。对第四组证据三性无异议。对第五组证据三性无异议，但我们并没有将项目单独转给苟正兵，是转给有独三和苟正兵。对第六组证据三性无异议，但付款金额及款项用途我们列了个清单，具体意见详见我们提交的百里杜鹃旅游功能区二号路主干道路基工程款收支清单，支付给我们的我们确实收到的，我们也没有办法分。 第三人林劲松、张卫、陈莎提供的证据有： 第一组：第三人的身份证复印件。证明第三人的诉讼主体资格。 原告苟正兵质证认为对第一组证据真实性无异议，但对于是否具有诉讼主体资格有异议。 被告中恒公司质证认为对第一组证据无异议。 第三人黄林高质证认为对第一组证据无异议 第二组：黄林高、郑兴龙情况说明。证明二号主干道项目是林劲松、张卫、陈莎、苟正兵合伙承建的。 原告苟正兵质证认为对真实性不予认可，从形式上若是证人的身份，就应当出庭接受质询，但二人无正当理由未到庭，从黄林高的说明看，最后一句话，经过更改后金额变为145万元，在之前法庭调取的第三人情况说明内容相矛盾，本身可能是伪造的，内容不属实。关于郑兴龙，是何人，在项目上担任何种职务，不能仅凭第三人口头陈述，对于情况说明内容本身不真实，不能达到第三人的证明目的。黄林高的情况说明形成时间是2016年4月16日，证明原告内部合伙关系，陈述内容与黄林高签订的合同相矛盾，与黄林高发生关系的是苟正兵，并无独立请求权第三人，黄林高出具该情况说明，并不知晓四人合伙情况，需要提供其他证据予以佐证，该情况说明不足以证明其诉讼主张。作为郑兴龙证实参加项目建设和管理的人员，并未证明上述人之间的关系。 被告中恒公司质证认为对三性无异议。 第三人黄林高质证认为对三性无异议，实际支付有独立请求权第三人的是600余万元，但有银行转账凭证的只有100余万元，这个事实是真实的。工程在做的过程中交由有独立请求权第三人做，后来资金不足才邀请原告参加。 第三组：李忠林、吴光艳的谈话笔录。证明二号主干道项目的实际施工人是林劲松、张卫、陈莎、苟正兵，他们4人是合伙关系。 原告苟正兵质证认为从形式上，若是证人应出庭作证，二人无正当理由未到庭。李忠林在证言中谈到二号路所用材料是其提供，但我们有相反证据证明苟正兵作为实际施工人向第三方采购工程所用材料，佐证李忠林陈述的内容不真实。对吴光艳的证言，是饭店老板，对于项目是否合伙，哪些人合伙是不知晓的，饭店老板证明其合伙关系，是缺乏事实依据的，对该二份笔录不予认可。均是与项目有往来的其他相关人的证言，来源来看，他们与项目发生经营往来关系，没有相应手续，也未出示材料，不能证明合伙关系，即使有经营往来也不足以证实合伙关系，对二笔录的来源存疑。 被告中恒公司质证认为对三性无异议。 第三人黄林高质证认为，对记载的事实的三性无异议。 第四组：二号主干道项目的质检资料、补充计量申请。王魁是该项目的技术管理人员和该项目业主的付款情况。 原告苟正兵质证认为我们只有在见到原件后才能对证据发表质证意见。对补充计量申请，对真实性、合法性无异议，但达不到其证明目的，恰好证明了苟正兵实际施工的二号路完成的工程产值是7100余万元。 被告中恒公司质证认为对证据三性均无异议。 第三人黄林高质证认为对三性无异议，但对补充计量申请书，上面记载的7000多万的数值不属实，因为工程还未竣工验收，完成多少量还不清楚。 第五组：王魁的情况说明和收条、工程资料移交单。证人王魁出庭作证称，我在百里杜鹃2、三号路为他们提供技术服务，我证明的内容与情况说明一致，认可收条、移交单。我与林劲松、张卫、陈莎及苟正兵没有亲属关系，我给他们做竣工资料。苟仕超是我请来跟我一起做资料的人。2010年7月1日至现场搞完，我受林劲松的请求，担任资料编制和现场施工管理中的技术工作，我任职与苟正兵有聘用合同，我在苟正兵手里领取了工资，因为苟正兵管理财务。质检资料上面的复核人王魁的签字是我作为技术方面的复核进行签字。二号主干道项目包括管理层和施工工人有八、九十人，谁发放工资我拒绝回答。我没有亲眼看到，我来工地的时候即2011年6月26日，我来到工地是林劲松请我去的，我去的时候林劲松、张卫、陈莎及苟正兵四人在一起，给我介绍是四人合伙，从平时工作中看到他们都在工地上各负其责。我负责技术，直接与林劲松对接，工作是他下达给我的。 原告苟正兵质证认为对于王魁在项目上担任资料编制工作无异议，但证人陈述其与原告签订了书面合同，并由原告向其发放工资，说明该项目的实际施工人是原告，不能达到三第三人的证明目的，其口头陈述该项目有几合伙人合伙投资，只是其听说，没有任何书面证据，只是传来证据，没有其他证据予以佐证，故不能证明该项目有几位合伙人。 被告中恒公司质证认为无异议。 第三人黄林高质证认为无异议。 第三人黄林高提交的证据有：银行转账凭证一份，证明黄林高共计向陈莎、张卫、林劲松支付二号路工程款174.5万元。 原告苟正兵质证认为对真实性无异议，但黄林高与三独立请求权第三人之间的个人转款，三人并非项目合伙人，黄林高向三独立请求权第三人的付款与本案无关联，不能达到第三人的证明目的。从上述款项支付的期限是2015年3月17日至2016年4月7日，期间工程早已停工，支付的款项与本案有关联需要其他证据佐证。 被告中恒公司质证认为对三性均无异议，能证明黄林高向三独立请求权第三人支付工程款项，同时也能证明三独立请求权第三人与原告有合伙关系的事实。 第三人林劲松、张卫、陈莎质证认为我暂时认可数额174.5万元，付款时间在工程期外，钱原告基本拿走了，因为我方当事人林劲松生病很严重，没有钱，去中恒公司闹，实在要不到，就逼黄林高拿的。 本院对各方提交的证据认定如下： 对原告方的证据。第一组，各方无异议，予以确认。第二组，除无原件核对的以外，均能确定真实性，与待证事项相关联，予以确认。第三组证据，除工程结算书封面外，其余的无原件核对，不予确认；从工程结算书封面看，不能看出系原告和中恒公司结算，也看不出中恒公司是否和业主进行了结算，故达不到原告的证明目的，对证据不予确认。 对于被告方的证据。第一至三组，各方无异议，予以确认。第四组证据没有合同当事人签字，不予确认。第五组证据，证据涉及的当事人认可了其真实性，该证据与待证事项相关联，故对该证据予以确认。第六组证据，原告及第三人黄林高对真实性无异议，对付款总额亦无异议，其与待证事实相关联，予以确认。 对第三人林劲松、张卫、陈莎提供的证据。其亦证明的主要事实是林劲松、张卫、陈莎及苟正兵就涉案项目系合伙关系，暂且不论原告提交的证据的真实性，从证据内容上，就不能反映出合伙关系的基本要素如投资额、利润分配、债务承担，故该证据达不到原告的证明目的，不予确认。 对第三人黄林高提交的证据，各方对真实性无异议，其与待证事实相关联，予以确认。 本院经审理查明，被告中恒公司名称原为江西中恒建设集团有限公司，于2013年6月8日变更为现在的名称。2010年11月，贵州百里杜鹃城乡建设规划局与被告中恒公司签订合同，将百里杜鹃旅游功能区旅游公路二号主干道路基工程项目发包给被告中恒公司承建。中恒公司获得项目后，于2010年11月1日与第三人黄林高签订《工程项目经济责任承包合同》（甲方中恒公司、乙方黄林高），将工程转包给黄林高。《工程项目经济责任承包合同》中的第六条约定：“付款方式。按业主方的付款周期付款，业主方的工程款如数进入甲方银行账户后，扣除乙方应交费用（含税收、管理费、人员工资、社保费用等），余款一次性汇入本项工程的专用账户。除此之外，甲方不再承担任何乙方付款的责任。”第七条约定：“经济指标利润分配及各种税费、规费的缴纳。1、经营管理期间，乙方在2011年10月16日前按《合同》总造价的1%向甲方预交纯管理费（据实结算），工程完工后，按工程总结算金额核算应交管理费。在支付完本项工程的所有材料款、人工工资和偿还与本工程相关所有债务后，剩余利润归乙方所有。”《工程项目经济责任承包合同》处的声明载明：“未经甲方许可，乙方不得向第三人提供本协议复制件。同时，本协议不得作为乙方代表甲方或甲方项目部对外签约或授权的依据，否则后果自负。” 黄林高获得二号主干道路基工程项目后，于2011年6月20日与原告苟正兵签订《协议》，将工程转包给苟正兵，约定因黄林高一方在项目运作中投入了大量的人力、物力，苟正兵以工程造价的12%作为承包费支付给黄林高一方。竣工结算完成，最后一笔工程款（不含质保金）到账后，由苟正兵一次性将承包费支付给黄林高一方。黄林高一方应协调与中恒公司的联系，承诺由中恒公司指派苟正兵为项目部负责人，全面管理项目工作，中恒公司应按照工程进度及时划拨工程款到苟正兵指定账户内。《协议签订后》原告苟正兵组织人员进场施工。 2013年8月16日，黄林高(甲方）和苟正兵（乙方）签订《协议》，内容为：“甲方以中恒公司名义于2010年11月1日与百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局单位签订工程承包合同。合同签订后，甲方与乙方协商一致，甲方自愿将该工程转包给乙方（不含未拆迁部分工程）。后由乙方于2011年6月25日组织施工队进行施工。乙方组织施工了百里杜鹃旅游功能区二号主干道道路路基工程及百里杜鹃风景名胜区鹏程片区三号旅游公路（含一、二号旅游次干道）路基工程。由于拆迁影响，现对乙方已完成的工程量进行结算，建设单位尚欠乙方已完成工程量的工程余款全部应由乙方收取。现甲、乙双方达成协议（经中恒公司同意），建设单位应支付乙方已完成工程量的工程余款，在建设单位将此款支付到中恒公司账户后，由中恒公司在3个工作日内转到乙方指定的账户上，中恒公司不再对甲方支付此两个工程现已完成工程量的工程余款的任何款项。此协议在中恒公司完全支付乙方现已完成工程量的工程余款后终止。” 还查明，涉案项目尚未经竣工验收，也未经最终结算，但已经投入使用。截至2016年2月22日，贵州百里杜鹃城乡建设规划局共计向中恒公司支付二号主干道路工程款57051235元。截至2016年1月29日中恒公司向黄林高、苟正兵支付工程款以及代付劳务费、工资、运输费共计59021200元（其中的2014年1月23日和2015年2月17日付苟正兵2970000元和2772000元的票据载明用途为百里杜鹃二、三号路工程款，原告苟正兵就2772000元该笔款项出具的收条载明为二号路工程款，其余付款票据为注明是二号路工程款还是三号路工程款）。本案审理过程中，被告中恒公司明确其付的款项全部是二号路工程款；第三人林劲松、张卫、陈莎主张其和苟正兵系合伙关系，并认可从黄林高处得到174.5万元的工程款。还查明，中恒公司还承接了百里杜鹃风景名胜区鹏程片区三号路工程，并将其转包，苟正兵参与了三号路施工。 本案的争议焦点一是涉案工程款应当如何认定；二是被告应否支付原告工程款。 本院认为，不论是涉案《工程项目经济责任承包合同》，还是黄林高和苟正兵于2011年6月20日签订的《协议》，均属于转包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，均属无效合同。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案二号路已经投入使用，应视为质量合格，原告苟正兵可依据其和黄林高于2011年6月20日签订《协议》主张工程款。 对于焦点一：鉴于本案原告是以建设单位（即贵州百里杜鹃城乡建设规划局）已支付给被告二号路工程款57051235元，被告尚有8370800元未支付给原告为由提出的诉讼主张，故对原告主张的工程款进行认定的关键在于两点。一是建设单位已支付了被告多少二号路工程款，对此双方在庭审中一致确认为57051235元；二是被告已经支付了多少二号路工程款，就此，被告中恒公司提供的票据证实其已经支付了59021200元工程款，除其中的2014年1月23日和2015年2月17日付苟正兵2970000元和2772000元的票据载明用途为百里杜鹃二、三号路工程款外（原告苟正兵就2772000元该笔款项出具的收条载明为二号路工程款），其余票据未注明是几号路工程款，被告庭审中明确表示其支付的全部是二号路工程款，原告审理过程辩称该59021200元中有1000多万元支付的是三号路工程款。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”基于金钱的通用性和不特定性，被告提供证据证明其已经支付了59021200元，并明确表示其支付的全部是二号路工程款，被告已经尽到自己的证明责任，原告即应当对自己主张的反驳事实即被告支付的59021200元中有1000多万元支付的是三号路工程款的事实承担举证责任，但原告方未能提供证据证明该59021200元中有1000多万元为三号路工程款，故原告应当承担不利后果，即应当认定被告中恒公司已经支付了原告二号路工程款59021200元。审理过程中，原告向本院申请调取建设单位向中恒公司支付三号路工程款拨付的相关情况，对此，本院认为，即使本院向建设单位调取三号路工程款的拨付情况且假设调取的结果能够证实三号路的付款情况，也只能说明建设单位向中恒公司支付三号路工程款的情况，中恒公司收到三号路工程款后，基于金钱的通用性和不特定性，如何支配收到的三号路工程款完全基于中恒公司意思自愿，其即可以用于对外支付三号路工程款，也可以用于支付二号路工程款、或者其他用途，所以不能以建单位支付被告中恒公司三号路工程款的情况推导出中恒公司支付原告三号路的情况，原告仍然不能免除证明被告支付的款项中有多少是用于支付三号路工程款的责任，故本院对原告调取证据的申请不予支持。综前所述，应当认定被告中恒公司已经支付了原告二号路工程款59021200元，超过了建设单位已经支付给被告中恒公司的57051235，故对原告主张的工程款，本院不予支持。基于此，对原告主张的逾期利息亦不予支持。 对于焦点二：因原告主张的工程款及逾期利息不能得到支持，故不存在被告应否向原告支付工程款的问题。 另外，鉴于本案因原告举证不能，已经认定中恒公司支付的59021200元全部系二号路工程款，所以若原告另外主张三号路工程款，被告不能再以该59021200元全部或部分进行抗辩。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告苟正兵的诉讼请求。 案件受理费85816元,由原告苟正兵承担，保全费5000元由原告苟正兵承担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 李 可 审判员 徐 洪 审判员 陈红梅 二〇一六年七月二十八日 书记员 詹 淼