云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民二终字第1664号 上诉人（原审原告）赵国云，男，汉族，1967年4月5日生，云南省弥勒县人，身份证住址：云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。 委托代理人刘爱国、张正权，昆明市法律援助中心市总工会分中心指定的云南鑫金桥律师事务所援助律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）云南大力神金属构件有限公司。（以下简称“大力神公司”） 法定代表人孙成林，系该公司总经理。 住所：昆明市嵩明县杨林工业园区**。 委托代理人杨建新、李毅翔，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）宗庆坤，男，汉族，1986年8月16日生，云南省曲靖市会泽县人，身份证住址：云南省曲靖市会泽县。 上诉人赵国云因与被上诉人大力神公司、被上诉人宗庆坤劳动争议纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭进行审理，上诉人赵国云的委托代理人刘爱国，被上诉人大力神公司的委托代理人杨建新、李毅翔到庭参加了诉讼，被上诉人宗庆坤经本院公告传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：2013年4月10日，大力神公司与宗庆坤签订《劳务承包合同》，约定大力神公司将昆明市轨道交通首期工程严家山车辆段高架平台满堂支架搭建工程（以下简称“严家山工程”）劳务分包给宗庆坤，分包内容为大力神公司首批材料进场直至最后一批材料离场期间所有劳务服务（含下车、搭设、拆卸、分类、整理、装箱、打包、工地现场转运、装车及施工过程中材料的看守等），分包工作期限为50天，自2013年4月10起至2013年5月31日止，分包单价为4.3元每立方，合同总金额按照单价与实际搭拆支架方量计算。合同签订后，宗庆坤委托他人找来赵国云等十余人到严家山工程工地搭建支架，赵国云等人经与宗庆坤口头约定报酬后，于2013年4月14日开始务工，2013年5月30日，严家山工程完工。2013年6月，宗庆坤又在山西太原承包工程，并安排赵国云等十余人继续为其在山西太原的工地务工，2013年11月，赵国云等人回到昆明。2013年11月9日，宗庆坤向赵国云出具欠条一份，欠条载明宗庆坤欠赵国云昆明、太原工地工资合计12000元。宗庆坤拖欠的工资10000元包含严家山工地工资2880元、山西太原工地工资9120元。赵国云等人多次向宗庆坤讨要工资遭拒后，便于2014年2月27日向昆明市人社局劳动监察支队反映要求大力神公司支付工资12000元，昆明市人社局劳动监察支队作出责令大力神公司支付赵国云严家山工地工资2880元的决定，但赵国云认为工资应全部由大力神公司支付而拒绝领取。后于2014年4月15日向盘龙区人事劳动争议仲裁院申请仲裁，被裁定不予受理，故诉至本院。另查明，严家山工程完工经结算后，大力神公司已向宗庆坤支付了全部工程款108021元。 原审法院认为：劳动关系是指国家机关、事业单位、企业、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位处领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。事实劳动关系与劳动关系相比，仅欠缺书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案中，大力神公司将严家山工程劳务分包给宗庆坤，宗庆坤以个人名义与赵国云口头约定，由赵国云到工地务工，宗庆坤向赵国云支付报酬，赵国云提供的仅是特定的劳务，并非签订劳动合同长期存在劳动关系的情况，且宗庆坤系自然人，不符合劳动关系的主体条件，故认定赵国云与宗庆坤之间形成劳务关系，而非事实劳动关系。赵国云与大力神公司之间无劳动合同，赵国云也不受大力神公司的领导和管理，且不向大力神公司领取报酬，故赵国云与大力神公司并不存在事实劳动关系。故对原告主张确认赵国云与大力神公司、宗庆坤之间存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。赵国云与宗庆坤之间系劳务关系，其主张支付的工资实际为劳务报酬。对赵国云要求支付劳务报酬12000元（严家山工地2880元、山西太原工地9120元）的诉讼请求，因赵国云到两处工地务工均由宗庆坤安排，且宗庆坤向赵国云出具的工资欠条系其真实意思表示，故宗庆坤应当向赵国云支付劳务报酬。另外，赵国云等人到山西太原工地务工，与大力神公司之间并无关系，故大力神公司不应承担赵国云到山西太原务工的劳务报酬。对于严家山工程，大力神公司明知宗庆坤无相应资质，仍将劳务违法分包，其对因该工程发生拖欠赵国云劳务费用的后果，本应在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，但本院查明，严家山劳务工程完工后，大力神公司已向宗庆坤支付了全部工程价款，大力神公司由此免除了向赵国云支付劳务报酬的义务。故对赵国云要求宗庆坤支付劳务报酬的诉讼请求，予以支持，对要求大力神公司支付劳务报酬的诉讼请求，不予支持。因赵国云与大力神公司、宗庆坤之间均不存在事实劳动关系，故对其要求加付赔偿金12000元及要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32400元的诉讼请求，不予支持。对于原告主张的误工损失，因无相关证据予以证实，不予支持。大力神公司辩解符合本案事实部分，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、由被告宗庆坤于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告赵国云劳务报酬12000元；二、驳回原告赵国云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宗庆坤承担。 原审判决宣判后，上诉人赵国云不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判确认上诉人与被上诉人大力神公司之间存在事实劳动关系；三、判令被上诉人大力神公司与被上诉人宗庆坤共同向上诉人支付拖欠的工资12000元诉及加付赔偿金12000元，由被上诉人支付没有与上诉人签订书面劳动合同的二倍工资金额32400（5400元/月X6月）讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：上诉人与被上诉人大力神公司之间存在事实劳动关系而非劳务关系。被上诉人大力神公司虽与宗庆坤签订《劳务承包合同》，但因宗庆坤不具备用工主体资格，大力神公司存在违法分包行为，故用工主体还是大力神公司，上诉人与大力神公司存在劳动关系。对于大力神公司是否将工资支付给宗庆坤的问题，其双方陈述矛盾，故应由大力神公司与宗庆坤共同承担向上诉人支付工资、二倍工资及赔偿金的责任。原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人大力神公司答辩称：不认可上诉人的上诉主张，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人向本院提交了：另案上诉人杨国芳分别与宗庆坤及大力神公司的苏春红经理的两份通话记录，欲证实一、宗庆坤认可欠上诉人工资的事实；二、大力神公司没有将工程款付清。 经质证，被上诉人认为通信的文字记录不完整，只能反映出杨国芳关于工资支付的诉苦，无法证明上诉人与大力神公司存在事实劳动关系，也不能证明大力神公司欠上诉人工资。 本院认为，对于上诉人提交的通话录音欲证明的事实一，已有宗庆坤提交的欠条为据，对此事实原审也予以确认，本院予以确认。对于事实二，首先从通知内容来看，宗庆坤并未作出明确否认收到大力神公司工程款的事实，其次，关于大力神公司是否与宗庆坤结清工程款的事实，在上诉人向昆明市人力资源和社会保障劳动监察支队反映其在严家山工地工作情况时，该监察支队答复的通知书中已明确，经该监察支队调查核实，大力神公司将严家山工程分包给宗庆坤且大力神公司已将该工程的工程款全部支付给了宗庆坤。原审中，大力神公司也就支付工程款的事实进行了相应举证，故原审认定大力神公司已将工程款全额支付给宗庆坤的事实并无不妥，上诉人现提交的两份通信记录不足以推翻该事实，故对上诉人的证明观点，本院不予采信。二审中，上诉人对于原审认定“严家山工程完工后经结算，大力神公司已向宗庆坤支付了全部工程款108021元”的事实所提异议，本院亦不予确认。经审查，本院二审审理查明的案件事实与原审审理确认的案件事实一致。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人大力神公司之间是否存在劳动关系；二、被上诉人大力神公司是否应当对被上诉人宗庆坤向上诉人出具的欠薪欠条承担连带支付责任？ 本院认为：针对争议焦点一：劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。一般应符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法；2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理和人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据查明的事实反映与上诉人商谈用工事宜及劳动报酬的是宗庆坤，对上诉人的工作进行安排及管理亦是宗庆坤，被上诉人大力神公司未对上诉人进行实际管理和指挥，也未对其进行人事安排及发放工资，上诉人与被上诉人大力神公司之间没有隶属关系。被上诉人大力神作为发包方承担违法分包的用工主体责任，并不意味着其与违法分包人招用的劳动者之间就存在劳动关系。上诉人与被上诉人大力神公司之间没有订立劳动合同的合意,也不具备构成事实劳动关系的基本特征，故对上诉人提出的其与被上诉人大力神公司之间存在劳动关系的主张，本院不予支持。对于上诉人基于存在劳动关系要求被上诉人大力神公司支付未签订书面劳动合同二倍工资及赔偿金的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。 针对争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带责任。”劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，被上诉人将其承包的工程分包给不具备主体资格的宗庆坤，属于违法分包，故其应当对宗庆坤拖欠上诉人工资承担连带清偿责任，即使上诉人已将工程款全部结算给宗庆坤，但根据上述规定，其连带责任仍不能免除。经审查，宗庆坤出具给上诉人的工资欠条中包含（严家山工地2880元、山西太原工地9120元），因上诉人并无有效证据证实山西太原工地亦属于被上诉人大力神公司承包的工地，故被上诉人大力神公司无需要对山西太原工地的欠薪承担连带责任，仅应对严家山工地的欠薪承担连带责任。因被上诉人大力神公司与宗庆坤已结清了工程款，则其在承担了连带责任后可向宗庆坤追偿。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下： 一、维持云南省嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第610号民事判决第一项，即：“一、由被告宗庆坤于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告赵国云劳务报酬12000元；” 二、撤销云南省嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第610号民事判决第二项，即：“二、驳回原告赵国云的其他诉讼请求。”； 三、对于被上诉人宗庆坤应向上诉人赵国云支付的劳动报酬12000元，被上诉人云南大力神金属构件有限公司在2880元限额内承担连带支付责任； 四、驳回上诉人赵国云的其他上诉请求及其他诉讼请求。 原审案件受理费人民币10元，由被上诉人宗庆坤承担；二审案件受理费10元，由被上诉人宗庆坤及被上诉人云南大力神金属构件有限公司各承担5元。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长 杨 茜 审判员 杨 艳 审判员 徐 斌 二〇一六年七月十八日 书记员 黄秋茼