辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7995号上诉人（原审被告）：大连珍典科技有限公司，住所地庄河市蓉花山镇蓉花山村山西屯**。统一社会信用代码91210283MAOY8QL57Y。法定代表人：白玉英，该公司总经理。委托诉讼代理人：史宵语，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋宇，辽宁青松律师事务所。被上诉人（原审原告）：大连益玮水产食品有限公司，住所地庄河市新华街道工农管委会红光委。统一社会信用代码912102836799927380。法定代表人：曲德宝，该公司经理。委托诉讼代理人：张玉宝，大连庄河市城关法律服务所基层法律服务工作者。上诉人大连珍典科技有限公司（以下简称“珍典公司”）因与被上诉人大连益玮水产食品有限公司（以下简称“益玮公司”）加工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珍典公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担4000元违约金或发回重审。事实和理由：1、一审判决事实认定不清。根据《中华人民共和国合同法》第113条及《最高院合同法解释（二）》第29条的规定，“法院应当以实际损失为基础”确认违约金的数额，本案中被上诉人的实际损失是最为重要的事实依据，但一审判决却以一句“尽管损失数额难以确定，但对原告必然构成一定影响及损失”作为依据，在没有任何客观证据佐证的情况下，完全依靠主观臆断，确认了被上诉人20万元的“实际损失”，上诉人认为一审法院的主观臆断不能代替客观证据，被上诉人的实际损失并未查明，属于事实认定不清。2、适用法律错误。上诉人在一审中明确提出违约金过高，要求减少，但一审法院却以“违约金不以损失多少为计算依据”为由未予理睬，这显然与法律规定相悖。根据《最高院合同法解释（二）》第29条规定，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案一审法院在实际损失不清，合同未履行，当事人过错已受处罚，预期利益仅3000元的情况下，强行将违约金定为20万元，是明显的错误适用法律。益玮公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。益玮公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告支付原告赔偿金人民币10万元；2、请求人民法院判令被告支付原告违约金20万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系食品生产企业，依法取得了《食品生产许可证》（许可证编号为SC12221028300614），许可生产的食品类别为水产制品、蛋制品。2018年11月15日，被告（甲方）与原告（乙方）就甲方委托乙方生产“月然”牌系列海苔产品的相关事宜签订了《委托加工协议书》，主要内容（摘录）为：“1、由甲方提供包装材料，由乙方提供生产原料，加工计划甲、乙双方确定后，乙方必须确保按期完成加工生产计划，以确保甲方销售。2、甲方委托乙方生产“月然”牌系列海苔产品，并提供“委托加工授权书”和国家工商总局注册登记的商标注册证；乙方负责生产“月然”牌系列海苔产品，保证符合甲方计划要求。3、在合同期间，乙方无权与甲方经销商、客户建立经销“月然”牌系列海苔产品；在未经乙方允许的情况下，甲方无权使用乙方生产许可证和QS等认证标识加工其它产品。4、委托加工时间确定为2018年11月15日至2019年11月14日，时间为一年。在此时间内如甲方无能力再进行经营、销售“月然”牌系列海苔产品时，提前一个月以书面形式告知乙方后合同自动终止。甲方向乙方一次性交纳委托加工赞助费人民币叁万元用于设备维修和标准修订。海苔加工费0.5元/袋。5、违约及解决纠纷的方式：未经乙方同意，如甲方利用乙方的品牌和有关认证标识（QS）加工其它产品，甲方应向乙方赔偿10万元人民币，并于接到乙方通知后10日内停止使用，衍生的相关法律责任由甲方自己承担，双方合同自动终止。甲方另行向乙方承担违约金20万元。”该合同签订后，双方于当日向有关部门申请备案。签订协议书时，被告提供了委托生产的产品外包装信息，主要内容为：产品名称为月然海苔，食品生产许可证号为SC12221028300614，委托商大连珍典科技有限公司，生产商大连益玮水产食品有限公司等。2019年8月12日，原告发现市场上“月然虾小脆”产品的外包装上信息与上述“月然海苔”外包装上主要信息相同，便向被告微信询问，被告介绍了情况，但双方并未商定处理方案。2019年12月4日，庄河市市场监督管理局接到群众举报，称位于庄河市河珍典科技有限公司冒用自己公司的厂名、厂址、SC证号生产月然牌虾小脆。该局经调查认定事实如下：当事人大连珍典科技有限公司在其销售的“月然虾小脆”的外包装的食品标签上含有虚假内容，冒用了大连益玮水产食品有限公司的厂名厂址及生产许可证号等。截至查获之日止，大连珍典科技有限公司共销售上述“月然虾小脆”食品600袋，售价为5元，货值金额为3000元，共获得违法所得3000元。该局认为：当事人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”的规定，当事人的行为属于销售的食品的标签含有虚假内容。当事人在明知与大连益玮水产食品有限公司无委托加工合同情况下仍然冒用其厂名厂址及许可证号等，主观上有故意，应当给予从重处罚。庄河市市场监督管理局于2020年4月22日作出庄市监（城）食罚[2020]001号行政处罚决定书，决定1、没收违法所得3000元；2、罚款37000元，上缴国库。另查，诉讼中，原告提交了一份“月然虾小脆”产品的外包装，生产日期为2019年10月3日。一审法院认为，原告与被告签订的《委托加工协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，对当事人具有法律约束力。双方在协议书中第七条、第4项约定：“甲方利用乙方的品牌和有关认证标识(QS）加工其它产品，甲方应向乙方赔偿10万元人民币，并于接到乙方通知后10日内停止使用，衍生的相关法律责任由甲方自己承担，双方合同自动终止。甲方另行向乙方承担违约金20万元。”本案协议书约定的委托加工生产的产品是“月然”牌系列海苔产品，但在合同履行期间，被告在其销售的“月然虾小脆”的外包装的食品标签上含有虚假内容，冒用了原告的厂名厂址及生产许可证号等，违反了协议书的约定，应承担违约责任。被告亦认为存在违约行为，但认为本案既约定赔偿损失又约定违约金，二者性质相同且数额过高，请求降低为5000元。本案的协议书中双方既约定了违约损失赔偿额，又约定了违约金的数额，违约金与约定损失赔偿虽然具有相似性，但也存在差异，从适用条件看，一般而言，违约金的适用只要存在违约行为即可适用，约定损失赔偿是为违约行为发生后便于计算损失赔偿数额而预先设定，其适用应以存在损失为前提条件。被告在本案协议书履行期间，冒用原告的厂名厂址及生产许可证号等行为，是违反协议书约定的违约行为，同时也违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，被告对此应为明知。原告系食品生产企业，依法取得了食品生产许可证，被告在明知与原告无委托加工合同情况下仍然冒用其厂名厂址及许可证号等另外生产“月然虾小脆”产品，该违约行为使原告减少了对外签订合同并获利的机会，给原告造成一定的损失，尽管损失数额难以确定，但对原告必然构成一定影响及损失，且损失在订立协议书时应当预见。故本案从违约金与约定损失赔偿二者适用条件的角度看，适用违约金条款更利于保护原告的合法权益。合同法并不禁止违约金与约定损失赔偿并用，如约定的违约金低于原告遭受的实际损失，原告可以在违约金之外另行主张赔偿损失，但原告未提交证据证明如被告支付违约金后尚不足以弥补全部损失，一审法院对原告要求被告支付赔偿金10万元的诉讼请求不予支持，对原告要求被告支付违约金20万元的诉讼请求予以支持。被告辩称，根据《食品生产许可证管理办》第三十一条的规定，“食品生产者应当妥善保管食品生产许可证，不得伪造、涂改、倒卖、出租、出借、转让”，故双方签订的委托加工合同应系无效合同。因双方签订的协议书内容不存在上述规定的情形，被告以此主张协议书无效，缺乏法律根据，一审法院不予采纳。被告辩称，双方约定的20万元违约金过分高于造成的损失，法院依被告请求可适当减少。因违约金条款的设立，可以使当事人预知违约的后果，对违约可能造成的损失及承担的责任均能事先了解，且本案设立的违约金不以损失多少为计算依据，故一审法院对被告的该辩解意见不予采纳。至于被告在诉讼中提出的使用原告信息生产“月然虾小脆”产品的行为得到了原告允许的意见，因未提供充分证据证明，一审法院亦不予采纳。综上，一审法院对原告要求被告支付违约金20万元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告大连珍典科技有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连益玮水产食品有限公司违约金20万元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取计2900元，由原告大连益玮水产食品有限公司负担750元；由被告大连珍典科技有限公司负担2150元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审认定的事实均没有异议，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人争议的焦点为合同约定的违约金20万元是否过高而予以调低。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，虽然上诉人违约行为可能影响到被上诉人的企业信誉，系无形损失，损失数额难以确定，双方当事人在案涉合同中明确约定了违约金20万元并不违反法律法规，但毕竟上诉人因违约行为非法获利仅为3000元，上诉人的违约行为对被上诉人企业影响有限，且双方当事人还在合同中明确约定了违约赔偿损失数额是10万元，那么，即便比照双方约定的损失额，根据前述司法解释规定，双方约定的违约金20万元显然属于司法解释规定的“过分高于造成的损失”的情形，在上诉人主张违约金过高申请调整的情况下，一审不予调低确属不当，对此，本院予以纠正。至于违约金具体数额，鉴于上诉人违约行为造成被上诉人损失的具体数额难以确定，而双方当事人对这种违约行为可能造成的损失有一个基本预判，确定了损失数额可能为10万元，那么，以双方当事人约定的损失数额10万元作为参考标准较为合理，因此，根据前述司法解释的规定，本院将违约金调至双方约定损失的130%，即13万元。综上所述，珍典公司的上诉请求理由成立，但不予全部支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3191号民事判决第二项；二、变更辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3191号民事判决第一项为：大连珍典科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付大连益玮水产食品有限公司违约金13万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元减半收取计2900元，由大连益玮水产食品有限公司负担1644元；由大连珍典科技有限公司负担1256元。二审案件受理费4300元（上诉人大连珍典科技有限公司已预交），由上诉人大连珍典科技有限公司负担2795元，被上诉人大连益玮水产食品有限公司负担1505元。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 迪审判员  王 歆二〇二一年二月五日书记员  张 琳