山东省济南��中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终3109号上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人陈迪安，董事长。上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司山东分公司，住所地济南市。代表人瞿畅，总经理。两上诉人委托代理人周江，山东垠鹏律师事务所律师。两上诉人委托代理人周悦扬，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）济南顾嘉贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人许玉良，总经理。委托代理人王洁琼，山东舜达律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）、江苏省建工集团有限公司山东分公司（以下简称建工山东分公司）因与被上诉人济南顾嘉贸���有限公司（以下简称顾嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天商初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾嘉公司一审诉称：顾嘉公司与建工山东分公司于2014年6月13日签订购销合同一份。合同签订后，顾嘉公司依约向建工山东分公司供货。建工山东分公司尚欠顾嘉公司钢材款1667110.06元未付。请求依法判决：一、建工集团、建工山东分公司向顾嘉公司支付拖欠钢材款1667110.06元；二、建工集团、建工山东分公司支付违约金，（违约金依据为违约金计算方式如下：1、2014年6月份货款，违约金以1072207.31元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，日期起于2014年9月1日至判决生效之日。2、2014年7月份货款，违约金以153533.12元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，日期起于2014年10月1日止于判决生效之日。3、2014年8月份货款，违约金以1049166.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，日期起于2014年11月1日止于判决生效之日。4、2014年8月31日货款，违约金以145594.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，日期起于2014年12月1日止于判决生效之日。5、2014年10月份货款，违约金以553929.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，日期起于2015年1月1日止于判决生效之日。6、2014年11月份货款，违约金以292643.34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，日期起于2015年2月1日止于判决生效之日。上述所有的违约金数额减去以160万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，日期起于2014年10月16日止于判决生效之日的利息。）；三、建工集团、建工山东分公司向顾嘉公司赔偿律师费70000元。建工集团、建工山东分公司一审共同辩称：1、顾嘉公司起诉的诉讼请求没有依据；2、顾嘉公司向法庭提交的所谓的结算单不符合双方合同约定的要件，双方应对顾嘉公司供应的材料根据实际进场的收货单进行结算；3、顾嘉公司主张违约金的诉求无依据。原审法院认定：2014年6月13日，顾嘉公司与建工山东分公司签订《钢材购销合同》一份，载明：“出卖人（甲方）为顾嘉公司，买受人（乙方）为被告建工山东分公司；产品为螺纹钢、线材，单价依据当日送货日期的“我的钢铁网”济宁价格。按照“我的钢铁网”济宁当日网价（济钢闽源按济钢总厂、莱钢永锋按莱钢总厂价格）每个月每吨再另加120元（不足一月按每天每吨另加4元计算）。标的物所有权自到工地起转移，但买受人未履行义务的，标的物属于出卖人所有。出卖人负责把货运到买受���工地（聚源食品城）。出卖人给买受人垫资2个月，垫资时间自供货之日起2个月内付清本批次货款，之后每个月30日之前结清一次货款。如买受人付款违约出卖人有权停止供货，买受人应承担结欠货款的每天每吨4元，作为加价款。买受人指定刘兴、施力生、黄淼甦共同签字，其所签署的收料单视为有效。其他约定事项：诉讼费及律师费由违约方承担。”孙建龙在乙方委托代理人处签字。关于该合同的真实性。庭审中，建工集团、建工山东分公司对该合同的真实性不认可，庭后变更质证意见为对该合同的真实性予以认可。2014年10月15日，建工集团向顾嘉公司支付货款100万元，齐鲁银行回单凭证中附言“付济宁聚源食品城钢材款”；2014年10月27日，建工集团向顾嘉公司支付货款60万元，齐鲁银行回单凭证中附言“付孙建龙济宁聚源食品城钢材款”。2014年11月5日，顾嘉公司与“施力生、黄淼甦、方东”签订对账单一份，载明了：“送货时间、工地名称、产品名称、规格、单位、数量、网价、每吨加价、单价、金额及备注（已付货款160万元）；2014年6月所送货物金额为1072207.31元，2014年7月所送货物金额为153533.12元，2014年8月1日至30日所送货物为1049202.25元，2014年8月31日所送货物145594.8元，2014年10月所送货物为553929.24元。本次结算金额为2974466.72元；钢材进场数量与网价确认无误。”施力生、黄淼甦、方东签字确认。另对账单下方书写：“2014年11月5日，聚源食品城：三级螺纹、规格20、25.608吨、2980元/吨，三级螺纹、规格22、18.774吨、2980元/吨，盘螺、规格6、26.923吨、3480元/吨，盘螺、规格10、14.497吨、3180元/吨”。顾嘉公司提交的证据3送（销）货单17张载明的送货时间、货物名称、规格、数量与证据2即2014年11���5日，顾嘉公司与建工山东分公司之间的对账单载明的内容一致。证据3中每张送（销）货单均签有“刘兴、施力生、黄淼甦”。关于17张送（销）货单及对账单签名的真实性。顾嘉公司主张：送（销）货单及对账单均是真实的。建工集团、建工山东分公司辩称：对送销货单中“刘兴、施力生、黄淼甦”签名的真实性及对账单中“施力生、黄淼甦、方东”签名的真实性均不认可，并对此申请鉴定。庭后，建工集团、建工山东分公司撤回对“刘兴、施力生、黄淼甦”、“施力生、黄淼甦、方东”签名真实性的鉴定申请，但仍对上述签名的真实性不认可。关于对账单书写的2014年11月5日所供货物的真实性。顾嘉公司主张：“2014年11月5日，双方签订对账单当日送了对账单下面所载明的货物。该书写的货物顾嘉公司已经送达到被告工程所在地，应由被告承���返还货款的义务。记载的货物是由黄淼甦书写。”建工集团、建工山东分公司对账单中书写的2014年11月5日的货物不认可，申请对该货物的成书时间予以鉴定，对是否由黄淼甦书写不申请鉴定。建工集团、建工山东分公司陈述：即使成书时间的鉴定结论为2014年11月5日，也不认可收到该批货物，仅仅是排除了该成书时间的瑕疵。关于对账单书写的2014年11月5日所供货物的金额。顾嘉公司主张：计算方式为25.608×（2980＋240）＋18.774×（2980＋240）＋26.923×（3480＋240）＋14.497×（3180＋240）＝292643.34元。该货款计算中的240元为根据合同第十条，如果违约，则应承担每天每吨按4元加价，到起诉之日按照两个月计算，其余的未计算。建工集团、建工山东分公司对此不予认可。关于合同相对人。顾嘉公司主张：“建工山东分公司是合同相对人。”建工集团、建工山东分公司辩称：“该合同是替吴新富代签的钢材购销合同，使用人实际为吴新富。吴新富是江苏人，常年承包建筑工程的包工头。其和我公司为分承包关系，承包我公司的部分项目，但是没有任何的劳动关系和行政关系。本案中吴新富在我公司承包了济宁聚源食品城的项目。如果涉案合同的公章是真实的，则被告为合同相对人，如果合同中的公章是假的，则吴新富为合同相对人。”2016年3月16日，建工集团、建工山东分公司到原审法院陈述涉案合同是真实的。建工集团、建工山东分公司未提交合同相对人为吴新富的证据。另，顾嘉公司为本次诉讼支付律师费7万元。原审法院认为：顾嘉公司与建工山东分公司签订的钢材购销合同，合法有效，应受法律保护。建工集团、建工山东分公司辩称合同相对人为案外人吴新富，但未提交有效证据，且顾嘉���司不予认可，依法不予支持。建工集团、建工山东分公司对17张送（销）货单及对账单签名的真实性、对账单所载2014年11月5日货物的真实性均有异议，但均不申请鉴定，亦未提交反证，故对建工集团、建工山东分公司的抗辩不予采信。顾嘉公司提交的17张送货单均有指定人员的签字，且与对账单所载截止2014年10月29日的货物数量一致，法院依法对该两份证据的真实性予以采信。“施力生、黄淼甦、方东”在对账单中对钢材数量及网价予以确认，且对账单中的每吨加价符合合同约定，故顾嘉公司依据对账单主张截止2014年10月29日供货总金额为2974466.72元，事实清楚，证据充分，依法予以支持。建工集团、建工山东分公司辩称对2014年11月5日的货物不认可，但不申请鉴定书写人，亦未提交反证，故对建工集团、建工山东分公司的抗辩不予采信。顾嘉公司依据对账单所载2014年11月5日的货物，主张其履行了送货义务，依法予以采信。依据2014年11月5日货物的数量及单价，顾嘉公司主张的价款计算调整为：25.608×2980+18.774×2980+26.923×3480+14.497×3180=272050.86元，依法予以确认。综上，顾嘉公司向建工集团、建工山东分公司所供货物总金额共计3246517.58元（2974466.72+272050.86=3246517.58）。建工集团、建工山东分公司欠顾嘉公司货款为1646517.58元（3246517.58-1600000=1646517.58），事实清楚，证据充分，依法予以支持。顾嘉公司违约金的计算应按中国人民银行同期流动资金贷款利率的一点九五倍计算，依法予以确认。顾嘉公司主张建工集团、建工山东分公司赔偿其因实现债权支付的律师代理费7万元，符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司所欠济南顾嘉贸易有限公司货款1646517.58元，于判决生效之日起10日内付清。二、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司向济南顾嘉贸易有限公司支付违约金，违约金计算方式如下：1、2014年6月份所供货物的违约金以1072207.31元为基数，自2014年9月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的一点九五倍计算；2、2014年7月份所供货物的违约金以153533.12元为基数，自2014年10月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的一点九五倍计算；3、2014年8月1日至30日所供货物违约金以1049202.25元为基数，自2014年11月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的一点九五倍计算；4、2014年8月31日所供货物的违约金以145594.8元为基数，自2014年12月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的一点九五倍计算；5、2014年10月份所供货物的违约金以553929.24元为基数，自2015年1月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的一点九五倍计算；6、2014年11月份所供货物的违约金以272050.86元为基数，自2015年2月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的一点九五倍计算。上述所有的违约金数额减去160万已付货款的计算金额：以160万元为基数，自2014年10月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的一点九五倍计算。上述违约金于判决生效之日起10日内付清。三、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司向济南顾嘉贸易有限公司赔偿律师费损失70000元，于判决生效之日起10日内付清。四、驳回济南顾嘉贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23940元，财产保全费5000元，共计28940元，由济南顾嘉贸易有限公司负担1700元，江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司负担27240元。上诉人建工集团、建工山东分公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的法律规定，对证明被上诉人提交的收货单上黄淼甦、施力生、方东三人签字的真实性的举证责任应由被上诉人承担，但是原审法院却转移给上诉人，并没有向上诉人释明。2、上诉人与被上诉人签订的购销合同约定指定由黄淼甦、施力生、方东三人��同签字作为有效收到货物的证据。但是原审判决将这一约定抛弃不提，致使裁决严重侵害了上诉人权益并违背了合同约定.在收货单和账单(结算单)缺乏这一合同约定收货规定的条件下，强行判决上诉人收到货物和进行了结算，属于严重侵权。3、原审判决对上诉人已经提交的和判决中自己认定的有关证据视而不见，认定该批货物为上诉人购买的说法错误。4、原审判决违背双方合同约定，将逾期付款责任由每吨加付4元的违约责任改为按照高额违约金支付的裁决没有法律依据和事实依据，严重侵权和违法，关于违约金的裁决结果明显过高，显失公平。5、上诉人已经向原审法院提交了鉴定申请书，法院在没有释明和通知的情况下，对上诉人提出的正当诉求置之不理，违反了民事法律规定。6、在结算单上签字的“方东”是何许人，法院在没有查清查明的情况下就视为真实���效作为上诉人的有权收货人错误。7、原审判决对上诉人多次提及的黄淼甦、施力生、方东三人中黄淼甦、施力生己经起诉上诉人，为上诉人的利害关系人，在此情况下对其签字真实性和收到货物真实性以及是否配合被上诉人实现关联利益、上诉人有理由相信虚假签字的陈述意见不予致理，严重侵害了上诉人利益。8、原审判决认定的其他事实均是错误的，没有事实依据和法律依据。二、原审判决适用法律错误。三、原审判决审理程序错误。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人顾嘉公司答辩称：一、举证责任问题，因合同约定的收货人黄淼甦、施力生、方东为上诉人公司员工，其签字真实性的举证责任应由上诉人承担。二、合同约定刘兴、黄淼甦、施力生为买受人指定收料员，一审中我方提交的证据3中17张送销货单三人均签字，此数额与对账单数额一致，方东的职位高于上诉人的三位指定收料员，因此，在对账单中方东签字并无不可。三、关于利息，一审判决利息为贷款利率的1.9倍，合同约定每吨加价4元，此加价的原因是因为购买钢材款项是由被上诉人先行垫付资金，所以才得出每吨加价4元作为先行垫付资金的利息，也是双方在合同中同意进行约定的，现一审判决为1.9倍，我方认为公平合理，此数额比每吨加价4元少很多，对上诉人绝对公平。四、上诉人说向原审法院提交鉴定申请，原审法院置之不理，上诉人举证证据已过举证期限，上诉人第一次提交的鉴定又重新撤回，随后又进行时间鉴定，原审法院对上诉人进行谈话时，其明确表示鉴定后，若时间一致，也不认可本账目，不一致也不认可，因此，原审法院对其不进行处理，符合法律程序，减少不必要的��累。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另，二审审理期间，建工集团、建工山东分公司提交如下证据：一、济宁市中级法院委托济宁市聚源食品城展示商铺2#、4#楼完成工程量司法鉴定报告一份，拟证明司法鉴定报告确定的该工程的钢筋用材大大少于原审判决的钢材数额，一审认定的钢材数额虚假。二、任城区劳动人事争议仲裁委员会答辩通知书一份，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书两份，拟证明被上诉人出具的结算单上的签字人在被上诉人起诉上诉人之前已经和上诉人成为法律相对方，因此上诉人认为结算单是被上诉人和签字人之间的恶意串通行为，所以一审法院对上诉人的鉴定申请不予置理是错误的。三、建筑工程协议书，拟证明该工程是上诉人承包给吴新富的，实际使用人也是吴新富，同时，上诉人和被上诉人之间购销合同上约定的签字人与上诉人无关。顾嘉公司经质证认为，证据一真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，该证据是对其工程总量的价款的鉴定，关于钢材数量的多少有购买方来决定用到此工地的预估量和实际用量，因此，数量多少与我方无关，我方只负责销售。证据二、济任劳人仲案字2015第225号裁决第一条证明施力生与建工集团在2014年12月28日之前存在劳动关系，济任劳人仲案字2015第222号裁决第一条证明黄淼甦与建工集团之间在2014年12月29日之前存在劳动关系，我方购销合同签订日为2014年6月13日，对账单日期是2014年11月5日，均在两人任职之内。所有的货物接收单也都在其工作期间签字确认，因此，根本不存在两上诉人所述我方与其恶意串通。证据三、此协议书与本案无关，和本案不是同一法律关系。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题一是顾嘉公司提交的收货单及结算单能否作为认定案件事实的有效证据，二是原审判决的违约金是否过高，三是对于建工集团、建工山东分公司的鉴定申请原审法院的处理是否正确。针对焦点问题一，顾嘉公司与建工山东分公司签订的购销合同中明确约定买受人指定刘兴、施力生、黄淼甦共同签字，其所签署的收料单视为有效，一审中顾嘉公司提交的收货单中均有该三人的签字，由于该三人系建工山东分公司员工，建工山东分公司未能提交相反证据证实收货单中并非其指定收货人签字。结算单中是施力生、黄淼甦、方东签字确认，建工山东分公司也未能提交相反证据证实结算单中并非施力生、黄淼甦、方东签字。原审法院对此的举证责任分配正确，并据此认定收货单及结算单为有效证据，并认定顾嘉公司已完成供货义务，建工山东分公司拖欠货款正确。建工山东分公司及建工集团未能提交证据证实其一审中主张的涉案工程实际是吴新富施工，故原审法院认定顾嘉公司所供货物系建工山东分公司购买正确。建工山东分公司及建工集团亦未能提交证据证实黄淼甦、施力生、方东、刘兴等人存在与顾嘉公司恶意串通，损害其利益的行为，现仅凭黄淼甦、施力生己经起诉建工集团，双方之间有利害关系，无法认定恶意串通行为的存在。建工山东分公司及建工集团主张原审法院举证责任分配有误，收货单、结算单并非真实有效证据，其不是涉案货物购买方的上诉意见不能成立，本院不予支持。针对第二个焦点问题，顾嘉公司与建工山东分公司签订的《钢材购销合同》中约定付款违约出卖人有权停止供货，买受人应承担结��货款的每天每吨4元作为加价款。顾嘉公司起诉时将逾期付款违约金调整为同期贷款利率的四倍，原审法院调整为同期贷款利率的1.9倍，该数额低于顾嘉公司要求的数额，也低于合同中约定的数额，故原审法院对于违约金的判决正确。建工山东分公司、建工集团认为原审法院对于违约金的判决过高的上诉意见不能成立，本院不予支持。针对第三个焦点问题，对于顾嘉公司提交的结算单中下方手写供货部分内容，顾嘉公司主张系2014年11月5日对账时供货并在结算单中一并注明，建工集团、建工山东分公司主张该部分内容是顾嘉公司事后自行添加，并申请对该部分内容的书写时间进行司法鉴定，但是在原审法院对其所作调查笔录中，建工集团、建工山东分公司明确表示即使鉴定书写时间是2014年11月5日，其也不认可收到该宗货物。因此，对于该书写时间的鉴定结���与认定是否收到货物并无必然关联性，原审法院对其该鉴定申请不予准许的处理正确。建工集团、建工山东分公司认为原审法院对其鉴定申请不予处理错误的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23940元,由上诉人江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 郎家涛审判员 宋海东二〇一六年七月五日书记员 王宪峰