山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3293号上诉人（原审被告）青岛市崂山区海丽花园北苑业主委员会。负责人何柠，主任。委托代理人何欣蔚，山东文康律师事务所律师。委托代理人郭春蕾，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）毛元祥。委托代理人曹正清，山东中信德律师事务所律师。委托代理人张延明，山东中信德律师事务所律师。上诉人青岛市崂山区海丽花园北苑业主委员会（以下简称北苑业委会）因与被上诉人毛元祥业主撤销权纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第683号民事判决，于2016年2月26日向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成由代理审判员孙琦担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年6月14日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人北苑业委会的委托代理人郭春蕾、被上诉人毛元祥及其委托代理人曹正清、张延明庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被上诉人毛元祥在一审中诉称，2014年4月海丽花园北苑业委会建立，建设单位与青岛九昊物业有限公司（以下简称九昊物业）签订的《前期物业服务合同》自动终止。2014年6月30日北苑业委会在没有做任何选聘物业服务企业招投标、邀标工作，也没有公示其协议邀标的九昊物业投标书的情况下，发放征求意见表，将九昊物业确定为海丽花园北苑小区物业服务企业，2014年7月7日北苑业委会采用书面征求意见形式召开业主大会，北苑业委会通过业主工作单位转交征求意见书，是否送到每一位业主北苑业委会并无落实措施，毛元祥所在小区474户业主中232户业主没有在开启票箱前得到业主大会的信息，且同意聘用九昊物业的只有163票，仅占全小区业主总数34%，故北苑业委会选聘九昊物业作为海丽花园北苑物业服务企业违法、违规，遭到广大业主反对，影响毛元祥利益，故毛元祥诉请判令：撤销北苑业委会2014年7月7日公示的将崂山区海丽花园北苑小区物业服务企业确定为青岛九昊物业有限公司的决定，北苑业委会承担本案的诉讼费用。上诉人北苑业委会在一审中辩称，经过业主委员会开会研究、交换意见，北苑业委会与九昊物业续签服务合同的整个过程是存在的。一审法院经审理查明：海丽花园北苑小区现共有474户业主，2014年经海丽花园北苑业主大会选举成立海丽花园北苑业委会。庭审中，毛元祥提交地税局内网下载的《关于征求业主对小区物业选聘意见工作结果的公示》打印件一份，载明“为保障大家的权益，小区业委会决定以实名登记形式征求业主们对下一步选聘物业管理公司工作的意见，以便尽快做出最合理的决定。此项工作在报经市局办公室和社区相关部门备案后，6月30日业委会将征求意见通知张贴于各单元门口，并于系统内网发布，待发放的474份《征求意见表》全部加盖业委会公章后，以分局为单位发放到各位业主。7月1日开始请全体业主认真填写《征求意见表》，签署业主本人姓名后，投送至设置在小区东、西门门卫处封闭的投票箱内。截止到7月3日20时止。7月4日晚20时在小区2号楼负一层的老干部活动中心进行公开计票，现场开箱清点，共收回意见表242份，占发放数的51.1%，其中：同意续聘九昊物业公司的163票，占收回数的67.4%；不同意续聘的52票，占收回数的21.5%；作废27票，占收回数的11.1%……”，落款时间为“2014.7.7”。毛元祥依此主张北苑业委会于2014年7月就续聘青岛九昊物业公司进行了投票并对结果进行公示后，业主委员会与九昊物业签订了物业服务合同。但北苑业委会对小区物业公司的选聘在程序上不符合相关法律的规定，物业公司的选聘续聘应由所在小区的业主大会或业主代表大会决定，业主委员会的职责是与业主大会或业主代表大会选聘的物业公司签订的服务合同；北苑业委会在此次选聘物业服务公司的投票结果和实体上也不符合相关法律的规定，决定选聘续聘物业服务公司的事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意，通过北苑业委会所发布的公示结果，可以明显得出同意续聘的份数只有163份，占小区总业主474户的34%，该结果并没有达到法定要求。经质证，北苑业委会对该证据真实性无异议，但主张该公示并非北苑业委会公布于地税局内网，北苑业委会于2014年7月7日将该公示张贴在海丽花园北苑小区公告栏内。北苑业委会提交《海丽花园北苑业主委员会关于征求业主对小区物业选聘意见的通知》附征求意见表复印件一份、情况说明一份，主张北苑业委会就小区物业公司的选聘工作是通过书面征求意见方式召开业主大会进行的，该通知2014年6月30日在小区内公示，后通过补充说明对征求意见工作进行了解释和说明。经质证毛元祥主张通知中明确载明物业公司的选聘、续聘、解聘由业主大会决定，因此业主委员会发布该通知应属无效，实际北苑业委会并没有召开业主大会，毛元祥也没有见到该通知在小区内公示；征求意见表是地税局市北分局通知毛元祥从小区门卫处领取，填写后已交回北苑业委会处；情况说明落款时间是2015年8月，并不是发布选聘工作通知的时间。北苑业委会提交关于公示与九昊物业公司所签订的《物业管理服务合同》的公告一份，主张根据业主大会的表决结果，经业委会研究决定与九昊物业公司签订合同，签订以后2014年7月21日进行了公示。经质证，毛元祥对该证据真实性无异议，确实曾在小区公告栏公示，但北苑业委会是违反法律程序与九昊物业公司签订的物业合同。北苑业委会提交海丽花园北苑业主委员会与青岛九昊物业公司关于海丽花园北苑第一次工作会议的纪要、致本小区全体业主的一封信、海丽花园北苑九昊物业公司财务收支情况公示各一份，主张征求意见前已经对九昊物业公司进行了充分了解，并让业主了解九昊物业的财务收支情况。经质证，毛元祥对致本小区全体业主的一封信的真实性没有异议，认为这封信的内容并不都是和九昊物业公司有关，而是和小区业主有关；会议纪要不符合法律规定的要求，不排除后期制作的可能，且与本案没有直接的关联性；财务收支情况公示没有具体的落款时间，且物业管理公司账目收支情况应由物业公司出具，不应当由北苑业委会出具。庭审中，北苑业委会提出毛元祥房款还未交全，不具备业主资格，毛元祥提交青岛市地方税务局集资建房购售合同及房款收据，证明其确系海丽花园北苑业主。一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。北苑业委会虽提出毛元祥不具备业主资格，但未提交证据予以证明，且北苑业委会亦认可毛元祥在海丽花园北苑小区居住，结合毛元祥提交的购房合同等证据，一审法院认可毛元祥系海丽花园北苑小区业主，系本案适格原告。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业属业主共同决定事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。本案北苑业委会虽主张其通过书面征求意见的形式对小区物业选聘工作向业主征求意见，但并未直接向业主发放征求意见表而是通过单位转交，亦未提交证据证明《海丽花园北苑业主委员会关于征求业主对小区物业选聘意见的通知》在小区内进行公示的情况，从而可能对业主行使业主权利、参与物业选聘造成影响；其次，在北苑业委会收回的征求意见表中有163份表示同意续聘九昊物业，约占小区474户业主的34%，未达到法律规定的须经占总人数过半数业主同意的要求，北苑业委会依据该书面征求意见的结果于2014年7月与九昊物业签订《物业管理服务合同》，确定九昊物业为海丽花园北苑小区的物业服务企业，不符合相关法律法规要求，故毛元祥要求撤销北苑业委会2014年7月作出的将崂山区海丽花园北苑小区物业服务企业确定为青岛九昊物业有限公司的决定的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：撤销北苑业委会2014年7月作出的将崂山区海丽花园北苑小区物业服务企业确定为青岛九昊物业有限公司的决定。案件受理费100元，由北苑业委会承担（此款毛元祥已预交，北苑业委会于判决生效之日起10日内将其承担部分直接给付毛元祥）。宣判后，上诉人北苑业委会不服一审判决上诉至本院。上诉人北苑业委会上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人毛元祥的诉讼请求，一二审诉讼费用由毛元祥负担。其上诉理由主要为：一、一审法院认定事实清楚，毛元祥无权提起业主撤销权之诉，其不是本案适格原告。毛元祥未在规定期限内补交购房款，其房屋未能进行权属登记，毛元祥未取得产权证书，毛元祥不是房屋的所有权人。毛元祥办理入住手续后，未及时缴纳物业费和电梯费，欠交金额高达1.9万余元。毛元祥未履行业主义务，当然也没有资格享受业主权利。二、对涉案北苑业委会的决定是否应当撤销，不应简单、机械地以“双过半”标准作出认定，应当综合小区实际情况以及决定本身是否损害广大业主利益，进行综合认定。北苑小区业委会在工作中已经充分征求了业主的意见，因涉案小区的特殊情况，选聘物业服务企业的决定未能达到“双过半”标准。如果撤销该决定，将在事实上损害广大业主的利益。机械适用法律撤销北苑业委会选聘物业公司的决定，将破坏多方面法律关系，危害交易安排，进而导致物业进入无人管理的混乱、无序状态，严重影响业主共同生活秩序的和谐稳定。被上诉人毛元祥答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案诉争焦点为：1、被上诉人毛元祥是否系涉案小区业主；2、上诉人北苑业委会选聘物业服务企业的决定是否合法。对于第一个诉争焦点，被上诉人毛元祥是否系涉案小区业主。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”被上诉人毛元祥在诉讼中提交购售合同、房款收据证明其自青岛市地方税务局购得位于涉案小区的住房，毛元祥主张其已经合法占有其购得的房屋，诉讼过程中，北苑业委会提交证据主张毛元祥欠交物业费的行为，也证明毛元祥已经入住涉案小区的事实。综上，毛元祥虽尚未对其购得的房屋办理所有权登记，但其基于房屋买卖关系，已经合法占有其在涉案小区建筑物的专有部分，依法可以认定毛元祥为物权法第六章所称的业主，毛元祥依法享有业主的权利、负担业主的义务，依法可以起诉要求撤销北苑业委会的决定。对于第二个诉争焦点，上诉人北苑业委会选聘物业服务企业的决定是否合法。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”选聘或是解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。被上诉人毛元祥作为涉案小区的业主起诉主张上诉人北苑业委会选聘物业服务企业的决定违法，北苑业委会对其决定的正当合法性应当承担举证证明责任，诉讼过程中，北苑业委会未能提交证据证明选聘物业服务企业的决定经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，北苑业委会应当承担举证不能的法律责任，其选聘物业服务企业的决定不符合法律规定。毛元祥要求撤销其选聘物业服务企业决定的主张于法有据，依法应当予以支持，一审判决撤销北苑业委会2014年7月做出的将崂山区海里花园北苑小区物业服务企业确定为青岛九昊物业有限公司的决定，符合法律规定和本案事实，并无不当。综上，本院认为，上诉人北苑业委会的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人青岛市崂山区海丽花园北苑业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 琦代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年七月十二日书 记 员 王 明书 记 员 吴苗苗