湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12228号上诉人（原审原告、执行案外人）：罗和平，男，1961年11月13日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：刘银平，湖北筑武律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：史勇，男，1974年7月7日出生，汉族，住河南省光山县，委托诉讼代理人：王必聘，湖北今天律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：湖北省闽楚木业有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区金口街金槐路**（车站路**），注册号420115000092418。法定代表人：刘鲁壮，该公司董事长。上诉人罗和平因与被上诉人史勇、原审第三人湖北省闽楚木业有限公司（以下简称闽楚公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院(2019)鄂0115民初9692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗和平的上诉请求：1、撤销武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9692号民事判决，改判不得追加上诉人罗和平为（2017）鄂0115执1201号案件的被执行人或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人罗和平不应被追加为（2017）鄂0115执1201号案件的被执行人，一审法院追加其为被执行人缺乏事实法律依据。1、上诉人罗和平已完成出资义务，不应被追加为被执行人。一审中，上诉人罗和平提交的证据证实其实缴出资684,600元并在一审中得到认定。虽然闽楚公司章程中规定的注册资本为500万元，罗和平认缴出资为210万元，但《股东协议书》也即是发起协议中对出资进行了约定，首期出资为163万元，罗和平需缴纳出资为684,600元。另《股东协议书》第十六条明确约定章程与本协议约定冲突的条款以本协议条款为准。本案中，公司章程系工商备案需要，实际履行的是《股东协议书》，《股东协议书》作为发起协议，系工商公司发起创立时股东最真实的合意，且该协议中明确协议约定条款与章程冲突时，以本协议为准。故上诉人罗和平的出资义务为684,600元，其已完成出资义务，不应被追加为被执行人。2、一审法院未穷尽所有执行措施，闽楚公司尚有财产可供执行，上诉人罗和平不应被追加为被执行人。第一，上诉人及闽楚公司其他股东在公司成立时，投入了大量资金购买了机械设备、原材料、修建了厂房，这些财产完全可供执行。对此上诉人罗和平及公司其他股东均已提交了审计报告并附固定资产清单，其中几百万的固定资产去向不明，一审法院并未查实。另上诉人罗和平也提交了现场照片，证实闽楚公司办公场所尚有财物未处置，一审法院并未对此进行认定，系事实认定不清。第二，未对闽楚公司的大股东及法定代表人、财产控制人刘鲁壮采取强制措施，如对其采取罚款、拘留、上失信人黑名单等强制措施，其会将其持有的闽楚公司的财产拿出来还债的。二、一审法院认定事实不清，且错误地分配举证责任，适用法律错误，导致最终作出错误判决。1、一审法院认定事实不清。本案中上诉人罗和平已按合伙人之间的真实合意完成出资义务，一审法院机械地按章程认定，未能查明实际出资情况，系对出资的事实认定不清。又未能查明闽楚公司尚有财产可供执行，系对财产情况的事实认定不清。2、一审法院错误的分配举证责任。上诉人在（2017）鄂0115执1201号案件中被追加为被执行人，因该执行裁定无事实法律依据，故而上诉人对此提起执行异议之诉。上诉人是否能被追加为（2017）鄂0115执1201号案件的被执行人，关于“财产不足以清偿生效法律文书确定的债权”、“未缴纳或未足额缴纳出资额的股东”的证明义务在被上诉人，一审法院却将该举证义务加诸于上诉人，实属错误的分配举证责任。3、一审法院适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条系法律适用错误，上诉人罗和平己证明其己完成出资义务，且闽楚公司有财产可供执行，一审法院追加其为被执行人依据不足，本案案情不适用上述法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判、改判或发回重审。被上诉人史勇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗和平向一审法院提出诉讼请求：撤销武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115执异162号执行裁定书，并依法改判罗和平不作为（2017）鄂0115执1201号案件的被执行人。一审法院认定事实如下：史勇与闽楚公司合同纠纷一案，本院作出（2017）鄂0115民初1317号民事判决，由闽楚公司于本判决生效之日起5日内向史勇支付货款304,693元及利息。执行中,本院作出（2019）鄂0115执异162号执行裁定书，追加罗和平为被执行人，在未足额缴纳出资1,415,400元范围内对史勇承担清偿责任。该裁定同时追加的其他股东刘鲁壮、张坚强、张颢蓝也分别提起执行异议之诉。闽楚公司（原和平木业有限公司）于2015年2月3日登记成立，注册资本500万元，股东为罗和平（甲方）、刘鲁壮（乙方）、张坚强（丙方）、张颢蓝（丁方）。闽楚公司2015年1月9日《股东协议书》主要内容：第2条股东出资入股情况规定，公司由甲、乙、丙、丁四名股东共同投资设立，总注册资金500万元，包括实际投资资金及无形资产投资，其中1.实际投资资金139万元、无形资产24万元。注：无形资产所指刘鲁壮提供自己现有的销售平台、客户渠道等；刘鲁壮自购车辆供公司业务使用，费用由公司承担，合计163万元。（1）甲方货币出资684,600元，占42%；（2）乙方货币出资652,000元，经全体股东同意含无形资产作价出资占24万元，两项合计占40%；（3）丙方货币出资146,700元，占9%；（4）丁方货币出资146,700元，占9%；（6）公司账户开立前，该入股资金存放于甲、乙、丙、丁四方指定的临时账户（开户银行民生银行，账号42×××28）。第3条规定，全体股东在签字3日内，将出资足额存入公司临时账户。第4.3条规定，经股东罗和平推荐的公司出纳谢顺良负责公司财务管理。闽楚公司2015年1月19日章程规定：罗和平现金出资210万元，刘鲁壮现金和无形资产（非专利技术）出资200万元，张坚强现金出资45万元，张颢蓝现金出资45万元，出资时间均为2015年1月19日。闽楚公司2015年4月28日工商登记股东出资信息为：刘鲁壮认缴出资200万元，实缴出资652,000元,出资方式为货币、车辆及其他；罗和平认缴出资210万元，实缴出资684,600元，出资方式为货币；张坚强认缴出资45万元，实缴出资146,700元，出资方式为货币；张颢蓝认缴出资45万元，实缴出资246,700元，出资方式为货币，实际出资时间为2015年3月13日。其中刘鲁壮以自购车辆鄂Ａ×××**号路虎神行者汽车未办理车辆变更或登记手续。本案在审理过程中，闽楚公司工商登记信息记载，各股东均已实缴章程规定的认缴出资额。对罗和平是否实际出资及其数额的争议，一审法院分析认定如下：我国《公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。由此表明，工商登记对外而言仅具推定的效力，但在公司内部，对于股东是否实际出资以及出资数额的认定，应当依据公司法规定进行实质审查。罗和平提供的向户名谢顺良民生银行中南支行账户尾号3628转账金额为684,600元的2张支付凭证和1张收据。1、2015年1月12日由其儿媳李杭琦支付的30万元；2、2015年2月15日由罗和平支付的374,600元；3、收据记载金额为684,600元，收款方式为“转账”，收款事由为“入股金”。经审查，其中的684,600元符合《股东协议书》“存入公司临时账户”的规定，本院依法确认该款项为罗和平实缴出资额。罗和平于2015年3月13日转账50万元，相应的收据记载为闽楚公司借支人，用于生产周转购设备,以及另向刘鲁壮转账的10万元，不属于出资款。罗和平不能举证证明工商登记信息记载的已实缴章程规定的认缴出资额，工商登记信息依法不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。罗和平不能举证证明全面妥当履行了出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”规定，应在未缴出资本息范围内对闽楚公司债权人史勇承担补充赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”规定，罗和平提供的证据不能证明其享有足以排除强制执行的股东权益，其诉请依法不予支持。综上所述，罗和平的诉讼请求不成立。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回罗和平诉讼请求。案件受理费500元，由罗和平负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，罗和平上诉请求撤销原审判决，改判不得追加其为（2017）鄂0115执1201号案件的被执行人或发回重审。经审查，一审判决对罗和平向闽楚公司出资事实的认定、对罗和平诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。罗和平的上诉理由没有证据予以支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人罗和平的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费500元，由上诉人罗和平负担。本判决为终审判决。审判长 余 斌审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二一年二月七日法官助理吴放书记员王丹