贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）黔高民终字第184号 上诉人（原审原告）：深圳市浩丰达爆破工程有限公司。住所地:深圳市福田区梅林路。 法定代表人：梁成喜，系该公司董事长。 委托代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都东英科技发展有限公司。住所地:成都市高新区永丰路1号。 法定代表人：廖世奇,系该公司董事长。 委托代理人：杨小川，贵州丰玺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州德隆水泥有限公司。住所地：贵州省册亨县者楼镇。 法定代表人：李泽鑫,系该公司董事长。 委托代理人：董剑超，贵州衡一律师事务所律师。 委托代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师助理。 第三人：谢建文，男，1968年9月10日生，汉族，大学本科文化，湖北省麻城市人，现住贵州省兴义市。 委托代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。 深圳市浩丰达爆破工程有限公司（以下简称浩丰达公司）与成都东英科技发展有限公司（以下简称东英公司）、贵州德隆水泥有限公司（以下简称德隆公司）以及第三人谢建文建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2015年9月8日作出（2015）兴民初字第82号民事判决。浩丰达公司、东英公司、德隆公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年7月5日公开开庭对本案进行了审理，浩丰达公司的委托代理人熊勇，东英公司的委托代理人杨小川，德隆公司的委托代理人董剑超、李享，谢建文的委托代理人李红英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审审理查明：2010年9月，被告德隆公司作为业主方、被告东英公司作为发包方，将德隆公司3000T/d熟料新型干法回转窑水泥生产线技改项目工程的挖方、填方、场地平整、挡土墙砌筑发包给原告浩丰达公司，三方签订了《建设工程施工合同》，合同对各方的权利义务、工程的具体内容和范围、工期等进行了约定。合同履行过程中，双方由于工程进度以及工程款的支付等发生了纠纷。为解决工程遗留的问题，原、被告三方于2011年5月28日，在德隆公司会议室召开会议，进行协商，根据《会议纪要》约定：一、经原告浩丰达公司、被告东英公司、德隆公司核对无误，浩丰达公司场平工程量为：土方开挖97524.36m3、松散土夹石18347.54m3、石方爆破挖运138450.58m3、基坑土方挖运5272.14m3、基坑石方爆破挖运444.10m3、挡土墙砌筑12353.97m3，总计金额：6501401.62元；二、浩丰达公司实际工程价款650万元，从德隆公司已支借161万元，东英公司和德隆公司还应付给浩丰达公司489万元，浩丰达公司垫资200万元后，分三期付给浩丰达公司。2011年6月30日前支付76万元、7月30日前支付76万元，剩余137万元（扣除水电费、水泥款后）在8月31日前付清，垫资款200万元在德隆公司3000T/d新生产线正式投产之日起30日内，由东英公司委托德隆公司付清给浩丰达公司。如有违约，所欠款项总额按照同期银行（贷款）利息从2011年1月1日起记（计）息，并承担3%每月的滞纳金及追究东英公司和德隆公司相应的违约责任；三、误工费的问题，因为东英公司与原告协商的具体数额差距较大，东英公司只承认支付15万元，双方没有达成一致意见。关于误工费的问题，浩丰达公司原提出73万元，后经三方协商，浩丰达公司提出最低标准32.5万元，东英公司只同意支付误工费15万元，与浩丰达公司对此提议未能达成一致，故误工费的问题另行择日协商；四、关于德隆公司工程部提出的四个遗留问题。1、窑尾生料库边坡未开挖到位，给现场坪施工单位贵阳黎明爆破公司增加施工难度，由于爆破工作面不够，造成此部位爆破工作量增加；2、窑尾边坡开挖后未对悬石、松石进行清理，造成此部位需进行边坡悬石、松石排险处理，增加成本；3、水泥磨、熟料库挡墙边坡开挖等工作没有完成到位，给现场坪施工单位贵阳黎明爆破公司增加施工难度，相应地增加施工成本。石灰石预均化场地没有按设计要求回填，不能进行正常的强夯工作；4、关于原煤和辅助原料预均化堆场堆石的二次转运。对以上四个遗留问题中的1和3项成都东英公司做为总包方，现场管理不到位，产生问题没能及时处理，东英公司承担相应责任。四个遗留问题中1、2、3、4项浩丰达公司应承担相应责任。会议纪要签订后，德隆公司在2011年7月7日支付原告30万元后即停止支付。直到2011年12月1日，德隆公司李青副总经理、郭洪林、唐燕与浩丰达公司梁富喜、李文戈、谢建文，在德隆公司李青副总经理办公室协商，就双方于2011年5月28日签订的《会议纪要》，经双方协商，达成一致意见：一、德隆公司于2011年12月2日下午4点前付给所欠浩丰达公司工程款46万元；二、在支付上述款后，德隆公司尚欠浩丰达公司的工程款，双方约定在2012年元月10日后另行商定”。2011年12月2日，被告德隆公司按该会议纪要支付了原告工程款46万元。2013年元月8日，原告浩丰达公司向被告德隆公司发出工作联系单称：“浩丰达公司黔西南分公司承接德隆公司3000T/d熟料新型干法回转窑水泥生产线技改项目场平工程，原委托谢建文为工程项目负责人，并负责该工程的工程款结算及付款事宜，因我公司下属各个施工班组多次到我公司要求支付工人工资及工程余款，我公司为确保工人工资及工程款的支付，避免引起该工程的经济纠纷，现我公司决定取消对谢建文与贵公司的工程结算及付款的委托；今后所有工程款结算及支付由我公司经理梁富喜和公司财务负责与你公司办理，工程款支付打入我公司的指定帐户”。德隆公司副总经理王礼富于同月同日签字收到该工作联系单，并注：此项工作联系单已收到，待唐斌总经理回来安排。 同时查明：2010年6月22日，原告浩丰达公司向谢建文出具《委托书》，委托谢建文负责被告德隆公司场坪工程的合同签订、工程施工管理及财务结算一切事宜。2010年8月2日，原告浩丰达公司出具《授权委托书》，授权该公司黔西南分公司全权负责处理该公司黔西南州境内的一切事务。2010年9月6日，浩丰达公司黔西南分公司与谢建文签订《工程合作协议书》约定：双方共同完成本案工程，约定了工程项目合作的形式、职责、违约责任等。原告浩丰达公司分别与王垂久、周卓军（施工队）、挡土墙施工班组签订了该工程的《内部承包合同》。现周卓军班组已向册亨县人民法院提起诉讼，以浩丰达公司为被告，以东英公司、德隆公司、谢建文为第三人，请求判令被告支付工程款及误工、台班损失共计2162210元，并承担欠款利息损失，第三人在欠付工程款范围内承担责任，该案册亨县人民法院已于2015年8月17日开庭审理 另查明：2013年1月29日，原告浩丰达公司向册亨县人民法院提起诉讼，请求判令被告东英公司、德隆公司履行本案诉请的付款义务。册亨县人民法院审理后驳回原告浩丰达公司的诉讼请求，浩丰达公司不服，提起上诉，黔西南州中级人民法院经审理后，认为原判主要事实不清，将该案发回重审，重审过程中，原告浩丰达公司向册亨县人民法院申请撤诉，册亨县人民法院准予其撤回起诉。2014年3月6日，原告浩丰达公司向兴义市公安局提出控告：谢建文涉嫌职务侵占一案，兴义市公安局受理该案，并依法对谢建文进行了询问，2014年6月16日，兴义市公安局出具不予立案通知书，对该案不予立案。2014年7月21日，谢坚又向兴义市公安局提出控告其被合同诈骗，兴义市公安局受理该案，后由于管辖原因，移送册亨县公安局，该局认为没有犯罪事实，不需要追究刑事责任，于2014年11月3日出具不予立案通知书。 浩丰达公司起诉称，2010年9月，德隆公司作为业主方、东英公司作为发包方，将德隆公司3000T/d熟料新型干法回转窑水泥生产线技改项目工程的挖方、填方、场地平整、挡土墙砌筑发包给原告，三方签订了《建设工程施工合同》，合同对各方的权利义务、工程的具体内容和范围、工期等进行了约定。合同签订后，原告按照该合同的约定，履行了自己的合同义务。二被告没有按照合同约定支付原告的工程进度款，工程被迫停工。原、被告三方于2011年5月28日，在德隆公司会议室召开会议，三方最后以《会议纪要》的方式，对工程量、工程款的支付方式、违约责任等进行了确定。该《会议纪要》约定：原告应得工程款为650万元，扣除德隆公司已经支付的161万元，尚欠489万元。诉请：一、请求人民法院判令二被告支付差欠原告的工程款489万元；二、请求人民法院判令二被告按照双方约定，从2011年2月1日起，以工程款总额489万元计算，按三方约定，由二被告承担3%/月（按照银行同期贷款利息计算）付清为止（暂时计算至2015年5月31日，共计51个月，每月为17.604万元，共计897.8万元，逾期未履行部分计算至清偿之日止）；三、请求人民法院判令被告东英公司赔偿原告误工费73万元；四、由二被告承担全部诉讼费用。 被告东英公司答辩称，答辩人根据与浩丰达公司、德隆公司三方所签订的《建设工程施工合同》及三方四次协商一致达成的四份《会议纪要》的约定，已经委托德隆公司向浩丰达公司及其委托代理人谢建文支付了全部到期工程款。除合同约定在水泥生产线正式点火生产后30日内支付的垫资款200万元外，德隆公司已按合同约定支付了浩丰达公司全部工程款。浩丰达公司的诉请无事实基础和法律根据，请依法驳回浩丰达公司的全部诉讼请求。 被告德隆公司答辩称：答辩人已按照与浩丰达公司及东英公司三方所签订的《建设工程施工合同》及三方四次协商一致达成的四份《会议纪要》的约定，向原告浩丰达公司及其委托代理人谢建文支付了全部到期工程款，已经完全履行了自身的合同义务，在本案中没有违约行为存在。除合同约定在水泥生产线正式点火生产后30日内支付的垫资款200万元外（至今水泥生产线尚未正式点火生产），答辩人已按合同约定支付了浩丰达公司全部工程款。请驳回原告的全部诉讼请求。 第三人谢建文针对本案提出的参诉意见：谢建文是本工程的实际施工人，浩丰达公司并未实际施工，更未实际支付工程施工费用。故本案的工程款应支付给谢建文，而不是浩丰达公司。 原审法院认为，原告浩丰达公司与被告东英公司、德隆公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合同合法有效。合同签订后双方当事人应当诚实地履行合同义务，以实现合同目的，但双方因工程进度以及工程款的支付发生纠纷后，经共同协商，于2011年5月28日，达成协议以《会议纪要》的方式，对工程量、工程款的支付方式、违约责任等进行了确定。该《会议纪要》也系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按该纪要履行义务。 针对本案当事人的争议焦点问题一、被告德隆公司、东英公司是否应依据2011年5月28日的《会议纪要》履行付款义务。建设工程施工合同作为双务有偿合同，承包人在将其劳动成果物化为建筑工程后，支付工程款是发包人的主要义务；但二被告在支付部分工程款项后，拒不履行约定的义务，应承担违约责任。经查：原告浩丰达公司与被告东英公司、德隆公司于2011年5月28日签订《会议纪要》后，德隆公司于2011年7月7日支付浩丰达公司30万元，即停止所欠工程款的支付，同年12月1日，德隆公司与浩丰达公司又签订了《会议纪要》，该《会议纪要》约定：2011年12月2日下午4时前支付浩丰达公司46万元工程欠款，后德隆公司依约向浩丰达公司支付46万元工程款，即未再履行付款义务。原告浩丰达公司请求被告履行付款义务的理由成立，予以支持。扣除被告已支付款项，二被告尚欠原告工程款413万元，再扣除5月28日《会议纪要》确定的水电费和水泥款28万元，尚欠原告385万元。其中：原告垫资款200万元，工程欠款185万元。二被告辩称工程款已全部支付给第三人谢建文的抗辩理由以及第三人谢建文自认收到工程款的参诉意见，由于被告德隆公司与第三人所提供的支付凭证为复印件，在原告浩丰达公司对复印件的真实性不予确认时，无其他证据佐证，故不能单独作为认定案件事实的依据。而第三人谢建文的自认，是在原告浩丰达公司解除其委托的情况下作出，同时，从公安机关对第三人的询问笔录来看，第三人除对7月7日支付30万元以及12月1日领取46万元的陈述明确具体，原告浩丰达公司予以认可外，其余大额款项的支付方式均陈述“回忆不起了”与常理不符，虽然鉴定机构作出的鉴定结论，在申请鉴定程序上有瑕疵，但其鉴定结果确对案件事实有重大影响，且能证明德隆公司的支付凭证在时间上具有伪造的嫌疑。因此，确认二被告拖欠的工程款为185万元，由于二被告在2011年5月28日签订《会议纪要》时，共同承诺履行给付义务方，故二被告应共同承担履行义务。二被告辩解已支付完所欠工程款和第三人自认收到工程款的理由，不能成立，不予支持。 针对本案当事人的争议焦点问题二、原告浩丰达公司垫资200万元是否达到约定的支付条件。根据2011年5月28日的《会议纪要》约定：该垫资款200万元定于技改项目工程正式投产后30日内支付。从原告浩丰达公司提供的新闻资料来看，被告德隆公司150万吨新型干法水泥生产线技改项目已于2013年6月23日在册亨县××区隆重点火投产，与贵州省环境保护厅黔环函（2013）297号：“关于同意贵州德隆公司3000T/d熟料新型干法水泥生产线技改项目投入试生产的函”以及贵州省册亨县经科局“关于贵州德隆水泥有限公司3000T/d熟料新型干法水泥生产线技改项目竣工验收的函”相符，该函确定：试生产期间为三个月（从2013年6月28日至9月27日），试生产期满后转入正式生产，故依据双方的约定，从2013年10月27日起为二被告返还原告垫资款200万元的起算时间，符合本案的实际，原告请求二被告返还垫资款的理由成立，予以支持。 针对本案当事人的争议焦点问题三、本案是否存在违约金以及违约金约定是否过高。根据2011年5月28日的《会议纪要》约定：二被告如违约，应承担欠款的利息损失及违约金的责任，因二被告未按《会议纪要》的约定支付所欠工程款，应承担约定的违约责任。对于二被告辩称：5月28日的《会议纪要》因12月1日的《会议纪要》约定的付款时间及方式变更而失效，因12月1日的《会议纪要》，仅约定了46万元工程欠款的支付时间，而对于其他工程欠款的支付是另行商定，12月1日的《会议纪要》未对违约责任重新进行补充变更。二被告现无有效证据证明双方在签订《会议纪要》后，另行对工程款的支付以及违约责任进行明确。因此，原告请求二被告承担违约责任的理由成立，本院予以支持。但因双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，经二被告申请，依法予以调整。对于工程款欠款以月利息2%承担违约责任；对于垫资工程款按同期同类贷款利率计算。 针对本案当事人的争议焦点问题四、原告主张的误工费是否成立。根据2011年5月28日《会议纪要》确定，原告浩丰达公司的确存在误工损失，双方未对损失的具体金额达成一致，后三方进行协商：“关于误工费的问题另行择期协商”，由于双方事后未进行协商，现原告浩丰达公司放弃其最低32.5万元的请求，仅请求被告东英公司支付15万元的误工费，与被告东英公司之前承诺的：“只同意支付误工费15万元”的意见一致。故酌情支持原告误工费15万元的请求。 针对本案当事人的争议焦点问题五、第三人谢建文在本案中是否享有权利和承担义务。第三人谢建文基于原告浩丰达公司的委托，代理原告参与被告德隆公司的水泥厂技改项目，在其委托代理期间和权限内实施的代理行为，对被代理的原告具有约束力，在被代理的原告解除其授权委托后，其行为对被代理人的原告无效。对于第三人谢建文提出其系本案实际施工人的参诉理由，经查：从原告浩丰达公司、第三人谢建文与各施工班组签订的内部承包合同来看，其合同的相对方主要为原告，周卓军班组起诉主张权利的被告也是本案的原告浩丰达公司，而第三人谢建文作为该技改项目的现场管理人，现无证据证明其就是本案的实际施工人，因此，第三人谢建文所称为本案实际施工人的参诉理由，不能成立。第三人谢建文在本案中不享有权利也不承担义务，其与原告浩丰达公司的关系属另一法律关系，当事人可就该法律关系另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告成都东英科技发展有限公司、贵州德隆水泥有限公司从本判决生效之日起十日内向深圳市浩丰达爆破工程有限公司支付拖欠工程款185万元，从2011年12月1日起，承担每月2%的违约金及利息损失算至本息清偿完毕时止；返还原告浩丰达公司工程垫资款200万元，从2013年10月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息清偿完毕时止；二、被告成都东英科技发展有限公司承担原告深圳市浩丰达爆破工程有限公司误工费15万元，限判决生效后十日内履行；三、驳回原告深圳市浩丰达爆破工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费109388元，由被告东英公司、德隆公司共同承担100000元；由原告浩丰达公司自行承担9388元。 一审宣判后浩丰达公司上诉称，一审法院没有追究三被上诉人伪造案件主要证据的法律责任。一审判决违反当事人的意思自治原则，擅自变更三方对违约责任利息的约定，计算工程款的基数认定错误，使上诉人的损失不能够得到弥补。请求：1、追究三被上诉人伪造证据，欺骗法院，企图侵占上诉人合法财产权利的责任；2、请求改判由东英公司、德隆公司按三方约定，以385万元为基数，从2011年2月1日起，按照3%的月利率，承担违约责任。并按照同期银行贷款利率承担欠款利息；3、由三被上诉人承担本案所有诉讼费用。 针对浩丰达公司的上诉理由，东英公司答辩称：1、追究三被上诉人伪造证据的问题，不属于本案的审理范围。2、支付到期工程款的问题，我方已经按照合同的约定全部支付完毕。 德隆公司答辩称：1、浩丰达公司的上诉请求第一项不是事实。2、本案的工程款项也全部支付完毕，不存在违约责任。 东英公司上诉称，一审判决认定上诉人及德隆公司欠付被上诉人浩丰达公司工程款185万元属事实认定错误。一审判决没有对上诉人与被上诉人的委托代理人谢建文于2015年12月1日、2012年11月20日的两份《会议纪要》及被上诉人将工程款422万元支付给谢建文的事实进行审查。本案的关键是第三人谢建文根据被上诉人的授权结算的工程款项签署的《会议纪要》等对被上诉人是否具有法律效力。导致本案发生的原因系第三人与被上诉人黔西南分公司经营人谢坚因本案涉案工程合伙结算纠纷产生，本案中第三人谢建文与上诉人之间的关系本质上是挂靠关系，但一审法院并未查明该客观事实。一审判决上诉人与德隆公司承担支付工程款、违约金、误工费无任何事实依据和法律依据。一审审理违反法定程序，被上诉人申请法院调取证据违反法律规定，一审法院剥夺上诉人答辩及举证的权利。请求：1、依法改判或发回重审，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被告承担。 德隆公司上诉称，一审判决认定上诉人及东英公司欠付浩丰达公司工程款185万元属事实认定错误，德隆公司已按合同及《会议纪要》的约定支付了全部到期工程款，且收款人谢建文自认收款的事实。一审判决认定200万元垫资款已达到支付条件属认定事实错误。一审判决认定上诉人在本案中存在违约行为属事实认定错误。一审判决“酌情支持原告误工费15万元的请求”没有任何事实和法律依据。一审判决判令上诉人按月息2%支付违约金系适用法律错误。一审审理违反法定程序，被上诉人申请法院调取证据违反法律规定，浩丰达公司变更诉讼请求后，一审法院未重新指定举证期限，损害了上诉人的诉讼权利，程序违法。谢建文为涉案工程的实际施工人，系借用浩丰达公司资质，本案中的建设工程施工合同依法应当认定为无效。请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 浩丰达公司针对东英公司、德隆公司的上诉请求答辩称，1、东英公司与德隆公司的上诉请求没有事实依据，东英公司、德隆公司及谢建文没有任何证据证明实际履行与我方的合同义务。2、在东英公司及德隆公司的上诉状中看出支付工程款的过程没有凭证及其他证据佐证。 谢建文的参诉意见，1、浩丰达公司上诉请求第一条在起诉状上是没有的，如果要增加这一条，需要发回一审法院重新审理。2、上诉请求的第二条，450万的工程款，现在只差200万的垫资款，且该200万的垫资款是谢建文垫资的，谢建文是实际施工人。3、一审法院不同意谢建文作为有独立请求权的第三人参加诉讼，只同意将谢建文作为无独立请求权的第三人参加诉讼，违反法律程序，请求人民法院将本案发回重审。 二审审理中，东英公司提交2012年11月20日的《会议纪要》原件，拟证明双方对工程款进行过结算，尚欠工程款55万元，已支付367万元。德隆公司、谢建文对该项证据予以认可，浩丰达公司认为该证据非新证据，不符合证据三性原则，该证据所记载的事项是虚构的，与其公司向原审法院提供的鉴定报告相悖，该证据属于二被上诉人和第三人合伙虚构的。本院认为，该份证据不属于新证据，在规定的举证期限内东英公司一直未提交该份证据，也不能作出合理的解释，因该份证据系由东英公司、德隆公司、谢建文共同签署完成，因该三方当事人的利益一致，本院有理由怀疑该份文件的形成时间，故对该份证据本院不予以采信。 二审审理中，德隆公司提交以下证据：1、2012年12月26日德隆公司以银行转账支票方式支付给谢建文55万元；2、2012年3月27日德隆公司出纳唐燕账户上转账4万元给谢建文；3、2012年3月15日德隆公司以现金支票方式支付谢建文2万元；4、册享县公安局2014年9月19日《呈请不予立案报告书》，证明德隆公司已于2012年4月15日、2012年6月6日、2012年8月13日、2010年10月10日支付124万元现金给谢建文，共计185万元。东英公司、谢建文对该四份证据予以认可。浩丰达公司对55万元的真实性认可，但对证明目的不认可。对4万元转账，认为是谢建文借款。对2万元认为无银行来往凭证不予认可。对《呈请不予以立案报告书》的真实性认可，不认可证明目的。本院认为，对55万元、4万元转账和现金支票2万元因收款人均为谢建文，谢建文作为浩丰达公司的委托代理人，一直负责办理涉案工程的收款事宜，谢建文收到该三笔款项即视为浩丰达公司收到该三笔款项，至于谢建文收到该款项后是否交到浩丰达公司账户系另外的法律关系，故本院对55万元、4万元、2万元共计61万元款项予以认可，应当作为德隆公司支付给浩丰达公司的工程款予以扣减。《呈请不予以立案报告书》中公安机关所记载的德隆公司已支付124万元给谢建文仅是依据当事人的陈述，缺乏相应的客观证据印证，不能认定德隆公司已支付124万元给谢建文。 二审审理中，谢建文提交以下证据：1、借款协议两份，分别借款10万元、50万元，拟证明谢建文借资60万元，包含在垫付工程款内；2、施工班组证人证言。拟证明谢建文系实际施工人。德隆公司、东英公司认可该两项证据。浩丰达公司认为该证据不属于新证据，不符合证据规则的要求，且与本案无关。本院认为该两份证据不属于新证据且与本案无关联性，故本院不予采信。 本院对一审查明的事实除与以下认定部分不符之外的其他事实予以确认。 二审另查明，在东英公司、浩丰达公司、德隆公司签订的《建设工程施工合同》第八条第（二）项第5款中明确约定“乙方指派谢建文作为乙方驻施工现场代表，负责对工程质量、进度进行监督，办理工程验收、设计变更等手续和其它事宜”。在谢建文作为甲方与作为乙方的浩丰达公司签订的《工程合作协议书》第二条第3项中明确约定“工程款必须进入乙方公司银行账户……”。在贵州省环境保护厅2013年7月2日出具给德隆公司的黔环函（2013）297号函中回复称“我厅于2013年6月9日组织你公司3000t/d熟料新型干法水泥生产线技改项目进行了现场核查，该项目与主体工程配套的环境保护设施已基本完成。经研究，同意该项目投入试生产，试生产时间为三个月（2013年6月28日至9月27日）”。 2012年12月26日德隆公司通过农业银行册享县支行转账55万元给谢建文，2012年3月27日德隆公司出纳唐燕账户上转账4万元给谢建文，2012年3月15日德隆公司开具一张2万元现金支票，取款人为谢建文。 根据诉辩双方的意见归纳本案二审争议焦点：1、在本案中谢建文是何种身份。2、2012年11月20日的《会议纪要》能否作为本案的定案依据。3、德隆公司是否已经将工程款全部支付给了谢建文。4、东英公司是否应当承担误工费。5、一审法院对违约金的确定与调整是否符合法律规定。6、200万元垫资款是否已达到支付条件。7、原审程序是否违反法律规定。 一审法院认为浩丰达公司与东英公司、德隆公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合同合法有效，对此本院予以确认。 关于在本案中谢建文是何种身份的问题。东英公司、德隆公司与谢建文本人均主张谢建文系实际施工人。经查，2010年6月22日，浩丰达公司向德隆公司出具的委托书载明“我公司委托谢建文同志负责贵州册亨县德隆水泥有限公司场坪工程的合同签订、工程施工管理及财务结算一切事宜。”2010年9月6日以东英公司作为发包单位，浩丰达公司作为承包单位，德隆公司作为业主方签订《建设工程施工合同》该合同第8条第2款第5项载明“乙方指派谢建文作为乙方驻施工现场代表，负责对工程质量、进度进行监督、办理工程验收、设计变更等手续和其它事宜。”该合同加盖有浩丰达公司印章，谢建文在委托代理人处签名。为完成该项工程，浩丰达公司分别与王垂久、周卓军（施工队）、挡土墙施工班组签订了该工程的《内部承包合同》。德隆公司认可支付的工程款中有部分是通过银行转账的方式直接支付给浩丰达公司的。根据上述事实可以认定，浩丰达公司不仅系签订《建设工程施工合同》的合同相对方，也实际参与了工程的施工，浩丰达公司系涉案工程的施工方，谢建文系浩丰达公司的委托代理人，东英公司、德隆公司主张谢建文系涉案工程的实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于2012年11月20日的《会议纪要》能否作为本案的定案依据。该份《会议纪要》的主要内容系对涉案工程已支付款项以及违约责任的承担等事项的约定。东英公司、德隆公司认为该《会议纪要》已经履行应当作为定案依据。经查，该《会议纪要》一审审理中东英公司与德隆公司未提供原件，仅提供了复印件，浩丰达公司亦不认可该份证据。在本院二审审理中，东英公司虽然提供了该份证据的原件，但东英公司未作出超过举证期限举证的合理解释，因该份证据系由东英公司、德隆公司、谢建文共同签署完成，现该三方当事人的利益一致，本院有理由怀疑该份文件的形成时间，故该份《会议纪要》不能作为本案的定案依据。 关于德隆公司是否已经将工程款全部支付给了谢建文。东英公司、德隆公司主张工程款已全部支付给了谢建文，并以2012年11月20日的《会议纪要》和谢建文开据的《收款收据》予以证明。因该份《会议纪要》和《收款收据》无其他的支付凭证予以印证，虽然谢建文自认已收到全部工程款，但该陈述与谢建文与浩丰达公司约定的“工程款必须进入乙方公司银行账户”相矛盾，且上百万元的工程款全部用现金支付也不符合常理，故本案不能认定工程款已全部支付给了谢建文，但应扣减德隆公司已支付给谢建文的61万元。 关于东英公司是否应当承担误工费。根据三方均认可的2011年5月28日《会议纪要》确定，浩丰达公司存在误工损失，东英公司同意支付误工费15万元，虽然东英公司与浩丰达公司未能就误工费达成一致。但该项损失客观存在，一审法院根据浩丰达公司和东英公司的协商情况，酌情支持浩丰达公司误工费15万元并无不当。 关于200万元垫资款是否已达到支付条件。根据2011年5月28日的《会议纪要》约定：该垫资款200万元定于技改项目工程正式投产后30日内支付。从浩丰达公司提供的新闻资料来看，德隆公司150万吨新型干法水泥生产线技改项目已于2013年6月23日在册亨县××区隆重点火投产，与贵州省环境保护厅黔环函（2013）297号：“关于同意贵州德隆公司3000T/d熟料新型干法水泥生产线技改项目投入试生产的函”以及贵州省册亨县经科局“关于贵州德隆水泥有限公司3000T/d熟料新型干法水泥生产线技改项目竣工验收的函”相符，该函确定：试生产期间为三个月（从2013年6月28日至9月27日），试生产期满后转入正式生产。根据上述两份证据可以认定，截止2013年9月27日涉案工程试生产期结束，可以正式投入生产，该200万元垫资款已达到合同约定的支付条件。 一审法院对违约金的支持和调整是否符合法律规定。根据2011年5月28日的《会议纪要》约定：“如有违约，所欠款项总额按照同期银行利息自2011年2月1日起记息，并承担3%每月的滞纳金……”，因原审二被告未按《会议纪要》的约定支付所欠工程款，应承担违约责任。但因双方约定的违约金过高，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，对于工程款欠款以月利息2%承担违约责任符合法律规定。 关于原审程序是否违反法律规定。东英公司、德隆公司认为浩丰达公司申请法院调取的证据超过法定的期限，违反法定程序。经查，原审原告申请原审法院调取的两份证据：1、贵州省环境保护厅黔环函（2013）297号关于同意贵州德隆水泥有限公司3000T/D熟料新型干法水泥生产线技改项目投入试生产的函；2、关于贵州德隆水泥有限公司3000T/D熟料新型干法水泥生产线技改项目竣工验收的函。该两份证据系客观存在浩丰达公司无法提供，但与本案事实有直接关联的证据。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定向有关单位调取了该两份证据，并且该两份证据经过了德隆公司的质证，德隆公司对该两份证据的真实性予以了认可。原审法院调取并对该两份证据予以采信未违反法律的规定。东英公司、德隆公司认为浩丰达公司在一审中变更诉讼请求，一审法院未重新指定举证期限，剥夺了其答辩及举证的权利系违反法定程序。经查，浩丰达公司在一审中仅是对误工费的诉请降低至15万元，误工费的降低是对其权利的放弃，不属于变更诉讼请求的行为，一审法院未重新指定举证期限未违反法定程序。综上，一审审理未违反法律规定。 综上，上诉人德隆公司、东英公司的部份上诉理由本院予以采信。上诉人浩丰达公司的上诉理由不充分，缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第82号民事判决第二、三项； 二、变更贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第82号民事判决第一项为“成都东英科技发展有限公司、贵州德隆水泥有限公司从本判决生效之日起十日内向深圳市浩丰达爆破工程有限公司支付工程款124万元，从2011年12月1日起，承担每月2%的违约金及利息损失计算至本息清偿完毕时止；成都东英科技发展有限公司、贵州德隆水泥有限公司从本判决生效之日起十日内返还深圳市浩丰达爆破工程有限公司工程垫资款200万元，从2013年10月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息清偿完毕时止； 三、驳回成都东英科技发展有限公司、贵州德隆水泥有限公司的其他上诉请求； 四、驳回深圳市浩丰达爆破工程有限公司的上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费109388元，由成都东英科技发展有限公司、贵州德隆水泥有限公司承担100000元，深圳市浩丰达爆破工程有限公司承担9388元。二审案件受理费109388元，由成都东英科技发展有限公司承担30000元，由贵州德隆水泥有限公司承担30000元，由深圳市浩丰达爆破工程有限公司承担49388元。深圳市浩丰达爆破工程有限公司多预交的案件受理费60000元、成都东英科技发展有限公司多预交的案件受理费79388元、贵州德隆水泥有限公司多预交的案件受理费79388元在本判决生效之日起七日内向本院申请退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 君 审 判 员  伍 静 代理审判员  唐诗懿 二〇一六年七月二十二日 书记 员代  佳 翼