辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10147号上诉人（原审被告）：袁大鸣，男，1963年1月19日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：张雅君，女，1952年3月20日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：姜春光，辽宁光杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张冬，男，1978年10月21日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：姜春光，辽宁光杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳红宇房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区大渡河街**。法定代表人：于世友，该公司经理。上诉人袁大鸣因与被上诉人张雅君、张冬、沈阳红宇房地产开发有限公司（以下简称“红宇公司”）案外人执行异议一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。袁大鸣上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项内容；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张雅君、张冬向一审法院提交的商品房预定单，仅是对房屋预售事实进行确认，但房屋抵债的行为并未以签订房屋买卖合同作为备案登记进行确认。签订商品房预定单，不发生房屋所有权变动的事实。被上诉人张雅君、张冬不能凭商品房预订单取得顶账房的所有权，且不能主张对案涉房屋的物权；二、上诉人实际上合法占有并使用案涉房屋至今，依法有权执行案涉房屋；三、一审法院适用法律错误。被上诉人张雅君、张冬提供的取款凭证及红宇公司开具的收款收据，不足以证实被上诉人张雅君、张冬出具的借款已实际支付，由于双方交付钱款数额较大，以现金方式支付明显不符合交易习惯，一审法院不应予以采信。被上诉人之间仅签订了商品房预订单，并未办理房产登记备案，被上诉人张雅君、张冬主张以房抵债证据不足。被上诉人张雅君、张冬虽向一审法院提交了案涉房屋的钥匙，但仅凭照片不足以证实其对案涉房屋进行了实际占有。综上，被上诉人张雅君、张冬不享有足以排除执行的民事权益，应依法予以驳回。张雅君、张冬辩称，请求二审法院维持一审判决。红宇公司未出庭发表答辩意见。张雅君、张冬向一审法院起诉请求：1.请求确认二原告与红宇公司在2012年6月7日达成的商品房预定单合法有效，并确认位于苏家屯区产为二原告合法财产；2.请求立即解除对沈阳市苏家屯区上述9套房产的查封；3.请求判决被告红宇公司协助配合二原告办理苏家屯区乔松路32-1号18号楼3-1-1、3-3-1、3-4-1、3-4-2、3-5-3、3-6-2、2-4-1、2-5-1、2-6-3上述9套房产的产权登记手续；4.请求撤销（2017）辽0105执异312号执行裁定书；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张雅君与原告张冬系母子关系。2010年8月2日，原告张雅君与被告红宇公司签订《借款协议》，被告红宇公司向原告张雅君借款600万元，双方对借款期限、月利息等进行了约定。协议签订后，原告张雅君通过银行转账（红宇公司财务503万元）及现金方式交付被告红宇公司借款。借款到期后，因被告红宇公司未按期偿还借款，原告张雅君向本院提起诉讼，诉讼过程中，双方于2012年5月16日达成《调解协议书》，原告张雅君于2012年6月7日申请撤诉，同日本院作出（2012）沈中民三初字第2号民事裁定书。原告张雅君与被告红宇公司于2012年6月7日以签订《商品房预定单》的方式将被告红宇公司位于沈阳市苏家屯区房屋以每平米5000元的价格抵偿原告张雅君（抵偿房产中的8套定购人为原告张冬）。《商品房预定单》均有被告红宇公司的法定代表人于世友、公司员工邵银珏的签字并加盖被告红宇公司公章。双方签订《商品房预定单》后，被告红宇公司于2012年9月19日向二原告出具两份收款收据（张冬317.5万元、张雅君500万元，分别加盖公章及财会专用章且收据背面有邵银珏签字）。双方共同对房产进行了验收，被告红宇公司将22套房屋的钥匙交给了原告张雅君及张冬。一审法院另查明：袁大鸣与被告红宇公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2017）辽0105民初6961号民事裁定书，并于2017年8月11日依法查封红宇公司开发的位于沈阳市苏家屯区房屋。2017年9月26日，张雅君、张冬以案外人的名义向一审法院提出书面执行异议，要求解除对异议房产的查封。2017年12月9日，一审法院作出（2017）辽0105执异312号执行裁定书，裁定驳回张雅君、张冬的异议请求。二原告于2018年1月17日提起案外人执行异议之诉。坐落于沈阳市苏家屯区的房屋系被告红宇公司开发建设。截至一审庭审辩论终结，被告红宇公司未取得涉诉房屋的商品房销售许可证。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，根据原告向法院提交的借款协议、被告红宇公司的记账凭证（中国建设银行转账凭条、辽宁省农村信用社进账单及现金缴款单）说明等证据，可以确定原告张雅君与被告红宇公司欠款事实存在，双方借贷关系成立。借款到期后，原告张雅君诉讼到法院，撤诉当日原告张雅君与被告红宇公司签订了22份《商品房预定单》。被告红宇公司用出售22套房屋的方式抵顶所欠原告张雅君的借款本金及利息，且被告红宇公司已将钥匙交给了二原告。双方债务数额与抵顶房屋的价值相当，以物抵债合同真实有效，应视为二原告在查封案涉房屋前已签订了有效的书面合同，且二原告已经合法占有案涉房屋。案涉房屋虽未办理过户登记手续，但不能办理过户登记手续的过错并不在原告。因此，二原告对案涉房屋的物权期待权应得到保护，其享有排除执行的民事权益，足以对抗申请人即被告袁大鸣享有的普通债权，可产生阻却执行的效果。据此，应立即停止对案涉房屋的强制执行。关于二原告主张被告红宇公司应协助配合办理案涉房产的产权登记手续问题，因本案为执行异议之诉，该请求与本案非同一法律关系，不予审理。关于原告主张应对本案中止审理问题，根据查明的事实，一审法院对案涉9套房屋的查封时间为2017年8月11日，早于沈阳市浑南区人民法院查封时间2017年8月14日，故有权对因一审法院查封提起的案外人执行异议之诉进行审理，无需中止审理。一审法院判决：依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：一、不得执行位于沈阳市苏家屯区房屋；二、驳回原告张雅君、原告张冬的其他诉讼请求。案件受理费13,845元，由被告沈阳红宇房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人袁大鸣提交新的证据如下：证据一，案涉房屋钥匙，用以证明案涉房屋控制在我方手中；证据二，租赁协议，用以证明案涉房屋现已出租用于仓库使用；证据三，2017年至2020年的水电费收据，用以证明案涉房屋由我方实际占有使用。被上诉人张雅君、张冬发表的质证意见如下：证据一，我方早在2012年6月就已实际上合法占有案涉房屋，后来张怀伏将案涉19套房屋的钥匙更换是非法行为，不能代表上诉人合法占有案涉房屋；证据二，对三性均有异议。案涉房屋由红宇公司开发建设，上诉人是非法占有。红宇公司并未将案涉房屋交付给上诉人使用，上诉人无权对外出租；证据三，对三性均有异议，与本案没有关联，无法证明是案涉房屋。对于上述证据，本院结合案件事实予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间本院另查明的事实如下：前案张雅君诉红宇公司民间借贷一案中，张雅君与红宇公司均认可红宇公司偿还张雅君284万元，但对该款项是否全部为利息有争议。张雅君与红宇公司于2012年5月16日达成《调解协议书》，确定红宇公司尚欠张雅君本金600万元，利息222.97万元（利息计算时间自2010年10月1日至2012年5月31日，利率为银行同期贷款利率6.56%的4倍），共计822.97万元。红宇公司同意给付张雅君本息合计800万元，其余款项张雅君放弃。2012年6月7日，张雅君、张冬与红宇公司分别签订《商品房预订单》，红宇公司将位于沈阳市苏家屯区房屋抵偿张雅君800万元债务。《商品房预订单》有红宇公司法定代表人于世友签字，公司股东邵银钰签字，并加盖红宇公司公章。同日，张雅君提出撤诉申请，本院于2012年6月7日作出[2012]沈中民三初字第2号民事裁定书，准许张雅君撤回起诉。2012年9月19日，红宇公司出具两份收款收据，（张冬317.50万元、张雅君500万元），分别加盖公章及财会专用章，且收据背面有邵银钰签字。红宇公司将22套房屋钥匙交付给张雅君、张冬，张雅君、张冬在每套房屋入户门上方墙壁显著位置喷涂“此房已售,房主电话139××******”。张雅君、张冬陈述已将22套房屋中的若干套房屋转让给他人。另查明，张怀伏与红宇公司、邵银珏房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2017年5月16日作出（2017）辽0112民初4004号民事调解书，对双方自愿达成的如下协议予以确认：“被告红宇公司于2017年7月4日前返还原告张怀伏购房款1,747,386元，同时赔偿原告损失1,747,386元；二、被告邵银珏对被告红宇房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任；三、双方无其他纠纷。”上述调解书约定的时间届满后，红宇公司未按约定履行义务，张怀伏向该案一审法院申请执行，该案一审法院于2017年8月9日立案执行。在执行过程中，该案一审法院查封了被申请执行人红宇公司开发的位于沈阳市苏家屯区房屋。张雅君、张冬对该案一审法院查封上述房屋提出异议，2017年10月24日，该案一审法院作出（2017）辽0112执异108号民事裁定，驳回张雅君、张冬的异议，因张雅君、张冬不服该裁定结果故诉至法院。2012年6月7日，张雅君、张冬与红宇公司分别签订《商品房预订单》，约定房屋面积分别为：18号楼3-1-1（75平方米）、3-2-1（75平方米）、3-2-2（65平方米）、3-3-1（75平方米）、3-4-1（75平方米）、3-4-2（65平方米）、3-5-1（75平方米）、3-5-2（65平方米）、3-5-3（75平方米）、3-6-2（65平方米）、3-6-3（75平方米）、2-2-3（90平方米）、2-4-1（75平方米）、2-5-1（75平方米）、2-5-3（90平方米）、2-6-1（75平方米）、2-6-3（90平方米），17套房屋面积共计1280平方米，其中案涉9套房屋为670平方米，另案8套房屋面积为610平方米。本院认为，本案二审争议焦点是张雅君、张冬基于与红宇公司以物抵债法律关系而取得的对案涉9套房屋的民事权益，能否排除法院的强制执行。对当事人依据以物抵债关系主张排除执行的，在参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的基础上，应根据案外人与被执行人在案涉房屋被查封前是否存在合法有效的到期债权债务关系及以物抵债协议，到期债务与房屋价值是否对等，案外人是否取得房屋的合法占有，受让人未能办理过户登记原因，是否存在规避执行情况等因素予以判断。首先，张雅君与红宇公司签订的《借款协议》、转款凭证、银行凭条、红宇公司开具的收据，并结合《调解协议书》、民事裁定书及红宇公司陈述等证据，能够证实张雅君与红宇公司之间存在借款的债权债务关系。而关于以物抵债协议效力问题，虽然案涉《借款协议》中已约定如红宇公司到期不能还清全部借款本息，将案涉18号楼抵债给张雅君。但具体到本案9套房屋而言，该部分房屋的以物抵债合意是在2012年6月7日双方签订22套房屋的《商品房预订单》时确定的。此时《借款协议》约定的债务履行期已经届满，双方在诉讼中通过达成《调解协议书》对债务数额予以清算，抵债物价值与债务数额均已确定。故应认定张雅君与红宇公司签订的《商品房预订单》，属于履行期届满后达成的以物抵债协议，应为合法有效，该以物抵债协议的形成时间亦在案涉房屋被查封前。张雅君、张冬通过抵顶债务方式支付对价，双方的真实目的也为张雅君、张冬取得了案涉房屋的所有权，故张雅君、张冬对案涉房屋享有的权利应受法律保护。其次，关于占有问题。对占有的判断应根据对房屋是否实际支配与控制进行评价，而非单纯以是否实际居住判断。根据张雅君、张冬提交的准住通知、物业费收据、采暖费收据，张雅君、张冬已将22套房屋中的若干套房屋对外转让。根据一审法院查封案涉房屋的照片可见，案涉房屋入户门上喷有“此房已售，房主电话139××******”的字样。张雅君、张冬提交的房屋钥匙，结合红宇公司的陈述，能够证实双方签订《商品房预订单》后，红宇公司将房屋钥匙交付给张雅君、张冬。本院对张雅君、张冬提出的案涉房屋在法院查封前已交付其占有的主张予以采信。最后，案涉房屋所在楼宇未取得商品房销售许可手续，无法签订商品房买卖合同及办理合同备案，更无法办理房屋权属登记。因此，张雅君、张冬未能取得案涉房屋登记系由于红宇公司手续欠缺所致，而非由张雅君、张冬原因所致。张雅君、张冬与红宇公司就案涉房屋达成的以物抵债合意及房屋交付发生在案涉房屋查封前，而《商品房预订单》约定的22套房屋的抵顶价格在当时不存在明显偏低的情形，本案亦不存在恶意规避执行情形。综上所述，张雅君、张冬基于合法有效的以物抵债关系取得对案涉房屋的占有，其对案涉房屋取得所有权登记的请求权应优先于袁大鸣的普通金钱债权，故张雅君、张冬对案涉房屋具有足以排除执行的民事权益。但由于张雅君、张冬对案涉房屋的权利系基于借款关系转来，故应对以物抵债合意中借款的本金与利息金额予以审查，避免当事人通过以物抵债形式将违法高利息所得合法化。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，张雅君与红宇公司在《借款协议》中约定的利率为月息五分，即年利率60%。因案涉房屋已实际交付张雅君、张冬占有，可认定红宇公司实际支付利息，故本案中对超过年利率36%部分的利息应认定为无效，对应的房屋面积张雅君、张冬不享有排除执行的权益。红宇公司并未按照《借款协议》履行还款义务，从《借款协议》约定借款期限开始之日2010年8月2日，至《调解协议书》确定利息到期之日2012年5月31日，结合[2012]沈中民三初字第2号案件庭审笔录，红宇公司已经偿还张雅君284万元，该款项在当事人无特别约定情况下，应优先冲抵利息。双方在《调解协议》中约定将本息调整为800万元（其中本金600万元、利息调整为200万元）。据此，红宇公司应付及已付张雅君的利息共计484万元（284万元已付利息+200万元应付利息）。在此前提下，按照年利率36%计算，600万元借款本金在上述期限内的利息应为3,953,096元（600万元×36%÷365天×668天），故超出该金额的利息部分886,904元（484万元-3,953,096元）为无效利息。根据《商品房预订单》约定，案涉22套房屋面积共计1635平方米，对应抵顶的债务金额为800万元，按照此单价核算后886,904元对应的房屋面积应为181.26平方米（1635平方米×886,904元÷800万元）。案涉17套房屋面积共计1280平方米，上诉人张雅君、张冬对其中181.26平方米房屋不享有排除执行的民事权益。因另案8套房屋面积共计610平方米，（2019）辽01民终15654号生效民事判决已判令按比例核算张雅君、张冬对其中86.38平方米房屋不享有排除执行的民事权益，故经核算本案中张雅君、张冬对案涉9套房屋中的94.88平方米（181.26平方米-86.38平方米）房屋不享有排除执行的民事权益。综上所述，上诉人袁大鸣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初173号民事判决第一项，即“一、不得执行位于沈阳市苏家屯区房屋”为“准予执行位于沈阳市苏家屯区房屋中的94.88平方米面积的房屋”；二、驳回张雅君、张冬的其他诉讼请求。一审案件受理费13,845元，由沈阳红宇房地产开发有限公司负担。二审案件受理费13,845元，由沈阳红宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨帆审判员  单立审判员  周濛二〇二一年二月九日法官助理唐屾书记员许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。