浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4466号 上诉人（原审被告）：宁波鼎立建设有限公司。住所地：宁海县桃源街道上桥路**。 法定代表人：赵竑涫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钱黎明，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱瑨，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶贤军，男，1947年5月8日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：陈国求，余姚市众信法律服务所法律工作者。 上诉人宁波鼎立建设有限公司（以下简称鼎立公司）因与被上诉人叶贤军劳务合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎立公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后进行改判；2.判令叶贤军承担全部诉讼费用。事实和理由：1.鼎立公司与叶贤军之间不存在劳务合同关系，叶贤军的原告主体资格不适格。鼎立公司相对的劳务分包人另有其人，案涉劳务合同对应的劳务工作、工程款结算等内容均是鼎立公司与金星之间进行的。叶贤军系劳务分包人名下的班组施工人员，其与劳务分包人之间形成劳务合同关系，并按工作量与劳务分包人结算劳务报酬。鼎立公司则一直是与劳务分包人之间结算劳务分包工程款，从未与叶贤军发生过任何与劳务有关的工作，如工作安排、劳务费计算等。2.案涉工程中，叶贤军仅负责一审判决认定的施工范围中的一部分，其他如桥梁施工及有一段工程施工等劳务分别是由上庄村劳务班组和徐国灿、王叶兰、王某完成的。工程造价咨询报数中案涉施工范围的工程量不能作为计算叶贤军施工工程量的依据。3.叶贤军提供的、作为认定本案工程单价主要证据的《证明》，系上庄村出具的证明材料，仅有公章而无单位负责人和制作证明材料的人员签名或盖章，不具有证据的形式要件，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条规定，不应予以采信。而且，该《证明》所记载的内容，与鼎立公司提供的同样为该单位后续出具的《证明》内容完全相反，即，叶贤军提交的《证明》内容虚假。叶贤军向法庭提交的另一份合同，因事实情况与案涉工程有重大不同，故对本案的工程单价不具有参照作用。4.鼎立公司与叶贤军之间不存在劳务合同关系，故一审法院在认定双方之间存在劳务合同关系的基础上，作出鼎立公司负有支付相应劳动报酬义务的判决系适用法律错误。审理中，鼎立公司明确其第1项上诉请求为：改判驳回叶贤军的一审全部诉讼请求或发回重审。 叶贤军辩称：请求驳回上诉，维持原判。 叶贤军向一审法院起诉请求：1.判令鼎立公司立即支付人工工资61288元；2.诉讼费由鼎立公司承担。 一审法院认定事实：宁波市2014年农业综合开发土地治理（增量）余姚市鹿亭乡小流域治理项目由鼎立公司（施工单位）施工建设，建设单位为余姚市鹿亭乡人民政府。鼎立公司将涉案工程中的余姚市鹿亭乡上庄村编号为6、14、18、25、38、41的浆砌块石工程（包清工，共1403.3立方米）发包给叶贤军。鼎立公司已支付叶贤军劳务工资款65000元。 一审法院审理认为：债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案，叶贤军在为鼎立公司提供劳务后，享有获得劳动报酬的权利，接受劳务方的鼎立公司作为债务人依法负有支付相应劳动报酬的义务。鼎立公司辩称，本案劳务工资每立方米90元是叶贤军自己在说，90元每立方米是不存在的，有一部分不是叶贤军做的，叶贤军写的东西都不存在，方数不准，每立方米价钱不准，但未提供相应有力的证据予以证明，且其鉴定申请又“因无法准确鉴定其价格”而被鉴定机构予以退回。综上，叶贤军的诉请合法、合理，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：宁波鼎立建设有限公司支付叶贤军工资款61288元，款限于判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费1332元，由宁波鼎立建设有限公司承担。 二审期间，上诉人鼎立公司向本院提交了下列证据：1.《宁波市2014年工业综合开发土地治理（增量）余姚市鹿亭乡小流域治理项目施工合同》（协议书部分）、《工程施工劳务合作合同》、《客户付款入账通知》各一份，拟证明鼎立公司为案涉项目承包人，与黄益斌、金星签订了劳务合作合同并支付了劳务款，叶贤军仅是劳务合作人下属的工人，并非该项目的劳务合作人，也非实际施工人；2.《工程造价咨询报告书》一份，拟证明该审计报告是鼎立公司与乡政府之间的结算依据，不能作为叶贤军向鼎立公司主张工资款的依据，叶贤军主张其中上庄村序号为6、14、18、25、38、41的工程系由其完成不符合事实；3.《2014年余姚市鹿亭乡小流域治理项目的现场验收报告》一份，拟证明鼎立公司施工的案涉工程已于2017年12月8日通过验收，上庄村王海军等人参与了验收；4.领（付）款凭证一份，拟证明劳务合作人金星向其工人叶贤军支付了65000元砌石工资款，已超过了其应得的工资款，且鼎立公司与叶贤军之间既不存在工资支付关系，也不存在劳务雇佣关系；5.王某和赵小平各自所在班组的施工范围示意图、王某所在班组结算单、赵小平所在班组结算单各一份，拟证明叶贤军仅是劳务合作人下属的工人之一，案涉工程上庄村段的浆砌块石砌坎挡墙等系由王某所在班组、上庄村村民所在班组、叶贤军等共同完成，但叶贤军将其全部计算为自己完成的工程；6.《证明》（2020年9月8日出具）一份，拟证明2019年11月16日出具的盖有上庄村村委会公章的第一份《证明》不符合证据条件，不符合真实性与合法性，内容与本次《证明》相矛盾，应以本次《证明》为准。经质证，被上诉人叶贤军认为证据1中的施工合同恰恰能证明叶贤军施工的项目是由鼎立公司承包施工的，《工程施工劳务合作合同》、《客户付款入账通知》与叶贤军无关；认为证据2能证明叶贤军的工程量及应得款项，编号为13和24的排水沟也是叶贤军做的，叶贤军的工程量一共是1403.30立方米，其中石英桥、拦水坝不是叶贤军做的；认可收到证据4中载明的65000元，其中用途一栏写明“预领款”，不能证明钱已全部付清；对证据5中示意图、结算单的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据6的形式真实性没有异议，但对取得时间和方式有异议，认为是使用不正当方式取得的，之前的证明也是村委会主任王海军加盖的印章。本院经审查认为，叶贤军对证据1中《宁波市2014年工业综合开发土地治理（增量）余姚市鹿亭乡小流域治理项目施工合同》（协议书部分）的真实性未提出异议，本院对该份证据予以采信，但案涉项目由鼎立公司承建的事实一审法院已予以认定；证据1中的《工程施工劳务合作合同》、《客户付款入账通知》鼎立公司提供了原件以供核对，叶贤军虽有异议但未提供相应的反驳证据，故本院对该两份证据的形式真实性亦予以采信；证据2已由叶贤军在一审中提供，且一审法院已予以认定，故本院不再重复评判；叶贤军对证据3的真实性未提出异议，鼎立公司亦提供了原件以供核对，故本院对该份证据的真实性予以认定；叶贤军对证据4的真实性没有异议，认可已收到相关款项，故本院对该份证据的真实性予以认定，但鉴于该凭证写明“预领款”，并非最终结算清单，故本院对鼎立公司关于已超额支付款项的证明目的不予采信；证据5中施工范围示意图系鼎立公司自行绘制，王某班组、赵小平班组的结算单本身无法证实相应的施工范围，与本案中双方所争议的叶贤军的施工范围及工程量缺乏必要的关联性，故本院均不予采信；证据6的《证明》与叶贤军在一审中提供的证明均加盖了村委会印章，但内容互相矛盾，故本院对两份证据的证明力均不予采信。 鼎立公司向本院申请褚某出庭作证，拟证明叶贤军所主张的90元／立方米的单价系褚某所在的班组施工工程的单价，但该单价是因褚某所在班组自行提供了沙子，故单价高于其他同类工程。证人褚某陈述称，其做的是案涉工程中晓云村的砌石坎工程，签订的书面协议约定单价95元，后来按90元结算，还负责与当地村民的纠纷处理等。经质证，叶贤军认为证人的陈述客观、公某，并提及95元是从110元开始讨价还价的结果，叶贤军虽然户籍不在当地，但已在当地居住了40年，对当地情况也很熟悉。本院经审查认为，证人褚某在证言中称协议约定单价为95元、结算单价为90元，并未明确该单价已包含沙子等辅料，故不能证实鼎立公司关于叶贤军主张单价过高的证明目的。 鼎立公司向本院申请王某出庭作证，拟证明叶贤军在主张案涉工程劳务费用是将王某所在班组完成的工程计入自己的施工内容，以及浆砌石工程的费用标准。证人王某出庭陈述称，案涉工程桥周围20米左右的挡墙是由其施工，主要做拦水坝和挡墙，中途离开去了别的工地，一共领取了30000多元工程款，款项已结清，其曾旁听本案一审庭审。经质证，叶贤军认为王某做的是大工、零星活计，并没有与叶贤军的施工人员一起施工，且王某旁听了一审庭审，对其证人资格有异议。本院经审查认为，根据证人王某证言中所陈述的施工地点、施工内容及施工时间，无法确定其所组织施工的部分与叶贤军在本案中主张的施工范围有重合，故本院对鼎立公司的证明目的不予采信。 鼎立公司另向本院提交书面申请，要求对案涉项目中叶贤军完成的工程量进行鉴定。本院经审查认为，本案中双方当事人对案涉项目中叶贤军施工的范围存有争议，在不能明确施工范围的情况下具体工程量进行鉴定显然缺乏必要的前提条件。因此，鼎立公司的鉴定申请对证明待证事实无实际意义，故本院不予准许。 被上诉人叶贤军未向本院提交证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。另根据鼎立公司在二审提供的证据认定以下事实：鼎立公司与黄益斌、金星就案涉工程签订工程施工劳务合作合同，约定劳务清包工作业等内容，采用固定劳务报酬（含管理费）形式，共计1722187元。鼎立公司于2016年5月24日向黄益斌转账1307220元。案涉工程已于2017年12月8日通过验收。 本院认为，本案二审的争议焦点在于，叶贤军向鼎立公司主张工程款的请求能否成立。首先，叶贤军未与鼎立公司订立书面合同，鼎立公司亦未直接向其支付款项，叶贤军也未能证明其此前曾向鼎立公司催讨款项或鼎立公司承诺付款的证据。叶贤军虽称金星系以鼎立公司名义与其商定施工内容及单价，但未提供相应证据予以证明。其次，叶贤军并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”（无效合同的承包人），且鼎立公司非“发包人”（业主），应为“承包人”、“转包人”、“违法分包人”，因此本案不能适用该条规定，叶贤军突破合同相对性直接向鼎立公司主张工程款缺乏法律依据。综上，叶贤军直接向鼎立公司主张工程款缺乏事实和法律依据，一审法院对其诉讼请求予以支持确有不当，应予以纠正。 综上所述，宁波鼎立建设有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初477号民事判决； 二、驳回叶贤军的全部诉讼请求。 一审案件受理费1332元、二审案件受理费1332元，均由被上诉人叶贤军负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇二一年二月四日 书记员  许玲儿