广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初1291号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人张红，绰号红姐，女，1976年12月6日出生，港澳港澳证件号码Ｍ154659（2），汉族，小学文化，户籍所在地香港特别行政区，羁押前住深圳市罗湖区沿河南路1021号双城世纪Ｂ座1110房。因本案，于2020年6月18日被刑事拘留，2020年7月18日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人隋廷印，广东建鹏律师事务所律师。被告人卢文里，曾用名卢文羽，绰号肥仔，男，1986年10月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，羁押前住深圳市龙岗区南湾街道夏元路沙湾河花园Ｄ栋503房，被捕前受雇于龙岗区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月11日被刑事拘留，后被取保候审。因本案，于2020年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，2020年7月18日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人黄广德、郭佳（实习），北京市高朋（深圳）律师事务所律师。被告人马剑民，绰号小马，男，1990年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕头市潮阳区，住深圳市龙岗区，从事个体运输的货拉拉司机。因本案，于2020年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被释放，次日被取保候审。辩护人杨福荣，广东联睿律师事务所律师，由深圳市罗湖区法律援助处指派。被告人罗燕明，绰号明仔，男，1984年1月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省揭阳市普宁市，住深圳市龙岗区，从事供港蔬菜经营。因本案，于2020年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月12日被释放，当日被取保候审。辩护人黄敬、李祖全（实习），北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告人赖扬，男，1993年8月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市铜梁区，住广东省广州市增城区，从事供港蔬菜经营。因本案，于2020年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被释放，次日被取保候审。辩护人张正华，广东普罗米修律师事务所律师，由深圳市罗湖区法律援助处指派。被告人高卫东，男，1993年9月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地重庆市铜梁区，住深圳市龙岗区，从事供港蔬菜经营。因本案，于2020年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被释放，次日被取保候审。辩护人黄政，广东普罗米修律师事务所律师，由深圳市罗湖区法律援助处指派。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2020〕1152号起诉书指控被告人张红、卢文里、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东犯非法经营罪，于2020年12月16日向本院提起公诉。在审理过程中发现，被告人卢文里在本案前曾因涉嫌非法经营罪在湖南省新宁县人民法院进行了一审审理且一审刑事判决书已宣判，之后，被告人卢文里上诉，该案处于二审审理阶段，案件未生效。因此，本案依法中止了对被告人卢文里的审理。对本案的其他被告人，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员叶艺出庭支持公诉，被告人张红、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东及辩护人隋廷印、杨福荣、黄敬、李祖全、张正华、黄政均到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2019年12月至2020年6月，被告人张红、卢文里、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东等6人伙同犯罪嫌疑人“北角”、“阿兵”、“榕姐”(该三人均情况不详，另案处理)、江海华、黄亚春、张良桑(该三人均另案处理）)等人，在未办理烟草经营许可证的情况下，在深圳市非法从事烟草经营活动。自2020年5月开始，被告人卢文里在前罪的取保候审期间，没有烟草经营许可证，在各处收购卷烟，销售给龙岗区沙湾河小区特专烟行老板王某某及被告人张红，多次向被告人张红销售香烟并送货到张红住处罗湖区。被告人张红按照犯罪嫌疑人“北角”、“阿兵”、“榕姐”的指令，为其收购（部分向被告人卢文里收购）、到指定地点接收、打包、运送香烟。被告人张红在其与丈夫犯罪嫌疑人江海华租赁的罗湖区双城世纪大厦B座1110房、1105房，先使用泡沫箱将香烟以蔬菜伪装打包成供港蔬菜的外观，随后通知货拉拉司机被告人马剑民驾驶车辆将当天打包好的卷烟运到龙岗区平湖，交付给海吉星市场的供港蔬菜商被告人罗燕明、赖扬、高卫东，被告人马剑民将被告人张红转交的运输费用支付给接货人，每箱运输费用人民币400元到600元不等，当次费用当天结算，被告人罗燕明、赖扬、高卫东等人收货后将卷烟混进当天的供港蔬菜进行报关，并交付给货车司机运输到香港，犯罪嫌疑人黄亚春、“北角”、“阿兵”、“榕姐”则在香港负责收货，销售牟利。经统计，2020年3月1日至同年6月8日，被告人张红通过被告人马剑民的微信及支付宝账户向被告人赖扬、高卫东共支付非法运送香烟的费用人民币35，5800元（赖扬与高卫东合作并瓜分犯罪所得）、向被告人罗燕明支付人民币35，6990元；在此期间至少有75天，被告人张红、马剑民每天都通过上述手段向香港非法运送香烟，每天5到12箱不等，每箱包装40到50条卷烟不等，非法经营卷烟数量在900万支以上。2020年6月9日，在罗湖区沿河南路双城世纪大厦Ｂ栋负一层停车场，深圳市大鹏新区烟草专卖局与深圳市公安局罗湖分局办案人员在被告人马剑民的车辆（粤Ｂ×××**）内外共查获被告人张红的八箱打包好的卷烟共400条（经鉴定价值人民币51058元）；在被告人卢文里的车辆（粤Ｂ×××**）内查获卷烟567条（经鉴定，价值人民币58494元）；在被告人张红租赁的该大厦Ｂ栋1105房查获卷烟1549条（经鉴定，价值人民币137400元），并当场抓获被告人马剑民、卢文里。经广东省烟草质量监督检测站抽样鉴定，上述香烟部分系真品，部分系假冒注册商标且伪劣卷烟，部分无法判断真伪。2020年6月12日，公安人员经侦查在被告人张红一伙存货的罗湖区内查获卷烟804条（经鉴定，价值人民币137890元，经广东省烟草质量监督检测站抽样鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。）2020年6月11日凌晨，公安人员在本市龙岗区分别抓获被告人赖扬、高卫东、罗燕明；2020年6月18日晚，被告人张红在湖南省沅陵县向当地公安机关投案。为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.物证：港币及人民币若干，手机若干，香烟若干，小型轿车，厢式货车，越野客车，小型电脑主机；2.书证：受案登记表、立案决定书，被告人张红、卢文里、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东的照片、港澳通行证信息及出入境记录，人员指纹卡，毒品检测报告，违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，翠竹派出所出具的侦查说明，接受证据材料清单，暂存物品清单，照片说明书，施健敢、何再宏、林耀板的毒品检测报告，违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，翠竹派出所出具的情况说明，黄亚春的港澳居民来往内地通行证信息，鉴定聘请书，鉴定意见通知书，微信开户资料及交易明细，手机开户信息及通话记录，江海华招商银行、中国银行、建设银行、深圳农村商业银行、平安银行、交通银行、中国邮政储蓄银行的流水，翠竹派出所出具的关于江海华等人非法经营案查扣烟草的情况说明，深圳市大鹏新区烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、物品移送清单、抽样取证物品清单、案件移送函，深圳市大鹏新区烟草专卖局出具的情况说明，深圳市大鹏新区烟草专卖局出具关于“2020.6.9”案件真假烟的认定情况说明，广东省烟草质量监督检测站出具的退样证明，上海烟草集团北京卷烟厂有限公司出具的说明，深圳市大鹏新区烟草专卖局的证据复制（提取）单，深圳市罗湖区烟草专卖局出具的证明，广东省烟草专卖局关于卷烟产品鉴别检验送检样品数量变更的通知，涉案手机即时通讯软件语音转换文字说明，马剑明的个人租车协议书，何再宏的车辆及行驶证，照片说明书，房屋租赁合同，江海华的车辆信息，随案移送清单、随案移送物品照片，搜查证、搜查笔录，工商银行现金存款凭条，发还清单，翠竹派出所出具的侦查说明，翠竹派出所出具的关于涉案手机归属的情况说明，深圳市大鹏新区烟草专卖局出具的2020.6.9非法经营烟草专卖品案件情况说明，关于语音转换文字工作及电子证据有效性的情况说明，翠竹派出所出具的关于涉案人员黄亚春的说明，翠竹派出所出具的关于卢文里在新宁县被起诉的情况说明，翠竹派出所出具的关于对双城世纪大厦监控视频的情况说明，鉴定聘请书，广东安证计算机司法鉴定所出具的关于“江海华等人非法经营案”监控视频无法满足视频清晰化鉴定的说明，提取笔录，红姐通过马剑民给赖扬、罗燕明运输烟草的运费的微信交易记录和支付宝交易记录，翠竹派出所出具的情况说明，协助查询财产通知书；3.证人证言：证人罗某某、丁某某、林某某等15人的证言，沅陵县公安局筲箕湾派出所民警颜某、刘某出具的被告人张红的到案情况说明，翠竹派出所民警许某某、林某某出具的抓获被告人卢文里、马剑民、江海华的经过，翠竹派出所民警李某某、许某某出具的抓获被告人赖扬、高卫东、罗燕明的经过；4.被告人供述和辩解：被告人张红、卢文里、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东的供述和辩解；5.鉴定意见：涉案烟草专卖品价格证明，广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：勘验、检查、辨认笔录；7.视听资料、电子数据：光盘十张（张红讯问视频、腾讯公司交易明细、支付宝数据、双城世纪负一楼停车场监控、卢文里抓捕视频、银行流水、涉案手机中涉及烟草的图片截图、江海华讯问视频、马剑民提取视频），移动硬盘一个（司法鉴定意见书附带硬盘）。公诉机关认为，被告人张红、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人张红、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚；被告人马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东归案后如实供述自己的罪行，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东在审查起诉阶段已签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议对被告人马剑民、罗燕明分别判处一年二个月有期徒刑，并处罚金；对被告人赖扬、高卫东分别判处二年六个月有期徒刑，并处罚金。特提起公诉，诉请依法判处。被告人张红在法庭上对指控的上述事实及上述证据部分有异议，但承认控罪，庭后又供述了本案的主要犯罪事实，仅对罗湖区仓库查获的货物有异议，辩称罗湖区仓库查获的货物不属于其所有。被告人张红的辩护人辩称：1.张红受人指使参与犯罪，仅参与其中部分犯罪环节，起到次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；2.张红主动投案，并如实交代了主要犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；3.认定被告人赖扬、高卫东还有罗燕明从马剑民处获得的费用为张红所支付，该部分证据不足；4.指控张红运输卷烟900万支以上的证据不足；5.被告人卢文里车里价值58494元的货物属于其个人非法经营的数额，与张红无关；6.罗湖区仓库查获的货物不属于张红所有；7.张红是初犯、偶犯，可改造的可能性大；8.张红愿意主动缴纳罚金。综上，建议对张红判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人马剑民在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪，自愿认罪认罚。被告人马剑民的辩护人辩称：1.马剑民具有从犯，立功，坦白、自愿认罪认罚的从轻处罚情节；2.马剑民具有正当职业，作为货拉拉司机，其行为系受被告人张红指派，收取运费及帮助装货的费用，本次涉案属于误入歧途，主观恶性程度明显较轻；3.马剑民从本次犯罪中仅获取了5000多元的运费；4.马剑民系初犯、偶犯，没有犯罪前科；5.马剑民家中有70岁父母需要照顾。综上，建议在量刑建议的范围之内，并对其宣告缓刑。被告人罗燕明在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪，自愿认罪认罚。被告人罗燕明的辩护人辩称：1.罗燕明系初犯，因受疫情影响，受人教唆才实施犯罪；2.罗燕明系从犯，其并未参与进货、销售等行为，且犯罪持续时间较短；3.罗燕明到案后始终如实供述自己的犯罪事实，配合公安机关查明案件真相，积极退赃返赃认罪、悔罪态度好，公诉机关已依法对其适用认罪认罚从宽程序，依法可以从轻处罚；4.罗燕明作为整个家庭唯一的经济支柱，上有年迈的父亲和某的孩子需要照顾；5.罗燕明在公安阶段已经退了20万元整，剩余的也愿意退，也愿意主动缴纳罚金。综上，建议判处罗燕明一年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人赖扬在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪，自愿认罪认罚。被告人赖扬的辩护人辩称：1.赖扬在收到货物后，由黄亚春安排运输工具及运输人员将货物运输至香港，赖扬在整个案件中仅起到中转的作用，作用较小；2.赖扬在抓获当日即认罪认罚；3.赖扬具有从犯、坦白，认罪认罚及退赃的从轻处罚情节；4.赖扬没有前科，悔罪态度比较好。综上，请求法庭对赖扬从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人高卫东在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪，自愿认罪认罚。被告人高卫东的辩护人辩称：1.高卫东在整个犯罪中作用较小，是从犯；2.高卫东到案后能够如实供述自己的罪行，是坦白且自愿认罪认罚；3.高卫东是初犯、偶犯，无前科劣迹；4.高卫东已积极退赃2万元。综上，请求法庭对高卫东判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人张红、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东的上述事实，除公诉机关指控的被告人张红一伙存货的罗湖区内查获卷烟804条外，其他事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。公诉机关指控被告人张红一伙存货的罗湖区内查获卷烟804条，证明该部分事实中查获的卷烟804条与被告人张红有关联的证据只有同案犯马剑民的供述和被告人张红的供述，同案犯马剑民指认被告人张红让其到罗湖区侨社大院11栋北一号接过一次货，但同案犯马剑民还供述其听张红说，张红有一个陈小姐的客户，是做福建假烟的，陈小姐通过张红将烟卖到香港去，陈小姐的仓库在罗湖区字形的路口右转走到底，是一楼的一个小仓库。被告人张红亦供述其让马剑民从侨社小区拿过货，但否认侨社小区的货是自己的。上述证据并不能证明公安机关在罗湖区内查获的卷烟804条属于被告人张红一伙的存货，故公诉机关对该项事实的指控，证据不足，本院不予认定。另查明：1.被告人赖扬、高卫东的犯罪所得赃款均为人民币177900元。2.案发后，被告人罗燕明已退回全部犯罪所得赃款人民币356990元；被告人高卫东已退回犯罪所得退赃人民币10万元，尚有人民币77900元未退回，需继续追缴；被告人赖扬已退回犯罪所得退赃人民币9000元，尚有人民币168900元未退回，需继续追缴。被告人张红已向我院退回犯罪所得赃款人民币20万元。3.被告人马剑民归案后供述另外两位同伙居住在深圳市龙岗区平湖一带，并向公安机关提供了其同伙的微信以及手机号码等信息，公安机关经技侦分析抓获同案犯赖扬、高卫东、罗燕明。本院认为，被告人张红、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人张红、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。公诉机关对被告人张红犯非法经营罪的指控，部分事实不清，证据不足，对该部分，本院不予支持，其他部分事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人张红参与代为收购、打包、找人运送等部分犯罪环节，被告人马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东负责运输等，其五人在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，均应当减轻处罚。被告人张红虽自动投案，但投案后并未如实供述其主要犯罪事实，不构成自首，但庭审后其如实供述了主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东归案后如实供述自己的罪行，均是坦白，均可以从轻处罚。被告人马剑民协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。被告人马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东在审查起诉阶段已签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人张红、罗燕明、赖扬、高卫东案发后积极退赃，根据其退赃数额，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人张红是从犯，初犯，罗湖区仓库查获的货物不属于张红所有，请求法庭对其减轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。辩护人关于认定被告人赖扬、高卫东还有罗燕明从马剑民处获得的费用为张红所支付以及指控张红运输卷烟900万支以上的证据不足，经查，证明上述事实的证据有被告人张红的供述、同案犯马剑民、赖扬、高卫东、罗燕明的供述、微信及支付宝交易记录等证据。被告人张红在侦查阶段已承认其有给马剑民现金并通过马剑民向下家支付运费，庭审后亦对其通过马剑民支付给下家的70多万元运费予以认可。同案犯赖扬、高卫东、罗燕明三人均供述收到的款项是被告人张红叫货拉拉司机马剑民向其支付的，并明确其在认识张红之前并不认识马剑民，均是通过张红认识的马剑民，同案犯马剑民亦供述张红一般是给其现金，其再用支付宝转给赖扬、罗燕明，微信及支付宝交易记录证实了支付总额，上述证据确实充分，能够形成完整的证据链条，公诉机关指控的运输卷烟900万支以上也是根据有利于被告人的原则，依据总运费除以最高每箱运费人民币600元计算出实际最小运送香烟箱数得出的总数，因此，上述证据足以证实上述事实。故辩护人的此项辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人卢文里车里价值58494元的货物属于其个人非法经营的数额与张红无关的辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人关于马剑民是从犯，具有立功，坦白、自愿认罪认罚的从轻处罚情节，没有犯罪前科，是初犯，请求法庭对马剑民减轻处罚并适用缓刑的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。辩护人关于罗燕明是初犯、从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，积极退赃，悔罪态度好，请求法庭对罗燕明减轻处罚并适用缓刑的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。辩护人关于赖扬是从犯、具有坦白情节，认罪认罚，积极退赃，悔罪态度比较好，没有前科，请求法庭对赖扬减轻处罚并适用缓刑的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。辩护人关于高卫东是从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，是初犯、无前科劣迹，积极退赃，请求法庭对高卫东减轻处罚并适用缓刑的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。公诉机关的量刑建议有事实和法律依据，予以支持。综合考虑被告人张红、马剑民、罗燕明、赖扬、高卫东的犯罪情节、悔罪表现、积极退赃的事实等，依法对其五人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人赖扬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人高卫东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十八万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人罗燕明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三十六万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人马剑民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。六、随案移送的作案工具手机、电脑主机、荣威牌轿车（详见随案移送清单），予以没收，依法上缴国库；随案移送的涉案香烟（详见随案移送清单），由有关机关依法处理；随案移送的涉案赃款及被告人退还的犯罪所得（详见随案移送清单），予以没收，依法上缴国库。七、被告人张红已退回的犯罪所得赃款人民币20万元；被告人罗燕明已退回的犯罪所得全部赃款人民币356990元；被告人高卫东已退回的犯罪所得赃款人民币10万元；被告人赖扬已退回的犯罪所得赃款人民币9000元，均予以没收，依法上缴国库。八、继续追缴被告人高卫东犯罪所得剩余赃款人民币77900元，继续追缴被告人赖扬犯罪所得剩余赃款人民币168900元，上述赃款均予以没收，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵亚飞人民陪审员  郑楠仪人民陪审员  谷 红二〇二一年二月四日书 记 员  王 铂李鸿雅