浙江省杭州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙01刑终454号原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，农民。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年3月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人朱勤、黄宗金。杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人李某犯非法经营罪一案，于2016年4月7日作出（2016）浙0110刑初82号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员金少华及楼之恒出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人朱勤、黄宗金到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2009年下半年至2015年8月，被告人李某在未取得燃气经营许可证的情况下，先后在杭州市余杭区崇贤街道大安村水厂三岔路口一店面房及其位于大安村20组吴家浜37号的家中非法出售从杭州中博能源化工有限公司、杭州余杭国信燃气有限公司等处购入的瓶装液化气6000余瓶，经营数额达人民币54万元左右，非法获利人民币9万元左右。2015年8月26日，公安机关在吴家浜37号查获并扣押满瓶装液化气32瓶，液化气空瓶24瓶，拟销售金额达人民币2800余元。原审法院认为，被告人李某的行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重。被告人李某部分犯罪系未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人李某如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，依照相关法律规定，以非法经营罪，判处被告人李某有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元，并判令将扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人李某的犯罪工具液化燃气瓶56瓶，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。上诉人李某及其辩护人提出，瓶装燃气并非法律或行政法规规定的专营、专卖物品，认定李某非法经营罪缺乏法律依据；即使认定李某构成非法经营罪，认定其非法经营54万元左右、非法获利9万元左右的证据也不足；李某年纪大、没文化，家庭困难，送瓶装燃气只是为了挣点苦力钱，在长达几年的时间内从没人告诉李某这是犯罪行为，客观上方便了周围群众，量刑时应有所区别。请求改判李某无罪或从轻处罚、适用缓刑。出庭检察员认为，根据国务院相关行政法规，李某未经许可非法经营专营、专卖物品，已构成非法经营罪；关于李某非法经营的数额，有证据印证的在10万元以上，与李某原有供述的数额存在差距。建议本院依法裁判。经审理查明，2009年下半年至2015年8月，被告人李某在未取得燃气经营许可证的情况下，从杭州中博能源化工有限公司、杭州余杭国信燃气有限公司等处购入瓶装液化气，并在位于杭州市余杭区崇贤街道大安村水厂三岔路口一店面房及位于大安村20组吴家浜37号的家中非法出售，非法经营数额达人民币10余万元，非法获利人民币1万余元。2015年8月26日，公安机关在被告人李某位于大安村20组吴家浜37号的家中查获并扣押满瓶装液化气32瓶，液化气空瓶24瓶，拟销售金额人民币2800余元。本院审理过程中，上诉人李某的家属退出违法所得人民币1万元。认定上述事实的证据有，（1）证人张某的证言，证实其从2005年开始担任杭州中博能源化工有限公司东塘液化气供应站的负责人，2012年3月7日其注册成立杭州余杭国信燃气有限公司，并担任法定代表人，上述两家公司均从事煤气销售业务；李某应该是从2010年上半年开始到杭州中博能源化工有限公司东塘液化气供应站灌装煤气，杭州余杭国信燃气有限公司成立后又到该公司灌装煤气，因是零售客户,李某灌装煤气的具体数量没有记录；李某平均下来每天1瓶，自2012年3月份以来，大约送了1200瓶，大概有10万元左右，基本上都是15公斤装的，每瓶零售价90元至100元，也有50公斤装煤气，每瓶零售价300元左右；平时主要是其公司的危化品车押车员马某负责给李某送煤气，其自己也送过几次；（2）证人马某的证言、辨认笔录及照片，证实其是杭州余杭国信燃气有限公司给客户送气的，负责从客户处收取空煤气瓶回公司灌装后再送还给客户，其给李某送煤气是从2015年3月开始的，根据其经手的情况来看，李某平均每天要罐装1瓶15公斤装的煤气，每瓶售价90元至100元，另外还灌装过9瓶50公斤装的煤气，每瓶售价300元左右；（3）证人郑某的证言、辨认笔录及照片，证实其从2015年6月1日开始帮杭州余杭国信燃气有限公司的张某开危化品车送瓶装煤气，但不是每天都帮张某开车，总共开了40天左右，基本上是与其同车前往的马某下车去送煤气并收取货款，李某是其中一名客户，平均下来每天给李某送1瓶煤气，共给李某送过37瓶15公斤装煤气，每瓶售价100元左右，3瓶50公斤装煤气，每瓶售价300元左右；（4）证人诸某的证言，证实其从2014年3月开始承包杭州市余杭区崇贤街道大安村崇贤印染厂三分厂食堂，该食堂使用的煤气是其联系李某购买的，基本上每月购买一瓶50公斤的瓶装煤气，至2015年6月，共购买15瓶煤气，相应的钱款是印染厂的老板娘莫某与李某结算的；（5）证人莫某的证言，证实其是崇贤印染三分厂的老板娘，从2012年8、9月开始，该厂食堂使用的煤气都是向李某购买的，基本上每月购买一瓶50公斤的瓶装煤气，购买价格从350元至400余元不等；（6）证人高某的证言，证实其从2013年9月开始承包杭州市余杭区崇贤街道北庄村杭州三中混凝土有限公司食堂，该食堂使用的煤气是其联系李某购买的，平均每个月购买4瓶左右15公斤装煤气，共计100瓶左右，购买价格每瓶100元至120元不等，其还向李某购买过5瓶15公斤装煤气用于家庭使用，价格每瓶110元左右，其共向李某支付了1万多元购买煤气；（7）证人俞某的证言、调取证据清单、发票、报销单报账汇总表，证实其从2009年6月开始担任杭州余杭水务有限公司崇贤分公司食堂厨师兼采购员，食堂使用的煤气是向李某购买的，刚开始一年左右时间每月购买1瓶15公斤装的煤气，共计12瓶，具体价格记不清了，之后每三个月购买2瓶50公斤装的煤气，共计40瓶，购买价格每瓶380元至420元不等，其估计其公司向李某购买煤气共支付了17200元左右；（8）证人黄某的证言、辨认笔录及照片，证实其从2012年1月开始担任杭州余杭水务有限公司崇贤分公司办公室主任，负责管理食堂，食堂使用的煤气是俞某采购的，一般是一个半月购买一瓶50公斤装的煤气，购买价格380元至420元不等，从其任办公室主任开始就是李某给食堂送煤气；（9）证人潘某的证言，证实其从2004年左右至2014年5月30日期间经营“好日子”饭店，2011年10月左右开始向李某购买煤气，每月购买1瓶50公斤装的煤气，共30瓶左右，平均购买价格为每瓶280元；（10）证人吴某的证言、辨认笔录及照片，证实其是杭州市余杭区崇贤印染二分厂财务办公室负责人，该厂食堂使用的煤气是向李某购买的，基本上每二个月购买3瓶15公斤装的煤气，5年左右时间内共购买煤气90瓶左右，平均购买价格为100元每瓶；（11）证人沈某的证言、辨认笔录及照片，证实其从2012年9月左右开始担任杭州市余杭区崇贤印染厂二分厂食堂管事，其管事期间该食堂使用的煤气都是向李某购买的，基本上每二个月购买3瓶15公斤装的煤气，共54瓶左右；（12）证人刘某的证言、辨认笔录及照片，证实其从2014年6月开始与丈夫经营“好日子”饭店，该饭店使用的煤气是向李某购买的，每月购买2瓶50公斤装的煤气及1瓶15公斤装的煤气，至2015年8月，共购买30瓶左右50公斤装的煤气，价格每瓶310元至330元不等，15瓶15公斤装的煤气，价格每瓶85元至100元不等；（13）证人陈某（杭州中博能源化工有限公司财务）的证言、接受证据清单、发票领取记录，证实张某在2012年之前曾担任杭州中博能源化工有限公司东塘液化气供应站的负责人，侦查人员向其出示的8张发票（即侦查人员从杭州余杭水务有限公司崇贤分公司调取的出票人为杭州中博能源化工有限公司的销售货物为液化气的发票）均是张某到财务开具；（14）搜查笔录及照片、扣押决定书、清单，证实2015年8月26日，侦查人员对杭州市余杭区崇贤街道大安村20组吴家浜37号进行搜查，查获并扣押瓶装液化气32瓶、液化气空瓶24瓶，煤气瓶上均贴有写有“水厂煤气供应站，送气、送水电话，手机130××××2107，电话861××××1307，钢瓶出售、出租、回收”等白底黑字贴纸；（15）证明、余杭区液化气供应站点规划和现状情况表、余杭区液化石油气储配站基本情况表，证实杭州市余杭区工商行政管理局通过市场准入系统查询，在该局登记范围内，余杭区崇贤街道大安村20组吴家浜37号及大安村农贸市场三岔路处均无被告人李某开设的市场经营主体；经杭州市余杭区燃气热力管理办公室核查，该办公室未批准余杭区崇贤街道大安村20组吴家浜37号、大安村农贸市场三岔路作为瓶装燃气经营场所，已批准瓶装燃气经营单位或者供应站点未使用“水厂煤气供应站”名称，未查到申报姓名为李某的人员作为瓶装燃气经营单位或供应站点负责人；（16）关于对石油液化气的价格认定结论，证实石油液化气的价值；（17）营业执照，证实杭州中博能源化工有限公司东塘液化气供应站、杭州余杭国信燃气有限公司的工商登记情况；（18）户籍证明、有无违法犯罪记录证明，证实上诉人李某的身份情况及其在户籍地辖区未发现违法犯罪记录；（19）抓获（破案）经过，证实本案的侦破经过及李某系被抓获归案；（20）上诉人李某的供述、辨认笔录及照片在案，所供相关情况能与上列证据相互印证。上述证据，经原审及二审庭审质证，本院予以确认。上述事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人李某及其辩护人提出认定李某非法经营54万元左右、非法获利9万元左右的证据不足的诉辩意见，经查，原判根据李某的供述认定其非法出售瓶装液化气6000余瓶、非法经营54万元左右、非法获利9万元左右的证据尚不充分，本院依法予以纠正。根据证人张某、马某、郑某的证言、上诉人李某的供述等在案证据能够相互印证的部分，可认定李某非法经营数额为人民币10余万元，非法获利人民币1万余元，对李某及其辩护人、出庭检察员的相关意见，本院均予采纳。本院认为，上诉人李某未经许可，非法经营瓶装液化气，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人李某已着手实施部分犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。根据国务院《城镇燃气管理条例》等行政法规，违反规定未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。故上诉人李某及其辩护人以缺乏法律、行政法规的依据为由提出李某不构成非法经营罪的意见，本院不予采纳，对所提改判无罪的请求，本院不予支持。原判因认定上诉人李某非法经营犯罪数额不当导致量刑过重，本院依法予以纠正。根据上诉人李某的犯罪情节及悔罪表现，其符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑，对上诉人李某及其辩护人的相关意见，本院均予采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初82号刑事判决第一项定罪部分及第二项没收犯罪工具部分；二、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初82号刑事判决第一项的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）李某退出的违法所得1万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  钱安定审 判 员  胡 荣代理审判员  张茂鑫二〇一六年七月二十一日书 记 员  沈钟杭