北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终5242号上诉人（原审被告）关政，男，1968年3月12日出生。被上诉人（原审原告）李红，女，1980年9月23日出生。委托代理人胡新帅，北京德禄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘涛，男，1964年3月1日出生。被上诉人（原审被告）陈宝华，男，1969年10月9日出生。委托代理人刘龙池，男，1970年5月20日出生，北京中投安泰投资有限公司职员，住河北省黄骅市。上诉人关政因与被上诉人李红、刘涛、陈宝华民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2015)丰民（商）初字第19964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官杨光、付双成参加的合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人关政，被上诉人李红及其委托代理人胡新帅，被上诉人刘涛，被上诉人陈宝华的委托代理人刘龙池均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李红一审诉称，2014年5月8日，刘涛向其借款100万元，刘涛、关政、陈宝华与其签订《借款合同》约定，借款期限为2014年5月8日至2015年5月7日，借款期限内的年利率为36%，如实际借款日与约定不符，则按照实际日期计算还款日。同时，关政和陈宝华自愿做为刘涛的保证人，保证方式为连带保证。另出借人为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于因向人民法院提起诉讼而发生的与诉讼有关费用、律师代理费、查询费等）由借款人和保证人承担并负连带责任。因借款到期后经李红催讨刘涛拒不偿还，故李红请求法院：判令刘涛、关政、陈宝华连带偿还李红款项100万元，判令其三人连带支付自2014年9月16日起至实际还清欠款止的欠款利息（按年利率36%计算），判令其三人连带承担李红支付的律师费1万元，本案诉讼费用由其三人承担。刘涛一审辩称，李红所述借款属实，但要求按年利率36%计息的标准过高，同意按法律规定支付利息，同意支付律师费。关政、陈宝华一审未做答辩。一审法院审理查明，2014年5月8日，李红（出借人）与刘涛（借款人）、关政（保证人）、陈宝华（保证人）签订《借款合同》，约定，借款人向出借人借款100万元；借款期自2014年5月8日起至2015年5月7日止，共计12个月，期限最后一天为还款日；借款期限内的年利率为36%，利息从借款发放之日起计算，借款人按月向出借人付息，每期3万元，合计36万元；为确保出借人的借款能如期偿还，借款人自愿以其拥有所有权的位于北京市海淀区定慧北里26号楼4层9门401号房屋抵押给出借人；借款人和保证人确认，在借款人不履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，出借人为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于因向人民法院提起诉讼而发生的与诉讼有关费用、律师代理费、查询费等）由借款人和保证人承担并负连带责任。同年5月9日，李红与刘涛按上述借款合同约定在房屋权属登记机构办理了上述房屋的抵押登记手续。同年5月16日，李红按借款合同约定履行了向刘涛交付借款100万元的义务。2015年4月22日，李红、刘涛、关政、陈宝华均确认，刘涛共向李红支付四期借款利息12万元。借款到期后，刘涛未能履行还款义务。2015年10月14日，李红为本案诉讼向北京德禄律师事务所律师支付律师费1万元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案关政及陈宝华经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据本案查明的事实，李红与刘涛、关政、陈宝华签订《借款合同》后，李红按合同约定履行了向刘涛出借100万元的合同义务。合同履行期间，刘涛仅向李红支付了部分借款利息。合同到期后，刘涛未能履行还款义务。基于上述事实，现李红持三方签订的《借款合同》要求刘涛、关政、陈宝华连带偿还借款及律师费1万元，该请求并无不当，应予准许。关于利息问题，鉴于李红和刘涛、关政、陈宝华在《借款合同》中约定的借款利率36%已高于法律规定，且刘涛亦对此提出异议，故对李红按年利率36%的标准主张利息的诉讼请求，法院难以支持。关于借款利率的标准应按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%的标准予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘涛、关政及陈宝华于判决生效后七日内连带偿还李红借款一百万元；二、刘涛、关政及陈宝华以借款一百万元为基数于二○一四年九月十六日起按年利率百分之二十四连带偿还李红借款利息至付清止，于判决生效后七日内履行；三、刘涛、关政及陈宝华于判决生效后七日内连带给付李红律师费一万元；四、驳回李红其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。关政不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：在本案所涉《借款合同》中，关政仅为一般保证人，且刘涛以一套房产作为实物超值抵押，并办理了抵押登记，李红取得了房屋他项权证。刘涛作为主债务人，即使不能归还李红借款本息，其抵押给李红的房产价值也足够归还李红的借款本息，在执行不能或数额不足时才可追究担保人的担保责任，担保人有追偿主债务人的权利。一审法院直接判令担保人连带还款于法无据，严重侵害了担保人的合法权益。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判刘涛为主债务人，关政承担一般担保责任。李红答辩称：刘涛抵押房产涉及的诉讼较多，抵押权难以实现。根据《借款合同》的约定，关政和陈宝华均是承担无限连带保证责任，而不是一般保证责任。李红同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘涛辩称：李红是基于有房产做抵押才同意借款，涉案抵押房产的实际所有人为关政，李红是明知的，李红应当先以抵押房产行使抵押权，不足清偿的部分再要求保证人承担保证责任。刘涛同意关政的上诉意见。陈宝华辩称：陈宝华是李红借款的中间介绍人，基于有房产做抵押才提供担保，陈宝华同意关政的上诉意见。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有《借款合同》，李红向刘涛交付借款的凭证，刘涛、关政、陈宝华出具的《借款确认》，李红支付律师费的凭证，以及双方当事人的陈述意见在案佐证，本院予以确认。本院认为：李红、刘涛、关政、陈宝华签订的《借款合同》合法有效，各方均应按约履行合同义务，刘涛收到李红的借款后，未按约还款，应承担相应违约责任。本案所涉《借款合同》中，李红作为出借人，刘涛作为借款人，关政和陈宝华作为保证人，合同中明确约定，为确保出借人的借款能如期偿还，借款人自愿以其拥有所有权的房屋抵押给出借人，借款人和保证人确认，在借款人不履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，出借人为实现债权而发生的全部费用由借款人和保证人承担并负连带责任。合同签订后，李红与刘涛办理了房屋抵押登记，抵押权已经设立。但合同各方并未约定债权人向债务人主张抵押担保和向保证人主张担保责任的先后顺序。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此，本案中，李红作为债权人，在各方未对债务人提供的抵押担保和保证人提供的保证担保承担责任顺序作出约定的情况下，李红应当先就债务人刘涛自己提供的房产抵押实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人关政和陈宝华主张。李红在未就债务人刘涛自己提供的抵押房产实现债权之前，无权要求担保人承担担保责任。关政的上诉主张于法有据，本院应予支持。一审法院判决有误，本院应予纠正。故依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院(2015)丰民（商）初字第19964号民事判决；二、刘涛于本判决生效后十日内偿还李红借款一百万元；三、刘涛于本判决生效后十日内支付李红借款一百万元的利息（自二○一四年九月十六日起至款付清之日止，以借款一百万元为基数，按年利率百分之二十四标准计算）；四、刘涛于本判决生效后十日内给付李红律师费一万元；五、驳回李红的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13890元，由刘涛负担（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）。二审案件受理费13890元，由李红负担（于本判决生效之日起7日内给付关政）。本判决为终审判决。审 判 长  钱丽红代理审判员  杨 光代理审判员  付双成二〇一六年七月二十日书 记 员  何 柳