安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终351号 上诉人（原审被告）：赵瑞芝,男,1966年3月3日出生,汉族,住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：李啸，男，1958年6月10日出生，汉族，住安徽省怀远县。 被上诉人（原审原告）：李树义,男,1961年7月22日出生,汉族,住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：葛立军，安徽卞和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽我们建筑劳务有限公司,住所地安徽省蚌埠市龙华路********。 法定代表人:姚永安，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：浙江茂霖建设有限公司,住所地浙,住所地浙江省建德市下涯镇洋桥头**v> 法定代表人:揭妙辉。 上诉人赵瑞芝因与被上诉人李树义、安徽我们建筑劳务有限公司、浙江茂霖建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵瑞芝上诉请求：撤销原判，依法改判三被上诉人承担李树义损失116296.54元；判决安徽我们建筑劳务有限公司与浙江茂霖建设有限公司返还我方垫付的治疗费20473.67元；诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、班组清包合同非工程承包合同,上诉人不应承担赔偿义务。1.上诉人无法定工程承包资质,上诉人与被上诉人安徽我们建筑劳务有限公司签订的是瓦工班组承包合同。依据该合同,上诉人只带领瓦工班组工人干活,就完成工程量的多少取得劳动报酬。上诉人在工程施工中干什么和怎么干,完全依据被上诉人安徽我们建筑劳务有限公司整体工程进度分配或指派。2.证明上诉人受其分配或指派的证据均在合同中:第6条劳务承包工期明确表示上诉人是劳务承包,按建设单位建筑施工合同工期工作;第9条甲方义务、第10条乙方义务和第11条工程质量要求中明确:甲方对乙方工作安排、监督、管理等;乙方接受甲方负责人员管理,按指定施工,配合甲方监理检查,接受甲方奖励处罚等;合同第12条第3项:发生安全事故5万以内乙方自行解决,5万以上甲乙双方协商解决。依据班组清包合同约定,上诉人从事具体瓦工班组施工和管理工作,劳动收入取决于班组完成的工作量,上诉人工作性质从属于被上诉人安徽我们建筑劳务有限公司。因为安徽我们建筑劳务有限公司工程承包自另一被上诉人浙江茂霖建设有限公司,依照劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四:“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人.对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定,被上人李树义所有损失,均应由三被上诉人自己按责承担。二、李树义受伤源于施工现场安全保障不当,主体责任系公司行为。1.施工现场的脚手架搭建是由被上诉人安徽我们建筑劳务有限公司与浙江茂霖建设有限公司管理的脚手架班组负责,李树义摔伤处存在脚手架搭建空洞和无围拦防护严重安全隐患。2.对作业场所安全防护措施的不规范,上诉人和班组其他工人早就提出异议,但从过去至发生事故及到现在,被上诉人安徽我们建筑劳务有限公司与浙江茂霖建设有限公司为了节省施工成本始终未予纠正。作为具有国家审查施工资质的二家公司因一己私利置施工安全法规不顾,是本案发生的主要原因。三、李树义施工中未听劝告和规范工作致受伤应承担不利责任。李树义当日施工现场脚手架搭建空洞和无围拦防护早就存在,李树义作为正常人应有危险意识判断,在上诉人和其他工人明确提示并告诚危险后仍未中止并致事故发生和受伤,李树义个人应承担不利责任。 李树义辩称，一、被上诉人李树义住院期间费用在一审时并没有主张经济赔偿。二、李树义在施工过程中，按照雇主的要求从事施工工作，没有不听劝告，不规范工作。三、李树义的损失应当依法由一审几个被告承担责任。四、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 安徽我们建筑劳务有限公司、浙江茂霖建设有限公司未作答辩。 李树义向一审法院起诉请求：判决三被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计150096.86元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月24日，李树义受赵瑞芝雇佣在怀远县金综合大市场工地拆除脚手架时跌落受伤。李树义受伤后当即被送往怀远县人民医院治疗，诊断为腰椎骨折，住院治疗17天，治疗费由赵瑞芝支付。2020年3月4日，李树义委托安徽民正司法鉴定所对自己的伤残等级、“三期”、后期医疗费进行鉴定，安徽民正司法鉴定所2020年3月4日出具鉴定意见，李树义的伤情构成十级伤残，误工期为180天，护理期为90日，营养期为90日，后期医疗费为9500元。 另查明：安徽省2019年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资每日135.54元；2019年度安徽省农林牧副渔业从业人员平均工资每日128.54元。2019年安徽省城镇居民人均可支配性收入37540元，城镇居民人均消费性支出为23782元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案李树义受赵瑞芝雇佣在怀远县金综合大市场工地拆除脚手架，应当认定李树义与赵瑞芝形成雇佣关系，李树义在雇佣活动期间受伤，赵瑞芝作为雇主应对其遭受的损失承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案李树义自认自己在工作中存在失误，愿意承担15%的责任，赵瑞芝认为李树义没有按照其要求施工，应承担30%的责任，但李树义没有为自己的辩称提供证据，故该院认可原告的自认，减轻赵瑞芝15%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案安徽我们建筑劳务有限公司是分包人，安徽我们建筑劳务有限公司知道赵瑞芝没有相应资质，应当承担连带赔偿责任。李树义没有提供浙江茂霖建设有限公司应当承担责任的证据，故对李树义要求浙江茂霖建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。原告主张其误工费按照200元每天计算，但其提供的证据不能证明其收入为200元每天。依据原告户籍性质，误工费可按照2019年度安徽省农林牧副渔业从业人员平均工资标准计算，护理费可按照安徽省2019年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准计算。原告主张误工期为180天，护理期为90天，营养期90天，后续治疗费9500元，原告提供了安徽民正司法鉴定所的鉴定意见，该院予以认可。原告主张交通费1000元虽未提供证据证明，但考虑到原告住院治疗需要，该院酌定为500元。原告主张精神损害抚慰金6000元，该院结合原告的伤情，酌定为5000元。原告因此次受伤造成的损失为：误工费23137.2元（128.54元／天×180天）、护理费12198.6元（135.54元／天×90天）、营养费4500元（50元／天×90天）、住院伙食补助费850元（50元／天×17天）、残疾赔偿金75080元（37540元／年×20年×10%）、被抚养费人生活费3963.66元（23782年／年×5年×10%／3）、后续治疗费9500元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2090元。综上，原告各项损失共计136819.46元。赵瑞芝应承担上述损失的85%，即116296.54元。安徽我们建筑劳务有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告赵瑞芝于本判决生效之日起十日内赔偿原告李树义误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计116296.54元；二、被告安徽我们建筑劳务有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告李树义的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3302元，减半收取1651元，由原告李树义负担298元，由被告赵瑞芝、安徽我们建筑劳务有限公司负担1353元。 二审中，赵瑞芝提供葛允朋、李传虎及吕侠出庭作证证言，证明三人是李树义的工友，李树义发生事故的时候他们知道或者在现场，他们是和劳务公司签订合同的，是劳务公司招去的工人，李树义发生事故当天拆跳的时候没注意安全，工地上安全防护措施存在严重安全隐患，而工地老板为了省钱在工人和带班人赵瑞芝一再提出要求改进或者增加防护措施的情况下，施工单位一直未能改正，才导致当天事故发生，且该种事故发生不止一次，赵瑞芝不是真正的老板，只是他们的带班组长。李树义质证认为，对三位证人证言部分有异议，对于吕侠陈述李树义自己搭的跳板有异议，对三位证人证言陈述与公司签订合同以及赵瑞芝系带班有异议，因为该陈述与一审法庭调查以及相应证据存在矛盾。对证明目的，能够证明与李树义是工友，且李树义受伤的事实以及工地防护措施不到位，不能证明其他。本院审查认为葛允朋、李传虎及吕侠出庭作证证言与赵瑞芝和安徽我们建筑劳务有限公司签订的瓦工班组清包合同不符，葛允朋、李传虎的证言也与其向一审法院提交的书面证言不符，故本院对该组证人证言均不予采信。经审查，一审判决认定的案件事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，赵瑞芝和安徽我们建筑劳务有限公司签订的瓦工班组清包合同显示瓦工部分由赵瑞芝负责，同时应当自备安全帽、安全带、安全网等防护设施，赵瑞芝进场施工前7日向公司提供现场人员花名册，确保施工人员素质和技术水平等，可见，完成瓦工工作内容是赵瑞芝的义务，为了完成工作内容赵瑞芝雇佣了李树义等人，双方依法形成雇佣关系，赵瑞芝主张李树义与安徽我们建筑劳务有限公司签订有劳动合同，自己只是在公司拿工资，负责带班，但没有提供有效证据证明，也与瓦工班组清包合同明显不符，本院依法不予采信。在赵瑞芝指示李树义工作时，已经发现存在安全隐患，但仅仅口头提示注意安全，未作任何实质性防护措施，明显怠于履行自己的职责，依法应当承担赔偿责任。安徽我们建筑劳务有限公司明确知道赵瑞芝作为个人没有相应建筑工程施工资质而违法分包，应当承担连带赔偿责任，安徽我们建筑劳务有限公司的经营范围包括相关建筑工程及劳务分包等，故浙江茂霖建设有限公司没有违法行为，依法不应当承担责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2626元，由赵瑞芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴公礼 审判员  胡松涛 审判员  石克链 二〇二一年二月二日 法官助理唐红艳 书记员赵玉青