湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11026号上诉人（原审被告）：中都建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区三店街和平大道。法定代表人：吴幼清，董事长。委托诉讼代理人：傅柳，湖北佑君律师事务所律师。上诉人（原审被告):武汉永盛和置业有限公司,住所地湖北省武汉市江夏区经济开发区大桥新区大桥村江郡华府******。法定代表人：欧攀，经理。委托诉讼代理人：何应伟、章书农，湖北百思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司，住所地，住所地湖北省武汉东湖开发区关山一路**光谷软件园**********会信用代码9142010057492953XW。法定代表人：洪三县，总经理。委托诉讼代理人：张培培、王海涛，湖北诚明律师事务所律师。上诉人中都建设集团有限公司（以下简称中都公司）、上诉人武汉永盛和置业有限公司（以下简称永盛和公司）与被上诉人武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司（以下简称凯鑫乐公司）建设工程分包合同纠纷一案。不服湖北省武汉市江夏区人民法院(2020)鄂0115民初415号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月5日立案后。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，中级人民法院审理的事实清楚、法律适用明确的第一审适用简易程序审理结案的，不服民事裁定的上诉案件可以由法官一人独任审理。本案因符合上述规定，故适用独任制由审判员张海鹏一人独任审理，本案现已审理终结。上诉人中都公司的上诉请求：1.撤销武汉市江夏区人民法院作出的鄂01**民初415号民事判决书，发回重审或依法改判，改判中都公司不应该对被上诉人武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司的劳务费及违约金承担责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并未与被上诉人签订任何《劳务承包合同》，上诉人提交的合同系被上诉人自行制作的，我公司并未盖章也未事后追认，合同上签字的翁先圣并非我公司人员，其签字的行为并不能代表我公司，一审法院认定合同有效属于事实认定错误。1、一审法院认为，李兵是涉案工程项目负责人，其委托翁先圣与被上诉人签订案涉合同也代表的是上诉人，据此认定该合同有效。但从被上诉人提交的2017年12月25日的那份分包工程进度表很明显的记载了“合同未签订的字样”，那上诉人提交的合同又是从何而来呢？被上诉人自己提交的证据都是前后矛盾的，很显然可以得知该合同系被上诉人自行制作的，据公司财务得知因为项目负责人李兵刑事犯罪入狱，被上诉人的工程尾款一直未进行最后的结算对账，所有也一直无法兑现，上诉人只能勾结翁先圣等人伪造了这份假的承包合同来侵害上诉人及原审被告武汉永盛和置业有限公司的合法权益。2、即便该合同的确存在，但上诉人在合同以及进度表上从未加盖过上诉人的公司印章，也没有上诉人该项目负责人的签字确认，上诉人之后也未对该两份证据进行追认，上诉人并不认可该合同以及进度表的真实性。但一审法院认为翁先圣、方金燕系李兵委派到项目上的人员，他们在合同及进度表上签字就认定了上诉人认可了该合同及进度表，完全属于事实认定错误。翁先圣在合同上签名的行为不能代表上诉人，依据翁先圣本人出庭作证得知，翁先圣并不是上诉人的公司员工，也没有上诉人中都公司的印章，也不知情该项目是上诉人公司的项目工程。其隶属于李兵的中昶置业有限公司，是由中昶置业发放工资，其在承包合同签订的是自己的名字。并不能使被上诉人有理由相信他是上诉人的公司员工，他的行为不能被认定为是表见代理，既然不能代表上诉人中都公司，而且上诉人也未对该合同、进度表进行追认，故该合同、进度表的效力不应及于上诉人，上诉人就不应该对翁先圣、方金燕的签字行为负责。3、一审法院认为上诉人依据该合同提过管辖权异议，就认为上诉人认可了该合同，完全属于事实及法律错误。管辖权异议只要是在答辩期期间就可以提出，上诉人在合理的期限内提管辖完全符合法律的规定，但提管辖权异议仅仅是程序上的问题，而且也是依据的是该合同的争议解决条款提出的管辖，并未提及到该合同有关的实质性内容。但一审法院认定上诉人以该合同提管辖就认定了上诉人认可了该合同的效力完全是将程序问题与实体问题混为一谈，并不符合法律的常识。既然提管辖就代表了认可该合同的效力，那还需要开通质证这个环节干嘛，一审法院该部分的认定明显属于事实错误。二、被上诉人的证人证言超过了举证期限，并且一审法院在没有其他充足的证据支持的情况下采信了被上诉人的证人证言不符合法律的规定。1、本案在2020年7月24日第一次开庭，原告并未提出要求证人出庭作证，但在2020年8月14日第二次开庭，原告却要求证人出庭作证，上诉人向法庭提出了抗议，认为被上诉人要求证人出庭作证的时间违反了法律的规定，不应该被一审法院准许，但一审法院不仅准许了被上诉人的证人出庭作证的申请，还依据证人的证言认定了该合同成立并成效完全违背了相关法律的规定。2、证人翁先圣出庭作证时，他陈述的都是好像是，并不确定。而且只知道是李兵叫他去的，也不知道是上诉人公司的工程，故可以得知他对很多情况也不清楚，但翁先圣的证言本案诉讼利益有重大利害关系，其证明力存在重大疑点，一审法院在没有其他证据佐证的情况下，不应当对翁先圣的证言采信，并将其作为确认《劳务承包合同》成立且有效的唯一证据。3、该项目并未进行最终结算对账，该进度表也系他人伪造的，依据李兵该项目的会计所述，该项目因为李兵刑事犯罪入狱后，并没有相关人员与被上诉人进行最终的结算对账，故该进度表仅仅只能是进度表，而不是结算单，故没有结算单的情况，被上诉人仅仅凭借上诉人不认可的合同及进度表向上诉人主张权利完全不符合法律规定。其主张的违约金也是通过该合同计算得出了，既然合同都是不成立的，该部分的违约金也不应该得到支持。综上所述，上诉人并未与被上诉人签订任何《劳务承包合同》，上诉人提交的合同、进度表系被上诉人自行制作的，我公司并未盖章也未事后追认，合同上签字的翁先圣并非我公司人员，其签字的行为并不能代表我公司，一审法院认定合同有效属于事实认定错误。被上诉人申请的证人证言不符合法律规定，不应该被采信。凯鑫乐公司辩称:我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中都公司的上诉请求没有任何的事实和法律依据，针对中都公司所提出的证人出庭问题，凯鑫乐公司认为中都公司是在第一次庭审过程中否认劳务分包合同的事实，在此情况下，为查明事实，向法院提交了证人出庭申请。因此我方认为，一审法院对于证人出庭的问题，没有任何瑕疵。其他意见，庭后提交代理词。永盛和公司辩称:一、中都公司所述劳务合同是后面补签的、虚假的，因为这个合同是贯穿整个判决的主要依据。根据一审提交的证据，劳务合同签订的时间早于发包之前的时间，并且劳务合同签订的具体内容与后面签订的内容是一致的，显然不可能，我方认为是伪造的。二、永盛和公司与中都公司之间不存在欠付工程款的问题，我方作为发包人在一审审理过程中，仅仅只有四十多万的质保金，现在目前因为有质量问题这个质保金已经用过了，还超出了四十多万的质保金，中都公司还欠我们。三、按照法律规定发包人承担责任范围是在欠工程款的情况下，我方现在不欠款所以不承担责任。上诉人永盛和公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，依法发回重审或改判，驳回第一被上诉人的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、（2020）鄂0115民初415号民事判决书认定基本事实不清、严重违反法定程序。首先，（2020）鄂0115民初415号民事判决“审理查明”部分，对上诉人与第二被上诉人己完成总包结算且第二被上诉人对此并无异议的事实予以确认，却在争议焦点部分以“支付金额可能不足”确认上诉人在欠付工程款范围内承担责任，是明显的无据推定。其次，本案第一次庭审过程中，为查明案件事实，在第二被上诉人陈述的基础上，主审法官要求第二被上诉人庭后向法庭提供与上诉人之间实际履行的总包合同（即《水墨江郡二标段建设工程施工合同补充协议》）及第二被上诉人与李兵的内部分包手续（庭审笔录第8页〕，第二被上诉人己按要求提供。这两份证据不仅在第二次庭审期间未予质证，并且（2020）鄂0115民初415号民事判决书中也只字未提。判决书却在审理查明部分认定第一被上诉人提交的备定合同为本案总包合同，认定第一被上诉人单方制作的所谓《水墨江郡二标段12、13、14、15#楼及地下室木模工、钢筋工、泥土建筑工秤劳务承包合同》（下称“承包合同”）为劳务分包合同，是严重违反秤序且罔顾事实的错误行为。最后，第一被上诉人既提供了书面的“承包合同”，又提供了《工程进度表》，但《工程进度表》中明确注明合同未签订，证据之间相互矛盾。（2020）鄂0115民初415号民事判决书却视而不见。且在第二意配合法院及第一被上诉人对工程进行对账的情况下，原审法院却仅以第一被上诉人提供的无法说明真实性且与其他证据相互矛盾的两张《工程进度表》直接认定劳务分包工程总价，严重违反我国民事证据规则的相关规定。二、（2020）鄂0115民初415号民事判决书适用法律错误。首先，依据我国【最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知】第三条第3款“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”的规定，（2020）鄂0115民初415号民事判决确定了本案案由为“建筑工程分包合同纠纷”，并无其他并列案由，故其审理范围应仅为工程分包，且（2020）鄂0115民初415号民事判决认定第一、第二被上诉人之间的“承包合同”合法有效，根据合同相对性原则，也仅能对合同双方依据合同所产生的法律关系进行审理，故上诉人不是本案适格被告。其次，（2020）鄂0115民初415号民事判决适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，以第一被上诉人为“实际施工人”，以上诉人为发包人，判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任。而上述两个司法解释中所称的“实际施工人”向发包人追责的前提均是非法转包或违法分包，也即是说，一旦认定第一被上诉人为“实际施工人”，那就意味着其参与签订的合同无效，但（2020）鄂0115民初415号民事判决却在本院认为部分，认定第一、第二被上诉人之间的“承包合同”合法有效。是明显的适用法律错误。最后，（2020）鄂0115民初415号民事判决书判令上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，与第一被上诉人诉讼请求中的“在欠付工程款范围内承担垫付责任”不属同一法律关系，也不属于我国法律明确规定承担连带责任的八种情况范围，故该判决于法无据。凯鑫乐公司辩称，一、对于合同是否成立的问题，被上诉人认为根据一审庭审中上诉人中都公司陈述，中都公司将涉案工程内部分包给其股东李兵，对于被上诉人在该工程处实际施工的事实，以及尚有部分劳务费未结清的事实都予以了认可，另外通过被上诉人从武汉市江夏区建管站档案馆调取的2016年3月17日及2017年5月8日共计六份验收会议纪要可以认定合同当中的项目经理方金燕以及在工程进度结算表中均有方金燕和王义超作为中都公司的工作人员参与并负责工程的验收，由此可见双方的劳务分包合同事实是存在且生效的。其次，从2019年2月2日被上诉人凯鑫乐公司向上诉人永盛和公司出具的收条内容可见，永盛和公司为上诉人中都公司向凯鑫乐公司代付了农民工工资150万元。由此能够认定被上诉人与中都公司之间的劳务合同关系是存在的。永盛和公司和中都公司是认可收条的内容后才支付的款项。二、对于涉案工程当中的工程款是否已全部支付完毕的事实，根据被上诉人从建管站调取的工程竣工结算备案表以及工程造价结算确认表可以显示，涉案工程总金额为一亿六千五百九十余万元，一审法院据此来认定涉案工程款尚未支付完毕，是有事实依据的。而二上诉人之间所提交的维修联系函等支付报表均为单方制作，且没有其他证据予以佐证，不能达到已经将工程款结清的证明目的。中都公司对永盛和公司的上诉请求及事实与理由没有异议。凯鑫乐劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决中都建设公司支付劳务费用2159643.60元；返还质保金1219881.20元及支付凯鑫乐劳务公司违约金2200000元，以上共计5579524.80元。2、请求依法判决永盛和置业公司在未付工程款范围内承担垫付责任。3、本案的诉讼费及其他实际支出费用由中都建设公司承担。一审法院认定事实：2015年8月1日，永盛和置业公司与中都建设公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况，工程名称：水墨江郡二标段（12-15﹟楼、S14-S16﹟楼、6﹟配电室及北区地下室部分）；工程地点：大桥新区文化大道旁；工程规模：建筑面积74735.87㎡；工程立项批准或核准、备案文号：夏发改投（2014）13号；二、合同承包范围：按中南建筑设计院股份有限公司设计的水墨江郡{设计号：2014-05-39}图纸范围内的地基与基础、主体结构、建筑装饰、屋面、水卫、电气及采暖等投标文件所含全部内容；三、合同工期，开工日期：2015-8-10；竣工日期：2017-08-01；合同工期总日历天数：720天；四、工程质量、工程质量标准：合格；五、合同价款、合同价款：（大写；壹亿伍仟陆佰陆拾柒万肆仟零伍拾壹元陆角柒分）（小写）：156674051.67元。合同还约定了其他条款。2015年7月16日，凯鑫乐劳务公司与中都建设集团水墨江郡工程项目部（以下简称中都水墨项目部）签订《水墨江郡二标段12、13、14、15﹟楼及地下室木模工、钢筋工、泥工建筑工程劳务承包合同》，该合同约定：第一条、工程概况，1、工程名称：水墨江郡12﹟、13﹟、14﹟、15﹟楼及地下室工程；2、工程地点：武汉市江夏区文化大道区政府大楼对面（与金龙大道交叉处）；3、结构类型：剪力墙结构。层级及建筑面积：4栋为框剪结构，地下室约2万方，，地下室约2万方283.28㎡；4、最终建筑面积以决算工程量为准。第四条、合同工程量、单价及总价款，本工程单价含施工图纸、各种协议和设计变更范围内钢筋砼主体（含承包范围内建筑材料、周转架料的场内卸、装、转运、分类堆码，文明施工用工，建筑垃圾的清理、归堆上车），在所属工作范围内代表中标单位履行对业主的各项承诺。本合同范围内的全部内容，除甲供材料设备外，单项各种实行综合单价包干承包，综合单价包干应视为包清工、包辅材、包中小型机械、包工期、包质量、包安全、包施工现场文明施工并包括承包范围内约定的有关费用，如人工费、辅材、中小型机械及手持工用具、零星用工、安全文明施工包干费用及其他费用等，合同签订后乙方（凯鑫乐劳务公司）不得就上述费用向甲方（中都水墨项目部）提出补偿要求。本工程水墨江郡二标段12、13、14、15﹟楼及地下室，预计地上建筑面积为48283㎡。地下1层建筑面积。地下**建筑面积约20000㎡筋工、泥工、带模板木方材料及管理费单价为建筑面积328元/㎡（其中：木工、钢筋工、泥工主体结构、砌体、内外粉刷、文明施工单价295元/㎡计算人工费；另计接触建筑面积木模板及木方材料费10元/㎡），暂估总造价为贰仟贰佰叁拾玖万陆仟壹拾陆元（￥：2239.6916万元）。第十一条、合同价款支付方式：1、本合同中的单栋建筑面积数量按甲方审计核定的面积据实调整。2、甲乙双方约定本工程不支付工程预付款，与建设方支付工程款同步；按工程形象进度节点款支付（主体结构封顶、砌体全部完毕、外脚手架拆除、竣工验收、备案完毕）；3、甲乙双方约定，与建设方支付比例同步，工程形象进度满足下列条件时：（1）主体工程封顶，甲方则向乙方支付到已完工程量按65%支付工程款。（2）砌体全部完工，甲方则向乙方支付到已完工程量按65%支付工程款。（3）外脚手架拆除完毕，甲方则向乙方支付到已完工程量按65%支付工程款。（4）在二次结构施工完毕后扣除因质量返工、返修发生的费用，全部工程竣工后（含业主外包装修、配套等）达到工程质量、安全、文明施工约定的标准，验收合格支付至已完工程量的70%。（5）拿到备案证后的一个月内乙方申报决算手续，甲乙双方办理工程竣工结算，结算完毕支付竣工结算款的85%；结算完毕支付至结算价款的95%。（6）甲方留工程结算款的5%作为工程的保修金和保证金，待质保期满一年后的一个月内一次性付清（无息）；（7）法定责任保修范围的维修，乙方自接到保修通知之时起48小时内，必须派人到场维修；若逾期或以各种理由或借口拒修，甲方有权委托他人维修，由此引起的相关费用，则从质量保证金中扣除；若质量保证金不足以支付质保期内的维修费用，则由乙方自行支付；若乙方以种种理由或借口拒付，则由甲方向民间借高利息代为乙方垫付，甲方再通过法律途径对乙方进一步深究。第十五条、违约、争议、解除及其他，1、本合同甲乙双方必须诚信的严格认真履行，不得违约。若违约，违约方则向守约方支付合同标的额10%的违约金。合同其他条款中有明确的违约规定，与本条约定不冲突且一并累计执行。合同还约定其他事项。翁先圣在甲方代表处签字，凯鑫乐劳务公司法人代表洪三县在乙方代表处签字，并加盖凯鑫乐劳务公司公章。注明合同订立时间、地点：2015年、地点6日于甲方现场办公室。2016年3月17日，涉案工程12﹟楼、13﹟楼、14﹟楼主体结构验收合格，15﹟楼中间结构验收合格。2017年5月8日，涉案工程12﹟楼节能分部验收合格。2017年10月28日，永盛和置业公司与中都建设公司签订水墨江郡二标段（12-15﹟楼、S14-S16﹟楼、6﹟配电室及北区地下室部分）《工程造价结算确认表》，载明审定金额为160592380元。2017年11月21日，湖北信业建设项目管理有限公司就水墨江郡二标段（12-15﹟楼、S14-S16﹟楼、6﹟配电室及北区地下室部分）出具鄂信价审[2017]第272-2号建设工程造价咨询报告书，咨询结论：本工程审定金额为￥160592380元。2018年1月15日，涉案工程水墨江郡二标段12、14、15、16﹟楼、6﹟配电室1﹟开闭所及北区地下室-2取得武汉市建设工程竣工结算备案表，备案机构及审查意见：通过。该备案表载明：结算总价为16059.2380万元，竣工时间为2017年12月15日。2019年2月2日，永盛和置业公司向武汉市江夏区劳动监察大队专用账户支付水墨江郡项目农民工工资1500000元，凯鑫乐劳务公司出具收条确认，并同意抵扣中都建设公司应付工程款。《各类分包工程进度表》载明结算时间：2017年12月25日，确定支付中都建设集团水墨江郡项目泥木钢劳务总包工程进度款1000000元，工程部、质安部、库管、技术资料部及商务部工作人员签字确认，方金燕在项目经理处签字确认。《各类分包工程进度表》载明结算时间：2018年2月11日，确定中都建设集团水墨江郡项目泥木钢劳务总包全部工程款24397624元（工程量：74383㎡；单价328元）。应支付95%工程款为23177742.80元，扣除前期已办进度表金额20518099.20元，本次支付金额为2659643.60元。工程部、质安部及商务部签字确认，项目经理方金燕签字确认。2019年4月12日，永盛和置业公司向中都建设公司发出工作联系函，主要内容为：1、贵司与我司基于上述合同所产生的本项目工程量，双方已进行竣工结算，双方均无异议。2、双方财务部门就本项目结算申请中我司应付的工程款已结算完毕，双方均无异议。3、根据双方签订的《水墨江郡二标段建设工程施工合同补充协议》之约定，保修条款继续生效，剩余质保金483493.98元依据协议约定，将在保修期届满之后，视贵司履行情况按照双方约定处理。中都建设公司确认“经我司核对，上述联系函内容准确无误”，并加盖公章。永盛和置业公司因涉案工程截止2019年2月4日共支付中都建设公司工程款87011247.02元。永盛和置业公司分别于2019年4月3日和2019年6月9日向中都建设公司发出维修联系函，要求对涉案工程发生的质量问题进行维修。另查明，中都建设公司确定李兵为涉案工程项目负责人，涉案工程项目部人员均系李兵雇请，翁先圣负责工程合同的签订和材料的价格质量把关，方金燕是项目的生产经理，负责涉案工程的现场进度、安全、对外联络以及管理劳务班组。李兵因利用影响力受贿被湖北省通城县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元，其刑期从2018年3月16日至2022年3月15日，现正在服刑（湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222刑初350号刑事判决书）。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点如下：一、关于凯鑫乐劳务公司与中都建设集团签订《水墨江郡二标段12、13、14、15﹟楼及地下室木模工、钢筋工、泥工建筑工程劳务承包合同》的合同效力。该合同是翁先圣受李兵指派代表中都建设集团水墨江郡工程项目部与凯鑫乐劳务公司所签订的，中都建设公司对此不予认可。李兵是涉案工程项目负责人，中都建设公司对此予以认可，其委派翁先圣与凯鑫乐劳务公司签订涉案合同，该合同已实际履行完毕，涉案工程经验收并交付使用。李兵作为涉案工程负责人，代表了中都建设公司，其委派翁先圣签订涉案合同的责任应由中都建设公司承担。且中都建设公司在案件审理中曾依据该合同向一审法院申请过管辖权异议，应视为对该合同的认可。综上，一审法院认为，该合同不违反国家法律及行政法规禁止性、强制性规定，是双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应依约遵守履行。二、关于2018年2月11日的《各类分包工程进度表》能否作为涉案工程结算的依据。涉案工程于2017年12月15日竣工，并于2018年1月15日取得武汉市建设工程竣工结算备案表，双方可依合同进行结算。《各类分包工程进度表》确定中都建设集团水墨江郡项目泥木钢劳务总包全部工程款为24397624元，应支付95%工程款为23177742.80元，扣除前期已办进度表金额20518099.20元，本次支付金额为2659643.60元。由工程部、质安部及商务部签字确认，项目经理方金燕签字确认。中都建设公司对此不予认可。一审法院认为，李兵作为涉案工程负责人，代表了中都建设公司，其委派方金燕等人对涉案合同工程款、已付款及未付款进行确认，应视为中都建设公司对此的确认。因此，《各类分包工程进度表》可以作为涉案工程结算的依据。一审法院以此确认涉案工程总价款为24397624元，截止2018年2月11日，应支付95%工程款为23177742.80元，已支付20518099.20元，未支付工程款金额为2659643.60元。三、关于涉案工程款的支付。上述《各类分包工程进度表》确定，中都建设公司还应支付95%工程款2659643.60元，因永盛和置业公司后垫付了涉案工程劳务费1500000元，该垫付款凯鑫乐劳务公司予以认可，因此，本案应付95%的工程款为1159643.60元。凯鑫乐劳务公司诉称2017年12月25日的《各类分包工程进度表》中确定支付泥木钢劳务总包工程进度款1000000元，只是办理了结算手续，但未实际支付，一审法院认为其提供的证据不足以支持其主张，因此应承担举证不能的法律后果，待其收集证据后可另行主张。三、关于质保金的支付。涉案合同约定“甲方留工程结算款的5%作为工程的保修金和保证金，待质保期满一年后的一个月内一次性付清（无息）”，涉案工程于2017年12月15日竣工，现质保期已过。根据《各类分包工程进度表》确定5%质保金为1219881.20元。中都建设公司未主张扣除质保金，也未提供证据证明应扣除质保金，因此，凯鑫乐劳务公司要求支付质保金1219881.20元的请求一审法院予以支持。四、关于违约金的支付和标准。本案中，中都建设公司在双方结算后未及时支付余下工程款，在质保期过后也未及时返还质保金，构成违约，应依约承担违约责任。涉案合同第十五条约定“本合同甲乙双方必须诚信的严格认真履行，不得违约。若违约，违约方则向守约方支付合同标的额10%的违约金。”，中都建设公司和永盛和置业公司认为违约金过高，一审法院根据合同履行情况和过程程度等综合因素予以衡量，将违约金标准调整为合同标的额的5%，因此，中都建设公司应支付违约金1219881.20元。五、关于永盛和置业公司的责任承担。凯鑫乐劳务公司要求永盛和置业公司在欠付工程款的范围内承担责任，其根据的是《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。本案中，永盛和置业公司作为发包人将工程发包给中都建设公司，中都建设公司将其中的部分分包给凯鑫乐劳务公司，虽然永盛和置业公司和中都建设公司确认工程款已付清，只有剩余质保金483493.98元未付且存在争议，但其当庭举证支付给中都建设公司只有工程款87011247.02元，据此，根据庭审证据，一审法院可以确认永盛和置业公司涉案工程款未支付完毕，其在欠付工程款范围内承担责任。本案确认下欠工程款1159643.60元以及未支付质保金1219881.20元，合计2379524.80元，因此，永盛和置业公司应在欠付工程款2379524.80元范围内对凯鑫乐劳务公司承担责任。综上所述，凯鑫乐劳务公司合理的诉讼请求一审法院予以支持，中都建设公司和永盛和置业公司合理的辩称意见一审法院予以采纳。各方未能举证证明自己的主张和意见的，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，第九十条的规定，判决如下：一、中都建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司工程款1159643.60元。二、中都建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司质保金1219881.20元。三、中都建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司违约金1219881.20元。四、武汉永盛和置业有限公司在欠付工程款2379524.80元的范围内承担连带责任。五、驳回武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50856元，减半收取25428元，由中都建设集团有限公司负担17880元，由武汉凯鑫乐建筑劳务有限公司负担7548元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，李兵是上诉人中都建设公司委托的涉案项目的负责人，对外能够代表上诉人中都建设公司处理涉案项目的相关事务，之后李兵又雇请翁先圣负责涉案工程合同的签订和材料质量的把关工作。据此，李兵雇请的翁先圣代表上诉人中都建设公司与被上诉人凯鑫乐劳务公司签订《水墨江郡二标段12、13、14、15号楼及地下室木磨工、钢筋工、泥工建筑工程劳务承包合同》能够作为上诉人中都公司与被上诉人凯鑫乐劳务公司之间权利义务的履行依据。同理，方金燕是李兵雇请负责涉案工程合同的生产经理，负责涉案工程的现场进度、安全、对外联络以及管理劳务班组的相关事宜，方金燕代表上诉人中都建设公司与被上诉人凯鑫乐劳务公司结算并形成的《各类分包工程进度表》同样能够作为涉案工程结算的依据。至于李兵因为受贿罪被追究刑事责任与本案并无关联，不影响前述合同的法律效力。上诉人中都公司认为与被上诉人凯鑫乐劳务公司之间不存在劳务关系以及《各类分包工程进度表》不能作为结算依据的上诉请求本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人永盛和公司作为工程发包人，其提交的证据所记载已经支付给上诉人中都建设集团的工程款金额只有87011247.02元，不能证明已经向上诉人中都公司支付完全部工程款，依照前述司法解释的规定，上诉人永盛和公司应当在欠付的工程款范围内承担责任。综上所述，上诉人中都建设集团有限公司、上诉人的武汉永盛和置业有限公司上诉请求均不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61431.45元，由中都建设集团有限公司负担35595.25元，武汉永盛和置业有限公司负担25836.2元。本判决为终审判决。审判长  张海鹏二〇二一年二月二日书记员  王汐雯