广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终371号上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：马化腾，该公司董事长。上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区。法定代表人：马化腾，该公司董事长。两上诉人共同委托代理人：刘长久，广东法制盛邦律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：段红欣。上诉人（原审被告）：广州四九游网络科技有限公司，住所地广州市天河区。委托代表人：金志军。委托代理人：姜尚成，该公司员工。委托代理人：黄栎莎，该公司员工。上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）因与上诉人广州四九游网络科技有限公司（以下简称四九游公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：腾讯科技公司系第8792265号及第8792317号“斗战神”注册商标的商标权人，其中第8792265号商标核定使用商品为第9类的计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（可下载）等，商标专用期限为自2011年11月14日至2021年11月13日止；第8792317号商标核定使用商品为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏等，商标专用期限自2012年3月7日至2022年3月6日止。后，腾讯科技公司出具《注册商标使用许可授权书》，授权腾讯计算机公司有权使用其司持有的第8792317号及第8792265号“斗战神”注册商标，使用期限自2011年11月14日起至2021年11月13日止，许可类型为普通许可，有关许可使用注册商标的侵权纠纷，腾讯计算机公司有权自行处理。2011年4月12日，国家版权局颁布软著登字第283188号《计算机软件著作权登记证书》，载明：软件名称腾讯斗战神游戏软件[简称：斗战神]V1.2、著作权人腾讯科技（成都）有限公司、开发完成日期2010年10月10日、首次发表日期2010年12月4日、权利取得方式原始取得、权利范围全部权利、登记号2011SR019514。案外人腾讯科技（成都）有限公司出具《计算机软件著作权授权书》，载明其将腾讯斗战神游戏软件（简称斗战神）的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给腾讯计算机公司，腾讯计算机公司拥有对所涉及的知识产权的侵权行为，包括但不限于针对互联网的下载、传播、各种形式的使用，进行维权的权利。腾讯计算机公司有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利。上述授权的授权区域为中国大陆（不含香港、澳门、台湾地区），授权期限为五年（自2012年1月1日起至2016年12月31日）。腾讯科技公司、腾讯计算机公司另提交了十份《计算机软件著作权登记证书》（软件名称为天天风之旅的软件著作权登记证书为复印件），分别载明：1、腾讯天天来塔防软件[简称：天天来塔防]V1.0著作权人为腾讯科技（成都）有限公司，开发完成日期为2014年8月5日，未发表；2、腾讯《天天风之旅》手机游戏软件[简称：天天风之旅]V1.0.2.120的著作权人为腾讯科技（成都）有限公司，开发完成日期为2014年7月22日，首次发表日期为2014年7月25日；3、腾讯天天酷跑软件（iOS版）[简称：天天酷跑（iOS版）]V1.0.1.0的著作权人为腾讯科技公司，开发完成日期为2013年7月1日；4、腾讯天天酷跑软件（Android版）[简称：天天酷跑（Android版）]V1.0.1.0的著作权人为腾讯科技公司，开发完成日期为2013年7月1日；5、腾讯天天爱消除软件（iOS）[简称：天天爱消除]V1.0.5.0的著作权人为腾讯科技公司，开发完成日期为2013年10月18日，首次发表日期为2013年11月5日；6、腾讯天天爱消除软件（Android版）[简称：天天爱消除（Android版）]V1.0.2.0的著作权人为腾讯科技公司，开发完成日期为2013年7月1日，首次发表日期为2013年8月5日；7、腾讯天天爱消除软件（IOS版）[简称：天天爱消除（IOS版）]V1.0.1.0的著作权人为腾讯科技公司，开发完成日期为2013年7月1日，首次发表日期为2013年8月5日；8、腾讯天天德州软件[简称：天天德州]V4.0的著作权人为腾讯科技公司，开发完成日期及首次发表日期均为2014年2月18日；9、腾讯天天炫斗软件[简称：天天炫斗]V1.15的著作权人为腾讯科技公司，开发完成日期为2013年11月28日；10、腾讯天天飞车软件[简称：天天飞车]V1.0.0的著作权人为腾讯科技公司，开发完成时间为2013年6月8日。北京市方圆公证处于2014年12月11日作出的（2014）京方圆内经证字第24891号《公证书》，证明：腾讯计算机公司及腾讯科技公司委托代理人冯琳琳于同年11月15日到该处申请保全证据公证，该日上午，在该处公证员及公证人员监督下，冯琳琳使用该处计算机新建一个名为“腾讯证据保全—天天斗战神—20141115”的文件夹，后打开I.E.浏览器，在地址栏中输入“49app.com”进入“最新手机游戏免费下载_好玩的手机游戏_49you游戏网（49app.com）”页面，在该网站中查看“增值电信业务经营许可证”、“关于世加游戏”、“联系我们”等页面的内容，载明编号为粤B2-20130311的增值电信业务经营许可证的公司名称为四九游公司以及“世加游戏www.49app.com世加游戏是广州四九游网络科技有限公司旗下核心平台之一”等信息，在“最新手机游戏免费下载_好玩的手机游戏_49you游戏网（49app.com）”页面点击“游戏中心”进入新页面后，再点击“天天斗战神（联运）”进入“天天斗战神”页面，显示游戏名称天天斗战神（联运）（手游）、运营状态正常、游戏类型角色扮演、官网地址http://attachments.49app.com/download/ttdzs/android/49you_ttdzs.apk以及“游戏简介《天天斗战神》是一款以华夏神话故事为背景的RPG网游……”等信息，在该页面点击“官方地址”，将“49you_ttdzs.apk”文件下载保存到“腾讯证据保全—天天斗战神—20141115”文件夹中；在I.E.浏览器中输入网址“mgame.baidu.com”进入“百度移动游戏”页面，在该页面的搜索栏中输入“天天斗战神”并点击搜索进入新页面，在搜索结果中点击“天天斗战神”进入“天天斗战神—网络游戏—百度移动游戏”页面，显示“类别网络游戏、下载次数2605、来源世加游戏”等字样，点击“直接下载”将“20140731173631_DuoKu.apk”文件下载保存到“腾讯证据保全—天天斗战神—20141115”文件夹中；在I.E.浏览器中输入网址“http://www.wandoujia.com/”进入“豌豆荚”页面，在该页面的搜索栏中输入“天天斗战神”并点击搜索进入新页面，在该页面上点击第一个搜索结果“天天斗战神”进入“[天天斗战神]安卓版免费下载—豌豆荚”页面，显示“更新7月23日、网站广州四九游网络科技有限公司、来自官方提供”等字样，点击“下载”可显示“下载[天天斗战神]”页面；在I.E.浏览器中输入网址“http://www.sjxyx.com/”进入“手机小游戏_免费安卓手机游戏下载_免费JAVA手机游戏下载”页面，在该页面的搜索栏输入“天天斗战神”并点击搜索进入“天天斗战神_手机小游戏[www.sjxyx.com]”页面，显示“天天斗战神V1.2.0、游戏资费道具收费、开发商广州四九游”等信息，点击“天天斗战神”进入“天天斗战神_天天斗战神官网_下载_天天斗战神攻略_礼包_手机小游戏”页面，亦显示有“天天斗战神、游戏资费道具收费、开发商广州四九游”等信息；在I.E.浏览器中输入网址“http://www.gamedog.cn/”进入“手游第一门户_手游排行榜_游戏狗”页面，在该页面搜索栏输入“天天斗战神”并点击搜索进入“天天斗战神_游戏狗手机游戏网站内搜索”页面，显示有“相关下载天天斗战神天天斗战神安卓版V1.2.0”以及相关文章等信息，点击“天天斗战神”进入“天天斗战神下载高速_天天斗战神_游戏狗”页面，在页面右侧显示有“游戏类型角色、收费方式道具收费、状态运营、运营公司广州四九游网络科技有限公司、开测时间2014-08-26”等信息；在I.E.浏览器中输入网址“http://www.anqu.com/”进入“安趣网_最实用手机游戏门户！”页面，在该页面搜索栏中输入“天天斗战神”并点击搜索进入新页面，在搜索结果页面中点击“天天斗战神”进入“安趣天天斗战神官网_天天斗战神下载_天天斗战神礼包_天天斗战神攻略_天天斗战神电脑版”页面，显示有“天天斗战神、运营商四九游网络”等信息；在I.E.浏览器中输入网址“http://www.anqu.com/kaifu/47982.shtml”进入“天天斗战神唯我独尊开服公告_安趣网”页面，显示“游戏名称天天斗战神、服务器名唯我独尊、运营商四九游网络”等信息；在I.E.浏览器中输入网址“http://www.anqu.com/kaifu/54821.shtml”进入“天天斗战神征战四方开服公告_安趣网”页面，显示“游戏名称天天斗战神、服务器名征战四方、运营商四九游网络”等信息。公证书还证明与公证书相粘连的附件为冯琳琳在保全证据操作过程中打印所得的原件、光盘内容为冯琳琳在保全证据操作过程中所取得的文件，内容均与实际情况相符。北京市方圆公证处于2014年12月11日作出的（2014）京方圆内经证字第24892号《公证书》，证明：腾讯计算机公司及腾讯科技公司委托代理人冯琳琳于同年11月17日到该处申请保全证据公证，该日下午，在公证员及工作人员的监督下，冯琳琳在将腾讯计算机公司及腾讯科技公司提供的一台联想牌手机恢复出厂设置后按照提示对该手机进行了开机设置，查看手机中已安装的应用程序后连接了公证处的无线网络并查看了相关设置；在浏览器的地址栏中输入网址“49app.com”进入“最新手机游戏免费下载_好玩的手机游戏_49you游戏网（49app.com）”首页页面，在该页面上点击“游戏中心”进入“手机游戏免费下载_最新手机游戏_49you游戏网（49app.com）”页面，点击“天天斗战神（联运）”进入“游戏简介”页面，显示“游戏名称天天斗战神（联运）（手游）、运营状态正常、游戏类型角色扮演、官网地址http://attachments.49app.com/download/ttdzs/android/49you_ttdzs.apk”等信息，点击“官网地址”将“49you_ttdzs.apk”文件下载保存到手机中，下载完毕后运行该文件，在手机中安装应用程序“天天斗战神”；运行应用程序“天天斗战神”，进入页面显示有“1015GAME好玩的手机游戏”及“土星游戏T6Games”字样，进入游戏页面显示有“天天斗战神”字样，进入游戏后，进行了VIP充值操作，充值过程中显示有“世加充值中心”字样，订单支付页面显示“商户名称广州四九游网络科技有限公司”等信息；卸载上述应用程序并在浏览器的地址栏中输入网址“appstore.huawei.com”进入“华为应用市场”首页，下载并安装“华为应用市场”手机客户端，在该应用程序中搜索并下载安装“天天斗战神”，其中下载页面显示有“开发者北京欢乐铃铛科技有限公司（已认证）”字样，进入游戏页面显示有“土星游戏T6Games”字样，进入游戏页面显示有“天天斗战神”字样，充值页面商户名称一栏亦显示为“北京欢乐铃铛科技有限公司”；卸载上述应用程序并在浏览器的地址栏中输入相应网址，依次进入“豌豆荚”首页页面、“手机游戏第一站_当乐网（x.d.cn）”首页页面、“九游”网站首页页面、“百度手机助手”首页页面、“小米应用商店”首页页面、“PP助手_苹果手机助手_PP助手下载官网”首页页面、“口袋巴士_手机游戏第一门户_安卓游戏_苹果游戏_手机游戏”首页页面、“应用汇—安卓软件下载_安卓游戏下载_海量手机应用免费下载”首页页面、“机锋网—安卓市场官网，安卓市场下载”首页页面及“安卓软件_安卓手机软件下载中心官网_优亿市场”首页页面，重复上述下载安装、充值及卸载过程，进入游戏页面显示有“世加游戏49APP.COM”、“土星游戏T6Games”、“d.cn当乐网”、“九游手机游戏，尽在九游”、“Baidu百度移动游戏”、“1015GAME好玩的手机游戏”、“17MOGU.COM蘑菇游戏”、“AppChina.com应用汇玩游戏，找应用汇”字样，充值页面商户显示有“北京卓易讯畅科技有限公司”“北京当乐信息技术有限公司”“北京百度多酷科技有限公司”“北京小米移动软件有限公司”“深圳市酷动时代科技有限公司”“北京掌汇天下科技有限公司”字样，其中在“小米应用商店”应用程序搜索“天天斗战神”，搜索结果页面显示有“天天斗战神58.5MB︱四九游”字样，另，“机锋网—安卓市场官网，安卓市场下载”首页搜索“天天斗战神”并点击结果页面中的“天天斗战神”图标进入新页面，显示“开发者广州四九游科技有限公司上海分公司”字样。公证书还证明与公证书相粘连的光盘内容为冯琳琳在保全证据操作过程中所取得的文件，与实际情况相符。四九游公司称案外人北京土星创游网络科技有限公司（以下简称北京土星公司）系涉案被控侵权游戏天天斗战神的开发商，案外人北京欢乐铃铛科技有限公司（以下简称北京铃铛公司）系该游戏的独家代理商，北京铃铛公司从北京土星公司代理该游戏后，再下放给各个联运方联运，其司是其中一个联运方，即其仅提供一个通道进行开放该游戏，并且其有审查游戏提供方的著作权登记证书。四九游公司就其主张提交了以下证据：一、国家版权局于2014年6月17日颁发的软著登字第748219号《计算机软件著作权登记证书》（扫描件），载明软件《天天斗战神》移动互联网络游戏软件[简称：天天斗战神]1.0的著作权人为北京土星公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。二、《天天斗战神》手机网游推广合作协议，载明：甲方北京欢乐铃铛科技有限公司，乙方广州四九游网络科技有限公司上海分公司，甲乙双方为了充分发挥合作双方各自服务领域的资源优势，经友好协商，就甲乙双方共同在手机游戏项目进行合作，甲方向乙方提供手机网游产品天天斗战神及相关服务，授权乙方利用自有终端资源拓展手机游戏业务事宜一致达成如下协议：1甲乙双方合作形式1.1甲方提供相关游戏资源，以非排他方式授权乙方在中国大陆地区，由乙方利用自有的发行和推广渠道，包括但不限于WEB/WAP平台，向甲方提供产品应用的发布与销售服务；1.2甲方负责提供游戏运营所需的服务器、带宽等运营支撑条件，并提供网络技术支持，并承担由此产生的费用，甲方需保证提供优质的产品内容与服务支持；2合作期限本协议有效期，即合作期限为1年，自2014年4月1日至2015年3月31日止；3.1甲方的权利和义务3.1.4甲方保证对所提供的合作手机游戏产品享有合法有效的知识产权或经合法授权，不存在违反国家法律法规有关规定和电信运营商政策以及侵犯第三方合法权益的情形，如因上述违规给乙方造成损失，甲方需承担所有责任，包括但不限于律师、诉讼费、赔偿第三方的费用等；3.2乙方的权利和义务3.2.1乙方承诺利用自有渠道推广甲方手机游戏产品，以达到良好的推广效果。但乙方可以根据产品的收益情况，用户反馈情况来调整甲方游戏产品在乙方网站的推广位置；4.1结算方式：甲乙双方按用户实际充值收入以XX：XX分成。腾讯科技公司及腾讯计算机公司对《计算机软件著作权登记证书》的真实性不予确认，但确认该登记证书所载内容与中国版权保护中心网站的查询内容一致；对手机网游推广合作协议的真实性无异议，但认为该协议为四九游与第三方之间的免责条款，只能在合同相对方之间适用，不能成为免于承担侵权责任的合法理由，且根据协议四九游公司与第三方自2014年4月即开始合作运营涉案被控侵权游戏，而案外人北京土星公司于2014年6月才办理该游戏的著作权登记，故认为四九游公司称在签订协议时已审核涉案被控侵权游戏的著作权登记证书与事实不符。腾讯科技公司及腾讯计算机公司确认“斗战神”与“天天斗战神”两款游戏的内容不一致，但认为两者均为需要连接互联网才能操作的手机游戏，且均系以中国神话为游戏题材的角色类游戏。庭审中，腾讯科技公司及腾讯计算机公司认为涉案被控侵权游戏“天天斗战神”中使用了“斗战神”中文字样，该中文字样既是游戏名称亦作为宣传推广之用，与腾讯科技公司在第41类商品上注册的第8792317号“斗战神”商标构成近似。另，腾讯科技公司及腾讯计算机公司认为涉案被控侵权游戏“天天斗战神”擅自使用了知名商品即“天天”系列游戏及“斗战神”游戏特有的名称，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品，构成不正当竞争行为。就“斗战神”游戏的知名度，腾讯科技公司及腾讯计算机公司共同提交了以下证据：1、太平洋游戏网网页《热烈庆祝斗战神突破60万同时在线——三巨头解密成功秘诀》；2、新浪游戏网网页《东方神话崛起〈斗战神〉在线突破60万》；3、多玩游戏网网页《斗战神最高在线突破60万万妖之城版本开辟PVE新玩法》；4、17173网网页《东方神话史诗崛起！〈斗战神〉最高在线突破60万》；5、黑龙江网络广播电视台网站网页《〈斗战神〉宣布最高同时在线突破60万手游〈天天飞车〉》；6、多玩游戏网网页《热游TOP榜：腾讯三兄弟彪悍斗战神飙升》；7、叶子猪网站网页《央视也报道！斗战神即将成为国民级游戏？》；8、叶子猪网站网页《斗战神大雁塔不限号盛典陈奕迅首触电网游》；9、叶子猪网站网页《斗战神地铁广告惊现帝都水墨版GG首曝！》。就“天天”系列游戏的知名度，腾讯科技公司及腾讯计算机公司共同提交了以下证据：1、网易手游频道网页《腾讯“天天”系列新作〈天天飞车〉TGC现场试玩》；2、凤凰网网页《〈天天飞车〉携手郭采洁亮相腾讯游戏嘉年华》；3、新浪游戏网网页《精品手游〈天天飞车〉携手郭采洁亮相TGC：；4、搜狐网网页《腾讯移动游戏12月1日将发新作〈天天飞车〉》；5、中国移动网页《郭采洁代言〈天天飞车〉12月1日亮相腾讯嘉年华》；6、网易网网页《郭采洁代言〈天天飞车〉12月1日亮相腾讯游戏嘉年华：；7、游戏风云网网页《郭采洁亲临TGC现场，与玩家一起炫车》；8、新浪游戏网网页《天天飞车于2013腾讯游戏嘉年华发布》；9、游戏风云网网页《〈天天飞车〉创意地铁体感广告》；10、游戏风云网网页《腾讯手游大作〈天天飞车〉今日开启极速公测》；11、游戏风云网网页《郭采洁代言天天飞车12月1日亮相腾讯游戏嘉年华》；12、游戏风云网网页《天天飞车将举办跨界发布会腾讯手游或下重注》；13、凤凰网网页《“天天”系列新作〈天天飞车〉即将登录微信》；14、艾瑞网网页《天天飞车问鼎苹果免费榜：腾讯要证明什么？》；15、艾瑞网网页《腾讯游戏和上海通用汽车合作发布〈天天飞车〉》；16、免商店—蜗牛移动游戏中心网网页《免流量新游速递：天天斗战神全面评测》；17、艾瑞网网页《腾讯手游天天酷跑月入破3亿已接近LOL》；18、搜狐网网页《周大福携手腾讯游戏开启“天天酷跑黄金联赛”》；19、网易网网页《腾讯移动游戏平台发布新作〈天天酷跑〉》；20、人民网网页《〈天天酷跑〉发布全新里约进击版进击模式上线》；21、游戏风云网网页《天天酷跑酷炫公测羽泉〈奔跑〉成为主题曲》；22、新浪网网页《天天酷跑赢大奖山地自行车、智能吸尘器等你拿！》；23、新浪网网页《湖南伢子，玩成“酷跑大神”》；24、凤凰网网页《腾讯手游〈天天酷跑〉月入破3亿已接近LOL》；25、凤凰网网页《周大福携手腾讯开启“天天酷跑黄金联赛”》；26、凤凰网网页《一起奔跑吧！微信推第5款游戏〈天天酷跑〉》；27、易观智库网网页《易观分析：腾讯2014年第2季度财报手游成游戏营收主要拉动力视频门户营销价值大显》；28、17173游戏网网页《天天系列新成员〈天天富翁〉首测评测视频；29、搜狐网网页《腾讯微信天天系列新作〈天天富翁〉内测发布》;30、网易网网页《腾讯“天天”系列手游新作〈天天富翁〉曝光；31、人民网网页《腾讯天天系列出新作〈天天富翁〉2月18日首测；32、新华网网页《〈天天富翁〉携手东风标致2008腾讯手游再跨界》；33、新浪网网页《〈天天富翁〉携手东风标致跨界合作发布会在京召开》；34、凤凰网网页《腾讯天天新作〈天天富翁〉应用宝开启抢号》；35、凤凰网网页《东风标致携手天天富翁开启跨界合作》；36、搜狐网网页《腾讯手游再添新作〈天天炫斗〉开启公测》；37、网易网网页《天天炫斗公测在即火爆活动抢先看》；38、网易网网页《腾讯游戏公布〈炫斗之王〉手游版〈天天炫斗〉》；39、人民网网页《腾讯手游再添新作〈天天炫斗〉开启公测》；40、搜狐网网页《金秀贤带你玩〈天天炫斗〉清爽宣传片来袭》；41、97973手游网网页《腾讯手游再添新作〈天天炫斗〉开启公测》；42、凤凰网网页《腾讯手游再添新作横版闯关〈天天炫斗〉公测》；43、凤凰网网页《腾讯晒新作〈天天炫斗〉注册用户近2500万》；44、搜狐网网页《首款微信游戏〈天天爱消除〉3天获2000万下载》；45、人民网网页《首款微信游戏〈天天爱消除〉3天获2000万下载》；46、新华网网页《手Q游戏中心上线4300万用户预约天天爱消除》；47、新浪网网页《〈天天爱消除〉拍摄微电影奇妙三部曲首曝》；48、凤凰网网页《〈天天爱消除〉成玩家新宠“后遗症”出现》；49、凤凰网网页《陈一冰恋上〈天天爱消除〉微博晒分受追捧》；50、凤凰网网页《首款微信游戏〈天天爱消除〉正式上线苹果AppStore》；51、搜狐网网页《腾讯细分市场〈天天来塔防〉或将成新突破口》；52、网易网网页《腾讯天天系列新作〈天天来塔防〉10月推出》；53、人民网网页《腾讯天天系列新作〈天天来塔防〉12日登陆应用宝》；54、凤凰网网页《腾讯“天天系列”新作〈天天来塔防〉推出》；55、搜狐网网页《天天系列新宠〈天天德州〉游戏介绍》；56、网易网网页《天天系列新作扑克游戏天天德州曝光》；57、网易网网页《腾讯再推天天系列新作扑克游戏〈天天德州〉曝光》；58、人民网网页《〈天天德州〉应用宝首发主动跟踪好友牌局》；59、新华网网页《腾讯游戏〈天天德州〉携手保乐力加开展战略合作》；60、凤凰网网页《奥美加与腾讯游戏“天天德州”合作启动》；61、网易网网页《接班天天酷跑？腾讯新手游〈天天风之旅〉将公测》；62、97973手游网网页《〈天天风之旅〉评测：青出于蓝之作》；63、人民网网页《3D魔幻版天天酷跑问世〈天天风之旅〉》；64、人民网网页《腾讯新游〈天天逆战〉4月开始首轮内测》。四九游公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为上述专题网站与游戏开发商、运营商有利益关系，其主要收入来源于这些广告，故内容都有夸大成分，仅凭这些网页内容不能证明游戏的知名度和影响力。庭审中，腾讯科技公司及腾讯计算机公司明确诉请停止侵权的具体指向系要求四九游公司不得在其所有游戏产品上使用与“斗战神”相同或近似的标识；诉请发表道歉声明的依据为四九游公司的行为会误导网络玩家，造成腾讯科技公司及腾讯计算机公司的损失。另，腾讯科技公司及腾讯计算机公司明确本案主张的合理费用80000元包括律师费50000元、公证费9450元，余下为差旅费，就其该项主张，腾讯科技公司及腾讯计算机公司提交了律师费发票（复印件）及公证费发票。另查明，庭后四九游公司将本案一审委托代理人陈强基更换为姜尚成、王可业，均为四九游公司员工。上述事实，有腾讯科技公司及腾讯计算机公司提供的商标注册证、著作权登记证书、授权书、公证书及封存光盘、发票等证据，四九游公司提供的《天天斗战神》手机网游推广合作协议、著作权登记证书（扫描件）以及双方当事人的陈述在案佐证。原审法院认为：腾讯科技公司是第8792265号及第8792317号“斗战神”商标的注册人，腾讯计算机公司经授权取得上述商标的普通许可使用权并有权自行处理上述商标的侵权纠纷，上述商标尚在有效期内，腾讯科技公司及腾讯计算机公司的合法权益应当受到我国法律的保护。商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权游戏名称所指向的“天天斗战神”游戏为计算机软件，与涉案注册商标“斗战神”核定使用的第9类商品上的“计算机软件（已录制）”在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类商品；同时，该游戏属于网络游戏，与涉案注册商标核定使用在第41类服务上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”相比，两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，属同一种服务，故可以进一步就被诉侵权游戏名称与涉案商标是否相同或者相似进行比对。从商标的客观比对来看，涉案商标“斗战神”由宋体汉字横向排列组成，且三字字号一致。被控侵权游戏显示的名称“天天斗战神”系以软笔书法效果的汉字错落横向排列组成，五字大小不一，文字后搭配简单的背景图案。综上，二者给人的视觉感受存在明显区别，故“天天斗战神”与“斗战神”商标本身并不相同或近似，被控侵权游戏使用“天天斗战神”作为名称并未侵害腾讯科技公司享有的第8792265号及第8792317号“斗战神”商标的注册商标专用权，腾讯科技公司及腾讯计算机公司据此主张四九游公司停止商标侵权、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求缺乏依据，对此原审法院不予支持。关于不正当竞争。首先，腾讯科技公司、腾讯计算机公司及四九游公司均属《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，经营范围均包含计算机软件及网络游戏等，存在同业竞争关系。其次，腾讯科技公司、腾讯计算机公司关于涉案被控侵权游戏“天天斗战神”构成虚假宣传的不正当竞争行为的主张，原审法院认为，被控侵权游戏的宣传符合客观事实，两原告亦未举证证明四九游公司利用广告或者其他方式，对“天天斗战神”游戏的生产者等作引人误解的虚假宣传，对于两原告所称的虚假宣传事实原审法院不予确认，对于两原告据此提出的各项诉讼请求原审法院亦不予支持。再次，腾讯科技公司、腾讯计算机公司关于涉案被控侵权游戏“天天斗战神”擅自使用了知名商品即“天天”系列游戏及“斗战神”游戏特有的名称，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品，从而构成不正当竞争行为的主张，对此原审法院认为，我国反不正当竞争法规定的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。首先，“天天斗战神”、“斗战神”及“天天”系列游戏在功能、用途、销售渠道、消费对象以及服务的目的、内容、方式、对象方面均相同。其次，经原审法院调查，“天天”系列游戏系腾讯公司在其开发运营的“腾讯QQ”及“微信”软件中包含的游戏项目，QQ及微信用户均可使用相应账号直接下载游戏参与竞技，腾讯公司在其各种通讯聊天服务的基础上对于其开发运营的“天天”系列游戏进行了广泛的宣传和推广，目前上述系列游戏已经拥有了大量且稳定的消费群体，在整个腾讯软件的用户中也有较高的知名度，另一方面，根据已查明的事实，腾讯科技公司及腾讯计算机公司亦对“斗战神”游戏进行了一定的宣传，该游戏亦拥有广泛的消费群体。涉案被控侵权游戏名称“天天斗战神”将“天天”系列游戏及“斗战神”游戏的游戏名称结合使用，且其名称组合方式亦与“天天”系列游戏名称的组合方式相同，容易造成与“天天”系列游戏及“斗战神”游戏相混淆，极易误导消费者，该行为已构成不正当竞争。四九游公司作为该游戏的推广合作方，在经营过程中应比一般消费者负有更高的注意义务，但其未尽合理注意义务，其行为在主观上有过错，客观上损害了腾讯科技公司及腾讯计算机公司的合法权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。四九游公司关于其不构成不正当竞争的抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。另，四九游公司关于其与案外人北京欢乐铃铛公司签订有知识产权保证条款、相应的纠纷应由该公司承担责任的抗辩，原审法院认为，四九游公司与案外人的合同关系属于另一重法律关系，四九游公司可另循法律途径解决，故其该项抗辩原审法院亦不予采纳。关于停止侵权。腾讯科技公司及腾讯计算机公司关于停止侵权的诉讼请求的具体指向为四九游公司不得在其游戏作品上使用与“斗战神”“天天”相同或近似的标识，然四九游公司并非涉案被控侵权游戏名称“天天斗战神”指向的游戏的软件著作权人，故原审法院对腾讯科技公司及腾讯计算机公司的该项诉请予以纠正，判定四九游公司停止以含有“天天”“斗战神”字样的名称运营涉案被控侵权游戏。关于赔偿损失的数额。鉴于腾讯科技公司及腾讯计算机公司因被侵权遭受的实际损失及四九游公司因侵权行为的违法所得均无法确定，因此原审法院综合考虑腾讯科技公司及腾讯计算机公司主张权利游戏的知名度，四九游公司侵权行为的方式、情节、侵害后果、主观过错程度，腾讯科技公司及腾讯计算机公司为制止侵权所支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定四九游公司承担的赔偿数额。关于赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，赔礼道歉是对人身权的救济方式，而本案中四九游公司的行为并未对腾讯科技公司及腾讯计算机公司的企业名誉、信誉造成损害，故对腾讯科技公司及腾讯计算机公司关于公开赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、广州四九游网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止以含有“天天”、“斗战神”字样的名称运营“天天斗战神”游戏；二、广州四九游网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计人民币50000元；三、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费9600元，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担8550元，由广州四九游网络科技有限公司负担1050元。判后，腾讯科技公司、腾讯计算机公司与四九游公司均不服上述判决，向本院提起上诉。腾讯科技公司及腾讯计算机公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认四九游公司侵犯腾讯科技公司及腾讯计算机公司的商标专用权，判令四九游公司立即停止使用与腾讯科技公司及腾讯计算机公司持有的注册商标相近似的“天天斗战神”中文作为游戏名称及标志进行游戏运营；三、判令四九游公司赔偿腾讯科技公司及腾讯计算机公司的损失50万元，本案的全部诉讼费用由四九游公司承担。其上诉理由与答辩意见：一、原审法院在关于四九游公司的行为是否构成对“斗战神”商标专用权侵权的事实认定上存在严重错误。四九游公司将腾讯科技公司及腾讯计算机公司的注册商标作为游戏名称的主要组成部分，在四九游公司网站及其他应用平台网站上进行促销推广，使用的“天天斗战神”中的“斗战神”中文与该两公司的注册商标宋体汉字并无区别，“斗战神”并非通用词汇，与游戏服务之间不存在必然联系，具有一定的显著性，被控侵权游戏在名称中使用“天天斗战神”字样应认定为商标意义的使用且与该两公司的注册商标完全相同，极易造成网络用户误认。虽然四九游公司在游戏产品页面使用了“天天斗战神”软笔书法效果的汉子，但“斗战神”中文字样显示清晰且读音相同、字义相同、排列顺序相同，也正是因为书法效果不同，腾讯科技公司及腾讯计算机公司才认定在游戏页面上的“斗战神”与注册商标不相同但近似，二者并不会给人造成明显的视觉感受差别。原审完全忽略了“天天斗战神”完整地包含了具有相当知名度的“斗战神”商标，以及两个“斗战神”相比，三个中文文字、读音、字义、排列顺序完全一致的事实，仅因字体和背景图案存在区别就认定没有侵犯商标权，该比对方法与法定以及公认的判定标准明显不符。二、原审判决四九游公司承担的赔偿数额明显偏低。虽然腾讯科技公司及腾讯计算机公司无法掌握四九游公司运营侵权游戏所获不当利益的数额，也不能寻找因四九游公司侵权行为所造成损失的科学计算方式，但是，因斗战神和天天系列游戏的巨大影响力和极高知名度，四九游公司在网络游戏中使用“天天斗战神”字样，又在各大游戏平台大力推广，采用游戏充值的方式获取利益，这样攀附腾讯科技公司及腾讯计算机公司良好商誉的搭便车行为必然会获取巨大的经济利益。综合考虑四九游公司主观过错明显，侵权范围大、持续时间长等因素，腾讯科技公司及腾讯计算机公司要求50万元的损失赔偿属于合法合理的请求。上诉人四九游公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回腾讯科技公司及腾讯计算机公司所有诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由腾讯科技公司及腾讯计算机公司负担。其上诉理由与答辩意见：一、四九游公司不构成不正当竞争。“天天”字眼作为同中华民族语言文化历史积淀所产生的通常用语，字义为每天，四九游公司使用“天天”一词应理解为正常范围内的使用。腾讯科技公司及腾讯计算机公司不具有垄断“天天”字眼使用的合法权利，并未对“天天”字眼进行著作权或商标权的申请，也未获得关于该字眼的任何合法权利。腾讯科技公司及腾讯计算机公司在原审举证过程中试图以“天天飞车”、“天天酷跑”、“天天炫斗”等来证明“天天”的权利合法性，其逻辑无法得到认可，且上述游戏从题材分析，关键点理应落在“飞车”、“酷跑”、“炫斗”等，与本案争议的“天天”字眼并无实质性联系。二、腾讯科技公司及腾讯计算机公司在原审所举证的关于带有“天天”字眼命名的手机游戏和“斗战神”的相关报道的真实性和权威性均无法得到认可，二者均不属于知名商品或者服务，不构成“名牌”，原审错将腾讯公司的影响力等同于“天天”、“斗战神”的影响力，从而进行不正当竞争的认定，不符合法律规定和司法一般认知标准。三、四九游公司运营的“天天斗战神”游戏享有计算机软件著作权，存在合法权利来源，且四九游公司与著作权方签订的授权合同中已约定知识产权保证条款，因此四九游公司已尽到较高的合理谨慎注意义务，主观上不存在任何过错。四、“天天斗战神”为2D类手机网络游戏，游戏玩法为华夏神话背景下的角色扮演并采取回合制，主要涉及古代历史人物，“斗战神”为3D类PC端网页游戏，游戏玩法为冒险闯关，并采取即时制，以小说《悟空传》为背景，带有“天天”字眼的手机游戏全部为休闲娱乐类、欢乐卡通炫酷类的现时代背景游戏。因此，游戏类型和玩法截然不同，普通游戏玩家可以轻易辨别区分，不足以在相关公众中引起混淆，也不构成法律意义上的不正当竞争。五、“天天斗战神”应理解为“天天+斗+战神”，意思为每天都使用战神去战斗，“斗战神”则以斗战胜佛美猴王为原型，应理解拆分为“斗战+神”，两款游戏名称具备字义上的显著区别，并不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。经审查，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：一、四九游公司是否侵犯腾讯科技公司及腾讯计算机公司的注册商标专用权，二、四九游公司是否构成不正当竞争，三、原审认定的赔偿数额是否合理。关于四九游公司是否侵犯腾讯科技公司及腾讯计算机公司注册商标专用权的问题。经比对，“斗战神”商标与“天天斗战神”游戏的文字大小、文字字体、背景图案均不相同，视觉感受上存在较明显的区别，并不构成相同或近似，故“天天斗战神”作为名称并未侵犯腾讯科技公司享有的第8792265号、第8792317号“斗战神”商标的注册商标专用权，原审对此认定正确，腾讯科技公司及腾讯计算机公司关于商标侵权的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于四九游公司是否构成不正当竞争的问题。腾讯科技公司及腾讯计算机公司的“天天”系列游戏和“斗战神”游戏具有较高的知名度，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的知名商品。四九游公司的“天天斗战神”游戏与腾讯科技公司及腾讯计算机公司“天天”系列游戏名称的文字组合方式相同，且“天天斗战神”的名称中包含了腾讯科技公司及腾讯计算机公司的注册商标“斗战神”，容易使消费者将“天天斗战神”与“天天”系列游戏和“斗战神”游戏混淆，造成误认，构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为，原审法院对此认定正确，本院予以维持。四九游公司认为“天天”系列游戏和“斗战神”游戏不构成知名商品，但并未提交相反证据予以佐证；其与“天天斗战神”著作权方签订的授权合同中的知识产权保证条款亦不能对抗合同双方以外的第三人，故其认为“天天斗战神”游戏不构成不正当竞争，理据不足，本院对四九游公司的上诉意见不予采纳。关于原审认定的赔偿数额是否合理的问题。由于“天天斗战神”游戏不侵犯腾讯科技公司及腾讯计算机公司的注册商标专用权，仅构成不正当竞争，原审结合四九游公司的侵权行为、方式、后果和过错程度等，并结合腾讯科技公司及腾讯计算机公司为制止侵权所支付费用的必要性和合理性，认定四九游公司应承担5万元赔偿并无不当，本院予以维持。综上所述，腾讯科技公司、腾讯计算机公司及四九游公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担8550元，上诉人广州四九游网络科技有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 龚麒天审 判 员 莫伟坚二〇一六年七月十三日法官助理 邓志愿书 记 员 郭秀萍