新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终27号 上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团第一工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区河南西路**。 法定代表人：李启成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵威，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区苏州西街**/div> 法定代表人：朴千平，该公司经理。 委托诉讼代理人：张宏，新疆联恒律师事务所律师。 上诉人中铁二十一局集团第一工程有限公司（以下简称中铁一公司）因与被上诉人乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司（以下简称平泉矿业公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁一公司的委托诉讼代理人赵威、被上诉人平泉矿业公司的法定代表人朴千平及其委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁一公司的上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回平泉矿业公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院不应支持平泉矿业公司违法获利。根据《中华人民共和国水法》《新疆维吾尔自治区地下水资源管理条例》等相关法律规定，取用地下水资源，应当按照国家和自治区有关规定申请取水许可，但平泉矿业公司陈述其施工的2号、3号水井没有办理取水许可。二、一审法院分配举证责任错误。一审法院认为平泉矿业公司主张某项事实，提供证据加以证明后中铁一公司应对自己提出的事实加以证明，证明责任转移至中铁一公司，这种认识错误。本案一审中平泉矿业公司的证据根本不能证明其主张的两口井是给中铁一公司打的，其应进一步举证，此时举证责任并不能发生转移。主张合同变更的一方对合同变更的事实负有举证义务。平泉矿业公司主张双方合同约定的水井位置发生了变更，理应对水井位置变更的事实承担举证责任。三、一审法院认定双方对另行打井具有合意错误。中铁一公司与平泉矿业公司签订的《水井施工合同》明确约定了凿井的位置和数量，平泉矿业公司也自认在合同约定地点未完成凿井义务。平泉矿业公司主张的两口水井施工与双方签订的合同没有任何关系，一审法院完全凭借主观推断认定平泉矿业公司主张的两口水井是给中铁一公司凿的。 平泉矿业公司辩称，一、平泉矿业公司按照双方签订的《水井施工合同书》，要求中铁一公司支付工程款，合法合理。因中铁一公司没有按照相关法律规定和双方签订的合同约定，履行自己的义务，导致《水井施工合同书》无效，是中铁一公司的过错，与平泉矿业公司无关。二、平泉矿业公司在一审时提供了大量的证据，证明了自己的主张，履行了举证责任和义务。这些证据充分证明了中铁一公司委托平泉矿业公司打2号、3号水井的事实。三、平泉矿业公司打水井，是根据双方签订的《水井施工合同书》，履行合同约定的义务。双方签订《水井施工合同书》的目的，是解决中铁一公司的生活、工业用水。平泉矿业公司打水井的地点，合同约定的很明确，由中铁一公司指定。至于，打几口水井，在哪里打，平泉矿业公司都是根据中铁一公司的要求，不存在平泉矿业公司自行随意打井、强买强卖的情况。一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回中铁一公司的上诉请求，维持原判。 平泉矿业公司向一审法院起诉请求：中铁一公司支付工程款1,217,040元、违约金243,408元，合计1,460,448元。 一审法院认定事实：2017年8月30日，平泉矿业公司与中铁一公司签订《水井施工合同书》，约定平泉矿业公司为中铁一公司凿井，中铁一公司要求平泉矿业公司在其指定的地点打井，每米2,200元，水量为每小时10立方米，平泉矿业公司设备进场后，中铁一公司预付30%款项，如打不出水平泉矿业公司全额退款，如平泉矿业公司凿井出水量符合约定，并经抽水实验合格，中铁一公司应在15个工作日内支付剩余款项。平泉矿业公司打的1号水井因不符合约定的出水量而进行填埋，后又打了2号和3号水井。另查明，施工水井未办理取水许可证。经平泉矿业公司申请，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对2号和3号水井的米数进行鉴定。2020年8月31日，作出新疆中远［2020］鉴字第054号鉴定意见书，2号水井深度为244.9米，出水量为32.3㎡/h；3号水井深度为308.3米，出水量为11.9㎡/h， 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条之规定，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，本案双方订立的《水井施工合同书》，内容更符合承揽合同的性质，本案案由应为承揽合同纠纷。本案争议问题有：1．双方签订的《水井施工合同书》效力如何；2．中铁集团一公司是否为2号和3号水井的定作人；3．平泉矿业公司主张的违约金应否支持。一、根据《中华人民共和国水法》第七条：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”第四十八条：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”第十五条：“（地下（地下水取水工程施工管理地下水取水工程的单位和个人，应当在申请取水时附具地下水取水工程施工方案，并按照批准要求委托具有相应专业技术能力的单位进行凿井施工。凿井施工单位不得承揽应当取得但未取得取水许可的地下水取水工程。”的规定，本案中，双方在没有向行政主管部门申请领取取水许可证的情况下签订《水井施工合同书》并打井取水，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的《水井施工合同书》无效。二、中铁一公司是否为2号和3号水井的定作人。本案中，2号和3号水井是否是平泉矿业公司与中铁一公司双方约定的工程属于案件事实真伪不明。平泉矿业公司与中铁一公司均认可《水井施工合同书》的真实性。中铁一公司辩称1号水井填埋后双方合同已履行完毕，2号和3号水井不在合同约定的位置，故不应支付工程款。我国民事诉讼中规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。诉讼当事人应承担的行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指的是当事人应具有向法院提供证据的行为；后者系指当事人所提供的证据能够证明其事实主张。在作为裁判依据的案件事实真伪不明的情况下，如果当事人不能提供证据，或证据不能证明其事实主张，当事人应承担的败诉风险和不利后果。从具体的民事诉讼活动来说，平泉矿业公司主张某项请求权，中铁一公司否定平泉矿业公司的该项请求权，双方各自承担的结果意义上的证明责任固定不变。随着举证活动的进行，行为意义上的举证责任在双方之间发生转移。即平泉矿业公司主张某项事实，提出证据加以证明后，中铁一公司提出另一事实否定平泉矿业公司主张的事实，中铁一公司就应对自己提出的事实加以证明，证明责任也就从平泉矿业公司转移到中铁一公司。本案中，平泉矿业公司提供的视频中可以看出水井电缆通向中铁一公司的厂区，做抽水试验的水泵交货地点亦为中铁一公司施工地点，2号和3号水井在中铁集团一公司施工的铁路桥墩旁，结合双方订立的《水井施工合同》平泉矿业公司已经完成其行为意义上的举证责任，中铁一公司未提交证实其主张的相应证据，仅辩称2号和3号水井不符合合同约定的工程地点，未完成其举证责任。中铁一公司的辩称存在的几个明显不符合常理的事项：首先合同中除手写的工程地点外还写明“甲方要求乙方在甲方指定的地点打井”；其次，双方均认可1号水井被填埋的原因为出水量不符合约定，但双方合同中约定“如若打不出水乙方全额退回预付款，如若乙方打出了甲方要求的水量并抽水试验合格，甲方需在15个工作日内付完尾款”，1号水井已经出水，中铁一公司应当支付部分款项。另，打井作业前期需投入大型机械设备，根据合同条款可知，中铁一公司应当先支付预付款，但中铁一公司并未向平泉矿业公司支付任何款项，且双方对填埋1号水井无异议，按照逻辑推理，双方对另行打井具有合意。在一审法院明确要求中铁一公司实际参与合同行为的人员到庭接受质询以便查明案件事实后，中铁一公司未予配合，以致难以根据双方的陈述及举证、质证过程来确认更接近客观事实的法律事实。中铁一公司应对其未尽行为、结果意义上的举证责任承担不利的法律后果。2号和3号水井的出水量均符合合同约定，双方约定每米2,200元，2号水井244.9米，工程款为538,780元，3号水井308.3米，工程款为678,260元，以上合计1,217,040元。3．平泉矿业公司主张的违约金应否支持。本案中，双方约定中铁一公司负责办理打井相关手续，中铁一公司作为承揽合同的定作人，在没有向行政主管部门申请领取取水许可证的情况下要求平泉矿业公司进行凿井作业，平泉矿业公司作为专业打井公司，应当知悉上述法律法规，故双方对于合同的无效均具有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于合同无效的法律后果，平泉矿业公司具有过错，故平泉矿业公司以该合同为依据主张违约金，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、五十二条、五十八条、第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国水法》第七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、中铁二十一局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司工程款1,217,040元；二、驳回乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17,944.03元，由中铁二十一局集团第一工程有限公司负担15,753.36元，由乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司负担2,190.67元。鉴定费13,000元，由中铁二十一局集团第一工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 平泉矿业公司提供收款收据5张。证明目的：收款收据是平泉矿业公司在中铁一公司二工区打井时，中铁一公司加油车给其加柴油开的收据。证明平泉矿业公司给中铁一公司打井的事实。 中铁一公司质证意见：对于证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。这五张收款收据仅凭客户一栏出现二工区就认定与中铁一公司有关联，证明力极小，且填票人是否是中铁一公司的员工也有待确认。开票日期与平泉矿业公司在一审时陈述打井完成的时间相互矛盾，一审时说9月25日完成了水井施工，票据开票日期有9月30日的。 本院认证意见：收款收据无中铁一公司印章，对方当事人对证据不认可，该收款收据不能单独证明系中铁十一局出具，对证据的证明效力不予确认。 中铁一公司未提供证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本案争议焦点：中铁一公司是否系案涉2号、3号水井的定作人；应否向平泉矿业公司支付工程款1,217,040元。 本院认为，中铁一公司与平泉矿业公司签订《水井施工合同书》，约定由平泉矿业公司为中铁一公司生产、生活用水打井，但未向水资源行政管理部门申请办理取水许可证，违反法律强制性规定，双方签订的《水井施工合同书》无效。《水井施工合同书》约定工程地点：二工区砼站北侧。乙方（平泉矿业公司）在甲方（中铁一公司）指定的地点打井。双方认可，打井取水是为保证中铁一公司生产生活用水。从合同书内容看，双方约定了打井的位置，并约定打井地点由中铁一公司指定，但未约定打井数量。第一口井打完后，出水量不符合要求，未能解决中铁一公司生产生活用水问题，再打2号、3号井以解决中铁一公司生产生活用水，符合常理；2号、3号井均在中铁一公司施工的铁路桥桥墩旁，在其二工区施工范围内，中铁一公司应当知道平泉矿业公司在其施工区域打井；抽水试验照片及一审出庭证人郑慧荣的证言证实，2018年9月，平泉矿业公司人员再次到打井现场做水井出水量实验，中铁一公司亦派人到现场的事实。中铁一公司不认可是2号、3号井的定作人，称生产生活用水是其单位自己的拉水车拉运，并向供水方交付水费，其提供收据显示，供水方一车水收费300元，显然不合常理，中铁一公司未提供充分证据证明其生产生活用水有其他合理来源。综合以上，应当认定中铁一公司系案涉2号、3号井的定作人。经鉴定机构检测，2号、3号井均达到双方约定的出水量，中铁一公司应当向平泉矿业公司给付工程款1,217,040元。 综上所述，中铁一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,753.36元，由上诉人中铁二十一局集团第一工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝   建   军 审 判 员 王      琦 审 判 员 波拉提阿勒泰别克 二〇二一年二月二日 法官助理 胡   忠   强 书 记 员 李      欢 1