浙江省平阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0326行初116号 原告姜聪林，男，汉族，户籍所在地浙江省温州市鹿城区,现住意大利普拉托辛贝盖9Ａ。 委托代理人郑琦，浙江建桥律师事务所律师。 委托代理人叶丽雅，浙江建桥律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路**。 法定代表人肖达统，局长。 出庭负责人杨乃领，该局副局长。 委托代理人蒲晶琰，浙江震瓯律师事务所律师。 原告姜聪林诉被告温州市鹿城区综合行政执法局行政确认一案,于2020年8月3日向本院提起诉讼。本院即日受理后，依法向被告送达了起诉状副本。2020年12月24日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人郑琦、叶丽雅，被告出庭负责人杨乃领及委托代理人蒲晶琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姜聪林诉称，原告于上世纪70年代在温州市鹿城区滨江街道××街××号建造了一间建筑面积为108.18平方米的二层楼房，并取得房屋所有权证。该房屋北向未与其他房屋齐平，距离蒲州街约5米。2005年，原告申请建造108.18平方米的二层楼房，并取得了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。后原告选择在原房基础上向北建造了建筑面积为61.16平方米的二层房屋（为调查认定表中的①、③部分）。原告认为涉案61.16平方米房屋符合规划许可要求，被告将其认定为违法建筑主要证据不足，适用法律错误。首先，案涉61.16平方米房屋系经过符合《中华人民共和国城乡规划法》规定，具有审批权限的温州市自然资源和规划局鹿城分局等政府部门审批。房屋建筑的选址、四至和楼层高度，均未超范围。其次，原告姜聪林取得上述二证建设涉案61.16平方米房屋符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的违法建筑除外情形，不应适用《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款和《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定将其认定为违法建筑，而应认定为合法建筑。再次，涉案房屋建筑早在2017年1月份被强制拆除，且该强制拆除行为己经被温州市鹿城区人民法院作出的浙03**行初380号行政判决书确认违法。然而被告在强拆三年之后，才对房屋做违法建筑认定，违反程序规定，明显具有倾向性和不公平性。综上所述，诉请撤销被告于2020年7月8日作出的温鹿综认字［2019］第011-008号《违法建筑认定决定书》中对于建筑①、③部分的认定。 原告在法定举证期限内提供了下列证据：1.身份证，以证明原告身份；2.违法建筑认定决定书及送达回执，以证明被诉决定书认定事实的主要证据不足、适用法律错误、程序违法以及原告提起诉讼符合起诉期限的要求；3.房产证、土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、门牌证明，以证明涉案61.16平方米房屋已经取得规划审批；4.行政判决书，以证明滨江街道办事处违法强拆原告房屋，已被生效判决认定违法；5.温州市滨江商务区蒲州村保障性安居工程二期征地房屋补偿方案；6.温州市鹿城区房屋征收(征地房屋补偿)住宅用房产权调换协议书，证据5-6以共同证明滨江街道办事处应不低于征收补偿标准向原告赔偿；7.证明，以证明滨江街道办事处于2019年9月24日承诺在30天内就61.16平方米房屋提交相关职能部门依法认定后另行决定补偿方案，但本案被告逾期作出违法确认决定的事实；8.收条，以证明61.16平方米房屋的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证原件已经由政府部门收取。 被告温州市鹿城区综合行政执法局辩称，一、被告具有认定违法建筑的法定职权。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条及第六条第（二）项、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》（浙政函[2011]218号）、《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记调查认定处理工作的实施意见》（温政鹿办[2017]93号）第四条等相关规定，被告具有对城镇违法建筑进行查处及对已灭失未登记房屋出具认定意见的法定职责；二、被诉违法建筑认定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确。经查明，原告于1994年-2000年间于原滨江街道365号二层楼房的后首建造了一间面积为30.58平方米的平房（即为调查登记表中的②），于2000年之后于原二层楼房的前首建造了面积为61.16平方米的两层楼房（为调查登记表中的①、③）。此三部分建筑物的形成均未取得建设工程规划许可证，且不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的任何一种情形，故应属违法建筑；三、被诉违法建筑认定书程序合法。2019年11月15日，被告对原告涉嫌违法建设的行为立案调查，于2020年3月18日向原告送达违法建筑认定事先告知书（于同年7月2日公告送达原告），后于同年7月8日向原告送达违法建筑认定决定书，程序符合《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记调查认定处理工作的实施意见》第四条的规定，未有明显不当；四、被告已在案件审理中自行撤销被诉决定书。请求驳回原告的诉讼请求。 被告在法定举证期限内提供了下列证据：1.组织机构代码证，以证明被告的主体资格；2.温州实行集中相对行政处罚权相关材料，以证明被告的职权依据；3.《温州市鹿城区未经登记建筑调查成果审批表》；4.现场照片；5.调查登记表；6.温州市鹿城区旧村改造建筑年限调查表；7.1994段地形图；8.1984航摄像片，1994航摄像片及判读；9.2000年3月数字化成图；10.2000年3月数字化成图（2004年9月更新）；11.2008年电子版ＣＡＤ打印；12.2011年电子版ＣＡＤ打印，第3至第12组证据以证明经被告调查，涉案建筑系2000年后建成以及建筑结构、坐落、面积等情况；13.案件调查联系单（编号×××85）；14.案件调查联系单（编号×××94），第13至第14组证据以证明将被告向温州市自然资源和规划局鹿城分局调查，涉案建筑未经规划部门行政许可、无规划行政处罚记录以及作价回购等事实；15.《温州市不动产登记信息查询记录》（编号×××59），以证明经向温州市不动产中心查询，原告未经取得涉案建筑产权证的事实；16.《关于案件办理执法协作的函（温鹿综法函［2020］38号），以证明被告向温州市自然资源和规划局龙湾分局调查，涉案建筑；17.档案查询记录，以证明未经规划部门行政许可，无规划行政处罚记录以及坐价回购等事实；18.门牌证明；19.《农村村（居）民建房用地呈报表》；20.《集体土地建设用地使用证》；21．《个人建房平面示意图》；22.《个人建房四邻意见征询表》；23.《建设用地规划许可申请表》；24.规划行政许可初步审查意见；25.温州市规划局建设项目批前公示；26.《建设工程规划许可证》；27.《建设用地规划许可证》，第18至第27组证据以证明原告未按照规划行政许可建设涉案房屋的事实；28.《关于蒲州村保障性安居工程（城中村改造）项目范围内房屋情况调查的公示》；29.《温州市人民政府征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》（温政土房公鹿［2016］16号）；30.温州市滨江商务区蒲州村保障性安居工程二期征地房屋补偿安置方案，第28至第30组证据以证明涉案建筑所在区域位于城中村改造项目范围内；31.温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用方产权调换协议书；32.温州市鹿城滨江城市建设开发有限公司置换补偿安置领款收据，第31至第32组证据以共同证明原告已签订的合法产权房屋的产权调换协议并领取过渡费；33.户籍证明；34.身份证复印件；35.委托书；36.公证书；37.授权委托书及公证书，第33至第37组证据以证明行政相对人身份情况；38.测绘资质材料，以证明测绘机构以及测绘人员的资质；39.《温州市鹿城区人民法院行政判决书》［（2017）浙0302行初380号］，以证明生效判决认定涉案建筑未取得产权登记等事实；40.温州市城市规划区相关材料，以证明涉案建筑位于城市规划区内；41.立案审批表；42.调查（访问）通知书送达公告及送达回证；43.现场照片（图片、影像资料）证据，44.案件处理呈批表；45.会议记录；46.违法建筑认定事先告知书及送达回证；47.案件中止办理呈批表；48.案件恢复呈批表；49.当事人申辩材料；50.当事人书面申辩材料处理呈批表；51.违法建筑认定决定书及送达回执；52.浙江省行政执法证，第41至第52组证据以共同证明被告温州市鹿城区综合行政执法局作出违法建筑认定决定履行了法定的程序；53.法律法规及规范性文件依据，以证明被告温州市鹿城区综合行政执法局作出违法建筑认定决定书适用法律依据正确。 被告在庭审后另行补充了2021温鹿综撤决字第13号撤销决定书一份，本院组织原告在浙江移动微法院上质证。 经庭审质证，本院对各当事人提供的证据认定如下：（一）原告证据1-4，原告证据7，被告证据1、被告证据33-38，对方当事人无异议，本院予以采信；（二）原告证据5-6，被告证据29-32，虽真实性可以确认，但与本案的处理结果没有直接关联，故不予采信；（三）原告证据7，被告对其真实性不予认可，因原告提供的规划两证的真实性，被告已认可。故本院对证据7不作认定；（四）.被告证据2，原告对其真实性无异议，但认为不能证明被告已具有违法建筑的认定职权。本院认为，该组规范性文件可以证实被告享有城乡规划法第六十四条规定的违法建筑查处职权，故予以采信；（五）被告提供的证据3-12、证据15，原告对其证明对象不予确认，但认可涉案61.16平方米建筑的建造时间为2000年之后且未取得登记，本院对该事实予以确认；（六）被告提供的证据13-14，16-17，原告认为不能证明原告未取得规划许可而建房的事实。本院认为，此组证据能证明被告调查的事实，涉案房屋是否属于违法建筑，需结合其他证据综合认定；（七）被告提供的证据18-27，原告对其真实性没有异议，此组证据能证明本案事实，本院予以采信;（八）被告提供的证据39，原告对其真实性没有异议，但认为该判决书并未确认涉案房屋属于违法建筑。本院对原告的质证意见予以采信；（九）被告提供的证据40，原告对其来源和效力期间提出质疑。本院认为，规划材料需结合规划审批文件及对应的规划文本、规划图纸，才能确认规划内容及其效力期间。规划能否适用于具体案件，该如何适用，还要结合涉案地块的坐标定位，以确定规划材料和具体案件的关联性。被告虽提供了温州市城市规划在不同时间的审批文件及部分图纸，但证据不能形成证据琐链，故不予采信；（十）被告提供的证据41-52，原告对证据42-43有异议，认为被告明知原告在国外，应适用涉外送达。本院认为，该组证据是被告的程序证据，证据形成的真实性、合法性未受质疑，也无其他否定其真实性、合法性的反证，故对于证据形成的真实性、合法性，本院予以确认。原告对证据所附内容的合法性，即送达方式的合法性的质疑，不属于证据合法性内容，需于说理时论证。原告对于陈康暖代收告知书的事实无异议，本院予以采信；（十一）被告提供的法律法规及规范性文件，原告对其真实性没有异议，但认为被告适用错误。本院对于非证据三性的质证意见不予采纳，对被告提供的法律法规及规范性文件的真实性予以采信。被告是否适用得当，于下文论述;（十二）原告对被告的自撤决定书的真实性没有异议，仍要求确认被诉违法建筑决定书违法。本院对自撤决定书对于案件事实的证明作用，予以采信。 结合上述采信的证据及各当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下： 原告姜聪林分别于2004年及2006年取得温州市鹿城区滨江街道××街××号两层房屋的房屋所有权证及土地使用权证。证载建筑面积为108.18平方米。房屋南北朝向，北临蒲州街但与蒲州街相距约5米，未与两侧房屋齐平。房屋南向另有一间面积为34.33平方米的平房（即为房屋调查登记表中的②部分）。2005年-2006年，原告以××街××号年久失修成危房为由申请原拆原建，并要未求将房屋整体往蒲州街方向移5米。原告后取得了浙规证2005-030500040建设用地规划许可证及浙规证2006-030500027建设工程规划许可证。两证及附件均包含了许可原拆原建的内容。随后，原告未拆除原房，直接在××街××号房屋的北首建造了长6.08米，宽5.03的两层楼房（即为房屋调查登记表中的①、③部分）。2016年，鹿城区滨江街道蒲州街临拆迁征收，原告仅就不动产权属证书上登记的108.18平方米房屋签订了补偿安置协议。2017年1月左右，鹿城区滨江街道办事处将××街××号的全部房屋予以拆除。原告不服向鹿城区人民法院提起行政诉讼。该院于2017年12月27日作出（2017）浙0302行初380号行政判决书，判决确认滨江街道办事处实施的拆除行为违法。2019年7月8日，原告向永嘉县人民法院提起行政赔偿诉讼，要求对涉案建筑中的①、②、③部分按一赔三的的标准进行产权调换并赔偿室内物品损失50000元。后双方当事人达成阶段性和解方案，即由滨江街道办处理将涉案①、③部分房屋提交相关职能部门认定，被告再依据政策另行决定补偿方案。原告遂撤回起诉。2020年3月25日，原告向我院起诉鹿城区滨江街道办事处，认为街道办事处在违法强拆后作出承诺又拖延拒不赔偿①、③部分房屋的损失，故诉请判决赔偿。该案审理中，本案被告就案涉房屋的①、②、③部分建筑作出了违法建筑认定事先告知书，原告遂撤回该案起诉。 另查明，被告综合执法局于2019年11月15日对涉案建筑进行违法建筑认定立案，案件来源为接温州市滨江商务区改建办公室报送。同年12月2日，被告向原告公告送达询问通知书，要求原告接受谈话，公告期为十日，该送达公告张贴于蒲源社区宣传栏、滨江街道公示栏、被告公示栏，并在鹿城区政务公开网-公示公告一栏公示。同年2月20日，被告向温州市自然资源和规划局龙湾分局查询原告在××街××号（新门牌号365号）的土地使用权、行政处罚及作价回购等情况以及原告的行政许可、行政处罚情况。该局回复未查得关于姜聪林的相关信息。同年3月18日，被告作出违法建筑认定事先告知书，未送达前于同年3月20日以原告居住意大利且没有明确地址、文书无法送达为由决定中止案件办理。同年6月8日，原告在中国驻佛罗伦萨总领事馆办理了公证书。该公证书载明，原告委托郑琦及叶丽雅两位律师代理滨江街道××街××号房屋合法性认定事宜（包括行政认定程序和争议解决过程中行政复议、一审诉讼、二审诉讼）。同年7月2日，原告指定陈康暖代收了违法建筑认定事先告知书，被告当日恢复案件办理。同日，代理人郑琦提交申辩书。同年7月8日，被告作出温鹿综认字［2019］第011-008号《违法建筑认定决定书》，认定涉案房屋中的①、②、③部分共计95.49平方米为违法建筑。该决定书于次日由代理人郑琦收取。原告不服，于2020年7月31日提起本案诉讼，请求撤销上述《违法建筑认定决定书》中关于①、③部分的建筑性质认定。 本案审理中，被告于2021年1月7日作出2021温鹿综撤决定第13号《关于撤销温鹿综认字[2019]第011-008号违法建筑认定决定书的决定》，以被诉决定书未对涉案建筑是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响进行分析判断为由，自行撤销了该决定书。 本院认为，一、依照城乡规划法第六十四条及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、温委发[2012]59号《关于进一步下放市城市建设和社会事务管理权限的意见》的相关规定，被告对鹿城区辖区内镇、城市规划区的违法建设行为具有查处的职责。当事人的建设行为是否属于违法建设行为，因建设行为所形成的建筑物、构筑物及设施是否属于违法建筑物、构筑物及设施，在违法建设行为查处时必须一并判断，故被告具有对该类建筑物、构筑物及设施的性质进行分析认定的权利。本案中，原告于2005年-2006期间即取得了涉案地块的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，说明涉案地块已被纳入镇或城市规划区管理。故，被告对涉案地块的建设行为具有查处职权，对涉案地块上形成的建筑物的性质有分析认定的职权。二、房屋的性质取决于建设行为的性质。本案中，原告取得涉案地块的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证时，两证已明确系原拆原建，且房屋预期向北（即蒲州街）移动5米。但原告并未按照许可证的内容进行建设。所形成的建筑物被认定为违法建筑，具有事实和法律依据。但被告并未就原告未按规划许可证内容建设所形成的房屋是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响进行分析判断，径直作出违法建筑认定决定书不当。被告在本案审理中已自行纠正，本院予以确认。三、《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定，城乡规划主管部门在案件受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。本案中，被告于2019年11月15日受理姜聪林违法建设一案，于次年3月20日中止办案，于同年7月2日恢复办案，于同年7月9日办结，期间扣除10日的公告期限，已超过法定办案期限。因被告之前未处理过姜聪林的相关案件，故原告主张被告明知原告在意大利但仅在国内进行公告的主张，本院不予采纳。被告以原告在国内外无明确居所且又未办理行政程序事务的委托而中止案件办理，本院予以认可。综上，被诉违法建筑认定决定认定事实证据充分，但办案期限超期，且未就涉案房屋的性质依法进行分析认定，依法应予撤销。因被告在本案审理中已自行撤销了该决定，对原告的权利义务不再产生实际影响，故本院驳回原告的诉讼请求。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告姜聪林的诉讼请求。 本案受理费50元，由温州市鹿城区综合行政执法局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  谢海清 人民陪审员  金良秋 人民陪审员  李 斌 二〇二一年二月一日 代书 记员  林倩雯 ?