南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0612民初2790号 原告南通开源商品混凝土有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇三庙村七组（金通大道3999号）。 法定代表人张云，董事长。 被告南通云花色织有限公司，住所地南通市通州区先锋镇龙潭坝村。 法定代表人顾玉祥，总经理。 原告南通开源商品混凝土有限公司（以下简称开源公司）与被告南通云花色织有限公司（以下简称云花公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月22日受理后，依法由审判员张海清独任审理，于2016年6月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人殷媛、王建勋及被告云花公司委托代理人蔡卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告与被告于2014年6月28日签订商品混凝土买卖合同，约定由原告向被告污水池工程所在地提供预拌商品混凝土，合同报价为56.84万元，并约定具体金额按实际结算，单价不变。合同签订后，原告即开始将部分混凝土运输交付至被告工地。2014年12月29日，被告发函对混凝土标的的数量进行了增加。自2014年6月30日至2015年12月8日，原告分批将混凝土交付到被告工程所在地。截至2015年12月17日，经被告方工程确认，实际交付砼量7029.08立方米，合计砼款2541340元，被告已实际支付2089188元，尚欠452152元款项未支付。现请求法院判令支付原告合同款452152元，并支付逾期利息（按同期利率的三倍，自2016年3月4日计算至实际给付之日）。 被告云花公司辩称，1、原告主张的货款金额有出入，原告仅扣除了数量，但金额是按照未确认的数量来计算的，实际应扣除36316.1元；2、合同中未约定C35和C20的价格，原告计算没有合同依据，C35的价格应为350元/立方米、C20的价格为335元/立方米，依据是合同上的C25和C20相差10元，所以C35和C30应相差10元；抗渗抗裂是混凝土的一种添加剂，按照市场价是20元/立方米，抗渗抗裂是水池的专用料，但被告建房子不需要加添加剂，原告只用了部分；3、被告应承担一批次不合格的检测费用，即3000元；4、被告付款时间未到，按合同约定供方每次付款时均需提供有效发票，凭发票付款，但原告仅开具了652020元的发票，还有200多万元的发票未开，故付款时间节点未到，被告不承担逾期利息。 原告为支持其诉讼请求，向本院递交了下列证据： 1、商品混凝土购销合同一份。证明原告与被告的混凝土买卖关系，该合同确认了合同项下的总金额为56.84万元，同时还约定了相关C30、C25、C15的价格，超过部分以及合同中未约定的混凝土的品种应按照双方实际结算凭证为准； 2、2015年1月22日、12月4日和2016年3月4日结算单3份，特别要说明的是2015年1月22日的结算单载明了发生的数量及混凝土的结算价款是652020元；被告确认了该结算单项下的发票已经出具给被告，被告已经付款；2015年12月4日原告与被告结算，该结算也存在数量及价格，双方最终结算的混凝土结算价，在该结算单中既有合同约定的混凝土规格，也有合同未约定的规格，因此该结算单应当有别于书面合同项下的权利义务的约定，事实上被告也支付了部分款项，这一履行行为也表明双方对此增加的混凝土的结算方式不同于原合同的，2016年3月4日的结算单上载明了已付款项。 3、增值税发票。证明原告已向被告开具了价税合计652020元的发票。 被告为支持其主张向本院递交了下列证据： 1、检测报告、南通新兴建设工程检测公司的发票一份及在检测前2015年5月22日出具的检测项目明细； 2、2014年12月29日工作联系函一份。证明被告新建污水厂及厂房是一体工程，实际被告在该工程中仅使用过原告的混凝土，检测报告上的生产单位是原告，故该检测与本案具有关联性。 被告对上述证据的质证意见为，对证据1中合同的真实性不持异议，但该合同仅约定了C30抗渗抗裂、C25、C15的价格，并未约定普通混凝土及C20的价格，同时合同第三页第7条有明确约定，是被告扣除3000元的约定，第九条可以看出付款条件是原、被告明确约定的，原告并未开具有效发票，被告可以根据合同约定拒绝付款，合同约定的付款方式中，工程基础结束时可预付90%，原告最后一批混凝土的供应时间为2016年3月2日结算的，原告主张从3月2日起计算违约利息没有合同依据，被告付款时间未到。对证据3的真实系不持异议。 原告对被告提供证据的质证意见为，对证据1、2形式上的真实性不持异议，但对检测内容的关联性有异议，检测取样的是被告厂房，原告所供的砼为被告的厂房；施工单位也不同，签合同的施工单位是长城公司，而检测报告中为环宇公司。3000元的发票与本案没有关联性；证据2中的联系函上的载明的工程内容仍然为办公污水池，并没有涉及到厂房供货问题，且也没有明确建设单位的变更，故该证据无法证明环宇公司建造的工程与由原、被告签订的合同具有关联性。 本院经对上述证据审核后认为，对原告提供所有证据的的真实性予以确认；对被告提供的证据1、2的形式上真实性也予以确认，但该证据对原告的所要达到的证明目的待本院在判决理由中予以阐述。 经审理查明。原、被告于2014年6月28日订立《商品混凝土合同》一份，约定原告（合同供方）向被告（合同需方）供应混凝土，强度等级及价格为C30抗渗抗裂350元/立方米（泵送费10元）、C25非泵330元/立方米（泵送费10元）、C15非泵310元/立方米（泵送费10元）.合同第八项第3条载明，承兑则在基础垫层结束后可预先90%支付，余款待竣工使用后无明显质量问题付清；第十项第7条载明，供方在浇筑前的每批次砼的质量负责，如果因搅拌、运输、泵送等原因引起的试块经检验不合格，供方应负责由此引起的全部的相关技术的检测的费用，同时由此给需方、施工方造成一期的损失由供方负担；第9条载明，供方每次付款均需提供有效的税务发票、凭票付款。发票抬头为施工方。合同还约定了其他条款。 合同订立后，原告按约向被告供应了混凝土。被告于2014年12月29日向原告发出联系函，表示将原合同的砼量增至约1万立方米（具体按实际结算）。在合同履行过程中双方结算情况如下： 1、2015年1月22日原告出具的结算单，载明：2014年6月30日至10月30日，所供混凝土方量为1838.5立方米，规格为C20、C20细石、C15、C30、C30P6、1;3砂浆；砼款为652020元。被告收货人周汉民在结算单认可实收方量为1824.4立方米，对其他事项未作确认； 2、2015年12月4日原告出具的结算单，载明：2014年12月18日至2015年10月31日，所供混凝土方量为5261立方米，规格为C30、C30细石，C15、C35、C35P6、C35早强剂，砼款为1879100元。被告收货人周汉民在结算单认可实收方量为5173.79立方米，对其他事项未作确认； 3、2016年3月4日原告出具的结算单，载明：2015年11月3日至2015年12月8日，所供混凝土方量为32立方米，规格为C30、C15、C20，砼款为10220元，尚欠砼款452152元；被告收货人周汉民在结算单认可实收方量为32立方米，对其他事项未作确认。 原告对被告核实的实收砼量表示认可，为7029.08立方米。 另查明，原告已向被告开具增值税发票，价税合计652020元，被告已支付货款2089188元。 本案的争议焦点为，1、被告结欠原告的混凝土款的具体金额；2、被告是否应当支付逾期付款的违约金。 本院根据原、被告所提供的证据及发表的质证意见，根据法律对上述争议焦点作如下评析： 对于争议焦点1，(1)涉案《商品混凝土合同》中，原、被告双方仅对原告拟供应混凝土的规格强度为C30、C25、C15的混凝土的价格进行了约定，而在履行过程中原告又另向被告继续供应了原合同未约定的C35、C20强度的混凝土。原告认为，尽管《商品混凝土合同》中未对上述两种强度的混凝土的及价格予以载明，但被告收货人在原告制作的结算单上签字，因该结算单载明了该两种强度的混凝土的数量及价格，应视为被告对该结算单中所载明价格的认可。而被告认为，被告收货人仅对原告所供的混凝土的数量进行了核对和更正，并不表示对该混凝土价格的认可。本院认为，在混凝土的交易行业中，鉴于混凝土价格随水泥价格的市场行情变化而变化的情形，故需方往往只授权收货人对供方的具体数量进行核对。就本案而言，在被告收货人周汉民签字的结算单中，其也仅对原告制作的结算单中混凝土的数量进行核对和变更，而并没有对相应的价格及总货款进行更改，这种“有违常理”的“结算”恰符合该行业结算的惯例，故不能就此得出被告已对该两种强度混凝土的价格及总货款金额进行了确认的结论。本案中，双方一致确认的实际供（收）的混凝土的数量与原告据以主张权利的结算单所载明数量的差额部分所对应的砼款应在原告所主张的金额中扣除。按照双方确认数量及金额的差额为：C35量41.49立方米、金额15184.2元；C30量为49.66立方米、金额14391.9元；C25量为0.3立方米、金额101.8元；C20量为10.68立方米、金额3607.2元；、C15量为9.59立方米、金额为3031元，差额合计31316.1元；(2)由于合同没有约定且双方对C35、C20强度砼的价格存有争议且事后也未达成补充协议，应按照法律规定确定。《合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。《南通建设工程造价信息》中载明的相关建材指导价，对我市建设工程企业进行建设成本预算和核算具有极其重要的参考价值，本院采信被告提出以该信息披露的不同时期砼的价格作为认定上述C35、C20砼的价格的依据的意见。但被告提出应按交易及行业习惯该两种强度的砼应分别下浮到350元/立方米和335元/立方米，由于被告既未提供关于双方就该事项进行过口头约定，亦未就该行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道并应当知道做法或双方经常使用的习惯做法的证据，本院对该辩解意见不予采纳。《南通建设工程造价信息》载明2015年1月至12月份的C35、C20砼的价格392元/立方米、365元/立方米均高于原告主张的价格365元/立方米和340元/立方米（最高价），故原告的主张的价格应在合理范围内，本院对原告该项的主张予以支持；（3）涉案合同约定，根据建设局规定砼出厂检验工作由供方负责，混凝土现场交货检验，供方代做试块、标养及同条件试块由施工方送区有权部门检测，其试验费用由供方负责。该项约定实际上表明了共同抽样检测的原则，而被告提供的检测报告未能证明是原告代做的试块，仅载明为“现场见证”显然不符合上述案涉合同中关于检验方式的约定，该证据对原告的证明目的，没有证明效力，对被告要求原告承担3000元试验费用的主张，本院不予支持。 对争议焦点2，涉案合同除约定了付款依据及付款方式外，还约定“供方每次付款均需提供有效的税务发票，凭票付款”，本院认为，该项条款实为约定了双方付款与开具给发票同时履行。按该约定，合同需方当然享有供方不履行开票义务即可以拒付货款的抗辩权。但本案被告在原告开具发票仅为652020元情况下，已支付货款2089188元。本院认为，同时履行抗辩权源于双方约定，合同中的任何一方均可援引该条款向方当事人主张抗辩。但基于该权利的私权性质，权利人可以对合同相对方不履行对待给付的行为进行容忍和宽让，但这并不意味着对该权利的放弃，更不能表明双方对合同的该项约定进行了变更，故权利人仍可对相对方要求其履行义务的主张行使抗辩权，阻却其违约责任的发生。但就本案而言，被告的付款义务按合同约定的期限已届满，被告在实际履行中也并非以同时履行为由拒绝履行其尚余货款的支付义务。从被告之前已付大部分款项及原告尚未开具全部货款的增值税发票实际情况，本院对原告请求被告支付尚欠货款的主张予以支持，被告以行使同时履行抗辩权为由拒绝承担逾期付款的违约金的辩解也于法有据，本院亦予以支持。 综上，被告尚结欠原告货款420835.9元，应予偿付，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、一百三十条之规定，判决如下： 一、限被告南通云花色织有限公司于本判决生效后十日内向原告南通开源商品混凝土有限公司支付人民币420835.9元； 二、驳回原告南通开源商品混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4041元，保全费2820元，合计6861元，由原告负担475元，被告负担6386元（被告负担部分由原告代垫，待执行时一并返还）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（该院开户行：中行西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。 审判员  张海清 二〇一六年七月二十二日 书记员  汤莉姣