文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘04刑终60号原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。上诉人（原审被告人）毕建国，男，1963年11月5日出生，汉族，高中文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路**城市，常住靓豪生物科技有限公司。因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，于2019年9月20日被刑事拘留；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月19日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。辩护人赵润琪，湖南华方律师事务所律师。原审被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司，统一社会信用代码91430105320681212M，单位地址湖南省长沙市开福区通泰街街道黄兴北路89号上城金都大厦1226号房，法定代表人陈浩。诉讼代表人谢吉宏，男，1976年1月9日出生。原审被告单位广州靓豪生物科技有限公司，统一社会信用代码91440111304645529R，单位地址广东省广州市白云区均禾街长红第七经济社自编双和一路9号五楼，法定代表人毕建国。诉讼代表人陈瑛英，女，1963年9月15日出生。原审被告人陈浩，男，1983年6月25日出生，汉族，初中肄业文化，户籍户籍所在地重庆市合川区，湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯生产、销售不符卫生标准的化妆品罪，于2019年9月20日被刑事拘留；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年10月19日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。原审被告人何新宏，曾用名何新红，男，1974年12月1日出生，汉族，小学文化，户籍户籍所在地重庆市梁平县，地广东省广州市白云区。因犯寻衅滋事罪，于2010年9月19日被河南省固始县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，于2019年9月14日被刑事拘留；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年10月19日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。原审被告人余华，男，1974年11月19日出生，汉族，初中文化，务工，户籍户籍所在地四川省资阳市安岳县，广州。因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，于2019年9月20日被刑事拘留；同年10月19日被衡山县公安局取保候审。湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司、广州靓豪生物科技有限公司、原审被告人陈浩、何新宏、余华、毕建国犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年11月26日作出（2020）湘0423刑初62号刑事判决。宣判后,原审被告人毕建国不服，提出上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司（以下简称慧豪公司）于2014年11月24日注册成立，法定代表人为被告人陈浩，从事化妆品及卫生用品等批发。被告单位广州靓豪生物科技有限公司（以下简称靓豪公司）于2014年9月4日注册成立，法定代表人为被告人毕建国。该公司于2017年1月6日取得化妆品生产许可证，从事一般液态单元（护发清洁类、护肤水类、啫喱类）、膏霜乳液单元（护肤清洁类、护发类）化妆品生产。2018年3月，慧豪公司与广州菲美生物科技有限公司合作，由广州菲美生物科技有限公司提供原料与包材为慧豪公司生产化妆品。至2018年10月，慧豪公司提供包材，广州菲美生物科技有限公司提供原料进行生产。2018年上半年，被告人余华从他人处低价购得美白、祛斑功效的化妆品原料晚霜。2018年下半年，余华在明知原料晚霜汞超标的情况下，将实情告知陈浩，并卖给陈浩直接用于灌装生产化妆品。期间余华先行邮寄了装有晚霜原料的“黄褐斑霜”、“加强霜”给陈浩试效果。2018年9月至11月，陈浩从余华处以每公斤180元的价格购得晚霜原料约210公斤。后陈浩要余华分批将原料发给被告人何新宏，要何新宏帮忙找工厂生产“慧豪魔颜美人”、“慧豪魔法容颜”、“完美蝶美”、“英丽熙”系列的焕彩亮肤霜。2018年10月，陈浩委托张某生产了一批焕彩亮肤霜玻璃瓶，容量为35克，委托郑某生产了一批紫色的焕彩亮肤霜盒，印刷委托方为“香港魔颜传奇生物科技有限公司”、生产厂家为“广州三康化妆品有限公司”，并由张某及郑某寄给了何新宏。后何新宏在未出示原料检验报告及委托生产授权的情况下，联系靓豪公司进行灌装，被告人毕建国在未依法进行备案的情况下，安排灌装生产了注明生产厂家为广州三康化妆品有限公司的“慧豪魔颜美人”、“慧豪魔法容颜”、“完美蝶美”、“英丽熙”四个系列的焕彩亮肤霜7965瓶（批号Ｐ20181201）。另陈浩从余华处购得精华液原料，一同由何新宏联系靓豪公司，灌装生产了“慧豪魔颜美人”、“慧豪魔法容颜”、“完美蝶美”、“英丽熙”四个系列的焕彩亮肤精华液7450瓶。2018年12月6日，毕建国在未对产品进行卫生质量检验的情况下，将生产的焕彩亮肤霜、焕彩亮肤精华液交付给何新宏，由何新宏通过佳宸物流公司运至慧豪公司。后慧豪公司将该批焕彩亮肤霜、焕彩亮肤精华液销售给衡阳市衡山县武某经营的永康专业美容会所、符利琼经营的指爱你妆修馆、衡阳市雁峰区李某5经营的蝶恋花美容院等美容院，共销售焕彩亮肤霜67瓶，售价每瓶124元，美容会所将此产品销售给消费者价格为每瓶248元。其余未销售的焕彩亮肤霜，据被告人陈浩供述，在使用该产品的消费者出现汞中毒事件后，已被其全部销毁。2019年1月，永康专业美容会所的顾客符某1因肾病综合症入院治疗，后在中南大学湘雅附二、湖南省职业病防治院确诊为慢性汞中毒。后永康专业美容会所顾客谢某1、钟某、彭桂珍、文丽、曹莹、彭文娟、武爱平、彭琴琴、彭凤明、杨红、杨素珍、蒋可可、彭淑丰、宾红燕，指爱你妆修馆的顾客刘莉娇、郑丹、宋江峰、朱咏辉、文慧兰、李燕、陈谷莲，蝶恋花美容院顾客凌金美、杨洁、宁资艳、王勋兰、凌莲芳、肖水莲、宋行梅、李梅香、汪娇辉等人经入院检查，均发现汞中毒，出现尿汞超标、肾病综合症等病症。2019年2月25日，符某1将从永康专业美容会所购入的原包装完好的三种化妆品委托湖南省产商品质量监督检验研究院进行汞含量检测，经检测“魔颜美人”驻颜美肌霜的汞含量为1ｍｇ／ｋｇ，“魔颜美人”盈润保湿水润霜的汞含量为2ｍｇ／ｋｇ，“魔颜美人”焕彩亮肤霜的汞含量为7444ｍｇ／ｋｇ。衡山县市场监督管理局在接到举报后进行调查，并对顾客谢某1、文丽等人提供的产品进行抽样送检：经湖南省产商品质量监督检验研究院检验：（湘检Ｂ2019-Ｗ08152号）送检的谢某1提供的样品“魔颜美人”焕彩亮肤霜，已开封、汞含量为13555ｍｇ／ｋｇ。（湘检Ｂ2019-Ｗ08154号）送检的文丽提供的“魔法容颜”净颜亮肤霜，已开封，汞含量为18548ｍｇ／ｋｇ。经湖南省药品检验研究院于2019年7月19日出具《关于衡山县市场监督管理局送检涉案化妆品检测情况说明》：送检的焕彩亮肤霜样品文慧兰1（已开封）、杨素珍03（已开封）、武爱平04（已开封）、周某1（原包装完好，批号Ｐ20181201）汞含量分别为18886.37ｍｇ／ｋｇ、21380.22ｍｇ／ｋｇ、19473.58ｍｇ／ｋｇ、1690.71ｍｇ／ｋｇ，净颜亮肤霜样品武爱平02（已开封）汞含量0.1ｍｇ／ｋｇ。经衡阳市食品药品检验检测中心药品检验：（ＨＺ20193005号）送检的黄褐斑霜汞含量为5817ｍｇ／ｋｇ。（ＨＺ20193023号）送检的加强霜汞含量为3774ｍｇ／ｋｇ。经湖南省产商品质量监督检验研究院检验：（湘检Ｂ2019-Ｗ13347号）送检的彭莉提供的“魔颜美人”焕彩亮肤霜（批号ＦＭ18110502），原包装完好，汞含量为29679ｍｇ／ｋｇ。北京通达首诚司法鉴定所司法鉴定及补充鉴定：符某1“慢性汞中毒、肾病综合症”与其使用汞含量超标的化妆品之间存在直接的因果关系。被告人何新宏于2019年9月11日被抓获、被告人陈浩于2019年9月19日被抓获，被告人毕建国2019年10月12日被抓获、被告人余华2019年9月21日被抓获。慧豪公司在侦查机关立案前已支付受害人符某1赔偿款25万元整。慧豪公司支付衡山县指爱你妆修馆代返还消费者产品费用20万元，支付衡山县永康专业美容会所代返还消费者产品费用10.8万元，以上二美容院给部分消费者返还了产品费用。两被告单位和四被告人与二十名附带民事诉讼原告达成了民事赔偿协议（已另行制作刑事附带民事调解书），与其余未提起附带民事诉讼的受害人亦达成了赔偿协议，本案受害人均出具了对两被告单位和四被告人的谅解书。原判认定上述事实有经庭质证的户籍户籍资料，经过，银行转帐交易明细，湖南慧豪国际贸易有限公司和广州靓豪生物科技有限公司的营业执照等相关书证，送货单据、托运单据、销售单据等书证，广州三康化妆品有限公司情况说明，广东省药品监督管理局现场检查笔录及说明，衡山县市场监督管理局的检查笔录、情况说明、查询记录，物证照片，鉴定意见，证人谢某2、周某1、陈某1、李某1、陈某2、陈瑛英、李某2、李某3、王某、罗某、李某4、张某、郑某、武某、符某2、李某5、曾某、周某2、杨某等人的证言，被害人谢某1、钟某等46人的陈述及调解协议、收条，辨认笔录，被告人陈浩、何新宏、余华、毕建国的供述等证据证实。原判认为，被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司、广州靓豪生物科技有限公司、被告人陈浩、何新宏、余华、毕建国的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。本案已销售产品金额不足五万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，伪劣产品尚未销售，货值金额达到到《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，故对二被告单位和四被告人可比照既遂犯减轻处罚。四被告人有坦白情节，且均认罪认罚，依法可从轻处罚。二被告单位和四被告人积极赔偿受害人损失，取得了受害人的谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及第二百条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处罚金人民币16000元；二、被告单位广州靓豪生物科技有限公司犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处罚金人民币16000元；三、被告人陈浩犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币16000元；四、被告人何新宏犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币16000元；五、被告人毕建国犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币16000元；六、被告人余华犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币16000元；七、对被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司违法所得8308元、被告单位广州靓豪生物科技有限公司违法所得5000元、被告人何新宏违法所得7965元、被告人余华违法所得37800元予以追缴，上缴国库。上诉人毕建国上诉提出，其只是帮同案人何新宏灌装了化妆品，没有参与配料、乳化、出料成型膏体等生产环节，其是从犯，原判量刑过重，请求二审依法改判或对其适用缓刑。上诉人毕建国的辩护人提出，上诉人毕建国犯罪情节较轻，是从犯，且认罪认罚，原判对同案各被告人量刑不均衡，对上诉人毕建国量刑过重，请求二审依法改判，对毕建国从轻处罚。原审被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司、广州靓豪生物科技有限公司、原审被告人陈浩、何新宏、余华对原判未提出异议。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人毕建国及其辩护人没有提交新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人毕建国及原审被告单位靓豪公司在未进行产品备案、核验原料质检报告的情况下，帮助原审被告人何新宏将来源于原审被告人余华、陈浩处的不合格化妆品原料进行灌装，并在未进行产品卫生质量检验时出厂交付，原审被告单位慧豪公司及原审被告人陈浩将上述不合格化妆品部分销售（销售金额为8308元），尚未销售的不合格化妆品货值为979352元，上诉人毕建国、原审被告人陈浩、余华、何新宏及原审被告单位靓豪公司、慧豪公司的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在本案中，伪劣产品尚未销售，货值金额达到到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，依法以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对上诉人毕建国、原审被告人陈浩、余华、何新宏及原审被告单位靓豪公司、慧豪公司定罪处罚，但可比照既遂犯减轻处罚。上诉人毕建国上诉提出“其只是帮同案人何新宏灌装了化妆品，没有参与配料、乳化、出料成型膏体等生产环节，是从犯”，上诉人毕建国的辩护人提出“毕建国是从犯，且认罪认罚，原判对同案各被告人量刑不均衡，对上诉人毕建国量刑过重，请求二审依法改判，对毕建国从轻处罚”。经查，在生产伪劣产品过程中，上诉人毕建国帮助原审被告人何新宏对不合格化妆品原料进行灌装，仅是生产的数个环节中的一环，且没有参与具体销售，所获非法利益在同案人中最少，起帮助作用，是从犯。上诉人毕建国及其辩护人提出的上述辩解、辩护理由成立，本院予以采纳，可依法可对上诉人毕建国减轻处罚。原判未区分本案各被告人在犯罪中的作用，导致本案各被告人量刑不均衡，本院予以纠正。上诉人毕建国、原审被告人陈浩、余华、何新宏有坦白情节，且均认罪认罚，依法可从轻处罚。二原审被告单位和上诉人毕建国、原审被告人陈浩、余华、何新宏积极赔偿受害人损失，取得了受害人的谅解，依法可从轻处罚。上诉人毕建国在二审期间主动缴纳罚金，退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，但量刑不当。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423刑初62号刑事判决第一、二、三、四、六、七项即对原审被告单位湖南慧豪国际贸易有限公司、广州靓豪生物科技有限公司、原审被告人陈浩、何新宏、余华的定罪量刑部分、追缴违法所得部分和第五项中对上诉人毕建国的定罪部分；二、撤销湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423刑初62号刑事判决第五项中对上诉人毕建国的量刑部分；三、上诉人毕建国犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币16000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2021年2月19日止；罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 张华清审 判 员 王若中审 判 员 梁晓亮二〇二一年二月一日法官助理 周 琛书 记 员 王晓冬            打印责任人：张华清                 校对责任人：王晓冬      附：本裁定适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实和改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，贷值金额达到到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以确定的，按照国家计划内委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的〈扣押、追缴、没收物品估价管理办法〉的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。