上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初5463号原告崔志刚，男，1972年2月16日出生，汉族，户籍地山西省太原市。委托代理人刘德志，上海衡孚律师事务所律师。委托代理人汪文芳，上海衡孚律师事务所律师。被告巨汇财富(上海)投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人张兵，执行董事。委托代理人刘黎胜，辽宁经融律师事务所律师。原告崔志刚与被告巨汇财富(上海)投资管理有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员周逸敏独任审判，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。原告崔志刚的委托代理人刘德志、被告巨汇财富(上海)投资管理有限公司的委托代理人刘黎胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2015年4月17日签订《合作协议书》，约定：被告聘请原告担任公司总裁职务，每月薪资税后125000元，并明确约定在原告聘用期内，被告不得以任何理由解除协议，否则被告应支付剩余期间劳动报酬。劳动合同签订后，原告积极履行工作职责，认真完成各项工作，被告在每月10日按照约定支付工资至2015年8月，并将给其他员工的部分工资也通过原告账户发放。2015年9月，被告突然提出查账，在查账完成后告知原告公司财务完全没有问题，但觉得原告工资过高，要求原告交接工作。原告要求被告支付2015年9月及10月工资，并要求被告明确是否解除劳动合同关系，但被告拒不回应，且找各种理由拖延，直至2015年11月4日，被告才派人至公司进行相关交接。在此期间，原告一直履行工作职责，而被告拒绝支付工资。原告在被告处实际工作至2015年11月4日，并于当日出具解除劳动合同通知书，以被告拒绝发放工资为由要求解除与被告的劳动关系，但被告拒绝接收。原、被告系劳动关系，被告对原告进行工作管理并按月支付工资，原告根据被告的要求履行工作职责，因原告人事关系档案原因，才无法在被告处办理社会保险缴纳。基于原、被告之间存在劳动关系，现起诉要求被告支付：1、2015年9月及10月工资250000元；2、违约金XXXXXXX元(将2015年11月1日至2016年7月31日期间工资作为违约金主张)。被告辩称，原、被告系经营权承包关系，而不是劳动关系。原、被告之间签订的合作协议书中可以证实双方之间不属于劳动关系，因此原告主张的工资不成立。合作协议中并没有约定违约责任条款，与原告的请求相类似的有损失赔偿，即便原告要求赔偿损失也不成立，原告的损失没有实际产生，原告仅是将预期未知收益当做损失、违约金来主张，不符合法律规定，且计算标准显失公平、不合理，因此不同意原告关于违约金的诉讼请求。经审理查明，2015年4月17日，原、被告签订《合作协议书》，协议甲方落款处由被告盖章、孙艳波签字，乙方落款处由原告签字，该协议约定：被告聘请原告担任总裁职务，由原告全面负责被告的业务、人事、行政、财务及各板块的经营管理工作，直接汇报上级为董事长孙艳波；薪资组成为基本薪资125000元/月、绩效提成(按标准业绩×0.5‰的标准，标准业绩=理财进款金额×(理财期限÷12)、奖金(依总成本率8%的标准公司节余的成本原告有权自行决定分配范围、比例、方式，每季度结算一次)、非传统业务利益；被告的权利义务有，被告对原告的经营管理及业务发展情况具有知情权、监督权，确保正常经营的资金充足，不拖延、不扣减，被告对原告所辖管理及业务范围内，不越级指挥或下达行政指令，以免干扰原告的经营和管理；原告的权利义务有，原告有对被告各项对内对外的经营管理权限，被告单独设置财务部门，由原告进行全面管控及实行各项业务、成本的独立核算，原告首年度经营目标为标准业绩不低于人民币20亿，双方约定总成本率(巨汇财富上海总分公司固定成本+巨汇财富上海总公司及所辖各分公司人力成本+业务成本)为8%，按照标准业绩为计算基数，计算费用公式为标准业绩×8%，原告经营总成本不得超过约定的总成本率，节余部分作为奖金由被告自行支配，所有涉及费用投入的创新业务和渠道业务拓展需经董事长会签同意后方可实施。此外，协议中还约定了合作制约机制：汇报机制，每月固定时间召开经营汇报会议；直接负责机制，原、被告双方为直接负责关系，建立直接对话机制、杜绝传话、代管、代执行等管理行为；联席会议制度；会签机制。关于协议变更、终止和续订，则约定如下：协议期满，如原告未能按照双方确定的工作目标达成工作计划，双方协商是否续签聘用协议，聘用期内，被告不得以任何理由解除聘用协议，否则需支付原告未满聘用期间的劳动报酬，并经原告同意后解除聘用协议；聘用期内如原告辞职，应提前30日提出申请，经协商一致后可以提前解除协议，且被告不予补偿聘用期满前的薪酬待遇。关于协议争议处理约定如下：因履行本协议发生的纠纷，双方通过友好协商解决，协商不成的，必须向原告户籍所在地法院提起诉讼。关于特别约定事项有，因原告个人原因导致劳动关系无法调转至被告处，因此造成被告不能依法为原告缴纳五险一金。2015年11月4日，原告向被告及孙艳波提交《解除合同通知书》，以被告自2015年9月起拖欠薪资为由提出解除合作协议书。2015年11月6日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2015年9月及10月工资250000元、2015年11月1日至2016年7月31日期间薪酬XXXXXXX元。2016年1月9日，该会作出嘉劳人仲(2015)办字第3905号裁决，裁决对原告的请求事项不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。此外，原、被告一致确认如下事实：1、包括原告的薪资在内的所有员工的薪资均包括在《合作协议书》中约定的总成本率8%中；2、2015年4月18日至2015年6月25日期间，孙艳波或孙艳波委托他人分10次向原告汇款合计500余万元。原告带团队至被告处，并利用上述款项开展经营业务活动，购买办公设备、支付员工工资等。上述事实，有原告提交的裁决书、合作协议书、任命通知书、解除合同通知书、薪酬表、银行对账记录，被告提交的合作协议书、汇款凭证及本案庭审笔录等证据为凭，事实清楚，依法应予认定。本院认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告存在劳动关系，并提出要求被告支付工资及违约金的诉讼请求，而被告则予以否认，认为双方仅是经营承包关系。原、被告应当对各自的主张提交证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可以认定双方间存在劳动关系；劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在建立劳动关系的合意、是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。从原、被告签订的《合作协议书》中看，协议的抬头系合作协议，区别于劳动合同的内容，协议中约定有原、被告的权利义务内容，但却有别于劳动关系中用人单位与劳动者的权利义务，不符合劳动关系中人身依附、行政隶属的特征，原、被告处于完全平等地位，原告负责被告的全部经营管理，原告有权自主决定经营管理、业务发展、员工招聘管理等内容，而不受被告的干涉、指挥，约定有合作制约机制，说明原、被告之间平等关系的建立，约定的每月固定时间的汇报也是经营汇报，还有直接对话机制、联席会议制度、会签机制等内容，也不符合劳动关系的基本特征。协议中有原告的薪酬及待遇的约定内容，但是该薪酬待遇包括在总成本率中，并非单独列项存在，因此该薪酬待遇的约定亦有别于劳动合同中劳动报酬的约定内容。2015年11月4日，原告向被告及实际控制人提交的解除通知书，上面亦写明的是解除合同通知书，提到的也是解除合作协议，也没有注明劳动合同的内容。原、被告签订的合作协议书并不属于劳动合同，签订该合作协议后，原告带团队至被告处从事经营活动，原、被告按照协议履行的权利义务，该履行也不等同于劳动关系的中权利义务的履行。原、被告之间不符合劳动关系中用人单位与劳动者的特征，双方之间没有建立劳动关系的合意，原告不受被告考勤制度、管理制度的约束，双方之间不存在劳动关系中的管理与被管理的关系。因此，原告认为与被告存在劳动关系的意见，本院不予采纳，故原告基于劳动关系而提出的工资及违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告崔志刚要求被告巨汇财富(上海)投资管理有限公司支付2015年9月及10月工资250000元的诉讼请求；二、驳回原告崔志刚要求被告巨汇财富(上海)投资管理有限公司支付违约金XXXXXXX元的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告崔志刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周逸敏二〇一六年七月二十日书记员  高佳雯附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……