广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24593号上诉人（原审原告）：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**蓉苑****。法定代表人：陈小波，职务总经理。委托诉讼代理人：宋之江，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李竟贤，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州优世联合互联网科技有限公司，住所地：，住所地：广东省广州市南沙区丰泽东路**（自编**楼1-C2462。法定代表人：罗熙平，职务总经理。委托诉讼代理人：叶海丹，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：白子凡，广东恒益律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1974年3月18日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：广东优世联合控股集团股份有限公司，住所地：广东，住所地：广东省广州市天河区珠江西路****（部位：自编**）法定代表人：张瑞，职务总经理。委托诉讼代理人：叶海丹，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：白子凡，广东恒益律师事务所实习律师。上诉人湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）、广州优世联合互联网科技有限公司（以下简称优世互联网公司）与被上诉人张涛、广东优世联合控股集团股份有限公司（以下简称优世控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2020)粤0115民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人湘天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.优世互联网公司向湘天公司支付赔偿款4765000元：3.优世互联网公司向湘天公司支付2019年9月5日至2019年9月23日的违约金26950元(计算方式：8100000元×0.05％×19天-50000元=26950元)；4.优世互联网公司向湘天公司支付自2019年11月1日起至其支付完赔偿款之日止的违约金，计算方式为8100000元×0.05％×逾期天数；5.优世互联网公司向湘天公司赔偿律师费100000元；6.优世互联网公司向湘天公司赔偿财产保全担保费6624元；7.张涛、优世控股公司对第2、3、4、5、6项上诉请求承担连带责任；8.优世互联网公司、张涛、优世控股公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、优世控股公司应当对全部案涉债务承担连带责任，一审法院认定优世控股公司无须承担责任错误。(一)优世控股公司是案涉债务产生时优世互联网公司的唯一股东，其无法证明股东财产与公司财产相互独立，应当对案涉债务承担连带责任。2018年4月18日，优世互联网公司与湘天公司签订了《南沙U3政务灾备高防数据中心项目A段承揽合同》。签订合同后，优世互联网公司要求湘天公司马上安排施工人员进场施工，湘天公司遂开展施工工作。2018年6月8日，优世互联网公司向湘天公司发出《工作联系函》，要求湘天公司即日起停止所有施工工作，并办理结算手续，双方因此产生了本案纠纷。根据一审认定的事实，优世控股公司于2018年10月才向案外人广东好艺装饰工程有限公司(以下简称好艺公司)转让优世互联网公司的股权。因此，本案纠纷产生在优世控股公司对外转让股权前，优世互联网公司与湘天公司签订《南沙U3政务灾备高防数据中心项目A段承揽合同》、湘天公司进场施工、优世互联网公司单方终止履行合同、损失实际产生均发生在优世控股公司对外转让股权前。优世控股公司无法证明股东财产与公司财产相互独立，根据《公司法》第六十三条之规定，优世控股公司应对案涉债务承担连带责任。一审法院认为《和解协议》是在2019年7月26日签订的，涉案债务产生的时间即是2019年7月26日，该认定错误。涉案债务早在2018年6月8日优世互联网公司单方终止履行合同时已经产生，2019年7月26日仅是双方确定赔偿具体金额时间，并非债务产生的时间。因此，一审法院以签订《和解协议》时优世控股公司已经不是优世互联网公司的股东为由，认定优世控股公司不承担连带责任没有法律依据。再者，湘天公司作为债权人，根本无法控制作为债务人唯一股东的优世控股公司对外转让股权。如认为在债权人及债权人最终就债务金额达成一致前，唯一股东对外转让股权，则不需要承担公司、股东财产混同所引起的责任，相当于鼓励股东在债务产生后、债务金额最终确定前，通过对外转让股权的方式逃避债务，《公司法》第六十三条之规定将形同虚设、没有实际意义。故此，一审法院的认定是违背《公司法》第六十三条立法精神。(二)优世控股公司向案外人好艺公司转让优世互联网公司股权的目的是逃避因财产混同而产生的责任，优世控股公司不应免于承担责任。2018年6月8日优世互联网公司单方终止履行合同以后，湘天公司一直与优世互联网公司进行协商，并分别于2018月8月21日、2018年11月10日、2018年11月29日就损失赔偿相关事宜签订三份《会议纪要》。但是，优世控股公司却在2018年10月、损失赔偿相关事宜处理过程中突然将优世互联网公司的全部股权转让给注册资本仅为1080万元的好艺公司(优世控股公司的注册资本为17942万元)。而且，《南沙U3政务灾备高防数据中心项目A段承揽合同》所涉及的政务灾备高防数据中心项目是优世互联网公司唯一的经营项目，优世互联网公司是优世控股公司为经营前述项目而设立的项目公司。优世互联网公司正是由于项目无法继续经营才单方终止合同，造成涉案纠纷产生。但好艺公司竟然在项目无法继续经营的情况下，以867万元的对价购买优世互联网公司的全部股权。好艺公司购买优世互联网公司的股权后，优世互联网公司也没有实际经营，连一审诉讼材料也难以送达，且目前优世互联网公司已经由于无法履行其他生效判决确定的债务被列为失信被执行人(执行标的为4597342元)。综合上述事实，可以合理推断好艺公司以高达867万元的对价向优世控股公司购买优世互联网公司股权的交易不是正常的股权交易，是优世控股公司为了逃避股东责任而虚构的交易，优世互联网公司、优世控股公司亦未在一审过程中出庭说明相关情况，故优世控股公司不应免于承担责任，本案一审法院认定错误。(三)涉案纠纷实际是由优世控股公司人员进行处理。在涉案纠纷产生后，均是由优世控股公司方人员负责代表优世互联网公司与湘天公司协商处理。其一，《和解协议》中为优世互联网公司提供保证的张涛是优世控股公司的董事长及实际控制人。其二，代表优世互联网公司与湘天公司签署三份《会议纪要》的张艺、刘智灵均是优世控股公司方人员，其中张艺是优世控股公司的原董事、刘智灵是优世控股公司的财务总监。其三，目前优世互联网公司的法定代表人罗熙平也曾担任优世控股公司的董事。因此，尽管目前优世控股公司不是优世互联网公司的股东，涉案纠纷仍然是由优世控股公司方人员负责处理，一审法院将优世互联网公司与优世控股公司完全割裂，是与事实不符的。二、《和解协议》约定的违约金标准合法有效，一审法院主动下调违约金标准错误。根据《和解协议》第三条约定，优世互联网公司未按约定的期限、金额支付赔偿款的，每逾一日，应当按照赔偿款总额的万分之五向湘天公司支付违约金。根据《和解协议》第一条约定，优世互联网公司向湘天公司支付的赔偿款总额为810万元。前述约定均是双方的真实意思表示，不违反法律规定，优世互联网公司也没有按照《合同法》一百一十四条的规定主张下调违约金并提交相应证据，人民法院不应主动下调违约金标准。但是，一审法院却将违约金标准下调至每逾期一日按未付金额的万分之五计算违约金，没有法律依据，应当予以纠正。三、即使按照一审法院认定的违约金标准，一审法院计算违约金的计算基数也错误。根据《和解协议》第三条约定，优世互联网公司未按时支付赔偿款的，湘天公司有权立即要求优世互联网公司支付全部赔偿款。2019年10月31日，优世互联网公司支付第二笔赔偿款的期限届满，但优世互联网公司并未支付第二笔赔偿款。湘天公司遂于2019年11月6日委托律师向优世互联网公司发送律师函，依据《和解协议》第三条要求优世互联网公司立即支付全部未付的赔偿款4765000元，但优世互联网公司至今都没有支付赔偿款。鉴于在优世互联网公司逾期履行义务的情况下，湘天公司有权要求优世互联网公司立即支付全部未付的赔偿款4765000元即使按照一审法院认定的违约金计算标准，自2019年11月6日委托律师发送律师函起，优世互联网公司即应当以未付的赔偿款总额4765000元作为基数向湘天公司计付利息。而一审法院认定2019年11月1日至2019年11月30日期司，仅以第二笔赔偿款金额1554700.96元作为基数计算违约金，该认定错误应予以纠正。四、优世互联网公司未付的赔偿款为4765000元，并非一审法院认定的4725000元。如前文所述，根据《和解协议》第一条、第三条，双方约定的违约金标准为优世互联网公司每逾期一日支付赔偿款，应当按照赔偿款总额810万元的万分之五向湘天公司支付违约金。按照该标准计算，2019年9月5日至2019年9月23日的违约金应为76950元(计算方式：8100000元×0.05％×19天=76950元)，一审法院认定2019年9月产生的违约金为10000元错误。因此，一审法院认为优世互联网公司2020年1月23日支付的50000元仅有10000元抵扣违约金，其余的40000元折抵赔偿款，折抵后未付赔偿款为4725000元，该认定错误。另外，即使按照一审法院认定的违约金标准计算违约金，前述剩余的40000元也应当优先抵偿2019年11月1日起产生违约金，而不应直接折抵赔偿款。五、优世互联网公司应向湘天公司赔偿财产保全担保费6624元。《和解协议》第九条约定，在发生违约的情况下，违约方应当承担守约方因主张权利而支出的担保费等费用。为保证生效判决能够执行，湘天公司申请了诉讼保全，并向广东啄木鸟征信服务有限公司支付了担保费6624元，该6624元包含保险费及手续费。前述6624元均属于主张权利而支出的必要费用，根据《和解协议》的约定均应当由优世互联网公司承担。一审法院认为优世互联网公司只应承担其中的3319元错误，应予以纠正。综上，恳请依法支持湘天公司的全部上诉请求。优世互联网公司对此答辩称：请求驳回湘天公司上诉请求，维持原判。优世互联网公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判优世互联网公司、张涛向湘天公司支付赔偿款的数额为4715000元；2.撤销一审判决第二项，改判优世互联网公司、张涛向湘天公司支付逾期付款违约金的计算方法为：自2019年11月1日起至2019年11月30日止，以1554700.96元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；自2019年12月1日起至2020年1月13日止，以4765000元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；自2020年1月14日起至2020年1月23日止，以4715000元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；自2020年1月24日起至款项清偿之日止，以4715000元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；违约金总额应当以4715000元为限；3.本案一、二审诉讼费用由湘天公司、张涛、优世控股公司承担。事实和理由：一、优世互联网公司于2020年1月13日向湘天公司支付的50000元为和解协议约定的赔偿款，一审认定事实不清。优世互联网公司与湘天公司、张涛于2019年7月26日签署《和解协议》，确认优世互联网公司未向湘天公司支付赔偿款的数额为576.5万元。此后，优世互联网公司向湘天公司支付款项情况如下：2019年9月23日，优世互联网公司向湘天公司支付100万元，备注“合同款”；2020年1月13日，优世互联网公司向湘天公司支付5万元，备注“合同款”。优世互联网公司认为，《和解协议》签署后，优世互联网公司共向湘天公司支付过两笔款项，分别为人民币100万元和人民币5万元，而且，上述款项支付时均有备注“合同款”，即明确为《和解协议》的赔偿款，而非利息。因此，优世互联网公司已支付的105万元均为支付赔偿款本金，优世互联网公司未向湘天公司支付的赔款项为4715000元(5765000－1000000－50000=4715000元)。二、鉴于一审对优世互联网公司于2020年1月13日支付的5万元款项的性质认定错误，从而错误判定利息计算方法如本上诉状第一条所述，优世互联网公司于2020年1月13日支付的5万元系支付赔偿款本金，因此，自2020年1月14日起，优世互联网公司尚欠赔偿款本金为4715000元，故自2020年1月14日期，利息计算基数应为4715000元。综上,请贵院依法查清事实，支持优世互联网公司的全部诉讼请求。湘天公司对此答辩称：请求驳回优世互联网公司上诉请求，维持原判。优世控股公司对湘天公司、优世互联网公司的上诉辩称，同意一审判决。张涛未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。湘天公司向一审法院起诉请求：1.优世互联网公司向湘天公司支付赔偿款4765000元；2.优世互联网公司向湘天公司支付2019年9月5日至2019年9月23日期间的违约金26950元（8100000元×0.05%×19天-50000元）；3.优世互联网公司按每日0.05%的标准向湘天公司支付自2019年11月1日起至其付清赔偿款之日止的违约金；4.优世互联网公司向湘天公司赔偿律师费100000元；5.优世互联网公司向湘天公司赔偿财产保全担保费6624元和保全费5000元；6.张涛、优世控股公司对第1、2、3、4项诉讼请求承担连带责任；7.本案全部诉讼费由湘天公司、张涛、优世控股公司承担。一审法院认定事实：2018年4月17日，湘天公司成为南沙U3政务灾备高防数据中心项目A段承揽工程（以下统称涉案工程）的中标单位。次日，湘天公司与优世互联网公司签订就涉案工程签订《承揽合同》，约定：优世互联网公司将涉案工程发包给湘天公司，项目内容包括设备提供、土建工程（厂房加固、桩基础、室内外给排水、铁工、设备基础、钢结构、油池、室外电缆沟、屋面防雷、屋面防水、基坑支护）、装饰装修工程（机房装饰装修及办公室精装修）、机电安装系统施工、机电安装施工、机房及办公室改造工程、其他零星配套施工管理服务、第三方服务；开工日期以发包人发出的实际指令为准，交付日期为2018年10月30日；合同含税暂定金额为120884345元。合同签订当天，优世互联网公司向湘天公司发出开工令，通知湘天公司于2018年4月18日正式开工。2018年6月8日，优世互联网公司向湘天公司发出《工作联系函》，要求湘天公司即日起停止涉案工程的所有施工工作，并提出相应的结算方案。2018年8月21日和2018年11月10日，湘天公司与优世互联网公司就涉案工程的善后处理问题进行协商，双方形成了会议纪要。2018年11月29日，湘天公司与优世互联网公司就涉案工程部分项目的结算事宜进行协商，再次形成了会议纪要。因湘天公司与优世互联网公司最终未能就涉案工程的结算、违约责任等事宜协商一致，湘天公司于2018年11月22日，以优世互联网公司违反《承揽合同》约定为由，以优世互联网公司、优世控股公司、广东好艺装饰工程有限公司（以下简称好艺公司）为被告，向一审法院提起（2018）粤0115民初6705号民事诉讼，要求三者承担违约责任。优世互联网公司另于2019年3月11日，以湘天公司将承包的涉案工程非法转包、违法分包给不具备资质的个人进行施工，并造成工程进度严重滞后为由，向一审法院提起的（2019）粤0115民初2393号民事诉讼，要求湘天公司承担违约责任。上述案件审理过程中，湘天公司（甲方）与优世互联网公司（乙方）、张涛（丙方）就该案纠纷庭外和解，三方于2019年7月26日签订了《和解协议》，约定：一、甲、乙方双方同意，因乙方终止履行《南沙U3政务灾备高防数据中心项目A段承揽合同》，乙方共计向甲方支付赔偿款8100000元（该款项已包括涉案纠纷的所有费用，包括但不限于：2018年11月10日和2018年11月29日会议纪要确认的鸿建公司费用、蒙雨班组费用、植筋班组费用、防水班组等所有施工班组和人员已付和未付的费用，以及南沙项目部人员工资，违约金、诉讼费、律师费等、保全费、担保费等所有与涉案纠纷相关的费用）。双方确认在签订本协议前乙方已向甲方支付赔偿款2335000元，剩余5765000元未付。对于未付的赔偿款，乙方按照以下进度支付（本款所列款项均不含税）：在2019年8月31日前支付1000000元；在2019年10月31日前支付1554700.96元；在2019年11月30日前支付3210299.04元。三、若乙方未按约定的期限、金额支付赔偿款的，每一日，应当按照赔偿款总额的万分之五向甲方支付违约金，且甲方有权要求乙方立即支付剩余未付的全部赔偿款。但是，若在2019年8月31日前，广州市南沙区人民法院未就（2018）粤0115民初6705号案作出撤诉裁定，或未解除对优世控股公司持有的湖北神狐时代云科技有限公司的22.81%股权的查封，赔偿款支付的期限相应顺延。四、丙方对乙方在本协议中应承担的全部债务（包括但不限于：赔偿金、违约金、律师费、诉讼费、保全费、担保费等）承担连带保证责任，保证期间为2年。五、若乙方未履行本协议约定的任何义务，甲方不放弃对优世控股公司、好艺公司的权利。六、在签订本协议后，甲方应当在3个工作日内向广州市南沙区人民法院撤回（2018）粤0115民初6705号案的起诉，同时向该院申请解除对优世控股公司持有的湖北神狐时代云科技有限公司的22.81%股权的查封。每延迟一日，甲方应当按照赔偿总额的万分之五向乙方支付违约金。七、乙方另案起诉甲方的（2019）粤0115民初2393号案现已一审审结，乙方在签订本协议前已经向南沙区人民法院就该案提交上诉状，但未缴纳上诉费。乙方承诺在本协议生效后不缴纳上诉费，并于签订本协议之日起三个工作日内向人民法院申请撤回上诉、申请解除对甲方银行账户1000万元存款的冻结。每延迟一日，乙方应当按照冻结总金额的万分之五向甲方支付违约金。八、本协议所约定所有违约金，都应当在发生违约行为的当月付清，否则，如乙方未及时付清，甲方有权要求乙方立即支付剩余未付的全部款项。如甲方未及时付清，乙方在赔偿款中扣除违约金。在发生违约的情况下，违约方应当承担守约方因主张权利而支出的律师费、诉讼费、保全费、担保费等费用。2019年7月26日，优世互联网公司撤回了对（2019）粤0115民初2393号案的上诉。2019年7月28日，湘天公司撤回了（2018）粤0115民初6705号案的起诉，并申请解除对优世控股公司持有的湖北神狐时代云科技有限公司22.81%股权的查封。湘天公司在庭审中确认优世互联网公司于2019年9月20日向其支付了1000000元赔偿款，但称此后未再收到赔偿款，张涛亦未按照《和解协议》的约定承担保证责任。2019年11月6日，湘天公司向优世互联网公司寄送《律师函》，要求优世互联网公司在2019年11月8日前支付剩余赔偿款并支付违约金，该邮件于2019年11月8日因拒收被退回。湘天公司另确认优世互联网公司于2020年1月23日向其支付违约金50000元。因优世互联网公司以及张涛未履行《和解协议》，湘天公司提起本案诉讼，并为此与广东金桥百信律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所指派律师作为本案的诉讼代理人。2020年3月30日，湘天公司向广东金桥百信律师事务所支付律师费100000元。湘天公司在诉讼过程中提出了诉讼保全申请，要求冻结优世控股公司名下银行账户中5531324元的现金，并提供天安财产保险股份有限公司广东省分公司出具的保单保函作为诉讼保全担保。因湘天公司委托广东啄木鸟征信服务有限公司购买担保服务，湘天公司向广东啄木鸟征信服务有限公司支付了保险费及手续费共6624元，其中保险费为3319元。法院在收到湘天公司提出的诉讼保全申请后，作出了（2020）粤0115民初2788号《民事裁定书》，裁定查封、冻结优世控股公司名下价值5531324元的财产。湘天公司为此支付保全费5000元。另查明，优世互联网公司于2017年11月15日通过股东会决议，原股东徐华将其出资的1500000元全部转让给优世控股公司，转让后优世控股公司的出资额占公司注册资本的100%。2018年10月16日，优世互联网公司再次通过股东会决议，由优世控股公司将其持有的全部股权转让给好艺公司。2018年10月19日，优世控股公司与好艺公司签订《股权转让协议书》，约定优世控股公司将其全部股权转让给好艺公司，转让金为8670000元；双方认可公司至2018年10月19日止的债务已经核算清楚，好艺公司成为公司股东后，承认新的公司章程，享受股东权益，并按《中华人民共和国公司法》的相关规定承担责任。2018年10月23日，优世互联网公司的一人股东由优世控股公司变更登记为好艺公司。一审法院认为，优世互联网公司、张涛、优世控股公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对湘天公司提交的证据进行质证和庭审陈述的事实进行抗辩的权利。湘天公司与优世互联网公司、张涛于2019年7月26日签订的《和解协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《和解协议》的约定，优世互联网公司与湘天公司签订的《承揽合同》已于2018年6月8日解除。湘天公司与优世互联网公司已通过《和解协议》对合同解除后的剩余赔偿款的支付以及违约责任等问题进行了约定，优世互联网公司应当依约履行付款义务。《和解协议》确认优世互联网公司尚有5765000元赔偿款未支付，根据湘天公司的陈述，优世互联网公司在2019年9月20日支付了1000000元赔偿款后未按约定支付到期款项，已构成违约。湘天公司要求优世互联网公司支付全部剩余赔偿款，符合约定，予以支持。关于违约金的问题。《和解协议》约定优世互联网公司应当在2019年8月31日前支付1000000元赔偿款，但其迟至2019年9月20日才支付，且未按约定支付后续款项，故其应当按照《和解协议》约定的标准（每日万分之五）向湘天公司计付违约金。虽然《和解协议》约定违约金以赔偿款总额作为计算基数，但根据公平原则以及责罚相当的法律精神，违约金应当以当期欠付的款项为基数，从《和解协议》约定支付日期的次日开始计算。据此，优世互联网公司应当就逾期支付第一期赔偿款向湘天公司支付违约金10000元（1000000元×0.05%×20天）。湘天公司确认优世互联网公司于2020年1月23日支付了50000元款项，该款项在扣除上述10000元违约金后，剩余40000元应当优先抵扣剩余赔偿款。因此，优世互联网公司仍需向湘天公司支付剩余赔偿款4725000元。逾期支付剩余赔偿款的违约金应当按以下方法计算：从2019年11月1日起至2019年11月30日止，以1554700.96元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；从2019年12月1日起至2020年1月23日止，以4765000元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；从2020年1月24日起，以4725000元为基数，计算违约金至清偿之日止。上述违约金总额应当以4765000元为限。湘天公司要求优世互联网公司支付100000元律师费，符合约定，予以支持。湘天公司为诉讼保全支付的费用中包含3319元保险费，剩余费用为委托代理公司购买保险而产生的手续费，不属于必要费用，故对于超过3319元部分的款项不予支持。《和解协议》约定张涛对优世互联网公司依据协议产生的全部债务（包括但不限于赔偿金、违约金、律师费、诉讼费、保全费、担保费等）承担连带保证责任，保证期间为2年，故湘天公司要求张涛对优世互联网公司应支付的赔偿款、违约金、律师费、保险费以及相应的诉讼费用承担连带责任，合理有据，予以支持。优世互联网公司已于2018年10月23日将其股东由优世控股公司变更登记为好艺公司。《和解协议》的签订时间为2019年7月26日，即协议签署时，优世控股公司并非优世互联网公司的股东，上述债务形成时间远晚于优世控股公司转让股权的时间。因此，湘天公司要求优世控股公司对优世互联网公司的上述债务承担连带责任，依据不足，不予支持。如上所述，优世控股公司无需对优世互联网公司的上述债务承担连带责任，故湘天公司申请查封优世控股公司名下的财产所产生的5000元保全费用，应当由其自行承担。优世互联网公司、张涛、优世控股公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、优世互联网公司、张涛应于判决发生法律效力之日起十日内向湘天公司支付赔偿款4725000元；二、优世互联网公司、张涛应于判决发生法律效力之日起十日内向湘天公司支付逾期付款违约金（违约金的计算方法：从2019年11月1日起至2019年11月30日止，以1554700.96元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；从2019年12月1日起至2020年1月23日止，以4765000元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；从2020年1月24日起至款项清偿之日止，以4725000元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；违约金总额应当以4765000元为限）；三、优世互联网公司、张涛应于判决发生法律效力之日起十日内向湘天公司支付律师费100000元；四、优世互联网公司应于判决发生法律效力之日起十日内向湘天公司支付保险费3319元；五、驳回湘天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50519元，由湘天公司负担3501元，由优世互联网公司、张涛负担47018元。保全费5000元，由湘天公司负担。二审中，优世互联网公司提交银行付款回单（备注用途：合同款），证实优世互联网公司于2020年1月13日向湘天公司支付50000元，湘天公司、张涛、优世控股公司对上述证据均无异议。双方均确认广州市南沙区人民法院作出撤诉裁定的时间为2019年7月30日。经释明，优世控股公司、优世互联网公司不能证明优世控股公司经营期间，优世互联网公司财产与优世控股公司财产相互独立。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为优世互联网公司应向湘天公司支付的赔偿款数额、违约金如何计付以及优世控股公司是否应对优世互联网公司的上述债务承担连带清偿责任。针对第一个争议焦点，湘天公司与优世互联网公司、张涛于2019年7月26日签订的《和解协议》是各方当事人的真实意思表示，《和解协议》确认优世互联网公司尚有5765000元赔偿款未支付，并款项的支付时间以及违约责任等明确约定，优世互联网公司应当依约履行付款义务。双方确认《和解协议》签订后，优世互联网公司仅在2019年9月20日支付1000000元、2020年1月13日支付50000元，其后未再支付剩余款项，其行为已构成违约，湘天公司要求优世互联网公司支付全部剩余赔偿款并支付违约金，有充分的合同依据。双方均确认广州市南社区人民法院作出撤诉裁定的时间为2019年7月30日，在协议约定的2019年8月31日之前，赔偿款支付并无顺延的理由，而协议约定支付1000000元的时间应在2019年8月31日前，优世互联网公司2019年9月20日支付1000000元已经属于未按约定期限支付赔偿款的违约行为，按照约定应支付该20天的违约金，因湘天公司仅诉请支付19日的违约金，故该部分违约金按照湘天公司诉请的19日计算，虽然合同约定“每逾期一日，应当按照赔偿款总额的万分之五支付违约金”，但赔偿款总额810万元在双方签订《和解协议》时已经归还了部分，剩余576.5万元未付，再以810万元为基数计算违约金不符合《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则以及第一百一十三条的规定，而协议约定的分期付款，本是对优世互联网公司付款条件的放宽，而优世互联网公司在湘天公司已经给予还款优惠条件的情况下，仍违反约定，至今未清还全部剩余款项，故仅以当期欠付款项为基数计算违约金对湘天公司亦不公平，且湘天公司对于19天之外的违约金自愿调整至自2019年11月1日起计，综合以上因素，本院认为，违约金应以欠付赔偿款的数额为基数计付为宜，而优世互联网公司对于日万分之五的违约金计付标准并无异议，则优世互联网公司应向湘天公司支付截止2019年9月20日的违约金54767.5元（5765000元×0.05%×19天），之后的违约金因双方对于2019年9月20日支付的1000000元抵扣赔偿款本金并无异议，则剩余赔偿款数额为4765000元，优世互联网公司应向湘天公司支付，而自2019年11月1日起的违约金应以4765000元为基数按日万分之五计算。优世互联网公司于2020年1月13日支付的50000元，备注用途为合同款，优世互联网公司认为系清偿赔偿款本金，对此并不能证实双方对此有明确约定，湘天公司对其主张不予确认，因该款不足以清偿全部债务，湘天公司主张优先用于抵扣违约金，合法合理，可以支持。针对第二个争议焦点，本案债务源于湘天公司承揽优世互联网公司的涉案工程，实际发生于优世互联网公司2018年4月18日通知湘天公司正式开工起至2018年6月8日发出《工作联系函》要求停工并提出相应的结算方案期间，而2018年8月21日、2018年11月10日和2018年11月29日的会议纪要，是湘天公司与优世互联网公司就涉案工程的善后结算进行协商，双方最终在2019年7月26日签订《和解协议》确定赔偿款数额，但上述均是双方就债务数额进行协商确定的过程，不影响债务已经发生的事实。因本案债务发生于2018年4-6月湘天公司承揽涉案工程期间，即债务发生于优世控股公司出让优世互联网公司股权之前，经释明，优世控股公司、优世互联网公司并未举证证实经营期间二者财产相互独立，因优世控股公司不能证明经营期间公司财产与其自身财产相互独立，应当推定优世控股公司作为债务发生时优世互联网公司的唯一股东，存在滥用法人人格的行为，故优世控股公司应对优世互联网公司的债务承担连带赔偿责任，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。至于湘天公司诉请财产保全担保费6624元，因《和解协议》明确约定“在发生违约的情况下，违约方应当承担守约方因主张权利而支出的律师费、诉讼费、保全费、担保费等费用”，而湘天公司为诉讼保全支付的6624元中，除3319元保险费外，剩余费用为委托代理公司购买保险而产生的手续费，并非其主张权利支出的必要费用，一审法院对于超过3319元部分的款项不予支持并无不当。《和解协议》还约定张涛对优世互联网公司在协议中应承担的全部债务（包括但不限于：赔偿金、违约金、律师费、诉讼费、保全费、担保费等）承担连带保证责任，张涛对于其承担连带保证责任并无异议，一审判决保险费仅由优世互联网公司负担，明显不当，应予以纠正。综上所述，湘天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；优世互联网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院(2020)粤0115民初2788号民事判决第五项；二、维持广州市南沙区人民法院(2020)粤0115民初2788号民事判决第四项；三、变更广州市南沙区人民法院(2020)粤0115民初2788号民事判决第一项为：广州优世联合互联网科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南省湘天建设工程有限公司支付赔偿款4765000元；四、变更广州市南沙区人民法院(2020)粤0115民初2788号民事判决第二项为：广州优世联合互联网科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南省湘天建设工程有限公司支付逾期付款违约金（截止2019年9月20日的违约金为54767.5元；从2019年11月1日起至清偿之日止，以4765000元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金；2020年1月13日已支付的50000元予以抵扣）；五、变更广州市南沙区人民法院(2020)粤0115民初2788号民事判决第三项为：广州优世联合互联网科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南省湘天建设工程有限公司支付律师费100000元；六、张涛、广东优世联合控股集团股份有限公司对广州优世联合互联网科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任；七、驳回湖南省湘天建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50519元、保全费5000元，共计55519元，由湖南省湘天建设工程有限公司负担2776元，由广州优世联合互联网科技有限公司、张涛、广东优世联合控股集团股份有限公司负担52743元。二审案件受理费50519元，由湖南省湘天建设工程有限公司负担2526元，广州优世联合互联网科技有限公司、张涛、广东优世联合控股集团股份有限公司负担47993元。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月一日书记员  胡 涛肖乔