湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终737号上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店，经营场所湖北省武汉市汉阳区江堤中路**。经营者：王永中，男，汉族，1962年10月22日出生，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：王建国，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章大米，女，汉族，1968年11月1日出生，住湖北省浠水县，委托诉讼代理人：程欣（系章大米之子），1991年9月9日出生，上诉人武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店（以下简称蔡林记快餐店）与被上诉人章大米劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初2710号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蔡林记快餐店上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判蔡林记快餐店与章大米劳动关系至2018年10月31日止，之后至2019年12月31日为劳务关系；2.撤销一审判决第二项，改判蔡林记快餐店支付2019年12月工资1,900元、提成300元；3.撤销一审判决第三项，改判蔡林记快餐店无需支付经济补偿金；4.撤销一审判决第四项，改判蔡林记快餐店支付2天未休带薪年休假工资差额365.87元；5.撤销一审判决第五项，改判蔡林记快餐店无需支付失业保险待遇损失。事实和理由为：1.一审法院对章大米年满50岁退休年龄之后，双方依然为劳动关系的认定错误。章大米出生于1968年11月1日，至2018年10月31日已年满50岁。因此按相关法律规定，自2018年10月31日章大米年满50岁起，应结束劳动关系，后续的合同应转为劳务关系。2.一审法院对章大米2020年1月1日请假后一直未上班的认定错误。章大米自2020年1月1日请长期事假，在提起诉讼之前并未明确请假期间，蔡林记快餐店认为将其请假期定为春节假期前的一个月没有依据。章大米不属于“企业因受疫情影响停工停产并在一个工资支付周期内”的情形，应当按劳动合同约定的标准支付职工工资。停工停产超过一个工资支付周期的，可根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于我市最低工资标准的70%支付职工生活费的范围。蔡林记快餐店应补发受疫情影响未及时发放的2019年12月工资1,900元，提成300元，不应支付2020年2月的工资和2020年3月的生活费。3.一审法院对章大米劳动关系期间认定错误，导致对其经济补偿金、未休带薪年休假工资差额、失业保险待遇的认定错误。章大米答辩认为，1.我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。因此，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”亦即应将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理;未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。但蔡林记快餐店未举证证明劳动关系的解除，结合蔡林记快餐店在2020年3月仍要求章大米在员工微信群接龙，2020年4月要求章大米签署离职交接表及4月18日要求章大米返岗的事实，足以证明章大米与蔡林记快餐店劳动关系一直持续。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，蔡林记快餐店未举证证明公司规定请假需要办理书面审批手续，且根据一审查明的事实，章大米请假已经门店店长彭艳华的口头准许，同时蔡林记快餐店也未能举证证明章大米请假期间超过一个月。故章大米自2020年1月1日至春节前请假一个月事实证据充分，也符合蔡林记快餐店日常管理规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。章大米一审诉请：1.确认章大米与蔡林记快餐店自2017年7月3日至2020年4月28日存在劳动关系；2.判令蔡林记快餐店支付章大米2019年12工资2,900元、提成300元及2020年2月工资2,900元、3月生活费1,225元；3.判令蔡林记快餐店向章大米支付因未为章大米缴纳社保、未及时足额支付报酬、违法解除劳动合同的经济补偿金8,700元；4.判令蔡林记快餐店向章大米支付2017年7月3日至2020年4月28日未休年休假工资4,000元；5.判令蔡林记快餐店赔偿章大米失业保险损失4,464元；6.判令蔡林记快餐店承担本案诉讼费。一审审理查明，章大米于1968年11月1日出生。章大米于2017年7月3日入职蔡林记快餐店，入职时双方签订了劳动合同。章大米填报了申请书和《放弃缴纳社会保险的协议书》，不要求蔡林记快餐店为其缴纳社会保险，要求蔡林记快餐店每月支付其社保补贴。蔡林记快餐店于每月现金支付章大米社保补贴1,000元，工资通过银行转账支付。章大米工作至2019年12月31日，2020年1月因事假口头向蔡林记快餐店请假一个月，获得了店长彭艳华的口头准许。章大米于2020年3月20日、3月24日在微信群内完成了店长彭艳华发起的接龙：不发烧，吃喝一切正常。2020年4月15日，蔡林记快餐店微信通知章大米办理离职手续。4月17日，章大米至蔡林记快餐店协商离职事宜，双方未能达成一致意见。4月18日，蔡林记快餐店通知章大米返岗，章大米于4月20日向蔡林记快餐店发出《关于贵店返岗通知事宜沟通函》，要求在解决依法缴纳社保、支付拖欠的工资、生活费的基础上再确定返岗时间。2020年4月28日，章大米向蔡林记快餐店发出《被迫解除劳动关系通知函》，以蔡林记快餐店未为其缴纳社会保险、拖欠工资和停工停产期间生活费为由解除了双方的劳动关系。劳动关系存续期间，章大米未享受带薪年休假待遇。章大米2019年5月至2019年11月工资扣除社保补贴后分别为2,076元、1,950元、1,900元、1,900元、2,000元、2,200元、1,900元，平均工资为1,989.43元/月。因蔡林记快餐店未发放章大米2019年12月至4月工资和生活费，章大米于2020年6月2日向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提交了书面仲裁申请，该委以其已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。章大米不服，诉至法院。另查明，武汉市主城区最低工资标准为1,750元/月。一审法院审理认为，根据庭审查明的事实，章大米、蔡林记快餐店对双方在2017年7月3日建立劳动关系均无异议，予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。蔡林记快餐店认为章大米于2020年1月1日起未请假属于旷工，但未举证证明公司规定请假需要办理书面审批手续，而根据庭审查明的事实，章大米请假已获得店长彭艳华的口头准许，故蔡林记快餐店认定章大米旷工并按自动离职处理缺乏事实依据。结合蔡林记快餐店在2020年3月仍要求章大米在员工微信群接龙、2020年4月要求章大米签署离职交接表及4月18日要求章大米返岗的事实，足以证明双方劳动关系一直持续。章大米虽在2018年11月1日已年满50周岁，但其在蔡林记快餐店工作一直未中断，且至今未开始享受退休待遇，双方仍为劳动关系。故认定双方在2017年7月3日至2020年4月28日期间存在劳动关系。蔡林记快餐店愿意支付章大米2019年12月工资2,900元、提成300元。章大米在2020年1月至4月未提供正常劳动，章大米未主张2020年1月的工资和4月的生活费，予以照准。《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》规定：延长2020年春节假期至2月13日，因此企业受疫情影响停工停产的时间应从2020年2月14日起算，延长假期期间的工资待遇按照原劳动合同约定执行。《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》规定，企业因受疫情影响停工停产在一个工资支付周期内的，应当按照劳动合同约定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，可根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于我市最低工资标准的70%支付职工生活费。按照上述规定，蔡林记快餐店应当按照平均工资标准支付章大米2020年2月工资1,989.43元和3月1日至3月13日的工资862.09元（1,989.43元/月÷30天×13天），按照不低于我市最低工资标准的70%支付3月14日至31日的生活费735元（1,750元/月×70%÷30天×18天），章大米仅主张3月生活费1,225元，依法予以照准。蔡林记快餐店未及时足额支付章大米工资，章大米以此为由解除劳动合同有权主张经济补偿。结合章大米的工作年限，经济补偿金计算为5,968.29元（1,989.43元/月×3个月）。蔡林记快餐店未能举证证明其已安排章大米享受带薪年休假待遇，应当支付章大米未休带薪年休假工资差额。章大米未能举证证明其累计工作已满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，其在2018年、2019年、2020年可以享受的带薪年休假天数分别为2天（182÷365×5天）、5天、1天（129÷365×5天），共计8天。因章大米已获得了正常的劳动报酬，其要求蔡林记快餐店按照300%支付未休带薪年休假工资缺乏依据，蔡林记快餐店还应支付章大米未休带薪年休假工资差额为1,463.49元（1,989.43元/月÷21.75天×8天×200%）。章大米被迫解除劳动关系，符合享受失业保险待遇的条件，因蔡林记快餐店未依法为章大米缴纳社会保险导致章大米无法领取失业保险金，相应的损失应当由蔡林记快餐店承担。按照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，计算失业保险待遇损失为7,437.5元（1,750元/月×85%×5个月）。章大米仅主张4,464元，予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、章大米与蔡林记快餐店在2017年7月3日至2020年4月28日期间存在劳动关系；二、蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米2019年12月工资2,900元、提成300元、2020年2月工资1,989.43元、2020年3月生活费1,225元；三、蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米经济补偿金5,968.29元；四、蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米2018年至2020年未休带薪年休假工资差额1,463.49元；五、蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米失业保险待遇损失4,464元；六、驳回章大米的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由章大米负担（免于收取）。本案二审期间，蔡林记快餐店提交两份续签的劳动合同，时间分别为2018年8月3日至2019年8月2日、2019年8月3日至2020年8月2日。拟证明2018年10月31日章大米年满50岁时，双方的劳动关系转为劳务关系。章大米质证意见为，上述证据不能达到蔡林记快餐店的证明目的。上述证据经审核认为，蔡林记快餐店提交的证据不能达到其证明目的，对上述证据本院不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于蔡林记快餐店与章大米劳动关系存续时间的问题。我国劳动合同法第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。虽然劳动合同法实施条例第二十一条规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条款应是对劳动合同法第四十四条第二款规定的补充。我国法律并没有将“劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇”规定为自然终止劳动关系的法定情形。因此，劳动者达到法定退休年龄，并依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”也说明不能将劳动者达到法定退休年龄，作为劳动关系终止的唯一依据。2018年10月31日，章大米年满50周岁，达到女职工法定退休年龄。但蔡林记快餐店当时并没有以此解除与章大米的劳动关系，也未提供证据证明章大米已经开始依法享受养老保险待遇。蔡林记快餐店认为与章大米劳动关系截止时间为2018年10月31日的上诉理由，缺乏事实和法律依据。用人单位应及时足额支付劳动者的劳动报酬，蔡林记快餐店拖欠章大米2019年12月的工资和提成以及2020年2月工资、2020年3月生活费，期间虽涉及新冠疫情的影响，但在武汉复工复产，蔡林记快餐店也要求章大米返岗工作后，应及时结清拖欠工资。蔡林记快餐店未及时结清，导致章大米向其发送《被迫解除劳动关系通知书》，蔡林记快餐店应支付章大米拖欠工资，并依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，向章大米支付经济补偿金。章大米在劳动关系存续期间，享有享受带薪年休假的待遇。蔡林记快餐店没有提交证据证明其已经安排章大米享受带薪年休假或者已经向章大米发放未休年休假工资，其应当依法向章大米支付2018年至2020年未休带薪年休假工资差额。关于失业保险待遇损失。我国社会保险法规定，劳动者应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。双方当事人应当依法各自履行缴纳保险费的义务。章大米入职蔡林记快餐店时，填写了申请书和《放弃缴纳社会保险的协议书》，不要求蔡林记快餐店为其缴纳社会保险，要求蔡林记快餐店每月支付其社保补贴，蔡林记快餐店也于每月现金支付章大米社保补贴1,000元，上述协议明显违反我国社会保险法的规定。鉴于章大米和蔡林记快餐店均有不依法缴纳社会保险的主观共同恶意，其非因本人意愿离职后，不能因当初不愿缴纳社会保险的主观恶意而获取失业保险法规定的相关待遇，蔡林记快餐店不应承担章大米的失业保险待遇损失。蔡林记快餐店该上诉理由成立。一审法院认定蔡林记快餐店未依法为章大米缴纳社保，导致章大米无法领取失业保险金，从而判令蔡林记快餐店支付章大米失业保险待遇损失属于认定事实错误，导致实体判决不当。综上，蔡林记快餐店上诉理由部分成立，对有理的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，导致实体处理不当。本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初2710号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：一、章大米与武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店在2017年7月3日至2020年4月28日期间存在劳动关系；二、武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米2019年12月工资2,900元、提成300元、2020年2月工资1,989.43元、2020年3月生活费1,225元；三、武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米经济补偿金5,968.29元；四、武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米2018年至2020年未休带薪年休假工资差额1,463.49元；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初2710号民事判决第五项、第六项，即：五、武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店于本判决生效之日起十日内支付章大米失业保险待遇损失4,464元；六、驳回章大米的其他诉讼请求。三、驳回章大米的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉市汉阳区江堤中路蔡林记快餐店负担。一审案件受理费10元，由章大米负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二一年二月二日法官助理张利钦书记员徐梦窈