陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)陕04刑终30号 原公诉机关陕西省咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周某某，男，1990年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化程度，农民，住陕西省乾县XX镇XX村XX街**。因本案于2019年5月24日被抓获，同日被咸阳市公安局秦都分局刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。 指定辩护人司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。 指定辩护人霍丹妮，陕西宇斌诚律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告人）高某某，男，1991年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，大专文化程度，农民，户籍所在地陕西省武功县XX乡XX村**，，住陕西省乾县城关镇工业区**因本案于2019年9月16日被抓获，同日被咸阳市公安局秦都分局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人刘静，陕西咸通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某某，男，1992年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，住，住陕西省礼泉县XX乡XX村**009年9月18日因抢劫罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑6年，罚金10000元；2015年6月23日因犯敲诈勒索罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑9个月，罚金8000元。因本案于2019年6月3日被抓获，同日被咸阳市公安局秦都分局刑事拘留，同年6月28日被该局取保候审。2020年3月2日被本院取保候审，2020年10月20日被本院依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。 指定辩护人孙博，陕西玖标律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某某，男，1985年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化程度，无业，住陕西省乾县XX镇XX巷**。因本案于2014年1月17日向咸阳市公安局秦都分局投案，同日被刑事拘留，2014年1月23日被该局取保候审，2019年5月23日被咸阳市公安局秦都分局抓获，2019年5月24日被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕，2019年10月31日被咸阳市公安局秦都分局取保候审，2020年3月2日被咸阳市秦都区人民法院取保候审。 辩护人亓翔，陕西奉天律师事务所律师。 原审被告人董某，男，1984年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化程度，个体户，住陕，住陕西省乾县XX镇XX巷**案于2019年7月22日被抓获，同日被咸阳市公安局秦都分局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人赵某乙，男，1991年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，大专文化程度，农民，住陕西，住陕西省乾县城关镇东关工业区**于2013年12月10日被咸阳市公安局秦都分局刑事拘留，2014年1月9日被该局取保候审，2019年7月27日向咸阳市公安局秦都分局投案，2019年7月29日被刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕。2020年1月20日被咸阳市秦都区人民法院取保候审。 陕西省咸阳市秦都区人民法院审理陕西省咸阳市秦都区人民检察院指控原审被告人董恒、周金伟、高文波、张志超、刘朝晖、赵某乙聚众斗殴一案，于2020年11月16日作出(2020)陕0402刑初93号刑事判决，宣判后，原审被告人周金伟、高文波、张志超、刘朝晖不服，提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，2013年12月8日晚，被告人董恒与刘某某因经济纠纷在电话通话过程中发生口角，次日凌晨，被告人刘某某纠集周金伟、高文波和凯凯、二磊（后者均另案处理）等人携带砍刀，从乾县驾驶车辆至咸阳市秦都区XX大道XX酒店找到董恒。后董恒通过被告人赵某乙纠集张志超等人，董恒、张志超、赵某乙持洋镐把与刘某某、周金伟、高文波等人进行斗殴。刘某某、周金伟、高文波等人持刀将董恒砍伤，经陕西省西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，董恒损伤程度属轻伤二级。 另查，被告人刘某某和赵某乙在案发后自动投案。 依据上述事实，原审法院认为，被告人董恒、刘某某、周金伟、高文波、张志超、赵某乙在公共场所持械斗殴，破坏公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人董恒和刘某某系聚众斗殴的首要分子，被告人周金伟、高文波、张志超、赵某乙系积极参加者，上述被告人均系主犯，故对于被告人高文波和赵某乙的辩护人提出的高文波、赵某乙系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人董恒、周金伟、高文波、张志超在归案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人刘某某和赵某乙在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，依法予以减轻处罚。关于被告人周金伟、赵某乙的辩护人提出的周金伟、赵某乙在斗殴中没有持械的辩护意见，经查，周金伟、赵某乙持械斗殴有同案犯的供述及证人证言予以证实，故被告人周金伟、赵某乙的辩护人提出的上述辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。对于各被告人的辩护人提出的斗殴对方具有过错，应对被告人从轻处罚的辩护意见，本院认为，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为可能产生伤害他人以及自己被他人行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事责任，对方的过错不应作为对被告人从轻量刑的情节，故各被告人的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘某某虽具有自首情节，并认罪认罚，公诉机关建议对其判处有期徒刑二年六个月，但其系聚众斗殴的首要分子，并在斗殴中持刀致他人轻伤，情节较为恶劣，社会危险性较大，不符合缓刑适用条件，故对于其辩护人提出的对其判处缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人赵某乙的行为符合缓刑适用条件，司法行政机关同意接收其为社区矫正对象，依法宣告缓刑。根据本案性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决，一、被告人董恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人周金伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人高文波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人张志超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。六、被告人赵某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 周金伟上诉提出，原判量刑过重，自己没有持械斗殴；系从犯；不是积极参加者。其指定辩护人提出，周金伟无前科、属偶犯、认罪认罚，没有先动手砍人，非首要分子，董恒有重大过错，原判量刑违背罪刑相适应原则。 高文波上诉提出，系从犯；案发时为在校学生；没有伤害他人行为；案发至今遵纪守法，请求从轻判处。其辩护人提出，除一审认定的从轻情节外，高文波无前科，系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性小，建议减轻处罚。 张志超上诉提出，原判量刑过重，自己在不知事情缘由情况下参与，没有跟任何人争执、动手，没有威胁对方；没有组织、鼓动任何人参与，不是主要成员；被隐瞒、诱导参与；作案工具非自己提供；将本案认定为2015年敲诈勒索前科不正确。其指定辩护人提出，对罪名及主要事实不持异议，张志超行为不属于持械斗殴，主观恶性及社会危害性小，刘朝晖有重大过错，张志超认罪态度好，建议从轻、减轻处罚。 刘某某上诉提出，量刑时未体现自首情节；积极赔偿，取得谅解；无前科，系初犯、偶犯；董恒挑衅并首先实施攻击；患有疾病不能自理，请求判处缓刑。其辩护人辩护意见同上诉理由一致。 经审理查明，原审判决认定各原审被告人的犯罪事实清楚、正确。有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、诊断证明、到案经过、户户籍信息、人证言、辨认笔录及照片、鉴定意见、视听资料等证据予以证实，该系列证据来源合法，证明的内容真实可信，且能相互印证，均予以确认。 关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见本院评判如下： 一、周金伟、高文波、张志超是否持械斗殴问题。 认定该问题的主要证据有：（1）董恒供述证明，一开始高文波和凯凯先用刀砍他，他就开始跑，被追上后，刘某某、周金伟还有那几个他不认识的人过来打他；（2）刘某某供述证明，他五个人就和对方打开，他们这边把董恒砍倒在地；（3）周金伟供述证明，刘某某不知道从谁手里接了一把砍刀，带着高文波、凯凯、二磊（后者均另案处理）就和董恒打到一起了；（4）高文波供述证明，他、刘某某、周金伟都拿的刀，周金伟过来踢了赵某乙一脚；（5）赵某乙供述证明，刘某某和他叫来的人都打董恒了；（6）证人赵某甲，他跑的时候，看见张志超、董恒和赵某乙拿着洋镐把和对方打起来了。综合以上证据，上诉人周金伟、高文波、张志超及其辩护人所提的未持械斗殴、没有伤害他人、未动手、不是积极参加者的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 二、张志超是否明知并鼓动他人参与斗殴问题。 认定该问题的主要证据有：（1）赵某乙供述证明，他给“毛”打电话说，有人拿的家具（砍刀）找他老板麻烦，叫上十来个人撑场子，后来“毛”叫来一些人；（2）赵某甲证言证明，张志超给他打电话说，张志超他哥被人软禁到海泉湾附近了，叫他叫几个人过去，并且答应给他所叫的人每人200元，给他800元。（3）张志超供述证明，赵某乙给他说董恒出事儿了，让他再找一些人帮忙，并承诺他叫来的人一人给200元，然后他给黑蛋（赵某甲）打电话。综合以上证据，上诉人张志超所提自己不明知缘由，未鼓动他人参与的相关上诉理由不能成立，不予采纳。 三、关于本案量刑问题。 《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案各原审被告人持械聚众斗殴，董恒系首要分子，周金伟、高文波、张志超系积极参加者，在仅有认罪认罚、对方有过错等从轻处罚情节而无法定减轻处罚情节前提下，依法其刑期不得低于三年有期徒刑；刘某某系首要分子、赵某乙系积极参加者，因具有自首情节，依法可减轻处罚，其刑期可低于三年有期徒刑，故原判对各原审被告人的刑期裁量符合法律规定，有关该问题的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 四、对刘某某可否适用缓刑问题。 经查，刘某某系聚众斗殴的首要分子，在深夜聚众持刀斗殴，致他人轻伤，情节较为恶劣，不符合宣告缓刑的法定条件，其患有疾病并非判处缓刑的法定理由，故刘某某该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘某某、周金伟、高文波、张志超及原审被告人董恒、赵某乙在公共场所持械聚众斗殴，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。原审被告人董恒和上诉人刘某某系聚众斗殴的首要分子，上诉人周金伟、高文波、张志超和原审被告人赵某乙系积极参加者，均应依法惩处。刘某某、赵某乙具有自首情节，可减轻处罚。各上诉人的上述理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、定罪准确、审判程序合法，刑期裁量符合法律规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王新华 审 判 员 刘彩霞 审 判 员 樊宝云 二〇二一年二月四日 法官助理 郭 菲 书 记 员 陈璧茹 1