大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初2420号原告张艳辉委托代理人曲日旭，系辽宁国宸律师事务所律师。被告大连彤阳建筑材料有限公司委托代理人梁成昆，系辽宁裕景律师事务所律师。委托代理人丁转英，系辽宁裕景律师事务所律师。原告张艳辉与被告大连彤阳建筑材料有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理后，依法由审判员陈袁媛适用简易程序独任审判，于2016年4月11日、2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告张艳辉及其委托代理人曲日旭，被告的委托代理人梁成昆、丁转英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告自2010年10月起到被告处工作，从事铲车司机工作，每月工资3,000元左右，被告未与原告签订书面劳动合同，原告每天工作12小时，从未休过公休日及节假日，2015年11月2日，被告提出因被告员工多，需要裁员，原告年龄大，通知原告离职，原告未按公司要求填写辞职申请，被告未为原告出具解除劳动合同证明书，在职期间，被告未安排原告2015年带薪年假。鉴于以上理由，现原告起诉至法院，要求（第一次庭审中重新确定）：1、判决被告支付2014年度带薪年休假工资1,379.30元、2015年度带薪年休假工资1,379.30元（3,000元÷21.75天×5天×200%）；2、判决被告支付解除劳动合同赔偿金32,640元（3,200元×5.1个月×2倍）。第二次庭审经法庭释明后，原告变更第二项诉讼请求为判决被告支付解除劳动合同经济补偿金16,320元（3,200元×5.1个月）。原告为证明其主张，提供了如下证据予以证明：1、大劳人仲裁字（2016）第29号仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；2、录音证据，证明被告单方通知原告解除劳动关系，属于违法解除。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。关于2014年带薪年休假。2014年被告事实上曾安排放假，且2014年度的带薪年休假已经超过了一年的时效期间，故被告不应向原告支付。关于2015年带薪年休假。原告自2015年11月份以后已经不在被告处工作了，属于自动离职状态，其2015年11月和12月在被告单位的剩余天数为61天，经折算以后的带薪年休假已经不足1天，故被告不应向原告支付。关于解除劳动合同赔偿金。被告认为原告是自动离职，根据相关规定，自动离职应该按照旷工处理，连续达到15天或者累计旷工达到30天，被告有权作出除名的处理。关于变更后的解除劳动合同经济补偿金。被告认为原、被告没有达成协商解除劳动合同的意思表示和行为。2016年5月4日，由于被告自2015年12月至2016年3月期间多次通知原告上班均遭拒绝，原告已经严重违反劳动纪律，致使双方的劳动合同关系无法继续履行，故被告无奈通知原告解除劳动合同。被告为证明其主张，提供了如下证据予以证明：1、仲裁裁决书，证明原告是在2016年1月8日提起仲裁申请，而被告在2015年12月之前还在通知原告上班；2、2014、2015年度的考勤表，证明被告根据单位的实际情况对包括原告在内的员工统筹安排了放假；3、2015年11月和2015年12月原告所在处三道沟职工签到表，证明原告自2015年11月开始已经离开被告单位；4、2015年11月、12月份的社会保险缴费记录，证明原告离开被告单位后，被告仍继续履行了缴纳社会保险费的义务；5、2015年12月8日万德水与原告的谈话录音，证明被告通知原告到单位上班，进行调岗，但原告已经在别处工作了；6、准予行政许可决定书，证明被告对原告所处的职位实行的是以年为周期的综合计算工时制度，被告可以根据单位实际情况统筹安排放假时间和上班时间；7、2015年12月3日谈话录音，证明被告通知原告复岗；8、2016年3月22日谈话录音，证明被告再次通知原告回单位上班；9、2016年5月3日谈话录音，证明被告无奈通知原告解除劳动合同；10、解除劳动合同通知书、快递单及回执单，证明原告擅自离岗，被告多次通知复岗均被拒绝，原告已经严重违反劳动纪律，致使双方的劳动合同关系无法继续履行，被告无奈通知原告解除劳动合同。经审理查明，原告于2010年10月入职被告处从事铲车司机工作，月工资3,000元。2015年11月2日，被告提出与原告解除劳动合同，要求原告填写辞职申请，原告不同意签字，但自此未再到被告处上班。被告自2015年11月起停发了原告工资，但仍为原告缴纳了2015年11月、12月的社会保险。此后，被告多次电话通知原告回单位上班，原告均以“被裁员”为由未去上班，2016年5月4日被告向原告发出解除劳动合同通知，以原告自2015年11月2日起持续不到岗工作，给单位正常工作秩序造成了严重影响为由解除与原告的劳动合同，并通知原告限期办理有关解除合同的后续手续。另查，2013年9月至2016年9月，被告经大连市人力资源和社会保障局准予行政许可，同意被告实行以年为周期的不定时工作制和综合计算工时工作制，原告所在岗位实行综合计算工时工作制，考勤记录记载，原告2014年应出勤天数250天，实际出勤天数239天；截至2015年10月末，原告应出勤天数207天，实际出勤天数186天。再查，2016年1月8日原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付2014年11月至2015年11月带薪年休假工资、2010年10月至2015年10月周六周日加班工资及25%经济补偿金、解除劳动合同的赔偿金。该委于2016年2月26日作出大劳人仲裁字[2016]第29号仲裁裁决书，驳回了原告的所有仲裁请求。本院所确认的上述事实有仲裁裁决书、录音光盘、考勤、准予行政许可决定书、社会保险缴费记录、解除劳动合同通知、EMS特快专递单及本院庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，应予采信。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原、被告虽未签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，该劳动关系受法律保护。关于原告主张2014年度、2015年度带薪年休假工资的诉讼请求。依据我国《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》及相关制度规定，职工连续工作满12个月以上的享有带薪年休假待遇，职工带薪年休假制度是劳动者依法享有的休息休假的权利。因此，本案原告2011年11月起即享有带薪年休假待遇。关于2014年带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款之规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”因此，带薪年休假待遇应受仲裁时效期间的限制。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案原告于2016年1月提起仲裁，请求被告支付2014年度带薪年休假工资，确已超过了一年的仲裁时效，而原告又无不可抗力或者其他正当理由中断时效的计算，据此，本院对原告主张2014年带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。关于2015年度带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原告2015年度应休年假天数为4.19天（306天÷365天×5天），扣减原告在2015年1月至10月已经休息的天数21天（207天-186天），故被告无需向原告支付2015年度带薪年休假工资。据此，本院对原告主张2015年带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。在本案第一次庭审时原告主张的是被告违法解除劳动合同二倍赔偿金。第二次庭审经法庭释明后，原告变更该项诉讼请求为解除劳动合同的经济补偿金。为减轻当事人诉累，本院对原告变更后的诉讼请求在本案中一并予以处理。事实上，本案的争议焦点即是原、被告间的劳动关系是否已经解除、何时解除以及是否存在违法解除的问题。本院认为，本案原、被告间的劳动合同关系已于2015年11月2日经双方协商一致予以解除。理由如下：第一，根据原告提供的2015年11月2日万德水（被告公司三道沟站站长）与原告的谈话录音可以得知：被告单位提出了与原告解除劳动合同的意思表示，要求原告签署辞职申请，但原告拒绝签字，并明确表示“这个就不签了，既然已经不让干了，就这么招了”，且原告于当日即离开被告单位再未去上班。录音中原告虽然没有同意签字离职，但其回答以及随后再未到被告处工作的行为表示其已经从实际行动上接受了被告单位提出的解除劳动合同的意思表示。据此，双方的劳动关系已经协商一致予以解除。第二，经庭审调查，原告的工资结算至2015年10月末，被告自2015年11月起即停发了原告的工资，并自2016年1月起停止为原告缴纳社会保险。被告停发原告工资待遇的行为也表示其与原告的劳动关系已经解除。第三，被告提供的2015年12月3日李林林（被告公司主管原告搅拌站班长）与原告的谈话录音、2015年12月8日万德水与原告的谈话录音中，被告要求原告继续回单位上班，但原告也明确表示已经被裁员不再回单位工作，双方后续在商谈解除合同后的补偿问题。由此，也可以认定，原告接受了被告提出解除劳动合同的要求，原、被告双方的劳动关系已经解除。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金15,000元（3,000元/月×5个月）。对于被告提出的2015年11月双方对经济补偿、合同解除后手续办理等没有达成一致意见，故劳动合同尚没有协商一致解除的观点。本院认为，协商解除劳动合同只要求双方就解除劳动合同达成一致意见即可，并不要求双方对于解除劳动合同后的补偿问题也达成一致意见。因为关于解除劳动合同后的补偿问题，如果双方能够达成一致意见，可以遵照双方意见履行，如果不能达成一致意见，就应按照法律规定给付，不存在必须协商一致的要求。据此，本院对被告的此项辩驳意见不予采纳。对于被告提出的只有用人单位书面通知或其他方式确认与劳动者解除劳动合同才是劳动争议发生之日，而被告单位并没有在2016年5月份之前确认与原告解除劳动合同，因此双方劳动合同并未解除的观点。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，又依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违法未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任，也就是说，用人单位应当承担为劳动者出具解除或终止劳动合同证明的后劳动合同义务，如不出具需要承担相应的法律责任，而不是以用人单位给劳动者出具解除劳动合同证明书或者终止劳动合同证明书的时间作为认定双方解除劳动合同时间的依据。据此，本院对被告的此项辩驳意见不予采纳。对于被告提出其于2016年5月4日向原告出具解除劳动合同通知的事实属于新的事实，原告应当另行申请仲裁，对仲裁裁决不服再向法院起诉的观点。本院认为，对于在本案审理过程中出现的新的事实，在本案可以查清案件事实并作出裁判的情况下，为避免双方当事人的诉累，可以在本案中予以处理，无需劳动者另行申请仲裁再提起诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告大连彤阳建筑材料有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告张艳辉支付解除劳动合同经济补偿金15,000元。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张艳辉的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告大连彤阳建筑材料有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员  陈袁媛二〇一六年七月十二日书记员  蔡秀静附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。