云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终183号上诉人（原审被告、反诉原告）西双版纳龙泽房地产开发有限责任公司。委托代理人李荣仙，云南世达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）ＸＸ昆，男，满族。委托代理人刀春华，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳龙泽房地产开发有限责任公司（以下简称龙泽公司）因与被上诉人ＸＸ昆与公司有关的纠纷一案，不服景洪市人民法院（2011）景民二初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭进行审理，上诉人龙泽公司的委托代理人李荣仙，被上诉人ＸＸ昆及其委托代理人刀春华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2004年期间，龙泽公司聘请ＸＸ昆为公司经理，双方对ＸＸ昆在公司利润的分配比例作了约定，并分别于2004年11月25日、2007年3月12日以公司决议的形式对约定内容作了确认。约定龙泽公司在兼并景洪市陶器厂、康益饮料厂后，在该宗土地及新购买的相连土地上经营的房地产项目“龙泽园一期、二期”取得的项目及工程建设利润，在未提取公司公益金、公积金和弥补上年亏损前，ＸＸ昆分配利润比例为30%，龙泽公司与ＸＸ昆利润分配时间在每期房地产开发项目工程竣工结算后15日内结清。龙泽公司开发建设的龙泽园一期、二期项目分别于2006年11月、2008年7月完成竣工验收，龙泽公司共支付ＸＸ昆利润款75万元。后ＸＸ昆、龙泽公司因为利润分配问题发生争议，ＸＸ昆遂将龙泽公司诉讼至原审法院。在审理过程中，���ＸＸ昆、龙泽公司申请，云南双雁司法鉴定中心、云南博信司法鉴定中心分别对龙泽园一期、二期房地产项目利润进行鉴定，云南双雁司法鉴定中心出具云双鉴字（2011）第3646号司法鉴定意见书，鉴定利润为5445663.89元，云南博信司法鉴定中心出具云博（2013）鉴字第068号司法鉴定意见书，鉴定利润为1331418.79元。综合上述鉴定意见，原审认定龙泽园一期、二期房地产项目净利润为4240859.29元。原审法院认为，ＸＸ昆、龙泽公司之间关于项目利润分配比例的约定，系双方真实意思表示，具有法律约束力，龙泽公司应按约定的比例支付ＸＸ昆项目利润4240859.29元×30%=1272257.79元（详见判决书中对鉴定意见书的认证部分），扣减龙泽公司已经支付的75万元，龙泽公司应该再支付ＸＸ昆利润款522257.79元。原审对ＸＸ昆要求龙泽公司支付利润款的诉请予以部分支持，对超出522257.79元标的的诉请不予支持。同理，龙泽公司要求ＸＸ昆返还多支付利润款的反诉请求，原审不予支持。另，车位和单车房利润已经包含在上述项目利润内，故原审对ＸＸ昆要求支付车位和单车房利润291585元的诉请不予支持。鉴于双方虽然约定了利润款支付的时间，但双方未就利润款进行结算，且双方对未能及时进行项目利润的结算均负有责任，故原审对ＸＸ昆要求支付逾期利息的诉请亦不予支持。ＸＸ昆未能提供有效证据证明存在建安工程利润款及具体金额等关键性事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原审对ＸＸ昆要求龙���公司支付建安工程利润386733元的诉请亦不予支持。另，由于ＸＸ昆要求支付劳务费的诉请与公司利润分配纠纷系不同的法律关系，故不宜合并处理，原审对ＸＸ昆要求支付劳务费135000元的诉请不予支持。综上所述，原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙泽公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ昆项目利润款522257.79元；二、驳回ＸＸ昆的其他诉讼请求；三、驳回龙泽公司的反诉请求。案件本诉受理费27950元，由ＸＸ昆负担21522元，龙泽公司负担6428元；反诉受理费4317元，由龙泽公司负担；鉴定费32万元，由ＸＸ昆、龙泽公司各自负担16万元。原审判决宣判后，龙泽公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销景洪市人民法院（2011）景民二初字第666号民事判决，改判为支持上诉人的反诉请求；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。其理由：原审认定企业净利润为4240859.29错误。若云双鉴字（2011）第36046号鉴定意见书正确，则不必委托云南博信司法鉴定中心重新对企业利润进行鉴定，出具云博（2013）068号鉴定意见书，重新鉴定后又不予以采纳，理由是重新鉴定有部分账务资料留存在被上诉人处，但在鉴定时，被上诉人全部提交给了第一次进行鉴定的云南双雁司法鉴定中心，在其鉴定意见书7、8页可证明，两份意见书的差额与财务资料无关，与政策和计算有关。1、土地费用65万元，根据企业兼并协议书和改制方案及政府情况说明，应当计入土地成本；2、零星附属工程具有批复，费用3689348.88元，应以工程费用计算成本；3、第一次鉴定意见书中未按会计账本鉴定管理费用和销售费用，未按规定计提基金，造成管理费用和销售费用减少，成本少列，第二次鉴定意见书符合政策规定，应予采纳。被上诉人ＸＸ昆答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。双方约定的分成比例，没有违背法律，应该遵守，原审判决正确，上诉人的诉请不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的诉请。综合本案双方当事人的诉辩主张，双方当事人对龙泽园一、二期项目的利润金额存在争议。二审审理中，上诉人龙泽公司认为原审判决认定事实部分遗漏了第二次鉴定是重新鉴定，而不是补充鉴定的事实；被上诉人ＸＸ昆对原审法院认定的法律事实无异议。二审审理中，上诉人龙泽公司申请云南博信司法鉴定中心鉴定人刘冰、马新华出庭作证称，附属工程在鉴定意见的附表4里，中标项目未包含附属工程，招标文件包含的是别墅的主体。账务资料对账的数据���根据被上诉人在第一次鉴定中提供的账务资料、管理费用等来做的，根据第一次鉴定意见中的账面金额，对其中的数据进行了认定和调整。鉴定过程中所缺失的数据不影响鉴定意见。鉴定人根据商品房备案登记表认定房屋套数。鉴定人不清楚为什么附属工程未包含在招标文件中，鉴定人通过现场查看确定附属工程。65万元冲抵的依据是景洪政府出具的情况说明，陶瓷厂和饮料厂尚需支付65万元的工程款。二次鉴定调整的费用，如燃料费属于企业运营成本，不能计入房地产项目开发的成本，故进行了调整，其他调整的费用也是一样的，都是属于该项目不应当承担的费用。人工工资及广告费，鉴定人均系根据账目金额认定。上诉人龙泽公司对鉴定人的陈述发表意见认为，因第一次鉴定遗漏了很多东西，所以才进行了第二次鉴定。土地使用费中账目上有的，是��致的，65万元是债转权，调整的金额也是按账面来，鉴定人根据法律规定，计算了企业成本与税收成本，一审中提交了7份判决书，支付诉讼费用56万元多，而原审仅判决支持了46万元，这是计算失误，希望二审法院采用第二次的鉴定意见书。被上诉人ＸＸ昆对鉴定人的陈述发表意见认为，燃油费应当承担，项目成本计算错误，第二份鉴定报告中鉴定人把别人的债权拿来抵扣，混淆了两个关系，其次第二次鉴定缺乏重新鉴定与补充鉴定的依据，应当处理第一次鉴定以后才能决定是否进行第二次鉴定。本院认为，鉴定人的陈述，系对其作出鉴定意见的过程、所作鉴定结论的依据的说明，对此本院予以采信，但该陈述仅能证实鉴定过程中鉴定人是否全面、恰当地履行了鉴定义务。二审审理中，被上诉人ＸＸ昆未向本院提交新证据。二审审理查明事实与原审认定事实基本一致。本院认为，关于龙泽园一、二期项目的利润金额的问题。上诉人开发龙泽园项目所获得的利润由销售收入扣除成本费用、税金后计算得出。原审法院根据鉴定部门作出的鉴定意见确定上述销售收入、成本费用、税金等。鉴定意见系鉴定部门出具的专业性的意见，对其意见是否采用或采用其中的一部分，由法院根据案件情况决定。本案中，云南双雁司法鉴定中心与云南博信司法鉴定中心出具的鉴定意见并无违反法定程序，不得作为案件裁判依据的情形。原审法院根据案件实际情况，分别采用两个鉴定意见中更为合理的部分，来确定本案争议工程项目的利润金额并无不当，上诉人龙泽公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9022元，由上诉人西双版纳龙泽房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。审判长 陈 瑜审判员 马 云审判员 徐艺华二〇一六年七月二十日书记员 李小英