辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民再34号上诉人（原审原告）营口海顺运输有限公司。法定代表人张艺钟，系该公司总经理。委托代理人孙大为，男，汉族，辽宁省盖州市人，法律工作者，住盖州市东城办事处路西社区。被上诉人（原审被告）李广海，男，汉族，辽宁省盖州市人，无业。委托代理人王宝全，男，汉族，辽宁省盖州市人，法律工作者，住盖州市兴工里*号。上诉人营口海顺运输有限公司与被上诉人李广海劳动争议纠纷一案，盖州市人民法院于2013年6月3日作出（2013）盖民一初字第1037号民事判决，该判决已发生法律效力。该院于2015年7月21日作出（2015）盖民监字第8号民事裁定，对本案进行再审。并于2015年11月17日作出（2015）盖审民初再字第00009号民事判决。营口海顺运输有限公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口海顺运输有限公司委托代理人孙大为、被上诉人李广海及其委托代理人王宝全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盖州市人民法院（2013）盖民一初字第1037号民事判决认定的基本事实是：2012年3月12日，被告李广海之子李朋驾驶辽H000**号重型半挂车遭遇交通事故死亡。辽H000**号重型半挂车登记在原告单位名下，车辆的实际产权人是姜维山和曲雅华，其二人与营口海顺运输有限公司签有车辆挂靠协议。李朋与原告没有签订劳动合同。被告李广海向盖州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，盖州市劳动争议仲裁委员会根据最高人民法院行政审判庭作出的《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，裁定：李广海之子李朋生前与营口海顺运输有限公司存在事实劳动关系。原告不服裁决，诉至我院。该判决认为，李广海之子李朋生前未与营口海顺运输有限公司签订劳动合同，营口海顺运输有限公司也不是辽H000**号重型半挂车的实际所有人，李朋不是受营口海顺运输有限公司雇佣，其不是向营口海顺公司提供劳务，营口海顺公司也未对李朋进行管理，向其支付劳动报酬，营口海顺运输有限公司与李朋之间不具有劳动关系的法律特征。最高人民法院行政审判庭作出的《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》明确“个人购买的车辆挂靠其他单位是以挂靠单位的名义对外经营，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，车辆运营中伤亡的，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”。答复中强调的是“以挂靠单位的名义对外经营”，辽H000**号重型半挂车虽然挂靠在原告单位名下，但没有证据证明是以挂靠单位的名义从事经营活动，因此本案不适用该条规定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定的用人单位仅指建筑施工、矿山企业，对此不应作扩大解释，因此本案不适用该条规定。综上，营口海顺运输有限公司与李朋之间不存在劳动关系，对于原告的诉讼请求，予以支持。据此判决：原告营口海顺运输有限公司与被告李广海之子李朋生前不存在劳动关系。案件受理费50.00元，由被告李广海负担。判后，原审被告李广海上诉至本院后又撤诉，该判决已发生法律效力。2015年5月28日李广海向盖州市人民法院申诉，该院以院长发现程序提交审委会讨论提起再审。盖州市人民法院（2015）盖审民初再字第00009号民事判决查明的基本事实与原审判决认定的基本事实一致。该判决认为，原审被告李广海之子李朋生前驾驶的辽H000**重型半挂车的实际产权拥有者是姜维山和曲雅华，而姜维山和曲雅华与原审原告营口海顺运输有限公司签有车辆挂靠协议并将该车挂靠在原审原告营口海顺运输有限公司名下，聘用李朋为驾驶员负责该车的运输工作，表明该车实际产权拥有者对外亦以挂靠单位的名义从事货运服务，挂靠单位收取挂靠费，最高人民法院行政审判庭作出的《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》明确“个人购买的车辆挂靠其他单位是以挂靠单位的名义对外经营，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，车辆运营中伤亡的，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”。因此，原审原告营口海顺运输有限公司与原审被告李广海之子李朋生前存在劳动关系。据此判决：一、撤销本院（2013）盖民一初字第1037号民事判决；二、原审原告营口海顺运输有限公司与原审被告李广海之子李朋生前存在劳动关系。案件受理费50.00元，由原审原告营口海顺运输有限公司负担。判后，营口海顺运输有限公司上诉至本院。上诉人营口海顺运输有限公司诉请：一审判决认定事实错误，李朋驾驶的辽H000**重型半挂车辆实际所有人是姜维山和曲雅华，姜维山和曲雅华只是利用公司的名义购买车辆，因而不属于《劳动法》和《工伤保险条例》的调整范围，不能认定为劳动关系。适用法律不当，应当适用《劳动法》的规定认定是否存在劳动关系。被上诉人李广海辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，李广之子（李朋）生前驾驶的辽H000**重型半挂车的实际产权拥有者是姜维山和曲雅华，而姜维山和曲雅华与上诉人签订车辆挂靠协议，并将该车挂靠在上诉人公司名下，车辆登记的机动车所有人为上诉人营口海顺运输有限公司，车体也喷涂着上诉人营口海顺运输有限公司，车辆的加油卡也标记着上诉人营口海顺运输有限公司。根据最高人民法院行政审判庭作出的《关于车辆其它单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定工伤问题的答复》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号第3条第5项之规定，上诉人营口海顺运输有限公司与被上诉人之子（李朋）存在事实劳动关系。本院二审查明的基本事实与原审法院查明的基本事实一致。另查，曲雅华于2011年3月在盖州市工商行政管理局办理了运输专用营业执照，即曲雅华为个体工商户。以上事实由上诉人提供的运输专用营业执照、盖州市工商行政管理局车辆管理所出具的情况说明在卷佐证，已经庭审质证、认证。本院认为，要确认劳动关系首先应该看是否有劳动合同。《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中被上诉人李广海方未能提供双方签订的劳动合同，也不能证明被挂靠单位与驾驶员之间有口头或书面上的合意。其次，确认劳动关系应当考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中挂靠车辆驾驶员并非被挂靠单位录用，具体工作任务和工作时间也不由被挂靠单位安排，驾驶员的工资也不由被挂靠单位发放，所以司机李朋与被挂靠单位营口海顺运输有限公司不存在隶属关系，即不存在构成劳动关系的实质要件。另，对于2006年最高院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》与2013年最高院民事庭《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定（具体法条附后），适用这些规定的条件是挂靠的主体为个人，这是对劳动者因工伤亡后的一种特殊救济和保障。因为当挂靠的主体为个人时，劳动者因工伤亡后无法享受工伤待遇，因此可以通过上述规定请求被挂靠单位承担工伤保险责任，而在挂靠单位为个体工商户的情况下，《工伤保险条例》第二条规定（具体法条附后）有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部雇工缴纳工伤保险费，即如果挂靠的主体为个体工商户的情况下，承担工伤保险责任的单位应为个体工商户本身，而非被挂靠单位。本案中，车辆的实际所有人曲雅华已办理运输专用营业执照，是个体工商户，因此本案不应适用上述规定。即李朋与营口海顺运输有限公司是否存在劳动关系应该按照《劳动合同法》的规定处理。综上，营口海顺运输有限公司与李广海之子李朋之间不存在劳动关系，对于上诉人的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销盖州市人民法院（2015）盖审民初再字第00009号民事判决；二、维持盖州市人民法院（2013）盖民一初字第1037号民事判决。一、二审案件受理费150元由被上诉人李广海承担。本判决为终审判决。审 判 长  崔琦代理审判员  张锐代理审判员  王仁二〇一六年七月十五日书 记 员  赵宝相关法条：一、《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。二、《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》[2006]行他字第17号安徽省高级人民法院：你院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。三、《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013）民一他字第16号安徽省高级人民法院：你院（2013）皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定形成了事实劳动关系。四、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号于2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过，自2014年9月1日起施行。第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。