湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10992号上诉人（原审原告）：顺康基础建设有限公司（原湖北顺康基础工程有限责任公司），住所地湖北省鄂州市梁子湖去东沟镇珍珠大道**。法定代表人：余书松，公司董事长。委托诉讼代理人：李敏，湖北伸道律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱景运，公司员工（期限从2020年12月10日起至2020年12月15日止）。委托诉讼代理人：王铖，湖北易斯创律师事务所律师（期限2020年12月15日起）。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住，住所地河北省廊坊市广阳道**/div>法定代表人：邓池良，该公司董事。委托诉讼代理人：邵华，湖北成和诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史敬业，男，1964年9月22日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人顺康基础建设有限公司（原湖北顺康基础工程有限责任公司）（以下简称顺康公司）与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、史敬业建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制,于2020年12月11日不开庭审理了本案，并告知了当事人。本案现已审理终结。顺康公司上诉请求及辩称，1、撤销一审错误判决，依法发回重审或予以改判；2、上诉费用由中太公司、史敬业承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。(一）一审法院认定中太公司承接武汉交通学校南区教师公寓1至8号楼的建设工程后将其中的墩基工程分包给顺康公司施工不当，事实是史敬业以中太公司名义承接武汉交通学校南区教师公寓1至8号楼的建设工程，后将其中的墩基工程分包给顺康公司。史敬业挂靠中太公司资质以其名义承接武汉交通学校南区教师公寓1至8号楼的建设工程。在一审第一次庭前会议时中太公司与史敬业辩称他们之间的关系系“内部承包”，但就此关系没有明确的法律定义，而中太公司、史敬业在诉讼过程中没有提供任何证据证明其观点，即使将“内部承包”关系扩大解释为劳动关系，但中太公司、史敬业没有提供劳动合同、工资发放流水、纳税凭证等证据证明其为劳动关系，而本案中，大部分涉案证据均由史敬业提供，且大部分工程款亦由史敬业支付的，故史敬业与中太公司之间实际系挂靠关系，武汉交通学校南区教师公寓1至8号楼建设工程的实际施工人为史敬业，史敬业又将其中的墩基工程分包给顺康公司。(二）一审法院认定中太公司应当根据设计竣工文件印证顺康公司己完成的工程支付相应的工程款，顺康公司未举证证实存在设计变更确认不当，事实是顺康公司施工过程中变更设计(增加工程量）经过了建设单位、勘察单位、监理单位、设计单位确认。在庭审过程中，顺康公司提供了《桩基持力层检查记录》、《人工挖孔桩隐蔽工程记录》、《墩基低应变反射波法检测报告》等证据证明设计变更，没有按照原设计的桩长进行施工，施工后的全部桩基桩长均在5米以上，证据中均有中太公司以及建设单位武汉交通学校、监理单位、设计单位等单位的盖章，但一审判决中却未阐明或认可顺康公司所提供的证据明显不当。(三）一审法院以“工程造价为2037463.81元”的鉴定意见认定为本案工程价款不当，应以鉴定机构作出的第一版鉴定征求意见稿作为本案工程价款，否则，应在二审中重新对涉案工程进行评估。本案顺康公司向一审法院申请评估涉案工程工程价款，在评估程序中，鉴定机构大华建设项目管理有限公司曾出具三个不同版本的项目工程造价报告，第一版征求意见稿的工程造价为6512271.11元，第二版征求意见稿的工程造价为1833992.49元，第三版定稿版的工程造价为2037463.81元，甚至在第三版定稿版中还提出仅供法院参考的另两个不同的工程造价。该评估机构所出具的评估报告明显不符合相关规定。首先，鉴定机构代替一审法官决定诉讼证据的适用与否。暂且不论鉴定机构出具的第一版与第二版征求意见稿是否符合法律规定，就第三版定稿版完全代替一审法官决定诉讼证据的适用，甚至主观的认为“证据不完整”。在顺康公司所提供的证据中，有墩基低应变反射波法检测报告、人工挖孔桩隐蔽工程记录、桩基持力层检测记录等均可以客观反映顺康公司施工桩基的数量和每根桩基长度，且该检测报告建设单位委托第三方武汉建诚工程技术有限公司做出。其次，顺康公司作为施工方不可能单方擅自增加工程量（桩长），通常只会减少工程量。之所以增加工程量是由于实际地质条件与施工前勘查的地质条件不相符，施工中经过中太公司以及建设单位武汉交通学校、监理单位、设计单位等单位的盖章进行了确认。只是设计图、竣工图没有相应进行变更，对此责任不在顺康公司。再次，鉴定机构认定的工程造价的计价依据以及标准明显有误。比如，第三版定稿版的鉴定报告书写根据2018人工定额计价，但在分析表中却未按2018人工定额计价，擅自调整了人工费和机械费，导致单价降低。另外土方定额编号套用2018年G1-295,G1-294，但在施工时没有这两个定额的，应该用A1-139定额。还有混凝土灌注桩工程数量没有依据。鉴定机构所出具的三版鉴定报告对混凝土灌注桩工程量均为一样，无法解释数量怎样得出等等，均可以看出鉴定机构所出具的第三版定稿版鉴定报告漏洞百出，只有第一版相对合理。综上，鉴定机构明知顺康公司实际施工的具体工程量，但以人工挖孔桩隐蔽记录没有经过项目建设方和设计单位确认，设计图、竣工图没有根据实际工程量相应进行变更，主观否定，从而作出比实际工程量减少3倍价款的鉴定意见。根据2020年9月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，对“同一认定意见使用不确定性表述，鉴定书有明显瑕疵的……”，应当要求补充鉴定或重新鉴定。因此，若二审法院不能以鉴定机构作出的第一版征求意见稿作为工程价款依据，顺康公司请求申请重新鉴定，以客观查明案件事实。二、一审判决漏判史敬业应与中太公司承担连带责任。根据相关规定，承包建筑工程的单位必须具有相应的资质，个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对外承担连带责任，本案中，史敬业与中太公司之间系挂靠关系，中太公司应与史敬业承担连带责任，一审判决并未对史敬业在本案中与中太公司关系或与顺康公司系何关系予以阐述，漏判史敬业应与中太公司对顺康的工程款承担连带责任。三、一审法院漏判评估费50,000.00元由史敬业、中太公司连带承担。一审审理过程中，顺康公司向一审法院申请评估鉴定并向鉴定机构缴纳50,000.00元评估费用，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，在一审法院己认定顺康公司与中太公司建设工程施工合同关系成立，中太公司应当承担支付工程款的义务的情况下，应当判决评估工程价款的相关费用应由中太公司连带承担，一审庭审过程中顺康公司己垫付该笔费用，但一审法院并未对该费用进行处理。综上所述，顺康公司特依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法发回重审或予以改判。中太公司辩称，1、一审法院在全案认定的事实清楚，适用法律条款准确，本案中经法院委托鉴定机构对鉴定进行了三次鉴定过程，出具的相关的鉴定报告也是合法、谨慎的，其鉴定结论应合法有效，故顺康公司的上诉理由、事实不予成立，应予以驳回。2、对于中太公司与史敬业的关系，史敬业是公司的项目经理，在本案案涉工程中负全责，其行为均代表了中太公司。3、本案争议的工程的承发包关系主体应该是中太公司与顺康公司，故其中的权利义务应该由中太公司享有、承担。鉴定报告经法院委托的，鉴定机构具有合法资质，鉴定人员也具有鉴定资格，出具鉴定稿时，中太公司还没有出具相关的材料，最后定稿时，中太公司才出具相关的证据材料并提出意见，鉴定机构综合所有资料而作出的鉴定意见的结论是合法有效的。顺康公司主张的评估费问题，应该根据法律规定，该由谁承担就谁来承担。史敬业同意中太公司的辩称意见。1、对于顺康公司质疑我的身份问题，我是中太集团第五工程局副局长，工资发放是从2008年5月份至2013年12月份，案涉项目是从2009年开始的。2、关于工程量的问题，因为建设工程有施工图纸的，鉴定报告中有体现。3、对于鉴定报告问题，鉴定是法院委托的，由顺康公司提供鉴定资料，鉴定结论出来后，我方提出了意见，再提交了鉴定资料并质证了，就出了第二稿，最后一次双方都提供了鉴定资料形成了第三稿。对于鉴定费的问题，该由谁承担就谁承担。顺康公司向一审法院起诉请求，判令：1、中太公司、史敬业共同向顺康公司支付工程款4662271.71元（已扣减中太公司已支付的款项），利息685577.39元（自2015年2月18日起按同期贷款利息暂计算逾期利息至2018年2月17日，后期利息要求判令还清本息止）；2、由中太公司、史敬业承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，中太公司承接武汉交通学校南区教师公寓1至8号楼的建设工程后将其中的墩基工程分包给地基基础工程专业承包壹级资质的顺康公司施工，双方未签订书面合同。至2010年4月20日，顺康公司施工的1至8号楼全部验收合格。诉讼中，顺康公司、中太公司双方确认中太公司已经向顺康公司支付工程款185万元。因双方并未对工程进行结算，顺康公司申请对涉案工程造价进行鉴定。经一审法院委托，大华建设项目管理有限公司于2020年7月23日作出鉴定报告书：“对武汉市交通学校南区教师公寓（1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼）墩基工程工程造价鉴定意见如下，根据竣工图所示，设计墩长为35m，且与《武汉市交通学院南校区岩土工程勘察报告》中，所有本项目相关1-8栋教师宿舍中48个点位持力层平均深度不超过±0以下5m。根据以上材料，平均桩长按竣工图设计最大桩长5m计算，护壁形式为砖护壁。鉴定人经过计算，该工程造价为2037463.81元。”一审法院为，顺康公司、中太公司双方虽然没有采用书面形式订立建设工程施工合同，但顺康公司已经完成施工，履行了建设工程施工合同的主要义务，涉案工程已经实际使用，双方已经形成事实上的建设工程施工权利义务关系，故顺康公司、中太公司之间的建设工程施工合同关系成立。中太公司应当根据设计竣工文件印证顺康公司已完成的工程支付相应的工程款。对顺康公司主张的超过设计竣工文件范围的工程价款，因未举证证实存在设计变更获确认，故一审法院不予支持。一审法院采纳鉴定机构作出“工程造价为2037463.81元”的鉴定意见认定为本案工程价款。关于中太公司方已付工程款，双方确认的为185万元，一审法院予以确认。因此中太公司还应向顺康公司支付187463.81元（2037463.81元-185万元）。利息一审法院酌定以187463.81元为本金，自起诉之日2018年3月1日计算至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（根据中国人民银行政策调整，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向湖北顺康基础工程有限责任公司支付187463.81元及利息（利息以187463.81为本金，从2018年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回湖北顺康基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24278元（已减半收取），由湖北顺康基础工程有限责任公司负担23000元，中太建设集团股份有限公司负担1278元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。顺康公司向本院要求重新进行司法鉴定，认为一审法院委托大华建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，但该鉴定报告不符合相关规定，应对涉案工程总价款进行重新鉴定，并提交书面重新鉴定申请书。本院经征求中太公司、史敬业的意见，中太公司、史敬业不同意重新鉴定。关于顺康公司在二审要求对涉案工程总价款申请重新鉴定的意见不符合相关法律规定，且一审法院委托大华建设项目管理有限公司程序合法，顺康公司亦无证据证明一审法院委托鉴定存在严重违反法定程序的情形，故本院不予支持。审理期间，顺康公司向本院提交了大华建设项目管理有限公司的工程造价咨询服务费、武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司评估费的发票，且一审审理过程中均提供该票据，拟证实其已向大华建设项目管理有限公司支付了鉴定服务费21924元和武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司支付了评估费2436元，在一审审理期间该费用已实际发生，一审漏判该费用。经质证，中太公司、史敬业对该证据的真实性、合法性无异议，以实际发生的为准，该由谁承担就谁来承担。本院认为，顺康公司为实现本案工程造价款，支付工程造价鉴定服务费21924元、评估费2436元，且工程造价款经过评估得到支持，根据法律规定，中太公司、史敬业对顺康公司支付的上述费用24360元应承担责任。本院对顺康公司提交的证据予以采信。本院查明，湖北顺康基础工程有限责任公司于2020年5月8日经鄂州市梁子湖区市场监督管理局核准变更为顺康基础建设有限公司，住所为湖北省鄂州市梁子湖去东沟镇珍珠大道**。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕顺康公司的上诉请求及理由进行审理。一、关于鉴定结论是否能作为本案定案的依据。一审法院依据委托大华建设项目管理有限公司作出鉴定意见认定工程造价鉴定金额为2037463.81元。故一审法院采信大华建设项目管理有限公司建设工程造价咨询报告书作为定案的依据并无不妥。顺康公司上诉认为涉案鉴定存在计算基础失实，适用定额项目及内容自相矛盾等严重错误，依法不能作为认定案涉工程的依据，判决结果显失公平且不应采信一审法院关于鉴定机构出具的鉴定报告书，但顺康公司亦没提交证据证明其所主张的事实，本案工程造价咨询报告书系在一审法院主导下由具有专业鉴定资质的机构依照法定程序作出，鉴定程序合法，现顺康公司要求二审重新鉴定亦无证据证明一审法院委托鉴定存在严重违反法定程序的情形，对顺康公司的该项上诉意见，本院不予支持。二、关于史敬业是否应承担责任的问题。本案审理中，中太公司认可史敬业系中太集团第五工程局的副总，负责经营及项目的管理，史敬业代表中太公司履行公司行为。顺康公司要求史敬业承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审漏判鉴定费、评估费问题。顺康公司上诉要求中太公司、史敬业承担其已支付工程造价鉴定服务费21924元、评估费2436元于法有据，且工程造价款经过评估得到支持，但因史敬业代表中太公司履行公司项目管理职能，故中太公司应对顺康公司支付的上述费用24360元承担责任。综上所述，顺康公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44098.17元，由顺康基础建设有限公司负担；鉴定费21924元、评估费2436元，由中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚治国二〇二一年二月一日书记员  陈旭敏