辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终287号上诉人（原审被告）：大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园，住所地大连市甘井子区红凌路叠芳园**。法定代表人：王伟，园长。委托诉讼代理人：罗东宇，辽宁唐大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，2013年11月1日生，汉族，现住大连市甘井子区。法定代理人：林雪松（王某母亲），女，1974年10月9日生，汉族，住址。上诉人大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园（以下简称幼儿园）因与被上诉人王某教育机构责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。幼儿园上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审人民法院判决上诉人承担100%赔偿责任不妥，有失公平。上诉人在日常工作中已尽到加倍的注意和防范义务。在被上诉人受伤后，上诉人积极采取措施，尽最大努力最大诚意协助和配合上诉人的治疗。被上诉人系在幼儿园里正常活动时意外受伤，上诉人认可并愿意承担相应赔偿责任，一审判决承担全部赔偿责任显然有失公平。被上诉人是在正常活动时，跑动过程中自行摔倒，非冲撞或挤压导致。上诉人摔倒是意外事件。事发过程及伤后救治，上诉人可谓竭尽全力。上诉人对被上诉人的意外受伤根本不存在重大过错或过失。上诉人系依法成立的单位，依法依规开展学龄前儿童教育。在日常管理和教学活动上并无重大过错，被上诉人的受伤是偶发、意外事件，被上诉人的受伤不是上诉人所能避免和克服的。二、原审判决文书表述不全面，导致上诉人向保险公司理赔时依据不足。原审在法庭调查过程中，上诉人已向法庭提交了上诉人为被上诉人支出的20179.21元费用（其中包括预支补偿金3000元）依据，原审也记录在案，但在原审判决中却未给予任何具体表述，致上诉人向保险公司申请理赔时遇到困难。此节事实，请二审人民法院在法律文书中予以明确列明和表述。三、辽宁学苑司法鉴定中心的鉴定结论不客观不全面。1、鉴定临床检验程序错误：依据《法医临床检验规范》：“3.1.3对体表损伤，肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片”及“4.10.2.1骨折与关节脱位：检查有无局部疼痛、肿胀和功能障碍，有无畸形、异常活动、骨擦音或骨擦感，注意有无休克、发热等全身症状。应常规行X线摄片，根据不同部位可适当调整投照角度，必要时可行CT扫描加以明确。”的规定，临床检验应摄片，但辽宁学苑司法鉴定中心却没有按此规定办理，而是采用被上诉人2019年5月份的DR片，该片子的拍摄时间距法医鉴定检查时间2020年7月8日，已长达近14个月，故其不能真实客观的反映被上诉人受伤部位的恢复情况及功能受损情况。2、护理期及营养期缺少依据和详细说明：依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》：“10.2.3肱骨骨折S[42.2、S42.3、S42.4]：b手术治疗：误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日。”的规定，辽宁学苑司法鉴定中心对被上诉人的护理期及营养期均确定为最高限，但在该鉴定意见书中却缺少护理期及营养期认定为最高限的依据和详细说明。原审法院在判决残疾金赔偿项目中采用的计算基数并未经原审开庭质证，并与中院试点标准违背。王某辩称：不同意上诉人的上诉请求。一、被上诉人本身是幼童，出事时仅4岁，在幼儿园只能完全听从被上诉人安排，被上诉人受伤是因为上诉人组织安排不当造成的，有视频为证，证明当时孩子跑步密集并且很快，事故发生后，幼儿园将视频删除，证明上诉人就是行为不当，应该承担全部责任，上诉人称只是意外，不符合实际，只是为了推卸责任。二、被上诉人不同意重新鉴定，对事故鉴定意见，被上诉人也是有异议的，因为孩子幼小，鉴定意见对陪护费的合理时间与事实不符，但考虑事故发生时间较长，上诉人又不配合赔偿事宜，被上诉人就对鉴定意见不再申请重新鉴定，申请重新鉴定需要符合法律规定，而上诉人的申请不符合法律规定，因此应当驳回上诉人的请求。被上诉人自2018年9月28日出事经过300多天，无论赔偿多少钱都不弥补被上诉人遭受的痛苦，被上诉人只是无行为能力的幼童。王某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告残疾赔偿金85000元（46468元/年×20年×0.1）、护理费27000（300元/天×90天）、营养费18000元（200元/天×90天）、精神损害抚慰金20000元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告就读于被告大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园。2018年9月30日，原告在被告幼儿园组织的活动中意外摔伤，并于当日送往大连市儿童医院住院治疗，确定诊断为：右肱骨外髁骨折。2018年10月2日全麻下行骨折切开复位＋空心钉内固定手术，2018年10月6日出院，实际住院6天。原告于2019年5月9日再次入院，于2019年5月13日全麻下行右肱骨远端螺钉取出术，于2019年5月15日出院，实际住院6天。原告认可医疗费用除其以医保支付外，被告已为其支付完毕。本案审理过程中，一审法院依原告申请，委托辽宁学苑司法鉴定中心对原告伤残等级、营养期、护理期、后续治疗费进行司法鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴[2020]临鉴字第223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王某本次外伤至右肱骨外侧髁骨折累及骨骺始发部位评为十级伤残。护理期为伤后设1人陪护90日（含住院期间），营养期为90日（含住院期间）。无后续治疗。原告为此花费鉴定费2440元。另查，原告出生日期为2013年11月1日，户口性质为非农业户口。一审法院认为，本案系无民事行为能力的幼儿在幼儿园活动过程中因意外受伤引发的纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。根据该规定，幼儿园适用过错推定的归责原则，即幼儿园应当证明自己已经尽到了教育、管理职责，对该无民事行为能力人所发生的人身损害没有过错，否则就要承担责任。本案中，原告系在被告组织活动过程中摔伤，被告未能对其已充分防范安全隐患加以举证，其应对原告的合理损失承担赔偿责任。关于原告的合理损失，一审法院认定如下：1、关于伤残赔偿金，根据鉴定意见，原告评为十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，原告的赔偿年限为20年，赔偿标准应为2019年大连市城镇居民人均可支配收入。根据大连市统计局于2020年3月31日发布的《2019年1-12月份大连市国民经济主要指标》中显示，2019年大连市城镇常住居民人均可支配收入为46468元。故原告的残疾赔偿金为92936元（46468元/年×20年×伤残系数10%）。2、关于护理费，根据鉴定结论，护理期为伤后设1人陪护90日（含住院期间），原告主张护理费为300元/日，原告未能对实际护理人即原告母亲收入水平进行举证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。结合大连市医院护工24小时护理工资为200-300元/日标准，并考虑原告受伤时年龄较小，护理难度较大，一审法院对原告主张护理标准300元/日予以采纳，支持护理费为300元/日×90日＝27000元。3、关于原告主张的营养费，根据鉴定结论，营养期为90日，结合大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准一审法院认定营养费应为100元/日×90日＝9000元。4、关于原告主张的精神损害抚慰金，结合原告伤残情况，考虑原告受伤并非被告故意所致，并结合被告幼儿园在原告受伤后采取的措施等情形，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。5、鉴定费2440元，该费用有发票予以证明，且系原告实际支出，一审法院予以确认。以上损失共计136376元，系原告的合理损失，应由被告向原告偿付。关于被告对鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本案中不存在鉴定人不具备相应资质、鉴定程序严重违法的情况，被告亦未提出证据证明鉴定意见明显依据不足，故本案不存在应重新鉴定的情况，对被告该节辩称，一审法院不予采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园赔偿原告王某残疾赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币136376元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费人民币3350元（原告已预交），由原告负担350元，由被告负担3000元，被告负担部分同上述款项一并给付原告。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人受伤后，上诉人就案涉事件曾给付被上诉人3000元。同时，当事人双方均认可上诉人垫付医疗费20179.21元，被上诉人的诉讼请求中并未包含该垫付款项。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系无民事行为能力的幼儿在幼儿园参加活动过程中产生损害而引发的纠纷，该类型侵权责任依法适用过错推定归责原则，即作为幼儿园一方的上诉人应举证证明其已尽到教育、管理职责，否则应承担举证不利的法律后果。本案中，上诉人关于其尽到教育、管理职责的主张仅有其个人陈述，并无其他证据予以佐证，且事发时的监控视频亦未得以留存，故在现有证据的情况下，本院无法确认上诉人已对被上诉人在本次受伤事件中尽到教育、管理职责，一审判决其对被上诉人的合理损失承担赔偿责任具有事实依据，应予维持。关于鉴定意见，上诉人虽在一、二审中对案涉鉴定意见提出异议，但其在二审中明确表示不申请鉴定人员出庭对异议事项作出说明，故在没有相反证据的情况下，一审依据案涉鉴定意见确定的赔偿数额正确，本院予以维持。鉴于上诉人在伤后已给付被上诉人3000元，该款项应在赔偿数额中予以扣除，即上诉人应承担的赔偿数额为133376元（一审确定的数额136376元-3000元），一审确定的数额不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初685号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初685号民事判决第一项为，自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园赔偿被上诉人王某残疾赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币133376元；三、驳回上诉人大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园其他上诉请求及被上诉人王某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3350元，由上诉人大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园负担2950元，被上诉人王某负担400元；二审案件受理费3350元，由上诉人大连市甘井子区锦绣暖山幼儿园负担3300元，被上诉人王某负担50元。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  张 颖二〇二一年二月一日书记员  张文秀