中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第S3585号原告(反诉被告)：株式会社CINQ－ART。住所地：日本国东京都世田谷区镰田一丁目11番11号。法定代表人：高渕勇人，董事长。原告(反诉被告)：闪酷艺术设计(上海)有限公司。住所地：中华人民共和国上海市浦东新区张江高科技园区张江路６９号６楼６０６室。法定代表人：天木雅和，总经理。上述两原告共同委托代理人：聂建军，上海市协力律师事务所律师。被告(反诉原告)：北京保发艺术装饰有限责任公司。住所地：中华人民共和国北京市昌平区延寿镇黑山寨村(原黑山寨办事处)园内60号。法定代表人：刘铁胜，执行董事。委托代理人：马晓明，北京市康博律师事务所律师。委托代理人：曾庆霖，北京市康博律师事务所律师。原告株式会社CINQ－ART、闪酷艺术设计(上海)有限公司(以下简称闪酷公司)诉被告北京保发艺术装饰有限责任公司合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，本案依法适用普通程序。被告于2015年9月29日提出反诉，本院依法将本、反诉合并审理，并于2015年10月30日进行了预备庭审理，于同日组成合议庭公开开庭进行审理。2016年3月12日法院组织双方当事人至上海自然博物馆现场勘查。2016年5月19日，本院就原告新提交的证据组织质证，被告拒绝质证。原告(反诉被告，以下简称原告)株式会社CINQ－ART、闪酷艺术设计(上海)有限公司的共同委托代理人聂建军和被告(反诉原告，以下简称被告)北京保发艺术装饰有限责任公司的委托代理人马晓明、曾庆霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告株式会社CINQ－ART、闪酷艺术设计(上海)有限公司诉称：2013年初，原告与被告经人介绍开始接洽商谈“上海自然博物馆生态景箱”项目的合作事宜。2013年6月6日，双方签订了《合作协议》。按照该合作协议的约定，原告配合被告投标，被告中标后包件二、三、四分包给原告。后原告和被告密切配合，6月17日该项目中标。但被告没有按照约定在收到中标通知7天内与原告签署分包协议，而原告一直做到该项目深化设计阶段，该项目最有价值部分等同于由原告完成。原告多次催促被告签署分包协议，被告都不签署分包协议。被告利用原告的设计成果制作、安装了“上海自然博物馆”包件二、三、四的项目内容，获取了巨额经济利益，严重违反了原告与被告的约定，应当按照全部中标金额人民币(以下币种相同)XXXXXXXX.72元的20%承担违约责任，即516万元。故原告诉至本院，要求法院依法判令被告支付违约金516万元并承担本案的诉讼费。被告北京保发艺术装饰有限责任公司辩称：不同意原告诉请。双方签署的合作协议无效，双方的约定是将中标后包件二、三、四的内容全部交由原告完成，违反招投标法。上海自然博物馆的相关工程是被告独立完成的。本案是装修装饰合同，本案承包的内容是一个永久性的和自然博物馆不可分的部分。没有资质人承包也是被禁止的。被告也发过函想让原告做部分工程，但是原告予以拒绝。原告起诉没有提交其完成工作的证明。违约金的数额也过高。原告并没有履行合同义务，合同也是无效的，请求法院驳回。反诉原告北京保发艺术装饰有限责任公司反诉称：2013年5月，反诉被告根据《上海自然博物馆(上海科技馆分馆)展示工程“生态景箱”项目设计制作国际竞争性招标文件》配合反诉原告参与该项目的招标活动。招标文件第七章合同专用条款的10.3条约定未经上海科技馆书面确认，不得将本合同部分或全部的义务转让给第三方。如果转让、转包，该转让、转包无效。上述内容双方均知晓。2013年6月6日，双方签订的合作协议第4.1条约定双方同意就上海自然博物馆展示工程“生物景箱”项目设计制作开展首次合作。4.2条约定本次投标由被告负责总体对外投标工作，两原告负责内部配合工作。4.3条约定被告承诺在中标后将附件中包件二、三、四全部内容分包给两原告进行设计、制作、安装，包件一双方届时另行协商。2013年6月17日，反诉原告中标，并与上海科技馆签订了承建合同。承建合同中第10.3条关于转包的约定与招标文件约定一致。此后，反诉被告要求反诉原告将包件二、三、四全部内容分包给反诉被告。但上述分包实为转包，发包人未同意，合作协议关于分包的约定应属于无效。根据我国《合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，要求确认双方签订的《合作协议》无效，反诉费用由反诉被告承担。反诉被告株式会社CINQ－ART、反诉被告闪酷艺术设计(上海)有限公司反诉辩称：合同是有效的，不同意反诉请求。合同的性质是设计、制作、安装的承揽合同，包件二、三、四不是自然博物馆的主体结构和内外装饰，只是展品，这个是一般性的承揽合同的范围，不存在使用建筑工程承包资质的问题。本合同总金额2580万元，但是分包给两原告的只有一小部分，属于总合同的一部分，也不存在是整体分包的问题。包件二、三、四的分包是在业主的示意下进行的，不然两原告就自行去竞标了。经审理查明：2013年5月，上海科技馆发布《上海自然博物馆(上海科技馆分馆)展示工程“生态景箱”项目设计制作国际竞争性招标文件》。合同内容包括但不限于生态景箱项目的深化、制作、运输、安装、调试、培训、质保等一揽子工作，本项目在总承包的总包管理范围内。其中10.3条规定投标人未经招标人书面确认，不得将本合同部分或全部的义务转让给第三方。投标人应书面通知招标人确认在本合同项下授予的子合同，但该通知并不影响本合同第十一条的执行。如果投标人未经招标人同意而将合同业务部分或全部转让、转包，该转让、转包行为无效，其法律后果均由投标人负责。在此影响下，招标人有权终止本合同或对投标人处以转让、转包金额的100%罚款。2013年6月6日，两原告(甲方)与被告(乙方)达成《合作协议》。在鉴于部分约定：“1、甲方系一直致力于博物馆、资料馆等相关历史文化机构的相关展示造型物及展陈设计制作，在日本业界乃至世界范围均享有盛誉，并专注于在中国博物馆及文化市场开发和实施；2、乙方系拥有建筑装饰装修工程设计甲级与施工一级资质等专业证书，依托自身在展览创意与展览陈设实施方面的优势多次参与国内重点工程的建设，具有丰富的业内资源；3、双方有意结合双方在展示行业及展品设计制作方面的优势，在此基础上集各自的优势互补，进行长期的战略合作，拓展双方在中国国内展示行业市场的业务，经友好协商达成本协议，以兹信守。”在合同主要条文中约定：“2.1合作方式由双方以联合投标或联建形式或其他方式承接。2.2结合业主要求及该项目的特点等具体情况，由双方协商选择其中一方作为名义方对外承接(承接方)，即以该承接方对外签署承包协议，双方内部签订协议方式承接项目，另一方(合作方)应根据《内部合作/分工协议》或《分包协议》约定全力配合承接方开展对外之合同，包括但不限于投标阶段及实施阶段设计方案、展品制作、场景道具施工等，对内进行工作任务分担和收益分配。”“4、现阶段开展之合作。4.1结合上述约定，现阶段双方同意就上海自然博物馆展示工程‘生物景箱’项目设计制作开展首次合作。本项目双方合作成功后，双方可按此案例的合作经验和程序进行长期合作。4.2本次投标由乙方负责总体对外投标工作，甲方负责内部配合工作。具体分工如下：乙方负责全部投标文件的编制印刷，包括投标开标工作，包件一的应标设计方案，部分投标模型(投标文件内应注明主要展品供应商为甲方或甲方之一)。甲方的配合工作如下：负责包件二、包件三、包件四应标设计方案；提供甲方以往的类似业绩文件，提供投标模型，对三个包件补充提供其他详细之文件。4.3如乙方成功中标并在收到中标通知书后七日内与甲方或甲方中任一方签订《分包协议》。《分包协议》主要内容如下：乙方主要负责包件一的设计、制作任务(其中部分模型由原告株式会社CINQ－ART完成)，负责与业主、管理、设计方协调及株式会社CINQ－ART制作的展品进场及场外加工管理等工作等，直至工程完成竣工验收。如乙方需将包件一内容分包于甲方，届时双方在根据本协议之原则商定具体事项。甲方负责完成包件二、三、四设计制作任务，全部展品模型深化设计及场外加工工作并部分进行现场安装工作，配合乙方全部工程效果，质量直至全部验收工作。乙方承诺在中标后将附件中包件二、三、四全部内容分包给甲方或甲方之一进行设计、制作、安装，包件一双方届时另行协商。如乙方最终未能中标(不论是部分或是全部)，甲方为乙方应标所付出的小样费用，人力成本、运输费等各项费用总计15万元，乙方承诺将全额向甲方作出补偿；同时，乙方已中标部分仍应按照本协议约定分包给甲方。4.6违约责任。如乙方成功中标后未在约定期限内与甲方中一方签订《分包协议》，需按上述一、二、三、四总共四个包件中标价的20%向甲方支付违约金；乙方在承担本款违约责任后，甲方有权要求乙方按照协议约定之主要条款继续履行其与甲方签订《分包协议》之义务。”“附件：1、为甲方或甲方之一闪酷公司负责投标阶段模型制作的清单及应标设计方案清单。2、《上海自然博物馆(上海科技馆分馆)展示工程‘生态景箱’项目设计制作国际竞争性招标文件》。3、乙方中标后分包给甲方的部分仿真模型清单”。2013年6月17日，上海国际招标有限公司向被告发出中标通知书：确定被告为上海自然博物馆展示工程“生态景箱”项目设计制作国际招标的中标人。包件一的中标价格为XXXXXXXX.72元，包件二的中标价格为299万元，包件三的价格为299万元，包件四的价格为598万元。2013年8月1日，被告与上海科技馆签署了《上海自然博物馆(上海科技馆分馆)展示工程【包件二生存策略小型景箱】、【包件三泥畔天堂生态景箱】、【包件四农业起源微缩场景】深化设计、制作及相关服务承建合同》各一份。三份承建合同中第10.3条关于转包的约定与招标文件约定一致。2013年12月3日，两原告向被告发出通知，要求被告在3日之内按照《合作协议》约定的条件与两原告签订《分包协议》，否则要求被告支付20%违约金并要求继续履行合同。同日，被告向两原告回复《工作联系单》。内容如下：“因双方有共同的事业，由业主推荐与贵公司结识，经友好协商签署长期战略合作协议。据此协议双方合作共同承接上海自然博物馆展示工程项目(自然之窗、生存策略、泥畔天堂、农业起源四个包件)。项目承接下来至今，双方共同努力完成了深化方案阶段的审核工作。由于此项目业主各方面要求非常之高标准，政治性强，及目前工期紧张、资金不到位等。基于以上诸多不利因素，又因从项目承接到深化工作期间发现贵司在业务方面有其非常强的水平，也有部分不足之处。通过几次给业主方汇报，也基于实际客观因素，使我们认识到贵司的不足之处，不能在有限的条件下全面完成三个包件(生存策略、泥畔天堂、农业起源)的整体工作任务并需要我方全力配合来完成。鉴于此，我司内部协商决定，四个包件中能基本符合条件适合贵司能力的工作一并拿出，最大限度的安排与贵司完成。我们认为此安排并不违背贵司与我司双方战略合作协议精神。贵司就此来文如有异议，可采用任何方式来维护自身的想法和权力。就我司提出的建议、任务内容工作量，望贵司3日内给予答复；否则我公司将视为贵公司放弃此次合作机会，并将此部分工作另行安排”。2013年12月4日，两原告再次发出要求被告履行合作协议的通知。内容为被告所谓原告无法在有限条件下全面完成三个包件的整体工作任务之说法并发送原告类似最后通牒之《工作联系单》，原告完全不能认同。原告在与被告签订合作协议时，已经做好充分的履行准备，否则不会与被告签署合作协议，更不会提供详细的投标文件及样品。对于原告的履约能力，被告无需担心。被告在《工作联系单》中所作的工作量安排，原告完全不能接受。原告声明，原告依法享有投标模型、投标设计方案、深化设计方案的全部知识产权。如被告一意孤行，原告将依法要求被告立即停止使用原告的投标模型、设计方案、深化设计方案等侵权行为，并通知第三方停止使用。2013年12月8日，被告发函给两原告。内容为，原合作协议将双方约定将包件二、三、四工作整体打包转包内容，违背了业主招标及与被告签订合同的相关条款，更违背了国家相关部委对于此部分工作的法律规定。方案深化汇报原告配合提交的包件二、三、四的部分设计文件及样品，在场专家并没有认可，因节点要求，评委只在表面形式上暂时通过，评审会提出大量的整改意见，现在被告已按意见做了颠覆性调改，目前新调整的方案与原告预料有很大区别，按新方案进行制作。目前，被告按照自己的判断对全部工作进行了分配，且不可逆转。2013年12月10日，两原告回复被告，关于原告的资质和能力问题在《合作协议》中已有陈述。上海自然博物馆展示工程“生物景箱”项目深化设计审核过程合法、透明规范，评委专家在评审会议上是否认可原告的深化设计方案，是否如被告陈述作“颠覆性修改”在相应的会议纪要中均会有记载。《合作协议》签署时间在2013年6月6日，被告中标时间6月17日，被告现在告诉原告工作已经分配且不可逆转。被告在签署《合作协议》时就根本没有想过履约。双方签署的合作协议即已明确原告是分包单位而非转包单位。被告在投标单位时也将原告作为分包单位予以记载。被告分别于2013年12月17日、20日、25日、2014年1月4日四次发函要求两原告到北京与被告商谈合作事宜，而两原告分别于2013年12月17日、27日、30日三次发函要求被告到上海与两原告商谈合作事宜。最终，双方没有商谈合作也没有签署分包合同。2016年3月12日，本院在上海自然博物馆现场查看已完成的自然之窗、生存策略、泥畔天堂、农业起源四个生态景箱(微缩场景)。以上事实由原告提供的《合作协议》、中标通知书、往来函件，被告提供的招标文件节选、承建合同以及当事人庭审陈述在案佐证。本院认为：本案为涉外合作合同，由于双方合作的项目在中华人民共和国境内，原告系依据中华人民共和国法律的有关规定提起本案诉讼，依据最密切联系原则，应当适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。本案焦点在于双方签署的《合作协议》有关分包的内容是否违反法律的强制性规定而无效。被告认为合同无效所引用的法律系《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百七十二条第二款的规定：承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而原告认为，本案的包件二、三、四的景箱应属于一般承揽项目而不是建设工程。对此，确认展示工程【包件二生存策略小型景箱】、【包件三泥畔天堂生态景箱】、【包件四农业起源微缩场景】是否属于建设工程至关重要。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从本院到现场查看的这三个展示工程，不能确认系建筑或附属设施的建造和安装活动。判断建筑工程的一个强制性的标志，即该法第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而本案无论业主上海科技馆还是被告作为承包单位没有为这三个展示工程申领施工许可证。再者，被告的经营范围为设计、安装雕塑工艺品；园林绿化设计服务；工程设计；工程咨询；承办展览展示等等，但无建筑工程施工经营范围。被告本身并无建筑工程施工的资质，何来引用《合同法》或建设施工合同司法解释中有关建设工程合同的有关规定。因此，本院不认同被告有关《合作协议》中需签署分包合同的约定因违法而无效，对被告的反诉，本院不予支持。有关上海科技馆的招标文件以及其与被告的承建合同中的10.3条规定“如果投标人未经招标人同意而将合同业务部分或全部转让、转包，该转让、转包行为无效，其法律后果均由投标人负责”如何理解。按合同的相对性原则，即便两原告知情，该招标条款或合同条款对两原告并无约束力。被告在明知该条款存在的情况下仍与原告签署《合作协议》有关分包的约定，那么被告应该在中标后主动向上海科技馆要求后者书面同意由两原告分包包件二、三、四，而不是以此条款为由，拒绝与两原告签署分包协议。更何况双方的来往函件中提到，双方是经过上海科技馆的领导推荐结识而合作。因此，被告以此为由拒绝签署分包合同，明显违反诚信而故意不履行《合作协议》中的签约义务，应该承担违约责任。关于违约金是否过高。本院认为，《合作协议》的附件包括甲方或甲方之一闪酷公司负责投标阶段模型制作的清单及应标设计方案清单和乙方中标后分包给甲方的部分仿真模型清单，而即便不中标，被告也愿意支付15万元的费用。同时，被告的函件中明确在方案深化评审会上系原告配合提交的包件二、三、四的部分设计文件及样品。以上两点足够证明，两原告制作了包件二、三、四的方案深化设计和展品模型。在一个涉及知识产权的展示作品，创意的重要性不言而喻。双方约定中标总金额的20%，并不为过。被告事后所谓违约金过高的抗辩，再一次说明了其制作、安装成本与设计创意之间的价值差距。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)北京保发艺术装饰有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)株式会社CINQ－ART、原告(反诉被告)闪酷艺术设计(上海)有限公司支付违约金516万元；二、驳回被告(反诉原告)北京保发艺术装饰有限责任公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47920元，反诉案件受理费40元，均由被告(反诉原告)北京保发艺术装饰有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达原告(反诉被告)闪酷艺术设计(上海)有限公司、被告(反诉原告)北京保发艺术装饰有限责任公司十五日内、原告(反诉被告)株式会社CINQ－ART三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙 黎审 判 员  蔡婷婷人民陪审员  周志勇二〇一六年七月十五日书 记 员  陆申甲附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。