湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11398号上诉人（原审原告暨被告）：李钢，男，1969年10月11日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉跨点广告有限责任公司，住所：武汉市东西湖区径河农场永丰大队第****房-N5（10）。法定代表人：宗贤煌，经理。委托诉讼代理人：宗泉，男，员工。委托诉讼代理人：尤太华，湖北华忠律师事务所律师。上诉人李钢因与上诉人武汉跨点广告有限责任公司（以下简称跨点公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任开庭进行了审理。上诉人李钢及其委托诉讼代理人赵诗文，上诉人跨点公司的委托诉讼代理人宗泉、尤太华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李钢上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判跨点公司向李钢支付解除劳动关系经济补偿金37044元（6174元/月×6个月），2018年6月至2019年12月拖欠的工资合计44961元，2014年1月15日至2019年12月19日未休年休假工资21289.66元（6174元/月÷21.75×5×5×300%）2014年7月至2015年12月延时加班工资76642.76元（6174元/月÷21.75÷8×60小时×18个月×200%），2014年1月15日至2019年12月19日休息日加班工资174859.03元（6174元/月÷21.75×308天×200%），2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日延时加班工资2838.6元，未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额67914元（6174元/月×11个月）；3.诉讼费由跨点公司承担。事实与理由：一审法院对李钢的平均工资标准、是否存在克扣劳动报酬、是否需要支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额、是否需要支付加班工资等事实没有审查清楚，认定事实不清。1.跨点公司应当向李钢支付2018年6月至2019年12月拖欠的工资总额44961元。跨点公司与李钢签订的劳动合同中没有明确约定李钢的工资标准，李钢的工资标准应当以实际履行为准。2018年6月之前，李钢的工资为固定工资6500元，扣除社保后为6174元。首先从银行流水和统计表可以看出，2017年7月即跨点公司开始为李钢缴纳社保之前，每月固定工资为6500元，之后固定工资为6174元。2018年6月之后，跨点公司每个月都没有按照6174元标准发放工资，存在克扣劳动报酬的情形；其次跨点公司在庭审过程中认可工作群关于工资发放聊天记录的真实性，而从工作群聊天记录可以明显看出，跨点公司在每次发放工资之前，会在工作群中明确表示只发基本工资或预发一部分工资，聊天记录形成的时间和银行交易明细工资发放记录的时间时吻合的，说明跨点公司存在未足额发放工资的情况；第三，跨点公司提交的承包合同与李钢无关，并非跨点公司与李钢签订，且该合同并未实际履行，跨点公司也未提交双方按照该合同已经实际履行的证据，该合同不能作为双方变更劳动报酬标准的依据。最后双方第二份劳动合同期间为2017年3月1日至2019年2月28日，2018年6月至2019年2月期间跨点公司也没有按照之前的工资标准发放李钢的劳动报酬，且直至劳动关系解除之时李钢的工作岗位并没有变动过，工资标准也不可能无故变更，双方并没有变更工资标准的合意。同时2019年10月工资仅发了3000元，2019年11月-12月工资未发，2019年12月7日发放的一笔1975元并非工资，而是报销款。从银行明细来看，跨点公司支付给李钢的金额有规律可循，非整数的金额不是工资，如果跨点公司主张工资已经足额发放，应当由跨点公司对于每一笔属于工资金额的计算方式承担举证责任，但是跨点公司并未提交李钢签字确认的工资支付凭证来证明工资已经支付完毕。因此一审法院仅支持2019年11月至12月工资差额属于事实认定不清，跨点公司应当补发在2018年6月之后没有足额发放的工资。2.李钢离职前12个月平均工资标准应当以正常月作为核算区间，2018年6月至2019年2月期间，跨点公司并没有足额发放工资，每月所发的工资金额均不超过5000元，低于2018年6月之前的工资待遇，这段期间也不属于正常发放工资的正常月份，不能反映李钢的实际工资水平，不能计算在核算平均工资标准的区间之内。李钢固定工资标准为6174元，未休年休假工资的计算标准也应当以6174元为基准。3.跨点公司应当支付解除劳动关系经济补偿金（以6174元作为基数计算）。跨点公司克扣李钢劳动报酬、欠缴社保、拖欠加班工资以及未休年休假工资，李钢被迫解除劳动关系，主张经济补偿符合法定条件和情形。4.跨点公司应当向李钢支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。跨点公司与李钢签订的第二份劳动合同于2019年2月28日到期之后，符合签订无固定期限劳动合同的标准，但跨点公司并未与李钢签订无固定期限劳动合同。一审法院将跨点公司提交的承包合同认定为李钢与其续签的劳动合同没有事实和法律依据。首先，该承包合同主体不包括跨点公司，即使跨点公司与顶点公司存在关联关系，也不能以此认定顶点公司与李钢建立了劳动关系；其次，承包合同不等于劳动合同，二者性质不同；第三，该承包合同并没有实际履行，也不能作为劳动关系继续履行的依据，因此跨点公司在双方满足签订无固定期限劳动合同条件时没有与李钢签订无固定期限劳动合同，应当承担相应的赔偿责任。5.跨点公司应当向李钢支付加班工资。首先劳动合同约定的不定时工作制不符合实际情况，李钢的工作时间是按照标准工时制执行的，李钢的工作属于外勤，但也不像跨点公司所述工作时间自由，如果工作时间自由安排，跨点公司所发的工资也不会是固定的金额。其次，跨点公司执行不定时工作制也没有经过劳动行政部门备案，不能单方对劳动者执行不定式工作制。另外根据工作群聊天记录，跨点公司每周都有开例会的惯例，即安排李钢在休息日加班，应当支付加班工资。跨点公司辩称，一审认定的事实客观真实，李钢说《顶点销售公司承包合同》签订了但没有履行不符合事实，这个合同从2019年2月签订，一直到李钢离职。2019年3月以后工资是暂借，并不是工资。关于1975元，这也是暂借款，不是报销款，要经过双方核算认定的。李钢在2019年3月到2019年11月提成仅有20398元，我们给他暂借款40649元。我们多发了两万多元，我们也可能通过其他途径主张退回。李钢的其他上诉请求一审已经查明很清楚，我们认为是公正的。跨点公司上诉请求：撤销一审判项第二项，改判跨点公司不支付一审判决第二项认定的全部费用或发回重审。事实与理由：一、一审判决跨点公司支付李钢经济补偿金没有事实和法律依据。1.一审法院认定的理由为2014年1月至2017年6月期间，跨点公司没有为李钢缴纳社会保险，违反相关法律规定，应当支付经济补偿金。依据劳动仲裁法第二十七条规定，2014年至2017年6月期间没有缴纳社保，而李钢直至2019年12月19日才以此为理由解除劳动个合同，超过一年的时效，不应得到支持。2.2019年12月19日李钢提出解除劳动合同的真实情况是李钢旷工达10天之久，为了防止跨点公司先行解除合同，主动发解除函。李钢恶意解除劳动合同的行为，不应得到法律支持。二、一审判决跨点公司支付李钢社会保险损失和失业保险损失没有事实依据。1.2014年1月至2017年6月期间，跨点已将应缴社会保险补助发放给李钢个人。如果再次向李钢支付社会保险损失，李钢将得到双份补偿。2.2014年1月至2017年6月期间，由于跨点公司已经补偿李钢，因此没有向社保机构缴纳社保，李钢在三年多的时间也从未提出。就此事处理上，双方均有一定的过错，若由跨点公司承担其失业保险损失明显有失公平。三、一审判决跨点公司支付李钢欠付工资事实认定错误，跨点公司不存在欠付工资。双方于2019年3月1日签订有《销售公司承包合同》，明确约定无保底工资，按绩效和实际接单量按比例提成，并非固定工作制，一审法院进行了认定。双方没有进行有效结算，就认为是欠付工资，明显与事实不符。四、一审判决跨点公司支付未休年休假工资差额没有事实依据。一审中跨点公司提交了2018年和2019年春节放假通知，休假时间均为13天，比国家规定多休6天。应视为已经休假。李钢辩称，一、跨点公司应当向李钢支付经济补偿金。跨点公司应当向李钢支付解除劳动关系的经济补偿（以6174元/月作为基数计算）。跨点公司克扣李钢劳动报酬、欠缴社保、拖欠加班工资以及未休年休假工资，李钢被迫书面发函解除劳动关系，且解除劳动关系的意思表示已经于2019年12月19日到达跨点公司处，李钢主张经济补偿符合法定的条件和情形。二、跨点公司应当向李钢支付医保费用损失以及失业保险待遇损失。首先，由于武汉跨点广告有限责任公司欠缴李钢的社保，拖欠工资等违法情形，李钢被迫提出解除劳动关系，且公司也认可收到该通知，李钢与跨点公司解除劳动关系并非李钢本人原因，但是因为跨点公司在2014年1月至2017年6月期间并未替李钢缴纳失业保险，导致李钢非因本人原因离职后无法办理失业保险待遇，由此产生的损失应当由跨点公司承担。其次，2014年1月至2017年6月和8月期间，李钢自行缴纳了医保，跨点公司应当承担返还李钢在个人窗口缴纳医保的费用。三、跨点公司应当向李钢支付2018年6月至2019年12月的工资差额。根据银行交易明细，李钢在2018年6月份之前每月工资为6174元，之后每个月的工资均低于6174元/月，且微信聊天记录中王艳华和宗泉明确表示工资只预发一部分，聊天记录形成的时间和工资发放的时间能够对应的上，说明跨点公司自2018年6月开始存在拖欠劳动报酬的情形。其次，跨点公司所称的《顶点销售公司承包合同》并没有实际履行，也没有证据显示双方是按照该合同进行结算工资。四、跨点公司应当向李钢支付未休年休假工资。首先，跨点公司提到的放假通知是其单方制作的文件，也没有向李钢公示过，同时，根据2018年和2019年春节微信聊天记录来看，每年初八就已经开工，年假仅有法定的七天，跨点公司没有另行安排年休假。李钢向一审法院提出诉讼请求：一、判决双方自2014年1月15日-2019年12月19日存在劳动关系；二、判决跨点公司向李钢支付解除劳动关系的经济补偿金37044元（6174元/月×6个月）；三、判决跨点公司向李钢支付2018年6月-2019年12月拖欠的工资合计44961元；四、判决跨点公司向李钢支付失业保险待遇损失10416元（1488元×7个月，2014年1月-2017年6月未交社保）；五、判决跨点公司协助李钢办理失业保险金领取手续；六、判决跨点公司向李钢支付2014年1月15日-2019年12月19日未休年休假工资21289.66元（6174元/月÷21.75×5天×5年×300%）；七、判决跨点公司向李钢支付2014年7月-2015年12月延时加班工资76642.76元（6174元/月÷21.75÷8×60小时×18个月×200%）；八、判决跨点公司向李钢支付2014年1月15日-2019年12月19日休息加班工资174859.03元（6174元/月÷21.75×308天×200%）；九、判决跨点公司向李钢支付2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日延时加班工资2838.6元；十、判决跨点公司向李钢支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额67914元（6174元/月×11个月）；十一、判决跨点公司向李钢支付2014年1月-2017年6月和2017年8月在个人流动窗口缴纳的医保费损失11075.34元。跨点公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令跨点公司不应向李钢支付2018年6月-2019年12月期间的工资差额44961元，解除劳动关系经济补偿金37044元，失业保险金差额10416元。一审法院认定事实：武汉顶点广告喷绘有限公司（以下简称顶点公司）成立于2002年6月19日，法定代表人为王艳华，经营地址为武汉市东西湖区径河农场永丰大队****（10）；跨点公司成立于2011年2月12日，王艳华和宗泉为该公司股东，两家公司经营地址相同，王艳华和宗泉为夫妻关系，宗泉为两公司实际控制人。跨点公司与顶点公司的实际控制人均为宗泉，办公地址、财务人员、管理人员、工作人员高度混同，两公司系关联公司且法人资格混同。李钢与跨点公司签订的第二份劳动合同于2019年2月28日到期后，跨点公司的关联公司暨顶点公司与李钢签订了一份内部承包合同，如前所述，跨点公司与顶点公司法人资格高度混同，故该合同也可视为与跨点公司签订；该合同约定了工作内容、劳动报酬的支付、社会保险的承担、合同期限等劳动合同必备条款，可以认定为劳动合同，但该合同系双方签订的第三份劳动合同，按照法律规定应当签订无固定期限劳动合同，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”由此可见，法律规定用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同旨在充分保护劳动者的合法权益，规范用人单位的行为，不得随意行使合同解除权（包含到期不续签的方式解除劳动合同），双方即使未签订无固定期限劳动合同亦可视为续订劳动合同，此种情况如给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任，但本案跨点公司与李钢未签订无固定期限劳动合同并对李钢造成损失，故李钢要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求无法律依据不予支持。李钢自行在个人流动窗口缴纳了2014年1月至2017年6月期间的社会保险共计10759.01元。跨点公司为李钢缴纳了2017年7月、2017年9月至2019年12月期间的社会保险。李钢工作性质属于外勤，工作内容由跨点公司安排，除周六偶尔安排例会李钢按要求到跨点公司参加会议汇报本周工作之外，平时工作时间由李钢自行安排，跨点公司未对李钢进行考勤管理。2019年12月3日，跨点公司通知李钢到工厂办公，每日进行考勤打卡，李钢以跨点公司未发出书面通知为由予以拒绝，2019年12月12日，跨点公司再次通知李钢到岗说明情况，否则按旷工处理。2019年12月19日，李钢向跨点公司发出《解除劳动关系通知书》，称跨点公司未与其签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、拖欠劳动报酬、未支付未休年休假工资等，依据《劳动合同法》第三十八条规定通知解除双方之间的劳动关系，并要求支付未结算的劳动报酬和相应经济补偿金。根据李钢提供的明细计算其正常工作期间（2018年3月至2019年2月）的平均工资为5739元。自2019年3月起跨点公司的法定代表人王艳华按每月4000元-5000元的标准发放李钢工资，其中2019年11月支付10月份工资4000元、2019年12月支付11月份工资1975元。李钢于2020年5月6日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认李钢与跨点公司双方劳动关系存续期间为2014年1月15日至2019年12月19日；二、跨点公司支付解除劳动关系经济补偿金37044元；三、跨点公司补发2018年6月至2019年12月拖欠的工资44961元；四、跨点公司赔偿失业保险金10416元，并协助办理失业保险金领取手续；五、跨点公司支付未休年休假工资21289.66元；六、跨点公司支付2014年7月-2015年12月份加班工资76642.76元（一共18个月，每月加班60小时）；七、跨点公司支付2014年7月-2019年12月19日每周六加班工资共计174859.03元；八、跨点公司支付2018年8月20日、9月13日、11月6日、2019年6月7日、6月14日加班工资2838.60元；九、跨点公司支付违规不与李钢签订无固定期限劳动合同的赔偿金135828元；十、跨点公司支付李钢在个人窗口缴纳的2014年1月-2017年6月和2017年8月医保费损失11075.34元。该委于2020年7月17日作出东劳人仲裁字[2020]第127号仲裁裁决：一、确认2014年1月15日至2019年12月19日期间李钢与跨点公司之间存在劳动关系；二、跨点公司于本裁决书生效之日起十日内支付李钢2018年6月至2019年12月期间的工资差额44961元、解除劳动关系经济补偿金37044元、失业保险金差额10416元；三、跨点公司于本裁决书生效之日起十日内为李钢办理失业金申请手续；四、驳回李钢的其他仲裁请求。李钢与跨点公司均不服该仲裁裁决分别提起诉讼。一审法院认为，跨点公司在李钢入职后于2014年2月开始向李钢支付工资，按照企业于次月发放员工工资的惯例，采信李钢于2014年1月15日入职跨点公司的诉称意见，双方劳动关系自李钢于2019年12月19日向跨点公司发出《解除劳动关系通知书》时终止，故确认李钢与跨点公司的劳动关系自2014年1月15日起至2019年12月19日止。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，跨点公司未为李钢缴纳2014年1月起至2017年6月期间的社会保险，违反相关法律规定，李钢以此等为由主张解除劳动关系并要求跨点公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，予以支持，但应以核定的李钢在离职前正常工作期间的平均工资5739元作为支付经济补偿金的标准，李钢在跨点公司工作达5年11个月，据此计算跨点公司应当支付给李钢的经济补偿金为34434元（5739元×6个月）。因跨点公司未为李钢缴纳2014年1月至2017年6月期间的社会保险，李钢自行在流动窗口缴纳了社会保险，该社会保险的损失应当由跨点公司予以赔偿，根据李钢提供的证据计算其在该期间支付的社会保险费为11075.34元，李钢请求支付该社会保险损失符合法律依据，予以支持。跨点公司与李钢之间签订的劳动合同未对工资金额进行约定，李钢在2019年3月1日之前的劳动报酬为基本工资+绩效工资等组成，之后的工资支付形式为无保底工资，按绩效和实际接单量按比例提成，并非固定工资制，而且每月工资并不低于武汉市最低工资标准，故李钢要求按2018年5月之前的实发工资6174元为标准支付工资的请求无事实依据，该项诉称意见不予支持；李钢提供的微信聊天记录并不能证明跨点公司有预支工资的情形，根据查明的事实可以认定李钢于2019年12月19日离职时，跨点公司因未到工资支付日，仅在2019年12月支付了李钢11月份工资1975元，该月工资未足额支付，12月份工资亦未支付，故应当按照核定的离职前正常工作期间的工资标准5739元支付，经计算为8514元（5739元-1975元+5739元÷21.75天×18天）。如前所述，跨点公司存在未为其缴纳2014年1月至2017年6月期间的社会保险的情形，李钢因此向跨点公司主张解除劳动合同，根据《社会保险法实施细则》第十三条的规定，李钢符合领取失业金的条件，跨点公司应当配合李钢办理失业金申领手续，因跨点公司欠缴2014年1月至2017年6月期间的社会保险，导致李钢失业后无法足额申领失业金，跨点公司应当赔偿因此造成的失业金损失，李钢主张的失业保险损失10416元不高于核算的金额，予以支持。跨点公司与顶点公司的实际控制人均为宗泉，办公地址、财务人员、管理人员、工作人员高度混同，两公司系关联公司且法人资格混同。李钢与跨点公司签订的第二份劳动合同于2019年2月28日到期后，跨点公司的关联公司暨顶点公司与李钢签订了一份内部承包合同，如前所述，跨点公司与顶点公司法人资格高度混同，故该合同也可视为与跨点公司签订；该合同约定了工作内容、劳动报酬的支付、社会保险的承担、合同期限等劳动合同必备条款，可以认定为劳动合同，但该合同系双方签订的第三份劳动合同，按照法律规定应当签订无固定期限劳动合同，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”由此可见，法律规定用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同旨在充分保护劳动者的合法权益，规范用人单位的行为，不得随意行使合同解除权（包含到期不续签的方式解除劳动合同），双方即使未签订无固定期限劳动合同亦可视为续订劳动合同，此种情况如给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任，但本案跨点公司与李钢未签订无固定期限劳动合同并对李钢造成损失，故李钢要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求无法律依据不予支持。关于要求支付2014年7月-2015年12月期间、2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日延时加班工资以及2014年1月15日-2019年12月19日休息加班工资的请求。李钢与跨点公司签订的劳动合同明确约定李钢的工作时间执行不定时工作制，李钢在庭审中自认其工作内容由跨点公司安排、工作时间自行安排，跨点公司不对其进行考勤管理，其工作性质也符合不定时工作制的情形，李钢的工作性质属于外勤，工作时间为弹性工作时间，不能以标准工时制的工作时间为参照，故：其一、李钢要求支付2014年7月-2015年12月的延时加班工资未提供证据证明，不予支持；其二、李钢虽提供微信聊天记录证明其在2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日提供劳动，但上述日期里工作时间是否超过8小时，之后是否仍然连续工作未调休均无证据证明，故其要求上述时间的加班工资无事实依据不予支持；其三、同理，李钢的工作时间执行不定时工作制，不能以标准工时制的工作时间作为参照标准，并且标准工时制中只要符合每天工作不超过8小时每周工作不超过40小时，即使每周工作六天也不能认定为休息日加班，故其要求支付工作期间休息日加班工资的诉讼请求亦无事实依据不予支持。关于年休假工资的问题。李钢在跨点公司工作满5年11个月，根据《职工带薪年休假》第三条的规定，跨点公司应当从第二年起安排李钢每年休5天带薪年休假，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，跨点公司应当承担2018年至2019年期间的工资支付凭证或相关证据的举证责任，拟证明已安排李钢休年休假或已按300%支付了未休年休假工资，两年前的举证责任在于李钢，由于跨点公司未举证证明已安排李钢休2018年度、2019年度年休假，故应当向李钢支付带薪年休假工资，以核定的平均工资5739元为标准，计算2018年、2019年度带薪年休假工资差额为5277元（5739元÷21.75天×5天×2年×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十三条，《带薪年休假条例》第三条、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条的规定，一审法院判决如下：一、确认李钢与跨点公司自2014年1月15日至2019年12月19日期间存在劳动关系；二、跨点公司支付李钢经济补偿金34434元、社会保险损失11075.34元、欠付工资8514元、失业保险损失10416元、带薪年休假工资差额为5277元，共计69716.34元，于判决生效后十日内履行；三、跨点公司于判决生效后十日内协助李钢到失业保险经办机构办理失业金的申领手续；四、驳回李钢的其他诉讼请求。五、驳回跨点公司的其他诉讼请求。二审中李钢提交一组证据：李钢与公司会计聊天记录、未报销明细表及未报销票据，拟证明2019年12月7日发放的1975元并非工资，而是报销款。跨点公司的质证意见：对聊天记录的真实性无异议，认为1975元是2019年11月预借的款项，该费用尚未结算，应由李钢自己承担。对未报销明细表和未报销票据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为一审中上述证据就应该存在，且系李钢单方面制作。跨点公司提交一份证据：2019年李钢负责业务明细，拟证明2019年3月到2019年11月李钢均是按照双方签订的承包合同在进行业务的事实，李钢在2019年6月7月只有几千块钱，还不够发工资，业务急速下滑，这是我们要找他回来的真正原因。我们预付了40694元，而工资只有二万余元。说明承包合同在履行。李钢上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判跨点公司向李钢支付解除劳动关系经济补偿金37044元（6174元/月×6个月），2018年6月至2019年12月拖欠的工资合计44961元，2014年1月15日至2019年12月19日未休年休假工资21289.66元（6174元/月÷21.75×5×5×300%）2014年7月至2015年12月延时加班工资76642.76元（6174元/月÷21.75÷8×60小时×18个月×200%），2014年1月15日至2019年12月19日休息日加班工资174859.03元（6174元/月÷21.75×308天×200%），2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日延时加班工资2838.6元，未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额67914元（6174元/月×11个月）；3.诉讼费由跨点公司承担。事实与理由：一审法院对李钢的平均工资标准、是否存在克扣劳动报酬、是否需要支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额、是否需要支付加班工资等事实没有审查清楚，认定事实不清。1.跨点公司应当向李钢支付2018年6月至2019年12月拖欠的工资总额44961元。跨点公司与李钢签订的劳动合同中没有明确约定李钢的工资标准，李钢的工资标准应当以实际履行为准。2018年6月之前，李钢的工资为固定工资6500元，扣除社保后为6174元。首先从银行流水和统计表可以看出，2017年7月即跨点公司开始为李钢缴纳社保之前，每月固定工资为6500元，之后固定工资为6174元。2018年6月之后，跨点公司每个月都没有按照6174元标准发放工资，存在克扣劳动报酬的情形；其次跨点公司在庭审过程中认可工作群关于工资发放聊天记录的真实性，而从工作群聊天记录可以明显看出，跨点公司在每次发放工资之前，会在工作群中明确表示只发基本工资或预发一部分工资，聊天记录形成的时间和银行交易明细工资发放记录的时间时吻合的，说明跨点公司存在未足额发放工资的情况；第三，跨点公司提交的承包合同与李钢无关，并非跨点公司与李钢签订，且该合同并未实际履行，跨点公司也未提交双方按照该合同已经实际履行的证据，该合同不能作为双方变更劳动报酬标准的依据。最后双方第二份劳动合同期间为2017年3月1日至2019年2月28日，2018年6月至2019年2月期间跨点公司也没有按照之前的工资标准发放李钢的劳动报酬，且直至劳动关系解除之时李钢的工作岗位并没有变动过，工资标准也不可能无故变更，双方并没有变更工资标准的合意。同时2019年10月工资仅发了3000元，2019年11月-12月工资未发，2019年12月7日发放的一笔1975元并非工资，而是报销款。从银行明细来看，跨点公司支付给李钢的金额有规律可循，非整数的金额不是工资，如果跨点公司主张工资已经足额发放，应当由跨点公司对于每一笔属于工资金额的计算方式承担举证责任，但是跨点公司并未提交李钢签字确认的工资支付凭证来证明工资已经支付完毕。因此一审法院仅支持2019年11月至12月工资差额属于事实认定不清，跨点公司应当补发在2018年6月之后没有足额发放的工资。2.李钢离职前12个月平均工资标准应当以正常月作为核算区间，2018年6月至2019年2月期间，跨点公司并没有足额发放工资，每月所发的工资金额均不超过5000元，低于2018年6月之前的工资待遇，这段期间也不属于正常发放工资的正常月份，不能反映李钢的实际工资水平，不能计算在核算平均工资标准的区间之内。李钢固定工资标准为6174元，未休年休假工资的计算标准也应当以6174元为基准。3.跨点公司应当支付解除劳动关系经济补偿金（以6174元作为基数计算）。跨点公司克扣李钢劳动报酬、欠缴社保、拖欠加班工资以及未休年休假工资，李钢被迫解除劳动关系，主张经济补偿符合法定条件和情形。4.跨点公司应当向李钢支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。跨点公司与李钢签订的第二份劳动合同于2019年2月28日到期之后，符合签订无固定期限劳动合同的标准，但跨点公司并未与李钢签订无固定期限劳动合同。一审法院将跨点公司提交的承包合同认定为李钢与其续签的劳动合同没有事实和法律依据。首先，该承包合同主体不包括跨点公司，即使跨点公司与顶点公司存在关联关系，也不能以此认定顶点公司与李钢建立了劳动关系；其次，承包合同不等于劳动合同，二者性质不同；第三，该承包合同并没有实际履行，也不能作为劳动关系继续履行的依据，因此跨点公司在双方满足签订无固定期限劳动合同条件时没有与李钢签订无固定期限劳动合同，应当承担相应的赔偿责任。5.跨点公司应当向李钢支付加班工资。首先劳动合同约定的不定时工作制不符合实际情况，李钢的工作时间是按照标准工时制执行的，李钢的工作属于外勤，但也不像跨点公司所述工作时间自由，如果工作时间自由安排，跨点公司所发的工资也不会是固定的金额。其次，跨点公司执行不定时工作制也没有经过劳动行政部门备案，不能单方对劳动者执行不定式工作制。另外根据工作群聊天记录，跨点公司每周都有开例会的惯例，即安排李钢在休息日加班，应当支付加班工资。以上证据均无法证明双方各自的主张，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院二审予以确认。二审另查明，2018年12月至2019年11月，跨点公司从王艳华个人银行共向李钢支付97099.5元，平均每月8091.63元，均无款项用途明细。跨点公司在一审庭审中提交前述银行账户明细并陈述该账户明细说明跨点公司按时足额向李钢支付工资，并无差欠李钢工资的事实。二审庭审中，跨点公司陈述其与顶点公司是两套牌子一班人。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：解决本案争议问题首先应当确认如下关系：1.跨点公司和顶点公司的关系。根据一审查明的事实，跨点公司和顶点公司系由同一实际控制人在同一地点经营，跨点公司自己也陈述其与顶点公司是两块牌子一班人，应当认定在处理与李钢的劳动关系事宜中，跨点公司和顶点公司主体资格高度混同。一审法院据此认定顶点公司与李钢签订的合同也可以视为跨点公司签订并无不当。2.2019年3月以后跨点公司与李钢的关系问题，跨点公司和李钢均认可双方劳动关系在上一份劳动合同于2019年2月28日到期后一直存续到2019年12月19日，而李钢与顶点公司签订的《顶点销售公司承包合同》中包含对工作内容、劳动报酬支付、社会保险承担等劳动合同内容的约定，可以视为双方关于劳动关系的新的约定，一审法院将该合同视为李钢与跨点公司之间的第三份劳动合同并无不当。明确以上二点后，关于李钢是否构成被迫离职问题，因跨点公司在2014年1月至2017年6月期间未为李钢缴纳社会保险，违反法律规定，一审法院认定跨点公司应当向李钢支付经济补偿金并无不当。关于跨点公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。李钢在双方第二次劳动合同即将届满时，与顶点公司签订《顶点销售公司承包合同》，应当视为就劳动合同签订问题与跨点公司和定点公司进行了新的约定。李钢主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。关于跨点公司是否应当支付未休年休假工资差额问题。即使春节期间跨点公司确实在法定节假日和休息日外多放假，亦不能强行替代职工的带薪年休假。跨点公司没有证据证明李钢休年假的情况，应当支付未休年休假工资差额。关于跨点公司是否拖欠李钢2018年6月至离职前工资的问题。2018年6月至2018年11月期间，由于双方劳动合同中并无对工资数额的具体约定，李钢收到的跨点公司转账款项已超过武汉市最低工资标准。自2018年12月至2019年11月，李钢平均每月收到跨点公司转账8091.63元，已经超过李钢主张的每月6174元，李钢亦无证据证明前述款项系报销款。跨点公司在一审中自认2019年11月工资只在12月支付了1975元，故2019年11月和12月的工资应予补发。关于李钢的离职前12个月平均工资计算问题，李钢离职前12个月即2018年12月至2019年11月平均收入为8091.63元，因所有转账明细中并未注明款项性质，跨点公司在一审庭审中陈述转账记录说明该公司未拖欠李钢的工资，应当认为跨点公司认可转账为李钢的工资，本院即按此核算李钢的平均工资。李钢主张按6174元计算每月工资，不超过本院核算的金额，本院予以支持。跨点公司应当支付李钢的2019年11月、12月工资差额，经济补偿金，未休年休假工资差额，均应据此计算。李钢自认2017年6月前其工资为6500元，2017年7月之后其工资为6174元，差额为扣除社保部分，则应当认定2014年1月至2017年6月期间，跨点公司向其支付了每月社保补贴326元，共计9780元（326元×30个月），在计算李钢的社会保险费损失时应当予以扣除。另外跨点公司未依法为李钢缴纳失业保险，造成其失业保险待遇损失，一审法院判决跨点公司支付李钢失业保险损失并无不当。据此，跨点公司应当支付李钢经济补偿金37044元（6174元×6），社会保险损失1295.34元（11075.34元-9780元），欠付工资7889.21元（6174元-1975元+6174元÷21.75天×13天），失业保险损失10416元、未休年休假工资差额5677.24元（6174元÷21.75天×5天×2年×200%），共计62321.79元。综上，李钢的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；跨点公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3165号民事判决；二、确认李钢与武汉跨点广告有限责任公司自2014年1月15日至2019年12月19日期间存在劳动关系；三、武汉跨点广告有限责任公司于本判决生效后十五日内支付李钢经济补偿金37044元、社会保险损失1295.34元、欠付工资7889.21元、失业保险损失10416元、未休年休假工资差额5677.24元，共计62321.79元；四、武汉跨点广告有限责任公司于本判决生效后十五日内协助李钢到失业保险经办机构办理失业金申领手续；五、驳回李钢的其他诉讼请求；六、驳回武汉跨点广告有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由李钢、武汉跨点广告有限责任公司各负担10元，李钢负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二一年二月七日法官助理徐卓威书记员徐卓威