山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终599号上诉人（原审原告）：张连波，男，1979年8月2日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：蔡萌，山东国盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马传福，男，1957年6月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：唐海勋，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，山东海右律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南天越升降机械有限公司，住所地济阳县。法定代表人：邝春霞，总经理。委托诉讼代理人：徐鹰翔，山东济齐律师事务所律师。上诉人马传福、张连波因与被上诉人济南天越升降机械有限公司（以下简称天越公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。张连波上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法改判支持张连波一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由马传福、天越公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审根据马传福提交的两张“禁止载人”“升降梯严禁上人”的照片，即认定事故发生时电梯旁边就张贴有该警示标志是错误的。该照片拍摄时间是事故发生以后，系马传福为了减轻自己的责任临时安装后拍摄的，事故发生时根本没有任何警示标志。张连波已经在马传福处工作了一段时间，从没有任何人以口头或者书面形式向张连波告知该电梯不能载人，并且其他工人也是如此工作，张连波根本不知道该电梯不能上人，况且往电梯运送、搬运货物不可能不上电梯，在这种情况下一审法院要求张连波预见到电梯有可能产生的危险，是强人所难。另外，该电梯即便是货梯，根据常理货梯承重能力比载人电梯承重能力更大，如果没有质量问题也不可能发生坠落的情况，所以电梯会坠落，超出了一般人预见的范围。一审法院认定张连波知道电梯不能载人，并且应当预见到所发生的危险，系认定事实错误。2.本案所涉电梯能否载人只是凭马传福口述，天越公司认为电梯不能载人也是仅凭常理推断，并无相关的法律或规范的要求。一审法院即根据马传福的口述认定电梯不能载人也是认定事实错误的。二、一审法院适用法律错误。1.本案中，张连波一直按照马传福的指示进行工作，马传福没有提出过任何异议，张连波受伤是因为电梯出现故障及质量问题造成的，张连波不存在任何过错，所以一审法院认定张连波承担60%责任不符合法律规定，系适用法律错误。2.天越公司未尽到维护义务，造成电梯故障，存在重大过错，与马传福共同侵权，应当承担连带责任。一审法院判决天越公司不承担责任是错误的。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均由错误，请求法院查明事实，依法改判。马传福辩称，双方并不存在劳务关系，而系承揽关系。张连波应当对其受到的人身损害承担全部责任，马传福不承担赔偿责任。即使存在劳务关系，马传福已对事故的发生尽到了足够的安全提醒义务，张连波系因其主观过错导致事故发生，应当承担全部责任。天越公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，从本案的案由看和天越公司无任何关系。涉案机器安装时，已经张贴了警示标志，此警示标志载明此升降机是严禁载人的。天越公司作为厂家和销售方，对涉案机器依据产品质量法负有保修义务，并不负有使用期限内的全期的维修义务，更不会因机器未维修产生了损害，而承担赔偿责任。涉案机器的系统原理完全可以排除升降机突然的下坠，此事故是使用不当或私自改装造成的，与天越公司的产品质量无任何关系。马传福上诉请求：1.撤销一审民事判决并予以改判驳回张连波的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张连波承担。事实和理由：一、一审判决错误的将马传福与张连波之间的加工承揽关系认定为劳务关系。加工承揽关系，是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方在接受承揽方完成的工作成果后交付约定报酬而订立的合同。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者之间是有明显区别的。两者之间的区别如下：1.概念不同。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。2.承揽合同关系中双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理，承揽人在完成工作中具有独立性；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。3.提供劳动和支付报酬的内容不同。加工承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，为此，合同法规定承揽事项包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作，且规定了承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作承揽。承揽关系中的报酬也不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分，即定作人接受承揽人物化的劳动成果，该成果是定作人付酬的直接对象；劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。一审判决第3页中，本院确认如下：“2019年9月，经案外人介绍，原告在被告马传福的仓库内从事电焊工作。”这一认定与事实严重不符，马传福从事的仓库租赁业务，不是从事电气焊的加工，根本不存在焊工这一工种。之所以找到张连波，是因为仓库内的一些设施如铁制的缓冲带等需要焊接。张连波需要根据马传福的具体要求对仓库的设施进行焊接。完成上述工作必须具有相应的焊接设备、具备焊工技术才能完成，而不是简单的劳动力。因此，马传福需要的是张连波在具备相应电焊设备、电焊技术结合实际劳动完成的加工成果，而不是张连波的劳动力，其劳动力如果不和电焊设备、电焊技术结合在一起，对马传福毫无价值。事实上也是由张连波自己提供电焊设备及工具提供的服务。由此可见，马传福购买的是张连波提供的劳动成果，不会购买对自己毫无价值劳动力。因此双方之间存在是加工承揽关系而不是劳务关系。一审判决将加工承揽关系认定为劳务关系是错误的。二、一审判决认定“马传福作为雇主在安排工作时未认真组织和监督、管理，未完全履行好应负有的安全管理和劳动保护义务，亦存在一定过错”与事实严重不符。一审判决第7页本院认为中，认定“马传福作为雇主在安排工作时未认真组织和监督、管理，未完全履行好应负有的安全管理和劳动保护义务，亦存在一定过错”违背客观上事实的。首先，双方之间存在的加工承揽关系，张连波自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受马传福的组织指挥和监督管理，张连波在完成工作中具有独立性。在加工承揽合同关系中，按照法律规定，马传福没有组织、监督、管理的权利，张连波也没有接受组织、监督和管理的义务。这一点从马传福告知张连波升降梯不能上人，张连波对马传福的劝阻置之不理，仍然坚持乘坐升降梯这一行为中可以得到证实。其次，根据张连波提交录音证据证实：张连波在乘坐升降梯前，马传福称明确告诉张连波升降梯不能上人。该证据表明，马传福已经履行告知、劝阻义务，主观上不存在任何过错，是张连波不听劝阻，一意孤行才导致的事故的发生。况且，马传福的过错也并不是一审判决中认定“疏于观察、运送物品时站在不应该载人的货梯平台上，放任了危险的发生”。如果疏于观察，不知道升降梯不能载人，意识不到危险的存在，如何能放任危险的发生，这在逻辑上讲不同。而实际情况是，在马传福明确告知升降梯不能载人的情况下，张连波不听劝阻，一意孤行才导致的事故的发生。在这种情况下，其存在侥幸心理，认为危险不会发生，或者明知有危险却甘愿冒险。其过错程度要比属于观察这种疏忽大意的过失要大的多，马传福可以基于公平原则对受害者予以一定补偿，但一审法院认定的过错比例对马传福而言明显偏重，有失公平。三、一审判决参照山东省2019年度在岗职工平均工资84089元计算张连波的误工费，不符合法律规定且适用依据错误，可参照2019年山东省城镇居民可支配收入计算。根据法律规定：无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以按照受诉法院所在地相同或者近似行业上一年度职工的平均工资计算。而一审判决却按照山东省2019年度在岗职工平均工资84089元计算务工费。在一审庭审中，张连波没有焊工证，也没有提交其三年来从事何种工作、何种行业的证据，致使无法查明其从事何种行业。而一审判决在未查明其从事何种行业的情况下，适用山东省2019年度在岗职工平均工资84089元计算张连波的误工费过于轻率，适用依据错误。张连波未能提供任何工作证据表明其工作状态极其不稳定，收入时有时无。在此情形下，参照2019年山东省城镇居民可支配收入计算较为合理。四、一审依照《侵权责任法》第35条判令马传福承担赔偿责任，属于适用法律不当。如上诉状第一条所述，马传福与张连波之间是加工承揽关系，而一审判决适用《侵权责任法》第35条判令马传福承担赔偿责任，显属不当。综上，一审判决认事实错误，适用法律不当，请求法院依法查明事实，撤销一审判决并改判驳回张连波的诉讼请求。张连波辩称，一、一审法院对双方法律关系的认定是正确的。张连波为马传福提供劳务，按日结算工资，在一审过程中，张连波提供过相关证据，根据该证据足以认定双方之间的法律关系是劳务关系，因此请求法院对双方法律关系予以维持。二、张连波在提供劳务过程中，马传福并未告知过电梯不能上人，并且在电梯旁边也并未张贴禁止上人的标志。马传福在一审过程中提供的照片，均为事故发生以后拍摄而成，并非事故之前形成，其根本目的是为了减轻自己的责任而张贴该标志并拍摄照片。张连波在工作过程中均采取相同的工作方式，如果马传福认为不能上人，应当积极及时制止，张连波出事时已经工作过一段时间，并非第一天为马传福提供劳务，在之前均是采取相同的工作方式，马传福并未告知过张连波该电梯是不能上人的，并且根据工作的要求，张连波所运输的货物必须通过人工搬运到电梯上面，如果不采取该种方式是无法完成工作内容的，所以说根据上述情况张连波在提供劳务过程中是不存在任何过错的，应当由马传福承担全部过错责任。天越公司辩称，在马传福上诉案件中，天越公司诉讼地位为原审被告，并不是被上诉人，并不是上诉案件当中的主体。张连波向一审法院起诉请求：1.判令马传福、天越公司赔偿张连波医疗费48169.2元、住院伙食补助费1800元、伤残赔偿金169316元、误工费8.1万元、护理费13800元、营养费3600元、交通费1000元、后续治疗费2.4万元、鉴定费2700元、被扶养人生活费36888.78元、精神损害抚慰金5000元；2.诉讼费用由马传福、天越公司承担。一审法院认定事实：2019年9月，经案外人介绍，张连波至马传福的仓库内从事电焊工作。2019年9月23日15时30分左右，张连波乘坐马传福处的升降货梯运送工作所需的物品时，货梯平台坠落，导致张连波受伤。伤后张连波被送至山东中医药大学附属医院救治，被诊断为：双跟骨骨折，住院18天，于2019年10月11日出院。事发后，马传福为张连波垫付医疗费23500元。本案诉前调解期间，张连波提出司法鉴定申请，请求鉴定其伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间、营养期限，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所于2020年3月27日出具鉴定意见为：被鉴定人张连波构成九级伤残等级；伤后误工时间为270天；伤后护理时间为120天，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；伤后营养时间为120天；后续治疗费约需2.4万元。张连波针对其各项诉讼请求举证及马传福、天越公司质证情况如下：1、医疗费48169.2元，张连波提交山东中医药大学附属医院住院病历一份、医疗费单据一宗，证明张连波因伤治疗共花费医疗费71669.2元，扣除马传福已经支付的23500元，现主张48169.2元。经质证，马传福对证据真实性无异议。天越公司对证据真实性无异议，但认为门诊花费没有相应的门诊病历佐证，无法证实与本案的关联性。2、住院伙食补助费1800元，张连波主住院18天，按每天100元计算。马传福、天越公司请求依法处理。3、伤残赔偿金169316元，张连波根据鉴定意见主张其构成九级伤残，按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算20年再乘以20%得出。马传福、天越公司请求法庭依法处理。4、误工费8.1万元，张连波根据鉴定意见主张其误工时间为270天；提交微信转账记录打印件两张，证明张连波给马传福工作期间，马传福每两天发放一次工资，每天工资300元，计算270天，共计8.1万元。经质证，马传福认为该证据与本案无关联性，发放日期与本案无关，发放的也不是连续的工资，只有10天左右的承揽期。天越公司认为转账内容并没有说明是工资，该证据不能证明双方的法律关系及报酬情况。5、护理费13800元，张连波根据鉴定意见主张其住院18天期间需两人护理，出院后需一人护理102天；提交护理人员张芹、张忠锋身份证复印件各一份，证实护理人员身份情况，并主张按护工工资标准每人每天100元计算护理费。经质证，马传福、天越公司请求法庭依法处理。6、营养费3600元，张连波根据鉴定意见主张营养期限为120天，按每天30元计算。马传福、天越公司要求酌情认定。7、交通费1000元，张连波根据其住院、出院、复查的情况酌情主张，未提交证据。马传福、天越公司认为没有证据故不予认可。8、后续治疗费2.4万元，张连波根据鉴定意见主张该项费用。马传福、天越公司请求依法认定。9、鉴定费2700元，张连波提交鉴定费发票一张予以证实。经质证，马传福、天越公司无异议。10、被扶养人生活费36888.78元，张连波提交出生证两份、户口本一份，证明被扶养人为张连波母亲周万美（1943年4月1日出生）、张连波大女儿张喆（2004年9月4日出生）、二女儿张文馨（2011年12月27日出生）；主张按2019年度山东省城镇居民消费性支出26731计算，张喆的生活费：26731元/年×3年÷2人×伤残系数20%=8019.3元；张文馨的生活费：26731元/年×10年÷2人×伤残系数20%=26731元；周万美的生活费：26731元/年×2年÷5人×伤残系数20%=2138.48元。经质证，马传福、天越公司对证据真实性无异议，但认为应按农村标准计算。11、精神损害抚慰金5000元，张连波主张其因伤致残，导致其无法正常工作和生活，给其造成极大的精神伤害，故主张该项赔偿。马传福、天越公司认为标准过高，请求法庭酌情调低。双方当事人对马传福、天越公司侵权责任的承担有争议：张连波提交录音光盘一份及根据录音整理的书面材料一份，证明其受雇于马传福，在从事雇佣活动中，由于货梯故障导致其从高空坠落受伤，张连波按马传福的指示从事工作，搬运东西不可能不踏上货梯，马传福作为雇主未保障设备的安全、未尽到安全保障义务，导致张连波在危险环境中工作，且在施工现场无任何警示标志，故应承担全部责任。天越公司作为货梯的生产厂家有义务对货梯进行定期保养、维护，如不能载人应当在电梯上设置警示标志，其未尽到保养、警示义务，故应承担连带责任。经质证，马传福对证据真实性无异议，但认为录音是在其不知情的情况下所录，且其已经明确告知张连波货梯不能载人，张连波受伤是因为私自乘坐货梯所致，马传福没有过错，不应承担赔偿责任。天越公司对录音真实性不清楚，录音不能单独作为证据使用，且电话中的两人均是本案的利害关系人，均是基于自己利益的考量对相关事实进行的片面描述，无证明力。马传福为证实其主张，提交现场照片三张，证明事发时货梯旁边张贴有警示标志，上面明确载明“禁止载人”、“升降梯严禁上人”，其已经尽到了警示说明的义务，不应承担责任。经质证，张连波对证据真实性有异议，认为在事故发生时货梯旁边并没有照片中所显示的警示标语，照片是在事故发生后形成的。天越公司对证据的真实性及证明内容均无异议，认为系在事故现场所拍摄。天越公司为证实其主张，提交照片一张，使用说明书、产品质量保修卡、产品合格证各一份，证明涉案货梯有合格证等相关证书，出厂完全符合国家行业标准，且现场张贴有严禁载人的警示标志，另从常理讲升降机只能运送货物，严禁人员乘坐，其对于张连波的受伤无过错，不应承担任何责任。经质证，张连波对照片的质证意见同对马传福所提供照片的质证意见；对产品质量保修卡、产品合格证真实性有异议，不能证明是本案涉及的货梯的合格证和保修卡；对使用说明书的真实性、关联性均不认可；另认为即使该证据真实也只能证明货梯在出厂时无质量问题，并不能排除在使用时出现问题。马传福对照片真实性无异议，认为马传福、天越公司提交的照片是一致的，升降机不是电梯，是用来载货的，结合录音中马传福已经明确告知张连波不允许载人；对其他证据真实性无异议，但对关联性有异议。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据当事人的陈述及提交的证据，能够认定张连波在为马传福提供劳务过程中受伤，马传福作为接受劳务一方，应根据双方的过错情况承担相应的责任。根据马传福、天越公司提交的照片，能够认定事发时货梯旁边张贴有“禁止载人”、“升降梯严禁上人”的警示标志，张连波作为成年人，在工作中应对周围环境作充分了解及风险辨识，并对自己的行为负有谨慎的注意义务，但其疏于观察、运送物品时站在不应该载人的货梯平台上，放任了危险的发生，对其损害的发生存在过错，应承担主要责任。马传福作为雇主在安排工作时未认真组织和监督、管理，未完全履行好应负有的安全管理和劳动保护义务，亦存在一定的过错，应承担次要责任。根据本案实际情况，结合双方过错情况，一审法院认为由马传福对张连波的人身损害承担40%的赔偿责任为宜。张连波要求天越公司承担连带赔偿责任，未举证证实其受伤是因为该公司的何种过错行为所致，故其该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于张连波的各项诉讼请求，一审法院结合其陈述及证据、马传福、天越公司的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费48169.2元，根据张连波的证据，能够认定其共花费医疗费68970.07元，马传福应按40%的比例赔偿27588元，扣除其垫付的23500元，尚需赔偿4088元。2、住院伙食补助费1800元，张连波该主张符合法律规定，一审法院予以支持，该费用由马传福按40%的比例赔偿720元。3、伤残赔偿金169316元，张连波该主张证据充分，计算标准和方式符合法律规定，一审法院予以支持，该费用由马传福按40%的比例赔偿67726.4元。被扶养人生活费36,888.78元，张连波该主张证据充分，计算标准符合法律规定，但其主张的计算方式有误，根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故应计算为：（26731×2年+26731元×1年÷2人+26731元×8年÷2人）×伤残系数20%=34750.3元，该费用由马传福按40%的比例赔偿13,900.1元，此项一并计入伤残赔偿金，共计81626.5元。4、误工费8.1万元，张连波主张的误工时间有鉴定意见为证，一审法院予以采信；根据法律规定，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；张连波未举证证实其最近三年的平均收入情况，一审法院酌情参照山东省2019年度在岗职工平均工资84,089元计算，为62,202.8元，该费用由马传福按40%的比例赔偿24881.1元。5、护理费13800元，张连波主张的护理人数和期限有鉴定意见为证，其主张的计算标准符合法律规定，一审法院对其该项请求予以支持，该费用由马传福按40%的比例赔偿5520元。6、营养费3600元，张连波主张的营养期限有鉴定意见为证，其主张的计算标准符合法律规定，一审法院对其该项请求予以支持，该费用由马传福按40%的比例赔偿1440元。7、交通费1000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；根据张连波的伤情、就诊和护理情况，一审法院酌情认定600元，由马传福按40%比例赔偿240元。8、后续治疗费2.4万元，张连波该主张有鉴定意见为证，一审法院予以支持，该费用由马传福按40%的比例赔偿9600元。9、鉴定费2700元，张连波该主张证据充分，一审法院予以支持，该费用由马传福按40%的比例赔偿1080元。10、精神损害抚慰金5000元，张连波该主张数额稍高，根据其损害后果，结合双方过错情况，一审法院酌情支持2000元。综上，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波医疗费4088元；二、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波住院伙食补助费720元；三、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波伤残赔偿金81626.5元；四、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波误工费24881.1元；五、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波护理费5520元；六、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波营养费1440元；七、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波交通费240元；八、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波后续治疗费9600元；九、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波鉴定费1080元；十、马传福于判决生效之日起10日内赔偿张连波精神损害抚慰金2000元；十一、驳回张连波对马传福的其他诉讼请求；十二、驳回张连波对济南天越升降机械有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取3258元，由张连波负担1958元，马传福负担1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马传福申请证人杨育法出庭作证，证明事故现场的电梯只能用于载货，不能载人，马传福已经明确告知工作人员不能乘坐电梯，结合一审中提交的现场警示标志，马传福已经尽到了足够的安全提醒与保障义务，马传福将修理维修工作全部承揽给杨育法，杨育法又招揽张连波到马传福工作，马传福与杨育法进行结算，只不过马传福考虑到杨育法中间克扣费用问题，代杨育法向张连波发放相关费用。张连波质证称，对于证人回答的第一个问题，马传福对证人采取诱导式发问，证人回答无效，且杨育法陈述往电梯上运货是采取人推的方式，证明只有通过人工往电梯上运输才能完成工作内容。所以张连波只能采取该种方式进行工作，张连波不存在过错的。对于证人回答的其他问题没有异议，可以证实张连波与马传福之间是存在劳务关系的。天越公司质证称，其在安装货梯时在货梯的一层和二层出入口处均贴有操作规程和警示标志。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，结合一审中马传福、张连波的陈述及证人证言，可以确定马传福为张连波发放工资，按日计薪，且张连波电焊工作完成后根据马传福的安排从事其他工作，故一审法院认定张连波与马传福系劳务关系并无不当。马传福主张其与张连波系加工承揽关系，但未提供有效的证据证明，应承担举证不能的后果，故对其主张，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据张连波提交的录音及马传福提交的照片，可以确定事发时货梯旁边张贴警示标志。张连波工作时未尽到谨慎的注意义务，运送物品时乘坐货梯，对其自身损害具有过错。马传福亦未尽到必要的监管职责，亦具有一定的过错。一审法院根据本案的案情及当事人的过错程度，酌定马传福承担40%的赔偿责任并无不当。张连波主张其未被告知电梯不能载人及事发时未张贴警示标志，与查明的事实不符，本院不予采信。连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案张连波要求天越公司与马传福承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予采纳。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案张连波系在提供劳务过程中受伤，一审法院酌情参照山东省2019年度在岗职工平均工资84089元计算其误工费并无不当。综上所述，马传福、张连波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13032元，由马传福负担6516元，张连波负担6516元。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二一年二月二日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐