江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民初161号原告江苏省东晟金属材料有限公司，住所地在南京市燕江路201号1幢2002室。诉讼代表人樊晓军，该公司管理人负责人。委托代理人付亮，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人陈尧，北京大成（南京）律师事务所律师。被告江苏省惠隆资产管理有限公司，住所地在南京市中山北路283号江苏物资大厦9楼。法定代表人陆宏平，该公司董事长。委托代理人侯本阳，男，该公司员工。原告江苏省东晟金属材料有限公司（以下简称东晟金属公司）与被告江苏省惠隆资产管理有限公司（以下简称惠隆公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2016年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭审理了本案。原告东晟金属公司的委托代理人付亮、陈尧，被告惠隆公司的委托代理人侯本阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东晟金属公司诉称：东晟金属公司成立于1998年9月17日，注册资本2000万元，股东分别为江苏省燃料总公司（以下简称燃料总公司）和惠隆公司。2015年5月8日，根据武蓉申请，南京市中级人民法院裁定受理对东晟金属公司的破产清算申请，并指定中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所为破产管理人。管理人经核查财务资料发现，东晟金属公司在2013年9月12日以应付股利的方式向燃料总公司支付款项26990600元，向惠隆公司支付款项2669400元。但在东晟金属公司支付上述股利前约一个月，即2013年8月15日，江苏省东晟金属材料有限公司无锡销售分公司（以下简称东晟金属无锡分公司）负责人汪剑锋已主动向东晟金属公司副总经理王兆利承认了挪用东晟金属无锡分公司货款的事实，判决书认定汪剑锋挪用公款59580472.3元用于个人期货交易，挪用公款2280万元用于归还个人债务，案发后致40973401.22元无法归还。汪剑锋给东晟金属公司造成了40973401.22元的巨额损失，东晟金属公司股东燃料总公司和惠隆公司在明知该事实，且东晟金属公司缺乏支付能力的情况下，于2013年9月12日通过江苏省燃料总公司物资分公司向东晟金属公司汇入29660400元，再由东晟金属公司在当日以应付股利的方式向燃料总公司和惠隆公司支付款项合计2966万元。在燃料总公司和惠隆公司收到上述款项后，2013年9月18日，东晟金属公司关联公司，同时也是燃料总公司和惠隆公司全资控股的江苏省东晟燃料有限公司（以下简称东晟燃料公司）向东晟金属公司汇入2966万元，并由东晟金属公司在当日将该2966万元汇至江苏省燃料总公司物资分公司。东晟金属公司认为，根据公司法第二十条和第一百六十六条的规定，在东晟金属公司已缺乏支付能力，不具备分红法定条件的前提下，燃料总公司和惠隆公司作为全资股东，却违反相关法律规定进行分红，严重损害了东晟金属公司的财产权益，也给东晟金属公司破产程序中的债权人合法权益造成侵害。故请求法院判令：1、惠隆公司向东晟金属公司返还资金2669400元，并以中国人民银行同期贷款利率为基准，自2013年9月12日起至实际返还之日止计付利息损失；2、本案诉讼费由惠隆公司负担。被告惠隆公司答辩称：1、东晟金属公司不应作为本案的诉讼主体，管理人才是适格主体。2、东晟金属公司分红合法。东晟金属公司的注册资本金是人民币2000万元，截至2012年年底，东晟金属公司已提取盈余公积金1000万元，达到公司注册资本的50%。根据公司法规定，东晟金属公司分配利润无需再提取公积金。截至2012年年末，东晟金属公司未分配利润为29678604.89元，东晟金属公司董事会于2013年5月16日作出决议，建议分配2966万元利润，东晟金属公司股东会于同年5月17日作出决议，批准董事会利润分配方案。故东晟金属公司分配利润的行为符合法律规定。3、东晟金属公司决定、实施分红时具有支付能力。东晟金属公司在实施分红时，有货币资金3860多万元、应收票据1100多万元、应收账款9300多万元、预付款项9100多万元。在此情况下，东晟金属公司临时从江苏省燃料总公司物资分公司借款29660400元用于股东分红，一周后东晟金属公司收到东晟燃料公司货款后，东晟金属公司就及时还给了物资分公司，东晟金属公司的还款行为也可以说明其具有支付能力，东晟金属公司实施分红后，并没有增加对外的负债金额。4、东晟金属公司决定实施分红时并不知道汪剑锋犯罪的事实。5、2014年3月起，东晟金属公司才开始出现支付困难的问题。认定东晟金属公司承担债务的法律文书从2014年3月起陆续生效，在案件的执行过程中，东晟金属公司才开始出现支付困难的情形。6、东晟金属公司要求惠隆公司支付利息损失没有法律依据。综上，东晟金属公司的分红行为完全符合法律规定，惠隆公司作为东晟金属公司股东，取得分红的行为符合我国公司法的规定，没有损害东晟金属公司及其破产程序中债权人的合法权益。故请求法院驳回东晟金属公司的诉讼请求。原告东晟金属公司为证明其主张向本院提供证据如下：证据一、南京市中级人民法院民事裁定书及决定书，证明东晟金属公司破产的事实。证据二、东晟金属公司、燃料总公司、惠隆公司、东晟燃料公司工商登记资料，证明燃料总公司、惠隆公司持有东晟金属公司全部股权及持股比例，惠隆公司为东晟燃料公司独资股东。证据三、记账凭证、付款回单，证明东晟金属公司2013年9月12日向燃料总公司支付26990600元、向惠隆公司支付2669400元。证据四、（2014）鼓刑二初字第130号刑事判决书，证明东晟金属无锡分公司负责人汪剑锋挪用公款给东晟金属公司造成40973401.22元损失，2013年8月15日，汪剑锋向东晟金属公司副总经理王兆利承认挪用公款，东晟金属公司及燃料总公司、惠隆公司最晚于当日即知悉汪剑锋挪用了公司货款。证据五、记账凭证、内部转账单、收款回单，证明东晟金属公司于2013年9月12日向江苏省燃料总公司物资分公司借款29660400元。证据六、记账凭证、内部转账单、收款回单，证明东晟燃料公司于2013年9月18日向东晟金属公司汇入2966万元。证据七、记账凭证、内部转账单、付款回单，证明东晟金属公司于2013年9月18日向江苏省燃料总公司物资分公司还款2966万元。证据八、记账凭证、（2013）惠商初字第1244号民事判决书、（2013）惠阳民初字第0474号民事判决书、（2014）锡商终字第0175号民事判决书、（2014）锡商终字第0154号民事判决书，证明：1、本组证据第1项和第2项共同证明东晟金属无锡分公司在2013年1月6日、2013年1月8日、2013年1月15日向无锡市铭邦钢铁有限公司（以下简称铭邦公司）分别借款190万元、50万元、460万元，合计借款700万元，该借款应在实际发生时即列入东晟金属公司负债，但实际在2014年5月30日才列入东晟金属公司负债。2、本组证据第1项和第3项共同证明，东晟金属无锡分公司在2012年12月13日、2013年1月5日向武蓉分别借款500万元、400万元，合计借款900万元，该借款应在实际发生时即列入东晟金属公司负债，但实际在2014年5月30日才列入东晟金属公司负债。3、本组证据第1项和第4项共同证明，东晟金属无锡分公司在2013年7月9日向苏州恒泰建材有限公司借款200万元，该笔借款应在实际发生时即列入东晟金属公司负债，但实际在2014年5月30日才列入东晟金属公司负债。4、本组证据第1项和第5项共同证明，2013年6月30日，无锡市日升物资有限公司（以下简称日升公司）确认欠付南京笃志贸易有限公司贷款2248494.14元，并由东晟金属无锡分公司为日升公司提供担保，该笔欠款实际在2014年5月30日才列入东晟金属公司负债。上述负债在实际发生时，应当列入公司负债科目，则东晟金属公司当年的净利润以及未分配利润就会降低，燃料总公司和惠隆公司分红缺乏事实和法律依据。证据九、记账凭证、（2013）崇商初字第1317号民事判决书、（2014）锡商终字第0290号民事调解书，证明汪剑锋在2013年4月2日、2013年4月28日分别向唐辉荣借款200万元和800万元，合计借款1000万元，截至2013年8月13日，汪剑锋未还本金部分为635万元，东晟金属无锡分公司需承担汪剑锋不能清偿部分的二分之一，但实际在2014年11月30日才列入东晟金属公司负债，证明目的同证据八。证据十、记账凭证、（2014）锡商终字第0098号民事判决书，证明东晟金属无锡分公司在2013年1月至5月间收到江阴市美博钢贸有限公司（以下简称美博公司）货款合计5310435.35元，但未交付钢材，该笔货款应在实际发生时即列入东晟金属公司负债，但实际在2014年11月30日才列入东晟金属公司负债。证据十一、关于汪剑锋涉嫌挪用公款案的司法会计鉴定报告（天元专审2013第325号第42-52页），从鉴定报告的数据可以看出在2012年12月31日之前损失金额已达4000多万元，如果将损失纳入资产负债表，则不再具备分红条件。汪剑锋挪用公款的事实发生在燃料总公司和惠隆公司股东会决议作出之前，燃料总公司和惠隆公司在分红时应当考虑上述期间发生的相关损失。证据十二、东晟金属公司章程，证明在分配税后利润时，东晟金属公司应按公司章程的规定提取利润的10%列入公司法定公益金，但东晟金属公司并未提取，因此如东晟金属公司分红，则需从东晟金属公司的未分配利润中先扣除该部分金额。证据十三、东晟金属公司2013年度审计报告（苏永诚会审字[2014]205号）一份，证明：1、江苏利安达永诚会计师事务所有限公司（以下简称利安达事务所）认为合计4541万元已实际损失，但未依法账务处理，东晟金属公司财务报表无法反映真实财务状况；第三项合计3667.25万元属东晟金属公司已实际发生债务，但未依法财务处理，财务报表无法反映其真实财务状况。2、利安达事务所在对东晟金属公司2013年财务报表审计时就认为东晟金属公司未作账务处理是错误的，证实了东晟金属公司应在知道或应该知道时进行账务处理。3、据审计报告后附资产负债表，东晟金属公司资产期初余额（截止2012年12月31日）447498777.43元，资产期末余额（截止2013年12月31日）83798992.5元，东晟金属公司资产在2013年急剧减少了363699784.93元，经营状况不正常，作为股东的两被告完全知情下进行分红的做法错误，损害了东晟金属公司及东晟金属公司债权人的利益。被告惠隆公司发表质证意见如下：1、对证据一、二、三、四，真实性、合法性、关联性均无异议，但证据四中的刑事判决书并不能证明汪剑锋在2013年8月15日向王兆利交代全部犯罪事实，根据刑事诉讼法的规定，只要交代部分事实就可以认定，不需要交代全部犯罪事实。2、对证据五、六、七、八，真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明内容有异议，东晟金属公司的财务处理符合会计准则。判决书中法院查明的事实部分已经载明借款并没有进入东晟金属公司或者东晟金属无锡分公司的账户，而是汇入了汪剑锋控制的日升公司，承兑汇票也没有背书给东晟金属公司或者无锡分公司，东晟金属公司或者其分公司根本不需要向其他单位以高息借款，完全是东晟金属公司的相关人员帮助汪剑锋实施相关犯罪行为。铭邦公司的负责人多年来和东晟金属公司有密切交往，对东晟金属公司的背景资料、管理模式都很清楚，武蓉和铭邦公司的负责人是一家。上述四个纠纷在东晟金属无锡分公司、东晟金属公司财务资料中都没有任何体现，都是跟汪剑锋的犯罪行为有关，因此东晟金属公司在财务资料中不可能反映相关情况，公司只能根据人民法院的生效判决进行财务处理，这种处理方式完全正确。3、对证据九真实性无异议，这个案件是汪剑锋本人向唐辉荣借款，唐辉荣违反规定要求东晟金属无锡分公司为汪剑锋个人借款提供担保，东晟金属公司和东晟金属无锡分公司的财务资料中当然不会体现。4、对证据十真实性、合法性、关联性均无异议。东晟金属无锡分公司收到美博公司的货款，但是东晟金属无锡分公司已经供货给美博公司的关联公司达590万元，作为东晟金属公司在财务处理上是将这两家公司挂在了一起。5、对证据十一真实性无异议。但该份鉴定书的鉴定结论并不能得出最终造成的损失，挪用的金额和实际损失的金额在刑法中具有不同含义，即使是法院判决也是认定在判决之时有多少金额没有收回。6、对证据十二真实性、合法性、关联性均无异议，但对于证明内容有异议，公司章程制定于1998年，公司法在2005年进行了修改，其中就含有对法定公益金的修改。财政部关于公司法实行后有关公司财务处理的通知中明确规定不再提取公益金，故在此后公司不管是财务制度还是法律制度，都不允许提取公益金。7、对证据十三审计报告真实性无异议，本案所涉及的利润分配是东晟金属公司2012年的经营利润，东晟金属公司所提供的证据是指对东晟金属公司2013年的经营状况的审计，审计事务所发表的保留意见是对2013年的财务报表，对东晟金属公司2012年财务报表并没有提出异议。审计报告中并未提到以实际损失、财务未依法处理的字眼，仅说明这些事项可能对东晟金属公司2013年的财务报表产生影响，审计报告并不能得出东晟金属公司财务处理错误的，即便是错误，也系东晟金属公司作为本案原告认为自己财务处理错误。燃料总公司和惠隆公司为东晟金属公司的股东，并不参与做账。资产负债表中的数据并不能反映东晟金属公司经营不正常。被告惠隆公司为支持其答辩理由向本院提供证据如下：证据一、东晟金属公司2012年度审计报告（苏永诚会审字[2013198]号），载明东晟金属公司的注册资金人民币2000万元，截止到2012年年底，东晟金属公司已提取盈余公积金1000万元，达到公司注册资本的50%，东晟金属公司可供未分配利润为29678604.89元。证据二、东晟金属公司2013年5月16日董事会决议，载明东晟金属公司董事会建议按股东每出资1元，向其分配红利1.483元的方案进行本次利润分配，本次共分配红利2966万元。证据三、东晟金属公司2013年5月17日股东会决议，载明东晟金属公司股东会批准董事会利润分配方案。上述证据证明东晟金属公司分配利润的程序符合公司法、东晟金属公司章程的规定。证据四、东晟金属公司2013年4月30日利润表，载明2013年1月1日至2013年4月30日，东晟金属公司净利润为4293598.68元。证据五、东晟金属公司2013年4月30日资产负债表，载明截止到2013年4月30日，即东晟金属公司决定利润分配方案前，东晟金属公司可供未分配利润为34512207.30元。证据六、东晟金属公司2013年8月31日利润表，载明2013年1月1日至2013年8月31日，东晟金属公司净利润为10374570.2元。证据七、东晟金属公司2013年8月31日资产负债表，载明截止到2013年8月31日，东晟金属公司在分配了2966万元利润后，仍留存可供未分配利润12654081.20元。东晟金属公司在实施分红时，有货币资金3860多万元、应收票据1100多万元、应收账款9300多万元、预付款项9100多万元。证据八、东晟金属公司科目余额表，载明截止到2013年7月31日，东晟金属公司的银行贷款总额是1.363亿元，2013年8月1日至2013年12月31日，东晟金属公司偿还银行贷款1.323亿人民币，续开银行承兑汇票2400万元，净还银行贷款1.083亿。上述证据证明东晟金属公司实施分红方案时，经营状况良好，具有支付能力。证明九、举报材料，载明东晟金属公司于2013年8月18日举报汪剑锋涉嫌挪用公款1400万元，证据十、南京市鼓楼区人民检察院鼓检诉（2014）105号起诉书，证据十一、南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑二初字第130号刑事判决书，上述证据证明东晟金属公司在2013年8月18日只初步掌握汪剑锋涉嫌截留、挪用1400余万元的事实，司法机关到2014年2月18日才查清汪剑锋的犯罪事实，2014年6月30日才最终认定汪剑锋犯罪行为给东晟金属公司造成4000多万元的损失。证据十二至十九、无锡市中级人民法院（2014）锡商终字第0098号民事判决书、（2014）锡商终字第0154号民事判决书及裁定书、南京市中级人民法院（2014）宁商终字第90号民事判决书、无锡市惠山区人民法院（2013）惠阳民初字第0474号民事判决书、无锡市中级人民法院（2014）锡商终字第0175号民事判决书、无锡市惠山区人民法院（2013）惠商初字第1244号民事判决书、无锡市中级人民法院（2014）锡商终字第0290号民事调解书，证明东晟金属公司破产案件中的债权人与东晟金属公司间的债权债务的法律文书从2014年3月起陆续生效，案件执行过程中，东晟金属公司才开始出现支付困难的情形。证据二十、江苏省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称省国资委）苏国资（2012）94号《关于做好2012年度省属企业财务决算报表审计工作的通知》复印件，证明2012年省属企业财务决算报表审计，仍由省国资委统一委托中介机构进行。省国资委与主审会计师事务所、省属企业签订《审计业务约定书》，省国资委拨付审计经费。证据二十一、2012年度《审计业务约定书》，证明省国资委、利安达事务所、惠隆公司签订了《财务决算报表审计业务约定书》，省国资委委托利安达事务所对惠隆公司及约定子企业2012年度财务决算报表进行审计，审计费用由省国资委支付。证据二十二、利安达事务所出具的《关于对江苏省东晟金属材料有限公司2012年度审计报告的专项说明》。证据二十三、东晟金属公司2012年财务报表附注—8.1应收账款，证明审计报告确认昆山德惠金属材料有限公司(以下简称德惠公司)在2012年末欠东晟金属公司货款19785526.83元。上述证据证明审计机构利安达事务所是省国资委委托，费用由省国资委承担，东晟金属公司是被审计单位，审计报告内容客观、公正、真实，具有公信力。证据二十四及二十五、东晟金属公司第0019号记账凭证、第0113号记账凭证，证明东晟金属公司于2013年8月7日实施分红行为，对利润分配进行会计处理，减少未分配利润，同时增加应付股利，形成东晟金属公司对股东一项负债。2013年9月12日，东晟金属公司将款项支付给股东，实质上是东晟金属公司对股东的一项偿还债务行为。东晟金属公司根据股东会决议和董事会决议执行利润分配方案，是考虑到当天东晟金属公司的经营资金状况。证据二十六至证据三十、东晟金属公司与江苏苏宁建材有限公司明细账、东晟金属公司与南京展泰贸易有限公司明细账、东晟金属公司与南通润邦重机有限公司明细账、东晟金属公司与国网浙江省电力公司明细账、东晟金属公司与南京大地建设股份有限公司明细账，证明东晟金属公司在2013年8月分红时具有充足的现金流，分红并未增加东晟金属公司的负债金额。证据三十一及三十二、东晟金属公司向检察机关提交的《关于汪剑锋挪用公款一案的申诉书》复印件，东晟金属公司对检察机关起诉书内容提出了异议，认为司法会计鉴定报告是错误的，要求司法机关查明汪剑锋的全部犯罪事实，证明汪剑锋案件开庭审理前，东晟金属公司及其股东并不全面、准确掌握汪剑锋的犯罪事实。惠隆公司认为检察院起诉书的内容不准确，定性不准，遗漏相关罪行。原告东晟金属公司发表质证意见如下：1、对证据一真实性无异议，但是德惠公司划了大量应收账款，审计却没有发现德惠公司已经把钱付掉，充分印证审计报告有问题。汪剑锋刑事案件鉴定报告已经明确了4000多万都是在2012年年底之前发生，审计报告中的数字未得到函证或者相关确认。2、对证据二、三真实性无异议，但是对两份决议的形成时间有异议，实际形成时间是在汪剑锋案发之后，故申请法院对决议形成时间进行鉴定。3、对证据四至证据八真实性、关联性不予认可，财务系统是可以登录，但是是由惠隆公司控制。惠隆公司提供的第二组证据中的资产负债表、利润表以及余额表上的数据虽和财务系统中的数据一致，但是这些数据是未经审计的数据。审计之前，对其真实性、关联性仍无法确认。4、对证据九至证据十一真实性无异议，可以看出燃料总公司举报的金额是1642.89万元，不是1400万元，燃料总公司认识到除了上述1642.89万元，汪剑锋还造成了东晟金属公司其他经济损失，只是具体金额不明确。如果惠隆公司是依据2012年财务报表进行分红，且知道汪剑锋涉嫌犯罪的金额，此情况下进行分红恶意非常明显。对于证据十退侦事实予以认可，但是与本案无关联性，东晟金属公司的损失在汪剑锋实施违法行为的时候已产生，不能以判决的时间来确定损失实际发生的时间。由于涉及汪剑锋犯罪的事实，犯罪金额巨大，股东知道此事实又不做账目处理，而是直接分红，具有明显的恶意和滥用股东权益的嫌疑。5、对证据十二至证据十九真实性及文书生效时间均无异议，但是不认可证明目的，这些法律文书确定的货款、借款、担保责任都是发生在分红之前，也就是说在作出所谓的股东会决议之前，债务已经实际发生，和判决确定的时间并不一致。6、证据二十是复印件，对其真实性、关联性均不认可。根据东晟金属公司章程第32条，应该是以东晟金属公司的名义作出审计报告，而不是惠隆公司作出，惠隆公司委托作出的审计报告不应该作为东晟金属公司分红的依据。7、对证据二十一真实性认可，但是从该约定书无法看出与东晟金属公司有关，故对关联性不予认可。8、证据二十二说明没有经办人或者相关人员签字，证据形式不符合法律规定。如果惠隆公司想证明当时的审计符合审计准则，应当提供审计机构作出审计报告的依据，而不是仅出具审计机构的说明。9、对证据二十三真实性予以认可。从该证据可以看出德惠公司欠付东晟金属公司19785526.83元的事实，该数据不能反映东晟金属公司真实财务状况，从相关数据可以看出没有做坏账准备，根据审计机构意见如果进行坏账处理，那么东晟金属公司已经没有任何利润可以分配了。10、对证据二十四、证据二十五真实性均认可，记账凭证实际上就是东晟金属公司财务原始凭证中的记账凭证，这也反映了燃料总公司和惠隆公司对东晟金属公司的账目实际在处理且有控制权。11、经与管理人核实，证据二十六至证据三十，股东没有向管理人移交上述明细账，惠隆公司实际控制财务系统中的数据与燃料总公司提供的上述数据一致，因管理人尚未委托审计机构对上述数据进行审计，是否客观东晟金属公司现在无法确认。无论应收款有多少，都没有实质意义，因为根据东晟金属公司提供的2013年利润表可以看出东晟金属公司在2013年的净利润是3442794.54元，不管当年发生了多少收入，最终都和东晟金属公司的实际支付能力没有关系。12、对证据三十一、证据三十二真实性无法确认，对其证明目的不予认可，法院对汪剑锋已经做出了刑事判决，应以判决书载明内容为准。本院认证意见：针对东晟金属公司提供的证据一至证据十三，惠隆公司对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，关联性及证明目的本院将综合认证。针对惠隆公司提供的证据，东晟金属公司对惠隆公司提供的证据一至证据三、证据九至证据十九、证据二十三至二十五真实性认可，本院对其真实性予以确认，对其关联性将予以综合认证。证据四至证据八及证据二十六至三十东晟金属公司负债表、利润表、余额表、记账凭证，东晟金属公司认可证据中体现的数据与该公司财务系统中的数据一致，但未能提供反证以否定其真实性，故本院对真实性予以确认，对其关联性将予以综合认定。证据二十通知系复印件，惠隆公司未提供原件核对，东晟金属公司对其真实性不予确认，故本院对此不予确认。证据二十一约定书及证据二十二事务所的说明，惠隆公司已补充提供了审计人员签名的说明，本院对其真实性予以确认。证据三十一、三十二申诉书为复印件，东晟金属公司对真实性不予认可，且汪剑锋挪用公款罪已有生效文书确定其犯罪事实，故本院对其真实性不予确认。本院经审理查明：东晟金属公司成立于1998年9月17日，注册资本为2000万元，股东为燃料总公司和惠隆公司，其中燃料总公司出资额为1818.7万元，出资比例为90.935%，惠隆公司出资额为181.3万元，出资比例为9.065%。该公司由徐建农任董事长兼总经理、童希平任监事主席、张青峰任董事、陈智深任董事、赵旭任监事、李小青任职工监事。燃料总公司成立于1989年10月19日，注册资本金为6000万元，股东为惠隆公司。惠隆公司成立于2001年4月17日，注册资本金为7000万元，股东为江苏省人民政府。东晟燃料公司股东为燃料总公司、惠隆公司。东晟金属公司1998年8月公司章程第十九条载明，公司董事会行使下列权利，其中包括（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。董事会会议每半年召开一次，全体董事参加。董事因故不能参加，可由董事或股东出具委托书委托他人参加，三分之一以上的董事可以提议召开临时董事会会议。董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务时可以提议召开临时董事会会议。董事会议定事项需经过半数以上董事同意方可作出决议，但对本章程第十九条第（三）、（六）、（七）、（八）、（九）项作出决定，须有三分之二以上董事同意方可作出决议。第三十三条，公司分配当年税后利润时，应提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之十列入公司法定公益金。公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，按照股东出资比例分配。2013年5月16日，东晟金属公司召开董事会并形成董事会决议，决议载明：利安达事务所苏永诚会审字[2013]198号东晟金属公司审计报告记载，截至2012年12月31日，东晟金属公司未分配利润为29678604.89元，已提取法定公积金1000万元。根据《公司法》（2006）第一百六十七条的规定，本次分配利润时，可不再提取法定公积金。东晟金属公司注册资本金为2000万元，董事会建议按股东每出资1元，向其分配红利1.483元(含税)的方案进行本次利润分配，本次共分配红利2966万元。以上分配方案提请股东会审议批准后实施。董事陈必军、徐建农、张青峰在决议上签字。2013年5月17日，东晟金属公司召开股东会并形成股东会决议，决议载明：利安达事务所苏永诚会审字[2013]198号东晟金属公司审计报告记载，截至2012年12月31日，东晟金属公司未分配利润为29678604.89元，已提取法定公积金1000万元。根据《公司法》（2006）第一百六十七条的规定，本次分配利润时，可不再提取法定公积金。东晟金属公司注册资本金为2000万元，董事会建议按股东每出资1元，向其分配红利1.483元(含税)的方案进行本次利润分配，本次共分配红利2966万元。股东会经审议批准董事会上述利润分配方案，并由董事会负责实施。股东代表陈必军、张青峰，列席人员徐建农、赵旭在决议上签字。2013年9月12日，东晟金属公司向江苏省燃料总公司物资分公司借款29660400元。同日，东晟金属公司以应付股利的形式向燃料总公司支付26990600元，向惠隆公司支付2669400元。2013年9月18日，东晟燃料公司向东晟金属公司还款2966万元，同日，东晟金属公司向江苏省燃料总公司物资分公司还款2966万元。另查明：东晟金属公司2013年4月30日利润表载明净利润本年累计数为4293598.68元、资产负债表载明未分配利润期末数34512207.3元；2013年8月31日利润表载明净利润期末数为10374570.2元、资产负债表载明未分配利润期末数12654081.2元、应付股利2966万元。东晟金属公司2013年8月7日记账凭证显示，转结12年度分红，科目为利润分配应付现金股利2966万元。2013年9月22日记账凭证显示，付燃料总公司分红款26990600元、付惠隆公司分红款2669400元。东晟金属公司认为管理人虽然可以登录东晟金属公司财务系统，但东晟金属公司的财务系统附属于惠隆公司财务系统，数据由惠隆公司控制。惠隆公司认为集团下属公司用同一套财务软件，但各自数据独立，有各自的账户密码，数据由各个子公司自行录入。2013年3月14日，利安达事务所出具东晟金属公司2012年度审计报告一份（苏永城会审字第[2013]198号），其中2012年12月31日资产负债表载明东晟金属公司盈余公积金年末余额为1000万元、未分配利润年末余额为29678604.89元。2014年2月10日，利安达事务所出具东晟金属公司2013年度审计报告一份(苏永诚会审字[2014]205号)，其中载明导致保留意见的事项，截至2013年12月31日，东晟金属无锡分公司原经理涉嫌挪用公款，导致应收账款2946万元难以收回，且未提取坏账准备。东晟金属无锡分公司存货1595万元业已出售，因原经理涉嫌挪用公款款项难以收回，财务未冲减存货。公司未决诉讼2315万元，尚未执行的已决诉讼1352.25万元。该事务所认为，除本报告上述保留意见所述事实产生的影响外，公司财务报表已经按《企业会计准则》的规定编制，在所有重大方面公允反映了公司2013年12月31日的财务状况以及该年度的经营成果和现金流量。2016年4月12日，立安达事务所出具东晟金属公司2012年度审计报告专项说明，载明其受省国资委委托对惠隆公司合并、本部及约定的所有子公司进行审计，东晟金属公司2012年度审计报告类型为标准无保留意见审计报告，在所有重大方面公允地反映了该公司2012年12月31日的财务状况和该年度的经营成果及现金流量。该所在进行2012年度年报审计时，审计人员对东晟金属无锡分公司与德惠公司之间往来账实施了相关审计程序，判断认为东晟金属公司对德惠公司2012年期末应收款19785526.83元的账面记录是可以信任的。东晟金属公司审理中提供（2013）惠商初字第1244号民事判决书、（2013）惠阳民初字第0474号民事判决书、（2014）锡商终字第0175号民事判决书、（2014）锡商终字第0154号民事判决书、（2013）崇商初字第1317号民事判决书、（2014）锡商终字第0290号民事调解书、（2014）锡商终字第0098号民事判决书，上述民事案件一审立案时间在2013年8月29日至9月25日期间，法律文书确认东晟金属公司需承担还款责任或担保责任，并认定借款事实发生于2012年12月至2013年7月期间。上述法律文书生效时间为2014年3月至7月期间。2013年8月19日，燃料总公司向南京市鼓楼区人民检察院提交举报材料一份，载明东晟金属无锡分公司负责人汪剑锋在钢材经营过程中，涉嫌严重经济问题，其中截至7月底，德惠公司所欠货款2449万元（会计账面数），据德惠公司反映所欠货款在1000万元左右，其他汇款被汪剑锋截留；汪剑锋私自设立日升公司，利用该公司套取公司货款，至7月底日升公司欠公司货款193.89万元（账面数）；汪剑锋在工作交往中，与客户资金往来复杂，从事期货、股票交易，借取高额资金，造成经济损失严重（根据汪剑锋经理王兆利反映）。鉴于上述情况，燃料总公司认为汪剑锋已造成严重经济损失，涉嫌违法犯罪，恳请检察机关立即介入，采取果断措施。南京市鼓楼区人民检察院委托江苏天元会计师事务所有限公司于2013年11月27日出具《关于汪剑锋涉嫌挪用公款案的司法会计鉴定报告》[天元专审（2013）第325号]一份，鉴定结论为截止2013年8月31日，汪剑锋挪用德惠公司支付东晟金属无锡分公司的货款，尚未归还3300万元、挪用双辉公司支付东晟金属无锡分公司的货款，尚未归还5973401.22元。根据所附表格记载，2011年11月起存在德惠公司与东晟金属无锡分公司收付款不符的情形。2014年6月30日，南京市鼓楼区人民法院作出（2014）鼓刑二初字第130号刑事判决，认定2011年11月30日至2013年7月9日期间，汪剑锋利用担任东晟金属无锡分公司负责人的职务便利，擅自挪用公款59580472.3元为个人进行期货交易，擅自挪用公款2280万元用于归还个人债务，超过三个月未归还。2013年8月15日，汪剑锋主动向东晟金属公司副总经理王兆利承认了挪用了德惠公司支付给东晟金属无锡分公司货款的主要事实。案发后，尚有公款40973401.22元未归还。该刑事判决认定被告人汪剑锋犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年。再查明：2015年5月8日，债权人武蓉向南京市中级人民法院申请对东晟金属公司进行破产清算。南京市中级人民法院于2015年5月8日作出裁定，受理破产申请，并指定中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所为破产管理人。经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1、东晟金属公司是否具有本案原告诉讼主体资格；2、本案所涉东晟金属公司的分红行为是否符合法定条件。关于第一个争议焦点，即东晟金属公司是否具有本案原告诉讼主体资格，本院认为，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。东晟金属公司因主张惠隆公司未按公司法第一百六十六条之规定进行分红而提起本案诉讼，系与本案有直接利害关系的一方，其有权作为原告提起本案诉讼，其主体资格适格。惠隆公司抗辩应以东晟金属公司管理人作为原告提起本案诉讼，于法无据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，即东晟金属公司的分红行为是否符合法定条件的问题，本院认为，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司可以按照实缴出资比例分取红利。本案中，首先，根据已查明的事实，双方对东晟金属公司已提取1000万元法定公积金的事实不持异议。东晟金属公司主张，股东分配利润前，公司未按章程规定提取法定公益金，故其分配利润不符合公司章程规定。但根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第三款之规定，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司法未对公司提取法定公益金做出强制性规定，且根据东晟金属公司股东会决议来看，股东均未要求提取任意公积金。另根据财务部《关于施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企[2006]67号）文件的规定，“从2006年1月1日起，按照《公司法》组建的企业根据《公司法》（2006）第167条进行利润分配，不再提取公益金；同时，为了保持企业间财务政策的一致性，国有企业以及其他企业一并停止实行公益金制度……”，故东晟金属公司股东分配2012年度税后利润，依据上述规定，无需以东晟金属公司提取法定公益金为前提。其次，东晟金属公司主张因该公司涉及大量民事案件，民事案件确认的借款发生期间均在股东分配利润前，公司财务未按规定将负债入账或作坏账准备，如纳入上述负债后则公司不再具备分红条件。根据已查明的事实，东晟金属公司举证的民事案件均在股东会、董事会决议分配利润后才陆续立案，部分在分配利润完成后立案，且直至2014年法律文书才陆续生效，惠隆公司分配利润前，尚未有生效文书确认东晟金属公司应承担还款责任，故东晟金属公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。再次，东晟金属公司主张惠隆公司在2013年8月15日已得知东晟金属无锡分公司负责人汪剑锋挪用公款的情况下，应当考虑因此导致的亏损而不应分红。根据东晟金属公司提供股东会决议、董事会决议、资产负债表及财务凭证等显示，东晟金属公司已在2013年5月以董事会决议、股东会决议决定分配2012年年度利润，东晟金属公司2013年8月7日财务凭证亦已经将未分配利润进行财务处理，而汪剑锋事发时，尚未确定其挪用款项的具体数额，直至2014年才确定其给公司造成损失的具体数额。且股东予以分配的系2012年公司利润，根据东晟金属公司2012年年度审计报告显示，公司未分配利润年末余额为29678604.89元，且已提取法定公积金，燃料总公司、惠隆公司据此分配2012年利润符合公司法的相关规定。故东晟金公司的该项主张，因缺乏法律依据，本院不予采信。东晟金属公司认为2013年5月16日、17日形成的董事会决议、股东会决议系倒签，申请对形成时间进行鉴定，但东晟金属公司财务凭证显示在2013年8月7日，已在账目上对股东未分配利润进行记载，东晟金属公司亦未能提供其他证据否定上述凭证记载内容的真实性，且股东实际分红行为发生在2013年9月12日，此时尚未有确定汪剑锋挪用公款罪的生效刑事判决，故再行鉴定已无必要，本院对其鉴定申请不予准许。综上，原告东晟金属公司的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏省东晟金属材料有限公司的诉讼请求。本案案件受理费30903元，由原告江苏省东晟金属材料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 荣 艳代理审判员 张 静人民陪审员 水云斌二〇一六年七月二十七日书 记 员 唐姮鑫附法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。