广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)粤01执复124号申请复议人（申请执行人）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：刘付亚福，该公司董事长。委托代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。委托代理人：苏俊源，广东宾得律师事务所实习律师。被执行人（异议人）：广州吉必盛科技实业有限公司，住所地广州市高新技术产业开发区。法定代表人：王跃林，该公司董事长。委托代理人：黄作良，广东广信律师事务所律师。委托代理人：龚瑶，广东广信律师事务所实习律师。申请复议人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）不服广州市黄埔区人民法院于2015年12月1日作出的（2015）穗黄法执异字第101号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。执行法院认为：本案争议焦点在于广州吉某科技实业有限公司（以下简称吉某公司）是否如期履行了付款的义务？经查，吉某公司已如期履行了调解书第二条的xxx元工程款和第四条的xxx元诉讼费给付义务，争议在于剩余xxx元的给付时间上，调解书第三条规定，剩余xxx元款项由三建公司向吉某公司开具所有发票，吉某公司在2015年1月31日前以现金xxx加承兑汇票xxx元（2015年5月31日前到期）的方式向三建公司支付完毕。而三建公司在税务机关开出最后一张发票的最后时间为2015年3月24日，明显超出了调解书第三条规定的吉某公司付款时间。调解书第六条规定，若三建公司违反本调解协议，直到收到前期发票、并按迟收发票时间相应延期支付款项。该条款应理解为吉某公司交付工程款后，三建公司应在收到款项开出相应金额的发票，吉某公司再按付款与收到发票的时间间隔期内给付下一笔款的，则不违反调解书第六条的约定。三建公司于2015年1月29日收到了吉某公司总金额为xxx元的承兑汇票及银行付款xxx元后，于2015年3月19日开出xxx元的工程款发票，其间隔时间为xx天，吉某公司由2015年3月20日起xx天内即2015年5月8日前给付了余款，而吉某公司在2015年4月9日就付给了三建公司xxx元，可见吉某公司的履行期完全在调解书规定的时间内，故应支持吉某公司的异议请求。吉某公司提出的异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，执行法院作出如下裁定：解除对广州吉某科技实业有限公司银行存款xxx元的冻结。申请复议人三建公司称：一、执行法院对关键事实认定错误。本案的争议焦点之一是关于吉某公司是否按照(2014)穗萝法民三初字第387号调解书上约定的方式及时间支付第三笔款项xxx元给其司。根据调解书，吉某公司应在2015年1月31日前支付该款，但吉某公司原代理人王某却告知其司，尚未有汇票或现金支付剩余款项，要求其司工作人员暂不开具发票，待有钱支付尾款时一并开具。在异议审查时，吉某公司却以其司迟开发票导致迟延支付作为抗辩理由，这无稽之谈却得到了执行法院的采信及支持。其司认为，第一、从常理分析，其司作为规模较大、正规运营的国有企业，在开具发票上不存在任何障碍，之所以在2015年3月开具发票，完全是应吉某公司的要求；第二、从法律角度来说，吉某公司没有提供任何证据证明其在2015年1月31日前具备支付能力，执行法院仅凭吉某公司的一面之词认定其司迟开发票导致迟延支付，实属认定事实错误。二、执行法院对吉某公司是否存在履行抗辩的情况认定错误。从客观事实来讲，本案调解的最终目的是吉某公司按期尽快付款，故付款金额、付款行为是调解书唯一着重强调的焦点，所以，调解书中支付方式的第三条、第六条并没有规定其司有提前开具发票的义务，只是对吉某公司承担的付款义务以及其司需要配合的附随性义务作客观表述。其司开具发票的义务与吉某公司的付款义务比较，是附随性义务与主给付义务的区别，并非先义务与后义务的关系。从法理上分析，主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。而附随性义务原则上绝非对待给付，不发生同时履行抗辩。因此，吉某公司以其司迟开发票为抗辩理由，完全没有法律依据。综上，其司认为原审执行裁定确有错误，损害了其司的合法权益，特此提出复议请求：撤销执行法院作出的（2015）穗黄法执异字第101号执行裁定。本院查明：关于三建公司与吉某公司建设工程施工合同纠纷一案，原广州市萝岗区人民法院作出的(2014)穗萝法民三初字第387号《民事调解书》于2014年11月12日发生法律效力，调解协议内容如下：一、双方确认，吉某公司分期支付工程款xxx元整，该款包括双方合同约定的全部工程款余款、质保金、总包管理费及利息损失。吉某公司放弃因反诉请求中漏水、反砂、消防三项工程质量问题向三建公司追讨赔偿或要求返修的权利；吉某公司同时放弃因本工程结款问题向李社福追讨款项的权利。吉某公司向三建公司支付xxx元之后，双方确认所有款项均已清结，其它与本工程有关的权利义务及工程质量责任依据双方施工合同和建筑法有关内容。双方签订的所有施工合同及相关工程总承包管理协议包括但不限于：《广东省建设工程施工合同》（合同编号：穗建三20xx年合字xx号）均已履行完毕；二、支付方式。吉某公司承诺在2014年12月19日前，吉某公司向三建公司支付人民币xxx元现金或承兑汇票(2015年5月31日前到期)。三建公司收到相关款项之后，向原广州市萝岗区人民法院申请解除对吉必盛公司账号的查封，吉某公司账号解除后5日内，向三建公司另行支付人民币xxx元现金（如吉某公司另行支付承兑汇票，则属吉某公司违约）。三建公司在每次收到款项后7日内向吉某公司开具等额发票，并在2014年12月31日前补开前期尚欠的发票；三、剩余xxx款项，由三建公司向吉某公司开具所有发票，吉某公司在2015年1月31日前以现金xx万加承兑汇票xxx（2015年5月31日前到期）的方式向三建公司支付完毕；四、吉某公司应当在2014年12月17日前以现金方式向三建公司支付诉讼费xxx元，三建公司自行向法院申请诉讼费退费。吉某公司独自承担反诉费用，三建公司独自承担财产保全费。双方自行向法院申请诉讼费退费；五、若吉某公司违反本调解协议第一、二、三、四项任意一项，违反行为包括但不限于：出现迟延支付、期票到期无法兑现、实际支付金额小于约定金额。三建公司有权按照原诉讼请求：支付工程款xxx元、迟延付款利息xxx元，合计xxx元，向法院申请强制执行；六、若三建公司违反本调解协议，不开发票给吉某公司的，吉某公司有权暂停付款，直到收到前期发票、并按迟收发票时间相应延期支付款项。2015年5月26日，三建公司向执行法院申请执行上述调解书，要求吉某公司支付xxx元，执行法院以（2015）穗萝法执字第1008号立案执行。2015年10月23日，执行法院冻结了吉某公司的银行存款xxx元，吉某公司遂提出执行异议。另查明：吉某公司于2014年12月16日付给三建公司诉讼费xxx元。同月17日，三建公司收到吉某公司六张承兑汇票，总金额为xxx元，三建公司于同日交给吉某公司一张金额为xxx元的工程款发票。2015年1月12日，吉某公司通过网上银行付款xxx元给三建公司，三建公司于同月14日交给吉某公司一张金额为xxx元的工程款发票。2015年1月29日，三建公司收到吉某公司四张承兑汇票，总金额为xxx元，吉某公司于同日通过网上银行付款xxx元给三建公司。2015年3月19日，三建公司交给吉某公司一张金额为xxx元的工程款发票。2015年3月24日，三建公司交给吉某公司一张金额为xxx元的工程款发票。2015年4月1日，三建公司收到吉某公司四张承兑汇票，总金额为xxx元。2015年4月9日，吉某公司付给三建公司xxx元。本院认为：本案调解协议第三项对剩余xxx元款项的支付具体约定为“由三建公司向吉某公司开具所有发票，吉某公司在2015年1月31日前以现金xxx加承兑汇票xxx（2015年5月31日前到期）的方式向三建公司支付完毕”。也就是说，三建公司和吉某公司均应在2015年1月31日前履行各自的开具发票和支付款项的义务。三建公司于2015年1月29日收到吉某公司总金额为xxx元的承兑汇票及银行付款xxx元，但三建公司逾期至2015年3月19日才开具xxx元的发票，至3月24日才开具xxx元的发票，逾期超过一个月。根据调解协议第六条关于“三建公司不开发票给吉某公司的，吉某公司有权暂停付款，直到收到前期发票、并按迟收发票时间相应延期支付款项”的约定，吉某公司有权相应推迟支付剩余款项的时间，现吉某公司于2015年4月1日支付三建公司总金额为xxx元的承兑汇票，于4月9日支付三建公司xxx元，离三建公司开具发票的时间不足一个月，故吉某公司支付xxx元款项的行为符合调解协议约定。三建公司陈述因吉某公司要求其司工作人员暂不开具发票，待有钱支付尾款时才开具发票的意见，没有提供相应证据予以证实，本院不予采信。因此，三建公司提出的复议请求缺乏事实依据，本院不予支持。执行法院作出的（2015）穗黄法执异字第101号执行裁定认定事实清楚，处理正确，应予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回申请复议人广州市第三建筑工程有限公司的复议申请，维持广州市黄埔区人民法院于2015年12月1日作出的（2015）穗黄法执异字第101号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审判长  叶洁靖审判员  黄晓清审判员  刘卓江二〇一六年七月十四日书记员  罗翠君