湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11030号上诉人（原审原告）：新十建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街齐安大道**（邾城街道办事处院内），统一社会信用代码91420117178364864Y。法定代表人：王建东，董事长。委托诉讼代理人：张红兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涵，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉新世界康居发展有限公司，住，住所地武汉市东西湖区常青花园**小区******一社会信用代码91420100616423503C。法定代表人：雷鸣，董事长。委托诉讼代理人：张健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗江，男，该公司员工。上诉人新十建设集团有限公司（以下简称新十建公司）、武汉新世界康居发展有限公司（以下简称康居公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初4369号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月05日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新十建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院就《关于“对常青花园8号地块B区（第二标段）的工程造价进行鉴定”工程司法鉴定意见书的补充鉴定意见》不确定部分中的金额未加入确定部分金额未加入确定工程造价，事实认定错误。未加入部分1、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙增加主材调差（共计305080.84元）应放入确定部分；2、工作联系函002涉及工程造价30000元应放入房屋确定造价。共涉及金额335080.84元。二、一审法院采用的鉴定报告未将人工费、税款及总包服务费纳入工程造价中，新十建公司依法享有权利，应予支持。康居公司答辩称，新十建公司的上诉请求缺乏事实依据、合同及法律依据，其所述事实理由与实际情况严重不符，请求二审驳回新十建公司的上诉请求，支持我方上诉请求。康居公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新十建公司的全部诉讼请求或本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，进而对康居公司裁判不公。1、一审法院就涉诉工程款金额计算、认定错误。一审法院在工程造价鉴定过程中就累计进度款及甲供材扣款事宜并未进行处理或鉴定认定，将本案涉诉工程款结算和进度款扣减两个不同逻辑关系混为一谈，且在无依据情况下径直将工程结算款以外部分即甲供材扣减款项1893270元认定为康居公司应付工程款属于基本事实认定错误。2、一审法院认定双方实际履行备案合同属基本事实认定错误。首先，本案双方实际履行的是港版合同，港版合同反映了双方真实意思表示，也经过招投标程序确认，合法有效，应该作为结算依据。其次，新十建公司无法提供合法有效的招投标文件证明备案合同进行招投标程序，无法证明备案合同招投标程序合法有效，无法反应当事人真实意思表示，不应作为结算依据。最后，新十建公司自称港版合同是为了承接工程配合我方签订，不应作为结算依据，与双方一审提供证据自相矛盾。3、本案工程造价司法鉴定依据及结果错误，进而导致事实认定错误。首先，如果一审认定双方履行的是备案合同，则应以备忘合同作为结算依据，结算标准应当按照市场价进行计取，不应采用港版合同的单价。其次，备案合同和港版合同是两套不同计价规则的合同，并不能直接套用。最后，鉴定意见计取单价时采用港版合同较高的综合单价，但是在开办费、超领甲供材扣罚等情形下不适用港版合同约定，依据存在矛盾。二、一审法院证据采信及程序违法。1、一审法院并未按法定程序向康居公司送达开庭传票，存在程序违法。2、一审的举证期过长。新十建公司答辩称，一、一审法院将1893270元认定为康居公司应付的工程款并无不当。中标备案合同价涵盖了甲供材费用，而鉴定意见中工程造价不包含甲供材费用。二、一审法院认定以中标备案合同为双方的结算依据并无不当，符合法律规定。三、本案工程造价司法鉴定意见应当纳入人工费调增金额。因实际施工过程中因政策性调整，导致出现巨额人工费差价，如不进行调增，对新十建公司显失公平，鉴定机构应当据实将增加的人工费纳入工程造价。四、一审法院证据采信及程序合法，康居公司经法庭合法传唤未到庭参加案件庭审，自行承担相应后果。一审法院2018年1月就组织了双方举证质证，其后也多次进行庭审及质证，不存在举证期届满而提供证据的情形。新十建公司向一审法院起诉请求：1、康居公司支付尚欠的工程款5,517,601.99元，并支付逾期付款利息（以工程尾款4,036,209.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年6月28日计算至付清之日；以1,481,392.5元质保金的60%即888,835.5元为基数，从2015年6月28日计算至实际给付之日；以1,481,392.5元质保金的40%即592,557元为基数，从2018年6月28日计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费由康居公司承担。一审法院查明，新十建公司成立于1990年3月30日，公司原名称为武汉市新洲区第十建筑工程公司，2002年8月14日变更为武汉市新洲区新十建筑工程有限公司，2002年8月16日变更为武汉新十建筑集团有限公司，2015年8月19日变更为新十建设集团有限公司。康居公司成立于1995年1月25日，主营范围包括房地产综合开发、商品房销售等。2010年11月10日，新十建公司向康居公司发送投标函，函件称，其根据康居公司编号为42010320100408002的常青花园8#地块B区工程（第二标段）招标文件，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准和工程量清单及其他有关文件后，愿意以人民币4554.1362万元的投标总价报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。2010年11月12日，康居公司常青花园8号地块B区（第二标段）工程开标，武汉天汇诚信工程项目管理有限公司作为项目招标代理机构向新十建公司致函通知其为中标单位，中标价为4554.1362万元，中标工期487日历天，新十建公司应在接到通知后于2010年12月30日前到康居公司与招标人签订承发包合同，限期内不来草拟合同作放弃中标处理。2010年12月17日，康居公司（发包人）与新十建公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040，新十建公司举证提供），该合同为备案合同。合同第一部分为协议书，该部分约定工程名称为常青花园8#地块B区工程（第二标段），工程地点为武汉市常青花园，工程承包范围包括土建、安装等施工图及答疑全部内容，开工日期为2011年7月28日，竣工日期为2012年11月27日，合同价款为45,541,362元，其中安全防护、文明施工措施费为749,797元，另暂定甲方指定分包工程暂定的安全防护、文明施工措施费，于工程结算中据实结算。本合同生效后必须送武汉市建设工程造价管理站，双方授权代表分别签字签章，另加盖武汉市建设工程造价管理站合同备案章。合同第二部分为通用条款，该部分约定了总则、合同主体、担保、保险与风险、工期、质量与安全、造价等，其中关于迟延支付的利息计算约定，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。合同第三部分为专用条款，该部分明确发包人为康居公司、承包人为新十建公司、监理单位为武汉工程建设监理咨询有限公司、造价咨询单位为北京伟历信工程咨询有限公司。该部分关于工程计量和计价约定：1、按工程量清单计价方式计价（2008版）；2、投标文件商务标的“综合单价”不作任何调整；3、中标价即为合同价，视为包含设计图纸及答疑文件中的全部内容，未填报的单价、合价视为已包括在报价清单的其他单价和合价之中；4、设计变更清单中有此项目的工程量在原工程量±15%以内的调整工程量，综合单价不变，±15%以外及清单无此项目的，乙方重新报价，甲方审核确认价格后予以调整。合同价款采用固定单价合同，投标文件商务标中的“综合单价”不作调整，工程所用材料、人工等价格浮动风险费用，乙方已在综合单价中考虑并列入。关于工程价款支付约定，按月按实际完成的工程量的80%计算工程进度款，并按进度扣回甲供材料款，经批准后十五日支付，支付形式为银行支票或承兑汇票；关于安全防护、文明施工措施费的支付约定正式进场施工五天内甲方预付30%，其余费用按施工进度支付。关于竣工结算与结算款约定，所有结算文件必须由甲方复审签认后方可生效，办理结算手续后付至结算总价的95%。工程质量保证金为工程价款结算总额的5%，从工程结算款中扣留，质量保证金返还按两年和五年期满后，乙方无质量问题，甲方分别按质保金的60%及40%返还，如发生质量问题，乙方应及时无条件返修合格，否则甲方有权安排其他单位维修，其费用从质保金中抵扣，不足部分由乙方补齐。合同第四部分为附件与格式，约定了工程质量保修、发包人供应材料设备等。2011年10月25日，武汉工程建设监理咨询有限公司出具具备开工条件证明，经项目监理部审查，已具备开工条件，同意开工。2011年11月10日，康居公司（发展商）与新十建公司（承包商）关于常青花园8#地块（B区）总承包工程第二标段另签订协议书及附件（康居公司举证提供）。协议约定鉴于发展商欲委托承包商于工地执行及完成常青花园8#地块（B区）总承包工程（第二标段），发展商已向承包商提供绘述和说明拟建工程的图纸，承包商已向发展商提供一套附有单价及价款的列明全部工程项目的单价细目表，发展商应付给承包商人民币45,541,361元或根据上述合同条款指定的时间或方法所应支付的其他金额，作为承包商完成上述合同工程的报酬。上述协议附件单价细目表载明了开办项目及费用构成、土建、机电工程量计算原则及单价、Z2栋商铺及塔楼费用构成及单价明细、指定金额和暂定金额等。2013年6月28日，常青花园8号地块B区Z2栋办理了工程竣工验收备案证明书。2013年6月30日，康居公司常青花园工程技术处向公司合同预算处出具完工证，新十建公司承建的常青花园8#地块B区第二标段Z2栋工程已完工，经验评为优质工程，请办理结算手续。2013年11月7日，新十建公司、康居公司、北京伟历信工程咨询有限公司各方代表参加常青花园8#（B区）总承包单位（武汉新十）提出工程施工内容与清单不一致提出质疑暨结算事宜会议并形成会议纪要，该纪要中新十建公司提出：1、首层大堂绿化架空层、“非机动车停放处架空层、住宅大堂、物业管理等”装修做法无清单，面积约624.53平方米，以上部位施工包含在合同范围内，应增加工程费用暂估203,466元，各方同意按图差处理；2、根据康居公司发布的“常青花园小区B片[围护、装饰及细部统一要求]”第三条第7.8款之要求，要求室内墙面及顶棚刮腻子两遍，而招标清单只有一遍，其中天棚应增加工程造价173,254元、内墙面增加工程造价194,087元，对此各方同意按合同原则处理；3、钢丝网架珍珠岩夹芯板设计总厚度100mm，其中网架内珍珠岩夹芯板厚度为50mm，则单面抹灰层厚度为25mm，而招标清单中厚度仅为20mm，抹灰厚度单面少算5mm和10mm，该增补工程费用暂计155,088元，对此各方同意合同内暂定价格为100元/平方米，此部分费用将在审核此处暂定价格时一并考虑；4、本工程实际钢材数量超过合同暂定量，钢材为甲供材，其税费从新十建公司工程款中进行了扣除，应退还不应由新十建公司缴纳的税费，具体金额约67,500元，对此各方同意仅调整差额税金；5、业主现场代表要求新十建公司对卫生间及厨房排水立管进行包管抹灰处理，清单无此项目，属于清单漏项，暂估费用20,000元，对此各方同意按图差处理；6、无楼梯底板（顶棚）涂料工程量清单项目，对此各方同意按图差处理；7、空调板、飘窗板顶无刮腻子及涂料，应补充工程清单，女儿墙内侧刮腻子及涂料费用约65,000元应补充，对此各方认为围护、装饰及细部统一要求与招标时图纸要求不同，而该要求于2012年2月发出，按图差处理，但女儿墙部分未按要求刮腻子及涂料，若按此施工请提交相关资料。该会议还商议了其他事项。2013年11月至2017年1月期间，双方多次通过会议纪要、工作联系函的方式交涉工程结算事宜，但未形成一致意见。一审审理中，新十建公司自认康居公司累计付款24,110,248.07元（含康居公司在2013年8月份工程进度款支付过程中已扣减的甲供材款1,893,270元）。因双方对工程造价结算持有争议，新十建公司申请以备案合同即其提供的《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040）作为结算依据，对案涉工程造价进行评估鉴定。经摇号选定，一审法院依法委托湖北天宇工程造价咨询有限公司进行评估，新十建公司作为申请人预付评估鉴定费300,000元。关于工程计价标准，备案合同约定按投标文件商务标的“综合单价”计价不作任何调整，即采取固定单价的方式核算工程造价。评估鉴定过程中，新十建公司提供了两版投标文件，对于以何种版本作为鉴定依据，双方无法形成一致意见，且经向项目招标代理机构武汉天汇诚信工程项目管理有限公司调查，亦无法提供招投标文件，后新十建公司对康居公司所提供的协议中确认的固定单价予以认可，申请以该协议确认的单价作为核定工程造价的单价。湖北天宇工程造价咨询有限公司与新十建公司、康居公司多次核算后出具《关于“对常青花园8号地块B区（第二标段）的工程造价进行鉴定”工程司法鉴定意见书》及其补充鉴定意见书，上述意见书形成的鉴定结论意见为：1、可确定部分造价为24,136,745.66元；2、不可确定部分造价为640,355.74元；3、本鉴定工程造价已扣除甲供材价款。关于不可确定部分造价，具体明细如下：1、设计变更单11造价25,717.21元；2、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）增加主材调差造价287,909.54元；3、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）增加主材调差造价17,171.3元；4、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）单面增加10mm抹灰造价109,339.42元；5、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）单面增加10mm抹灰造价6,876.53元；6、工作联系函002涉及工程造价30,000元；7、图差部分调整造价163,341.74元。一审法院认为，新十建公司通过招投标程序中标康居公司常青花园8号地块B区（第二标段）工程，并与康居公司签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040），该合同已备案，其后双方以投标价即备案合同预估总价作为工程包干总价另行签订协议书，该协议实际变更了中标合同即备案合同关于工程价款的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”，本案应以《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：主体2010-040）作为确定双方权利义务的依据，并根据该合同结算工程价款。上述备案合同专用条款关于工程计量和计价约定：“按工程量清单计价方式计价（2008版）……合同价款采用固定单价，投标文件商务标中的‘综合单价’不作调整，工程所用材料、人工等价格浮动风险费用，已在综合单价中考虑并列入”，本案审理中，新十建公司提供了两版投标文件，对于以何种版本作为鉴定依据，双方无法形成一致意见，康居公司亦未提交该备案合同对应的投标文件，为推进评估鉴定工作，新十建公司申请以康居公司所提交协议确认的单价作为核定工程造价的单价，后评估鉴定机构以申请标准开展评估鉴定工作。一审法院认为，《湖北省建设工程施工合同》中载明的招投标文件为合同重要组成部分，在无法确定招投标文件真实性的情况下，新十建公司申请以康居公司所提交协议确认的单价作为评估鉴定依据，未背离中标合同的实质性内容，具体理由为：康居公司所提交协议约定的工程总价与备案合同预估总价一致，在工程量未变更的情况下，两份协议对应的综合单价应属一致，且该协议亦为双方合意后签订，参照协议中的单价细目表进行评估鉴定，既未违反双方关于单价评判依据的真实意思表示，亦未违反中标合同的实质性内容，湖北天宇工程造价咨询有限公司依据上述标准做出的工程司法鉴定意见书及补充鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。本案中，湖北天宇工程造价咨询有限公司出具工程司法鉴定意见书及补充鉴定意见，认定可确定部分造价为24,136,745.66元，一审法院予以确认，认定不可确定部分造价为640,355.74元，一审法院综合评判如下：1、设计变更单11造价25,717.21元，该设计变更单所涉工程已实际施工，康居公司未提交证据证明系案外人施工，应计入本案工程造价；2、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）增加主材调差造价287,909.54元、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）增加主材调差造价17,171.3元，根据2013年11月7日会议纪要，约定暂定价为100元/平方米，此后双方未就调差形成新的意见，新十建公司请求按照30元/平方米的价格进行主材调差无依据，一审法院不予采纳，不应计入工程造价；3、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（合同内）单面增加10mm抹灰造价109,339.42元、钢丝网架珍珠岩夹芯板隔墙（变更）单面增加10mm抹灰造价6,876.53元，该不可确定部分与2013年11月7日会议纪要相印证，应计入本案工程造价；4、工作联系函002涉及工程造价30,000元，双方关于该费用的承担未另行约定，视为合同价的配合费用中已包含该费用，不再计入本案工程造价；5、图差部分调整造价163,341.74元，康居公司向新十建公司提出的施工要求为刷两遍，现康居公司已验收、使用案涉工程，故该图差调整部分应计入本案工程造价。综合上述认定，扣除甲供材料价款，本案工程造价为24,442,020.56元，结合庭审中新十建公司自认的收款金额24,110,248.07元（含康居公司在2013年8月份工程进度款支付过程中已扣减的甲供材款1,893,270元），康居公司尚欠新十建公司工程款2,225,042.49元（24,442,020.56元-24,110,248.07元+1,893,270元）。根据一审法院查明的事实，本案工程尚未办理结算，但已于2013年6月28日办理了竣工验收备案，且已实际使用，结合合同约定的结算方式：“办理结算手续后付至结算总价的95%。工程质量保证金为工程价款结算总额的5%，从工程结算款中扣留，质量保证金返还按两年和五年期满后，乙方无质量问题，甲方分别按质保金的60%及40%返还”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应以竣工验收之日作为95%工程款的给付之日。根据上述认定，截至2018年6月28日，所有质保金的给付期限均已届满，康居公司对一审法院认定的欠付工程款负有清偿责任，故新十建公司要求康居公司支付工程款5,517,601.99元的诉讼请求，一审法院在2,225,042.49元的范围内予以支持；超出部分不予支持。康居公司逾期支付工程款，构成违约，应承担违约责任，根据合同约定：“迟延支付的利息计算，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，结合工程质保金分期到期时间，即2015年6月28日60%质保金733,260.62元（24,442,020.56元×5%×60%）给付期限届满、2018年6月28日40%质保金488,840.41元（24,442,020.56元×5%×40%）给付期限届满，康居公司应承担的迟延支付利息分段计算为：以1,002,941.46元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2013年6月28日计算至2015年6月27日；以1,736,202.08元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2015年6月28日计算至2018年6月27日；以2,225,042.49元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2018年6月28日计算至付清之日，其中2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于新十建公司要求康居公司支付逾期付款利息的诉讼请求，以一审法院上述认定为准，超出部分不予支持。关于康居公司提出新十建公司未按合同约定工期完工，应按合同约定承担工期延误损害赔偿金的答辩意见，该答辩意见不影响本案工程款的结算，关于上述损失的赔偿亦未提起反诉，其可另行诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、康居公司于判决生效后十五日内向新十建公司支付工程款2,225,042.49元及迟延付款利息（以1,002,941.46元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2013年6月28日计算至2015年6月27日；以1,736,202.08元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2015年6月28日计算至2018年6月27日；以2,225,042.49元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2018年6月28日计算至付清之日，其中2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回新十建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63,147.9元、评估费300,000元，合计363,147.9元（新十建公司已预交），由新十建公司负担216703.9元，康居公司负担146444元。本院二审期间，新十建公司提交工作联系函及单价分析表各一份，用以证明设计变更是通过中南设计院设计变更的，认为关于不确定部分的造价的第二点主材调差应当调整，但是一审未调整是错误的。康居公司质证认为该证据并非一审无法取得，不属于二审新证据。对证据三性及证明目的均有异议，单价分析表上的公章只有一半，内容无法达到其证明目的。本院经审查认为，新十建公司提交的上述证据无法达到应当主材调差的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系工程款结算纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，在双方就案涉工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的情形下，一审法院以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，符合法律规定。在备案合同所涉招投标文件真实性无法确认的情况下，新十建公司申请以康居公司所提交协议确认的单价作为评估鉴定依据，未背离中标合同的实质性内容，也符合双方关于单价评判依据的真实意思表示，据此做出的司法鉴定意见书及补充鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。一审法院依据鉴定结论，综合双方合同约定、会议纪要精神及合同实际履行情况，对不可确定部分造价的认定符合客观实际，对下欠工程款的金额计算详尽、说理充分。新十建公司上诉主张还存在未纳入的工程造价，康居公司上诉认为鉴定依据错误、应扣减甲供材等上诉理由，均缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，新十建公司、康居公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12422元，由新十建设集团有限公司负担6211元；由武汉新世界康居发展有限公司负担6211元。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 安林锋审判员 丰 伟二〇二一年二月三日书记员 严 洁