河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）冀民一终字第408号上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市邯三建筑工程有限公司。法定代表人：池玉河，董事长。委托代理人：宋静华，河北放心律师事务所律师。委托代理人：王青霞，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨连明。委托代理人：潘尚月，河北德汇律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：郑玉明。原审被告：宋焕武。上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三公司）为与被上诉人杨连明、原审被告郑玉明、宋焕武建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2014）承民初字第00126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邯三公司的委托代理人宋静华、王青霞，杨连明的委托代理人潘尚月到庭参加诉讼。原审被告郑玉明、宋焕武经公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2006年，兴隆县污水处理厂筹建处开始筹备对兴隆污水厂项目进行招标建设，并委托河北宏信招标有限公司为招标代理单位，邯三公司中标，2006年5月24日，兴隆县污水处理厂筹建处与邯三公司签订了建设工程施工合同，合同约定由邯三公司承包兴隆县污水处理厂的建设工程。协议约定工程范围为污水区内所有土建工程和安装工程、设备材料采购及厂区外管网工程，日处理城市污水2万吨。合同价款为23383954元，采用固定综合单价方式确定，开工日期为2006年5月25日，竣工日期为2007年10月30日。合同签订后的同日，邯三公司下属的津唐公司与郑玉明签订合作施工协议，协议约定邯三公司将其承包的兴隆县污水处理厂工程交给郑玉明施工，施工按照邯三公司与建设单位约定的施工合同中的通用条款、专用条款、工程保修等约定执行，邯三公司除负责办理工程的相关手续、账户的开立及管理、工程费的拨付、代扣代缴工程税费外，还约定邯三公司提取3%的管理费，其余一切由郑玉明负责。同年7月11日，郑玉明、宋焕武二人又与杨连明签订合作施工协议。郑玉明、宋焕武为甲方，杨连明为乙方，该协议约定：由乙方承接兴隆县污水处理厂内外的所有土建及安装工程，乙方自愿执行招标文件内的合同条款，甲方负责与建设单位协商相关的一切事宜，包括工程款、附近村民干扰等，甲方负责提供开工前的所有手续，但费用由乙方承担，工程由乙方负责施工，甲方派管理人员到场监督、管理，工资、费用由乙方负责。同时约定被告郑玉明、宋焕武收取工程造价实际结算后金额8%的费用（含邯三公司3%的费用），同时郑玉明给杨连明下达授权委托书，授权杨连明负责兴隆污水厂工程的现场管理、洽商、材料采购事宜，2007年5月5日郑玉明给邯三公司声明注明：委托杨连明为郑玉明的代理人支取工程款，同日邯三公司回复知道并同意由杨连明支取工程款。2006年8月25日，杨连明又以北京摩天建筑公司唐山项目部的名义与北京东博兴达建筑材料有限公司签订了协议书，将污水处理厂的1-12号土建结构部分包给了北京东博兴达建筑材料有限公司施工，协议约定1—12号土建结构部分（含二次结构），其中不含土地置换、人工复合地基处理、建筑物周边回填土、门窗、水电部分、装饰、厂区道路等，后北京东博兴达建筑材料有限公司未进行施工，其法定代表人刘东生将杜平均介绍给了杨连明，此后由杜平均组织施工队进行施工，但未与杨连明签订施工协议。在杜平均施工过程中，杨连明在现场进行管理工作到2007年4月，因工程款问题与郑玉明、宋焕武发生矛盾，并退场，后经邯三公司协调又进场进行管理工作，至2007年6月又因工程款管理混乱而退场，并于2007年9月与被告郑玉明、宋焕武正式解除了转包关系。此后杜平均继续施工至工程竣工，郑玉明、宋焕武直接对工程进度、质量、工程量等事项进行监督、管理。现兴隆县污水处理厂已交付使用。另查，杨连明在与郑玉明签订合作施工协议后，即开始做施工前的准备工作，其中筹建了临时工棚及围墙等临时设施，工程造价为178475.60元，大型机械安拆运输费18666.17元，进场后，因场地未达到施工条件，造成进场机械及人员不能施工，形成损失为145685.56元，建变压器配电室等50000元，为此施工项目，杨连明筹建了混凝土搅拌站，因中途退场，杨连明将此搅拌站转交了郑玉明继续为此项目工作，鉴定作价为201318元，在杨连明管理此项目期间，共供应混凝土4558.26立方，合款1367478元，杜平均施工外有杨连明施工的检查井44个，经鉴定为49529元，杜平均施工范围内有部分杨连明施工项目经杜平均认可合工程款380000元。另查，施工过程中，邯三公司主张杨连明从邯三及郑玉明处领款2495960元，邯三公司代杨连明还款514110元，杨连明对以上领款、还款数额均有异议。领款中有三笔杨不予认可，其中2007年2月7日邯三打到杨连明卡上10050元，杨连明认为该款不一定是该工程款项，且是复印件不予认可，2006年11月1日10000元、2007年9月3日7710元均是邯三公司代杨连明还崔景民欠款，杨连明以没有他的委托手续，且是复印件不予认可，杨承认得到工程款2468200元；代还款中杨连明均认为没有他的委托还款手续，欠款数额亦有异议，因此不予认可，但有三笔还款计21万元，杨连明曾经予以认可后又以没有他的委托手续而推翻认可，此外北区村100000元死亡赔偿金及欠焦丽萍8000元、欠倪德库10000元因邯三提供的是复印件及没有杨连明委托手续而不予认可；另外还有邯三公司代杨连明及郑玉明还法院执行款的款项158350元，其中法院直接从邯三公司账户划款50000元，其余有代郑玉明还款及郑玉明妻子、朋友代交的款项，杨连明以此款与该工程无关为由不予认可。杨连明得到的工程款中，在施工过程中给付杜平均工程款187.5万元。杨连明起诉后，原审法院曾委托承德宏远会计师事务所有限责任公司对杨连明主张的工程量主要是污水处理厂变更工程、搅拌站物资价格、44个检查井进行工程造价，结论为总计造价826192元。杜平均起诉后，因杨连明所起诉的请求内容与杜平均有交叉，且杨连明亦承认其所诉工程量中含部分杜平均的工程量，因此只对没有交叉部分的搅拌站物资价格、44个检查井进行工程造价进行认定。杜平均起诉后，对杜平均所施工范围的工程造价进行鉴定，其中鉴定报告中体现1-12#主体结构管理费部分为907312元。原审认为，兴隆县污水处理厂筹建处与邯三公司签订了建设工程施工合同后，邯三公司就应自己进行施工，而邯三公司却于签订承包合同的同日就任由其下属分公司将工程非法整体转包给没有任何施工资质的郑玉明进行施工，并对外宣称是其项目部，并收取3%的管理费，但不尽管理职责，任由郑玉明将工程转包给杨连明施工，同时郑玉明又收取8%（包括邯三公司3%）的管理费，杨连明承包后又对外进行承包，经过层层转包，最后由杜平均完成污水厂的土建部分。因此，以上非法转包的合同均属无效合同。杨连明于2006年7月11日与郑玉明签订承包合同后，开始准备施工事宜，建起了搅拌站、临建工棚及围墙等，同时建造了44个检查井，并供应部分施工用的混凝土，还参加了部分工程变更的施工，同时在2007年6月之前参与了对工程的管理工作，郑玉明、宋焕武应按杨连明实际完成的工程及其供应的施工用混凝土给付工程款，而该工程的实际承包人邯三公司应承担连带给付责任。杨连明介入该工程后，进行了筹建、部分施工、建搅拌站、代邯三公司为施工人供应混凝土、对工程进行管理等项工作，总计杨连明应得工程款及管理费为2754036.93元，因邯三公司与郑玉明与杨连明之间所签合同均为无效合同，且郑玉明与杨连明亦无施工资质故计入其工程款中的362924.80元管理费应扣除，为2391112.13元。施工过程中，杨连明认可得到工程款2468200元，不认可的领款中：1、2006年11月1日10000元、2007年9月3日7710元均是邯三公司代杨连明还崔景民欠款，因没有杨连明的委托还款手续，不能认定为代杨连明还款；2、2007年2月7日系邯三打到杨连明卡上10050元，杨连明认为该款不一定是付的该工程款，但杨连明未提出与邯三公司之间还有其他的债权债务关系，应认定已付给杨连明；3、邯三公司主张代杨连明还款514110元，杨连明均不予认可，其中有三笔计21万元杨连明在对账过程中曾认可过，后又以无委托手续而推翻认可不妥，应认定此21万元邯三公司代其还款成立；4、邯三公司主张邯三公司代杨连明及郑玉明还法院执行款的款项158350元，其中法院直接从邯三公司账户划款50000元，因该笔款项系杨连明、郑玉明对外的其他债务，与此工程无关，但法院已从邯三公司账户划走，应认定是代杨连明还款，可计入已付工程款，其余有代郑玉明还款及郑玉明妻子、朋友代交的款项，无法认定系杨连明应负责的款项，如有争议可另行主张。综上，应认定杨连明从邯三公司已得到工程款2738250元，杨连明又给付实际施工人杜平均工程款1875000元（已在杜平均案中减少了邯三公司应付工程款1875000元），杨连明实际得到工程款863250元，郑玉明、宋焕武应给付杨连明工程款1527862.13元，邯三公司对以上款项负连带给付责任。邯三公司反诉杨连明应退回工程款的理由不能支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、第十七条之规定判决：一、郑玉明、宋焕武在判决生效后十日内给付杨连明工程款1527862.13元，并按中国人民银行同期贷款利率按欠款数额给付杨连明利息（利息计算自2008年1月1日起至工程款付清之日止）。二、邯郸市邯三建筑工程有限公司对以上款项负连带给付责任。三、驳回杨连明其他诉讼请求。四、驳回邯郸市邯三建筑工程有限公司反诉请求。案件受理费38800元，保全费8000元由邯郸市邯三建筑工程有限公司负担11700元，郑玉明、宋焕武负担11700元，杨连明负担23400元。反诉费15400元由邯郸市邯三建筑工程有限公司负担。邯三公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判邯三公司不承担责任；一、二审诉讼费由杨连明承担。事实和理由如下：一、杨连明不具有原告主体资格。1、邯三公司与兴隆县污水处理厂筹建处形成建设工程施工合同关系，但邯三公司没有与杨连明形成合同关系。2、邯三公司与郑玉明形成建设工程施工合同关系，杨连明与郑玉明之间是委托代理关系。郑玉明没有权利代表邯三公司对外签订施工合同。从郑玉明出具的承诺书、委托书、声明和情况说明来看，杨连明只是郑玉明的委托代理人，其只是具体负责施工管理，杨连明无权对外签订合同，邯三公司并不知道也不认可他们之间签订的合作施工协议。3、宋焕武没有权利代表邯三公司拟对外签订任何合同、协议及办理结算。二、原判认定杨连明应得工程款2391112.13元且判令邯三公司承担1527862.13元的工程款及逾期贷款利息的连带责任，没有事实和法律依据。1、杨连明主张其施工的内容既超出了图纸的范围，又超出了邯三公司与污水处理厂之间的工程清单的范围。2、承德宏远会计师事务所的鉴定报告不能采信，邯三公司已经提出了重新鉴定的申请。原判采信该鉴定报告毫无依据。3、建立搅拌站的费用与建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系和诉讼标的。这些费用与邯三公司无关。4、原判认定杨连明在管理此项目期间，共供应混凝土4558.26立方，合款1367478元没有事实和法律依据。杨连明在所谓的管理期间并没有向邯三公司供应过混凝土，杨连明无供应混凝土的证据。5、原判认定杨连明收到的工程款数额是错误的。邯三公司共支付杨连明工程款2982310元。6、杨连明未主张利息，原判判令邯三公司支付利息超出了当事人的请求。三、一审法院在审理本案中存在诸多程序违法之处。1、邯三公司两次申请追加当事人，一审法院均不予答复或裁决。2、司法鉴定程序违法，至今没有纠正，鉴定结论不能作为定案依据。邯三公司强烈要求重新鉴定。综上，请求二审法院查明事实，支持邯三公司的上诉请求。杨连明答辩称，一、杨连明具有原告的诉讼主体资格。邯三公司与郑玉明签订的《合作施工协议》以及郑玉明、宋焕武与杨连明签订的《合作施工协议》，证明了施工合同关系的成立。同时，杨连明在施工现场管理施工并进行了部分实际施工的行为得到了邯三公司驻工地代表的认可。二、邯三公司采用不正当的手段掩盖案件事实并故意拖延诉讼。三、杨连明的诉讼请求有充分的证据证明，原判支持杨连明的诉讼请求是合理合法的。四、原判对杨连明请求的判决数额与杜平均的鉴定报告没有关系。原判支持杨连明的请求数额包括1、临建工程，临建工程的进度报告是按照《清单报价》做的，经过监理和上诉人签字盖章认可。2、检查井和搅拌站。检查井和搅拌站的造价是经过鉴定作出的，检查井鉴定的依据是清单报价。3、杨连明直接施工部分。这部分工程款是杨连明与杜平均协商解决，有协议为证。二审查明，污水处理厂向邯三公司付款15458676元，邯三公司向郑玉明、宋焕武付款16408690元。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，关于杨连明是否为本案适格原告。杨连明与郑玉明、宋焕武二人签订了合作施工协议。郑玉明、宋焕武将其从邯三公司承包的兴隆县污水处理厂内外的所有土建及安装工程转包给杨连明，在杨连明将涉案工程转包给杜平均之前，杨连明进行了施工前的准备工作，并开始少量施工。杨连明与邯三公司之间虽然没有直接的合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故杨连明有权利就其实际完成的工程量向邯三公司主张工程款。杨连明具备本案原告的主体资格。关于邯三公司是否应当承担连带付款责任。邯三公司将涉案工程转包给郑玉明、宋焕武，郑玉明、宋焕武又将该工程转包给杨连明。邯三公司与杨连明之间并没有合同关系，邯三公司对杨连明没有直接的付款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。污水处理厂向邯三公司付款15458676元，邯三公司向郑玉明、宋焕武付款16408690元，邯三公司已经超额支付了工程款。杨连明虽然对邯三公司给付郑玉明、宋焕武的工程款数额持有异议，但其无法推翻郑玉明、宋焕武出具收条的真实性。在邯三公司已经向郑玉明、宋焕武超额支付工程款的情况下，邯三公司不应再对杨连明承担付款责任。由于郑玉明、宋焕武未对一审判决提起上诉，故郑玉明、宋焕武仍按一审判决承担付款责任。邯三公司的反诉请求亦无证据支持，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持承德市中级人民法院（2014）承民初字第00126号民事判决第一项、第三项、第四项；撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第00126号民事判决第二项。一审案件受理费38800元，保全费5000元由郑玉明、宋焕武负担23800元，杨连明负担20000元。反诉费15400元由邯郸市邯三建筑工程有限公司负担。二审案件受理费23400元，由杨连明负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 巍代理审判员  马艳辉代理审判员  吴晓慧二〇一六年七月十三日书 记 员  张 萌