山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁02刑终334号原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。上诉人（原审被告人）耿某伟。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。辩护人刘莉，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。辩护人张宇鹏，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人耿某伟犯合同诈骗罪、信用证诈骗罪一案，于二○一六年二月三日作出（2015）黄刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人耿某伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派代理检察员宁楠出庭支持公诉。上诉人耿某伟及其辩护人刘莉、张宇鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）合同诈骗事实1、被告人耿某伟系青岛某尔实业有限公司（以下简称“青岛某尔公司”）和青岛某源贸易有限公司（以下简称“青岛某源公司”）的实际控制人，2012年9月18日，耿某伟安排青岛某尔公司和青岛某源公司的工作人员伪造了青岛某尔公司从青岛某源公司购买了26000吨沥青，总金额为人民币9100万元（以下币种无特殊说明均为人民币）的《购销合同》和4000万元的收据、入库单。2012年10月9日，青岛某尔公司在没有真实贸易背景的情况下，以此虚假的购销合同、收据和入库单，与潍坊银行股份有限公司青岛分行签订承兑协议，向潍坊银行股份有限公司青岛分行申请签发面额为1000万元收款人为青岛某源公司的银行承兑汇票4张，总计金额4000万元，其中敞口金额2000万元。青岛某翔实业有限公司（以下简称“青岛某翔公司”）、孙某君分别与潍坊银行股份有限公司青岛分行签订《最高额抵押合同》，分别担保主债权为2012年3月27日至2013年3月26日间、2012年3月28日至2013年3月27日间，潍坊银行股份有限公司青岛分行与青岛某尔公司发生的在最高本金1000万元余额项下，潍坊银行股份有限公司青岛分行与青岛某尔公司签订的全部本外币借款合同、银行承兑协议等而享有的债权。当日由中间人金鹏办理了由青岛某源公司背书给青岛长治贸易公司并再次背书给青岛德森国际贸易有限公司的手续，青岛德森国际贸易有限公司于2012年10月9日在恒丰银行青岛山东路支行贴现，青岛德森贸易有限公司扣除手续费和利息后，将上述承兑汇票贴现出来的3856万元于2012年10月10日转汇到青岛某尔公司账户，该款由被告人耿某伟用于偿还了前期债务。除保证金2000万元银行受偿外，敞口金额的2000万元潍坊银行股份有限公司青岛分行至今未受偿。潍坊银行股份有限公司青岛分行与青岛某尔公司、青岛某翔公司、孙某君金融借款合同纠纷一案，山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第29号民事判决书已确认青岛某翔公司、孙某君的担保合法有效，其均应履行担保责任。2、2012年5月4日，青岛某尔公司实际控制人耿某伟在明知该公司已无代理进口能力的情况下，以替淄博某贸易有限公司（以下简称“淄博某公司”）进口芳烃为名，以青岛某尔公司的名义与淄博某公司签订进口代理协议，约定由青岛某尔公司为淄博某公司以每吨3800元的价格进口芳烃，共骗取淄博某公司定金共计220万元，后被告人耿某伟用该款偿还了欠孙某涛、郑某兴、张某笑、任某涛等人的债务。在淄博某公司的追要下，耿某伟于2012年7月至8月间用其进口的燃料油抵顶欠款共计66.6781万元，在淄博市公安局临淄分局对耿某伟立案侦查后，耿某伟偿还淄博某公司人民币92万元。（二）信用证诈骗事实1、被告人耿某伟因无力偿还张某辉、王某丽的借款，欲用信用证套现还债，在明知青岛某尔公司没有真实贸易情况下，指使张某辉、刘学伟联系，由青岛某尔公司与CHINAEUROBUSINESSSERVICESCORPORATIONLIMITED(中欧商务服务有限公司）签订了虚假的HK-SG201201CN03号LED3D电视屏购销合同，并由张某辉、刘学伟代其向潍坊银行青岛分行缴纳信用证保证金204.8万元，后青岛某尔公司以此并使用青岛某新能源公司（以下简称“青岛某博公司”）为其提供的高额保证，于2012年11月28日向潍坊银行青岛分行申请开立信用证，潍坊银行青岛分行于2012年12月18日为青岛某尔公司开具了信用证号LCQD12000115、金额160万美元的信用证，其中敞口金额128万美元。信用证项下除保证金外的折合801.1360万元用于偿还了耿某伟欠张某辉、任某振及李某等人的债务。在耿某伟无力偿还银行的情况下，担保人青岛某博公司替耿某伟清偿了欠银行的债务。后张某辉、刘学伟将得到的信用证项下的款项共计800万元支付给青岛某博公司，其中在公安机关立案后退赔300万元。2、被告人耿某伟因无力偿还欠綦某声的借款，欲用信用证套现还债。其在明知青岛某尔公司没有实际贸易的情况下，仍安排债权人綦某声联系，于2012年12月6日由青岛某尔公司与青岛博朗国际贸易有限公司签订了购买橡胶的XLB121126-02号合同，约定由青岛某尔公司购买青岛博朗国际贸易有限公司的201.6吨天然橡胶，并以此合同和青岛某博公司的最高额保证合同于2012年12月18日向潍坊银行青岛分行申请开立信用证。后由綦某声向银行代交信用保证金84万元，潍坊银行青岛支行为其开立了信用证号LCQD12000121、金额628992美元的信用证，其中敞口金额503193.6美元。2012年12月26日，青岛博朗国际贸易有限公司的海外公司--骏华投资有限公司又与青岛某尔公司签订了以低价购回该批天然橡胶的合同，被告人耿某伟以此套现后用于偿还了綦某声等人的债务。信用证项下除保证金外的折合3115101.7元用于偿还了耿某伟欠綦某声等人的债务。在耿某伟无力偿还银行的情况下，担保人青岛某博公司替耿某伟清偿了欠银行的债务。后綦某声将得到的信用证项下的款项共计100万元支付给青岛某博公司。3、被告人耿某伟因无力偿还屈某的借款，安排屈某以青岛某尔公司的名义买卖橡胶，然后用货款偿还其欠款。经屈某联系，青岛某尔公司与青岛中宝投资有限公司签订了购买橡胶的WDEZF121227号合同，并由屈某向潍坊银行青岛分行交纳保证金81.6万元，青岛某尔公司以此和青岛某博公司的最高额保证合同向潍坊银行青岛分行申请开立信用证，潍坊银行青岛分行于2013年1月8日开具了信用证号LCQD3000006，金额637056美元，其中敞口金额509644.8美元的信用证。后屈某经耿某伟同意将该货权置于自己注册登记的锦丰（中国）有限公司名下，而后以606816美元的价格回售给青岛中宝投资有限公司的境外公司宝康实业（香港）有限公司。信用额项下除保证金外的折合3184966.5元用于偿还了耿某伟欠屈某等人的债务。在耿某伟无力偿还银行的情况下，担保人青岛某博公司替耿某伟清偿了欠银行的债务。在公安机关对耿某伟立案侦查后屈某将得到的信用证项下的款项共计1411910元支付给青岛某博公司。上述三份信用证总金额2866048美元，其中敞口金额2292838.4美元，折合人民币14311428.2元，耿某伟一直未能偿还给潍坊银行青岛分行，后青岛某博公司被迫以担保人的身份向潍坊银行青岛分行偿还了欠款。原审法院认定上述事实的证据有：发破案经过、抓获经过、企业登记信息、购销合同、收据、入库单、银行承兑协议、银行授信审批、最高额抵押合同、承兑汇票、青岛德森国际有限公司、青岛某尔公司的账户明细、税务信息、会计凭证、银行汇款凭证、收条、银行对账单、开立信用证申请书和承诺书以及档案、信用证及议付通知、购销合同、货物发票、开立信用证申请书和承诺书、民事起诉状、常住人口基本信息、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人耿某伟以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人耿某伟以非法占有为目的，在没有真实业务的情况下，骗取信用证后套现，其行为构成信用证诈骗罪。耿某伟作为公司实际控制人，以单位名义实施犯罪行为，所得收益主要用于偿还单位债务，其行为系单位犯罪。被害单位淄博某公司已经得到部分赔偿，潍坊银行青岛分行已得到担保人的赔偿，且山东省高级人民法院民事判决书已确认担保合同有效，故对耿某伟酌情予以从轻处罚。耿某伟犯数罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十五条、第六十九条之规定，以合同诈骗罪判处被告人耿某伟有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元，以信用证诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百五十万元。上诉人（原审被告人）耿某伟的主要上诉理由是：1、其2012年10月在潍坊银行申请的4000万元承兑汇票，是上笔业务的延续，并向银行提供了足额抵押，2013年4月，其公司已全部偿还了抵押人孙某君所抵押的款项，银行和孙某君均未受到损失。2、指控其诈骗淄博某公司李某的事实，该笔业务从签订合同、收款到支付都是孙某决定，且其知道此事后一直偿还淄博某公司的债务，不构成合同诈骗罪。3、一审认定其信用证诈骗犯罪中，其公司只是充当了代理开证的角色，具体业务都是由张某辉、綦某声、屈某操作的，且信用证到期后，青岛某博公司已经代其公司偿还了银行，且其公司在此之前先支付青岛某博公司300万元，不存在欺骗青岛某博公司的事实，事后，其公司也一直不断偿还债权人债务，不构成信用证诈骗罪。其辩护人的主要辩护意见是：1、上诉人在办理承兑汇票时具备支付大额资金的能力，也提供了足额担保，不存在非法占有他人财物的故意，贴现的汇票钱款均用于偿还公司债务或用于公司的生产经营，办理承兑汇票时的抵押人青岛某翔公司对抵押并无异议，孙某君虽提出异议也经法院审理驳回，一审认定上诉人此笔合同诈骗犯罪没有明确的被害人，事实不清，证据不足，适用法律错误。2、上诉人公司在案发时仍具备代理进口化工品的能力，在为淄博某公司代理业务过程中是因客观原因无法正常履约，在被害人向其索要费用时，多次偿还被害人货款，现有证据无法证明上诉人主观上有非法占有他人财物的故意和行为，不构成合同诈骗罪。3、本案涉及的三起办理信用证的行为，属于典型的转口贸易，并向银行提供了足额抵押担保，银行不存在任何损失，且上诉人公司与担保人青岛某博公司之间有办理金融业务时互为提供担保的约定，青岛某博公司替上诉人公司清偿了债务，形成对上诉人公司的追偿关系，即使有纠纷，也不构成信用证诈骗罪。青岛市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原审一致。二审审理期间，上诉人耿某伟的辩护人向法庭提交了青岛某尔公司缴税申报表、兴业银行汇入回单、青岛某博公司收款收据、反担保书、日照银行济南分行营业部存款账、赛易特公司欠款明细表、青岛赛易特服饰有限公司款项支付情况、欠条、借条等证据，经查，上述证据不能证明耿某伟没有非法占有故意及具有偿还债务能力。关于上诉人耿某伟所提“其2012年10月在潍坊银行申请的4000万元承兑汇票，是上笔业务的延续，并向银行提供了足额抵押，2013年4月，其公司已全部偿还了抵押人孙某君所抵押的款项，银行和孙某君均未受到损失”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人在办理承兑汇票时具备支付大额资金的能力，也提供了足额担保，不存在非法占有他人财物的故意，贴现的汇票钱款均用于偿还公司债务或用于公司的生产经营，办理承兑汇票时的抵押人青岛某翔公司对抵押并无异议，孙某君虽提出异议也经法院审理驳回，一审认定上诉人此笔合同诈骗犯罪没有明确的被害人，事实不清，证据不足，适用法律错误”的辩护意见，经查，耿某伟在申请承兑汇票业务过程中，向银行提供了虚假的购销合同，并以欺骗手段取得孙某君及青岛某翔公司为其抵押承兑汇票敞口金额部分，虽然汇票到期后，银行通过诉讼确认青岛某翔公司、孙某君应履行威达尔公司向银行申请承兑汇票的担保责任，但至案发时，银行承兑汇票敞口金额部分仍未受偿，且无证据证实耿某伟在办理承兑汇票时具备偿还能力。原审判决认定耿某伟构成合同诈骗罪正确。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人耿某伟所提“指控其诈骗淄博某公司李某的事实，该笔业务从签订合同、收款到支付都是孙某决定，且其知道此事后一直偿还淄博某公司的债务，不构成合同诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人公司在案发时仍具备代理进口化工品的能力，在为淄博某公司代理业务过程中是因客观原因无法正常履约，在被害人向其索要费用时，多次偿还被害人货款，现有证据无法证明上诉人主观上有非法占有他人财物的故意和行为，不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，证人孙某、李某证言证实，孙某代表青岛某尔公司与淄博某公司业务经理李某洽谈业务、收取预付定金及将定金归还青岛某尔公司所欠他人债务，其中部分定金转入青岛某尔公司的账户，均经过耿某伟同意并决定，青岛某尔公司收取淄博某公司定金时已严重负债，在编造各种理由收取定金后直接用于还债，并未用于为淄博某公司进口业务，事后在李某的再三追要下，被迫以为他人代理进口的部分货物抵顶归还部分款项，给淄博某公司造成重大经济损失。耿某伟到案后曾对上述事实予以供认。上述事实符合合同诈骗罪的构成要件，原审判决认定耿某伟此笔犯罪构成合同诈骗罪正确。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人耿某伟所提“一审认定其信用证诈骗犯罪中，其公司只是充当了代理开证的角色，具体业务都是由张某辉、綦某声、屈某操作的，且信用证到期后，青岛某博公司已经代其公司偿还了银行，且其公司在此之前先支付青岛某博公司300万元，不存在欺骗青岛某博公司的事实，事后，其公司也一直不断偿还债权人债务，不构成信用证诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所提“本案涉及的三起办理信用证的行为，属于典型的转口贸易，并向银行提供了足额抵押担保，银行不存在任何损失，且上诉人公司与担保人青岛某博公司之间有办理金融业务时互为提供担保的约定，青岛某博公司替上诉人公司清偿了债务，形成对上诉人公司的追偿关系，即使有纠纷，也不构成信用证诈骗罪”的辩护意见，经查，在案证据证实耿某伟为债务所迫，提议并与张某辉、綦某声、屈某共谋，以虚假的贸易合同骗取银行信用证，并将信用证项下的款项偿还所欠张某辉、綦某声、屈某等人的债务，虽然所开具的信用证由青岛某博公司提供足额担保，事后替威达尔公司偿还了银行信用证下的款项，但其骗取银行信用证的行为，破坏了国家信用证管理制度，最终给青岛某博公司造成重大经济损失，符合信用证诈骗犯罪的构成要件。耿某伟事后在债权人的追要下，被迫偿还债务的行为，不影响对其犯罪的认定。原审判决认定耿某伟构成信用证诈骗罪正确。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）耿某伟犯合同诈骗罪、信用证诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马 新审 判 员  李维坚代理审判员  安 诚二〇一六年七月十五日书 记 员  李光军书 记 员  李权泰