江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民终513号上诉人（原审原告）谢斌。委托代理人张皓然，江苏拙正律师事务所律师。委托代理人季兵，江苏拙正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）董建。委托代理人周东升，江苏名典律师事务所律师。委托代理人李树林，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司（原黑龙江省第一建筑工程公司江苏分公司），住所地江苏省南京市秦淮区雨花路47号。负责人卢长生，该公司总经理。被上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。法定代表人于彩峰，该公司董事长。委托代理人卢长生，该公司江苏分公司负责人。上诉人谢斌因与被上诉人董建、黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司（原黑龙江省第一建筑工程公司江苏分公司,以下简称建工江苏分公司）、黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0078号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人谢斌的委托代理人张皓然、季兵，被上诉人董建的委托代理人周东升、李树林，被上诉人建工江苏分公司负责人兼建工公司的委托代理人卢长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年7月11日，邹盛才与董建签订内部施工承包合同一份，约定邹盛才将位于沭阳县人民西路与天津北路交汇处的江南枫景小区3#、5#、11#楼脚手架工程分包给董建施工。合同还对工程概况、工程款计算和面积计算规则、施工日期、工程质量及验收、材料进场、价款支付、安全、双方权利义务等条款均作出约定。甲方一栏由邹盛才签名，并加盖建工集团江苏分公司江南枫景小区项目部章，乙方一栏由董建签名。同日，董建与胡雅斌签订施工（架子工）承包合同一份，约定董建将江南枫景小区3#、5#、6#、11#、12#、15#楼外钢管脚手架搭拆工程分包给胡雅斌施工。胡雅斌施工的范围、质量、进度等方面必须按照董建与项目经理所签订的架子工施工承包合同来实施，否则如因胡雅斌原因造成一切经济损失，由胡雅斌赔偿。合同对工程承包范围和内容、价款支付、安全、违约责任及争议解决等条款均作出约定。甲方一栏由董建签名，乙方一栏由胡雅斌签名，并加盖大伟钢管扣件租赁站印章。2010年12月19日，沭阳金利置业有限公司（以下简称金利公司）与建工公司签订建设工程施工合同二份，约定建工公司承建金利公司开发的江南枫景小区一期、二期工程。合同约定工程承包范围均为：小区设计范围内土建、水电安装工程，包工包料（不含进户门、单元门、防火门、塑钢窗、消防、通风、设备、智能化系统、景观、精装修工程）。合同价款分别为87682710.86元、89088595.17元。金利公司在发包人一栏签章，法定代表人一栏由黄孝建签名，建工公司、建工江苏分公司在承包人一栏签章，法定代表人一栏由卢长生签名。2011年12月10日，金利公司向建工江苏分公司发出解除合同通知书，载明：“你公司与我公司于2010年3月15日订立的《建设工程施工合同》、《江南枫景工程施工补充协议》及2011年8月12日的《补充协议》，由于你公司违法分包等，我公司决定依法解除与你公司所签订的上述合同及补充协议。特向你公司发出此《解除合同通知书》。自2011年12月10日起你公司与我公司所签订的上述合同和补充协议解除。”2012年7月6日，李百林、梁大伟、董建三人签订协议书一份，约定李百林与梁大伟就沭阳江南枫景脚手架工程钢管、扣件移交接管一事，达成如下协议：1、梁大伟从董建处承包了沭阳江南枫景3#、5#、6#、11#、12#、15#楼脚手架工程，该工程中梁大伟通过贾立伟、杨振林（海南中航建筑工程有限公司宿迁分公司）而实际使用了李百林的钢管约30万米、扣件约15万元只（以公安查证确认的数量为准）。2、梁大伟已从董建领取的工程款由梁大伟和董建提供收支凭证为准（交公安调查）。从2012年7月7日起，该工程所有款项除梁大伟已领取部分外，其余均由李百林与董建或项目部结算（根据董建与项目部及李百林协商确定），梁大伟提供协助，并提供相关手续。3、经双方协商，从2012年7月7日起，梁大伟及搭拆工人、看管人员从工程现场撤出，由李百林接管。架子拆除后，材料运出现场时，梁大伟及贾立伟家人协助清点数量。4、李百林接管后，工程现场材料由李百林负责看管、拆除，该部分人工费由李百林直接与工人结算，与梁大伟无关。5、梁大伟承诺，在2012年7月6日前的看管、搭拆人员工资及各种辅助材料费用由梁大伟负责支付，与李百林无关。6、工程拆除时，现场槽钢归梁大伟、贾立伟所有，拆下后由梁大伟和贾立伟家自行拉走，同时办理好拉走确认手续。7、丙方、甲方共同与黑龙江建工项目部协商确定2012年7月7日后工程承包方式（有李百林直接与项目部承包结算或是继续由董建与项目部按原合同结算、李百林再和董建结算）。8、梁大伟与董建的承包协议及董建黑龙江建工项目部承包协议均提供一份给李百林，并作为本协议附件。9、本协议一式五份，李百林、梁大伟、董建双方各执一份，提供给沭阳县公安局经侦大队留存一份，黑龙江建工项目部留存一份。本协议自双方签字盖章后生效，董建作为当场见证人。甲方一栏由李百林签名，乙方一栏有梁大伟签名，见证方一栏由董建签名。协议书第一栏甲方则标注为“苏州高新区中辰建筑设备租赁站”。原审另查明，苏州高新区中辰建筑设备租赁站于2009年4月7日经苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局核准登记设立，其经济性质为个体工商户，经营者为谢斌，经营项目为碗扣、上下托、钢管、扣件、建筑设备租赁。2014年5月22日，谢斌向江苏省宿迁市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：1、董建给付工程款3229604.71元及逾期付款利息（以3229604.71元为基数从2012年12月6日起按年利率6.15%计算至实际给付之日止）；2、建工江苏分公司对上述债务承担连带清偿责任；3、建工公司对建工江苏分公司在其资产不足清偿部分承担补充清偿责任；4．本案诉讼费用由董建、建工公司、建工江苏分公司承担。原审法院经审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”依据上述规定，适格原告必须与案件审理结果有直接的利害关系。本案中，谢斌虽主张其从董建处转包涉案脚手架工程，且系涉案脚手架工程的实际施工人，但董建以及涉案工程的总承包人建工集团江苏分公司对此均不予认可，而依据本案现有证据，尚不足以认定谢斌的实际施工人身份，故对其以此为由主张工程款及逾期付款利息的请求不予支持。理由分述如下：首先，谢斌提起本案诉讼，是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。该条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定，故应严格实际施工人的适用标准，而不得随意扩大。上述司法解释的适用前提是实际施工人的范围界定。究其立法本意，该解释所规定的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的承包人。其次，谢斌主张其系涉案脚手架工程的实际施工人，为此提供2012年7月6日李百林（代表苏州高新区中辰建筑设备租赁站）、董建、梁大伟签订的协议书加以证明。根据该份协议书的记载，协议主要是李百林与梁大伟就沭阳江南枫景脚手架工程钢管、扣件移交接管一事作出约定。董建虽在该份协议书中签名确认，但其是以见证人身份署名。而根据协议约定的各方权利义务，董建负有的义务是和李百林共同与黑龙江项目部协商确定2012年7月7日后工程承包方式（有李百林直接与项目部承包结算或是继续由董建与项目部按原合同结算、李百林再和董建结算）。庭审中，各方当事人一致确认2012年7月6日三方协议签订后谢斌并未与董建及黑龙江项目部签订书面施工合同，故谢斌主张董建将涉案脚手架工程违法分包给其施工依据不足。再次，谢斌虽以实际施工人的身份主张权利，但庭审中其既无法提供承建涉案脚手架工程的相关施工日志或施工资料，也无法提供其向董建报送工程结算书或相关送达签收手续的证据，更无法提供其向涉案工程投入资金、材料的相关凭证。同时，谢斌主张其施工的面积也是依据其他施工队向沭阳县住房和城乡建设局报送的要求解决农民工工资申请报告的照片而确定。一方面有悖于建筑业分包施工常规，另一方面也与实际施工人系最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的承包人的身份不符。据此，谢斌虽主张其系涉案脚手架工程的实际施工人，但董建、建工集团、建工集团江苏分公司均不予认可，其提供的证据并不足以证明其上述主张，即其并未能提供充分证据证明其与涉案脚手架工程之间存在直接的利害关系，故谢斌不能作为本案的原告提起诉讼，本案应驳回谢斌的起诉。原审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定驳回谢斌的起诉。一审案件受理费34891元，退还谢斌；管辖权异议受理费80元，由建工江苏分公司、建工公司负担。一审判决后，谢斌不服，向本院提起上诉称：1、根据三方协议第2条约定，对于2012年7月6日前梁大伟应从董建处领取款项的权利转让给了谢斌，且三方协议上有董建签名，该债权转让符合法律规定要件，故谢斌有权向董建等主张相应款项。2、根据三方协议第7条约定，2012年7月7日后，谢斌成为架子工承包合同的实际施工人。且2012年7月7日后，谢斌对涉案脚手架进行了看护、拆除等实际施工。综上，谢斌具备原告诉讼主体资格。原审裁定驳回起诉错误。请求撤销原裁定，指令审理。被上诉人董建答辩称：谢斌并非涉案工程脚手架实际承包人，其无权以实际施工人身份提起本案诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。建工江苏分公司、建工公司共同答辩称：谢斌从未在涉案工程中发生过脚手架工程施工。请求驳回上诉，维持原裁定。各方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。二审中，谢斌为证明其于2012年7月7日后成为涉案脚手架实际施工人并实际施工的事实成立，提交了以下新证据：拆架工资收条、付款凭证10份，收条、销售凭证、付款凭证等48份、沭阳江南枫景拆外架结算单一份，以及项同中、周永华的证人证言。董建、建工江苏分公司、建工公司质证意见：1、拆架工资收条、付款凭证10份，收条、销售凭证、付款凭证等48份、沭阳江南枫景拆外架结算单一份的真实性、合法性、关联性均不予认可。即使上述支出实际发生也只是谢斌取回自己出租财产的行为，不是施工行为。2、对项同中证言真实性没有异议，项同中陈述，其除了拆除钢管、扣件外没有做其他任何事情，故项同中的证言不能实现谢斌的证明目的。3、周永华系苏州高新区中辰建筑设备租赁站的工作人员，与谢斌具有利害关系，不具备证人资格。但其所作的陈述能证明其请项同中拆除钢管、扣件是依据2012年9月1日沭阳县公安局经侦大队《通知》，落实三方协议第3条、第4条中的接收转移钢管，扣件的行为，而非施工行为。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：谢斌是否具备本案原告诉讼主体资格。本院认为：本案中，谢斌认为其具有原告诉讼主体资格的理由有二：一是根据三方协议第2条约定，对于2012年7月6日前梁大伟应从董建处领取款项的权利转让给了谢斌，且三方协议上有董建签名，该债权转让符合法律规定要件，故谢斌有权向董建等主张相应款项。二是根据三方协议第7条约定，2012年7月7日后，谢斌成为架子工承包合同的实际施工人，且对涉案脚手架进行了看护、拆除等实际施工。本院认为，2012年7月6日前，梁大伟与谢斌之间的债权转让是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。根据上述规定，转让的债权必须合法有效。本案中，梁大伟租用谢斌的钢管、扣件牵涉犯罪，且涉案钢管、扣件相关的租金已被沭阳县公安局经侦大队予以扣押，故谢斌提出其与梁大伟之间的债权转让成立缺乏法律依据。同时，由于涉案钢管、扣件牵涉犯罪，且相关租金被沭阳县公安局经侦大队扣押的情况下，谢斌向董建、建工公司、建工江苏分公司主张2012年7月6日前相应款项缺乏法律依据。对于2012年7月7日后，谢斌是否成为架子工承包合同中的实际施工人的问题。谢斌为证明2012年7月7日后，其已成为架子工承包合同中的实际施工人，一审中提交了三方协议。二审中提交了拆架工资收条、付款凭证10份，收条、销售凭证、付款凭证等48份、沭阳江南枫景拆外架结算单一份，以及项同中、周永华证人证言，以证明其于2012年7月7日后对涉案工地脚手架进行了看管、维护、拆除。本院认为，结合三方协议的内容、三方协议签订的背景、沭阳县公安局经侦大队的扣押通知、扣押物品文件清单、该经侦大队于2012年9月1日出具给沭阳江南枫景项目部的《通知》、项同中、周永华的陈述，谢斌于二审中提交的一系列支付证明、涉案工程的施工情况等，可以认定谢斌于2012年9月至2012年12月期间对脚手架的拆除等行为是作为杨振林、贾立伟刑事案件的受害人从涉案工地上取回钢管、扣件的行为。谢斌依据三方协议第7条，认为其有权依据2010年7月11日梁大伟与董建签订的施工（架子工）承包合同，向董建、建工公司、建工江苏分公司主张2012年7月7日以后的款项，亦缺乏事实和法律依据。综上，谢斌因杨振林、贾立伟、梁大伟刑事犯罪而受的损失，应通过刑事案件追赃途径实现权利救济。原审裁定驳回起诉并无不当。谢斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院裁定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  施建红代理审判员  朱加赛代理审判员  周 艳二〇一六年七月十四日书 记 员  王婷婷