湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1162号上诉人（原审原告）：袁志强，男，1970年3月1日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：凡海雁（袁志强之妻），住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：郭晓晖，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉惠通药业有限公司，住所地武汉市江汉区妙墩路**天仙大厦****。法定代表人：夏瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡小林，湖北益之道律师事务所律师。上诉人袁志强与上诉人武汉惠通药业有限公司（以下简称惠通药业公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁志强上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第七项；二、改判惠通药业公司支付袁志强2017年1月1日至2018年2月1日未签订劳动合同双倍工资36,300元(3,300×11个月);三、改判惠通药业公司支付袁志强2016年9月1日至2018年8月31日未休年休假工资9,103.44元(3,300÷21.75×30×200%);事实及理由：一、最后一份劳动合同订立无固定期限系惠通药业公司自行添加，明显不符合常识，就此鉴定不应由袁志强承担，应由惠通药业公司证明该合同的合法性。二、袁志强社会工龄已经超过20年，每年应当享受年休假15天，两年年休假应为30天，一审认定为19天为明显错误。三、经过社保局咨询，目前失业保险金为每月1,488元，而非1,225元，一审法院计算依据错误。惠通药业公司答辩称，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，2017年1月1日双方对原劳动合同已续订，自2017年1月1日为无固定期限合同，并非没有签订书面劳动合同。双方没有解除劳动合同。关于年休假，以上诉意见作为答辩意见。惠通药业公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判如下：(1)驳回袁志强未休年假工资5,765.52元的诉讼请求；(2)驳回袁志强解除劳动合同经济补偿23,100元的的诉讼请求；(3)驳回袁志强失业保险金8,928元的诉讼请求；(4)驳回袁志强基本养老保险损失差额6,591.94元的诉讼请求；(5)改判2018年8月份只支付15天的工资1,650元。二、本案的诉讼费用由袁志强承担。事实和理由：一、惠通药业公司并没有解除与袁志强之间的劳动关系。2018年8月14日惠通药业公司给袁志强送达的《告知函》，是因为惠通药业公司与国药控股湖北有限公司进行兼并重组，对袁志强无故旷工而对其进行劝阻并敦促其与重组后的公司签订新的劳动合同。惠通药业公司一同邮寄了《关于执行公司作息时间及奖惩制度的决定》，指出其无故旷工的错误及后果。并非解除劳动合同的要约。袁志强于2018年8月15日收到此《告知函》后，自行向惠通药业公司发出《（同意）解除劳动合同通知书》，系袁志强单方面的意思表示，是为其无故旷工背书，不是对惠通药业公司要约的承诺。双方没有达成解除合同的合意，不能认定为袁志强的劳动合同已经解除。一审法院认定劳动合同解除的事实认定错误。二、惠通药业公司已经报销了袁志强自行缴纳的6,591.94元社会保险差额，不应再由惠通药业公司重复承担。江汉区劳动人事仲裁委裁决的社会保险费差额部分6,591.94元，在一审开庭之前，惠通药业公司提供了已经为其全额报销的会计凭证。一审判决认定属实，袁志强并未否认。惠通药业公司报销金额大于袁志强实际缴纳的金额。一审判决以惠通药业公司没有提起诉讼视为认可，对袁志强明显与事实不符合的请求予以支持，实体处理错误。劳动仲裁与法院审理是完全独立的裁决程序，并非一、二审是监督关系。人民法院审理劳动争议案件独立于劳动仲裁，并非对劳动仲裁的裁决进行肯定或否定。两机构适用的法律不相同。法院适用民事诉讼法，劳动仲裁适用劳动争议仲裁调解法。只要是一方当事人提起诉讼，人民法院应对全案进行审理。惠通药业公司在向一审法院提起诉讼之时，一审法院立案庭告之，因袁志强已经提起了诉讼，无需用人单位再行提起诉讼，答辩即可。惠通药业公司听从立案庭的意见，签收了袁志强起诉的诉讼材料，未再重复起诉，并不代表惠通药业公司认可仲裁结果，因惠通药业公司理解人民法院是独立审理机构，并不以仲裁结果为依据进行审理。故一审法院在审理中对惠通药业公司已经提交证据，并被劳动者认可的事实仍予以否定，一审法院对审理劳动争议案件的职能错误认识。三、未休年假按19天计算错误。袁志强因工作的特殊性，惠通药业公司实际只安排其每周工作四天，周五基本没有安排其工作，目的就是代替其休年假。袁志强同意，双方实际达成了口头协议，实际工作中依此执行。惠通药业公司储运部时任主任可以作证。即使按照《职工带薪年休假条例》之规定，职工累计工作已满一年不满十年，年休假为五天，并非十九天。四、失业保险金不能认定为袁志强所有。袁志强根本没有失业。在袁志强无故旷工后，就另找了别家单位在上班，具体工作单位为“海王武汉医药贸易有限公司”仍是任司机职务(海王武汉医药贸易有限公司联系人王璐可以作证，电话：138××******)。再从惠通药业公司获得失业保险金没有事实依据。袁志强不仅没有失业，而且还在同时领取低保资金。且依据社会保险法的规定，失业保险不应该支付给袁志强。五、2018年8月份袁志强只上了15天的班，不应付全额工资。袁志强于2018年8月15日之后就开始无故旷工，8月份只上班15天，按其工资额3,300元／月计算，只应支付15天的工资1,650元。袁志强答辩称，双方劳动关系由袁志强解除，劳动者具有法定的单方解除权。双方劳动关系因公司未缴纳社保而解除。公司应该支付补偿金。关于社保损失，公司没有向法院提起诉讼，视为认定仲裁裁决，不应改判。安排年休假的举证责任应由用人单位承担，但其没有举证，应视为举证不能。袁志强待岗期间的工资应由公司全额发放。公司主张袁志强没有失业，但没有提交具体证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。袁志强向一审法院起诉请求：一、确认惠通药业公司与袁志强在2011年11月19日至2018年8月31日期间存在劳动关系；二、惠通药业公司支付袁志强2011年11月19日至2018年8月31日未签订书面劳动合同双倍工资36,300元；三、惠通药业公司支付袁志强2011年11月19日至2018年8月31日年休假工资30,889.37元；四、惠通药业公司支付袁志强解除2011年11月19日至2018年8月31日解除劳动关系的经济补偿金23,100元；五、惠通药业公司支付袁志强违法解除2011年11月19日至2018年8月31日劳动关系经济赔偿金46,200元；六、惠通药业公司协助袁志强办理失业保险申领手续，办理不成则赔偿失业保险待遇损失19,344元；七、惠通药业公司支付袁志强未发放的2018年8月工资3,300元；八、惠通药业公司支付袁志强2011年11月19日至2018年8月31日自行缴纳的社会保险费用50,334.17元。一审法院经审理认定事实如下：袁志强原为惠通药业公司员工，双方于2011年12月19日签订《劳动合同》，约定：期限自2011年12月19日至2012年12月31日；惠通药业公司招用袁志强在本公司储运部任司机，负责按公司要求安全及时的运输商品；试用期内薪酬按“工资”形式发放，转正后薪酬按“基本工资+效益工资”形式发放。该《劳动合同》期满后，双方两次续订劳动合同，其中最后一份《续订、变更劳动合同》中载明自2017年1月1日起为无固定期限，不再另续签合同。2018年8月14日，惠通药业公司向袁志强发送《告知函》，该告知函内容为：“2017年12月底，国药控股湖北有限公司（以下简称国控湖北）与武汉惠通药业有限公司（以下简称武汉惠通）实行兼并重组，并于2018年1月22日正式成立‘国药控股武汉惠通药业有限公司’（以下简称国控武汉惠通），其中原‘武汉惠通’仍持有新公司30%股份，属于正常的企业兼并重组。因兼并重组的需要及社保关系的转入要求：全体员工需与武汉惠通签署劳动合同解除协议，并与国控武汉惠通重新签署劳动合同且薪酬待遇不降低、工作地点、岗位职责均不变。按国控湖北人事管理要求，如不与新公司签署劳动合同的员工将不能正式上岗，办公室及公司领导已多次出面解释、引导无果。您本人一直坚持按劳动法提出劳动补偿要求，为解决其个人问题，公司积极努力进行了协调，设计了一个过渡办法：在公司劳动合同期限内，由武汉惠通委派您到国控武汉惠通任职，薪酬待遇不降低、工作岗位职责不变，但您仍然不能接受直接进行了拒绝！……如依旧不与新公司签订劳动合同，请于2018年8月14日之前进行工作交接，并将全部工作物品上交于办公室，之后由武汉惠通酌情进行待岗安排，待岗期间薪酬待遇依规定做相应的调整。”同日，惠通药业公司还向袁志强发送《解除劳动合同书》。袁志强于当日办理了工作交接手续。后袁志强向惠通药业公司邮寄《（同意）解除劳动合同通知书》，主要内容为对惠通药业公司提出解除劳动合同表示同意，并要求惠通药业公司给予相应补偿。惠通药业公司于2018年8月30日收到该通知书。惠通药业公司未发放袁志强2018年8月工资。2018年9月4日袁志强向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年11月22日该委以江劳人仲裁字[2018]第619号仲裁裁决书，裁决：一、确认袁志强与惠通药业公司在2011年11月19日至2018年8月31日期间存在劳动关系；二、惠通药业公司一次性支付袁志强未休年休假工资3,034.48元、2018年8月工资1,668.97元、社会保险费差额6,591.94元；三、驳回袁志强的其他仲裁请求。袁志强对此裁决不服，诉至一审法院。另查明，袁志强于2012年3月31日向惠通药业公司提交《申请》，内容为“因个人原因，本人申请每月社保（三险）由自己在流动窗口交纳，每半年发放一次（六个月累加），公司交纳的部分按照国家规定执行，本人保证不在要求公司另外交纳社保（三险），谨重承诺自行承担因此申请带来的风险及法律责任。如今后情况有所变动，本人将社保（三险）转入公司后就同意停发社保（三险）现金发放的形式”。惠通药业公司已为袁志强报销2012年4月至2018年6月期间袁志强在社会流动人员专户缴纳的社会保险费，袁志强2011年12月至2012年3月及2018年7月和8月在武汉市硚口社保处流动人员专户缴纳基本养老保险费2,932元，惠通药业公司未予报销。袁志强离职前12个月平均工资为3,300元。一审中，袁志强的妻子凡海雁提交的书面说明载明“袁志强被迫离职惠通药业后好长时间在家待业，好不容易找了一个工作又被惠通药业使坏给搅黄了，妤像是去年三、四月份……”。一审法院认为，涉案仲裁裁决确认袁志强与惠通药业公司在2011年11月19日至2018年8月31日期间存在劳动关系后，惠通药业公司未对该裁决事项提起诉讼，同时，根据惠通药业公司于2018年8月30日收到袁志强《（同意）解除劳动合同通知书》的事实，应认定袁志强与惠通药业公司在2011年11月19日至2018年8月30日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。袁志强于2011年11月19日入职惠通药业公司，惠通药业公司2011年12月19日已与袁志强签订书面劳动合同，该劳动合同期满后，双方两次续签，并于2017年1月1日起订立无固定期限劳动合同，袁志强虽对《续订、变更劳动合同》中“自2017年1月1日起为无固定期限，不再另续签合同”文字的形成时间有异议，但袁志强未提交相关证据证明其主张，对该《续订、变更劳动合同》予以采信。故对袁志强要求惠通药业公司支付其2011年11月19日至2018年8月31日未签订书面劳动合同双倍工资36,300元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。袁志强未提供2016年9月1日以前惠通药业公司应支付袁志强未休年休假工资的事实证据，故仅对袁志强要求惠通药业公司支付2016年9月1日至2018年8月30日期间未休年休假工资的主张，予以支持。根据袁志强累计工作年限，该期间袁志强应享有年休假19天，惠通药业公司未提供安排袁志强年休假或发放未休年休假工资及以每周五冲抵年休假的证据。因此，惠通药业公司应向袁志强支付未休年休假工资5,765.52元（3,300元÷21.75天×19天×200%）。惠通药业公司2018年8月14日向袁志强发送了《告知函》《解除劳动合同书》，并于当日与袁志强办理了工作交接，后袁志强向惠通药业公司邮寄了《（同意）解除劳动合同通知书》，该劳动合同解除情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，惠通药业公司应向袁志强支付解除劳动合同经济补偿金23,100元（3,300元×7个月）。袁志强、惠通药业公司解除劳动合同的事由不符合应支付经济赔偿金的法律规定，故对袁志强要求惠通药业公司支付袁志强违法解除2011年11月19日至2018年8月31日劳动关系经济赔偿金46,200元的诉讼请求，不予支持。袁志强未因本人意愿中断就业，惠通药业公司未为袁志强缴纳失业保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，惠通药业公司应向袁志强支付失业保险待遇损失，考虑到袁志强离职后，又于2019年3月重新就业，惠通药业公司应向袁志强支付失业保险待遇损失8,928元（1,488元×6个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。袁志强于2018年8月14日办理工作交接，后未继续上班，但非袁志强本人原因待岗，惠通药业公司应向袁志强支付2018年8月工资，即3,186.21元（3,300元÷21.75天×21天）。袁志强2011年12月至2012年3月及2018年7月和8月在武汉市硚口社保处流动人员专户缴纳基本养老保险费2,932元，惠通药业公司未予报销。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，惠通药业公司应向袁志强支付上述费用。涉案仲裁裁决惠通药业公司向袁志强支付社会保险费差额6,591.94元后，惠通药业公司未就此裁决提起诉讼，视为认可该裁决事项，故惠通药业公司应按该数额向袁志强支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、袁志强与惠通药业公司2011年11月19日至2018年8月30日期间存在劳动关系；二、惠通药业公司于判决生效之日起十日内向袁志强支付未休带薪年休假工资5,765.52元；三、惠通药业公司于判决生效之日起十日内向袁志强支付解除劳动合同经济补偿金23,100元;四、惠通药业公司于判决生效之日起十日内向袁志强支付失业保险待遇损失8,928元；五、惠通药业公司于判决生效之日起十日内向袁志强支付2018年8月工资3,186.21元；六、惠通药业公司于判决生效之日起十日内赔偿袁志强社会保险费差额6,591.94元；七、驳回袁志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后一审案件受理费5元由袁志强负担，予以免交。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案仅就以下争议焦点进行审查：一、惠通药业公司是否应当向袁志强支付未签订书面劳动合同双倍工资差额；二、惠通药业公司是否应当向袁志强支付解除劳动合同经济补偿金；三、惠通药业公司是否应当向袁志强支付未休带薪年休假工资及具体金额；四、惠通药业公司是否应当向袁志强支付失业保险待遇损失；五、惠通药业公司应当向袁志强支付2018年8月工资的具体标准；六、惠通药业公司应当赔偿袁志强社会保险费差额的具体金额。袁志强上诉明确其主张的11个月未签订书面劳动合同双倍工资指向2017年2月1日至2018年1月1日。袁志强入职后已签订了书面劳动合同，该劳动合同续订、变更劳动合同条款，明确载明“经协商变更原合同一条，内容为自2017年1月1日起为无固定期限，不再另续签合同”。袁志强主张该条款为惠通药业公司自行添加，但未提交相关证据证明其主张，且劳动合同第十一条明确约定“本合同一式两份，甲乙双方各执一份”。袁志强要求惠通药业公司支付其2011年11月19日至2018年8月31日未签订书面劳动合同双倍工资36,300元的上诉请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。惠通药业公司上诉主张没有向袁志强发出解除劳动合同书。但在一审2020年7月7日庭审中，惠通药业公司的代理人在对袁志强提交的证据4进行质证时，明确说明关于空白解除劳动合同书，是因与新兼并公司签订劳动合同后，需要重新签订劳动合同，提供给袁志强的范本。此系惠通公司在一审庭审中已经自认的事实，其特别授权委托诉讼代理人王敏、蔡小林，均在庭审笔录上签字确认。且自2018年开始惠通药业公司的用工模式均发生了重大变化，全体员工需与惠通药业公司签署劳动合同解除协议后与国控武汉惠通重新签订劳动合同，惠通药业公司向袁志强发送的《告知函》也明确了上述内容，并要求袁志强于2018年8月14日进行工作交接。袁志强办理工作交接后向惠通药业公司邮寄《（同意）解除劳动合同通知书》。一审法院认定本案系用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除的情形，判决惠通药业公司向袁志强支付解除劳动合同经济补偿金，有事实及法律依据。惠通药业公司上诉主张一审认定袁志强离职前12个月平均工资3,300元错误，3,300元是最后离职时的工资，并非平均工资。但在一审2020年7月7日的庭审中，惠通药业公司的代理人对袁志强陈述的月平均工资3,300元明确表示无异议，且其特别授权委托诉讼代理人王敏、蔡小林，均在庭审笔录上签字确认。当事人对其已自认的事实，二审中予以否认，应当提交足以推翻的相关证据，在惠通药业公司未提交足以推翻其自认事实证据的情况下，本院对一审关于解除劳动关系经济补偿金的计算年限及基数予以维持。惠通药业公司主张的每周五休息折抵年休假，并无劳动合同的约定和规章制度规定，其上诉理由不能成立，惠通药业公司应当依法向袁志强支付未休年休假工资。袁志强二审明确仅主张2016年9月1日到2018年8月30日期间共计30天的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函（国法秘政函【2009】5号）明确“条例第三条规定的“累计工作”时间，是指条例第二条规定的“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位”的职工从事全日制工作的时间”。袁志强为证明其“累计工作”时间已超过20年，仅向人民法院提交了《社保缴费记录》。该记录显示1986年12月至1993年12月为“九三封存数”即视同缴费年限，1994年1月至2000年3月缴存单位为“武汉市硚口物资总公司”，此后袁志强一直在个人流动窗口缴纳。因社保经办机构对“视同缴费年限”已进行审核，本院对袁志强1986年12月至1993年12月期间从事全日制工作依法予以认定。仅有社保缴费记录，不足以证明袁志强1994年1月至2000年3月期间从事全日制工作，该期间不能计入袁志强的累计工作时间。结合袁志强与惠通药业公司在2011年11月19日至2018年8月30日期间存在劳动关系的事实，本院依法认定袁志强的累计工作时间已满10年不满20年。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。一审认定2016年9月1日至2018年8月30日期间袁志强应享有年休假19天，判决惠通药业公司向袁志强支付未休年休假工资5,765.52元，有事实及法律依据，本院依法予以维持。民事诉讼法规定了证据的法定形式，以及提交证据的法定方式。惠通药业公司上诉主张因袁志强离岗后即在其他用人单位就业，不应享受失业保险待遇，但其仅向人民法院提供了其他用人单位联系人的联系方式，未申请证人出庭作证，也未提交证人确有困难不能出庭的相关证据，本院依法认定其主张的事实无证据支持，对惠通药业公司关于不支付失业保险待遇损失的上诉请求，依法不予支持。一审已判决惠通药业公司向袁志强支付失业保险待遇损失8,928元（1,488元×6个月），袁志强又上诉主张目前失业保险金为每月1,488元，而非1,225元，一审法院计算依据错误，本院不予置评。2018年8月1日至30日，双方劳动关系存续，惠通药业公司应当依法保障劳动者的合法权益。8月14日前，袁志强正常出勤，惠通药业公司应支付工资。8月15日至30日，惠通药业公司以《告知函》的形式通知袁志强待岗，明确“待岗期间薪酬待遇依规定做相应的调整”，但未向人民法院提交调整的相关约定或规章制度依据，一审按照袁志强离职前12个月的平均工资基数判决惠通药业公司向袁志强支付2018年8月工资3,186.21元，并无不当，本院依法予以维持。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲裁字[2018]第619号仲裁裁决，明确载明了当事人不服仲裁裁决应当向人民法院提起诉讼，惠通药业公司未在法定的期限内提起诉讼，视为对其自身权利的处分，一审判决惠通药业公司按仲裁裁决的金额向袁志强支付社会保险费差额，并无不当。综上，袁志强和惠通药业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉惠通药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈蔚红审判员  陈 祥二〇二一年二月十九日法官助理贺玉琼书记员张媛