江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终960号上诉人（原审原告）江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市经济开发区骏马路75号。法定代表人马盘余，董事长。委托代理人（特别授权）彭振山，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。委托代理人（特别授权）陈广，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏华尔康药业有限公司，住所地泰兴市姚王镇七里街88号。法定代表人成吉国，董事长。委托代理人（特别授权）李建平，江苏锐文律师事务所律师。上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）与被上诉人江苏华尔康药业有限公司（以下简称华尔康公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰兴市人民法院于2016年1月15日作出（2015）泰民初字第01102号民事判决，上诉人鸿宇公司对该判决不服，��本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审经审理查明：2012年5月9日，鸿宇公司与华尔康公司签订建设工程施工合同1份，约定由鸿宇公司总承包（包工包料）华尔康综合楼工程，工程内容为测绘、勘探、设计、土建、水电、装饰……等，合同总价为1.5亿元。合同签订之日，鸿宇公司向华尔康公司出具了一份授权委托书，委托王凤梧为鸿宇公司的代理人，全面负责华尔康综合楼工程项目的施工及安全管理，受委托人为此而签署的一切施工有关文件，鸿宇公司均予承认。合同签订后，王凤梧组织进行施工。鸿宇公司出具了桩基工程施工组织设计方案，并由江苏地基工程有限公司实际进行施工。2012年6月9日，王凤梧以鸿宇公司名义出具承诺，载明上海展豪实业有限公司提供给华尔康（鸿宇公司）钢材按实际用量结算于7月20日前支付结清。王凤梧在该承诺下方签署鸿宇公司王凤梧，许永明在该承诺下方签名，鸿宇公司字样上加盖鸿宇公司华尔康公司综合楼项目部章。自2012年6月9日至同年6月28日，鸿宇公司分四次供货，每次签有销售合同（该合同内容含收条），共计货款768721元，其中三次合计601645元由许永明签字，2012年6月28日计167076元由黄康代许永明签字。2012年8月21日，鸿宇公司向华尔康公司发函，决定终止2012年5月9日签订的施工合同。同年10月22日，华尔康公司回函，认为因鸿宇公司未按工程进度及工期要求履行施工义务，同意终止施工合同履行，要求派人商谈终止后的善后事宜，并将施工人员及设备撤离施工现场，对鸿宇公司违约造成的损失，华尔康公司保留追究违约责任的权利。鸿宇公司收函后，函上注明于10月27日上午打电话叫周小明通知王凤梧前去解决。嗣后，鸿���公司与华尔康公司的施工合同正式终止。2013年2月2日，鸿宇公司出具承诺书，承诺对华尔康工程桩基部分按江苏20**定额进行审计，审计金额待双方确定后，进行确认出具手续（审计时间必须在2013年3月15日前结束），鸿宇公司法定代表人马盘余在该承诺书上签字，其他诸多材料供应商也在该承诺书上签字。后鸿宇公司并未进行审计确认。2014年6月30日，案外人上海展豪实业有限公司向江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，要求鸿宇公司支付货款768721元，并支付该款自2012年7月21日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。宜兴市人民法院经审理后作出（2014）宜开商初字第71号民事判决书，判决鸿宇公司支付上海展豪实业有限公司货款601645元，并偿付该款的利息，承担诉讼费8960元。后鸿宇公司不服提起上诉，经江苏省无锡市中级人民法院主持调解，双方达���（2015）锡商终字第00171号民事调解书，由鸿宇公司给付上海展豪实业有限公司桩基工程钢材款55万元，并约定分期偿还。后鸿宇公司按民事调解书约定已支付给上海展豪实业有限公司钢材款35万元，尚欠20万元未能到期，约定于2015年10月30日前支付。2015年7月，鸿宇公司诉至原审法院，请求：1、判决华尔康公司向鸿宇公司支付钢材款55万元；2、赔偿鸿宇公司诉讼费损失5744元；3、诉讼费由华尔康公司承担。原审另查明，华尔康公司至今仍未能领取案涉建设工程项目必须具备的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。原审还查明，鸿宇公司与华尔康公司签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第44条“合同解除”部分第6款约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。第7款约定：合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。第三部分专用条款第6条“合同价款及支付”部分第13款约定：发包人向承包人支付工程款的时间和金额：在承包人每完成每期总层1／2时，发包人支付该每期总造价的百分之二十五工程款。每期建筑物验收合格时，发包人支付每期建筑物总造价的百分之五十的工程款，余款在验收合格后的贰年内支付清，即：第壹年付百分之二十五，第贰年付百分之二十五，依此类推。原审法院认为：（1）因截止本案法庭辩论终结前，华尔康公司仍未能领取案涉建设工程项目必须具备的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的强制性规定，故双方签订的建设工程施工合同依法应确认无效。因案涉工程系违法建筑，违法建筑严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。（2）双方签订的建设工程施工合同履行过程中，双方一致同意终止履行合同。由于双方签订的建设工程施工合同系无效合同，合同无效的，不影响合同中结算条款的效力。对于双方争议的到底是适用建设工程施工合同通用条款第44.6条之约定，还是应适用该合同专用条款第13款关于工程预付款的相关条款，原审法院认为，在本案所涉合同中就工程价款的约定给付双方出现分歧时，应当优先适用专用条款，按照工程进度来给付工程价款，况且即使按照通用条款第44.6条合同条文理解，双方约定在合同解除后，华尔康公司作为发包人所承担的合同义务也是按合同约定支付已完工程价款并赔偿损失，两者之间并不矛盾。鸿宇公司虽称案涉钢材全部用于华尔康公司地基桩基工程，但鸿宇公司至今亦未对其已完成工程的人工费、材料费等实际损失进行结算、审计，而华尔康���司对鸿宇公司只负有给付工程款的义务，鸿宇公司现将其应向材料商支付的货款直接要求华尔康公司承担没有法律依据。综上，对于现阶段鸿宇公司向华尔康公司主张钢材款及诉讼费损失的诉讼请求原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，原审判决：驳回鸿宇公司的诉讼请求。案件受理费9360元，由鸿宇公司负担。上诉人鸿宇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定案涉工程桩基工程是上诉人所建，桩基工程验收合格，就应当按照施工合同第44.6条的规定由被上诉人承担其所使用的钢材货款。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人华尔康公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为：合同履行过程中，鸿宇公司与华尔康公司一致同意终止履行合同。根据合同第44.6条之约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。鸿宇公司支付货款的钢材是为华尔康公司工程桩基部分使用，且该货款应认定为不能退还的货款，根据该约定，该部分货款应当由发包人华尔康公司承担。上诉人主张要求华尔康公司支付该部分货款55万元��于法有据，本院予以支持。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销泰兴市人民法院（2015）泰民初字第01102号民事判决；二、江苏华尔康药业有限公司于本判决生效之日起10日内给付江苏鸿宇建筑安装工程有限公司货款550000元。如江苏华尔康药业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9360元，由江苏鸿宇建筑安装工程有限公司负担97元，江苏华尔康药业有限公司负担9263元；二审案件受理费9360元由江苏华尔康药业有限公司负担（此款均由江苏鸿宇建筑安装工程有限公司预交，江苏华尔康药业���限公司负担的部分在履行判决主文确定的给付义务时一并加付给江苏鸿宇建筑安装工程有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长  周卫平审 判 员  顾连凤代理审判员  潘贻杰二〇一六年七月十八日书 记 员  彭世美