河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终644号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南昌泰不锈钢板有限公司，住所地巩义市芝田镇永宁路。法定代表人：李孝恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永青，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡天仰，浙江京衡（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南平安环保股份有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区岳麓西大道**环创园****房。法定代表人：姜特辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志平，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙辉，湖南银联律师事务所律师。上诉人河南昌泰不锈钢板有限公司（以下简称昌泰公司）与上诉人湖南平安环保股份有限公司（以下简称平安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，发回重审或改判平安公司赔偿昌泰公司经济损失1000万元。2.本案一审、二审诉讼费用由平安公司承担。事实和理由：一审法院以缺少鉴定材料为由驳回昌泰公司请求属于遗漏认定事实。一审中对于涉案工程中平安公司已完工部分的工程经鉴定确实存在质量问题这一事实已经认定，但却以在鉴定环节缺少鉴定材料，致使申请鉴定的第三项对现有工程进行维修的方案及费用的鉴定未进行为由，驳回了昌泰公司的要求平安公司支付经济损失的诉讼请求。而昌泰公司无奈又申请对涉案工程平安公司实际已完成的工程量进行鉴定，原审法院却以涉案工程平安公司已完成的实际工程量明确具体为由不予准许。纵观一审中，昌泰公司提出的鉴定申请都是基于对平安公司的存在严重质量问题的工程对昌泰公司造成的损失大小的界定，但损失鉴定却因平安公司故意不提供鉴定所需材料而无法进行，本案系EPC建筑工程总承包合同纠纷，平安公司作为承包方，负责工程的设计、采购、施工、试运行等全部环节，而鉴定所需的材料，例如已完工的工程量清单等系平安公司必然也应当提供的材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二项：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。用于鉴定的材料，也是一种证据，适用有关证据的规则，在鉴定材料的提供问题上，不能严格按照举证责任分配规则分配的理论，由负有举证责任的一方当事人提供，因为显然有时候有些材料不为其掌握，或者在对方手中，或者在第三方处。这种情形，应当要求持有鉴定所用材料的当事人积极履行举证义务，全面收集和完整提供鉴定所需要的相关材料。现法院一方面已经认定平安公司的工程存在质量问题，另一方面却苛责昌泰公司提供平安公司控制的证据材料，昌泰公司无法提供的情形下就要承担败诉的不利后果。这无异于认可了平安公司违约施工造成工程质量不达标却不用承担相应的法律后果，使得平安公司的不诚信行为和违背契约精神的做法得到法律的认可，违背了法律最基本的诚实信用原则和责任承担的法理，也破坏了民营经济的市场稳定。一审错误分配举证责任导致遗漏认定昌泰公司损失的关键事实，属于严重的适用法律错误和认定事实错误。二、一审法院遗漏了鉴定费的负担问题，原判决严重违反法定程序。一审中，在法院委托的鉴定程序中，昌泰公司预先负担了高达数十万的鉴定费用，在鉴定结果已经明确系平安公司施工质量存在巨大缺陷的事实下，一审法院却未对鉴定费用的负担进行处理，给昌泰公司造成了巨额经济损失。鉴定机构接受委托后，由鉴定人利某掌握的技术和知识对专门性问题进行鉴定，给出权威、专业的意见，是一种经营行为，会按规定收取鉴定费。对当事人预先交纳的鉴定费，人民法院在作出判决时，会结合案件的具体情况，根据判决结果，判令由败诉的一方当事人承担，或者判令由各方当事人按照一定比例分担。故原审判决遗漏了鉴定费的负担问题，应当依法发回重审。综上，一审判决遗漏认定昌泰公司损失的关键事实，且举证责任分配错误，并且在鉴定费、诉讼费分担问题上处理不当，严重程序违法。请求二审查清事实后，支持昌泰公司一审要求赔偿损失的诉讼请求或者发回重审，并由平安公司承担本案的诉讼费用。平安公司辩称：一、涉案工程为昌泰公司招标，平安公司中标的EPC总包工程，投标时平安公司制作并递交了投标文件，投标文件对工程各项内容、技术参数、数量、设备计价、装置性材料计价、安装费计价等内容均予以明确；中标后，平安公司依约依投标文件内容进行施工，平安公司不存在另造工程量清单，更不存在昌泰公司上诉所指的平安公司故意不提供工程量清单的事实。涉案工程各内容、技术参数、数量、设备计价、装置性材料计价、安装费计价等在投标文件《建筑工程造价表》中有详细载明，该投标文件在一审鉴定时昌泰公司已向鉴定机构提交。在昌泰公司提出对实际完成工程量进行鉴定时，一审法院认为“涉案工程被告已完成的实际工程量明确具体，即脱硫系统、除尘系统、涉案合同亦对工程价格约定明确”，一审法院之所以作此认定，均来源于投标文件的明确约定。二、涉案工程未竣工验收昌泰公司就将仅完成的部分工程投入使用，长期使用后，又以部分存在质量问题主张权利，依法不应支持。因此，昌泰公司在原审中主张对维修方案及其费用进行鉴定已毫无意义，原审法院依法不应支持其该鉴定主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。民诉解释第一百二十一条：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。昌泰公司长期使用已完工工程的事实及证据：涉案工程为超低排放整体工程，需脱硫、除尘、脱硝、脱白各子项工程全面完工并经竣工验收才能投入生产，然而，昌泰公司在仅脱硫系统完成、湿电除尘尚未完工，脱硝、脱白工程尚未实施的情况下，完全不顾整体工艺设计，租用臭氧设备进行脱硝（用催化剂脱硝），将仅完工的部分工程即脱硫系统投入生产运行。为此平安公司去函警示臭氧脱硝对脱硫系统造成的损害，催促昌泰公司积极推进脱硝配套施工，要求停炉，然而昌泰公司不管不顾，后因超标排放，巩义市环保局对其进行了处罚，以上事实有如下证据证实。（1）《苏州华碧微科检测技术有限公司环保设备质量鉴定报告》（苏华碧[2020]质鉴字第31号）鉴定意见3：根据设备运行记录数据，脱硫系统、湿电除尘系统已投入生产使用的事实及用于生产的时间期限为2018年9月01日至10月24日，2018年11月01日至11月30日，2019年6月01日至6月05日，2019年6月07日至6月12日，2019年6月18日至8月25日。根据上述使用时间可知，前述投入生产情况为长期、多次使用，昌泰公司在原审中所辩称的短期运行调试显然不能成立。（2）平安公司申请原审法院调取的昌泰公司与北京金大万翔环保科技有限公司租赁合同纠纷一案（案号[2019]豫01**民初380号）的案卷资料表明：在脱硫系统完成后，脱硝施工尚未实施的情况下，2018年8月27日昌泰公司即租赁北京金大公司臭氧脱硝设备进行脱硝，但租赁脱硝效果达不到排放标准，因此发生纠纷。显然昌泰公司已将脱硫系统投入生产使用，其在原审中所辩称的短期运行调试显然不能成立。（3）全国企业信用信息系统查询得知2019年8月，昌泰公司因自动监测数据显示颗料物严重超标被巩义市环保局行政处罚，处罚决定书文号：巩环罚决[2019]108号。对于该处罚所依据的事实，平安公司代理人曾去巩义环保局调取，巩义环保局回复说，应由司法机关调取，为此，平安公司曾书面申请调取该处罚所依据的事实资料，现虽未取得该等资料。但足以证明的是，昌泰公司仅在脱硫、除尘系统完工的情况下，租用的脱硝设备不能实现达标排放，长期生产且排放超标，从而被行政处罚。以上证据足以证明，昌泰公司在未竣工验收的情况下，将仅完工的部分工程即脱硫、除尘系统长期投入生产运营。2、存在质量问题的部分工程非建设工程的地基基础工程或主体结构。据《苏州华碧微科检测技术有限公司环保设备质量鉴定报告》查明的情况看，涉案工程不存在地基基础工程和主体结构质量问题。据昌泰公司提出的最大质量问题也即昌泰公司代理人在原审的所说的核心问题——脱硫塔玻璃鳞片脱落问题来看，脱硫塔玻璃鳞片是防腐工程，主体结构是脱硫塔本身，显然脱硫塔玻璃鳞片施工质量问题并非主体结构质量问题，更非地基基础工程；从脱硫塔玻璃鳞片造价来看，根据《投标文件》1.1脱硫塔防腐内衬（玻璃鳞片）材料费45.63万元、安装费9.13万元，可知脱硫塔玻璃鳞片总造价为54.76万元，相较于标的工程总额7236.85万元及脱硫系统1331.34万元来说，均为很小的部分，也不构成合同的主要部分。三、因昌泰公司以维修方案及费用鉴定未能完成，提出改判或发回重审的主张不应支持。前述事实已经充分证明，昌泰公司在未竣工验收的情况下，将仅完工的脱硫、除尘系统投入生产长期运营。从提出质量问题的时间2019年12月来看，在平安公司完成脱硫系统（2018年8月底）、除尘系统（2018年12月）一年多，且昌泰公司在未经竣工验收的情况下，改变工艺设计，租用脱硝设备、将该部分已完工程长期多次投入运行，在租用设备达不到排放要求发生纠纷、且被环保处罚后才提出质量问题，该等质量问题的产生本身也与其使用有关，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，昌泰公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利，依法应不予支持。基于前述事实及相关法律规定，昌泰公司所主张的要求平安公司承担质量责任的主张依应不予支持，其提出对此等质量问题提出进行维修方案及费用鉴定已毫无意义，其鉴定主张依法也不应支持。综上所述，昌泰公司的上诉主张不能成立，驳回昌泰公司对平安公司的全部上诉请求。平安公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令昌泰公司立即向平安公司支付应付未付工程款人民币829万元及拖延付款损失635764元（暂计至2020年4月19日，此后以应付未付款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令昌泰公司立即赔偿变更工艺及解除合同给平安公司造成的损失人民币3774564.14元；4.判令由昌泰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院已查明平安公司“已完成的实际工程量明确具体”，却因考虑昌泰公司在原审中的主张即要求平安公司赔偿其经济损失10000000元“未提供充分的证据”不能支持，而以涉案工程存在质量问题，认为维修方案及维修费用未明确、昌泰公司不认可欠付工程款及损失为由，对平安公司要求昌泰公司支付工程款和赔偿损失的反诉请求不予支持。原审法院如此判案，严重违反法律规定、偏袒昌泰公司，依法应予纠正。一、涉案工程未竣工验收昌泰公司就将仅完成的部分工程投入使用，长期使用后，又以部分存在质量问题主张权利，依法不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。长期使用已完工工程的事实及证据：涉案工程为超低排放整体工程，需脱硫、除尘、脱硝、脱白各子项工程全面完工并经竣工验收才能投入生产，然而，昌泰公司在仅脱硫系统完成、湿电除尘尚未完工，脱硝、脱白工程尚未实施的情况下，完全不顾整体工艺设计，租用臭氧设备进行脱硝（用催化剂脱硝），将仅完工的部分工程即脱硫系统投入生产运行。为此平安公司去函警示臭氧脱硝对脱硫系统造成的损害，催促昌泰公司积极推进脱硝配套施工，要求停炉，然而昌泰公司不管不顾，后因超标排放，巩义市环保局对其进行了处罚，以上事实有如下证据证实。（1）《苏州华碧微科检测技术有限公司环保设备质量鉴定报告》（苏华碧［2020］质鉴字第31号）鉴定意见3：根据设备运行记录数据，脱硫系统、湿电除尘系统已投入生产使用的事实及用于生产的时间期限为2018年9月01日至10月24日，2018年11月01日至11月30日，2019年6月01日至6月05日，2019年6月07日至6月12日，2019年6月18日至8月25日。根据上述使用时间可知，前述投入生产情况为长期、多次使用，昌泰公司在原审中所辩称的短期运行调试显然不能成立。（2）平安公司申请原审法院调取的昌泰公司与北京金大万翔环保科技有限公司租赁合同纠纷一案（案号［2019］豫01**民初380号）的案卷资料表明：在脱硫系统完成后，脱硝施工尚未实施的情况下，2018年8月27日昌泰公司即租赁北京金大公司臭氧脱硝设备进行脱硝，但和赁脱硝效果达不到排放标准，因此发生纠纷。显然昌泰公司已将脱硫系统投入生产使用，其在原审中所辩称的短期运行调试显然不能成立。（3）全国企业信用信息系统查询得知2019年8月，昌泰公司因自动监测数据显示颗料物严重超标被巩义市环保局行政处罚，处罚决定书文号：巩环罚决［2019］108号。对于该处罚所依据的事实，平安公司代理人曾去巩义环保局调取，巩义环保局回复说，应由司法机关调取，为此，平安公司曾书面申请调取该处罚所依据的事实资料，现虽未取得该等资料。但足以证明的是，昌泰公司仅在脱硫、除尘系统完工的情况下，和用的脱硝设备不能实现达标排放，长期生产且排放超标，从而被行政处罚。以上证据足以证明，昌泰公司在未竣工验收的情况下，将仅完工的部分工程即脱硫、除尘系统长期投入生产运营。2、存在质量问题的部分工程非建设工程的地基基础工程或主体结构。据《苏州华碧微科检测技术有限公司环保设备质量鉴定报告》查明的情况看，涉案工程不存在地基基础工程和主体结构质量问题。据昌泰公司提出的最大质量问题也即昌泰公司代理人在原审的所说的核心问题——脱硫塔玻璃鳞片脱落问题来看，脱硫塔玻璃鳞片是防腐工程，主体结构是脱硫塔本身，显然脱硫塔玻璃鳞片施工质量问题并非主体结构质量问题，更非地基基础工程；从脱硫塔玻璃鳞片造价来看，根据《投标文件》1.1脱硫塔防腐内衬（玻璃鳞片）材料费45.63万元、安装费9.13万元，可知脱硫塔玻璃鳞片总造价为54.76万元，相较于标的工程总额7236.85万元及脱硫系统1331.34万元来说，均为很小的部分，也不构成合同的主要部分。3、原审法院不顾平安公司在原审中多次强调的前述事实和法律规定，纠缠于已长期投入使用的工程存在的少量细微质量问题，明显错误，应依法纠正。前述事实已经充分证明，昌泰公司在未竣工验收的情况下，将仅完工的脱硫、除尘系统投入生产长期运营。从提出质量问题的时间2019年12月来看，在平安公司完成脱硫系统（2018年8月底）、除尘系统（2018年12月）一年多，且昌泰公司在未经竣工验收的情况下，改变工艺设计，租用脱硝设备、将该部分已完工程长期多次投入运行，在租用设备达不到排放要求发生纠纷、且被环保处罚后才提出质量问题，该等质量问题的产生本身也与其使用有关，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，昌泰公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利，依法应不予支持。二、原审因昌泰公司“未提供充分的证据”、维修方案及维修费用未明确，而对平安公司要求昌泰公司支付工程款和赔偿损失的反诉请求不予支持。原审法院在处理原审本诉与反诉的关系上没有法律依据，违反法律规定，依法应予纠正。1、反诉是在一个已经开始的民事诉讼（本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉虽与本诉有牵连，但反诉属于请求权范畴，是一种独立的诉讼请求，不因本诉原告证据不足或撤诉影响反诉的审判。我国《民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第一百四十三条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》司法解释第二百三十九条规定：人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。通过以上法律规定可知，反诉并不因本诉的撤诉或本诉证据不足而不予对反诉进行审理，而是“应当对反诉继续审理”。原审法院虽查明平安公司“已完成的实际工程量明确具体”，但却以本诉原告“未提供充分的证据”、维修方案及维修费用未明确，对平安公司要求昌泰公司支付工程款和赔偿损失的反诉请求不予支持。原审法院该判决理由完全没有法律依据且严重违背法律规定。2、原审因本诉原告“未提供充分的证据”、维修方案及维修费用未明确，而对平安公司要求昌泰公司支付工程款和赔偿损失的反诉请求不予支持。该判决明显错误。反诉为独立的诉讼请求，反诉请求能否被支持应依反诉事实及证据进行判定，而不以本诉原告的诉求是否支持为前提。如果按原审法院的审判逻辑进行推导的话，本案涉案工程存在质量问题，必须确定维修方案及维修费用，判定平安公司应承担的责任后才能判定昌泰公司应支付平安公司的工程款及相关损失，如果昌泰公司意识到平安公司应承担的责任明显少于昌泰公司自身应承担的责任而不再启动追偿程序，那么平安公司追索工程款及要求赔偿损失的主张就无法启动，依该审判逻辑，显然原审法院剥夺了平安公司的诉讼权利。三、昌泰公司严重违反合同约定，拖欠巨额工程款，平安公司有权解除合同；平安公司“已完成的实际工程量明确具体”且均有相应计价依据，平安公司主张支付工程款依法应予支持；昌泰公司严重违反合同约定，解除合同给平安公司带来巨大损失，昌泰公司须依法赔偿损失。1、昌泰公司严重违反合同约定，长期拖欠巨额工程款，经平安公司多次催付，昌泰公司未予支付，平安公司依法有权解除合同。截至2019年7月，昌泰公司欠付工程款如下：（1）脱硫系统主塔完成或湿电订货付10％即600万元，抵扣870万的10％即87万，应付513万元，实付510万元，欠付3万元；（2）脱硫、湿电168验收付10％，2018年9月1日起脱硫塔已实际投入运营，应付513万元，欠付513万元：（3）冷凝设备订货后，2019年7月4日平安公司通知昌泰公司付款，应付513万元，实付200万，欠付313万元。基于EPC总包合同及相关补充协议，昌泰公司至2019年7月总计欠付平安公司工程款829万元。为此，平安公司多次催促昌泰公司付款，昌泰公司一直拒不支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定（发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持），平安公司有权请求解除合同。原审仅以“现双方均主张解除合同，均不同意继续履行后续的合同内容”解除双方签署的总包工程合同书及相应补充协议，而对于合同解除权原审法院没有查明和认定，导致该项判决明显存在违约方责任承担不明的缺陷，需依法纠正。平安公司认为，昌泰公司严重违反合同约定，无权主张解除合同，平安公司依法行使合同解除权，昌泰公司依法需对解除合同给平安公司造成的损失承担全部赔偿责任。2、涉案工程系通过招投标程序发包的工程，签署承包合同时，昌泰公司改变承包价格，已完工程价款依法应按招投标价进行结算。原审法院对于平安公司在原审中主张的计价依据不予支持，违反法律规定，应依法纠正。招投标事实：本案工程承包系通过招投标程序确定的，在招投标过程中平安公司提交《投标文件》，《投标文件》中平安公司对昌泰公司招标的工程、工程量、报价均作了回应，通过昌泰公司定标确定平安公司中标，该等事实有《投标文件》（该5文件在原审鉴定时昌泰公司已作为证据提交）及EPC总包合同证实，EPC总包合同开篇表述：“本工程由河南昌泰不锈钢板有限公司公开招标，选定湖南平安环保股份有限公司为中标单位，按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及有关法律、行政法规，遵循平等、白愿、公平和诚实信用的原则，结合本工程具体情况，双方达成如下协议”。应依投标文件计价的法律依据：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条第一款：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第九条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第十条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。3、已完工程应付款项及相关损失清晰具体，昌泰公司依法应予支付和赔偿。（1）已完工程：1、设计、2、脱硫系统、3、除尘系统。依投标文件计价办法：“价格表-1、报价汇总表”可知，当时报价情况为：脱硫系统1331.34万元；脱硝系统4802.74万元，除尘系统987.78万元；设计费70万元，调试费15万元，管理费30万元，总价7236.85万元。已完工设计、脱硫、湿电除尘工程应付款为：设计费70万元，脱硫系统1331.34万元，除尘系统987.78万元、共计应付2389.12。扣减昌泰公司所供脱硫设备：183.0298万元，实际应付：2206.0902万元。（2）迟延付款损失。2018年12月起，平安公司已完成设计、脱硫、湿电除尘工程，昌泰公司须依约定支付工程款，然而昌泰公司长期拖欠巨额工程款，造成平安公司损失，昌泰公司依法应承担迟延付款损失。（3）昌泰公司变更工艺等致使平安公司产生窝工等损失，昌泰公司依法须赔偿。签署施工合同后，昌泰公司负责的土建施工未完成、制作场地不能交付严重影响平安公司施工，且在施工过程中，昌泰公司要求工艺变更，长时间停工后又确认按原工艺施工，平安公司提供的证据足以证明前述事实，为此，昌泰公司依法对因此而造成的平安公司损失须承担赔偿责任。（4）脱硝（含脱白）及增设冷凝设备等解除合同造成的损失。为履行合同，实施脱硝（含脱白）及增设冷凝设备，平安公司进行了大量采购，与萍乡永能环保签订冷凝设备采购合同、与江苏金通灵签署的引风机采购合同、与卧龙电气签署的电机采购合同、与天津普利签署的氨水蒸发品采购合同、与湖北东升签署燃气热风炉采购合同、与洛阳顺奥签署的槽钢等采购合同、与娄底森淼签署的钢结构采购及安装合同、与长沙威图签署的脱硝控制系统合同，并依约定支付定金、货款等，部分货物已交付至昌泰公司施工现场并进行了部分施工。因本案解除合同必将给平安公司带来巨大解约损失，对此，昌泰公司须承担全部赔偿责任。（5）脱硝已完成部分工程应付工程款。经平安公司核算脱硝已完工程价值169.21万元，本案合同解除，昌泰公司依法应予支付该等脱硝工程款。综上所述，昌泰公司严重违反合同约定，平安公司依法解除合同，昌泰公司须依法支付平安公司已实施的所有工程款并赔偿平安公司的所有损失。因原审判决错误且严重违反法律规定，特依法上诉，恳请查明事实，依法改判。昌泰公司辩称：一、本案脱硫、脱硝、湿电三个部分是相互独立的工程，按照合同约定每一部分单独试车完成，不存在平安公司所述的全部竣工后才可以调试，更不存在建设工程未经竣工验收，发包人擅自投入使用的情形。1.本案签订合同虽然包含了脱硫、脱硝、湿电三个部分的工程，但是各个部分相对独立，按照合同约定可以对每一部分单独试车验收，如合同第3条约定：“2018年8月22日，脱硫、湿电系统单独试车完成。”而非平安公司所称的工程全部竣工才能最终调试验收。鉴于本案工程的特殊性，平安公司所提供的设备并不是经过出场试验的标准化设备，而是需要在昌泰公司的场地安装后进行调试。双方约定的验收标准，也是需要经过在安装调试后检验是否达到了相应的指标，如果不使用则无法进行验收。而在试运行的过程中，平安公司所提供的设备，始终没有达到合同约定的验收标准，所以无法验收合格。且平安公司于2019年7月28日提出项目验收申请，而昌泰公司在2019年8月13日组织的项目验收过程中，认为脱硫湿电系统验收不合格。这说明了：①脱硫、脱硝和湿电是相互独立的系统，可以单独进行验收，本案不存在整体工程验收的情形；②根据《苏州华碧微科检测技术有限公司环保设备质量鉴定报告》，最后的使用日期是2019年8月25日。而平安公司提出验收的日期是2019年7月28日，组织验收的时间是2019年8月13日，验收的结果是不合格，这说明至少2019年8月13日之前的使用均是双方认可的，不存在平安公司所主张的未经竣工验收发包人擅自使用的情形。③所谓的使用正是为了按照验证是否达到了合同约定的效果，也正是合同约定的“试车”应有之意。而至于使用臭氧脱硝，而脱硝系统本身为相互独立的系统，尚未完工，也不存在使用的情况，并且一审鉴定已经说明了使用臭氧脱硝不会对玻璃鳞片脱落造成影响。2.关于质量问题，一审中鉴定报告已经进行了明确说明。我们考量质量问题的关键是该项质量问题所影响整个工程使用的影响力，而不是基于价值或者其他，本案中，玻璃鳞片脱落已经致整个脱硫、湿电系统不能使用是客观事实，也是整个工程的核心。所以，在本案工程的三个部分相互独立的情况下，脱硫湿电部分是可以单独进行验收的，并且双方组织验收的结果是不合格。而鉴于涉案工程的特殊性，试运行是进行验收的前提，这既是双方的合同约定也是一般常理，所以平安公司试图引用建设工程未经竣工验收擅自使用试图摆脱自己的责任明显是错误的。二、昌泰公司一审中未提供充分证据证明损失是平安公司的原因所造成的，现有证据已经证明平安公司违约，驳回平安公司的反诉请求是正确的。一审中，昌泰公司申请对涉案工程已完工部分的质量鉴定结论为不合格，而造成对现有工程维修的方案及费用不能进行鉴定的原因是平安公司作为证据的持有人拒不提供相关证据，这一点昌泰公司在上诉请求中已经明确阐明。而本案工程质量问题客观存在，说明平安公司是违约的，至于这种违约给昌泰公司带来的损失是什么暂时无法确定，但至少证明平安公司一审反诉中所主张的工程欠款和损失至少是不确定的甚至是根本不存在的。在平安公司拒不提供证据导致昌泰公司的损失无法查明的情况下，驳回其反诉请求是完全正确的。三、平安公司所述计价依据是错误的，拖欠工程款的事实根本不存在。1.本案不是必须进行招投标的工程，也没有按照招投标法履行招标、投标、开标、评标、中标等完整的议标程序，双方在多次磋商中签订了总承包合同，并多次签订补充合同，总承包合同和补充合同是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应当视为合法有效的合同，工程价款的计算和支付应当以合同为准。2.平安公司忽视工程质量问题，单方面计算已完成的工程量是片面的。即便本案工程量没有争议，但是工程质量的问题客观存在，昌泰公司于2019年12月21日的函件中已经明确付款进度及未付款原因，基于平安公司违约在先，在昌泰公司未拖欠工程款的情况下要求继续支付工程款没有任何依据。3.脱硝部分由于平安公司违约在先，其相关损失应当自担。本案脱硫、脱硝、湿电三个部分虽然在一个合同中，但是相互独立，在建设上也存在先后顺序，平安公司作为EPC总承包方，先完成了脱硫和湿电部分，但该部分存在严重的质量问题，平安公司违约在先，昌泰公司是基于平安公司的严重违约要求解除合同，其后续脱硝部分的合同已经没有履行的必要，即便存在损失也是平安公司自己的行为造成的，按照风险自担的原则，平安公司主张该部分损失没有任何依据。综上，平安公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回平安公司的上诉请求。昌泰公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告订立的《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程合同书》及补充合同；2.被告赔偿原告经济损失19760000元。诉讼过程中，原告将其第二项请求减少为10000000元。平安公司向一审法院反诉请求：1.解除原、被告订立的《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程合同书》、技术协议及所有补充协议；2.原告向被告支付应付未付工程款8290000元及拖延付款损失635764元（暂计至2020年4月19日，此后以应付未付款为基数按同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；3.原告赔偿变更工艺及解除合同给被告造成的损失3774564.14元。一审法院认定事实：2017年12月12日，原、被告订立工程设计合同一份，工程名称为河南昌泰不锈钢板有限公司烧结机烟气脱硫工程，合同价款为1000000元（含现场检查费）。2017年12月14日，原告向被告付设计费用300000元。被告制作并由原告提交法庭的载明时间为2018年6月8日的投标文件对工程报价的显示为：脱硫系统13313400元，脱硝系统48027400元，除尘系统9877800元，设计费700000元，调试费150000元，管理费300000元，合计72368500元。2018年6月19日，原告与被告签订了《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程合同书》，主要内容为工程名称为河南昌泰不锈钢厂脱硫、脱粉尘、脱硝、脱白EPC总包工程；合同价款采取固定总价包工及包辅料方式，合同价款为60000000元；预付款2018年6月20日到位为合同生效日，否则工期顺延，2018年8月22日脱硫、湿电系统单机调试完成，2018年8月25日脱硫、湿电系统联动调试完成，31日前脱硫、湿电系统正常运行；整体工程2018年10月28日投运；涉及价格部分按照合同价与投标价的比例计算；工程款支付，2018年6月19日支付预付款，即合同价的20％，脱硫系统主塔完成付合同价的10％，脱硫及湿电168运行合格付合同价的10％等。原、被告订立该合同当天同时订立一份技术协议及两份关于1×180㎡烧结机烟气脱硫脱硝除尘脱白EPC工程的补充协议。第一份补充协议主要约定，原告公司1×180㎡烧结机烟气脱硫设计由被告承接，合同金额为壹佰万元，已付陆拾万元，现设计完成，通过友好协商，终止原设计合同。第二份补充协议主要约定原告采购的脱硫设备，所产生的合同金额1830298元在被告工程总包合同尾款中抵冲，设备由原告采购，交被告验收后用于脱硫项目；GGH设备不在总包工程范围内，由原告自行采购，所产生的合同金额8700000元在工程总包合同款中按付款比例冲抵；原告所做的设计合同，金额1000000元合同终止，已付的600000元在总包合同尾款中抵冲。原、被告订立合同后，被告进场施工。涉案工程的部分设备由原告进行采购。原告于2018年6月26日向被告付款10055200元，于2018年7月26日向被告付款204800元。2018年8月29日，脱硫系统主塔完成，原告向被告付款5100000元。2018年10月，被告完成脱硫系统工程及大部分除尘系统工程。2018年12月，被告完成除尘系统扫尾工作。2019年6月27日，因增加了烟气冷凝设施，原、被告订立了河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程的补充协议。原告于2019年7月15日向被告付款2000000元。后原、被告因工程质量、工程付款等相关问题发生争议，工程彻底停工。诉讼过程中，原、被告为证明工程质量等相关问题，分别申请鉴定。原告的鉴定请求为：1、对被告湖南平安环保股份有限公司按照《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程合同书》及补充合同已完工部分的工程质量进行司法鉴定；2、对本案脱硫塔部分玻璃鳞片脱落的原因进行司法鉴定；3、对本案现有工程进行维修的方案及费用进行司法鉴定。被告的鉴定请求为：1、脱硫系统、湿电除尘系统已经投入生产使用的事实及用于生产的时间期限；2、脱硫系统、湿电除尘系统投入生产后，在该系统中使用了臭氧脱销和臭氧脱销对系统造成的损失。经该院依法委托，苏州华碧微科检测技术有限公司于2020年9月4日出具环保设备质量鉴定报告，鉴定意见为：1、被告湖南平安环保股份有限公司按照《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程》及补充合同已完工部分的工程设备中部分项目存在不符合相关标准和图纸要求，见表1。2、脱硫塔玻璃鳞片衬里金属表面预处理质量等级不符合国家标准要求，玻璃鳞片与金属表面附着力偏低，引起玻璃鳞片脱落。3、根据设备运行记录数据，脱硫系统、湿电除尘系统已经投入生产使用的事实及用于生产的时间期限为2018年9月1日至10月24日，2018年11月1日至11月30日，2019年6月1日至6月5日，2019年6月7日至6月12日，2019年6月18日至8月25日。2020年9月7日，苏州华碧微科检测技术有限公司出具终止鉴定函一份，载明根据鉴定意见臭氧脱硝未对系统造成损失。原告支付鉴定费用300000元，被告支付鉴定费用22000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虽然被告方向原告方交有投标文件，但涉案工程未进行规范的招投标程序，该工程也非必须进行招投标的工程。原、被告双方在合法、自愿的基础上订立《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程合同书》、技术协议及相应补充协议，虽然价款与投标文件不一致，但不违反有关强制性法律规定，未损坏国家和第三人利益，合同合法、有效，对合同当事人具有法律约束力。原、被告在投标文件外并未订立与投标文件价款相一致的合同，被告要求按投标文件计价的意见，该院不予采信。该系列合同签订并部分履行后，原、被告双方因工程质量、工程付款等相关问题产生纠纷未继续履行后续合同内容，现双方均主张解除合同，均不同意继续履行后续的合同内容，该院对原、被告之间订立的《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程合同书》、技术协议及相应补充协议予以解除。本诉中关于原告要求被告赔偿经济损失10000000元的请求，能否支持的问题。涉案工程被告已完工部分的工程经鉴定确实存在质量问题，但因在鉴定环节缺少鉴定材料，致使原告申请鉴定的第3项对现有工程进行维修的方案及费用的鉴定未进行。原告主张的经济损失其未提供充分的证据证明，被告亦予以否认，故对原告要求被告赔偿其经济损失10000000元的请求，该院不予支持。苏州华碧微科检测技术有限公司出具鉴定意见后，原告申请对涉案工程被告实际完成的工程量进行鉴定，该院认为涉案工程被告已完成的实际工程量明确具体，即脱硫系统、除尘系统，涉案合同亦对工程价格约定明确，故对原告的该鉴定申请，不予准许。反诉中关于被告的第2、3项，其要求原告支付工程款8290000元及拖延付款损失635764元、变更工艺及解除合同给被告造成的损失3774564.14元的请求，能否支持的问题。该院认为，被告主张原告提前使用臭氧脱硝会对脱硫系统造成损害，对此鉴定机构已出具明确的鉴定意见，臭氧脱硝未对系统造成损失。涉案工程经鉴定存在质量问题，双方在申请鉴定过程中，因缺少鉴定材料，致使鉴定机构未对原告第3项鉴定请求出具鉴定意见。涉案工程已完工部分存在诸多质量问题，在维修方案及维修费用未明确，原告对被告主张的工程欠款及损失均不认可的情况下，被告的反诉第2、3项请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原、被告之间订立的《河南昌泰不锈钢板有限公司脱硫脱硝EPC总包工程合同书》及相应的技术协议与补充协议；二、驳回原告河南昌泰不锈钢板有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告湖南平安环保股份有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费81800元，由原告河南昌泰不锈钢板有限公司负担，反诉受理费49001元，由被告湖南平安环保股份有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于昌泰公司主张的1000万元损失问题。因平安公司承建的案涉工程经鉴定部分质量不合格，需要进行修复，但因缺少鉴定材料，对于案涉工程的修复方案及费用无法确定。昌泰公司未能提交有效证据证明其或委托他人对案涉工程的质量问题进行了修复及修复产生的费用，故对昌泰公司主张1000万元的损失，无法予以支持。关于平安公司主张的合同价款及损失问题。平安公司主张昌泰公司已实际使用案涉工程，对昌泰公司提出工程质量存在的问题不应支持。本院认为，案涉工程的实际使用，并不意味着工程质量就合格。案涉工程经鉴定确实存在质量问题。平安公司作为承包人，有义务对工程质量问题进行修复，在修复至合格后，其有权依据合同约定主张相应的工程款。因鉴定材料缺少，鉴定机构未能对修复方案及修复费用给出鉴定意见，对于如何修复及修复费用的数额无法确定；平安公司亦未提交有效证据证明其已对存在质量问题的工程进行了修复且质量合格，故平安公司主张工程款及相关损失的主张，无法予以支持。因鉴定机构未能对工程存在的质量问题给出修复方案，昌泰公司和平安公司可自行协商修复方案，双方关于工程质量维修方面的问题可另行解决。综上所述，昌泰公司、平安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130801元，由河南昌泰不锈钢板有限公司负担81800元，湖南平安环保股份有限公司负担49001元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年二月五日书记员 赵凌杰