江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终6601号 上诉人（原审原告）：苏州宏呈祥机械有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区越溪溪水路**。 法定代表人：孔祥合，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张蕾，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张敏，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张玉峰，男，1978年11月28日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 上诉人苏州宏呈祥机械有限公司（以下简称宏呈祥公司）因与被上诉人张玉峰确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初10865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏呈祥公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判宏呈祥公司与张玉峰在2015年8月1日至2018年9月7日期间不存在劳动关系。事实和理由：张玉峰原系无锡龙之宇工程机械有限公司的销售员工。2015年8月，其收购该公司徐工挖机在常州区域代理经销业务。考虑到当地徐工挖机终端客户的销售市场维护及正常客情关系处理等因素同意由张玉峰继续为其兼职销售徐工挖机。同年11月，其与张玉峰签订销售提成协议。期间，张玉峰的工作时间、工作地点及工作方式均由张玉峰自行安排，自由灵活，由张玉峰根据业务需要自行安排处理。其根据张玉峰发放相应的销售提成。依据张玉峰的辞职申请载明“本人张玉峰在常州分公司任销售工作，于2018年8月至今”及个人参保情况说明，间接证明双方之间并未存在劳动关系，只是根据张玉峰与公司合作期间的业绩表现，公司欲继续与其合作的目的。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。 张玉峰未作答辩。 宏呈祥公司向一审法院起诉请求：确认其与张玉峰在2015年8月1日至2018年9月7日期间不存在劳动关系。 一审法院经审理认定事实如下：2018年9月7日，张玉峰向宏呈祥公司（经营范围为销售、维修、租赁：机械配件、推土机；机械设备的技术咨询、技术服务）提交辞职申请，记载：张玉峰在常州分公司任销售工作，于2018年8月至今，现由于常州分公司开展日常工作比较困难，希望辞职，希望公司领导能够同意此申请。审理中，张玉峰称该申请中的时间为书写错误，实际应为2015年8月。 后，张玉峰向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与宏呈祥公司在2015年8月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系。2019年10月31日，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认张玉峰与宏呈祥公司在2015年8月1日至2018年9月7日期间存在劳动关系。 以上事实，宏呈祥公司提供的劳动仲裁裁决书、辞职申请，张玉峰的辞职申请，以及一审法院制作的开庭笔录等证据在卷证明。 一审审理中，宏呈祥公司为证明其主张还提供了如下证据： 1、销售提成协议（居间合同），记载：甲方（用人单位）为宏呈祥公司，乙方（劳动者）为张玉峰。甲乙双方根据国家和本市有关法规、规定，按照自愿、平等、协商一致的原则签订本居间协议不属于劳动关系，乙方对本协议的性质无异议。协议有效期为2015年11月30日至2018年11月29日。岗位要求为从事产品代销工作。工作报酬为甲方每月支付乙方提成一次。甲方可根据经营状况和协议人的能力表现，合理调整协议人工作性质和提成。乙方应遵守甲方规定的各项规章制度和劳动纪律，自觉服从甲方的管理、教育。其他福利由甲方根据实际情况另行奖励。乙方有下列情况之一的，甲方可以解除居间协议：在试用期内被证明不符合居间条件的；严重违反工作纪律或甲方规章制度的；故意不完成工作任务，给公司造成严重损失的；严重失职，对甲方单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任的；提供虚假的身份证明等其他文件入职的；与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者将甲方提出，拒不改正的。有下列情形之一，甲方可以解除居间协议，但应提前三十天以书面形式通知受聘人：乙方患有××、精神疾患和绝症的或非因工负伤医疗期满后，不能从事原工作，也不愿从事甲方另行安排适当工作的；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；居间协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使已签订的居间协议无法履行，经当事人协商不能就变更居间协议达成协议的；乙方不履行居间协议的。有下列情形之一的，乙方可以通知甲方解除销售居间协议：试用期内提前三天通知甲方解除协议；甲方未按照居间协议约定支付工作报酬或者提供工作条件的；乙方未经批准擅自离开，乙方需返还甲方培训费、招收费用，造成甲方损失的，需赔偿甲方损失。乙方在甲方处工作时应遵守安全规定，不得违反安全操作规定，否则应自行承担责任；乙方在上下班途中发生的事故由乙方自行承担，与甲方无关；乙方知晓本协议为居间协议，而非劳动合同，对本条的责任承担无异议。同时，该协议还约定有销售提成细则等内容。该协议落款处有宏呈祥公司的盖章及张玉峰的签名。 2、苏州市区职工社会保险个人参保情况证明，显示：张玉峰缴纳社保的起始年月为2018年6月，缴费类型为补交；截至年月为2018年8月，缴费类型为正常缴纳。宏呈祥公司据此主张其与张玉峰是自2018年6月才签订正式劳动合同关系。 3、张玉峰的微信朋友圈截图，显示：2018年8月27日至9月7日，张玉峰在微信朋友圈发布有为日立、现代等品牌的挖机寻找客户。宏呈祥公司据此主张与张玉峰之间仅是兼职销售关系。 经质证，张玉峰对证据1中落款处的签名无异议，但表示其签字时只有2页，而证据1有4页，其中第1、2页其并未见过，故该证据系拼凑的。对证据2无异议，但称宏呈祥公司在2018年6月未与其签订劳动合同。对证据3无异议，但其当时是为宏呈祥公司工作；比如客户拿旧挖机置换新挖机，但宏呈祥公司对旧挖机出价较低，其就通过为客户找旧挖机的用户已卖高价，再促成新机交易；在此期间，其所获得的仅是新挖机的销售提成，而不向客户收取费用或报酬。同时，张玉峰还称，其原是在无锡龙之宇工程机械有限公司上班的；后，宏呈祥公司接手了无锡龙之宇工程机械有限公司的挖机销售业务，并由孙继洪与其协商在宏呈祥公司继续做挖机销售。于是，其于2015年8月1日入职宏呈祥公司，并于8月3日被孙继洪带到苏州装GPS。 另，张玉峰为证明其主张也提供了如下证据： 1、车载GPS照片（2015年8月3日11时，国泰新村西区）。张玉峰称，其是在2015年8月1日开始为宏呈祥公司工作的，并在2015年8月3日到苏州装宏呈祥公司为其配置的GPS，以监控其跑动轨迹，看其是否在跑，是不是在瞎晃。 2、2015年8月3日至2018年9月7日的照片一组。张玉峰据此主张其在2015年8月1日至2019年为宏呈祥公司工作的过程。 3、有宏呈祥机械标识的工作服照片。张玉峰据此主张其系宏呈祥公司的员工，故一年四季的工作服都有。 4、全日制劳动合同书照片（2015年9月26日11时37分），显示：甲方用人单位为宏呈祥公司，乙方劳动者为张玉峰，落款处有张玉峰的签名，但无宏呈祥公司的签章。张玉峰据此证明其与宏呈祥公司存在事实劳动关系，并称合同是在常州签的，但宏呈祥公司系因不想给其交纳社保而未盖章。 5、张玉峰的江苏银行借记卡活期交易明细、交通银行交易明细，显示：于烜分别于2015年9月25日、10月23日、11月20日向张玉峰转账2300元、2097元、2300元，其中前两笔的交易摘要记载为常州区域8月份工资、2015年9月份工资；孙继洪分别于2015年10月31日、2016年1月9日、2月6日、8月18日向张玉峰转账1020元、3270元、3000元、688元、；范志强分别于2015年12月22日、2016年1月5日、2月6日、3月25日、4月21日、5月19日、6月23日、7月15日、8月18日、9月27日、9月28日、10月14日、11月9日、11月25日、12月23日、2017年1月9日、1月26日、2月27日、3月28日、4月28日、5月24日、5月31日、6月24日、6月30日、7月20日、7月27日、8月15日、9月19日、10月14日、10月20日、11月3日、11月22日、12月4日、12月16日、2018年1月22日、2月15日、3月25日、4月20日、5月14日、5月21日、6月25日、8月30日、9月21日、9月26日向张玉峰转账2680元、1654元、4297元、1820元、1287元、1027元、1063元、2800元、2169元、1820元、3868元、1820元、900元、2773元、1520元、2806元、7064元（2800元、1400元、2864元）、2800元、2800元、2500元、2500元、5761元、3400元、6451元、2620元、2149元、2620元、2392元、890元、2710元、897元、2782元、3777元、2800元、2800元、17017元（2650元、890元、890元、816元、991元、7000元、3780元）、2776元、2800元、10572元（992元、9580元）、2800元、6855元、8275元（1900元、6375元）、534元、2759元。张玉峰称，于烜系宏呈祥公司的股东，范志强为宏呈祥公司老板或老板娘的亲戚、孙继洪为常州分公司负责人，这几个人转账给其的款项都是工资；工资发放具体为当月月底发放上一个自然月的工资，其中基本工资为2300元左右，提成则是按挖机的不同型号有不同的提成的且还受挖机销售的价款、首付金额等因素影响。 6、宏呈祥公司企业登记资料查询表，显示于烜为宏呈祥公司的股东。 7、苏州市区参保个人企业养老保险参保缴费汇总情况，记载：张玉峰的缴费单位宏呈祥公司，缴费年限为3个月即2018年6月至8月。 8、买卖合同及欠款协议书补充协议、工程机械设备交付验收证明书，其中交付验收证明中记载：宏呈祥公司交机人为张玉峰。张玉峰据此证明其是宏呈祥公司的员工。 9、柜员机业务回执照片。张玉峰称照片是客户在打款后发给其的，其收到照片后就转发给了宏呈祥公司负责回款的人。 10、关于拟成交条件的申请，记载：分公司为常州分公司，担当为张玉峰，批准为孙继洪。 经质证，宏呈祥公司对证据1的真实性无异议，但认为照片无法反映安装的时间，且即使安装时间属实，也无法反映双方就一定是劳动合同关系。对证据2的真实性无异议，但认为无法反映双方一定就是劳动合同关系。对证据3的真实性无异议，其为所有的员工及兼职业务员发放有工作服，故仅凭工作服无法确定双方一定就是劳动合同关系。对证据4的真实性不予认可，并认为证据上没有其的盖章且内容均为空白，故无法反映出双方为劳动关系。对证据5的真实性无异议，并确认于烜系其的股东，孙继洪、范志强也是其的员工；另其与宏呈祥公司系居间关系，就是每月打基本费用，具体报酬由销售业绩即首付款时间、挖机型号及回款金额等决定。对证据6、7无异议。对证据8的真实性无异议，但其的兼职销售人员也负责签订合同，故从签订合同这一工作内容来看，无法反映双方一定就是劳动关系。对证据9的真实性无异议，但无法证明双方就一定是劳动合同关系。对证据10的真实性无异议，但表示兼职销售人员也要从事该工作的。 一审法院认为，虽宏呈祥公司提供了落款处有张玉峰签字的销售提成协议（居间合同）及张玉峰的朋友圈截屏以主张其与张玉峰系兼职销售的居间关系，而非劳动合同关系。但销售提成协议（居间合同）中所记载的岗位要求、工作纪律、协议的变更、终止和解除等内容所反映的都是劳动关系中的岗位要求、劳动纪律、劳动合同解除事由等劳动合同的主要特征。另根据张玉峰提供的GPS照片、工作服照片、履职照片、关于拟成交条件申请等证据，可反映出张玉峰在为宏呈祥公司工作期间受宏呈祥公司的管理与支配。再根据宏呈祥公司通过于烜、孙继洪、范志强等人向张玉峰支付报酬的银行交易记录的记载，于烜在2015年9月发放8月份报酬时即确认为工资，且从转账时间来看也与张玉峰陈述的每月月底发放工资的情况基本吻合。由上，张玉峰与宏呈祥公司自2015年起就形成了劳动关系。再结合双方的陈述及工资发放的时间、销售提成协议（居间合同）关于协议有效期约定的期间，在宏呈祥公司未提供证据予以反证的情况下，一审法院对张玉峰所主张的入职时间即2015年8月1日予以采信。由此，结合张玉峰的辞职申请，一审法院认定张玉峰与宏呈祥公司在2015年8月1日至2018年9月7日间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、驳回宏呈祥公司的诉讼请求；二、宏呈祥公司与张玉峰在2015年8月1日至2018年9月7日间存在劳动关系。案件受理费人民币10元，由宏呈祥公司负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，认定劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，第一，张玉峰从事的销售工作属于宏呈祥公司经营业务范围。第二，宏呈祥公司通过其股东或员工向张玉峰支付了2015年8月至2018年9月期间的劳动报酬，且在发放2015年8月报酬时即确认为工资，这与张玉峰陈述的工资发放方式相一致。第三，虽宏呈祥公司提交的有张玉峰签字的《销售提成协议（居间合同）》名为“居间合同”，但该合同中所记载的岗位要求、工作纪律、协议的变更、终止和解除等内容所反映的都是劳动关系中的岗位要求、劳动纪律、劳动合同解除事由等劳动合同的主要特征。第四，根据张玉峰提供的GPS照片、工作服照片、履职照片、关于拟成交条件申请等证据，亦可体现张玉峰在为宏呈祥公司工作期间受宏呈祥公司的管理与支配。因此，本院认为，宏呈祥公司与张玉峰之间符合建立劳动关系的法律特征。一审结合工资发放时间、《销售提成协议（居间合同）》约定的协议有效期间、张玉峰的辞职申请等因素，认定双方在2015年8月1日至2018年9月7日间存在劳动关系，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。 综上所述，宏呈祥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苏州宏呈祥机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡燕芳 审判员  蒋毅颖 审判员  林李金 二〇二〇年十月十四日 书记员  扈淋婷