浙江省湖州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙05行终103号上诉人（原审被告）湖州市城市管理行政执法局，住所地湖州市龙溪北路336号。法定代表人闵山明，该局局长。委托代理人徐一青，该局法制处处长。委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张伯昌，男，1966年1月9日出生，汉族，住湖州市吴兴区龙泉街道市劳教所宿舍***室。公民身份号码：3305221966********。原审第三人欧阳敏，男，1973年5月17日出生，汉族，住湖州市吴兴区月河街道东街**号。公民身份号码：3624261973********。上诉人湖州市城市管理行政执法局与被上诉人张伯昌、原审第三人欧阳敏不履行法定职责一案，德清县人民法院于2016年4月3日作出（2015）湖德行初字第168号行政判决，湖州市城市管理行政执法局不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人湖州市城市管理行政执法局副局长李忠奎及委托代理人马国良、徐一青，被上诉人张伯昌到庭参加诉讼，原审第三人欧阳敏经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定，原告系湖州首创悦府10幢1006室业主，第三人欧阳敏系湖州首创悦府10幢1106室业主。原告于2015年4月15日就第三人在外墙浇筑阳台的行为向湖州市12345政府阳光热线投诉。湖州太湖旅游度假区执法分局接到投诉，回复称“此情况属于邻里纠纷，建议通过司法途径解决”。后原告向湖州市规划局投诉反映此情况，��州市规划局经过调查核实，于2015年4月24日向被告作出湖城规函[2015]22号《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》，认定：“经现场踏勘，发现有单位或个人未经我局批准，在首创悦府项目10号楼外墙进行自行搭建。该建设行为属违法建设，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，请贵局根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》的规定，依法予以查处”。2015年5月13日，原告向被告提出申请并提交《拆除违章建筑申请书》，并附《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》,请求被告对第三人浇筑阳台的行为进行查处。截至原告起诉之日，被告未作查处。原告不服，遂向本院提起诉讼。原审法院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款之规定：“城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任”，被告湖州市城市管理行政执法局作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，具有对其辖区内违反规划管理规定的行为实施行政处罚的职责和权限。本案的争议焦点在于被告履行查处法定职责的具体事实要件是否具备？《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第十二条第一款规定：“执法部门发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。据此，城市管理行政执法部门发现有应当实施行政处罚情形的，应依职权调查核实，在违法事实确凿并有法定证据的前提下实施行政处罚。《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭���建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准”。湖州市规划局出具的《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》虽未明确指向10幢1106室，但该函系在原告向其投诉反映之后而出具的，显然与原告的投诉之间存在因果关系。且被告依法查勘现场亦未能说明10号楼外墙有其他进行自行搭建的违法建筑，因此，本院对被告主张湖州市规划局出具的《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》指向不明的辩称不予采纳。结合原告提交的视频资料、现场图片以及湖州市规划局于2015年4月24日作出的湖城规函[2015]22号《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》，可以认定第三人未经城市规划行政主管部门批准，擅自浇筑阳台的行为确实存在，以及湖州市规划局认定涉案建筑属于违法建筑，要求被告依法查处的事实。被告具备履行查处法定职责的具体要件，应当查明违法事实并作出相应处理，但截至原告起诉之日，被告并未依法作出处理。本院认为，被告辩称现有证据不能证明涉案阳台属于违法建筑，因而不具备履行法定职责的理由不能成立，原告请求被告履行查处法定职责的理由成立。综上，原告起诉被告履行查处法定职责的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：责令被告湖州市城市管理行政执法局于本判决生效之日起30日内履行查处法定职责。案件受理费50元，由被告湖州市城市管理行政执法局负担。上诉人湖州市城市管理行政执法局上诉称，首先，湖州市首创悦���小区物业管理部门浙江永成物业管理有限公司湖州分公司经与所在地社区居民委员会会商后于2015年1月向该小区全体业主征询意见，经统计三分之二以上的业主同意按物业统一制定的阳台∕露台封包方案进行封包、浇筑。依据《物权法》第七十六条第一款第（六）项规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。现该小区三分之二以上的业主同意按物业统一制定的阳台∕露台封包方案进行封包、浇筑，故原审第三人对其阳台进行浇筑的行为符合《物权法》的相关规定。被上诉人与原审第三人之间因阳台浇筑产生的相邻关系纠纷应通过民事诉讼方式解决，不宜通过行政强制手段解决。上诉人已为此多次答复了被上诉人的投诉。被上诉人对上诉人提起的行政诉讼依法不属于人民法院行政诉讼受案范围，应依法驳回被上诉人的起诉。其次，相关证据表明，原审第三人在其住所内实施的浇筑阳台行为并没有改变涉案小区住宅外立面，不属于原审法院查明的那种属于《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定的违法建设行为，该行为属于室内装饰装修行为。原审法院依据该《管理办法》第六条所做出的认定系适用法律错误。再次，即便根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款的规定，上诉人具有对其辖区内违反规划管理规定的行为实施行政处罚的职责和权限。但具体到对本案涉案建设行为的查处，原审第三人是否存在违法建设行为，存在何种性质的违法建设行为，首先需要规划主管部门依职权作出相应的认定。然原审法院作为定案依据的湖州市规划局《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》（湖城规［2015］22号）中，并���针对原审第三人涉案建设行为作出明确的认定意见。故上诉人无法依据该函对原审第三人实施行政处罚。因此，即便涉案纠纷属于行政诉讼的范畴，原审第三人浇筑阳台的行为确系违法行为，上诉人理应对其违法行为进行查处的话，还需上诉人对涉案建设行为进行进一步调查取证，并由规划主管部门作出明确认定后方能实施。因此原审法院也应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决上诉人重新作出处理，而非径直判决上诉人履行查处法定职责。综上请求：1.依法判决撤销（2015）湖德行初字第168号行政判决；2.判决驳回被上诉人张伯昌起诉；3.判决被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人张伯昌答辩称，一、《物权法》第七十一条规定，业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。而上诉人依据《关于85、78方南阳台封包意见统计结果通告》作为上诉的理由，既没有法律法规依据，更不符合事实。上诉人提供的通告与被上诉人提供通告真实性不一致，相互矛盾。事实上，首创悦府10幢1106室根本没有南阳台设计，不存在封包南阳台。湖州市规划局2015年4月24日已经作出《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》（湖城规函［2015］22号），根据《浙江省违法建筑处置规定》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，《物权法》第七十六条第一款第（六）项本意是用来做合法行为的，而不是用来搞违法建筑侵害部分业主权益的。二、上诉人在湖州市规划局2015年4月24日作出《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》（湖城规函［2015］22号）后，又称是相邻关系纠���，是错误的。被上诉人验房还未签收，楼上业主并不认识，不是邻里纠纷，即使是相邻之间，原审第三人强行拆除外墙，新建阳台浇筑，造成严重安全隐患，不能成为上诉人不依法查处的理由。《建设部令》第110号第六条规定的效力高于《关于85、78方南阳台封包意见统计结果通告》的效力。三、上诉人称不属于行政诉讼受案范围，不适用《行政诉讼法》是错误的。依据《行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项、第四十七条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条、第三十九条的规定，上诉人的说法没有法律依据。四、上诉人称原审第三人在其住所内实施的浇筑阳台行为并没有改变涉案小区住宅外立面，不属于《建设部令》110号第六条的违法建设行为。这也充分说明，上诉人自始没有调查过或者故意不履行职责。上诉���故意将楼房建筑外立面墙与外立面混为一谈，偷换概念。建筑外立面墙是除屋顶外建筑所有外围防护部分，位于房屋周边的墙统称外面，它起到挡风、阻雨、保温、隔热等围护作用。外立面是指物体和物体的外部空间直接接触的界面，以及其展现出来的形象和构成的方式，泛指就是建筑最外的一层竖直面，是建筑其外部空间的界面。自被上诉人2015年4月15日向12345阳光热线投诉起，多次拿着用手机拍的违法建筑的照片到太湖度假区执法大队、度假区执法分局，给湖州市城市管理行政执法局局长、副局长和办公室主任看过。上诉人既不调查，也不承认湖州市规划局出具的函，充分说明上诉人没有依法履行法定职责。五、要求依法律查处的依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款、《浙江省城乡规划条例》第六十五条、第六十六条的规定，上诉人应当查��。六、上诉人称不适用《行政强制法》存在错误。根据《浙江省违法建筑处置规定》第一条、第三条、第九条、第十五条、第十六条的规定，首创悦府10号楼1106室属于违法建筑，应当强制拆除。根据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第一条、第二条、第十四条。原审第三人擅自“在非承重外墙开门及浇筑阳台”行为是否是违法建设行为，湖州市规划局出具的函已经认定，被上诉人认为，既然是违法建设行为，就应当依据《浙江省违法建筑处置规定》和住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知来处罚。上诉人在被上诉人多次投诉后，一直不愿依法履行职责，故请求二审依法驳回上诉，判令上诉人依法立即履行法定职责，并承担诉讼费。二审期间，上诉人和被上诉人���未提交新证据，双方当事人一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理确认的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，“城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。”该条例第六条第（二）项规定，“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。”本案中，上诉人湖州市城市管理行政执法局为行使相对集中行政处罚权的机关，对于被上诉人张伯昌提出的拆除违章建筑的申请具有相应的法定职责。根据《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定，“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。”本案中，被上诉人张伯昌于2015年5月13日向上诉人提出《拆除违章建筑申请书》，上诉人应���在收到申请后作出是否受理及如何处理的决定。现上诉人并未在法定履职期限内对被上诉人的申请作出相应处理，存在不履行法定职责的情形。因湖州市规划局出具的《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》虽认定首创悦府项目10号楼外墙存在自行搭建，但并未明确指向被上诉人张伯昌申请针对的10幢1106室，故被上诉人张伯昌提出的查处申请，尚需上诉人进行调查核实，现一审径直作出该函已经认定10幢1106室属于违法建筑的判断，而判决责令上诉人履行查处法定职责存在不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决如下：一、撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第168号行政判决；二、���令上诉人湖州市城市管理行政执法局于本判决生效之日起在法定期限内就被上诉人张伯昌2015年5月13日的申请作出相应的处理；一、二审案件受理费人民币各50元，均由上诉人湖州市城市管理行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  何育红代理审判员  许婷婷代理审判员  彭伟伟二〇一六年七月十八日书 记 员  凌烈妮