江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3297号上诉人（原审原告）：贾以标，男，1964年3月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张随来，连云区朝阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港振雄建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区凌州路**。法定代表人：滕聪，该公司经理。被上诉人（原审被告）：滕聪，男，1984年1月1日出生，汉族，住江苏省连云港市云台山风景区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：邱海潮，连云港振雄建筑工程有限公司法务。上诉人贾以标因与被上诉人连云港振雄建筑工程有限公司（以下简称振雄公司）、滕聪建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人贾以标上诉请求：1、依法撤销一审判决并予以改判或发回重审；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，相关基本事实没有查清。上诉人与被上诉人于2017年6月6日订立绿化工程合同和补充合同，上诉人向被上诉人提供报价预算清单，报价为3439206元，双方协商后确定工程价款为34万元。在该报价预算清单上，有树木名称、规格、报价等，上诉人施工期间基本按清单施工。一审期间，被上诉人提交上诉人签名的一份苗木清单计价表，被上诉人私自在计价表上添加了树木死亡的相关内容。被上诉人提供所谓计价表后，一审据此认定上诉人施工工程款为157190元，根据被上诉人提供的该份证据，清单上注明死掉的树苗价值为27350元，据此计算，被上诉人只需支付129840元，而被上诉人实际支付了16万元的工程款，被上诉人的该观点及一审判决不合常理。该计价表是上诉人施工期间放到车上，准备交给技术员现场使用，不知如何到了被上诉人手上，计价表只是上诉人供树苗的其中一份清单，并非是最终的结算清单，上诉人处有多份计价表，该计价表系被上诉人提供给上诉人。一审期间，被上诉人也未能说明该清单的形成时间，一审据此认定上诉人最终施工的工程款数额是错误的。工程完工后，上诉人向被上诉人索要工程款，被上诉人承诺中秋节前支付工程款，同时被上诉人要求上诉人开具80万元发票，上诉人将发票交由被上诉人后，被上诉人也没有向上诉人支付工程款。一审期间，被上诉人提交了他人施工所谓的合同和收条等证据，均为自然人之间的往来，该证据形式应为证人证言，按法律规定，证人应当出庭作证，且被上诉人也未能提供向他人支付工程款的转账记录。一审据此认定由他人施工涉案工程是没有依据的。据了解，被上诉人在海州区承接多个工程，且均为绿化工程，因此，不排除被上诉人将其他工地的相关资料挪作本案使用。上诉人与被上诉人签订的合同是固定总价，如果上诉人未能按合同约定完成施工，那么被上诉人应当以书面或者口头形式通知上诉人。从开始施工到本案诉讼期间，被上诉人也没有告知上诉人存在工程没完工或将工程交由他人施工的情形。2018年时，被上诉人还在向上诉人支付工程款；2020年7月2日下午庭审时，被上诉人提供的证据二证明目的为上诉人施工工程在验收时发现树木死亡;被上诉人方出庭的证人证言也证实上诉人施工的工程经验收。该证据形成了被上诉人的自认，被上诉人认为上诉人施工工程没有完工与其支付工程款的时间、数额及要求上诉人开具80万元发票的行为是相关矛盾的。根据本案多次庭审及双方举证查明的事实，足以得出上诉人承包工程全部完工的高度盖然性结论。被上诉人振雄公司、滕聪答辩称,上诉人所述与事实不符，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。2019年一审法院以（2019）苏0706民初4753号裁定书裁定驳回贾以标起诉，其理由是不具有原告诉讼主体资格。2020年8月贾以标起诉，一审法院已查明事实，上诉人行使代位权提起诉讼，但不具有代位资格。上诉人在诉讼时提供了一个假的书面通知，该通知通知人是上诉人自己，发送对象是江苏金海岸园林有限公司（以下简称金海岸公司），一审法院对此违法事实和欺骗法庭的行为没有对其追究。请求二审法院驳回上诉人的无理诉求。贾以标向一审法院起诉请求：1、判令振雄公司、滕聪给付工程款180000元及利息（自起诉之日起至实际给付之日按6％计算）；2、判令振雄公司、滕聪承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月6日，贾以标借用第三人金海岸公司（乙方）资质与振雄公司（甲方）签订《浦南商业街绿化工程合同》，约定甲方将浦南商业街绿化工程交由乙方施工，工程内容和范围以图纸为准，开、竣工日期为2017年6月6日至9月9日。乙方负责树木（苗）的购买、栽植及草皮的购买铺设、养护工作，养护期为两年，合同总金额340000元（包括开票）。甲方按四、三、三方式付款，乙方将树木（苗）及草皮栽植铺设完成验收后，甲方按合同付乙方40％款项，其他60％经监理验收合格后每年付30％。该合同发包方处有振雄公司印证和滕聪个人印章，承包方处有金海岸公司印章和贾以标签字，还有担保人张桂某签字。同日，双方还签订《补充协议》，约定：1.乙方落羽杉在2017年9月20日前栽植，其他树木（苗）在甲方通知3-5日内栽植。2.乙方栽植完成后，经甲方监理验收合格后付乙方50％款项，年前甲方在监理验收后付乙方20％，剩余30％按甲方总合同，经甲方总合同监理验收后20日内付款。此外，双方还形成了《项目前期预算费用签证单》以及《工程清单计价表》，明确了树木的种类、数量和价格明细，总额为343920.60元。合同签订后，工程由贾以标实际施工，在贾以标施工一段时间后，双方对栽植树木进行了核对，分别明确了“已上树”和“没上树”的数量，核对后的工程价款为157190元，该事实反映在《工程清单计价表》中，上有贾以标签字。2019年5月，贾以标以自己的名义诉至一审法院，因其自认借用金海岸公司资质且合同为振雄公司与金海岸公司所签，故一审法院以其无贾以标资格为由驳回起诉。后贾以标向金海岸公司发函，催告该公司向振雄公司主张权利，因该公司未有回复，贾以标遂以行使代位权为由诉至一审法院。诉讼中，双方对工程是否完工存有争议。贾以标主张工程已经全部完工，应按合同总价340000元结算工程款，因振雄公司、滕聪已付160000元，还应支付剩余180000元及利息；而振雄公司、滕聪则主张金海岸公司仅施工了157190元的工程量，此后擅自退出，剩余工程由其委托他人施工完成。一审法院认为，根据贾以标关于借用金海岸公司资质签订施工合同的陈述、振雄公司持有的合同上加盖金海岸公司印章的事实以及一审法院此前作出的生效民事裁定书，足以认定贾以标与金海岸公司系挂靠关系。因此，本案的争议焦点应为：1.本案是否属于重复起诉；2.贾以标是否有权提起代位权诉讼；3.案涉工程是否完工。关于重复起诉问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉的条件为：1.前、后诉的当事人相同；2.前、后诉的诉讼标的相同；3.前、后诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，贾以标先以其与振雄公司有合同关系为由提起工程款给付之诉，后以其对金海岸公司享有到期债权而金海岸公司怠于向振雄公司主张到期债权为由提起代位权之诉，可知前后两次诉讼的当事人、法律关系均不相同，并不构成重复起诉的法定要件，一审法院对振雄公司、滕聪所谓重复起诉的意见不予采纳。关于代位权诉讼问题。根据规定，债权人提起代位权诉讼的前提是其对债务人的债权以及债务人对次债务人的债权均已到期。本案中，贾以标挂靠金海岸公司施工，而施工合同是固定总价合同，一般情况下不存在结算的问题，因此贾以标对金海岸公司的债权以及金海岸公司对振雄公司的债权均系到期债权，在金海岸公司既不向贾以标履行义务也不通过诉讼向振雄公司、滕聪主张权利的情况下，贾以标提起代位权诉讼符合法律规定。振雄公司、滕聪辩称贾以标与金海岸公司系委托关系，无权提起代位权诉讼的意见不能成立，一审法院不予采纳。需要说明的是，无论是前诉还是本案，需要解决的都是贾以标到底能否以原告身份提起诉讼的问题。虽然振雄公司、滕聪始终不承认贾以标的施工人身份，但根据前诉未查明而本案查明的振雄公司、滕聪通过他人找到贾以标洽谈、金海岸公司从未实际出现、振雄公司、滕聪直接向贾以标付款、振雄公司、滕聪的证人均认为贾以标是其老板、振雄公司、滕聪与贾以标核对已完成工程量等事实，可以认定振雄公司、滕聪对贾以标挂靠金海岸公司施工是知情的。因此，从发包人明知实际施工人挂靠施工的角度，也可以认定贾以标有权作为原告提起诉讼。关于工程是否完工问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，贾以标主张其作为施工人完成全部工程，则应提出工程完工的相关证据。振雄公司、滕聪主张贾以标未完工并将剩余工程交由他人施工，实为主张合同关系已经变更，亦应对合同变更的事实即他人完成剩余工程的事实举证。从双方提交的证据来看，贾以标仅能提出反映其施工过程的证据，而无购买全部树木、通知竣工验收、工程交接等相关证据。而振雄公司、滕聪却有贾以标签字确认的《工程清单计价表》等证据证明其实际完成工程量为157190元（树木），算上已铺设草皮3200元（16元×200平方米），共计为160390元，与贾以标自认收到160000元基本一致，且振雄公司、滕聪还有将剩余工程交由他人施工的承揽合同、付款收条及购买树木收条等证据予以佐证，较之贾以标证据证明力较强，而贾以标无相反证据予以反驳。据此，贾以标所举证据不充分，难以证实其诉讼主张，对其支付欠付工程款180000元及利息的主张，依法不应支持。综上，贾以标证据不充分，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第二百四十七条之规定，一审法院判决驳回贾以标的诉讼请求。一审案件受理费4100元，由贾以标负担。二审期间，上诉人贾以标向本院提交以下证据：1、连云港市浦南商业街绿化工程苗木清单计价表，该计价表的形式和一审期间被上诉人提供的计价表的形式是一样的，其中打印部分内容也是完全一致的，只是在打印件上手写的部分内容不一致，一审期间被上诉人提交的计价表上的数字是上诉人在施工过程中也就是没有最后完工的时候，为了便于施工而手写的数字，证据一所写的数字可以反映出涉案工程运送苗木是分批进行，并非一次完成，比如说第一项是栽植多杆银杏，打印件工程量是11株，手写是9+2，分两次运送苗木栽种的。一审根据施工期间形成的计价表直接认定工程量。2、张某身份证复印件和清单一份，现场技术人员张某所列明的涉案工程所在地东边西边栽种的苗木的名称、数量，证明上诉人栽种树木的情况。3、方某身份证复印件和苗木清单一份，证明上诉人从方某处购买落羽杉的事实。4、刘某的身份证复印件和清单一份，证明上诉人从刘某处购买苗木的事实，因为上诉人本人家中就种植销售苗木，如果自家不够的部分从他人处购买。经质证，被上诉人振雄公司、滕聪质证意见为：该案一审法院已经查明上诉人多次出具假证人，对证据的三性均不予认可。结合双方当事人的质辩意见，本院认证意见为：证据1系上诉人单方制作，证人均未到庭，且被上诉人对其不予认可，本院对上诉人贾以标所举上述证据不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人贾以标主张的34万元工程款对应的工程量是否均由上诉人施工完毕。本院认为，上诉人贾以标虽上诉主张振雄公司、滕聪一审提交的清单计价表系被上诉人私自添加树木死亡等内容，但未能举证证明其主张，上诉人也未能举证证明该计价表系其准备交给技术员使用、不知如何到被上诉人手中的观点。如该计价表仅为上诉人自己使用，一般无需在计价表签名、标注身份证号码，也不会注明包括人工费价格。综合本案证据，一审法院认定被上诉人一审提交的承揽合同、付款收条及购买树木收条等证据证明力大于贾以标所举证据证明力并无不当，本院对被上诉人所举计价表的真实性及证明目的予以采信，上诉人就本案工程已完工工程量应认定为计价表载明的157190元。上诉人开具80万元发票明显超出涉案工程的总造价，该发票与本案工程款之间不具有关联性。上诉人贾以标已收取工程款160000元，其要求被上诉人支付剩余工程款180000元及利息没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贾以标的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人贾以标负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年二月八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。