江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2517号上诉人（原审被告）连云港美通科技发展有限公司，住所地连云港市连云区临港产业区碱厂南路。法定代表人郑送花，该公司总经理。委托代��人何阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）俞佃台。委托代理人张随来，连云港市为民法制服务中心法律工作者。上诉人连云港美通科技发展有限公司（以下简称美通公司）因与被上诉人俞佃台建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案，上诉人美通公司的委托代理人何阳，被上诉人俞佃台及其委托代理人张随来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞佃台一审诉称：2015年4月17日，俞佃台、美通公司订立《美通室外道路及地坪施工协议书》，该协议约定美通公司位于开发区黄海大道18号的连云港美通科技中小企业园室外道路及地坪工程承包给俞佃台施工。合同���定了双方的权利义务及违约责任。合同订立后，俞佃台组织了施工。2015年6月30日，美通公司向俞佃台出具结算说明：涉案工程竣工日期为2015年6月20日，并经验收合格。工程实际造价为3741449.74元，按照合同约定，施工过程中不付款，工程竣工验收合格后五个月后十天内支付至该工程实际完成价款的100%。美通公司至今未付款，应承担违约责任，故诉至法院，请求判令美通公司给付俞佃台工程款3741449.74元及逾期付款违约金，违约金按照从2015年11月20日起至实际给付之日止，按照每天欠工程款的数额千分之二计算；在美通公司任意厂房或任意一块土地使用权拍卖的时候对俞佃台所施工的道路和地坪在拍卖或折价款享有优先受偿权；美通公司承担本案的诉讼费。美通公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。原审法院经审理查明：2015年4月17日，美通公司（甲方）与俞佃台（乙方）签订《美通室外道路及地坪施工协议书》，该协议约定乙方施工连云港美通科技中小企业园室外道路及室内地坪工程，开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2015年6月20日，合同暂定价款3580000元。第六条付款方式约定：施工过程中不进行付款，工程竣工验收合格后五个月后十天内支付至该工程实际完成价款的100%；若甲方到期未能支付应付工程款，则每天按照拖欠工程款数额的2‰承担违约金。第七条结算方式及审核期限约定：结算采用固定单价，工程量按实计算，结算总价优惠壹拾捌万元整。乙方完工后15天内上报竣工结算至甲方，甲方在收到乙方竣工结算后一个月内审核完毕，逾期视为认可乙方的结算上报额，协议还对其他事项进行了约定。俞佃台、美通公司签订协议后，俞佃台自2015年4月20日起开始施工，至2016年6月10日工��结束。2015年6月30日，美通公司向俞佃台出具《连云港美通科技发展有限公司室外地坪及道路工程结算证明》，该结算说明载明俞佃台施工的美通公司的C01、C03、C05钢结构厂房室内外地坪及F12-F14两侧道路、12米宽南北主干道、C01与C03之间8米宽道路于2015年6月10日完成并验收合格，双方协商竣工日期2015年6月10日。工程实际造价为叁佰柒拾肆万元3741449.74元。该结算说明有美通公司,公章及其法人郑送花的签名确认，该工程实际造价已扣除俞佃台、美通公司签订的协议书中的“优惠18万元”。美通公司至今未给付俞佃台工程款，因而成诉。原审法院认为：因俞佃台不具备相应的施工资质，故俞佃台、美通公司签订的《美通室外道路及地坪施工协议书》为无效合同，但是俞佃台已经实际施工，故美通公司仍应当按照俞佃台与美通公司协议的约定支付工程款。根据协议的第六条，美通公司应当于工程竣工验收合格后五个月后十天内支付工程实际完成价款。美通公司于2015年6月30日确认俞佃台施工的工程于2015年6月10日竣工并验收合格，美通公司应当在2015年11月20日前给付俞佃台实际工程价款3741449.74元。美通公司未按照协议约定给付工程款，故美通公司应当自2015年11月20日的次日即2015年11月21日起向俞佃台支付违约金。协议约定美通公司每天按照拖欠工程款数额的2‰承担违约金，该违约金约定过高，原审法院依法予以调整按照年利率12%计算违约金。关于俞佃台主张的在美通公司任意厂房或任意一块土地使用权拍卖的时候对俞佃台所施工的道路和地坪在拍卖或折价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价��。发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，经美通公司确认，俞佃台施工的工程的竣工日期为2015年6月10日，故俞佃台主张的优先受偿权起算日期应为自2015年6月10日起自2015年12月9日止，根据俞佃台提交的原审法院出具的受理案件通知书，俞佃台于2015年12月8日向人民法院主张优先受偿权，未过六个月的期限，故俞佃台要求对涉案工程享有工程价款优先受偿权的主张，原审法院予以支持。综上，原审法院依据《��华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决一、美通公司于判决生效之日起十日内向俞佃台支付尚欠的工程款3741449.74元，并按年利率12%支付违约金(违约金以美通公司尚未给付俞佃台的工程款数额为本金，从2015年11月21日起至美通公司实际给付之日止)；二、俞佃台对涉案工程就美通公司任意厂房或任意一块土地使用权拍卖时对俞佃台所施工的道路和地坪的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。如美通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行��间的债务利息。一审案件受理费36730元、保全费5000元，由美通公司承担。上诉人美通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定“俞佃台对涉案工程就美通公司任意厂房或任意一块土地使用权拍卖时对俞佃台所施工的道路和地坪的折价或拍卖的价款享有优先受偿权”明显不当。优先受偿权的范围只能针对被上诉人实际施工的工程，并不能包括土地使用权，承包人将劳务成果转化为建设工程，对于建设用地使用权没有任何贡献，上诉人认为优先受偿权的范围不能包括建设用地使用权，并且原审法院将违约金纳入优先受偿权的范围，我方认为存在错误。综上，请求二审法院依法予以改判，并由被上诉人承担上诉费用。被上诉人俞佃台答辩：我方认为涉案工程由被上诉人实际施工，所欠的费用为材料款和工人工资，2015年6月30日上诉人出具���算说明证明三个事实。一个是工程竣工日期为2015年6月20日，二个是被上诉人施工工程经过验收合格，三个是工程总价款为3741449.74元。被上诉人根据该事实向人民法院在法定期限内主张优先受偿权，关于建设工程施工合同优先受偿权，一审法院判决并没有将土地使用权列入优先受偿权，在一审期间被上诉人诉讼保全了上诉人的土地使用权，在一审判决中没有将违约金列入优先受偿权。被上诉人根据《中华人民共和国合同法》第286条规定主张优先权是有事实和法律依据的，上诉人的上诉无事实和法律依据。优先受偿权行使没有侵害其他抵押权人的合法权益，因此请求依法维持原判，并由上诉人承担本案的诉讼费。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：原审法院认定被上诉人所享有的优先��偿权范围是否正确。本院认为：关于该争议焦点，本院经审查后认为，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三款规定：三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，本案中，俞佃台请求对涉案工程享有的优先受偿权范围并不能包括违约金部分，原审法院判决主文第二项表述不清，本院依法予以纠正。上诉人美通公司认为优先受偿权不包括违约金的上诉理由能够成立，本院对上诉人美通公司的该项上诉理由予以采信。关于上诉人美通公司主张上诉人俞佃台所主张的优先受偿权折价部分不能及于土地使用权和其他厂房的上诉人理由，本院经审查后认为，俞佃台所享有的优先受偿权仅是针对其施工完成��部分，本案中，具体为其施工的美通公司位于开发区黄海大道18号的连云港美通科技中小企业园室外道路及地坪工程。对于该部分工程在拍卖时，俞佃台享有优先受偿权，对于美通公司的其他财产，俞佃台享有普通债权人的权利。因此，上诉人美通公司的该项上诉理由能够成立，本院依法予以支持。综上，上诉人美通公司的上诉请求及理由能够成立，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初347号民事判决第一项；二、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初347号民事判决第二项为：在连云港美通科技发展有限公司对俞佃台所施工的道路和地坪工程进行折价或拍卖时，俞佃台享有3741449.74元工程款的优先受偿权。一审案件受理费36730元、保全费5000元，共计41730元，由美通公司负担35000元，由俞佃台负担6730元。二审案件受理费6730元，由俞佃台负担，其余部分本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年七月二十九日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。