浙江省湖州市南浔区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0503民初571号原告：森赫电梯股份有限公司。法定代表人：李东流，该公司董事长。委托代理人：张书一，该公司职员。被告：鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司。法定代表人：白贵军，该公司总经理。委托代理人：段艳霞，该公司职员。委托代理人：乔永峰，该公司职员。原告森赫电梯股份有限公司（以下简称森赫电梯公司）为与被告鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司（以下简称佳佳乐房地产公司）承揽合同纠纷一案，于2016年3月7日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员黄博独任审判。根据原告申请，本院于同日作出（2016）浙0503民初571号民事裁定书，对被告相应价值的财产采取了保全措施。本案于2016年5月16日公开开庭进行了审理。2016年5月25日至2016年6月20日系本案庭外和解的期间。原告森赫电梯公司的委托代理人张书一，被告佳佳乐房地产公司的委托代理人段艳霞、乔永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告森赫电梯公司起诉称，原告原名为莱茵电梯（中国）有限公司，2013年1月4日经国家工商行政管理总局准许变更为森赫电梯股份有限公司。2010年10月13日，原告与被告佳佳乐房地产公司签订了一份名为买卖实为定作的合同，合同号为《RH20101013J》。被告就该合同向原告定作电梯21台，合同总价4454000元(含设备安装款和履约保证金)，合同约定了详细的付款方式和违约方所承担的责任，原告严格履行了合同义务，但被告至今仅支付了3190000元，尚欠原告1264000元未支付，原告多次催讨未果，故请求判令：1、被告立即支付原告欠款1264000元；2、被告支付违约金212700元；3、由被告承担本案诉讼费。被告佳佳乐房地产公司口头答辩称，针对原告的诉讼请求被告有异议，对原告的事实理由也不认可。一、被告不认可原告所主张的欠款数额，因双方签订的电（扶）梯设备买卖合同第2页第1条明确约定合同总价包括监检费、免费维保两年等费用，但原告在合同实际履行期间严重违反该合同约定，既未承担监检费亦未履行免费维保两年的义务，所以应核减相应的价款；二、原告在合同履行期间存在严重的延迟交货及安装的违约责任，双方签订的电（扶）梯设备买卖合同第2页2.3明确约定原告需于被告支付30％的价款后15日内交付货物，但在合同实际履行中，被告于2011年6月29日支付30％的价款后，原告实际于2012年3月26日才交付货物，延迟交货达9个月之久。同时双方签订的电（扶）梯设备安装合同第22页3.1约定安装周期为到货后60日内，但原告却于8月30日才完成安装，延迟安装达11个月之久；三、原告存在严重的质量违约责任。原告所售电梯在双方约定的质量保证期间内出现严重的质量问题，被告享有对先履行的抗辩权，故对于原告要求支付价款和违约金的诉讼请求应依法不予以支持，请求贵院支持被告的答辩意见。原告森赫电梯公司为支持其主张，向本院提交下列证据：1、电（扶）梯设备买卖合同、电（扶）梯设备安装合同各1份，要求证明在2010年10月13日，原、被告签订电（扶）梯设备买卖合同及安装合同各一份，原告向被告提供电梯21台，并对电梯规格和参数、付款的时间、方式等作出相关约定，合同总价款4454000元，违约金217000元的事实；2、银行支付凭证9份，要求证明被告总共支付原告价款3190000元，剩余价款1264000元未支付的事实；3、电梯验收检验报告21份，要求证明原告交付的21台电梯经鄂尔多斯市特种设备检验所验收合格的事实；4、银行回单1份，要求证明2010年8月27日，原告支付了20万元投标保证金的事实。原告森赫电梯公司提交的上述证据经被告佳佳乐房地产公司质证后，对证据1的真实性无异议，对合同所约定的内容也无异议，但合同第2页第1条恰恰可以证明合同约定的价款当中包括监检费、免费维保两年的费用，事实上原告并没有实际履行上述义务，所以被告认为合同可以证明价款应该进行相应的核减。认为合同总价款是4254000元，而不是原告所说的4454000元。关于履约保证金的问题，需要原告承担举证责任，被告财务上没有体现履约保证金；合同履行过程中原告违约在先，存在迟延交货和安装以及相应的质量问题，被告享有先履行的抗辩权利，依法不应当承担违约责任；对证据2的真实性无异议，但对欠款金额有异议，认为原告主张的履约保证金要求原告承担举证责任；因原告未完全履行合同义务，应该减少价款，另外通过原告所举的证据银行付款凭证及双方签订的合同恰好可以证实原告应该在被告支付第一笔30％的价款即2011年6月29日后15日内履行交货义务，事实上原告的交货日期是2012年3月26日，原告存在迟延交货9个月的违约责任；对证据3的真实性无异议，但是对原告证明的目的有异议，认为特种设备的检验报告针对的是安装的检验，并不是代表货物本身的检验，检验报告只能代表当时的安装是合格，但是不能证明货物本身的质量是没有问题的；另根据检验报告恰好可以证明原告存在迟延安装的违约责任的，以上通过原告举证证明，可以证实合同已经约定货到60日内完成安装，根据实际履行以上证据能证明原告应该在2011年7月就到货，2011年9月就应该完成相应的安装，但检验记录是在2012年8月30日才完成检验；对证据4的真实性暂时没有异议，如果经过核对对其真实性有问题，在庭后以书面形式向法庭提出异议，法庭可以给被告一个期限，逾期可以认为对真实性没有异议。被告佳佳乐房地产公司为支持其抗辩理由，向本院提交询证函一份，要求证明询征函中载明余款为1064000元，并非本案原告主张的1264000元，剩余价款应以询证函为准的事实。被告佳佳乐房地产公司提交的上述证据经原告森赫电梯公司质证后认为，对此询证函的真实性无异议，但对被告证明的内容有异议。认为原告2014年向其提供的询证函中只写了1064000元，之前已说明该20万元并非完全是属于电梯款，而是属于前期的投标保证金转为履约保证金的情况，严格上不属于电梯的款项，而是属于其他的履约性质，前期是投标性质的款项。所以在此询证函中没有体现也属正常，在合同中2.6条款明确写明，总额恰恰是原告所主张的4454000元的事实。原告森赫电梯公司提交的上述证据材料经本院审查后认为，对于证据1经被告质证后真实性无异议，该合同第2页第2条付款方式中，双方约定的总额合计为4454000元，该证据符合有效证据的要件，本院予以认定；对于证据2经被告质证后真实性无异议，能证明被告至今已支付原告价款3190000元，本院予以认定；对于证据3经被告质证后真实性无异议，且符合有效证据的要件，本院也予以认定。对于证据4，被告在庭审时对真实性无异议，在庭后7工作日内也未以书面形式向法院提出异议，本院予以认定。对于被告佳佳乐房地产公司提交的询证函经本院审查后认为，经原告质证对询证函的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明事实如下：原告原名莱茵电梯（中国）有限公司，2013年1月4日经国家工商行政管理总局准许变更为森赫电梯股份有限公司（即本案原告）。2010年10月13日，莱茵电梯（中国）有限公司与被告佳佳乐房地产公司分别签订了电（扶）梯设备买卖及安装合同各一份，其中约定：由莱茵电梯（中国）有限公司根据双方达成的电梯规格和参数，向被告提供型号为防爆GRPS20-Ⅲ(800/1.75)电梯21台，共计设备款4254000元。电梯安装地点为鄂尔多斯市东胜区佳美绿洲住宅小区内。双方对付款时间进行了明确约定，在合同交货期前15天内付本合同设备价的30%,计1044000元，在电梯设备到工地3天内再付本合同设备价的20%，计696000元，当电梯设备安装调试结束后7天内付至本合同总价80％，计1663200元，当电梯设备安装调试结束后且通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格后7天内付至合同总价的90%，并退还履约保证金计625400元（包含20万元的履约保证金），余款在电梯设备安装调试结束后且通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格后24个月内再付本合同总价的10%，计425400元，上述款项均直接付给卖方指定账户。双方约定质保期为24个月。合同签订后，原告按约交付了所有电梯设备，被告至今仅支付原告设备款3190000元。对原告交付的21台电梯，鄂尔多斯市特种设备检验所于2012年8月30日出具了监督检验报告21份，认定为合格。后因被告未按约支付剩余设备款，原告催讨无着，以致纠纷成讼。本院认为，莱茵电梯（中国）有限公司与被告佳佳乐房地产公司之间签订的合同虽名为买卖合同，但是根据双方电梯规格参数等作了详细的特别约定，实际为原告根据被告的完成工作，交付工作成果，被告给付报酬的承揽合同，故双方之间达成的应为承揽合同关系，系其真实意思表示，依法成立，受法律保护。被告辩称不认可原告所主张的欠款数额，双方合同总额应为4254000元，又因双方签订的电（扶）梯设备买卖合同第2页第1条明确约定合同总价包括监检费、免费维保两年等费用，但原告在合同实际履行期间严重违法该合同约定，既未承担监检费亦未履行免费维保两年的义务，所以应核减相应的价款的抗辩意见，因电（扶）梯设备买卖合同有关付款方式的条款中将退还履约保证金20万元包含在内，分期付款的价款总额合计也为4454000元，被告提供的询证函也不能证明其主张，另原告认为履行了维保义务，但被告未提供支付监检费、维保费的相应证据，被告在庭审中也表示会另案主张，故对被告的该抗辩意见不予采信。被告又辩称原告在合同履行期间存在严重的延迟交货及安装的违约责任的抗辩意见，双方合同中约定交货期具体时间以买方书面通知为准，因被告未提供相应的证据加以证明，故对被告的该抗辩意见也不予采信。被告辩称原告存在严重的质量违约责任的抗辩意见，因原告提交了21份由鄂尔多斯市特种设备检验所于2012年8月30日出具的监督检验报告均认定合格，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因被告未能提供相应证据加以证明，被告在庭审中也表示会另案主张，故该抗辩理由本院不予采纳。合同签订后，原告已按约交付了共计21台电梯，所有电梯经鄂尔多斯市特种设备检验所于2012年8月30日检测后合格，电梯现已过质保期，被告在支付价款319万后，余款1264000元却未按约支付，显属违约，应承担支付设备款及违约金的民事责任。原告诉请被告支付违约金212700元，根据双方合同约定，原告的主张于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司给付原告森赫电梯股份有限公司承揽款1264000元，并支付违约金212700元，合计1476700元，限于本判决生效之日起十日内清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18090元，减半收取9045元，保全费5000元，合计诉讼费14045元，由被告鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员 黄 博二〇一六年七月一日书 记 员 戴建美