湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂咸宁中民终字第670号上诉人（原审原告）：周仕楞，男，汉族，湖北省通山县人。被上诉人（原审被告）：阮哎元，女，汉族，湖北省通山县人。委托代理人：夏敬全，通山县通羊法律服务所法律工作者。上诉人周仕楞因与被上诉人阮哎元合伙协议纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2014）鄂通山民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，阮哎元于2013年11月2日在通山包砣网站发布信息寻求生意合作合伙人。周仕楞通过该网站认识阮哎元后，于2013年12月10与阮哎元签订了一份餐馆合作经营协议。协议约定：周仕楞、阮哎元共同经营位于凤池社区新南小区一楼的四个门面即原宜家农庄（后改名珍味楼）；周仕楞负责日常经济收支的调配与做账，阮哎元负责日常运作与经营；阮哎元投资131000元（其中：转让费110000元；半年房租17500元，租房期限至2014年6月17日止；食材3500元），自愿于2013年12月9日起，将一半店面上述资产折合人民币65500元转让给周仕楞；周仕楞亦应出资65500元，先交付阮哎元股金40000元，另外25500元在该店面重新装修升级后，由周仕楞再交付阮哎元；今后周仕楞、阮哎元酒店经营期间利润分成和成本分担各占50%，双方不得未经另一方同意私自撤股；周仕楞、阮哎元双方如果有一方有意提供的上述信息掺有虚假，一旦查实，责任一方无条件赔偿另一方精神损失20万元。该协议自签订之日起即具有法律效力等。双方在协议上签字捺印。协议签订后，周仕楞向阮哎元交付了股金40000元。双方共同经营一个月（自2013年12月10日至2014年1月9日），期间，周仕楞负责管账及酒店经营管理，阮哎元负责买菜和炒菜。之后，由于双方管理不善，酒店无力维持经营。2014年5月28日，阮哎元信息告知周仕楞，双方同意进行退伙清算，并于同日共同签订了一份退伙“声明”，约定：1.所有所对帐目中的利益与责任义务（以及后期店铺转让后的利益分配）均按五五平分原则，周仕楞、阮哎元各占50%的利益和责任。因合作矛盾，阮哎元愿全部退还周仕楞股金40000元，只结经营期帐目；2.所对帐目中该由阮哎元支出金额的，阮哎元毫无保留立即支付；3.所有对帐目中该由周仕楞支付的，周仕楞毫无保留立即支付；4.原、阮哎元对帐完毕，应立即执行各自应负责任，如没有完全执行第2、3款的，则属于故意不履行责任和义务，所造成的法律责任概由不履行方负责。同时，不履行方不再享有所占有的50%应得利益，并且赔偿另一方应得利益的三倍赔偿金额等。协议签订后，期间，店面即将到期，周仕楞将酒店的部分财产进行了变卖，自认变卖的酒店财产价值为3000元。之后，周仕楞要求阮哎元按照退伙“声明”约定履行其退还股金40000元义务并赔偿周仕楞应得利益三倍损失；阮哎元则认为双方退伙未清算；且阮哎元擅自变卖酒店财产亦应承担责任，拒绝履行，引起讼争。周仕楞诉至本院，请求判令：1.退还周仕楞股金40000元；2.阮哎元赔偿周仕楞应得利益的三倍赔偿金13545元。诉讼中，经原审法院组织调解，二人就合伙期间经营帐目及周仕楞变卖酒店财产价值部分，无法达成一致。2015年6月15日，原审法院书面通知周仕楞申请司法会计审计鉴定，周仕楞书面答复表示不申请司法会计审计鉴定。原审认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙关系终止时，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙人投入和经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，周仕楞、阮哎元签订餐馆合作经营协议后，阮哎元按协议约定提供了实物折合人民币65500元，周仕楞亦按协议约定向阮哎元给付了股金40000元，双方合伙经营，共同劳动，故原、阮哎元个人合伙关系成立。之后，由于双方管理不善，酒店无力维持经营，双方自愿同意退伙，并签订了退伙“声明”。但退伙“声明”中双方未能就合伙经营期间帐目清算达成一致。诉讼中，经原审法院组织调解，双方分歧大，无法就合伙期间帐目清算及周仕楞变卖酒店财产价值达成一致；同时周仕楞亦明确表示不委托和接受相关职能部门司法会计审计鉴定。鉴于此，故本案在周仕楞、阮哎元合伙期间帐目未经清算，且周仕楞将合伙期间合伙人共有财产部分变卖前提下，主张要求阮哎元返还股金40000元，赔偿周仕楞应得利益的三倍赔偿金13545元的诉讼请求，不予支持。综上，本案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回周仕楞周仕楞的诉讼请求。本案受理费1138元，由周仕楞负担。原审判决送达后，周仕楞不服，向本院提起上诉称，一、原审判决确定案由为合伙协议纠纷错误。上诉人起诉阮哎元为其不履行协议的合同纠纷，而非合伙协议纠纷。二、原审判决认定事实错误。1.原审认定“由于双方管理不善，酒店才无力维持经营”错误，实际是由于阮哎元隐瞒投资转让费的过错事实，双方产生矛盾，导致酒店关门；2.原审认定结账声明协议中的手写附账目部分，不能证明双方已清算的证明目的，属逻辑错误；3.原审对阮哎元提交的证据一、二的采信事实不清，自相矛盾；4.上诉人是在合伙期结束后对店面财产进行转让及部分变卖，阮哎元是知道并授意且参与的，是合理合法的；5.对上诉人与阮哎元合伙期间的账目的清算，在上诉人已完成举证责任后，阮哎元若对结算证据有异议应举证，即申请司法会计鉴定的责任在阮哎元。但双方合作经营时间仅一个月，所有账目单据均在，在法院的主持下双方完全可以对账目进行核算查证，无需申请司法会计鉴定。因此，请求二审法院撤销原审判决，追究阮哎元违约责任并撤销其结账清算分配利益，并登报向上诉人赔礼道歉；判令阮哎元退还上诉人40000元入股金，承担违约责任赔偿上诉人13545元赔偿金；并由阮哎元承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人阮哎元答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。在二审审理过程中，周仕楞向本院提交了以下证据：证据一、通山县宜家农庄的个体工商户营业执照，欲证明该农庄的经营者为案外人陈刚毅。证据二、阮哎元2013年6月17日承接宜家农庄向案外人徐名池、黄鸣程支付转让费110000元的收条复印件一张。欲证明徐名池、黄鸣程并不是宜家农庄的经营者，转让费110000元的收条系阮哎元提交的虚假证据。证据三、2015年7月28日通山县公安局经济犯罪案件侦察大队出具的《关于报案人周仕楞举报阮哎元经济诈骗不予受理的情况说明》，内容为周仕楞于2014年2月13日报案称其与阮哎元合作经营餐馆被诈骗，经查，阮哎元前期投资转让费虚报为110000元，实际投资转让费只有38000元，双方合作仅1个月因转让费之事发生矛盾，该案属于经济纠纷，建议周仕楞向法院提请诉讼，该局对报案不予受理。欲证明阮哎元实际支付的转让费为38000元。证据四、针对宜家农庄转让费的金额问题与陈刚毅的谈话录音。欲证明陈刚毅明确表示宜家农庄是其以38000元的价格转让给阮哎元经营的。证据五、案外人陈崇柄、丘高强作为中间人调解阮哎元与周仕楞纠纷的现场录音。欲证明阮哎元承认转让费为38000元的事实。证据六、周仕楞制作的账目清算明细。欲证明阮哎元曾经私自推掉16桌酒席，造成了经营损失。证据七、对通山县人民法院通知周仕楞提交证据并承担申请司法会计审计的举证责任，其书面回复不同意审计鉴定的原因。证据八、一组宜家农庄的照片。欲证明店内资产情况。针对周仕楞提交的以上证据，阮哎元质证称，以上证据均不是新证据。证据一宜家农庄以前是陈刚毅的，但他转让给徐名池、黄鸣程，阮哎元是以110000元的转让费从徐名池、黄鸣程处承接经营；证据二的原件在阮哎元手中，在一审提交后双方已质证；证据三真实性无异议，但其内容不能证明周仕楞的证明目的；证据四的真实性不清楚；证据五的来源不具有合法性，虽然录音里的声音确实是阮哎元，但是对周仕楞提到的38000元的转让费，阮哎元当时并不认可；证据六真实性、合法性均有异议；证据七真实性无异议，周仕楞拒绝鉴定，应承担不利的法律后果；证据八真实性有异议，这几张照片不能反映酒店的全貌。本院认为，对证据一、二、三、七、八的真实性予以确认；证据四陈刚毅未到庭质证，对录音的真实性不能确认；证据五证据形式不合法，但对阮哎元的声音来自其本人予以确认；证据六周仕楞单方制作的账目清算明细，无其他证据佐证，尚不能达成其证明目的。二审经审理查明，通山县工商行政管理局2012年10月15日向陈刚毅颁发通山县宜家农庄的个体工商户营业执照。2013年6月阮哎元受让经营该店，2013年12月10日开始与周仕楞合作经营，2013年1月10日停止合作。2013年6月17日将门店退给房东。双方对阮哎元是从陈刚毅处以38000元转让费获得经营权，还是从徐名池、黄鹏程处以110000元转让费获得经营权产生争议。一审认定的其他案件事实与二审查明的事实一致，本院继续予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题是：阮哎元是否应向周仕楞退还股金40000元，赔偿周仕楞应得利益的三倍赔偿金13545元。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，阮哎元与周仕楞签订书面合伙协议，并各自提供了资金与实物，共同经营，具备了个人合伙的条件，双方之间为个人合伙关系。在合伙经营期间，双方协议解除合伙关系。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中，从2014年5月28日双方签订的《声明》内容来看，该《声明》性质应系双方对合伙结算的意向约定，没有对合伙期间的财产数额进行明确约定。因双方始终未对合伙期间的账目进行清算，根据谁主张谁举证的原则，周仕楞主张分配合伙期间财产，应对合伙期间财产数额负举证责任，周仕楞在合伙终止后，变卖了部分合伙财产，诉讼中又不同意对合伙财产进行鉴定，致使合伙期间财产不清，债权债务不明确，合伙财产无法确认分割，周仕楞应承担举证不能的法律后果。故原审判决驳回其诉讼请求不违反法律规定。但周仕楞如取得认定合伙财产的相关证据后可另行主张权利。综上，上诉人周仕楞的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1138元，由上诉人周仕楞负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  孙 兰审判员  陈继高二〇一六年七月二十日书记员  章 婷附：相关法律和司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；