陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕08民终404号上诉人（原审被告）谭有成，男，1967年8月19日出生，汉族，陕西省南郑县人，现住陕西省府谷县。被上诉人（原审原告）张强，男，1977年3月5日出生，汉族，内蒙古乌兰察布市兴和县人，现住陕西省神木县。委托代理人丰源，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨志，男，1980年9月21日出生，汉族，陕西省神木县人，现住陕西省神木县。上诉人谭有成因与被上诉人张强、杨志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第03635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，2015年2月7日，原告经赵永平介绍去神木县店塔镇移民新村给杜强、倪建军、李军及被告谭有成、杨志开装载机。干活期间，一台三改四车坏了，经被告杨志指派，原告作为装载机司机去推三改四车，在操作过程中，突遇乡政府检查，原告下了装载机后，被其驾驶的装载机压伤。受伤后，原告于2015年2月8日在府谷县人民医院住院治疗，诊断为左胫腓骨远端双骨折，于2015年3月5日出院。住院治疗期间，李军付医疗费500元，之后被告再未付任何费用。起诉前，原告委托陕西榆林科正司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定，鉴定意见为：张强的伤残等级为七级伤残；后续治疗费用约10000元；护理期限为150天。原告因此支出鉴定费3600元。另查，2012年至今，原告张强一直居住于神木县大保当镇，原告的被扶养人是原告的女儿张雅楠、儿子张雅玮，其有两名抚养义务人。原审判决认为，原告张强受雇于被告谭有成、杨志等人为其驾驶装载机干活，张强在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。原告在操作装载机的过程中导致自身受伤，其本人对损害存在一定过错，应当承担其应承担的部分。原告因遭受人身损害所支出的医疗费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当依法予以赔偿。被告谭有成、杨志等人共同雇佣原告为其提供劳务，应对原告人身损害承担连带责任，故原告可以向任一责任人主张权利。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，赔偿义务人也应当予以赔偿。原告请求按城镇居民标准进行赔偿，根据被告提供的证据以及其本人陈述，足以说明原告在城镇连续居住一年以上，因此残疾赔偿金、被扶养人生活费均应当参照城镇居民标准进行计算，并应扣除其他抚养人应当承担的抚养费份额。原告的医疗费以其实际支出为准即为27789.1元；原告请求的护理费为100元×175(25+150)×1=17500元;原告的误工费应参照陕西省省在岗职工平均工资标准计算至评残前一日即146元×106天-15370元；原告住院治疗25天，其住院伙食补助费为30×25=750元；原告请求赔偿营养费750元，因未提供相关有效证据，不予支持；残疾赔偿金和后续治疗费应以司法鉴定意见书为依据参照陕西省2014年城镇居民可支配收入予以计算即残疾赔偿金为24366×20×40%=194928元，后续治疗费为10000元，鉴定费3600元，系原告因鉴定实际支出，本院予以支持；被扶养人生活费应参照陕西省2014年城镇居民人均消费性支出予以计算，即：张雅楠17546×5×40%÷2=17546元、张雅玮17546×10×40%÷2=35092元；原告要求赔偿交通费、住宿费2000元，考虑到上述费用系原告在治疗过程中的合理必要支出，故酌情考虑800元；结合原告伤情，精神损害抚慰金酌情考虑10000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下，1、原告张强支出的医疗费27789.1元、误工费15370元、护理费17500元、住院伙食补助费750元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金247566元（包括被扶养人生活费52638元）、伤残鉴定费3600元、交通住宿费800元、精神损害抚慰金10000元。上述损失共计333375.1元，由被告谭有成、杨志共同赔偿70%即233362.1元；剩余损失100013元，由原告自行负担。2、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费490元，由被告谭有成、杨志共同负担340元，由原告张强负担150元。上诉人谭有成不服原审民事判决，提起上诉。理由为，一、原审法院认定事实严重不清，适用法律错误。1、上诉人与张强不存在雇佣关系，故上诉人无需对张强的损失承担赔偿责任。2015年2月7日那天，赵永平通过电话联系上诉人说在店塔处有人要用装载机挖煤，想租赁上诉人所经营的装载机去，费用每挖一顿煤给上诉人抽六元钱，而且不需要上诉人提供人力及油料等。上诉人同意了赵永平的请求后按照赵永平的指示，将装载机开到了店塔的一处地方，这时早已等在那里的赵永平便叫与其一起的张强开着上诉人的装载机走了。第二天，上诉人才知道张强受伤的事实。故上诉人与张强根本未协商过雇佣事宜，而且张强也根本未受上诉人指派，同时张强的工资等也不是由上诉人支付，这些种种情形根本不符合雇佣的关系的法律要件。上诉人不承担任何赔偿责任。2、上诉人给张强所出具的那份“证明”是上诉人在受重大误解、同时受欺诈的情况下所出具，根本不具有法律效力。张强受伤的事件发生后，因上诉人的装载机被张强扣押，在这种情况下，张强的家人找到上诉人叫上诉人出具证明。当时来人说因上诉人与张强的受伤没有关系，故只要上诉人出具了证明就放上诉人的装载机，在此种情况下上诉人首先给张强出具了主要内容为：“张强经赵永平介绍开谭有成的装载机给杜强、倪建军、杨志、李军等人干活”的证明。但是，张强的律师说那份证明不行，故在张强家人又来找上诉人要求重写后立即就放装载机的情况下，上诉人才给张强出具了此案中的有上诉人签名、按印的那份证明。故那份证明是在上诉人受误导而且违反自己主观意愿的情况下所出具，因证明本身不是事实，而且此证明的形成违背了上诉人的意志，故其不具有法律效力。3、因张强的受伤是否为上诉人的装载机所碾压，现无任何证据予以辅证，故不排除张强系受其他外力行为受伤的可能性。张强受伤系事实，但是除了那份不具有法律效力的证明外无其他任何证据证明张强的受伤就是上诉人的装载机碾压所致，而张强在原审时所提供的两个证人张俊杰及马升旺也明确告知上诉人，在张强受伤时他们根本不在现场，因此，张强的受伤是否为装载机碾压也存在诸多的疑问。张强作为一名会开装载机的司机，在装载机停下后怎么会被装载机碾压，不符合常理。同时，在张强腿部受伤后（凌晨二时许）从事发地店塔镇离王塔煤矿十公里外的山上，张强是怎么将上诉人的装载机开到三十多公里外张强住处府谷三道沟处，这让上诉人感到纳闷？故上诉人认为张强根本不是被装载机所碾压而受伤。二、张强对自己的受伤负有不可推卸的责任，故张强在此事件中存在明显重大过错，应对自己的行为首先承担主要责任。假使张强的受伤的确系装载机所为，但是张强作为他人雇佣的开装载机的司机，在张强驾驶的装载机未完全停下后就离开装载机。故张强的损失依据《侵权责任法》第35条规定，由张强承担主要责任，故一审法院在划分责任比例上也明显违反了法律之规定。三、张强因受伤而产生的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）及精神抚慰金的计算也明显违反了法律之规定。1、张强在一审时向法院提交的证据五中由学校出具的证明中均无相关部门负责人或者法人的签字，不符合证据的形式要件，同时参照《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第26条的规定，因被上诉人张强提供的证据五没有法定证据证明张强及家人以在城镇的稳定收入为只要生活来源，故张强的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应以农村居民标准计算。2、原审法院认定的10000元精神损害抚慰金属于重复计算，应不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金;”此案中既然支持了张强的残疾赔偿金，另行判决1万元的精神抚慰金属于适用法律不当，而且按照侵权责任法第22条的规定，只有造成他人严重精神损害的情况下，才可主张此项费用。张强受伤的非上诉人所致，张强在受伤中也存在明显主要的过错，故张强的1万元精神抚慰金应不予支持。3、对于误工费依据陕西省2015年标准其上年度的年工资额为52119元。则每天的误工费为52119÷365=143元，而非原审法院认定的146元。4、对于护理费：依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）评定标准-附录A-A.5：“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定的前一日”，按此规定榆林市科正司法鉴定中心所出具的鉴定意见书中评定的张强的护理期为150天明显违反了上述评定规范，故张强的护理期最长应为106天，故其护理费为106×100=10600元，而非一审法院认定的17500元。四、本案违反了法定的必要程序，缺少了必要共同诉讼的被告杜强、倪建军及李军。因本案中一块合伙挖煤的系杜强、倪建军、李军及杨志，而张强系在给该四人干活期间所受伤，故该四人才是实际的雇主，同时直接指使开动装载机的系杨志，故此四人按照法律规定属于必要共同诉讼的被告。张强的起诉状中也明确列名了此四人的被告地位，但是在原审判决书中张强却将除杨志外的其他四人撤诉。原审法院在明确知道该四人系必要共同诉讼的被告的情况下，准许张强撤诉，其行为明显违反了必要共同诉讼当事人的连体地位，遗漏了当事人，希二审法院依据《民事诉讼法》第170条第一款4项规定依法处理。五、张强从2015年2月7日至今非法扣押上诉人的装载机，属于侵犯上诉人物权的行为，故张强应对上诉人造成的装载机营运损失承担赔偿责任。此案事发后的第二天，上诉人在张强受伤后便到处找上诉人租赁给赵永平的那台装载机（20#众力牌）。但是直到第三天才知道，张强在2月7日当晚已将上诉人的装载机开到了他所居住的府谷县三道沟暂住处，经上诉人协同赵永平多次协商拒不归还，后来张强在明确承诺了只要上诉人给他出具证明的基础上就放装载机，上诉人才按张强他们拟好的证明内容抄写了证明。但张强并没有履行承诺，所以时至今日上诉人用来养家糊口的装载机一直在张强的非法扣押之下，虽经上诉人私下索要一直未果。而上诉人的装载机按照平日的经营情况计算每天纯利润为800元，算到上诉人上诉时，张强的非法扣押行为巳经给上诉人造成了800/每天×267天=213600元的损失，此损失依照法律法规定必须由张强承担，故请二审法律在调解此案的基础上对上诉人的装载机营运损失依法一并处理为盼。请求：一、依法撤销神木县人民法院（2015)神民初字第03635号判决，直接改判驳回被上诉人张强要求上诉人承担赔偿责任的原诉请求。二、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。被上诉人张强答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张强和谭有成、杨志之间存在雇佣关系，谭有成、杨志应当为张强的受伤承担责任。被上诉人杨志未提交答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人张强之间是否存在雇佣关系的问题。根据被上诉人在原审中提交的证明，可以认定谭有成等人雇佣被上诉人张强的事实，上诉人上诉人为该证明系在违背其真实意思的情况下签订，属于无效证据，但其在原审中未能否定该证据的真实性及合法性，故原审判决根据该证明认定上诉人谭有成与被上诉人之间存在雇佣关系以及张强在从事雇佣活动中受伤的事实，并无不当。关于原审判决对被上诉人张强因本次事故产生的各项费用认定是否正确的问题。被上诉人张强因本次事故造成身体七级伤残，原审判决依据鉴定意见以及张强在原审中提交的由陕西省神木县公安局签发的居住证认定其残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金等并无不当。关于误工费的赔偿问题，原审参照陕西省在岗职工平均工资计算每天标准应为143元，原审以每天146元计算有误，多计算的318元应予扣除，故张强的误工费应为15052元。被上诉人张强在本次事故中自身亦存在过错，原审根据客观情况判决各方承担相应责任，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但认定误工费有误，应予纠正。上诉人所持其与上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第03635号民事判决第二项。二、变更陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第05848号民事判决第一项为，张强因本次事故产生的医疗费27789.1元、误工费15052元、护理费17500元、住院伙食补助费750元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金247566元（包括被扶养人生活费52638元）、伤残鉴定费3600元、交通住宿费800元、精神损害抚慰金10000元。上述损失共计333057.1元，由谭有成、杨志共同赔偿70%即233139.97元；剩余损失由张强自行负担。三、驳回谭有成的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费490元，二审案件受理费2300元，共计2790元由谭有成、杨志共同负担1953元；由张强负担837元。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺代理审判员  高 扬代理审判员  任捻团二〇一六年七月二十八日书 记 员  尚肖霞