上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初37120号原告上海金和源建设工程有限公司，注册地上海市黄浦区。法定代表人金本宽中，董事长。委托代理人苏朝军，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人岳金静，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告周楚江，男，汉族，1971年9月19日生，户籍地重庆市，现住上海市浦东新区。委托代理人齐雷，上海汉盛律师事务所律师。原告上海金和源建设工程有限公司与被告周楚江劳动合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告上海金和源建设工程有限公司的委托代理人岳金静、被告周楚江及其委托代理人齐雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海金和源建设工程有限公司诉称，被告于2014年7月1日入职原告，担任随车吊驾驶员。2015年12月，因原告持续亏损、业务萎缩，为降低经营损失，原告对业务经营发展进行调整，出售了随车吊设备，导致被告所在的随车吊驾驶员岗位取消。在不改变工资待遇，并考虑被告驾驶资质和经验基础上，原告将被告的工作由驾驶随车吊安排为驾驶平板车。2015年12月至2016年2月期间因被告拒不履行原告要求其驾驶平板车的工作安排，且曾于2016年2月2日至2月4日工作期间屡次在川沙基地观看电视被处以警告处分，原告于2016年2月17日对被告处以严重警告处分。2016年2月22日，被告又因拒绝原告要求其驾驶平板车的工作安排而被处以警告处分。鉴于以上被告受到的警告处分，原告依据《员工手册》第8.6.2.3.3条规定，于2016年2月23日对被告作出辞退决定。因此，原告系依法解除与被告的劳动合同。原告因对裁决不服，故提起诉讼，要求判令原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金69,720元。被告周楚江辩称，被告2009年2月26日入职原告关联公司上海腾发建筑工程有限公司(以下至判决主文前简称腾发公司)，2012年2月26日入职原告关联公司上海鹏良装卸搬运有限公司(以下至判决主文前简称鹏良公司)，2014年7月1日入职原告担任随车吊驾驶员。被告2016年2月2日至2月4日工作期间没有在川沙基地观看电视，不认可原告因此作出的警告处分。变更工作岗位需原、被告协商一致，原告以公司亏损为由单方面变更被告工作岗位为平板车驾驶员没有依据，在原告处随车吊驾驶员岗位仍然存在的情况下安排被告至平板车驾驶员岗位亦不合理，故原告以被告多次拒绝驾驶平板车为由作出警告及严重警告处分，并进而据此解除劳动合同系属违法。另外，由于原告解除与被告劳动合同没有通知工会，原告的员工手册因未经职工代表大会讨论亦不适用于被告，故原告解除被告劳动合同在程序上亦属违法。至于计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限，由于腾发公司、鹏良公司、原告与被告签订的劳动合同上显示的公司地址相同，且被告自腾发公司、鹏良公司离职时，腾发公司、鹏良公司均未支付经济补偿，故原告支付违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应自2009年2月26日起计算。综上，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，被告周楚江于2009年2月26日进入腾发公司工作，担任驾驶员，并与腾发公司签有期限至2012年2月25日止的劳动合同。2012年2月26日被告与鹏良公司签订期限自2012年2月26日起的无固定期限劳动合同，约定被告担任平板车驾驶员。2014年7月1日，被告与原告上海金和源建设工程有限公司签订期限自2014年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定被告担任随车吊驾驶员。2015年12月至2016年2月期间，原告要求被告变更工作岗位为平板车驾驶员及从事平板车驾驶工作，被告未予同意。2016年2月17日，原告向被告发出“关于周楚江的处理决定”，内容为：“2015年12月至2016年2月期间，公司多次安排驾驶员周楚江工作，其拒不服从，屡次拒绝执行公司领导安排的工作任务。根据《员工手册》第8.6.2规定，可予以警告处分。另，2016年2月2日至2月4日，驾驶员周楚江屡次在工作时间内于川沙基地观看电视，经管理人员多次批评教育，方予以制止。根据《员工手册》第8.6.2规定，可予以警告处分。综上所述，鉴于周楚江的工作表现，经公司研究决定对周楚江作出严重警告处分……”。2016年2月22日，原告总经理徐斌、主管黄平军及员工王萌与被告进行谈话，要求被告从事平板车驾驶员工作，被告表示不同意。2016年2月23日，原告向被告发出“关于周楚江的辞退通知”，内容为：“2016年2月22日，周楚江拒绝执行公司领导安排的工作任务，根据《员工手册》第8.6.2.3.3之规定，应予以警告处分。因2016年2月17日周楚江已被公司给予严重警告处分，根据《员工手册》第8.6.5.1之规定，可予以即时辞退处理。经公司研究对周楚江作出辞退决定，自2016年2月24日生效”。被告在原告处最后工作至2016年2月23日止，被告解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4,980元。另查明，被告于2014年7月1日在“规章制度集知晓确认书汇总”上签名，对包括《员工手册》(最新修订时间为2012年2月3日)在内的原告规章制度表示均已知晓并遵守。原告《员工手册》(最新修订时间为2012年2月3日)的撰写部门为人力资源部，批准人为陈志峰，其中“第三章人事管理制度”第2.2.1条规定，公司根据业务需要，基于员工的能力、经验、健康及其他情况，可以合理调整其工作内容、工作岗位或者工作场所，员工应遵从公司的有关安排；第8.6.2.2.1条规定，员工工作时间下棋、看电视、干私活的，经查证确实，给予警告；第8.6.2.3.3条规定，员工拒绝上级分配之任务的，经查证确实，给予警告；第8.6.3.3.4条规定，员工抗拒上级分配之任务，公开顶撞，造成不良影响的，经查证确实，予以严重警告；第8.6.5.1条规定，员工重复上述行为的，经查证确实，予以即时辞退。再查明，腾发公司、鹏良公司与原告有相同的股东即上海米源集团股份有限公司，被告与上述三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，腾发公司、鹏良公司的法定代表人均为陈志峰，原告的法定代表人为金本宽中。陈志峰为上海米源集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一。2016年3月3日，被告提起仲裁申请要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金79,680元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月18日作出裁决，裁令原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金69,720元。原告不服该裁决，遂诉至本院。以上事实，由原告提供的浦劳人仲(2016)办字第1769号裁决书、劳动合同书一份、员工手册、规章制度集知晓确认书汇总、关于周楚江的处理决定、2016年2月22日谈话录音光盘及文字整理材料、关于周楚江的辞退通知；被告提供的劳动合同书三份、工资单、关于周楚江的处理决定、关于周楚江的辞退通知、工商登记信息网页截屏打印件4份以及原、被告的庭审陈述在案佐证。审理中，原告还提供以下证据材料：1、随车吊出售合同复印件、发票、原告审计报告及财务报表(2014年度)、会审字[2016]SH0017号审计报告，证明原告持续亏损、业务萎缩，对业务经营发展进行调整，出售随车吊设备以减少经营损失；2、“情况说明”，证明2016年2月2日至2月4日期间原告开早会安排未出车的员工打扫卫生，被告未出车，也未依原告安排打扫卫生，而是在上班时间看电视。被告对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1中随车吊出售合同复印件真实性不认可，原告未提供该合同原件，对发票、原告审计报告及财务报表(2014年度)、会审字[2016]SH0017号审计报告真实性无异议，发票无法反映原告出售了何固定资产，审计报告也只能反映原告2014年的经营情况，而本案纠纷发生在2016年，与原告单方面变更被告工作岗位无关；对证据2真实性及证明内容均不予认可，该“情况说明”属于证人证言，而出具该“情况说明”的证人未到庭，被告未在2016年2月2日至2月4日工作时间内于川沙基地观看电视。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2016年2月23日，原告以被告2016年2月17日曾被公司给予严重警告处分，2016年2月22日又因拒绝执行公司领导安排的工作任务被给予警告处分为由，根据《员工手册》第8.6.5.1之规定对被告作出辞退处理。原告应就被告存在“关于周楚江的处理决定”以及“关于周楚江的辞退通知”中所指的应被处以警告或严重警告处分的行为，以及解除行为程序上合法承担举证责任。首先，被告是否存在上述应被处以警告或严重警告处分的行为？关于被告2016年2月2日至2月4日期间是否存在工作时间于川沙基地观看电视而可被处以警告处分的行为。原告为证明被告2016年2月2日至2月4日工作期间看电视提供了“情况说明”一份，但鉴于该“情况说明”仅为书面证人证言，相关证人并未出庭作证，故在被告否认原告主张的情况下，本院对该“情况说明”的真实性及证明内容均不认可，故原告以被告2016年2月2日至2月4日工作时间于川沙基地观看电视为由给予被告警告处分无事实依据。关于2015年12月至2016年2月期间以及2016年2月22日被告拒不服从原告要求其开平板车的工作安排是否属于应被给予警告处分的行为。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。原、被告签订的劳动合同约定被告工作岗位为随车吊驾驶员，原告主张被告2015年12月至2016年2月期间多次拒不服从原告要求其开平板车的工作安排，应就原、被告已协商一致变更被告工作岗位为平板车驾驶员进行举证，然而结合原告提供的录音证据及原、被告庭审陈述，原、被告并未就此达成一致，故被告于2015年12月至2016年2月期间拒绝原告单方面安排的平板车驾驶工作并无不妥，原告以此为由给予被告警告处分依据不足。综上，原告以被告工作期间看电视、多次拒绝驾驶平板车为由作出警告及严重警告处分，并进而据此解除劳动合同的行为在实体上无事实和法律依据。其次，原告的解除行为程序上是否合法？用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位若未建立基层工会，也应通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，不能仅仅因为未成立工会就免除用人单位的通知义务。本案中，原告单方面解除与被告劳动合同前并未将解除理由通知工会或通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，故原告的解除行为在程序上亦属违法。综上，原告的解除行为在实体及程序上均属违法，理应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。至于计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。被告自2009年2月26日起先后轮流与腾发公司、鹏良公司及原告签订劳动合同，由于腾发公司、鹏良公司及原告有相同的股东上海米源集团股份有限公司，被告与该三家公司签订的劳动合同中载明的公司地址及联系电话均相同，腾发公司、鹏良公司的法定代表人均为陈志峰，而陈志峰又为上海米源集团股份有限公司的法定代表人及自然人股东之一，因此对于被告所称腾发公司、鹏良公司与原告系关联企业的主张，本院予以采纳。由于原告及其关联企业腾发公司、鹏良公司轮流与被告签订劳动合同，且原告并无证据证明被告劳动关系自前两家公司转至原告处时，腾发公司、鹏良公司已支付过被告经济补偿金，故被告请求把在腾发公司、鹏良公司的工作年限合并计算为原告工作年限的主张，本院予以认可。综上，原告应以被告解除劳动合同前十二个月的月平均工资4,980元为标准支付被告违法解除劳动合同赔偿金69,720元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，判决如下：原告上海金和源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周楚江违法解除劳动合同赔偿金69,720元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一六年七月二十九日书记员  宣纯捷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。……第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。