新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终22号 上诉人（原审被告）：石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社，住所地新疆石河子市**滩镇一四七团八连（三牛场）****。 法定代表人：付钟，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：韩旭，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：张维荣，男，1989年11月17日出生，住第八师。 委托诉讼代理人：陈霞霞（张维荣之妻），女，1995年8月4日出生，住第八师。 委托诉讼代理人：易秀娟，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社因与被上诉人张维荣劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社的法定代表人付钟及委托诉讼代理人韩旭，被上诉人张维荣及其委托诉讼代理人陈霞霞、易秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社上诉请求：依法撤销一审判决，改判：上诉人不承担责任。由被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：被上诉人系上诉人雇佣的季节工，2019年2月1日被上诉人违规操作机器，造成身体损伤，上诉人对石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁〔2020〕368号仲裁裁决不服，起诉至法院，法院作出驳回起诉的裁定。上诉人认为与被上诉人之间不存在劳动关系，是劳务关系，且被上诉人违规操作造成身体损害，上诉人已支付了37万元医疗费。请求支持上诉人的上诉请求。 张维荣辩称：被上诉人在上诉人处因工受伤，已被认定为工伤。且已生效的仲裁裁决书已认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。因此，上诉人应当支付被上诉人的相关工伤保险待遇。 张维荣向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2018年9月13日至2019年2月1日两倍工资20700元；2.判令被告支付工伤致残的各项费用283705.46元；3.判令被告支付伤残津贴414000元；4.判令被告支付部分依赖护理费249348元；5.判令被告承担案件的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社于2015年4月8日在莫索湾市场监督管理局登记注册，属于农民专业合作社。原告于2018年9月13日进入被告处工作，工作内容是驾驶铲车和饲料喂养员，工资为4600元／月，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费用。2019年2月1日，被告在原告处工作时受伤，后转至石河子大学医学院第一附属医院住院治疗77天，住院期间由被告派人陪护，同年4月19日出院后，原告再未回被告处工作，原告病情诊断为：右上臂创伤性切断，左尺桡骨骨折，右腓骨骨折，失血性休克，右腓总神经麻痹，右膝关节韧带扭伤，右膝关节十字韧带扭伤，右膝外侧半月板损伤。原告伤情经工伤认定为伤残四级。2020年8月15日，石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲裁〔2020〕368号仲裁裁决，对原告的工伤待遇进行了终局裁决。 另查明，2019年11月7日，石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲裁字〔2019〕726号裁决书，认定原被告双方之间于2018年9月13日至2019年2月期间存在劳动关系。2020年3月20日，八师石河子市人力资源和社会保障局作出师市伤认字〔2020〕072号工伤认定决定书，对原告伤情认定为工伤。至该案诉讼时双方未解除劳动关系。 一审法院认为，该案中被告对原告自2018年9月13日在被告处提供劳动并无异议，〔2019〕726号仲裁裁决书裁决双方自2018年9月13日建立劳动关系，该裁决书已生效，且工伤认定决定书中用人单位为被告，工伤认定的前提为双方存在劳动关系，该工伤认定决定书亦已生效，故被告的抗辩理由该院不予采信，原、被告自2018年9月13日建立劳动关系。 关于未签订书面劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”该案中，原、被告自2018年9月13日起建立劳动关系，被告未与原告签订劳动合同。根据上述规定，被告应当自2018年10月13日起支付原告未签订劳动合同二倍工资，故对原告主张2018年10月13日至2019年2月1日期间未签订劳动合同二倍工资20700元（4600元×4.5月）的请求，该院予以支持。 关于原告工伤保险待遇。原告所受事故伤害于2020年3月20日被劳动行政部门认定为工伤，原告应当按照《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）和《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》（新兵发〔2013〕50号）的规定享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该案中，原告受伤时被告未为原告缴纳工伤保险费，被告应当依据上述条例规定的项目和标准支付原告各项工伤待遇：1.《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……”，根据上述规定，原告受伤时被告未为原告缴纳工伤保险费，应当由被告支付原告一次性伤残补助金。该案中，原告工作期间被告未为其缴纳社会保险，故原告2019年2月1日受伤前并无缴费工资，被告亦未提供其单位上度职工月平均缴费工资标准。根据上述规定，被告未提供由其掌握管理的证据，应当承担举证不能的不利后果，故原告主张的一次性伤残补助金96600元（4600元×21月）的请求，该院予以支持；2.关于医疗费1420元。原告提供了18张医疗费票据予以佐证，该院予以支持；3.关于住院伙食补助费和交通费。原告因工伤住院共计77天，被告未为原告缴纳工伤保险费。根据上述规定，被告应当按照18元/天的标准支付原告77天的住院伙食补助费1386元（18元×77天）。原告提交的交通费票据系其自一四七团至石河子市医院、劳动争议仲裁委员会、以及乌鲁木齐假肢厂产生的交通费4791元，属于原告的合理支出，该院予以支持；4.关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该案中，根据庭审查明，原告的工资数额为4600元/月。根据上述规定，被告应按照原告原工资待遇为其支付6个月的停工留薪期工资。经核算，被告应支付原告停工留薪期工资27600元（4600元/月×6个月=27600元），被告已发放的23000元生活费应予以扣减，还应支付4600元（27600元-23000元=4600元）；5.关于陪护费。《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费。”上述规定中的陪护费系工伤职工在停工留薪期住院期间的陪护费，该案中，原告明确陈述其主张陪护费系出院后的陪护费，于法无据，故对原告主张陪护费的请求不予支持；6.关于安装辅助器具费及维修费、更换接受腔费。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”该案中，原告因工伤于2020年4月24日在乌鲁木齐德信康城假肢有限公司安装了辅助器具支出38000元，石河子市劳动能力鉴定委员会于2020年7月2日为原告出具辅助器具配置确认书，虽安装在前确认在后，但原告因工伤需要安装辅助器具系客观事实，亦经过劳动能力鉴定委员会的追认，故对原告已经支付的安装辅助器具费38000元予以支持。原告主张其更换接受腔支出3600元，但仅就其主张提交了一份乌鲁木齐德信康城假肢有限公司出具的伤残患者装配辅助器具（假肢）说明，未提交相应票据予以作证，原告的证据不足以证明该笔费用是否实际支出，故对其该项主张不予支持；其主张的后期辅助器具更换费及维修费，由于尚未实际发生，该院不予支持；7.关于伤残津贴。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》人社部发〔2013〕34号第十三条规定：由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”该案中，原告因工伤丧失劳动能力程度为四级，根据上述规定，被告应自原告劳动能力鉴定结论作出之日即2020年4月15日起按月向原告支付伤残津贴，故对原告主张自2020年4月15日至今（2020年9月15日）伤残津贴的诉讼请求予以支持。对原告主张2020年9月15日之后伤残津贴一次性支付的请求不予支持，但被告应当自2020年9月16日起按月支付原告伤残津贴3450元/月（4600元/月×75%=3450元）；8.关于生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”该案中，原告主张自其2019年4月19日出院之日起的生活护理费，但原告于2020年4月15日方经新疆生产建设兵团石河子市劳动能力鉴定委员会确认符合部分护理依赖，根据上述规定，被告应自2020年4月15日起按石河子市2019年职工月平均工资的30%（83116元/年÷12个月×30%=2077.90元）按月支付原告生活护理费，原告主张的数额低于核算的数额，考虑到法律对工伤待遇计算标准有明文规定，而原告对于法律规定不熟悉导致其主张的计算基数不准确，故生活护理费计算基数以按照法律规定核算的为准；根据上述规定，该院对原告主张2019年4月19日至2020年4月14日生活护理费的请求不予支持。对原告主张自2020年4月15日至今（2020年9月15日）生活护理费10389.50元（83116元/年÷12个月×30%×5月）的诉讼请求予以支持。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》人社部发〔2013〕34号第十三条之规定，不得将长期待遇改为一次性支付，故对原告主张2020年9月15日之后生活护理费一次性支付的请求不予支持，但被告应当自2020年9月16日起按月支付原告生活护理费2077.90元/月（83116元/年÷12个月×30%=2077.9元），如遇调整，被告按规定执行。 综上所述，依据《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第四十二条、《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》（兵劳险发〔2007〕7号）第二条、第三条、第四条、《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》（兵劳社险发〔2011〕8号）之规定，判决： 一、被告石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社于该判决生效后十日内支付原告张维荣2018年9月13日至2019年2月1日未签订书面劳动合同二倍工资20700元（4600元/月×4.5个月）； 二、被告石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社于该判决生效后十日内支付原告张维荣工伤待遇共计146797元（一次性伤残补助金96600元＋医药费1420元＋住院伙食补助费1386元+交通费4791元+停工留薪期工资4600元+安装辅助器具费38000元）; 三、被告石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社于该判决生效后十日内支付原告张维荣自2020年4月15日至2020年9月15日的伤残津贴17250元（4600元/月×75%×5个月=13800元）。被告石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社应自2020年9月16日起按月支付原告张维荣伤残津贴3450元/月（4600元/月×75%=3450元）; 四、被告石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社于该判决生效后十日内支付原告张维荣自2020年4月15日至2020年9月15日生活护理费10389.50元（83116元/年÷12个月×30%×5月）。被告石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社应自2020年9月16日起按月支付原告张维荣生活护理费2077.9元/月（83116元/年÷12个月×30%=2077.9元）,如遇调整，被告按规定执行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取10元（原告已预交），由原告自行负担。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，已生效的石劳人仲裁字〔2019〕726号裁决书，认定上诉人与被上诉人之间于2018年9月13日至2019年2月期间存在劳动关系。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人应否支付被上诉人2018年9月13日至2019年2月1日未签订书面劳动合同二倍工资；二、上诉人应否支付被上诉人各项工伤保险待遇。 关于焦点一。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资。上诉人主张不支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二。依照《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人与被上诉人存在劳动关系，且被上诉人经师市伤认字〔2020〕072号工伤认定决定书认定为工伤，石劳鉴字〔2020〕045号初次鉴定结论书鉴定为肆级伤残，由于上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款规定，上诉人应当按照工伤保险待遇项目和标准向被上诉人支付各项费用。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。庭审中，上诉人虽提出被上诉人每月工资为3500元，但未提供相应证据。一审法院在上诉人无充分证据证明被上诉人伤前月平均工资的情况下，根据被上诉人的主张认定其受伤前月平均工资为4600元并无不当，本院予以确认。一审法院根据《工伤保险条例》的相关规定计算被上诉人各项工伤保险待遇，符合法律规定，本院予以确认。上诉人提出其与被上诉人不存在劳动关系、不支付被上诉人各项工伤保险待遇的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石河子市十户滩镇晟达牧业养殖专业合作社负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年二月一日 书记员  陈 丽