云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民三终字第1082号上诉人（原审原告）付熙才，男，汉族，1986年6月14日生，住址云南省宣威市，现住云南省昆明市西山区。诉讼代理人高乾，云南丙春律师事务所律师，特别授权代理。诉讼代理人周加武，云南丙春律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南天路化肥有限公司。组织机构代码证：79026286-4。法定代表人：王俊翔。住所地：安宁市。诉讼代理人王枫，云南宁昱律事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）韩高举，男，汉族，1975年10月15日生，住址湖北省监利县，现住安宁市。诉讼代理人王宏军，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）王刚，男，汉族，1986年10月26日生，住址云南省安宁市。上诉人付熙才、云南天路化肥有限公司因与被上诉人韩高举、王刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。一审判决确认：2014年10月30日上午9时许，原告付熙才为被告云南天路化肥有限公司厂房屋顶更换彩钢瓦工作过程中，从厂房屋顶不慎摔下受伤，后送往安宁市第一人民医院抢救治疗。2014年10月31日转入中国人民解放军第五三三医院住院治疗，诊断为：一、创伤性中型颅脑损伤：1、双侧额叶出血性脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、右侧额部硬模外血肿；4、创伤性气颅；5、颅底粉碎性骨折；二、右上肢多发性骨折：1、右侧桡骨下段开放性粉碎型骨折清创术后（累及关节面）；2、右桡骨下段局限性骨缺损；3、右尺神经撕裂伤；4、右尺侧屈腕肌部分撕裂伤；5、右尺骨闭合性粉碎型骨折伴下尺桡骨关节脱位；6、右正中神经挫伤；7、右侧屈指肌部分损伤：8、右肘关节骨化性肌炎；9、右肘关节骨折脱位三联征：（1）右肘关节后脱位；（2）右桡骨小头粉碎型骨折；（3）右尺骨冠状突撕脱性骨折；（4）右肘关节创伤性滑膜炎；三、左尺桡骨远端粉碎性骨折；四、左桡骨下端粉碎性骨折累及关节面并下尺桡关节半脱位；五、左股骨中上段粉碎性骨折；六、左胫骨下段螺旋形骨折；七、左腓骨上段骨折；八、颌面部多发性骨折：1）额骨右侧（延至眶上壁）；2）、右眶外侧壁骨折；3）右侧上颌窦前内外侧壁骨折；4）左侧上颌骨窦外侧壁骨折；5）鼻骨骨折；6）筛板多发性骨折；7）副鼻窦积液；九、胸部损伤：1）双肺挫伤；2）双侧胸膜腔少量积液；3）纵膈血肿；十、多出软组织挫伤。自2014年10月31日至2015年1月17日出院，住院78天。2015年2月9日原告经云南天禹司法鉴定中心鉴定，伤残等级为六级伤残，休息期为360日，营养期为120日，护理期为180日，鉴定费1200元。此纠纷经原、被告双方多次协商无果。2015年3月31日原告起诉至本院，请求判令：1、三被告赔偿原告因本次事故造成的损失残疾赔偿金232360元、误工费100740元、护理费77280元、住院伙食补助费7800、营养费19800元、后期治疗费120000元、鉴定费1200元、交通费5000元、住宿费5000元、精神抚慰金30000元、医药费101499.9元、被抚养人生活费父亲18945元、母亲68202元，以上总计人民币787826.9元。2、本案所有的诉讼费用由三被告承担。庭审中，原、被告双方一致确认：被告云南天路化肥有限公司已支付原告医药费65000元、被告韩高举已支付原告医药费80000余元、被告王刚已支付急救费1000元。一审法院认为：本案中，原告付熙才为被告韩高举、王刚提供劳务，被告韩高举、王刚给付相应报酬，双方形成劳务关系。原告在为被告韩高举、王刚提供劳务过程中，被告韩高举、王刚没有尽到提供安全保障的义务，且对原告安全提醒义务不力，对损害的发生存在过错，应当承担责任。原告付熙才在工作过程中忽视自身安全，在安装彩钢瓦的过程中没有佩戴安全措施的情况下不听被告王刚的劝阻，随意在屋顶走动，对损害的发生也存在一定过错，也应承担一定的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告云南天路化肥限公司将其安装彩钢瓦的工程承包被告韩高举，被告韩高举将该工程工时部分包给被告王刚，被告王刚邀约原告付熙才一起工作，原告付熙才在工作中受伤。综上，被告云南天路化肥有限公司、韩高举、王刚对原告的损失承担60%的连带赔偿责任，原告付熙才自行承担40%的责任。一审法院确认原告因本案纠纷造成的损失为：残疾赔偿金232360元、误工费14342.9元、护理费12480元、住院伙食补助费7800元、营养费3900元、鉴定费600元、交通费600元，合计272082.9元。据此，原判根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：“一、由被告云南天路化肥有限公司、韩高举、王刚于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告付熙才残疾赔偿金232360元、误工费14342.9元、护理费12480元、住院伙食补助费7800元、营养费3900元、鉴定费600元、交通费600元，合计272082.9元的60%即163249.74元（大写人民币壹拾陆万叁仟贰佰肆拾玖元柒角肆分整），其余不足部分由原告付熙才自行承担。二、原、被告双方的其他诉讼请求不予支持。”宣判后，上诉人付熙才、云南天路化肥有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人付熙才上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实及理由：原审法院认定事实和划分责任错误。上诉人付熙才在施工工程中无过错，不应承担责任；上诉人作为施工工人，己经做到了基本的注意义务,而被上诉人自始至终根本没有提供过任何安全防护措施,也没有证据表明其有过任何劝阻行为，上诉人不是随意在屋顶走动，而是是在正常的施工区域，是为了拿施工工具而发生事故，故上诉人不应承担任何责任。上诉人主张的医疗费、护理费、误工费、营养费、后期治疗费、三期鉴定费、住宿费、精神抚慰金、被扶养人生活费均应当按照一审诉讼请求支持。上诉人云南天路化肥有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：从本案事实来看，韩高举是安宁长红卷帘门店负责人，上诉人是与韩高举之间所产生的是彩钢瓦的买卖合同关系，更换彩钢瓦仅是买卖彩钢瓦后的附随义务。如果要将两个行为割裂开来看，更换彩钢瓦的过程也属于承揽，而根据承揽合同的特征，定做人是基于对承揽人设备、技术和劳力的信任而将标的物交由承揽人完成，承揽事项的完成具有一定的人身依附性，不得随意交由他人进行。本案中上诉人也是基于韩高举本身就是经营彩钢瓦的信赖而在购买彩钢瓦后将更换事宜交由其个人负责。如果韩高举不具备相应资质，也只有在韩高举个人发生人身损害时才对韩高举承担选任过失，而不能扩大适用选任责任。承揽合同中定作人对标的往往具有特定的要求，承揽人必须按照定作人的要求进行加工制作，定作人注重的是劳动结果。承揽合同是以完成工作成果为目的，定作人就完成的工作成果而支付报酬。因此，针对韩高举将更换工作交由王刚完成，王刚又雇佣付熙才是上诉人无法预计和知晓的，上诉人仅针对韩高举个人进行工作成果的验收。由于上诉人基于特定事务对特定人员进行的定做行为，未造成承揽人韩高举人身损害，不存在选任过失，不应承担赔偿责任。而上诉人又不知道或不应当知道韩高举将定做任务转包给王刚，王刚雇佣付熙才的事实，因此一审法院适用发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的应承担连带赔偿责任这一法律规定属认定事实不清，适用法律错误。一审法院对付熙才的护理费、误工费、残疾赔偿金认定错误。针对上诉人付熙才的上诉，上诉人云南天路化肥有限公司答辩称：上诉人付熙才的上诉理由不成立，应当支持我方上诉请求。针对上诉人付熙才的上诉，被上诉人韩高举答辩称：上诉人付熙才的上诉请求不能成立。其自身未佩戴安全措施，应当承担责任。一审法院认定费用无误，请求驳回上诉人付熙才的上诉请求。针对上诉人付熙才的上诉，被上诉人王刚答辩称：上诉人付熙才的上诉无法律依据，我方不是转包人，我只是传达消息。针对上诉人云南天路化肥有限公司，上诉人付熙才答辩称：一审适用法律是正确的，公司认为本案系承揽无事实依据。请求驳回其上诉请求。针对上诉人云南天路化肥有限公司，被上诉人韩高举答辩称：请求驳回其第一项上诉请求，支持其第二项上诉请求。针对上诉人云南天路化肥有限公司，被上诉人王刚答辩称：不认可其第一项观点，本案是分发包关系，其应当承担责任。二审中，上诉人付熙才提交了一份后期治疗费鉴定，欲证实其需后期治疗费55000元。还提交了宣威市板桥街道板桥社区居民委员会出具的证明一份，欲证实其被扶养人的情况。同时，依据上诉人付熙才的申请，本院到解放军五三三医院调取了其在该医院住院产生的费用清单一份，并制作了《调查笔录》一份。上诉人云南天路化肥有限公司质证认为：不认可该鉴定书，因系一审判决之后做出，同时与其一审主张的后期治疗费差距过大。对证明的三性不予认可，该证据之后盖章，没有经办人签字，同时村委会不能证实是否需要扶养。对费用清单一份及《调查笔录》一份的真实性认可，合法性、关联性不予认可，该费用与原告主张的费用有差距。被上诉人韩高举质证认为：鉴定书不属于新证据。与其一审提交的证明相互矛盾，我方不予认可。该证明亦不属于新证据，该证明仅有居委会的公章，没有其他证据印证，我方不予认可。对费用清单一份及《调查笔录》一份的真实性认可、关联性认可，合法性不认可。该证据不属于新证据，且上诉人付熙才未提交转院至533医院的医嘱，无法证明转院的必要性，故因此产生的费用不应当得到支持。被上诉人王刚质证同被上诉人韩高举的质证意见一致。本院认为，后期治疗费鉴定系具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员作出，鉴定程序不存在违法、违规情形，其他当事人虽不认可，但并非提交反驳证据，故本院对已该鉴定意见予以采信。至于居委会出具的证明，应加盖居委会的公章，且社区居委会系基层组织，对于其辖区居民的家庭情况清楚、了解，故对于该证明，本院予以采信。五三三医院出具的费用清单一份及《调查笔录》一份，系本院依法予以调取，从本院对上诉人付熙才主治医师了解情况，本院确认其在该医院产生医疗费175139.01元。另，二审庭审中。被上诉人韩高举提交了垫付费用的票据，证实其垫付了医疗费84082元，因双方当事人予以认可，故本院予以确认。经二审审理，本院确认以下法律事实：上诉人付熙才在解放军五三三医院共计产生费用175139.01元，其中上诉人云南天路化肥有限公司垫付了65000元，被上诉人韩高举垫付了84082元。一审审理后，上诉人付熙才至云南天禹司法鉴定中心针对后期治疗费进行鉴定，鉴定意见为后期医疗费用需55000元。另查明，付正昌（1939年11月11日生）系上诉人付熙才父亲，姜柱召（1953年12月3日生）系上诉人付熙才母亲，付正昌、姜柱召还生有一女付桃花。故经二审审理确认的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人付熙才因本案纠纷造成的损失范围以及责任承担方式如何确认。本院认为：首先，针对责任承担方式，根据《中华人民共和国侵任责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，从被上诉人韩高举的陈述来看，其将更换彩钢瓦的工程转包给被上诉人王刚。被上诉人王刚虽予以否认，但上诉人付熙才亦主张受被上诉人王刚雇佣。且双方当事人均认可上诉人付熙才系通过被上诉人王刚到现场务工，在被上诉人王刚未提交相反证据予以反驳的前提下，本院认定上诉人付熙才为被上诉人王刚提供劳务，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。上诉人付熙才在从事劳务过程中受伤，被上诉人王刚应当承担赔偿责任。因上诉人付熙才在工作时未佩戴安全保障措施，亦未尽到合理的安全注意义务，其自身存在一定过错，一审法院结合双方过错程度认定被上诉人王刚承担60%责任、上诉人付熙才自担40%责任符合法律规定，本院予以维持。另，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”被上诉人韩高举因将工程转包给无施工资质的被上诉人王刚，应当就上诉人付熙才的损失承担连带赔偿责任。上诉人云南天路化肥有限公司主张其将彩钢瓦更换工程分包给被上诉人韩高举属于其向韩高举购买彩钢瓦的附随义务、属于承揽合同，但从其与韩高举均认可的《协议》内容来看，上诉人云南天路化肥有限公司与被上诉人韩高举单独就彩钢瓦的更换达成一致，并约定工程款20000元（含工时和材料费），显然该协议属于工程分发包协议。上诉人云南天路化肥有限公司将该工程分包给不具有施工资质的被上诉人韩高举，理应就上诉人付熙才的损失承担连带赔偿责任。其次，关于被上诉人付熙才因本案纠纷造成的损失范围。1、医疗费，从本案查明事实来看，上诉人付熙才实际产生医疗费175139.01元，因其一审诉求并未包括其他当事人垫付部分，故对上诉人云南天路化肥有限公司垫付的65000元医疗费、被上诉人韩高举垫付的84082元医疗费，本院不予处理，对于剩余部分26057.01元，本院依法予以确认。2、护理费，上诉人付熙才实际住院78天，从五三三医院出具的《陪护及营养证明》来看，上诉人住院期间需二人陪护，出院后在康复期间内需专人陪护，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本院依法支持上诉人付熙才住院期间78天2人的护理费以及出院后120天护理期限。本院参照云南省2015年居民服务、修理和其他服务行业在岗平均工资40802元计算其护理费为30853.02元。（住院期间40802元/年×78天×2人÷365天=17438.66元；出院后40802元/年×120天÷365天=13414.36元）3、住院伙食补助费7800元，双方均无异议，本院予以维持。4、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院根据建筑行业标准支持上诉人误工费至定残前一日符合法律规定，本院依法予以维持。5、残疾赔偿金，上诉人付熙才提交了云南省昌荣建筑工程有限公司出具的工作证明以及船房社区居委会出具的居住证明证实其工作收入均来源于城镇，故一审法院按城镇标准支持其残疾赔偿金符合法律规定，本院依法予以维持。6、营养费，因上诉人提交的《陪护及营养证明》载明其需加强营养，本院结合其伤情酌情支持其住院期间78天以及出院后120天内营养费10000元。7、后期治疗费，上诉人付熙才在二审中提交了鉴定意见书补强了其证据，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本院支持其后期治疗费55000元；8、鉴定费，上诉人因伤残等级鉴定产生的费用600元，本院予以支持。三期鉴定因未被采信，故此项鉴定费用，本院不予支持；9、交通费600元，双方当事人均无异议，本院依法予以支持；10、住宿费，因无规范票据予以证实与本案纠纷之间的关联性，故本院不予支持；11、精神损害抚慰金，结合上诉人受伤程度，本院酌情支持10000元；12、被扶养人生活费，结合上诉人在一、二审中提交的宣威市板桥街道板桥社区居民委员会出具的两份证明，且上诉人付熙才之父付正昌、之母姜柱召均已超过了国家法定退休年龄，故其二人被扶养人生活费应当得到支持，因上诉人付熙才主张的87147元未超出法律保护范围，故本院予以支持。综上，被上诉人王朝海因本案纠纷造成的损失为：医疗费26057.01元、护理费30853.02元、住院伙食补助费7800元、误工费14342.9元、残疾赔偿金232360元、营养费10000元、后期治疗费55000元、鉴定费600元、交通费600元、被扶养人生活费87147元，合计464759.93元（不含精神损害抚慰金10000元），由被上诉人王刚予以赔付60%，即278855.96元。精神损害抚慰金10000元，由被上诉人王刚予以赔付。故被上诉人王刚需赔付上诉人付熙才共计288855.96元，上诉人云南天路化肥有限公司、被上诉人韩高举对上述赔偿义务承担连带保证责任。综上所述，一审法院处理赔偿数额有误，本院予以纠正。上诉人付熙才的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。上诉人云南天路化肥有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国侵任责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第766号民事判决；二、由上诉人云南天路化肥有限公司、被上诉人韩高举、被上诉人王刚于本判决生效之日起十五日内连带赔偿上诉人付熙才人民币288855.96元；三、驳回上诉人付熙才、云南天路化肥有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币23356元，由上诉人付熙才承担人民币16349.2元，由上诉人云南天路化肥有限公司、被上诉人韩高举、被上诉人王刚共同承担人民币7006.8元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  宋光玉代理审判员  周永婷代理审判员  姚 丹二〇一六年七月十八日书 记 员  杨皓凯