辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终164号上诉人（原审原告）凌源市东盛房地产开发有限公司(以下简称“东盛房地产公司”)，住所地凌源市东城街道单家店社区。法定代表人：温兆雨，总经理。委托诉讼代理人：于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司凌源市支行（以下简称“农行凌源支行”），住所地凌源市市府路东段**。法定代表人：赵成阁，行长。委托诉讼代理人：靳万云，女，1975年10月22日出生，蒙古族，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：董洪武，男，1969年4月19日出生，汉族，该公司员工，住凌源市。被上诉人（原审被告）李炳华，男，1972年12月29日出生，汉族，住朝阳市龙城区。上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司因与被上诉人中国农业银行股份有限公司凌源市支行、李炳华保证合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于洪，被上诉人中国农业银行股份有限公司凌源市支行的委托诉讼代理人靳万云、董洪武到庭参加诉讼，被上诉人李炳华经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌源市东盛房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销凌源市人民法院（2020)辽1382民初1477号民事判决，并依法改判。二、本案一审、二审诉讼费及其他费用由二被上诉人承担。事实和理由：被上诉人李炳华作为借款人以所购买的房产设立抵押，同时进行有关登记，已经构成了物的担保，应当适用《物权法》第176条之规定，即被担保的债权存在物的担保又存在人的保证，债务人到期不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，在没有相关约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。同时《担保法》第28条亦规定了“物保”优于“人保”的原则，即同一个债权存在借款人以物担保和保证人保证的情况下，“物保”优先。因此，上诉人认为，在被上诉人农行凌源支行拍卖被上诉人李炳华抵押的房屋时，应扣除上诉人的保证金并退回保证金账户。中国农业银行股份有限公司凌源市支行二审中表示服从一审法院判决。凌源市东盛房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还扣收的我公司贷款保证金143,201.37元；2、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告东盛房地产公司为凌源市河东新区房地产开发建设单位。原告与被告农行凌源支行为上述项目的合作单位，2013年3月26日，原告为购买其销售的商品房的买受人贷款需要而与农行凌源支行签订《一手房贷款业务银企合作协议》，约定原告（乙方）为因购置上述区域内房产而与农行凌源支行（甲方）发生系列借贷关系的全部债务人提供最高额连带保证担保，个人住房贷款不超过20,000,000元，个人商用房贷款不超过6,000,000元；担保范围为购房人在农行凌源支行借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等农行凌源支行为实现债权的一切费用；双方约定原告保证责任的解除条件为：购房人取得房地产权利证书，并办妥以农行凌源支行为抵押权人的抵押登记手续；原告为个人住房贷款提供担保的，应按农行凌源支行合作项目发放的个人住房贷款发放金额的3%交纳保证金，并存入保证金专用账户，账号为81×××21。原告以该保证金专户内的资金为原告所担保的债务设定动产质押担保；原告依照本协议、借款合同和担保合同（如有）约定需要承担担保责任时，被告农行凌源支行有权直接从上述保证金专户划收相关款项；协议自双方签字或盖章之日起生效，合作有效期为三年。落款“乙方（签章）”处有原告法定代表人或授权代理人高庆华盖印，并加盖其公司印章，落款“甲方（签章）”处有被告农行凌源支行法定代表人或授权代理人刘明江签名并加盖该行印章，签章日期均为2013年3月26日。2013年10月9日，原告与被告李炳华签订了《商品房买卖合同》，原告为售房人，被告李炳华为购房人，标的为东盛龙城佳苑小区3号楼2单元101室房屋，房屋位于凌源市河东新区，购房总价为298,442元，建筑面积为99.15平方米，房产类型为住房。2013年11月7日，原告与二被告签订了《个人购房担保借款合同》，约定由贷款人（抵押权人）被告农行凌源支向借款人被告李炳华发放借款170,000元用于购买上述房产，并约定了借款利率、借款提取、还款、借款担保等事项。其中借款担保约定，本合同采用“阶段性保证+抵押”方式担保。由阶段性保证人原告东盛房地产公司提供保证担保，并在通用条款中约定，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期日起二年，发生债务提前到期情形时，保证期间自被告农行凌源支行确定的债务提前到期之日起二年。阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止。被告李炳华以其所购买的上述房产为上述贷款提供抵押担保。本合同落款处，“借款人（签字）”、“抵押人（签字）”后分别由被告李炳华签字并捺印，“贷款人（抵押权人）（签章）”后由被告农行凌源支行授权代理人刘明江签字，“保证人（签章）”后盖有原告单位授权代理人高庆华盖印并加盖原告单位印章。签约时间为2013年11月7日，签约地点为凌源市农行。2014年1月14日，农行凌源支行向李炳华指定的账户划入170,000元贷款。被告李炳华向被告农行凌源支行出具了《借款凭证》，由被告李炳华在“借款人签名处（个人）”处签名并捺印，被告农行凌源支行审核意见为“同意贷款”，并由该行信贷部门经办人、信贷部门负责人分别签名。借款金额、用途、收款人账号等信息与上述《个人购房担保借款合同》一致。此后，因被告李炳华未按月向农行凌源支行偿还贷款，农行凌源支行依据三方签订的《个人购房担保借款合同》第三条3.4款约定，行使提前收回已经发放贷款的权利。被告农行凌源支行分别于2015年8月31日、2015年9月25日、2015年10月29日，向被告李炳华发出《债务逾期催款通知书》，告知因违约行为导致被告农行凌源支行行使提前收回贷款的权利，要求其立即履行还款义务，债务金额均为170,000元，其中本金分别为152,583.39元、152,583.39元、148,867.31元。落款处由被告农行凌源支行经办人签字并加盖单位印章。债务人声明：已收到你行2015年8月31日签发的债务逾期催收通知书。“债务人（盖章）”后由被告李炳华签名并捺手印。签收日期分别为2015年8月31日、2015年9月25日、2015年10月29。因被告李炳华不能依约还款，被告农行凌源支行分别于2016年12月28日、2017年3月31日、2017年4月19日通知其下属分支机构农行凌源支行兴源支行在原告东盛房地产公司保证金账户（户名：东盛房地产公司，保证金账号：06×××21）中扣收保证金用于偿还逾期贷款，扣款金额分别为12,000.07元、5,338.84元、125,862.46元（1,772.99元+124,089.47元），合计143,201.37元。因本院已将案涉房产在另案执行程序中拍卖，被告农行凌源支行未将上述扣划保证金退回原告，被告李炳华亦未归还其垫付款项，故致使原告诉至法院。一审法院判决认为，原告东盛房地产公司与被告农行凌源支行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》，原告与被告农行凌源支行、李炳华签订的《个人购房担保借款合同》，均系在各方自愿的基础上形成的，其合同内容不违反法律的规定，故合法有效。合同生效后，双方均应恪守诚实守信的商事活动原则，认真履行各自的义务。《个人购房担保借款合同》第十条10.1.3款约定，保证期间为借款到期日起二年……若发生法律、法规规定或本合同约定的事项，导致本合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的债务到期之日起二年。被告李炳华首次收到被告农行凌源支行的《债务逾期催收通知书》为2015年8月31日，通知书中告知被告李炳华债务金额1,700,000元全部到期，要求其立即履行还款义务。故应以此2015年8月31日为贷款提前到期日，原告的保证期间应为2015年8月31日至2017年8月30日，被告农行凌源支行扣收原告保证金的日期为：2016年12月28日、2017年3月31日、2017年4月19日，上述扣款日期尚在保证期间，故原告主张划扣保证金时已超过保证期间，与事实不符合，本院依法不予支持。《个人购房担保借款合同》中约定原告为被告李炳华购买案涉房屋产生的债务提供保证，保证方式为连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故在被告李炳华不能按时归还被告农行凌源支行住房贷款时，原告不具有先诉抗辩权，被告农行凌源支行可直接要求原告履行保证责任。在《个人购房担保借款合同》中约定，贷款人有权利直接从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中划收相关款项抵偿债务。故被告农行凌源支行直接划扣原告账户中资金用于抵偿债务的行为，无需原告农行凌源支行同意。《个人购房担保借款合同》中约定，贷款人依照法律规定或者合同约定行使抵消权的，保证人的异议期间为七个工作日，自贷款人以书面、口头或者其他形式通知保证人之日起计算。故被告农行凌源支行在划扣保证金后，应及时通知原告。但被告农行凌源支行的上述通知义务，不是其行使划扣保证金权利的先行义务。综上，原告要求被告农行凌源支行退还划扣贷款保证金的诉请，于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，原告承担还款责任后，有权向被告李炳华追偿。诉讼期间，被告李炳华经本院公告传唤届满，未到庭依法参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利，应承担于己不利的法律后果，本院依法缺席判决。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李炳华于本判决生效之日起十五日内偿付原告凌源市东盛房地产开发有限公司代偿款143,201.37元；二、驳回原告凌源市东盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。被告李炳华如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,164元，公告费600元，合计3,764元，由被告李炳华负担。二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，上诉人东盛房地产公司与被上诉人农行凌源支行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》，与农行凌源支行、李炳华签订的《个人购房担保借款合同》，均系在各方自愿的基础上形成的，合法有效。《个人购房担保借款合同》中约定上诉人为李炳华购买案涉房屋产生的债务提供保证，保证方式为连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故在被上诉人李炳华不能按时归还农行凌源支行住房贷款时，上诉人不具有先诉抗辩权，农行凌源支行可直接要求上诉人履行保证责任。在《个人购房担保借款合同》中约定，贷款人有权利直接从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中划收相关款项抵偿债务。故农行凌源支行直接划扣上诉人账户中资金用于抵偿债务的行为，无需上诉人农行凌源支行同意。因李炳华并未将其所购房产作为购房贷款的抵押物向登记机关进行抵押登记，农行凌源支行对李炳华所购买的房产不具有抵押权，而适用《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的前提条件是农行凌源支行对李炳华购买的房子具有抵押权，故上诉人提出依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，农行凌源支行在对李炳华抵押的房产实现债权之前，不具有要求上诉人（保证人）承担保证责任的权利的上诉主张理由不充分，本院不予采纳。上诉人可在承担还款责任后，向被上诉人李炳华追偿。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3164元，由上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年二月一日书记员  贲 娜