广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24592号上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市潮阳第一建安总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区文光棉西路**建设局大院内。法定代表人：陈沐春，总经理。委托诉讼代理人：罗荣重，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市元力建设工程有限责任公司，住，住所地：广东省广州市荔湾区荷景路****/div>法定代表人：吴斌。委托诉讼代理人：刘云，重庆新盟律师事务所律师。原审被告：广州市海珠区凤阳街凤和经济联合社，住所地：，住所地：广东省广州市海珠区鹭江西街**v>法定代表人：车伟开，社长。原审第三人：曾伟文，男，1963年11月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人汕头市潮阳第一建安总公司（简称潮阳一建）与被上诉人广州市元力建设工程有限责任公司（简称元力公司）及原审被告广州市海珠区凤阳街凤和经济联合社（以下简称凤和联社）、原审第三人曾伟文建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2020)粤0105民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潮阳一建上诉请求：1.变更一审判决第一项为潮阳一建向元力公司支付工程款1012356.84元(暂定金额，以司法鉴定结论为准)，撤销该判项中要求潮阳一建向元力公司支付利息的内容；2.变更一审判决第二项为元力公司向潮阳一建赔偿因行政罚款造成的损失5000元及停工损失500400元；3.撤销一审判决第四项，改判元力公司向潮阳一建赔偿因诚信分被扣分造成的潮阳一建商业信誉和声誉损失300000元；4.改判元力公司向潮阳一建支付逾期完成土方回填工作的罚款600000元；5.改判元力公司提交凤和商业广场土石方工程实际施工部分的验收和结算资料给潮阳一建；6.本案诉讼费用由元力公司承担。事实和理由：一、有关本案本诉部分。(一)双方因对工程量、计价的争议，并未形成有效的最终结算，是本案的基本事实。《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》的时间在完工前半年，不具有结算书的效力，双方结算阶段对里面的工程量、计价存在争议，均未盖章确认，不能直接作为认定工程款的依据。一审直接将该概算作为认定工程价款的依据错误。元力公司编制《潮阳一建海珠区风和广场工地土方外运进度概算》在完工前，主因是其2019年5月初给潮阳一建造成整个工地停工的恶劣后果，而担心其回填工作被收回。元力公司及曾伟文一审时均确认该概算的签字人之一张贤辉在签字时已经从潮阳一建处离职。接替张贤辉职务的郑加禹2019年7份签字时，工程未完工验收，未到结算审核时间，不具备结算前提条件，元力公司也没有提交原始结算资料。“概算”的标题表明其为支付工程进度款的一个大致依据，而非终算。因此，郑加禹明确只是“暂定”，表明这不是最终审核结果，潮阳一建保留在结算阶段进行核算以及对错误提出更正的权利。工程到2019年11月1日完工后，元力公司要求按该概算结算支付，潮阳一建进行初审发现，概算中的工程量与按图纸核算的工程量存在出入；元力公司主张2元增价等部分，不符合合同约定；补充协议规定元力公司应提供原始资料的项目，元力公司不予提供；对于元力公司未提供原始资料的项目暂按其送审金额计算，初审工程款为4709081.90元，两者相差70多万元。承包合同第十一条、第十二条规定，结算时间为完工、验收、移交后，元力公司“应在2个工作日内向甲方送报工程竣工结算书及所有的结算资料。甲方审核中如需乙方配合核对，乙方在收到甲方发出的核对通知之日起3天内与甲方核对。甲方应在收到乙方提交的完整资料后1个月内完成结算工作”。“结算最终结果需经甲乙双方共同核对确认后生效”。根据承包合同第五条工程量计算规则“工程量：按设计施工基础图计算方量。(以实体立方为准)”即按图纸计算工程量的规定，对于双方有争议的工程量部分，元力公司有义务与潮阳一建按图纸核算工程量。对于合同中约定元力公司需提供原始结算资料的部分，元力公司有义务向潮阳一建提供、出具，进行核算。但元力公司拒不同意按图纸核算工程量，也不提交合同规定的原始结算资料，导致双方未能完成最终结算，该责任在于元力公司。《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》不具有结算书的效力。到2019年11月1日工程回填完工后，才进入结算阶段，对于非结算阶段的概算中的错误，应当允许当事人在结算阶段核算更正，才是公正的。这也是承包合同第十二条明确赋予潮阳一建在结算阶段的权利。(二)承包合同约定按图纸计算工程量。按图纸计算工程量是工程专业领域事项，是专门性问题，在元力公司不配合核算的情况下，应由专业鉴定人员来参加完成。因此，该争议属于需要鉴定的事项，应当通过司法鉴定机构来进行。潮阳一建在一审时提出，双方对工程结算存在争议，元力公司应承担举证责任申请司法鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”一审在未释明举证责任，元力公司不申请鉴定而未进行司法鉴定的情况下，直接作出判决，导致本案没能得到公正、专业地核算工程量和工程款的机会，是错误的。司法鉴定前，暂以潮阳一建初审的金额4709124.32元暂定尾款，司法鉴定后，以司法鉴定结论为依据确定工程尾款。(三)本案未完成结算的原因在于元力公司未按合同履行结算阶段中应负的义务，导致双方债权债务未能确定。承包合同第七条规定的潮阳一建履行支付结算尾款义务的前提不仅是元力公司完成了土方回填，也是以元力公司履行了第十二条约定的办理结算的义务且双方结算完成为前提的。因元力公司未履行约定结算阶段义务，造成未完成结算，债权债务未确定，因此，元力公司请求潮阳一建支付尾款的条件并不具备。在此情况下，一审判决潮阳一建从2019年11月1目起(即确认完工日起)支付利息错误。且因元力公司违约造成潮阳一建停工损失及其他损失，元力公司负有赔偿义务。潮阳一建的损失发生在先，元力公司的结算尾款请求权在后，如结算完成，两项费用也应相互抵销。一审给元力公司单方面计算利息是不公平的。综上，请求撤销一审判决第一判项利息支付内容。二、有关本案反诉部分。(一)2019年5月，因元力公司工地堆土未及时运出、未按要求覆盖、造成泥浆水溢入河涌等严重违反文明施工的规定，造成整个工地被行政机关责令停工，停工期13天，还造成潮阳一建诚信分被扣分3分、项目负责人被扣分3分的严重后果。该工地作为大型工地，发生停工时，潮阳一建在工地各工种人员(含项目部管理人员、木工、泥工、铁工、杂工等)合计117人，租赁的设备包括塔吊等多项设备。因证据收集原因，潮阳一建仅能就收集了书面证据部分50.04万元主张损失，而实际损失部分仍大于潮阳一建的主张。潮阳一建停工期间人员工资、机械设备租赁费等各项窝工费用损失事实清楚、依据充足。元力公司应承担全部赔偿责任。一审调整降低为1.5万元每日，事实上造成潮阳一建承担大部分损失的后果。元力公司违约，反而要求潮阳一建承担主要损失，是不公平的，请求予以纠正。潮阳一建作为承担着多项重要、重大市政及民用建设工程项目的大型建筑公司，因诚信分被扣3分，发生商业信誉和声誉损失，根据工程界惯例，潮阳一建主张该损失为30万元。潮阳一建发出《罚款通知书》到工地后，元力公司请求潮阳一建减免10万元，答应承担20万元。一审直接驳回潮阳一建该项诉请，没有依法保护潮阳一建商业信誉和声誉的合法权益，请求予以纠正。(二)元力公司项目经理曾水梁代表元力公司在2019年5月17日就第一区工程进度签订《土方回填工期承诺书》时，元力公司清楚其己造成潮阳一建自5月4日至16日停工13天巨大窝工费用损失的后果，元力公司亦清楚，若工期再度拖延，将造成潮阳一建更大的窝工损失。此外，如造成潮阳一建向建设单位拖延交付工程的，根据潮阳一建与建设单位施工合同第4.3条，潮阳一建还须每日给建设单位支付2万元罚金。因此，元力公司承诺接受延期罚款，工期延期1日罚款10万元的约定是元力公司对潮阳一建窝工误工等费用损失的赔偿约定。元力公司因其管理方面的原因，仍造成了延期的后果。元力公司工期延期事实清楚，应当依据承诺书支付罚款，赔偿潮阳一建窝工误工费用损失。一审以元力公司与曾伟文主张他们之间是工程挂靠关系，合同无效为由，驳回潮阳一建该项诉请错误。因他们双方事前并未就挂靠或转包告知潮阳一建，潮阳一建并不知情。根据承包合同第十七条规定的精神，工程禁止转包。元力公司与曾伟文进行挂靠转包构成违约，潮阳一建并无过错。一审以合同无效为由，驳回潮阳一建该项诉请，实质上造成违约的元力公司逃避了责任，守约的潮阳一建反而不能获得赔偿，违背法律设定无效规则的本意，也违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的精神。请求予以纠正。(三)提交凤和商业广场土石方工程实际施工部分的验收和结算资料，是承包合同第十一条、第十二条规定的元力公司应负的义务。元力公司及第三人均确认未曾提交验收资料、相应原始结算资料给潮阳一建。虽然，潮阳一建已于2019年11月1日接收工程，但并不因此免除元力公司提交完整的工程验收资料的义务。补充协议中明确规定元力公司需提交原始结算资料的项目，元力公司应予提交，否则，对其主张的相应工程款应承担举证不能的责任。三、元力公司管理不到位，在合同履行中没有守约，施工进度多次迟延，还造成被政府主管部门行政处罚的后果，元力公司在一审诉讼中也不遵守诚信原则，多次对完工时间作不真实陈述，多次推翻自己陈述。请求法庭查明事实，公正判决，依法维护潮阳一建合法权益。被上诉人元力公司对此答辩称：请求驳回潮阳一建上诉请求，维持原判。原审被告凤和联社未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。原审第三人曾伟文述称，同意一审判决。元力公司向一审法院起诉请求：1.潮阳一建、凤和联社、曾伟文向元力公司支付工程余款1762508.05元及利息（自2019年9月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年12月31日为35250.16元）；2.潮阳一建、凤和联社、曾伟文支付违约金528752.42元；3.潮阳一建、凤和联社、曾伟文承担本案的诉讼费。潮阳一建向一审法院反诉请求：1.元力公司赔偿潮阳一建因被行政执法部门罚款发生的损失5000元；2.元力公司赔偿潮阳一建因行政执法部门责令停工期间发生的人员工资等各项窝工损失合共50.04万元；3.元力公司赔偿潮阳一建因被行政执法部门以违规记分3分所遭受的商业信誉和声誉损失30万元；4.元力公司向潮阳一建支付逾期完成土方回填工作的罚款60万元；5.元力公司向潮阳一建提交凤和商业广场土石方工程实际施工部分的验收和结算文件；6.元力公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年7月25日，元力公司（承包方、乙方）与潮阳一建（发包方、甲方）签订《土方工程施工承包合同》，约定：1.工程名称商业楼（自编凤和商业广场），地点广州，地点广州市广州大道南天雄布市西侧承包范围按经甲方确认及提供的土方工程施工图纸及设计文件，承揽一期项目全部土方挖外运等；3.工程承包方式根据国家有关标准的技术要求进行施工，乙方包勾机、车辆所须要机械设备、包土方及场内车辆二次转运、承台基础泥土外运（承台基础有甲方挖机开挖）。包承台基础回填及筏板底整平和基坑外围回填；4.合同价款，本项目总方量约为50000立方米，每立方综合单价为79.2元，总价款为3960000元，其中不含税价款为3600000元，增值税税率为10%，增值税360000元，最终施工总方量以竣工验收的方量为准。本工程合同为综合单价包干性质，合同金额包括场地平整、道路填修、安全文明施工措施、施工道路筑补和清洁、车辆进出冲洗等；5.工程量按设计施工基础图计算方量；6.本工程施工于2018年8月10日开工，工期为360天，开工日期以甲方发出的开通通知书为准。实际完工日期为乙方完成合同约定的承包范围内的全部工作，经监理、甲方和乙方共同验收合格之日；7.工程款支付方式，按月付款，按每月进度完成工程量产值的70%支付，完工并验收合格后支付已完成工程产值的20%支付。工程结算完成后，支付结算款的10%余款代项目土方回填完成后一个月内一次性支付；8.乙方将工程整体移交给甲方之后，乙方应在2个工作日内向甲方送报工程竣工结算书及所有的结算资料。甲方审核如需乙方配合核对，乙方在收到甲方发出的核对通知之日起3天内与甲方核对。甲方应在收到乙方提交的完工资料后1个月内完成结算工作。结算最后结果需经甲、乙方双方共同核对确认后生效；等等。2018年11月24日，元力公司与潮阳一建签订《土方工程施工承包合同补充协议》，约定：1.土方大开挖，自甲方具备开挖条件、指令乙方开工起记，乙方须20天内完成土方开外至南面达到筏板基础底1500平方米及塔吊基础达到完成要求。该土方量约为25000立方；2.剩余土方开挖及外运完成为30天，该土方量约为15000立方（实际方量已双方确认为准）；3.本工程支护桩土方计量按实际桩长实体立方量乘以1:1.4系数计算，由甲方现场代表签字确认该工程量；4.本协议价格为综合含税造价。如甲方无需乙方提供税票，则在本综合单价基础上下浮14%支付乙方，即不含税单价为92.88元每立方；等等。合同签订后，元力公司进场施工。2019年5月11日，元力公司与潮阳一建签订《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》，约定：一、升价前：1.土方开挖外运方量为8172.2立方；2.旋挖桩土方按1:1.4计为4234.0立方；3.破桩头109.7立方；4.二期堆土433.2立方，共8172.2+4234+109.7+433.2=12949.1立方×70.69元每立方=915371.88元；5.补开税票约60万元，600000×14%=84000元。小计为999371.88元；二、升价后，二期堆土未运暂按3500立方计，实际已结算为准，46326.99立方-3500立方=42826.99立方×94.6元每立方=4051433.25元；三、转运按1:1.2计虚方数，1785车×11.5立方/车=20527.5×0.2=4105.5立方×94.6元每立方=388380.3元；四、补旋挖桩淤泥外运20000元。一至四项合计为999371.88+4051433.25+388380+20000=5459184.75元，按70%计付应为3821429.32元。注：本工程进度确认量为计算方量，1其中二期堆土未暂估量，具体以业主方确认为准，2本合同含土方回填尚未施工，回填工作已经在总价包含，实际结算需结合本两点增减后为准。结算人签名：张贤辉，曾伟文，日期2019年5月11日。郑嘉禹于2019年7月8日在该文件上签名，并注明“暂定结算工程款”字样。2019年5月17日，元力公司（乙方）与潮阳一建（甲方）签订《土方回填工期承诺书》，约定乙方在2019年5月18日至2019年5月20日完成图纸红线范围的土方回填。如在规定期限未能完成按超出每天罚款10万元；甲方应配合提供工作场地，将施工现场清理出可施工范围，双方确认工作场地。如不能配合乙方按照协议工期顺延，直至甲方能提供可施工范围。如因天气等不可抗力原因也应当顺延工期；土方回填完成后，甲方应及时拍照签名确认，如不及时确认乙方一概按照完成处理；等。2019年7月8日，元力公司（乙方）与潮阳一建（甲方）签订《土方工程施工合同终止及结算协议》，约定：截止2018年底，甲方确认乙方已实际完成工程量价款596767.48元，乙方确认该工程款与完成工程量一致；本工程项目因工期调整、政策性价格变动等客观因素，经甲乙方协商，一致同意按双方确认的一述价款一次性完成结算并同时终止本合同未完成内容继续执行；等。元力公司、潮阳一建均确认本案案涉工程已完工并验收通过，双方对于完工时间存在争议。元力公司主张涉案工程于2019年5月24日完工。潮阳一建主张2019年11月初完工。曾伟文陈述2019年5月11日基本完工，在2019年10月底回填工作完成后全部完工。元力公司、潮阳一建对曾伟文陈述2019年10月底完工予以认可。潮阳一建共向元力公司支付了工程款3696767.48元，其中在《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》后分别于2019年7月16日、8月26日、10月21日各支付了10万元。在庭审中，元力公司、曾伟文主张《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》是结算文件，双方应按该结算价格履行。潮阳一建认为该协议仅是概算文件，并非结算协议，元力公司应提交结算所需的资料。元力公司表示除1785车土方外运有签单外，其他没有工程量签单。潮阳一建主张元力公司堆土外运进展缓慢，严重影响施工进度，业主方指派广州市佳昌工程运输有限公司外运二期堆土共402车，每车按10立方计算，每立方按110元计，外运费用442200元，加上10次水车洗马路，每次500元，费用5000元，两项合计447200元。潮阳一建提供了委托广州市佳昌工程运输有限公司外运堆土的工程量计算单及支付447200元的银行转账凭证截图，计算单上有郑嘉禹的签名及广州市佳昌工程运输有限公司公章。经质证，元力公司对上述证据真实性合法性不予认可，并认为二期堆土未外运是潮阳一建代表张贤辉要求所致，目的是用于日后回填，并非元力公司施工缓慢。凤和联社不认可其委托广州市佳昌工程运输有限公司外运堆土，事实上是潮阳一建的委托行为。潮阳一建提供了广州市海珠区城市管理综合执法局作出的《广州市城市管理综合执法告知书》及广东省非税收入（电子）票据，证明因元力公司污染路面未及时消除致使潮阳一建被行政处罚5000元。《告知书》查明2019年1月23日21时50分，潮阳一建在广州大道南天雄布市西侧凤和商业广场工地进行运输建筑废弃物造成叠景路转广州大道南路段道路污染，且未及时消除污染，污染面积100平方米，对潮阳一建作出责令限期消除污染影响，并按照污染面积每平方米处以50元罚款的行政处罚。2019年7月11日，潮阳一建缴纳了罚款5000元。经质证，元力公司对上述证据的真实性无异议，但认为施工期间除了元力公司土方运输外，还有水泥沙石的运输车在行驶，不能证明是元力公司造成。潮阳一建提供了广州市海珠区水务局于2019年5月3日作出的海水责改【2019】1032、1033号《责令限期改正通知书》以及广州市海珠区住房和建设水务局作出的《施工现场违章停工通知书》、《工程复工申请/批复书》，证明元力公司严重违反文明施工规定，工地堆土未按要求覆盖，泥浆水溢入河涌造成整个工地被行政执法部门责令停工，停工时间从2019年5月4日至5月16日。1032号《责令限期改正通知书》载明潮阳一建因未经行政主管部门批准在敦和涌河涌管理范围内建设建（构）物（安全围蔽网），被责令限期改正。1033号《责令限期改正通知书》载明潮阳一建因在敦和涌河涌管理范围内堆放渣土危害河涌堤岸安全被责令限期改正。《施工现场违章停工通知书》载明因严重违反文明施工规定，工地堆土未按要求覆盖、泥浆水溢入河涌，责令立即停工整改，限3天内整改完成。《工程复工申请/批复书》载明潮阳一建于2019年5月9日申请复工并表示已按要求对土堆全面覆盖，沿河涌边水泥浆砂浆反坎反之泥浆水溢入河涌，广州市海珠区建设工程质量安全监督站于2019年5月16日同意复工。经质证，元力公司对上述证据的真实性、合法性均予以认可，但认为被责令停工的原因是潮阳一建未办理排污许可证，与元力公司无关。潮阳一建提供了广东省住房和城乡建设厅出具的《房屋市政工程施工质量安全违规行为记分通知书》，潮阳一建及伍鹏均被扣分3分。经质证，元力公司对该证据真实性、合法性予以认可，但认为并非元力公司原因造成潮阳一建被扣分。潮阳一建提供了《工作周报》、2019年4月考勤表及工资签收表、2019年5月考勤表及5月4日至16日停工工资表、泥工、水电、消防、钢筋工、木工班组合同、凤和广场项目部出具的《情况说明》、机械设备窝工损失费用表、机械设备合同（塔吊、钢管脚手架、模板），证明窝工人工工资损失每天30800元、机械设备费用损失每天7700元，窝工13天损失为50.04万元。经质证，元力公司对上述证据的真实性不予认可，认为潮阳一建未在合理期限内完成工程索赔程序，且所谓工期延误是潮阳一建现场管理指挥不当造成，对其主张损失不予认可。庭审中，元力公司、曾伟文确认双方是挂靠关系，曾伟文挂靠元力公司，以元力公司名义与潮阳一建签订承包合同及补充协议，合同实际由曾伟文履行；元力公司认可凤和联社已按合同约定支付工程进度款给潮阳一建，故元力公司撤回要求凤和联社对本案债务承担连带责任的诉请。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，曾伟文挂靠元力公司并以元力公司名义与潮阳一建签订的《土方工程施工承包合同》及补充协议，违反了上述法律的强制性规定，属于无效。涉案工程已经完工并交付使用，潮阳一建亦认可案涉工程已验收通过，故双方应结算工程款。元力公司主张双方于2019年5月11日签订的《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》是结算文件，潮阳一建应按该文件金额支付工程余款。潮阳一建认为《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》仅是概算文件，没有结算效力，双方未进行结算。根据查明事实，至双方签订《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》之日，除剩余二期堆土未外运及回填工作未完成外，合同约定的其他施工内容已全部完成，潮阳一建承认未完成工程量占比20%。另外，《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》备注内容明确实际结算须结合二期堆土量及回填施工增减后为准，可见双方对于其他施工工程量已全部确认。潮阳一建虽不认可《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》结算效力，但未能提供相应证据予以反驳。鉴于此，对《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》作为结算依据予以采信。双方确认元力公司已于2019年10月底回填工作完成。潮阳一建主张其另行委托广州市佳昌工程运输有限公司对二期堆土进行外运，共402车，每车按10立方计算即4020立方，与双方在《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》预估量3500立方相差不大，予以采信。经核算，工程结算金额为5409992.75元【5459184.75元-（4020立方-3500立方）×94.6元/立方】。潮阳一建已支付工程款3696767.48元，尚有1713225.27元工程余款未支付。根据双方约定在回填完成后一个月内付清工程款，且双方确认元力公司于2019年10月底完成了回填工作，潮阳一建应付清工程款。故元力公司要求潮阳一建支付剩余工程款1713225.27元及自2019年11月1日其按中国银行同期贷款利率支付逾期付款利息有理，予以支持。利率调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。已支持元力公司请求的逾期付款利息，且双方签订的合同无效，故元力公司要求潮阳一建支付未付款30%的违约金缺乏依据，不予支持。关于潮阳一建反诉要求元力公司赔偿因行政罚款5000元损失，潮阳一建已举证证明因运输建筑废弃物造成道路污染被罚款5000元，元力公司承认仅有其公司在案涉工地进行土方外运，故对潮阳一建该主张予以采纳，元力公司应向潮阳一建赔偿5000元。关于窝工损失问题。潮阳一建提供的《施工现场违章停工通知书》载明停工原因是严重违反文明施工规定，工地堆土未按要求覆盖，泥浆水溢入河涌。元力公司与潮阳一建签订的承包合同约定综合单价包含了文明施工措施，故元力公司应采取措施达到工地堆土涉及的施工要求。因违反文明施工规定，被责令停工13天造成的损失应由元力公司赔偿。潮阳一建主张停工造成工人工资损失30800元/天、机械设备损失7700元/天，但其提供的工人考勤表、工资表以及合同不能充分证明其损失。鉴于此，对潮阳一建主张的损失50.04万元不予采纳，但停工确实造成损失，酌情按每天1.5万元计算13天的停工损失为19.5万元。关于潮阳一建主张的被行政执法部门扣罚记分3分的造成商业信誉和声誉损失30万元。一审法院认为《房屋市政工程施工质量安全违规行为记分通知书》并未载明扣罚的原因，且潮阳一建主张的损失30万元没有相应证据予以证实，故对潮阳一建本项请求不予支持。关于潮阳一建主张元力公司逾期完成土方回填工作罚款60万元的问题。元力公司抗辩潮阳一建在2019年5月20日尚未完成防水施工，元力公司实际进程施工是5月21日，回填完成时间是5月24日。双方约定每逾期一天罚款10万元属于违约金性质，而双方签订的合同无效，故潮阳一建依据此约定要求元力公司支付罚款60万元没有依据，不予支持。关于验收和结算资料问题。元力公司明确表示其持有材料均已作为本案证据提交，并无其他工程资料。潮阳一建并无证据证明元力公司持有包括图纸、签单的结算资料。鉴于此，对潮阳一建本项请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，潮阳一建向元力公司支付工程款1713225.27元及利息（利息以1713225.27元为本金，从2019年11月1日起计至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、自判决发生法律效力之日起十日内，元力公司向潮阳一建赔偿因行政罚款造成的损失5000元及停工损失195000元；三、驳回元力公司的其它诉讼请求；四、驳回潮阳一建的其他反诉请求。一审案件本诉受理费25412元,由元力公司负担6699元，潮阳一建负担18713元。反诉受理费8724元，由元力公司负担1241元，潮阳一建负担7483元。二审中，潮阳一建提交如下证据：1.施工图，2.凤凰广场基础平面布置图、结构说明、设计说明，拟证明工程量应按照设计施工基础图来计算方量，元力公司提交的工程审批和概算与施工图纸计算出来的方量有出入，导致双方不能够达成结算；3.工程结算审批表，拟证明双方并没有达成结算。元力公司发表质证意见认为，对证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性不确认，土方运输方量应该以概算表为准，施工图是广州市废弃物资处置排放证的计算依据，排放证上根据施工图计算得出来的排放数量与一审确定的土方外运概算的土方量基本一致；证据3工程结算审批表时间是2019年的7月8日，与概算表郑嘉禹的签字时间一致，说明该表与结算的时间一致。曾伟文同意元力公司意见。元力公司提交工程结算审批表、土方转运车次送货单、土方转运车次计方量张贤辉、曾伟文确认书三份证据，潮阳一建质证认为郑宋和是其项目工地人员，确认送货单记载的1785车的总量，《土方外运进度初审结果》已列入该数量，对元力公司主张每车按11.5立方计算不予认可，违背一车按10立方计算的通常规则。另查明，一审庭审中，双方均确认除二期堆土未运部分外，元力公司已经按照合同约定履行了涉案项目的土方外运施工，双方一审亦明确对工程造价不申请鉴定。潮阳一建二审庭审中确认张贤辉是涉案工程的管理人员，参与工程管理，郑加禹签字时是其工作人员。元力公司2018年11月24日与潮阳一建签订的《土方工程施工承包合同补充协议》，张贤辉作为潮阳一建的签约代表签字。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为潮阳一建应支付的赔偿款数额以及一审反诉请求能否支持。针对争议焦点一，首先，元力公司、曾伟文确认双方是挂靠关系，曾伟文挂靠元力公司，以元力公司名义与潮阳一建签订承包合同及补充协议，合同实际由曾伟文履行。无论潮阳一建公司对挂靠是否明知，本案的《土方工程施工承包合同》及补充协议均是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立，违反了《中华人民共和国建筑法》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项规定，应认定无效。虽然合同无效，但涉案工程已经竣工并交付使用，潮阳一建亦确认工程已经验收合格，元力公司作为合同记载的承包人，请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。其次，虽然现无证据双方已按照《土方工程施工承包合同》第十二条约定的竣工结算进行最后结算，但元力公司提交了《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》，主张该文件即为结算文件。从该文件的内容看，《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》除备注内容明确实际结算须结合二期堆土量及回填施工增减后为准外，双方对于施工工程量基本已全部确认，再结合双方庭审陈述，双方均确认除二期堆土未运部分外，元力公司已经按照合同约定履行了涉案项目的土方外运施工，则至双方签订《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》之日，除剩余二期堆土未外运外，合同约定的其他施工内容已全部完成，而二期堆土外运系潮阳一建委托案外人完成，则可认定《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》签订时元力公司的施工工程量已经完成。潮阳一建虽不认可《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》结算效力，但未能提供相应证据予以反驳，一审法院由此认定该文件可作为结算依据，并无不当。第三，《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》虽未经双方盖章，但有双方人员共同核对确认，元力公司对曾伟文签字的效力予以确认。潮阳一建认为张贤辉签字时已经离职不能代表公司，但其亦确认张贤辉是涉案工程的管理人员，参与工程管理，且张贤辉是补充协议代表潮阳一建签约的代表人。而潮阳一建亦未将离职一事告知元力公司、曾伟文，元力公司、曾伟文有理由相信张贤辉的代理权，而潮阳一建确认郑加禹签字时是其工作人员，即使张贤辉不能代表潮阳一建，但郑加禹作为潮阳一建的工作人员在该文件上签字，亦可代表潮阳一建，郑加禹明确加注“暂定结算工程款”，说明双方确有结算。而对于暂定的结果确因二期堆土外运未完成，一审法院亦根据本案实际情况，在原结算结果上扣减潮阳一建委托案外人施工的实际方量，核算结果符合事实。第四，合同约定的工程量计算规则是按设计施工基础图计算方量（以实体立方为准），合同价格部分也已明确最终施工总方量以竣工验收的方量为准，而双方通过《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》已经对工程方量进行了结算，潮阳一建的工作人员亦签字确认，其现仅以自行计算的工程量计算表否定概算书已确认的方量，理据并不充分，本院不予采纳。双方在诉讼前已经通过《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》对建设工程价款结算达成协议，双方一审亦明确对工程造价不申请鉴定，潮阳一建上诉又主张需进行司法鉴定，本院不予采纳。综合以上分析，本院认为，一审法院采纳《潮阳一建海珠区凤和广场工地土方外运进度概算》作为结算依据，核算认定工程结算金额为5409992.75元，潮阳一建尚有1713225.27元工程余款未支付并应自2019年11月1日起支付利息，并无不当，本院予以维持。针对争议焦点二，关于窝工损失，潮阳一建二审并未能提交新的证据，其一审提交的考勤表、工资表以及合同，并不能证实确实存在50.04万元的损失，一审法院根据本案案情酌情认定停工损失为19.5万元，合法合理，本院予以维持；关于商业信誉和声誉损失30万元，因行政执法部门在《房屋市政工程施工质量安全违规行为记分通知书》并未载明扣罚的原因，潮阳一建主张元力公司对此承责的依据不足，而其对损失30万元亦只主张系根据工程界惯例，并无相应证据证实，一审法院不予支持亦无不当；关于罚款60万元，虽然元力公司与潮阳一建签订的《土方回填工期承诺书》约定超期一天罚款10万元，但承诺书亦约定潮阳一建需配合提供场地，双方确认工作场地，回填后潮阳一建应及时拍照签名确认等等，元力公司抗辩称潮阳一建在2019年5月20日尚未完成防水施工，实际进程施工是5月21日，回填完成时间是5月24日，对此潮阳一建并未提交其配合提供场地以及最后确认回填完成的证据，对于土方回填是否超期和超期天数现并无实据，而潮阳一建上诉称因此造成拖延交付工程需向建设单位支付罚金，其亦明确现无建设单位收取其罚金的证据，故其要求元力公司支付60万元罚款，理据不足，本院不予支持；至于验收结算资料，元力公司明确其持有的资料均已作为本案证据提交，潮阳一建称元力公司持有图纸签单等结算资料，但图纸的具体签收、移交证据其亦未提交，故其该请求亦不能支持。综上所述，潮阳一建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26142元，由上诉人汕头市潮阳第一建安总公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月一日书记员  胡 涛肖乔