辽宁省锦州市凌河区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0703民初708号原告北京某装饰工程设计有限公司锦州分公司，住所地锦州市太和区。法定代表人汪某某，该公司经理。委托代理人董某某，该公司经理。委托代理人许某某，系辽宁某甲律师事务所律师。被告锦州某建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区。法定代表人李某，该公司总经理。委托代理人刘某，该公司职员。委托代理人王某甲，系辽宁某乙律师事务所律师。第三人锦州某置业有限公司，住所地锦州市凌河区。法定代表人韩某，该公司董事长。委托代理人王某乙，该公司职员。委托代理人王某，辽宁某丙律师事务所律师。原告北京某装饰工程设计有限公司锦州分公司与被告锦州某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月22日受理，于2015年10月10日作出（2015）凌河民二初字第00230号民事判决。宣判后，被告对判决不服，向锦州市中级人民法院提出上诉。锦州市中级人民法院于2016年4月8日作出（2016）辽07民终276号民事裁定，一、撤销锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第00230号民事判决；二、发回锦州市凌河区人民法院重审。本院于2016年5月26日受理，依法追加锦州某置业有限公司为本案第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北京某装饰工程设计有限公司锦州分公司法定代表人的委托代理人董某某、许某某，被告锦州某建设工程有限公司法定代表人的委托代理人刘某、王某甲。第三人锦州某置业有限公司法定代表人的委托代理人王某乙、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京某装饰工程设计有限公司锦州分公司(以下简称“某盛锦州分公司”)诉称，2012年11月8日以被告为发包方（甲方），原告为承包方（乙方），双方签订《某购物广场内装工程劳务承包合同》一份，由乙方为某购物广场内装工程进行施工。合同对工程概况、甲方工作、乙方工作、工程期限、工程质量验收及保修、工程价款及结算，安全施工、文明施工、违约责任等均做了详细约定（见合同书），合同签订后乙方即按合同的约定组织人力、购买材料进行施工，全面履行了合同约定义务，于2013年12月末前工程已完工交付使用，某购物广场开业经营（试营业）。至此甲方已陆续给乙方拨付工程款1280000元。但剩余工程款一直未给付，经甲乙双方于2015年6月16日确认，甲方尚欠乙方工程款408000元，虽经乙方催要甲方推诿，故诉至法院，一、请求判令被告给付原告剩余工程款408000元，利息66810元；二、由被告承担诉讼费用。请依法判决，维护原告的合法权益。被告锦州某建设工程有限公司（以下简称“某卿公司”）辩称，被告是“某购物广场二标段”的总承包人，2012年11月8日与原告签订了“某购物广场内装饰工程劳务承包合同”，为合同承包范围：某购物广场内装饰工程，二标段三层以及工程价款及结算。一次性包死人工及辅料单价115万元。合同签订后原告按合同正常施工，后由于发包方即锦州某兴置业有限公司部分变更了设计，造成施工工作量变化。施工完工后经发包方验收虽有部分小的质量瑕疵，但被告已按合同价款支付128万元工程款，已是超合同价款（即115万元）支付，但就变更设计部分，连同被告方的工作量均需等待发包人某兴公司的确认后，统一向施工方给付工程款。原告所诉的工程款确实存在，但具体数额因尚未得到发包方某兴公司的确认，被告与原告一样也未得到给付，该设计变更部分被告也在积极地与发包方沟通催讨，因此说，在未得到发包方确认的情况下，被告也无法给付该部分的工程款。综上所述，原告的诉求被告暂时也无法满足，而非被告欠债不还。另外，原告在诉状中称剩余工程款项的给付经甲乙双方于2015年6月16是确认甲方欠乙方的工程款项408000元的事实不存在，在此之前，被告方和原告方以及其他班组已就工程款的给付约定等待发包方某兴置业公司最终确认后给付，因此原告的诉讼理由违背了双方真实的意思表示，鉴于现在的工程结算与某兴置业公司尚未完成，给付原告工程款的条件不具备，因此原告的诉讼请求应予驳回，维护被告的合法权益。第三人锦州某置业有限公司（以下简称“某兴置业公司”）述称，某兴公司不应作为本案的第三人参加诉讼，同时也不应承担任何的法律责任，答辩人与被告签订的某兴某购物广场内装工程建设施工合同，该合同并没有原告签字，基于合同的相对性，该合同与原告无关。因此答辩人与被告之间合同履行的情况与本案没有任何的法律关系。原告和被告之间签订的劳务承包合同，被告将其承包的某购物广场内装工程二标段三层的内装工程部分分包给了原告，答辩公司不知情，也并未同意过，同时答辩公司也并未在该合同上签字，同样，基于合同的相对性，答辩公司作为该合同之外的第三人，不应承担该合同履行的相关的法律责任。综上两点，答辩人在本案当中既不是有独立的侵权人也与本案没有任何的利害关系，不应承担任何法律责任。因此，答辩人不应该作为本案的第三人参加诉讼。经审理查明，2012年11月8日被告某卿公司作为发包方（甲方）与原告某盛锦州分公司作为承包方（乙方）签订了某兴·某购物广场内装工程劳务承包合同，第一条约定承包范围：某兴·某购物广场内装工程二标段三层；承包方式：包人工费（机具自备）及辅料。第二条指派哈劲光为甲方驻工地代表，负责合同履行，工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更等手续及对乙方的管理工作。第四条约定工程期限：2012年11月11日至2013年1月31日（预计进场日期，正式进场日期等候通知）。第六条工程价款及结算：1、合同价款：一次性包死人工及辅料单价见附表，以上所有价款包括乙方的各项工程直接费、其他直接费、措施费、上料费、施工管理费、临设费、劳保费及施工人员人身保险费、税金（乙方提供劳务发票和材料发票）等相关费用。2、付款方式（1）施工队进场第一个月由乙方承担各种费用。含由乙方负责的辅料费、人工费、食宿费等；（2）自进场第二个月起乙方上报第一个月已完成工程量，经甲方核实，按本次上报实际完成工程量的90%拨付进度款；（3）自进场第三个月起乙方上报第二个月已完成工程量，经甲方核实，按本次上报实际完成工程量的90%拨付进度款；（4）工程竣工验收合格后，三天内结清余款（扣5%质保金，质保期为一年）。附表载明此工程价款为1150000元。原告某盛锦州分公司于2012年11月14日进场施工，在施工过程中经原、被告双方认可，实际工程量发生变化。2014年1月16日某兴·某购物广场试营业。被告某卿公司已向原告某盛锦州分公司支付工程款1280000元。又查明，2015年1月31日，被告与某兴某二标段三楼施工班组董某某、四楼施工班组马某某、电工施工班组长刘某在某卿公司召开各施工班组的工费结算情况的会议，工费结算会议纪要载明：“一、结算方式：各施工班组的结算将依据甲方最终的结算直接费（扣除某卿公司的主材费用）为准做为各施工班组的结算费用依据；二、工程款的支付依据：按照某兴付款的比例最快支付给施工班组（公司做到专款专用）；三、会议研究公司尽快同甲方确定结算造价”，由被告工作人员李某、申某某、哈某某及董某某、马某某、刘某签字。现被告与工程的甲方即第三人某兴置业公司尚未完成结算。另查，原告某盛锦州分公司提交了2015年6月16日原告工程负责人董某某及被告工作人员申某某签订的“锦州某二标段装修工程（三层施工班组：董某某）工费结算表”，载明人工费及辅料总价为1688000元，已拨付工费1280000元，未拨付工费408000元。本院所确认的上述事实，有内装工程劳务承包合同、某兴某二标段工费结算会议纪要及双方当事人的陈述笔录等相关证据材料在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案中，依据原告某盛锦州分公司与被告某卿公司达成的《某兴某二标段工费结算会议纪要》中关于结算方式的约定，各施工班组的结算将依据甲方最终的结算直接费（扣除某卿公司的主材费用）为准做为各施工班组的结算费用，即约定了被告与第三人即甲方某兴置业公司完成结算为被告向原告履行给付工程款义务的期限。现被告与第三人尚未最终结算，在约定的履行期限尚未届满前，债务人有拒绝履行的权利。故对原告的诉讼请求依法不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：驳回原告北京某装饰工程设计有限公司的诉讼请求。案件受理费8972元，由原告北京某装饰工程设计有限公司锦州分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  肖 宏审 判 员  李红专人民陪审员  于明申二〇一六年七月二十一日书 记 员  李晓娇