浙江省绍兴市越城区人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0602行初00102号原告李平。被告诸暨市山下湖镇人民政府，住所地诸暨市山下湖镇华东国际珠宝城综合楼5楼。法定代表人杨华凤，镇长。委托代理人（特别授权代理）李少军，浙江浣纱律师事务所律师。原告李平与被告诸暨市山下湖镇人民政府乡镇政府行政强制一案，原告于2016年2月1日向诸暨市人民法院提起诉讼，诸暨市人民法院于同日立案受理。因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖，本院于2016年4月5日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。原告李平、被告诸暨市山下湖镇人民政府行政机关负责人邵伟及委托代理人李少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉争的行政行为：被告诸暨市山下湖镇人民政府于2015年9月7日向原告作出《限期自行拆除通知书》的行政行为。原告李平诉称，2015年9月7日，被告向原告下发的《限期自行拆除通知书》，不尊重事实，错误地引用法律条款，要求予以撤销。理由是：1、被告曾答复原告，山下湖镇都没有审批过建造围墙手续，镇政府也不予审批，西杨龙黄泥宫村基本每家每户都有围墙，唯独对原告下发《限期自行拆除通知书》。2、签约拆迁户中房屋有围墙的有四户，围墙都作了估价赔偿。3、围墙建在原告自己的集体土地使用范围内，受国家土地法保护。为此，特起诉，要求法院撤销被告于2015年9月7日作出《限期自行拆除通知书》的行政行为，诉讼费由被告承担。原告李平向法院提交并在庭审中出示的证据如下：1、照片五份，证明原告被拆围墙的照片，原告房屋有东、北、西三面围墙，其中拆掉的是房屋东面的围墙；2、网上下载的“诸暨市无违建创建政策问答”一份，证明2013年开展“三改一拆”时原告的围墙不属于违章建筑范围内的事实；3、建设03省道公路施工图纸一份，证明被告庭审出示的局部规划图是无效的；4、责令停止土地违法行为通知书、户口簿、分房协议、罚款票据，证明原告系与涉案行政行为有利害关系的公民。被告诸暨市山下湖镇人民政府书面答辩称，1、原告未经批准，擅自建设围墙，系违法建设，属于违章建筑，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条之规定，向原告发出《限期自行拆除通知书》是正确的，原告请求法院撤销该通知书没有法律依据。2、对原告主张的“围墙作为房屋附属设施都得到了估价赔偿”、“围墙建设在原告自己的集体土地使用范围”等理由与违法建筑的认定没有任何关联性。为此，请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告认为涉案房屋、围墙系原告父亲所有，不是原告所有，故原告主体不适格，应驳回原告的起诉。被告诸暨市山下湖镇人民政府向法院提交的证据如下：1、《限期自行拆除通知书》一份，证明被告于2015年9月7日向原告下发一份《限期自行拆除通知书》，要求山下湖镇黄泥宫村1481、1482户对其未经批准建造的位于西杨龙黄泥宫22米长的围墙，限期在2015年9月9日前自行搬离腾空物品并拆除，逾期将组织力量强行拆除，由此引起的一切损失及后果由原告承担的事实，同时也证明被告是按法定程序履行职责的；2、山下湖镇西杨龙村村庄规划图（局部）一份，证明原告是在村庄规划区内进行违法建设的事实。被告诸暨市山下湖镇人民政府同时确认其作出行政行为的法律、法规依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第四十一条。经庭审质证，双方当事人对证据的质证意见如下：原告证据1，被告对证据的真实性无异议，被告拆除的是与马路相邻的一段围墙，原告房屋的其余两面围墙没有拆除。证据2，被告质证后认为，被告适用的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条，没有适用原告所指的诸暨市三改一拆文件。证据3，被告认为与本案缺乏关联性。证据4，被告质证后认为，对证据真实性无异议，讼争房屋的土地登记人为原告父亲，虽然房屋、围墙是原告翻建的，《责令停止土地违法行为通知书》和罚款票据名义上也是开给原告的，但实际上是针对原告父亲实施的罚款，只是款项由原告来缴纳的。被告证据1、2，原告质证后认为，被告没有权力对原告作出《限期自行拆除通知书》，原告房屋的围墙有三面，但通知书写着的22米围墙没有指明是哪一面围墙，实际拆除的是房屋东面一堵围墙。规划图没有具体制作时间，没有法律效力。本院对上述证据认证如下：原告证据1，对照片的真实性予以确认。原告证据2、3，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。原告证据4，能证明原告系与涉案行政行为有利害关系的公民。被告证据1，证明被告于2015年9月7日制作并向原告送达过《限期自行拆除通知书》的事实。证据2，无法证明该证据的合法有效性，不作为本案证据予以采纳。根据双方当事人提供的证据及当庭陈述，对本案事实作如下认定：原告之父李柏清名下有位于诸暨市山下湖镇西杨龙黄泥宫村平屋三间（建筑面积87.39平方米）。2004年4月29日，李柏清与三个女儿达成上述房屋分房契约，二女儿李凤平分得东厢一间，三女儿分得西厢一间，中间一间由李柏清自住，大女儿暂住绍兴未分得房屋。2007年，原告李平未经国土部门批准，擅自拆扩改建建筑面积为139平方米的房屋，超原有建筑面积51.61平方米，被诸暨市国土资源局罚款12510元。2012年，原告又在上述房屋的东、西、北三面建起了围墙。因建设公路所需，被告诸暨市山下湖镇人民政府于2015年9月7日向诸暨市山下湖镇西杨龙黄泥宫村1481、1482号户作出《限期自行拆除通知书》一份。认为该户未经批准，擅自在山下湖镇西杨龙黄泥宫村搭建22米长的围墙，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，应作出拆除地上建筑物处理，限该户在2015年9月9日前自行拆除，逾期将组织力量强制拆除。原告于2015年9月10日在上述户内收到上述通知书并与被告交涉无果后，认为被告的上述行政行为违法，要求予以撤销，遂成讼。同时查明，涉案围墙已于2016年3月前后被被告强制拆除。本院对本案的争议焦点及相关问题作如下认定：一、原告李平是否是本案适格原告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。涉案围墙所使用的集体土地虽系原告父亲名下，但根据家庭内部“分房契约”约定，原告已分得其中平屋一间；目前原告户籍就在山下湖镇西杨龙黄泥宫村1482号户内；涉案围墙及与之关联的房屋系原告所扩改建，因原告在扩改建时未经审批，故诸暨市国土资源局所下发“责令停止土地违法行为通知书”的对象也是原告，罚款票据上的“被处罚人”也是原告。据此，可认定原告与被告的涉案行政行为有法律上的利害关系，李平可以作为本案的适格原告。故被告认为李平不是本案适格原告，应驳回原告起诉的意见，本案不予采纳。二、对《限期自行拆除通知书》的行政行为性质及是否可诉的认识问题。“限期拆除通知书”的性质在行政程序中并不等同于拆除违法建设的“行政决定”。强制拆除是行政决定的执行行为。却不一定是“限期拆除通知书”的延续性执行行为。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，行政机关去实施行政强制必然要涉及到进一步做出拆除违法建设的“行政决定”，或者在发出“限期拆除通知书”之前已存在行政决定，但本案并没有这样的“行政决定”。故本案的《限期自行拆除通知书》并不是一种行政处罚行为，不是行政程序终了性的结果。但由于涉案行政行为已对原告权利义务产生重大实质影响，故本案的《限期自行拆除通知书》已等同于“行政决定”，表现的是一种行政处罚行为，此时做出的《限期自行拆除通知书》应严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定送达行政相对人并告知权利救济途径，应属于人民法院行政诉讼的受案范围。三、涉案行政行为是否违反行政程序问题。被告对涉案围墙是否属于违法建设的认定及实施强制拆除均应依法履行相应的行政程序。因本案所涉围墙的拆除已涉及原告方重大权益，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将书面催告书送达当事人，催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。如对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案被告在作出的《限期自行拆除通知书》中，均没有告知当事人的陈述和申辩权，没有告知申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，就直接对涉案围墙进行了强制拆除。故被告实施的涉案行政行为违反《中华人民共和国行政强制法》有关行政程序的规定，属程序不当，该行政行为应依法予以撤销。鉴于涉案围墙已被被告强制拆除，已不具有可撤销的内容，故对被告作出《限期自行拆除通知书》的行政行为应确认违法。现依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告诸暨市山下湖镇人民政府于2015年9月7日对山下湖镇黄泥宫村1482户作出的《限期自行拆除通知书》的行政行为违法。本案案件受理费50元，由被告诸暨市山下湖镇人民政府负担如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  王 棣审 判 员  赵志明人民陪审员  高维英二〇一六年七月二十五日书 记 员  胡 萍附页：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。2、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。