重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2608号上诉人（原审原告）：周洋。委托代理人：吕立，重庆彰义律师事务所律师。委托代理人：王社伟，重庆彰义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田高义。上诉人周洋与被上诉人田高义民间借贷纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年10月15日作出（2015）九法民初字第11320号民事判决。周洋对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年4月28日，周洋与田高义签订《借款合同》（合同编号：2014-04-28-02）。合同约定田高义向周洋借款15万元。借款期限自2014年4月28日起至2014年7月27日止，共3个月，期限最后一天为还款日。出借人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记时向借款人支付借款。周洋于2014年4月28日起向田高义以转账加现金方式提供本合同项下资金，田高义开具收款收据。借款月利率1.3%，每月27日前付清利息1950元整，到期一次性归还本金。逾期未付，每天再按贷款余额同期银行利率4倍加付利息。田高义以其位于XX房屋提供抵押担保。田高义不履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，周洋为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于因向人民法院提起诉讼而发生的与诉讼有关费用、律师费代理费、查询费等），周洋也有权委托重庆傲志众达投资咨询有限责任公司代为追偿。田高义除承担借款合同约定的费用外，“还应当承担追偿产生的相关费用和编号2014-04-28-02的《补充协议》的约定”。合同还约定相关事项。2014年4月29日，双方签订的《重庆市房地产抵押合同》办理了抵押登记，田高义以其位于XX房屋对贷款15万元提供抵押担保。2014年4月28日，田高义出具收据。收据载明“今收到编号为2014-04-28-02的《借款合同》项下的人民币金额大写壹拾伍万元整，小写150000元。其中转账金额大写壹拾贰万壹仟壹佰柒拾元，其中现金金额大写贰万捌仟捌佰叁拾元”。2014年4月29日，秦中成通过银行转账向田高义支付121170元。2014年4月28日，重庆傲志众达投资咨询有限责任公司向田高义出具履约保证金收据。收据载明：“根据编号为2014-04-28-02的《补充协议》的约定，收到田高义的履约保证金壹万伍仟元整，小写15000元”。田高义辩称该履约保证金为周洋收取，周洋予以否认，双方均未提供编号为2014-04-28-02的《补充协议》。2014年7月9日，田高义向秦中成账户存款1950元；2014年7月31日，田高义向秦中成账户存款1950元；秦中成与周洋均认可该款项是田高义向周洋的支付。另外，周洋自认田高义于2014年8月14日还款1950元。一审庭审中，双方对是否形成借贷关系以及实际的借款金额发生争议。田高义辩称本案借款实际出借人是秦中成，并且实际借款本金只有113000元。经原审法院询问秦中成，秦中成陈述，其向田高义转账121170元系受周洋的委托，2014年7月9日及2014年7月31日，田高义两次向秦中成账户各存款1950元系代替周洋收款，应视为田高义对周洋的付款。2015年6月30日，周洋与重庆彰义律师事务所签订《法律事务委托合同》，周洋委托重庆彰义律师事务所为周洋因与田高义民间借贷纠纷一案在一审、二审、执行程序中提供法律服务，周洋支付前期律师服务费2000元。2015年8月11日，周洋支付了2000元诉讼代理费，重庆彰义律师事务所开具了重庆增值税普通发票。一审审理中，周洋同意从借款期限届满之日到2014年8月13日的利息按借款合同约定的月利率1.3%计算。此外，周洋起诉时另要求田高义支付借款期限内的两个月利息3900元，后自愿撤回了该诉讼请求。周洋一审诉称：2014年4月28日，田高义因资金周转所需，与周洋签订借款合同，向周洋借款15万元，该合同还约定了利息、违约责任和管辖等条款。为了保障周洋债权，田高义将位于XX号房屋向周洋提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。合同签订后，周洋按约履行了义务，但田高义只支付了部分利息，未偿还借款本金，周洋多次催收未果。周洋请求判令：1、田高义立即向周洋偿还借款本金15万元；2、田高义立即向周洋支付逾期付款的利息（利息以15万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍标准从2014年7月28日起计算至全部款项付清为止，截止到2015年6月30日暂计为31024元）；3、田高义立即向周洋支付实现债权而产生的律师服务费2000元；4、周洋对田高义抵押的位于XX号房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5、诉讼费由田高义承担。田高义一审答辩称：田高义向周洋借款15万元不属实。虽然合同约定借款15万元，但实际是由秦中成以银行转账向田高义支付了121170元，周洋并未支付。约定的利息过高。2014年4月29日田高义向周洋支付了15000元，并出具了15000元作为履约保证金的收据，田高义支付的15000元应当在本金中扣除。田高义实际收取了113000元。田高义另向周洋支付了7800元的利息。周洋主张的律师费不应由田高义承担。原审法院认为：田高义经传票传唤拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，原审法院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。关于双方是否形成借贷关系的争议焦点。虽然田高义辩称本案借款实际出借人是秦中成，但对2014年4月28日签订的《借款合同》的真实性无异议，并且实际银行转款人秦中成也陈述系受本案周洋委托向田高义转款，因此，原审法院认定双方的借贷关系成立。关于双方争议的借款本金金额的焦点。民间借贷系实践性合同，周洋出借款项的金额应以实际支付给田高义的金额为准。现周洋举示了《借款合同》、《收据》、转款凭证，拟证明其向田高义出借15万元的事实，但转款仅为121170元，转账发生的时间在《收据》出具之后。另外《借款合同》约定，出借人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记时向借款人支付借款，而办理抵押登记的时间为2014年4月29日，也在田高义出具《收据》之后，说明在田高义出具《收据》当日周洋并未实际出借15万元，因此《收据》并不能证明田高义实际收到了出借款项。周洋对于支付现金28830元，并未提供足够证据证明，因此原审法院认定本案借款本金金额为121170元，借款期限为三个月，则实际借款期限为2014年4月29日至2014年7月28日。关于重庆傲志众达投资咨询有限责任公司收取的履约保证金15000元，因田高义未提供足够证据证明重庆傲志众达投资咨询有限责任公司是代周洋收取并取得周洋认可，因此对田高义辩称借款本金中应扣除15000元的抗辩意见不予采纳。关于利息。2014年7月9日田高义向秦中成账户存款1950元，2014年7月31日田高义向秦中成账户存款1950元，秦中成与周洋均认可该款项是田高义向周洋的支付。另外，周洋自认田高义于2014年8月14日还款1950元。双方约定的利率为月息1.3%，原审法院主张的借款本金为121170元，因此月利息为121170元×1.3%=1575.21元，三个月利息共计4725.63元。实际借款期限为2014年4月29日至2014年7月28日，田高义2014年7月9日支付的1950元，2014年7月31日支付的1950元，应全部视为对利息的支付，2014年8月14日支付的1950元，其中有4725.63元-3900元=825.63元是支付截止2014年7月28日的利息，2014年7月29日至2014年8月13日的利息周洋同意按借款合同约定的月利率1.3%计算，则2014年7月29日至2014年8月13日的利息为121170元×1.3%÷30天／月×16天=840.11元，因此余下的1950元-825.63元-840.11元=284.26元应视为偿还的本金，因此尚余本金121170元-284.26元=120885.74元未归还。田高义未按时偿还周洋借款本金，根据借款合同的约定，周洋有权按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息从2014年8月14日起至付清之日止。关于律师费。周洋举示的证据证明为实现债权已实际产生律师费2000元，按照《借款合同》约定，该款项应由田高义承担。田高义自愿将登记在其名下的房屋抵押给周洋并办理了抵押登记，该抵押合法有效，周洋依法对该抵押的房屋享有优先受偿权。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、田高义于判决生效后十日内偿还周洋借款本金120885.74元；二、田高义于判决生效后十日内支付周洋逾期利息（利息计算方式为：以120885.74元为本金，从2014年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时为止）；三、田高义于判决生效后十日内支付周洋律师费2000元；四、周洋有权以田高义名下的位于XX号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；五、驳回周洋的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1839元，由周洋负担389元，田高义负担1450元。周洋不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判支持其一审诉讼请求，由田高义承担一、二审诉讼费。其理由为：1、借款月利率1.3%，田高义按月支付利息1950元，正好是以15万元为本金计算出来的，可以反证借款本金为15万元。2、借款合同第四条中“出借人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记时向借款人支付借款”为打印体，属于格式条款。而下一句话（周洋于2014年4月28日起向田高义以转账加现金的方式提供本合同项下资金）则是打印加手写，不是格式条款。在格式条款与非格式条款不一致时，应优先适用非格式条款，认定28日开始支付借款。3、抵押合同再次明确了借款为15万元，与借款合同相同。田高义二审未答辩。本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。一审判决宣判后，田高义提交了上诉状，但收到缴纳上诉案件受理费通知后逾期未缴纳上诉费，也没提出缓交或免交申请。本院认为：田高义虽然提交了上诉状，但收到缴纳上诉案件受理费通知后逾期未缴纳上诉费，也没提出缓交或免交申请，依法应按其自动撤回上诉处理。针对周洋的上诉，二审诉讼中双方争议焦点在于周洋向田高义出借的借款本金应如何认定。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。周洋没有指明并证明本案合同是哪一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同，因此本案不属于格式合同。周洋主张本案存在格式条款和非格式条款的目的，在于要求优先适用非格式条款，认定出借借款的行为从2014年4月28日就开始实施。而借款何时实际支付是事实认定问题，依赖于对支付证据的判定，并非合同条款的适用问题，合同约定的付款时间只是认定付款事实的参酌因素。《借款合同》在约定出借人在合同项下的抵押物办理完毕抵押登记时向借款人支付借款的同时，又约定周洋于2014年4月28日起向田高义以转账加现金方式提供借款，两者确实有不一致的地方，借款的实际支付时间和金额应根据与支付有关的支付证据判断。如原审法院所述，向田高义转账121170元发生的时间在《收据》出具之后，办理抵押登记之日，说明在田高义出具《收据》当日周洋并未实际出借15万元，因此《收据》并不能证明田高义实际收到了15万元。在办理抵押登记当日才支付121170元，进一步显示周洋更注重抵押对借款的保障，更指向履行抵押登记办理完毕再支付借款的约定，因此对于支付现金28830元，周洋应举证证明。田高义否认收到现金28830元，周洋对支付现金未提供直接的付款依据，其他的证据不足以印证证实周洋主张的事实，不应认定周洋另行向田高义支付了现金28830元，原审法院认定本案借款本金金额为121170元适当。至于田高义数月按本金15万元支付利息的事实，考虑到本案实际和社会生活中民间借贷的现实，并不足以证实周洋的主张。基于认定实际出借借款本金为121170元，原审法院的认证和处理适当，应予维持。周洋的上诉请求缺乏依据，应予驳回。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费3678元由周洋负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理审判员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年七月六日书 记 员  杨 曦