山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3355号上诉人(原审被告)：青岛安青建筑安装工程有限公司。法定代表人：杨体营，经理。委托代理人：姜晓东，山东云江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄金玉。委托代理人：杨华，山东永立律师事务所律师。上诉人青岛安青建筑安装工程有限公司(以下简称安青建筑公司)因与被上诉人黄金玉建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5585号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安青建筑公司的委托代理人姜晓东、黄金玉的委托代理人杨华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金玉在原审中诉称，2013年6月，双方签订电子科学院灵山岛试验点工程施工合同，合同约定安青建筑公司将灵山岛试验点混凝土垫层、基础、室外环境工程以及装饰装修工程发包给黄金玉。合同总价款为140000元，安青建筑公司支付黄金玉工程款为21000元，尚欠工程款119000元，经多次催要都被拒绝。请求判令：安青建筑公司支付黄金玉工程欠款119000元以及逾期付款利息13090元，共计132090元，诉讼费由安青建筑公司负担。安青建筑公司在原审中辩称，安青建筑公司认为黄金玉主张的涉案的四项工程不是给安青建筑公司做的，安青建筑公司不认可，如果黄金玉主张涉案工程是给安青建筑公司做的，其应提供由安青建筑公司签发的施工图、技术交接资料、施工资料、竣工资料、竣工验收合格资料、交接资料，才能谈到工程款的支付问题。原审查明，黄金玉主张，2013年6月，黄金玉与安青建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定黄金玉为安青建筑公司进行混凝土垫层和基础工程施工，合同总价款为140000元，安青建筑公司按照合同约定预付了21000元，尚欠119000元未付。黄金玉提交了如下证据：1、建设工程施工合同（共3页）一份，合同第1页约定工程名称：中国电子科学研究院灵山岛试验点，黄金玉为安青建筑公司位于青岛市黄岛区灵山岛试验点的混凝土垫层和基础工程施工，工程承包范围包括：地基及基础工程、主体工程、电气工程、防水工程、门窗工程、室外环境工程、装饰装修工程等，合同工期为25天，合同总价为140000元。合同第3页约定了合同为固定总价合同，工程款分四次支付：1、合同签订之日起，二日内工程款总价15%支付给承包人，2、进度款的支付，承包人材料及施工人员全部到场后并开始施工后十日内支付合同总价的30%，3、主体完毕后，付合同总价30%，4、甲方验收合格后，十日内付20%，剩余5%做为本工程质量保修金，质量保修期从工程实际竣工之日起，质保期为一年。第3页加盖了安青建筑公司的公章，法定代表人系于洋。2、安青建筑公司工商登记材料。材料显示该公司的股东为于洋和孔德辉，原法定代表人为于洋，后变更为孔德辉。3、青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10460号民事判决书和青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1822号民事调解书。青岛北四方钢结构工程有限公司以其为安青建筑公司施工了钢结构工程为由，要求安青建筑公司支付工程欠款73000元，一审中青岛市市南区人民法院以其无证据证明双方之间存在合同关系为由，判决驳回了青岛北四方钢结构工程有限公司的诉讼请求。双方在二审中达成调解协议，安青建筑公司付给青岛北四方钢结构工程有限公司工程款4万元。黄金玉称先进行本案的基础工程，才能进行上述的钢结构工程，证明黄金玉已经做了本案的基础工程。4、涉案工程的雷达平台以及基础施工图纸。5、青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10460号卷宗开庭笔录以及证据材料等。黄金玉称其向青岛市市南区人民法院提交了青岛北四方钢结构工程有限公司的授权委托书，调取了该笔录。安青建筑公司在该案中提交了建设工程施工合同（与本案黄金玉提交的合同一致），并主张将基础和钢结构都承包给黄金玉，并且和黄金玉进行的结算。笔录的第5页，证人黄金玉说其曾经给安青建筑公司干活，审判员问安青建筑公司是否认可，安青建筑公司回答认可，并称工程全部发包给黄金玉了。经质证，安青建筑公司称对建设工程施工合同上被告公章的真伪无法核实，即便合同是真实的，合同约定的工程项目与黄金玉起诉状所列的项目也不一致，合同开工日期和竣工日期都未约定，显示不是正规的合同，要求黄金玉出具施工图、施工资料、竣工验收合格资料等材料。安青建筑公司称对工商登记材料不清楚，并称与本案没有关联。安青建筑公司称，青岛北四方钢结构工程有限公司的钢结构与本案的工程相互证明的辩证关系，实际是没有先后顺序，也是没有必然联系的，体现不出直接或间接的证明关系，更不存在先由黄金玉建好了所谓的涉案工程后，才能进行钢结构施工的说法。安青建筑公司称图纸系钢结构图纸，与黄金玉的诉讼请求内容不符，该工程建设单位是中国电子科学研究院灵山岛试验点，该工程安青建筑公司没有做，与安青建筑公司没有关系，黄金玉是否施工，给谁施工安青建筑公司都不清楚，安青建筑公司从未向黄金玉出具过该图纸。安青建筑公司称青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10460号卷宗开庭笔录以及证据材料等不符合合法性原则，认为该案的笔录系商业秘密，黄金玉的律师没有经过其委托人的同意，擅自将该案的笔录用于本案的证据，违背了律师应当为当事人保守秘密的义务。安青建筑公司认可已经付给黄金玉工程款21000元，但称系预付的工程款，之后因为工程没有做，因此没有继续支付。安青建筑公司的工作人员苗志在本案的调查笔录中称，其系安青建筑公司的副总，认可黄金玉、安青建筑公司之间签订的建设工程施工合同，并称黄金玉干完了涉案工程，安青建筑公司还欠黄金玉119000元。安青建筑公司称苗志仅是单位的司机，对本案事实不清楚，苗志只是对工程范围作了解释，但不清楚工程有没有完成，对苗志的陈述不认可。原审认为，黄金玉向原审法院提交的建设工程施工合同上面加盖了安青建筑公司公章，注明法定代表人系于洋，这与安青建筑公司的工商登记材料一致，且安青建筑公司在青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10460号案件的开庭笔录也认可其将工程发包给黄金玉，其提交的建设工程施工合同与本案黄金玉提交的合同一致，故对建设工程施工合同的真实性，原审法院依法予以确认。安青建筑公司主张黄金玉提交的青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10460号卷宗开庭笔录以及证据材料等不合法，没有法律依据，原审依法不予采纳。安青建筑公司认为建设工程施工合同不属实，但未提交证据予以证明，对其主张原审不予采纳。建设工程施工合同约定，总价款为140000元，自合同签订之日起二日内支付工程款总价的15%，也就是21000元（140000元×15%），黄金玉自认安青建筑公司已经支付了21000元，原审法院依法予以确认。合同约定的承包范围为七项，黄金玉在诉状中仅列举了部分项目并无不当，安青建筑公司以此为由主张合同不属实，原审不予采纳。安青建筑公司的工作人员苗志在原审的调查笔录中认可涉案工程已经干完，并且认可尚欠黄金玉119000元，原审依法予以确认。苗志自称系安青建筑公司副总，安青建筑公司对此不认可，称苗志系公司的司机且对涉案工程情况不了解，但未提交证据予以证明，对其主张原审不予采纳。黄金玉提交的（2014）南民初字第10460号民事判决书和（2014）青民一终字第1822号民事调解书，与本案没有关联，原审不予采纳。关于黄金玉主张的逾期付款利息，其要求以工程欠款119000元为基数，按照年息5.5%计算自2013年7月份至2015年6月份的利息13090元符合法律规定，原审依法予以支持。综上，原审法院判决：安青建筑公司于判决生效之日起10日内付给黄金玉工程款119000元、逾期付款利息13090元，共计132090元。本案案件受理费2942元，由安青建筑公司负担。因黄金玉已向原审法院预交，安青建筑公司于判决生效之日起10日内付给黄金玉2942元。宣判后，安青建筑公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审据以判决的主要依据系施工合同、市南法院庭审笔录、上诉人原员工苗志的证言。但该三项证据均不能证明涉案工程系由被上诉人施工。1、涉案工程系上诉人承包的军事工程，后将工程转包给被上诉人施工。但后来该工程上诉人并未实际承包下来，而是由部队有关部门将该工程以发包给了他人施工，所以，尽管双方签订了施工合同，但并未实际履行。2、市南法院的笔录只是证明案外人与上诉人有一个钢结构工程的纠纷，本案被上诉人在该案中作为证人证实该钢结构工程的真实性，但该案钢结构工程与本案涉案工程没有关联，不能相互证实对方的存在，更不能证实被上诉人已经履行了涉案合同。3、上诉人原职员苗志只是普通员工，其在证言中明确表示其所知道的所谓涉案工程情况只是听说，但该涉案工程最终没有承包下来其并不知情。且苗志作为证人没有出庭，不能以其证言作为认定本案事实的依据。被上诉人黄金玉辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉。经审理查明，本院认为，本案争议的主要焦点问题是原告是否施工了涉案工程。上诉人主张其未实际承包涉案工程，本院认为该主张与事实不符，理由如下：1、上诉人与被上诉人于2013年6月就中国电子科学研究院灵山岛试验点工程签订了建设工程施工合同，其中约定了被上诉人承包地基及基础工程等项目，合同价款为固定总价14万元。该合同签订后，上诉人实际向被上诉人支付了21000元，说明双方有履行合同的行为。而上诉人在庭审中表示其支付的21000元也不再要回来，如果被上诉人未施工，双方合同未履行，上诉人不将支付的款项进行追索，明显不合常理。2、案外人青岛北四方钢结构工程有限公司因中国电子科学研究院灵山岛试验点工程钢结构及雷达平台制作安装工程的工程欠款起诉本案上诉人的案件中，上诉人否认青岛北四方钢结构工程有限公司承包了该工程，主张其与本案被上诉人存在合同关系，并在该案一审中提交了本案中被上诉人所提交的建设工程施工合同，且在该案庭审中认可本案被上诉人为其干活的事实。本案中，上诉人又否认被上诉人施工了涉案工程项目，与其在另案中的陈述矛盾，本院对其反言行为不予支持。3、本案一审法院依法向上诉人的员工苗志作的调查笔录，苗志对于被上诉人施工完毕诉争项目予以认可，且认可上诉人还欠被上诉人119000元工程款，但称因原告原因损坏设备可能会被起诉。该调查笔录可对被上诉人主张的施工和欠款情况加以佐证。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2942元，由上诉人青岛安青建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年七月十八日书 记 员  王 繁