上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二（商）初字第9963号原告陆文忠。委托代理人董时华，上海信亚律师事务所律师。被告李琴。被告上海富泛投资管理有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人施健。被告施健。第三人顾佩君。原告陆文忠诉被告李琴、上海富泛投资管理有限公司、施健借款合同纠纷一案，本院于2015年9月8日受理后，依法适用简易程序，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告陆文忠及其委托代理人董时华、被告李琴到庭参加诉讼。被告上海富泛投资管理有限公司（以下简称富泛公司）、施健经本院合法传唤未到庭。之后，本院依法追加顾佩君为本案第三人，于2016年1月22日再次公开开庭进行了��理。原告陆文忠及其委托代理人董时华到庭参加诉讼。被告李琴、上海富泛投资管理有限公司、施健、第三人顾佩君经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2015年1月20日，原告通过富泛公司P2P平台，向借款人李琴贷款。被告李琴称因家里房屋动迁，解决和摆平家庭成员之间的矛盾和动迁利益，急需资金周转。原告实际划入富泛公司75万元（人民币，下同）。公司将70万元划入李琴，李琴将上海市上南路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋作为抵押担保物给原告。原告委托富泛公司顾佩君办理抵押登记。顾佩君将房屋的抵押权人登记为顾佩君。顾佩君在2015年3月5日出具书面凭证将抵押权归还给原告，并通知李琴。借款日期实际为2015年1月20日至2015年7月19日，月息为1%，每月付息。李琴履行了头三个月的利息，以后每月拒付利息。2015年7月19日还款到期���，李琴于2015年7月27日向原告重新对借款进行了确认，但至今未能还款。李琴承诺还款，但始终未见其实际行动。原告划入富泛公司75万元，被告富泛公司、施健对债务进行了担保，负有连带责任保证。故原告诉请要求：1、判令被告李琴归还原告本金75万元，利息24，500元（24，000＋500），以及以协议到期未还款774，500元为本金，自2015年7月19日起至还清全部借款日的逾期利息（月息2%）；2、判令被告1不能履行上述还款义务的情况下，原告对被告1就债务的抵押房产有优先受偿权；3、判令被告承担原告为实现债权而支出的全部费用，包括律师费40，000元、咨询费1，000元、房产登记资料查阅费82.60元、保全担保费3，000元；4、判令被告2、3对债务负有连带保证责任。被告李琴辩称，原告不是直接将款项打给李琴，是打到富泛公司，由富泛公司再打到李琴卡上��但富泛公司把其中的5万元打给了案外人一家典当行，典当行当时是承认的，但没有把这5万元给李琴。李琴出具给陆文忠的《借条》以及《借款确认书》均明确李琴实际向陆文忠借款70万元，但实际到手只有40多万元，因为中介中间抽掉了一些。对70万元本金，李琴同意归还。李琴和陆文忠有协议，李琴只承担70万元本金的借款利息和违约利息。至于另外5万元本金李琴自愿承担归还，但该5万元的利息和违约金不应由其承担。律师费、咨询费以及查阅费、保全担保费不同意承担。被告富泛公司未答辩。被告施健未答辩。第三人顾佩君未答辩。经审理查明，2015年1月20日，陆文忠（甲方、出借人）、李琴（乙方、借款人）、富泛公司（丁方、中介方）签订《债权转让之服务协议》，约定出借金额75万元，年化收益率12%。乙方李��以房产抵押，向陆文忠借款，实际借款数和借款归还日期以办出房地产抵押权登记证明上的记载内容为准……。该协议落款处有陆文忠、李琴签字及富泛公司盖章。另，该协议凭证粘贴处有手写：“如到期未还本金，按每月2%的收益给付。如果产生法律纠纷，诉讼费及律师费均有公司负责……公司、本人有连带担保责任”，并有富泛公司盖章及施健、顾佩君签字。2015年1月20日，原告通过富泛公司POS机分两次划款给富泛公司727，600元、22，400元，合计750，000元。2015年1月20日，原告陆文忠出具《委托书》：委托顾佩君代为办理李琴位于上南路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋的他项权证抵押，借款资金出账由富泛公司转出，到期李琴需把借款资金回款到富泛公司账户后由富泛公司转款至陆文忠账户内。落款处有陆文忠、李琴、顾佩君、施健签字及富泛公司盖章。2015年1月22日，上海市浦东新区上南路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室办理抵押登记。房地产抵押权人为顾佩君，房地产权利人为李琴。2015年1月29日，被告李琴出具《借条》给陆文忠：今由陆文忠借给李琴70万元。借款期限自2015年1月20日至2015年7月19日。……本次借款按月结息，到期还本。每月利息为借款金额的1%。借款人若到期无法归还全部或部分借款，借款人承诺自愿将本次抵押借款的房产快速出售，所得房款全部用于清偿欠款及相关费用。……借贷双方已于借款当日办理房产抵押登记及房产委托抵押出售公证书，经双方在相关部门当场签署后，全部法律文书均已生效。同日，李琴出具《收讫凭证》，确认收到借款70万元。2015年6月1日，被告施健出具《声明》：对于客户陆文忠投资李琴处的共计75万元资金，其中李琴承担70万元，另外5万元由文泽基金公司承担本金和利息（利息按1%每月计算），本人承担5万元的连带保证责任。2015年7月27日，被告李琴出具《借款确认书》：根据富泛公司《借款转让之服务协议》和2015年1月29日李琴本人签署的借条，李琴向贷款人陆文忠借款75万元，实际借款70万元。期限2015年1月20日至2015年7月19日，共六个月，利率为本金的1%月息，每月付息。到期不还，违约月息为本金的2%。已将上南路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室（权利人李琴）的房产抵押给陆文忠，并办妥了他项权证。抵押权人顾佩君（系陆文忠全权委托顾佩君办理）。本人已向贷款人支付了第1-3个月的利息，共21，000元（7，000元＊3），第4-6个月，每月7，000元的利息未付。另外因迟付利息，违约利息为3，000元。本人李琴重新确认，共向陆文忠借款70万元，未付应每月支付的利息三个月共21，000元，因迟付利息的违约利息共3，000元，合计欠利息24，000元。2015年7月19日借款到期，本金未还，应付从到期日起的按2%的本金作为每月的违约利息。（实际欠款为70万元＋2.10万元＋0.30万元＋到期日起违约利息）。李琴本人承诺，因违约或借款到期不还，承担违约责任，赔偿陆文忠损失，包括但不限于借款本金、利息、违约利息（月息为本金2%）、公证费、保全费、诉讼费、律师费、拍卖费以及陆文忠主张债权、从债权的所用费用。由于被告李琴未归还所承诺的借款及利息，原告遂起诉。为此，原告聘请律师，支付律师咨询费1，000元、律师代理费4万元、房地产登记处资料查阅费82.60元、诉讼保全担保费3，000元。上述事实，除双方当事人一致陈述外，另有原告提供的：2015年1月20日《债权转让之服务协议》、划款POS单、《委托书》、上海市房地产登记证明、2015年1月29日李琴出具的《借条》、《收讫凭证》、2015年7月27日李琴出具的《借款确认书》、2015年6月1日施健出具的《声明》等证据证明。第一次庭审中，顾佩君作为证人出庭作证。顾佩君称：其曾在言商集团工作，是陆文忠的理财代理人。2015年李琴通过施健的富泛公司向陆文忠借款，并把房子抵押给陆文忠。由于原告觉得自己年纪大，不方便跑来跑去，所以委托顾佩君帮他做公证。当时将房子抵押做到了顾佩君名下。后来富泛公司将债权归还给陆文忠，顾佩君在2015年3月5日也写了声明将抵押权归还给陆文忠，并通知了李琴。原告陆文忠、被告李琴对证人证言均无异议。本院认为，原告陆文忠与被告李琴之间的借款合同关系依法成立。虽原告主张其通过富泛公司向李琴借款75万元。但在李琴向陆文忠出具的《借条》以及《借款确���书》中，均明确陆文忠向李琴借款的金额是70万元。对此原告从未提出异议。且李琴借期内前三个月向陆文忠支付的利息也均是按照70万元本金计付。故李琴应归还陆文忠借款本金70万元、借期内利息21，000元。根据法律规定，原告主张的违约金以及逾期利息不得超过年利率24%。故本院对超过年利率24%的违约金以及逾期利息，不予支持。关于另5万元，李琴表示自愿承担，于法无悖，本院予以准许。但原告陆文忠要求李琴承担该5万元的利息以及逾期利息，无事实和法律依据，本院不予支持。李琴将其名下房产为上述债务作抵押担保，故原告有权在被告不履行其债务的情况下，要求行使抵押权。根据法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故在诉争抵押房产不足以实现原告债权的情况下，原告可以要求被告富泛公司、施健对不足部分的债务承担连带担保责任。关于律师咨询费、律师代理费、资料查询费、保全担保费，本院认为，上述费用系原告为实现其自身合法债权而支出的合理费用，于法有据，本院予以支持。审理中，被告富泛公司、施健、第三人顾佩君经本院合法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》��三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李琴于本判决生效之日起十日内归还原告陆文忠借款本金700，000元，以及借款利息21，000元。二、被告李琴于本判决生效之日起十日内支付原告陆文忠以本金700，000元为基数，按年利率24%自2015年7月20日起计算至实际清偿之日止的逾期利息、违约金。三、被告李琴于本判决生效之日起十日内支付原告陆文忠50，000元。四、被告李琴于本判决生效之日起十日内支付原告陆文忠律师咨询费1，000元、律师代理费40，000元、房地产登记资料查阅费82.60元、诉讼保全担保费3，000元。五、被告李琴到期不履行上述付款义务的，原告可以与被告李琴协商，以被告李琴名下（房地产抵押权人登记为顾佩君）坐落于上海市浦东新区上南路XXX弄XXX支���XXX号XXX室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告李琴所有，不足部分由被告李琴清偿。六、被告上海富泛投资管理有限公司、施健对本判决第五项不足部分的债务承担连带清偿责任。被告上海富泛投资管理有限公司、施健履行担保责任后，有权向被告李琴追偿。七、驳回原告陆文忠其余诉讼请求。案件受理费11，546元，减半收取计5，773元、财产保全费1，270元，合计7，043元，由三被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 王 嵘二〇一六年二月二十六日书记员 李润青附：相��法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物���担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条?出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。