广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终6680号上诉人（原审原告）：纪锐佳，住广东省广州市芳村区。委托代理人：潘小拥，广东永通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中船海洋与防务装备股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：韩广德，该公司董事长。委托代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。委托代理人：曾白明，该公司员工，住广东省广州市黄埔区。上诉人纪锐佳、中船海洋与防务装备股份有限公司（以下简称中船防务公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字2243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：纪锐佳于1995年8月15日入职广州广船国际股份有限公司，双方有签订劳动合同。2013年7月16日双方签订最后一份劳动合同，劳动合同期限为2013年7月26日至2018年7月25日；工作内容为管理和专业技术类；工作时间为每周五天，每天8小时；双方同时约定用人单位可根据经营生产状况安排或调整劳动者的工作岗位，在合同期内因生产经营需要或其他原因调整纪锐佳工作岗位，或派纪锐佳到合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按双方签章确认的《岗位核定表》或有关协议作依据。上述劳动合同签订后，纪锐佳被派往广船国际有限公司（广州广船国际股份有限公司的子公司）工作。2015年5月，广州广船国际股份有限公司经广州市工商行政管理局批准更名为中船防务公司。2015年5月28日广船国际有限公司发出《通知》，聘任纪锐佳为居装课混合工段副工长，聘期2年。2015年6月19日广船国际有限公司撤销居安课混合工段，纪锐佳的工作岗位一并撤销。中船防务公司口头调整纪锐佳工作岗位，纪锐佳提出异议，双方因此产生纠纷。此后，中船防务公司一直未书面通知纪锐佳安排其新的岗位，双方亦未签订变更纪锐佳工作岗位的相关协议，纪锐佳一直没有具体工作，其考勤打卡至8月12日，此后没有回中船防务公司处上班。中船防务公司于2015年8月29日向纪锐佳邮寄《员工违反劳动纪律红色警告通知书》，要求纪锐佳回公司上班。8月31日，纪锐佳返回公司，双方对工作岗位调整问题未能协商一致。2015年12月21日，中船防务公司以纪锐佳旷工行为严重违反公司规章制度为由解除了与纪锐佳的劳动关系，并将该决定邮寄给了纪锐佳。纪锐佳于12月23日收到该通知。但纪锐佳认为，其于2015年8月7日提起了劳动仲裁，并提出解除与中船防务公司之间的劳动关系，双方之间的劳动关系应于2015年8月7日解除。纪锐佳入职后每天正常工作8小时，上班时间为8时至12时，13时30分至17时30分，每周上班5天。纪锐佳有不定时加班的情况，中船防务公司有支付加班费。纪锐佳每月的工资由岗位工资、工龄工资、绩效工资、加班补贴、高温清饮、交通费等项目组成，每月15日以转账的方式支付前月26日至上月25日期间的工资，并有工资条。2013年5月开始，工资条的绩效工资项变更记载为“绩效工资（含加班费）”，工资条的右上方注有“如有异议，请于5日内向本部门提出”的文字。诉讼中，中船防务公司提交了纪锐佳的工资条，纪锐佳对中船防务公司提交的工资条的真实性没有异议，称不知道绩效工资中包含了加班费。2014年9月至2015年8月的工资条显示：2014年8月至12月每月工资合计数额分别为9227.80元、9616.60元、11133元、8453.80元，2015年1月至7月每月工资合计数额分别为8472.80元、8302.20元、7211.60元、8607.95元、8250.10元、8708.60元、6646.80元、4729.20元；上述工资中包含了高温清饮费合共948.3元，2014年6月26日至2015年7月25日期间工资合计数额（即应发工资）合共99360.45元。另，2014年12月有年度奖金8500元。2014年7月26日至2015年7月25日期间的平均绩效工资数额为3083.4元。2015年6月26日至7月25日的绩效工资为538.2元。庭审中，纪锐佳自述2015年度已休年休假5天；中船防务公司称纪锐佳在2015年4月8－9日、5月4－6日、6月17日、7月13日、8月6－7日休了年假共计10天，中船防务公司在2015年11月11日－17日安排纪锐佳休年假7天，纪锐佳2015年度的年假已休完毕。诉讼中，中船防务公司提交了一份2015年6月19日居某HSB安全生产综合例会会议纪要，该纪要第二页右下角倒数第五、六行中载有“李某：工段合并，已安排工作要负责到交船；袁某：工段合并，工作上相互合作支持”等内容，中船防务公司以该证据中上述记载的内容证明在居某的例会上已口头告知纪锐佳等人工段合同等情况，并安排纪锐佳工作。纪锐佳不确认中船防务公司提交的上述例会纪要，称中船防务公司从没有口头通知其工作的安排。另在庭审中，纪锐佳表示如果法院不支持其请求的违法解除劳动关系的赔偿金，则要求中船防务公司支付解除劳动合同的经济补偿金。纪锐佳认为中船防务公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，于2015年8月7日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除双方的劳动关系，要求中船防务公司向其支付赔偿金、加班费差额、年休假工资、工资差额及返还应得年金。该会对此作出穗劳人仲案（2015）3332号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2015年6月26日至7月25日期间绩效工资差额部分2545.2元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。纪锐佳不服此裁决，向该院提起诉讼。原审法院认为：纪锐佳与中船防务公司依法建立劳动关系并订立劳动合同，双方均应履行劳动合同约定的义务，双方的合法权益均应受法律保护。关于纪锐佳与中船防务公司何时解除劳动关系的问题。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。该院认为，首先，中船防务公司是以书面形式发出聘任通知，聘任纪锐佳为居装部居装课混合工段副工长，纪锐佳表示接受，故该聘任具有法律效力，对双方具有约束力，中船防务公司在纪锐佳的聘任期内于2015年6月期间对其居装部工段进行合并，取消了纪锐佳所在工段的岗位，即中船防务公司在事实上解除了对纪锐佳的上述聘任，但中船防务公司却没有以书面形式通知纪锐佳解聘及解聘后的工作安排，中船防务公司的该行为有违法律规定，侵犯了纪锐佳的合法权益。其次，对于工段合并后纪锐佳的工作安排，本案中，中船防务公司提供的会议纪要不能证明中船防务公司在工段合并对纪锐佳的工作作出了妥善安排，中船防务公司也没有提供其他有效证据证明对纪锐佳工作作出了合理安排，对此，中船防务公司应承担举证不能的不利后果，该院对中船防务公司主张工段合并后其已妥善安排纪锐佳工作的事实不予确认，对纪锐佳主张中船防务公司在工段合并后没有安排其具体的工作岗位的事实予以确认。综上，中船防务公司在工段合并后没有妥善安排纪锐佳工作，没有向纪锐佳提供劳动条件，纪锐佳有权依据上述法律规定提出解除与中船防务公司的劳动关系。纪锐佳考勤打卡至8月12日，故劳动合同解除的时间应为该日，该院认定纪锐佳与中船防务公司的劳动关系于2015年8月13日解除。关于加班费问题。中船防务公司提交的工资单显示，中船防务公司每月发放给纪锐佳的工资中已包含了加班费，在工资条中有载明，纪锐佳每月均有领取工资条，应清楚工资构成和各项工资数额，但其从未向中船防务公司提出异议，表明纪锐佳是确认中船防务公司计发的当月工资包括加班工资。现纪锐佳主张中船防务公司未足额支付加班工资，但没有充分证据证明，故该院对纪锐佳要求中船防务公司支付2013年1月1日至2015年7月25日期间的加班工资差额50674.86元的请求不予支持。关于年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，纪锐佳在2015年年度享有的年休假为10天，但纪锐佳工作到2015年8月12日，故应享年休假为6天（224÷365×10）。中船防务公司主张纪锐佳在2015年8月7日前已休年假9天，提供了5张2015年公休单予以证实，纪锐佳虽不认可公休单，但其对自己提出的未休年休假的主张没有提交证据加以证明，亦没有提交证据反驳，故该院对中船防务公司提交的5张2015年公休单予以确认，认定纪锐佳已休年休假期9天。纪锐佳要求中船防务公司支付未休年休假工资的请求缺乏事实依据，该院不予支持。对于纪锐佳在2015年6月26日至7月25日期间的工资问题。经审查，纪锐佳主张该月工资减少的实为绩效工资部分。纪锐佳在上述期间的绩效工资明显过低，中船防务公司对此未能举证证实其是如何计发纪锐佳上述期间的绩效工资，亦未能解释绩效工资的计算方式，故中船防务公司应承担举证不能的不利后果，该院对纪锐佳要求中船防务公司支付绩效工资差额的请求予以支持，但纪锐佳主张的计算标准有误，该院不予采纳，上述期间的绩效工资差额应按照纪锐佳离职前12个月的平均绩效工资标准向纪锐佳支付其差额，为2545.2元（3083.4元-538.2元）。关于解除劳动关系的经济补偿问题。本案中，提出解除劳动关系的一方是纪锐佳，故纪锐佳要求中船防务公司支付解除劳动合同的赔偿金的请求，不符合法律规定，该院不予支持。纪锐佳提出解除与中船防务公司劳动关系的理由符合《劳动合同法》第三十八条的规定，原中船防务公司解除劳动关系的情形符合《劳动合同法》第一条第一款第（二）项之规定支付经济补偿金的情形，故此，中船防务公司应向纪锐佳支付解除劳动关系的经济补偿金。纪锐佳在2014年8月26日至2015年7月25日期间的全部收入为109457.35元（工资合计数额98412.15元＋2014年年度奖金8500元＋2015年6月26日－7月25日绩效工资差额2545.2元，不包括高温清饮费），月平均工资为9121.45元。纪锐佳主张按月平均工资8568.3元的标准计算经济补偿，没有超出法律的规定标准，该院予以采纳，纪锐佳连续工龄近20年（1995年8月15日至2015年8月12日），应得的经济补偿金为172116元（8605.8元×20）。关于企业年金问题，因企业年金不属于劳动争议事项范围，该院对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，及参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条之规定，该院于2016年2月29日作出如下判决：一、纪锐佳与中船防务公司的劳动关系于2015年8月13日解除；二、中船防务公司自本判决发生法律效力之日起五日内向纪锐佳支付2015年6月26日至7月25日期间的工资差额2545.2元；三、中船防务公司自本判决发生法律效力之日起五日内向纪锐佳支付经济补偿金172116元；四、驳回纪锐佳的其余诉讼请求。案件受理费10元由中船防务公司负担。判后，纪锐佳、中船防务公司均不服，分别向本院提起上诉。纪锐佳上诉并答辩称：一审法院对部分事实认定有误，实体处理不当。一、中船防务公司应向纪锐佳支付经济补偿金182429元。由于用人单位未按照劳动合同约定提供用工条件，纪锐佳依法可以要求解除劳动合同，中船防务公司应支付经济补偿金。一审法院计算纪锐佳离职前12个月平均工资为9121.45元，纪锐佳连续工龄20年，公司应向纪锐佳支付经济补偿金182429元。纪锐佳诉请数额为172116元是因计算平均工资失误所致，并非其主动放弃应得权益。一审法院未将此计算结果及法律后果向纪锐佳释明，实体处理不当。二、中船防务公司应向纪锐佳支付未休年休假工资423.1元。按照法律规定，纪锐佳享有带薪年休假。纪锐佳2015年年休假6.14天，扣除已休5天，应向纪锐佳支付未休年休假工资423.1元。中船防务公司主张纪锐佳已休9天年休假，但未提充分证据予以证明。三、关于中船防务公司未足额支付加班费问题。1、中船防务公司一直对纪锐佳加班的事实无异议。依据中船防务公司提交的考勤表，可统计出纪锐佳加班时间，从而计算公司应支付的加班费。2、纪锐佳的工资单反映中船防务公司每月支付的“加班补贴”不足以支付纪锐佳实际应得的加班费。3、绩效工资中并不包含加班费。绩效工资与加班费是两项不同的劳动报酬组项。中船防务公司未能清晰计算“绩效工资（含加班费）”中绩效工资和加班费的数额。中船防务公司2013年1月起将绩效工资项变更为“绩效工资（含加班费）”是其意识未足额支付加班工资，为逃避补付修改工资单列项所为。4、中船防务公司在工资单上标注的“如有异议，请于5日内向本部门提出”属单方制作的格式条款，不能据此剥夺劳动者要求足额支付加班费的权利。事实上，纪锐佳已多次对此提出疑问，但上级主管均未作出明确答复。故请求法院结合各方举证能力，对此条款作出无效的认定。据此，纪锐佳的上诉请求为：变更原审判决第三项为：中船防务公司向纪锐佳支付经济补偿金182429元（9121.45×20）；二、中船防务公司向纪锐佳支付2015年度未休年休假工资423.1元；三、中船防务公司向纪锐佳支付2013年1月1日至2015年7月25日期间加班费差额50674.86元；四、中船防务公司向纪锐佳返还2010年至2013年期间的企业年金14890.76元。中船防务公司上诉并答辩称：一、一审法院认定双方劳动关系解除时间为2015年8月13日有误。中船防务公司于2015年8月29日、2015年9月11日、2015年11月10日，三次向纪锐佳发红色警告，要求其回公司上班。且双方在在仲裁阶段确认直到2015年9月18日仍存在劳动关系。中船防务公司向纪锐佳发放工资至2015年12月止，如双方8月13日已经解除劳动关系，中船防务公司不可能仍向其支付工资。另外，纪锐佳于2015年8月31日曾回公司协商工作问题。以上事实足以证明，双方解除劳动关系时间并非一审认定的2015年8月13日。二、中船防务公司无需向纪锐佳支付经济补偿金。1、纪锐佳请求中船防务公司向其支付违法解除劳动关系的经济补偿金，若查明不存在违法解除行为，则应驳回纪锐佳该诉讼请求。但是一审法院认定纪锐佳提出解除劳动关系，判决公司向其支付经济补偿金，违反了诉讼及仲裁原则。如纪锐佳另行要求公司支付解除劳动关系经济补偿金，则应依照劳动仲裁前置的原则，提出劳动仲裁。实际上，公司于2015年12月21日因纪锐佳旷工解除与其劳动关系，纪锐佳未行使单方解除权。2、本案的情形不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》中应补偿的范围。即使需要计算补偿年限，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，也应当从2008年1月1日开始计算。3、中船防务公司因业务需要，工段进行合并而撤销了纪锐佳的原工作岗位，但对其重新分配了工作任务。在部门会议上口头提出调整纪锐佳的工作岗位，安排其到同等的主管管理岗位，负责工程管理工作，纪锐佳参加该部门会议，并在会议纪要上签名。据此，中船防务公司上诉请求为：撤销原审判决第一、三项，改判中船防务公司无需向纪锐佳支付经济补偿金。案件受理费由纪锐佳负担。另查明，中船防务公司确认纪锐佳原岗位因工段合并而被撤销，相关领导岗位减少，故未安排纪锐佳作领导，而安排了他人。中船防务公司主张撤岗后安排纪锐佳担任某工程项目的主管，也是管理岗位，但未发聘书。中船防务公司的主要依据为2015年6月19日居某HSB安全生产综合例会会议纪要，认为虽然该会议纪要中未明确纪锐佳的工作岗位，但包含了对纪锐佳工作岗位的安排。该会议纪要中未有关于纪锐佳工作岗位安排的相关记载。中船防务公司2015年9月至2015年12月向纪锐佳支付的工资数额分别为：67.13元、143.65元、0元、709.25元。中船防务公司为纪锐佳购买社保至2015年12月。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，用人单位应当依法保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。变更劳动者的工作岗位，用人单位应与劳动者充分协商，并告知其变更后的工作岗位及报酬等情况。关于解除劳动关系的问题。中船防务公司因工段合并而撤销了纪锐佳的原工作岗位，却未对纪锐佳作出新的工作安排。中船防务公司辩称有另行安排管理岗位，但其所依据的会议纪要中未有关于纪锐佳工作安排的内容，中船防务公司也未提供其他证据证明其该主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应向劳动者支付经济补偿金。纪锐佳于2015年8月7日申请仲裁及向本院起诉时均明确请求解除劳动关系，纪锐佳最后考勤打卡至2015年8月12日，双方自此实际未再履行劳动合同，原审认定双方劳动关系自2015年8月13日解除符合实际，本院予以确认。中船防务公司向纪锐佳发出的催告其上班的警告，均是在纪锐佳申请仲裁后作出。且中船防务公司虽向纪锐佳支付了2015年9月至2015年12月的工资并购买了社保，但所支付的工资数额远低于纪锐佳的月平均工资及广州市最低工资标准，明显不符合劳动关系持续的正常情况。故中船防务公司据此认为双方劳动关系一直持续到2015年12月理据不足，本院不予支持。纪锐佳虽请求违法解除赔偿金，但原审法院经审理认为更符合支付经济补偿金的情形而直接支持经济补偿金并对解除时间予以认定并无不当。在《中华人民共和国劳动合同法》实施以前，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。原审认定经济补偿金年限从纪锐佳1995年8月15日入职之日起计算符合法律规定。纪锐佳于仲裁及一审中均主张其离职前12个月平均工资为8568.3元，属于其对自身权利的处理，原审按其主张予以认定并无不当，本院予以确认。原审计得经济补偿金为172116元计算错误，本院依法予以纠正。纪锐佳应得经济补偿金为171366元（8568.3元×20）。原审关于纪锐佳未休年休假工资、加班费的认定均论述充分，处理得当，本院予以确认。纪锐佳对上述款项的诉求理据不足，本院不予支持。企业年金不属于劳动争议事项处理范围，本院不予处理。双方对原审认定的纪锐佳2015年6月26日至7月25日期间的工资差额2545.2元均无异议，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对经济补偿金计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第2243号民事判决第一项、第二项、第四项及其受理费负担的决定。二、变更广东省广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第2243号民事判决第三项为：中船海洋与防务装备股份有限公司在本判决送达之日起五日内向纪锐佳支付经济补偿金171366元。本案受理费10元，由纪锐佳负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  年 亚代理审判员  康玉衡代理审判员  张蕾蕾二〇一六年七月二十六日书 记 员  侯欢欢