山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋11民终729号上诉人（原审被告）山西建筑工程（集团）总公司，住所地山西省太原市新建路9号。法定代表人孙波，公司董事长。委托代理人李惠，山西省太原市小店区学府街25号。系公司员工。委托代理人王建芳，山西思宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周晋国。上诉人山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建工）因与被上诉人周晋国承揽合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2015）汾民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人山西建工的委托代理人李惠、王建芳及被上诉人周晋国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年4月，被告山西建筑工程（集团）总公司所属六分公司承揽了中汾酒业集中发展区酿造车间建造项目，并委派了中汾酒业项目部，刻制了项目部专用章。2012年3月18日，原告周晋国与该中汾酒业项目部签订了制作加工与安装合同，双方就中汾酒业投资有限公司白酒生产线项目工程劳务分包达成协议，约定了由原告周晋国承包该16号酿造车间全部古建木质斗拱、椽、飞椽制作、安装（不含安装脚手架）。对制作费进行了详细的约定，合计价款378332元，安装费用参照18号、20号车间执行。合同中第11.1对劳务分包报酬支付办法约定：“按月进度支付。原告周晋国在每月25日前向被告提交当月已完成工程量进度报告：被告对原告的劳务付款申请作出合理评估并签发付款证书；并在15日前，《合同签定日期起算的下月10日》按当月实际完成工程量（包括半成品）的80%支付，工程木质制作完工后支付清全部劳务分包工程款”。在该条款后，由被告公司项目部负责人杨秋生批注：“付款比例参照甲方（山西建筑工程（集团）总公司）与中汾公司的大合同执行”。2012年5月19日，原告周晋国出具收条，载明：“今收到，16号车间杨秋生支加工工程款9万元，另付2500元利息，周晋国”。2012年6月19日，原告周晋国将加工的木质件交付给中汾酒业项目部，并由该项目部代表莫长江、原海瑞和原告周晋国在中汾项目16号车间制作加工接收单上签字。原审认为，2012年3月18日，原告周晋国与被告山西建筑工程（集团）总公司中汾酒业项目部签订的制作加工与安装合同，缔约双方意思表示真实，且合同内容不违反法律的规定，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人双方具有法律约束力。双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的合同约定原告周晋国制作、安装木质斗拱、椽、飞椽，并分别对制作的单价、总价进行了详细的约定，对安装费用进行了参照18号、20号车间安装费用的约定。双方在支付价款方面约定了按月进度支付，且约定了：“工程木质制作完工后支付清全部劳务分包工程款”；另批注：“付款比例参照甲方（山西建筑工程（集团）总公司）与中汾公司的大合同执行”。2012年6月19日，原告周晋国将合同约定的木质件制作全部完成，并交付项目方代表后，双方对合同约定的木质安装发生争执，原告主张按合同约定工程木质制作完工后支付全部价款，被告则主张合同约定价款中制作利润高，安装利润低，有付款后原告拒绝履行安装义务的风险。被告项目部16号车间负责人杨秋生将原合同中打印内容：“甲方延期一日应当按劳务分包全部价款或剩余价款1%支付违约金”划掉后另批注：“付款比例参照甲方（山西建筑工程（集团）总公司）与中汾公司的大合同执行”的内容”，导致合同支付价款期限出现了两个不同的约定。本案双方签订的制作加工与安装合同的主要内容为古建木质制作加工与安装，应属承揽民事法律关系所调整，被告山西建筑工程（集团）总公司作为定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，按照合同的条款和交易习惯仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。原告周晋国向被告山西建筑工程（集团）总公司中汾酒业项目部交付制作加工的古建木质件后，被告山西建筑工程（集团）总公司应支付合同约定的制作价款，故原告周晋国基于不继续履行合同的安装义务后，要求给付前期制作加工费用的请求应予支持。原告主张的机械费1万元约定在安装清包费用之列，在安装总价款后，该机械费1万元应属安装支出的范围，原告未履行约定的安装内容，故该机械费1万元的主张不予支持。原告主张被告还应承担剩余制作加工费以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金自2012年7月计算起至判决生效之日止，在合同出现了两个不同的付款期限后，按被告主张的付款比例参照甲方（山西建筑工程（集团）总公司）与中汾公司的大合同执行，被告项目部16号车间负责人杨秋生庭审中陈述，16号车间总价款6300万元，中汾公司已支付2100万元，被告亦未能按该比例给付原告周晋国相应的制作加工费，故原告主张逾期付款违约金的请求应予支持。被告提供了与范龙山签订的16号车间的安装合同、安装费收据等，将之与原告周晋国签订的合同中约定的安装费单价明细进行对比后，计算安装亏损203816元，应由原告周晋国承担，原告认为该证据与本案无关联性。被告项目部16号车间负责人杨秋生将安装清包费用所列划掉后，另批注：“安装费用参照18号、20号车间执行”，故被告以修改前的旧条款所列单价明细进行对比计算的损失不实，且原告周晋国未能继续履行双方签订的制作加工与安装合同中的后期安装义务，主要原因是被告未能按合同约定工程木质制作完工后支付全部价款，也未能按被告与中汾公司的付款比例支付部分价款，故被告违约在先，其主张不予支持。被告山西建筑工程（集团）总公司所委派的中汾酒业项目部，其对外签订的合同所产生的民事责任，应由被告山西建筑工程（集团）总公司承担。原告周晋国交付的古建木制件按合同约定的单价计算价款为356506元，已付92000元，还应付264506元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：被告山西建筑工程（集团）总公司于判决生效后十五日内给付原告周晋国古建木质制作加工费264506元及违约金（参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算自2012年7月起至2015年7月）。案件受理费6510元，由被告山西建筑工程（集团）总公司负担。上诉人山西建工不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销山西省汾阳市人民法院（2015）汾民初字第652号民事判决，改判上诉人给付被上诉人承揽加工费22910元；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：1、本案事实是被上诉人周晋国不全面履行合同义务，双方签订的是《制作加工与安装合同》，属合同法规定的承揽合同。合同约定被上诉人的义务不仅是制作，还包括安装，不能把两项分裂开来。因为部件制作出来只是零部件，只是半成品，安装后都只可以说是成品。上诉人付款已超约定比例。双方签订的《制作加工与安装合同》约定了两种报酬支付办法，由于手写文字在后，打印文字在前，所以应以手写为准，即“付款比例参照甲方与中汾公司的大合同执行”。而中汾公司至一审开庭时支付上诉人比例为三分之一，上诉人向被上诉人的付款比例已超过三分之一，故不存在上诉人违约在先不付款的事实。2、被上诉人严重违约，上诉人抗辩从应付款中扣除损失应得到支持。被上诉人拒绝安装，并离开工地，上诉人多次要求其履行安装义务未果，后只好另请人安装，付出了更多地安装成本，应付范龙山支付制作和安装费391360元，其中包括对被上诉人制作的不合格的木制件的修理费。据合同法约定，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任。被上诉人周晋国辩称，是上诉人山西建工违约在先，致双方合同无法继续履行。上诉人自合同签订后到双方2012年6月19日共向被上诉人支付过1000元。在当地劳动部门的协调下，上诉人才委托李文龙支付9万元，而非于2012年5月19日即付了9万元。2012年6月19日，被上诉人完成木质工程的制作后，上诉人的主体还未成形，不具备安装条件，为避免损失，才离场的。关于上诉人主张的损失，是由于其违约形成的，不应由被上诉人承担。一审庭审结束后，上诉人山西建工向原审法院邮寄周晋国书写收条一张，拟证明上诉人向被上诉人周晋国付款92500元。二审中，上诉人山西建工提交安装费用与合同对比表，拟证明因被上诉人未安装，上诉人另请人安装，因此产生的损失。被上诉人周晋国质证认为，收条中的日期非本人书写，其余认可；对于上诉人损失不认可，因为当时约定制作与安装是分开的，制作完成并验收后，接下来就是安装，没有钱给我们，我们便撤走了。后来通过找劳动局才给了9万元。对于收据，双方对数额无争议，本院予以采信；对比表为其自行制作，不予采信。被上诉人周晋国提交证人证言两份，证明付款时间是在2012年6月23日左右。上诉人山西建工对被上诉人提交的证人证言不予认可，认为收据的证明力大于证人证言，且证人证言要证人出庭才有效。对上述证据因证人未出庭，故不予采信。二审查明的事实基本与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是合同签订后哪方存在违约，上诉人山西建工因被上诉人周晋国未履行安装义务造成的损失有多少，应否在所欠工程款中扣除。双方合同第1.3条约定承包范围为：古建木质斗拱，椽、飞椽制作，安装。第2条分别对制作费安装费价款进行了约定。第11.1条约定了报酬支付办法“乙方在每月25日前向甲方提交当月已完工程量进度报告：甲方对乙方的劳务款付款申请作出合理评估并签发付款证书；并在15日前，合同签定日期起算的下月10日按当月实际完成工程量（包括半成品）的80%向乙方支付，工程木质制作完工后支付清全部劳务分包工程款。如甲方不按约定日期付款所引发的一切纠纷与后果由甲方承担。付款比例参照甲方与中汾公司的大合同执行。”对被上诉人周晋国是否提交进度报告，上诉人山西建工是否签发付款证书的事实，现上诉人已付款9万余元，而付款行为是基于被上诉人提交进度报告，上诉人出具付款证书，对此双方均无证据证明，无法查明，此责任无法认定。合同约定付款方式之一为工程木质制作完工后付清全部劳务分包工程款，2012年6月19日被上诉人将木质制作完工并交付上诉人，上诉人未依约履行付款义务；方式之二为付款比例已超过中汾公司的大合同比例，因其未提交中汾公司向其付款的情况，不能证明其主张，故不予支持。以上两种方式上诉人均不能证明其充分履行付款义务，故其应给付剩余工程款。上诉人主张因被上诉人未安装造成的损失，因被上诉人的撤场是由于上诉人未及时付款形成，对该主张不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6361元，由上诉人山西建筑工程（集团）总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  高美平助理审判员  刘 昊二〇一六年七月四日书 记 员  薛海霞