天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2015)和民二重字第0020号原告万秋俊,男,1957年7月31日出生,住址。委托代理人张振建(原告之友),男,1953年5月17日出生,住址天津市南开区。被告天津市和平区一中青少年体育俱乐部,住所地天津市和平区西安道117号。法定代表人李新,该俱乐部董事长。委托代理人董红艳,该俱乐部主任。委托代理人刘骏祥,天津天正律师事务所律师。原告万秋俊与被告天津市和平区一中青少年体育俱乐部劳动争议一案,本院于2015年9月15日作出(2015)和民二初字第0526号民事判决书后,原告不服提起上诉。天津市第一中级人民法院于2015年12月8日作出(2015)一中民一终字第1597号民事裁定书:一、撤销天津市和平区人民法院(2015)和民二初字第0526号民事判决;二、发回天津市和平区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张振建,被告的委托代理人董红艳、刘骏祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万秋俊诉称,原告于2007年10月从天津市仁立毛纺厂下岗后,于12月21日受聘于被告处做保洁工作。每月工资750元,实行单休。2008年5月,被告安排原告到游泳馆泵房工作,负责水质化验和处理,同时负责维修机房设备。2014年8月25日,由于原告经济条件所限,未能参加全国水处理培训班学习获取资质证书,被告以原告没有水质化验证为由辞退原告,原告要求变更工作岗位,被告不允,只给了一个月的工资作为补偿。原告在被告处工作7年零8个月期间,从未享受休息日和法定假日,被告未向原告支付休息日和法定假日加班费,被告如遇以上休息日期间只发当日工资28.46元,被告的行为属于违法侵权。起诉请求判令:1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金8140元;2、被告支付原告自2008年1月1日至2014年8月25日休息日加班费27856.85元;3、被告支付原告自2008年1月1日至2014年8月25日法定节假日加班费8616.27元;4、被告支付原告2010年度至2014年度的防暑降温费1582.4元;5、诉讼费用由被告承担。原告提交的证据材料:1、天津市和平区劳动人事仲裁委不予受理通知书,用以证明双方没有签订劳动合同,仲裁委不予受理;2、原告工作单位出具的下岗证明,用以证明原告与天津纺织集团仁立分公司只存在人事关系,不存在劳动关系;3、工作日志,用以证明原告存在未休息的情况且一直连续工作,被告也未发放原告加班费。被告对原告提交证据材料的质证意见:1-2,真实性、合法性、关联性均无异议,但对于证明目的不认可,仲裁委不予受理恰恰证明本案是劳务关系,不是劳动关系,下岗证明证实原告与原单位存在劳动关系;3、真实性不予认可,证据来源不合法。工作日志是被告内部工作交接记录,只反映水质质量和交接班需要衔接解决的问题,交接记录必须有主管场馆的负责人签字才认可这项工作,应为涉及到场馆的公共安全,非经场馆负责人批准该日志不得对外查阅带出场馆,这项制度已经在机房作为上墙制度贴在墙上,周所周知。泵房属于机要部门,一般人进不去,两本证据的来源是通过内部办出来的,被告发现除了这两本日志以外还丢了20多本日志,被告本想把其他日志带到法庭,但是找不到了,被告曾经于2015年12月9日向派出所报案,但在二审期间发现两本日志,本着实事求是的态度证据是客观的,但来源不合法,属于偷窃来的,没有主管人员签字,没有经过必要审核,不能反映当时的真实的交接班记录,没有原告亲笔签字,不能证明原告有实质的出勤,该证据与本案没有关联,不能证明原告已经出勤的证明目的。日志没有原告的签字,没有主管签字,也没有主任签字,没有客观的真实性,不能证明原告出勤,不存在真实性。对原告提交的证据材料,经质证及本院审查认为:原告提交证据的真实性及合法性予以确认,与本案纠纷有直接法律关系,可作为本案证据。原告申请证人勾某出庭作证,要求证实原告工作期间没有休息日。被告对证人证言的质证意见:证人证言不具有客观性和不真实性,就本庭争议的事实没有加以足够的证明,与本庭事实审查没有实质的关系。原告是否有休息日证人不清楚,证人对自己的工资称给了就领,领取的工资包括双休日和法定节假日加班费,包括所有法律规定的加班费,否则证人是不会签字领取的。反过来说上班期间没有起诉,不上班才起诉一定有其他原因。证人勾某的证言,尚不足以证实原告工作期间完全没有休息日的事实,本院不予确认。被告天津市和平区一中青少年体育俱乐部辩称,不同意原告的诉讼请求。原告与被告于2007年12月21日建立劳动关系,原告的第一项诉讼请求应在2008年12月前主张,现已经过了诉讼时效,原告如果更变诉讼请求应该重新起诉。原告没有提供证据加以证明工作期间存在加班的事实,原告要求支付加班费的诉讼请求不应支持。关于防暑降温费的问题,被告每年发放给原告相应的物品作为补偿,每年还发放综合奖金,包括防暑降温费,原告坚持以现金发放,被告同意给付2014年防暑降温费363元,其他年度超过时效。原告是在招聘的基础上与被告达成协议,长期以来对劳动招聘邀约没有异议,解除劳动合同是因原告不具备水质化验资质,被告曾经给原告时间进行培训,费用可以商量,取得资质后可以继续工作,但原告明确表示不出费用,也不去培训,因劳动合同情势变化,双方不能达成新的合意,解除劳务合作根本原因不在被告,原告要求经济补偿不应该由被告承担。原告按照被告招聘工作要约,每天工作8小时,有倒休,法定节假日加班按照劳动报酬的规定按期支付加班费,原告已经全部领取且没有争议。被告除了支付原告基本工资外,补贴都是按照加班、加点、加时根据考勤发放的,包括休息日加班工资,原告已经工作了7-8年,如果出现被告未支付及欠发加班工资的情况早就应该产生,原告应该负有举证责任,而且该项诉讼请求超过一年的时效。被告提交的证据材料:1、职工登记表,用以证明原告从2008年1月1日至2014年8月25日期间在被告处工作,与被告是劳务关系,与原单位是劳动关系;2、招聘工作人员的邀约,用以证明被告将待遇和工作性质及取酬方法都记录在邀约上,原告与被告在邀约的基础上达成劳务合意;3、工资发放记录复印件,用以证明原告自2007年12月21日至2014年8月25日期间领取了全部劳动报酬且没有争议,该工资表反映如下问题:⑴、根据劳动邀约工资标准从2007-2010年按照每年国家公布的最低工资标准为基数逐年上调;⑵、从基数开始表格后面多领的部分包括加班费、岗位津贴,可以发现有法定节假日领取的工资都比原工资多;⑶、对应的大额补贴包括法定节假日及休息日加班工资,被告不排除原告有加班,但相应的工资报酬全部发放;⑷、原告从历史到现在领取该项劳务报酬包括加班、加点及法定节假日工资没有争议,如果有异议早就不能继续发放了;⑸、原告工资的发放与全部招聘人员做横向比较是最高的;4、发放福利的领取记录,用以证明原告自2007年12月20日工作期间从被告处全额领取了所有应发的福利且没有异议,按照国家规定,防暑降温及采暖补贴等被告一次性综合发放500元,其根本原因是原告认真负责、人际关系好,被告自认不足是没有将一次性综合奖金500元明细化,但是从被告的证据反映,特别是在2014年8月所谓双方不再继续劳务关系的时候,被告将当年的综合奖500元发放了,还补了一个月工资,当月出勤被告按照31天计算;5、水质处理员管理制度,用以证明被告根据市教委、和平区体育局对体育场馆水质环境卫生及安全综合管理的要求,作为公共场所是必须遵守的制度,而且是硬性规定和强制规范,受和平区教育局和卫生监督定期检查及落实;6、天津市和平区体育局文件,用以证明水质管理员必须取得资质证书,游泳从业人员必须持证上岗,是一个强制规范,被告作为公共场所体育场馆必须坚决执行,该文件于2014年8月14日下发,双方解除劳务关系是2014年8月25日,导致解除原因有文件规定的原因也有原告自身的原因,客观情势变化,不应该把赔偿责任归咎被告;7、劳务补贴领取单,用以证明解除劳务关系后原告从被告处领取当月工资2133元,8月份奖金500元,补一个月工资2133元,总计4766元;8、报警记录,用以证明被告工作日志流失,并且被不正当取走,为防场馆机密被不正当的利用,所以报警;9、证明,用以证明原告与以前单位存在劳动关系,原单位还给原告上保险。原告对被告提交证据材料的质证意见:1、真实性没有异议,证明目的不认可;2、真实性没有异议,但是没有达成劳务合意;3、真实性没有异议,但是不包括加班费;4、没有异议;5、没有异议;6、原告无力自费学习,单位有义务培训职工,而且不是因为被告辞退原告才申请仲裁;7、真实性没有异议;8、与本案无关;9、真实性没有异议,但是与原单位只是人事关系,与被告才是劳动关系。对被告提交的证据材料,经质证及本院审查认为:对证据材料1-7,9的真实性及合法性予以确认,与本案纠纷有直接法律关系,可作为本案证据。证据材料8与本案无关联性,本院不予确认。经审理查明,原告系天津市纺织集团有限公司仁立分公司下岗职工,2007年12月21日入职被告处做保洁工作,双方未签订劳动合同,口头约定原告每天工作8小时,每周休息一天,工资不低于天津市最低工资标准。2008年5月,被告将原告调整到游泳馆做水质处理员工作。原告提交的“工作日志”证实,原告在2011年5月26日至2011年9月22日工作期间,除2011年6月25日(周六)和7月3日(周日)以外,其余时间均在岗工作。2014年8月14日,天津市和平区体育局下发《关于做好经营高危性体育项目管理工作的通知》的文件,通知要求游泳从业人员必须持证上岗,水质量管理员应取得执业资格证书,并负责水质监测、处理及设备使用、维护管理。由于原告无水质处理的执业资格证书无法从事水质处理员工作,原告要求调岗但被告称没有岗位,待有岗位原告可再回到被告处工作。2014年8月25日,原告领取了2014年8月工资2133元、奖金500元及被告补偿给原告一个月工资2133元后,双方解除劳动关系。另,原告工作期间,被告发放原告绿豆和白糖等作为防暑降温用品。原、被告发纠纷后,原告于2015年6月16日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年6月23日,天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出津和劳仲不字(2015)第923号不予受理案件通知书。为此,原告诉至本院。上述事实,有当事人的当庭陈述和提交的证据材料予以证实,经当庭质证,本院予以确认。本院认为,原告为下岗待岗人员,依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,原告与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,应当按照劳动关系处理。而且,原、被告符合法律、法规规定的主体资格,原告受被告的劳动管理,从事被告安排的有报酬的劳动,原告提供的劳动是被告单位业务的组成部分,故原、被告之间应为劳动关系。被告抗辩双方为劳务关系,本院不予采信。被告要求与原告解除劳动合同,原告也在领取了相应补偿后离岗,虽然双方未签订解除劳动合同的相关协议,但应视为双方协商解除劳动合同,依照劳动合同法的规定,被告应向原告支付经济补偿,故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿8140元的诉讼请求,本院予以支付,但应减除被告已支付给原告的补偿2133元,被告还应支付原告6007元。被告抗辩原告的该项请求超过时效,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。据此,双方终止劳动关系的时间为2014年8月25日,而原告申请仲裁的时间为2015年6月16日,未超过1年的仲裁时效期间,被告的时效抗辩本院不予采信。被告抗辩原告变更诉讼请求应该重新起诉,因现原告重新明确的该项诉讼请求与其申请仲裁时的仲裁请求相一致,经过了仲裁前置程序,不应再重新起诉,被告的抗辩本院亦不予采信。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。同时,根据《天津市工资支付规定》,用人单位应当建立劳动者工资台帐,用以记载劳动者的工资支付情况,并保存两年以上备查。根据上述规定,原告要求被告支付的自2008年1月1日至2014年8月25日期间每年10天法定节假日和每周4天休息日加班工资,原告于2015年6月16日申请劳动仲裁,原告作为劳动者应对两年以前(2013年6月17日以前)是否存在法定节假日和休息日加班的事存在承担举证责任。现原告提交的工作日志,证实原告在2011年5月26日至9月22日期间,除2011年6月25日(周六)和7月3日(周日)休息日休息以外,其他休息日和2011年6月6日端午节、9月12日中秋节在岗工作,但尚不足证实原告自入职至2013年6月16日期间每天均在岗工作的事实,原告应承担举证不利的后果,被告应支付原告2011年5月26日至9月22日期间休息日和法定节假日加班工资,休息日加班工资:1160÷21.75×14×2=1493.33元,法定节假日加班工资:1160÷21.75×2×3=320元,以上共计1813.33元。被告作为用人单位应对原告申请仲裁之日前两年内(2013年6月17日至2015年6月16日)的考勤情况及工资支付情况承担举证责任,现被告未能提供原告2013年6月17日至2014年8月25日期间的考勤记录及已经足额支付上述期间加班工资的相关证据材料,应承担举证不利的后果,被告应支付原告2013年6月17日至2014年8月25日期间每周4天休息日和每年10天法定节假日加班工资。原告自2013年6月17日至2014年3月31日休息日加班天数38天,加班工资:1500÷21.75×38×2=5241.38元,法定节假日加班天数8天,加班工资:1500÷21.75×8×3=1655.17元;原告2014年4月1日至8月25日休息日加班天数19天,加班工资:1680÷21.75×19×2=2935.17元,法定节假日加班2天,加班工资:1680÷21.75×2×3=463.45元,以上共计10295.17元。被告抗辩原告该项诉讼请求超过时效,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定,因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动关系终止的,应自劳动关系终止之日起1年内提出,据此,双方终止劳动关系的时间为2014年8月25日,而原告申请仲裁的时间为2015年6月16日,未超过1年的仲裁时效期间,故被告关于时效的抗辩本院不予采信。原告要求被告支付2010年至2014年防暑降温费的诉讼请求,被告抗辩2014年度之前防暑降温费已超过仲裁时效,本院予以采纳。2014年度的防暑降温费,被告以物品形式发放,但按照规定防暑降温费不得以实物冲抵,故被告应支付原告2014年6月至8月25日防暑降温费363元。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(三)》第八条、第九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定,判决如下:一、本判决书生效之日起十五日内,被告支付原告经济补偿6007元;二、本判决书生效之日起十五日内,被告支付原告法定节假日和休息日加班工资12108.5元;三、本判决书生效之日起十五日内,被告支付原告2014年8月25日前防暑降温费363元;四、原告的其他诉讼请求均予以驳回。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元,由被告负担。(于本判决书生效之日起十日内直接给付原告)如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  赵 铭代理审判员  卞志杰人民陪审员  贺君伟二〇一六年七月二十八日书 记 员  刘 义附:本裁判文书所依据的法律规定的具体条文:《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(三)》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。第九条劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。