重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终3437号上诉人（原审被告）：鄢劲。委托代理人：田玲，重庆航宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆雪瑞装饰工程设计有限责任公司。法定代表人：刘世奎，该公司经理。委托代理人：张梅，重庆渝韬律师事务所律师。委托代理人：薄利军，重庆渝韬律师事务所律师。上诉人鄢劲与被上诉人重庆雪瑞装饰工程设计有限责任公司（以下简称雪瑞公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年11月16日作出（2015）渝北法民初字第16801号民事判决，鄢劲对该判决不服，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。上诉人鄢劲的委托代理人田玲，被上诉人雪瑞公司的委托代理人张梅、薄利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。雪瑞公司一审诉称：2015年4月1日，被告以原告欠其工资为由向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年7月28日，该委作出裁决书，裁决原告支付被告拖欠的工资。原告不服，原告认为，首先，原、被告不存在劳动关系，被告从未给原告提供过劳动，故根本谈不上拖欠工资的事实。其次，原告与丁正国系承揽合同关系，原告对丁正国承揽项目的费用已支付完毕。再次，被告与丁正国是否存在劳务关系，丁正国是否尚欠原告劳务费用，即使尚欠劳务费，具体数额是多少，亦未得到丁正国的确认。最后，丁正国应为本案诉讼参加人，没有丁正国参与，本案事实无法查清。原告现诉至法院，请求判令：原告不支付被告拖欠工资18000元。鄢劲一审辩称：要求原告支付被告2014年1月至2015年2月拖欠工资18000元，理由是双方存在劳动关系。一审法院审理查明：2015年2月12日，被告等16人向重庆市渝北区××保障监察大队投诉雪瑞公司（项目经理：丁正国），投诉内容为被告等16人在港城国际1-17-3、润丰水尚5-1-4-2等32处做家装，雪瑞公司欠付人工费共计260530元，投诉附表载明被告为漆工，工作时间为2014年至2015年，欠人工费18000元。该大队向雪瑞公司发出调查询问通知书，并与雪瑞公司、被告等人对欠薪情况进行了核实。其中，被告填写的人工费调查表载明，工程地址国际社区20-8-8等29个，欠付工资从几百到上千元不等。雪瑞公司授权其员工刘祖友在渝北区××保障监察大队的调查笔录中陈述，我单位是一个装饰企业，工作流程是将工程项目承包给一个叫丁正国的人（我单位项目经理），双方签订《承揽协议书》，明确丁正国不得扣押施工人员工资。被告等16人我们一个都不认识，都是丁正国自己招聘的施工人员，丁正国从2013年12月开始至2015年1月在我公司共计承揽了27个项目，完成了22个项目，还有5个项目未完成，经过公司审核，被告等16人施工项目与公司项目有较大出入，审核结果详见审核表。丁正国欠付他人多少钱不清楚，丁正国每个项目在公司领取的款项详见承揽工地一览表，都有丁正国签字认领的工资结算单。丁正国承接的27个项目工程总款647984元，已支付593436元。未完工结算的约42548元，暂扣12000元。丁正国于2015年2月10日后不知去向，我公司查找无果。我公司未给员工办意外伤害保险，有可能是丁正国个人去办的，公司服装是丁正国领取的，具体哪些人穿公司不清楚。2015年3月5日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局向该16人出具处理结果告知书，告知上述调查情况，并建议走诉讼程序。雪瑞公司在劳动监察部门另出具了丁正国的应聘登记表，填写时间为2012年4月2日，姓名丁正国，性别男，出生年月1970年1月15日，已婚，身高1.68米，申请职位项目经理，联系地址重庆市南岸南坪西路171号6幢402。2012年4月10日，雪瑞公司（甲方）与丁正国（乙方）签订《承揽协议书》，约定乙方在本合同约定的承揽期间，承揽甲方委派的各项家装工程施工任务。第三条，甲方承接家装工程后，……确定由乙方承担施工任务后，甲方就该具体工程施工另行向乙方发出派工单，乙方在派工单上签字视同按派工单上的约定内容进行工程施工，工程施工内容、施工方式……以各单项客户合同及公司各项规定为准，作为本协议的附件，具有同等法律效力。第四条，乙方按甲方的工程预算材料要求，使用甲方指定地点的指定材料。第五条，甲方权利义务，甲方有权对乙方所购材料进行验收……对工程施工质量、安全、文明施工和进度进行监督、监察以及竣工验收，有权监督乙方在工程施工中的用工制度，有权对不服从安排的工人给予开除。对乙方在施工时违反现场管理制度及发生不法行为，有权采取开除和制止措施。向乙方交付相关工程设计施工图和甲方的相关资料。负责乙方入场前的相关工程交底和协助办理物业管理的有关手续。协调处理乙方与客户因装饰工程出现的问题。第六条，乙方义务，乙方严格遵守甲方各项施工方面的规章制度，履行甲方规定的工作流程，按图施工……按期完成每一项分包工程，负责保护好施工材料……督促客户上交工程款……负责其为承接甲方工程所雇用人员的各项安全工作、生活管理及相关经济及法律事宜。乙方保证其为承接甲方工程所雇用人员应符合甲方的管理要求，并应将个人身份证明材料、技术资格等事项报甲方备案。乙方不得无故拖欠、克扣为其因承接甲方工程雇用施工人员的工资。第九条，乙方提取预算表中约定的工程直接费65%-70%作为乙方的结算款项。甲方提取工程项目承包价的3%留作工程质保维修金，由甲方暂行保管或支配，用于支付乙方所承接各项工程的维修费用。乙方……完工，由乙方业主方及甲方管理人员对工程进行验收，验收合格并交回工程尾款后按本协议与派工单的约定给予结算工程尾款。如……乙方在每月25日前交房，公司对交房工地进行结算且本月月底发放相应的工程尾款。第十条，乙方缴纳五千元作为工程风险金，……甲方提取项目承包价的百分之三留作工程质保维修金，从乙方离职之日起满两年退还乙方所余维修金的70%，满五年退还余款。第十二条，甲乙双方严格遵守现场各项管理制度，在甲方现场工程管理人员的监督、指导下组织施工，乙方对施工人员进行教育，乙方施工人员要保持相对稳定，出入施工现场要佩戴工作标志，不得伙同外人出入现场或住宿，乙方负责办理施工人员的务工证、暂住证，并将此二证及身份证复印件交甲方备案。合同还对工期、工程质量、安全生产、保修责任等进行了约定。雪瑞公司陈述，虽有丁正国的应聘登记表，但已被《承揽协议书》覆盖，其与丁正国不是劳动关系。庭审中，雪瑞公司出具27份财务信息卡，显示丁正国承接了包括汇祥林里2-1-6-2、宗申动力城6-12-5等27个家装工程。信息卡显示工程地址、业主姓名、电话、合同履行期间、合同总价款、项目价、增减款、材料费以及借支情况。被告主张工资的工程中有部分不在上述27个工程内。雪瑞公司陈述，丁正国只在雪瑞公司处承接该27个项目，信息卡的借支部分是支付丁正国的款项，工人的工资应由丁正国支付，与雪瑞公司无关。被告另举示有雪瑞装饰字样的工作服，和雪瑞装饰字样的油漆桶、宣传广告，被告陈述上述物品用在施工现场，雪瑞公司对此不认可。被告另陈述，被告是漆工，工资按户按平方米结算，由丁正国支付，原告是丁正国招录的，平时由丁正国管理，雪瑞公司的人参与现场管理、验收等。其后，被告以雪瑞公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雪瑞公司支付2014年1月至2015年2月拖欠的工资18000元。2015年7月28日，该委出具渝北劳人仲案字（2015）第319号仲裁裁决书，支持了被告的仲裁请求。原告不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，雪瑞公司系装修企业，雪瑞公司将部分家庭装修工程承包给丁正国，由丁正国负责施工。雪瑞公司对施工的参与体现在：提供材料、对施工进行管理和监督，组织验收，向业主承担质保责任。施工人员由丁正国自行招聘、安排工作、管理。施工人员的报酬方面：工程直接费的65%-70%由雪瑞公司支付给丁正国，丁正国自行决定每个施工人员劳务费的发放；计费方式为按天按平方米计算。施工人员以单个家庭装修为单位劳作，每人装修的项目不尽相同，工作性质具有阶段性、不连续性。雪瑞对施工人员进行的管理体现在：身份证等证件的备案；工作服发放给丁正国，由丁正国发给施工人员；对施工人员的严重违规行为进行纠正。雪瑞公司的规章制度不适用于施工人员。故，从招录、管理、报酬发放、工作性质上看，施工人员与丁正国系劳务关系，与雪瑞公司不构成劳动关系，虽雪瑞公司施以一定管理，但该管理具有间接性、辅助性，目的是保证施工形象和质量，尚构不成劳动关系。《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，雪瑞公司系装修企业，与建筑施工、矿山企业用工具有相似性，应适用《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定。雪瑞公司将业务发包给不具备用工主体资格的丁正国，对丁正国招录的被告，应承担用工主体责任，用工主体责任包括工资责任和工伤责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告未举示证据证明其是由丁正国招录的；并且，被告主张工资的部分工地，雪瑞公司未认可，被告未举示证据证明该部分工地系雪瑞公司承接；另外，被告对其主张的工资18000元，缺乏基本证据支撑，即被告未在装修过程中取得丁正国出具的收条或其他证据，无从确定丁正国是否欠付及欠付多少劳务费,亦不能确定该18000元是如何构成的。由于劳务费系丁正国发放，雪瑞公司客观上举示不出被告劳务费的证据；且被告与雪瑞公司不是劳动关系，雪瑞公司只承担代丁正国支付劳务费的用工主体责任，而不是实质意义上的用人单位责任，本案亦不适用举证责任倒置情形，故雪瑞公司不负举证责任，被告应自行承担举证不能的不利后果，故对被告要求雪瑞公司支付工资18000元的请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告重庆雪瑞装饰工程设计有限责任公司不支付被告鄢劲2014年1月至2015年2月拖欠工资18000元。案件受理费5元，由被告鄢劲负担。鄢劲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并依法改判雪瑞公司向鄢劲支付工资18000元；一、二审诉讼费由雪瑞公司负担。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。鄢劲在为雪瑞公司提供劳动的整个过程中都受到雪瑞公司的管理，该管理包括工程质量和劳动纪律，且在鄢劲工作的现场有雪瑞公司的多名管理人员在场，这是直接、具体的管理，完全符合《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故鄢劲与雪瑞公司之间存在事实劳动关系。另外，在一审中有多个证据（包括丁正国的应聘登记表等）证明丁正国是雪瑞公司的项目经理，雪瑞公司也无证据证明丁正国与其解除劳动关系的事实，故一审判决认定丁正国与雪瑞公司不存在劳动关系也是错误的。二、一审判决认定鄢劲承担举证不能的不利后果，是错误的。从本案双方当事人举示的证据看，完全能够证明鄢劲与雪瑞公司之间存在劳动关系，对于鄢劲请求的工资的举证责任应当由雪瑞公司承担。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，应当依法改判。雪瑞公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的本质特征是从属性，一般来说，劳动关系可以从以下几个方面进行认定：1.劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督；2.劳动工具、原材料是否由用人单位提供；3.用人单位支付的劳动报酬具有稳定性还是根据劳动者完成的工作量支付；4.劳动者提供的劳动是否属于用人单位生产组织体系的一部分；5.工作场所、工作时间是否由用人单位决定或者受其控制；6.劳动者提供的劳务是否具有长期性、稳定性。在本案中，雪瑞公司系装修企业，雪瑞公司将部分家庭装修工程承包给丁正国，由丁正国负责施工；施工人员由丁正国自行招聘、安排工作、管理；施工人员的报酬按平方米计算即根据劳动者完成的工作量支付，并由丁正国直接向施工人员发放；施工人员以单个家庭装修工程为单位劳作，每个装修的项目不尽相同，工作性质具有阶段性、不连续性；雪瑞公司的规章制度不适用于施工人员。因此，从招录、管理、报酬发放、工作性质等方面看，雪瑞公司虽施以一定管理措施，但该管理具有间接性、辅助性，即鄢劲等施工人员与雪瑞公司之间的隶属性不强，故本院认定鄢劲与雪瑞公司之间不存在劳动关系。另外，鄢劲关于丁正国与雪瑞公司存在劳动关系的主张，与查明的事实不符，本院不予支持。基于上述理由，鄢劲与雪瑞公司不具有劳动关系，而是与丁正国存在劳务关系，故鄢劲应当对丁正国拖欠其工资的事实主张承担举证责任。同时，雪瑞公司客观上并不持有鄢劲的工资记录、工作记录等证据，鄢劲关于其工资的举证责任应由雪瑞公司承担的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于鄢劲举示的证据不足以证明丁正国拖欠其工资18000元的事实，因此对鄢劲要求雪瑞公司向其支付工资18000元的请求，本院不予支持。综上所述，鄢劲的上诉理由均不成立，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鄢劲负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈孟琼代理审判员  赵 青代理审判员  罗太平二〇一六年七月四日书 记 员  王睿杰