江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终482号上诉人（原审被告）张家港市鑫龙网架钢木结构有限公司，住所地张家港市欧洲工业园。法定代表人葛建东，该公司总经理。委托代理人葛国柱，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张家港市杨舍乘航敏博机械厂，住所地张家港市杨舍镇乘航勤星村。经营者徐伟，该厂厂长。委托代理人张晨涛，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。委托代理人钱志伟，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。上诉人张家港市鑫龙网架钢木结构有限公司（以下简称鑫龙公司）与被上诉人张家港市杨舍乘航敏博机械厂（以下简称敏博厂）加工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2015)张开商初字第00193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。敏博厂一审诉称：敏博厂与鑫龙公司于2015年6月1日签订资产定购协议，约定：敏博厂另行起草《资产转让协议》以供双方商定细节事宜并签署。敏博厂按照约定，于2015年7月24日向鑫龙公司邮寄《资产转让协议》，但是截至至今，鑫龙公司也未同意签署该协议。鑫龙公司拒不签订《资产转让协议》又迟迟不退还定金。为此起诉请求判令：一、鑫龙公司向敏博厂返还定金50万元；二、本案诉讼费由鑫龙公司承担。2015年9月6日敏博厂增加诉讼请求：解除敏博厂与鑫龙公司于2015年6月1日签订的资产订购协议。鑫龙公司一审辩称：敏博厂与鑫龙公司订立的2015年6月1日资产订购协议是敏博厂对标的物作了充分了解，双方协商一致后自愿订立的。该协议合法有效，受法律保护。我方为订立正式资产转让协议作了大量工作，办理了房地产分割、交付了房产、两次通知敏博厂订立正式协议，但敏博厂迟迟不与鑫龙公司联系，拒绝接受我方资料。敏博厂不想订立资产转让协议，完全是敏博厂毁约。本案定金是为订立资产转让协议设立的立约定金。敏博厂单方毁约，应适用定金罚则，敏博厂无权要求返还定金。我方不同意解除资产订购协议。如解除资产订购协议的，我方保留向敏博厂追索违约解除资产订购协议造成我方重大损失的权利。原审法院经审理查明，2015年6月1日鑫龙公司（甲方）与敏博厂（乙方）签订资产订购协议，约定：一、甲方出让资产包括：甲方厂区西侧的集体土地使用权，目前预估面积为12亩，具体以土地分割时测量队测量结果为准，该面积的集体流转土地使用权在本协议签订时尚登记在张集用（2009）第2500004号使用权证项下，需要在本协议生效后依本协议约定进行分割新办权属证书并进行过户登记；房产：有证面积6619.12平方米（房产证号：张房权证杨字第××号），另有无证房产若干平方，以现状为准；设备、设施（略）。二、本协议签订后，甲方不得对上述房地产和相关设备设施有破坏或拆除。三、交易价格：1415万元；办理房地产转让所涉及的税、费均由乙方负担，上述转让价为甲方净得。四、房地产转让时，办理土地分割及“厂房及土地使用权过户登记”，甲方应当予以无条件同意并积极配合。五、本协议签订后，乙方应当尽快另行起草《资产转让协议》以供双方商定细节事宜并签署。六、本协议签订后，甲方负责关于解除上述厂房和土地使用权所涉抵押登记（如有）等事务的方案，并由双方商定该方案和相应的付款进度。七、本协议签订后3日内，乙方向甲方支付定金50万元。八、租赁情况：西面厂区南车间由张家港市开创机械制造有限公司租用，到期日为2015年11月14日，北车间由张家港市双灵制冷设备有限公司租用，到期日为2016年3月31日。到期之前租金均归甲方所有。九、本协议书自双方签字即生效。一式三份，双方各执一份，经纪方苏州今道工业地产经纪有限公司备一份。2015年6月1日敏博厂支付鑫龙公司定金20万元。2015年6月2日敏博厂支付鑫龙公司定金30万元。2015年7月21日敏博厂收到鑫龙公司寄送函件，鑫龙公司在函件中告知敏博厂：鑫龙公司办理完成将鑫龙公司的股权从江苏优成控股集团名下退出；办理了土地分割手续；银行还款事宜；房产局相关房产过户手续；并要求敏博厂在收到函件后七个工作日内与鑫龙公司签订资产转让协议。2015年7月25日鑫龙公司收到了敏博厂向其寄送的、敏博厂起草的资产转让协议。在敏博厂起草的资产转让协议中，第二条第2、乙方（敏博厂）可以以承兑的形式支付上述款项（转让款1415万元）；第3、甲方（鑫龙公司）在签订合同之前，确保上述资产没有任何抵押和贷款，并提供相应的产权证原件供乙方核实确认；第三、付款方式：乙方已付的50万元折抵转让款；余款乙方在2015年10月18日至2019年10月18日分期付款（略）。因鑫龙公司与敏博厂对敏博厂提出的资产转让协议条款未能达成一致意见，2015年7月29日敏博厂向原审法院提起了本案诉讼。2015年7月31日鑫龙公司向敏博厂寄送其起草的资产转让协议及函件。在该份函件中鑫龙公司认为敏博厂起草的资产转让协议违背了资产订购协议，要求敏博厂按鑫龙公司起草的资产转让协议签订，否则视为敏博厂单方解除协议。在鑫龙公司起草的资产转让协议中，第三条第1，甲方（鑫龙公司）披露甲方为向银行贷款，在转让房地产上设立了债务总额为1000万元的他项权登记，且尚未注销登记；第2，甲方保证乙方（敏博厂）支付的首期转让款专款归还上述贷款、协调相关贷款银行解除他项权登记，以便于上述房地产办理分割并过户登记至乙方名下；第3，甲方为保证乙方所付款项安全，提供位于张家港市闸上村的“白金汉宫”商业房产作不动产抵押担保。第五条，乙方已付定金50万元，尚余转让款由乙方在签订资产转让协议后三日内支付1000万元；二证过户至乙方名下后三日内乙方支付300万元（房产过户后，乙方用该资产对余下款进行担保）；余款在双方办妥全部交接手续后3日内乙方付清。敏博厂拒收了上述鑫龙公司寄送文件。审理中，敏博厂与鑫龙公司对于订立资产转让协议各自提出的方案又进行了协商，但是双方仍不能达成一致意见。敏博厂认为敏博厂与鑫龙公司已经对于转让款的支付方式及支付额度无法达成一致意见，为此在2015年9月6日增加诉讼请求，明确要求解除敏博厂与鑫龙公司签订的资产订购协议。该于2015年9月7日向鑫龙公司送达了敏博厂的上述增加诉讼请求的变更诉讼请求申请书。审理中，敏博厂与鑫龙公司仍各执己见，调解不成。上述事实有资产订购协议、20万元及30万元的定金收条、敏博厂提供资产转让协议文本及2015年7月25日邮寄送达凭证、鑫龙公司提供资产转让协议文本及2015年7月31日邮寄被拒收信件及当事人陈述佐证。审理中，鑫龙公司递交了赶集网打印页面，其中反映在张家港金港大道与金塘路交叉口有3400厂房、办公楼、仓库出租，联系人是徐先生。鑫龙公司认为，在签订资产订购协议当场就将6619.12平方米的出售房屋交付给敏博厂，敏博厂徐伟在收到房屋后已经在赶集网上登广告打算出租。敏博厂质证认为敏博厂未曾发布过招租广告，敏博厂也没有实际取得资产订购协议中约定的房屋及土地。审理中，鑫龙公司举证的注销土地使用证申请书、审批表，宗地分割（合并）申请书、审批表均无申请时间，也无批准单位印章；也未递交房产过户手续。因此，敏博厂认为，鑫龙公司在2015年7月21日向其寄送的函件中所提及的情况不属实。原审法院认为，敏博厂与鑫龙公司签订的资产订购协议是双方真实意思的表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。相对于资产转让协议，资产订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。双方在资产订购协议中约定的定金应为订约定金，是双方互相承诺在将来签订资产转让合同的担保。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”订立预约合同的目的，是在订立本约之前将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案中，在资产订购协议第六条中约定“本协议签订后，甲方负责关于解除上述厂房和土地使用权所涉抵押登记（如有）等事务的方案，并由双方商定该方案和相应的付款进度。”可见，对于转让的房地产抵押解除方案、转让款付款进度等条款属于订购协议中的未决条款而非已决条款，尚有待合同双方的进一步磋商。而在资产转让协议的磋商中，也主要因抵押的解除、付款进度等条款敏博厂与鑫龙公司发生了分歧。在本案诉前和诉讼中，敏博厂与鑫龙公司对于各自提出的资产转让协议条款均进行了磋商，但是各自均坚持己方意见，磋商不成。因此，双方未能签订资产转让协议的原因是双方磋商不成，不能认为是任何一方当事人违反订购协议的约定。此情况应属于不可归责于双方的事由。《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。对于是否订立合同、如何订立合同、合同条款的确定等均属于当事人意思自治的范畴，强制要求当事人订立合同没有法律依据。现在敏博厂与鑫龙公司均各执己见，又不能将己方的意见强加给对方，双方实际已经无法达成一致意见。因此，鑫龙公司要求继续履行资产订购协议、签订资产转让协议的辩称事实上已经不可能，对于鑫龙公司的辩称该院不予采纳。在资产订购协议的合同目的：订立资产转让协议已经实际不能实现时，敏博厂提出解除资产订购协议并无不当。敏博厂与鑫龙公司之间的资产订购协议在2015年9月7日敏博厂要求解除订购协议的通知（变更诉讼请求申请书）到达鑫龙公司时生效。合同解除后，因合同取得的财产能够返还的应当返还。因此，鑫龙公司继续占有定金无合同依据，敏博厂的诉讼请求应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条的规定，判决：一、敏博厂与鑫龙公司于2015年6月1日签订的资产订购协议在2015年9月7日解除。二、鑫龙公司应归还敏博厂定金50万元，限鑫龙公司在判决生效后十日内履行。案件受理费4400元、保全费3020元，共计7420元由鑫龙公司负担。鑫龙公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、鑫龙公司与敏博厂签订合同时双方约定了付款方式与付款金额，并交付了房屋，敏博厂予以否认没有依据。鑫龙公司提供了经纪公司和税务师事务所的证明。二、敏博厂向原审法院提供的资产转让协议与寄给鑫龙公司的资产转让协议的内容完全不同。三、鑫龙公司在收到敏博厂资产转让协议后，立即进行了细小修改后邮寄给敏博厂，敏博厂故意不收鑫龙公司的邮件，鑫龙公司将邮件当庭拆封，证实鑫龙公司同意敏博厂的方案，并通知敏博厂签订资产转让协议。四、资产订购协议不具备法定解除条件，解除合同损害了诚信交易原则。五、本案定金是立约定金，是签订本约的保证，根据相关法律规定，本案是敏博厂单方毁约，应适用定金罚则，敏博厂无权要求返还定金。六、一审中鑫龙公司书面申请转合议庭审理，一审法院未采纳。请求二审依法改判。敏博厂二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审一致。二审中，鑫龙公司向本院提供如下证据：1、中汇江苏税务师事务所苏州分所出具的证明，主要内容为2015年6月1日该所与鑫龙公司、敏博厂一同晚餐，就餐时鑫龙公司和敏博厂约定相对应的一期付款为卖方银行里的1000万元人民币（口头表述，也许为约数）贷款，付款方式为转让协议签订后敏博厂支付1000万元给鑫龙公司，鑫龙公司以张家港市杨舍泗港白金汉宫大酒店作为担保保证该笔费用，等。该证据证明在签订订购协议的时候，付款方式已经明确，敏博厂在本案中提供的资产转让协议违背了当时的约定。2、苏州今道工业地产经纪有限公司出具的证明，证明2015年6月19日鑫龙公司与敏博厂在上岛咖啡店约定敏博厂先支付850万元，加上之前已支付的50万元定金，共计900万元，鑫龙公司再拿出100万元，共计1000万元用于支付给银行，以便注销土地和厂房上的抵押权。该证据证明在签订订购协议的时候，付款方式已经明确。敏博厂质证认为，敏博厂不认识中汇江苏税务师事务所苏州分所，上述两份证据的内容也存在矛盾，故对两份证据的真实性均不予认可。本院认为：鑫龙公司和敏博厂签订的《资产订购协议》约定了“经甲乙双方友好协商，达成本协议书，以利于推进下一步转让事务的进展”、“本协议签订后，乙方应当尽快另行起草《资产转让协议》以供双方商定细节事宜并签署”，可见《资产订购协议》的性质为预约合同。该协议第六条约定，双方商定相应的付款进度。之后，双方对于付款进度产生分歧。鑫龙公司于2015年7月31日邮寄给敏博厂两份资产转让协议，系鑫龙公司单方拟定的合同文本，并不能证明鑫龙公司和敏博厂对文本内容达成一致意见。鑫龙公司提供的中汇江苏税务师事务所苏州分所的证明称敏博厂一期付款为1000万元，苏州今道工业地产经纪有限公司的证明称敏博厂先支付850万元，两份证明的内容上存在矛盾，也无其它证据相印证，故对其内容的真实性本院不予采纳。鑫龙公司认为双方已达成一致意见，但敏博厂不愿签订《资产转让合同》因而构成违约的主张，没有相应的证据证明，本院不予支持。鑫龙公司与敏博厂因付款进度上的分歧而未能签订《资产转让协议》，系磋商不成导致，并不存在一方违约的事实。鑫龙公司认为应适用定金罚则、其不应返还50万元定金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张家港市鑫龙网架钢木结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 岚代理审判员  李晓琼代理审判员  李 诚二〇一六年七月七日书 记 员  吴丹娜