湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘12民终680号上诉人（原审被告）怀化市全兴房地产开发有限公司,住所地：中方县乌溪路1号财富广场1栋。统一社会信用代码：91431221678022641A。法定代表人杜茂路，公司董事长。委托代理人蒋启信（特别授权），重庆聚兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）洪江市威远建筑工程有限责任公司,住所地：洪江市黔城镇开元大道建设局办公楼一楼。法定代表人廖长春，公司董事长。委托代理人李学伟（特别授权），公司项目负责人。上诉人怀化市全兴房地产开发有限公司（以下简称怀化全兴公司）因与被上诉人洪江市威远建筑工程有限责任公司（以下简称洪江威远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院﹙2015﹚方民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人怀化市全兴房地产开发有限公司委托代理人蒋启信、被上诉人洪江市威远建筑工程有限责任公司委托代理人李学伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，洪江威远公司和怀化全兴公司于2011年10月11日就中方县“1号财富广场”7、8、9、10号楼的土建工程签订了一份《建设工程施工合同》，合同对双方在工程施工过程中的相关权利义务作出了详细约定：“发包人怀化市全兴房地产开发有限公司，承包人洪江市威远建筑工程有限责任公司，第一条工程概况，工程名称为中方县1号财富广场，工程地点在中方县中方镇茅利溪，工程内容为1号财富广场第一期7、8、9、10号楼土建工程，包括机械桩基础、主体工程、门窗安装、内墙抹灰、外墙抹灰、外墙涂料、室内排污排水安装、梯间栏杆安装。第四条合同工期，开工日期以发包人书面通知进场时间为准，竣工日期按发包人书面通知进场时间之日起进行计算为竣工日期，合同工期为基础桩验收之日起日历天数200天。第六条合同价款为约人民币贰仟万元，具体价款以实际完成工程量结算为准，第七条发包人的责任和义务，1、发包人向承包人承诺按照合同约定的方式和期限支付合同价款，履行本合同的全部义务。3、发包人指派的现场代表：胡兆华。7、因发包方原因造成的停工，其停工损失由发包方负责，并经甲方现场代表、监理代表签字认可后方能进入结算，第八条承包人的责任和义务，1、承包人必须按照合同约定工期，按期、保质、安全的完成施工任务。保修返工等工程缺陷，承包人必须按照国家规定执行，2、承包人派驻本工程的项目负责人：李学伟。7、每月25日前向发包人提供当月完成工程统计报表和下月工程进度计划表。第十三条工程进度付款，本工程由承包人垫支施工，甲方（怀化全兴公司）不预付工程备料款，该工程承包人负责垫资基础及一层，一层封顶后发包人付给承包人已完成工程量的70%工程进度款，有地下室的建筑部分，承包人负责垫资到地下室封顶，地下室封顶后发包人付给承包人已完工程量70%工程进度款，如承包人因自己原因垫资不到位造成该工程停工，发包人有权终止该《建设工程施工合同》，其已完未结算的工程量和工程余款一律不予结算支付，承包人还应赔偿给发包人因其停工造成的一切经济损失，如因发包人资金不到位，造成该工程一个月以上停工，承包人有权要求发包人结算已完成的工程量，并付清工程款，否则承包人有权用该在建工程作价抵押，以后工程实行按进度每月发包人付给承包人已完成工程量的70%进度款，直至工程竣工。第十四条履约保证金，承包人应向发包人缴纳履约保证金人民币壹百万元整，承包人签订本合同前已交的履约保证金不计付利息，履约保证金在该工程主体完工后一个月（30日）内发包人全额退给承包人，质量保修金按工程总造价的3%提取，承包人在工程结算尾款时留存发包人，保修期内因承包人自身施工问题出现维修，发包人通知承包人不到场维修，发包人组织维修后，有权从保修金中扣收其发生的费用，保修金按保修项目期限，每满期限一半，则退给承包人一半，保修期满，剩余保修金在扣除发包人组织的维修费用后，一个月内发包人退给承包人，第十五条竣工结算，1、工程造价：建筑工程按2006年《湖南建筑工程消耗量标准》，安装工程按2006年《湖南省装饰装修工程消耗量标准》；人工工资实行建筑工程每个工日56.6元，装饰装修工程每个工日68.6元标准进行计算。取费标准按湘建价{2006}330号文件计取。材料价格根据怀化市发布的最近一期材料调差文件执行，缺项部分按当地市场价确定。经发包人签证的工程、包干价、点工不下浮，指定的品牌材料、产品不纳入下浮，2006年有湖南省建设厅明文规定不纳入下浮范围的工程造价项目不下浮，工程造价由具备相应资质的审价机构进行审价后，其余下浮8%作为双方最终结算金额”;2、工程量按照施工图纸、隐蔽验收记录、设计变更施工图纸、签证单、图纸会审，施工组织设计确定的施工内容据实结算；3、工程竣工15天内，承包人向发包人提交整套竣工结算资料，发包人自收到承包人竣工结算资料后30日内与承包人核对确认工程量并由具备相应资质的审价机构进行审价经双方确认后再进行结算。在留足3%质量保修金和扣除接收不低于工程总造价20%的房产款后，60日内结算付清工程尾款。合同签订后，洪江威远公司于2011年11月15日开始进场施工。2011年11月28日，怀化全兴公司因自身资金及基础设计变更问题口头通知洪江威远公司停工，洪江威远公司接通知后于2011年12月4日正式停工，并于2012年的2月16日、3月20日、5月25日、6月18日、12月26日分别向怀化全兴公司书面要求尽快复工并赔偿因停工给洪江威远公司造成的经济损失。经双方协商后，洪江威远公司于2012年6月22日就“一号财富广场”项目7、8号楼桩基工程开始施工，2012年10月桩基完工，就该项目7、8号楼主体工程部分，洪江威远公司和怀化全兴公司于2013年3月11日达成《补充协议》，主要内容为：“甲方怀化市全兴房地产开发有限公司，乙方洪江市威远建筑工程有限公司，1、乙方应按照7、8号楼的设计要求进行施工，保质保量完成任务，3、工程款的支付（1）、7、8号楼基础承台完成甲方预支工程进度款50万元，此款在第二次预付工程款数额中扣除；（2）、7、8号楼工程首次预付工程进度款为乙方施工的一层全部封顶后甲方预付已完工程量的70%工程进度款；（3）、乙方7、8号楼完工后的工程决算，甲乙双方共同委托确定工程造价审核机构对工程造价进行审核，审核期限在25日内，审核经甲乙双方签字认可后按《建设工程施工合同》的约定结算工程款。4、经审核甲乙双方签字认可的工程款在约定的时间内无力支付，60个工作日内，甲方每月按2%的利率进行计算利息支付给乙方，超过60个工作日仍未支付完的余款，甲方以7、8号楼住房按每平方米1580元计算抵支付未付清的工程款；5、其他（1）、甲方按《建设工程施工合同》的约定首次预付工程款后，以后工程实行按进度乙方每月25日前报已完成工程进度款计划，甲方于次月的4日前负责审核完毕，5日拨付工程进度款给乙方。甲方未在规定时间内审核完毕的视为认同乙方申报的工程进度款有效，甲方应按申报的工程进度款支付，否则乙方有权要求甲方按前款第2条的条款执行；（2）、威远公司原停工期间损失的遗留问题待工程开工后双方再友好协商解决。”。该补充协议签订后，洪江威远公司即对7、8号楼主体工程全面复工，并按约定在完成工程量后，按时向怀化全兴公司申报工程进度款，但怀化全兴公司未能及时向洪江威远公司足额支付工程进度款，造成洪江威远公司工期延误。洪江威远公司于2013年9月18日、11月27日、2014年3月26日、9月12日书面要求怀化全兴公司按时支付进度款并赔偿因此造成的经济损失。2014年10月，该7、8号楼房屋主体工程竣工。2014年11月22日，因拆迁安置问题，中方县政府需回购“一号财富广场”项目7、8号楼房源，为此，洪江威远公司和怀化全兴公司就7、8号楼有关问题达成协议，约定：“乙方（洪江威远公司）于2014年11月22日主动退场，将7、8号楼房产交由甲方（怀化全兴公司）管理，现场管理从2014年11月22日起由甲方负责。”，洪江威远公司于当日已将7、8号楼相关房产交付怀化全兴公司管理使用。2015年4月16日，洪江威远公司和怀化全兴公司及“一号财富广场”7、8号楼项目的勘察单位湖南省建设工程勘察院，设计单位深圳市华纳国际建筑设计有限公司，监理单位福建安华发展有限公司，工程质量监督管理机构中方县建设工程质量安全监督管理站共同对该工程进行竣工验收备案，各方均认为该工程质量符合相关要求，并在工程竣工验收备案表上签署意见及加盖印章。7#、8#楼主体工程竣工后，洪江威远公司于2014年12月25日向怀化全兴公司递交了工程结算书，双方共同委托了怀化昱隆建设工程造价有限公司对该工程造价进行审价，昱隆公司于2015年2月2日对7、8号楼工程造价出具了《一号财富广场7#楼结算审核书》、《一号财富广场8#楼结算审核书》、《一号财富广场7#、8#楼室外附属工程结算审核书》，对7号楼的工程造价计算为12913260.38元，对8号楼的工程造价计算为8195537.45元，对7、8号楼室外附属工程造价计算为520910.5元。昱隆公司将该结算审核书送达给怀化全兴公司，怀化全兴公司再将结算审核书送达给洪江威远公司，但双方未及时对审确认该工程造价及进行最终结算。洪江威远公司于2015年7月20日向法院申请对其“一号财富广场”项目停工、窝工损失及9#、10#楼的可得利益损失进行司法鉴定，法院准许后，依法委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司进行鉴定，宏图公司于2015年12月28日作出【怀宏鉴字第2015-7号】《司法技术鉴定意见书》，鉴定意见为：1、工程复工前停工损失为618552元；2、9#和10#楼的可得利益及安全文明费384071元；3、施工期间未按合同支付工程款造成的窝工损失902497元；4、对双方提出的异议，鉴定人需法庭质证裁定的部分在上述意见造价基础上相应增减。另查明，怀化全兴公司于2016年2月17日向洪江威远公司支付了“一号财富广场”7#、8#楼工程款1500000元，加上怀化全兴公司此前向洪江威远公司支付的工程款13736000元，以及洪江威远公司以怀化全兴公司三套房产抵偿工程款675573元，怀化全兴公司共向洪江威远公司支付了工程款15911573元。此外，怀化全兴公司已将履约保证金100万元退还给洪江威远公司。另洪江威远公司和怀化全兴公司于2016年3月21日达成协议：1、双方确认洪江威远公司所承建的本案“一号财富广场”7#、8#楼所有工程总造价为人民币贰仟壹佰万元整，双方对此无异议，并同意以此金额作为最终结算价格；2、就以房抵工程款问题，双方协商同意由怀化全兴公司以房抵工程款人民币贰佰万元整，住房单价为1580元每平方米，门面价格双方另行协商。；3、洪江威远公司方自愿放弃对一号财富广场9、10号楼可得利益损失384071元的主张。由于工程完工后，洪江威远公司多次向怀化全兴公司催收欠付工程款及逾期利息，并要求怀化全兴公司对其停工、窝工及可得利益损失进行赔偿未果，双方形成纠纷，洪江威远公司诉至法院。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。洪江威远公司与怀化全兴公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《7、8号楼有关问题的协议》，系双方当事人真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同所确定的义务。洪江威远公司按照合同约定组织人员进场施工，在完成了7#、8#楼主体工程后，已将该工程交付给怀化全兴公司，洪江威远公司已较好地履行了合同所约定的义务，在施工过程中，由于怀化全兴公司不按合同约定及时足额向洪江威远公司支付工程进度款，在经洪江威远公司多次催告后，怀化全兴公司仍未采取妥善措施予以解决，致使洪江威远公司施工多次被迫停工，且怀化全兴公司在合同履行期间未按照合同约定期限向洪江威远公司支付工程价款，导致施工合同无法继续履行，由此造成的不利后果应由怀化全兴公司承担，洪江威远公司作为承包方有权请求解除施工合同，故对其要求解除与怀化全兴公司所签施工合同的诉讼请求，法院予以支持。针对洪江威远公司的其余诉讼请求，法院作如下认定：一、关于工程款及利息的支付。关于工程款部分，洪江威远公司诉请法院判令怀化全兴公司支付洪江威远公司工程款人民币8336909元，怀化全兴公司提出“一号财富广场”7#、8#楼工程尚未经过竣工验收，洪江威远公司请求怀化全兴公司支付工程欠款的诉讼请求应予驳回的辩解意见，因洪江威远公司已举证证明7#、8#楼竣工后，其已将该房产交付怀化全兴公司管理使用，并已经过竣工验收备案，应视为怀化全兴公司对7#、8#楼工程质量予以认可，故对怀化全兴公司提出的工程尚未经过竣工验收的辩解意见，法院不予采信；对于怀化全兴公司提出的双方未对工程总造价数额对审确认，洪江威远公司在程序上不能主张工程欠款的辩解意见，因洪江威远公司和怀化全兴公司现已协商确认7#、8#楼总造价，应视为双方已对7#、8#楼的工程总造价已对审确认，故对该辩解意见法院不予采信。因洪江威远公司和怀化全兴公司之间基于《建设工程施工合同》而产生相关权利义务，洪江威远公司在完成了合同中约定的施工义务后，即享有向怀化全兴公司领取相应工程价款之权利，怀化全兴公司亦应全面履行其支付工程价款义务，故洪江威远公司要求怀化全兴公司按照合同约定支付工程欠款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。根据洪江威远公司和怀化全兴公司双方已协商确认的“一号财富广场”7#、8#楼工程总造价21000000元，扣除怀化全兴公司已向洪江威远公司支付的工程款17911573元（包括怀化全兴公司起诉前支付的13736000元，2016年2月17日怀化全兴公司向洪江威远公司支付的1500000元及洪江威远公司以房产抵偿工程款2675573元），并按合同约定扣留总工程造价3%的工程质量保证金630000元，怀化全兴公司尚未支付给洪江威远公司的工程款为2458427元。法院认为，怀化全兴公司应当按照施工合同及协议约定，支付洪江威远公司工程款2458427元。关于利息部分，洪江威远公司诉请法院判令怀化全兴公司支付欠付工程款利息1167166元（暂计算至2015年11月2日），怀化全兴公司提出的辩解意见与其对本案工程款部分的意见基本一致，该辩解意见法院不予采信。洪江威远公司和怀化全兴公司在《补充协议》中关于逾期支付工程款利息的约定，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，根据协议约定，怀化全兴公司应对欠付工程款按照2%的月利率向洪江威远公司支付工程欠款利息。故对洪江威远公司该项诉讼请求法院予以支持，因补充协议中对工程款支付时间约定不明，应以工程实际交付之日为付款之日计算未付工程款利息，洪江威远公司诉讼请求中自2015年2月2日起计算利息，应视为其对自身权利的合法处分，法院予以支持。洪江威远公司诉讼请求中以8336909元计算欠付工程款利息，应根据实际情况对其中有关款项予以扣减后，以5958427元（总造价21000000元扣除已付工程款13736000元，扣除以房抵款675573元及质量保证金630000元）自2015年2月2日起分段计息为宜，并应对怀化全兴公司后续支付及抵偿的款项予以扣减计算，具体为：以欠付款5958427元自2015年2月2日起按月利率2%计算至2016年2月16日，利息应为1430022.48元，以欠付款4458427元（此款已扣除怀化全兴公司2016年2月17日支付的1500000元工程款）自2016年2月17日按月利率2%计算至2016年3月16日，应为89168.54元，以欠付款2458427元（此款已扣除以房产抵款的2000000元）自2016年3月22日起按月利率2%计算至欠款付清之日止。综上，关于工程款和利息的支付，应由怀化全兴公司支付洪江威远公司工程款2458427元，支付欠款利息1519191.02元（计算至2016年3月21日止，此后应以2458427元按照月利率2%计算至付清之日止）。二、关于洪江威远公司停工、窝工及9#、10#楼可得利益损失应否得到主张的问题。洪江威远公司和怀化全兴公司间签订的施工合同合法有效，双方应当依约履行，怀化全兴公司在洪江威远公司施工期间未按合同约定向洪江威远公司支付工程款，导致洪江威远公司多次被迫停工，在经洪江威远公司催告后仍未采取措施弥补或减少损失，由此给洪江威远公司造成的停工、窝工损失应由怀化全兴公司承担。关于停工、窝工损失的具体数额，因双方在合同中未约定计算方式，经法院委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司进行鉴定，意见为：洪江威远公司在工程复工前的停工损失为618552元，施工期间未按合同支付工程款造成窝工损失为902497元。双方虽对鉴定意见提出有关异议，但未能提供充分证据予以推翻，故法院对该鉴定意见中的停工、窝工损失数额予以确认。故对洪江威远公司要求怀化全兴公司承担其停工、窝工损失的诉讼请求予以支持，对洪江威远公司诉请中超过鉴定意见所认定的部分，法院不予支持。关于9#、10#楼的可得利益损失，因洪江威远公司自愿放弃对怀化全兴公司该项损失的主张，应视为其合法处分自身权利的行为，故对该项损失不予计算。故怀化全兴公司应赔偿洪江威远公司停工、窝工损失共计1521049元。综上所述，由于怀化全兴公司的违约行为致使合同无法履行，洪江威远公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，以及要求怀化全兴公司支付工程款及利息，赔偿停工、窝工损失的诉讼请求符合法律规定，在经法院确认后的各项金额，法院予以支持，对超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三款、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款、第十条、第十四条第三款、第十七条、第十八条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告洪江市威远建筑工程有限责任公司与被告怀化市全兴房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告怀化市全兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告洪江市威远建筑工程有限责任公司工程款2458427元及利息（利息以2458427元为基数自2016年3月22日起按月利率2%计算至付清之日止）；三、被告怀化市全兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告洪江市威远建筑工程有限责任公司欠付工程款利息1519191.02元（以5958427元为基数自2015年2月2日起按月利率2%计算至2016年2月16日，以4458427元为基数自2016年2月17日按月利率2%计算至2016年3月16日）；四、被告怀化市全兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告洪江市威远建筑工程有限责任公司停工损失618552元，窝工损失902497元；五、驳回原告洪江市威远建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费114311元，财产保全费5000元，鉴定费55000元，合计174311元，由被告怀化市全兴房地产开发有限公司负担。宣判后，怀化全兴公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决就工程款最终结算后的资金占用利息按月息2%的标准，违背合同约定，且无法律依据，应予改判。上诉人对应支付给洪江威远公司的工程款总额，没有异议，但对利息计算标准有异议，合同没有约定，明显过高，显失公平。二、一审判决对停工损失及窝工损失的部分事实认定错误。1、工程保证金100万元的利息按月息2%计算22万元，应予驳回；2、停工期间5名管理人员误工费275000元无证据支持；3、窝工损失没有证据支持。三、一审判决在诉讼费用承担上违反公平公正的原则和《诉讼费用交纳办法》的规定。洪江威远公司答辩称：一、利息计算标准符合合同约定和法律规定。《补充协议》对逾期支付工程款利息进行了约定，就是月息2分。二、停工损失和窝工损失认定依据充分。1、工程保证金100万元的利息鉴定机构根据约定计算得出的；2、停工期间管理人员的工资是实际发生的，答辩人提出每人每月8000元，但上诉人认为过高，鉴定机构进行了调整，现在又完全推翻，不讲诚信；3、窝工损失是因全兴公司违约造成的。三、诉讼费用的负担，上诉人无权提出诉求。经二审查明，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉，本院分别论述如下：一、关于利息计算标准的问题。根据双方当事人于2013年3月11日签订的《补充协议》第4条的约定：“经审核甲乙双方签字认可的工程款在约定的时间内无力支付，60个工作日内，甲方每月按2%的利率进行计算利息支付给乙方，超过60个工作日仍未付完的余款，甲方以7、8号楼住房按每平方米1580元计算抵支付未付清的工程款”。现怀化全兴公司已经用房屋抵了部分工程款之后仍欠二百多万元未付，洪江威远公司有权选择要求怀化全兴公司对未付工程款按约定支付利息，一审判决按约定的标准支付利息并无不当。二、关于100万元工程保证金的利息问题。根据双方当事人于2011年10月11日签订的《建设工程施工合同》第十四条的约定：“承包人应向发包人缴纳履约保证金一百万元，承包人签订本合同前已交的履约保证金不计付利息。”现100万元履约保证金已退还洪江威远公司。至于停工的11个月期间，该100万元是否应计算利息的问题，因合同并未有不计算利息的除外约定。因此，停工期间100万元保证金的22万元利息不应当计算，应当予以扣除。上诉人的该点上诉理由成立，予以支持。三、关于管理人员的误工费275000元的问题。根据司法鉴定意见书，鉴定人员认为：工程开工前，在办理工程有关报建手续时，应将建造师等5大员的相关证件抵押于建设主管部门，抵押证件的5大员在该工程未竣工前不能再以相关身份在其他工程项目上执业。鉴定人认为5大员的工资损失应由建设方承担。本院认为，鉴定人员对该项鉴定意见理由充分，应当予以支持。四、关于窝工损失的问题。上诉人认为，窝工的原因不是上诉人单方的责任，被上诉人没有证据证明窝工是上诉人造成的。本院认为，按照补充协议的约定，施工单位在施工过程中，每月25日前上报已完工程进度款计划，怀化全兴公司于次月4日前审核完毕，5日拨付工程进度款，前两项工作即施工方上报已完工程和建设方审核，均已完成，但建设方并未如期如数支付工程款，该事实洪江威远公司已举证证明，所以，因为怀化全兴公司未及时支付工程款导致工程不能如期完工，造成窝工，洪江威远公司的举证责任已完成。现怀化全兴公司认为窝工是由洪江威远公司造成的，但怀化全兴公司未能提交该证据证明。因此，窝工损失应当计算。上诉人怀化全兴公司的该点上诉理由不能成立。五、诉讼费用的负担，本院依法予以调整。综上所述，上诉人上诉部分有理，依法应当予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省中方县人民法院（2015）方民二初字第93号民事判决书第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销湖南省中方县人民法院（2015）方民二初字第93号民事判决书案件受理费的负担；三、变更湖南省中方县人民法院（2015）方民二初字第93号民事判决书第三项为“怀化市全兴房地产开发有限公司于判决生效二十日内支付洪江市威远建筑工程有限责任公司欠付工程款利息1299191.02元”。一审案件受理费114311元，财产保全费5000元，鉴定费55000元，共计174311元，由洪江市威远建筑工程有限责任公司负担92497元，怀化市全兴房地产开发有限公司负担81814元；二审案件受理费18476元，由怀化市全兴房地产开发有限公司负担14781元，洪江市威远建筑工程有限责任公司负担3695元。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  刘士平代理审判员  宋艳云二〇一六年七月二十五日代理书记员  唐红霞