四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终2814号上诉人（原审被告）四川桦宜建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区银杏路*号*栋**层***号*****号。法定代表人黄成华，董事长。委托代理人贾毅，四川谦信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川新亚房地产开发有限公司。住所地：成都市武侯区龙腾中路*号*幢*单元*楼*号。法定代表人艾惟明，总经理。委托代理人魏志刚，四川联一律师事务所律师。委托代理人郭大伟，四川联一律师事务所律师。上诉人四川桦宜建设工程有限公司（以下简称桦宜公司）因与被上诉人四川新亚房地产开发有限公司（以下简称新亚公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2015）成郫民初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年5月，新亚公司对其开发的溪畔林居住宅小区进行邀请招标，招标文件规定了投标须知、评标办法和标准、合同条款、工程建设条件及技术规范等，其中合同条款专用条款第47条第（4）条规定，拖期损失赔偿金：人民币2000元/天。同年5月30日，新亚公司与桦宜公司签订《建设工程施工合同》约定，由桦宜公司承包溪畔林居住宅小区施工图所示的土建、装饰水电安装、散水沟以内的室外工程等，工期300天，合同价暂定9000000元，按三级二档取费标准下浮4%方式确定。后双方签订《补充合同》约定“本合同由乙方垫资主体项目完工，工程完工后，甲方付所做工程款的80%给乙方。工程完工验收合格并交用户后一个月内，甲方付总工程款的95%给乙方，本工程造价控制在9000000元”。2009年4月溪畔林居住宅小区正式开工。2010年11月桦宜公司项目负责人邓青志下落不明，后被公安机关拘留。2011年1月双方签订“协议书”，确认工程未完工且未办理结算，新亚公司暂不再支付工程款。桦宜公司自认新亚公司已付工程款7805918元。原审另查明，溪畔林居住宅小区工程按照双方建设工程施工合同约定的施工范围，桦宜公司至今没有完工，也未向新亚公司提交已完工程的相关竣工验收资料和竣工验收报告。新亚公司一审中的诉讼请求为判令：1、解除新亚公司与桦宜公司于2008年5月30日签订的《建设施工合同》；2、桦宜公司按每日500元的标准赔偿新亚公司自2010年3月1日至解除合同之日止损失；3、本案诉讼费用由桦宜公司承担。原审法院认定上述事实，采信了如下证据：营业执照、《中标资料》、《建设工程施工合同》、《补充合同》、函、合同补充条款、协议书、（2014）成郫民初字第127号判决以及当事人的陈述。原审法院认为，新亚公司与桦宜公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》及合同附件等，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行。按照双方约定工期为300天，该工程于2009年4月开工，应于2010年3月前完工。2011年1月双方签订“协议书”确认工程未完工，直至今日该工程仍未完工，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，桦宜公司应当举证证明其履行了合同相关义务，桦宜公司辩称工程未完工系新亚公司未及时足额支付工程款造成的，按照双方约定，在工程未完工和结算前，新亚公司按照9000000元工程暂定总价的80%支付进度款，现桦宜公司认可的付款金额已达7805918元，已超过工程总造价的80%，桦宜公司的该理由不能成立。桦宜公司未及时按照约定完工，且已严重超出约定，桦宜公司已严重违反双方约定，构成严重违约，造成新亚公司的合同目的不能实现，新亚公司现请求解除双方合同，予以支持。桦宜公司违约，应当承担相应的违约责任，依照《中华人民共和国招标投标实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定，双方签订的合同等应与招标及中标人的投标文件一致，招标文件合同条款专用条款第47条第（4）条规定，拖期损失赔偿金：人民币2000元/天，现新亚公司主张赔偿500元/天，原审法院予以支持，从2010年3月1日开始计算至2015年5月5日，共计945000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、解除新亚公司与桦宜公司于2008年5月30日签订的《建设工程施工合同》；二、桦宜公司在判决生效后10日内向新亚公司支付违约金945000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费6625元，由桦宜公司承担。该费用已由新亚公司预交，桦宜公司在履行判决确定的给付义务时一并将该款支付给新亚公司。宣判后，原审被告桦宜公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判驳回新亚公司一审的诉讼请求或发回重审，本案全部诉讼费用由新亚公司承担。其主要上诉理由为：一、原审审理程序不合法。组织庭审的法官与制作判决的法官不一致。二、原判认定事实错误。工程逾期的责任是新亚公司造成。1、在施工过程中，2009年7月9日因新亚公司的原因向郫县建设局做出了工程延期的申请，该工期的延长不应计算在工程逾期的期限内。2、工程停工造成工程逾期不能收尾的原因在于新亚公司未完成其直接发包的工程和提供材料的工程。根据合同通用条款8.3条及27条的约定，因发包人的原因导致工期延误，由发包人承担。3、新亚公司承认截止2010年11月24日前仅支付工程款6633500元，未按约足额支付80%的工程款，新亚公司违约在先。三、双方签订的承包合同35.2条明确约定：“承包人承担的违约责任：无”。既然双方约定对工期逾期不承担违约责任，就应当适用双方的约定，桦宜公司不应承担违约责任。四、原审适用法律错误。原审引用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定是对法律条文的曲解，断章取义。根据该条例第七十五条的规定招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，由有关行政监督部门责令改正，可以处以相应罚款。五、原判证据不足。新亚公司在一审中并未提供任何有关造成损失的证据，仅有的证据是招标文件，但所出示的招标文件并不是备案的招标文件，而是新亚公司的一个单方陈述，无法作为定案依据。被上诉人新亚公司答辩称，新亚公司支付工程款已达到80%，工期延误是桦宜公司的责任。原审认定的违约金合情合理，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。二审另查明，原审法院（2014）成郫民初字第127号判决认定新亚公司支付桦宜公司工程款7805918元，已超过工程总造价的80%。本院认为，本案的争议焦点为：一、程序问题；二、桦宜公司是否承担工期逾期的责任。现将争议焦点分述如下：一、关于程序问题。本案原审法院经过了三次开庭，虽然原审承办法官未直接参与第二次庭审，但双方当事人对此并未提出异议，且原审承办法官组织了本案最后一次庭审，因此，桦宜公司关于原审存在组织庭审的法官与制作判决的法官不一致的程序问题的上诉主张，本院不予支持。二、桦宜公司是否承担工期逾期的责任。二审中桦宜公司称工程进行中由于新亚公司占用道路红线，桦宜公司和新亚公司于2009年7月9日共同向建设局提出工程延期申请，但2009年7月9日工程延期申请的原因是施工许可证过期，并非桦宜公司主张的新亚公司占用道路红线的原因。2、虽然桦宜公司主张造成工程逾期不能收尾的原因系新亚公司未完成直接发包的工程和提供材料的工程，但因桦宜公司对此并未举证加以证明。3、生效民事判决认定新亚公司支付桦宜公司工程款7805918元，已超过工程总造价的80%，因此桦宜公司关于新亚公司未按约足额支付80%工程款违约在先的主张亦无事实依据。综上，桦宜公司上诉主张工程逾期责任是新亚公司造成不能成立。由于桦宜公司未按合同约定的工期完成工程且至今仍未完工，桦宜公司已构成违约，新亚公司有权要求解除其与桦宜公司的合同。虽然双方合同未有承包人承担违约责任的约定，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，桦宜公司应赔偿新亚公司的损失，原审认定桦宜公司支付新亚公司的金额并无不当，本院予以确认，但原审对该款项的性质认定错误，本院予以纠正。综上，桦宜公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，但判决主文表述不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省郫县人民法院（2015）成郫民初字第789号民事判决第一项，即“解除四川新亚房地产开发有限公司与四川桦宜建设工程有限公司于2008年5月30日签订的《建设工程施工合同》”；二、变更四川省郫县人民法院（2015）成郫民初字第789号民事判决第二项为“四川桦宜建设工程有限公司在本判决生效后10日内赔偿四川新亚房地产开发有限公司945000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费13250元，由上诉人四川桦宜建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖 方审 判 员  尹 英代理审判员  张菲菲二〇一六年七月十二日书 记 员  吴丹丹