广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛顺法民四初字第514号原告覃欢，男，壮族，住广西大化瑶族自治县。委托代理人王文波，广东商达律师事务所律师。被告广东美格尔电器科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人张卓文。委托代理人晏俊星，广东荆紫律师事务所律师。原告覃欢诉被告广东美格尔电器科技实业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年12月28日受理后，依法由审判员谢琳适用简易程序独任审判，于2016年1月26日公开开庭审理，原告覃欢的委托代理人王文波，被告广东美格尔电器科技实业有限公司的委托代理人晏俊星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由1.劳动仲裁请求：覃欢申请仲裁，请求裁决确认双方解除劳动合同，广东美格尔电器科技实业有限公司支付覃欢工资48952元（2014年12月18日至2015年9月20日延长工作时间加班工资差额21336元、休息日加班工资差额6090元、法定节假日加班工资3944元、2015年2月克扣的工资821元、2015年8月至9月20日工资16761元）、解除劳动合同经济补偿金20254元、停工留薪期工资19974元、住院护理费1650元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共121529元、2014年及2015年高温津贴共1500元。2.劳动仲裁结果：广东美格尔电器科技实业有限公司向覃欢支付停工留薪期工资12283.22元、一次性伤残补助金42991.27元、一次性伤残就业补助金24566.44元、一次性工伤医疗补助金6141.61元，以上合计85982.54元，扣除被告已支付的1775元后余款为84207.54元；广东美格尔电器科技实业有限公司支付覃欢2015年9月工资2548.02元；驳回覃欢其他仲裁请求。3.原告诉讼请求：被告支付平时加班工资差额21336元、休息日加班工资差额6090元、法定节假日工资3944元、2015年2月工资821元、住院护理费1650元、停工留薪期工资19974元、2014年及2015年高温津贴共1500元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共121529元、2015年8月至9月20日工资16761元、解除劳动合同经济补偿金10127元。以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.原告于2014年12月18日入职，任钳工组长。2.原告正常工作时间工资为当地最低工资。3.双方有签订书面劳动合同。4.被告没有为原告参加社会保险。5.原告在2015年3月3日10时30分受伤，2015年3月3日至2015年3月14日在顺德和平外科医院住院治疗；2015年6月6日经佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局认定为工伤；2015年8月24日经佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍等级为10级；2015年10月12日经佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会鉴定原告停工留薪期为2个月。6.受伤后被告向原告支付了工伤生活费1775元。本案中，双方举证及质证意见如下：1.原告提交了如下证据：招聘单、新员工入职须知复印件、考勤表复印件10页（打印件）、考勤表9页（手抄件）、银行流水3页、工资表复印件、仲裁裁决书2份、送达回证、被迫解除劳动合同关系通知书、邮递单及查询结果。被告认为，招聘单没有被告盖章及主管人员签名确认，对其真实性有异议；对新员工入职须知、考勤表打印件、银行流水、工资表的真实性无异议；对考勤表手抄件的真实性有异议，这是原告单方制作的，原告的出勤时间应以非终裁决书第8、9页认定的出勤时间为准；对仲裁裁决书2份、送达回证无异议；对被迫解除劳动合同关系通知书、邮递单及查询结果的真实性无异议，被迫解除劳动合同关系通知书被告没有收到，查询单上没有记录收件人是谁，快递公司是原告的受委托方，其出具的查询结果没有证明力，邮寄单上的字迹模糊，看不到谁签收的。2.被告提交了如下证据：入职登记表复印件、劳动合同书复印件、员工确认书及不同意购买社保声明复印件、《通告》复印件、《调岗通知》复印件及邮寄单复印件。原告认为，对入职登记表、劳动合同书、员工确认书及不同意购买社保声明复印件的真实性无异议，但对员工确认书及不同意购买社保声明的关联性有异议；被告以原告签订了同意购买社保声明为由不为原告依法缴纳社保费，但缴纳社保是法律规定用人单位的强制性义务，不因为双方协商或单方声明就可以免除用人单位的义务；《通告》、《调岗通知》及邮寄单被告在本案及仲裁阶段均提供复印件，《调岗通知》上的名字也非原告所签，原告没有收到上述通知，通告及邮件是在原告提出辞职并送达被告后，被告所作出的单方行为，原告没有收到。对于双方提交的证据，本院认定如下：原告提交的新员工入职须知复印件、考勤表打印件、银行流水、工资表复印件、仲裁裁决书、送达回证、被迫解除劳动合同关系通知书、邮递单及查询结果，被告对真实性无异议，可以证明本案相关事实，本院予以采信；原告提交的招聘单，被告有异议，本院认为该招聘单不能证明原告的实际出勤时间和劳动报酬，故不予采信；原告提交的考勤表手抄件，无法证实其来源及是否客观真实，故不予采信；被告提交的入职登记表复印件、劳动合同书复印件、员工确认书及不同意购买社保声明复印件，原告对真实性无异议，可以证明本案相关事实，故予以采信；被告提交的离职通告复印件、调岗通知书复印件及邮寄单复印件，原告有异议，该些证据中，《调岗通知》显示的出具时间为2015年9月17日，内容为要求原告于9月18日到新岗位报到，《通告》显示的出具时间为2015年9月22日，内容为原告逾期未到新岗位报到，按旷工三天自离处理，但两份文件同时邮寄，又未能佐证已经送达给原告，故不予采信。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.被告是否应向原告支付加班工资差额。原告认为，原告在被告工作期间每月平均上班28天以上，且每天平均上班10小时。考勤记录可发现原告在2014年12月至2015年9月平时加班时间总计315.5小时及休息日加班时间总计385.9小时，即使按最低标准计算，原告应得平时加班工资为3869.34元，休息日加班工资为6302.63元，总计应得加班工资为10171.97元，但从被告提供的工资表可以发现被告在此期间仅计算延时加班274小时，支付加班工资仅3096.2元，明显克扣平时加班工资773.14元、休息日加班工资6302.63元，合计克扣7075.77元。被告认为，被告依法与原告建立劳动合同关系，相关待遇以劳动合同约定及法律规定为准。本院经审查后认为，根据本院采信的证据，结合双方在庭审中的陈述，可以确认以下事实：原告于2014年12月18日入职任钳工组长，双方当日签订期限至2015年12月31日的劳动合同，约定原告实行标准工时制，每天工作8小时、每周工作5天，正常工作时间工资为1310元，并不得低于当地最低工资标准。原告向被告出具《不同意购买社保声明书》，表明被告通知原告参加社保，但原告不同意被告为原告购买社保，公司应承担的社保费用以发放工资方式支付给原告，因此产生的争议及法律后果由原告承担。原告在2015年3月3日遭受工伤，住院治疗至3月14日，经鉴定劳动功能障碍等级为10级、停工留薪期为2个月。2015年4月14日，原告返回被告处工作至2015年9月17日。2015年9月19日，原告向被告邮寄发出《被迫解除劳动合同关系通知书》，以被告未为原告依法缴交社会保险、未依法及时足额支付工资及加班费为由提出解除劳动关系，并要求被告支付工伤待遇、克扣的工资、加班费及经济补偿金。2015年9月21日，该通知书送达被告。原告诉请被告支付在职期间的平时加班工资差额及休息日加班工资差额，根据双方在庭审中的陈述，结合本院已经采信的考勤表及新员工入职须知复印件，2014年12月18日至2015年4月30日，原告正常工作时间426.5小时、正常工作日加班134.5小时、休息日加班没有补休149.5小时；2015年5月1日至2015年8月31日，原告正常工作时间648小时，正常工作日加班167小时、休息日加班没有补休84.5小时。根据《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，结合2014年12月18日至2015年8月31日期间法定节假日7天、原告均休息的事实，结合双方确认原告正常工作时间工资为当地最低工资标准，而2014年12月18日至2015年4月30日佛山市最低工资标准为1310元／月、2015年5月1日起佛山市最低工资标准为1510元／月，则2014年12月18日至2015年8月31日期间，被告至少应向原告支付工资16684.96元［正常工作时间工资1310元／月÷21.75天／月÷8小时／天×426.5小时＋1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×648小时＋正常工作日加班工资1310元／月÷21.75天／月÷8小时／天×134.5小时×150%＋1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×167小时×150%＋休息日加班工资1310元／月÷21.75天／月÷8小时／天×149.5小时×200%＋1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×84.5小时×200%＋法定节假日工资1310元／月÷21.75天／月×5天＋1510元／月÷21.75天／月×2天］。根据本院采信的工资表，扣除被告向原告发放的社保补贴、高温补贴、其他补贴、奖金、奖励、全勤奖外，被告向原告发放的工资已经超出16684.96元，故对原告诉请被告支付2014年12月18日至2015年8月31日期间的加班工资不予支持；对于原告诉请的2015年9月加班工资差额，因原告对2015年9月的工资亦提出诉请，本院将在双方争议的原告应得的2015年9月工资中一并判定，在此不再论述。原告认为被告支付的加班工资仅为工资表中显示的“加班工资”栏中的数额，但原、被告约定原告正常工作时间工资按当地最低工资标准，而根据该工资表，即使原告当月出勤天数未达到21.75天，被告仍按最低工资足额计发工资，同时相应地冲抵了原告的加班时间，因此被告支付给原告的加班工资不仅仅体现于“加班工资”一栏，同时，被告向原告发放的工资中还包括绩效考核，被告主张该绩效考核亦包括对原告出勤情况的综合考核，而原告未能举证证明双方对于绩效考核存在明确的数额和性质约定，因此，本院认为被告已经向原告支付的加班工资亦应结合绩效考核金额认定，故对原告该主张不予采纳。2.被告是否应向原告支付法定节假日工资3944元。原告认为，2014年12月至2015年9月20日有元旦、春节、清明、端午、五一、九三阅兵日共8天法定有薪节假日，被告一直没有支付工资，明显属于克扣工资的行为。被告认为，九三阅兵不是法定节假日，仲裁裁决第9页对原告休息时间已明确作出认定，被告对仲裁的认定无异议。本院经审查后认为，根据本院在双方争议事项1中的论述，被告向原告支付的2014年12月至2015年8月的工资，在扣除被告向原告发放的社保补贴、高温补贴、其他补贴、奖金、奖励、全勤奖后，被告向原告发放的工资已经超出被告应支付的正常工作时间工资、加班工资、法定节假日工资总和16684.96元，原告再诉请被告支付法定节假日工资缺乏事实依据，本院不予支持。对于原告诉请的2015年9月3日阅兵日工资，因原告对2015年9月的工资亦提出诉请，本院将在双方争议的原告应得的2015年9月工资中一并判定，在此不再论述。3.被告是否应向原告支付2015年2月工资821元、8月至9月20日工资16761元。原告认为，原告2月份实际上班20.5天，工资应为5383元，但被告仅支付17.5天工资4561元，差额部分应予支付。8月、9月份应按原告离职前十二个月的月平均工资10127元支付，9月份上班19天工资应为6634元（10127元÷29天×19天）。被告认为，原告2月份上班17.5天，工资4561.9元，扣除餐费10元，住宿费81元，应付部分已支付完毕；8月份原告出勤21.75天，工资应为5455元，扣除住宿费45元，已支付完毕；9月份工资按仲裁裁决数额为准，是否已支付代理人不清楚。本院经审查后认为，根据本院采信的考勤表及新员工入职须知复印件，原告2015年2月正常工作时间96小时、正常工作日加班20小时、休息日加班没有补休43.5小时、2015年8月正常工作时间152小时、正常工作日加班15.5小时、休息日加班没有补休40小时，2015年2月中法定节假日3天原告均休息。根据《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，结合双方确认的原告正常工作时间工资为当地最低工资标准，以及本院已经采信的劳动合同、工资表，经折算，被告已经向原告足额支付了2015年2月、8月工资，故对原告相应诉请不予支持。原告诉请被告支付2015年9月工资6634元，根据本院采信的考勤表及新员工入职须知复印件，原告2015年9月正常工作时间72小时、正常工作日加班12小时、休息日加班没有补休25.5小时、9月3日阅兵日休息，按照本院在双方争议事项1中的工资计算方式，即使加上工资表显示的被告固定支付给原告的社保补贴、高温补贴，被告应向原告支付的2015年9月工资为1883.60元（1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×72小时＋1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×12小时×150%＋1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×25.5小时×200%＋1510元／月÷21.75天／月×1天＋社保补贴570.28元＋高温补贴6.9元／天×13天），但被告表示服从仲裁裁决的2548.02元，本院对此予以确认，则被告应向原告支付2015年9月工资2548.02元。4.被告是否应向原告支付2014年及2015年高温津贴共1500元。原告认为，按法律规定被告应支付高温津贴，原告的主张没有过时效。被告认为，原告没有提供高温津贴的法律及合同依据，原告从事的是非高温行业，不存在高温津贴。原告认为有高温津贴，应在应发的时间段提出，而不是被解雇后两年才提出，已过时效。本院经审查后认为，原告于2014年12月18日入职工作至2015年9月17日，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，高温津贴发放的月份为每年6月至10月期间，而根据本院已经采信的工资表，被告在2015年6月至8月已经向原告每月足额发放高温津贴150元，而本院在认定原告2015年9月工资时亦已计含了当月高温津贴，原告再行诉请被告支付高温津贴于法无据，本院不予支持。5.被告是否应向原告支付解除劳动合同经济补偿金10127元。原告认为，2015年9月18日因被告未及时足额支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社保费，原告被迫辞职。被告认为，即使被告收到了通知书，也不证明被告有违反劳动合同法，相反是原告因不能胜任工作需要调岗，被告依照合同及劳动法对其进行调岗依法有据，原告擅离岗位，并没有向公司提出离职，应向公司行政部办理相关手续，而非在9月18日擅自离职后于9月28日向劳动局起诉。原告9月18日擅自离职后，被告在9月22日作出自动离职处理是依法有据的。本院经审查后认为，根据本院查明的事实，原告2014年12月18日入职被告处，工作至2015年9月17日。2015年9月19日，原告向被告邮寄发出《被迫解除劳动合同关系通知书》，以被告未为原告依法缴交社会保险、未依法及时足额支付工资及加班费为由提出解除劳动关系，并要求被告支付工伤待遇、克扣的工资、加班费及经济补偿金。2015年9月21日，该通知书送达被告。被告主张原告擅自离职，被告在2015年9月22日对其作出自动离职处理，但被告提交的证据均无法证实《调岗通知》有效送达给原告，不能证明原告是未遵守《调岗通知》的安排而自动离职，同时，《通告》出具的时间在原告作出《被迫解除劳动合同关系通知书》之后，其时双方劳动关系已经因原告行使单方解除权而解除，被告发出的《通告》不再具备解除双方劳动关系的法律效力。因此，本案中原、被告的劳动关系是因原告行使单方解除权于2015年9月21日解除，则被告是否应向原告支付解除劳动关系经济补偿金，应审查原告解除的理由是否成立并是否属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形。根据《被迫解除劳动合同关系通知书》，原告要求解除双方劳动关系的理由为：被告未依法为原告缴交社会保险、未及时足额支付原告的工资及加班费。对于被告未为原告参加社会保险的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，用人单位和个人依法缴纳社会保险费，个人依法享受社会保险待遇，因此，为职工参加社会保险是用人单位的法定义务。但根据本院采信的不同意购买社保声明复印件，在被告通知原告参加社会保险时，系原告不同意参保，而被告每月将相应用人单位应承担的社保费用以社保补贴的方式发放给了原告，且至双方劳动关系解除时，原告亦并未要求被告为其补办社会保险。因此，原告自身拒绝参加社会保险，并承诺自行承担相应法律后果，却在双方劳动关系解除时再以被告未为其参加社会保险、缴纳社会保险费用为由要求被告支付解除劳动关系经济补偿金，明显违背了诚实信用原则，本院对其以该理由主张解除劳动关系经济补偿金不予支持。对于被告未及时足额支付原告的工资及加班费问题，根据本院前述双方争议事项中的论述，已经确认被告足额支付了原告入职至2015年8月期间的工资及加班工资，而被告虽然至今未支付2015年9月工资，但因双方劳动关系于2015年9月21日解除，而其时尚未到达被告应发放9月工资的时间，而之后双方产生争议，进而引起仲裁、诉讼，因此，本院对原告以被告未及时足额支付工资及加班费为由主张解除劳动关系经济补偿金不予支持。综上，原、被告劳动关系因原告行使单方解除权而解除，又不符合用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形，故对原告诉请被告支付解除劳动关系经济补偿金不予支持。6.原告的工伤待遇应如何计算。原告认为，原告受伤前的月平均工资应为10240.71元，是以原告的实收工资、加班费差额、法定节假日工资及工资表中扣除项为总额计算，同时，2014年12月入职当月不足月、2月份公司放假10多天也不足月，不应计算，应以正常上班的2015年1月工资为标准计算。被告认为，应以工资表计算的平均工资及法定的标准计算工伤待遇，原告主张的平均工资计算方法不合法。原告自己申请不购买社保，说明其已购买了社保，不能重复购买，被告已将社保费打入原告的工资，工伤待遇本应由原告本人承担，但被告愿意履行仲裁裁决。本院经审查后认为，原告于2014年12月18日入职、2015年3月3日遭受工伤，并被鉴定为劳动功能障碍等级10级、确认停工留薪期2个月，因原、被告双方的劳动关系已于2015年9月21日解除，原告依法享有各项工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，要确认被告应向原告支付的各项工伤保险待遇数额，须先确认原告受伤前十二个月的月平均工资数额。原告受伤前仅收取了2014年12月、2015年1月、2月共3个月的工资，而其中2014年12月因原告当月18日才入职，所收取的工资不足月，2015年2月原告仅出勤17.5天，亦不能反映原告的足月工资，但仅以2015年1月工资为参照，亦不能全面反映原告受伤前月平均工资的实际情况，因此，本院以2014年12月至2015年2月之间原告的工资数额及实际出勤情况，综合认定原告受伤前月平均工资为6516.94元（2014年12月至2015年2月应发工资总额15430.91元÷该期间原告出勤天数51.5天×21.75天）。原告诉请被告支付工伤治疗住院期间护理费，但未能提交证据证明原告已被确认需要护理，应承担举证不能的不利后果，对其该诉请本院不予支持。原告诉请被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，被告应为原告参加工伤保险而未参加，应由被告按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相应工伤待遇。原告受伤前月平均工资6516.94元、劳动功能障碍等级10级、停工留薪期2个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告应向原告支付停工留薪期工资13033.88元（6516.94元／月×2个月），扣除被告已经实际向原告支付的2015年3月、4月工资后，被告还应向原告支付停工留薪期工资6249.95元（13033.88元-552.46元-6231.47元），但仲裁裁决被告向原告支付停工留薪期工资12283.22元，被告并未对该项终局裁决申请撤销，并在诉讼中表明服从仲裁裁决，故本院确认被告应向原告支付停工留薪期工资12283.22元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金45618.58元（6516.94元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金6516.94元（6516.94元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金26067.76元（6516.94元／月×4个月）。综上，被告应向原告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计90486.50元，扣除被告在原告受伤后已向原告支付的工伤生活费1775元，被告还应向原告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计88711.50元。裁判结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告覃欢、被告广东美格尔电器科技实业有限公司的劳动关系于2015年9月21日解除；二、被告广东美格尔电器科技实业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告覃欢支付2015年9月工资2548.02元；三、被告广东美格尔电器科技实业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告覃欢支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计88711.50元；四、驳回原告覃欢的其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 谢 琳二〇一六年二月二十九日书记员 梁淑军