浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终828号上诉人（原审被告）：电子工业岩土基础工程公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：范福会。被上诉人（原审原告）：杭州赞成房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区。法定代表人：陆利江，该公司执行董事。委托代理人：陆富、姚加秀，浙江康城律师事务所律师。上诉人电子工业岩土基础工程公司（以下简称岩土基础公司）因与被上诉人杭州赞成房地产开发有限公司（以下简称赞成房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2010年6月，赞成房地产公司（甲方）与岩土基础公司（乙方）签订《桩基工程施工合同》，约定赞成房地产公司将赞成·香颂乐苑项目桩基工程委托给岩土基础公司施工。第二条，工期：自合同签订后应在6月29日开工，总工期：105日历天。须符合总包方单幢桩基工程进度要求，延期罚款按单幢延期每天罚5000元；延期超过一周每天罚款10000元。第四条，合同总价款与工程量及综合报价结算：12400000元。说明：1、本项目工程清单综合报价为单价包干形式。按一年内应付工程款全部结算清价计，不计财务费用，如按单体施工完成应付工程款超过一年时，超期部分工程款的财务费用按月息1%计算；2、如按单体施工，若2个月结清桩基费用，不计财务费用，超出按月息0.8%收取利息；3、管桩材料费按浙江天海管桩厂提供的单价（管桩厂承诺与普通管桩相同信息价）；4、合同报价中水泥、钢筋、管桩以5月份信息价为准计算；实际调整部分差价只计税金；5、合同总价以优惠总报价（12400000元）按同比例下浮调整后的工程清单综合报价及实际施工工程量结算。第五条，总包管理配合费：总包方按照桩基合同实际结算额（不含规费、税）的3%计算在竣工结算时另行计取。第十一条，工期延误。下列情况造成竣工日期推迟的，经甲方代表确认，工期相应顺延。1、工程量增加或设计变更。2、在一周内，非乙方原因停水、停电影响施工造成停工累计8小时。3、不可抗力。4、施工中遇到不可预见的障碍物的影响、施工场地不能满足施工条件需处理情况。5、因周围建筑物、地下管线等原因，限制施工速度等。第十三条，合同价款及调整：确定工程量清单综合报价结算方式：经协商采取工程量清单综合报价单价包干形式及现场施工原始记录（当天现场确认备案）按实调整……。双方还就其他事项进行了约定。（二）《赞成香颂乐苑项目桩基工程司法鉴定意见书》载明，岩土基础公司施工的赞成香颂乐苑桩基工程（不含土方及基坑支护）造价为13590240元。鉴定中重要事项说明……（二）材料价格调差事项。钢筋、管桩材料等均以2010年5月份信息价作为基准期，按施工期《杭州造价信息》（余杭临平）信息价与基准期进行调差，价差部分只计税金。（三）管桩欠送费用结算事项，根据现场证据即2011年12月19日工程联系单，欠送2米以内（含2米）费用由甲方承担，大于2米以上的部分由桩基单位承担。另外桩基偏位引起增加费用，在送鉴资料中不明确，故本次鉴定未涉及该费用。……（五）本工程除2010年6月签订的施工合同外，另有一份2010年5月10日签订的合同价款22700000元的施工合同，该份施工合同的签订时间与招标文件、询标纪要、中标通知书相互矛盾……本次鉴定按2010年6月的施工合同条件进行鉴定。（六）造价鉴定未涉及工期延误责任。（七）司法鉴定造价未扣除水、电费，由双方当事人另行办理财务结算。（八）本次鉴定未考虑总包管理配合费，由桩基单位与总包单位另行办理财务结算。（九）本次鉴定未考虑财务费用计入造价。……（十一）岩土基础公司没有在规定的时间内对鉴定意见书（征求意见稿）提出异议，视为无异议。（十二）赞成房地产公司在规定时间内对鉴定意见书（征求意见稿）提出三条异议，在复核审定：第1条异议内容已核实正确无需修改；第2条异议在本条第（三）款作出解释；第3条异议在本条第（六）款作出解释。（三）2010年10月15日赞成·香颂乐苑工程监理例会纪要中，一、桩基单位。第4条，需要协调的事宜：（1）22#联系单涉及到的5#、6#及大地下室北部淤泥质土清理，请总包单位尽快落实。总包方回复：尽快落实，确保桩基单位可以压桩。二、总承包单位。1、上周工作完成情况（5）13#楼围护桩未按照计划完成50%左右。未完成计划原因：连续下雨，无法作业，静载试验，场地影响无法作业。四、建设单位。4、要求桩基单位按10月1日上报的进度计划执行，所有的桩必须在11月22日完成（如未按照进度计划执行，建设单位按工程违约进行处理，后果自负。）（四）赞成房地产公司根据岩土基础公司的付款申请，陆续向岩土基础公司支付工程款33240000元，岩土基础公司向赞成房地产公司支付17500000元（2014年1月20日，岩土基础公司代理人邸楠签字确认收到该对账单）。2010年3月19日，岩土基础公司与信息产业部电子综合勘察研究院共同出具《说明》，说明两企业为同一家公司，岩土基础公司施工的《余政挂出（2009）41号地块桩基施工工程》施工费预付款可进信息产业部电子综合勘察研究院华东分院账号。2010年3月19日，赞成房地产公司曾将100000元工程款打入岩土基础公司制定单位信息产业部电子综合勘察研究院华东分院，该笔款项未计入申请人的已付款中，岩土基础公司对该100000元工程款予以确认。经双方核对，赞成房地产公司共支付岩土基础公司33340000元，岩土基础公司共支付赞成房地产公司17500000元，故赞成房地产公司净支付给岩土基础公司15840000元。原审法院另查明，2014年7月21日，赞成房地产公司提起诉讼，在审理中，变更诉讼请求为：一、岩土基础公司返还赞成房地产公司2305165元，并支付工期延误违约金500000元，共计2805165元；二、岩土基础公司支付赞成房地产公司自起诉之日起至实际付清之日止利息损失（以2805165元为本金，按照银行同期贷款利率标准计算）。原审法院认为：本案争议点：一、工程款结算的合同依据问题。本工程除2010年6月签订的施工合同外，另有一份2010年5月10日签订的合同价款22700000元的施工合同。原审法院认为，2010年6月签订的施工合同为双方具体履行的合同，应作为双方工程款结算的依据。二、管桩材料费的价差及欠送等工程价款结算问题。双方对工程款有争议，岩土基础公司申请进行司法鉴定，原审法院委托浙江中达工程造价事务所有限公司对此进行鉴定，鉴定人也出庭接受了质询。鉴定机构根据双方合同，参照政府发布的指导价，根据行业惯例等，综合考虑认定了管桩费用，欠送费用等并对工程款进行认可，并无不妥。经审计，工程价款为13590240元。鉴定意见中未涉及的费用，赞成房地产公司同意不在本案中处理；岩土基础公司拒不到庭，亦未申请补充鉴定。故鉴定中未涉及部分，本案中不作处理。三、关于工程价款的支付和返还问题。经双方核对，赞成房地产公司共支付岩土基础公司33340000元，岩土基础公司共支付赞成房地产公司17500000元，故可认可赞成房地产公司净支付给岩土基础公司15840000元。经鉴定，工程价款为13590240元，故岩土基础公司应返还赞成房地产公司2249760元，扣除赞成房地产公司应支付岩土基础公司试桩款220000元，尚余2029760元。四、工期延误责任。合同工期105天，赞成房地产公司称实际工期155天，造成延误；岩土基础公司认为延期是赞成房地产公司造成。原审法院认为，赞成房地产公司认为实际施工日期为2010年6月29日至2010年11月30日，实际施工日期为155日历天，超过合同约定工期105日历天。在2010年10月15日赞成·香颂乐苑工程监理例会纪要中，涉及到淤泥质土清理、连续下雨等原因造成工期延误，且该纪要中建设单位要求桩基单位按10月1日上报的进度计划执行，所有的桩必须在11月22日完成。应视为赞成房地产公司基于实际施工条件限制等顺延工期，要求岩土基础公司在2010年11月22日前完工。岩土基础公司实际是2010年11月30日完工，实际延期了8天。对于工期延误8天的违约责任，应按照双方合同约定，延期超过一周则每天罚款（违约金）10000元，岩土基础公司认为约定数额较高，原审法院酌情调整为每天6000元，故违约金计48000元。五、关于利息的支付。因本案是岩土基础公司多收取工程款2029760元未及时返还，赞成房地产公司主张自起诉之日起计算至实际付清日至的利息损失，理由正当，予以支持。关于违约金部分，赞成房地产公司主张其利息损失，于法无据，不予支持。赞成房地产公司诉请及岩土基础公司抗辩意见之合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年12月21日判决：一、岩土基础公司返还赞成房地产公司2029760元，于判决生效之日起十日内付清；二、岩土基础公司支付赞成房地产公司工期延误的违约金48000元，于判决生效之日起十日内付清；三、岩土基础公司于判决生效之日起十日内支付赞成房地产公司的利息损失（以2029760元为基数，按同期同类银行贷款利率标准，自起诉之日起计算至实际付清日止）；四、驳回赞成房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费29241元，由赞成房地产公司负担5819元，由岩土基础公司负担23422元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，岩土基础公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。一审法院对管桩材料费的价差及欠送、送桩等工程价款没有认定显属错误。双方在桩基工程合同中明确预定管桩材料费按浙江天海管桩厂的单价进行调整。岩土基础公司按涨价后的管桩单价支付了所有工程款，该价差应计入工程总价款。岩土基础公司按图施工，并根据压力值适时终止压桩以确保工程质量，五方主体也在每个单体桩基工程验收认可单上签字确认，故欠送费用不应由岩土基础公司承担。鉴定报告对双方存在争议的款项多未涉及，存在漏鉴。鉴定报告不能作为结算工程价款的依据，根据合同，桩基工程完工后，赞成房地产公司应在收到结算书材料15天内审计完毕，逾期应视为认可，由此，该工程造价为15849111元，另加220000元的试桩费用，工程总造价应为16069111元。另附加相应补贴费用。一审对工程款的支付时间及财务费用没有查清，根据合同，赞成房地产公司应在一年内付清工程款，未按时结清，超期部分工程款的财务费用应按1%计算。岩土基础公司按照赞成房地产公司的要求进行施工，不存在延误工期的事实。岩土基础公司未多收取赞成房地产公司的工程款，故岩土基础公司不存在返还工程款的问题，赞成房地产公司主张利息损失无事实及法律依据。请求二审法院：1、撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回赞成房地产公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费由赞成房地产公司承担。上诉人岩土基础公司在二审中未提交新证据。被上诉人赞成房地产公司在二审中辩称：1、关于上诉状中提到的岩土基础公司及天海管桩、赞成房地产公司三方签订的补充协议，岩土基础公司认为管桩应当按照补充协议中调整的价格计算，但该份补充协议赞成房地产公司仅确认款项直接付给天海管桩公司，并没有约定调整后的价格由赞成房地产公司承担，并且在该份协议的第七点也明确，如果对价格调价，需要三方再议，故原审法院对于补充协议的认定是清楚的；2、关于鉴定报告，在原审庭审中，赞成房地产公司也对鉴定报告相应的部分提出异议，但整体上赞成房地产公司是认可鉴定报告的，鉴定报告多扣了五万元，一审判决后，因为涉及金额不大，故赞成房地产公司未提起上诉。鉴定是原审法院委托进行的，原审庭审中也有鉴定机构人员出庭，对于本案双方以及法庭提出的相关问题进行回答，故该份报告是客观、真实反映案涉工程造价的；3、对于支付时间节点，赞成房地产公司提交每次付款节点，均是符合双方合同约定的。工期延误的情况确实存在，但原因主要是岩土基础公司造成的，赞成房地产公司保留追究岩土基础公司工期延误诉请的权利。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人赞成房地产公司在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，赞成房地产公司与岩土基础公司2010年6月签订的《桩基工程施工合同》中虽约定“桩基工程完工后，乙方（岩土基础公司）应在10天内向甲方（赞成房地产公司）提交工程决算书，甲方在收到决算书及所有资料后，委托相关单位在15天内审定，逾期视作认可。”但岩土基础公司在本案中并未提交证据证明其向赞成房地产公司提交工程决算书及所有资料的时间，故而岩土基础公司以上述约定来主张赞成房地产公司因未在15天内审定决算书，应视作认可的观点不能成立，本院不予采纳。原审法院根据岩土基础公司的申请，对涉案工程造价进行了鉴定，该鉴定报告符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，且鉴定人员亦出庭作证，就管桩材料费、欠送管桩等问题进行了说明，故该鉴定报告合法有效，应予确认。岩土基础公司在收到鉴定机构出具的鉴定征求意见稿后，未提出异议，也未向原审法院提出补充鉴定，故岩土基础公司上诉对鉴定结论所提之异议，本院不予采纳。合同约定了如工程款支付按完成桩基工程的应付款未在一年内全部结清的，按月息1%收取利息，现岩土基础公司未提交有效证据证明赞成房地产公司有上述逾期付款之行为，相反，根据已查明的事实，赞成房地产公司已经超付了工程款，故岩土基础公司要求赞成房地产公司支付1%财务费用的请求不成立，不予支持。因岩土基础公司多收工程款，赞成房地产公司请求自起诉日起计算利息损失并无不当。关于工期延误，《桩基工程施工合同》中明确约定了开工日期为2010年6月29日，总工期105天，在2010年10月15日的《监理例会纪要》上明确所有桩必须在11月22号完成，如未按进度计划执行，建设单位按工期违约进行处理。赞成房地产公司认可涉案工程于2010年11月30日竣工，而岩土基础公司在鉴定中自认桩基工程实际于2011年1月完成。原审按赞成房地产公司主张的竣工日期2010年11月30日计算8天的工期延误违约金并无不当。岩土基础公司上诉认为工期延误是因赞成房地产公司要求放缓施工进度，更改计划、随意提出增加设备等原因造成，其不应承担违约金的理由，缺乏依据，本院不予采信。岩土基础公司的上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23422元，由电子工业岩土基础工程公司负担（电子工业岩土基础工程公司已向本院预缴上诉案件受理费29241元，电子工业岩土基础工程公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费5819元）。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年七月二十一日书 记 员 袁其伟