新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2016）兵民终48号上诉人（原审被告、反诉被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：王平，该公司经理。委托代理人：单树新，新疆七合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：石河子南区生态城投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：王洪江，该公司董事长。委托代理人：王军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海建服建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：茅水龙，该公司经理。委托代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人南区生态城投资发展有限公司（以下简称南区生态城）、被上诉人上海建服建筑工程有限公司（以下简称上海建服公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民一初字第27号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒业公司的委托代理人单树新，被上诉人南区生态城的委托代理人王军，被上诉人上海建服公司的委托代理人杨斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明，2012年7月31日，南区生态城作为发包人与恒业公司作为承包人签订《协议书》，约定：一、工程概况：工程名称：石南农场花园新区低密度住宅（商品房）26#-29#/32#-35#/38#-42#/45#-47#/52#-54#/59#-60#/66#-67#住宅楼工程……二、工程承包范围：建筑工程设计图纸范围内、地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气所有内容。2013年6月5日，发包方（甲方）“石河子恒业建筑安装工程有限责任公司罗俊超项目部”、承揽方（乙方）“上海建服建筑工程有限公司”、第三方（丙方）“石河子南区生态城投资发展有限公司”签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》，内容为：“由丙方开发的南区生态城香多里项目交给甲方施工，甲方、乙方根据施工图纸内的真石漆施工项目双方达成以下协议：一）工程名称：南区生态城香多里项目真石漆施工工程，楼栋为26、27、28、29、32、33、34、35、38、39、40、41、42栋英式双拼；二）工作内容：施工图纸要求中的13栋英式双拼真石漆施工。三）合同工期：根据甲方施工情况，2013年6月8日至2013年7月5日为施工阶段（甲方未创造条件以及不可抗力因素除外），乙方应提前订货备用，甲方在外墙保温及GRC构件安装完后需提前5日通知乙方，具体以甲方通知为准，每单位工程工期定为25天。……五）工程价格结算：条形砖真石漆单价102元/㎡，备注：线条按照条形真石漆单价核定；普通真石漆90元/㎡，表中的价已含配合费3%，甲方管理费2%，乙方给甲方开材料发票。六）付款方式如下：1）无预付款，每单位工程大面积下来付款50%，单位工程全部完成由丙方组织监理和甲方、乙方共同验收合格付45%。面积核算由甲、乙方、丙三方签字认可。2）乙方在工程正式验收后十五日与甲方办理结算单据后除保修款5%外一次将余款付清（保修期定为一年）。3）甲、乙双方结算完毕后由丙方按本协议付款，该工程款由丙方凭工程款发票支付给甲方，甲方凭材料发票支付给乙方。七）违约责任：1）由于乙方质量原因，赔偿由此给甲方和丙方所造成的损失。2）由于乙方原因未在合同约定的时间内施工完毕，每日按工程总造价的千分之五向丙方赔偿。3）甲方不按约定付款，每拖延一天按拖欠银行同期贷款利率向承包方支付违约金。八）本协议一式柒份，甲乙双方各执二份，丙方留三份，甲乙双方签字盖章后生效，具有法律效力。未尽事宜另行协商。”何某在甲方恒业公司签章处签字，上海建服公司在乙方处签字盖章，南区生态城未在丙方处签字盖章。后原告上海建服公司完成了26#、27#、28#、29#、32#、33#、34#、35#、38#、39#、40#、41#、42#房屋真石漆的施工。2014年4月25日，原告和被告南区生态城聘请的监理中咨公司在《农八师一四三团石南农场花园新区低密度四联排》和《农八师一四三团石南农场花园新区低密度住宅楼英式双拼住宅楼》关于1栋楼使用的弹性涂料、仿砖真石漆、真石漆、乳胶漆的工程量单上签字并加盖单位公章。庭审中，关于乳胶漆的价款，原告参照最低市场价自行调整按35元/㎡主张，对此两被告均不认可，后原告变更主张，提出按2012年新疆维吾尔自治区建筑安装三类工程费用外墙乳胶漆定额17.46元/㎡计算，并提交定额文件。两被告认为该主张没有依据，不予认可。原告主张按以下方式计算工程款：1、弹性涂料：1178米×66元/米＝77748元；2、仿砖真石漆：350㎡×102元/㎡＝35700元；3、真石漆：693㎡×90元/㎡＝62370元；4、乳胶漆：100㎡×17.46元/㎡＝1746元。以上合计177564元/栋。原告共完成十三栋英式双拼的工程，工程款共计2308332元（177564元/栋×13栋）。关于已付工程款数额，对于证人何某证言中提到的六十万元，庭审中原告和被告恒业公司均同意按已付款数额计算，被告南区生态城对此无异议。反诉原告南区生态城反诉提出上海建服公司的施工存在质量问题，于2014年9月25日申请对真石漆的施工质量及返工费用予以鉴定。2015年11月10日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字[2015]第124号鉴定意见书，鉴定意见：1、本案所涉工程存在的质量问题：面漆有起皮、开裂、受水、泛碱等现象，不符合规范要求；处理意见：受损真石漆、仿砖真石漆、乳胶漆铲除重新施工。2、存在质量问题的原因：（1）面漆施工质量不符合要求9%；（2）受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抹灰的粘结91%。3、涉诉工程外墙真石漆修复费用为271490.61元。经质证，反诉原告南区生态城对该鉴定意见无异议，要求按照鉴定意见从工程款中扣减修复费用271490.61元。反诉被告上海建服公司对该鉴定的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为真石漆的施工属于装饰装修，已过一年保修期，不存在工程质量问题。反诉被告恒业公司同意反诉原告南区生态城的质证意见，同时认为反诉被告上海建服公司作为施工人应对工程质量承担责任。南区生态城就本案及另外相关三个案件共支付鉴定费200000元。另查明，一、2012年5月10日，被告南区生态城作为委托人与监理新疆中咨建设项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定委托人委托监理人监理的工程为“石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）”，合同自2012年6月1日开始实施，至2012年10月30日。该合同双方均签字盖章。该合同所附的2012年7月31日的《项目专业监理工程师授权书》中记载：“根据石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）委托监理合同中的有关条款，……认真履行以下职责：1、本工程中分部、分项、检验批的工程质量认证权；2、本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权；3、《建设工程监理规范》中的3.2.5条的专业监理工程师职责”。二、2013年3月10日，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司作为发包方（甲方）（以下简称北泉公司）、原告上海建服建筑工程有限公司作为承揽方（乙方）、被告石河子南区生态城投资发展有限公司作为第三方（丙方）签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》。合同约定内容与2013年6月5日被告恒业公司、原告上海建服公司、被告南区生态城签订的前述合同内容基本一致。该合同中石河子北泉建筑安装工程有限责任公司未在甲方处签字盖章，原告上海建服公司和被告南区生态城分别在乙方和丙方处签字盖章。原告上海建服公司称之后依据该合同，其与被告恒业公司另行签订施工合同。被告南区生态城认为依据合同约定，合同一方未签字，该合同未生效。被告恒业公司称不清楚该合同。三、本案所涉工程在石河子市建设工程造价管理科备案的竣工结算文件中的《单位工程费用汇总表》记载“外墙首层仿砖真石漆取费说明350×102金额35700元；外墙真石漆取费说明693×90金额62370元”《单位工程实体项目预算表》记载“乳胶漆抹灰面三遍-门斗、阳台顶板工程量60㎡价值（元）单价12.34元合价740.4元”。被告南区生态城作为建设单位、被告恒业公司作为施工单位及中咨公司在《工程结算审核报告书》上签字盖章。四、本案所涉工程在石河子建设工程质量安全监督站的竣工验收备案档案中记载该工程的竣工日期为2013年8月30日。五、2014年9月11日，被告南区生态城以本案与原告诉讼的其他相同案由的三个案件在案情上互相关联，原告所诉工程尚未进行工程决算，不能确定被告未付工程款范围，审理期限将不确定延长为由，申请将本案移送石河子市人民法院管辖，后又于同年9月26日撤回申请。一审认为，本案争议的焦点是：一、给付工程款的责任主体如何确定；二、工程款数额是多少，是否应当支付违约金。三、工程是否存在质量问题。关于焦点一，被告南区生态城与被告恒业公司签订的建设工程施工合同合法有效。原告上海建服公司主张二被告给付工程款，被告恒业公司辩称其与上海建服公司不存在合同关系，虽然原告提交的合同没有加盖被告恒业公司公章，但工程备案资料证实，被告恒业公司系该工程的施工单位，而原告所诉工程包含在被告恒业公司施工范围内，原告实际已履行该合同所涉工程内容，且其工程罗俊超项目部已付款90余万元。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故原告与被告恒业公司之间存在真石漆工程分包合同关系。被告恒业公司应当承担给付原告工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因二被告均当庭陈述该工程尚未决算完毕，故依据上述法律规定，被告南区生态城作为发包人，应在欠付工程款的范围内对原告上海建服公司承担责任。关于焦点二，原告主张给付工程款，（一）关于工程量的确认，原告提交的工程量单，有被告恒业公司项目部工作人员李乐、何某签字及中咨公司的盖章确认。被告南区生态城和被告恒业公司均不认可该工程量单，中咨公司作为与被告南区生态城的委托监理单位，其监理权限包括本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权，故中咨公司加盖公章的行为视为被告南区生态城对所涉工程量的认可。被告恒业公司工程项目人员李乐、何某亦在该工程量单上签字确认，应视为对该工程量的认可。（二）关于工程价款，原告主张的工程价款包括弹性涂料、仿砖真石漆、真石漆和乳胶漆四部分。其一，弹性涂料部分，原告提供了该部分报价单，价格为66.6元/米，该报价单上被告南区生态城工程技术部注明“英式双拼线条（二层咖啡色）价格结算”，并加盖工程技术部公章，对该价格单本院予以采信。原告主张按66元/米计算，低于约定价格，本院不持异议。其二，仿砖真石漆、真石漆的部分，这两部分的价格在被告恒业公司与原告签订的施工合同中有约定，合同审阅表反映被告南区生态城对该价格经过层层审核后也予以认可，对于该价格，南区生态城作为发包人也以通知的形式告知了承包人被告恒业公司。因此原告以此价格主张权利合理，本院予以采纳。其三，乳胶漆部分，该部分在合同中没有约定价格，但在工程量单中有该部分的施工面积，应视为计算工程款。关于价格，原告主张按2012年新疆维吾尔自治区建筑安装三类工程费用外墙乳胶漆定额17.46元/㎡计算，二被告不认可。本院参考新司鉴所司鉴字[2015]第125号鉴定意见书中墙面乳胶漆恢复的价格13元/㎡计算该部分价款较为合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。综上，原告的工程款应为：2302534元{［77748元（1178米×66元/米）+35700元（350㎡×102元/㎡）+62370元（693㎡×90元/㎡）+1300元（13元/㎡×100㎡）］×13栋}。按照合同约定还应扣除管理费2%和配合费3%，合计115126.7元（2302534元×5%）。因被告恒业公司已付款903291元。故原告应得工程款数额为1284116.3元（2302534元-115126.7元-903291元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该工程竣工验收后，被告应及时与原告上海建服公司结算并支付工程款，二被告辩称该工程尚未竣工验收，与登记备案的竣工验收资料相矛盾，对其辩解意见本院不予采纳。二被告未支付工程款的行为构成违约，应当承担违约责任。原告主张按利息计算违约金不违反法律规定，利息数额为179776.28元[1284116.3元×6%÷12个月×28个月（2013年9月1日至2015年12月25日）]。关于焦点三，反诉原告南区生态城反诉主张上海建服公司的施工存在质量问题，要求扣减返修费用271490.61元。根据质量鉴定意见，本案所涉工程存在面漆起皮、开裂现状的占9%，是由于面漆施工质量不符合要求造成的；存在面漆受水、泛碱、开裂现状的占91%，是由于受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抺灰的粘结造成的。总计修复费用为271490.61元。与施工质量有关的占9%，因此反诉被告上海建服公司应承担修复费用24434.15元（271490.61元×9%），对反诉原告南区生态城的反诉请求本院予以部分支持。反诉被告上海建服公司辩称该工程已过一年保修期，不存在质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程保修期为二年，保修期从竣工验收合格之日起计算，因此本案鉴定时尚未过保修期。反诉被告上海建服公司该辩解意见本院不予采纳。关于鉴定费，反诉原告南区生态城相关四个案件共交纳200000元，总修复费用827415.33元，本案中的修复费用为271490.61元，占总修复费用的32.81%，本案中应分担的鉴定费为65620元，依据造成后果的原因及原因力大小的原则，上海建服公司分担5905.8元（65620元×9%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告上海建服建筑工程有限公司工程款1284116.3元；二、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告上海建服建筑工程有限公司欠付工程款利息179776.28元；三、被告石河子南区生态城投资发展有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；四、反诉被告上海建服建筑工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿反诉原告石河子南区生态城投资发展有限公司修复费用24434.15元；五、驳回原告上海建服建筑工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告石河子南区生态城投资发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22855元（上海建服公司预交），由上海建服公司负担5350.35元，恒业公司负担17504.65元。反诉案件受理费4300元，减半收取2150元（南区生态城预交），由南区生态城负担1935元，上海建服公司负担215元。鉴定费65620元（南区生态城预交），由南区生态城负担59714.2元，上海建服公司负担5905.8元。上诉人恒业公司提出上诉，请求撤销一审判决，改判恒业公司不承担给付责任。事实与理由：恒业公司与上海建服公司签订的真实漆施工合同实为买卖合同，合同内容反映了真石漆的买卖价款、施工工艺等，是交钥匙合同。恒业公司与南区生态城、上海建服公司之间是财务票据结算与施工资料备案的关系，恒业公司不是付款方，一审法院从恒业公司是施工身份和备案资料的角度认定恒业公司与南区生态城、上海建服公司之间系真石漆分包合同与事实不符。被上诉人南区生态城答辩称，其与恒业公司签订的建设施工合同中包括了真实漆施工，虽然南区生态城、恒业公司、上海建服公司三方签订了真实漆施工合同，但该合同缺乏相应的生效条件，为无效合同，一审依据实际的承包关系认定恒业公司为发包方，判决其承担支付工程款，南区生态城在欠付工程款范围内承担给付责任正确。被上诉人上海建服公司答辩称，恒业公司所称与上海建服公司签订的真实漆施工合同实为真实漆买卖合同没有事实根据。南区生态城将其开发的项目工程发包给了四个建筑公司，恒业公司作为其中部分工程的承包人将其所承包的工程中真实漆工程发包给了上海建服公司，一审根据三方签订的真实漆施工合同判决恒业公司给付工程款正确，请求驳回上诉，维持一审判决。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2012年7月31日，南区生态城将其花园新区低密度住宅工程项目的部分工程发包给了恒业公司。2013年6月5日，恒业公司罗俊超项目部将其中真实漆部分工程分包给了上海建服公司，恒业公司内部承包人罗俊超雇佣的项目部负责人何某代表项目部以甲方身份签字，上海建服公司加盖了印章，合同中载明了南区生态城为丙方，履行相应的付款义务，但南区生态城公司未加盖印章或代表人签字。2015年6月11日，恒业公司罗俊超项目部就其所施工的工程与南区生态城进行了对账，在对账表第四项第1中载明“留甲方（恒业公司）代付真实漆款160万元”。之后，南区生态城与恒业公司并未按照该对账表进行实际结算。南区生态城收到一审判决后，对一审判决其支付上海建服公司24434.15元修复费提出了上诉，二审庭审中又申请撤回了其上诉请求。本院认为，恒业公司罗俊超项目部与上海建服建公司签订的《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》中约定，上海建服公司施工的工程为13栋楼英式双拼真石漆喷刷工程，以条形砖真石漆单价102元/㎡、普通真石漆90元/㎡的价格进行结算，恒业公司上诉称合同实为真实漆买卖合同与上述约定不符。真实漆施工合同载明南区生态城是丙方及付款方，但未加盖南区生态城公司印章，因此，该合同中约定的付款义务对南区生态城无约束力。二审中恒业公司提交的2015年6月11日恒业公司罗俊超项目部与南区生态城对账表中虽然载明，南区生态城向恒业公司支付工程款时“留甲方（恒业公司）代付真实漆款160万元”，但之后南区生态城与恒业公司并未按照该对账表进行实际结算，另外，上海建服公司作为真实漆施工合同的施工方，并未在该对账表中签字认可，因此，恒业公司与南区生态城之间的对账表对上海建服公司不具有效力，上海建服公司向真实漆施工合同的发包方恒业公司主张工程款符合合同约定及法律规定，一审判决恒业公司支付工程款，及南区生态城在欠付工程款范围内承担责任正确。南区生态城对一审判决其向上海建服公司支付24434.15元修复费提出了上诉，二审庭审中又申请撤回其上诉请求。经审查，其申请符合法律规定，应予以准许。综上，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人恒业公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17975.03元，由石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担。石河子南区生态城投资发展有限公司交纳二审案件受理费5372.36元，减半收取2686.18元。本判决为终审判决。审 判 长  徐丽丽代理审判员  朱程文代理审判员  张宝利二〇一六年七月二十日书 记 员  罗燕莉