西藏自治区山南地区中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2016)藏22刑申字1号贡嘎县岗堆镇旭日农牧民施工队：原审被告人晓青犯合同诈骗罪一案，西藏自治区山南地区中级人民法院于2015年10月10日作出（2015）山刑二初字第2号刑事判决：被告人晓青犯合同诈骗罪判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金10000.00元人民币，与前罪合同诈骗罪判处的有期徒刑七年零一个月，并处罚金20000.00元人民币并罚，决定执行有期徒刑九年零三个月，并处罚金30000.00元人民币。原审被告人晓青未提出上诉。你以：1.那曲县油恰乡石膏开采转让《协议书》合法有效；2.本案无报案人和被害人，申诉人和长盛路桥公司均不认为晓青与被害人签订石膏开采权转让协议属于诈骗犯罪、兴业水泥厂2011年7月18日已注销，但长盛路桥公司于2012年12月4日才依法兼并兴业水泥厂及修改公司章程和到工商部门变更登记及备案，不符合常理；3.兴业水泥厂2011年7月18日已注销，但长盛路桥公司于2012年12月4日才依法兼并兴业水泥厂及修改公司章程和到工商部门变更登记及备案；4.一审法院认定2011年3月24日向工商部门上交了公章及财务章，但2011年4月28日兴业水泥长为何又与那曲县人民政府签订石膏开采协议，且法定代表人仍是晓青；5.2013年7月18日长盛路桥公司向被害人出具了承诺书，是对双方签订的石膏开采转让协议的认可，但一审法院以承诺书上的印章是扫描件为由不予认定；6.晓青收取定金及其他费用未入兴业水泥厂财务账，是晓青的责任，但不属于利用合同诈骗被害人财产的犯罪行为为由，向本院提出申诉。本院根据你的申诉，对本案进行了复查，认为原判决在认定事实、适用法律等方面是正确的。理由如下：一、关于申诉人与兴业水泥厂及其法定代表人晓青签订的那曲县油恰乡石膏开采转让协议是否合法有效的问题。经查，山南地区交通局党组于2009年11月24日免去了晓青的兴业水泥厂董事长（法人）职务，山南地区行署国资委于2010年8月13日批复关于《山南地区交通国有企业兼并方案》，同意由长盛路桥公司兼并山南地区运输公司、兴业水泥厂等企业，被兼并企业人员、资产、债券、债务等全部划入长盛路桥公司名下。兴业水泥厂和山南地区运输公司被兼并到长盛路桥公司之前于2010年12月31日对注销情况进行了登报公告。山南地区工商行政管理局根据兴业水泥厂2011年7月15日的注销申请，于2011年7月18日核准注销了兴业水泥厂。原审被告人晓青明知自己无权代表兴业水泥厂对外签订协议，在无长盛路桥公司授权、未征得法定代表人书面同意和长盛路桥公司与益某某签订的西藏那曲县油洽乡石膏矿采矿合同尚未终止的情况下，擅自决定，欺骗被害人，于2012年8月13日以兴业水泥厂的名义与被害人签订了价值70万元的转让那曲县油洽乡石膏矿采矿权《协议书》，并加盖了已被长盛路桥公司注销的兴业水泥厂行政办公室公章。原审被告人晓青以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人13.3万元全部用于个人消费的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。另外，2011年7月18日兴业水泥厂被核准注销，至此，兴业水泥厂对外已不具备签订合同的主体资格，申诉人所称的“2012年9月6日山南地区长盛路桥建设有限公司召开股东大会，同意兼并兴业水泥厂等企业，兴业水泥厂与被害人签订石膏开采权转让协议在前”的申诉理由并不影响对原审被告人晓青合同诈骗罪的认定。至于那曲县油洽乡石膏矿采矿权《协议书》的效力问题，属于刑民交叉问题，原审判决对此并未作出认定，本院不宜进行认定。故，你的该申诉理由不成立。二、关于本案无报案人和被害人，申诉人和长盛路桥公司均不认为晓青与被害人签订石膏开采权转让协议属于诈骗犯罪，最终目的是否定被害人与兴业水泥厂签订的石膏开采权转让协议的问题。经查，2014年7月9日长盛路桥公司向山南地区公安处经侦支队报案称：“原该公司副总经理晓青在该公司不知情的情况下，擅自与扎西签订那曲县油恰乡石膏矿开采转让协议书，怀疑晓青涉嫌诈骗，故来报案”，2015年4月29日山南地区公安处对原审被告人晓青以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，并于当日书面告知了扎西，故本案存在报案人，且长盛路桥公司和公安机关均认为晓青涉嫌合同诈骗。另，2012年7月17日贡嘎县岗堆镇贡嘎雪农牧民施工队进行了个人独资企业变更登记，更名为申诉人贡嘎县岗堆镇旭日农牧名施工队，负责人也由扎西变更为罗布，扎西在明知自己无权代表贡嘎县岗堆镇贡嘎雪农牧民施工队的情况下，以其名义与原审被告人晓青签订了石膏开采权转让《协议书》，此行为属于本院在申诉复查中查明，原审并未对此进行认定，本院不进行认定。故，你的该申诉理由不成立。三、关于兴业水泥厂2011年7月18日已注销，但长盛路桥公司于2012年12月4日才依法兼并兴业水泥厂及修改公司章程和到工商部门变更登记及备案，不符合常理的问题。经查，山南地区工商行政管理局企业登记注册管理科在长盛路桥公司2012年9月6日的《公司章程》修正案上手写注明“兴业水泥厂于2012年12月4日合并到长盛路桥公司”字样，后山南地区工商行政管理局于2015年7月9日重开证明（侦查卷第六卷第24页）证实由于系统原因导致以上信息错误，以本次提起资料为准，即：兴业水泥厂于2010年12月31日在西藏日报上刊登注销公告，于2011年7月15日报送了注销申请材料，于2011年7月18日被山南地区工商局核准注销，根据山南地区工商局企业科出具的情况说明（一审正卷第61页）证实，2012年12月4日长盛路桥公司只是进行了注册资本增资变更登记。故，申诉人所称的长盛路桥公司于2012年12月4日才依法兼并兴业水泥厂及修改公司章程和到工商部门变更登记及备案的申诉理由与事实不符，该申诉理由不成立。四、关于一审法院认定2011年3月24日向工商部门上交了公章及财务章，但2011年4月28日兴业水泥长为何又与那曲县人民政府签订石膏开采协议，且法定代表人仍是晓青的问题。第一，经我院到山南地区工商行政管理局核实：兴业水泥厂公章以及财务专用章移交时间为2011年3月24日，移交人为李战江和晓青，接交人为刘彦泉，与兴业水泥厂营业执照注销移交清单（侦查卷宗第贰卷第55页）列明的内容一致，且用章一经移交，不再归还企业使用。第二，经我院到长盛路桥公司核实：长盛路桥公司将公章移交到工商部门后未委托晓青与那曲县人民政府签订过合同。第三，经我院到那曲县政府核实：2011年4月28日那曲县政府确实与兴业水泥厂签订了《那曲县油恰乡七寸石膏开采协议》，并留有原件。本院认为，《那曲县油恰乡七寸石膏开采协议》发生在兴业水泥厂被注销之前，而本案涉及的石膏矿转让《协议书》发生在兴业水泥厂被注销之后，原审被告人晓青仍以兴业水泥厂的名义对外签订石膏矿转让《协议书》，骗取被害人财物，符合合同诈骗罪的构成，虽然《那曲县油恰乡七寸石膏开采协议》中乙方落款处的用章时间与移交时间存在矛盾，但该协议的真实性与本案并无直接关联。故，你的该申诉理由不成立。五、关于2013年7月18日长盛路桥公司向申诉人出具了承诺书，是对双方签订的石膏开采转让协议的认可，但一审法院以承诺书上的印章是扫描件为由不予认定的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十一条第二款之规定：“书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据”。经查，第一，原审被告人晓青的讯问笔录和本院于2016年3月16日提审晓青时供述一致，其称“此承诺书是我与扎西一起起草的，扎西说是为了给一个汉族老板看的，那个公章是我在一个有长盛公司公章的文件上复印的，扎西自己知道是假的，就是为了应急”；第二，长盛路桥公司法定代表人格某某的调查笔录及法庭证言证实，长盛路桥公司在对外签订合同时需要法定代表人的签字或者出具授权书，且与合同有关的材料均需在其公司项目部办公室制作、打印、盖章，格某某从未见过该承诺书；第三，原审被告人晓青在2013年7月18日向扎西出具《承诺书》时，晓青因另一起合同诈骗案已被山南地区检察分院批准逮捕，在取保候审阶段；第四，2013年5月15日-10月31日期间，长盛路桥公司就本案涉及那曲油洽乡石膏矿与合同相对人益某某进行诉讼，并于2013年10月31日在法院的主持下达成了调解协议，长盛路桥公司将那曲油洽乡石膏矿转让给了益某某，此时间段正是申诉人提供承诺书的形成时间段。综上，关于承诺书的真实性问题，不仅有原审被告人晓青的供述，长盛路桥公司用章管理规定，还有长盛路桥公司法定代表人格某某的调查笔录及法庭证言的情况下，申诉人既不能提供承诺书原件，也无其他证据佐证，所提供的承诺书扫描件不能反映原件。故，你的该申诉理由不成立。六、关于晓青收取定金及其他费用未入兴业水泥厂财务账，是晓青的责任，但不属于利用合同诈骗申诉人财产的犯罪行为的问题。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同工过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。认定本罪的关键是，除看行为人的行为是否符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定外，还必须看行为人是否以非法占有为目的。本案中，原审被告人晓青假冒订立合同必须的身份，隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，与被害人签订合同，骗取被害人13.3万元全部用于个人消费，具有非法占有的主观故意，符合合同诈骗罪的构成要件。故，你的该申诉理由不成立。综上所述，本院认为，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条进入再审程序的条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十七条的规定，驳回你的申诉。望你服判息诉。特此通知。二〇一六年七月十五日