四川省万源市人民法院民 事 判 决 书(2016)川1781民初591号原告王景祥，男，汉族，初中文化，住四川省达川区。委托代理人赵继祥，四川远创律师事务所律师。被告代伍忠，男，汉族，小学文化，住四川省大竹县。被告万源市恒兴煤炭有限责任公司。住所地万源市太平镇火车站修配所旁。法定代表人李寿学，经理。原告王景祥诉被告代伍忠、万源市恒兴煤炭有限责任公司（以下简称恒兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月27日受理后，依法适用简易程序进行审理，因被告代伍忠下落不明，本案转入普通程序，于2016年7月11日公开开庭进行了审理，原告王景祥及其委托代理人赵继祥，被告恒兴公司的法定代表人李寿学到庭参加了诉讼，被告代伍忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告王景祥诉称，2015年1月6日，被告代伍忠与我签订《劳务用工合同》，将被告恒兴公司“洗煤厂”项目工程中的劳务部分发包给我承建，合同约定“工期18个月，承包方式为扩大劳务，建筑面积约24000平方米，住宅单价370元/㎡，办公楼价格另议。履约保证金50万元，在2015年6月30日退还。违约方按合同承包总金额的1%计算违约金”等内容。合同签订后，原告于2015年1月7日将履约保证金打入恒兴公司指定的账户，并由代伍忠出具收条，承诺在2015年6月底全部退还。二被告在收到保证金后，至今未开工建设，致使原告遭受损失。诉讼请求：1、二被告立即返还原告交纳的履约保证金50万元及利息（从2015年6月30日起按年利率24%计算至付清之日止）；2、二被告支付原告违约金88800.00元。被告恒兴公司口头答辩，该保证金50万元公司是收到的，也应该退还此款，但公司给代伍忠出具了借条，已完善了借款手续，公司不能重复退还。原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、原、被告的身份证复印件、人口信息以及被告恒兴公司的工商登记信息。拟证明原、被告的主体身份情况；2、《施工承包合同》。拟证明2015年1月6日，恒兴公司将其“洗煤厂”工程项目发包给代伍忠承建的相关事实；3、《劳务用工合同》。拟证明被告代伍忠在承包该工程的当天，将该工程部分转包给原告王景祥承建的事实；4、邮政储蓄银行账号查询明细。拟证明原告将保证金50万元转入恒兴公司指定账户的事实；5、收条原件一张。拟证明2015年1月7日，被告代伍忠收到王景祥保证金50万元，并约定在2015年6月底全部退还的事实。对原告提供的证据，经被告恒兴公司质证认为：对证据1、2、4无异议；对证据3即劳务用工合同、证据5即收条不知情，不清楚。被告恒兴公司未向本院提供证据。被告代伍忠未到庭应诉，未作答辩，亦未举证、质证。对原告提供的证据，结合庭审，本院分析认证如下：原告提供的证据，各组证据之间能够相互印证，证据来源合法，且与本案有关联，经审查具有客观性、关联性、合法性，应予采信。综合上述有效证据及庭审情况，本院确认如下案件事实：2015年1月6日，被告恒兴公司(甲方)与被告代伍忠（乙方）在万源市乌托邦茶坊签订了《施工承包合同》，恒兴公司将其位于万源市茶垭乡二村一组的“万源市茶垭乡洗煤厂”工程项目发包给被告代伍忠承建。合同主要约定：“工程名称：万源市茶垭乡洗煤厂；工程地点：万源市茶垭乡二村一组；承包范围：设计图纸（滴水为界）和合同签订前设计变更的工程内容；承包内容：基础工程（桩基深3米之内、超3米算增加工程量按600元/米）主体工程、防水工程、屋面工程、防雷接地、外墙装饰三面搓砂，一面瓷砖等……工期要求：18个月；承包价格：住宅900元/㎡、办公楼另议；工程履约保证金：60万元。2015年2月退20万元，余款40万元在进场后两个月内每月返20万元，不计息”。合同签订后，被告代伍忠当即在同一地点又与原告王景祥签订了《劳务用工合同》，将其承包的案涉工程部分肢解后，分包给原告王景祥承建。该合同约定：“工程名称：万源市茶垭洗煤厂；工程地点：万源市茶垭乡二村一组；承包范围：建筑面积约24000平方米，正负0.000以上木工、砖工、钢筋工及杂工的劳务；承包内容：正负0.000以上模板工程、砌体工程、钢筋的制安工程、混泥土的浇筑工程、内墙抹灰、外墙正面贴瓷砖，其它三面为砂浆压光，承包方式：扩大劳务；承包价格：住宅370/㎡，办公楼另议；工程履约保证金50万元。在2015年6月30日退还，不计息”等内容。次日，原告王景祥通过中国邮储银行将合同约定的保证金50万元直接转账支付至恒兴公司指定的李全洪（恒兴公司法定代表人李寿学之子）的银行账户，恒兴公司收到此款后，被告代伍忠向原告出具了书面收条，约定在2015年6月底全部退还。之后，该工程因批建手续未办理等原因，原告一直未进场施工，其要求二被告退还保证金无果，遂起诉来院。本院认为，案涉万源市洗煤厂项目工程，被告恒兴公司在未取得相关行政审批手续的情况下，将工程发包给自然人代伍忠个人承建，而承包人代伍忠又将该工程肢解后分包给没有相应建筑资质的原告王景祥实际施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”的禁止性规定。同时，又违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，无论是承包人代伍忠还是实际施工人王景祥作为自然人，均不具备建筑施工企业的主体资格，故原、被告之间分别签订的《施工承包合同》、《劳务用工合同》应当无效。原、被告在同一时间、同一地点分别签订案涉两份合同，从原告王景祥按承包合同的约定将保证金50万元，直接转入恒兴公司指定账户，并由代伍忠出具收条的事实中，不难看出，王景祥直接转账给恒兴公司的行为，既是履行其与代伍忠所签订的劳务合同，也是代伍忠履行其与恒兴公司所签订的施工承包合同中关于保证金条款的行为，故原、被告之间所发生的发包、分包工程的事实，三方当事人应当是明知的。虽然，三方当事人手续各自独立完善，即一方面代伍忠向王景祥出具收条，约定退款时间；另一方面由恒兴公司向代伍忠出具借条（或收条），也约定了退款期限。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，二被告在工程至今未开工建设，无效合同未实际履行的情况下，应当连带承担返还原告交纳的50万元工程履约保证金的民事法律责任，被告代伍忠履行了返还义务后，可依法向恒兴公司主张权利。庭审中，原告申请撤回要求二被告给付保证金利息（从2015年6月30日起按年利率24%计算至付清之日止）以及二被告支付原告违约金88800.00元的诉讼请求，系当事人自愿处分其诉权的真实意思表示，且不违反法律规定，经本院当庭裁定予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二十六条的规定，判决如下：被告万源市恒兴煤炭有限责任公司、代伍忠在本判决生效后三十日内连带返还原告王景祥的工程履约保证金50万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9688.00元，由被告万源市恒兴煤炭有限责任公司、代伍忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  高 伟审 判 员  万正强人民陪审员  赵家友二〇一六年七月二十二日书 记 员  王瑞宁附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。