呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1966号上诉人（一审第三人）内蒙古中银房地产集团股份有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市东风路***号（内蒙漆包线厂新办公楼*楼）。法定代表人张建业，该公司总经理。委托代理人杨晓敏，女，该公司法务部职员，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托代理人蔡敏丽，女，该公司法务部职员，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。被上诉人（一审被告）张小燕，女，1990年2月27日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。一审原告呼和浩特市深蓝文化传媒有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区中山东路***号波士名人国际*****号。法定代表人王建雄，该公司总经理。委托代理人李莉，内蒙古融兴（土默特左旗）律师事务所律师。上诉人内蒙古中银房地产集团股份有限公司（以下简称中银公司）因与被上诉人张小燕、一审原告呼和浩特市深蓝文化传媒有限责任公司（以下简称深蓝公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第06071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人中银公司委托代理人杨晓敏、蔡敏丽，被上诉人张小燕，一审原告深蓝公司委托代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，深蓝公司与中银公司于2014年6月18日签订了《中银城市广场企划营销合作协议书》，合作组建了中银城市广场项目销售部，由中银公司聘用深蓝公司处法人王建雄为项目总经理，负责企划营销团队组建及开展工作。张小燕应聘于该销售部，于2014年9月22日入职，工作岗位为置业顾问，后成为销售主管，每月工资3500元，包括基本工资3000元及补助500元。张小燕在工作期间，中银公司及深蓝公司均未与张小燕签订书面劳动合同。2015年5月中银公司的售楼项目出现问题，存在欠发工资的情况，张小燕向王建雄索要工资，2015年8月18日王建雄通知张小燕领取工资并离职，8月19日给张小燕结算工资后以未能完成销售任务为由扣除了张小燕工资800元。张小燕于2015年9月15日向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、中银公司支付张小燕被扣除的工资800元；二、中银公司支付张小燕解除劳动关系的经济补偿金3500元；三、中银公司支付张小燕未订立书面劳动合同的二倍工资38500元。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月18日作出呼赛劳仲裁字[2015]第72号仲裁裁决书，裁决：一、确认中银公司与张小燕于2015年8月19日终止了劳动关系。二、深蓝公司支付扣发张小燕的工资800元。三、中银公司因未与张小燕签订书面劳动合同再支付张小燕2014年10月22日至2015年8月18日期间的一倍工资34338.7元。深蓝公司承担连带赔偿责任。四、中银公司支付张小燕终止劳动关系的经济补偿金3372元。深蓝公司不服该裁决，诉至法院。故深蓝公司一审请求判决：一、深蓝公司不应该承担支付张小燕的扣发工资800元；二、深蓝公司不应该承担连带赔偿责任。另查明，2015年5月中银公司处部分房产被查封。一审法院认为，张小燕应聘于中银城市广场项目售楼部，系中银公司与深蓝公司为了该项目专门招聘的工作人员，深蓝公司及中银公司均有用人单位的主体资格，但均未与张小燕签订劳动合同，亦未明确谁是用人单位，从劳动者的角度，其应聘的地点系中银公司售楼部，工作内容系为中银公司销售房屋，工资也由时任中银公司处项目总经理的王建雄发放，工资来源也是由中银公司支付，《到岗确认书》上有中银公司相关负责人的签字，故张小燕系与中银公司建立了劳动关系。中银公司与深蓝公司虽然签订了合作协议，但不能以该协议的存在推卸其对劳动者应承担的责任，王建雄系中银公司聘用的项目经理，其管理员工及发放工资的行为应视为职务行为。关于张小燕的工资标准，张小燕提交的证据显示其2014年10月的工资为3000元，2014年11月起晋升为销售主管，月工资3500元，深蓝公司与中银公司不认可，但未提交相反证据，故该院对张小燕证据予以采信。张小燕于2014年9月22日入职中银公司处工作，中银公司应当在一个月内与张小燕签订书面劳动合同，中银公司未履行法定义务，应当从2014年10月22日起至2015年8月18日向张小燕支付二倍工资，在此期间中银公司应向张小燕支付工资34567.7元（3000元/月÷31天×10天+3500元/月×9.6月），故中银公司应支付张小燕未签劳动合同的二倍工资差额34567.7元。中银公司应及时足额向张小燕发放劳动报酬，因中银公司销售的房产发生了被依法查封的情况，故以销售业绩不达标为由扣发张小燕工资800元的理由不能成立，中银公司应当支付张小燕工资800元。2015年8月18日中银公司处项目经理王建雄通知张小燕离职，结算工资后张小燕离职，双方劳动关系终止，中银公司依法应向张小燕支付经济补偿金，张小燕在中银公司处工作了10个月27天，劳动关系终止前张小燕月平均工资为3415元，中银公司应向张小燕支付经济补偿金3415元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、中银公司与张小燕在2014年9月22日至2015年8月18日期间存在劳动关系，双方于2015年8月19日终止劳动关系；二、中银公司于本判决生效后10日内给付张小燕扣发工资800元；三、中银公司于本判决生效后10日内给付张小燕未签订书面劳动合同的二倍工资差额34567.7元；四、中银公司于本判决生效后10日内给付张小燕终止劳动关系的经济补偿金3415元；五、深蓝公司不支付张小燕扣发工资800元；六、驳回张小燕的其他请求；七、本判决书以呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第05905号民事判决书予以执行。案件受理费10元（深蓝公司已预交），由中银公司负担。上诉人中银公司不服一审判决，向本院提起上诉称，对于张小燕受聘工作的涉案房地产项目即“中银城市广场”，其销售方式为由中银公司委托深蓝公司组建营销团体进行整体营销，中银公司与张小燕之间并不存在直接的劳动关系。2014年6月中银公司与深蓝公司签署了《中银城市广场企划营销合作协议书》，双方就中银公司选聘深蓝公司组建企划营销团队整体营销中银城市广场项目一事达成合作协议，该协议对双方的合作方式、权利义务、销售佣金的计算与支付等事项作出约定。其中在该协议书的第五条“销售佣金及工资支付”条款中明确约定“乙方（深蓝公司）销售佣金为所售中银城市广场项目成交总额的1.3%”“乙方为本项目聘用的所有人员的工资及佣金由乙方发放，与甲方（中银公司）无关。”由上述条款可见，中银公司与深蓝公司之间签署的是房地产项目整体营销合同，张小燕是隶属和受聘于深蓝公司的营销团队，张小燕受聘于深蓝公司到“中银城市广场”项目营销团队工作，并一直隶属于深蓝公司管理和指挥，由深蓝公司向其发放工资及其他劳动报酬。中银公司从未向张小燕安排过任何工作任务，也未向其支付过劳动报酬，张小燕至本案劳动仲裁程序启动前从未向中银公司提出过索要劳动报酬或其他权利主张的请求，因此可以认定中银公司与张小燕之间不存在劳动关系，中银公司没有义务向其支付工资及补偿金。所以本案的原审判决认定事实和适用法律错误。其上诉请求为：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第06071号民事判决；二、改判深蓝公司与张小燕之间有劳动关系，确认中银公司与张小燕没有劳动关系，中银公司不支付张小燕扣发工资、二倍工资、经济补偿金；三、由张小燕承担本案的一、二审诉讼费用。被上诉人张小燕答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审原告深蓝公司答辩称，中银公司与深蓝公司之间系委托代理关系，委托程序合法，本案劳动争议与深蓝公司没有关系。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、张小燕与中银公司是否存在劳动关系；二、一审判决中银公司给付张小燕扣发工资、未签订劳动合同二倍工资差额、终止劳动关系的经济补偿金是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，张小燕所应聘的中银城市广场项目营销部系中银公司与深蓝公司基于双方之间的协议而组建，因该营销部未在工商行政管理部门登记注册，故其不具备用人单位的主体资格。根据中银公司与深蓝公司之间签订的《中银城市广场企划营销合作协议书》，深蓝公司系受中银公司聘任负责中银城市广场项目营销团队组建并开展营销工作，其并不以自己的名义从事中银城市广场项目的营销行为，故其行为后果应当归属于中银公司。鉴于张小燕应聘地点为中银公司售楼部，工作内容为销售中银公司名下房屋，工资由时任中银公司处项目总经理的王建雄发放，《到岗确认书》上有中银公司相关负责人的签字，故基于以上事实张小燕与中银公司建立了劳动关系，中银公司主张其与张小燕之间不存在劳动关系没有事实和法律依据。针对第二个争议焦点，因中银公司与张小燕之间已建立了劳动关系，故中银公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定于用工之日起一个月内与张小燕签订书面劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定按时足额支付张小燕工资。中银公司未依法履行上述义务，故其应当向张小燕支付未签订劳动合同二倍工资差额及扣发工资。2015年8月18日中银公司处项目经理王建雄通知张小燕离职，结算工资后张小燕离职，双方劳动关系终止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定中银公司应当向张小燕支付经济补偿金。综上，中银公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古中银房地产集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何建军审 判 员  蔡世杰代理审判员  魏桂花二〇一六年七月七日书 记 员  樱 子