贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终1408号上诉人（原审被告）刘洪，男，1970年1月9日出生，穿青人，初中文化，居民，住贵州省纳雍县。上诉人（原审被告）袁进，男，1978年1月14日出生，汉族，小学文化，居民，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审原告）周小波，男，1981年3月7日出生，汉族，住湖北省竹溪县。被上诉人（原审原告）申金东，男，1983年2月22日出生，汉族，住湖北省竹溪县。两被上诉人委托代理人邱绍娥，纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。上诉人刘洪、袁进与被上诉人周小波、申金东建设工程施工合同纠纷一案，刘洪、袁进不服贵州省纳雍县人民法院于2016年3月24日作出的（2016）黔0525民初155号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告诉称:我们与刘洪、袁进于2014年9月22日签订欠款协议书，约定二被告于2015年1月20日前支付我们工程款30万元，如果逾期支付，二被告承担总款额百分之二十的违约金。二被告于2015年4月份支付了5万元，于2015年12月份支付了5万元，下欠款项一直未付。所以，我们诉请人民法院判令二被告共同支付拖欠我们的工程款20万元和违约金6万元，并共同承担因违约给我们造成的经济损失5934元。原审被告辩称：由于二原告投资修建的一公里多公路工程质量不合格，导致整个公路工程不能验收，整个工程的工程款不能拨付到位。只有等二原告对自己修建的路段采取补救措施，整体工程验收合格，全部工程款拨付到位后，我们才可以考虑支付二原告的20万元工程款。所以，我们现在拒绝承担二原告提出的所有给付义务。原审查明：2014年6月13日，被告刘洪将自己承包的纳雍县张家湾镇河尾村到自左村的通村公路转包给原告周小波和案外人吴成海。周小波由于资金不足，就邀约申金东一同出资。由于原告周小波、申金东在该工程建设过程中存在工程进度缓慢和停工问题，2014年9月22日，双方经过协商，书面达成如下协议：1、该通村公路工程由刘洪、袁进全部接管，所有工程与周小波、申金东无关；2、刘洪、袁进定于2015年1月20日前支付周小波、申金东工程款30万元；3、如不能按期支付，刘洪、袁进应按全部应付款的20%承担违约金。在签订书面协议的当日，刘洪、袁进向周小波、申金东出具了金额为人民币30万元的欠条一张。2015年4月份，二被告通过纳雍县张家湾镇政府向二原告支付了5万元；同年12月份，二被告又通过纳雍县张家湾镇政府向二原告支付了5万元，余欠部分的款项一直未支付。另查明，被告袁进与被告刘洪属于合伙关系，袁进主要负责工地管理。在原告周小波、申金东与被告刘洪、袁进签订欠款协议书时，案外人吴成海已经退出了该工程项目。原审认为：双方当事人争议的焦点是：二原告要求二被告支付工程款20万元、违约金6万元及经济损失费5934元的诉讼请求应否予以支持。原告周小波、申金东与被告刘洪、袁进之间已经形成事实上的承揽合同关系，刘洪、袁进是定作人，周小波、申金东是承揽人。原告周小波、申金东履行承揽合同中，被告刘洪、袁进要求重新接管全部工程，实质上就是解除了承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人解除合同给承揽人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，原、被告双方就二被告重新接管工程后对二原告的补偿事宜达成的欠款协议，既是双方当事人的真实意思表示，又符合上述法律条款的规定，对双方当事人均具有法律约束力，二被告应当按照协议的约定如实履行义务。所以，对二原告要求二被告共同清偿工程款20万元的诉讼请求，本院予以支持。原、被告双方在欠款协议中约定了违约金的具体数额，而且该约定数额没有超过相关法律规定的民间借贷利息的上限。所以，对二原告要求二被告共同支付违约金6万元的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人对于违约金和损失赔偿额的计算方法，只能作选择性约定，当事人如果认为违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院予以增加。本案中，原告方不能提供证据证明违约金低于实际损失。所以，对二原告要求二被告共同支付经济损失费5934元的诉讼请求，本院不予支持。诉讼中，二被告提出因二原告修建的公路工程质量不合格，导致整体公路工程不能验收，从而拒绝对二原告承担支付义务的抗辩理由，由于在双方签订的欠款协议中没有此项约定，诉讼过程中二被告也不能提供其他证据来证明自己的主张。所以，对于被告提出拒绝支付的抗辩理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘洪、袁进在本判决生效之日起20日内共同一次性支付原告周小波、申金东工程款人民币20万元、违约金人民币6万元，共计人民币26万元。二、驳回原告周小波、申金东的其他诉讼请求。案件受理费5290元，适用简易程序审理减半收取2645元，由被告刘洪、袁进共同负担2585元，由原告周小波、申金东共同负担60元。刘洪、袁进不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，上诉人享有先行履行抗辩权，涉案公路工程质量不合格，上诉人有理由拒付工程款。被上诉人欠的员工工资69万元及验收单位要求补充的10公分厚的石料估计花费30万元，应由被上诉人自行承担，不由上诉人承担。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，认为当事人对于违约金和损失赔偿额的计算方法，只能作选择性约定，当事人如果认为违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院予以增加错误，本案当事人约定的6万元违约金远远超过实际损失5934元，应当适当减少。本案一审结束后上诉人发现新证据，可以证明被上诉人实施的工程质量不合格。被上诉人未予答辩。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：上诉人能否以涉案工程质量不合格为由拒付工程款，被上诉人主张的违约金6万元是否应依法调整。本院认为：关于上诉人能否以涉案工程质量不合格为由拒付工程款，被上诉人主张的违约金6万元是否应依法调整。上诉人上诉称涉案工程质量不合格其不应支付被上诉人工程款，二审庭审时上诉人提供了纳雍县交通局下发的整改通知书用以证明被上诉人完工的工程部分存在质量问题，但该通知书并未明确存在质量问题需要整改的是涉案工程的哪个路段，鉴于被上诉人只做了几个月，只完成了部分工程路段后就由上诉人接管剩下的工程，该通知书并不足以证明被上诉人所做的工程路段存在质量问题，上诉人拒绝按照双方达成的协议约定支付工程款的理由依据不足，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其诉称因无足够证据支持，本院不予采纳。上诉人上诉称当事人约定的6万元违约金远远超过实际损失5934元，应当适当减少。根据双方当事人于2014年9月22日达成的《欠款协议书》：“1、该通村公路工程由刘洪、袁进全部接管，所有工程与周小波、申金东无关；2、刘洪、袁进定于2015年1月20日前支付周小波、申金东工程款30万元；3、如不能按期支付，刘洪、袁进应按全部应付款的20%承担违约金”，双方约定合同价款的20%即6万元作为逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，逾期付款的实际损失应表现为欠付款的利息，逾期付款违约金应不高于欠付款按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍计算的利息，对于被上诉人一审要求上诉人承担违约金6万元的诉讼请求，本院支持由上诉人向被上诉人支付逾期付款的利息损失的1.3倍，即以欠付款20万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍，从2015年1月20日起计算至该款履行完毕之日止的利息（利息最高不超过6万元）。对于上诉人认为违约金过高要求调整的二审诉称，本院予以支持，但上诉人诉称逾期付款的实际损失是5934元并无事实依据，被上诉人一审主张的表述是“违约金6万元，及被上诉人索要欠款造成的损失费5934元”，不表示因上诉人逾期付款导致的全部实际损失是5934元。对上诉人该部分诉称，本院不予采纳。二审庭审时，上诉人提供了劳务合同、农民工工资登记册、材料款记录一页来证明被上诉人做工期间产生的农民工工资及材料费均要由上诉人承担责任，上诉人要求被上诉人向其支付上述农民工工资和材料款（共计90多万元），上诉人该要求不属于本案审理范围，本院不予审理，上诉人可另案主张其权利。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。上诉人关于违约金过高要求调整的部分诉称有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人的其他诉称没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初155号民事判决；二、刘洪、袁进在本判决生效之日起20日内共同一次性支付周小波、申金东工程款人民币20万元及违约金，违约金为以欠付款20万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍，从2015年1月20日起计算至该款履行完毕之日止的利息（违约金最高不超过6万元）；三、驳回周小波、申金东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2645元，二审案件受理费5290元，合计为7935元，由周小波、申金东负担935元，由刘洪、袁进负担7000元。本判决为终审判决。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。审判长 张 雄审判员 朱 莉审判员 唐 琳二〇一六年七月四日书记员 谢贤聪