广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院刑 事 判 决 书（2015）鱼刑初字第742号公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。被告人罗益秋，女。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年2月7日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。辩护人周世球，湖南嘉衡律师事务所律师。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉（2015）696号起诉书指控被告人罗益秋犯职务侵占罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院于2015年11月30日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2015年12月30日、2016年1月21日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员刘铃出庭支持公诉，被告人罗益秋及其辩护人周世球到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2014年6月至2015年1月，被告人罗益秋任广西某甲投资管理有限公司（以下简称“某甲公司”）会计，兼任柳州市某乙房地产开发有限公司（以下称“某乙公司”）、桂林苏桥新区某丙经济开发有限责任公司（以下简称“某丙公司”）会计。2014年8月始，罗益秋利用同时持有某乙公司、某丙公司会计、出纳U盾之便，通过虚构费用制作会计凭证的方式转移公司资金。至2015年2月6日，罗益秋尚有人民币561374.36元无法归还，后被公安民警抓获归案。为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1.书证；2.证人证言；3.被告人供述等。公诉机关认为：被告人罗益秋以非法占有为目的，利用职务上的便利，将柳州市某乙房地产开发有限公司、桂林苏桥新区某丙经济开发有限责任公司共计561374.36元占为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，构成职务侵占罪。提请本院依法判处。被告人罗益秋及其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为罗益秋的行为并不构成职务侵占罪，理由如下：1.罗益秋与某乙公司、某丙公司无劳动关系，罗益秋的身份不具备职务侵占罪的主体条件；2.罗益秋没有侵占公司资金的主观故意，罗益秋把账做平不是出于非法侵占公款的目的，而是受某乙、某丙公司股东凌某的授意和指使；3.罗益秋挥霍的资金已不属于公司，而是其代某乙、某丙公司的股东凌某保管的个人资金，不符合职务侵占行为侵犯对象的特征要求；4.虽然罗益秋自认其占用的金额为561，374.36元中，但其中的40万元是支付某甲公司欠其丈夫刘某经营的盛某公司的空调安装款，被罗益秋占用的金额应扣除这40万元；5.罗益秋占用该款是利用“工作之便”而非“职务之便”，不符合职务侵占罪构成的客观要件特征。综上，罗益秋及辩护人认为，罗益秋的行为不构成职务侵占罪。但其辩护人同时亦提出罗益秋到案后能检举、揭发其他刑事犯罪，有立功表现。经审理查明：某甲公司、某乙公司、某丙公司三家公司分别系独立的法人，某甲公司的法定代表人是王某1，股东是王某1、凌某；某乙公司的法定代表人是李某1，股东是李某1、凌某；某丙公司的法定代表人是李某1，股东是李某1、凌某。某甲公司、某乙公司、某丙公司均共同聘用相同的员工，实质上是三个公司一套人马。而被告人罗益秋2014年6月至1月期间虽仅与某甲公司签订劳动合同，但同时兼任某乙公司、某丙公司的会计。2014年8月始，罗益秋利用同时持有某乙公司和某丙公司的会计和出纳U盾之便，采取虚构费用、制作虚假支出会计凭证的方式转移某乙、某丙公司的资金到罗益秋在中国建设银行的个人帐户（帐号为：62×××21）中。至2015年2月6日止，罗益秋侵占某乙、某丙公司的公款共计人民币561，374.36元，该款已被罗益秋挥霍一空，无法追缴。2015年1月26日，某乙公司办公室主任冯某发现公司资金转出有异常，遂向公司领导报告。2月2日至6日，罗益秋与某乙、某丙公司的财务人员在柳州市某大厦24楼的办公室对帐，初步明确罗益秋转移公司资金五、六十万元，2月6日15时35分，某甲公司法定代表人王某2打电话报警，同一时间，被告人罗益秋亦打电话投案自首，罗益秋到案后，如实供述上述事实。认定上述事实的证据有：1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证实2015年2月6日15时许，柳州市某乙房地产开发有限公司的王先生电话报警，称该公司会计罗益秋侵占了公司资金，公安机关遂于同日决定立案侦查。2.被告人罗益秋的供述，2014年6月5日，其应聘到某甲公司担任会计，但办公室主任冯某要其同时兼任某乙公司和某丙公司的会计工作，其工资是某甲公司发放，但某乙公司和某丙公司会补贴给其500元。2014年9月份起至2015年2月2日，其利用同时拿有某乙公司和某丙公司的出纳、会计的四个U盾的便利条件，采取虚构费用做假支出会计凭证的方式，将对应的款项转到其在建设银行的个人帐户中，总共从某乙公司和某丙公司挪用了公款56万余元，其中还信用卡10万元、购物3万元、帮丈夫刘某还高利贷7万元、帮丈夫刘某成立的盛某公司周转20万元、及购买基金股票。3.证人刘某的证言，证实其系罗益秋的丈夫，2015年2月2日12时30分，罗益秋打电话给其，告知其挪用了公司的资金，罗益秋所挪用的资金其没有得用过，其也不知情，但其知道罗益秋拿有公司的四个U盾，可以一个人将某乙和某丙公司的资金转出；其与罗益秋合伙注册了柳州市盛某贸易有限公司，其是公司法定代表人，罗益秋是该公司股东和会计。2014年9月24日，盛某公司与某甲公司签了一份协议，工程照价是76万元人民币。2015年2月，盛某公司完成主体工程，某甲公司还欠盛某公司28万元工程款未付。4.证人凌某的证言，证实其是某乙公司的财务总监，某乙公司和某丙公司的法定代表人都是其丈夫李某1，平时都是一套员工在处理某甲公司、某乙公司和某丙公司三个公司的业务。一个员工只领一份工资，但是如果员工兼职做了某乙公司和某丙公司的事情，公司会发放一定的劳务费，该劳务费是从某乙公司的帐上支出。某乙公司和某丙公司各有自己独立的帐户，每一个帐户都需要同时使用出纳和会计的U盾才能转钱。罗益秋到公司后，表现不错，人很老实，获得其信任，2014年8月起，其将自己持有的U盾交给罗益秋保管，因此，罗益秋就一个人同时持有出纳和会计的两个U盾，一个人就能转出某乙、某丙公司的资金。2015年1月26日，公司办公室主任冯某打电话告知其罗益秋把公司的资金转入自己的私人帐户中。2015年2月2日，冯某等人和罗益秋一起查账，查了三天，查账的结果是罗益秋从公司帐户转了七十多万元到自己的私人帐户，除去十多万元是支付公司的开支，罗益秋还侵占了公司六十万四千多元。某乙公司和某丙公司从未授权罗益秋将公司的资金从公司帐户转入其私人帐户，所有转帐业务都应从公司帐户直接转入对应所需帐户。5.证人冯某的证言，证实其是某乙公司的办公室主任，某乙公司和某丙公司的法定代表人都是李某1，某甲、某乙、某丙这三家公司的财务都是李某1的妻子凌某管理，平时都是一套员工在处理三家公司的业务。一开始是以招聘某甲公司会计的名义招聘了罗益秋，但之后罗益秋也是身兼某甲、某乙、某丙这三家公司的会计。公司的正常开支一般都是由其写支出报告给李某1签字后，由凌某拿她持有的银行U盾和罗益秋持有的银行U盾一起使用，才能把公司的资金转出。罗益秋进入公司任会计后，一贯表现较好，深得凌某的信任，凌某就把她持有的U盾交给罗益秋保管，所以罗益秋一个人就可以把公司的资金转出。2015年1月26日9时40分，其接到工商银行的催款短信，说帐户内余额不足偿还当月贷款本金和利息，其遂到银行查帐，发现罗益秋在23日从该帐户分四次转走了44，643.7元进她的个人帐户。1月26日，其向凌某汇报此事，当时凌某在外地出差，1月30日，其向李某1汇报此事，李某1让其和罗益秋去银行查帐，于是，2月2日到4日这三天，其和公司人员带着罗益秋在公司办公室和银行查了从2014年7月起到2015年1月止的公司帐户支出，发现罗益秋在此期间从某乙公司和某丙公司的帐户中一共转了734，117.67元到她的私人帐户，除了129，380元是正常公司需要的支出外，有604，737.67元不知去。6.证人余某，4的证言，证实其是凌某的朋友，从事会计工作，凌某的公司资金被罗益秋侵占后，公司没有财务人员，凌某让其与罗益秋对帐。以某乙公司的名义提交给公安机关的对帐材料是其制做的。其根据银行流水帐统计出罗益秋侵占某乙公司和某丙公司共计717，917.67元，但是根据罗益秋做的虚假会计凭证统计出的侵占金额是747，788.52元，从理论上说，两种方法统计出来的数据应该一致，但现在是什么原因还没有来得及核实，而罗益秋自己统计的侵占金额是561，374.36元。7.证人李某2、李某3、陈某，4的证言，均证实其是某甲公司的职员，与某甲公司签订有劳动合同，但某甲公司、某乙公司、某丙公司共用一套职员，职员都需兼顾三家公司的工作，工资由某甲公司发放。8.某甲公司、某乙公司、某丙公司的企业法人营业执照、工商公示信息，证实三公司系独立法人，某甲公司的法定代表人是王某1，股东是王某1、凌某；某乙公司的法定代表人是李某1，股东是李某1、凌某；某丙公司的法定代表人是李某1，股东是李某1、凌某。9.售出凭证登记薄，证实U盾的购买时间和数量。10.某乙公司2014年总帐、某乙公司2014年明细帐，证实某乙公司的资金流转情况。11.某丙公司2014年总帐、某丙公司2014年6月-12月明细帐，证实某丙公司的资金流转情况。12.员工入职登记表、员工招聘登记表、某甲公司出勤表、工作证明、韦玉梅身份证复印件、某甲公司工资表、招商银行转帐汇款电子回单、某甲公司为员工缴五险的明细表，证实2014年6月5日，罗益秋入职某甲公司任会计，某甲公司每个月都向罗益秋发放工资或绩效资金。13.银行流水帐，证实2014年8月至2015年1月期间，罗益秋在中国建设银行开设的帐号为：62×××21帐户中的资金流动情况。14.罗益秋确认的挪用资金明细，证实罗益秋经与某乙、某丙公司对帐后，其亲笔确认被其挪用的金额为561，374.36元。15.罗益秋写的财务情况说明，证实罗益秋自认从2014年8月至2015年1月期间，挪用了116，500元用于支付货款和还信用卡、银行利息等，444，500元用来炒股、买期货、基金、彩票等。16.柳州市盛某贸易有限公司的营业执照、验资报告、验资事项说明、注册资本实收情况明细表，证实该公司系独立法人，公司法定代表人是刘某，股东是刘某、罗益秋，二人各占50%的股份。17.协议书及附件，证实某甲公司与盛某公司于2014年9月24日签订了一份海信超薄风管机的购销及安装合同，工程总造价76万元。18.刘某的银行帐户交易明细、对外合同审签流程表、记帐凭证、柳州银行转帐通存回单、招商银行转帐汇款电子回单，证实某甲公司已向盛某公司支付工程款48万元。19.抓获经过、110案件信息、报案录音，证实2月6日15时35分，被害单位的股东王某1打电话报警，称公司的会计罗益秋侵占了公司的公款，现罗益秋在某大厦24楼的办公室，请求警方出警。几乎同一时间，罗益秋也打电话报案，称自己侵占了公司的公款，想自首。公安机关出警后，将罗益秋带回询问。20.被告人罗益秋的身份证复印件，证实其身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。21.证人刘某、李某2、李某3、陈某，4的身份证复印件、证人凌某、冯某的户籍信息，证实其身份情况。上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人罗益秋以非法占有为目的，利用职务上的便利，将柳州市某乙房地产开发有限公司、桂林苏桥新区某丙经济开发有限责任公司共计561，374.36元占为已有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人罗益秋犯职务侵占罪成立。罗益秋在其罪行已被被害单位发觉但尚未被司法机关采取强制措施时，主动、直接打电话向公安机关投案，且在法庭辩论终结前能如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。罗益秋对其行为性质的辩解不影响自首的构成。本院决定对罗益秋适用从轻处罚。因被告人罗益秋的犯罪行为造成被害单位的经济损失，依法应责令退赔。对于罗益秋及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：1.关于被告人罗益秋与某乙公司、某丙公司无劳动关系、不具备职务侵占罪的主体条件的辩护意见，本院认为，罗益秋虽然未与某乙公司和某丙公司依法签订书面劳动合同，但却长期实质从事某乙公司和某丙公司的会计工作，与某乙公司和某丙公司存在事实劳动关系，应认定为某乙公司和某丙公司的工作人员，具备职务侵占罪的主体条件，故对该辩护意见，本院不予采纳。2.关于罗益秋把账做平不是出于非法侵占公款的目的，而是受某乙、某丙公司股东凌某的授意和指使的辩护意见，本院认为，罗益秋将帐做平，并将公司资金从公司帐户转到自己的个人帐户内，后又将这些资金用于自己的消费、购买股票等，且已挥霍一空，非法侵占公款为已所用的主观故意明确。罗益秋辩称做平帐转移公款是受凌某的指使，无任何事实依据，故对该辩护意见，本院不予采纳。3.关于罗益秋挥霍的资金是其代凌某保管的个人资金，不符合职务侵占行为侵犯对象的特征要求的辩护意见，本院认为，这一辩护意见与罗益秋通过虚列费用的方式，将公司资金转出并为其私用的客观事实不符，故对该辩护意见，本院不予采纳。4.关于认定被侵占的金额应扣除某甲公司欠其丈夫刘某经营的盛某公司的空调安装款40万元的辩护意见，本院认为，虽然某甲公司与盛某公司之间确实存在购销、安装业务，但是某甲公司与盛某公司之间的欠款属于另外的民事法律关系，不宜在本案中扣除，故对该辩护意见，本院不予采纳。5.关于罗益秋占用该款是利用“工作之便”而非“职务之便”，不符合职务侵占罪构成的客观要件特征的辩护意见，本院认为，罗益秋利用其持有会计和出纳两个U盾的便利条件，并利用其担任会计职务的便利，虚列开支、制做虚假会计凭证、做假帐，将公司的资金转出为已所用，罗益秋的以上行为，均是利用与其职务密切相关的便利，应认定为利用了职务之便，故对该辩护意见，本院不予采纳。6.关于罗益秋有立功表现的辩护意见，本院认为，目前尚未经查证属实，不能认定罗益秋有立功表现，故对该辩护意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条之规定，判决如下：一、被告人罗益秋犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2017年2月5日止。）二、责令被告人罗益秋退赔被害单位柳州市某乙房地产开发有限公司、桂林苏桥新区某丙经济开发有限责任公司经济损失人民币561，374.36元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  尹嘉嘉人民陪审员  黄凤琼人民陪审员  张季华二〇一六年七月二十七日书 记 员  梁莎莎附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。