山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终792号上诉人（原审被告）：张兆伦，滕州市龙阳镇政府工作人员。委托代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉敏，滕州市中心人民医院医生。委托代理人：王涛涛，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝传亚，经商。上诉人张兆伦因与被上诉人王玉敏、郝传亚民间借贷纠纷一案，不服滕州市人民法院（2015）滕民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张兆伦及其委托代理人刘成、被上诉人王玉敏及其委托代理人王涛涛、被上诉人郝传亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年3月11日郝传亚因生意需要向王玉敏借款500000元，并出具借条一份，内容为“今借王玉敏现金伍拾万元整（￥500000元），月息贰分五厘，借期壹年；保证按时还款，按月还息；若借款人违约情况下，担保人愿承担全部责任。”何豫（公民身份号码为××）作担保人在借条上亦签名。王玉敏让其亲戚陈某筹款30万元、亲戚郭某筹款10万元，以及自己的10万元一并交付郝传亚。2012年6月2日郝传亚又因生意问题向王玉敏借款30万元，加之郝传亚尚欠王玉敏红木家具货款40000元，郝传亚便向王玉敏出具借条一份，内容为“今借王玉敏现金叁拾肆万元整（340000元）。”张兆伦为该笔借款提供担保，并在借条的担保人处签名，双方未约定借款使用期限和担保方式。王玉敏又向其亲戚陈某筹款10万元、亲戚郭某筹款10万元，并将所借款项均交付郝传亚。其后郝传亚陆续向王玉敏归还了部分款项，王玉敏根据郝传亚还款情况亦按约定的利息向其亲属陈某、郭某支付了部分利息和本金。其中郝传亚向张兆伦借款4万元用于归还王玉敏的款项。欠款经催要未果，王玉敏遂于2014年9月22日起诉至法院。原审庭审中，证人陈某、郭某出庭作证，证明王玉敏向郝传亚出借款项的来源及利息本金归还情况。王玉敏称34万元的借款当时与郝传亚口头约定月息5000元，郝传亚在2015年8月10日庭审中称原告所述不实，口头约定月息为0.25元；2015年10月16日第二次庭审时，郝传亚称对34万元双方无利息的约定，第一次庭审陈述时认为是50万元的约定月息0.25元。郝传亚称34万元的借款中，去除4万元的红木家具，其余30万元原告只向其支付借款20万元，其余10万元并未向其支付，但其愿意归还34万元借款。原审法院另查明，张兆伦认为郝传亚已归还了2012年6月2日的借款340000元，并向法院提交了郝传亚书写的还款情况证明和总金额为340000元的中国农业银行银行卡存款业务回单或客户通知书(户名：郭某，卡号62×××16；其中2012年12月16日的存款金额为37500元，2013年3月2日为5000元，同年3月14日为37500元，同年10月29日为100000元，同年11月7日为100000元，2014年3月17日为20000元，2014年5月15日为40000元），以此证明郝传亚对王玉敏负有的债务与其已没有关系。王玉敏对张兆伦的辩解不予认可，认为郝传亚仅归还了2012年3月11日的部分借款，对2012年6月2日的借款340000元至今未偿还。原审庭审中，王玉敏提交了户名为郭某的中国农业银行金穗借记卡明细对账单，以证明郝传亚归还的是第一笔50万的借款及约定利息，（本金50万元，月息0.25元,每个月是12500元，每三个月支付一次，每次是37500元以及34万每月5000元，每三个月支付一次，每次15000元）。交易明细记载为：2012年6月13日自15时36分58秒至15时59分26秒分五笔现存10000元、10000元、10000元、6400元、1100元，合计37500元；2012年9月6日自18时17分57秒至18时20分43秒分二笔现存10000元、5000元、合计15000元；2012年9月13日自17时10分49秒至17时21分29秒分五笔现存10000元、7500元、9700元、10000元、300元，合计现存37500元；2012年12月3日自12时36分31秒至12时41分02秒分三笔现存5000元、9900元、100元，合计现存15000元；2012年12月16日现存37500元；2013年3月2日16时49分26秒，现存10000元，当日16时53分53秒，现存5000元；2013年3月14日现存37500元；2013年6月14日两笔款分别网银37500元、网银15000元；2013年9月9日现存52500元；2013年10月29日现存10万元；2013年11月7日现存10万元；2013年12月6日现存7500元；2014年1月30日现存30000元（王玉敏认可当日郝传亚还给付2万元现金，郝传亚亦通过工行还归还借款5万元）。2014年3月17日分五笔现存20000元、9900元、9900元、100元、100元，合计40000元；2014年5月15日分四笔各现存10000元，合计40000元；2014年5月18日现存10000元。郝传亚对于50万元的利息支付情况，认为其有时1个月支付一次，有时2、3个月支付一次，庭审中陈述50万元借款的利息已支付完毕，后又陈述50万元仅支付了3次利息，每次37500元，但对其主张未提交相关证据证明。原审法院认为，王玉敏与郝传亚之间的借贷关系为当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，双方的借贷关系合法有效。郝传亚共向王玉敏两次借款，其中2012年3月11日的借款500000元已于2013年3月11日到期，2012年6月2日的借款340000元未约定借款使用期限。庭审中，郝传亚、张兆伦辩称本案诉争的借款340000元已于2014年5月份偿还完毕，王玉敏则认为郝传亚归还借款340000元系偿还的第一笔已到期债务。郝传亚偿还的款项是归还哪笔债务成为双方争议的焦点。王玉敏提交的郭某的银行卡交易明细可以看出，2012年6月13日、9月13日、12月16日、2013年3月14日、6月14日郝传亚均付款37500元；2012年9月6日、12月3日、2013年3月2日均付款15000元，2013年9月9日付款52500元（37500元+15000元），与王玉敏陈述的每三个月支付一笔利息、34万元的利息口头约定为5000元及证人陈某、郭某的证言相互印证，且郝传亚庭审时亦承认50万元的利息有时一个月支付一次，有时二、三个月支付一次，对其支付50万元借款利息的情况未提交相关证据，对以上付款认定系郝传亚支付的50万元及34万元的利息。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”郝传亚与王玉敏对两笔债务的清偿顺序没有约定，且50万元的债权是原告已到期的债务，王玉敏主张郝传亚是先归还的已到期的债务，符合以上司法解释的规定及日常生活经验。郝传亚、张兆伦提交的归还34万元的还款情况中，称于2013年3月2日归还5000元及于2014年3月17日还款2万元。而王玉敏提交的银行卡交易明细可反映出，在2013年3月2日16时49分26秒，郝传亚向郭某账户存入1万元，当日16时53分53秒，还向该账户存入5000元；2014年3月17日分五笔现存20000元、9900元、9900元、100元、100元，合计40000元；而郝传亚、张兆伦只拿出上述的2013年3月2日5000元及2014年3月17日的2万元作为归还34万元的还款凭据，而将其他还款放在一边，显然与事实不符，故对郝传亚系归还34万元借款的辩解不予采信。郝传亚辩称未收到该34万元中的10万元，但王玉敏对出借款项的来源已有证人郭某、陈某的证明。郝传亚向王玉敏出具完借据后，如果借款不完全到位，依常理应及时要求王玉敏付款到位，但郝传亚不但未向王玉敏主张更换借据，反而仍按约定支付利息，且庭审时郝传亚称愿意归还该34万元，故对其未实际收取34万元借款的抗辩，因其理由并不成立，故不予采纳。张兆伦作为2012年6月2日借款的保证人，双方对保证方式未作约定，但王玉敏与郝传亚口头约定月息之事，张兆伦并不知晓，应只对债务本金承担连带保证责任，并在承担连带保证责任后，有权向债务人另行追偿。王玉敏要求郝传亚、张兆伦连带偿还借款340000元的诉请，理由正当，应予支持。从银行卡的交易明细可以看出，郝传亚已支付该34万元的利息至2013年9月，故王玉敏主张从2012年6月支付，与事实不符，不予支持。应从2013年10月份开始计算利息损失。对于王玉敏要求郝传亚按照月息5000元的标准支付利息的诉讼请求，该利息约定不超出法律关于利息的限制性规定，合法有效予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郝传亚偿还原告王玉敏借款本金340000元；二、被告郝传亚支付原告王玉敏借款逾期利息（以340000元为基数，按照月息5000元的标准，自2013年10月起计算至判决确定的履行之日止）；三、被告张兆伦对上述第一项承担连带清偿责任；四、被告张兆伦承担保证责任后，有权向被告郝传亚追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元和申请保全费2220元，均由被告郝传亚、张兆伦共同承担。上诉人张兆伦不服原审判决上诉称，一，原审判决认定王玉敏出借给郝传亚的34万元借款，缺乏证据支持。原审法院重审开庭审理期间，王玉敏明确自认34万元借款中的10万元系银行转账支付给的郝传亚，但王玉敏不能提供银行转账证据，不能证实已履行了借款支付义务的事实，一审法院却以郝传亚虽不认可这10万元已支付，但因郝传亚同意偿还借款为由，而推定王玉敏履行了借款支付义务，显然违背了以事实为依据的审判原则，二审法院应予以改判。二，原审判决认定王玉敏主张出借给郝传亚的34万元借款利息为每月5000元，错误且无证据支持，二审法院应予撤销，不予支持。2015年8月10日原审第一次开庭审理时，王玉敏诉称本案借款利息为约定利息月息2.5分，10月16日二次开庭时又改称约定月息5000元，借款人郝传亚对于该笔借款的利息约定没有认可月息5000元，张兆伦已陈述不存在借款利息的约定，对于王玉敏多次诉称事由多变不一的陈词，原审判决认定王玉敏主张月息5000元成立应予以纠正。三，原审判决认定王玉敏诉称主张本案34万元借款之外的另一笔借款人郝传亚与王玉敏间50万元借款先到期，为主观臆断。张兆伦持有并提交的已履偿还其担保借款34万元的还款凭证，其中，2012年12月16日还款37500元，2013年3月2日还款5000元、3月14日还款37500元、10月29日是还款10万元、11月7日还款10万元，2014年3月17日还款2万元、5月15日还款4万元，足以证实张兆伦所担保的郝传亚借王玉敏的34万元借款先于王玉敏主张的另外50万元借款到期，并已清偿完毕。张兆伦持有的该证据，是在支付还款的当场交由张兆伦持有保管的，足以证实是偿还先到期的34万元的事实，借款人郝传亚当庭也证实了该事实，郝传亚对于案外的50万借款未偿还完毕的事实予以认可，张兆伦主张担保借款已清偿的辩解主张清楚明确、证据充分，原审判决不予认定，却以没有约定清偿顺序及日常生活经验等理由回避张兆伦主张的事实证据，存在偏听偏信之嫌。四，王玉敏主张另外50万元还款，王玉敏称每三个月付一次息37500元及34万元每月5000元，第三个月付一次15000元，郝传亚予以否认，郝传亚认可50万元借款利息有时1个月支付一次，有时2、3个月支付一次，对于34万元的利息约定不是月息5000元。原审判决以张兆伦提交的还款凭证中存在37500元及王玉敏提交的银行交易明细中也存在一笔37500元、2013年9月9日付款52500元，而主观臆断推定为37500元、2013年9月9日付款52500元（37500元+15000元）就是偿还50万元及34万元借款利息，却忽视50万元借款条记载的“按月还息”及34万元借款条无利息的案件事实，也证实了原审判决的认定是错误的。五，原审出庭证人郭某系王玉敏外甥女，也是借款的出资人，证人陈某也与王玉敏存在亲属关系，也是借款的出资人，故不属于证人身份性质，且所证内容存在虚假性，其证言不能作为证据使用。因王玉敏与郝传亚对于张兆伦签字担保的借款，郝传亚当庭证实34万元借款王玉敏仅实际交付20万元及4万元红木家具款，并恶意隐瞒欺骗存在利息约定的内容，故，存在出借人与借款人恶意串通欺诈导致张兆伦作出错误意思表示予以担保的事实，张兆伦依法不再承担担保责任。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回王玉敏对张兆伦的全部诉讼请求。被上诉人王玉敏辩称，王玉敏与郝传亚经协商建立了民间借贷关系，在2012年6月2日郝传亚向王玉敏出具借条一份，并且找到张兆伦为此笔借款提供担保，该借条虽未明确约定利息事宜，但因该笔借款郝传亚分次收到30万现金以及折价4万元的红木家具，所以双方口头约定月息为5000元，并且基于郝传亚资金周转困难，王玉敏按照先前50万元借款支付利息的惯例，要求郝传亚每三个月支付一次利息，每次15000元。王玉敏与郝传亚之间的民间借贷关系成立、生效并且郝传亚依据约定向王玉敏多次以15000元的数额支付利息。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求法庭依法驳回上诉人的诉讼请求。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系和担保关系应予维护，相关当事人的合法权益应予保障。郝传亚因为生意需要，于2012年3月11日和2012年6月2日，分别向王玉敏借款500000元和340000，并分别出具借条。2012年3月11日借款双方书面约定利息二分五厘，借期一年；2012年6月2日借款双方未约定借款使用期限，张兆伦为该笔借款提供担保，并在借条的担保人处签名，未约定担保方式。关于2012年6月2日340000元借款，郝传亚辩称其只收到20万元借款，但王玉敏对出借款项来源已有证人郭某、陈某证明，郝传亚对其主张没有提供证据支持，在该笔款项的利息支付过程中，并没有要求更换借条反而按约定支付利息，并在庭审中表示愿意还款340000元，综合以上事实，本院对其未实际收取340000元的辩解不予采纳。对于该笔借款，郝传亚、张兆伦辩称双方没有约定利息，王玉敏称双方约定利息为月息5000元，基于郝传亚按约定给付利息的事实，并且该利息约定不超出法律关于利息的限制性规定，本院对郝传亚、张兆伦的辩解不予支持。张兆伦辩称郝传亚当庭证实未实际收取34万元借款，并恶意隐瞒存在利息约定的内容，故存在出借人与借款人恶意串通欺诈导致张兆伦作出错误意思表示予以担保的事实，张兆伦应依法不再承担担保责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十条规定，“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”张兆伦没有证据证明存在以上两种情形之一，故对其主张本院不予采纳。原审法院认定王玉敏与郝传亚对借款虽有利息约定，但张兆伦并不知情，张兆伦应只对借款本金承担保证责任；借条中没有约定保证人的保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，张兆伦应对该笔借款本金340000元承担连带保证责任。原审法院该认定于法有据，本院予以确认。张兆伦、郝传亚辩称2012年6月2日的340000借款已于2014年5月份偿还完毕，王玉敏则认为系偿还第一笔已到期债务。双方认可通过郭慈兹的银行卡予以还款，该银行卡明细显示，2012年6月13日、9月13日、12月16日、2013年3月14日、6月14日郝传亚均付款37500元；2012年9月6日、12月3日、2013年3月2日均付款15000元，2013年6月14日网银15000元，2013年9月9日付款52500元（37500元+15000元），与王玉敏陈述的每三个月支付一笔利息、34万元的利息口头约定为5000元及证人陈某、郭某的证言相互印证；张兆伦、郝传亚辩称2012年3月11日借条载明“按月还息”，每三个月还息一次的事实与之不符，故不能认定相关款项系归还500000元借款利息，本院认为借条虽载明利息履行方式为“按月还息”，但每三个月还息一次系双方对利息履行方式的调整，未增加借款人的义务和负担，亦符合双方交易习惯，故对张兆伦、郝传亚该项辩解，本院不予采纳；原审法院认定以上付款系郝传亚支付的50万元及34万元的利息，该认定有事实依据，本院予以确认。郭慈兹银行卡明细同时显示，2013年10月29日现存10万元；2013年11月7日现存10万元；2013年12月6日现存7500元；2014年1月30日现存30000元（王玉敏认可当日还收到2万元现金，通过工行还收到5万元）；2014年3月17日分五笔现存20000元、9900元、9900元、100元、100元，合计40000元；2014年5月15日分四笔各现存10000元，合计40000元；2014年5月18日现存10000元。关于以上款项，王玉敏辩称2013年10月29日10万元和2013年11月7日10万元系归还500000元借款本金，2013年12月6日7500元系归还500000元借款剩余300000元利息；剩余款项仍是归还500000元借款本金，340000元本金并未偿还，张兆伦、郝传亚辩称是偿还340000元借款。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”郝传亚与王玉敏对两笔债务的清偿顺序没有约定。2012年3月11日的借款500000元已于2013年3月11日到期，2012年6月2日的借款340000元未约定使用期限，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。关于这两笔借款哪个优先偿还的问题，郝传亚2013年10月29日还款10万元时，2012年3月11日500000元借款已逾期半年，虽然2012年6月2日340000元借款债务人可以随时履行，但依上述司法解释精神及常理，500000元借款订立在先、负担也较重且已逾期半年令债权人不安更甚，据此，认定所付款项是偿还500000元借款更为合理，原审法院该项认定本院予以确认，郝传亚、张兆伦系归还34万元借款的辩解本院不予认可。张兆伦持有并提交相关还款凭证，其中，2012年12月16日还款37500元，2013年3月2日还款5000元、3月14日还款37500元、10月29日还款10万元、11月7日还款10万元，2014年3月17日还款2万元、5月15日还款4万元，欲证实其担保责任履行完毕。本院认为，以上还款凭证，正如上文分析，有的是归还500000元借款利息，有的是归还340000元借款利息，有的是归还500000借款本金，郝传亚将上述凭证交给张兆伦持有，即便郝传亚向张兆伦声称这些款项是偿还张兆伦所担保的借款，因债权人王玉敏不知情，故对王玉敏不产生效力，亦与本案事实不符；并且，张兆伦提交的2013年3月2日还款5000元、2014年3月17日还款2万元的还款凭证，而从王玉敏提交的银行卡交易明细可反映出，在2013年3月2日16时49分26秒，郝传亚向郭某账户存入1万元，当日16时53分53秒，还向该账户存入5000元；2014年3月17日分五笔现存20000元、9900元、9900元、100元、100元，合计40000元，而张兆伦只拿出2013年3月2日其中的5000元及2014年3月17日其中的2万元，作为归还34万元的还款凭据，而将其他还款放在一边，显然与事实不符，对于张兆伦该项辩解，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张兆伦的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人张兆伦负担。本判决为终审判决。审 判 长  田始峰审 判 员  周永恒代理审判员  李凯歌二〇一六年七月二十一日书 记 员  蓝 月