重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00525号上诉人（原审被告）：重庆久兴建筑工程有限公司法定代表人：刘韦吕，该公司经理。委托代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱家东。委托代理人：盛荣相，重庆君之合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万先胜委托代理人：张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师。上诉人重庆久兴建筑工程有限公司（以下简称久兴建筑公司）、邱家东与被上诉人万先胜合伙协议纠纷一案，重庆市第二中级人民法院于2015年9月6日作出(2012)渝二中法民初字第00111号民事判决，久兴建筑公司、邱家东不服，向本院提起上诉。本院受理后。依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。久兴建筑公司的委托代理人刘云，万先胜及其委托代理人张珍辉到庭参加诉讼，邱家东经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。一审经审理查明，2009年10月7日，久兴建筑公司(甲方)与万先胜(乙方)、邱家东(丙方)签订《项目合作协议》，就聚源镇场镇灾后联建B区部分建设约定主要内容为：“……二、资金筹措1、甲方负责筹措200万元，由公司出具借条，按月息3%计息(以进项目部账号为准)，且一月一付。2、乙方负责筹措200万元，由公司出具借条，按月息3%计息(以进项目部账号为准)，且一月一付。3、丙方负责筹措200万元，由公司出具借条，按月息3%计息(以进项目部账号为准)，且一月一付。三、利润分配工程结束后，搞好结算，扣出成本、开支及税收后，其利润或亏损由甲、乙、丙三方平均分配或承担。”该协议甲方落款处系法定代表人刘韦吕签字。2009年10月9日，久兴建筑公司(乙方)与成都聚云建设工程有限公司(甲方)签订《合作联建协议》，主要内容为甲方出土地项目，乙方出资金，合作联建都江堰市聚源镇场镇灾后联建B区(一)项目，联建房屋双方按4.1：5.9的比例分配。2009年10月15日，万先胜通过重庆市奉节县富发矿产品有限公司给久兴建筑公司汇款200万元,于10月16日给成都聚云建设工程有限公司汇款180万元；10月19日，万先胜通过魏平给久兴建筑公司汇款20万元，前述共计400万元。久兴建筑公司于2009年10月15日给万先胜出具了400万元收据1张。2009年10月22日，都江堰市政府办公室作出“关于研究聚源镇灾后重建有关工作现场办公会议纪要”，载明：会议议定“由聚源镇政府负责，市规划局配合，结合灾后重建与旧集镇改造，高水平、高品位、高质量完成聚源镇A、B、C、D区重建整体规划设计方案，报市委、市政府审定后实施。由聚源镇政府负责引进社会资金，总体核算���自求平衡，加快对集镇A、B、C、D区进行整体打造”等。2010年4月23日，万先胜通过奉节县富发建材制造有限公司给久兴建筑公司汇款100万元，次日，久兴建筑公司给万先胜出具了100万元的收据一张。2010年8月5日，万先胜给万先超在重庆农村商业银行6223450010034565891账户存款50万元，久兴建筑公司于同日给万先胜出具了50万元的收据一张；同年9月26日万先胜再次给前述万先超的账户存款50万元，久兴建筑公司于同日给万先胜出具了50万元的收据一张。2010年9月27日，都江堰市发展和改革局作出都发改备案［2010］114号文件“关于聚源镇聚兴社区B1区安置点建设工程的备案通知书”，对聚源镇聚兴社区B1区安置点建设工程准予备案。2010年10月15日，成都聚云建设工程有限公司（甲方）与久兴建筑公司（乙方）签订《分房协议》，双方对联建房屋进行了分配，在协议中明确所分房���为在建工程。久兴建筑公司分得的房屋为：一层门市：1＃楼现售房部（面积110.30平方米）、2＃楼22-40轴/s-h轴部分面积627.68平方米、3＃楼一层门市面积656.43平方米、4＃楼（临近3＃楼）一层门市222.83平方米、6＃楼一层门市除339.56平方米1-13轴/b-n轴之外的其余部分1416.57平方米；二层商业用房：4＃楼临3＃楼侧222.83平方米、6＃楼2007.88平方米；住宅房：3＃楼住宅除（临甲方现办公室一侧）二层2套住房200.03平方米之外的其余部分1386.39平方米、2＃楼1868.26平方米住宅全部、6＃楼2950.14平方米住宅全部。双方同意按住宅2600元/平方米、二层商业用房3800元/平方米、一层门市6000元/平方米的价格为补差结算依据。聚源镇聚兴社区B1区安置点建设工程的主体部分基本完成，尚有电（施工用电转民用）、路灯、绿化、行道彩砖、弱电（光纤通讯等）未施工，未进行综合验收。久兴建筑���司分得的房屋中大部分已销售。2010年11月3日，万先胜出具领款单，载明领到久兴建筑公司都江小院项目部还借款1091500元、利息908500元。同年12月8日，万先胜出具领款单，载明收到久兴建筑公司都江小院项目部还借款1018203元、利息171797元。2011年2月9日，万先胜出具收条2张，分别载明收到都江小院投资款本金2万元，利息(2009.10-2010.5)86.3万元。当事人双方均认可以上房屋的价值按《分房协议》议定的单价确定，即住宅2600元/平方米、二层商业用房3800元/平方米、一层门市6000元/平方米；房屋面积以预售房清单载明面积为准；是否还有未销售房屋以账务审计确认。2013年3月21日，刘韦吕、万先胜、邱家东作为乙方与买房的宁华、叶莉萍、李从芳、陈忠敏、徐蓉、侯德蓉、董伦琼分别达成协议，约定解除聚源镇B1区灾后联建协议，该7人将其在聚源镇聚兴社区B1区安置点所买的7套房屋退还乙方，乙方退还联建房款、水电安装代收费，支付违约金分别为：161975元、3000元、10690元；165929元、3000元、10951元；155800元、3000元、10282元；166250元、3000元、10972元；159895元、3000元、10553元；155932元、3000元、10291元；155930元、3000元、10291元。前述款项人均404585元，万先胜、刘韦吕、邱家东于2013年5月31日通过王文利在中国邮政储蓄银行6210986510009360285号账户全部支付。聚源镇聚兴社区B1区安置点建设工程的主体部分虽基本完成，但建设工程结算没办理。另查明，邱家东系奉节县建委职工，公务员编号为50260503。后万先胜起诉至法院，请求：1.准许万先胜退出合伙；2.由久兴建筑公司、邱家东退还万先胜投资本金3884605元和截止2012年9月30日止的利息2649297元，以后的利息利随本清；3.判令进行清算后，给万先胜分配建成房屋的折价款；4.诉讼费���由久兴建筑公司、邱家东承担。本案在审理过程中，经万先胜申请，一审法院于2012年11月26日决定对合伙积累财产价值、对合伙账务进行鉴定。由于当事人双方不能协议选定鉴定机构，一审法院通过摇号方式选择了重庆邦宇会计师事务所有限责任公司（原恒基会计师事务所）进行账务审计鉴定、重庆瑞达评估有限责任公司进行价值评估。由于当事人双方协商确定了房屋单价，合伙积累财产价值评估暂未进行。由于本案建设工程没办理结算，当事人双方协商自行办理建设工程结算，并自行选定了重庆邦宇会计师事务所有限责任公司下属的重庆恒基工程造价咨询有限公司办理建设工程结算，但邱家东对建设工程结算召开的会议均未参加。邱家东陈述是鉴定机构未通知。鉴定机构工作人员证实以电话通知。万先胜证实协商选定机构及会议之前均与邱家东电话告���，邱家东在电话中承认到时参与但未如约参加。关于鉴定费用，万先胜与久兴建筑公司口头商定万先胜预交其中的三分之二，久兴建筑公司预交其中的三分之一。由于久兴建筑公司承诺预交鉴定费用却拖延不予履行，最后鉴定费用全由万先胜预交。2015年5月22日，重庆恒基工程造价咨询有限公司出具重恒基造(2015)第9019号《聚源镇灾后联建房结算造价编制报告》，结论为：聚源镇灾后联建房工程结算造价为24956951元。2015年5月25日，重庆邦宇会计师事务所有限责任公司作出重邦审(2015)第195号《司法鉴定报告书》，经审计(含退房投入)久兴建筑公司(刘韦吕)出资为3138585元、万先胜出资为6404585元、邱家东出资为1204585元，已退回出资本金久兴建筑公司为1683748元、万先胜为2129703元、邱家东为30万元，已收取利息久兴建筑公司为38.4万元、万先胜为1943297元；项目共分房屋99套(其中门市43套、住宅56套)，已出售71套(其中门市35套、住宅36套)，剩余28套(门市和商业用房8套、住宅20套：门市228.28平方米、商业用房1930平方米、住宅4289.16平方米，按门市6000元/平方米住宅2600元/平方米商业用房3800元/平方米计剩余房价值14889756元)；鉴定结论为：都江堰市聚源镇B1区灾后重建项目总收入56242746元，其中股东投入10747755元、售房收入30605235元、剩余房产价值14889756元；总支出43077849.81元，其中损益类支出39196398.81元、退股东款3881451元，总收支差额13164896.19元；都江堰市聚源镇B1区灾后重建项目损益收入45494991元(包括剩余房价值14889756元)，损益类支出39196398.81元(包括确定未支付税金和4745071元)，项目收益6298592.19元；都江堰市聚源镇B1区灾后重建项目资金收支结余情况：收取房款28485645元(售房收入30605235元减尾款2119590元)，股东投入资金10747755元���合计39233400元，实际项目支出34451327.81元(扣除未支付税费4745071元)，支付股东退款3881451元，合计支出38332778.81元，资金应结余900621.19元。万先胜对鉴定报告的质证意见为：附表15鉴定收支表中应付职工薪酬及福利1008557元中可以纳入合伙开支的只有482293元开支；管理费801363.09元最多只应列一半为合伙开支；业务招待费1543063.95元中最多只有20万元应列入合伙开支，其他应由建设方自行承担；咨询服务费20万元无法律依据，邱永碧是刘韦吕的幺爸，其不具有从事咨询的相关资质。总的不认可的有2469327.95元，其他没有意见。久兴建筑公司对鉴定报告的质证意见为：鉴定报告存在明显的效力瑕疵：程序瑕疵：1.鉴定人未经各方共同选定。邱家东没参与对鉴定评估单位的选定，整个鉴定评估过程中没有通知其举证、答辩，剥夺了当事人的正当权利；2.鉴定人��没有相应资质。鉴定报告中关于“聚源镇灾后联建房结算造价编制报告”中没有注册造价工程师的签字，也没有加盖执业专用章。3.没有公平、客观评价现有证据，也没客观考虑各方的合理意见。万先胜实际出资500万元，审计报告认定出资600万元，对争议的100万元没单列；本案是合伙，不是民间借贷，不能计算利息。实体瑕疵：1.造价。没有工程量清单显示，编制报告是按该报告四-3的编制依据计算的施工量；总坪没按2008年定额计算，总坪实际已支付2911214元，鉴定金额却为1547981元；室外给排水没清单，单价5.77元与市场均价(15元)相差3倍；室外电气，都江堰供电局委托专业电力安装公司按定额预算为244.5万元，图纸已送交供电所备案合格才通电，而编制报告计算金额为591232.99元；门窗、防水、涂料、保温、栏杆等也是按编制依据计算；消防安装没计算。3.会计。诉讼��方出资是合伙，不是民间借贷，不能计算利息；万先超收取的100万元不能计算为万先胜的出资；王培新的工作是为开发，其工资应全部列入开发成本；项目生活费施工方承担40%没事实依据；刘韦吕2010年4月下旬代支付施工队钢筋、模板、混凝土各20万元共计60万元劳务费、6月代支付刘显庆钢筋款10万元、7月3日代付廖某水泥款3.4万元，共计代支付73.4万元在报告中没反映；已发生的项目管理费25万元应予认可；返还邱家东的30万元应为本金，不是利息；开发项目现场负责人刘韦吕的工资漏记，应按当地平均年薪30万元计算6年共180万元。3.漏列将要发生的费用。纸板厂未拆迁部分违约赔付；税收计算错误；项目存续、运行期间，项目负责人刘韦吕签字支付的款项应当确认；项目后期管理费、损失未计算。邱家东对鉴定报告的质证意见为：同意久兴建筑公司的��证意见；邱家东对重庆邦宇会计师事务所有限责任公司没有印象；鉴定机构没有通知邱家东到场，忽视了邱家东的权利；万先胜胞弟出收据的100万元是否万先胜出资的问题不能由鉴定机构确认；合伙不能计算利息；退房款不能作为投资。2015年7月14日，重庆邦宇会计师事务所有限责任公司作出重邦函(2015)第005号变更函，就重邦审(2015)第195号司法鉴定报告书中关于邱家东领取30万元系领取本金，致少列支付本金232000元，误计入利息支出232000元作出相应变更，即鉴定结论中损益类支出由39196398.81元变更为38964398.81元、退股东款由3881451元变更为4113451元、实际项目支出由34451327.81元变更为34219327.81元。同日重庆邦宇会计师事务所有限责任公司作出重邦函(2015)第006号“原、被告对重邦审(2015)第195号司法鉴定报告书提出质疑回复”，详细解答了万先胜、久兴建筑公司、邱家东对前述195号司法鉴定报告书的质疑，没有采信当事人的质疑。2015年7月16日，重庆恒基工程造价咨询有限公司作出“聚源镇灾后联建房工程庭审答复函”，就久兴建筑公司、邱家东的质疑向一审法院作出说明“我所受当事双方委托(会议纪要附后)，对聚源镇灾后联建房工程进行结算造价编制，核对、计算后出具造价编制报告(不是司法鉴定报告)，是按照重庆市建委的规定签署报告的，即委托人没有指定造价师核对、计算、编制时，结论由造价员或者造价师签署均可。供电局、自来水厂、天然气公司安装的一户三表及配套的管线不在本次结算编制范围内，其费用以正规发票在财务审计报告中列支。本次结算编制的安装工程造价不含全部天然气管道的费用(这些费用应该在天然气公司收费中已经包含)。电气工程及给排水工程是从上述一户三表之后的管线开始计算，室外水电工程以7栋建筑外墙为界。关于‘总坪费用’少了百余万元，我们是按照都江堰市建委的意见计算的，送审的250余万元依据不足，没有相关规定及合同，也没有银行转账单，全部是白条，严格说不能进入结算造价，现在还是按都江堰市建委的意见取的上限。造价编制报告的结算书清单明细另函寄贵院。”万先胜、久兴建筑公司、邱家东对前述变更函、回复、答复函进行质证后，均仍坚持其前面对鉴定报告质证时发表的意见。2015年8月18日，邱家东以没有告知其委托重庆恒基工程造价咨询有限公司对项目施工成本进行鉴定、鉴定过程没通知其举证、没征询其意见、鉴定人员没有相应资质为主要理由就合伙项目建设工程造价向一审法院提出重新委托鉴定申请。同日，久兴建筑公司以重庆恒基工程造价咨询有限公司鉴定人员没有相应资质、报告没注���造价工程师签字、没加盖执业专用章为由就合伙项目建设工程造价提出重新委托鉴定申请；就万先胜出资收据加盖印章的真伪提出鉴定申请；就万先胜退伙违约给其造成损失(从2012年3月22日起每月赔偿15万元至合伙结束，暂计600万元)提出反诉。一审法院认为，久兴建筑公司、万先胜、邱家东签订的《项目合作协议》是其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应属有效。《项目合作协议》对合伙人的投资均按每月3分计付利息，对当事人各方是平等的。虽约定为投资的利息，但只是投资利润的计算及分配方式，同样不违反法律禁止性规定。本案合伙事务已基本完成。根据当事人陈述，依规划未完成的部分实质系决定不开发的部分，而已完成合伙项目未竣工验收的问题及少部分附属收尾工程未完成的问题并不影响合伙人就已完成合伙内容进行清算。然而合伙执行人久兴建筑公司明显不配合清算，此对投入资金最多的万先胜不公平，只有即时清算才能公平地对待各合伙人。由于合伙人对外连带承担无限责任，退伙清算不影响可能的合伙事务债权人向原各合伙人主张相应权利；而对于尚未完成的如竣工验收等合伙事务，合伙执行人久建筑兴公司也可待其执行合伙事务后依法向合伙人追偿。因此，万先胜要求退伙清算符合法律规定，一审法院予以支持，对久兴建筑公司及邱家东抗辩不应退伙或不能判决退伙的理由不予采纳。未提出退伙的当事人可以就合伙人退伙可能给其造成的损失依法请求赔偿，因此，久兴建筑公司在本案辩论结束前反诉要求万先胜赔偿退伙给其造成的损失符合法律规定，但法律规定该反诉为可以合并审理，并非应当与本案合并审理的情形，鉴于本案合伙执行人拖延清算，造成当事人的投资长期不能得到���报的具体情况，本案对久兴建筑公司的反诉不予受理，其可另案予以处理。本案法律关系为合伙，当事人在协议中约定对投资款计算利息只是投资利润的计算分配方式，一审法院对久兴建筑公司、邱家东关于认定利息即系认定了民间借贷法律关系，违背本案是单一合伙法律关系的抗辩理由不予支持。万先胜出资的600万元中，320万元是汇至久兴建筑公司账户，180万元汇至联建方成都聚云建设工程有限公司账户，另100万元虽汇至其弟万先超账户，但其时万先超系合伙事务的出纳，由合伙事务财会人员杨涛签字的“万先超经手票据情况2009-2010.12月”清单证明万先超经手的支出达19419984.96元，在没有对万先超经手的支出进行审计以否定万先超收到万先胜汇款100万元用于合伙支出前，依据现有证据应认定该100万元用于了合伙事务开支，鉴定报告确定万先胜出资600万元恰当。鉴定部门对当事人就鉴定报告的质疑均予以一一答复，无论是鉴定报告本身，还是其后的变更函、回复或答复，均合理合法，依据科学严谨，一审法院对重庆邦宇会计师事务所有限责任公司出具的重邦审(2015)第195号司法鉴定报告书、重邦函(2015)第005号变更函、重邦函(2015)第006号回复予以采信，即确认“都江堰市聚源镇B1区灾后重建项目总收入56242746元，其中股东投入10747755元、售房收入30605235元、剩余房产价值14889756元；总支出43077849.81元，其中损益类支出38964398.81元、退股东款4113451元，总收支差额13164896.19元；都江堰市聚源镇B1区灾后重建项目损益收入45494991元(包括剩余房价值14889756元)，损益类支出38964398.81元(包括确定未支付税金和4745071元)，项目收益6298592.19元；都江堰市聚源镇B1区灾后重建项目资金收支结余情况：收取房款28485645元(售房收入30605235元减尾款2119590元)，股东投入资金10747755元，合计39233400元，实际项目支出34451327.81元(扣除未支付税费4745071元)，支付股东退款3881451元，合计支出38332778.81元，资金应结余900621.19元”。一审法院对万先胜、久兴建筑公司及邱家东对该司法鉴定报告书的质疑不予采纳。但邱家东收回的30万元确定为投资本金后，重邦函(2015)第005号变更函对重邦审(2015)第195号司法鉴定报告书涉及该数据变更的相关项只作了部分变更不当，应就涉及邱家东收回的30万元系本金就重邦审(2015)第195号司法鉴定报告书中的相应项全面调整变更，即项目收益应由6298592.19元变更为6530592.19元。一审法院确认万先胜合伙投入6404585元，已收回本金2129703元，已收取利润1943297元；久兴建筑公司(刘韦吕)合伙投入3138585元，已收回本金1683748元(其中现金100万元，以合伙房屋两套抵款683748元)，已收取利润384000元；邱家东合伙投入1204585元，已收回本金300000元。重庆恒基工程造价咨询有限公司具有造价咨询甲级资质，合伙当事人双方自行协商由该单位对本案合伙项目进行建设工程造价结算不违反法律规定。鉴定机构工作人员及万先胜均证实通知了邱家东参与造价结算。现邱家东以其不知情、未参与，相应权利受到损害为由质疑“聚源镇灾后联建房工程结算编制报告”的理由一审法院不予支持。一审法院对久兴建筑公司及邱家东对合伙项目的工程造价要求重新委托鉴定的申请不予准许。2015年8月18日前的各次庭审中久兴建筑公司对万先胜持有的出资票据中的500万元的真实性均未提出异议，另100万元只对万先超是否用于合伙事务有异议，对收据本身也未提出异议，现其以加盖印章可能不真实为由要求对印章进行鉴定的请求一审法院同样不予准许。本案当事人的主要合伙事务基本完成，在合伙事务执行人不及时组织清算造成出资比重最大的一方长期不能获得投资回报，其要求退伙不但符合法律规定，也符合情理。然而至2015年5月25日鉴定报告出具之前，当事人出资情况及财产状况并不清楚，万先胜提出退伙尚不具有已清算的条件，现经重庆邦宇会计师事务所有限责任公司进行清算鉴定并出具报告，当事人的出资情况及财产状况已清楚，一审法院确定准许万先胜退伙清算的时间点为鉴定报告出具之日即2015年5月25日。按当事人约定出资利润每月3分的标准，根据各合伙人出资时间，计算至2015年5月25日，万先胜尚有本金4274882元未退回，品除已收取投资利润1943297元，尚应得投资利润6505495.37元；久兴建筑公司尚有1454837元本金未退回，品除已收取投资利润384000元，尚应得投资利润2263365.25元；邱家东尚有904585元本金未退回，应得投资利润1062113.81元。根据鉴定报告，当事人合伙积累现可分配的财产为资金结余900621.19元+剩余房屋价值14889756元，共计15790377.19元；现应扣除的成本为各合伙人的投资本金及截止2015年5月25日的投资利润，即万先胜40274882元+6505495.37元+久兴建筑公司1454837元+2263365.25元+邱家东904585元+1062113.81元，共计16465278.43元；现应交纳税费，即已售71套房屋营业税2295393元+现确定的对外债务自来水公司85000元+廖星洪变压器违约退款200000元+陈建兵装修后未约定日期通电违约260000元+聚云车库补偿1600000元+欠高秀峰房产宗地测绘19328元+欠川西测绘20350元+欠房管局大修基金162400元+欠地勘费4200元+欠王培新工资98400元，共计4745071元。因此，按当事人自定的房屋单价，至2015年5月25日，本案合伙为亏损15790377.19元-16465278.43元-4745071元=-5419972.24元，平均负担亏损为1806657.41元，故万先胜承担亏损后应分���合伙财产8973719.96元。因本案万先胜退伙清算扣除了已售房的营业税及至清算时能确定的债务4745071元，故该债务应由掌控合伙资产的久兴建筑公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》第52条、第54条的规定，判决：1.准许万先胜退出与久兴建筑公司、邱家东在都江堰市聚源镇聚兴社区B1区安置点建设工程的合伙，退伙时间为2015年5月25日；2.按当事人商定住宅2600元/平方米、商业用房3800元/平方米、门市6000元/平方米的单价，万先胜在都江堰市聚源镇聚兴社区B1区安置点建设的合伙剩余房屋中分割合伙财产8973719.96元；3.驳回万先胜的其他诉讼请求。案件受理费57537元，财产保全费5000元，鉴定费350000元，共计412537元，由万先胜负担123761.1元，久兴建筑公司与邱家东负担288755.9元。宣判后，久兴建筑公司、邱家东不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.驳回万先胜的诉讼请求或依法改判；3.万先胜承担一、二审诉讼费用。理由为：1.本案所涉合伙事务尚未完成，合伙利润分配条件也未成就，因此，万先胜要求退伙，分配合伙财产和利润不符合合伙协议的约定和法律的规定。2.一审法院采信的司法鉴定报告程序违法、实体错误，应当重新鉴定。（1）相关司法鉴定人员没有相应的鉴定资格；（2）邱家东未参加选定有关造价评估机构；（3）项目总坪部分的鉴定没有依据真实的支付凭证进行确认；（4）错误的将万先胜胞弟万先超收到并未用于合伙100万元计算为万先胜的出资金额。（5）错误计算支出费用，未将相关税费、运行费用等计算在支出中。3.万先胜请求还本付息属于保底条款不应支持，且合伙亏损，不��要求收回本金和利润。4.万先胜强行退伙，属于根本违约，应当承担赔偿责任。5.一审不同意反诉是错误的万先胜答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持二审查明：久兴建筑公司收到本案起诉状副本的时间为2012年9月28日；邱家东收到本案起诉状副本的时间为2012年9月27日。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同本院认为，本案争议的焦点为：1.万先胜能否请求退伙；2.万先胜能否请求退回投资本金以及支付利息和房屋的折价款。1.关于万先胜能否请求退伙的问题。根据本案查明的事实，万先胜与久兴建筑公司、邱家东为合伙关系，共同投资经营本案所涉项目。现万先胜向法院提起诉讼请求退伙，其实质为万先胜要求解除其与久兴建筑公司、邱家东的合伙关系。《最高人民法院关于贯彻��行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”，而各方当事人在《项目合作协议》中未对退伙进行约定，久兴建筑公司、邱家东不同意万先胜退伙，也无法律依据。故万先胜可以退伙，即解除其与久兴建筑公司、邱家东的合伙关系。对于退伙的时间，应以万先胜解除合伙关系的意思表示到达其他合伙人的时间为准，本案万先胜是以诉讼的方式解除合伙关系，故其退伙时间应为起诉状副本送达久兴建筑公司、邱家东时，而久兴建筑公司收到起诉状副本的时间为2012年9月28日，在邱家东收到起诉状副本的时间后。因此，万先胜退伙的时间应为2012年9月28日，其后万先胜所为与合伙事务相关的行为，均应认定为对合伙进行结算和清理的行为。2.关于万先胜能否请求退回投资本金以及支付利息和房屋折价款的问题。本院认为，万先胜关于退回投资本金以及支付利息和房屋折价款的请求不应得到支持，理由为:首先，万先胜与久兴建筑公司、邱家东合伙的方式是投入资金到本案所涉项目中，并通过出售项目完成后合伙分得的房屋获得利润进行分配。虽然三位合伙人在合伙协议中约定了对投资款支付利息，也在合伙实际经营中收取了数额不等的本金和利息，但其实质是对合伙取得利润分配的一种形式，因此，万先胜在退伙时应在举证证明合伙存在盈余的基础上，请求分配盈余，而不能直接要求退还本金。其次，万先胜在一审中通过申请司法鉴定对合伙所涉项目进行了清算，虽然各��对鉴定结论均有异议，但该鉴定结论足以证明在合伙取得的房屋未销售完毕的情形下，合伙结余的资金尚不足支付已经确定的债务，且尚存有未确定的债务。故即使将万先胜关于退回投资本金及支付利息的诉讼请求，理解为分配合伙资金盈余，但在其退伙并进行清算后并无资金盈余可供分配。最后，本案所涉项目记载在久兴建筑公司名下的尚未销售完毕的房屋是合伙财产，但因该部分房屋并未实际销售完毕，存在一定的市场风险，而万先胜在退伙时请求支付合伙财产的折价款，一审法院予以支持，其实际是将市场风险完全由其他合伙人承担，明显对久兴建筑公司、邱家东不公平。因此，久兴建筑公司、邱家东关于不应支付万先胜相关款项的上诉理由成立，本院予以支持。虽然万先胜请求退伙时直接支付款项的请求不能支持，但考虑到合伙时间较长，万先���投入资金较多，以及本案合伙所涉项目实际由久兴建筑公司掌握等情形，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第54条:”合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”的规定，万先胜可以在承担相应债务的前提下，请求分割合伙财产，即本案所涉尚未销售完毕的房屋,但因万先胜并未在一审中提出分配房屋的诉讼请求，故本院在本案中不予处理。对于久兴建筑公司请求重新进行鉴定的申请，因在本案中已无必要，本院不予准许。久兴建筑公司、邱家东如认为万先胜退伙给其造成损失的，可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第二中级人民法院(2012)渝二中法民初字第00111号民事判决；二、确认万先胜于2012年9月28日退出与重庆久兴建筑工程有限公司、邱家东的合伙；三、驳回万先胜的其他诉讼请求。一审案件受理费57537元，财产保全费5000元，鉴定费350000元，二审案件受理费74616元，共计487153元，由万先胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 翀代理审判员  姜薇薇代理审判员  赵粹李二〇一六年七月二十一日书 记 员  苏秋丹