江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终字第238号上诉人（原审原告）江苏揽胜建设有限公司，住所���江苏省响水县城双园路9号。法定代表人孙飞虎，该公司执行董事。委托代理人王宇月，江苏天哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国化学工程第十三建设有限公司，住所地河北省沧州市新华区北环东路2号。法定代表人赵德志，该公司董事长。委托代理人杭永林，系该公司职员。委托代理人常福民，江苏金协和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏双多化工有限公司，住所地江苏省阜宁县城射河西路98号。法定代表人王建，该公司董事长。委托代理人孙天成，江苏广泽律���事务所律师。上诉人江苏揽胜建设有限公司（以下简称揽胜公司）因与上诉人中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称化工十三建）、被上诉人江苏双多化工有限公司（以下简称双多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人揽胜公司委托代理人王宇月、上诉人化工十三建委托代理人杭永林、常福民、被上诉人双多公司委托代理人孙天成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：2010年4月20日，双多公司（××）与化工十三建（××）签订建筑工程施工合同一份，约定双多公司将20.30工程造气微涡流澄清池土建安装工程发包给化工十三建施��，土建部分（包工包料）工程价款160万元。合同签订后7日内付全款的30%预付款，工程施工至6.0米层付全款的40%工程款，工程竣工验收合格付全款的20%工程款，剩余10%作为质保金一年内付清。后双方又就该合同签订补充协议一份，约定，合同价款：原工程价款160万元，现因蓝图与电子版存在不同，增加价款50万元。2010年5月29日，双多公司（发包方）与化工十三建（××）签订建筑工程施工合同一份，约定，双多公司将20.30工程污水处理系统土建安装工程发包给化工十三建施工，土建部分（包工包料）工程价款774.94万元。合同签订后7日内付全款的30%预付款，工程基础施工完成付全款的40%工程款，工程竣工验收合格付全款的20%，剩余10%作为质保金一年内付清。2010年5月31日，化工十三建三安项目部（甲方）与响水县大地建设工程有限公司（以下简称大地公司，2011年7月27日更名为揽胜公司）南京项目部（乙方）签订劳务承包协议书一份，约定，三安项目部将双多公司20.30造气微涡流澄清池土建工程发包给大地公司南京项目部施工，承包方式为包工不包料，合同价款按甲方与业主合同价款为依据，其中甲方不收取劳动保险费等各项规费，由甲方代缴。甲方代扣1%的个人所得税、1.5%的集体所得税和3.5%工程税金，收取总价6.5%的综合管理费用，其他政府费用按实际代扣代缴。水、电费由乙方按甲方与业主结算支付给甲方。2010年7月2日，化工十三建三安项目部（甲方）与大地公司南京项目部（乙方）又签订劳务承包协议书一份，约定，三安项目部将双多公司20.30造气污水处理土建工程发包给大地公司南京���目部施工，承包方式为包工不包料，合同价款按甲方与业主合同价款为依据，其中甲方不收取劳动保险费等各项规费，由甲方代缴。甲方代扣1%的个人所得税、1.5%的集体所得税和3.5%工程税金，收取总价6.5%的综合管理费用，其他政府费用按实际代扣代缴。以上合同签订后，大地公司按约进行了施工。施工过程中，双多公司出具《造气污水处理有关变更》，注明包括泵房底板、泵房柱、池口压顶梁等共计七项变更项目。揽胜公司人员王永武于2012年8月7日（补）在该通知上签字，并注明：收到变更通知，结算按变更后图纸结算。2010年12月12日，造气澄清池工程竣工验收符合设计规范要求。2011年4月25日，污水处理工程竣工验收符合要求。2012年4月10日，化工十三建向双多公司出具《关于双多公司土建材料涨价的报告》：在施工过程中由于材料多次涨价，根据相关文件规定，涨价幅度已经远远超过投标价格，且材料供应单位也为双多公司的相关单位，请相关领导予以核实。2011年6月20日，化工十三建编制造气污水处理项目土建部分工程结算书，结算总价为8991411.48元。2013年10月29日，盐城立信造价工程师事务所有限公司就污水处理项目土建部分以及造气澄清池变更部分出具工程结算审定单：造气澄清池土建工程造价为合同固定价210万元+审定增项100728.79元=2200728.79元；污水处理项目送审价为8991411.48元，审定价为6831487.02元（合同固定价7749400元+审定增项94059.68元-审定减项1011972.66元）。庭审中，揽胜公司认可造气微涡流澄清池土建工程应当按照审定价2200728.79元结算，污水处理系统土建工程应当��照送审价8991411.48元结算，化工十三建共向其付款7257000元，扣除合同约定的12.5%的费用后，造气微涡流澄清池土建工程已经不差欠工程款，污水处理系统尚差欠工程款2536121元。双多公司认可还差欠化工十三建工程质保金720171.25元，化工十三建与揽胜公司对此均予以认可。另查明，2014年，揽胜公司以化工十三建和双多公司为被告，向阜宁县人民法院提起诉讼，请求判令化工十三建和双多公司支付揽胜公司工程款1406600元及利息，后撤回起诉。2015年4月24日，揽胜公司向一审法院起诉，请求判决化工十三建、双多公司支付工程款人民币2536121元，并自2012年4月25日起支付按银行同期贷款利率支付欠款的利息至实际付款日。一审法院认为：揽胜公司与化工十三建签订的劳务承包协议，实为建设工程施工合同，化工十三建将应当由其自行完成施工的主体结构工程即土建部分分包给揽胜公司，违反了法律规定，故化工十三建与揽胜公司签订的两份劳务承包协议书均应当认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。揽胜公司与化工十三建的合同中约定“合同价款：按甲方和业主合同价款为依据”，而化工十三建与双多公司在造气澄清池施工合同以及污水处理系统施工合同中明确约定了工程价款，故应当按照该合同价款进行结算。在实际施工过程中，造气澄清池发生增项，工程价款在固定价基础上发生增加，对此揽胜公司予以认可。污水处理工程既发生增项亦发生减项，且揽胜公司人员王永武亦在项目变更上签字��示结算按变更后图纸结算，工程价款亦应当在固定价基础上发生相应的增减。揽胜公司认为，化工十三建在报审价8991411元的结算书上盖章并送审，即说明其对于该价格的认可，故对于污水处理系统应当按照报审价8991411元进行结算。化工十三建作为总承包暨分包人，其在送审报告上盖章确认，向双多公司报审，仅是履行程序上的报审义务，并非对双方工程价款的结算行为，且报审价中土建部分也是由实际施工人揽胜公司提供，化工十三建并未直接与双多公司进行确定，故揽胜公司要求按照该报审价进行结算，没有事实和法律依据。揽胜公司应得工程价款，造气澄清池为2200728.79元，污水处理项目为6831487.02元。因揽胜公司认可造气澄清池工程款项已结清，故化工十三建还应向揽胜公司支付工程款（2200728.79元+6831487.02元）×（1-12.5%）-7257000元=646188.14元，并应当支���自2012年4月25日（污水处理系统竣工验收后一年）起至实际清偿之日止的利息。双多公司在庭审中陈述还差欠化工十三建工程质保金720171.25元，化工十三建与揽胜公司对此均予以认可，故双多公司应当在此范围内对化工十三建应当向揽胜公司支付的工程款承担连带责任。综上，一审判决：一、化工十三建于本判决生效后十五日内支付揽胜公司工程款646188.14元，并自2012年4月25日起，以646188.14元为本金，按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率给付利息至实际履行之日止；二、双多公司在欠付化工十三建公司工程款720171.25元范围内，对上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回揽胜公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30962元，由揽胜公司负担23019元，由化工十三建、双多公司负担7943元。揽胜公司、化工十三建均不服，向本院上诉。揽胜公司上诉称：请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。主要理由为：一、双方的真实意思是揽胜公司“包工不包料”，一审判决却按照合同价款结算，显系错误。化工十三建与双多公司之间的合同价，不适用于其与揽胜公司之间的结算。二、即使两份劳务承包协议书均无效，也应该按照处理合同无效的原则处理本案，对涉案工程造价进行鉴定，化工十三建应承担合同无效的主要责任，且不能收取管理费。化工十三建辩称：化工十三建和揽胜公司实际履行也是包工包料的，揽胜公司在阜宁县人民法院起诉时，从来没有提出过包工不包料的问题，本案其诉讼请求仍然是包工包料的。没有必要鉴定造价。揽胜公司上诉理由不能成立，应予驳回。双多公司对化工十三建与揽胜公司签订的合同及账务往来不清楚。化工十三建上诉称：涉案两项工程的造价中应当分别扣减揽胜公司未施工的钢结构和预埋件254793元、61629.2元，以及化工十三建代扣代缴的规费58831.61元、263795.21元。此外，一审判决工程欠款利息从2012年4月25日起算，也属不当。至于化工十三建提出的揽胜公司应分摊相关费用问题，庭审中表示放弃。揽胜公司辩称：一审中，化工十三建并未提出要扣减未施工的工程款和代缴代扣的规费，反而认为双方已基本结算完毕，只是质保金没有支付，也没有提供钢结构和预埋件由他人施工的证据及其实际缴纳了规费的证据。一审判决工程欠款利息从2012年4月25日起算，符合相关司法解释的规定。双多公司对化工十三建的上诉不发表意见。经各方的确认，本案二审的争议焦点为：涉案污水处理工程造价按照8991411.48元进行结算能否成立？两项工程造价中是否应当扣减化工十三建提出的未施工部分254793元、61629.2元，代缴的规费58831.61元、263795.21元？本院认为：涉案的两份劳务分包协议书虽约定揽胜公司“只包工不包料”，但双方均按包工包料实际履行，故该两份分包协议书应定性为转包协议，应为无效。由于涉案两项工程均已验收合格，故可参照其中的相关约���结算工程款。该两份劳务分包协议书均约定“合同价款按甲方与业主合同价款为依据”，故一审判决依据化工十三建与双多公司之间的承包合同所约定的价款并结合工程的变更情况，确定涉案两项工程的价款，并无不当。揽胜公司提出涉案污水处理工程应按照8991411.48元进行结算，没有依据，不予支持。至于其提出的其他上诉理由，因与该上诉请求没有关联性，故不予理涉。化工十三建提出一审判决确定的两项工程价款中应扣除揽胜公司未施工部分的价款及其代缴的规费，但其在一审法院组织对盐城立信造价工程师事务所有限公司出具的工程结算审定单进行质证时，并没有提出该扣减意见，也没有提供证据证实钢结构和预埋件由他人施工以及其实际缴纳了该规费，故其该上诉意见不能成立。至于化工十三建提出的欠款利息不应从2012年4月25日起算的问题。由于污水处理工程也在2011年4月25日即已竣工并验收合格，但化工十三建迟迟不向双多公司主张工程款，恶意阻止条件成就，应视为条件成就，故其关于付款的前提条件尚未成就云云，不能成立。综上，揽胜公司、化工十三建的上诉理由均不能成立，上诉请求均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30962元，由江苏揽胜建设有限公司负担23019元，由中国化学工程第十三建设有限公司负担7943元。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒审 判 员  邰虓颖代理审判员  吴 艳二〇一六年七月二十二日书 记 员  张敏慧