浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终1859号上诉人（原审原告）：浙江港升控股集团有限公司。住所地：杭州市萧山区靖江街道和顺村。法定代表人：沈荣泉，该公司董事长。委托代理人：杨扬，浙江西子明珠律师事务所律师。委托代理人：俞土根，浙江金汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波璟月湾旅游置业有限公司。住所地：余姚市牟山镇青港村陈村。诉讼代表人：北京炜衡（宁波）律师事务所、宁波科信会计师事务所有限公司，该公司管理人。委托代理人：鲍承龙，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。委托代理人：朱福华，北京炜衡（宁波）律师事务所实习律师。上诉人浙江港升控股集团有限公司（以下简称港升公司）为与被上诉人宁波璟月湾旅游置业有限公司（以下简称璟月湾公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2013年9月9日，港升公司与璟月湾公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由港升公司承建璟月湾一期59-77#、137#别墅后庭院边坡支护工程。工程开工时间为2013年8月26日，竣工时间为2013年12月3日。合同签订后，港升公司依约履行施工义务，由于璟月湾公司资金短缺，工程进度款未及时拨付，双方一致同意将竣工日期延长至2014年10月22日。2014年10月22日，案涉工程竣工并经验收合格。由于璟月湾公司未按约支付工程款，港升公司于2015年4月15日向浙江省余姚市人民法院（以下简称余姚法院）起诉，请求判令：一、璟月湾公司支付港升公司建筑工程款4783593.10元，港升公司在案涉工程折价、拍卖、变卖等情况下享受工程款优先受偿权；二、璟月湾公司支付逾期付款利息297911.96元（以实际计算为准，从2014年12月31日起至实际支付之日止，现暂算至2015年4月15日）。该案经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、璟月湾公司支付港升公司工程款4793593.10元，扣除璟月湾公司已经支付的100000元，实际尚需支付4693593.10元，款于2015年5月15日前一次性付清；二、璟月湾公司支付港升公司自2014年12月31日至2015年4月15日止的逾期付款利息297911.96元，款于2015年5月15日前一次性付清；以上第一、二项合计4991505.06元，如璟月湾公司未按期支付上述款项，港升公司有权以总款项减去已付款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算从2015年5月16日起至实际履行之日止的违约金，港升公司可就违约金及未付款项一并申请法院强制执行；三、港升公司自愿放弃其他诉讼请求；四、案件受理费47441元，减半收取23720.50元，由璟月湾公司负担。另认定，2015年6月19日，余姚法院依法裁定受理璟月湾公司破产清算一案，并于2015年8月18日指定北京炜衡（宁波）律师事务所、宁波科信会计师事务所有限公司为璟月湾公司管理人。2015年8月24日，该院根据璟月湾公司的申请裁定璟月湾公司重整。港升公司于2015年10月21日向璟月湾公司管理人申报债权，债权额为5292396.30元，其中工程款为4693593.10元、违约金为46031.24元、工程款逾期付款利息为297911.96元、质保金为254860元，并主张工程款4693593.10元享有优先受偿权。璟月湾公司管理人对债权数额无异议，但认为港升公司的工程款不享有优先权。港升公司于2016年3月11日向原审法院提起诉讼。请求判令：确认港升公司建筑工程价款4693593.10元在案涉工程折价、拍卖、变卖等情况下享受工程款优先受偿权。璟月湾公司在原审中答辩称：港升公司已在（2015）甬余民初字第1258号民事调解书中放弃了建设工程价款优先受偿权，请求驳回港升公司的诉讼请求。原审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付建设工程施工合同工程价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。双方当事人对璟月湾公司至今尚欠港升公司工程款4693593.10元之事实无争议，双方争议的焦点问题是涉案债权能否认定为优先受偿权。港升公司认为其已于2015年4月15日就上述工程款向余姚法院提起诉讼，要求璟月湾公司支付拖欠的工程款，并明确要求行使该工程款的优先受偿权，港升公司起诉时亦在工程竣工后六个月内，虽然港升公司在调解时放弃了工程款的优先受偿权，但工程款的优先受偿权是法定权利，当事人不得放弃，即便放弃也应属于无效，涉案债权应认定为优先受偿权；璟月湾公司则认为港升公司在2015年4月15日起诉时虽主张建设工程价款优先受偿，但在双方调解时港升公司已明确放弃了该建设工程价款优先受偿权，港升公司直到2015年10月21日申报债权时才提出建设工程价款优先受偿。此时距2014年10月22日竣工日期已超过六个月，对港升公司申报的4693593.10元工程款，只能认定为普通债权，而不是优先权。该院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该六个月期限为除斥期间，除斥期间一旦届满，优先权归于消灭。港升公司虽在2015年4月15日主张过建设工程价款优先受偿权，但在双方调解时港升公司已明确放弃了该权利，且港升公司亦未提供证据证实其在2014年10月22日之后的六个月内另行主张过建设工程价款优先受偿权。港升公司直到2015年10月21日向璟月湾公司管理人申报债权时才主张建设工程价款优先受偿，已经超过六个月的期限，优先受偿权已经丧失。港升公司关于工程款的优先受偿权是法定权利，当事人不得放弃，即便放弃也应属于无效的主张，没有法律依据。璟月湾公司的管理人对涉案4693593.10元工程欠款系普通债权而非优先权的认定，符合法律规定。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、第一百一十三条之规定，于2016年4月6日作出如下判决：驳回港升公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由港升公司负担。港升公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、建设工程价款优先受偿权是法定的，不能放弃。民事调解书的书面意思也只是放弃其他诉讼请求，属于程序性权利，并未放弃建设工程价款优先受偿权这一实体权利，原审判决适用法律错误；二、关于在2014年10月22日之后的六个月港升公司是否向璟月湾公司主张过建设工程价款优先受偿权的问题，原审法院既没有依职权进行调查，也没有向璟月湾公司核实，更没有对港升公司提供的补强证据作出任何说明，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请求撤销原判，依法改判支持港升公司原审中的诉讼请求。璟月湾公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，璟月湾公司未向本院提供新的证据。港升公司向本院提供情况说明、承诺书各一份，拟证明港升公司一直向璟月湾公司主张建设工程价款优先权，从未放弃该权利的事实。经质证，璟月湾公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：港升公司于2015年4月15日向余姚法院起诉时提出行使优先受偿权的主张，虽满足建设工程竣工之日起六个月内行使优先权的期限要求，但港升公司最终在该案中与璟月湾公司达成调解协议，自愿放弃包括“判令港升公司在案涉工程折价、拍卖、变卖等情况下享受工程款优先受偿权”在内的其他诉讼请求，因此，鉴于港升公司已明确作出放弃优先权的意思表示，其在本案中无权就相关债权再主张优先受偿。综上，原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决并无不当。港升公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人浙江港升控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毛 姣代理审判员 朱 静代理审判员 李新荣二〇一六年七月二十日代书 记员 谢 倩