四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川08民终446号上诉人（原审被告、原审反诉原告）张豪，男，生于1982年10月19日，汉族，四川省南充市。上诉人（原审被告、原审反诉原告）文慧，女，生于1988年5月7日，汉族。委托代理人赵平，四川天称律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）周丽娟，女，生于1984年9月4日，汉族，四川省广元市。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）江东，男，生于1980年8月23日，四川省广元市，系周丽娟之夫。以上二被上诉人的委托代理人郭良，四川中玉律师事务所律师。上诉人张豪、文慧因合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理，上诉人张豪，上诉人文慧的委托代理人赵平，被上诉人周丽娟、江东的委托代理人郭良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，本诉原告（反诉被告）江东、周丽娟系夫妻关系，本诉被告（反诉原告）张豪、文慧系夫妻。2012年7月31日，原告江东与被告张豪签订《合伙开店协议书》一份，其主要内容为：“第一股东（以下简称甲方）：姓名江东、性别男、年龄31岁。第二股东（以下简称乙方）：姓名、张豪、性别男、年龄30岁。第一条：合伙宗旨：甲乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，经过友好协商，决定充分利用双方各自的优势，自愿互补，在全友天天木门品牌、莱茵春天地板品牌、广城铝钛合金门业品牌加盟的项目上进行合作。第二条：合伙名称为：全友天天木门主要营业地：宝轮镇清江路第三条：合伙经营项目和范围：门店所有代理品牌业务、所有合伙人发展的其他业务。第四条：合伙期限：长期第五条：出资金额及方式。合伙人（姓名）江东、张豪两人以现金方式出资，江东出资：180000.00元（大写：壹拾捌万元整），张豪出资：150000.00元（大写：壹拾伍万元整），2人共同出资人民币：330000.00元（大写：叁拾叁万元整）。合伙人股份按10000.00元（大写：壹万元）一股计算，原始股为33股，占股比例按出资金额计算即江东占原始股18股（为第一股东），张豪占原始股15股（为第二股东）。合伙协议约定，委托张豪为合伙事务负责人，全面负责合伙业务的日常经营与管理，包括对员工的管理、培训、考勤、客户协调、业务拓展等事宜。负责人每月享有固定工资：3000.00元（大写：三千元整）。为了方便业务的开展，特购五菱面包车一辆，车辆所有权归所有合伙人所有，车辆使用人及安全保证人为张豪，每月固定车辆运行费：2000.00元（大写：贰仟元整）。甲方：江东乙方：张豪签约时间：2012年7月31日”。该《合伙开店协议书》还约定了合伙人的权利、义务、分工、账目管理、盈亏分配与债务承担、禁止行为、合伙的终止和清算、合同争议解决方式等内容。该协议签订后，本诉原告江东、周丽娟出资18万元和本诉被告张豪、文慧出资15万元均到位，合伙经营“全友天天木门”（字号），没有办理营业执照。2013年4月13日，原告周丽娟与被告张豪签订《合伙开店协议书》补充协议，其原文内容为“《合伙开店协议书》补充协议甲方：周丽娟乙方：张豪甲乙双方于2012年7月31日共同签署的《合伙开店协议书》，在实际经营过程中，因多种因素已不能按照原合同约定的双方责权履行，本着实事求是更有利于该经营项目的拓展、双方重新协商订立以下补充协议，共同遵守执行：一、本协议签订后甲方不再干预门市部的经营，该门市部的业务及经济管理均由乙方全权处置。该门市部的盈亏由乙方独自承担。二、原甲方投资的18.00万元（大写：壹拾捌万元整）作为固定投资额，门市部后期经营中甲方不再参与继续投资。三、乙方按固定投资效益每月30日前向甲方支付6000.00元（大写：陆千元整），甲方不得再享受门市部的其他盈利部分的分配。四、因乙方原因月固定投资效益未按期支付甲方，逾期三个月甲方有权要求退还股金，乙方可另寻找合作伙伴，甲方不得干预。五、本协议签订后，与原合同有抵触的，以本合同为准。合同一式两份，双方各持一份。甲方签字：周丽娟乙方签字：张豪2013年4月13日”。2013年4月16日，被告文慧转账5万元给原告周丽娟。2013年12月27日，被告张豪、文慧向原告邮寄《关于合伙事务的通知》。其主要内容为：“周丽娟、江东：你们和我们合伙经营建材的生意，因你们已于2013年11月28日起诉我，这已表明你们对我已没有基本的信任，同时由于我们在宝轮的营业房经营的建材门市部一直处于严重亏损状态，至今亏损50余万元，已不能完成合伙目的，依据我们之间合伙开店协议书的第十一条第（二）第4小项的约定，我现在正式提出终止合伙，同时依据该条的第（二）项进行清算。由于我们的租房合同于2013年12月31日到期，为了不增加我们合伙经营的损失，我建议我们租赁的福临小区5号楼1层1-3、1-4营业房不再续租。对于上述事务我多次打电话给你们协商，你们或拒不接电话或无故推脱，我先将上述意思以书面形式用特快专递邮寄给你们，请你们在收到该快件后三日与我联系，协商解决上述合伙事务。如果预期我将告知出租方，我们不再续，由此产生的不利后果概由你们承担。另外特别通知你：1、我们在2013年4月16日预支给你们的投资红利伍万元，鉴于我们的合伙生意严重亏损，已资不抵债，现要求你退还该投资红利伍万元，同时要求你们按合伙协议约定分担亏损。2、由于你们在2013年12月上旬到门市部拿走了全部账目和所有票据，请你们在三日内将全部账目和所有票据交到门市部，以便我们清算。特此通知通知人：张豪文慧2013年12月27日”。在诉讼过程中，本诉原告江东、周丽娟进行了财产保全，诉讼保全费用1670.00元。原审认为，原被告双方因合伙经营需要，成立“全友天天木门”（字号），并签订《合伙开店协议书》一份，双方均在该协议书上签名和捺印，系双方真实意思表示。双方对各自投资情况（其中原告周丽娟、江东出资18万元，被告张豪、文慧出资15万元）无异议，故原被告之间的合伙协议成立。被告通过邮寄方式向原告发出《关于合伙事务的通知》，正式向原告提出终止合伙的要求，原告向本院提起合伙纠纷诉讼，要求被告退还投资款18万元，应视为原被告双方均同意终止合伙关系。原告提出要求二被告退还投资款18万元的主张，因原被告双方均同意解除合伙关系，双方在《补充协议》中明确约定原告投资的18万元作为固定投资额，应视为在《补充协议》签订之前双方经营期间原告的投资款18万元没有亏损。后双方签订《补充协议》之后，原告不再参与经营管理，该门市部一直由二被告经营管理，且双方在《补充协议》中约定该门市部的盈亏由被告独自承担，故二被告应当退还原告投资款18万元。原告提出要求被告按照《合伙开店协议书》补充协议的约定支付固定投资收益款5.4万元（9个月）的主张，因原被告双方在补充协议中明确约定二被告每月向原告支付固定投资效益6000.00元，自《补充协议》签订之日（2013年4月）至原被告双方均明确表示愿意终止合作协议（2013年12月）共计8个月，故二被告应当支付原告固定收益投资款48000.00元。关于分红款5万元的认定问题：反诉原告认为该5万元分红是预支的分红款，因为转款时间是2013年4月16日，即在《补充协议》签订时间（2013年4月13日）之后。反诉被告认为该分红款是双方前期经营期间即《补充协议》签订之前的分红款。结合本案实际，双方在《补充协议》中明确约定固定投资收益款6000元每月30日前支付，反诉原告刚签订《补充协议》，对《补充协议》签订后的经营状况还不清楚，按照常理是不会预支分红款给反诉被告的，也违背了双方约定的按月支付的原则。同时如果是支付补充协议签订之后八个月的固定收益款，应该为48000.00元而不是50000.00元。结合补充协议内容分析，在补充协议签订之前经营状况应处于盈利状态，反之反诉原告不会在补充协议中约定反诉被告的投资款18万元作为固定投资额且每月固定投资收益6000.00元，故应认定2013年4月16日反诉原告转账给反诉被告的5万元分红款应为补充协议签订之前的分红款，不应属于补充协议签订之后的预支分红款，反诉被告不应当退还该分红款5万元。反诉原告提出要求反诉被告承担经营亏损9.2万元的主张，并提供全友天天木门2012年7月至2013年12月31日期间的经营明细、销售出货报表、采购进货表、应收账款的统计表、呆账表、经营收支清单和《租房合同》，上述证据均为反诉原告单方提供的证据，没有反诉被告的签字认可，补充协议签订之后的经营管理由反诉原告单方全权负责，无法核实上述证据的真实性，不予采信，因证据不足，反诉原告的该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告张豪、文慧自本判决生效之日起30日内退还原告江东、周丽娟投资款18万元；二、被告张豪、文慧自本判决生效之日起30日内支付原告江东、周丽娟固定收益投资款48000.00元；三、驳回反诉原告张豪、文慧的诉讼请求。上诉人张豪、文慧的主要上诉理由为，一、本案双方的争议较大，根据《民诉意见》原审应当适用普通程序审理；二、被上诉人出资18万元没有向上诉人支付，判决上诉人退还该18万元没有事实依据。且该18万元投资款是否投入到合伙事务，由于账目在被上诉人处，上诉人无从知晓；三、被上诉人与上诉人之间的《补充协议》无效。该协议明确约定由一方只享有收益不承担风险，而另一方却承担全部风险，该内容违反了我国合伙企业法第33条关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的禁止性规定，应为无效；四、因合伙事务上诉人预计共计亏损17万元，被上诉人应承担其中的9.2万元，并应退还预支的分红款5万元。由于被上诉处拒不交出账目，也不与上诉人进行清算，合伙期间的准确亏损数据不能明确，但根据上诉人现有证据预计合伙期间的亏损为17万元，根据《合伙开店协议书》约定，被上诉应承担其中的92000元。对于支付给被上诉人的5万元，被上诉人称是补充协议前的分红，而实际情况是合伙并未盈利，而被上诉人拒不将其掌握的账目拿出来清算，应推定为合伙亏损，故预支5万元分红款理应退还上诉人。综上，请求：一、撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。并判决被上诉人承担合伙亏损款92000元，及向上诉人返还预支的分红款50000元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人周丽娟、江东辩称，双方合伙经营期间，均按照合伙协议的约定投入资金进行了门店的租赁及装修等开支。合伙经营期间，双方又签订了补充协议，被上诉人退出了经营，由上诉人经营并承担盈亏。该补充协议是双方的真实意思表示，双方应当按协议履行各自义务。关于5万元是属于双方前期经营期间的分红款，并非上诉人所称的预支的分红款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。二审期间，双方均未提供新证据。二审查明，2012年7月31日，上诉人与被上诉人签订《合伙开店协议书》后，双方均按协议共投入资金33万元，用于了门店的租赁、装修及其他开支。双方共同经营门店至2013年4月13日签订《合伙开店协议书》补充协议时，被上诉人便退出了门店的经营，由上诉人独自经营至2013年12月门店停业，上诉人在处理了该门店的财产后将门店关闭。关于2013年4月16日上诉人向被上诉人转账的5万元，被上诉人称是双方共同经营期间的分红款，没有书面的结算依据，对此，被上诉人不予认可。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院审理中，经作工作，被上诉人周丽娟、江东愿意放弃要求上诉人给付《补充协议》中所约定的每月固定收益款，并同意对上诉人已支付的5万元在返还的18万元投资款中进行扣减。本院认为，上诉人与被上诉人合伙开店，在共同经营近一年后，双方协商由上诉人具体负责经营，被上诉人退出管理但分取固定收益，该经营方式系双方协商一致的结果，协议内容并不违反法律强制性规定，故双方所签订的《补充协议》有效，双方均应按协议履行各自的义务。上诉人称协议内容违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，因该法针对的是合伙企业，上诉人经营时并没有办理营业执照，故上诉人主张按合伙企业确定本案当事人所涉权利义务不当。在协议履行过程中，上诉人未按协议约定向被上诉人支付固定投资收益，被上诉人按协议约定要求其退回股金18万元的理由成立，本院予以支持。上诉人诉请要求被上诉人承担合伙亏损款92000元，不符合双方协议的约定，其请求本院不予支持。被上诉人愿意放弃固定分成款并同意已收取的5万元在返还的18万元投资款中予以扣减，其所作的意思表示是对其自身权利的处分，该处分行为并未损害上诉人的利益，故对其处分行为本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理结果根据被上诉人所作的意思表示应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第21号民事判决；二、上诉人张豪、文慧于本判决送达之日起三十日内退还被上诉人江东、周丽娟投资款13万元；三、驳回上诉人张豪、文慧的反诉请求。二审案件受理费2900元，由上诉人张豪、文慧负担。本判决为终审判决。审 判 长  王振茂审 判 员  熊剑洪代理审判员  徐小雁二〇一六年七月二十九日书 记 员  黄 琴