辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终字第7150号上诉人(一审被告)：沈阳翠龙房地产代理有限责任公司，住所地：沈阳市。法定代表人：赵琪，系该公司经理。委托代理人：张涵俊，男，1988年6月29日出生，汉族，住沈阳市。被上诉人（一审原告）：郎敏，女，1987年8月2日出生，满族，住：沈阳市。委托代理人：张楠、郑辉，辽宁同格律师事务所律师。上诉人沈阳翠龙房地产代理有限责任公司与被上诉人郎敏因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2016]辽01民初字第1327号判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。郎敏向一审法院起诉称：郎敏于2012年3月进入沈阳翠龙房地产代理有限责任公司楼盘代理部工作。用工期间沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未与郎敏签订劳动合同，也未给郎敏缴纳社会保险，社会保险由郎敏个人缴纳。沈阳翠龙房地产代理有限责任公司从2015年3月起一直未支付郎敏劳动报酬。现起诉至法院，请法院依法裁判。诉讼请求：1、判令解除郎敏、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动关系；2、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付郎敏未签订劳动合同的工资22000元（2000元/月×11个月）；3、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付郎敏2015年3月到2015年12月的工资20000元（2000元/月×10个月）；4、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付郎敏解除劳动合同经济补偿金8000元（2000元/月×4个月）；5、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付郎敏自行缴纳的社会保险费。庭审中，郎敏变更第三项诉讼请求为：判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付郎敏2015年3月至2015年9月工资14000元；郎敏增加一项诉讼请求为：判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付郎敏失业金损失12852元。一审被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司答辩称：郎敏是派遣公司派遣到我单位的，不属于我单位员工。因此，请求法院驳回郎敏的诉讼请求。一审法院审理查明，郎敏于2012年3月16日入职沈阳翠龙房地产代理有限责任公司处，在楼盘代理部任职。工作中，郎敏受沈阳翠龙房地产代理有限责任公司管理。双方未签订书面劳动合同，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未为郎敏缴纳社会保险，郎敏以个体参保人员身份自行缴纳了养老保险，以灵活就业人员身份自行缴纳了医疗保险，其中医疗保险的缴费比例为6.8%。社会保险缴费明细显示郎敏2012年6月至2015年8月个人账户部分数额为7310.28元、2012年9月至2015年8月医疗保险缴费8388.84元。郎敏主张与沈阳翠龙房地产代理有限责任公司存在劳动关系，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司对此不予认可，抗辩郎敏系案外人沈阳华厦外企服务有限公司（以下简称“华厦外服公司”）派遣至沈阳翠龙房地产代理有限责任公司工作的员工，但未能向法庭提交其与华厦外服公司之间的劳务派遣协议。郎敏主张其在沈阳翠龙房地产代理有限责任公司处工作至2015年9月23日，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司抗辩郎敏工作至2015年2月28日，2015年3月1日将郎敏退回华厦外服公司。2015年9月23日，郎敏以沈阳翠龙房地产代理有限责任公司“未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险、拖欠劳动报酬”为由将沈阳翠龙房地产代理有限责任公司作为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、解除与被申请人的劳动关系；2、支付未签订劳动合同双倍工资22000元；3、支付拖欠的2015年3月到2015年9月期间的工资14000元；4、支付解除劳动合同补偿金8000元；5、支付由申请人自行缴纳的社会保险费用。该委于2015年12月18日作出沈和劳人仲字[2015]344号仲裁裁决，裁决：一、被申请人沈阳翠龙房地产代理有限责任公司在本裁决生效之日起15日内一次性向申请人郎敏支付社会保险费14354.04元；二、驳回申请人郎敏的其他仲裁请求。郎敏不服，起诉来院。另查明：郎敏的工资系通过银行打卡形式发放。郎敏提供的银行打卡记录显示：2014年3月20日、2014年4月18日、2014年5月19日、2014年6月23日、2014年7月18日，华厦外服公司向郎敏银行卡支付款项，支付事由载明“代发工资”；郎敏2015年1月、2月的工资由沈阳钟江源劳务服务有限公司代为发放；郎敏其余月份的工资无法体现系由华厦外服公司发放。庭审中，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司提交了华厦外服公司向沈阳翠龙房地产代理有限责任公司出具的发票复印件，该发票复印件显示付款事项为“代发工资、服务费”。郎敏2012年4月工资为1500元，2012年5月工资为1500元，2012年6月工资为1500元，2012年7月工资为2040元，2012年8月工资为1580元，2012年9月工资为1739.51元，2012年10月工资为1535元，2012年11月工资为1520元，2012年12月工资为1500元，2013年1月工资为1500元，2013年2月工资为1500元，2013年3月工资为1600元。2014年3月至2015年2月的平均工资为2096.89元。上述事实，有仲裁裁决、银行打卡记录、发票复印件、社会保险缴费记录及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，郎敏曾在沈阳翠龙房地产代理有限责任公司处工作系双方无争议之事实，争议之焦点为双方系劳动关系还是劳务派遣关系，并据此确定各方的权利义务。根据前述事实，作如下分析认定：关于郎敏、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司法律关系性质认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。”本案中，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司虽抗辩已与华厦外服公司签订了劳务派遣协议，但以“公司制度改变”为由未能向法庭提供，该抗辩理由不能成为不提交证据的正当理由，应承担举证不能的法律后果，对此抗辩不予采信；虽然郎敏的银行打卡记录显示2014年3月至7月郎敏的工资由华厦外服公司发放，但发放事由载明“代发工资”，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司向法庭提交的华厦外服公司出具的发票复印件亦载明付款事项为“代发工资”，在郎敏未能证明其与华厦外服公司存在劳务派遣关系及郎敏与华厦外服公司存在劳动关系的情况下，根据现有证据应认定沈阳翠龙房地产代理有限责任公司与华厦外服公司仅为“代发工资”关系。郎敏受沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动管理，从事沈阳翠龙房地产代理有限责任公司安排的有报酬的劳动，郎敏提供的劳动是沈阳翠龙房地产代理有限责任公司业务的组成部分，且郎敏、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司均符合法律、法规规定的主体资格，故应认定郎敏、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司存在劳动关系。关于郎敏、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司劳动关系存续期间。双方对入职时间并无异议，但对离职时间存在争议。沈阳翠龙房地产代理有限责任公司抗辩于2015年3月1日将郎敏退回华厦外服公司，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”沈阳翠龙房地产代理有限责任公司对此未能提供证据，且郎敏不予认可，因此，应认定双方劳动关系依然存续。郎敏于2015年9月23日申请仲裁，要求解除与沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动关系，对此予以确认。关于郎敏主张的2015年3月至2015年9月工资。虽然认定2015年3月至2015年9月双方存在劳动关系，但支付工资以提供劳动为前提。在沈阳翠龙房地产代理有限责任公司不予认可的情况下，郎敏虽主张一直为沈阳翠龙房地产代理有限责任公司进行业务联络，但未能向法庭提供充分有效证据证明此期间为沈阳翠龙房地产代理有限责任公司提供了劳动，应承担举证不能的法律后果，故对郎敏的该项主张，不予支持。关于郎敏主张的解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，郎敏以沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未为其缴纳社会保险等理由解除与沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动关系并据此主张经济补偿金，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因郎敏2015年3月至2015年9月并无工资数额，该院以郎敏2015年2月28日前十二个月的平均工资2096.89元作为计算数额，结合郎敏的工作年限，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司应支付郎敏解除劳动关系经济补偿金8387.56元（2096.89元/月×4个月），郎敏主张8000元，符合权利处分原则，予以准许。关于郎敏主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未与郎敏签订书面劳动合同，应支付郎敏2012年4月16日至2013年3月15日未签订书面劳动合同的双倍工资差额17464.51元（750元+1500元+1500元+2040元+1580元+1739.51元+1535元+1520元+1500元+1500元+1500元+800元）。关于郎敏主张的自行缴纳的社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”劳动关系存续期间，参加社会保险、缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务。本案中，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司作为用人单位未依法履行其为郎敏缴纳社会保险的义务，故郎敏要求沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付自行垫付的养老保险费和医疗保险费，予以支持。关于数额问题，根据养老保险的缴费比例，郎敏主张的个人账户部分并不高于统筹部分，故该部分请求7310.28元予以支持；医疗保险部分，因缴费比例为6.8%，无个人账户，均为统筹部分，故该部分医疗保险缴费8388.84元沈阳翠龙房地产代理有限责任公司应全额承担。关于郎敏主张的失业金损失。因该项请求未经劳动仲裁前置程序，且属于独立的请求事项，故本案不予审理。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十九条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司与原告郎敏的劳动关系于2015年9月23日解除；二、被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郎敏未签订书面劳动合同二倍工资差额17464.51元；三、被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郎敏解除劳动关系经济补偿金8000元；四、被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郎敏自行缴纳的养老保险费7310.28元；五、被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郎敏自行缴纳的医疗保险费8388.84元；六、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由被告承担。宣判后，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司不服，向本院提出上诉。称：被上诉人属于劳务派遣公司的员工，上诉人已于2015年3月1日将被上诉人退回劳务派遣公司，被上诉人与我单位不存在劳动关系。被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效。被上诉人郎敏答辩称：同意一审判决。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人提出被上诉人属于劳务派遣公司的员工，已于2015年3月1日将被上诉人退回劳务派遣公司，与我单位不存在劳动关系的上诉主张，一审法院审理期间，上诉人主张被上诉人系劳务派遣公司的员工，但上诉人没有提供其与劳务派遣公司签订的书面的劳务派遣协议及被上诉人与劳务派遣公司签订的书面的劳动合同以及将被上诉人退回劳务派遣公司的手续，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系并无不当，上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效的上诉主张，我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上述法律明确规定了在劳动关系存续期间的劳动报酬权不受仲裁时效限制。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。可见，“工资”在劳动法领域，是法律和规章明文规定的劳动者提供劳动依法获得的劳动报酬，为体现劳动法“保护劳动者合法权益”的宗旨，劳动者主张未签订劳动合同双倍工资的，准用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬仲裁时效的规定为宜。2015年9月23日，被上诉人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与上诉人之间的劳动关系。故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳翠龙房地产代理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 王耀锋二〇一六年七月十二日书记员 李长贤⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪