湖南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）湘高法刑再终字第2号原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）易志奇，男，1965年2月16日出生于湖南省长沙市，汉族，硕士文化，系湖南新族房地产开发有限公司、湖南金盈科技投资有限公司法定代表人，户籍所在地广东省深圳市罗湖区友谊路阳光楼1806号。因涉嫌犯挪用资金罪，于2011年8月24日被刑事拘留，2011年9月30日被逮捕，2014年2月14日被取保候审，现在湖南省长沙市芙蓉区司法局进行社区矫正。辩护人翟玉华，湖南天地人律师事务所律师。辩护人周前明，湖南天地人律师事务所律师。湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人易志奇犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，湖南省长沙市开福区人民法院于二○一三年一月二十八日作出（2012）开刑初字第619号刑事判决。被告人易志奇不服，提出上诉。湖南省长沙市中级人民法院于二○一四年四月九日作出（2013）长中刑二终字第00091号刑事判决。易志奇不服，向湖南省长沙市中级人民法院提出申诉。湖南省长沙市中级人民法院于二○一四年七月十一日作出（2014）长中刑监字第00254号驳回申诉通知，驳回申诉。易志奇仍不服，向本院申诉。本院于二○一四年十二月二十二日作出（2014）湘高法刑监字第87号再审决定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷，讯问原审上诉人易志奇，听取辩护人意见，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。湖南省长沙市开福区人民法院一审审理查明：一、职务侵占湖南新族房地产开发有限公司（以下简称湖南新族公司）于1994年12月31日成立，原系独资经营企业，2001年10月15日由被告人易志奇等人出资全额受让，2001年12月24日办理工商变更登记，注册资金2000万元，法定代表人易志奇，公司股东为湖南金盈科技投资有限公司（以下简称湖南金盈公司）（1082．5万元）、ＸＸ（100万元）、李志钢（100万元）、易丹（120万元）、易年芳（597．5万元）。湖南金盈公司于2000年9月7日成立，注册资金2000万元，法定代表人易志奇，公司股东为易志奇（1980万元）、ＸＸ（10万元）、李志钢（10万元）。湖南新族公司为工程结算需要，于2003年6月20日成立长沙莲花建筑工程公司联发分公司，公司负责人李志钢。2004年3月，湖南新族公司以李智名义在国信证券股份有限公司长沙五一大道营业部（以下简称国信证券）开设320000801398股票资金账户。2004年6月10日，被告人易志奇利用担任湖南新族公司法定代表人的职务便利，安排公司出纳王晓莹将该公司在国信证券以李智名义开户的320000801398账户资金39万元转至湖南长沙华林房地产开发有限公司，以易丹名义（易志奇之妻）用于购买长沙市芙蓉区车站北路228号（王府花园）7栋2楼206室（F座）房屋。2008年12月30日，被告人易志奇安排湖南新族公司出纳王晓莹将湖南新族公司在国信证券以李智名义开户的320000801398账户上资金120万元转至该公司在中国建设银行长沙定王台支行以李智名义开户的账户，再从该账户转账60万元至刘华在中国建设银行珠海丽景支行的银行账户，用于归还易志奇个人债务。二、挪用资金2010年4月至2011年8月，被告人易志奇担任湖南新族公司、湖南金盈公司法定代表人期间，利用职务便利，先后16次将公司资金共计1466万元用于归还赌债。湖南省长沙市开福区人民法院一审认为，被告人易志奇身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占已有，挪用本单位资金进行非法活动，其行为已构成职务侵占罪和挪用资金罪，且均属数额巨大。被告人易志奇犯两罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十九条之规定，判决：被告人易志奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产十万元。湖南省长沙市中级人民法院二审审理查明，湖南新族公司于1994年12月31日成立，原系港商香港金盈投资有限公司独资经营企业。2001年10月15日，香港金盈投资有限公司通过签订股东股份转让协议的方式将其在湖南新族公司的股份转让给湖南金盈科技投资有限公司（占94％）、易丹（占3％）、ＸＸ（占1％）、李志钢（占1％）、杨毅（占1％），上述股东分别交纳了股本金，共计830．25万元，公司的性质登记为有限责任公司（私营）。2006年9月27日，湖南新族公司办理工商变更登记，变更注册资本为2000万元，公司法定代表人为易志奇，公司股东为湖南金盈公司（1082．5万元）、ＸＸ（100万元）、李志钢（100万元）、杨毅（8．3万元）、易丹（120万元）、李卫（91．7万元）、易年芳（497．5万元），上述股东分别交纳股本金，湖南博盛会计师事务所有限公司出具了验资报告予以确认。2010年8月12日，李卫、杨毅将各自在湖南新族公司的股份转让给易年芳。其中，易年芳系易志奇的姐姐，易丹系易志奇的妻子。湖南金盈公司于2000年9月7日成立，注册资金2000万元，法定代表人为易志奇，公司股东为易志奇（1980万元）、ＸＸ（10万元）、李志钢（10万元）。2003年3月20日，公司股东变更为易志奇（1970万元）、ＸＸ（10万元）、李志钢（10万元）、杨毅（10万元）。2010年8月18日，公司股东变更为易志奇（1980万元）、ＸＸ（10万元）、李志钢（10万元）。湖南新族公司为工程结算需要，于2003年6月20日成立长沙莲花建筑工程公司联发分公司，公司负责人李志钢。2010年4月至2011年8月，上诉人易志奇担任湖南新族公司、湖南金盈公司法定代表人期间，利用职务便利，先后16次将公司资金共计1466万元用于归还赌债。具体如下：l、2010年4月，湖南新族公司和湖南湘江工程建设有限公司签订了《名仕官邸1#栋住宅楼建安工程施工合同》，2010年4月30日，湖南湘江工程建设有限公司贺金华从中国建设银行长沙芙蓉支行的4340622920341098账户将100万元转至湖南新族公司指定的易志奇在中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户作为工程保证金。易志奇于2010年5月1日安排公司出纳王晓莹将易志奇在中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户中的20万元转至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。2、2010年8月4日，易志奇以支付劳务费的名义，安排公司出纳王晓莹从湖南新族公司开户并使用的长沙莲花建筑工程公司联发分公司在中国银行长沙狮子山支行的49514327708093001账户中转账10万元至刘华在中国建设银行珠海九州支行的6227003090080048672账户，用于归还赌债。3、2010年8月26日，易志奇以支付往来款的名义，安排公司出纳王晓莹从湖南新族公司开户并使用的长沙莲花建筑工程公司联发分公司在中国银行长沙狮子山支行的4951432770809300l账户中转账60万元至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。4、2010年9月1日，湖南新族公司和湖南广福建筑股份有限公司签订了《名仕官邸2#、3#、4#栋住宅楼建安工程施工合同》。2010年9月2日，湖南广福建筑股份有限公司从中国建设银行长沙星沙支行的43001566064050000155账户将300万元转账至易志奇在中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户作为工程施工保证金。易志奇于2010年9月3日安排公司出纳王晓莹从6227002920410194666账户中转账142万元至刘华在中国建设银行珠海九州支行的6227003090080048672账户和谭建超在中国建设银行珠海口岸支行的6227003090430125378账户，用于归还赌债。5、2010年10月21日，易志奇以往来款的名义，安排公司出纳王晓莹从湖南新族公司在广东发展银行长沙分行营业部的141001520010000068账户电汇50万元至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。6、2010年10月21日，易志奇以往来款的名义，安排公司出纳王晓莹从湖南金盈公司在广东发展银行长沙分行营业部的141001516010000270账户转账50万元至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。7、2010年4月，易志奇向师野、刘霞麟、师奎、肖卉、谭志敏等人借款500万元，其中刘霞麟、师奎、肖卉、谭志敏先后于2010年4月9日、4月12日、4月13日分别转账200万元存入易志奇个人在中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户，后易志奇安排公司出纳王晓莹于2010年4月15日、4月29日、4月30日先后3次将130万元转账至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。2010年12月21日、12月27日，易志奇以支付工程款的名义，安排公司出纳王晓莹先后2次将湖南新族公司在招商银行长沙东塘支行的731903101010101账户中的信托贷款资金500万元转账至师野指定的湖南天工园林工程有限公司在上海浦东发展银行长沙侯家塘支行的66060155100000236账户中，用于归还师野、刘霞麟、师奎、肖卉、谭志敏等人的借款本金。8、2011年1月13日，易志奇以支付劳务费的名义，安排公司出纳王晓莹从湖南新族公司在广东发展银行长沙分行营业部141001520010000068账户转账75万元至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。9、2011年1月13日，易志奇以支付劳务费的名义，安排公司出纳王晓莹从湖南金盈公司在广东发展银行长沙分行营业部的141001516010000270账户转账50万元至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。10、2010年12月22日至2011年1月，易志奇安排公司出纳王晓莹先后3次从湖南新族公司开户并使用的长沙莲花建筑工程公司联发分公司在中国银行长沙狮子山支行的4951432708093001账户中分别转账174万元至其在中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户，后于2011年1月24日将130万元转至刘华在中国建设银行珠海九州支行的6227003090080048672账户，用于归还赌债。11、2011年2月1日，易志奇以支付劳务费的名义，安排公司出纳王晓莹从湖南新族公司开户并使用的长沙莲花建筑工程公司联发分公司在中国银行长沙狮子山支行的49514327708093001账户中转账40万元至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。12、2011年2月25日，易志奇安排公司出纳王晓莹从湖南新族公司开户并使用的长沙莲花建筑工程公司联发分公司在中国银行长沙狮子山支行的49514327708093001账户转账100万元至其在中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户。后于2011年3月2日将25万元转账至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还个人债务。13、2008年3月，易志奇在澳门威尼斯酒店广东厅进行“百家乐”赌博，输掉由田国庆提供的600万港币“泥码”。为归还该赌债，易志奇向李青借款600万元港币，李青于2008年3月28日从账户名为杨永青的香港上海汇丰银行有限公司491313532888账户转账600万元港币至田国庆银行账户，为易志奇归还了赌债。2010年12月21日、2011年4月29日，易志奇指示公司出纳王晓莹以支付往来款的名义，先后2次将湖南新族公司在招商银行长沙东塘支行的7319031010101账户中的信托贷款资金共计500万元转账至李青指定的广州宁达贸易有限公司在湛江市商业银行广州分行的960001201900012749账户中，用于归还向李青的借款。14、2011年4月14日，易志奇安排公司出纳王晓莹从湖南金盈公司在广东发展银行长沙分行营业部的141001516010000270账户转账120万元至其中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户，后于2011年4月30日将25万元转账至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。15、2011年3月31日、4月1日，易志奇先后向黄键、唐军借款共计180万元分别转账存入易志奇中国建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户，后于2011年4月1日安排公司出纳王晓莹将125万元转账至吴海斌在中国建设银行珠海海滨支行的4340623090030123账户，用于归还赌债。2011年7月5日，易志奇安排公司出纳王晓莹从湖南金盈公司在广东发展银行长沙分行的141001516010000270账户转账109万元至唐军在中国建设银行长沙韭菜园支行的4340612920407148账户，用于归还唐军的借款本息。16、2010年8月5日，易志奇安排公司出纳王晓莹以支付往来款的名义，将湖南新族公司在长沙银行白沙支行的800090902203013账户中资金397万元转至湖南金盈公司在广东发展银行长沙分行141001516010000270账户，后于2010年8月13日将其中50万元电汇至谭建超在中国建设银行珠海分行的6013822100006282280账户，用于归还赌债。2011年8月24日22时许，公安干警在长沙市芙蓉国豪廷大酒店2206房抓获上诉人易志奇。上述事实有经过庭审质证并查证属实的证据证明：l、湖南金盈公司、湖南新族公司、长沙莲花建筑工程公司联发分公司的企业注册登记资料，外商投资企业申请登记表，股东会决议，公司章程及修正条款，股份转让协议、股东股份转让协议、股东交纳股金的现金交款单、收款凭证，湖南博盛会计师事务所有限公司出具的验资报告，证明上述公司成立的经过及工商登记注册的情况。2、易志奇、吴海斌、贺金华、刘华、谭建超、唐军、谭志敏银行账户资金明细表，银行转账凭证等书证，证明上述事实中资金往来流转情况。同时，证明2004年12月23日，易志奇之妻易丹从英大证券转67万元至李智“1398”账户（易丹办理的转账手续）；2005年1月19日，2月24日，3月1日，南方建材转入152万元至李智“1398”账户。3、证人ＸＸ的证言，证明其担任湖南新族公司和湖南金盈公司财务副总经理。2001年新族公司注册资本，其与李志钢、杨毅、易志奇都出了资，金盈公司是2000年成立，当时股东是从光兆公司借钱投资，投资的钱是自己出的。2010年10月15日因被殴打致伤，在家休息。其投资是实际投入，但每年都未分红。李卫是作为技术人员进来的。易志奇不能将公司资金审批给个人使用。其不知易志奇将公司资金用于偿还赌债。长沙莲花建筑工程公司联发分公司是湖南新族公司开办的，其作用一是为了在银行多开立账户，作为湖南新族公司的内转账户使用；二是因为湖南新族公司的账户经常因纠纷被冻结，便于公司支付工程款。账户的印鉴、支票都由出纳王晓莹管理，如果资金对外支付，必须由易志奇同意。湖南新族公司、湖南金盈公司与谭建超、吴海斌、刘华、黄健等人之间没有业务往来。4、证人李志钢的证言，证明李志钢主要负责工程、报建方面的工作。李志钢系湖南新族公司、湖南金盈公司的股东，但没有实际投入资金，其没有股份。2000年，ＸＸ要其打一张10万元借条配合公司注册使用。李志钢虽然是长沙莲花建筑工程公司联发分公司的负责人，但没有以该公司的名义对外开展任何业务，对该公司的中行狮子山支行、建行曙光路支行、工行南门口支行等银行帐户资金往来情况不清楚，也没有参与使用。其不知道易志奇用公司钱去赌博。5、证人李卫的证言，证明李卫于2004年至2011年6月担任湖南新族公司的总工程师，负责项目设计、策划和现场管理。其是股东，没有实际出资，是易志奇给的干股，作为技术入股，也未在公司分红。6、证人王晓莹的证言，证明其在湖南新族公司担任出纳期间，于2010年4月至2011年8月期间从湖南新族公司、湖南金盈公司、长沙莲花建筑公司联发分公司、易志奇个人6227002920410194666账户上转入吴海斌、刘华、谭建超、广州宁达贸易有限公司银行账户的16笔共计1466万元资金，均是易志奇安排的，其不知款项的使用原因。王晓莹与吴海斌、谭建超、李青、田国庆、常青、广州宁达贸易有限公司等人没有经济往来。从其个人账户转钱，公司会挂易志奇借支，易志奇打借条，4666账户是易志奇个人使用，从公司转钱到易志奇私人账号上，都会记账，如其存现金到易志奇私人账或给现金给易志奇，其都记在《手工现金账》，手工现金账会给左丰做账，但有些凭证，左丰未做账。易志奇从个人转账到公司账或给其现金，其会开收据，再记账。从2010年10月开始，公司账未做，公司账上还有2030多万元。7、证人左丰的证言，证明其系湖南新族公司会计，ＸＸ担任财务副总，负责公司的费用审批，易志奇负责工程付款以及往来款的审批，公司的银行对账单由出纳王晓莹管理，负责做《银行调节表》。2011年未做账是因为易志奇融资的钱未入账。公司也做公司个人的往来账（包括易志奇）。8、证人吴海斌的证言，证明从2008开始，易志奇就在吴海斌手上拿“泥码”在澳门黄金集团的赌场赌博，吴海斌与易志奇只有赌场中介的往来，没有其他往来。吴海斌给易志奇还赌债的账户有三个，一个是吴海斌在建行珠海海滨支行的4340623090030123卡号，一个是吴海斌在建行珠海海滨支行的6227003090010070539卡号，一个是刘华在建设银行珠海市九洲支行的6227003090080048672卡号。易志奇付到这些账号上的钱都是归还欠吴海斌的赌债，有24笔，共计1147万元。2009年帮易志奇汇10万元港币（易给的现金）给易志奇在英国的女儿的账户，2011年2月帮易志奇汇100万元港币（汇款）给易志奇在英国的女儿的账户。9、证人刘华的证言，证明刘华与吴海斌在澳门做赌场中介，2008年左右在澳门赌场里认识易志奇。建行珠海九洲支行刘华6227003090080048672卡号是吴海斌让刘华用于收款的一个账号。2010年8月4日从长沙莲花建筑工程公司联发分公司中国银行长沙狮子山支行49514327708093001账户汇来的10万元和2010年9月3日、2011年1月24日从易志奇在建设银行长沙湘江支行6227002920410194666账户分别汇来的100万元和130万元都是还给吴海斌的赌债。10、证人吴军的证言，证明吴军于2006年4月份至今帮叔叔吴海斌在澳门洗码。2008年左右开始，易志奇在吴海斌处拿码赌博，易志奇欠了吴海斌4500万元人民币。11、证人周友森的证言，证明周友森于2010年4月30日要其妻子贺金华按合同支付湖南新族公司保证金100万元至易志奇账户。12、证人师野的证言，证明2010年4月，师野等人借给易志奇500万元，约定借款期限为5个月，月利息3．5％，按月付息，到期一次还本。2010年12月21日和12月27日，易志奇分别从湖南新族公司招行东塘支行731903101010101账户转付到师野指定的湖南天工园林工程有限公司浦发行侯家塘支行66060155100000236账户200万元、300万元。13、证人师奎的证言，证明2010年4月9日，师奎要刘霞麟向易志奇在建设银行长沙湘江支行的6227002920410194666账户转账120万元。2010年4月12日，师奎向易志奇6227002920410194666账户转账60万元。后师奎又要谭志敏向易志奇6227002920410194666账户转账50万元。2010年4月11日，易志奇支付师奎借款利息3万元。14、证人王庆的证言，证明湖南天工园林工程有限公司和湖南新族公司没有经济业务往来，但该公司账户收到过湖南新族公司转账的500万元，提现给了师野。15、证人黄春燕的证言，证明2010年4月13日，谭志敏从黄春燕在建行长沙韭菜园支行的4340622920232552卡上付了50万元给易志奇，卡号是师奎提供的，过了十来天，师奎就将50万元钱转账还到了4340622920232552卡上。16、证人唐军的证言，证明2011年4月1日，其从建行4340612920407148卡上转100万元到易志奇账上借给易志奇，2011年7月6日，易志奇归还该笔借款。17、证人贺卫华的证言，证明贺卫华于2010年9月1日代表湖南广福建筑股份有限公司与湖南新族公司签订了名仕官邸项目的第2、3、4号栋住宅楼《建筑工程施工合同》。2010年9月2日从其个人银行卡转账300万元至易志奇在建行长沙湘江支行开户的6227002920410194666账户。18、证人田国庆的证言，证明2008年初的一天晚上，易志奇在澳门威尼斯酒店广东厅赌博，田国庆提供了600万元港币的“泥码”给易志奇，易志奇赌输后，2008年3月28日，李青代易志奇从491313582888账户汇款600万元至田国庆的账户。19、证人谭建超的证言，证明2010年9月3日，易志奇从建行长沙湘江支行6227002920410194666账户转账42万元至建行珠海口岸支行谭建超6227003090430125378账户，用于归还赌债。20、证人李青的证言，证明2008年3月28日，李青借给易志奇600万元港币，按易志奇的要求从汇丰银行李青491313532888账户转账付至田国庆的558830360888账户；后易志奇于2010年12月21日和2011年4月29日分别从湖南新族公司账户转账280万元和220万元至广州宁达贸易有限公司在湛江市商业银行广州分行960001201900012749账户（600万元港币约折合500万元人民币）。2l、证人杨毅的证言，证明杨毅从1996年起至2006年5月是湖南新族公司和湖南金盈公司股东，其没有投入资金，但写了借条给财务办理验资，没有得到股东分红。22、证人易丹的证言，证明其是新族公司的记名股东，没有实际投入资金，其与新族公司没有经济往来。23、证人杨进的证言，证明2003年12月24日，其与易志奇签订协议，共同出资合作开发格兰康都项目，易志奇大量套取和侵占新族公司和格兰康都项目资金，分割其作为投资人的权益。其举报易志奇的新族公司偷税、销售差价不入公司账，抵押借高利贷，以支付利息及融资费名义转出数千万元，与施工方恶意串通虚增工程造价；举报易志奇侵占新族公司资产，侵害公司及投资人权益。24、接受刑事案件登记表，证明案件的揭发、侦破经过。25、抓获经过，证明公安干警于2011年8月24日22时在长沙市芙蓉国豪廷大酒店2206房抓获上诉人易志奇的事实。26、上诉人易志奇的户籍证明材料。27、易志奇出入境记录。28、上诉人易志奇的供述，对其使用公司资金归还赌债的事实供认不讳。湖南省长沙市中级人民法院二审认为，上诉人易志奇身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，其行为构成挪用资金罪，数额巨大。二审期间，上诉人易志奇得到公司谅解，可酌定从轻处罚。上诉人易志奇及其辩护人均认为“认定易志奇构成职务侵占罪的证据不仅不足，而且有证据证明易志奇涉嫌职务侵占罪的两笔资金是易志奇自己的资金，同时，易志奇至今仍对新族公司享有巨额债权的事实，也证明易志奇没有利用职务便利侵占新族公司财产的主观故意，故应依法认定易志奇不构成职务侵占罪。”经查，原有证据显示确有公司之外的资金注入湖南新族公司以李智名义在国信证券股份有限公司长沙五一大道营业部开设的320000801398股票资金账户的事实，原有证据不具备排除易志奇在使用公司资金后均已归还或使用的确系自己个人资金等事实的可能性，公诉机关指控上诉人易志奇故意非法占有公司资金的证据不足，故此上诉理由及辩护意见予以采纳。上诉人易志奇及其辩护人均认为“认定易志奇构成挪用资金罪的证据仅能证明易志奇使用资金的情况，而不能证明这些被使用的资金是否属于新族公司、金盈公司所有，更不能证明易志奇有挪用资金的主观故意，相反，案卷中的证据、辩护人提交的证据，均能证明易志奇使用资金均是按其公司的管理惯例而具有合法性，其4666银行卡上的资金大部分是个人举债的资金，其在新族公司、金盈公司账上存有4072万元资金，新族公司、金盈公司支付到易志奇4666卡上的资金系易志奇个人资金等事实，故因易志奇使用的资金系其个人资金，公诉机关对易志奇挪用资金罪的指控显然不能成立。易志奇既是新族公司的债务人，又是新族公司的债权人，还是新族公司法定代表人，因此，易志奇有权决定将其在新族公司享有的债权与应承担的债务进行抵销，对债务抵销有权提出异议的仅限于新族公司，司法机关无权越俎代庖提出异议，更无权禁止债务抵销，易志奇已经当庭表示其与新族公司的债务予以抵销，故本案因存在债务抵销的法定情形，易志奇的行为也因债务抵销而不构成挪用资金罪。现有的大量证据足以证明新族公司、金盈公司是名为多股东有限公司实为一人有限公司的客观事实，李卫的所谓技术入股，与《公司法》第27条关于出资的规定不符，因此，这种以人力出资的行为自始无效、当属无效，李卫的股东身份本来就不被法律所承认，也就不存在股东权利被侵害的可能性，同时，既然是股东的权利，股东就有放弃的权利，本案新族公司的所有股东均没有主张易志奇的行为侵犯其股东权，而李卫在2010年8月18日就不是新族公司的股东，其本人也没有对此提出异议，司法机关不能强行要求股东行使权利，更无权禁止股东放弃权利，故无论易志奇如何使用资金，均不构成挪用资金罪。”经查，1、上诉人易志奇所挪用的资金均系由公司的出纳按其指令从公司开设的帐上转出，虽4666帐户是易个人帐户，但根据查证的事实，从4666帐户上挪出资金的第一、四笔，该部分资金是新族公司收取的工程保证金，属于公司资金；第七笔是易志奇在向他人借款入4666帐户归还赌债后，再从新族公司账上挪用500万元，认定的是其中归还赌债的130万元；第十、十二、十四笔是从新族公司帐上转款至4666帐户后，再转出，该款来源于新族公司；第十五笔是易志奇向他人借款入4666帐户归还赌债后，再从金盈公司帐户上挪用109万元，认定的是该109万元。2、上诉人易志奇知道是从公司帐上转出的资金，也知道是用于归还赌债，因而具有挪用资金罪的故意。3、新族公司、金盈公司系有限责任公司，具有独立的法人资格和财产，易志奇虽系法定代表人，但不能与公司混同人格与财产。其挪用公司资金的行为侵害了公司的利益，而且挪用资金罪不属于告诉才处理的自诉案件，上诉人易志奇不能以案发后其主张债务抵销和公司其他股东放弃权利等理由来免除其所应承担的刑事责任。故此上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定易志奇职务侵占罪的证据不足，应予改判。根据对上诉人易志奇的犯罪情节、犯罪后果等进行综合评定，且长沙市芙蓉区司法局同意接收上诉人易志奇进行社区矫正，对上诉人易志奇适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开刑初字第619号刑事判决中对上诉人易志奇犯挪用资金罪的定罪部分；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开刑初字第619号刑事判决中对上诉人易志奇犯职务侵占罪的定罪量刑部分及犯挪用资金罪的量刑部分；三、上诉人易志奇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。易志奇申诉提出：1、原审判决认定申诉人存在挪用公司资金的行为是错误的。在申诉人从公司转款之前或者期间内，因其对湖南新族公司以及湖南金盈公司享有巨额债权，故其从湖南新族公司账上转出资金的行为并非挪用资金的行为，而是收回垫付款的行为。2、原审判决认定申诉人挪用资金罪成立是错误的。由于申诉人与湖南新族公司、湖南金盈公司之间存在债务抵销的法定情形，因此，申诉人的行为因债务抵销不构成挪用资金罪。3、请求撤销原判，宣告申诉人无罪。辩护人辨护提出一、二审判决认定事实、适用法律错误。易志奇从湖南新族公司及湖南金盈公司使用部分资金是事实，但易志奇同时也为湖南新族公司及湖南金盈公司垫付资金1411万元、清偿债务7955万元，双方互负债务可以抵销。易志奇行使抵销权没有侵犯公司的合法财产权，一、二审判决认定易志奇构成挪用资金罪是错误的，应当予以撤销，宣告易志奇无罪。本院再审查明的事实与原二审查明的事实、证据一致，予以确认。本院认为，原审上诉人易志奇身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。原审上诉人易志奇及其辩护人均认为易志奇与湖南新族公司、湖南金盈公司之间存在债务抵销的法定情形，易志奇的行为因债务抵销不构成挪用资金罪。经查，湖南新族公司、湖南金盈公司系有限责任公司，具有独立的法人资格和财产，易志奇虽系公司股东，但公司与公司股东的人格和财产是相互独立的，易志奇挪用公司资金时未向公司表明抵销其债权的意思，因此，易志奇虽享有债务抵销权，但因其未行使，故不能产生债务抵销的法律效果。易志奇在案发后再主张债务抵销，不影响挪用资金犯罪的成立。故其申诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（一）项的规定，裁定如下：维持湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中刑二终字第00091号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  任蓄芳代理审判员  刘前进代理审判员  龚金真二〇一六年二月一日书 记 员  陈祎哲