杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭萧瓜民初字第965号原告周正欠。委托代理人何金旭。被告倪志明。委托代理人朱华祥。第三人周正友。委托代理人陈广荣、高丽超。原告周正欠诉被告倪志明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月17日预立案后依法由代理审判员孔伟芳于2015年4月14日组织双方交换证据。被告倪志明向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，对误工期限，护理期限，营养期限进行鉴定，并由本院依法委托浙江××司法鉴定中心进行鉴定。本案于2015年12月12日立案受理后，依法由代理审判员孔伟芳适用简易程序进行审理。因本案处理结果与周正友有法律上的利害关系，本院依法追加周正友为本案第三人。本案于2016年1月5日适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2016年4月28日裁定转为普通程序审理，并于2016年5月30日、7月7日两次公开开庭进行了审理。原告周正欠及其委托代理人何金旭，被告倪志明及其委托代理人朱华祥，三次庭审均到庭参加诉讼，第三人周正友及其委托代理人周正海（于2016年6月8日解除委托）到庭参加第一次诉讼，与其委托代理人陈广荣、高丽超到庭参加第三次诉讼。本案现已审理终结。原告周正欠诉称：2013年6月12日，被告倪志明通过周正友叫原告及其他两个工人一起为被告建造小屋，同日上午9时左右，原告在被告小屋上工作时，由于被告另雇佣的一个工人操作混凝土吊机失误，将小屋附近的有线电视线勾到，由于有线电视线受力反弹将原告弹下小屋，造成原告受伤。原告受伤后，被告将原告送到萧山×××医院治疗，经过诊断为左跟骨骨折，右第一趾趾骨骨折。2015年1月20日，经过杭州××司法鉴定所萧山分所鉴定，原告构成九级伤残。治疗期间，被告仅支付医疗费25000元，之后被告拒绝支付相关费用。原告遂起诉要求：被告赔偿医疗费7023.98元（已扣除被告已支付的25000元），残疾赔偿金69742.80元（19373元/年×18年×20%）、营养费1800元（50元/天×36天）、误工费66769.56元（3709.42元/月×18个月）、护理费4392元（122元/天×36天）、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费1080元（30元/天×36天）、交通费1000元，合计161808.34元。基于浙江××司法鉴定中心的鉴定结论，审理中原告变更诉讼请求为要求被告赔偿医疗费5650.19元（已扣除被告已支付的25000元），误工费29675.36元（3709.42元/月×8个月），护理费10980元（122元/天×90天），营养费4500元（50元/天×90天），伙食补助费1800元（50元/天×36天）残疾赔偿金69742.80元（19373元/年×18年×20%），交通费1000元，精神损害赔偿金10000元，鉴定费1200元，合计134548.35元；同时原告认为若法院经审理认为原告的雇主为第三人周正友，则由被告倪志明与第三人周正友共同赔偿原告的损失。被告倪志明辩称：关于周正欠的受伤过程是因为站立在距离房屋平台边缘50厘米左右处，混凝土吊机倾倒混凝土的时候碰到电缆线，周正欠受惊并后退，踩空后摔落。关于各方的法律关系问题：一、倪志明是建造小屋平台的房东，周正欠的堂兄即第三人周正友是建造房子的负责人；人工都是由周正友叫的，倪志明都是不认识的；拌和机、翻斗车、架子是周正友提供使用的；人工费、工具费等由周正友向倪志明结算后，再由周正友分配给其他人。二、诉状中提到的因倪志明另雇佣的一个工人操作失误导致原告受伤，倪志明认为吊机不是在周正友的工作范围之内，是由倪志明另叫人负责的，吊机始终正常运转，出事故是周正欠自己不小心的原因导致的。三、周正欠提供证据中的××村、××村证明书中所陈述的调解当时的方案为对周正欠的全额损失，由周正欠负二分之一的责任，由倪志明及周正友各负四分之一的责任；同时由周正友负责办好保险手续，将保险赔偿款赔偿给周正欠。倪志明已预付了25000元，最后进行统一结账。四、倪志明是房东，虽然周正友负责施工工作，但倪志明还是认为救人为主，已经付给周正欠现金25000元。综上认为，案涉房屋是承包给第三人周正友的，即使倪志明要承担责任也是承担定作人的责任。故请法院依法判决。第三人周正友辩称：周正欠对倪志明的诉讼请求，符合法律规定。周正友不应承担责任。干活的工人是倪志明让周正友所叫；倪志明叫来的操作吊机的工人把周正欠撞倒的；周正友是没有这么多干活的工具，工具是租赁的，倪志明也是知道周正友这个情况的，部分工具是从倪志明家里旁边建造房子的包头那里租赁的，还有些工具是从别的地方租赁来的；工人的工资单据在倪志明手里，记载着每个工人的工资、工时。工资是因为倪志明没有时间才让周正友代付的，若周正友是包工的话，不用分开记载工人的工资情况。原告周正欠为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.出院记录2份、门诊病历1份及X线报告2份，拟证明原告住院期间的病情，出院后治疗情况；2.医疗诊断证明书两份，拟证明原告第二次手术后还要休息4个月的事实；3.医疗费发票5份、住院费用清单1份，拟证明原告因此事故产生医疗费的事实；4.司法鉴定意见书1份，拟证明原告因此事故造成九级伤残的事实；5.××村及××村证明书1份，拟证明原告在被告处受伤，双方调解未果的事实；6.浙江增值税普通发票1张，拟证明原告为鉴定伤残等级支付鉴定费1200元的事实。经质证，被告认为，对上述证据的真实性均无异议，但对关联性、合法性均有异议：其中证据3，原告已有部分医疗费在保险公司报销；对证据4的鉴定结论有异议，要求进行重新鉴定；证据5只陈述了事故发生后双方调解未果的事实，但未写明调解对象，原告起诉的主体错误；证据6因系原告单方鉴定，被告不予认可。第三人对上述证据均无异议。被告倪志明为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了浙江增值税普通发票一份，拟证明本案重新鉴定的费用由被告支出，若被告需要承担责任，需在其承担责任部分扣除已预付的鉴定费用。经质证，原告认为对该证据无异议，但重新鉴定系由被告提出申请，鉴定结论与原告单方鉴定结论一致，该费用应由被告自行承担。第三人周正友认为该费用应由被告自行承担。第三人周正友为支持其主张的事实，向本院提供了证人王某和、陈某出庭作证的证人证言，拟证明原告周正欠不是第三人周正友雇佣，案涉工作不是包工的事实。证人王某和陈述：其系周正友叫到倪志明家中工作，做的是点工，工钱是周正友给的，工作由周正友进行分工，但认为是房东让周正友分工的。证人陈某陈述：其和原、被告、第三人均是邻居，其去倪志明家中工作前询问周正友是否需要小工，因正好缺小工就去了，工钱由周正友给，工作由房东安排，然后周正友再具体支配。经质证，原告对证人证言的“三性”无异议。被告认为，证人证言含糊不清，但已明确工资由周正友支付，是周正友叫证人去干活的。第三人认为对证人证言的“三性”无异议。在案件审理过程中，被告倪志明申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，对误工期限，护理期限，营养期限进行鉴定。本院依法委托浙江××司法鉴定中心进行鉴定，浙江××司法鉴定中心出具浙江××[2015]临鉴字第327号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：周正欠于2013年6月12日高坠受伤至左跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留左侧足弓结构破坏，评定为人体损伤九级残疾；并建议伤后误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日。经质证，原告周正欠、被告倪志明、第三人周正友对鉴定意见书的“三性”均无异议。结合原，被告的质证意见，本院认证如下：原告提交的证据经被告、第三人质证对真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。被告提交的证据经原告、第三人质证对真实性无异议，对真实性予以认定。对第三人提交的证人证言，本院经审查后认为，两名证人关于工作召集，工钱支付，工作安排等具体工作方面的陈述基本一致，本院对该部分的证人证言予以采纳，至于能否证明原告的雇主是谁，将在本院认为部分详述。本院委托浙江××司法鉴定中心进行鉴定所形成的鉴定意见书，经质证，原、被告及第三人均无异议，本院予以认定。根据对以上证据的认证及法庭调查，本院认定如下事实：被告倪志明因建造农村小房屋需要，联系第三人周正友，由第三人周正友召集原告，案外人王某和、陈某等人到倪志明家中实际施工，计工计酬，由周正友提供搅拌机、升降机、跳板等工具。2013年6月12日，原告等人（负责小屋屋顶平台浇注工作）与被告另行联系召集的人员（负责混凝土搅拌及吊机操作）在被告倪志明家中施工，当时原告站立于已构筑的小房屋平台上距离平台边缘仅50厘米处，因吊机倾倒混凝土碰触电缆线，使原告受到影响从平台上坠落，造成原告受伤的事故。事故发生后，原告当即被送往萧山×××医院治疗，经诊断为“外伤致双足、左胸疼痛、活动不利4小时余”，因“左跟骨骨折，右第1趾趾骨骨折”于当日入院，行“左跟骨骨折切复钢板螺钉内固定术”于7月10日出院，出院诊断：1.骨折、气滞血瘀；2.左跟骨骨折、右第1趾末节趾骨骨折、左侧第5肋骨骨折、左骰骨及右外侧楔骨囊性变。住院天数28天。2014年8月11日至8月19日，原告因“左跟骨骨折术后一年余、要求拆内固定”入萧山×××医院住院治疗，行“内固定钢板拆除术”治疗，住院天数8天。原告的伤情基本稳定后，于2014年12月29日自行委托杭州××司法鉴定所萧山分所对其伤残进行鉴定。经鉴定，杭州××司法鉴定所萧山分所认为原告在2013年6月12日所致的左跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前仍遗有左侧足弓结构破坏，评定为人体损伤九级残疾。案件审理过程中，被告倪志明申请对原告的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，对伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托浙江××司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，浙江××司法鉴定中心维持原告九级伤残等级，建议误工期限为240日，护理期限为90日，营养期建议为90日。另查明，事故发生后，被告倪志明已支付原告医疗费25000元。又查明，第三人周正友提供的搅拌机、升降机、跳板等工具，有部分系周正友通过向案外人借入或租赁方式获得。再查明，案涉房屋的建造未经合法审批，××镇××村有线电视电缆线距离该房屋建成后的屋顶垂直距离为1米左右。对原告的合理损失，本院审核认定如下：1.医疗费，根据原告提供的用药清单，医疗费发票，结合原告病历记载的就诊情况，出院情况，诊断证明等，本院核查为30482.59元；2.误工费，原告主张按3709.42元/月计算，低于2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51463元，计算合理，误工时间主张8个月合理，计误工费29675.36元；3.护理费，原告主张按122元/天计算，低于2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51463元，计算合理，护理时间主张90天合理，计护理费10980元；4.营养费，营养时间为90日，原告主张4500元合理（50元/天×90天）；5.住院伙食补助费，原告主张1800元合理；6.交通费，结合原告伤情及就诊情况，本院酌情认定为600元；7.残疾赔偿金，原告主张按2014年度浙江省农村居民人均可支配收入19373元/年计算18年合理，结合原告构成九级伤残的事实，计69742.80元（19373元/年×18年×20%）；8.鉴定费，结合重新鉴定的情况，原告主张1200元，本院认为合理。以上各项物质损失合计148980.75元。精神损害抚慰金根据原告的伤残情况，过错程度，本地平均生活水平等酌情认定5000元。本院认为：本案主要的争议焦点之一为谁是周正欠的实际雇主，倪志明或是周正友。对此，被告倪志明辩称原告及其他工人均由周正友召集施工，工具由周正友提供，工钱也由周正友结算，故周正友是承揽房屋工程的主体，周正欠的雇主为周正友。第三人周正友辩称其仅是组织周正欠等人为倪志明施工，且均按计工收取报酬，周正友未从中获利，故原告的雇主应为倪志明。本院分析认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位。基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，原告及案外人王某和、陈某等人均是由第三人周正友召集到倪志明家中从事建造房屋工作。施工期间，第三人周正友提供施工所需的主要工具，安排工人的具体工作。工程完结后，王某和、陈某等施工人员的工钱向周正友结算，在整个过程中，实际施工人员与倪志明之间并不发生直接的联系。基于以上情节，如果周正友仅系介绍人的身份，其完全没有必要通过借入、租赁的方法为倪志明提供施工工具，也无须对施工人员的具体工作进行安排，结合事故当天，原告、王某和、陈某等人原定到别处干活，由周正友安排一起到被告倪志明家干活等事实，第三人周正友对原告享有一定的选任、管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系。至于周正友是否从中获利，是否与其他工人相同报酬系其内部利益分配问题，不影响对外法律关系的性质。本案争议焦点之二，各方对事故发生应承担的赔偿责任。本案原告作为从事泥水小工工作人员，应当知道站在没有任何遮挡的小屋屋顶平台边缘上可能产生的风险，原告疏于自身安全注意义务，没有采取其他安全措施，具有一定过错，应自担30%的过错责任。而第三人周正友作为原告雇主，理应尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，现第三人周正友未能给雇员提供安全施工条件，应承担原告合理损失的相应赔偿责任，计40%的赔偿责任。本案所涉房屋的建造未经合法审批，被告倪志明作为定作人，指示承揽人在有线电视电缆线通过的地方建造未经合法审批的房屋，并召集其他人使用吊机工作，故其定作、指示有过失；其作为定作人应当注意到原告等人在施工过程中缺乏必要的安全生产条件，被告倪志明未尽提醒义务，也未采取相应的防范措施，具有过失，应承担相应的赔偿责任，对于其责任承担份额本院酌情认定为30%。本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告系基于雇佣关系提出本案相关诉讼请求，原告是否系受案外人侵权致害，致害人或其雇主应承担的责任不在本案审查范围之内。被告倪志明提出其已支出的鉴定费用应在本案其应当负担的责任范围内扣除的意见，及原告已从保险公司理赔的款项应予扣除的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、倪志明赔偿周正欠因本次事故造成的合理物质损失148980.75元的30%计44694.23元及精神损害抚慰金2000元，扣除倪志明已经支付的25000元，尚需支付21694.23元，此款限倪志明于本判决生效之日起十日内付清；二、周正友赔偿周正欠因本次事故造成的合理物质损失148980.75元的40%计59592.30元及精神损害抚慰金3000元，合计62592.30元，此款限周正友于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回周正欠的其余诉讼请求。如倪志明、周正友未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1069元（已批准缓交），由周正欠负担143元，由倪志明负担400元，由周正友负担526元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）审 判 长  孔伟芳人民陪审员  朱彩英人民陪审员  许丽萍二〇一六年七月二十六日书 记 员  陈 丽