辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终6162号上诉人（原审原告）：周春雷，男，1980年4月9日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆一百商业有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：张挺，该公司总经理。委托代理人：��恩亮，男，1988年12月25日出生，汉族，该公司员工，住址：辽宁省本溪市明山区。委托代理人：张影会，女，1980年8月25日出生，汉族，该公司员工，住址：沈阳市皇姑区。上诉人周春雷与被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司买卖合同纠纷，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘光宇担任审判长，与审判员丁玉红、代理审判员王骞共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周春雷在原审诉称：原告于2016年1月17日在被告店内购买了“藏雪玛”牌“冬虫夏草菌丝体”胶囊8盒，共计花销9520元，自家食用，有购物发票一张，已形成了买卖合同关系。购买使用后出现了头晕、腹泻等诸多不良现象，后发现诉争商品对原告造成了误导和欺骗并且存在不安全隐患属于不安全食品，违反了《消费者权益保护法》第8条、第5条、第20条、《广告法》第4条、第28条，《食品安全法》第34条、第74条、第75条、76条、第77条、第78条、第79条、第82条，国食药监保化（2012）78号《保健食品命名管理规定》、《保健食品标识管理规定》等多项法律法规的强制性规定。理由1，诉争商品标注“冬虫夏草菌丝体”与实际不符，其配料标注蝙蝠蛾拟青霉粉（俗称：冬虫夏草菌丝体）无科学依据，与事实不符，蝙蝠蛾拟青霉与冬虫夏草是两个不同种类的物种。理由2，原告依据诉争产品所标注的注册号国食健字G20120398，在国家食品药品监管理总局官方网站查询到诉争产品的备案名称以及所提供的技术要求所表明的配料名称只是“蝙蝠蛾拟青霉”无冬虫夏草字样。理由3，原告又查明，2011年3月23日发布并实施的《卫生部关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》（卫法监发[2011]84号）附件中关于可用于保健食品的真菌目录中所规定的真实名称只是“蝙蝠蛾拟青霉”。理由4，原告在查明，食品药品监督管理总局关于保健食品标识管理办法第13条明确规定保健食品标签、说明书应与批准证书上的内容一致。涉案产品未按批准证明进行标注。理由5，诉争产品多处标明“野生提取”与事实不符，蝙蝠蛾拟青霉是人工培植出来的一种菌，而并非野生。理由6，原告在查询，国家最具权威的媒体中央电视台《焦点访谈》2014年12月22日对关于声称“冬虫夏草”的保健品进行了详细的报道，采访中国最具权威的专家中国科学院，就涉及到了本案的品牌及产品，并经过科学院的检测涉案产品所用配料不是“蝙蝠蛾拟青霉”而是“镰刀霉”。综上原告依据《食品安全法》第148条、［2013］（28）号最高法释之规定，提起诉讼、主���权利。请求人民法院予以支持，依法判决。以此来警示食品经营者对食品安全的重视，和来捍卫法律的尊严。诉讼请求：一、依据《食品安全法》第63条之规定，判令被告退还原告货款9520元；二、依据《食品安全法》第148条之规定，判令被告赔偿原告购货款10倍的赔偿金95200元；三、由被告承担本案诉讼费。沈阳兴隆一百商业有限公司在原审辩称，一、被答辩人认为：诉争商品标注“冬虫夏草菌丝体”与实际不符。其配料标注蝙蝠蛾拟青霉粉（俗称冬虫夏草菌丝体）无科学依据，与事实不符，蝙蝠蛾拟青霉与冬虫夏草是两个不同种类的物种。事实情况是：诉争商品标注的是“蝙蝠蛾拟青霉菌丝体粉（俗称：冬虫夏草菌丝体）”。蝙蝠蛾拟青霉菌是国家食品药品监督管理局批准的必须从野生冬虫夏草体内提取分离出可用于生产保健食品的菌种（见该产品报��的部分备案资料附件1）。冬虫夏草原本是形容词，是指一种生活在青藏高原的蝙蝠蛾幼虫，它冬天是活虫在地底下爬行觅食（冬虫），期间会感染到蝙蝠蛾拟青霉菌，继而该菌会在虫体内大量繁殖形成蝙蝠蛾拟青霉菌丝体，到夏天在该虫头部会长出像草一样子实体（夏草），普通老百姓俗称它为冬虫夏草，其虫体内的菌丝体就称：冬虫夏草菌丝体；学术界学名叫：蝙蝠蛾拟青霉菌丝体。生产该产品的兰州科林生物医药有限公司前身是兰州科林生物制品厂（见工商企业名称变更附件2），该公司在1996年一直延续到现在被批准生产的“补王虫草精”，其企业标准中也明确载明蝙蝠蛾拟青霉就是从野生冬虫夏草中提取而来（见企业标准附件3）。该产品主要原料蝙蝠蛾拟青霉菌丝体，之前被很多消费者误认为是药品青霉素，该公司接到很多投诉，说把西药抗生素加到保健��品里面是违法的。所以该公司将此作了括号注解，应该没有法律规定不能使用带括号的注解。如果有，请被答辩人提供法律依据。同时请被答辩人提供蝙蝠蛾拟青霉菌不是从冬虫夏草中提取出来，而是来自哪里的官方证明依据。二、被答辩人在国家食品药品监督管理总局网站上查到：配料名称只是“蝙蝠蛾拟青霉”无冬虫夏草字样。事实情况是：国家食品药品监督管理总局网站上没有显示配料“蝙蝠蛾拟青霉”。显示的是主要原料：蝙蝠蛾拟青霉菌丝体粉。蝙蝠蛾拟青霉和蝙蝠蛾拟青霉菌丝体是2个不同物体，蝙蝠蛾拟青霉只是作为菌种存在，不能直接用作保健食品原料，蝙蝠蛾拟青霉菌种经过发酵培养后成为蝙蝠蛾拟青霉菌丝体才可以用作保健食品原料。此条应该是被答辩人在国家食品药品监督管理总局网站上查到信息不是该产品。三、被答辩人称关于可用于保��食品的真菌菌种名单中是：蝙蝠蛾拟青霉。前面已经说明过了，蝙蝠蛾拟青霉只是作为菌种存在，不能直接用作保健食品原料，蝙蝠蛾拟青霉菌种经过发酵培养后成为蝙蝠蛾拟青霉菌丝体才可以用作保健食品原料。所以国家食品药品监督管理局能够批准生产的主要原料不会是蝙蝠蛾拟青霉，而应该是蝙蝠蛾拟青霉菌丝体，固态粉状的叫：蝙蝠蛾拟青霉菌丝体粉，液态的叫：蝙蝠蛾拟青霉菌丝体口服液。请被答辩人提供药监部门的“蝙蝠蛾拟青霉菌丝体粉”不能作为保健食品的主要原料而应该使用“蝙蝠蛾拟青霉”的依据。四、被答辩人认为该产品包装标签、说明书部分未按国家食品药品监督管理局批准的内容标示。该产品的标签、说明书部分是指方头括号后面的内容，该产品除了括号备注：（俗称：冬虫夏草菌丝体）的注解说明外，并无一行与批准内容不一致。五、被答辩人称：诉争产品多处标明“野生提取”与实际不符，蝙蝠蛾拟青霉是人工培植出来的一种菌，而并非野生。这种说法表明了被答辩人没有学过生物方面的知识。因为蝙蝠蛾拟青霉菌归属于生物界中的真菌界、真菌门、子囊菌亚门、核菌纲、麦角菌目、麦角菌科、虫草属、中国被毛孢种。这个菌在地球上生存已经几亿年了，比人类的历史长得多，不可能是人工培养出来的，也就当然是野生的了。该产品多处标明“野生提取”的原因是，该公司在该产品原料的生产工艺流程中，是每年5月15日前后，从野生冬虫夏草体内提取到蝙蝠蛾拟青霉菌后，再接种到培养基上培养成蝙蝠蛾拟青霉菌丝体的，因为真菌类物种在传代过程中很容易发生变异，为了确保产品质量，必须每年从新鲜的冬虫夏草虫体中提取蝙蝠蛾拟青霉菌。这样的标注是为了区别市场上有一些不太规范���公司购买了可能变异的菌种培养出来的无菌丝体的产品（见备案的工艺流程说明附件4）。也就是说，蝙蝠蛾拟青霉菌丝体有野生的，也有人工培养的，而蝙蝠蛾拟青霉菌绝无人工培植的，因为蝙蝠蛾拟青霉菌是真菌，不是植物，无法培植，只能培养。该公司也不懂培植真菌的方法，只懂从野生冬虫夏草的虫体中提取菌种的方法。请被答辩人提供全世界有哪家公司或科研机构用人工培植出“蝙蝠蛾拟青霉菌”的相关资料。六、被答辩人称：在2014年12月22日，国家最权威的媒体中央电视台“焦点访谈”中涉及到本案产品所用配料不是“蝙蝠蛾拟青霉”而是“镰刀菌”。从第六条来看，被答辩人没有一点法律常识，国家最权威的媒体也是媒体，媒体的功能是传递信息，实事求是，不作评判。“焦点访谈”不是行政部门，对所见所闻不会妄下结论。此次“焦点访谈”播出��兰州市食品药品监督管理局和甘肃省公共频道记者在第一时间检查了该公司的相关资质，确认了该公司产品的合法性。查清了使用镰刀菌作原料冒用该公司生产的产品是假冒产品。并在甘肃省公共频道上播出，对该产品进行了澄清。（见附件4）请被答辩人提供该产品不是“蝙蝠蛾拟青霉”而是“镰刀菌”的检验报告。请求驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明，2016年1月17日，原告在被告店内购买了“藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊”8盒，共计支付9520元，后原告发现所购买的产品不符合法规要求，存在欺诈行为。上述事实，有购物发票一张、涉案产品及照片、国食药监保化（2012）78号文件、备案登记及技术要求、卫法监发（2001）84号文件、涉案产品说明书、2014年12月22日中央电视台焦点访谈特别报道视频资料，商品销售协议、营业执照、保健食品生产许可核准书、甘肃省保健食品GMP审查合格证书、质量管理体系认证证书、检验报告、产品的配方、冬虫夏草菌丝体生产技术规程以及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证，经庭审质证和审查，原审法院予以确认。原审法院认为，本案争议关键问题为，涉案产品是否符合国家现行法规要求，被告是否“明知”该产品不符合法律法规要求而销售。食品安全是指食品的加工、包装、运输、销售、消费等活动符合国家强制标准和要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害，不存在可能损害或者威胁人类健康的有毒、有害物质致消费者病亡或者危及消费者及其后代的隐患。《中华人民共和国食品安全法》第二十条第（四）项规定：“食品安全标准应当包括下列内容：对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”、第四十二条��一款规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；……。”本案原告认为被告所销售商品与2014年12月22日中央电视台焦点访谈所曝光产品为同一产品，且被告在产品说明中所用配料不是“蝙蝠蛾拟青霉”而是“镰刀霉”，不符合法律法规的规定，经查，被告举证其所销售的产品来源合法及提交了生产企业的营业执照、食品卫生许可证、保健食品生产企业GMP审查合格证明、国家食品药品监督管理局备案登记证明，同时，对“蝙蝠蛾拟青霉菌丝体粉（俗称：冬虫夏草菌丝体）”与“蝙蝠蛾拟青霉菌”的区分进行详细的分析论述，证明产品生产符合法规要求，产品生产企业兰州科林生物医药有限公司对焦点访谈的报道进行澄清；���案产品外包装上标明了产品的名称、规格、净含量、生产日期，成分或者配料表，生产者的名称、地址、联系方式，保质期等，符合法律的规定要求；被告举证证明了被告在销售该产品时尽到了谨慎的注意义务，且无过错行为。原告要求被告退货并承担十倍赔偿责任的请求，证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周春雷的诉讼请求。案件受理费1197元，由原告承担。宣判后，上诉人周春雷不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销(2016)辽0102民初2020号判决，依法改判支持上诉人一审的所有诉讼请求；请求判令由被上诉人承担所有诉讼费用。事实与理由：一、原审法院所引用的“食品安全法第四十二条第一款规定所载明的预包装食���的相关规定”是2009年所颁布的老《食品安全法》，上诉人的购买日是在2016年，应该适用2015年10月1日重新修订《食品安全法》。二、涉案的产品为“保健食品”依据《食品安全法》第152条第2项的规定“保健食品的具体办法由国务院食品药品监督管理部门制定”。依据《食品安全法》第75条的规定“保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”上诉人查实《保健食品管理办法》第5条、第6条规定，保健食品需要经过卫生部门审批，标识及说明书需要送样，涉案产品的标识所审批的名称只是“蝙蝠蛾拟青霉”没有“冬虫夏草菌丝体”字样。上诉人另查实《保健食品标识管理规定》第4条，“保健食品的标签与说明书必须与《保健食品批准证书》一致”涉案产品标识违法了该项规定，更是违反了《食品安全法》第78条规定“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”，而涉案的产品与批准证书不一致，其说明书更是描绘了大量“冬虫夏草”的治疗功效，说明书也没有经过任何部门的审批，一审中被告的解释是“为了区分与药品的混淆，才私自添加了冬虫夏草菌丝体字样”上诉人不认可，这明显就是将涉案的产品与“冬虫夏草”相混淆的商业行为，属于误导性的欺骗。上诉人���查实卫法监发[2001]84号，可用于保健食品的真菌目录只表明是“蝙蝠蛾拟青霉”没有“冬虫夏草菌丝体”字样，附录3中“真菌菌种检定单位名单”有中国科学院微生物研究所，上诉人在提供给原审法院的央视视频资料中就包括中国科学院的专家及微生物研究所就明确说明了“蝙蝠蛾拟青霉”与“冬虫夏草没有关联性，依据《民事诉讼法》及其释法解释，视频资料是可以做为有效证据的，如二审法院也无法以此界定上诉人的主张，我请求将涉案产品的标签及说明书送检到职能管理部门做司法送检。关于涉案产品标注“野生提取”是否存在虚假和夸大宣传。上诉人查明国家食品药品监督管理总局关于印发冬虫夏草用于保健食品工作试点的工作方案的通知规定，将“冬虫夏草”用作保健食品原料的企业需要经过审批，必须拥有“采挖和收购许可”因为“冬虫夏草”是国��二级保护物种，其试点经过审批的企业没有涉案产品的生产企业，那涉案产品没有采挖和收购资质怎么能够野生提取，故上诉人认为这属于虚假宣传、夸大事实。上诉人受到了欺骗。上诉人再查明“冬虫夏草”为我国的名贵中药材，被收录在国家药品粽准《中华药典》中，其真实属性名称为“麦角菌科真菌冬虫夏草菌炒与涉案产品所标明的“蝙蝠蛾拟青霉素“是不同的两个物种，对此中国科学院的专家也己做了明确的说明。综上所述，上诉人认为被上诉人及涉案的产品违反了《保健食晶管理规定》第5条、第6条，《保健食品标识管理规定》第4条，《食品安全法》第74条、75条、76条、77条、78条，《广告法》第4条、第5条、第8条、第18条、第28条、《消费者权益保护法》第4条、第8条、第20条的强制性规定。上诉人认为原审法院在认定事实存在疏漏之处、适用法律错误，我方向法庭提交本案的相关指导案例和相关法律法规，请求二审法院依据《民事诉讼法》第7条之规定，依法改判支持上诉人一审的所有诉讼请求。另外，我方同意调解解决本案，我方调解方案是要求被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司三倍赔偿和退货。被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司答辩称：本案认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，上诉人提交的相关指导案例和相关法律法规与本案没有关联。一、淄博工商局是针对的平面媒体广告检测时发现的问题，是广告存在夸大和虚假宣传，将藏雪玛进行了虚假宣传。我方涉案产品只是在产品原料蝙蝠蛾胶囊加注冬虫夏草并且是备用括号的形式标注出来的。与淄博市工商局的处罚是不同的案由。二、工商总局对涉案产品广告利用专家和消费者的名义，是对广告的处罚，而我方此案是不一样的，工商总局的处罚也是对涉案产品在2012年案发购买前三、四年。涉案产品在广告方面存在的违约行为，与本案的争议焦点也是不一致的。列举十大公司的产品中并没有涉及本案的涉案产品，与本案也没有关联性；并且这个是针对保健食品广告的内容，并不是涉案产品。上诉人提交的材料与本案没有关联；上诉人提交的所有行政法法规与本案也没有关联性，不能对本案起到参考或者指导作用。本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。另查明，被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司销售的藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊包装瓶上载有“冬虫夏草菌丝体”及“野生提取”字样，被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司一审提交的藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊生产商兰州科林生物医药有限公司出具的《藏雪玛牌蝙蝠蛾拟��霉菌丝体胶囊配方及依据》载明原料的来源为蝙蝠蛾拟青霉菌丝体粉，菌种采自天祝藏族自治县石门沟的野生冬虫夏草；被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司一审提交的藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊生产商兰州科林生物医药有限公司出具的《冬虫夏草菌丝体生产技术规程》载明“公司技术人员于每年5月15日左右，去往冬虫夏草产地亲自挖取野生虫草数根，连同泥土带回公司，8小时内将冬虫夏草解剖后取其体内的冬虫夏草真菌(学名：蝙蝠蛾拟青霉菌丝体)，采用组织孢子分离法，经分离、纯化选育获得的具有一致性、稳定性的冬虫夏草真菌菌种，经人工培养进一步扩大繁殖的纯菌丝培养物，包括固体母种和液体生产种”。本院认为，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。���上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司销售的藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊包装瓶上载有“冬虫夏草菌丝体”及“野生提取”字样，被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司一审提交的藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊生产商兰州科林生物医药有限公司出具的《藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊配方及依据》及《冬虫夏草菌丝体生产技术规程》载明该胶囊的原料为蝙蝠蛾拟青霉菌丝体粉，菌种采自野生冬虫夏草真菌菌种，经人工培育进一步扩大繁殖；且被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司一审庭审时承认本案产品是野生提取但并非纯野生，故本院认为藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊包装瓶上明显标注“冬虫夏草菌丝体”及“野生提取”的行为，应视为对野生产品的扩大解释，对消费者亦构成误导，属于欺诈行为。现上诉人周春雷只要求被上诉人沈阳兴隆一百商业有��公司退货并按照购买商品价格的三倍进行赔偿，不违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，本院予以支持。综上，原审判决结果不当，本院应予以纠正。本院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2020号民事判决；二、被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人周春雷退货款9,520元，同时上诉人周春雷将从被上诉人处购买的8盒“藏雪玛牌蝙蝠蛾拟青霉菌丝体胶囊”退还给被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司；三、被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周春雷损失28,560元（9,520元x3倍=28,560元��；四、驳回上诉人周春雷其他诉讼请求。如被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,197元，由上诉人周春雷承担797元，由被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司承担400元；二审案件受理费2,394元，由上诉人周春雷承担1594元，由被上诉人沈阳兴隆一百商业有限公司承担800元.本判决为终审判决。审 判 长  刘光宇审 判 员  丁玉红代理审判员  王 骞二〇一六年七月二十九日书 记 员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法��对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。