重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1264号上诉人（原审原告）：重庆百歌装饰工程有限公司万州分公司。法定代表人：毛运东，总经理。委托代理人：章友贵，男，1982年5月27日生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢颖，女，汉族，1979年9月26日出生。上诉人重庆百歌装饰工程有限公司万州分公司（以下简称百歌公司）与被上诉人谢颖劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：谢颖于2014年12月26日进入百歌公司从事下单员工作，月基本工资2790元，提成绩效工资按照提成金额的千分之三计算。2015年8月20日谢颖以百歌公司未与其签订劳动合同以及未购买社会保险为由提出辞职。期间，百��公司与谢颖未签订书面劳动合同，也未给谢颖购买社会保险。2015年8月谢颖的工资2574元，百歌公司未支付。2015年8月11日，谢颖领取了991元提成绩效工资，百歌公司尚欠谢颖5174元提成绩效工资。提成绩效工资计算期间为2014年12月26日到2015年8月20日离职之间。谢颖向万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求百歌公司支付未签订劳动合同双倍工资差额19530元、经济补偿金2790元、8月工资2574元、提成绩效工资5174元、法定节假日加班工资1154.43元、休息日加班工资8209.28元。万州区劳动人事争议仲裁委员会作出万州劳人仲案字（2015）840号裁决书裁决：“一、百歌公司支付谢颖未签订书面劳动合同双倍工资差额19530元（2790元/月×7个月）；二、百歌公司支付谢颖经济补偿金2790元/月（2790元/月×1个月）；三、百歌公司支付谢颖8月工资2574元和提成工资5147元；四、驳回谢颖的其他请求。”百歌公司不服仲裁裁决，向该院起诉，要求不向谢颖支付任何款项。百歌公司在一审中诉称，谢颖2014年12月26日进入我公司从事下单员工作，月工资2790元。谢颖入职的时候，我公司刚刚开业，用人机制尚不完善。开业一个月之后，我公司多次口头通知谢颖签订书面劳动合同，谢颖均找借口不予签订，所以未签订书面劳动合同是谢颖的过错。仲裁裁决计算双倍工资的时限和金额与事实不符。谢颖是主动提出辞职，我公司不应支付其经济补偿金。谢颖主张的提成工资比例按千分之三计算，是按照实际交易完成的订单计算，谢颖工作量中存在退单不应计算提成工资。谢颖离职带走了单位的预算单等资料，违反了保密制度，给我公司造成了经济损失。现诉请要求不向谢颖支付任何款项。谢颖在一审中辨称，百歌公司应从用工之日起与我签订书面劳动合同，超过一个月未签订，应支付给我双倍工资，时间从2014年12月26日至2015年8月20日止。我提出辞职，是因为百歌公司未与我签订劳动合同以及没有为我购买社会保险，故百歌公司应支付经济补偿金。我的提成工资是按照交易金额的千分之三提成，按照我下单的总额还应支付给我5174元提成工资，以及2015年8月工资2574元。针对双方争议的焦点，该院分别评判如下：一、关于双倍工资谢颖于2014年12月26日进入百歌公司工作，百歌公司一直未与谢颖签订书面劳动合同。百歌公司主张多次通知谢颖与其签订劳动合同，谢颖故意拖延不与其签订合同，但未举证证明。按《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽然工资计���时间为21.75天，但是双倍工资是按照对月计算，是按照当月的实际天数计算。谢颖于2014年12月26日进入百歌公司工作，双倍工资计算的开始时间为2015年1月27日。1、2015年1月的双倍工资差额为450元（90元/天×5天）。2015年1月双倍工资计算的时限为5天，谢颖入职的工资标准为2790元/月，故2015年1月的日工资标准为90元（2790元/月÷31天）。2、2015年2月1日至7月31日每月的双倍工资差额为2790元。3、双方均认可谢颖8月的工资为2547元，故2015年8月1日至8月20日的双倍工资差额为2547元。综上百歌公司共计应支付给谢颖双倍工资差额为19737元。谢颖对仲裁裁决未向法院依法提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故双倍工资差额以仲裁裁决认定的19530元为准。二、提成工资百歌公司称按照下单额的千分之三提成是订单验收完成之后的提成，谢颖提交的订单证据不一定全部验收完成，不应该按照证据的订单总额计算。但百歌公司的证据不足以证明其主张。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。故谢颖未领取的提成工资依法应认定为5147元。三、关于经济补偿金劳动合同法第三十八条第一款第（二）项和（三）项规定，未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。2015年8月20日，谢颖以百歌公司未依法缴纳社保和拖欠工资为由，通过邮寄的方式向提出辞职，双方解除了劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳���者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，谢颖主张经济补偿的请求符合法律规定，应予以支持。按照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。谢颖于2014年12月16日到百歌公司工作，2015年8月20日解除劳动关系，故百歌公司应支付谢颖经济补偿金2790元。谢颖8月工资2547元未支付，双方无异议，予以认定。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（二）和第（三）项、四十六条、四十七条、第八十二条，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、原告重庆百歌装饰工程有限公司万州分公司在判决��效五日后支付给被告谢颖双倍工资差额19530元。二、原告重庆百歌装饰工程有限公司万州分公司在判决生效后五日内支付给被告谢颖经济补偿金2790元。三、原告重庆百歌装饰工程有限公司万州分公司在判决生效后五日内支付给被告谢颖8月工资2574元以及提成工资5174元。四、驳回原告重庆百歌装饰工程有限公司万州分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。宣判后，百歌公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判其不支付被上诉人双倍工资差额、经济补偿金、8月工资以及提成，一、二审诉讼费用由谢颖承担。主要事实及理由：1、谢颖入职后，我公司多次通知其签订劳动合同而其故意不签，目的就是为了获得赔偿，且谢颖工作岗位固定、工资明确，其入职时填写的登记表和转正申请具有劳动合同的属性；2、谢颖主张的���成工资无充分的事实依据，且提成的比例也没有依据，一审对此事实的认定有误。被上诉人谢颖答辩称，一审判处正确，未签订书面劳动合同是事实，辞职是因为上诉人未依法为我缴纳社会保险，依法应支付我经济补偿金，提成工资是客观事实，8月份的工资没有发放也是事实，上诉人一审中也认可了的。本案二审过程中，上诉人百歌公司提供了以下三份证据：1、四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，以证明用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系的书面材料（如应聘登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为签订了劳动合同，不应再支持劳动者关于未签劳动合同的二倍工资请求；2、成都市高新技术产业开发区人民法院民事判决书，证���目的同上；3、转正申请表，以证明被上诉人谢颖的情形符合上述司法判例中的情形，不应支持其双倍工资请求。被上诉人谢颖质证认为，证据1、2与本案无关，证据3早就存在且为上诉人百歌公司持有，不属于新证据，不能达到其证明目的。本院审查认为，证据1、2与本案不具有关联性，且其内容效力有限，不足以作为本案审理时的参考依据，证据3不属于新证据，不能达到上诉人证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位应当依法与其建立劳动关系的劳动者订立书面的劳动合同，否则即应承担相应的法律责任。上诉人百歌公司与被上诉人谢颖之间并未签订书面的劳动合同，虽然百歌公司主张是由于谢颖故意不与之签订因而责任在于谢颖，但并无证据支持这一事实主张，其免责抗辩理由不能成立，故而应当向谢颖每月支付二倍的工资，一审对此评判正确。关于提成工资，根据已有证据以及证据规则，一审判处正确无误。关于经济补偿金问题，由于上诉人百歌公司确实未为谢颖依法缴纳社会保险，谢颖据此提出辞职并主张经济补偿金的事实依据和法律依据充分。关于2015年8月份的工资问题，上诉人百歌公司在一审过程中已认可未支付谢颖该月的工资2547元，现又提出不应支付，有违诚实信用原则，也于法不符。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆百歌��饰工程有限公司万州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 肖  毅代理审判员 杜 抗 洪二〇一六年七月六日书 记 员 欧阳星宇