.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2016）新民再231号抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。申诉人(一审原告、二审上诉人)：徐钰峰，个体工商户，现住乌鲁木齐市。被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：新疆轮台县天骄农场。法定代表人ＸＸＸ，职务场长。被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：ＸＸＸ。被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：鲁淑珍。申诉人徐钰峰与被申诉人新疆轮台县天骄农场（以下简称天骄农场）、ＸＸＸ、鲁淑珍承揽合同纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2012）巴民一终字第1053号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2015年11月23日作出新检民（行）监[2015]650XXXXXXXX号号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年2月16日作出（2016）新民抗28号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区检察院指派检察员石钰、艾合买提出庭履行职务。申诉人徐钰峰到庭参加诉讼。被申诉人天骄农场、ＸＸＸ、鲁淑珍经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告徐钰峰起诉至轮台县人民法院称，1997年9月12日，原告在被告所承包的南疆铁路西延工程[DK750+0.40-DK760+676]库车县至水利厅二处风沙路基试验段工程中签合同后开始施工。施工结束后，被告以上级未将工程款拨付下来为由而拒绝给付工程款，在原告再三催促下被告与原告进行结算并出具了一份欠据，原告持合同及欠据无数次找被告索要工程款，被告以种种理由及欺诈手段恶意推拖。现依据法律有关规定提起诉讼，请求依法判令被告支付原告工程欠款183282.90元、违约金791782.10元、索款费用59719.10元，合计975065元。一审被告天骄农场、ＸＸＸ、鲁淑珍未到庭答辩。轮台县人民法院一审查明，1997年9月1日，原告与被告天骄农场签订一份合同，约定由原告组织挖掘机为被告所承包的南疆铁路西延工程[DK750+0.40-DK760+676]库车县至水利厅二处风沙路基试验段进行土石方调运施工，工程期限自1997年9月底之前设备进场，至12月25日之前完成施工，被告须在完工结算后3个月内将工程款付清，如迟延支付工程款，则按照每日千分之一支付违约金。合同签订后，原告组织机械进行施工，1997年12月23日。原告与被告天骄农场驻工地负责人李斌对所干工程进行了结算，共计欠原告工程款183282.90元，并加盖了天骄农场财务专用章。原告持合同及结算单据找被告索要工程欠款，被告推拖拒付，后不知去向。另查明，天骄农场系由ＸＸＸ、鲁淑珍二人共同投资成立的私营性质的企业，该企业因未按照规定参加年检，1998年8月26日被轮台县工商行政管理局吊销营业执照。轮台县人民法院一审认为，公民合法的民事权利受法律保护。原告与被告天骄农场签订施工合同，工程完工之后双方之间进行了结算，实欠原告工程款为183282.90元，对原告要求被告支付该工程欠款183282.90元的诉讼请求，法院依法予以支持。现因天骄农场已被轮台县工商行政管理部门吊销营业执照，而天骄农场属于私营性质企业，由被告ＸＸＸ、鲁淑珍共同出资成立，根据相关法律规定，合伙人对企业债务承担连带无限责任，故被告ＸＸＸ、鲁淑珍应共同承担天骄农场对原告所负债务。对原告要求被告支付违约金791782.10元的诉讼请求，时间从1998年3月25日计算至起诉之日，按照日千分之一计算为791782.10元，被告在结算后3个月内未按时清偿工程款，原告应当在合理期限内及时寻求司法途径诉讼解决，否则对扩大损失部分自行承担。结合本案实际情况，对原告主张的逾期付款违约金，结合本案案情酌情认定60000元。对原告主张从98年至今索款费用59719.10元，根据其提供的交通费、住宿费、餐费等票据，结合其索款时间、地点、次数，法院酌情认定10000元。被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担相应的法律责任。轮台县人民法院于2012年6月4日作出（2012）轮民初字第244号民事判决：一、被告ＸＸＸ、鲁淑珍于本判决生效后十日内一次性支付原告徐钰峰欠款183282.90元，违约金60000元，索款费用10000元，合计253282.90元。二、驳回原告徐钰峰的其他诉讼请求。案件受理费13550元，原告承担10027元，被告ＸＸＸ、鲁淑珍承担3523元；公告费790元，由被告ＸＸＸ、鲁淑珍承担。宣判后，徐钰峰不服向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提起上诉称，首先，原审法院在审理过程中，只对双方结算本金183282.90元认定正确，但对违约金和索款费用认定错误。其次，原审判决中认定”被告在结算后3个月内未能按时清偿工程款，原告应当在合理期限内及时寻求司法途径诉讼解决，否则对扩大损失部分自行承担”与事实情况严重不符。第三、原审法院对上诉人索款损失数额认定错误。综上所述，恳请二审法院查清本案事实，依法支持上诉人的上诉请求，作出公正判决。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审查明的事实与原审查明的事实相同。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审认为，1997年9月1日上诉人徐钰峰与被上诉人天骄农场签订施工合同，工程完工之后双方之间进行了结算，天骄农场实欠上诉人工程款为183282.90元。原审认定，天骄农场应支付给上诉人徐包峰工程款183282.90元，而ＸＸＸ、鲁淑珍是该天骄农场合伙人，天骄农场属于私营性质企业ＸＸＸ、鲁淑珍应共同承担天骄农场对徐钰峰所负债务。对以上认定，法院予以支持。对于原审法院结合本案酌情认定的违约金60000元及索款数额10000元，符合本案实际情况，合情合理徐钰峰当时应及时寻求司法途径来维护合法权益，否则对扩大损失部分自行承担。故原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予以维持。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2013年1月10日作出（2012）巴民一终字第1053号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13550元，由ＸＸＸ、鲁淑珍承担。检察抗诉认为，第一、天骄农场应否承担工程欠款的给付义务。企业法人未按规定参加年检，被工商行政管理局吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理局依其职权作出的一种行政处罚行为。后果是，企业法人经营资格被强行剥夺，从而丧失了从事经营活动的行为能力，最终导致企业法人消灭。但企业法人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，企业法人仅仅是停止清算范围外的一切活动。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条的规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动；第四十六条的规定，企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定，企业法人被吊销企业营业执照，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。由此，清算程序结束并办理了工商注销登记后，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商注销前，其仍可以自己名义或者清算组名义从事清算范围内的活动。本案中，天骄农场虽被工商行政管理部门吊销营业执照，但该企业一直未依法进行清算，也未到工商行政机关办理注销登记，其民事主体资格并未归于消灭，故天骄农场应承担对工程欠款的给付义务。第二、终审法院对调整违约金数额的认定及调整不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金的补偿性的同时也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但前提条件是当事人提出申请。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释也明确指出，当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。在没有证据证明一方对另一方存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，合同是双方当事人真实意思表示，合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的情况下，不应认定为无效。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，人民法院不应主动代一方当事人行使主张。本案中，ＸＸＸ、鲁淑珍并未参加一审、二审庭审，不存在对调整违约金提出请求一说，人民法院不应依职权对违约金提出调整。综上所述，巴州中级人民法院（2012)巴民一终字第1053号民事判决适用法律有误，特提出抗诉，请依法再审。申诉人徐钰峰同意检察机关的抗诉理由。被申诉人天骄农场、ＸＸＸ、鲁淑珍未到庭答辩。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，企业法人未按规定参加年检，被工商行政管理机关吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依其职权作出的行政处罚行为，吊销企业法人经营资格，但民事主体并未消灭，故原审法院以天骄农场被工商行政管理部门吊销营业执照为由，直接判令出资人ＸＸＸ、鲁淑珍承担责任不当，本院予以纠正，应由天骄农场承担对工程欠款的给付义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”申诉人徐钰峰主张791782.10元违约金已远高于工程欠款本金183282.90元，故原审法院依职权调整违约金比例并无不当，本院予以维持。另，徐钰峰主张天骄农场应按日支付千分之一的违约金，经折算比例应为月百分之三，其主张虽名为违约金，但其实际性质是包含资金被占有期间的损失即利息，故本院加判天骄农场支付徐钰峰工程欠款利息。综上，检察机关部分抗诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持轮台县人民法院（2012）轮民初字第244号民事判决第二项，即：”驳回徐钰峰的其他诉讼请求”；二、变更轮台县人民法院（2012）轮民初字第244号民事判决第一项，即：”ＸＸＸ、鲁淑珍于本判决生效后十日内一次性支付徐钰峰欠款183282.90元，违约金60000元，索款费用10000元，合计253282.90元”为：新疆轮台县天骄农场于本判决生效后十日内一次性支付徐钰峰欠款183282.90元，违约金60000元，索款费用10000元，合计253282.90元；三、新疆轮台县天骄农场支付徐钰峰工程欠款183282.90元的利息（按同期银行利率计算，自1998年3月25日起至给付之日止）；上述款项，天骄农场应于本判决送达之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13550元，徐钰峰承担10027元，天骄农场承担3523元，公告费790元，由天骄农场承担；二审案件受理费13550元，由天骄农场承担。本判决为终审判决。审判长伊利代理审判员祁万杰代理审判员张斌二○一六年七月十五日书记员希丽娜依