山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终604号上诉人（原审被告）：山东稼禾生物（山亭）有限公司。住所地：山东省枣庄市山亭经济开发区青屏路北侧。法定代表人：程存福，董事长。委托代理人：李宏博，该公司经理（特别授权）。委托代理人：徐斌，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东志华建设工程集团有限公司。住所地：山东省沂南县城朝阳中段。法定代表人：汪立志，董事长。委托代理人：李晓庆，该公司项目经理（特别授权）。委托代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师（特别授权）。上诉人山东稼禾生物（山亭）有限公司（以下简称稼禾生物公司）因与被上诉人山东志华建设工程集团有限公司（以下简称志华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第1284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月份，以稼禾生物公司为发包人，以志华建设公司为承包人，经招投标程序，原告志华建设公司中标，同年12月进入工地施工。双方于2013年2月26日补签建设工程施工合同，约定:稼禾生物公司通过公开招标，确定志华建设公司为20万t/a秸秆清洁化综合利用山亭(第一、第二标段)项目第一标段施工工程;承包范围:招标文件、图纸及发包方书面要求，合同价款19895310.34元;发包方保证按照招标文件及合同规定的付款并承担合同规定的全部责任;合同中专用条款是对通用条款的具体化、补充或修改。还约定:一、竣工验收与结算即发包方收到经三方(发包方、承包方、监理单位)确认的有效结算资料，45天内结算完成，否则承包人上报值视为结算值。二、付款方式，每月25日由承包方报工程量进度表，经监理和发包方审核后，于次月25日前按审核价款的40%支付工程款，工程验收合格后，审计完成15日内支付结算额的95%，其余5%作为质量保证金，在保质期满后给付。2013年4月9日因被告稼禾生物公司建设工程质量监督手续未办理，导致原告志华建设公司在4月9日至4月11日未能进行基础柱钢筋验收及下一步施工工序，即窝工三天，造成经济损失39180元。2013年8月30日因被告稼禾生物公司未能确定装饰、安装材料规格颜色及价格，再加上被告稼禾生物公司因无土地指标，存在违法占地原因被政府责令拆除，导致原告志华建设公司停工，并造成了经济损失。另查明，2013年8月3日，经发包方、承包方、监理单位三方共同对20万t/a秸秆清洁化综合利用项目综合楼主体结构工程质量进行验收，并且该工程验收合格。2014年3月19日，发包方、承包方、监理单位三方共同对原料库A、B、C工程质量进行验收，该工程验收合格，但因被告无土地指标，违法占地被政府责令拆除，原告志华建设公司被迫停工，并造成其经济损失。2014年4月27日工程监理单位撤出工地，2014年5月，被告稼禾生物公司驻工地的代表及全部工作人员及办公设施全部撤离工地。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告志华建设公司与被告稼禾生物公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，属于有效合同，双方应按照合同的约定履行各自义务。合同订立后，原告志华建设公司依约施工，后因被告稼禾生物公司的原因导致工程停工，属被告稼禾生物公司违约，根据双方签订的施工合同约定，一方违约，另一方可以终止合同，原告提出终止双方于2013年2月26日签订的建设工程施工合同的履行，予以支持。原、被告双方经结算，被告稼禾生物公司至今尚欠原告志华建设公司工程款1642917.67元，被告答辩称工程款中1642917.67元总额属实，原告志华建设公司提出要求被告稼禾生物公司支付结欠工程款1642917.67元的诉讼请求符合法律的规定，予以支持。被告稼禾生物公司应依合同约定按同期银行贷款利率计算利息(2014年9月16日至履行完毕日止)。关于原告志华建设公司要求的停工经济损失237820元，原告志华建设公司计算损失的依据主要是双方确认的停工损失明细，包括机械台班停滞费用和人员窝工费用，该证据不仅有单位公章，而且还有单位负责人签字确认，故对原告志华建设公司计算的停工损失的证据予以采纳。窝工的主要原因在于被告稼禾生物公司未确定装饰、安装材料规格颜色及价格，再加上被告稼禾生物公司因无土地指标，存在违法占地被政府责令拆除等原因导致原告志华建设公司工期顺延，应由被告稼禾生物公司对该损失承担赔偿责任。原告志华建设公司提出要求被告稼禾生物公司支付停工经济损失237820元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条之规定，判决:一、终止原告山东志华建设工程集团有限公司与被告山东稼禾生物(山亭)有限公司于2013年2月26日签订的建设工程施工合同的履行。二、被告山东稼禾生物(山亭)有限公司向原告山东志华建设工程集团有限公司支付所欠工程款1642917.67元及利息(自2014年9月16日至判决确定付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息)。三、被告山东稼禾生物(山亭)有限公司向原告山东志华建设工程集团有限公司支付停工经济损失237820元。上述款项限判决生效五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22600元，财产保全费5000元，由被告山东稼禾生物(山亭)有限公司负担。上诉人稼禾生物公司不服一审判决，上诉称：一、诉争工程未经验收，也未经合法审计和决算，原审判决认定事实错误。上诉人作为发包方未参与工程验收，也未在验收报告上签章确认，原审判决认定为经发包方、承包方、监理方共同验收并合格，为认定事实错误。诉争工程未经合法审计和决算，原审判决认定工程款额没有事实基础。二、被上诉人施工工程存在诸多质量问题，质保金不应当向被上诉人提前支付。多份监理工程师联系单可以证明被上诉人所施工工程在综合办公楼屋面施工、抹灰等存在诸多质量问题。三、原审判决确认停工损失，适用法律错误。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第26条第3项明确约定“如建设过程中因政府要求或者国家有关政策调整导致项目停建或者缓建，发包人、承包人均应无条件执行，发包方要求停建，本合同即告终止，发包人按承包人实际完成的工程量支付费用，发包人不承担任何形式的补偿或者违约金”。本案工程停建基于当地政府要求，且系发包方要求停建，根据合同约定，上诉人只需支付经过竣工验收合格且经审计的工程款，被上诉人无权要求停工损失。且被上诉人所诉请停工损失额的核心部分，为被上诉人单方制作和罗列，没有经过上诉人、监理方的认可，没有经过审计决算，也从未向上诉人申请，原审判决予以确认，没有事实基础。四、ABC原料库未经过设计部门、质监部门综合验收，不符合合同约定的工程款和质保金支付条件，不应当支持。综上，诉争工程未经验收，也未经合法审计和决算，原审判决要求上诉人支付包括质保金在内全额工程款和停工损朱，是认定事实不清，适用法律错误。请求二审依法发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人志华建设公司答辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，上诉人的请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，请求法院驳回上诉，维持原判。按照合同约定应当在工程竣工验收后，经双方核算结算进行支付工程款，但涉案工程因被政府定性为违章建设而不能顺利施工，因此该工程不存在最终竣工验收及决算工程款的问题。因上诉人单方原因造成了合同继续履行困难，合同所约定的条款也没有履行的现实性和必要性。质保金的前提是一项工程的完整验收和交付，本案涉案工程尚未达到产品的标准要求，不存在质保金的说法。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。另外查明，涉案建设工程施工合同约定的工程内容包含综合楼框架结构、复合肥仓库钢排架结构、原料库A、B、C三个仓库等8个单位工程，其中，原料库A、B、C三个仓库在施工过程中因违法占地被政府责令拆除。还查明，2014年9月16日，上诉人与被上诉人双方就工程审核后产值、已付款及欠款共同进行审核，确认涉案工程结算总额为10572137.77元，扣除已付款及折抵房款后，上诉人尚欠被上诉人工程款1642917.67元。再查明，涉案工程结算额的5%作为质保金的数额为528606.89元（10572137.77元×5%）。本院认为，上诉人稼禾生物公司与被上诉人志华建设公司签订的建设工程施工合同，除原料库A、B、C三个仓库工程涉及违法占地，相关内容为无效条款外，其余内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效条款。上诉人稼禾生物公司与被上诉人志华建设公司签订建设工程施工合同后，因上诉人一方的原因造成建设工程未能施工完毕，从导致合同目的不能实现。根据合同法第九十四条的规定，被上诉人有权解除合同，故被上诉人请求终止合同的履行，理由充分，应予支持。一、关于原审认定工程款数额有无依据问题。被上诉人完成涉案项目综合楼主体框架施工后，因上诉人的原因未能继续施工，造成停工。此后，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位四方于2003年8月3日出具主体结构工程质量验收报告，认定综合楼主体框架符合合同约定。虽然上诉人主张其未参与验收，验收报告上也无其签章确认，但在上述四方单位组织验收后，上诉人于2014年9月16日与被上诉人对工程进度款进行审核汇总，并确认上诉人尚欠被上诉人工程款1642917.67元。上诉人的事后结算行为，应视为其对工程质量予以认可，并应从结算之日起开始计算质保期。上诉人在原审庭审时亦对被上诉人主张的工程款数额予以认可，故原审认定上诉人尚欠被上诉人工程款1642917.67元，并无不当。二审时，上诉人主张“诉争工程未经验收，也未经合法审计和决算，原审认定工程款额没有事实基础”，理由不能成立，本院不予采纳。二、关于质保金应否从工程款中扣除问题。上诉人与被上诉人在合同中约定留工程结算额的5%作为质保金，于工程验收合格后，一年后10日内无息退还。依据当事人的约定，结合本院的上述认定，本案的质保期应从双方结算之日即2014年9月16日起开始计算为宜，至2015年9月16日结束，上诉人支付质保金的最迟时间为2015年9月26日。上诉人逾期不支付质保金，应于2015年9月26日的次日起以528606.89元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。上诉人主张工程存在质量问题，质保金不应提前支付，但未能提供证据加以证明，本院不予采纳。三、关于停工损失问题。被上诉人主张的损失分两部分：一部分为2013年4月9日至4月11日其未能进行基础柱钢筋验收及下一步施工工序，窝工三天，造成经济损失39180元。该部分损失有双方当事人签章认可的工作联系单为凭，应予支持。另一部分为2013年8月30日至2014年9月6日共计382天，停工损失额为198640元。由于该部分损失，被上诉人仅罗列损失项目，但未能提供任何证据加以证明损失项目的真实发生，属证据不足，故该项损失不应支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，但对停工损失认定错误，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第1284号民事判决的第一项，即“终止山东志华建设工程集团有限公司与山东稼禾生物(山亭)有限公司于2013年2月26日签订的建设工程施工合同的履行”；及案件受理费、财产保全费的负担部分；二、变更枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第1284号民事判决的第二项为：山东稼禾生物(山亭)有限公司于本判决生效之日起十日内向山东志华建设工程集团有限公司支付所欠工程款1642917.67元（内含质保金528606.89元）及利息(利息包含两部分：其中，工程款的利息为，以1114310.78元为本金，自2014年9月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；质保金的利息为，以528606.89元为本金，自2015年9月26日的次日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、变更枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第1284号民事判决的第三项为：山东稼禾生物(山亭)有限公司于本判决生效之日起十日内向山东志华建设工程集团有限公司支付停工经济损失39180元；四、驳回山东志华建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费22600元，由上诉人山东稼禾生物(山亭)有限公司负担20114元，被上诉人山东志华建设工程集团有限公司负担2486元。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 杜 磊审判员 朱海燕二〇一六年七月二十二日书记员 高 天