山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁12民终294号上诉人（一审被告）：刘建山，农民工。委托代理人：岳远印，山东圣宏律师事务所律师。上诉人（一审被告）：山东弘大建设工程集团有限公司，住所地：山东省济宁市任城区环城北路49号。法定代表人：杨光，董事长。委托代理人：孙鲁平，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吕祖孝，小学，农民工。委托代理人：亓延玲，山东棋山律师事务所律师。一审被告：山东弘大建设工程集团有限公司莱芜分公司，住所地：莱芜市钢城区汶源街道。代表人：李继胜，经理。委托代理人：孙鲁平，山东佳仕特律师事务所律师。上诉人刘建山、山东弘大建设工程集团有限公司（以下简称弘大公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2015）钢民初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李莎莎担任审判长、审判员亓雪飞、代理审判员王玮参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建山及委托代理人岳远印、上诉人弘大公司及一审被告山东弘大建设工程集团有限公司莱芜分公司（以下简称弘大莱芜分公司）的共同委托代理人孙鲁平、被上诉人吕祖孝及委托代理人亓延玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕祖孝于2015年12月1日起诉至一审法院称：请求判令刘建山赔偿医疗费3500元，住院伙食补助费2490元，交通费600元，共计6590元，残疾赔偿金、误工费、护理费在作出鉴定后再予以确定，以上损失弘大莱芜分公司、弘大公司应承担连带赔偿责任。吕祖孝于2016年2月29日变更诉讼请求为：请求判令刘建山、弘大莱芜分公司、弘大公司支付医疗费3449.37元，住院伙食补助费2490元，护理费12670元，误工费61200元、残疾赔偿金76044.8元、鉴定费2800元，交通费800元，以上共计159454.17元；诉讼费由其三方承担。理由：吕祖孝受雇于刘建山从事建筑施工工作。2014年12月22日吕祖孝在沃商广场施工时从架子上掉下来摔伤，后被送到莱钢医院治疗，刘建山为吕祖孝垫付了部分医疗费。吕祖孝受伤严重，至今不能工作。刘建山作为雇主，对吕祖孝所受伤害应当承担赔偿责任。另弘大莱芜分公司违法分包，应与刘建山承担连带赔偿责任，弘大莱芜分公司由于不具有独立法人资格，其责任应由其弘大公司承担。一审法院查明，吕祖孝受雇于刘建山自2014年3月开始在沃商广场工地从事扎架子、制模板工作。2014年12月22日，吕祖孝在工地上站在脚手架上撕室内屋顶上的胶带，下面拖脚手架的人员将脚手架拉翻，吕祖孝从脚手架上掉下来摔伤。之后，吕祖孝被送往莱芜钢铁集团有限公司医院（以下简称莱钢医院）住院治疗。经诊断为：左侧桡骨远端开放性骨折；骨盆骨折；尿道损伤；头面部外伤。吕祖孝自2014年12月22日至2015年10月12日分四次共在莱钢医院住院治疗83天，共花费医疗费45449.37元，其中吕祖孝支付3449.37元，刘建山支付42000元。吕祖孝对其伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间申请鉴定。2016年1月26日，该院委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所对其鉴定，2016年2月2日，该所出具莱医司鉴所【2016】临鉴字第15号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吕祖孝之损伤构成道路标准八级伤残、十级伤残；伤后误工时间至伤残评定前一日，护理时间120天（其中住院期间贰人护理61天，其余时间壹人护理），后续治疗费无法估算。刘建山虽对该鉴定意见书有异议，但未提交反驳证据。吕祖孝在住院期间，由赵新宝、朱学义护理了两天，其余时间由吕祖孝之妻张廷花，吕祖孝之兄吕祖勤护理。张廷花、吕祖勤系农村居民，无固定收入。另查明，吕祖孝是农村居民，系从事建筑行业的人员。双方均认可吕祖孝日平均工资为150元。再查明，沃商广场工程是弘大莱芜分公司承包。弘大莱芜分公司承包该工程后，将该工程转包给不具备资质的个人邓建中。刘建山承包的工程是从肖文平处承包来的。弘大莱芜分公司为弘大公司的分公司，没有独立法人资格。一审法院认为，吕祖孝与刘建山是否存在雇佣关系的问题，吕祖孝是通过刘建山到工地上干活；在工地上，如何干活都由刘建山安排；劳务费由刘建山负责发放。吕祖孝是受雇于刘建山事实清楚、证据确凿充分，应予认定。对吕祖孝的各项损失，刘建山、弘大莱芜分公司、弘大公司是否应当承担责任，以及责任如何划分的问题，刘建山作为吕祖孝的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员吕祖孝在从事雇佣活动中受到伤害，雇主刘建山应当承担赔偿责任；吕祖孝作为完全行为能力人，在事故中未按操作规程施工，未尽到安全注意义务，有一定的过错，应承担相应的过错责任，综合该案情况，吕祖孝应承担30%的责任，刘建山应承担70%的责任。弘大莱芜分公司承揽了沃商广场工程后，又将该工程全部转包给没有资质的邓建中个人。之后经过层层转包，由肖文平转包给刘建山。弘大莱芜分公司存在违法分包的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应对吕祖孝的损失承担连带赔偿责任。弘大莱芜分公司作为弘大公司的分公司不具备独立法人资格，其责任应由具备法人资格的弘大公司承担。对吕祖孝要求赔偿的各项费用是否合法有据的问题，吕祖孝的医疗费共计45449.37元（其中吕祖孝支付3449.37元，刘建山支付42000元）、住院伙食补助费83天30=2490元、鉴定费2800元合法有据，应予认定；刘建山虽对鉴定报告书有异议，但未提供反驳证据，对该鉴定报告的效力，予以认定。吕祖孝的残疾赔偿金为11882元20年32%=76044.8元；护理费为（61-2）天2人70元＋59天70元=12390元；对吕祖孝的误工时间根据鉴定报告应从受伤之日至伤残评定前一日，即从2014年12月22日计算至2016年1月25日，共计399天。吕祖孝系从事建筑行业的人员，双方均认可吕祖孝受伤前日工资为150元。故吕祖孝的误工费应为399天150元=59850元；交通费，考虑吕祖孝就诊复查的医院和住所交通情况，酌情认定为400元。上述费用共计199424.17元，刘建山承担70%的责任，应赔偿吕祖孝各项费用共计139596.91元，扣除刘建山已支付的42000元后，刘建山应再赔偿吕祖孝97596.91元。弘大公司应对上述款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘建山于判决生效之日起五日内赔偿吕祖孝医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计139596.91元，扣除刘建山已支付的42000元后，刘建山应再赔偿吕祖孝97596.91元；二、弘大公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回吕祖孝的其他诉讼请求。案件受理费3490元，由吕祖孝承担1355元，由刘建山、弘大公司承担2135元。上诉人刘建山不服上述判决上诉称，请求撤销一审判决并依法改判或发回重审。理由：1、一审判决程序错误，遗漏与吕祖孝一同干活的直接侵权人朱学义，吕祖孝的损失应由朱学义承担，刘建山无过错不应承担责任。退一步讲，即便吕祖孝向刘建山主张损失是其权利，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》11条，应列实际侵权人朱学义为本案当事人，否则影响刘建山承担赔偿责任后追偿权的行使。2、一审判决划分责任错误，刘建山不应承担70%。本案是提供劳务者受害责任纠纷，适用过错责任原则，一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适用无过错责任原则错误。根据《侵权责任法》第35条规定，吕祖孝自身过错严重应负全部责任或主要责任，剩余责任由实际侵权人朱学义承担，刘建山不承担责任。3、一审判决对吕祖孝各项损失数额认定错误。护理费：一审判决认定护理期间120天、住院期间2人护理61天错误，应以实际住院83天、1人护理来计算。误工费：一审判决以评残日前一天认定吕祖孝误工时间399天、每天150元固定收入错误。根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，吕祖孝误工天数最高为270天。吕祖孝作为农民工并无固定收入，农忙及天气冷时无工可做。伤残赔偿金：鉴定意见书对吕祖孝伤残等级的评定过高。上诉人弘大公司不服上述判决上诉称：请求撤销一审判决并依法改判或发回重审。理由：1、一审判决认定事实不清。2013年10月，莱芜沃商置业有限公司在沃商广场项目建设到12层时重新发包给弘大公司，零星及甩尾工程均由沃商置业直接发包给第三人，不包括在弘大公司承包范围内。吕祖孝不是弘大公司及莱芜分公司的职工，其受谁雇佣、如何受伤我方不知情。邓建中亦表示未将劳务分包给肖文平或刘建山，亦不认识两人。2、一审判决程序违法。一审认定弘大莱芜分公司承揽工程后全部转包给没有资质的邓建中个人，后经层层转包由肖文平转包给刘建山，故邓建中、肖文平及层层转包人均应列为本案当事人参加诉讼。3、一审判决对吕祖孝各项损失数额认定错误。司法鉴定意见书对吕祖孝伤残等级的评定过高，护理人数及时间应参照医院证明确认；休息时间应根据医院出具的休息证明和实际需要确定，最长不超过定残之日，而吕祖孝不能提供医院的休息证明。被上诉人吕祖孝对上诉人刘建山、弘大公司的上诉共同辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。1、一审查明吕祖孝受雇于刘建山，日工资150元，吕祖孝在受雇期间工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，吕祖孝可向雇主刘建山请求赔偿。朱学义作为刘建山的雇员在受雇期间致人损伤的，雇主刘建山也应承担责任。2、朱学义拉动脚手架时，吕祖孝被动受伤，其本身并无过错，朱学义作为刘建山的雇员，应由刘建山承担赔偿责任。3、吕祖孝的护理费、误工费是司法鉴定部门根据其病情作出的结论，在无相反证据推翻的情况下应予采纳。吕祖孝属于常年从事建筑务工的劳动人员，刘建山亦认可其日工资150元，该收入略低于山东省建筑行业平均收入标准，应予支持。4、弘大公司一审提供的发包合同及当庭陈述，证实其作为承包人将工程发包给没有资质的个人，事实清楚，不管后续经过几次违法转包，其应对后续行为承担连带责任。在各违法分包人均应与刘建山承担连带赔偿责任的情况下，吕祖孝有权选择连带责任人之一承担责任，不存在漏列当事人的问题。上诉人弘大公司、一审被告弘大莱芜分公司对上诉人刘建山的上诉共同辩称：同意刘建山的上诉意见。上诉人刘建山对上诉人弘大公司的上诉辩称：1、吕祖孝的损失与刘建山无关，刘建山不应承担任何赔偿责任，作为发包人的弘大公司也无需承担相应责任。吕祖孝施工的工作内容是弘大公司于2013年10月从莱芜沃商置业公司承包的，事故发生在2014年12月12日，并非弘大公司所称的零星及甩项工程。2、吕祖孝的护理费、误工费、伤残评定等级，同意弘大公司的意见。一审被告弘大莱芜分公司对上诉人弘大公司的上诉辩称：同意弘大公司的上诉意见。根据双方诉辩称，本案的主要争议焦点是：1、一审判决是否漏列当事人，程序是否合法，适用法律是否正确；2、一审判决计算吕祖孝护理费、误工费、伤残赔偿金数额是否正确，各方责任划分是否恰当。双方当事人对上述争议焦点无异议、无补充。上诉人弘大公司为证实其观点，提交照片复印件3张，内容是沃商广场工程是由邯郸市中泰建筑安装有限公司及江苏溧阳建设集团有限公司施工建设的，该工程项目建设至12层时，发生纠纷解除合同后由弘大公司承接继续施工，吕祖孝在二层发生事故，该工程不属于弘大公司施工范围。上诉人刘建山质证认为：对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。涉案工程是邯郸及江苏公司承建，截止期限是2013年10月，之后两公司撤出，由弘大公司承包，刘建山所承包的工程应包含在弘大公司在沃商广场承包的工程范围内，该工程共22层，弘大公司承包时建到12层，按照常理，弘大公司承包该工程应包括12层以上的主体工程及该主体的装修工程，吕祖孝所施工的2层车库包含在弘大公司承包的工程范围内。被上诉人吕祖孝质证认为：真实性无异议，但证明不了弘大公司的观点，且弘大公司未在举证期限内提交该证据，视为放弃举证权利，不能作为证据使用。一审被告弘大莱芜分公司质证认为：同意弘大公司的证明内容。被上诉人吕祖孝为证实其观点，提交中国太平洋财产保险股份公司山东分公司理赔计算书原件一份，理赔计算书载明产品名称：建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，投保人名称：山东弘大建设工程集团有限公司，被保险人：吕祖孝，出险人：吕祖孝，保险期间2013年6月5日至2014年12月31日，出险日期2014年12月22日，该理赔计算书证实吕祖孝受伤所施工的工程由弘大公司承包，弘大公司是该工程总承包方，并为所有分包给其他分包方所雇用的施工人员购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险。上诉人刘建山质证认为：对证据真实性无异议，但该证据没有载明出具日期，是否属于新证据请合议庭酌情认定。上诉人弘大公司、一审被告弘大莱芜分公司质证认为：对证据有异议，加盖的是理赔专用章不是保险公司的公章，且吕祖孝应在一审辩论终结前提供，现在提交不能作为新证据使用。本院认证意见：弘大公司提交的照片系复印件，无法与原件核实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。吕祖孝提交的理赔计算书，加盖中国太平洋财产保险股份公司莱芜中心支公司理赔专用章，载明内容与吕祖孝本人身份信息、事故发生时间等一致，本院予以采信。二审查明，弘大公司在中国太平洋财产保险股份公司莱芜中心支公司为吕祖孝投保建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，事故发生后，保险公司赔付金额26825元。其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，关于一审判决是否漏列当事人，适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吕祖孝、朱学义均受雇于刘建山在沃商广场工地从事扎架子、制模板工作，事发时，吕祖孝站在脚手架上撕室内屋顶上的胶带，在下面拖脚手架的朱学义将脚手架拉翻致吕祖孝掉下来摔伤。朱学义在提供劳务过程中造成吕祖孝受伤，应由接受劳务一方刘建山承担赔偿责任，朱学义不是必须共同进行诉讼的当事人，一审未追加朱学义为本案当事人并无不当，刘建山主张一审漏列诉讼主体、程序违法的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”弘大莱芜分公司承包沃商广场工程后，又转包给不具备资质的个人邓建中，存在违法分包的情形。弘大公司虽不认可吕祖孝是其员工，但以公司名义为吕祖孝投保建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，足以证实吕祖孝事故发生地点在弘大公司承包的工程范围内，弘大公司应对吕祖孝的损失承担连带赔偿责任。因弘大莱芜分公司不具备独立法人资格，一审判决由具备法人资格的弘大公司承担连带责任并无不当。邓建中及其之后的转包人并不是必须共同进行诉讼的当事人，弘大公司主张一审漏列诉讼主体、程序违法的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于吕祖孝护理费、误工费、伤残赔偿金数额是否正确，各方责任划分是否恰当的问题。根据上述《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吕祖孝作为完全行为能力人，在事故中未按操作规程施工，仅佩戴安全帽，未系安全带，没有尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，应承担相应的过错责任。刘建山作为接受劳务一方，有义务提供合格的安全保障措施，保障现场施工人员的人身安全，一审判决综合考虑双方的过错程度，由吕祖孝承担30%的责任，刘建山承担70%的责任，并无不当。莱医司鉴所【2016】临鉴字第15号鉴定意见书对吕祖孝护理时间、误工时间、伤残等级的鉴定结论，系一审法院依当事人申请委托进行，莱芜市人民医院伤残司法鉴定所具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定材料依据充分，刘建山、弘大公司虽对鉴定报告书有异议，但未提交足以反驳的证据，因此，该鉴定报告应当作为认定案件事实的依据。一审中刘建山认可吕祖孝已跟随其干活一年的时间，日工资为150元，一审判决综合考虑吕祖孝所从事的建筑行业及本人收入水平，依据鉴定意见书中的误工天数计算其误工费并无不当。吕祖孝护理费、伤残赔偿金均系依据鉴定结论计算得出，数额正确。弘大公司、刘建山主张鉴定意见书不应采信、各项损失计算数额过高的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予采信。综上，刘建山、弘大公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3490元，由上诉人山东弘大建设工程集团有限公司负担1745元，上诉人刘建山负担1745元。本判决为终审判决。审 判 长  李莎莎审 判 员  亓雪飞代理审判员  王 玮二〇一六年七月二十五日书 记 员  亓 晨