江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申3044号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：康红军（原润州区军艳食品店经营者）。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张志平。申请再审人康红军因与被申请人张志平劳动争议一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民终字第01179号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。康红军申请再审称：1、二审判决确认张志平的工作年限从2011年9月1日开始计算明显错误。润州区军艳食品店（以下简称军艳食品店）是从2013年3月29日注册成立，成立之日起我方才有用人资格，劳动合同显示建立劳动关系的时间为2013年8月1日。一、二审法院认定2011年9月1日起，张志平以朱菁为名在镇江市润州区欧味多休闲食品店（以下简称欧味多）工作，缺乏证据证明。一审法院未对“朱菁的谈话笔录”组织质证，二审法院虽组织补充质证，但我方认为违反法定程序。朱菁只是借一张银行卡给张志平，并不是认可张志平以其名义在欧味多工作。三位证人的证言也是相互矛盾，不应采信。关键是张志平也未提供任何其与欧味多店建立劳动合同的依据。军艳食品店是欧味多的品牌加盟店，一、二审法院认定张志平非因本人原因从欧味多被安排到军艳食品店明显属于臆断。2、二审法院确认张志平每月平均工资为3122.09元并不适当。双方签订的劳动合同明确约定工资为镇江市的最低工资标准，我方与张志平达成关于社会保险金的协议，每月社保补贴500元，二审法院的认定将社保补贴算入工资。3、二审法院确认张志平加班50天并要求我方支付加班工资没有事实依据。我方已经将加班工资与当月工资一起发放，一审法院采信张志平提交的考勤表，未采信我方考勤表错误。二审判决认定事实和适用法律均有错误。综上，请求对本案再审。被申请人张志平未提交意见。本院审查查明：2009年12月8日，以胡子福注册登记个体工商户欧味多在镇江市大润发超市一楼17号柜营业。2013年2月27日，欧味多登记注销。2013年2月21日，胡子福授权康红军使用欧味多品牌，开设欧味多经营店。2013年2月25日，欧味多（上海）食品有限公司授权康红军在镇江市大润发超市开设欧味多专柜。2013年3月29日，康红军注册登记了军艳食品店经营形式为个体工商户，经营地点为大润发超市一楼。2011年9月，张志平以朱菁为名至欧味多工作。2013年8月16日，以张志平为名与军艳食品店签订劳动合同约定，合同起止时间为2013年8月1日至2014年7月31日，工作岗位为润州大润发欧味多从事营业员工作。合同约定时间为“1、做五休二（12:00-21:00,其中晚餐及休息时间17:00-18:00）”，2、做一休一（8:00-22:00,其中午餐及休息12:00-13:00,晚餐及休息时间18:00-19:30）,同时约定张志平月基本工资为镇江市最低工资标准，根据张志平的销售业绩发放奖金。另约定，双方协商一致，军艳食品店每月给张志平社会保险补贴伍佰元整，随工资一同发放，由张志平自行缴纳社会保险。同日，张志平填写了欧味多职位申请表，签署了（欧味多）门店员工守则，并单方签署关于“社会保险金”的协议。2014年5月19日，张志平书面通知军艳食品店经营者康红军解除劳动关系。张志平在军艳食品店工作期间，军艳食品店未为张志平缴纳社会保险。2014年5月，张志平申请劳动仲裁，2014年7月10日，镇江市润州区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。张志平对仲裁裁决不服，诉至法院，要求军艳食品店支付解除劳动合同的经济补偿金9700.8元，加班费55074.6元，法定节假日加班费14275.2元，失业保险金损失7760.6元，失业医疗费补贴2738.6元，补缴2011年9月至2014年5月的社会保险。2014年8月4日，张志平诉至镇江市润州区人民法院，请求判令：军艳食品店支付经济补偿金、加班工资、失业金损失、医疗费补贴等各项费用共计89549.8元，并缴纳相关社会保险费。一审审理中，朱菁认可曾借一张建设银行银行卡给张志平。一审法院到军艳食品店了解情况，该店商品标示显示刘兴芳为物价员。该店员工亦知道张志平曾用名为朱菁，现名字为张志平，以及之间的纠纷和诉讼情况。一审法院认为，用人单位应当为与其建立劳动关系的劳动者承担劳动法上的法律义务和责任。张志平陈述，自2011年9月1日以朱菁为名开始在欧味多工作。结合证人张某、郑某、易某出庭作证的证人证言，军艳食品店的银行卡交易查询单，以及法院向朱菁、军艳食品店营业场所了解到的情况，对于张志平的陈述，该院予以确认。根据张志平提交的银行卡交易查询单和军艳食品店提交的工资单，核算张志平每月平均工资为3122.09元。张志平提交2013年10月份至2014年3月份门店考勤表6份，考勤人签字为张志平，主管或大区经理签字为刘兴芳，军艳食品店商品标示显示刘兴芳为物价员，军艳食品店书面否认刘兴芳为其员工，无法否定张志平提交的考勤表的真实性，故予以采信。军艳食品店提交的考勤表无任何签名，不予采信。根据张志平提交的考勤表，核定张志平加班情况如下，2013年10月至2014年3月，分别为7天、5天、4天、4天、7天、6天，对于张志平未提交考勤表的，根据军艳食品店上述加班和法定节假日情况，酌定2013年8月、9月、2014年4月、5月分别为4天、4天、5天、4天。张志平共计加班50天。其中国庆节、元旦、春节、清明节、劳动节共计9天，双方均无异议。关于工作时间，根据张志平、军艳食品店、证人的陈述以及劳动合同、军艳食品店提交的考勤表的内容，确定张志平每日工作8小时。张志平法定节假日加班费为3875.70元（3122.09÷21.75×9×300%），其余加班41天，为11770.64元（3122.09÷21.75×41×200%），合计15646.34元。由于军艳食品店未依法为张志平缴纳社会保险费，张志平符合获得经济补偿金的条件。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。欧味多与军艳食品店经营地址均位于大润发超市一楼，结合欧味多注销和军艳食品店注册时间，以及胡子福和欧味多的授权书，可以认定张志平非因本人原因从欧味多被安排到军艳食品店，符合上述的规定。张志平2011年9月至欧味多工作，2014年5月与军艳食品店解除劳动关系，超过2年6个月不满3年。军艳食品店应当支付张志平3个月的经济补偿金，标准按照法院核定的张志平平均工资和加班费的总额的平均值，张志平主张9700.80元，未超出上述标准，予以支持。关于失业保险金损失问题，经释明后，张志平未提交相关证据，对张志平的该项请求，不予支持。关于失业期间医疗费补贴，因张志平未能提供已实际发生医疗费用证据，对张志平的该项请求，不予支持。关于补缴社会保险问题，用人单位未为劳动者建立保险关系，劳动者要求用人单位补办的，或者用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系但欠缴社会保险费，劳动者要求予以补缴的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，张志平可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。该院判决：一、军艳食品店于判决发生法律效力之日起10日内支付张志平加班费15646.34元、经济补偿金9700.80元，合计25347.14元；二、驳回张志平的其他诉讼请求。康红军不服上述判决，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉。因原上诉人军艳食品店已被注销，依据法律规定，由经营者康红军承担法律责任。故该院判决：一、康红军于判决发生法律效力之日起10日内支付张志平加班费15646.34元、经济补偿金9700.80元，合计25347.14元。二、驳回张志平的其他诉讼请求。本院认为：康红军的再审申请不能成立。主要理由是：1、张志平主张自2011年9月1日起以朱菁的名义在欧味多工作，对此有朱菁关于出借建设银行卡的陈述以及张某、郑某、易某的证言，二审中刘兴芳出庭作证时也确认了2013年前张志平在欧味多工作的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，劳动者与新用人单位解除劳动合同时，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。结合欧味多注销时间、军艳食品店注册时间、欧味多和胡子福向康红军出具的授权书以及张志平从事工作的地点、内容等诸多事实，应当认定张志平属于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，张志平要求合并计算其在欧味多工作期间的经济补偿金，应予支持。2、关于张志平的工资标准，虽然劳动合同载明为镇江市最低工资标准，但是从张志平提交的银行卡交易查询单和康红军提交的工资单来看，张志平的实际工资并非按照当地最低工资标准发放，一审法院以张志平实际工资收入为依据计算其每月平均工资，并无不当。3、关于加班时间的确定，张志平提交了2013年10月至2014年3月期间6份《门店考勤表》，证明其工作时间及加班情况，该考勤表主管或大区经理处有刘兴芳签名，经过法院调查刘兴芳为军艳食品店标注的价格员，故一审法院以该考勤表为基础计算加班时间并无不当。对于加班费是否已经支付的问题，军艳食品店单方制作的工资表未经张志平签字确认，不足以证明加班费已经支付的事实。综上，康红军的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回康红军的再审申请。审 判 长  朱亚男代理审判员  邹 宇代理审判员  孔 萍二〇一六年七月二十九日书 记 员  刘雪莹