广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终1737号上诉人(原审原告):刘功益，身份证住址湖南省耒阳市。委托代理人：王海森，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人(原审被告):钟文，身份证住址广东省吴川市。委托代理人：黄威，北京大成(广州)律师事务所律师。被上诉人(原审被告):马利民，身份证住址广东省五华县。被上诉人(原审被告):广州夜猫餐饮娱乐有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：马利民。被上诉人(原审被告):广州夜小猫餐饮娱乐有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：江俊滨，职务：总经理。委托代理人：刘加嘉，广东金联律师事务所律师。委托代理人：黄明辉，广东金联律师事务所实习律师。上诉人刘功益因与被上诉人钟文、马利民、广州夜猫餐饮娱乐有限公司（以下简称夜猫公司）,广州夜小猫餐饮娱乐有限公司（以下简称夜小猫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年3月21日，刘功益作为承包方（乙方），湛艺装饰公司作为发包方（甲方），钟某甲作为发包方的负责人，签订了《湛艺装饰公司装修工程承包合同书》一份，约定：发包方将利某、三楼夜猫KTV发包给刘功益，工程承包方式为乙方包工，承包内容为铺地板、贴墙砖、过水泥沙等，工程从2014年3月2日开工至2014年5月7日完工。工程款支付为完工时支付至工程款的80%，完工验收合格支付至工程款的95%，质保金5%，工程质保金保质期为3个月，若无质量问题3个月后支付刘功益全部工程款。该合同甲方处由钟某甲签名，乙方处有刘功益签名。本案审理过程中，钟文确认钟某甲系其员工，是受其委托与刘功益签订了上述合同，实际的合同相对方是钟文。2014年7月18日，刘功益作为施工班组负责人，钟某甲作为承建单位项目负责人签订了《夜猫KTV工程结算单》，确认工程总价款为265718元，并注明：已付金额33000元，保修金额13000元，应付金额219718元。刘功益于2014年12月23日向原审法院提起本案诉讼称：2014年3月，夜猫公司位于广州市白云区丛云路839号201房的“夜猫KTV”需装修，其法人马利民将工程包给钟文，钟文托人其工地负责人钟某乙找到刘功益，与刘功益签订了《装修工程承包合同书》，约定由刘功益负责其“夜猫KTV”装修工程的“水工”部分工程。刘功益依约完成工程后，经结算与验收，钟文应付刘功益的工程款为265718元，钟文在支付了该部分工程款后，余下工程款100000元未付。经刘功益多次催款，夜猫公司法人马利民写了欠条给刘功益，承诺“本人马利民欠刘功益工程款壹拾万元正到2014年12月15日归还”，并且用夜猫公司的名义开具了10万元的支票给刘功益。但是刘功益到2014年12月15日过后拿支票去汇兑时被银行告知无法承兑，这时再打马利民的电话就不接听，至今仍未将工程款付清。夜猫公司是马利民个人独资有限公司，财务混乱，与马利民身份混同，不具备独立性，夜猫公司应与马利民承担连带责任。经查工商登记发现，在同一地址，马利民等人利用刘功益的装修成果，在没付清工程款的情况下，又设立一个叫夜小猫公司，在同一地址经营KTV。刘功益认为这是典型的躲避转移债务的行为，夜小猫公司也应承担连带责任。综上所述，刘功益是实际施工人，钟文、马利民、夜猫公司、夜小猫公司拖欠的都是工人的血汗钱，钟文、马利民、夜猫公司、夜小猫公司的行为已严重违约。故诉至法院，请求判令：一、钟文支付刘功益工程款100000元以及自2014年12月16日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息；二、马利民、夜猫公司、夜小猫公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、全部诉讼费用由钟文、马利民、夜猫公司、夜小猫公司共同承担。钟文原审辩称：不同意刘功益的诉讼请求。一、我是受马利民的委托进行夜猫KTV的装修事宜后，我将涉案夜猫KTV工程的水工部分工程分包给刘功益，后工程经竣工验收、经结算后双方确认我方拖欠刘功益工程款为265718元。后我先后共向刘功益支付了262946元，我方认为根据刘功益与我方之间的相关工程款项的支付往来，我尚欠2772元，并非刘功益所主张的10万元。二、刘功益与马利民之间的债权债务关系与我无关，我并不知晓该笔10万元债务的存在，且我与10万元债务之间并没有任何的关联关系，刘功益不能依据马利民欠付刘功益的10万元而要求我方承担，且如果刘功益要求马利民支付该10万元工程款，该10万元债务与我之间的债务并没有任何关联性，法院应当予以驳回。马利民和夜猫公司原审未答辩。夜小猫公司向原审法院提交书面答辩状称：刘功益对KTV财产没有优先受偿权。刘功益的证据显示其只与“钟某甲”之间存在装饰装修合同关系，没有证据显示刘功益与本案钟文、马利民、夜猫公司、夜小猫公司之间存在装饰装修合同关系，也没有证据证明刘功益与KTV业主广州市白云区利都商务中心之间存在合同关系。根据[2004]民一他字第14号《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》内容“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修而增加价值的范围内优先受偿”，哪怕能查明刘功益是实际施工人，刘功益对KTV的财产也没有优先受偿权。二、赖某是我司的实际控制人，也是现任在册股东。赖某与马利民之间存在民间借贷关系，在2014年5月15日，赖某再次转账给马利民1375000元，马利民结欠赖某借款350万元，并签订借款借据，约定2015年10月15日前归还。后马利民无力偿还，故将KTV内财产交付赖某以抵债，马利民随即失踪。赖某无奈进驻KTV，安抚留守员工，并与广州市白云区利都商务中心签订租赁合同，组织发起人于2014年11月24日设立夜小猫公司开展经营，赖某的行为并不违反法律规定。三、夜小猫公司是依法成立的有限责任公司，独立承担民事责任，与马利民、夜猫公司不存在混同。我司进驻KTV并在相同地址设立公司，是不违反法律规定的。刘功益以我司营业地址与夜猫公司的登记地址相同为由，主张两司构成混同是没有法律依据的。刘功益并未主张马利民与我司有何关系，即认为我司与马利民构成混同是没有事实依据和法律依据的。夜猫公司是有限责任公司，刘功益称夜猫公司与马利民构成混同也没有事实依据。刘功益主张我司与马利民、夜猫公司三者构成混同，缺乏逻辑基础。综上，刘功益要求我司支付工程款没有事实和法律依据。在本案原审审理过程中，钟文主张其已向刘功益支付工程款262946元，现仅剩2772元工程款未支付。为证明其主张，钟文提交了《收据》7张显示，刘功益分别于2014年4月1日收到钟文借支的3000元，于2014年5月3日收到钟文借支的10000元、于2014年7月2日收到钟文支付的现金20000元，于2014年7月18日收到钟文借支的150000元，于2014年8月15日收到钟文支付的现金10000元，于2014年8月23日收到钟文支付的59718元，于2014年8月24日收到钟文支付的保修金10228元，上述收据金额合计262946元。钟文另提交了日期为2014年7月19日转账凭证两张及取款凭证四张，拟证明2014年7月18日收据中150000元款项的支付方式为于2014年7月19日通过转账的方式分两笔各支付80000元和50000元，并于该日分四笔取款（每笔5000元）后以现金的方式向刘功益支付20000元。刘功益对四张取款凭证不予确认，主张其并未收到上述20000元现金。刘功益主张，在其向钟文出具的收据中，有部分是其先开出收据，但其实际并未收到钱。为证明其主张，刘功益提交马利民于2014年9月17日向其出具的《欠条》一张，该欠条的内容为：“本人马利民欠刘功益工程款壹拾万元正，到2014年12月15日归还”。刘功益提交中国工商银行支票（编号为45328976）一张，该支票出票人为夜猫公司，金额为10万元，该支票未填写完整的出票日期及收款人，刘功益主张其在该支票上自行填写了收款人和出票日期后，到银行进行承兑，但银行以密码不对拒绝承兑。刘功益另提交中国工商银行支票存根（编号45328831）照片一张，显示收款人为钟文，金额为84000元，用途为工程款，刘功益主张该支票为其第一次收到的支票，该支票亦因密码不对被银行拒绝承兑。刘功益在本案2015年8月21日庭审中主张马利民在7月18日时给了其10万元的支票，钟文通过转账支付5万元，总共15万元，其在7月18日开具了15万元的收据给钟文；此后又主张7月份的时候钟文给了其第一张支票，结果无法承兑，大概一个月后其直接去找钟文，钟文带着其一起去找马利民，马利民给了其第二次支票，其第二次取得支票是8月26日前后，金额为10万元，10万元的支票包括2014年8月23日收据中的59718元、2014年8月24日收据中的10228元、及15万元收据中的尚拖欠的2万元，剩余10000元是其与钟文之间的其他一些款项往来。在本案9月25日庭询过程中，刘功益又主张其第一次收到支票的时间为2014年8月22日，是钟文给其的，金额为84000元，其收到该支票后向钟文出具收据，即2014年8月23日收据中的59718元、2014年8月24日收据中的10228元，其他的是双方其他工程的工程款，其于9月15日拿该支票去银行承兑因密码不符被拒绝承兑，因此其于2014年9月15日找到钟文，钟文带其到马利民处闹事，马利民因此向其出具欠条，并换了一张10万元的支票给其，其此后就未再向钟文出具收据。钟文对刘功益的上述主张不予确认，并否认其与刘功益还有其他工程纠纷。另查，2014年3月13日，马利民与钟文签订《装饰工程合同书》一份，约定：马利民将广州市白云区元下田村夜猫KTV装饰装修工程发包给钟文承包，承包方式为包工、包全部材料。本工程造价为268万元正，工程款的支付未签订合同后7个工作日内支付30万元；工程竣工后，5月30日前支付150万元；工程竣工后90天内即8月20日支付74.6万元；工程投入使用一年无质量问题后7个工作日内支付13.4万元。双方并对工期、工程质量、验收、违约责任等进行了约定。再查，夜猫公司系2014年4月1日登记成立的自然人独资有限责任公司，马利民为该公司唯一股东，该公司注册地址为广州市白云区丛云路839号201房。夜小猫公司为2014年11月24日登记成立的有限责任公司，赖某为该公司股东之一，该公司注册地址也在广州市白云区丛云路839号201房。夜小猫公司提交了马利民出具的《借款借据》一份，该借据的内容为：借款人马利民向出借人赖某借款人民币350万元，借款时间为2014年5月15日到2014年10月15日。每月的利息4%，于每月15日给支付当月利息，逾期还款按每月15日计付逾期利息，不足一月按一个月计等等。以上事实，有装饰工程合同书、装修工程承包合同书、夜猫KTV工程结算单、收据、欠条、支票、支票存根照片、商事登记信息、借款借据及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：本案中马利民将夜猫KTV装饰装修工程发包给钟文，钟文将上述装饰装修工程中的水工发包给刘功益。刘功益与钟文均没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，故刘功益与钟文之间签订的《装修工程承包合同书》违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但刘功益为钟文提供了劳务，根据权利义务对等原则，钟文理应参照双方约定向刘功益支付相应的工程款。双方在2014年7月18日对工程进行了结算，确认工程总价款为265718元，现双方对此均无异议，原审法院对双方结算确认的工程总价款予以确认，故本案争议的焦点是钟文尚欠刘功益工程款的金额。钟文提交由刘功益出具的收据共7张，7张收据显示刘功益在2014年4月1日至2014年8月24日期间先后向钟文出具收据确认其已从钟文处领取了涉案工程的工程款合计262946元。刘功益则主张其虽向钟文出具了《收据》，但根据马利民向其出具的《欠条》和支票，钟文实际尚拖欠其10万元工程款。上述收据中有部分虽写了收据，但实际上并未收到工程款。对此原审法院认为，首先本案中与刘功益构成装饰装修合同的合同相对方为钟文，并非马利民，马利民向刘功益出具10万元欠条对钟文并无拘束力，亦不能证明钟文还欠刘功益工程款10万元。其次，根据刘功益的陈述，上述10万元工程款是其已向钟文出具收据，但钟文实际并未支付的款项，但对于该10万元支票出具的日期及支票对应的收据，刘功益在本案审理过程中有过多种不同的陈述，其一开始主张马利民于7月18日向其交付了该10万元支票，钟文通过转账支付5万元，故其于7月18日开具了15万元的收据给钟文；此后又主张其于8月26日前后取得10万元的支票，该10万元支票包含了2014年8月23日收据中的59718元、2014年8月24日收据中的10228元及15万元收据中的尚拖欠的2万元；最后又主张其第一次即2014年8月22日收到钟文交付的金额为84000元的支票后向钟文出具了2014年8月23日59718元的收据和2014年8月24日10228元的收据，后该支票承兑不成，马利民于9月15日后又向其交付了10万元的支票。刘功益在本案审理过程中对于支票取得的时间及支票对应的收据的陈述前后不一，且支票金额无法与收据相互印证，刘功益还主张上述支票金额除包括收据中的金额外，还包含其与钟文另外工程的工程款，但未就此提供证据予以证实。故刘功益主张10万元是其已向钟文出具收据，但钟文实际并未支付的款项，该主张证据不足，不予确认。因此，刘功益要求钟文向其支付10万元工程款依据不足，不予支持。根据刘功益向钟文出具的收据，钟文尚欠刘功益的工程款为2772元，本案审理过程中，钟文表示同意向刘功益支付该剩余工程款2772元，故对此予以支持。对于拖欠上述2772元工程款的利息，因双方于2014年7月18日已经结算完毕，现刘功益主张从2014年12月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息是合理，予以支持。对于刘功益要求马利民和夜猫公司、夜小猫公司对工程款承担连带赔偿责任诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故马利民作为发包人，应在欠付钟文工程款的范围内对刘功益承担责任。但本案审理过程中马利民未能提供其与钟文之间进行结算的依据，亦未能提供其向钟文支付工程款的证据，对于工程款支付的事实应属于马利民应当举证的事实，马利民就此应当承担举证不能的责任，故马利民应对钟文拖欠刘功益的工程款承担连带给付责任。夜猫公司及夜小猫公司均并非涉案工程的发包人，刘功益要求夜猫公司和夜小猫公司就拖欠的工程款承担连带赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。马利民和夜猫公司经原审法院公告传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，夜小猫公司经原审法院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2015年10月14日作出如下判决：一、在本判决生效之日起三日内，钟文向刘功益支付工程款2772元及利息（利息以2772元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2014年12月16日起计算至实际付清之日止）；二、马利民对钟文欠刘功益支付工程款2772元承担连带给付责任；三、驳回刘功益的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由刘功益负担2250元，钟文、马利民负担50元。判后，上诉人刘功益不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有对马利民开具的《欠条》及10万元支票进行认定，属认定事实错误。马利民是发包人，其对钟文转包工程的情况非常清楚，正是因为当时钟文还差10万元没有付清，刘功益找过钟文和马利民，马利民经和钟文确认过之后才给刘功益开具欠条，并出具支票。开具欠条和支票的行为可以证明马利民欠付刘功益10万元工程款。二、原审法院认定钟文已实际支付了工程款262946元属认定事实错误。刘功益先后开具给钟文的合共262946元的《收据》，不能证明已全部实际支付工程款。相反，本案有证据证明钟文存在先拿到刘功益的收据，之后才实际支付部分资金的行为，并且拿不能承兑的支票代替资金支付欺骗刘功益开具《收据》。1.刘功益2014年7月18日开具了《收据》15000万元给钟文，但钟文却没有于2014年7月18日当天有支付资金给刘功益，而是2014年7月19日才通过一笔8万、一笔为5万元，合计13万元转账给刘功益，余款2万元人民币一直没有付给刘功益。以上证据可以证实，收据不能证明当时己付款，更不能证明已完全付款。2.2014年9月15日，钟文收到了马利民支付的工程款84000元支票，钟文当时将该支票转给了刘功益以支付尚欠的工程款，故刘功益在收到该支票后开了几张收据给刘功益，后来刘功益拿该支票到银行承兑，发现承兑不了。3.因为钟文交给刘功益的84000元支票无法承兑，刘功益才找钟文，钟文才带着刘功益找到马利民，马利民无法承兑的10万元支票给刘功益，在刘功益向马利民主张权利后，马利民出具了欠条。三、从本案证据来看，认定钟文只拖欠2772元的证据存在矛盾。1.马利民、钟文并没有否认马利民开具的10万元欠条及支票的真实性。认定钟文只拖欠2772元与民利民开具的10万元欠条及支票有矛盾。2.钟文主张开具收据即是给付了资金情况并不属实。3.认定钟文只拖欠2772元与钟文交给刘功益的84000元支票矛盾。四、至于刘功益在原审中对于lO万元的具体构成和支票的给付时间等陈述有不同表述，是因为刘功益本身也有××残，记忆力不好，时间过长，款项支付次数较多，故没有记清楚。为此上诉请求：一、撤销原判，改判钟文支付刘功益工程款10万元及利息（自2014年12月16日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至还清之日起）；二、改判马利民、夜猫公司、夜小猫公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、一、二审诉讼费用由钟文、马利民、夜猫公司、夜小猫公司承担。被上诉人钟文答辩称：关于欠条，案涉10万元的欠条是由马利民出具，钟文不清楚该欠条的情况，钟文已经支付的款项与收据上的数额一致，钟文确认欠付工程款2772元，钟文对于欠条的真实性并不清楚。钟文欠付工程款，应该是钟文向刘功益出具的欠条，而不是由马利民向刘功益出具的欠条。被上诉人夜小猫公司答辩称：不同意刘功益的上诉请求、事实和理由，同意一审判决，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告马利民、夜猫公司经合法传唤未到庭表明意见。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，刘功益与钟文共同确认：双方之间的案涉工程总价款为265718元。二审中，刘功益与钟文对于欠付款项的数额存有争议：刘功益表示：虽然其出具了262946元款项的收据，但是其中有10万元某是没有实际给付，因刘功益口头向钟文提出异议要求出具欠条被拒绝，故马利民才会向刘功益出具欠条。钟文则表示：马利民出具的欠条及支票的真实性均不能确认，且支票中的收款人也不是刘功益，与本案没有关联性。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：案涉工程欠付工程款数额的认定。所谓合同相对性原则，是指合同关系是特定当事之间的关系，只有债权人才能请求债务人履行合同项下约定的义务，也只有债务人才负有此项义务。根据本案查明事实，刘功益与钟文所签订的《湛艺装饰公司装修工程承包合同书》项下所涉工程总价款为265718元，对于该合同项下已付工程款数额262946元，钟文提供了刘功益所具的收据用以证明，因此，原审法院据此认定钟文向刘功益支付欠付工程款数额为2772元正确，本院予以维持。现刘功益上诉提出因马利民向其出具了10万元的欠条，故钟文仍尚欠10万元工程款项未付，对此，依照合同相对性原则，马利民不是案涉合同项下的当事人，其向刘功益所出具的欠条不能直接约束钟文，因此，刘功益依据该欠条主张钟文向其返还10万元欠付工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。因马利民作为案涉工程的发包人，在其与钟文之间的工程款项尚未清结的情况下，原审判令由马利民对于钟文应付欠款承担连带清偿责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本院予以维持。刘功益主张夜猫公司及夜小猫公司承担连带赔偿责任，缺乏合同及法律依据，本院亦不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘功益的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2426元由上诉人刘功益负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 怡审 判 员 李 民代理审判员 余 盾二〇一六年七月十二日书 记 员 张永亮