湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘03刑终21号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，务工人员，住武冈市。2014年12月19日因涉嫌犯盗窃罪被湘潭县公安局决定刑事拘留（在逃），2015年9月24日被湘潭县公安局执行刑事拘留（2015年9月16日即被羁押在广东省博罗县看守所），2015年9月29日由湘潭县公安局决定取保候审，同年11月27日由湖南省湘潭县人民法院决定取保候审，同年12月14日由湖南省湘潭县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人李某犯盗窃罪一案，于二〇一五年十二月十五日作出（2015）潭刑初字第429号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月19日受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年10月，彭某承接了“珠江啤酒公司”在湘潭县易俗河镇建筑工地的混凝土运送业务，因结账的需要，“珠江啤酒公司”要求彭某提供一个农业银行的账号，彭某由于本人没有农行的卡，又没有携带身份证，便请在工地施工的武冈籍工人李某于2014年10月30日在湘潭县农业银行为其办理了一张银行卡（卡号为62×××78），李某将银行卡办好后，交给彭某持有并使用。“珠江啤酒公司”项目部分别转账22200元和194405元材料款到该卡上用于结账，彭某使用该卡陆续取出了20余万元，卡内余额还有7779元。交易期间，彭某使用的该银行卡的交易明细都通过手机短信提醒的方式发送到了被告人李某的手机当中。被告人李某见卡内还剩余有彭某的工��款，便产生了通过挂失补办银行卡的方式盗窃卡内工程款的想法。2014年11月9日，被告人李某使用自己的身份证到湘潭县农业银行将彭某使用的自己身份证开的银行卡挂失并重新补办了一张银行卡（卡号为62×××70），并将原账户内的7779元余额通过取现的方式盗走。案发后，被告人李某已将盗得的7779元退赔给彭某。上述事实，有证人证言、书证、被告人供述与辩解、被害人陈述等证据予以证明。原判认为：被告人李某以非法占有为目的，将明知是他人持有并使用的银行卡挂失补办后窃取卡内现金7779元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李某已将被盗现金退还给被害人，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，遂判决：被告人李某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金一千元。宣判后，原审被告人李某不服，上诉提出：（1）其介绍彭某承接运送混凝土的业务时，双方口头约定了业务介绍费，所以银行卡内余额应视为其应得的介绍费；（2）其挂失由彭某持有并使用的银行卡的主要意图是规避用自己身份证办卡的风险和结账，不存在非法占有他人财物的主观意图，且其在银行办理挂失等手续时是公开的，不具有秘密窃取的特征；（3）卡内资金在法律形式上处于申领人的控制之下，因此即使其有占有的想法也不构成盗窃罪，而是构成侵占；（4）其已把钱款全部退还彭某。经审理查明：2014年10月，彭某经上诉人（原审被告人）李某介绍认识了“珠江啤酒公司”在湘潭县易俗河镇建筑工地项目部的负责人纪��，随后承接了该工地的混凝土运送业务。因结账的需要，“珠江啤酒公司”要求彭某提供一个农业银行的账号，彭某由于当时没有农行的卡，又没有携带身份证，便请在工地施工的李某于2014年10月30日在中国农业银行湘潭县支行办理了一张银行卡（卡号为62×××78），李某将银行卡办好后，交给彭某持有并使用。随后，“珠江啤酒公司”项目部分别转账22200元和194405元材料款到该卡上用于结账，彭某使用该卡陆续取出了20余万元，卡内余额还有7779元。交易期间，彭某使用的该银行卡的交易明细都通过手机短信提醒的方式发送到了李某的手机当中。李某见卡内还剩余有彭某的工程款，便产生了通过挂失补办银行卡的方式占有卡内余额的想法。2014年12月9日，李某使用自己的身份证到中国农业银行湘潭县支行将彭某使用的银行卡（卡号为62×××78）挂失并重新补办了一张银��卡（卡号为62×××70），并将原账户内的7779元余额转入重新补办的银行卡内，之后分四次共取现7500元。案发后，上诉人李某已将7779元全部退赔给彭某。上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：1、报警案件登记表、受案登记表及立案决定书，证实发案时间、地点、简要过程、涉案人员及立案等情况。2、被害人彭某的陈述，证实其承接了“珠江啤酒公司”在湘潭县易俗河镇建筑工地的混凝土运送业务，因其当时没有农业银行的卡且未携带身份证，遂使用李某办理的农业银行卡与项目部结算材料款，后李某挂失其持有的该卡并转走卡内余额的情况。3、证人纪某的证言，证实李某帮其介绍认识了彭某，之后彭某承接了“珠江啤酒公司”在湘潭县易俗河镇建筑工地的混凝土运送业务。结���时，彭某因为没有农业银行的卡且未携带身份证，便要其将货款转账至李某的农业银行卡上。其两次转账支付货款都是彭某和李某一起过来办理的，并让两人在收据上签字的情况。4、收据，证实“珠江啤酒公司”项目部两次支付混凝土货款的情况。5、卡号为62×××78的银行卡及银行卡交易明细，证实该卡的交易详细情况。6、银行卡挂失、换卡申请书，证实李某向中国农业银行湘潭县支行申请挂失卡号为62×××78的银行卡并补办卡号为62×××70的新卡的情况。7、视频截图，证实李某在银行办理挂失补卡手续时的情况。8、辨认笔录，证实彭某辨认出李某就是帮其办理银行卡的人。9、扣押物品、文件清单，发还物品清单，证实公安机关于2015年9月28日扣押李某的儿子李某某主动退赔的7779元，并于2015年10月9日��还被害人的情况。10、抓获经过，证实上诉人李某于2015年9月15日在广东省博罗县被抓获归案的情况。11、羁押证明，证实李某于2015年9月16日至2015年9月24日临时羁押在博罗县看守所，于2015年9月24日移交给湖南省湘潭县公安局的情况。12、常住人口基本信息，证实上诉人李某系完全刑事责任能力人。13、上诉人李某的供述与辩解，能与上述证据相互印证。本院认为，上诉人（原审被告人）李某以非法占有为目的，将明知是他人持有并使用的银行卡挂失补办后窃取卡内余额7779元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李某已将赃款全部退还被害人，可酌情从轻处罚。上诉人李某提出“其介绍彭某承接运送混凝土的业务时，双方口头约定了业务介绍费��所以银行卡内余额应视为其应得的介绍费”的上诉理由，经查，本案并无确实、充分的证据证明李某与彭某之间约定了业务介绍费，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李某提出“其挂失由彭某持有并使用的银行卡的主要意图是规避用自己身份证办卡的风险和结账，不存在非法占有他人财物的主观意图，且其在银行办理挂失等手续时是公开的，不具有秘密窃取的特征；卡内资金在法律形式上处于申领人的控制之下，因此即使其有占有的想法也不构成盗窃罪，而是构成侵占”的上诉理由，经查，李某在明知其名下的涉案银行卡内的钱款不属其所有，而是归彭某所有的工程款的情况下，仍然实施挂失、补卡、转账、取款等行为，表明其具有非法占有他人财物的目的；盗窃行为中的“秘密窃取”是指行为人自认为盗窃行为不会被财物的所有者或保管���发觉，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密窃取”的成立，李某虽然是在银行公然实施挂失、补卡、转账等行为，但被害人并不知情，因此，上诉人的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的特征；本案中，彭某借用李某的银行卡接收工程款，在彭、李、银行三者的关系中，银行是资金保管人，彭某是事实上的资金所有人，李某只是法律形式上的资金所有人，彭某与李某之间既没有法律上的委托保管关系，也没有形成事实上的保管关系，只是借用了李某的银行账户而已，李某的行为不符合侵占罪“代为保管”的条件。彭某持有并使用涉案银行卡，说明其控制该卡内的款项，而李某利用其身份证对该卡挂失，将卡上的资金秘密转移到其他账户上，已经形成了一种新的占有关系。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李某提出“其已把钱款全部退还彭某，应予从轻处罚”的上诉理由，综合全案审查，原审判决已经认定该事实，但没有考虑其如实供述的从轻情节，故对该上诉理由本院予以部分采纳。原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之条款不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律部分错误，量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：1、维持湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第429号刑事判决对上诉人（原审被告人）李某的定罪部分；2、撤销湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第429号刑事判决对上诉人李某的量刑部分；3、上诉人李某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵14天，即刑期自2015年12月14日起至2016年2月28日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  周孚林审 判 员  侯 钧代理审判员  文 赢二〇一六年二月十八日代理书记员  林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。第���十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或��量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。