重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3537号上诉人（原审被告）重庆市永川区油房沟煤业有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人杨秀智，董事长。委托代理人邓金国，男，该公司职工，住重庆市永川区。委托代理人蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）吴文昭，男，1969年3月13日出生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。原审被告杨秀智，男，1944年6月1日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人重庆市永川区油房沟煤业有限公司（以下简称油房沟公司）因与被上诉人吴文昭劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明，吴文昭于2012年3月到油房沟公司工作，双方签订书面劳动合同。吴文昭工作期间，油房沟公司为吴文昭购买了工伤和养老保险，未为吴文昭购买医疗、失业和生育保险。2015年5月26日，油房沟公司因政策性停产关闭，吴文昭未再上班。2015年7月7日，吴文昭以油房沟公司未依法为吴文昭参齐社会保险为由向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称永川仲裁委）申请仲裁，要求解除双方劳动关系，由油房沟公司支付经济补偿、井下津贴、失业保险待遇损失、放假期间生活费。同年7月30日，仲裁申请书副本送达油房沟公司。同年9月13日，永川仲裁委裁决：一、从2015年7月30日起，解除吴文昭与油房沟公司的劳动关系；二、由油房沟公司支付吴文昭经济补偿11386.90元；三、由油房沟公司支付吴文昭失业保险待遇损失4725元；四、驳回吴文昭其他仲裁请求。吴文昭不服裁决，提起诉讼。庭审中，油房沟公司举示了吴文昭2014年7月至12月（无8月）、2015年1月至5月的工资表，拟证明吴文昭的工资情况以及向吴文昭发放了井下津贴的事实。吴文昭认可工资表系由其本人签字，但认为工资表所列项目不实，且油房沟公司存有三份工资表，但吴文昭未举证证实。工资表载明，吴文昭上述月份的应发工资分别为：3500元、3450元、3450元、3450元、3450元、3450元、3490元、1294元、3500元、1240元。吴文昭一审诉称，从2012年3月起到油房沟公司从事井下采煤工作，实行计件工资制，工作期间油房沟公司没有给吴文昭购买养老、医疗、失业、生育保险。2015年5月26日，油房沟公司通知吴文昭不再上班，至今未通知吴文昭上班。吴文昭不服仲裁裁决，起诉请求：一、判决解除吴文昭与油房沟公司之间的劳动关系；二、判令油房沟公司、杨秀智支付吴文昭经济补偿17500元、一次性生活补助金4725元、从2015年5月26日到申请仲裁时止的生活费2500元、从2012年3月起至2015年5月26日止的井下津贴3945.60元，合计23945.60元。油房沟公司、杨秀智共同辩称，同意解除吴文昭与油房沟公司之间的劳动关系。油房沟公司系因政府要求而关闭，不同意支付生活费。井下津贴已在工资中发放，不应再支付。一次性生活补助金由法院依法判决。请求驳回吴文昭对杨秀智的诉讼请求。一审法院认为，吴文昭是油房沟公司职工，双方具有劳动关系，吴文昭依法享有劳动者应当享有的权利。对于吴文昭主张的经济补偿、一次性生活补助金、放假期间生活费、井下津贴等请求，分别评判如下：一、关于吴文昭主张的经济补偿。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，油房沟公司应当依法为吴文昭办理并缴纳各项社会保险，但油房沟公司仅为吴文昭办理了工伤、养老保险，没有为吴文昭办理医疗、失业和生育保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，吴文昭以油房沟公司没有依法为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系并由油房沟公司支付经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。吴文昭于2012年3月与油房沟公司建立劳动关系，至2015年7月30日解除劳动关系，工作年限为三年零四个月。油房沟公司应支付吴文昭的经济补偿为三个半月的工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资。依此规定，油房沟公司应当提供吴文昭2014年8月至2015年7月的工资表，庭审中，油房沟公司举示了吴文昭2014年9月至12月、2015年1月至5月的工资表，载明吴文昭上述月份的应发工资分别为：3450元、3450元、3450元、3450元、3450元、3490元、1294元、3500元、1240元。对于油房沟公司未能提供的吴文昭2014年8月的工资表，可以酌情以2014年度重庆市城镇非私营单位采矿业就业人员月平均工资4035.75元/月作为吴文昭的工资。同时，工资表显示吴文昭2015年5月的工资未达到最低工资标准，在计算平均工资时，该月工资按最低工资标准1250元计算。因油房沟公司于2015年5月26日政策性停产关闭，吴文昭未上班，无工资表，故可以按照吴文昭解除劳动关系前十二个月实际工作月数来计算吴文昭的平均工资。经计算，吴文昭实际工作月份的平均工资为3082元/月。油房沟公司应支付吴文昭的经济补偿为10787元（3082元/月×3.5个月）。二、关于吴文昭主张的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)〉》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。油房沟公司没有为吴文昭办理失业保险手续，油房沟公司也没有举示证据证明社会保险经办机构能够补办，油房沟公司的行为造成吴文昭失业后无法领取失业保险待遇，吴文昭的失业保险待遇损失应由油房沟公司赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定，“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，吴文昭为农民合同工，2012年3月与油房沟公司建立劳动关系，2015年7月30日解除劳动关系，其工作年限满三年不足四年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，应享受九个月的失业保险待遇即一次性生活补助金为4725元（9个月×875元/月×50%×120%）。三、关于吴文昭主张的井下津贴。根据《工资支付暂行规定》规定，用人单位保存工资备查的最短期限为两年，对于吴文昭2013年8月至2015年7月的工资表，油房沟公司应负有举证责任。油房沟公司举示的工资表证实，油房沟公司在2014年7月至12月（无8月）、2015年1月、2月、4月，共计八个月，已向吴文昭发放了井下津贴。由于油房沟公司2015年5月停产后吴文昭未上班，吴文昭2015年6月至7月不应享受井下津贴。油房沟公司没有举示吴文昭2013年8月至12月、2014年1月至6月、8月的工资表，不能证明上述月份向吴文昭发放了井下津贴，应承担举证不能的不利后果。对吴文昭2013年8月至12月、2014年1月至6月、8月及2015年3月、5月，共计十四个月的井下津贴，予以支持，因油房沟公司未提供考勤表，以法定月工作天数进行计算，油房沟公司应当支付吴文昭井下津贴4374.30元（20.83天/月×15元/天×14个月）。四、关于吴文昭主张的2015年5月26日到申请仲裁时止的生活费。油房沟公司因政府行为而停产关闭，不属于《工资支付暂行规定》中应当支付停产期间生活费的情形。本案在计算吴文昭的经济补偿和失业保险待遇即一次性生活补助金时，已将该期间计入其中予以支持。对吴文昭要求油房沟公司支付2015年5月26日到申请仲裁时止生活费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)〉》第一条之规定，一审判决：一、吴文昭与油房沟公司之间的劳动关系于2015年7月30日解除；二、限油房沟公司于本判决生效后十五日内支付吴文昭经济补偿10787元、一次性生活补助金4725元、井下津贴4374.30元，合计19886.30元；三、驳回吴文昭的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴文昭负担，决定予以免收。判决后，油房沟公司不服，提起上诉，认为：一、油房沟公司不应支付井下津贴。油房沟公司一审时举示了两年以上的工资表原件，显示已支付吴文昭井下津贴，一审法院错误判决由油房沟公司支付吴文昭井下津贴；二、失业保险的一次性生活补助金。吴文昭上岗前曾承诺不给其购买社会保险，将其应缴纳的社会保险费包含在工资中，油房沟公司也按照吴文昭的要求将应缴纳的社会保险费在发工资时一并发给吴文昭，油房沟公司不应当再支付吴文昭经济补偿金、失业补助金、井下津贴。请求二审法院撤销原判依法改判。吴文昭二审答辩称，一审判决正确，请求维持原判。油房沟公司上诉所称的吴文昭上岗前曾承诺不给其购买社会保险的理由，油房沟公司一审没有提出，也没有举证。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，吴文昭与油房沟公司具有劳动关系，油房沟公司因政策性原因停产关闭，吴文昭以油房沟公司没有参加社会保险为由请求解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定。油房沟公司上诉称吴文昭上岗前曾承诺不给其购买社会保险，但油房沟公司并未举示相关证据对该事实予以证实。因油房沟公司没有为吴文昭办理失业保险，致吴文昭失业后不能享受失业保险待遇，一审判决由油房沟赔偿吴文昭一次性生活补助金的处理正确。一审法院按照油房沟公司举示的工资表对吴文昭的井下津贴进行逐月核算，工资表中已经发放的月份一审判决中并未重复计算，油房沟公司关于已支付井下津贴不应再判决支付的理由不能成立。一审判决正确，油房沟公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市永川区油房沟煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年七月二十五日书 记 员  徐一佳