河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫14民终3228号上诉人（原审被告）李凤勤，女，1981年7月20日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人（原审被告）王义涛，男，1973年11月26日出生，汉族，住河南省柘城县。二上诉人委托代理人高罡斗，河南心诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）柘城县金地种植农民专业合作社。法定代表人王兴文，男，1980年3月8日出生，汉族，住河南省柘城县，该合作社理事长。原审被告彭玉玲，女，1971年2月17日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人李凤勤、王义涛因与被上诉人柘城县金地种植农民专业合作社（以下简称金地合作社），原审被告彭玉玲股东出资纠纷一案，金地合作社于2015年11月4日向柘城县人民法院提起诉讼，请求依法判令王义涛、李凤勤依法履行出资义务，清偿其全部债务，支付其损害赔偿金250000元，支付违约金250000元，并承担诉讼费、律师费、鉴定费及相关费用。2015年11月18日金地合作社申请追加彭玉玲参加诉讼。2016年6月23日该院作出（2015）柘民初字第2294号民事判决。李凤勤、王义涛不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人李凤勤及上诉人李凤勤、王义涛共同委托代理人高罡斗，被上诉人金地合作社法定代表人王兴文到庭参加诉讼，原审被告彭玉玲经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年6月1日，甲方王兴文与乙方彭玉玲、丙方李凤勤在平等自愿的基础上签订合伙经营协议，租赁土地合伙经营种植葡萄项目，进行葡萄栽培、种植、生产、销售及其他适配农作物生产经营。王兴文、××、××与柘城县××组村民签订了土地承包合同，合同期限从2012年6月1日起至2032年6月1日止；王兴文于2012年10月16日与柘城县伯岗乡洼张村六组村民签订了土地承包合同，合同期限从2012年10月1日起至2042年10月1日止。该两份土地承包合同项下土地面积为200多亩。该三人合伙经营一段时间后，于2013年9月16日，经柘城县工商行政管理局登记成立金地合作社，登记社员为王兴文、李凤勤、郭秀芝、王义彬、王刘永五人，注册资金数额8000000元，实收资本0元。2013年12月1日，经金地合作社六名社员王兴文、彭玉玲（王义涛）、李凤勤、郭秀芝、王义彬、王刘永签字或按印同意，一致通过制定了金地合作社内部管理章程，总股本约投8000000元，法定代表人王兴文，社员王兴文出资方式管理和现金，出资额100000元，社员彭玉玲出资方式现金，出资额2000000元，社员李凤勤出资方式现金，出资额2000000元，社员郭秀芝、王义彬、王刘永出资方式劳动。2013年12月1日金地合作社规章管理制度规定：王兴文职责，负责金地合作社的日常经营管理，领导社员及员工日常工作，指导安排各项生产计划，扎实稳步推进金地合作社规范化经营，依章程规定履行现金100000元的出资义务。社员彭玉玲（王义涛）职责，以章程规定履行出资义务，第一期出资2000000元，截止2014年底完成此项出资。社员李凤勤（李艳敏）职责，以章程规定履行出资义务，第一期出资2000000元，截止2014年底完成此项出资。社员郭秀芝职责，负责具体的劳动安排，带领工人又好又快的完成负责人交付的工作任务，于日常工作中起到积极的示范带头作用。社员王义彬职责，协助理事会日常经营，于日常劳动中，起到积极带头示范作用，并负责本社白天、夜间的安保工作。社员王刘永职责，于日常劳动中，起到积极带头示范作用。金地合作社对之前原三人合伙经营的土地，进行了追认确认，并在该两份土地承包合同上补盖了金地合作社印章，并对原三人合伙的投资款、有形资产、收益款、支出账，予以追认认可。2014年2月28日，由上述金地合作社六名成员签字或按印又通过制定了一份金地合作社内部管理章程，规定社员郭秀芝、王义彬、王刘永出资方式均为劳动和现金，出资额均为5000元，其余章程内容与2013年12月1日章程内容一致。至2014年底金地合作社六名成员实际出资额分别为：王兴文现金100000元，彭玉玲682581.5元，李凤勤541131.5元，郭秀芝、王义彬、王刘永均是10000元。后金地合作社在经营过程中，因彭玉玲、李凤勤不再履行认缴的出资义务，形成纠纷。王兴文、王义涛、彭玉玲、李凤勤、王义彬曾对金地合作社账目如何审核进行过协商，2015年10月15日，金地合作社社员大会决议同意以金地合作社的名义委托一个具有司法会计鉴定资质的会计师事务所，对金地合作社近期收支账目进行审计核算，以明确债权债务。金地合作社债务及收支情况经金地合作社委托河南鼎诺会计师事务所有限公司审计，截止2015年12月31日，收入合计163309.25元，借个人款本息合计应为1445157元（1488703.67元－月利率超过2％不受法律保护的利息43546.67元），支出合计1616773.60元。河南鼎诺会计师事务所有限公司对金地合作社前期股金（出资）及支出情况，因全体股东已达成共识（王兴文出资100000元，彭玉玲出资604700元，李凤勤出资463250元，总收入款1440246.3元，总支出款1430440.93元），本次审计按照约定未作关注。综上，截止2015年12月31日金地合作社实有债务应为1272042.38元[1445157元－审计收入合计163309.25元－（前期未审计总收入1440246.3元－前期未审计总支出1430440.93元）]。2015年12月31日后的债务金地合作社已声明保留诉权。金地合作社章程第五条，社员的义务：（一）履行出资义务，按规定缴纳股金和管理服务技能。（二）遵守本社章程和内部各项规章制度。（三）执行社员大会、理事会及法人决议。……。第十六条，财务管理，本社年终盈余按下列次序分配和使用：（一）公积金，按10％提取，用于增加积累，增强发展能力和服务能力或弥补亏损。（二）公益金，按10％提取，用于社员集体福利事业。（三）风险基金或发展基金，按10％提取，用于此后年度的弥补亏损。（四）按社员投资额度，股权比例。……。第十七条，本社如发生亏损，以公积金、风险基金或发展基金、社员股金依次弥补亏空，仍不足部分，由出资社员弥补亏损。另查明，王义涛实际上一直以彭玉玲社员名义参与金地合作社的经营和管理。原审法院认为，关于王义涛的金地合作社成员资格问题，王义涛在庭审答辩时已认可是该合伙体成员，且在王兴文、××、××与柘城县××组村民签订土地承包合同（合同期限从2012年6月1日起至2032年6月1日止）时是王义涛亲自签订的，金地合作社章程上的“彭玉玲”是对王义涛名义上的隐名代理。故金地合作社章程对王义涛有拘束力，王义涛应当遵守章程，按章程享有权利、履行义务，彭玉玲与金地合作社的民事行为效力及于王义涛，其民事行为后果由王义涛承担。金地合作社于2013年9月16日依照《中华人民共和国农民专业合作社法》登记成立，取得法人资格。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，法人是具有民事权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。金地合作社依法订立的章程社员依法应当遵守、履行。《中华人民共和国农民专业合作社法》第十八条规定，农民专业合作社成员承担下列义务：（一）……；（二）按照章程向本社出资；（三）……；（四）按照章程规定承担亏损；（五）……。第二十一条第二款规定，资格终止的成员应当按照章程规定分摊资格终止前本社的亏损及债务。根据上述法律规定及金地合作社章程，金地合作社出资成员应当按照章程规定分摊资格终止前本社的亏损及债务。金地合作社章程规定王兴文出资方式是现金100000元和管理，其已完成出资义务；郭秀芝、王义彬、王刘永各出资10000元，按章程规定，其三人已完成出资义务；王义涛、李凤勤认缴出资2000000元，未完成出资义务，现不履行出资义务，视其欲退社，应当在其认缴出资额内承担该社债务。所以，金地合作社对王义涛、李凤勤有主张其出资承担债务的权利，即本案金地合作社主体适格。虽然王义涛、李凤勤未完成其认缴的2000000元出资义务，但金地合作社内部管理章程规定总股本约投8000000元，金地合作社对其余股本如何出资未作约定，截止2015年12月31日，金地合作社债务本利合计1272042.35元，按社员实际出资比例计算各成员应承担的债务即各社员还应出资金额比较公平，经计算为：王兴文93966.92元，王义涛641401元，李凤勤508484.59元，郭秀芝、王义彬、王刘永均为9396.69元。金地合作社请求王义涛、李凤勤支付损害赔偿金250000元、违约金250000元，未提供实际损失证据，该院不予支持。金地合作社称王义涛、李凤勤私下同类经营，无有效证据证明，其诉称不能成立。王义涛、李凤勤、彭玉玲辩称金地合作社于2014年1月5日把其承租全部土地转让给别人，从2014年1月5日以后，不可能产生费用，也不存在任何债务，且2014年1月5日之前债务已清算的观点，金地合作社提供证据证明金地合作社土地实际上并未转让出去，六成员继续进行了经营，所以该观点不能成立。王义涛、李凤勤、彭玉玲辩称审计报告的数字及相关材料是假的，未经过其三人质证认可，因其三人未提供足以推翻的相反证据，且申请重新审计，该院予以准许，后又申请撤回审计，其该辩称观点不能成立。王义涛、李凤勤、彭玉玲辩称后加入的三名成员郭秀芝、王义彬、王刘永是假的，因成员郭秀芝、王义彬、王刘永的资格，有工商登记、出资清单及章程，足以认定，该辩称不能成立。依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王义涛于判决生效之日起十日内向原告柘城县金地种植农民专业合作社支付出资款641401元；二、被告李凤勤于判决生效之日起十日内向原告柘城县金地种植农民专业合作社支付出资款508484.59元；三、驳回原告柘城县金地种植农民专业合作社对被告彭玉玲的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告王义涛、李凤勤各负担4400元。上诉人李凤勤、王义涛上诉称：一、金地合作社不是适格之主体。金地合作社股东有五人，即王兴文、王刘永、李凤勤、王义彬、郭秀芝。王兴文出资比例仅为37.5％，其以金地合作社名义对上诉人提起民事诉讼，主张上诉人出资明显不当。按原审法院逻辑，如果上诉人主张其他权利或者提起反诉，也可以以该金地合作社名义起诉了。因此，金地合作社不是适格的原告，即王兴文不能以金地合作社名义起诉上诉人。二、原审王兴文提供的审计报告不能作为证据使用。1、该审计报告不但是王兴文一人委托，而且所提供的审计报告材料都是王兴文凭其主观意志编造的，没有任何证据支持该审计报告的结果，根本没有其他实际出资人签字认可的任何证据。该审计报告第2页倒数第5行明确说明“对金地合作社股金及支出情况全体股东已达成共识，本次审计按照约定未作关注。”显而易见，审计机构是按照王兴文一人提供的数字作出的审计报告，审计机构对王兴文提供的审计材料并没有审查其真实性。另外审计机构就出了1份审计报告，王兴文提供的第2份补偿审计报告，是伪造的。2、该审计报告结果的虚假可笑性。该审计报告审计的总收入为163309.25元，其中应收款为20000元，库存玉米15841元，而总支出为1616773.60元，其中固定资产支出为47510元，其他费用支出1569263.6元。显而易见，在两年的生产经营中，除掉应收款为20000元，支出就高达1569263.6元，对于这样的审计数字，在一个智力健全的人看来，应当认为是虚假可笑的。3、原审判决认定上诉人在提出重新审计后，又撤回重新申请审计的错误性。因王兴文提供的审计报告有瑕疵，二上诉人提出重新审计。因王兴文提供不出具备审计条件的相关资料，审计机构无法进行审计，才造成无法审计的后果，但绝对不是因上诉人撤回申请或者二上诉人的其他原因造成的。只要该审计报告不被采信，原审判决就是错误的，就应当支持上诉人的上诉请求。三、路东、路西两块地的承包合同于2014年1月5日转让给别人，自2014年1月5日开始，以后不可能再产生任何费用。上诉人原审提供了2份转让葡萄地协议书，转让时间为2014年1月5日。显而易见，该金地合作社自2014年1月5日开始，以后不可能再产生任何费用，二上诉人与王兴文的合作协议也同时终止。因此，王兴文再以金地合作社名义起诉主张2014年1月5日以后的债务明显错误，而2014年1月5日之前的债务已经清偿，本案应当驳回王兴文以金地合作社名义起诉的诉请。四、应按在工商局注册备案的金地合作社章程出资金额计算应当出资比例。虽然在金地合作社注册登记前，签订有合伙经营协议，但最后在工商局注册登记时已经变更修改了该合伙协议，在工商局注册登记后，于2013年9月16日又变更了出资比例，应当按工商局注册登记后变更登记的出资比例、金额为准。该变更注册登记后的出资比例、金额为：王兴文37.5％、王刘永25％、李凤勤12.5％、王义彬12.5％、郭秀芝12.5％。对于王兴文在工商局变更登记后提供的所谓章程、协议、规章制度，根本没有经过上诉人认可，均是王兴文一人的意思表示或者是其伪造的。因此，原审判决上诉人的出资金额错误。五、上诉人王义涛名字自始自终都没有在金地合作社章程、合伙人协议等法律认可的文书上，没有签过字，上诉人根本不是本案适格的被告，应当依法驳回对上诉人的起诉。请求撤销原判，驳回金地合作社的起诉或诉请或发回重审。被上诉人金地合作社答辩称：原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，二审法院应予维持。一、被上诉人作为企业法人具有完整的诉讼主体资格，符合相关法律规定。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条规定“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”因此，被上诉人已按照法律规定在工商局完成了设立登记。成立以来，都在守法经营，六名社员都在实际参与，都有出资，各负其责，任务明确，具有事实存在。完全可以作为诉讼主体参与诉讼。二、被上诉人提供的第一份审计报告完全可以作为法定证据使用。本次委托审计是全体股东在对原始账目核实后共同委托的审计，股东会已完成内部审核并经监事确认，有会议记录、上诉人录音为证。本次委托审计是全体成员共同同意的委托，而非个别成员的单方委托。上诉人是欲通过账不清，不认帐手段达到长期拖延诉讼时间的目的。《中华人民共和国农民专业合作社法》第三十八条规定“设立执行监事或者监事会的农民专业合作社，由执行董事或者监事会负责对本社的财务进行内部审计，审计结果应当向成员大会报告。成员大会也可以委托审计机构对本社的财务进行审计。”上诉人依据本社章程确定的会议形式，对外共同委托审计机构对财务进行审计，无论程序表决和实质审查上，都具有事实和法律依据，此次委托审计并无不当。再次说明，本社账目都算两三年了，目前没有不清楚的账，该核实的账上诉人早已核实，相关账目原审法院也早已逐一核实，现二上诉人仍以账不清、不认帐为由，多次为诉讼制造麻烦，本来很清楚的账，算了一遍又一遍，本社全部账本包括原件和复印件二上诉人处都有，全都私下核过，其多次要求重复算帐，重新申请鉴定，机构换了一家又一家，最后又都放弃鉴定，说明其就是恶意折腾。另外，本社已经过了账的原始账本二上诉人全部拿走后现拒不承认，声称没见过那些账本，自己的签名也不承认，其本质是恶意拖延诉讼，是违法行为。第二份审计报告并非上诉人伪造，而是委托的会计师事务所审计好后，上诉人未能及时支付高昂的鉴定费，在法庭核实时，最终未被会计师事务所认可。三、路东路西两块地2014年1月5日后并未转让出去，全体成员一直都在继续经营当中。2014年1月5日葡萄地块转让合同所签赵海威三个字及指纹，系由二上诉人后来伪造，因那时该合同乙方署名处是空白，那时并没有人愿意接那葡萄地块，两份转让地合同署名赵海威从笔迹上看，也并非一人所签。另外在两块地未转让出去后，金地合作社成员又共同签署内部管理章程1份，规定一切合同文件不得与本章程精神抵触，否则其效力均低于本章程。意思就是一切合同文件不得与后来签订的章程精神抵触，由于本社种植项目一直都在继续经营当中，后签订的章程就是为成员继续经营项目提供法律根据，及再次明确各成员的权利义务。金地合作社地块未转让出去后，上诉人后续的出资清单、手写流水帐是最好的证明，可以证明本社项目仍在继续经营当中，上诉人都在参与并未退出本社。上诉人称地已转让，目的是逃避法律责任。四、本社设立时在工商局备案的章程，与后来本社依照法律规定修改的章程发生效力冲突时，根据法律规定，理当适用修改后的章程。《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十二条规定“农民专业合作社由全体成员组成，行使下列职权：（一）修改章程；……。”本社章程的修改变更和完善，是根据该法规定授权而进行的修改完善，是为了更好的适应现实需要，而作出的合理安排调整，是全体成员的共同意志，完全符合相关法律规定，修改变更后的章程其有效性合法性权威性毋庸置疑。被上诉人原审提交的第一组证据第五项，最高人民法院案例显示，内部章程的生效不以到工商局备案为生效要件，当事人再次达成合意后，即是对工商局法定格式章程的修改变更并有效。法理是相通的，本案亦属此种情况。关于本社章程修改变更后的备案问题，本社的章程及成员发生变更后，上诉人法定代表人带着朋友曾两次到工商局申请备案，工商局负责人均称无需备案，并指使上诉人到主管单位农业局备案，本社章程在农业局早已完成备案。备案的章程对外一般可以对抗第三人，不备案的章程对外一般不可以对抗第三人，但在本社成员内部仍然有效。五、王义涛就是本社成员，他自始自终都在实际经营，他媳妇只是挂个名，几年来幕后操作都是其本人。被上诉人原审提交的第二组证据第一份，第三组证据第五、六、七份，第四组证据第五、六、七、八、九、十、十一份。第六组证据第一、二、三、四份，第八组证据第一、二、三、四、五份，第十一组证据第二份，第十三组证据流水帐记录及出资清单，以上证据完全可以证明王义涛是本社的实际成员之一，这是毋庸置疑的事实。本社六名成员各有分工，二上诉人的责任任务是出资金，是投资商。章程约定其二人并不参与日常管理，其二人就是明确的出资人，二上诉人作为大股东其有权根据出资额度分享其作为大股东分享本社红利的权利。章程是这样约定的，事实上也是这样履行的，签订章程时已经申明，如果生意发生亏损则由二人作为出资人出资弥补亏空，这是当时明确约定。现在的情况是，王兴文、王刘永、王义彬、郭秀芝按照章程的约定均完成了约定义务，而二上诉人作为投资商却没有完全履行内部章程确定的义务。目前本社产生的亏损及债务都是由二上诉人出资不能造成的。因此，二上诉人应承担本社全部债务及亏损的清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。原审被告彭玉玲未答辩。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人王义涛和被上诉人主体资格是否适格。2、原审判决证据认证程序及判决结果是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审庭审中，上诉人李凤勤、王义涛提交河南鼎诺会计师事务所有限公司证明（直接书写在审计报告封页）证明1份。证明目的是：原审卷宗第二份审计报告不是出自该会计师事务所，是被上诉人伪造的，该审计报告不存在。被上诉人金地合作社质证认为：第二份审计报告与本案无关联性，不影响本案审理，该证明没有实际意义，且第二份审计报告加盖有该会计师事务所印章。本院对该证据分析认证如下：经审查，原审法院并未采信第二份审计报告，且被上诉人在答辩中已经陈述到第二份审计报告未得到会计师事务所认可。因此，本案应立足于对第一份审计报告的效力审查。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、主体资格问题。《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条规定“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”本案金地合作社是合法登记的法人，王兴文是合法登记的法定代表人，诉讼并非王兴文个人行为，而是金地合作社的法人行为。因此，被上诉人主体资格适格。上诉人王义涛原审答辩时已经认可其合伙体身份，并有实际参与金地合作社事务的具体行为，土地承包合同签字、审计算帐问题录音、工人工资发放手写记录、柘城县伯岗镇丁庄村委会证明等相互佐证，能够证明上诉人王义涛是金地合作社的实际股东，彭玉玲为隐名代理的事实。因此，上诉人王义涛主体资格适格。二、原审证据认证问题。本案是股东出资纠纷，被上诉人作为法人，提供了大量证据证明因部分股东出资不到位，导致合作社经营困难，亏损严重的事实，同样提供了大量证据证明为解决纠纷委托专业机构审计的事实。二上诉人作为股东，在无充分有效证据推翻被上诉人一系列法人行为的情况下，即应当受到金地合作社章程和审计账目的约束，承担补足出资和承担亏损的义务。且对河南鼎诺会计师事务所有限公司2015年10月19日作出的豫鼎诺审报字[2015]第002号审计报告，二上诉人原审曾申请重新审计，原审法院司法技术科情况说明显示“申请方在与会计师事务所沟通后，认为其将来的审计结果不符合其申请所预期的目的，于是要求申请撤回审计，我科现把该案退回你庭，审计程序终结。”二上诉人撤回审计，应当承担重新审计不能的法律后果。因此，原审法院对上述审计报告予以采信并作为定案依据，并无不当，同理原审法院判决结果亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李凤勤、王义涛共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  许长峰二〇一六年二月二十七日书记员  陈 颖