云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第957号上诉人（原审被告）云南尚亚杰商贸有限公司。法定代表人李世鹏，总经理。特别授权诉讼代理人张光敏，云南入世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李兴洪，男，1978年8月6日出生，汉族，农民，住寻甸回族彝族自治县。特别授权诉讼代理人刘书林，云南博宏律师事务所律师。上诉人云南尚亚杰商贸有限公司（以下简称“尚亚杰公司”）与被上诉人李兴洪建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2015）寻民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院确认的案件事实为：李兴洪、尚亚杰公司于2014年4月29日签订《大展厅玻璃幕墙工程施工合同》，2014年5月24日签订《大展厅地砖工程施工合同》及《大展厅玻璃幕墙及地砖工程补充合同》。合同约定由李兴洪对尚亚杰公司承担寻甸大众与福特汽车4S店的地砖铺设、玻璃幕墙、铝塑板工程的制作与安装等工程；付款方式为：李兴洪全额垫款到工程竣工验收合格后一个星期内一次性付清全部工程余款，尚亚杰公司可扣留工程总额3%的质量保证金，质保期为一年，到期后尚亚杰公司一次性付清质保金；同时约定尚亚杰公司未按合同约定支付工程款，应按工程总额的20%支付李兴洪违约金。合同签订后，李兴洪按合同要求组织相关人员进行施工。2014年7月23日完工，尚亚杰公司在工程未经双方验收的情况下于2014年10月1日投入使用。后于2014年10月23日双方组织相关人员进行验收，经验收结算总工程价款为1094825元，尚亚杰公司支付20万元工程款后，下欠工程款894825元至今未付。现双方为剩余工程价款支付事宜发生纠纷，李兴洪遂诉至一审法院请求：由尚亚杰公司支付李兴洪下欠工程款894825元，并按合同约定承担工程总价款30%的违约金328447.5元。同时由尚亚杰公司承担本案诉讼费用。一审法院认为，李兴洪与尚亚杰公司签订了《大展厅玻璃幕墙工程施工合同》、《大展厅地砖工程施工合同》及《大展厅玻璃幕墙及地砖工程补充合同》，合同对双方当事人的权利义务进行了约定，双方均应按约定履行自己的义务，本案中，李兴洪按合同约定进行施工，工程完工后，尚亚杰公司在未通过竣工验收的情况下于2014年10月1日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。”第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故尚亚杰公司庭审中，以工程未经竣工验收，及工程存在质量问题要求进行鉴定的主张，一审法院不予支持。李兴洪主张的工程价款有双方监理、现场管理人员李德坤签字确认的工程量认证单予以确认，其工程价款合计1094825元，尚亚杰公司已支付200000元，下欠894825元，一审法院予以认定。因双方约定尚亚杰公司可扣留工程总额3%的质量保证金，质保期为一年，到期后尚亚杰公司一次性付清质保金。现质保期尚未到期，故李兴洪主张的工程价款应扣减相应的质保金(1094825元×3%=32844.75元)。李兴洪要求尚亚杰公司支付违约金的诉讼请求，根据双方合同约定尚亚杰公司未按合同约定支付工程款，应按工程总额的20%支付原告违约金，该约定符合相关法律规定，一审法院予以支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告云南尚亚杰商贸有限公司于判决生效后10日内支付原告李兴洪下欠工程款861980.25元。二、由被告云南尚亚杰商贸有限公司于判决生效后10日内支付原告李兴洪违约金1094825元×20%即218965元。案件受理费15800元。由被告云南尚亚杰商贸有限公司负担。一审判决宣判后，尚亚杰公司不服，向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：（一）一审法院认定事实不清，双方只对地砖工程单价及工程量进行了约定，而工程量认证单上的工程量及单价均是被上诉人单方行为。同时工程量认证单的签字人员并不具备上诉人的合法授权；（二）涉案工程款的支付条件尚未成就，双方约定工程验收合格结算后支付工程款，但涉案工程存在质量问题，且一直未予修复解决；（三）上诉人一直催促被上诉人解决工程存在的质量问题，被上诉人怠于修复工程质量问题的行为已经违约，而上诉人并无违约行为，故一审法院判决上诉人承担违约责任有误，即使上诉人应承担一定责任，亦应按实际损失即银行同期贷款利率计算。被上诉人李兴洪答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在本案审理过程中，上诉人尚亚杰公司为支持其上诉理由，提交了照片二十张，欲证明：涉案工程存在质量问题的事实。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据的真实性予以认可，但认为照片形成时间为10月14日，而被上诉人已于11月19日对照片中存在的质量问题进行了修复，现已修复整改完成。被上诉人李兴洪为支持其答辩意见，提交了照片及短信记录，欲证明：涉案工程所存在的质量问题已修复及被上诉人向上诉人催要工程价款时上诉人未提出质量异议的事实。经质证，尚亚杰公司对该两份证据不予认可。本院审核证据材料后认为，被上诉人对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性依法予以确认；上诉人对被上诉人提交的证据的真实性不予认可，且被上诉人未能提交证据原件予以审查，故本院对该证据的真实性不予确认。二审中本院组织双方进行现场勘验确认涉案工程尚有部分工程内容存在质量瑕疵，如：门头漏水、铝塑板打胶不匀等。二审中本院组织双方进行现场勘验，确认涉案工程尚有部分工程内容存在质量瑕疵，如：门头漏水、铝塑板打胶不匀等。经审理，二审确认的案件事实与一审一致。本案的争议焦点为：（一）涉案工程价款数额；（二）涉案工程款支付条件是否成就；（三）涉案工程是否存在质量问题及是否应当抵扣部分工程价款；（四）上诉人是否存在违约行为。本院认为，首先李兴洪作为个人，并不具备涉案工程的相应施工资质，故李兴洪与尚亚杰公司之间签订的《大展厅玻璃幕墙工程施工合同》、《大展厅地砖工程施工合同》及《大展厅玻璃幕墙及地砖工程补充合同》因违反法律规定而无效，一审法院确认前述合同有效有误，本院予以纠正；其次根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院对被上诉人作为涉案工程承包人要求上诉人参照《大展厅玻璃幕墙工程施工合同》、《大展厅地砖工程施工合同》及《大展厅玻璃幕墙及地砖工程补充合同》的约定支付工程价款的请求予以支持。针对第一个争议焦点，即涉案工程价款数额。上诉人的现场监理人员李德坤于2014年10月23日与被上诉人对涉案工程量及价款进行确认并形成《工程量认证单》，但上诉人认为李德坤虽为其工作人员但不具备合法委托或授权而主张该《工程量认证单》无效。对此本院认为，首先上诉人认可李德坤系其工作人员，且上诉人于2014年9月22日对涉案工程量进行确认而出具的《工程量认证单》上亦载有“李德坤”签字；其次，前后两次《工程认证单》确认的工程量基本一致，即使存有一定误差的“地板砖”项目，2014年10月23日出具的《工程认证单》亦在上诉人认可的《工程认证单》（2014年9月22日）所确认的该项目工程量范围内。综上，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信，并根据《工程量认证单》（2014年10月23日）确认涉案工程价款为1094825元。针对第二个争议焦点，即涉案工程款支付条件是否成就。本院认为，根据前述双方签订的合同内容，上诉人应于工程竣工验收后一个星期内支付工程价款。现上诉人已于2014年10月1日实际使用涉案工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，本院确认涉案工程竣工日期为2014年10月1日。故上诉人应当向被上诉人支付涉案工程相应价款。按照双方《大展厅玻璃幕墙工程施工合同》、《大展厅地砖工程施工合同》之约定，上诉人应于工程竣工验收后一星期内即2014年10月8日前一次性付清全部工程款。针对第三个争议焦点，即涉案工程是否存在质量问题及是否应当抵扣部分工程价款。本院认为，双方对涉案工程完工后存在一定质量问题的事实均无异议，但被上诉人认为该质量问题现已修复。后经本院对涉案工程实地踏勘确认涉案工程确有部分工程内容存在质量瑕疵，故本院根据双方确认存在质量瑕疵部分的造价及现场勘验情况酌情确认该部分工程质量瑕疵的修复费用5000元，该费用在上诉人应予支付的工程价款范围内扣减。同时根据《大展厅玻璃幕墙工程施工合同》的内容，双方约定上诉人可以扣留该部分工程价款（817400元）的3%作为工程保证金，质保期为一年。现质保期已届满，而涉案工程的相关质量问题及修复费用本院亦已确认，故双方约定的质保金24522元（817400元×3%）应一并退还被上诉人。针对第四个争议焦点，即上诉人是否存在违约行为。基于前文所述，上诉人应在工程竣工验收后一个星期内（即2014年10月8日前）支付除质保金、修复费用以外的工程价款1065303元（1094825元-24522元-5000元），但上诉人支付工程款20万元后怠于履行支付前述剩余工程价款的义务，故被上诉人要求上诉人承担逾期支付工程价款的相应损失的请求于法有据，本院予以支持，但因《大展厅玻璃幕墙工程施工合同》、《大展厅地砖工程施工合同》及《大展厅玻璃幕墙及地砖工程补充合同》无效，故双方约定的违约责任条款亦属无效，一审法院根据前述合同中的违约责任条款确定上诉人应承担工程价款20%的违约金有误，本院予以纠正。本院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定由上诉人承担逾期给付工程价款865303元（1065303元-20万元）自2014年10月9日起至还清款项之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条和最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2015）寻民初字第397号民事判决；二、由云南尚亚杰商贸有限公司于本判决生效后十日内向李兴洪支付剩余工程款人民币865303元及该款项自2014年10月9日起至款项实际付清之日起的逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、由云南尚亚杰商贸有限公司于本判决生效后十日内向李兴洪返还工程质量保证金人民币24522元。四、驳回被上诉人李兴洪的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费31600元，由上诉人云南尚亚杰商贸有限公司承担22986元，被上诉人李兴洪承担8614元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。审 判 长  田庄审 判 员  朱欢代理审判员  张赟二〇一六年二月二十六日书 记 员  杨扬