海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼97民终763号上诉人（原审原告）陈师，男，汉族。委托代理人张山荣，海南广哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）东方滨海花园房地产开发有限公司，住所地海南省东方市八所镇滨海路北路18号。法定代表人陈裕彬，该公司总经理。委托代理人于永宏，东方滨海花园房地产开发有限公司法务经理。上诉人陈师与上诉人东方滨海花园房地产开发有限公司（以下简称东方滨海公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省东方市人民法院(2016)琼9007民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明：陈师与东方滨海公司于2013年9月2日签订劳动合同，合同约定自2013年9月2日起至2016年9月1日止，东方滨海公司安排陈师在财务部门从事会计工作。平均每日工作时间为8小时，每周保证不少于1天休息，如工作需要，每周不能正常安排休息的，可事后安排补休，保证每月不少于4天的休息。工资为每月6000元。陈师自2013年9月2日起在东方滨海公司财务部门工作，每周上班六天，每月实发工资7500元。2015年5月27日，陈师向东方滨海公司请假3天，从2015年5月27日至2015年5月29日。2015年6月11日，东方滨海公司向陈师发出《解除（终止）劳动合同证明》，称因合同期满，自2015年5月31日起与陈师终止劳动合同。2015年9月2日，东方滨海公司作出滨海人字[2015]05号《关于解除与陈师劳动合同的决定》，称因陈师旷工69天，于2015年9月2日解除与陈师的劳动合同。陈师向东方市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1、确认陈师与东方滨海公司之间于2013年9月2日至2015年5月31日存在劳动关系；2、东方滨海公司向陈师支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；3.东方滨海公司支付陈师加班工资62758.6元及因拖欠加班工资经济补偿金15689.6元；4.东方滨海公司支付陈师交通补贴1250元和高温补贴600元；5.东方滨海公司支付陈师未休年假工资5172.4元及因拖欠未休年假工资的经济补偿金1293.1元；6.东方滨海公司支付陈师住房公积金4000元。东方市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月20日作出《案件逾期告知书》，告知陈师东方市劳动人事争议仲裁委员会未作出仲裁裁决，可就仲裁申请的事项向人民法院起诉。陈师遂起诉至法院。一审法院认为：首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。东方滨海公司主张因陈师无故旷工69天才于2015年9月2日与陈师解除合同，但陈师提供了东方滨海公司加盖公章的解除（终止）劳动合同证明、律师函，及东方滨海公司的财务总监在庭审的陈述“东方滨海公司大约在6月中旬时通知陈师到公司办理交接手续”等证据均可证明东方滨海公司2015年9月2日出具的《关于解除与陈师劳动合同的决定》属于事后行为。因此，东方滨海公司依据陈师旷工69天违反公司管理章程解除与陈师的劳动合同的主张缺乏依据。东方滨海公司在双方劳动合同未到期时以劳动合同到期为由解除与陈师的劳动关系属于违法解除劳动关系，应当向陈师支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据双方所确认的劳动年限及月平均工资，经核算，东方滨海公司应当支付陈师违法解除劳动关系的赔偿金30000元（7500×2×2=30000）。其次，关于陈师主张的加班费。陈师提供《公证书》等证据证明其在东方滨海公司处每周工作6天，即星期六上班。根据双方签订的劳动合同来看，双方并未约定每周工作六天，因此陈师主张每月多上班4天的加班工资符合法律规定。因双方约定的工资为6000元，东方滨海公司实际支付给陈师7500元，应视为东方滨海公司每月向陈师支付加班费1500元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日加班支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。经核算，陈师每月加班4天的加班工资应为6000元÷22天×4天×200%=2181.82元，因此东方滨海公司还应支付给陈师加班费为（2181.82-1500）×21个月=14318.22元。东方滨海公司提出“年底双薪属于年终加班工资”的辩解意见，一审法院认为年底双薪是公司给员工的福利待遇，不能认定为东方滨海公司已向陈师足额支付了加班工资。第三，关于陈师主张的交通补贴和高温补贴，陈师无证据证明其工作环境和工作性质符合法定支付高温费和交通费的情形。第四，关于陈师主张的未休年假工资报酬，东方滨海公司提供证据证明陈师在2014年春节期间休假21天，包括了法定年休假，因此对陈师的上述主张一审法院不予支持。第五，关于陈师主张的住房公积金，根据《住房公积金管理条例》第三十七条和第三十八条规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存。因此对陈师主张东方滨海公司向其支付住房公积金的主张不符合法律规定，不予支持。综上所述，东方滨海公司应向陈师支付违法解除劳动关系赔偿金30000元，加班费14318.22元，共计44318.22元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东方滨海花园房地产开发有限公司向陈师支付违法解除劳动关系赔偿金30000元，加班费14318.22元，共计44318.22元，限于判决发生法律效力之日起十日内支付；二、驳回陈师的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东方滨海花园房地产开发有限公司负担。上诉人陈师不服一审判决，向本院上诉称:1、陈师的实际工资为7500元。陈师从未被告知1500为加班费。2、东方滨海公司并未认为陈师存在加班，故其不可能支付加班工资。3、陈师的社保缴纳基数与每月7500元工资吻合，如果含有加班工资，东方滨海公司不会按此数额缴纳社保。4、东方滨海公司主张6000元里已包含加班工资，一审法院推定1500元为已支付加班工资没有事实依据。5、未支付加班工资时应加付25%经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，东方滨海公司需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。综上，请求二审法院撤销东方市人民法院(2016)琼9007民初434号民事判决第二项，改判第一项，支持陈师加班费62758.6元及拖欠加班工资经济补偿金15689.6元。上诉人东方滨海公司答辩称：陈师的请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人东方滨海公司不服一审判决上诉称：1、解除（终止）劳动合同证明系陈师违法方式取得。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第15条、《劳动合同法》第五十条，解除（劳动）合同证明，必须是在陈师办理完离职工作交接手续后，本案在一审庭审中，陈师承认没有办理离职工作交接手续。解除（终止）劳动合同证明的作用是劳动者享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证，不能作为双方解除劳动合同是否违法的依据。2、假如解除（终止）劳动合同证明能够证明双方解除劳动合同的事实，也不能据此认定上诉人解除合同的行为违法，只有在陈师履行了离职交接手续，上诉人没有依法支付经济补偿的情况下，才能认定上诉人违法解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定、第五十条第二款确定上诉人有权解除与陈师劳动合同，陈师至今没有来上诉人处办理工作交接手续，上诉人依法支付陈师的经济补偿条件还不具备，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同是不能成立的。3、一审判决认定上诉人的周工作时间5天，工资是6千元，明显与合同约定不符。双方合同约定6天工作制，工资是6千元，包含周六上班时间在内，陈师实际上班时间是大小周，即一周工作5天，一周工作六天。4、一审判决根据公证书认定陈师每周工作6天与事实不符，该公证书与上诉人提供的考勤除一天不一致外，均相互吻合，能够验证陈师的工作时间是大小周，即一周工作五天，一周工作六天。5、假如按照一审法院认定周六陈师都属于加班，上诉人需另行支付加班工资，陈师实际每月加班2天，不是4天，上诉人已支付的加班工资也高于国家法律规定的200%的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销海南省东方市（2016）琼9007民初434号民事判决，驳回陈师的全部诉讼请求。上诉人陈师答辩称：一审判决适用法律错误，滨海花园应当支付陈师的加班费用及拖欠补偿金。二审中东方滨海公司提交东方市劳动人事争议仲裁委员会《应诉通知书》，拟证明东方滨海公司提供考勤表的时间是在陈师提交公证书之前。陈师对该份证据的三性均有异议。本院认为该份证据无法证明东方滨海公司拟证明的内容。陈师二审未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：一、东方滨海公司是否违法解除劳动合同；二、陈师的加班费应否支持。关于东方滨海公司是否违法解除劳动合同的问题。本案中，根据东方滨海公司2015年6月11日作出的《解除（终止）劳动合同证明》“双方的劳动合同因合同期满而终止”，但根据东方滨海公司与陈师签订的劳动合同，双方劳动合同期限自2013年9月2日起至2016年9月1日。且东方滨海公司不能证明双方系协商解除劳动关系，故东方滨海公司2015年6月11日提出解除合同，显然系东方滨海公司单方面解除与陈师的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东方滨海公司未举证证明其解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条、二十六条、二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条的情形，东方滨海公司应承担举证不能之后果。东方滨海公司解除与陈师劳动合同关系，无正当理由，系违法解除。法律规定，用人单位违法解除劳动合同或终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前的十二个月的平均工资”，陈师请求以7500元为月工资标准计算赔偿金符合法律的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，一审法院认定东方滨海公司应当支付陈师违法解除劳动关系的赔偿金30000元并无不当。东方滨海公司上诉称《解除（终止）劳动合同证明》系陈师伪造，但并未提交证据证明，故本院对其理由不予采信。关于陈师的加班费应否支持的问题。根据东方滨海公司与陈师签订的《劳动合同》，双方约定的工作时间为：“平均每日工作时间为8小时，每周保证不少于1天的休息。如工作需要，每周不能正常安排休息的，可事后安排补休，保证每月不少于4天的休息”，劳动报酬为月工资6000元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条之规定，用人单位由于生产经营需要，与劳动者协商后可以延长工作时间每日不超过3小时，每月不得超过36小时。东方滨海公司与陈师关于工作时间“每周保证不少于1天的休息”即周六或周日上班一天的约定系双方自愿协商确定，并未违反《中华人民共和国劳动法》第四十一条之规定，且劳动合同约定劳动者实行月薪制，月薪为6000元。从劳动合同条款理解6000元已包含周末延长工作时间的劳动报酬。根据法定的加班费计算方法折算出的陈师正常工作时间工资也不低于当地最低工资。另从双方实际履行情况看，在2015年6月东方滨海公司解除劳动合同前双方均依照劳动合同履行，陈师也未向公司主张过周末延长工作时间的劳动报酬。陈师也未提供证据证明东方滨海公司违反每周保证其不少于1天的休息或每月不少于4天的休息的约定。劳动合同系用人单位与劳动者平等自愿、协商一致订立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。现陈师单独就周六加班费另行主张不符合双方订立的《劳动合同》之约定，故本院不予支持。陈师请求加付25%的工资报酬作为未支付加班工资的经济补偿金亦没有依据。综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销东方市人民法院(2016)琼9007民初434号民事判决；东方滨海花园房地产开发有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈师违法解除劳动关系赔偿金30000元；驳回陈师其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由东方滨海花园房地产开发有限公司负担；二审案件受理费20元，由陈师负担。本判决为终审判决。审判长  龙蜀娟审判员  何昌恩审判员  符嘉华二〇一六年七月二十九日书记员  邓业荣附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。