吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书(2014)昌民一初字第703号原告（反诉被告）：吉林万利房地产开发有限公司，住所地吉林市昌邑区松江东路8号。负责人：于海琴，该公司董事长。委托代理人：姜文，吉林鑫美律师事务所律师。委托代理人：尚守志，该公司工程师。被告（反诉原告），吉林省广融空调工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区卫星路4197号。负责人：钱振英，该公司总经理。委托代理人：左宝海，该公司经理。委托代理人：刘继业，吉林刘继业律师事务所律师。原吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）诉吉林省广融空调工程有限公司（以下简称广融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2014年6月12日，由审判员杨家兴适用简易程序审理，万利公司委托代理人高原、尚守志到庭参加诉讼，广融公司委托代理人左宝海、李云东到庭参加诉讼。广融公司当庭提出异议，认为本案应适用普通程序审理。2014年10月28日、2016年3月9日、2016年5月30日成合议庭公开开庭审理本案，万利公司的委托代理人姜文，广融公司的委托代理人左宝海、刘继业到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告万利公司诉称：原、被告于2013年7月9日签订了《工程合同》，约定：“广融公司以固定价1260万元承建我公司万利商城防排烟、中央空调系统项目，并约定了工程期限与付款方式。”合同开始后，广融公司进场施工，我公司按照合同约定付款，至2013年12月10日，我公司共计向广融公司支付了工程款总计1032万元，已远超了广融公司的工程进度。经我方多次催促后，广融公司继续施工。2014年春节后，广融公司向我方主张300万元工程款，我方在剩余工程款尚不足300万元的情况下，拒绝了广融公司的无理要求。广融公司明确表示了拒绝继续施工，此系对工程合同的根本违约。在广融公司明确表示不履行合同义务情况下，我方依法有权解除合同。广融公司违约后，我方要求广融公司撤场，我公司组织其他单位继续施工，广融公司即以欠工人工资等与我公司毫无关系的理由拒绝退场，严重的影响了我方的工程进度，迫于无奈下，我方将广融公司诉至人民法院，要求广融公司撤场并赔偿我公司损失。法院审理后，在未查清事实的前提下，2014年7月又组织双方调解，我方继续向广融公司支付了80万元，至此，我方已共向广融公司支付了工程款1112万元。广融公司在法院组织的第五次调解过程中亦明确表明了不再继续施工并撤场。2014年7月，广融公司向人民法院提出了工程造价鉴定申请。2014年10月，法院组织了第一次开庭审理，在双方均确认本工程合同为固定价格合同后，法庭依然向我方表示本案需对工程量及工程造价鉴定，我方当时即表示只要求对工程量鉴定，但按法院要求递交了鉴定申请书后，我方在广融公司申请在先的情况下确成为了鉴定申请人，并为此缴纳了11.2万元的鉴定费用，该费用理应由广融公司承担，故我公司要求返还。2016年初，鉴定结果出具后，按工程量计算证明了广融公司实际完成的工程量包含签证部分只占了总工程量的56%，按合同固定价1260万元合同金额计算，广融公司完工的工程款应为705.6万元，故要求广融公司返还多付工程款406.4万元，并承担此款项的占用利息。按双方签订的固定价格合同，我公司未完工程量为总工程的44%，工程款即为554.4万元，但根据鉴定结果，由于广融公司违约行为造成我方为完成剩余工程的款项为8438308元，那么给我公司造成的损失即为2894308元，此损失应由广融公司承担。综上，由于广融公司的违约行为给我公司造成了巨大损失，恳请人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。1、判令解除原、被告于2013年7月9日签订的工程合同；2、判令被告立即返还多付的工程款406.4万元，并给付自2014年5月1日起按上述金额为本金，以年利6%计算至给付之日的占用期间利息，计算至2016年4月21日共计为481584元，此后至给付之日仍按此标准计算给付；3、判令被告立即给付因违约给我方造成的损失2894308元；4、判令被告立即给付我方垫付的鉴定费11.2万元；上述诉请金额共计为：7551892元。被告广融公司辩称:原告的主张应依法予以驳回。理由如下：1、原告主张双方以固定价1260万元承包的工程与事实不符，双方的工程并非是固定价，在合同第五条第二项约定，施工中如有变更或增加应另行结算，因此原告主张固定价是错误的。2、双方的争议并非被告向原告索要300万元工程款，而是由于双方在制冷主机进厂后，对主机的拆解，原告主张找社会人员拆解，被告主张由厂家拆解以保证机器的质量，因此产生分歧，致原告到法院起诉，原告同时未经被告同意即进厂施工。3、原告自称法院审理后在未查清事实的前提下，即调解之后给被告80万元是错误的，事实也证明被告支付80万元是因为原告欠被告工程款支付的，并非法院未查清事实。4、原告主张鉴定费由被告承担是错误的，原告向法院申请鉴定并明确了鉴定请求，因此法院按照原告的要求对请求项目进行鉴定，因此发生的费用由原告自行承担。反诉原告广融公司诉称：反诉人于2013年7月19日签订一份万利商城防排烟、中央空调系统项目《工程合同》（合同编号：SLGC2013148）。合同总造价人民币1260万元。工程内容：中央空调系统工程、排烟通风、正压送风系统工程。合同签订生效后，甲方付给乙方合同额20%预付款，根据乙方每月的工程进度，甲方支付至每月完成工程量的80%，工程竣工验收后7日内扣除总工程款的5%作为质保金。其余款项甲方一次性付给乙方；施工中如有变更或增加项目由甲方相关负责人签字给予确认，产生的费用按下一次（最近一次）拨款时间予以支付；双方必须遵守以上条款，任意一方违约承担一切经济损失。合同签订后，反诉人按照工程合同之约定时间和要求进行施工，但被反诉人却没有按照反诉人完成的工程量按时支付工程款。反诉人为赶工期只能为被反诉人垫资施工及购买相关设施设备，但反诉人现已无力为被反诉人垫资施工，被反诉人不给付工程款只能停工，要求被反诉人给付部分工程款已给工人开支，让工人恢复施工。就在反诉人停工索要工程款之时，被反诉人却于2014年6月4日将反诉人起诉至吉林市昌邑区人民法院，2014年6月12日开庭当庭被反诉人变更诉讼请求，请求人民法院判决解除工程合同并承担停工期间给被反诉人造成的损失109.02万元。后反诉人于2014年7月10日又接到吉林市昌邑区人民法院重新送达的起诉状（2014年6月24日），诉讼请求变为确认《工程合同》无效；判令被告退出施工现场、工程款按照实际发生的工程量计算，多退少补；判令赔偿停工期间损失109.02万元。因对万利公司的起诉不服，提起反诉，请判令《工程合同》有效，万利公司继续履行合同，给付我公司工程款7456692元，赔偿我公司经济损失967587元，合计8424279元（扣除诉讼中调解给付的80万元，还需支付7624279元），以保护反诉人的合法权益。在司法鉴定报告出具后，广融公司变更了反诉请求为：两台制冷机组是338万元，现场设备材料252578元，有双方的确认单，共计3622578元；冷却塔安装费18858元；供货合同的损失198395元；万利公司施工过程中使用了其冷却泵、控制柜分别为52641元、35606元；窝工损失126256元，扣除已付款1112万元，还需支付4529075.30元，利息损失999103.04元（从2014年6月4日起计算至2016年6月3日）。总计5528178.34元。反诉被告万利公司辩称：1、请求人民法院确认双方签订的工程合同有效，被反诉人继续履行合同，我方同意工程合同有效。合同有效是合同的固定价格有效，被反诉人要求继续履行合同但是被反诉人的行为以及在庭审中的笔录，反诉人均都认定不能履行合同，所以其要求继续履行合同不能实现，我方也要求解除合同。2、要求被反诉人支付反诉人工程款的诉讼请求，我方认为按照反诉人完成的工程量，反诉人实际尚欠被反诉人工程款。3、要求被反诉人赔偿反诉人经济损失的我方认为反诉人的自己违约行为，造成其所谓的损失应当自行承担。关于诉讼费及鉴定费我方认为鉴定费是反诉人申请在先要求，所以鉴定费理应由反诉人承担，诉讼费也是因其违约行为造成的，故应由其自行承担。本案所争议的焦点为：1、对已完成工程量工程款的计算方式；3、原告所主张的经济损失是否有事实和法律根据；3、在原、被告签订的工程合同履行过程中哪一方存在违约行为。万利公司为证明其主张，向本院提供了如下证据：1、《工程合同》，证明原、被告间存在工程施工的事实，合同第五条5.1项可以证明被告违约，根据付款的计算方式，工程固定价格1260万元，原告付款1008万时就不应该再付款了；2、抹帐协议1份、付款凭证4份，证明原告给付被告工程款1032万元，加上在本案调解过程中给付的80万元，共计支付被告工程款1112万元；3、工程量确认单，证明已完成工程量和未完成工程量；4、图纸25张，证明工程设计；5、预算报告一份，证明被告违约；6、公证书一份，证明被告撤场时工程现状；7、合同书及人员名单，证明原告损失109.02万元；8、设计通知书等，证明被告合同外施工经过原告确认的工程量。广融公司对万利公司所举证据质证意见如下：对证据1真实性没有异议，但对证明问题有异议，该合同只是约定了付款内容和方式，不等于原告没有违约，本案工程款1260万元除外，还有被告为原告完成了合同约定以外的工程量，所以原告主张给付被告1260万元之后就不再付款了不能成立，不能基于此证明原告没有违约，被告存在违约行为；对证据2没有异议；对证据3经过双方人员确认的工程量予以认可，已完成工程量确认单四份没有异议，但具体内容是否跟我方一致，需要我方回去详细核对一下，质证意见我们可以提供书面的；对证据4经过双方签字确认的没有异议，并且同意作为工程造价的依据；对证据5真实性、合法性均有异议，该份报告是原告自行委托的造价机构出具的，对原告所委托的工程内容和范围均与本案的事实不符，该份鉴定报告不能作为本案定案依据，本案被告已经委托具有资质的权威机构进行鉴定；对证据6真实性无异议，被告也有公证书和光盘，如果原告与我方提供的一致我方没有异议；对证据7真实性有异议，对证明的问题有异议，不能证明被告给原告造成了109.02万的损失，该证据是原告与其他业户签订的合同，只能证明商场与其他业户签订合同的事实，该证据不能作为认定本案事实的依据，也不能说明原告产生了109.02万元损失的事实，他们之间没有因果关系；对证据8已经包含在双方确认的已经施工的工程量之内。被告为证明其抗辩主张，向本院提供了如下证据：1、工程量确认单目录，证明已完工程量和未完工程量，并且经过双方签字确认，并包括合同外排油烟部分，应当作为确认工程量造价的依据；2、项目工程结算书，包括五项：万利商城工程整体结算书、万利商城未施工工程结算，万利商城货到现场未安装材料清单，万利商城在停止我方施工后，用我方现场设备和材料清单，万利商城在停止我方施工后之前已定货未到现场材料清单。通过以上五项被告计算工程款的计算方法：万利商城整体造价21969256元-被告未施工部分9613295元+已到现场的设备和工程材料4169672元+定货未到现场的2031059元-原告已付工程款1112万元=原告应付被告工程款7436692元，是按国家和吉林省的定额计算的工程总造价以及未施工部分的工程款，也是原告要求的据实结算的一种方式；3、承诺书，证明被告给原告提供了设备，原告违约的事实，原告没有按合同约定擅自拆卸设备导致双方发生纷争致使停工，最后原告单方终止合同，属违约行为；4、2013年8月9日被告与德州亚太签订了铝合金封口加工合同，证明支付定金1万元；5、定单，证明向二道福阳物资经销处购置阀门定金2万元；6、定单，证明2014年3月10日向二道区皓天保温材料经销处订购保温棉缴纳定金5万元；7、合同，证明2013年9月23日预付款118395元；8、资质证书，证明被告的资质；9、窝工费明细，证明4月份是14人，工资是34730元，5月份是8人，工资是26545元，6月份是8人，工资是16770元，7月份是13人，工资是48211元，总计是126256元。万利公司对广融公司提供的证据质证意见如下：对证据1没有异议；对证据2有异议，是被告用自己的计算方法所计算，清单上也没有签字我方不予认可，整个工程造价是1260万元；对证据3真实性没有异议，对证明的问题有异议，被告在4月份就已经停工了，承诺是2014年7月出的，只是我方放弃制冷机组质量的承诺，并没有放弃整个工程质量的承诺;对证据4-7真实性、关联性均有异议，不能证明被告所定的货物是用于本案合同争议项目当中所要的材料。对于这些项目是否已经在项目当中安装使用或者付款都不能证明。对于合同中完成的项目应当以鉴定完成的56%为依据，现在被告又拿出一个个单个项目来主张权利，这些单个项目是否包含在鉴定中不确定。这是被告与第三人签订的合同，我们不是相对人，对于合同的效力本案也不能确认;对证据8取得资质的时间是2014年8月12日取得的，不能证明在签订合同时具有相应资质；对证据9有异议，是被告自行制作，对真实性有异议，由于被告的违约行为造成设备搁置及也应当由被告自行承担。另，万利公司就工程造价向本院提出申请，本院予以准许。经选择确定吉林恒源工程管理服务有限责任公司对本案涉案工程进行了鉴定，2016年1月26日，出具司法鉴定报告，结论一、（1）按无资质企业计费已完工程部分10225241.00元；（2）按无资质企业计费未完工程部分7935232.00元；（3）按无资质企业计费已完工程存疑部分15197.00元。结论二（1）按有资质企业计费已完工程部分11223271.00元；（2）按有资质企业计费未完工程部分8438308.00元；（3）按有资质企业计费已完工程存疑部分18858.00元。万利公司支付鉴定费11.2万元。经质证，万利公司对司法鉴定报告卷一中工程结算书的第1页主材：补充主材067@2有异议，单位工程预算书1/13页第2项主材单价67900元过高。司法鉴定报告卷一附表2第24项补水泵与定压真空脱气机组属于重复计算。广融公司质证意见为：“一、恒源提供工程总造价：19680437元。1-1、已完工程：11223271元；1-2、已付款11120000元（其中含Q7轿车1300000元和法院调解支付的800000元）；1-3、未完工程：8438308元；1-4、已完工存异部分：18858元（冷却塔已安装完毕，没给安装费）；二、广融提出异议还应支付金额：4681251元；2-1、已到现场货物金额517475元；2-2、甲方已使用的主机制冷设备和其他材料金额3632578元；2-3、已订货未到现场材料金额1245293元（实付定金198395元）；2-4冷冻、冷却水泵控制柜甲方已使用：88247元（已供货到现场）；2-5、人工工资：126256元（4月-7月份）；2-6、现场设备材料看管费90元/天×2人×30天×20个月=108000元；2-7、经费：摄像费：1300元；公证费5000元；汽油费3000元；高速费1000元；三、利息（4681251+18858+103271）=4803380×0.008（贷款利率）=38427.04（月息）×23月=883821.92元。四、尚欠：5687201.92元。”万利公司主张，关于工程款的结算应按照广融公司无资质计算，而广融公司则主张按照有资质计算，关于这一争议下文一并论述。经庭审质证，本院对双方当事人所提供的证据作如下认证：原告所举证据1为原、被告间施工和结算的依据，被告对真实性没有异议，但对证明问题提出异议，涉及工程款的结算方式和违约在此不赘述，下文一并分析论述；原告提供的证据2系万利公司的付款证据，结合庭审，广融公司对数额1112万元没有异议，予以认定；原告所举证据3与被告所举证据1均为确定工程量的证据，经过双方确认，予以认定；原告所举证据4为经过双方共同确认的图纸，本院予以确认；原告所举证据5为原告自行制作的预算报告，未经双方共同确认，不予认定，况且关于本案工程造价问题已经过有资质的造价认定部门进行认定，应以双方共同委托的造价部门的造价结果计算，故对证据5不予认定；原告所举证据6被告无异议，予以认定；原告所举证据7因无其他辅助证据不予认定；原告所举证据8与证据3的内容存在重复，但内容真实，予以认定。被告提供的证据2为被告自行制作，不予认定，理由同原告所举证据5；被告所举证据3仅是对设备质量的承诺，不当然证明违约问题，下文还会提及违约责任，在此不予赘述；被告所举证据4、5、6、7为被告施工过程中的必要采购行为产生的定金及预付款证明，这符合生产生活规律，予以认定；被告所举证据8系其资质证明，系有关部门颁发，原告认为是先施工，后取得的资质，不能证明在施工期间具备资质，下文一并论述；广融公司所举证据9欲证明的为窝工费损失，结合庭审调查，广融公司从2014年4月份开始未能正常施工，工人未撤出场地，确实存在窝工损失，予以确认。吉林恒源工程管理服务有限责任公司的鉴定报告系经法定程序作出，予以认定。根据双方当事人的陈述、举证、质证及本院对证据的认证，本院认定如下事实：原、被告于2013年7月9日签订了工程合同（合同编号：SLGC2013148）约定广融公司承建万利公司万利商城防排烟、中央空调系统项目，工程范围包括万利商城（1-31轴）-1、1、2、3、4、5层与屋面通风排烟工程，（31-56轴）第3层。约定工程造价为1260万元，如有变更和签证另行计算。在合同履行过程中，至2014年4月万利公司陆续付款1032万元（包括一辆奥迪Q7）。2014年4月，因制冷机组的拆解及工程款给付问题，双方发生争议，在争议未解决的情况下，广融公司停止施工。2014年7月25日，万利公司出具关于制冷机组拆解承诺：“1.在设备开箱检验双方同时到场验收，在没有问题的情况下，万利公司开始进行拆解；2.万利公司承诺拆解后出现的质量问题及不能正常制冷，均由万利公司负责，与广融公司无关；3、万利公司不扣水冷离心式冷水机组的质保金”。经本院第二次庭审后，万利公司提出造价鉴定申请，经中院技术处组织双方抽签确定吉林恒源工程管理服务有限责任公司为本案鉴定机构，该公司随即组织双方当事人对现场进行踏查。因双方就设备价格迟迟未能达成一致，我院于2015年10月21日组织双方当事人进行价格确认。2016年1月26日，吉林恒源工程管理服务有限责任公司出具鉴定结论，结论一：（1）按无资质企业计费已完工程部分10225241.00元；（2）按无资质企业计费未完工程部分7935232.00元；（3）按无资质企业计费已完工程存疑部分15197.00元。结论二：（1）按有资质企业计费已完工程部分11223271.00元；（2）按有资质企业计费未完工程部分8438308.00元；（3）按有资质企业计费已完工程存疑部分18858.00元。另查：广融公司购置的两台制冷机组价格338万元，万利公司实际使用，评估报告中没有计入工程已完造价。已运送到现场未实际使用的设备材料252578元（经法院踏查，双方共同确认）、广融公司已订货交付定金的损失为198395元；广融公司购进的冷却泵、控制柜被万利公司实际使用，分别为52641元、35606元，共计88247元。广融公司两名工作人员在现场看管材料的产生人工费108000元。2014年4-7月份因未正常施工，产生窝工费126256元。再查：2014年7月25日，经我院立案庭调解，万利公司支付广融公司80万元后，广融公司工人撤出万利公司的工地，万利公司累计付款1112万元。2014年8月12日，长春市城乡建设委员会为广融公司颁发建筑业企业资质证书，资质等级为机电设备安装工程专业承包三级资质。万利公司解除了与代理人高原、毛振秋之间的委托合同。广融公司在诉讼过程中解除了与李云东、王友的委托合同。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。一、关于本案中万利公司与广融公司签订的《工程合同》效力问题。在《工程合同》签订之时，广融公司尚未取得相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”据此规定，可以判断，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，应按照有效合同处理。本案中，广融公司未能举出在签订《工程合同》时具备施工资质的证据，应认定为其在签订合同时不具备资质。但广融公司于2014年8月12日取得机电设备安装工程专业承包三级资质的证书。此时应否认定广融公司在竣工前取得相应资质。结合本案，直至现在，双方之间未就工程进行决算，万利公司也没有提供工程竣工具体时间的相关证据，故依照上述规定，认定广融公司在工程竣工前取得了相应资质，《工程合同》按照有效合同处理。二、关于《工程合同》的解除本院认为：2014年7月25日，在双方协商下，广融公司撤出万利公司的施工场地，万利公司也安排了其他施工人员，应认定双方以事实行为表示不再履行《工程合同》，合同至此解除。三、关于工程价款的计算方式问题（是按照固定价格1260万元计算，还是按照定额计算）本案中，万利公司与广融公司在《工程合同》第四条约定：“合同总造价1260万元”。第五条约定：“合同签订生效后，甲方付给乙方合同额20%预付款，根据乙方每月的工程进度，甲方支付至每月完成工程量的80%，工程竣工验收后7日内扣除总工程款的5%作为质保金。其余款项甲方一次性付给乙方；施工中如有变更或增加项目由甲方相关负责人签字给于确认，产生的费用按下一次（最近一次）拨款时间予以支付”。依此约定可以看出本案的工程款的结算方式为固定价款与签证付款相结合的方式。至2014年4月，万利公司已付款为1032万元。万利公司起诉状中自认，其系按照合同约定履行的义务，至此，按照付款方式的约定可以计算，在2014年4月份，广融公司已经完成的工程量的造价约为1290万元，而此时，尚有空调主机未安装，万利公司在起诉状中也提到，广融公司停工的原因是因为要求万利公司付款，至此，还可以进一步判断，广融公司已经完成的工造价不止1290万元，当然，这其中包含了购进未安装的空调主机部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此规定，结合上述论述，在本案的工程价款的计算方式采用固定价1260万元明显不当。故对万利公司采用固定价款1260万元结算并按照比例计算已完工程价款的主张不予支持。本案应采用定额方式计算造价。同时，在恒源工程管理服务有限责任公司出具的鉴定报告中采用的定额方式，认定的已完工程造价为11223271.00元，低于上述广融公司按照工程进度付款计算出的造价，且双方对该鉴定报告均无异议，故应按照定额计算本案工程造价。四、关于按照有资质企业计费还是无资质企业计费。根据上述第一部分有关合同效力的论述，本案应按照有效合同处理，因双方在合同解除后一直未能进行结算，2014年8月12日，长春市城乡建设委员会为广融公司颁发建筑业企业资质证书应认定广融公司在竣工前已经取得了相应的资质，故计费也应按照有资质企业计费。故对万利公司采用无资质企业计费的主张不予采纳。五、关于违约责任主体的确定问题根据庭审，本案中，广融公司停工原因有二。一为万利公司与广融公司关于设备拆解出现质量问题的责任确定没有及时解决，二为万利公司自认的广融公司索要工程款万利公司未付。结合上述两点原因分析，根据《工程合同》的约定，合同签订生效后，甲方付给乙方合同额20%预付款，根据乙方每月的工程进度，甲方支付至每月完成工程量的80%，工程竣工验收后7日内扣除总工程款的5%作为质保金。其余款项甲方一次性付给乙方；施工中如有变更或增加项目由甲方相关负责人签字给于确认，产生的费用按下一次（最近一次）拨款时间予以支付”。至2014年4月，万利公司已按约定付款为1032万元（不包含设备款），根据上述第一部分论述其主张已经多支付款的主张不予采纳，故万利公司有付款义务，拒绝付款违反合同义务，应认定为违约。同时，关于设备拆解的责任主体，按照习惯应保证设备的性能和使用目的，万利公司欲自行拆解应考虑质量保证的责任主体问题，应及时与广融公司充分协商解决，同时免除广融公司的质保责任。因未及时协商解决这一问题，广融公司停工不宜认定为违约。综上，违约的一方应为万利公司，非广融公司。基于此，应按照《工程合同》有关违约责任的约定，广融公司的损失应由万利公司承担。六、关于工程价款的具体数额计算根据恒源工程管理服务有限责任公司出具的鉴定报告按照有资质企业计费已完工程造价为11223271.00元。存疑部分为18858.00元，存疑部分为冷却塔安装费，因购置冷却塔时不包含安装费，故疑问排除，该部分应计入工程款。两台制冷机组被万利公司实际使用，应计算在造价之内，价格为338万元。现场未实际使用的设备材料系因合同解除，未能使用，应计入损失，数额为252578元。广融公司已订货交付定金的损失，为广融公司为工程进度订购的设备交付的定金，系合理损失，数额为198395元。广融公司购进的冷却泵、控制柜被万利公司实际使用，分别为52641元、35606元，共计88247元，应由万利公司支付给广融公司。广融公司两名工作人员在现场看管材料的产生人工费108000元，应计入损失。窝工费126256元也属于广融公司的损失，因万利公司违约，应由万利公司承担赔偿责任。上述数额共计15395605元万利公司已经实际支付1112万元，还需支付4275605元。七、关于利息的计算本院认为：2014年7月25日，解除了施工合同，广融公司撤场，此时即视为被告接管了该工程。应从2014年7月25起计付所拖欠工程款的利息。关于利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”所以对于欠付工程款的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。起算时间应从2014年7月26日。八、关于本案鉴定程序的启动及鉴定费的承担本案中原告万利公司多次变更诉讼请求，且在诉讼请求中有请求广融公司返还多付工程款的主张。至于是否多付了工程款，万利公司负有举证责任，故万利公司有义务启动鉴定程序确定是否多付了款项。经开庭释明后，万利公司基于此向本院提交了鉴定申请，并加盖了公章，系其真实意思表示，而非按照法院要求提交。故鉴定费11.2万元也应有万利公司承担。九、关于广融公司主张的摄像费、公证费、汽油费、高速通行费广融公司放弃摄像费、公证费、汽油费、高速通行费的请求，视为其对自身权利的处分，予以准许。十、关于万利公司主张的损失结合上述论述，万利公司即使存在损失，因其违约在先，该损失不应由广融公司承担。何况，本案中，万利公司并无损失，对其主张不予支持。十一、关于广融公司主张的排油烟工程的工程款问题因该工程予本案并非同一合同关系，不宜在本案中一并审理，本院不予审理，可另行告诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吉林万利房地产开发有限公司与吉林省广融空调工程有限公司之间2013年7月9日签订的（合同编号：SLGC2013148）《工程合同》解除；二、反诉被告吉林万利房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向反诉原告吉林省广融空调工程有限公司支付工程款及损失共计4275605元；三、反诉被告吉林万利房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付反诉原告吉林省广融空调工程有限公司上述工程款及损失的利息（从2014年7月26日开始至判决确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告吉林万利房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告吉林省广融空调工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64663元，鉴定费11.2万元，合计176663元由吉林万利房地产开发有限公司承担。反诉案件受理费42089元，由吉林万利房地产开发有限公司承担17310元，吉林省广融空调工程有限公司自行承担24779元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  李长清人民陪审员  孟庆淼人民陪审员  孙春珍二〇一六年七月十六日代理书记员  齐永鹤