中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016)最高法民申1136号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西安陕鼓动力股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路8号。法定代表人：印建安，该公司董事长。委托代理人：宋亚峰，陕西大秦律师事务所律师。委托代理人：赵文娟，陕西大秦律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西实丰水泥股份有限公司。住所地:陕西省渭南市富平县曹村镇红河村六组。法定代表人：王发印，该公司董事长。委托代理人：常继东，该公司职工。原审第三人：西安陕鼓工程技术有限公司。住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路8号。法定代表人：马德洁，该公司董事长。再审申请人西安陕鼓动力股份有限公司(以下简称陕鼓动力公司)因与被申请人陕西实丰水泥股份有限公司(以下简称实丰公司)及第三人西安陕鼓工程技术有限公司（以下简称陕鼓工程公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）（2015）陕民二终字第00067号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人陕鼓动力公司申请再审请求本院撤销西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2013）西民三初字第00091号民事判决第二、三项及陕西高院（2015）陕民二终字第00067号民事判决第二项；并判决被申请人实丰公司承担本案全部诉讼费用和鉴定费用。主要理由如下：（一）一、二审判决认定陕鼓动力公司交付设备存在质量瑕疵的事实缺乏证据支持。1.一、二审法院无视陕鼓动力公司提交的验收考核文件，径直认定设备和整体发电工程未经考核验收，毫无依据。2011年8月3日至2011年8月6日，实丰公司对整体发电工程组织了72小时考核验收，并签署了《机组启动验收交接书》、《机组移交生产交接书》等文件。文件内容显示“机组运行正常，参数符合设计要求，符合安全生产要求”、“形成额定发电能力7.6MW”，据此，应当认定，陕鼓动力公司交付的设备已经过实丰公司验收合格，随整体工程一并移交实丰公司使用。在此基础上，一审法院认为“实丰公司在该工程未达到合同约定标准的前提下，接收、启动并使用至今”没有事实依据。虽然客观上72小时考核验收时间与合同约定的“168小时考核验收”在时间标准上不一致，但实丰公司系设备和工程的验收方，从陕鼓动力公司提交的证据中《关于陕西实丰水泥公司余热发电站并网的批复》、编号SGSF-2011-08-03号《工程联系单》可以看出，之所以将168小时考核验收变更为72小时考核验收，系实丰公司根据渭南供电分公司批准的运行时间所做出的调整，有关部门及建设各方均参与了验收，即应当认为验收结果对于各方均具有法律约束力。且实丰公司组织的验收结果也显示，陕鼓动力公司供应的设备运行正常，实丰公司接收设备和工程投入使用至今，其再行主张设备未经验收显然有违客观事实。2.一、二审法院以超过质量异议期间且不符合鉴定要求而形成的鉴定结论作为认定陕鼓动力公司所供设备存在质量瑕疵的唯一依据，显属错误。首先，西安市科技咨询服务中心所作出的西科咨［2015]鉴字第01号《鉴定意见书》系为达到证明设备交付之时即存在质量瑕疵而所做的鉴定。但在鉴定时，设备已经持续使用四年之久，客观上已经无法还原至交付时的状态，即使对设备现状进行鉴定亦不能正确反映设备交付之时的情况；其次，上述鉴定报告关于AQC锅炉的检测不符合《中华人民共和国国家标准GB/T10863-2011烟道式余热锅炉试验方法》的要求，不能适用；再次，在本案反诉之前，实丰公司并未向陕鼓动力公司就《设备买卖合同》项下设备的质量问题提出任何主张，亦无任何证据。而二审判决所述“技改和整改”也系第三人陕鼓工程公司基于《工程总承包商务合同》项下合作关系而进行，与陕鼓动力公司并无关系，亦非陕鼓动力公司委托。因此，二审判决认定“实丰公司就设备质量瑕疵向陕鼓动力公司通知且陕鼓动力公司进行了技改和整改”无任何依据。（二）一、二审法院适用法律错误。1.二审判决认为陕鼓动力公司关于“实丰公司未在法定期间内主张设备质量异议，已经丧失异议权利”的主张不能成立，不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百五十八条第二款之规定，实丰公司如果认为设备质量未经验收，其应当在设备质保期内就设备质量瑕疵向陕鼓动力公司提出异议。而本案无任何证据显示实丰公司在法定质量异议期间内就《设备买卖合同》项下设备质量瑕疵向陕鼓动力公司提出异议，其也没有任何在设备质保期内形成的证据证明设备存在质量瑕疵。2.一、二审法院无视陕鼓动力公司提出的“实丰公司反诉请求及设备质量瑕疵的抗辩理由已经超过法定时效”之主张，认定陕鼓动力公司应当承担“设备质量瑕疵”的责任，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条以及《工业产品质量责任条例》第二十二条之规定，设备质量瑕疵的诉讼时效为一年，实丰公司应于2012年11月7日前向陕鼓动力公司主张设备质量瑕疵责任。但是实丰公司直至2013年9月2日才向西安中院提出反诉，且在一、二审庭审中未提交任何时效合法之证据。（三）一、二审法院超出实丰公司之反诉请求，以减少价款的方式要求陕鼓动力公司承担责任显属错误。根据合同法第一百一十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，在买卖合同纠纷中，适用减少价款的违约责任，需要具备两个条件：一是当事人对违约责任没有约定或者约定不明确，二是买受人要求减少价款。本案中，实丰公司的反诉请求并未要求减少设备价款，《设备买卖合同》中亦无减少价款之违约责任承担方式之约定。一、二审法院在认为实丰公司反诉请求不能成立的情况下，毫无依据扣减申请人陕鼓动力设备款项，不仅自相矛盾，更是超出当事人之主张范围，显然错误。实丰公司提交意见称，陕鼓动力公司的再审请求违背案件的主要事实，没有证据和法律支持，不符合再审的法律规定，应予以驳回。主要理由有：（一）本案涉及的工程验收不合格是客观事实。在一、二审庭审中，实丰公司已举证证明陕鼓动力公司认可了涉案工程不达标的事实并提出了改造方案，西安中院在此基础上通过鉴定确认各方责任没有过错。其次，实丰公司认为已验收合格指的是入网发电验收，其验收单位是电网管理机构，入网发电验收的内容是是否达到入网要求，该验收不是本案争议工程的验收。（二）设备、工程质量、设计是否有瑕疵的举证责任在陕鼓动力公司，其已超质量异议期的主张不能成立。本案争议的是设备、设备制作、安装以及设计是否合理、是否达到合同约定，而不是单一设备。在不达标的情况下哪个环节有问题、有瑕疵的举证责任是实丰公司。一审法院通过委托鉴定已明确了不达标的原因及双方的责任，不存在实丰公司提交关联证据的问题，也不存异议时效问题。（三）陕鼓动力公司主张的对使用四年的设备进行鉴定无法还原当时的状态，没有依据且与鉴定内容不符。本案委托鉴定单位鉴定的内容和依据不单是目前的运转资料，而是该工程的全部资料和运转记录。鉴定结论可以证明涉案设备一直未达标。采用综合数据论证发电设备不达标、不存在技术错误，对此鉴定人员已明确答复，申请人陕鼓动力公司也未再提出异议。（四）陕鼓动力公司主张的关于鉴定报告技术问题的异议不能成立。首先，陕鼓动力公司没有依照法定程序提异议；其次，“技术参数”是陕鼓动力公司提交的，与实丰公司没有关系；再次，余热发电指利用锅炉尾气的热能发电，尾气的温度是绝对指标，尾气的成分对发电量没有直接因果关系，只对设备设施的损耗、使用年限有关系。因此，烟气成分不是能否达到发电量的主要因素，利用热能作为发电机的动能，是基本原理。申请人陕鼓动力公司的基本认识错误。（五）再审申请人陕鼓动力公司应承担本案涉及的全部权利义务。依照合同约定，陕鼓动力公司要承担的不单是发电设备质量的责任，其对设计、设备、设施、工程质量、技术要承担最终的责任。从2009年12月4日陕鼓动力公司出具的承诺函可以看出，陕鼓动力公司承担本案涉及的全部权利义务的事实是成立的。本院认为：本案争议的焦点问题有三个，第一，二审法院认定案涉设备存在质量问题的事实是否缺乏证据支持；第二，二审法院认定陕鼓动力公司主张的实丰公司未在异议期内对设备提出异议的理由不能成立是否正确；第三，二审法院认定陕鼓动力公司以减少价款的方式承担相应责任是否正确。一、关于二审法院认定案涉设备存在质量问题的事实是否缺乏证据支持问题从本案当事人履行合同的情况来看，案涉设备在投入试运行后，实丰公司于2011年11月7日向陕鼓动力公司发出实丰函［2011］第003号函，要求陕鼓动力公司在11月底前解决工程质量存在的问题，确保生产线每吨熟料发电量达到合同约定的要求。2012年9月15日，陕鼓工程公司与西安楚润环保科技有限公司签订承包合同书，约定对实丰公司余热发电装置进行技术改造。且就案涉设备的质量问题一审法院也委托西安市科技咨询服务中心进行了鉴定，鉴定结论证实案涉设备各方面的技术参数均不符合合同约定。二审法院认定案涉设备存在质量问题正确。二、关于二审法院认定陕鼓动力公司主张的实丰公司未在异议期内对设备提出异议的理由不能成立是否正确问题2009年12月20日，实丰公司与陕鼓动力公司签订了《设备买卖合同》，2009年12月23日，实丰公司与陕鼓工程公司签订了《工程总承包商务合同》，同年12月24日陕鼓动力公司向实丰公司出具了承诺函，明确表示“陕鼓工程公司系其全资子公司，陕鼓工程公司与实丰公司签订的工程总承包商务合同，陕鼓动力公司对此合同承担一切相关责任。”从上述合同的内容及相关材料来看，陕鼓动力公司提供的设备是由其设计制造并由其子公司安装的非标准产品，买受人购买设备的目的是为了实现其订立合同的最终目的。虽然双方签订的《设备买卖合同》第六条检验与验收第7条约定：“卖方（陕鼓动力公司）对合同保证：机组满负荷连续运转168小时试运转检验考核达标（168小时考核期平均发电功率不低于36.8kw/t熟料），即可视为验收合格，双方应签署书面证明文件。质量保证期：机组正常试运转后12个月，最多不超过设备交货18个月”。但在合同履行中，陕鼓动力公司交付了设备后是由其子公司陕鼓工程公司进行的安装验收，余热发电设备未达到合同要求客观存在，双方也一直就案涉设备进行整改。故陕鼓动力公司主张的实丰公司未在异议期内对设备提出异议的理由不能成立。三、关于二审认定陕鼓动力公司以减少价款的方式承担相应责任是否正确问题实丰公司与陕鼓动力公司签订的《设备买卖合同》、与陕鼓工程公司签订的《工程总承包商务合同》以及《补充协议》，均不违反法律、行政法规的强制性规定，且是双方真实意思表示，属有效合同。在合同履行过程中实丰公司向陕鼓动力公司支付购买设备预付款420万元，向陕鼓工程公司支付工程款1680万元，尚欠陕鼓动力公司设备款2100万元。剩余款项实丰公司未支付的原因之一是其认为陕鼓动力公司提供的余热发电装置不符合原合同约定的要求。根据西安市科技咨询服务中心出具的西科咨［2015］鉴字第01号鉴定意见书中的鉴定意见，二审法院认定双方当事人均应承担相应责任，并无不当。根据合同法第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因本案双方当事人均对案涉设备不达标存在一定责任且该设备已投入使用多年，二审法院依据案件的实际情况，以减少合同价款的方式判决实丰公司承担相应责任，符合法律规定。再审申请人的其他申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，本院不予审查。综上，陕鼓动力公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回西安陕鼓动力股份有限公司的再审申请。审 判 长  于 明代理审判员  刘少阳代理审判员  刘丽芳二〇一六年七月三十日书 记 员  张巧云