山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3738号上诉人(原审被告)南京沃钛机械制造有限公司。法定代表人王希嘉，职务执行董事。委托诉讼代理人刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。被上诉人(原审原告)青岛国胜焊割设备有限公司。法定代表人徐国尊，职务总经理。委托诉讼代理人马言清，平度湘江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人王明，平度湘江法律服务所法律工作者。原审被告王希嘉。委托诉讼代理人刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。上诉人南京沃钛机械制造有限公司（以下简称沃钛公司）因与被上诉人青岛国胜焊割设备有限公司（以下简称国胜公司）、原审被告王希嘉承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2014)平商初字第2889号民事判决，于2015年12月16日向原审法院提起上诉，本院于2016年4月25日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员徐慧共同组成合议庭于2016年4月28日向当事人送达了开庭传票，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人沃钛公司委托诉讼代理人刘金奎，被上诉人国胜公司委托诉讼代理人马言清，原审被告王希嘉委托诉讼代理人刘金奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国胜公司在一审中诉称，2014年1月22日《工矿产品买卖合同》约定其购买沃钛公司转盘式焊割枪中部体十工位十一轴加工专用机1011（以下简称1011设备）、转盘式焊割枪尾部体八工位八轴加工专用机0808（以下简称0808设备）各一台，货物价值总计59万元整，交货地点为其工厂。合同生效后，其按合同约定支付沃钛公司295000元定金。按合同约定沃钛公司应在合同生效后60天即2014年3月22日前交货。经催促后沃钛公司于2014年7月底向其发货0808号设备一台，该设备完全是伪劣件拼凑组成，与合同要求相差甚远，多次函告，沃钛公司拒不进行调试、更换、维修，综上，沃钛公司没有生产能力，拼凑的设备存在严重缺陷，根本无法使用，给其造成了严重的经济损失。为维护其合法权益，请求法院依法判令：1、沃钛公司向其双倍返还定金59万元及因设备质量、设备不到位给其造成的经济损失，并解除双方签订的《工矿产品买卖合同》；2、本案诉讼费、邮寄费等费用由沃钛公司承担。庭审中，国胜公司将诉讼请求变更为：一、判令解除双方签订的《工矿产品买卖合同》（合同编号20140101），并将设备退还给沃钛公司；二、判令沃钛公司、王希嘉返还货款29.5万元（含一倍定金11.8万元），双倍返还定金11.8万元；三、判令沃钛公司、王希嘉赔偿其因设备逾期交付、设备不合格并不能达到合同目的而给其造成的经济损失17.9万元（保留40余万元经济损失的追偿）；以上共计59万元。四、本案诉讼费、保全费由沃钛公司、王希嘉承担。沃钛公司在一审中辩称，不同意国胜公司的所有诉讼请求，国胜公司无证据证明其所诉经济损失17.9万元是否系其原因造成的。王希嘉在一审中辩称，其是沃钛公司的法定代表人，是履行职务行为，其行为产生的后果应由公司承担。原审法院查明，2014年1月22日，国胜公司和沃钛公司签订《工矿产品买卖合同》[编号20140101，附技术协议书（附附件表二份）一份]一份。合同约定国胜公司购买沃钛公司1011设备及0808设备各一台，货物价值总计59万元整，双方约定的交货时间、地点、方式为“合同生效后60天，卖方将合格的产品运至买方工厂，当面交货（运费由卖方承担）”。第二条约定质量保证：卖方提供的产品是崭新的，未使用过的（产品出厂前卖方进行厂内调试除外），并保证其质量；在数量和性能方面必须与本合同所描述的一致（见技术协议）；第四条约定安装调试：由卖方派人员进行现场安装调试，费用自理；第五条约定合同生效及付款方式：1、买方支付定金之日起合同生效；2、定金为合同总价的50%，￥295000.00圆整。3、卖方在买方工厂完成验收合格后，买方支付合同总价的40%，￥236000.00圆整。4、卖方将设备调试合格签字确认后，贰个月内付清10%，余款￥59000.00圆整。卖方三日内开具发票给买方；第七条约定卖方至买方工厂调试后由卖方书面通知买方进行机床验收；对于两台设备的加工要求及所用的零部件，双方合同所附技术协议书（含附件表）进行了详细约定。前述《工矿产品买卖合同》签订后，国胜公司于2014年1月27日以电汇的方式向沃钛公司付款9.45万元，于2014年2月10日又通过承兑汇票的方式向沃钛公司付款20.05万元，共付款29.5万元。2014年5月31日，沃钛公司将0808设备运至国胜公司处，2014年9月27日，沃钛公司将1011设备运至国胜公司处，现上述两台设备均在国胜公司内。2014年8月28日，沃钛公司的工作人员王某和王某某出具了保证书一份，该保证书载明“第一条：∕已到的设备于2014年9月5日到公司进行调试，3天时间完成，2014年9月8日保证设备能生产和加工合格产品。∕第二条：第二台设备2014年9月15日之前到货，9.20日之前调试完成，保证第二台设备能生产加工合格产品。如做不到愿赔偿国胜公司损失伍拾玖万元整”。在2015年8月20日庭审时，原审法院向沃钛公司、王希嘉释明了如下问题“限二被告于十日内向本院提交相关证据证明涉案两台设备调试义务的履行，若二被告无法证明已经履行了对涉案两台设备的调试义务，限二被告于上述期间内（自2015年8月20日起十日内）组织对涉案的两台设备进行调试，履行调试义务，逾期应承担相应不利的法律后果”，沃钛公司、王希嘉均称“这两台设备的运行系统自动记录设备的运转次数，如果有专业的人士可以调取设备的运转次数，1011号设备运转已经用了10万次，原告已经使用，视为设备已经合格，我方已经履行了调试义务，没有必要再进行调试了”，从2015年8月20日庭审至今，沃钛公司未对涉案的两台设备进行调试，也未提交相关证据证明其履行了调试义务。沃钛公司为证明其已将涉案两台设备送至国胜公司，向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全，该公证处于2014年12月11日对相关人员前往国胜公司查看涉案两台设备的过程进行了保全证据公证。原审法院于2015年7月17日针对涉案两台设备的现场状况做了勘验笔录，当时国胜公司在场人员有：国胜公司办公室主任王某某和技术员隋某某，沃钛公司、王希嘉在场人员有：沃钛公司技术员王某某和共同委托代理人刘金奎。勘验结果如下：“1、上述1011号和0808号两台设备的位置：现位于青岛国胜焊割设备有限公司内车加工车间内（近门口位置）。2、1011号设备线路故障，无法启动，显示屏可以启动，原因现在不能查明；0808号设备显示屏启动不起来，原因不明。3、南京沃钛机械制造有限公司的技术员王某某陈述，原被告之间技术协议中1011号设备中油压动力单元40L/min叶片泵、配蓄电池、电磁阀和倒螺杆（指定标准）实际都是南京沃钛机械制造有限公司自己生产的，协议中是写错了；同理，0808号设备中油压动力单元40L/min双联泵、配蓄电池、电磁阀和倒螺杆（指定标准）也是南京沃钛公司自己生产的，协议中也写错了”。对该勘验笔录国胜公司质证称，对勘验笔录的真实性无异议，对勘验结果的一二项无异议，勘验结果一二证明了该两台设备存在严重质量问题，不符合合同约定，沃钛公司形成根本违约，应依法支持其诉求，对勘验笔录第三项王某某的陈述有异议，双方的约定应以签订的工矿产品买卖合同和技术协议为准，而沃钛公司违背了合同及技术协议，所以形成根本违约。沃钛公司、王希嘉均质证称，对勘验笔录的真实性无异议，该勘验笔录不能证明两台设备存在质量问题。原审法院认为，本案系承揽合同纠纷，国胜公司和沃钛公司之间签订的虽名为《工矿产品买卖合同》，实质为承揽合同。承揽双方系国胜公司和沃钛公司，沃钛公司系具有完全民事行为能力之法人，应独立承担民事责任，王希嘉仅是沃钛公司的法定代表人，其代表公司从事相关民事法律行为，行为后果由沃钛公司承担，因此国胜公司对王希嘉的诉讼请求于法无据，不予支持。综合庭审调查及法庭辩论，归纳本案争议的焦点为：一、双方《工矿产品买卖合同》是否应予解除，二、若解除，法律后果为何。对于焦点一，国胜公司和沃钛公司之间的《工矿产品买卖合同》应予解除。理由如下：第一，王某和王某某系沃钛公司的工作人员，且国胜公司就涉案两台设备的相关事宜跟王维义联系过，基于之前建立的信任关系，国胜公司有理由相信王某和王某某针对涉案设备相关义务的履行所作出的保证系代表沃钛公司的行为，应视为履行职务行为，行为后果应由沃钛公司承担。在该保证书（出具时间为2014年8月28日）中，二人承诺已到的设备于2014年9月5日到公司进行调试，按一般常理推断，从0808设备到达之日（2014年5月31日）至2014年8月28日接近三个月的时间，沃钛公司一直未履行调试义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第（三）项规定了合同法定解除的一种情形是“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。本案中，沃钛公司作为涉案两台设备的承揽方，应具备涉案设备生产、使用相关的基本技能，国胜公司和沃钛公司之间的承揽合同约定了沃钛公司的调试义务，调试义务系沃钛公司应履行的基本合同义务，若设备未调试成功，定作人即国胜公司无法进行产品加工，因此调试义务的履行对于国胜公司来说较为重要，关乎国胜公司合同目的的实现，应视为沃钛公司的主要合同义务之一。然而沃钛公司在0808设备到达后接近三个月的时间一直未履行调试义务，因此给国胜公司出具保证书一份，保证于2014年9月5日到国胜公司对0808设备进行调试，第二台设备于2014年9月20日前完成调试，但沃钛公司未提交直接证据证明其履行了涉案两台设备的调试义务，应承担举证不能的不利后果；再者，在2015年8月20日，原审法院向沃钛公司、王希嘉释明了调试义务的最后履行期限，沃钛公司、王希嘉至今未对涉案两台设备进行调试，应承担相应不利的法律后果，应认定为沃钛公司未履行对涉案设备的完全调试义务，该违约行为符合上述“经催告后在合理期限内仍未履行主要债务”的法定合同解除情形；第二，在承揽合同履行过程中，沃钛公司还存在如下违约行为：1、双方约定的交货时间为合同生效后60日，按合同约定，国胜公司付清定金之日（2014年2月10日）系合同生效时间，沃钛公司应在合同生效后60天交付设备，而其在2014年5月31日交付0808设备，逾期约50天，在2014年9月27日交付1011设备，逾期160多天；2、双方在技术协议中约定的两台设备的油压动力单元40L/min叶片泵（或双联泵）、配蓄电池、电磁阀和倒螺杆（指定标准）均应采用台湾产，而沃钛公司的技术人员王某某在原审法院所作的勘验笔录中称前述部件系沃钛公司自己生产，应视为沃钛公司的自认行为，因此涉案设备的上述部件与双方协议约定不符，沃钛公司未完全按技术协议履行；3、按合同第七条约定，沃钛公司应书面通知国胜公司进行机床验收，而沃钛公司至今未履行书面通知义务。根据原审法院对于涉案两台设备的勘验笔录，经现场操作，当时两台设备均未能正常运转并加工出合格产品，国胜公司已经无法实现合同目的，基于沃钛公司的上述违约行为，现国胜公司要求解除合同，涉案《工矿产品买卖合同》应予解除。对于焦点二，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额20%。本案中双方约定定金295000元，而主合同标的额59万元，定金数额明显超过了主合同标的额的20%，超过部分177000元（295000元-59万元×20%）应作为预付设备款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。沃钛公司已向国胜公司交付了涉案两台设备，国胜公司向沃钛公司支付了定金118000元及预付设备款177000元共计295000元，现本案《工矿产品买卖合同》应予解除，依照上述法律规定，应发生合同解除的法律后果，国胜公司和沃钛公司互负履行义务的原因已不复存在，首先，应恢复到合同签订之前的初始状态，国胜公司应在合理期限内将涉案两台设备（0808设备和1011设备）返还给沃钛公司，履行方式以沃钛公司到国胜公司处自提为宜，履行时间以30日为宜，沃钛公司应在合理期限内将国胜公司支付的定金及预付设备款共计295000元返还给国胜公司，履行时间以10日为宜；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案应对沃钛公司适用定金罚则，其还应在合理期限内另支付给国胜公司一倍定金118000元。根据合同法上损失的可预见性原则，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中国胜公司主张的其他经济损失17.9万元并非沃钛公司缔约时所能预见，且国胜公司提交的证据不足以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除青岛国胜焊割设备有限公司与南京沃钛机械制造有限公司于2014年1月22日签订的《工矿产品买卖合同》[编号为20140101，附技术协议书（附附件表二份）]；二、南京沃钛机械制造有限公司于本判决生效后十日内返还给青岛国胜焊割设备有限公司款项295000元；三、南京沃钛机械制造有限公司于本判决生效后十日内支付给青岛国胜焊割设备有限公司一倍定金118000元；四、青岛国胜焊割设备有限公司于本判决生效后三十日内将转盘式焊割枪中部体十工位十一轴加工专用机1011设备一台、转盘式焊割枪尾部体八工位八轴加工专用机0808设备一台返还给南京沃钛机械制造有限公司（交付方式：南京沃钛机械制造有限公司到青岛国胜焊割设备有限公司处自提上述两台设备）；五、驳回青岛国胜焊割设备有限公司对王希嘉的诉讼请求；六、驳回青岛国胜焊割设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9700元，保全费3470元，共计13170元，由青岛国胜焊割设备有限公司负担3951元，南京沃钛机械制造有限公司负担9219元，因青岛国胜焊割设备有限公司已预交，南京沃钛机械制造有限公司负担部分于本判决生效后十日内直接付给青岛国胜焊割设备有限公司。原审判决宣判后，沃钛公司不服，上诉至本院。上诉人沃钛公司上诉称，一、原审法院判决认定事实错误。原审法院未查明被上诉人接收设备后是否进行生产，是否能够生产出符合被上诉人提供的图纸的标准的配件，即上诉人交付的设备是否符合双方约定的合同标准。二、原审法院适用合同法第九十四条规定的法定解除情形以被上诉人合同目的无法实现来解除合同是错误的。1.双方履行合同过程及诉讼过程，2014年1月22日双方签订合同，约定的交货时间为3月22日；5月31日被上诉人收到0808设备。8月12日被上诉人以产品质量侵权为由起诉，8月28日上诉人提出管辖权异议申请。9月27日被上诉人收到1011设备。2015年1月，被上诉人给上诉人打电话告知两台设备不运转。2015年4月28日，被上诉人变更诉讼请求，此时设备一直在被上诉人处保管。原审法院错误地推定上诉人未履行设备调试义务，错误地为被上诉人催告上诉人履行设备调试义务的最后期限为2015年8月20日，错误地认为上诉人逾期交货、设备部件与合同不符，上诉人未通过验收，导致被上诉人合同目的无法实现，判决解除合同。请求二审法院依法发回重审，本案一、二审诉讼费用由对方承担。被上诉人国胜公司辩称，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王希嘉的答辩意见同上诉人沃钛公司。二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人沃钛公司与被上诉人国胜公司的承揽合同系当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。首先，根据合同约定，上诉人应在2014年3月22日前交付货物，但上诉人直到2014年5月31日才交付了其中一台设备，即0808设备，另一台设备并未交付，导致被上诉人在2014年8月19日起诉到原审法院，并主张交付的设备系“伪劣件拼凑而成，与合同要求相差甚远”，多次函告上诉人，上诉人“拒不进行调试、更换、维修”，要求解除合同，赔偿损失；在诉讼过程中，2014年8月28日，上诉人工作人员王某和王某某出具了保证书，保证已到的设备于2014年9月5日到公司进行调试，3天时间完成，2014年9月8日保证设备能生产和加工合格产品，第二台设备2014年9月15日之前到货，9月20日之前调试完成，保证第二台设备能生产加工合格产品。但上诉人无证据证实履行了调试义务，更无证据证实能加工出合格的产品，甚至连是否交付货物都要通过公证处的公证来证实。其次，上诉人主张提供给被上诉人的“这两台设备的运行系统自动记录设备的运转次数，如果有专业的人士可以调取设备的运转次数，1011号设备运转已经用了10万次，原告已经使用，视为设备已经合格，我方已经履行了调试义务，没有必要再进行调试了”，但上诉人至今未提供证据证实存在能记录设备运转10万次的证据，且上诉人为证实已交付货物，到被上诉人处进行了公证，对被上诉人工厂情况、设备情况及操作界面情况进行了拍照，同行人员就是上诉人工作人员王某和王某某，对操作界面进行通电操作情况下，拍摄了多张操作界面的照片，也未拍到上诉人主张的被上诉人已实际使用设备加工了10万次的证据，上诉人无证据证实被上诉人已使用了设备。第三，合同约定部分设备要用“台湾原装”、“台湾品牌”、“台湾胡氏”等，在上诉人只交付一台设备的情况下，被上诉人就主张上诉人系用伪劣件拼凑的设备，从查明的情况看，上诉人认可两台设备所有部件均是上诉人自行生产，上诉人提供的设备是不符合同约定的。第四，上诉人提供的设备第一台逾期交付约50天，第二台逾期交付160天。故原审法院根据上述情况判决解除双方签订的承揽合同是正确的。上诉人认为原审判决认定事实错误、适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院判决解除双方的承揽合同，双方合同约定的定金数额明显超过了合同标的额的20%，原审法院认定118000元为定金、177000元为预付设备款是正确的。因此根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，上诉人应向被上诉人双倍返还定金236000元（定金118000元）。同时，上诉人应返还货款为177000元。而原审法院判决上诉人返还款项295000元，再支付一倍定金118000元，原审法院未严格按照法律规定判决，虽如此，但原审法院计算的款项是正确的，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人南京沃钛机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 晓二〇一六年七月十五日书 记 员  李德军书 记 员  张 恬