重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4573号上诉人（原审原告）:张科。委托代理人：刘曦，中豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆铂萨汽车销售有限公司。法定代表人：李贞宝，总经理。委托代理人：敖东，系该公司员工。上诉人张科与上诉人重庆铂萨汽车销售有限公司（以下简称铂萨公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年3月14日作出（2015）渝北法民初字第12200号民事判决，张科和铂萨公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员张薇组成合议庭，于2016年7月6日进行了询问。上诉人张科的委托代理人刘曦，上诉人铂萨公司的委托代理人敖东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张科一审诉称，2014年10月15日，张科与铂萨公司建立了劳动关系，担任销售总监一职，工作内容为销售管理。铂萨公司的执行董事李贞宝代表张科口头承诺愿意向张科支付30万元年薪，每月预付15000元，剩余12万元作为年终奖年底一次性支付。为此，张科辞去了原有的工作，作为铂萨公司员工开展工作。张科与铂萨公司保持劳动关系期间，铂萨公司迟迟未与张科签订书面劳动合同，每月仅支付基本工资12500元，未按照约定足额支付劳动报酬，并且在每月的工资中违法扣除工作服费用。2015年1月17日，铂萨公司与张科签订了《铂萨汽车外派培训协议》，约定：分五个月扣除2000元培训费。铂萨公司据此违法扣发了张科的工资6000元。2015年4月19日，铂萨公司在未提前通知的情况下要求与张科立即解除劳动关系，并且拒绝支付任何经济补偿。张科认为，张科与铂萨公司已经形成了事实的劳动关系，铂萨公司恶意不签订劳动合同，非法扣发工资、不缴纳社保费用等行为已经涉嫌违法，在劳动者无过错的情况下违法解除劳动合同，严重侵害劳动者合法权益，张科有权要求铂萨公司支付经济补偿金及相关费用。为此，张科依据民事诉讼法之规定，向法院提起诉讼，请求判令：一、铂萨公司向张科支付未签订书面劳动合同双倍工资212500元（以月工资25000元计算，自2014年10月15日至2015年5月25日，25000元/月×6个月＋试用期12500元，还有未提前30日通知解约的工资25000元、一个月的解散费25000元，共计215500元）；二、铂萨公司向张科补发2014年10月15日至2015年5月25日未支付工资104167元（2014年10月15日至2015年5月31日，实际工作至4月19日，4月份未发工资为4167元，5月份的工资25000元，12500×5＋2500×5＋25000＋4167）；三、铂萨公司向张科支付违法解除劳动合同的赔偿金28428元（4738元/月×3倍×2）；四、铂萨公司退还张科工作服费用1600元及培训费用6000元；五、铂萨公司支付张科2014年10月15日至2015年5月25日期间加班费50576元（张科每周工作6天，25000÷21.75×4×5×200%＋12500÷21.75×4×200%）。铂萨公司一审辩称，铂萨公司认为张科是在2014年11月15日入职。张科的诉讼请求没有法律依据和证据证明。双方在履行合同中，张科的权益未被侵害，铂萨公司和张科签订了劳动合同，不应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。铂萨公司按月足额支付了张科的工资。张科在2015年4月19日因个人原因提出辞职，不应当支付经济补偿金。张科的服装费及培训费属于张科向公司的借支，应当扣除。张科作为铂萨公司的销售总监，在工作期间从未加班，故不应当支付加班费。综上，请求驳回张科的诉讼请求。一审法院经审理查明：张科原系铂萨公司的员工，岗位为销售总监。2015年1月17日，张科与铂萨公司签订了《铂萨汽车外派培训协议书》，协议约定，根据张科的自愿申请和公司有关部门的推荐，公司同意张科参加培训学习，培训费用预计20000元，张科与公司各支付50%，张科需向公司支付学习费用10000元，分5个月支付完毕，每月支付2000元。张科参加完培训后，必须服从公司安排，到公司所规定的岗位上工作，张科为公司服务年限为1年。如因公司原因或人事变动，公司有权中断培训，所发生的培训费用由公司承担。2015年4月19日，张科填写了《员工辞职申请表》，并填写了“辞职申请人”、“岗位”、“入职时间”、“申请日期”、“希望离职日期”等栏，入职时间填写的为“2014.11.15”然“11”处书写有异常。“离职原因”打钩的为“个人原因”，“以上，本人主动提出离职，确认人”签字为“总经办李雪”，张科陈述该处打钩并非其本人填写，因此确认人也不是其本人签字。同日，张科填写了《员工离职/辞退通知书》，张科填写了“姓名”、“职务”、“入司时间”等栏，其中入司时间填写为“2014.11.15”，张科称因大意写错了。铂萨公司《工资个人签收表》显示张科签字领取了2014年11月、12月、2015年1月、2月、3月的工资分别为6117元、12367元、10367元、10367元、9853元，其中每月都有服装扣款133元，2015年每月均有代扣2000元，底部有注“工资确认无误后签字领取”。《2015年4月工资预算表》显示张科签字领取工资6952元，服装费扣款935元，其中有部分人存在服装扣款，部分不存在服装扣款。铂萨公司自2014年12月1日起对其员工有着装要求。张科举示的公司的点名册上仅有2015年3月1日、3日、7日、11日、21日、27日、28日、29日、31日，2015年4月4日、5日、11日、18日有相应的记录，其他时间均无记录，铂萨公司称张科系销售总监，不需进行打卡。证人孙某称张科系由其招聘进入公司，是在2014年10月入职，其曾看到工资条，张科的工资为12500元/月，公司要求统一着装，通过试用期的员工需要做衣服，公司预先垫付，在每个月的工资中扣除，满一年后返还，如果没有满一年服装费自行承担，衣服归员工个人。铂萨公司代理人询问是不是其和张科签订的合同，孙某陈述是人力资源让张科签订的合同。证人杜某陈述，其与铂萨公司有经济往来，2014年10月份时张科就代表铂萨公司与其谈判摆放展车的事情。张科举示与铂萨公司法定代表人李贞宝电话录音中，张科曾说：“我们来的时候说好了的撒老大，来的时候谈好了的，我的年薪30万元，然后我的任务500台车，每个月15000，剩下的钱年底作为任务完成的情况比例发放。”李贞宝回答：“但是你完成没得也？关键！”张科回答：“但是完没完成现在也没到一年撒。”李贞宝回答：“这个你就有点耙黄了。”铂萨公司称无法确认是否系与李贞宝的录音，故张科向法院申请了鉴定，经鉴定录音中被称为“李总”的男声系公司法定代表人李贞宝的语音。鉴定期间张科支付鉴定费4400元、缴纳采样费用200元、李贞宝缴纳采样费用200元。2015年5月25日，张科向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求铂萨公司支付张科2014年10月15日至2015年5月25日未支付的工资104167元、2014年10月15日至2015年5月25日未签合同的双倍工资212250元、2014年10月15日至2015年5月25日加班费50576元、经济补偿金25000元，退还所收取的服装费1600元、培训费6000元，开具解除劳动关系证明。2015年6月1日，该委出具《超期未作出受理决定证明书》，证明该案逾期未作出是否受理的决定，张科遂诉至一审法院。一审法院认为，关于张科的工资标准。张科为证明其工资为年薪30万元，向法庭举示的电话录音，然电话录音中铂萨公司的法定代表人李贞宝并未明确表示认可张科的工资标准，且在实际的工资个人签收表中铂萨公司一直按12500元/月的标准发放工资，且有明确备注“工资确认无误后签字领取”。综上一审法院认为，张科仅凭录音不足以证明铂萨公司承诺了张科的年薪为30万元，其要求按照30万元/年的标准补足工资，本院不予支持，张科的工资按照12500元/月的标准计算。关于张科的入职时间。张科诉称其入职时间为2014年10月15日，并申请了证人出庭为其证明，然在张科本人填写的《员工离职/辞退通知书》上明确载明了其入职时间为2014年11月15日，结合《2014年工资个人签收表》中张科的工资可以综合印证张科的入职时间为2014年11月15日，张科仅凭证人证言不足证明其入职时间早于2014年11月15日。关于张科离职问题。张科称铂萨公司无正当理由解除了双方的劳动关系，然铂萨公司举示的《员工辞职申请表》确有张科本人填写的内容，张科未举示证据证明系铂萨公司解除了双方的劳动劳动关系，应当承担举证不利的法律后果，张科要求铂萨公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，一审法院不予支持。关于是否签订劳动合同的问题。铂萨公司称双方已经签订了劳动合同，但未举示任何证据证明该事实。铂萨公司代理人询问证人孙某是否是其与张科签订的合同，孙某称是人力资源让张科签的合同，从证人孙某回答中无法确认证人孙某曾代表公司与张科签订过劳动合同，也无法推断出证人孙某曾亲眼见过公司与张科签订了劳动合同。综上铂萨公司未举示证据证明其与张科签订了书面劳动合同，应当承担举证不利的法律后果，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，铂萨公司应当支付张科2014年12月15日至2015年4月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额51637元（12367元×0.5个月+10367元+10367元+9853元+6952元+133元×3.5+935元+2000元×3+514元）。关于服装费和培训费。铂萨公司虽有明确的着装要求，但张科并未举示证据证明铂萨公司存在强制定做购买的情形，《2015年4月工资预算表》也显示并非所有的员工都有服装扣款，结合证人孙某的陈述，可以综合认定服装并非强制购买，工作不满1年的，服装费自行承担，服装归个人所有，因此张科要求公司退还服装费无事实依据，×不予支持。根据张科与铂萨公司签订的《铂萨汽车外派培训协议书》的约定，只有因公司原因或人事变动，公司中断培训，所发生的培训费用才有由公司承担。张科未举示证据证明系因公司原因或人事变动，公司中断了培训，因此张科要求公司返还培训费，无事实依据，一审法院不予支持。关于加班费。张科举示的点名册上仅有少部分天数，无法证明张科存在加班的事实，张科工作岗位为销售总监，属于公司高级管理人员，其工作岗位特殊，铂萨公司陈述其工作不需要打卡考勤，也符合常理，一审法院予以采纳。张科举示的证据不足以证明张科存在加班的事实，应当承担举证不利的法律后果，对张科加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。2015年4月19日，张科与铂萨公司办理了工作交接，之后就未为公司提供劳动，其要求铂萨公司支付2015年4月19日至2015年5月25日期间的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。铂萨公司与张科解除劳动关系的情形，不符合提前30日通知支付一个月工资的情形，张科要求铂萨公司支付一个月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。张科要求一个月的解散费，无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆铂萨汽车销售有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告张科2014年12月15日至2015年4月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额51637元。二、驳回原告张科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院不予收取，鉴定费4800元，由被告重庆铂萨汽车销售有限公司负担4600元，原告张科负担200元。张科不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、变更原判判决第一项为：铂萨公司立即支付张科2014年11月15日至2015年4月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额129597元；二、判令铂萨公司立即向张科补发2014年10月15日至2015年4月19日未付公司71680元；三、判令铂萨公司立即向张科支付违法约定试用期的赔偿金28428元；四、判令铂萨公司向张科退还工作服费用1600元及培训费用6000元；五、判令铂萨公司向张科支付加班费50576元；六、改判鉴定费用4800元全部由铂萨公司负担；七、本案全部诉讼费用由铂萨公司承担。主要事实和理由：一、张科的年薪为30万元，即每月25000元，一审法院未能查明。二、张科的入职时间是2014年10月15日，有证人证言以及铂萨公司法定代表人的电话录音为证。三、张科离职的原因系铂萨公司违法解除劳动合同，铂萨公司利用并非张科真实意思表示而产生的证据误导一审法院。四、一审判决中关于双倍工资差额的计算方式错误，应以双方约定的应发月工资为准。五、工作服系铂萨公司强制统一购买，其扣发的服装费1600元应当返还。六、张科应当按照合同约定退还已扣发的培训费6000元。七、张科虽然不需要打卡考勤，但从常理推断，应当存在加班事实，加班费应当酌情支持。八、鉴定费系因巴萨公司否定录音证据而发生，应由铂萨公司承担。二审询问中，张科明确其第三项上诉请求与其一审的第三项诉讼请求，即违法解除劳动合同的赔偿金。铂萨公司针对张科的上诉，答辩称：一、针对双倍工资差额。1、张科提出的证人孙某证言可以看出张科是其招聘入职，担任销售总监，劳动合同和人力资源部签订，工资报酬好像是12500元，最终确定15000元。2、铂萨公司员工都与公司签订了书面合同，张科是公司管理人员，公司无理由不和其签订合同。张科有权调取人事资料，铂萨公司有理由相信双方签订的合同被张科占有。根据民诉证据规则，铂萨公司通过以上关联证据证明张科有合同占用。张科坚持认为其工资报酬是每月25000元，且约定了入职时间，合同内容均不利于张科，所以其坚称没有签订合同，请求二审法院推定铂萨公司主张成立。二、关于补发工资事宜，铂萨公司按照合同约定按时足额给付了工资报酬。张科在辞职时及电话录音证据中，在提到工资报酬时所有证据都指向以工资单作为劳动报酬的合法证据。铂萨公司认为如果双方对工资报酬有其他约定，应当相关内容约定及履行条件，以便双方真实履行和实施。三、针对张科第三个上诉请求，要求铂萨公司支付违法约定试用期的工资，说明张科持有书面劳动合同。四、关于张科提出退还培训费用及服装费用的事实无依据，铂萨公司要求每个员工自行准备衬衣西服，可以由员工自行购买，也可以由公司代为购买。张科已经取得培训证书，且公司没有与其解除合同，张科是主动离职，应当返还培训费及服务期的违约金。五、张科要求加班费的事实，张科没有证据证明其存在加班事实，也无证据证明铂萨公司掌握加班的事实。铂萨公司举示的考勤卡显示张科入职以来从未在上下班时间参与考勤打卡，所以无加班事实。六、关于鉴定费，张科举示的电话录音想证明工资报酬应当是25000元，入职时间是2014年10月15日，张科不是主动辞职而是违法解除。录音证据只是证明铂萨公司法定代表人和张科通话的事实，不能达到证明目的，鉴定费应由张科承担。铂萨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判第一判项；二、判令张科承担本案鉴定费；三、判令张科向铂萨公司返还培训费4000元和违约金7400元。主要事实和理由：一、一审法院对证人证言的采纳、认定有失公允。铂萨公司所有员工具有公司签订有书面劳动合同，张科作为公司高级管理人员有权查阅、调取所有员工人事档案，有理由相信书面劳动合同被张科占有。应根据民事诉讼证据规则第七十五条的规定，推定铂萨公司主张成立。二、根据双方于2015年1月17日签订的培训协议约定，张科应向铂萨公司返还培训费4000元闭关支付违约金7400元。张科针对铂萨公司的上诉，答辩称：一、一审判决已经确定双方未签订书面劳动合同，并且张科在二审举示的录音内容能够证明双方未签订劳动合同。铂萨公司提出的张科非法占有公司财产的观点没有依据。二、张科举示与李贞宝的电话录音，一审庭审中铂萨公司否认该录音的真实性，导致法院对该录音进行鉴定，而鉴定结果证明了录音的真实性，应当由公司承担鉴定费用。录音内容能够证明本案中双方约定的工作入职时间、工资报酬及培训费、加班事实等。该录音符合证据要求，能够达到证明目的。三、铂萨公司提出的返还培训费和违约金与本案无关，一审中铂萨公司也未提出反诉，不属于二审审理范围，请求二审法院驳回，另行起诉。二审询问中，张科提出，其一审举示的与铂萨公司法定代表人的电话录音，除了一审法院已经采信并认定的内容外，还能证明以下事实：铂萨公司拒绝员工合理要求，怂恿员工进行违法行为；是铂萨公司违法解除劳动合同；张科存在加班的事实；张科离职是因铂萨公司要求，铂萨公司对张科工作结果不满，不是对其工作过程不满；张科入职时间是2014年10月15日，双方未签订劳动合同。本院二审查明:铂萨公司在二审中陈述，铂萨公司与张科签订的劳动合同是一式两份，由铂萨公司一个叫李雪的股东代表铂萨公司签订；合同签订后双方各自一份，铂萨公司持有的一份放在公司档案柜，无专人保管；张科是销售总监，有权调阅公司人事档案资料及员工信息，铂萨公司有理由相信公司持有的劳动合同被张科占有。关于张科的工作时间，张科在二审中陈述，张科的工作时间灵活性比较大，因为销售行业具体情况，每天工作时间不固定，除了法律规定的工作时间外，其他时间也在工作，每周休息一天；销售时候在营业厅，还要安排工作计划。铂萨公司陈述，张科的工作时间是上午九点至十二点，下午一点至五点半；张科是按照销售时间上班，工作地点是在营业厅进行销售；营业厅本身也有开门和关门的时间。另查明：根据一审庭审笔录记载，张科一审举示的到庭证人孙某陈述张科是“在2015年10月份入职的，具体时间记不清楚了”。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，劳动者与用人单位的合法权利应受到法律的平等保护。铂萨公司主张其与张科签订有书面劳动合同，但一审到庭证人孙某的证言并未就签订有书面劳动合同的事实予以证实，铂萨公司的该主张证据不足。即便铂萨公司上诉所称该公司所有其他所有员工均与铂萨公司签订有书面劳动合同的事实真实，也不能凭此推定铂萨公司与张科也签订有劳动合同，且铂萨公司上诉所称张科非法占有铂萨公司持有的劳动合同本文，亦无任何证据予以作证。因此，应由铂萨公司就签订书面劳动合同的事实承担举证不利的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”铂萨公司在本案二审中要求张科返还培训费4000元并支付违约金7400元，属于在二审程序中提出反诉，因张科在答辩意见中明确表示不同意一并裁决，该项请求不属于本案二审审理范围，本院不予处理，铂萨公司可以另行起诉。针对张科的上诉请求和理由，本院逐一评述如下：一、关于双倍工资差额。张科主张按照25000元/月的标准计算双倍工资差额，其在诉状中对约定的工资发放方式和标准陈述为,年薪30万元，每月预付15000元，剩余12万元作为年终奖年底一次性支付。为证明其主张，张科一审举示了其与铂萨公司法定代表人李贞宝的电话录音。但是，该电话录音中并没有铂萨公司法定代表人李贞宝对张科的工资标准和发放方式明确陈述或者认可的内容，不能达到张科的证明目的。因此，一审法院采信张科签字的工资表，以实发工资加上扣款后的金额作为基础计算双倍工资差额，并无不妥。张科的入职时间，其在一审中举示的到庭证人孙某陈述张科是“2015年10月入职”，张科本人陈述于2014年10月15日入职，张科本人填写的《员工离职/辞退通知书》上载明的入职时间为2014年11月15日。从证据上讲，当事人本人陈述、书面以及证人证言之间均存矛盾。张科一审举示的其与铂萨公司法定代表人李贞宝的电话录音中，也只有张科自己陈述其在职时间为“从10月15日到公司，到2015年4月19号走”，并无李贞宝对其入职时间明确认可的内容，亦不足以证明其主张。在张科对其入职时间举证矛盾的情况下，一审法院结合书证和铂萨公司的陈述，认定张科入职时间为2014年11月15日，并无不妥。因张科上诉未就一审判决对双倍工资差额的计算提出其他是上诉理由，其关于双倍工资差额的上诉理由不成立。二、关于补发工资。因张科系基于月工资25000元作为基础诉请铂萨公司补发2014年10月15日至2015年4月19日的工资，如前所述，张科主张的工资标准缺乏证据，且根据已经查明的事实，张科2014年11月至2015年4月的工资已经实际发放，其上诉理由不成立。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。虽然张科提交的上诉状中载明的上诉请求为“违法约定试用期的赔偿金”，但其在二审询问中已经明确其上诉请求为违法解除劳动合同的赔偿金，故本院针对违法解除劳动合同的赔偿金进行审理。张科主张铂萨公司违法解除劳动合同，但其并未举示证据证明铂萨公司作出过解除劳动关系的意思表示，故本院对其主张，不予支持。四、关于退还工作服费用和培训费用。因张科并未举证证明铂萨公司存在强制定做购买服装的情形，结合一审到庭证人孙某的证言等，可以认定工作不满一年的自行承担服装费，服装归个人所有。故张科诉请退还服装费缺乏事实依据。根据张科与铂萨公司签订的《铂萨汽车外派培训协议书》，铂萨公司承担培训费的情况是因公司原因或认识变动而中断培训，本案不符合该情况，张科诉请退还培训费缺乏事实依据。五、关于加班工资。结合张科的工作岗位和工作内容，铂萨公司陈述张科上下班不需要打卡考勤符合常理，且张科在上诉状中也陈述其不需要打卡考勤，故张科诉请加班工资应由其对加班事实承担举证责任。本案中，张科并未就加班事实进行举证。其在上述理由中陈述，从常理推断应当存在加班事实，并要求法院酌情主张加班费，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。六、关于鉴定费。根据一审庭审笔录的记载，张科在一审庭审中举示电话录音是为了证明其工资为年薪30万元，每月15000元，年底发放12万元。虽然铂萨公司对录音的真实性提出异议，经司法鉴定确认该录音中对话双方为张科和铂萨公司法定代表人李贞宝，在真实性上支持了张科的主张。但是，如前所述，该录音在内容上达不到张科的证明目的，作为证据并未被采信。因此，一审法院在鉴定费上决定由铂萨公司和张科进行分摊，并无不妥。综上，张科和铂萨公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张科和重庆铂萨汽车销售有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓代理审判员  张 薇代理审判员  万 怡二〇一六年七月二十六日书 记 员  左 琴