四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川09民终351号上诉人（原审被告）：陈前，男，1980年7月10日出生，汉族，四川省大英县人。委托诉讼代理人：汪敏，四川诸葛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭科春，男，1968年11月24日出生，汉族，四川省大英县人。原审被告：程彪，男，1970年4月8日出生，汉族。上诉人陈前因与被上诉人彭科春、原审被告程彪劳务合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院(2015)大英民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案后，开庭进行了审理。上诉人陈前及其委托诉讼代理人汪敏，被上诉人彭科春到庭参加诉讼。原审被告程彪经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈前上诉请求：撤销原判，改判按照重新做出的鉴定意见计算上诉人应付给被上诉人的劳务费，或者发回重审。事实和理由：1.原判认定楼面、顶棚、顶梁的施工不属于合同约定范围，与《泥工班组劳务合同》第3条和第6条约定、设计图纸要求、竣工图纸说明不相符。2.四川中正工程造价咨询事务所有限公司所作《司法鉴定咨询意见书》，与事实不符。《司法鉴定咨询意见书》中的鉴定结论第一项“大英加州湾三期6号、7号楼（含商业用房部分）彭科春泥工班组劳务费金额：2864607元”，未扣减被上诉人未施工的楼面、顶棚、顶梁部分的工程造价；《司法鉴定咨询意见书》中的鉴定结论第二项“大英加州湾二期附属工程彭科春泥工班组劳务费金额：96000元”，系错误不采信陈勇所作《情况说明》得出，该证据足以证明大英加州湾二期附属工程的工程款包含在被上诉人已领取的工程款538280元中；《司法鉴定咨询意见书》中的《劳务工程量及价款计算表》第9项和第10项系对第8项的重复计算，第13项、第14项、第18项不应单独计算；上诉人在一审中提供了被上诉人延误工期的证据，根据合同约定，工程款单价应按照60元/平方米计算，但《司法鉴定咨询意见书》仍按照61元/平方米计算。彭科春辩称，1.涉案工程全部通过竣工验收，不存在楼面、顶棚、顶梁部分未施工而计算工程量问题。2.借支凭证注明了大英加州湾二期15号楼劳务费与二期附属工程劳务费无关。3.司法鉴定机构是双方当事人共同选定的，其所做鉴定意见正确。故应驳回上诉，维持原判。彭科春向一审法院起诉请求：1.判令被告陈前支付原告彭科春劳动报酬70.2万元；2.判令被告陈前支付违约金57万元；3.本案诉讼费由被告陈前承担。一审法院认定事实：2010年，原告彭科春与被告陈前达成协议，被告陈前将大英县加州湾二期15号楼的劳务发包给原告彭科春。2011年初，被告陈前将大英县加州湾二期9号、15号、16号楼的附属工程劳务发包给原告彭科春。原告彭科春按照约定进场施工。在施工过程中，原告彭科春分8次向被告陈前借支15号楼工程款共计48万元；分两次向被告陈前借支9号、15号、16号楼附属工程工程款4.6万元，其中：2011年6月5日向被告借支“加州湾附属工程人工费”2万元，2011年8月7日向被告借支“加州湾附属工程人工费”2.6万元。2013年2月5日，被告的现场施工人员陈勇根据2011年原、被告收方的3页依据，形成了《金东加州湾总平工程量》，对二期附属工程工程量进行了计算。按照该《金东加州湾总平工程量》，原告应收附属工程工程款14.2万元。2013年2月6日，被告与原告结算15号楼工程款，总价款为53.828万元，被告将原告以前借支的8张共计金额48万元借条原件退还给原告后，由原告连同当天所领现金一起，直接向被告出具《领款单》一份，领款事由为“加州湾15号楼泥工组人工费”，金额为538280.00元，原告彭科春在领款人处签字并捺印。2012年6月22日，被告陈前与其工地负责人程彪作为发包人，原告彭科春作为承包人签订了《泥工班组劳务合同》，该合同约定：“一、工程名称：大英县加州湾三期工程及地下室；二、工程地点：大英中学对面；三、工作内容及单位：配合施工人员分墨弹线，现浇砼浇注……（不含外墙及阳台抹灰及保温、纸皮砖粘贴。）本工程单价：按61元每平方米（大写：转换层以上陆拾壹元整）按实际楼层每平米计算（包括所有零时设施在内）。四、承包形式：包工不包料，包人工费，乙方自行负责民工宿舍（包括水、电、床、棕垫及民工食堂）一切费用。五、甲方责任：负责施工现场的管理、指挥、组织各个工种、各班组施工、协调各工种、各班组关系，按照施工图纸，施工规范规定要求，严格进行工程质量的检查……六、乙方责任：1.乙方严格按照设计图纸技术交底，图纸会审纪要，现行的施工验收规范的要求精心施工……七、计算及结算付款方式：结算按建筑面积计算规范面积为准，无论在任何情况下，都不做单价调整；按每月施工进度计划和实际完成的工程量，经质量安全检查合格后按当月实际完成任务的工程量85％拨付。工程全部竣工验收合格付至总承包金额的95％，其余5％作为工程保修金，保修期一年，保修期满后结清余款。…….本合同一式两份……不得违约，如违约按合同总价款的20％处罚违约金。……注：①转换层以下打砼20元每立方；②转换层以下砌砖含女儿墙抹灰另算，砌砖90元、抹灰平面9元，梁柱12元；③转换层平面以上砌砖抹灰打砼室内地面贴砖清扫计60元每方，加1元作为不影响工期的情况，1元补县（现）金，总计61元每平方；④转换层以上做砖约85元含构造柱，抹灰约6元，如采用轻质墙，扣除其中的砖和抹灰。”合同签订后，原告进场施工，主要施工范围为加州湾6号楼和7号楼。2014年8月12日，原告所承建的加州湾6号楼和7号楼经验收合格并交付业主四川金东房地产开发有限公司。截止原告起诉时止，被告已通过借支方式向原告支付劳务费232.14万元。后因双方为劳务费的计算产生分歧，原告认为被告实际下欠其6号楼和7号楼劳务费60万元（包含质保金14万余元），被告认为原告的工程总价款为2652130.88元，扣除质保金132606.5元，扣除原告未做的保温层价款113190.48元和6号、7号楼清理垃圾人工费6100元和原告借支的2320000元后，被告只下欠原告劳务费80213.9元。经双方协商和大英县建设局等部门协调解决未果，引发纠纷。针对双方的分歧，经原、被告协商，共同委托了四川中正工程造价咨询事务所有限公司对加州湾6号、7号楼及二期附属工程彭科春泥工班组的工程量及价款进行司法鉴定，发生鉴定费6万元。四川中正工程造价咨询事务所有限公司于2015年12月8日作出《司法鉴定咨询意见书》，该意见书的鉴定结论为：“（1）大英加州湾三期6号、7号楼（含商业用房部分）彭科春泥工班组劳务费金额：人民币贰佰捌拾陆万肆仟陆佰零柒元整；(2)大英加州湾二期附属工程彭科春泥工班组劳务费金额大写：人民币玖万陆仟元整”。一审法院认为，被告陈前系不具备建筑施工资质的自然人，将加州湾工程分包给没有劳务分包资质的实际施工人彭科春，违背了建筑法的强制性规定，其劳务分包合同无效。原、被告签订劳务承包合同后，原告按照合同约定完成了施工任务，原告主张按照约定由被告支付劳务费的诉讼主张，一审法院应予支持。原、被告因加州湾6号楼、7号楼的劳务费结算产生分歧，双方共同委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定机构依据双方的委托和法律、建筑法规、建筑专业知识等作出了鉴定意见，原告对该鉴定结论没有异议，被告虽然对该鉴定结论有异议，但没有提供充分的证据。因此，对鉴定机构的鉴定意见一审法院予以采纳。对被告的辩解意见不予采信。加州湾6号楼、7号楼总劳务费为286.4607万元，原告已借支232.14万元，实际下欠劳务费为54.3207万元。因该工程竣工时间为2014年8月12日，按照合同约定的质保金扣留时间为1年，即在2015年8月12日期满。在质保金期满后，质保金应当支付给原告，因此，加州湾6号楼、7号楼被告应当支付给原告的下欠劳务费为54.3207万元。2011年，原告为被告的二期工程加州湾9号、15号、16号楼附属工程提供劳务，被告的现场负责人陈勇进行了收方，并于2013年2月5日依据双方的记录形成了《金东加州湾总平工程量》。被告收取原件后，陈勇在复印件上签字注明：（后面3张总合计）。可以明确，在被告收取原件时，原告并没有领取该附属工程劳务费。2013年2月6日，原告将以前和当天领取的15号楼的劳务费结算后，出具了领取53.828万元的领款条，在领条上注明：“加州湾15号楼泥工组人工费”。被告主张原告的附属工程劳务费已经领取，包括在53.828万元内，与查明的事实不符，对被告的辩解意见不予采纳。原告所承包的附属工程劳务费经鉴定为14.2万元，已经领取附属劳务费4.6万元，因此，被告实际下欠原告的附属工程劳务费应为9.6万元。原告虽然主张被告有违约行为，但造成被告未及时支付原告劳务费的主要原因系双方对劳务费的具体数额产生分歧，不能归结于一方的责任，且双方的合同属于无效合同，故对原告要求被告承担违约金57万元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告程彪系被告陈前的工地负责人，为陈前服务，不应当承担合同义务，原告在开庭后也表示不要求被告程彪承担合同义务，因此，程彪在本案中不承担合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：“一、限被告陈前在本判决生效后10日内支付原告彭科春劳务费63.9207万元。二、驳回原告彭科春的其他诉讼请求。三、鉴定费6万元，由原告彭科春承担29850元，被告陈前承担30150元。本案诉讼费10800元，由原告彭科春负担5373元，被告陈前负担5427元”。二审中，当事人没有提交新证据。针对上诉人陈前对四川中正工程造价咨询事务所有限公司所作《司法鉴定咨询意见书》提出的异议，本院专门致函四川中正工程造价咨询事务所有限公司，要求其进行补充说明，该公司回函进行了说明，并确认其鉴定意见准确。对当事人二审争议的事实，本院作如下认定：对上诉人陈前对四川中正工程造价咨询事务所有限公司所作《司法鉴定咨询意见书》提出的异议，因四川中正工程造价咨询事务所有限公司系具有司法鉴定资格的鉴定机构，该鉴定机构系由双方当事人共同选定，其在原所作《司法鉴定咨询意见书》的基础上，通过向本院来函，进一步对相关问题做出了说明，并强调了其中立性和公正性，结合其《司法鉴定咨询意见书》和对相关问题所做的说明，本院认为，其所作鉴定意见与本案实际情况相符，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，大英加州湾项目三期及地下室工程楼面、顶棚、顶梁的施工是否属于双方当事人的合同约定范围，四川中正工程造价咨询事务所有限公司所作《司法鉴定咨询意见书》是否与实际相符。以上问题均属于四川中正工程造价咨询事务所有限公司所作鉴定意见的解决范畴。如上所述，四川中正工程造价咨询事务所有限公司系由双方当事人共同选定的具有司法鉴定资格的鉴定机构，其对专业性问题所作出的司法鉴定意见，上诉人陈前提出异议，但经过该鉴定机构做出合理说明认为异议不成立。同时，上诉人亦未提出充分证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的其他情形，即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故《司法鉴定咨询意见书》应当作为本案定案依据。上诉人在二审审理中还称，四川中正工程造价咨询事务所有限公司对大英加州湾二期附属工程的工程款是否包含在被上诉人已领取的工程款538280元中和被上诉人是否存在延误工期问题所做鉴定，超出了其司法鉴定职权范围。本院认为，上述问题属于四川中正工程造价咨询事务所有限公司鉴定中可以解决的事项范围。况且，即使上述问题因属于事实认定问题，可由人民法院作出认定，上诉人所称事实亦不能予以确认。对于大英加州湾二期附属工程的工程款是否包含在被上诉人已领取的工程款538280元中，因上诉人提供的证据陈勇的《情况说明》系上诉人的现场负责人陈勇所作，陈勇与其有利害关系，其证明力较小，同时被上诉人向上诉人出具的《领款单》中所记载的款项内容为“加州湾15号楼泥工组人工费”，此与上诉人所称的大英加州湾二期附属工程的工程款两者的指向对象不同，故上诉人所称被上诉人已领取的工程款538280元中包含大英加州湾二期附属工程的工程款，与实际不符。对于被上诉人是否延误工期以及应否扣减劳务费单价问题，上诉人在一审中仅提供了涉案工程项目业主四川金东房地产开发有限公司出具的《证明》，但因双方当事人在《泥工班组劳务合同》中并未对彭科春班组的工期进行约定，上诉人亦未提供其他证据加以证明，在双方当事人对施工期限未作约定的情况下，上诉人提出的被上诉人延误工期应扣减其劳务费单价主张，缺乏事实依据。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10800元，由上诉人陈前负担。本判决为终审判决。审判长  谭生斌审判员  李吉源审判员  杨怡伶二〇一六年七月二十七日书记员  肖 敏