江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终843号上诉人(原审被告)余淑祥。被上诉人(原审原告)徐州朋信起重机械租赁有限公司。上诉人余淑祥因与被上诉人徐州朋信起重机械租赁有限公司（以下简称朋信公司）租赁合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年4月26日，朋信公司（甲方）与余淑祥（乙方）签订了《塔吊租赁合同》一份，约定余淑祥租赁朋信公司的QTZ315塔吊二台（一台为大宇品牌、一台为金魁品牌），每台价值人民币18万元，用于枣庄市××区××红东项目区工地，租赁日期自2011年4月26日至塔机送回徐州仓库，租金每台每月租赁6000元，租金计算从租赁物调出之日至所有配件送回出租单位甲方验收之日，中间无论何种原因停工甲方不给报停，照常计算。押金每台100**元（押金不做租金使用，待乙方付清甲方所有费用后退回）。按月结账，乙方付清当月租金，如乙方不按时付清甲方租金甲方有权停止乙方使用塔机，甚至拆走塔机，造成损失由乙方自负，并且甲方按每天收取1%的违约金。塔机往返运费、安装拆卸、装车、卸车、司机工资等费用由乙方负责。机械退还时必须由甲方验收。塔吊租用时间不超过六个月的按六个月计算，超过六个月的按实际天数计算。双方还对其他事项作出约定。余淑祥在尾部“乙方”处签字，并加盖了“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司泥沟镇红东项目区项目部资料专用章”字样的印章。尾部并手写注明“本合同为两台Q×××××塔机，所有费用乘以贰；租赁日期以收到塔机条为准”。合同签订后，朋信公司将二台塔吊送交余淑祥工地，余淑祥进行了签收，落款日期为2011年5月3日。2011年6月28日，党启锋向余淑祥出具运费收条：今收塔吊运输费4200元。2012年4月27日，余淑祥向党启锋汇款3700元支付塔机运费。2012年3月10日，余淑祥通过银行转账方式向朋信公司支付30000元。2012年5月，枣庄市××区××红东项目区工地竣工验收。2012年12月11日，刘某乙给朋信公司出具结算单，载明：“徐州塔吊起止时间：第一次拉回起止时间2011年5月3号-8月26号止，计113元×200=22600元；第二次起止时间2011年5月3号-2012年4月25号止，计355天×200=71000元，减去报停20天×200元=4000元，71000-4000=67000元，合计67000+22600=89600元，89600-30000=59600元”。刘某乙另书写一张“今欠塔吊租金合计59000元”的欠条一张，并加盖“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司泥沟镇红东项目区项目部资料专用章”。2014年1月28日，余淑祥通过其农业银行转账汇款支付给朋信公司法定代表人党静10000元。2014年11月11日，朋信公司持上述租赁合同、出货单及结算单、欠条将江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）诉至法院，请求判令九鼎公司支付朋信公司租金59000元及利息20000元。法院以朋信公司和九鼎公司之间不存在租赁合同关系，于2015年4月15日作出（2014）泉商初字第1417号民事判决驳回朋信公司的诉讼请求。2015年5月26日，朋信公司以余淑祥为被告提起诉讼，请求判令：1、余淑祥支付租金570000元及违约金50000元（塔吊每台每月6000元，共2台，从2011年4月26日计算至2015年4月26日共计48个月，租金为576000元，朋信公司现仅主张570000元，违约金依据合同约定是每天可收取1%的违约金，朋信公司认为过高，调整为按租金的10%计算，现取整主张50000元）；2、余淑祥返还QTZ315塔吊两台。审理中，朋信公司明确自2012年12月11日后其主张的是租金损失，其计算标准按照合同约定的租金计算。余淑祥辩称，余淑祥租赁朋信公司二台塔吊是事实。朋信公司于2011年6月28日就将其中的一台塔吊运走，余淑祥并将运费以现金形式支付给朋信公司4200元。第二台塔吊使用至2012年4月份。二台塔吊都是被党启锋（朋信公司法定代表人党静的弟弟）运走。双方约定，余淑祥只承担返程费用。二台塔吊已经返还给朋信公司，不存在塔吊返还的问题，租金也只是返还塔吊之前的租金。另外，余淑祥已经支付朋信公司40000元，余淑祥现在不欠朋信公司租金。朋信公司在庭审中自认，余淑祥给付了押金3000元。原审法院认为，朋信公司与余淑祥签订的租赁合同内容不违反法律、法规规定，系当事人真实意思表示，合同合法有效，朋信公司与余淑祥均应按照法律规定及合同约定履行自己的权利义务，朋信公司依约交付租赁物后，余淑祥理应承担给付租赁费及在租赁结束后将租赁物返还的义务。关于二台塔吊是否已经返还的问题。原审法院认为，该举证责任应在余淑祥，而余淑祥在举证期限内并没有举出其已返还朋信公司塔吊的证据。首先，双方在租赁合同中已约定塔吊租赁日期以收到塔吊条为准，退还时必须由朋信公司验收，而余淑祥在塔吊进场时签收了收条；同理，余淑祥在将塔吊退场返还朋信公司时，理应也该让朋信公司向其出具收条，而余淑祥提供不出朋信公司向其出具的收条，仅提供证人党启锋签收的运费单，以证明朋信公司已收到退还的塔吊，但该运费单上仅显示党启锋收到的是塔吊运费，不能明确其是退场返还朋信公司时产生的运费，而按照双方租赁合同约定，余淑祥承担进场及退场运费，余淑祥应有朋信公司收取其进、退场二次运费的收条，而余淑祥仅提供一次运费收条，不能当然推断出其必然是支付的退场运费的结论；虽然该运费收条上日期与进场时间不吻合，但朋信公司解释因双方多次合作，允许余淑祥延迟给付进场运费，其解释亦具有一定的合理性。其次，余淑祥申请的证人均与其有利害关系，其证人间的证词亦自相矛盾，故对其证人的证言不予采信。从余淑祥申请的法院现场勘查及调查笔录中，亦不能证实两台塔吊何时退场，更不能印证两台塔吊已经返还朋信公司，余淑祥指认的现在他人处的塔吊，从查明的该塔吊生产日期、制造许可证编号、购买时间等证据来看，均无法印证与余淑祥从朋信公司处租赁的塔吊系同一台，亦无从证明余淑祥已返还朋信公司塔吊以及朋信公司将该塔吊另租他人的主张。故余淑祥对其辩称主张没有提供充足证据证实其已按租赁合同约定将二台塔吊返还给朋信公司，故对朋信公司要求其返还塔吊的诉请，法院予以支持。关于朋信公司诉请租金的计算问题。根据双方合同约定，每台每月6000元，共租用两台，两台每月共计12000元，租赁期间虽约定自2011年4月26日起，但尾部又手写约定以收到塔吊条为准，根据证据显示余淑祥实际是2011年5月3日收到塔吊，故租赁期间应从2011年5月3日起计算。关于租金截止时间，该项目工地于2012年5月竣工，另据朋信公司在1417号案件中作为起诉依据提交的刘某乙出具的结算单及欠条，可以证实双方已于2012年12月11日对塔吊的租金做了结算，第一台塔吊起止时间为2011年5月3日至2011年8月26日，第二台塔吊起止时间为2011年5月3日至2012年4月25日，扣减余淑祥方已支付的30000元及报停时间，尚欠租金金额为59600元，虽然朋信公司在本案中未将该组证据提交，但该结算单及欠条系其1417号案件诉讼的依据，在诉状中对此予以了自认，故法院采信该组证据的证明效力；但对于余淑祥依据该组证据据此得出双方租金结算完，塔吊必然已返还朋信公司的观点，法院不予采信，因余淑祥系个体建筑商有多处工地，是否又将塔吊移转其他工地使用亦有可能，故结合上段评述，返还塔吊的举证义务在余淑祥，余淑祥在没有朋信公司明确的收条等直接证据下，虽提交了证人证言等间接证据，但上述间接证据并不能形成完整的证据链，虽然法院对朋信公司在起诉九鼎公司案件中未要求其返还塔吊，及进场运费的收取时间与合同相差过长等方面亦存疑，但朋信公司所做的因诉讼技巧先确定主体再行主张及双方相熟同意其拖延的解释亦有一定合理性，故根据举证责任分配的原则，负有举证责任的当事人应当承担举证不能的不利后果。之后因余淑祥未将二台塔吊返还朋信公司，给朋信公司造成的是租金损失，朋信公司在审理中对其主张亦作了分段表述，法院予以采纳。故余淑祥应支付给朋信公司的租金59600元，扣除余淑祥后又支付的10000元及押金3000元，现余淑祥应支付朋信公司租金46600元。第一台塔吊自2011年8月27日起至朋信公司主张至2015年4月26日止的租金损失为44个月，参照合同约定的每月租金6000元计算其租金损失，即264000元，第二台塔吊自2012年4月26日起至朋信公司主张至2015年4月26日止的租金损失为36个月，参照合同约定的每月租金6000元计算其租金损失，即216000元，合计租金损失为480000元，朋信公司主张的违约金计算方式及金额50000元并未高于其实际损失，故法院予以支持。综上，判决：一、余淑祥于判决生效后十日内返还给朋信公司一台Q×××××型号大宇塔吊、一台Q×××××型号金魁塔吊；二、余淑祥于判决生效后十日内给付朋信公司租金46600元；三、余淑祥于判决生效后十日内给付朋信公司租金损失480000元；四、余淑祥于判决生效后十日内给付朋信公司违约金50000元；五、驳回朋信公司的其他诉讼请求。上诉人余淑祥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已经将二台塔吊返还给被上诉人。1、证人党某（被上诉人法定代表人党静的亲弟弟）证言与运费单据可以证明党某受党静指派拉回了二台塔吊。2、2012年12月11日的结算单是二台塔吊实际使用期限的最终结算单。被上诉人起诉九鼎公司时是以此结算单索要租金，亦未提出返还二台塔吊的诉请，被上诉人在本案中却主张其是抱着试试看，节省诉讼费的原因才没有要求返还塔吊，有意在撒谎，掩盖塔吊已还的事实。结算单上第一台塔吊截止时间是2011年8月26日，是因为合同约定租期不到半年按半年计算，双方协商折中按3个月结算至8月28日。如果被上诉人主张的塔吊未返还的事实成立，被上诉人去找上诉人结算的时间是2012年12月11日，为什么不按塔吊的实际使用时间至2012年12月11日止进行结算，而是分别详细地结算至2011年8月28日和2012年4月25日。被上诉人作为多年的租赁公司，其主张的事实明显不符合常理。3、证人金某陈述的二台塔吊拆除时间（2011年6月25日、2012年4月25日），与上诉人主张的返还时间基本一致，与2012年12月11日的结算单的起止期间能够对应。4、证人刘某甲、李某、陈某虽然与上诉人存在利害关系，但证人陈述的均是客观事实，特别是证人刘某甲，作为当时的结算人，如果不知案件事实，如何与被上诉人进行租金的最终结算并签字。二、2011年4月26日签订的塔吊租赁合同明确写明2台塔吊的价值是36万元，原审法院认定的租金损失高达48万元，有违事实。此外，原审法院判决的违约金50000元没有事实依据。三、原审法院举证责任分配错误。《塔吊租赁合同》未明确租赁的二台塔吊的具体编码，原审法院依据被上诉人的主张，以及台儿庄华夏建工铝塑门窗厂院内一台大宇QTZ315塔吊的出厂日期，认定该塔吊与被上诉人交付的塔吊不具有同一性，未再继续调查该塔吊的最初出售人，导致案件事实不清。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人朋信公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案的二台塔吊是否已经返还；2、被上诉人主张的租金数额如何认定。双方当事人在二审期间中均未向本院提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，朋信公司提交的《出库单》显示，二台塔吊的送货人为王顶发，收货人为余淑祥，送货日期为2011年5月3日。朋信公司申请出庭作证的证人党某在原审法院2015年7月1日的庭审中明确陈述，2011年6月28日、2012年4月27日的运费是二台塔吊从徐州运送到枣庄市××区××红东项目区工地的运费。法官询问：“你出示这个收条（2011年6月28日的收条）的时间是实际把塔吊送过去的时间吗？”党启锋回答：“应该是，运过去送下车被告就付的钱。这么长时间了我现在也不太敢确定。”2012年12月11日，证人刘某乙给朋信公司书写欠条一张，内容为：“今欠塔吊租金合计59000元。徐州九鼎公司台儿庄工地。注：合同由余书祥签订。刘某乙代签。”，欠条加盖“江苏九鼎环球建设科技集团有限公司泥沟镇红东项目区项目部资料专用章”。关于2012年12月11日的结算单的形成事实，朋信公司在一审证人刘某甲作证之后陈述：“党静本人并没有同刘某乙进行过结算，结算单是否是刘某乙出具的我们回去还要核实。当时的情况是党静委托单位的工作人员到工地找九鼎公司要帐，因为原告始终认为工程是九鼎公司承建的，所以当时由九鼎公司的一个人先给原告工作人员出具的结算单，说先结算，之后的问题再说，至于出具结算单的人是谁，回去我们再去核实。”朋信公司在二审中陈述，党静与会计一起开车去九鼎公司在徐州的办公地点进行结算。党静不认识出具结算单的人，是九鼎公司一个名叫王进的人告知党静，此人是余淑祥的合伙人。此人在九鼎公司的门口在结算单上加盖资料章，并告知党静先用这个结算单起诉九鼎公司。党静未对结算单上的内容进行审查。本院认为，朋信公司与余淑祥于2011年4月26日签订的《塔吊租赁合同》虽对租金的结算、支付，塔吊的运费、押金、拆装进行了明确的约定，但从合同的履行来看，双方未严格按照合同的约定来履行，故不能严格按照书面合同的约定来认定本案的事实。余淑祥作为承租人，认可收到塔吊的事实，其应当对返还塔吊承担举证责任。余淑祥以运费凭证、证人证言、结算单来证明已经返还承租的塔吊，但朋信公司否认塔吊已返还，主张运费凭证为从徐州运送到台儿庄工地的运费凭证，证人证言不真实，结算单是为起诉九鼎公司准备的材料，并非双方结算的凭据。关于运费收条，朋信公司申请出庭作证的证人党某陈述，2011年6月28日的运输费4200元的收条为从徐州运送到台儿庄工地的运费，是送到工地当场收取的运费，出具的收条，党某后又陈述时间久远，收钱的事实记不清了。由于证人党某及双方当事人对二台塔吊分趟运输的事实均予以认可，党某收取的运费均为单程运费，且朋信公司与余淑祥均确认二台塔吊在2011年5月3日之前已运送到台儿庄工地，故本院结合运费金额、证人证言、涉案台儿庄项目竣工交付时间，本院认定2011年6月28日、2012年4月27日的运费是二台塔吊从枣庄市××区××红东项目区工地运送到徐州的运费。关于结算单，朋信公司否认结算单的结算效力。但关于结算单的形成事实，朋信公司在一、二审中对结算单形成的地点陈述不一致，且主张对出具结算单的人的身份未作确认，对结算单的内容不清楚。本院认为，从2012年12月11日的结算单和欠条的内容来看，均能对应朋信公司与余淑祥于2011年4月26日签订的《塔吊租赁合同》中的内容，且与建筑机械租赁市场行业习惯相符，朋信公司亦曾依据上述结算单与欠条提起诉讼，故上述结算单与欠条是朋信公司与余淑祥进行结算的真实意思表示，对双方均具有约束力。综上，本院认定余淑祥承租的二台塔吊已经返还给朋信公司，余淑祥欠付的租金为59000元-10000元-3000元=46000元。关于违约金，《塔吊租赁合同》约定欠付租金的违约金为收取每天1%的违约金，朋信公司在诉讼中认为过高，调整为按租金总额570000元的10%计算，只主张50000元。本院认为，《塔吊租赁合同》约定的违约金计算比例过高，在朋信公司主张调整，余淑祥否认欠付租金的情况下，本院酌情按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.95倍作为计算违约金的比例，即违约金为：以10000元为本金，自2012年12月11日起至2014年1月27日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.95倍计算；以46000元为本金，自2012年12月11日起至实际给付日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.95倍计算。上述二项违约金合计不得超过50000元。综上所述，因二审出现新证据，导致一审判决依据的事实发生变化。上诉人余淑祥的上诉主张部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第453号民事判决；余淑祥自本判决生效之日起十日内给付徐州朋信起重机械租赁有限公司租金46000元及违约金（以10000元为本金，自2012年12月11日起至2014年1月27日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.95倍计算；以46000元为本金，自2012年12月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.95倍计算。上述二项违约金合计不得超过50000元）；三、驳回徐州朋信起重机械租赁有限公司的其他原审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11200元，由余淑祥负担1200元，由徐州朋信起重机械租赁有限公司负担10000元；二审案件受理费10000元，由余淑祥负担1000元，由徐州朋信起重机械租赁有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审 判 长  史善军代理审判员  李 琳代理审判员  程 叶二〇一六年七月二十五日书 记 员  周 密