重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1033号上诉人（原审原告）:童建英，女，土家族，1974年9月10日出生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。委托代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县制鞋厂。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇宾河路**号。法定代表人：谭茂萍，该厂厂长。委托代理人：谭红，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆明达鞋业股份合作公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇宾河路**号。法定代表人：刘尚明，该公司经理。委托代理人：谭红，重庆律缘律师事务所律师。上诉人童建英因与被上诉人石柱土家族自治县（以下简称石柱县）制鞋厂、重庆明达鞋业股份合作公司（以下简称明达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服石柱县人民法院（2015）石法民初字第04484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人童建英及其委托代理人谭登忠、被上诉人石柱县制鞋厂的委托代理人谭红、明达公司及其委托代理人谭红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明，原石柱县轻工制品厂成立于1981年，属于国营企业。1993年更名为石柱县制鞋厂，属全民所有制（内资）。1998年，石柱县制鞋厂103名职工入股组建明达公司。1998年8月3日，石柱县体改办以《关于同意组建县明达鞋业股份合作公司的批复》（石体改办发[1998]55号文）同意石柱县制鞋厂裂变组建为明达公司，属集体所有制企业。1998年10月7日，石柱县国有资产管理办公室以《关于制鞋厂资产作价结果的批复》（石国资1998字第118号文）规定：县制鞋厂现确价为零资产，改制为股份合作制企业，承担债权债务，安置好在职职工和离退休人员。2006年8月，明达公司停产，所有工人不再上班。2006年12月，明达公司股东大会决定停产关闭清算，并于2011年2月21日被石柱县工商局吊销营业执照，至今未予注销。石柱县制鞋厂因未参加2008年、2009年度企业年度检验，亦于2011年2月21日被吊销营业执照，至今未予注销。1991年7月，童建英入职石柱县制鞋厂。1991年10月8日，童建英与石柱县制鞋厂签订用工合同，期限为1991年9月至1992年12月31日。1995年5月11日，童建英与石柱县制鞋厂又签订期限为1995年5月1日至1996年4月30日的劳动合同。1997年2月，童建英离厂。之后，童建英未给石柱县制鞋厂、明达公司提供劳动，石柱县制鞋厂、明达公司亦未给童建英发放工资。2015年9月21日，童建英向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认童建英与石柱县制鞋厂、明达公司自1990年8月1日起至2011年2月期间存在劳动关系。2015年9月23日，该仲裁委作出石劳人仲不字﹝2015﹞第73号《不予受理案件通知书》，以童建英的仲裁申请超过仲裁时效为由通知不予受理。童建英对此不服，于2015年10月10日提起民事诉讼。童建英一审诉称，原石柱县轻工制品厂成立于1981年，属于国营企业。1993年更名为石柱县制鞋厂，1998年改制为股份合作公司即被告明达公司。2006年12月，明达公司歇业，于2011年2月21日被吊销营业执照，但现在仍未注销。原告童建英于1990年8月被招录为石柱县制鞋厂工人，一直工作到1997年2月。之后，二被告一直未给原告安排工作，原告无奈在家待岗。2015年9月21日，原告向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告和被告明达公司、石柱县制鞋厂自1990年8月1日起至2011年2月存在劳动关系，该仲裁委以原告的申请超过仲裁时效为由不予受理。原告不服，向法院起诉，请求确认：童建英与石柱县制鞋厂自1990年8月起至今存在劳动关系。石柱县制鞋厂一审答辩称，1、原告从1991年7月入职石柱县制鞋厂，工作到1997年2月自行离职。2、本案适用诉讼时效，原告的请求超过了诉讼时效。综上，请求法院依法判决。明达公司一审答辩称，同意石柱县制鞋厂的答辩意见。一审法院认为，该案的争议焦点有：一、该案是否属于法院受案范围？二、原告离厂之后是否与被告存在劳动关系？三、该案是否适用诉讼时效？分别评判如下：一、该案属于法院受案范围。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。就该案而言，原、被告之间的纠纷是在履行劳动合同过程中出现的，而不是根据国家产业政策和规划布局在政府主导下进行资产整合、企业改制后出现的，由此引发的纠纷，属于劳动争议，因而属于人民法院民事案件的受案范围。二、原、被告双方对原告童建英于1991年7月入职，1997年2月离开石柱县制鞋厂无异议，予以确认。原告在岗期间与所在用人单位存在劳动关系应予支持。1997年2月原告离厂后，原告没有提供证据证明一直找二被告安排工作，原告之后没有给二被告提供劳动，二被告也未向原告发放工资，双方长期处于“两不找”状态，双方不存在相互间的权利义务关系，从公平的角度应认为双方的劳动关系从劳动者离开用人单位之日解除，即原告与石柱县制鞋厂的劳动关系自1997年2月原告离厂时终止，原告主张自1997年2月离厂之后至今处于待岗状态不予支持。三、该案不适用诉讼时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，请求对事实的确认不适用诉讼时效的规定，劳动争议案件虽然由于仲裁前置的原因与普通民事案件有不同期限的仲裁申请时效期间，但二者适用时效制度的范围一致，即时效规定不适用于对事实的确认之诉。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告童建英与被告石柱土家族自治县制鞋厂自1991年7月起至1997年2月存在劳动关系；二、驳回原告童建英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告石柱土家族自治县制鞋厂负担。童建英不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销石柱县人民法院（2015）石法民初字第04484号民事判决，判决确认上诉人童建英与被上诉人石柱县制鞋厂自1991年7月起至今存在劳动关系，一二审案件受理费由被上诉人石柱县制鞋厂、明达公司共同承担。理由表现在：1.虽被上诉人石柱县制鞋厂自裂变后开始，明达公司自2006年9月因决定关闭歇业开始自今，二被上诉人均未开展任何经营活动，二被上诉人亦被吊销了营业执照，但二被上诉人尚未被工商行政管理部门予以注销，故二被上诉人仍然具有企业法人资格。由于被上诉人石柱县制鞋厂无工作岗位进行工作安排，导致上诉人童建英从1997年2月开始待岗至今。而一审法院却将此事实认定为童建英自1997年2月离厂，与客观事实不符，错误。2.按照《中华人民共和国劳动法》及之后颁布施行的《劳动合同法》的规定，用人单位需解除与其已经建立劳动关系的劳动者的劳动合同，必须以“明示”的方式予以为之，即用人单位必须通过采取“书面通知”、“张贴公告”等明示方式足以让劳动者知晓的形式进行，否则，在用人单位欠缺这一法定形式要件情形下，用人单位的解除程序不能当然视为合法。从情理上，以“长期两不找”作为解除劳动关系的事由能够自圆其说，但从法律的公平原则考虑，则此事由于法无据。基于此，若支持用人单位的诉求，必将损害劳动者的合法权益。当然，劳动者因未提供劳动，其无权请求用人单位支付其劳动力的对价，即工资。故，在被上诉人明达公司未举示证据如书面通知、公告以证明其已履行解除劳动合同之“明示”告知程序这一形式要件的情形下，不能认定双方之间的劳动关系已经当然解除，双方的劳动关系至今仍然存续。被上诉人石柱县制鞋厂答辩称，1.在1997年2月之后，上诉人童建英未给被上诉人提供劳动，被上诉人亦未给上诉人发放工资，加之上诉人对其诉称的待岗事实并未举示证据证明，上诉人主张其系待岗，仅是为了达到其诉讼目的之措辞，并非本案的客观真实，故一审法院认定其自1997年2月离厂的事实正确。2.按照劳动权利义务相一致的原则，结合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的要件，在1997年2月之后，被上诉人石柱县制鞋厂与上诉人童建英之间，处于“长期两不找”的事实状态，双方之间的劳动关系早已名存实亡。期间，双方之间并未有劳动者提供了构成用人单位业务组成的劳动继而形成管理与被管理的带人身依附性质属性的隶属关系，劳动者亦未从用人单位获取作为主要生活来源的工资报酬，故一审法院认定在1997年2月之后双方的劳动关系已经解除，正确。上诉人童建英的上诉理由不成立，其请求不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。被上诉人明达公司除同意被上诉人石柱县制鞋厂的答辩意见外，还答辩称，上诉人童建英与被上诉人明达公司既未订立合法有效的劳动合同，亦未建立事实劳动关系，基于此，结合上诉人童建英“依法确认童建英与石柱县制鞋厂自1990年8月起至今存在劳动关系”的诉求，按照民事诉讼不告不理的基本原则，则上诉人童建英在上诉状中所称的被上诉人明达公司未完成举示解除劳动关系的书面通知、公告的举证责任无事实基础，被上诉人明达公司对此并无举证义务。请求驳回上诉，维持原判。二审程序中，童建英、石柱县制鞋厂、明达公司无新证据举示。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。童建英在本案一审、二审程序中均没有就自己自1997年2月离开石柱县制鞋厂后，双方继续保留劳动关系（待岗）及石柱县制鞋厂对其存在事实用工行为至今的事实举证证明。本院认为，涉诉双方对1991年7月至1997年2月期间存在劳动关系的事实不争，争议的焦点在于1997年2月之后至今双方是否存在劳动关系。对此，评述如下：《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由此可知，劳动关系建立以双方订立劳动合同为主要标志；《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由此可知，劳动关系产生的基础法律事实是用工，而不再是《劳动法》规定的订立劳动合同。由于《劳动法》颁布实施在前，《劳动合同法》颁布实施在后，根据新法优于旧法的原则，故劳动关系的有无，其衡量标志是看双方有无“用工”的事实。所谓劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的的社会关系。劳动关系的具体特征可以概括为以下几个方面：一、劳动是一种结合关系。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征。二、从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动者成为用人单位的成员。双方的关系虽然是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力的使用者，要安排、组织劳动者和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。三、劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此意义而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。结合本案，首先，童建英自1997年2月离开石柱县制鞋厂之后，未再给石柱县制鞋厂提供劳动，童建英所有的劳动力与石柱县制鞋厂所拥有的生产资料之间再没有发生结合；其次，石柱县制鞋厂亦未向童建英支付劳动报酬。由于童建英没有让渡劳动力使用权来换取生活资料，石柱县制鞋厂也没有向童建英支付工资等物质待遇，双方之间没有形成以劳动力交易为内容的财产关系；其三，童建英与石柱县制鞋厂之间已无实质性的管理与被管理的具有人身依附性质的行政隶属关系，双方处于一种独立的、无关联的、平等主体之间的社会地位。故，基于童建英自1997年2月之后与石柱县制鞋厂及改制后组建的明达公司之间没有实质的“用工”关系，二者之间不存在劳动关系，童建英要求确认其在1997年2月之后系待岗，其与石柱县制鞋厂的劳动关系当然存续的请求没有事实根据和法律依据。综上所述，上诉人童建英的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人童建英负担。本判决为终审判决。审 判 长  万华瑜代理审判员  王东义代理审判员  王军峰二〇一六年七月二十一日书 记 员  陈 佳