安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终423号上诉人（原审中建新兴公司）：北京中建新兴冶金工程技术有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：姚成龙，该公司董事长。委托代理人：唐恭申，北京市钧盛律师事务所律师。被上诉人（原审海兴公司）：宁国市海兴耐磨材料有限公司，住所地安徽省宁国市。法定代表人：瞿安海，该公司总经理。委托代理人：张树良，安徽西津律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：武安市火焰山工业有限公司，住所地河北省邯郸市。法定代表人：万振芳，该公司总经理。上诉人北京中建新兴冶金工程技术有限公司（以下简称中建新兴公司）因与被上诉人宁国市海兴耐磨材料有限公司（以下简称海兴公司）、被上诉人武安市火焰山工业有限公司（以下简称火焰山公司）买卖合同纠纷一案中,不服安徽省宁国市人民法院（2015）宁民二初字第00670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人中建新兴公司的法定代表人姚成龙及委托代理人唐恭申，被上诉人海兴公司的委托代理人张树良到庭参加诉讼。被上诉人火焰山公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：中建新兴公司与海兴公司于2013年12月23日签订《工矿产品买卖合同》，合同第一条约定：中建新兴公司在海兴公司处购买各种型号钢球共计43吨，价款总计351300元。合同第九条约定：1、结算方式：电汇。2、付款方式：合同签订后预付51300元，货到付总货款的70%，货到一个月内付到总货款的95%，余款5%在货到6个月内付清。3、未经海兴公司特别授权，中建新兴公司不得接受海兴公司销售员私自结、借货款，否则，视为中建新兴公司未向海兴公司支付货款。合同第十条约定：中建新兴公司逾期付款的，向海兴公司支付逾期未付款部分日千分之五的违约金。合同签订后，海兴公司于2014年1月7日向中建新兴公司发货，并于2014年3月1日开具了增值税发票。2013年12月31日，中建新兴公司预付货款51300元，余欠货款迟迟未付。海兴公司在索要余欠货款时，海兴公司业务员何明发在中建新兴公司的协调下于2015年1月28日在第三人火焰山公司拿到了20000元，并出具了收条，收条载明“今收到武安市火焰山工业有限公司贰万零仟零佰零拾零元零角零分￥20000.00钢球款（北新建）何明发2015年1月28日”。由于对余欠货款催要未果，2015年8月31日，海兴公司诉至法院，请求判令：中建新兴公司给付海兴公司货款280000元，并自2014年7月8日起至判决确定给付之日按月利息2%计算的利息损失。原审法院判决认为：中建新兴公司与海兴公司对余欠货款280000元的事实并无争议，本案争议焦点在于中建新兴公司的上述债务是否转移给了第三人。审理认为，债务转移须经债权人即海兴公司的同意，债务转移的意思须明示。本案中中建新兴公司与海兴公司以及第三人之间并未签订有关债务转移的协议。海兴公司及第三人亦否认曾达成债务转移的合意。海兴公司的业务员何明发虽在第三人火焰山公司处出具收条领取了20000元，但不能以该事实推定债务转移的意思表示。中建新兴公司所举证据不足以证明三方达成债务转移的合意，应承担举证不能的法律后果。海兴公司已按合同约定向中建新兴公司提供了钢球，中建新兴公司应当按照约定向海兴公司支付相应的价款，中建新兴公司至今拒不支付海兴公司货款，已严重违反了合同约定，应当承担民事违约责任，故对海兴公司要求中建新兴公司支付余欠货款280000元，并按月利率2%赔偿利息损失（实为违约金）的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：中建新兴公司于判决生效之日起十日内给付海兴公司货款人民币280000元和违约金（自2014年7月8日起以280000元为基数按月利率2%计算至判决确定给付之日止）。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元，因诉讼标的额减少而应收6760元，保全费2520元，合计9280元，由中建新兴公司负担，余款300元退还给海兴公司。原审宣判后，中建新兴公司不服，向本院上诉称：1、火焰山公司认可持有9132451号收据原件，该收据注明为收到“钢球款”，而不是收到工程款或其他款项，该款特指海兴公司的材料款，其他单位或个人无权使用或收取该款，证明了三方达成款项支付（债务转移）的合意。火焰山公司无证据证明该款项付给了中建新兴公司。该收据收款人栏注明“姚成龙同意付款”，证明该款支付给了海兴公司。结合海兴公司业务经理何明发于2015年1月28日领取20000元的事实，可证明中建新兴公司与海兴公司、火焰山公司达成了债务转移的合意。何明发拿走9132451号收据并交给火焰山公司及何明发向火焰山公司索要债务的事实证明海兴公司以实际行动履行债务转移的合意。一审法院不能以没有书面协议而否认债务转移的合意；2、一审法院判决中建新兴公司支付违约金错误。因债务发生转移，中建新兴公司没有给付债务的责任，不应当支付违约金。即使债务转移不成立，也应当从法院判决确定给付之日起计算违约金；3、一审法院认定的违约金过高，超过了海兴公司造成的损失。综上，请求二审法院改判火焰山公司给付货款，中建新兴公司不承担给付货款及违约责任。海兴公司庭审答辩称：1、中建新兴公司与海兴公司、火焰山公司并没有达成债务转移的合意，三方没有形成债务转移的协议，中建新兴公司开具的收据表明其应向火焰山公司主张权利。中建新兴公司将收据交给海兴公司的业务员，让其到火焰山公司索要货款，这是双方约定由火焰山公司付款的表现。9132451收据注明的“姚成龙同意付款”字样，证明案涉款项没有进行债务转移；2、根据双方买卖合同约定，海兴公司何明发没有结算货款及处分货款的权利；3、合同中明确约定，违约金的计算是按照逾期付款的时间进行计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。火焰山公司未出庭答辩，也未提交书面答辩状。二审中，双方当事人均无新证据提交。经对双方当事人于一审中提交的证据及在一、二审中陈述内容的综合审查，本院对一审已查明事实予以确认。二审另查明：火焰山公司系案涉工程业主单位，中建新兴公司为该工程承包人。本院认为：债务转移需经债权人同意。本案中，中建新兴公司称其与海兴公司、火焰山公司就债务转移达成合意，但并未提举书面协议或其他相关证据予以证实，且海兴公司和火焰山公司均否认三方之间曾达成债务转移合意。中建新兴公司称，其开具收到火焰山公司30万元收据（编号为9132451）后，海兴公司业务员何明发从火焰山公司领取20000元钢球款的行为，亦不能推定涉案债务已发生整体转移。原审判令中建新兴公司支付余欠货款并按照月利息2％赔偿利息损失并无不当，本院予以维持。综上，中建新兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求二审改判涉案货款由火焰山公司给付，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6860元，由上诉人北京中建新兴冶金工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马庆松审 判 员  赵 萍代理审判员  王 瑶二〇一六年七月十五日书 记 员  孙 文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。