内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）内05刑终96号原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。上诉人（原审被告人）方志伟，男，因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月9日被刑事拘留，2015年6月15日被逮捕，现羁押于通辽市公安局某区公安分局看守所。辩护人赵桂菊，内蒙古义源律师事务所律师。通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控被告人方志伟犯职务侵占罪一案，于2016年4月21日作出(2015)科刑初字第702号刑事判决。宣判后，被告人方志伟不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，某公司成立于2005年2月24日，在开发建设通辽市某区某办事处“某大厦”过程中，自2014年9月至2015年6月期间，聘用被告人方志伟对外以某公司总经理的名义筹集资金，某公司按方志伟筹集的资金数额给付其报酬。2014年10月22日，经方志伟联系，某公司与李某某签订借款协议书，约定李某某向某公司提供借款人民币3000万元，某公司以其开发建设的某大厦项目F15、F16、F17A、F20、F21、F22、F23、F24层共计12800平方米的在建商品房作抵押，以双方签订上述涉案房产的商品房买卖合同，并进行预告登记。同日，方志伟受某公司委托并持该公司的书面申请书，向通辽市某局申请免交上述房源的监管资金。通辽市某局于当日表示同意某公司的申请。次日，应通辽市某局的要求，方志伟向该局提交了某公司承诺于2014年11月5日前缴纳前述监管资金的承诺书。2014年10月28日，方志伟以向通辽市某局交纳监管资金为由收取某公司人民币500万元，志伟收款后未向某局交纳监管资金，而是用于偿还其个人债务。2014年11月19日，李某某向某公司账户内转入借予某公司的款项人民币80万元。方志伟利用其负责双方之间借款事宜的便利条件，向某公司谎称此款系李某某借给其个人的款项，某公司按照方志伟的要求，将此款转账存入陈丽霞的账户内，用于偿还方志伟的个人借款。方志伟在取得上述钱款后，一直未予偿还，后于2015年4月30日逃匿。2015年5月5日，方志伟在河北省某市被当地公安机关抓获归案，并于当日羁押于某市第一看守所，2015年5月8日被解回。原审采纳的证据有：户籍证明，通辽市某房地产开发有限公司营业执照、某公司报案材料及法定代表人朱某某陈述笔录，收据、银行进账单、交易明细清单，某公司授权委托书，通辽市房产管理局情况说明，承诺书，商品房买卖合同，李某某与某公司协议书、补充协议书，证人证言，抓获经过、羁押证明，方志伟供述等证据。据此认为，被告人方志伟作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，作案二起，非法占有人民币580万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人方志伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币10万元；二、责令被告人方志伟将违法所得退赔被害人通辽市某房地产开发有限责任公司。宣判后，方志伟不服，提出上诉。方志伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，原审认定事实不清，证据不足适用法律错误，上诉人无罪。上诉人方志伟不是某公司的员工，不存在劳动雇佣关系，不具备职务侵占罪的主体资格；证据间存在矛盾，证据不足；涉案资金属于借款，不是非法占有钱款，且上诉人方志伟有偿还能力；原审认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，改判上诉人方志伟无罪。经审理查明，某公司成立于2005年2月24日，在开发建设通辽市某区某办事处“某大厦”过程中，自2014年9月至2015年6月期间，聘用上诉人方志伟对外以某公司总经理的名义筹集资金，某公司按方志伟筹集的资金数额给付其报酬。2014年10月22日，经方志伟联系，某公司与李某某签订借款协议书，约定李某某向某公司提供借款人民币3000万元，某公司以其开发建设的某大厦项目F15、F16、F17A、F20、F21、F22、F23、F24层共计12800平方米的在建商品房作抵押，具体抵押方式为双方签订上述涉案房产的商品房买卖合同，并进行预告登记。同日，方志伟受某公司委托并持该公司的书面申请书，向通辽市某局申请免交上述房源的监管资金。通辽市某局于当日表示同意某公司的申请。次日，应通辽市某局的要求，方志伟向该局提交了某公司承诺于2014年11月5日前缴纳前述监管资金的承诺书。2014年10月27日，通辽市房产管理局为某公司打印了涉案2401、2301、2201、2101、2001、1801房源的商品房买卖合同；于2014年11月6日打印了1601、1501的商品房买卖合同，某公司与李某某分别在前述合同中签字盖章。2014年10月28日，人方志伟以向通辽市某局交纳监管资金为由收取某公司人民币500万元，方志伟收款后未向某局交纳监管资金，而是用于偿还其个人债务。2014年11月19日，李某某向某公司账户内转入借予某公司的款项人民币80万元。方志伟利用其负责双方之间借款事宜的便利条件，向某公司谎称此款系李某某借给其个人的款项，某公司按照方志伟的要求，将此款转账存入陈丽霞的账户内，用于偿还方志伟的个人借款。方志伟在取得上述钱款后，一直未予偿还，后于2015年4月30日逃匿。2015年5月5日，方志伟在河北省某市被当地公安机关抓获归案，并于当日羁押于某市第一看守所，2015年5月8日被解回。上述事实有下列证据予以证实：1、户籍证明，证明方志伟的自然情况。2、通辽市某房地产开发有限公司营业执照、某公司报案材料及法定代表人朱某某陈述笔录，证明某公司是于2005年2月24成立的有限责任公司，法定代表人朱某甲。该公司于2012年聘请方志伟为对外总经理，主要负责融资事宜。2014年10月28日，方志伟以向某局交纳资金监管费用为由，侵占某公司500万元人民币；2014年11月19日，方志伟谎称李某某借给某公司80万元系其个人借款，将上款侵占。3、收据、银行进账单，证明2014年10月28日，方志伟以交纳资金监管费用为由，收某公司人民币500万元。4、收据、银行进账单、支票存根，证明2014年11月19日，李某某向某公司账户转账人民币80万元，当日，方志伟在某公司以“收款过账”为由提取该款。5、某公司授权委托书四份，证明方志伟自2014年9月至2015年6月期间，以某公司经理的身份对外办理“某大厦”项目融资事宜。6、通辽市住房置业担保有限公司于2015年4月22日出具的说明材料，证明该公司未曾收到过某公司交付的涉案抵押房产即“某大厦”项目F15、F16、F17A（18层）、F20、F21、F22、F23、F24层房源的预售监管资金。7、通辽市房产管理局于2015年5月14日出具的说明材料、某公司于2014年10月22日向通辽市房产管理局出具的申请书，证明方志伟于2014年10月22日持某公司的书面申请书到通辽市某局申请涉案抵押房免于资金监管事宜，通辽市某局副局长程某于当日在该申请书中审批同意受理。8、通辽市房产管理局于2015年9月25日出具的情况说明，证明通辽市某局于2014年10月22日批准某公司免于资金监管。后又要求某公司于2014年11月5日前缴纳监管资金。9、通辽市房产管理局于2016年1月22日出具的情况说明，证明通辽市房产管理局在2014年10月22日同意某公司免予交纳涉案抵押房源的监管资金后，又要求某公司出具保证于2014年11月5日前按规定缴纳监管资金的承诺书。涉案房源的商品房买卖合同于2014年10月27日至2014年11月6日期间打印完毕。10、某公司于2014年10月23日向通辽市某局出具的承诺书，证明某公司向通辽市某局书面承诺于2014年11月5日前缴纳涉案抵押房产的监管资金。11、商品房买卖合同，证明2014年10月27日，某公司与李某某签订了涉案抵押房源中2401、2301、2201、2101、2001、1801的商品房买卖合同；2014年11月6日签订了1601、1501的商品房买卖合同。12、李某某与某公司协议书、补充协议书，证明2014年10月22日，李某某与某公司达成一致意见，即李某某借款给某公司人民币3000万元，某公司以其开发建设的“某大厦”项目F15、F16、F17A、F20、F21、F22、F23、F24层共8层房产作抵押，即双方签订上述房产的商品房预售合同，在某公司偿还欠款后双方解除上述合同。13、证人朱某乙证言，某公司法定代表人朱某某与朱某乙系父子关系。证明方志伟于2012年开始担任某公司融资业务经理。14、证人范某某证言，范某某系通辽市某公司出纳员。证明2014年10月28日，方志伟侵占某公司资金监管费用人民币500万元，2014年11月19日，侵占李某某借给某公司的借款80万元。15、证人李某某证言，证明李某某通过方志伟借给某公司人民币2890万元，以某公司开发建设的“某大厦”8层楼房作抵押，其中2014年11月19日转账至某公司账户中80万元系方志伟经手借给某公司的款项。16、证人王某某证言，王某某系某公司职工。证明方志伟系某公司负责融资业务的总经理。2014年10月与方志伟一同到通辽市某局办理免交涉案资金监管事宜，通辽市某局同意某公司免交资金监管费用。17、证人李某甲证言，系方志伟雇佣的司机。证明某公司有方志伟的办公室，且该公司发放福利时，有方志伟的份额。2014年7、8月份，方志伟向其表示某公司建设“某大厦”项目需要对外借款，李某甲遂通过包某某、黄某等人与李某某取得联系，后李某某借给某公司人民币2000—3000万元，事后，某公司支付李某甲好处费人民币201万元。18、证人包某某证言，证明方志伟系某公司总经理，2014年9月底，其与李某甲、黄某等人与沈阳一李姓男子联系，该男子借给某公司人民币3000万元。事后，某公司支付其奖励人民币249元。19、证人倪某某证言，倪某某在某公司从事财务工作。证明方志伟是某公司聘请的对外总经理，负责某公司的融资业务。20、证人黄某证言，证明方志伟称其是某公司的总经理，在办理某公司融资事宜时，持有某公司的委托书。还证明李某某曾借给某公司人民币3000万元，21、证人邓某某证言，邓某某受方志伟雇佣，管理其个人承包的工程，与巴某某系夫妻关系。证明方志伟于2014年10月29日、2014年11月12日向巴某某账户中转账共计120万元用于结算方志伟个人工程款。22、证人陈某某证言，证明方志伟于2014年10月29日、2014年11月12日、2014年12月10日向陈某某账户中转账共计人民币300万元，系用于偿还方志伟的个人债务。23、证人朱某丁证言，证明方志伟于2014年10月29日向其账户中转账人民币30万元，系偿还方志伟的个人债务。24、证人张某证言、内蒙某融小额贷款有限公司收贷凭证、利息凭证，证明方志伟于2014年10月29日向张某账户中转账人民币78.5058万元系用于偿还方志伟个人债务。25、中国银行进账单、收据、交易明细清单，证明某公司于2014年10月30日向方志伟账户中存入人民币600万元，并于当日转出至李某甲账户内201万元，转出至包某某账户内249万元。26、中国银行汇兑来账通知单，证明2014年10月28日至2014年11月10日期间，李某某向某公司汇款情况。27、抓获经过、羁押证明，证明方志伟于2015年5月5日在石家庄市被当地公安机关抓获归案，并于当日羁押于石家庄市第一看守所，2015年5月8日被解回。28、方志伟供述，证明其对以上犯罪事实均不予供认。上述证据均经举证，质证并认证，其证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采纳。二审期间，方志伟的辩护人复举了通辽市某局2015年5月14日、2015年9月25日情况说明，证明两份情况说明的内容不一致，情况说明与承诺书相互矛盾。经审查，该证据原审经举证，质证并认证，已予以采纳。本院认为，上诉人方志伟作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，作案二起，非法占有公司钱款人民币580万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人及其辩护人提出涉案钱款属于借款，上诉人无罪的意见。经查，方志伟担任某公司融资业务总经理，负责对外融资，并多次为某公司融资成功，某公司为方志伟提供办公地点，配备司机，发放公司福利，且方志伟在侦查阶段承认自己是某公司融资业务经理，因此方志伟符合职务侵占罪的主体资格。方志伟收取某公司500万元监管资金并出具用于交纳监管资金的收据后未向通辽市某局交纳，将此款占为己有；证人李某某证实2014年11月19日转账至某公司账户中80万元系借给某公司的款项，并非是借给上诉人的款项，方志伟利用其职务便利，将此款占为己有，故方志伟的行为符合职务侵占罪的构成要件，因此上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。原审事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 锐审判员 杨国辉审判员 白凤兰二〇一六年七月十二日书记员 张 蕾