江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终848号上诉人（原审被告）中铁十五局集团第四工程有限公司，住所地河南省郑州市二七区新圃东街117号。法定代表人高明星，该公司总经理。委托代理人顾炜，江苏经权律师事务所律师。委托代理人陈世健，江苏经权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陆国峰。委托代理人魏文，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。委托代理人阎静，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宿迁允鹏房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪经济开发区牡丹江路北侧。法定代表人姚三保，该公司总经理。上诉人中铁十五局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十五局）因与被上诉人陆国峰、被上诉人宿迁允鹏房地产开发有限公司（以下简称允鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人中铁十五局的委托代理人顾炜，被上诉人陆国峰的委托代理人魏文到庭参加诉讼。被上诉人允鹏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年9月25日，郭颖康（中铁十五局项目部副经理）以中铁十五局大楼社区项目部名义与陆国峰签订《承包协议》，约定：1.工程内容：大楼社区1#、12#、13#、23#、24#住宅楼土建、水电；2.工程款支付：按大合同，按工程量同比例支付；4.工程量计价：按江苏08定额，按施工当月当地造价信息，审计结束后下浮12%（含税金、管理费）。陆国峰进场施工后，至2013年6月10日涉案工程因未办理施工许可证而停止施工，郭颖康以中铁十五局代表名义于2013年9月3日与陆国峰签订“泗洪大楼小区1#、12#、13#、23#、24#房工程款确认单”，内容为：1.双方对目前工程量计算确认工程款暂按捌佰万元整先期结算；2.所有工程款待与甲方结算的总价为准，超过捌佰万元部分均为承包人所得；3.按双方签订的工程合同，所有工程款均按审计后下浮百分之十二计算，已付工程款贰佰伍拾万元整（实际支付贰佰贰拾万元整，待与甲方核实）。郭颖康与陆国峰对该确认单签字确认后，程同来（中铁十五局在涉案工程派驻的项目经理）于2013年9月28日在该确认单上书写“在郭颖康结算有钱的基础上由甲方优先支付陆国峰,程同来”。允鹏公司法定代表人姚三保于2013年9月29日在该确认单上书写“本公司已付工程款计约叁仟伍佰万元整，在下笔支付工程款时我方优先支付陆国峰工程款，直至支付陆国峰合同工程款完毕止。”。另查明，涉案小区工程分项验收已经全部结束，但尚未通过综合验收。2014年9月24日，陆国峰诉至原审法院，请求判令中铁十五局给付工程款511万元及利息（利息按银行同期贷款利率从2013年9月4日起计算至付款之日止）、赔偿损失31.0542万元（由三部分组成：1.塔吊损失，三个月时间从2013年6月10日停工之日计算到2013年9月3日塔吊退场，以每个月1.4万元计算，共计4.2万元；2.脚手架损失，自2013年6月10日计算到2013年9月3日，按照每天1465.2元的标准计算共计85天，总计124542元；3.工人工资，每个班组6个人，每人每月8000元，共计3个月，总额是144000元）；允鹏公司在欠付工程款范围内承担连带责任。原审法院认为，陆国峰个人无施工资质，与中铁十五局签订的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陆国峰与中铁十五局就陆国峰已施工内容，约定“暂按捌佰万元整先期结算”，该约定系双方当事人的真实意思表示，应予确认，本案中可以作为陆国峰向中铁十五局主张工程款的依据。如果双方最终结算的数额与双方约定的该暂结算工程款数额不符，双方可在最终结算后另行处理。因该暂结算工程款800万元，非双方当事人的最终结算数额，故中铁十五局请求按约定下浮工程款的主张不能成立。关于利息问题。双方在工程款确认单中，未约定暂结算款的支付时间，中铁十五局应当从确认之日2013年9月3日起承担付款义务。因中铁十五局未履行该付款义务，对陆国峰要求从2013年9月4日起至实际支付之日给付逾期付款利息的请求予以支持，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算。关于陆国峰主张的塔吊损失、脚手架的损失及工人工资问题。因陆国峰与中铁十五局于2013年9月3日进行工程款暂结算时，上述费用已实际产生，故上述费用应当认定为结算费用的一部分，应在双方最终结算时再一并进行处理。陆国峰现另行单独主张该费用，无法律依据，不予支持。关于允鹏公司承担责任问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中铁十五局与允鹏公司之间尚未就工程价款进行最终决算，允鹏公司欠付工程款数额尚未确定，故对陆国峰要求允鹏公司承担连带责任的请求，本案中不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中铁十五局于判决生效之日起三日内支付陆国峰工程款511万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2013年9月4日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回陆国峰的其他诉讼请求。案件受理费51872元，由陆国峰负担2202元，中铁十五局负担49670元。宣判后，中铁十五局不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程是由中铁十五局从允鹏公司承包后转包给郭颖康，由郭颖康将部分工程再行转包给陆国峰，陆国峰作为实际施工人，与其发生无效转包关系的是郭颖康，为查明案件事实，郭颖康应追加为共同被告，原审法院未采纳中铁十五局申请追加郭颖康为被告的申请，程序违法。2、涉案工程未进行竣工验收，陆国峰也未提交包括验收资料在内的施工资料，不具备结算工程款的条件。3、涉案郭颖康与陆国峰进行的先期结算解决的是进度款支付问题，而非最终结算。既然涉案款项定性为进度款，则应适用进度款支付条款确定应付款时间和金额，而不应全额支付。郭颖康与陆国峰签订的承包协议约定进度款支付方式为按照总承包合同按比例支付，总承包合同金额为8000万元，暂按陆国峰施工范围占10%计算，中铁十五局应于2012年10月30日支付70万元，于2012年11月30日支付80万元，于2013年1月30日支付100万元，竣工验收合格后一个月内支付100万元，2013年12月30日前支付100万元，结算后一年付清尾款。涉案工程尚未竣工验收，故中铁十五局至多应支付350万元，目前已支付289万元，尚欠61万元。总承包合同约定结算后一年付清尾款的性质类似于质量保证金，郭颖康与陆国峰在确定先期结算金额时，对于付款时间和金额的确定应考虑质量保证金的因素。4、工程款确认单并未约定签订当时付款，因此利息应从起诉时起算。请求撤销原判，发回重审或改判驳回陆国峰的诉讼请求，诉讼费用由陆国峰承担。陆国峰答辩称：1、郭颖康是中铁十五局的项目部经理，原审法院未予追加为共同被告是正确的。2、涉案工程的分项验收已经全部结束，具备支付工程款的条件。3、因中铁十五局未能按照约定支付工程款，原审判决对于利息的起算时间认定正确。请求驳回上诉，维持原判。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明：2012年9月19日，中铁十五局与允鹏公司签订建设工程施工合同，由中铁十五局承包建设允鹏公司泗洪青阳镇大楼社区项目，即涉案工程。一审期间，中铁十五局另提供一份2012年9月25日中铁十五局第七分公司（甲方）与郭颖康（乙方）签订的《施工专业劳务协作合同书》，约定涉案工程由乙方施工，暂定总价7840万元。以业主实际支付的工程总价款，下浮2.6%后的工程总价款，作为乙方完成本工程的劳务报酬。劳务报酬的支付方式，采取按照甲方与业主签订的合同约定施工节点验工计价的付款方式，工程结束后进行末次结算，即：（最终以业主实际支付甲方到账的款项为准）：（1）2012年12月30日前，业主支付到位后向乙方到位工程款700万元；（2）2012年11月30日前，业主支付到位后向乙方到位工程款800万元；（3）2013年1月30日前，业主支付到位后向乙方到位工程款3000万元；（4）竣工验收合格后，业主支付到位后向乙方到位工程款1000万元；（5）2013年12月30日前，业主支付到位后向乙方到位工程款1000万元；（6）审计完成一年内付清尾款。陆国峰对该《施工专业劳务协作合同书》的真实性不予认可，主张郭颖康系中铁十五局的项目负责人。2012年10月11日，陆国峰交纳工程保证金200万元，郭颖康在收款人处签名，并加盖了中铁十五局的财务专用章。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、郭颖康应否追加为共同被告，原审法院未予追加程序是否违法；2、涉案工程款是否具备结算条件，相应款项应如何给付；2、涉案工程款利息的起算时间应如何认定。关于争议焦点1，本院认为，按照中铁十五局的主张，其从允鹏公司承包涉案工程后，转包给不具备施工资质的郭颖康，郭颖康又将其中部分工程违法分包给同样不具备施工资质的陆国峰施工，故涉案《施工专业劳务协作合同书》及《承包协议》均因违反了法律禁止性规定而应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以起诉转包人、违法分包人主张工程款。对于起诉转包人还是违法分包人，或是起诉两者，实际施工人有选择权。本案中，陆国峰选择起诉违法转包人中铁十五局主张工程款，而未起诉违法分包人郭颖康，系对自己权利的处分，不违反法律规定。中铁十五局要求追加郭颖康为共同被告，没有法律依据，原审法院对其申请未予准许，程序并无不当。关于争议焦点2，本院认为，目前涉案工程虽尚未通过综合验收，但分项验收已经结束，且涉案工程因未办理施工许可证而导致中途停工，陆国峰于2013年6月10日退出施工并移交了施工资料，针对陆国峰已施工工程量，陆国峰与郭颖康于2013年9月3日对先期工程款进行了确认，该行为即表明双方已经达成了结算协议，应按照工程款确认单的约定履行，故陆国峰施工工程已经具备结算条件。虽然陆国峰与郭颖康在《承包协议》中约定“工程款按大合同，按工程量同比例支付”，但这是在合同正常履行的情况下，涉案工程因中途停工而导致合同无法继续履行，陆国峰与郭颖康已经签订工程款确认单对陆国峰施工工程先期工程款进行了结算，因此不存在再行按照《承包协议》及《施工专业劳务协作合同书》约定的付款节点和比例付款的问题，故中铁十五局主张适用进度款支付条款确定应付款时间和金额，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，陆国峰与郭颖康在工程款确认单中虽对付款时间没有约定，但陆国峰已在2013年6月退出施工，2013年9月3日签订的工程款确认单对欠付工程款数额进行了确认，故从签订工程款确认单之日起欠款事实已经确定，此后未付款即应支付利息，原审判决从2013年9月4日起算涉案工程款利息，符合法律规定，中铁十五局主张从起诉之日起算利息，本院亦不予支持。陆国峰施工工程的工程款已得到郭颖康的确认，中铁十五局违法转包工程，应对涉案工程款承担付款责任。综上，中铁十五局的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51872元，由上诉人中铁十五局集团第四工程有限公司负担。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  周杨明二〇一六年七月二十一日书 记 员  闫 朋