湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0111民初1742号原告：许爱国，男，1971年2月9日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托代理人：胡汉平，湖北创智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理被告：陆孝星，男，1993年12月17日出生，汉族，住河南省光山县。被告：张喆，男，1993年6月14日出生，汉族，住武汉市。委托代理人：罗杰、左娜，广东德纳（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告许爱国诉被告陆孝星、张喆合同纠纷一案，本院于2016年4月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年6月15日、7月8日公开开庭进行了审理，原告的许爱国的委托代理人胡汉平，被告陆孝星、张喆的委托代理人罗杰、左娜均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告许爱国诉称：2015年11月1日，被告陆孝星、张喆与原告许爱国签订了合作协议。约定：原告一次性补给陆孝星转场损失费2000元，陆孝星保证按照原告要求的时间离开原工作单位，进入原告单位筹备并完成原告指定的目标任务，第一年目标业绩为24万元，陆孝星如不能按照要求离开原单位或不能来和不能完成原告指定的二年目标业绩任务，被告陆孝星自愿赔偿第一年目标业绩的30%（即纯利润部分）柒万元整，作为陆孝星不来合作带给原告损失的赔偿。并约定如果陆孝星违约，无赔偿能力，被告张喆愿意负责赔偿。该协议签订后，原告于2015年11月1日向陆孝星转账支付2000元。被告陆孝星应当履行合作协议，但时至今日，陆孝星未来上班。鉴于此，原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼。请求判令：1.被告陆孝星、张喆赔偿原告损失7万元；2.被告承担本案的诉讼费用。为了支持自己的诉讼请求，原告许爱国提交了以下证据：证据一、2015年10月28日《合作协议》一份。拟证明：原被告在合同中明确约定了合作时间和业绩，合作协议是双方平等签订的。原告履行了合同义务，被告没有履行义务，应当承担违约责任。证据二、被告身份证复印件各一份。拟证明：被告的身份情况，身份证是被告自愿提交的，合同是自觉自愿签订的。证据三、网银转账回单各一份。拟证明：原告向被告陆孝星支付转场损失费2000元，已经全面履行了合同规定的义务。证据四、武汉夜巢娱乐有限公司营业执照、税务登记证、消防合格证各一份。拟证明：唐会酒吧平台已具备。被告陆孝星、张喆共同辩称：1.二被告和原告、原告实际控制的唐会酒吧之间是劳动关系，根据劳动法律关系的法律规定，合同中违约条款无效；2.原告所陈述的被告未上班不属实，被告从2015年11月1日到2016年2月份均在原告单位工作；3.该协议同时也显失公平，被告享有撤销权；4.被告保留向劳动管理部门主张保护劳动者权益的权利。请求驳回原告的全部诉讼请求。为了支持自己的抗辩意见，被告陆孝星、张喆提交了一组证据：1.营销五部员工工资；2.业绩表；3.唐会营销部员工香槟提成；4.营销五部通讯录；5.武汉唐会酒吧内部发文二份；6.关于成立香槟B组的通知；7.营销部奖惩支付；8.关于招待台相关事项的通知；9.关于开业酒水促销活动的通知；10.唐会酒吧12.31节目单；11.主持流程及舞台设计图；12.基本文化；13.2016年1月8日星期五周例会内容；14.胡冬杰微信朋友圈截图；15.唐会CLUB营销总群聊天记录；16.唐会CLUB管理层工作群聊天记录；17.唐会CLUB订位群里聊天记录；18.唐会CLUB高管群聊天记录；19.唐会CLUB冰狼群聊天记录；20.唐会酒店最低消费单；21.九位被告工作照片；22.员工奖罚单；23.胡某荣誉证书及工牌；24.签位卡及订台卡；25.武汉唐会酒吧消费卡；26.营销部每日点到迟到记录；27.职工考勤表；28.李春桃与许爱国微信聊天记录；29.唐会CLUB订位群微信截图；30唐蒙蒙唐会酒吧微信群聊天记录以及与楼面经理李春桃和酒吧客户的聊天记录。上述证据拟证明：原、被告之间系劳动关系，而不是合作关系。经庭审质证，被告陆孝星、张喆对原告提交的证据一的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为无法证明其目的。认为协议证明双方是劳动关系，且协议内容显失公平；对证据二的真实性无异议，身份证是原告招聘被告时得到的，不是原告所说的签订协议时被告自愿提交的；对证据三的真实性无异议，对合法性有异议，认为系原告为了引进人才支付的费用；对证据四的真实性无异议，说明了原告以夜巢公司、唐会酒吧实际控制人的身份招聘被告。原告对被告提交的证据1-20的真实性有异议，没有原件，聊天记录缺乏真实性；对21-22的真实性有异议；对23、24的真实性无异议；对25-30的真实性有异议，认为不能证明其目的。根据被告的申请，本院通知证人胡某出庭作证。证人胡某证明唐会酒吧与陆孝星、张喆是劳动关系。原告提交的证据，被告对其真实性均无异议，本院予以采信。被告提交的证据虽系复印件，但有的来自原告方，有的系原始记录，其内容可以相互印证，原告也没有提交证据予以否定，对其真实性本院予以采信。证人胡某所述事实与原、被告所述事实相互印证，其真实性本院予以采信。经审理查明：2015年11月1日，被告陆孝星（乙方）与原告许爱国（甲方）签订《合作协议》。协议约定：甲方一次性补给乙方转场损失费2000元，乙方保证按照甲方要求的时间离开原工作单位，进入甲方单位筹备并完成甲方制定的目标任务，第一年目标业绩为24万元。2015年11月1日，至唐会酒吧开业前为筹备期，筹备期间乙方的劳务费为2000元∕月。唐会酒吧开业红火后，乙方有优先购买股权的权利，发起人许爱国的持股不超过51%。乙方确保在甲方酒吧项目内第一年每月业绩不低于2万元，全年总业绩不低于24万元。乙方如不能按照要求离开原单位或不能来筹备单位（即唐会酒吧）合作时，乙方自愿赔偿第一年目标业绩的30%（即纯利润部分）7万元整，作为乙方不来合作带给甲方损失的补偿。并约定如果乙方违约，无赔偿能力，张喆（丙方）愿意负责赔偿。该协议签订后，原告于2015年11月1日向被告陆孝星转账支付2000元转场损失费。合作协议签订后，被告陆孝星参加了唐会酒吧的筹备工作，2016年2月离开后，再未到唐会酒吧工作。原告为维护自己的合法权益，向本院提起诉讼，请求判如所请。还查明：原告许爱国系唐会酒吧实际控制人。本院认为：原告许爱国与被告陆孝星签订《合作协议》，是希望利用许爱国实际控制的唐会酒吧这样一个平台，以原告的资金、场所，被告的人脉、经验，创造营销业绩，使原告获得营利，被告取得提成收入。原、被告没有建立劳动关系的意愿，也没有签订劳动合同，双方不是劳动合同关系。被告具有完全民事行为能力，有相当的知识水平和社会经验，也有娱乐行业从业经验，其以不知道要签订劳动合同，因为不懂法、无知才签订了《合作协议》的抗辩理由不成立。任何一个经营单位和场所，为了经营活动的顺利进行，以及效益的最大化，均须对活动的参入者进行约束和激励，并为参入者提供必要的工作条件和便利，不能因此认定双方就是劳动关系中的管理与被管理。双方约定在筹备期间按日支付劳务费，而不是工资，也能证明双方不是劳动关系。双方没有经济上的从属性，也没有人格上的从属性，被告在没有合理理由的情况下，无须履行任何手续，就随意离开，而且没有以劳动争议向原告主张权利，也表明双方不构成事实劳动关系。双方通过合作协议确定的关系系合作关系，而非劳动关系，双方也不构成事实劳动关系，本案系合同纠纷而不是劳动争议纠纷。对被告关于双方是劳动关系，本案系劳动争议的辩称意见，本院不予采信。双方签订的《合作协议》系法律没有明文规定的合同，应当适用《中华人民共和国合同法》及其相关规定处理。原、被告签订《合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容不违反法律法规，双方均应全面实际履行，构成违约的应当按照法律规定和双方约定承担违约责任。原告全面履行了双方约定的提供营业场所，支付转场损失费和筹备期间劳务费的义务，被告没有合理的理由，不经合作方同意擅自离去，以自己的行为表明不履行合同义务，应当承担违约责任。《合作协议》约定的每月业绩2万元，全年业绩24万元，是被告根据自己的工作能力和从业经验，自报自认并经与原告协商确定的，经过努力是可以达到的。双方协议约定，被告如果违约，自愿向原告赔偿一年目标业绩的30%（即全部利润）7万元。庭审中，经本院释明，被告坚持双方系劳动关系，不申请对违约金进行调整，按照意思自治原则，本院对当事人的意见予以尊重。对原告许爱国要求被告支付7万元违约金的诉讼请求，本院予以支持。被告张喆自愿为被告陆孝星的履约行为提供担保，其担保行为有效，对原告要求其承担担保责任的诉讼请求，本院予以支持。合同约定张喆承担的是一般责任担保，即在被告陆孝星没有能力承担赔偿责任的情况下，张喆才承担保证责任。如果被告陆孝星没有能力承担违约责任的情况下，张喆应当承担保证责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十七第一款的规定，判决如下：一、被告陆孝星在本判决生效后十日内，向原告许爱国支付违约金人民币7万元；二、被告张喆在被告陆孝星没有赔偿能力的情况下，对上述违约金承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取775元，由被告陆孝星负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币775元。收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号1767，开户行农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  秦道新二〇一六年七月八日书记员  陈 英