海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼96民终696号上诉人（原审被告）刘彩云。委托代理人朱元辞，海南惠海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）五指山市五指山中学。法定代表人谢海斌，该校校长。委托代理人吴杰，该校副校长。委托代理人周才仁，海南椰树春律师事务所律师。原审第三人史淑贵。委托代理人朱元辞，海南惠海律师事务所律师。上诉人刘彩云因与被上诉人五指山市五指山中学（以下简称五指山中学）、原审第三人史淑贵承包经营合同纠纷一案，不服五指山市人民法院作出的（2015）五民初字第341号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。经原审法院审理查明：原、被告2006年8月25日签订《食堂承包合同书》，约定原告将学生食堂发包给被告，经营期限自2006年9月起至2016年9月止，被告应在承包开始前5天一次性缴纳10000元风险保证金，承包金每月2000元，被告垫资购买厨房设备及售饭卡系统，原告免收6年的管理费，期间为2006年9月至2012年9月止的承包管理费，从2013年9月起，按每月2500元缴纳承包管理费，被告垫资购买的设备归原告所有，承包管理费应在每月30日前一次性交清，如欠交两个月，原告将取消被告承包资格，并从押金中扣除相应费用。2007年7月13日双方又签订了《食堂承包补充协议书》，约定将原告的承包经营期限延长至2026年9月1日止，因被告的丈夫即本案第三人在原告处工作，从2013年9月起，原告每月抵扣第三人工资1000元作为管理费，被告每月仍应缴纳管理费1500元。但在实际承包经营期间，原告未将第三人的工资抵扣管理费，被告2012年12月28日缴纳了10000元，2013年1月31日缴纳了2500元，2013年4月10日缴纳了2500元，以上款项均注明为管理费。2015年8月16日，原告以五府函[2015]212号文件的精神决定收回食堂经营权，并要求被告立即退出。被告不认可原告的主张，于2015年9月1日向本院起诉要求被告继续履行《食堂承包合同书》及《食堂承包补充协议书》，本院（2015）五民初字第276号案件就该纠纷正在进行审理当中。现该食堂已于2015年10月由原告强制收回，交他人经营管理。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告要求解除《食堂承包合同书》及《食堂承包补充协议书》的诉求，原、被告2006年8月25日签订的《食堂承包合同书》及2007年7月13日签订的《食堂承包补充协议书》，是双方根据意思自治订立，内容不违反法律的强制性规定，应受到法律的保护。根据合同及补充协议约定，被告的承包期从2006年9月起至2026年9月1日止，被告垫资购买厨房设备及售饭卡系统，原告免收被告6年的承包管理费，从2012年9月起被告应按约定每月缴纳2000元管理费，从2013年9月起，按每月2500元缴纳承包管理费，被告垫资购买的设备归原告所有。因被告的丈夫即本案第三人在原告处工作，从2013年9月起，原告每月抵扣第三人工资1000元作为管理费，被告每月仍应缴纳管理费1500元。在实际履行过程中，原告未对第三人的工资进行折抵，被告共计缴纳管理费15000元。根据合同的约定，从2012年9月起至2013年8月止共计产生12个月×2000元=24000元的管理费，从2013年9月起至2015年10月原告强制收回食堂止，共计产生25个月×2500元=62500元的管理费，被告在上述期间共计产生管理费86500元，扣除被告已支付的15000元，被告尚欠原告管理费71500元。合同约定，如欠交两个月，原告将取消被告承包资格，并从押金中扣除相应费用。被告抗辩称，原告以被告未缴纳承包管理费为由解除合同已超过除斥期间。本院认为，关于除斥期间的问题，合同约定解除权适用除斥期间的规定，但双方并未约定该解除权的除斥期间，被告的举证也不能证明其催告原告行使解除权，故该权利并未消灭，对被告的该项抗辩主张，本院不予采纳。被告还辩称，其不缴纳管理费是因原告的出纳口头通知其不要再缴纳，但未能提交相应的证据，对其该项抗辩主张，本院不予采纳。对原告要求解除请求判令解除原、被告签订的《食堂承包合同书》及《食堂承包补充协议书》，本院予以支持。关于原告要求确认《食堂承包补充协议书》为未生效合同的诉求，该补充协议已明确约定从签字之日起生效，原告的举证不能证明该补充协议附生效期限或附生效条件，因此对原告的该项诉讼主张，本院不予支持。关于原告要求被告向其支付自2012年9月起至2015年9月止的食堂承包管理费84500元的诉求，被告辩称，从起诉之日起计算，2年之前的承包费已超出诉讼时效，应予以扣除。本院认为，原告起诉的时间为2015年11月5日，因此从2013年11月起至2015年9月，22个月×2500元=55000元的承包管理管理费尚在诉讼时效保护期间内，对从2012年9月起至2013年10月，12个月×2000元+2个月×2500元=29000元的承包管理费至起诉之日已超过2年，且原告的举证不能证明诉讼时效存在终止或中断的情况，原告主张的该部分承包管理费，确实存在超过诉讼时效的情况，对被告的该项抗辩理由，本院予以采纳。被告曾于2012年12月28日缴纳了10000元，2013年1月31日缴纳了2500元，2013年4月10日缴纳了2500元，共计缴款15000元，上述缴纳期间均在2013年11月之前，应扣抵该期间的管理费，因此原告对29000元-15000元=14000元的承包管理费因超过诉讼时效已丧失胜诉权。对原告的该项诉求，其要求被告支付84500元，本院支持55000元。关于原告要求确认被告承包经营学校食堂期间所购买的厨房设备归属原告所有的诉求，在双方签订的《食堂承包合同书》第三条中约定：“经营期为拾年（从2006年9月起至2016年9月止）。鉴于乙方（被告）垫资购置厨房设备，售饭卡系统，甲方（原告）予以免收六年（从2006年9月2012年9月止）的承包管理费，从承包第七年（2013年9月），起按每月2500元计缴承包管理费，原乙方（被告）垫资购置的设备归甲方所有”。从上述约定可以看出，实际上就是用被告垫资购置的厨房设备、售饭卡系统抵扣了其六年的承包管理费，在抵扣完毕后，被告垫资购置的厨房设备归原告所有。现折抵的六年期间已过，被告垫资购置的厨房设备应归原告所有，对原告的该项主张，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十五条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告五指山市五指山中学与被告刘彩云签订的2006年8月25日签订的《食堂承包合同书》及2007年7月13日签订的《食堂承包补充协议书》；二、被告刘彩云在本判决书生效之日起十日内向原告五指山市五指山中学支付食堂承包管理费55000元；三、被告刘彩云在承包经营原告五指山市五指山中学食堂期间所购买的厨房设备归属原告五指山市五指山中学所有；四、驳回原告五指山市五指山中学的其他诉讼请求。上诉人刘彩云不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销(2015)五民初字第341号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定的以下事实错误。第一,根据一审双方提交的证据显示，2006年8月25日上诉人与被上诉人签订《食堂承包合同书》。但一审法院在判决书中认定《食堂承包合同书》签订的日期为2006年8月15日，该项事实一审法院认定错误;第二,一审法院认定“实际承包经营期间，被上诉人未将第三人的工资抵扣管理费。”系事实认定错误。第三人2007年5月入职被上诉人处做保安队长，至2008年期间一直未领取工资。从双方的约定可以看出，实际上是用史淑贵当时的工资去抵扣2013年9月以后的管理费。同时上诉人在2012年12月28日、13年1月31日、13年4月10日分三期共向被上诉人的账户中交纳了15000元的管理费。后因政府下发文件至五指山中学，要求学校不得再收取任何性质的管理费，后被上诉人财务处通知上诉人：学校不再收取管理费，因此被上诉人在诉讼中以上诉人不缴纳管理费为由，主张解除合同显然不能成立;第三,一审法院认定“上诉人垫资购买的厨房设备、售饭卡系统抵扣了其六年的承包管理费，抵扣完毕后，厨房设备归被上诉人所有，现抵扣的6年期限已过，故厨房设备归被上诉人所有”系认定事实错误。上诉人认为双方之所以在《食堂承包合同》中约定上诉人垫资购买的厨房设备归被上诉人所有的前提条件是，被上诉人需按合同约定的全面履行，即保障上诉人的承包经营期限。然在承包经营期尚未届满时，被上诉违法收回食堂并发包给案外人，故厨房设备归被上诉人的条件尚未成就，上诉人垫资购买的厨房设备的所有权不应当归属于被上诉人。二、一审判决解除《食堂承包合同书》、《食堂承包补充协议》缺乏事实和法律依据。第一，被上诉人以五指山市政府的五府办【2015】14号以及五府函【2015】212号文件解除合同没有事实和法律依据,违背了《合同法》第四条合同自由的原则，以及《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定。法律没有授权政府或政府职能部门干涉合同当事人的权利。被上诉人以此为由强行解除合同，显属违法行为。然一审法院却对此违法行为置之不理，并判决解除合同，这是对被上诉人违法解除合同行为的纵容；第二，一审法院在判决中认定：“双方未约定该解除权的除斥期间，被告的举证也不能证明其催告原告行使解除权，故该权利并未消灭。”系适用法律错误。合同解除权系形成权，应当适用除斥期间的限制。《合同法》第九十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”该条虽没有规定在未经催告时解除权人行使解除合同的期限，但根据《合同法》第一百二十四条关于无名合同的法律适用的原则，上诉人认为，可参考最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，即《食堂补充协议书》解除权应当自解除事由发生之日起一年内行使，即被上诉人应自2013年11月至2014年11月行使解除权，否则被上诉人丧失解除合同的权利。被上诉人于2015年11月起诉并主张行使解除权，其行使解除权的时效显然超过1年，对此应不予支持。三、一审判决上诉人向被上诉人支付55000元承包费缺乏事实依据。上诉人之所以没有按照合同约定缴纳承包费，是因为实际履行期间，被上诉人的出纳陈玉通知上诉人因学校已经收到政府文件，食堂为非盈利性，不得收取任何性质的承包费用，被上诉不再收取上诉人的承包费。并将收取上诉人所缴纳的总计15000元承包费予以退还，上诉人在接到通知后没有再另行缴纳食堂承包管理费。虽然合同中约定了缴纳承包费的具体数额及缴纳时间，但被上诉人通知上诉人不再缴纳承包费，事实上是被上诉人以行为方式变更了合同约定，对此应当认定双方对合同约定进行了变更，故上诉人无需再缴纳承包费，一审判决上诉人支付承包费显然没有事实依据。被上诉人五指山中学答辩称，l.关于一审认定事实错误的日期问题，一审法院己作出裁定，将“2006年8月15日”更正为“2006年8月25日”;2.关于未将第三人史淑贵的工资抵扣管理费的问题。在实际承包经营期间，被上诉人未将史淑贵的工资抵扣管理费，首先，被上诉人在一审的证据“第三人史淑贵领取工资表”表明从2007年5月至2015年9月，第三人的总工资为十万元，而被上诉人已向其发放104845元，刘彩云对此证据的真实性合法性表示认可。再次，在已生效的五指山市劳动仲裁决所查明的事实中，也认定被上诉人未将第三人史淑贵的工资抵扣管理费，认定从2008年2月起领取工资，裁决被上诉人应补发从2007年5月至2008年1月的工资。3.关于“学生食堂的刘彩云垫资购买的厨房设备、售饭卡系统”归属问题。根据合同及补充协议约定，刘彩云的承包期从2006年9月起至2016年9月1日止，刘彩云垫资购买厨房设备及售饭卡系统，被上诉人免收刘彩云6年的承包管理费。从2012年9月起刘彩云应按约每月缴纳2000元管理费，从2013年9月起，按每月2500元缴纳承包管理费，刘彩云垫资购置的设备归被上诉人所有。从上述约定可以看出，实际上就是用刘彩云垫资购置的厨房设备、售饭卡系统抵扣了其6年的承包管理费，在抵扣完毕后，刘彩云垫资购置的厨房设备归被上诉人所有。现在已抵扣完的6年承包管理费，刘彩云垫资购置的厨房设备自然归被上诉人所有。4.刘彩云认为一审解除承包合同不当的上诉理由不足。关于除斥期间的问题。双方并未约定行使合同解除权的除斥期间，刘彩云认为可参照最高法院关于审理商品房买卖的司法解释并无法律依据，被上诉人的解除权并未消灭；5.一审判决刘彩云向被上诉人支付55000元承包金是正确的。首先，刘彩云在一审答辩中就承认，计算承包金具体应从2013年11月3日计算至2015年9月。而一审也正是按此期间计算。再次，双方签订合同及补充协议约定，从2012年9月起缴纳2000元管理费，从2013年9月起，按每月2500元缴纳管理费。从2013年9月起至2015年IO月，我校强制收回食堂止，共计产生25个月X2500元=62500元的管理费。由于我校于2015年1月起诉本案，依两年的诉讼时效，我校只能追索2013年11月至2015年9月的管理费共计55000元。再次，刘彩云一审中举证证明己缴纳15000元的管理费，却在上诉状中说我校出纳说不再收取管理费，并退还15000元，其理由相互矛盾。二审期间，上诉人刘彩云提供录音资料一份，证明学校出纳陈玉通知其不再收取管理理费。被上诉人提供证据：1.《海南省食品药品监管局、教育厅发布关于进一步加强学校食堂管理食品安全工作的通知》证明被上诉人收回食堂是正确的，是符合海南省教育厅对食堂管理的要求。2.史淑贵仲裁申请书及五指山市劳动人事争议仲裁委员会作出的五劳人仲裁字（2015）第93号仲裁裁决书，证明被上诉人只欠史淑贵2007年5月至2008年1月共9个月的工资。被上诉人对上诉人提供的证据的真实性有异议，上诉人对被上诉人提供的证据1的真实性有异议，对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，上诉人提供的录音内容无法证明录音的时间、地点和对话人的身份，且被上诉人对录音资料的的真实性有异义，对该证据本院不予采信。被上诉人提供的证据1，经核对原件，对其真实性、合法性、关联性予以确认。因上诉人对被上诉人提供的证据2没有异议，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。二审查明的事实、采信的证据与一审查明的事实、采信的证据一致，本院予以确认。二审另查明，五指山市人民政府办公室于2015年2月5日下发的《五指山市农村义务教育学生营养改善计划供餐工作实施方案》规定：“市教育局收回由私人承包的义务教育学校食堂经营权，通过公开招（邀）标的方式，引进专业餐饮管理企业履行食堂经营服务职能。”2015年2月15日，五指山市教育局颁发五教字【2015】24号文件，要求五指山各中小学校认真贯彻执行上述方案。之后，五指山市教育局通过公开招标的方式确定海南健友餐饮管理有限公司作为经营学校食堂的经营者。根据五指山市教育局的要求，五指山中学于2015年10月8日与海南健友餐饮管理有限公司签订《学校供餐服务合同》。2016年1月8日五指山市劳动人事争议仲裁委员会作出五劳人仲裁字（2015）第93号仲裁，裁决：一、裁决五指山中学向史淑贵支付违法解除劳动合同赔偿金人民币28800元。二、裁决五指山中学向史淑贵支付未签订书面劳动合同双倍的一倍工资人民币19800元。三、裁决五指山中学向史淑贵补发从2007年5月至2008年1月拖欠的工资人民币5400元。《食堂承包合同书》第十一条约定：合同提前终止或合同期满，甲（五指山中学）、乙（刘彩云）双方应对食堂及其设备进行清点评估验收。本院认为，上诉人刘彩云与被告五指山中学签订的《食堂承包合同书》（以上简称合同）及《食堂承包补充协议》（以下简称补充协议）系双方的真实意思表示，合法有效。但在合同履行过程中，五指山市人民政府要求五指山市教育局收回由私人承包的义务教育学校食堂经营权、引进专业餐饮管理企业履行食堂经营服务职能。五指山市教育局根据五指山市政府的要求收回学校食堂、通过公开招标的方式引入海南健友餐饮管理有限公司对五指山中学的食堂进行经营管理。五指山中学于2015年10月将学校食堂交给了海南健友餐饮管理有限公司经营管理，合同及补充协议继续履行的条件已不存在，合同及补充协议无法继续履行。一审法院根据实际情况，判决解除双方签订的合同及补充协议，并无不当。根据合同的约定，刘彩云应从2012年9月起按每月2000元缴纳承包管理费，从2013年9月起按每月2500元缴纳承包管理费。从本案的材料来看，2012年9月至2013年10月的承包管理费为29000元（即2000元×12个月+2500元×2个月=29000元），五指山中学已于2012年12月至2013年4月间向刘彩云收取了15000元承包管理费，尚余14000元（即29000元-15000元）未收取。因五指山中学于2015年11月5日才向法院起诉要求刘彩云支付2012年9月至2015年9月的承包管理费。因此五指山中学尚未收取的2013年11月之前的承包管理费14000元已超过诉讼时效，对五指山中学要求支付该14000元承包管理费的主张，不予支持。但是刘彩云至今尚拖欠五指山中学2013年11月至2015年9月的承包管理费55000元（即2500元×22个月），五指山中学要求支付该55000元有理，刘彩云应予以支付。而五指山中学与刘彩云签订的合同第三条的约定：“经营期为拾年（从2006年9月起至2016年9月止）。鉴于乙方（刘彩云）垫资购置厨房设备，售饭卡系统，甲方（五指山中学）予以免收六年（从2006年9月2012年9月止）的承包管理费，从承包第七年（2013年9月），起按每月2500元计缴承包管理费，原乙方（被告）垫资购置的设备归甲方所有。”从上述约定来看，五指山中学以六年的承包管理费与刘彩云购置的厨房设备、售饭卡系统的垫资款相折抵，合同履行期限届满后，厨房设备归五指山中学所有。根据合同及补充协议的约定，承包期从2006年9月至2026年9月止。但五指山中学为了实施五指山市教育局的决议，在承包期限届满前单方要求解除合同并收回食堂，造成合同在履行期限届满前提前终止。合同履行过程中，五指山中学免收了六年的承包管理费（即2006年9月至2012年9月的承包管理费144000元）抵扣刘彩云购买厨房设备、售饭卡系统的垫资款。合同终止履行后，五指山中学于2015年10月将厨房设备交由海南健友餐饮管理有限公司使用。本院综合考虑合同的约定、合同的履行情况、本案的实际情况以及公平原则、诚实信用原则，认为合同解除后，厨房设备应归五指山中学所有，由五指山中学将其应收取的承包管理费55000元折抵刘彩云因厨房设备在合同解除后归五指山中学所有造成的损失。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持（2015）五民初字第341号民事判决第一、三项,即:解除五指山市五指山中学与刘彩云于2006年8月25日签订的《食堂承包合同书》及2007年7月13日签订的《食堂承包补充协议书》；刘彩云在承包经营五指山市五指山中学食堂期间所购买的厨房设备归属五指山市五指山中学所有;二、撤销（2015）五民初字第341号民事判决第二项;三、驳回被上诉人五指山市五指山中学的其他诉讼请求。一审案件受理费1913元，由刘彩云负担50元，五指山市五指山中学负担1863元，二审案件受理费1913元，由刘彩云负担50元、五指山市五指山中学负担1863元。本判决为终审判决。审判长 杨 洁审判员 陈玫伊审判员 陈 杰二〇一六年七月十五日书记员 邱飞丽附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。审核：杨洁 撰稿：杨洁 校对：邱飞丽 印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院 2016年7月19日印制（共印20份）