陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终4891号上诉人（原审被告）陕西鼎全房地产开发有限公司，住所地西安市未央区草滩街道办吕小寨村委会院内。法定代表人陈国良，该公司董事长。委托代理人李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托代理人田磊，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孔治华，男，1976年8月22日出生，汉族，宁夏回族自治区彭杨县红河乡夏塬村夏湾队村民，住西安市雁塔区。上诉人陕西鼎全房地产开发有限公司与被上诉人孔治华因商品房销售合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第05926号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西鼎全房地产开发有限公司之委托代理人李松林，被上诉人孔治华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年9月21日，孔治华向陕西鼎全房地产开发有限公司缴纳“华宇时间城”7号楼10602号房“收楼款”1万元；2012年10月10日，孔治华向陕西鼎全房地产开发有限公司缴纳“华宇时间城”7号楼10602号房“收楼款”160039元。2014年8月1日，孔治华（乙方）与陕西鼎全房地产开发有限公司（甲方）签订“【华宇·时间城】一期内部定房协议书”，约定由孔治华购买陕西鼎全房地产开发有限公司开发的位于西安市未央区草滩镇吕小寨的【华宇·时间城】7号楼1单元6层10602号房屋，建筑面积约为68.65平方米，房屋总价为340078元，并约定“签订本《协议书》时，即2014年7月31日乙方已交付170039元整作为房屋首付款”、“甲方于2014年7月31日前，依交房标准已正式将房屋交付乙方使用”、“甲方于2015年6月30日取得五证”、“在甲方办得五证期间，乙方领房后要求退房的，甲方只需将乙方已付房款全部退于乙方，由此造成的损失如装修费用即其他一切费用等由乙方承担”。上述协议签订当日，孔治华收房开始装修，花费装修费8.8万元。2015年7月27日孔治华搬入该房居住。因陕西鼎全房地产开发有限公司至今尚未取得商品房预售许可证明，故孔治华诉至法院，形成诉讼。2015年8月27日，孔治华诉至西安市未央区人民法院称，其与陕西鼎全房地产开发有限公司于2012年9月21日签订《华宇时间城一期内部定房协议书》，并于当日缴纳定金1万元，于2012年10月10日缴纳购房款170039元，陕西鼎全房地产开发有限公司承诺于2013年12月31日取得房屋预售手续并签订正式的商品房买卖合同。双方于2014年8月1日重新签订《华宇时间城一期内部定房协议书》，鉴于陕西鼎全房地产开发有限公司承诺可以办理正式手续，其于2014年8月1日收房并装修入住。但陕西鼎全房地产开发有限公司至今尚未取得房屋预售许可证，致使其无法取得合法的物权利益、为维护其合法权益，故其诉至法院，要求确认双方签订的“华宇时间城一期内部定房协议”无效；陕西鼎全房地产开发有限公司返还孔治华双倍定金及购房款180039元，利息33463.67元；陕西鼎全房地产开发有限公司赔偿装修损失8.8万元；本案诉讼费由陕西鼎全房地产开发有限公司承担。陕西鼎全房地产开发有限公司辩称，孔治华的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。《华宇时间城一期内部定房协议书》属于预约性质的合同，合法有效。目前涉案房屋的建设用地规划、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证均已取得，符合《商品房销售管理办法》第七条规定的现房销售条件，且涉案房屋已经竣工交付，属于现房销售，孔治华主张的合同无效理由不成立。至于商品房预售证事宜，目前仅为办理按揭贷款所需，而按揭贷款办理迟早，对孔治华没有造成经济损失。涉案商品房已经由孔治华占有、使用，未对孔治华造成任何影响，故孔治华要求返还双倍定金、购房款、利息没有依据。即使孔治华要求退房，无论该请求支持与否，订房协议第四条第6项已经约定该等费用自担，无权要求其承担，故孔治华要求赔偿装修损失的请求与协议约定向相悖，应予驳回。原审法院认为，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中孔治华、陕西鼎全房地产开发有限公司双方所签订的“【华宇·时间城】一期内部定房协议书”已经具备商品房买卖合同的主要内容，故该认购协议书应当认定为商品房买卖合同。现陕西鼎全房地产开发有限公司仍未取得商品房预售许可证明，故该认购协议书应当认定无效。陕西鼎全房地产开发有限公司应当返还所收取孔治华的款项，孔治华将其购买的房屋腾交陕西鼎全房地产开发有限公司。因孔治华已占有、使用所购买的房屋，与所交购房款的利息相抵，故对孔治华主张的利息损失不予支持。因“【华宇·时间城】一期内部定房协议书”无效，故其中关于装修费的约定亦属无效。陕西鼎全房地产开发有限公司将未取得商品房预售许可证明的房屋交给陕西鼎全房地产开发有限公司装修居住，结合本案的现实情况，陕西鼎全房地产开发有限公司应酌情赔偿孔治华装修损失3万元；孔治华在明知涉案房屋尚未取得商品房预售许可证明的情况，仍收房装修，自身对合同无效也有一定过错，应自行承担其余装修损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，遂判决：一、原告孔治华与被告陕西鼎全房地产开发有限公司于2014年8月1日签订的“【华宇·时间城】一期内部定房协议书”无效；二、被告陕西鼎全房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告孔治华购房款170039元；三、被告陕西鼎全房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告孔治华装修损失3万元；四、原告孔治华于本判决生效后十日内将位于西安市未央区草滩镇吕小寨的【华宇·时间城】7号楼1单元6层10602号房屋腾交给被告陕西鼎全房地产开发有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6602元（原告孔治华已预交），现由原告孔治华自行承担1602元；其余5000元由被告陕西鼎全房地产开发有限公司承担，于支付上款时一并支付原告孔治华。宣判后，陕西鼎全房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决将《内部定房协议书》认定为商品房买卖合同错误，该协议应为预约性质的合同。虽然定房协议书约定了房号、价款、支付万式等条款，但并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，其内容还是确定日后签订商品房买卖合同。因此涉案定房协议书属于预约性质的合同，原审判决认定有误。该预约合同并不存在《合同法》第五十二条规定的无效事由，故涉案《内部定房协议书》应为合法有效的预约性质的协议。如果将《内部定房协议书》的性质确定为商品房买卖合同，该合同亦为有效合同，原审判决认定涉讼合同无效适用法律错误。二、《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”。《商品房销售管理办法》第七条规定销售的条件为：1）具有房地产开发企业资质；2）取得土地使用权证书；3）取得建设工程规划许可证和施工许可证；4）已竣工验收；5）拆迁安置已经落实；6）配套设施已经落实；7）物业管理方案已经落实。本案的事实情况是：2014年8月1日签订《内部定房协议书》时，涉案项目的建设用地规划、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证均已经取得，且已经竣工验收具备交付条件。陕西鼎全房地产开发有限公司在上述内部定房协议签订当日将涉案房屋交付给孔治华使用。结合前述规定可知，双方在签订《内部定房协议书》时涉案房屋已经竣工交付，不属于正在建设中的商品房。故若将《内部定房协议书》认定为商品房买卖合同，则应为现房销售合同，并非预售合同。故本案并不适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第二条规定的情形，因为该条是针对商品房预售合同而言的。鉴于以上事由，即使将《内部定房协议书》认定为商品房买卖合同，也应是有效的合同。原审判决将该协议性质认定为预售合同是错误的，应当予以纠正。至于商品房预售证事宜，目前仅是陕西鼎全房地产开发有限公司为便于协助客户为办理按揭贷款所需，而按揭贷款办理迟早，对于孔治华等没有经济损失。三、原审判决判令陕西鼎全房地产开发有限公司承担装修损失，不仅与约定相悖，且未考虑孔治华已经实际使用的事实，不符合社会效益。首先，《内部定房协议书》第四条第6项已经约定装修费用由孔治华自担，无权要求鼎全公司承担。其次，原审判决的处理不符合社会效益原则。l)涉案房屋已经实际交付使用，买方的合同目的已经全部实现，且迟延签订商品房买卖合同对孔治华没有任何损失。2）涉案房屋已经装修投入使用，若退房必然导致装修全部废弃，造成大量浪费。故一审法院的裁判处理显然不符合社会效益原则，应当依法予以纠正。请求：1、撤销西安市未央区人民法院(2015)未民初字第05926号民事判决，依法改判驳回孔治华的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由孔治华承担。孔治华辩称，陕西鼎全房地产开发有限公司与其签订的内部定房协议书，该内容完全具备商品房销售管理办法第16条规定的内容，也已经具备商品买卖合同的主要内容，并且陕西鼎全房地产开发有限公司也已经按照约定收取了定金及购房款，原审法院将该内部定房协议书认定为商品房买卖合同是正确的。任何形式的合同都应当建立在符合国家法律、法规的基础之上，以不违背国家法律、法规意志为前提。陕西鼎全房地产开发有限公司的行为则恰恰相反，视国家法律、法规于不顾，预约性质合同一说理由不成立。陕西鼎全房地产开发有限公司认为“如果将内部定房协议书认定为商品房买卖合同，该合同亦为有效合同，则应为现房销售合同，并非预售合同”一说不成立，2012年9月21日其与陕西鼎全房地产开发有限公司签订内部定房协议书该房屋刚开始建筑，尚未建成，陕西鼎全房地产开发有限公司也未能取得商品房预售许可证，已经对外公开预售，并于当日收取其选房定金10000元；2012年10月17日收取其购房款160039元，并承诺于2013年12月31日前，取得该房屋预售许可证，办理正式手续，时至今日，陕西鼎全房地产开发有限公司在未能取得商品房预售许可证的前提下，多次承诺，均未兑现，并打着合法销售掩盖非法预售为目的，且已严重违反了国家法律、法规的强制性规定，有定房协议书、收款收据为证。原审判决判令陕西鼎全房地产开发有限公司承担装修损失，并没有与约定相悖且完全符合社会效益。2014年8月1日收房之日，由于陕西鼎全房地产开发有限公司在未能取得《商品房预售许可证》的前提下，多次承诺，均未兑现；同时，也为了能够顺利达到交房的目的，陕西鼎全房地产开发有限公司郑重承诺：“2015年6月30日前一定取得该房屋《商品房预售许可证》,办理正式合法有效相关手续”为前提条件，并采用以“送电费、免物业费、垃圾费…”等方式；使其收房装修；并协议约定：2014年8月6日至2015年6月30日办证期间；退房装修费用：自担。迄今为止，约定期限已过，陕西鼎全房地产开发有限公司仍然未能取得《商品房屋预售许可证》，该协议自始至终应当认定无效。所造成装修损失陕西鼎全房地产开发有限公司理应承担。国家实行依法治国，以事实为依据，以法律为准绳。维护国家法治秩序与社会公共道德是每个公民应尽的义务，也是一种社会责任，这才是真正的社会效益。陕西鼎全房地产开发有限公司明知其(非法预售)行为违法，却依然从事该违法行为，事后又因(协议无效)承担不利后果。为逃避法律责任，以合法销售掩盖非法预售为目的，且已严重违反了国家法律、法规强制性规定。如果这种与国家法律相悖的主张能够成立，则将会起到纵容陕西鼎全房地产开发有限公司不断从事违法行为的后果。也就是说，陕西鼎全房地产开发有限公司完全可以不顾及国家法律、法规的约束，为所欲为，从而成为其追求不正当甚至违法利益的手段。扰乱社会法治秩序和损害社会公共利益。这就从根本上违背了国家依法治国的宗旨，背离了法律的价值取向，损害法律的权威性。所以，陕西鼎全房地产开发有限公司的社会效益是以个人意志强加于国家法律之上，以损害消费者合法权益为代价，以推脱法律责任为义务，实现个人利益最大化的社会效益，明显理由不成立。所以，原审判决判令陕西鼎全房地产开发有限公司承担装修损失，并没有与约定相悖且完全符合社会效益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回陕西鼎全房地产开发有限公司上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同。陕西鼎全房地产开发有限公司与孔治华签订的内部定房协议书，内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且陕西鼎全房地产开发有限公司也已经按照约定收取了定金及购房款，原审判决认定该协议为商品房买卖合同正确。陕西鼎全房地产开发有限公司与孔治华于2012年9月21日签订的内部定房协议书时该房屋处于建设中，陕西鼎全房地产开发有限公司与孔治华又于2014年8月1日签订的内部定房协议书，庭审中陕西鼎全房地产开发有限公司认可水、气配套设施没有落实，亦不符合现房销售的条件，陕西鼎全房地产开发有限公司至一审辩论终结前仍未取得商品房预售许可证，原审判决认定该内部定房协议书无效，并无不当。原审判决酌情认定房屋装修损失由陕西鼎全房地产开发有限公司支付孔治华3万元，符合实际情况并无不当。综上陕西鼎全房地产开发有限公司的上诉，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6602元（陕西鼎全房地产开发有限公司已预交），由陕西鼎全房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  高俊岗代理审判员  窦 敏代理审判员  王学堂二〇一六年七月十三日书 记 员  范致远