重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1362号上诉人(原审原告)刘学，女，1981年10月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人(原审被告)云阳县凤鸣镇中心卫生院，住所地重庆市云阳县凤鸣镇凤凰路5号，组织机构代码45185149-6。法定代表人张振放，系该院院长。上诉人云阳县凤鸣镇中心卫生院因工伤保险待遇纠纷一案，不服云阳县人民法院(2016)渝0235民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2003年3月至2010年4月，原告刘学一直在被告云阳县凤鸣镇中心卫生院工作，为被告单位招聘的合同工，从事理疗工作。2010年4月14日，原告通过云阳县2010年上半年公开招聘卫生事业单位专业技术人员考试，被云阳县外郎乡卫生院招聘为工作人员。2010年9月29日，经云阳县卫生局决定将原告借调到被告云阳县凤鸣镇中心卫生院工作，从2013年7月开始原告任康复理疗科主任。被告为原告参加了社会保险，其中实际缴费月数医疗保险为47个月，工伤保险为11个月，生育保险为10个月。原告的绩效考核及工资发放一直由被告负责，原告的工资由基本工资、津补贴、基础绩效及奖励性绩效工资组成，其奖励性绩效工资包含有加班工资。2015年1月18日，原告在对科室医生进行踩背技能培训时，不慎从治疗床上摔下受伤。2015年3月26日，云阳县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告本次受伤属于工伤。2015年11月2日，云阳县劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，鉴定原告为工伤玖级，无生活自理障碍。2015年9月16日，原、被告签订工伤一次性补偿协议书，由被告支付原告停职留薪期工资待遇12168.00元/月（上年平均月绩效工资）×6个月=73008.00元、后续治疗期间1个月工资、福利待遇12700.00元、工伤复发医疗费、后续医药费等治疗费用13000.00元，共计98708.00元，双方协商解除劳动关系。2016年1月7日，被告将向社保机构申报的工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等共计35193.20元支付给了原告。后原告向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，云阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月13日作出云劳人仲不字[2016]第2号不予受理案件通知书，以原告的仲裁申请不属于仲裁受理范围，决定不予受理。原告不服该仲裁，遂诉至法院。原审认为，一、原告主张因被告未足额缴纳工伤保险费导致其应当享受的社会保险待遇降低，要求被告支付差额是否应当支持？原告在被告单位工作期间受伤，经法定职能部门、鉴定机构作出了工伤认定和九级伤残等级鉴定结论，并均已发生法律效力，故原告依法应当享受相应的工伤保险待遇，而被告已实际支付原告相关工伤保险待遇。现原告以被告未足额缴纳工伤保险费导致其应当享受的社会保险待遇降低，要求被告支付相应的差额，因社会保险机构与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，劳动者就缴费年限、缴费基数发生争议的，应当向社会保险机构反映，提供工伤保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴情形并由此导致工伤职工待遇损失，以及如果用人单位按照其本人工资缴纳社会保险费用时，劳动者可以享受的社会保险待遇，即劳动者应当就损失的存在及损失的大小承担举证责任，人民法院可以依据劳动者实际享受的社会保险待遇与应当享受的社会保险待遇之间差额确定损失的大小。现原告仅提交了其已实际享受的工伤保险待遇和自己推算的损失大小，而未提交社会保险机构出具的证明其实际享受的社会保险待遇与应当享受的社会保险待遇之间存在的损失及损失大小方面的证据，故该院对其损失大小无法确定，对原告的该项诉讼请求不予支持。二、原告主张因被告未足额缴纳生育保险费而产生的生育津贴差额是否应当支持？依据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条的规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。原告虽主张其因被告未足额缴纳生育保险费而产生的生育津贴差额，但原告在法庭辩论终结前未向社会保险机构就生育津贴进行报销，亦未提交证据证明其因被告未足额缴纳生育保险费而产生的生育津贴损失的大小，其依法应当承担举证不能的法律后果，对该项诉讼请求该院不予支持。三、原告主张从2014年1月至2015年1月的加班工资是否应当支持？依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告主张其在职期间存在平时超时加班，虽然原告提交了考勤表，但原告作为医生，其工作性质决定了工作时间的特殊性，且被告提交的工资表中的“奖励性绩效工资”中亦包含有加班工资，现原告要求被告支付在职期间的加班费，其未举证证明每月领取的加班工资未涵盖在主张的加班时间内，故原告主张加班工资缺乏事实依据，对其诉讼请求该院不予支持。四、原告主张从2015年1月至2015年9月的科主任津贴是否应当支持？被告系事业单位，其发放的相关福利待遇应当有相应的政策和规定，原告主张其在职期间作为科主任应每月享受津贴600.00元，原告应当就其享受的科主任津贴提供相应证据，现仅有原告本人陈述，而未提交相关证据证明，且被告方不予认可，故对其该项诉讼请求该院不予支持。五、原告主张从2010年1月至2015年9月期间未休带薪年假工资及赔偿金是否应当支持？《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假”、第十条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、第十一条“月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”和第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”以及《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告于2016年1月13日向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故原告主张的从2010年1月至2014年12月的未休年休假工资已超过诉讼时效，该院不予支持。原、被告于2015年9月16日解除劳动关系，故其2015年应休年休假为7天［（259天÷365天）×10天］，其未休年休假前12个月（计算2014年9月至2015年8月）的月平均工资为7763.元{［（1904.00+14598.00-294.00）+（1904.00+9594.00）+（1904.00+10515.00-686.00）+（1904.00+8584.00-685.00）+（1856.60+8594.60-784.00）+（1856.60+2505.70-680.00）+（1856.60+4625.90）+（1856.60+2998.60）+（1856.60+1212.40）+1856.60+（2768.60+1190.90）+（2768.60+7883.80-300.00）］÷12个月}，故该院确认其未休年休假工资为7496.17元（7763.89元÷21.75天×7天×300%）。综上所述，依据《工伤保险条例》第十条、第五十四条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第五十一条、第五十三条，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告云阳县凤鸣镇中心卫生院在该判决生效后10日内支付原告刘学未休带薪年假工资共计7496.17元；二、驳回原告刘学的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告云阳县凤鸣镇中心卫生院负担。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审原告刘学不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判决被上诉人支付上诉人工伤保险待遇162242.80元(一次性伤残补助金差额100648.80元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元)、生育津贴54203.08元、加班工资30219.20元、科主任津贴5400元、未休带薪年假工资61115.00元及赔偿金61165.00元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定被上诉人已经支付上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是错误的。社保机构支付的35193.20元的构成是：一次性伤残补助金28863元(3207×9个月)、医疗费5752.70元、鉴定费400元、鉴定检查费177.50元。被上诉人应支付上诉人一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元。二、原审适用法律错误。1、被上诉人少保缴费基数，造成上诉人工伤保险待遇降低，其差额部分100648.80元应由用人单位补足，上诉人的月平均工资应为14390.2元／月。2、上诉人就加班事实已举示《考勤表》，一审不支持加班费属于适用法律错误。3、未休年休假工资的性质属于劳动报酬，被上诉人一直拖欠未支付，上诉人主张该劳动报酬不适用诉讼时效1年的规定，应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定。被上诉人云阳县凤鸣镇中心卫生院答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。对一审查明的案件事实，双方当事人除对社保机构支付的35193.20元的具体内容理解不一致外，对其余案件事实均无异议，本院对双方当事人无争议的事实依法予以确认。二审中，上诉人举示了自己向重庆市政府公开信箱投诉的《云阳县凤鸣镇中心卫生院隐瞒缴费基数，为职工(刘学)少缴纳社会保险费造成刘学工伤生育保险待遇降低》邮件，以证明被上诉人少缴纳社会保险费；被上诉人提交了《重庆市工伤保险待遇申领表》，用以证明上诉人已领取工伤保险待遇。另，上诉人刘学在审理中撤回要求被上诉人支付生育保险费的上诉请求，本院应予准许。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资……(二)……职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述法律及重庆市工伤保险相关规定，一次性伤残补助金，九级按9个月本人工资计发。上诉人已领取一次性伤残补助金28863元，虽然其主张被上诉人少保缴费基数造成上诉人领取的一次性伤残补助金减少，并在二审中提交了向重庆市政府投诉的邮件，但社保行政部门至今并未作出被上诉人确实少缴纳缴费基数的决定，故上诉人要求被上诉人补足差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。工伤九级职工提出解除劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。被上诉人为上诉人参加了医疗保险，现上诉人无据证实社保部门拒绝支付医疗补助金，亦无据证明被上诉人已领取并占有该笔费用，故本案对此不作调整。一次性伤残就业补助金由用人单位支付，计发标准以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级按9个月计发，双方于2015年9月16日解除劳动关系，重庆市2014年度社平工资4738元，故上诉人的一次性伤残就业补助金应为42642元，上诉人请求被上诉人支付的理由成立，本院予以支持。关于加班费、科主任津贴及带薪年休假工资和赔偿金的问题。审理查明，上诉人的奖励性绩效工资中包含有加班工资，其再主张加班费没有事实依据，本院不予支持。上诉人亦未举示科主任津贴的相关证据，故其要求被上诉人每月支付600元津贴的理由本院不予采纳。根据《企业职工带薪休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，年休假工资为普通工资的三倍，其中一倍属于工资，另外两倍属于福利待遇，且年休假工资给付期限明确，应当于每年年底支付，因此，对带薪年休假工资不适用特殊时效，上诉人主张应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其主张赔偿金的请求本院亦不予支持。由于被上诉人未对一审确认的上诉人未休带薪年假工资共计7496.17元提出异议，本院予以确认。综上，原判认定的主要事实清楚，适用法律正确。因二审出现新证据，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持云阳县人民法院(2016)渝0235民初438号民事判决第一项；二、撤销云阳县人民法院(2016)渝0235民初438号民事判决第二项；三、由云阳县凤鸣镇中心卫生院支付刘学一次性伤残就业补助金42642元；四、驳回刘学的其他上诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件10元，共计15元，由云阳县凤鸣镇中心卫生院与刘学各负担5元。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 黄文革审判员 李 斌二〇一六年七月十一日书记员 姜 霞