重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3980号上诉人（原审原告）郭和兰，女，1968年7月9日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托代理人周永国，重庆永登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市綦江区环境卫生管理所，住所地重庆市綦江区文龙街道党校支路1号，组织机构代码：45051903-7。法定代表人霍祥霖，该所所长。委托代理人翁睿，重庆言实律师事务所律师。上诉人郭和兰与被上诉人重庆市綦江区环境卫生管理所(以下简称綦江环卫所)劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第04856号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，原告系农村居民；被告系履行城市环境卫生管理职能的事业法人，綦江城区公共环境卫生的清扫、保洁、垃圾清运等作业管理系其工作内容之一，綦江区设立前其名称为綦江县环境卫生管理所。1997年3月起，原告受被告聘用从事綦城部分路段（片区）环境卫生的清扫、保洁工作，被告按照行业惯例对原告实行不定时工作制，月工资以统计部门公布的綦江地区最低工资标准为准，休息制度实行轮班制并结合原告本人意愿安排休息——若选择休息，则另行安排人员从事相应工作；若不愿休息，双休日给予顶班工资，法定节假日给予加班工资。2011年4月以前，双方每年均签订了一年固定期劳动合同，明确了工作区域、工作岗位、工作要求、报酬的计算方法、双方的权利义务、劳动合同的变更、解除、终止以及违约责任的承担等内容。2011年9月，被告根据原告的申请，双方又签订了《补充协议》，约定自2011年4月1日起将固定期限合同变更为无固定期限合同，原合同的其他内容不变。2014年3月，被告采用市场化运作模式将清扫、保洁等业务外包，拟将现有作业人员移交外包企业接管，经原被告双方协商后，于同月31日签订了《解除劳动合同协议书》，一致同意自2014年4月1日起解除劳动合同，被告一次性支付原告经济补偿金33390元。2014年3月31日，被告即按约全额支付了经济补偿金，并向原告送达了《终止（解除）劳动合同通知书》。2014年4月1日，原告与外包企业重庆滨南城市建设股份有限公司綦江分公司签订了劳动合同，继续从事原环境保洁员工作。2015年3月30日，原告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求被告支付本案请求的费用。2015年5月20日，该委以原告逾期未补正为由，通知不予受理。原告不服，遂提起本案诉讼。另查明，原告工作的路段（片区）由两人负责，实行上下午两班制（上下午各一人），每日12:00时交接班，至19:00-19:30时工作结束；工作程序为：上午6：30时前、下午13：30时前完成初次清扫，然后进行保洁（即出现了垃圾便清扫，没有垃圾就原地休息）。原告在被告处工作期间，自愿申请利用双休日顶岗，顶班工资按单位规定的35元/天计算，若基本工资变动后顶班工资随之调整；在法定节假日，原告存在上班的事实；双方解除劳动关系前，被告未安排过原告休年休假。又查明，据工资表记载，原告的应发工资由“劳务费（最低工资标准）＋提高20%部分（以最低工资标准为基数）＋法定节假日加班费＋双休日顶班工资（顶班工资采用定额化方式计算：2014年1月以前每月400元、2014年2月以后每月460元）”组成，实发工资为应发工资扣减养老保险、失业保险、医疗保险个人缴费部分后的余额。被告对原告的工资发放采用银行代发方式进行（当月工资于次月打入），工资表显示的原告每月实发工资数额与银行打入原告个人结算账户（即工资卡）的工资数额相同。再查明，1997年4月—2014年3月，被告为原告参加了养老保险（1997年4月—2007年12月养老保险系2008年补办）,但因被告的要求，1997年4月—2007年12月的养老保险费（包括单位和个人承担的部分）实际均为原告缴纳（2008年7月18日被告进行了代收），其中，在1997年4月—2007年12月期间，属于单位承担的部分为13278.60元；2009年7月—2014年3月，被告为原告参加了失业保险。审理中，原告基于其工作岗位执行不定时工作制和顶班工资、法定节假日加班工资已在工资组成中进行了体现的实际情况，自愿放弃休息日、法定节假日加班工资请求；另，双方认可未休年休假的日工资标准按65元/天确定。原审原告郭和兰诉称：1997年3月，原告经被告聘为环卫工人，从事环卫清扫工作，双方签订了无固定期限劳动合同。工作期间，原告不管严寒酷暑，365天都受安排坚持清扫城市道路，但被告从未足额支付加班工资，未安排休年休假，也不支付未休年休假工资报酬。2014年3月31日，被告为逃避其应承担的法律义务，以采用市场化运作模式为由，将原告转与其他私人公司，当日被告即强行要求原告签订《解除劳动合同协议书》，仅支付了一次性经济补偿金。之后，原告要求被告支付工作期间的加班工资、未休年休假待遇、垫付的养老保险费、失业保险待遇，被告不从，原告便提请劳动争议仲裁委员会仲裁，而仲裁委通知不予受理。原告不服，提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告1997年3月至2014年3月休息日加班工资169728元、法定节假日加班工资17952元；二、被告支付原告2008年1月至2014年3月未休年休假工资12480元；三、被告支付原告垫付的1997年1月至2007年12月的养老保险费21000元；四、被告支付原告失业保险待遇损失5000元。原审被告綦江环卫所辩称：原告在被告处从事清洁工工作期间，双方签订了书面劳动合同，被告已依法为原告参加了相应的社会保险。2014年3月31日，原被告签订《解除劳动合同协议书》，约定双方劳动关系解除，被告支付原告经济补偿金33390元。当日，被告即按约支付了经济补偿金，并向原告送达了解除劳动合同通知书。原告工作期间，工作内容主要为清扫和保洁，每天上班的第一个任务是用半个小时到一个小时左右的时间先将其负责的片区进行一遍清扫，之后则进行清扫范围内的保洁工作，即出现了垃圾便清扫，没有垃圾可以休息。鉴于原告提供有效劳动时间不固定的这种特性，被告对原告实行不定时工作制。另外，被告采用轮休制，给予劳动者休息的权利，劳动者可以根据自己的意愿，选择是否休息，若选择不休息，则休息日给予顶班工资，法定节假日给予加班工资，根据原告的工作情况，被告已经依法足额支付了顶班工资和加班工资，因此，原告请求支付休息日、法定节假日加班工资，不应得到支持。致于原告主张的未休年休假工资问题，因被告确实未安排原告休年休假，同意支付其未休年休假加班工资报酬，但原告计算方法有误，应依照法律法规的规定重新计算；原告主张的失业保险待遇损失问题，由于原被告于2014年3月31日解除劳动关系后，原告庚即与重庆滨南城市建设股份有限公司綦江分公司签订了劳动合同，建立了新的劳动关系，因此，原告不存在失业的情况，不符合享受失业保险待遇的法定条件，不具有失业保险待遇损失，该请求不应得到支持；原告主张的垫付2008年以前养老保险费问题，首先原告应提供证据证明其垫付了2008年前养老保险费用，其次如确实垫付了养老保险费，原告从垫付之日起即知道相关权益受到了侵害，至起诉之日，原告已超过一年的仲裁时效，该请求亦应当依法予以驳回。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。审理中，原告自愿放弃休息日、法定节假日加班工资请求，符合法律规定，法院予以确认。原告主张的未休年休假工资报酬，被告明确表示愿意给付，但要求依法计算。由于国务院发布的《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，因此，原告的工作年限虽然始于1997年3月，但其未休年休假工资报酬仍应从2008年1月开始计算。根据双方认可的65元/天日工资标准，经审查，原告应当享有的未休年休假工资报酬为8060元〔65元/天×（10天×6＋2天）×（300%-100%）〕。原告系农村居民，在原被告劳动关系建立期间，被告应当按照农民合同工政策为原告参加养老保险并缴纳养老保险费。根据《重庆市农民工养老保险试行办法》（渝办发〔2007〕147号）、《重庆市农民工养老保险实施意见》（渝劳社办发〔2007〕140号）之规定，农民工养老保险自2007年7月1日起施行，虽然《重庆市人民政府办公厅转发市人力社保局市财政局关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续有关问题处理意见的通知》（渝办发〔2010〕115号）规定，农民工养老保险自2010年1月1日起统一并入城镇企业职工基本养老保险，但该文件不具有溯及既往的效力，因此，被告为原告参加养老保险的强制义务应从2007年7月1日起执行。2008年，被告虽为原告补办了1997年4月—2007年12月的养老保险，但养老保险费全额由原告缴纳，被告免除了自己的法定义务，加重了原告的负担，违反了养老保险制度的有关规定，因此，原告请求被告偿付其垫付的养老保险费，理由正当；但原告请求被告偿付1997年1月—2007年12月期间的养老保险费，其中不仅包括应由原告个人承担的部分，还包括不属于被告强制性义务时段的部分，且被告坚决不同意给付，由此，对符合规定的应由被告承担的2007年7—12月的养老保险费1153.20元〔2306.40元（2007年属于单位承担的养老保险费）÷12月×6月〕，法院予以支持，对其余不当部分，不予支持。被告辩称“原告从垫付费用之日起即知道相关权益受到了侵害，至起诉之日，原告已超过一年的仲裁时效，请求予以驳回”，该辩解有悖养老保险保障劳动者生存权的宗旨，若原告不为被告垫付2007年7月—2007年12月期间的养老保险费，则被告应承担该期间因未缴费导致的原告养老保险损失赔偿责任，原告代为被告履行付费义务，避免了不良后果发生，减轻了被告的法律责任，现原告行使追偿权，请求被告偿付垫付费用，符合法律的公正原则，且自双方劳动关系解除之日至原告提请仲裁之日，并未超过一年的仲裁时效，因此，被告之辩解，理由不成立，法院不予采纳。2014年3月31日，原被告虽然签订了《解除劳动合同协议书》，一致同意自2014年4月1日起解除劳动合同，但2014年4月1日，原告庚即与外包企业重庆滨南城市建设股份有限公司綦江分公司签订了劳动合同，继续从事原环境保洁员工作，劳动关系完成了无缝对接，并未造成就业中断，此时原告并不符合享受失业保险待遇的条件，且失业保险法律法规规定，重新就业后再次失业的，领取失业保险金的期限应与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，可见原告可在以后失业时一并主张失业保险待遇，加之原告在与被告解除劳动关系后，并未进行失业登记，失业保险经办机构亦未发放失业保险待遇，对原告的失业保险待遇损失尚无从计算。故，对原告之失业保险待遇损失请求，法院不予支持。综上所述，对原告之合理请求，予以支持；不当请求，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条和《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第十条、《失业保险条例》第十四条之规定，参照《重庆市失业保险条例》第十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十二条第一、二款的规定，遂判决：一、被告重庆市綦江区环境卫生管理所于本判决生效之日起三日内支付原告郭和兰2008年1月至2014年3月未休年休假工资报酬8060元；二、被告重庆市綦江区环境卫生管理所于本判决生效之日起三日内支付原告郭和兰垫付的2007年7月—2007年12月期间的养老保险费1153.20元；三、驳回原告郭和兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由綦江环卫所负担。宣判后，郭和兰不服，向本院提起上诉，要求变更原判第二项为綦江环卫所支付郭和兰1997年3月至2007年12月31日的养老保险缴费损失13278.6元，上诉费由綦江环卫所承担。其理由是：郭和兰于1997年3月经綦江环卫所招聘为环卫工，双方签订了无固定期限劳动合同，但綦江环卫所并未足额为郭和兰缴纳社会保险等，仅在双方解除劳动合同后支付了经济补偿金。一审法院仅主张部分养老保险待遇损失是错误的。被上诉人綦江环卫所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审中，郭和兰提交重庆市人民政府办公厅转发市劳动保障局市财政局《关于机关事业单位临时聘用人员参加企业职工基本养老保险的实施意见》的通知(渝办发［2007］49号)，陈述根据该实施意见规定，事业单位应从与临时聘用人员建立劳动关系之月起为其办理参保并补缴基本养老保险费。綦江环卫所认为该实施意见并不适用于郭和兰，郭和兰是农民工，应当适用《重庆市农民工养老保险试行办法》和《重庆市农民工养老保险实施意见》。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是綦江环卫所应从1997年4月起还是2007年7月起为郭和兰缴纳养老保险。郭和兰认为《关于机关事业单位临时聘用人员参加企业职工基本养老保险的实施意见》(渝办发［2007］49号已明确规定，其作为事业单位的临时聘用人员，单位应当从双方建立劳动关系之日即1997年4月起为其缴纳养老保险，但该实施意见并未规定农民工可适用，而结合之后重庆市人民政府办公厅于同年出台的《重庆市农民工养老保险试行办法》(渝办发［2007］147号)的规定，不难看出重庆市对于农民工参加养老保险的时间系从2007年7月1日起方才施行。再者，根据《重庆市人民政府办公厅转发市人力社保局市财政局关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续有关问题处理意见的通知》(渝办发［2010］115号)的规定，农民工养老保险自2010年1月1日起统一并入城镇企业职工基本养老保险，进一步表明了2007年制订的渝办发［2007］49号文件并不适用于农民工。因此，郭和兰要求綦江环卫所根据渝办发［2007］49号文件规定从1997年4月起为其缴纳养老保险费，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭和兰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王伯文代理审判员  肖 飞代理审判员  钱昳心二〇一六年七月十一日书 记 员  曾 燕