辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终6043号上诉人（原审被告）：沈阳阅味餐饮管理有限公司，住所地:沈阳市沈河区西滨河路62号6FA3室。法定代表人：荀凤阳，该公司总经理。委托代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝景，男，住址：沈阳市铁西区。委托代理人：周焕军，沈阳市沈河区仁杰法律服务所法律工作者。上诉人沈阳阅味餐饮管理有限公司与被上诉人郝景劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第00655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭,于2016年5月13日对本案进行了公开审理，上诉人沈阳阅味餐饮管理有限公司的委托代理人张雨，被上诉人郝景的委托代理人周焕军参加了诉讼。本案现已审理终结。郝景向原审法院诉称：郝景于2013年8月入职沈阳阅味餐饮管理有限公司，工作岗位为培训部经理，2013年8月入职，工资为4,000元。工期间单位未与本人签订任何劳动合同，也没为本人缴纳任何形式的保险。沈阳阅味餐饮管理有限公司工作时间是早8:30至晚5:30。每周日休息一天，且每周工作时间为48小时。单位法定假日按照国家规定放假，但是每次假日要将没调回来的工资扣掉。2014年11月，沈阳阅味餐饮管理有限公司单方面擅自无故通知郝景不用再来单位上班了。为此，我多次找被告领导协商要求支付，沈阳阅味餐饮管理有限公司均予以拒绝。沈阳阅味餐饮管理有限公司的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，郝景起诉到法院。诉讼请求：判令沈阳阅味餐饮管理有限公司1、支付因公司无故解除劳动关系，应视为违法解除，须支付相当于2倍月工资的赔偿金，共计12,000元；2、支付2013年8月至2014年11月加班费共计23,907元；3、给付未签订书面劳动合同的11个月工资即44,000元；4、2013年8月至2014年11月养老保险金等社会保险费用中应当由企业缴纳的部分，共计13,646元；5、因单方解除劳动关系，须给员工办理失业金。若公司无法办理，须支付3个月失业金及3个月医疗保险共计3,597元；6、判令沈阳阅味餐饮管理有限公司承担本案诉讼费用。沈阳阅味餐饮管理有限公司向原审法院辩称：首先，沈阳阅味餐饮管理有限公司认为本案是郝景出于非法获益动机，通过与其他人（刘欣乔、林晓瑜、蒋爽英）串通，利用合法形式提起的恶意诉讼，损害沈阳阅味餐饮管理有限公司利益的行为。该行为已经涉嫌刑事诈骗，请求人民法院将本案移送公安机关进行立案侦查。如果不移送起诉，仲裁以仲裁请求不属于受案范围为由不予受理与法律规定不符，侵害了沈阳阅味餐饮管理有限公司参与仲裁程序的权利，本案也应该驳回起诉，要求重新仲裁。第二，公司的工作时间是早8:30到11:30，中午休息两个小时，下午1:30至16:30，每周工作6天，没有超过法律规定，不存在加班事实。第三，社会保险问题不属于人民法院的受案范围，保险请求不应该得到支持。第四，郝景主张的双倍工资部分超过了仲裁时效，不应该得到支持。原审法院查明：郝景2013年8月5日入职沈阳阅味餐饮管理有限公司担任培训部经理职务。2014年11月，郝景要求沈阳阅味餐饮管理有限公司与其签订劳动合同、为其缴纳社会保险，没有与沈阳阅味餐饮管理有限公司达成一致，郝景向沈阳阅味餐饮管理有限公司提出离职，双方劳动关系解除。另查，郝景在沈阳阅味餐饮管理有限公司工作期间，每周工作六天，郝景在2013年8月5日至2014年10月31日期间休息日加班共67天。郝景解除劳动关系前12个月平均工资为3,851.54元。2015年3月13日，郝景以沈阳阅味餐饮管理有限公司为被申请人向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出沈河劳人仲不字[2015]135号不予受理通知书。郝景诉至原审法院。本案审理过程中，郝景自愿放弃从入职到2013年10月31日前的未签订劳动合同双倍工资。原审法院认为：关于双方是否存在劳动关系，根据郝景举证的考勤统计表、建设银行对账明细、短信记录，沈阳阅味餐饮管理有限公司的法定代表人荀凤阳在2013年12月14日至2014年11月12日期间以其名义通过银行转账方式每月向郝景转入一笔款项，大部分条目为“某月份工资”，且数额相对稳定，另结合郝景举证的名片，形成证据链，可以认定为郝景、沈阳阅味餐饮管理有限公司双方存在劳动关系。其中考勤统计表虽然为复印件，但工资的数额和发放月份与建设银行对账明细和短信记录相一致，该院予以采信。故该院认定双方自考勤统计表上载明的2013年8月5日起建立劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。双方劳动关系建立时间为2013年8月5日，最迟应于2013年9月4日前签订劳动合同，现双方未签订劳动合同，故应给付郝景截止到至2014年8月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。本案审理过程中，郝景自愿放弃2013年10月31日前的双倍工资，是对自己诉讼权利的处分，该院予以准许。根据郝景举证的考勤统计表和工资银行卡对账单，沈阳阅味餐饮管理有限公司应支付郝景2013年11月1日至2014年8月4日未签订劳动合同双倍工资差额人民币34,574.24（3,870+3,870+3,402.26+3,598.57+3,990+3,863.33+3,612.26+4,000(2+4,000(21.75(2天）。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，2014年11月，郝景向沈阳阅味餐饮管理有限公司要求与其签订劳动合同、为其缴纳社会保险，但没有与沈阳阅味餐饮管理有限公司达成一致，郝景口头提出辞职，双方劳动关系解除。此种情形不属于违法解除劳动合同，沈阳阅味餐饮管理有限公司无需支付郝景违法解除劳动关系经济赔偿金。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，此种情形用人单位应支付劳动者经济补偿金。双方劳动关系存续期间为2013年8月5日至2014年11月，故沈阳阅味餐饮管理有限公司应支付郝景1.5个月工资作为解除劳动关系经济补偿金，具体数额为人民币5,777.30（3,851.54(1.5）。关于加班费的诉讼请求，庭审中，郝景举证了考勤统计表的复印件，载明郝景休息日加班情况，且沈阳阅味餐饮管理有限公司在庭审中自认公司的工作时间为每周工作六天。关于沈阳阅味餐饮管理有限公司抗辩郝景每周的实际工作时间不超过法定标准工时制的工作时间的主张，沈阳阅味餐饮管理有限公司未提供相应的证据证明，且未经过综合工时制审批，故该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，双方并未约定每月实发工资中包含加班费，故沈阳阅味餐饮管理有限公司应按照工资标准的200%支付郝景每周少休息一天的加班费。根据考勤统计表，郝景在2013年8月4日至2014年10月31日期间共加班67天，以郝景实际工资数额计算休息日的加班工资差额为23,221.97元。关于郝景要求沈阳阅味餐饮管理有限公司支付其个人垫付的养老保险费和医疗保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条之规定，职工应当参加基本养老保险和医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费和医疗保险费。郝景2013年11月至2014年10月期间的养老保险和医疗保险以灵活就业人员身份由其自行缴纳，根据郝景举证的职工个人缴费工资明细及沈阳市社会医疗保险和生育保险保险参保人员个人权益证明，郝景共自行垫付2013年11月至2014年10月的养老保险费6,090.48元，其中60%应由用人单位负担，具体数额计算为3,654.29元（6,090.48(60%）；根据郝景举证的盛京银行客户对账单，郝景共自行垫付2013年11月至2014年10月的医疗保险费2,557.84元，其中的80%应由用人单位负担，具体数额为人民币2,206.27元（2,557.84(80%）。关于请求支付因未给交纳失业保险而造成的无法领取失业金损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险金申领发放办法》第四条之规定，郝景非本人意愿中断就业，其情形符合领取失业保险金的条件，由于沈阳阅味餐饮管理有限公司未给郝景缴纳失业保险导致郝景未能领取失业金，故该损失应由沈阳阅味餐饮管理有限公司予以承担。根据郝景举证的职工个人缴费工资明细及沈阳市社会医疗保险和生育保险保险参保人员个人权益证明载明，郝景2012年10月在前工作单位失业后曾经领取过11个月的失业保险金，故郝景属于重新就业后再次失业，缴费时间按重新就业后的缴费时间计算，以郝景在沈阳阅味餐饮管理有限公司的工作时间为准，郝景应领取的失业金数额为人民币2,730元（910元×3个月）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险金申领发放办法》第四条之规定，判决：“一、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝景解除劳动合同经济补偿金人民币5,777.30元；二、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝景休息日的加班工资差额人民币23,221.97元三、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝景未签订劳动合同二倍工资差额人民币34,574.24元；四、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝景养老保险费人民币3,654.29元、医疗保险费人民币2,206.27元；五、被告沈阳阅味餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告郝景未能领取失业保险金的损失人民币2,730元；六、驳回原告郝景的其他诉讼请求及被告的抗辩。如被告沈阳阅味餐饮管理有限公司、未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告沈阳阅味餐饮管理有限公司承担。”宣判后，上诉人沈阳阅味餐饮管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、我方同郝景之间不存在劳动关系。郝景提供的证据不能证明双方之间存在劳动关系；2、原审法院判决我方支付郝景双倍工资、补偿金、失业金及加班费缺乏依据。郝景辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为：关于沈阳阅味餐饮管理有限公司提出其同郝景不存在劳动关系的主张。在一审审理过程中郝景提供考勤统计表、建设银行对账明细、短信记录，结合沈阳阅味餐饮管理有限公司法定代表人荀凤阳从2013年12月14日至2014年11月12日期间以其名义通过银行转账方式每月转入郝景一笔款项，且数额相对稳定，可以认定为郝景、沈阳阅味餐饮管理有限公司双方存在劳动关系，原审法院依法确定沈阳阅味餐饮管理有限公司与郝景存在劳动关系并无不当，对于沈阳阅味餐饮管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳阅味餐饮管理有限公司提出不应当给付郝景双倍工资的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”沈阳阅味餐饮管理有限公司与郝景劳动关系建立时间为2013年8月，最迟应于2013年9月双方签订劳动合同，至今双方没有签订劳动合同，原审法院依法判决沈阳阅味餐饮管理有限公司支付郝景双倍工资并无不当，对于沈阳阅味餐饮管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳阅味餐饮管理有限公司提出不应当给付郝景经济补偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，此种情形用人单位应支付劳动者经济补偿金。郝景因沈阳阅味餐饮管理有限公司与其未签劳动合同，一直没有为其交纳社会保险，故向沈阳阅味餐饮管理有限公司提出解除劳动合同。鉴于沈阳阅味餐饮管理有限公司、郝景劳动关系存续期间为2013年8月5日至2014年11月，故沈阳阅味餐饮管理有限公司应当支付郝景1.5个月工资作为解除劳动关系经济补偿金，原审法院判决并无不当，对于沈阳阅味餐饮管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳阅味餐饮管理有限公司提出不应当给付郝景失业救济金的主张。沈阳阅味餐饮管理有限公司作为用人单位应当为郝景交纳失业保险，在双方解除劳动合同的情况下郝景可以依据相应的失业保险领取失业救济金，但因为沈阳阅味餐饮管理有限公司没有为郝景交纳失业保险致使郝景不能领取失业救济金，故原审法院判决沈阳阅味餐饮管理有限公司承担郝景的失业救济金损失并无不当，对于沈阳阅味餐饮管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳阅味餐饮管理有限公司提出不应当给付郝景加班费的主张。虽然沈阳阅味餐饮管理有限公司对郝景提供的工资考勤统计表的真实性提出异议，但其未向法庭提交应由其掌握管理的考勤记录予以反驳，且沈阳阅味餐饮管理有限公司在庭审中自认员工每周工作六天，故原审法院根据郝景提供的工资考勤表结合本案的实际情况，判决沈阳阅味餐饮管理有限公司给付郝景相关的加班费并无不当，对于沈阳阅味餐饮管理有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳阅味餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐文彬代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一六年七月五日书 记 员  佟雪峰