江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终3801号上诉人（原审被告、反诉原告）上海俱谐梦商贸有限公司，住所地上海市浦东新区老港镇良欣路456号4幢434室。法定代表人王明长，该公司总经理。委托代理人张弘，上海市鸿生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海卡德化工有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇新松路112号。法定代表人章轩华，该公司总经理。委托代理人王维军，上海市嘉华律师事务所律师。委托代理人费寅，上海市嘉华律师事务所律师。上诉人上海俱梦商贸有限公司因与被上诉人上海卡德化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2015)昆民初字第2199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年7月29日，原审原、被告就泰连电子昆山新建项目环氧地坪施工项目签订《建设工程专业分包合同》，约定合同总价为600000元，合同总价为暂定总价，综合单价68元/平方米；开工日期为2014年8月8日，合同工期30天，若由于现场业主或原审被告上海俱谐梦商贸有限公司原因未能满足原审原告上海卡德化工有限公司施工要求，工期则应顺延；付款期限为货物及工人进场施工，付工程总金额20%，完成工程量80%时，付工程总金额60%，施工完成后7天内付总金额80%，竣工验收后30天付至工程总金额95%，尾款待保质期12月满7天内结清；原审被告上海俱谐梦商贸有限公司应及时开具相应的符合税务部门要求的合法有效的建筑服务发票和原审被告上海俱谐梦商贸有限公司要求的其他财务资料并及时送交，原审被告上海俱谐梦商贸有限公司审核无误后，向原审原告上海卡德化工有限公司支付工程款，如原审原告上海卡德化工有限公司未提供发票和资料或提供的发票和资料不符合要求的，原审被告上海俱谐梦商贸有限公司有权拒绝支付工程款并不承担责任，原审被告上海俱谐梦商贸有限公司不按时付款，原审原告上海卡德化工有限公司可以停止施工，由此造成的损失由原审被告上海俱谐梦商贸有限公司负责；原审原告上海卡德化工有限公司施工质量必须符合合同约定，质量不合格者必须按原审被告上海俱谐梦商贸有限公司及发包人要求及时进行返工，返修费用由原审原告上海卡德化工有限公司负担，工期不予延长，如原审原告上海卡德化工有限公司未能及时处理工程质量问题，原审被告上海俱谐梦商贸有限公司有权自行或委托他人处理，发生的费用可从原审被告俱谐梦商贸有限公司支付的款项中扣除，若因此使原审被告上海俱谐梦商贸有限公司受到发包人违约处罚的，则原审原告上海卡德化工有限公司应按发包人的处罚条款向发包人支付违约金及赔偿原审被告上海俱谐梦商贸有限公司由此造成的损失，如质量问题严重，原审被告上海俱谐梦商贸有限公司有权解除合同，原审原告上海卡德化工有限公司应向原审被告上海俱谐梦商贸有限公司支付合同总价10%作为违约金，还应赔偿原审被告上海俱谐梦商贸有限公司由此造成的损失；如因一方原因合同无法继续履行时，应及时书面通知对方，双方协商解除合同，责任方应一次性向对方支付合同总金额10%作为违约金。合同签订后，原审原告上海卡德化工有限公司于2014年7月下旬进场施工，10月中旬离场，原审原告上海卡德化工有限公司离场后再没有返工。2014年9月5日，原审被告上海俱谐梦商贸有限公司向原审原告支付部分工程款50000元，2014年9月19日，原审原告上海卡德化工有限公司向原审被告上海俱谐梦商贸有限公司发出请款报告，要求支付按照合同支付部分工程预付款70000元，10月8日，原审原告上海卡德化工有限公司向原审被告上海俱谐梦商贸有限公司发出请款报告，称工程完成80%，要求按照合同约定支付60%工程款360000元中剩余款项310000元,12月10日原审被告上海俱谐梦商贸有限公司向原审原告上海卡德化工有限公司支付部分工程款30000元。2015年4月20日，原审原告上海卡德化工有限公司向原审被告上海俱谐梦商贸有限公司发出工作联系单，其中记载“对原审被告及业主在完成工程额80%的施工中给予的支持与配合表示感谢”，在工作联系单中原审被告上海俱谐梦商贸有限公司方工程驻地代表杨宝弟记载“施工安排仓库区地面从2015年4月24日至4月30日至完成，厂房设备以外自2015年4月24日至4月29日止完成同一颜色的一遍面涂，厂房所有面涂未遍2015年5月11日至22日完成，以上计划如由甲方影响而拖延由总包负责签证”等损失。另查明：原审被告上海俱谐梦商贸有限公司，经营范围为钢筋、钢材、电缆、电线、钢管、塑料管、空调机组和配件、制冷制热机组及配件、消防器材、包装材料、建筑材料、装潢材料、五金交电、机电设备、电子产品、金属材料的销售、秸秆综合利用开发、商务信息咨询（除经纪）。本案工程发包方泰连电子（昆山）有限公司将整体工程发包给南通五建建设工程有限公司，南通五建建设工程有限公司将本案工程分包原审被告上海俱梦商贸有限公司，原审被告上海俱梦商贸有限公司又将工程转包给原审原告上海卡德化工有限公司。上述事实由《建设工程专业分包合同》、工作联系单、请款报告单、付款凭证、解除合同律师函件等等及各方原审原、被告在庭审中的陈述予以证实。原审原告上海卡德化工有限公司的诉讼请求为：1、上海俱梦商贸有限公司支付拖欠工程款400000元；2、上海俱梦商贸有限公司支付违约金60000元；3、上海俱梦商贸有限公司承担诉讼费用。原审反诉原告上海俱梦商贸有限公司诉称：1、上海卡德化工有限公司赔偿原审反诉原告损失98395元；2、上海卡德化工有限公司支付原审反诉原告违约金60000元；3、上海卡德化工有限公司承担反诉诉讼费。原审法院认为：对于本案合同效力，本案中原审被告上海俱梦商贸有限公司承包泰连电子环氧地坪项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，原审被告上海俱梦商贸有限公司将本案涉案工程再转包给原审原告上海卡德化工有限公司，属于违法转包，双方所签订《建设工程专业分包合同》属于无效合同。据此，对于原审原告上海卡德化工有限公司称原审被告上海俱梦商贸有限公司逾期付款要求承担违约责任的诉讼请求，原审反诉原告上海俱梦商贸有限公司称原审反诉被告上海卡德化工有限公司工程质量不合格并要求承担违约责任的反诉请求，原审法院均不予支持。对已完成工程量及计价，原审原告上海卡德化工有限公司称已完成80%并得到原审被告上海俱梦商贸有限公司确认，根据原审原告上海卡德化工有限公司提供的工程联系单，工程联系单有已完成80%工程量表述，原审被告上海俱梦商贸有限公司驻工地代表杨保弟在联系单签字确认，原审被告上海俱梦商贸有限公司称已完成的地坪部分为2189平方米、已完成打磨至底涂层面积1500平方米、已施工至中层面积4666平方米及计价方式缺乏相应事实证据证明，原审法院不予采纳，据此原审法院确定工程价款480000元，已支付80000元，余款400000元。原审反诉原告上海俱梦商贸有限公司称因上海卡德化工有限公司施工质量问题导致被业主罚款，本案所涉工程为地坪施工，根据工程性质上海卡德化工有限公司未完成工程施工总量，不存在质量问题，且上海俱梦商贸有限公司所称被业主罚款并无事实证据予以证明，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、上海俱谐梦商贸有限公司支付上海卡德化工有限公司剩余工程款400000元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回上海俱谐梦商贸有限公司反诉请求。案件受理费8200元，由上海俱梦商贸有限公司负担7130元，上海卡德化工有限公司负担1070元；反诉案件受理费3468元，由上海俱梦商贸有限公司负担。上诉人上海俱梦商贸有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人项目现场负责人杨宝弟在工作联系单上的签名，仅仅是对自己手书的施工安排内容进行签署，并非对80%工程量的确认。对于已完工程量应当以上诉人确认的为准。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人上海卡德化工有限公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，2015年4月15日工作联系单上写明被上诉人已完工程量为80%，上诉人收到工作联系单后并未提出异议。其次，本案未完工程由上诉人另行委托他人施工完成，如果本案已完工程未与被上诉人进行结算，则上诉人应当积极主动与被上诉人进行结算，明确已完工程量后再另行委托他人施工。因此，一般情况下有理由相信双方对已完工程量已经进行了结算。再次，本案审理中上诉人也未提供其与本案收尾工程实际施工人最终结算的证据，无法确定收尾工程的工程量。故原审法院根据2015年4月15日工作联系单，结合本案其他证据认定被上诉人已完工程量为80%，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人上海俱梦商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  周 军审判员  周 红二〇一六年七月二十七日书记员  杨颖颖