贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终383号上诉人（原审被告）普定科利新型建材有限公司，住所地普定县化处镇化处村大冲。组织机构代码证：67543992-7。法定代表人薛行强，系该公司董事长。委托代理人洪应，系贵州定南律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）安顺开发区渝祥钢构经营部，住所地安顺开发区南航路塔山建材市场旁。注册号：522520600024604。经营者阳光祥，男，汉族，1985年12月5日生，住重庆市大足区。委托代理人石刚、罗华，系贵州宜源律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）贵州科兴新资源开发有限公司，住所地:贵州省普定县马官镇湾河村（普定循环经济工业基地内）。组织机构代码证：05908258-1。法定代表人贺国峰，系该公司董事长兼总经理。委托代理人罗志刚，系贵州巨人律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人普定科利新型建材有限公司（以下简称“科利公司”）因与被上诉人安顺开发区渝祥钢构经营部（以下简称“渝祥经营部”）、贵州科兴新资源开发有限公司（以下简称“科兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年11月8日，渝祥经营部作为乙方与甲方科利公司签订《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》，并由渝祥经营部经营者阳光祥与科利公司代表张咏签字并加盖公章。合同约定，科利公司将其位于普定太平电厂内的二车间钢结构厂房承包给渝祥经营部搭建钢结构厂房。承包方式为包工包料，还就工程价款、材料标准、工期等方面进行了约定；同时约定第四条第1项：乙方的机具、人员、主体屋架材料进场的三个工作日内，甲方付给乙方工程款总额的40%（310382元）作为工程进场款。第2项：当屋架焊接成型三个工作日内，甲方付给乙方工程款总额的30%（232786.5元）作为工程进度款，工程完工验收合格一周内付清尾款。扣除3%的质保金一年内无质量问题付清。第4项：工程结算方式，以平时借款依据进行一次性现款差补付清，乙方收到甲方的款项时必须出具发票，作为收款收据（若不需要发票则扣除5.49%的税款）。第5项：工程竣工时，双方当面验收合格，同时在验收认可时，甲方就把总工程款全部付清，若不付清时，乙方可以停止甲方使用该工程；同时每逾期一日，乙方按工程总金额的3‰收取甲方违约金。该合同第五条约定：双方违约责任，甲、乙双方共同遵守、不得违约，任何一方违约，由违约方赔偿整个工程款的10%作为经济补偿。合同签订后，渝祥经营部进行了施工。同时查明，2014年9月3日，渝祥经营部经营者阳光祥与科利公司签订合同的代表张咏对案涉工程进行结算，科利公司应付渝祥经营部工程款为842922元。科利公司于2011年12月12日向渝祥经营部支付工程预付款30万元。同年1月9日，渝祥经营部收到进度款10万元。2013年7月30日，科利公司向渝祥经营部支付20万元，共计支付渝祥经营部工程款60万元，现尚欠工程款242922元。另查明，案涉工程已全部竣工并投入使用，使用人为科兴公司，但该钢结构厂房权属为科利公司所有。渝祥经营部认为收到的60万元工程款中有5万元与本案无关，故诉至法院要求判令对方支付工程款292922元及自2014年9月3日起按月利率2%计算至付清工程款时的逾期付款违约金，并支付合同约定的违约金84292.2元。科利公司认为案涉工程是科兴公司在设立之前借用科利公司名义签订，该厂房也由科兴公司使用，应由科兴公司承担工程款支付义务；且渝祥经营部收到的工程款为60万元。科兴公司认为渝祥经营部无诉讼主体资格，合同是与科利公司签订，而工程结算时科兴公司尚未成立，故其不应承担付款责任。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。渝祥经营部与科利公司签订的《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对渝祥经营部与科利公司均具有法律约束力，工程竣工后，双方对于工程的结算已经核定，科利公司理应按照核定后的工程金额支付工程款，现尚未完全支付工程款，渝祥经营部要求科利公司支付拖欠的工程款的请求，于法有据，予以支持。对于本案工程款金额的认定：渝祥经营部自认收到科利公司支付的工程预付款、进度款共计550000元，但通过庭审举证、质证查明，科利公司支付的工程预付款、进度款金额合计为600000元，渝祥经营部辩称该款中有50000元系其他工程的工程款，与本次工程无任何联系的意见，因未举证证明其与科利公司有其他的工程项目以及尚欠其他工程项目的工程款的情况，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对渝祥经营部主张其仅收到科利公司支付的工程款为550000元的意见，依法不予采信，确认科利公司依照双方签订的《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》支付给渝祥经营部的工程款为600000元。关于违约责任的认定：渝祥经营部与科利公司签订的《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》的第四条第5项载明：“工程竣工时，双方当面验收合格，同时在验收认可时，甲方就把总工程款全部付清，若不付清时，乙方可以停止甲方使用该工程：同时每逾期一日，乙方按工程总金额的3‰收取甲方违约金”的约定，2014年9月3日，经渝祥经营部经营者阳光祥与科利公司签订合同的代表张咏进行工程结算，至庭审终结前，科利公司仍未支付该项工程的尾款，依照双方签订的合同约定，科利公司的行为已经构成违约。科利公司、科兴公司辩称渝祥经营部在收到科利公司支付的款项后未开具发票的行为构成违约的意见，因渝祥经营部与科利公司签订的《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》第四条第4项载明：“工程结算方式：以平时借款依据进行一次性现款差补付清，乙方收到甲方的款项时必须出具发票，作为收款依据（若不需发票则扣除5.49%的税款）”的约定，应当是渝祥经营部在与科利公司在进行工程结算时扣除平时支付的部分工程款后的所欠部分一次性现款部清所欠部分尾款，渝祥经营部在收到支付的全部工程款项后出具发票，如果科利公司不需要发票，则在该工程款中扣除5.49%的税款。根据该项约定，科利公司应当在付清全部工程款后渝祥经营部才向其出具发票，在本案中，科利公司尚未付清全部工程款，因此渝祥经营部亦无须向其开具发票。科利公司、科兴公司以渝祥经营部在收到部分工程款后未开具发票为违约行为的意见，缺乏法律依据，不予采信。关于违约责任的承担。渝祥经营部与科利公司签订的《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》第四条第5项，第五条均对双方的违约责任的承担方式作了相应的约定，但渝祥经营部仅主张按照该合同第五条的规定要求违约方赔偿整个工程款的10%，即84292.20元作经济补偿，该主张系对自己权利的处分，依法应予准许。由于科利公司已经按照合同约定承担了违约责任，渝祥经营部同时主张的要求科利公司支付逾期付款违约金的请求属重复请求，故依法不予支持。科兴公司是否承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，被告科兴公司不是《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》的当事人，该合同对科兴公司不具有法律约束力。科利公司以该合同所建厂房系科兴公司使用，科兴公司支付过工程款以及该合同系科兴公司借用科利公司的名义签订为由，主张该合同尾款应由科兴公司支付的意见，缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、限被告普定科利新型建材有限公司在本判决生效后三十日内给付原告安顺开发区渝祥钢构经营部工程款242922元。二、限被告普定科利新型建材有限公司在本判决生效后三十日内给付原告安顺开发区渝祥钢构经营部违约金84292.20元。三、驳回原告安顺开发区渝祥钢构经营部的其他诉讼请求。案件受理费5694元，减半收取2847元，由被告普定科利新型建材有限公司。一审宣判后，科利公司不服上诉称：第一、原审认定事实错误。1、渝祥经营部的个体工商营业执照记载的登记日期为1900年1月1日，有效期至1900年1月1日，证明该营业执照已经失效，渝祥经营部不具备主体资格，且一审中上诉人及科兴公司均提出异议，一审认定错误；2、一审认定案涉工程是上诉人所有错误，事实是在2012年12月6日，上诉人的原法定代表人张志良与何顺华等案外人筹建科兴公司，选定厂址在普定太平电厂内，因科兴公司尚未设立，而渝祥经营部不放心与张志良等人合作，张志良便借用上诉人的名义签订合同。科兴公司设立后，该厂房也一直由科兴公司所有和使用。3、渝祥经营部收到科兴公司支付的两笔共计30万元款项后，经多次催告，至今均不开具发票，导致付款不能继续，渝祥经营部违约在先，一审认定其不存在违约行为错误。第二、对于84922.2元的违约责任，也应当由科兴公司承担，且赔偿过高，渝祥经营部未举证证明其存在该损失，一审判决赔偿过高。第三，在案涉合同签订之时，渝祥经营部是明知张志良借用科利公司名义，且其余30万元也是由科兴公司支付，而所有付款凭证均由科兴公司保管，也证明渝祥经营部是知道合同相对人的，应当由科兴公司承担付款责任。综上，本案合同虽由上诉人签订，但案涉厂房系科兴公司所有和使用，后两笔款项30万元也是科兴公司支付，根据合同法第六条的规定，应当判决由科兴公司承担付款义务，并对违约金进行减少，请求二审法院依法改判由科兴公司承担付款义务。渝祥经营部答辩称：第一、对于有效期1900年1月1日的信息，答辩人到工商部门调取证据时，工作人员解释上述日期为系统默认为长期。且答辩人并未注销或吊销营业执照，系合法有效的个体工商户。第二、根据案涉合同第四条第4项的约定，其中的平时借款所指的是支付进度款，而前期支付款项也分三次，被答辩人连续三次收执收条并未提出异议，上诉人提出的多次催促开具发票并非事实。第三、答辩人是与科利公司签订合同，也是与其进行结算，案涉工程进行施工时，科兴公司尚未成立，至于对方之间的关系，答辩人并不知情，也与自身无关。第四、本案公司已经竣工并结算，上诉人未支付尾款构成违约，应当承担违约责任，上诉人称违约金过高，而按照合同约定，上诉人应当支付两笔违约金，一审判决仅支持了一项，已经减少了对方责任，上诉人再次提出过高的申请，不应支持，且其在一审中并未提出调减违约金的请求。综上，请求驳回其上诉，维持原判。科兴公司答辩称：第一、案涉合同的双方是渝祥经营部和科利公司，上诉人主张由科兴公司支付尾款无事实和法律依据；第二、渝祥经营部在一审中也是主张科利公司是合同的相对人，上诉人的主张不应支持。综上，请求驳回上诉。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为，本案争议焦点为渝祥经营部是否具备诉讼主体资格；案涉合同的相对人系科利公司还是科兴公司；渝祥经营部未予开具发票的行为是否违约；一审判决的违约金是否过高。第一、上诉人认为渝祥经营部营业执照上显示登记日期为1900年1月1日，有效期至1900年1月1日，营业执照已经失效的理由不能成立。因为该日期是工商行政管理部门系统默认，且一审通过工商公示系统查询后，证实渝祥经营部状态为存续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，渝祥经营部具备诉讼主体资格并无疑义，上诉人关于主体资格的理由不予支持。第二、案涉合同签订时系由上诉人与渝祥经营部完成，并加盖了其公章，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，案涉合同应自2011年11月8日生效，并约束合同的双方即渝祥经营部与科利公司；上诉人认为案涉厂房系由科兴公司所有及使用，是因科兴公司尚未成立而借用科利公司名义签订。本院认为，其一上诉人并未举证证实厂房系属科兴公司所有，至于标的物由谁使用，不影响合同的签订和履行主体；其二上诉人主张渝祥经营部签订合同时明知是科兴公司借用科利公司名义的理由，同样也未能举证证实，而渝祥经营部在一审起诉时仅起诉了签订合同的相对人科利公司，科兴公司系由科利公司申请追加为共同被告。同时，签订合同时科兴公司尚未设立，渝祥经营部也无从知道科利公司原法定代表人张志良的行为性质，且根据合同法第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，即使科利公司与科兴公司存在借用名义或委托关系，也不影响渝祥经营部选择合同相对人的权利，其仍然有权选择向科利公司请求支付尾款及承担违约责任，故上诉人关于科兴公司系属案涉工程的所有人和使用人的理由，既无证据证实，也不影响合同的履行主体资格，其与科兴公司之间的关系，非合同相对人可得而知，不能免除科利公司的合同责任，该理由不予支持。第三、关于渝祥经营部未予开具发票是否违约的问题，一审根据双方合同第四条第4项的约定，认为并不存在违约。本院认为，上诉人在前的三次付款行为，为预付款项及进度款项；而案涉工程应缴纳的税费，在工程竣工验收时方能确定。双方在合同结算方式中也明确“平时借款”、“乙方收到甲方的款项时必须出具发票”、“若不需要发票则扣出5.49%的税款”的内容，而该条第5项还约定“工程竣工时，双方当面验收合格，同时在验收认可时，甲方就把总工程款全部付清”，从两条约定来看，其一可以认定存在平时借款，而平时借款不需要出具发票；其二可以认定在结算时，渝祥经营部收到全部款项后应当出具发票，或者根据科利公司的要求不出具而扣除与税款相应的金额，故渝祥经营部并无违约行为，一审认定恰当。第四、对于违约金，渝祥经营部在原审中主张按照合同第四条第5项及第五条的约定，要求科利公司承担每天3‰逾期付款及工程总价款10%的违约金，该两条约定系属当事人双方合意，且未违反法律法规的强制性规定，应属有效；根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，上诉人本应有权申请调减该违约金，但其未在一审提出；而一审法院仅支持了渝祥经营部的部分违约金请求，从实质来说已经减轻了上诉人的违约责任，且双方当事人的约定系属合意，也在预见范围之内，根据契约自由及严守原则，二审不应再行调整，故对该上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5694元，由上诉人普定科利新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 虹审 判 员  黎福伟代理审判员  齐 艳二〇一六年七月七日书 记 员  黎奉琼