上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三（民）终字第1366号上诉人（原审被告）上海亚华湖（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人刘建兵，董事长。委托代理人陈诏果。委托代理人李峥。被上诉人（原审原告）王晖，男，1970年1月8日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人上海亚华湖（集团）有限公司（以下简称“亚华湖公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第5738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年4月29日，上海亚华湖投资发展有限公司（以下简称“亚华湖投资公司”）向王晖发送“录用通知书”，确认王晖的职位、薪资等，并确认王晖的直属上级为董事长。同年6月1日，双方签署劳动合同，约定：合同期限至2016年5月31日止，王晖任广告传媒总监，对王晖实行不定时工作制，王晖月薪人民币（以下币种均为人民币）20，000元（含基本工资10，000元，各种补贴10，000元）。合同还约定：乙方（指王晖）未达成甲方（指亚华湖投资公司）指定的销售目标，甲方可以解除合同，且不承担违约责任。自2013年10月起，亚华湖投资公司（或亚华湖公司）按12，000元／月的标准向王晖发放同年9月起的工资，并持续至2015年2月止。2015年3月31日，亚华湖公司向王晖提出解约，并向王晖送达“解除劳动合同通知书”，载明：……现你累计旷工3天以上，属于严重违纪，……公司决定自2015年3月30日与你解除劳动合同。该“通知”未送达王晖。亚华湖公司未支付王晖2015年3月的工资。原审法院另查明：2014年4月，亚华湖投资公司变更企业名称为亚华湖公司。原审法院审理中，亚华湖公司提供《考勤管理制度》及《加强公司劳动纪律、工作规范和考勤制度的暂行规定》，证实规章制度张贴在公告栏，公司与王晖解约有合法依据。该《考勤管理制度》载明：除公司规定的免考勤人员外，其他员工上下班均应指纹考勤；旷工超过3天公司可立即解约。王晖对此予以否认，称从未张贴过该制度，也从不知有此规定。亚华湖公司提供王晖2013年6月3日－2015年3月27日期间的考勤记录（打印件），以此证实王晖任职期间旷工达115天。王晖对此予以否认，称均正常出勤上班，亚华湖公司将其出差、外出接待客户等均作为旷工，实属不合理。王晖（申请人）于2015年5月11日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2013年6月1日－2015年5月10日期间与亚华湖公司（被申请人）存在劳动关系，要求亚华湖公司支付：①2013年9月－2015年1月期间的工资差额136，000元；②2015年2月1日－5月10日期间工资65，263元及拖欠上述工资的经济补偿金281，263元；③2013年6月1日－2015年5月10日期间延时加班工资20，000元、双休日加班工资40，000元、节日加班工资20，000元；④违法解约赔偿金80，000元；⑤2013年6月3日－2015年5月10日未签劳动合同双倍工资220，000元；⑥2014年度高温费600元。亚华湖公司提出反请求，要求王晖返还已领取的旷工115天的工资190，344元，赔偿损失276，944元。该委于2015年7月30日裁决［黄劳人仲（2015）办字第777号］：王晖与亚华湖公司于2013年6月1日－2015年3月31日期间存在劳动关系；亚华湖公司支付王晖2015年3月的工资12，000元（税费前），对王晖及亚华湖公司的其他仲裁请求不予支持。王晖对裁决不服，诉至原审法院，要求确认2013年6月1日－2015年5月10日期间与亚华湖公司存在劳动关系，要求亚华湖公司支付：①2015年2月1日－5月10日期间工资65，263元；②2013年6月1日－2015年5月10日期间延时加班工资20，000元、双休日加班工资40，000元、节日加班工资20，000元；③2013年9月－2015年1月期间的工资差额136，000元；④上述①、②、③的100%补偿金；⑤违法解约赔偿金80，000元；⑥2013年6月3日－2015年5月10日未签劳动合同双倍工资220，000元；⑦2014年度高温费600元。原审法院经审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于王晖要求确认与亚华湖公司存在劳动关系的请求，无论仲裁时、还是诉讼中，亚华湖公司从未否认与王晖存在劳动关系，故就劳动关系的事实，本院不再赘述。本院确认王晖与亚华湖公司在2013年6月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系。关于解除劳动合同的事实，亚华湖公司以王晖严重违纪为由与王晖解除劳动合同。亚华湖公司作为用人单位解除劳动合同而引发劳动争议的，由亚华湖公司对解除劳动合同的事由负举证责任。亚华湖公司主张王晖的违纪事实包括旷工、提供不实简历、未完成工作业绩，关于简历与业绩，亚华湖公司的解约通知中并未涉及，因此，亚华湖公司现时所称的简历及业绩的违纪事项，并非亚华湖公司向王晖提出解约时的理由。况且，员工若未达到业绩目标，充其量也是员工的工作能力问题，而不是员工存在违纪。亚华湖公司与王晖关于“王晖未达到销售目标亚华湖公司可以解约”的约定无可厚非，但是“不承担责任”的约定，是不符合法律规定的。因此，亚华湖公司的这些解约事由并不成立。关于王晖累计旷工3天以上的行为，亚华湖公司尚未提供证据证实《考勤管理制度》是经合法程序制定的规章制度，也未证实就这一制度已向全体员工（包括王晖）进行了告知，法院难以判定亚华湖公司的这一考勤制度就是亚华湖公司有效并施行的规章制度。倘若这一规章制度真实存在，那么规定中载明的“免考勤人员”是指哪些人群？亚华湖公司对此并未明确。从王晖的总经理或总监的身份看，王晖是一人之下的企业高官，通常情况下，这类人群在企业中无需进行考勤，且从亚华湖公司提供的考勤记录看，王晖在入职的第一个星期即出现了4天旷工，而亚华湖公司对这个新入职的员工所出现的如此“严重的违纪行为”，居然不闻不问、任其发展。就此可以看出，亚华湖公司本无需对王晖实行考勤。这从另一个角度，双方合同约定“实行不定时工作制”中可窥见一斑。因此，亚华湖公司以王晖存在115天旷工为由，与王晖解约，既没有事实依据，也没有法律依据。亚华湖公司以这一理由解约属于违法。王晖要求亚华湖公司支付违法解除劳动合同赔偿金之请求，予以支持。鉴于王晖的工资高于市平工资三倍，故按市平工资三倍计算工资标准，以王晖工作满2年计算补偿金金额。关于王晖主张的2015年2月－5月10日的工资一节，亚华湖公司于2015年3月16日向王晖支付工资10，431.40元，按亚华湖公司支付工资的时间点，它应该就是王晖2015年2月的工资。王晖否认这是2月的工资，但王晖未举证证实这是应该由亚华湖公司支付的其他款项，况且10，431.40元的金额，与王晖之前收到的工资金额完全一致，故确认亚华湖公司已向王晖支付2月份的工资，但亚华湖公司支付的该月工资存在差额，亚华湖公司理应补差。亚华湖公司尚未支付王晖2015年3月的工资，法院判决亚华湖公司按王晖月工资的金额予以支付。至于4月1日－5月10日期间的工资一节，该期间双方已没有劳动关系，且王晖也未为亚华湖公司付出劳动，故王晖主张亚华湖公司支付该期间工资，没有事实依据，不予支持。关于加班工资一节，王晖主张常在休息时间为公司开展的活动项目进行拍照，对此法院认为，拍照并非王晖的工作内容之一，王晖并没有证据证实系亚华湖公司要求王晖参加活动并参与摄影。王晖作为摄影爱好者，在亚华湖公司举行活动时，参加摄影，这只能说是王晖的自愿行为，不能以此认定是亚华湖公司要求王晖加班。因此，王晖以休息时间参加了摄影活动，要求亚华湖公司支付加班工资，没有依据，对此不予支持。关于工资差额一节，王晖与亚华湖公司的劳动合同明确约定王晖的月工资为20，000元，假若亚华湖公司因种种原因，欲降低王晖的薪酬，则是改变双方的合同约定，对此，亚华湖公司必须征得王晖的同意。在此，亚华湖公司并无证据证实王晖同意并接受降薪。王晖每月领取12，000元的薪资，仅证实王晖领取该金额的工资，王晖的沉默不语，不能视作王晖认可降薪。就此，关于降低工资是否双方协商一致的举证责任在亚华湖公司，而非由王晖举证证实亚华湖公司是否承诺了补差。因此，按照王晖的诉请期限，亚华湖公司应向王晖支付2013年10月－2015年2月期间的工资差额。关于未签合同的工资一节，王晖承认双方签署了劳动合同，因此，王晖主张未签合同工资差额，没有事实依据，对此不予支持。王晖所谓“未拿到合同视作未签合同”，是王晖自我认定，王晖既无证据证实未拿到合同，更无证据证实未拿到合同就是未签合同的法律依据。故对于王晖此项诉请，不予支持。关于高温费一节，高温费是专属在每年6－9月的高温天气下从事露天作业的劳动者。王晖作为企业高官，从事的工作并非露天作业，王晖自愿在夏季参加摄影，这不是亚华湖公司对王晖安排的工作。故对于王晖此项诉请，不予支持。至于王晖主张的未付工资、加班工资、工资差额的100%补偿金一节，并非由人民法院受理，故对此不予处理。原审法院据此作出判决：一、王晖与上海亚华湖（集团）有限公司在2013年6月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系；二、上海亚华湖（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付王晖2015年2月、3月的工资人民币贰万捌千元（￥28，000元，税前）；三、上海亚华湖（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付王晖2013年9月－2015年1月期间的工资差额人民币壹拾叁万陆千元（￥136，000元，税前）；四、上海亚华湖（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付王晖违法解除劳动合同赔偿金人民币陆万伍千肆佰壹拾贰元（￥65，412元）；五、驳回王晖要求上海亚华湖（集团）有限公司支付加班工资人民币80，000元、未签合同工资差额人民币220，000元、高温费人民币600元的诉讼请求。原审判决后，亚华湖公司不服，向本院提起上诉。亚华湖公司上诉称：首先，亚华湖公司与王晖解除劳动关系，有充分的事实和法律依据。王晖所任职的上海亚华湖广告传媒有限公司沿用了亚华湖公司的《考勤管理制度》，这一制度并没有侵害职工合法权益之处，并在王晖的工作场所进行了公布，王晖作为公司的总监理应知晓该制度。亚华湖公司与王晖的劳动合同中约定实行不定时工作制，但王晖并不属于免考勤人员，且在实际工作中王晖也进行过多次指纹考勤。所以，王晖存在旷工的事实，亚华湖公司与其解除劳动合同合法有据，不应支付赔偿金。其次，亚华湖公司对王晖的降薪合法有效。亚华湖公司与王晖约定的月工资为20，000元，但由于王晖在入职三个月期间没有一点工作业绩，经亚华湖公司负责人与王晖协商，从2013年9月起，将王晖月工资（包括补贴）调整为12，000元，王晖也是同意的，此后一直按此标准履行至解除劳动合同前的2015年2月。对此，王晖在职时并未提出异议，证明是双方的合意。从变更工资至劳动合同解除，时间有一年半，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，双方关于工资的变更应为合法有效。再次，王晖提供虚假履历，亚华湖公司可以与其解除劳动合同。王晖提交的简历中写明其在2013年4月前有四年的央视广告部工作经历，亚华湖公司正是基于此才录用王晖为广告传媒公司经理，但此后王晖表现出的工作能力、经验、业绩均与其提交的简历不符，没有为公司带来收入。王晖的行为符合“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同”的条件，亚华湖公司与其解除劳动合同有事实和法律依据。第四，王晖未能完成其承诺的工作业绩，符合劳动合同约定的解除条件。双方在劳动合同中约定王晖未达成指定的销售目标，亚华湖公司可以立即解除劳动合同，不承担违约责任。王晖在原审庭审中也承认其未完成承诺的工作业绩，所以亚华湖公司可以解除劳动合同。最后，王晖2015年2月和3月的工资不应按20，000元每月的标准发放，且3月份工资因王晖旷工11天不应足额发放，王晖的月工资标准为12，000元，故3月份仅应发放一半工资6，000元，原审判决支付王晖全额工资，显属不当。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决主文第二、三、四项，改判驳回王晖在原审时的该三项诉讼请求。王晖辩称：第一，亚华湖公司单方面以违反劳动纪律为由解除劳动合同是违法的。王晖不存在旷工的事实，是亚华湖公司的考勤机存在质量问题有时无法正常考勤，且亚华湖公司把王晖出差和拜访客户的时间都算作旷工，王晖在2015年3月份并没有请假，都是按时上班的。其次，亚华湖公司对王晖降薪是不合法的。亚华湖公司是因为盈利问题与王晖协商部分工资到年底补发，王晖并没有同意降薪。如果要降薪应该按法律规定以书面形式确定，否则仍应以原劳动合同约定为准。再次，亚华湖公司称王晖没有工作业绩不符合事实，王晖实际为公司拉过数百万元的赞助，但由于公司负责人的主观原因导致这些赞助最终未能落实。最后，王晖并没有提供虚假简历，亚华湖公司提交的简历不是王晖本人的。综上，请求驳回亚华湖公司的上诉，维持原判。本院审理过程中，王晖向本院提交了照片打印件两份，证明亚华湖公司将王晖在外出差的时间算作旷工，及王晖2014年9月中秋节期间存在加班。经质证，亚华湖公司认为这些证据并非“新证据”，对证据的真实性无法确认。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，双方当事人在劳动合同中约定王晖的月工资为20，000元（含基本工资10，000元，各种补贴10，000元），但从2013年9月至2015年2月亚华湖公司一直按每月12，000元的标准向王晖发放工资，亚华湖公司主张双方在劳动合同履行过程中已经口头约定变更王晖的月工资标准为12，000元，而王晖则主张系亚华湖公司与其协商每月先发部分工资12，000元，差额在年底补发。对此本院认为，首先，亚华湖公司从2013年9月起就按照每月12，000元的标准支付王晖工资，双方按照调整后的工资标准履行了一年半的时间，即双方的实际履行存在相当的连续性和一定的期限性；其次，亚华湖公司调整王晖的工资标准时距王晖入职仅3个月，此后一年多的时间里王晖未向亚华湖公司提出过异议，也有悖常理；再次，王晖主张亚华湖公司与其协商先发部分工资，差额年底补发，但从2013年9月至2015年2月期间，在亚华湖公司于2013年底和2014年底均未补发工资的情况下，王晖也未充分举证证明向亚华湖公司主张工资差额的事实。因此，双方的实际履行行为符合司法解释关于口头变更劳动合同的规定，王晖要求亚华湖公司按每月20，000元的标准支付工资及差额的请求，缺乏依据，原审法院对此予以支持确有不当，本院依法予以纠正。鉴于亚华湖公司主张王晖2015年3月存在旷工的依据不足，故亚华湖公司认为仅应支付王晖该月工资6，000元的意见，本院不予采纳。用人单位与劳动者终止或解除劳动关系时应提出合法、明确的理由，且不得在事后任意增加或变更理由。亚华湖公司在解除劳动合同通知书中系以王晖累计旷工三天以上、严重违反公司规章制度为由与王晖解除劳动合同，双方产生争议后，在仲裁和诉讼过程中，亚华湖公司又以王晖提供虚假简历、未完成工作业绩等理由主张其解除劳动合同并不违反法律规定，对亚华湖公司以事后增加的旷工以外的理由提出的抗辩意见，本院不予采纳。而对于旷工的理由，亚华湖公司提供的考勤记录系其自行打印，未经王晖的确认；且亚华湖公司主张王晖从2013年至2015年旷工天数达到了115天，但却未提供证据证明亚华湖公司曾对王晖进行过处罚，亦不合常理，故亚华湖公司关于王晖存在旷工的主张，本院难以采信。因此，亚华湖公司以旷工为由解除与王晖的劳动合同，事实依据不足，原审法院要求亚华湖公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，根据本院确定的王晖工资标准核算，亚华湖公司应支付王晖违法解除劳动合同赔偿金48，000元。对原审判决其他事项，双方均未提出异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第5738号民事判决主文第一、五项；二、撤销上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第5738号民事判决主文第二、三、四项；三、上海亚华湖（集团）有限公司自本判决生效之日起七日内支付王晖2015年3月工资人民币12，000元；四、上海亚华湖（集团）有限公司自本判决生效之日起七日内支付王晖违法解除劳动合同赔偿金人民币48，000元；五、驳回王晖要求上海亚华湖（集团）有限公司支付2013年9月至2015年1月期间工资差额人民币136，000元的诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人上海亚华湖（集团）有限公司、被上诉人王晖各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐树良审 判 员  姜 婷代理审判员  张明良二〇一六年二月十四日书 记 员  梁 芳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。