成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)新都民初字第05694号 原告张顺鉴，男，汉族，1974年8月6日出生，住四川省绵竹市。 被告四川省广安市广安区建筑工程总公司，住所地广安市广安区建设路88号，组织机构代码20985033-X。 法定代表人唐继明，经理。 被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社，住所地成都市新都区泰兴镇杨河社区2社，组织机构代码59727860-2。 法定代表人赵华，理事长。 委托代理人叶仲元，男，汉族，1956年2月5日出生，住四川省眉山市东坡区，公司员工，特别授权代理。 原告张顺鉴与被告四川省广安市广安区建筑工程总公司、被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员李向东独任审判，于2016年1月21日在本院泰兴人民法庭公开开庭进行了审理。原告张顺鉴到庭参加诉讼，被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社委托代理人叶仲元到庭参加诉讼，被告四川省广安市广安区建筑工程总公司法定代表人唐继明未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张顺鉴诉称，2014年10月14日，被告四川省广安市广安区建筑工程总公司承建了被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社农业大棚工程项目，并委托指派卢军为该项目经理，后被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部将该工程分包给原告张顺鉴，原告张顺鉴与被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部签订了《建设工程施工合同》，原告张顺鉴按约支付履约保证金200000元。同年7月25日原告张顺鉴开始施工，直至同年12月31日被告四川省广安市广安区建筑工程总公司未支付任何工程款，工程被迫停工，停工后被告四川省广安市广安区建筑工程总公司对原告张顺鉴施工的工程予以结算，被告四川省广安市广安区建筑工程总公司共欠原告张顺鉴工程材料劳务费1036246.36元。为维护原告张顺鉴的合法权益，现请求法院判决：1.判令二被告返还工程保证金200000元，给付工程款1036246.36元，并按所欠款总额每日万分之四支付逾期利息至付清日止；2、本案诉讼费由二被告承担。 被告四川省广安市广安区建筑工程总公司未到庭答辩。 被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社辩称，原告张顺鉴是和被告四川省广安市广安区建筑工程总公司发生的分包关系，因此不应由被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社给付工程款。请求驳回原告张顺鉴的诉讼请求。 经审理查明，2014年5月28日，被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社与被告四川省广安市广安区建筑工程总公司签订一份《建筑工程施工承包合同》，约定被告四川省广安市广安区建筑工程总公司为被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社承建杨泰生态农业园区基础设施工程。双方对工程价款、质量、工期等内容作了明确约定，其中合同第三部十一款38.1条明确约定该工程不准分包，合同附件第一条载明：双方协商合同签订后，被告四川省广安市广安区建筑工程总公司向被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社交纳合同履约金人民币500000元，此款在工程开工后30天一次性退还被告四川省广安市广安区建筑工程总公司。2014年7月，原告张顺鉴与被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部签订了《建设工程施工承包合同》载明：被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部将被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社签订的项目建设10000000元内的工程承包给原告张顺鉴施工，合同价款按四川省2009年定额计算，付款方式：工程进度款按月支付（完成进度的下月10日前付款）。工程竣工结算，经被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部审定后10日内支付工程款结算总价的97%（结算总价的3%作为工程保证金）。合同签订后，同年7月17日、8月12日、8月22日原告张顺鉴委托案外人王天友按约三次支付被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部履约金200000元，被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部向案外人王天友出具三张“收据”。同年7月25日原告张顺鉴进场施工，直至同年12月31日与被告四川省广安市广安区建筑工程总公司未支付任何工程款，工程被迫停工，停工后2015年1月13日被告四川省广安市广安区建筑工程总公司组织人员与被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社法定代表人赵华现场收方验收，同月18日验收完毕。2014年9月12日和10月，被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部向被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社出具两份“8月份、9月份工程进度款支付申请表”载明：被告四川省广安市广安区建筑工程总公司原告张顺鉴班组在8月份已完成土建2088平方米等工程，合计761806.80元，根据合同被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社应支付进度款609445.44元；9月份已完成土建2784平方米等工程，合计244939.55元，根据合同被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社应支付进度款195951.65元。现原告张顺鉴共完成工程总价款为1006746.36元。原告张顺鉴多次催收未果，诉至本院，要求解决。 以上事实有原、被告当庭陈述及提供的建筑工程施工承包合同、明细往来账、建设工程施工合同、3张保证金的收据、杨泰生态农业项目结算方式、施工图纸、合同履约金退还答复、竣工结算书、杨泰生态农业法定代表人赵华出具的项目结算方式、工商银行个人业务凭证、资料交接记录等证据，在卷佐证。 本院认为，被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社与被告四川省广安市广安区建筑工程总公司签订了建筑工程施工承包合同，该合同明确约定该工程不准分包，而被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部承接了该工程后与原告张军签订了工程内部承包协议，将工程部分交由原告张顺鉴施工队施工，属于分包行为，原告张顺鉴为工程的实际施工人。被告四川省广安市广安区建筑工程总公司和被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部的分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人”的规定，属于无效行为，但由于原告张顺鉴承建的工程已经竣工验收合格，其作为实际施工人有权要求分包人被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部支付下欠的工程款1006746.36元和履约金200000元，但双方合同约定工程总款的3%为质量保证金，故原告张顺鉴现只能要求97%的工程款。因被告四川省广安市广安区建筑工程总公司杨泰农业第一工程项目部无独立法人资格，应由被告四川省广安市广安区建筑工程总公司承担民事责任。被告成都市新都区杨泰生态农业专业合作社作为发包人未同意分包工程，也未收取原告张顺鉴的履约金，不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条之规定，判决如下： 一、被告四川省广安市广安区建筑工程总公司于本判决生效后十日内支付原告张顺鉴工程款1006746.36元的97%即976543.97元和履约保证金200000元，合计1176543.97元及利息（利息以1176543.97元为基准，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年1月27日起至款付清之日至计付）； 二、驳回原告张顺鉴的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7963元，由被告四川省广安市广安区建筑工程总公司负担（此款原告张顺鉴已垫付，被告四川省广安市广安区建筑工程总公司履行上述判决内容时一并支付原告张顺鉴）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员  李向东 二〇一六年二月十五日 书记员  史星月