山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋市法民终字第1224号上诉人（原审原告）魏长红，女，1968年4月24日出生，汉族。委托代理人陈仲忠，山西高斯通律师事务所律师。上诉人（原审被告）山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司（以下简称金鼎煤机）。法定代表人闫振东，该公司董事长。委托代理人赵斐斐，山西尽诚律师事务所律师。上诉人魏长红与上诉人金鼎煤机因劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2015）城民初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏长红及其委托代理人陈仲忠，被上诉人金鼎煤机的委托代理人赵斐斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，被告金鼎公司成立于2008年12月26日，是由山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司以“煤机分公司经审计评估后的净资产＋部分货币”的形式出全资设立。原告魏长红于2000年9月到金鼎社区门房做门卫员。金鼎社区原属于“晋城矿务局机电修配厂”，后又属于“晋煤集团煤矿机械制造分公司”。被告金鼎公司成立后，金鼎社区归属被告管理。2010年1月1日，员工魏长红（甲方）和被告金鼎公司（乙方）签订非全日制从业人员劳动合同书，其中约定有：“甲方为乙方缴纳工伤保险费。甲乙双方可以随时终止劳动合同。”原告在被告处上班期间实行倒班制，每日工作七个小时。工资发放周期为一个月。休息日和法定节假日未安排休息。被告为原告缴纳了在被告处工作期间的工伤保险，未为原告办理养老、医疗、生育和失业保险。被告因煤炭行业效益不好，需裁员，2014年5月29日，被告通知原告开会，双方签订了《终止、解除劳动合同通知书》。原告离岗前月平均工资为1483元。另查明，魏长红于2014年9月11日以山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司为被申请人申请劳动仲裁，请求：1、裁决被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；2、被申请人按最低工资标准支付申请人被违法终止劳动合同期间的工资；3、裁决被申请人赔偿申请人违法解除劳动合同经济补偿金40600元；4、裁决被申请人支付申请人工作期间法定节假日未休息3倍工资31601.58元；5、裁决被申请人为申请人补交2000年9月1日至裁决执行之日的养老、医疗、工伤、失业和生育保险。7、裁决被申请人给申请人补足2000年9月1日起至2014年5月低于最低工资标准的工资26260元。劳动仲裁委于2014年10月30日作出晋市劳仲裁字（2014）第109号裁决，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人法定节假日加班工资1823元、双休日加班工资9013元，共计10836元。二、被申请人于本裁决之日起十五日内到相应社会保险经办机构为申请人缴纳2000年9月至2014年5月期间的养老、医疗、失业、生育保险费（单位部分）。三、驳回申请人的其他申请请求。原审认为，原告魏长红和被告金鼎公司于2010年1月1日签订有非全日制用工合同。原、被告双方于2014年5月29日在终止、解除劳动合同通知书上盖章签字的行为表示双方的劳动关系已经解除。原告虽称其是被逼迫签字，且对内容并不知情，但因原告是完全民事行为能力人，原告的辩解理由不能成立。原、被告之间不符��劳动合同法第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，故原告请求被告签订无固定期限劳动合同的主张，不予支持。原告实际每日工作七小时，以月计发工资，原告的实际工作超出了非全日制合同用工标准，双方签订的劳动合同应视为全日制用工合同。被告金鼎公司因公司效益不好，需裁员，通知原告魏长红开会，当下解除了和原告魏长红之间的劳动关系。因合同中约定了双方可以随时终止劳动合同，故被告同原告解除劳动合同的行为未违反法律规定，原告魏长红请求被告按最低工资标准支付原告被违法终止劳动关系期间的工资，不予支持。被告金鼎公司因为效益不好裁员的行为符合劳动合同法第四十六条第（四）项用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，被告金鼎公司应支付原告魏长红经济补偿20762元（1483元14个月）。被告金鼎公司成立于2008年12月26日。原、被告劳动关系存续时间为2008年12月26日至2014年5月29日。原告到被告处上班后，以及2010年1月1日双方签订的非全日从业人员用工合同中也只约定了被告为原告缴纳工伤保险费，原告应当知道被告未为其缴纳工伤以外社会保险的事实。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁时效期间为一年的规定，对于原告要求被告为其补缴社会保险的诉请，仲裁时效期间内的予以支持。原告魏长红在被告金鼎公司工作期间，无休息日，法定节假日期间未休息。根据申请仲裁的时效期间为一年的规定，原告请求的2013年9月11日之前的休息日和法定节假日期间的加班工资，��超过法定的仲裁时效期间，不予支持。2013年9月11日至2014年5月29日期间，其中2013年9月至2014年3月，原告月工资1290元。双休日加班58天，法定节假日加班8天。2014年4、5月原告月工资1450元，双休日加班16天，法定节假日加班2日，故被告应支付原告休息日和法定节假日加班工资10836元（1290÷21.75258+1290÷21.7538+1450÷21.75216+1450÷21.7532）。原告魏长红请求被告给原告补足自2000年9月1日起至2014年5月低于最低工资标准的工资26260元。根据一年的仲裁时效期间，原告请求被告补足2013年9月11日之前的低于最低工资标准的工资，不予支持。2013年9月11日至2014年5月29日期间，被告每月向原告所发工资均不低于最低工资标准，故对原告的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十六条、六十八条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（并案原告）山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司在判决生效后十五日内向原告（并案被告）魏长红支付经济补偿20762元。二、被告（并案原告）山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司在判决生效后十五日内向原告（并案被告）魏长红支付休息日和法定节假日加班工资10836元。三、被告（并案原告）山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司在判决生效后十五日内到相应社会保险经办机构为原告（并案被告）魏长红办理缴纳2013年5月29日至2014年5月29日期间的养老、医疗、生育、失业保险（单位部分，具体数额以社会保险经办机构确定的为准）。四、驳回原告（并案被告）魏长红的其它诉讼请求。五、驳回被告（并案被告）山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费20元，由原告魏长红（并案被告）和被告（并案原告）山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司各负担10元。判后，双方均不服，向本院提起上诉。上诉人魏长红上诉理由如下：（一）被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同；（二）被上诉人违法解除劳动合同，应当向上诉人支付赔偿金41524��；（三）被上诉人应当支付上诉人法定节假日加班工资31601.58元和休息日加班工资198409.92元；（四）被上诉人应当为上诉人补足不足最低工资的差额；（五）被上诉人应当为上诉人补缴2000年9月1日至执行之日的养老、医疗、工伤、失业和生育保险。（六）上诉人主张的属于劳动报酬，缴纳社会保险属于用人单位的法定义务，依法均不受一年仲裁时效的限制，原判适用法律错误。上诉人金鼎煤机上诉理由如下：（一）双方所签订的《终止、解除劳动合同通知书》合法有效，系协商一致解除劳动关系，原审判令支付魏长红经济补偿金错误；（二）双方之间的劳动关系存续期间为2008年12月26日至2014年5月29日，原审计算14个月的经济补偿金错误；（三）魏长红主张加班工资及补缴社会保险的请求没有事实和法律依据，应予驳回。对原审查明的基本事实，除上诉人金鼎煤机对金鼎社区原属于晋城矿务机电修配厂及休息日和法定节假日未安排休息有异议之外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。本案二审主要争议焦点在于：（一）双方是否应当签订无固定期限劳动合同；（二）金鼎煤机是否应当支付魏长红解除劳动关系的经济赔偿金及具体数额；（三）金鼎煤机是否应当支付魏长红法定节假日及休息日的加班工资及具体数额；（四）金鼎煤机是否应当向魏长红补足最低工资差额及具体数额；（五）金鼎煤机是否应当为魏长红补缴养老、医疗、工伤、失业和生育保险。（一）关于双方是否应当签订无固定期限劳动合同的问题。上诉人魏长红主张，其于2000年9月就到金鼎社区工作，至今已有十年之久，并且这个社���至今仍然归对方管理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，被上诉人应当与其签订无固定期限劳动合同。二审未提供新证据，一审证据为工作场所照片5张及工友证言八份，证明从1998年至今魏长红的工作场所都没有改变，只是被上诉人单位名称发生了变更。上诉人金鼎煤机质证认为，这组照片显示不出与被上诉人的关联，证明不了魏长红的主张。证人证言具有很大相似性，对其真实性不予认可。上诉人金鼎煤机主张被上诉人公司成立于2008年，此前不可能与魏长红形成劳动关系。且订立无固定期限劳动合同的前提是双方存在劳动关系，现在双方劳动关系已经解除，因此不具备签订无固定期限劳动合同的条件。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解��（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，即“合并计算工作年限”仅适用于此条解释所明确规定“在计算支付经济补偿或赔偿金”的情形，而不能任意扩大适用于其他需认定工作年限的情形。本案上诉人魏长红也认可上诉人金鼎公司成立于2008年12月26日，至2014年5月29日双方签订《终止、解除劳动合同通知书》，其在金鼎公司工作的实际年限仅有5年半时间��其主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，金鼎公司应当与其签订无固定期限劳动合同，缺乏事实根据，本院不予支持。（二）关于金鼎煤机是否应当支付魏长红解除劳动关系的经济赔偿金及具体数额的问题。上诉人魏长红主张，如果不能签订无固定期限劳动合同，则依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定，金鼎煤机应当支付魏长红经济赔偿金。上诉人金鼎煤机主张，双方的劳动合同明确约定可以随时解除劳动合同，因此双方解除劳动合同合法有效，不应支付经济赔偿金或经济补偿金。提供2014年5月29日双方所签订的《终止、解除劳动合同通知书》为证。上诉人魏长红质证认为，该解除合同通知书是在受到胁迫��情况下写的，并且都是事先写好后让魏长红签的字。本院认为，上诉人魏长红称《终止、解除劳动合同通知书》系在受到胁迫的情况下所签，但并未提供证据证明，其所描述的有被上诉人预先写好令其签字的情形，尚达不到胁迫程度，鉴于其未完全民事行为能力人，理应对自己所实施的民事行为承担相应民事责任，因此原审认定双方所签订的《终止、解除劳动合同通知书》有效，无明显不当。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第（三）项的规定，劳动合同应当明确约定劳动合同期限，本案金鼎公司与劳动者约定可以随时解除劳动合同违反上述法律规定，该约定不发生法律效力。后金鼎公司基于自身原因向魏长红单方提出解除劳动合同，虽最终取得了魏长红的签字同意，但仍应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，用人单位依照本法第三十六条（用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同）的规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条工作年限合并计算的特殊规定，原审判令金鼎公司按照14年的工作年限赔偿魏长红经济补偿金20762元（1483元14个月）适用法律正确，本院予以维持。（三）关于金鼎煤机是否应当向魏长红补足最低工资差额及具体数额的问题上诉人魏长红主张，从2000年9月上班起，到2014年5月每月工资均低于山西省最低工资标准，按照法律规定，金鼎煤机理应给上诉人补足。上诉人金鼎煤机主张，从��一审提供的2013年9月以来的工资表中可以看出，每月给魏长红发放的工资并不低于最低工资标准。魏长红质证称工资表上的签名记不清是不是其本人所签的。经审理查明，魏长红所提供的工商银行工资本记载其2010年12月至2011年7月每月工资850元，2011年8月至2012年4月每月工资980元，2012年5月至2012年9月每月工资为1125元。另查明2010年12月至2011年3月晋城市城区最低工资标准为850元，2011年4月至2012年3月最低工资标准为980元，2012年4月至2012年9月最低工资为1125元。两相比较可知，金鼎煤机基本上是按照每年4月份新公布本地最低工资标准为魏长红调整发放工资，魏长红在上诉状中声称的从上班开始每月工资均低于山西省最低工资标准的情况并不存在。但因金鼎煤机每年为魏长红调整工资均有一定滞后现象，确实存在少数月份仍按调整前的较低工��发放的问题，具体情况如下：2011年4月、5月、6月和7月共四个月每月少发140元，2012年4月少发145元，共计少发705元。魏长红要求补足此部分差额，本院予以支持。至于2010年12月之前和2012年9月之后魏长红每月工资数额，魏长红的工资本上没有记载，亦没有其他证据可以证明存在低于最低工资的情况，对其主张补足此部分最低工资差额的诉请本院不予支持。（四）关于金鼎煤机是否应当支付魏长红法定节假日及休息日的加班工资及具体数额的问题上诉人主张其从上班开始其工作模式就是三班倒，无任何节假日或休息日，节假日每年是11.5天，休息日一星期两天，按离岗前工资每月1450元计算，每天工资为66.67元，计算14年来节假日应得加班工资为31601.58元，休息日加班工资198409.92元。提供2014年交岗记录本为证。金鼎煤机质证认为该交接班表上没有任何单位印章或签字，无法确定真实性，且从表上可以看出5月1日、3日魏长红都在休息，无法证明其主张的加班事实。上诉人金鼎煤机主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条和第三十一条的规定可以出，劳动报酬与加班费是并列关系，因此加班费不属于劳动报酬，不适用特殊时效规定，所以本案2013年9月以前的部分已经超过了仲裁时效，不能支持。2013年9月以后的部分，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当承担举证责任。魏长红提供证据不能证明其所有节假日都在上班，因此也不应支持。对魏长红所提供的“交岗记录本”的真实性，金鼎公司虽不予认可，但并未在法庭指定期限内向本院提交应由其保存“交岗记录本”，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案劳动者魏长红所提供的证据可以证明用人单位保存着可以证明加班事实有无的证据，即历年来的“交岗记录”，但金鼎煤机未向法院提供，依法应由金鼎煤机承担不利后果。据此，本院认定魏长红所主张的加班事实存在，具体天数分为两部分，第一部分魏长红提供证据证明的为2014年5月1日至5月27日，魏长红法定节假日5月1日未加班，双休日加班共8天，按当时其月工资1450元计算，1450元÷21.75天82倍=1066.6元；第二部分没有证据可证明的从2008年12月26日至2014年4月30日的部分，法定节假日加班天数按每年11天计算，计59天，双休日按每年104天计算，计554天。日工资标准按照劳动关系存续期间日平均工资为准计算，具体数额为49.16元/天。第二部分法定节假日为：59天49.16元/天3倍=8701.32元，双休日为：554天49.16元/天2倍=54469.2元。第一部分与第二部分合计，金鼎煤机应支付魏长红的加班工资总额共计：1066.6＋8701.32＋54469.2=64237.12元。（五）关于金鼎煤机是否应当为魏长红补缴养老、医疗、工伤、失业和生育保险的问题。上诉人魏长红主张《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》均规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，不存在一年的时效限制，原审仅支持一年时效内的诉请没有法��依据。上诉人金鼎煤机主张，双方在签订劳动合同时就约定仅替魏长红缴纳工伤保险一项，其他社会保险不予缴纳。即使判令补缴，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条中也并未对补缴保险的诉请是否适用特殊时效作出规定，因此即使支持，也应当适用一年时效限制。提交金鼎煤机社保办出具的证明一份，证明为魏长红缴纳了工伤保险。本院认为，依据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位依法为劳动者办理和缴纳社会保险属于其法定义务。用人单位违未替劳动者办理和缴纳社会保险引发的纠纷，属于劳动争议范畴。实践中，因用人单位的此类违法行为具有连续不间断的特点，所以如劳动关系存续期间应当以劳��者主张之日作为纠纷发生时间，如劳动关系已解除则应以解除劳动关系之日作为纠纷发生时间。本案双方劳动关系存续期间为2008年12月26日至2014年5月29日，此期间内金鼎煤机作为用人单位未依法为魏长红办理缴纳各类社会保险，魏长红就此争议向仲裁委员会申请仲裁的时间为2014年9月11日，因此并不超仲裁时效，原审以超过仲裁时效为由，仅支持一年期限内的部分缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。金鼎煤机称已为魏长红缴纳了工伤保险，但提供的证据系其本单位出具，不能证明待证实是，本院不予采信。综上，本院认为，原判查明部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2014）城民初���第1776号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销山西省晋城市城区人民法院（2014）城民初字第1776号民事判决第二项、第三项；三、上诉人山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司在本判决生效后十五日内支付上诉人魏长红法定节假日和休息日加班工资64237.12元；四、上诉人山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司在本判决生效后三十日内为上诉人魏长红办理和缴纳2008年12月26日至2014年5月29日期间的养老、医疗、生育、工伤、失业保险的单位部分（具体数额以社会保险经办机构确定的数额为准）。一审案件受理费20元，由上诉人魏长红与山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司各自负担10元；二审案件受理费20元，由上诉人魏长红与山西晋煤集团金鼎煤机矿业有限责任公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  段新娥审判员  崔胜利审判员  毕 东二〇一六年二月十九日书记员  王 静