重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终129号上诉人（原审原告）：谢淑强，男，生于1965年8月12日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：夏秋林（谢淑强之妻），生于1965年7月12日，土家族，住址同上。委托代理人：杨举安，男，生于1972年9月28日，土家族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：重庆汉唐置业有限公司，住所地重庆市渝中区五四路28号1627室。法定代表人：宋云海，该公司董事长。委托代理人:李菁，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。上诉人谢淑强、夏秋林与被上诉人重庆汉唐置业有限公司（以下简称汉唐公司）商品房预售合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年9月18日作出(2015)黔法民初字第01195号民事判决。上诉人谢淑强、夏秋林不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人谢淑强、夏秋林的委托代理人杨举安，被上诉人汉唐公司的委托代理人李菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年月22日，谢淑强、夏秋林（乙方）与汉唐公司（甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》（以下简称《商品房买卖合同》），按揭购买汉唐公司开发的位于黔江区城南街道河滨南路东段66号2号楼9-3号三室两厅商品房住宅一套，房屋总成交金额437794元。该合同第七条第一款第二项约定，属预售商品房的，甲方应当在2013年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付给乙方使用。第九条约定，甲方未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列第1种方式处理：1.……（2）逾期超过90日后，……乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。合同第十二条关于办理合同登记备案中约定：1.预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。2.甲、乙方双方应相互配合办理本商品房合同登记备案。由乙方委托甲方办理的，乙方应在签订本合同3日内，将办理本商品房合同登记备案需由乙方提供的资料提供给甲方。3.如因甲方的责任，……双方同意按下列方式处理：逾期在90日之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房款价万分之一的违约金。第十三条约定：2.预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房的《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。3.甲、乙双方应相互配合办理本商品房产权登记。4.如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房的《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：……（2）逾期超过90日后，……乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的受理单之日止，甲方按日向乙方支付房价款万分之一的违约金，……。5.如因乙方的责任，导致甲方未能按期向房屋所在地的土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的相关资料，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，甲方不承担违约责任。双方又另行签订《合同补充协议》，约定甲、乙双方同意合同第七条约定的交房时间为甲方实际交付房屋给乙方的时间。2013年2月19日，双方签订的《商品房买卖合同》经过重庆市黔江区国土资源和房屋管理局登记备案。案涉商品房所涉建筑工程于2014年1月27日进行竣工验收，于2014年6月24日取得《建设工程竣工验收备案登记证》。谢淑强、夏秋林于2013年4月27支付购房款131794元，于2014年5月30日通过银行按揭贷款方式支付购房款306000元，于2014年1月10日接收房屋。汉唐公司未按照合同约定在房屋所在地的土地房屋登记机构取得商品房合同备案登记受理单和办理房地产权证的登记受理单。谢淑强、夏秋林一审诉称：一、案涉商品房不符合《新建商品房质量保证书》的规定，墙壁多处出现裂缝，严重影响正常居住。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，汉唐公司应当就房屋裂问题承担赔偿责任。需搬出后才能对房屋进行修复，这将产生房租费9000元（计算6个月）和搬家费3000元，该费用应由汉唐公司赔偿。二、按合同约定汉唐公司应在2013年12月31日前交房，交房时须取得《建设工程竣工验收备案登记证》并向业主提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。汉唐公司实际取得《建设工程竣工验收备案登记证》是在2014年6月24日，提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》是在2014年11月3日。汉唐公司交房时未提供“一证两书”属违约，其逾期时间175天，应承担违约金7661元。因汉唐公司延期交房还应承担谢淑强、夏秋林因此多支付的租金9000元。三、汉唐公司至今还未拿到《房地产权证》。汉唐公司需承担逾期产权登记的违约金13134元（计算至2014年12月31日）。四、汉唐公司需在2012年12月2日前提交合同登记备案并取得登记受理单，谢淑强、夏秋林已按期提交了相关资料，汉唐公司直到2013年2月19日才办理登记，应承担违约金1553元。五、谢淑强、夏秋林从2014年1月1日开始缴纳物管费，可此时房屋并未实际交付，且后来交付的房屋存在严重的质量问题。汉唐公司应返还房屋实际交付缴纳的物管费。综上，请求判决：一、汉唐公司修复谢淑强、夏秋林的房屋裂缝并承担修复期间的租房费和搬家费；二、汉唐公司向谢淑强、夏秋林交付房屋产权证并支付违约金25304元（其中逾期备案违约金4509元、逾期交房违约金7661元、逾期办证违约金13134元）；三、汉唐公司向谢淑强、夏秋林支付逾期交房的房租费9000元并退还逾期交房期间的物业费596元。一审庭审中，谢淑强、夏秋林自愿撤回第一项诉讼请求（要求汉唐公司修复房屋裂缝并承担维修期间的租房费和搬家费）。汉唐公司一审辩称：一、依据《商品房买卖合同》第十二条第一款的规定，合同备案登记延迟的违约金以首付款为基数计算，其已付房款应理解为按揭购房的首付款。二、汉唐公司虽然没有按照合同约定在交房时取得“两证一书”，但是该房屋建设完毕，谢淑强、夏秋林已实际接收房屋并居住，依照相关司法解释，视为其已对此放弃主张权利。《合同补充协议》中约定实际交付房屋的时间就是合同约定的交房时间，因此，谢淑强、夏秋林不应向汉唐公司主张延期交房违约金。三、关于办证违约的问题。汉唐公司没有向谢淑强、夏秋林交付登记受理单的义务，因为合同没有约定应提交登记受理单的复印件给谢淑强、夏秋林。四、合同已有对汉唐公司延迟交房进行处罚的条款，因而谢淑强、夏秋林无权再主张迟延交房租金损失。五、谢淑强、夏秋林主张退还缴纳的物管费，于法无据，请求驳回。一审法院认为，《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。针对谢淑强、夏秋林的诉讼请求，作如下评析。一、关于谢淑强、夏秋林主张的交付房屋产权证的问题。合同约定汉唐公司的义务是向土地房屋登记机构提出办理《房地产权证》的申请，并取得登记受理单，谢淑强、夏秋林的义务是将办理产权登记的所需要的资料提交给汉唐公司，双方都负有义务。现谢淑强、夏秋林未举证证明土地房屋登记机构是否已经颁发房地产权证以及产权证是否在汉唐公司手中，故对谢淑强、夏秋林要求汉唐公司交付房屋产权证的请求不予支持。二、关于谢淑强、夏秋林主张的违约金的问题。1.对于逾期交房违约金。本案中，谢淑强、夏秋林在商品房屋未通过竣工验收备案登记情况下，已经实际接收房，房屋已经转移占有，应视为汉唐公司已经将房屋交付给谢淑强、夏秋林使用，故谢淑强、夏秋林要求汉唐公司承担逾期交房违约金计算至汉唐公司通过竣工验收备案登记之日止缺乏依据，不予支持。《合同补充协议》第七条将约定的交房时间更改为实际交付房屋给一方的时间，但是在商品房买卖合同中，按期交付房屋是出卖人的主要义务之一，而这一条款的约定，免除了出卖人的责任，排除了买房人的主要权利，因此，该条款约定无效。故汉唐公司应当按照双方之间的商品房买卖合同约定的交付房屋的时间履行交房义务。本案中，汉唐公司逾期交付房屋的时间为26天（2014年1月1日至2014年1月26日），其应当向谢淑强、夏秋林支付的违约金数额为342.66元（131794元×0.0001元／天×26天）。2.对于逾期办理合同登记备案违约金。谢淑强、夏秋林未举示证据证明逾期办理合同登记备案系汉唐公司违约造成，亦未举示证据证明汉唐公司向土地房屋登记机构申请办理合同登记备案的时间。依据现有证据无法确认汉唐公司办理合同登记备案逾期的违约责任及违约期间，谢淑强、夏秋林应承担举证不能的责任，故对谢淑强、夏秋林主张汉唐公司承担逾期办理合同登记备案的违约金的诉讼请求，不予支持。3.对于逾期办理产权登记违约金。根据合同约定，汉唐公司的义务是向土地房屋登记机构提出办理房地产权证的申请，并取得登记受理单，谢淑强、夏秋林的义务是将办理产权登记的所需要的资料提交给汉唐公司，双方都负有义务。汉唐公司辩称，已向土地房屋登记机构提出申请，因其他原因未取得这一受理单。但是办理产权登记必先通过工程竣工验收备案登记，汉唐公司于2014年6月24日才取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，因此从汉唐公司实际交房后的第61日到2014年6月24日，这段期间汉唐公司是无法向土地房屋登记机构申请办理产权登记。本案中，汉唐公司逾期办理产权登记的违约天数从商品房实际交付之后的第61日起计算至汉唐公司实际取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》之日，即是从2014年4月29日至2014年6月24日，共计104天。汉唐公司应当向谢淑强、夏秋林支付的违约金数额为751.22元（131794元×0.0001元／天×57天）。汉唐公司取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》后，谢淑强、夏秋林未举示证据证明逾期办理产权登记系汉唐公司违约造成，亦未举示证据证明汉唐公司向土地房屋登记机构申请办理产权登记的时间。依据现有证据无法确认汉唐公司在取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》之后在办理产权登记方面的违约责任及违约期间，谢淑强、夏秋林应承担举证不能的责任。四、关于谢淑强、夏秋林主张汉唐公司承担逾期交房期间的房租及退还物业费的问题。合同中已经明确约定逾期交房的违约责任，没有约定逾期交房后汉唐公司应当承担逾期交房期间谢淑强、夏秋林的租房费及退还谢淑强、夏秋林交纳的物业费。谢淑强、夏秋林也未举示逾期交房期间租房产生房租费及交纳物业费的证据。故谢淑强、夏秋林的该项诉讼请求缺乏依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、汉唐公司于本判决生效之日起立即支付谢淑强、夏秋林逾期交付房屋的违约金342.66元；二、汉唐公司于本判决生效之日起立即支付谢淑强、夏秋林逾期办理房屋产权登记的违约金751.22元；三、驳回谢淑强、夏秋林的其他诉讼请求。案件受理费672元，由汉唐公司负担622元，谢淑强、夏秋林负担554元。谢淑强、夏秋林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判汉唐公司支付逾期申请合同备案违约金1357元、逾期交房违约金1138元、逾期办证违约金11996元等共计14491元。主要事实和理由：一、谢淑强、夏秋林在签订合同时及付款后及时提交了自己的身份证、首付款收据、《商品房买卖合同》文本等相关材料。根据《商品房买卖合同》第十二条的约定，汉唐公司有义务向土地房屋登记机构提出办理合同备案的申请，并取得登记受理单。按照证据规则，应由汉唐公司举证证明其已按期办理了合同备案登记手续；况且，谢淑强、夏秋林也无法举证证明汉唐公司未申办合同备案登记这一消极事实。一审法院将该事实的证明责任分配给谢淑强、夏秋林错误。事实上，汉唐公司于2013年1月24日才向土地房屋登记机构提交办理合同备案申请。因此，汉唐公司应当承担逾期申请合同备案登记的违约责任。二、迟延交房期间应是合同约定的交房日的第二天起至实际接房日止这一期间，一审法院就该期间的天数计算错误。三、汉唐公司直到2014年12月29日才向土地房屋登记机构提出办理房屋产权证的申请，一审以汉唐公司取得竣工验收备案登记证的时间即2014年6月24日作为计算逾期办证违约金的截止时间错误。四、谢淑强、夏秋林从2013年6月开始偿还银行按揭贷款。根据合同第二十三条“本合同中的已付房价款……应包含已向甲方支付的银行按揭款”的约定，计算逾期交房违约金和逾期办证违约金的“已付房款”基数应当包含通过按揭贷款方式支付的房款，一审以首付款作为计算基数错误。汉唐公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中，谢淑强、夏秋林提交的证据有：1.重庆市黔江区国土资源和房屋管理局（以下简称黔江区国土房管局）出具的《办证程序审查表》、《领证通知回执单》，拟证明汉唐公司于2014年12月29日申请办理案涉商品房产权证，于2015年1月27日领取案涉商品房产权证书；2.户名为谢淑强的《重庆农村商业银行按揭贷款还款明细》，拟证明重庆农村商业银行股份有限公司于2013年5月30日向谢淑强发放贷款306000元。汉唐公司质证称：两份证据内容真实，且与本案待证事实有关联，但谢淑强、夏秋林的诉讼代理人系一般公民，而该证据非律师不能取得，因而该证据来源不合法。本院审查认为，谢淑强、夏秋林有权委托他人查询自己名下的房屋产权登记情况及银行贷款情况，故本院对汉唐公司提出的两份证据来源不合法的主张，不予采纳。该证据来源合法，内容真实，能够证明本案待证事实，因而可以作为认定本案事实的根据。本院二审查明：双方于2012年11月26日订立的《商品买卖合同》第二十三条规定：本合同中的已付房价款，是指购房者已向房地产开发企业支付的房价款（包括定金），如系按揭购房的，应包括已向汉唐公司支付的银行按揭款。《合同补充协议》第5条规定：双方同意合同第七条约定的交房时间为汉唐公司实际交付房屋给谢淑强、夏秋林的时间，谢淑强、夏秋林应按约定时间前往房屋所在地现场接房，汉唐公司无需另行书面通知谢淑强、夏秋林。若汉唐公司在合同约定时间之前提前安排集中交房时间交房，应以接房通知书或电话通知的形式告知谢淑强、夏秋林并记录在案。谢淑强、夏秋林在接到以上所述的任一方式的接房通知后，应按接房通知约定时间前往房屋所在地现场接房。若谢淑强、夏秋林未在合同第七条约定的交房时间到房屋所在现场接房，超过10日的，视为谢淑强、夏秋林已经接房。谢淑强、夏秋林举示的《重庆农村商业银行按揭贷款还款明细》，能够证明重庆农村商业银行股份有限公司于2013年5月30日向谢淑强发放贷款306000元。汉唐公司在一审中举示的《交房验收表》证明双方实际于2014年1月26日交接房屋。二审中，双方认可汉唐公司于2013年3月12日向土地房屋登记机构提交《商品房买卖合同》的备案登记申请。谢淑强、夏秋林的《房地产权证》记明登记时间为2014年8月5日，黔江区国土房管局出具的《办证程序审查表》显示汉唐公司于2014年12月29日向该局提交办理案涉商品房产权证的相关资料。汉唐公司未提供办证登记受理单等证据证明自己向土地房屋登记登记机构提交办证申请及相关资料的具体时间。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：汉唐公司应否承担逾期申请合同备案登记、逾期交房以及逾期办证的违约责任。关于逾期申请合同备案登记违约责任问题。双方于2012年11月26日订立的《商品买卖合同》第十二条约定，申请合同备案登记的期限为该合同订立之日起10日内。汉唐公司于2013年3月12日申请合同备案登记，即汉唐公司迟延申请96天。按照合同约定的违约金标准计算，汉唐公司应当支付逾期申请合同备案违约金1265.22元（131794元×0.0001元/天×96天）。一审判决驳回刘明高、简海涛的逾期申请合同备案违约金支付请求不当，本院予以纠正。关于逾期交房违约责任问题。双方的《商品买卖合同》约定2013年12月31日交付房屋，而双方实际于2014年1月26日交付房屋，迟延交付26天。谢淑强、夏秋林在合同约定交房日即2013年12月31日前支付购房款437794元，按合同约定的违约金标准计算，汉唐公司应当支付逾期交房违约金为1138.26元（437794元×0.0001元/天×26天）。关于逾期办证违约责任问题。双方的《商品买卖合同》第十三条约定，在案涉商品房实际交付使用之日起60日内，向土地房屋登记机构提出办理产权证的申请及相关资料，如因汉唐公司的责任未能按期提交且逾期超过90日的，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的受理单之日止，汉唐公司按日支付已付房价款万分之一的违约金。汉唐公司于2014年1月26交付房屋后，应当在合同约定的期间内向土地房屋登记机构提交办证申请及相关资料。汉唐公司未提供办证登记受理单等证据证明自己向土地房屋登记登记机构提交办证申请及相关资料的具体时间，故只能以谢淑强、夏秋林的《房地产权证》记明的登记时间2014年8月5日作为提交办证申请及资料的时间。谢淑强、夏秋林在2014年1月26接房前通过直接及按揭贷款方式支付购房款437794元，汉唐公司迟延提交办证申请及资料131天，按合同约定的违约金标准计算，其逾期办证违约金应为5735.10元（437794元×0.0001元/天×131天）。一审判决确定的违约金数额有误，应予纠正。综上所述，当事人在二审中提出新证据，致使本院纠正一审认定的部分事实，并据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第01195号民事判决；二、重庆汉唐置业有限公司于本判决生效后五日内支付谢淑强、夏秋林逾期申请合同备案登记违约金1265.22元、逾期交房违约金1138.26元、逾期办证违约金5735.10元等共计8138.58元；三、驳回谢淑强、夏秋林的其他诉讼请求。一审案件受理费672，由谢淑强、夏秋林负担622，重庆汉唐置业有限公司负担50元；二审案件受理费162元，由谢淑强、夏秋林负担71元，重庆汉唐置业有限公司负担91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  谭中宜审 判 员  王勐视代理审判员  刘文玉二〇一六年二月二十二日书 记 员  陈桂华