海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终461号上诉人（原审被告）刘峻砜，男，汉族，1977年1月9日出生，住。委托代理人吴桑，海南唐海律师事务所律师。委托代理人吉旭，海南唐海律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）海南鑫淼磊森装饰设计工程有限公司，住所地三亚市中恒建材城3号楼416-418。法定代表人李震森，该公司经理。原审被告三亚兰海亚龙北部湾区开发有限公司，住所地三亚市亚龙湾路115号亚龙湾亚泰商业中心。法定代表人陈继忠，该公司董事长。委托代理人徐红，该公司职员。上诉人刘峻砜因与被上诉人海南鑫淼磊森装饰设计工程有限公司（以下简称鑫淼磊森公司）、原审被告三亚兰海亚龙北部湾区开发有限公司（以下简称兰海开发公司）装饰装修合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2760号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘峻砜的委托代理人吴桑，被上诉人鑫淼磊森公司的法定代表人李震森，原审被告兰海开发公司的委托代理人徐红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年7月27日，鑫淼磊森公司与刘峻砜签订了一份《施工合同》，约定由鑫淼磊森公司负责装修刘峻砜承包经营的“三亚亚龙湾亚泰小吃城”。合同约定，鑫淼磊森公司施工方式为包工包料（不包含主料）；合同第二条第一项约定：工程总造价为225000元，经双方认可，如设计变更施工内容，变更部分的工程款按实际发生的工程量增减金额计算；合同第五条第一项约定：施工中，刘峻砜如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，由此增加的费用，应另签订补充合同。工程施工过程中，经刘峻砜签字确认，增加了送排风工程。合同履行期间，刘峻砜陆续向鑫淼磊森公司支付了288000元的工程款。工程施工完成后，鑫淼磊森公司认为在工程施工期间，刘峻砜还安排了合同未约定的其它增项工程交其施工，总工程款项应为768705.81元，尚余480705.81元工程款未支付；刘峻砜认为，其已支付完合同约定款项，也支付了增项工程款项，不欠付鑫淼磊森公司工程款。故双方产生纠纷，因“三亚亚龙湾亚泰小吃城”系由兰海开发公司开发建设，鑫淼磊森公司认为兰海开发公司应对工程款承担连带责任，遂提起诉讼，要求判如所请。另查，“三亚亚龙湾亚泰小吃城”现已更名为“美食美客美食广场”，在涉案工程施工过程中，刘峻砜一直负责施工现场的管理。案件审理过程中，鑫淼磊森公司申请司法鉴定部门对涉案工程的工程量及工程造价进行司法技术鉴定。海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司于2015年11月25日作出（2015）三中法技委鉴字第245-1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程造价为540039.19元，其中确定部分为334945.84元，有异议不确定部分为205093.34元。确定部分分为4项，分别为室内土建装修工程部分（96445.52元）、室外拆卫生间、拆砼墙及移树修补（20233.83元）、水电改造基础装修工程部分（81242.7元）、送排风基础装修部分（174240元），结算价为334945.84元，按合同约定打九折结算。不确定部分分为6项，分别为室内土建装修工程部分（127479.33元）、室外拆卫生间、拆砼墙及移树修补（47085.16元）、水电改造基础装修工程部分（25861元）、送排风基础装修部分（10956元）、大厅空调移机（10010元）、室外道路维修（6490元），结算价为205093.34元，按合同约定打九折结算。鉴定依据为：1、鉴定委托书；2、施工承包合同及附件、施工图纸；3、《2011年海南省建设工程系列计价定额》工程量计算规则；4、《建设工程造价鉴定规程》（CECA/GC8-2012）；5、项目现场核验测量情况。鉴定特别说明第1条写明：鉴定人依据相关资料、竣工图纸及现场勘查核验情况判定做出的结论，为本项目有关施工项目的工程造价，不限定施工人，也不限定相关费用的承付人。是否为申请人或多人共同施工完成，或应由谁来承付相关费用，应由法院经质证裁定。鉴定特别说明第6条写明：根据本案的具体情况，所鉴定的工程造价，分为确定部分和有异议不确定部分，有异议部分若经法庭质证后确认事实，就可以计取相应工程造价；若为不实，不予计取相应的工程造价。鉴定费为16201.18元。刘峻砜对《工程造价鉴定意见书》提出了以下异议：1、鉴定意见书的鉴定内容超出双方合同约定的范围，鉴定报告应该针对涉案工程而不是整个工程，涉案工程只是二次装修。2、鉴定采取的依据不合法，一是依据鉴定说明第六项，鉴定人是依据相关图纸，这个图纸是鑫淼磊森公司单方面提交的，并没有经过刘峻砜的确认；二是鉴定中，所依据的单价是鑫淼磊森公司单方面的提供的，不是双方确定的，也不是海南省统一的标准。3、对于有异议不确定部分，鑫淼磊森公司没有证据证明是鑫淼磊森公司施工完成的。4、对确定部分的第二项，拆卫生间并不是鑫淼磊森公司所做，且确定部分都是鑫淼磊森公司自己提交的结算清单，没有经过双方的确认，不能作为鉴定依据。5、除了双方的预算单和签字单上认可的项目，其余不予认可。刘峻砜未提出重新鉴定的申请，也未提交相关证据证明工程鉴定中有异议不确定部分的施工或确定部分其认为不是鑫淼磊森公司完成的工程，是由其他公司或个人完成或在鑫淼磊森公司施工之前就已经存在。诉讼中，鑫淼磊森公司为证明其在合同约定之外增加的工程量，提交了7张结算清单，该结算清单上有郑柏松的签字确认。郑柏松在庭审中陈述：上述结算单上的签字为其本人所签；其和刘峻砜为朋友关系，涉案工程是其介绍给鑫淼磊森公司的。刘峻砜对其和证人的关系未提出异议，但认为涉案合同签订之后，郑柏松已不在施工现场，对施工现场情况并不了解；刘峻砜提交了多张照片、收款收据、收条及整改通知书，以证明涉案工程存在严重质量问题，但未提起反诉。另，诉讼中，鑫淼磊森公司撤回《工程造价鉴定意见书》有异议不确定部分第6项室外道路维修（6490元）及要求兰海开发公司承担连带责任的诉求。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、（2015）三中法技委鉴字第245-1号《工程造价鉴定意见书》是否应采纳；2、鑫淼磊森公司完成的具体工程量造价是多少；3、鑫淼磊森公司诉求刘峻砜向其支付欠付装修工程款480705.81元是否应得到支持。对于《工程造价鉴定意见书》，刘峻砜认为，鉴定意见书的鉴定内容超出双方合同约定的范围；且鉴定采取的依据不合法，一是依据鉴定说明第六项，鉴定人是依据相关图纸，这个图纸是鑫淼磊森公司单方面提交的，并没有经过刘峻砜的确认；二是鉴定中，所依据的单价是鑫淼磊森公司单方面的提供的，不是双方确定的，也不是海南省统一的标准。本院认为，《工程造价鉴定意见书》鉴定说明第四项、第六项第1条、第6条已对鉴定依据、鉴定范围、鉴定方式作出明确说明，刘峻砜未能向本院提交证据证明《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据、鉴定范围、鉴定方式存在违反相关鉴定程序的情形，也未提出重新鉴定的主张，故对刘峻砜提出的上述主张，不予采纳；对海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司作出的（2015）三中法技委鉴字第245-1号《工程造价鉴定意见书》，法院认定其程序合法，鉴定内容、结论客观公正，依法予以采纳。至于鑫淼磊森公司完成的具体工程量的造价是多少问题。（2015）三中法技委鉴字第245-1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程造价确定部分为334945.84元，有异议不确定部分为205093.34元。对于确定部分的鉴定意见，刘峻砜认为第二项，拆卫生间并不是鑫淼磊森公司所做，且确定部分都是鑫淼磊森公司自己提交的结算清单，没有经过双方的确认，不能作为鉴定依据。刘峻砜未能向本院举证证明鉴定书确定部分第二项，拆除卫生间是由其他公司或个人完成或在鑫淼磊森公司施工之前就已经存在，法院结合郑柏松的证词，对于拆除卫生间的工程由鑫淼磊森公司完成，予以确认；对于确定部分的工程造价334945.84元，予以采信。对于有异议不确定部分，刘峻砜认为鑫森磊森公司没有证据证明是其施工完成的，且该部分没有刘峻砜的签字确认，对该部分刘峻砜不予认可。《工程造价鉴定意见书》已经确认该部分工程确实存在，刘峻砜未能向法院举证证明有异议不确定部分的施工是由其他公司或个人完成或在鑫淼磊森公司施工之前就已经存在，结合郑柏松的证词，对《工程造价鉴定意见书》中有异议不确定部分的工程由鑫淼磊森公司施工完成，予以确认，因鑫淼磊森公司撤回了该部分第6项室外道路维修（6490元）的诉求，故《工程造价鉴定意见书》中有异议不确定部分的工程造价应为199252.34元[（127479.33元+47085.16元+25861元+10956元+10010元）×90%]。故鑫淼磊森公司完成工程的总造价为534198.18元（334945.84元+199252.34元）。关于鑫淼磊森公司诉求刘峻砜向其支付欠付装修工程款480705.81元是否应得到支持的问题。本院认为，鑫淼磊森公司与刘峻砜签订的《施工合同》，系双方意思真实表示，未违反法律规定，依法有效。双方理应按合同约定履行各自义务。合同虽然约定工程总造价为225000元，但也约定，经双方认可，变更部分的工程款按实际发生的工程量增减金额计算。刘峻砜负责施工现场的管理，鑫淼磊森公司施工内容超出合同约定的部分，刘峻砜理应知情，但其并未向法院提交证据证明其作出了否定表示，法院视为默许，故双方应按实际发生的工程量进行结算。鑫淼磊森公司完成工程的总造价为534198.18元，刘峻砜已支付288000元，故刘峻砜还应向鑫淼磊森公司支付246198.18元（534198.18元-288000元），对于鑫淼磊森公司诉求刘峻砜向其支付欠付工程款超出246198.18元的部分，法院不予支持。诉讼中，鑫淼磊森公司撤回要求兰海开发公司承担连带责任的诉求，系对其自身民主权利的自由处分，法院予以允许。另，对于刘峻砜提出鑫淼磊森公司装修的项目存在多项的严重质量问题，至今尚未通过安全验收，给其造成了重大损失的问题，因刘峻砜未提出反诉，法院不予审理，如鑫淼磊森公司装修的项目存在多项的严重质量问题，刘峻砜可以另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：刘峻砜应于判决生效之日起十日内向鑫淼磊森公司支付欠付工程款246198.18元。案件受理费8510元，减半收取4255元，鉴定费16201元，合计20456元（鑫淼磊森公司已预缴），由鑫淼磊森公司、刘峻砜各自承担10228元。上诉人刘峻砜不服一审判决上诉称：一、一审判决查明事实不清。(一)一审判决事实查明部分回避刘峻砜与鑫淼磊森公司就合同外增项部分需签订书面补充合同和签证的处理方式的书面约定，单方面依据鑫淼磊森公司毫无依据的口头陈述而认定增项事实属于明显的事实查明不清。刘峻砜与鑫淼磊森公司于2014年7月27日签订一份《海南鑫淼磊森装饰工程有限公司施工合同》以及附件，该《施工合同》系刘峻砜与鑫淼磊森公司真实意思表示，属于合法有效合同，且《施工合同》附件部分已对施工内容、价格等作出了明确的规定，刘峻砜与鑫淼磊森公司均应按照该《施工合同》的约定履行装修、装饰施工的义务。根据《施工合同》第二条第九项明确规定：“施工中如有项目增减或规格型号，设备品种需要变动，双方应签订补充合同”，同时第四条第五项明确约定：“施工中如因甲方原因要求重新返工或因甲方原因更改施工合同而延误工期的，均需签证”。刘峻砜与鑫淼磊森公司就工程增减部分作出了明确规定，且在合同履行过程中刘峻砜均是按照合同约定签订增减项或变更签证。因此，刘峻砜与鑫淼磊森公司对增减、变更项目的处理方式有明确的书面约定，应当按照刘峻砜与鑫淼磊森公司双方的书面约定，双方工程款的结算应依据合同附件的约定和增减项签证的记录进行计算，而不是依据鑫淼磊森公司单方面、毫无任何证据的陈述。(二）一审判决认定鑫淼磊森公司存在合同约定之外增加工程量证据不足，属于认定事实错误。(1)一审判决严重违背民诉法“谁主张，谁举证”的举证原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，鑫淼磊森公司应当向法庭提供额外增加工程量的补充合同或签证予以证明。但在整个诉讼过程中，鑫淼磊森公司没有提供任何书面证据材料证明其施工存在增项的事实，就推定鑫淼磊森公司存在增加施工的情形，且对于不存在的事实，要求刘峻砜知道其存在，这明显矛盾且不符合证据规则。此外，对于一审判决采纳的《鉴定报告》的异议部分，鑫淼磊森公司未提供任何书面证据证明异议部分工程项目的存在，也没有提供任何证据证明该部分工程是由其完成，对于根本不存在的工程，刘峻砜根本没有任何举证责任证明其不存在，一审判决以刘峻砜无法证明不存在的工程不存在承担举证不能的责任属于明显的本末倒置，这明显不符合我国民事诉讼的证据规则。（2）一审判决对于存疑的且与当事人具有利害关系证人证言作为单独的认定事实的依据，属于明显认定事实错误。一审判决将证人郑柏松签字的结算清单单独作为认定鑫淼磊森公司存在增减项的依据，违背民事诉讼证据规则。首先，证人郑柏松签字的结算清单系证人郑柏松的证人证言，并不是经过刘峻砜签字确认的结算依据，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定：“凡是知道案件事实的单位或个人，均应出庭作证”，只有知道案件事实的人，才能出庭作证，证人郑柏松曾在刘峻砜与鑫淼磊森公司签订《施工合同》时作为为中间人介绍刘峻砜与鑫淼磊森公司认识，其不是合同的任何一方，也不是装修项目的实际施工方，没有参与施工，未在施工现场，也不是鑫淼磊森公司委托的现场管理人，何来的权利对结算单的工程量、单价进行确认，郑柏松确认的工程量、单价又怎能作为认定事实的依据。此外，证人郑柏松作为鑫淼磊森公司的关系人，其与鑫淼磊森公司具有利害关系，其证人证言根本不能作为法庭认定事实的依据。因此，一审判决将存疑的且与鑫淼磊森公司具有利害关系的证人郑柏松签字的结算清单单独作为认定鑫淼磊森公司存在增减项的依据，违背民事诉讼证据规则。二、一审判决将（2015)三中法技委鉴字第245-1号《鉴定报告》作为认定鑫淼磊森公司涉案工程量造价的依据系认定事实错误。1、鑫淼磊森公司申请的工程造价鉴定结果与本案待证事实没有任何关系，一审法院准许该鉴定属于明显法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”根据一审庭审本案的争议焦点在于鑫淼磊森公司诉求的增项工程款是否有事实和法律依据，双方签订的《施工合同》明确约定增项应由书面补充协议或签证，本案的待证事实在于鑫淼磊森公司是否有双方确认的书面补充协议或签证，与刘峻砜经营的小吃城整个工程造价没有任何关系，法院应当不准予委托鉴定。因此，一审庭审过程中准予鑫淼磊森公司申请对小吃城造价进行鉴定明显的法律适用错误。2、《鉴定报告》所依据的材料明显不合法，且违背鉴定原则，一审法院将《鉴定报告》作为认定事实的依据明显认定事实错误。（1）鉴定依据材料不合法。根据《鉴定报告》的鉴定说明第二条可知，鉴定报告所依据的单价、工程量均是依据鑫淼磊森公司单方面提供的工程量清单、项目增项结算单，施工示意图等材料，以上材料均为鑫淼磊森公司单方面制作，未经刘峻砜签字认可，没有任何证明效力，不应作为鉴定依据。（2）鉴定程序不合法。《鉴定报告》鉴定说明第2、4、5、6可知，其所鉴定的实物均不存在，其鉴定的依据为鑫淼磊森公司的单方面陈述和证人郑柏松的口头指认。在没有任何实物的情况下，鉴定单位的鉴定结论缺乏客观性和合法性，不应作为鉴定依据。3、一审判决，仅依据证人郑柏松的证人证言遂认定工程造价，属于明显的认定事实错误。即便前述《鉴定报告》的鉴定程序合法，该份鉴定报告也明确确定鉴定结果为两部分，分为确定部分与异议部分。其中对于确定部分，刘峻砜与鑫淼磊森公司签订的《施工合同》附件已就施工项目、单价、工程量有明确约定，应参照双方签订的《施工合同》附件的约定结算工程款，而不是单纯的参照《鉴定报告》的结果；对于异议部分，《鉴定报告》也明确指出，异议部分实物不存在，均系参照鑫淼磊森公司的陈述的和证人郑柏松的陈述，鑫淼磊森公司未提供任何书面证据证明异议部分工程项目的存在，也没有提供任何证据证明异议部分工程系由鑫淼磊森公司施工完成，对于根本不存在的工程，刘峻砜根本没有任何举证责任证明其不存在。而根据鑫淼磊森公司一审庭审中提供的照片证据可知，涉案的工程项目为二次装修，且鑫淼磊森公司交付工程后，经营者又进行了再次装修。一审法院在鑫淼磊森公司未提供任何书面证据证明异议部分增项存在的情况下，仅根据与本案毫无关联的证人郑柏松的签字遂作出认定，属于明显的认定事实错误。综上所述，一审判决查明事实不清，认定事实错误，证据不足，恳请二审法院依法查清事实后依法改判支持刘峻砜的上诉请求。上诉请求：一、依法撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2760号民事判决，依法改判驳回鑫淼磊森公司原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由鑫淼磊森公司承担。被上诉人鑫淼磊森公司答辩称：一审有人证、第三方检测，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回刘峻砜的上诉请求。原审被告兰海开发公司答辩称：根据我方和刘峻砜签订的合同第7.9条的约定，因涉案工程产生的任何纠纷都与我方没有关系，且一审的时候鑫淼磊森公司已经撤回对兰海开发公司的起诉，一审判决与兰海开发公司无关，对一审判决没有意见。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：刘峻砜应向鑫淼磊森公司支付多少工程款。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鑫淼磊森公司与刘峻砜签订的《海南省装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规及行政强制性规定，该合同有效。双方签订的《海南省装饰工程施工合同》第二条第一项约定，工程总造价为225000元，经双方认可，如设计变更施工内容，变更部分的工程款按实际发生的工程量增减金额计算；合同第五条第一项约定，施工中，刘峻砜如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，由此增加的费用，应另签订补充合同。本案中，由于刘峻砜对于鑫淼磊森公司主张要求其支付工程款480705.81元有异议，为此，鑫淼磊森公司申请要求对涉案工程进行鉴定。海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司根据涉案施工承包合同及附件、施工图纸、项目现场核验测量情况等材料作出（2015）三中法技委鉴字第245-1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程总造价为540039.19元，其中确定部分为334945.84元，有异议不确定，需要经过质证确定的部分为205093.34元。刘峻砜对于该鉴定报告有异议，但未能提交证据证明《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据、鉴定范围、鉴定方式存在违反相关鉴定程序的情形，故该鉴定报告程序合法，应予以采信。虽然涉案合同约定工程总造价为225000元，但合同第二条第一项约定经双方认可，变更部分的工程款按实际发生的工程量增减金额计算。涉案工程价款经鉴定分为确定部分工程款与不确认部分工程款，不确定部分需经双方质证才认定。经查，本案在审理过程中，经质证，刘峻砜对不确认部分工程款不予以认可。鑫淼磊森公司在一审中提交的由证人郑柏松签字结算清单以证明工程量的增加部分已经刘峻砜认可，但经查郑柏松并不是刘峻砜的员工，且刘峻砜对其签字不予认可，因此，鑫淼磊森公司主张要求刘峻砜对不确定部分的工程款承担责任，理由不能成立，不予支持。则刘峻砜应向鑫淼磊森公司的工程款为46945.84元（334945.84元-288000元）。综上，刘峻砜的上诉主张理由成立，应部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2760号民事判决书。二、刘峻砜应于判决生效之日起十日内向海南鑫淼磊森装饰设计工程有限公司支付欠付工程款46945.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8510元，减半收取4255元，鉴定费16201元，合计20456元（鑫淼磊森公司已预缴），由海南鑫淼磊森装饰设计工程有限公司负担10228元、刘峻砜负担10228元。二审案件受理费4993元，由海南鑫淼磊森装饰设计工程有限公司负担2496.5元，刘峻砜负担2496.5元。本判决为终审判决。审判长 欧 颖审判员 尹合欢审判员 左家锋二〇一六年七月六日书记员 徐 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。