江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终873号上诉人（原审原告）周跃波。委托代理人魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黑龙江新金山环保工程有限公司。法定代表人孙旭娇。被上诉人（原审被告）王俊贤。两被上诉人共同委托代理人徐培，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人周跃波因与被上诉人黑龙江新金山环保工程有限公司（以下至判决主文前简称金山公司）、王俊贤建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2015）涟大民初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人周跃波及其委托代理人魏家巍、被上诉人王俊贤及其与被上诉人金山公司的共同委托代理人徐培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告金山公司承包涟水县五港镇等四乡镇污水处理厂工程，被告王俊贤系该工程实际负责人。2012年9月5日，原告周跃波与被告金山公司签订工程分包合同，约定被告金山公司将其承包的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程中的土建、绿化、道路等附属工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告周跃波施工。合同第一条第5款约定：“乙方按江苏省建设工程工程量清单计价规范按实结算，(按江苏省04定额08计价规范以及甲方图纸为准，按时结算)预算造价180万元，工程量若发生变化，以业主、甲方共同认可的变更工程量套用定额后结算，最终以双方认可或者独立第三方出具的有效审计报告为准。”合同第二条约定：“工程竣工验收合格后付工程总造价的30%(土建工程完工后30日内付款)，竣工验收合格之日起一年内付至工程总造价的100%；以业主验收时间为准。最终决算价以双方认可或独立第三方出具的审计报告为准。乙方在施工完成后根据甲方要求，由项目所在地开出以‘黑龙江新金山环保工程有限公司’名义向业主开出工程发票。乙方凭双方认可或独立第三方出具的有效审计报告确定的分包工程部分决算金额，向甲方缴纳决算总额的3%管理费。”合同第九条第4款约定：“甲方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按双倍银行同期贷款利率，偿付对方逾期付款违约金。”2013年2月5日，原告周跃波与被告王俊贤及案外人欧桂海在涟水县住房和城乡建设局工作人员的见证下，就涟水县五港镇等四乡镇污水处理厂土建工程款支付问题签订协议，双方同意将本次应付至合同款额的80%调整付至合同款额的50%，剩余款额于2013年中秋节、2014年春节前分两次付清。截止2014年1月27日，被告金山公司共支付原告周跃波工程款156.9万元。2014年10月20日，涟水县审计局作出[2014]涟审报34号审计报告，对原告周跃波施工的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程中的土建、绿化、道路等附属工程的审计价格为1823593.79元。因原、被告对工程决算价存在争议，原告周跃波于2015年1月6日向原审法院提起诉讼，并申请对涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程中的土建、绿化、道路等附属工程造价进行鉴定，原、被告一致同意以涟水县审计局[2014]涟审报34号审计报告中审计的工程量作为工程量鉴定依据。原审法院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司进行鉴定，2015年6月25日，该公司作出工程造价鉴定报告书。因鉴定人薛某的资质问题，原告周跃波对该鉴定报告不予认可，申请重新鉴定。原审法院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对上述工程进行重新鉴定，2015年11月20日，该公司作出司法鉴定报告书，鉴定结果为：石湖镇污水处理厂工程造价701345.67元(其中施工降水费用34307.41元)，五港镇污水处理厂工程造价1356262.94元(其中施工降水费用109354.87元)，合计2057608.61元(其中施工降水费用143662.28元)，原告周跃波花鉴定费28000元。审理中，被告金山公司主张代原告周跃波支付了验收资料费4000元、安装文明施工牌6000元，上述费用应由原告周跃波承担；另原告周跃波只负责围墙土建部分施工，栏杆安装由他人负责，被告金山公司支付了围墙栏杆费用19800元，该部分费用应从工程造价中扣除，原告周跃波对上述费用均不予认可。原、被告同意工程税金按税率6%计算，由被告金山公司代原告周跃波缴纳。一审原告周跃波诉称，2012年5月，被告金山公司将其承包的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂建设工程的土建工程分包给原告施工，工程总价款为280万元。2012年9月5日，原告与被告金山公司补签合同，合同约定工程结束一年内付清款项，逾期按总价每日3%承担违约金，2012年10月工程结束至今，被告仅支付工程款156.9万元。现诉至法院，请求判令被告支付剩余工程款113.1万元，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍承担自2013年12月1日起至工程款付清之日违约金。一审被告金山公司辩称，原告诉请没有法律依据，请求驳回原告诉讼请求。一审被告王俊贤辩称，其只代表金山公司与原告签订工程分包合同，不是适格被告，请求驳回原告对其诉讼请求。原审法院审理认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同。被告金山公司将其承包的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程的土建、绿化、道路等附属工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告周跃波，故被告金山公司与原告周跃波签订的工程分包合同系无效合同。因原、被告之间的合同无效，合同中关于违约责任的约定亦无效，故对原告周跃波主张被告金山公司未按约付款应承担违约责任的请求不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对原告周跃波主张被告金山公司支付剩余工程款的请求予以支持。关于施工降水费用，施工降水并不是工程建设过程中必须的施工环节，且原、被告一致同意以涟水县审计局[2014]涟审报34号审计报告中审计的工程量作为工程量鉴定依据，而审计报告中没有审计出施工降水的工程量，被告金山公司提供的施工图纸也没有施工降水，在工程建设过程中，如果原告周跃波确实做了施工降水，应提供工程签证单来证明其做了该项工作及工程量的大小，现原告周跃波无证据证明做了施工降水及施工降水的工程量，故也无法确定其所做的施工降水工程造价，鉴定机构的鉴定意见中也仅仅说明按常规施工工艺应该降水，但并不表示这一施工环节必然发生，故施工降水费用应从鉴定的工程造价予以扣除。鉴定报告书中围墙的鉴定价格340元/米，包含了栏杆价格，原告周跃波只负责围墙土建施工，栏杆安装由他人负责完成，该部分费用已由被告金山公司支付给实际施工人，故围墙栏杆安装费用19800元应从鉴定的工程造价予以扣除。原告周跃波与被告金山公司签订的是工程分包合同，对外主张权利、承担责任仍然是作为总承包人的被告金山公司，被告金山公司支付验收资料费、安装文明施工牌费用亦是为了其总承包工程的需要，现原、被告关于验收资料、安装文明施工牌等费用没有约定，故该费用应由被告金山公司承担。综上，原告周跃波分包涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂土建、绿化、道路等附属工程中原告施工部分的工程造价为1894146.33元，被告金山公司应收取原告周跃波的工程管理费为56824.39元，代收原告周跃波缴纳的税金为113648.78元，扣除原告周跃波已领取的工程款1569000元，被告金山公司还应再付154673.16元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、被告金山公司于判决生效之日起十日内给付原告周跃波工程款154673.16元；二、驳回原告周跃波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14979元，减半收取，由原告周跃波负担6465.5元，由被告金山公司负担1024元；鉴定费28000元，由被告金山公司负担。一审判决后，周跃波不服，向本院提起上诉称：一、施工降水费143662.28元应当计入工程造价。常规施工工艺应该降水，且周跃波提供的施工照片、证人证言，能够证明进行了降水施工。二、金山公司应按双倍银行同期贷款利率承担2014年1月31日至付清工程款之日的逾期付款违约金。违约金条款属于结算、清理条款，不应认定为无效。请求撤销一审判决，发回重审或者改判支持周跃波主张的降水费用和违约金，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人金山公司、王俊贤答辩称：降水并非建设工程必经施工环节，上诉人周跃波亦未能提供任何降水签证来证明工程量的大小。同期实施的涟水县住建局所有项目都没有降水这一项，审计局的审计报告中也没有降水。因合同无效，违约金条款也无效。因双方对工程款结算有争议，应付工程款未确定，上诉人周跃波要求支付逾期付款违约金，无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。二审中，上诉人周跃波为主张降水费用提供了下列证据：一、五港镇、石湖镇污水处理厂岩土工程勘察报告各一份，载明“由于场地的地下水位较高，基坑开挖时将揭示地下水，故要求在土方开挖前先采用轻型井点降水措施，将其地下水位控制在开挖层以不少于0.5米”，证明降水必然发生，也与司法鉴定报告中说明的按常规施工工艺应该降水相印证，而双方合同中也未说明不需要降水。鉴于双方未对降水工程量进行签证，应当按照鉴定报告中的常规施工工艺、常规工期确定降水费用；二、监理工程师通知单与监理工程联系单各一份（均有监理工程师薛仁川签字，并加盖江苏兴盛工程咨询监理有限公司工程资料专用章），监理工程师通知单载明“为保证工程质量，现要求你项目部对基槽西侧进行降水”，监理工程联系单载明“据天气预报未来一周雨水较多，要求各施工单位在施工前拿出切实可行的施工方案和质量保证措施……”，证明涉案工程进行了降水施工；三、监理日记一册，其中2012年6月2日监理日记载明“五港综合池基槽开挖，同时降水进场”，2012年6月4日至6日监理日记载明“五港降水，石湖基槽开挖，控制标高，并同时降水”，2012年6月7日至15日监理日记载明“五港、石湖降水”，证明五港镇、石湖镇污水处理厂工程分别从2012年6月2日、6月4日开始降水；四、电费单二十三份，证明2012年5-10月份的电费共计13700元，其中5月29日-7月10日为12800元，系因降水致用电量增加；五、2012年10月9日降水施工人周笑出具的一份收条照片打印件，证明周笑收取了上诉人周跃波降水费95000元；六、现场监理薛仁川、涟水县住房和城乡建设局甲方代表等有关人员出具的证明两份，均载明在五港镇、石湖镇污水处理厂土建施工过程中，因土方开挖较深，地下水位较高，现场采用了井点降水措施；七、现场照片五张，证明施工现场降水情况。另外，上诉人周跃波申请现场监理薛仁川、涟水县住房和城乡建设局甲方代表王传军、涟水县建筑工程质量监督站工作人员荣健、涟水县建筑设计院有限公司工作人员朱剑涛出庭作证，四位证人均陈述涉案工程采取了井点降水措施。被上诉人金山公司、王俊贤对上述证据均不认可，并认为上述证据不能证明施工现场发生了降水，上诉人周跃波也未能提供任何签证单证明降水工程量。被上诉人金山公司、王俊贤出示一份上诉人周跃波在2014年9月24日向其发送的结算报告初稿，其中列明五港镇、石湖镇污水处理厂工程的降水费用分别为36191.36元、30475.60元，而上诉人周跃波主张其向周笑支付的降水费用为95000元（不包括电费），能够证明上诉人周跃波提供的降水证据虚假。上诉人周跃波认可结算报告初稿系其所报，但认为按其计算方式，工程总价应在三百多万元，遂自愿放弃了部分降水费用，仅报送了结算报告初稿中的数额，另外，该结算报告初稿也反映其一直在主张该项费用。本案争议焦点为：一、上诉人周跃波是否进行了降水施工，相应的工程价款应当如何确定；二、被上诉人金山公司是否应当承担相应的违约责任。本院认为：一、关于上诉人周跃波是否进行了降水施工，相应的工程价款应当如何确定问题。根据上诉人周跃波提供的涉案岩土工程勘察报告、监理工程师通知单、证人证言等，能够证明其在五港镇、石湖镇污水处理厂工程上进行了降水施工。被上诉人金山公司、王俊贤虽不认可，但并未能提供相反证据证明，故本院对其抗辩主张不予采信。施工降水费属于措施费范畴，是为了确保工程在正常条件下施工而采取各种降水措施所发生的各种费用。本案中，降水工程量属于合同外增加内容，本应及时通过工程签证的方式由各方进行确认。上诉人周跃波虽主张其曾向被上诉人金山公司报送了降水工程量签证单，但其并无证据证明，而被上诉人金山公司亦不认可，以致降水工程量无法确定。司法鉴定报告中有关涉案工程施工降水费用为143662.28元的鉴定结论，系按常规施工工艺、常规施工工期所得出，并非根据双方合同约定的结算方式而得出，且该鉴定数额高于上诉人周跃波所主张的向周笑支付的降水费95000元（不包括电费），亦高于上诉人周跃波向被上诉人金山公司所报送的结算报告初稿中的66666.96元，故上诉人周跃波主张涉案工程降水费用为143662.28元，依据不足，本院不予支持。同时，即使上诉人周跃波所主张的向周笑支付的降水费用（不包括电费）属实，也远高于其向被上诉人金山公司所报送的降水费用，而其对此亦未能作出合理解释，故其向周笑所支付的降水费用（不包括电费）亦难以体现涉案工程降水费按双方合同约定结算方式结算的客观情况。基于涉案工程体量并参照现有降水证据，本院酌定涉案工程降水费用为66666.96元。上诉人周跃波施工的涉案工程造价为1960813.29元（2057608.61元-143662.28元-19800元+66666.96元），扣除被上诉人金山公司收取的工程管理费58824.40元（1960813.29元×3%）、代缴的税金117648.80元（1960813.29元×6%），再扣除上诉人周跃波已领的工程款1569000元，被上诉人金山公司尚欠付上诉人周跃波工程款215340.09元。二、关于被上诉人金山公司是否应当承担相应的违约责任问题。因上诉人周跃波与被上诉人金山公司签订的工程分包合同依法应认定为无效，合同中有关违约条款亦无效，故一审判决对上诉人周跃波主张的逾期付款违约金未予支持，并无不当。上诉人周跃波主张逾期付款违约金，无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，因上诉人周跃波二审中提供新证据，致一审判决认定事实不清，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省涟水县人民法院（2015）涟大民初字第00021号民事判决主文第二项，撤销该民事判决主文第一项；二、黑龙江新金山环保工程有限公司于本判决生效后十日内给付周跃波工程款215340.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14979元，减半收取7489.50元，鉴定费28000元，合计35489.50元，由周跃波负担5792.77元，由黑龙江新金山环保工程有限公司负担29696.73元；二审案件受理费3173元，由周跃波负担1706.33元，由黑龙江新金山环保工程有限公司负担1466.67元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年七月十一日书 记 员  周 亚