江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终860号上诉人（原审被告）乔建，无固定职业。委托代理人张敏，江苏宏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张建群。委托代理人曹立志，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）崔树山。上诉人乔建因与被上诉人张建群、崔树山民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第0036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人乔建及委托代理人张敏、被上诉人张建群的委托代理人曹立志到庭参加诉讼，被上诉人崔树山经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年1月17日原审被告乔建向原审原告借款50万元，并向原审原告出具《借条》1份，内容为：“今有乔建因生意资金周转向出借人张建群借款人民币现金伍拾万元整（大写）￥500000.00元整（小写）本人定于2014年10月31日之前归还，如到期尚未归还，则按银行同期贷款利率的四倍计算，在此并订立以下协议：如借款人逾期不还款，除应向出借人归还本金外，还应支付：1、逾期利息，按月计算，利息按银行同期贷款利率的四倍计算。2、违约金，按天计算，每天按借款金额的万分之七点三计算。3、出借人在催讨本金期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、公证费、拍卖等相关费用由借款人负责。此借条自签字之日起生效。”该借条的落款处有原审被告乔建在借款人处签名并盖指印予以确认，原审被告崔树山在落款的借款人右侧签有“担保人崔树山2014.1.17”字样，并在签名上加盖指印予以确认。同日，原审被告乔建向原审原告出具《收条》1份，内容为“今收到（出借人）张建群人民币伍拾万元整（大写）500000.00元整（小写）。”收条落款处有原审被告乔建签名并加盖指印予以确认。同日，原审被告乔建向原审原告出具《承诺书》1份，内容为“本人乔建承诺逾期不还愿意以房产抵押房权证连字第××号乔建连云区院前中华路综合楼A楼4单元401室乔建2014年1月17日担保人：崔树山2014.17.”。原审原告称原审被告乔建出具承诺书后，并将抵押房产的房屋所有权证交给原审原告，以示抵押，但双方没有办理抵押登记手续。原审原告主张借款到期后，原审被告乔建未能按约偿还其50万元借款，故而引起本案诉讼。原审被告乔建对原告提供的借条、收条、承诺书的真实性均予以认可，承认借条、收条及承诺书均系其向原审原告出具，承认其将承诺书载明的房屋所有权证（证号为连房权证连字第××号；丘号：05601034-35；房屋所有权人：乔建；房屋座落：连云区院前中华路综合楼A楼4单元401室）交与原审原告作为抵押之用，并认可崔树山系借款保证人，但原审被告乔建主张原审原告并没有将借款50万元实际交付两被告，故原审被告乔建不应承担偿还借款义务及承担违约责任。原审原告称其已经实际支付借款，50万元借款构成为：原审原告主张其与原审被告崔树山系朋友，原审被告乔建姐姐乔某系原审被告崔树山的朋友，乔某通过崔树山认识原审原告，2013年8月3日乔某向原审原告借款10万元，原审原告以现金方式支付借款给乔某并由乔某向原审原告出具了欠条，约定借款月息5%；2013年8月20日以同样的方式又借给乔某10万元；2013年底转账支付乔某债权人吕玉兰5万元；2014年1月15日转账支付原审被告乔建11500元，为原审被告乔建还信用卡欠款；2014年1月17日现金支付乔某86500元、与崔树山抵账10万元，抵冲崔树山支付乔某的10万元；2014年1月18日原审原告按乔某要求将余款52000元打入原审被告崔树山账号，合计50万元。原审原告向原审法院提供以下证据，证明其已经实际支付上述借款：1、原审原告中国光大银行账号62×××18对账单（以下简写为3518）；2、原审原告中国光大银行账号62×××50对账单（以下简写为3150）；3、原审原告中国工商银行账号62×××12对账单（以下简写为1312）；4、原审原告的妻子王清花中国农业银行账号62×××18对账单（以下简写为3918）；5、原审原告朋友张飞娥中国光大银行账号为62×××00的对账单（以下简写为4300）。2013年8月3日原审原告张建群支付乔建姐姐乔某10万元借款的组成为：2013年8月2日从原审原告3150账号取现20000元、8月2日从王清花的3918账号取现20000元、8月3日从原审原告1312账号取现20000元，8月3日从王清花3918账号取现20000元，共80000元及原审原告茶叶店现金20000元，共计100000元整。2013年8月20日原审原告支付乔某10万元借款的组成：2013年8月20日从原审原告3150账号取现20000元，从王清花3918账号取现20000元，从张飞娥4300账号取现20000元，从原审原告3518账号转账25000元到原审被告崔树山62228480031701620317账号，从原审原告3518账号ATM机取现13000元及原审原告茶叶店里流动资金2000元，共计100000元整。2014年1月10日从原审原告3518账号转账50000元到乔某的债权人吕玉兰6228482368351109771账号。2014年1月15日从原审原告3518账号转账11500元到被告乔建6222280016629781账号。2014年1月17日原审原告将现金86500元给付乔某；与原审被告崔树山冲账100000元，冲抵崔树山支付乔某100000元。2014年1月18日原审原告支付崔树山52000元：从原审原告3518账号分两次分别转账47000元、5000元至原审被告崔树山的62228480031701620317账号，共计52000元。上述付款除支付乔某现金20000元、2000元、86500元及与崔树山冲账100000元外，其他原审原告主张的取款、转账均与银行对账单上相互印证。原审原告向原审法院提供2014年12月19日原审原告与原审被告乔建面谈录像1份及书面整理材料，证明原审原告张建群向担保人崔树山支付款项是原审被告乔建同意的。原审原告主张通过录像可以证明以下事实：1、乔建在出具借条之前明知其姐姐乔某借款的事实。2、乔建出具借条的借款目的并不是自用，而就是为了交给崔树山、乔某以获取回报。因为崔树山答应每天能给他赚钱。3、乔建之所以出具借条是因为崔树山打电话给乔建的母亲谈了2个多小时，因此才同意出具。4、乔建自己办的信用卡也不是自己使用，而是交给乔某与崔树山使用。说明乔建向原审原告借款目的就是为了上述二人使用资金。5、乔建现在称是崔树山骗他才同意打的欠条。6、在乔建打完借条之后，乔建又让崔树山打了借条给他。7、崔树山承诺乔建在收到其他借款之后会打一部分款项给乔建。8、崔树山和乔某在一起合伙做生意。这8个事实能证明乔建明知借款的用途是借给崔树山和乔某赚取利润。在打借条之前也明知乔某已经向原审原告借了部分款项用于乔某与崔树山合伙做生意，打完借条之后原审原告将款项直接支付乔某、崔树山以及乔某指定的债权人，是符合乔建出具借条的目的。如今只不过是因为崔树山没有兑现为乔建赚得利润的目的，乔建才以未收到借款为由不接原审原告的电话，并拒绝承担还款责任。原审法院经认证认为，原审原告提供的录像内容能够印证原审原告主张的事实。原审被告乔建姐姐乔某出具的借条1份，证明2013年8月20日乔某借到原审原告款项10万元。原审原告自认2014年3月乔某以银行汇款方式支付原审原告借款利息13000元。原审原告与代理律师所在江苏苍梧律师事务所签订的代理合同，证明本案约定的律师代理费为30000元。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原审原告提供的借条、收条及承诺书，是原审原、被告双方的真实意思表示，能够证明原审原告与原审被告乔建之间有50万元的借贷合意、也能够证明原审被告崔树山为原审被告乔建借款50万元提供担保的意思表示真实。但借款合同是实践合同，原审原告应当实际支付原审被告款项后该借款合同才能生效，原审被告乔建抗辩称原审原告没有履行该借条约定的付款义务，故其不应承担还款义务，原审被告乔建就其该主张未能向原审法院提供证据证明。而原审原告在本案审理期间，就其履行50万元付款义务，向原审法院提供了银行对账单、乔某的借条及2014年12月19日原审原告与原审被告乔建面谈录像1份及书面整理材料，能够证明原审原告支付乔某及两原审被告等共计50万元款项，而原审被告乔建在录像中也认可其同意将借原审原告款项交与崔树山，且原审被告乔建也认可其在向原审原告出具借条后，又让崔树山向其出具了借条，故原审原告提供的证据能够形成完整的证据锁链，证明原审原告支付借条载明的借款50万元，原审原、被告之间的借贷、保证担保关系成立，两原审被告应当按照借条约定履行义务。对原审原告主张的借款利息，借条约定于2014年10月31日之前还款，并没有约定借款期间的利息，只约定到期不还，按银行同期贷款利率的四倍计算利息、违约金等，故借款期间应视为没有利息，借款利息应自逾期之日即2014年11月1日起按银行同期贷款利率四倍计算，对原审原告认可乔某支付的13000元，应扣减借款本金。对原审原告主张的律师费32800元，原审原告提供的委托代理合同只约定律师代理费为30000元，该约定不违反法律规定，原审法院依法予以确认，因原审原、被告在借条中明确约定借款人逾期不还款，应承担出借人催讨本金实际发生的律师费，故该30000元原审被告乔建亦应当支付原审原告。原审原、被告在借条中没有约定担保人应承担的保证方式、保证范围及担保期限，按照法律规定，没有约定保证方式的应由保证人承担连带保证责任，没有约定保证范围的应对全部债务承担保证责任，担保期限为借款到期之日起六个月，至原告起诉时没有超过担保期限，故原审被告崔树山应对原审被告乔建借款本息及律师代理费承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,原审法院遂判决：一、被告乔建于本判决生效之日起十日内偿还原告张建群借款本金487000元及利息（利息自2014年11月1日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）。二、被告乔建于本判决生效之日起十日内给付原告张建群律师代理费30000元。三、被告崔树山对上述一、二项款项的偿还承担连带责任。案件受理费8800元，由两被告连带承担（因原告已缴纳，两被告将该款于给付上述款项时一并给付原告）。乔建不服原审判决上诉称，一审判决认定事实错误，虽然上诉人向被上诉人张建群出具了借条、收条及承诺书，但被上诉人张建群并未实际向上诉人支付借款。一审中被上诉人张建群自认向担保人崔树山及案外人乔某以转账、支付现金等方式交付50万元，而双方未约定可以向担保人或第三人交付该借款，且对交付的时间和数额，被上诉人张建群从未告知上诉人，上诉人对此毫不知情；从一审据以认定事实的录像内容来看，上诉人在录像中多次说明向被上诉人张建群借款是因为崔树山曾经许诺带其赚钱，但上诉人自始至终从未同意被上诉人张建群将借款交付崔树山及案外人乔某，不能简单断定崔树山获得接收该借款的授权；一审法院认定被上诉人张建群交付担保人崔树山的款项为上诉人的借款，有失公允；认定张建群交付乔某的款项为上诉人的借款，更无事实与法律依据。原审法院违反法定程序，可能影响案件正确判决，应裁定撤销原判，依法改判，本案于2014年12月25日立案受理，依法适用简易程序，一审判决于2015年3月18日作出，而送达至上诉人代理人的时间为2015年11月30日，违反民事诉讼法及最高院关于严格执行案件审理期限制度的规定等。请求撤销连云区人民法院（2015）港商初字第0036号民事判决书，驳回被上诉人张建群对上诉人的诉讼请求，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张建群答辩称，1.本案上诉人与被上诉人之间存在借款事实，通过被上诉人向一审法院举证50万元借款分两个时间段，第一是张建群支付给乔某（上诉人姐姐）20万现金，以及转账给乔某债权人的5万元，共计25万，这部分借款发生在上诉人出具借条之前，对此上诉人明知，属于上诉人债务加入；第二部分是上诉人同意拿出房产证抵押，并出具借条之后，被上诉人分别以现金、转账、三方债务冲抵的方式支付给乔建、乔某、崔树山，这部分属于在出具借条之后，被上诉人履行的借款义务，上诉人属于共同债务人。2.上诉人对50万借款用途及支付方式认可，在上诉人与被上诉人录像谈话中，上诉人多次表示出具借条目的是因为崔树山答应用50万借款为其赚钱，且许诺每天能赚多少钱，崔树山又动员上诉人母亲，在其母亲同意下，上诉人才愿意拿房产抵押并出具借条，崔树山也向上诉人出具了借条，说明上诉人对借款支付方式和借款事实均认可，有部分款项直接支付到上诉人银行账户中。3.一审法院程序无违法，法院判决书写的时间和送达之间不一致的，应以送达时间为准，被上诉人也是在2015年11月份收到判决，一审法院程序并无违法之处。请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。被上诉人崔树山未到庭应诉答辩。二审期间，上诉人乔建提供了邮储银行转账凭单，崔树山向乔建出具借条后，乔建出借5万元给崔树山的事实，周忠兰是乔建母亲。证明崔树山向乔建书写的借条并不代表乔建同意张建群将款项支付给崔树山，而是有其他债权债务关系。关于是否是新证据问题，因为该凭证是基于被上诉人一审提供的录像中所涉及的借条的问题而提出，一审庭审结束后，并未对该录像再次质证，因此该证据是新证据。关于录像内容，存在诱导因素以及上诉人从来没有承认同意被上诉人将款项直接给崔树山。被上诉人张建群质证认为，证据是复印件，无银行盖章，对真实性不予确认，该证据不是新证据，不应被二审法院采纳，该证据与本案无关联性，转出账户的户名为周忠兰，并非本案当事人，转入账号只有账号，并无收款人姓名，不能证明转给崔树山，即使该转账凭证真实，不能证明上诉人证明目的。上诉人和被上诉人谈话录像中，上诉人明确表示，因为上诉人向被上诉人出具的借条，而后崔树山才向上诉人也出具了借条，这份证据中显示的五万元，是周忠兰与他人的其他债权关系，与本案无关。录像很清楚，也有书面谈话记录，请求法院依法审查。另，上诉人乔建申请证人乔某到庭作证，乔某称，50万这个钱，乔建没拿，崔树山说用房产证抵押拿几十万，带乔建赚钱，其弟弟年纪小，不懂事，被忽悠了，之前崔树山叫其去拿钱，他们是放高利贷的，其六七月份拿他十万，其认识崔树山，崔树山带其赌钱输了，其才去借高利贷，其跟张建群之间的账都是崔树山担保，乔建这个钱，是用房产证抵押拿五十万，拿了之后，钱也没给他，五十万是新借的。因为其欠钱，崔树山说你家里人拿房产证来抵押，他拿五十万给我，乔建赚钱了帮我一点，其欠张建群的钱其来还。针对证人乔某的证言，上诉人乔建认为，证人证言可以反映出被上诉人并未借款给上诉人，也未同意冲抵崔树山与乔某之间的债务。被上诉人张建群认为，该证人与本案存在重大利害关系，实际上乔某也是本案债务人之一，并不符合证人身份，乔某与乔建之间是亲姐弟关系，其出庭也是想为乔建在本案债务中摆脱关系，她的证言必然对乔建有利。乔某在陈述中也印证了张建群确实出借了款项给她，并且张建群并未伙同乔某赌博，张建群与乔某的借贷关系合法。至于乔某将款项用于何处，不在本案合法性审查范围。本案中乔建在录像中表示，崔树山曾和乔建母亲通话两小时，做他母亲的工作，答应为其赚钱，乔建才同意出具借条给张建群，乔某刚才也证实，是崔树山说要打钱给乔建，本案中乔建出具借条的对象是张建群，显然乔建出具借条目的是为了确认乔某以及崔树山与张建群之间的债权债务，并不是与张建群之间形成另外的借贷关系，通过乔某证言，可以证实被上诉人请求的成立。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中乔建认可其向张建群出具借条、收条、承诺书等，但辩称涉案借款并未实际交付，对此，张建群提交了其向乔某、崔树山、乔某的债权人等交付款项、代乔建归还信用卡欠款等证据及其与乔建的面谈录像等，证明涉案借款的形成过程及借款的构成，到庭证人乔某亦承认其欠张建群钱且尚未归还，并陈述“因为其欠钱，崔树山说你家里人拿房产证来抵押，他拿五十万给我，乔建赚钱了帮我一点”，在张建群提交的其与乔建面谈录像中乔建亦称其要求崔树山向其出具借条，其上诉称其出具借条后张建群未实际交付借款，但在其出具借条、收条、承诺书等后，其未直接或通过乔某、崔树山向张建群主张交付借款，特别是一直没有要求张建群归还其认可用于抵押的涉案房产的房产证，显然与常理不符，故综合上述情况应当认定乔建知道或应当知道涉案借款的形成过程及借款的构成，并应当因此承担相应的法律责任，乔建的该上诉主张无证据证实，本院依法不予支持。其上诉称原审法院违反法定程序，可能影响案件正确判决，因无证据证实，本院依法亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元由上诉人乔建负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈怀友审 判 员  汪家元代理审判员  殷 然二〇一六年七月五日书 记 员  马腾跃法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。