河南省栾川县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0324民初126号原告张卫星，男，1973年10月5日出生，汉族。委托代理人侯小乐，河南鸾州律师事务所律师，特别代理。被告李留西，男，1973年6月28日出生，汉族。被告河南科兴建设有限公司，住所地郑州市郑东新区，法定代表人董海丝，该公司董事长，身份证号码4101081956********。二被告委托代理人张元锋，栾川县法律援助中心律师，特别代理。原告张卫星与被告李留西、河南科兴建设有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张卫星及其委托代理人侯小乐和被告李留西及被告李留西、河南科兴建设有限公司的委托代理人张元锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年11月份，二被告将承建的栾川县三川镇龙脖村移民安置工程中的1号楼、2号楼、3号楼的建设工程承包给原告施工，双方于2013年11月5日签订《建筑工程清包合同》，施工中经协商由原告实际对1号楼、2号楼进行承包并施工建设，原告施工的工程款共计1800000元，被告先后支付给原告工程款1020000元，下欠工程款780000元。经原告多次催要，被告至今未予支付。由于被告长期拖欠工程款，致使原告无法向工人支付工资，已侵害到了工人的合法权益。为此，原告诉至法院。请求依法判令：1、二被告互负连带责任支付原告工程款780000元；2、本案诉讼费由被告承担。二被告辩称：1、原告起诉主体不当。三川镇龙脖村移民安置工程中的劳务工程是由原告张卫星和张德轻、万存治三人共同合伙承包，被告有证据证明原告仅以张卫星一个人名义起诉，明显遗漏当事人，且合伙诉讼为必要共同诉讼，法院应依法通知张德轻、万存治作为共同原告参加诉讼；李留西承建的移民工程系由三川镇政府发包，而三川镇政府至今拖欠被告工程款500多万元，正是由于三川镇政府未按时支付工程款导致原被告之间产生一系列纠纷，三川镇政府作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任，本案应依法追加三川镇政府参与诉讼。2、实体部分原告所诉不实。该工程全部完工后的总价款是180万元，但原告施工部分工程后停工不干，被告不得不另找人对原告合同范围内应施工的项目进行施工并支付工程款，该部分款项应从180万元中扣除；该工程至今没有完工，也未经验收，不符合双方合同约定的第七条付款条件，也未扣除质保金；被告方已向原告及其合伙人和通过政府共计支付工程款1533800元，按原告实际施工的项目工程款已经超付，不存在下欠工程款；原告未按合同内容施工，还阻挠被告找人替原告施工，给被告方造成重大损失，被告在程序问题解决后将要求原告及另两个合伙人张德轻、万存治承担赔偿责任。原告为支持其起诉主张，向本院提交了下列证据：第一组：河南科兴建设有限公司出具的项目经理授权委托书1份，拟证明科兴公司承建的三川镇移民安置工程授权以及委托李留西为项目经理第一责任人，其有权代表科兴公司对外从事与安置工程有关的所有事务。第二组：原告和被告李留西签名的《建筑工程清包合同》1份，拟证明：1、原告与科兴公司签订的合同依法生效受法律保护；2、按合同最初约定原告承建1、2、3号楼主体工程和外墙粉刷后在施工中经协商原告实际承建的是1、2号楼的主体工程及外墙粉刷；3、按照合同约定保干价是每平方米269元，基础工程和斜坡顶按一层面积计算，每平方米是150元；4、按合同约定被告方应在工程完工交付后一年付清全部工程款；5、从该份合同可以印证本案不存在合伙人，是原告张卫星一人承建，故原告诉讼主体适格；6、证明本案不需追加被告。第三组：1、原告承建的1、2号楼建筑面积计算单1份；2、张德轻（又名张德庆）证言。上述证据拟证明原告方承建的1、2号楼工程已经完工交付，并结算工程款共计为1801308.9408元，后原告与被告协商结合刚才被告方答辩确定总工程款为1800000元。第四组：安置工程监理员陈孟娇证言1份，拟证明：1、原告承建的1、2号楼在2014年7月份主体均已全部封顶，在同年11月份粉刷工程已经完毕并交付。原告已经按照合同约定履行了承建义务；2、被告方应支付全部工程款1800000元。被告李留西为支持其辩解理由，向本院提交了下列证据：1、张卫星、李留西、张德轻、万存治签名的《建筑工程清包合同》1份。2、张德轻与刘高辉签名的粉刷合同书（复印件）1份。3、刘高辉《证明》1份。4、《合同书》1份。5、刘高辉签名的现金日记账（复印件）1份。6、张德轻、万存治签名的《证据》2份（第一次庭审中提交的是黑白复印件，第二次庭审中提交的为彩色印件）。7、《承诺书》（复印件）1份。8、发票（复印件）1份。9、马高峰《证明》1份。10、李留西与肖海舟签名的《合同书》1份。11、1号和2号楼贴瓦肖海舟签名的现金日记账（复印件）1份。12、李留西与刘红军签名的《合同书》1份。13、1号和2号楼内墙砖刘红军签名的现金日记账（复印件）1份。14、栾川县三川镇龙脖新区1号和2号楼用料清单1份。15、李留西、张卫星、张德轻签名的《证明》（复印件）1份。上述证据拟证明张卫星、张德轻、万存治系合伙关系，同时证明李留西共支付工程款1533800元；另证明张卫星未按合同约定完成施工项目在张卫星不施工的情况下，李留西又找人对张卫星未完工的项目进行施工，并支付工程款，张卫星还出面阻挡，该工程至今尚未完工，也未验收交付，不符合双方合同第七条约定的付款条件；李留西交付的工程款已经远远超过张卫星实际施工项目应得的工程款，原告诉求不应当支持。共支付刘高辉24100元，主要维修1、2号楼地坪重新返修；卫生间、厨房地坪2、3、4、5层做地坪，室内维修空鼓维修，卫生间、楼梯转向台全部维修，楼梯线全部修一遍，墙体散水坡都是找到刘高辉干的活，目前室内还有活没有干完，这些活大概具体工程款数目前还没有确定；屋顶、破瓦全是张卫星的活，但张卫星全都没有干，张卫星的工人2014年10月份撤出，至今没有再施工。庭审中，二被告承认被告李留西是借用被告河南科兴建设有限公司的资质从栾川县三川镇人民政府承包此项建设工程。庭审后，为查明案件事实，本院到案件涉及的施工现场勘查，并就相关问题进行询问。经询问，双方认可以下事实：1、双方提供的《建筑工程清包合同》在内容上一致，合同显示施工范围是栾川县三川镇移民安置工程1号、2号和3号楼，但后来实际施工的是1号、2号楼；2、至2014年9月份，该工程已进展到三层粉刷已完工，在施工范围内包括三层粉刷及前面的工程由张卫星的施工队施工建设。另与未到庭的万存治核实，万存治述称：被告李留西提供的显示时间为2015年元月25日的《证据》上面“以上属实作政万存治”字样，系第一次庭审后，李留西找到自己，说签了字就能给其付工资，万存治才签的字。经庭审质证，二被告对原告提交证据的质证意见如下：对第一组委托书无异议。对第二组工程承包合同认为自己保留的承包合同显示原告为三人合伙承包该工程，原告起诉主体不当。对第三组证据的第1号证据不予认可，没有科兴公司和李留西的确认，且不能证明该工程已经验收合格；第2号证据张德轻证言不予认可，陈述不属实，前后自相矛盾，系伪证。同时对证人提到的2015年1月25日的工程款收据，表示庭后可向法庭提交原件。对第四组证据不予认可，理由是证人出庭作证程序不合法，应由法院通知；证人所讲内容与本案无关联性，其并不知道原告与被告所签订工程的具体施工范围。原告施工合同中有部分工程至今仍未完工，还有一部分工程是原告不干后，被告又另行找人施工，并支付工程款；证人证言不能证明原告举证目的，且与原告所主张合同第七条约定的付款条件不相符。原告对被告李留西提交证据的质证意见如下：对第1号证据张德轻、万存治的签名不予认可，因为原告与被告李留西代表的科兴公司双方签订的合同原件已经向法庭提供，经对比，原告对两份合同中一致的部分予以认可，至于张德轻、万存治签名不论真否均不能起到被告方的证明目的，也就是说只能证明张卫星系该工程的实际承包人。对第2号粉刷合同书真实性不持异议，但在庭审中以及上次张德轻到庭作证可以印证张德轻是原告的工作人员，他是代表原告张卫星与刘高辉签订粉刷合同，同时原告在质证完之后向法庭提供刘高辉领取工程款时向原告张卫星本人出具的收到条，据此可以证明张德轻只是原告的工作人员。对第3号刘高辉的证言按法律规定出庭作证为准。对第4号证据因涉及与被告方签订应由刘高辉出庭作证。对第5号证据质证意见同第4号质证意见。对第6号证据不予认可，系复印件，应出示原件，同时该份证据同上次庭审中提供同一时间的证据自相矛盾。对第7号、第8号证据认为500000元真实性不持异议，但该款税金18400元是原告先行垫付的，被告应当返还给原告。第9号证据属于证人证言，依法应当出庭作证。对10号证据不予认可，因为卫生间地砖不在原告承包工程范围之内。对第11号、12号、13号证据均不予认可，因涉及卫生间瓷砖工程，不在原告承包范围。对第14号证据的证明目的不予认可。对第15号证据认为：1、该证据系复印件，形式不合法，签名看不出来，被告应提交原件核实；2、证明的落款日期有涂改痕迹；3、证明内容是以最终的账目结算为准，原告实际收到被告工程款共计1020000元。本院对双方当事人不持异议的证据予以认定，对其他证据评析如下：原、被告提供的《建筑工程清包合同》，在内容上一致，因此可参照相关内容认定本案事实。被告单方提交的合同上承包方显示有张德轻和万存治签名，但二人承认签名在后，签名时原告不在场，且都述称是受原告雇佣，分别负责工地管理和仓库保管，这不仅与监理人陈孟娇的证言相符，也与原告能够以其一人名义从栾川县三川镇人民政府直接领取500000元工程款的事实相互佐证，故被告提供的证据不能证明三人系合伙关系，该工程的实际承包方应认定为原告一人。被告李留西提供的第7号和第8号证据，加盖有栾川县三川镇财政所的公章，且与双方陈述的原告从栾川县三川镇人民政府直接领取500000元工程款的事实一致，本院予以认定。被告提供的第6号证据两份书证均不是原件，原告和证人均提出异议，且经比对发现，第二次庭审中提交的彩印件比第一次庭审中提交的黑白复印件上面多了一行字，即“其中不包括张卫星27800元”字样，存在随意增添内容，该证据依法不具有证明效力，本院不予认定。被告提供的第15号证据为复印件，落款日期有涂改痕迹，原告及张德轻对此持有异议，被告至判决前也未能提供原件核对，本院无法核实，不予认定。依据认定的有效证据及庭后核实的情况，本院确认以下案件事实：2013年10月3日，被告河南科兴建设有限公司给被告出具《项目经理授权委托书》，由被告李留西借用河南科兴建设有限公司的资质承包了栾川县三川镇移民安置工程。2013年11月5日，被告李留西与原告张卫星签订《建设工程清包合同》，约定由原告承包该项目的1号、2号和3号楼（但后来经协商实际施工的是1号、2号楼）的劳务工程，合同对承包方式、承包范围、付款方式、双方责任等内容予以约定，其中该合同第三条载明：“承包方式：劳务清包，包括机械设备。机械设备含塔吊，楼门架、搅拌机、振动棒、电线、二级配电，包括小型建材（一切建筑用具）”；第七条载明：“基础出正负零付总造价的5%，三层封顶付总造价的30%，主体封顶付总造价的60%，粉刷三层后付壹拾伍万元，验收合格后付总工程款的97%。交工一年后，付清余款。”双方均同意实际工程总价款按1800000元。后原告开始组织张德轻、万存治等工人施工建设。至2014年9月份，涉及该工程1号、2号楼主体结构及三层粉刷部分已完工，且在施工范围内包括三层粉刷及前面的工程均是由张卫星的施工队建设完成。期间，被告支付过原告部分工程款。2015年2月份，在张卫星、李留西及其他工人出具《承诺书》的情况下，栾川县三川镇人民政府为防止工人上访，直接支付给张卫星工程款500000元。后双方就下欠工程款数额及其他部分工程施工主体问题发生纠纷。为此，原告诉至本院，主张扣减被告已付工程款1020000元，被告还应向原告支付工程款780000元。在庭审中，原告称起诉的1020000元中，520000元是被告李留西支付给原告的现金，原告给李留西出具有收到条，收到条都交给了李留西，另外500000元由三川镇政府直接支付；被告李留西称：加上政府支付给原告的500000元，自己总共已付原告工程款1533800元，且自己和原告之间有经济账目，但表示现在已都找不到，无法向本院提供。本院认为：没有资质的个人或者单位借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程后，又以该企业的名义将建设工程转包或者分包给不具备资质的他人的行为无效。违法转包或者分包的承包人，在对承包的工程实际施工后，可参照合同约定要求违法转包人、分包人支付相应的工程价款。本案中，被告李留西借用河南科兴建设有限公司的资质承包了栾川县三川镇移民安置工程后，于2013年11月5日以该公司的名义与原告签订《建设工程清包合同》，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。但原告确实组织施工队在监理下对承包工程进行了实际劳务施工，而且截至2014年9月份，原告的施工队确实完成了该工程1号、2号楼主体结构及三层粉刷的施工。客观上，被告李留西向原告支付过工程款，作为发包方的栾川县三川镇人民政府也直接向原告履行了500000元工程款的义务，故被告辩称未达到付款条件的理由不能成立。因此，原告起诉被告李留西、河南科兴建设有限公司参照合同约定的工程进度支付相应工程款项的请求，符合法律规定，应予支持。对原告要求二被告支付下余工程款780000元的请求，参照原、被告双方的承包合同，因原告未能提供其施工工程经验收合格的相关证据，故仅能参照合同约定的工程结算办法，主体封顶付总造价的60%，即1800000元×60%=1080000元，粉刷三层后付150000元，共计1230000元。对原告主张的其余部分，本院不予支持。对被告李留西辩称其已给付原告工程款1533800元的理由，因未能提供与原告之间就该工程的相关经济往来账目及其向原告付款的相关证据材料原件，且庭审中原告仅认可1020000元，故对此辩解，本院不予采信。参照合同约定的付款办法，现阶段被告李留西应给付原告210000元，即1230000元—1020000元=210000元。被告河南科兴建设有限公司让没有资质的李留西借用该公司的资质承建移民安置工程的行为，违反了法律、行政法规的禁止性规定，对于应付的工程款项应承担连带责任。对于原告要求被告支付其他款项和税金的请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告李留西在本判决生效之日起十五日内支付原告张卫星工程款210000元。二、被告河南科兴建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告张卫星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11600元，由原告负担8477元，二被告共同负担3123元（二被告负担的部分先由原告垫付，待执行中一并返还）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王海涛审 判 员  程延涛人民陪审员  常广玉二〇一六年七月十五日书 记 员  宋怀远后附相关法律规定及上诉须知：附录：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。上诉须知当事人如果对判决不服，在法定上诉期限内欲上诉，按下列程序进行：应向栾川县人民法院立案庭提供如下材料：上诉状副本（份数按被上诉人数另加六份提交）。盖有送达时间的一审判决书。是公民个人的应提交身份证复印件，是法人或其他组织的应提交营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明书。如果是律师办理上诉事项的，应提交公函和委托书。上诉人或委托代理人应到立案庭填写送达地址确认书并领取上诉费缴费通知单。上诉人持上诉缴费通知单于七日内到洛阳市中级人民法院缴费，逾期视为放弃权利。