湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂咸安民初字第02673号原告广东华星建设集团有限公司咸宁分公司，住所地：咸宁市银泉大道596号。负责人李兴，该公司经理。委托代理人梅进白，湖北海舟律师事务所律师。被告湖北麦斯电子有限公司，住所地：咸宁市经济开发区麦斯产业园。法定代表人程莉娟，该公司董事长。委托代理人陈青田，男，系该公司员工。委托代理人程艳琴，湖北开成律师事务所律师。原告广东华星建设集团有限公司咸宁分公司（以下简称华星公司）诉被告湖北麦斯电子有限公司（以下简称麦斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李福坤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华星公司委托代理人梅进白，被告麦斯公司委托代理人程艳琴、陈青田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华星公司诉称，2013年2月28日，原告与被告麦斯公司签订《总承包施工协议》，原告总承包建设被告厂区工厂工程及补充签订了厂区路面工程，双方约定了施工价格、付款方式、延期付款的违约条款等。2013年9月，工厂工程竣工后，被告未经验收已投入使用。2014年8月3日，原告向被告提交了结算资料和清单，工程价款总计人民币11857961元。根据双方《总承包施工协议》第九条约定，被告应在收到原告结算资料后30天出具审核报告，否则视为认可。被告未在协议约定的时间内对原告提交的结算资料出具审核报告，未提出任何异议。截止2015年4月7日，被告向原告累计支付工程款10100000元整，还拖欠原告工程款人民币1757961元整。经多次协商、追讨，被告一直不支付所拖欠的工程款。原告认为被告未按照约定支付工程款，违背了诚实信用原则，严重违约，给原告造成巨大的经济损失。现原告华星公司遂诉至法院，请求判令：1、判令被告立即支付工程款1757961元及约定违约金暂定500000元（违约金按照每天1000元标准从延期支付之日起支付至工程款结清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告华星公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原告营业执照、组织机构代码证、法人身份证复印件，证明原告身份信息、诉讼主体情况。证据二：《总承包施工协议》、《施工合同》，证明原告与被告签订建筑工程施工合同并约定相关权利义务的事实。证据三：工程结算资料和清单，证明原告2014年8月3日向被告提交工程结算资料和清单的事实。证据四：工程质量验收记录，证明原告施工建设的工程进度及质量验收情况。证据五：付款明细单，证明被告付款情况。证据六：律师函，证明原告向被告发函要求被告按照合同约定支付工程款的事实。被告麦斯公司辩称，原告诉求工程款1757961元与事实不符，经工程造价部门核算总造价为11051670.68元，被告已经支付10100000元，实际余欠951670.68元；被告不应当承担违约金，双方在合同第十条第2项进行了约定，被告已经付款10100000元，按合同约定质保金150000元，可见原告已经按合同约定履行了合同义务，工程未竣工验收，双方未结算，被告不予支付违约金合理合法，即使欠工程款，双方未约定付款期限及违约责任；原告在施工过程中存在违约，厂区道路地面约10000平米坑凹不平，原告使用钢材不符合合同约定，建筑噪音超标，排污费4400元应当由原告承担；要求重新核算工程量及工程价款。被告麦斯公司为支持其抗辩理由成立，向本院提交了如下证据：证据一：营业执照、组织机构代码证、法人身份证复印件，证明被告的基本情况。证据二：《总承包施工协议》（附约定做法）、《施工合同》，证明工程施工范围及单价，工程款支付方式及质保金，结算方式，违约责任等。证据三：施工图纸，证明原告未按图施工，未做工程部分应当扣减工程款。证据四：工程数量计算表，证明截止2015年9月10日，原、被告双方仍在对工程量及价款进行协商之中。证据五：工程汇总表及计价明细，证明工程总造价为11051670.68元。证据六：现场图片，证明原告施工的厂区地坪坑凹不平，质量不合格。证据七：排污费核定通知书，证明建筑噪音超标排污费4400元，应当由原告承担。经庭审质证，被告麦斯公司对原告华星公司提交的证据一、二真实性无异议；对证据三被告在结算表上签名真实性无异议，但认为原告提交的结算资料及清单不完整，不符合邮件内容约定；对证据四报验申请表真实性无异议，对证明内容有异议，报验申请仅仅是原告申请验收的程序，并不能证明它已经通过验收或者验收合格；对证据五付款金额无异议，具体时间需要核实，且原告还有200多万元的发票没有开具；对证据六律师函真实性无异议，但不能证明被告已经收到了这份函。原告华星公司对被告麦斯公司提交证据一真实性无异议；对证据二真实性无异议，但证明目的有异议，工程款总额不是1030万元，被告没有按时付款应承担违约责任；对证据三真实性有异议，不能证明原告没有按照图纸施工；对证据四真实性有异议，双方签字的时间不可能是2015年的，也不可能用铅笔来签字，签名情况原告需要核实，明显是后期补的；对证据五真实性有异议，工程汇总表没有原告的签字确认，属于被告单方制作的；对证据六真实性有异议，照片拍摄时间、地点不清楚，且道路被告已经使用二年了，原告不应当承担责任；对证据七认为与本案没有关联性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对当事人双方经质证无异议的证据，本院依法予以采信。原告华星公司提交的证据一、二、五来源合法，内容真实，被告麦斯公司均无异议，系定案的有效证据；证据三，被告对其真实性无异议，虽提出结算资料不完整不符合邮件内容的约定，但未能提交足以否定的证据材料，本院予以采信；对证据四，被告对真实性无异议，但认为系原告申请的资料，没有经过验收，本院认为该证据有监理单位湖北永盛建设工程监理咨询有限公司的签字、盖章确认，且被告已经投产使用的事实，本院予以采信;证据六，被告对其真实性无异议，但认为不能证明被告收到该函件，原告没有提交被告签收该函件的证据，无法证实被告已经收到该函件，本院不予采信。被告麦斯公司提交的证据一，来源合法，内容真实，原告无异议，系定案的有效证据；证据二，原告对其真实性无异议，但证明目的有异议，该证据与原告提交的证据二是一致的，本院予以采信其真实性，对其证明目的本院将结合相关证据依法认定；证据三，鉴于被告存在多份施工图纸，原、被告无法确认一致，本院不予采信；证据四，原告对真实性有异议，且结算签字是铅笔签字，不符合日常常理，本院不予采信；证据五，原告对真实性有异议，系被告单方制作，没有经过双方签字确认，本院不予采信；证据六，原告对真实性有异议，被告无法说明照片拍摄的时间地点，且被告已经使用道路二年多，本院不予采信；证据七，与本案拖欠工程款纠纷没有关联性，本院不予采信。本案审理过程中，被告麦斯公司向本院申请对原告负责施工的“宿舍楼、车间及厂区道路”建设项目工程量进行司法鉴定，本院委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司对本案争诉的“宿舍楼、车间及厂区道路”建设项目工程量进行司法鉴定。经审理查明：2013年2月28日，原告华星公司与被告麦斯公司签订《总承包施工协议》，原告总承包建设被告厂区工厂工程及补充签订了厂区路面工程，双方在协议约定了施工价格，约定了工程款付款方式，乙方在30天内向甲方提供完整的竣工结算书，甲方在收到竣工结算书后安排审核并在30天内出具审核报告，否则视为甲方认可，且乙方进场后，本工程项目的工程款甲方均应按时支付，若甲方延期支付，甲方每天应按1000元人民币作为违约金补偿给乙方，同时甲方承诺：在乙方进场施工后，若甲方未能按本协议中的约定支付给乙方工程款，由此造成的全部损失均由甲方承担。另查明：2013年9月28日，工程竣工后，被告未经验收已投产使用。2014年8月3日，原告向被告提交了工程结算资料和清单，工程价款总计人民币11857961元整。被告签收原告提交的结算资料后一直没有出具审核报告，未书面提出任何异议。截止2015年4月7日，被告向原告累计支付工程款人民币1010万元整。同时查明：2016年6月12日，原告与被告经协商一致，对原告负责施工的“宿舍楼、车间及厂区道路”建设项目工程量，双方已签字盖章确认工程结算总金额为人民币11500000元。本案争议的焦点：1、原告施工的建设项目工程总价款是多少，被告麦斯公司还应向原告华星公司支付多少工程款；2、被告麦斯公司付款是否存在违约；3、原告起诉违约金如何认定。本院认为，关于焦点1、原告施工的建设项目工程总价款是多少，被告麦斯公司还应向原告华星公司支付多少工程款问题。2013年2月28日，原告华星公司与被告麦斯公司签订《总承包施工协议》（附约定做法）、《施工合同》，2013年9月28日，原告施工的宿舍楼、车间及厂区道路竣工后，即交付被告投产使用，2014年8月3日，原告向被告提交竣工结算资料和清单，工程量总金额为11857961元整，被告签收该竣工结算资料和清单后一直没有出具审核报告，未书面提出异议。2016年6月12日，原告与被告经协商，确认原告负责施工的“宿舍楼、车间及厂区道路”建设项目工程量结算总金额为人民币1150万元，双方当事人签字并盖章认可，不违反法律规定，本院予以确认。被告向本院申请对原告负责施工的“宿舍楼、车间及厂区道路”建设项目工程量进行司法鉴定，因双方已经就工程量总价款达成了合意，故本院对被告申请工程量司法鉴定不再予以处理。现原、被告双方均认可，被告已经向原告支付工程款1010万元，本案工程于2013年9月23日已经竣工并交付被告使用，现在支付质量保修金的条件（两年满后付清）已经成就，故被告还应支付原告140万元工程款。关于焦点2，关于被告麦斯公司付款是否存在违约问题。2013年2月28日，原告华星公司与被告麦斯公司签订《总承包施工协议》，协议第8条约定了工程款支付方式：1、合同签订后，甲方支付乙方材料备料款人民币280万元整，所有材料上涨原因甲方不再签证，承包单价为包干价。2、1＃车间结构一层完工时，甲方支付进度款人民币200万元整。3、1＃车间结构封顶时，甲方支付进度款人民币200万元整。4、1＃车间完工时，甲方支付人民币100万元整。5、1＃宿舍楼结构三层时，甲方支付人民币100万元整。6、1＃宿舍楼结构封顶时，甲方支付人民币100万元整。7、1＃宿舍楼完工时，甲方支付人民币50万元整。8、本工程项目竣工结算审计完毕后，甲方留人民币15万元作为本工程质量保修金，本工程其它余款一次性付清，质量保修金在工程完工后一年内支付乙方50%，两年满后付清。2013年2月28日,原、被告签订《总承包施工协议》后，按照该协议第8条第1点约定，被告应付280万材料备料款，但被告延期至2013年3月12日向原告付款100万元，2013年3月29日向原告付款180万元。2013年5月15日、5月24日，经监理单位湖北永盛建设工程监理咨询有限公司的签字、盖章确认验收，原告施工的1＃车间结构一层完工，按照《总承包施工协议》第8条第2点约定，被告应付200万元进度款，但被告延期至2013年5月31日付款100万元，于2013年7月5日付款50万元，于2013年7月12日付款50万元。2013年6月23日，经监理单位湖北永盛建设工程监理咨询有限公司的签字、盖章确认验收，原告施工的1＃车间结构封顶，按照《总承包施工协议》第8条第3点约定，被告应付进度款200万元，但被告延期至2013年7月12日付款100万元，于2013年8月27日付款100万元。2013年8月9日，经监理单位湖北永盛建设工程监理咨询有限公司的签字、盖章确认验收，原告施工的1＃宿舍楼结构三层完工，根据《总承包施工协议》第8条第5点约定，被告应付款100万元，但被告延期至2013年9月18日付款50万元，于2013年10月11日付款50万元。2013年9月7日，经监理单位湖北永盛建设工程监理咨询有限公司的签字、盖章确认验收，原告施工的1＃宿舍楼结构封顶，根据《总承包施工协议》第8条第6点约定，被告应付款100万元，但被告延期至2013年10月11日付款20万元，于2013年11月22日付款30万元，于2013年12月30日付款30万元，于2014年元月21日付款20万元。2013年9月7日，经监理单位湖北永盛建设工程监理咨询有限公司的签字、盖章确认验收，原告施工的1＃宿舍楼结构完工，根据《总承包施工协议》第八条第7点约定，被告应付款50万元，但被告延期至2014年元月27日付款30万元，于2014年5月14日付款20万元。2013年9月23日，经监理单位湖北永盛建设工程监理咨询有限公司的签字、盖章确认验收，原告施工的1＃车间完工，按照《总承包施工协议》第8条第4点约定，被告应付款100万元，但被告延期至2014年5月14日付款10万元，于2014年7月15日付款10万元，于2014年8月28日付款20万元，于2014年12月8日付款20万元，于2015年4月7日付款20万元。2014年8月3号，被告签收原告提交的结算资料和清单，被告既未在收到竣工结算书后安排审核并在30天出具审核结果，也未支付下欠工程款。以上付款情况，能够证实自2013年2月29日起至今，被告一直存在逾期付款的事实，违背了诚实信用原则，已构成违约，故被告应依法承担相应的违约责任。关于焦点3，原告华星公司起诉违约金如何认定问题。原告主张违约金，按照双方协议约定每天按1000元人民币计算至款项付清之日止。被告认为其没有违约，不应当计算违约金，如计算违约金，则原告主张违约金过高。本案诉争的工程量经原、被告结算工程量总金额为1150万元，双方约定违约金每天按1000元人民币计算过高，本院依法调整为按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算为584585元（详见附表）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告湖北麦斯电子有限公司向原告广东华星建设集团有限公司咸宁分公司支付工程款140万元，于本判决生效之日起十日内付清。被告湖北麦斯电子有限公司向原告广东华星建设集团有限公司咸宁分公司支付延期付款违约金584585元（按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，详见附表），于本判决生效之日起十日内付清。驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10310元，由被告湖北麦斯电子有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  李福坤二〇一六年七月五日书记员  高 磊