天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终3162号上诉人（原审原告）北京东方一代防水工程有限公司，住所地北京市大兴区南各庄政府南侧。法定代表人潘永立，该公司总经理。委托代理人李秀华，该公司法务部职员。委托代理人刘保山，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）天津市建工工程总承包有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区开华道1号。法定代表人李纲，该公司董事长。委托代理人靳嘉伟，该公司职员。委托代理人郭金兰，天津市建工工程总承包有限公司第四分公司副经理。被上诉人（原审被告）天津阳光壹佰房地产开发有限公司，住所地天津市南开区红旗南路阳光壹佰国际新城北园10-1-200。法定代表人萧德迎，该公司总经理。委托代理人刘德起，天津安尊律师事务所律师。上诉人北京东方一代防水工程有限公司（以下简称东方一代公司）与被上诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工工程公司）、天津阳光壹佰房地产开发有限公司（以下简称阳光壹佰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第4650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方一代公司的委托代理人李秀华、刘保山，被上诉人建工工程公司的委托代理人靳嘉伟、郭金兰，阳光壹佰公司的委托代理人刘德起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2004年11月23日，阳光壹佰公司作为发包方，与建工工程公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程名称为：阳光壹佰新城东园13#、15#楼工程及地下车库；工程地点：天津市南开区红旗南路延长线与外环线交口；工程承包范围：发包人所发图纸中全部内容包括桩基、土建、给排水、电器照明、暖通工程、弱电及各种预埋管件工程；合同工期：2004年11月17日开工，2006年1月6日竣工；合同价款：53019145元。此后，建工工程公司将部分工程分包给案外人正天公司。该工程已于2006年10月13日通过竣工验收备案。另查，东方一代公司与建工工程公司于2006年5月9日签订《建设工程专业分包合同》，该合同约定，承包范围为屋面3＋3SBS防水铺油毡，卫生间2㎜JS复合涂料防水工程，包工包料。合同价款290680元。工程竣工验收合格后，双方结算造价305242元。2010年6月11日，东方一代公司作为乙方与作为甲方的建工工程公司签订《补充协议书》，约定：“双方曾于2010年6月4日签订协议书，乙方自愿让利90242元，让利后净欠款为205000元，由于乙方所施工工程出现维修问题，乙方同意甲方从欠款中扣除，故在原协议基础上再次扣除维修费用7050元。扣除后净欠款额为197950元。”后，建工工程公司将约定款项向东方一代公司支付完毕。庭审中，东方一代公司认为该协议系出于受胁迫所签，但并不要求撤销该协议，而是要求建工工程公司按照结算价格履行给付义务。再查，东方一代公司与案外人正天公司于2004年签订协议一份，约定由东方一代公司承包阳光壹佰国际新城东园13#主楼及地下车库、地下防水工程等，施工日期为2005年1月1日至2005年1月20日。工程完工后，案外人正天公司向东方一代公司出具防水结算工程量一份，载明工程总造价为1282840.7元。此后，因东方一代公司未能查询到正天公司的工商注册登记信息，故起诉本案建工工程公司及阳光壹佰公司。又查，案外人正天公司现名称变更为天津弘为建筑工程有限公司（以下简称弘为公司）。东方一代公司在一审的诉讼请求：1.判令建工工程公司给付分包工程款1390132.7元及自2006年5月15日起至判决生效日止按同期利率计算的占用利息损失；2.阳光壹佰公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认为，东方一代公司与建工工程公司签订的《建设工程专业分包合同》及《补充协议书》，系双方真实意思表示，应当认定合法有效，对双方具有约束力。现建工工程公司已经将付款义务履行完毕，东方一代公司再行主张付款，于法无据，一审法院不予支持。关于东方一代公司所述上述协议系被胁迫所签，未能提供证据证明，一审法院不予采信。另，关于东方一代公司主张要求建工工程公司、阳光壹佰公司按照案外人正天公司向东方一代公司出具的工程结算量清单计算工程款一节，可另辟法律途径解决，本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回东方一代公司的全部诉讼请求。案件受理费17311元，由东方一代公司负担。一审判决后，上诉人东方一代公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，发回重审或支持上诉人一审诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审刻意规避双方在本建筑工程施工合同纠纷案中的法律地位。该建筑工程施工合同的实际施工人是上诉人。2012年5月7日，发包人阳光壹佰公司向上诉人出具了证明。2012年6月10日，发包人阳光壹佰公司向上诉人出具工程量结算证明。该建筑工程施工合同总承包人是建工工程公司，发包人是阳光壹佰公司。案外人正天公司是总承包人建工工程公司雇佣的工程管理人，而不是一审法院确定的是分包人。涉案工程的7800余万元，全部由总承包人建工工程公司直接支票支付实际施工人。建工工程公司没有出示一张正天公司出具的收到工程款的正规发票。正天公司只是依授意核定并出具施工人实际完成工程量证明。实际施工人凭正天公司出具实际完成工程量证明，到建工工程公司签领支票。建工工程公司出具的仅是其单方口述及内部结算表格（见16日笔录P7页及2007年2月7日的《编制说明》、《正天土建主要施工部位》、《与正天公司土建（合同内）结算造价汇总明细及施工部位造价汇总明细》、《总包四分公司付正天公司阳光100工程款及提供工具材料明细》）。2.一审刻意规避发包人没有付清总承包人建工工程公司工程款的事实。阳光壹佰公司主张应付建工工程公司工程款53019145元，实付58620556元，超付5601411元，但是建工工程公司并不认可，多次表示需回去核对。一审质证时，阳光壹佰公司出示《阳光100国际新城东园13-15号楼财务原始传票单据》中，《2007年2月12日付款凭证》原件记载：施工单位：建工公司，款项情况：合同金额：78789990元，已付56645807元，欠付款22344183元，企业负责人、财务负责人、工程负责人等数人签字确认。上诉人当庭向一审合议庭提交了证据保全申请书。一审审判长释明“阳光100公司当庭复印《2007年2月12日付款凭证》原件提交合议庭，否则，原件保全。”庭审录像录音可证。但阳光壹佰公司拒交。上诉人申请合议庭责令发包人阳光壹佰公司提交2007年2月12日付款凭证原件。根据两被上诉人主张案外人正天公司合法存在，上诉人提出追加正天公司为一审被告，遭一致反对。上诉人申请合议庭依法追加案外人正天公司为被告。3.阳光壹佰公司主张超付工程款与事实不符与账目不符。阳光壹佰公司主张应付总承包方建工工程公司工程款53019145元，实付58620556元，超付5601411元，建工工程公司并不认可其主张。多次表示，对阳光壹佰公司的单方表述，需回去核对。阳光壹佰公司超付工程款无证据证实。阳光壹佰公司认可依备案合同及其他协议应付建工工程公司国际新城东园13、15号楼总承包工程款7800多万，仅付56645807元或58620556元，欠付22344183元或20169434元，应当承担给付责任。阳光壹佰公司2007年2月12日由数名公司领导签字确认的《付款凭证》当属实证，且属直接自认证据。该证所书：欠付总承包方天津建工公司工程款22344183元，法庭应当依法认定。综上所述，阳光壹佰公司应当在欠付建工工程公司22344183元工程款范围内，承担向实际施工人付款责任。总承包人建工工程公司应当承担向实际施工人付款责任。4.合议庭采信证据错误。对阳光壹佰公司确认与建工工程公司存在合同标的“7800多万是双方其他的协议”所累计而成及2007年2月12日由数名公司领导签字确认的《付款凭证》没有采信是违法的。对总承包人建工工程公司提交的单方内部结算表格（付款清单）及2007年2月7日《编制说明》、《正天土建主要施工部位》、《与正天公司土建（合同内）结算造价汇总明细及施工部位造价汇总明细》、《总包四分公司付正天公司阳光100工程款及提供工具材料明细》而无案外人正天公司收款发票。上述事实可以证明总承包人建工工程公司与案外人正天公司是雇佣关系，不是转、分包关系。将被上诉人所举的证据《协议》认定为上诉人所举违法，将该《协议》无原件谎称与原件核定无误违法。认定建工工程公司将部分工程分包给正天公司违法。将上诉人提交的有仲裁条款的《天津市建工工程施工专业分包合同》作判违法。将上诉人在一审的诉讼请求分拆变更作判违法。剥夺了上诉人书面申请证据保全2007年2月12日付款凭证、及追加被告的诉讼权利。对建工工程公司代理人靳嘉伟无劳动关系证明，允许其代理违法（已向合议庭备文，后补无效）。二、一审适用法律错误。本案属建设工程施工合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》十六章及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款，一审法院错误选择适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。被上诉人建工工程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。建工工程公司与上诉人在阳光壹佰项目中实际施工只有一份合同，就是2006年5月9日订立的合同，合同价款为290680元。建工工程公司已经支付了这份合同的全部工程款。上诉人没有在阳光壹佰参与其他部分施工，建工工程公司也没有任何应该给付工程款的义务。被上诉人阳光壹佰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法律程序，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。经审理查明，一审查明的事实无误。另查，二审庭审中被上诉人建工工程公司表示，其与阳光壹佰公司就涉案工程的债权债务结清，不再向阳光壹佰公司主张工程款。二审期间，上诉人提交了阳光壹佰公司于2012年6月10日出具的证明，证明上诉人详细的施工内容和施工量。建工工程公司表示其无法确认该证据是否为阳光壹佰公司出具，以阳光壹佰公司的意见为准，且该证据不能反映建工工程公司与正天公司，正天公司与上诉人之间是否有合同关系。即使上诉人与正天公司之间有合同关系，也无法反映上诉人的实际施工内容。阳光壹佰公司认为该证据不属于新证据，不认可上诉人提交该证据的证明目的，不能证明上诉人与阳光壹佰公司存在应付工程款的法律关系。被上诉人建工工程公司提交了如下证据：1.向正天公司支付工程款后由正天公司开具的发票。2.全国企业公示信息系统中打印的弘为公司的信息，证明正天公司与弘为公司的关系。3.正天公司资质的信息。上诉人经核对原件，表示对发票的真实性无异议，对合法性、关联性提出异议；对企业公示信息系统打印出的弘为公司的信息及正天公司的资质信息均不认可。被上诉人阳光壹佰公司认可三份证据的真实性、合法性、关联性，但认为建工工程公司是否向正天公司付款，与阳光壹佰公司是否需要承担给付责任之间无关。本院认为，诉争工程已经竣工并于2006年验收，实际施工人有权依据合同约定请求支付未付工程款。上诉人在一审起诉时主张建工工程公司支付工程款1390132.7元及自2006年5月15日至判决生效日止的利息，并要求阳光壹佰公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审庭审中，上诉人表示变更诉讼请求，要求阳光壹佰公司与建工工程公司承担连带责任，依据是正天公司并不存在，阳光壹佰公司与建工工程公司串通损害上诉人利益，建工工程公司是主要责任人。二审庭审中，上诉人主张由阳光壹佰公司直接给付工程欠款，建工工程公司对此承担连带责任，依据是阳光壹佰公司出具证明以要约的形式要求上诉人参加施工，而上诉人已经完成了施工，建工工程公司作为总承包方，应当承担责任。针对上诉人的上述主张，本院认为，上诉人提交的与建工工程公司之间的分包合同，双方已经履行完毕。上诉人提出其被迫接受让利，但上诉人在补充协议上盖有公章，其没有证明其受胁迫的事实，本院因此对上诉人的主张不予支持。上诉人另要求按照《防水结算工程量》结算工程款。上诉人提交的该证据显示由正天公司盖章，关于13#楼地下防水工程的《协议》也由正天公司加盖合同专用章。建工工程公司在二审期间提交了正天公司开具的发票，建工工程公司同时陈述上诉人主张的工程由建工工程公司分包给了正天公司，建工工程公司陈述的事实与发票可以互相印证，上诉人主张正天公司仅为工程管理人的事实不能成立。此外，上诉人在二审中表示其提出要与建工工程公司签协议，上诉人在六份正式合同上签字盖章后交给建工工程公司，要求建工工程公司盖章，但建工工程公司并没有向其交付盖章后的合同书。上诉人称上述《协议》并非上诉人提交的证据。关于该《协议》，经查阅一审笔录，一审庭审中，上诉人提出了该份证据，并表示并非上诉人提供的，是建工工程公司给上诉人的，上诉人手中没有原件，上诉人同时表示先和正天公司签了该《协议》，然后将协议给建工工程公司由建工工程公司与上诉人签协议，但是建工工程公司一直没有签合同。根据上述事实及上诉人的陈述，本院认定上诉人施工的工程并非由建工工程公司直接发包给上诉人，上诉人与建工工程公司之间没有完成双方均盖章的协议，上诉人要求建工工程公司支付工程款没有合同依据。上诉人二审时提出阳光壹佰公司于2012年5月7日及2012年6月10日出具了《证明》，以要约的形式要求上诉人参加施工，而上诉人已经完成了施工，阳光壹佰公司应承担责任。本院认为，要约是希望和他人订立合同的意思表示，阳光壹佰公司出具证明的行为中并不含有与上诉人订立合同的意思表示，上诉人的主张没有法律依据，不应予以支持。二审庭审中被上诉人建工工程公司表示，其与阳光壹佰公司的债权债务结清，不再向阳光壹佰公司主张工程款。此时，上诉人不起诉其分包合同的相对方，直接要求阳光壹佰公司或建工工程公司承担还款责任没有依据，本院不予支持。关于上诉人提出其一审提出追加正天公司为被告，二被上诉人表示反对，而一审法院未予追加的问题。经查阅一审笔录，上诉人在一审辩论阶段表示：如果证据证明正天公司存在，要求把正天公司追加为被告，……针对正天公司是否存在，上诉人去工商局查询了，正天公司没有登记。上诉人在二审时表示其一审没有起诉正天公司，同时上诉人在二审辩论阶段表示，要求上诉人向正天公司要工程款没有依据。上诉人实际并不想追加正天公司，因为正天公司没有实际注册。针对上诉人的上述陈述，本院认为，当事人在诉讼中的陈述应具有一致性。上诉人在是否申请追加正天公司为一审被告的问题上，没有做出确定的表述。由于正天公司在本案中并非必须参加诉讼的当事人，上诉人是否有权要求正天公司依据其出具的结算量清单支付工程款，可以通过另案解决，一审法院对该问题的处理并无不当。综上，一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17311元，由上诉人北京东方一代防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 岩代理审判员  雷艳珍代理审判员  张荔颖二〇一六年七月十八日书 记 员  姚泓冰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……