陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕04民终320号上诉人（原审被告）江苏鼎邦生物质能源机械有限公司，住所地溧阳市经济开发区晨阳路2号。法定代表人宋旭卫，该公司总经理。委托代理人黄旭巍，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人(原审原告)杨凌迪高维尔生物科技有限公司，住所地陕西杨凌示范区神农16号大厦411室。法定代表人李宏山，该公司总经理。委托代理人潘宁，北京德恒（西安）律师事务所律师。上诉人江苏鼎邦生物质能源机械有限公司（以下简称“江苏鼎邦公司”）与被上诉人杨凌迪高维尔生物科技有限公司（以下简称“杨凌迪高公司”）因承揽合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00562号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人黄旭巍，被上诉人的委托代理人潘宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明,2013年4月11日，原告杨凌迪高公司（合同甲方）与被告江苏鼎邦公司（合同乙方）签订《年产12万吨饲料生产线设备定制并安装调试工程合同》，合同第四条约定合同总价为170万元，价格构成为：1、饲料颗粒机组，2、设备制作，3、安装，4、调试。合同第五条约定工程内容为：1、设计：（1）饲料主车间工艺流程设计，（2）饲料生产线车间电气系统设计，（3）工艺流程及设备选型、布置，（4）生产车间设备平面布局图、立面布局图设计。2、制造：设备要求、制造及采购，成套设备的技术要求、工艺流程选定（见合同附件），其全部内容由乙方在其公司内制造、制作并提供，提升机带刹车装置系统。（制粒机，调质器，粉碎机，混合机，为牧羊产品）（预留、自备及注明外购设备除外）。3、运输：设备装卸及运输由乙方负责，在设备运输至甲方工地后，由乙方负责卸车，甲方协调装卸地点和装卸工具的联系。4、安装：见附件4.5、调试、培训：乙方负责调试设备至正常运转，同时培训甲方操作工人至熟练操作。合同第七条约定期限要求：1、设备制造、采购30天，合同签订并支付第一笔款项后，乙方应将设备30天内制造、采购完毕，达到运输装出条件。2、甲方在安装条件具备前一周，通知乙方看现场，双方确定开工日期并协商设备装车运输。3、工期以双方书面确认的开工日期起至空载调试结束联动试车出料为止（试生产期不在工期内）。4、安装、调试累计70天。合同第八条约定付款要求：1、合同签订后3日内预付20%作为定金，计34万元。2、主设备发运至甲方公司1日内支付40%工程款，计68万元。3、乙方安装工人到达甲方现场，甲方向乙方7天内支付总工程款10%，计17万元。4、进场安装完毕，调试之前甲方支付10%工程款计17万元；调试结束机组联动试车出料，双方通过工艺设计要求验收，甲方验收后，乙方向甲方交付控制室钥匙及全部技术资料，甲方支付10%工程款计17万元。5、余款10%计17万元，自验收之日起12个月付清。合同第十二条约定违约责任：1、乙方无故不按时提供现场坑图，每延误一天，赔偿甲方损失1000元，2、非甲方原因，乙方未能在规定期限内保证设备正常投产并达到设计要求，每延误一天，赔偿甲方损失1000元，3、甲方未按合同规定付款，拖欠部分每天按千分之一支付违约金给乙方，工期顺延并不允许使用设备。4、本合同签字后生效，甲乙双方中一方擅自解除合同，应按合同总价20%向对方支付赔偿金。后还约定其他条款。该合同还有附件5份。2014年3月4日，原被告又签订《迪高维尔自动预混料生产线设备定制并安装调试工程合同》，合同第四条约定合同总价为33万元，价格构成：1、预混合饲料设备机组，2、设备制作（不包含已有设备），3、安装（含工艺所有设备安装），4、调试，5、平台制作，6、油漆。合同第五条约定工程内容为：设计、制造、运输、安装、调试、培训等具体内容。合同第七条约定期限要求：1、合同签订后，乙方应在7天内将设备制造完毕，达到运输装车条件，待双方协定后开始由乙方负责起运，2、甲方在安装条件具备，双方确定开工日期并协商设备装车运输，3、工期以双方书面确认的开工日期起至空载调试结束联动试车出料为止，4、安装调试工期累计20天。合同第八条约定付款要求：合同签订3日内支付20万元，设备到达下车前支付5万元，安装完成后，调试验收合格支付6万元，质保金2万元6个月内支付清。合同同时约定各方责任及违约责任等条款。原告杨凌迪高公司分别于2013年5月27日付款34万元，2013年11月20日付款30万元，2013年12月6日付款30万元，2014年3月11日付款20万元，2014年3月25日付款15427元，以上共计1155427元。2014年4月29日，原告杨凌迪高公司向被告江苏鼎邦公司的供应商牧羊公司付款487000元。被告江苏鼎邦公司分别于2013年11月29日、2014年3月18日、2014年4月28日、2014年5月22日、2014年7月7日向原告杨凌迪高公司发送了部分设备，其中包含原告向牧羊公司付款的设备。根据原、被告向本院提供的到货及未到货设备明细可以看出，被告未向原告发送的设备中包括电控系统及其他设备。2013年12月1日,原告杨凌迪高公司支付设备运费13600元，2013年12月6日支付设备卸车费600元，2013年12月12日支付钢材运费2984元，2013年12月12日原告支付钢材吊装费300元，2014年3月20日原告支付设备运费及吊车费6200元，2014年3月26日原告支付预混料机械安装钢板、螺丝及税金共计10889元，2014年4月17日原告支付安装预混料设备购钢材款24334元，2014年5月2日原告支付设备运费11000元，2014年5月5日原告支付设备安装费5万元，2014年5月14日原告支付购钢材费用3061元，2014年5月26日，原告支付卸机器费300元及叉车卸装备费450元，2014年5月26日支付设备运费11000元，2014年7月10日原告支付叉车费240元，2014年7月10日支付粉碎机运费3000元。以上费用共计137958元。2014年8月22日，原告就被告拖延交付设备及不能如期安装设备向被告致函，要求被告于2014年8月25日前给出书面的工程进度表，否则视为终止合同，向第三方采购设备自行安装调试。后因被告未答复，原告与第三方签订合同，其中2014年9月20日与上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司签订供货及安装合同，合同内容是基于原被告签订两份合同电控系统等设备未到货，且未安装完毕和调试，在上述生产线的基础上按现状进行完善，合同总价款为385000元，现原告已向该公司支付332370.5元，剩余款项为质保金未支付。2014年9月23日，原告与溧阳正昌电控工程有限公司签订成套电气系统承揽合同，合同内容也是基于原被告签订的两份合同的基础上进行完善，合同总价款505000元，现原告已向该公司支付454500元，剩余款项为质保金未支付。2014年9月23日，原告与杨凌涛春五金建材经销部签订供货合同，约定提供原告生产线收尾工程必需的设备、材料、耗材，按实际采购产品金额结算，现原告已支付80906元。以上三份合同共计970906元。原审法院认为，原告杨凌迪高公司与被告江苏鼎邦公司签订的两份定制安装调试合同系双方真实意思的表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订合同后，在原告支付第一份合同的定金34万元及第二份合同的定金20万元后，被告应积极按合同约定进行设备采购和交付，但被告未能完全交付主设备，导致原告不能及时投入生产，属违约行为，在原告向被告发函要求被告就迟延交付的设备及不能如期安装设备限期答复，否则视为合同终止的情况下，被告未予答复，根据合同法有关规定，该合同已解除终止履行，故对未履行部分不再履行，但被告应赔偿因此给原告造成的损失。虽双方在合同中约定了违约责任，但违约责任的约定系对一方未按时付款和一方未按期保证设备投产并达到设计要求等情况违约时承担违约责任的约定，没有对一方在违约造成合同解除时违约责任的约定，故在合同解除后不能适用违约责任的约定，而应以给原告造成的实际损失来计算。根据本案实际情况，在被告违约后，原告向案外人订购了本应由被告提供的同类设备及安装，并因此多支付的价款为原告的损失，应由被告承担。经核，原被告签订的两份合同约定的总价款为203万元，原告先后向被告支付1155427元，原告向被告的供货商牧羊公司支付了设备款487000元，与其他第三方签订供货及安装合同的总价款为970906元，原告实际支付的款项总计为2613333元，超出原被告合同约定的总价款583333元，该款系原告的实际损失。对于原告要求被告支付该款的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告要求被告承担违约金的请求，因双方未对合同解除情况下一方违约责任承担进行约定，故对该请求本院不予支持。对原告要求预期利益，无证据证明本院不予支持。对于原告要求被告支付垫付费用137958元，根据合同约定应由被告支付，故原告的该项诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、被告江苏鼎邦生物质能源机械有限公司于本判决生效后15日内支付原告杨凌迪高维尔生物科技有限公司垫付费用137958元，损失583333元，共计721291元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22200元（原告已预交），由被告承担8214元，原告承担13986元；保全费5000元（原告已预交），由被告承担。宣判后，上诉人江苏鼎邦公司不服，提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。被上诉人2014年3月22日支付的10889元、2014年4月17日支付的24334元和2014年5月14日支付的3061元提交的证据都是复印件，不应认定。上诉人2014年8月20日的回函是传真件，且相隔时间较长，一审法院在没有调查的情况下不予认定不当。双方纠纷可以通过核对相关数据查实清楚，一审法院对被上诉人的损失数额认定错误。被上诉人与第三方签订的合同不能作为其损失的依据。被上诉人在合同履行中是否存在违约行为，上诉人工程量做了多少，一审法院都没有认定。2、一审判决适用法律错误。一审法院未查明在合同履行过程中，哪方是合同违约方及相应的过错。上诉人工人进场后，被上诉人没有支付合同约定的10%的工程款，上诉人依据合同约定享有先履行抗辩权，上诉人延迟了部分设备的安装完全合法有据。一审法院认为被上诉人要求上诉人限期答复是否继续履行合同，上诉人未予答复，根据合同法有关规定，合同已解除终止履行，但根据最高人民法院相关判例，被上诉人作为违约方不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权，被上诉人与第三方签订的合同应当自行负责，其认为超出与上诉人签订的合同损失应当自行承担，与上诉人无关。请求撤销原判，在查清事实的基础上依法改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人杨凌迪高公司答辩称：1、一审时我们已经提交了证据原件，也进行了核对。2、上诉人的回函，我方确实没有收到。3、我们提交了相应的证据证明我方损失，上诉人也没有提交证据进行反驳。4、我方向上诉人发函要求把剩余设备发给我们，否则我们将向第三人购买，损失由上诉人负责，该函上诉人也承认收到了，我方与第三人签订的合同只是对生产线的完善。5、我方未违约。经审理查明，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是：1、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，被上诉人是否享有合同解除权。2、上诉人是否应当承担被上诉人与第三方另行签订合同的损失以及数额是多少。关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为。上诉人江苏鼎邦公司与被上诉人杨凌迪高公司分别于2013年4月11日、2014年3月4日签订的定制安装调试合同意思表示真实，内容合法，为有效合同，双方均应按照约定履行各自的合同义务。按照合同约定，被上诉人支付合同定金后，上诉人应积极按合同约定进行设备采购及制造，向被上诉人交付设备，但上诉人未将主设备交付给被上诉人，致使被上诉人购买的设备不能投入生产使用，构成违约，被上诉人享有法定解除合同的权利。被上诉人于2014年8月22日向上诉人发出催告函后，上诉人未予答复，亦未交付剩余设备，双方之间的合同已经解除。被上诉人在合同履行过程中未按约定的期限支付定金，亦存在违约行为。关于上诉人是否应当承担被上诉人与第三方另行签订合同的损失及数额。上诉人的违约行为致使双方合同解除，上诉人应当承担给被上诉人造成的损失，但被上诉人在合同履行过程中也存在一定违约行为，且被上诉人向上诉人发出解除合同通知后，未采取适当措施防止损失扩大，应当对其损失承担次要责任。原审判决依据被上诉人另行与第三方签订合同多支出的价款确认被上诉人的实际损失符合本案的客观事实，对被上诉人实际损失的数额认定正确，本院予以确认。关于原审判决上诉人支付被上诉人垫付费用137958元一节，因双方在合同中约定该费用应由上诉人承担，原审判决并无不当，应当予以维持。综上，原判认定事实清楚，但对被上诉人损失的承担认定不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持原判第二条即“驳回杨凌迪高维尔生物科技有限公司的其他诉讼请求”。二、变更原判第一条即“一、江苏鼎邦生物质能源机械有限公司于本判决生效后15日内支付杨凌迪高维尔生物科技有限公司垫付费用137958元，损失583333元，共计721291元。”为“一、江苏鼎邦生物质能源机械有限公司于本判决生效后15日内支付杨凌迪高维尔生物科技有限公司垫付费用137958元，损失408333元，共计546291元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22200元、保全费5000元，二审案件受理费11013元，由上诉人江苏鼎邦生物质能源机械有限公司承担18459元，由被上诉人杨凌迪高维尔生物科技有限公司承担19754元。本判决为终审判决。审判长  闫亚君审判员  丁 辉审判员  马 莹二〇一六年七月十三日书记员  丁 强附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。