重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)渝05民终3966号上诉人（原审被告）张泽明。委托代理人蒋洪梅，重庆成龙律师事务所律师。委托代理人徐成龙，重庆成龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁昭达。被上诉人（原审原告）王启顺。两被上诉人共同委托代理人廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人向小波，重庆乾乙律师事务所律师。原审第三人刘比。原审第三人王世平。原审第三人陈金良。上诉人张泽明因与被上诉人丁昭达、王启顺，原审第三人刘比、王世平、陈金良建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第06280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审查明，2013年7月30日，甘肃盛鑫投资发展有限公司作为发包方与中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司签订总包合同，将兰州新区综合市场房建工程交由中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司施工，张泽明作为中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司的授权代表在该合同上签字。2014年4月23日，张泽明（甲方）与刘比（乙方）签订《总承包内部合作协议书》，约定甲方将兰州新区盛鑫综合市场35号地块房建工程与乙方合作承建。依据甲方已经签订的主合同为准，由乙方全部负责落实，完成所有施工内容；甲方依据原合同签订单价委托乙方进行结算，工程款由甲方委托总包单位直接打给乙方；甲方依据原签订合同的所有计价单位和付款方式全部委托乙方来完成，甲方不加入任何支付结算；甲方将原合同所有权利和义务一律委托乙方实施；甲方已交业主方工程保证金300万元和甲方前期支付的临时设施费、已付钢材款、土石方开挖费、基础垫层砼费用等计150万元，甲方已投入费用总合计为450万元；乙方向甲方支付210万元工程酬金，具体支付方式如下：2014年4月20日打款50万元给甲方；双方办好正式手续后乙方在一个星期内支付150万元给甲方；乙方施工至正负零平口支付甲方50万元；在业主方支付第一次工程款后一周内支付甲方250万元；工程主体封顶支付甲方100万元；工程内外抹灰完工支付60万元。2014年4月20日，王启顺向张泽明支付了50万元；2014年4月30日，丁昭达向张泽明支付了100万元；2014年5月23日，王启顺通过王晓莉向张泽明支付了5万元。2014年5月26日，丁昭达、王启顺与刘比、王世平、陈金良共同签订《合伙承揽工程合同》，约定由五人合伙承包甘肃兰州新区综合市场35号地房建项目；合伙期限2年，自2014年4月20日起，至2016年4月20日止；合伙共同出资230万元，于2014年5月30日前交齐，按实际出资额比例占股；后续补充资金共300万元，于2014年6月30日前交齐；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；合伙因下列事由之一终止：1、合伙工程完成；2、合伙期限届满；3、全体合伙人同意终止合伙关系；4、合伙事业违反法律被撤销；5、法院根据有关当事人请求判决解散；各方还对合伙终止后的后果，盈余分配及债务承担等内容进行了约定。2014年12月26日，丁昭达、王启顺与王世平、陈金良以张泽明及甘肃盛鑫投资发展有限公司、中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司为被告，以刘比及甘肃港东建筑安装机械化有限公司为第三人向甘肃省兰州市中级人民法院提起诉讼，请求：一、判令张泽明立即按照与原告签订的《总承包内部合作协议书》的约定委托授权原告进行工程管理、工程结算等事宜；二、判令甘肃盛鑫投资发展有限公司按照《建设工程项目总承包合同示范文本》中附加条款的约定支付原告垫资完成的工程量80%的工程款，中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司及甘肃港东建筑安装机械化有限公司承担连带支付责任；三、判令张泽明在不履行委托授权义务时立即返还原告合作投资款2556212.9元及同期贷款利息，原告拖欠的钢材款及加价费（即同期贷款利息）391471.61元，原告拖欠的钢筋套筒材料费15821.95元，原告拖欠的工人工资457830元；四、判令第三人刘比与张泽明承担连带赔偿责任；五、判令被告承担全部诉讼费用。事实及理由：四原告及第三人刘比均为亲戚关系。2014年4月，四原告通过刘比认识了张泽明，获悉其通过挂靠中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司（现变更为甘肃港东建筑安装机械化有限公司）的方式承建了甘肃盛鑫投资发展有限公司位于兰州新区综合市场35号地房建工程，面积4万平方米。由于张泽明缺少资金，拟与四原告及第三人刘比共同合作建设。四原告及第三人协商后一致决定由刘比为代表与张泽明签订合伙投资协议。于是张泽明与刘比于2014年4月23日签订了《总承包内部合作协议书》，约定了具体的合作事宜及权利义务。2014年4月26日，第三人刘比及四原告为明确五人内部的权利义务，又签订了《合伙承揽工程合同》。四原告从2014年4月起先后为与被告张泽明订立的涉案合作项目投入现金2556212.9元，其中包括四原告分别于2014年4月20日、30日，5月23日直接向被告张泽明账户汇款的50万元、100万元和5万元，共计155万元。后在履行合同的过程中，各方发生争议，四原告遂诉至法院。该案在审理过程中，四原告向兰州中院申请撤诉，该院于2015年4月23日做出裁定书，准许四原告撤回起诉。一审庭审中，刘比、王世平、陈金良均表示不要求在本案中主张权利。丁昭达、王启顺一审诉称：2013年7月30日，张泽明挂靠中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司承接兰州新区盛鑫综合市场35号地块房建工程，后在2014年年初张泽明找到王启顺和刘比等人协商，拟将该工程进行转包。为了承接该工程，王启顺于2014年4月20日向张泽明支付了50万元保证金，2014年4月30日丁昭达向张泽明支付了100万元保证金，2014年5月23日，王启顺通过王晓莉再次向张泽明支付保证金5万元。张泽明认可由丁昭达、王启顺及第三人刘比、王世平、陈金良共同履行转包合同义务。2014年4月23日，第三人刘比代表丁昭达、王启顺与张泽明签订了《总承包内部合作协议书》。丁昭达、王启顺认为该协议系转包合同，违反了法律法规关于不得转包的禁止性规定，属于无效合同。张泽明应将其因该协议从丁昭达、王启顺处取得的保证金155万元返还给丁昭达、王启顺，并将资金占用利息一并返还。因此，丁昭达、王启顺起诉要求：一、判令张泽明向丁昭达、王启顺返还保证金155万元，并从2014年5月23日起，以155万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期同类基准贷款利率向丁昭达、王启顺支付资金占用利息至付清之日为止；二、由张泽明承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为判令张泽明向丁昭达、王启顺返还承包费155万元，并从2014年5月23日起，以155万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期同类基准贷款利率向丁昭达、王启顺支付资金占用利息至付清之日为止。张泽明一审辩称：张泽明与丁昭达、王启顺之间并不存在合同关系，张泽明是与第三人刘比签订的劳务分包合同，丁昭达、王启顺与第三人系合伙关系，共同出资对本案工程进行投资。张泽明收到丁昭达、王启顺支付的155万元款项属实，但该155万元并非丁昭达、王启顺所称的工程保证金，而是投资款。丁昭达、王启顺在本案起诉以前，还曾与其他合伙人一起在工程所在地的兰州当地法院起诉张泽明要求对工程进行结算并支付工程款和投资款，在当时丁昭达、王启顺起诉的诉状中其自认该155万元是投资款而非保证金。目前本案工程尚未竣工结算，无法判断涉案工程是盈利还是亏损，丁昭达、王启顺无权要求退还投资款及分配利润，更无权以退还保证金的名义要求退回其投资款，请求驳回丁昭达、王启顺的诉讼请求。原审第三人刘比、王世平、陈金良对丁昭达、王启顺陈述的事实理由无异议。一审认为，承包人非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同无效。因该无效合同所取得的财产，应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张泽明与第三人刘比签订的《总承包内部合作协议书》虽名为合作协议，但从该协议的具体约定来看，在签订协议后实际由第三人刘比负责履行张泽明与业主方签订的总包合同的所有施工内容，包括工程款的结算与支付都约定由第三人刘比与总包单位直接办理。张泽明实际是通过与第三人刘比签订合作协议的形式，收回了其已投入涉案工程的450万元工程款，并由第三人刘比承诺向其支付210万元转包费，张泽明也未在庭审中举示其在签订合作协议后仍然参与工程施工的相关证据，因此双方签订的合作协议实质上应为转包协议，该转包协议因违反法律的禁止性规定而无效。张泽明应将其基于该转包协议所取得的155万元转包费返还给丁昭达、王启顺。双方均知道或应当知道相关法律法规明令禁止对建设工程进行转包，而仍然对涉案工程进行转包，应当认定双方对该无效转包合同的签订具有同等过错，故该155万元转包费的资金占用利息应作为合同无效的损失由双方均摊。张泽明抗辩丁昭达、王启顺并非该合作协议的缔约方，无权要求确认该协议无效。一审认为，在对当事人提出的确认请求的审理中，对正当当事人的判断不是看该当事人是否为该争议法律关系的主体，而是看该当事人对该争议法律关系的解决是否具有法律上的利益关系。本案中，丁昭达、王启顺与第三人内部为合伙关系，张泽明也是基于其与第三人刘比签订的合作协议而取得的该155万元转包费，因此丁昭达、王启顺虽不是该合作协议的签订方，但与该争议法律关系的解决具有必然的利益关系，其有权要求确认张泽明与第三人刘比所签订的合作协议无效，故对张泽明的该项抗辩主张，一审不予采信。张泽明还抗辩丁昭达、王启顺曾在向兰州中院的起诉状中自认该155万元系投资款而非保证金或转包费，故丁昭达、王启顺不应在本案中就同一笔款项做出与前诉相矛盾的陈述。但一审认为丁昭达、王启顺就该155万元系投资款的陈述并非出现在本案的起诉状中，而诉讼上的自认必须发生在同一案件的审理中，且丁昭达、王启顺在前案向兰州中院起诉后，在判决前又撤回了起诉，因此对该155万元款项的性质尚未进行司法确认，丁昭达、王启顺在前诉诉状中就该155万元的陈述，不能产生预决的效力，丁昭达、王启顺可以在本案中就该155万元款项的性质做出与前诉中不同的陈述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条之规定，判决：一、张泽明于本判决生效后7日内向丁昭达、王启顺返还转包费155万元，并以155万元为基数按照中国人民银行规定的商业银行同期同类基准贷款利率向丁昭达、王启顺支付从2014年5月24日起至付清之日为止的资金占用利息的50%；二、驳回丁昭达、王启顺的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19200元、保全费5000元、公告费1000元，由张泽明负担。张泽明上诉请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。主要理由：1.本案诉争的155万元属于投资款，并非保证金或转包费，现工程未结算，不应判令返。2.被上诉人与第三人刘比签订有《合伙承揽工程合同》，上诉人与刘比签订有《总承包内部合作协议书》，但被上诉人与上诉人之间不存在任何合同关系，被上诉人将上诉人列为被告，属于主体不适格。丁昭达、王启顺辩称：1.上诉人称被上诉人在另案起诉中对某种款项表述为“投资款”而不能变更是错误的。《总承包内部合作协议》名为合作协议，实为转包协议，根据该协议第五、八、十条预定，张泽明建工程转包给刘比，由刘比实施建设整个工程，转包后刘比不再参与管理及结算，155万元是转包费而不是投资款茂。2.本案不违反合同相对性，即便合同无效，刘比作为合伙人的代表与张泽明签订合同，形成合同关系，而二被上诉人与张泽明是合伙团队的成员，也是实际施工人，与张泽明之间也有合同关系。刘比述称：一审认定的款项应当退还给二被上诉人。王世平称:上诉人应当退还投资款。陈金良称：张泽明没有参与管理，与我们不是合伙关系，其应当退还投资款。经二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。在二审中，被上诉人丁昭达、王启顺，原审第三人刘比、王世平、陈金良均自认，在签订《总承包内部合作协议》后，其五人对涉案工程“兰州新区盛鑫综合市场35号地块房建工程”组织施工，因业主方付款不及时，在主体工程基本完工的情况下工程被迫停工。本院认为：本案中，被上诉人丁昭达、王启顺要求上诉人张泽明返还的转包费155万元的理由是张泽明与原审第三人刘比签订的《总承包内部合作协议》无效，丁昭达、王启顺代刘比向张泽明支付了转包费155万元，丁昭达、王启顺要求张泽明予以返还。现已查明，《总承包内部合作协议》名为合作协议，但按照协议约定，张泽明在签订合同后，将承建的“兰州新区盛鑫综合市场35号地块房建工程”的权利义务转让给刘比，由刘比将张泽明承接工程后投入的450万元返还张泽明，并支付张泽明工程报酬210万元，张泽明不再承担刘比施工期间的风险，也不再参与管理和进行利润分配，这不符合合伙关系中各合伙人应在合伙过程中共同经营、共享利润、共担风险的法律特征，应认定张泽明将承包的兰州新区盛鑫综合市场工程中的部分工程分包给刘比，双方之间实为建设工程分包合同关系。由于分包双方均不具备建设工程施工资质，该合同无效，但丁昭达、王启顺依据无效的建设工程分包合同提起诉讼仍属建设工程施工合同纠纷，按照《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日施行）第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定，本案应由工程所在地人民法院甘肃省兰州市新区人民法院专属管辖，本案一审法院重庆市九龙坡人民法院并无管辖权，原判应予撤销，并将本案移送有管辖权的甘肃省兰州市新区人民法院审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2015)九法民初字第06280号民事判决。二、本案移送甘肃省兰州市新区人民法院处理。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋 科代理审判员 黎 明代理审判员 于 利二〇一六年七月二十九日书 记 员 刘琳妍