四川省简阳市人民法院民 事 判 决 书(2016)川2081民初980号原告：谢勇，男，1982年8月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托代理人：任万祥，四川豁达律师事务所律师。委托代理人：段晓，四川豁达律师事务所律师。被告：山东省公路建设（集团）有限公司。住所地：山东省济南市经十路****号（林家庄）。法定代表人：曹茂坤，董事长。委托代理人：黄建琴，山东省公路建设（集团）有限公司员工。委托代理人：蒋珍川，广东菀信律师事务所律师。被告：大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司。住所地：重庆市渝北区龙溪街道花卉园西一路*号*幢1-4-3。负责人：张丽，经理。委托代理人：刘聪，重庆华立万韬律师事务所律师。原告谢勇诉被告山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称被告山东公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司（以下简称被告大庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理。被告山东公司于2016年3月31日提出管辖权异议，本院于2016年4月12日驳回其异议，被告山东公司上诉到资阳市中级人民法院，资阳市中级人民法院于2016年6月6日驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员李颂适用简易程序于2016年7月6日和2016年7月25日公开开庭进行了审理。原告谢勇及其委托代理人任万祥、段晓，被告山东公司委托代理人蒋珍川、被告大庆公司委托代理人刘聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年5月8日，被告山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部与被告大庆公司签订《施工承包合同》，由山东公司将其承建的成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段桩号K67+863-K74+235段剩余土（石）方工程承包给大庆公司施工。2012年7月27日，山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部与大庆公司签订《施工承包补充协议》，山东公司将K67+863-K74+235段浆砌片石的防护和排水工程委托大庆公司施工。2012年7月27日，大庆公司又与原告签订《建设工程内部承包协议书》，将K67+863-K74+235段浆砌片石的防护和排水工程承包给原告施工，该工程已于2014年10月30日前完工。2014年10月30日山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部对大庆公司的工程进行验收并计量，2014年11月25日出具了最终结算协议。大庆公司应付原告工程款3,265,468元，已支付2,740,000元，扣除管理费129,942.72元，尚余393,625.28元未支付。2012年8月6日，原告还向大庆公司缴纳保证金50,000元，以上余款及保证金原告多次向被告讨要，被告以各种理由推脱。故原告诉讼来院，诉请判令：1、二被告支付原告工程款393,625.28元，并从2015年11月15日起开始计算利息（按同期贷款利率计算），被告山东公司在未付工程款范围内承担连带责任；2、二被告连带退还保证金50,000元及利息(利息自2014年12月15日起按同期贷款利率计算）。被告山东公司辩称：2014年11月25日山东公司与大庆公司办理了结算，确认山东公司欠付大庆公司工程款827,290元，2015年2月16日山东公司已支付大庆公司工程款50,000元，大庆公司将部分工程转包给不具备施工资质的原告，属严重违约行为，根据约定山东公司有权扣取分包工程10%的违约金即326,546.8元。依照法律规定，被告山东公司仅需在欠付大庆公司边沟工程及部分零星工程的工程款范围内向原告承担付款义务，如原告诉称其参与大庆公司分包的实际工程量3,265,468元属实，原告参与的工程量仅为对应工程的20.15%，则被告山东公司只需向原告支付总欠付工程款的20.15%，即90,824.75元。原告主张的保证金是大庆公司直接收取，不属于被告山东公司欠付的工程款范围，与山东公司无关。被告大庆公司辩称：1、关于工程款的计算问题，原被告之间至今没有形成书面意见，原告主张的应付工程款没有事实依据；2、大庆公司已实际支付了原告2,750,000元；3、保证金应该属于工程款的一部分。对于利息、保证金和工程款，还没有到实际支付的时间。被告山东公司尚欠被告大庆公司827,290元，山东公司将边沟工程和土石方工程分割开没有事实依据，被告大庆公司也不应向山东公司承担10%的违约金。经审理查明：2012年5月8日，被告山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部与被告大庆公司签订《施工承包合同》，被告山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部将成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段桩号K67+863-K74+235段剩余土（石）方工程承包给大庆公司施工。2012年7月27日，山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部又与大庆公司签订《施工合同补充协议》，在前施工承包合同的基础上，约定山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部将K67+863-K74+235段浆砌片石的防护和排水工程（防护和排水非浆砌的其他项目除外）承包给大庆公司施工，补充协议对新增工程量作出了确定。2012年7月27日，大庆公司第一工程处与原告谢勇签订《建设工程内部承包协议书》，约定谢勇作为项目负责人整体负责成安渝高速公路部分工程的建设和施工任务，工程范围为“成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段桩号K67+863-K74+235段浆砌片石的防护和排水工程（防护和排水非浆砌的其他项目除外）”，承包方式按综合单价承包，以原告实际完成并经被告大庆公司项目经理确认的工程量为结算量，工程进度款按月进度计量付款90%，工程完工后累计支付到95%；大庆公司按谢勇收入的4%收取管理费，并约定应由原告谢勇向被告大庆公司交纳履约保证金100,000元，该保证金于工程完工后一月内退还。2012年8月6日，谢勇向大庆公司实际缴纳保证金50,000元后即组织人员按合同约定进行施工。工程完工后，原告谢勇于2014年11月25日前已将该完工的承建工程交付被告大庆公司，2014年11月25日，山东公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目经理部与大庆公司进行了成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段项目的结算，签订了结算协议并附最终结算汇总表及附件。通过该结算协议、结算汇总表及附件，确认原告谢勇所承建工程的工程价款为3,265,468元(其中：-bM7.5浆砌片石边沟1,007,798元、-bM7.5浆砌片石排水沟839,460元、-aM7.5浆砌片石392,785元、-b碎石盲沟582,567元、-c拱形骨架护坡320,055元、-bM7.5浆砌片石122,803元)，扣除sout024408普通硅酸盐水泥款16,400元、浆砌罚款500元后的工程款为3,248,568元，扣除合同约定的工程款（3,265,468元）4%的管理费130,618.72元后，被告大庆应付原告谢勇工程款3,117,949.28元，大庆公司已支付工程款2,750,000元，还应支付工程款367,949.28元。被告山东公司现欠被告大庆公司工程款777,290元未支付。上述事实，有原告谢勇提交的施工承包合同、施工合同补充协议、建设工程内部承包协议书、收据、成安渝高速公路四川段Ⅱ标段结算汇总表及付件，被告山东公司提交的成安渝高速公路四川段Ⅱ标段结算协议书及双方当事人的陈述等证据予以佐证，以上证据，经庭审质证，本院予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程解释》)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，被告大庆公司将建筑工程分包给没有建筑资质的公民，原告谢勇与被告大庆公司签订的建设工程内部承包协议书无效。《建设工程解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告大庆公司分包给原告谢勇的成安渝高速公路四川段施工第Ⅱ标段K67+863-K74+235段浆砌片石的防护和排水工程，经验收合格，被告大庆公司应当参照协议支付原告谢勇工程款3,265,468元，扣除相关费用及被告大庆公司已付工程款外，被告大庆公司还欠原告谢勇工程款367,949.28元未支付；根据双方合同约定，被告大庆公司应于工程完工后累计支付工程款的95%，其余工程款的支付时间未进行约定，该工程已于2014年11月25日前交付被告大庆公司，被告大庆公司应于该日支付全部工程款，故对原告要求被告大庆公司支付工程款及利息的请求，本院予以支持。关于被告山东公司的责任承担问题，依照《建设工程解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告山东公司应当在其欠付被告大庆公司工程款范围内承担连带责任，被告山东公司提出其应在工程款20.15%范围内承担责任的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。原告向被告大庆公司所付履约保证金，按照双方合同约定，该保证金应于工程完工后一月内退还，原告要求被告大庆公司退还该保证金50,000元并支付相应利息的请求符合合同约定及相关法律规定，本院予以支持；原告要求被告山东公司对该款承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。原告主张的工程款中“损坏水沟赔偿15000元”不属于本案工程款范围，本案不予处理，原告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司于本判决生效后十日内支付原告谢勇工程款人民币367,949.28元及利息(利息按同期同类贷款利率计算，从2015年11月15日起计算至该款付清止)；二、被告山东省公路建设（集团）有限公司在工程款人民币367,949.28元内与被告大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司向原告谢勇承担连带责任；三、被告大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司于本判决生效后十日内退还原告谢勇保证金人民币50,000元及利息(利息按同期同类贷款利率计算，从2014年12月15日起计算至该款付清止)；四、驳回原告谢勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4,777元，由被告大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。审判员  李颂二〇一六年七月二十九日书记员  肖婷