云南省大理市人民法院民 事 判 决 书(2016)云2901民初680号原告张某。委托代理人杨仲禄，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。被告云南某某国际旅行社有限责任公司；委托代理人杨伊，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。原告张某诉被告云南某某国际旅行社有限责任公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案受理后，依法由审判员徐祥适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人杨仲禄，被告云南某某国际旅行社有限责任公司的委托代理人杨伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告从事导游工作，经与被告协商后挂靠在被告名下。双方达成协议:当原告接到游客时，原告向被告交纳一定数额保证金，游客直接向被告交纳相关费用，由被告出具发票。原告与被告结账则是经过双方对账，被告在扣除相关管理费、保险费等费用后向原告支付旅游服务费并退还原告质量保证金。经核算，被告应返款给原告(即支付原告旅游服务费)2013年为13474.24元，2014年为34295元，开发票存款为47819元，应退给原告的质量保证金为10000元，扣除旅责保险费9032元后，被告还应支付给原告旅游服务费、质量保证金、开发票存款合计96556.24元。然时隔一年多，原告多次向被告催要该款，被告总是找各种借口推脱。原告严格遵守被告的规章制度，按照被告的要求交纳各种费用，但是被告一直拖欠我旅游服务费，也拒不退还我质量保证金，其行为已经给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益特向法院提起诉讼，请求：一、判令被告立即支付我旅游服务费及质量保证金、开发票存款合计96556.24元，并支付该款项自原告起诉之日起至付清之日止按照人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；二、判令被告承担本案的所有诉讼费用。被告辩称，原告所述事实与理由不符合实际情况，被告与原告未签订过任何挂靠协议，不存在挂靠关系。被告未向原告收取过任何费用，也不存在核算问题。关于原告所述其从事导游工作，就现有的证据材料来看，看不出原告的导游身份。故请驳回原告的全部诉请。原告为证明自己的诉讼主张向本院提交了如下证明材料：一、合作担保协议一份、收据一份、大理三塔国旅的对账单一份、存取款凭条六张，以证明：1、基于原告与被告之间形成事实的挂靠关系，应被告的要求，原告向被告交付了10000元的质量保证金，该保证金是通过张某的名义向被告共同支付，原告开具收据金额为50000元，包含了原告的10000元，存取款凭条上的金额与对账单上开发票存款一致；2、从对账单看，基于被告尚欠原告挂靠的返款，应当由被告支付给原告。二、查询信用卡交易明细2页，证明原告与被告形成挂靠关系后，与被告发生了银行打款的流水情况；三、银行存取款凭证12份、收据9份，证明原告打款给被告后需要开票的团款，后被告返还给原告款项的情况；四、景点对账单，证明形成挂靠关系以后，原告与相关景点的带团对账情况。被告经质证对原告提交的第一组证据中的合作担保协议的三性不予认可，认为协议应当由双方签订，但该份担保协议仅有单方签订；对收据三性均不予认可，认为上面是大理三塔国旅的印章，而非云南三塔国旅的印章；对对账单的真实性、合法性不予认可，认为上面没有出具人的签名、形式要件不合法，且认为印章不真实，并非被告公司在有关单位备案的合法有效印章，对证明方向也不予认可；对存取款凭条的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。对第二组查询信用卡明细2页，认为打印部分真实性、合法性认可，对加注部分真实性不认可，与本案无关联性。对第三组中银行凭证真实性、合法性认可，关联性不认可，对收据的三性均不认可，认为内容是李璇打的，摘要是国际旅行团，与张某名字不一致。对第四组景点对账单，认为均为电脑打印件，证据来源不清，形式要件不合法，三性不认可。被告为证明自己的答辩主张向本院提交了如下证据材料：一、证明一份，以证明被告在大理市公安局治安管理大队申请刻制公章两枚，一枚编号53XXX00027257、另一枚编号53XXX00027258；二、说明一份，以证明被告公章印样。上述两组证据共同证明被告公司一直使用的是证据所显示的两枚公章，未使用过其他公章，说明原告所出具的证据不真实;三、新型防伪印章档案信息（客户联）两份、证明一份，以证明被告公章登记备案及使用情况；四、内资企业登记基本情况表一份，以证明被告企业登记、变更情况。原告经质证对被告提交的第一组证据的真实性予以认可，但对形式要件不予认可，认为没有出证人的签名，对其证明方向不予认可，认为该组证据并不能证明被告的主张；对第二组证据不予认可，认为原告不清楚被告公司所使用的印章图案是什么样子的。对第三组印章档案有异议，认为被告业务章未向相关部门备案，所以对档案信息与本案无关，不能作为本案证据使用，形式要件不合法，来源不清，没有相关部门印章，故无法确认真实性。对证明真实性无异议，但认为与本案无关，业务专用章未向相关部门备案，对抗不了被告欠原告款项的事实。对第四组真实性无异议，但认为与本案无关，同时说明在被告公司变更时无相应的印鉴留于工商部门，故该信息表不能对抗本案事实，但可以确认被告曾使用名称为大理某某国际旅行社有限责任公司，也正因为使用过该名称才在保证金收据上加盖了该旅行社的业务印章，能印证原告提交的收据系被告加盖的印章及由经手人郭睿开具，故可以证实原告挂靠在被告处经营，且被告欠原告相关费用。本院认为，原告提交的第一组证据材料中的收据及对账单、第二组证据交易明细、第四组证据景点对账单，虽被告对其不认可，但原告能对其证据来源形成作出合理说明，故本院予以确认。原告提交的所有取存款凭条，被告对其真实性无异议，本院予以确认。原告提交的第三组证据中的收据能够与第三组中的取存款凭条向对应，本院予以确认。原告提交的合作担保协议与本案无关，本院不予确认。被告提交的第一、二、四组证据及第三组中的证明均真实，与本案有关联，本院予以确认。被告提交的第三组证据中的新型防伪印章档案信息（客户联）两份真实性无法核实，本院不予确认。根据上述举证、质证及当事人在庭审中的一致陈述，本院确认本案如下法律事实：2009年，原、被告达成口头协议。约定原告以被告公司为名义挂靠在被告公司从事开展旅游业务。原告向被告交纳一定数额质保金，原告服务的游客直接向被告交纳相关费用，由被告出具发票。后被告在扣除相关管理费等费用后向原告支付相应旅游服务费并退还原告质量保证金。2009年原告以自己名义与余建东等五人向被告缴纳了质保金共计5万元，其中原告缴纳了1万元。被告向原告出具了收据并加盖了“大理三塔国旅收款专用章（1）”，后原告一直挂靠在被告公司从事经营活动，至2015年6月原、被告经结算，形成了《三塔国旅对账单》并加盖了“云南某某国际旅行社有限责任公司业务专用章（1）”，载明被告应当向原告支付款项为：2013年返款13474.24元，2014年返款34295元，质保金10000元，开发票存款47819元。扣款项为旅责保险9032元。合计被告应付给原告款项为96556.24元。另查明被告曾用名为大理某某国际旅行社有限责任公司，于2012年更名为云南某某国际旅行社有限责任公司。被告在大理市公安局治安管理大队备案的公章均为带有防伪编码的公司公章。其中在2004年4月2日备案公章两枚，分别是编号为53XXX00000XXX的“大理某某国际旅行社有限责任公司”、编号为53XXX00000292的“大理某某国际旅行社有限责任公司财务专用章”。在2012年10月8日备案公章两枚，分别是编号为53XXX00027257的“云南某某国际旅行社有限责任公司”、编号为53XXX00027258的“云南某某国际旅行社有限责任公司财务专用章”。本院认为，原、被告双方之间形成的事实上的挂靠经营合同关系，被告通过以同意原告挂靠经营的方式从原告收取质保金、管理费用，违反了国务院颁布的《旅行社条例》。该条例以行政强制性规定，对旅游市场经营准入资格作了严格限定。本案中原告未能提交证据证明其有这种合法主体资格，却以挂靠被告公司的方式经营、开展旅游业务，此非法经营旅游业务的行为，既违反、扰乱了旅游市场的公共秩序，又损害旅游者的合法权益。故原、被告之间形成的挂靠合同关系无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中被告应当向原告返还其收取的质保金及相应的返款、开发票存款，故对于原告要求被告返还旅游服务费及质量保证金、开发票存款合计96556.24元的诉求本院予以支持。但对于原告要求被告支付相应利息的诉求，由于导致双方之间的挂靠协议无效原告方也存在过错，其利息损失应当自行承担，故对原告的该项主张本院不予支持。对于被告辩称其与原告之间不存在挂靠关系，被告未向原告收取过任何费用，也不存在核算问题的抗辩。本院认为虽然原告提交证据上加盖的印章与被告向公安机关备案的不一致，但原告能够对证据来源作出合理说明，且不能排除被告在实际经营中存在使用除备案公章以外的业务用章的情况。另从原告与被告款项交易往来的行为亦能印证双方之间存在挂靠关系。故对被告的抗辩主张本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告云南某某国际旅行社有限责任公司在本判决生效之日起十日内返还给原告张某旅游服务费及质量保证金、开发票存款合计96556.24元。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费2214元，减半收取1107元，由被告云南某某国际旅行社有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉至大理白族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审判员  徐祥二〇一六年七月四日书记员  李静