浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2014）甬慈民初字第1032号原告：中国某甲资产管理公司杭州办事处。代表人：牛某某。委托代理人：徐能权，浙江元甬律师事务所律师。委托代理人：许如春，浙江元甬律师事务所律师。被告：某乙建设集团有限公司。法定代表人：吴某某。委托代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。被告：宁波某丙体育用品有限公司。法定代表人：刘某某。委托代理人：史祝君，浙江甬友律师事务所律师。原告中国某甲资产管理公司杭州办事处（以下简称某甲公司）为与被告某乙建设集团有限公司（以下简称某乙公司）、宁波某丙体育用品有限公司（以下简称某丙公司）第三人撤销之诉纠纷一案，于2014年8月14日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托代理人徐能权、被告某乙公司的委托代理人郑如飞、被告某丙公司的委托代理人史祝君到庭参加诉讼。同年11月3日，原告某甲公司认为（2013）甬慈民初字第1067号案件中被告某乙公司提供的《工程结算书》和《厂房结算汇总表》以及《函件》两份均是属于事后伪造，故向本院提出鉴定申请，要求对上述材料中的盖章及手写文字的形成时间及盖章与手写文字是否系同一时间形成申请司法鉴定。本院予以准许，并依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，中国广州分析测试中心司法鉴定所于2015年10月16日作出中广测（2015）文鉴字第0200号司法鉴定意见书。本院于2015年12月22日第二次公开开庭审理。原告某甲公司的委托代理人徐能权、被告某乙公司的委托代理人郑如飞到庭参加诉讼，被告某丙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告某甲公司起诉称：21年12月5日，被告某丙公司与中国工商银行股份有限公司宁波某乙石化支行（以下简称工商银行）签订了《最高额抵押合同》一份，合同约定：被告某丙公司自愿以其所有的位于慈溪市龙山镇慈东滨海区的房地产［慈房权证2011字第号、慈房权证2011字第号、慈国用（21）第051212号］为宁波睿盟运动器材有限公司（以下简称睿盟公司）与工商银行在21年12月5日至2014年4月5日期间所发生的一系列债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额为人民币3100万元。双方办理了抵押登记。合同签订后，睿盟公司分别于2012年11月13日、2012年12月5日和2013年5月23日向工商银行借款600万元、400万元和1100万元。后因睿盟公司未能按约归还借款本金2100万元及相应利息，工商银行于2013年8月14日向宁波市某乙区人民法院（以下简称某乙法院）提起诉讼，后经某乙法院调解确认债权和抵押权。工商银行于2013年10月14日向某乙法院申请强制执行。21年12月5日，被告某丙公司与工商银行签订了另一份《最高额抵押合同》，合同约定：被告某丙公司自愿以其所有的位于慈溪市龙山镇慈东滨海区的房地产［慈房权证2011字第号、慈房权证2011字第号、慈国用（21）第051213号］为宁波汉恩电子技术有限公司（以下简称汉恩公司）与工商银行在21年12月5日至2014年4月5日期间所发生的一系列债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额为人民币3100万元。双方办理了抵押登记。合同签订后，汉恩公司分别于2013年1月5日、2013年4月11日、2013年4月12日和2013年5月15日向工商银行借款600万元、750万元、900万元和750万元。后因汉恩公司未能按约归还借款本金3000万元及相应利息，工商银行于2013年8月14日向某乙法院提起诉讼，后经某乙法院调解确认债权和抵押权。工商银行于2013年10月14日向某乙法院申请强制执行。2013年11月29日，工商银行将上述金融债权转让给了原告。2014年4月，原告向某乙法院申请变更了执行主体成为上述执行案件的申请执行人。同时，原告在向某乙法院了解执行进程时得知被告某乙公司和被告某丙公司于2013年11月14日在慈溪市人民法院直接达成（2013）甬慈民初字第1067号民事调解协议，确认被告某乙公司在1935万元的范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。据原告了解，上述房产于21年5月完成竣工验收，21年11月24日，被告某丙公司取得房屋所有权证。在工商银行办理抵押时，上述房产已由被告某丙公司占有使用，被告某丙公司也未告知该房产尚有巨额工程款未付的情形。在贷前检查及贷后管理过程中，工商银行也未发现任何一方有主张工程款优先权的情形。而被告某乙公司却在房屋竣工验收两年半之后，特别是工商银行转让债权之后才来主张工程款优先权，明显有悖常理。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四点“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，被告某乙公司在房屋竣工验收两年半之后才行使工程款优先权，显然已丧失权利。故（2013）甬慈民初字第1067号案件直接以调解方式确认被告某乙公司享有工程款优先权是错误的，也严重损害了原告的债权和抵押权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定提起诉讼，原告请求依法撤销（2013）甬慈民初字第1067号民事调解书第三项内容即“原告某乙建设集团有限公司在1935万元的范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权”。被告某乙公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中辩称：2009年12月2日，被告某乙公司（变更前公司名称为宁波市某乙建筑工程公司）与被告某丙公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告某乙公司承建某丙公司的1#厂房、2#厂房、1#-2#厂房、1#-2#连廊、4#厂房、6#厂房、7#厂房、8#厂房的土建和安装工程；2010年1月8日，双方签订《宁波某丙体育用品有限公司厂房工程增加施工项目补充协议》，约定某丙公司的3#厂房、5#厂房、7#厂房和宿舍楼工程发包给某乙公司承建，后双方于2010年1月12日就3#厂房、5#厂房、7#厂房和宿舍楼工程签订《建设工程施工合同》一份。上述全部工程于21年5月26日完工，并于21年5月31日竣工验收合格。21年11月23日和2012年3月28日，某乙公司两次致函某丙公司，在催促某丙公司核实工程结算书和催告工程款的同时，明确向某丙公司主张建设工程价款优先受偿权，某丙公司的工程负责人罗桂祥和某丙公司的法定代表人罗桂明均签字予以确认。慈溪市人民法院于2013年9月2日以（2013）甬慈民初字第1067号立案受理某乙公司起诉某丙公司建设工程施工合同纠纷案，2013年11月4日在法院主持下双方达成调解协议。被告某乙公司认为由其承建的某丙公司的厂房已抵押给原告的事实与某乙公司行使建设工程优先受偿权并不矛盾，法律设置建设工程优先受偿权的目的就是保护建设工程承包人的利益，建设工程的优先权优先于抵押权。（2013）甬慈民初字第1067号案件以调解方式确认某乙公司对某丙公司的全部工程享有工程价款优先权也是有事实依据的。如上所述，涉案工程于21年5月31日竣工验收后，某乙公司于同年11月23日和2012年3月28日以书面函件方式向某丙公司主张了优先受偿权，后又于2013年9月12日提起诉讼，并未超过法定的优先受偿除斥期间。因此，某乙公司认为原告的诉请缺乏事实和法律依据，应依法驳回其诉请。被告某丙公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中辩称：对原告诉称的被告某丙公司向工商银行借款的事实没有异议，但原告诉称不知道该房产有巨额工程款未付与事实不符；房屋交付过程与被告某乙公司陈述意见一致；（2013）甬慈民初字第1067号案件审理中，被告某丙公司也是经过审慎的调查而签署的调解协议。对原告的诉请，被告某丙公司认为应在法庭查明事实的情况下由法庭决定原告是否具有撤销权。原告某甲公司为证明其诉称主张成立，向本院提供如下证据：A1．（2013）甬镇商初字第927、928、929、930、931、932、933号民事调解书各一份、房屋所有权证四份、他项权证二份、债权转让协议二份及浙江法制报公告一份，证明原告对被告某丙公司享有债权，以及对被告某丙公司名下的位于慈溪市龙山镇慈东滨海区的房地产享有抵押权的事实；A2．（2013）甬慈民初字第1067号民事调解书复印件一份、2014年4月11日某乙法院所作谈话笔录复印件一份，证明原告于2014年4月11日在某乙法院才知道某乙公司对某丙公司享有工程款优先权已由慈溪市人民法院调解确认的事实；A3．（2013）甬慈民初字第1067号案件中被告某乙公司提供的承诺书二份，还款承诺一份，证明某乙公司与某丙公司就涉案工程款如何支付已达成一致协议，但没有记载双方有协议折价并由法院拍卖来支付工程款的事实；A4．（2013）甬慈民初字第1067号法庭审理笔录、调解笔录各一份，证明某乙公司与某丙公司恶意串通，以某乙公司放弃月息1.5%利息的条件换取某丙公司同意享有优先权的事实；A5．《工程结算书》及《厂房结算汇总表》各一份，证明两被告对涉案工程价款在21年10月20日已经进行了结算，罗桂祥书写的内容是在盖章之后再加上去的事实；A6．中广测（2015）文鉴字第0200号司法鉴定意见书一份，证明一、两份函件中“罗桂祥”、“罗桂明”的签名是同时书写完成且在2012年5月之后形成；两份函件中某乙公司的印章是同一时间形成，从而可以说明两份函件都是在2012年5月之后同时形成的，因此，可以证明被告某乙公司没有在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权；证明二、《工程结算书》中罗桂祥书写的文字内容是在2012年5月之后形成，与两份函件是同时段形成的，应当属于事后补写伪造的，进而说明涉案工程结算于21年10月20日已经结算完毕，而不存在至21年11月23日工程尚未结算的事实。被告某乙公司为证明其辩称主张成立，向本院提供如下证据：B1.慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告二份，证明某乙公司承建的某丙公司厂房全部工程于21年5月26日完工，并于21年5月31日竣工验收合格的事实；B2.某乙公司于21年11月23日和2012年3月28日给某丙公司的函各一份，证明1、某乙公司催促某丙公司核实工程结算书和催告工程款的事实；2、某乙公司向某丙公司主张建设工程价款优先受偿权的事实；3、某丙公司收妥函件的事实。进而证明某乙公司在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权的事实；B3.慈溪市人民法院受理案件通知书一份，证明慈溪市人民法院于2013年9月12日受理某乙公司诉某丙公司建设工程施工合同纠纷案的事实。B4.某丙公司于21年1月2日出具给慈溪市建设工程质量安全监督站慈东分站的《承诺书》及某丙公司1#、2#、4#、6#、7#、8#工程竣工验收准备工作会议纪要各一份，证明1#、2#、4#、6#、7#、8#厂房因公司生产工艺设计和二次装修的需要而在工程项目实际未完成的情况下办理竣工验收手续的事实；B5.《建筑工程消防安全质量验收报告》和《建设工程竣工验收消防备案表》各一份及某丙公司于2012年5月30日出具给某乙公司的《承诺书》一份，证明：1#至8#楼八幢厂房工程和宿舍楼工程同时于21年6月13日进行消防验收的事实，进而证明由罗桂明签字的2012年5月30日《承诺书》中表述的“该工程于21年6月13日全部竣工验收合格备案”来源于消防备案，该《承诺书》是实事求是，符合客观事实的。对原告某甲公司和被告某乙公司提供的上述证据，经庭审质证，两被告对原告提供证据A1、A2均无异议，对证据A3、A4、A5的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为不能证明原告的待证事实；对证据A6，被告某丙公司未到庭参加第二次庭审，故未发表质证意见，被告某乙公司认为：1、最高人民法院法司（2008）12号《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》的第一项明确规定：“对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供对比样本。若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高”。本案送检的文书落款时间形成于21年10月20日至2012年3月28日期间，送检时已远远超出六个月时间，按最高院的规定只有个别公安部门的鉴定机构能鉴定，中国广州分析测试中心司法鉴定所显然不属于个别公安部门的鉴定机构，因此该所不具备做该项鉴定的条件。2、浙江省高级人民法院《关于文件形成时间鉴定的意见》{浙高法鉴（21）5号}明确规定“据了解，所谓‘文件形成时间'的鉴定，目前除了用圆珠笔书写的文件，在以同样用圆珠笔书写的不同时间的样本作比对时，可以用薄层分析法实验效果较好外，其他材料形成的文件时间目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法。因此，一些鉴定机构自称任何书写、打印材料形成的文件都能做形成时间鉴定是不严谨、不科学的，尤其是要提交法庭作为证据使用更为不妥”。浙江高院、浙江省司法厅在2015年1月8日召开规范民事诉讼鉴定工作新闻发布会，浙江高院民事审判第一庭副庭长叶向阳在就民事诉讼鉴定中存在的主要问题及原因分析中，再次明确陈述“……四是尚存在鉴定方法不科学、鉴定意见说理普遍不够充分的现象，当事人对鉴定意见的准确性存在质疑。鉴定是门科学，但现实中有些鉴定意见和鉴定方法并不具有科学性。比如‘文件形成时间'的鉴定，目前除了用圆珠笔书写的文件，可以用薄层分析法进行检验外，其他材料形成的文件时间目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法。因此，一些鉴定机构自称任何书写、打印材料形成的文件都能做形成时间鉴定并不严谨，也不科学。”3、本案的鉴定意见书中的鉴定结论在用语上含糊其辞，不具有明确性。鉴定意见认为P82和P83中的“罗桂明”、“罗桂祥”签名时间与样本59特征反映相同，因此，得出“罗桂明”、“罗桂祥”签名书写字迹在2012年5月之后书写形成的结论。既然能确定2012年5月之后形成，为何不能确定在何时之前形成？关于鉴定结论的明确性，司法部和最高人民法院是相通的，观点也是一致的。司法部《司法鉴定文书规范》第七条第（六）项规定检验结果要：“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”；第（八）项是要求：“鉴定意见：应当明确、具体、规范，具有针对性和可适用性”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第二十九条第（五）项也因此要求司法审判人员对鉴定结论的明确性进行必要的审查，但中国广州分析测试中心司法鉴定所的该项鉴定根本未达到以上要求。4、鉴定意见书并没有就全部鉴定事项作出鉴定意见。根据被告了解的信息，文件书写时间的鉴定是中外文鉴界的难题。文件形成时间的鉴定之所以说是一个世界性难题，主要是作为检验对象的书写字迹色料往往受到许多因素的影响和制约，如书写工具、文件存放情况、文件所处环境的温度和湿度等，均可能使文件随着时间发生很大变化。对于年代久远的文件，目前没有一种成熟、系统的方法能够准确地进行鉴定。所以，浙江高院在该意见中明确提到“据一些法院同志反映，某些标榜能做文件形成时间鉴定的鉴定机构，还明示只要给钱，想要什么时间就给鉴定什么时间，这就更不能排除有些当事人甚至法院工作人员其中有‘猫腻’及搞些名堂的可能，必须引起高度警惕”。相信法庭定能明鉴。因此，被告某乙公司认为司法鉴定意见书的结论的准确性和科学性值得怀疑，不能作为定案证据，法院应委托有鉴定能力的公安部门的鉴定机构进行重新鉴定是必要的。原告某甲公司对被告某乙公司提供的证据B1的真实性无异议，对待证事实有异议，认为二份竣工验收报告恰恰说明建设工程是两个，竣工时间分别是21年1月27日和21年5月26日，而并非同时于21年5月26日完工并于5月31日验收合格；对证据B2的真实性有异议，认为是被告事后补的，且两份函件没有主张建设工程优先权的意思表示，更没有行使优先权的任何方式；对证据B3无异议；对证据B4、B5认为与建筑工程竣工验收报告不一致，工程竣工时间应以建筑工程竣工验收报告为准。被告某丙公司对被告某乙公司提供的证据B1、B2、B3均无异议。因被告某丙公司未参加第二次庭审，故对被告某乙公司提供的证据B4、B5未发表质证意见。因被告某乙公司对鉴定意见有异议，对其提出的重新鉴定的申请本院未予采纳，故本院依法通知了鉴定人出庭作证，对鉴定人的当庭证言，原告某甲公司无异议，被告某乙公司认为鉴定意见书没有得出客观结论，鉴定存在重大疑点，对鉴定意见书认为不能作为定案依据。对当事人无异议的原告提供的证据A1、A2、A3、A4、A5及被告某乙公司提供的证据B1、B3，本院确定作为认定案件事实的依据，对其余证据将在下述争议焦点中予以认证。根据本院认定的证据及庭审中当事人的陈述，本院认定当事人无争议的事实如下：21年12月5日，被告某丙公司与工商银行签订《最高额抵押合同》一份，合同约定：被告某丙公司自愿以其所有的位于慈溪市龙山镇慈东滨海区的房地产［慈房权证2011字第号、慈房权证2011字第号、慈国用（21）第051212号］为睿盟公司与工商银行在21年12月5日至2014年4月5日期间所发生的一系列债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额为人民币3100万元。双方办理了抵押登记。合同签订后，睿盟公司分别于2012年11月13日、2012年12月5日和2013年5月23日向工商银行借款600万元、400万元和1100万元。21年12月5日，被告某丙公司与工商银行签订了另一份《最高额抵押合同》，合同约定：被告某丙公司自愿以其所有的位于慈溪市龙山镇慈东滨海区的房地产［慈房权证2011字第号、慈房权证2011字第号、慈国用（21）第051213号］为汉恩公司与工商银行在21年12月5日至2014年4月5日期间所发生的一系列债务提供最高额抵押担保，担保的最高债权额为人民币3100万元。双方办理了抵押登记。合同签订后，汉恩公司分别于2013年1月5日、2013年4月11日、2013年4月12日和2013年5月15日向工商银行借款600万元、750万元、900万元和750万元。因睿盟公司和汉恩公司均未能按约归还借款本金及相应利息，工商银行于2013年8月14日向某乙法院提起诉讼，某乙法院分别以（2013）甬镇商初字第927、928、929、930、931、932、933号立案受理，并均于2013年9月5日达成调解协议，确认了工商银行享有的债权和抵押权。工商银行于2013年10月14日向某乙法院申请强制执行。2013年11月29日，工商银行与原告签订债权转让协议，协议约定工商银行将上述金融债权转让给原告，双方并于2013年12月31日将债权转让暨债务催收在浙江法制报发布联合公告。2014年4月，原告从某乙法院执行局获知本院（2013）甬慈民初字第1067号民事调解书确认了两被告间的建设工程价款及被告某乙公司在1935万元范围内享有建设工程价款优先受偿权的事实。2009年12月2日，被告某乙公司（变更前公司名称为宁波市某乙建筑工程公司）与被告某丙公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告某乙公司承建某丙公司的1#厂房、2#厂房、1#-2#厂房、1#-2#连廊、4#厂房、6#厂房、7#厂房、8#厂房的土建及安装工程，合同约定总价款为3250万元；2009年12月20日，双方签订《厂房工程承包补充协议》，约定1#、2#、4#、6#、8#厂房的土建、安装工程总包干价为3000万元。双方于2010年1月8日签订《宁波某丙体育用品有限公司厂房工程增加施工项目补充协议》一份，再次变更了前述施工合同的部分内容，该补充协议约定增加3#、5#、7#厂房及住宅楼作为施工内容。2010年1月12日双方就补充协议中增加的3#、5#、7#厂房及宿舍工程签订正式《建设工程施工合同》一份，约定工程的内容及范围为3#、5#、7#厂房及宿舍的桩基、土建和水电安装等，合同价款暂计为1850万元。根据《慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告》记载内容载明：被告某丙公司的1#、2#、4#、6#和8#厂房，于21年1月27日竣工，同年1月31日验收合格；3#、5#、7#厂房及宿舍楼于21年5月26日竣工，同年5月31日验收合格。后经被告某乙公司与被告某丙公司结算，双方确定工程总造价为5100万元。被告某丙公司支付了部分工程款，就尚欠工程款1935万元，被告某乙公司于2013年9月12日向本院起诉，要求：1.判令某丙公司即时支付工程款1935万元；2.判令某丙公司偿付自2013年8月16日起至本判决生效日止以1935万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判令某乙公司对讼争工程的工程价款1935万元享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。本院立案受理后，于同年11月4日开庭审理，两被告于同年11月14日自愿达成调解协议如下：一、被告宁波某丙体育用品有限公司应于2013年11月30日前支付原告某乙建设集团有限公司工程款1935万元；二、被告宁波某丙体育用品有限公司于2013年11月30日前支付原告某乙建设集团有限公司利息270900元（从2013年8月16日起至2013年11月15日止以1935万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、原告某乙建设集团有限公司在1935万元的范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；四、若被告不能在2013年11月30日前履行调解协议确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、案件受理费138770元，减半收取69385元，由被告宁波某丙体育用品有限公司负担，于本调解协议生效后七日内交纳本院。对上述调解协议，本院于同日以（2013）甬慈民初字第1067号民事调解书予以确认。本案争议焦点为被告某乙公司对被告某丙公司的建设工程价款是否享有优先受偿权及优先受偿的范围是否是1935万元？根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因此，被告某乙公司是否在法定期限内行使了优先权是解决本案争议的基础。对此，被告某乙公司认为，虽然二份《房屋建筑工程竣工验收报告》记载被告某丙公司的1#、2#、4#、6#和8#厂房于21年1月27日竣工，并于同年1月31日验收合格；3#、5#、7#厂房及宿舍楼于21年5月26日竣工，并于同年5月31日验收合格，但实际是被告某乙公司为生产工艺需要而在实际未竣工的情况下先行验收，其提供的证据B4、B5均能证明全部工程竣工时间应为21年5月31日，同时被告某乙公司又分别于21年11月23日和2012年3月28日致函被告某丙公司向其主张了建设工程价款优先受偿权，被告某丙公司均予以签收，该致函行为是在六个月的法定期限内行使优先受偿权，故被告某乙公司未丧失优先权。原告某甲公司则认为被告承建的工程分别于21年1月31日和5月31日竣工，时间签署为21年11月23日和2012年3月28日的两份函经司法鉴定，被告某乙公司在两份函上的盖章及被告某丙公司“罗桂明”、“罗桂祥”在两份函上的签名均是同时形成，且“罗桂明”、“罗桂祥”的签名是在2012年5月之后书写形成，因此，即使函件称得上是行使优先受偿权，但自工程竣工日至2012年5月已超过法定的六个月期限，因此，被告某乙公司已丧失优先权，不具有对1935万元工程价款的优先受偿权。本院认为，首先，对工程竣工日期的确定问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，法律已明确规定竣工验收合格之日为竣工日期，在被告某丙公司没有其他证据足以证明其工程实际竣工日期的情况下，应该依照《慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告》确定的工程验收合格日为工程竣工日。因此，被告某丙公司的1#、2#、4#、6#和8#厂房工程的竣工日期为21年1月31日，3#、5#、7#厂房及宿舍楼工程的竣工日期为21年5月31日。对被告某乙公司主张的全部工程均于21年5月31日竣工的事实及提供的证据B4、B5本院不予采信。其次，对被告某乙公司是否在法定期限内行使优先权的问题。本院认为，被告某乙公司是否在竣工之日起的六个月内向被告某丙公司行使了优先权，即是否分别在21年7月30日和21年11月30日前行使了优先权。即使被告某乙公司在给某丙公司的函中有如下内容“厂房工程已于21年6月13日竣工验收合格，尚欠工程款距离国家规定的建设工程价款优先受偿权期限越来越近，鉴于贵公司尚未核实工程决算书，特发此函为维护本公司的工程款优先权，直至工程款全部付清为止”，“由本公司承建的贵公司工程已全部竣工决算，根据合同约定，尚欠工程款应在合格后四个月内付清，但贵公司至今尚未支付拖欠的工程款，请贵公司及时给予以配合，否则本公司将通过法院争取工程款优先权的权益”。但自21年1月31日竣工至21年11月23日致函，也已超过了六个月的除斥期间。因此，相对应的1#、2#、4#、6#和8#厂房工程的工程款已丧失优先权。而对于3#、5#、7#厂房及宿舍楼工程的工程款是否丧失优先权，两份函件的真实性是关键。中国广州分析测试中心司法鉴定所所作的中广测（2015）文鉴字第0200号司法鉴定意见书确定［两份“函件”上的某乙公司印文是同时盖印形成；无法判断两份“函件”上的某乙公司印文的具体盖印时间；两份“函件”上的“罗桂祥”签名的签名是同时书写形成；两份“函件”上的“罗桂明”签名是同时书写形成；两份“函件”上的“罗桂祥”、“罗桂明”签名是在2012年5月之后书写形成。］本院认为该鉴定结论是鉴定人在比对较大样本数量的基础上，运用自身的技术条件和一定的科学理论分析的前提下形成的，意见比较客观，具有一定的科学技术为支撑，且鉴定人也当庭出庭接受了当事人的质询，其证言可以采信，故本院确定该鉴定意见作为认定案件事实的依据。理由如下：首先，鉴定机构是按法律规定程序，由当事人最终确认选定，并具备文书鉴定资格的专业的鉴定机构；其次，鉴定送检材料除4份检材外，另提供了比对样本61份，且该61份比对样本部分是从（2013）甬慈民初字第1067号案件中被告某乙公司提供的证据提取，部分是从“宁波市工商行政管理局”、“慈溪市工商行政管理局”和“慈溪市住房和城乡建设局”存档卷宗中提取，比对样本记载日期与送检样本的记载日期相近，因此，样本的来源合法，比对样本较为充分和科学合理；再则，被告某乙公司也未能提供证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在违反法律的情形。同时鉴定人在庭审中对鉴定过程、鉴定的方法、鉴定结论的得出均作出了合理的解释。鉴定人认为作为检材的21年11月23日和2012年3月28日的函，是跨年度的材料，但鉴定机构通过系统的检验方式，从光谱分析中得出两份材料打印的内容具有连贯性和同一性，“罗桂明”、“罗桂祥”的签名是同一支笔连续写下来的，同时再采用物理检验法和化学的溶解转印法，对检材中“罗桂明”、“罗桂祥”的签名与比对样本中该两人的签名进行比对，得出与2012年5月份的样本相近，故得出两份函件上的某乙公司的章是同时盖具，“罗桂明”、“罗桂祥”的签名是同时书写形成且“罗桂明”、“罗桂祥”的签名是在2012年5月之后。因此，即使不能确定“罗桂祥”、“罗桂明”签名的具体确定时间，但凭确定的两份“函件”上某乙公司的印文是同时形成，“罗桂祥”的签名是同时形成及“罗桂明”的签名是同时形成的情况，可以确定“函件”形成的时间最早只能是2012年3月28日，因此自21年5月31日至2012年3月28日已超过六个月的除斥期间，相对应的工程款均已丧失优先权。因此，对被告某乙公司提供的证据B2本院不予认定。综上，本院认为，自工程竣工日期的21年1月31日和5月31日分别至2012年5月，被告某乙公司行使优先受偿权的期限均已经超过六个月，即使不能确定两份函件的时间是2012年5月，仅仅凭两份函件是同一时间形成，自工程竣工日至2012年3月，被告某乙公司行使优先受偿权的期限也已超过法定期限。因此，被告某乙公司已丧失对建设工程款的优先权。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。原告某甲公司有证据证明被告某乙公司已丧失对被告某丙公司建设工程价款优先权，故对原告某甲公司的诉请，本院予以支持。被告某丙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定，判决如下：撤销本院（2013）甬慈民初字第1067号民事调解书调解协议内容第三项即“原告某乙建设集团有限公司在1935万元的范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权”。本案案件受理费100元、鉴定费87060元，鉴定人员出庭费用7000元，合计费用共计94160元，由被告某乙建设集团有限公司负担，其中受理费100元直接交纳本院，鉴定费87060元直接交付给原告中国某甲资产管理公司杭州办事处，均于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：3792，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  孙红莲审 判 员  岑丽芬人民陪审员  梁鲁红二〇一六年二月二十五日代书 记员  胡利娜附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。