重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第05596号上诉人（原审被告）：重庆成业建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区龙门浩街道涂山路4号A单元5-2号。法定代表人：沈建波，总经理。委托代理人：ＸＸ，重庆红刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁永玖。委托代理人：郝代东，重庆隆科律师事务所律师。原审被告：李成中。原审被告：重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号。法定代表人：刘鸿，董事长。委托代理人：陈兵，重庆静昇律师事务所律师。委托代理人：高保荣，重庆静昇律师事务所律师。原审被告：远海建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码9150000071160023XL。法定代表人：李远海，董事长兼总经理。委托代理人：龚佳佳，远海建工（集团）有限公司员工。上诉人重庆成业建筑劳务有限公司（以下简称成业公司）与被上诉人袁永玖、原审被告李成中、原审被告重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司（以下简称龙兴工业园投资公司）、原审被告远海建工（集团）有限公司（以下简称远海公司）建设工程合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年6月16日作出（2015）渝北法民初字第09278号民事判决，成业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，与代理审判员张薇、代理审判员李颖组成合议庭，并由代理审判员李颖主审本案，分别于2015年11月26日、2015年11月27日、2015年12月18日、2016年1月13日对本案进行了审理。上诉人成业公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人袁永玖及其委托代理人郝代东，原审被告李成中、原审被告龙兴工业园投资公司的委托代理人高保荣、原审被告远海公司的委托代理人龚佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2014年9月4日，重庆龙兴高完中工程项目部成业劳务有限公司作为甲方，袁永玖作为乙方签订《施工协议》，约定“工程名称：龙兴高完中工程项目部，工程地点：育才中学1-9#楼内墙抹灰；工程内容：1.所在内墙面，阳台、窗子收口、梁收口抹灰。2.所在图纸上需要实施的内容，保证最后验收合格。3.所有内墙及女儿墙杆眼的专项处理。4.已经施工的变更返工内容另行计费，单项变更在500以内的不予调整。5.搅灰、楼层清理，室内挂网除外。抹灰9.7元按内墙面积照图计算。承包方式：承包人工费用。结算方式：每道工序必须按国家的质量验收标准，具有以甲方、监理、质监、建设方验收为准。每月结账前要报施工员、工长、质检员验收，待验收合格后，由工长开结账单，报技术负责人，项目经理审核签字。付款方式：施工过程进度款按80%计算，每月15日报量，完工后二个月付清。违约：合同经甲乙双方签订后，任何一方不得违约。如有一方违约应赔偿另一方违约金（违约金的5%计赔）。”李成中、刘正权在甲方单位处签名。合同下附补充合同“外墙女儿墙线条24元/米，除女儿墙以外的外墙抹灰22元/平方米。签订合同后，必须按质按量完成，并达到验收合格，如遇中途未做完退场，我施工方不支付任何费用。”刘正权签名。2014年1月20日，成业公司的员工刘正权与袁永玖方人员胡在木形成临工方单1份，金额为48720元。2015年1月20日，成业公司的员工刘正权与袁永玖方人员胡在木形成内抹外墙方单1份，载明：4#、2#、3#、9#内抹灰合计：17608.59M2，17608.59M2×9.7元/M2=170803元；5#内抹灰3870M2，3870M2×15元/M2=58050元；5#、2#、4#外墙合计2803.84M2×22元/M2=61684.84元；2#、3#、4#、5#线条合计3261.56M，3261.56M×28元/M=91323.68元，合计381861.52元。成业公司对此份收方单的真实性无异议，认可方量。但提出刘正权只是其施工员，无权代表成业公司作出超出合同的约定。5#内抹灰3870M2；5#、2#、4#外墙合计2803.84M2；2#、3#、4#、5#线条合计3261.56M的单价均应是9.7元。同意据实结算后支付工程款。成业公司已付袁永玖的工程款为340552元。2015年1月25日，远海公司出具关于龙兴高完中项目未作劳务工程量扣减费用的说明，载明：工程2-9#共计8栋楼的门、窗、洞口的收边收口工作均属于你司分包的范围内，但实际上你司未予完成，严重影响本工程施工进度。鉴于此，我司另行委托了其他施工队伍完成该项目2-9#楼的门、窗、洞口收边收口劳务工作，因此而产生的费用由你司承担，我司将从支付给你司的劳务工程款中予以扣减。2#、3#、4#、5#号楼共计扣减62450元。对此证据袁永玖称是远海公司出具给成业公司的，袁永玖方不清楚。远海公司对此份证据的真实性无异议。另查明：龙兴工业园投资公司是龙兴高完中工程的业主单位，其将龙兴高完中工程发包给远海公司承建，现该工程的工程款未完全支付，工程未结算，进度款是按合同约定支付的；远海公司将龙兴高完中工程劳务分包给成业公司，李成中是成业公司的员工。一审原告袁永玖诉称：2014年9月4日，袁永玖与成业公司重庆龙兴高完中工程项目部签订《施工协议》，约定袁永玖为成业公司完成龙兴高完中1-9#楼内墙抹灰。约定工程内容包括：阳台、窗子收口、梁收口抹灰，所有内墙及女儿墙丝杆眼的专项处理；约定承包人工费用。协议还约定了单价计算方式、结算方式。协议约定施工过程中进度款按80%计算，每月15日报量，完工后二个月付清。同时约定如有一方违约应赔偿另一方违约金，违约金以承包费的5%计算。袁永玖和成业公司重庆龙兴高完中工程项目部负责人李成中在协议中签字。2015年1月20日，袁永玖与成业公司重庆龙兴高完中工程项目部共同对袁永玖承包的工程量收方验收，袁永玖人工承包费为381861.52元，截止起诉时尚欠133129.24元未付。龙兴工业园投资公司是龙兴高完中工程的业主单位，远海公司是总施工承包单位。现袁永玖要求：1.判令成业公司、李成中立即支付袁永玖劳务人工费133129.24元，并从2015年3月20日起至付清之日止以133129.24元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算资金占用损失；2.判令龙兴工业园投资公司，远海公司对前项诉讼请求的款项承担连带清偿责任。一审被告成业公司辩称：双方未对工程量进行结算，成业公司同意在结算后进行支付；成业公司已付工程款为340552元；袁永玖未按合同约定履行其义务，未对门、窗、梁边口进行抹灰处理，且存在抹灰高度不够的情况；李成中是成业公司的代表，其行为是职务行为，不应当承担责任。一审被告李成中辩称：李成中是成业公司的代表，其行为是职务行为，不应当承担责任。一审被告龙兴工业园投资公司辩称：其是涉案工程的业主单位，将工程发包给远海公司，远海公司再将劳务分包给成业公司，李成中与成业公司及远海公司的纠纷与其无关。一审被告远海公司辩称：远海公司依法承建涉案工程，并将工程劳务分包给成业公司，双方签订了合同。袁永玖并非该合同的相对方，与远海公司无法律上的权利义务关系；远海公司已按与成业公司的合同约定付款，不应当承担连带责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，袁永玖作为个人，不具备建筑工程承包资质，其与成业公司所签订的《施工协议》，应当是无效的合同。由于成业公司与李成中均认可李成中是成业公司的员工，李成中在本案中是履行职务行为，故李成中在本案不应承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”龙兴工业园投资公司，远海公司，成业公司均认可现龙兴高完中工程尚未结算，且袁永玖与龙兴工业园投资公司，远海公司不是合同的相对方，故袁永玖要求龙兴工业园投资公司，远海公司承担连带责任的请求不能成立。成业公司作为工程的分包方，与袁永玖签订了《施工协议》，是袁永玖的合同相对方，应当承担款项的给付责任。成业公司的员工刘正权与袁永玖方进行了收方，成业公司也同意按收方的方量结算工程款，故工程款应当参照双方收方单进行主张。刘正权作为成业公司的工作人员，其在合同及收方单中签名，结合合同中附的补充合同中只有其签名的情况，应当认定其有收方及款项结算的权利，对收方单中确认的款项应当予以认定。应付款项为48720元+381861.52元=430581.52元。对于成业公司提出的袁永玖未完成工程量应当扣减62450元的意见，成业公司既未举证证明其收方时的工程量中包含了收边收口的工程量，也未举证证明其通知过袁永玖方进行了整改，故对其要求扣减工程款的请求一审法院不予支持。故袁永玖的应收劳务人工费为430581.52元-340552元=90029.52元。对于袁永玖要求的资金占用损失，其与成业公司在协议中约定工程完工后两个月内付清。双方于2015年1月20日最后一次收方，此时应当认定为袁永玖已完成工程，最后付款日期应当是2015年3月20日。从2015年3月21日成业公司应当支付资金占用损失，对于标准，由于双方的协议是无效合同，故一审法院酌情按中国人民银行同期贷款利率的标准主张至款项付清之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决:一、重庆成业建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付袁永玖劳务人工费90029.52元；二、重庆成业建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付袁永玖资金占用损失，计算方式为：以90029.52元为本金，从2015年3月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止；三、驳回袁永玖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费3000元，因适用简易程序审理减半收取1500元，由袁永玖负担500元，重庆成业建筑劳务有限公司负担1000元。成业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并依法改判驳回袁永玖的诉讼请求，本案的全部诉讼费用由袁永玖承担。主要的事实和理由：1.一审判决未对门、窗、洞口收边收口的工程款作扣减是错误的。根据合同约定收边收口属于袁永玖的施工范围，袁永玖也自认其未完成门、窗、洞口的收边收口，远海公司针对袁永玖未完成的施工内容扣减了成业公司应得的工程款62450元，该部分款项应从袁永玖应得的工程款总额中扣除。2.一审判决认定刘正权超合同约定结算工程款有效是错误的。刘正权只是成业公司的施工员，其职责涉及的工作内容就是现场施工的技术指导。成业公司的代表是李成中，而李成中并未代表成业公司在结算过程中签字确认。袁永玖举示的收方单中只有施工员刘正权的签字，并无李成中签字，更没有成业公司盖章确认，且收方单中的结算单价有的超出合同约定的单价金额，故袁永玖举示的收方单是无效的。被上诉人袁永玖答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告李成中答辩称：袁永玖未做门窗收口的工程，应该从其工程款中扣除该部分施工内容对应的款项。李成中对收方单上完成的工程量没有异议，但其认为收方单上计算的部分单价过高导致总金额多计算了。原审被告龙兴工业园投资公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙兴工业园投资公司与远海公司至今未办理结算，原判未认定龙兴工业园投资公司承担责任是正确的。原审被告远海公司答辩称：远海公司将劳务分包给成业公司，并已将工程款支付给成业公司，袁永玖与远海公司在法律上并无权利义务关系，龙兴工业园投资公司与远海公司至今未办理结算，请求依法维持原判。二审中，成业公司举示了2015年4月9日的《门、窗、洞口收边收口劳务承包合同》及2015年1月19日的《铝合金及塑钢门窗制安工程合同》，拟证明袁永玖在其承包的劳务中未施工门、窗、洞口的收口、收边。远海公司对上述合同的真实性无异议，并陈述《门、窗、洞口收边收口劳务承包合同》上签字的彭洪章是涉案项目中远海公司的项目经理，因涉案项目的门、窗、洞口收边、收口即门窗边的抹灰成业公司未施工，故远海公司与王正全签订合同，由王正全来完成这部分工程。因此，远海公司在向成业公司支付款项时就扣除了该部分的工程款。《铝合金及塑钢门窗制安工程合同》与本案无关，但门、窗、洞口收边、收口是需要在门窗安装完毕之后才能施工。袁永玖认可上述证据的真实性，但认为不是二审中的新证据，即使该证据是二审中的新证据，也与本案无关。至2015年1月20日袁永玖与成业公司形成收方单时，涉案项目的门窗尚未安装，袁永玖也没有施工门、窗、洞口收边收口即门窗边的抹灰这部分工程内容，收方单中确认的工程量并不包括该收边收口的工程量，故不应扣除这部分施工内容对应的工程款。李成中认可上述证据的真实性，并认为《施工协议》中约定的抹灰9.7元/平方米的单价中已经包含了门、窗、洞口收边收口的施工内容，袁永玖未施工该部分应扣除对应的工程款。龙兴工业园投资公司认可上述证据的真实性。二审中，远海公司举示了其向王正全付款的凭证，分别为2015年6月1日支付50000元、2015年6月23日支付50000元、2015年11月16日支付50000元，拟证明远海公司支付王正全施工涉案项目门、窗、洞口收边、收口的工程款共计150000元。远海公司另陈述，虽其支付王正全施工涉案项目门、窗、洞口收边、收口的工程款高于远海公司扣减成业公司未完成门、窗、洞口收边、收口施工内容的工程款141200元，但远海公司认可其扣减成业公司未施工该部分对应的工程款仍以141200元为限，且各栋数的门窗数量以及合计金额的组成仍以远海公司一审时提交的《关于龙兴高完中项目未作劳务工程量扣减费用的说明》及龙兴高完中项目门窗统计总表及说明为准。成业公司与李成中均对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，均认可远海公司实际向王正全支付工程款150000元以及远海公司扣减成业公司未完成门、窗、洞口收边、收口的工程款为141200元的事实。龙兴工业园投资公司认可上述证据的真实性，并认可远海公司实际向王正全支付工程款150000元的事实。袁永玖对上述证据的真实性无异议，但认为王正全在涉案项目中完成的不仅仅是门、窗、洞口收边、收口的工作，故远海公司支付给王正全的150000元并不能证明是支付的门、窗、洞口收边、收口的工程款。另远海公司也未举示其他证据来佐证涉案项目2、3、4、5号楼所完成的门、窗、洞口收边、收口数量与远海公司一审提交的龙兴高完中项目门窗统计总表及说明中的记载是一致的，故袁永玖不认可龙兴高完中项目门窗统计总表及说明中记载的2、3、4、5号楼所完成的门、窗、洞口收边、收口数量。对于袁永玖未施工的2、3、4、5号楼的门、窗、洞口收边、收口所对应的工程款，其不申请通过司法鉴定的方式予以确定，也不同意按远海公司确定的62450元予以扣减。本院二审查明：2014年9月4日，重庆龙兴高完中工程项目部成业劳务有限公司作为甲方，袁永玖作为乙方签订《施工协议》一式两份，成业公司与袁永玖各持一份。李成中、刘正权在两份协议甲方代表处签名。在成业公司持有的《施工协议》中，袁永玖与案外人胡在木均在乙方代表处签名，在袁永玖持有的《施工协议》中，袁永玖在乙方单位处签名，案外人胡在木在乙方代表处签名。在原《施工协议》尾部另附补充合同“外墙女儿墙线条24元/米，除女儿墙线条以外的外墙抹灰22元/平方米。签订合同后，必须按质按量完成，并达到验收合格，如遇中途未做完退场，我施工方不支付任何费用。”刘正权、袁永玖均签名，落款日期为2014年10月2日。审理中，各方当事人均确认《施工协议》的乙方当事人为袁永玖。成业公司、李成中及袁永玖均认可《施工协议》中约定的抹灰9.7元/平方米的单价中已经包含了门、窗、洞口收边、收口的施工内容。一审庭审中成业公司认可刘正权为成业公司的施工员，也认可系袁永玖与成业公司签订的协议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，虽成业公司称刘正权无权代表成业公司在合同约定的部分单价之外与袁永玖进行结算，但成业公司认可刘正权为成业公司的施工员，也认可刘正权与袁永玖所签订的补充合同系代表成业公司签订。在仅有刘正权签字的补充合同上约定了高于《施工合同》约定单价的外墙线条及外墙抹灰的单价，故袁永玖有理由相信在其与刘正权制作收方单并结算时，刘正权同样有权在合同约定的单价基础上就部分单价进行调整，故袁永玖应得的工程款应参照其举示的收方单予以确定。《施工协议》中约定袁永玖的施工范围包括所在内墙面，阳台、窗子收口、梁收口抹灰，且审理中成业公司、李成中及袁永玖均认可《施工协议》中约定的抹灰9.7元/平方米的单价中已经包含了门、窗、洞口收边、收口的施工内容。现袁永玖也自认在其施工的2、3、4、5号楼中未完成相应楼栋的门、窗、洞口收边、收口，故其应得的工程款中应扣减未施工范围所对应的工程款。虽袁永玖不认可远海公司统计的2、3、4、5号楼所完成的门、窗、洞口收边、收口数量及工程价款，但袁永玖也未举证证明其未施工的2、3、4、5号楼的门、窗、洞口收边、收口所对应的工程款金额，结合远海公司已向王正全支付门、窗、洞口收边、收口工程款的事实，以及对袁永玖诉讼经济的考虑，故本院酌情按照远海公司统计的2、3、4、5号楼的门、窗、洞口收边、收口所对应的工程款62450元予以扣减，袁永玖应得的工程款为48720元+381861.52元-340552元-62450元=27579.52元。综上所述，上诉人成业公司的部分上诉理由成立，其上诉请求本院部分予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，但对袁永玖未施工的2、3、4、5号楼的门、窗、洞口收边、收口所对应的工程款金额未予扣减，导致适用法律错误，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第09278号民事判决;二、重庆成业建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付袁永玖劳务人工费27579.52元，并以此款为本金，从2015年3月21日起至款项付清时止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；三、驳回袁永玖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3000元，因适用简易程序审理减半收取1500元，由袁永玖负担1190元，重庆成业建筑劳务有限公司负担310元；本案二审案件受理费2050元，由袁永玖负担1640元，重庆成业建筑劳务有限公司负担410元。本判决为终审判决。审 判 长  李立新代理审判员  张 薇代理审判员  李 颖二〇一六年二月一日书 记 员  李白露