湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第02439号上诉人（一审原告）：武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司，住所地武汉市江汉区江汉路61号。法定代表人：陈建军，该公司经理。委托代理人：彭小欢，湖北诚明律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：尹艳琴。被上诉人（原审被告）：彭霏。以上两被上诉人共同委托代理人：夏凤春，湖北广众律师事务所律师，特别授权代理。上诉人武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司（以下简称乐迪熊公司）因与被上诉人尹艳琴、彭霏劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第01000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。乐迪熊公司一审时诉称：彭光荣在乐迪熊公司处从事电工工作，双方签订了书面劳动合同，乐迪熊公司也为彭光荣办理了社会保险，尹艳琴系彭光荣之妻，彭霏系彭光荣之女。2014年6月23日至2014年7月7日期间，彭光荣与其他员工采取拉横幅、喊口号、封堵公司大门的行为扰乱公司正常经营，乐迪熊公司报警后，经多方协调，彭光荣仍置之不理。彭光荣在乐迪熊公司处学习并了解《员工手册》的内容，彭光荣2014年6月23日起未到岗工作，违反《员工手册》相关规定，乐迪熊公司2014年7月8日解除与彭光荣的劳动关系并无不当，因不服仲裁裁决，乐迪熊公司请求法院判令：乐迪熊公司不支付尹艳琴、彭霏违法解除劳动合同的赔偿金57532元，由尹艳琴、彭霏承担本案诉讼费。尹艳琴、彭霏一审时辩称，乐迪熊公司未与彭光荣签订劳动合同，2014年5月23日起彭光荣因病多次治疗，乐迪熊公司不允许彭光荣请假，彭光荣仍坚持上班。乐迪熊公司从未组织彭光荣学习职工手册或员工手册。尹艳琴、彭霏请求法院驳回乐迪熊公司的诉讼请求。一审法院查明，尹艳琴系彭光荣的妻子，彭霏系彭光荣的女儿。彭光荣原为乐迪熊公司员工，从事电工工作，乐迪熊公司为彭光荣缴纳了2007年7月至2014年9月期间的社会保险。2012年1月1日乐迪熊公司与彭光荣签订《劳动合同》，约定合同期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止，每月工资1100元。该合同第八条劳动合同的解除、终止中第（一）项劳动合同的解除第2款规定：乙方（即彭光荣，下同）有下列情形之一的，甲方（即乐迪熊公司，下同）将理由通知工会后可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件；（2）严重违反甲方规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对甲方造成重大损害的；……（6）被依法追究刑事责任的。同日，彭光荣签名确认“已学习并了解《员工手册》如下条款的详细内容：一、公司简介；二、入职指引；三、职员纪律：员工上岗纪律26条，行政人员注意事项，考勤制度；四、薪金、福利制度；五、奖励和处分制度；员工奖惩规章制度……十、其他：公司的安全保护措施等。本人签字确认在公司任职期间按上述规章制度来约束自己的行为规范，如有违反，一律按本制度进行奖惩”。2014年7月8日乐迪熊公司作出《解除劳动关系通知书》，内容为：“彭光荣，你好！根据《中华人民共和国劳动合同法》及我司相关劳动纪律管理制度，你有下列违法或违反我司管理制度的行为：一、从2014年6月23日未到岗工作至今，累计旷工超过七天，违反《职员手册》员工奖惩规章制度第一款第32条；二、违反《职员手册》员工奖惩规章制度第一款第42条、第46条的规定，妨碍工作秩序，造成公司利益受损；三、扰乱我司正常营业秩序，造成我司严重经济损失。鉴于以上情况，我司对你做出除名处理，现通知你即日起解除双方的劳动关系，你对我司的违法行为我司将通过法律途径向你主张权利”。2014年7月28日，彭光荣向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁审理中，彭光荣于同年9月4日因胰腺癌死亡。同年10月20日该委以江劳人仲裁字（2014）第0978号仲裁裁决书，裁决：一、乐迪熊公司应在裁决书生效之日起十日内一次性向尹艳琴、彭霏支付违法解除劳动合同的赔偿金57532元；二、驳回尹艳琴、彭霏的其他仲裁请求。乐迪熊公司对此裁决不服，诉至本院。一审法院另查明，乐迪熊公司称以现金形式向彭光荣发放工资，但乐迪熊公司仅提供了彭光荣离职前部分工资凭证即2014年1月至6月的部分工资凭证。乐迪熊公司提供其制定的《职员手册》，拟证明根据该职员手册第一款第三十二条“连续旷工三日或全月旷工达六日以上，或全年度旷工达十二日以上者予以除名”、第一款第四十二条“因工作失职、技术错误、管理失职等过失，造成公司利益受损，经主管提报核准者（依情节大小惩处之）”、第一款第四十六条“于工作场所中吸毒、聚赌、酗酒、斗殴，妨碍工作者予以除名”的规定，乐迪熊公司有权对有违规行为的员工予以辞退。乐迪熊公司还提供顺丰速运交寄单、查询单，拟证明乐迪熊公司已将解除劳动合同理由通知武汉市江汉区总工会。尹艳琴、彭霏则认为，彭光荣不知晓上述规定、彭光荣未旷工，乐迪熊公司未将解除劳动合同理由通知工会。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案审理中，乐迪熊公司未提供彭光荣的考勤记录，不能证明彭光荣未实际提供劳动及累计旷工超过七日的事实，同时，乐迪熊公司在《解除劳动关系通知书》中所列第（二）、（三）项解除劳动关系事由与乐迪熊公司《职员手册》员工奖惩规章制度第一款第四十二条、第四十六条规定的“因工作失职、技术错误、管理失职等过失，造成公司利益受损”及“于工作场所中吸毒、聚赌、酗酒、斗殴，妨碍工作者”情形不符，乐迪熊公司提供的顺丰速运交寄单及查询单也不足以证明原告已按《劳动合同》约定将解除彭光荣劳动关系的理由事先通知工会。综上所述，乐迪熊公司解除彭光荣劳动合同没有事实依据且违反双方在《劳动合同》中的约定，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，乐迪熊公司应向尹艳琴、彭霏支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。乐迪熊公司以现金形式向彭光荣发放工资，对提供彭光荣离职前12个月工资支付凭证负有举证责任，乐迪熊公司未能提供该证据，应承担举证不能的法律责任，故对尹艳琴、彭霏主张的离职前12个月平均工资为3028元的意见予以采纳。关于彭光荣的入职时间，因乐迪熊公司作为用人单位未能提供应由其掌握的彭光荣入职时间的证据，故对尹艳琴、彭霏主张的彭光荣于2005年6月13日入职的意见予以采纳。因此，乐迪熊公司应向尹艳琴、彭霏支付违法解除劳动合同的赔偿金数额为57532元（3028元／月×9.5个月×2倍）。乐迪熊公司要求不予支付尹艳琴、彭霏违法解除劳动合同经济赔偿金57532元的请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、乐迪熊公司于判决生效之日起十日内向尹艳琴、彭霏支付违法解除劳动合同的赔偿金57532元；二、驳回乐迪熊公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由乐迪熊公司负担（已付）。上诉人乐迪熊公司不服以上判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金57532元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人解除与被上诉人劳动合同系合法解除，依法不应当支付经济赔偿金。1、一审判决以“原告……不能证明被告未实际提供劳动及累计旷工超过七日事实”为理由认定上诉人解除劳动合同没有事实依据，上诉人不服该认定。在一审审理过程中，上诉人提交的证据视频资料以及被上诉人承认的事实均证明被上诉人封堵上诉人营业场所，干扰上诉人正常经营的事实，并且该过程时间长达13天之久，在此过程中，被上诉人均未实际提供劳动。2、上诉人依据公司规章制度解除与被上诉人之间的劳动合同是依据双方签订的《劳动合同》以及公司的规章制度（包括员工手册、奖惩制度等），并且规章制度上诉人也告知了被上诉人，被上诉人均书面进行签字予以确认。在被上诉人长达13天未实际提供劳动的情况下，公司有权解除双方之间的劳动合同。一审判决认为上诉人解除行为违反《劳动合同》中的约定与事实不符。3、上诉人证明在解除劳动合同之前已经向江汉区总工会进行报备，并且也提供了证据予以证明，但一审判决却以“原告提供的顺丰速运交寄单及查询单不足以证明原告……通知工会”为由不予认定，从而导致错误判决，应当予以纠正。4、上诉人认为，被上诉人采取恶意封堵公司经营场所，导致公司不能正常经营，时间长达13天之久，上诉人在求助各级行政部门无果后依照公司规章制度予以辞退被上诉人的行为应当是合法辞退，不应当支付经济赔偿金。二、被上诉人进入上诉人处工作时间为2007年7月，一审判决以“用人单位未能提供应由其掌握的入职时间证据”为由认定入职时间明显错误，应当予以纠正。被上诉人尹艳琴、彭霏辩称：1、劳动者没有旷工，维权都是在下班期间进行，一审中上诉人已承认被上诉人已打卡，维权也未封堵大门，没有干扰正常经营；2、上诉人连续克扣被上诉人工资，这是维权起因；3、乐迪熊公司的规章制度没有经职工（代表）大会或工会通过，违反了《劳动合同法》第四条的规定，也未经公示或告知，上诉人通过与劳动合同捆绑要求劳动者签字确认在公司任职期间按相关规章制度来约束自己的行为规范有违诚实信用原则；4、总工会并未收到乐迪熊公司的解除劳动合同通知，乐迪熊公司即使发出过通知也是纠纷发生后才发的；5、关于社保的终局仲裁裁决已发生法律效力。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案焦点：乐迪熊公司解除与彭光荣劳动关系是否违法？本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位无法举证或者所举证据不足以证明其主张的，应承担因举证不能所导致的不利后果。本案中，乐迪熊公司未针对彭光荣的入职时间提供相关证据，亦未出示考勤记录证明彭光荣存在旷工行为，而视频资料、报警记录对旷工行为也无法证明，故乐迪熊公司对彭光荣的入职时间及是否旷工应承担举证不能的法律后果，其关于彭光荣的入职时间为2007年7月及彭光荣存在旷工情形的主张不能成立。其次，乐迪熊公司解除劳动关系的理由和程序不符合法律规定。乐迪熊公司在解除通知中称彭光荣妨碍、扰乱正常的工作及营业秩序，造成公司严重经济损失，该理由与《员工手册》职员管理条例第一款第42条、第46条规定不符，而乐迪熊公司却依上述条款解除与彭光荣的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同的情形。从程序上看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，而本案没有证据表明乐迪熊公司已将解除彭光荣劳动合同的理由事先通知了工会，不符合法律规定，乐迪熊公司称解除程序合法的理由不能成立。故乐迪熊公司解除的依据、理由以及程序均不符合法律规定，已构成违法解除。尹艳琴、彭霏有权依《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定主张赔偿金。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理恰当，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 莉审判员 何义林审判员 蒋劢君二〇一六年二月二十六日书记员 丁 洁