.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终3838号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江圣丰伟业木制品有限公司，住所地黑龙江省五常市牛家工业园区。法定代表人：樊恩华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭彦双，男，该公司职员。委托诉讼代理人：叶喜文，黑龙江百强律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连长者小镇养老发展有限公司（原名大连中冶渤海置业有限责任公司），地址大连市旅顺口区白山街101号。法定代表人：马振福，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏亚，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，辽宁法大律师事务所律师。上诉人黑龙江圣丰伟业木制品有限公司（以下简称圣丰伟业）因与被上诉人大连长者小镇养老发展有限公司（以下简称长者小镇）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初字第2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣丰伟业上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人给付工程款705,686.60元。事实及理由:一、一审认定部分事实有误。第一，合同约定的变更玻璃安装时间问题。《中冶·乾城(C地块1期)铝包木复合门窗制作安装工程合同》约定安装时间应在20l3年8月15日完成。上诉人在20l3年安装前就已经完成窗的生产制作。被上诉人是在2013年安装前就提出了玻璃的变更，并不是2016年安装时提出的。并且上诉人将更改后的样品交给了被上诉人备验，且在事后找到被上诉人采购经营部门负责人签字确认。第二，补充协议约定是互不追究之前的违约责任。由于被上诉人开发的中冶·乾城项目建筑施工进度缓慢，一直达不到安装要求，为此在上诉人多次催促被上诉人提货并安装，并多次发函并要求追究其违约责任的情况下，在2016年1月双方达成了补充协议，在”互不追究”对方的违约责任情况下，约定在2月7日前安装完成B04、B05栋的窗户，并支付暂定价款的65％，在3月31日前全部安装完成，付款至暂定价。被上诉人验收使用后并没有按照此约定支付款项。第三，玻璃进现场至安装完毕，被上诉人的管理人员没有提出任何异议，窗安装完毕并已经交付给被上诉人使用的情况下，在上诉人多次要求被上诉人支付剩余余款情况下，被上诉人提出所谓的玻璃异议。所以，被上诉人已经验收使用的情况下，提出所谓玻璃异议已经不符合本案的客观事实和法律规定。二、本案违约方为被上诉人，应当依法支付剩余款项。本案上诉人按照补充协议完成义务后，被上诉人并没有按照约定数额”全额”支付款项，截止2016年6月16日被上诉人共支付了l,686,630.00，尚欠831，598．00元没有支付，扣除合同约定的5％的质保金l25,911.40元，被上诉人应支付给原告705,686.60元。在上诉人多次催促按照合同约定结清款项的情况下，被上诉人迟迟不履行付款义务，进而提出所谓的抗辩权，其不按照约定付款的行为，已经构成了违约，因此要求被上诉人履行付款义务。长者小镇辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求并无任何事实及法律依据。本案中，双方在案涉《中冶·乾城(C地块1期)铝木复合门窗制作安装工程合同》(以下简称《制作安装工程合同》)中，明确约定案涉玻璃品牌为”南玻”牌，同时也明确约定”王起家”系被上诉人履行此合同的唯一代表，在上诉人不能举证证明被上诉人曾授权徐晋可以变更案涉工程的玻璃品牌情况下，一审判决正确。二、上诉人据以提起本案上诉的事实及理由，均不成立。具体如下：(一)自始至终，被上诉人从未要求或同意上诉人对案涉工程的玻璃品牌进行变更，从未与上诉人达成过任何有关将案涉工程的玻璃品牌由”南玻”牌变更为”耀华”牌的约定，也从未授权过任何人员对案涉工程的玻璃品牌进行变更，更是从未收到过上诉人所称的更改玻璃品牌后的案涉门窗样品，有鉴于此，本案根本不存在所谓”约定变更玻璃品牌时间问题”。(二)案涉《制作安装工程合同》补充协议第一条所述”双方同意继续履行原合同，互不追究对方基于原合同产生的违约责任”之约定，并未免除上诉人擅自更换玻璃品牌的违约责任。首先，《制作安装工程合同》补充协议于2016年1月18日签署之前，上诉人还未将货物运至现场，被上诉人也从未见过上诉人所供货物，且上诉人也从未向被上诉人提及过其曾有过更换玻璃品牌的事宜，据此，案涉《制作安装工程合同》补充协议签署之时，双方所确定的”双方同意继续履行原合同，互不追究对方基于原合同产生的违约责任”中”违约责任”，根本不会涉及上诉人擅自更换玻璃品牌的违约责任问题。而事实上，被上诉人也确实是在案涉《制作安装工程合同》补充协议签署之后，在对上诉人已安装的铝木复合门窗进行验收过程中，才发现上诉人存在擅自变更门窗玻璃品牌的行为，并也及时发函要求上诉人对不符合合同约定的门窗玻璃予以更换，从这一角度讲，双方在补充协议中所确定的”互不追究对方基于原合同产生的违约责任”中”违约责任”根本不会涉及免除擅自更换玻璃品牌问题。（二）案涉《制作安装工程合同》《补充协议》第五条明确载明：”本协议系原合同的补充协议，除本协议明确变更的内容外，原合同内容继续有效。本协议内容与原合同不一致之处，以本协议为准。”据此，具体到本案，本案中，上诉人与被上诉人仅在《补充协议》中就案涉工程的施工总面积、施工总价款、价款的支付及上诉人的安装方案进行了变更，而并未就案涉门窗的玻璃品牌进行变更。基于此，上诉人仍应按照原合同的约定在案涉门窗的制作安装过程中使用”南玻”牌玻璃，在上诉人未按照原合同的约定而擅自变更案涉门窗玻璃品牌的情形下，被上诉人仍然有权要求上诉人承担玻璃更换等违约责任。(三)截至目前，上诉人安装的铝木复合门窗仍不具备验收合格并投入使用的条件。首先，截至目前，上诉人所安装的案涉铝木复合门窗因玻璃品牌不符合合同约定，仍不具备验收合格并投入使用的条件，上诉人提出的所谓案涉铝木复合门窗已经验收使用，无任何事实依据。其次，如前所述，本案中，被上诉人是在案涉《制作安装工程合同》补充协议签署之后，在对上诉人已部分安装的铝木复合门窗进行验收过程中，才发现上诉人存在擅自变更门窗玻璃品牌的行为，对此行为，被上诉人已随后要求上诉人对不符合合同约定的门窗玻璃予以更换，此节事实，由被上诉人一审提交的《工作联络函》、《联络函》等材料足以为凭，上诉人称被上诉人从未对玻璃提出异议，根本不符合本案基本的事实。(四)先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。如前所述，上诉人未经被上诉人许可而擅自变更案涉铝木复合门窗玻璃品牌的行为已构成违约在先，在此情形下，被上诉人拒绝支付案涉工程的剩余款项，一审法院对此做出的判决当属合法有据。长者小镇向一审法院提起诉讼请求：请求判令被告立即对案涉铝木复合门窗的玻璃按照双方合同约定予以更换，并承担由此发生的一切费用；判令被告立即向原告支付违约金251,822.8元（即合同总价款的10%）；判令被告立即向原告支付律师费人民币13,287元，并由被告承担本案诉讼费。圣丰伟业向一审法院提起反诉请求：要求反诉被告给付余款705,686.6元，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月5日，原告（反诉被告）原大连中冶渤海置业有限责任公司（现长者小镇）同被告（反诉原告）黑龙江圣丰伟业木制品有限公司签订《中冶.乾城（C地块1期）铝木复合门窗制作安装工程合同》，合同约定，原告（反诉被告）作为发包人将中冶.乾城（C地块1期）铝木复合内开内倒窗及铝木复合外平开门定制安装工程发包给承包人本案被告（反诉原告）圣丰伟业施工，合同双方约定工程价款为叁佰陆拾叁万肆仟叁佰肆拾贰（万）元整（3,634,342.00）。其中第一部分协议书中第四条约定乙方（本案被告（反诉原告））进行铝木复合门窗制作安装所使用的玻璃的品牌为”南玻”牌”5+12A+5LOW-E”中空玻璃，并约定乙方必须按照投标报价中约定的材料和乙方提供材料样品制作安装，如乙方违约，须承担合同总价款10%的违约金。第二部分通用条款1.3条载明，甲方（原告、反诉被告）代表王起家，代表甲方履行合同。甲方代表更换应书面通知乙方；3.4条在签订合同的同时，乙方应将确定的材料样品放置于甲方办公室或甲方指定地点，甲方及监理单位将按照此样品检查乙方施工时实际使用材料是否与样品相同；5.3条如乙方不按合同要求进行施工，甲方可勒令乙方暂停施工，待乙方整改完毕后报甲方验收并同意后方可复工；13.2载明，未经甲方许可，乙方不得擅自改变甲乙双方共同确认的材料品牌和材质；18.6条载明，因乙方违约致使甲方采取诉讼防止实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的诉讼费、律师费、交通费及其他实现债权的费用。同时查明，原告（反诉被告）同被告（反诉原告）于2016年1月8日签订《中冶.乾城（C地块1期）铝木复合门窗制作安装工程合同》补充协议，合同约定双方同意继续履行原合同，互不追究对方基于原合同产生的违约责任。合同同时约定原合同预计暂定总价款由3,634,342元变更为2,518,228元，最终根据现场实际施工情况据实结算。在补充协议签订前被告（反诉原告）曾向原告（反诉被告）发送催款单。庭审中被告（反诉原告）称双方之间签订的协议显失公平，自己不存在违约情况，在采购玻璃过程中，按照原告（反诉被告）的要求将”南玻”品牌更换为”耀华”品牌，并把更改后的样品交给原告（反诉被告）备验且有相关部门负责人签字。原告（反诉被告）称被告（反诉原告）未将样品交其保存,在验收时才发现玻璃品牌予以更换。另查，原告（反诉被告）分别于2016年4月13日和10月27日向被告（反诉原告）发送《联系函》要求其更换安装的不符合合同约定的门窗材料。庭审中双方对已支付工程款1,686,630元均无异议。现原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）未按合同约定履行义务，应承担更换门窗、支付违约金等责任；被告（反诉原告）则认为已按原告（反诉被告）的要求履行了合同义务，主张原告（反诉被告）应支付剩余工程款，故诉至法院形成此次诉讼。一审法院认为，原告（反诉被告）同被告（反诉原告）签订《中冶.乾城（C地块1期）铝木复合门窗制作安装工程合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告（反诉原告）虽辩称双方之间签订的合同显示公平，然无证据予以证明，且在签订的书面协议中均有原被告双方的公章确认。故一审法院对被告（反诉原告）的抗辩理由不予采信。根据合同双方签订的《中冶.乾城（C地块1期）铝木复合门窗制作安装工程合同》，被告（反诉原告）应按照约定对案涉工程使用”南玻”牌”5+12A+5LOW-E”中空玻璃。庭审中被告（反诉原告）虽辩称系按照原告（反诉被告）的要求将玻璃更换为”耀华”品牌，并提供载有案外人徐青签名的业务联系函予以证实。然根据双方合同约定案涉工程原告（反诉被告）的代表应为王起家。被告（反诉原告）无证据证明原告（反诉被告）有授权案外人徐青(晋)变更案涉工程的玻璃品牌。故被告（反诉原告）应对案涉铝木复合门窗的玻璃按照合同约定予以更换，并按照双方合同约定承担律师费13,287元。关于原告（反诉被告）要求称被告（反诉原告）承担违约金的问题，一审法院认为庭审中原告（反诉被告）称被告（反诉原告）没有将样品交其保存，然根据双方之间签订的协议明确载明若被告（反诉原告）在没有报样品的情况下，原告（反诉被告）可要求其停止施工，且在施工过程中，原告（反诉被告）有义务对被告（反诉原告）的施工进行监督。庭审中原告（反诉被告）称在施工过程中，其公司代表王起家不懂玻璃品牌，在验收时才发现玻璃品牌予以更换。一审法院认为原告（反诉被告）有责任对施工过程进行监督，发现问题及时整改，以便防止损失的继续扩大，根据原告（反诉被告）提供的玻璃照片可明显看出品牌的名称即在玻璃表面，用肉眼即可看到，故原告（反诉被告）称其公司代表不懂玻璃品牌的抗辩理由一审法院不予采信。同时，原告（反诉被告）在未收到被告（反诉原告）所提供的任何样品封存的情况下，仍让被告（反诉原告）完成了整个施工且未提出任何异议，即原告（反诉被告）在施工过程中怠于监督管理，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约金的诉求一审法院不予支持。关于原告（反诉被告）是否应支付被告（反诉原告）工程余款的问题。一审法院认为，建设施工合同作为双务合同，合同双方均应按照约定履行义务。当一方不履行对价义务，另一方享有抗辩权。本案被告（反诉原告）未按合同约定使用”南玻”牌”5+12A+5LOW-E”中空玻璃，故原告（反诉被告）的抗辩理由一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黑龙江圣丰伟业木制品有限公司于判决生效之日起三十日内对案涉铝木复合门窗的玻璃予以更换”南玻”牌”5+12A+5LOW-E”中空玻璃（按原被告双方所签订合同约定的玻璃更换）；二、被告（反诉原告）黑龙江圣丰伟业木制品有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）大连中冶渤海置业有限责任公司律师费13,287元；三、驳回原告（反诉被告）大连中冶渤海置业有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）黑龙江圣丰伟业木制品有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5276元，由原告（反诉被告）大连中冶渤海置业有限责任公司负担5011元，被告（反诉原告）黑龙江圣丰伟业木制品有限公司负担265元【此款原告（反诉被告）已预交，被告（反诉原告）在执行时一并交给原告（反诉被告）】；反诉费5429元，由被告（反诉原告）黑龙江圣丰伟业木制品有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的焦点问题是案涉工程玻璃由”南玻”品牌更换为”耀华”品牌是否是长者小镇决定的、长者小镇是否享有先履行抗辩权。关于案涉工程玻璃由”南玻”品牌更换为”耀华”品牌是否是长者小镇决定的问题。双方签订的《中冶.乾城（C地块1期）铝木复合门窗制作安装工程合同》明确约定使用”南玻”牌”5+12A+5LOW-E”中空玻璃，并要求必须按照投标报价中约定的材料和乙方提供材料样品制作安装。同时合同还约定长者小镇代表为王起家。圣丰伟业主张是根据长者小镇的要求将玻璃更换为”耀华”品牌的，未能提供充分证据予以佐证。圣丰伟业虽然提举了有徐晋签名的业务联系函和工程签证予以证实，但长者小镇对该两份的证据材料的真实性及徐晋的身份不予认可，而圣丰伟业又未能提供证据进一步佐证徐晋的身份是长者小镇的工作人员、徐晋在工地的职责权限以及业务联系函和工程签证上字迹确属徐晋签署。圣丰伟业也没有证据证明门窗安装前将样品交予长者小镇审验。因此，不能认定案涉工程玻璃由”南玻”品牌更换为”耀华”品牌是长者小镇决定的。关于长者小镇是否享有先履行抗辩权的问题。双方签订的《中冶.乾城（C地块1期）铝木复合门窗制作安装工程合同》明确约定：验收完毕，付至合同总价款的95％。这就意味着只有工程验收合格才能支付工程款。现案涉工程因玻璃品牌的更换并没有完成验收，因此，长者小镇有理由拒付工程款。综上所述，圣丰伟业的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,857元（黑龙江圣丰伟业木制品有限公司预交），由黑龙江圣丰伟业木制品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长赵虹审判员陈伟审判员张萍萍二○一七年七月十一日书记员杜玉洁