山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终716号上诉人（原审原告）：于仕祥。委托代理人：翟公宏，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩纪民。上诉人于仕祥因与被上诉人韩纪民合伙纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一初字第2461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2005年1月16日，于仕祥与韩纪民就共建瓦厂签订合作协议，协议主要内容：1、协议达成甲方（即于仕祥）51％股份，乙方（即韩纪民）49％股份；2、原乙方已投资壹拾玖万元，按总投资的资金融入51％和49％；4、今后投资按甲方51％、乙方49％投资，共同开发兴建，利润和债务及其它一切费用及开支项目全按甲方于仕祥51％股份、乙方韩纪民49％承担。2006年2月9日，于仕祥、韩纪民及案外人刘海峰在经营瓦厂期间，因资金周转困难向日照兴泰港建工程有限公司(以下简称“兴泰公司”)借款50000元（该款已列入韩纪民的投资款）。2008年4月18日，兴泰公司向原审法院起诉，原审法院于2008年6月11日以（2008）莒民一初字第1470号民事判决书判决：于仕祥、刘海峰、韩纪民于判决生效后10日内付还兴泰公司借款50000元及利息（自借款之日起至履行完毕日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）。2008年7月18日，兴泰公司向原审法院申请执行，执行案号为（2008）莒执字第1255号。原审法院在执行过程中，依法由日照市正大拍卖有限公司对于仕祥、韩纪民在合伙期间按投资比例出资购买的柳工牌装载机一台进行了拍卖，成交金额为62000元。2007年2月25日，于仕祥、韩纪民与刘海峰签订莒县凯达琉璃瓦厂租赁经营合同书，合同约定：租赁期限两年，自2007年3月5日至2009年3月4日，租赁费共计48万元，其中第一年为23万元。因刘海峰未及时缴纳第二年租金，于仕祥、韩纪民于2008年3月7日向原审法院起诉，要求1.依法解除于仕祥、韩纪民与刘海峰之间签订的瓦厂租赁经营合同；2.判令刘海峰支付2008年3月5日至2008年9月5日的租赁费85000元、违约金63000元，并根据银行利息的2倍支付滞纳金；3.本案诉讼费用、邮寄费均由刘海峰承担。原审法院于2008年9月5日以（2008）莒商初字第270号民事判决书判决：一、解除于仕祥、韩纪民与刘海峰签订的莒县凯达琉璃瓦厂租赁经营合同，刘海峰于判决生效后10日内将承租的莒县凯达琉璃瓦厂交付给于仕祥、韩纪民；二、刘海峰于判决生效后10日内付还于仕祥、韩纪民租赁费85000元及违约金63000元；三、驳回于仕祥、韩纪民要求刘海峰支付银行利息2倍滞纳金的诉讼请求。刘海峰不服上述判决，上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院于2009年12月15日以（2008）日商终字第256号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2010年3月3日，于仕祥、韩纪民又向原审法院起诉，要求：一、刘海峰支付2008年9月5日至2009年3月5日的租赁费125000元；二、刘海峰加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、刘海峰归还瓦厂交接时未交付的财产设备。原审法院于2010年8月26日以（2010）莒商初字第508号民事判决书判决：一、刘海峰于判决生效后10日内付还于仕祥、韩纪民租赁费125000元；二、驳回于仕祥、韩纪民其他诉讼请求。以上两案于仕祥、韩纪民向原审法院申请执行后，共计执行7200元，已由于仕祥支取，现在于仕祥处。2010年3月7日，于仕祥与韩纪民签订协议，主要内容：2、甲方（即于仕祥）以51％份额，就瓦厂现有财产、当前状况，转让给第三者，征得合伙人乙方（即韩纪民）同意；3、在甲方转让给第三者签协议之前，瓦厂产生的受益、亏损、合同纠纷、借贷纠纷、财产纠纷、债权、债务及其它一切事务均由甲乙双方按原合作协议的份额承担和处理。瓦厂的账务由甲乙双方清算（转让之前）；4、在甲方转让给第三者签协议之后，瓦厂产生的债权债务、乙方产生的债权债务及生产经营中的一切事务均由乙方和第三者承担，甲方不承担连带责任。2010年3月22日，于仕祥与史卫东签订转让合同，于仕祥将其瓦厂所占51％的份额转让给史卫东。本案在审理过程中，经原审法院委托，2014年5月20日，日照信益达价格评估有限公司就于仕祥、韩纪民合伙经营的莒县凯达琉璃瓦厂的财务状况、经营情况作出日信益达［2014］第062号司法鉴定报告书，结论为经营情况：经营收入1667312.00元；经营支出2132500.56元；利润-465188.56元。财务状况：现金-28380.06元；低值易耗品23060.00元；在建工程24235.50元；固定资产1258728.79元；未分配利润-465188.56元；投资1742832.79元，其中于仕祥出资1062778.36元，占全部出资额60.98％。韩纪民出资680054.43元，占全部出资额39.02％。于仕祥支出鉴定费3000元。双方对鉴定报告均无异议，但韩纪民陈述该清算报告仅清算了大部分账目，尚有部分账目因在于仕祥及会计唐冰河处未能清算，韩纪民提交盛大坤的录音一份。原审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、协议书、判决书等证据。原审法院认为：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。于仕祥、韩纪民共同出资，合伙经营瓦厂，后于2010年3月22日解除了合伙关系，均系双方当事人的真实意思表示，对于合伙及退伙的事实，原审法院予以确认。日照信益达价格评估有限公司出具的鉴定报告，于仕祥、韩纪民均无异议，韩纪民虽陈述尚有部分账目未清算，但未提交直接证据证实，故对该鉴定报告原审法院予以采信。根据鉴定报告，于仕祥、韩纪民合伙期间共计投资1742832.79元，其中韩纪民共出资680054.43元，占全部出资额39.02％，其出资份额低于双方约定的韩纪民应出资份额49％，故韩纪民应就其低于约定出资份额49％的部分付还于仕祥，其应付还金额为173933.64元（1742832.79元×49％-680054.43元）。于仕祥、韩纪民及案外人刘海峰向兴泰公司的借款50000元，后原审法院依法执行了于仕祥、韩纪民在合伙期间按投资比例出资购买的柳工牌装载机一台，因该借款已列入韩纪民的投资款，故韩纪民应按约定投资比例赔偿于仕祥。该装载机的价值应按拍卖价值62000元计算。该部分韩纪民应赔付于仕祥31620元（62000元×51％）。于仕祥、韩纪民对刘海峰的债权本金273000元，对于原审法院已执行的7200元应按双方约定比例分配，韩纪民应分得3528元（7200元×49％），因该款现在于仕祥处，故应予以扣减。未实现债权265800元应按双方约定比例51％、49％分配，故于仕祥应分得债权135558元、韩纪民应分得债权130242元。于仕祥另主张有1000元现金付出单未予清算，韩纪民否认并辩解称该款系合伙企业所交，于仕祥无证据证实该款系其个人所交，且据于仕祥陈述该款系购买曹月宝设备的定金，其与曹月宝未结算，故对于仕祥的该主张原审法院不予支持。关于于仕祥主张的利息问题，因双方未约定所欠款项的利息，利息以按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自起诉时计算为宜。经调解无效。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十七条、第十九条、第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、韩纪民于判决生效后十日内给付于仕祥人民币202025.64元（出资份额173933.64元+装载机款31620元－韩纪民应得份额3528元）及利息（利息以按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自起诉时计算至履行完毕之日止）；二、驳回于仕祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3000元，由于仕祥负担1530元，韩纪民负担1470元。案件受理费5762元，由于仕祥负担1848元，韩纪民负担3914元。上诉人于仕祥不服原审判决上诉称：原审法院认定事实和适用法律均错误。1、于仕祥、韩纪民、刘海峰向兴泰公司借款50000元一案执行过程中，于仕祥与韩纪民合伙期间购买的一台柳工牌装载机以62000元的价格被拍卖，本案就本部分款项的处理明显有失公平。借入该笔款项是基于双方合伙事务需要，且双方已经约定将该笔借款作为韩纪民的投资款并已经列入合伙账务，该笔借款应该由韩纪民承担偿还责任。因韩纪民未偿还该笔借款，致使合伙人共有的装载机被强制执行拍卖，致使合伙利益遭受巨大损失。按照《合伙企业法》第五十八条规定，韩纪民应当赔偿于仕祥的有关损失。当初购进上述柳工牌装载机花费164000多元，按照合伙协议的约定，韩纪民应当赔付于仕祥164000的51%部分，即应当赔付于仕祥83640元，而一审仅仅按照装载机拍卖价格的51%判决韩纪民赔付于仕祥31620元不当。2、双方合伙涉及大量的账务纠纷，一审判决仅就鉴定机构鉴定的部分进行了处理，鉴定未涉及的合伙账务，于仕祥要求处理并陈述了相关的事实，事实清楚、证据充分，一审法院却以证据不足为由未予处理，属认定事实错误。综上，请求二审法院依法改判韩纪民偿付于仕祥装载机款83640元被上诉人韩纪民未作答辩。经审理查明：2006年9月15日，于仕祥与韩纪民签订协议约定，瓦厂因资金不足，生产经营困难，于仕祥与韩纪民协商，按股份借入资金，后因无能力偿还，双方借款入帐，按股份投资。2006.2.29号，以于仕祥、韩纪民借刘海峰二哥的伍万（50000.00）元现金，不能按时归还，已做为韩纪民建瓦厂49%股份的投资入帐。作为股金。借条无效，由韩纪民消毁。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为:《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者按照协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2006年2月9日，于仕祥、韩纪民、刘海峰向兴泰公司借款50000元，于仕祥、韩纪民作为合伙人对上述合伙债务承担连带清偿责任。于仕祥、韩纪民内部约定上述借款作为韩纪民的股份投资入帐，后二人合伙购买的装载机被拍卖用于偿还上述合伙债务，于仕祥承担还款责任后可依据合伙协议向韩纪民追偿。2008年10月24日，装载机以62000元的价格被拍卖，该62000元含有于仕祥51%的股份，韩纪民应将62000元中的51%即31620元偿还于仕祥。于仕祥主张应当按照购进装载机的金额计算韩纪民的赔偿数额，因装载机被拍卖前已经使用多年，存在折旧，且于仕祥未举证证明装载机拍卖时的价值。原审法院按照拍卖价格计算韩纪民的赔偿数额并无不当。对于鉴定未涉及的合伙账务，因于仕祥未能提交证据证实，原审法院未处理并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1891元，由上诉人于仕祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 刘 芳代理审判员 汤 阳二〇一六年七月十三日书 记 员 赵小璐