浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终3210号上诉人（原审原告）：杭州元一房地产开发有限公司。住所地：杭州市江干区杭海路*******号***室-522。组织机构代码：69705310-1。法定代表人：张国水，该公司董事长。委托代理人：姚明松、王松松，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州瑞地房地产代理有限公司。住所地：杭州市下城区庆春路**号***室。组织机构代码：66800818-4。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。委托代理人：蒋子侃，浙江人地律师事务所律师。上诉人杭州元一房地产开发有限公司（以下简称元一公司）因与被上诉人杭州瑞地房地产代理有限公司（以下简称瑞地公司）商品房委托销售合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2013年12月，元一公司与瑞地公司签订《元丰•××××合作销售协议》，《协议》约定，元一公司委托瑞地公司为“××××”项目的合作销售代理公司，委托期限自2013年12月6日至2014年6月6日止；瑞地公司负责按期投放所有约定的广告媒体及组织客户活动，元一公司负责合作期内所有活动开展的费用，对瑞地公司的渠道开展进行物料及合理费用需经元一公司审批后才可支付；瑞地公司负责合理有效投放广告资源，全力推广项目，资源内容为《浙商透明楼市》杂志封面广告、《浙商透明楼市》杂志专访、《浙商透明楼市》杂志内页、浙江日报楼市版专访、推广活动即产品说明会、看房团、针对性派单活动、电话call客、透明售房网报道及炒作等；销售启动费用合计50万元整，在合同签订后三个工作日内，元一公司支付人民币30万元整作为首期启动费用，合同履行至2014年1月30日前，支付第二期费用人民币20万元整，如截止2014年1月25日前，瑞地公司销售量未达到10套，则元一公司无需支付第二期费用，但瑞地公司仍需履行合同所有约定的工作内容。协议签订后，元一公司向瑞地公司支付了首期启动费用30万元。瑞地公司在2013年12月的《浙商透明楼市》杂志上为元一公司做了封面广告以及杂志内页专访，并在2013年11月6日在浙江日报做了广告宣传。截止2014年1月30日，瑞地公司销售量未达到10套，元一公司也未支付第二期费用。2014年11月19日，杭州瑞地房地产代理有限公司就案涉协议向江干区人民法院提起诉讼。江干区人民法院作出（2014）杭江民初字第1864号判决，对杭州元一房地产开发有限公司抗辩将启动费用30万元抵扣应付杭州瑞地房地产代理有限公司佣金的理由，认为启动资金与佣金的性质、支付期限、方式和条件不一致，不予采纳。元一公司不服上诉，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭民终字第1130号民事判决，驳回元一公司的上诉。现元一公司以瑞地公司收到首期启动费用30万元后，未开展销售推广活动，已违约，在无法于佣金诉讼中直接抵扣的情况下为由，起诉至原审法院，请求：瑞地公司返还元一公司启动费用人民币300000元；案件诉讼费由瑞地公司承担。原审法院认为，元一公司与瑞地公司签订的《元丰•××××合作销售协议》，系双方真实意思表示，均应按约履行。双方约定元一公司支付的启动费用，用于合理有效投放广告资源，全力推广项目，并明确广告资源的内容、数量及投放时间。同时约定截止2014年1月25日前，瑞地公司销售量未达到10套，则元一公司无需支付第二期费用，但瑞地公司仍需履行合同所有约定的工作内容。因此双方争议的是元一公司首期支付30万元启动费用后至协议期限届满，瑞地公司是否已完成合同约定的工作内容。瑞地公司提交的有效证据证明瑞地公司已完成在浙江日报、《浙商透明楼市》杂志投放广告资源，但未能证明协议约定的其他广告资源的内容、数量等已全数完成投放，且瑞地公司不能提交相应的支付凭证用于佐证，因此瑞地公司无证据证明已全部完成合同约定的工作内容。元一公司认为所有的投放费用支出应由其审批后支付，因该约定系对瑞地公司自身的渠道开展进行物料及合理费用而非第三方，故该院不予采纳。由于协议期已届满，协议未约定在未完成工作内容的情况下，元一公司支付的启动费用应该如何处理。该院以瑞地公司已投放的广告资源参照相应广告刊例价，酌情确定瑞地公司返还元一公司50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、瑞地公司于判决生效之日起二十日内向元一公司支付50000元；二、驳回元一公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（已由元一公司预交），由瑞地公司负担967元（于本判决生效之日起十日内向该院交纳），元一公司负担4833元。宣判后，元一公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉启动费用的款项性质系预付款性质。瑞地公司在（2015）浙杭民终字第1130号的二审答辩中认可启动费用的用途为项目宣传推广。结合《合作销售协议》第二条的约定，可以认定启动费用系用于项目推广，其需经过元一公司批准后才可支付，性质为预付款。二、原审判决关于《合作销售协议》第二条第一款第6项的约定解释系曲解了双方当事人的意思表示，且与客观实际不符。上述条款约定的“乙方渠道”，是指瑞地公司与报刊媒体等方面的联席业务渠道。三、瑞地公司实际支出过多少费用是事实认定问题，没有自有裁量余地。如果瑞地公司已经支出了相关费用，应当举证证明，现其无法举证证明，应承担不利后果。原审判决返还5万元，意味着能够认定支出费用为25万元，但是瑞地公司并未提交发票等证据予以证明，原审法院不应就此事实作出主观判断。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判瑞地公司返还启动费用30万元；2、案件一、二审诉讼费用由瑞地公司承担。针对元一公司的上诉，瑞地公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，要求驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：元一公司与瑞地公司签订的《元丰•××××合作销售协议》系双方当事人的真实意思表示，应为有效，对双方均具有约束力。现元一公司起诉要求瑞地公司返还其依据案涉合同支付的启动费用，对此，本院认为，首先，根据案涉合同的约定以及双方陈述，启动费用系用于广告投放、宣传等，并非佣金，故案涉合同虽没有约定启动费用的结算方式，但根据案涉合同约定的启动费用性质以及使用方式，瑞地公司应对其未投入使用的启动费用予以返还；其次，瑞地公司作为启动费用的实际使用方，应保存有其使用该部分费用的凭证，现其在本案中并未提供相应的支付凭证，故本院只能根据其实际工作量占应完成工作量的比例来酌情确定其已经使用的费用；最后，案涉合同第三条约定“截止2014年1月25日前，瑞地公司销售量未达到10套，则元一公司无需支付第二期费用，但瑞地公司仍需履行合同所有约定的工作内容。”，现瑞地公司并未在2014年1月25日前销售10套房屋，故瑞地公司能获得的广告宣传费用仍为30万元，而其完成的工作量仍需依照案涉合同第二条第（二）项进行。现瑞地公司提供的证据仅能证明其在《浙江日报》、《浙商透明楼市》杂志投放了广告，故本院根据其完成的工作量酌情确定瑞地公司应返还元一公司启动费用150000元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第2228号民事判决及诉讼费负担部分；二、杭州瑞地房地产代理有限公司于判决生效之日起十五日内向杭州元一房地产开发有限公司支付150000元；三、驳回杭州元一房地产开发有限公司的其他诉讼请求。若杭州瑞地房地产代理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由杭州瑞地房地产代理有限公司负担2900元，由杭州元一房地产开发有限公司负担2900元。二审案件受理费5050元，由杭州瑞地房地产代理有限公司负担2020元，由杭州元一房地产开发有限公司负担3030。（杭州元一房地产开发有限公司交纳二审案件受理费5050元，应退回2020元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。杭州瑞地房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费【本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968】）。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一六年七月七日书 记 员  王勤