云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民四终字第609号 上诉人（原审被告）昆明晓安拆迁经营有限公司，住所：昆明市点晴苑小区**。 法定代表人李留存，该公司董事长。 委托代理人字香聪，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）云南云信报业传媒有限公司，住，住所：昆明经开区新兴产业孵化区创业大厦****织机构代码：66553755-8。 法定代表人莫高义，该公司董事长。 委托代理人李安、阮梦洁，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人昆明晓安拆迁经营有限公司（以下简称“晓安公司”）与被上诉人云南云信报业传媒有限公司（以下简称“云信公司”）广告合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2015)官民二初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认以下案件事实：2013年1月1日，云信公司与晓安公司签订《广告发布合同》约定，自2013年1月1日起至2013年12月21日止由云信公司在其代理的《云南信息报》上为晓安公司别样幸福城楼盘刊登广告；付款方式为当月发布的广告费须在次月25日前结算，2013年12月的广告费用须在2014年1月15日前支付。截止2013年12月31日，云信公司为晓安公司发布15期广告，但晓安公司未按约履行付款义务。2014年4月21日，双方对账后经协商签订《商品房抵广告款协议》（以下简称“抵款协议”）约定，确认广告款金额为3057200元，并约定晓安公司用其开发的官渡区别样幸福城4号地块I的房号为4-10-1003、4-10-1503、4-10-1603的三套房屋抵付广告费2889566元，剩余167634元在合同签订六个月内未达成其他协议的，由晓安公司以现金支付；晓安公司在可签订《商品房购销合同》时适时与云信公司或云信公司指定的第三人签订《商品房购销合同》；晓安公司将约定抵付的房屋交付给云信公司或云信公司指定的第三人后，晓安公司即已履行完毕双方2013年签订的《广告发布合同》及双方2014年1月16日最终确认的《昆明晓安拆迁经营有限公司2013年广告投放对账单》的全部付款义务。后云信公司多次与晓安公司联系，要求晓安公司按照约定与云信公司签订《商品房购销合同》及《补充协议》，但晓安公司均不予办理。2015年3月9日，云信公司向晓安公司发出《催告函》，要求晓安公司在2015年3月13日前按约履行合同义务，但晓安公司至今未与云信公司签订《商品房购销合同》及《补充协议》。云信公司遂提起诉讼，请求判令：一、晓安公司向云信公司支付广告款3057200元；二、晓安公司赔偿云信公司逾期支付广告款的违约金（按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自2014年5月16日起至实际履行之日止，暂计至起诉之日为236232元）；三、晓安公司承担本案全部诉讼费用。 根据以上案件事实，原审法院认为：本案系广告合同纠纷，《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律的保护。云信公司已经履行了发布广告的合同义务，晓安公司应履行付款义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合《抵款协议》，该协议尚未明确商品房基本状况、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜等主要内容，也未明确约定双方签订《商品房购销合同》的时间，即双方尚未建立商品房买卖合同关系。《抵款协议》实为《广告发布合同》的补充协议，该协议中双方同意对原合同债务的履行方式进行了变更，但至今双方未能协商明确具体方式及期限。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。云信公司要求晓安公司按原《广告发布合同》约定向云信公司支付所欠广告款3057200元有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。至于云信公司主张违约金部分，协议所约定承担违约金的条件双方尚未明确，应视为违约金约定不明，但晓安公司未支付广告款确实对云信公司资金形成占用而致利息损失，故原审法院按中国人民银行同期贷款利率标准予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、晓安公司于本判决生效之日起十五日内向云信公司支付广告款3057200元；二、晓安公司昆明晓安拆迁经营有限公司于本判决生效之日起十五日内向云信公司云南云信报业传媒有限公司支付上述款项自2014年5月16日起至款项实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。本案诉讼费33147.00元，由晓安公司承担。 原审判决宣判后，晓安公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回云信公司的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、《抵款协议》系双方真实意思表示，协议合法有效，对双方具有法律约束力。《抵款协议》的签订将双方的广告合同法律关系变更为商品房买卖合同法律关系，原审法院认定双方尚未明确房屋基本情况，未约定签订《商品房购销合同》的时间纯属错误，《抵款协议》对房屋坐落位置，房号、面积、价格等进行了明确约定，且明确了在可以签订《商品房购销合同》时（即取得预售许可证之时）应当签订《商品房购销合同》，故《抵款协议》不存在原审法院认定的双方未明确房屋基本情况的说法。原审法院仅依据双方未明确约定房屋交付使用条件、日期及办理产权登记有关事项等为由认定双方未建立商品房买卖合同关系属适用法律错误。涉案房屋至今未取得预售许可证明，双方之间不具备签订《商品房购销合同》的条件，根据《抵款协议》约定，晓安公司不存在违约行为，其不应承担违约责任。为维护晓安公司的合法权益，特提起诉讼，请依法判如所请。 针对晓安公司的上诉请求，云信公司答辩称：《抵款协议》约定晓安公司保证房屋手续证件符合法律规定，房屋无预售许可证，根据法律规定，《抵款协议》无效。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。 二审中，晓安公司对原审判决确认“云信公司要求与晓安公司签订《商品房购销合同》及《补充协议》，但晓安公司均不予办理”、“晓安公司至今未与云信公司签订《商品房购销合同》及《补充协议》”等事实持有异议，理由是预售证明没有办理，无法预售。云信公司认为原审判决遗漏了《抵款协议》第七条约定，晓安公司应确保所交付的房屋所有手续和证照齐全，符合法律法规的规定和《商品房购销合同》及《补充协议》的约定。本院认为，晓安公司持有异议的案件事实无证据证实，原审法院确认上述事实并无不当，本院予以确认。云信公司补充《抵款协议》与本案处理结果无关，本院不予确认。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 综合双方诉辩主张，本案争议焦点是：《抵款协议》对云信公司是否具体法律约束力，晓安公司主张以房抵款能否成立。 本院认为，晓安公司对云信公司主张的广告合同关系、广告费总额等事实均无异议，本院依法予以确认。双方争议的焦点在于《抵款协议》对云信公司是否具有法律约束力，即云信公司是否应继续履行以房抵款之约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。晓安公司在未取得预售许可证明的情况下，即与云信公司签订具有预售房屋性质的《抵款协议》，且在云信公司起诉前仍未取得相应的预售许可证明，故云信公司据此主张《抵款协议》无效有相应的法律依据，本院依法确认《抵款协议》对云信公司不具有法律约束力，晓安公司主张以房抵款不能成立，其依约应支付云信公司广告费3057200元。晓安公司逾期付款属违约行为，原审判决据此判令其支付云信公司自2014年5月16日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33147元，由晓安公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 起 俊 审判员 朱吉文 审判员 陈 锐 二〇一六年二月二十三日 书记员 罗明珠