安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮民一终字第00605号上诉人（原审原告暨反诉被告）：淮南市神州方园装饰设计有限公司，住淮南市田家庵区。法定代表人：肖玉旨，该公司经理。委托代理人：李海涛，安徽舜耕山律师事务所律师。上诉人（原审被告暨反诉原告）：岳联宝，男，1970年11月9出生，汉族。委托代理人：蒲光万，安徽俊诚律师事务所律师。上诉人淮南市神州方园装饰设计有限公司（以下简称神州装饰公司）、岳联宝因装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第02126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人神州装饰公司的委托代理人李海涛，上诉人岳联宝及其委托代理人蒲光万到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。神州装饰公司原审诉称：2010年5月神州装饰公司承建了岳联宝的壹加壹宾馆内外装饰工程，2010年7月2日，双方补签了施工合同。合同签订后，神州装饰公司即按约定组织人员进行施工。2010年10月底，装饰工程施工结束，神州装饰公司又为岳联宝垫付了门款22750元，支付设计费用40000元，人工费40000元，支付吊篮款6000元，神州装饰公司已按约定进行施工并将工程交与岳联宝接收。神州装饰公司多次找岳联宝进行结算，岳联宝以种种理由推脱，神州装饰公司催要未果诉至法院。请求判令岳联宝支付拖欠神州装饰公司的报酬、人工材料费及设计费等各项费用并赔偿经济损失，共计372131.20元；本案的诉讼费用、评估费用由岳联宝承担。岳联宝原审辩称：一、神州装饰公司没有按照施工约定按期按量完成工作，其违反合同约定要承担违约责任；二、神州装饰公司应当按照施工合同第二条第三项的约定，在十日内做工程结算，双方进行审核，神州装饰公司没有向岳联宝提供工程结算表，因此没有支付工程款的原因及责任在对方；三、神州装饰公司在施工过程中，是预先从岳联宝处预领工程款，一段时间结算一次，因此神州装饰公司请求支付垫付款没有法律依据。岳联宝原审反诉称：2010年4月，岳联宝因壹加壹宾馆装修与神州装饰公司的负责人肖万金达成口头约定，由神州装饰公司承包建设壹加壹宾馆装修装饰，约定工期2个月，即2010年5月1日到2010年6月30日，承包报酬按照工程造价的10%计算。由于神州装饰公司施工力量不足，工期被滞后。同时，岳联宝聘请的监理工程师和项目负责人多次发现神州装饰公司故意隐瞒材料真实价款、虚报价款、质次价高等现象。2个月工期届满后，神州装饰公司完成的工程量不足50%。双方于2010年7月2日签订书面合同，岳联宝同意神州装饰公司将工期延长2个月，即延长至2010年8月31日。若拖延工期，按照每拖延一天承担工程总价款1%的违约金。在书面合同约定的工期内神州装饰公司仍然不能竣工验收，直到2010年11月中旬才初步完成施工。完工后，神州装饰公司也未按照合同约定在完工（验收）后10天内将工程决算表报岳联宝审核，岳联宝无法确定工程造价和支出费用。由于神州装饰公司存在拖延工期、隐瞒价格等违约行为，应承担违约责任。按照双方约定，神州装饰公司至少拖延工期60天，根据合同约定应承担的违约金为：203.86万元×1%×60天＝122.31万元。另外，神州装饰公司的项目负责人肖万金从岳联宝处领取7万元款项尚未结算。请求判令神州装饰公司承担违约金122.31万元，返还现金7万元，共计129.31万元，并承担本案诉讼费用。神州装饰公司原审反诉辩称：岳联宝所提出的主张与事实不符，岳联宝称工程没有验收结算，事实上在工程完工后，神州装饰公司多次找岳联宝结算未果，所谓工程延期，神州装饰公司没有任何责任，请求驳回岳联宝的反诉请求。原审查明：神州装饰公司（合同乙方）与岳联宝（合同甲方）于2010年7月2日签订一份《施工合同》，岳联宝将壹加壹假日宾馆的装饰工程发包给神州装饰公司施工。施工内容：宾馆室内外装饰工程、施工、安装（水、电、木工、瓦工、土建、油漆、消防）。工程开工时间：2010年5月16日，工程竣工验收时间：2010年8月31日。乙方报酬：按甲方实际施工所用材料、工人工资、价款10%计算报酬，于验收并决算后30日内支付50%，60日内支付20%，保修期结束后30日内支付30%。双方约定工程结算：工程结算价款以甲方或甲方委派的监理工程师书面签证（含凭证）为依据。乙方在工程验收合格后10天内将工程结算报甲方，甲方审核后作为结算依据。若甲方对乙方工程决算表有异议，可以向乙方提出修改意见。若双方对决算价款不能达成一致意见，可聘请会计师事务所审计，以审计结果为结算依据。双方在合同第六条第一项中约定：乙方必须按照本合同第一条约定的竣工验收日期通过验收。乙方若不能如期竣工验收或验收不合格，乙方根据延迟日期按照每延迟一天承担工程总价款1%违约金；若延迟超过10日，甲方可解除合同，并要求乙方承担违约金（按照每延迟一天承担工程总价款1%违约金）。合同签订前，神州装饰公司就已组织人员施工，施工期间双方因材料采购发生矛盾，2010年8月底之后材料采购由岳联宝负责。2010年10月中旬岳联宝开始清理垃圾，双方未对工程进行结算、验收，岳联宝在庭审中承认于2010年12月24日使用该工程。安徽华瑞工程咨询有限公司接受原审法院委托，于2013年11月14日作出华瑞审价字（2013）110008号鉴定报告：壹加壹假日宾馆装饰工程总造价合计为2038602.25元。原判认为：民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则，本案双方当事人自愿签订的《施工合同》，对双方具有法律约束力，当事人应按合同约定享有权利、履行义务。神州装饰公司已完成合同约定的施工，要求岳联宝按合同约定的实际施工所用材料、工人工资、价款10%支付报酬203860.22元，依法应予支持。神州装饰公司主张的设计费40000元，因神州装饰公司提供的是收据复印件，岳联宝不予认可，且双方在合同中未约定设计费用，因此该项诉讼请求，依法不予支持。关于神州装饰公司主张的代付吊篮款16000元，因神州装饰公司提供的是收据复印件，岳联宝不予认可，且出具收据的常志标未出庭接受质询，不能证实神州装饰公司支付的该笔吊篮款用于本案所涉的工程上，因此该项诉讼请求，依法不予支持。关于神州装饰公司主张的代付门款22750元，岳联宝不予认可，认为神州装饰公司项目负责人肖万金付的钱也是壹加壹宾馆的钱，对扬州市维扬区海纳百川工程家具销售总汇出具的证明，岳联宝认为这是两年以后出具的事后证明，不是支付凭证。因涉案工程在施工前期，存在神州装饰公司代为采购材料的现象，且扬州市维扬区海纳百川工程家具销售总汇未出庭接受质询，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，因此神州装饰公司该项诉讼请求，依法不予支持。关于神州装饰公司主张的拖欠工人工资30000元，因神州装饰公司提供的考勤表、工作量清单是其单方制作，没有岳联宝的签字，岳联宝不予认可，且神州装饰公司在庭审中承认30000元工人工资是其估算的，因此该项诉讼请求，缺乏依据，依法不予支持。关于神州装饰公司主张的利息部分，因双方未对工程进行结算、验收，岳联宝在庭审中承认于2010年12月24日实际使用该工程，利息的计算自2010年12月24日至2014年10月，以应支付报酬203860.22元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为50994.05元，合计254854.27元。岳联宝反诉神州装饰公司赔偿122.31万元的违约金，因双方在合同中约定工程竣工验收时间为2010年8月31日，虽然双方均有证人出庭证明延误工期是对方的责任，但岳联宝的财务单据显示，岳联宝在2010年10月份，还在供应材料，因此岳联宝反诉称延误工期是神州装饰公司施工力量不足，工期严重滞后所造成的，证据不足，岳联宝的该项诉讼请求，依法不予支持。关于岳联宝要求神州装饰公司返还7万元的反诉请求，因工程施工前期，按双方约定，材料由神州装饰公司负责采购，岳联宝提供的7万元是收条，神州装饰公司辩称这是代购材料及支付工资的结算凭证。岳联宝的该项诉讼请求，证据不足，依法不予支持。综述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定，判决如下：一、岳联宝于判决生效之日起十日内一次性支付淮南市神州方园装饰设计有限公司的工程款本息共计254854.27元整。二、驳回淮南市神州方园装饰设计有限公司的其他诉讼请求。三、驳回岳联宝的反诉请求。案件受理费6882元，由岳联宝负担5122.81元，淮南市神州方园装饰设计有限公司负担1759.19元，反诉案件受理费8214元，由岳联宝负担。评估费30000元，由双方各负担15000元。宣判后，神州装饰公司、岳联宝均不服，向本院提起上诉。神州装饰公司上诉称：一、岳联宝应当返还神州装饰公司垫付的设计费40000元。神州装饰公司一审举证证实了其为岳联宝垫付设计费40000元，岳联宝虽因合同没有约定不予认可，但岳联宝的宾馆装饰工程必须有完整的图纸设计才能规范施工，双方在合同中约定神州装饰公司只净得工程造价的10%作为报酬，其余的各项费用均由岳联宝负担。二、神州装饰公司代付门款的事实是清楚的，应当依法判令岳联宝予以返还。三、岳联宝应当支付神州装饰公司人工费30000元。一审中神州装饰公司举证的工作量清单证实岳联宝欠付人工费30000元，包括证人王某甲23578元及其他民工工资合计30000元。四、岳联宝应支付神州装饰公司吊篮款16000元，该事实有淮南市田家庵区人民法院判决书及相关收据等证据予以证明。五、原判认定评估费30000元由双方各负担一半，有失公正。岳联宝具有完全过错，评估费应全部由岳联宝负担。综上，请求二审法院撤销原判第二项，改判岳联宝支付神州装饰公司设计费40000元、门款22750元、人工费23578元、吊篮款16000元，本案诉讼费及评估费由岳联宝负担。岳联宝辩称：关于设计费，一审中神州装饰公司没有提交设计合同及图纸，该设计费合同中没有约定，是不存在的，神州装饰公司也没有提供付款凭证。关于门款，神州装饰公司没有提供相应合同及发票或付款凭证，对方所举证据不能证明其诉请。关于人工费，工资表是神州装饰公司单方估算的，只是对方的单方陈述，没有其他证据佐证。吊篮费也没有相应发票。所有费用都是岳联宝事先预付的。关于评估费，按照合同约定，神州装饰公司在竣工后要报决算表，但其没有履行决算义务，鉴定费应全部由神州装饰公司承担。岳联宝上诉称：一、神州装饰公司未按照合同约定的工期完成施工，应当承担违约责任。双方约定的竣工验收日期是2010年8月31日，但直到2010年10月底神州装饰公司才完成施工，施工结束后没有通知岳联宝组织验收，也没有提交决算表进行决算。岳联宝作为发包人，当其向承包人主张工期违约金时，只要证明承包人的实际工期超出合同约定的工期即可。神州装饰公司作为施工单位，应当举证证明引起工期延误的责任不是己方原因。神州装饰公司仅仅在庭审中陈述不是其自身原因导致的工期延误，并没有向法庭提交工期延长申请、监理批准的签证等相关证据。原判以材料供应的日期认定神州装饰公司延误工期没有事实和法律依据。首先，材料是根据施工进度和施工方要求分期分批采购和供应，而不是全部材料到场后才进行施工。如果施工工期延误，材料供应必然推迟，反之材料供应推迟也可能会导致工期延误，但仅仅根据材料供应的日期不能得出必然导致工期延误的唯一结论。其次，根据施工合同第三条、第四条等的规定，材料供应是神州装饰公司采购，岳联宝验收。施工合同第八条第4项约定“……如因延迟完工，如脱料、窝工或借故诱使甲方垫资，举查后均按违约论处”。因此，材料采购如果延迟，也应当由神州装饰公司承担责任。最后，如果是岳联宝材料供应不及时影响工期，神州装饰公司应在施工过程中向监理或发包方申请延迟工期，并取得相应签证或同意的文件，但本案中，神州装饰公司并未提供这些证据。二、神州装饰公司从岳联宝处领取的7万元款项应当返还。在施工过程中，神州装饰公司以材料采购的名义从岳联宝处领取7万元材料款，神州装饰公司采购材料后应当将材料采购的发票等凭证交付给岳联宝，岳联宝将收条交付给神州装饰公司，以完成冲账。一审中，神州装饰公司没有提供7万元已经用于材料采购的相关证据。三、原判认定岳联宝全额支付工程款并承担违约金依据不足。原判没有考虑报酬是分期分批支付和约定支付的条件。从施工合同的约定可以看出，岳联宝向神州装饰公司分期支付报酬的条件有竣工验收，提交决算表，保修期届满等。然而，神州装饰公司没有提供符合支付条件的任何一份证据，既然付款条件未成就，上诉人至今未支付报酬就不是违约，不应承担违约责任。一审认定岳联宝承担2014年12月24日至2014年10月期间的付款利息，违反施工合同的约定。综上，请求二审法院撤销原判，驳回神州装饰公司的诉讼请求，改判神州装饰公司向岳联宝支付违约金122.31万元并返还7万元现金，本案诉讼费由神州装饰公司负担。神州装饰公司辩称：岳联宝的上诉与事实不符，工期延误是由于岳联宝拖延供货造成的。工程竣工后，神州装饰公司多次找到岳联宝要求结算，但岳联宝一直没有结算。神州装饰公司施工及时，一审也已经完成了举证责任。合同约定的竣工日期是8月底，岳联宝10月份仍在购买材料，延迟是一定的。合同中没有完全约定材料都由神州装饰公司购买，岳联宝称神州装饰公司购买材料延迟导致工期延误与事实不符。7万元是收条，且已经结算完毕，不存在返还的问题。原判认定岳联宝支付工程款是正确的。二审中，神州装饰公司向本院提交了以下证据：证据一、收货凭据复印件一份，证明神州装饰公司垫付了门款。岳联宝质证认为该证据不属于新证据，复印件无法确定真实性，与本案没有关联性。本院认为该证据为复印件，本院不予采纳。证据二、（2011）田民一初字第01346号案件庭审笔录一份，证明神州装饰公司垫付吊篮款。岳联宝质证认为该证据不属于新证据，与本案没有关联性，岳联宝已经预付了工程款，但神州装饰公司没有支付给供应商。本院认为神州装饰公司逾期提交证据的理由不符合法律规定，本院不予采纳。岳联宝向本院申请证人武某出庭作证，证明神州装饰公司管理混乱，造成涉案工程工期延误，不存在因为材料供应不及时耽误施工的情形。神州装饰公司质证认为该证据不属于新证据，且证人证言只能证明前期神州装饰公司购买材料时没有耽误工期。本院认为岳联宝逾期提交证据的理由不符合法律规定，本院不予采纳。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：涉案工程于2010年10月初交付。双方《施工合同》第八条第5项约定保修期为工程竣工验收之日起24个月。根据神州装饰公司、岳联宝的上诉理由和请求以及相对方的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、神州装饰公司诉请的报酬及逾期利息、设计费、门款、人工费、吊篮款应当如何认定；2、岳联宝诉请的违约金及7万元现金应当如何认定。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于争议焦点一：1、关于报酬及逾期利息问题。双方当事人于2010年7月2日签订的《施工合同》是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务。神州装饰公司已经按照合同约定完成施工，由于涉案工程未经竣工验收，具体竣工日期无法确定，神州装饰公司称涉案工程于2010年10月初交付，岳联宝称其于2010年12月24日使用该工程。从本案证据材料可以看出岳联宝于2010年10月中旬开始清理建筑垃圾，该情况能够与神州装饰公司的陈述相互印证。结合双方当事人的陈述以及相关证据材料能够确定涉案工程于2010年10月初交付。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，涉案工程竣工日期应在2010年10月初。双方约定的保修期为竣工验收之日起24个月，现保修期已经届满，岳联宝应当按照合同约定全额支付报酬。原判认定岳联宝向神州装饰公司支付报酬203860.22元并无不当，本院予以确认。岳联宝认为原判认定其全额支付报酬依据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方约定的报酬支付方式为验收决算后30日内支付50%、60日内支付20%，保修期结束后30日内支付30%，逾期利息应当按照合同约定自2010年10月初分段计算至2014年10月。因神州装饰公司未对逾期利息自2010年12月24日起算提出异议，故逾期利息应自2010年12月24日分段计算至2014年10月，根据中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，岳联宝应向神州装饰公司支付的逾期利息为39457.37元。原判未对逾期利息分段计算不妥，本院依法予以调整。岳联宝认为原判逾期利息计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。2、关于设计费问题。因神州装饰公司未提供相关发票，且其提交的设计费收据为复印件，双方在施工合同中亦未约定设计费问题，故神州装饰公司认为岳联宝应当向其支付设计费的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于门款问题。神州装饰公司提交的收货凭据为复印件，无法确定真实性，其提交的证明，亦无其他证据印证，不能证明其为岳联宝垫付门款的事实，故神州装饰公司认为岳联宝应当向其支付门款的上诉理由不能成立，本院不予支持。4、关于人工费问题。神州装饰公司提交的书证系其单方制作，未经岳联宝确认，证人王某乙与神州装饰公司有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。神州装饰公司认为岳联宝应当向其支付人工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。5、关于吊篮款问题。因神州装饰公司提交的收据为复印件，且其提交的相关法律文书亦不能证明该笔吊篮款用于涉案工程。神州装饰公司认为岳联宝应当向其支付吊篮款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二：1、关于违约金问题。《施工合同》约定的工程竣工验收日期为2010年8月31日，涉案工程的实际竣工日期为2010年10月初。岳联宝已经完成神州装饰公司工期延误的举证责任。神州装饰公司应当承担工期延长或因岳联宝原因导致工期延误的举证责任。因双方当事人未就涉案工程的竣工验收日期进行重新约定，神州装饰公司称由于岳联宝材料供应不及时导致工期延误，但其并未提供充分证据予以证明，且涉案工程已于2010年10月初交付，岳联宝于2010年10月份采购材料并不能得出因岳联宝供应材料不及时导致工期延误的结论。同时，神州装饰公司亦未提供其向监理或发包方申请延长工期的相关证据，神州装饰公司应当承担举证不能的法律后果，故神州装饰公司应当承担违约责任。依据相关规定，当事人主张的违约金数额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成的损失的大小等因素进行确定。当事人主张的违约金数额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理。因岳联宝主张的违约金数额超出中国人民银行公布的贷款基础利率的4倍，同时其未能举证证明实际损失的数额，本院按贷款基础利率的4倍计算其违约金。因岳联宝诉请延期竣工60日没有依据，本院依法计算至2010年10月初，即延期竣工1个月。神州装饰公司应向岳联宝支付的违约金为33025.36元（2038602.25元×（4.86%÷12个月×4倍）×1个月］。岳联宝认为神州装饰公司应当向其支付违约金122.31万元的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。2、关于7万元现金的问题。因工程施工前期，施工材料由神州装饰公司负责采购，从岳联宝提交的两张收条内容看，收条记载的款项为前期已经发生的款项，岳联宝亦未提交其他证据予以佐证。岳联宝认为神州装饰公司应当返还7万元现金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，神州装饰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，岳联宝的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第02126号民事判决；二、岳联宝于本判决生效之日起十日内一次性支付淮南市神州方园装饰设计有限公司报酬203860.22元、利息39457.37元；三、淮南市神州方园装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付岳联宝违约金33025.36元；四、上述第二项、第三项相互折抵后，岳联宝于判决生效之日起十日内一次性支付淮南市神州方园装饰设计有限公司210292.23元；五、驳回淮南市神州方园装饰设计有限公司的其他诉讼请求；六、驳回岳联宝的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6882元，由淮南市神州方园装饰设计有限公司负担2382元，由岳联宝负担4500元，反诉案件受理费8219元，由淮南市神州方园装饰设计有限公司负担210元，由岳联宝负担8009元；二审案件受理费13127.50元，由淮南市神州方园装饰设计有限公司负担2673元，由岳联宝负担10454.50元。评估费30000元，由双方各负担15000元。本判决为终审判决。审 判 长  李 永代理审判员  王元元代理审判员  焦 波二〇一六年二月十八日书 记 员  陈维为附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。