北京市通州区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0112民初13402号原告（反诉被告）郝中昕，住河南省杞县。委托代理人武澜，北京市中银律师事务所律师。委托代理人龚夫，北京市中银律师事务所律师。被告（反诉原告）北京恒聚化工集团有限责任公司，住所地北京市通州区。法定代表人郭文礼，董事长。委托代理人赵艳玉。委托代理人冷友红，北京友恒律师事务所律师。原告郝中昕（以下简称原告）与被告北京恒聚化工集团有限责任公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员龚莉婷独任审判，公开开庭进行了审理。本案原告的委托代理人武澜、龚夫，被告的委托代理人冷友红、赵艳玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2001年2月9日，原告与被告建立劳动关系，2015年9月，被告要求原告续签固定期劳动合同，原告要求签署无固定期限劳动合同。后被告提出终止劳动关系，并指派公司保安阻止原告进入公司，系非法终止劳动关系。原告入职以来，一直存在法定节假日加班的情况，但被告未支付原告加班费。综上，原告同意京通劳人仲字[2016]第0174号裁决书的内容的第一项，不同意其他项，诉至法院，请求判令被告1、支付违法解除劳动关系赔偿金145452元；2、支付2001年2月9日至2015年9月29日期间法定节假日加班工资74899.42元；3、支付2001年2月至2008年9月期间未缴纳失业保险损失赔偿金8968元；4、支付2015年1月1日至9月29日期间5天未休年休假工资1200元。诉讼费用由被告承担。被告辩称并提起反诉称：原告与被告在2015年9月30日因劳动合同到期终止劳动关系，原告在职期间，被告已经支付了其包括法定节假日加班工资在内的综合加班工资，且原告在被告公司工作多年，被告公司的工资构成及发放形式一直如此，原告对此始终认可，并未提出异议。被告同意京通劳人仲字[2016]第0174号裁决书的第1、3、4项，不同意其他项，诉至法院，请求判令被告无需支付2013年9月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资5881.38元；诉讼费用由原告承担。原告对被告的反诉请求辩称，被告未能举证证明其已经足额支付了原告法定节假日加班工资，故不同意被告的反诉请求。经审理查明：原告系城镇户籍，于2001年2月9日入职被告处工作。原告与被告订立有《劳动合同书》（固定期限），其上约定该合同于2010年1月1日生效，原告的岗位为操作工，执行综合工时制度，月工资按不低于北京市最低工资标准执行；合同还详细约定了其他事项。双方在签订上述合同时未明确约定该合同的终止日期。2015年9月8日，被告向原告邮寄了《终止劳动合同通知书》，其上载明“双方签订的劳动合同于2015年9月30日到期，公司在劳动合同到期前一个月多次催促你本人续签劳动合同，但你本人至今不愿与公司续签劳动合同，根据《劳动合同法》其个人劳动合同于2015年9月30日终止”。2015年9月23日，原告向被告邮寄了《签订无固定期限劳动合同的请求》，后被告于2015年9月28日当面告知原告同意与其订立无固定期限劳动合同书，但双方因对劳动报酬未能协商一致而未能订立无固定期限劳动合同书。双方均认可原告的离职时间为2015年9月底。经核实，原告离职前12个月的应得月均工资为5073.72元，剔除加班费后的应得月均工资为3213.41元，原告在2015年1月至9月期间应休年休假的天数为7天，已休年休假3天。2015年11月，原告向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求被告1、确认2001年2月9日至2015年9月29日期间存在劳动关系；2、支付违法终止劳动关系赔偿金145452元；3、支付2001年2月9日至2015年9月29日期间320天法定节假日加班工资60000元；4、支付2001年2月至2008年9月未缴纳失业保险损失赔偿金8968元；5、支付2015年1月1日至9月29日期间5天未休年休假工资1200元。后仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第0174号裁决书，裁决1、确认原告于2001年2月9日至2015年9月29日期间与被告存在劳动关系；2、被告支付原告2013年9月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资5881.38元；3、被告支付原告2015年1月1日至9月29日期间的未休年休假工资1191.21元；4、驳回原告的其他仲裁请求。裁决作出后，原告认可裁决结果的第1项，不服其他项，被告认可裁决结果的第1、3、4项，不服其他项，分别诉至本院。庭审中，原告主张其与被告在签订《劳动合同书》时并未约定合同的终止日期，被告擅自将合同换页，把劳动合同终止日期变更为2015年9月30日，原告按照与被告签订劳动合同的惯例推定该合同为两年固定期限的劳动合同，因该合同到期后，双方未订立书面劳动合同满一年，故双方视为存在事实上的无固定期限劳动关系。被告认可双方在订立《劳动合同书》时并未约定合同的终止日期，但在上述合同履行的过程中，双方经过协商已经确定了合同的终止日期为2015年9月30日，但被告未就其关于双方变更劳动合同终止期限的主张提供任何证据予以证实。另外，原告主张双方在存在事实上的无固定期限劳动关系的情况下，被告拒绝原告进入被告厂区，系违法与原告解除劳动关系。被告对此不予认可，主张被告在同意维持原劳动合同约定的条件与原告签订无固定期限劳动合同的情况下，原告在双方劳动合同书约定的到期日即2015年9月30日前未能同意被告提出的签订劳动合同的条件，视为其不同意续订劳动合同，被告系合法终止双方之间的劳动关系。与此同时，原告主张其除春节假期外所有的法定节假日均存在加班的情形，被告未支付其法定节假日加班工资，被告对此不予认可，称原告在职期间的所有法定节假日加班费均已按月足额发放。为证明其主张，被告提供了有原告签字确认的2013年9月至2015年9月工资发放签名表原件（载明被告按月发放原告数额不等的综合加班费）、考勤表原件（载明原告在休息日及法定节假日加班的总天数）、休假表原件（载明被告的调休情况），同时向法庭解释说明了法定节假日加班费的计算方式，经当庭核对，被告以北京市最低工资为基数，按照150%的标准发放了原告法定节假日加班工资。原告对上述证据的真实性予以认可，但不认可被告的主张，但其未能提供任何证据予以反驳。上述事实，有京通劳人仲字[2016]第0174号裁决书、劳动合同书、工资发放签名表、考勤表、终止劳动合同通知书、视听资料、双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据查明的事实，原告与被告均认可双方在2001年2月9日至2015年9月29日期间存在劳动关系，本院对此不持异议，故本院依法确认原告与被告在2001年2月9日至2015年9月29日期间存在劳动关系。关于被告的行为是否构成违法解除劳动合同一节，本院认为，原告与被告签订的《劳动合同书》未明确约定合同期限，在该合同履行的过程中，原告以其满足订立无固定期限劳动合同的条件为由提出与被告订立无固定期限劳动合同，被告亦同意订立无固定期限劳动合同，现双方在协商的过程中，未就无固定期限劳动合同的相关内容达成一致意见，其后原告不再为被告实际提供劳动，被告亦不再要求原告继续上班，综合原告与被告均认可双方的劳动关系已经解除的事实，本院视双方为协商一致解除劳动关系，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金，具体数额由本院予以核算。鉴于赔偿金与补偿金均系基于劳动关系解除的事实而产生，具有不可分性，故本院对此一并作出处理。关于原告主张的其与被告订立的劳动合同书推定为两年期限，后已经形成事实上的无固定期限劳动关系，证据不足，本院不予采信；关于被告主张其与原告在2015年9月30日因劳动合同到期终止劳动关系，因其未能提供双方协商一致补正合同期限的证据，故对被告的主张本院不予采信。关于被告是否支付原告法定节假日加班工资一节，本院认为，第一，关于加班费支付情况的举证责任的分配，根据《北京市工资支付规定》的第十三条的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间适用谁主张谁举证的规则。本案中，因原告于2015年11月申请劳动仲裁，在被告公司已经提供2013年9月至2015年9月的工资表、考勤表的情况下，原告应当就2013年9月之前被告未支付其法定节假日加班工资的主张提供证据，现原告未就此提供任何证据予以证实，其应当承担举证不能的法律责任，故对原告要求被告支付其2013年9月之前的法定节假日加班费的主张，证据不足，本院不予支持。对于2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班费支付的情况，应当由用人单位承担举证责任。第二，关于法定节假日加班天数的确定，现原告主张除了春节外，其余法定节假日均加班，被告公司对此予以否认，但被告公司提供的考勤表仅有个别节假日显示放假，且放假天数与出勤总天数存在不能核对一致的情况，出勤天数亦无法区分休息日上班及法定节假日上班的情况，被告公司应当承担举证不能的法律责任，故本院综合原告的主张、考勤表的显示综合确认原告在2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班的天数，被告公司应当按照300%的标准向原告支付上述期间的法定节假日加班工资。第三，关于法定节假日加班费的计算基数的确定，现原告与被告双方未明确约定加班费的计算基数，考虑到工资发放签名表中显示原告的工资构成中，除综合加班费外，其余项目相对固定，故本院确定应当按照剔除综合加班费的工资为计算法定节假日加班费的基数，对被告公司主张的以北京市最低工资标准作为计算加班费的基数以及原告主张的以离职前12个月的月均工资为计算基数，依据不足，本院不予采信。第四，关于被告公司主张已经足额支付法定节假日加班费的辩解意见，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上述规定系强制性规定，不属于用人单位自主调整变更的范围，故应当按照工资基数的百分之三百计算工资报酬，故对被告公司主张其已经安排调休且调休不扣工资、基本工资中已经包含一倍的法定节假日工资的主张，没有法律依据，本院不予采信。关于被告公司主张其已经以北京市最低工资标准为基数支付了原告150%的法定节假日加班费的主张，因其能够向法庭解释其综合加班费的计算方式，且原告对该工资发放签名表予以签字确认，故对被告公司的该主张本院予以采信，在计算法定节假日加班费时予以扣除。关于原告主张的未缴纳失业保险损失赔偿金，因原告为城镇户籍，故该项诉请不属于法院劳动争议案件处理的范围，原告可通过社会保险行政部门予以解决。关于原告主张的2015年1月至9月期间的未休年休假工资，因被告同意按照仲裁裁决的数额予以支付，该数额不高于本院核算的金额，故本院对此不持异议，对原告过高的诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告郝中昕与被告北京恒聚化工集团有限责任公司在二〇〇一年二月九日至二〇一五年九月二十九日期间存在劳动关系；二、被告北京恒聚化工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告郝中昕解除劳动关系经济补偿金共计人民币七万六千一百零五元八角；三、被告北京恒聚化工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告郝中昕二〇一三年九月至二〇一五年九月期间的法定节假日加班工资共计人民币五千七百一十六元九角六分；四、被告北京恒聚化工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告郝中昕二〇一五年一月至二〇一五年九月期间的未休年休假工资人民币一千一百九十一元二角一分；五、驳回原告郝中昕的其他诉讼请求；六、驳回被告北京恒聚化工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五元，由被告北京恒聚化工集团有限责任公司负担，于本判决书生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费五元，由被告北京恒聚化工集团有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  龚莉婷二〇一六年七月十五日书 记 员  云雪峰