四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终612号上诉人（原审被告）绵阳浩顺实业集团有限公司，住所地：绵阳市涪城区跃进路北段101号。法定代表人冯英，该公司执行董事。委托代理人杜碧海，该公司员工。委托代理人宋跃武，四川风行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）绵阳市锦顺建材有限公司，住所地：绵阳市涪城区石塘镇古井村一社。法定代表人胥超，该公司总经理。委托代理人叶金学，绵阳市涪城区金锐法律服务所法律工作者。上诉人绵阳浩顺实业集团有限公司（以下简称浩顺公司）与被上诉人绵阳市锦顺建材有限公司（以下简称锦顺公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第3375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年6月14日，锦顺公司作为乙方与浩顺公司（原绵阳汇川实业集团有限公司）作为甲方签订《预拌商品混凝土供应合同》，第五条约定：“1.本工程供应混凝土计量结算方法为按设计施工图计算工程量作为甲乙双方结算依据。供方不计算损耗，需方不扣除钢筋体量。2.乙方每销售出料给甲方满10000立方，乙方交齐相关资料后5日内，甲方支付货款的70％。结构主体封顶验收合格后，乙方交齐相关资料10日内，甲方付清全部货款的70％。乙方交齐全部资料后，三个月内付清全部尾款”。第六条“1.甲方项目负责人：陈强·······甲方指派下列人员专门负责签收商砼，签收人，上述人员的指派，甲方应以书面形式确认并附指派人员身份证明；上述人员的更换和离职，甲方必须提前10日以书面形式通知乙方，否则按本合同第十四附则处理。12.甲方应在浇注混凝土前20日向乙方无偿提供一套完整的本工程结构施工图电子文档和各类设计更改通知单等有关资料。若未按规定时间提供，则图纸提供前已浇注的预拌混凝土方量按甲、乙方签字的发货单计量。如果施工图发生变更的，甲方必须在变更部位的砼浇筑前20日以书面形式通知乙方并将变更内容交与乙方，否则，相应部位浇注的混凝土方量按甲、乙方签字的发货单计量”。第十条“（二）2.若甲方逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款金额每日万分之五利息向乙方支付违约金，直至付清全部价款为止。在甲方资金紧张的情况下，双方另行协商解决”。十三条“附则：1.在甲方未指定人员情况下，无论甲方任何人向乙方签发的该工程‘预拌混凝土订货单’，签收了乙方的供货单，与乙方人员签字核定的砼结算量，均视为甲方已认可该结算量并作为双方结算依据”。浩顺公司已支付锦顺公司混凝土货款、泵送费、运费共计10715094.7元。2015年2月28日，陈强向锦顺公司出具了《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》，载明：锦顺建材公司供应汇川实业公司“喜来公社”项目的全部混凝土竣工资料已交接给浩顺公司。浩顺公司尚欠锦顺公司尾款3213020.00元。浩顺公司书面确认锦顺公司已交齐竣工资料，但对尾款认为双方没有结算，不予确认。原审法院认为，锦顺公司与浩顺公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。锦顺公司在依约向浩顺公司履行了供货义务后，浩顺公司即负有按约支付货款的责任。关于付款金额的认定。根据合同约定，浩顺公司应该指派专人签收商砼，并向锦顺公司书面确认指派人员身份，但浩顺公司并未指派专人签收。锦顺公司依据签收的供货单作为结算量符合合同约定。陈强作为浩顺公司项目的现场负责任人出具的《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》应视为代表浩顺公司的职务行为，其确认尾款金额为3213020.00元予以确认。浩顺公司声称陈强已离职，无权与锦顺公司签订结算单，但并未提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，应当承担举证不力的法律后果。锦顺公司于2015年2月28日交齐全部资料，浩顺公司最迟应于2015年5月27日前付清尾款。浩顺公司未按约定期限履行付款义务，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，锦顺公司主张浩顺公司支付从2015年2月29起以3213020.00元为基数，按每日万分之五的标准计算的违约金，于法有据，予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，遂判决：被告绵阳汇川实业集团有限公司于本判决生效后十日内向原告绵阳市锦顺建材有限公司支付货款3213020.00元；并承担此款从2015年2月29日起按每日万分之五为标准计算的违约金。若未按本判决确定的给付之日付清款项，上述违约金计算至全部款项付清之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取受理费16252元，由被告绵阳汇川实业集团有限公司承担。宣判后，浩顺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审认定事实有误。第一、浩顺公司与锦顺公司未就合同量进行结算，货款金额不确定，故浩顺公司不存在违约情形。第二、本工程供应混凝土的计量结算方式为按设计施工图计算，一审判决依据锦顺公司提供的供货单来确认工程量不符合合同约定。第三、锦顺公司未举证证明每张供货单上的签收人的真实身份，一审法院不应当据此认定所有供货单系浩顺公司员工或被委托人签订。第四、浩顺公司当庭否认了混凝土资料交接和混凝土尾款确认的真实性，即否认了内容和陈强签名的真实性。一审判决依据该证据确认应付剩余货款不妥。关于工程量的确认，双方应该依据施工图纸及负有证明力的供货单另行确认。第五、一审查明关于案涉工程已付款金额有误。第六、按照合同约定，合同标的金额均为含税价款，截止二审开庭为止，锦顺公司仍有6817094元金额未向浩顺公司提供发票。二、一审法院适用法律错误。锦顺公司关于工程量及剩余货款的观点未能尽到充分的举证义务，浩顺公司不构成违约，一审判决依据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定判决上诉人构成违约并承担违约责任，显然适用法律错误。综上所述，浩顺公司请求撤销一审判决，驳回锦顺公司的全部诉讼请求。锦顺公司答辩称：一、一审认定证据无误、查明事实清楚。有2015年2月28日及2015年3月26日陈强签字的《混凝土资料交接》和《混凝土尾款确认》为证。二、一审根据供货单确认涉案工程工程量符合合同约定。三、一审适用法律正确。二审中上诉人浩顺公司提交以下证据：1.《公证书》。拟证明陈强口述2015年2月28日《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》上陈强的签名非本人签署。2.2015年2月27日，陈强的辞职报告。拟证明陈强向锦顺公司出具《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》时已不是我公司员工，有串通对方损害我公司利益的可能。3.工程结账清单。拟证明已支付的实际金额与已开发票的金额不吻合。4.喜来公社对浩顺公司的罚款。拟证明与工程结算清单里的罚款相印证。5.喜来公社项目商砼分别按竣工图纸及供货单统计计算。拟证明按竣工图纸应付款11365120.86元，欠款648026.26元；按供货单应付款11783335元，欠款1066240.40元。锦顺公司的质证意见：陈强未出庭，证据1不具证明力。陈强是否辞职我公司不知道，证据2与本案无关联性。对证据3依合同约定开票，可以补足。对证据4、5上诉人主张按图纸结算没有依据，对证明目的不予认可。本院对浩顺公司所提交的证据认证如下：证据1、2、4、5均系单方意思，达不到证明目的，本院不予采信。证据3，浩顺公司在支付全部货款后有权按合同约定向锦顺公司主张开具税务发票。二审中被上诉人锦顺公司提交以下证据：2015年3月26日，陈强在《资料交接和混凝土尾款确认》签字。拟证明双方再次确认欠款金额。浩顺公司的质证意见：不是新证据，对真实性不认可，内容未对工程尾款确认，未加盖双方公司印章，不具证明力。本院对锦顺公司所提交的证据认证如下：浩顺公司对该证据真实性不认可，又不申请对陈强的笔迹鉴定，对该证据的真实性本院予以认可，是否达到证明目的，本院将结合其他证据综合评判。二审中，浩顺公司于2016年4月15日向本院提交《鉴定申请书》，请求对《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》是否由陈强亲笔书写进行鉴定。2016年5月10日浩顺公司再次向本院提交《司法鉴定申请书》，申请按照设计施工图对涉案混凝土方量进行鉴定。同时认为陈强笔迹的真伪对申请人并没有意义，申请撤回对陈强笔迹真伪的鉴定。本院同意鉴定，并组织双方对提交鉴定机构的证据进行质证。锦顺公司认可浩顺公司提交的涉案工程施工图纸光盘作为鉴定依据之一，根据该图纸计算出其所供商砼金额为15207690.30元，图纸之外的方量2405立方米，价款744070元，总计15951760.30元。锦顺公司认为供货单反映出该图纸未包含地坪，为此，提交了全部的供货凭证作为鉴定的辅助证据，以证实图纸外的供货方量。浩顺公司对供货单的真实性、关联性均有异议。2016年6月20日，本院技术室组织双方，通过摇号选择了四川省卓正工程咨询有限公司作为鉴定单位。2016年6月23日，浩顺公司向本院提交了《关于绵阳锦顺建材公司就绵阳汇川房产公司“喜来公社”项目商品混凝土的使用情况汇报》，载明使用商混的部位：1.基础和基础垫层；2.主体结构，不含二次结构（门、窗过梁：砖砌体中的构造柱、圈梁）；3.地下室地面和顶板防水保护层混凝土；4.游泳池池体和底板砼。特别说明：二次结构、止水带、散水及总坪场道路等未使用锦顺公司商混，均由现场班组搅拌。2016年7月4日，鉴定机构以浩顺公司逾期未预交鉴定费为由，向本院出具了《关于退回绵阳汇川.喜来公社项目司法鉴定委托的函》，退回了司法鉴定委托。另查明，2013年6月14日，锦顺公司（乙方）与浩顺公司（甲方）签订《预拌商品混凝土供应合同》，第三条约定“预拌（商品）混凝土供应范围为本工程全部建设所用之混凝土，供应总量约30000立方米，预计约合人民币1200万元，最终以双方认可结算金额为准”。第五条第一款第二项“（2）用于工程实体外的混凝土以送货单为结算依据”。第六条15.“若甲方在施工现场设有搅拌机，则甲方应事先将自拌混凝土浇注的部位及数量、强度等级及浇注日期等资料提交给乙方，否则双方对预拌混凝土量出现争议的，预拌混凝土方量按甲、乙方签字的发货单计量”。第十条“（二）6.本合同签订后，该工程用砼由乙方提供，非供方原因需方不得另行购买其他单位砼。若甲方违反此项视为甲方违约，甲方应向供方赔偿合同总价款的10％的违约金”。2015年2月28日，陈强签字确认的《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》，载明：“……双方确认以送货单结算，尚欠尾款3213020.30元”。还查明：2015年12月22日，经绵阳市涪城区食品药品和工商质监管理局工商局核准，绵阳汇川实业集团有限公司名称变更为绵阳浩顺实业集团有限公司。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是对《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》效力的认定。首先，对陈强签名真实性的认定。浩顺公司否认《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》上陈强的签名系本人书写，但提交的《公证书》仅证明陈强陈述经过的真实性，只有陈强的口头否认，不足以证明其主张。同时，放弃对陈强笔迹真伪的鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，浩顺公司应承担举证不能的法律后果。其次，对陈强在《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》上签字是否属于职务行为的认定。双方《预拌商品混凝土供应合同》第六条约定“1.甲方项目负责人：陈强······甲方指派下列人员专门负责签收商砼，签收人，上述人员的指派，甲方应以书面形式确认并附指派人员身份证明；上述人员的更换和离职，甲方必须提前10日以书面形式通知乙方，否则按本合同第十四附则处理”。可见陈强作为浩顺公司的涉案工程项目负责人，在《混凝土资料交接和混凝土尾款确认》上签字确认，应视为代表浩顺公司的职务行为。浩顺公司称陈强已离职，无权与锦顺公司签订结算单。但未举证证明其提前10日以书面形式通知了锦顺公司，对该上诉理由本院不予支持。再次，对按送货单作为结算依据是否符合合同约定的认定。浩顺公司主张按竣工图纸计算应付款为11365120.86元，欠款金额为648026.26元。锦顺公司认可浩顺公司提交的施工图纸并计算出应付款金额为15207690.30元，图纸之外的方量2405立方米，价款744070元，总计15951760.30元，欠款金额为5236665.60元。双方计算结果差额巨大，且浩顺公司的计算未包含用于工程实体外的混凝土方量。浩顺公司一方面不认可陈强签字确认的按送货单结算的下欠货款金额向本院申请按图纸计量鉴定，另一方面又不向鉴定机构预交鉴定费。本院认为，涉案合同约定：预拌（商品）混凝土供应范围为本工程全部建设所用之混凝土。混凝土的计量结算采用两种方式，一是按设计施工图计算。二是用于工程实体外的混凝土以送货单为结算依据。按图计量的前提是：浩顺公司应在砼浇筑前20日向锦顺公司提供一套完整的施工图电子文档和各类设计更改通知单等有关资料。否则图纸提供前已浇注的预拌混凝土方量按双方签字的发货单计量。该合同还约定：“在甲方未指定人员情况下，无论甲方任何人向乙方签发的该工程‘预拌混凝土订货单’，签收了乙方的供货单，与乙方人员签字核定的砼结算量，均视为甲方已认可该结算量并作为双方结算依据”。本案中，浩顺公司未举证证明其按合同约定向锦顺公司提供了完整的施工图电子文档和各类设计更改通知单等有关资料。同时未指派专人签收，锦顺公司与浩顺公司项目的现场负责人陈强依送货单为据进行结算符合合同约定，经确认的供货量不存在锦顺公司对每张供货单上的签收人的真实身份再举证的问题。一审判决以该结算单确认浩顺公司下欠尾款金额并无不当，但尾款金额为3213020.00元有误，该金额应为3213020.30元。鉴于锦顺公司对一审确认的金额未提出异议，应视为认可，故本院不作调整。另外，锦顺公司在一审时出具了浩顺公司的付款凭证，证明其收到了货款10715094.7元，浩顺公司当庭认可该金额，一审认定浩顺公司已付货款金额正确，但认定应支付逾期付款违约金的起算时间不当。锦顺公司于2015年2月28日将“喜来公社”项目的全部混凝土竣工资料移交给浩顺公司，根据合同约定锦顺公司交齐全部资料后，三个月内付清全部尾款，即尾款的支付时间为2015年5月29日前。锦顺公司主张逾期付款违约金的起算时间也是2015年5月29日。一审判决从2015年2月29日起按每日万分之五计算逾期付款违约金不符合合同约定，本院予以纠正。关于锦顺公司未足额开具税务发票的问题。本案合同中未对开具增值税发票明确约定，因此，锦顺公司转移标的物的所有权于浩顺公司，浩顺公司支付价款是合同主给付义务，锦顺公司出具增值税发票是合同的附随义务，若锦顺公司在收到货款后不履行该义务，浩顺公司可另行主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理部分欠妥，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第3375号民事判决主文，即“被告绵阳汇川实业集团有限公司于本判决生效后十日内向原告绵阳市锦顺建材有限公司支付货款3213020.00元；并承担此款从2015年2月29日起按每日万分之五为标准计算的违约金。若未按本判决确定的给付之日付清款项，上述违约金计算至全部款项付清之日止”；二、绵阳浩顺实业集团有限公司于本判决生效后十日内向绵阳市锦顺建材有限公司支付货款3213020.00元及违约金（以3213020.00元为本金，从2015年5月29日起至付清之日止按每日万分之五计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费16252元，由绵阳浩顺实业集团有限公司负担。二审受理费32540元，保全费5000元，共计37540元，由绵阳浩顺实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵毅审判员  罗琴审判员  严炎二〇一六年七月十二日书记员  罗婷