安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖05民终731号上诉人（原审原告）：尹圣太，男，1964年12月9日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区博望镇新联村尹家圩自然村**号，公民身份号码3405211964********。委托代理人：芮铭乐，安徽民主律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山市华达冶金机械有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇镇西工业园区，统一社会信用代码340521000017347。法定代表人：夏既财，该公司董事长。委托代理人：熊先坤，安徽铭心律师事务所律师。上诉人尹圣太因与被上诉人马鞍山市华达冶金机械有限公司（以下简称华达公司）劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2016）皖0506民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹圣太在原审中诉称：2012年2月10日，其通过招聘由华达公司录用，从事砂轮工岗位工作。2015年起双方约定每月基本工资为4000元。其在工作期间，没有休息日，但华达公司未支付过加班工资，也没有为其办理社保手续缴纳社保费用,另未能按时发放2015年7、8月份基本工资。2015年9月15日，其书面通知华达公司要求解除劳动合同并支付欠付基本工资、加班费用，同时支付解除劳动合同经济补偿金，但遭到拒绝。其基本月工资4000元，日工资192元，自2014年9月1日至2015年8月31日的加班工资应为42255元。因为华达公司未为其交纳社会保险、未及时足额支付工资，应给付解除劳动合同经济补偿金，按每月4000元其4个月共计算为16000元。故请求法院判令：华达公司支付其2015年7、8月份工资8000元、休息日加班工资42255元以及解除劳动合同经济补偿金16000元。原审查明：2015年2月初，尹圣太通过招聘被华达公司录用，从事砂轮工岗位工作。2015年2月26日，双方签订用工合同一份，约定：合同期限为一年，从2015年2月26日至2016年2月25日；工资待遇为计件制，多劳多得，华达公司不安排加班，尹圣太根据自身情况安排工作量，每周上班不少于5天；工资原则上隔月支付,尹圣太可选择平时预支，年底结算；尹圣太自愿不参加社保，在计件考核中有10元/吨作为华达公司承担的社保费；尹圣太与华达公司续签本合同时须存留上年度一个月的工资作为续签合同的保证金，如违约则将扣除该留存工资作为违约损失。2015年9月14日，尹圣太以华达公司没有为尹圣太办理社会保险为由通过快递形式书面通知华达公司要求解除劳动合同。2015年10月30日，华达公司以挂号信形式向尹圣太邮寄了《关于补办社会保险的通知》，要求尹圣太到华达公司处补办社会保险。2016年3月7日，马鞍山市博望区劳动人事争议仲裁委员会对尹圣太与华达公司之间的劳动争议作出了马博劳人仲案字（2015）第58号仲裁裁决，尹圣太不服该仲裁，遂诉至法院。另查明，尹圣太2015年3月到6月份工资是分两次支付，第一次两个月工资是4467.06元，第二次两个月工资是7291.25元。原审认为：尹圣太与华达公司签订了书面劳动合同，双方之间系合法的劳动合同关系，双方均应依据法律规定和合同约定全面履行各自义务。对于尹圣太认为华达公司拖欠支付2015年7-8月的工资（工资标准为4000元/月）的主张，因双方约定工资是隔月支付，且自愿留存一个月的工资作为续签劳动合同的保证金，至9月份尹圣太书面提出解除劳动合同争议发生时，尚没有超过约定给付工资期限，故尹圣太认为华达公司拖欠其工资主张不能成立，不予支持。根据约定，工资为计件考核，工资数额是根据每月考核情况确定的，尹圣太诉请每月按4000元标准计发工资没有事实依据。从尹圣太提供的工资存折流水可以看出，尹圣太3月到6月份工资是分两次支付，第一次两个月工资是4467.06元，第二次两个月工资是7291.25元，平均工资为2939.58元。华达公司提交的尹圣太7、8月份应发工资明显低于尹圣太的前述平均工资，且华达公司提供的未领取工资单为华达公司单方面制作提交，表上没有尹圣太签字，华达公司也没有证据证明尹圣太在2015年7、8月份工作期间，存在停产、停业、休假等非正常工作状况。因此华达公司应按照双方无争议的前四个月平均工资支付尹圣太未领取的2015年7、8月共2个月的工资合计5879.16元。尹圣太主张华达公司支付加班费，应当由尹圣太举证证明华达公司安排其加班。现尹圣太没有提供证据证明华达公司安排其加班，且双方在用工合同中明确约定“华达公司不安排加班，由尹圣太根据自身情况安排工作量”。因此，对于尹圣太主张加班费的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金问题，双方在用工合同中明确约定尹圣太自愿不参加社保，虽然该约定违反了相关法律规定，应属无效约定，但该约定是尹圣太当时的真实意思表示，尹圣太对此自身具有过错，由此也不能认定华达公司没有为尹圣太缴纳社会保险系华达公司单方不同意购买。争议发生后，尹圣太在没有要求华达公司补缴社保的前提下，直接于2015年9月14日以华达公司没有为其由办理社保为由通知华达公司解除劳动合同，后申请仲裁要求华达公司支付经济补偿金，明显违背诚信且具有不合理性。如果尹圣太事后反悔并主张华达公司为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，而华达公司未在社保机构指定期限内办理的，才能认定华达公司具有拒绝办理社保手续行为，由此请求支付经济补偿金的诉讼请求才具有合理性。本案中，尹圣太未能提交证据证明华达公司在其反悔后拒绝为其补办社保手续，其主张经济补偿金的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2016年5月12日作出如下判决：一、被告马鞍山市华达冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告尹圣太2015年7月、8月工资合计5879.16元；二、驳回原告尹圣太其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由被告马鞍山市华达冶金机械有限公司负担。宣判后，尹圣太不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判华达公司支付其2015年7－8月份工资8000元、休息日加班工资42255元以及解除劳动合同经济补偿金16000元，合计66255元。理由如下：1.原审认定华达公司不存在拖欠工资的行为系适用法律错误。虽然双方在劳动合同中约定工资可选择平时预支、年底结算方式，但根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。因此，在认定是否存在拖欠行为时，既要审查劳动合同的约定，也要审查该约定是否符合法律规定。根据劳动法的相关规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行条例》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，至少每月支付一次。2.原审认定华达公司未安排其加班，系认定事实不清，适用法律错误。其已经提交了考勤卡，可以证明华达公司掌握着加班事实的证据，华达公司不提供应承担不利的法律后果。另，双方虽然在劳动合同中约定由其根据自身情况安排工作量，但在一审庭审中华达公司已自认其工作量是根据其所在班组确定。该约定系变相强迫劳动者加班，应认定为无效。3.关于解除劳动合同经济补偿金。原审认定其以没有办理社会保险为由解除劳动合同，后又请求华达公司支付经济补偿金的行为违背诚信且有不合理性。其认为原审应当只对合法性进行审查，而不应当推定具有不合理性。而事实上华达公司并未为其购买社会保险，也未给予补偿，现社会保险征缴部门口头答复其不能补缴，为此，其向原审法院申请调查收集可以补缴社会保险的证据，但原审法院在未调取核实的情况下，认定华达公司无须支付其解除劳动合同经济补偿金，属认定事实不清，适用法律错误。另，华达公司未及时足额支付劳动报酬，其也应当支付解除劳动合同经济补偿金。华达公司辩称：1.工资的发放时间符合法律规定和双方的约定，华达公司不存在拖欠工资的行为；2.尹圣太要求华达公司支付加班工资无事实和法律依据；3.尹圣太系主动辞职，华达公司无须支付其经济补偿金。其辞职的真实原因是6、7、8月份是生产淡季，其计件工资收入较低，加之华达公司新开发的计件工资标准尚未核定，因此提出辞职。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与原审相同。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：尹圣太要求华达公司支付2015年7、8月份工资、加班工资以及解除劳动合同经济补偿金共计66255元，有无事实和法律依据。本院认为：一、关于2015年7、8月份工资数额问题。双方于2015年2月26日签订劳动合同，尹圣太工资存折显示其2015年3-6月份工资合计为11758.31元。而尹圣太认为其月工资为4000元，但未提供证据加以证明。故原审按照月平均工资2939.58元计算尹圣太2015年7、8月份工资为5879.16元，较为适当。二、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述法律规定，尹圣太应对存在加班的事实负有举证责任，而其不能举证证明加班事实的存在，亦未提供华达公司掌握加班事实存在的证据，故对尹圣太的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。其中“未及时足额”系指用人单位无正当理由超过付薪时间而未足额支付劳动者工资。而本案中，双方约定工资原则上隔月支付，员工可选择平时预支、年底结算的发放方式。根据该约定，工资支付周期最长为一年，尹圣太可以要求华达公司每月预支部分工资，如华达公司不予预支，其可以单方解除劳动合同并要求华达公司支付经济补偿金。但其未提供证据证明其曾向华达公司要求预支工资，而是直接以华达公司超过一个月的工资支付周期为由解除劳动合同，无事实和法律依据，不属于劳动者被迫辞职的情形。另，双方在劳动合同中约定尹圣太不参加社会保险，而缴纳社会保险是用人单位的义务，不能经由与劳动者的约定而不履行该项义务。但由于尹圣太自愿放弃参加社会保险，也存在一定过错，在发生争议后，尹圣太应先要求华达公司进行补缴，如华达公司在合理期限内拒不办理，其可以此为由解除劳动合同并要求华达公司支付经济补偿金。但尹圣太在未要求华达公司进行补缴社会保险，而直接解除劳动合同，亦不属于劳动者被迫辞职的情形。故对尹圣太要求华达公司支付经济补偿金的两项上诉理由，本院均不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人尹圣太负担。本判决为终审判决。审判长  王红军审判员  范秀媛审判员  张茂进二〇一六年七月二十七日书记员  温 芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。