上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉民二(商)初字第535号原告(反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人邵永江，该公司董事长。委托代理人顾美琴(转委托张猛)、丁敏，上海市协力律师事务所律师。被告(反诉原告)北京春秋永乐文化传播有限公司，住所地北京市。法定代表人杨波，该公司总经理。委托代理人张晓智、马超，北京市易和律师事务所律师。原告(反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司(以下至判决主文前简称上海唐顺)与被告(反诉原告)北京春秋永乐文化传播有限公司(以下至判决主文前简称北京永乐)演出合同纠纷一案，本院于2015年1月30日受理后，先依法适用简易程序，于2015年4月22日公开开庭进行了审理，上海唐顺委托代理人顾美琴、丁敏，北京永乐委托代理人张晓智、马超到庭参加了诉讼。同年4月28日本院依法裁定本案转为普通程序进行审理。2015年6月18日、12月17日本院两次公开开庭审理，上海唐顺委托代理人顾美琴(12月17日庭审系转委托张猛律师出庭)、丁敏，北京永乐委托代理人张晓智、马超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)上海唐顺诉称，2014年1月10日原、被告双方就“黑色诱惑”上海站演出总票房买断项目(以下简称该项目)签订《票务合作协议书》(以下简称《协议书》)，该项目演出时间为2014年5月16日(一场)、5月17日(二场)、5月18日(二场)；上海唐顺向北京永乐支付人民币(以下币种同)320万元，作为独家买断该项目总票房的费用。根据该《协议书》的约定，北京永乐应保证该项目可售票每场在3500张以上，共计17500张以上，并保证至少于演出前100日可进行预售或正式售票。并且，北京永乐应保证该项目的可售票总量，不私自增加、销售每场的演出票。此外，上海唐顺可对该项目进行赞助招商并获取全部招商收入。《协议书》签订后，上海唐顺与浙江泰舜建设有限公司(以下简称浙江泰舜)、明景咨询(上海)有限公司(以下简称明景咨询)于2014年1月20日签订《赞助协议》，约定将该项目总冠名的权益出售给浙江泰舜，浙江泰舜独家委托明景咨询全权洽谈并执行《赞助协议》的全部权益，冠名赞助费为500万元。并且根据《赞助协议》的约定，赞助前置条件之一为演出批文在2014年2月5日前完成，如上海唐顺未能在该日期前开始项目的预售或正式开票，上海唐顺除归还明景咨询5万元定金外，还应当分别向浙江泰舜、明景咨询支付合同总金额的25%，作为违约赔偿。2014年3月31日，上海唐顺向北京永乐支付了《协议书》项下的独家买断费320万元。但北京永乐却未按约履行相关义务，构成违约，并且给上海唐顺造成重大经济损失：1、根据上海市文化广播影视管理局(以下简称上海市文广局)印发的《准予行政许可决定书》，该项目实际可进行预售的日期为2014年3月19日，比《协议书》约定的预售日期(即2014年2月5日)延迟了42天，直接导致浙江泰舜、明景咨询依据《赞助协议》追究上海唐顺的责任，由上海唐顺分别向浙江泰舜、明景咨询支付合同总金额20%，即100万元作为赔偿金。2、依据该项目票务系统以及原、被告双方的往来邮件，2014年5月17日、5月18日共计四场的演出活动中，北京永乐私自增加演出票数量达437张，违反了对上海唐顺所作出的市场承诺。综上，依据《协议书》的约定，北京永乐应就上述违约行为向上海唐顺承担违约责任，并赔偿上海唐顺的经济损失，为此，请求判令：1、北京永乐支付上海唐顺违约金158万元(具体为：1)、因迟延出票42天，每天按3万元计算，共126万元；2)、因延迟出票、私自增加演出票造成的市场承诺无法兑现的违约金32万元)；2、北京永乐承担因其违约造成上海唐顺的直接经济损失200万元。北京永乐辩称，一、上海唐顺诉称的违约事实与实际不符。1、上海唐顺可销售票已经满足合同约定，北京永乐没有违约。根据北京永乐统计，上海唐顺可售卖票的总量为18014张，超过了17500张，所以北京永乐没有违反市场承诺。上海唐顺认为北京永乐超领工作票，但没有从上海唐顺的证据中看到超额票是由北京永乐领取的。2、上海唐顺可预售票的时间没有晚于合同约定。上海唐顺以获得演出批文的时间认为是可预售票的日期，但实际双方对可预售的条件并没有在合同中约定。而依据市场惯例，本次诉争的演出是北京永乐组织的全国巡演12站的演出，上海是其中的第7站。因此，在北京永乐决定举办该系列演出的时候就已经对演出进行了宣传和网上预售的活动。预售票行为是市场推广行为，没有必要以政府有关机构的批文为前置条件。所以上海唐顺以2014年3月19日为可预售票时间没有法律和合同依据。二、上海唐顺迟延付款的行为违反合同约定，构成违约应承担迟延付款的违约责任。对此，北京永乐已提起反诉。三、上海唐顺诉请的违约金和损失赔偿金的具体数额和计算方法没有事实和法律依据。1、上海唐顺认为迟延出票，但北京永乐认为关于售票迟延的事实不成立。同时合同总金额为320万元，上海唐顺主张42天的违约金达到了合同总金额的39%，明显过高，显示公平，应当予以调低。2、上海唐顺认为北京永乐违反市场承诺应当承担违约金的计算方法也没有依据。按照《协议书》的约定，北京永乐享有60张工作票，这是北京永乐的权利，不是北京永乐对上海唐顺的单方承诺。上海唐顺以合同2.2.4.4条的约定要求北京永乐承担32万元违约金，事实与条款不能对应。而且即使非卖票超出数量，也不能由北京永乐承担责任，且也无法证明上述非卖票给上海唐顺造成了多少实际损失。3、上海唐顺主张赔偿200万元经济损失没有合同和事实依据。上海唐顺在与第三方签订合同时没有告知北京永乐，也没有以此合同履行作为北京永乐履行合同的条件，上海唐顺为获取经营利益，在和第三方签订合同时承诺了苛刻的合同罚则，北京永乐不是合同相对方，没有承担义务的责任。依据上海唐顺的证据，第三方并没有实际履行赞助行为或提供赞助方案，所以上海唐顺以合同约定并以双方和解为由，要求北京永乐支付巨额赔偿金的行为不符常理，北京永乐对上海唐顺与第三方的交易行为不予认可。综上，在合同履行过程中，因为上海唐顺有迟延付款行为，而且票房也没有满足当时的市场销售预期，所以原、被告双方在演出结束后曾经口头约定互不追究责任。现在上海唐顺提出的诉讼请求北京永乐不同意，要求予以全部驳回。北京永乐反诉称，上海唐顺没有依据《协议书》的约定履行付款义务。上海唐顺于2014年1月29日支付了30万元，2月21日支付了23万元，2月24日支付了11万元，至此才完成了首笔64万元的付款。剩余款项上海唐顺也没有在2月28日前付清，而是分别于2014年3月14支付15万，3月18日支付50万，3月20日支付50万，3月31日支付141万。因此，按照《协议书》的约定，上海唐顺应以延迟付款的金额，按每天1%的比例承担违约责任。故请求判令上海唐顺支付北京永乐违约金780800元(具体计算为：2014年1月17日-1月28日，迟延支付12天，违约金基数为64万元，违约金为76800元；2014年1月29日-2月20日，迟延支付23天，违约金基数为23万元，违约金为78200元；2014年2月21日-2月23日，迟延支付3天，违约金基数为11万元，违约金为3300元；2014年3月1日-3月13日，迟延支付13天，违约金基数为256万元，违约金为332800元；2014年3月14日-3月17日，迟延支付4天，违约金基数为241万元，违约金为96400元；2014年3月18日-3月19日，迟延支付2天，违约金基数为191万元，违约金为38200元；2014年3月20日-3月30日，迟延支付11天，违约金基数为141万元，违约金为155100元)。上海唐顺针对反诉辩称，1、因本案之前双方间曾有过一次合作没成功，北京永乐承诺通过本案所涉项目给予上海唐顺补偿。在本项目运作中，上海唐顺一直担心北京永乐无法获得总代理资格或批文，所以首付款64万元才会延迟支付。但北京永乐也没有催促过上海唐顺要求支付，双方对此是没有争议的，直到本案诉讼中北京永乐才提出这个问题。2、北京永乐获得项目批文的时间是在2014年3月19日，演出开票时间是2014年4月16日，在北京永乐未能获得批文的情况下，原告有先履行抗辩权。实际上上海唐顺提前在2014年3月31日前已将剩余80%的款项都支付给北京永乐，上海唐顺不存在延期付款的情况，故上海唐顺不应承担违约金。3、北京永乐提供的违约金计算表有误，上海唐顺第一笔付款时间是2014年1月28日，而不是表格中的2014年1月29日。4、整个项目是票房买断项目，北京永乐获得收益就是320万元，而且最终也实际收到320万元，所以北京永乐没有任何实际损失，上海唐顺就不应承当相应的赔偿责任，即使有损失，也只是利息的损失。5、北京永乐称其公司延期获得批文是因为上海唐顺延期付款所导致的说法不成立，首笔款的付款日期是双方在实际操作中协商支付的，北京永乐从没有提出异议。无论上海唐顺在首期款支付上是否有所延迟，北京永乐都应该及时办理行政许可批复，所以北京永乐未能及时办理批复并不是上海唐顺首期款延迟支付导致的。综上，上海唐顺没有义务支付违约金。本院经审理查明，北京永乐系“黑色诱惑”上海站演出项目的主办方。2014年1月10日上海唐顺(乙方)与北京永乐(甲方)签订《协议书》，主要约定：甲方同意其主办的该项目的总票房以320万元的价格由乙方独家买断；演出时间为2014年5月16日(一场)、5月17日(二场)、5月18日(二场)；演出地点为上海大舞台体育馆；甲方的权利义务为：1、承担该项目的报批、策划、宣传、财务、版权协议、票务营销、演出实施及相关协调工作，并对该项目的出场演职员及整体演出质量负全部责任；……3、本场演出活动门票中的“公安票”及“工作票”，由甲方确认并递送相关部门；4、除演出申报及安保工作票外，甲方免费享有每场60张(含艺术团合同票)的工作票；5、无论因何种原因而造成活动的延期、取消、活动阵容与宣传不符或相关市场承诺无法兑现等情况，甲方应在发生前述任一情形的当日通知乙方，并承担由此给乙方造成的任何损失；6、甲方应保证该项目可售票每场在3500张以上，共计17500张以上，并保证至少于演出前100日可进行预售或正式售票；7、甲方应保证该项目的可售票总量，并且甲方不私自增加、销售每场的演出票；……9、乙方未按期付款的，甲方有权要求乙方按照应付未付款金额的1%/天的标准向甲方支付违约金。迟延支付超过30天的，甲方有权解除本协议。乙方的权利义务为：1、乙方负责支付票房买断费用320万元；……3、乙方可对项目进行赞助招商并获取全部招商收入；4、甲方违反本协议的约定，乙方有权按照下述约定，要求甲方支付违约金：……3)、该项目在演出前100日未能预售或正式售票的，每超过一天，甲方应按照叁万元/天的标准向乙方支付违约金(违约金不足以弥补实际损失的，按照实际损失计算违约金)。……4)、该项目活动阵容与宣传不符或相关市场承诺无法兑现等情况的，甲方向乙方支付违约金32万元(违约金不足以弥补实际损失的，按照实际损失计算违约金)；票房买断费用及结算方式为乙方应于签约后的五个工作日内向甲方指定账户支付买断费用的20%，共计陆拾肆万元整，余款将于甲方获得该项目正常举办所需的全部政府相关部门批准文件并正式开票销售的五个工作日内支付给甲方，最晚不超过2014年2月28日。签约后，上海唐顺向北京永乐支付了320万元，支付时间分别为2014年1月28日支付30万元，2月21日支付23万元，2月24日支付11万元，3月14支付15万，3月18日支付50万，3月20日支付50万，3月31日支付141万。2014年1月20日上海唐顺与案外人浙江泰舜、明景咨询签订《赞助协议》，同日，明景咨询支付给上海唐顺5万元定金。2014年8月8日上海唐顺与案外人浙江泰舜、明景咨询三方签订《解除合同协议》，约定上海唐顺退还5万元给明景咨询，并同意分别向浙江泰舜、明景咨询支付相当于协议金额20%(即100万元)的违约金。同年11月21日上海唐顺向浙江泰舜支付100万元。2014年3月6日，北京永乐向上海市文广局提出涉案项目的演出行政许可申请，同年3月19日获得《准予行政许可决定书》。同年4月16日涉案项目的演出票开始对外销售，并使用北京永乐的票务系统出票，同时北京永乐委托上海东亚票务营销有限公司对外营销和票务管理。北京永乐提票即可在自己公司的系统出票，上海唐顺提票在上海的代理网点领取，相关信息则反映在票务系统中。另查明，上海大舞台的座位数共9149个，扣除不可出售的位置，每场演出可以对外售出的票数为3932张。北京永乐免费享有每场60张“工作票”及250张“公安票”。2014年5月16日第一场演出是专场，非卖票的出票数不作计算。第二场非卖票出票数为375张，实际可售票数为3557张；第三场非卖票出票数为509张(其中上海唐顺自用42张)，实际可售票数为3465张(包含上海唐顺自用票数)，少于3500张；第四场非卖票出票数为370张，实际可售票数为3562张；第五场非卖票出票数为540张(其中上海唐顺自用75张)，实际可售票数为3467张(包含上海唐顺自用票数)，少于3500张。五场演出(第一场无争议，以3500张可售票计)可售票总量合计为17551张。上述非卖票出票数已包含北京永乐享有的60张“工作票”、250张“公安票”以及上海唐顺自用票。扣除北京永乐依约享有的310张演出票及上海唐顺自用的117张演出票外，四场演出共计多出非卖票437张。以上事实有《协议书》、收据、《准予行政许可决定书》、开票通知、“暗黑诱惑”项目非卖票出票情况说明、公证书、《赞助协议》及当事人庭审陈述等证据在案为证。本院认为，原、被告签订的《协议书》系双方当事人真实意思的表示，内容合法，为有效协议，双方均应恪守协议的约定，履行各自的义务。鉴于《协议书》系双方针对上海唐顺独家买断涉案项目上海站总票房而作的约定，且票房的市场销售将直接影响上海唐顺的利益，因此，《协议书》中对北京永乐应承担的义务中直接约定了“保证该项目可售票每场在3500张以上，共计17500张”、“保证项目的可售票总量，并且北京永乐不私自增加、销售每场演出票”，该约定应视作为北京永乐对上海唐顺作出的“市场承诺”，以保证上海唐顺能获得预期收益。根据本案查明的事实，五场演出的实际可售票的总量虽已达到17500张以上，但其中第三场及第五场的演出票未达到每场可售票3500张的数量，而且扣除北京永乐依约享有的310张演出票外，还多出了437张非卖票。因涉案演出票的出票系统系用北京永乐的票务系统，故在北京永乐无证据证明437张演出票系上海唐顺提取的前提下，该437张演出票应视为北京永乐出票并提取。据此，北京永乐违反了合同义务，构成违约，上海唐顺要求北京永乐承担违反此约定的32万元违约金，依法有据，本院予以支持。此外，涉案项目演出为营业性演出活动，上海站的演出票须经上海市文广局批准才可对外出售。相关的报批手续约定由北京永乐负责，上海市文广局在2014年3月6日受理北京永乐的申请，同年3月19日准予行政许可。此时对外售票比协议约定的时间延迟了42天，北京永乐未能履行在演出前100天开始预售或正式售票的约定，构成违约，应承担违约责任。对于上海唐顺主张的该违约金金额，北京永乐认为过高，要求调整为按合同金额每天1%计算，但不超过合同金额的30%，即不超过96万元。对此，北京永乐提出的合同金额的每天1%，即每天3.2万元多于上海唐顺主张的每天3万元，而不超过合同金额30%的抗辩意见无事实和法律依据，故对于上海唐顺主张的违约金金额本院予以支持。另上海唐顺主张赔偿其经济损失200万元，虽然上海唐顺向案外人浙江泰舜支付了100万元，但上海唐顺未能举证证明《赞助协议》签订后已告知了北京永乐，亦未能举证证明该协议的实际履行状况及协议解除后给浙江泰舜造成的损失，以至于上海唐顺需向浙江泰舜承担高达100万元的违约金，因此，上海唐顺自愿承担高额违约金的后果不能转由北京永乐承担，故对此请求本院不予支持。对于北京永乐主张上海唐顺逾期付款的违约责任，依据庭审查明的事实，上海唐顺支付20%及80%的款项均已超过约定时间，上海唐顺抗辩首付款未按约支付的理由不足，本院不予采信。对于剩余80%的款项，虽然协议约定上海唐顺在北京永乐获得涉案项目的政府批准文件并正式开票的五个工作日内支付，从履行的时间上看是在北京永乐获得批文之后，但在签约时对于北京永乐何时向上海市文广局提交申请未作约定，因此何时能获得政府批准文件尚属未知，且完全有可能在2014年2月28日之后获批，上海唐顺在此情况下，确定最后付款时间，应视为上海唐顺同意在北京永乐未获得批准文件前亦愿意支付剩余款项的意思。因此，上海唐顺未能在2014年2月28日支付剩余80%款项亦构成违约，应承担违约责任。但北京永乐主张按每天1%的比例计算违约金已显过高，上海唐顺请求调整，为此本院酌情予以调整为每日1‰。另上海唐顺支付的第一笔30万元款项在2014年1月28日，北京永乐计算有误，本院亦予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)北京春秋永乐文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司违约金人民币158万元；二、原告(反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告(反诉原告)北京春秋永乐文化传播有限公司违约金人民币77440元；三、驳回原告(反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司其余诉讼请求。原、被告双方如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费35440元，保全费5000元，合计诉讼费40440元，由原告(反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司负担16420元，被告(反诉原告)北京春秋永乐文化传播有限公司负担24020元。反诉受理费5804元，由原告(反诉被告)上海唐顺文化传媒有限公司负担1736元，被告(反诉原告)北京春秋永乐文化传播有限公司负担4068元(原、被告各自承担的部分应于本判决生效后七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王筑慧审 判 员  顾敏华人民陪审员  方慈方二〇一六年二月一日书 记 员  朱 瑛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。