湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终388号上诉人（原审第三人）田黎，男，1988年2月9日出生，土家族。委托代理人彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。委托代理人程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张明海，男，1965年10月31日出生，汉族。委托代理人刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。原审被告湘西自治州广华房地产开发有限公司。诉讼代表人周维，女，1984年5月25日出生，汉族。上诉人田黎因与被上诉人张明海、原审被告湘西自治州广华房地产开发有限公司（以下简称广华公司）房屋拆迁安置补偿合同及确认合同效力纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民重字第57号民事判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人田黎的委托代理人彭昭干、程柳泉，被上诉人张明海的委托代理人刘德勋到庭参加了诉讼，原审被告广华公司的诉讼代表人周维经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2009年6月22日，被告广华公司与原告张明海签订了《吉首市环境保护局吉首城区机关大院住房房屋拆迁产权调换补偿协议书》，该协议约定：甲方（被告）拟进行市环保局吉首城区大院房产开发。为此，需要拆迁乙方（原告）位于市环保局机关大院生活区的宿舍一套（1栋1单元402室，建筑面积84㎡，不含公摊面积），乙方同意按产权调换补偿的方式进行置换，并由甲方在原有房屋面积之外另行补偿乙方25㎡；新开发房屋所超出置换面积加补偿面积的部分，乙方提供安置房户型为128㎡（含公摊面积），保证三室两厅，在交付安置房时，超过应享受安置房面积部分（不含公摊面积），按1250元/㎡的优惠价格购买。乙方不承担安置房公摊面积及产生的相关费用，但安置房公摊面积计入乙方房产证产权。对于乙方过渡安置费，甲方每月补偿600元，第一年一次性付清7200元，第二年按工程进度按季支付。乙方搬迁进出费用甲方一次性补偿600元。甲乙双方签订协议后，甲方支付乙方室内装修补偿款19000元及安置补偿款7800元。乙方在领取室内装修及安置补偿款后，保证于2009年9月8日前腾房交付甲方。双方并约定了开发周期36个月，置换新房办证税费由甲方承担，双方约定了违约金10万元。房屋拆迁产权调换补偿协议书签订后，原告按该协议书从被告处领取了部分的搬迁过渡费用和装修补偿，当即搬出租房居住，将旧房交付给了被告，并将旧房屋产权证书交由被告统一到相关职能部门注销和备案登记（到目前为止，原告的旧房产证保存在被告处，但未到房产局注销）。被告也依约确认了原告的旧房建筑面积为83.62㎡。被告取得该房后，于2009年6月22日支付一年房租及搬家费7800元、装修补偿费19000元；2009年9月7日支付搬迁费400元；2010年9月26日支付2010年7-9月房租1800元；2010年12月23日支付房租1800元；2011年9月20日支付房租1800元；2012年1月19日支付2011年10月至12月房租1800元；2012年3月31日支付1-3月房租1800元；2012年6月11日支付房租1800元。2012年7月后未支付过渡租金。由于被告资金匮乏等原因，直到2014年4月“广华沁香园”项目才建设完工。2011年夏季原告应被告通知，到其售楼部确认了置换房号和置换面积。2014年3月，原告经查得知，被告将已置换给原告的安置房以1400元/㎡价格卖给了第三人，并于2012年3月20日预告登记在第三人田黎名下，该房系广华沁香园第2幢1单元602号，建筑面积151.06平方米，套内建筑面积123.93平方米，公摊面积27.13平方米。2014年6月17日，原告向吉首市房地产管理局提出房地产异议登记申请书，并于同年6月18日诉至法院，请求判令如诉。另查，被告开发的沁香园项目位于吉首市镇溪办事处吉星南路，预售证号为2011-0037号，169户室，预售面积16978.83平方米，办理预告登记122套室。第28-32层共25套属超规划部分。被告广华公司在开发广华沁香园项目中，由于资金短缺，被告向田黎、黄晓忠处借款人民币1300万元，其中田黎700万元，黄晓忠600万元，用沁香园楼盘新房按1400元/平方米作为抵押，抵押总面积9000平方米，共74套房。双方约定分借期6个月，每月5分息，双方以房屋买卖的形式办理过户，约定如果被告把本金和利息还给第三人，第三人就把房子又过户回给被告，如果被告无钱还第三人，就用房子抵债。被告借款后前两个月给付黄晓忠利息60万元。之后，被告未能按时还钱。房屋预告登记在第三人田黎名下41套，黄晓忠名下33套。从银行交易单中体现第三人田黎转账给葛辉账户是人民币772万元，黄晓忠转给葛辉账户人民币522.5万元，两项共计1294.5万元。2014年10月14日，被告法定代表人葛辉因债务问题自杀身亡。被告广华公司系有限责任公司，共有两名股东：葛辉，注册资金300万元；周维（葛辉之女），注册资金100万元。葛辉死亡后，该公司的另一名股东周维成为本案的诉讼代表人。原判认为，原、被告签订的拆迁安置补偿协议是双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按照协议履行义务。原告按约定将旧房交付给被告进行开发，被告应当按协议约定支付相关安置费用，并交付原告置换相应面积的房屋，按约定依法办理相关房屋买卖手续。被告与第三人签订的房屋买卖合同的效力问题。被告向田黎、黄晓忠所借的借款共计人民币1300万元（但从银行转账记录中只有1294.5万元），以1400元/平方米的价格，用74套商品房抵偿。双方约定的抵押担保价格明显低于市场价格，该约定与交易习惯不符，权利义务不对等，第三人的陈述中也承认最开始与被告是借贷关系，第三人田黎还承认约定的是月息5分，并收取了两个月的利息60万元，因此，应认定被告与第三人并非真实的房屋买卖关系，而是借款担保关系。对名义上是房屋买卖合同实为借款担保合同的，应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方的真实的意思表示，并以真实的意思进行认定。被告与第三人的房屋买卖合同关系，实质是民间借贷抵押担保关系，只是用房屋买卖合同的形式表现出来。签订房屋买卖合同并办理预告登记的行为，构成一种非典型担保。本案被告与第三人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约要件，应认定该房屋买卖合同为无效合同。第三人主张房屋买卖预告登记在先的理由与事实不符，原判不予支持，第三人与被告之间属于借款担保纠纷，第三人可就借款担保纠纷向被告另行主张权利。被告拒不提供选房备案登记表，应承担不利后果。综合分析同一单位的其他安置户的选房时间，可以推断原告的选房时间为2011年夏季至2011年底。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。故原告享有该争议房屋的优先取得权。由于楼宇尚未进行验收，无法立即交付房屋，原告要求被告立即交付房屋理由不能成立，但被告应及时办理房屋验收手续，在房屋验收合格后及时按约定依法办理置换房的相关手续，并交付房屋。被告未在约定期限内交付房屋应当承担违约责任。双方约定了到2014年4月30日止的租金为每月1000元，2014年2月19日被告承诺按1200元承担超期租金，被告应当按约支付逾期交房的房屋租金损失。原告主张应由被告支付拖欠的租金损失的理由成立，原判予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第四项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、原告张明海与被告湘西自治州广华房地产开发有限公司签订的《市审计局吉首城区院内住房安置协议书》有效，被告应当按协议继续履行；二、被告湘西自治州广华房地产开发有限公司与第三人田黎就吉首市石家冲办事处南吉新路“沁香园”项目第2幢1单元602号房屋订立的《吉首市商品房买卖合同》无效；三、被告湘西自治州广华房地产开发有限公司将吉首市石家冲办事处南吉新路“沁香园”项目第2幢1单元602号房屋（151.06㎡）优先置换给原告，在房屋验收合格达到交付条件时起十日内，双方按安置协议约定依法办理房屋买卖等手续并交付房屋；四、被告湘西自治州广华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，从2012年7月起按每月1000元的租金补偿给原告张明海至被告交付房屋时止；五、驳回原告张明海的其他诉讼请求。案件受理费2760元，由被告负担。上诉人田黎不服一审判决上诉称，原审法院将两个不同的民事法律关系作为一个民事案件受理并判决程序违法。原判认定上诉人与原审被告签订的《吉首市商品房销售合同》无效错误。该合同并非是以买卖合同担保借款合同，而是真实的买卖合同。原审采信未经刑事立案和刑事审判的公安机关的询问笔录作为认定事实的主要证据，不符合我国民事诉讼法及证据规则，该询问笔录不属于证据规则规定的证据范围，且公安机关介入经济纠纷，帮助他人获取利于诉讼的证据，破坏了民事诉讼双方当事人地位平等原则，其本身就是非法的，故该询问笔录来源不合法，属于非法证据，应予排除，不能作为认定事实的主要证据。上诉人是以批量形式购买被告开发的房屋，在价格上肯定具有优惠性，并且已支付了合同约定的价款，办理了商品房预告登记，具有物权的排他性和对抗性。《商品房销售合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，不具有合同法第五十二条规定的无效情形。原判适用《合同法》第五十二条第（四）项错误。公共利益是指社会上大多数成员的利益，而不是哪一个单位部门或集团的利益，更不是某个人的利益。本案所涉的被上诉人并不是社会上大多数成员的利益，而是一个单位部门人员与原审被告之间的合同纠纷。被上诉人怠于履行与广华公司合同中约定的找补超面积部分差价的义务，以致于未及时将安置房协议转换为商品房买卖合同，更没有到房地产主管部门办理备案登记或预告登记，应由被上诉人承担相应责任。原判适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第七条规定错误。因被上诉人与原审被告签订的安置协议中未约定置换房屋的具体位置，不属于用途特定的房屋。本案应适用《物权法》第二十条，即当事人签订买卖房屋或其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。请求二审撤销原判第二、三项，依法改判驳回被上诉人的第二、三项诉讼请求。被上诉人张明海答辩称，原审法院将被上诉人与广华公司之间的房屋拆迁安置补偿合同纠纷同上诉人与广华公司之间的商品房销售合同纠纷（实为抵押借款合同）作为一个民事案件审理并判决，程序没有违法。因被上诉人与上诉人面对的是同一个当事人，即原审被告广华公司，且双方纠纷争议的为同一个标的物，即广华公司开发的“沁香园”项目拆迁安置房，这是一个事件的两个方面，也是同一个民事法律关系的两个方面。原审法院将这两起纠纷作为一个民事案件合并审理并判决，是合情、合理、合法的。原审认定上诉人与广华公司签订的商品房销售合同并非真实的房屋买卖关系，实为借款担保关系，且存在高额利息的事实，有吉首市公安局经侦大队调取的询问笔录、上诉人在原审中的陈述以及原审法院调取的抵押借款合同等三方面证据证实，事实清楚、证据充分，据此认定该合同无效正确。公安机关为了解广华公司涉嫌非法融资情况，依职权对相关人员进行询问并制作笔录，且上诉人没有证据证明公安机关存在刑讯逼供行为，故原审认定该询问笔录程序合法，应予采纳。上诉人称被上诉人拒不履行《住房安置协议》中约定的找补差价义务，双方才没有将《住房安置协议》转换为《商品房买卖合同》，纯属无稽之谈。事实是被上诉人在选定楼盘房号后就要求与广华公司签订正式购房合同，但广华公司称却以被上诉人是单位拆迁户，以后由单位统一办理为由推托，迟迟不予办理。因当时房屋没有完工，没有交付，也没有进行具体结算，且广华公司还拖欠被上诉人搬迁过渡期的房租费，广华公司从未提出要被上诉人找补置换房差价。故没有及时将《住房安置协议》转换为《商品房买卖合同》，并办理备案登记，责任完全在广华公司，被上诉人不应承担任何责任。被上诉人与广华公司签订的《住房安置协议》已明确约定了安置房的位置及用途，广华公司却因资金短缺向上诉人借款而又无力偿还，又将被上诉人的安置房转卖给上诉人。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人的位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。故原审适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告广华公司未答辩。经审理查明，二审双方当事人均未提交新证据，上诉人虽对原审认定的“被上诉人2011年到广华公司售楼部确认了置换房号和置换面积”以及“广华公司在开发广华沁香园项目中，由于资金短缺，向田黎、黄晓忠处借款人民币1300万元，其中田黎700万元，黄晓忠600万元，用沁香园楼盘新房按1400元/平方米作为抵押，及已付黄晓忠利息60万元”等事实有异议，但未提交反驳证据，且上述事实有三方当事人的陈述、房屋面积确认书、安置户置换面积一览表、安置户自选房号面积登记详细表、客户预留登记表、广华公司给吉首市公安局经警队出具的《广华沁香园新开发楼盘情况说明》以及吉首市公安局乾州派出所询问黄晓忠、田黎、葛辉的笔录等证据证实，足以认定。故本院对原审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩观点，本案争议焦点为以下四点：一是原审法院将两个不同的民事法律关系作为一个民事案件受理并判决，程序是否违法；二是公安机关的询问笔录能否作为民事诉讼证据采信；三是上诉人与广华公司所签订的《吉首市商品房销售合同》的性质及效力；四是原判适用《合同法》第五十二条（四）项及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第七条的法律条款是否错误。首先，法院可以将两个不同的民事法律关系作为一个民事案件受理并判决。因当事人可以在同一诉讼中提出多个诉求，本案当事人主张了多个诉求，原审法院依据当事人主张的诉求进行判决，程序并不违法。但若同一诉讼中涉及两个以上不同的法律关系的，应依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。故本案案由应依据当事人诉争的法律关系确定为房屋拆迁安置补偿合同及确认商品房销售合同无效纠纷。其次，公安机关的询问笔录能够作为民事诉讼证据采信。公安机关为核实广华公司涉嫌非法融资问题，先后向本案当事人即广华公司的法定代表人葛辉及田黎、黄晓忠核实相关情况所制作的询问笔录，在本案中相当于当事人陈述，属于民事诉讼证据范畴，且上诉人未主张也未提供证据证明公安机关在询问过程中存在刑讯逼供等非法行为，不应作为非法证据予以排除。其三，本案《吉首市商品房销售合同》实质属于担保合同，因违反“禁止流押（质）”的强制性规定应为无效合同。根据查明的案件事实，上诉人与广华公司之间实际上为民间借贷关系，签订房屋买卖合同的真实目的是为借贷合同提供担保。这种以签订商品房买卖合同并办理预告登记来担保借贷合同的行为，违反了《物权法》第一百八十六条及《担保法》第四十条设立的“禁止流押（质）”的强制性规定。“禁止流押（质）”旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人即上诉人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人即广华公司不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押”契约的效果，有违强制性规定。依据《合同法》第五十二条第一款（五）项之规定，应属无效合同。上诉人若要实现对广华公司的担保债权，可以民间借贷法律关系另行主张，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。其四，原判适用法律部分不当。本案认定《商品房销售合同》无效是因其违反《物权法》第一百八十六条及《担保法》第四十条的强制性规定，而非损害社会公共利益，应适用《合同法》第五十二条第（五）项的规定。原判适用《合同法》第五十二条第（四）项不当，但实体处理正确。综上，上诉人田黎的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律虽部分不当，但实体处理正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由上诉人田黎承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  向才文审判员  彭志友审判员  彭 俊审判员  曾浩恒二〇一六年七月二十日书记员  黄 婷书记员  杜 鹃附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……