呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1444号上诉人（一审被告）朱少恒，男，1975年12月24日出生，汉族，无业，住呼和浩特市赛罕区。委托代理人张伟国，内蒙古启安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）仲哲明，男，1974年12月18日出生，汉族，农民，住呼和浩特市玉泉区。委托代理人刘贺旺，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）内蒙古赛科星牧业有限公司。住所地托克托县五申镇政府办公楼内。法定代表人王建光，该公司总经理。委托代理人杨云鹏，男，1973年10月20日出生，蒙古族，该公司法务专员，住呼和浩特市新城区。一审被告内蒙古建设股份有限公司。住所地呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街***号。法定代表人张振盛，该公司董事长。委托代理人乌云塔娜，内蒙古启安律师事务所律师。委托代理人包银波，内蒙古启安律师事务所律师。上诉人朱少恒与被上诉人仲哲明、内蒙古赛科星牧业有限公司（以下简称赛科星公司）、一审被告内蒙古建设股份有限公司（以下简称内建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市托克托县人民法院(2016)内0122民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人朱少恒的委托代理人张伟国、被上诉人仲哲明及其委托代理人刘贺旺、赛科星公司的委托代理人杨云鹏、一审被告内蒙古建设股份有限公司的委托代理人乌云塔娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年8月20日赛科星公司将位于托克托县五申镇新营子村东的特需牛舍、断奶牛舍、干奶牛舍、综合办公楼土建及钢结构工程发包给内建公司,双方签订了《建设工程施工合同》。内建公司又将该工程转包于朱少恒。2013年9月，仲哲明通过朱少恒又转包了内建公司承包工程中的特需牛舍、干奶牛舍，总建筑面积13682平米，中标合同价为799.94万元，经赛科星公司竣工后审计,工程总造价979.298万元。该工程由仲哲明包工包料，并口头约定该部分工程内建公司收取管理费1.8%，税金6.93%；朱少恒收取居间费10%，居间费中包括赛科星公司留取的质保金5%，其余5%质保金由仲哲明承担，其他内容按照内建公司与赛科星公司签订的协议执行。2013年9月4日，仲哲明作为实际施工人,组织人员进场施工。2015年1月，仲哲明所做工程全部完工,经组织验收后已交付使用。其后,又应赛科星公司要求,对已竣工工程进行过后期维护。在施工过程中，内建公司、朱少恒分6次向仲哲明本人支付应付工程款513.1852万元。另外,还支付过工程款中包括通过托县劳动监察大队支付仲哲明所雇佣的农民工工资105.648万元中的50万元;和仲哲明经内建公司授权从赛科星公司处直接支取的89.0967万元;和仲哲明需交纳给内建公司的管理费1.8%，计17.6274万元;税金6.93%，计67.8654万元;需交纳给朱少恒的中间费用10%，计97.9298万元，合计322.5193万元。仲哲明所施工工程经审计总价款为979.298万元，扣除内建公司、朱少恒、赛科星公司已支付的835.7045万元(包括已支付仲哲明本人工程款513.1852万元)，现仍尾欠仲哲明工程款143.5935万元。一审中仲哲明的诉讼请求为：一、内建公司、朱少恒连带支付拖欠的工程款166.2288万元及欠付工程款期间的利息17142.5元；二、赛科星公司在欠付工程款额度内承担付款义务。一审法院认为，仲哲明与内建公司、朱少恒之间的建设工程施工合同关系虽不符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定,应属无效合同,但仲哲明做为涉案工程的实际施工人,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定,对仲哲明要求内建公司、朱少恒、赛科星公司给付尾欠工程款的诉讼请求仍应依法予以支持。现仲哲明做为实际施工人,其所施工程已经赛科星公司竣工后验收合格投入正常使用,工程造价已经赛科星公司审计后确定,本案各方当事人对造价也均无异议。内建公司、朱少恒、赛科星公司对仲哲明主张的已付工程款数额、尾欠工程款的数额也均无异议,故对仲哲明要求内建公司、朱少恒、赛科星公司给付尾欠工程款的诉讼请求应予支持,并按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定计息。赛科星公司做为工程发包人应与做为工程转包人的内建公司和朱少恒承担连带给付责任。据此,依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款之规定，判决内蒙古建设股份有限公司、朱少恒、内蒙古赛科星牧业有限公司于本判决生效后5日内给付仲哲明工程款143.5935万元，并从2015年1月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，直至付清为止。朱少恒不服一审判决，向本院提出上诉称，第一，一审认定事实错误，朱少恒与仲哲明之间签订的《结算协议》，表明双方形成的是居间合同的法律关系，朱少恒只是收取居间费，而非分包人，不应承担支付拖欠工程款的义务；第二，一审法院适用法律错误，本案应当使用关于居间合同的法律规定，而不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。仲哲明答辩称，首先，本案是朱少恒挂靠内建公司，借用内建公司资质与赛科星公司形成建设施工合同，又将该工程分包给了仲哲明等人；其次，朱少恒与仲哲明于2015年10月10日签订的《结算协议》是双方完工后补签的，约定了内建公司的挂靠费和有关税费、保证金的内容，朱少恒履行的不是居间人的责任；第三，朱少恒在本案中是违法分包人，其违法收益应当依法予以罚没。赛科星公司答辩称，工程款是通过朱少恒支付给仲哲明的，在此过程中仲哲明已经将管理费扣除，所以这是一个非法转包的关系，合同法规定，居间合同是合法行为，本案是违法分包，不是居间合同关系。内建公司答辩称，我方认可工程造价，仲哲明提供的《结算协议》约定，朱少恒是居间人，介绍费是10%的工程款。二审中赛科星公司向本院提交了一组新证据，《光大银行回执单》，拟证明2016年2月29日，赛科星公司已向内建公司履行了付款义务，支付工程款1438875.55元。朱少恒、内建公司对此证据没有异议，表示认可。仲哲明质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但关联性不认可，不能证明就是本案的工程款，所以不能免除赛科星公司的付款义务。本院对于该组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一审法院判决朱少恒支付仲哲明工程款143.5935万元是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，首先居间人提供的居间服务应当合法，而本案中的分包为法律所禁止，不符合居间合同的法律规定；其次朱少恒与仲哲明就工程价款进行了结算，约定了工程结算总价、挂靠费率、税率及中间介绍费，同时在工程施工过程中，朱少恒履行了支付部分工程款的义务，这些均不是居间人的责任，实际是对建设工程的违法分包。现在仲哲明施工的工程已经赛科星公司竣工验收，各方当事人对于工程造价及欠付工程款均无异议。所以，本案中朱少恒作为违法分包人，应当承担支付欠付工程款的义务。其主张是居间人而不应承担支付拖欠工程款义务的上诉理由不成立。综上所述，朱少恒的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19915元（朱少恒已预交19915元），由上诉人朱少恒负担19915元。本判决为终审判决。审判长  杨福金审判员  殷玉凤审判员  韩 韬二〇一六年七月四日书记员  曹建飞