山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终267号上诉人（原审原告）张济学。委托代理人王玉家，青岛黄岛周正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）东方（青岛）生态体育俱乐部有限公司。法定代表人陆启斌，营运副总。委托代理人肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。上诉人张济学因与被上诉人东方（青岛）生态体育俱乐部有限公司（以下简称东方体育俱乐部）劳动合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第7581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张济学的委托代理人王玉家，被上诉人东方体育俱乐部的委托代理人肖彩慧，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张济学在一审中诉称，张济学不服黄岛区劳动争议仲裁委员会青黄劳仲字（2014）第231号裁决书提起诉讼，理由如下：1、黄岛区劳动争议仲裁委员会认定证据错误。张济学自2007年3月1日到东方体育俱乐部工作，双方订立了劳动合同。2014年3月31日东方体育俱乐部擅自把张济学调离工作岗位，张济学不同意，在协商未达成一致的情况下给予张济学开除处分。张济学向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，在仲裁过程中张济学提供了一起工作的同事出庭作证并提供了证人与东方体育俱乐部签订的劳动合同。仲裁委却不认定该证据的证明效力。2、黄岛区劳动争议仲裁委员会认定事实不清。张济学并不是旷工，劳动合同第四条明确规定东方体育俱乐部如果需要调整工作岗位必须经双方协商一致，所以张济学并不是旷工是在与东方体育俱乐部协商过程中，因此东方体育俱乐部解除劳动合同属违法解除应当支付张济学经济补偿金。3、黄岛区劳动争议仲裁委员会要求张济学提供证据证明加班事实不正确。劳动合同第十四条规定：东方体育俱乐部应当书面记录支付给张济学工资的时间、数额、工作天数、加班时间签字等情况，并向张济学提供工资清单。因此提供证据的责任应当在东方体育俱乐部，由东方体育俱乐部来证明张济学没有加班事实。综上所述，请求法院：1、依法撤销黄岛区劳动争议仲裁委员会青黄劳仲字（2014）第231号裁决书；2、支持张济学要求东方体育俱乐部支付2007年3月1日至2014年4月3日期间双休日加班拖欠工资46636.80元；2007年3月1日至2014年4月3日期间法定节假日加班拖欠工资11659.20元；支付违法解除合同经济补偿金11095元的诉讼请求。3、本案诉讼费用由东方体育俱乐部承担。东方体育俱乐部在一审中辩称：一、张济学无故旷工，严重违反东方体育俱乐部规章制度，东方体育俱乐部依法解除其劳动合同事实清楚、程序合法、依据充分。1、张济学等8人旷工事实清楚。张济学自2014年3月31日下午开始无故旷工，4月1日东方体育俱乐部电话通知其上班，张济学仍置之不理无故旷工直至解除劳动关系，张济学在仲裁请求的事实理由中也明确承认自2014年3月31日下午开始旷工，经东方体育俱乐部通知上班后仍未上班，东方体育俱乐部分别于4月1日、4月3日在公司公告栏张贴公告给予记过处分，张济学一直无故旷工至双方解除劳动关系。其旷工行为严重违反公司规章制度的规定。2、东方体育俱乐部规章制度系依法制定通过，张济学签订承诺书承诺学习了公司所有规章制度并保证遵守，规章制度中明确规定“旷工一次自动记录记过一次，连续两次旷工自动记录双重记过一次，连续旷工三天或双重记过一次可解除劳动关系。”张济学连续旷工，东方体育俱乐部于2014年4月1日、4月3日、4月4日分别公告给予其记过及双重记过处分并将公告张贴于公司公告栏，张济学知道公告内容但仍对此置之不理，旷工至4月4日，其行为已严重违反劳动合同法的规定及公司的规章制度，给公司日常管理造成不良影响，无奈公司依据法律规定及规章制度的规定依法解除了其劳动关系并将解除通知、解除报告书送达给了张济学。综上，东方体育俱乐部解除张济学的劳动关系事实清楚、程序合法、依据充分，属于合法解除。二、张济学要求东方体育俱乐部支付解除劳动合同经济补偿金没有事实及法律依据。张济学提起仲裁时已知道其旷工被公司依法解除劳动关系的事实，并以公司无故解除其劳动关系为由，仲裁请求及诉讼请求是要求支付解除经济补偿金，其要求支付经济补偿金的诉讼请求没有事实及法律依据，不应支持。三、张济学要求支付双休日、法定假日加班工资没有事实及法律依据。东方体育俱乐部实行不定时工作制，张济学的工作时间总体不超过法定标准，张济学没有证据证明双休日、法定假日加班的事实存在，因此，其要求支付双休日、法定假日加班工资的请求没有事实及法律依据。综上所述，东方体育俱乐部依法解除张济学的劳动关系程序合法、事实清楚，不存在违法解除，也不存在加班的事实，张济学的申诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回张济学的诉讼请求。一审法院查明，2011年9月20日，张济学到东方体育俱乐部从事拔草岗位工作，当日双方签订了期限至2014年9月19日止的劳动合同，劳动合同约定张济学执行不定时工作制。黄岛区人力资源和社会保障局准予东方体育俱乐部会馆服务员、场务、后勤及练习场服务员等7个岗位实行不定时工作制，实行周期为2014年1月1日至2016年12月31日。张济学于2014年3月31日离开东方体育俱乐部，2014年4月23日东方体育俱乐部向黄岛区劳动部门备案的解除劳动合同报告书记载解除原因：“企业解除劳动合同”，解除日期：“2014年4月4日”。张济学解除劳动合同前12个月的月平均工资1279.50元。2014年4月10日，张济学等8名职工向黄岛区劳动争议仲裁委员提起仲裁，请求裁决东方体育俱乐部支付8名职工：1、2007年3月1日至2014年4月3日每年第一季度当年最低工资差额11100元。2、2007年3月1日至2014年4月3日期间双休日加班拖欠工资172400元。3、2007年3月1日至2014年4月3日法定节假日加班拖欠工资37800元。4、违法解除劳动合同赔偿金109500元。在仲裁庭审过程中张济学明确其主张的违法解除劳动合同赔偿金为解除劳动合同经济补偿金。2014年7月14日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字（2014）第231号裁决书，裁决：1、对张济学撤回最低工资差额的请求予以准许。2、驳回张济学的其他请求。张济学不服该裁决，诉至一审法院。张济学的证人张某在出庭作证时陈述：张某于2010年5月4日到东方体育俱乐部工作至2013年10月在该单位退休。上班时与张济学的工作地点在一个地方。工作期间每天上班8小时，忙的时候加班2-3小时，东方体育俱乐部不发加班工资。过年的时候休息了1个星期。对张某的证言东方体育俱乐部称：张某已经过了能证明加班费的时效，证言不可采信；张某都不能证明自己加班，更无法证明张济学加班；证人与张济学、方体育俱乐部有利害关系，证人证言不能采信。东方体育俱乐部提交证人张某工作期间的考勤表一宗，根据该考勤表中记载，公司每天安排职工工作5-7小时不等，每周休息一天，按月计算的工作小时数均不超过174小时。一审法院认为，一、关于张济学主张的违法解除经济补偿金。2014年4月4日，东方体育俱乐部以企业解除劳动合同为由，解除了与张济学签订的劳动合同，并将解除劳动合同报告书向黄岛区劳动部门备案。张济学主张东方体育俱乐部违法解除劳动合同，要求支付经济补偿金，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，张济学要求支付经济补偿金的主张，不符合以上法律规定，一审法院对张济学要求支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。二、关于张济学主张的加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。2011年9月20日，张济学到东方体育俱乐部工作至2014年4月4日解除劳动合同，张济学应当举证证明其2013年度和2014年度存在加班；张济学的证人张某陈述东方体育俱乐部安排其加班，但张某本人并未就加班的事实提交证明；从东方体育俱乐部提交考勤表中的记载，张济学不存在加班情况；仅凭张济学方证人证言不能证明张济学在2013年度和2014年度存在加班的事实，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，因张济学不能证明其工作期间双休日和法定节假日加班，张济学主张支付2007年3月1日至2014年4月3日期间加班费，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回张济学要求东方体育俱乐部支付2007年3月1日至2014年4月3日期间双休日加班拖欠工资46636.80元和法定节假日加班拖欠工资11659.20元、违法解除合同经济补偿金11095元的诉讼请求。案件受理费10元，由张济学承担。宣判后，张济学不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决或依法改判；2、支持上诉人要求被上诉人支付2007年3月1日至2014年4月3日期间双休日加班拖欠工资46636.80元、2007年3月1日至2014年4月3日期间法定节假日加班拖欠工资11659.20元、擅自解除合同经济赔偿金11095元。3、诉讼费用由被上诉人承担。庭审中上诉人确认上述第2项上诉请求中解除合同经济赔偿金应为经济补偿金。其主要事实和理由是：l、原审法院认定证据错误。上诉人自2007年3月1日到被上诉人处工作，双方订立了劳动合同。合同中规定为不定时工作制（实际是8小时固定工作制）。2014年3月31日被上诉人擅自把上诉人调离工作岗位，上诉人不同意。在协商未达成一致的情况下给予上诉人开除处分。上诉人向黄岛区人民法院提起诉讼。在审理过程中上诉人提供了一起工作的同事出庭作证并提供了证人与被上诉人签订的劳动合同。原审法院却不认定该证据的证明效力。2、原审法院认定事实不清。上诉人并不是旷工，劳动合同第四条明确规定如果需要调整工作岗位必须经双方协商一致，所以上诉人并不是旷工是在与被上诉人协商过程中，因此被上诉人解除合同属违法解除合同应当支付上诉人经济赔偿金。3、原审法院要求上诉人提供证据证明加班事实不正确。劳动合同第十四条规定：被上诉人应当书面记录支付给上诉人工资的时间、数额、工作天数、加班时间签字等情况，并向上诉人提供工资清单。因此提供证据的责任应当在被上诉人，由被上诉人来证明没有加班事实。被上诉人东方体育俱乐部辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。经审理查明，二审查明事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人主张加班费是否成立；2、上诉人主张违法解除劳动合同补偿金是否成立。关于上诉人主张加班费的问题，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，劳动者主张加班费的，应当首先就加班事实的存在进行举证，而本案中，上诉人未能提交证实存在加班事实的充分证据，故对于其主张的加班费，原审未予支持符合法律规定。关于上诉人主张的违法解除劳动合同补偿金问题，被上诉人以上诉人旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同，上诉人称当时系因被上诉人调换工作岗位，上诉人不同意，双方协商期间被解除劳动合同，但并无证据予以证实，被上诉人对此亦不予认可。故对上诉人上述主张本院不予采信。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，不符合法律规定，原审未予支持并无不当。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张济学负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年二月十日书 记 员  王 繁