福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）泉刑终字第1757号原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）洪明善，籍贯福建省晋江市，捕前系泉州银行股份有限公司监察保卫部总经理，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月29日被抓获羁押，同年9月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。辩护人涂明忠、林进辉，福建泉中律师事务所律师。鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人洪明善犯职务侵占罪一案，于2015年11月6日作出（2015）鲤刑初字第514号刑事判决。宣判后，原审被告人洪明善不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人洪明善，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，1999年4月至2007年4月，被告人洪明善历任泉州市商业银行股份有限公司（2009年5月27日更名为“泉州银行股份有限公司”，下称泉州银行）新门支行副行长（主持工作）、鲤城支行（现更名为临江支行）行长、石狮支行行长、总部监察保卫部总经理兼党委办主任、行党委委员。1994年4月至2005年8月期间，被告人洪明善以其系所在银行副行长、行长的身份取得客户的信任后，虚构银行理财业务，私自加盖所在银行的公章，分别与客户签订《协议书》，约定客户将理财金交由银行管理，在委托期满再由银行归还客户的委托资金和应得利益；同时，被告人洪明善以方便理财为由骗取客户存有理财金的银行卡及密码，或是利用其职务便利私自为客户办理银行卡、私设该银行卡密码，再直接取走客户交由银行理财的款项等手段侵占泉州银行股份有限公司新门支行（下称新门支行）、鲤城支行（下称鲤城支行）、石狮支行（下称石狮支行）款项共计人民币7580000元，用于个人借贷、股票投资等。具体犯罪事实如下：1、2001年1月，被告人洪明善采用上述手段侵占客户刘某在新门支行的理财存款人民币700000元。2003年，刘某的妻子李某甲又交给被告人洪明善理财金人民币250000元。被告人洪明善到石狮支行工作后，谎称上述理财金人民币950000元已转存至石狮支行，以石狮支行的名义与刘某签订理财金额为人民币950000元的《协议书》。期间，被告人洪明善为掩盖其罪行，还提供三份加盖伪造印章的虚假的《不可撤销的担保函》交给刘某。2、2002年7月，被告人洪明善采用上述手段侵占客户黄某甲在鲤城支行的理财存款人民币160000元。被告人洪明善到石狮支行工作后，为掩盖其罪行，谎称上述理财金已转存至石狮支行继续理财，并以石狮支行的名义与黄某甲签订《协议书》。3、2002年8月，被告人洪明善采用上述手段侵占客户陈某在鲤城支行的理财存款人民币1600000元。2004年9月，因陈某提出取回理财金人民币600000元的要求，被告人洪明善为陈某在其当时任职的石狮支行开户存入人民币600000元。后以石狮支行的名义与陈某签订理财金额为人民币1000000元的《协议书》。4、2002年5月，被告人洪明善采用上述手段侵占客户吴某甲交由鲤城支行的理财款人民币2000000元。被告人洪明善到石狮支行工作后，为掩盖其罪行，谎称上述理财金已转存至石狮支行继续理财，并以石狮支行的名义与吴某甲签订《协议书》。5、2004年2月至2005年6月间，被告人洪明善采用上述手段侵占客户蔡某甲、蔡某乙、许某某在石狮支行的理财存款共计人民币2000000元。6、1999年至2005年间，被告人洪明善采用上述手段侵占由吴某丙经手，交由银行理财的人民币400000元。7、2003年至2005年间，被告人洪明善采用上述手段侵占客户李某乙交由银行理财的人民币1060000元，后归还李某乙人民币290000元，实际侵占人民币770000元。8、2005年2月，被告人洪明善采用上述手段侵占客户颜某交由石狮支行理财的人民币1000000元，后归还颜某人民币700000元，实际侵占人民币300000元。2007年4月，被害单位泉州银行股份有限公司向公安机关报案。2014年8月29日，被告人洪明善在山东省淄博市张店联运宾馆208A号房间内被抓获。原判认定上述事实的证据：1、证人刘某的证言及协议书、泉州市商业银行股份有限公司石狮支行营业执照、存折、还款保证书、自愿抵押声明、不可撤销的担保函，证实2001年间，其经他人介绍结识时任新门支行行长的洪明善。洪明善向其介绍新门支行的一种理财业务，月收益率为5‰，还提供了泉州市商业银行的授权书、新门支行的营业执照及他本人的身份证复印件等材料，其便同意委托洪明善理财。之后，由其妻子到新门支行洪明善签订理财协议书，开立账户（账号00×××11），存入理财金人民币70万元。2002年间，理财协议期限一年届满后，李某甲又代其续签协议书，期限仍为一年。2003年间，其经营的公司与国际航空协会结算需要银行保函，洪明善表示愿意为其担保，但条件是其应继续委托银行理财，且在担保期间不得取款，其同意并追加理财金人民币25万元，仍由李某甲代签理财协议书，金额为人民币95万元。2004年，洪明善调任石狮支行行长，他告诉其为扩大业务量将其理财金转存至石狮支行，其表示同意。2005年，李某甲又代其签订理财协议书。2001年至2006年1月，洪明善给其的收益款均按月存入上述账户内。2006年2月，因洪明善未支付收益款，经其追问，洪明善出具二份抵押声明书和一份还款保证书给其，以一套房产作为抵押物。2003年10月，洪明善交给其一份泉州市商业银行的《不可撤销担保函》，加盖有公章和法定代表人的私章，担保期限三年；到期后，洪明善再次交给其一份同样的文件。在2001年至2005年间共签订五份协议书，协议书上加盖有公章及洪明善的签名，其仅存2005年3月25日签订的协议书，其余均由洪明善收走。证人李某甲的证言，印证刘某证言所证实内容。2、证人黄某甲的证言、账户交易明细、协议书、收据、收款收据、存折、还款计划，证实2002年间，其到鲤城支行咨询业务时认识了该行行长洪明善，洪明善向其介绍一种理财业务，收益率为每月1%。2002年7月9日，其到鲤城支行开设账户（账号00×××11），签订一份理财协议书，期限为半年。其分两次往账户内存入人民币16万元，洪明善还出具一份收款收据。该账户的存折由其自行保管，配套的银行卡应洪明善的要求交给他保管。其发现账户内的款项于2002年7月17日被人用卡取出158400元，其认为是洪明善取出用于理财。之后的每半年，其均与洪明善续签理财协议。2004年间，洪明善调至石狮支行当行长，洪明善告诉其该理财业务转至石狮支行办理。洪明善每月支付其收益款人民币1600元，存入上述账户，至2006年4月，之后未再支付并推脱，后于2007年4月写一份还款计划给其。洪明善到石狮支行当行长后，协议便是在他办公室签的，其看到他在协议书和收据上盖公章。3、证人陈某的证言、协议书、账户交易明细，证实2002年8月，其到鲤城支行办理业务时由该行业务员介绍认识该行行长洪明善，洪明善向其介绍一种理财业务，月收益率为4‰。8月2日，其与洪明善签订委托理财协议书，洪明善帮其在鲤城支行开设一个个人账户（账号51×××18），用于存入理财金，当日，其存入人民币160万元。之后，其每月按时收到6400元的收益款。协议到期后，其均与洪明善续签。至2004年3月，洪明善告诉其，他已调任石狮支行行长，把其理财金160万元转至石狮支行继续理财，其同意，又续签协议。2004年9月3日，其因需要资金，告知洪明善需取出人民币60万元，洪明善将60万元存入其在石狮支行的账户，其凭存折取出，之后洪明善仍按月支付收益款。2005年3月3日，其与洪明善续签一份理财协议，金额为人民币100万元，月收益率升为5‰，期限半年。2005年9月2日期满时，洪明善告诉其，他调至总行，其表示不再理财，让他退款，洪明善让其宽限时日，仍按期支付利息，至2006年5月2日。每次协议到期后，洪明善都将协议书收走，再签订新的协议书，其保存着2005年3月3日签订的协议书。其存入160万元的账户，未从中取款，存折密码是洪明善办理的。4、证人吴某甲的证言、协议书、收据，证实2002年5月间，时任泉州市商业银行海信支行的业务员吴某乙向其介绍鲤城支行的理财业务，并带其认识鲤城支行行长洪明善。洪明善向其介绍银行的理财业务，月收益为第一年9‰，第二年8‰，每期期限一年，若急需用钱，则提前一个月告知。5月9日，其按洪明善介绍在鲤城支行开设账户（账号51×××69），当日转账存入人民币2008493元。次日，其与洪明善一起到柜台取现转存交银行理财，并签订一份协议书，洪明善还出具一份收到委托理财资金人民币200万元的收条交给其。之后，其按月收到约定的收益款，第一年每月18000元，第二年每月16000元，存入账户内。2005年4月，洪明善告诉其，他调至石狮支行任行长，其的理财金200万元已转至石狮支行，其表示不再委托理财，但洪明善告诉其情况是相同的。2005年5月10日，其与洪明善再签订一份委托理财的协议书，洪明善又出具一份收据给其。2005年年底，其发现收益款汇入的状况发生异常，持续至2006年6月。2006年5月10日协议期满后，其多次向洪明善催讨，他均推脱，至2007年4月，其无法再与洪明善取得联系，便到泉州市商业银行反映情况。每次协议书到期后，洪明善均将协议书和收条收走，再签订新的，其保存有2005年5月10日的协议书。证人吴某乙的证言，证实其应洪明善的请求，推荐其客户吴某甲到鲤城支行办理业务，没有从中获利。5、证人蔡某甲的证言、协议书、账户明细，证实2004年年初，时任石狮支行行长的洪明善到其公司拉存款，并向其介绍石狮支行的理财业务，月收益率6‰。2004年3月，其到办公室找洪明善办理该业务，开设账户（账号16×××11），存折由其保管，卡由洪明善保管用于理财。其与洪明善签订协议书，陆续存入理财金人民币222万元。协议书到期后，洪明善就收走，再签订新的，最后一次签订的是2005年6月27日。另外，其父亲蔡某乙、其妻许某某也分别开设账户，将卡交给洪明善保管，分别投入理财金人民币30万元和40万元，由其代签协议书。其三人的收益均存入其的账户内，亦有收取现金。2004年3月至2005年6月按时收到收益款，之后开始出现异常，2006年年初还陆续收到几次，至2007年4月无法与洪明善取得联系，才从泉州市商业银行了解到洪明善已外逃。洪明善也有还本金给其，最后其三人还有理财金人民币200万元未收回。6、证人吴某丙的证言、协议书、欠条，证实其听前夫潘某介绍，潘某的一位当支行行长的同事洪明善，该银行有一种理财产品，月收益率为1%。其听后告诉其父亲吴某戊，其父亲表示愿意购买人民币40万元。1999年4月间，其和潘某一起到温陵路洪明善的办公室，在该银行开设账户，存入40万元。后该笔理财金由潘某负责管理，其未过问。2003年左右，其与潘某婚姻破裂分割财产，潘某让其找洪明善讨回该笔款项。洪明善当时调到中山路的一家支行当行长，因无法归还，与其续签一份理财协议，2005年间，理财协议到期后，洪明善仍无法归还，又出具一份理财协议交给其，即2005年7月1日所签的协议书。在2005年7月后，洪明善无法按期支付利息，其找他讨要时，他于2005年12月出具一份欠条给其，结欠人民币12万元，那笔40万元的本金一直未归还。证人潘某的证言，证实吴某戊是其前妻吴某丙的父亲，吴某丙曾从其父亲处拿一笔钱交给洪明善理财。泉州市中级人民法院（2005）泉刑初字第232号刑事判决书，证实潘某于2005年12月9日因犯诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪，被判处无期徒刑的事实。7、证人李某乙的证言、账户明细，证实2003年间，其经姐姐李某甲介绍，一起找洪明善行长办理理财业务并签订协议书，其先后分三次投入资金61万元、35万元、10万元，共计人民币106万元，月收益率为5‰。2005年间，洪明善调任石狮支行行长，其又到石狮支行和洪明善续签了理财协议。收益按月汇入其账户，至2006年。2005年间，其曾向洪明善讨要第一笔投入的资金，洪明善通过现金形式归还，约归还二十几万元。证人李某甲的证言，证实李某甲投入理财资金共计人民币106万元，后洪明善将归还的现金通过吴某丁转交给李某乙，约归还二十几万元。证人吴某丁的证言、收条，证实其是李某乙的姐夫，其记得李某乙共投入人民币106万元交由洪明善进行理财。后洪明善归还一部分本金，因李某乙腿脚不便，因此洪明善将归还李某乙的款项交由其转交，约二十几万元。经其统计有其签名的收条，共计人民币29万元。8、证人颜某的证言、协议书、账户明细，证实2005年间，其通过纪某认识石狮支行行长洪明善，在洪明善的办公室，他向其推荐购买一种理财产品，期限一年或半年，月收益率5‰，其提出期限缩短，洪明善说一个月也行。其考虑到纪某的关系，同意购买人民币100万元。其和纪某到工商银行取出款项，连同身份证，交到石狮支行柜台交由柜台员工黄秋菊办理，后纪某带其到洪明善办公室，签订协议书二份。一个月到期后，其找纪某催款，但纪某总是模棱两可，其便找洪明善催讨，洪明善让其宽限时日。其感觉情况不对，便向总行反映，后洪明善于2005年10月1日至2006年1月4日，陆续归还70万元，至今还有30万元未归还。证人纪某的证言，印证颜某证言所证实内容。9、证人洪某甲的证言及印鉴启用、交接登记簿、说明，证实2003年12月，石狮支行成立时，支行的公章由其保管一个月。2004年1月30日至2005年6月2日，其按洪明善的要求将公章交由他保管。2005年6月2日，总行下达文件，要求行长不能管理公章，洪明善又将公章移交给其。2005年6月29日，总部将原“泉州市商业银行石狮支行”的公章收回总部统一管理。10、证人洪某乙的证言、离婚协议书、离婚证，证实其与洪明善于2005年12月28日协议离婚。11、证人黄某乙的证言、借据，证实2002年3月4日，其向洪明善借款人民币20万元，担保人为泉州市丰泽兴达包袋厂，出具借据。12、中国银行业监督管理委员会《中国银行监会关于泉州市商业银行更名的批复》、《泉州银行监分局关于泉州银行百源支行、鲤城支行更名的批复》，泉州银行股份有限公司（简称“泉州银行”）及其各支行的企业法人营业执照，泉州银行出具的洪明善简历、任职通知、撤销洪明善职务的决定、支行行长职责等相关文件及泉州市公安局经侦支队出具的情况说明，1999年5月泉州银行转发人行上海分行《关于印发的通知》，证实泉州银行及其各支行的名称沿革，总行具备法人资格，其分支机构不具备法人资格；股本中泉州市财政局占股约13%，为第一大股东，非控股股东；被告人洪明善的任职情况、简历、职责等。金融机构对储户从储蓄账户单笔提现金额在5万元以上的，柜台人员应请取款人出示有效身份证件，经核实并登记证件号码后方可支付。13、泉州银行关于我行两客户个人定期存单被冒领情况的报告、黄秋菊及史鸾琳的说明，证实洪明善代储户李某乙、吴某丁办理存单挂失、补单及取款手续的事实。14、辨认笔录、照片，证实刘某、李某甲、黄某甲、陈某、吴某甲、吴某乙、蔡某甲、吴某丙、李某乙、颜某、潘某、黄某乙分别对被告人洪明善进行辨认。15、石狮市人民法院案件移送函、泉州市中级人民法院案件移送通知书，证实刘某、黄某甲、陈某、吴某甲、蔡某乙、许某某、颜某分别向法院起诉，因泉州银行于2007年4月25日以洪明善涉嫌犯罪向公安机关报案，故将案件移送泉州市公安局。16、文件检验鉴定书及鉴定意见通知书，证实洪明善与李某乙、刘某、陈某、吴某甲、吴某戊、黄某甲、颜某、许某某、蔡某甲、蔡某乙所签订协议书及洪明善出具给吴某甲的收据上所加盖的“泉州市商业银行石狮支行”的印章，与银行提供的真实公章印文是同一枚印章所盖，鉴定意见已分别告知当事人。泉州市人民检察院鉴定书，证实落款时间为2001年9月20日的《不可撤销的担保函》上所加盖的“泉州市商业银行”的公章及“苏诺民印”的私章，与银行提供的真实公章印文是同一枚印章所盖；落款时间为2002年元月24日、2003年9月24日、2006年8月18日的《不可撤销的担保函》上所加盖的“泉州市商业银行”的公章及“苏诺民印”的私章，与银行提供的真实公章印文不是同一枚印章所盖。17、扣押物品清单、照片，证实从被告人洪明善处扣押上交所股票账户卡2张、深交所证券账户卡、海信证券授权委托书4张、海信证券账户卡10张、闽发证券海信营业部授权委托书1张、黄某乙借据1张、施良贤借据1张，证实公安机关从被告人洪明善处扣押的物品。18、泉州市公安局专项审计报告及交易明细材料，证实经过对被告人洪明善所用的七个账户（林小萍、陈秀琴、郭志强、苏佩、洪建庭、李白英、洪明善），在1995年11月13日至2014年10月15日期间进行证券买卖的交易金额进行专项审计，均为亏损状态。19、泉州银行关于洪明善涉嫌犯罪的报告、接受案件回执单、接受刑事案件登记表、抓获材料、户籍证明，证实本案由泉州银行向公安机关报案，经追逃，被告人洪明善于2014年8月29日被抓获；被告人洪明善的年龄等基本情况。20、被告人洪明善的供述，1999年间其到泉州银行新门街支行主持工作，当时泉州银行并未开展理财业务，其与客户签订的理财协议书是参考网上资料后自行拟定的。为取得客户的信任，其先后以鲤城支行、石狮支行的名义与客户签订理财协议，上面加盖支行的公章及其本人签名。所加盖的公章都是真实的，当时其任行长，公章管理不规范，与客户签订的第一份协议书一般都在其办公室进行，与客户熟悉后，续签有时也在外签订。协议到期后，其便收回销毁，只保留最新签订的。其让客户在其任职的支行开设个人账户，将投入理财的资金存入账户内，再以理财需要为由要求客户将银行卡及密码交其保管，其再通过取现的方式把客户的理财金取出，用于个人炒股、支付利息及短期借贷等。原审法院认为，被告人洪明善身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财产人民币7580000元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人洪明善犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三万元；二、责令被告人洪明善退出赃款人民币7580000元，赔偿被害单位泉州银行股份有限公司。上诉人洪明善诉称，原判对上诉人洪明善定性有误，上诉人洪明善无非法占有客户资金的目的，应认定为挪用资金罪，且犯罪数额应扣除其已支付客户的利息；被公安机关盘查时即供认侵占的犯罪事实，应认定为自首，请求二审查清事实予以改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人洪明善于1999年4月至2005年8月期间，利用担任泉州市商业银行股份有限公司新门支行副行长、鲤城支行行长、石狮支行行长等职便，向客户虚构银行理财业务，以单位名义与客户签订《协议书》，侵占客户交由银行理财的款项共计人民币758万元，用于个人借贷、股票投资等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。关于上诉人洪明善及其辩护人提出的原判认定上诉人洪明善的犯罪数额有误，应扣除已支付客户的利息的诉辩理由。经查，上诉人洪明善以单位名义与客户签订理财协议，并在协议中约定收益率。上诉人洪明善为隐瞒其侵占单位资金的犯罪事实，按照协议约定支付客户的收益，不应在其犯罪数额中扣除，其侵占银行的款项应以客户交由银行进行理财的数额计算。上诉人洪明善及其辩护人提出的该诉辩意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人洪明善及其辩护人提出的上诉人洪明善在公安机关盘查时，主动供认侵占的犯罪事实，应认定具有自首情节的诉辩理由。经查，本案被害单位报案后，侦查机关于2007年5月18日立案侦查，并将上诉人洪明善列为网络在逃人员。上诉人洪明善未自动投案，在被公安机关盘查时，如实供述公安机关已掌握的侵占罪行，不符合自首的构成要件。上诉人洪明善及其辩护人提出的该诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人洪明善身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财产人民币758万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人洪明善及其辩护人提出的原判对上诉人洪明善定性有误，上诉人洪明善行为应认定为挪用资金罪的诉辩理由。经查，上诉人洪明善利用担任泉州银行下设支行行长、副行长的职便，向客户虚构银行理财业务，以客户参与理财可获高利润回报为诱饵，诱使客户与银行签订理财协议，进而将客户交银行的理财金取出用于个人股票投资、借贷等，后洪明善无法归还资金并逃匿，使得被害单位承受巨额经济损失。上诉人洪明善在本案中实施的一系列行为，充分体现了其主观上具有非法占有被害单位款项的目的，行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉人洪明善及其辩护人提出的该诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄生计代理审判员  王 莹代理审判员  王柳玲二〇一六年二月二十九日书 记 员  陈 琳附：本案所适用的法律法规《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。