海南省第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)琼97刑终142号原公诉机关海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民检察院。上诉人（原审被告人）陈求忠，男，1971年5月7日出生，汉族，初中文化，户籍住所地乐东县。现住乐东县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年6月3日被刑事拘留，2015年7月9日被逮捕，现羁押于乐东县看守所。辩护人车建国，广东东方星联律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈求英，女，1972年6月20日出生，汉族，文盲，户籍住所地乐东县。现住乐东县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年6月3日被刑事拘留，2015年6月26日被取保候审，于2016年4月7日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。辩护人车玲，海南卫伦律师事务所律师。乐东县人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人陈求忠、陈求英犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2016年4月7日作出（2016）琼9027刑初3号刑事判决。原审被告人陈求忠、陈求英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2013年7月份左右，被��人陈求忠、陈求英夫妇租用李某位于抱由镇抱北村村口的房子用于生产米粉条，并在抱由镇第一农贸市场租用一摊位销售给县城地区居民和县城部分饮食店。平均每天生产的米粉500斤左右。为了让米粉条有弹性且不易变酸以便更好销售，被告人陈求忠购买了非食用物质硼砂，被告人陈求忠、陈求英就在生产米粉条过程中添加硼砂。被告人陈求忠主要负责生产和送货，被告人陈求英主要负责在第一农贸市场销售。2014年8月13日乐东县食品药品监督管理局在其米粉作坊张贴公告，公告要求不得在米粉中添加硼砂等非食用物质。2014年12月11日，乐东县食品药品监督管理局对辖区内的食品生产销售人员进行培训，明确要求不得在米粉中添加硼砂等非食用物质，被告人陈求忠参加培训。但被告人陈求忠、陈求英仍继续生产、销售添加硼砂的米粉条。2015年5月7日凌晨，乐东县食品药品监督管理局执法人员到陈求忠、陈求英作坊检查，并对米粉条抽样送检。经海南省食品检验检测中心检验，2015年5月7日凌晨在陈求忠、陈求英米粉作坊查扣的米粉条中检测到非食用物质硼砂，硼砂含量为32.9mg/Kg。2015年6月3日凌晨，乐东县食品药品监督管理局执法人员联合乐东县公安民警对陈求忠、陈求英米粉作坊进行检查，并对米粉条（其中有6月2日生产的）和现场查扣的三分之二袋（重36.85Kg，包装袋上有“硼砂”字样）白色粉末状物体进行抽样送检，查封了米粉生产线。然后将被告人陈求忠、陈求英传唤到公安机关接受调查。经海南省食品检验检测中心检验，6月3日凌晨在陈求忠、陈求英米粉作坊查扣的于6月2日生产的米粉条中检测到非食用物质硼砂，硼砂含量为191.93mg/Kg。经中国广州分析测试中心司法鉴定所检测，从陈求忠、陈求英作坊查扣的白色粉末状物���检验为硼砂。硼砂属于《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》中的品种之一。根据“2015年食品安全抽检监测项目参考值”，米粉中硼砂的参考本底值为4.0mg/Kg（每公斤食品中硼元素含量超过4.0mg时，即视为添加了硼砂）。原判认定上述事实的证据有：1、物证：硼砂（重36.85Kg，包装袋上有“硼砂”字样），米粉作坊（均已查封，拍照固定）。2、书证：被告人陈求忠、陈求英的《常住人口登记表》。证明案发时，被告人陈求忠、陈求英已达完全刑事责任年龄。《抓获经过》、《发破案经过》。证明2015年5月7日乐东县食品药品监督管理局执法人员到被告人陈求忠的米粉加工厂提取了米粉条样品检验，检验出添加硼砂。2015年6月3日凌晨3时，公安民警到陈求忠米粉加��厂突击检查，提取粉条和大米样品，随后将被告人陈求忠、陈求英传唤到公安机关。《海南省食品药品监督管理局关于严厉打击生产销售有毒有害食品违法行为的公告》、《情况说明》。证明2014年8月13日乐东县食品药品监督管理局工作人员到被告人陈求忠米粉加工作坊张贴该公告，公告的内容中有“不得在生产米粉中添加硼砂”字样。《责令整改通知书》。证明2014年9月29日陈求忠因无生产许可证擅自从事米粉生产加工，违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，被责令改正。《米粉加工作坊规范清单》。证明米粉加工作坊必须做到的事项，其中禁止加入硼砂。视频会议截图、会议签到表。证明2014年12月11日乐东县食品药品监督管理局组织全县米粉生产经营者参加视频会议。行政处罚笔录、照片等材料。证明2015年5月7日乐东县食品药品监督管理局对被告人陈求忠米粉生产作坊进行检查并提取相关证据。乐东县食品药品监督管理局乐食药监[2015]39号《关于食品检验报告中有关问题的请示》，海南省食品检验检测中心琼食药检业[2015]013号《关于食品检验报告中有关问题的请示的复函》。证明硼砂在食品中属于违法添加的非食用物质，米粉中硼砂的参考本底值为4.0mg/Kg（每公斤食品中硼元素含量超过4.0mg时，即视为添加了硼砂）。《食品中硼砂的测定》（GB/T21918－2008）。证明食品中硼砂的测定方法。《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》。证明硼砂属于可能违法添加的非食用物质。乐东县食品药品监督管理局乐食药监[2015]38号《关于米粉生产中添加硼砂是否属于有毒有害的请示》，海南省食品药品监督管理局稽查局琼食药监稽查函[2015]147号《关于米粉产品中含硼砂成分鉴定的复函》。证明硼砂为“有毒、有害的非食品原料”。证人证言（1）罗某的证言及辨认笔录、照片。她述称，2014年她进货4包硼砂（50Kg装），卖1包给在市场卖米粉的女人，卖1包给一个乐罗村做米粉的男人。经其辨认，被告人陈求忠是跟她买硼砂的男人。当时陈求忠买了1包。（2）李某的证言。他述称，从2013年左右（具体时间不记得）陈求忠租他的三间房子做米粉加工作坊。（3）证人范某某、黄某某、吴某某、罗某某、符某某、吴某的证言及辨认笔录、照片。以上证人均为餐饮经营者，均述称向被告人陈求忠、陈求英夫妇购买米粉条的事实。4、被告人的供述（1）被告人陈求忠的供述及现场指认笔录、照片。他述称，2008年他和他老婆陈求英在抱由镇一个米粉加工作坊打工，2013年他租用李某的房子做米粉加工作坊，他夫妇两人开始自己经营。他们的米粉条作坊是从2013年7月开始生产、销售粉条的。没有相关的执照。作坊是家庭式的，由他和他老婆管理。从2013年7月份，他们开始在经营生产粉条时就已经添加硼砂，一直使用硼砂作为生产米粉的添加剂，有时是他（添加），有时是他老婆陈求英（添加）。先浸泡大米，接着用机器打成米浆，并在米浆里添加硼砂搅匀，每桶米浆加1汤匙或2汤匙，然后倒进机器。每天约生产500斤左右，250斤在第一农贸市场销售，抱由镇上的早餐店170斤，乐东中学约80斤。他负责送给早餐店，他老婆陈求英负责在抱由镇第一农贸市场摆摊卖米粉条。他们在生产制作米粉条过程中一直都添加硼砂，到2015年5月7日，县食品药品监督管理局的执法人员来查处后，就没有���加硼砂，改用碳酸钠代替。添加硼砂后生产出来的粉条防酸，不粘。2014年下半年，执法人员到他们的米粉作坊检查，现场告知他们，叫他们不要在米粉中添加硼砂，硼砂是有毒有害物质，添加硼砂是违法的，并在他们作坊粘贴有关这方面的告示，他们才知道硼砂是绝对不能在生产米粉中添加的。2015年5月7日，县食品药品监督管理局执法人员对他所经营的作坊进行检查，并现场对大米、粉条抽样送检。之后告知他们的粉条里含有硼砂。6月3日县食品药品监督管理局执法人员和公安局民警联合到他们的米粉加工作坊进行检查，对准备用来制作粉条的大米、米浆和昨天剩余的粉条进行抽样送检，在储存原料房间查出一袋硼砂（50公斤装，已用三分之一）。硼砂是他在抱由镇一家店里跟一名妇女购买的。被告人陈求忠对现场进行辩认。（2）被告人陈求���的供述与辩解。她供述称，2013年他们夫妇开始自己经营米粉加工作坊至今。作坊由她和陈求忠共同管理。县食品药品监督管理局执法人员共三次（2014年、2015年5月7日、6月3日）到他们作坊检查，都告知她和陈求忠（不能在粉条中添加有毒有害物质），并在他们作坊里粘贴告示。添加硼砂主要是防酸和使粉条不粘在一起。从2013年7月份，他们就在粉条中添加硼砂，有时是她（添加），有时是陈求忠（添加）。每天生产500斤左右粉条，他们在第一农贸市场的摊位放200余斤销售，销售给一些早餐占100余斤，乐东中学食堂70、80斤，都是陈求忠送去的。2015年5月7日至6月2日，他们有时放硼砂，有时不放。2015年5月7日，相关部门的人员来检查后，他们怕被查到，所以没有放，可是米粉销售给客户后，客户说他们的米粉不好，所以他们为了生意就偷偷放入硼砂在米粉里。陈求忠��抱由镇一个店里购买1袋硼砂的。6月3日公安民警在储存原粮房间查到1袋硼砂，50公斤装，他们已用了三分之一。陈求忠搬出6月2日生产的米粉给公安民警抽样。5、鉴定意见：（1）海南省食品检验检测中心SPC20150116号、SPC20150165号食品检验报告。证明从被告人陈求忠米粉作坊提取的2015年5月7日和6月2日生产米粉条样品中检测到硼砂，含量分别为32.90mg/Kg和191.93mg/Kg。（2）中国广州分析测试中心司法鉴定所中广测[2015]微鉴字第0027号司法鉴定检验报告书。证明6月3日从被告人陈求忠米粉作坊提取2种检材中，其中1种是硼砂。6、现场勘查笔录、方位图、照片。证明现场概况。原判另查明，被告人陈求忠、陈求英夫妇生育两个子女，其女儿正在读大学（一年级），家庭收入全靠夫妇俩，没有其他同住亲属。原判认定上述事实的证据有被告人陈求忠、陈求英的《户籍信息资料》、当庭供述与辩解等。原判认为，被告人陈求忠、陈求英在生产、销售食用米粉条的过程中，违法添加非食用物质硼砂，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人陈求忠、陈求英犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。鉴于被告人陈求忠、陈求英到案后如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，依法可以对被告人陈求忠、陈求英从轻处罚。本案中，被告人陈求忠、陈求英的行为有所差别，量刑予时以酌情考虑。查封的米粉生产线系作案工具，依法予以没收。作案工具没有随案移送，由查封机关上缴国库。为维护国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，根据��案被告人陈求忠、陈求英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经乐东县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈求忠犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人陈求英犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。三、作案工具米粉生产线依法予以没收（由查封机关乐东县食品药品监督管理局上缴国库）。宣判后，原审被告人陈求忠不服，提出上诉称：其在2014年下半年才知道不应该在米粉中添加硼砂，到案发仅有半年多时间。其当庭认罪，有悔改表现。一审判决有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元，量刑过重。综上，请求二审改判为较轻刑罚。陈求忠的辩护人辩护称：一审量刑过重，同时，判处罚金5万元的事实不清、证据不足。原审被告人陈求英亦不服，提出上诉称：其对有毒有害物质知道的很少，没有明知的故意；其只是负责销售，一审认定其添加硼砂证据不足；其当庭认罪，有悔改表现；女儿在上大学，如果其夫妻俩都被关押，女儿将失去生活来源。一审量刑过重。请求二审改判为缓刑。陈求英的辩护人辩护称：陈求英认罪、悔罪，归案后如实供述罪行；系从犯，应减轻、免除处罚；其还有如下酌定从轻处罚的情节：陈求英销售的米粉至今没有造成任何人损害的危害后果，其属于初犯、无前科，子女无人照顾。综上，请求二审法院改判为对陈求英适用缓刑。经审理查明的事实和证据与一审一致。以上证据均经原审庭审举证���质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具关联性，证据之间能够相互印证，本院予以确认。另外，二审期间，被告人陈求忠、陈求英均辩解称，每天卖出的米粉条有时多有时少，最少时每天卖200斤，每斤1.5元。关于上诉人陈求忠认为原判量刑过重的上诉理由，经查，陈求忠于2014年8月13日、12月11日先后看到公告、参加食品安全培训，明知不应在米粉中添加硼砂，仍无视群众健康及法律规定，继续在米粉中添加并大量销售，主观恶性较大。硼砂是具有危险毒性的化工原料，硼砂进入人体，经胃酸作用变成硼酸，连续摄取会在体内蓄积，妨害消化道酶的作用，其急性中毒症状为呕吐、腹泻、红斑、循环系统障碍、休克、昏迷等。成人摄入1-3克硼砂就会中毒，摄入15克即能致人死亡，婴儿致死量为2-3克。陈求忠的行为已经构成销售有毒、有害食品罪��其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其当庭认罪，原判在量刑时已经充分考虑。一审对其从轻判处有期徒四年六个月，罚金5万元，量刑并无不当。综上，其上诉理由不成立，本院不予支持。关于陈求忠的辩护人认为判处5万元罚金事实不清、证据不足的辩护意见。陈求忠、陈求英侦查阶段均供述，2013年7月开始生产、销售粉条，添加硼砂，每天约生产500斤左右，至2015年6月被抓获时仍在生产。即使按其二审期间辩解的每天卖出200斤、每斤1.5元进行计算，其销售额已经超过10万元。根据2013年5月4日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”一审判处罚金5万元，并无不当，二审予以维持。���于上诉人陈求英上诉及其辩护人辩护称原判量刑过重，应判处缓刑的意见。陈求英虽然属于文盲，但作为成年人及加工、出售食品的经营者，必须了解添加物的性质，有义务出售质量过关的食物。其上诉称没有明知的故意，与事实不符，本院不予采纳；陈求英添加硼砂在米粉条中的事实，有其本人及其丈夫陈求忠的多次供述、从现场提取的硼砂为证，足以认定，其上诉称一审认定其添加硼砂证据不足，本院予以驳回；2014年陈求英和丈夫共同经营的米粉加工作坊被责令整改、并明确告知不能添加有害物质，但陈求英和丈夫陈求忠继续生产、销售有毒、有害食品，足见其无视法律、漠视群众健康的主观恶意。陈求英的行为已经构成销售有毒、有害食品罪。其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其当庭认罪，原判在量刑时已经充分考虑。一审对其从轻判处有期徒三年，���金3万元，量刑并无不当。陈求英请求改判为缓刑，但从其现有表现，其并没有充分悔罪表现，不符合使用缓刑的条件。综上，其上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈求忠、陈求英在生产、销售食用米粉条的过程中，违法添加非食用物质硼砂，其二人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定上诉人陈求忠、陈求英犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王德红审判员  赖永驰审判员  崔岱昕二〇一六年七月四��书记员  赵密密附：本案适用的相关法律条文《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审��。