浙江省青田县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙1121民初742号原告：叶晓峰，经商。委托代理人：季王平，浙江五洲律师事务所律师。委托代理人：王培静，浙江五洲律师事务所实习律师。被告:毛爱民，经商。原告叶晓峰与被告毛爱民建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年2月15日立案受理后，依法由审判员姚墨雨适用简易程序于2016年3月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人季王平、王培静，被告毛爱民均到庭参加诉讼。2016年4月5日，原、被告申请庭外和解，要求本院给予70日的和解期限，本院予以准许。本案现已审理终结。原告叶晓峰起诉称：2007年浙江钱塘江水利建筑工程公司（以下简称钱塘公司）承包了青田县船寮港流域综合治理工程东源镇区段河道治理工程，后钱塘公司将该工程转包给被告毛爱民，被告毛爱民又将工程中的右岸防洪堤及河道疏浚部分工程交给原告叶晓峰施工。原、被告于2007年6月6日签订工程项目承包合同，在合同履行期间，由于左岸的实际施工人无法完成施工任务，由原、被告和左岸的实际施工人口头协商，左岸及排水工程也由原告施工。后原告按照约定履行义务，并经验收合格，被告于2007年10月至2009年4月期间，共计向原告支付工程款1662.4674万元。2009年，案涉工程经青田县审计局审计定价为1777.1510万元，按约定扣除4%公司管理费71.08604万元，被告尚欠原告工程款43.5976万元。但双方至今没有核帐，原告多次要求被告对账目进行核对，被告均予以推脱。据此，原告请求依法判决：1、被告立即支付原告工程款43.5976万元及利息（利息自2009年6月1日起开始计算到实际支付款项之日止，按银行同期贷款利率1.3倍计算）；2、本案诉讼费由两被告承担。被告毛爱民在庭审中口头答辩称：原告的诉请缺乏相应依据，东源防洪堤工程当时是分左右两岸分别承包，其中右岸工程约806万分包给原告，左岸工程约400多万分包给案外人陈某甲。工程分包以后是实际施工人与总包单位钱塘公司结算，钱塘公司将款项汇入被告账户，被告扣除双方约定的管理费、派驻人员工资等款项后，余款全部汇给实际施工人。其中2008年1月29日有一笔32.1万元被告扣除了该款项是原告应当支付但未支付给陈某甲的转让费，当时是陈某甲要求被告扣除的，且被告也是与叶晓峰联系过经其同意才扣除的。剩余所有工程款均已支付给实际施工人，最后一笔结算款叶晓峰也已委托其配偶赵理程结算并支付完毕。被告与原告及陈某甲分别签订了书面合同，被告所做的只是按照合同约定履约，后来陈某甲将工程转让给叶晓峰，与被告无关，被告是按照与陈某甲的合同约定代为支付工程款项给原告。原告叶晓峰规定的举证期限内向本院提交了如下证据：一、原告的身份证复印件一份，以证明原告的身份；二、被告的户籍证明复印件一份，以证明被告的身份；三、工程项目承包合同复印件一份，以证明原告承包案涉工程的事实及双方的相关约定；四、税款交付入库明细信息复印件一份，以证明案涉工程系钱塘公司作为总承包人及原告缴纳税款的事实；五、青审报2009年第4号审计报告复印件一份，以证明案涉工程审定价为1777.151万元的事实；六、中国建设银行账户明细及领款凭证、收条复印件各一份，以证明被告支付给原告工程款共计1662.4671万元的事实；七、项目部费用汇总复印件一份，以证明项目部所花费费用共计为24.883842万元的事实。被告毛爱民在规定的举证期限内向本院提交了如下证据：一、工程量清单原件及工程项目承包合同一份，以证明被告与钱塘公司的承包关系及左右岸工程的工程量；二、被告与陈某甲的合同原件一份，以证明案涉左岸工程是分包给陈某甲施工及双方的相关约定；三、被告与原告签订的合作协议书原件一份，以证明案涉右岸工程是分包给原告施工及双方的相关约定；四、叶晓峰的委托书原件一份，以证明原、被告就工程款进行结算，被告已支付完毕的事实；五、领款凭证及进账单原件各一份，以证明工程款项支付情况。六、申请证人陈某甲、陈某乙出庭作证，以证明本案的事实情况。证人陈某甲出庭作证称：证人与原、被告系朋友关系。案涉工程的左岸工程原来是分包给证人施工的，证人开工几天后因为各种原因又转包给原告施工，转让费具体是多少证人记不清楚了，但是与原告是有协议的，协议是证人的合伙人签字，原告那里应该也有协议原件。原告支付给证人的工程转让费其中30余万元是证人要求被告从工程款中扣除的，剩下的款项以相应凭证为准。工程转让后所有工程款都是被告支付给原告，证人没有经手，被告支付给原告的款项是证人要求被告代为支付的，因为原告的合同是与证人签订的。证人认为工程转让后的合同相对双方系本案原、被告。证人陈某乙出庭作证称：证人与原、被告系朋友关系。案涉工程陈某甲转让给原告后，原告的权利义务与陈某甲与被告签订的合同中陈某甲的权利、义务应当是一致的，工程转让费按照合同约定审计价的20%计算。此外，因为陈某甲已经开工了几天，这部分的费用原告应当支付给陈某甲的，具体是算五万还是七万证人记不清楚了。工程转让后，原告确实大概还有三、四十万元没有支付给陈某甲，后来该款项是如何操作的证人不清楚。原告提交的证据，被告毛爱民质证认为：对证据一、二、三、四、五均无异议；证据六的真实性无异议，但是最终原告收到的款项应以被告提交的单据为准；证据七有异议，朱大勇的工资款12万元应当由原告支付，但实际上是被告支付的，是否在项目部款项中扣除被告不是很清楚。被告提交的证据，原告质证认为：对证据一、二、三均无异议，证据四真实性无异议，但被告领取的是质保金而不是工程尾款；证据五真实性无异议，其中汇款金额与原告领款金额不一致部分，就是应当扣除的相应费用；证据六合同相对双方系原、被告，证人陈某甲陈述部分不实，在之前调解过程中证人曾确认已收到原告支付的70万元，被告引导式发问必然有利于被告，证人陈某乙证言与本案关联性不大。原、被告提交的证据，经本院审查后认证认为：原告提交的证据一、二可以证实原、被告的身份，本院予以认定；原告提交的证据三结合被告提交的证据一、二、三可以证实案涉青田县船寮港流域综合治理工程东源镇区段河道治理工程由钱塘公司中标承建，中标后钱塘公司将工程转包给被告毛爱民，被告毛爱民将其中的右岸防洪堤及河道疏浚工程分包给原告施工，将其中的左岸防洪堤及排水工程分包给陈某甲施工；原告提交的证据四可以证实案涉工程已缴纳税款的事实，本院予以认定；原告提交的证据五可以证实案涉工程经审计，最终审计价为1777.151万元的事实；原告提交的证据六、七结合被告提交的证据四、五可以证实被告毛爱民经手支付给原告款项计1664.215万元，其中包括朱大勇工资12万元，项目部费用248838.43元；被告提交的证据六结合原、被告陈述可以证实被告将案涉工程的左岸防洪堤及排水工程分包给陈某甲施工后，陈某甲又将该工程转包给原告实际施工，施工过程中被告接受陈某甲要求直接将工程款支付给原告，其中应陈某甲要求于2008年1月29日将工程款32.1万元支付给陈某甲的事实。本院经审理，认定事实如下：2007年浙江钱塘江水利建筑工程公司中标承建青田县船寮港流域综合治理工程东源镇区段河道治理工程。2007年6月4日，钱塘公司与被告毛爱民签订《工程项目承包合同》，合同约定：钱塘公司将案涉工程整体转包给被告施工，被告向钱塘交纳管理费按工程最终审价的4%计算；工期应达到施工总合同及相关补充合同规定要求；工程款根据被告工程的实际进度情况及计量到位资金的90%支付，税金由被告垫付，被告应保证将工程款全部用于案涉工程，工程竣工后，工程款支付最多不超过业主支付工程款的90%，余款在竣工验收后经双方核帐无误后支付；钱塘公司配备给原告项目部经理1人，其费用按每月5000元计算，安全员1人，其费用按每月4000元计算，计费时间从2007年6月1日起至工程完工人员撤回后止，施工期间如被告需另派人员到现场的，其费用每人每月按4000元计算，由被告承担。2007年6月6日，原、被告签订《工程项目承包合同》，被告将案涉工程中的右岸防洪堤及河道疏浚工程分包给原告实际施工，其合同内容与钱塘公司与被告签订的《工程项目承包合同》基本一致。2007年8月5日，被告与陈某甲签订《工程项目承包合同》，被告将案涉工程中的左岸防洪堤及排水工程分包给陈某甲施工，其合同内容与被告与钱塘公司签订的《工程项目承包合同》也基本一致，后陈某甲又将其承包的工程转包给原告实际施工，即案涉工程整体由原告实际施工。2007年10月10日，案涉工程开工，2008年9月5日完工，工程经竣工验收后于2009年1月经青田县审计局审计工程定价为1777.151万元。2007年10月至2009年4月间，被告共计向原告支付工程款1664.215万元，向陈某甲支付工程款32.1万元，即案涉工程整体共计已支付工程款1696.315万元。现原告认为被告尚有拖欠工程款未支付，故诉至本院。本院认为，原、被告及案外人陈某甲均未具备相应的建设工程施工资质，其在本案中签订的转包、分包合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，各方之间的转包、分包合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格的，原告作为实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点在于承担支付责任的主体系何人。根据合同相对性原则，工程款应当是建设工程施工合同的相对方承担支付责任，即使存在违法转包、分包的情形下，亦应坚持该原则，违法转包、分包合同关系中的实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，只有在法律特别规定的情形下，才准许突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人”。该条款规定虽然突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在支付责任承担的主体上仅限于向存在欠付工程款的发包人主权权利。具体到本案，本案审理的重点在于案涉工程中的左岸防洪堤及排水工程中作为实际施工人的原告的合同相对方系何方。原告认为其工程款均系被告支付，故合同相对方是被告；被告认为其系与案外人陈某甲签订合同，与陈某甲发生合同关系，原告与陈某甲之间签订了工程转包合同，原告的合同相对方应是案外人陈某甲。本院认为，案涉工程中的左岸防洪堤及排水工程被告系与案外人陈某甲签订《工程项目承包合同》，将工程分包给陈某甲施工，后陈某甲又将该工程转包给原告实际施工，原、被告之间并未就该工程签订书面合同，也未有证据证明双方当时有成立建设工程施工合同关系的意思表示。案外人陈某甲作为证人出庭作证时也陈述到被告系接受其要求将工程款直接支付给原告，原告以此主张原、被告为案涉工程中的左岸防洪堤及排水工程的合同相对双方，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，原告其要求被告毛爱民承担案涉工程中的左岸防洪堤及排水工程的支付责任，违背了合同相对性原则，也没有法律上的依据，原告可向其合同向对方陈某甲另行主张权利，而原告又未有证据证明案涉工程中的右岸防洪堤及河道疏浚工程被告对其有欠付工程款，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告叶晓峰的诉讼请求。本案受理费7840元，减半收取3920元，由原告叶晓峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审判员  姚墨雨二〇一六年七月十一日书记员  胡晶毅