山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1445号上诉人（原审被告）薛玉，居民。委托代理人朱凤，山东泰润律师事务所律师。委托代理人张昊钰，山东泰润律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）冀玉兰，居民。委托代理人杜洪波，山东天东律师事务所律师。上诉人薛玉因保证合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2015）泰山商初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年8月7日，原告冀玉兰（甲方，投资委托方）与苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司和（乙方，委托居间方）签订《委托投资居间服务协议》一份，约定：甲方拥有来源合法、具有完全支配权的人民币资金玖万元，现同意委托乙方向甲方提供优质投资信息与借款客户信息，以供甲方筛选。甲方同意委托乙方，按预期收益率为1.5%（月）的标准为外筛选借款人，资金是否出借由甲方决定。资金借出，甲方获取投资收益。委托投资期限3个月，从2014年8月8日到2014年11月8日止。该协议还约定了甲方及乙方的权利和义务，并约定了违约责任。上述《委托投资居间服务协议》签订当日，苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司为原告冀玉兰出具了委托投资理财凭证一份，载明：委托人冀玉兰，委托投资款90000元，期限3个月，2014年8月8日起至2014年11月8日止。经办人薛玉。苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司在该凭证上加盖财务专用章。2014年5月8日，被告薛玉为原告出具了承诺书一份，载明了原告冀玉兰向苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司投资玖万元整，期限3个月（2014年8月8日-2014年11月8日）。还载明“到期利息本玖万元+肆仟零伍拾元。本人愿对此项投资担保，即若金苏公司到期不能偿还冀玉兰本息，本人愿代金苏公司支付本息”。原告按《委托投资居间服务协议》向苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司支付的投资款90000元到期后，苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司未按协议约定返还原告投资款90000元及收益，被告薛玉亦未履行保证义务，为此原告诉至本院，要求判如所诉。另查明，苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司系隶属于苏州金石金苏投资管理有限公司的有限公司分公司。苏州金石金苏投资管理有限公司于2014年12月份经过清算，后于2014年12月31日注销了工商登记。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。因此，居间合同是由居间人向委托人提供服务的合同，居间人对于委托人与第三人的合同没有介入权，居间合同是双务、有偿、诺成合同。本案中原告冀玉兰与苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司签订的《委托投资居间服务协议》，虽约定了居间方原告“提供优质投资信息与借款客户信息，以供甲方筛选”，但实际履行过程中，苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司在收取了原告90000元款项后，并未向原告提供投资信息或借款客户信息。而且该居间服务协议并未约定居间人即苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司的报酬问题。因此，原告冀玉兰与苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司签订的《委托投资居间服务协议》不符合《中华人民共和国合同法》关于居间合同的规定，应认定为名为居间服务协议，实际为民间借贷合同。借款数额90000元、月利率1.5%、借款期限3个月。被告薛玉向原告出具的承诺书，是其真实意思表示，其承诺“金苏投资公司到期不能偿还本息，本人愿代金苏公司支付本金和利息”。现上述协议约定的借款到期后，苏州金石金苏投资管理有限公司、苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司均未偿还原告借款本金90000元及利息，且苏州金石金苏投资管理有限公司于2014年12月31日注销了工商登记。被告薛玉应按承诺内容，偿还原告冀玉兰借款本金90000元及利息。关于利息，被告薛玉在承诺书明确定注明了利息为4050元，未明确表示对借款期限届满后的利息亦承担保证责任。因此被告薛玉只对借款期限内的利息4050元承担保证责任。原告要求被告薛玉原告要求被告支付违约金10000元，因《委托投资居间服务协议》未约定，该项请求本院不予支持。被告薛玉辩称其担保的系2014年5月8日至11月8日的款项，但根据其向原告出具的承诺书，虽然承诺书载明的出具时间是2014年5月8日，但承诺书中明确载明了其担保的款项是2014年8月8日至11月8日的款项。另外，被告薛玉主张原告未起诉借款人，苏州金石金苏投资管理有限公司泰安分公司系分公司，其隶属的苏州金石金苏投资管理有限公司已于2014年12月31日注销工商登记，该公司已不存在，原告起诉保证人即被告薛玉，并无不当。庭审时原告还提交打款凭证复印件两份，原告不予认可，且打款凭证载明的打款日期均是2014年8月8日之前的，与本案亦无关联性。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告薛玉于本判决生效之日起五日内偿还原告冀玉兰借款本金90000元。二、被告薛玉于本判决生效之日起五日内支付原告冀玉兰利息4050元。三、驳回原告冀玉兰其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2381元，由被告负担。上诉人薛玉不服原审判决上诉称，1、涉案保证为一般保证，被上诉人仅仅起诉上诉人，不符合法律规定。2、被保证人具有还款能力时，被上诉人放弃由被保证人偿还，上诉人不应当再承担民事责任。3、2014年9月，被保证人曾经偿还被上诉人借款利息4050元。要求撤销原判，依法改判或者发回重审。被上诉人冀玉兰辩称，上诉人承诺到期不能偿还愿代支付本金，并不是一般保证。被保证人现已经注销，不应当再通知其参加诉讼，被上诉人未放弃过债权，上诉人未偿还过利息。要求驳回上诉，维持原判。本院查明，2014年9月，被上诉人收到利息4050元。其余事实与原审法院查明事实相一致。本院认为，上诉人薛玉向被上诉人冀玉兰出具的承诺书载明“金苏投资公司到期不能偿还本息，本人愿代金苏公司支付本金和利息”，该承诺与《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证责任”规定内容的含义并不完全相符。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，被上诉人冀玉兰在借款到期后，也可以要求作为担保人的上诉人薛玉偿还借款本息，被上诉人冀玉兰在主张权利过程中，选择向连带责任保证人薛玉主张权利，既有合同依据，也有法律依据，原审法院判决上诉人薛玉承担偿还责任正确，本院予以维持。上诉人薛玉主张被上诉人冀玉兰放弃由主债务人偿还，因没有提交充分证据证明被上诉人冀玉兰放弃主债权，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当承担举证不能的法律后果，因此上诉人薛玉的主张，本院依法不予支持。至于上诉人薛玉主张2014年9月被上诉人冀玉兰收到利息4050元，二审中提交了相应证据予以证明，且被上诉人庭后予以认可，故上诉人薛玉的该主张，依法予以支持。因上诉人薛玉提交新证据，致使原审法院认定事实有误，依法应当予以纠正，但原审判决不算错误裁判。综上，原审判决程序合法，认定事实有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持泰山区人民法院（2015）泰山商初字第685号民事判决主文第一、三项；二、撤销泰山区人民法院（2015）泰山商初字第685号民事判决主文第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,381.00元，由上诉人薛玉负担2331元，被上诉人冀玉兰负担50元。二审案件受理费2,381.00元，由上诉人薛玉负担2331元，被上诉人冀玉兰负担50元。被上诉人负担部分，先由上诉人垫付，待执行时一并解决。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 付昕明审判员 张 萍二〇一六年七月二十六日书记员 刘晓旭