河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀01民终4692号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯树恩。委托代理人：冯俊启。上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄市方元纺织机械厂。法定代表人：孙义明，该公司经理。委托代理人：刘光辉，该公司职员。委托代理人：徐延平，河北天捷律师事务所律师。原审被告：邢维莉。上诉人冯树恩、石家庄市方元纺织机械厂（以下简称方元厂）因承揽合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2014）鹿民二初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审查明的事实冯树恩，方元厂在2012年3月22日签订《机械制作加工合同》，合同约定了总价款（145000元）、付款方式，交货时间（2012年5月28日）和货物验收方式等条款。合同签订后，冯树恩依照合同约定给付方元厂定金20000元，2012年3月23日给付方元厂预付款80000元。在合同履行过程中，冯树恩提供给方元厂的图纸进行过多次变更、修改，最后一次修改时间是2013年4月13日，冯树恩在修改的图纸上签名。庭审中，关于冯树恩委托方元厂加工的19种工件和标准件，方元厂称已经生产完成，全部达到交付条件并已进行动静平衡检测，没有交付冯树恩是因为双方对结算价款有争议。庭审中，关于图纸修改责任在冯树恩还是方元厂以及方元厂辩称因修改图纸而增加了工时费，法庭向冯树恩、方元厂进行了明释，双方可申请相关技术部门进行鉴定，冯树恩、方元厂双方在申请后均又撤回申请。一审裁判的理由与结果冯树恩、方元厂签订的《机械制作合同》，系双方真实意思表示。合同签订后，冯树恩给付方元厂定金20000元和预付款80000元，其中80000元冯树恩达到方元厂邢维莉个人账户上，以上事实冯树恩、方元厂均无异议，予以认定。冯树恩、方元厂双方均应按照合同约定全面履行义务。在合同履行中，冯树恩对图纸进行了变更和修改，因此方元厂不能按照合同约定交货时间来交货，对方元厂此辩称予以支持。但是冯树恩最后一次修改图纸时间为2013年4月13日，按照合同签订的时间和约定的交货时间计算，那么方元厂在冯树恩最后一次修改图纸后往后计算时间，应当在2013年6月20日前交货。方元厂未能在此时间前交货，已经构成违约，应当支付违约金，但是冯树恩要求按照每日千分之五计算违约金，数额过高，应当降低。方元厂应当自2013年6月20日起至判决确定执行之日止按照同期银行贷款利率计算违约金较为适宜。庭审中，方元厂称加工的标的物已经达到交货条件，为了减少双方不必要的损失，方元厂应当及早将该标的物交于冯树恩使用。关于方元厂辩称和反诉增加了工时费，因图纸修改的原因责任在冯树恩还是方元厂以及方元厂工时费究竟多少，方元厂未能提供证据证明，故不予支持。关于方元厂邢维莉是否承担责任问题，方元厂与冯树恩发生业务，系方元厂公司业务，但是方元厂要求冯树恩将款项打到邢维莉的个人账户，该账户的款项与公司的财产混同，因此冯树恩主张以方元厂邢维莉的该账户上款项承当责任，予以支持。基此，遂判决：一、石家庄市方元纺织机械厂本判决生效后七日内按照合同约定的交付条件将加工的19种工件和标准件图纸两套交付冯树恩，并自2013年6月20日起至判决确定执行之日止按照同期银行贷款利率计算冯树恩已付100000元的违约金。邢维莉在中国农行广安路支行62×××11账户的款项对以上需给付内容承担责任。二、石家庄市方元纺织机械厂将加工的19种工件和标准件图纸两套交付冯树恩时，冯树恩将剩余货款45000元给付石家庄市方元纺织机械厂。三、驳回石家庄市方元纺织机械厂的反诉请求。本案诉讼费9359元，保全费3100元，反诉费460元，合计12919元，冯树恩负担8604元，石家庄市方元纺织机械厂负担4315元。冯树恩上诉的理由与请求一、原审判决违约金按银行同期贷款利率与合同约定的违约金相比差距甚远，应当按银行同期贷款利率四倍计算违约金；二、原审判决认定预付款100000元错误，另外的承揽合同经协商多付的5000元以及冯树恩垫付3470元的平衡费亦应当计入预付款中，预付款应当为108470元；三、冯树恩为了履行合同租用董风强的厂房并安装了生产线，对至今缴纳租赁费145000元应予赔偿。请求撤销原判，依法改判支持冯树恩的上诉请求。方元厂上诉的理由与请求冯树恩在2013年4月13日最后一次修改图纸之前，在加工合金刀头时，经协商一致，由冯树恩负责确定加工单位以及商谈价款，直至2013年5月21日才交付了合金刀头。之后，冯树恩自行确定焊接单位，由于焊接方式有误导致2013年7月1日完成焊接，因完成焊接后还需要一些工序才能达到交付条件，导致工期延长至2013年8月中旬。由于冯树恩多次变更图纸，增加了材料费、加工费等，双方因增加费用存在争议，冯树恩故意不提取承揽物，导致产生保管费以及承揽物转移运输费。综上，1、原审判决认定方元厂应当于2013年6月20日交付承揽物没有依据，应当认定于2013年9月下旬交付承揽物；2、原审判决认定方元厂承担违约责任错误；3、冯树恩存在违约行为，应当承担增加的承揽费101364.83元、保管费3000元、运输费1500元以及迟延支付45000元的利息损失7556元。请求撤销原判，依法改判支持方元厂的上诉请求。二审争议的焦点一、对冯树恩主张另外承揽合同多付的5000元以及冯树恩垫付的平衡费3470元（合计108470元）应计入预付承揽费数额中是否应予支持；二、方元厂是否构成违约，冯树恩是否构成违约，以及违约责任如何承担。二审查明的事实本院查明的事实除与原审查明的事实一致外。另查明：方元厂与冯树恩于2013年10月17日就延期和增加承揽费问题进行协商。二审裁判的理由与结果一、冯树恩一审开庭陈述：合同签订后，按约定分两次给付方元厂100000元加工费。对此，有建行回单和收条予以证实，且方元厂也予以认可（见原审卷第77页庭审笔录）。二审冯树恩主张在履行另一承揽合同中多支付给方元厂5000元和本案垫付平衡费3470元应当计入预付款数额中，方元厂二审承诺可计入预付款中。首先，应维护庭审的严肃性、权威性，制止当事人起诉、答辩、庭审的任意性和随意性；其次，冯树恩该主张款项的性质与预付款不同，不属于原审判决认定事实不清、证据不足的情形。故冯树恩主张在履行另一承揽合同中多支付给方元厂5000元和本案垫付平衡费3470元应当计入预付款数额中的理由不能成立，应予驳回。如冯树恩欲主张该权利可依据其性质另案处理。综上，对冯树恩主张增加预付款8470元不予支持。二、双方于2012年3月22日签订的《机械制作加工合同》第五条（交货方式、时间、地点、费用）约定：2012年5月28日前，位于石家庄市长安区的承揽人工厂，委托人自提。该约定可知方元厂履行承揽期限为2012年3月22日至2012年5月28日。由于定作人冯树恩多次变更图纸的原因，至2013年4月13日最后一次修改图纸才达到制作开始的条件，据此应当将合同约定的期限顺延至2013年6月20日。由于冯树恩在方元厂履行承揽义务中多次修改图纸，导致人工费、材料费、机械费增加，双方开始就增加承揽费开始协商，直至2013年10月17日的最后一次协商。其双方协商的证据为方元厂提交的《录音内容》，冯树恩对该录音质证称：该录音应是双方两次商谈的录音，但这是方元厂偷录的，我方不知情，是否经过剪辑?是否完整?值得怀疑，可信度差，手段不当，不应采信。冯树恩的该质证意见至少可证实双方在2013年10月17日之前就延期及费用增加问题进行沟通协商而未达成一致意见。冯树恩上诉主张对由于方元厂迟延履行交付承揽物导致租用厂房产生的租赁费损失145000元应予赔偿。在方元厂履行承揽合同过程中，因冯树恩多次修改图纸，必然造成返工并导致人工、材料、机械费用的增加，至此方元厂享有增加承揽费请求权。在双方对增加承揽费协商期间，方元厂享有法定留置权的履行抗辩权，其拒绝交付承揽物不构成违约，也不应承担迟延交付的违约责任。冯树恩起诉之后，方元厂虽迟延履行构成违约，但冯树恩应当履行法定避免损失扩大义务，其没有及时履行该义务，依法应当对扩大部分的损失自行承担责任。综上，冯树恩主张方元厂应当赔偿厂房租赁费的理由不能成立，应予驳回。方元厂上诉主张：在加工合金刀头时，经协商一致，冯树恩负责确定加工制作单位以及商谈价款，直至2013年5月21日才交付了合金刀头，之后，冯树恩自行确定焊接单位，由于焊接方式有误，至2013年7月1日完成焊接，因完成焊接后，还需要一些工序才能达到交付条件，导致工期延长至2013年8月中旬。方元厂作为承揽方应当严格依据合同约定履行义务，除非另有约定对权利义务进行变更。不论冯树恩联系加工制作单位还是焊接单位，其行为因欠缺意思表示不能推定对合同已变更，除非法律另有明确规定。方元厂在机械制作期间对制作过程有完全的自主权，可排除冯树恩的不当行为或要求冯树恩作出免责承诺，但方元厂没有依法行使其权利。综上，方元厂主张由于冯树恩参与承揽工作导致迟延履行的理由不能成立，应予驳回。方元厂主张由于图纸多次修改应增加承揽费101364.83元，以及冯树恩应赔偿拒不提取承揽物导致保管费3000元、运输费1500元以及迟延支付45000元的利息损失7556元。由于方元厂一审撤回鉴定申请，故对其主张增加承揽费的数额没有证据证实，故本院不予支持，该主张如有新的证据可另案处理。留置权产生的履行抗辩权要求对抗留置权的债权应当数额明确确定，在双方协商过程中有可能达成一致意见，确定增加承揽费数额，在此期间行使履行抗辩权并无不妥。方元厂在2013年10月17日与冯树恩最后协商增加承揽费数额无果后，顺延合理期限（合理期限裁量30天为宜）即2013年11月17日，其顺延期满之后无法明确增加承揽费数额已成为现实，至此丧失其履行抗辩权，方元厂应当履行合同约定的交付义务，其在此之后没有通知冯树恩提取承揽物构成违约。基此对方元厂请求2014年6月1日之后形成的保管费3000元、运输费1500元不予支持。三、纵观整个合同履行过程，当事人无论是履行合同义务还是行使法定留置权均存在瑕疵，也存在不诚信行为，故双方均存在主观过错，但方元厂毕竟占用冯树恩100000元款项时间较长，故参照一审法院的利息计算给予冯树恩一定的补偿与法、与理、与情不悖，本院予以认定。综上，对冯树恩主张4倍利率以及方元厂主张45000元的利息损失7556元均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9819元、9819元，分别由冯树恩、石家庄市方元纺织机械厂负担。本判决为终审判决。审判长  牛跃东审判员  李坤华审判员  刘瑞英二〇一六年七月十二日书记员  乔秀艳