安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖12民终1270号上诉人（原审被告）：刘思德，男，1969年6月7日出生，汉族，住安徽省太和县。委托代理人：舒万亮，安徽勇胜律师事务所律师。委托代理人：仇学志，安徽皖北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太和县强盛运输有限公司，住所地安徽省太和县文明路60号。法定代表人：王家中，该公司总经理。委托代理人：舒万亮，安徽勇胜律师事务所律师。委托代理人：仇学志，安徽皖北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽镜湖融资担保有限公司，住所地安徽省太和县镜湖中路43号人武部院内西小楼。法定代表人：方冰山，该公司董事长。委托代理人：张怀信，安徽皖太律师事务所律师。上诉人刘思德、太和县强盛运输有限公司（以下简称太和强盛公司）因与被上诉人安徽镜湖融资担保有限责任公司（以下简称镜湖担保公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院于2016年4月6日作出的(2016)皖1222民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后,依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人刘思德、太和强盛公司共同委托代理人苏万亮、被上诉人镜湖担保公司委托代理人张怀信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年7月4日，太和强盛公司和刘思德向镜湖担保公司出具反担保承诺书一份，内容为：“安徽镜湖融资担保有限责任公司：因贵公司为姚道顺向太和县信用联社办理汽车抵押贷款人民币叁拾万元提供担保，为减少贵公司的担保风险，本单位（人）自愿作为该债务人的保证人，以本单位（人）全部财产向贵公司提供反担保，担保范围：包括本金、利息、违约金、实现债权的费用（诉讼费、律师费等），并承担连带保证责任。特此承诺，担保单位太和强盛公司，担保人刘思德，2013年7月4日”。同日，姚道顺、施洁向镜湖担保公司出具承诺书一份，内容为：“安徽镜湖融资担保有限责任公司：本人因资金不足，需向太和县农村信用合作联社申请汽车消费贷款，并请贵公司提供担保。为此，本人承诺：1、本人将按月还本付息；2、如因本人未能按时还款，致贵公司代为还款连续2个月以上或累计3个月以上的，贵公司有权通过GPS系统控制本人车辆的运行；并有权直接收回、扣押、处置本人车辆，所得款项优先偿还欠款，本人不得提出异议；3、由此给本人造成的一切经济损失，均由本人承担。由此给贵公司造成的本息、交通费、保管费、车辆处置费、诉讼费、律师费等项损失，也均由本人承担。以上系本人真实意思表示，特此承诺。承诺人姚道顺、施洁，2013年7月4日”。2013年7月9日，镜湖担保公司和太和强盛公司为姚道顺借款与太和县农村信用合作联社签订了保证合同，承诺保证人不按合同约定履行保证责任的，债权人有权直接从保证人在债权人处开立的任何账户中扣收。保证合同签订后，太和县农村信用合作联社与姚道顺签订了借款合同，并向姚道顺发放贷款300000元，后因姚道顺未按期归还贷款，太和县农���信用合作联社依据保证合同的约定分别于2014年1月2日、2014年2月28日、2015年3月31日、2015年4月30日、2015年7月31日从镜湖担保公司的保证金账户中，直接扣划姚道顺拖欠的贷款本息14000元、13890.1元、171629.25元、13900.06元、41787.66元，共计255207.07元，用于偿还姚道顺拖欠的贷款本息。后镜湖担保公司向太和强盛公司和刘思德追要未果提起本案诉讼，请求判令刘思德和太和强盛公司偿还镜湖担保公司为借款人姚道顺垫付的贷款本息110707.07元及垫付款利息，并承担连带清偿责任；刘思德和太和强盛公司向镜湖担保公司赔付为实现债权支付的律师费2000元。原审另查明：2015年1月25日，姚道顺偿还镜湖担保公司6000元。2015年8月11日，镜湖担保公司作为证明人将姚道顺挂靠于太和强盛公司的皖K9B2**车辆以太和强盛公司的名义出售给徐祥，价格为185000元。其中5000元用于支付��刘强（即刘思德）二维费和审营运证费用，剩余180000元用于偿还镜湖担保公司替姚道顺偿还的贷款。镜湖担保公司因本案诉讼委托安徽皖太律师事务所律师张怀信代理，支付代理费2000元。原审法院经审理认为：刘思德和太和强盛公司为姚道顺向太和县农村信用合作联社借款与镜湖担保公司签订的反担保合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方均应按照约定履行各自的义务。在姚道顺未按期偿还贷款时，镜湖担保公司作为保证人依法履行保证责任，代替姚道顺偿还借款本息共计255207.07元。扣除姚道顺已偿还的6000元及卖车款180000元，剩余的69207.07元，镜湖担保公司有权根据反担保合同的约定向反担保人进行追偿，故镜湖担保公司要求刘思德和太和强盛公司偿还垫付款110707.07元的诉讼请求，予以部分支持；关于利息问题，由于双方在反担保合同中没有约定利息，视为不支付利息，故镜湖担保公司要求支付利息的诉讼请求，不予支持；关于律师费2000元的问题，由于双方在反担保合同中约定担保范围包括本金、利息、违约金、实现债权的费用（诉讼费、律师费等），因此，镜湖担保公司要求刘思德和太和强盛公司支付律师费2000元的诉讼请求，予以支持；关于镜湖担保公司提出应从卖车款185000元中扣除保险费21500元和审车费15000元及给付刘思德的10000元，因刘思德仅承认收到5000元，镜湖担保公司也未能提供充分证据证明购买保险及审车是经过姚道顺和太和强盛公司授权同意，刘思德否认收到10000元，故镜湖担保公司的该部分诉讼请求，不予支持；刘思德和太和强盛公司的抗辩理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共��国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条的规定，原审法院判决：一、刘思德和太和强盛公司于判决生效之日起十日内偿还镜湖担保公司款69207.07元，并支付律师费2000元；二、驳回镜湖担保公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2554元，减半收取1277元，由刘思德和太和强盛公司共同负担。刘思德及太和强盛公司公司不服原审法院上述判决，共同向本院提起上诉称：一、本案的事实是姚道顺由于购车急需300000元资金，与镜湖担保公司约定，先由镜湖担保公司垫付300000元供姚道顺购车，贷款下来后由镜湖担保公司支取。后姚道顺于2013年4月17日向��和县农村信用合作联社申请开户，2013年5月6日，镜湖担保公司扣除30000元保证金和其他手续费合计80600元之后向姚道顺发放219400元贷款。然后镜湖担保公司作为姚道顺的保证人让其向太和县农村信用合作联社申请贷款300000元。2013年7月9日由镜湖担保公司和太和强盛公司作为姚道顺的保证人，太和县农村信用合作联社向姚道顺发放了300000元的贷款，贷款到账后当日镜湖担保公司支取。镜湖担保公司向姚道顺提供借款时预先扣除利息和保证金，损害了借款人的合法权益，加重了其负担，本案实际借款数额依法应认定为219400元，故即使上诉人承担担保责任，承担数额应为219400元。二、镜湖担保公司出具的关于皖K9B2**号车辆的处理说明中，注明该车经太和县农村商业银行出具强制执行证书经法院强制执行以185000元的价格变卖，与太湖强盛公司无关，该车变卖后剩余拖欠银行��镜湖担保公司欠款将由银行向法院出具的强制执行证书继续向借款人姚道顺追偿剩余欠款。根据上述内容可以得出镜湖担保公司已经单方面承诺免除了上诉人的担保责任，原判认定上诉人承担担保责任错误。三、刘思德虽然在反担保人承诺书保证人栏处签名，但其有太和强盛公司的特别授权，其行为属于职务行为，不应承担担保责任。四、镜湖担保公司将皖K9B2**重型厢式主挂车从姚道顺处扣押后，将主车以185000元转让给徐祥，上诉人不知情。从双方车辆买卖协议看，镜湖担保公司转让的是牵引车，并不包括姚道顺以149000元定做的挂车，主车转让价格远低于2013年8月4日四十多万的购买价格，且未经依法拍卖，又无相关部门或无利害关系第三人见证，不排除镜湖担保公司与他人恶意串通损害姚道顺财产的嫌疑，增加了上诉人的担保责任。如挂车没有出售，应在其价值内免除担保人的责任限额。五、本案中镜湖担保公司与其代理律师所在的律师事务所是委托与受托关系，双方存在利害关系，镜湖担保公司提供的律师代理费票据缺乏可信度，其要求上诉人承担律师费没有法律上的依据。六、姚道顺是涉案借款的贷款人，又是向镜湖担保公司提供车辆担保的反担保人，其未参加诉讼对本案担保借款金额、偿还数额、车辆处置程序和实际变现价格等事实难以查清，一审漏列姚道顺为本案当事人。七、双方对上诉人的担保期限并未作出约定，应当适用6个月的担保期限，镜湖担保公司被扣款的日期是2014年1月2日，至镜湖担保公司2016年1月提起本案诉讼，已经超过担保期限。请求改判上诉人不承担担保责任。被上诉人镜湖担保公司答辩称：一、姚道顺经镜湖担保公司担保向太和县农村信用合作联社贷款300000元，有太和县农村信用合作联社与姚道顺签订的借款合同及信用社向姚道顺账户打入300000元的凭证等证据证明，事实清楚。刘思德及太和强盛公司上诉称姚道顺只贷219400元，与事实不符。刘思德及太和强盛公司应在反担保范围内承担担保责任。二、镜湖担保公司出具的关于皖K9B2**车辆处理的说明，并未免除太和强盛公司和刘思德的连带担保责任。一审录音证据中，刘思德称“我为啥非让你担保公司写个手续与我无关，我解释下，因为姚道顺跟我强盛公司有借款，我担心他知道卖车与我有关不还我的这笔借款”，可以证明前述说明出具的原因在于，镜湖担保公司将涉案车辆以太和强盛公司的名义出售给徐祥时，因姚道顺尚拖欠太和强盛公司借款，刘思德担心姚道顺托故不再还钱，即让镜湖担保公司出具上述说明以应付姚道顺。且从说明的内容看，镜湖担保公司并没有免除担保责任的意思表示���三、刘思德是太和强盛公司的实际老板，在反担保承诺书上的担保单位加盖有太和强盛公司的公章和法定代表人王家中的私章，在担保单位下方的担保人栏有刘思德的亲笔签名，该反担保承诺书无论在形式还是内容上，都不能证明刘思德是受太和强盛公司委托的职务行为，而应是其个人行为。四、镜湖担保公司处置姚道顺的车辆符合双方合同约定，且姚道顺并未提出异议，太和强盛公司及刘思德对车辆处置知情并同意，没有证据证明镜湖担保公司损害当事人的合法权益。2013年7月4日，姚道顺及施洁向镜湖担保公司出具承诺书，承诺如因其不能按时还款致镜湖担保公司承担担保责任，镜湖担保公司有权直接收回、扣押、处置涉案车辆，所得款项优先偿还欠款，承诺人不提异议。后姚道顺逾期还款致镜湖担保公司被信用社划款255207.07元，镜湖担保公司扣押姚道顺车辆��按市价向外出售，姚道顺并未提出异议。因该车挂靠于太和强盛公司，镜湖担保公司与太和强盛公司及其老板刘思德商量对外出售姚道顺车辆用于偿还担保公司垫付款项。没有太和强盛公司的同意和配合，镜湖担保公司无法将挂靠于太和强盛公司的涉案车辆出售并过户给买方，且主挂车均一并处置，故刘思德、太和强盛公司称镜湖担保公司处置车辆损害了其合法权益的上诉理由不能成立。五、一审判决上诉人承担2000元律师费符合合同约定。刘思德及太和强盛公司在反担保承诺书中承诺担保范围包括实现债权的费用包括律师费等，该约定不违反法律规定，镜湖担保公司一审提交了委托代理合同及正规的律师代理费发票，一审支持该项诉请正当。六、本案是追偿权纠纷，镜湖担保公司承担担保责任后，依据反担保承诺书起诉反担保人刘思德及太和强盛公司，不存在漏��当事人，且上诉人在一审中亦未申请姚道顺参与诉讼，刘思德及太和强盛公司承担担保责任后可另行向姚道顺追偿。七、本案未超过担保期限。2013年7月4日，刘思德及太和强盛公司出具反担保承诺书。经镜湖担保公司保证担保，2013年7月9日姚道顺与太和县农村信用合作联社签订借款合同，7月11日信用社将贷款转入姚道顺账户。后因姚道顺逾期还款，太和县农村信用合作联社分别于2014年1月2日至2015年7月31日期间，扣划镜湖担保公司保证金255207.07元，故镜湖担保公司的起诉并未超出担保期限。请求驳回上诉，维持原判。本院二审规定的举证期限内，双方均未提出新的证据，上诉人刘思德及太和强盛公司提出调取证据的申请，请求调取姚道顺在太和县农村信用合作联社账户2013年5月6日219400元的来源、2013年7月11日300000元的来源和去向，及姚道顺每次还款记录，��上诉人又撤回对姚道顺每次还款记录的调取申请。镜湖担保公司异议认为该申请一审中并未提出，且2013年5月6日的219400元与本案2013年7月11日300000元借款无关。本院认为镜湖担保公司异议有理，上诉人申请调取的2013年5月6日款项与本案2013年7月11日借款无关联性，且上诉人在一审已举证了姚道顺在太和县农村信用合作联社账户的交易记录，故对其申请本院不予准许。对原审证据双方未提出新的质证意见，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点在于一、本案实际担保、借款金额；二、刘思德是否是本案担保人；三、本案担保期限是否超过；四、镜湖担保公司是否以自己的行为免除了担保人的担保责任；五、原审判决刘思德及太和强盛公司承担律师费是否适当；六、镜湖担保公司处置姚道顺资产是否损害了刘思德及太和强盛公司的合法权��，上诉人能否以此对抗镜湖担保公司的追偿权；七、原判是否遗漏姚道顺为本案当事人。关于争议焦点一实际借款及担保金额问题，2013年7月11日，姚道顺与太和县农村信用合作联社签订300000元的借款合同，镜湖担保公司经刘思德、太和强盛公司反担保后为姚道顺上述借款提供保证担保，后太和县农村信用合作联社于2013年7月11日向姚道顺账户发放300000元借款，上述事实有原审证据2013年7月11日借款合同、2013年7月4日反担保承诺书、2013年7月9日保证合同及账户记录在卷，能够证明300000元借款、担保及发放的事实；且本案系追偿权纠纷，上诉人刘思德、太和强盛公司亦不能证明姚道顺账户2013年5月6日219400元与本案诉争借款存在关联关系，故对上诉人刘思德、太和强盛公司主张借款预先扣除本金及保证金的事实不予认定。关于争议焦点二，本案反担保承诺书上担���单位加盖有太和强盛公司的公章和法定代表人王家中的私章，在担保单位下方的担保人栏有刘思德的亲笔签名，刘思德以个人名义担保的意思表示明确，刘思德称其行为为职务行为与担保承诺书的记载不符，对其该项主张不应支持。关于争议焦点三本案担保期限是否超过问题，在反担保承诺书中双方没有约定担保期限，仅约定连带担保责任和包括本金利息、违约金等，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，担保期限应为主债务履行期限届满之日6个月，即镜湖担保公司依法承担担保责任期限届满之日起6个月。镜湖担保公司与太和县农村信用合作联社保证合同约定其保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，姚道顺与太和县农村信用合作联社借款合同约定借款期限为2013年7月11日至2015年7月11日，至2016年1月20日原审法院立案受理本案，并未超���6个月的反担保期间。上诉人刘思德、太和强盛公司主张其担保期间应自2014年1月2日镜湖担保公司第一次被扣款之日起计算，没有法律和事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四镜湖担保公司是否以自己的行为免除了担保人的担保责任问题，上诉人刘思德、太和强盛公司以镜湖担保公司出具的关于皖K9B2**号车辆的处理说明，以证明镜湖担保公司已免除其担保责任。该情况说明注明“该车经太和县农村商业银行出具强制执行证书经法院强制执行以185000元的价格变卖，与太和强盛公司无关，该车变卖后剩余拖欠银行和镜湖担保公司欠款将由银行向法院出具的强制执行证书继续向借款人姚道顺追偿剩余欠款”。从内容上看并没有放弃刘思德和太和强盛公司担保责任的意思含义，结合一审录音证据中刘思德对上述情况说明出具原因的陈述，刘思德、太和强盛公司称镜湖担保公司已免除其担保责任的理由不能成立。关于争议焦点五原审判决刘思德及太和强盛公司承担律师费是否适当问题，本案反担保承诺书上明确载明反担保的范围包括律师费等实现债权的费用，该约定不违反法律规定，合法有效，同时镜湖担保公司一审提交了委托代理合同及律师费发票，且律师费2000元符合收费标准，并无明显不当，应当予以认定。关于争议焦点六镜湖担保公司处置姚道顺资产是否损害了刘思德及太和强盛公司的合法权益，及焦点七原判是否遗漏姚道顺为本案当事人问题。太和强盛公司及刘思德在向镜湖担保公司出具的反担保承诺书上明确其担保责任为连带责任担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期内没有履行债务的，债权人可以要求债务人也可以要��保证人承担责任的规定，镜湖担保公司直接起诉太和强盛公司及刘思德并不违反法律规定。且主债务借款金额、偿还数额等原审证据已经证明，太和强盛公司、刘思德如有异议，可以通过调查举证证明其主张，故其关于原判遗漏姚道顺为本案当事人的上诉主张本院不予采信。关于镜湖担保公司处置姚道顺资产是否损害太和强盛公司、刘思德权益及能否在本案中对抗镜湖担保公司要求其承担担保责任问题，姚道顺虽向镜湖担保公司承诺如不能按时还款致镜湖担保公司承担责任，镜湖担保公司可以扣留、处置其车辆，但双方无证据证明双方就该车辆办理抵押登记成立抵押担保关系，故其在本案中不能依《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定要求镜湖担保公司就抵押物先行受偿及对受偿处置价格提出异议。且因太和强盛公司、刘思德承担的是连带责任担保，不享有一般保证担保责任的先诉抗辩权，故太和强盛公司、刘思德在本案中主张镜湖担保公司处置姚道顺资产损害其权益，属于另一法律关系，可以通过其他途径和程序另行解决，对其以前述理由在本案中请求对抗镜湖担保公司要求其承担责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上，案经调解无果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由上诉人刘思德、太和强盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈玉峰审 判 员  李晓艳代理审判员  王韩利二〇一六年七月二十五日书 记 员  宁梦琦附本判决所适用的法律条文：��中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁���。