四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川08民终34号上诉人（原审被告）：张某某，男，生于1972年10月15日，汉族，住四川省广元市。委托代理人：张青秀，女，生于1966年11月17日，汉族，住四川省广元市。系上诉人张某某之姐。被上诉人（原审原告）：漆某某，女，生于1976年10月4日，汉族，住四川省广元市。委托代理人：刘玉群，广元市昭化区法律援助中心法律工作者。上诉人张某某因离婚纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2015）昭化民初字第436号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张某某的委托代理人张青秀、被上诉人漆某某及委托代理人刘玉群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，原告漆某某与被告张某某经人介绍相识，后于1996年9月1日在昭化区磨滩镇人民政府办理了结婚登记，被告张某某是男到女家落户，婚后于1997年3月5日生育一子名漆某某（甲），2007年4月生育一女名漆某某（乙），现均在校读书。原告漆某某与被告张某某于婚后在拆除父母老房子的基础上新修建了房屋三间，由漆某某父母和自己及两个子女共6人居住生活。原告漆某某与被告张某某因感情不和分居数年，原告漆某某曾于2012年、2013年两次向法院起诉离婚，后都撤回起诉。2014年2月原告漆某某第三次以“夫妻感情确已破裂”为由再次向昭化区人民法院起诉离婚，法院受理后，依法作出（2014）昭化民初字第253号民事判决，驳回原告漆某某的诉讼请求。后原告漆某某与被告张某某仍然不能相互沟通、理解，分居两地，原告漆某某再次提起离婚诉讼，请求法院判决双方离婚；婚生子女随原告生活，被告张某某每月支付抚养费1500元。原审认定上述事实的证据有：身份证、户口簿复印件；结婚证；民事裁定书两份；（2014）昭化民初字第253号民事判决书；昭化区磨滩镇金华村村民委员会证明；婚生子漆某某（甲）、婚生女漆某某（乙）的户口薄复印件；庭审笔录等证据证实。原判认为，原告漆某某与被告张某某婚后常为家庭琐事发生矛盾，并因感情不和分居数年，原告漆某某曾先后三次向法院起诉离婚，在原告漆某某撤回起诉或被法院驳回诉讼请求后，夫妻关系仍无好转，证明夫妻感情确已破裂，应准予原告漆某某与被告张某某离婚。婚生子漆某某（甲）已年满18周岁，现在天一学院绵竹校区读书，其成年后接受高等教育的费用应本着父母自愿给付的原则协商处理，不属于本案调整的范畴。婚生女漆某某（乙）在读小学三年级，原告漆某某承诺可由被告张某某抚养儿子，自己抚养女儿，互不承担抚养费，鉴于婚生女漆某某（乙）一直跟随原告漆某某共同生活多年，故由原告漆某某抚养女儿漆某某（乙）较为适宜。现有房屋是原告漆某某与被告张某某婚后在拆除原告漆某某父母老房子的基础上修建的，该房屋属于家庭共同财产，在夫妻共同财产不明确的情况下本案不宜处理，权利人可另行主张权利。被告张某某答辩称，本人不同意离婚，如果原告漆某某坚决要求离婚，应赔偿我20万元，该答辩意见无相应事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十二条、一百四十四条的规定，判决：一、准予原告漆某某与被告张某某离婚；二、婚生女漆某某（乙）由原告漆某某抚养；三、驳回原告漆某某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告漆某某负担。上诉人张某某（以下简称上诉人）上诉称：1、一审判决认定事实不清。我与被上诉人漆某某（以下简称被上诉人）于1996年9月1日在昭化区磨滩镇人民政府办理结婚登记，1997年3月5日生育一子名漆某某（甲），属于自由恋爱未婚先孕，婚后感情尚好，并建造有房屋，一审判决准予离婚，但却将家庭共同财产另行处理，增加了当事人诉累，违背了司法为民的综旨。婚生子漆某某（甲）虽已年满18周岁，但仍在校读书，尚无经济来源，被上诉人生活恶习屡教不改，无条件也无资格抚养婚生女漆某某（乙）。被上诉人长期与他人同居，其行为有过错，应当予以惩罚。2、一审判决程序违法。被上诉人申请出庭的三位证人，均与其有亲戚及亲信的利害关系，不能证明我们夫妻感情破裂，村民委员会证明不符合证据三性原则，再且，离婚案件应当首先进行调解，本案未组织双方调解。请求二审依法撤销四川省广元市昭化区人民法院（2015）昭化民初字第436号民事判决，重新查清夫妻共同财产并依法合理分割；被上诉人与他人有同居关系，其行为有过错，应承担过错赔偿责任；上诉人自愿抚养婚生女漆某某（乙），被上诉人承担给付抚养费义务；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人答辩称：一审程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。争议焦点：一审判决确认夫妻共同财产可由权利人另行主张是否恰当；对婚生女漆某某（乙）的抚养问题；对上诉人主张的赔偿问题。经审理查明，二审查明的案件事实与一审判决认定事实一致。另查明，上诉人的代理人向二审提交了下列证据：1、上诉人于2014年8月1日所书写的陈述，主要内容有：被上诉人于2014年起即与昭化区王家镇安平村石某某同居生活。证人田某某等五人在此材料上签字并捺印。欲证明被上诉人在婚姻关系存续期间有过错，应承担赔偿责任。2、证人王某某、毛某某分别书写的“证明”，欲证明现房屋系上诉人准备材料并找人承建的。被上诉人质证认为，上诉人向二审提交的证据不符合证据规则规定，且证人应当出庭作证，并接受双方当事人的质询，再且这些证据不能达到其证明目的，故对上诉人向二审提交的证据不予认可。法庭认证如下：上诉人向二审提交的书面证据其形式不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，其证明目的应结合其他证据综合评判。一审诉讼中，上诉人于庭审中途未经许可退出法庭，庭审后法官先后三次询问听取上诉人的意见，同时询问听取了被上诉人的意见和当地村组负责人的意见，由于双方分歧意见大，故没有再组织双方面对面调解。本院认为，双方对一审判决“准予原告漆某某与被告张某某离婚”没有异议，应予确认。关于一审诉讼程序问题。一审诉讼中，上诉人于庭审中途未经许可退出法庭，休庭后法官先后三次询问听取其意见，同时询问听取了被上诉人和当地村组负责人意见，由于双方对调解意见分歧大，故没有再组织双方面对面调解。综上，一审审判程序并无不当。关于一审判决确认“家庭共同财产可由权利人另行主张”的问题。上诉人所称财产，系在婚姻关系存续期间拆除原旧房子后重新修建的房屋，该房屋现由被上诉人父母和上诉人、被上诉人及两个子女共6人居住生活，即该房屋属于家庭共同财产，故一审判决没有在本案离婚纠纷中对该房屋财产分割处理，要求权利人另行主张财产权利并无不当。上诉人的代理人在二审中提出的其他财产，现无证据证实，如有证据证明被上诉人在离婚时隐藏、转移夫妻共同财产，上诉人可依据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。关于对婚生女漆某某（乙）的抚养问题。一审判决认定婚生女漆某某（乙）一直跟随被上诉人生活多年，上诉人没有提出异议，且漆某某（乙）现就读小学三年级，故一审判决由被上诉人抚养漆某某（乙）并无不当。上诉人认为婚生女漆某某（乙）随被上诉人生活不利于其健康成长，现无充分证据予以证明，如果出现了不利于婚生女漆某某（乙）健康成长的事由，上诉人可依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，请求变更婚生女漆某某（乙）的抚养关系。关于上诉人主张的赔偿问题。《中华人共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：㈠、重婚的；㈡、有配偶者与他人同居的；㈢、实施家庭暴力的；㈣、虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释㈠》第三十条第一款第㈢项规定：“无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”依据上述规定，上诉人在一审答辩称“本人不同意离婚，如漆某某坚持离婚就应赔偿我20万元”，一审判决认定该答辩意见无相应事实依据和法律依据，不予支持。上诉人在一审没有基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿，也没有向一审提交被上诉人有婚姻法第四十六条规定的过错事由的证据，上诉请求过错赔偿，二审中被上诉人不同意调解，故二审不能解决损害赔偿问题，上诉人可在离婚后一年内另行起诉损害赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，二审应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费300元，由上诉人张某某承担。本判决为终审判决。审 判 长  袁开信代理审判员  李建林代理审判员  姜 丽二〇一六年二月二十六日书 记 员  曾梦佳