辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终5912号上诉人（原审被告）：汪志国，男，1965年6月10日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：赵德生，男，1965年3月8日出生，汉族，住址：辽宁省沈阳市铁西区。委托代理人：孙著华，沈阳市铁西区凌空法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳秀杰房地产开发有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区彰驿镇彰驿村。法定代表人：张建国，该公司经理。委托代理人：曲敬念，辽宁大义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张本勇，男，1952年11月9日出生，汉族，住址：辽宁省新民市。被上诉人（原审被告）：张伟，男，住址：沈阳市铁西区。上诉人汪志国因与被上诉人赵德生、沈阳秀杰房地产开发有限公司、张本勇、张伟劳务合同纠纷一案，不服沈阳新民市人民法院（2015）新民民三初字第02587号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员马晨光、代理审判员田依立（主审）参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张本勇向一审法院起诉称：被告汪志国于2013年5月24日通过贾治广找到我，从宁宫建筑工地调到大民屯镇大民屯村国民兴苑工地做打更及看建筑材料工作，由于需要二人我便同我妻子一起到了该地方做打更工作。双方约定每月工资2500元，未签订任何书面协议，从原告入职开始被告一直未支付原告工资，原告多次找被告汪志国、张伟、赵德生索要工资，他们互相推脱，直至2014年4月21日由于原告所住的打更房子不能再使用居住，被告汪志国让原告夫妇搬出，张伟并要求继续在工地附近居住，但是并未与原告解除劳动关系，被告答应在一天就给一天工资，并答应给原告支付原告住房费、水电费，但是一直没有给付原告，由原告自己垫付，现要求被告给付我的工资款50,000元，租房水电费4500元。沈阳秀杰房地产开发有限公司一审未出庭答辩。汪志国一审辩称，张伟想承包秀杰开发有限公司开发的工程，张伟让我出人工，然后找的赵德生，张伟想先把场地占上,让我把东西拉到现场(木方和木板)，然后张伟、赵德生找的原告及其妻子，让原告去看护木方和木板。原告的钱应该找被告张伟和赵德生要，因为我还没有进入现场施工。和我没关系，所以我不同意给付原告工资，再有原告看护的现场并不是我的现场，张伟与我们有口头协议，协议约定一周之内开工，原告工资由我付，如果一周内没有开工，原告的所有费用由被告张伟负担。所以我不能承担原告的费用。张伟一审未出庭答辩。赵德生一审辩称，我与原告夫妇从来不认识，也没有雇佣原告需进行工地打更的业务。从原告在诉状中的陈述明确写明2013年5月24日是汪志国将原告调到现在的工地做打更工作。而且原告所付出的劳动是看管建筑材料，那么木材是由汪志国送到工地的，而且是由原告夫妇负责看护，综上，我没有参与该项工程的任何事项，而且原告与被告汪志国都认可不认识被告赵德生，只是和被告张伟有联系，因此，我不承担给付原告的报酬。原审法院查明：2O13年5月24日被告汪志国将自己的木料1008根及木板900块拉到新民市大民屯镇，目的是为了能在被告沈阳秀杰房地产开发有限公司在大民屯镇开发的工程中干人工活，在拉上述材料时便安排在汪志国另一工地干活的原告张本勇一同过去，做看木料和打更的工作，原告到位后便经被告同意将原告妻子ＸＸ雇去一同与其看木料。2013年10月原告与其妻子因儿子有病向被告汪志国借工钱，汪志国告诉原告向被告张伟要工资，张伟给被告汪志国打电话称原告夫妇每人每月工资为2500元，并承诺给6个月的工资30,000元，且汪志国称张伟跟其讲过此事，但事后没有兑现。2014年4月21日被告汪志国单位的胡兵将木方480根及木板900张全部拉走，同时628根折抵了电费等费用。而后原告及其妻子便外出租房租住至今。以上事实有当事人的陈述，经庭审质证，原审法院予以确认。一审法院认为：原告与妻子在新民市大民屯镇看护木方及木板的事实经当事人的确认应予认定，那么原告及其妻子与谁存在劳务关系。其一，原告在来新民市大民屯镇看护木方及木板前是在被告汪志国的下边打工，应受被告汪志国的支配，且原告称是受汪志国的支配来到新民市大民屯镇做更夫工作符合常理，被告汪志国称是被告张伟雇佣原告打更并没有提供证据证明。其二，原告看护的材料的权属是被告汪志国的，而且汪志国于2014年4月份将其拉回。且汪志国表示与被告张伟之间并不存在木料的买卖关系，因此原告是在为被告汪志国看货。其三，被告汪志国将木料拉回时将其中一部分木方折抵了原告看护材料时的住房、用电等费用。综上原告及其妻子是受被告汪志国支配并为其看货，且看货期间的费用由汪志国承担，且被告张伟也未出庭予以确认雇佣原告夫妻，同时被告赵德生否认雇佣原告夫妻，应认定原告和其妻子与被告汪志国之间存在劳务关系，原告和其妻子与被告汪志国之间因没有签订用工合同，应属临时用工，故原告要求其给付劳动报酬是合理的，该院应予支持。原告和其妻子并未提供证据证明与被告沈阳秀杰房地产开发有限公司、张伟、赵德生之间存在劳务关系，故原告要求以上被告承担原告的劳务报酬依据不足，该院无法支持。被告汪志国自称被告张伟、赵德生给付原告劳动报酬并没有向本院提供有效的证据，故该院对其主张不予采信。关于原告劳务时间问题，因原告从2013年5月24日到新民市大民屯看木料至2O14年4月21日木料拉走，应付出的劳动为10个月28天。木料拉走后原告没有具体的工作职责，并没有付出劳动，而原告自称木料拉走后没人告诉与其解除劳务关系，要求被告继续给付劳动费用并没有向该院提供证据，依据不足，该院无法支持。关于原告劳动报酬标准问题，原告所称每人每月2500元，而被告汪志国确认被告张伟向其说过支付原告夫妇每人每月2500元，汪志国并没有表示反对，并承认张伟与其说过，应视为其同意该工资标准，再结合本地区农民工的收入标准，原告要求的劳动报酬标准基本符合实际，该院应予采信。原告要求被告给付其租房费用，用电、用煤等费用，因没有向该院提供证据，且该费用又是在木料拉走后所产生的，且被告汪志国亦未表示对该费用予以负担，故原告该请求该院无法确认。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条二款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条的规定，判决：一、被告汪志国于判决生效后五日内给付原告张本勇劳动报酬27,332(2500×10+2500÷30×28)元；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费1163元，原告张本勇承担680元，被告汪志国承担483元。宣判后，汪志国不服，向本院提出上诉称：撤销原审法院判决，张本勇的劳务费不应由我承担。理由如下：被上诉人张伟和赵德生二人共同承包沈阳秀杰房地产开发有限公司的工程，二人又将工程的劳务清包承包给上诉人。张伟和赵德生想先把场地占上，是二被上诉人让上诉人把木方和木板拉到现场，也是二被上诉人让我找人给他们看护木板，因被上诉人张本勇在上诉人工地干活，为了方便上诉人让张本勇去给赵德生和张伟看木板，至于劳动报酬多少钱都是赵德生、张伟和张本勇共同商议的，与上诉人没有一点儿关系，而且在张本勇索要工资时也一直在向张伟和赵德生索要，二人也一直同意给付，只是在拖延。张本勇从未向上诉人索要过工资，况且根据上诉人与被上诉人张伟签订的大清包协议内的12条合同违约条款约定，这笔工资也应由张伟和赵德生支付，和上诉人没有关系，所以上诉人不应给付张本勇工资。被上诉人赵德生辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人沈阳秀杰房地产开发有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人张本勇辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人张伟，未答辩。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案案由应为劳务合同纠纷。关于上诉人汪志国主张根据其与张伟签订的《新民市大民屯秀杰小区住宅工程人工费大清包协议书》，如工程未开工，应由张伟承担相关费用。从协议书可以看出，上诉人汪志国承包了国民兴苑5、6、11、12号楼的主体五项结构钢筋、木工、混凝土、架子、砌筑的人工部分。该协议第12条第（1）规定甲方如不能按本协议所约定的工期开工，则赔付乙方（汪志国）所发生的人员工资及相关费用，如超过三个月不能开工，按甲方违约处理。从协议内容看，在协议签订后违约时所发生的相关费用应由甲方赔付给汪志国，但该协议对被上诉人张本勇无约束力，不影响张本勇在新民市大民屯镇看护木方及木板的工作性质及工作内容。汪志国主张2013年10月劝张本勇夫妻到其他工地干活，张本勇夫妻坚持在原工地干活，不应由其承担2013年10月后的劳务费用。但实际上，张本勇夫妻一直在工地工作直到2014年4月21日木料才被拉走，汪志国并未派他人接替张本勇夫妻的工作，可以视为对张本勇夫妻看护木料的默认。且张本勇所看护材料的权属为汪志国所有，因此原审认定张本勇是在为汪志国看护货物、认定张本勇与汪志国之间存在劳务关系并无不当，故对上诉人该项上诉请求本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1163元，由上诉人汪志国负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  马晨光代理审判员  田依立二〇一六年七月五日书 记 员  康 赦