江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中民终字第02575号上诉人（原审原告）张爱娟。委托代理人曹建平，江苏江花律师事务所律师。委托代理人郑玉叶，江苏江花律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏省银河面粉有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大桥东侧。法定代表人蔡飞，该公司董事长。委托代理人张金淼，该公司职员。委托代理人陈燕，该公司职员。上诉人张爱娟、江苏省银河面粉有限公司（以下简称面粉公司）因劳动争议一案，均不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第1070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张爱娟一审诉称，2005年7月起张爱娟至面粉公司工作，从事操作工。2013年12月31日劳动合同到期，张爱娟同意续订劳动合同，同时提出订立无固定期限劳动合同，但面粉公司拒不签订。2014年2月16日，面粉公司书面通知张爱娟终止劳动关系。2014年3月31日，张爱娟申请劳动仲裁。请求判决面粉公司支付张爱娟因违法终止劳动关系赔偿金49408.20元（2744.70×9×2）。面粉公司一审辩称：1.其公司与张爱娟终止劳动关系符合法律规定。2013年12月31日双方劳动合同期满，依照规定劳动合同终止。公司为响应政府环境改造工程号召，签订拆迁补偿协议，公司整体搬迁。尽管公司面临即将停产拆迁，新厂址土地尚未落实等许多不确定因素，公司为了使员工有一份稳定工作，虽然劳动合同期满，公司不但没有裁员，而且提出与全体员工续订劳动合同。2013年12月24日还经职代会讨论通过并增加员工工资，至2014年1月28日全体员工就有114名员工续订劳动合同。2014年1月28日下午公司面粉车间主任马红军按照公司安排，将统一填写好的书面劳动合同发放给每个员工，通知续订劳动合同。张爱娟等人因对合同中“必要时可以变更岗位（工种）或变更工作地点”的条款有看法，担心续订劳动合同后被安排到阜宁银河飞业公司工作而不同意续订劳动合同。根据《江苏省劳动合同条例》第十六条规定，公司本应当时就书面通知张爱娟终止劳动关系，但为使大家高高兴兴过春节，没有这么做。春节假期结束上班后，为了再给张爱娟等人一些机会，公司多次找其谈话做工作，协商、沟通，可谓仁至义尽。直到2014年2月16日下午张爱娟仍不同意续订，公司本着平等自愿的原则，不得不书面通知张爱娟等人终止劳动关系。2.张爱娟所述与事实不符。上述大量事实证明公司在与张爱娟等人劳动合同期满后，仍维持原劳动合同约定条件不变，且从2014年1月始提高工资待遇的情况下要求与张爱娟等人续订劳动合同，公司采取个别谈话、召开座谈会、上门做工作等多种方式，反复宣传、解释、协商、沟通，但张爱娟等人仍不同意续订劳动合同。不是公司拒不同意签订无固定期限劳动合同，而是张爱娟等人根本就没有提出签订无固定期限劳动合同这个要求，也不同意签订无固定期限合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，公司不应向张爱娟支付经济补偿，更不应支付赔偿金。请求驳回张爱娟的诉讼请求。原审查明，2007年2月通州市银河饲料有限公司（以下简称饲料公司）为张爱娟缴纳养老保险，该公司系面粉公司所兼并。2008年3月至2014年2月由面粉公司为张爱娟缴纳养老保险。2013年12月31日张爱娟与面粉公司所签为期一年的劳动合同期满。2014年1月28日，面粉公司面粉车间主任马红军接受公司委托，将固定期限为2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同发放给张爱娟等员工，并协商签订劳动合同。因双方对劳动合同的主要条款内容存在争议，张爱娟等人没有续签该劳动合同。张爱娟上班至2014年2月16日。2014年2月16日，面粉公司书面通知张爱娟“本公司与员工2014年度劳动合同签订、续订工作从2014年1月开始至2月16日下午5时已经结束。在此期间，公司曾多次与你沟通、协商，并对你提出的问题作了明确的答复和解释，原合同约定的条件除公司从今年1月1日起较大幅度地提高了员工的工资外，其他条件均没有变化。但你坚持不同意与公司续订劳动合同。为此，本着平等自愿的原则，你与公司的劳动合同已经终止。公司将按规定为你办理社会保险关系转移手续”。2014年2月22日下午，案外人黄伟等人找到面粉公司法定代表人蔡飞，蔡飞仅同意按往年惯例一年一签劳动合同。张爱娟等人向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决面粉公司支付张爱娟违法终止劳动合同的赔偿金40224元。2014年6月16日，该委作出通劳人仲案字（2014）第184号仲裁裁决，对张爱娟的仲裁请求不予支持。张爱娟不服，诉至原审法院。另查明，张爱娟与面粉公司签订书面劳动合同为一年一签，均超过两次。张爱娟2013年2月至2014年1月除加班费外月工资分别为1579.50元、1329.50元、1430元、1410元、1370元、1420元、1340元、1370元、1494元、1720元、1370元、1530元，2013年年终奖600元。本案争议的焦点：1.张爱娟与面粉公司之间终止劳动合同关系是否存在违法情形？2.张爱娟用工起始日及月平均工资如何认定？张爱娟认为：1.证人张某、王某芝证言均证实张爱娟2005年7月进入面粉公司工作，张爱娟工作年限应自此时起算。2.张爱娟终止劳动关系前一年月平均工资应计算年终奖及基础工资不足最低工资标准部分。3.面粉公司违法终止劳动关系。张爱娟符合签订无固定期限劳动合同条件，经其提出而面粉公司仅同意签订一年期限劳动合同。即使张爱娟未提出，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，也应视为张爱娟同意签订无固定期限劳动合同。且面粉公司未在劳动合同终止一个月内书面通知张爱娟，并不具备单方终止劳动关系条件。面粉公司认为：1.两证人证言相互矛盾，不具真实性。工作年限应以行政部门出具的养老保险手册所载时间为准。2.张爱娟工资不存在低于最低工资情况。3.张爱娟不具备合同期满后向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同的程序条件，同时张爱娟主张经济赔偿金，不具备经劳动行政部门责令改正的条件，经济补偿金计算年限也应从2008年1月1日起计算。原审认为，一、签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应当规范用工。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。因此，劳动者在同一用人单位连续工作满十年或者用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作等情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。本案中，2013年12月31日张爱娟与面粉公司之间劳动合同期限届满，双方多次签订固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同条件。且劳动合同期满后，面粉公司提出与张爱娟续签劳动合同，张爱娟也继续在面粉公司工作，但并未同意面粉公司签订固定期限劳动合同，应视为劳动者已主张订立无固定期限劳动合同，故面粉公司应当与张爱娟签订无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十六条规定“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”。第十八条规定“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同”。而面粉公司虽然在劳动合同期满后告知张爱娟签订固定期限劳动合同，但是基于张爱娟符合签订无固定期限劳动合同的具体情形，法律限制用人单位对劳动合同期限的选择自由，双方未就签订劳动合同期限、岗位等内容协商一致。面粉公司并没有书面通知张爱娟订立无固定期限劳动合同，而以张爱娟不愿签订劳动合同为由终止劳动合同，违反上述法律法规规定，故面粉公司应依照经济补偿标准的二倍向张爱娟支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。张爱娟与面粉公司及关联企业2007年2月建立养老保险关系和劳动关系，而张爱娟以“证人张某、王某芝证言”等主张2005年7年起计算工作年限依据不足，对此面粉公司亦予否认，故应认定张爱娟用工之日为2007年2月。而计算经济补偿的工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资，且最低不低于当地最低工资标准。但加班工资已考虑对劳动者提供额外劳动的加倍补偿，不应再计入经济补偿的计发基数。故计算张爱娟经济补偿的计发基数即2013年2月至2014年1月的月平均工资为1496.92元［（1579.50＋1329.50＋1430＋1410＋1370＋1420＋1340＋1370＋1494＋1720＋1370＋1530＋600）=17963÷12］，赔偿金计算为22453.80元（1496.92×7.5×2）。为此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十一条，《江苏省劳动合同条例》第十六条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、限面粉公司于判决生效后10日内支付张爱娟因违法终止劳动合同的赔偿金22453.80元。二、驳回张爱娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由面粉公司负担（张爱娟已垫支，待执行时由面粉公司一并给付张爱娟）。宣判后，张爱娟、面粉公司均不服，向本院提起上诉。张爱娟上诉称：1.一审法院认定其用工时间为2007年2月错误，其进入面粉公司工作应为2005年7月。一审庭审过程中，到庭证人均能证实其自2005年7月进入面粉公司工作。至2007年2月面粉公司才为其缴纳社会保险。面粉公司未及时为其缴纳社会保险，违反劳动合同法，不能因违法行为免除其应当承担给付赔偿金的责任。2.一审法院认定其工资组成错误。（1）根据原劳动部《关于工资总额组成的规定》、《江苏省工资支付条例》规定，工资组成包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此其工资组成中包括加班工资。（2）一审法院关于其加班工资组成认定错误。其每月“满25班工资”450元，是面粉公司为少缴社会保险费而故意将此项列为加班工资，这是每位员工只要满勤均能享受的满勤奖，属于奖金，不属于加班工资。其每月“超25班工资及中夜班补贴”也不全是加班工资，其中包括中夜班班补贴，即工资组成中的补贴。“冷饮费”属于高温津贴，根据苏人社发（2011）268号《关于企业夏季高温津贴标准的通知》规定，面粉公司仅支付180元，明显未足额发放高温津贴，应当补足，且应当计入经济补偿的计发基数。上述三项属于奖金、津贴和补贴，而非一审法院认定的加班费。一审法院未能查清其实际工资组成，导致终止劳动关系前12个月的除加班费月工资的组成、数额认定错误。3.经济补偿应当以其终止劳动关系前十二个月每月应发工资总额包括加班工资为基数计算。劳动合同法明确规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。劳动合同法实施条例对该月工资的组成仅作了概括性规定。原劳动部《关于工资总额组成的规定》、《江苏省工资支付条例》均明确规定工资组成中包括加班加点工资。法律法规均未限定该平均工资是在企业正常情况下劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资，更未明确扣除加班工资。一审法院扩大解释，适用法律错误。一审法院认为加班工资已在违法解除劳动合同双倍赔偿中有所体现，没有法律依据。请求依法撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。面粉公司辩称：其公司2013年响应政府号召停产，2014年1月1日开始加工资。2013年12月订立劳动合同，到2014年1月28日厂里共124名，剩余几位同志包括张爱娟没有签，2014年1月28日车间主任通知张爱娟等人订立合同，因为其对劳动合同第5条中岗位工资、工种以及工作地点有看法，不同意签订合同。后来负责生产的马红军同志多次沟通，2月15日在公司专门召集三位劳动者开会，特别讲到今年搬迁，工作岗位、工种地点有可能变化，要求保留第5条，如果需要技术人才、技术骨干，要个人申请，总经理批准才到阜宁去，在经济上不会吃亏，不会因为他们不去而解除劳动合同，让他们回去商量，最迟不要超过2月16日下午5：00，2月15日下午总经理派马红军到张爱娟等三位同志家中去，并且把合同带过去，反复说合同期时间长短，一年也可以，半年也可以，由他们自己选择，动员他们续订合同，但是他们没有签字。2月16日下午5：00四位同志包括张爱娟没有签，其他员工都签订了合同，在这种情况下，公司不得不提出解除合同。2月21日张爱娟等三人书面申请表示同意终止劳动合同，要求给予补偿。面粉公司上诉称：1.2013年12月31日双方劳动合同期满后，其公司根据《江苏省劳动合同条例》第十六条规定，在法定的一个月内将书面劳动合同发给张爱娟，在原合同条件不变并且从2014年起较大幅度地提高了员工工资，通知其续订劳动合同，其后其公司又采取找张爱娟个别谈话、召开座谈会等多种形式，要求与张爱娟签订续订劳动合同，并明确告知合同期限可以选择，一年嫌长，半年一订也可以。但张爱娟仍以去掉劳动合同第五条“根据甲方工作及作业特点，乙方的工作地点为本公司，必要时可以变更岗位（工种）或变更工作地点”或者在合同上明确约定去阜宁公司的待遇为由，拒不同意续订劳动合同。在此情况下，其公司不得不按照法律规定于2014年2月16日书面通知张爱娟终止劳动关系。从张爱娟公开表示的理由及2014年2月21日写给其公司的书面申请来看，其不同意续订劳动合同并不是不同意续订固定期限劳动合同或是主张订立无固定期限劳动合同，而是怕续订劳动合同后企业因拆迁停工停产，要把他们安排到阜宁公司去工作，期望公司单方面提出终止劳动关系得到一定补偿金。张爱娟在上述书面申请中也表示同意公司做出终止劳动合同的决定，只不过要求按照劳动合同法第47条精神给付经济补偿。因此，原审判决以推断认为“劳动合同期满后，张爱娟未同意面粉公司签订固定期限劳动合同应视为劳动者主张订立无固定期限劳动合同”与客观事实不符。其公司并未违反劳动合同法规定与张爱娟解除或终止劳动合同。原审判决向张爱娟支付赔偿金，并从用工之日起计算，适用法律不当。2.其公司于2013年10月26日根据通州区委、区政府关于加快通吕运河一河两岸示范环境改造工程建设要求，与工程建设指挥部签订了拆迁补偿协议，约定2014年12月20日前交房交地（后提前到2014年9月底交房交地），公司整体搬迁。但区政府只经济补偿不安置土地。2014年4月5日面粉生产全面停产，新厂址土地尚未落实，不知搬往何处，何年何月才能复工投产，生产经营发生严重困难，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同继续履行困难。2013年12月31日劳动合同期满，与张爱娟是终止劳动合同还是续订劳动合同都无法确定，这种情况下，其公司怎么能在劳动合同期满前书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同？其公司有什么不能选择在劳动合同期满终止与张爱娟的劳动合同，而必须与其签订无固定期限劳动合同。其公司在劳动合同期满后继续留用张爱娟，并提出再续订一年劳动合同，主要是考虑到社会稳定，使员工有一份稳定的工作。但其拒不同意与其公司续订劳动合同，其公司才不得不按法律法规规定与其终止劳动关系，完全合情合理合法。原审判决没有考虑其公司当时的处境、状况等客观实际情况，不符合最高法院“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。既要保护劳动者的合法权益，又要促进企业生存健康发展”这一司法原则。请求撤销原判，发回重审或者改判驳回张爱娟的诉讼请求。张爱娟答辩称，2013年12月31日至2014年2月16日期间张爱娟多次与面粉公司的多位负责人协商续订劳动合同，并不是面粉公司所称张爱娟不同意与面粉公司续订劳动合同。面粉公司上诉称劳动合同继续履行有困难，不可能在劳动合同期满30日前书面告知张爱娟可以订立固定期限劳动合同，已经表明面粉公司主观上不愿与张爱娟签订无固定期限劳动合同，与张爱娟提供的录音反映的面粉公司只同意签订一年期劳动合同相印证。由此可见，劳动合同期满后，由于面粉公司只同意签订一年期的固定期限劳动合同，从而导致其未能与面粉公司续订劳动合同。即使如面粉公司所称张爱娟未提出签订无固定期限劳动合同的要求，依据《江苏省劳动合同条例》第19条规定，视为张爱娟同意与面粉公司订立无固定期限劳动合同，面粉公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定与张爱娟订立无固定期限劳动合同。依照《江苏省劳动合同条例》第18条第1款规定，面粉公司应当书面告知张爱娟可以订立无固定期限劳动合同而没有通知，更何况期满后张爱娟提出订立无固定期限劳动合同，因此，面粉公司不具备《江苏省劳动合同条例》第16条规定的单方终止劳动关系的条件。2012年面粉公司就得知将面临拆迁，并没有积极寻找新厂址，安排后续生产，而是为了取得高额拆迁补偿款想尽办法，丝毫没有为工人将来的生存做打算，对张爱娟等有劳动合同的工人威逼利诱，以一年期劳动合同应付了事。张爱娟被动接受面粉公司单方面终止劳动关系，不能免除面粉公司支付赔偿金的义务。一审法院认定面粉公司违法终止与张爱娟劳动关系，事实清楚，适用法律准确。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，张爱娟向本院提交了在中国农业银行股份有限公司南通通州经济开发区支行调取的面粉公司职工姜群的借记卡明细，证明面粉公司与姜群于2014年10月协商终止劳动合同，面粉公司向姜群支付了一次性买断工龄款51621.50元，该款已打入姜群上述借记卡内。姜群连续工龄为21.5年，前12年为临时工，面粉公司没有为其缴纳社会保险，后9年缴纳了社会保险，以此证明张爱娟连续工龄起算点错误，以缴纳社会保险作为起算点，实际上少算了张爱娟2年。面粉公司作为证据持有方应当提供姜群一次性买断工龄的计算公式以及最后一年的工资表，否则将承担相应的法律责任。张爱娟还提供了南通丰尔达房地产评估有限责任公司（以下简称丰尔达公司）出具的证明。本院要求面粉公司提交张爱娟入职等有关材料，张爱娟则要求面粉公司提交张爱娟2005年7月至2007年1月等工资表。面粉公司向本院提交了如下证据：1.张爱娟的档案材料，即张爱娟与丰尔达公司签订的2005年12月20日至2008年12月20日劳动合同书（上盖有通州市劳动和社会保障局劳动合同鉴证专用章）、2006年12月丰尔达公司关于张爱娟的职工退工通知单、2006年12月关于张爱娟的通州市就业转失业人员失业登记及保险待遇审核表、2007年1月张爱娟的通州市职工录用登记表（备案签章栏盖有原通州市劳动和社会保障局劳动合同制职工专用章），2007年1月张爱娟与饲料公司签订的劳动合同书（上盖有通州市劳动和社会保障局劳动合同鉴证专用章）等。丰尔达公司出具的上述证明与张爱娟和该公司签订的劳动合同以及档案材料相互矛盾。2.面粉公司和饲料公司部分月份的会计凭证和工资表（月份系由本院任意选择）。饲料公司的工资表：2005年7月、8月、12月（考勤时间分别为6月、7月、11月），2006年1月（考勤时间为2005年12月），2006年6月、12月（考勤时间分别5月、11月），2007年2月（考勤时间为1月）。面粉公司的工资表：2005年11月（考勤时间为10月），2006年3月、11月（考勤时间分别为2月、10月）。2005年以后公司工资都是通过银行发放，工资表上有职工的银行卡号。张爱娟认为：1.对证据1的来源有异议。对与丰尔达公司的劳动合同书以及职工退工通知单的真实性有异议，上面的签名不是张爱娟本人的签名，没有必要申请鉴定。即使是张爱娟签的也是为了交社会保险用的，当时其确实不在丰尔达公司上班。录用登记表是公司私自放进档案里的。对2007年的劳动合同书没有异议。失业登记及保险待遇审核表其不清楚。2.证据2，2005年7月记账凭证中的工资表上没有领工资的工人的签名，该工资表是崭新的纸，是假的、后补的。该工资表上没有其名字，与饲料公司有合同的正式工在一张工资表上，没有签订合同或者已经签订合同但没有缴纳养老保险的职工包括张爱娟在另外一张工资表上，要求该公司提供。一审中为张爱娟作证的张某、顾金平、王某芝作证时面粉公司没有否认该三人是张爱娟的同事，饲料公司或者面粉公司没有为该三人缴纳养老保险，该三人也是与张爱娟的一样的临时工，工资表上都没有这些人的名字。2006年3月凭证不全，163号-174号11份凭证不是3月份的全部凭证。169号凭证中会计计提应付工资是126397.4元，但172号凭证中实际支付工资为113489.6元，相差12907.8元，所以有合理怀疑计提工资中有一部分发放记录没有提供。如果不提供3月份全部凭证，则应按照张爱娟的工龄应该从2005年开始计算。2006年11月也存在同样问题。庭后，面粉公司向本院提交书面说明称，172号凭证是（借方）应付工资、奖金合计127085.10元，其中支付（即贷方）银行代发工资、奖金113489.60元（实发工资84547.6元、考核奖28942元），支付其他应付款（公司代扣代缴）养老保险9097.70元、医疗保险2005.6元、个人调节税111.2元、住房公积金2285元、工会费96元，合计127085.10元，借贷平衡。169-171号凭证记的是奖金结转到成本。因当月有代农加工，127085.10元工资分两张凭证结转成本，169号凭证结转工资126397.40元，183号凭证结转工资687.70元（代农加工部分）。面粉公司对张爱娟提供的姜群的借记卡明细质证认为，其公司汇给姜群51621.5元属实。此款是双方协商提前终止劳动合同买断工龄的经济补偿和补贴，补偿标准双方协商而定，考虑到方方面面因素，高于国家规定的标准，但与本案无关，补偿标准不可比拟。对上述证据本院在下面根据二审中本案的争议焦点进行综合分析认定。经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：面粉公司终止劳动关系是否违法？如果违法，原审对赔偿金的计算年限从用工之日起计算、原审认定面粉公司对张爱娟用工之日以及原审对赔偿金的月工资的计算是否正确本院认为：关于面粉公司终止劳动关系是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。第十九条规定，劳动合同期满前，符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。第三十一条第一款规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。对无固定期限劳动合同的内容，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。双方不能协商一致的，按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等标准约定不明确的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定执行。用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。本案中，双方劳动合同于2013年12月31日期满，双方已经连续订立过多次固定期限劳动合同，张爱娟符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定的订立无固定期限劳动合同的情形。面粉公司没有依照《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款规定在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。双方劳动合同于2013年12月31日期满前，张爱娟未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在面粉公司工作，依照《江苏省劳动合同条例》第十九条之规定应视为张爱娟同意与面粉公司订立无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，张爱娟同意续订劳动合同的，面粉公司没有选择权，即面粉公司不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。虽然面粉公司提供订立的劳动合同文本与2013年签订的劳动合同文本内容相同，但为固定期限劳动合同，不是无固定期限劳动合同。上述事实说明双方未能签订书面劳动合同的原因面粉公司有过错，因此面粉公司终止劳动合同不符合法律规定。至于张爱娟等人于2014年2月21日向面粉公司出具的申请，一审中面粉公司称没有收到，即使有该申请，与本案也没有关联。因此，不能认定张爱娟向面粉公司提出该申请，且即使向面粉公司提交了该申请，从申请的内容来看，张爱娟等人认为面粉公司的通知书内容与事实不符，且不符合劳动合同法有关规定，表示违心地接受面粉公司作出的决定，根据劳动合同法第47条精神，要求面粉公司考虑给予一定经济赔偿，但面粉公司并没有答复，双方未能协商，因此并不能认定张爱娟放弃了要求认定违法终止劳动关系以及其赔偿金的主张。综上，原审认定面粉公司终止劳动合同违法，面粉公司应向张爱娟支付违法终止劳动合同的赔偿金，并无不当。关于赔偿金的计算年限从何时起算的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。面粉公司上诉认为原审判决支付赔偿金从用工之日起计算不当，不能成立，本院不予支持。关于张爱娟进入面粉公司工作的时间。从双方提供的证据来看，面粉公司二审中提供的证据1、2即丰尔达公司关于张爱娟的职工退工通知单、饲料公司关于张爱娟的通州市职工录用登记表，2007年1月张爱娟与饲料公司签订的劳动合同书、工资表等，可以证明张爱娟系于2007年1月被饲料公司录用。张爱娟称上述证据工资表等部分证据不真实没有依据，本院难以采信。张爱娟称其于2005年7月进入面粉公司工作，挂在丰尔达公司名下缴纳养老保险，一审中证人张某、王某之为其出庭作证，并提供了顾金平出具的证明，张爱娟还在二审中提供了丰尔达公司出具的证明（内容为张爱娟于2005年12月至2006年12月挂靠其单位缴纳养老保险，未和其公司签订劳动合同，未在其公司工作）等。面粉公司汇入姜群借记卡51621.5元，按照面粉公司的解释这是该公司与姜群协商提前终止劳动合同而给付的经济补偿和补贴，姜群的借记卡明细以及一次性买断工龄的计算公式、最后一年的工资表均与张爱娟入职时间无关，不能证明张爱娟入职时间。因丰尔达公司出具的证明内容与面粉公司提供的张爱娟与丰尔达公司签订劳动合同书的事实相互矛盾，本院难以认定丰尔达公司出具的证明的内容的真实性，且即使该证据内容属实，亦不能证明张爱娟于2005年7月到面粉公司工作。张某出庭作证称其于1998年到面粉公司工作，张爱娟于2005年7月到面粉公司工作，从张某所称二人入职时间来分析，张某最多知道张爱娟早于其到面粉公司工作，但是其称张爱娟于2005年7月到面粉公司工作，缺乏依据。顾金平出具的证明亦存在同样的问题。王某之称其与张爱娟一起于2005年进入面粉公司工作，缺乏其他证据佐证。另外，从张爱娟自己的陈述来看，通劳人仲案字（2014）第184号仲裁裁决书记载，张爱娟诉称于2006年进入面粉公司工作，其举证中又称自2004年到面粉公司工作，诉讼中则称于2005年7月到面粉公司，前后不一。综上，综合双方提供的证据以及有关事实，进行比较，面粉公司提供的证据可以证明张爱娟于2007年1月进入饲料公司工作，张爱娟所举有关反证并不足以导致该事实真伪不明，应当认定张爱娟于2007年1月进入饲料公司工作，原审认定用工之日为2007年2月不当，应予纠正。本案违法终止劳动合同的赔偿金应当自张爱娟进入饲料公司工作的时间即自2007年1月起计算，但原审按7.5个月月工资计算赔偿金结果正确。关于赔偿金中的张爱娟月工资的计算问题。赔偿金为经济补偿标准的二倍。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款第一句规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。因此，经济补偿金应以企业正常生产情况下的所发工资为标准，也就是说以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。张爱娟工资条“本月满25班工资及其它”一栏为420元，张爱娟认为是满勤奖，面粉公司则认为是超出21.75班至25班的差额加班工资。本院认为，从张爱娟、黄伟等人的该栏工资数额来看，各人数额并不相同，而满勤奖通常数额相同，因此面粉公司的解释更合理，张爱娟的解释缺乏依据，本院难以采信。工资条中“超过25班工资”一栏明显是加班工资，张爱娟上诉认为含有中夜班补贴，缺乏依据。至于高温津贴，仲裁和一审中张爱娟均未主张剩余部分，也未主张将其计入经济补偿的计发基数，故不予支持。综上，原审未将“本月满25班工资及其它”、“超过25班工资”两栏的加班工资计入经济补偿金的月工资中并无不当。综上，张爱娟、面粉公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏省银河面粉有限公司与上诉人张爱娟各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖审 判 员  王建勋代理审判员  吕 敏二〇一六年二月二十四日书 记 员  任蕴涵