重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4302号上诉人（原审被告）刘正海，男，汉族，1961年11月1日出生。委托代理人李正福，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）重庆市綦江区千山物业有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道孟家院，组织机构代码73656352-7。法定代表人翁春涛，该公司董事长。委托代理人谢秒，重庆法缘律师事务所律师。上诉人刘正海与被上诉人重庆市綦江区千山物业有限公司（下称千山物业）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2572号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，2013年10月24日，原、被告签订期限从2013年10月24日至2016年10月23日的劳动合同，该劳动合同载明被告在原告物业所在地从事物业服务工作，被告月工资为1250元/月，合同确认以被告的月工资1250元作为加班加点工资的计算基数。合同签订后，被告在原告物业服务所在小区从事保安工作，实行两班倒，每12小时倒一次班。2015年11月16日，原告向被告出具《解除（终止）劳动合同通知书》，载明因被告“严重违反有关劳动纪律、规章制度”于当日解除劳动合同。双方发生争议，被告于2016年1月6日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付被告加班工资76764元、带薪年休假工资1293元、高温补贴1500元，该委于同年3月4日裁决原告支付被告加班工资12630.94元,并驳回被告的其他仲裁请求。后双方均对裁决中的加班工资事项不服，分别向法院提起诉讼。被告认可其签字的2014年1月至2015年11月的工资表上显示，被告2014年1月至2015年11月实发工资为1646元至2517元不等，月基本工资均为1250元，其余工资构成项目还包括不确定加班补贴、加班工资、实得绩效工资、法定节假日加班工资等。庭审中，原告陈述双方劳动合同约定被告执行不定时工作制，因此不存在支付加班工资；且劳动合同已经约定被告工资基数为1250元，即使计算加班工资也应以此为基数,工资表上显示的加班工资，是原告为了提高被告的福利待遇，以加班工资的形式发给被告而已；被告每周休息一天。被告认为不应采信原告主张的双方约定了被告执行不定时工作制，因为原告在仲裁时举示的劳动合同关于执行何种工时制度处为空白，还举示了审批文件证明原告实行的是综合计算工时工作制，是原告在那之后擅自把劳动合同关于执行何种工时制度改成了不定时工作制；被告陈述其基本工资不是1250元，其得到的工资是工资表上的实发金额，签劳动合同和工资表时原告没有将内容给被告看，被告并不清楚内容，其被介绍去工作的时候没有说加班工资，只说了基本工资每月2000元，实行两班倒，每年根据企业效益有奖金，上夜班有10元补助，所以其加班工资应以其主张的2345元计算；被告每月休息四天，不是每周休息一天。审理中，被告明确表示对未提起诉讼的带薪年休假工资、高温补贴事项予以放弃。原审原告千山物业诉称，被告刘正海于2013年10月24日与原告签订《劳动合同书》，合同期间为2013年10月24日至2016年10月23日，2013年基本工资为1050元/月，后因基本工资上调变更为1250元/月。被告因严重违反原告劳动纪律、规章制度，原告于2015年11月16日依法解除双方劳动合同，被告不服原告处理，要求支付加班工资，并向仲裁委员会申请仲裁，原告不服仲裁委员会作出的仲裁裁决，亦向法院提起诉讼，请求判决原告不支付被告加班工资12630.94元，诉讼费由被告承担。原审被告刘正海辩称，2013年10月24日，原、被告签订劳动合同，合同期限从2013年10月24日至2016年10月23日。合同签订后，被告在原告处从事保安工作，工资2345元。实行两班倒，每天工作12小时，每月只休息4天。2015年11月16日，原告以被告“严重违反有关劳动纪律、规章制度”为由解除双方的劳动合同。被告于2016年1月6日向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月4日作出渝綦劳人仲案字[2016]第49号仲裁裁决书，裁决原告支付被告加班工资12630.94元。被告对该仲裁裁决不服，现特向法院提起诉讼，请求判决原告支付被告2013年10月24日至2015年11月16日期间的加班工资76674元(按照月工资2345元计算延时加班工资和双休日加班工资)，诉讼费由原告承担。原审法院认为，原告在仲裁时举示的劳动合同关于执行何种工时制度处为空白，其举示审批文件证明原告的保安执行以月为周期的综合计算工时工作制，但在诉讼中又主张约定的是不定时工作制，前后证明矛盾，故法院认定双方在签订劳动合同时，未约定执行何种工时制度。虽然双方并未对被告执行何种工时制度进行约定，依据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》劳部发（1994）503号第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，实行不定时工作制：（一）企业高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作原因无法按标准工作时间衡量的职工；……”之规定，本案用人单位系物业公司，小区保安工作时间及工作内容的确定应结合小区本身性质等因素综合判定，小区保安的工作时间一般较长，这是小区保安工作性质所需，但小区保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安工作从内容、时间上来看往往带有值班性质，不宜按标准工作时间来衡量其工作报酬，故被告的工作实际应为不定时工作制。依据《工资支付暂行规定》劳部发（1994）489号第十三条相关规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定。其次，被告主张其签字时不清楚工资表和劳动合同具体内容，因此其月基本工资不是1250元，但未对其主张提供证据予以证明，法院不予采信；由于被告的工作及值班时间的确较长，在合同约定的基本工资之外，原告每月还支付了额外的补贴。最后，被告陈述其入职时已知道其工作岗位为小区保安，实行两班倒，每12小时倒一次班等，其之后的实际工作内容、工作时间与其知晓的一致，因此其属于完成约定的本职工作内容，被告的实得工资薪酬亦符…合本地同类型同等行业岗位工资水平。综上，对本案被告主张原告支付2013年10月24日至2015年11月16日期间加班工资76674元的请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告重庆市綦江区千山物业有限公司无需支付被告刘正海2013年10月24日至2015年11月16日期间加班工资宣判后，原审被告刘正海不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人的岗位实行的是综合计算工时工作制度，不是不定时工时制。被上诉人在劳动仲裁时向仲裁举示重庆市綦江区人力资源和社会保障局审批文件证明上诉人的工作岗位实行的是以月为周期的综合计算工时制。为逃避法律责任，被上诉人在诉讼中虚造合同内容证明双方约定的是不定时工时制。一审判决以此认为被上诉人在诉讼中又主张约定的是不定时工作制，前后矛盾，故认定为不定时工时制。上诉人认为，被上诉人在诉讼中辩称约定的是不定时工时制，不是前后矛盾，而是双方根本没有约定的事实，被上诉人没有证据证明双方存在约定不定时工时制度的事实，该主张不成立。其次，用人单位实行何种特殊工时制，不是由双方约定，应当依照劳动部和重庆市劳动局的相关规定报批。因此一审判决认定被上诉人实行不定时工时制没有事实和法律依据。2、被上诉人在劳动仲裁时确认了上诉人加班的事实，并举示工资表证明已经足额支付上诉人加班工资。然而在诉讼中却谎称工资表中记载的加班工资是对上诉人的补贴，补贴原因是考虑上诉人的工资低。一审判决在没有证据证明的情况下仅凭被上诉人的陈述认定工资表中记载的加班工资属于被上诉人对上诉人基本工资之外的补贴。一审判决的认定显然缺乏基本的生活常识以及逻辑思维。3、一审判决认定上诉人的岗位属于值班性质纯属臆断。被上诉人属于物业公司，其主要的工作岗位就是保安，主要的工作责任是保护业主的生命财产安全，保安是被上诉人的业主。其次被上诉人对上诉人的工作岗位实行严格的时间和工作要求管理，制定了严格的管理制度，被上诉人解除上诉人劳动合同理由之一是违反公司管理制度。因此上诉人的工作岗位不符合值班岗位的特征，不是值班。一审判决认定上诉人工作性质属于值班，属于不定时工时制错误。二、一审判决适用法律不当。根据《劳动法》第四十四条规定，被上诉人应当依法按照综合计算工时制支付上诉人的加班工资。综上，一审判决错误，损害上诉人的合法权益。请求依法改判。被上诉人千山物业答辩服从原判。二审查明刘正海在签订劳动合同时向千山物业作出入职承诺书，该承诺书载明：由于物业行业的特殊性，经协商一致自愿放弃公司年休假及超时加班的追诉权利……。二审查明其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是千山物业是否应当向上诉人刘正海支付用工期间的加班工资。本院对此评述如下：首先，根据劳部发（1994）503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，实行不定时工作制：（一）企业高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作原因无法按标准工作时间衡量的职工；……”以及《工资支付暂行规定》劳部发（1994）489号第十三条相关规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定等规定。其次，本案被上诉人千山物业系物业公司，上诉人刘正海在该公司从事小区保安工作，审理中虽查明刘正海与千山物业签订劳动合同时并未约定刘正海执行不定时工作制，千山物业亦未取得执行不定时工作制的相关审批文件。但根据物业公司的工作性质及上诉人刘正海从事小区保安工作内容、行业的特殊性等可以确定千山物业具备对刘正海执行不定时工作制的法定条件，且刘正海入职时作出的承诺书也能证实其对千山物业行业的特殊性是知晓的，因而原审法院认定刘正海执行不定时工作制符合本案客观实际，并无不当。第三，从刘正海签字认可的工资表上显示其2014年1月至2015年11月实发工资为1646元至2517元不等，工资表中已确认刘正海的月基本工资为1250元，其余则由加班补贴、加班工资、绩效工资、法定节假日加班工资等组成。该事实证明，即使存在被上诉人应向上诉人刘正海支付加班工资的情况下，千山物业已在支付的工资中予以了履行，加之刘正海实行的工资薪酬亦符合同类型同等行业的岗位工资水平。综上，上诉人刘正海要求千山物业支付加班工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘正海负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年七月十日书 记 员  张乾胜