浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终3732号上诉人（原审被告）蒋卫东，男，1971年10月1日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区，现住浙江省杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）杭州嘉豪物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区美都广场C座1711室。法定代表人谢加海，董事长。委托代理人林永武，该公司员工。上诉人蒋卫东因与被上诉人杭州嘉豪物业管理有限公司（以下简称嘉豪公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2011年7月25日，嘉豪公司与蒋卫东所在的杭州市余杭区华惠家园业主委员会签订了《华惠家园》物业管理委托服务合同1份，委托嘉豪公司为华惠家园提供物业管理。合同约定的委托管理期限分别为2011年8月1日起至2014年7月31日止。物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，多层住宅每月每平方米0.60元，高层住宅每月每平方米0.95元。蒋卫东系华惠家园业主，建筑面积100.87平方米。至2014年7月31日，蒋卫东累计拖欠嘉豪公司物业服务费2178.80元，欠费周期为2011年8月1日至2014年7月31日。2014年11月10日，嘉豪公司以张贴催缴物业费函的方式向蒋卫东进行催缴，但是蒋卫东仍未缴纳。嘉豪公司遂于2015年12月25日诉至原审法院，请求判令:蒋卫东支付物业服务费3170元、滞纳金2596元，合计5766元，本案诉讼费由蒋卫东负担。一审法院另查明，2011年9月7日，华惠家园原物业服务企业杭州南苑物业管理有限公司与嘉豪公司办理了交接手续。移交清单中记载蒋卫东欠缴杭州南苑物业管理有限公司物业费750.20元。同日，杭州南苑物业管理有限公司向嘉豪公司出具了授权委托书，委托嘉豪公司向部分业主收取2011年7月31日前未缴纳的物业费。嘉豪公司当庭陈述：该公司接受委托后曾派员上门向蒋卫东收取。但未能向法庭提供相应的证据予以佐证。原审法院认为：嘉豪公司对蒋卫东所在的小区实行了物业管理服务，蒋卫东应当向嘉豪公司支付物业服务费。对于其合理部分的主张，原审法院予以支持。但原审法院查明，嘉豪公司主张其受华惠家园原物业服务企业杭州南苑物业管理有限公司授权委托，代为收取蒋卫东在2011年7月31日前未缴纳的物业费750.20元，但未能提供证据证明在2013年7月31日前已向蒋卫东主张过权利，故该部分的请求已超过二年的诉讼时效，原审法院不予支持。蒋卫东的该项抗辩理由成立，原审法院予以采纳。对于嘉豪公司要求蒋卫东支付迟延交纳物业费滞纳金的请求，蒋卫东及原审法院依法调取的证据均显示嘉豪公司提供物业服务期间存在管理服务缺漏、不足的现象。因为嘉豪公司存在一定的过错，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。蒋卫东抗辩其入住期间因嘉豪公司管理服务不到位，致财物被盗受损，应另行主张权利，对其要求减免其应缴纳的物业服务费数额的主张，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第四十二条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、蒋卫东于判决生效后十日内支付嘉豪公司物业服务费2178.80元；二、驳回嘉豪公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由嘉豪公司负担15元，由蒋卫东负担10元，于判决生效后七日内交纳原审法院。宣判后，蒋卫东不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审把嘉豪公司为诉讼需要单方制作的证据认定为有效催缴行为不当，证据5未经充分质证，一审仅考虑其对证据4的证明，无视对证据3的证伪。物业服务合同类似于买卖合同，不同于借款合同，嘉豪公司不能仅凭合同收款，必须提供有效服务的证据，但除了蒋卫东认可的门岗外，嘉豪公司未提交服务的证据。二、一审判决适用法律不当。嘉豪公司提起本案诉讼前未与蒋卫东协商，不符合《物业服务合同》第二十六条规定的协商不成才能提起诉讼。根据浙江省高级人民法院的相关意见，一审法院不应受理本案。嘉豪公司从未尽通知和催缴义务，蒋卫东直到2016年1月25日才看到合同复印件。即使证据3真实也仅能说明其催缴行为真实，但内容伪造无效，不应被采信。根据法律规定，2014年1月之前的欠费已经过了诉讼时效。证据4、5反应的是委托代理关系，对该部分费用应适用《合同法》第四十八条或《民法通则》第六十六条的规定。案涉《物业服务合同》签订于2011年，未约定空置房收费标准，应按照原《杭州市物业管理条例》第四十六条的规定，按70%计收。调解中的让步依法不能作为判决依据。嘉豪公司也应履行合同义务，并根据提供服务的多少和质量收费。一审判决适用《合同法》和原《杭州市物业管理条例》断章取义。三、嘉豪公司提交的证据5未和起诉状一并提供给蒋卫东，而是在举证期限已过的第一次庭审后提交，第二次开庭时只提供复印件让蒋卫东质证且庭审中就被收回，证据5能证明证据4的真实性和2010年3月之前蒋卫东没有入住情况下主动缴费的事实，也能证明证据3不能采信，但不能证明蒋卫东2012年欠费。因时间仓促，对于证据5所涉的750.2元，蒋卫东无法当庭确认，且嘉豪公司时隔四五年才来主张与常理不符。原定于2016年1月25日开庭，蒋卫东没有领取文书也不想收集证据，只要求法官调解，在法官告知没有证据无法采集，2月22日蒋卫东庭前要求调解，嘉豪公司不同意，开庭后法官说边审边调，故蒋卫东直到第一次开庭后都在要求调解，故在第一次开庭时一直把物业欠费当成调解的假定事实进行说明，并不代表蒋卫东自动承认欠费不需要确认或认可时效。后调解不成，蒋卫东及时提交了补充意见要求提供收费清单或记帐本等原始凭证供蒋卫东确认。3月29日一审法院仍积极调解，但嘉豪公司拒绝调解给蒋卫东造成严重影响，故蒋卫东不认可3170元的基数。可见蒋卫东在第一次庭审中承认三年欠费实际是希望调解成功的让步。判决书落款的书记员仅参加了第二次庭审，对第一次调解和庭审并不了解，蒋卫东最后一次答辩状当庭交给该书记员，但却未被全面反映在判决书上。因第一次庭审蒋卫东没有提交证据，如两次有矛盾应以第二次为准，特别是总结发言。蒋卫东是第一次出庭，法院应予以诉讼引导。庭审中，嘉豪公司默认开庭前并未见过蒋卫东以及第一个电话是蒋卫东打给其，物业服务除了门卫外没有其他人的事实。蒋卫东只认可证据3的关联性而非真实性，而蒋卫东提交的证据3没有造假必要，结合证据2可以证明嘉豪公司物业服务不到位，且一审法院未公开庭审录像。其他物业公司如果没有电话催缴或当面催缴，都是每年最少一两次张贴催缴通知在业主门口，而嘉豪公司催缴通知系单方制作且张贴地址无法确认，不在业主门口或公告栏。3170元的基数是本案焦点，蒋卫东从未认可，一审法官调解中也只和蒋卫东谈折扣，3170元也没有出处。2014年11月蒋卫东就在余杭区，但没有收到任何浙江省高级人民法院规定的物业费催缴，其他判决也确认未经书面送达不具有诉讼权利。一审法院对蒋卫东提交的证据1、2不予采信不当，却对嘉豪公司提交的证据予以认定。根据“谁主张谁举证”的证据规则，嘉豪公司作为原告应承担举证责任，只有其证据有证明力时才需反证，在其证据不足时法院无权要求蒋卫东举证。2011年10月入住后蒋卫东妻子可能交过物业费，嘉豪公司主张的三年物业费也依据不足，不应予以时效保护。时效应自蒋卫东收到法院通知书的日期即2016年1月12日计算。根据其他生效裁判文书，对物业费也有相应的认定，且嘉豪公司涉诉较多，案涉小区对其服务均不满意。嘉豪公司没有依约提供大部分物业服务，提供的少量服务也不符合合同约定并给业主造成损失。蒋卫东所在楼道经常被嘉豪公司清洁遗忘。一审第一次庭审后，蒋卫东知悉嘉豪公司对部分业主打折收费，故一审判令蒋卫东全额付款不当。因嘉豪公司不当起诉、拒绝调解给蒋卫东造成时间精力上的巨大损失，诉讼费应由嘉豪公司承担。水费单也证明蒋卫东2011年10月入住，后因嘉豪公司原因造成长期空置或半空置，不应全额收取物业费，且水费单显示蒋卫东诚信良好未欠费。综上，蒋卫东上诉请求：一、二审法院对相关文书和庭审录像进行全面审核，优先考虑到原审法院开庭，笔录可能有不准确或遗漏的情况，只能作为参考不能作为主要依据；二、重点审理嘉豪公司证据3的效力；三、重新确认蒋卫东证据1、2的关联性；四、重新确认嘉豪公司诉求的合法性；五、重新界定未超过诉讼时效的时间段；六、撤销原审判决第一项，依法改判：1、嘉豪公司承担全部诉讼费；2、驳回嘉豪公司的诉讼请求或诉讼时效内的物业费打五折；3、嘉豪公司对违约行为进行道歉；4、嘉豪公司就没有尽责就诉至法院并拒绝调解给蒋卫东造成损失进行道歉和适当补偿；5、嘉豪公司提供物业管理期间的账目满足蒋卫东的知情权和监督权；6、嘉豪公司赔偿蒋卫东家中进贼造成的物质和精神损失600元以及房屋空置损失1700元。被上诉人嘉豪公司答辩称：蒋卫东在上诉状中擅自将被上诉人代理人信息列明不当。关于诉讼时效，物业合同是一个整体，嘉豪公司也履行了相应交接手续，之前的权利义务都已经转接到被上诉人身上，一审认定超过诉讼时效不当。其他部分认可一审判决。上诉人蒋卫东与被上诉人嘉豪公司在二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，杭州南苑物业管理有限公司于2011年9月7日出具授权委托书，载明：“因前期物业服务合同到期，杭州南苑物业管理有限公司退出华惠家园的物业管理，现由杭州嘉豪物业管理有限公司接管该小区。因部分业主未能及时缴纳物业服务费用，该部分费用由嘉豪物业先行支付给南苑物业，2011年7月31日前所有未收取的相关费用均转让给嘉豪物业，现南苑物业公司全权委托嘉豪物业收取该费用，希未交费的业主积极配合。”本院认为，嘉豪公司有权依据其与案涉小区业主委员会签订的物业管理委托服务合同向业主蒋卫东收取物业费。对于2011年8月1日至2014年7月31日的物业费，蒋卫东并未举证证明其或家人已经缴纳，其要求嘉豪公司提供账册予以核对自己缴费情况于法无据，本院不予支持。因案涉物业管理委托服务合同中并未约定空置房物业费打折计收，嘉豪公司也未同意对蒋卫东房屋打折计收物业费，故蒋卫东仅依据原《杭州市物业管理条例》规定主张打折计收物业费依据不足，嘉豪公司对其他业主物业费的减免亦不作为蒋卫东减免物业费的依据。因蒋卫东一直未缴纳物业费，且嘉豪公司已于2014年11月10日以张贴催缴物业费函的方式向蒋卫东进行催缴，故嘉豪公司提其本案诉讼并无不当。因案涉物业管理委托服务合同未约定物业费的缴费期限，双方也未达成新的意见，故应按照物业费一年一缴的物业行业普遍做法，物业费诉讼时效从一年期满的次日起计算。蒋卫东在一审开庭时已对诉讼时效提出抗辩，嘉豪公司于2011年8月1日起向案涉小区提供物业服务，现嘉豪公司仅提供证据证明其于2014年11月10日进行催缴，故对于2011年8月1日至2012年7月31日的物业费726.26元，应认定已超过诉讼时效，不应予以支持。对于蒋卫东主张的嘉豪公司未依约提供物业服务的问题，物业服务具有涉众性和动态性，需要物业公司、业主委员会和全体业主的相互努力和共同配合，个别业主对物业服务所持的异议不代表全体小区业主的意见，个别业主不缴纳物业费的行为也会影响物业公司的正常服务并进而影响小区其他已缴费业主的利益，故蒋卫东以嘉豪公司未依约提供物业服务为由主张减免物业费依据不足。对蒋卫东的该项主张，一审法院已经在滞纳金上予以综合评判，并无不当。蒋卫东如因物业服务造成人身、财产损失的，可另行主张损害赔偿。对于嘉豪公司受杭州南苑物业管理有限公司委托收取欠缴的物业费750.2元，因授权委托书上明确记载物业费转让事宜，故嘉豪公司有权就该费用向蒋卫东进行主张，但因蒋卫东一审中已经就该费用提出时效抗辩，且嘉豪公司未能提供其已在时效期内催收的依据，故一审对嘉豪公司的该主张不予支持正确。此外，蒋卫东上诉状中的上诉请求第一、二、三、四项只是上诉理由，不属于上诉请求，上诉请求第六项第3、4、5、6点主张因超出一审诉讼范围，且嘉豪公司不同意在二审中一并处理，故该主张不属于本院二审审查范畴。对于一审诉讼费负担问题，一审法院根据“谁败诉、谁负担”的原则进行裁判并无不当，蒋卫东以嘉豪公司不当起诉且给其造成时间、精力的巨大损失等为由要求嘉豪公司全额负担诉讼费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于嘉豪公司答辩中主张的代理人身份信息未经同意被公布在上诉状中，要求蒋卫东进行道歉的问题，因法律并未禁止诉讼代理人身份在上诉状中列明，且诉讼中代理人身份不属于保密范畴，而上诉状又系为诉讼递交至法院，故对嘉豪公司的该主张本院不予支持。综上，上诉人蒋卫东的上诉请求合理部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理存有不当，本院予以纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第4921号民事判决；二、蒋卫东于本判决生效之日起十日内支付杭州嘉豪物业管理有限公司物业服务费1452.54元；三、驳回杭州嘉豪物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给负金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由杭州嘉豪物业管理有限公司负担20元，由蒋卫东负担5元。二审案件受理费50元，由蒋卫东负担33元，由杭州嘉豪物业管理有限公司负担17元，杭州嘉豪物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审诉讼费，逾期将依法强制执行；蒋卫东于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  韩 昱代理审判员  韩圣超二〇一六年七月二十六日书 记 员  周 佳