海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终820号上诉人（原审原告）三亚东锣岛海上游乐有限公司。法定代表人陆小畅。委托代理人孙正君。被上诉人（原审被告）蔡云。上诉人三亚东锣岛海上游乐有限公司（以下简称东锣岛公司）因劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人东锣岛公司的委托代理人孙正君、被上诉人蔡云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东锣岛公司一审诉称：东锣岛公司在仲裁程序中已提供打卡记录，证明蔡云在2015年11月26日至12月4日期间上班多次无故迟到和旷工，严重违反公司的上下班工作规定，故对其6000元工资应不予发放。东锣岛公司至今未取得东锣岛海域的开发使用权，无法正式开展海上游乐业务，公司无法继续营业下去，客观情况使东锣岛的开发陷入停滞状态，东锣岛公司据此解除与蔡云的劳动关系符合劳动合同法的规定，且蔡云多次无故旷工违反公司的规章制度，东锣岛公司基于此解除劳动合同符合法律规定，无须向蔡云支付经济赔偿金109272元。另外，东锣岛公司已提供调休单证明蔡云在2015年已年休5天，因此年休假工资5517元，不应支付给蔡云。综上，请求法院判决东锣岛公司无需支付给蔡云20**年11月26日至12月4日的工资6000元、年休假工资5517元、经济赔偿金109272元，共计120789元。蔡云一审辩称：考勤应以《考勤统计表》为准，而不应以打卡记录为准，《考勤统计表》记载蔡云并没有缺勤和旷工。东锣岛公司提供的海南恒誉会计师事务所报告书只证明了东锣岛公司的投资亏损情况，而不是经营亏损情况，因此东锣岛公司解除与蔡云的劳动关系应支付经济赔偿金。另外，东锣岛公司提供的调休单证明蔡云休的是2014年的年假，而不是2015年的年假。故请求驳回东锣岛公司的诉讼请求，支持三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）作出的三劳人仲裁字（2016）第5号仲裁裁决（以下简称5号裁决）。一审审理查明：2012年3月1日蔡云入职东锣岛公司担任运营部总监，双方签订了书面劳动合同，月工资为2万元。2015年12月4日，东锣岛公司以“公司客观经济情况发生重大变化导致公司经营方式调整等原因”为由直接通知蔡云解除劳动关系。蔡云不服，向市仲裁委申请劳动仲裁，请求的事项为：1.要求东锣岛公司支付2015年11月25日至12月25日的工资20000元；2.要求东锣岛公司支付2015年至2016年年假工资13793元；3.要求东锣岛公司支付经济赔偿金220000元；4.要求东锣岛公司支付拖欠工资总额25%的赔偿金45000元；5.要求东锣岛公司支付2015年年终奖40000元及通讯补贴9000元。经仲裁，市仲裁委作出5号裁决，裁决东锣岛公司支付蔡云20**年11月26日至12月4日的工资6000元、赔偿金109272元、年休假工资5517元，三项合计120789元。裁决作出后，蔡云同意该裁决，东锣岛公司不服该裁决，向法院起诉，要求判决东锣岛公司无需支付蔡云20**年11月26日至12月4日的工资6000元、年休假工资5517元、赔偿金109272元。另查，蔡云在2015年11月26日至12月4日期间的工资，东锣岛公司没有支付。调休单上记载蔡云调休5天，时间自2015年6月19日至6月26日。再查，东锣岛公司在庭审中举证打卡记录，显示蔡云多次缺勤旷工，蔡云则以总经理薛开宇签名确认的《考勤统计表》作为抗辩理由。东锣岛公司举证海南恒誉会计师事务所出具的海恒会专审字[2016]3017号报告（以下简称3017号报告），证明其2015年度亏损。一审采信的证据有：打卡记录、考勤统计表、劳动合同、加班申请表、解除劳动合同通知书、年假调休单、代发工资凭证、3017号报告及当事人陈述。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、蔡云的考勤是以打卡记录为准还是以《考勤统计表》为准；二、3017号报告能否作为“公司客观经济情况发生重大变化导致公司经营方式调整”的依据；三、东锣岛公司应否向蔡云支付年休假工资5517元。一、关于蔡云的考勤是以打卡记录为准还是以《考勤统计表》为准。虽然打卡记录显示蔡云多次缺勤和旷工，但《考勤统计表》有总经理薛开宇的签名，确认蔡云没有缺勤和旷工。公司管理实行的是总经理负责制，因此，认定蔡云的考勤应以《考勤统计表》为准，其没有缺勤和旷工。二、关于3017号报告能否作为认定“东锣岛公司客观经济情况发生重大变化导致公司经营方式调整”的依据。3017号报告审核东锣岛公司2015年没有正式运营，处于投资建设的亏损阶段，对东锣岛公司2015年的亏损予以采信。但亏损并不能导致东锣岛公司可直接解除与蔡云的劳动关系，只有当不能偿还到期债务或破产时，公司才能以“客观经济情况发生重大变化”为由解除与劳动者的劳动关系。因此，东锣岛公司以2015年亏损为由解除与蔡云的劳动关系，不予支持，东锣岛公司应向蔡云支付经济赔偿金。三、关于东锣岛公司应否向蔡云支付年休假工资5517元的问题。根据东锣岛公司提供的调休单，记载蔡云在2015年调休5天。蔡云反驳认为该调休5天是休2014年的年假，但蔡云对该调休5天是休2014年的年假举证不能，应承担不利后果，应确认蔡云已休2015年年假5天，东锣岛公司无需向蔡云支付年休假工资5517元。综上，东锣岛公司应向蔡云支付2015年11月26日至12月4日工资6000元（20000÷30×9），违法解除劳动关系的经济赔偿金109272元（13659×4×2），两项合计115272元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：确认三亚东锣岛海上游乐有限公司在判决生效之日起十日内支付蔡云20**年11月26日至12月4日工资6000元、经济赔偿金109272元，两项合计115272元。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（三亚东锣岛海上游乐有限公司已预交5元），由三亚东锣岛海上游乐有限公司负担。东锣岛公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初1750号民事判决，依法改判支持东锣岛公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由蔡云负担。理由如下：一、一审法院认定蔡云的考勤以《考勤统计表》为准，判决支付蔡云20**年11月26日至12月4日工资6000元错误，应予以改判。一审中，东锣岛公司提交了蔡云的打卡记录，明确记载蔡云无故多次缺勤旷工，与人事部经理制作的《考勤统计表》不相符。人事部经理制作员工《考勤统计表》，应结合打卡记录才符合客观事实，抛开打卡记录所制作的《考勤统计表》显然是错误的，不能简单地以总经理签字确认就认可其考勤。公司总经理在审核时，忽略了打卡记录，是其管理上严重失职所致，东锣岛公司保留追究其责任的权利。二、一审法院认定东锣岛公司以客观经济情况发生重大变化为由解除劳动合同违法,判决支付蔡云经济赔偿金109272元,适用法律错误，应予以改判。一审庭审中，东锣岛公司提供的3017号报告显示，东锣岛公司一直处于亏损建设的状态，截至目前尚未经营任何海上游乐项目，没有任何营业收入，且东锣岛公司一直处于开发建设中，对外有不能偿还的到期债务。因此，东锣岛公司以客观经济情况发生重大变化为由，解除双方的劳动合同符合法律规定。况且，蔡云多次无故缺勤旷工，严重违反了公司的规章制度，基于此解除劳动合同，合法合理。综上所述，一审法院由于认定事实错误，导致适用法律错误，应当予以纠正。被上诉人蔡云辩称：一、打卡机是机械化设备，经常出故障，因此东锣岛公司指定人力资源部进行考勤统计，故员工考勤应以《考勤统计表》为准。二、东锣岛公司与员工解除劳动合同是在2015年，而东锣岛公司2016年才欠债，与解除劳动合同没有关系，东锣岛公司称其资不抵债不符合事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，东锣岛公司提交其于2016年4月21日收到的三亚索奈斯实业发展有限公司的《催款函》、2016年4月25日收到的三亚海业装饰设计工程有限公司《催款通知函》、2016年6月7日收到的儋州意境园林有限公司委托北京康达（海口）律师事务所《律师函》，拟证明东锣岛公司对外有不能偿还的到期债务，在向员工发出解聘通知时已经营困难。蔡云对以上证据的真实性均不予认可，抗辩称劳动者对于公司开发建设的事情不了解、不知情。由于蔡云对上述证据的真实性不予认可，且即使上述证据真实，也仅能显示东锣岛公司负有债务，并不能反映东锣岛公司缺乏偿还能力及实际经营困难，故对上述证据不予采信。蔡云提交一份《三亚东锣岛经理级每周例会》的会议纪要复印件，拟证明东锣岛公司一直在正常运营，不存在经营不善的问题。东锣岛公司对该证据复印件的真实性、关联性均不予认可。对于蔡云提交的证据复印件，因缺乏原件予以核对，且东锣岛公司不予认可，故不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案案由应确定为劳动合同纠纷，一审将其确定为劳动争议纠纷不够准确，应予纠正。本案的争议焦点为：一、东锣岛公司是否应当向蔡云支付2015年11月26日至12月4日的工资6000元；二、东锣岛公司是否应当向蔡云支付经济赔偿金109272元。关于焦点一。蔡云提交的《考勤统计表》与东锣岛公司提交的打卡记录确实存在不相符之处，但《考勤统计表》系东锣岛公司人力资源部经理制作、公司总经理签字确认，东锣岛公司亦依据《考勤统计表》按月计发劳动者工资，从未对《考勤统计表》的真实性提出过异议，因此，应当根据《考勤统计表》认定蔡云的考勤情况，确认蔡云没有缺勤和旷工。一审据此认定东锣岛公司应支付蔡云20**年11月26日至12月4日的工资6000元，具有事实根据和法律依据。关于焦点二。虽然3017号报告确认东锣岛公司2015年未开始正式运营，处于投资建设的亏损阶段，但是不能据此认定东锣岛公司2015年客观经济情况发生了重大变化，致使其与蔡云等员工的劳动合同无法履行。东锣岛公司主张因客观经济情况发生重大变化导致公司经营方式调整而解除与蔡云的劳动关系，但其不能提供证据证实东锣岛公司在2015年与蔡云等员工续签劳动合同后客观经济情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，也无法证实其已履行了解除劳动合同的法定程序，应承担举证不能的法律后果。因此，东锣岛公司单方解除与蔡云的劳动合同不符合劳动合同法的规定，属违法解除劳动合同，一审据此认定东锣岛公司应向蔡云支付经济赔偿金109272元，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东锣岛公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（三亚东锣岛海上游乐有限公司已预缴），由上诉人三亚东锣岛海上游乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学文审判员  李柔翰审判员  王晓艳二〇一六年七月二十五日书记员  陈 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……