安徽省淮北市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖06刑终18号原公诉机关淮北市相山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘东清，男，1979年7月20日出生安徽省临泉县，汉族，小学文化，临泉县姜子牙照相馆职员。曾因犯绑架罪、盗窃罪于2009年8月3日被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万二千元，2014年10月23日刑满释放。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月30日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月6日被该局取保候审，同年8月31日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。原审被告人王某某，男，1990年5月29日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年9月18日被禹州市公安局梁北派出所抓获，同年9月22日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年10月21日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。原审被告人杜某，男，1984年11月3日出生于河南省新乡市，汉族，中专文化，河南省精神病医院职工。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月30日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月6日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。安徽省淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人刘东清、王某某、杜某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）相刑初字第00381号刑事判决。刘东清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合��庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院查明：乐百氏（广东）食品饮料有限公司（2015年8月28日经核准变更为“达能”（中国）食品饮料有限公司，以下简称乐百氏公司）系“脉动”注册商标的注册人，“脉动”注册商标核定使用商品为（第32类）：啤酒、无酒精饮料、等渗饮料、水（饮料）、乳清饮料、果汁、水果饮料（不含酒精）、奶茶（非奶为主）、饮料制剂、制饮用糖浆。注册商标的有效期间自2010年12月21日至2020年12月20日。乐百氏公司生产的“脉动”600毫升维生素饮料，全国各地区一级经销商统一进货价格为每箱（每箱15瓶）42元人民币，零售价为每箱60元人民币。2015年上半年，被告人王某某在其QQ983399061（网名“厂家饮料直销”）上的“说说”里宣传其有高仿的“脉动”饮料出���，并配有“脉动”瓶装饮料、饮料外包装图片及其联系电话。被告人杜某遂与王某某取得联系，获知王某某有高仿（假冒）“脉动”维生素饮料出售的信息。同期，杜某在互联网上发布了征询合伙做饮料生意的帖子，被告人刘东清在网上看到杜某发布的做饮料生意的帖子，遂与杜某取得联系，欲从杜某处购进便宜的饮料出售。同年5月初，杜某与王某某商定以每箱24元的价格从王某某处购进“脉动”维生素饮料，后杜某告知刘东清其能提供低于市场价的“脉动”饮料，刘东清遂与淮北市的批发零售商张某某取得联系，与张某某商定以每箱38元的价格向张某某销售“脉动”维生素饮料。之后，刘东清按张某某的要求向杜某提出购进1500箱“脉动”维生素饮料，并商定购买价为每箱31元。2015年5月上旬，杜某到河南省禹州市从王某某处以每箱24元的价格购进1500箱“脉动”维���素饮料（批号20150420R116206a），支付王某某货款36000元。同年5月14日，杜某将该批饮料运至淮北市，由刘东清以每箱31元的价格转售给张某某，张某某支付刘东清货款57000元，刘东清收到货款后支付杜某货款46500元。同年5月下旬，张某某又联系刘东清要求购进1500箱“脉动”维生素饮料，刘东清与杜某联系仍以每箱31元的价格购进“脉动”维生素饮料1500箱，杜某于同年5月29日到河南省禹州市以每箱24元的价格向王某某购进1500箱“脉动”维生素饮料（批号20150515R116206a），支付王某某货款36000元。次日上午，杜某将购进的“脉动”维生素饮料运至淮北市，再次由刘东清转售给张某某，经“脉动”商标持有人乐百氏公司专业人员现场鉴别，发现该批饮料为假冒该公司注册商标的商品，张某某遂向公安机关报警，杜某、刘东清被当场抓获。公安机关现场从运输车辆及张某某的仓库内扣押批号为20150515R116206a“脉动”600毫升维生素饮料1500箱（每箱15瓶）；批号为20150420R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料1180箱（每箱15瓶）。2015年9月18日，王某某被禹州市公安局梁北派出所抓获归案。经乐百氏公司鉴别及淮北市食品药品检验中心检验，上述被查扣的两批次“脉动”600毫升维生素饮料均不是乐百氏公司及其授权单位所生产，为侵犯该公司注册商标专用权的商标侵权产品，且该产品碳水化合物、可溶性固形物指标均不合格。综上，被告人刘东清销售假冒注册商标的商品销售金额114000元，被告人杜某销售假冒注册商标的商品销售金额93000元，被告人王某某销售假冒注册商标的商品销售金额72000元。案件审理期间，被告人王某某退缴违法所得1000元，被告人杜某退缴违法所得10500元。上述事实，有下列证据证实：1、户籍信息及前科情况核实证明、刑事判决书及释放证明：被告人王某某出生于1990年5月29日，被告人杜某出生于1984年11月3日，均未发现此前有违法犯罪记录；被告人刘东清出生于1979年7月20日，因犯绑架罪、盗窃罪于2009年8月3日被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万二千元，2014年10月23日刑满释放。2、乐百氏公司营业执照、核准变更登记通知书、全国工业产品生产许可证及第7843563号注册商标证书：乐百氏公司系外商合资有限责任公司，2015年8月28日经核准变更为“达能”（中国）食品饮料有限公司，经营范围为生产饮料等，乐百氏公司系“脉动”注册商标的注册人，“脉动”注册商标核定使用商品为（第32类）：啤酒、无酒精饮料、等渗饮料，水（饮料）、乳清饮料、果汁、水果饮料（不含酒精）、奶茶（非奶为主）、饮料���剂、制饮用糖浆。注册商标的有效期间自2010年12月21日至2020年12月20日。3、扣押决定书、扣押清单及现场查获照片：2015年5月30日公安机关从张某某处扣押批号为20150420R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料1180箱（每箱15瓶），批号为20150515R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料1500箱（每箱15瓶）；公安机关对在豫N162**货车及张某某仓库中被查获的饮料进行了拍照。4、扣押的“脉动”600毫升维生素饮料实物物证：扣押的涉案“脉动”维生素饮料外包装纸箱上标示有“脉动”、“达能”注册商标，生产日期、批号20150420R116206a，包装箱内瓶装饮料标示有生产日期、批号20150420R116206；外包装纸箱上标示有生产日期、批号20150515R110911a，包装箱内瓶装饮料标示有生产日期、批号20150515R116206；另饮料瓶标识上有“脉动”、“达能”注册商标，标示的西安富田食品有限公司的厂家代码为“R”。5、乐百氏公司出具的侵权产品鉴别、鉴定报告、说明及西安富田食品有限公司出具的证明：该公司及关联公司从未委托他人生产批号为20150420R116206a、20150515R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料。批号为20150420R116206a、20150515R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料，不是其公司及其公司授权单位所生产，上述两批饮料与其公司所生产的“脉动”维生素饮料包装瓶大小、外形、颜色、瓶口颜色及口径大小等外观完全一致；包装瓶上标示的生产公司名称与其公司的产品完全一致；装潢标签大小、颜色、张贴位置及上面的文字、图案及组合布局与其公司生产的产品完全一致。上述两个批号的饮料在外包装及瓶身上的相同位置使用了与该公司注册商标“脉动”相同的商标、文字等标识，为侵犯该公司注册商标专用权的商标侵权产品。西安富��食品有限公司未生产过批号为20150420R116206a、20150515R116206a的青柠口味和水蜜桃口味的“脉动”牌维生素饮料。6、淮北市食品药品检验中心检验报告（编号：HB2015-SW0165、HB2015-SW0166、）及委托检验合同书：淮北市食品药品检验中心对涉案“脉动”维生素饮料进行检验，经抽样（编号R116206，生产日期分别为：2015年4月20日、2015年5月15日）检验，该样品按Q／LBSG0006S-2014标准检验，样品的碳水化合物、可溶性固形物指标为不合格。7、公安机关调取自QQ983399061（网名“厂家直销饮料”）空间的截图：“厂家直销饮料”的QQ空间以“脉动”为图标，发表“说说”20条，访客显示有1348次，其中有：“出售精防（仿）脉动、红牛、黑卡、万岁山、苏打水，能自提的联系手机号码1883740****（王某某的手机号码）”；“做高仿饮料已有两年，…一个月可以出货近十万��，…欢迎大家到河南许昌禹州看货。电话1883740****”；“旺季到了要高仿脉动的联系1883740****”；“高仿脉动已出货要货的赶快联系，电话1883740****”。该空间内展示的有“脉动”瓶装饮料及外包装箱图片。8、乐百氏（广东）食品饮料有限公司出具的价格证明：600毫升“脉动”饮料各地区一级经销商全国统一进货价格为人民币42元一箱，600毫升“脉动”饮料的市场零售价为4元一支，每箱15支，即60元一箱。9、道路运输配载合同书：2015年5月29日，傅某（车号豫N162**）从ＸＸ133货运公司承接禹州至淮北的运输业务，运输货物为饮料。委托运输方姓名为“李”，联系电话1883740****。10、抓获经过：2015年5月30日，被告人杜某、刘东清被淮北市公安局相山分局抓获；2015年9月18日，被告人王某某被禹州市公安局梁北派出所抓获。11、证人���某某的证言：2015年5月初，刘东清说有一批“脉动”饮料从西安厂家直接提出，便宜且保证质量，其二人谈好38元一箱。2015年5月10日左右，其要了1500箱“脉动”饮料。同月14日，刘东清说货到了让其接货，其在淮北市相山区中城小区清点后支付刘东清现金57000元。其销售该饮料期间，有顾客反映口感不对，后其上网查找、比对，并联系“脉动”公司淮北业务员汪某某鉴别真假，他发现几处瑕疵，并要公司法务部来人做鉴定。同月24日，其又要了1500箱“脉动”饮料，价格同前。同时，淮北公司的业务员联系了“脉动”饮料公司法务部人员。同月29日，“脉动”公司法务部人员张某某对之前那批“脉动”饮料鉴定后认定是假冒的。同月30日，刘东清打电话说货到了，其叫工人卸货并联系张某某对这批“脉动”饮料鉴定，张某某确定是假冒的，其遂打电话报警。12、证人张某某的证言：2015年5月26日左右，其公司在淮北地区的销售主管说在淮北发现有疑似假冒“脉动”饮料，要求其来查看并做鉴定。其于同月29日到淮北市张某某的仓库查看了“脉动”饮料，辨别出该批饮料系假冒。张某某说他联系那人又买1500箱，其说等货到时，其代表公司进行鉴定，是假的要扣下，张某某同意。同月30日早晨，张某某打电话说货到了，其到现场辨别出该批货也是假冒，张某某就报警了。“脉动”是名牌产品，利润薄，如果串货，需要运费、人工损耗等，加上这些就挣不到钱，不如从当地购买。“脉动”饮料在淮北地区从经销商处批量购买每箱为44元-46元，市场价每瓶3.5元-4元，其公司每箱的出厂价都不止38元。13、证人傅某、曹某某的证言：二人系夫妻。其家货车车号为豫N162**，其二人从信息服务部查到有从禹州市到淮北市的货，��费3000元，信息部把货主电话给其二人，联系后其二人到河南省禹州市，接待人是王某某、杜某。装好货后，杜某让其二人开车先走，到淮北下高速再联系。5月30日凌晨5时许，下了高速，杜某开车带路，到地点后刚开始卸货，公安人员到了现场。14、证人牛某某的证言及辨认笔录：2015年5月29日17时许，其和杜某到禹州市，杜某跟上线卖“脉动”饮料的人联系，卖家说货还没有装好，20时许，杜某开车带其吃饭，车上有卖家（经其辨认为王某某）和另外一人，还有大货车司机夫妻二人。饭后，杜某开车带其几人回去，杜某要送王某某他们几人去装货的地方，王某某不同意，让杜某送到一个路口他们就下车了，其和杜某在车上等。王某某带大货车过来后，杜某支付王某某36000元。后其和杜某开车带大货车到了淮北。杜某说饮料一箱24元。这批货1500箱，货款36000元，31元一箱卖出后能挣10500元，扣除运费、油费、路费等，能挣约5000元。上次卖给刘东清饮料的跟这次一样，杜某也是以24元一箱从王某某处买货后31元一箱卖给刘东清。那次其未去，杜某和其说过。15、证人徐某某的证言：刘东清说他销售“脉动”饮料，价格便宜，并让其帮他询问淮北可有要的。其联系张某某和刘东清具体商谈。16、被告人杜某对上述事实予以供述。17、被告人王某某对上述事实予以供述。18、被告人刘东清的供述：其看到杜某发的销售饮料的帖子后，通过徐某某以每箱38元的价格卖给张某某1500箱“脉动”饮料，张某某支付其57000元。其从杜某处购买31元一箱，杜某说是厂家直销的，所以便宜，可以到工商部门检测。后张某某又要1500箱“脉动”饮料，其遂联系杜某，价格同前。其大批量购买饮料没有查看对方���工商登记或者委托销售等手续，31元一箱就能买，其也觉得产品的质量和真假没有保障。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。原判认定的事实和证据均经一审庭审举证，质证，合法、有效。二审中，上诉人未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。对刘东清关于其不知道销售的“脉动”饮料系假冒的上诉理由，经查，刘东清供述其没有查看卖方的工商登记或委托销售等手续，其认为销售的“脉动”价格远低于市场价，质量和真伪没有保障，杜某亦供述刘东清曾向其说过饮料的口味和真品不一致，且刘东清从王某某处购进“脉动”饮料的价格明显低于正常的市场价，故刘东清应当知道所购买、销售的“脉动”饮料系假冒商品，刘东清此节上诉理由不能成立，不予采信。本院认为：上诉人刘东清及原审被告人王某某、杜某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。刘东清未自动投案，不符合自首条件，故其关于系自首的上诉理由不能成立。王某某、杜某、刘东清如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。杜某、王某某能退缴违法所得，酌情从轻处罚。刘东清系累犯，应从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 琦审 判 员 柏 莉代理审判员 朱 磊二〇一六年二月二十三日书 记 员 王颖慧附相关法律条文：《中华人���共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；