新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终374号上诉人（原审原告）：新疆西部天富合盛热电有限公司。住所地：新疆石河子开发区56号小区*栋***号。法定代表人：罗立国。委托代理人：唐胜，男，1971年12月29日出生。委托代理人：周庭全，新疆百丰天圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司。住所地：西安市互助路**号。代表人：ＸＸ涛。委托代理人：李少武，陕西至正律师事务所律师。上诉人新疆西部天富合盛热电有限公司(以下简称天富合盛热电公司)与被上诉人达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司(以下简称北京中达联咨询公司西安分公司)建设工程监理合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2015)石民初字第2935号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成由审判员商栋担任审判长、审判员李红敏、胡春红参加评议的合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人天富合盛热电公司的委托代理人唐胜、周庭全，被上诉人北京中达联咨询公司西安分公司的委托代理人李少武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年，原、被告签订一份工程建设监理合同，由被告对原告的“新疆西部合盛热电有限公司2330MW机组新建工程”提供工程建设监理，该合同由协议书、工程建设监理合同标准条件、工程建设监理合同专用条件、工程建设监理合同附加条款和工程建设监理合同使用说明五部分组成。其中在协议书部分约定：新疆西部合盛热电有限公司经招投标确认并与达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司协商一致，签订合同；监理范围：新疆西部合盛热电有限公司2330MW工程施工阶段中电厂建筑、设备、安装及调试全过程建设进行监理；下列文件均为合同的组成部分：①监理委托函或中标函；②工程建设监理合同标准条件；③工程建设监理合同专用条件；④在实施过程中共同签署的补充与修正文件；该合同的监理业务自2011年3月25日开始实施，至2012年12月31日完成。在工程建设监理合同标准条件中约定，监理单位的义务：向业主报送委派的总监理师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务；监理机构在履行合同义务期间，应运用合理的技能为业主提供与其监理机构水平相适应的咨询意见，认真、勤奋地工作，帮助业主实现合同预定的目标，公正地维护各方的合法权益；在合同期内或合同终止后，未征得有关方同意，不得泄漏与工程、合同有关的保密资料。监理单位的责任：监理单位的责任期即监理合同的有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的期限，双方应进一步约定相应延长的合同期；监理单位在责任期内，应当履行监理合同中约定的义务，如果因监理单位过失而造成了损失，应当向业主进行赔偿，累计赔偿总额不应超过监理酬金总数(除去税金)20％；监理单位对第三方违反合同规定的质量要求和完工(交图、交货)时限，不承担责任，因不可抗力导致监理合同不能全部或部分履行，监理单位不承担责任；监理单位向业主提出赔偿要求不能成立时，监理单位应当补偿由于该索赔导致业主的各种费用支出；由于业主或第三方的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或持续时间，则监理单位应当将此情况与可能产生的影响及时通知业主，由此增加的工作量视为附加工作，完成监理业务的时间应当相应延长，并得到额外的酬金；当业主认为监理单位无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理单位发出指明其未履行业务的通知，若业主发出通知后21天内没收到满意答复，可在第一个通知发出后35天内发出终止监理合同的通知，监理合同即行终止；正常的监理业务、附加工作和额外工作的酬金，按照监理合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。在工程建设监理合同专用条件中约定：本合同为固定总价合同，在合同有效期内，不受国家政策和工程进度等因素的影响而调整，合同价款在约定后，任何一方不得擅自改变，本合同价款为6200000元整，合同奖励价款为2600000元，合同安全运行奖励为700000元整，合同总价款为9500000元。上述合同还对其他条款进行了详细约定。2011年4月4日，被告向原告出具一份承诺书，该承诺书的内容为：“致新疆西部合盛热电有限公司：1、我们收到了贵单位的中标通知书，完全愿意按合同中约定的监理工作范围和内容，以6200000元人民币(陆佰贰拾万元整)的价格承担该工程的监理任务，本合同为固定总价合同，在合同有效期内，合同价款在约定后，任何一方不得擅自改变。2、本承诺书连同贵方发出的书面中标通知书，应作为合同附件，与正式合同具有同等的法律效力。3、我方同意放弃本合同专用条件十一条中约定的奖励价款2600000元(贰佰陆拾万元整)，安全运行奖励款700000元整(柒拾万元整)。”被告在该承诺书下方投标单位处加盖印章。2013年3月18日，双方签订一份补充协议，该协议内容为：“新疆西部合盛热电有限公司2330MW工程监理合同补充协议书。甲方：新疆西部天富合盛热电有限公司。乙方：达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司。根据新疆西部合盛热电有限公司与达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司2011年3月签订的《新疆西部合盛热电有限公司2330MW机组新建工程合同》，合同工期从2011年3月25日至2012年12月31日止，根据目前工程进展情况，工程已经延期。估计将延至2013年12月底，经双方友好协商，签订如下补充协议：1、新疆西部合盛热电有限公司2330MW机组新建工程，监理服务期自2013年1月1日起延长至2013年12月31日。2、增加监理费用，每个月按165000元，延长时间暂按12个月估列，协议增加监理费为1980000元整(壹佰玖拾捌万元整)。3、其他条款仍执行2011年3月1日双方签署的《新疆西部合盛热电有限公司2330MW机组新建工程合同》(合同编号HSRD-HT-2011-004)约定的相关条款。4、甲、乙双方同意延期(长)服务期间，向监理人支付监理报酬的时间为每个月的12号前，由甲方向乙方支付上个月的监理人服务报酬。5、如2013年12月31日工程仍未结束，自2014年1月1日起延期费用仍按每个月165000元计算。支付方式仍按本协议第4条执行。6、本补充协议作为原合同的附件，具有与原合同同等的法律效应(力)。7、正本一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。副本十份，双方各执五份。”原、被告双方均在该补充协议下方甲方、乙方处加盖公章予以确认。2011年9月13日2015年4月间，原告累计向被告付款8520000元，最后一笔付款日期为2015年4月14日，金额为500000元。被告向原告开具8523750元的发票。2015年3月13日，原告向被告发送一份传真件，该传真件的内容为：“达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司：新疆西部天富合盛热电有限公司(以下简称我司)和达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司(以下简称贵司)与(于)2011年签署新疆西部合盛热电有限公司2330MW工程建筑、设备安装及调试工程建设监理合同。我司2＃机组在2014年12月点火启动，由于当时天气寒冷，安装调试人员在2014年12月底前都基本撤离了合盛热电现场，监理队伍也于2015年1月中旬撤离工地现场，但2＃机组还存在大量的尾工没有完工，2＃机组脱硫工作也未整体完成，监理的大量工作也未完成。现天气已经回暖，部分施工队伍已经返回现场施工(2＃脱硫、电厂煤场工程等)，甘肃火电公司和浙江建工也将在3月中旬返回施工现场。现我司要求贵司立即组织相关监理人员返回合盛热电施工现场开展工程监理工作，以免给我司造成损失。关于监理期延长事宜，我司希望贵司立即派人来我司友好协商。祝合作愉快!(EMS随后寄出，请注意查收)。”2015年4月9日，被告回函并传真至原告，该函件内容为：“新疆西部天富合盛热电有限公司：我公司与贵公司在2011年3月签订了《新疆西部合盛热电有限公司2330MW机组新建工程》监理合同，合同工期自2011年3月25日至2012年12月31日完成。因工程进度延期于2013年3月又签订了补充协议书。我公司监理人员一直在现场积极开场(展)监理工作，2014年12月2＃机也投产运行，为了继续为业主工程服务做好收尾工作。希贵公司尽快解决以下事宜：1、应支付未支付的款项504169.51元(已开发票)。2、2014年下半年延期监理费用990000元。对于上述事宜总监多次与贵公司相关领导沟通未果，我公司2015年3月委派负责人亲赴贵公司商谈未果，我公司望贵公司秉着良好的合作态度对上述事宜能在本周内作出明确答复，以便双方进行2015年监理协议续签的工作。特此致函，望贵公司予以回复。”2015年4月10日，原告回函如下：“达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司：来函收悉!感谢贵司对我司工作的支持，目前贵司监理的我司2＃机组的工程还未完工，工程监理工作还未结束，现场还需贵司监理人员开展工作，望贵司监理人员迅速到场，以免给我司带来损失。对于贵司提出的问题，我司答复如下：1、贵司提出的500000元(已开发票)的监理费用，我司将在近期给予解决。2、2014年下半年延期的监理费用，我司将积极配合贵司履行相关审核、支付手续。3、我司同意2015年合同续签，请贵司速派人办理续签事宜。祝合作愉快!”2015年5月6日，原告通过浙江康联律师事务所向被告发出律师函，要求被告“收到本函件于2015年5月13日下午15：00点前往原告公司处就合同履行事宜进行协商”，否则将通过法律途径解决。2015年5月13日，被告函复如下：“新疆西部天富合盛热电有限公司：因我公司于2015年5月13日下午才收到贵公司委托浙江康联律师事务所发来的律师函件，所以无法按律师函中要求的时间到达。对于律师函中提出的问题，贵我双方在《工程建设监理合同》中已有明确约定：1、本合同协议书第五条已约定合同的有效期为：2011年3月25日起至2012年12月31日止，在本合同有效期内本合同为固定总价。2、合同第二十四条及第三十一条对于非监理原因造成的工程延长服务时间和报酬也已作出了相应的约定。我方完全遵守合同约定在工程严重延长服务时间后提出了《工程监理合同补充协议书》，并与业主方达成了一致意见，于2013年3月18日签订《工程监理合同补充协议书》，协议书中暂估延长服务时间为12个月，即2013年1月1日至2013年12月31日，但是此工程至今仍未完工。2015年3月25日我公司专程委派负责人前去贵公司协商自2015年1月1日起至今的延期服务费用的追加，但至今仍未得到回复。请贵公司能本着友好合作的态度，积极处理我方提出的费用追加事宜。”2015年6月26日，原告再次向被告发函：“达华监理西安分公司合盛项目部：我司2＃机组计划7月6日做‘168’试验，因目前贵公司没有监理在现场，望监理公司提前派本项目监理人员到场现场服务。请贵公司将相关到场人员名单、联系方式、到场日期等工作安排两日之内明确告知我公司，勿耽误我司工程进度，否则将依照合同约定追究贵司责任。”2015年6月27日，被告回函：“新疆西部天富合盛热电有限公司：来函收悉!我公司全力配合业主做好2＃机组168小时的试运(行)工作，但请贵公司在6月30日前解决以下事宜：1、支付2014年下半年延期监理费用990000元。2、续签2015年补充协议。望贵公司能本着友好合作的态度，积极处理上述事宜。为2#机组进入168共同努力!祝合作愉快!”双方未能就此达成一致协商意见，原告另行委托其他监理公司进行监理活动。后原告认为被告存在过错，未尽监理职责，给原告造成巨额损失，故诉至法院。庭审中，原告认为补充协议为受被告胁迫而签订，而且内容违反主合同约定，应不成立，对双方当事人应不具有约束力。被告对此并不认可，原告并未就受到被告胁迫进行举证。被告称原告未支付2014年下半年的监理费990000元，庭审中，经该院释明，被告表示不提起反诉，不在本案中进行主张。原告为证明被告未履行监理义务，又分别进行举证。原告举证、被告质证情况如下：一、原告提交工程联系单、工程现场签证单共计154页，被告在上述文件中签署的意见大多为“按业主确认工程量签证”、“请业主、设计院予以确认”和“按业主确认量确认”等，证明被告未尽监理职责、怠于履行监理义务的事实；二、原告自行于2015年5月25日制作的关于达华集团北京中达联有限公司西安分公司工程建设监理合同履行过程情况的核查报告一份，亦用于证明被告未尽监理职责、怠于履行监理义务；三、1、验收申请表一份；2、有被告工作人员崔启民签字的工程质量验收表一份；3、多春海于2014年4月4日关于钢灰库加固施工验收的说明；4、有白新辉在2014年4月6日签名的钢灰库施工验收说明一份；5、原告工作人员唐胜于2014年4月7日制作的谈话笔录一份；6、被告于2014年4月4日向原告出具的关于聊城九州钢灰库修复加固验收情况报告一份；7、关于聊城九州一号钢灰库修复加工过程加固验收的情况调查。上述证据以证明经被告监理验收合格的钢灰库其实是不合格的，验收单上均有崔启民的签字，因被告不履行监理义务致原告的钢灰库倒塌，从而证明监理验收没有履行监理职责；四、提交第八师中级人民法院的委托鉴定报告复印件一份，证实被告监理的钢灰库实际是不合格的。被告对上述证据的质证意见如下：对于证据一，被告认为该证据不能证明被告有过错，上述证据中是被告发表的监理意见，有些是对图纸、价格的意见，不能证明被告怠于履行监理义务；对于证据二，该报告是原告自行单方面制作的，对此被告不予认可；对于证据三，被告对该组证据不予认可，从形式上看是大量的复印件，和自己单位工作人员做的说明，不能证明原告欲证的事实。情况调查也是单方制作的，没有日期和调查人的相关记录；对证据四的真实性无异议，但对关联性不认可，因为委托鉴定方非被告，被告非该案件的当事人，目前鉴定意见里面所述问题与本案被告有无关联并不能明确，且与本案没有关联性，因此对该证据被告不予认可。另查：2011年10月27日，经石河子工商行政管理局审核，新疆西部合盛热电有限公司更名为新疆西部天富合盛热电有限公司。原告天富合盛热电公司于2015年6月16日，向原审法院起诉称：2011年3月，原、被告双方签订一份工程建设监理合同，约定由被告对原告的2330MW工程电厂建筑、设备、安装及调试全过程进行监理。并约定“本合同为固定总价合同，在合同有效期内，不受国家政策和工程进度等因素的影响而调整。合同价款在约定后，任何一方不得擅自改变。”合同价款为人民币6200000元。2011年4月4日，被告向原告出具承诺书一份，承诺“本合同为固定总价合同，在合同有效期内，合同价款在约定后，任何一方不得擅自改变。”并承诺“同意放弃奖励价款2600000元，安全运行奖励款700000元整。”合同签订后，原告按约支付监理费，但由于被告存在过错，未尽监理职责，致使涉案工程至今未完工，给原告造成巨大经济损失。2015年5月5日，原告委托律师向被告发送一份律师函，明确告知被告应于收到律师函3日内前去原告处就合同履行事宜进行协商。被告收到该律师函后并未按时前往原告处协商。为此，原告于5月17日又向被告发送一份告知函，要求被告收到该函件3日内前往原告处继续履行监理义务，否则双方合同予以解除。被告收到该函件后，仍不予理会。现被告仅履行80%监理义务，致使工程无法顺利进展和竣工验收。因此，被告应当将剩余20%未履行部分的监理费1240000元及原告已多付的监理费2320000元予以退还。同时，由于被告违约和过错，截至目前造成原告损失达4330000余元，由于双方在合同中约定累计赔偿总额不应超过监理酬金总数20%，因此被告应当赔偿原告经济损失1240000元。由于被告拒绝履行监理义务，致被告监理的涉案工程至今未完工，为避免进一步扩大损失、维护原告的合法权益，故提起诉讼。现请求依法确认双方签订的“新疆西部合盛热电有限公司2330MW机组新建工程建筑、设备安装及调试工程建设监理合同”于2015年5月17日解除，被告退还原告未履行监理义务的监理费1240000元，被告退还原告多付的监理费2320000元，被告赔偿原告损失1240000元，由被告承担本案诉讼费、送达费。被告北京中达联咨询公司西安分公司辩称：2011年3月，双方签订了监理合同，合同期限是2011年3月25日至2012年12月31日。至约定的合同起始时间，原告的工程不能开工建设，双方又于2013年3月18日签订了补充协议，约定了延期的费用支付办法，被告在承诺书中约定合同有效期内合同为固定总价款，合同签订以后，被告严格按照合同约定履行义务，不存在原告方所称的过错。被告所出具的承诺书约定的很清楚，是在合同有效期内，任何一个合同不可能无限延长有效期，如果延长有效期则会造成现实的不公平。被告已严格按照合同履行并完成监理工作，尽到了监理职责。原告的工期延误是因原告资金严重不到位所致，与被告无关。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院审理认为：原、被告双方于2011年3月签订的工程建设监理合同，因意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应遵循诚实守信的原则履行各自义务。因双方在该合同中约定：“当业主认为监理单位无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理单位发出指明其未履行业务的通知，若业主发出通知后21天内没收到满意答复，可在第一个通知发出后35天内发出终止监理合同的通知，监理合同即行终止。”原告于2015年5月5日向被告发出通知，要求被告履行监理义务，又于5月17日向被告发送告知函，再次要求被告继续履行监理义务，否则解除合同。被告坚持要求原告在付完未付的监理费990000元、续签合同后才能继续履行，双方未能就此协商达成一致意见，该监理合同已予解除。鉴于该监理合同已实际解除，故原告要求确认双方签订的“新疆西部合盛热电有限公司2330MW机组新建工程建筑、设备安装及调试工程建设监理合同”于2015年5月17日解除的诉讼请求，已无实际意义，该院不予支持。双方争议的焦点为：一、原、被告双方于2013年3月18日签订的补充协议是否合法有效；二、被告是否按照合同约定进行监理工作、尽到监理职责。针对焦点一，原、被告虽然签订了工程建设监理合同，约定对原告的2330MW工程电厂建筑、设备、安装及调试全过程进行监理，且在合同中约定了履行期限，即监理业务自2011年3月25日开始，至2012年12月31日完成。但在实际履行过程中，该工程建设实际已延期，相应的监理活动必将延期，双方预计为2013年12月31日。鉴于该实际情况，双方经协商达成补充协议，将监理服务期限自2013年1月1日延长至2013年12月31日，自2013年1月1日起按每个月165000元增加监理费用，一年为1980000元给付报酬的时间为每个月的12号前，若在2013年12月31日工程仍未结束，给付报酬的数额及方式还延用补充协议。在补充协议中亦确认补充协议作为原监理合同的附件，具有同等的法律效力。原、被告根据合同履行过程中实际情况的变化，为实现合同目的，经协商对合同相应条款作切合实际的调整、变更、补充和完善，意思表示真实，符合双方在监理合同中的约定，亦符合实际情况和通常工作处理方式，同时不违反法律、行政法规的强制性规定。而且双方在之后的实际履行过程中亦按此补充协议履行。原告称受被告胁迫而签订补充协议的意见与事实不符，亦无证据佐证，无事实依据。故该补充协议应为合法有效。针对焦点二，建设工程监理，是指工程监理单位根据发包人的委托，依照法律、行政法规及其他有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。双方在监理合同中亦约定，监理机构在履行合同义务期间，应运用合理的技能为业主提供与其监理机构水平相适应的咨询意见，认真、勤奋地工作，帮助业主实现合同预定的目标，公正地维护各方的合法权益。因此，凭被告在工程联系单、工程现场签证单签署的意见，不能说明被告未正确履行监理义务。原告自行进行并制作的调查报告、谈话笔录、情况调查，为原告单方自行制作，被告并不予认可。原告认为被告未尽监理职责，怠于履行监理义务主要体现在其监理的聊城九州公司承建的一号钢灰库的倒塌。因原告以承建单位为被告在新疆生产建设兵团第八师中级人民法院另行提起诉讼，该案尚在审理过程中，本案被告并非该案当事人。原告以该案中的鉴定意见来作为本案证据，关联性不足。原告目前所举的证据并不能证实原告欲证实的问题，因原告举证不足，原告认为被告未按照合同约定进行监理工作、未尽到监理职责的意见该院不予采信。原、被告双方签订的工程建设监理合同及补充协议合法有效。原告已向被告支付的款项符合合同约定，被告亦完成相应的工作，故原告支付的款项为被告应得的报酬。现原告要求被告返还3560000元监理费没有事实及法律依据，该院不予支持。原告未按约定及时支付监理费构成违约。被告在原告违约后，可以要求原告承担违约责任、继续履行合同，亦可要求解除合同、由原告赔偿损失，而不应在工程尚未完工的情况下，因此而不履行监理合同，被告的此行为亦构成违约，鉴于双方均有违约行为，应由双方各自承担相应的责任。故对原告要求被告支付违约损失1240000元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告新疆西部天富合盛热电有限公司的诉讼请求。案件受理费45200元，邮寄送达费90元，合计45290元(原告已预交)，由原告新疆西部天富合盛热电有限公司自行负担。上诉人天富合盛热电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人于2015年5月17日明确告知被上诉人在收到函件后继续履行监理义务，否则解除监理合同。被上诉收到函件后，并未履行监理义务。依据我国合同法第九十四条的规定解除合同的条件已具备。原审以双方未就继续履行监理合同达成一致意见，监理合同已经解除，但却以上诉人要求解除合同的诉求无实际意义，不支持上诉人的该项诉求，系漏判，请求二审法院撤销原审该项内容，支持上诉人的该项诉求。二、原审法院既然认定双方监理合同已解除，被上诉人不应在工程尚未完工的情况下不履行监理合同，构成违约，就应支持上诉人要求被上诉人将未履行部分的监理费和上诉人多付的监理费共计3560000元退还上诉人，并赔偿上诉人损失的诉请。但原审法院却以双方均有违约行为，在被上诉人未主张上诉人承担违约责任的情况下，确定双方应各自承担相应的责任，未支持上诉人的诉请，违反了不告不理原则，剥夺了上诉人的诉权。三、双方签订的监理合同系固定价合同，合同价款在约定后，任何一方不得擅自改变。被上诉人以拒绝履行监理义务为要挟，上诉人以非真实意思表示签订的补充协议，该协议不符合合同成立的要素，依法不成立。原审认定补充协议合法有效错误。四、监理工作的完成与否，以及是否符合合同约定，在很大程度上体现在工程联系单、工程现场签证单签署意见上。上诉人提供的被上诉人在工程联系单、工程现场签证单签署的意见足以证明被上诉人未正确履行监理义务。原审以上诉人举证不足，不采信上诉人的主张有失公正。五、聊城九州工程承建的一号钢灰库倒塌责任的认定，并不排除被上诉人监管不力造成倒塌的可能，原审法院以与本案关联性不足，将该份证据的证明力予以否定，对上诉人实属不公。上诉人已提供充分证据，证明被上诉人未按合同约定进行监理工作，未尽监理职责，原审法院却认定上诉人举证不足，实属认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人北京中达联咨询公司西安分公司口头答辩称：一、我国合同法第九十六条明确规定：主张合同解除应通知对方。对方在发出解除合同的通知后，我方没有提出异议，因此原审认定监理合同已解除正确。二、补充协议是双方的真实意思表示，不存在所谓的胁迫、不成立的情况。三、被上诉人仅起到监督管理作用，作为一家监理公司，存在一般的瑕疵，并不可能导致工程不能完工的结果。因此，上诉人主张因被上诉人的过错，导致工程无法顺利进展和竣工，是不能成立的。四、被上诉人停止履行监理合同，并不构成违约，而是根据我国合同法第六十六条、第六十八条、第一百一十九条作出的合理、合法的行为，上诉人当时欠款已经达到990000元，我们无力去继续监理。原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。本院二审查明：双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。另查，上诉人于5月17日向被上诉人发送一份告知函，要求被上诉人在收到该函件3日内前往上诉人处继续履行监理义务，否则双方监理合同予以解除。被上诉人收到该函件后，未予理会。二审庭审中，上诉人变更“依法确认双方签订的监理合同于2015年5月17日解除”的诉讼请求，为“依法确认监理合同于2015年5月21日解除”，被上诉人同意其变更该项诉讼请求，并认可双方于2015年5月21日解除监理合同。二审期间，上诉人提供关于其电厂烟囱牛腿结点漏水事故分析的一份函件、两幅现场图片、一份会议纪要、现场验收单据、材料检测报告，用以补强证明被上诉人作为监理单位没有认真履行监理职责，导致工程出现事故。被上诉人质证认为：来函部分及照片真实性无异议，关联性不认可；技术规范、材料检测报告没有提供原件，无法认定真实性，本案中上诉人诉称被上诉人存在过错致使工程至今未完工，上诉人提供的证据恰恰证明被上诉人的监理工程没有出现拖延的事实；上诉人提供的证据缺乏直接的关联性。本院认为上诉人提供的证据是自己制作的，无相关鉴定部门的意见，不能证明电厂烟囱牛腿结点漏水事故与被上诉人监理不力之间存在因果关系。本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、原审法院对上诉人主张确定合同解除的请求是否漏判；二、上诉人要求被上诉人退还未履行监理义务的监理费1240000元、退还多付的监理费2320000元、赔偿损失1240000元的诉讼请求有无事实和法律依据。关于焦点一，上诉人起诉要求法院确认与被上诉人签订的监理合同于2015年5月17日解除，其在二审中，将解除合同的时间变更为2015年5月21日，被上诉人同意其变更该项诉请，并同意双方签订的监理合同于2015年5月21日解除。原审法院虽作出驳回上诉人诉讼请求的判决，但在判决说理部分已认可双方解除监理合同，故关于合同解除的问题原审法院未予漏判。关于焦点二，上诉人主张与被上诉人签订的补充协议不成立，要求被上诉人退还上诉人多付的监理费2320000元（已付监理费8520000元减去合同固定总价款6200000元），其未提供被胁迫签订补充协议的证据，而双方来往函件的内容可以证明被上诉人已按补充协议在履行监理义务，上诉人也已支付部分监理费，双方已实际履行补充协议。该补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，上诉人支付的监理费是被上诉人履行监理义务的所得。上诉人认为被上诉人未尽监理职责，提供的工程联系单、工程现场签证单上都是被上诉人先签署意见，上诉人后签署意见，没有上诉人对被上诉人签署意见的否定或提出异议的证据，不能认定被上诉人未尽监理义务。钢灰库倒塌的鉴定意见未涉及监理单位的责任，与被上诉人是否履行监理义务缺乏关联性。上诉人称被上诉人只尽了80%的监理责任，未提供证据。综上，上诉人要求退还未履行20%监理义务的监理费1240000元及多付的监理费2320000元无事实和法律依据，本院不予支持。原审以上诉人举证不足，驳回上诉人要求退还监理费的诉讼请求正确，本院予以维持。被上诉人同意监理合同于2015年5月21日解除，在上诉人于2015年3月的催促下却不履行监理义务，属于违约，但上诉人未提供被上诉人的违约行为给其造成损失的证据，其赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费45200元，邮寄送达费90元，合计45290元，上诉人已交纳；二审案件受理费45200元，上诉人已预交。一、二审案件受理费、送达费合计90490元，由上诉人新疆西部天富合盛热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 栋审判员 李红敏审判员 胡春红二〇一六年七月二十九日书记员 石 静