文书内容山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2014）平民一初字第271号原告刘际来，男，1955年10月31日生，汉族，农村居民，住平度市。委托代理人张铭青，男，山东雅君律师事务所律师��委托代理人邱萌萌，女，山东雅君律师事务所律师。被告荆瑞梅，女，1971年8月20日生，汉族，农村居民，住平度市经济开发区。委托代理人刘庆宝，男，山东海利丰律师事务所律师。被告孙浩，男，1972年4月15日生，汉族，农村居民，住平度市。原告刘际来与被告荆瑞梅、被告孙浩提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法由助理审判员龚春、人民陪审员唐翠军、人民陪审员位孟友组成合议庭，分别于2014年10月23日、2014年10月28日两次公开开庭进行了审理。后变更合议庭组成人员，由审判员王文强、人民陪审员唐翠军、人民陪审员位孟友组成合议庭，于2016年5月13日第三次公开开庭进行了审理。原告刘际来及其委托代理人张铭青、邱萌萌到庭参加诉讼。被告荆瑞梅及其委托代理人刘庆宝经本院传票传唤第一次���第二次开庭到庭参加诉讼，第三次开庭未到庭。被告孙浩经本院传票传唤第三次开庭未到庭。本案现已审理终结。原告刘际来诉称，2013年5月11日，原告刘际来在平度市经济开发区宏伟一路5号给被告孙浩搬家的过程中，被被告荆瑞梅驾驶的无任何证件的叉车上掉下来的两块铁板砸断了腿。原告被送入平度市人民医院救治，经人民医院诊断：右胫腓骨骨折、左小腿软组织伤。后经青岛九鼎医学司法鉴定中心鉴定为九级伤残。出院后原告向二被告索要各项费用时,二被告拒绝赔偿。现依法请求判令二被告赔偿原告损失医疗费22670.14元、护理费11227.2元、误工费10525.5元、鉴定费2700元、伤残赔偿金140908元、交通费1000元、住院伙食补助费120元、后续医疗费8000元、精神损害抚恤金3000元。合计200150.84元；二被告承担诉讼费用。被告荆瑞梅辩称，一、根据《工��保险条例》的规定，原告刘际来作为被告孙浩的职工，在工作过程中受伤，应认定为工伤。被告孙浩的公司虽然没有营业执照，但是也应当按照劳动争议的有关规定处理。二、即是属于一般人身损害，原告刘际来是被告孙浩的雇工，雇主对雇工的人身负有安全保障义务。雇员在为雇主工作过程中受伤，根据最高院的司法解释及侵权责任法的规定，被告荆瑞梅致伤原告，应由雇主孙浩承担赔偿责任；三、被告荆瑞梅与被告孙浩是雇佣关系非承揽关系，雇员在从事雇佣活动中致人伤害的，雇主应当承担赔偿责任。被告荆瑞梅驾驶自己的叉车为被告孙浩干活，交付的不是劳动成果，是劳务；被告荆瑞梅在工作时受被告孙浩的工作场所、受被告孙浩的支配和安排，属于雇工。四、原告作为完全民事行为能力人，没有佩戴安全帽等措施，存在重大过失。五、被告孙浩雇佣没有资质的被告荆瑞梅开叉车，没有提供安全的工作环境和安全措施,作为雇主存在严重过错，应当承担大部分赔偿责任。六、本案应当追加被告孙浩为被告或者第三人，原告不同意追加的，可以列为第三人。如果原告不同意追加孙浩为被告，或者人民法院裁定不予追加的，应当驳回原告起诉。七、原告要求被告荆瑞梅承担赔偿责任无法律依据。综上驳回原告诉讼请求。被告孙浩经本院传票传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。经审理查明，原告刘际来系平度市店子镇石桥沟东村农村居民，拥有承包土地6亩。2013年2月27日至6月30日在被告孙浩开办未经工商行政部门注册的“青岛铭泽环保塑木板有限公司”工作，未签订劳动合同也未入劳动保险。原告自称在“青岛铭泽环保塑木板有限公司”工作了3个月,主要工作为称塑料、压膜，工资是干一天给一天���，不干没钱。关于原告刘际来受伤过程，平度市公安局泰山路派出所调查原被告及其他雇工各有陈述。原告刘际来笔录陈述内容概括：2013年5月11日上午10点多钟，我在“青岛铭泽环保塑木板有限公司”被告孙浩车间干活，公司雇了被告荆瑞梅开叉子车往车上装铁板，我在一旁往车上垫砖，被告荆瑞梅往车上放铁板未放好，重新调整时铁板掉下来砸在我右腿上，我被送往医院。被告荆瑞梅陈述内容概括：2013年5月份，被告孙浩雇佣我给其公司搬家，干了两天，到第三天，我丈夫走了，叉车留在公司，原告刘际来说我的技术还可以，他来指挥我装车，每次装车时我都让工人和刘际来离远点。我这次装车，铁板已经送到预定位置，但货车司机打手势让我升叉车，我在升子车时滑落二页铁板砸在车边的原告右腿上。雇工刘书琦（原���同村村民）陈述内容概括：我是“青岛铭泽环保塑木板有限公司”的雇工。2013年5月11日上午10点多钟，当天公司雇了一个叫荆瑞梅用叉车往车上装铁板，因铁板未放正滑落，将在一边往车上垫砖的刘际来砸伤右腿。雇工刘某陈述内容概述：“青岛铭泽环保塑木板有限公司”搬家，雇佣荆瑞梅用叉车往车上装铁板，铁板滑向车厢南侧，刚好砸在车南边干活的刘际来的右腿上。原告刘际来受伤后被送往平度市人民医院治疗，诊断右胫腓骨骨折，住院时间自2013年5月11日至5月17日，花费医疗费22006.84元，门诊费451.7元，刘际来另提供平度市中医院门诊费211.6元单据，××人姓名。2013年8月28日青岛九鼎医学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，其中鉴定意见载明：1、被鉴定人刘际来右胫骨、右腓骨所受损伤的残情程度均为伤残九级；2、被鉴定人刘际来所需后期医疗费用为八千元人民币左右；3、被鉴定人刘际来所需护理期限为60-90日；所需护理人数为：住院期间为2人、出院后1人。原告支付鉴定费2700元。被告荆瑞梅于2014年10月30日申请对原告刘际来的伤残等级进行重新鉴定，后经本院通知未交纳鉴定费。被告荆瑞梅垫付医疗费6000元，原告认可并要求放弃对被告荆瑞梅6000元的诉讼请求。原告未提交交通费证据。诉讼过程中，原告提交无经办人、负责人签名的“平度同和众兴汽车维修厂”于2014年10月25日出具的证明“兹证明刘际来，男59岁，身份证号码，于2011年9月份至2013年2月份在我厂工作，情况属实，特此证明。”原告自称在该企业工作不到一年，工作为打扫卫生，原告以此主张赔偿标准按城镇居民赔偿，被告荆瑞梅认为原告的此项主张缺乏证据，不予认可。第二次开庭时，被告荆瑞梅出示与孙浩的通话录音证据,证明荆瑞梅受雇于孙浩，并按时计费付酬的事实，原告以与本案无关为由不予质证。原告于2015年10月22日申请证人刘某出庭作证，次日证人刘某在法院调查时称其在孙浩开办的青岛铭泽环保塑木板有限公司管生产工作，并证实原告提供的2013.2-2013.6.30工资表及出勤簿确实是其制作，还称公司在搬家时找的荆瑞梅，她自带叉车，仅在搬家期间在公司干活，干活第三天出事后就停下了。原告起诉被告荆瑞梅、被告孙浩后，本院多次向被告孙浩送达法律文书，因被告孙浩不在原告提供的地址居住未能送达。原告刘际来于2014年4月10日向本院申请撤回对被告孙浩的起诉，选择身体权纠纷的法律关系，本院予以准许。被告荆瑞梅于2014年5月9日向本院提交追加孙浩为被告的书面申请。本院于2016年4月5日追加孙浩为被告。后在第三次开庭时，本院向原告释明本案案由为提供劳务者致害责任纠纷案件，原告仍坚持认为本案为身体权纠纷案件，坚持放弃对被告孙浩的诉讼请求，只要求被告荆瑞梅承担上述损失。2016年4月25日，本院向被告孙浩送达开庭传票等法律文书，在调查中被告孙浩称其确实开办过未经工商行政部门注册的“青岛铭泽环保塑木板有限公司”，另称雇佣荆瑞梅的丈夫开叉车，未雇佣被告荆瑞梅。另查明，被告荆瑞梅操作叉车无青岛市人民政府安全生产监督管理部门颁发的《中华人民共和国特种作业操作证》。上述事实，有原被告的庭审陈述、公安机关的调查笔录、原告的住院病历、医疗费单据、平度同和众兴汽车维修厂证明、伤残鉴定书、本院调查笔录、录音证据在案佐证，经庭审质证，合议庭合议，可以采信。本院认为，本案争议的焦点有三项：争议焦点一：原告刘际来与被告荆瑞梅对事故发生承担责任的范围。根据国家《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，被告荆瑞梅操作叉车需要取得政府安全生产监督管理部门颁发的《中华人民共和国特种作业操作证》后方可上岗。被告荆瑞梅未取得上述资格证件，开叉车装运铁板操作不当造成原告受伤，应负事故主要责任。原告刘际来为装运铁板车辆垫砖，未尽到安全注意义务，对损害后果的发生也有过错，根据侵权责任法规定，可以减轻被告荆瑞梅作为侵害人的民事责任，以被告荆瑞梅承担90%的责任、原告刘际来承担10%的责任为宜。争议焦点二：本案被告孙浩与被告荆瑞梅是否存在雇佣关系，各应承担的法律责任，原告能否选择身体权纠纷的法律关系进行诉讼。本院认为，原被告的庭审陈述、公安机关调查笔录及��告提供的证人刘某的调查笔录均能证实被告荆瑞梅已在被告孙浩开办的青岛铭泽环保塑木板有限公司工作了多日，在为公司提供劳务过程中将原告刘际来致伤。被告荆瑞梅提供其与孙浩的通话录音证明其与孙浩为雇佣关系，按小时计酬，原告在明知上述事实的情况下，仍以该证据与本案无关为由不予质证，视为对该证据反驳不能；被告孙浩虽在调查笔录中称雇佣荆瑞梅的丈夫而非雇佣荆瑞梅，但是被告孙浩经本院传唤未出庭也未提交书面答辩状，视为放弃答辩和质证的权利，另外因被告孙浩开办的青岛铭泽环保塑木板有限公司未经工商登记，综合其他证据可以认定被告孙浩与被告荆瑞梅之间形成雇佣关系，被告孙浩为雇主，被告荆瑞梅为雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告荆瑞梅系被告孙浩的雇员，在从事雇佣活动中致人损害，同时被告荆瑞梅系无证操作叉车，应认定为具有重大过失，因此被告荆瑞梅与被告孙浩应当承担连带赔偿责任。原被告的庭审陈述、公安机关调查笔录及原告提供的证人刘某的调查笔录也能证实被告孙浩与原告刘际来形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告刘际来可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，而本案原告撤回对被告孙浩（即原告刘际来雇主）的起诉，选择身体权纠纷请求被告荆瑞梅承担赔偿责任，符合法律规定。但在本案审理过程中，公安调查笔录及原被告陈述答辩中均显示被告荆瑞梅是在为孙��提供劳务期间致伤原告，根据《侵权责任法》相关规定，本院认为本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷，孙浩是必要的共同诉讼人，依法追加孙浩为被告，并向原告释明该案案由。经本院释明该案实为提供劳务者致害责任纠纷案件，原告仍坚持放弃对被告孙浩的诉讼请求。本院认为原告放弃对被告孙浩的诉讼请求是对自己实体权利的处分，本院允准。在雇佣关系中，被告孙浩作为被告荆瑞梅的雇主，雇佣没有操作叉车资质的荆瑞梅为其操作叉车搬家，在选任雇员、监督工作安全方面均未尽到善良管理人义务，对事故的发生应承担主要责任，以承担60%为宜；被告荆瑞梅作为雇员无证操作叉车，对事故的发生应承担次要责任，以承担40%为宜。因原告放弃对被告孙浩的诉讼请求，被告荆瑞梅对被告孙浩应当承担的赔偿份额不承担连带责任。争议焦点三：原告能否按照城镇居民标准计算赔偿数额，原告的合理、实际损失是多少。原告提交平度市同和众兴汽车维修厂出具的证明，证明刘际来于2011年9月至2013年2月在该厂工作，但刘际来自述仅在该厂打扫卫生不到一年，且该证明无单位负责人及经办人签字，本院对该证据不予采信；原告提交青岛铭泽环保塑木板有限公司出勤簿，因青岛铭泽环保塑木板有限公司未进行工商登记，且原告自述仅在该公司工作三个月，且工资一天一结算，不干没有工资，原告与该公司应为雇佣关系，而非劳动关系，原告未能提交劳动合同、缴纳社会保险、缴纳个人所得税证据、工资单等其他能够证明在城镇连续工作一年以上的相关证据，因此，对原告刘际来要求按城镇居民标准赔偿损失的主张本院不予支持,应按照农村居民标准赔偿损失。据此，原告与该公司之间也不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，对被告荆瑞梅关于原告应该按照劳动争议的有关规定处理的答辩意见不予采纳。原告提供的平度市中医院2013年5月22日出具的四张门诊收费专用票据合计211.6元，××人姓名，原告也没有提供相应的病历及处方，本院对该证据不予采信。原告主张花费医疗费22006.84元，虽然被告荆瑞梅对原告提供的病人费用明细清单没有加盖医院公章存疑，但原告同时提供了平度市人民医院住院收费专用票据能够相互印证，本院对原告花费医疗费22006.84元予以认定。被告荆瑞梅虽然对刘际来伤残鉴定等级有异议，提出了重新鉴定申请，但经本院通知未交纳鉴定费，视为举证不能，对该鉴定结论未能否认，本院予以确认。对原告刘际来所需护理期限，参照鉴定意见，结合刘际来受伤情况，本院酌定为75天。原告主张误工天数为90天，不超出法律规定范��，本院予以认可。原告刘际来住院天数应为7天，但原告主张按住院6天计算相关护理费、住院伙食补助费，不超出法律规定，本院允准。原告主张精神损害抚慰金过高，结合原告受伤情况及原被告过错情况，本院酌定精神损害抚慰金为1000元。原告主张交通费1000元，但未提交交通费证据，结合刘际来治疗情况，本院酌定交通费400元。原告提供的《司法鉴定意见书》载明被鉴定人刘际来右胫骨、右腓骨所受损伤的残情程度均为伤残九级，但原告起诉时只选择一个九级伤残，经本院释明原告未变更诉讼请求，是对自己权利的处分，本院予以确认。原告主张后续治疗费8000元，但在第三次开庭时原告称后续治疗已经发生，应以实际发生的费用为准，但原告未变更诉讼请求，也未提供相关医疗费单据，对原告后续医疗费的诉讼请求本院不予支持，原告可补充证据后另行主张。原告刘际来的合理、实际损失为：医疗费共计22458.54元、误工费9986.4元（110.96元/天×90天），护理费8987.76元（110.96/天×6天×2人+110.96元/天×69天×1人）、残疾赔偿金62942元（15731元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金1000元、交通费400元、鉴定费2700元、住院伙食补助费120元（20元/天×6天），合计108594.7元。综上，被告荆瑞梅应在自己责任范围内承担赔偿责任，即赔偿39094.10元（108594.7元×90%×40%）。兑除被告荆瑞梅已给付原告的6000元，被告荆瑞梅还应赔偿原告刘际来各项损失33094.10元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二���条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告荆瑞梅赔偿原告刘际来医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、伤残赔偿金、住院伙食补助费共计33094.10元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告刘际来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4301元，由原告刘际来负担2751元，被告荆瑞梅负担1550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按��方当事人的人数提出副本且预交上诉案件受理费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王文强人民陪审员  位孟友人民陪审员  唐翠军二〇一六年七月二十五日本件与原件核对无异书记员冯亚芹申请执行期限为履行期届满二年内提出