重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终00794号上诉人（原审原告）郭凡明，男，汉族，1958年4月22日出生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人罗化勇、李中，重庆新盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）重庆天仙湖置业有限公司，住所重庆市万州区北滨大道二段666号附8号，组织机构代码6591390-1。法定代表人李大明，该公司董事长。委托代理人陈旭龙，男，汉族，1987年9月24日出生，该公司职工，住四川省武胜县。被上诉人（原审被告）重庆恒通建设（集团）有限公司，住所重庆市万州区国本路140号，组织机构代码71160402-X。法定代表人程甦，该公司董事长。委托代理人周红升，重庆法韵律师事务所律师。原审第三人李兴春，男，汉族，1970年2月20日出生，住重庆市万州区。原审第三人邓显中，男，汉族，1968年12月30日出生，住重庆市万州区。原审原告郭凡明与原审被告重庆天仙湖置业有限公司（以下简称天仙湖公司）、原审被告重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）、原审第三人李兴春、原审第三人邓显中建设工程施工合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2016年1月11日作出（2015）万法民初字第05603号民事判决。郭凡明以及天仙湖公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年7月22日，天仙湖公司（甲方）与恒通公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称涉案合同）。约定：甲方将天仙湖-黄金海岸四标段17号-22号楼（以下简称四标段、涉案工程）约85000平方米建筑工程发包乙方，合同价款暂定人民币106000000元；乙方按承包面积70000平方米（200元/平方米计算）提交履约担保金，签订合同7日内交纳20%，进场后3日内按当期动工的工程建筑面积将剩余80%履约担保金补齐，担保金以足额现金存入乙方账户，发包人通过监章手段对其进行监控……。2014年7月11日，恒通公司与第三人李兴春、邓显中（又名邓小军）订立《工程项目承包协议》，约定四标段工程以公司内部责任制形式承包给第三人，同时约定第三人向恒通公司支付相应管理费后，该工程的税费及与工程相关的经济法律责任由李兴春、邓显中个人承担。四标段工程履行期间，第三人与案外人周小平协商后口头约定将上述工程进行转让，随后第三人将《工程项目承包协议》及2014年7月22日天仙湖公司向恒通公司送达的四标段建设工程开工进场通知交付周小平。经朋友介绍，郭凡明与周小平协商，二人以合伙方式承包四标段工程，由郭凡明先行垫付相关费用。同月31日，郭凡明委托本公司出纳周小燕通过银行转账向天仙湖公司交纳保证金200万元，天仙湖公司收款后出具了收据（交款单位为恒通公司），同时郭凡明向第三人李兴春支付转让费后按天仙湖公司的进场通知在施工现场搭建了办公室等临时设施。四标段工程因施工手续不齐全，无法按期施工。李兴春核实郭凡明向天仙湖公司交纳200万元保证经后，双方前往恒通公司说明情况，要求恒通公司协助收回保证金。2015年3月31日，恒通公司向天仙湖公司送交《申请》：2014年7月31日按贵公司要求转账支付履约保证金200万元，我方按贵公司工程部下发进场通知完善了进场施工的临时设施，因贵公司原因导致不能进场施工，申请退还履约保证金，施工条件具备后另行协商交纳保证金……。但是，天仙湖公司未履行返还义务。审理期间，根据郭凡明的申请，依法对恒通公司在金融机构的银行存款210万元进行了财产保全。因四标段工程保证金200万元返还等问题双方发生纠纷，郭凡明遂向法院提起本案诉讼称，郭凡明与恒通公司口头约定转包四标段工程，收到天仙湖公司的进场通知书后，按恒通公司要求，向天仙湖公司交纳200万元履约保证金。现该工程无法开工建设，恒通公司要求天仙湖公司返还履约保证金未果。请求法院判决恒通公司、天仙湖公司立即返还履约保证金200万元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍赔偿资金利息损失。恒通公司在一审中答辩，恒通公司以内部承包的方式将四标段工程全部承包给第三人李兴春、邓小军后，从未与郭凡明商谈过另行转包事宜，也未通知郭凡明与天仙湖公司交纳履约保证金，郭凡明与第三人之间是否存在转包合同恒通公司均不知情。郭凡明与李兴春向恒通公司说明情况后恒通公司才得知郭凡明交纳了保证金200万元，为配合郭凡明退还保证金，恒通公司按郭凡明的要求向天仙湖公司主张权利，申请退还保证金。郭凡明与恒通公司之间没有建设工程施工合同关系，请求驳回郭凡明要求恒通公司返还履约保证金200万元及资金利息的诉讼请求。天仙湖公司在一审中答辩，收取保证金200万元属实，如果确属郭凡明交纳，天仙湖公司愿意分期归还全部本金。第三人李兴春、邓显中在一审中答辩，恒通公司将涉案工程承包给第三人后，曾与案外人周小平协商过转包事宜，直到郭凡明进场搭建临时设施准备施工才与郭凡明相识。因工程无法开工，第三人与郭凡明一同前往恒通公司说明情况后，要求恒通公司发函协助收回保证金。愿意与天仙湖公司协商联系，尽快返还郭凡明保证金。一审法院认为，按照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的民事主体应当具备相应的从业资格。郭凡明及第三人李兴春、邓显中均系自然人，并不具备上述法律条款所规定的依法从事建筑活动的相应资质条件，故郭凡明与第三人之间采用借用资质方式及第三人与郭凡明口头约定转包四标段建筑工程所订立的建设工程施工合同，均违反法律的强制性规定，属无效合同，不受法律保护。涉案合同对履约担保金约定提交方式为恒通公司将足额现金存入自己设立的银行专户，由天仙湖公司通过监章手段进行监控，恒通公司没有义务向天仙湖公司直接支付履约担保金。恒通公司以书面方式要求天仙湖公司退还200万元担保金，只是在知道郭凡明与第三人之间存在合同转包关系并以恒通公司名义交纳担保金的情况下，应郭凡明和第三人的请求，根据天仙湖公司出具的收款凭证，代为行使权利协助收回担保金。郭凡明与恒通公司之间并无四标段工程转包合同关系，郭凡明支付担保金也未经过恒通公司许可或授权，恒通公司亦非200万元保证金的实际占有人和受益人，双方未形成合法的债权债务关系，故郭凡明要求恒通公司返还保证金没有合同依据和法律依据，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，天仙湖公司基于郭凡明与第三人口头约定无效合同取得的财产应当返还。郭凡明对于本案合同无效亦有一定的过错，其利息损失可参照同期银行的贷款利率由受益人天仙湖公司予以赔偿。郭凡明要求天仙湖公司按同期银行贷款利率的四倍赔偿金利息损失于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：1、被告重庆天仙湖置业有限公司在本判决生效后十日内返还原告郭凡明履约担保金200万元，并赔偿相应资金利息的损失（从2014年7月31日起至付清之日止，月利率按中国人民银行同期贷款利率计付）；2、驳回原告郭凡明在本案中的其他诉讼请求。案件受理费22800.00元，保全费5000.00元，合计27800.00元，由被告重庆天仙湖置业有限公司负担。郭凡明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，发回重审或者改判由恒通公司与天仙湖公司共同返还保证金200万元，并从2014年8月1日起至付清时止按同期银行贷款利率的四倍赔偿资金利息损失；2、一、二审诉讼费用由恒通公司、天仙湖公司负担。主要事实及理由：1、一审判决认定部分事实错误。郭凡明与周小平之间没有合伙关系、涉案工程转包关系，天仙湖公司也并非基于郭凡明与第三人李兴春转包涉案工程而取得200万元保证金；2、李兴春挂靠恒通公司承包涉案工程，郭凡明基于对李兴春的充分信任，应李兴春口头要求，向天仙湖公司代为支付保证金200万元，恒通公司事后出具《申请》，对郭凡明垫付保证金的行为予以追认，双方债权债务关系成立。恒通公司与天仙湖公司关于保证金“双控条款”的约定已因郭凡明交纳保证金的行为发生实际变更。恒通公司负有向郭凡明返还保证金本息的义务；3、郭凡明向天仙湖公司主张返还保证金200万元本息，是基于天仙湖公司在一审中的自认。一审判决不适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》，而适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，系适用法律错误。天仙湖公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，驳回郭凡明的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由郭凡明、恒通公司负担。主要事实及理由：1、天仙湖公司与郭凡明没有任何事实及法律关系，出具的收款凭证也是恒通公司的名义，郭凡明没有权利向天仙湖公司主张返还保证金，郭凡明不是本案适格原告；2、即使郭凡明基于与恒通公司之间的违法转包关系，代恒通公司支付了保证金，只能说明郭凡明与恒通公司之间存在债权债务关系，不能约束天仙湖公司，更不能视为郭凡明与天仙湖公司之间存在建设工程承包关系或者债权债务关系，保证金不应退还给郭凡明。天仙湖公司在履行与恒通公司之间的建设工程施工合同中有无违约行为，是另一个法律关系，不属于本案调整范围。一审判决认定事实、适用法律均错误。恒通公司在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本案在二审审理中，郭凡明出示了周小平出具的《情况说明》，拟证明周小平与郭凡明没有合伙关系，周小平与郭凡明、李兴春均是朋友关系，郭凡明代恒通公司向天仙湖公司转入保证金200万元。天仙湖公司质证认为，该证言与天仙湖公司没有关系，天仙湖公司也不知道相关情况。恒通公司质证认为，该证言不属于二审期间新出现的证据，且只能证实郭凡明、李兴春、周小平的关系问题。李兴春质证认为，郭凡明与他并不相识，他没有要求郭凡明向天仙湖公司交纳200万元保证金，该款是郭凡明自己到天仙湖公司交纳。本院审查认为，周小平出具的《情况说明》与李兴春、恒通公司的当庭陈述相互矛盾，不具有客观性，因此不予采信。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点是涉案工程保证金200万元本息的返还主体。天仙湖公司负有返还郭凡明保证金200万元并赔偿资金利息损失的责任。主要理由如下：1、郭凡明与周小平之间是否存在合伙关系，郭凡明是否通过周小平转包涉案工程均非本案基本事实，一审判决对以上事实的认定不属于认定事实错误。郭凡明的该项上诉理由不能成立，不予采纳；2、郭凡明主张受第三人李兴春指示，代恒通公司向天仙湖公司交纳保证金200万元，恒通公司与天仙湖公司关于保证金“双控条款”的约定已因郭凡明交纳保证金的行为发生实际变更，恒通公司事后出具《申请》追认郭凡明的行为，郭凡明与恒通公司之间因此成立债权债务关系。经查，恒通公司及李兴春均对郭凡明的上述陈述表示否认，恒通公司强调出具《申请》的目的是应郭凡明请求协助其收回保证金，事前并不知情。李兴春对该部分事实的陈述与恒通公司相同。因此，郭凡明对主张的事实没有尽到举证证明责任，应承担不利后果。一审法院判决驳回郭凡明要求恒通公司返还保证金本息的诉讼请求，并无不当。郭凡明请求判令恒通公司与天仙湖公司共同返还保证金本息的上诉理由不能成立，不予采纳；3、郭凡明请求对方按照同期银行贷款利率的四倍赔偿资金占用损失，没有法律根据、合同约定，一审法院未予支持，并无不当。郭凡明的该项上诉理由不能成立，不予采纳；4、本案涉及建设工程施工合同的承包、转包，一审法院适用《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并无不当。郭凡明提出一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳；5、天仙湖公司在一审中已认可收取保证金200万元，而郭凡明持有保证金收据，虽然收据的交款单位为恒通公司，但恒通公司对于缴纳保证金一事并不知情，且有协助郭凡明请求天仙湖公司退还保证金的行为。因此，郭凡明有权依据保证金收据向天仙湖公司主张退还保证金本息，郭凡明系本案适格原审原告。天仙湖公司收取郭凡明保证金200万元后未能履行涉案合同，应退还郭凡明保证金本息。但是，天仙湖公司在履行退还郭凡明保证金本息的义务后，就本案收取的保证金200万元，不再负有向恒通公司或者第三人李兴春返还的义务。一审判决天仙湖公司返还郭凡明保证金200万元并按照同期银行贷款利率赔偿资金利息损失，并无不当。天仙湖公司的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人郭凡明、天仙湖公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45600.00元，由上诉人郭凡明、重庆天仙湖置业有限公司分别负担22800.00元。本判决为终审判决。审 判 长  田 敏审 判 员  杨继伟代理审判员  蒋乾巽二〇一六年七月四日书 记 员  章立立