北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京03民终7495号上诉人（原审原告）张振祥，男，1944年12月15日出生。委托代理人王桂英（张振祥之妻），1946年2月11日出生。被上诉人（原审被告）张凤清，男，1971年10月15日出生。委托代理人刘玉先，北京市京畿律师事务所律师。上诉人张振祥因与被上诉人张凤清农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第16136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官刘建刚担任审判长，法官张弘、法官陈静参加的合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张振祥及其委托代理人王桂英、被上诉人张凤清的委托代理人刘玉先均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张振祥在一审中起诉称：2013年7月20日，张凤清以海南南疆建筑工程有限公司北京怀柔分公司的授权代表身份与张振祥签订《北小营镇工程施工合同》，合同约定由张凤清为张振祥翻建农宅，工程面积为80.64平方米，每平方米单价1300元，价款共计104832元，后为支付便利，双方口头约定工程款为105000元。同时双方亦约定，本工程工期为90个日历天，计划开工日期为2013年7月20日，正式开工日期待张振祥具备开工条件后，通知张凤清为准。此外，双方还约定，若因张凤清责任造成的逾期竣工，从逾期竣工之日起每逾期一天，按工程总价5‰向张振祥支付违约金，逾期超过30天，张振祥有权解除合同，张凤清就此应当按照合同总价款的5%向张振祥支付违约金。合同签订后，张凤清组织施工人员于2013年7月24日至张振祥处进行施工，各阶段的工程款项亦是由张振祥支付给张凤清。张凤清以海南南疆建筑工程有限公司北京怀柔分公司的授权代表身份在前述合同中签字，实际负责了张振祥工程的施工建造。另根据合同约定，张凤清应于2013年10月21日完成合同约定的工程项目，但本工程的实际竣工验收之日为2013年12月15日，逾期竣工达55天。综上所述，张凤清的行为已严重违反合同约定，给张振祥带来巨大的经济损失，故诉至法院，请求判令：1.张凤清向张振祥支付逾期竣工违约金人民币21000元；2.案件受理费由张凤清承担。张凤清在一审中答辩称：双方签署合同的时间和内容属实，合同签订后，由于张振祥家具备开工条件，张凤清于2013年7月24日开始组织施工，张振祥在此日支付首付款3万元，因张振祥后来又增加了厢房和院墙的项目，双方又将总价款协商确认为120000元，工期也相应延长。2013年12月底完工后，张振祥尚欠张凤清相应款项，2013年12月7日张凤清去张振祥家拿到最后尾款，双方款项结清。张凤清已经履行完合同，若有逾期，张振祥不会进行结算，并且张振祥在结算时也没有主张过逾期扣钱。该房屋后经政府验收，该验收并不等于房屋竣工时间，因为此时间不是张凤清掌控的。另就房屋完工时间，已经生效判决确认。因此，张凤清不存在违约，亦不同意支付违约金。一审法院审理查明：2013年7月20日，张凤清以海南南疆建筑工程有限公司北京怀柔分公司(以下简称南疆怀柔分公司)的名义与张振祥签订工程施工合同，该合同约定：“张凤清为张振祥翻建农宅，建筑总面积为80.64平方米，每平方米1300元，价款共计104832元。工程工期定为90个日历天，计划开工日期为2013年7月20日，正式开工日期待甲方（张振祥）具备开工条件后，通知乙方为准。同时该合同第十三条，违约责任：一、……。二、乙方违约责任，1.由乙方原因造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担，若因乙方责任造成的逾期竣工，从逾期竣工之日起每逾期一天，按工程总造价5‰向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方就此应当按照合同总价款的5%向甲方支付违约金。2.……。3.……。”张凤清在此前的诉讼中确认其系借用南疆怀柔分公司的资质，实际施工人是其本人，张振祥认可其是与张凤清本人签订的合同，没有见过南疆怀柔分公司的人，工程款也是给付给张凤清，本案与南疆怀柔分公司无关。在合同实施过程中，张振祥、张凤清协商一致，张凤清为张振祥增建厢房和院墙，最后双方协商总价款为120000元。双方结清款项后，张振祥认为其在支付给张凤清价款时，张振祥多给付张凤清10000元，故诉至法院要求张凤清返还多支付款项。法院于2014年10月23日作出（2014）顺民初字第6372号民事判决书，判决驳回张振祥的诉讼请求。在该次诉讼中，张振祥自认涉诉工程已按期完工，法院查明的事实中亦写明“后张凤清按期完工，张凤清与张振祥确认涉诉工程款共计120000元”。该判决生效后，张振祥不服该判决，向法院申请再审，法院于2015年7月8日作出（2015）年顺民申字第00012号民事裁定书，裁定驳回张振祥的再审申请。庭审中，张振祥向法庭提交《顺义区农宅抗震节能新建翻建项目验收表》复印件一份，该表载明户主姓名为张×（张振祥），写明该房屋验收日期为2013年12月15日。张振祥称张×系其孙子，但张×的签字不是他签的，也不是张振祥所签，另表中户主身份证号确实是其孙子的，但其孙子说他没有见过这表。张凤清不认可张振祥所述，亦不认可该证据的证明目的。一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供相应的证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。本案中，张振祥、张凤清之后就增建院墙和厢房达成一致意见，因此，势必增加张凤清的工程量，从而导致工程竣工时间适时延后，另张振祥所提交的证据并不能证明涉诉工程具体竣工日期，同时根据已生效判决认定了张凤清按期完工的事实，且在该次诉讼中，张振祥曾自认涉诉工程已按期完工。现张振祥未能提供相反的证据推翻已生效判决认定的事实及其本人以前在庭审中的陈述，故对张振祥要求张凤清支付逾期违约金的诉讼请求，法院难以支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张振祥的诉讼请求。张振祥不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判张凤清支付张振祥逾期竣工违约金21000元，本案一、二审诉讼费用由张凤清承担。其主要上诉理由是：完工没完工与合格与否是两回事，因张凤清未按时完工，故要求违约金。一、张振祥与张凤清并未就增建院墙达成一致，张振祥并未要求张凤清为其增建院墙。张振祥处本来有院墙，后张凤清为施工便利，经张振祥同意，拆除了部分院墙，后施工完毕，张凤清即为张振祥进行修复。因此，张凤清为张振祥修建院墙，不属于增建工程，应属复原工程。张振祥要求增建厢房虽导致张凤清工程总量增加，但不会必然导致主宅翻建工程工期延长。厢房工程与主宅工程性质完全不同，主宅工程系属农宅抗震节能新建翻建项目，厢房建造则属于农村常见的委托建房行为，厢房是否竣工不影响主宅的竣工验收。张凤清工程量的增加，系因张振祥要求增建厢房，而非源于张振祥对主宅施工要求、标准进行了变更，因此不会对主宅的施工进度产生影响。退一步讲，即使张振祥增建厢房对张凤清建造主宅产生不利影响，但张凤清逾期达55天之久，亦已超出合理限度。造成工程未按期完工的原因是张凤清未按时发工资，工人罢工导致工程未做完，以及其放假回家秋收。二、一审判决认定张振祥提交的证据不能证明涉诉工程具体竣工日期，属于认定事实不清。张振祥提交的《顺义区农宅抗震节能新建翻建项目验收表》中明确载明，涉案工程的验收日期为2013年12月15日。关于竣工日期与验收日期，张振祥与张凤清之间并未就竣工日期与验收日期进行相应的约定，因此在对竣工日期进行认定的时候应当根据合同目的予以判定。张振祥与张凤清之间成立承揽合同关系，张振祥的合同目的在于取得符合质量标准的房屋，因此在双方没有对竣工日期进行约定的情况下，应当以张凤清交付质量符合标准的房屋的日期，即验收日期作为竣工日期。三、张凤清是否按期完工这一事实并非据以作出（2014）顺民初字第6372号民事判决的主要事实，该认定不具有绝对的免证效力。张振祥提交的验收表足以推翻该份判决的相关认定。且该份判决仅依据当事人陈述认定张凤清按期完工，缺乏相应的书证等其他证据，证明力实为有限。四、张振祥提交的《北小营镇工程施工合同》、《顺义区农宅抗震节能新建翻建项目验收表》等证据足以证明张凤清逾期竣工构成违约，一审法院未加以认定，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，驳回张振祥的诉讼请求，属于适用法律错误。张凤清服从一审判决。其针对张振祥的上诉理由答辩称：不认可张振祥的上诉请求。张凤清没有逾期竣工，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有工程施工合同，双方当事人陈述、庭审笔录、（2014）顺民初字第6372号民事判决书、（2015）年顺民申字第00012号民事裁定书等证据在案佐证。本院认为：本案的争议焦点在于张凤清是否应当支付张振祥逾期竣工违约金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张振祥上诉主张张凤清建房逾期竣工，要求其支付逾期竣工违约金，但张振祥未提交充分证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。本案中，张振祥与张凤清协商一致增建厢房，必然导致张凤清工程量的增加，张振祥亦在前诉中自认涉诉工程已按期完工，且生效判决已对该事实作出确认，张振祥亦未能提供相反证据推翻本人的自认及生效判决认定的事实，故张振祥的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费326元，由张振祥负担（已交纳）；二审案件受理费326元，由张振祥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘建刚审 判 员  陈 静代理审判员     张弘二〇一六年七月十四日书 记 员  卫孚嘉