江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4922号上诉人（原审原告）杨玉才，男，汉族，1961年7月7日生，务工。委托代理人王飞,江苏石城律师事务所律师。委托代理人刘宁,江苏石城律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）滁州市友诚建材科技有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇双庙村。法定代表人茅卫东，滁州市友诚建材科技有限公司董事长。委托代理人颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。原审被告中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司，住所地安徽省滁州市凤阳路99号。负责人曾庆松，中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司总经理。委托代理人吴先春，安徽知秋律师事务所律师。原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段106号湘豪大厦北楼24-27楼。负责人刘大明，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司总经理。委托代理人朱振宇，江苏联勤律师事务所律师。原审被告南京市头牌市政建设有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区葛关路815号。法定代表人王道祥，南京市头牌市政建设有限公司经理。上诉人杨玉才因与被上诉人滁州市友诚建材科技有限公司（下称友诚公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司（下称滁州人保公司）、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（下称湖南太保公司）、原审被告南京市头牌市政建设有限公司（下称头牌公司）生命健康权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人杨玉才的委托代理人王飞、刘宁，被上诉人友诚公司的委托代理人颜景泉，原审被告滁州人保公司的委托代理人吴先春，到庭参加诉讼。原审被告湖南太保公司，原审被告头牌公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨玉才一审诉称：2014年11月8日下午三点半左右，友诚公司的混凝土搅拌站驾驶员张立栋驾驶皖M×××××重型专项作业车运送混凝土达到永宁街道西葛社区东凤组安置房施工工地作业时，不慎车辆侧翻，将在施工现场的杨玉才压伤。杨玉才为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令原审被告赔偿各项损失1879822.65元；由原审被告承担案件受理费。友诚公司一审辩称：对于责任划分，要求查明事实后依法认定。杨玉才损失部分数额过高、部分证据不足，不能全部认可。滁州人保公司一审辩称：事故不是发生在道路上，不属于交通事故，事故发生时，车辆正在作业，应属于安全事故，要求保险公司进行赔偿没有依据。湖南太保公司一审辩称：在核实涉案车辆就是在湖南太保公司投保商业险的临牌车辆的前提之下，湖南太保公司在限额内按责承担责任。如果杨玉才被认定为工伤，已经获赔偿的部分不应重复主张。对于诉讼费、鉴定费，湖南太保公司不承担。头牌公司一审提交书面答辩状，辩称：杨玉才受到伤害是友诚公司混凝土泵车作业操作不当侧翻所致，友诚公司是混凝土生产、运输、泵输的专业单位，应当具备相关的专业资质，必须严格按照操作规范作业，头牌公司仅需在指定的地点接收友诚公司提供的质量合格的混凝土，杨玉才受到伤害头牌公司不存在过错；头牌公司从未安排其从事事故现场的任何工作，且经南京市浦口区人事争议仲裁委裁决，杨玉才与头牌公司不存在劳动关系；因头牌公司将瓦工工程发包给不具备资质的个人，杨玉才受雇于该个人，根据省条例规定，头牌公司应按照工伤保险待遇对原告进行赔偿，该事故属于交通事故和工伤事故的竞合，杨玉才可以主张其中赔偿限度最大的一个，如果同时判决头牌公司承担侵权赔偿责任有悖于公平原则。原审经审理查明：一、2014年11月8日，杨玉才在位于南京市浦口区永宁街道西葛社区东风组安置房工地上作业时，被侧翻的皖M×××××重型混凝土作业车压伤。事发后，杨玉才被送往江苏省人民医院医院治疗，住院51天，被诊断为：L1爆裂性骨折伴截瘫；2、肺部感染；3左跟骨粉碎性骨折；4、右锁骨骨折；5、两侧多发肋骨骨折（左第6肋骨骨折，右第3-7肋骨骨折）；6、右侧肩胛骨骨折；7、右侧骨盆骨折。2014年12月29日、2015年1月23日，杨玉才入江苏省省级机关治疗，分别住院25天和7天。2015年1月30日，杨玉才入江苏省人民医院治疗19天。2015年2月17日入南京紫金医院治疗38天。2015年3月26日、4月16日入江苏省省级机关医院治疗，分别住院21天和21天。2015年5月7日至2015年12月14日入江苏民政康复医院治疗221天。原审法院受理本案后，根据杨玉才的申请，依法委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、是否需要配置或使用残疾辅助器具（包括一次性导尿包、护垫等）进行司法鉴定。该所于2015年11月25日出具鉴定意见，鉴定结论为：1、杨玉才损伤构成四级残疾；2、杨玉才误工期限自受伤之日起至定残前一日止为宜；伤后需他人长期护理；营养期限为伤后住院期间；3、杨玉才伤后截瘫，伴大小便排出障碍，需他人帮助完成，并同时使用辅助材料入导尿包、一次性铺垫等，因不能确定具体数额，建议以实际发生为准。2015年12月30日，鉴定所出具补充函，对遗漏的护理人数进行评定，结论为：历次住院期间需二人护理，出院后一人护理。当事人对鉴定意见均无异议。二、原审庭审中，杨玉才陈述其在事发地点务工时被友诚公司的正在作业的皖M×××××重型混凝土作业车压伤。友诚公司认可该车辆系其公司所有，但是认为车辆侧翻是因为头牌公司指定的地点不当，车辆停放时，地基下沉导致车辆侧翻引发事故，而非驾驶员驾驶行为引发事故。头牌公司则认为，杨玉才受到伤害是友诚公司车辆作业操作不当侧翻所致，头牌公司不存在过错。三、事故发生后，友诚公司垫付杨玉才人民币378000元。四、皖M×××××重型混凝土作业车系友诚公司所有，友诚公司为该车在滁州人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险），并在湖南太保公司投保了商业第三者责任险（下称三责险），限额为500000元，并投保了不计免赔。事故发生在保险期限内。以上事实有双方当事人在法庭上的陈述,杨玉才提交的医疗费发票、鉴定意见书、户口本、证明等证据在卷为证。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，杨玉才在事发工地从事务工过程中因友诚公司的作业车辆侧翻致伤，对上述事实，本案双方当事人均无异议。友诚公司抗辩车辆侧翻是因为头牌公司指定的停放地点不当导致而非驾驶员操作不当导致，其虽然提交了事发后的现场照片，但是不能证明其观点，应承担举证不能的不利法律后果，应对杨玉才合理损失予以赔偿。对于本案的另一争议焦点：本起事故是否属于交通事故，两保险公司是否承担赔偿责任？因事发时友诚公司所有的混凝土车辆系在封闭的施工工地而非道路上，且是在车辆静止（没有通行）的状态下发生事故，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）、（五）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定，应不能认定为道路交通事故，也不能认定为道路以外通行时发生的事故，因此交强险不应予以赔偿。但是对于上述情况，根据投保人与保险公司签订的三责险保险条款约定：“被保险机动车在使用过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或者财产直接损毁，保险人应依约定承担责任。”案涉事故系车辆“使用”过程中发生的致使人身伤亡的事故，因此湖南太保公司应在三责险限额内按照友诚公司应承担的责任比例，对超出交强险限额的部分予以赔偿。对于杨玉才的损失：1、医疗费573471.15元，有发票、清单等证据证实，原审法院予以支持。2、住院伙食补助费8060元（20元/天，403天），标准适当，原审法院予以支持。3、营养费8060元（20元/天，403天），标准偏高，原审法院认定该费用为6045元（15元/天，403天）。4、护理费927320元{51560元+120元*【（365天*20年）-403天】+120元*401天}，对于住院期间364天的护理费51560元，有相应的发票予以证实，原审法院予以支持。住院期间下剩39天，原审法院认定其护理费为10920元（140元/天，39天，2人）。对于出院后的护理费，以每5年为一周期计算为宜，原审法院认定为127750元（70元/天*5年*365天），综上，原审法院认定杨玉才护理费为190230元。杨玉才同时主张其妻子的护理费48120元（120元*401天），没有依据，原审法院不予支持。5、误工费71250元（190元/天，375天），期限依据鉴定意见，杨玉才主张375天，原审法院予以支持。对于误工标准，杨玉才提交了务工证明一份，结合该证明以及事发时杨玉才从事的工作，可以印证杨玉才在事发前从事瓦工工作，但是无法证明杨的玉才因本起事故直接减少的误工损失以杨玉才的务工标准，应以参照江苏省在岗职工分细行业（土木工程建筑业）平均工资48757元/年计算为宜，应为50093元。6残疾赔偿金480844元（34346元/年*20年*70%），结合杨玉才的户口性质（非农业性质）、务工情况、伤残等级，原审法院对杨玉才该主张予以支持。7、被扶养人生活费39126元（23476元/年*5年/6人*2人），根据杨玉才提交的户籍资料、社区证明，杨玉才父亲杨汉金（1931年6月30日生）、母亲（1937年1月15日生）共生育6名子女，结合杨玉才的伤残等级，户口性质以及杨玉才父母的年龄，原审法院认定该费用为27389元（23476元/年*5年/6人*2人）*70%。8、精神损害抚慰金35000元，数额适当，原审法院予以支持。9、交通费6468.5元，数额过高，结合杨玉才伤情、就诊距离、就诊次数等因素，原审法院酌定该费用为2000元。10、残疾辅助器具费13853元，有其提交的票据予以证明，再结合杨玉才的实际伤情，原审法院予以支持。11、住宿费5000元，因无证据证明且无相应的法律依据，原审法院依法不予支持。12、鉴定费3240元，有发票予以证实，原审法院予以支持。13、保全担保服务费6400元，于法无据，原审法院不予支持。综上，杨玉才因本起事故造成的损失为：医疗费573471.15元、住院伙食补助费8060元、营养费8060元、护理费190230元、误工费50093元、残疾赔偿金508233元（包含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金35000元、残疾辅助器具费13853元、交通费2000元、鉴定费3240元，共计1392240.15元，首先由湖南太保公司在保险限额内对超出交强险限额的部分进行赔偿，即赔偿500000元。杨玉才损失1392240.15元，扣除湖南太保公司赔偿的金额，下剩892240.15元由友诚公司予以赔偿。因友诚公司已经垫付杨玉才378000元，其尚需赔偿514240.15元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）、（五）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于判决生效后十日内赔偿杨玉才损失人民币500000元；二、滁州市友诚建材科技有限公司于判决生效后十日内赔偿杨玉才损失人民币514240.15元；三、驳回杨玉才的其他诉讼请求。宣判后，杨玉才不服，向本院提起上诉称，一、出院后护理费应当按20年计算。司法鉴定意见书记载：伤后需他人长期护理；伤后截瘫，伴大小便排除障碍，需他人帮助完成。上诉人认为，上诉人的伤情非常严重，出院后的护理费应当按照20年计算，理由如下：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条第二款规定：受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。上诉人一审请求支付20年的护理费用并未超过法律规定的最长期限，依法应当予以确认。2、上诉人受伤截瘫后生活完全不能自理，剩余的生命里均需由他人护理是既定事实。上诉人今年55岁，即便按照上一年度南京人口预期寿命82.17岁计算，尚有28年左右的寿命。若以5年为一计算周期，则上诉人为了维护自己的权益将不得不多次起诉。多次诉讼将给上诉人的时间和金钱带来更多额外的损失，也会大大浪费宝贵的司法资源。因此，判决一次性支付20年护理费，有利于节省司法资源，更多的维护上诉人的合法权益。3、被上诉人为省外企业，成立仅5年，其从事的混凝土行业本身存在较高的经营风险。在长达20年的时间里，很难保证被上诉人不会出现经营困难的情况。况且，上诉人无法及时了解被上诉人企业相关信息，权益将始终处于不确定的状态。在被上诉人没有提供任何担保的情况下，将有可能出现上诉人今后无法实现权利的情况。4、一审法院仅判决支持5年护理费，并未对今后有权另行主张护理费作出认定。故即便按照一审法院判决处理，也会影响上诉人此后再次主张权利。二、一审法院遗漏计算住院期间另一人的护理费。司法鉴定意见书关于护理人数的鉴定结论为：历次住院期间需两人护理，出院后一人护理。住院期间，除39天外，其余364天的护理费用是每天140元。该标准是目前一个医院护工的护理费标准。上诉人的妻子也一直在护理，丧失了工作收入，也应当计算她护理的护理费。但一审法院对于364天仅支持一人护理费用，明显与鉴定结论和事实不符。因此，住院期间应当增加一人的护理费用，即43680元（120元/天×364天）。综上，一审法院判决计算周期过短，认定标准过低，遗漏一人计算护理费，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人友诚公司辩称，即便是出现上诉人所担心的公司经营困难或者是公司注销，但是公司出资人也应承担相应责任，该上诉理由不成立。一审法院关于5年护理周期的判决符合法院审判司法实践。关于护理费用过低的问题，70元一天的标准已经超出了法院所认可的标准，我国人损解释关于赔偿的问题，不是一种绝对的赔偿是一种相对性的赔偿。一审法院已经将相应的护理费予以支持，出院后的费用没有支持也是法院依据鉴定意见作出的判决。原审被告滁州人保公司辩称：上诉人没有把其列为被上诉人，二审也没有要求其承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告湖南太保公司、头牌公司未到庭发表答辩意见。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人杨玉才将其主张的20年护理费改为在本案中先行主张10年，后续护理费另行主张。上诉人杨玉才同意其妻子的护理费按照70元/天的标准进行计算。友诚公司对此无异议，但请求法院依法判决。另查明，杨玉才住院403天，其中在重症监护室33天，在重症监护室期间没有护理费。以上事实有二审庭审笔录、谈话笔录证实。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定的护理费以5年为周期计算有无不当；2、一审判决认定的住院期间护理费数额是否正确。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，即一审判决认定的护理费以5年为周期计算有无不当。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。本案中杨玉才构成四级残疾，伤后截瘫，伴大小便排出障碍，伤情较重且长期需要护理，结合杨玉才伤情实际情况、其年龄55岁等因素综合考量，杨玉才先行主张10年护理期费用，后续费用另行主张并无不当，本院依法予以支持。关于争议焦点二，一审判决认定的住院期间护理费数额是否正确。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中根据2015年12月30日南京医科大学司法鉴定所出具补充函，对遗漏的护理人数进行评定，结论为：历次住院期间需二人护理，出院后一人护理。杨玉才主张住院期间其妻子和一名护工一同对其护理，其妻子的护理费按照70元/天的标准计算，护理费应按二人计算于法有据，本院予以支持，一审判决认定住院期间护理费不当，本院予以调整。杨玉才住院期间护理费为：51560元+70元/天×370天=77460元；出院后护理费按十年计算为：70元/天×365天×10年=255500元。杨玉才的护理费共计77460元+255500元=332960元。综上，原审法院判决认定事实正确但处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第348号民事判决第一、三项；二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第348号民事判决第二项为滁州市友诚建材科技有限公司于判决生效后十日内赔偿杨玉才损失人民币656970.15元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9799元、保全费5000元，合计14700元，由滁州市友诚建材科技有限公司负担；二审案件受理费1113元，由杨玉才负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪 霞审 判 员  葛亚健代理审判员  冯婧雅二〇一六年七月三十一日书 记 员  张可欣