广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤113民初2826号原告:广东省××机械施工有限公司××分公司，住所地:广州市天河。法定代表人:王××，职务经理。委托代理人：李建中，广东穗港律师事务所律师。委托代理人：李菀蓉，广东穗港律师事务所律师。被告:广州市××建筑安装工程经营部，住所地:广东省广州市广州经济技术开发。负责人:朱××。被告:朱××,男,汉族,1976年11月28日出生,住广州市广州经济技术开发区，原告广东省××机械施工有限公司××分公司诉被告广州市××建筑安装工程经营部、朱××建设工程施工合同纠纷一案,本院立案受理后,依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广东省××机械施工有限公司××分公司的委托代理人李建中、李菀蓉到庭参加了诉讼。被告广州市××建筑安装工程经营部、被告朱××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告广东省××机械施工有限公司××分公司诉称：2013年3月20日,原告与广州市××建筑安装工程经营部签订《广州××新造校区一期工程(室外工程)一道路工程沥青分项工程施工合同》,约定广州市××建筑安装工程经营部将广州市第三××有限公司中标的广州××新造校区一期工程(室外工程)一道路工程沥青分项工程委托给乙方施工。合同第三条第2项约定:完工后二个月内付至给乙方结算总价的95%工程款项,余款5%为质保金待质保期过后一个星期内付清至乙方。第四条约定:暂定工期为2013年3月25日至2013年12月20日。第五条约定:工程质量为合格。第九条第1项约定:甲方不按合同约定付款属违约,每天违约金按合同总价的25%的2%支付给乙方。合同签订后,原告依约进场施工。2013年7月4日,原告与广州市××建筑安装工程经营部对完工工程进行结算,双方签字确认完工工程结算金额为583716元。但时至今日,广州市××建筑安装工程经营部仅支付工程款400000元给原告,尚拖欠原告工程款183716元。原告多次要求广州市××建筑安装工程经营部支付工程款,但广州市××建筑安装工程经营部拒不履行付款义务,广州市××建筑安装工程经营部的行为给原告造成严重的经济损失。朱××作为广州市××建筑安装工程经营部(个人独资企业)的投资人,依法应当对广州市××建筑安装工程经营部拖欠的工程款承担共同付款义务。综上,为维护原告的合法利益,依法提起诉讼,请求如下：1、判令广州市××建筑安装工程经营部立即支付拖欠的工程款183716元给原告;2、判令广州市××建筑安装工程经营部立即支付因未按时支付工程款而产生的违约金约183716元给原告,违约金从2013年7月4日起暂计至起诉之日止。(违约金按施工合同第九条规定每天违约金按合同总价(583716元)25%的2%计算至实际付清款项为止);以上合计:367432元。3、判令朱××与广州市××建筑安装工程经营部对上述第一项、第二项全部款项共同承担付款责任;4、判令本案的受理费由广州市××建筑安装工程经营部、朱××共同承担。补充一点，工程结算后，广州市××建筑安装工程经营部尚欠原告183716元，后经双方协商，原告优惠3716元，由广州市××建筑安装工程经营部开具支票，广州市××建筑安装工程经营部分别于2014年10月31日委托广州市天河区××水电安装服务部向原告开具18万元工程款的支票。因帐户余额不足，银行予以退票。2014年11月26日、2014年12月29日委托广州市天河区东××建材经营部向原告开具18万元工程款支票，同样因为帐户余额不足，银行予以退票处理。后广州市××建筑安装工程经营部仍以各种理由拖欠原告的工程款。被告广州市××建筑安装工程经营部与朱××无作答辩。经审理查明：广州市××建筑安装工程经营部是由朱××个人独资经营的企业，主营项目类别为建筑安装业。2013年3月20日,原告广东省××机械施工有限公司××分公司为乙方与被告广州市××建筑安装工程经营部为甲方，签订一份《广州××新造校区一期工程(室外工程--道路工程沥青分项工程施工合同》,约定由甲方将广州市第三××有限公司中标的广州××新造校区一期工程(室外工程)--道路工程沥青分项工程委托给乙方施工；工程地点为广州市番禺区新造镇；工程施工内容：洒布乳化沥青粘层油，洒布乳化沥青透层油，同步封层机洒乳化沥青，按设计及规范要求进行沥青混合料拌和、摊铺、碾压成型；承包方式：乙方包工、包料、包机械、包运输；并约定承包内容及单价合同，其中临时便道综合单价为每平方米105元，暂定工程数量为9600平方米；工程暂定总造价为4057500元；其中临时便道付款方式如下：临时便道计划一次进场施工完成，甲方完成水稳层后沥青摊铺施工前双方对工程进行联测，确定本次进场施工结算总价；沥青摊铺机械进场开始施工甲方支付给乙方本次施工总价的20%工程款；沥青摊铺完成当天累计付至给乙方结算总价的50%工程款；完工后15天内付至给乙方结算总价的85%工程款项，余款15%待主路开工时付清给乙方；暂定工期为：2013年3月25日至2013年12月20日，因天气等不可抗力原因导致停工的，工期顺延；工程质量为合格；质保期计算为自完工之日起一年；甲方工地管理代表姓名欧明东，按合同规定付款，及时组织对工程验收结算；甲方不按合同约定付款属违约,每天违约金按合同总价25%的2%支付给乙方；乙方不按合同工期完工属违约，每天违约金按合同总价25%的2%进行处罚。上述合同签订后，原告广东省××机械施工有限公司××分公司按约定进场施工。2013年7月4日，原告方的工作人员与被告方的现场管理代表欧明东对工程量进行结算，双方分别签订了一份《工程量签证单》和一份《广州××新造校区一期工程（室外工程）--道路工程沥青混凝土分项工程施工结算单》，确认原告广东省××机械施工有限公司××分公司已完成临时道路工程量为5559.2平方米，每平方米105元，合计583716元，累计已付400000元，未付金额为183716元。及后，被告广州市××建筑安装工程经营部以他人名义分别于2014年10月31日、2014年11月26日、2014年12月29日向原告开出180000元的支票，但均因帐户内余额不足予以退票处理，此后，因原告追讨未果，致引起纠纷。原告称被告广州市××建筑安装工程经营部应欠其工程款183716元，后经双方协商，原告同意减收余额，故被告开具180000元的支票，此后，被告没有再向原告支付过任何款项。另查，原告广东省××机械施工有限公司××分公司没有参与涉案工程的招投标而与被告广州市××建筑安装工程经营部签订上述合同，其亦没有提供被告广州市××建筑安装工程经营部有否参与涉案工程招投标活动或承包工程合同的证据。被告广州市××建筑安装工程经营部、被告朱××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院缺席进行了审理。本院认为；从原告广东省××机械施工有限公司××分公司提供的涉案工程《广州××新造校区一期工程(室外工程--道路工程沥青分项工程施工合同》内容可见，涉案工程为道路工程沥青分项工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”依照国务院制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”涉案工程属于必须进行招投标的工程。现原、被告未经抬投标程序承发包涉案工程，已违反法律、法规的禁止性规定，”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故原告广东省××机械施工有限公司××分公司与被告广州市××建筑安装工程经营部于2013年3月20日所签订的《广州××新造校区一期工程(室外工程--道路工程沥青分项工程施工合同》无效。鉴于原告广东省××机械施工有限公司××分公司已完成一定的工程，且已由被告广州市××建筑安装工程经营部派驻工地的代表欧明东签字确认工程量并确认尚欠工程款，根据上述司法解释的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故被告广州市××建筑安装工程经营部应支付相应的工程价款给原告广东省××机械施工有限公司××分公司。按原告广东省××机械施工有限公司××分公司提供的工程量签证单车及结算单可见，至2013年7月4日止，被告广州市××建筑安装工程经营部尚欠183716元未付，应尽快向原告广东省××机械施工有限公司××分公司支付。至于原告主张按合同约定计算违约金，因上述合同无效，原告广东省××机械施工有限公司××分公司也有过错，应承担相应的责任，但考虑到涉案工程结算至今已有几年时间，从公平合理出发，可以欠款183716元为本金，从原告主张权利之日起（即2016年4月15日）参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。因被告广州市××建筑安装工程经营部由被告朱××个人独资经营，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。故原告广东省××机械施工有限公司××分公司要求被告朱××对被告广州市××建筑安装工程经营部的上述债务承担连带清偿责任有理，本院予以支持。被告广州市××建筑安装工程经营部与朱××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视作放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广州市××建筑安装工程经营部应于本判决生效之日起七日内向原告广东省××机械施工有限公司××分公司支付工程款183716元及利息（利息从2016年4月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、被告朱××对上述欠款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告广东省××机械施工有限公司××分公司其余诉讼请求。本案受理费6812元，由原告广东省××机械施工有限公司××分公司承担1362元；被告广州市××建筑安装工程经营部与朱××负担5450元。如未按本判决指定的期间支付上述应支付款项，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  冯静雯人民陪审员  吴健周人民陪审员  何蕴华二〇一六年七月十四日书 记 员  马敏婷