河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)张商终字第849号上诉人（原审被告）：车刚，男，1973年1月21日出生，汉族，现住张家口市。委托代理人：刘海东，河北华研律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口市鑫四联商贸有限公司。住所地张家口市桥东区宝善小区48-1-101法定代表人：张志军，经理。委托代理人：史丽娟，河北思洋律师事务所律师。委托代理人：王存光，河北思洋律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：郝祁（曾用名郝文斌），男，1975年7月11日出生，汉族，现住张家口市桥东区。原审被告：张家口市鑫盛建筑工程有限公司。住所地张家口市桥东区张宣公路21号1号楼。法定代表人：侯敬东，董事长。委托代理人：石翠林，河北国器律师事务所律师。委托代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。上诉人车刚因与被上诉人张家口市鑫四联商贸有限公司（以下简称鑫四联公司）、郝祁，原审被告张家口市鑫盛建筑工程有限公司（以下简称鑫盛公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人车刚及其委托代理人刘海东，被上诉人鑫四联公司的委托代理人史丽娟、王存光，被上诉人郝祁，原审被告鑫盛公司的委托代理人石翠林、高璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫四联公司在一审中起诉称：从2013年9月28日至2014年4月1日，其公司与郝祁、车刚陆续签订7份购货合同。由其公司向鑫盛公司承建的万全汽配城工地供应钢材。郝祁、车刚系挂靠鑫盛公司施工。根据合同约定的结算方式结算货款。截止2014年5月30日，郝祁、车刚共付货款1232988.30元，尚欠货款本金及违约金共计1578390.40元。经郝祁许可，其公司自2014年5月陆续从郝祁施工的万全汽配城工地拉建筑材料，折抵货款约160000元。至今共欠其公司1418390.40元。鑫盛公司作为万全汽配城的施工单位，应对郝祁、车刚的挂靠施工行为承担连带责任。诉请判令郝祁、车刚、鑫盛公司支付货款及违约金共计1418390.40元并承担本案诉讼费用。郝祁辩称：对7份工业品买卖合同没有异议，其和车刚一起做的万全汽配城工地。具体是车刚与鑫四联公司打交道。从工地上拉的材料折抵货款收据不予认可。当时鑫四联公司提出借用，有损失按市场价格赔，从来没有说抵账。钢材是其私人购买的。购货合同没有加盖鑫盛公司的章是因为鑫盛公司把该项目部撤销，且登报声明提前通知，万全工地的事不牵扯鑫盛公司。如果要归还，由其与车刚两个人归还。拉走的材料应该由车刚处理，其对鑫四联公司主张的材料款不认可。车刚辩称：郝祁签合同我不在场，购货付款合同只证明到了多少货，具体价款我不清楚。鑫四联公司从工地拉了多少东西我不在场，也不清楚。鑫盛公司的公告我不清楚。万全汽配城工地施工都是郝祁签的字，手续是他办的，当时他说让我出点钱，什么也不用管，一期二期能挣4000000元，分给我500000元，好些人都在场。我出了保证金和850000元。保证金交给甲方，850000元直接交给郝祁，直到现在我没见到钱。我与郝祁不是合伙关系，我不应承担还款责任。鑫盛公司辩称：所有合同都是郝祁的个人行为，上面没有加盖我公司的公章。我公司在2012年9月登报声明所有项目部的公章、财务章都作废。合同中标是2013年9月。这个工程总计10000000元，但鑫四联公司说的钢材款就近3000000元和事实明显不符。一审法院经审理查明：2013年9月28日、2013年10月21日、2013年11月4日、2013年11月9日、2014年3月12日、2014年3月26日、2014年4月1日，郝祁分别与鑫四联公司签订《工业品买卖合同》。合同总价款1870695.21元。上述合同均约定付款期限为两个月，汽运、运费、卸费由需方（郝祁、车刚）承担。合同第七条结算方式及期限约定：货物到达，经验收合格后的前两个月在原价格的基础上以每吨加收400元的现金方式付清全款。到期最低付款金额不低于总货款的80%，如超期每月每吨再加收200元。郝祁在合同需方处签字，车刚未签字。鑫四联公司提交钢材的照片1张、工业品买卖合同书7张。鑫四联公司销售合同1份、购货付款合同6份、从工地上拉材料折抵货款收据(收条)10张。鑫盛公司对上述证据的证明力均不认可。鑫盛公司提交报纸声明公告2份，拟证明郝祁、车刚与其没有关系。鑫四联公司对其证明目的不认可，郝祁无异议，车刚没有发表质证意见。经组织双方核对买卖合同及账目，郝祁对因万全汽配城工地施工共计购买鑫四联公司提供的566.892吨钢材，在鑫四联公司拉走部分建筑材料折抵货款后，尚拖欠鑫四联公司钢材款462702.91元的事实无异议。鑫四联公司提交供货方张家口市亿隆博贸易公司证明1份，并依据合同第七条，主张每吨钢材加收400元货款为226756.80元及逾期付款违约金每吨每月200元。郝祁、车刚均不认可。车刚主张第七条显失公平，应予撤销并申请降低违约金的数额。一审法院另查明：车刚在承揽万全汽配城工地曾有部分投入，并用该工地房屋抵顶个人部分债务，但车刚本人不认可与郝祁的合伙法律关系。一审法院判决认为：郝祁与鑫四联公司的7份《工业品买卖合同》，没有违反法律的强制性规定，应为有效。郝祁没有按照约定履行付款义务，应当承担违约责任。车刚为万全汽配城工地的投入、盈余分配及债务承担的情况，符合个人合伙的法律特征，故应对合伙期间产生的债务承担连带清偿责任。车刚辩称不属于合伙的抗辩意见不予采纳。郝祁与鑫四联公司签订的《工业品买卖合同》，没有加盖鑫盛公司公章，也没有取得鑫盛公司的授权，该公司事后亦没有追认，故鑫盛公司不应承担该买卖合同的权利义务。对鑫四联公司要求鑫盛公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。鑫四联公司主张每吨加收400元价款的主张，该合同第七条有明确约定。车刚虽以显失公平主张撤销，但超过一年的撤销期限，故不予支持。郝祁、车刚所欠货款为462702.91元和加收货款为226756.80元，共计689459.71元。鑫四联公司主张每吨每日200元违约金的主张过高，车刚也申请予以调整。对此按照未付货款689459.71元的30%计算违约金，为206838元，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十四条、第五十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、郝祁、车刚于本判决生效之日起五日内，一次性支付张家口市鑫四联商贸有限公司钢材款和加收货款689459.71元，违约金206838元，合计896297.71元；二、驳回张家口市鑫四联商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费17565元，财产保全申请费5000元，由郝祁、车刚负担。车刚不服一审法院判决，向本院提起上诉。车刚的主要上诉理由是：一、原审法院认定事实不清。车刚与郝祁事实上不是合伙关系，理由如下：1、郝祁在2012年至2013年4月前共向柴玉娟借款85万元，借款本金利息郝祁用承担工程房屋抵顶（证据见购房合同1，借款收据已撤）。2、郝祁在2013年9月因兴建万全汽配城要交保证金又和柴玉娟借款50万，借款本金及利息郝祁用承担工程房屋抵顶（证据见购房合同2，借款收据因当时没找到故未撤）。3、在2013年9月的50万借款合同中，有郝祁的签字和项目部的公章，并明确约定是临时借款而不是资金投入，交款人是车刚。4、在原审法院判决第4页另查明中有文字表述用工地房屋抵顶个人债务。这充分说明柴玉娟是债权人，郝祁已用房屋抵顶了债务；同时也说明车刚没有实际资金投入更不是合伙人。5、提供新证据（50万借条）。二、一审法院适用法律错误。1、在原审法院审理查明中，郝祁分别与鑫四联公司签订的7份《工业品买卖合同》中，郝祁在合同需方处签字，车刚从未签过字。依合同相对性原则鑫四联商贸有限公司应向对方郝祁主张权利索要货款。车刚不应承担还款责任。综上，车刚在本案中既没有资金投入又没有参与经营，和郝祁不是合伙关系。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判或发还。2、由郝祁与鑫四联公司承担诉讼费。鑫四联公司答辩称：1、车刚与郝祁有合伙关系，请求法庭予以确认。2、对于郝祁和车刚的债务关系，请求法庭不予确认。郝祁用万全工地抵顶的款项都是工地的费用。请求驳回上诉，维持原判。郝祁答辩称：其与车刚就是合作关系，要求提供什么证据都能提供，且有证人。在张北修路时其就与车刚合作过，高家营工程也在合作，万全也是其与车刚干的，所欠工程款也是其与车刚二人去处理的。鑫盛公司答辩称：一审法院认定的事实正确，车刚的上诉理由与其无关，其他事实不答辩。二审中，车刚向本院提交以下证据：1、编号0106163的收据1份，拟证明其与郝祁为借贷关系；2、2014年第2-160号及2014年2-109号商品房买卖合同共计2份，拟证明郝祁所借款项以房屋抵顶还款。经庭审质证，郝祁对第1组编号0106163的借据不予认可，认为这份收据不是其书写，且该收据为向工地所交的保证金，其与车刚各交50万元，均是直接交给开发商。对第2组证据中2014年2-106号商品房买卖合同其表示不知情。第2组证据中2014年2-109号商品房买卖合同，郝祁认为当时因车刚要退股，所以用房抵顶的工程款。鑫四联公司认为这些证据是郝祁与车刚之间的业务，其无法质证。鑫盛公司无质证意见。本院经评议，对车刚提供的两组证据因无法证明其与郝祁之间属借贷关系，故不予认可。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：郝祁与鑫四联公司签订的7份《工业品买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合同成立生效。鑫四联公司已按合同约定履行了己方义务，郝祁未按约定履行付款义务，应当承担违约责任。车刚上诉称其与郝祁并非合伙关系而是借贷关系，其不应承担还款责任。但其提供的证据无法充分有效地证明该主张，故车刚的该上诉理由，本院不予支持。车刚可待有确切证据证明时与郝祁另行解决。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17565元，由上诉人车刚负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  牛鹏程审 判 员  王 悦代理审判员  姜建龙二〇一六年二月二十六日书 记 员  梁秀峰