山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1389号上诉人（原审被告）：姜辉燕，居民。委托代理人：黄哲，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台银行股份有限公司招远支行。住所地：山东省招远市温泉路***号。负责人：赵彦平，行长。委托代理人：陈安强，山东鑫士铭律师事务所律师。委托代理人：乔静，山东鑫士铭律师事务所实习律师。原审被告：山东雪龙黑牛牧业有限公司。住所地：山东省招远市蚕庄镇小诸流村。法定代表人：邢雪森，董事长。原审被告：雪龙黑牛股份有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区新水泥路***号。法定代表人：邢雪森，董事长。原审被告：邢雪森，居民。原审被告：李炳杰，居民。原审被告：秦玉玲，居民。上诉人姜辉燕因与被上诉人烟台银行股份有限公司招远支行、原审被告山东雪龙黑牛牧业有限公司（以下简称山东雪龙公司）、雪龙黑牛股份有限公司（以下简称雪龙黑牛公司）、邢雪森、李炳杰、秦玉玲金融借款合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院(2015)招商初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜辉燕的委托代理人黄哲，被上诉人烟台银行股份有限公司招远支行的委托代理人陈安强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被上诉人烟台银行股份有限公司招远支行在一审中诉称，2013年5月24日，被上诉人与原审被告雪龙黑牛公司签订《最高额保证合同》一份，2014年7月1日、10月15日，被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订《最高额抵押合同》两份，2014年7月9日，被上诉人与邢雪森、姜辉燕、秦玉玲、李炳杰签订《最高额保证合同》三份，为原审被告山东雪龙公司在被上诉人处的借款提供连带保证责任。2014年7月9日，被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订《流动资金借款合同》，被上诉人向原审被告山东雪龙公司发放借款800万元，期限自2014年8月20日至2015年8月19日。因原审被告山东雪龙公司财务状况恶化和发生重大诉讼，已无法正常履行还款义务，要求解除被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订的《流动资金借款合同》，原审被告山东雪龙公司偿还借款本金800万元及自2015年6月21日起至清偿之日止的利息，原审被告雪龙黑牛公司、邢雪森、李炳杰、秦玉玲和上诉人对原审被告山东雪龙公司的还款义务承担连带清偿责任，被上诉人对原审被告山东雪龙公司提供担保的抵押物享有优先受偿权。原审被告山东雪龙公司在一审中辩称，根据被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订的《流动资金借款合同》第九条的约定，被上诉人与原审被告邢雪森、上诉人姜辉燕签订的《最高额保证合同》并不是《流动资金借款合同》的从合同，且被上诉人提交的该合同第一条、第二条中的日期有更改痕迹，原审被告和上诉人方的合同中日期是空白的，故原审被告邢雪森不应承担保证责任。原审被告雪龙黑牛、邢雪森、李炳杰、秦玉玲在一审中的答辩意见同上。上诉人姜辉燕在一审中未到庭答辩。原审法院审理查明：2013年5月24日，被上诉人与原审被告雪龙黑牛公司签订烟银201353508580100349号《最高额保证合同》一份，合同约定：第一条、本合同之主合同为债权人与债务人山东雪龙公司自2013年5月24日起至2016年5月24日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。第二条、除依法另行确定或约定发生期间外，在下列期间内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权：本合同第一条规定的2013年5月24日起至2016年5月24日。第三条、1、本合同所担保债权之最高本金余额为人民币2亿元。2、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。第四条、本合同保证方式为连带责任保证。第五条、主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。2014年7月1日，被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订烟银201453508580200236号《最高额抵押合同》一份，合同约定：第一条、本合同之主合同为抵押权人与债务人山东雪龙公司自2013年7月2日起至2015年12月31日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。第二条、除依法另行确定或约定发生期间外，在下列期间内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权：本合同第一条规定的2013年7月2日起至2015年12月31日。第三条、1、本合同所担保债权之最高本金余额为人民币11610万。2、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。第六条、未经抵押权人书面同意，抵押人不得全部或部分转让、出租、出借、以实物形式出资、改造、改建或以其他任何方式全部或部分处分抵押物。第十条、如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向抵押权人进行支付，抵押权人有权依法及本合同的约定行使抵押权，在本合同第三条规定的最高额内就抵押物优先受偿。第十二条、处分抵押物所得款项在优先支付抵押物处分费用和本合同项下抵押人应支付或偿还给抵押权人的费用后，用于清偿主债权。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。抵押物清单载明的抵押物为雪龙黑牛6335头，质量状况良好。同日，被上诉人与原审被告山东雪龙公司在招远市工商行政管理局办理了动产抵押登记。2014年10月15日，被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订烟银201453508580200355号《最高额抵押合同》一份，合同第一、二条的日期为2013年10月22日起至2015年12月31日，被担保最高本金余额为人民币35499200元，抵押物为1850头雪龙黑牛，其它合同内容与201453508580200236号《最高额抵押合同》内容一致，抵押物亦办理了动产抵押登记。2015年3月5日，被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订201553508580200001号《最高额抵押合同》，合同第一、二条的日期为2015年3月5日起至2016年3月4日，被担保最高本金余额为人民币24708872元，抵押物为房产、土地，合同其它事项约定，本合同所抵押房产、土地用于承担山东雪龙公司在烟台银行的整体授信提供抵押担保。合同其它内容与201453508580200236号《最高额抵押合同》内容一致，抵押物清单载明的抵押物为山东省招远市蚕庄镇小诸流村D31号1号房屋（842.28平方米，产权证号：招房权证蚕庄字第××号）、2号房屋（963.43平方米，产权证号：招房权证蚕庄字第××号）、3号房屋（2396.69平方米，产权证号：招房权证蚕庄字第××号）、山东省招远市蚕庄镇小诸流村东林辛线西、招国用2012第1815号土地（20005.95平方米，地号3706850030300416000），并依法办理了抵押权登记。2014年7月9日，被上诉人与原审被告邢雪森、上诉人姜辉燕签订烟银201453508580100172号《最高额保证合同》一份，合同第一、二条约定的主债权发生期间为2014年7月9日起至2016年7月8日，本合同所担保的最高债权余额为11610万元，其它内容与烟银201353508580100349号《最高额保证合同》内容一致。2014年7月9日，被上诉人与原审被告李炳杰签订烟银201453508580100260号《最高额保证合同》一份，合同第一、二条约定的主债权发生期间为2014年7月9日起至2016年7月8日，本合同所担保的最高债权余额为11610万元，其它内容与烟银201353508580100349号《最高额保证合同》内容一致。2014年7月9日，被上诉人与原审被告秦玉玲签订烟银201453508580100261号《最高额保证合同》一份，合同第一、二条约定的主债权发生期间为2014年7月9日起至2016年7月8日，本合同所担保最高债权余额为11610万元，其它内容与烟银201353508580100349号《最高额保证合同》内容一致。2014年8月20日，被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订烟银201453508580003171号《流动资金借款合同》，合同约定：第一条、借款币种为人民币，借款金额为800万元。第二条、借款期限12个月，借款用途购雪龙黑牛。第四条、1、借款利率。（2）借款利率按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮30%，执行月利率6.5‰，如遇中国人民银行调高人民币借款利率或变更计算方法，本合同项下的借款利率和计算方法按新规定执行（所含的浮动比例不变），并从新规定生效之日起第一个结息日的次日起执行。3、本合同项下借款按月结息，结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日当日付息。4、（1）、对逾期或未按本合同约定的用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分按本款约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止。（2）对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利，逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。（3）借款人未按本合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮30%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，人民币借款的，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。第九条、1、本合同项下借款的担保合同另行签订。若采取最高额担保方式的，担保合同编号为烟银201353508580100349号《最高额保证合同》、烟银201453508580100260号《最高额保证合同》、烟银201453508580100261号《最高额保证合同》。第十二条、下列事项之一即构成或视为借款人在本合同项下违约事件：5、借款人信用状况下降，或借款人的盈利能力、偿债能力、劳动能力和现金流量等财务指标恶化，突破本合同约定的指标约束或其他财务约定。出现前款规定的违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施：4、宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款、贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期，提前收回已发放的贷款本息和相关费用。5、终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同。8、行使担保物权。9、要求保证人承担保证责任。同日，被上诉人按约向原审被告山东雪龙公司发放了借款1900万元。原审被告山东雪龙公司按期偿还合同期内利息至2015年6月20日。2015年7月3日，被上诉人以诉称理由诉至原审法院。审理中，针对原审被告答辩意见，原审被告提交了主债权发生期间为空白的烟银201453508580100172号《最高额保证合同》复印件。被上诉人认为，《流动资金借款合同》第九条虽然没有写明烟银201453508580100172号《最高额保证合同》是《流动资金借款合同》的从合同，但第九条已明确项下担保合同另行签订，只是流程要求书写相关担保合同的编号，因位置有限，被上诉人仅填写了部分合同的编号，被上诉人提交的合同原件中主债权发生期间原系铅笔书写，后用碳素笔进行了书写，并不存在更改，且即使该合同主债权发生期间部分为空白，只要该债权发生在《最高额保证合同》约定的担保期限及担保范围内，各保证人也应按保证合同的约定承担责任。原审法院认为，被上诉人与原审被告山东雪龙公司、雪龙黑牛公司、邢雪森、李炳杰、秦玉玲及上诉人签订的《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按合同的约定履行义务。2015年8月19日，《流动资金借款合同》到期后，原审被告山东雪龙公司应当按《流动资金借款合同》的约定偿还被上诉人借款本金及相应利息。被上诉人与原审被告山东雪龙公司签订的烟银201453508580003171号《流动资金借款合同》第九条约定，若采取最高额担保方式的，担保合同编号为烟银201353508580100349号《最高额保证合同》、烟银201453508580100260号《最高额保证合同》、烟银201453508580100261号《最高额保证合同》。虽然烟银201453508580100172号《最高额保证合同》未在借款合同中载明，但烟银201453508580100172号《最高额保证合同》中明确约定该保证合同的主合同为债权人与债务人山东雪龙公司之间自2014年7月9日起至2016年7月8日止签署的借款、贸易融资等合同，原审被告邢雪森主张该保证合同所保证的主合同不是被上诉人提供的《流动资金借款合同》，但其未提供其所主张的主合同。且《流动资金借款合同》中亦未载明最高额抵押合同是主合同的从合同，但最高额抵押合同办理的抵押登记中可见最高额抵押合同亦是本案所涉《流动资金借款合同》的从合同，故应认定邢雪森、姜辉燕与被上诉人签订的烟银201453508580100172号《最高额保证合同》应是本案所涉及的主合同的从合同。原审被告邢雪森主张烟银201453508580100172号《最高额保证合同》主债权发生期间为空白，但其未提交合同原件，被上诉人提交的合同第一、二条主债权发生期间部分系原用铅笔书写后更改为用碳素笔书写，并不影响该合同约定的期间，故原审被告邢雪森、上诉人姜辉燕应当按其与被上诉人签订的《最高额保证合同》的约定对山东雪龙公司的借款及利息等承担连带偿还责任，原审被告雪龙黑牛公司、李炳杰、秦玉玲亦应按其与被上诉人签订的《最高额保证合同》的约定对原审被告山东雪龙公司的债务承担连带责任。因原审被告山东雪龙公司已处置部分黑牛，被上诉人与原审被告对所抵押的黑牛的现状均不清楚，双方亦未提交黑牛的现状证明，根据被上诉人与原审被告雪龙黑牛公司、邢雪森、李炳杰、秦玉玲、上诉人姜辉燕签订的《最高额保证合同》“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”的约定，故本案对抵押黑牛不予一并处理。对抵押物山东省蚕庄镇小诸流村D31号1号房屋、2号房屋、3号房屋、山东省招远市蚕庄镇小诸流村东林辛线西、招国用2012第1815号土地，根据201553508580200001号《最高额抵押合同》的约定，应是对被上诉人与原审被告山东雪龙公司自2015年3月5日起至2016年3月4日止签订的借款、贸易融资等合同的债务的抵押担保，但该合同第二条同时约定“本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权”，故被上诉人对该抵押物的折价或变卖、拍卖该抵押物的价款在最高额24708872元范围内享有优先受偿权。在本案审理过程中，借款合同的履行期限已经届满，故被上诉人要求解除合同已无实际意义。上诉人姜辉燕经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原审被告山东雪龙公司于判决生效后10日内偿还被上诉人借款本金800万元及利息104000元（2015年6月21日起至2015年8月19日），并承担借款800万元自2015年8月20日起至借款付清之日按月利率8.45‰计算的逾期利息；二、被上诉人对原审被告山东雪龙公司抵押的山东省招远市蚕庄镇小诸流村D31号1号房屋、2号房屋、3号房屋、山东省招远市蚕庄镇小诸流村东林辛线西、招国用2012第1815号土地的折价或变卖、拍卖上述抵押物的价款在最高额24708872元范围内享有优先受偿权；三、对原审被告山东雪龙公司自2014年7月9日起至2016年7月8日止与被上诉人签订的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同的应付款项，原审被告雪龙黑牛公司在2亿元范围内、原审被告秦玉玲在11610万元范围内、原审被告李炳杰在11610万元范围内、原审被告邢雪森、上诉人姜辉燕在11610万元范围内承担连带偿还责任。其承担责任后有权向原审被告山东雪龙公司追偿；四、驳回被上诉人的其它诉讼请求。案件受理费67800元、申请保全费5000元，由原审被告山东雪龙公司、雪龙黑牛公司、邢雪森、李炳杰、秦玉玲、上诉人姜辉燕负担。公告费560元，由上诉人姜辉燕负担。宣判后，上诉人姜辉燕不服上述判决,向本院提起上诉称，一、案涉《流动资金借款合同》将“烟银201453508580100172号《最高额保证合同》排除在其最高额担保范围之外，故上诉人、邢雪森对涉案借款合同项下的债权不应再承担保证责任，原审法院判定上诉人与邢雪森承担连带偿还责任系认定事实错误。1、《流动资金借款合同》第九条关于担保的约定：“1、本合同项下借款的担保合同另行签订。若采用最高额担保方式的，担保合同编号为烟银（201353538580100349）号最高额保证合同，烟银（201453508580100260）号最高额保证合同、烟银（201453508580100261）号最高额保证合同”。根据以上条款，被上诉人与原审被告山东雪龙公司在借款合同中就已签订的4份最高额保证合同进行了选择确定，明确放弃了邢雪森与姜辉燕提供的最高额保证担保。2、案涉《流动资金借款合同》对担保合同进行了选择确定，不应以被上诉人“漏写”这一牵强理由加重担保方的担保责任。被上诉人一审主张，未将“烟银201453508580100172号”最高额保证合同纳入借款合同第九条约定之中的原因是“漏写”。既然承认是“漏写”，就表明被上诉人的意思是提供最高额保证责任对应的合同均应写在主合同第九条约定当中，即只有写有第九条约定里的最高额保证合同才是对主合同的担保，现在主合同中没有将“烟银201453508580100172号”最高额保证合同纳入其担保范围，就表明邢雪森、姜辉燕无需对此主合同项下的债权承担担保责任，该《流动资金借款合同》是合同双方合意的结果，系双方的真实意思表示，并非被上诉人内部文件，既然双方在合同中已经对担保方进行了选择确定，免除了邢雪森、姜辉燕的担保责任，就不应当仅凭“漏写”这一理由加重担保方的担保责任。二、原审法院以邢雪森未提供其所主张的主合同为由，枉法认定邢雪森与姜辉燕同被上诉人签订的“烟银201453508580100172号”最高额保证合同为案涉借款合同的从合同，属适用法律错误。最高额保证所担保的债权为一定期间内连续发生的债权,所担保的债权并不特定,无法确定具体指向哪一主合同,既然案涉《流动资金借款合同》这一主合同已将邢雪森、姜辉燕提供的最高额保证担保从合同排除在外，理应遵从合同双方的意思表示，免除邢雪森、姜辉燕在借款合同中的保证担保责任。三、案涉《流动资金借款合同》在签订时，被上诉人与原审被告雪龙黑牛公司、邢雪森、李炳杰、秦玉玲、上诉人姜辉燕签订的4份《最高额保证合同》已经存在，案涉借款合同未将邢雪森、姜辉燕提供的最高额保证合同纳入其中，说明邢雪森、姜辉燕提供的最高额保证担保并非案涉借款合同的从合同，邢雪森、姜辉对涉案借款合同不承担任何保证责任。综上，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中补充：根据“烟银201453508580100172号”最高额保证合同第一条约定，该合同担保的主合同应为合同中约定的“其中约定其属于本合同项下之主合同”，即本案主合同中所列为该主合同提供担保的保证合同目录中明确包括“烟银201453508580100172号”最高额保证合同，未在主合同中列明的保证合同当然不属于该主合同项下的从合同，本案主合同并未载明“烟银201453508580100172号”最高额保证合同，即该保证合同与主合同无对应性，上诉人不应为主合同承担保证责任。被上诉人作为专业银行机构，是一系列贷款合同制定者、提供者，担保条款是主合同中最重要条款之一，被上诉人将其他保证合同已明确写明在该条款中，唯独未将“烟银201453508580100172号”最高额保证合同列明在主合同中，其明确放弃了上诉人提供的担保，已经对保证合同进行了明确的选择确定，双方签订的借款合同为双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，并非烟台银行内部文件，不能以漏写或流程未填写为由加重上诉人担保责任。担保法司法解释38条第三款规定，债权人在主合同履行期满后，怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少毁损灭失，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃范围内减轻或免除保证责任。上诉人与被上诉人签订最高额保证合同之前，被上诉人与山东雪龙公司签订了两份最高额抵押合同，日期分别为2014年7月1日、10月15日，原审中两份合同中的抵押物共8185头黑牛，所担保的债权额分别为11610万元、35499200元，被上诉人在山东雪龙公司存在上述抵押物情况下怠于行使担保物权，造成担保物毁损、灭失，同时未要求山东雪龙公司在灭失情况下提供等值的其他担保，按法律规定视为债权人放弃部分或全部担保，上诉人请求法院判决在被上诉人放弃权利范围内减轻或免除上诉人保证责任。原审以最高额保证未明确指出主合同为由认定上诉人承担连带责任没有依据，最高额保证在最高额债权限度范围内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立的保证合同，与普通保证最大区别在于与主债务关系具有更强独立性，并非依附于任意主合同。被上诉人答辩称，一、被上诉人与山东雪龙公司签订金融借款合同时，被上诉人与姜辉燕及其他5个原审被告签订了共7份最高额抵押合同或最高额保证合同。7份保证合同及抵押合同均是本案所涉流动资金借款合同的从合同，均是被上诉人发放本案所涉贷款的必要条件，其效力均覆盖了本案所涉的流动资金借款合同。7份保证及抵押合同均是合法有效的合同。二、《流动资金借款合同》第九条由于填写空间的关系，只填写了3份合同，没有填写其他4份合同，这一行为并不能否定其他4份合同的法律效力。上诉人提出“烟银201453508580100172号”最高额保证合同因为未在贷款合同中载明即不承担责任的理由不成立。因为，该合同明确约定其保证范围包括本案所涉的借款，且该合同未经法定程序撤销或被认定为无效。根据最高额保证合同的法律性质，均是先签订最高额保证合同，在最高额保证合同合法有效的前提下，才在其保证范围内签订借款合同。因此，7份担保合同均是本案所涉《流动资金借款合同》签订的前提条件。上诉人承认“烟银201453508580100172号”最高额保证合同产生在前，那么《流动资金借款合同》也就不能排除该最高额保证合同的覆盖效力。三、根据0172号最高额保证合同第一条的约定，该条并未要求主合同中要列明0172号保证合同为从合同。四、主合同履行期满后，被上诉人并未怠于履行担保物权，借款人山东雪龙公司的法定代表人及实际控制人就是上诉人丈夫邢雪森，被上诉人向借款人追要所抵押的黑牛，大部分黑牛被借款人邢雪森以企业经营的名义处理，2015年3月5日，被上诉人与山东雪龙公司签订了最高额抵押合同，将山东雪龙公司其他资产予以抵押登记，山东雪龙公司再无其他资产，被上诉人后来予以起诉并查封了上诉人及原审被告的资产，被上诉人并没有怠于行使有关权利。五、最高额保证合同与普通保证合同区别在于最高额保证合同是借款合同及承兑合同产生的先决条件，只有最高额保证合同有效才能产生后续借款行为。综上，上诉人上诉理由不能成立。本院二审查明，烟银201453508580100172号《最高额保证合同》第一条约定：本合同之主合同为债权人与债务人山东雪龙公司之间自2014年7月9日起至2016年7月8日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。上诉人主张该条约定的“其中约定其属于本合同项下之主合同”应理解为该合同担保的主合同应为合同中约定的“其中约定其属于本合同项下之主合同”，即本案主合同中所列为该主合同提供担保的保证合同目录中明确包括“烟银201453508580100172号”最高额保证合同，未在主合同中列明的保证合同不属于该主合同项下的从合同。被上诉人对上诉人该理解不予认可。本院二审查明的其他事实同原审查明的一致。本院认为，涉案《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，被上诉人与山东雪龙公司签订的《流动资金借款合同》虽未将烟银201453508580100172号《最高额保证合同》写在担保合同项下，但被上诉人并未以明示方式放弃上诉人及原审被告邢雪森提供的最高额保证担保，故上诉人关于被上诉人明确放弃了烟银201453508580100172号《最高额保证合同》提供的担保的主张，不能成立，本院对其主张不予支持。本案中，烟银201453508580100172号《最高额保证合同》第一条对该合同的主合同作出了明确约定，即自2014年7月9日至2016年7月8日，债权人与山东雪龙公司签订的借款、贸易融资等合同及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。“其中约定其属于本合同项下之主合同”应解释为“借款合同等的修订或补充约定该修订或补充亦属于主合同”。上诉人主张“其中约定其属于本合同项下之主合同”指本案主合同中所列为该主合同提供担保的保证合同目录中明确包括“烟银201453508580100172号”最高额保证合同，未在主合同中列明的保证合同不属于该主合同项下的从合同。本院经审理认为，上诉人与被上诉人签订涉案《最高额保证合同》的目的是为被上诉人与山东雪龙公司将来可能发生的债权提供担保，且双方对此均无异议。上诉人虽否认为涉案的《流动资金借款合同》提供担保，但上诉人提供不出其提供担保的其他主合同。况且，涉案201453508580100172号《最高额保证合同》第一条的内容为主合同的定义，是对上诉人提供担保的主合同范围的界定。涉案的《流动资金借款合同》符合该条款约定的主合同范围。故上诉人的该上诉主张没有依据，本院对其主张不予支持。涉案借款合同的签订时间及贷款发放时间均在201453508580100172号最高额保证合同约定的决算期内（2014年7月9日至2016年7月8日），符合上述最高额保证合同约定的主合同的范畴，故上诉人应对涉案借款承担连带清偿责任。涉案201453508580100172号最高额保证合同第五条约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。原审判决未确认被上诉人对涉案抵押的黑牛享有优先受偿权，被上诉人对此并未提出异议，应视为被上诉人已经依据上述约定对涉案借款合同项下各担保权利的行使作出了选择。综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人姜辉燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秀波审 判 员  张建庆代理审判员  纪晓静二〇一六年七月二十九日书 记 员  范子寒