浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初1875号原告:义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。被告：陈俊璋。被告：黄建涛。原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告陈俊璋、黄建涛合同纠纷一案,本院于2016年1月25日以简易程序立案受理后，因被告陈俊璋下落不明，依法于2016年2月29日转为普通程序并组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人钭坚勇、被告黄建涛到庭参加了诉讼，被告陈俊璋经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司起诉称，2015年1月10日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，担保人为被告黄建涛。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××8686；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。原告赠送的号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方于2015年1月10日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告支付原告协议内剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元；3、被告赔偿原告本案邮政EMS快递费20元；4、被告承担本案律师代理费3300元；5、被告黄建涛对上述请求承担连带清偿责任。被告陈俊璋未作答辩。被告黄建涛答辩称，要欠费了原告应该通知我，手机是被告陈俊璋在使用，不是我在使用。关于违约金，因为手机要停机了，原告应该通知我，而原告没有通知我导致手机停机，不是我违约，我不应承担违约金。关于支付剩余入网月的最低消费额，我既然是担保人，我愿意承担一部分，要我全部承担我没有这个经济能力。原告为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：一、协议书一份，证明原、被告之间的合同关系。二、拆机证明一份，证明被告在协议里绑定的手机号码开机时间、停机时间、拆机时间以及实际使用时间等相关情况。三、律师函复印件、快递面单各两份，证明被告违约，原告通知被告解除合同及要求其承担违约责任的事实。四、律师费发票、委托代理合同各一份，证明原告为实现本案债权支出律师代理费2500元的事实。经庭审质证，被告黄建涛对原告提供的上述证据均无异议。被告陈俊璋未到庭质证，两被告均未向本院提交证据。对原告提供的上述证据，本院认证意见如下：被告陈俊璋经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其对质证权利的放弃。原告提供的证据一，由两被告签名、捺印确认，本院对其真实性予以确认，可以证明原、被告签订《零预存话费租机协议书》，并对双方的权利、义务及相关的违约责任进行约定的事实。证据二，该证据加盖了联通公司义乌分公司的印章，本院对其真实性予以确认，该证据载明130××××8686号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告陈俊璋，担保人为被告黄建涛，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为一个月，可以证明被告违约的事实。证据三，本院对其真实性予以认定，可以证明原告曾向两被告邮寄律师函，为此支付快递费20元的事实，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认。证据四，本院对其真实性予以确认，可以证明原告为实现本案债权支出律师代理费2500元的事实。结合本院认定的证据及当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：原告系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月10日，原告与两被告签订了《零预存话费租机协议书》一份，约定：一、原告向被告陈俊璋提供苹果6手机一台（串号356955064927978），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告陈俊璋号码一个，号码为130××××8686，被告陈俊璋保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告陈俊璋停机两个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告陈俊璋出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告陈俊璋还应向原告支付违约金3600元；四、被告陈俊璋违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告陈俊璋承担；……。被告黄建涛作为担保人在上述协议中签名确认。协议签订后，被告陈俊璋领取了苹果6手机一台和130××××8686号码一个并预存话费400元，涉案号码仅在网一个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日拆机。2015年6月15日，原告委托律师向两被告分别邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，共花去快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，本案原告与被告陈俊璋、黄建涛签订的零预存话费租机协议系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，各方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告陈俊璋，被告陈俊璋也应当按照约定保证130××××8686号码在网24个月。然而，被告陈俊璋在交纳一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致涉案号码在次月就断网停机，经原告催告后，被告陈俊璋仍未履行，应当认定被告陈俊璋已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使涉案号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，因此本案原、被告约定的违约金共计为3600+396元／月*23个月=12708元。根据合同法及司法解释的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为上述“过分高于造成的损失”。本案在原告未提供证据证明其存在其他可得利益损失的情况下，本院可认定损失为手机损失，由于原告提供手机是以被告陈俊璋每月支付最低入网话费为代价，故原告的上述损失应当根据被告陈俊璋已经履行的期限按比例进行折算，现被告陈俊璋已经支付了一个月的入网月最低消费，故手机损失为5988元÷24×23=5738.5元。本案被告黄建涛庭审中明确表示违约金过高，故本院依法予以审查调整。违约金12708元已高于损失的130%（即5067.67×130%=7460.05元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，本院依法将违约金调整为损失的1.3倍即7460.05元，故对原告违约金诉请中的合理部分，本院予以支持。原告依约要求被告陈俊璋支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告黄建涛自愿作为担保人在协议中签名、捺印，双方未约定担保方式，根据法律规定，应按照连带责任保证对本案债务承担连带清偿责任。被告黄建涛提出的原告在欠费后未通知被告，其不应承担违约金的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。被告陈俊璋经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持，被告黄建涛提出的违约金过高的抗辩意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告陈俊璋、黄建涛于2015年1月10日签订的《零预存话费营销协议》；二、被告陈俊璋于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计7460.05元；三、被告陈俊璋于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2520元；四、被告黄建涛对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担86元，由被告陈俊璋、黄建涛负担114元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  廖 莎人民陪审员  何京伟人民陪审员  刘森荣二〇一六年七月七日代书 记员  朱媛媛附录：本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。