贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终1508号上诉人（原审原告，反诉被告）毕节市烟草公司黔西县分公司，住所地贵州省黔西县水西大道52号。负责人陈万奎，系该公司经理。上诉人（原审原告，反诉被告）贵州省烟草公司毕节市公司，住所地贵州省毕节市七星关区贵毕路519号。法定代表人陈文相，系该公司经理。两上诉人委托代理人袁光福，贵州尚恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县凤城街13号。法定代表人叶长明，系该公司董事长。委托代理人杨祀训，贵州黔文律师事务所律师。上诉人毕节市烟草公司黔西县分公司（下称黔西烟草公司）、贵州省烟草公司毕节市公司（下称毕节烟草公司）与被上诉人天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司（下称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，黔西烟草公司、毕节烟草公司不服贵州省黔西县人民法院于2016年4月7日作出的（2015）黔县民初字第1995号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告黔西烟草公司、毕节烟草公司诉称:黔西县大关镇桂花村烟水配套工程由黔西县烟草公司实施项目管理，并采取公开招投标方式进行招标。2011年2月28日，被告三星公司中标，中标金额为1013588元（未含黔西烟草公司提供的材料价款）。2011年3月15日，原告黔西烟草公司与被告签订施工合同，约定监理单位为昆明建设咨询监理公司贵州分公司。现该项目工程已完工并投入使用。原告按中标金额的80%付给被告工程款82万元。2013年1月20日，涉案项目工程经建行贵州省分行造价咨询机构对项目工程造价审计，审定金额为701726.70元（未含黔西烟草公司提供的材料价款），核减率为31.8074%。据此，原告实际多付给了被告118273.30元（820000元-701726.70元）。该工程审计报告作出之后，被告三星公司拒绝结算，故诉至法院，请求判决被告三星公司返还原告黔西烟草公司多付的工程款118273.30元，同时，诉讼费用由被告承担。原审被告三星公司辩称：原告所诉涉案工程通过招投标将黔西县大关镇桂花村烟水配套工程发包给三星公司，监理公司为昆明建设咨询监理公司贵州分公司，合同约定了付款方式，且工程量已由发包方、承包方及业主单位签证确认，并不需第三方参与确认。黔西烟草公司实际给了三星公司82万元，但还欠28.2万元。反诉原告三星公司反诉称：2011年3月15日，三星公司通过招投标方式承包得“黔西县大关镇桂花村烟水配套工程”，并与黔西烟草公司签订了建设施工合同，合同价（中标价）为1013588元（未含黔西烟草公司提供的材料价款），工程内容为10M3取水池、提水泵站一座及其相应配套设施，100M3泵站集水池一座，铺设安装各类输、配水PE管24.48KM及其相应配套管件，安装给水栓173个。合同签订后，三星公司按设计施工，工程量经过监理单位、黔西烟草公司签证确认，每一个工序分项工程均经过监理单位、受益人、施工单位严格检查验收。2012年6月20日，该工程又经过设计单位、监理单位、业主单位认定和质量监督单位核定为合格工程，工程已交付业主使用至今，现已过质保期。本诉原告在2013年单方提出对总工程进行审计并非双方合同约定的结算方式，原告的行为违背了双方的约定，违背了合同法的平等自愿原则和公平信用原则，因此，合同结算应以经业主单位、施工方、监理方三方签证为结算依据。另外，在施工过程中，增加了工程量，三星公司已垫付了合同外设备款8.3万元，该费用应由反诉被告承担。由于烟草公司拒不按合同约定结算，且单方委托没有工程造价审计资质的建设银行贵州省分行审计，故三星公司提起反诉，请求判决黔西烟草公司及毕节烟草公司支付三星公司工程款209036元，并应承担自2012年7月18日起至付清之日止期间的银行同期贷款利息；请求判决支付合同外设备款8.3万元，案件受理费由黔西烟草公司及毕节烟草公司承担。反诉被告黔西烟草公司、毕节烟草公司对反诉辩称：三星公司的反诉请求已经超过诉讼时效；其次2015年7月28日开庭的时候，反诉原告未按法律规定的时间交纳反诉费和鉴定费，反诉原告的反诉不应得到受理；第三，在实体上，反诉请求不应支持，不符合合同的约定，本案的工程量是固定单价合同，但总价要具体的工程量才能确定，故反诉原告反诉请求不成立。原审查明：黔西烟草公司为毕节烟草公司设立的分公司，为全民所有制分支机构（非法人）。黔西县大关镇桂花村烟水配套工程由黔西烟草公司实施项目管理，并采取公开招标方式进行招标。2011年2月28日，被告三星公司中标，中标价为1013588元（未含黔西烟草公司提供的材料价款）。2011年3月15日，黔西烟草公司与三星公司签订《黔西县大关镇桂花村烟水配套工程施工合同书》，约定合同总金额为1013588元，并以施工单位的竣工资料结算。投标价包括所有费用，即包含工程的施工、完工和修补缺陷所需要的全部费用及利润税费。同时约定水泥、钢筋、砂石等材料及设备安装由承包人即三星公司负责，发包人即黔西烟草公司负责提供涉案工程金属结构设备及管道安装工程的主要材料PE管材，三星公司负责转运及安装，配套管件及阀门辅材包含在承包人投标报价范围内。监理单位为昆明建设咨询监理公司贵州分公司。该合同未约定变压器及线路以及工程碑的安装，但在实际施工过程中，工程量增加了变压器及线路安装、工程碑的修建及安装。2012年6月25日、8月5日，涉案工程分别经黔西县烟水配套工程建设领导小组及毕节市烟草专卖局（公司）验收工作组进行验收，结论均为合格。2012年6月20日至2012年12月11日期间，经三星公司、监理公司及黔西烟草公司进行结算，确认工程造价为1029036元。2013年1月20日，黔西烟草公司委托中国建设银行股份有限公司贵州省分行进行审计，审计金额为701726.70元（未含黔西烟草公司提供的材料价款）。工程完工后，黔西烟草公司共计支付三星公司工程款82万元。现该工程已投入使用。原审认为：黔西烟草公司作为发包人将黔西县大关镇桂花村烟水配套工程发包给三星公司施工，并于2011年3月15日与三星公司签订了《黔西县大关镇桂花村烟水配套工程施工合同书》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，依法予以确认。各方当事人均应遵守约定，履行合同。2012年6月20日至2012年12月11日期间，该工程经三星公司（施工方）、昆明建设咨询监理公司贵阳分公司（监理单位）及黔西烟草公司（业主单位）进行结算确认工程造价为1029036元。由于该工程造价已经过三方进行确认，且《黔西县大关镇桂花村烟水配套工程施工合同书》约定了结算方式以竣工资料结算，故工程结算书结算的金额对结算各方均具有约束力。黔西烟草公司委托中国建设银行股份有限公司贵州省分行对工程造价进行审计，该行为是黔西烟草公司的单方行为，且《黔西县大关镇桂花村烟水配套工程施工合同书》约定了结算方式以竣工资料结算，而非审计单位的审计，故审计的金额对三星公司不具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，双方应按合同约定进行结算，现施工方、监理单位及业主单位已根据竣工资料作出了工程结算书，确定金额为1029036元，故黔西烟草公司应支付三星公司工程款1029036元。由于黔西烟草公司已支付了82万元，尚欠209036元（1029036元-820000元），黔西烟草公司应全额支付。黔西烟草公司以其单方委托审计的金额作为本案结算的金额违反了合同约定，故其要求三星公司返还工程款的请求依法不予支持。虽然变电站及电线路安装以及工程碑的修建未在《黔西县大关镇桂花村烟水配套工程施工合同书》中约定，但该工程项目在工程结算书已经过施工方、监理方、业主单位三方确认，虽然三星公司实际应支付的变电站及电线路安装以及工程碑的款项高于工程结算书中的金额，但该工程款已在工程结算书中进行了确认，故三星公司在要求黔西烟草公司、毕节烟草公司按工程结算书的金额支付所欠付的工程款的同时又要求按实际应支付的款项予以支付，属于重复请求，依法不予支持。三星公司提供的发票中涉及法兰片、电线、线卡等材料，属于配套管件及辅材的范围，而合同约定了配套管件及阀门辅材包含在三星公司投标报价范围之内，且已在工程结算书中进行了确认，也属于重复请求，依法不予支持。根据庭审中三星公司证人证言可知，三星公司为要求黔西烟草公司支付工程款，并从2013年起开始主张权利，故本案未过诉讼时效。现三星公司提出反诉请求，要求黔西烟草公司、毕节烟草公司支付工程款余款209036元，符合法律规定，依法予以支持。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，三星公司反诉请求按中国人民银行同期贷款利率计算利息依法予以支持，虽然双方认可涉案工程已交付使用，但交付时间不明确，由于工程款于2012年12月11日结算，故本案利息从2012年12月12日起算较为适宜。黔西烟草公司为毕节烟草公司设立的分公司，虽领有营业执照，但无独立的法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，涉案工程款及利息的支付由毕节烟草公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）毕节市烟草公司黔西县分公司、贵州省烟草公司毕节市公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）贵州省烟草公司毕节市公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司工程款209036元，并从2012年12月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际履行完毕止；三、驳回被告（反诉原告）天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司其他诉讼请求。本诉案件受理费1330元，由原告（反诉被告）毕节市烟草公司黔西县分公司公司、贵州省烟草公司毕节市公司负担，反诉案件受理费7495元，由贵州省烟草公司毕节市公司负担5365元，由被告（反诉原告）天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司负担2130元。黔西烟草公司、毕节烟草公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判被上诉人返还上诉人黔西烟草公司多付的工程款118273.30元。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院在上诉人举证的证据认定方面存在错误，上诉人一审提交的第7号证据证明目的是“审核”已变更为“复核”，该金额是上诉人送审的工程量，第20号、第25号工程量签证单是审计复核前形成的资料，经复核后被修改，一审判决认定“证据7有手工改动痕迹，不具有客观真实性，依法不予采信”错误，原因为证据7中的《工程结算书封面》与被上诉人提交的内容一致，证据7中的第20号、第25号工程量签证单是经复核后修改的数据，上诉人提交的第8号证据可以证实，被上诉人施工代表李文旭在复核资料上签字，被上诉人也盖了公章。2、本案三方工程结算书不存在，一审判决认定的结算书就是《工程结算书封面》，该资料全是被上诉人自编送审材料，除封面有盖章且上诉人当时改为“复核”外，无上诉人及监理的复核计算过程和内容，且该《工程结算书封面》具体内容在送审后的复查中经被上诉人单位在复查附件上盖章和由代表签字认可后，原数据被修改。3、一审判决认定诉讼时效的事实错误。被上诉人于2012年11月领得最后一次款后没找过上诉人。被上诉人员工证言属于当事人陈述，无其他证据佐证的情况下采用错误。二、一审判决适用法律错误。本案争议工程属于贵州省国家建设项目审计办法（黔府令【2003】1号）第二条规定的国家建设项目，依照该规章第八条的规定，国家建设项目应当实行竣工决算审计制度，争议的工程造价应经审计核准后确认，一审判决有法不依。本案争议工程造价已经审计核准，其结论应予确认。被上诉人派施工代表李文旭参与了涉案工程的审计核准工作，说明被上诉人对于审计核准是明知和接受的，对涉案工程进行审计核准的单位是具有甲级工程造价资质的单位。审计核准结论合法有据。被上诉人未予答辩。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：一、三星公司的反诉是否超过诉讼时效；二、涉案工程结算依据是审计报告还是三方工程结算书。本院认为：一、关于三星公司的反诉是否超过诉讼时效的问题。根据三星公司申请的证人李某、汪某的证言，可以确认双方当事人结算工程款后三星公司一直向上诉人索要工程余款，虽然证人李某、汪某均系三星公司的员工，但根据常理，向欠款人索要欠款的往往是被欠款人的相关人员，且李某、汪某的证言可以相互佐证，一审法院采纳该两份证言并以此确认三星公司的反诉未超过诉讼时效合理合法，本院予以维持。二、关于涉案工程结算依据是审计报告还是三方工程结算书的问题。根据双方签订的《黔西县大关镇桂花村烟水配套工程施工合同书》，双方约定施工单位以竣工资料结算，付款是采用进度付款方式，发包人收到监理人签证的进度付款并审批后支付给承办人，涉案工程经三星公司（施工方）、昆明建设咨询监理公司贵阳分公司（监理单位）及黔西烟草公司（业主单位）进行结算，三方签字盖章制作了三方工程结算书，确认工程造价为1029036元，三星公司也申请一审法院向上诉人调取了工程量签证单、施工质量评定表等竣工资料对上述工程结算书进行佐证，一审法院采纳三方工程结算书作为竣工资料结算后的结论，并作为双方工程结算依据符合双方合同约定，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人关于审计报告是涉案工程结算依据的诉称没有合同依据和法律依据，其主张理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2666元，由上诉人贵州省烟草公司毕节市公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 朱 莉审判员 唐 琳二〇一六年七月十五日书记员 谢贤聪