重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2015)南法民初字第9043号原告陈登明，男，汉族，1958年11月30日出生，住四川省泸州市。委托代理人张林，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。委托代理人王胜银，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。原告洪乃初，男，汉族，1939年10月4日出生，住重庆市渝北区。委托代理人张林，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。委托代理人王胜银，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。被告重庆市渝集建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇集真寺，组织机构代码20322467-X。法定代表人戴忠玉，执行董事。委托代理人李中辉，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人朱建平，重庆广贤律师事务所律师。第三人张国虹，男，汉族，1961年12月1日出生，住重庆市江北区。原告陈登明、洪乃初与被告重庆市渝集建筑工程有限公司（以下简称渝集公司）、第三人张国虹建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月30日受理立案后，被告渝集公司申请追加张国虹为第三人，本院依法予以准许。因第三人张国虹下落不明，本院依法公告向其送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书。本案由审判员何流担任审判长，与代理审判员廖丹丹，人民陪审员王昌碧组成合议庭，依法适用普通程序于2016年2月22日公开开庭进行了审理，原告陈登明，原告陈登明、洪乃初的委托代理人张林，被告渝集公司的委托代理人李中辉到庭参加了诉讼，第三人张国虹经本院公告传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本院依法适用普通程序于2016年6月29日第二次公开开庭进行了审理，原告陈登明、洪乃初及其委托代理人王胜银，被告渝集公司的委托代理人李中辉到庭参加了诉讼，第三人张国虹经本院公告传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告陈登明、洪乃初诉称，2004年11月24日，被告与重庆市中央商务开发区管委会签订《建设工程施工合同》承包位于南岸区弹子石的征地拆迁农转非安置房三标段（以下简称三标段）的5号、11号楼的建设工程之后，被告与原告陈登明于2005年1月签订《工程施工内部承包协议》，被告将承接的该工程转包给陈登明施工建设。2005年6月6日，两原告签订该工程的“合伙承包协议”。后两原告按被告的指令进场施工。工程骏工后，被告以各种理由不与原告结算，原告根据承包协议和所做5号楼工程量经审核，工程总价款为人民币15029175元，被告已支付13816512.38元，被告尚欠两原告工程尾款678805.70元。施工前，原告洪乃初以被告名义向重庆市中央商务开发区管委会缴纳了本工程的信誉保证金50万元，被告向中央商务区退还该款后没有给付两原告，时至今日被告尚欠两原告工程款、信誉金共计1178805.7元。两原告多次向被告催收该款，被告置之不理，故原告起诉来院，请求：1、被告立即支付原告工程尾款678805.70元；2、被告退还原告工程信誉保证金500000元；3、本案诉讼费由被告负担。在开庭审理的过程中原告变更诉讼请求为：1、被告立即支付原告工程尾款1178805.70元；2、本案诉讼费由被告负担。被告渝集公司答辩称：1、陈登明、洪乃初与被告系挂靠关系，二原告为南岸区弹子石征地拆迁农转非安置房三标段5号楼工程的内部承包人和实际施工人，二原告对三标段5号楼工程自负盈亏。2、被告已经���额支付了二原告和第三人张国虹工程款49121.41元，并为5号楼实际施工人陈登明、洪乃初垫付各种材料款、工程款、租凭费、民工工资、诉讼费等共计1543775.6元，为11号楼实施施工人张国虹垫付各种材料款、工程款、租凭费、民工工资、诉讼费等共计1502066.5元，二原告的请求没有事实和法律依据。3、二原告已收到了被告退还的工程信誉保证金50万元，请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人张国虹未到庭也未提交书面答辩状。经审理查明事实如下：2004年11月24日，被告渝集公司与重庆市中央商务（南部）开发区管委会（下称管委会）签订《建设工程施工合同》，承包位于三标段5号、11号楼工程。2005年1月10日，被告与原告陈登明签订《重庆市渝集建筑工程有限公司工程施工内部承包协议书》（以下简称《承包协议》）,将该工程转包与陈登明进行施工。2005年5月31日，原告陈登明与洪乃初以三标段工程项目部名义与第三人张国虹签订《工程施工内部承包协议书》（以下简称《分包协议》），将该项目11号楼工程分包给张国虹。2005年6月6日，原告陈登明与洪乃初签订《建筑工程合伙承包协议》（以下简称《合伙协议》），明确双方协商同意共同融资承建三标段工程，工程生产利润两人各分一半，如工程发生亏损两人各承担一半。并明确陈登明为本工程项目负责人，洪乃初为本工程项目经理。2009年1月27日，被告渝集公司作为甲方与原告陈登明、洪乃初及第三人张国虹达成《补充协议》（��称《四方协议》），协议约定：三标段项目由内部承包人和实际施工人实行自负盈亏，即三标段5号楼的盈亏由乙方（陈登明）、丙方（洪乃初）负责，三标段11号楼的盈亏由丁方（张国虹）负责。2010年1月27日，被告渝集公司作为甲方与原告陈登明、洪乃初及第三人张国虹再次形成《会议纪要》，《会议纪要》载明：三标段结算问题，由乙丙丁三方以书面形式作出是否通过诉讼程序解决三标段结算问题的决定，并报公司备案。2011年11月16日，经建渝咨（2010）第288号《工程结算审核报告书》审核，被告与业主方结算确认，三标段5号、11号楼整体工程造价为20887846元。2013年9月3日，经重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第5660号《民事判决书》查明，被告为承���三标段11号楼盈亏的第三人张国虹向宏国租赁等支付工程款、材料款、租赁费、诉讼费共计1502066.5元。2014年3月25日，经重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第00249号《民事判决书》查明，被告为承担三标段5号楼盈亏的陈登明、洪乃初向贺显华等支付工程款、材料款、租赁费、诉讼费、民工工资共计1543775.6元。庭审中，二原告同意以建渝咨（2010）第288号《工程结算审核报告书》作为双方结算依据，被告同意以该结算报告作为与二原告和第三人的结算依据。原、被告双方均认可截止2011年12月26日，业主方已支付原告陈登明、洪乃初和第三人张国虹工程款19993638元，并另垫付维修费172133.88元、施工临时用电费9053.36元，总计20174825.24。上述事实，有原、��告双方的陈述与举示的证据予以证明。原告陈登明和洪乃初为证明其主张，举示了以下证据：1、2004年11月24日被告渝集公司与管委会签订的《建设工程施工合同》复印件；2、2005年1月10日被告与原告陈登明签订《承包协议》复印件；3、2005年6月6日原告陈登明与洪乃初签订的《合伙协议》复印件；4、2005年5月31日原告陈登明与洪乃初以三标段工程项目部名义与第三人张国虹签订《分包协议》复印件；5、2009年1月27日被告渝集公司作为甲方与原告陈登明、洪乃初及第三人张国虹签订的《四方协议》复印件；6、2010年1月27日被告渝集公司作为甲方与原告陈登明、洪乃初及第三人张国虹签订的《会议纪要》复印件；7、5号楼、临时办公楼、管网工程汇总表；8、建设工程结算书；9、建渝咨（2010）第288号《工程结算审核报告书》，；10、《弹��石三标段5#楼施工组结算明细表》，《弹子石三标段11#楼施工组结算明细表》；11、月报统计表，12、渝集公司支付办公楼、5号楼、11号楼工程款记录；13、转帐支票、进帐单、收款凭证共计24页，67张；14、2008年CBD南区资金支付情况表；15、2005年、2006年、2007年三标段工程月报表；16、《工程合同保证金记录》及《重庆市非经营性结算统一收据》两张。被告渝集公司为证明其主张，举示了以下证据：1、2004年11月24日被告渝集公司与管委会签订的《建设工程施工合同》；2、2005年1月10日被告与原告陈登明签订《承包协议》；3、2005年6月6日原告陈登明与洪乃初签订的《合伙协议》；4、2005年5月31日原告陈登明与洪乃初以三标段工程项目部名义与第三人张国虹签订《分包协议》；5、2009年1月27日被告渝集公司作为甲方与原告陈登明、洪乃初���第三人张国虹达成《四方协议》；6、2010年1月27日被告渝集公司作为甲方与原告陈登明、洪乃初及第三人张国虹签订的《会议纪要》；7、《南岸区中央商务区三标段工程款支付及垫支款项的情况说明》；8、关于要求陈登明、洪乃初、张国虹办理结算的函告及邮寄快递单，2011年4月29日报纸公告；9、建渝咨（2010）第288号《工程结算审核报告书》；10、《关于支付重庆市渝集建筑工程有限公司盘龙花园安置房三标段工程款情况说明》；11、（2013）南法民初字第5658号《民事判决书》，（2013）南法民初字第5660号《民事判决书》、（2014）渝五中法民终字第00249号《民事判决书》；12、付款委托书、收条。第三人张国虹未向本院举示证据。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）之规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”渝集公司将三标段工程转包与不具施工资质的原告陈登明施工，双方签订的《承包协议》无效。但原、被告及第三人于2009年1月27日达成的《四方协议》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属有效的民事协议，各方当依协议内容履行合同义务。另该协议内容表明被告渝集公司对二���告将三标段11号楼的工程项目分包给第三人张国虹施工是知晓和认可的。根据该协议约定，三标段项目由内部承包人和实际施工人实行自负盈亏，即三标段5号楼的盈亏由乙方（陈登明）、丙方（洪乃初）负责，三标段11号楼的盈亏由丁方（张国虹）负责。本案二原告同意以建渝咨（2010）第288号《工程结算审核报告书》作为5号楼结算依据，并认可三标段整体结算金额，被告同意以该报告做为三标段整体结算依据，并认可三标段整体结算金额，该报告书确认三标段5号、11号楼整体工程造价为20887846元。原、被告双方均认可截止2011年12月26日，业主方已支付原告陈登明、洪乃初和第三人张国虹工程款19993638元，并另垫付维修费172133.88元、施工临时用电费9053.36元，总计20174825.24，本院认为以上费用应当作为业主方支付二原告和第三人三标���的工程款，剩余三标段工程款为20887846元-20174825.24元=713020.76元。根据（2014）渝五中法民终字第00249号《民事判决书》查明的事实，被告为承担三标段5号楼盈亏的陈登明、洪乃初向贺显华等支付工程款、材料款、租赁费、诉讼费、民工工资共计1543775.6元，该笔费用应当作为被告支付给二原告三标段5号楼的工程款，故被告实际已经超额支付了三标段工程款。原告举示渝集公司支付办公楼、5号楼、11号楼工程款记录证明被告分别支付5号楼和11号楼工程款情况，被告认为该证据是原告单方制作，无被告公司签章，对该证据的真实性不予认可，故本院对原告举示的该证据不予采纳。因二原告未举示证据证明三标段5号楼和11号楼工程款是分别结算分别支付，原告应就此承担举证不能的不利诉讼后果。因被告实际已经超额支付了三标段工程款，故本院对二原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下:驳回原告陈登明、洪乃初的全部诉讼请求。本案案件受理费收取15409元，由原告陈登明、洪乃初负担（已缴纳），公告费1480元由原告陈登明、洪乃初负担280元（已缴纳），被告重庆市渝集建筑工程有限公司承担1200元（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的��数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  何 流代理审判员  廖丹丹人民陪审员  王昌碧二〇一六年七月十一日书 记 员  余 含