福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽民终119号上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司永定坎市支行，住所地龙岩市永定区坎市镇。负责人卢永生，行长。委托代理人卢嘉兴，该行员工。委托代理人吴海，工行龙岩分行员工。被上诉人(原审被告)陈艳,女,1988年9月24日出生,汉族,住龙岩市新罗区。被上诉人(原审被告)卢伟锦,男,1988男1月9日出生,汉族,住龙岩市新罗区。被上诉人(原审被告)龙岩市天鸿房地产开发有限公司,住龙岩市新罗区西城华莲路多特家园2#4、5、6、7号店。法定代表人尹可庭。中国工商银行股份有限公司永定坎市支行(下称坎市工行)诉陈艳、卢伟锦、龙岩市天鸿房地产开发有限公司(下称天鸿公司)金融借款合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院作出的（2015）岩民初字第118号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。坎市工行的委托代理人卢嘉兴、吴海到庭参加诉讼，被上诉人陈艳、卢伟锦、天鸿公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。原审认定，坎市工行与陈艳及保证人天鸿公司于2012年3月19日签订《个人购房借款/担保合同》,合同约定,坎市工行同意向被告发放625万元个人购置商用房贷款，贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准，分120期按月等额本息还款，贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次利率上浮40%确定；借款人未能按合同约定偿还贷款，罚息利率按上述约定的利率加收40%；借款人连续三个月或累计六次未能按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布合同立即到期。陈艳以其所购的座落于永定区罗星坝永定区保障性住房2幢2层01号商用房地产作抵押担保,同时由天鸿公司承担连带责任保证。合同签订后，坎市工行于2012年3月28日向陈艳发放个人商用房按揭贷款人民币625万元，陈艳、卢伟锦并就抵押房产办理了预购商品房抵押权预告登记。贷款发放后,陈艳自2014年4月起未能按期归还借款本息，截止2014年12月28日，陈艳结欠坎市工行的贷款本息合计5766593.77元，其中：本金5382452.56元、利息384141.21元。原审法院认为，坎市工行与陈艳及保证人天鸿房地产有限公司签订的《个人购房借款/担保合同》，各方当事人主体资格合法，意思表示真实，不违反法律的禁止性规定，应认定合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。合同签订后，坎市工行依约向陈艳发放了借款625万元，履行了合同义务。但被告陈艳自2014年4月起未按合同约定按期归还借款本金及利息，根据双方合同“借款人连续三个月或累计六次未能按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布合同立即到期。”的约定，陈艳已构成违约，应限期其偿还尚欠的借款本金及利息，截止2014年12月28日，陈艳尚欠坎市工行本金5382452.56元、利息384141.21元。2014年12月29日起，以5382452.56元为本金，按中国人民银行同期同档次利率上浮96%计算逾期还款利息（即合同期贷款利率为中国人民银行同期同档次利率上浮40%确定；逾期还款利率按上述利率加收40%；）。天鸿公司作为讼争债务的保证人，应对被告陈艳的上述债务承担连带清偿责任。天鸿公司在承担保证责任后，有权向陈艳追偿。坎市工行认为卢伟锦应就讼争债务共同承担还款责任，但其并未能提供证据证明，本院不予支持。合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，讼争抵押房产尚不上具备法定物权形式，坎市工行亦未取得房屋他项权证，坎市工行认为其有权就拍卖、变卖陈艳的抵押房地产所得款项享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。陈艳、卢伟锦、天鸿公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈艳应于判决生效之日起十日内偿还坎市工行中国工商银行股份有限公司永定坎市支行借款本金5382452.56元及利息（1、截止2014年12月28日的利息为384141.21元；2、从2014年12月29日起至本院指定期限届满之日止，以5382452.56元为本金，按中国人民银行同期同档次利率上浮96%计算）。二、被告龙岩市天鸿房地产有限公司应对被告陈艳的上述债务承担连带清偿责任。被告龙岩市天鸿房地产有限公司在承担保证责任后，有权向被告陈艳追偿。三、驳回坎市工行中国工商银行股份有限公司永定坎市支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52766元，由坎市工行中国工商银行股份有限公司永定坎市支行负担2766元，被告陈艳、龙岩市天鸿房地产有限公司负担50000元。宣判后，坎市工行不服提出上诉称，一、一审法院对本案部分案件事实认定不清。上诉人在一审诉状中已将上诉人卢伟锦明确列为被告，且在庭审过程中提出请求变更诉讼请求第一项，即增加被上诉人卢伟锦承担共同还款责任。在上诉人提供的证据《个人购房借款/担保合同》中，被上诉人卢伟锦在“共同借款人”及“抵押物共有人”中均有亲笔签名并加按手印。该证据足以证明被上诉人卢伟锦需共同承担还款责任，但一审法院却以上诉人“未能提供证据证明”为由，不支持原告的共同还款诉讼请求。二、一审法院不支持上诉人第二项诉讼请求属适用法律错误。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或其不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，预告登记失效。”上诉人与被上诉人陈艳、卢伟锦根据《个人购房借款/担保合同》办理了涉案房地产的抵押权预告登记，取得由永定县房地产交易与权属交易中心颁发的《预告登记证明》（永房预2012字第00151号）。上诉人认为，依法办理了抵押权的预告登记后，上诉人即享有合法有效的预告登记抵押权，在非因上诉人主观因素而无法办理正式抵押登记手续的情况下，即应赋予上诉人抵押权，对拍卖、变卖涉案预抵押房地产所得价款享有优先受偿权。综上，请求：1、撤销龙岩中院（2015）岩民初字第118号民事判决第三项判决，改判被上诉人卢伟锦承担共同还款责任，确认抵押权预告登记合法有效，上诉人就拍卖、变卖涉案抵押房地产所得价款享有优先受偿权；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人陈艳、卢伟锦、龙岩市天鸿房地产有效公司承担。被上诉人陈艳、卢伟锦、天鸿公司未提出答辩意见。在二审中，上诉人坎市工行对一审法院认定的事实没有异议。本院予以确认。二审中上诉人坎市工行举出陈艳、卢伟锦的结婚证，证明陈艳、卢伟锦系夫妻关系。对该证据的真实性，本院予以确认。本院对上诉人坎市工行的上诉理由分析如下：一、关于本案借款是陈艳、卢伟锦共同借款，还是陈艳的借款。本院认为，虽然本案讼争《个人购房借款/担保合同》中，被上诉人卢伟锦以共同借款人的身份签名并捺手印。但是从整个合同内容来看，本案讼争合同的借款人是陈艳，而非陈艳和卢伟锦的共同借款。上诉坎市工行2014年12月发出的《提前收回全部贷款通知书》中明确记载借款人系陈艳。因此，本案讼争借款合同的借款人系陈艳。二、关于本案抵押权预告登记是否具有抵押权效力问题本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。可见抵押预告登记不同于抵押登记。其不具备抵押权法律效力。上诉人坎市工行只有在抵押登记后，才具有抵押权的效力。上诉人的该项上诉请求不能成立。综上所述，本院认为，本案讼争《个人购房借款/担保合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，应为有效合法。合同签订后，坎市工行依约向借款人发放了借款，履行了合同义务。但是各被上诉人未履行合同约定的义务，应当承担违约责任。原审法院认定事实情况，适用法律正确，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本案二审案件受理费52766元，由上诉人中国工商银行股份有限公司永定坎市支行负担。本判决为终审判决审 判 长  刘炳荣代理审判员  朱宏海代理审判员  蔡素洁二〇一六年七月二十七日书 记 员  高海宁