山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3649号上诉人(原审被告)凯欧弼（青岛）医用器材有限公司。法定代表人GerhardBraun，董事长。委托代理人陈大林，山东琴岛律师事务所律师。委托代理人牛国兴，山东琴岛律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)钟启凤。委托代理人尹宗尧，山东卓润律师事务所律师。上诉人凯欧弼（青岛）医用器材有限公司（以下简称凯欧弼公司）因与被上诉人钟启凤劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第2542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟启凤在原审中诉称，1998年7月钟启凤和凯欧弼公司的前身单位保赫曼（青岛）医用器材有限公司建立劳动关系，2008年6月19日保赫曼（青岛）医用器材有限公司又更名为凯欧弼公司至今。2010年10月10日钟启凤和凯欧弼公司签订了无固定期限合同，钟启凤在凯欧弼公司处一直兢兢业业工作，但是凯欧弼公司于2014年6月12日单方无故通知钟启凤在家待岗至今，后又于2014年11月24日以钟启凤旷工为由单方违法解除其和钟启凤的劳动合同。为此，钟启凤提起诉讼，请求法院判令凯欧弼公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金102000元、未休带薪年休假补偿金7693元、2014年年终奖5577.19元，共计115270.19元；2、补发2014年6月至2014年11月期间的工资12000元。凯欧弼公司在原审中辩称，1、凯欧弼公司分别于2014年6月13日寄送《待岗通知》，于2014年10月29日寄送《调整工作岗位的通知及员工手册（规章制度）》，于2014年11月18日寄送《限期到公司报到通知及员工手册（规章制度）》，钟启凤拒收通知并拒绝返岗，凯欧弼公司有权依法解除劳动合同，不应当支付解除劳动合同赔偿金；2、钟启凤已休满带薪年休假，凯欧弼公司不应当支付未休带薪年休假补偿金；3、钟启凤主张的年终奖没有劳动合同的约定、也无单位规章制度规定，因此无任何法律和事实依据；4、2014年6月至2014年11月，凯欧弼公司已按法律规定支付相应工资和劳动报酬，不存在拖欠工资的事实。原审查明，1998年7月27日，钟启凤与凯欧弼公司的前身保赫曼（青岛）医用器材有限公司建立劳动关系。2008年6月19日，保赫曼（青岛）医用器材有限公司更名为凯欧弼公司。2010年10月10日，钟启凤与凯欧弼公司签订了期限自2010年10月10日起无固定期限的劳动合同。因钟启凤所在的生产部门和岗位被撤销，凯欧弼公司于2014年6月12日通知钟启凤在家待岗，当日凯欧弼公司向钟启凤在公司留存的地址原“胶南市铁山路×号×号楼×单元×”邮寄挂号信，在挂号信钟启凤的名字下方写明钟启凤的电话号码，并写明“内附待岗通知”。2004年6月13日，该封挂号信以“拒收”为由被退回。2014年10月29日，凯欧弼公司再次以同样的地址向钟启凤邮寄挂号信，信封写明“附调整工作岗位的通知及员工手册（规章制度）”。调整工作岗位的通知记载：因钟启凤负责的岗位被撤销，公司将钟启凤调到织带科操作工岗位，工资每月1850元，其他福利待遇按公司规定执行。请钟启凤于收到通知后三个工作日到织带科报到。2014年10月30日，该封挂号信再次以“客户拒收”为由被退回。2014年11月18日，凯欧弼公司第三次向钟启凤邮寄限期到公司报到通知及员工手册（规章制度），限期到公司报到的通知记载：公司曾于10月29日以挂号信形式给你寄送公司规章制度，但你未予处理，且旷工至今，你的上述行为已经严重违反了公司的劳动纪律和规章制度，请于收到本通知后第二日立即到人力资源报到。如拒不报到，视为自动离职或辞职，公司将按照员工手册和劳动法律法规的规定，依法终止与你的劳动合同关系。2014年11月19日，该封挂号信仍以“客户拒收”为由被退回。2014年11月22日，凯欧弼公司向本单位工会递交解除劳动合同告知书：经公司研究决定，与钟启凤解除劳动合同，解除劳动合同时间为2014年11月22日。2014年11月23日，凯欧弼公司工会同意依法解除钟启凤的劳动合同。2014年11月24日，凯欧弼公司以钟启凤未经请假或依法办理请假手续，连续旷工，严重违反公司规章制度和劳动法律法规为由，解除了与钟启凤签订的劳动合同，并到劳动部门备案。2014年11月24日，凯欧弼公司第四次向钟启凤邮寄终止劳动合同通知书的挂号信，当日钟启凤收到该封挂号信并由邮政局工作人员在收件人姓名后面代替钟启凤填写了姓名。原审另查明，2014年1月10日和2014年1月15日，凯欧弼公司分别向钟启凤的工资卡中汇入2013年12月工资2045.05元和2013年年终奖（即第13个月工资2398.66元）。钟启凤解除劳动合同前12个月的平均工资为2525.20元。钟启凤有二套房子，分别位于黄岛区铁山路×号×号楼×单元×户、黄岛区大连路185号帝邦帝海×号楼×单元×室。2014年11月22日和23日分别为周六、周日。凯欧弼公司的员工手册第11章纪律……11.3记载“解除劳动合同：员工有下列行为的，将被解除劳动合同且无任何经济补偿，给公司造成损失的，还应根据法律规定承担赔偿责任……11.3.2旷工连续3天以上，或累计旷工5天及以上；”员工手册第4章“薪酬与福利4.2.4第十三薪”记载：“公司根据经营状况可提供第十三薪作为年度奖金，第十三薪为员工本人当年12个月的平均工资。如有如下情况公司将不支付此奖金：4.2.4.3员工在没有收到13薪时，已经离开公司。”该员工手册经过合法程序制定。2013年和2014年由钟启凤填写请假申请单，共休年休假15天。2013年10月25日因停电凯欧弼公司安排钟启凤休年休假1天，该日钟启凤未打卡上班。2014年1月29日和1月30日因春节放假凯欧弼公司安排钟启凤休年休假2天，该2天钟启凤未打卡上班。2014年3月17日和3月18日因停电凯欧弼公司安排钟启凤休年休假2天，该2天钟启凤未打卡上班。2013年、2014年扣除加班费后钟启凤的月平均工资为1510元。凯欧弼公司已向钟启凤支付了2014年6月至2014年11月期间的待岗工资。钟启凤对凯欧弼公司主张的停电和春节期间安排其休的年休假5天因没有钟启凤签字，不予认可。钟启凤主张每年年底都发13个月月薪，即年终奖，年终奖的数额按照前12个月的平均工资发放。凯欧弼公司主张劳动合同没有约定，单位规章制度未规定发放年终奖，因此，不应当支付2014年钟启凤的年终奖。年终奖根据单位效益及董事会决议的决定发放。原审认为，2014年11月18日，凯欧弼公司通过挂号信通知钟启凤于收到本通知后第二日立即到人力资源报到，钟启凤于2014年11月19日拒收该封挂号信，视为其收到。钟启凤应按照凯欧弼公司的要求于2014年11月20日报到上班，但凯欧弼公司未满3日即作出与钟启凤解除劳动合同的决定并告知工会，于2014年11月24日解除了钟启凤的劳动合同，违反了凯欧弼公司自己制定的旷工连续3天以上，可以解除劳动合同的规定。故，凯欧弼公司解除钟启凤的劳动合同属于违法解除，应向钟启凤支付违法解除劳动合同赔偿金85856.80元（2525.20元/月×17个月×2倍）。对钟启凤要求赔偿金102000元的过高部分，原审不予支持。因钟启凤对已休2013年和2014年带薪年休假15天没有异议，原审予以确认。对凯欧弼公司因停电和放假安排钟启凤在2013年10月25日休带薪年休假1天，2014年1月29日和1月30日休年休假2天，2014年3月17日和3月18日休年休假2天，凯欧弼公司提交的上述期间的放假通知和钟启凤在上述期间未打卡上班的考勤记录，证实钟启凤该期间未上班，因此，对凯欧弼公司主张钟启凤在上述5天休年休假的主张，本院予以采纳。钟启凤已享受2013年和2014年带薪年休假各10天，其再要求凯欧弼公司支付带薪年休假工资7693元，于法无据，原审不予支持。因凯欧弼公司已支付给钟启凤2014年6月至11月期间的待岗工资，钟启凤再要求凯欧弼公司支付待岗工资12000元，原审不予支持。年终奖是每年度末企业给予员工不封顶的奖励，是对一年来的工作业绩的肯定。发放年终奖并非用人单位的法定义务，可由用人单位自主决定是否发放。凯欧弼公司制定的员工手册明确规定员工在没有收到13薪时已经离开公司的，不予支付此奖金。2014年钟启凤在凯欧弼公司工作不满1年，因此，钟启凤要求凯欧弼公司支付2014年年终奖5577.19元，没有事实和法律依据，原审不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，判决如下：一、凯欧弼公司于判决生效之日起10日内支付给钟启凤违法解除劳动合同赔偿金85856.80元；二、驳回钟启凤要求凯欧弼公司支付未休带薪年休假补偿金7693元、2014年年终奖5577.19元、补发2014年6月至2014年11月期间的工资12000元的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由凯欧弼公司承担。因钟启凤已向原审预交，凯欧弼公司于判决生效之日起10日内支付给钟启凤5元。宣判后，凯欧弼公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人凯欧弼公司上诉称，一、原审认定旷工起始时间不符合客观事实。因被上诉人拒绝签收上诉人的相关通知，上诉人通过挂号信方式向其留存的身份证地址寄送相关通知，前后共通知过四次，分别为：(1)2014年6月13日《待岗通知》，拒收；(2)2014年10月29日《调整工作岗位的通知及员工手册(规章制度)》，拒收；(3)2014年11月18日《限期到公司报到通知及员工手册(规章制度)》，拒收；(4)2014年11月24日《解除劳动通知书》，被上诉人签收。上述通知内容明确表明，被上诉人实际从2014年10月29日开始旷工，但原审却从2014年11月20日起算旷工时间，并认为连续旷工未满3天，不符合事实。二、原审认定旷工起始时间违背当事人的真实意思表示。被上诉人拒签行为不具有正当目的，有违诚信。应当以上诉人通知调岗的时间开始计算旷工。如前所述，被上诉人先后多次寄送通知，但被上诉人仅选择签收第4次的解除通知，并随后以解除通知提起仲裁及诉讼并主张高额赔偿金，其目的是规避劳动合同义务制造公司违法解除条件。其诉讼属于权利滥用。被上诉人以实际行为明确作出旷工的意思表示，上诉人于2014年10月29日寄送的调岗通知的真实意思已在通知中明确写明，目的是希望被上诉人到岗或另行协商其他岗位。但被上诉人为制造用人单位违法解除条件而拒绝签收相关通知，其行为明确表明不履行到岗提供劳动的义务，此时开始计算旷工，符合当事人的意思状态，更符合法律规制劳动合同关系的立法目的。综上，请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动关系经济赔偿金85856.80元；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人钟启凤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审庭审中，上诉人提出原审计算经济赔偿金年限多计算0.5个月，应当按照16.5个月计算，被上诉人当庭表示同意按照16.5个月计算赔偿金。二审查明的其他事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。上诉人曾四次向被上诉人邮寄材料，第一次为待岗通知、第二次为调整岗位通知及规章制度、第三次为限期报到通知及规章制度、第四次为解除劳动合同通知。从上述四次通知前三次被拒收，第四次签收，从通知信函封面标注的内容看，只有第三次明确要求被上诉人报到上班，第一次待岗以及第二次调整岗位系需要经双方协商处理的事宜，并不能作为报到上班的通知，因此，原审按照第三次邮寄的通知收到时间作为起算旷工时间符合法律规定，上诉人该次通知后未到3日即通知工会解除与被上诉人的劳动合同，违反其自己制订的规章制度和法律规定，应属违法解除劳动合同，原审判令上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定。二审中，上诉人提出一审多计算0.5个月赔偿金，被上诉人亦认可，经核算，一审对赔偿金多计算0.5个月，应予扣减，本院对该项内容予以调整，该赔偿金数额应为83331.6元。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但对赔偿金计算错误，双方于二审中亦重新确认，本院对该数额予以调减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第2542号民事判决第二项；二、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第2542号民事判决第一项为：上诉人凯欧弼(青岛)医用器材有限公司于本判决生效之日起10日内支付给被上诉人钟启凤违法解除劳动合同赔偿金83331.6元。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人凯欧弼(青岛)医用器材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年七月二十日书 记 员  王 繁