浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙03民终1871号上诉人（原审原告）：苍南县恒顺电雕制版有限公司，住所地：浙江省苍南县龙港镇通港路以南印刷工业园区A13、A14地块（双桂村立瓯公司内）。法定代表人：钱克恒，总经理。委托代理人：黄立磐，浙江法之剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张从建。委托代理人：洪榕净，浙江豪江律师事务所律师。上诉人苍南县恒顺电雕制版有限公司（以下简称恒顺公司）因劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍民初字第2110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年5月份，张从建进入恒顺公司担任车间工人，从事版坯制作，工资为底薪6000元，另加计件工资，双方之间没有签订劳动合同。2014年5月至2015年6月期间，恒顺公司为张从建参保工伤保险。2014年至2015年期间，恒顺公司通过案外人宋腾冲，并由宋腾冲以现金的方式向张从建发放工资，2015年开始恒顺公司直接以银行转账方式向张从建发放工资，于2015年5月19日支付工资9474元。2015年5月22日，恒顺公司解除与张从建之间的劳动关系并结算工资，于2015年6月5日支付工资14349元。2015年7月5日，张从建向苍南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、确认恒顺公司于2015年5月22日解除与张从建之间的劳动合同违法；二、恒顺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金25500元（8500元/月×1.5个月×2倍）；三、恒顺公司支付未签订劳动合同的二倍工资93500元（8500元/月×11个月）。苍南县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月16日作出苍人劳仲案字[2015]第230-4号仲裁裁决书，裁决：一、确认恒顺公司解除与张从建之间劳动合同关系的行为属于违法解除；二、恒顺公司支付张从建赔偿金25500元、二倍工资66000元，合计91500元；三、驳回张从建的其他仲裁请求。恒顺公司不服裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。原判认为，关于双方劳动关系的建立时间。恒顺公司主张是2015年3月份开始，但从工伤保险参保记录反映，恒顺公司从2014年5月开始为张从建参保工伤保险，应视为双方从2014年5月开始即已建立劳动关系，故恒顺公司的该主张与事实不符，不应支持，双方之间建立劳动关系的时间应认定为2014年5月份。恒顺公司主张公司车间由案外人宋腾冲承包，张从建系宋腾冲雇佣，但其未提供承包合同等基本证据，故对其主张不予支持。虽然关于张从建的工作年限的举证责任在于恒顺公司，但张从建主张自2014年2月12日开始进入恒顺公司工作，亦应提供初步证据予以证实，现张从建未提供任何证据证明该事实，对其主张不予支持。关于张从建的工资，依法应由恒顺公司承担举证责任。但恒顺公司在原审法院院指定的举证期限内未能提供相应的工资帐册，应承担举证不能的法律后果，故本院结合认定的有效证据，采纳张从建的主张，认定其月工资为底薪6000元，另加计件工资，离职前月平均工资为8500元。恒顺公司于2015年5月22日解除与张从建之间的劳动关系并结算工资，但未出具合理的依据或理由，属于违法解除，应向张从建支付赔偿金。赔偿金为经济补偿金的两倍，经济补偿金按照张从建在恒顺公司处工作年限，从2014年5月起算至2015年5月，以每满一年支付一个月工资为标准，恒顺公司应支付张从建赔偿金为17000元（8500元/月×1个月×2倍），张从建主张超过部分不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资。用工主体双方建立劳动关系应当签订书面劳动合同，用人单位自建立劳动关系之日起，超过一个月不满一年仍未签订劳动合同的，劳动者可以要求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资。本案中，二倍工资的计算期间为2014年6月至2015年5月，即11个月，并以双方约定的底薪工资为标准工资，故恒顺公司应支付未签订劳动合同的二倍工资为66000元（6000元/月×11个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，判决如下：一、确认恒顺公司解除与张从建之间劳动合同关系的行为属于违法解除；二、恒顺公司于本判决生效后十日内支付张从建赔偿金17000元、二倍工资66000元，合计83000元；三、驳回恒顺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由恒顺公司负担。一审宣判后，恒顺公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院仅凭孙华云在恒顺公司参加工伤保险，便认定双方之间于2014年5月开始存在劳动关系不当。恒顺公司将车间承包给案外人宋腾冲后，因孙华云及其他人从事的是易发生工伤的工作，企业为了避免无辜赔偿，与宋腾冲协商后，同意为孙华云缴纳工伤保险，费用由宋腾冲支付。孙华云的工资一直是由宋腾冲领取并发放，系为公司管理之便。恒顺公司与宋腾冲原先关系较好，没有签订承包协议，存在取证困难。孙华云非恒顺公司的员工，并未制作其工资表，也不知道孙华云的工资组成，6000元的底薪不合理。综上，请求依法撤销原判。被上诉人张从建答辩称：一审认定劳动关系建立时间为2014年5月不当。在苍南地区一般是先用工再办理社会保险。工作年限的举证责任在单位，一审将部分举证责任分给张从建不妥，双方劳动建立的时间应该是在2014年2月。双方之间并非承包关系。恒顺公司为张从建缴纳了工伤保险，若是承包关系，对方可以选择不缴纳工伤保险。张从建一审提供了银行交易明细，故一审认定的工资是合理的。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系。恒顺公司主张已经将车间承包给案外人宋腾冲，但是其未提供相关的承包关系的证据，本院对其该主张不予支持。结合恒顺公司给张从建办理工伤保险以及通过银行转账方式向张从建支付工资的事实，原审认定双方存在劳动关系正确，本院予以维持。关于张从建的工资，根据张从建提供的银行交易明细，原审认定月工资为6000元并无不当。恒顺公司主张该工资过高，但未提供相应证据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。张从建并未提供证据证明系恒顺公司单方提出解除劳动关系，应该依法承担举证不能的后果，对其要求恒顺公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金应不予支持，原审判决恒顺公司承担违法解除劳动合同经济赔偿金不当，本院予以纠正。至于张从建在答辩时就劳动关系建立时间提出的异议，鉴于其并未提起上诉，故二审不予审查。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2015）温苍民初字第2110号民事判决主文第三项和诉讼费负担部分；二、撤销浙江省苍南县人民法院（2015）温苍民初字第2110号民事判决主文第一、二项；三、上诉人苍南县恒顺电雕制版有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人张从建二倍工资66000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由上诉人苍南县恒顺电雕制版有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾代理审判员  钟志亮代理审判员  郭阳平二〇一六年七月八日代书 记员  董丽雅