广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终1564号上诉人（原审被告）：广州荣懋生物科技有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：王旭，该公司总经理。委托代理人：周山新，广东正觉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖景翠，住广州市越秀区。委托代理人：黄家乐，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人：朱媛菲，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪国俊，住郑州市金水区。上诉人广州荣懋生物科技有限公司（以下简称荣懋公司）、肖景翠因与被上诉人汪国俊公司设立纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2012)穗天法民二初字第1508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院经审理查明：荣懋公司成立于2011年7月20日，肖景翠持有荣懋公司95%股份。2011年7月27日，汪国俊（乙方）与肖景翠及荣懋公司（共同作为甲方）签订《合作协议书》一份，约定甲乙双方就共同成立郑州正隆德生物科技有限公司达成协议。载明乙方于签订合约后投资资金三十万元给甲方，占共同成立子公司30%股份，甲方占子公司70%股份。合约签订后，乙方将投入资金划入甲方指定账号，甲方派分公司运营经理前往郑州与乙方代表筹备跟进。筹备期为一个月，费用预算为30000元，包括新公司注册、办公楼租赁及办公设备等。2011年10月25日，肖景翠开具《收条》一份，确认收到汪国俊款项30万元。对于该30万元的给付情况，汪国俊提交证据证明其于2011年8月8日、8月15日、10月14日分别向肖景翠转款10万元、10万元、5万元。另外现金给付肖景翠5万元。肖景翠确认收条的真实性，但称只收到25万元。另外，汪国俊于2011年11月9日向肖景翠转款20万元，肖景翠于2011年12月4日向汪国俊转款205000元。后来双方并未成功履行合同在郑州设立公司。汪国俊遂于2012年4月10日诉至原审法院，提出本案诉请。庭审中，肖景翠还提交了转款给案外人宋某的转款记录，拟证明为履行合同所支出的费用，肖景翠指宋某是汪国俊指定的合同具体履行人。对此，汪国俊予以否认。还提交了众多发票，拟证明操办设立公司事宜所支出的费用，对此，汪国俊也不予确认。汪国俊原审诉讼请求：1.依法解除汪国俊与荣懋公司于2011年7月27日签订的《合作协议书》；2.肖景翠、荣懋公司连带返还汪国俊的投资款30万元及利息（从起诉之日，即2012年4月10日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率算利息）；3.本案诉讼费用由肖景翠、荣懋公司承担。原审法院认为：汪国俊与荣懋公司、肖景翠签订合作协议，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故汪国俊与荣懋公司、肖景翠合同关系成立有效。庭审中经询问，汪国俊明确认为协议中的甲方（即汪国俊的合同相对方）为荣懋公司及肖景翠。肖景翠认为甲方为荣懋公司，其只是履行职务行为。对此，原审法院认为，协议中列明了甲方为荣懋公司及肖景翠，荣懋公司及肖景翠均在协议落款处盖章签名（肖景翠并非是荣懋公司法定代表人，不是作为法定代表人身份签名）。在协议第二条及第五条，分别陈述了甲方为荣懋公司及肖景翠。另外，肖景翠用其账户收取了汪国俊的投资款，并开具收条给汪国俊。总前所述，原审法院确认协议中的甲方为荣懋公司及肖景翠，荣懋公司、肖景翠享有合同权利、承担合同义务。合同签订后，肖景翠收取了汪国俊30万元并于2011年10月25日开立了收据。肖景翠辩称实际只收到25万元，未提供证据证明，原审法院不予采纳。另外，在收取30万元后，又有汪国俊于2011年11月9日转款20万元给肖景翠，肖景翠于2011年12月4日转款205000元给汪国俊的事实。汪国俊称是本案法律关系之外的借款，多出的5000元是肖景翠自愿支付的利息，而肖景翠对此说法不予认可。对此原审法院认为，汪国俊所述缺乏依据，原审法院不予认定。前述事实反映汪国俊总共向肖景翠转款50万元，肖景翠向汪国俊转款205000元，两相抵消，汪国俊支付的款项为295000元。本案中，郑州公司最终未能设立成功，合同未能得到实际履行。在此情况下，汪国俊主张解除《合作协议书》合理有据，肖景翠及荣懋公司对此予以认可并无异议。故原审法院判令《合作协议书》解除，汪国俊此项诉请有理，原审法院予以支持。合同解除后，双方应对债权债务进行合理处理。汪国俊为履行合同向肖景翠、荣懋公司支付了295000元，肖景翠、荣懋公司理应返还，对于所支出的费用应合理分担。关于费用，肖景翠及荣懋公司所提交的费用支出（包括发票及转款等）均无法证明与公司筹办的关联性。原审法院基于酌情认定所支出的费用为6000元，并认定汪国俊、肖景翠及荣懋公司平均分摊该费用即汪国俊承担其中3000元。其他费用，因肖景翠及荣懋公司无证据证明其关联性，原审法院不予认定。综上，汪国俊、肖景翠及荣懋公司签订的《合作协议书》予以解除，汪国俊应向肖景翠及荣懋公司支付费用3000元，肖景翠及荣懋公司应向汪国俊退还295000元，两相抵消，故肖景翠及荣懋公司还应向汪国俊退还292000元。汪国俊主张自起诉之日即2012年4月10日起的利息有理，原审法院予以支持，故肖景翠及荣懋公司应以292000元为基数，自2012年4月10日至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给汪国俊。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，于2015年7月23日判决：一、解除汪国俊与荣懋公司、肖景翠于2011年7月27日签订的《合作协议书》；二、荣懋公司、肖景翠于判决发生法律效力之日起十日内向汪国俊退还292000元；三、荣懋公司、肖景翠于判决发生法律效力之日起十日内向汪国俊支付利息（以292000元为基数，自2012年4月10日至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息计算）；四、驳回汪国俊的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5940元，由汪国俊负担140元，由荣懋公司、肖景翠负担5800元。公告费500元，由荣懋公司、肖景翠负担（公告费汪国俊已经预交相关单位，由荣懋公司、肖景翠于判决发生法律效力之日起十日内径付汪国俊）。判后，上诉人荣懋公司、肖景翠均不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定“协议中列明了甲方为肖景翠及荣懋公司，肖景翠及荣懋公司均在协议落款处盖章签名(肖景翠并非是荣懋公司法定代表人，不是作为法定代表人身份签名)。在协议第二条及第五条，分别书写了甲方为荣懋公司及肖景翠。另外，肖景翠用其账户收取了汪国俊的投资款，并开具收条给汪国俊。综上所述，原审法院确认协议中的甲方为荣懋公司及肖景翠，荣懋公司、肖景翠享有合同权利、承担合同义务”，与事实不符，缺乏事实及法律依据。1.尽管《合作协议书》中的甲方的前一部分写的是肖景翠，然而在肖景翠之后打了一个括号并在括号中注明“广州荣懋生物科技有限公司”，即上诉人，那么从文法上来说，在一个词语之后用括号进行标注说明，那么该词语的实质意义就应当以括号内的注释为准。本案中，括号前列明的是肖景翠，而括号中列明的是上诉人，即“广州荣懋生物科技有限公司”，那么括号中的注释只能说明以下两层含义：肖景翠是代表荣懋公司签订《合作协议书》的；肖景翠是荣懋公司的职工。第二层含义的更深一个层次的含义同样是肖景翠是代表荣懋公司的。上述解释，再结合《合作协议书》实际上约定的是荣懋公司和汪国俊之间的权利义务关系，而并不涉及到肖景翠和汪国俊之间的任何实质性的权利义务关系但涉及到荣懋公司的管理职责这些实质性的内容，那么我们完全可以肯定《合作协议书》的真正主体是荣懋公司和汪国俊。尽管在协议中多次笼统地出现“甲方”，那么应当根据协议的实质内容来理解，哪个地方出现的“甲方”指的是肖景翠，哪个地方出现的“甲方”指的是“荣懋公司”。例如：协议书第五条约定“甲方现为广州荣懋生物科技有限公司总经理，并拥有该公司80％股份，乙方于签订合约后投入资金三十万元于甲方，占共同成立子公司30％股份(由乙方派代表股东注册)，甲方占子公司70％股份(由甲方委派代表股东注册)，子公司业务和总公司业务由甲方统筹一体运作”，在这一约定中，第一个“甲方”显然指的是肖景翠，第二个“甲方”指的是荣懋公司(因为荣懋公司不是一个自然人，不可能向自然人投入资金，只能向经营实体投入资金，而荣懋公司则是经营实体)，第三个“甲方”指的也是荣懋公司(因为只有一个公司才能成为一个子公司的股东，而肖景翠是一个自然人，而非一个公司)，第四个“甲方”则指的是肖景翠(因为在该“甲方”所在的语句中出现了“总公司”，即荣懋公司和“子公司”，即荣懋公司和汪国俊拟设立的子公司，那么这里的甲方只能指作为自然人的肖景翠了)。2.肖景翠是荣懋公司的总经理，根据《公司法》第49条的规定，行使主持公司的生产经营管理工作的职权，肖景翠虽然不是荣懋公司的法定代表人，但是，仍是荣懋公司的主要负责人，可以对外代表荣懋公司。因此，肖景翠在《合作协议书》中，是作为荣懋公司的总经理，履行职务行为。3.《合作协议书》中多次明确郑州正隆德生物科技有限公司(以下简称“郑州公司”)的子公司，根据《公司法》第13条的规定，“公司可以设立子公司，那么，只有荣懋公司作为郑州公司的股东，郑州公司才可以称为荣懋公司的子公司，因此，荣懋公司根本不是郑州公司的股东。肖景翠在《合作协议书》中不享有任何权利，也不承担任何义务，肖景翠在《合作协议书》中均是代表荣懋公司履行职务行为。4.根据《合作协议书》第八条“该合约签订后，乙方需将投入资金划入甲方指定账号”，及2011年8月1日，荣懋公司单方出具的指定付款账户的通知，可以充分证明，作为合同主体的甲方仅是指荣懋公司。荣懋公司为了便于汪国俊付款(注：对公账户无法在自动柜员机转账)，因此，除了指定荣懋公司的对公账户外，又加上了肖景翠的个人账户，但是，肖景翠完全是代荣懋公司收取款项，款项收到后，也均支付给荣懋公司。肖景翠出具收条，也是履行职务行为，在代荣懋公司收取了投资款后，代荣懋公司出具收条，不能据此认定肖景翠是真正的合同主体。5.在汪国俊的起诉状中，汪国俊也明确写明“原和第一被告于2011年7月27日签订的《合作协议书》”，可见，汪国俊是非常清楚《合作协议书》的相对方为荣懋公司，肖景翠仅是履行职务行为的。6.《合作协议书》只有甲乙双方，若肖景翠也是主体，那么应当写成甲乙丙三方，并且对肖景翠的权利义务也呈现在协议书中，但是协议书中并没有这样的体现。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，肖景翠是荣懋公司的总经理，依法履行职务行为，应当由荣懋公司承担民事责任，肖景翠个人不应当承担任何责任。（二）原审法院判令肖景翠和荣懋公司向汪国俊支付292000元，与事实不符，缺乏事实依据。1.荣懋公司已经为筹备公司花费了1049498．23元，对此费用应当由荣懋公司和汪国俊平均分摊。原审法院称所提交费用支出(包括发票及转款等)均无法证明与公司筹办的关联性，与事实不符。荣懋公司提供了相关费用的凭证，己经完成了自己的举证责任，而汪国俊却没有提供任何证据予以否认，因此，依法应当认定荣懋公司的证据。2.原审法院仅酌情认定6000元费用，明显与事实不符，该金额远远低于荣懋公司1049498.23元的实际花费。而且，仅依据《合作协议书》第八条，筹备费用预算应是30000元，因此，请二审法院依法予以调整。3.郑州公司最后未能设立，是因为汪国俊存在重大过错，严重违约。汪国俊是郑州人，相对而言在郑州更具有资源优势，因此，筹备公司实际事宜应有汪国俊进行，恰恰因为汪国俊的过错，导致公司最终未能设立。即使荣懋公司要返还汪国俊投资款，也不应当支付利息给汪国俊。综上，荣懋公司与肖景翠上诉请求：1.撤销原审判决第二、三判项，改判为驳回汪国俊的全部诉讼请求；2.原审、二审的诉讼费由汪国俊承担。被上诉人汪国俊未到庭亦未答辩。经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.肖景翠是否应与荣懋公司共同承担返还债务的责任；2.荣懋公司为筹备公司花费1049498.23元的主张能否成立。关于第一个争议焦点，本院认为，本案为公司设立纠纷，汪国俊与荣懋公司、肖景翠为设立公司签订了《合作协议书》，该《合作协议书》是当事人之间的真实意思表示，对汪国俊与荣懋公司、肖景翠都具有约束力，各方均应依约履行义务，行使权利。肖景翠主张其签名是履行职务行为，不应承担返还债务的责任。本案中，肖景翠并非荣懋公司的法定代表人，在合作协议中，肖景翠与荣懋公司同时作为甲方签订协议。目前，没有证据证明肖景翠是代表荣懋公司签订协议，故其个人签名不应视为履行职务的行为。而且，在履行合同过程中，肖景翠以其账户收取汪国俊的投资款，并以个人名义出具收条，由此可见肖景翠是作为涉案合同的一方参与设立公司。因此，原审法院判决肖景翠与荣懋公司共同承担返还涉案债务合理，依据充分，本院依法予以维持。关于第二个争议焦点，本院认为，荣懋公司称为筹备公司已花费1049498.23元，其提交的发票及转账记录并不能直接证明该款项是用于公司设立，也没有其他证据佐证是与公司筹备存在关联性。原审法院酌定筹备公司支出为6000元，由荣懋公司、肖景翠和汪国俊分担合理，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人荣懋公司、肖景翠的上诉理由均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5940元，由上诉人广州荣懋生物科技有限公司、肖景翠负担。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年七月二十五日书 记 员  郭华蓉蔡嘉瑜