新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终416号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东太平洋环保有限公司。法定代表人：朱杰高委托代理人：高达伟委托代理人：陈兆港，山东龙奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆稷钰生态农牧业开发有限公司。法定代表人：汪春芳上诉人山东太平洋环保有限公司（下称太平洋环保公司）为与被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司(下称稷钰公司)承揽合同纠纷（原审案由：建设工程合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第4253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘巧贞、赵政参加的合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈兆港、高达伟到庭参加了诉讼，被上诉人经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。原审法院审理查明：2013年3月，被告中标承建原告污水处理厂设计、设备采购和安装工程，并向原告交纳保证金50000元。2013年4月5日，原告（甲方）与被告（乙方）在原告处签订新疆稷钰公司污水处理厂设计、设备采购和安装总包合同，约定工程造价为440万元，工期时限为2013年4月10日至2013年6月10日止，共60天，如遇不可抗力及土建施工项目影响，可予以顺延工期；承包形式为工程的设计及所有设备采购、安装及调试、污水项目环保验收总承包的“交钥匙”工程；工程造价支付办法：（1）本合同生效后7个工作日（节假日顺延）内，甲方向乙方支付合同项目款定金10万元；（2）乙方在收到合同定金后，15日内向甲方按规定的数量交付项目设计的土建施工蓝图图纸和在40天内交付全套工艺图纸，甲方经相关部门审核后支付乙方合同项目款12万元；（3）乙方厌氧（PEIC）主体材料和内部设备到达甲方施工现场，甲方书面确认，凭以下单据（验货单原件，且相应的技术资料和设计资料收据原件；生产厂家或乙方颁发的项目设备和备件的质量证书并附有详细的出厂检验报告；增值税专用发票：发票金额为第三笔88万元支付前，乙方必须开具前三次付款总金额110万元、税率为17%的增值税发票）向乙方支付合同总额的20%，即人民币88万元，乙方在该款项到账当日，应向甲方出具收款收据；（4）乙方厌氧（PEIC）罐体加工完成，清水试车合格，通用设备到达甲方施工现场，甲方书面确认，凭以下单据（同上）向乙方支付合同总额的30%，即人民币132万元，乙方在该款项到账当日，应向甲方出具收款收据（其余付款办法略）；违约责任：1、甲乙双方中任何一方一个月内不履行合同约定的义务，致使合同目的不能实现的，该违约方应向守约方承担合同金额10%违约责任，乙方最终出水不能达到国家环保《污水综合排放标准》（GB8978-1996）中的三级排放标准且COD含量在≤100㎎/1之内和合同约定的各项条件及设计要求的，则应向甲方承担支付合同总价20%违约金的责任；2、由于乙方原因未按照合同约定期限完成土建施工设计并向甲方提交土建施工图的，每延期一天，应付合同总额的5‰给甲方作为违约金；3、除不可抗力外，乙方应按照合同约定工期如期完工。但遇到甲方工程款未及时到位，甲方土建未按合同附件二约定时间完成，发生严重连续下雨或停电等足以影响乙方正常施工的情形，可由双方代表书面签字盖章确认乙方工期顺延，乙方对此不承担责任。因乙方原因造成工期延误的，每延期一天，应付合同总额的5‰给对方作为违约金；4、甲方按照乙方提供的土建工程设计图完成土建工程后，因乙方土建工程设计图纸原因导致土建工程不合格等质量问题，致使乙方不能按时完工的，甲方不承担责任。由于甲方未提供地勘报告，由地质原因而导致土建工程不合格致使乙方不能按时完工的，乙方不承担责任（其余略）；其他约定事项：1、如果甲方未支付完工程款的70%，则厌氧反映器的所有权归属乙方所有；2、乙方提前交工给予奖励20000元，迟交工给予罚款50000元。双方还约定，因本合同产生的一切争议，双方首先友好协商解决，如在90日内经协商仍不能达成协议时，任何一方可以向合同签订地甲方所在地人民法院起诉。2013年4月10日，原告向被告支付定金100000元。同年6月，被告就该工程土建施工图纸出图。同年10月28日，被告将该工程工艺设计图纸寄给原告，原告于同年11月2日收到。同年11月，原告完成土建主体施工。同年12月9日，原告支付被告170000元，其中含退还被告的保证金50000元。同年12月29日，被告给原告发送“工作联系函”，说明被告已完成土建图纸设计工作、厌氧罐工艺设计工作，原告土建施工主体也基本完成，由于天气较为寒冷，施工难度大，双方协商春节后对罐体及整体工艺进行施工，被告承诺：1、春节过后温度达到零下5摄氏度以上，由原告书面通知，被告开始进场施工；2、为保证工期，被告承诺从进场签订的开工报告之日起，55天完成整体工艺安装施工；3、春节前将PEIC罐体专用设备（汽水分离器、泥水分离器、水封器）运送至厂内。另：进场工艺安装施工时需要土建予以配合，对PEIC基础、设备基础、池体内二次施工处进行施工，以保证整体工艺顺利进行。2014年3月29日，被告将厌氧（PEIC）主体材料及内部设备运送到原告处，原告工作人员李辉在设备进场确认单上签名并加盖原告公章。同时，被告技术人员及施工人员陆续进场开始施工。同年5月9日，被告给原告发送工作联系单，称其IC主体材料2014年3月29日全部完成进场，要求原告支付400000元工程款，同时在5月19日前将剩余主要设备材料进场款480000元支付到账；被告在收到原告880000元主体材料设备进场款后25天内PEIC主体完成、厌氧塔试水合格、通用设备到场。同年5月12日，原告支付被告300000元。同年5月16日，被告施工人员离开施工现场。同年5月20日，原告向被告发送告知函，主要内容为：被告2013年12月29日再次承诺自进场之日起55天完成整体工艺安装施工，被告材料进场日期为2014年3月29日，按被告再次承诺的交工日期为2014年5月25日。到目前为止，被告的土建施工图纸的审图证不但未提供，厌氧主体材料都未到全，交工的承诺就成为空话。被告是否继续履行合同，请7日内给予回复。否则，原告将视为被告违约并追偿由此产生的一切经济损失及赔偿。同年5月22日，被告给原告回函，主要内容为：被告承诺“进场之日起55天完工”的前提是原告按照约定及时支付各阶段工程款，2014年1月13日被告厌氧塔核心及附属设备到场，3月29日厌氧PEIC主体材料和内部设备材料全部完成进场；3月30日被告向原告提交付款申请，4月17日原告答复：施工队进场立即支付400000元，剩余480000元10日内支付。被告安排施工队4月21日进场，原告直到5月12日支付进场款300000元，答复2日内付100000元，剩余480000元10日内支付。5月16日，被告已完成12米厌氧塔主体施工和三相分离器制作，原告仍未完成设备进场款支付，原告属于根本违约。同时答复：1、原告如能在收到传真回复函3日内将剩余480000元进场款支付，被告将继续履行合同，工期顺延，二次进场费协商后原告支付。剩余合同履行过程中原告需按时付款，被告也将按合同保质保量尽快完工。2、如果原告不付款或故意解除合同，被告将追究原告违约责任、索要应付工程款、索赔损失及相关额外发生费用，被告将保留全部诉讼权利和物资所有权。同年6月6日，被告给原告发函，承诺在收到原告的所有应付工程款后10日内施工人员和加工设备到场，项目管理人员5日内到达项目现场，被告将继续履行合同，拖延的工期相应顺延。同年6月29日，原告向被告发送律师函，要求被告5日内回复是否继续履行合同？土建施工图纸的审图证何时提供？剩余厌氧主体材料何时到场？如不回复或不履行上述义务，将解除合同，一切法律责任由被告承担。随后，原告诉至法院。庭审中，原、被告均认可原告支付被告520000元。被告认可其负责设计的施工图纸和工艺图纸出图都晚于合同约定时间，但原告并未提出异议，认为原告已经认可图纸延期交付的事实。被告提供材料进场确认单、施工照片20张及加盖乌鲁木齐义云工贸有限公司的质量保证书，证明其已将厌氧（PEIC）主体材料和设备运至施工现场并进行安装，原告应当按约定支付其880000元，被告自认其提供的材料没有达到880000元，故只要求原告返还材料款700000元。原告对材料进场确认单、施工照片20张的真实性没有异议，但称其仅收到主体材料，其支付的款项足以抵偿被告提供材料的价值；被告提供的质量保证书加盖的是乌鲁木齐义云工贸有限公司的公章，不能证明该部分材料使用在原告的工程上。被告还提供原告工作人员李辉于2014年5月4日给其出具的收到被告面额为1100000元增值税发票的收条一张，证明其已按合同约定提供第三批材料增值税发票。原告对该收条的真实性认可。被告就其提出的二次进场费和现场施工费未提供相应的证据。原告认为被告进入现场施工是其履行合同约定的工作，不应另行计费。经该院释明，被告表示不申请对其施工部分及进场材料价值进行评估。原告于2014年10月28日向原审法院诉称：原、被告经协商于2013年4月5日签订设计、设备采购和安装总包合同一份，约定原告将污水处理厂工程的设计及所有设备采购、安装调试总承包给被告，合同总价款440万元，工期自2013年4月10日至2013年6月10日共60天，承包形式为“交钥匙”工程。该合同还约定因本合同引起的一切争议，任何一方可以向合同签订地（原告所在地）人民法院起诉。合同签订后，原告按约向被告支付定金10万元，但被告收取定金后并未按约在合同签订10日内向原告按规定交付土建施工蓝图图纸，也未在40天内交付全套工艺图纸，也未按合同约定施工，至今未向原告交付该工程，被告的上述行为已经构成违约。同时，因被告的违约行为，致使原告不能实现合同目的。故诉至法院，请求法院判令：1、依法解除原、被告于2013年4月5日签订的设计、设备采购和安装总包合同；2、由被告承担本案诉讼费用。被告答辩并反诉称：2013年4月5日，被告与原告签订设计、设备采购和安装总包合同，承包形式为工程的设计及所有设备采购、安装调试、污水项目环保验收总承包的“交钥匙”工程。签订合同后，原告未按照合同约定对土建工程施工，未按照合同约定及时支付工程款，原告的违约行为致使合同无法继续履行，原告应承担违约责任，赔偿被告的损失。被告同意解除合同，但对原告依据的事实与理由不予认可。现被告与原告多次交涉未果，特提起反诉，请求判令：1、原告支付厌氧（PEIC）主体材料和内置设备款70万元；2、原告承担44万元违约金；3、原告赔偿被告二次进场费20万元和现场施工费30万元；4、本案的诉讼费用由原告承担。原告针对被告的反诉辩称：1、被告要求原告支付其主体材料和内置设备款70万元没有事实及法律依据。原告按照约定支付了部分材料款，被告要求原告支付主体材料款70万元的依据不足，不应当得到支持。2、关于违约金，根据双方签订的总包合同违约条款的规定，是被告没有按照合同约定履行义务，原告不应当支付被告违约金。3、原、被告签订的是总包合同，安装、调试、采购都是被告的义务，和进场费、施工费没有关系。况且，现被告表示愿意解除合同，也不存在二次进场费。被告违反合同约定擅自撤离工地，造成工程停工，请求法院支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、原、被告签订的设计、设备采购和安装总包合同是否应当解除；二、如合同解除，被告已提供的厌氧（PEIC）主体材料和内部设备如何处理，违约责任如何承担。关于焦点一，原、被告签订的污水处理厂设计、设备采购和安装总包合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案原告在合同签订后，在约定时间内向被告支付合同项目定金，而被告却没有按照约定时间交付原告项目设计的土建施工蓝图图纸和全套工艺图纸。随后，被告又将施工时间延至2014年春节后，并承诺自进场之日起55天完成整体工艺安装施工，但直到2014年5月16日，被告仅完成厌氧（PEIC）主体材料和内部设备进场以及部分安装。在此情况下，被告未通知原告即离开施工现场，其行为表明不履行合同主要债务。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”原告要求解除双方签订的污水处理厂设计、设备采购和安装总包合同，被告同意解除，该院予以确认。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据原、被告签订的污水处理厂设计、设备采购和安装总包合同履行情况，被告已将厌氧（PEIC）主体材料和内部设备运至原告处，并进行了相应的安装，无法恢复原状，原告应当支付被告厌氧（PEIC）主体材料和内部设备款。关于厌氧（PEIC）主体材料和内部设备款的数额，因双方在合同中未作明确约定，且被告提供的质量保证书上加盖的是“乌鲁木齐义云工贸有限公司”公章，不能证明此部分材料与本案的关联性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告提供的证据不足以证明其所提供材料的价值，且被告明确表示不申请对其提供材料价值进行评估，造成其所供材料价值无法确定。因此，该院对被告要求原告支付厌氧（PEIC）主体材料和内部设备款700000元的反诉请求不予支持。关于违约责任。根据原、被告签订的污水处理厂设计、设备采购和安装总包合同的约定，原告在合同生效后7个工作日（节假日顺延）内向被告支付合同项目款定金100000元，被告在收到合同定金后15日内向原告按规定的数量交付项目设计的土建施工蓝图图纸和在40天内交付全套工艺图纸，然后原告经相关部门审核后支付被告合同项目款120000元……。由此可见，原、被告互负债务，且有先后履行顺序。从合同履行情况看，原告按照约定时间支付了被告定金，但被告没有如期将施工图纸和工艺图纸交付原告。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被告在合同履行过程中违约在先，造成工期延迟，却要求原告承担违约责任，违反上述规定，该院对其要求原告支付其违约金440000元的反诉请求不予支持。对于被告提出的二次进场费和现场施工费，因原、被告签订的是总包合同，包括污水厂的设计、设备采购和安装，对工程量和工程总价约定明确，被告接受总价以后，其为该工程所供材料、运输、安装等费用均应计算在工程总价款内。现被告要求原告赔偿其二次进场费和现场施工费，与合同约定相悖，且被告亦未提供相关证据，故该院对被告此项反诉请求亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司与被告山东太平洋环保有限公司于2013年4月5日签订的污水处理厂设计、设备采购和安装总包合同；二、驳回被告山东太平洋环保有限公司要求原告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司支付厌氧（PEIC）主体材料和内部设备款700000元、违约金440000元及赔偿二次进场费200000元、现场施工费300000元的诉讼请求。本诉案件受理费70元，邮寄送达费90元，合计160元（原告已预交），由被告山东太平洋环保有限公司于判决生效后五日内给付原告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司；反诉案件受理费9780元，邮寄送达费90元，合计9870元（被告已预交），由被告山东太平洋环保有限公司负担。上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，证据不足，判决错误。一、上诉人按照合同约定设计图纸因客观原因未及时交付，但经上诉人与被上诉人沟通后对合同条款已进行变更，双方的来往函件可以证实。上诉人根据变更后的约定及时履行合同义务，包括按时进驻施工现场、工程材料和设备进场等具体合同义务，被上诉人对此未提出任何异议且以实际履行付款义务表示明确接受。上诉人在被上诉人土建施工完毕符合条件后履行合同主要义务即厌氧塔核心及内部设备运至施工现场，被上诉人工地代表李辉在工程材料/设备进场确认单中明确签字确认，且被上诉人加盖公章确认。涉案合同履行不能的原因是被上诉人未按合同约定及来往函件确定的付款条件支付设备款及工程款所致。被上诉人以已经实际接受变更的条件为由解除合同，原审未综合审查证据，认定上诉人违约在先，存在明显错误。二、2014年3月29日工程材料/设备进场确认单经被上诉人签章确认，足以证实上诉人已将厌氧塔主体材料及内部设备、材料运至施工现场，现上述物品存于施工现场，其价值可以计算。原判决以价值无法确定为由判决上诉人承担举证不能的法律后果不当。请求二审法院依法撤销原判决，发回重审或改判被上诉人支付厌氧主体材料和内置设备款58万元，并支付违约金44万元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人未向本院递交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。上诉人对原审认定“被告自认其提供的材料没有达到880000元，故只要求原告返还材料款700000元”的表述有异议，认为其未做该陈述，坚持按合同约定的价款88万元主张权利。经查阅一审庭审笔录记载：“审：你们的材料只有88万元？被：88万元左右，我们主张70万元，材料款没有达到88万元”，故上诉人该异议不成立。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《设计、设备采购和安装总包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据双方合同签订的内容及履约情况，本案案由应确定为承揽合同纠纷，原审案由确定不准确，本院予以纠正。现本案争议的焦点是：上诉人是否存在违约行为，其主张要求被上诉人给付材料、设备款58万元，并承担违约金44万元有无依据。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明的事实，被上诉人依约在合同签订生效后7个工作日内向上诉人支付了定金100000元，上诉人收到定金后，未按约定在15日内向上诉人交付土建施工图纸和在40天内交付全套工艺图纸，其行为构成违约。上诉人认为其不存在违约在先的理由不成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。之后被上诉人接受了上诉人逾期交付的图纸并继续履行合同，表明其愿意继续履行该合同，且上诉人这一违约行为并不必然导致合同目的不能实现，因此被上诉人以此解除合同的理由不能成立，但并不影响上诉人因此需承担的其他违约责任。被上诉人诉至法院主张解除合同，虽不符合法定解除条件，但上诉人同意解除，双方对解除合同达成一致意见，对此本院无异议。上诉人上诉称其依约履行了材料进场义务，被上诉人未按照约定支付工程款88万元，构成违约。根据查明的事实，被上诉人书面确认了上诉人到达施工现场的厌氧（PEIC）主体材料和内部设备，上诉人亦向被上诉人出示了合格证等质量证书，出具了相应增值税发票，其依约履行了合同。被上诉人辩称上诉人没有将全部厌氧（PEIC）主体材料和内部设备到场，但未提供相应证据证实，且上诉人不认可，其仅支付30万元构成违约。鉴于双方在合同履行中均存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故对上诉人主张被上诉人给付违约金的上诉请求不予支持。关于上诉人上诉要求被上诉人支付剩余58万元的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。双方合同已解除，上诉人要求被上诉人继续按约支付剩余款项的理由不能成立。对于上诉人已到场的材料价值，上诉人提出按照合同附件中的价值确定，附件中报价单均为成品价值，而工程材料/设备进场确认单确认的是到场管材而非成品。因此现有证据不能确定到场物品的价值。一审已释明上诉人对到场物品价值予以鉴定，上诉人未予申请，是其对自己权利的处分，由此产生法律后果由其自行承担。上诉人该上诉理由亦不能成立。综上，原判决虽认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果正确，本院纠正后予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19560元，由上诉人负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 刘巧贞审判员 赵 政二〇一六年七月十八日书记员 韩丹慧