广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1657号上诉人（原审被告）：张小红，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：×××0028。委托代理人：ＸＸ兰，广东德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆志华，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：×××1828。委托代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。原审被告：高军利，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码×××1012。与张小红系夫妻关系。委托代理人：ＸＸ兰，广东德赛律师事务所律师。上诉人张小红与被上诉人陆志华、原审被告高军利房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2015年10月25日，陆志华（买方）与张小红（卖方）签订《房地产买卖合同》，约定张小红和高军利将珠海市香洲香海路143号1栋604房（99.65㎡）出售给陆志华，第二条约定，卖方自愿将该物业转让给买方，转让成交价为165万元整，该转让成交价不含税费，因本次交易所产生的相关税费根据本合同第八条的约定各自承担。第三条，买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金陆万元，定金交由双方约定的第三方监管，监管方式、房款、退款条件等事项以买卖双方与第三方所签订的协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方影响买方出具定金收据，卖方拒绝出具收据的，不影响定金的生效。第四条，买方向银行按揭贷款支付本条约定房款，须于2015年11月30日前（含当日）将除定金、交房押金之外的剩余首期款60万元支付至双方约定的银行监管账号或其他第三方监管账号中。买方须于2015年11月10日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺为准。第五条，在买方按照本合同第四条约定将房款一次性支付至买卖双方指定的第三方账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须共同向房地产登记机构申请办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年11月30日（含当日）。…第八条，税费承担。按政府及有关规定，双方需支付税费由：（1）营业税；（2）城市建设维护费；（3）教育附加；（4）卖方印花税；（5）个人所得税；（6）土地增值税；（7）卖方房地产交易服务费；（8）土地使用费；（9）买方印花税；（10）契税；（11）产权登记费；（12）买方交易服务费；…（17）评估费；（18）律师费；…经双方协商，其中买方自愿支付上述5、7、10、11、12、17、18项（此处5被划掉）；卖方自愿支付上述／项。本合同履行过程中因政府部门原因发生税费种类、税率或征收标准、条件的变化导致税费增加，则按相关税费规定的缴纳主体由买卖双方各自承担，如减少则减免权益由合同约定的缴纳主体享有。…第十条，如买方未按合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按照日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过7日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价的百分之二十的违约金额承担违约责任或没收买方以支付的定金。第十一条，如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按照日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过7日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价的百分之二十的违约金额承担违约责任或双倍返还买方以支付的定金。合同还约定了房屋交付等事宜。在备注处手写：双方在交易办理过程中，如因遇到政策或存在不可抗拒因素导致双方无法正常交易合同则自动作废，定金全额退回。无论房产是张小红或是高军利名下都要正常履行该合同约定。合同卖方由张小红、高军利签名，买方由陆志华签名。2015年10月25日，陆志华支付现金10000元，转账50000元，张小红和高军利出具收据确认收到定金60000元。2015年11月10日，陆志华与张小红曾共同到中国银行拱北支行去办理按揭手续，张小红认为陆志华2015年11月10日没有按照银行要求提供材料。陆志华提供手机短信显示2015年12月4日收到珠海市住房公积金政务短信平台推送短信同意审批公积金贷款26万元。关于合同中税费负担的第八条中为何在买方承担的项目中划掉第5项，张小红认为“交易价165万元是实收价格，陆志华要求张小红和高军利以离婚方式配合卖方减少税费，离婚方式交易可以享受政策优惠，不需要任何人交个人所得税。”陆志华陈述“当时市价160万元，张小红和高军利要卖165万元，已考虑了税的问题，合同还约定房屋给张小红和高军利继续住半年至2016年7月15日，因此张小红和高军利主动妥协说税费第5项陆志华不用承担，张小红和高军利自己解决，陆志华与张小红和高军利并未约定离婚的问题。”张小红庭审时陈述2015年11月16日正式通知陆志华不同意以离婚的方式交易，如果对方付个人所得税，张小红和高军利就同意继续交易。陆志华认为个人所得税应由张小红和高军利自行承担和解决。张小红提供2015年12月4日下午与陆志华的电话录音显示，张小红：“我现在就是告诉你，你交个税我就卖，因为当时约定了如果产生个税的话合同自动作废。”陆志华：“我不交个税，合同就自动作废？为什么合同作废呢？合同上写着我这部分的税，那产生个税的话怎么就自动作废了呢？”张小红：“当时的时候，陆小姐、吴小姐、廖先生都在场，当时要把你那边的个税划掉的时候，我是不同意的。”陆志华：“你按手印了啊？”张小红：“我知道，但是我按手印的前提已经讲过了，前提是如果要产生个税，这个合同是自动作废的，然后蔡先生说用备注2对不对？”陆志华：“你离了婚的名义，你也让中介确认了，您离婚后确实不产生个税，人家中介也帮你确认了，离婚之后，您先生只有一套房是不产生个税的，对不对，人家中介帮您确认了，对吧，人家也告诉你结果了，是不是？然后你也同意了，我的房子确实是不产生个税了，您才按了手印签了字对吧？您11月25号又去复婚产生个税了，然后您就说您这个房子不卖了，那问题是您人为的。”陆志华提交2015年12月5日与张小红电话通话录音显示：陆志华：“今天想约评估公司过来做评估。”张小红：“现在那个税的事情不说好的话，到时候费用各方面我跟你说不清楚。”“我要给你说，到税务局去交税的时候，合同是自动作废的。”……张小红：“我现在告诉你，合同作废，因为涉及到税的问题，你不跟我谈清楚这个事情。”陆志华：“我都说了按合同上走，合同上该谁交的税谁交。”张小红：“什么叫该谁交谁交，我当时说了不交。我还要怎么讲的，你怎么这样说的。”陆志华提交短信记录显示，2015年12月7日，张小红向陆志华发送短信“陆志华，你好，2015年11月16日联络你，由于11月25日商谈用离婚方式不交个人所得税的方式是违法的，依照约定：1）卖方若要交个人所得税则卖方是不卖房的，2）以合同备注约定若无法享受政策优惠则合同自动作废，定金全额返还，至今你仍未取回定金，因此再次通知你终止合同，请取回定金。”陆志华提交其中国银行的账户对账单显示2015年11月30日余额为660255.5元，2015年12月9日余额为715055.5元。陆志华提交有薪年假休假申请表证明因房屋交易事宜及纠纷休假导致损失，张小红和高军利对该申请表不予认可，认为存在涂改、记录天数矛盾等问题。陆志华提供与珠海市飞骏房地产投资顾问有限公司签订的《房屋买卖中介服务合同》，委托该公司提供中介服务购买本案所涉房产，中介费用14000元。陆志华陈述该款项尚未支付。陆志华提供《委托代理合同》，证明因本案纠纷委托广东谨行律师事务所支付代理费15000元。陆志华提供网页截屏显示在“房天下”网站2015年10月20日发布怡景花园101㎡房屋售价16337／㎡，2015年12月3日发布骏开苑98㎡房屋售价180万元（18367／㎡）。张小红和高军利不认可该证据。陆志华提供《二手房买卖合同》，证明在2015年12月29日向他人购买珠海市香华路368号16栋2单元某房屋，90.72㎡，价格为170万元，并提供了支付部分房款的收据。陆志华在原审中的诉讼请求为：1、确认张小红和高军利解除合同违法；2、判令张小红和高军利单倍返还定金人民币6万元；3、判令张小红和高军利支付给原告违约金人民币33万元；4、由张小红和高军利承担诉讼费用。原审法院认为，陆志华、张小红和高军利签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规强制性规定，内容合法有效。关于个人所得税的负担，合同中将该项从陆志华支付的内容中划掉，即明确不由陆志华承担，张小红和高军利在纠纷发生后认为应由陆志华承担个人所得税才能履行合同，没有合同依据。另，合同第二条约定转让成交价165万元不含税费，税费根据第八条承担，该约定明确清晰，张小红和高军利理解为165万元的约定表示所有税费应由买方承担与该条约定不符，本院亦不予支持。从双方的通话录音和短信记录以及张小红的陈述中可以看出，签订合同时，张小红认为可因离婚因素不缴纳个人所得税，张小红也确实在合同签订后办理了离婚手续，而在之后张小红和高军利办理了复婚手续，据此无法免除个人所得税的责任，应由张小红及高军利自行承担，张小红和高军利因此产生税费拒绝继续履行合同，理据不足，本院不予支持。本案中如产生个人所得税的变化是因张小红和高军利个人情况变化，而非政策或不可抗拒因素导致，张小红和高军利以合同备注部分抗辩合同应作废，依据不足，本院不予支持。综上，由于张小红和高军利原因导致合同未能如约继续履行，张小红和高军利构成违约，解除合同没有法律依据和合同依据。现陆志华张小红和高军利均不同意继续履行合同，应视为合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。所以，陆志华要求张小红和高军利返还定金60000元，符合法律规定，本院予以支持。关于陆志华主张的违约金的问题。合同第十一条约定“如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按照日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过7日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价的百分之二十的违约金额承担违约责任或双倍返还买方以支付的定金。”按照该约定，陆志华有权依约向张小红和高军利主张转让成交价的百分之二十的违约金即33万元，张小红和高军利不认可违约的同时也认为超过陆志华的损失，约定过高。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中陆志华主张的损失主要为损失的中介服务费、律师代理费、误工费以及另行购置房产涨价的损失，陆志华提供同一小区（骏开苑）相近面积（98㎡）的房屋2015年12月3日的广告价格180万元，参照此价格，陆志华另行购买同等条件的房产约需多支付15万元，可以此差价衡量陆志华该部分的实际损失。另，陆志华支付律师费15000元，可予认定。陆志华主张的误工费，实际收入减少的证据不足，主张的中介费未实际支付，故可确定陆志华的损失约为165000元，违约金中超过上述损失30%的部分即超过214500元的部分，应认定过分高于违约造成的损失，同时考虑合同实际履行的程度以及张小红和高军利的过错程度，过分高于损失的违约金予以调整，不予支持，张小红和高军利应向陆志华支付违约金214500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审判决如下：一、确认张小红、高军利解除合同不符合法律规定。二、张小红、高军利于判决发生法律效力之日起十日内返还陆志华定金60000元。三、张小红、高军利于判决发生法律效力之日起十日内向陆志华支付违约金214500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费减半收取3625元、保全费2470元，共计6095元，由陆志华负担1305元，张小红、高军利负担4790元。上诉人张小红不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第一、第三判项；2.改判驳回陆志华第一、第三项诉讼请求，判令张小红向陆志华返还定金人民币6万元。事实与理由：一、张小红解除合同是迫于无奈的选择，解除合同符合合同约定。1、在合同约定的递件过户时间到来前，陆志华没有完成其应履行的义务。分析双方的《房地产买卖合同》，关于递件过户的条件是这样约定的：其一，“买方（陆志华）须于2015年11月30日前（含当日）将除定金、交房押金之外的剩余首期款人民币陆拾万元整支付至买卖双方约定的银行监管帐号或第三方的监管帐号中”（第四条之（2）A）；其二，买方取得银行贷款承诺书（第五条）；其三，最晚不得迟于2015年11月30日。但在2015年11月30日前，陆志华的履约情况是这样的：（1）陆志华虽有证据证明其于2015年11月30日前有存款66万元，但该存款并未存入监管账号中，张小红也并不知情，因而该存款并不能达到保证合同顺利履行的目的，陆志华的该存款行为并不符合合同的约定。（2）陆志华未取得银行贷款承诺书，对于陆志华举证的所谓珠海市住房公积金政务短信平台发送的贷款审批短信，张小红认为其真实性存疑，且该信息的发送时间为2015年12月4日，已超过递件的最后期限。2、陆志华未能履约的过错在陆志华自身。（1）陆志华将未能取得银行贷款承诺书的责任推到张小红一方没有依据。陆志华认为，因张小红不配合，其无法取得银行贷款承诺书所必需的房屋评估报告，但实际情况是，因双方对于个人所得税的承担发生分歧，故陆志华并未积极推动合同的履行，而在办理银行贷款承诺书的问题上，张小红承担的是协助义务，由于陆志华的懈怠，陆志华只到2015年12月5日才催促张小红协助评估，但此时已超过递件的最后期限。因而未依约取得银行贷款承诺书的责任在陆志华一方。（2）为配合陆志华申请贷款，张小红依约向银行提供相关资料并签署法律文件，相反，陆志华未能举证证明其向银行提供并签署了申请贷款所需的所有文件，因而陆志华未能在2015年11月30日取得银行贷款承诺书的责任只能由陆志华承担。3、鉴于陆志华在合同约定的递件期限（2015年11月30日）之前未履行其合同义务，张小红于2015年12月7日正式提出解除合同，张小红的这一行为符合合同第十条的约定，应为合法。二、一审判决认为“由于被告原因导致合同未能继续履行，被告构成违约”没有事实和法律依据。1、在张小红是否应承担个人所得税的问题上，合同的约定非常明确（见第八条），卖方（张小红）不承担任何费用。而在买方（陆志华）承担的费用中却将第5项（个人所得税）划掉了，若该第5项变更为卖方承担，则卖方应承担项目项下不应空白，可见双方均认可卖方是不承担个税的。之所以出现买卖双方均不承担个税的情况，是因为张小红当时同意以离婚的方式来帮助陆志华避税，但张小红并未在合同中就此作出承诺。2、在以离婚换取个税豁免的问题上，张小红有权利进行反悔，因该种避税方式并不合法，且可能带来恶劣的社会后果，张小红知错就改无可厚非。因而，张小红反复向陆志华强调不同意以离婚的方式交易，要求与陆志华谈妥个税的事情，但陆志华总是推诿，以致至2015年11月30日尚未取得银行贷款承诺书，迟至2015年12月5日才催促张小红协助评估。3、在2015年12月5日之前，张小红从未表示不履行合同，因张小红有权利不同意以离婚方式交易，故不能因此将个税强加于张小红承担，依然要遵循合同的约定，即张小红不承担任何税费，张小红声称不承担个税不应认定为违约。4、合同未能履行的原因不在张小红，张小红不存在违约行为，相反，如第一条所述，陆志华的违约行为也是导致合同不能履行的重要原因。三、一审判决对于陆志华损失的计算不合理，对于违约金的计算同样不合理。综上，在合同约定的递件过户期限届满而陆志华尚未取得银行贷款承诺书时，在双方对合同约定的税费承担的理解发生严重分歧而达不成一致意见时，诉争合同已失去履行的意义，张小红解除合同并不违法，而从公平、诚信的角度考虑，张小红退还陆志华定金符合法律精神和公平原则，请二审法院依法改判。被上诉人陆志华在二审中答辩称：一、陆志华已充分履行合同义务，张小红无故毁约事实清楚、证据确凿。1、张小红在《上诉状》中反诬陆志华违约，大谈存款并未存入监管账号、未取得《贷款承诺书》等等，属于倒打一耙。2015年11月10日，陆志华与高军利一起到中国银行珠海拱北支行提交了办理银行按揭手续所需资料，“中国银行”就是《房地产买卖合同》第四条中所指“双方指定的银行”，陆志华依约于2015年11月30日前将购房首期款60万元（实际共存入715055.50元）存至该银行账户监管，而且在陆志华一审证据四（电话录音）中双方均多次提到在此银行办理手续，因此，张小红反诬陆志华未履行在先义务，上述理由不值一驳。2、张小红不仅拒绝配合评估，还强硬表态要解除合同，临到上诉却故意回避关键事实。双方签订的《房地产买卖合同》第四条明确了张小红须配合陆志华（促成）按揭银行所需卖方资料，这是其合同主要义务，而《房屋评估报告》正是陆志华申请按揭时银行所需卖方资料之一，是张小红履约的具体内容。陆志华多次联络并恳请张小红在2015年12月7日前接纳评估人员进屋评估，而张小红均以各种理由拖延、拒绝，最后于2015年12月5日以莫名其妙的“假离婚违法”事由宣布解除合同，陆志华当然也就无法取得银行的《贷款承诺书》。2015年12月7日，张小红向陆志华发送的短信是以其无法享受政策优惠为由解约，其《上诉状》中怎么就成了陆志华过户递件超期导致张小红有权解约，可见其说法自相矛盾，不足采信。根据上述事实，原审判决认定是张小红违法解约正确无误，二审理应维持。二、本案过户税费的约定清楚明确，张小红以“离婚避税不合法”为由辩解，是其掩盖因房价上涨故毁约不卖行为的借口。1、关于个人所得税的负担约定。双方在合同第二条中约定转让成交价为人民币165万元，税费根据合同第八条之约定各自承担。合同第八条约定“经双方协商，其中：买方自愿支付上述（7）、（10）、（11）、（12）、（17）、（18）项”。双方特意删除了第（5）“个人所得税”一项并各按手印表示确认，因此陆志华并不负担个人所得税的约定，十分明确。个人所得税是法定卖方应承担的税种，张小红虽称“个人所得税”双方均不承担，但是其为免除自己这个税项，在合同签订后积极去办理了离婚企图避税，可见其清楚该税项应由己负担。2、张小红离婚是因感情不好还是为了避税，均不影响合同的效力，且与陆志华无关。首先，双方合同已经明确约定个人所得税由张小红负担，因此其为了避税办理了离婚手续，但眼看原165万元的房价上涨到了180万元，这才有了翻悔之心，又办理了复婚。其因房价上涨而翻悔，拒不承担法定的个人所得税，甚至明示要解除合同，这与她在《上诉状》中声称的“知错就改”完全无关。其次，即使张小红对用离婚避税的计划感到后悔，正确的做法也应该是缴清自己法定应纳的个人所得税，而不是强迫陆志华去承担此义务才肯履行合同，而且双方并未将“张小红须离婚”作为交易条件，其离婚避税与否并不影响合同效力，也与陆志华无关。最后，根据我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”张小红以复婚之后就避不了税为由拒绝履行合同，本质就是违约，无可辩驳。综上，张小红眼看房价上涨，遂借口纳税问题毁约，原审法院判决其构成违约理据充足，二审应当维持。三、张小红对于违约金的约定仅说一句“不合理”，未尽举证责任，违约金应当支持。而且，陆志华的损失已经落实，原审法院计算的金额属于较低。陆志华已经提供了充分的证据来证明违约金约定合理，而张小红仅说一句“不合理”，未提供任何能证明违约金约定过高的证据，其举证不能，故调整请求不能支持。珠海近期房价飞涨，与涉案房屋同小区（骏开苑）相近面积（101㎡）的房屋成交价早已涨到了230万元左右（珠海Q房网网站），一审时法院仅仅按涨到180万元来综合分析陆志华的价差损失，又并未认定陆志华已经实际支出的中介佣金14000元。因此，原审法院根据实际损失、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素支持的违约金并不高。鉴于原审法院认为陆志华未实际支付的中介费现已完成支付，二审法院应在原审判决支持的违约金基础上给予适当增加为宜。综上，张小红的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，为倡导房地产交易领域的诚信之风提供范例。原审被告高军利二审中认可上诉人张小红上诉意见。二审期间，上诉人张小红提交如下证据：一、粤（2015）珠海市不动产权第0003893号《不动产权证》，证明涉案房产的权利人为张小红，这一点双方在订立合同时是明知的，而双方在《房地产买卖合同》地十五条备注条款之第3项却约定，“无论该房产是张小红或是高军礼名下都要正常履行该合同约定”，这印证了双方确有约定以张小红离婚来避税的事实。二、网页打印信息。证明1、在网络上，跟张小红房产相近的户型，其广告价在同一时期不尽相同，以网络广告价来确定真实交易价并不准确，以单一的某一个广告的价格来确定当时的市场价也太随意；2、双方于2015年10月25日签订买卖合同，于2015年11月中旬即发生分歧，在此不到一个月的时间内，涉案房屋的价格并未突然抬升。陆志华对上述证据发表如下质证意见：1、对证据一真实性、合法性、关联性认可，但我方认为超过举证期限，不具有证明力。2、对证据二的真实性不认可，证明的内容也不准确。高军利对张小红提交上述证据予以认可。陆志华二审期间提交如下证据：1、《中国银行跨行人民币汇款凭证》，证明我方另外购买房屋支付首期款为82万；2、《同意购房抵押贷款意向书》，证明贷款金额为88万；3、（2016）珠海市不动产权第××号房产证的复印件；证明：陆志华另外购买新房子只有90.72平米；4、飞骏房地产有限公司缴税发票两张，证明我方支付涉案这套房交易中介费1.4万元。张小红、高军利对上述证据发表如下质证意见：1、对证据一真实性无异议，但关联性不认可，不能证明陆志华所谓损失问题；2、对证据二、证据三真实性无异议，但关联性不认可；3、对证据四真实性、关联性均不予认可，陆志华主张该部分损失一审没有认定，陆志华也没有提出上诉，这份证据与本案无关。本院经审查认为，张小红二审提交证据一及陆志华提交证据一、二、三不属于新证据范畴，且与本案事实认定无关，本院不予采纳。张小红二审提交证据二虽不属于新证据范畴，但影响本案事实认定，本院予以采纳，将结合其他证据予以审查认定。陆志华二审提交证据四属于一审判决后新发生证据，且和本案事实相关，本院予以采纳。经审理查明，2015年10月25日，陆志华与珠海市飞骏房地产投资顾问有限公司签订《房屋买卖中介服务合同》，委托珠海市飞骏房地产投资顾问有限公司购买珠海市香洲香海路143号1栋604房，即涉案房产，如促成陆志华与卖方达成交易并签订存量房买卖合同的，则向珠海市飞骏房地产投资顾问有限公司支付14000元作为中介服务费。2016年5月10日，陆志华向珠海市飞骏房地产投资顾问有限公司支付费用14000元，珠海市飞骏房地产投资顾问有限公司向陆志华开具税务发票。张小红提供网页截屏显示在“搜房网”网站2016年3月31日发布骏开苑113㎡房屋售价170万元（15044／㎡），“赶集网”网站2015年12月1日发布骏开苑98㎡房屋售价160万元（16326.50／㎡），“赶集网”网站2016年3月31日发布骏开苑98㎡房屋售价166万元（16938.80／㎡）。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为导致合同解除违约方确定问题以及违约方应当承担违约金数额确定问题。关于合同解除违约方确定的问题。《房地产买卖合同》无法继续履行导致解除原因在于张小红、高军利与陆志华在履约中针对个人所得税负担产生分歧。《房地产买卖合同》第二条明确约定成交价165万元不含税费，税费根据第八条承担，而第八条约定中明确将个人所得税此项内容从陆志华应负担税费中划去，表明个人所得税无需陆志华负担，根据国家税费政策涉案房屋交易可能产生个人所得税，既然已经确定该项税费无需陆志华承担，则相应由张小红、高军利承担。张小红上诉认为个人所得税不应当由其承担，理据不足，本院不予支持。至于张小红、高军利是否需要缴纳该部分个人所得税应当根据国家二手房交易政策确定，张小红认为其可以采取离婚方式避免交纳个人所得税，合同签订后其也确实与高军利办理离婚手续，但是由于其复婚行为导致个人所得税产生，此属于张小红个人行为所导致后果，应当由张小红、高军利自行承担，现张小红以其复婚产生个人所得税应当让陆志华承担为由拒绝履行《房地产买卖合同》，不符合《房地产买卖合同》对个人所得税之约定，因此本院认为《房地产买卖合同》无法履行导致解除违约方应为张小红。张小红上诉认为陆志华未按照《房地产买卖合同》在2015年11月10日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，属于违约方，对此本院认为，根据查明事实显示，陆志华与张小红曾经去过银行办理按揭手续，银行按揭手续办理需要一定时间，且银行出具同贷书需要涉案房屋评估报告，但双方因为税费负担问题无法继续房屋评估工作，且张小红未提交证据证实陆志华未按照银行要求提供资料，故对张小红该上诉理由，本院不予采纳。张小红上诉认为陆志华未按照合同约定将首期房款存放监管账户，属于违约方，对此本院认为，《房地产买卖合同》虽然约定将首期款存放监管账户，但是双方并未协商确定具体监管账户，且至2015年11月30日时陆志华账户余额已经超过60万元，证实陆志华依照合同约定准备了房屋首期款，具备支付能力，因此陆志华并未违反合同上述约定，张小红该上诉理由，理据不足，本院不予支持。综上，因张小红原因导致合同未能继续履行而解除，张小红行为构成违约，应当由张小红、高军利承担相应违约责任，60000元定金应当由张小红、高军利予以返还，原审法院认定正确，本院予以维持。关于违约金数额确定的问题。根据《房地产买卖合同》第十一条约定，张小红违约超过七日，陆志华可以解除合同并选择要求张小红支付转让成交价百分之二十的违约金额或者双倍返还定金。陆志华在本案中主张张小红应当承担涉案房屋成交价款百分之二十即33万元违约金，符合合同约定，但张小红、高军利不认可违约时亦认为陆志华主张违约金超过实际损失，约定过高。因此确定张小红违约行为导致陆志华损失成为认定违约金是否过高的主要依据。陆志华本案中主张损失为中介服务费、律师代理费、误工费以及另行购置房产涨价的损失，对此本院认为，其一、二审期间，陆志华提交证据证实向珠海市飞骏房地产投资顾问有限公司支付中介费14000元，该部分费用已经发生，应当列为陆志华损失范畴；其二、陆志华为本案支付15000元律师费亦应当认定为损失范畴；其三、陆志华主张误工费以及实际收入减少损失，其并未提交充分证据证实，本院不予支持；其四、关于陆志华主张另行购置房屋涨价的损失。本院认为，陆志华因张小红违约造成购房损失应当是同一套房屋在2015年10月25日及2015年12月29日两个时间截点房屋价差，但是双方均未明确涉案房屋在2015年12月29日房屋价格，因此本院只能参照与涉案房产相似条件房屋价格衡量该部分损失。陆志华主张其于2015年12月29日向他人购买了珠海市香华路368号16栋2单元某房屋，应当以该房屋单价来衡量购房差价损失，对此本院认为，新购房屋与涉案房屋并未在同一小区，而且陆志华新购置房屋小区环境、房屋朝向、楼层、装修等事项均会影响房屋交易价格，本院认为以新购置房屋价格来衡量陆志华购置房屋涨价损失并不妥当，本院不予采纳。陆志华提交网上打印与涉案房屋在同一小区骏开苑相近面积房屋（98㎡）在2015年12月3日广告价格180万元，而张小红二审亦提交网上打印与涉案房屋在同一小区骏开苑相近面积房屋（98㎡）在2015年12月1日广告价格160万元、房屋（98㎡）在2016年3月31日广告价格166万、房屋（113㎡）在2016年3月31日广告价格170万元，针对各方提交网上打印房屋广告价格认定问题，本院认为，双方提交参考的房屋均在同一小区，房屋面积非常相近，发布广告价格时间亦相差不大，因此对双方提交广告价格本院将予以综合考虑，鉴于每套房屋存在楼层、朝向、装修差异，因此在广告价格上存有差异，根据公平原则考量，本院酌定与涉案房产相似的同等条件房产于2015年12月底价格为170万元，参照此价格，陆志华另行购置房屋损失应为5万元。根据上述分析，陆志华因张小红违约行为导致损失为79000元（14000元＋15000元＋50000元）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。同时按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为过分高于造成的损失，应当予以适当减少。依据上述法律规定，陆志华主张违约金已经高于实际损失百分之三十，应当予以调整，本院确定违约金调整为102700元（79000元×1.3），陆志华主张超过部分不予支持，原审法院在考虑另行购置房屋涨价损失数额欠妥，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以改判。上诉人张小红认为陆志华损失计算不合理，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2126号民事判决第一、二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2126号民事判决第三项为：张小红、高利军于本判决发生法律效力之日起十日内向陆志华支付违约金102700元；三、驳回陆志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费减半收取人民币3625元、保全费人民币2470元，共计人民币6095元，由陆志华负担人民币2572元，张小红、高军利负担人民币3523元。二审案件受理费人民币4617元，由陆志华负担人民币1926元，张小红负担人民币2691元。本判决为终审判决。审 判 长  曾艺能代理审判员  庹 佳代理审判员  王 芳二〇一六年七月二十二日书 记 员  程 敏