浙江省武义县人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0723行初字第5号原告金平安。委托代理人倪振杨，浙江创欣律师事务所律师（特别授权）。被告武义县城市管理行政执法局，住所地武义县温泉南路100号。法定代表人徐旗胜，局长。委托代理人曾宣龙，浙江今日律师事务所律师（特别授权）。原告金平安诉被告武义县城市管理行政执法局不履行法定职责一案，原告于2016年1月16日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月19日受理后，2016年1月20日向被告武义县城市管理行政执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。原告金平安及其委托代理人倪振杨，被告武义县城市管理行政执法局法定代表人徐旗胜及其委托代理人曾宣龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金平安诉称，原告和金平星系亲兄弟、邻居。原告的老房子南面和新房西面分别与金平星位于武义县桐琴镇桐一村小溪巷2号的违法建筑北面和东面相邻。因金平星违法建房损害了原告相邻权益。2006年11月17日，原告向武义县国土资源局投诉要求查处金平星的违法建设行为。2006年12月20日，武义县国土资源局《信访事项调查处理意见书》（武国土处字[2006]第106号）调查处理意见是:关于桐一村金平星违建一事，以前村干部、镇政府曾多次做过工作，国土部门也参与进行调查，现会同镇政府及城建部门达成共识，下步将根据县城建监察大队的最终意见并依据法律程序进行处理。此后，可一直没有查处的音讯。2015年1月26日，原告就金平星再次违法建设的行为向被告举报要求查处，被告于2015年3月11日作出《信访事项处理意见书》（武行执信复字[2015]8号）明确：“经我局调查，该户确实存在违规建房情况。”“现此案正在进一步调查处理中。”但时至今日，金平星违法建筑早已完工，原告也多次上访投诉要求拆除，但被告以各种理由不予拆除。直至原告向县信访局投诉，信访局局长打电话督促后，被告才于2015年9月16日上午象征性地前去拆违（只是将金平星在建的第三层围梁扣子板拆除部分，其他的没有任何拆除的情况），而金平星当天下午就将扣子板安装了回去。当月20日，即进行现浇施工。原告经多次投诉，仍然不见被告对该违法行为作出任何处罚。原告认为，被告对金平星违法建设行为不予处罚的行为，系未依法履行管理职责的行为。特起诉请求：1、确认被告未依法对金平星违法建设行为进行管理违法；2、被告依法对金平星违法建设行为作出处罚；3、由被告承担本案诉讼费。原告向本院提交以下证据：1、武义县国土资源局《信访事项调查处理意见书》（武国土处字[2006]第106号）复印件一份，证明原告就金平星违法建设行为举报要求查处，至今没有得到依法处理的事实；2、武义县城市管理行政执法局《信访事项处理意见书》（武行执信复字[2015]8号）复印件一份，证明原告向被告举报金平星违法建筑，被告回复称:经调查金平星“确实存在违规建房情况。”并明确“现此案正在进一步调查处理中。”但，被告至今没有对金平星违法行为进行处罚的事实；3、《信访事项受理告知书》，证明金平星违法建设信访受理的事实；4、照片一组，证明金平星违法建设行为的时间、进度情况。被告武义县城市管理行政执法局辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。理由如下：1、被告已经履行法定职责，不存在原告诉称的不履行法定职责的事实。2015年9月8日，原告向被告举报金平星的违法建设行为，被告在接到举报后，于当日立案调查，并下达《责令停止违法行为通知书》，责令金平星立即停止违法行为，听候处理。被告工作人员于当日、次日两次到现场勘查，询问案件当事人，拍照取证，制作现场检查（勘验）笔录，积极履行法定职责。2、案件尚有待政府相关部门明确规划认定意见后方可作出处罚决定。被告在调查取证后，已就当事人金平星涉嫌违法建设行为影响规划程度向政府有关职能部门发函征询规划认定意见（是否属于可采取改正措施消除对规划实施影响的行为）。故，该案尚有待相关职能部门明确规划认定意见后，被告再依法对当事人的违法建设行为作出相应的行政处罚。综上所述，被告已经履行法定职责，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。被告在举证期限内向本院提交以下证据：1、立案审批表，证明2015年9月8日进行立案查处的事实；2、身份证明，证明第三人金平星的身份；3、《责令停止违法行为通知书》，证明已履行法定职责的事实；4、调查笔录及勘查图各二份，现场照片8份，勘查笔录一份，对当事人金平星的调查笔录一份，及用地批准书，建设用地规划许可证，工程规划许可证，建设工程规划审批表，协议书，会议记录各一份，规划方案的通知及对金平星户建设工程规划的公示，证明已履行法定职责的事实；5、被告分别向武义县桐琴镇政府和县住房和城乡建设局出具的函各一份，证明有待相关部门作出规划认证后，被告方可作出相关处理决定。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告对被告提交的证据1、3提出异议。理由为，领导在审批立案审批表上违法操作，执法人员没有落实；另外，《责令停止违法行为通知书》的真实性、合法性、关联性均有异议。被告是在一月份就接到举报，为什么到9月份才立案。恰恰证明了被告没有依法履行法定职责。原告异议被告没有依法履行法定职责的理由不能成立，本院不予采纳。对证据4提出异议，认为金平星与金平安在东边相邻，没有标示金平星违法建筑的后面有金平安的老房子影响其采光及违法建筑的墙堵住原告的通行，行政许可存在违法的事实。因原告对行政许可违法一案已另行起诉，本院浙07**行初字第2号裁定书，已以其诉讼超过起诉期限裁定驳回起诉，该证据本院不予采信。对被告在9月份拍摄的一组图片及调查笔录提出异议，理由为，金平星房屋的第一层及第二层在十几年前就已造好有虚假陈述。2015年11月份，被告已到现场责令金平星停止建设，没有证据证明被告有告知第三人停建的事实。反而证明金平星第三层建设已经完工，而且违法建设行为一直延续至今的事实。本院认为，金平星房屋一至二层的建筑业经武义县住房和城乡建设局许可，原告异议其一至三层的房屋建筑均为违法建筑的理由本院不予采纳；第三层建筑未经批准属违规建设予以采信。原告对证据5两份公函的三性均有异议，理由是，被告属单方出具的函，且没有回执，不能证明被告履行了查处职责。因原告异议被告未完全履行职责的理由不能成立，本院不予采纳。以上证据本院予以确认。被告对原告提交的证据，即信访告知单和信访处理意见无异议，本院予以确认；而证明当时金平星已停止违建的事实及照片拍摄现场的时间地点真实性有异议，理由不成立。本院认为金平星房屋的第三层违规建设事实存在，被告至今未对金平星房屋的第三层建筑物作出认定予以确认。审理查明，2015年1月26日，原告金平安（以下简称原告）就金平星在其老屋的土地上拆旧屋建新房的违法建设行为向被告武义县城市管理行政执法局（以下简称被告）信访举报并要求查处。被告于2015年3月11日作出武行执信复字（2015）8号《信访事项处理意见书》，答复原告“经我局调查，该户确实存在违规建房情况。”“现此案正在进一步调查处理中。”2015年9月8日，原告再次向被告举报金平星的违规建设行为，被告接到举报后并立案调查，于当日向金平星送达了《责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止违法行为，听候处理。2015年9月16日，被告拆除了金平星的部分违规建筑物。后金平星又将房屋第三层建造完工。被告为了公正处理原告（即原告也有未批先建的第三层房屋）与金平星两人的违规建筑物，2015年9月30日，向武义县桐琴镇人民政府发函，2016年1月18日向武义县住房和城乡建设局发函，要求两单位对原告与金平星的违法建筑影响规划程度给予认定，以便作出相应的行政处罚。本案在审理过程中，武义县住房和城乡建设局于2016年5月6日回函，认定金平星房屋的第三层违规建筑物无法采取改正措施消除影响。被告对金平星房屋第三层的建筑物至今也未作出行政处理决定。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条第一款第（三）项、第六十六条的规定及武义县人民政府武政发（2012）72号《武义县人民政府关于城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法》的职权划分，被告的职能之一是依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的行为实施行政处罚。也即履行对本县规划区域内的建设单位或者个人的违法建筑行为给予依法查处工作。本案中，原告针对金平星房屋的第三层建筑物未经有关部门许可建设一事，于2015年1月26日向被告信访举报并要求查处，而被告于2015年9月8日立案后，至今未作出行政处理决定。被告辩称，因金平星房屋第三层的建筑物有待相关部门给予规划认定后才可作出裁量，故，案件一直在调查中。对此，本院认为，在行政处理中与相关单位的协调系被告履行职责的部分。2016年5月6日，武义县住房和城乡建设局已回函，认定金平星房屋的第三层建筑物无法采取改正措施消除影响。本院认为，根据《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定，被告对原告的信访举报及案件受理后，应对金平星未经有关部门许可擅自进行房屋第三层建造的行为在法定期限内依法作出处理决定。然而，被告对金平星未经许可加层房屋建造的行为至今未作出行政处理决定。原告请求被告履行法定职责，对金平星房屋的第三层建筑物依法作出行政处理决定的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条规定，判决如下：责令被告武义县城市管理行政执法局在本判决生效后60日内，对金平星房屋第三层的建筑物依法作出行政处理决定。案件受理费50元，由被告武义县城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  周旭弘人民陪审员  朱安良人民陪审员  王伯林二〇一六年七月十日代书 记员  张华丹