重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第02077号上诉人（原审原告）龙伍刚，男，1963年6月21日出生，汉族，重庆市梁平县。委托代理人资云峰，重庆憬谦律师事务所律师。委托代理人宋莉平，重庆憬谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）梁平县国土资源和房屋管理局，住所地重庆市梁平县梁山街道梁山路368号，组织机构代码73397930-8。法定代表人刘圣全，该局局长。委托代理人陈雪峰，重庆正衡律师事务所律师。委托代理人谭芳，女，1987年7月9日出生，汉族，梁平县国土资源和房屋管理局工作人员，住重庆市奉节县石岗乡鹿坡村1组59号。被上诉人（原审被告）梁平县土地房屋征收中心，住所地，重庆市梁平县梁山街道梁山路368号，组织机构代码59922748-9。法定代表人吕万清，该中心主任。委托代理人陈雪峰，重庆正衡律师事务所律师。委托代理人蒋建军，男，1972年2月14日出生，汉族，梁平县土地房屋征收中心科长，住重庆市梁平县梁山镇人民南路***号*幢5－2。原审原告龙伍刚与原审被告梁平县国土资源和房屋管理局（以下简称梁平县房管局）、原审被告梁平县土地房屋征收中心（以下简称梁平县征收中心）、原审第三人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工公司）合同纠纷一案，重庆市梁平县人民法院于2015年9月25日作出（2014）梁法民初字第02752号民事判决。龙伍刚不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，因梁平县新城建设需要，梁平县征收中心对龙伍刚所有的207.71㎡旧房屋进行拆除，并修建“梁平县双桂新民居画苑”对龙伍刚等被拆迁户进行回居安置，该房屋于2012年11月20日经发包方、施工方、设计方和监理单位竣工验收合格，梁平县城乡建设委员会于2012年12月3日颁发建竣备字[2012]第34号建设工程竣工验收备案登记证。2012年12月25日，梁平县征收中心作为甲方与龙伍刚作为乙方签订《房屋拆迁回居安置协议书》，约定：龙伍刚自愿选择产权调换的方式，由梁平县征收中心以交付位于梁平县双桂新民居画苑9幢9单元6-1室、9幢9单元6-2室、13幢6单元8-2室三套回居房的方式进行安置补偿，梁平县征收中心应向龙伍刚支付旧房折价补偿款、各种奖励款与龙伍刚应支付回居房屋的价款相抵后，龙伍刚应向梁平县征收中心支付差价款32927.00元。上述协议书签订后，龙伍刚向梁平县征收中心支付了差价款，梁平县征收中心向龙伍刚交付了上述三套房屋。龙伍刚在使用该房屋过程中，发现房屋外墙、天花板有裂缝现象，便于2013年10月9日向梁平县县信访办公室提出信访，梁平县双桂新城区开发建设指挥部接到信访通知后，派人前去维修，龙伍刚不同意维修。龙伍刚与梁平县征收中心、梁平县房管局为安置房屋的质量问题发生纠纷，遂向法院提起本案诉讼称，龙伍刚接收上述安置房屋后进行了装修，在使用过程中发现该三套房屋均存在严重的质量问题，房屋墙体、天花板出现大面积的裂缝，墙体存在不明原因的异响，其质量问题已经严重威胁到龙伍刚家人的人身安全。因梁平县征收中心系梁平县房管局的内设机构，其应承担的法律责任根应由梁平县房管局承担。请求判令：梁平县房管局另行为龙伍刚安置同一地段同类型同等面积质量合格的房屋。梁平县房管局、梁平县征收中心在一审中辩称，本案争议房屋经过相应的机构验收合格，如果是房屋主体结构出现质量问题影响居住，才能调换。根据实际查勘和龙伍刚提供的证据显示，房屋存在表皮抹灰层裂缝的现象，但是龙伍刚拒绝维修，不能支持龙伍刚的诉讼请求。重庆建工公司在一审中述称，争议房屋系第三人施工建设，不存在安全隐患，可以居住；梁平县质检站要求对本案争议的房屋进行整改，第三人愿意承担相应整改责任，但龙伍刚拒绝整改，不同意龙伍刚的诉讼请求。一审中，龙伍刚申请对该三套房屋是否达到竣工验收合格的标准进行司法鉴定。一审本院当庭释明，建议龙伍刚变更鉴定请求为：本案争议房屋质量问题的危险程度及处理意见（维修还是换房），龙伍刚坚持不变更鉴定请求。一审法院遂根据当事人抽选的鉴定机构（重庆市建设工程质量检验测试中心），按龙伍刚的鉴定请求委托鉴定，后重庆市建设工程质量检验测试中心以不具备龙伍刚要求鉴定内容的资质为由，退回了鉴定。龙伍刚坚持以上述鉴定请求重新抽选鉴定机构继续进行鉴定，一审法院根据当事人再次选定的重庆大学建设工程质量检测中心，委托该中心对龙伍刚的请求进行鉴定。2015年3月5日，该中心认为“原告鉴定请求所涉的内容太多，对已竣工工程在目前检测技术条件下无法检测和鉴定”，要求龙伍刚落实鉴定内容。2015年4月29日，龙伍刚交来“龙伍刚案鉴定范围函”，将鉴定请求变更为“对争议的三套房屋的天棚共5块现浇板的施工质量（包括对现浇板的厚度、混凝土强度、钢筋直径与保护层厚度进行抽样检测）是否符合规范进行鉴定”，一审法院向该鉴定机构发函变更了鉴定请求，并根据鉴定机构的要求收集了相关图纸和资料，移送给了鉴定机构。2015年8月26日，鉴定机构向龙伍刚告知有关司法鉴定相关事项和缴纳鉴定费，龙伍刚以第三人提供的图纸和资料不具备鉴定条件为由拒绝配合鉴定，也未缴纳鉴定费。2015年9月6日，鉴定机构退回了鉴定申请，并将退回原因函告一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从本案当事人的举证及现场勘验的照片看，本案争议的房屋在质量上存在瑕疵，但其瑕疵的危害程度是否达到了经维修后不能供人居住，即经过维修后是否还能继续供龙伍刚安全居住，需要龙伍刚申请司法鉴定部门对本案争议房屋瑕疵的危险程度及处理意见（维修、换房）作出鉴定结论，才能作出正确的判决。根据龙伍刚的鉴定请求，司法鉴定部门不能作出上述鉴定，且龙伍刚在鉴定过程中以鉴定资料不具备鉴定条件为由拒绝配合鉴定，也未缴纳鉴定费，致使鉴定机构退回鉴定申请。龙伍刚应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回龙伍刚的诉讼请求。一审案件受理费5592.00元由龙伍刚承担。龙伍刚不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。主要事实及理由：1、一审法院任意变更合议庭成员，且未提前三日告知当事人；对当事人提交的复印件未与原件核对即全部采信，审判程序违法；2、一审判决认定龙伍刚不同意维修争议房屋、拒绝配合鉴定、拒绝交纳鉴定费，均属于认定事实错误；3、一审判决未能查明争议房屋的设计图纸去向、鉴定应依据设计图纸还是竣工图纸、争议房屋是致命缺陷还是一般缺陷、争议房屋是否能安全居住、争议房屋部分垮塌的原因及对整体的影响，属于查明事实不清；4、本案属于合同纠纷，但一审判决未适用《中华人民共和国合同法》，属于适用法律错误。梁平县房管局、梁平县征收中心在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。上诉人龙伍刚在二审中出示三张照片，以证实自己在一审中主张的事实。梁平县房管局、梁平县征收中心认为，该组证据不能证明是否争议房屋的情况，且不能证明是二审期间新出现的证据，不能作为新证据。经审查，龙伍刚出示的三张照片由龙伍刚注明为13幢6单元8－2室，因梁平县房管局、梁平县征收中心否认是争议房屋的现状，龙伍刚也未能举证证明照片与争议房屋的关联性，以及是否是本案二审期间新出现，故不予采信。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点是龙伍刚的一审诉讼请求应否得到支持。龙伍刚的一审诉讼请求不应得到支持。主要理由如下：1、2015年9月18日，一审法院将审判组织变更通知书、开庭传票送达给龙伍刚，龙伍刚亲自签收。同年9月25日，一审法院按照变更后的合议庭公开开庭审理，并且当庭再次告知合议庭组成人员以及当事人的申请回避权利，龙伍刚的委托代理人表示不申请回避。《房屋拆迁回居安置协议书》等证据虽系复印件，但双方当事人质证时并无异议，一审法院采信证据并无不当。因此，一审法院审判程序合法，龙伍刚提出一审审判程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳；2、根据《房屋拆迁回居安置协议书》，梁平县征收中心的义务是完成毛坯房交付给龙伍刚，毛坯房的基本设施包括门窗、水、电、气、有线电视。2012年12月25日，龙伍刚即接收了争议房屋。龙伍刚提起本案诉讼，请求梁平县房管局另行安置三套房屋，没有合同根据；3、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条一款（一）项、第一百一十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；或者适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、减少价款或者报酬等违约责任。本案一审中，梁平县房管局出示了梁平县建设委员会建竣备字（2012）34号重庆市建设工程竣工验收备案登记证、建设工程竣工验收意见书，证明争议房屋所在的梁平双桂新民居画苑工程经验收合格。龙伍刚在一、二审中提出争议房屋存在墙壁、天花板大面积裂缝、墙体存在不明原因的异响等严重质量问题，严重影响到龙伍刚家人的人身安全。龙伍刚即负有举证证明责任，以证明自己在诉讼中主张的事实。但是，龙伍刚在一审中却申请对“争议房屋的5块天棚共5块现浇板的施工质量（包括对现浇板的厚度、混凝土强度、钢筋直径与保护层厚度进行抽样检测）是否符合规范进行鉴定。”鉴定机构指出龙伍刚以重庆建工公司提供的图纸和资料不具备鉴定条件为由拒绝配合鉴定，遂将鉴定申请退回一审法院。龙伍刚在诉讼中未能尽到举证证明责任，即应承担败诉的不利后果。龙伍刚请求梁平县房管局另行安置三套住房，缺乏法律依据，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。龙伍刚提出一审判决认定事实不清、适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，龙伍刚的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5393.00元，由上诉人龙伍刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨继伟审 判 员  刘丽苹代理审判员  蒋乾巽二〇一六年二月十八日书 记 员  闫东东