重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终3542号上诉人（原审被告）：姜虎兰。委托代理人：麻时红，重庆智权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆兆辉玻璃晶品有限公司。法定代表人：陈松林，该公司董事长。委托代理人：秦秀亮，重庆合州律师事务所律师。上诉人姜虎兰与被上诉人重庆兆辉玻璃晶品有限公司以下简称兆辉玻璃公司）劳动争议一案，重庆市合川区人民法院于2016年3月15日作出（2015）合法民初字第10292号民事判决。姜虎兰对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员赖生友、代理审判员闫信良组成合议庭，公开对本案进行了询问。姜虎兰的委托代理人麻时红，兆辉玻璃公司的委托代理人秦秀亮到庭参加了询问。本案现已审理终结。兆辉玻璃公司一审诉称，姜虎兰在劳动期间自动离职，兆辉玻璃公司及时足额支付了劳动报酬，并依法为姜虎兰缴纳了社会保险，不应当支付经济补偿金和一次性生活补助金。姜虎兰已有休假，也不应当享受年休假工资待遇。姜虎兰申请仲裁时已超过了一年的仲裁期，其请求不应得到支持。请求法院判决兆辉玻璃公司不向姜虎兰支付经济补偿金11325.48元、未休年休假工资1487.74元、一次性生活补助金1575元。姜虎兰一审答辩称，姜虎兰并没有自动离职，姜虎兰提出解除劳动关系的理由是兆辉玻璃公司没有为姜虎兰依法缴纳社会保险，兆辉玻璃公司还存在欠缴社会保险的情况，也未安排姜虎兰休年休假。姜虎兰要求解除劳动关系理由正当，兆辉玻璃公司应当支付经济补偿金、一次性生活补助金、未休年休假工资。请求驳回兆辉玻璃公司的诉讼请求，按仲裁裁决支付姜虎兰的劳动待遇。一审法院审理查明，姜虎兰于2012年6月16日开始到兆辉玻璃公司单位从事检验工作。兆辉玻璃公司于2012年8月至2015年9月为姜虎兰缴纳了养老保险，于2012年9月至2015年10月为姜虎兰缴纳医疗保险，2012年7月至2015年10月为姜虎兰缴纳工伤生育保险，2013年3月至2016年1月为姜虎兰缴纳失业保险。2015年5-9月兆辉玻璃公司因生产不正常，一个月只需姜虎兰工作1-2天，姜虎兰在兆辉玻璃公司处工作至2015年9月4日。2015年9月17日姜虎兰向兆辉玻璃公司发出解除合同通知书，兆辉玻璃公司于2015年9月18日收到，审理中兆辉玻璃公司对姜虎兰要求解除劳动关系表示同意，并同意以仲裁确认的2015年9月25日解除双方劳动关系。2015年9月21日，姜虎兰向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁1、解除原姜虎兰的劳动关系，2、由兆辉玻璃公司支付经济补偿金12250元，3、由兆辉玻璃公司支付未休年休假工资3862元，4、由兆辉玻璃公司支付失业保险待遇损失4725元，5、由兆辉玻璃公司支付2015年5、6、7、8、9月最低工资差额163.10元、1027元、694.10元、1250元、1250元，6、由兆辉玻璃公司支付双倍工资4000元，7、由兆辉玻璃公司支付社会保险费7350元，8、由兆辉玻璃公司返还扣款200元。仲裁裁决原姜虎兰双方劳动关系于2015年9月25日解除；由兆辉玻璃公司向姜虎兰支付经济补偿金11325.48元、未休年休假工资1487.74元、一次性生活补助金1575元；驳回了姜虎兰的其他仲裁请求。一审法院认为，兆辉玻璃公司与姜虎兰的劳动关系，双方对劳动仲裁委确认的于2015年9月25日解除没有异议，该院确认双方的劳动关系于2015年9月25日解除。关于经济补偿金和一次性生活补助金的问题，现查明，兆辉玻璃公司已于2012年7、8、9月、2013年3月为姜虎兰参加申报了和缴纳了各项社会保险，即便兆辉玻璃公司单位存在未在兆辉玻璃公司入职时为姜虎兰参保的情形，姜虎兰要求解除劳动关系的理由也已过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效，故姜虎兰以兆辉玻璃公司单位未依法为其足额缴纳社会保险为由要求解除劳动关系的理由不成立。姜虎兰向兆辉玻璃公司发出解除通知系自动离职，姜虎兰要求兆辉玻璃公司支付经济补偿金和一次性生活补助金不予支持；关于带薪年休假工资的问题，兆辉玻璃公司未举示安排了姜虎兰休年休假的证据，根据《职工年休假条列》的规定，姜虎兰从2013年6月16日开始应该享受未休年休假工资，仲裁裁决兆辉玻璃公司支付姜虎兰未休年休假工资1487.74元后，姜虎兰未向该院起诉，系对自己权利的处置，该院确认兆辉玻璃公司向姜虎兰支付未休年休假工资1487.74元。姜虎兰要求兆辉玻璃公司支付社会保险费的请求，不属劳动争议，该院不作处理。姜虎兰要求兆辉玻璃公司支付2015年5、6、7、8、9月最低工资差额163.10元、1027元、694.10元、1250元、1250元，双倍工资4000元，返还扣款200元。仲裁裁决没有支持姜虎兰的仲裁请求，姜虎兰没有向该院起诉，该院确认以上费用兆辉玻璃公司不向姜虎兰支付。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条，《职工年休假条列》第三条、第五条之规定，判决如下：“一，原告重庆兆辉玻璃晶品有限公司与被告姜虎兰的劳动关系于2015年9月25日解除。二、由原告重庆兆辉玻璃晶品有限公司在本判决生效后5日内向被告姜虎兰支付未休年休假工资1487.74元。三、原告重庆兆辉玻璃晶品有限公司不向被告姜虎兰支付经济补偿金11325.48元，一次性生活补助金1575元，2015年5、6、7、8、9月最低工资差额163.10元、1027元、694.10元、1250元、1250元，双倍工资4000元，扣款200元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担2元，被告负担3元。”姜虎兰不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销（2015）合法民初字第10292号民事判决的第二、三项判决，并改判由兆辉玻璃公司支付姜虎兰解除劳动合同经济补偿金12250元、未休年休假工资3862元、赔偿一次性生活补助金4725元、补足2015年5月最低工资差额163.1元、2015年6月最低工资差额1027元、2015年7月最低工资差额694.1元、2015年8月工资1250元、2015年9月工资1250元、支付双倍4000元、支付社会保险费7350元、返还扣款200元，合计36771.2元。2、本案一、二审诉讼费由兆辉玻璃公司承担。主要事实和理由：1、姜虎兰通知解除劳动关系的理由是兆辉玻璃公司未依法缴纳各项社会保险费和未及时足额发放工资、未提供劳动条件。2015年9月姜虎兰解除劳动关系时兆辉玻璃公司欠缴2015年1月至2015年9月的社会保险费。兆辉玻璃公司应当支付姜虎兰经济补偿金和一次性生活补助金。2、对于姜虎兰提出的第二项上诉请求，虽姜虎兰在一审时并没有起诉，但因兆辉玻璃公司起诉后原仲裁不发性法律效力，一审法院不予处理不符合法律规定，请求二审法院依法对本案全案进行审理。综上所述，姜虎兰认为一审认定事实适用法律错误，应当依法改判。兆辉玻璃公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。未休年休假工资不属于工资范畴，未及时足额工资不包括支付年休假工资。本院二审审理中，姜虎兰举示2016年4月20日由重庆市合川区社会保险局出具的《重庆兆辉玻璃晶品有限公司2015年至今养老保险实到账情况》一份，证明兆辉玻璃公司2015年4月至2015年10月期间，没有为其缴纳养老保险费的事实。兆辉玻璃公司质证认为，因为这并非针对上诉人的社会保险情况，我方到社保局调查取证，明确上诉人没有欠缴情况的，虽该份证据载明有几个月没有，可能是遗漏，该证据没有载明滞纳金情况，我方是没有滞纳金的，说明我方是按时缴纳了。”因该证据与兆辉玻璃公司一审举示的社保证明之间存在不同之处，且为同一社保部门出具，故本院指定兆辉玻璃公司在举证期限内举示反驳证据。兆辉玻璃公司在本院指定的期限内未能举示证据，兆辉玻璃公司应当承担举证不能的法律后果。本院对姜虎兰举示2016年4月20日由重庆市合川区社会保险局出具的《重庆兆辉玻璃晶品有限公司2015年至今养老保险实到账情况》依法予以采信。本院二审查明，姜虎兰2014年5月至2015年8月期间应发工资分别为：3203.33元、3095.27元、3465元、3374.56元、3308.25元、3160.10元、3652.40元、3427.80元、3160.78元、2252元、3346.77元、3083.98元、1346元、223元、555.90元、205元。《重庆兆辉玻璃晶品有限公司2015年至今养老保险实到账情况》显示在2015年5-9月兆辉玻璃公司没有缴纳养老保险的记录。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点是：1、姜虎兰提出解除与兆辉玻璃公司之间劳动合同是否合法；2、兆辉玻璃公司是否应当支付姜虎兰经济补偿金，如果应当支付，其金额是多少；3、兆辉玻璃公司是否应当支付姜虎兰一次性生活补助金，如果应当支付，其金额是多少。关于第一个焦点问题。姜虎兰举示2016年4月20日由重庆市合川区社会保险局出具的《重庆兆辉玻璃晶品有限公司2015年至今养老保险实到账情况》显示，2015年5-9月期间，兆辉玻璃公司没有为姜虎兰缴纳养老保险费，应认定该公司未依法为姜虎兰缴纳养老保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，姜虎兰以兆辉玻璃公司未依法缴纳社会保险费为由请求解除双方之间的劳动关系，符合法律规定。姜虎兰提出解除与兆辉玻璃公司之间劳动合同的理由成立。即使兆辉玻璃公司在姜虎兰申请仲裁要求解除劳动关系后为其补缴了养老保险，由于解除权系形成权，在姜虎兰申请仲裁时解除条件即已成就，解除通知到达即产生解除的法律后果，此后补缴并不改变解除的法律后果。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。如前所述，姜虎兰提出解除劳动关系符合前述法律规定，兆辉玻璃公司应支付姜虎兰经济补偿金。姜虎兰于2012年6月16日到兆辉玻璃公司工作双方建立劳动关系，至2015年9月25日双方解除劳动关系，姜虎兰在兆辉玻璃公司的工作年限为3年零3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，兆辉玻璃公司应支付姜虎兰3.5个月工资的经济补偿。兆辉玻璃公司认为，法律并没有规定公司在非正常生产条件的情况下发放的工资不应当计入经济补偿金的计算基数。因兆辉玻璃公司在2015年5-8月处于停产状态，姜虎兰每月上班1-2天，且未能正常上班的原因非姜虎兰个人原因造成，故2015年5-8月期间的工资只能作为计算日工资的依据，不能作为计算月工资的依据，本院采用2014年5月至2015年4月即姜虎兰正常上班工作期间的工资作为计算其平均工资的依据，故姜虎兰月平均工资为3235.85元[（3203.33元+3095.27元+3465元+3374.56元+3308.25元+3160.10元+3652.40元+3427.80元+3160.78元+2252元+3346.77元+3083.98元）÷12月=3235.85元]。兆辉玻璃公司应支付姜虎兰经济补偿11325.48元（3235.85元/月×3.5月=11325.48元）。姜虎兰的该部分上诉理由成立，对姜虎兰超出该数额部分的上诉请求，本院不予支持。关于第三个焦点问题。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定（13号令）第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。姜虎兰与兆辉玻璃公司的劳动合同关系因劳动合同法第三十八条第一款第（三）项规定解除致姜虎兰失业，应属于非姜虎兰本人意愿中断就业，姜虎兰可以领取失业保险金。姜虎兰于2012年6月16日到兆辉玻璃公司工作双方建立劳动关系，兆辉玻璃公司应从2012年6月16日起为姜虎兰缴纳失业保险费，兆辉玻璃公司只在2013年9月至2015年4月期间为姜虎兰缴纳了失业保险费，兆辉玻璃公司未依法履行为姜虎兰缴纳失业保险费的法定义务，损害了姜虎兰的利益，由此给姜虎兰造成的损失应由兆辉玻璃公司赔偿。仲裁裁决由兆辉玻璃公司赔偿姜虎兰一次性生活补助金1575元，姜虎兰未提起诉讼，应视为姜虎兰接受了该部分裁决，故兆辉玻璃公司应赔偿姜虎兰一次性生活补助金1575元。关于未休年休假工资的问题，仲裁裁决兆辉玻璃公司支付姜虎兰未休年休假工资1487.74元，在仲裁后，姜虎兰未起诉，应视为姜虎兰接受了该部分裁决，姜虎兰的该项上诉理由不成立，一审法院判决正确，本院予以维持。关于姜虎兰要求补足2015年5月最低工资差额163.1元、2015年6月最低工资差额1027元、2015年7月最低工资差额694.1元、2015年8月工资1250元、2015年9月工资1250元、支付双倍4000元、支付社会保险费7350元、返还扣款200元的上诉请求。在仲裁后，姜虎兰对该裁决部分未起诉，应视为姜虎兰接受了该部分裁决，姜虎兰对此提出上诉，本院不做审查并予以维持。综上，姜虎兰的上诉理由部分成立，本院予以支持。因二审现出新证据，导致一审判决认定事实及适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市合川区人民法院（2015）合法民初字第10292号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市合川区人民法院（2015）合法民初字第10292号民事判决第三项；三、由被上诉人重庆兆辉玻璃晶品有限公司在本判决生效后5日内向上诉人姜虎兰支付经济补偿金11325.48元、一次性生活补助金1575元；四、驳回被上诉人重庆兆辉玻璃晶品有限公司的诉讼请求；五、驳回上诉人姜虎兰的其他请求。如果重庆兆辉玻璃晶品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆兆辉玻璃晶品有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆兆辉玻璃晶品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年七月二十五日书 记 员  吉昌福