江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1009号上诉人（原审被告）江苏银河建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县安宜镇城南工业集中区。法定代表人陈锦山，该公司董事长。委托代理人吕锋成，江苏宝宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王福顺。委托代理人ＸＸ，江苏和成律师事务所律师。原审第三人潘望帆。委托代理人苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人江苏银河建设集团有限公司（以下称银河公司）因与被上诉人王福顺、原审第三人潘望帆建设工程施工合同纠纷一案案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案，上诉人银河公司的委托代理人吕锋成，被上诉人王福顺的委托代理人ＸＸ，原审第三人潘望帆的委托代理人苗茁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王福顺一审诉称：银河公司连云港分公司将其承建的连云港开城高尔夫别墅xx项目的室内外装修工程、绿化工程承包给王福顺施工，并于2013年11月1日签订《施工协议书》。双方于2014年3月20日进行了结算，银河公司尚拖欠王福顺工程款220万元，银河公司连云港分公司出具承诺书，承诺分期偿还，但未按承诺书履行。后实际偿还70万元，余款150万元至今未付。现诉至法院请求判决银河公司立即给付王福顺工程款150万元，并承担本案诉讼费用。银河公司一审辩称：1、银河公司及银河公司在连云港的分公司没有承包过开城高尔夫43-102项目，更不可能将该工程转包给王福顺。从王福顺诉状与合同的签名不一致、诉状陈述事实与合同不一致、合同第一页没有签字、合同没有骑缝章等情况来看，本案系王福顺与银河公司的连云港分公司原负责人及涉案房屋的业主恶意串通想骗取银河公司钱财的虚假案件；2、合同约定的范围不具体，对工程款的支付方式等主要条款没有约定或约定不明，合同不具真实性；3、王福顺主张工程已竣工但没有竣工报告，王福顺诉求无事实法律依据，请求驳回王福顺诉求。潘望帆一审辩称：1、涉案房屋系第三人所有，涉案装修工程系银河公司的连云港分公司赠送给第三人的；2、第三人并未接收王福顺的装修，现装修情况第三人不清楚；3、王福顺装修的绿化工程的相关花草树木已经全部死亡。原审法院经审理查明：江苏银河建设工程有限公司于2014年8月11日变更为银河公司，江苏银河建设工程有限公司于2013年10月31日设立连云港分公司，该分公司于2014年8月11日变更为银河公司连云港分公司，2015年7月27日，经银河公司申请，连云港工商行政管理局注销了银河公司连云港分公司。2013年11月1日，江苏银河建设工程有限公司连云港分公司与王福顺签订《施工协议书》，约定由王福顺承包位于连云港开城高尔夫（依山小镇）xx栋别墅室内外装修工程及室外绿化工程，合同总价约为2600000元，具体按照江苏省2013年定额连云港信息指导价格结算。合同签订后，王福顺对连云港开城高尔夫别墅43-xx室室内装修工程及43-xx、43-xx室室外及绿化工程进行了施工。2014年3月20日，江苏银河建设工程有限公司连云港分公司向王福顺出具《承诺书》，载明：关于王福顺同志为我公司承包的连云港开城高尔夫（依山小镇）43-xx栋，室内外装修，室外绿化工程通过双方结算，总价为贰佰贰拾万人民币。1.本公司承诺在2014年5月1日前还工程款计币伍拾万元正；2.本公司承诺在2014年7月1日之前还工程款计币壹佰万元正；3.余款在2014年10月1日前结清。此后，因银河公司及银河公司的连云港分公司未按照《承诺书》的约定向王福顺付款，引发诉讼。在原审庭审过程中，银河公司对王福顺是否为实际施工人及涉案工程量有异议，银河公司申请对涉案工程工程量价款进行鉴定，王福顺同意鉴定，并同意按照鉴定结果作为双方结算依据。为此，原审法院依法委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对涉案工程量价款进行鉴定，2015年8月19日，原审法院组织鉴定机构及王福顺、银河公司至第三人控制的涉案房屋进行现场勘验，因王福顺、银河公司均不能提供涉案工程施工图纸，鉴定机构只能现场逐一测量，但在第二次现场勘验中，涉案房屋无法打开，致使鉴定机构无法对工程造价进行鉴定。鉴定机构将案件退回原审法院，并收取先期司法鉴定费用6000元。原审庭审中，第三人代理人表示，因房主长期不在国内，且房屋房主尚未入住，鉴定机构需丈量三至四天，房主在情理上无法接受，故无法配合王福顺、银河公司之间的鉴定。原审法院另查明：王福顺与银河公司连云港分公司的《施工协议书》及《承诺书》中提及的连云港开城高尔夫（依山小镇）小区，实际项目名称为位于连云港市开发区新港城大道88号西湾锦城二期。西湾锦城二期43-xx室的房主为第三人潘望帆、周某，西湾锦城二期43-xx室的房主为潘某、臧某某，潘某系第三人潘望帆父亲。王福顺无相应施工资质，王福顺在一审庭审中自认已收到银河公司的连云港分公司工程款700000元。原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案王福顺无相应施工资质，银河公司的连云港分公司将涉案工程发包给不具有施工资质的王福顺施工，双方签订的《施工协议书》无效。王福顺施工结束后，银河公司的连云港分公司向王福顺出具承诺，视为双方对工程量价款的确认，且涉案工程已交付业主使用，视为业主对工程质量的认可，因银河公司的连云港分公司不备独立法人资格，且在本案诉讼过程中，银河公司注销了其连云港分公司，故银河公司应当承担向王福顺支付工程价款的责任。银河公司的连云港分公司向王福顺出具的《承诺书》载明，双方结算为2200000元，王福顺自认已收到700000元，银河公司仍应向王福顺支付工程款1500000元。故原审法院对王福顺要求银河公司支付1500000元工程款的诉讼请求，予以支持。银河公司辩称，涉案工程系王福顺与其连云港分公司原负责人恶意串通无证据证明，原审法院不予采信。对于涉案工程工程量价款的鉴定问题，银河公司申请鉴定，王福顺亦同意鉴定，同时同意按照鉴定结论作为双方结算依据，符合法律规定，但在鉴定过程中，非因王福顺原因致使鉴定无法进行，银河公司应承担举证不能的法律后果，双方的结算依据只能按照王福顺与银河公司连云港分公司的《承诺书》结算。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：银河公司于判决生效后十日内给付王福顺工程款1500000元。如果未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，鉴定费6000元，共计24300元，由银河公司负担。上诉人银河公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、追加第三人潘望帆错误，本案43-101室的房主为第三人潘望帆、周穆，43-102室的房主为潘某、臧某某。本案中涉案装修的房屋为43-102，应追加潘某、臧某某为第三人。2、一审法院没有对涉案分公司的印章进行鉴定，不具有真实性。该案系分公司原负责人王齐清与王福顺恶意串通的结果。上诉人申请追加王齐清为本案当事人，查清事实。3、原审法院认定涉案房屋已经装修完毕没有事实依据。4、本案应追加第三人支付工程款。综上，请求二审法院依法予以改判，并由被上诉人承担上诉费用。被上诉人王福顺答辩称：上诉人的上诉理由无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人潘望帆答辩称：1、本案涉及装修工程是两套房屋结合在一起的，在形式上不可分割；2、上诉人既然否定王齐清的行为，上诉人也没有权利要求第三人在本案中承担任何责任。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案房屋工程是43-102室还是43-101室，是否应追加潘周为本案第三人；2、本案是否应追加王齐清为诉讼参与人；3、涉案工程量能否通过鉴定确定；4、银河公司是否应当支付剩余工程款；5、第三人潘望帆是否应当承担连带付款责任。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，从现有证据可以认定，虽然银河公司连云港分公司与王福顺签订的《施工协议书》载明的工程地点为连云港开城高尔夫（依山小镇）43-xx室，但工程内容为：室内外装修全部工程、室外绿化工程等。经过双方确认及原审法院实地勘察可以认定，43-101室与43-102室同在一个院内，形式上并不能完全分开。所谓的室外绿化工程必然包括43-101室以及43-102室两套别墅的共同绿化部分。同时，王福顺实际装修的室内工程为43-102室的所属工程。银河公司连云港分公司出具的《承诺书》亦认可了王福顺实际施工的项目。结合以上几点，本院认为，王福顺实际施工的工程包括43-102室的室内装饰工程，43-101室、43-102室的室外绿化工程两部分。关于原审法院是否遗漏第三人潘某为本案的必要参与人的问题。本院认为，首先，王福顺所施工的工程所涉房屋分属潘某、潘望帆两夫妇。潘某夫妇与潘望帆夫妇均可以追加为本案的第三人查明案情。其次，王福顺在一审时的诉求仅要求银河公司支付工程款，并未要求涉案房屋的业主承担责任，故潘某夫妇、潘望帆夫妇并不属于必要诉讼参与人，追加其为第三人仅是为了查明事实。最后，潘望帆与潘某系父子关系，从查明事实的角度出发，追加其中一人到庭即可查明本案事实。同时，潘望帆虽为43-101室业主，但在一审鉴定期间，潘望帆提供了43-102室的钥匙以供法庭勘察之用，以此也能印证潘望帆能够协助原审法院查明案情。综上，本院认为，上诉人银河公司要求追加潘周为本案第三人的上诉请求不能成立，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。关于上诉人银河公司在二审期间申请对银河公司连云港分公司出具的《承诺书》中第二行“43-102室”中的“2”是否是由“1”改动而来进行司法鉴定的请求。本院经审查后认为，银河公司在一审期间未对该问题提出鉴定。同时，涉案《承诺书》中虽然“43-102室”中的“2”存在涂改的痕迹，但银河公司并未举证证明该涂改系王福顺事后涂改，同时结合本案实际情况，涉案的43-102已装修完毕，43-101并未实际装修，故本院认为，王福顺依据《承诺书》主张剩余工程款并无不当。上诉人的该鉴定申请并无必要，故本院对上诉人的该项申请不予准许。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，上诉人银河公司主张涉案纠纷系银河公司连云港分公司原负责人王某某与王福顺恶意串通所为，故要求追加王某某为本案的诉讼参与人。本案中，银河公司在一、二审期间均未能举证证明王某某与王福顺有恶意串通的嫌疑，仅是其单方怀疑。反观王福顺所举证据，其举证的《施工协议书》与《承诺书》上均有银河公司连云港分公司加盖印章，王福顺亦实际完成了涉案工程。加之，王某某为银河公司连云港分公司原负责人，其即使参与了涉案工程也属于职务行为。故本院认为，本案中不宜追加王齐清为诉讼参与人，本院对上诉人的该项上诉请求不予采信。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，本案一审期间已启动鉴定程序，后因业主不予配合而终止鉴定程序。二审期间，银河公司再次申请对涉案工程的工程量进行鉴定，本院二审期间亦征询第三人潘望帆意见，第三人明确表示不予配合。结合上述两点，本院认为，因涉案工程不具备鉴定条件，银河公司申请再次鉴定的请求不能成立，本院对该项鉴定申请不予准许。关于第四个争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程由银河公司连云港分公司发包给王福顺施工，王福顺已按约完成了所涉项目，银河公司连云港分公司亦出具了承诺书对付款事项进行了承诺，故银河公司连云港分公司应向王福顺支付剩余工程款。同时，因银河公司连云港分公司不具备独立法人资格，且在一审诉讼中亦被银河公司所注销，故其权利义务应由银河公司承担。原审法院据此认定银河公司承担付款责任并无不当，上诉人银河公司拒绝支付剩余工程款的上诉理由不能成立，本院对该项上诉理由不予采信。关于第五个争议焦点，本院经审查后认为，王福顺在一审期间并未要求第三人潘望帆亦或是潘周承担付款责任，故第三人是否应在本案中承担付款责任不属于本案二审期间的审查范围。如上诉人要求第三人支付工程款，可另案主张。本院对上诉人要求第三人支付工程款的上诉理由不予支持。综上，上诉人银河公司的上诉请求及理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确误，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由江苏银河建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年七月二十九日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。