山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书(2015)芝商初字第848号原告：烟台合力混凝土有限公司。住所地：烟台经济技术开发区珠江路**号。法定代表人：孔超，该公司经理。委托代理人：陈芳永、孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。被告：烟台市莱山区健成房地产开发有限公司。住所地：烟台市莱山区广场南路*号。法定代表人：孙茂建，该公司经理。被告：烟台德成非融资性担保有限公司。住所地：烟台市莱山区广场南路*号。法定代表人：孙茂建，该公司经理。两被告共同委托代理人：孙法朋、王彦，山东明朗律师事务所律师。原告烟台合力混凝土有限公司诉被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（以下简称健成房地产公司）、被告烟台德成非融资性担保有限公司（以下简称德成担保公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈芳永、孙剑坤与两被告的共同委托代理人孙法朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年6月1日，原告与被告健成房地产公司签订预拌混凝土供需合同，约定原告向被告健成房地产公司供应预拌混凝土，并约定了混凝土的强度等级、价格及付款方式。合同签订后，原告依约履行义务。2014年8月28日，经对账确认，原告与被告健成房地产公司之间发生业务总量为14663.5立方米混凝土，价款为人民币4453854元。根据原告与两被告于2014年6月6日签订的三方协议，自2014年2月1日起砼单价上调5元，单价上调后发生业务量4205立方米混凝土，对账确认的价款未按上调价格计算，因此总价款应当增加21025元为4474879元。被告健成房地产公司已支付货款170万元，尚欠货款2774879元。2014年，原告与两被告就上述合同达成补充协议，约定被告德成担保公司作为担保人对被告健成房地产公司的上述债务承担连带保证责任。两被告至今未履行义务，故请求判令：1、被告健成房地产公司支付原告混凝土款人民币2774879元、违约金398255元（自合同约定的2014年2月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%的两倍分段计算至2015年6月28日）及自2015年6月29日起至被告健成房地产公司实际付清货款之日止按照中国人民银行同期贷款年利率的两倍计算的违约金。2、被告健成房地产公司赔偿原告律师费138000元。3、由被告德成担保公司对上述债务承担连带责任。被告健成房地产公司辩称，原告确实向被告健成房地产公司供应预拌混凝土，涉案工程于2014年8月10日主体封顶，根据预拌混凝土供需合同的约定，被告健成房地产应在封顶后支付货款60%，其余40%以房抵顶。但原告没有按照混凝土供需合同的约定为被告健成房地产公司提供合格证等验收相关资料，致使被告健成房地产公司开发的成德佳苑7号楼无法验收，进而影响了涉案抵顶楼房的交付，被告健成房地产公司有权行使先履行抗辩权，暂停支付货款；2014年6月6日的补充协议虽然约定自2014年2月1日起将砼单价上调5元，但在实际履行中原告与被告健成房地产公司均同意不再上调，且在双方对账的结算表中已经确认业务总额为4453854元；被告健成房地产公司已付款170万元，仅欠付原告2753854元。因约定在前，对账在后，砼单价上调5元的约定已变更，原告主张按照调高后的单价多计算的货款21025元没有合同依据。被告德成担保公司答辩意见同被告健成房地产公司。经审理查明，2013年6月1日，原告与被告健成房地产公司在签订的预拌混凝土供需合同中约定：原告为被告健成房地产公司承建的成德佳苑7号楼及地下车库供应预拌混凝土；根据施工进度，主体封顶后2日内被告健成房地产公司向原告支付已发生价款的60%，余款40%以房抵顶（价格以开盘价为准）；原告根据被告健成房地产公司的预拌混凝土订货单的要求，按GB/T14902-2003国家标准进行预拌混凝土配合比设计和生产、供应，向被告健成房地产公司提供预拌混凝土配合比报告；每次将预拌混凝土供应给被告健成房地产公司前应将原材料复试报告、产品出厂合格证（28天后）等一套必要的质量合格保证资料（包括砂、石、水泥等原材料各项指标检验合格的试验报告；涉及承重结构的水泥、掺加剂检验合格的试验报告；预拌混凝土外加剂及掺合料的检验合格的试验报告；质量监督部门要求提供的有关资料等）提供给被告健成房地产公司相关人员签收，原告承担交货前相关材料的检测费用，并向被告健成房地产公司提供预拌混凝土的使用要求；被告健成房地产公司未按合同约定向原告支付购货款，按拖欠货款数额每日千分之五的标准向原告支付违约金。该合同第五条“货款结算及支付”第三款约定：“需方向供方于_____支付所有价款后，供方提供《预拌混凝土出厂合格证》。”合同同时对强度等级为C15、C20、C25、C30、C35、C40的预拌混凝土单价进行了约定。2013年7月10日，原告向被告健成房地产公司发送了关于混凝土价格调整的联系函，通知其C30泵混凝土价格上调为285元/立方米，其他标号依次类推。被告健成房地产公司盖章签收。2013年8月26日，原告与被告健成房地产公司在签订的补充协议中约定，被告健成房地产公司在工程主体框架封顶前或在2013年12月30日前（已先到时间的节点为付款时间）向原告支付已供混凝土总款的60%，以后按月结算向原告支付已供混凝土总款的60%，40%余款以所建住宅楼抵顶；商混单价以双方确定的调价单为准；原告可优先选择本工程6号、7号楼所有住宅，抵顶价格按该栋楼开盘时一次性现金支付方式的优惠价格执行（楼层10层-12层或15层-17层，面积80平方米-110平方米）；被告健成房地产公司免费将抵顶房产办理到原告指定人名下，被告健成房地产公司保证所抵顶房产无其他产权纠纷和抵押，并于2014年12月1日前交房，2015年5月31日前办理完毕房产手续；如因被告健成房地产公司原因不能按时交房或办理房产手续，原告有权退房，被告健成房地产公司须一次性全额支付所欠原告的全部砼款，并承担银行同期贷款利率的两倍利息；被告健成房地产公司如不能依照上述约定支付货款，须按照银行同期贷款利率的两倍向原告支付违约金；本补充协议与原合同有矛盾之处以本协议为准。2014年6月6日，原告、被告健成房地产公司、被告德成担保公司在签订的三方补充协议中约定：被告健成房地产公司于2014年7月30日前一次性将所欠原告砼款付清，付款方式可转账、支票或现金；自2014年2月1日起，砼单价在原价格调整后的基础上再上调5元，直至履约；被告德成担保公司为被告健成房地产公司提供担保，如期限届满被告健成房地产公司未能全额付款，由被告德成担保公司代付；如被告健成房地产公司与被告德成担保公司至期未付款，需承担自2014年2月1日至付款节点时按欠款的银行年同期贷款年利率的两倍利息支付违约金和案件受理费及律师代理费；被告健成房地产公司将成德佳苑（未来城）7号楼东单元（1单元）10楼东户、7号楼东单元（1单元）11楼东户、7号楼东单元（1单元）12楼东户、7号楼东单元（1单元）9楼东户作为砼供应合同中约定的抵顶房产抵顶给原告，并协助办理房产过户手续。该抵顶协议签订后，房屋未实际交付履行。2014年7月20日，原告与被告健成房地产公司在签订的抵顶协议中约定：被告健成房地产公司用开发的位于烟台市福山区汇福街与聚福路交汇处成德佳苑（UN未来城）项目7号楼1单元901、1001、1101、1201房源（面积均为96.44平方米）抵顶原告材料款共计2370495元。庭审中，原告提交的由对账双方工作人员签字确认的十一份混凝土结算表中显示，自2013年7月22日起至2014年8月19日，原告累计向被告健成房地产公司供砼总价款为4453854元。被告健成房地产公司自2014年1月21日起陆续向原告支付货款170万元，按上述混凝土结算表载明的供货价款4453854元计算，被告健成房地产公司尚有砼款2753854元未支付。原告称，根据2014年的三方补充协议，自2014年2月1日起，砼单价在原价格调整后的基础上再上调5元，结算表中的价款并没有按照上调后的价格计算，因此，被告健成房地产公司就上调价格后所供应的4205立方米混凝土应再向原告支付21025元，合计应支付2774879元。两被告对上述结算表载明的砼总价款为4453854元以及被告健成房地产公司已支付货款170万元无异议，但抗辩称，因2014年上调单价的协议约定在对账之前，经对账双方确认的结算表已经实际变更了上调单价的约定，应以结算表为准。诉讼中，被告健成房地产公司以预拌混凝土供需合同第七条第四款约定了原告在每次供货前应将产品出厂合格证等质量合格材料提供给其为由提起反诉，请求判令原告向被告健成房地产公司提供成德佳苑7号楼及地下车库全部预拌混凝土资料。被告健成房地产公司为此提交的烟台同济建设监理有限公司项目监理部于2014年8月20日向其出具的监理通知单中载明：“你单位提报的成德佳苑7号楼工程资料存在以下问题：1、烟台合力混凝土有限公司资质文件不齐全；2、五层墙柱、五层梁板梯、七层梁板梯、车库负一层1-22/e-轴外墙、梁板梯及车库负二层1-22/e-轴内墙柱，均未有混凝土开盘鉴定资料；3、所有构件的混凝土合格证未提供。”另外，被告健成房地产公司提交的应交和已交材料明细中载明浇筑日期为2014年3月26日的成德佳苑7号楼第十一层梁板梯所需开盘鉴定材料已经领取。原告则称已经将除了混凝土合格证之外的资质文件、开盘鉴定资料等均已交付给被告健成房地产公司，但没有提交书面证据。2016年6月14日，原告履行了交付混凝土资料的义务，被告健成房地产公司于当日撤回了对原告的反诉请求，本院口头裁定予以允准。原告为实现本案债权，委托山东星河泰律师事务所指派律师进行诉讼，委托代理合同约定：律师代理费为138000元，由原告于立案同时支付50%，余款在原告撤诉、调解或判决生效后收回案款时一次性支付。原告还提交了律师费发票、建设银行进账单，证明其已实际支付律师费69000元。诉讼中，本院根据原告财产保全的申请，裁定冻结了被告健成房地产公司在银行账户内的存款340万元。本院所确认的上述事实，有预拌混凝土供需合同、价格联系函、补充协议、结算表、监理通知单、委托代理合同、律师费发票、进账单、工商登记材料等为证；还有原告与两被告的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经本院开庭审核认证，可以采信。本院认为，本案原告与被告健成房地产公司于2013年6月2日签订的预拌混凝土供需合同、补充协议以及2014年原告、被告健成房地产公司、被告德成担保公司签订的补充协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，形式要件齐备，权利义务约定明确，应认定为合法有效。原告依约履行了向被告健成房地产公司供应预拌混凝土的义务，被告健成房地产公司向原告支付砼款170万元之事实清楚。经原告与被告健成房地产公司双方确认的对账单显示2014年2月1日之后双方未按上调五元后的砼单价计算砼款，因约定在先，对账在后，上调单价五元的约定已为实际履行行为所变更，因此，原告关于自2014年2月1日起应按照上调五元后的相应砼单价多计算砼款21025元之主张，本院不予支持，确认被告健成房地产公司欠付原告砼款2753854元。原告与被告健成房地产公司虽在签订的混凝土供需合同、补充协议以及顶房协议中约定了以房抵顶混凝土款，但均未能实际履行，原告也明确表示不再接受以房抵顶砼款，故原告请求被告健成房地产公司支付所欠砼款2753854元，本院予以支持。2014年6月6日的三方补充协议最终确定两被告在2014年7月30日前未支付货款则需承担2014年2月至付款节点按欠款的银行年同期贷款年利率的两倍利息支付违约金，故原告主张按照中国人民银行同期贷款利率的两倍利息计算违约金，于约相合，于法有据，本院予以支持，原告主张的违约金398255元系按照上调5元后的价格作为计算依据，故本院予以调整为396938元（以实际欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%的两倍自2014年1月6日分段计算至2015年6月20日），原告多主张的部分本院不予支持。关于原告主张的律师费，本院对原告已实际支出的律师费69000元予以支持，对未实际支出部分的律师费不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，判决如下：一、限被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿付给原告烟台合力混凝土有限公司预拌混凝土款人民币2753854元、违约金396938元（以实际欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%的两倍自2014年1月6日分段计算至2015年6月20日）,同时自2015年6月21日起至被告健成房地产公司实际付清货款之日止仍按上述计算方式计付违约金给原告烟台合力混凝土有限公司。由被告烟台德成非融资性担保有限公司承担连带责任。二、限被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告烟台合力混凝土有限公司律师费人民币69000元。由被告烟台德成非融资性担保有限公司承担连带责任。三、驳回原告烟台合力混凝土有限公司的其他诉讼请求。如被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台合力混凝土有限公司。由被告烟台德成非融资性担保有限公司承担连带责任。案件受理费33289元及反诉案件受理费100元，由原告烟台合力混凝土有限公司负担1098元，由被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担32291元。财产保全费5000元，由被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担。因原告烟台合力混凝土有限公司与被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司均已预交，原告烟台合力混凝土有限公司同意由被告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内迳付给其37291元。由被告烟台德成非融资性担保有限公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王春萍代理审判员  王 琳代理审判员  毛庆军二〇一六年七月八日书 记 员  修晓鹏