云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2015)元民一初字第324号原告（反诉被告）惠德云��男，1959年生。特别授权委托代理人李碧光，云南澧江律师事务所律师。被告（反诉原告）云南致诚水利水电工程有限公司。法定代表人单祖毅，经理。特别授权委托代理人宁德赛，男，1975年生。被告单庆贤，男，1954年生。特别授权委托代理人李保祥，云南热城律师事务所律师。原告（反诉被告）惠德云与被告（反诉原告）云南致诚水利水电工程有限公司（以下简称致诚公司）、单庆贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月14日立案受理后，依法由审判员温春林适用简易程序于同年9月10日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于同年9月30日转为普通程序并于10月23日再次公开开庭进行了审理，原告惠德云及其委托代理人李碧光、被告致诚公司的委托代理人宁德赛、被告单庆贤及其委托代��人李保祥到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限6个月，现已审理终结。原告（反诉被告）惠德云诉称，2014年4月4日，其与单庆贤签订了1份《施工合同》，合同约定由其为致诚公司承建的元江县鲁布水库一标段进场道路浦贵至伴坤段公路加宽施工工程的土石方开挖及回填进行施工，土石方单价7元/m3，回填方超过10方按3元/m3，并约定了付款方式及违约责任等。合同签订后，其即组织施工人员及机械进场施工。在施工过程中，由于致诚公司现场管理人员没有组织到位，导致其一方的机械和工人没有得到正常施工，造成其大量人力和机械的闲置和浪费，但因工程正在施工，其又不能将人力和机械撤回，直到同年8月15日在征得单庆贤同意的情况下，才将两台挖机从现场撤回。其根据双方实地测算的数据计算，共完成土石方12867m3，合工程价款90069元，加上统���表上1-4项和58-59项的费用13398元，共合工程款103467元。另外，其为李某甲破石、挖沙的费用合49180元，但李某甲支付了1万元后未再付过钱给其，而李某甲是为致诚公司做的工程，故李某甲应当支付其的费用也应当由致诚公司一并支付给其。因而，致诚公司应当支付其工程款152647元，致诚公司在施工期间支付给其3万元（含李某甲支付的1万元），后经其多次催要又于春节期间支付2万元，其余均以工程未验收为由拒不支付。综上所述，该项工程的建设单位在施工过程中已及时将工程款全额拨付给致诚公司，但被告方却以工程没有验收为由拒绝支付尚欠的工程款，其行为违背了诚实信用原则，严重侵害了其的合法权益，故诉请法院依法判令：1、由二被告及时支付尚欠的工程款102647元，并给付自2014年8月7日至2015年7月7日止的利息62455.85元（122647元×5%×6个月+102647元×5%×5个月），共计165102.85元；2015年7月8日起的利息按5%计算，利随本清；2、本案诉讼费用由被告方承担。至于致诚公司提出的反诉请求，其认为其的二台机械按每台挖机每天1000m3的施工量计算，4月至8月17日撤出，二台挖机应当有240000m3的工程开挖量，但因被告方现场管理不到位，指挥不当造成其一方的机械窝工和返工，以及被告方对其所实际完成的工程量不予及时计量，经双方实地丈量的数据计算工程量仅为12867.52m3，但对此被告方不予认可，还寻找种种借口仅认可2718.92m3，并以此认为是其一方多领了工程款。其也没有损坏过农户的祖坟和引水沟。综上所述，致诚公司提起的反诉请求是无据不能成立的，故请求法院依法驳回致诚公司的反诉请求。原告惠德云针对其诉讼主张及对反诉请求的答辩意见向法庭提交了如下证据材料：1、惠德云居民身份证复��件1份，欲证明其自然人基本情况及诉讼主体资格；2、惠德云与单庆贤于2014年4月4日签订的《施工合同》原件1份，欲证明惠德云与单庆贤之间存在施工合同关系，是本案适格的当事人；3、惠德云单方制作的浦贵至伴坤公路挖机计时、挖方、带压回填土费用统计表和都贵至伴坤公路挖机计时、挖方、带压回填土费用统计表各1份，欲证明根据双方共同丈量的数据进行统计后，其主张的方量是根据该统计表计算出来的；4、2015年10月双方现场丈量时惠德云单方记录的原始单据5张，欲证明其一方完成的工程量情况；5、台班费记录单据8页，欲证明其一方在施工工程期间的开挖计时情况；6、通话录音光盘1张，欲证明其一方的挖机是经单庆贤同意后才撤走的；7、情况说明原件1份，欲证明其一方向有关部门反映时所陈述的案件事实；8、2015年6月、7月在元江县浦贵至伴坤挖土修���工程职工工资花名册2张，欲证明其一方涉及该项工程的人员及拖欠工资情况。另外，申请证人惠兴旺、张韩、龙正学出庭作证，欲证明其工人为被告方做工程及工程量和测量的相关事实。被告（反诉原告）致诚公司辩称，其公司通过竞标于2014年2月20日与元江县鲁布水库工程建设管理局签订了《施工合同》，承包元江县鲁布水库工程进场道路一标段工程项目的施工，单庆贤系其公司该工程项目部的负责人，因该项目发生的相关权利义务包括债权、债务均由其公司享有和承担。其公司项目部负责人单庆贤为了便于操作，于2014年4月4日以个人名义与惠德云签订了1份《施工合同》，其公司与惠德云之间仅存在道路土石方开挖回填的承包关系，惠德云开挖的土方量于2014年10月由双方进行了丈量，经其公司按照合同约定计算仅有2718.92m3，工程款合19032.46元，现惠德���主张其公司应当支付工程款152647元是无事实依据的，而其公司已付4万元，且其中的2万元是惠德云通过不正当手段收取的。惠德云未经其公司同意擅自将挖机撤走，按双方合同的约定，其公司只应当支付所完成工程量的50%，其余50%作为惠德云赔偿其公司的违约金。惠德云在土方开挖过程中，由于工作失误，损坏了农户的祖坟和引水沟，经浦贵村委会调解，其公司项目部垫付了6400元的赔偿款。由于惠德云开挖土方多处不符合设计标准，在惠德云撤走挖机后，其公司要求惠德云回来返工，但惠德云却置之不理，其公司只好多次另找机械和村民进行返工处理，2015年2月13日之后，管理局才拨付了一部分开挖土方的工程款。其公司多次要求协商确定惠德云开挖土方量，但惠德云不予配合，至今未确认工程量，故其公司不会支付工程款，就不存在支付利息的说法。惠德云的挖机还在工地为李某甲破石、挖沙。综上所述，惠德云的诉讼主张无理无据不能成立，请求依法予以驳回。同时，请求法院判令惠德云将其公司多付的工程款20967.54元退还其公司，并给付其公司为惠德云垫付的赔偿款6400元，反诉费用由惠德云承担。被告致诚公司针对其答辩意见和反诉主张，向法庭提交了如下证据材料：1、营业执照及副本、组织机构代码证及副本、税务登记证副本彩印件各1份、单祖毅居民身份证彩印件1份及法定代表人身份证明书原件1份，欲证明其公司是合法登记成立的具备法人资格的公司，具有民事诉讼主体资格，单祖毅是公司的法定代表人；2、中标通知书及施工合同原件各1份，欲证明其公司中标后与元江县鲁布水库工程建设管理局签订了施工合同，取得了元江县鲁布水库工程进场道路一标段（303至伴坤小学进场道路段13.4公里）���施工权，该项工程的合同总价为1832636.39元，设计土方开挖方量为5492m3，石方开挖方量为832m3，土石方回填867m3；3、施工合同复印件1份，欲证明其公司为便于管理操作，以单庆贤的名义与惠德云于2014年4月4日签订了施工合同，将该项工程的土石方开挖及回填包给惠德云承做，以及合同约定的内容；4、网上银行交易详情单2份，欲证明其公司的法定代表人单祖毅以个人名义于2014年6月24日和2015年的2月17日支付惠德云父子共4万元工程款的事实；5、元江县鲁布水库工程建设管理局出具的证明原件1份，欲证明至2015年8月3日止，工程已全部完工，但双方还未进行验收结算的事实；6、2014年8月3日签订的施工合同补充协议1份，欲证明原签订的合同工期不合理，开工后即进入雨季，受到威马逊台风影响，一标段工程设计变更较多，新增工程量较大，出现大量水毁工程，初步估算超���100%。被告单庆贤辩称，其系致诚公司承建的元江县鲁布水库工程进场道路一标段工程项目部的负责人，因该项目发生的相关权利义务应当由致诚公司享有和承担。惠德云之前在为李某甲破石头、挖沙，其通过李某甲介绍认识了惠德云，惠德云以挖机工作量不足为由，来与其协商承包元江县鲁布水库工程进场道路土方开挖事项。为便于操作，其以个人名义与惠德云于2014年4月4日签订了1份《施工合同》，将土石方的开挖回填项目发包给惠德云施工，合同约定了双方的权利和义务。合同签订后，惠德云即组织挖机作业，但因惠德云的挖机是小型的，加之又是新手操作，常常出现开挖不符合设计要求，部分地段反复倒塌的情况，且自2014年6月18日威马逊台风之后，连连下雨，惠德云的挖机手又住在都贵，距离工地较远，因而导致挖机手情绪低落，反复怠工，���况惠德云并非只为其挖土方，惠德云所述的其没有组织到位没有事实依据。另外，惠德云何时撤走挖机的其并不清楚，在挖机撤走后，其多次联系惠德云，要求对不符合设计要求的开挖地段进行返工，但惠德云却置之不理，其只好多次另找机械和村民进行返工处理，2015年2月13日之后，管理局才拨付了一部分开挖土方的工程款。其要求惠德云及时组织人员一起丈量开挖方量，但直到2014年10月双方才进行了丈量。2015年2月，惠德云采取不正常手段到处反映后，其一方迫于无奈，于2月17日支付了惠德云2万元工程款，加上之前支付的2万元，共计是4万元，而不是惠德云所说的5万元。因双方对方量的计算方式产生分歧，从而导致双方未能确认测量数据和惠德云的施工方量，故惠德云主张工程款为152647元是无事实依据的。惠德云在土方开挖过程中，由于工作失误，损坏了农户���祖坟和引水沟，经浦贵村委会调解，项目部垫付了6400元的赔偿款。现对于双方各自记录的丈量数据相一致的部分其一方予以认可，不一致的部分不予认可。其多次要求协商确定惠德云开挖土方量，但惠德云不予配合，故其不会支付工程款，不存在违约行为也就不会支付利息。综上所述，请求法院依法查明本案事实，驳回惠德云的无理诉讼请求。被告单庆贤针对其答辩主张，向法庭提交了如下证据材料：1、单庆贤居民身份证复印件1份，欲证明其自然人基本情况及诉讼主体资格；2、致诚公司与元江县鲁布水库工程建设管理局于2014年2月20日签订的施工合同复印件1份，欲证明通过竟标，致诚公司取得了元江县鲁布水库工程进场道路一标段合同总价1832636.39元工程项目的施工承包权；3、单庆贤与惠德云于2014年4月4日签订的施工合同复印件1份，欲证明致诚公司为了方便管理，以单庆贤个人名义将一标段的土石方开挖回填项目部分发包给惠德云施工及合同约定的内容；4、单庆贤与李某甲于2014年3月18日签订的施工合同、安全合同及承诺书复印件各1份，欲证明致诚公司将一标段的M7.5浆砌石挡墙、C15排水沟及盖板和C15砼盖板项目工程部分发包给李某甲施工的事实；5、收方记录复印件2份及方量测量和计算对比复印件1份，欲证明致诚公司按收方测量数据情况计算出的方量为2718.92m3；6、普某某作出的惠德云机械使用情况说明原件及普某某居民身份证复印件各1份，欲证明惠德云是帮承包人李某甲和张某甲破石、上沙，惠德云把挖机撤走，经多次通知不来结算方量，擅自挖错平台及弃土填埋饮水沟的事实；7、段某某出具的惠德云土方收方计算情况及段某某居民身份证复印件各1份，欲证明经多次通知不来结算方量及2014年10月双方共9个���一起丈量方量，以及双方对方量的计算方式不一致的事实；8、挖机租用协议、装载机租用协议及母某甲居民身份证复印件各1份，欲证明2014年7月20日，单庆贤另行租用机械进行土方开挖等作业的事实；9、王某某出具证明原件1份，欲证明在施工期间，惠德云的挖机为王某某破石和到河里捞石头的事实；10、浦贵村委会8月1日出具情况说明原件1份，欲证明浦贵停车场土方开挖由惠德云、张某乙、母某甲等三家的挖机作业，惠德云家没有清理土方的事实；11、浦贵村委会于6月1日和8月1日出具证明原件各1份，欲证明惠德云的挖机在施工期间掩埋了李某乙、李某丙家的祖坟及还掩埋了浦海组的一道水沟，赔偿了祖坟清理费用4000元和水沟清理费用2400元，该款由单庆贤垫付的事实；12、会议纪要复印件4份及会议签到表复印件3份，欲证明施工开挖的土方堆置于路面，占用路面及下雨后造成路面泥泞，影响车辆通行，以及未按施工设计文件要求施工的事实；13、监理通知复印件4份，欲证明挖机作业时间不足，现场只有一台挖机和一辆四轮车进行破石、倒运石头，以及进度严重滞后，施工道路上的施工残留物未及时进行清理，影响车辆和行人通行；14、通话录音光盘2张，欲证明惠德云拒绝配合核算开挖方量，双方对方量计算方式存在争议的事实。另外，还申请了张某丙、张某甲、母某乙、刘某甲、唐某出庭作证，欲证明工程施工的情况及方量的计算方式。经审理查明，致诚公司通过竞标于2014年2月20日与元江县鲁布水库工程建设管理局签订了1份合同编号为YXYJ-LBSK-JCDL-01号《施工合同》，由致诚公司承包元江县鲁布水库工程进场道路一标段（自303至伴坤小学进场道路13.4公里）工程项目的施工，合同总价1832636.39元（其中：土方开挖5492m3，石方开挖832m3，土石方回填867m3），约定工期45天，本工程不允许分包，不支付预付款，承包人项目经理为刘某乙，单庆贤系致诚公司派驻该工程项目部的实际负责人。单庆贤以个人名义与李某甲于2014年3月18日签订了1份《施工合同》，将一标段的M7.5浆砌石挡墙、C15排水沟及盖板和C15砼盖板项目工程部分发包给李某甲施工。随后，李某甲雇请惠德云的挖机为自己进行破石、上石、采沙及上沙。惠德云通过李某甲认识单庆贤，2014年4月4日，单庆贤以其个人名义与惠德云签订了1份《施工合同》，该合同约定：“一、鲁布水库进场道路的土石方开挖由惠德云承建开挖回填。不论土方还是石方统一计成一个单价即7元/m3，按实际开挖量计算；回填方超过十方按3元/m3计算，不足十方的不以计量；二、付款按工程管理局付款方式，拨到工程款后付所完成工程量的80%，最后一���按工程量的100%付清；三、住宿问题自己安排，机械看护自己解决，机械转移自己解决；四、机械手、机械及第三者的安全由惠德云自己订安全组织施工措施，甲方不承担任何责任和支付任何费用；五、……；六、工程未完工就自行离开工地，甲方只付给所完成工程量的50%的工程款，所余50%作为乙方赔偿甲方的损失即合同违约金；甲方拨到工程款在7个工作日内不付给乙方，甲方应承担违约金，按银行贷款利息的五倍支付给乙方……。”合同签订后，惠德云即组织挖机于4月11日从小归池开工，做到浦贵停车场时，因堆土问题未得到解决而停工，惠德云即在停车场没做完的情况下就于2014年7月17日将挖机撤走，之后再未返回去做。在施工期间，惠德云的挖机推到路下的土掩埋着李某乙和李某丙两家各一冢祖坟及浦海组的饮用水沟，致诚公司代赔了祖坟清理费4000元和饮用水沟清理费2400元。致诚公司于2014年6月24日拨款2万元给惠德云，于2015年2月17日又拨款2万元给惠德云，先后共计拨款4万元。（2014）1至3号会议纪要及3、6、7号监理通知反映施工过程中存在如下问题：1、新增工程段均未通知监理与业主对原始段面进行测量即施工，导致多部位无法验收开挖方量的情况；2、施工管理人员不到位的情况；3、开挖土方堆弃在路上，影响车辆通行的情况。2014年10月，原、被告双方到现场对惠德云所做工程方量进行测量，各自做好记录，但记录未经对方签字认可。庭审中，经双方对各自所作记录进行核对，被告方认可惠德云提交的统计表中编号为25、28、30、32、45、51为双方现场确认的方量，合计方量192.40m3；被告方认可惠德云提交的统计表中编号为11、15、24、41、42、49为规则体，双方方量计算一致，合计方量178.75m3；惠德��提交的统计表中编号为54的浦贵停车场，致诚公司认可方量为500m3；被告方对惠德云提交的统计表中编号为6、7、8、9、10、12、13、14、16、17、18、19、20、21、26、27、29、31、34、35、36、37、38、39、40、43、44、47、50、52、53长宽高的记录数据认可；对惠德云提交的统计表中编号为22、23、33、46、48的数据记录与被告方记录的数据不相一致，被告方认可按其一方记录的数据（编号22、23的为104.5×3×1.2；编号33的为37×3.4×2.4；编号46的为160×5×1；编号48的为7.5×2×3）进行方量计算；对惠德云提交的统计表中编号为1、2、3、4、58、59的台班费，被告方以双方签订的施工合同只是土石方的开挖回填，不涉及台班为由不予认可；对惠德云提交的统计表中编号为5、55、56、57的，其一方没有记录数据，不予认可。另查明，2014年8月3日，为因双方在此之前签订施工合同后，设计变��较多，新增工程量较大，开工后即进入雨季，且受到台风的影响，出现大量水毁工程，初步估算超过100%，不能按期完工，元江县鲁布水库工程建设管理局与致诚公司即签订了1份《施工合同补充协议》，该协议约定工期由原来的2014年4月26日止延到2014年11月30日止。庭审中，惠德云认可其主张的工程款152647元中包含了其为承包人李某甲所做破石、采沙等的费用为49180元，李某甲已支付其工程款1万元的事实。双方均认可施工合同第六条中约定的意思是：若单庆贤一方违约，按年利率5%计算违约金。2015年8月3日，元江县鲁布水库工程建设管理局出具证明1份，证明致诚公司承做的工程已全部完工，但还未验收结算。单庆贤以其个人名义与惠德云等人签订施工合同的行为得到了致诚公司的追认，惠德云也无异议。从惠德云申请本院调取的工程计量报验单反映，致诚公司除了2014年9月29日申报K26+200至K26+267.5段和K26+200至K26+238.7上下侧的工程量外，其余工程量都是在2015年2月11日和12日申报。本院认为，单庆贤与惠德云于2014年4月4日签订的合同，致诚公司对单庆贤以个人名义签订合同的行为进行了追认，惠德云对此也无异议，视为致诚公司行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”致诚公司与元江县鲁布水库工程建设管理局签订的施工合同载明的土方开挖方量为5492m3，石方开挖方量为832m3，土石方回填方��为867m3，共计方量7191m3。而现惠德云主张其完成的方量为12867.52m3，且是依据其单方记录的数据按照长×宽×高的公式计算出来的，与开挖山形不符，惠德云提供的证据又不足以证明其主张，故其应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”但因本案所涉惠德云的工程只有两个作业点的工程量在2014年9月29日进行了申报确认，其余作业点是在致诚公司完成修复后于2015年2月11、12日才进行的工程量申报确认，因而按施工过程中形成的签证等书面文件进行确认也不切合实际，故现在只能按照���诚公司认可的数据确认惠德云的开挖回填方量。现致诚公司对惠德云统计的方量无异议的有871.15m3；致诚公司对惠德云提交的统计表中编号为5、55、56、57的记录数据不予认可，因其公司没有此4项记录；因惠德云提交的统计表中编号为22、23、33、46、48记录的数据与致诚公司记录的数据不相一致，致诚公司同意编号22、23的按104.5×3×1.2计算方量，编号33的按37×3.4×2.4计算方量，编号46的按160×5×1计算方量，编号48的按7.5×2×3计算方量，对惠德云提交的统计表中编号为6、7、8、9、10、12、13、14、16、17、18、19、20、21、26、27、29、31、34、35、36、37、38、39、40、43、44、47、50、52、53长宽高的记录数据与致诚公司的记录数据相一致，可以按照相对应的数据计算方量，根据单庆贤代理人提供的计算公式〔（宽×高）×0.75〕×长×0.9（开挖体纵向两端为近似椎体应当考虑的系数）计算，该部分方量为3932.26m3。综上，致诚公司共计认可的方量为4803.41m3，按7元/m3计算，惠德云应得工程款33623.87元，现致诚公司已付工程款4万元，多付工程款6376.13元，故致诚公司反诉要求多付的部分由惠德云退还致诚公司的请求本院予以支持。惠德云要求致诚公司承担逾期付款利息的诉讼请求，因致诚公司不存在逾期支付工程款行为，故该项诉讼请求不能成立。惠德云主张的台班费13398元，因致诚公司对惠德云提交的统计表中编号为1、2、3、4、58、59的台班费不予认可，惠德云又没有证据证明该事实主张，故本院依法不予支持。惠德云主张李某甲尚欠的劳务费39180元要求由致诚公司支付的请求，根据合同的相对性，且致诚公司也不同意支付，故该项请求本院不予支持。惠德云在施工过程中存在土方下滑掩埋公路下方的排水沟和祖坟之事，��然浦贵村委会组织调解过程中没有通知惠德云一方参与，现在惠德云又不予认可，但致诚公司提交的浦贵村委会出具的两份证明结合惠德云申请出庭作证的证人证言足以证明损害事实的存在和赔偿已实际发生，故对致诚公司提出的由惠德云给付其垫支的赔偿款6400元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由反诉被告惠德云退还反诉原告云南致诚水利水电工程有限公司���支付的工程款人民币6376.13元。二、由反诉被告惠德云支付反诉原告云南致诚水利水电工程有限公司垫支款人民币6400元。三、上述第一、二项相加后，惠德云共应当给付云南致诚水利水电工程有限公司人民币12776.13元，于本判决生效之次日起10日内一次性付清。四、驳回原告惠德云的全部本诉请求。五、驳回被告云南致诚水利水电工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3602元（原告已全额预交），反诉费484元（被告致诚公司已全额预交），共计4086元，由原告惠德云负担3721元，被告致诚公司负担365元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 长  温春林人民陪审员  张美花人民陪审员  罗志忠二〇一六年七月四日书 记 员  钱俊宇