四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川01刑终349号原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。上诉人（原审被告人）张强，男，1974年1月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省汶川县，现住四川省都江堰市。2015年3月26日因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。上诉人（原审被告人）蔡若飞，男，1988年11月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省都江堰市。2015年3月26日因涉嫌贩卖毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。上诉人（原审被告人）李碧东，男，1990年8月25日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地四川省都江堰市。2015年3月26日因涉嫌贩卖毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人张强犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人蔡若飞、李碧东犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年二月二日作出（2015）都江刑初字第533号刑事判决。宣判后，原审被告人张强、蔡若飞、李碧东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年3月25日，蒲某1通过电话联系被告人蔡若飞，双方商定以2000元人民币的价格购买15克甲基苯丙胺。被告人蔡若飞遂电话告知被告人李碧东此事，被告人李碧东又电话联系被告人张强，双方商定以1800元人民币的价格买卖15克甲基苯丙胺。当日11时许，被告人李碧东、蔡若飞与蒲某1在都江堰市岷江路建材市场会合，三人准备找被被告人张强购买毒品时被公安民警现场挡获。随后被告人李碧东主动带领民警到都江堰市岷江路和乐苑小区协助民警抓获被告人张强。民警当场在被告人张强左边裤包内查获用塑料纸包装的总净重为14.3克的甲基苯丙胺3袋。随后被告人张强主动带领民警到其位于都江堰市岷江路和乐苑小区家中，民警挡获正在该房间内吸食毒品的黎某、尹某1、杨某1三人。同时，民警从被告人张强家中客厅茶几上查获用透明封袋包装的净重为23.9克的甲基苯丙胺1袋及含甲基苯丙胺成分液体的自制吸毒工具一个。原判认定上述事实，并经原审庭审质证予以确认的证据有接受刑事案件登记表，到案经过，被告人张强、蔡若飞、李碧东的供述，证人黎某、蒲某1、尹某1、杨某1证言，检查笔录，辨认笔录、辨认照片，指认照片，扣押清单，称量笔录，毒品收条，尿液毒品检测报告单，行政处罚决定书，检验报告，情况说明，通话清单，被告人张强常住人口信息等。原判认为，被告人蔡若飞、李碧东明知甲基苯丙胺是毒品而联系张强居中倒卖，被告人张强明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，在交易尚未完成时即被挡获，在张强身上查获甲基苯丙胺净重14.3克，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪，且属犯罪未遂，依法应当处罚；被告人张强家中客厅茶几上查获的23.9克的甲基苯丙胺依法也应按张强贩卖毒品论处。本案被告人蔡若飞、李碧东系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从。被告人张强提供吸毒场所以及吸毒工具和毒品供黎某、尹某1、杨某1等人吸食，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人张强被挡获后主动如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李碧东被抓获后，协助公安民警抓捕被告人张强，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。三被告人贩卖毒品交易尚未完成即被挡获，属犯罪未遂，对于未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三被告人归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，被告人张强有吸毒经历，可以酌定从轻处罚。被告人张强辩护人提出的辩护意见成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第二十五条第一款，第二十三条，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七条，第六十八条，第六十九条之规定，认定：一、被告人张强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二千元；被告人张强犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑八年三个月，并处罚金三千元；二、被告人李碧东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一千元；三、被告人蔡若飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金一千元；四、对扣押在案的被告人张强贩卖毒品甲基苯丙胺净重总重38.2克予以没收。宣判后，原审被告人张强、李碧东、蔡若飞不服提出上诉。上诉人张强主要提出如下上诉理由：1.原判认定事实不清，涉案毒品并非上诉人张强所有，且其从未贩卖过毒品；2.原判量刑过重。上诉人李碧东主要提出如下上诉理由：1上诉人李碧东从未贩卖毒品，且民警挡获时未在其身上缴获到毒资和毒品；2.在其被挡获后，公安机关让其拨通电话，让张强带冰毒下楼，属于犯罪引诱；3.原判量刑过重。上诉人蔡若飞主要提出如下上诉理由：1.办案民警属于犯罪引诱，其主观上并未想要贩卖毒品；2.上诉人贩卖毒品未遂，且在犯罪过程中其次要作用，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张强违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺晶体净重38.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李碧东、蔡若飞以牟利为目的，向张强购买毒品甲基苯丙胺14.3克用于贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且二人属共同犯罪，但各自犯罪行为均积极主动，作用大致相当，不宜区分主从。此外，上诉人张强提供吸毒场所及毒品、吸毒工具，容留三人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人张强一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人张强被公安机关挡获后主动如实供述公安机关尚未掌握的本人容留他人吸毒的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人李碧东在被挡获后协助公安机关抓捕上诉人张强，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。关于上诉人张强、李碧东所提原判认定事实不清，其从未贩卖过毒品的上诉理由，本院认为，在案的证人蒲某2证言、上诉人张强、李碧东、蔡若飞在侦查机关的稳定供述相互印证，证实蒲某2先向蔡若飞提出购买毒品需求，蔡若飞经与李碧东商议贩卖价格和各自抽成后，由李碧东联系张强购买毒品并就贩卖数量、价格、交易地点达成一致，后李碧东、蔡若飞与蒲某2会合，准备找张强交易毒品时被挡获，同时张强随身携带所售毒品前往交易地点交接毒品时被挡获，上述事实亦有通话清单、手机短信截图、挡获经过等客观证据予以佐证，足以证实张强贩卖毒品给李碧东等，及李碧东伙同蔡若飞购买毒品用于贩卖的犯罪事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张强所提查获毒品非其所有的辩护意见，本院认为，现场查获毒品分为两部分，一部分为张强随身携带用于交易的毒品，该部分毒品明显为张强所持有；另一部分为在其家中查获的毒品，现场在其房内挡获的吸毒人员黎某、尹某2、杨某2均证实来到其房内就看见有一包冰毒放置在客厅茶几上，张强亦供认该房屋由其租住多年，由其一人在此居住，故其住处被查获的毒品应为其所持有，应当认定为其贩卖毒品的数量，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李碧东及蔡若飞所提本案存在犯罪引诱的上诉理由，本院认为，二上诉人主观上本具有贩卖毒品的概括故意，在蒲某2提出购买需求后，即共同商议抽成及卖价、联系上家购买毒品，而上诉人张强已持有毒品待售，其亦在短时间内备好毒品进行交易，故本案不存在犯罪引诱，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原判认定本案属犯罪未遂及三上诉人所提原判量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人张强与李碧东、蔡若飞已就贩卖毒品数量、价钱、交易地点等达成一致，且李碧东、蔡若飞已将二人抽成及贩卖单价商议完毕，并带领购毒人蒲某4至约定地点附近准备交接毒品，上诉人张强亦随身携带备好的毒品前往交接，此时贩卖毒品行为已进入实际交易的履行阶段，已构成贩卖毒品罪既遂。原判认定未遂情节不当，本院予以纠正。但鉴于“上诉不加刑原则”，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，不再加重上诉人的刑罚。对三上诉人所提量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 于 忠代理审判员 陈 娜代理审判员 李抒璟二〇一六年七月十三日书 记 员 刘 婷