山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终719号上诉人（原审被告）：日照盛元房地产开发有限公司，住所地：山东省日照市莒县振兴东路盛元御景售楼处（国土资源局对过）。法定代表人：刘海波，总经理。委托代理人苏君玲，山东敬天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛亿联集团股份有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区（原胶南市）铁山路71号。法定代表人：刘强，董事长。委托代理人：苏忠江，男，1969年7月4日出生，汉族，该公司职工，住山东省胶南市经济开发区。委托代理人：张磊，山东光浩律师事务所律师。上诉人日照盛元房地产开发有限公司（以下简称“盛元公司”）与被上诉人青岛亿联集团股份有限公司（以下简称“亿联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛元公司的法定代表人刘海波、委托代理人苏君玲，被上诉人亿联公司的委托代理人苏忠江、张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，经招投标，原告亿联公司作为建筑工程的承包方于2009年11月3日与被告盛元公司签订《建设工程施工合同》和《“盛元御景”住宅楼工程协议书》各一份，约定由原告承建被告盛元御景17#住宅楼工程，具体承包范围包括“基础工程、主体工程、内外墙及地面抹灰工程”。其中《建设工程施工合同》第二部分通用条款第27.3条约定“发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿。…”第33条竣工结算约定“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成付基础合格工程量的70%，主体每三层完成付合格工程量的70%，装饰完成付装饰合格工程量的70%，工程竣工结算付至工程总额的85%，其余工程款在一年内无息付清，预留5%保修金”。附件三《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期”；《“盛元御景”住宅楼工程协议书》第四条约定“承包单位按工程总造价的5%让利，（发包单位供料、定额工日及不进入决算的工程除外）、土方工程（包括挖运填等）发生的所有费用由承包单位承担。”第六条约定“发包方分包的项目：降水、门窗、水暖消防、电、外墙保温涂料、电梯。发包方分包项目不再进入决算。甲方供料只给税金及利润”；第九条约定“根据实际形象进度支付工程款，基础完成付基础合格工程量的70%，主体每三层完成付合格工程量的70%，装饰完成付装饰合格工程量的70%。工程竣工结算发包单位付给承包单位合同价款的85%，其余工程款壹年内无息付清，并预留5%的质量保修金（保修期满后返还）”。另外，原被告双方于2010年7月5日、2010年9月22日就涉案盛元御景16#住宅楼工程分别签订《建设工程施工合同》和《“盛元御景”住宅楼工程协议书》各一份，约定由原告承建被告盛元御景16#住宅楼工程。其中《“盛元御景”住宅楼工程协议书》第六条约定“发包方分包的项目：降水、门窗、水暖消防、电、外墙保温涂料、电梯。发包方分包项目不再进入决算”，此外，该《建设工程施工合同》和《“盛元御景”住宅楼工程协议书》中关于具体承包范围、《建设工程施工合同》第二部分通用条款第27.3条、第33条、《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条、附件三《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期、《“盛元御景”住宅楼工程协议书》第四条、第九条的约定与上述17#住宅楼《建设工程施工合同》和《“盛元御景”住宅楼工程协议书》的约定一致。上述合同签订后，原告组织人员对上述两栋楼房的基础工程、主体工程和内外墙及地面抹灰工程及17、18#楼搭接部分进行了施工，施工所使用的钢筋、水泥、加气块、商混、沙、石子、砖、施工用电等均为被告提供。被告还就发包方分包项目另行分包他人同期施工。被告分别于2010年11月2日、2011年12月21日组织设计、施工、监理等单位，对17#、16#楼主体结构工程和主体分部（子分部）工程进行质量验收合格，并形成书面验收报告。原告主张其自上述验收后即将工程交付给被告，其中17#楼的业主于2011年6、7月入住，16#楼的业主于2012年6、7月入住，被告认可已经投入使用，但主张原告交付是在未经竣工验收的情况下进行的交付，并提供莒县质检站于2013年9月26日下发的建设工程整改通知单，以16#楼未经竣工验收即擅自交付使用为由，责令整改，并予以处罚。被告同时还提交了原告的项目经理苏忠江（乙方）与被告的法定代表人刘海波（甲方）及监理代表于2012年6月7日签订《协议书》一份，约定：“1、截止到2012年6月7日，16#楼工程仍未完工，就未完工工程，乙方同意由甲方安排施工队伍施工，乙方不再安排施工队伍施工。2、甲方安排的施工队伍和乙方签订合同，价格由双方和施工队伍确定，其施工量视为乙方工作成果，工程款或劳务费有乙方支付。施工用料和施工管理以及设备由乙方提供。3、如果双方以及和施工队伍在价格上产生分歧，为确保工程不中断施工，甲方有权单方和施工队伍确定价格。甲方和乙方共同承担因为价格差异产生的费用。同时，如果出现乙方拒绝和施工队伍签订合同的事项，甲方有权直接和施工队伍签订合同并确定价格，产生的工程款和劳务费由乙方承担。4、为保证施工不中断，乙方应当及时按照合同支付施工队伍的工程款或劳务费。如果因为乙方未按照合同支付工程款或劳务费而造成施工队伍不施工的情况，甲方有权直接向施工队伍支付工程款或劳务费，并在对乙方的工程款中扣除……。”原告主张其于2012年11月23日将结算书（其中17#楼的工程造价为13132559元，16#楼的工程造价为14587046.15元），连同16#楼直螺纹签证53页、变更签证60页（部分为复印件）一并交付给被告，原告为此提供结算书两份（复印件）和有被告工作人员齐玉春等人签名（注明时间为2012年11月23日）的证明一份予以证明。被告认可收到了原告编制的结算书，但抗辩收到的是16#楼三层以下的结算书（主体建筑项目、主体定价建筑项目、主体装饰项目三项合计造价为6968362.99元，编制时间为2011年4月18日，加盖了原告莒县分公司工程专用章）、17#楼结算书（主体建筑项目、主体定价建筑项目、主体装饰项目三项合计造价为12677196.09元，编制时间为2011年4月18日，加盖了原告莒县分公司工程专用章），并提交了以上两份结算书，原告质证认为以上两份结算书的时间为2011年4月18日，系原告提供的阶段性结算书，并不包括以后施工的造价，原告在16#楼施工完毕后，又重新提供了被告于2012年11月23日收到的结算书。对于涉案16、17#楼以及17、18#楼搭接部分的工程造价，经原被告双方同意、共同申请，原审法院委托，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2015年11月18日出具《盛元御景小区16、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程造价鉴定意见书》，后经原被告双方质证，进一步提供证据、确认，鉴定机构又于12月10日出具《盛元御景小区16、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程造价鉴定意见书（修正稿）》，确定16#楼部分：一、工程造价为13962909.35元，二、不让利部分（定价项目、甲方供材、定额工日）为11971093.58元，三、工程让利为99590.79元【（13962909.35-11971093.58）×5%】，四、工程让利后总造价合计为13863318.56元（13962909.35-99590.79）；17#楼以及17、18#楼搭接部分：一、工程造价为12393308.46元，二、不让利部分（甲方供材、定额工日）为6940720.87元，三、工程让利为272629.38元【（12393308.46-6940720.87）×5%】，四、甲方供材为5702499.56元，五、扣甲供材预算取费为290827.48元（5702499.56×5.1%），六、工程让利后总造价合计为11829851.6元（12393308.46-272629.38-290827.48）。原被告双方分别支付鉴定费19万元。原告对该鉴定意见书（修正稿）质证认为：1、两座楼未计取住房公积金错误，为此提供日照市建设工程标准定额管理站于2011年12月8日出具的原告单位2011年度住房公积金按3%的标准计取的证明，但未能提供施工期间每一年的计取标准。被告对原告提供的该证据无异议，但认为因原告不能提供施工期间每一年的计取标准，故不应计取，最终原被告双方对是否应该计取该住房公积金未能达成一致意见；2、其他项未计取管理费、利润等费用错误；3、因本工程全部材料为甲方指定价格或甲方供料，不存在让利问题，鉴定意见书中扣除让利错误；4、17#楼扣除甲方供材5.1%的企业管理费错误；5、17#楼未计取甲方供材材料保管费错误。鉴定人员出庭接受质询并答复：1、因原被告双方对是否应该计取该住房公积金未能达成一致意见，鉴定意见书中未计取，双方达成一致意见后可按报告中定额人工费及相关取费程序计算；2、措施费以外的不套定额项目取费按以下原则计取：成活价项目只计取规费、税金，没标明成活价的项目计取企业管理费、利润、规费、税金。原告主张的其他项未计取管理费、利润等费用鉴定意见书（修正稿）已经计取。3、对于原告的其他异议，严格按照原被告双方签订的协议书进行执行。被告对鉴定意见书（修正稿）未提出异议。被告主张17#楼向原告支付了10389394.16元工程款，经双方核对，原告认可被告支付了10271880.16元，对于有争议的117514元。被告的主张、提供的证据以及原告的意见如下：1、交莒县建筑工程质量监督站的材料检测费30650元。被告主张因上述材料均是由原告使用，故产生的检测费用也应由原告承担，为此提供发票复印件一张予以证明；原告对被告提供的证据不认可，并主张涉案工程的主要材料是由被告提供，按照合同通用条款的约定，谁供应材料，应由谁负担检测费，但是原告自愿承担一半即15325元。2、电费84024元。被告主张以上电费是原告在实际施工过程中所使用，应由原告承担，为此提供日照翔宇物业管理有限公司于2015年11月10日出具的该两座楼的所有电费均由被告支付的书面证明一份和明细一份（载明17#楼的电费为84024元）；原告对被告提供证据的真实性不予认可，并认为涉案两座楼的施工用电既包括原告的施工用电也包括被告的专业分包方和被告的施工用电，属于原告施工用电部分应由原告签字认可，现因原告均未签字认可，原告不应承担。3、支付刘廷选17#楼内细部处理零工840元。被告主张因原告施工过程存在瑕疵，被告另找人处理实际发生的费用，为此提供明细一份予以证明；原告对被告单方制作的以上证据不予认可。4、支付郭瑞涛电梯井内垃圾清理费2000元。被告主张系原告在施工过程中制造的垃圾，因原告未清理，后由被告委托郭瑞涛清理，并支付费用，为此提供被告工作人员等人签名的书面证明一份；原告对被告提供的证据以系被告单方制作为由不予认可。被告主张16#楼向原告支付了13750941.27元工程款，经双方核对，原告认可被告支付了13221127.67元，对于有争议的529813.6元。被告的主张、提供的证据以及原告的意见如下：1、标底编制费10000元。被告主张系在施工过程中对16#楼的工程造价，原被告双方共同委托莒县阳光工程造价咨询事务所有限公司进行审计所支出；原告承认16#楼确实委托过该公司审计，但否认是共同委托，主张系被告单方委托。2、代付（预付）马守欣地下防水工程款50000元。被告主张因马守欣对地下防水工程进行了施工，通过被告预付马守欣工程款50000元，应作为向原告的付款予以扣除，为此提供马守欣于2010年8月20日出具的收到条一张和马守欣于2015年11月30日出具的书面证明一份；原告对被告提供证据的真实性不予认可，但承认马守欣确实对该楼的防水工程进行了施工，工程总造价为288497.95元，并且原告已经向马守欣支付了242000元，尚欠46500元未付，被告向马守欣预付50000元未经原告签字认可，故认为不应视为被告向原告的付款。3、代付孙宝国塔吊底座处预制缺口45000元。被告主张因原告未对16#楼施工完毕，2012年6月7日双方签订《协议书》一份，约定对于未完成部分由被告另行找人施工，工程款从对原告的工程款中扣除，故被告于2012年7月21日与孙宝国签订合同由其对该楼的北塔吊底座处车库顶板部分进行施工，并支付其45000元，被告为此提供与孙宝国的协议书一份和收到条予以证明；原告以被告提供的证据均系其与他人形成，并且价格过高为由不予认可，但承认该工程在原告承包的范围内，并且相应的价款已经包含在《盛元御景小区16、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程造价鉴定意见书（修正稿）》中。4、电费138255元，被告主张以上电费是原告在实际施工过程中所使用，应由原告承担，为此提供日照翔宇物业管理有限公司于2015年11月10日出具的该两座楼的所有电费均由被告支付的书面证明、明细和电费表各一份，原告对被告提供证据的真实性不予认可，并认为涉案两座楼的施工用电既包括原告的施工用电也包括被告的专业分包方和被告的施工用电，属于原告施工用电部分应由原告签字认可，现因原告均未签字认可，原告不应承担，但原告自愿承担其中的54780元。5、支付王加权打扫卫生人工费20520元和支付刘镇国清理落地灰4738元。被告主张原告施工后未进行清扫，其另行找人清扫，费用应由原告承担，为此提供被告制作的证明和日照碧海建筑规划设计有限公司盖章的清理落地灰情况说明、收到条各一份；原告对被告提供的证据不予认可，并主张原告施工的主体早已施工完毕，被告的其他分包项仍在施工，产生的垃圾，不应由原告清除。6、零工费用21300元。被告主张由郭瑞涛对该楼的零星工程进行了施工，被告为此支付了21300元，应视为被告向原告的付款，为此提供被告制作的明细一份；原告以该证据是被告单方制作为由，不予认可。7、地下车库南侧入口费用240000元。被告主张因原告未对16#楼施工完毕，2012年6月7日双方签订《协议书》一份，约定对于未完成部分由被告另行找人施工，工程款从对原告的工程款中扣除，故被告于2012年7月2日与孙宝国签订合同由其对该楼的地下车库南侧入口部分进行施工，并支付其240000元，被告为此提供与孙宝国的协议书一份和收到条七张予以证明；原告以被告提供的证据均系由其与他人形成为由对其真实性不予认可，并主张该项目由原告施工完成。原告主张利息应按照合同约定的同期银行贷款利率自提交结算书之日后28天计算至原告提起本案诉讼之日（2014年6月26日），并且只主张其中的170275元。被告认为其已经按照双方合同约定履行了付款义务，并且超额支付，不存在违约行为，不应承担利息。上述事实有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《“盛元御景”住宅楼工程协议书》、质量验收报告、建设工程整改通知单、《协议书》、签证、付款凭证、结算书、《盛元御景小区16、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程造价鉴定意见书》、《盛元御景小区16、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程造价鉴定意见书（修正稿）》等证据予以证实。原审法院认为：原被告双方就涉案“盛元御景”16#、17#楼签订的施工合同、协议书等系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，予以确认。原告在履行施工合同、协议书的过程中对17#楼约定的基础工程、主体工程、内外墙及地面抹灰以及17、18#楼搭接部分进行了全部施工，被告于2010年11月2日组织设计、施工、监理等单位进行了质量验收，并形成书面的验收合格证明，应视为被告认可原告所施工工程质量合格。原告虽未对16#楼约定的基础工程、主体工程和内外墙及地面抹灰工程进行全部施工，并且莒县质检站于2013年9月26日下发了因未经竣工验收即交付使用的建设工程整改通知单，但结合：1、被告于2011年12月21日组织设计、施工、监理等单位对该楼的主体结构工程和主体分部（子分部）工程进行了质量验收合格，2、原被告双方于2012年6月7日签订《协议书》，3、被告主张的另行委托他人对该楼的塔吊底座处预制缺口和地下车库南侧入口等进行施工的项目，仅系原告承包部分的一小部分工程，4、原告在施工的同时，被告另有诸多专业分包项同期施工，以上四个方面足以认定：原告16#楼未施工部分不影响其已施工部分质量的合格性，被告于2011年12月21日认可原告对16#楼已施工部分质量合格。对于涉案原告施工工程的造价，经原被告双方共同申请，原审法院依法委托，鉴定机构最终出具了《盛元御景小区16、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程造价鉴定意见书（修正稿）》核定，16#楼让利后总造价为13863318.56元，17#楼以及17、18#楼搭接部分让利后总造价为11829851.6元。对于原告有异议部分，结合鉴定机构的答复，原审法院认为：1、对于是否应计取住房公积金问题，原告虽提供了2011年度住房公积金按3%的标准计取的证明，但未能提供施工期间每一年的计取标准，在原被告双方对是否应该计取不能达成一致意见的情况下，应由原告自行承担举证不能的不利后果，故对原告关于应计取住房公积金的主张，不予支持；2、对于其他项计取管理费、利润等费用问题，鉴定报告中已经明确予以计取，原告认为未计取与事实不符，不予支持；3、对于让利问题，鉴定机构明确将16#楼发包单位供料、定价项目、定额工日列入不让利部分，17#楼发包单位供料、定额工日列入不让利部分，其余部分予以让利，符合原被告双方《“盛元御景”住宅楼工程协议书》第四条的约定以及被告供材的事实，原告主张不存在让利与以上约定及事实不符，不予支持；4、对于17#楼是否应当计取甲方供材5.1%的企业管理费问题，因原被告双方在17#楼《“盛元御景”住宅楼工程协议书》第六条明确约定“发包方分包的项目：降水、门窗、水暖消防、电、外墙保温涂料、电梯。发包方分包项目不再进入决算。甲方供料只给税金及利润”，其中的“甲方供料只给税金及利润”虽位于“发包方分包的项目”之后，但因“发包方分包的项目”不存在本案中被告对原告的“甲方供料”问题，故鉴定机构将涉案17#楼所有的“甲方供料”计取税金及利润符合本案施工事实，原告认为不应扣除5.1%的“甲方供料”所取的企业管理费与双方约定不符，本院不予支持；5、对于17#楼是否应当计取甲方供材材料保管费问题，原被告双方签订的17#楼《建设工程施工合同》第二部分通用条款第27.3条虽约定了对于发包人供应的材料设备，由发包人支付相应的保管费用，但是原被告双方在后来签订的《“盛元御景”住宅楼工程协议书》第六条中明确约定“甲方供料只给税金及利润”，该约定应视为系对之前约定的变更，故对于该事项的约定应以时间在后的约定为准，故鉴定机构未计取甲方供材材料保管费符合以上原被告双方的约定，原告主张应予计取无合同依据，本院不予支持。故对于原告施工部分16#楼让利后总造价为13863318.56元、17#楼以及17、18#楼搭接部分让利后总造价为11829851.6元，予以确认。对于被告向原告支付工程款的情况，被告主张16#楼向原告支付了13750941.27元，原告仅认可其中的13221127.67元。对于双方有争议的529813.6元，原审法院认为：1、对于标底编制费问题，虽委托莒县阳光工程造价咨询事务所有限公司进行了审计，存在费用支出，但因被告未提供系原被告共同委托的证据，故要求原告承担该费用无事实依据，不予支持。2、对于预付马守欣地下防水工程款问题，原审法院认为，原被告双方对于马守欣对地下防水工程施工的事实均无异议，被告提供的收到条和书面证明足以认定其向马守欣预付50000元的事实存在，并且原告对于被告主张的在此后亦替其分别向马守欣预付三笔工程款亦予以认可，故原告以其未签字认可在前的该50000元为由不予认可理由不能成立，况且根据其自认的事实，其不包括该50000元外尚欠马守欣46500元未付，故原告在与马守欣进一步结算时就该50000元一并与马守欣进行结算，故对被告主张的该50000元应视为被告向原告付款的主张，予以支持。3、对于塔吊底座处预制缺口费用问题，原被告双方一致认可，该工程包含在原告承包的范围内，因原告未能完成，由被告委托他人完成，根据刘海波和苏忠江于2012年6月7日签订的《协议书》，对于原告未完工部分，原告同意由被告安排施工队伍施工，并且“如果双方以及和施工队伍在价格上产生分歧，为确保工程不中断施工，甲方有权单方和施工队伍确定价格。甲方和乙方共同承担因为价格差异产生的费用。同时，如果出现乙方拒绝和施工队伍签订合同的事项，甲方有权直接和施工队伍签订合同并确定价格，产生的工程款和劳务费用由乙方承担”，在原被告双方对于该工程的价格产生争议的情况下，结合原告自认16#楼于2011年12月21日进行质量验收后即交付给被告并撤离现场，被告直接和施工队伍签订合同以及该工程的造价已经包含在鉴定机构认定的造价中的事实，应认定该笔费用45000元为被告向原告的付款。4、对于电费问题，因原被告双方在本案中并未形成书面的协议或签证明确电费的负担，并且在原告实际施工过程中确实存在被告委托的其他分包单位同期施工的情况，其要求原告承担所有的用电费用有失公允，同时在被告不能提供原告认可的用电量证据，也无法确认原告应实际负担的用电量及用电费用的情况下，原告自愿承担54780元，系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。5、对于清扫费用问题，被告提供的证据未有原告的签字确认，并且不足以证明以上清扫应由原告负责，故对被告的该主张，本院不予支持。6、对于零工费用问题，因被告提供的证据不足以证明以上费用的真实发生，以及确需原告承担，故对被告的该主张，不予支持。7、对于地下车库南侧入口费用问题，因原告主张该项目由原告施工完成，被告提供的协议书和收到条不足以证明该项目由被告另行委托他人完成，故对被告主张，不予支持。故原审法院确认：被告16#楼已向原告支付了13370907.67元（13221127.67+50000+45000+54780）。被告主张17#楼以及17、18#楼搭接部分向原告支付了10389394.16元，原告仅认可其中的10271880.16元。对于双方有争议的117514元，原审法院认为：1、对于材料检测费问题，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第七条材料设备供应的约定，发包人提供的材料设备，应向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。在使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。本案被告支付其提供材料的检测费30650元虽属实，但因未在《建设工程施工合同》中明确约定由第三方检测的费用由哪方承担，也未在施工过程中形成签证或协议，故其要求原告承担依据不足，但因原告自愿承担该费用的一半15325元，系原告对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。2、对于电费的问题，因原被告双方在本案中并未形成书面的协议或签证明确电费的负担，并且在原告实际施工过程中确实存在被告委托的其他分包单位同期施工，其要求原告承担所有的用电费用有失公允，同时在被告不能提供原告认可的用电量证据的情况下，也无法确认原告应实际负担的用电量及用电费用，故对被告的该项要求，不予支持。3、对于内细部处理零工费用问题，因被告提供的证据不足以证明以上费用的支付系经原告的事前许可或事后追认，故不予支持。4、对于电梯井垃圾清理费用问题，因被告提供的证据不足以证明实际发生，本院不予支持。故原审法院确认：被告17#楼已向原告支付了10287205.16元（10271880.16+15325）。综上，被告尚欠原告16#楼工程款492410.89元（13863318.56-13370907.67），被告尚欠原告17#楼以及17、18#楼搭接部分工程款1542646.44元（11829851.6-10287205.16）。原告于2012年11月23日将己方编制的结算书交付给被告，被告虽抗辩收到的并非原告主张的最终结算书，但提供的结算书，原告以系之前提供的阶段性结算书为由不予认可，故应认定原告于2012年11月23日将结算书交付给了被告。根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33条的约定，被告在收到原告方的结算书后28日内未给予确认或者提出修改意见，应视为原被告在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定的“工程竣工结算”条件成就，故至2012年12月21日（2012年11月23日后28日），被告应付至工程款的85%。其中16#楼应付至11783820.78元（13863318.56×85%），因原告承建的范围仅包括基础工程、主体工程、内外墙及地面抹灰工程，不存在预留保修金的问题，故剩余的2079497.78元（13863318.56-11783820.78），应在一年内即2013年12月22日无息付清，原告主张自2012年12月23日起付利息与该约定不符，不予支持。对于未付工程款492410.89元因未超出2079497.78元，应自2013年12月21日开始计算利息，按照双方合同约定同期银行贷款利率，计算至原告主张的起诉之日即2014年6月26日。其中17#楼以及17、18#楼搭接部分应付至10055373.86元（11829851.6×85%），因原告承建的范围仅包括基础工程、主体工程、内外墙及地面抹灰工程，不存在预留保修金的问题，故剩余的1774477.74元（11829851.6-10055373.86），应在一年内即2013年12月22日无息付清，原告主张自2012年12月21日起付利息与该约定不符，不予支持。对于未付工程款1542646.44元因未超出1774477.74元应自2013年12月23日开始计算利息，按照双方合同约定同期银行贷款利率，计算至原告主张的起诉之日即2014年6月26日。综上，原告亿联公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告日照盛元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告青岛亿联集团股份有限公司16#楼工程款492410.89元。二、被告日照盛元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告青岛亿联集团股份有限公司17#楼以及17、18#楼搭接部分工程款1542646.44元。三、被告日照盛元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告青岛亿联集团股份有限公司16#、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程欠款利息【以2035057.33元（492410.89+1542646.44）为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2013年12月23日计算至2014年6月26日，以170275元为限】。四、驳回原告青岛亿联集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费380000元，由原告青岛亿联集团股份有限公司负担75000元，由被告日照盛元房地产开发有限公司负担305000元。案件受理费46800元，由原告青岛亿联集团股份有限公司负担22357元，由被告日照盛元房地产开发有限公司负担24443元。盛元公司不服原审判决上诉请求：1、撤销日照市中级人民法院（2014）日民一初字第44号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审认定主体工程验收就是工程竣工验收是完全错误的。被上诉人提供的验收报告仅仅是主体单项验收报告，不是竣工报告，不能作为上诉人认可工程质量的依据，也不是《施工合同》约定的质量标准的证据。被上诉人对16#楼约定的工程没有全部完成，且没有完成的工程由上诉人另行分包的前提下，原审认为被上诉人的施工质量合格属于使用证据错误。因此，被上诉人承揽的上诉人的工程至今没有竣工验收，未达到付款的条件，不应当判决支付被上诉人工程款，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人完成主体验收后就擅自离开了施工现场，上诉人按照合同约定支付了进度款，被上诉人严重违约，主体完工只需支付合同金额的70%，被上诉人无权要求支付全部工程款。二、原审判决未将不是被上诉人施工部分的工程款予以扣除是错误的。1、16#、17#楼工程瓷砖的供料和施工均是上诉人进行的，该部分造价应当扣除。2、16#楼地下车库南侧入口工程是上诉人单独发包的，该项工程款240000元应当扣除。三、施工用电费、材料检测费用、垃圾清理费及零工工资等都应从被上诉人的工程款中扣除。四、原审法院认定被上诉人于2012年11月23日将编制好的结算书交与上诉人，在上诉人不认可是最终结算书的前提下，仍然认定是交付的最终结算，并以此时间确定付款时间是错误的。双方《施工合同》约定，工程竣工（备案结束）结算完成后发包单位付承包单位合同价款85%，在涉案工程尚不具备结算条件的情况下，原审法院认定的付款时间是错误的。同理，在工程造价鉴定过程中，上诉人对应当支付多少工程款是不清楚的，原审认定剩余工程款自2013年12月22日起开始计算利息没有任何事实依据。应从造价确定的2015年12月10日开始计算剩余工程款的付款时间及开始计算利息。五、原审法院认定被上诉人施工的工程不存在预留保修金的问题是不符合合同约定的。双方签订的《施工合同》保修书中明确约定了保修期，其中装修工程2年，被上诉人作为总包施工及管理应当对整个工程负责，因此应当预留保修金。六、原审法院对于鉴定费及诉讼费的承担比例分配不公，违反了谁败诉谁承担的法律规定。亿联公司答辩称：一、从一审查明的事实来看，涉案的17号楼于2010年的11月2日验收合格，2011年的6、7月份业主入主，16号楼是2011年12月21日主体验收合格，2012年6月7日施工完毕，7月份业主入主，按照相关司法解释的规定，从业主入住之日起，该工程视为验收合格。另外，被上诉人仅负责施工基础、主体、内外墙及地面抹灰，其他项目均由上诉人违法直接分包。其不能通过主管部门验收的原因不在于被上诉人。二、对上诉人的上诉状中的漏算项目，上诉人在一审中没有对该部分提出任何异议，应当视为认可。即使上诉人所说属实，上诉人所主张的价款也是明显错误的，按照我们的计算该部分项目包括了管理费和税金等多个项目。漏算工程的直接费用仅为20万元。三、没有完成的施工工程量部分。1、第一项车库南侧入口问题，是被上诉人负责施工，该部分在2012年6月7日前已经施工完毕，上诉人单方提供的第三方的资料无法证明其真实性。即使属实按照双方协议书的约定，如价格产生分歧，双方共同承担价差，但双方从未就该项目确定价差。另外，合同约定只有在被上诉人出现拒绝签订合同的情形时，上诉人才能与第三方签订合同。而上诉人从未通知过被上诉人与其指定的第三方签订合同。2、关于施工电费的问题。上诉人关于施工工程量占工程总量电费的80%以上，这个说法没有任何的依据，且上诉人应该证明其提供的纯属工程施工用电。3、按合同约定检测费由上诉人承担。4、垃圾清洁费的问题。被上诉人于2012年6月7日施工完毕，其他的分包项仍在继续施工，垃圾清洁费用不应由被上诉人承担。且上诉人单方提供的数额不能作为有效数据。四、被上诉人仅负责施工基础、主体、内外墙抹灰工程，其验收报告针对的就是主体工程的验收，由于上诉人肢解分包，被上诉人无法对整个工程负责。且被上诉人也从未收到过任何的分包协调管理费。另外，16号楼未施工的部分，仅为收尾部分，工程量很小，其未施工部分不影响其施工部分的质量合格性。五、2012年11月23日，是在施工全部完成后提交的结算报告。按照合同约定，上诉人应该在28天内答复，此时即意味着付款条件的成就。六、关于预留保修金的问题。被上诉人仅负责施工基础、主体、内外墙及地面抹灰的工程，不存在保修金的问题。七、由于上诉人在收到结算报告后，拒不答复，已构成违约，应在付款条件成就后一年内付清全部款项。八、鉴定费是按照鉴定的数额收取的，不是按照上诉人起诉时的500万元的标的额为计算标准，由于上诉人在收到结算报告后在规定的28天内拒不答复，故大部分鉴定费应当由上诉人承担。二审庭审中，盛元公司与亿联公司确认如下事实：一、16#、17#楼瓷砖部分，均由盛元公司组织施工，鉴定报告将该部分工程价款计入了总造价，计价300000元(16#楼、17#楼各计150000元)；二、地下车库南侧入口工程由盛元公司另行单独发包，鉴定报告将该部分工程价款计入了总造价。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题如下：一、原审对应付工程款时间以及欠付工程款利息的起算时间的认定是否正确。二、原审对被上诉人涉案工程价款的认定是否正确。三、原审认定本案不存在预留保修金问题是否正确。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。工程竣工结算发包单位付给承包单位合同价款的85%，其余工程款壹年内无息付清，并预留5%的质量保修金（保修期满后返还）。本案查明的事实是，涉案工程均在2012年11月23日，即被上诉人向上诉人提交竣工结算文件之日前投入使用。因此，根据相关法律规定以及双方合同约定，原审认定上诉人应在被上诉人提交结算报告的28日后，即2012年12月21日付至工程款的85%，未付部分自一年后，即2013年12月21日起计算利息，具有事实和法律依据，应予维持。上诉人关于涉案工程未验收，付款条件不具备，因此不应支付全部工程价款和利息的上诉主张不能成立。关于焦点问题二，经审理查明，16#、17#楼瓷砖部分的施工，确系上诉人组织实施，该部分工程款应当从上诉人应付工程款中扣除。庭审中，双方对鉴定结论中计取瓷砖部分工程价款为300000元均无异议，本院予以确认。关于地下车库南侧入口工程款的问题，经当庭确认，该部分确系上诉人另行发包施工，该部分工程款应当从上诉人应付工程款中扣除。但是，双方对该部分工程造价不能达成一致意见。上诉人提交其与案外人签订的施工协议书以及收到条，证实该部分工程价款为240000元。被上诉人对此虽不予认可，但没有提交反驳证据，因此，本院对上诉人提交的证据予以采信，确认地下车库南侧入口工程款为240000元。综上，16#楼欠付工程款为102410.89元（492410.89-150000-240000），17#楼以及17、18#楼搭接部分欠付工程款为1392646.44元（1542646.44-150000），工程欠款本金应为1495057.33元（102410.89+1392646.44）。关于上诉人主张施工用电费、材料检测费用、垃圾清理费等费用应从应付工程款中扣除的问题，上诉人提交的证据不足以证实上述部分款项应从工程款中扣除，原审认定正确，本院予以维持。关于焦点问题三，本院认为，质量保修金是用以保证承包人在建设工程的保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。本案中，被上诉人承建的系涉案工程的基础工程、主体工程，质量保修期限是工程设计文件确定的该工程的合理使用期限。因此，在建设工程的合理使用期限内，若工程质量出现问题，上诉人作为发包方均可以依合同约定要求承包方即被上诉人承担相应的责任。基于上述情况，原审判决认定被上诉人施工部分不需预留质量保修金，符合本案事实和相关的法律规定，不损害上诉人的利益，本院予以维持。另外，关于上诉人主张的鉴定费用分担的问题。本院认为，上诉人没有证据证明原审法院对鉴定费用的分担违反相关法律规定，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上，盛元公司的上诉请求和事实理由部分成立，原判部分认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省日照市中级人民法院（2014）日中民一初字第44号民事判决第四项；二、变更山东省日照市中级人民法院（2014）日中民一初字第44号民事判决第一项为上诉人日照盛元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人青岛亿联集团股份有限公司16#楼工程款102410.89元。三、变更山东省日照市中级人民法院（2014）日中民一初字第44号民事判决第二项为上诉人日照盛元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人青岛亿联集团股份有限公司17#楼以及17、18#楼搭接部分工程款1392646.44元。四、变更山东省日照市中级人民法院（2014）日中民一初字第44号民事判决第三项为上诉人日照盛元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人青岛亿联集团股份有限公司16#、17#楼以及17、18#楼搭接部分工程欠款利息【以1495057.33元（102410.89+1392426.44）为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2013年12月23日计算至2014年6月26日，以170275元为限】。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由青岛亿联集团股份有限公司负担27857元，日照盛元房地产开发有限公司负担18943元；二审案件受理费24443元，由日照盛元房地产开发有限公司负担18943元，青岛亿联集团股份有限公司负担5500元。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  李守军代理审判员  王海娜二〇一六年七月七日书 记 员  黄世媛