广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终990号上诉人（原审被告）：鹤山市锐恒塑胶模具厂。住所地：广东省江门市鹤山市古劳镇三连开发区。投资人：谭婉华，该厂经理。委托代理人：周艳，广东本宽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭婉华，女，1979年11月12日出生，身份证住址：海南省琼海市。委托代理人：周艳，广东本宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈亿志，男，1965年10月14日出生，汉族，住址：广东省广州市荔湾区。委托代理人：顿海舟，广州圣理华知识产权代理有限公司专利代理人。委托代理人：王鸽，广州圣理华知识产权代理有限公司专利代理人。上诉人鹤山市锐恒塑胶模具厂（以下简称锐恒模具厂）、谭婉华与被上诉人陈亿志因侵害外观设计专利权（专利号为ZL201030569615.9）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：陈亿志是专利号为ZL201030569615.9、名称为“垃圾桶（9288）”外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2010年10月23日，授权公告日为2011年4月27日，最近一次缴纳专利年费的时间是2015年7月31日。该《外观设计专利证书》记载该外观设计的设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利授权公告图片如下：陈亿志为证明锐恒模具厂的侵权事实，提交了广东省广州市海珠公证处（2015）粤广海珠第7280号、第7281号、第8724号、第8727号四份公证书及公证购买的实物为证。其中第7280号、第7281号两份公证书分别记载了陈亿志代理人于2015年4月7日，在该公证处操作公证处的计算机登录“www.1688.com”网站，浏览该网站“锐恒塑胶旗舰店”展示的多款垃圾桶产品、购买被控侵权垃圾桶产品的过程；第8724号、第8727号两份公证书分别记载了陈亿志代理人于2015年4月21日收取前述公证购买的被控侵权垃圾桶产品后将产品交公证员拍照、封存，及购买后操作该公证处计算机查询订单状态的过程。上述四份公证书分别证明了陈亿志代理人上述浏览、购买、收货、查单的证据保全过程均在该公证处公证员和公证人员的监督下完成。陈亿志指出上述网店还有锐恒模具厂可生产被控侵权产品的文字介绍，上述证据可综合证明锐恒模具厂实施了生产、许诺销售、销售被控侵权产品的行为。此外，陈亿志主张谭婉华作为锐恒模具厂的投资人，根据相关司法解释的规定，应对该厂的债务承担连带清偿责任。锐恒模具厂、谭婉华对陈亿志上述全部证据的真实性、合法性均予确认，承认上述网店是锐恒模具厂所开办、网店上展示的被控侵权产品是该厂所生产和销售，但主张被控侵权产品采用的是现有设计，不构成侵权。锐恒模具厂、谭婉华还提供了锐恒模具厂工商登记信息（其自编第1号证据）为证，拟证明该厂虽是谭婉华设立的个人独资企业，但谭婉华无需对厂的债务承责。庭审中拆封上述公证封存物，内有四个垃圾桶产品，并附盖有锐恒模具厂发票专用章的收款收据。陈亿志称其中一款智能垃圾桶为本案被控侵权产品。该产品照片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图经比对，陈亿志认为被控侵权产品分成三个部分，包括大盖帽、桶身、底座，两者的区别在于：主视图由于容积的问题，被控侵权产品与其专利设计横高的比例略有不同，被控侵权产品的后视图缺少一个提手的图案；两者的左右视图相同，认为垃圾桶主要设计点从俯视图可以看出，一是感应屏，二是翻盖，黑色的翻盖上有缺口，正好对应显示屏的位置，缺口类似于几字型。经综合比较，陈亿志认为两者相似，构成实质性相同。锐恒模具厂、谭婉华则认为两者完全不相同，具体意见为：1.陈亿志专利的四边都是向外拱的圆弧；被控侵权产品一边呈圆弧，其他三边为直线。2.陈亿志专利底部有桶脚，被控侵权产品没有。3.陈亿志专利的上部是四边等高的方体，顶端向上凸起；被控侵权产品的上部四边不等高，顶端是一个斜面且没有向上凸起。4.陈亿志专利的下部以圆弧过度，越往下越向内缩小，后视图的下部中央位置还设置有上下对齐排列的小方块图案；被控侵权产品下部完全与桶身等宽，没有任何图案。5.陈亿志专利的帽体表面只有盖板，而盖板的上、下端分别设置有相互对称的向内凹的近似矩形的图案，并且图案的外边线与盖板边线重合，陈亿志将下端矩形称为感应屏，已经超出专利的保护范围；被控侵权产品的帽体盖板上没有任何图案，盖板与控制器显示屏分离且控制器显示屏的边线不与盖板重合。6.陈亿志专利的盖板位于帽体表面正中央，其四边都呈圆弧形，盖板四边与帽体四边距离相等；被控侵权产品的盖板是设置在帽体表面的下方，其形状为一边呈圆弧，其他三边为直线，盖板四边与帽体四边距离不相等。7.陈亿志专利桶身上端中央位置设置有向外凸起的近似矩形的图案；被控侵权产品没有。8.从后视图看，陈亿志专利帽体与桶身连接处偏左的位置，在帽体上设置有一个向内凹陷的，顶部有一个小圆点的拱门型图案；被控侵权产品没有。9.从仰视图看，陈亿志专利的中心是圆形，圆形一端设置有向圆心方向凹折的铲子形状的一个凸起件；被控侵权产品的中心是方形，靠近一端边沿线的位置设置有一个向内延伸，逐渐平整的梯形，该梯形的顶端有3个凹槽。综上所述，锐恒模具厂、谭婉华认为被控侵权产品与陈亿志专利的整体形状、装饰设计都完全不同，两者既不相同也不近似。锐恒模具厂、谭婉华还提出矩形（包括长方形、正方形等）、椭圆形、圆形等几何图形是垃圾桶产品的基本、通用形状，属于公知常识、惯用设计，陈亿志专利垃圾桶的桶身是通用形状矩形，属于公知常识，应当排除在专利权保护范围之外，提出以下外观设计专利资料为证：2.中国第200730063799.X号专利；3.中国第200930194892.3号专利；4.中国第200930323028.9号专利；5.中国第200630025863.0号专利；6.中国第200730139374.2号专利；7.中国第200730138864.0号专利；8.中国第201030160104.1号专利；9.中国第201030122024.7号专利；10.中国第201130028529.1号专利；11.中国第02304794.1号专利；12.中国第201030554095.4号专利；13.中国第03338096.1号专利；14.中国第200430019720.X号专利；15.中国第200430006805.4号专利；16.中国第200430063987.9号专利；17.中国第200430070612.5号专利；18.中国第200530150195.X号专利；19.中国第200630133387.4号专利；20.中国第200630119874.5号专利；21.中国第200630119893.8号专利；22.中国第200630119904.2号专利；23.中国第200730000894.5号专利；24.中国第200830010799.8号专利；25.中国第200830130802.X号专利；26.中国第200930093203.X号专利；27.中国第200930093246.8号专利；28.中国第200930325935.7号专利；29.中国第201030162989.9号专利；30.中国第201030161911.5号专利；31.中国第201030292817.3号专利；32.台湾专利（证书号：第D121574号）；33.台湾专利（证书号：第D109405号）；34.台湾专利（证书号：第D114083号）；35.台湾专利（证书号：第085388号）；36.美国第Des.388，578号专利；37.欧盟第0000228010001号专利。陈亿志质证认为上述证据8、9、10、12、29、30、31的公开日都在其专利申请日之后，不能作为现有设计比对证据，证据2、32、33、34、35的真实性无法核证，对其他证据的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，认为外形虽然是垃圾桶的常用形状，但还是属于外观设计整体产品中的部分，还是要进行具体比对后得出是否侵权的结论。针对本案被控侵权产品，锐恒模具厂、谭婉华另提供了现有设计证据（其自编第39号证据）如下：专利号为ZL201030554095.4、名称为“垃圾筒（手按掀盖9）”的外观设计专利。该专利申请日为2010年10月14日，授权公告日为2011年4月6日。该专利授权公告图片如下:锐恒模具厂、谭婉华提出被控侵权产品是根据该专利来设计的，两者没有实质性差异。陈亿志质证认为：1.现有技术应当指申请日之前的为公众所知的设计，锐恒模具厂、谭婉华比对设计专利的公告日是在陈亿志专利申请日之后，所以不属于现有设计范畴；2.被控侵权产品和该比对设计不相同和近似，理由是从俯视图看，比对设计没有感应器的设计且整体视觉是长方形，与被控侵权产品接近正方形的差异很大；比对设计的帽体梯形角度非常明显，被控侵权产品帽体接近平的面，所谓的斜度非常小，认为锐恒模具厂、谭婉华的比对设计不能成立。此外，锐恒模具厂、谭婉华还提供了专利号为ZL201430274910.X、名称为“垃圾桶盖（方）”的外观设计专利及《专利实施许可合同》（其自编第40、41号证据）。该专利申请日为2014年8月6日，授权公告日为2015年2月18日。锐恒模具厂、谭婉华拟据此证明其已经全面使用己方被许可使用的专利，被控侵权产品已经全面下架。陈亿志认为上述两证据不能反映被控侵权产品已下架，同时认为从上述专利图片可看出所谓的垃圾桶盖就是被控侵权产品目前所使用的桶盖，由此可见锐恒模具厂、谭婉华并不认为其产品的设计是与现有设计相同的设计，所以才申请新的专利。本案中，陈亿志主张的维权合理费用包括广东省广州市海珠公证处（2015）粤广海珠第7280、7281、8727三份公证书每份公证费660元，律师费30000元。因（2015）粤广海珠第8724号公证书还在原审法院(2015)粤知法专民初字第1214号案用以指控相同被告的另一侵权行为，陈亿志提出该项公证费550元可与该案分摊，即本案主张275元。陈亿志上述维权费用均提供了发票和委托代理合同为证，并请求法院酌定赔偿数额。再查明，锐恒模具厂成立日期于2005年4月30日，注册资本为2万元，为谭婉华设立的个人独资企业，经营范围为加工、制造、设计、销售塑料五金模具、塑料制品、小家电等。以上事实，有专利权证书，公证书及发票，被控侵权产品实物及庭审笔录等证据为证。陈亿志于2015年6月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.锐恒模具厂停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.锐恒模具厂赔偿陈亿志经济损失30万元，谭婉华对锐恒模具厂承担连带清偿责任；3.锐恒模具厂、谭婉华承担本案诉讼费用。原审法院经审理认为：陈亿志是专利号为ZL201030569615.9、名称为“垃圾桶（9288）”外观设计专利的专利权人。该专利在有效期内受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。关于侵权事实。陈亿志提供的公证书、公证购买的实物及单据等系列证据均指向锐恒模具厂，锐恒模具厂对生产、许诺销售、销售了被控侵权产品的事实无异议，原审法院对该事实予以确认，并合理推定锐恒模具厂库存被控侵权产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被控侵权产品与陈亿志涉案专利同为方形垃圾桶设计，均由桶帽、桶身和底座三部分组成。经比对，被控侵权产品设计与陈亿志专利图片除因产品容积的差异，使得两者的桶帽与桶身的比例略有不同外，两者的外形整体相似，反映在视图上，两者的主、后、左、右视图及立体图均近似。考虑到涉案专利为垃圾桶产品设计，从生活常识出发，垃圾桶底部设计通常不为消费者所注意，对产品的整体美观影响甚微，故应忽略两者仰视图的比较。被控侵权产品桶帽的四边虽仅有一道边缘设计为稍弯曲的弧线、另三边设计为直线且盖板四边与帽体四边距离不相等，与陈亿志专利桶帽四边均设计为弧线、盖板四边与帽体四边距离相等等方面略有不同，但因两者的总体视觉效果均呈现为方形，故上述差异不属于实质性差异。两者的主要区别在于产品桶盖与矩形控制面板的设计，陈亿志涉案专利矩形控制面板与桶盖为一体设计，被控侵权产品的矩形控制面板却与桶盖分离，但反映在俯视图上，两者的视觉效果却无明显差异。经综合比较，原审法院认定两者的设计整体视觉效果近似，陈亿志认为被控侵权产品设计落入其涉案专利权保护范围有事实依据，应予采纳。锐恒模具厂、谭婉华指出的两者的不同点均为细小且不影响整体视觉效果的差异，其认为两者不相近似的辩解意见不能成立，应予驳回。外观设计体现了产品形状和图案的结合所带来的美感。锐恒模具厂、谭婉华提供的其他外观设计专利资料等证据虽可证明圆形、矩形、椭圆形等形状确为垃圾桶桶身的惯常设计，但桶身也仅为垃圾桶产品整体设计的一部分，产品是否有桶帽、桶盖、底座的设计及其相互之间形状的搭配和比例，直接影响到产品的整体外观美感。因此，锐恒模具厂、谭婉华主张陈亿志涉案专利的桶身为惯常设计，应排除在该专利权保护之外的意见不能成立。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，锐恒模具厂、谭婉华提供的现有设计专利的公开日晚于陈亿志涉案专利的申请日，锐恒模具厂、谭婉华主张被控侵权产品实施的是该现有设计不符合法律规定，其现有设计抗辩理由不能成立。至于锐恒模具厂、谭婉华获得许可使用的ZL201430274910.X外观设计专利，该专利申请日在陈亿志涉案专利申请和公告日之后，依法不能作为现有设计或侵权免责证据，不能支持锐恒模具厂、谭婉华的举证目的。综上所述，原审法院认定被控侵权产品为侵犯陈亿志涉案专利权的产品。锐恒模具厂未经专利权人许可，为生产经营目的，生产、许诺销售、销售侵权产品，侵犯了陈亿志涉案专利权，陈亿志诉请其立即停止侵权行为，销毁库存侵权产品，赔偿经济损失符合法律规定，应予支持。关于赔偿数额。本案中，陈亿志主张的合理费用包括公证费合共2255元，律师费30000元。证据保全公证为陈亿志维权之必需，经审查陈亿志该费用支出真实、合法合理，原审法院对陈亿志该笔支出及部分律师代理费的赔偿请求予以支持。陈亿志未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或锐恒模具厂因侵权所获得的利益，请求在法定赔偿的范围内酌定赔偿数额。原审法院综合考虑涉案专利的类型、被控侵权产品的销售价格、锐恒模具厂侵权行为涉及生产、销售和许诺销售及其生产经营规模等因素，酌定锐恒模具厂应赔偿陈亿志经济损失50000元（已含陈亿志合理维权费用支出）。陈亿志诉讼请求超出上述数额的部分，原审法院予以驳回。关于谭婉华在本案中的责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”锐恒模具厂为谭婉华个人投资设立的企业，谭婉华依照上述法律规定应对该厂债务承担补充清偿责任。陈亿志对谭婉华提出的诉请合法有据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，判决如下:一、锐恒模具厂于判决发生法律效力之日起停止生产、许诺销售、销售侵害陈亿志专利号为ZL201030569615.9、名称为“垃圾桶（9288）”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、锐恒模具厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈亿志经济损失50000元，谭婉华对此承担补充清偿责任；三、驳回陈亿志的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由陈亿志负担2416元，锐恒模具厂、谭婉华共同负担3384元。上诉人锐恒模具厂、谭婉华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏被控产品与涉案专利的设计特征比对。1.涉案专利的桶帽形状是四边等高的方形体，并且顶端向上凸起；被控产品的桶帽形状是一侧高于另一侧的梯形体，并且顶端是一个斜面且没有向上凸起。2.涉案专利的桶底形状是以圆弧过度，越往下越向内缩小，并且最底部设置有凸起的脚；被控产品桶底形状是完全与桶身等宽，没有向内缩小，最底部也没有凸起的脚。3.原审法院已经认定矩形确为垃圾桶桶身的惯常设计，即桶帽和桶底是判断近似或相同的设计要点和特征，而对比被控产品和涉案专利，两者的桶帽、桶底的形状完全不同，两者存在实质性差异。综上，被控产品和专利设计的形状完全不同，无论设计思想、设计风格及其表现手法都有着明显的差别，整体视觉效果完全不同。二、第201030554095.4号外观设计专利（以下简称抵触申请）申请日为2010年10月14日，早于涉案专利申请日，是涉案专利的抵触申请专利。根据《专利法》第二十三条以及北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》的有关规定，陈亿志主张实施的是抵触申请的专利，而原审法院仅以现有设计专利的公开日晚于涉案专利申请日为由认定现有设计抗辩理由不成立，并且没有将被控产品与抵触申请专利进行比对、认定，明显错误。三、原审法院没有将被控产品与抵触申请专利进行对比及认定，明显有误。1.被控产品与抵触申请专利设计比对，相同点:①从主视图、后视图、左视图、右视图看，被控产品和抵触申请专利一样，都是包括桶帽、桶身和桶底3部分，且3部分的连接处分别都有分界线。②从主视图、后视图、左视图、右视图看，被控产品和抵触申请专利一样，桶帽是一侧高于另一侧的梯形体，并且顶端是一个斜面且没有任何向上凸起。③从主视图、后视图、左视图、右视图、立体图看，被控产品和抵触申请专利一样，桶底完全与桶身等宽，没有向内缩小，也没有任何图案，最底部也没有凸起的脚。④从俯视图看，被控产品和抵触申请专利一样，盖板是设置在桶帽表面的下端，并且盖板四边分别与帽体四边的距离都不相等。⑤从后视图看，被控产品和抵触申请专利一样，桶身上设置有一条竖向装饰线，除此以外没有其他的装饰图案。⑥从仰视图看，被控产品和抵触申请专利一样，中心没有圆形，并且四边边沿线分别设置有多条支撑臂。2.被控产品与抵触申请专利设计比对，不同点:①被控产品的桶身是近似正方形的矩形体，抵触申请专利的桶身是近似长方形的矩形体，但不论是正方矩形还是长方矩形还是椭圆形或者圆形，都是垃圾桶产品的基本、通用形状，是公知常识、惯用设计。②抵触申请专利的帽体与桶身连接处设置有2个非常小的凸起而被控产品没有，这2个小凸起属于功能性件，是为了更便于提拉帽体，使其与桶身分离所设置。③从俯视图看，抵触申请专利没有控制器显示屏，这是因垃圾桶的开盖功能不同而导致的差异，现有设计的产品名称及简要说明中均描述是手按掀盖，因此其不需要电子数控屏，而被控产品是电子控制掀盖，因此需要设置电子数控屏，被控产品的显示屏是为了进行电子数控，其属于功能性件。综上所述，被控产品与抵触申请专利的整体形状、装饰图案、设计风格、表现手法都无实质性差异，锐恒模具厂是将抵触申请专利与垃圾桶产品通用形状矩形简单结合，实施的是属于抵触申请的专利，不构成专利侵权。四、原审法院判定的赔偿数额没有事实和法律依据，判赔数额过高，应当予以纠正。综上，请求二审法院依法撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1213号民事判决，改判驳回陈亿志的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由陈亿志承担。被上诉人陈亿志答辩称：一、锐恒模具厂、谭婉华关于不侵权抗辩的理由不成立。1.被控侵权产品与涉案专利构成近似。被控侵权产品与陈亿志涉案专利同为方形垃圾桶设计，均由桶帽、桶身和底座三部分组成。经比对，被控侵权产品设计与涉案专利因产品容积的差异，使得两者的桶帽与桶身的比例略有不同外，两者的外形整体相似，反映在视图上，两者的主、后、左、右视图及立体图均近似。2.锐恒模具厂、谭婉华上诉状中不近似理由不成立。（1）关于桶帽形状。首先，涉案专利的桶帽形状在主视图、后视图、右视图中并未见其顶端向上凸起；并且，被控侵权产品的桶帽在其顶端未呈现出斜面。其次，退一步来讲，即使涉案专利的桶帽在其顶端向上微微凸起；被控侵权产品的桶帽在其顶端呈现微微倾斜的斜面；这种区别属于细微区别，是一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，不影响整体视觉效果。（2）关于桶底形状。锐恒模具厂、谭婉华称：“涉案专利的桶底形状是以圆弧过度，越往下越向内缩小，并且最底部设置有凸起的脚;被控产品桶底形状是完全与桶身等宽，没有向内缩小，最底部也没有凸起的脚”。关于桶底形状及脚位于一般消费者在使用时不容易看到的部位，且占整体产品的比例较小，被控侵权产品与涉案专利的上述区别属于细微区别，不影响整体视觉效果。（3）关于产品整体的比对。虽然圆形、矩形、椭圆形等形状确为垃圾桶桶身的惯常设计，但桶身也仅为垃圾桶产品整体设计的一部分，产品是否有桶帽、桶盖、底座的设计及其相互之间形状的搭配和比例，直接影响到产品的整体外观美感。因此，锐恒模具厂、谭婉华主张涉案专利的桶身为惯常设计，应排除在该专利权保护之外的意见不能成立。二、锐恒模具厂、谭婉华关于现有设计抗辩不成立。锐恒模具厂、谭婉华主张以第ZL201030554095.4号中国外观设计专利进行现有设计抗辩。首先，上述专利的公开日为2011年4月6日，涉案专利的申请日为2010年10月23日，上述专利的公开日晚于涉案专利的申请日。因此，该专利不属于现有设计，锐恒模具厂、谭婉华的现有设计抗辩理由不能成立。其次，被控侵权产品与上述专利不构成近似：第一，被控侵权产品设有感应器，而上述专利无感应器；第二，被控侵权产品桶帽接近平的面，而上述专利桶帽呈现明显的倾斜面；第三，从俯视图来看，被控侵权产品呈正方形，而上述专利呈长方形。三、原审判赔数额过低，理由如下：首先，锐恒模具厂在1688网经营的网店上自认，其年营业额为人民币701万元/年—1000万元/年，年出口额为人民币501万元—700万元，主要市场包括全国、西欧、非洲、港澳台地区、东欧、东亚、北美、东南亚、南美、中东乃至全球。锐恒模具厂的主营产品是垃圾桶，被控侵权产品更是锐恒模具厂的主打产品，故根据上述信息，锐恒模具厂通过大范围制造、销售包括被控侵权产品的垃圾桶产品获利巨大。其次，锐恒模具厂在一审庭审后仍在销售被控侵权产品，持续实施侵权行为，具有极强的主观恶意，情节十分恶劣。综上，请求二审法院：1.驳回锐恒模具厂、谭婉华的上诉请求；2.判决锐恒模具厂、谭婉华连带赔偿陈亿志二审期间的合理开支1万元；3.判决本案一审、二审诉讼费用由锐恒模具厂、谭婉华承担。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。二审诉讼期间，陈亿志向本院提供了以下证据：1.1688网店诚信档案打印件，证明锐恒模具厂通过制造、销售被诉侵权产品，获利巨大；2.1688网店首页打印件，证明锐恒模具厂持续实施侵权行为，具有极强的主观恶意；3.代理费发票，证明陈亿志在二审期间支出的合理费用。4、2016年6月3日国家知识产权局针对涉案专利出具的《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该评价报告起到补充证明作用，证明涉案专利具有新颖性。锐恒模具厂、谭婉华对陈亿志提供的上述证据发表意见如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可：1.该证据不属于新证据；2.陈亿志没有证据证明该网页由锐恒模具厂创建；3.网页中显示的信息、数字并不是由有相关资质的机构统计得出的，不具有可信性，并且该证据的第1、2页中均显示经营范围和主营产品是垃圾桶、感应垃圾桶、卫浴、塑料五金模具等，由此可见，该证据并不可用于证明被诉产品的生产、销售情况；4.该证据与陈亿志一审提交的公证书内容相矛盾，公证书中显示被诉产品仅成交三个，其中两个是由陈亿志购买。对证据3的三性不予认可，票据的名称主体不是陈亿志，并且没有对应的合同及收费标准，该票据与本案无关。对《外观设计专利权评价报告》的真实性、合法性、关联性没有异议，但是该份证据并没有在法律规定的时间内提交，并且该份报告是国家知识产权局对专利性的初步评价，不可作为侵权诉讼的定案依据。本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否构成近似；锐恒模具厂、谭婉华主张的抵触申请抗辩理由是否成立；原审判决确定的赔偿数额是否明显过高。一、关于被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否构成近似的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，授权外观设计由主视图、后视图、右视图、仰视图、俯视图五面正投影视图和立体图表示，设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片为立体图。将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，二者主要相同之处在于：1.二者均由桶帽、桶体和底座组成；2.二者桶体的横截面和桶帽均为四角呈弧形的正方形；3.二者桶帽的正前方均设有一近似长方形的感应控制器。二者主要区别之处在于：1.桶盖的设计不同：授权外观设计的桶盖位于垃圾桶的正中央，且呈四角均为圆弧形的正方形设计，盖板四边与帽体四边距离相，桶帽顶端微微向上凸起等，而被诉侵权设计的桶盖位于垃圾桶的前沿，且靠前沿的一边为弧形外凸设计，其余三边为直线设计，盖板前边、左边、右边与桶帽边的距离相等，盖板后边与桶帽边的距离较大，桶帽前端稍微低于后端并呈斜面设计；2.感应控制器的设计不同：授权外观设计的感应控制器与桶盖为一体设计，而被诉侵权设计的感应控制器与桶盖为分离设计；3.桶体设计不同：授权外观设计桶体后侧上端中间设有一近似长方形槽口，而被诉侵权设计没有；4.底座的设计不同：授权外观设计的底座中心为向内凹陷的圆形，圆形一端设置有向圆心方向凹折的铲子形状的一个凸起件，而被诉侵权设计底座的中心为方形，靠近一端边沿线的位置设置有一个向内延伸、逐渐平整的梯形，该梯形的顶端有3个凹槽。锐恒模具厂、谭婉华一审时提供的证据虽然可以证明圆形、矩形、椭圆形等形状为垃圾桶桶体的惯常设计，但也证明了桶体仅为垃圾桶产品整体设计的一部分，垃圾桶产品是否设有桶帽、桶盖、底座及其相互之间的形状、图案或者其结合的设计仍有较大的空间，从一般消费者对于该类产品的知识水平和认知能力进行判断，通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。锐恒模具厂、谭婉华认为圆形、矩形、椭圆形等形状为垃圾桶桶体的惯常设计，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似时，该部分设计特征应不予考虑。本院认为，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似时，通常情况下，授权外观设计区别于惯常设计的设计特征相对于授权外观设计的惯常设计特征部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响，但并不等于对其与惯常设计的设计特征相同的部分不予考虑，只是该部分设计特征相对于其他区别惯常设计的设计特征来说，其对整体视觉效果的影响较弱，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似时，仍应从整体视觉效果上进行把握。因此，锐恒模具厂、谭婉华的上述主张不成立，本院不予支持。就本案而言，将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行比对，二者的第3、4点区别通常不为消费者所注意，可以忽略不计；第2点区别反映在俯视图上，对视觉效果没有明显差异；第1点区别，相对于桶体横截面的整体设计来说，二者存在的区别仍然属于细微差别，对整体视角效果不产生实质性影响。综上，通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上并不存在实质性差异，原审判决据此认定二者属于近似设计，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。二、关于锐恒模具厂、谭婉华主张的抵触申请抗辩理由是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”。根据上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。由于抵触申请与设计均可以用于评价涉案专利的新颖性，因此，如果被诉侵权设计已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条等有关现有设计抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。但是，只有在被诉侵权设计已被抵触申请单独、完整地公开，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权设计相较于抵触申请存在差异，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有设计或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。本案中，ZL201030554095.4号专利的申请日2010年10月14日在涉案专利的申请日之前，授权公告日2011年4月6日在涉案专利的申请日之后，依法可以构成涉案专利的抵触申请。将本案被诉侵权产品与抵触申请专利进行比对，二者虽然均由桶帽、桶体、底座组成，但是二者存在以下主要区别：1.被诉侵权产品的横截面和桶帽均为四角呈弧形的正方形，而抵触申请专利桶体的横截面和桶帽均为椭圆形；2.被诉侵权产品桶帽前端稍微低于后端，斜面设计不明显，桶帽前端设有感应控制器，而抵触申请专利桶帽一端明显低于另一端，斜面设计非常明显，桶帽没有感应控制器；3.被诉侵权产品桶体上端的桶盖环小于桶体，呈内凹设计，而抵触申请专利桶体上端的桶盖环明显大于桶体，呈外凸设计；4.被诉侵权产品的桶盖位于垃圾桶的前沿，且靠前沿的一边为弧形外凸设计，其余三边为直线设计，盖板前边、左边、右边与桶帽边的距离相等，盖板后边与桶帽边的距离较大，而抵触申请专利的桶盖为椭圆形设计，其大小与桶盖环适配；5.桶体高度与桶体大小比例明显不同。本院认为，从整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权产品与抵触申请专利的差别明显，二者构成实质性差异，因此，二者不属于相同或者近似的设计，锐恒模具厂、谭婉华主张其是将抵触申请专利与垃圾桶产品通用形状简单结合，实施的是属于抵触申请的专利，该抗辩理由不成立，本院不予支持。三、关于原审判决确定的数额是否明显过高的问题锐恒模具厂实施了制造、许诺销售、销售侵权行为，因陈亿志没有证据证明其因被侵权所遭受的经济损失或者锐恒模具厂因侵权所获得的利益，因此原审判决综合考虑锐恒模具厂专利权的类型、侵权产品的销售价值、锐恒模具厂侵权行为的性质及其生产经营的规模、陈亿志为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定锐恒模具厂赔偿陈亿志经济损失包括维权费用共计人民币5万元，并无不当，本院予以维持。锐恒模具厂、谭婉华上诉认为原审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。此外，陈亿志认为原审判决确定的赔偿数额过低，并请求二审法院判决锐恒模具厂、谭婉华连带赔偿陈亿志二审期间的合理开支人民币1万元，因陈亿志对原审判决没有提起上诉，故本院对此不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，锐恒模具厂、谭婉华的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人鹤山市锐恒塑胶模具厂、谭婉华负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓燕辉代理审判员  欧丽华代理审判员  叶 丹二〇一六年七月二十五日法官 助理  张苏柳书 记 员  郭少妍