四川省隆昌县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1028民初1965号原告兰华玉，女，汉族，1970年3月23日出生，隆昌县人，村民，住隆昌县。委托代理人林文喻，四川永炽律师事务所律师，一般代理。被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司，住所地：隆昌县金鹅镇新华街133号，组织机构代码证：68991956-9。法定代表人李智，经理。委托代理人方贞涛，内江市隆昌县金鹅法律服务所法律工作者，特别授权。原告兰华玉诉被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月4日立案受理后，依法由审判员谢道飞适用简易程序于2016年6月24日、2016年7月6日公开开庭进行了审理。原告兰华玉及委托代理人林文喻，被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司法定代表人李智及委托代理人方贞涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告兰华玉诉称：2013年7月8日，原告在被告处上班，从事检验工作，月工资1800。原告每月只休息两天，法定节假日除春节放假外未休息。2016年1月合同期满后，由于被告经营困难，被告告之原告另找工作，当时处于春节期间，原告又上了一个月的班。原告工作期间，被告未为原告参加社会保险。2016年3月15日，原告申请劳动仲裁，隆昌县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月26日作出裁决为：被告支付原告经济补偿金5400元；被告支付原告失业金5796元；驳回了原告的其他仲裁请求。原告认为，被告未为原告参加养老保险，依法应承担相关责任。原告每月只休息了两天，法定节假日除春节外没有休息，被告依法应当支付周未加班工资和法定节假日加班工资合计20358.96元。原告对裁决不服，故诉至法院，请求：1、依法判决被告支付原告经济补偿金5400元，2、依法判决被告赔偿原告养老金及未缴医疗保险费造成的损失4万元，3、判决被告支付原告失业救济金5796元，4、判决被告支付周未加班工资16883.04元、法定节假日加班工资3475.92元，5、本案诉讼费由被告承担。被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司辩称：原告2013年7月8日到被告处实习，不是上班，月工资是1400元。2014年1月5日，原被告正式签订劳动合同，2015年1月4日，又签了一次劳动合同，合同期限均为一年。被告经营困难，干不下去了，辞退原告是事实，被告愿意支付经济补偿金，但是只能按1400元月工资计付，按两年半的时间计算，且需扣除已经支付给原告的1800元。原告无证据证明其工资系1800元，从被告的工资表中可以看出，被告的工资表中，没有工资是1800元的，请法庭不支持原告工资是1800元。关于原告主张的加班工资问题。虽然约定月休息两天，实际上原告每月休息不止2天。原告的工种很特殊，只有产品出来了才能检验。上午用电的电费高，因为成本原因，原告大部分时间是下午上班。原告每个星期上班时间没有达到44小时，每月上班未超过26天，春节、中秋等节假日都放了假的，不是原告说的没有休息，不存在加班。关于社保问题，合同第4条第4款约定了，原告的工资中包括了被告应为原告缴纳的社会保险费，也就是说1800元中，有400元是社保费。被告对隆昌县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决也不服，已向内江中院递交了撤销申请。不服的理由，一是对经济补偿金的计算标准，应按1400元计算，原告无证据证明其工资是1800元，在每月发工资时，原告拒绝在工资表上签字，因此工资表上无原告的名字，看不出原告的工资是多少。实际原告在被告处只工作了两年半，仲裁按3年计算的。对失业保险金按6个月计算，被告也不服，被告每月支付了原告社保费400元，无义务再支付原告的失业金。被告已经支付了原告经济补偿金1800元，我们要求仲裁扣除，但是仲裁没有扣除，这也是我们申请撤销的理由。综上，原告无任何证据证明工资是1800元，也没有证据证明存在加班的事实，故除了经济补偿金应当支付原告外，原告的其他诉讼请求应予以驳回。经审理查明：原告2013年7月至2016年2月在被告公司上班，从事检验工作。2014年1月5日，原被告签订劳动合同；2015年1月4日，原被告又续签了劳动合同。劳动合同主要内容：合同期限一年，执行计时工作制，每月休息2天，工资中含向有关部门缴纳的养老保险、医疗保险等。被告每月支付原告工资1800元至2016年2月。原告在2014年4月至2016年2月期间，休息226.5天，法定节假日上班6.5天。内江市2015年的最低工资为1380元。2016年3月15日，原告向隆昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、裁决被告立即支付原告双倍工资3600元；2、裁决被告支付原告经济补偿金4500元；3、裁决被告为原告补办养老保险，时间从2013年7月至2016年2月；4、裁决被告支付原告失业救济金；5、裁决被告支付原告节假日加班工资。隆昌县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月8日开庭审理，于2016年4月26日作出裁决为：一、被告于裁决生效之日起十五日内支付原告经济补偿金5400元；二、被申请人于裁决生效之日起十五日内支付原告失业金5796元；三、驳回原告其他仲裁请求。原告对该裁决不服于2016年5月4日诉至本院，被告对该裁决不服，向内江市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。被告得知原告向本院起诉后，向内江市中级人民法院申请撤回了起诉。上述事实有原告的身份证、被告的营业执照、组织机构代码证、劳动仲裁申请书、仲裁笔录、民事裁定书、劳动合同二份、工资表、考勤表以及当事人的陈述在卷佐证，足以认定。本院认为：原、被告之间存在劳动关系，被告作为用人单位，应当按照劳动合同约定或者法律规定保障劳动者权利。关于被告应向原告支付多少经济补偿金的问题。虽然原、被告在合同中约定了被告支付给原告的工资中含社会保险费，但经济补偿金计算基数是未扣除社会保险费的当月工资总额，故计算原告经济补偿金的工资基数为1800元。支付经济补偿金的前提条件是劳动关系解除或终止，被告在劳动关系未解除或终止前每年支付给原告的600元显然不能认定为经济偿金，故被告支付给原告的1800元不能从原告的经济补偿中予以扣除。原告在被告处上班的时间是2013年7月至2016年2月，原告的经济补偿金应按三个月计算。故被告应支付给原告的经济补偿金为5400元。关于被告是否应赔偿原告养老金及未缴医疗保险费造成的损失的问题。由于原告未向本院提供社会保险经办机构不能补办社会保险的证据，且原告在仲裁时只请求被告补办2013年7月至2016年2月养老保险，并未要求被告赔偿原告养老金及未缴医疗保险费造成的损失，因仲裁是前置程序，故原告要求被告赔偿养老金及未缴医疗保险费造成的损失不属于本案受理范畴。关于被告是否应赔偿原告失业救济金5796元的问题。本案被告虽然未为原告缴纳失业保险，但原告系单位招用的农民工，原告失业后不是领取失业保险金，而是发给一次性生活补助费。计算一次性生活补助费为在该单位累计缴费时间内每满１年工龄发给１个月补助费，但最长不得超过１２个月。月补助费标准按照失业保险金标准的６５％执行，而失业保险金按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的７０％执行。故原告失业月生活补助费为1380元×70%×65%为627.9元。由于原告在被告工作时间为2年7个月，故被告应支付原告一次性生活补助费为1255.8元。关于被告是否应支付原告加班费的问题。原告于2016年3月15日申请仲裁主张权利，其在2014年3月15日之前的加班时间应由原告举证，由于原告未对2014年3月15日之前的加班时间举证，故其应对2014年3月15日之前的加班时间承担举证不能的责任。被告每月支付原告的工资均为1800元，故双方实行的是包薪制，应综合计算原告的工作日、休息日。国家规定全年休息日为104天，二年的休息日为208天。从被告提供的2014年4月至2016年2月不满二年的考勤表来看，原告已休息226.5天，休息日已超过208天，故原告要求被告支付周未加班费，本院不予支持。2014年3月16日至2016年2月期间，原告法定节假日上班6.5天，法定节假日上班应支付加班工资，故被告应支付原告加班工资为6.5天×（1800元÷21.75天）×2=1075.86元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七、《失业保险条例》第二十一条、《四川省失业保险条例》第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，之规定，判决如下：一、原告兰华玉与被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司之间的劳动关系于2016年3月1日解除；二、被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告兰华玉经济补偿金5400元；三、、被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告兰华玉一次性生活补助费1255.8元；四、被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告兰华玉加班费1075.86元五、驳回原告兰华玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司负担（该款原告兰华玉已垫付，由被告隆昌县新华冷轧带肋钢筋有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰华玉支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。审判员  谢道飞二〇一六年七月六日书记员  谢 熹