山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)威高民初字第853号原告王哲，男，汉族，1988年8月28日出生，住威海火炬高技术产业开发区。委托代理人姜华丽、李春萍，山东海明达律师事务所律师。被告威海东新置业有限公司，住所地威海市世昌大道100号，组织机构代码689454538。法定代表人丛萍，董事长。委托代理人周玉敏、王雪，山东中立达律师事务所律师。原告王哲与被告威海东新置业有限公司（以下简称“东新置业”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理，由代理审判员任怀钰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李春萍，被告之委托代理人周玉敏、王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王哲诉称，原、被告于2011年7月22日就原告参与被告开发建设的奥特莱斯商业中心项目A座2层南057铺位，签订《商品房共建协议书》，原告于2011年7月22日合计支付购房款454054元。《商品房共建协议书》约定被告预计取得预售许可证的时间约为2011年11月，但原告就被告提出的《商品房预售合同》签订条件无法达成一致，被告故意拖延与被告签订《商品房预售合同》时间已长达四年之久。被告的违约行为，侵害了原告的合法权益，现诉至法院，请求依法解除原、被告于2011年7月22日签订的《商品房共建协议》，判令被告返回原告购房款454054元，并支付自2011年7月22日起至实际履行之日止的银行利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。被告东新置业辩称，1、原告诉称的理由违背客观事实，其依法不享有合同解除权。就涉案房屋，尽管原、被告至今未签订《商品房预售合同》，但其过错在于原告，而并非被告故意拖延所致。涉案房产所在项目取得商品房预售许可证后，被告曾多次通知原告就涉案房屋签订《商品房预售合同》，但原告以各种理由为借口推诿至今，为了督促原告等尚未签订预售合同的客户及早到答辩人处签订预售合同，被告曾于2014年4月25日通过报纸公告通知原告等客户于2014年5月19日前到被告处签订预售合同，但原告仍置之不理，导致本案诉争；原告所称的被告故意拖延与原告签约，明显违背了客观事实。2、即使被告存在违约行为，原告现已丧失了合同解除权。就本案而言，《商品房共建协议书》第六条第6款中明确约定“如确因特殊原因需要退房，原告应在一次性付清全款或支付首付款后5日内办理相关的退房申请手续，超过5日的被告不予受理退房。”即诉争合同中已约定了解除权行使期限，但原告在合同约定的期限届满前未行使合同解除权，故该权利已经消失；即使上述的约定不视为合同解除权期限的约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，除合同另有约定外，守约方行使合同解除权应履行催告程序，违约方经催告后在三个月的合同期限内仍未履行，守约方才享有合同解除权，故本案原告未经法定催告程序要求解除合同明显违背该司法解释的规定。该司法解释第十五条第二款规定的“三个月”、“一年”这两个期间，均属于除斥期间，不存在期间的终止、中断和延长的情形。故在被告未履行催告原告行使合同解除权的情形下，原告若以被告违约为由行使合同解除权，那么原告必须在被告违约行为发生之日起一年内行使，逾期不行使，则合同解除权消灭。3、按照合同的约定原告无权要求返回房款及支付利息。双方签订的《商品房共建协议书》第六条第2款中明确约定“原告未按照被告公告的时间至被告处签订《商品房预售合同》或不签订《商品房预售合同》，则视为原告放弃共建权，原告可将该房屋另售他人且原告已付共建款不予退还。”被告已经通过报纸公告通知未签订预售合同的客户于2014年5月19日前到答辩人处签订预售合同，但原告未在规定的期限内签订预售合同，故按照合同的约定无权要求返回房款，更无权要求支付利息。经审理查明，2011年7月22日，原、被告签订《商品房共建协议书》一份，同日，原告向被告交纳人民币454054元，被告向原告出具收款收据两张。上述协议书约定，原告参与被告开发建设的奥特莱斯商业中心项目A座2层南057铺位，共建商品房经营范围为服装，共建商品房预估建筑面积30.03平方米，需交纳共建商品房资金款504504元；待双方签订《商品房预售合同》时原告此前所支付的共建房款自动转为购房款。合同第五条约定，被告预计取得预售许可证的时间为2011年11月，交房具体时间以《商品房预售合同》约定的时间为准。第六条其他约定，1、被告以《威海日报》公告时间为准通知原告签订《商品房预售合同》；2、原告未按照被告公告的时间至原告处签订《商品房预售合同》或不予签订《商品房预售合同》，则视为原告放弃共建权，被告可将该房屋另售他人且原告已付共建款不予退还；。6、如确因特殊原因需要退房，原告应在一次性付清全款或支付首付款后5日内办理相关的退房申请手续，超过5日的被告不予受理退房。涉案商铺已于2012年11月6日取得商品房预售许可证，2014年4月25日，被告在《威海晚报》刊登签约公告一份，要求未签约的客户于2014年5月19日前到威海奥特莱斯商业中心售楼中心签订商铺预售合同。原告主张被告要求其签订《商品房预售合同》的前提是同威海燕莎商业管理有限公司签订《威海奥特莱斯商业中心商铺委托出租及管理协议》（以下简称“《委托管理协议》”），因原告不同意与被告签订该《委托管理协议》，故至今无法签订《商品房预售合同》，为此，原告申请证人李某、齐某出庭作证，该两位证人均为涉案楼座的购买者，二人均称在购买涉案商铺时，被告均要求其与威海燕莎商业管理有限公司签订《委托管理协议》，否则，不能签订《商品房预售合同》。被告对李某的证人证言存有异议，主张该证人证言前后矛盾，且其签订的《委托管理协议》是其真实意思表示，无任何欺诈及强迫的情形，另原告与被告协商签订《商品房预售合同》时，该证人并不在现场，无法推定二者存在相同情况；被告对证人齐某的证人证言无异议，主张证人在购房时已知返租的情况，且签订的《委托管理协议》是其真实意思的表示。被告称现在即可与原告在不签订其他任何协议的情况下签订《商品房预售合同》，原告仍坚持解除二者间的《共建协议》。庭审中，被告向本庭明确上述合同中的A座2层057号铺位在房管局备案号为2165，本庭依原告申请对该铺位的情况进行查询，该铺位现因被告与天元建设集团有限公司的建设工程施工合同纠纷，处于法院查封状态。被告称其已经与天元建设集团有限公司达成和解意向，该公司承诺若涉案房屋系原告方购买，其愿意配合解除该房产的查封。被告对该主张未提供任何证据佐证。以上事实，有各方当事人的陈述、收款发票、共建协议书、证人证言、报纸公告等在卷佐证。本院认为，本案原、被告之间的争议焦点为，双方的《商品房共建协议书》是否应当解除。本院认为，原、被告双方《商品房共建协议书》系双方真实意思的表示，合法有效，本院依法予以确认。该协议书仅就商铺所属的开发项目、施工编号、单价、付款方式进行了约定，而约定房屋的面积、房款总额待签订预售合同时确定具体条款，面积最终以实测为准，所差房款多退少补，而且对房屋交付的具体条件及期限表述为预计；对房屋具体座落、编号、违约责任等主要条款并未约定，在涉案房屋并非现房的情况下，上述条款有待于双方进一步协商后在本约合同中予以确定，特别是原告当时并未取得预售许可证，故该协议书内容不具备商品房预售合同的主要内容，所形成的系商品房预约合同关系，而非商品房预售合同关系。该协议书约定双方需签订《商品房预售合同》，但现双方对签订《商品房预售合同》的意思表示无法达成一致，原告要求解除双方之间的《商品房共建协议书》，合法有据，本院予以支持。该协议书因双方无法就签订《商品房预售合同》达成一致而解除，不可归责任何一方当事人，故被告应当返回原告购房款454054元及利息（以454054元为本金，自判决生效之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2011年7月22日签订的《商品房共建协议书》；二、被告威海东新置业有限公司于本判决生效之日起十日内返回原告购房款454054元，并给付原告利息（以454054元为本金，自判决生效之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。案件受理费4055元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。代理审判员  任怀钰二〇一六年二月十四日书 记 员  吕雅琼