浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民初1014号原告：嘉兴市同济阳光新能源有限公司，住所地：嘉兴市秀洲区王店镇梅秀路东侧、友谊路南侧。法定代表人：管金国，该公司总经理。委托代理人：周永革、李莎，浙江子城律师事务所律师。被告：浙江中成实业有限公司，住所地：嘉兴市南湖新区中环南路富润路。法定代表人：董利华，该公司董事长。委托代理人：金宏伟，浙江南湖律师事务所律师。原告嘉兴市同济阳光新能源有限公司（以下简称同济公司）因与被告浙江中成实业有限公司（以下简称中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年2月29日受理后，依法由代理审判员邱双双独任审判，先后于2016年3月25日和7月7日公开开庭审理了本案，第一次开庭原告委托代理人周永革、被告委托代理人金宏伟到庭参加诉讼，第二次开庭原告委托代理人李莎、被告委托代理人金宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告同济公司起诉称，2013年8月16日，原被告双方签订《中港名都·C地块别墅、排屋屋顶式平板太阳能热水器买卖合同》，约定支付方式：卖房购买中港名都·C地块的一套高层公寓住宅，该住宅的购房款应与本合同总价款相当。买方以该住宅的购房款作为向卖房支付本合同的总价款，以房款抵本合同总价款。卖方确保在2013年12月15日前将中港名都·C地块一标段68台屋顶式平板太阳能热水器安装完毕、并通过安装验收，住户入住时调试验收合格。目前原告已安装68台屋顶式平板太阳能热水器并投入使用，除此还安装有其他材料设备，已安装材料设备价款合计916526元，合同履行实为建设工程施工。目前被告官司缠身，财务状况恶化，法定代表人下落不明，涉案中港名都·C地块的高层公寓迟迟未建，致使原告合同目的实现不能，故原告诉请判令：一、解除原、被告之间的合同；二、被告支付原告相应工程价款916526元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自法院判决合同解除之日起至实际支付之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加一项诉讼请求：要求确认原告享有建设工程款优先受偿权。被告中成公司答辩称，被告不同意解除合同，原告必须按照合同约定的内容来履行合同，合同仍然存在履行的可能。据代理人了解，原告为被告提供并安装了太阳能热水器的情况是属实的，被告公司办理该事务的人员已经离职了，从代理人去现场查看的情况来讲，涉案的工程是尚未完工的，目前也无法确定安装的太阳能热水器的数量，原、被告双方亦未经过审计结算，未对发生过的款项进行过确认，故被告对原告主张的金额是有异议的。且被告认为合同所约定的每台热水器7800元是包含了所有的费用，不存在另外还要支付其他费用的问题。假如法院判决合同解除并且支付原告价款的，被告也认为原告不享有优先受偿权。针对自己的主张，原告同济公司提供了下列证据：1.中港名都·C地块别墅、排屋屋顶式平板太阳能热水器买卖合同一份，证明原、被告双方约定原告承建被告中港名都·C地块别墅、排屋的太阳能热水器的施工。2.设备清单一份，证明原告就涉案的项目已经投入使用的材料设备清单。3.户型统计一份，证明原告已经履行合同的情况，68台已完成安装的具体情况。4.中港名都·C地块别墅、排屋屋顶式平板太阳能热水器采购项目投标文件第三章投标报价表一份，证明原告按照约定履行合同义务，施工中已投入安装的材料设备价格的计算依据。5.中港名都第一期户型统计，证明原告已安装投入使用的68套设备的具体户数。6.总平面图一份，证明原告已安装设备的具体地块。被告中成公司对原告同济公司提供的证据1无异议，从原告提供的证据来看，该合同第五条第三项约定了卖方即原告同济公司确保在2013年12月15日前将热水器安装完毕并通过验收，目前情况是上述的工程是尚未完工也未通过安装验收；对证据2认为系原告单方制作的，工程也未经过双方的审计结算确认，该份证据不能证明原告所主张的内容；对证据3认为系原告单方制作的，被告代理人去现场查看过，但对具体的数量是无法确定的；对证据4、5、6认为上述证据没有被告加盖公章或签字确认，代理人也无法核实其真实性，故对真实性有异议，在关联性方面，上述证据也不能证明原告的主张。被告中成公司未提供证据。根据原告的申请，本院委托嘉兴市银建工程咨询评估有限公司对原告同济公司完成的实际施工工程量进行鉴定。该鉴定机构出具了银建司字（2016）第2号和银建司字（2016）第2号——调整（第一份报告书出具后经原告同济公司反映并经鉴定机构复核，对第一份报告书进行了调整）二份工程造价咨询报告书，最终对中港名都·C地块别墅、排屋“屋顶式平板太阳能热水器”项目工程造价审定金额为791810元。鉴定费用为7378元，该费用由原告同济公司预缴。对于本院出具的上述二份工程造价咨询报告书及鉴定费发票，经质证，原告对银建司字（2016）第2号报告书有异议，认为总计少计算了60台集热器的价格。对银建司字（2016）第2号——调整号报告书，认为二、三标段预装集热器仍少计算了2台，即总价少计算了2495元，合计总价应为794305元。对鉴定费发票无异议，因被告对于原告已经履行的合同义务不予以确认，原告无奈只能申请对涉案工程量进行鉴定。该费用必要、合理、合法，已用原告先行垫付，请求法院判令被告予以承担。被告对二份报告书形式上真实性没有异议，对关联性、内容真实性均有异议，该鉴定报告作出的依据除买卖合同外均是由原告单方提供的，并没有经过被告的确认或者是有其他证据证明上述材料的真实性，该鉴定报告不能作为本案定案的依据。对鉴定费发票形式上真实性没有异议，但被告不同意申请鉴定，鉴定机构的鉴定结论也缺乏相应的事实及法律依据，不能作为认定案件事实的依据，故该鉴定费用应由原告自己承担。本院认证如下：对原告提供的证据1符合证据的形式要求，经质证被告无异议，本院予以认定；证据2、3、5，系原告单方制作，被告对此有异议不予认可，本院不予认定；证据4是原告投标文件的一部分，且能够与双方签订的买卖合同相互印证，本院予以认定；对证据6经过承办人与原、被告双方代理人现场查勘，能够反映涉案工程安装地块的情况，本院予以认定。本案的司法鉴定委托程序合法，调整后的咨询报告书系鉴定机构根据买卖合同及现场踏勘情况客观作出，原告虽对于总价有异议，但没有明确的反驳依据及理由，故本院对调整后的银建司字（2016）第2号——调整报告书予以采纳并作为审理的依据；对鉴定机构出具的银建司字（2016）第2号咨询报告书因计算有误本院不予认定；对鉴定费发票，本院予以认定。本院经审理，认定案件事实如下：2013年8月16日原告同济公司（卖方）与被告中成公司（买方）签订中港名都·C地块别墅、排屋屋顶式平板太阳能热水器买卖合同，由卖方提供同济阳光牌200L屋顶式平板太阳能热水器合计210台，其中一标段68台（放置阳台16台、放置阁楼52台），二标段102台（放置阳台26台、放置阁楼76台），三标段40台（放置阳台8台、放置阁楼32台）。卖方履行合同的内容为：太阳能热水器的设计；太阳能热水器的全部材料、配件的采购；太阳能热水器的加工、制作、部件组装和出厂前的测试、检验；太阳能热水器的安装、调试；参加中港名都·C地块别墅、排屋的竣工验收；与其他专业工程的配合与协调；负责住户入住时的调试；技术支持及售后服务。合同第五项约定，由卖方负责将太阳能热水器运抵至工地，并负责卸货和垂直运输，卖方确保在2013年12月15日前将中港名都·C地块一标段68台太阳能热水器安装完毕，并通过安装验收，住户入住时调试验收合格。二、三标段的安装完工时间，由买方另行通知。买方免收总包管理费，免费提供安装用水用电。本合同每台屋顶式平板太阳能热水器价格为7800元，总价款1638000元。卖方购买中港名都·C地块的一套高层公寓住宅，该住宅的购房款应与本合同总价款相当。买方以该住宅的购房款作为向卖方支付本合同的总价款，以房款抵本合同总价款，即买方不向卖方支付本合同屋顶式平板太阳能热水器总价款，而以房款抵本合同价款。合同同时对产品的主要配置、型号规格及参数，适用的标准、规范、规程，产品质量保证及验收等内容进行了约定。现原告陈述其已经安装68台太阳能热水器并投入使用，除此之外还安装有其他材料设备，但目前被告官司缠身，从最高人民法院被执行人系统查询显示被告存在上百条执行记录，财务状况恶化，法定代表人下落不明，涉案合同不存在继续履行的可能，故诉至本院。因被告陈述涉案工程负责人员均已离职，无法对原告提供的施工工程量进行核实确认，原告向本院申请对涉案太阳能热水器项目施工工程量进行司法鉴定。根据嘉兴市银建工程咨询评估有限公司的评估报告，涉案项目施工工程量鉴定为791810元。本院认为，本案原、被告双方签订的合同名称为“买卖合同”，但双方并未约定原告转移合同标的物即太阳能热水器所有权于被告后由被告支付价款，且本案太阳能热水器是原告按合同约定的型号规格及技术参数加工制作的，从双方签订的合同来看，虽名为买卖合同，但原告实际需履行的内容包括产品设计、材料采购、加工、制作、检验、安装和调试等，本案所涉合同实际上是原告按照被告对标的物的特定要求完成定作任务并向被告交付工作成果，由被告给付原告报酬，因而更加符合承揽合同的法律特征，故本院确认本案法律关系应为承揽合同关系。建设工程施工合同为承揽合同的一种，但建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同内容包括建筑和安装两个方面。本案太阳能热水器非属于建筑物不可分割的部分，合同履行内容既不是对工程进行营造，也非对与建筑工程有关的设施进行安装，故原告认为双方之间系建设工程施工合同纠纷不当，应为承揽合同纠纷。涉案合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，合同当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。同时，根据法律规定，应当先履行合同义务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案原告在合同签订后，按照合同约定进行了管道预埋、安装集热器和水箱等安装工作，但在合同履行过程中，被告原办公地点工作人员全部撤离，涉案工程负责人员也已离职，被告单位无工作人员对原告已完工的部分进行验收确认，且二、三标段的别墅、排屋的主体工程已经停建，原告事实上也无法继续进行施工。原告从最高院执行系统查明，以被告中成公司作为被执行人的案件有百余件，且大部分案件均未执行到位，已严重丧失商业信誉，故原告作为先履行合同义务的当事人可以中止履行。在中止履行后，原告多次与被告联系解除合同事宜未果故诉至本院，在本院审理期间，被告虽表示不同意解除合同，但并未向原告提供适当的担保，涉案别墅、排屋仍处于停建状态，被告也未举证证明被告的经营情况发生好转，故原、被告之间的合同已无继续履行的可能，原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持，双方之间的合同于判决生效之日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的合同中未对付款条件进行约定，现双方之间的合同已经解除，本案原告已完成部分工作，被告应当支付相应的报酬。现被告处负责该事务的工作人员已经离职，没有人员对原告完工部分的工作成果进行验收确认，本院委托专业鉴定机构对涉案工程量进行鉴定，被告应按照咨询报告书向原告支付相应的报酬791810元。原告要求被告支付利息的诉讼请求没有合同依据，本院不予支持。因双方之间的合同为承揽合同而非建设工程施工合同纠纷，故原告要求确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告嘉兴市同济阳光新能源有限公司与被告浙江中成实业有限公司2013年8月16日签订的买卖合同于判决生效之日解除；二、被告浙江中成实业有限公司于本判决生效后七日内支付原告嘉兴市同济阳光新能源有限公司791810元；三、驳回原告嘉兴市同济阳光新能源有限公司其他诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6483元，由原告嘉兴市同济阳光新能源有限公司负担908元，被告浙江中成实业有限公司负担5575元；鉴定费7378元，由原告嘉兴市同济阳光新能源有限公司负担1033元，被告浙江中成实业有限公司负担6345元，于判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。代理审判员  邱双双二〇一六年七月二十八日书 记 员  费 丁