南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0602民初804号原告南通鑫欣道路工程有限公司，住所地南通市通州区先锋镇利民村工业园区。法定代表人钱亚东，执行董事。委托代理人陈久根，江苏纵联律师事务所律师。委托代理人王边国，江苏纵联律师事务所律师。被告江苏中交贸易有限公司，住所地南通市青年西路40号。法定代表人刘辉。被告南通市腾龙市政建���工程有限公司，住所地启东市建设中路440号。法定代表人蔡陈华。被告南通市崇川区住房和城乡建设局，住所地南通市青年东路94号。法定代表人丁静华，局长。委托代理人宁永勇，江苏山水律师事务所律师。委托代理人丛均尧，江苏山水律师事务所律师。原告南通鑫欣道路工程有限公司（以下简称鑫欣公司）与被告江苏中交贸易有限公司（以下简称中交公司）、南通市腾龙市政建设工程有限公司（以下简称腾龙公司）、南通市崇川区住房和城乡建设局（以下简称崇川住建局）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈久根、被告崇川住建局委托代理人宁永勇、丛均尧到庭参加诉讼。被告中交公司、腾龙公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。原告鑫欣公司诉称：南通市崇川区住房和建设环境保护局（现变更为崇川住建局）通过招投标将学田路改造（工农路-通京大道）项目B标段发包给中标人腾龙公司。腾龙公司取得该项目工程后，将其中部分工程分包给鑫欣公司，并通过中交公司与鑫欣公司签订工程施工合同。合同约定由鑫欣公司对学田路工程摊铺沥青混凝土并提供原材料沥青混凝土。合同签订后，鑫欣公司根据腾龙公司要求，按期完成工程并经竣工验收合格，但腾龙公司至今仍欠鑫欣公司工程款810638.28元未予支付。请求判令：1.被告中交公司、腾龙公司支付剩余工程价款810638.28元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付所欠工程价款利息，利息计算期限：自2016年1月16日至实际给付之日。2.被告崇川住建局对上述工程款及利息在未支付工程价款范围内承担清偿责任。3.本��诉讼费用由三被告承担。被告崇川住建局辩称:1.根据住建局与腾龙公司的合同，分包必须得到发包人的批准，否则取消其施工资格，已完成工程量不予结算。腾龙公司从未申报分包事宜，所以原告所谓的分包事实不予认可。2.假如确实存在分包的话，按照合同约定，该部分工程款不予结算，故不予支付。3.按照合同约定，中标价为2041.622万元，第一期在竣工后30天付40%，第二期在验收后一年后30日付至审计价的70%，第三期在验收后两年后30日结算审计价的余款，如有质量问题，只结算至95%。本案的第一期816.60万元已于2014年2月4日付清，目前的审计还没有结束，故总价还没有定。按照合同约定，如果发生工程质量问题，除了没收5%的质量保证金，即102.0810万元，并处总价5%的罚款，且工程按照总价的50%进行结算。2015年10月案涉工程在B段W39井周发生下沉，崇川住建局通知腾龙公司抢修，腾龙公司法人和负责人下落不明，项目经理回函，说无法组织人员抢修，让业主自行解决，后由南通市市政养护公司抢修，具体费用在施工结束后以审计确定，目前审计结果还没有出来，应扣的费用是多少未定。所以目前应付给腾龙公司的剩余价款是不确定的。4.2015年5月4日苏州工业园区法院对腾龙公司在我单位的工程款的余额全部进行了查封，查封金额3600万元，后发出履行债务的通知。因抢修费用我们提出了执行异议，目前仍在审理中。因为查封的金额远远大于应付的款项，所以我单位已不存在可供原告执行的工程款余额。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告中交公司、腾龙公司未应诉答辩。经审理查明：2013年7月1日，被告腾龙公司中标南通市崇川区住房和建设环境保护局招标的学田路改造（工农路-通京大道）项目B标段工程。2013年7月双方签订了《施工合同》，合同价款为20416219.99元。工程款支付条款约定，工程进度款及后续支付：工程全部完工、竣工验收合格后30个工作日内付至合同价（扣除暂列金额，下同）的40%；自竣工验收合格之日起一年后的30个工作日内付至审计审定价的70%（如审计审定价未出具的以合同价为计价基础，下同）；自竣工验收合格之日起二年后的30个工作日内根据审计审定价结清余款（如审计审定价未出具的，付至合同价的90%，余款待审计审定价出具后结清。如审计审定价已出具但质量保修期未满的，付至审计审定价的95%，余款待保修期满结清。原告鑫欣公司（乙方）与被告中交公司（甲方）签订一份工程施工合同，中交公司将学田路工程中的摊铺沥青混凝土并提供原材料沥青混凝土工程分包给鑫欣公司施工，工程造价暂定2892600元。付款方式条款约定，合同签定后施工前一周且乙方报送的摊铺沥青混凝土的施工方案获得甲方、监理认可后，甲方于2014年6月20日前向乙方预付工程款总额的50%，乙方摊铺结束后两个月甲方支付工程款至总额的70%，2015年春节前甲方支付工程款至总额的90%。工程款总额的10%作为质保金，在工程通过竣工验收之日起壹年内付清。上述合同签订后，鑫欣公司对案涉工程进行了摊铺沥青混凝土施工。因花园路工程余款241506元及通江大道工程、学田路工程的欠款未付，鑫欣公司与中交公司及腾龙公司进行了往来款核对，形成“南通市腾龙市政建设工程有限公司／中交贸易有限公司大宗材料商往来款核对审批表”一份。往来款核对审批表确认至2015年4月24日止，通江大道工程、学田路工程、花园路工程尚欠鑫欣公司1600317.77���。腾龙公司在审批表上加盖了公章。2015年11月19日，南通经济技术开发区人民法院作出（2015）开民初字第00606号民事判决，认定中交公司、腾龙公司因南通开发区通江大道南延工程（振兴东路-景兴路）B标中的摊铺沥青混凝土并提供原材料沥青混凝土工程尚欠鑫欣公司工程款548175.49元。另查明，案涉的学田路改造（工农路-通京大道）工程B标段于2015年1月16日竣工验收合格。2015年2月3日，南通城市建设集团有限公司代崇川住建局向腾龙公司支付了第一期工程进度款8166000元，余款未付。还查明，原告鑫欣公司的经营范围：混凝土生产、销售、施工；施工机械租赁，建筑材料销售。被告腾龙公司经营、业务或职能范围：市政、道路、桥梁、给排水工程、房屋建筑及维修、建筑装璜、园林绿化、古典建筑、土方工程、石驳工程、市政养护工程施工、市��工程质量检测、建筑劳务分包，属市政公用工程总承包二级资质。被告中交公司经营范围：预包装食品销售，金属材料、建筑材料、装饰材料、办公设备、工程设备销售；自营和代理上述商品的进出口业务。诉讼中，被告崇川住建局称南通市崇川区住房和建设环境保护局分立为崇川住建局和崇川区环保局两个单位，案涉工程由崇川住建局承继，原告对此不持异议。上述事实，有工商档案、中标通知书、学田路改造（工农路-通京大道）B标段施工合同、大宗材料商往来款核对审批表及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，被告腾龙公司与被告崇川区住建局签订的工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。但被告腾龙公司通过没有市政工程施工资质的中交公司将其承包的工程部分分���给同样没有市政工程施工资质的原告鑫欣公司。该行为属违法分包，该分包合同无效。分包合同无效，鑫欣公司请求参照合同约定给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。鑫欣公司虽未直接与腾龙公司签订工程施工合同，但是从混凝土沥青摊铺工程的来源、合同的签订、结算等情况看，腾龙公司系借中交公司之名与鑫欣公司签订合同，腾龙公司与中交公司共同作为合同相对方向原告履行付款义务。根据“南通市腾龙市政建设工程有限公司／中交贸易有限公司大宗材料商往来款核对审批表”以及（2015）开民初字第00606号民事判决书等证据材料，可以认定腾龙公司、中交公司就案涉沥青混凝土摊铺工程尚应支付810636.28元。参照鑫欣公司与中交公司的合同约定，鑫欣公司自工程竣工验收后一年即2016年1月16日起主张利息，本院予以支持。鑫欣公司已按腾龙公司的要求完成相关施工内容，应属于实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。学田路改造（工农路-通京大道）项目B标段工程施工合同中约定工程款在工程全部完工、竣工验收合格后30个工作日内付至合同价（扣除暂列金额，下同）的40%；自竣工验收合格之日起一年后的30个工作日内付至审计审定价的70%（如审计审定价未出具的以合同价为计价基础，下同），工程2015年1月16日竣工验收合格，即便按崇川住建局所述，审计尚未结束，根据上述约定，按合同价为基础，扣除已支付的8166000元，崇川住建局仍欠付腾龙公司工程款，且数额超过腾龙公司欠鑫欣公司的工程款。故崇川住建局应在欠付工程款范围内对腾龙公司欠付的案涉工程���承担连带给付责任。对于逾期利息部分，属于腾龙公司违约造成的损失，该部分损失，崇川住建局不应承担责任。被告中交公司、腾龙公司经本院合法传唤未出庭应诉，视为放弃抗辩权利，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏中交贸易有限公司、南通市腾龙市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告南通鑫欣道路工程有限公司工程款人民币810636.28元，并给付自2016年1月16日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、被告南通市崇川区住房和城���建设局在欠付工程款范围内对南通市腾龙市政建设工程有限公司上述给付工程款810636.28元的义务承担连带责任。三、驳回原告南通鑫欣道路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11906元、公告费690元，合计12596元，由被告江苏中交贸易有限公司、南通市腾龙市政建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费11906元（诉讼费账户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸��行）。审 判 长  曹卫华审 判 员  周继鹏人民陪审员  马 莉二〇一六年七月二十九日书 记 员  黄凤美