山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终836号上诉人（原审被告）：滕州市殡仪馆，住所地：滕州市东沙河镇颜吉山。法定代表人：王世本，经理。委托代理人：朱昌德，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕州市��善总会，住所地：滕州市龙泉路1516号。法定代表人：魏超，常务副会长。委托代理人：徐颜，山东滕达律师事务所律师。原审被告：孙平，居民。上诉人滕州市殡仪馆因与被上诉人滕州市慈善总会、原审被告孙平民间借贷纠纷一案，不服滕州市人民法院（2015）滕民初字第3177号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年6月，原告滕州市慈善总会与被告滕州市殡仪馆签订合同书一份，约定原告有偿提供被告滕州市殡仪馆人民币200万元，资金增值按0.01元/月?元计算，一季度结算一次，即每季季末的最后一天结清本季度的增值款，款项到位后被告滕州市殡仪馆必须按季度按时给付原告增值款，合同到期后本金和增值款全额付清，但实际并没有约定用款时间，被告滕州市殡仪馆经理王世本在合同书上签字，并加盖了滕州市殡仪馆公章。2010年6月25日，原告出具了收款人为被告孙平（被告滕州市殡仪馆时任兼职会计）、金额为200万元、用途为借款的中国农业银行转账支票，被告滕州市殡仪馆向原告出具了200万元结算收据，并加盖了被告滕州市殡仪馆财务专用章。同日，该200万元转至被告孙平账户。之后，该借款资金增值已支付至2015年3月。2015年7月20日，原告诉至法院，请求判令被告滕州市殡仪馆偿还原告借款200万元，并从2015年4月1日起按月息1分的标准支付利息。2015年10月20日，被告滕州市殡仪馆以查明案件事实为由，向法院申请追加孙平为被告，法院准许了滕州市殡仪馆的申请，追加孙平为本案被告参加诉讼。原审法院认为，被告滕州市殡仪馆与原告签订了书面借款合同，并向原告出具了借款收据，原告向���告滕州市殡仪馆开具了其会计孙平为收款人的转账支票，将款转至孙平账户。庭审中，被告滕州市殡仪馆法定代表人王世本也认可了上述借款的事实，故被告滕州市殡仪馆与原告之间的民间借贷关系已成立且生效，予以确认。被告滕州市殡仪馆辩称该200万元款项未收到亦未使用，与原告之间的民间借贷关系未生效理由不符合客观事实,不予采信。被告滕州市殡仪馆与原告未约定还款日期，且被告滕州市殡仪馆未按约定支付资金增值，原告要求被告滕州市殡仪馆偿还借款，符合法律规定，予以支持。被告滕州市殡仪馆与原告在合同书中约定，原告有偿提供被告滕州市殡仪馆人民币200万元，资金增值按0.01元/月?元计算，一季度结算一次，该资金增值的约定实为对借款利率的约定，也不违反法律法规的强制性规定，且该款项资金增值已支付至2015年3月，故对原告要求被告滕州市殡仪馆按照月利率1%，自2015年4月1日起支付借款利息的诉求，予以支持。因被告孙平收款时系被告滕州市殡仪馆的兼职会计，其收款行为系履行的职务行为，其本人不是借款人，根据法律规定，被告孙平的行为后果应由被告滕州市殡仪馆承担，其不应对该借款本息承担偿还责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条之规定，判决：一、被告滕州市殡仪馆偿还原告滕州市慈善总会借款本金200万元；二、被告滕州市殡仪馆支付原告滕州市慈善总会借款利息（以200万元为基数，自2015年4月1日起至实际给付之日止，按月利率1%计算）；三、驳回原告滕州市慈��总会对被告孙平的诉讼请求。上述第一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告滕州市殡仪馆负担。上诉人滕州市殡仪馆不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系且合法有效系认定事实错误，证据不足，应予以撤销。被上诉人与上诉人之间根本不存在真实的借贷关系，上诉人并没有收到被上诉人的200万元，双方之间的借贷尚未实际发生，被上诉人与上诉人之间的借贷合同并没有生效。同时一审法院所认定的借贷关系因被上诉人改变慈善基金的用途更应依法确认为无效，被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回。（一）、上诉人与被上诉人之��不存在真实的借贷关系。1、被上诉人所主张的法律关系为民间借贷，民间借贷的生效条件为出借人必须向借款人支付所出借的款项。通过被上诉人的诉状来看，被上诉人自认的事实是“2010年6月25日被上诉人将该笔款项给付至上诉人（殡仪馆）账户。”但通过上诉人提供的账户来看，2010年6月25日根本未有进账200万元的交易记录，从此可以看出，被上诉人所述的将200万元给付至上诉人账户根本不是事实，借款合同的签订及上诉人在结算收据上盖章仅能证明双方有借贷的合意，但借款合同签订后被上诉人并没有按合同的约定向上诉人交付200万元，既然没有交付，被上诉人所陈述的双方之间的借贷关系根本不存在，更不符合法律规定的生效条件，被上诉人的诉求应依法予以驳回。2、虽然被上诉人提供的山东省行政事业单位资金往来结算收据上盖有上诉人的公章，这也仅��是有借贷的合意，但仅仅凭该结算收据仍不足以证明被上诉人已将200万元的借款交付给了上诉人，应提供其他的证据加以印证，否则应承担举证不能的法律责任。特别是被上诉人提供的中国农业银行转账支票存根，该存根上载明的用途是借款，收款人是原审被告孙平而不是上诉人，从该支票存根来看，被上诉人所述的200万元借款是个人借款而不是上诉人借款，这与上诉人诉状中陈述的“2010年6月25日被上诉人将该笔款项给付至上诉人（殡仪馆）账户。”相矛盾，被上诉人对此不能自圆其说，被上诉人所陈述的借贷关系根本不存在。上诉人没有收到借款，依法就不应负有偿还借款的义务。原审被告孙平所陈述的其受上诉人王经理的委托收款及受王经理的指示将该200万元给付王静霞夫妇，对此上诉人不予认可，孙平也未提供其他的证据加以证明，仅仅根据孙平的陈述也��足以证实被上诉人与上诉人之间存在借贷关系。同时孙平的行为也不是职务行为，其当时仅仅是受民政局的指派在上诉人处兼职会计，本案更不存在三角债，而是王静霞夫妇直接向被上诉人借款。一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在借贷关系不仅认定事实错误，而且证据不足，应予以撤销。3、实际上，被上诉人对其所借出的200万元到底与谁存在借贷关系是很清楚的，实际上被上诉人的200万元真实的借款人根本不是上诉人，而是王静霞夫妇因个人生意需要向被上诉人借款，被上诉人是与王静霞夫妇存在借贷关系。原审被告孙平也证实被上诉人将该200万元借给了王静霞及其夫魏子常，被上诉人之前的利息近100万元也都是借款人王静霞夫妇偿还，被上诉人应向真实的借款人王静霞夫妇主张权利而不是上诉人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干��题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，通过以上陈述，被上诉人与上诉人之间的借贷事实根本没有实际发生，借贷关系更不存在，也不生效。一审法院无视以上事实认定被上诉人与上诉人之间存在借贷关系实属于认定事实错误，应依法予以撤销。4、一审判决上诉人偿还被上诉人200万元，对于偿还数额200万元的认定同样属于认定事实错误。被上诉人所收取的王静霞夫妇己归还的利息到底多少元一审法院也没有查清，通过被上诉人提供的证据来看，实际借款人王静霞及魏子常于2015年2月28日向上诉人借款30万元用于归还了所借被��诉人的款，实际上王静霞及魏子常仅欠被上诉人170万元，而不是200万元，一审判决归还200万元系认定事实错误。（二）、被上诉人向外借款的行为，违反了慈善基金的管理规定和基金用途，其所主张的借贷关系更应属于无效，一审法院认定有效违反了法律的规定。一审法院应责令被上诉人将已经获取的利息予以返还或冲抵借款本金，而不应支持被上诉人违法的诉讼请求判令上诉人归还借款；二、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实错误、证据不足的情况下判决上诉人偿还借款200万元实属于适用法律错误；三、一审判决违反了先刑事后民事的法定程序，所作出的判决应属无效，应予以撤销。通过以上陈述，被上诉人在其工作人员王静霞及其夫魏子常因做生意急需用款的情况下，将该200万元改变慈善基金的用途借给王静霞及魏子常个人使用，之后王静霞及其夫共同归还借款及利息。被上诉人的行为已经违反了《刑法》第384条的规定，构成挪用公款罪。根据先刑事后民事的司法原则，一审法院应中止本案的审理，将本案所涉刑事犯罪移送相关部门进行处理，待刑事案件终结后再恢复审理，再确定借贷关系的效力及已经归还的数额、下欠的数额。一审法院本应移送而未移送，违反该法定程序所做出的判决应属于无效，应予以撤销。综上述，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人滕州市慈善总会答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的观点没有事实和法律依据，上诉人上诉的目的是为了拖延诉讼，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告孙平未提供答辩意见。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人滕州市殡仪馆与被上诉人滕州市慈善总会之间借贷关系明确，并且有上诉人与被上诉人签订的借款合同及上诉人为被上诉人出具的借款借据予以证实，同时在一审诉讼过程中被上诉人滕州市慈善总会亦向法院提交了其将本案中的200万元借款支付给上诉人滕州市殡仪馆会计孙平的付款凭证，故本院对双方之间存在真实合法的借贷关系予以确认；虽然上诉人上诉中提出了双方之间借贷关系不成立及原审法院认定事实不清的上诉主张，但针对其上诉主张上诉人并未提交充分有效的证据加以证明，对其上诉主张本院不予支持，原审法院作出的裁判结果符合法律规定，本院予以确认；同时对上诉人提出的本案涉嫌刑事犯罪、应根据先刑事后民事的司法原则对本案先行中止审理的主张，本院认为，针对该上诉主张，��诉人亦未向法院提交证据予以证实，对该项上诉主张本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人滕州市殡仪馆负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔兆军审 判 员  李政远代理审判员  李 帅二〇一六年七月十八日书 记 员  马馥君