浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0881民初2646号原告：徐月莲，农民。委托代理人（特别授权）：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：徐荣，浙江虎山律师事务所律师助理。被告：浙江金航钢管科技有限公司，住所地江山经济开发区莲花山工业园广贺路28号，统一社会信用代码：91330881560994998U。法定代表人：叶志航，该公司董事长。委托代理人（特别授权）：王君鸽，浙江刚诚律师事务所律师。原告徐月莲与被告浙江金航钢管科技有限公司（以下简称金航科技）劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月24日立案受理。依法由审判员余小成适用简易程序于2016年7月18日公开开庭进行了审理。原告徐月莲的委托代理人刘志强、被告金航科技的委托代理人王君鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐月莲起诉称：原告系金航科技职工。2013年3月起，原告到被告处上班，月工资约3000元，被告仅为原告办理了工伤保险，其它社会保险没有办理登记手续，也没有缴纳社会保险费。2013年12月9日下午，原告搭骑丈夫郑日彪到被告处上班。17时30分，郑日彪行经315省道125KM+300M路段时，与王炳阳驾驶的三轮车相撞，发生郑日彪死亡和原告受伤的交通事故。该事故经江山市公安局交通警察大队认定，王炳阳负全部责任，郑日彪无责任。原告受伤后，即被送到医院治疗。经诊断，原告为膈肌破裂，胃挫伤，胃扩张，肝脏挫裂伤，双侧多发肋骨骨折伴胸腔积液，创伤性湿肺，肺部感染，呼吸衰竭，骨盘骨折（含骶1－5）左腓骨中上段粉碎性骨折，全身多处软组织挫裂伤，住院治疗39天。2015年10月19日，原告到医院做左胫骨、骨盆内固定滞留术，住院治疗11天，原告花去的医疗费为111142.17元。2014年2月12日，江山市人力资源和社会保障局认定原告的事故伤害为工伤。2015年9月21日，江山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的工伤医疗期延至2015年11月。2016年5月31日，江山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为八级。原告应江山市社会保险事业管理局的要求，曾向法院起诉要求王炳阳赔偿。法院作出判令王炳阳赔偿的判决后，原告又申请执行。2016年2月20日，原告收到法院的执行裁定书，裁定书以王炳阳无履行能力，且无财产可供执行为由，裁定终结执行。原告工伤后，被告没有给予原告任何工伤待遇。6月20日，原告向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但当日裁决不予受理。原告认为，根据《工伤保险条例》等有关规定，原告在工伤后应享受工伤保险待遇，现起诉要求：一、判决解除原告和被告的劳动关系。二、判决被告支付原告经济补偿金9000元（3000元/年×3年）、医疗费111142.17元（93617.41元+17524.76元+208元）、住院伙食补助费1530元[30元/天×（39+12）]、护理费14400元（120元/天×120天）、交通费510元[（39+12）×10元]、停工留薪期工资72000元（3000元/月×24月）、一次性伤残补助金33000元（3000元/月×11月）、一次性医疗补助金30170元（4310元/月×7月）、一次性就业补助金30170元（4310元/月×7月）、劳动能力鉴定费用280元，以上共计302202.17元。三、判决被告为原告补缴自2013年3月起至2016年6月的社会保险费用。在庭审过程中，原告明确被告为原告补缴社会保险费用的时间至2014年5月。原告为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：证据一、江山市公安局交通警察大队交通事故认定书、江山市人力资源和社会保障局工伤认定决定书复印件各1份，拟证明原告因本次交通事故受伤被认定为工伤的事实。被告对该组证据无异议。证据二、江山市人民医院住院病历和出院记录复印件各2份、病人医疗费用汇总清单复印件5份、住院病人药品汇总清单复印件3份、住院病人费用明细清单复印件3份、住院收费票据（2014年1月17日）复印件和门诊病历各1份、门诊收费票据（2014年1月至2015年3月止）复印件36份，拟证明原告第一次住院及之后门诊所花费用为93617.41元。在庭审中，原告明确对住院包餐费在住院费用中扣除。被告对该组证据无异议，但认为原告提交证据包括餐费，该项费用与原告主张的住院伙食补助费重复，应当剔除。另外，原告向法院主张确定的数额系原告医疗费花费的实际支出，该费用应当由社保机构根据相关规定进行支付，与用人单位无关。证据三、江山市人民医院病案首页、一般体格检查、专科体格检查、手术记录单、出院记录、DR诊断报告、CT诊断报告书、MR诊断报告复印件和住院医疗收费票据各1份，住院病历和住院病人归类费用汇总报表复印件各3份、门诊收费票据16张，拟证明原告第二次住院所花医疗费用为13844.56元、其余门诊费用为3680.20元。被告对该组证据的真实性没有异议，但认为：1、病案首页注明住院天数为11天，但原告提供的病人费用汇总报表上载明为19天，要求原告作出合理解释。2、在费用汇总报表中，已列明一般护理和等级护理两项，费用为344元，另外还列明担架服务费是20元，该两项费用在原告的其他诉求中已体现，应两者选其一，不应重复主张。3、因本案存在第三人侵权，该组证据所主张的费用应由原告先向侵权人主张。4、该组证据所认定的费用，应由社保机构进行支付，与用人单位无关。证据四、江山市人民医院收款收据14份，拟证明原告第一次住院期间所花抬人费用为200元。被告对该组证据无异议，但认为应由社保机构进行支付，与用人单位无关。证据五、江山市人民医院护理证明书2份，拟证明原告两次住院期间均需一人进行陪护。被告对该组证据的真实性、关联性和合法性均无异议，但认为该证据证明原告的护理期限为50天而非120天。另外，第二次住院的护理费应先向侵权人主张，再向社保机构主张，不应由用人单位承担。证据六、《关于徐月莲申请先行支付工伤医疗费的答复》复印件、江山市人民法院（2015）衢江民初字第440号民事判决书、受理执行案件通知书及执行裁定书各1份，拟证明原告已在2014年9月向江山市社会保险事业管理局要求先行支付，社保局答复要求原告先向侵权人王炳阳主张权利，侵权人王炳阳没有赔付能力的事实。被告对该组证据的真实性、关联性和合法性均无异议，但认为原告提交的判决书已证明侵权人对原告承担80%的赔偿责任，原告对此没有提出上诉和异议，视为放弃其余的赔偿主张，社保也应当按照80%的比例赔付。被告除了应赔付一次性就业补助金外，其余均应由社保基金支付。证据七、江山市劳动能力鉴定委员会江劳鉴[2015]5号文件1份，拟证明原告停工留薪期是24个月。被告对该证据无异议。证据八、江山市职工丧失劳动能力鉴定表（因工）、江山市劳动能力鉴定委员会江劳鉴[2016]2号文件各1份，拟证明原告工伤的伤残等级为八级。被告对该组证据无异议。证据九、原告丈夫郑日彪记载的原告及郑日彪的工资记录1份，拟证明原告2014年3－11月的平均工资超过3000元，原告按月平均工资3000元主张相关诉讼请求合理。被告对该组证据的真实性有异议，认为该证据不能证明其主张。证据十、浙江省政府非税收入统一票据1份，拟证明原告因伤残等级鉴定所花鉴定费为280元。被告对该证据没有异议。证据十一、江山市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书1份，拟证明原告向法院起诉之前已经过法定的仲裁前置程序。被告对该组证据无异议。被告金航科技辩称：一、原告要求被告支付9000元经济补偿金无法律依据。庭审中，原告明确其提出经济补偿金9000元的理由为被告没有为其缴纳社会保险金。被告在庭审中提供了原告亲笔签名的承诺书一份，该承诺书明确写明，原告自愿放弃参加公司养老保险，并同意在工资中补偿。因此，根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条“劳动者不愿意缴纳社会保险，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”的规定，原告可以据此提出解除劳动合同，但不能要求被告支付经济补偿金。二、原告的医疗费属于社会保险可报销的范围内，应由社会保险基金予以支付，与被告无关。根据《工伤保险条例》第十三条的规定，原告的医疗费中只有符合工伤诊疗项目的才可以由社会保险基金支付。另外，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六的规定，超出报销目录的医疗费用，用人单位不应承担。本案中，被告对原告超出报销目录的医疗费用不予认可。故对原告的医疗费，应当由社会保险基金在可报销的范围内予以支付，超出报销部分，被告不认可、不支付。三、原告工资应当按照1680元予以认定。根据被告提供的2013年工资发放清单来看，原告的工资由基本工资、绩效工资、加班费、养老金补贴、高温补贴和奖金组成，每月的工资发放由原告亲笔签字确认。按照《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条的规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，但不包括加班工资。因此，原告工资中的加班工资应当予以扣除。另外，养老金补贴体系原告书面承诺放弃养老金保险而由企业直接将养老金发放给原告，故养老金也不属于工资组成部分，应当予以扣除。扣除上述两项后，原告十个月的月平均工资为1680元，并以此为基数计算相关的赔付金额。四、原告赔偿清单中不合理的部分包括：1、医疗费中的包餐费与住院伙食补助费重复计算，应当予以扣减。2、住院伙食费中住院天数应为50天。3、护理费的天数应当为50天，护理标准应当以80元/天计算。4、根据人身损害赔付的法律规定，交通费仅只就伤者就医的交通费进行补偿，不包括家属的交通费支出，故原告要求赔偿其家属的交通费损失无法律依据。另外，原告也未提供相关票据证明其开支，不应支持交通费的主张。5、停工留薪期的工资及一次性伤残补助金，应以1680元/月计算。6、一次性医疗补助金及一次性就业补助金，请核实相关数字之后依法予以认定。五、被告同意为原告补缴2013年3月至12月的社会保险费用，但应当扣除已向原告发放的养老金补助2670元。综上，剔除上述不合理部分，原告合理的诉讼请求中，应由社会保险基金支付的，请求依法判决由社会保险基金支付。被告为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：证据一、《劳动合同》和2013年工资发放清单各1份，拟证明：1、原告与被告签订了劳动合同，双方约定了合同期限、岗位及工资计发的标准。2、原告在被告处上班共10个月，其工资按照多劳多得发放，且工资中包括了加班工资和养老金补贴，实际工资应当扣除上述两项，才能计算平均工资。经计算，原告月平均工资为1680元，故原告的各项赔付标准应以1680元为基数来计算。原告对《劳动合同》和工资发放清单的真实性无异议，对每月实发工资的数额也无异议，但认为原告的工资按多劳多得计算，工资发放清单中的各项构成数额系后来添加，原告签字时没有具体的各项数额。证据二、承诺书1份，拟证明被告没有为原告缴纳工伤保险以外的保险系基于原告的要求，原告以此为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金无相应的法律依据。原告对该证据的真实性无异议，但认为原告是按照被告的要求签订，且该承诺书不合法，与法律相悖。经庭审质证，被告除对原告提供的证据九有异议外，对其余证据均无异议，本院予以确认。经核算，原告第一次住院所花医疗费用为83448.21元，扣除包餐费439.40元，实际为83008.81元；第二次住院所花医疗费用为13844.56元；2014年1月17日－2015年11月22日门诊医疗费用为14204.23元；第一次住院及复查所花抬人费用为200元；上述各项合计111257.60元。对被告提供的证据，原告对其真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。对双方有异议的部分，本院将综合争议焦点进行阐述。综上，结合双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2013年3月1日，原告到被告处上班，双方签订《劳动合同》一份，约定合同期自2013年3月1日起至2014年2月28日止；原告在操作工岗位工作，工资实行绩效考核，多劳多得等。2013年12月9日下午，原告搭骑丈夫郑日彪的电动自行车到被告处上班。17时45分许，行经315省道125KM+300M路段处时，与王炳阳驾驶的浙H×××××号正三轮载货摩托车发生碰撞，发生郑日彪死亡和原告受伤的交通事故。该事故经江山市公安局交通警察大队认定，王炳阳负该事故的全部责任，郑日彪和原告无责任。原告受伤后，即被送到江山市人民医院住院治疗39天。出院诊断为：膈肌破裂，胃挫伤，胃扩张，肝脏挫裂伤，双侧多发肋骨骨折伴胸腔积液，创伤性湿肺，肺部感染，呼吸衰竭，骨盘骨折（含骶1－5），左胫腓骨中上段粉碎性骨折，全身多处软组织挫裂伤。2015年10月19日，原告到医院做左胫骨、骨盆内固定滞留，实际住院11天。两次住院期间及其后，原告多次到医院门诊，共花医疗费用合计111257.60元。2014年2月12日，江山市人力资源和社会保障局作出江人社（2014）工伤字63号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2015年9月21日，江山市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知，同意延长原告停工留薪期12个月（2014年12月至2015年11月）。2016年5月31日，江山市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知，原告工伤伤残等级为八级。2014年9月29日，江山市社会保险事业管理局作出《关于徐月莲申请先行支付工伤医疗费的答复》，要求原告先向侵权人王炳阳主张医疗费用，经相关法律手段确认第三人不支付的，再申请工伤保险基金先行支付。2015年4月7日，原告向本院提起诉讼要求王炳阳、夏海仙赔偿原告因涉案交通事故产生的各项损失，本院判决：“被告王炳阳赔偿原告徐月莲因涉案交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费等项损失76469.93元，……”。该判决生效后，原告向本院申请执行，因王炳阳无履行能力，且无财产可供执行，本院于2015年11月26日，作出裁定：“本院（2015）衢江执民字第2606号案件终结执行。”原告向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请要求被告支付工伤保险待遇，该委于2016年6月20日以超过法定退休年龄为由作出江劳人仲不字[2016]第57号不予受理案件通知书。原告遂向本院提起诉讼。另查明，原告在被告处上班期间，被告未为原告缴纳社会保险。2013年12月，被告支付原告工资430元、加班费295元、补贴养老金80元。原告因本次工伤伤残等级鉴定所花鉴定费为280元。关于原、被告双方劳动合同终止问题。本院认为，根据《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上合同均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。就本案而言，原、被告双方约定劳动合同期限为2013年3月1日起至2014年2月28日止，但由于工伤持续处于停工留薪期，故劳动合同到期后并未解除。另外，虽然原告达到法定退休年龄时间为2014年5月，但由于被告未依法为其缴纳社会养老保险，而导致原告未能依法享受基本养老保险待遇，故劳动合同也未终止。由于原告因本次工伤认定停工留薪期为2013年12月至2015年11月，故原告在停工留薪届满后未到被告处上班，被告也没有要求原告继续上班，视为双方于2015年11月已解除劳动合同。关于原告的月工资及停工留薪期工资问题。本院认为，月工资是指在劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。本案原告已在工资发放清单上签字确认，虽然在庭审中主张清单中的工资组成不属实，系事后添加，但未提供相应的证据证明其主张，故对其主张本院不予采纳。据此，本院根据被告提供的工资发放清单，扣除其中的加班费、养老金补贴等，确认原告的月工资为1828元。关于停工留薪期工资，原、被告双方对原告停工留薪期为24个月均无异议，故被告应向原告支付24个月的停工留薪期工资共计43872元，扣除被告于2013年12月已支付的工资430元，尚应支付43442元。关于原告要求被告支付经济补偿金9000元的诉讼请求。本院认为用人单位向劳动者支付经济补偿金应当符合《劳动合同法》第四十六条的规定。另外，本案原告虽向被告出具了承诺书，承诺自愿放弃要求缴纳社会保险，但该书面承诺因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原告可以以未缴纳社会保险为由解除劳动合同，但要求被告支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上，对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告补缴自2013年3月起至2014年5月止的社会养老保险费用问题。本院认为因用人单位未为劳动者缴纳社会保险，其侵害劳动者合法权利的状态一直延续，故劳动者只要在劳动关系终止或用人单位为劳动者办理社会保险之日起一年内要求用人单位补缴社会保险，即应支持其诉讼请求。本案双方劳动关系终止时间为2015年11月，故原告要求被告补缴自2013年3月起至2014年5月止的社会养老保险费用可予支持。关于原告要求被告支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、劳动能力鉴定费的问题。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于工伤保险待遇支付问题的批复》：“职工因交通事故或者其他事故伤害被认定或者视同为工伤，但是由于交通事故肇事者逃逸或者其他原因导致工伤职工不能及时得到赔偿，已经参加工伤保险的，……经公安、司法等部门证明，用人单位或者社会保险经办机构依法支付工伤保险待遇。”本案原告因交通事故被认定为工伤后，经向本院诉讼、执行要求侵权第三人履行赔偿责任，均未果，故要求支付工伤保险待遇合理。对劳动能力鉴定费用280元，被告无异议，本院予以确认。对原告医疗费之主张，本院经核算确认为111257.60元，现原告主张111142.17元，本院予以支持；对住院伙食补助费之主张，本院认为原告住院共50天，合计1500元（30元/天×50天）；对护理费之主张，原告除提供了住院期间需护理的证据外，并未提供其他相关证据，故认定护理期间为50天，合计4000元（80元/天×50天）；对交通费之主张，原告并未提供相关证据，本院不予支持；对一次性伤残补助金之主张，因原告伤残等级被评定为八级，故合计20108元（1828元/月×11个月）；对工伤医疗补助金和伤残就业补助金之主张，本院认为根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，而根据浙江省人力资源和社会保障厅和浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条的规定，一次性伤残就业补助金标准为：八级7个月，并按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。本案劳动关系终止的时间为2015年12月，故应按2014年度全省在岗职工月平均工资计算，均为28217元（4031元/月×7个月）。总上，医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费的数额分别为111142.17元、1500元、20108元、28217元、280元，合计161247.17元。根据《社会保险法》第三十八条的规定，医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费应由社会保险经办机构核定支付，被告应为原告办理上述工伤保险待遇的申报手续。但如因被告未足额缴纳工伤保险费用的原因导致原告未能足额享受工伤保险待遇的，应由被告补足差额部分。综上，原告合理的请求，本院予以支持，被告合理的辩称，本院予以采信。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江金航钢管科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐月莲停工留薪期工资43442元、护理费4000元、一次性伤残就业补助金28217元，合计75659元。二、被告浙江金航钢管科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，为原告徐月莲办理工伤保险申报手续，医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费归原告徐月莲所有，由工伤保险基金核发。若工伤保险基金核发数额低于本院确认的数额161247.17元，由被告浙江金航钢管科技有限公司补足差额部分。三、被告浙江金航钢管科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，为原告徐月莲补缴2013年3月起至2014年5月止企业应当缴纳部分的社会养老保险费用。四、驳回原告徐月莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江金航钢管科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  余小成二〇一六年七月二十六日书记员  徐 宁