湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0502民初571号原告：冯新荣。委托代理人：戚椮椮，湖州市浙北法律服务所法律工作者。被告：湖州园林绿化有限公司。住所地：湖州市吉山二路**号园林大厦。法定代表人：陈悦发，该公司董事长。委托代理人：顾敏旻，浙江家本律师事务所律师。第三人：朱丽荣。委托代理人：汤鉴学，浙江银湖律师事务所律师。原告冯新荣与被告湖州园林绿化有限公司（以下简称园林公司）、第三人朱丽荣债权人代位权纠纷一案，原告冯新荣于2016年1月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后组成合议庭于2016年3月22日、2016年7月15日两次公开开庭进行了审理。原告冯新荣及其委托代理人戚椮椮，被告园林公司的委托代理人顾敏旻，第三人朱丽荣的委托代理人汤鉴学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯新荣起诉称：原告对第三人享有共计588万元债权，已通过诉讼由法院判决及调解确认，该部分债权经执行程序至今未获清偿。从2009年起至2011年，第三人向被告承包了五个项目的绿化工程，经审计工程造价为68984868元，第三人对被告有明确债权，并均已到期。现第三人怠于履行其对被告的债权致使原告的债权无法实现。在执行过程中，被告在法院下达协助执行通知书后，仍向第三人支付了工程款598440元。且未按法院要求提供与第三人间工程量的全部材料，导致尚有多少工程款未支付事实无法查明。被告提供支付凭证中，有757.1968万元是第三人向被告的借款本息，该借贷关系未经法院审理查明，未经法律文书认定，借贷关系是否成立待定。原告认为被告无权单方将借款抵扣工程款。综上，原告要求以自己名义行使第三人朱丽荣对被告湖州园林绿化公司的债权，请求判令：1、原告请求以自己名义行使第三人朱丽荣对被告湖州园林绿化有限公司债权588万元；2、本案诉讼费用由第三人负担。被告园林公司答辩称：原告行使代位权缺乏事实和法律依据。第三人与被告之间有承包关系的有四个项目、五项工程包括项王公园部分、城北大桥部分、长岛公园部分、东龙溪港部分、水景观部分，第三人只是承包了这几个项目中的部分工程，并不是所有工程都是由他承包，第三人在被告处承包的工程量大约为1000多万元。被告并未擅自向第三人支付工程款，2012年1月18日，第三人因涉案工程欠民工工资，因民工至市政府上访，因而被告垫付了69.744万元民工工资。关于借款的抵扣，借款系第三人工程建设所需而借，被告抵扣符合法律规定及双方约定。从审计结果以及被告支付工程款情况，截至2011年12月28日，第三人因上述五项工程结欠被告40.7348万元。2015年11月24日，被告支付法院执行款59.844万元，故被告累计超付170.3228万元。综上，第三人在原告处没有债权，只有债务。请求驳回原告的诉讼请求。第三人朱丽荣陈述称：对结欠原告款项无异议。但第三人并未怠于行使对被告的债权。第三人承包了被告五个工程项目中的部分项目。对被告认为第三人尚欠其170万元有异议。对被告提出部分抵扣的项目有异议。经第三人测算，虽第三人在被告处已基本没有应收的工程款，但也并没有欠被告如此巨大的金额。第三人并未怠于向被告主张债权。本案的争议焦点之一为：第三人在本案所涉五项工程中的工程量及朱丽荣应得工程款金额。被告园林公司提交了五项工程的审计报告、朱丽荣与园林公司间的合同以证明相关项目工程量。朱丽荣对园林公司提交的材料予以认可，并认可园林公司统计的五项工程的工程量及工程款。原告对园林公司提交的审计报告予以认可，但认为从审计报告无法直接得出朱丽荣工程的工程量及应得工程款，园林公司存在瞒报朱丽荣工程量的行为，要求园林公司提交由朱丽荣签字的原始送审材料。对此园林公司提交了电脑打印的送审材料，并表示未在资料中查找到由朱丽荣本人签字的相关材料。朱丽荣亦表示因时间较长无法记清是否曾向园林公司提交过有其签字的送审材料，并对园林公司提交的电脑打印材料予以认可。为此，在审理过程中本院至本案所涉工程的多家审计事务所进行了调查取证，均未发现有原告主张园林公司应予提交的材料。本院认为，当事人对自己的主张有义务提交证据予以证明。园林公司提交了审计报告等材料证明朱丽荣所做涉案工程的工程量及工程款，相关报告的真实性，本院亦向审计事务所进行了核实，故对园林公司提交的审计报告、工程合同等证据的证明效力本院予以确认。原告冯新荣坚持认为园林公司未能提交朱丽荣原始送审资料，并无相关证据证实，且园林公司提交的朱丽荣送审材料能与审计报告中的送审金额相印证，故对于原告冯新荣认为园林公司及朱丽荣隐瞒工程量、拒绝提交工程原始资料的主张本院不予采信。对本案所涉五个项目的工程量及工程款本院根据园林公司提交的工程施工合同、送审材料、审计报告及相关材料予以确认，并以此确定朱丽荣所做本案所涉项目的工程量及工程款。本案的争议焦点之二为：朱丽荣因涉案五项工程向园林公司的借款及相应利息能否在工程款中予以扣除。对此园林公司提供了相应的记账凭证、支付凭证、借条、委托付款委托书等证据证明因工程的业主单位向园林公司支付工程款的进度慢于工程实际施工进度，为了工程顺利进行，采用了园林公司向朱丽荣提供借款，由朱丽荣支付部分分利息，待业主单位款项到位后，再行扣除本金、利息。对此朱丽荣亦表示认可，但认为利息过高。冯新荣认为，借款与工程无关联性，不应在工程款中抵扣。对园林公司提交的记账凭证、支付凭证、借条、委托付款委托书等证据的证明效力，本院予以确认。对是否能够抵扣，本院作如下分析：关于借款部分，根据园林公司提供的相应凭证，园林公司向朱丽荣提供借款的目的确为朱丽荣承建的正常建设所需，且相应借款亦直接支付项目支出或用于项目建设。双方对工程款抵销借款亦有约定，故园林公司依法有权予以抵销。对于冯新荣认为，在2011年12月28日以后即法院向园林公司发出执行裁定书及协助执行通知书以后，园林公司无权再以工程款抵扣借款一节。该裁定书系扣留、提取裁定，执行该裁定的前提为朱丽荣对园林公司享有到期债权，并不阻却园林公司依法主张抵销的权利。在以冯新荣为申请执行人的执行案件中，本院已发现园林公司在本院发出协助扣划通知书后，仍向朱丽荣支付了697440元工程款，本院已通过执行程序，作出执行裁定，要求园林公司支付赔偿款598440元。园林公司的擅自支付行为，已受到了处理。园林公司在2011年12月28日以后支付的697440元，从性质上说仍是对所欠朱丽荣工程款的清偿，故应计算在已付工程款内。关于借款利息部分，根据园林公司与朱丽荣的施工合同，约定的付款方式是根据“甲方”的款项到位情况向朱丽荣支付。园林公司辩称合同中的甲方意为业主单位，朱丽荣对此不予认可，认为甲方应为园林公司。本院认为，根据文义解释此处的甲方应为合同中的甲方即园林公司，故园林公司理应按照工程进度向朱丽荣支付工程款。而在园林公司以业主单位的款项未到位主张向朱丽荣收取借款利息，短则100余天多则300余天，显然不符合合同约定，园林公司以借款形式支付给朱丽荣的借款，实际上应视为工程款的支付，不应收取利息。故对于园林公司要求在工程款中扣除借款利息的主张，本院不予支持。本案的争议焦点之三为：涉案五项工程的审计费、发票费用能否在工程款中予以扣除。园林公司主张朱丽荣所做部分审计费用，应由朱丽荣自行负担，不符合合同约定，本院不予支持。园林公司主张在园林公司向朱丽荣支付了工程款后，朱丽荣未提供相应发票，故应开发票所需税费应在工程款中扣除，本院认为，未能开具相应发票，园林公司应通过税务部门依法主张，无权直接在工程款中予以抵扣，对园林公司该项主张本院不予支持。根据上述归纳的争议焦点，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：第一部分、冯新荣与朱丽荣之间的债权债务关系：2011年，本院受理了多起冯新荣诉朱丽荣民间借贷纠纷案件，分别为：（2011）湖吴环商初字第432号、（2011）湖吴环商初字第433号、（2011）湖吴环商初字第434号、（2011）湖吴环商初字第435号、（2011）湖吴环商初字第436号、（2011）湖吴环商初字第437号、（2011）湖吴环商初字第438号、（2011）湖吴环商初字第439号、（2011）湖吴环商初字第440号、（2011）湖吴环商初字第441号、（2011）湖吴环商初字第442号、（2011）湖吴环商初字第443号、（2011）湖吴环商初字第580号、（2011）湖吴环商初字第581号、（2011）湖吴环商初字第582号、（2011）湖吴环商初字第583号、（2011）湖吴环商初字第584号。以上案件一共16件，涉及债权本金588万元，诉讼费52350元，相关民事调解书及民事判决书均已生效。因朱丽荣未主动履行生效法律文书确定的债务，2011年11月28日，冯新荣向法院申请强制执行。2011年12月28日，法院作出执行裁定，裁定提取朱丽荣在园林公司的应收款800万元，并于同日向园林公司发出协助执行通知书。2012年1月18日至2013年2月期间，园林公司向朱丽荣支付了工程款697440元。2015年1月4日，本院再次向园林公司发出履行到期债务通知，要求园林公司在收到通知后15日内向冯新荣履行债务350万元。园林公司以朱丽荣在园林公司已无债权为由，未予履行。2015年4月15日，本院作出执行裁定，要求园林公司在擅自支付而未能追回的款项范围内向申请执行人冯新荣承担赔偿责任。园林公司对此提出异议。2015年5月20日，本院作出执行裁定书，裁定园林公司向冯新荣赔偿598440元。该裁定经湖州市中级人民法院复议后生效。至本案开庭之日，冯新荣通过执行程序获偿了借款本金183830元、诉讼费52530元。冯新荣对朱丽荣尚有债权5696170元未受清偿。第二部分、朱丽荣与园林公司之间的债权债务关系：一、湖州市龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项2009年5月19日，园林公司与朱丽荣签订《古建班组施工协议》一份，约定朱丽荣工程内容为湖州市龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项（包括古城墙、项王长廊及安装）。合同造价为2690000元。决算方式为，工程量以实际为准，单价参照投标文件直接费下浮10%。付款办法为根据园林公司资金到位同比例支付。合同签订后，朱丽荣根据合同进行施工建设，在施工过程中，因工程需要产了增加工程量。2014年1月20日，湖州市审计局出具《工程造价咨询报告书》，湖州龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程（奉胜门改造工程）总工程量为24599764元。其中朱丽荣施工部分在审计报告中体现的分项为奉胜门改造工程部分。其中传统青砖材料52187.5元为园林公司直接向案外人购买，另有49735万元土方量为朱丽荣班组工程量。该项目朱丽荣享受政府奖励780000元。该项目朱丽荣的工程量总计为8462393.81元。该项目园林公司应收取的管理费为768239.3元。园林公司应付朱丽荣工程款为（含奖励）7694154元。在该项目中，园林公司已付工程款为6768758元。尚有工程款925396元未付。二、湖州城北大桥-四角重亭及连廊工程2009年5月，园林公司连同前述项王公园项目将城北大桥-四角重亭及连廊工程分包给朱丽荣。因该项目包含在项王公园合同范围内，双方未另行签订施工合同。口头约定工程管理费为直接费的6%。2011年10月24日，湖州嘉业会计师事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程总造价1171531元。工程的防雷接地工程审计工程量为4478.39元，为案外人所做，该部分工程的管理费为8%，扣除管理费园林公司向案外人支付了工程款4120元。该项目朱丽荣的工程量总计为903990.44元。该项目园林公司应收取的管理费为54239.42元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为849751元。该项目园林公司已支付朱丽荣工程款604800元。尚有工程款244951元未付。三、东龙溪港北岸水景观工程之古建筑工程2010年8月16日，园林公司与朱丽荣签订《班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建东龙溪港北岸水景观之古建筑施工图范围内所有工程量计施工过程中产生的工程量。合同项目施工期限自2010年8月21日至2011年11月22日。合同造价105万元。决算方式为直接费下浮25%，按实结算。付款方式，同比例支付。2014年9月28日，湖州广诚招标咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程总工程量为11287118元。该项目朱丽荣的工程量总计为1363610元。该项目园林公司应收取的管理费为340902.5元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为1022708元。该项目园林公司已支付工程款710860元。尚有工程款311848元未付。四、中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑2010年10月30日，园林公司与朱丽荣签订《班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑工程。施工期限为：2010年11月2日至2011年1月31日。合同造价为80万元。决算方式为直接费下浮25%，按实结算。付款方式为同比例支付。2013年5月31日，湖州金业建设工程招标代理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，工程总价为4805553元。该项目朱丽荣的工程量总计为1025077元。该项目园林公司应收取的管理费为256269.25元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为768808元。该项目园林公司已支付工程款1036528元。已超付267720元。五、湖州市长岛公园景观1标工程古建筑分项工程2009年3月3日，园林公司与朱丽荣签订《古建班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建湖州市长岛公园景观一标工程古建筑分项（三个仿古亭子）。合同造价为38万元。决算方式为工程投标文件直接费的80%。付款方式为根据甲方资金到位同比例支付。2013年8月20日，中国建设银行浙江省分行造价咨询中心出具审计报告书，整体工程核定造价为27120302元。花香亭等并非朱丽荣施工部分工程量2065.9元。该项目朱丽荣的工程量总计为413743元。该项目园林公司应收取的管理费为82748.6元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为330994.4元。该工程园林公司已支付工程款373740元。已超付42745.6元。综上，截至2011年12月28日前，即本院向园林公司发出协助扣划通知书前，涉案五个项目园林公司尚有工程款1171729.4元未向朱丽荣支付。扣除2011年12月28日后，园林公司又向朱丽荣支付的697440元，园林公司尚应支付朱丽荣的款项为474289.4元。本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案朱丽荣因工程施工对园林公司享有债权即涉案工程的工程款，且该债权已到期。冯新荣对朱丽荣享有债权已为生效法律文书所确认。朱丽荣在相应工程已审计完毕的情况下，未通过任何形式向园林公司主张债权，应视为怠于履行到期债权，冯新荣有权以自己的名义要求园林公司履行付款义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湖州园林绿化有限公司支付原告冯新荣474289.4元，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告冯新荣其余诉讼请求。本案受理费52960元，由原告冯新荣负担48689元，由被告湖州园林绿化有限公司负担4271元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。在提交上诉状之时，预交上诉费52960元（具体实交金额由湖州市中级人民法院确定，多余部分退还）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。湖州市中级人民法院开户银行：农行湖州红丰支行；户名：浙江省湖州市中级人民法院案款收入专户；账号：19×××38。审 判 长 沈 巍代理审判员 蔡 蓉人民陪审员 周希强二〇一六年七月二十九日书 记 员 蔡 燕