山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）晋09民初8号原告宁武县焱安热力有限公司，住所地山西省忻州市宁武县马家湾村。法定代表人李广庆，该公司总经理。委托代理人刘玉喜，山西惠胜昌律师事务所律师。被告宁武县广厦热力有限责任公司，住所地山西省忻州市宁武县凤凰镇刘家园村。法定代表人冯占，该公司董事长。委托代理人张炜炜，山西新震律师事务所律师。原告宁武县焱安热力有限公司(以下简称为焱安公司)与被告宁武县广厦热力有限责任公司(以下简称为广厦公司)合同纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宁武县焱安热力有限公司及其委托代理人刘玉喜、被告宁武县广厦热力有限公司及其委托代理人张炜炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年4月20日，代表宁武县政府作为城市基础设施项目的投资主体―宁武县凤鸣基础建设投资有限公司和宁武县锅炉安装检修有限公司签订了《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》，合同约定：由锅炉公司投资建设宁武县城集中供热项目，并特许经营30年。2011年3月14日经山西省发改委同意将宁武县集中供热一期工程项目建设主体变更为宁武县焱安热力有限公司，隶属于宁武县住建局监管。截止2015年2月原告焱安公司完成投资21007万元，供热面积达到135万㎡。2012年12月宁武县政府采用看似合法招标的方式引进被告投资建设第二热源厂，并签订《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》，将原告投资建设已正常供热的45.09万㎡供热面积划给被告。2013年9月被告在没有对原告做任何补偿的情况下，擅自将原告的主管道隔断，将45.09万㎡供热范围占为己有。后在县政府有关部门的主持下原告将该45.09万㎡供热面面积“转让”给被告。根据原被告共同委托的山西元通天成资产评估有限公司《晋元评报字[2014]第019号〈资产评估报告〉》，原告转让资产总计35708882,39元。其中成本法结果合计19455022.17元，收益法合计16253860.22元。但被告迟迟不履行归还原告投入资产的义务，反而每年收取供暖费并享受政府补贴。为了进一步确定原告损失，2015年12月21日原告又委托山西同兴会计事务所对被告侵占原告45.09万㎡供热面积形成的损失进行鉴证，结论为：2013,2014,2015三年45.09万㎡供热面积形成的损失与预期损失共计39457228.27元。其中已形成损失33630537.29元，预期损失5826690.98元。为此提出如下诉讼请求：一、依法判决被告支付原告固定资产投资款19455022.17元。二、依法判决被告支付原告热源厂土建工程及主管网工程形成的固定资产折旧6135764.64元。三、依法判决被告支付原告投资建设热源厂购置设备及辅设供热主管网等占用流动资金2013年—2015年产生的利息8039750.48元。四、依法判决被告支付原告逾期损失5826690.98元。原告提供的证据有：1、宁武县政府﹝2007﹞70号文件；2、宁武县政府﹝2009﹞31号文件；3、山西省发改委晋发改资环财函﹝2011﹞191号；4、宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书；5、宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议；6、原告投资建设的五个换热站移交给被告的相关资料；7、原被告共同委托山西圆通天成资产评估有限公司的鉴定报告；8、山西同兴会计师事务所出具的专项鉴证报告。被告辩称：一、答辩人与被答辩人不存在合同关系，故答辩人不应承担被答辩人诉称的《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》的法律后果；二、答辩人取得的供热特许经营权程序合法，合同有效，被答辩别人也参加了第二热源厂项目的竞标活动，故关于“45.09万㎡的供热面积”的经营权的变更，被答辩人是完全同意的。同时答辩人取得该供热面积的经营权后，被答辩人积极配合向答辩人移交相关经营设施，并签字确认。三、被答辩人的诉讼请求相互矛盾，违背法规常理。1、同一事实不能同时主张违约与侵权。2、因被答辩人收取了网管费，故案件诉争的固定财产，并非全部由被答辩人投资形成；3、主张折旧费与第一条诉请相矛盾；4、第三条诉请与第一条诉请也存在矛盾；5、被答辩人主张的预期损失与答辩人无关。被告提供的证据有：1、宁武县西片区第二供热站投资主体承诺及要求对照表；2、宁武焱安热力公司关于集中供热第二期工程申报方案；3、宁武县人民政府专题会议纪要[2012]16次；4、宁武县集中供热二号桥以上第一、二热源厂交接情况说明及其原被告共同签章的相关附件（二号桥以上集中供热一、二管道安装统计移交表；凤凰家园站机组明细表；西二街站机组明细表；团部站机组明细表；医院站机组明细表）；5、被告委托山西圆通天成资产评估公司对从原告处接管的实物投资进行评估的《委托书》；6、宁武县凤鸣基础建设有限公司出具的原告欠款《证明》；7、焱安热力公司、光厦热力公司供热设施移交核定情况。经审理查明：2010年4月20日，经宁武县政府特许经营宁武县城集中供热的宁武县锅炉安装检修有限公司，与由宁武县人民政府授权，代表宁武县人民政府行使各项基础设施建设项目的投融资及贷款等有关事宜的宁武县凤鸣基础建设有限公司，签订《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》，该合同约定宁武县锅炉安装检修有限公司于2010年9月底前实现供热面积80万㎡（梧桐路以东至宁武一中;二号桥以西至刘家园河），2011年9月底前有条件的城区内实现集中供热。并特许经营期限30年（2010年4月―2040年4月）。2011年3月经山西省发展和改革委员会批准：“由宁武县焱安热力有限公司替换宁武县集中供热站负责城市集中供热工程，”2012年12月宁武县人民政府与宁武县广厦热力有限公司签订《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》，该《协议》特许经营授予广厦公司近期供热范围：二号桥以西，远期供热范围水口街以西。特许经营期限为30年，自2012年12月日起至2042年11月30日止。《协议》302条第二项规定：具体碰口供热时间以三年为限全部接管水口以西供热片区。即2014年10月15日前在东区供热推进基础上，实现等量面积接管，2015年10月15日前按供热专项规划的要求全面接管原告焱安公司水口门以西的供热区域，并形成东西两个热源厂联合供热的基本格局。焱安公司退出部分的核算，其中二网部分县政府协调双方做出核算，送第三方审计，审计后确定的金额减去焱安公司收取管网配套费，剩余部分退还给焱安公司。主管网不能使用部分由县政府、焱安公司、第二热源厂平均分担。合同签订后，原告焱安公司和被告广厦公司于2013年11月对水口门以西的供热区域建构物、机器设备、供热管道及其附属设施进行了移交，并按合同约定送山西元通天成资产评估有限公司对移交资产进行评估，评估结果为成本法结果合计19455022.17元。被告广厦公司接受财产后一直未按合同约定退还原告焱安公司评估财产金额。本院认为：原告焱安公司与凤鸣公司所签订的《宁武县城集中供热项目引资建设经营合同书》属于行政许可合同，合法有效应受法律保护。被告广厦公司与宁武县政府签订的《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》同样属于行政许可合同，合法有效，同样应受法律保护。因被告取得原由原告经营的水口门以西45.09万㎡供热面积，是基于《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》而取得，而实施这一行政许可的主体是宁武县政府。因此，如果确认被告经营水口门以西45.09万㎡供热面积，是否构成侵权，应按行政诉讼程序进行。故对原告这一诉讼理由本院不予进行民事司法审查。但被告广厦公司因实际接收并占有了原告焱安公司水口门以西的固定资产19455022.17元，且已实际营运，按照合同约定，双方已形成债权债务关系，被告应予按价给付。原告主张的热源厂土建工程及主管网工程形成的固定资产折旧与第一项诉讼请求存在矛盾，不予支持。对原告提出的由被告支付原告投资建设热源厂购置设备及辅设供热主管网等占用流动资金2013年—2015年产生的利息8039750.48元的诉讼请求，因在《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》中对此并未约定，原告提出的占用流动资金产生的利息之主张，本院依法不予支持。逾期损失是亦原告基于其享有的特许经营权提出的，随着在2013年11月原被告双方已对水口门以西的供热区域建构物、机器设备、供热管道及其附属设施进的移交，原告已不再享有对上述供热面积的经营权，故原告再行上述供热面积的逾期损失的诉求，与事实不符，本院不予支持。至于《宁武县城区第二热源厂及宁武西城区供热特许经营协议》302条第二项中关于管网费退还的规定，因向用户收取管网费，属于行政收费，该部分款项的所有权属于行政机关。故应由行政机关及企业相互协商处理，不属于民事司法审查范围。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告宁武县广厦热力有限公司在本判决生效后十日内给付原告宁武县焱安热力有限公司19455022.17元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费239087元，由原告承担121201元，由被告承担117886元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长  付俊春审判员  王茂田审判员  李小荣二〇一六年七月二十八日书记员  赵 慧