四川省盐边县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）盐边民再字第1号 原审原告韩兴珍，女，1950年3月28日生，汉族，农村居民，住四川省盐边县。 委托代理人谭天银（系韩兴珍女婿，男，1973年10月7日生，汉族，农村居民，住四川省盐边县。 委托代理人周勇，盐边县桐子林法律服务所法律工作者（一般授权）。 原审被告施会仁，男，1942年12月12日生，汉族，农村居民，住四川省盐边县。 原审被告施发俊（与施会仁系父子关系），男，1978年8月14日生，汉族，城镇居民，住四川省攀枝花市东区。 原审原告韩兴珍与原审被告施会仁、施发俊民间借贷纠纷一案，本院于2012年6月29日作出（2012）盐边民初字第421号民事调解书，已经发生法律效力。原告对该调解书不服，于2015年3月2日向本院申请再审，本院于2015年4月27日作出（2015）盐边民申字第1号民事裁定书，驳回韩兴珍的再审申请。韩兴珍不服，向盐边县人民检察院申诉，盐边县人民检察院于2015年8月25日作出边检建（2015）第6号检查建议，建议我院对本案进行再审。经本院审判委员会讨论决定，于2015年10月9日作出（2015）盐边民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原审原告韩兴珍及其委托代理人周勇、谭天银（第二次开庭未出庭），原审被告施会仁、施发俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告韩兴珍在原审时诉称：被告施会仁、施发俊系父子关系，与原告系乡邻且关系较好。二被告于2001年8月9日以施发俊做生意需周转资金为由向原告借款4万元并出具借条。同年12月25日二被告再次找到原告借款，在二被告的再三请求下，原告再次借款48000元给二被告。以上借款经原告多次催收未果。现起诉要求二被告1.立即偿还借款本金88000元及利息；2.支付原告因追索欠款产生的交通、误工费1000元；3.赔偿原告精神损失费6000元。原审被告施发俊在原审时辩称：向原告借款88000元属实，但已经全部归还，原告未向被告出具收条。被告施会仁在原审时未发表意见。 原审查明：2001年8月9日，被告施会仁、施发俊两人到原告家，以施发俊在外做生意急需周转资金为由，请求借款60000元，并计算利息，一年内归还，后来原告实际出借40000元，父子二人出具了借条一张，施发俊还写了用他家房屋作抵押的证明。2001年12月25日，被告施会仁、施发俊又以做生意急需资金为由，向原告借款50000元，但原告实际出借48000元，父子二人出具借条。2002年9月8日，被告施会仁、施发俊又以做生意急需资金为由，又向原告借款4000元，由施发俊出具了借条。后经多次催要，被告方向原告偿还了现金4000元并先后向原告给付大米1300斤（折价2310元）和部分利息。被告施发俊在征得原告同意后将48000元、40000元的两张借条收回，并于2008年4月25日、2008年5月9日以自己个人的名字重新给原告出具了2份与原借条金额相同的借条，至今尚欠本金88000元一直未予归还。另查明原告在庭审中同意将被告方陆续给付的大米1300斤折价2310元，并在被告未予偿还的借款本金中扣除。 原审过程中，经法庭主持调解，双方自愿达成如下协议：一、施发俊欠韩兴珍借款本金85690元，利息1180元，合计86870元，施发俊从2012年7月1日开始每月偿还1000元，至2016年6月30日止，共计偿还48000元，余款38870元，由施发俊从2016年7月1日开始每月偿还韩兴珍3239.16元，至2017年6月30日前付清之日止；二、韩兴珍自愿放弃其他诉讼请求。 本院再审过程中，原审原告称：原审被告施会仁、施发俊父子二人于2001年8月、12月共同向原审原告借款合计88000元，二人分别在借条上签字，该款应有原审二被告共同偿还。原审调解书仅由原审被告施发俊承担责任与原审原告的诉求相违背，原审中由施发俊个人出具的借条原审原告并不知情，该借贷关系未实际发生，庭审中未要求原审原告提交原审二被告共同出具的借条，原审二被告出具的借条至今仍然在原审原告处，且原审主审法官与原审被告存在亲戚关系，应当回避而未申请回避，因此原审程序违法，认定事实错误，要求撤销，改判由原审二被告共同承担偿还责任，并增加要求原审二被告承担从借款之日至法庭辩论终结之日的利息68640元（按年利率6%计算）的诉讼请求。 原审原告韩兴珍在再审举证期内向本院提交的证据有： 1.韩兴珍的户口簿复印件及其丈夫周发文的户口簿、残疾人证复印件，拟证明原审原告为文盲，其家庭经济困难，原审原告的主体资格合法； 2.由施会仁、施发俊出具的借条2份，拟证明原审二被告于2001年8月9日、12月25日两次向原审原告借款共计88000元的事实； 3.证明1份及给付大米记录1份，拟证明原审被告施发俊以自家房屋作为借款抵押的事实以及原审二被告借款后以大米作抵借款2310元的事实； 4.（2012）盐边民初字第421号民事调解书，拟证明该调解书将原审二被告的借款约定由原审被告施发俊偿还。 原审被告施会仁、施发俊共同辩称：原审二被告于2001年8月9日、12月25日两次向原告借款合计88000元属实，但已经全部归还，由于原审原告以不识字为由未向原审二被告出具收条，亦未返还原审二被告出具的借条。原审被告施会仁认为该款由施发俊使用，与施会仁无关。 原审被告施会仁、施发俊在再审举证期内未向本院提交证据。 对于原审原告韩兴珍提交的证据，原审被告施会仁、施发俊对其真实性、合法性无异议。以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以采信。 本院再审查明：原审被告施会仁与施发俊系父子关系，与原审原告韩兴珍系相邻且平时关系较好。原审二被告于2001年8月9日以施发俊做生意需周转资金为由向原告借款4万元并出具借条，内容为：“今借到韩兴珍现金40000元正”，落款由施会仁、施发俊分别签名。同年12月25日原审二被告再次向原审原告借款48000元，并出具内容为“今借到韩兴珍现金48000元正”的借条1份，由施会仁、施发俊分别在借据上签名。上述两份借据未约定利息及还款时间，至今仍存放于原告韩兴珍处。此后二被告向原给付大米1300斤，双方同意作抵借款2310元。原告于2012年5月24日向本院提起诉讼，诉状载明：“上述事实，有被告人施会仁、施发俊父子两人借条，给的大米和还利息记录为据。附证据：借条三张”。原审案卷中，无施会仁、施发俊共同出具的借据，主要证据为施发俊个人于2008年4月25日、2008年5月9日向韩兴珍出具的总额88000元的借条，该证据未载明提供人，无审判人员签名的证据收据在案。庭审中，原告韩兴珍对该证据不予认可。原审调解笔录中，有合议庭告知双方“由于借条为施发俊一人所写，只能由施发俊承担责任，与施会仁无关”的记载，无要求原审原告提供原审二被告承担责任的证据，并释明其法律后果的记录。原审以施发俊于2008年4月25日、5月9日向原审原告出具的借款总额88000元的借条为依据（该借贷关系并未发生），主持双方达成调解协议并制作（2012）盐边民初字第421号民事调解书，协议的主要内容为该欠款由施发俊个人分期偿还。调解书生效后，施发俊偿还原审原告韩兴珍950元，双方同意在借款本金中予以扣除。本案在执行过程中，原告以主审法官与原审被告亲戚关系，应当回避，调解协议违法为由提起申诉，本院于2015年12月决定再审。 本院再审认为，一、本案原审即（2012）盐边民初字第421号民事调解书程序违法，应予撤销。首先，本案主审法官与双方当事人均有一定的亲戚关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第三项的规定，主审法官应当自行回避，原审中，主审法官未自行回避，亦未按程序提交回避申请，因此原审违反了《中华人民共和国民事诉讼法》中关于回避的规定；其次，原审调解违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”的规定。原审在尚未查清事实，分清责任的情况下即进行调解并达成协议，未对相关法律关系进行充分释明。原审调解笔录中虽然有“由于借条为施发俊一人所写，只能由施发俊承担责任，与施会仁无关”的记录，但原审原告起诉要求原审二被告共同承担责任且诉状载明有原审二被告出具的借条作证，原审未向原审原告释明“一人出具借条”与“二人共同出具借条”在法律责任上的区别，未要求原审原告提供原审二被告出具的借条，亦未明确释明未提供或者不提供原审二被告共同出具的借条的法律后果，致使原告所依据的证据未在庭审时出示。原审查明事实错误，原审二被告向原审原告出具的借条仍有原告自行保管，并无原审调解书确定“被告施发俊在征得原告同意后将48000元、40000元的两张借条收回”的事实，原审以并未发生的施发俊个人出具的借据作为主要证据进行调解并达成调解协议与本案事实不符，亦与原审原告要求二被告共同承担责任的诉求出现重大差别。 二、本案应由原审被告施会仁、施发俊共同承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照法律规定或者约定履行自己的义务。”原审二被告向原审原告共同借款88000元，并分别在借条上签名，双方的借贷关系成立，其应在原审原告催收借款及时予以偿还。原审二被告在庭审过程中辩称已经全部偿还，但未提供还款依据，原审原告认可已归还3260元，因此对二被告陈述已归还全部借款的意见不予采纳，二被告尚欠原告借款本金84740元。原审案卷中由施发俊个人署名的借条，由于该借条所证明的借贷关系并未发生，施发俊亦未收回由施会仁、施发俊分别签名的借条，且原告韩兴珍对施发俊个人出具的借条予以否认，该借据未注明提交人，亦无证据收据，因此，本院对原审案卷中的施发俊个人出具的借条不予采信，该借款认定为原审被告施会仁、施发俊共同向原审原告所借，应由二被告共同偿还。由于双方未约定还款时间及借款利息，依据《中华人民共和国合同法》中“履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行”及第二百五十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二款第二项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中原审二被告向原审原告出具的借据未载明利息及还款时间，按照上述规定，原审原告在主张权利前，应视为不支付利息，从原审原告提供的证据看，原审原告主张权利的时间为其第一次起诉时间即2012年5月24日，因此对原告要求二被告支付2012年5月24日之前的利息于法无据，本院不予支持。对原审原告主张权利即2012年5月24日之后的利息可按其主张年利率6%计算利息至法庭辩论终结之日即产生利息18699.30元（计至2016年1月28日）。对于原审原告韩兴珍要求原审二被告支付追索借款的交通及误工费1000元，由于原审二被告长期未偿还借款导致原审原告因追索欠款而产生交通及误工费属合理支出，应由原审二被告承担。原审原告要求原审二被告承担精神损失费6000元，由于精神损失费（精神抚慰金）属侵权之诉的赔偿项目，原告所诉系合同之诉，因此对该请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十二条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项的规定，判决如下： 一、撤销本院于2012年6月29日作出的（2012）盐边民初字第421号民事调解书； 二、由原审被告施会仁、施发俊共同偿还所欠原审原告韩兴珍人民币本金84740元，利息18699.30元（按年利率6%计至2016年1月28日），支付原审原告交通及误工费1000元，合计104439.30元，限于本判决生效后10日内付清； 三、驳回原审原告韩兴珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2000元，由原审被告施会仁、施发俊共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判长  何跃军 审判员  吴 伟 审判员  杨发琼 二〇一六年二月十七日 书记员  刁仁杰