广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书(2016)粤5321民初596号原告严海燕，女，1968年2月23日出生，汉族，居民，住新兴县。委托代理人李新林，广东来邦律师事务所律师。委托代理人陈秋实，广东来邦律师事务所实习律师。被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部，经营者梁初志，男，1978年12月24日出生，汉族，居民，住新兴县。地址：新兴县。原告严海燕诉被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部劳动合同纠纷一案，本院于2016年5月6日立案受理。依法由代理审判员余洁玲适用简易程序公开开庭进行了审理。原告严海燕及其委托代理人李新林、陈秋实，被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部的经营者梁初志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严海燕诉称，被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部系个体工商户，经营者是梁初志。原告严海燕于2013年7月1日入职被告处工作，工资按月计算，双方口头约定入职后签订劳动合同，但实际上没有签订。入职后，被告安排原告到温氏集团总部大楼十八楼负责楼面及办公室清洁工作，并协助做好十七楼、二十一楼，指导十九楼、二十楼卫生工作。原告在职期间没有任何违反被告及被服务公司纪律及规定的行为，原告的工作一直得到温氏集团有关管理部门的肯定和好评。2016年1月4日，被告的管理人员以换岗为由突然强制原告退出工作岗位，并通知保安不准原告再进入工作场所。2016年1月6日，被告的经营者梁初志电话口头通知与原告解除劳动关系，随后，管理员罗伙明冻结了原告在温氏集团服务的员工证，被服务单位提出质疑和询问时，梁初志以工作调动为由答复。事实上，被告并没有给原告安排工作，并于2016年1月18日以手机短信形式通知原告从2016年1月1日起已不是被告的员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”据此，由于原告于2013年7月1日入职被告处工作已经超过一年，依法视为双方已订立无固定期限劳动合同。由于被告没有法定理由而无故解雇原告，属于违法解除劳动合同。被告于2016年1月18日违法解除双方无固定期限劳动合同，原告在被告处的工作年限为2年6个月零18天，原告在被解除劳动合同前12个月的平均工资按1807.50元计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金10845元（1807.50元×3×2），但被告于2016年5月3日通过银行转账方式支付了5422.50元给原告，故被告还应向原告支付赔偿金5422.50元。另外，被告还应向原告支付2016年1月的工资1495.86元（1807.50元÷21.75天×18天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，被告即时解雇原告，应当向原告支付一个月本人工资1807.50元作为代通知金。综上，特向法院提起诉讼，请求：1、依法解除双方无固定期限劳动合同关系；2、判令被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部支付违法解除双方无固定期限劳动合同的赔偿金5422.50元给原告严海燕；3、判令被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部支付违法解除双方无固定期限劳动合同的代通知金1807.50元给原告严海燕；4、判令被告支付原告自2016年1月4日至2016年1月18日的工资1495.86元；5、案件受理费由被告承担。被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部辩称，一、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人”的规定，原告应将被告的经营者列为被告；二、原告在被告处从事保洁工作，但双方约定的是无试用期的非全日制用工形式（平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；2013年度报酬每小时15.50元、2014年度报酬每小时16.50元、2015年度报酬每小时17.50元，2013年至2015年法定非全日制最低报酬每小时系10元至12元），并非从事保洁工作的全日制用工形式，对此，新劳人仲案字[2016]第18号《仲裁裁决书》并没有对该事实加以评判。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。且被告亦是因原告严重违反用人单位的规章制度而通知原告终止用工的，劳动仲裁委对此亦没有作出归纳评判；三、原告提起本案的诉讼并不是根据新劳人仲案字[2016]第18号《仲裁裁决书》的仲裁请求提起的，而是提出了新的诉讼请求，原告请求被告支付的5422.50元赔偿金、1807.50元代通知金、1495.86元工资不属于新劳人仲案字[2016]第18号仲裁请求的范围，该些请求未经仲裁前置；四、新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年4月12日作出的新劳人仲案字[2016]第18号《仲裁裁决书》，已对原告的仲裁请求支持了其解除劳动合同和经济补偿金，对原告的其他仲裁请求以没有依据为由，作出不予支持的仲裁裁决；五、被告已于2016年5月3日按新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年4月12日作出的新劳人仲案字[2016]第18号仲裁裁决确定的义务向原告履行支付了经济补偿金5422.50元。综上，请求法院依法公正裁决，驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部系个体工商户，经营者为梁初志，组成形式为个人经营。原告于2013年7日1日进入被告处从事清洁工作，通过银行转账发放工资，双方没有签订书面劳动合同。入职后，被告将原告安排到温氏总部大楼提供保洁服务。2016年1月18日，被告向原告发送短信提出解除与原告的劳动关系。2016年1月22日，严海燕以新兴县新城镇志佳物业保勤服务部单方解除劳动关系为由向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金6个月总额10800元；2、要求被申请人补缴各项社会保险费用或赔偿2013年7月1日至2016年1月21日社保金、勉励奖金加绩效奖金共14250元；3、要求被申请人赔偿因待岗而产生的误工费3780元，并追究违规冻结申请人的温氏员工证的责任；4、要求被申请人立即改正无故解除劳动关系违法行为并依法对其进行行政处罚。该委经审理于2016年4月12日作出新劳人仲案字[2016]第18号仲裁裁决，裁决：一、解除双方的劳动关系；二、申请人的解除劳动关系经济补偿金5422.50元，由被申请人支付。原告严海燕不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院，并提出前述诉讼请求。在庭审时，原告将第一项诉讼请求变更为：依法确认被告违法解除双方劳动关系。诉讼中，被告提出：1、原、被告的用工形式为非全日制用工，原告上班无固定时间（每天工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时），工资构成包括带班补贴150元、社保补贴50元及按工作小时数计算的报酬；2、被告根据工作需要拟将原告调整到烟草公司提供保洁服务，但原告不服从工作安排，被告解除与原告的劳动关系的原因是原告不服从被告的工作安排。原告认为：1、原、被告的用工形式是全日制用工，原告的上班时间固定为上午班：10时至13时，下午班：14时30分至19时，离职前的工资构成包括底薪1750元、加班费、50元社保补贴；2、原告并没有不服从被告工作调动，被告单方调整原告的工作地点，但没有实际安排原告到烟草公司上班，是被告单方解除与原告的劳动关系。另查明，严海燕离职前十二个月（即2015年1月至12月）的工资情况分别为：2015年1月1950元、2015年2月1700元、2015年3月1700元、2015年4月1710元、2015年5月1700元、2015年6月1700元、2015年7月1880元、2015年8月1800元、2015年9月1970元、2015年10月1860元、2015年11月1860元、2015年12月1860元，即严海燕离职前十二个月的平均工资为1807.50元。再查明，1、2016年5月3日，被告按照新劳人仲案字[2016]第18号仲裁裁决书裁决的内容向原告支付了经济补偿金5422.50元；2、原告在本案中提出要求被告支付违法解除双方无固定期限劳动合同的代通知金1807.50元及2016年1月4日至2016年1月18日的工资1495.86元未在新劳人仲案字[2016]第18号仲裁案中提出。以上事实，有原告提供的原告身份证、个体户机读档案登记资料、经营者梁初志身份信息、手机信息打印、银行卡交易查询、新劳人仲案字[2016]第18号仲裁裁决书及送达回证，被告提供的营业执照、组织机构代码证、梁初志身份证、中国建设银行网上银行电子回执单以及本院的庭审笔录在卷证实。本院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被告是否是本案适格当事人。二、原、被告双方之间的劳动关系是全日制用工还是非全日制用工。三、被告作出解除劳动关系的处理是否符合法律的规定及原告请求被告支付赔偿金5422.50元是否于法有据。四、原告请求被告支付违法解除劳动关系的代通知金1807.50元及2016年1月4日至2016年1月18日的工资1495.86元是否于法有据。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于焦点一，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”的规定，本案列新兴县新城镇志佳物业保勤服务部为当事人符合上述司法解释规定，被告提出按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定应将经营者列为当事人，但由于本案是劳动争议案件，应适用特别规定，故被告提出的抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，原告于2013年7月1日入职，被告自用工之日起满一年没有与原告订立书面劳动合同的，双方视为已订立无固定期限劳动合同。关于双方的用工形式，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，从工作时间上分析，原告认为其工作时间固定为上午班：10时至13时，下午班：14时30分至19时，被告认为原告每天工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，但被告没有提供相关考勤记录证实原告的工作时间，应承担举证不能的法律后果。另外，从工资发放、构成及数额上分析，被告按月支付原告工资，与法律规定的非全日制用工形式不符；原告在离职前十二个月中最高的月工资为1970元，按照被告主张的非全日制用工形式的工资构成及每周工作时间不超过24小时计算，原告的工资数额亦不符合被告所述的非全日制用工的情形。故被告主张双方为非全日制用工形式，理据不足，本院不予采信。据此可认定原、被告的用工关系为全日制用工。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告于2016年1月18日通过手机短信形式以原告不服从工作安排为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定通知原告解除劳动合同，但被告未提供证据证明原告存在不服从工作安排的情形，且被告本身亦没有制定相关用人单位规章制度，故对被告的抗辩理由，本院不予采纳。因此被告解除与原告的劳动合同，理由不充分，属违法解除。由于用人单位违法解除劳动合同的，依法按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。虽然原告在仲裁时没有明确提出赔偿金，但原告在仲裁时已经提出支付6个月的经济补偿金10800元，据此可视为原告提出了要求被告支付赔偿金的仲裁请求。原告从2013年7月1日入职至2016年1月18日被通知解除劳动关系止，在被告处的工作年限为2年6个月零18天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告因违法解除劳动合同应向原告支付3个月的赔偿金，即10845元（1807.50元/月×3个月×2）。但由于被告于2016年5月3日已向原告支付了5422.50元，故被告尚需向原告支付赔偿金5422.50元。关于焦点四，原告请求被告支付违法解除劳动关系的代通知金1807.50元及2016年1月4日至2016年1月18日的工资1495.86元，由于该些请求原告在劳动仲裁时并未提出，且与本案讼争的劳动争议具有不可分性，故本案对该些请求不予处理，当事人可向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁。鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部违法解除与原告严海燕的劳动合同。二、被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部应于本判决发生法律效力之日起五日内支付赔偿金5422.50元给原告严海燕。三、驳回原告严海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告新兴县新城镇志佳物业保勤服务部负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省云浮市中级人民法院。代理审判员  余洁玲二〇一六年七月二十二日书 记 员  黄永玲