山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1045号上诉人（原审被告）：山东省保时通信息网络有限公司日照分公司，住所地日照市海滨五路北首西侧联通大厦四楼。诉讼代表人：徐凯，经理。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司五莲县分公司，住所地日照市五莲县解放路39号。诉讼代表人：卢杨，总经理。以上两上诉人的委托代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王德奎，男。原审被告：中国联合网络通信有限公司日照市分公司，住所地日照市烟台路188路。诉讼代表人：杨强，总经理。委托代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。上诉人山东省保时通信息网络有限公司日照分公司（以下简称“保时通日照公司”）、中国联合网络通信有限公司五莲县分公司（以下简称“联通五莲公司”）因与被上诉人王德奎、原审被告中国联合网络通信有限公司日照市分公司（以下简称“联通日照公司”）劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2002年2月，王德奎到山东省通信公司日照市分公司下属的山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部从事营业员工作，双方未签订劳动合同。2003年7月1日，王德奎与山东省通信公司五莲分公司签订劳动合同，劳动合同期限自2003年7月1日起至2003年12月31日止，劳动合同约定采用标准工时工作制。劳动合同期满后，双方未再续签新的劳动合同，但王德奎仍在山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部工作。2007年2月15日，中国网通（集团）有限公司五莲县分公司（甲方）与日照百通通信工程有限公司（乙方）签订《营业厅业务外包协议》，协议约定，由乙方在甲方指定的营业厅内从事业务受理、收费、业务咨询、客户挽留、投诉受理等业务外包工作。乙方应按照甲方的规定和要求招聘相关岗位人员，录用时须经甲方审核，把关并经培训合格方能上岗；乙方须按时发放员工工资，按时足额缴纳各项社会保险，各项福利应按甲方的要求兑现；对整体划转的员工，非因个人原因，乙方不得随意降低现有工资及福利标准，至少3年内不得与其解除劳动合同；做好本公司招聘人员的服务、技术、业务安全等方面的培训工作，使之符合甲方持证上岗的要求条件，不允许无证人员从事营业厅相关工作，本协议有效期为一至三年，每年签订，自双方签字盖章之日起2007年3月1日正式生效。随着外包协议的签订，包括王德奎在内的非网通公司正式编制内员工与外包业务单位建立新的劳动关系。王德奎遂在中国网通（集团）有限公司五莲县分公司工作人员指示下于2007年3月与日照百通通信工程有限公司签订劳动合同。后中国网通（集团）有限公司五莲县分公司终止了与日照百通通信工程有限公司的业务外包协议。后联通日照公司又分别于2009年3月22日、2010年3月30日、2011年4月18日、2013年3月与保时通日照公司签订了《固话、宽度装、拆、移业务外包合同》和《固话宽度装修合同》四份，将联通日照公司的固定电话、宽带的装、拆、移、修等业务外包给保时通日照公司经营。同时，王德奎分别于2009年3月1日、2010年3月31日、2011年4月1日与保时通日照公司签订劳动合同三份，劳动合同期限自2009年3月1日起至2014年3月31日止，劳动合同均约定执行综合计算工时制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。单位按照法律法规的规定、单位薪酬制度及劳动者工作岗位等级确定劳动者薪酬标准，单位根据劳动者薪酬标准和业绩完成情况，在规定时间内以货币形式支付劳动者薪酬，其水平不低于当地政府规定的最低工资标准。期间，王德奎的工作岗位、工作场所、工作性质并未发生变化。另查明：2013年7月7日，王德奎向单位提出年休假申请，在未获批准的情况下，自7月8日起连续三天以上未到单位上班。保时通日照公司于同年7月16日下达了辞退通知书，内容为：王德奎同志：根据《山东省保时通信息网络有限公司日照分公司综合管理办法》（保时通发第15号）中《员工违纪管理办法》规定：员工持续旷工达3个工作日或半年内累计旷工达5个工作日的，应予解除劳动合同关系。你自2013年7月8日旷工至今，严重违反了公司规定，经研究决定，对你予以辞退。请你接到本辞退通知60日内到保时通公司办理离职手续，同时接到此通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则，造成的一切后果均由你个人承担。当日，保时通日照公司作出了《终止、解除劳动合同证明书》（保时通日字〔2013〕第026号），内容为：兹有本单位职工王德奎，男，因从2013年7月8日连续旷工至今，严重违反了公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，违反公司规章制度，本单位解除、终止与该职工的劳动合同。自本决定印发之日起60日内到五莲县劳动就业办公室办理失业登记手续，逾期不办理视为自动放弃。王德奎于2013年7月22日收到了该解除劳动合同证明书。保时通日照公司未提供证据证明其单方解除与王德奎的劳动合同时征求了工会的意见。后王德奎于2014年7月15日向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决联通日照公司、保时通日照公司支付王德奎赔偿金66233.28元、双休日加班工资100464元、补偿本单位员工同工同酬差额138000元及夜间加班补贴18000元。日照市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月2日作出日劳人仲案字〔2014〕第191号仲裁裁决书，驳回了王德奎的仲裁请求。王德奎不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。本案在审理过程中，王德奎主张要求保时通日照公司、联通日照公司支付经济补偿金33108元、加班费218860.32元。在本案重审时，王德奎变更诉讼请求为要求保时通日照公司、联通日照公司、联通五莲公司支付赔偿金66233.28元、双休日加班费100464元（月工资2759元÷30天×138个月×4天×2倍）；增加诉讼请求为要求保时通日照公司、联通日照公司、联通五莲公司补缴2002年2月至2013年6月期间的社会保险费、承担未与王德奎签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元及社保公积金、支付王德奎自2013年7月至判决确定履行之日的生活费用、承担王德奎一审律师代理费7000元及复印费300元、承担王德奎工作期间垫付的电话费、报刊费、绿化费等费用9057.35元。后王德奎撤回了要求保时通日照公司、联通日照公司、联通五莲公司承担社保公积金的诉讼请求。保时通日照公司认为其不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金；王德奎主张的加班费没有事实依据，王德奎不存在加班事实，即使存在偶尔加班，其主张的加班费也已超过仲裁时效；王德奎增加的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，法院应不予受理。王德奎为证明其加班事实存在向原审法院提供了如下证据：1、证人马某、郑某的证人证言，出庭作证的证人马某证明称：本人与王德奎一起参加工作，但不在一个乡镇工作，先是在日照电信局五莲电信局工作，后又在日照通信公司五莲分公司工作，而后又在日照网通公司五莲分公司工作，最后在日照联通公司五莲分公司工作；因本人与王德奎不在同一地方工作，王德奎具体干什么活本人并不清楚，也不清楚王德奎的工作时间，但本人考勤每天工作8小时，每月工作时间不少于28天，基本没有补休。出庭作证的证人郑某证明称：2005年8月至2007年5月在汪湖营业部工作时与王德奎是同事关系，在此期间白天上班8小时，晚上加班催收电话费，几乎天天加班，没有双休日，虽然公司规定每月休8天班，但都没有实行。2、2003年7月至2003年12月的机房值班巡视日记，证明王德奎2003年7月至2003年12月在日照网通公司五莲县分公司汪湖营业部从事营业员工作期间，在长达六个月的时间内王德奎仅休班10天，其余时间174天均为王德奎的上班时间。3、2005年收入台账总表及2005年部分现金日记账，证明王德奎在2005年2月9日至2005年12月4日期间，总休班天数为15天，其余现金日记账内带数据的天数284天为王德奎上班时间。质证时保时通日照公司、联通日照公司、联通五莲公司认为证人马某系机线员，岗位特殊，只在线路出现故障或安装电话时才进行工作，不需要每天8小时都处于工作状态，有别于王德奎在营业部办公室的工作时间，该证人证言不能证明王德奎所主张的加班时间；郑某的证言恰恰证明了王德奎与日照百通通信工程有限公司、保时通日照公司先后存在过劳动关系，联通日照公司并非本案劳动关系主体，王德奎与证人均系完全民事行为能力人，选择与上述公司签订劳动合同是其真实意思表示，王德奎所主张的胁迫等事实并不能成立；保时通日照公司、联通日照公司、联通五莲公司对王德奎提供的收入台账总表及部分现金日记账、机房值班巡视日记等证据认为来源不合法，即使该证据真实，也仅能证明2003年和2005年机房巡视和收入台账情况，并不能证明王德奎持续138个月每月双休日加班4天。还查明：王德奎在与保时通日照公司解除劳动合同前12个月的平均工资为2759元。保时通日照公司已给王德奎发放2013年7月工资494.50元。再查明：王德奎工作的汪湖营业部隶属于山东省通信公司五莲分公司，山东省通信公司五莲分公司具有独立的用人主体资格。后山东省通信公司五莲分公司更名为中国网通（集团）有限公司五莲县分公司。2008年10月中国联通与中国网通合并重组，成立中国联合网络通信有限公司日照市分公司，联通五莲公司为其下属分支机构。原审法院认为：本案争议的焦点是：一、联通五莲公司在仲裁时未参与，在诉讼中被追加为原审被告程序是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，根据上述规定，联通五莲公司虽然在仲裁时未参与，但经原审法院审查联通五莲公司是必须参加的共同诉讼人，故原审法院依王德奎的申请追加其为共同被告符合法律规定。二、王德奎主张的违法解除劳动合同的赔偿金是否应当支持。王德奎于2002年2月到山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。后王德奎于2003年7月1日与山东省通信公司五莲分公司签订劳动合同，双方自2002年2月起建立劳动关系。劳动合同期满后，双方虽未再续签新的劳动合同，但王德奎仍在山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部工作，山东省通信公司五莲分公司未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。后保时通日照公司以王德奎自2013年7月8日连续旷工三天以上，严重违反公司规章制度为由，于同年7月16日作出了《终止、解除劳动合同证明书》，并于同年7月22日送达给王德奎，因此，双方的劳动关系应于2013年7月22日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正相关程序的除外”，上述规定属于强制性规范，用人单位必须严格执行，这不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对劳动者劳动权利、生存权利的保障。即使用人单位没有组建工会，用人单位单方解除劳动合同时，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式来履行告知义务这一法定程序，保时通日照公司未能提供证据证实其已履行了上述法定程序。因此，保时通日照公司单方解除与王德奎的劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因此，王德奎要求保时通日照公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。王德奎自2002年2月起到联通五莲公司工作直至2013年7月22日解除劳动合同时止，共计11年零5个月，因此，保时通日照公司应当支付王德奎违法解除劳动合同赔偿金63457元（2759元×11.5年×2倍）。自2007年3月起至解除劳动合同止，联通五莲分公司在未与王德奎协商一致的情况下先后安排王德奎与日照百通通信工程有限公司和保时通日照公司签订劳动合同，王德奎虽已与新的用人单位建立了劳动关系，但在王德奎工作场所、工作岗位、工作性质不变的情况下，联通五莲分公司与日照百通通信工程有限公司、保时通日照公司共同实施了违反平等自愿、协商一致、诚实信用原则以劳务派遣的形式将王德奎派遣到原单位工作，该行为与王德奎劳动权益受损事实之间存在因果关系，故联通五莲分公司与保时通日照公司应当连带承担赔偿责任。联通五莲分公司系联通日照公司的下属分支机构，但联通五莲分公司具有独立合法的用工主体资格，王德奎与联通日照公司并不存在劳动法上的权利义务关系，因此，王德奎要求联通日照公司承担劳动法上的义务，于法无据，原审法院不予支持。三、王德奎主张的加班费是否应当支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王德奎为证明其加班事实存在向原审法院提供了证人马某、郑某的证人证言、2003年7月至2003年12月的机房值班巡视日记以及2005年收入台账总表及2005年部分现金日记账等证据，上述证据比较单一，缺乏其他相关证据相互认证，不足以证实王德奎主张的加班事实。即使王德奎提供的上述证据证明2003年7月至2003年12月以及2005年存在加班事实，也不能证明王德奎在其他时间段存在加班事实，且王德奎主张的该时间段的加班费也早已超过法律规定的诉讼时效。另王德奎也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，王德奎主张的双休日加班费100464元，原审法院不予支持。四、王德奎增加的诉讼请求未经仲裁，法院能否直接受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，根据上述规定，王德奎增加的要求保时通日照公司、联通日照公司、联通五莲公司承担王德奎一审代理费7000元、复印费300元、代为垫付的电话费5626.15元、报刊费2631.20元、绿化费800元，该项诉讼请求属独立的劳动争议，未经仲裁，原审法院不予处理；但对王德奎主张的要求补缴2002年2月至2013年6月期间的社会保险费、未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元以及要求支付2013年7月至判决履行之日的生活费的诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，未经仲裁可合并审理，但鉴于社会保险费的征缴管理和监督检查工作由劳动保障行政部门负责，社会保险费的争议属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故原审法院对王德奎要求补缴2002年2月至2013年6月期间的社会保险费的诉讼请求不予处理。对王德奎主张的未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元的诉讼请求是否应当支持。同工同酬作为工资分配的一项基本原则，在法律规范上应属于倡导性规范，倡导性的法律规范在民事诉讼理论上缺乏可诉性，不具备诉的要素，在实务中缺乏可操作性，其立法目的在于引导用人单位在确定劳动者工资标准时使在同种岗位工作的劳动者的工资收入不宜差别太大，并非强制性地要求劳动者的工资标准必须绝对相等。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，即用人单位依法享有工资分配的自主权，且劳动者的工资报酬在劳动合同中都有明确约定，用人单位依照劳动合同的约定向劳动者支付劳动报酬，只要劳动合同约定的工资标准不低于国家规定的最低工资标准，均应当是合法的。本案中，王德奎在联通五莲公司、保时通日照公司工作期间，已按月领取了劳动合同约定的工资，劳动合同是确立用人单位和劳动者劳动关系的基本法律形式，王德奎要求按照同工同酬补发劳动报酬的诉讼请求不能成立，故其要求支付未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元，无事实和法律依据，原审法院不予支持；对王德奎主张的要求支付2013年7月至判决履行之日的生活费的诉讼请求，经查，保时通日照公司已发放了王德奎2013年7月的工资494.50元，王德奎于2013年7月8日后未在保时通日照公司继续工作，保时通日照公司已于同年7月16日下达了解除劳动合同通知，按照权利义务相一致的原则，王德奎于2013年7月8日后未向保时通日照公司提供劳动，保时通日照公司也无义务继续支付王德奎劳动报酬，因此，王德奎要求支付2013年7月至判决履行之日的生活费，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条之规定，原审判决：一、王德奎与保时通日照公司的劳动关系于2013年7月22日解除；二、保时通日照公司于判决生效后七日内支付王德奎赔偿金63457元，联通五莲公司对此承担连带赔偿责任；三、驳回王德奎要求保时通日照公司、联通五莲公司支付双休日加班费100464元的诉讼请求；四、驳回王德奎要求保时通日照公司、联通五莲公司支付未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元的诉讼请求；五、驳回王德奎要求保时通日照公司、联通五莲公司支付2013年7月至判决履行之日的生活费的诉讼请求；六、驳回王德奎要求联通日照公司承担责任的诉讼请求；案件受理费10元，由保时通日照公司负担。上诉人保时通日照公司、联通五莲公司不服原审判决上诉称：原审法院认定部分事实错误，适用法律不当。第一，原审认定上诉人保时通日照公司解除与被上诉人王德奎的劳动合同违法，缺少法律依据，上诉人不应支付赔偿金。首先，保时通日照公司解除与被上诉人的劳动关系依据是被上诉人连续旷工已经达到公司“保时通发第15号”《综合管理办法》中《员工违纪管理办法》规定的条件，对于该管理办法，被上诉人作为在公司工作多年的员工是明知的，其故意违反公司制度，公司行使合同解除权并无过错。其次，法律并没有明确规定用人单位在未组建工会时，用人单位具体应当如何补正程序，故上诉人按照法律规定以及公司规章制度解除与被上诉人之间的劳动合同不违法，原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条属于适用法律错误。第二，原审认定上诉人联通五莲公司与保时通日照公司承担连带赔偿责任是错误的。首先，两上诉人是独立的用工主体，被上诉人与两上诉人先后签订《劳动合同》，且其并无证据证明合同的签订和履行违反了双方自愿原则。其次，被上诉人工作场所、工作岗位以及工作性质未发生变化，是因为被上诉人居住在汪湖镇，本着便利被上诉人原则，保时通日照公司安排被上诉人仍在汪湖镇工作，这与原审认为的“将其派遣到原单位工作”是两个不同性质的问题。第三，即使上诉人保时通日照公司应当支付赔偿金，也应当从2008年9月18日《劳动合同法实施条例》开始施行以后的2009年3月1日（此日期系被上诉人与保时通日照公司订立劳动合同之日，此前被上诉人与日照百通通信工程有限公司存在劳动关系）开始计算，应为2759元×4.5年×2倍=24831元。综上，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人王德奎答辩称：第一，原审认定保时通日照公司违法与被上诉人解除劳动合同正确。联通五莲公司与保时通日照公司伪造考勤将被上诉人正常的年休假变成旷工，并强行解除劳动关系，此过程违反法律对解除劳动关系的相关规定。另外，原审判决赔偿金额的计算方式正确。第二，原审认定联通五莲公司与保时通日照公司承担连带赔偿责任不正确，联通五莲公司应承担主要赔偿责任，保时通日照公司承担连带赔偿责任。被上诉人与联通五莲公司存在事实劳动关系，而联通五莲公司为逃避社会责任与保时通日照公司共同实施逆向外包行为，并在保时通日照公司尚未成立的2009年3月1日就违法与被上诉人签订劳动合同。联通五莲公司此后又以辞退停止工作等理由欺诈、威胁被上诉人与保时通日照公司签订多份劳动合同。至联通五联公司强行停止被上诉人的工作之前，保时通日照公司从未参与被上诉人的工作内容与管理，被上诉人的工作都是由联通五莲公司安排并管理的，联通五莲公司单方将被上诉人档案交到保时通日照公司，这说明联通五莲公司与保时通日照公司之间的业务外包合同，实质上是为恶意规避劳动法相关规定而签订的，以劳务外包为名，行实际用工之实，损害了被上诉人的合法权益。第三，原审判决存在不正确之处：首先，原审判决第一条不正确，原审认定被上诉人与保时通日照公司的劳动关系于2013年7月22解除，相当于默认被上诉人与保时通日照公司之前存在过合法的劳动关系。被上诉人已提交证据证明系与联通五莲公司存在劳动关系，而与保时通日照公司签订的劳动合同都是非法无效的。其次，原审判决第三条不正确。原审驳回加班费请求，被上诉人认为上诉人应该提供2011年6月至2013年6月的全部考勤，如其拒不提供就应承担不利后果。而被上诉人则提供了大量证据及证人证言，能充分证明加班事实存在。再次，上诉人应承担未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元。另外，律师费发生在一审时，在仲裁时尚未知晓是否发生此项费用，属于联通五莲公司和保时通日照公司应当赔偿的间接损失。综上，联通公司非法外包转移联通老员工的劳动关系，损害了众多老员工的合法权益，请求法院改判或重审被上诉人原审时的诉讼请求。原审被告联通日照公司答辩称，对上诉人的上诉请求没有意见。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人王德奎虽然对原审判决的部分认定不服，但其未提起上诉，因此对王德奎答辩中主张的各项请求本院不予审理。关于保时通日照公司单方解除与王德奎的劳动合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位以劳动者存在严重违反规章制度、严重失职等情形时，可以单方解除与劳动者的劳动合同。但也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位应当将解除劳动合同的决定通知工会。如果用人单位未按上述规定单方作出解除与劳动者劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按两倍经济补偿的标准向劳动者支付赔偿金。本案中，保时通日照公司以王德奎严重违反公司规章制度为由解除与王德奎的劳动合同，但保时通日照公司未能举证证明其就解除与王德奎的劳动合同履行了告知工会等程序。因此，保时通日照公司单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务，故保时通日照公司解除与王德奎劳动合同的行为应当认定为违法，其应向王德奎支付赔偿金。保时通日照公司上诉主张其不应承担违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。原审认定保时通日照公司支付王德奎赔偿金并无不当，应予维持。关于联通五莲公司与保时通日照公司是否应承担连带赔偿责任的问题。自2007年３月起，联通五莲公司在未与王德奎解除或终止劳动关系的情形下，安排其与日照百通通信工程有限公司、保时通日照公司签订劳动合同，但王德奎仍在原工作岗位工作。即联通五莲公司与保时通日照公司通过上述方式改变了王德奎的劳动关系归属，故原审据此认定联通五莲公司与保时通日照公司共同实施了违反诚实信用原则的行为，该行为与王德奎劳动权益受损事实之间存在因果关系，联通五莲公司应与保时通日照公司承担连带赔偿责任并无不当。关于保时通日照公司上诉主张的赔偿金的计算时间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”。原审依据上述规定，计算王德奎工作年限为11年零5个月并无不当。综上，联通五莲公司、保时通日照公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东省保时通信息网络有限公司日照分公司、中国联合网络通信有限公司五莲县分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕审 判 员  王林林代理审判员  刘 娜二〇一六年七月二十一日书 记 员  叶 迪