安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终872号上诉人（原审原告）：随小龙。委托代理人：刘建忠，安徽香樟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱和平。委托代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师，上诉人随小龙因与被上诉人朱和平民间借贷纠纷一案，不服安徽省（2015）谯民一初字第05805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月13日、７月２６日公开开庭进行了审理。上诉人随小龙及其委托代理人刘建忠，被上诉人朱和平及其委托代理人孙明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：2013年10月17日，朱和平因经营生意急需资金向随小龙借现金20万元，并出具借据一张，内容为：“今借到随小龙现金人民币贰拾万元整（￥200000.00）用于生意周转。借期贰个月，还款日期为2013年12月16日中午12点之前还款。如逾期还款，借款人愿意按借款金额的3%日息支付违约金。借款人愿意用房产（房屋坐落于赵庄小区还原房两套各100㎡，安置号：156号）作抵押。如借款人不能还款或无力偿还，债权人有权处置该抵押房。借款人：朱和平，身份证号：××，联系电话：156××××1188，家庭电话：133××××7233，证明人：张某，身份证号：××，联系电话：181××××8888，确认人：施全玲，借款日期：2013年10月17日”。原告随小龙现诉至法院，请求依法判令被告偿还借款本金20万元、并支付违约金6万元；依法确认原告对拍卖、变卖抵押房所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿的权利。被告朱和平否认收到借款。一审另查明：张某在被告朱和平向原告随小龙借款前三、四天结识原告，被告朱和平通过张某介绍与原告随小龙相识。借据中载明的证明人张某称：我于借款前两三天给原告随小龙打电话说被告朱和平要借钱，当时原告随小龙没借给钱被告朱和平，后来因为被告朱和平与施全玲熟悉，是施全玲给随小龙说好把钱借给被告朱和平的，自己只是在他们借钱时原告让我去作个证明人；借据中载明的确认人施全玲称：我在原告公司上班，负责对外借款的确认，被告朱和平向原告随小龙借款是张某介绍的，我以前并不认识被告，是通过张某介绍认识的，并不熟悉。以上事实，有借条及当事人陈述和对证明人张某、确认人施全玲询问笔录在卷佐证。一审判决认为：被告朱和平在本案审理过程中否认收到原告随小龙支付的20万元借款，本院应当结合借贷金额、款项收付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、以及证人证言等事实因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案在庭审过程中原告称：“认识证明人张某也是借款前的三、四天，和被告不认识，是证明人找原告说被告借钱才借给被告的”，此陈述与证明人张某、确认人施全玲的陈述相互矛盾，明显不符合常理，且无相关有效证据予以证明出借的20万元借款已实际交付，故对其请求依法判令被告偿还借款本金20万元、并支付违约金6万元及依法确认原告对拍卖、变卖抵押房所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿的权利的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告随小龙的诉讼请求。案件受理费5200元，减半收取2600元，由原告随小龙负担。随小龙不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：上诉人经营公司，有经济能力出借给被上诉人现金，被上诉人收到该笔借款，并用其还原房票据作抵押。上诉人向被上诉人出借20万元款时有施全玲、张某在场证明，一审未予认定与事实不符，请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。朱和平答辩认为：朱和平只是在借条上按了指印，认为自己有吸毒史，神志不清，实际没有收到随小龙的现金20万元，请求二审依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。二审时随小龙提供证据：１、朱和平的户口本。２、随小龙的取款凭证。３、朱和平存款凭证。４、照片１张。以上证据证明随小龙２０１３年１０月１７日从其个人在药都银行的账户上取款２３万元，借给朱和平２０万元，朱和平把其中１１万元存入其药都银行个人账户，并把其家庭户口本和房屋拆迁还原协议作抵押，朱和平接受20万元的现金后，又存入银行11万元。签订借款协议时另有到公司办事的人在场，并进行拍照。朱和平对二审随小龙提供的证据质证意见为：对１－４证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为不是新证据。朱和平的户口本是抵押给张某的，不是抵押给随小龙去借款的。对随小龙的取款凭证，认为凭证加盖银行的印章不清晰，不能达到随小龙的证明目的。对朱和平的存款凭证，认为是２０１3年１0月１６日从案外人尹美玲处借的，第二天存入银行的。对照片的真实性没有异议，认为只能证明借款合同是被上诉人签的和加盖的指印，不能证明上诉人交付了现金的事实。二审随小龙申请证人张某（又名张冠军）、董某到庭，证人张某证明是其介绍朱和平向随小龙借款，借款利息是否约定不清晰，借款期限三月，随小龙给付的是现金，借条是朱和平写的，借条上证明人名字是自己的书写的。朱和平用其房票（拆迁协议和房票）作抵押。证人董某证明随小龙经营二手房和信息理财，自己是广告公司代理，随小龙的二手房、发布信息需要做广告，那天和同事去随小龙的公司谈业务，见有人到随小龙处借款，并签订的借款合同，随小龙把借款给付借款人，听说是２０万元，但具体他们给付多少自己不清楚。朱和平对证人张某的证言质证意见为：陈述是虚假的，随小龙没有给付现金。与其一审时出具的证言是施全玲与随小龙说好借钱给朱和平相矛盾。对董某的证言质证意见为：照片上没有显示签订借款合同时在场人是证人，其证言不具有证明力。二审朱和平提供２０１３年１0月１６日向尹美玲出借１１万元的借条复印件，证明：２０１３年１0月１６日向尹美玲借款１１万元，因当天时间晚了，第二天把该款存入银行。并申请证人鲍某作证。证人鲍某证明：２０１３年１0月１６日晚上，朱和平从其理财公司借款１１万元，后来朱和平把该款还上，借条也被朱和平抽回，公司把借条复印件留下，以备公司做账使用。随小龙对朱和平提供的证据和证人证言的质证意见为，朱和平向尹美玲借款不是事实，证人作虚假陈述。本院对随小龙提供的证据认证意见如下：因朱和平对１－４证据的真实性没有异议，故对１－４的真实性予以认定。朱和平不能证明自家的户口本、自己签字的拆迁还原协议如何交付给随小龙，故对随小龙二审提供证据的证明目的予以认定。对证人董某的证言，因随小龙提供的照片上虽没有显示朱和平借款时证人的全身照，但朱和平签订借款合同时有另外两在场人事实存在，与证人陈述的事实并不矛盾，故对证言的真实性予以认定。对证人张某的证言，借款时张某、施全玲在场，朱和平拿房票抵押，张某在借条上签名的证明事实部分予以认定。对朱和平二审提供的证据及证人证言，因借条是复印件，故对该证据及证言与本案的关联性不予认定。双方当事人所举的其他证据同原审，相对方质证意见与也原审一致。本院二审查明：2013年10月17日，朱和平向随小龙出具20万元的借条，该借条是打印的，借条上借款人栏签名“朱和平”是朱和平本人书写，并按指印。随小龙在２０１3年１０月１７日从其个人药都储蓄尾号为７７０７４的银行卡上取款２３万元，同日，朱和平在药都银行存入其个人账户１１万元。朱和平并把其家庭户口本、房屋拆迁还原协议原件、房屋拆迁还原安置号票据原件交付给随小龙作为抵押。朱和平认为拆迁还原协议书和房屋还原安置号票据是假的，房屋拆迁还原协议和安置票据上的加盖的亳州市南山区建设工作领导小组办公室第一管理区的印章不是自己加盖的，但对房屋拆迁协议书上签名是朱和平本人书写，指印是朱和平本人所按无异议。随小龙没有到有关部门审核该协议的真假，现对朱和平提供给其抵押的房屋拆迁协议和安置号票据是虚假的事实予以认可。二审其余查明的事实与一审相同。综合双方当事人的诉辩主张及举证、质证意见，本案二审争议的焦点为：上诉人是否向被上诉人履行出借20万元的交付的义务，双方的借款行为实际是否发生?《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，随小龙诉讼朱和平向其借款20万元，不但提供有朱和平签名加盖指印的借据，同时提供签订借款合同时朱和平抵押的户口本、房屋拆迁还原协议书及房屋拆迁安置票、当天从药都银行取款２３万元，朱和平当天存入药都银行１１万元的取、存款银行凭证，随小龙在一审中对朱和平借款当天陈述虽有瑕疵，但其二审对借款合同的实际履行已完成举证责任。朱和平抗辩借贷行为尚未实际发生，并认为出具借条期间有吸毒史，但未提供借款时因自己吸毒导致神志不清，借款不是其真实意思表示的证据，且对自家户口本、房屋拆迁还原协议及房屋拆迁安置票给付出借人作为抵押也未作出合理解释，本院结合随小龙二审提供的银行取款和朱和平存款记录，随小龙对借款发生的时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向已举证并作出合理的解释，朱和平抗辩借款尚未实际发生未能作出合理说明，结合民间交易习惯及证人证言情况，本院综合判断本案借款事实实际发生。朱和平虽把拆迁还原协议及拆迁安置票交付随小龙作为抵押，但认为该协议书是虚假的，并已经公安机关处理，随小龙对此事实也予以认可，故随小龙诉讼要求拍卖、变卖抵押拆迁协议上还原房屋所得价款优先受偿，本院不予支持。借款协议虽约定逾期还款按月息３％支付违约金，因该约定违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，应以年利率２４％为准。随小龙诉讼要求朱和平支付违约金共计６万元，自朱和平逾期偿还借款至今，没有超过按年利率２４％，故对该部分诉讼请求本院予以支持。随小龙二审提供的证据虽逾期，但该部分证据与案件基本事实有关，能证明借款事实发生的情况，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条的规定，对随小龙逾期提供的证据应当采纳，对随小龙逾期提供证据的行为应当予以训诫，对由此增加的诉讼费用应当由随小龙负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第05805号民事判决；改判为：朱和平于判决生效后１０日内偿还随小龙借款人民币２０万元及违约金６万元。二、驳回随小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费５２００元，减半收取２６００元，由朱和平负担；二审案件受理费５２００元，由随小龙负担。本判决为终审判决。审判长  佘朝霞审判员  彭 亮审判员  朱晓非二〇一六年七月二十八日书记员  王 琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。