广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）青民一重字第17号 原告歌山建设集团有限公司广西分公司，住所地：南宁市金湖路59号地王国际商会中心20层J区。 负责人何巧明，总经理。 委托代理人韦仲想，广西建开律师事务所律师。 被告金永强，男，1970年10月26号出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人韦振团，广西万益律师事务所律师。 原告歌山建设集团有限公司广西分公司（以下简称歌山广西分公司）与被告金永强建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告歌山广西分公司委托代理人韦仲想、被告金永强及其委托代理人韦振团均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2009年12月9日，原告总公司歌山建设集团有限公司与建设单位广西海华置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承建其位于南宁市东盟商务区的广西海华东盟公馆工程，承包范围为施工图范围内的土建、安装工程等。2010年4月4日，原告与被告签订《安装承包合同》，约定：原告将广西海华东盟公馆工程+0.00以下地下室安装工程及+0.00以上1#、2#、3#、4#、5#、6#的安装工程发包给被告施工，承包方式包工包料等，原告提供安全防护设施、机械设备等，被告在施工现场配备2名电工。工程款按下浮23%结算，被告管理混乱、施工质差或工期延误，原告有权单方终止合同，对被告已完成的工程量，对符合质量标准的部分按60%结算，等等。合同签订后，原告通知被告进场施工。工程因业主原因，曾于2011年9月停工，于2012年7月16日复工。但被告却延迟至8月9日才复工，延误工期24天。被告复工后，却又于2012年10月以后单方明确表示不履行合同，并一直不履行合同义务，原告为不影响整个工程的施工进度，不得不接手被告工程并继续施工。同时，被告没有按合同要求在施工现场配备2名电工，致使原告从2010年8月至2011年9月安排2名电工并支出人工费78000元。在合同履行期间，原告累计支付给被告工程款94万元。但被告至2012年9月只完成工程量价款379195元，按合同约定下浮23%及按60%结算的约定，被告应得工程款175188.09元，其已多领原告工程款764811.91元。由于被告延误工期24天，导致原告在这24天中造成支出塔吊、电梯、钢管等机械设备租赁租金损失334141元，人工费用损失81964元。为维护自身合法权利，原告特诉至法院，请求依法判令：一、被告退还原告多付的工程款764811.91元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2012年8月19日起计至实际还清之日止）；二、被告赔偿原告机械设备租金损失334141元；三、被告赔偿原告人工费损失159964元；四、被告承担本案诉讼费。 被告金永强辩称：第一、被告在与原告签订《安装承包合同》后积极履行合同义务，没有任何违约行为。相反，原告存在违约行为。被告与原告于2012年4月4日签订《安装承包合同》（以下简称合同），约定原告将其总包的广西海华东盟公馆工程项目（以下简称东盟公馆）建设工程中的安装工程（1#-6#楼）全部分包给被告施工，双方约定开工日期为“按进度计划或电话通知”，但对施工工期未做具体约定。合同签订后，被告按原告要求进场施工，积极履行合同义务。第二、原告诉称截止2012年9月被告只完成工程量价款379195元情况与事实不符。被告不认可原告主张的工程量。被告实际完成的工程量价款为1523419元。对原告所拖欠的工程款保留追诉的权利。第三，原告主张的机械设备租金损失与事实不符。首先，被告所进行的安装工程施工不必使用原告所主张租金的机械设备。其次，该项目于2011年9月停工，直到2012年8月初，被告都没有收到原告的复工通知。2012年8月9日，被告为了不发生违约，才主动组织施工人员进行施工。因此，即使发生相关机械设备租金的损失也是由于原告的过错造成的，应该由原告自己承担。第四，原告主张的人工费损失与合同约定不符。原告关于人工费主张的依据已由被告与原告协商达成一致，从合同中删除了该条款。因此，被告无义务配备两名临时电工，也无义务负责两名临时电工的工资。第五，华通公司司法鉴定报告与被告已经实际完成的安装工程量严重不符，不具有客观性，不能作为本案定案依据。第六，原告起诉称被告管理混乱、施工质量差或工程延误，对被告已实际完成的安装工程量部分按60％结算，没有事实和法律依据。第七，原告诉请对被告已经实际完成的安装工程款按下浮23％结算没有依据。第八，2010年4月4日李群与被告签订的《安装承包合同》系李群代表原告与被告所签，原告与被告系合同的实际相对人。 经审理查明：2009年12月9日，歌山建设集团有限公司（承包人，以下简称歌山公司）与广西海华置业有限公司（发包人，以下简称海华公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定：歌山公司承包海华公司发包的广西海华·东盟公馆工程，承包范围包括施工图范围的土建、安装工程，开工日期为2009年12月25日，合同工期为630天，合同价款为16100万元。 2010年4月4日，李群代表原告（发包方，甲方）与被告（承包方，乙方）签订一份《安装承包合同》，约定：甲方将广西海华·东盟公馆工程+0.000以下地下室安装工程及+0.000以上1#、2#、3#、4#、5#、6#的安装工程发包给乙方施工，施工现场乙方必须配备2名临时电工，其人工计算在乙方的承包范围内直至工程结束（包括施工现场内的临时设施及生活区内的水电安装，安装材料由甲方自行提供，乙方负责人工），承包方式为包人工、包材料、包质量、包工期、包效益、包安全、包协议中所有的内容；依据施工图纸及投标报价内容以及与建设单位结算的总工程款下浮23%个基点为最终结算价；为保证能严格执行合同条款，工程的顺利进行，乙方施工的工程质量必须达到合同要求的质量标准，乙方签订合同之时必须向甲方提交100万元作为合同履约保证金，保证金在+0.000以上主体四层在建设单位第一次付款后7天内，全额返还乙方保证金；乙方每月25日上报当月实际完成工程量给甲方，经甲方汇总后统一上报监理公司，经业主核实后于下月10日前支付；乙方必须根据甲方的工期计划，配足技术力量和人员，根据可行性计划（主体按月或施工层，由乙方签字为准），延后工期处以500—3000元/天的罚款和年终职工工资支付由乙方自负；因乙方管理混乱、施工质量差或工期延误，甲方有权单方终止合同，另外安排其他施工班组进场施工，对乙方已完成的工程量，对符合质量标准的部分按60%结算；提供安全防护设施、机械设备等系甲方义务之一。合同签订后，被告依约进场施工，于2012年10月初退出施工，退出时工程尚未完工；原告已支付给被告的工程款数额为94万元。另，被告提交的《安装承包合同》项下所载“施工现场乙方必须配备2名临时电工，其人工计算在乙方的承包范围内直至工程结束（包括施工现场内的临时设施及生活区内的水电安装，安装材料由甲方自行提供，乙方负责人工）”内容有删除痕迹，前述删除内容旁有李群签字确认。 为证明其施工的内容除水电安装外还包括消防水电工程、弱电工程、均压环门窗接地、空调预留管套工程、样板房安装工程等，被告提交了如下证据： 《建设工程委托监理合同》，其上载明：海华公司委托浙江工程建设监理公司作为海华·东盟公馆工程的监理人，监理周期同施工工期。 证明人为黄建勇、落款时间为2014年6月20日的《证明》，其上载明：本人黄建勇在2010年4月-2012年10月期间在歌山集团有限公司承建的广西海华·东盟公馆建设项目水电安装承包班组金永强处担任施工员一职，以现场实际施工内容及完成节点证明：水电预埋、消防水电预埋、弱电预埋地下室、1#楼1-22层、2#楼1-16层、3#楼1-15层、4#楼1-14层、5#楼1-18层、6#楼1-22层完成；物管配套用房预埋完成，柔性铸铁排水管道安装到位；2#楼西单元3层2套做样板层，水电消防弱电完成至图纸要求，其中柔性铸铁排水管立管下至1层，上至4层，横吊支管完成至2、3层；5#楼东单元3层2套做样板房，给排水、强电、消防、弱电工程完成至图纸要求，其中柔性铸铁排水管立管下至1层，上至4层，横吊支管完成至2、3层；各楼给排水管经一层底板在地下室侧墙排出增加钢性防水套管（图纸会审纪要）；各楼层梁上增加空调预留套管；增加防侧击雷门窗接地和均压环（见图纸会审纪要）；楼层弱电端子箱外移1.5m（见图纸会审纪要）。被告提交的浙江省江山市公证处于2014年6月19日对案外人张晓红申请对其本人就广西南宁市“海华·东盟公馆”工程中金永强水电安装班组施工情况书写证词的行为进行保全证据公证并作出（2014）浙江证民字第682号公证书，公证书后附《证词》复印件一份，内容为：证明人张晓红系歌山建设集团有限公司项目经理，于2009年12月中标广西南宁“海华·东盟公馆”项目施工，现就“海华·东盟公馆”项目通过对原歌山建设有限公司原负责人及金永强水电施工班组班组长张巧良的了解，对禁用强生水电班组施工工作内容证言如下：2012年10月以前，广西南宁“海华·东盟公馆”地下室的消防水电、弱电安装、1-6#楼已完成楼层的水电、消防、弱电及空调套管预埋、1#、5#楼的样板房水电安装全部由金永强水电班组施工。 证明人为张巧良、落款时间为2014年6月19日的《证明》，其上载明：本人张巧良在2010年4月-2012年10月期间在歌山集团有限公司承建的广西海华·东盟公馆由金永强承包水电的班组做安装工程（水电预埋、消防预埋、弱电预埋、1#5#楼四套样板房里的柔性铸铁管及联系单增加的空调套管预埋）等内容的前期预埋工作，在2012年10月之前已完成（1号楼1-22层、2号楼1-16层、3号楼1-15层、4号楼1-14层、5号楼1-18层、6号楼1-22层）的所有主体水电、消防、弱电预埋工程及空调套管全部完成，1号楼5号楼样板及配套管理用房柔性铸铁排水管及PPR给水管安装完成及地下室水电消防、弱电预埋工程已全部完成。 浙江工程建设监理公司海华·东盟公馆工程项目监理部于2014年6月23日出具的《海华·东盟公馆项目2012年9月形象进度》，其上载明：1#楼2012年9月27日完成22层底板砼浇筑及水电、消防、弱电及空调管预埋工作；2#楼2012年9月26日完成16层底板砼浇筑及水电、消防、弱电及空调管预埋工作；3#楼2012年9月29日完成15层底板砼浇筑及水电、消防、弱电及空调管预埋工作；4#楼2012年9月27日完成14层底板砼浇筑及水电、消防、弱电及空调管预埋工作；5#楼2012年9月30日完成18层底板砼浇筑及水电、消防、弱电及空调管预埋工作；6#楼2012年9月28日完成22层底板砼浇筑及水电、消防、弱电及空调管预埋工作；物业用房屋面砼已浇筑完成并进入室内装修阶段；1#楼、5#楼4套样板房室内给排水完成部分工作。 浙江工程建设监理公司海华·东盟公馆工程项目监理部于2014年8月13日出具的《说明》，内容为：黄建勇在2012年9月底前参与广西海华·东盟公馆安装工程（强电、弱电、给排水、消防、空调套管等）管线预埋工作，并与我监理项目就预埋验收工作的各项事务进行联系。 涉案工程的《安装工程费汇总表》、《工程款支付申请表》、《分部分项工程量清单及计价表（号清单）》、《图纸会审纪要》、《工程量联系单》等。 本案在原审审理过程中，原告主张被告的施工内容为水电安装，并向本院申请对被告承揽的广西海华·东盟公馆6栋楼的水电预埋工程造价鉴定。本院依法委托广西华通建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，意见为：广西海华·东盟公馆主体结构水电预埋工程（含1-6#楼、地下室及配套管理服务用房等）总造价为426305.91元。 在庭审中，对于被告已完成的涉案工程的工程量及工程造价，原告及被告均一致确认双方并未结算，且均明确不再申请鉴定，并在2015年10月23日的补充质证中一致确认在本案中不再提交证据。另，关于本案《安装承包合同》的效力，经本院释明如原告主张与本院认定不一致，原告是否变更诉讼请求，原告当庭明确坚持诉讼请求不变更，由法院据实裁判。 另查明：2012年9月25日，因涉案合同的履约保证金100万元问题，原告将歌山建设集团有限公司诉至浙江省东阳市人民法院，该院在其作出的（2012）东民初字第1618号民事判决书中认定，歌山建设集团有限公司称其已返还原告履约保证金30万元，没有证据证实，其主张的30万元款项应确认为已付金永强的工程款。 本院认为：一、关于本案《安装承包合同》效力的认定问题。被告作为个人没有建设工程的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与原告于2010年4月4日签订的《安装承包合同》因违反法律禁止性规定，应认定为无效。 二、关于原告是否多付涉案工程款的认定问题。在本案中，原告要求被告返还多付工程款，在涉案工程款尚未结算且双方存在争议的情况下，原告对于被告已完成的涉案工程量及工程价款数额负有举证证明责任，其主张被告的施工内容仅为广西海华·东盟公馆工程的水电安装部分且已完成的工程量价款为379195元，而被告则辩称其施工的内容除水电安装外还包括消防水电工程、弱电工程、均压环门窗接地、空调预留管套工程、样板房安装工程等，并为此提交了《图纸会审纪要》、《工程量联系单》、《分部分项工程量清单及计价表（号清单）》、监理公司出具的《说明》、《海华·东盟公馆项目2012年9月形象进度》及张晓红、黄建勇、张巧良的证言等予以佐证，应认已对原告前述主张提交了初步的相反证据。鉴于原告在庭审中明确除原审已进行的鉴定外对被告已完成的工程量及工程造价不再申请鉴定，且对前述争议事项又未提交充分证据，其所提交的证据并不足以证明多付工程款的事实，再考虑到双方距离涉案工程施工期间原始资料的远近、取得的难易等因素及掌握前述原始资料的原告在2015年10月23日的补充质证中确认在本案中除现有证据外不再提交新证据，本院认定原告应承担证据不足导致的不利后果，故对原告上述主张，不予采信，其要求被告返还多付的工程款764811.91元及支付利息，因缺乏充分的事实依据，本院不予支持。 三、关于被告是否应向原告赔偿机械设备租金损失334141元及人工费损失159964元问题。1、机械设备租金损失。原告主张该项损失系被告延迟复工期间产生的损失，但其所提供的证据并不足以证明该项损失确实存在且系被告过错导致，故不予支持。2、人工费损失。原告主张该项损失系其于2010年8月至2011年9月期间在施工现场配备2名电工所支出的人工费损失，但被告提交的《安装承包合同》显示合同项下关于被告必须配备2名临时电工并由其负责人工的条款已由代表原告签约的李群签字确认删除，故原告该项损失主张，因缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、驳回原告歌山建设集团有限公司广西分公司要求被告金永强退还多付的工程款764811.91元及支付利息的诉讼请求； 二、驳回原告歌山建设集团有限公司广西分公司要求被告金永强赔偿机械设备租金损失334141元的诉讼请求； 三、驳回原告歌山建设集团有限公司广西分公司要求被告金永强赔偿人工费损失159964元的诉讼请求。 本案受理费16290元，司法鉴定费32000元，由原告歌山建设集团有限公司广西分公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或同级被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时于上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交案件上诉费，逾期不交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦伟杰 人民陪审员  黄思霞 人民陪审员  贾颜祯 二〇一六年二月二十三日 书 记 员  杨中稳