江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终1588号上诉人(原审原告)：赖生发，男，1958年4月24日出生，汉族，住会昌县。委托诉讼代理人：钟明明，江西公仁律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：赖俊林，江西公仁律师事务所律师。特别授权代理。上诉人(原审被告)：被告中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司，住所地：江西省赣州市开发区迎宾大道南侧、金潭路西侧产品展示厅。负责人：刘家荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪铭，江西同圆律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：文志卫，男，1975年3月20日出生，汉族，住会昌县。被上诉人（原审被告）：会昌县通达运输有限公司，住所地：会昌县城车站三楼。法定代表人：杨建椿,该公司董事长。委托诉讼代理人：郭建庆，男，该公司经理。上诉人赖生发、中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司(以下简称赣州人寿财保公司)因与被上诉人文志卫、会昌县通达运输有限公司(以下简称会昌通达公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服会昌县人民法院(2015)会民一初字笫1207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年1月26日18时10分许，被告文志卫驾驶赣Ｂ×××××号中型普通客车自会昌县白鹅乡出发至庄口镇大河背路段时，未确保安全行车，与相对方向由原告赖生发驾驶的无牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告赖生发受伤，两车受损的交通事故。经会昌县公安局交通管理大队西江中队认定被告文志卫负本次事故的主要责任，原告赖生发负次要责任。原告赖生发受伤后，被送至会昌县人民医院住院治疗，诊断为：1、外伤性蛛网膜下腔出血，弥漫性轴索损伤，脑室内出血等11项伤情。出院医嘱载明：“1、注意休息，2、灵仙跌打胶囊，2粒／次，2次／日，3、加强营养，继续行肢体康复训练，在家休养6个月”。共住院299天，用去门诊费165元、住院费121060．81元，住院费由被告会昌通达公司支付。2015年6月16日，经江西赣州司法鉴定中心鉴定，原告赖生发伤残等级为一个八级伤残、二个九级伤残、一个十级伤残。原告赖生发支付鉴定费700元。原告赖生发系农业家庭户口，自2O08年至事故发生时从事煤矿工人职业。赣Ｂ×××××号中型普通客车系被告会昌通达公司所有，该车在被告赣州人寿财保公司投保了交强险和责任限额50万元并不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。被告文志卫系被告会昌通达公司雇请的驾驶员。原审法院认为，到庭当事人对会昌县公安局交通管理大队西江中队作出的《交通事故认定书》均没有异议，本院予以确认，被告文志卫负本次事故的主要责任，原告赖生发负次要责任。侵犯他人人身权益的，应承担侵权责任。赣Ｂ×××××号中型普通客车系被告会昌通达公司所有，被告文志卫系被告会昌通达公司雇请的驾驶员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故属于被告文志卫承担的责任应由被告会昌通达公司承担。赣Ｂ×××××号中型普通客车在被告赣州人寿财保公司投保了交强险和责任限额50万元并不计免赔的商业三者险，事发时，两份保险均在保险期间。对原告的合理损失，应先由被告赣州人寿财保公司在交强险责任限额内先行赔偿，剩余部分按交通事故责任比例由被告会昌通达公司负担70％，原告自行负担3O％。对应由被告会昌通达公司负担的赔偿责任，依法应由被告赣州人寿财保公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。被告会昌通达公司垫付的医疗费121060．81元，核减本案受理费3662元后，余款可由会昌通达公司另行向被告赣州人寿财保公司主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，虽然被告赣州人寿财保公司提出了重新鉴定申请，但并未提交足以反驳鉴定意见书的证据，对其提出重新鉴定的申请，不予准许，对原告提交的鉴定意见书予以采信。被告赣州人寿财保公司另提出对原告治疗用药的合理性、关联性、住院期、误工时间、护理期进行鉴定。因赣州人寿财保公司的申请无充分理由和证据，不予准许。原告赖生发的合理损失依法核定为：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告赖生发已实际发生的有医疗费发票的医疗费共计121225．81元，予以认定。2、营养费。其主张按299天计算，与其住院时间一致，予以支持。原告主张3O元／天的标准营养费计算标准，符合相关规定，予以支持。营养费依法核定为8970元(299天×30元／天)。3、住院伙食补助费。依法核定为897O元(299天×3O元／天)。4、护理费。《人身损害解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张按119元／天计算，并提交了其儿子的工作证明，因原告并未提供证据证明住院期间由其儿子护理，且该工作证明未有其他证据予以佐证，故该主张不予支持。参照江西省2014年城镇非私营单位分行业就业人员居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，为l17.11元／天(42746元／年÷365天)，其护理费依法核定为35015．89元(住院299天×117.11元／天)。5、误工费。《人身损害解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……”。其误工时间可计算至定残前一日，本案定残前一日为2015年6月15日，原告主张506天，符合法律规定，予以支持。《人身损害赔偿解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算”。原告赖生发在福建省从事煤矿工人职业，其误工费可参照受诉法院所在地江西省2014年城镇非私营单位分行业就业人员采矿业在岗职工年平均工资43521元计算，其误工费可计算为60333.22元(506天×43521元÷365天)，原告主张53210元，系其对民事权利的自由处分，予以支持。6、残疾赔偿金。原告系农村户口，虽然其从事煤矿工人职业，但其居住地和主要收入来源地均为农村，因此，其残疾赔偿金应按农村标准予以计算。残疾赔偿金依法核定为78912.6元(10117元／年×2O年×39％)。7、鉴定费700元。8、交通费酌情核定为2500元。9、精神抚慰金110O0元。以上合计320504.3元。被告会昌通达公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法应由其承担不到庭的法律后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六繇第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条、第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告赖生发医疗费10000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告赖生发精神抚慰金1100O元；三、被告中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告赖生发护理费35015．89元、交通费2500元、误工费53210元、残疾赔偿金78912．6元、鉴定费700元，合计17O338.49元中的990O0元(限额11O0OO元一精神抚慰金110O0元)；四、被告中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告赖生发交强险赔付后剩余的合理损失200504.3元(320504.3元一10000元一110O0元一99000)元中的70％计140353元；五、综上，被告中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司应赔偿原告赖生发142954.19元[260353元(1O0O0元+11OO0元+99000+140353元)-117398.81元(121060.81元(被告会昌通达公司已支付)一受理费3662元)]；六、上述款项，限于判决生效之日起七日内付清，并将相应款项直接打入当事人银行账户(户名：．赖生发，账号：62×××66，开户行：中国邮政储蓄银行会昌县庄口营业所)；七、驳回原告赖生发的其他诉讼请求。本案受理费5232元，由被告会昌县通达运输有限公司负担3662(已核付)，原告赖生发负担1570元。上诉人赖生发不服该判决提起上诉称，请求撤销原审判决第三项，依法按福建城镇标准认定上诉人主张的残疾赔偿金,由被上诉人赣州人寿财保公司增加承担残疾赔偿金113016.54元【(240364.8元一78912.6元)×70％】。事实与理由如下：一审法院对上诉人主张的残疾赔偿金未按福建省城镇标准计算，认定事实不清，适用法律错误。根据赖远有、会昌县庄口镇洛口村民委员会、庄口派出所及证人多方出具的证明以及上诉人的陈述，上诉人赖生发自2008年3月起至2013年12月一直在福建龙岩从事挖煤工作且居住，其长期外出务工为主要收入来源，并未在本村从事农业生产及居住。上诉人赖生发虽是农村户口，但在事故发生前一年其经常居住地及主要收入来源均为福建城镇，一审法院无视上述证据，仅以农村户口为由对上诉人主张的伤残赔偿金按农村标准计算损失完全没有事实依据。并且根据一审判决第三条被上诉人赔偿上诉人误工费53210元是依据在采矿业在岗职工年平均工资进行计算的，而残疾赔偿金却以江西省农村标准进行计算，这明显相互矛盾，缺乏事实依据。上诉人赣州人寿财保公司不服该判决提起上诉称，请求在一审判决基础上就上诉人在保险责任限额内所需承担的赔偿责任改判核减41830.4元。事实和理由主要如下：一、一审法院就上诉人所提鉴定及重新鉴定申请均不予准许有违公平公正。一审过程中，赖生发就其主张的伤残等级向法院提交了其单方委托的伤残鉴定意见书。该鉴定意见书判定被上诉人因该次交通事故受伤造成一个八级、两个九级、一个十级伤残。上诉人通过查阅被上诉人赖生发的病例资料及向专业人士咨询，认为评定被上诉人赖生发因T6、T7压缩性骨折、右侧第2及6-8肋骨骨折分别造成八级、十级伤残的司法鉴定意见依据不足，评定等级过高。另该鉴定意见系其单方委托江西赣州司法鉴定中心所作出，为确保案件得到公平、公正审理，故就此申请重新鉴定，但一审法院却以重新鉴定未提交足以反驳证据为由不予支持，有违最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第27条第3款(3)款之规定及公平、公正。2、根据原告提交的入、出院记录、检查报告等材料，被上诉人赖生发身患矽肺等其他疾病，其受伤住院期间，存在住院时间过长、治疗费过高、用药不合理、存在搭顺风车治疗矽肺等其他非因交通事故造成的其他疾病。此外，被上诉人赖生发主张的506天误工时间(计算至定残日前一天)也明显过长，住院时间及护理期间也明显过长，上诉人为了使本案能得到公平公正处理，就被上诉人赖生发治疗用药的合理性、关联性、住院合理期间、误工损失日、护理期间向法院提交书面申请，要求进行鉴定，但也未获得准许。二、一审法院就被上诉人因交通事故所造成损失的计算及判定上诉人所需承担的赔偿项目、金额不符合法律规定。1、医疗费：因被上诉人赖生发的治疗费过高，存在搭顺风车治疗矽肺等其他非因交通事故造成的其他疾病情形，请求二审法院准许上诉人就用药合理性、关联性进行鉴定，待鉴定之后，依法予以核减。2、误工费：被上诉人赖发生系农村户口，事发前在农村居住生活，对于其受伤期间误工费标准理应按照江西省统计局发布的《2014年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资》中农、林、牧、渔业就业人员工资标准79.4元／天进行计算；此外，其受伤并不构成因伤持续误工，误工期间应按鉴定后的误工时间进行计算。若对鉴定不予准许，则应按住院期间299天予以计算。3、营养费、住院伙食补助费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，根据《赣州市市直机关和事业单位差旅费管理办法》之规定及司法实践，对住院期间的伙食补助费及营养费应当按照20元／天标准进行计算，一审法院按30元／天标准计算明显过高，且不符合规定。4、护理费：被上诉人赖生发住院长达299天，与一般人正常情况下该伤情所需康复时间多出150天，住院时间明显过长，存在过度治疗、故意拖延出院的情形，上诉人已就此申请鉴定，但未获准许，请求二审法院准许上诉人就住院合理期间、护理期间进行鉴定，待鉴定之后，依法予以核减。此外，护理费的计算标准过高，应按当地护工工资100元／天标准计算。5、残疾赔偿金：因一审法院未就上诉人提请的重新鉴定申请予以准许，请求二审法院将案件移送重鉴，待重鉴后，依法按一审认定的农村居民赔偿标准确定核减金额。6、鉴定费：根据上诉人与被上诉人会昌县通达运输有限公司所签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付，第(四)项：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用及《机动车第三者责任保险条款》第七条：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿，第(七)项：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”之约定，上诉人已在保险合同条款中就有关案件受理费及鉴定费的承担作出约定，并就相关条款向被上诉人作出特别提示，且履行了明确说明义务。依据《保险法》第六十六条之规定，该条款合法有效，一审法院判决上诉人承担一审案件鉴定费于法无据，应予以核减。被上诉人文志卫、会昌通达公司未提交书面的答辩意见。二审期间，上诉人赖生发提交了计工单复印件6页，以证明其事故发生前在福建龙岩从事挖煤工作的事实。上诉人赣州人寿财保公司和被上诉人会昌通达公司均质证认为，该复印件不是原件，对其真实性提出异议。本院经审核认为，结合一审期间上诉人赖生发提交的其他证据，如证人赖某、陈洪期出庭作证的证言、村民委员会出具的证明等综合分析，前述计工单可以证明上诉人赖生发事故发生前在煤矿工作的事实。二审经审理查明：二审期间，上诉人赣州人寿财保公司虽对上诉人赖生发的伤残等级、治疗用药的合理性及关联性、住院合理期间、误工损失日、护理期提出异议，但是未在本院指定期间内提交要求重新鉴定或鉴定的书面申请。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人赣州人寿财保公司以上诉人赖生发的伤残等级、治疗用药、住院时间、误工损失日、护理期不属实为由，主张原判决对其应承担的赔偿项目及赔偿数额的认定有误，但是其未提交充分的反驳证据予以证明，对此应承担举证不能的法律后果。所以，对赣州人寿财保公司的前述主张，本院不予支持。上诉人赖生发虽然事故发生前在煤矿工作，但其经常居住地和户口登记地均为农村。结合上诉人赖生发事故发生时的年龄、因伤致残后劳动能力的丧失程度、收入的损失等实际情况，原审判决对其残疾赔偿金按受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配支入标准计算，符合本案实际，并无不当。综上所述，上诉人赖生发和上诉人赣州人寿财保公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3406元，由上诉人赖生发负担2560元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司负担846元。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励代理审判员  朱志梅二〇一六年七月二十七日书 记 员  郭 敏代理书记员  沈 泉