四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川06民终482号上诉人（原审原告）：什邡市方亭双双婚纱摄影店，经营场所：四川省什邡市方亭街道办事处竹园中路**号。经营者：冯双双，女，生于1974年4月19日，汉族，住四川省什邡市。委托代理人：田文才，四川宏剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘西洋，男，生于1994年2月17日，汉族，住四川省彭州市。委托代理人：胡庆，四川仁泰律师事务所律师。上诉人什邡市方亭双双婚纱摄影店（以下简称“双双摄影店”）因与被上诉人刘西洋劳动争议纠纷一案，不服什邡市人民法院（2016）川0682民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：刘西洋于2015年3月18日到双双摄影店从事摄影工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定刘西洋的报酬为底薪（2500元）+提成。双双摄影店未为刘西洋购买社会保险。2015年11月2日，因刘西洋与其女友的婚纱照在“弥摄影”员工的微信朋友圈上发出，双方解除劳动关系。双双摄影店未支付刘西洋2015年10月1日至11月2日的工资。2015年11月，刘西洋向什邡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.双双摄影店支付刘西洋2015年10月至11月工资5379元；2.双双摄影店支付刘西洋2015年3月至11月的双倍工资22400元；3.双双摄影店支付刘西洋经济补偿金3200元；4.双双摄影店为刘西洋补缴2015年3月至2015年11月的社会保险。什邡市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月6日作出什劳人仲裁字[2016]1号《仲裁裁决书》裁决：1.双双摄影店支付刘西洋工资5379元；2.双双摄影店支付刘西洋未签订劳动合同的双倍工资3200元∕月×7个月=22400元；3.双双摄影店支付刘西洋经济补偿金3200元∕月×1个月=3200元；4.双双摄影店为刘西洋补办2015年3月18日至2015年11月2日的社会保险，具体缴费金额由什邡市社会保险局核定。双双摄影店不服该裁决，故向原审法院提起诉讼，主张权利。原审法院审理认为：第一关于刘西洋的工资基数及未领工资问题。提成工资是摄影师提供摄影的报酬，是摄影师的一种常规性收入，应为工资的组成部分。双双摄影店在原审法院指定的举证期限内不能提供包括提成费在内的刘西洋工资收入证明，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，应承担举证不利的后果，同时刘西洋主张的工资标准并未过分高于四川省2014年度服务业31642元/年的行业标准，故原审法院采信刘西洋主张的3200元/月的工资作为工资基数。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的月计薪天数为21.75天，刘西洋11月的工资为3200元/月÷21.75×2=294元，故双双摄影店应支付刘西洋2015年10月至11月工资3494元。第二、关于双双摄影店是否应向刘西洋支付二倍工资及经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，双双摄影店应当向刘西洋支付2015年4月18日至2015年11月2日的二倍工资差额，即3200元∕月×6.5月=20800元。本案中，双双摄影店没有提供证据证明系刘西洋主动离职或提出解除劳动关系，应视为双双摄影店提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。”、第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。”的规定，双双摄影店应当向刘西洋支付2015年3月18日至2015年11月2日七个月共一个月的经济补偿金3200元。第三、关于社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正……”的规定，刘西洋要求双双摄影店补交社会保险的请求并非人民法院受理范围，应向社会保险行政部门申请解决。综上，原审法院依照前引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、什邡市方亭双双婚纱摄影店于本判决发生法律效力后十日内，一次性支付刘西洋2015年10月至11月2日工资3494元；二、什邡市方亭双双婚纱摄影店于本判决发生法律效力后十日内，一次性支付刘西洋二倍工资差额20800元；三、什邡市方亭双双婚纱摄影店于本判决发生法律效力后十日内，一次性支付刘西洋经济补偿金3200元。一审案件受理费收取为5元，由什邡市方亭双双婚纱摄影店负担。宣判后，双双摄影店不服，向本院提起上诉。双双摄影店上诉称：上诉人与被上诉人之间并非劳动关系而是劳务合作关系，且11月2日的情况说明显示双方仅存在报酬结算问题，不存在其他纠纷，故上诉人不应当向被上诉人支付未签劳动合同的双倍工资及经济补偿金，被上诉人每月的劳务报酬为2500元，一审认定为3200元没有事实依据，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人刘西洋辩称：上诉人主张双方为劳务关系没有任何依据，劳动报酬的举证责任在上诉人一方，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审中的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系，双方是否仅存在结算报酬问题；2.被上诉人每月劳动报酬为多少。关于上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系，双方是否仅存在结算报酬问题。上诉人称，上诉人与被上诉人之间是长期合作关系，上诉人在接到订单后联系被上诉人提供摄影服务，每月2500元的保底报酬是对摄影师优先满足上诉人客户摄影服务的补偿，本案证据《关于刘西洋在双双影楼务工的情况说明》中载明的“结算报酬”及微信记录中“合作到此为止”的字样可以证明双方之间是劳务关系而非劳动关系。本院认为，本案中，被上诉人在上诉人处从事摄影工作，双方未签订书面劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于认定劳动关系规定看，上诉人具有用工主体资格，被上诉人提供的摄影工作是上诉人婚纱摄影店的主要业务内容，从被上诉人提交的其与上诉人经营者冯双双的谈话录音内容看，双方约定了每月的劳动报酬、每天上班时间、每月的休息时间，可以证明被上诉人接受上诉人的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，故上诉人和被上诉人之间符合劳动关系的特征。上诉人所称的双方使用的“结算报酬”、“合作到此为止”用词不足以证明双方构成劳务关系，其该项上诉理由不能成立。同时，上诉人认为，双方在2015年11月2日发生纠纷后签署了一份《关于刘西洋在双双影楼务工的情况说明》，故双方之间仅存在结算报酬问题，放弃了其他权利要求。本院认为，该情况说明的内容为双方就被上诉人在上诉人处工作时间、报酬结算、发生纠纷起因所作的确认，可以证明双方在该日均同意解除劳动关系，但该情况说明并未对劳动关系解除后的相关权利义务进行约定，故上诉人主张双方只存在结算报酬问题没有相关依据，该上诉人理由亦不能成立。关于被上诉人每月劳动报酬为多少的问题。本案中，被上诉人主张其工资构成为2500元底薪加提成，每月约为3200元，并提交了谈话录音、微信转账记录予以佐证。上诉人则认为被上诉人的报酬为每月2500元，微信转账的980元系拉单提成，不属于其业绩提成，也不能证明其每月工资为3200元，并提交了工资表予以证明。本院认为，谈话录音和工资表可以证明被上诉人每月应领取底薪2500元，对于每月是否有提成、提成为多少，被上诉人仅提交了一笔微信转账记录，不足以证明该笔款项为其提成工资及其提成工资为平均每月700元，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定被上诉人工资标准为3200元/月不当，本院予以纠正，按2500元/月确定被上诉人的工资标准。故上诉人应向被上诉人支付2015年10至11月工资2500元+2500元÷21.75×2=2730元、未签书面劳动合同二倍工资差额2500元×6.5月=16250元、经济补偿金2500元。综上，原判认定事实基本清楚，但对于工资标准认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初205号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、什邡市方亭双双婚纱摄影店于本判决发生法律效力后十日内，一次性支付刘西洋2015年10月至11月2日工资2730元、未签书面劳动合同二倍工资差额16250元、经济补偿金2500元，共计21480元；三、驳回刘西洋的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由什邡市方亭双双婚纱摄影店负担。本判决为终审判决。审判长 王 挺审判员 罗德东审判员 张天天二〇一六年七月七日书记员 周琪琪