呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终841号上诉人（原审原告）崔铁军，男，1972年12月28日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区土默特左旗。被上诉人（原审被告）沈建军，男，1970年6月6日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区土默特左旗。委托代理人韩建东，内蒙古融兴（土默特左旗）律师事务所律师。上诉人崔铁军因与被上诉人沈建军建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2015）托民初字第00964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人崔铁军、被上诉人沈建军及其委托代理人韩建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，双方在2011年12月4日签订《建房协议》，崔铁军以每平方米360的预算价为沈建军建设牛舍两栋，面积分别为1780平方米和1560平方米，预算造价1202400元。协议达成后，崔铁军当年开始施工，建成了牛舍两栋。但牛舍建成后未经双方共同验收。且因质量问题，牛舍在建成后不到一年内已倒塌，根本无法使用，至今沈建军未支付崔铁军工程款1202400元。崔铁军起诉至法院，请求：判令沈建军偿还工程欠款1202400元以及损失120240元,合计1322640元。原审法院认为，本案中，双方所达成的合同主要内容是崔铁军提供原材料、技术和工人，在崔铁军合同履行完毕，并验收合格后，沈建军向崔铁军支付相应的价款，所以双方达成的协议应为定做合同，而不是建设工程施工合同。该合同经双方合意一致后成立有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。本案中，崔铁军完工后，并未与沈建军验收,即崔铁军未对合同义务履行完毕。崔铁军为先履行义务方，只有在全部履行合同义务完毕时，沈建军才相应履行自己的义务。本案崔铁军自认为合同义务已履行完毕,就应提供验收合格等证据对其主张加以证明,但本案中崔铁军并未提供此类证据,故崔铁军应对其举证不力承担相应的不利诉讼后果。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十一条规定，判决：驳回崔铁军的诉讼请求。案件受理费16720元，减半后收取8360元,由崔铁军负担。崔铁军不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，具体表现在如下几个方面。一、本案是建设工程施工合同，不是定做合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。据此可知，定作合同和建设工程合同的区别在于，前者交付的是工作成果，后者是进行工程建设。原审判决“经审理查明，原、被告双方在2011年12月4日签订《建房协议》，原告以每平少米360的预算价为被告建设牛舍两栋，面积分别为1780平方米和1560平方米，预算造价1202400元。协议达成后，原告当年开始施工，建成了牛舍两栋。”可见原审判决查明的是进行工程建设，而不是定作。但是原审判决却又在本院认为中认定：“双方所达成的合同主要内容是原告提供原材料、技术和工人”，显然原审判决“本院认为”与“查明的事实”矛盾，不能成立，认定“定作合同”无事实依据。同时本案是工程建设，所以适用《中华人民共和国合同法》建设工程施工合同的规定，而不是适用承揽合同的规定。即原审判决适用法律错误。二、原审判决经审理查明“但牛舍建成后未经原、被告共同验收”与事实不符。原审判决庭审中双方均认可的事实是，牛舍建在沈建军的牧场，不仅建的过程中沈建军目睹了全过程，而且建完以后当即交付了沈建军。前面已述，原审判决已查明“协议达成后，原告当年开始施工，建成了牛舍两栋。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。已经建成牛舍二栋，并已经交付沈建军，所以谈不上牛舍建成后，未经双方共同验收。三、原审判决查明“且因质量问题，牛舍在建成后不到一年内倒塌，根本无法使用”错误。崔铁军建成牛舍撤出工地，同时将所建牛舍交付了沈建军。沈建军不仅当时未提出异议，从2011年至今沈建军亦未提出任何异议。同时既未倒塌，也不存在无法使用的情形。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。即原审判决支持沈建军关于质量的主张错误。上诉请求：请求依法撤销托克托县人民法院（2015）托民初字第974号民事判决，改判支持崔铁军的诉讼请求。沈建军答辩称，无论是按照一审判决还是崔铁军的上诉理由，崔铁军在施工过程中，均没有交付相应的验收材料及质量证明，也没有交付手续，其施工的建筑物均在短期内倒塌，不具备使用功能，存在严重的质量问题，无法使用。无论是一审判决认定的双方的合同性质，还是崔铁军认为的双方的合同关系，其没有如约履行合同义务，因此沈建军也无法履行付款义务。一审判决驳回崔铁军的诉讼请求是正确的。二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定沈建军与崔铁军之间形成加工承揽合同关系是否正确；二、沈建军是否应按《建房协议》的约定向崔铁军支付相应工程价款。针对争议焦点一，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本院认为，建设工程合同关系与承揽合同关系的主要区别在于：一、合同标的物的性质与规模。依照国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据该条规定，建设工程合同内容一般包括建设、安装及装修工程等，合同的标的物一般表现为不动产，且规模较大，工程内容较为复杂。承揽合同的合同内容一般表现为加工、定作、修理等，标的物一般表现为动产，且规模较小，工作内容较为简单。二、合同主体是否有特殊要求。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。故法律对建设工程合同的承包人的主体资格有特殊要求，即承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。而承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方均为一般主体。本案中，沈建军与崔铁军所签的《建房协议》约定的工程内容为牛舍2栋，分别为1780平米和1560平米，涉案工程款1202400元，工程规模较大，工程款数额较大，该工程涉及到他人的重大人身及财产安全，且彩钢房属于轻钢结构工程，2014年11月6日中华人民共和国住房和城乡建设部通过的《建筑业企业资质标准》，对钢结构工程专业承包企业资质等级标准作出了规定。故应认定沈建军与崔铁军之间形成建设工程合同关系。针对争议焦点二，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。崔铁军不具备钢结构工程专业承包企业资质，故沈建军与崔铁军签订的《建房协议》为无效合同。再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在合同无效的情况下，承包人参照合同主张工程价款的前提是建设工程经竣工验收。现崔铁军并无证据证明涉案的牛舍经过竣工验收，另外对于崔铁军提出的涉案牛舍已交付沈建军使用，沈建军不能提出质量问题抗辩的上诉理由，本院认为，根据沈建军与崔铁军签订的《建房协议》所反映的双方真实的意思表示，双方建设牛舍的首要目的是为了获取占地补偿，如未如期征收则由沈建军回收。在崔铁军完成牛舍建设后征收之前无需交付，故不存在沈建军擅自使用的问题。如由沈建军回收使用，此时崔铁军仍应对工程的质量承担责任，保证工程具备符合合同目的的使用功能，沈建军举证证明崔铁军施工建设牛舍在沈建军投入使用之前即倒塌，构成根本违约，故沈建军提出的质量不符合约定的抗辩成立，崔铁军主张工程款的诉讼请求不能成立。综上所述，原审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵。但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8360元，由上诉人崔铁军负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚审 判 员  杨蔚堃代理审判员  刘 伟二〇一六年七月十八日书 记 员  唐 谣