贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终1429号上诉人（原审原告）穆元信，男，1982年1月6日出生，汉族，住毕节市七星关区。委托代理人吴学韩、杨骏，毕节市律师事务所律师。被上诉人（原审被告）毕节市七星关区交通运输局，组织机构代码：00965587-1，登记号：组代管520500-016764。住所地：毕节市七星关区松山路**号。法定代表人肖玉明，系该局局长。委托代理人曹泽永，该局法律顾问。被上诉人（原审被告）卓越市政园林建设集团有限公司，组织机构代码：77724797-7，登记号：组代管330800-031169。住所地：浙江省衢州市九华北大道***幢*层。法定代表人童建军，系该公司总经理。委托代理人刘海，贵州博腾律师事务所律师。上诉人穆元信与被上诉人毕节市七星关区交通运输局（以下简称七星关交通局）、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，穆元信不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2016年2月18日作出的（2015）黔七民初字第4093号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告诉称:2012年，被告七星关交通局将毕节市七星关区第一批通村水泥路改造工程承包给被告卓越公司修建，被告卓越公司将该工程转给原告等人修建。原告得到工程后自行组织工人施工，原告个人垫支相关材料及开支，并负责相关协调工作。工程完毕后，经被告七星关交通局验收合格，但仅支付了部分工程款，现仍欠原告工程款人民币3,150,876.00元。原告多次追索未果，为维护原告合法权益，现诉请法院判令两被告支付所欠原告工程款人民币3,150,876.00元并承担违约责任，诉讼费由二被告承担。原审被告七星关交通局辩称：我单位只与卓越公司有合同关系，与原告无合同关系，主体不适格；原告所诉内容虚假，所诉的工程系2012年5月24日七星关区政府与卓越公司签订框架协议，由卓越公司垫资修建12条农村公路的工程；原告与被告卓越公司签订的施工合同违反相关规定，应为无效合同；根据合同相对性原则，我单位即使付款也只能付给被告卓越公司；请法院依法判决。原审被告卓越公司辩称：我公司已实际支付原告人民币4,273,400.00元，不应再支付原告任何款项，请驳回原告诉请。原审查明：2012年5月，甲方（引资方）毕节市七星关区人民政府与乙方（垫资方）被告卓越公司签订《毕节市七星关区公路工程建设框架协议书》，约定由乙方垫资修建涉案的长春至张官、大屯至余家沟、王官至干堰等十二条农村公路。2012年7月5日，以被告卓越公司为甲方（项目发包人），原告为乙方（项目承包人），双方签订3份《乡村公路施工合同》，合同约定：“第一条第1项，在甲方的指定地点修建长春至张官5.1公里（大屯至余家沟3.5公里、王官至干堰5.8公里）长的乡村公路；第二条第2项，工程造价的结算方式，以七星关交通局现场业主收方签认的工程量为结算依据，总价下浮27%含税；第三条第2项，甲方派代表对工程使用的材料、质量、进度进行全程监督，乙方负责民爆物品的购买、保管，由专业放炮员装药放炮，甲方协助乙方对施工现场的水、电使用所涉及的农户进行协调工作，所有费用由乙方自行承担；第五条第2项，乙方在每月25日前，将经现场业主收方签认的工程量上报至甲方，工程量达到50万以上的，甲方在收到乙方上报的工程量后3个工作日内审核完毕，并通知乙方。经七星关交通局审核并拨付工程款后3个工作日内按审核后的工程量的75%支付工程款，余款在工程竣工验收完毕、工程造价经相关审计单位审计完毕，七星关交通局确认后，支付总工程款的90%，剩余款项在保修期两年内无质量问题后付清全部款项”。2013年3月20日，甲方（发包人）七星关交通局与乙方（承包人）被告卓越公司签订《工程施工合同协议书》，约定由被告卓越公司承建毕节市境内长春至张官5.1公里、大屯至余家沟3.5公里、王官至干堰5.8公里等12条通村水泥（油）路改造工程，经甲方派员实际计量后计算，增减工程量及费用按合同约定的工程量清单予以计算，以审计决算数据结算。原告承建长春至张官、大屯至余家沟、王官至干堰三条公路后，便投入大量资金组织工人施工，涉案工程于2013年12月竣工。2015年8月5日，毕节市七星关区审计局出具七星审投报（2015）119号审计报告，该报告载明：涉案公路验收结论均为合格，长春至张官公路的竣工结算审定金额为2,511,620.26元，大屯至余家沟公路的竣工结算审定金额为1,660,696.32元，王官至干堰公路的竣工结算审定金额为2,707,420.82元。七星关交通局应按《审计报告》确认的工程竣工结算审定金额，与相关单位办理工程结算手续，按照相关规定支付应付未付工程余款。另查明：浙江卓越市政园林建设有限公司在2013年将名称变更为卓越市政园林集团有限公司,经营范围包括市政公用工程施工总承包，给排水工程、土石方工程等。被告卓越公司已向原告支付工程款4,015,230.00元。被告七星关交通局尚欠被告卓越公司十二条乡村公路竣工验收合格并经审计结算50%工程款中的4,889,137.97元。原审认为：毕节市七星关区人民政府为甲方（引资方），与卓越公司为乙方（垫资方）签订《毕节市七星关区公路工程建设框架协议书》，约定由乙方垫资修建甲方长春至张官、大屯至余家沟、王官至干堰等十二条农村公路；七星关交通局为甲方（发包人）与卓越公司为乙方（承包人）签订《工程施工合同协议书》，约定由被告承建毕节市境内长春至张官5.1公里、大屯至余家沟3.5公里、王官至干堰5.8公里等12条通村水泥（油）路改造工程，经甲方派员实际计量后计算，增减工程量及费用按合同约定的工程量清单予以计算，以审计决算数据结算。上述协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，为合法有效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被告卓越公司承包修建毕节市境内的乡村公路后，又将长春至张官、大屯至余家沟、王官至干堰的公路分包给原告修建，被告卓越公司派代表对工程使用的材料、质量、进度进行全程监督，但原告并无修建公路的相关资质，故原告与被告卓越公司签订的《乡村公路施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然原告与被告卓越公司签订的《乡村公路施工合同》无效，但原告承包涉案公路后，便投入大量资金组织工人施工，并于2013年12月竣工，2015年8月5日验收合格并经审计，故原告有权请求被告卓越公司参照《乡村公路施工合同》工程总价款的约定支付工程款。2015年8月5日经审计，长春至张官公路的竣工结算审定金额为2,511,620.26元，大屯至余家沟公路的竣工结算审定金额为1,660,696.32元，王官至干堰公路的竣工结算审定金额为2,707,420.82元，三条公路共计6,879,737.40元，七星关交通局也确认该审定金额，故被告卓越公司应向原告支付工程款为竣工结算审定金额6,879,737.40元下浮27%，即6,879,737.40元×73%=5,022,208.30元。但应扣减被告卓越公司已向原告支付的工程款4,015,230.00元，被告卓越公司实际应向原告支付工程款5,022,208.30元-4,015,230.00元=1,006,978.30元。因《乡村公路施工合同》无效，故该合同的关于工程款履行时间及是否含税的约定对原告不具有约束力。因审计价格作出后至原告向本院提起诉讼，被告卓越公司未向原告支付工程款，故对原告要求被告卓越公司承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，计息时间从2015年10月15日起计算至履行完毕止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告七星关交通局作为发包方，尚欠被告卓越公司十二条乡村公路竣工验收合格并经审计结算50%工程款中的4,889,137.97元，故被告七星关交通局应在其欠付的工程价款范围内对原告承担连带责任。因原告应获得的工程款1,006,978.30元在被告七星关交通局欠付被告卓越公司的工程款范围之内，故被告七星关交通局应对工程款1,006,978.30元承担连带责任。对被告卓越公司认为“其与原告是公司与班组的一种内部劳务承包关系，其已向原告支付完毕工程款”的辩解，因被告卓越公司所举证据不足以证明其主张，故被告卓越公司的上述辩解理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告卓越市政园林建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告穆元信工程款人民币1,006,978.30元，并以该工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向原告穆元信支付从2015年10月15日起至履行完毕止的利息；二、被告毕节市七星关区交通运输局在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告穆元信的其他诉讼请求。案件受理费人民币32,007.00元，由原告穆元信承担人民币21,778.00元，由被告卓越市政园林建设集团有限公司承担人民币10,229.00元。穆元信不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，卓越公司向上诉人支付的工程款应为七星关交通局与卓越公司签订的承包合同上约定的全部价款，不能在此基础上下浮27%，上诉人请求参照履行的合同是七星关交通局与卓越公司签订的承包合同而不是上诉人与卓越公司签订的已经无效的《乡村公路施工合同》。从立法宗旨来说，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定也说明了上述问题。上诉人与卓越公司签订的《乡村公路施工合同》属于违法转包行为，卓越公司不能以违法转包的方式获取高达27%的折扣，属于不正当利益。故二被上诉人应向上诉人支付的工程款为2864507.40元，同时以该工程款为基数支付从2015年10月15日起至履行完毕止的利息。被上诉人在答辩期内未予答辩。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审庭审时，卓越公司提交了五份证据（结算单、授权委托书、收据、银行转账凭证、结算支付明细）用以证明双方当事人于本案一审判决作出后于2016年2月29日达成了结算单确认卓越公司总工程欠款为577950元，卓越公司已通过银行转账方式付清了工程余款577950元。上诉人质证对真实性无异议，但达不到对方证明目的，整个工程款里面上诉人应得到总款的27%（交通局的发包价）还没有得到。七星关交通局质证对该组证据无异议。该五份证据符合证据三性（真实性、合法性、关联性），本院予以采信。二审另查明：2016年2月29日卓越公司与上诉人达成了毕节市七星关区第一批通村水泥路工程款结算单，双方确认卓越公司最终应支付上诉人577950元，卓越公司随后通过银行转账方式支付了上诉人577950元。二审争议的焦点：卓越公司向上诉人支付工程款的依据是七星关交通局与卓越公司签订的建设工程施工合同，还是上诉人与卓越公司签订的《乡村公路施工合同》。本院认为：关于卓越公司向上诉人支付工程款的依据是七星关交通局与卓越公司签订的建设工程施工合同，还是上诉人与卓越公司签订的《乡村公路施工合同》。上诉人诉称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，卓越公司向上诉人支付的工程款应为七星关交通局与卓越公司签订的合同上约定的全部价款，上诉人与卓越公司签订的《乡村公路施工合同》已经无效不能采用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人与卓越公司签订的《乡村公路施工合同》属于无效合同，但上诉人作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据合同的相对性原则，上述法律规定的“请求参照合同”中的“合同”在本案中应为上诉人作为实际施工人与卓越公司作为分包人签订的合同即《乡村公路施工合同》，上诉人只能依据其与卓越公司签订的合同来要求卓越公司承担支付责任，上诉人要求按照七星关交通局与卓越公司签订的合同来支付其价款违反了上述法律规定和合同相对性原则，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32007元，由上诉人穆元信负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 朱 莉审判员 唐 琳二〇一六年七月十五日书记员 谢贤聪