浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终1474号上诉人（原审原告）：解安兰。上诉人（原审原告）：甘全会。上述两位上诉人的共同委托代理人：张芹，温州市法律援助中心指派的律师。被上诉人（原审被告）：温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心（温州市瓯海区娄桥街��卫生院）。住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥街道娄桥村。法定代表人：谢爱，该院院长。委托代理人：张志丹，该院职工。委托代理人：刘志勤，浙江新台州律师事务所律师。上诉人解安兰、甘全会因医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，原告解安兰于2013年5月26日至被告温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心（以下简称娄桥卫生院）妇科就诊，主诉：停经40+天，恶心呕吐，伴头晕。被告诊断其为宫内早孕，妊娠剧吐，给予叶酸片及补液等治疗。随后原告又至被告处多次复诊，被告建议常规化验，原告拒绝。2013年7月4日，孕2个多月，原告解安兰因“阴道少量流血”又至被告处就诊，被告诊断为：先兆流产，并建议卧床休息并药物治疗。原告解安兰于2013年11月1日到被告处建立了孕产妇保健册，被告给予了相关的检查，并预约了下次产检时间，但原告解安兰于同年11月15日复诊后未再依约产检。2014年1月4日，原告解安兰在江西省××乡卫生院生育女儿甘甜甜。随后，××症多次在多处医院就诊；2014年4月14日至2014年4月18日在温州医科大学眼视光医院住院治疗，诊断为双眼先天性白内障；2014年6月24日经温州医科大学附属第二医院的染色体检查，报告检验诊断：47，XX，＋21。经原告申请，瓯海区人民法院委托鉴定，温州市医学会于2015年6月17日出具温州医鉴[2015]024号医疗损害鉴定书，其分析说明为：“根据病史等资料，该例21－三体综合症、先天愚型、双眼先天性白内障的诊断是明确的。医方妇科医生未书面建议该孕妇（解安兰）到产科门诊建卡行系统产前检查；该孕产妇建卡时，医方虽给予孕期相关保健指导，但未书面建议到上级医疗机构进行产前诊断，应视为过错。该孕产妇自我保健意识不强，依从性差。如果该孕妇进行产前诊断，就有可能诊断出胎儿患有‘21－三体综合症、先天愚型’。因此，认为医方过错，与该孕妇未被告知孕期行产前诊断技术的安全性、有效性、风险性和结果的不确定性有一定因果关系，与该孕妇丧失孕期有可能诊断出胎儿患有‘21－三体综合症、先天愚型’的后果有一定因果关系，与该孕妇假使明确诊断出胎儿患有‘21－三体综合症、先天愚型’，决定是否继续妊娠和终止妊娠的知情选择有一定的因果关系。因此，医方应承担一定的责任。其鉴定意见为：1、被告对原告解安兰诊治过程中存在医疗过错；2、医疗过错与损害后果之间存在因果关系，医方承担次要责任。”经原��申请，瓯海区人民法院委托鉴定，温州医科大学司法鉴定中心于2015年12月22日出具温医大司函〔2015〕254号《关于退回甘甜甜司法鉴定案件的说明》，主要内容为：“1、韦氏儿童智力量表适用于6－16岁儿童，目前被鉴定人未满2周岁，无法进行智力测定，故无法评定伤残等级，建议尽早进行儿童神经功能评估，并进行针对性康复训练，以利于该幼儿心智成长，待其智力发展稳定后再行鉴定（最好待其入学1年后再行检查，以便与同龄儿童进行比对）；2、幼儿本身就需要护理，目前无法确定对该幼儿的护理等级；3、根据相关规定，被鉴定人目前的后续治疗费无法评估。另查明原告甘全会、解安兰分别为甘甜甜的父、母。”原判认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。根据鉴定意见，被告虽提供了相关诊疗及保健指导，但妇科医生未书面建议原告解安兰到产科建卡行系统产前检查，未书面建议其到上级医疗机构行产前诊断，未提供充分的医学指导，违反了《中华人民共和国母婴保健法》等相关法律法规中孕产期保健的相关规定，具有过错，原告解安兰自我保健意识不强，依从性差，不配合被告的诊疗行为，自身应承担相应的责任。被告的过错行为，与胎儿诊断患有“21－三体综合症、先天愚型”，以及原告决定是否继续或终止妊娠有一定的因果关系。据此，法院酌情认定被告承担25%的责任。关于原告主张的各项目及金额合理性：1、特殊抚养费（家属陪护损失）：根据相关医学资料显示，绝大部分“21－三体综合症、先天愚型”患儿有不同程度的智能发育障碍，承受年龄的增长日益明显，××主要特征为智能落后、特殊面容和生长发育迟缓，并可伴有多种畸形。因此，原告作为甘甜甜的父母抚养甘甜甜势必比抚��正常幼儿更多的护理照顾开支，原告主张特殊抚养费（相当于额外护理费）有一定的合理性。参考温州医科大学司法鉴定中心退回说明的意见，甘甜甜9周岁后的该项费用待其评残后综合确定比较合理，对此原告可另行主张；对于患儿9周岁前的该项费用，因原告未提供相应的证据，但根据原告提供的流动人口登记表证明的原告长期从事制造业的事实，××的表现情况等因素，酌情确定按2014年浙江省私营单位制造业就业人员年平均工资36765元的50%计算，计算8年为147060元；2、残疾辅助器具费、医疗费、后续治疗费：甘甜甜患有先天性白内障，原告主张××是“21－三体综合症、先天愚型”的后遗症，但未提供任何证据，况且温州市医学会出具的医疗损害鉴定书也未认定甘甜甜患有先天性白内障与被告诊疗过错行为具有因果关系，故原告要求被告承担涉及治疗先天性白��障的残疾辅助器具费、医疗费、后续治疗费，依据不足，亦不予支持。关于残疾辅助器具费、后续治疗费，除涉及治疗先天性白内障费用外的其余主张，原告未提供相应的证据，不予支持，原告可待实际发生后另行主张。关于医疗费，除涉及治疗先天性白内障的相关费用外，其中2014年6月11日进行细胞染色体检查费用355.2元与“21－三体综合症、先天愚型”相关，予以认定，其余费用，系治疗患儿发烧等病症，原告未提供证据证明××症与“21－三体综合症、先天愚型”相关，不予认定。3、精神损害抚慰金，被告的过错行为给原告造成的严重精神痛苦，根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果等因素，确定该项金额为25000元。4、鉴定费，系在诉讼过程中实际发生的费用，属于诉讼费用，由法院依法决定原、被告负担情况。综上，精神损害抚慰金已经考虑到被告的过错程度，不再重复计算比例外，被告应负担（147060＋355.2）×25%＋25000＝61853.8元。扣除被告在本案审理过程中，已经先予执行的2万元，被告还应当支付41853.8元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十二条，第五十七条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国母婴保健法》第十四条，《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四条的规定，遂判决：一、被告于判决生效之日起十日内赔偿两位原告41853.8元（已扣除被告已经履行的先予执行款2万元）。二、驳回两位原告的其他诉讼请求。案件受理费13781元，由两位原告负担12927元，被告负担854元；鉴定费4000元（已由被告垫付），由两位原告负担3000元，被告负担1000元。宣判后，解安兰、甘全会不服，向本院提起上诉称：一、原判依据《医疗损害鉴定书》中确定被上诉人的次要责任，酌情认定被上诉人对上诉人承担25%的损害赔偿责任，该认定比例过轻且依据错误。1、《医疗损害鉴定书》的鉴定结论不应成为认定本案事实、责任构成及其比例的唯一标准。上诉人一审中已申请对被上诉人的医疗过错参与度进行鉴定，但该鉴定并未作出相应的鉴定结论。仅凭该鉴定确定的被上诉人承担次要责任,不能作为认定被上诉人责任比例的唯一依据。2、以目前的科学技术水平，“21-三体综合症”是完全可以检验出来的，××筛查是我国孕检的必检项目，特别对于35周岁以上的孕妇更要进行该遗传性方面的产前诊断。被上诉人在对上诉人解安兰孕检建档后，不但未对解安兰进行遗传性方面筛查，更没有针对解安兰这种高龄产妇进行相关的产前诊断，其医疗过错行为对上诉人这方的损害后果应承担主要责任。3���解安兰在2002年已经生育一名健康男孩，且上诉人均系来自江西省贫困山区的农民，如被告知可能生育终身残疾的重症弱智婴儿，肯定会终止妊娠，故主要因被上诉人过错导致了罹患“21-三体综合症”婴儿出生。二、原判以《医疗损害鉴定书》未认定先天性白内障与被上诉人诊疗过错行为具有因果关系为由，认定上诉人主张的残疾辅助器具费、部分医疗费和后续治疗费与被上诉人的诊疗过错行为不存在因果关系，与事实不符。1、因上诉人并未对先天性白内障事项进行医疗过错鉴定，故《医疗损害鉴定书》根本不会对先天性白内障与被上诉人诊疗过错行为是否具有因果关系作出认定，原判却以该鉴定书否定上述二者之间的因果关系，明显与事实不符。2、先天性白内障系“21-三体综合症”的并发症，是客观存在的。《医疗损害鉴定书》中明确“21-三体综合症”与被上��人诊疗过错行为存在因果关系，故作为“21-三体综合症”并发症的先天性白内障与被上诉人诊疗过错行为也应存在因果关系，原判却让没有医学背景的上诉人为此提供医学证明，显然有违常理。3、甘甜甜所有症状和损害均是被上诉人未对上诉人进行遗传性疾病检查引起的，且上诉人也已提供证据证明相关费用，原判却判决由上诉人自行承担这些费用，于法无据，有失偏颇。三、原判酌定精神损害抚慰金2.5万元，护养费按2014年浙江省私营单位制造业就业人员年平均工资36765元/年的50%计算八年，明显过低。请求撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人娄桥卫生院答辩称：××，与被上诉人的诊疗行为不存在任何关系，且上诉人存在自我保健意识不强、依从性差及不配合被上诉人诊疗等严重过错。原审法院判令被上诉人承担25%的赔偿责任已经充分照顾上诉人的诉求。甘甜甜的白内障所涉的残疾辅助器具费、医疗费、后续治疗费与被上诉人无关。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。本案二审审理期间，本院向双方出示了温州市医学会出具的“关于上诉人解安兰、甘全会与被上诉人娄桥街道社区卫生服务中心医疗损害责任纠纷一案”的相关问题的回复函。上诉人对该回复函的真实性、合法性无异议，认为该回复函证明了甘甜甜患“21-三体综合症、先天愚型”与其双眼的先天性白内障有关联性，同时证明了被上诉人的医疗过错行为与甘甜甜的双眼先天性白内障具有一定的因果关系，但对该回复函关于被上诉人有关责任的认定有异议，认为被上诉人应对治疗甘甜甜双眼先天性白内障的所有费用承担相应责任。被上诉人对该回复函的合法性和真实性无异议，但对其科学性、逻辑性及结论有异议，认为该回复函既然认定被上诉人的过错行为与甘甜甜的双眼先天性白内障之间不存在因果关系，但后面又认定被上诉人应对甘甜甜患双眼先天性白内障的后果承担责任，这显然不符合逻辑。本院认为，该回复函系原鉴定单位在原《医疗损害鉴定书》基础上就甘甜甜先天性白内障有关问题作出的补充意见，从两个方面分析了被上诉人过错行为与甘甜甜罹患双眼先天性白内障后果的因果关系，逻辑上并不矛盾，其相关理由和结论阐述较为客观，可以采纳并作为本案定案的依据。本院对回复函中关于被上诉人过错行为与甘甜甜双眼先天性白内障之间存在一定因果关系及其在该后果中应承担轻微责任的结论予以采信，对甘甜甜罹患的“21-三体综合症、××的事实予以认定。在本案二审审理中，上诉人向本院提交了出院证1张、温州眼视光发展有限��司发票2张、浙江省医疗机构住院预缴款收据2张、浙江省医疗住院收费票据1张、医疗证明书1张及住院费用明细表2张，以证明本案一审终结后治疗甘甜甜先天性白内障已发生后续治疗费用21129.9元。被上诉人认为：1、对发生在2016年3月22日的2张发票的真实性、合法性没有异议，但没有病历资料佐证，该费用与本案无关。2、对医疗证明书没有医院盖章，××区，不符合白内障情况和人身损害赔偿的基本法律规定，故对其真实性、合法性和关联性均有异议。3、××患者名字、床号，故对其真实性、合法性和关联性也均有异议。4、住院费用明细表中很多费用与白内障无关，况且甘甜甜的白内障与本案无关。本院认为，出院证因没有患者姓名、病床号等相关内容，故是否系甘甜甜的出院证无法确定，本院不予采纳。发生在2016年3月22日的2张发票系甘甜甜配眼镜费用，缺乏病历��相关资料充分印证，其是否属甘甜甜治疗双眼先天性白内障必要费用无法确定，故本院亦不予采纳。对预缴款收据的真实性予以认定。无足以反驳的相反证据，根据住院收费票据、医疗证明书及住院费用明细表，本院对浙江省医疗住院收费票据上的18954.9元予以认定。本案二审经审理查明：原判认定的事实本院予以确认。另查明，2014年4月8日至2014年4月14日，甘甜甜在温州医科大学附属眼视光医院住院治疗双眼先天性白内障的医疗费用为14428.18元。2014年6月11日，甘甜甜进行细胞染色体检查费用为355.2元。2016年3月17日至2016年3月22日，甘甜甜在温州医科大学附属眼视光医院住院治疗双眼先天性白内障的医疗费用为18954.9元。2016年6月20日，温州市医学会向本院出具关于“上诉人解安兰、甘全会与被上诉人娄桥街道社区卫生服务中心医疗损害责任纠纷一案”的相关��题的回复函，该回复函结论为：娄桥卫生院的过错行为与甘甜甜的“双眼先天性白内障”之间存在一定因果关系，该过错行为在甘甜甜的“双眼先天性白内障”后果中应承担轻微责任。以上有双方当事人陈述及本案一、二审认定的有关证据予以证实。本院认为，根据双方诉辩情况，本案二审的争议焦点有以下三个方面，本院分述如下。第一，关于被上诉人的赔偿责任比例问题。××的根本原因系其染色体畸变所致，被上诉人的过错行为在于未书面建议解安兰进行系统产前检查及产前诊断，但即便进行产前检查，也只是可能诊断出甘甜甜罹患“21-三体综合症、××，××，结合解安兰在诊疗过程中自身也存在未严格按医嘱接受复诊、拒绝行常规化验及复诊后未遵医嘱再次接受产检等问题，原判采纳《医疗损害鉴定书》关于被上诉人承担次要责任的结论，并无不���。至于被上诉人的过错行为对甘甜甜不当出生造成的损害后果具体承担多少赔偿责任，因涉及综合考虑侵权人的行为性质、主观动机和过错程度等相关事实，应由法院全案综合判断，原判确定被上诉人承担25%的赔偿责任，符合本案实际情况，上诉人主张仍要鉴定参与度的理由不足，本院不予采纳。第二，关于上诉人主张的精神损害抚慰金和护养费金额问题。精神损害的赔偿数额依法应根据侵权人的过错程度、侵害手段、侵权人的获利情况等具体情节综合考虑确定。被上诉人属于公益性质，其主观动机系为解安兰提供诊疗服务，只因未尽到有关书面建议义务而构成侵权，而并非主观恶意，且被上诉人的过错行为对上诉人的损害后果仅承担次要责任，故原判支持上诉人精神损害抚慰金25000元，基本得当，本院不予变动。上诉人一审主张的特殊抚养费系基于甘甜甜罹���“21-三体综合症、××需要额外护理的事实，由于温州医科大学司法鉴定中心退回说明中已明确表明测定儿童智力的韦氏儿童智力量表适用于6-16岁儿童，需待其智力发展稳定后再行鉴定，双眼因先天性白内障的残疾情况也尚未明确，原判按照护理费相应标准的50%暂时计算八年为147060元，即被上诉人赔偿上诉人抚养费36765元（即147060元×25%），已经充分考虑上诉人的利益，故本院亦不予变动。但甘甜甜9周岁及之后的该项费用可另行主张。第三，关于上诉人主张的残疾辅助器具费、部分医疗费和后续治疗费问题。原判认定的甘甜甜于2014年6月11日进行细胞染色体检查费用355.2元，本院予以确认，被上诉人应承担其中88.8元（即355.2×25%）。此前，因甘甜甜治疗双眼先天性白内障的医疗费用已经超过10232元，解安兰、甘全会一审起诉主张甘甜甜的医疗费10232元未超过���理范围，本院予以认定，减去其中已认定为甘甜甜细胞染色体检查费用的355.2元，其余9876.8元可认定为治疗甘甜甜双眼先天性白内障的医疗费用。因此，上诉人治疗甘甜甜双眼先天性白内障已产生的医疗费用为28831.7元（即18954.9元+9876.8）。根据被上诉人过错行为在甘甜甜双眼先天性白内障后果中承担轻微责任等事实，本院确定被上诉人对甘甜甜双眼先天性白内障承担10%的赔偿责任，被上诉人应承担上诉人治疗甘甜甜双眼先天性白内障已产生费用的10%为2883.2元。至于上诉人主张甘甜甜残疾辅助器具费及其他的后续治疗费，由于甘甜甜残疾等级尚未确定等原因，上诉人亦可另行主张。综上，被上诉人应赔偿上诉人特殊抚养费36765元，医疗费2972（即2883.2元+88.8元），精神损害抚慰金25000元，合计64737元。扣除被上诉人在本案一审审理中已经先予执行的20000元��被上诉人还应当支付上诉人44737元。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第876号民事判决；二、温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心于本判决生效之日起十日内赔偿解安兰、甘全会44737元（已扣除温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心已经履行的先予执行款20000元）；三、驳回解安兰、甘全会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8118元，由解安兰、甘全会负担6962元，温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心负担1156元；鉴定费4000元（已由温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心垫付），由解安兰、甘全会负担500元，温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心负担3500元。二审受理费6463.5元，由解安兰、甘全会负担5542.5元，温州市瓯海区娄桥街道社区卫生服务中心负担921元。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳代理审判员  黄百隆代理审判员  包 锋二〇一六年七月二十七日书 记 员  梁芳芳