辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终8009号上诉人（原审原告）：魏民，男，1977年12月22日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。委托代理人：魏莉，辽宁乐成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂，住所地：天津经济技术开发区。负责人：李燕钰，该厂厂长。委托代理人：齐爱莉，女，1981年6月27日出生，汉族，系该公司职工，住址：天津市河东区。被上诉人（原审被告）：沈阳易才人力资源顾问有限公司，住址：沈阳市和平区。法定代表人：于强，该公司总经理。委托代理人：崔智，男，1987年10月1日出生，汉族，公司职工，住址：北京市朝阳。上诉人魏民因与被上诉人天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂（以下简称“达仁堂制药厂”）、沈阳易才人力资源顾问有限公司（以下简称“易才公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2016)辽0102民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员马晨光（主审）、代理审判员田依立参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。魏民原审诉称：魏民自2006年10月1日起至今在达仁堂制药厂工作10余年，工作一直努力认真，从未有任何过错。2015年9月11日企业突然下达离岗通知书，无任何理由便解除劳动合同还不给予赔偿。魏民认为，根据《劳动合同法》达仁堂制药厂属违法解除劳动合同依据《劳动合同法》第四十八条规定；用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续旅行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。于是魏民依法向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其作出沈和劳人仲字（2015）374号裁决：申请人系易才公司劳务派遣员工，与易才公司成立劳动关系，达仁堂制药厂作为用人单位与申请人无劳动关系。魏民认为：达仁堂制药厂、易才公司的行为属逆向派遣劳动合同无效。根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效；（一）以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者改变劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。第一、逆向派遣不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣，是指用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交单位，用人单位进行选择并确定后，与劳务派遣部门签订劳动租赁（派遣）协议，派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案确是达仁堂制药厂工作将自己的员工交由易才公司，在由该公司“派遣”回到本单位，既不存在用人单位提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人员中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。明显是弄虚作假，并非实质意义上的劳务派遣。本案属于逆向派遣行为，是让本单位的员工与派遣公司签订劳动合同。而员工继续在单位上班，但员工与单位之间的劳动关系终止，双方转为劳务关系。魏民在2006年10月1日就到达仁堂制药厂工作，建立起实质意义上的劳动关系。而在2010年1月1日与易才公司签订劳动合同，与达仁堂制药厂成为劳务关系。此举的含义十分明确——相互串通，利用劳务派遣行为规避法律责任。根据《劳动法》第十八条第一款规定“（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效，因而易才公司与魏民的劳动合同为无效合同。第二、本案易才公司与达仁堂制药厂联手侵犯魏民合法权益，逃避法律责任，是欺诈行为由此签订劳动合同应为无效合同。第三、本案派遣合同的签订属违反和规避劳动合同法律法规行为，没有约束力。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施，”依据人社部公布2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》第三条规定：“第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上使用被派遣劳务者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳务者替代工作的岗位，”魏民已在到达仁堂制药厂十余年，任销售岗位并不属于临时性、辅助性或者替代性工作，不能实施劳务派遣。达仁堂制药厂要求本案员工与劳务派遣公司签署劳务合同，然后再与劳务派遣公司签署劳务派遣协议，其目的是让魏民成为易才公司的劳务派遣工，而非单位员工，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。本案的派遣合同明显存在违反法律的嫌疑，应属无效合同。因此，达仁堂制药厂实施逆向派遣，劳务派遣合同没有法律约束力魏民与易才公司签订的劳务合同是易才公司与到达仁堂制药厂联合规避法律责任，不承担法律义务，侵犯劳动者合法权益的产物，同时存在欺诈的嫌疑，因而是无效的劳动合同。综上所述，为维护自身合法权益现魏民依据《劳动法》、《劳动合同法》及人社部公布2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》相关规定向贵法院起诉，请求法院支持魏民诉请。诉讼请求：1、请求判令达仁堂制药厂、易才公司与魏民因达仁堂制药厂、易才公司原因用工劳动关系已解除；2、请求判令因达仁堂制药厂、易才公司无故解除劳动合同给予魏民双倍经济赔偿；3、请求判令达仁堂制药厂、易才公司补偿魏民未休带薪年假补偿款51,034元；4、请求判令达仁堂制药厂、易才公司支付67天加班费45,590元；5、请求判令达仁堂制药厂、易才公司支付两季度奖金共计30,000元。庭审中魏民明确第一项项诉讼请求为依法确认2015年9月9日达仁堂制药厂与魏民劳动关系解除。达仁堂制药厂原审辩称：魏民与达仁堂制药厂之间劳动关系没有解除，基于劳动派遣的基础上，劳动关系仍存续。用工单位按月发放工资即按时缴纳保险和公积金。2015年9月30日，魏民接到单位通知后到地区办事处接受培训，综上，魏民与达仁堂制药厂之间的劳动关系存在；派遣劳动关系未解除，因此不存在经济补偿金的问题；魏民的实际工作岗位为销售岗位用工方式比较灵活，日常的休假、请假、年假、病假均在每月的考勤中予以体现。未到岗期间的工资正常发放，我公司已经主张其休过年假，不应该在支付任何补偿。按照员工手册的规定，员工加班需要提前填写申请及加班审批表，经主管领导批准后方可加班，所以不存在加班的情况。不应该支付任何补偿。魏民主张两个季度的奖金，公司不清楚。易才公司原审辩称：与达仁堂制药厂答辩意见一致。另补充，对于魏民的年假工资，均已在每月工资中正常发放。但员工的考勤中可以表明，员工在应休年假时也已按照正常天数履行了休年假的权利。且公司在考勤中仍然按照出勤的情况予以统计。如公司未安排员工休假其年假的主张不应为从其入职开始，此前已超过诉讼时效。原审法院查明：2008年1月1日，魏民与天津中新药业集团股份有限公司药品营销公司签订劳动合同，合同期限2008年1月1日至2009年12月31日，岗位业务，工作内容市场营销。2010年1月1日，魏民与易才公司签订劳动合同，合同期限2010年1月1日至2014年12月31日，试用期2010年1月1日至2010年2月28日，易才公司派遣魏民到用工单位的派遣期限自2010年1月1日至2014年12月31日，用工单位名称天津中新药业集团股份有限公司药品营销公司，商务分销工作，工作地点沈阳，月工资为不低于当地最低工资标准。2012年3月1日，用工单位天津中新药业集团股份有限公司药品营销公司变更为天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂。2015年1月1日，魏民与易才公司再次签订劳动合同，合同期限2015年1月1日至2017年12月31日，用工单位天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂。易才公司主张“2015年9月11日，达仁堂制药厂通过电子邮件形式向易才公司发出离岗通知书，易才公司与魏民协商离岗事宜未达成一致。魏民要求易才公司工作人员转发该通知书至其电子邮箱内。”该离岗通知书载明：由于您未完成销售任务，公司决定与您解除用工关系，解除时间为2015年9月9日，请您于2015年9月30日之前办理完毕离岗手续。2015年9月后，魏民未再到达仁堂制药厂处工作。魏民、达仁堂制药厂、易才公司均称魏民工资仍在发放，社会保险亦在缴纳。2015年10月15日，魏民以达仁堂制药厂、易才公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求裁决被申请人与申请人因被申请人原因用工劳动关系已解除；2、请求裁决因被申请人无故解除劳动合同给予申请人双倍经济赔偿；3、请求裁决被申请人补偿申请人未休带薪年假补偿款51,034元。；4、请求被申请人支付67天加班费45,590元；5、请求被申请人支付两季度奖金共计30,000元。该委于2016年2月15日作出沈和劳人仲字[2015]374号仲裁裁决，裁决：被申请人沈阳易才人力资源顾问有限公司在本裁决书生效之日起10日内一次性向申请人魏民支付带薪年假工资报酬人民币5976元，被申请人天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂对上述给付承担连带责任；二、驳回申请人魏民的其他仲裁请求。魏民不服，诉至原审法院。另查明：2015年10月13日，易才公司通过邮政快递形式向魏民发出《培训通知》，通知载明：天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂兹定于2015年10月15日（星期四）上午9:00在沈阳办事处（地址为：沈阳市铁西区爱工北街36号千缘爱城6号楼16层4室）举办关于达仁堂产品知识以及《企业员工考勤管理制度》的培训考核，相关培训已于2015年9月30日进行，请按照通知时间参见考试。如未按规定时间参加企业培训考核，企业将有权按照旷工处理。2015年10月16日，易才公司通过邮政快递形式向魏民发出《返岗通知》，通知载明：接您所就职的用工单位天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂通知，您在2015年10月15日培训考核中旷工未到，请您在2015年10月19日到沈阳办事处（地址为：沈阳市铁西区爱工北街36号千缘爱城6号楼16层4室）早上9:00按时返岗，如未按期到岗，将按照用工单位《员工手册》规定及企业员工考勤管理制度规定处理。再查明：根据魏民提供的银行交易明细显示魏民工资发放如下：……2014年1月27日发放1000元、28日发放2446.25元、2014年2月28日发放2446.25元、2014年3月27日发放2446.25元、2014年4月30日发放2446.25元、2014年5月29日发放4417.86元、2014年6月26日发放2446.25元、2014年7月28日发放2393.33元、2014年8月28日发放2385.61元、2014年9月5日发放600元、2014年9月29日发放1291.47元、2014年10月29日发放2267.47元、2014年11月28日发放2267.47元、2014年12月29日发放2267.47元、2015年1月29日发放2219.47元、2015年2月12日发放1000元、2015年2月15日发放2267.47元、2015年3月27日发放2267.47元、2015年4月29日发放2267.47元、2015年5月28日发放2267.47元、2015年6月29日发放2267.47元、2015年7月29日发放2298.29元、2015年8月27日发放2181.60元、2015年9月28日发放2076.24元。2014年平均工资为2593.49元，2015年平均工资为2345.88元。魏民应休年休假为5天。上述事实，有魏民向法庭提供的仲裁裁决、银行流水、劳动合同书、离岗通知书，易才公司向法庭提供的劳动合同，培训通知书、返岗通知书及魏民、达仁堂制药厂、易才公司当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，原审法院予以确认。原审法院认为：关于魏民主张的达仁堂制药厂与魏民因达仁堂制药厂原因用工劳动关系已解除。魏民庭审中明确该项诉讼请求为依法确认2015年9月9日达仁堂制药厂与魏民劳动关系解除。魏民该项诉求的前提是魏民与达仁堂制药厂是否存在劳动关系。魏民系易才公司派遣至达仁堂制药厂工作，与达仁堂制药厂系用工关系，而非劳动关系。故对魏民的该项诉讼请求，不予支持。关于魏民主张的达仁堂制药厂无故解除劳动合同给予魏民双倍经济赔偿。魏民提供的《离岗通知书》系达仁堂制药厂对魏民的退工行为。魏民与易才公司的劳动关系并未解除，而支付违法解除劳动合同赔偿金是以用人单位违法解除劳动关系为前提。故对魏民的该项诉讼请求，不予支持。关于魏民主张的补偿未休带薪年假补偿款。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。未休年休假工资报酬为福利待遇，适用普通仲裁时效规定。魏民于2015年10月15日申请仲裁，其主张的2006年至2013年期间的未休年休假工资报酬已超过法定的一年仲裁时效期间，不予支持。关于2014年未休年假工资，魏民2014年应享受的带薪年休假为5天，其未休年休假工资为1192.40元[2593.49元/月÷21.75天×5天×200%]。关于2015年未休年假工资，魏民自述其2015年9月后未再到单位工作。达仁堂制药厂、易才公司应支付魏民2015年1月至8月期间未休年假工资，2015年魏民应享受的带薪年休假为3天（243天÷365天×5天），其未休年假工资为647.13元（2345.88元÷21.75天×3天×200%）。综上，易才公司应向魏民支付未休年休假工资1839.53元（1192.40元+647.13元）。关于魏民主张的支付67天加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。魏民就其主张的存在加班的事实，未能提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律责任。故对魏民的该项诉求，不予支持。关于魏民主张的支付两季度奖金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，魏民未能提供有效证据证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律责任。故对魏民的该项诉求，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳易才人力资源顾问有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告魏民未休年休假工资1,839.53元；二、驳回原告魏民其他诉讼请求。如被告沈阳易才人力资源顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元（原告已预交），由被告沈阳易才人力资源顾问有限公司承担。宣判后，魏民不服一审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、天津中新药业集团股份有限公司药品营销公司、天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂和天津中新药业集团股份有限公司达仁堂销售分公司均为中新药业分公司，其法律责任依法应当由中新药业承担；2、本案属于逆向派遣，我方于2006年就已经在中新药业工作，与其存在劳动关系，2010年1月1日中新药业要求我方与易才公司签订劳动合同，我方被欺骗同易才公司签订劳动合同后又被派至中新药业，这属于中新药业与易才公司联手侵犯我方的权益；3、派遣合同的签订属于违反和规避劳动法律法规的行为，没有约束力，根据《劳动合同法》第六十六条规定，《劳务派遣暂行规定》第三条，我方被派遣到达仁堂制药厂工作已经不符合劳务派遣的条件。综上，请求二审法院改判我方与达仁堂制药厂劳动关系成立，并判决达仁堂制药厂违法解除合同向我方支付我方主张的各项赔偿费用。达仁堂制药厂答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。易才公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、我方与魏民劳动合同至今仍未解除，工资及社会保险直至本月我方仍在为魏民缴纳，我方与魏民签订的劳动合同为双方真实意思表示，不属于违法行为，且在劳动关系履行过程中，作为用人单位并未免除自己的法定责任，并未排除劳动者的主要权利，更不存在侵害劳动者权利的情况。2、因为双方劳动关系并未解除，故不符合给付经济补偿金或赔偿金的情况；3、我方同意一审法院判决中关于未休年假工资的内容，魏民主张其在劳动关系履行期间存在67天加班费，但其未依法提供存在加班事实的证明，故不应当向其支付加班费，同时魏民也没有证据证明其应当获得两季度奖金事实存在，故不应当给付。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：本案中，魏民主张其同达仁堂制药厂存在劳动关系，并要求达仁堂制药厂承担相应的给付义务。在一审审理过程中，魏民提交劳动合同显示其在2008年1月1日至2009年12月31日期间其同天津中新药业集团股份有限公司药品营销公司存在劳动关系，但在该劳动合同期满后，魏民并未提交证据证明其同天津中新药业集团股份有限公司药品营销公司续签劳动合同，同时也没有证据证明其同达仁堂制药厂签订劳动合同，而在其提交的另外两份合同明确载明，其在同天津中新药业集团股份有限公司药品营销公司劳动合同到期后又与易才公司签订劳动合同至今，同时魏民没有证据证明其在被欺骗的情况下同易才公司公司签订劳动合同。故应当认定上述合同均真实有效，即同魏民最终存在劳动关系的主体应为易才公司公司而非达仁堂制药厂，其主张达仁堂制药厂对其承担给付义务缺乏事实及法律依据。故对于魏民上诉请求本院不予支持。关于魏民提出给付其请求判令劳动关系已解除并支付其双倍工资的主张。本案中，魏民于2010年1月1日起已经同易才公司形成劳动关系，魏民到达仁堂制药厂处工作是基于易才公司的派遣行为，达仁堂制药厂出具《离岗通知书》应当属于退工行为，不能以此认定魏民与达仁堂制药厂存在劳动关系并解除劳动关系。同时魏民也没有证据证明其同易才公司解除劳动合同，故魏民主张判令已解除合同并支付双倍工资的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，原审法院依法驳回其诉讼请求并无不当，对于魏民该项上诉请求本院不予支持。关于关于魏民提出给付其带薪年休假工资51,034元的主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”；《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”本案中，魏民于2015年10月15日申请仲裁，魏民主张的2006年至2013年期间的未休年休假工资报酬已超过法定的一年仲裁时效期间，原审法院结合本案的实际情况依法判决支付其相应的带薪年休假工资并无不当，对于魏民该项上诉请求本院不予支持。关于为民提出支付其67天加班费及2015年度两季度奖金主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。魏民就其主张的存在加班的事实，未能提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律责任。同时魏民也没有足够证据证明其应当获得2015年两季度奖金的事实，故原审法院判决并无不当，对于魏民该项上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏民负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  马晨光代理审判员  田依立二〇一六年七月二十七日书 记 员  康 赦