江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第6350号上诉人（原审被告）南京前程通风机械有限公司，住所地南京市江宁滨江经济开发区宝象路。法定代表人胡根兰，该公司总经理。委托代理人赵翠明，江苏志仁律师事务所律师。委托代理人陈忠明，江苏志仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京龙腾建设有限公司，住所地南京市江宁区东山街道上坊。法定代表人严明峰，该公司总经理。委托代理人杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托代理人张敏，江苏杨传圣律师事务所律师。上诉人南京前程通风机械有限公司（以下简称前程公司）因与被上诉人南京龙腾建设有限公司（以下简称龙腾公司）建设工��施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁江商初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人前程公司的委托代理人赵翠明、陈忠明、被上诉人龙腾公司的委托代理人杨传圣、张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙腾公司原审诉称，2010年5月1日，其与前程公司签订建设工程施工合同，约定由其承建前程公司位于南京市江宁滨江经济开发区的1、2、3号车间，承包范围为土建、水电安装、钢结构，合同价款为18222355元，开工日期为2010年5月20日，竣工日期为2011年1月25日。合同签订后，其履行了施工义务，前程公司于2011年9月实际使用，现质保期限已过，但前程公司仅支付价款10100000元。故要求前程公司支付剩余工程价款8122355元及逾期付款利息（其中5020000元自2012年10月1日起，2360000元自2013年10月1日起，742355元自2014年10月1日起，均按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际给付之日止）。前程公司原审辩称，龙腾公司将工程转包给无施工资质的符金山施工，符金山作为实际施工人，以龙腾公司的名义领取工程款共计18075000元，龙腾公司虽仅认可其中10100000元，不认可其余7975000元，但符金山作为实际施工人有权领取本案工程款，故已付工程款应为18075000元，请求驳回龙腾公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2010年5月1日，南京市江宁区上坊建筑工程公司（以下简称上坊公司）与前程公司签订建设工程施工合同1份，约定由上坊公司承建前程公司位于南京市江宁滨江经济开发区的1、2、3号车间工程（以下简称涉案工程），工程内容为土建、水电安装、钢结构，开工日期为2010年5月20日，竣工日��为2011年1月25日，合同价款为18222355元。合同第三部分《专用条款》第六条第23.2小项约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材、人工工资的市场风险计入报价，合同结算时不作调整。该条第26小项约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为工程开工机械设备材料进场基础土方开挖付合同价的20%，即3600000元；1、2号厂房排架柱施工到6米，3号厂房3层楼地面结束后付合同价的20%，即3600000元；1、2号厂房排架柱架到顶，3号厂房5层楼地面结束后付合同价的10%，即1900000元；1、2号厂房屋面结束，3号厂房楼面封顶后付合同价的10%，即1900000元；外粉刷、窗安装、外墙涂料全部结束竣工验收合格后付合同价的10%，即1760000元；工程完工后自竣工验收之日起一年内付合同价的13%，即2360000元；工程完工后自竣工验收之日起第二年内付合同价的13%，即2360000元；工程完工后自竣工验收之日起第三年内付合同价的4%，即742355元。该合同附件2《工程质量保修书》第二条约定，质量保修期从实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程三年，屋面防水工程五年，电气管线、给排水管道工程一年，其它项目按国家相关规定执行。该附件第四条约定，质量保修金为合同价款的4%。该附件第五条约定，发包人在质量保修期满后14日内将质量保修金返还承包人。上述合同落款发包人处加盖前程公司公章，法定代表人处有胡根兰签字；承包人处加盖上坊公司公章，法定代表人处有严光龙签字及加盖严光龙私章，委托代理人处有符金山签字。合同签订后，上坊公司履行了施工义务，涉案工程于2011年9月底前竣工，前程公司已实际���用，前程公司向上坊公司支付了部分工程款，上坊公司向前程公司提供了金额为9100000元的发票。2011年11月14日，上坊公司变更为龙腾公司。龙腾公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2014年9月23日，前程公司取得涉案工程的国有土地使用权证。前程公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证。对于龙腾公司认可的已付款，前程公司提供的陈述、书证如下：1、2010年4月1日3600000元，提供：①上坊公司于2010年3月30日出具的收款收据，上有符金山签章，②2010年4月1日的南京市银行本票申请书，③中国银行本票复印件（出票日期2010年4月1日，收款人上坊公司）。2、2010年8月26日2000000元，提供：①上坊公司于2010年8月26日出具的收款收据，上有符金山签章，②2010年9月3日的中国银行转账支票存根，收款人符金山，符金山代为领取，③中国银行转账支票复印件（���票日期2010年9月6日，收款人南通洋口建设工程有限公司），经龙腾公司认可，该笔款项付至南通洋口建设工程有限公司（以下简称洋口公司）。3、2010年9月7日1600000元，提供：①上坊公司于2010年8月26日出具的收款收据，上有符金山签章及张庆签字，张庆为符金山的会计，②2010年9月7日的中国银行转账支票存根，收款人符金山，符金山代为领取，③转账支票复印件（出票日期2010年9月8日，收款人洋口公司）。4、2010年10月12日1900000元，提供：①上坊公司于2010年10月11日出具的收款收据，上有符金山及张庆签字，②2010年10月12日的中国银行转账支票存根，收款人是符金山，符金山代为领取，③转账支票复印件（出票日期2010年10月12日，收款人洋口公司）。5、2010年11月4日1000000元，提供：①符金山于2011年8月17日出具的收条，②2010年11月4日的中国银行转账支票存根，收款人��金山，符金山代为领取，③中国银行转账支票复印件（出票日期2010年11月4日，收款人滕州市大观钢结构工程有限公司南京分公司），滕州市大观钢结构工程有限公司南京分公司（以下简称大观南京分公司）为钢结构分包方。龙腾公司对证据1中的收款收据，认为符金山的签章是虚假的，其他的内容是事实，称其出具的收款收据并无符金山签名或签章，对该签章如何形成并不知情，不排除前程公司与符金山恶意串通所为；其向前程公司领取工程款，必须出具加盖其公章、财务章及当时的法定代表人严光龙私章的收据，相关人员亦只有持这样收据才可以向前程公司领取工程款，或者前程公司将款项付至其账户或者其指定账户，否则其不予认可；对银行本票申请书和本票复印件真实性均无异议。对证据2、3、4中的收款收据的质证意见同证据1中的收款收据质证意见，其他的证据均无异议。对证据5中的收条不予认可，称并未委托符金山收取款项，符金山亦未持有其出具的收款收据领取，对该笔款项支付给大观南京分公司无异议，因为大观南京分公司是其钢结构分包工程施工方，大观南京分公司认可收到该笔款项，故其亦予以认可。经审查，上述收款收据上加盖有龙腾公司公章、财务章及严光龙私章。对于龙腾公司未认可的已付款，前程公司提供了如下证据：1、中国银行转账支票复印件（出票日期2010年6月17日，收款人南京富勤工贸实业有限公司）、（2012）江宁江民初字第216号民事判决书打印件，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款160000元，符金山是南京富勤工贸实业有限公司法定代表人。2、中国银行转账支票复印件（出票日期2010年6月24日，收款人南京叙洋建材中心）及存根复印件，证明符金山以龙腾公司名义领取工程��40000元。3、符金山于2010年7月22日出具的借条，证明符金山以借款形式领取工程款375000元，并同意在工程款中予以抵扣。4、符金山于2010年7月22日出具的借条、南京银行转账支票复印件（出票日期2010年7月22日，收款人洋口公司）及存根，证明符金山以借款形式领取工程款1000000元，并同意在工程款中予以抵扣，并且根据惯例付至洋口公司。5、符金山于2010年11月22日出具的收条、中国银行转账支票复印件（出票日期2010年11月22日，收款人洋口公司）及存根，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款300000元。6、符金山于2010年11月25日出具的收条、中国银行转账支票复印件（出票日期2010年11月25日，收款人洋口公司）及存根，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款400000元。7、符金山于2010年11月29日出具的收条、中国银行转账支票复印件（出票日期2010年12月1日，收款人南京福亿��密机械有限公司）及存根，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款600000元。8、符金山于2010年12月9日出具的收条、中国银行转账支票复印件（出票日期2010年12月9日，收款人洋口公司）及存根，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款1000000元。9、符金山于2011年1月17日出具的收据（交款单位前程公司，收款方式汇款，人民币1100000元，收款事由前程公司工程款），2011年1月26日的农业银行取款凭条复印件（户名吕明东，取款人吕明东，取款199999元），2011年1月27日、2月1日、2月18日、2月24日的紫金农村商业银行取款凭条（户名姚值生，取款人姚值生，金额分别为160000元、300000元、250000元、150000元），证明符金山以龙腾公司名义领取工程款1100000元。10、符金山于2011年1月17日出具的收据（交款单位前程公司，收款方式汇款，人民币2000000元，收款事由前程公司工程款）、中国银��转账支票复印件（出票日期2011年1月18日，收款人洋口公司）及存根，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款2000000元。11、符金山于2011年4月12日出具的收条、中国银行转账支票复印件（出票日期2011年4月23日，收款人南京市江宁区浙宁商贸中心）及存根，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款300000元。12、符金山于2011年4月13日出具的收条、中国银行转账支票复印件（出票日期2011年4月13日，收款人南京鼎旺建筑工程有限公司）及存根，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款200000元。13、中国银行转账支票复印件（出票日期2012年1月19日，收款人洋口公司）及存根复印件，证明符金山以龙腾公司名义领取工程款200000元。14、中国银河转账支票复印件（出票日期2010年11月4日，收款人洋口公司），证明符金山以龙腾公司名义领取工程款150000元。15、中国银行转账支票复印件（出票日期2010年11月4日，收款人洋口公司），证明符金山以龙腾公司名义领取工程款150000元。龙腾公司对上述款项均不予认可，认为其并未委托符金山领取款项，款项亦未付至其账户，具体意见为：证据1：对转账支票的真实性认为不能确认，因为加盖的银行印章不清晰，并且与本案工程款缺乏关联性。另外，前程公司庭前提供的证据副本中还有对应的收款收据及转账支票存根，从中可以看出是围墙款，而围墙款并不在双方合同范围。前程公司故意不提供收款收据及转账支票存根，应该作出对前程公司不利的认定。对民事判决书，认为与本案无关。证据2：对转帐支票存根真实性不予认可，因为前程公司庭前提供的证据副本中该存根上用途栏记载的是厂区道路预付款，而当庭提交的用途栏记载的是工程款，明显是前程公司伪造了证据，前程公司应当提交原件，否则应当作���不利于前程公司的认定。并且，厂区道路工程亦不在双方合同范围内。通过证据1、2的两笔款项的相关证据，可以看出符金山与前程公司还有其他工程承包关系，符金山领取的工程款是其个人与前程公司之间的工程款项，与龙腾公司无关。对转帐支票的真实性无异议，但其中用途栏记载的是往来款，与本案工程款不具有关联性。证据3：认为借条仅证明的是符金山与前程公司之间的借款关系，与本案工程款无关，并且无付款凭证，并不能证明已实际给付。证据4：对支票存根的真实性不予认可，因为前程公司庭前提供的证据副本中该存根上用途栏记载的不是工程款，而是借款，并且附加信息栏未记载“江宁上坊建筑工程公司”字样，故该份证据应以庭前提供的证据副本为准，该笔款项属于符金山和前程公司之间的借款。并且，借条更证明该笔款项是符金山与前程公司���间的借款。故该笔款项与本案工程款不具有关联性。对转帐支票真实性无异议，但用途栏记载的“工程款”字样是前程公司自行填写，并且该笔款项没有付至龙腾公司帐户。证据5：对收条、转帐支票及存根真实性不予认可，并且收条不能证明该笔款是与本案工程款具有关联性，因为符金山和前程公司之间存在其他工程承包关系。证据6：转帐支票存根上用途栏记载前程机械工程款，但前程公司庭前提供的证据副本中该存根上用途栏为空白，明显是之后添加的。其他的质证意见同证据5的质证意见。证据7、8的质证意见同证据5质证意见，并且所涉款项均未付至龙腾公司账户。证据9：对收据的真实性不予认可，前程公司陈述款项是自银行取款后以现金形式支付，但该收据上记载收款方式是汇款，并且银行取款凭条的时间均是在收据署期之后，所以银行取款凭条和收据之���无关联性，说明符金山并未收到该笔款项。并且是姚值生从同一账户分四次取款，既然2011年1月17日已出具了收据，姚值生不可能分四次使用同一账户取款，并且间隔时间很长，明显不符合常理。故该笔款项未支付。此外，银行取款凭条的数额与收据的数额也不一致，取款凭条总计是1059999元。证据10的质证意见同证据5质证意见。证据11：认为与本案工程款不具有关联性，付款单位并不是前程公司，收款单位不是龙腾公司，亦不是符金山，即使是符金山，亦是符金山个人与前程公司之间其他工程款。证据12：同证据五的质证意见，另转帐支票用途栏记载的是架子，并且付款单位不是前程公司，收款人和本案亦无关联性。证据13：对转帐支票，前程公司未提供收据，并且前程公司庭前提供的证据副本中还有对应的收据，收据中落款是洋口公司，该笔款项明显与本案无关，前程公司未在开庭时提交庭前提交的收据，应当承担不利的后果。证据14、15：没有收据相佐证，支票存根上附加信息栏“江宁上坊建筑工程公司”字样是前程公司单方填写，付款人和收款人均不是本案双方，该两笔款项与本案工程款没有关联性。对于符金山收取的款项能否视为前程公司支付本案工程款的款项的问题，前程公司提供的证据如下：1、2010年3月29日的授权委托书，内容为：我严光龙系上坊公司的法定代表人，现授权委托符金山为我公司代理人，以本公司的名义参加涉案工程的合同洽谈，代理人在合同谈判过程中所签署的文件和处理与之有关的事务，我均予以承认。该授权委托书加盖上坊公司公章及严光龙私章。2、2010年6月28日的上坊公司与大观南京分公司签订的制作安装协议复印件。前程公司并称在本案建设工程施工合同中符金山作为龙腾公司委托代理人签字，在转包钢结构工程的制作安装协议中符金山作为龙腾公司代表人签字。龙腾公司对证据1的真实性无异议，但认为仅是对洽谈合同的委托，合同签订后授权事项即已完毕，符金山并不因此具有领取的权限；对证据2的真实性不予认可，认为即使是真实的，亦仅能证明符金山有权代理其签订合同，并不能证明符金山有权代理其管理施工、结算及收取工程款。本案在原审审理期间，前程公司认为双方约定涉案工程竣工日期为2011年1月25日竣工，但实际直至2011年9月底才竣工，并且未办理竣工验收手续，龙腾公司应按约承担每天2000元违约金，并对此提出反诉请求。因超出法定期限，原审法院未予受理，并告知另案处理。上述事实，有建设工程施工合同、建筑业统一发票、公司准予变更登记通知书、建筑业企业资质证书（复印件）、（2013��江宁淳民初字第864号民事判决书、（2013）江宁江民初字第674号民事判决书（复印件）、（2014）宁民终字第4304号民事判决书（复印件）、国有土地使用权证（复印件）、授权委托书、制作安装协议（复印件）、收款收据、银行本票、转账支票、支票存根及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，龙腾公司与前程公司签订建设工程施工合同时，前程公司未取得建设工程规划许可证，且至法庭辩论结束前仍未取得，故双方之间建设工程施工合同应属无效。案涉工程虽未经竣工验收，但前程公司已经实际使用，故龙腾公司有权要求前程公司给付剩余工程款。关于符金山收取的款项能否认定为前程公司支付本案工程款的款项问题。首先，本案建设工程施工合同相对人为龙腾公司与前程公司，并且前程公司提供的授权委托书授权内容是明确的，即委托符金山参加涉���工程的合同洽谈，代为收取工程款显然不在此授权范围。其次，涉案工程的项目经理并非符金山，前程公司亦未提供证据证明龙腾公司委托符金山负责管理涉案工程施工，前程公司提供的证据不足以证明其有理由相信符金山有权代理龙腾公司收取工程款。第三，经原审法院审查，前程公司庭前提供的证据副本与当庭提供的证据不一致的情况属实，并且前程公司提供的证据涉及借款性质款项、无法确认收款人与涉案工程款之间关系等情况，不能排除与符金山恶意串通的合理怀疑，故该部分付款不宜认定为前程公司支付本案工程款，应由前程公司与符金山另行处理。对前程公司要求抵扣该部分付款的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于4%的质量保证金742355元是否到期的问题。本案双方合同既约定自竣工验收之日起第三年内支付，又约定在质量保修期满后14日内支付��但涉案工程并未进行竣工验收，同时分项的质量保修期限最长为5年，故即使前程公司自2011年9月即实际使用，最长的质量保修期限仍未届满，故质量保修金暂不宜支付。对龙腾公司要求前程公司支付质量保修金部分的工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。故前程公司现应支付龙腾公司工程为7380000元（18222355元－10100000元－742355元）。关于工程款利息问题。涉案工程并未进行竣工验收，并且龙腾公司亦未提供证据证明前程公司何时起用，故龙腾公司主张的利息起算之日，缺乏依据。原审法院确定自龙腾公司起诉时起算，超出部分，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之���定，原审法院判决：一、南京前程通风机械有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京龙腾建设有限公司工程款7380000元及逾期付款利息（自2014年8月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回南京龙腾建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费70460元、财产保全费5000元，合计75460元，由龙腾公司负担7000元，前程公司负担68460元。前程公司负担部分已由龙腾公司垫付，前程公司在支付上述款项时加付此款。前程公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序存在严重瑕疵，遗漏必须参加诉讼的当事人参加诉讼。原审法院未追加本案的实际施工人符金山参加诉讼，未能在查清本案基本事实的基础上做出了错误的判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本案中已有充分证据证明符金山系本诉争的工程的实际施工人，符金山有独立的请求权，属于必须参加诉讼的当事人。原审法院遗漏必须参加诉讼当事人，以致发生错误裁决。二、原审法院认定龙腾公司履行了施工义务，属于事实认定错误。在原审法院作出的涉及本案工程其他案件的生效判决中均查明符金山为实际施工人，原审法院判决尺度前后不一，相互矛盾。1、龙腾公司在本案诉讼中，未能提供讼争工程合同由其实际施工的任何相关证据。龙腾公司除收取管理费用外并不应享有任何权益。2、原审法院作出的（2013）江宁淳民初字第864号民事判决书、（2013）江宁江民初字第674号民事判决书均系生效判决，判决书中均载明符金山系本案工程的实际施工人，原审法院对此事实故意视而不见，而且（2013）江宁江民初字第674号案件和本案系同一法官主审，作出的判决尺度前后不一，相互矛盾。3、在《施工合同》明确约定付款节点的情况下，龙腾公司并未向上诉人主张过任何工程款，此与常理不符。三、在认定符金山为实际施工人的情况下，上诉人向其支付款项应该认定符合法律规定。l、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，换言之，发包人向实际施工人支付工程款也符合法律规定，因此前程公司向实际施工人符金山支付工程款也应符合法律规定。2、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条规定，承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。原审法院在没有任何证据证明符金山与前程公司存在恶意串通的情况下，要求前程公司自证清白，属于明显的不公。四、上诉人认为即使法院认定符金山不是实际施工人的情形下，符金山的行为也足以构成表见代理。1、工程合同的洽谈、签订及履行，整个施工过程的负责，各类事项和问题的处理，工程款的结算和收取，始终由符金山与上诉人接洽并处理，被上诉人并未另行指派他人。2、从施工合同签订后至涉案工程施工结束在2011年9月交付使用，除符��山以外，龙腾公司从未要求上诉人支付过工程进度款。在施工过程中，上诉人的进度款均支付给符金山，如龙腾公司确实系施工方，在没有收到任何款项的情况下全面完成施工，既有违合同约定，更有悖常理。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或者发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用及保全费用。被上诉人龙腾公司答辩称：一、本案不需追加第三人，符金山并不是具有独立请求权的第三人。1、符金山并非是实际施工人，其仅仅是土建部分劳务及水电工程的分包人，没有任何判决书认定符金山为实际施工人，仅仅认定符金山为分包人。2、承包协议书为复印件，我方并没有认可其真实性。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的前提是实际施工人起诉，���院可以追加转包人为本案当事人，而本案中符金山并非是实际施工人，也不是符金山提起的诉讼，所以根本不适用于该司法解释的规定。本案仅是上诉人和被上诉人之间的合同纠纷，符金山与被上诉人的关系属于另外一个法律关系。二、符金山的行为不构成表见代理。上诉人向符金山支付款项存在着明显的恶意，且很多款项与双方的合同无关。我方开具收据和发票的前提下被上诉人方才可以支付，而后期上诉人支付给符金山的款项都没有经过这样的手续，所以符金山不构成表见代理。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，除了上诉人对原审查明的“合同签订后上坊公司履行了施工义务”、“2010年3月29日的授权委托书，内容为：我严光龙系上坊公司的法定代表人，现授权委托符金山为我公司代理人，以��公司的名义参加涉案工程的合同洽谈，代理人在合同谈判过程中所签署的文件和处理与之有关的事务，我均予以承认。该授权委托书加盖上坊公司公章及严光龙私章”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人对被上诉人原审中未认可的已付款亦有异议，认为这些款项都是其支付的工程款。二审中，上诉人提供涉案工程的《建设工程规划许可证》，证明南京市规划局2014年12月25日颁发涉案工程的《建设工程规划许可证》，而原审庭审结束是2015年5月份，所以我们认为涉案工程是合法有效的。被上诉人对该《建设工程规划许可证》的真实性认可，但认为是上诉人恶意隐瞒证据，影响了原审对合同性质的认定。二审中，上诉人申请证人王某到庭作证，证明被上诉人没有实际管理，现场负责人为符金山，龙腾公���并未参与项目的施工。证人王某称其系诉争工程项目总监，涉案工程系2010年5月开工，大约2011年5月完工，上坊公司的项目经理、安全员、质检员都未到场，现场是符金山在管理。被上诉人认为证人证言不能作为定案依据，存在虚假陈述，推断情形。本院认为，结合本案双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、案外人符金山是否是实际施工人问题；二、双方签订的《建设工程施工合同》效力的问题；三、前程公司支付给符金山的工程款是否应当在前程公司欠付龙腾公司的工程款内进行抵扣的问题。一、关于案外人符金山是否是实际施工人问题。本院认为，实际施工人是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同后没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。实质上，名义承包人作为建设工程施工合同的适格主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。实际施工人是施工任务的实际承担者，但这违背了法律、法规或者发包合同的规定，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人发包合同中所约定的施工内容全部或者部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承担施工任务违反了相关法律、法规或发包合同约定。基于上述，实际施工人通常表现形式有：1、借用资质或挂靠。2、非法转包。3、违法分包。4、内部承包或职务代理。本案而言，涉案工程由土建、水电安装、钢结构三部分组成。从双方合同洽谈、签订、履行等情况来看，龙腾公司于2010年3月29日出具给符金山的授权委托书载明，委托符金山以龙腾公司名义参加前程公司的1、2、3号厂房工程洽谈合同，在合同谈判过程中所签署的文件和处理与之有关的事务，双方签订的《建设工程施工合同》中，符金山亦在委托代理人处签字，该事实表明符金山以名义承包人龙腾公司同前程公司洽谈并签订施工合同。虽然龙腾公司称其是实际施工人，符金山系诉争工程劳务分包人，其提供了与前程公司签订的《建设工程施工合同》，但龙腾公司并未提供其履行案涉合同实际组织施工的相关证据材料，未提供证据证明其与符金山存有劳动合同关系，亦无证据证明其与符金山存在劳务分包关系，而龙腾公司与符金山于2010年7月26日签订的承包协议书载明，符金山承包工程土建部分自负盈亏，自行负责建筑业务的工程施工质量及施工安全，符金山在施工中如发生安全事故��者因工程质量问题，自行承担。从该承包协议书内容看，双方并未约定，在确定期间内，符金山向龙腾公司提供劳务，龙腾公司给付报酬，而是符金山承包诉争工程，故双方并不存在劳务分包关系。结合生效的南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第674号案查明事实载明，龙腾公司与前程公司签订建设工程施工合同后，将承接工程中的水电工程给符金山施工，符金山又转包给案外人王信池施工。在龙腾公司与案外人滕州市大观钢结构工程有限公司南京分公司签订的制作安装协议中，符金山系作为龙腾公司代表人签字。再从工程款的领取情况来看，龙腾公司认可的前程公司已付工程款部分均为符金山领取。龙腾公司并未按合同约定支付工程进度款时间向前程公司主张，与常理不符。上述事实足以证明龙腾公司将案涉工程的土建及水电工程转包给符金山施工，符金山将涉案水电工程符金山又转包给案外人王信池施工。因此，本院认定符金山系涉案工程土建部分的实际施工人，水电工程的违法转包人。二、关于双方签订的《建设工程施工合同》效力的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。本案中，根据前述，符金山系涉案工程的实际施工人，水电工程的违法转包��。其不具有涉案工程的施工资质，其借用龙腾公司具备案涉工程的施工企业资质对涉案工程进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，龙腾公司将本案土建、水电工程违法转包给不具施工资质的符金山，故前程公司与龙腾公司于2010年5月1日签订的《建设工程施工合同》依法应认定为无效。三、关于前程公司支付给符金山的工程款是否应当在前程公司欠付龙腾公司的工程款内进行抵扣的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方签订的《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已竣工并实际交付使用，龙腾���司可以参照合同约定要求前程公司支付工程款。双方合同约定，工程价款为18222355元，龙腾公司原审已认可前程公司已付1010000工程款，本院予以确认。对龙腾公司不予认可的前程公司支付给符金山的工程款，本院分析如下：龙腾公司基于其同前程公司签订的《建设工程施工合同》向前程公司主张工程款，并不违反合同的相对性原则，但是鉴于符金山系涉案工程土建部分的实际施工人，水电工程的违法转包人。龙腾公司于2010年3月29日出具的授权委托书载明，委托符金山以其名义参加诉争工程的洽谈，代理权限是在合同谈判过程中所签署的文件和处理与之有关的事务。从双方签订的合同落款来看，承包人处盖有龙腾公司公章法定代表人处有严光龙签字及私章，委托代理人处有符金山签字。从龙腾公司认可的前程公司已付五笔10100000元工程款内容来看，收款收据及银行��票存根均有符金山签章或签字。其中第一笔3600000元，中国银行本票收款人系龙腾公司；第二笔2000000元、第三笔1600000元、第四笔，中国银行转账支票收款人均为南通洋口建设工程有限公司，第五笔1000000元，中国银行转账支票收款人为滕州市大观钢结构工程有限公司南京分公司。前述事实能够认定符金山从前程公司领取工程款并将部分款项汇入南通洋口建设工程有限公司，龙腾公司是同意的。在符金山向前程公司出具龙腾公司的授权委托书并系案涉工程土建实际施工人，水电工程违法转包人的情况下，前程公司有理由相信符金山具有代理权，且前程公司出于善意无过失，龙腾公司亦无证据证明前程公司与符金山之间存有恶意串通之情形，符金山收取工程款行为对龙腾公司应为有效，但对前程公司已支付给符金山的工程款认定应从严把握。据此，本院对前程公司支付��符金山的工程款项中，收款收据有符金山签章或签字，银行转账支票收款人为南通洋口建设工程有限公司的4700000元工程款予以认定，即原审中，龙腾公司不认可前程公司支付给符金山工程款中的第4笔1000000元、第5笔300000元、第6笔400000元、第8笔1000000元、第10笔2000000元应认定为前程公司已付涉案工程款，在欠付龙腾公司工程款中抵扣。对龙腾公司原审中不认可的其余10笔款项，即原审中前程公司提供的龙腾公司不认可部分第1、2、3、7、9、11、12、13、14、15笔款项，本院认为，虽然前程公司提供了前述款项的相关证据材料，但这些证据材料目前尚难以认定收款人与涉案工程的关系，因此，对原审中，前程公司提供的第1、2、3、7、9、11、12、13、14、15笔款项，本院暂不认定为前程公司已付工程款，待前程公司将来有其他相关证据进一步证明后再行依法主张。综���，原审法院认定事实不清，适用法律和所作判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁江商初字第74号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁江商初字第74号民事判决第一项为：南京前程通风机械有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京龙腾建设有限公司工程款2680000元及逾期付款利息（以2680000元为基数，自2014年8月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费70460元、财产保全费5000元，合计75460元，由龙腾公司负担51328元，前程公司负担24132元；二审案件受理费70460元，由龙腾公司负担47927元，前程公司负担22533元。本判决为终审判决。审 判 长 涂 甫代理审判员 吴 勇代理审判员 付 双二〇一六年二月二十五日书 记 员 汪海燕