上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二(商)初字第13449号原告(反诉被告)上海洲源投资管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人刘灿明，执行董事。委托代理人李旦，女。委托代理人张南贤，上海市万众律师事务所律师。被告(反诉原告)江苏新蓝天钢结构有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人陈忠荣，董事长。委托代理人杨家军，江苏当代国安律师事务所律师。原告上海洲源投资管理有限公司与被告江苏新蓝天钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月12日受理后，被告向本院提起反诉。本院依法适用简易程序，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张南贤、李旦、被告委托代理人杨家军到庭参加诉讼。之后，本院依法裁定本案由简易程序转为普通程序，并组成合议庭，于2016年7月6日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人张南贤、李旦、被告委托代理人杨家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2015年10月6日签订工程安装合同一份，合同约定被告为原告位于龙华路XXX号的厂房提供钢结构安装施工。合同总价2,915,700元。工程期限为45天，自被告收到原告工程预付款之日起开始计算。合同签订后，原告按合同约定向被告提供图纸，并于2015年10月14日支付被告预付款291,570元。但被告直至原告起诉，仍未履行任何义务。原告认为，被告的行为严重影响了原告工程进度，损害了原告的权利，原告已于2015年11月9日通知被告终止双方合同。现原告起诉要求：1、判令确认双方签订的《XXXX创意航母工程钢件制品采购与安装合同》于2015年11月9日解除；2、判令被告返还原告预付款291,570元；3、判令被告支付原告违约金87,471元(2,915,700元*3%)。被告辩称，同意合同于2015年11月9日解除，但解除合同后的赔偿责任应由原告承担。对预付款，应在赔偿被告的损失后，如果有剩余，再予返还。现原告预付款不足以弥补给被告造成的损失，故不存在返还的问题。对违约金，被告不存在违约，违约方系原告，应由原告承担违约责任。2015年10月6日，原告与被告就龙华机械厂改造项目签订《XXXX创意航母工程钢件制品采购与安装合同》。合同约定按原告确认的施工图纸、图纸会审记录、工程量清单和有关设计变更等资料完成本工程项目。但到目前为止，被告没有收到任何由原告确认的图纸。虽然原告通过电子邮件方式向被告交付图纸，但电子邮件方式没有在合同中约定。电子邮件也不是原告公司发送，是通过设计单位上海明申建筑设计有限公司发送的。被告认为按照国家强制性规定，原告必须提供经会审的合法图纸，必须提供加盖设计单位、业主单位印章的手拿图纸给被告，没有经过原告确认的施工图，被告是不能也不敢进行施工的。被告从来没有表示不履行合同或怠于履行合同，被告为履行合同进行了大量工作，包括对图纸的深化设计、制作详图、采购钢材等等。被告一直在为履行合同做准备，但是由于不具备施工条件，所以被告无法施工。尤其指出，合同约定的施工工期是45天，原告要求解除合同的时候，并没有超过合同的施工期限，在施工期限还未届满前，原告单方认为被告无法履行合同，是原告的擅自臆测。或许从11月18日开始施工，被告也能完成工期。原告没有任何理由或证据证明自11月9日开始，被告就一定不能按期完成。原告要求单方解除合同，没有事实和法律依据。合同签订后，为合同履行，被告做了大量准备工作。包括对原告提供的草图进行初步的分解、制作详图、购买材料、组织施工人员等。但由于原告迟迟不能提供符合施工要求的经过会审的蓝纸，至工程不能开展。尽管如此，被告为不影响工期，已将预埋件送到工地。安排人员进场进行放线等前期工作，并于2015年11月6日函告原告尽快提供经审图中心审核过的合法图纸。被告为履行施工合同做了大量工作，包括详图分解、仓储、下力、预埋件等等。然而，原告不仅未能提供通过审图的合法图纸，连经其确认的图纸也未能提供，却于2015年11月9日来函，无端要求终止合同。原告单方解除合同的行为，给被告造成巨大损失，应当赔偿被告为履行合同所做准备工作的全部损失，包括原告单方解除合同，致使被告采购的特殊钢材无法使用，相关钢材款理应原告支付被告。故被告提起反诉要求：1、判令原告支付被告为履行合同所购买的钢材款775,807.10元；2、判令原告赔偿被告因原告单方解除合同造成的损失，包括已经送到工地的预埋件4,140元、保管仓储费9,930.06元、详图制作费36,704.80元、下力费9,930.06元，合计60,704.92元；3、判令原告支付被告违约金82,471元。针对被告反诉，原告辩称，不同意被告的反诉请求。被告在2015年10月8日就收到了图纸。该图纸经原告、业主单位和设计单位上海明申建筑设计有限公司三方会审通过，是原告认可的图纸。被告收到图纸后近一个月时间内，既没有对图纸提出异议，也未开工。原告多次催促被告开工，但被告总说工程量太大，钢结构量比其报价时预估的要增加。2015年11月4日，原告召开《关于工程进度的工程会议》，提出被告的钢结构工程进度太慢。被告当天参加会议的人员对图纸没有提过异议。按照合同约定，预付款45天必须完成工程，或者被告收到图纸后相应天数完成。因为被告收到图纸的时间在前，原告预付款时间在后，故原告起算工期的时间是从支付预付款之后开始。被告为了逃避其违约责任，在2015年11月6日发函给原告，此时离约定的施工期限不到小半个月。被告表示原告图纸不合法，图纸未落实，被告不开工。在此情况下，原告为了整个工程的进度需要，在被告承揽的钢结构工程工期无法得到保障的情况下，原告于2015年11月9日通知被告解除合同。因此，终止后的责任应由被告承担。被告应当按照合同约定支付原告违约金。被告抗辩的施工图纸必须经过特定会审中心进行审查是没有任何法律依据的。双方在合同中没有约定具体的图纸交付方式。原告通过设计单位以电子邮件的形式交付给被告，也是一种目前建筑市场的常见方式，并没有违反相应法律规定。经原告、设计单位、总包单位三方会审通过的蓝图，有三方的盖章。该蓝图是由设计院存档的，不可能交给被告。给被告的也是最终确认的电子版图纸。而且被告方也自认了其已经按照图纸进行了一定的工作，证明被告已经收到了会审的图纸。被告没有证据证明其为本案涉及的工程已经购买了相应的钢材及提供相关的支付凭证，其中没有相应的损失的依据，直至合同终止前，原告反复要求被告进行施工，被告工程一直无法进行，在这种情况下原告才解除了这份合同，所以不存在相应损失，原告已经及时就合同解除通知了被告，且是由于被告的违约行为，致使原告考虑到整个总包工程进度，不得已终止合同，即使有损失，也是被告自行承担。原告提供如下证据：1、2015年9月16日《会议纪要》，欲证明图纸经原告、设计单位、总包单位三方会审通过。被告质证表示被告没有参与，无法确认会议内容。原告所称的会审是其单方面作出的。2、2015年10月6日《XXXX创意航母工程钢件制品采购与安装合同》及报价清单。3、2015年10月14日汇款回单。对证据2-3，被告无异议。4、2015年11月4日工程例会会议签到表及会议纪要，欲证明被告员工宋某某参加会议。被告质证表示对签到表无异议，证明11月4日被告已经进入工地准备施工。会议纪要无被告员工签字，被告不予认可。5、2015年11月6日被告《联系函》、2015年11月9日原告《合同终止通知书》。被告对真实性无异议。7、QQ聊天记录。被告对真实性无异议，但认为原告传输的是电子文档的图纸，不是经会审中心审核过的合法图纸。8、2015年10月23日原告现场工程师谢某某与被告刘经理的手机短信。原告要求被告将工程进度计划表发送过来，并要求被告在25日把预埋件做好。欲证明被告未按合同约定的工期施工。被告质证表示无法证明原告的证明目的。9、设计单位上海明申建筑设计有限公司出具的《情况说明》二份，欲证明上海明申建筑设计有限公司受原告委托设计图纸，期间被告工程师与设计师多次工作沟通。被告与案外人签订的钢材采购合同中的QXXXB与系争工程所需的QXXXB不相符。被告质证表示真实性无法确认，不能证明原告提供了合法有效的图纸。被告确实与设计单位进行过多次沟通，证明被告为履行合同进行了大量的工作。关于QXXXB，被告认可不是图纸中要求的钢材，被告在计算采购金额中，并未将该型号钢材计算在内。被告提供如下证据：1、2015年11月6日、11月18日、12月4日被告发送给原告的函件。告知原告合同签订后，原告提供的是电子图纸，未经任何机构审核并盖章。在原告发送终止通知后，被告要求原告支付被告为购买材料所支付的款项。被告没有表明不履行合同。2、工程施工草图。被告在2015年9月之前收到原告该草图，根据该草图在2015年9月11日制作了报价清单，并根据草图的型号和数量进行钢材采购。证明被告在9月份已经着手准备。草图有不合理不细致的地方，通过被告与设计单位多次沟通，设计单位进行深化改动。但原告给被告的图纸都是电子版的。被告不认可2015年10月8日收到的电子版图纸。被告要求原告提供经原告确认，并经会审的合法图纸。被告不能根据电子稿图纸进行施工，不符合法律规定。原告质证表示：2015年10月8日发送给被告的图纸，是经原告、设计单位以及总包单位三方会审的图纸。被告已确认收到。合同约定被告按原告确认的图纸施工。根据合同约定，图纸只要经过原告、设计单位以及总包单位三方会审通过即可。3、钢材买卖合同三份、付款凭证、发票。欲证明2015年10月21日，被告向案外人上海钢富电子商务有限公司购买QXXXB四切低合金板57.29吨计122,186.30元；2015年10月26日，被告向案外人江苏岳洋通国际贸易有限公司购买H型钢，其中QXXXB型号钢材57.712吨计124,420.98元；2015年10月26日，被告向案外人日照钢铁控股集团有限公司购买热轧H型钢，其中QXXXB型号钢材216吨计529,200元。以上合计775,807.10元。原告质证表示：上述买卖合同与原、被告合同约定的钢材品名、规格、数量不符。不认可系被告为系争工程采购的钢材。系争工程工地也没有收到过上述钢材。4、2015年10月24日预埋件发货验货单、已发现场预埋件和工厂制作预埋件(未发货)清单、未发预埋件存放照片。原告质证表示：原告在现场没有看到任何预埋件。被告没有在工程场地进行过任何施工。对被告工厂制作的预埋件以及存放照片，原告不清楚，也不认可。5、被告与案外人南京鑫岳科技实业有限公司等之间的搬运装卸费发票，欲证明依据市场价格，下力费为每吨30元。6、被告与案外人南京苏岳钢结构技术咨询有限公司签订的《钢结构详图设计合同》。欲证明依据市场价格，详图费为每吨80元。7、案外人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司与中储发展股份有限公司南京滨江物流中心签订的《仓储保管合同》，欲证明依据市场价格，仓储费为每吨30元。原告对证据5-7质证表示：上述证据均系被告与案外人之间的合同、发票，与原告无关。无法证明被告为系争工程产生的下力费、详图费和仓储费。此外，被告还提供了《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》、《上海市建设工程施工图设计文件审查管理规定》。欲证明施工图设计文件未经审查批准，不得使用。原告表示其工程项目经过合法审查，且已施工完毕。本院根据原、被告诉辩意见及双方举证、质证情况确认如下事实：2015年9月前后，原告将《XXXX工厂二期改造项目(三期)B区》设计草图发送给被告。建设单位为原告。被告工程师与设计单位上海明申建筑设计有限公司通过QQ进行多次沟通。2015年9月11日，被告根据设计图纸制作了《龙华机械厂改造项目(8、9、10、11#)钢结构制作报价清单》报送给原告，对工程量进行了暂估。2015年9月16日，原告(建设单位)与总包单位上海腾瑞建筑工程有限公司、设计单位上海明申建筑设计有限公司就XXXX创意航母三期B区厂房8#、9#、10#、11#楼的建筑设计施工图纸会审召开会议。会议内容：经过建设方、设计单位、总包方对B厂房8#、9#、10#、11#楼的建筑设计施工图纸进行研究讨论，听取了金某工程师进行了图纸汇报，会审结果如下：1、建设方认为经过前期的讨论与修改，设计院提供的B厂房图纸已达到设计方案中的设计效果，符合建设方的要求，可移交专业分包钢结构公司进行深化设计与施工……。2015年10月6日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《XXXX创意航母工程钢件制品采购与安装合同》，就XXXX创意航母第三期项目钢件制品采购与安装施工达成协议。工程名称：XXXX创意航母三期B厂房8#、9#、10#、11#号楼钢结构工程(龙华机械厂改造项目)。地点：上海龙华路XXX号。第一条：3.1、承包范围：按原告确认的施工图纸、图纸会审记录、工程量清单和有关设计变更等资料完成本工程项目：钢结构加工制作；钢构件所需钢材采购、焊材采购、油漆采购；构件加工制作(含地脚螺栓、构件连接板、构件吊耳的下料、栓钉焊接、除锈、底漆，中间漆等所有工作)；工厂自检、试验及检测；工地修补用漆提供；构件运输至施工现场指定的地点；现场拼安装及技术协助与配合；自身范围内的维修和修补；工地服务及有关的制作驻场配合服务……。第二条：1、本工程施工工期为45天完工(被告收到原告预付款之日起计算工期)，其中详图10天、制作15天、施工30天，工期自原告提供全套图纸、设计变更并进行图纸会审后开始算起。第三条：2、被告必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行制作、安装，并接受原告派驻工地代表及监理单位的监督。第四条：6、本合同总价暂定为2,915,700元，具体综合单价组成详见附件中的《龙华机械厂改造项目(8#、9#、10#、11#)钢结构工程报价清单》表中工程量为暂定工程量，最终按实结算。8.1、工程预付款为合同总额的10%。8.2、工程进度款采用按月支付方式。具体支付方式为从被告承接项目至其所承建工程竣工，被告每月15日报送上月16日至本月15日已送至现场并验收合格的施工量，原告审核完毕后支付审定供货费至60%......钢结构工程完工两个月付总合同暂定价的85%。钢结构单项验收合格，六个月内付至决算价的95%，其余5%保证金一年内付清。第七条：1、任何一方不按合同执行，须向守约方支付合同总额的3%违约金。合同附件为2015年9月11日被告制作的《龙华机械厂改造项目(8、9、10、11#)钢结构制作报价清单》，合价3,005,877元。注明：1、本报价单中的工程量为暂估量，最终按实计算。2、本报价仅该工程钢结构加工制作报价……。3、本报价中整体价格下浮3个百分点作为本合同优惠价，即优惠后合计价格为2,915,700元。2015年10月8日，被告接收了上海明申建筑设计有限公司通过QQ发送的“XXXX图纸会审.xls”文件。上海明申建筑设计有限公司表示“这是最后的图纸……”。2015年10月14日，原告向被告支付预付款291,570元。2015年10月21日，被告与案外人上海钢富电子商务有限公司签订《工业品买卖合同》，购买QXXXB四切普板、QXXXB四切低合金板。2015年10月26日，被告与案外人江苏岳洋通国际贸易有限公司签订《工业品买卖合同》，购买H型钢，材质QXXXB、QXXXB。同日，被告与案外人日照钢铁控股集团有限公司签订《买卖合同(内贸)》，购买热轧H型钢，材质QXXXB。2015年11月4日，原告召开“工程例会”。被告公司员工宋某某参加会议。会议讨论的需解决的问题之一为：钢结构进度太慢。2015年11月6日，被告发送《联系函》给原告：双方于2015年10月6日签订龙华机械厂改造项目钢结构施工合同。随即贵司提供一份电子版图纸，该图纸极不合法，无设计院名称，无设计人签字，无设计单位盖章，更无审图中心审核章。我司考虑到工期非常紧张，可以先开展先期工作(如画详图，备料)，生产前再向贵司要正式合法施工图。详图分解中，发现了很多问题，并经与设计、贵司沟通，该图需做重大设计变更。经我司初步统计，图纸工程量比贵司提供的清单量多50吨左右。现公司材料早已备齐，只等贵司合法的施工图纸，才能开展生产工作，为了赶工期，我司放弃了一些老客户订单，留足生产线，以便及时生产该项目工程。现图纸未落实，生产工人只能暂时放假，设备闲置，后续接其它任务还需一个过程，望贵司尽快提供经审图中心审核过的合法图纸……。2015年11月9日，原告发送《合同终止通知书》给被告：因贵公司严重违反合同约定的工程期限，至今尚未施工，为此，我司为维护自己的权利，特通知贵司终止与贵司于2015年10月6日签订的工程安装合同，并请贵公司立即返还预付款。2015年11月18日，被告回函表示，由于被告为原告的工程项目所采购的钢材系非标材料，其他工程很难使用到，并且近期材料价格下降，材料存储、保管等原因，所购材料损失较大。该损失系原告单方解约行为造成。为避免损失继续扩大，要求原告将被告履行合同购买的材料款818,683.03元，在2015年11月26日前支付给被告。逾期不支付上述材料款，被告将自行采取处置措施，造成的损失将全部由原告承担。同年12月4日，被告再次发函原告，催促原告购回工程所用原材料，若7天内未购回，被告将自行处理此批材料。由于双方未达成一致，遂至本院诉讼。本院认为，原告与被告签订的《7315创意航母工程钢件制品采购与安装合同》系双方真实意思表示，属合法有效。原告与被告之间承揽合同关系依法成立。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告作为承揽人应当按照原告即定作人的要求完成工作。双方合同约定：被告按原告确认的施工图纸、图纸会审记录、工程量清单和有关设计变更等资料完成工程项目。2015年10月8日，被告收到设计单位上海明申建筑设计有限公司发送的系争工程施工图纸电子版。该图纸于2015年9月16日经原告、总包方及设计单位上海明申建筑设计有限公司会审，确认符合建设方的要求，可移交专业分包钢结构公司进行深化设计与施工。故本院认为，2015年10月8日被告收到的系争电子版施工图纸，是经原告、总包方及设计单位三方会审确认，符合施工要求的施工图纸。合同约定工程施工期限为45天完工，自被告收到原告预付款之日，或自原告提供全套图纸、设计变更并进行图纸会审后开始算起。原告于2015年10月8日向被告提供了经确认的会审施工图纸，并于2015年10月14日向被告支付预付款。故被告应当按约履行施工义务。被告在收到图纸、预付款后，从未对图纸提出过任何异议，但却始终未进场施工。直至2015年11月4日，工程各方在例会中提及“钢结构进度太慢”的问题，被告方工作人员作为参会方一员，也未提出任何对图纸的质疑。直至在原告催促其按约进行施工后，被告却在收到图纸、预付款后近一个月才发函称原告提供的图纸不合法，拒绝履行其施工义务。在此情况下，原告为不影响其整个工程进度，于2015年11月9日发函通知被告解除合同，并要求被告返还预付款，并无不当。系争合同无法履行，系被告违约造成，被告应承担违约责任。故原告诉请，于法有据，本院予以支持。被告反诉，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款的规定，判决如下：一、确认原告上海洲源投资管理有限公司与被告江苏新蓝天钢结构有限公司2015年10月6日签订的《XXXX创意航母工程钢件制品采购与安装合同》于2015年11月9日解除。二、被告江苏新蓝天钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海洲源投资管理有限公司预付款291,570元。三、被告江苏新蓝天钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海洲源投资管理有限公司违约金87,471元。四、驳回被告(反诉原告)江苏新蓝天钢结构有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6,806元、保全费2,355.20元，由被告负担；反诉受理费6,756.02元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  包 莉审 判 员  王 嵘人民陪审员  王婉娜二〇一六年七月二十一日书 记 员  李润青附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。