安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终640号上诉人（原审原告）：周炳华，男，成年，住浙江省长兴县。委托代理人：向世敏，安徽渊源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周海龙，男，成年，住浙江省长兴县。委托代理人：ＸＸ亮，安徽明泉律师事务所律师。委托代理人：倪伟，安徽明泉律师事务所律师。原审被告：广德县四方耐火材料厂，住所地广德县。负责人：周海龙，该厂厂长。原审第三人：刘金强，男，1973年3月19日出生，住浙江省长兴县。上诉人周炳华因与被上诉人周海龙、原审被告广德县四方耐火材料厂（以下简称四方耐火材料厂）及原审第三人刘金强合伙协议纠纷一案，不服广德县人民法院（2014）广民一初字第02811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人周炳华及其委托代理人向世敏，被上诉人暨原审被告四方耐火材料厂的负责人周海龙及周海龙的委托代理人倪伟，原审第三人刘金强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2004年，周炳华、周海龙及刘金强三人共同投资设立四方耐火材料厂，三方签订《广德四方耐火材料厂章程》，该章程明确企业注册名称为广德四方耐火材料厂，并明确周海龙占股份40%，周炳华占股份40%，刘金强占股份20%。四方耐火材料厂形式上设立为个人独资企业，周炳华为投资人，2004年3月18日向广德县工商局申请设立登记，次日经工商局审查通过。2004年4月9日，原广德县祠山岗乡人民政府（甲方）与四方耐火材料厂（乙方）签订《祠山岗乡工业园区征地协议书》，协议约定四方耐火材料厂征用祠山岗工业园区土地20亩，征用价格为50万元，周炳华代表乙方签字。2004年3月5日，原广德县祠山岗乡人民政府为招商引资需要，成立祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区，聘任周炳华为负责人全权负责招商引资工作。2004年5月6日，祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区管理办公室（甲方）与四方耐火材料厂（乙方）签订《祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区征地协议书》，周炳华代表甲方签字并加盖该管理办公室印章，周海龙代表乙方签字，该协议书所载征用的土地与2004年4月9日四方耐火材料厂与广德县祠山岗乡人民政府所签订的《祠山岗乡工业园区征地协议书》所征用土地实际上系同一块土地，协议约定征用价格为60万元。后四方耐火材料厂实缴征地费用50万元。2005年1月，四方耐火材料厂投资人由周炳华变更为周海龙。2005年5月15日，周炳华、周海龙、刘金强三人共同签订了《广德四方耐火厂股东股权证明书》，确定四方耐火材料厂固定资产总投资人民币300万元，由三股东组成，其中周炳华占40%，周海龙占40%，刘金强占20%。同日，四方耐火材料厂（甲方）与周海龙（乙方）签订《协议书》一份，约定将四方耐火材料厂交给周海龙承包经营，经营期限为三年，自2005年6月1日至2008年5月30日，由周海龙、周炳华、刘金强代表甲方签字并加盖四方耐火材料厂印章，乙方由周海龙签字。2007年1月30日，经阶段性结算，周海龙以四方耐火材料厂及自己名义向周炳华出具承包金欠条一份。同日，周海龙、周炳华、刘金强三人就增加四方耐火材料厂设备款签订《补充说明》，约定增加设备款从2006年6月中至2007年6月承包金中扣除。承包期限届满后，2008年6月10日，周海龙、周炳华、刘金强经协商，达成《广德四方耐火厂事议》，内容：第一、只考虑厂房出售，第二、周海龙继续承包只能支付承包金40万元/年（按月计），第三、如有人高于40万元/年租金，优考虑给他人。第四、原承包金周海龙2008年9月底前付清给周炳华。2009年1月20日，经周炳华、周海龙结算，周海龙应付周炳华承包金216935元。2009年9月，周海龙以合伙纠纷为由将刘金强作为被告，周炳华、朱华丽作为第三人诉至法院，要求解散合伙企业，并进行清算。周海龙在诉状事实与理由部分称：四方耐火材料厂是周海龙、刘金强、周炳华投资兴建的股份合作制企业，在工商登记为个人独资企业，企业固定资产300万元，周海龙占40%、周炳华占40%、刘金强占20%。后该案周海龙撤诉。2011年2月12日，四方耐火材料厂与案外人朱华丽签订《租赁协议》，约定四方耐火材料厂设备及厂房租赁给朱华丽经营，经营期限为两年，租金20万元/年，该协议是否实际履行双方均未举证。广德县政府因开发建设项目需要，对四方耐火材料厂部分厂房进行拆迁补偿。2013年9月8日，广德县经济开发区开发有限公司与四方耐火材料厂签订了《广德经济开发区北环路企业拆迁临时补偿协议》，对四方耐火材料厂腾空并交予拆除的厂房等先行予以补偿200万元，该款已实际支付至四方耐火材料厂账户。周炳华于2013年9月25日诉至广德县人民法院，请求判令周海龙、四方耐火材料厂立即给付合伙收益（承包金）计376935元、拆迁补偿款计800000元，合计1176935元。诉讼过程中，2014年12月1日，周炳华变更诉讼请求为：要求解散四方耐火材料厂，并进行清算；要求周海龙告给付承包金1176935元。为此，原审法院于2015年1月委托了安徽中辉会计师事务所有限公司对四方耐火材料厂进行账目审计，后因周炳华一直未交纳审计费用，2015年7月，安徽中辉会计师事务所有限公司将相关审计资料退回法院。2015年10月26日，周炳华再次变更诉讼请求为：撤回要求解散四方耐火材料厂并进行清算的诉讼请求；变更诉讼请求为要求周海龙给付承包金1376935元。另查，四方耐火材料厂近年来一直由周海龙负责生产经营，因本案未经审计，不能确定周海龙负责生产经营期间的盈余或者亏损。原审法院审理认为：本案争议焦点一，周炳华与周海龙、刘金强是否是合伙股权人。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；或者公民按照协议提供资金，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。2005年5月15日，周炳华、周海龙、刘金强共同签订的《广德四方耐火厂股东股权证明书》，确定四方耐火材料厂固定资产总投资人民币300万元，周炳华、周海龙、刘金强各占股份40%、40%、20%，证明周炳华对四方耐火材料厂享有40%股权的合伙人地位。周海龙辩称周炳华未足额出资，其证据不足，同时是否足额出资并不影响合伙人一致确认的各合伙人所享有的合伙企业股份。故对周炳华享有四方耐火材料厂40%股权予以确认。本案争议焦点二，周炳华主张承包金分配是否成立，承包金分配的计算标准。2005年5月15日，周炳华、周海龙、刘金强（四方耐火材料厂）作为甲方与周海龙作为乙方签订协议书，约定将四方耐火材料厂发包给周海龙承包经营，经营期间为2005年6月1日到2008年5月30日，该协议对承包金额、违约责任等进行了约定。合伙经营期间合伙人一致同意将合伙企业发包给合伙人之一承包经营并不违反法律规定，由此周海龙在其承包经营期间，周海龙作为承包人应自负盈亏，各合伙人对承包金享有收益分配权。2009年1月20日，周炳华与周海龙就周海龙2005年6月1日到2008年5月30日期间的承包金进行的阶段性结算，确定周海龙应给付周炳华承包金216935元。2008年6月10日，周海龙、周炳华、刘金强经协商，达成《广德四方耐火厂事议》，该《广德四方耐火厂事议》是合伙人之间对合伙企业经营管理的协商意见，不能视为周海龙承包经营协议。现有证据亦不能证明2008年5月30日之后，周海龙对合伙企业仍属承包经营，故对周炳华诉请要求周海龙支付2011年之后承包金的诉讼请求，不予支持。近年来，由于四方耐火材料厂实际一直由周海龙负责生产经营，故周炳华作为合伙人，对周海龙非承包经营期间的盈余和亏损，按股权比例享有权利和承担义务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十六条之规定，判决：一、被告周海龙于判决生效之日起十日内给付原告周炳华合伙收益（承包金）216935元；二、驳回原告周炳华的其他诉讼请求。一审案件受理费15390元，原告周炳华承担11000元，被告周海龙承担4390元。周炳华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、周炳华对投资人变更并不知情，原审认定2005年1月四方耐火材料厂投资人由周炳华变更为周海龙错误。2、原审认定2011年2月12日，四方耐火材料厂与案外人朱华丽签订的《租赁协议》是否实际履行双方均未举证，属事实认定错误。在朱华丽经营期间，四方耐火材料厂购置了新设备，构建了新厂房并且在缴纳水电费，故该厂在正常经营。3、原审法院认为《广德四方耐火厂事议》是合伙人之间对合伙企业经营管理的协商意见，不能视为周海龙继续承包经营错误。签订《广德四方耐火厂事议》之前一直是周海龙承包经营，故在《广德四方耐火厂事议》中列举的两个条件即出售厂房、他人支付高于40万元租金承包都未实现的情况下，四方耐火材料厂自然是周海龙继续承包，且年承包金已经明确为40万元，这是对原承包协议的延续。2009年1月20日，周炳华与周海龙就四方耐火材料厂三年承包情况进行结算，其中2005年6月1日至2008年5月30日，承包金为136935元。2008年6月1日至12月30日承包金为8万元，总计承包金为216935元，表明2008年6月1日至12月30日，周海龙仍在继续承包经营，故原审认为从现有证据亦不能证明2008年5月30日之后，周海龙对合伙企业仍属承包经营，属事实认定错误。4、四方耐火材料厂实际经营情况为：2005年6月1日至2009年9月，周海龙承包经营四方耐火材料厂；2009年9月至2011年1月，因周海龙与第三人刘金强发生纠纷，四方耐火材料厂停产空置；2011年2月12日至2013年2月11日，朱华丽承包经营四方耐火材料厂；2013年2月12日至今，周海龙承包经营四方耐火材料厂。可见，四方耐火材料厂除停产空置期间外，一直由周海龙承包经营，周海龙应当承担给付承包金的义务。请求二审法院改判支持其一审全部诉讼请求。二审庭审中，周炳华当庭放弃向周海龙主张四方耐火材料厂与案外人朱华丽签订《租赁协议》中约定的朱华丽经营期间的承包费。周海龙辩称：1、工商登记变更不属于本案审理范围。2、2011年之后，四方耐火材料厂为了能顺利拆迁而进行了部分生产，而非正常的生产经营。3、2008年6月10日，三方签订的《广德四方耐火厂事议》没有对承包期间、价款等内容进行约定，仅仅是意向性材料，不能证明周海龙继续承包四方耐火材料厂。4、2005年至2008年期间，周海龙系四方耐火材料厂的承包人，2011年四方耐火材料厂恢复生产后，周海龙并未继续承包四方耐火材料厂，只是该厂的合伙人和负责人。四方耐火材料厂辩称：没有意见。刘金强辩称：依法判决。周炳华为证明其主张，于二审中向本院提举了如下证据：1、《关于广德四方耐火材料厂转让的协议书》、《司法鉴定意见书》、询问笔录各一份，拟证明周海龙办理投资人工商变更登记时所依据的《关于广德四方耐火材料厂转让的协议书》系伪造，周炳华对投资人变更一事不知情，其现仍应是实际投资人。2、电费缴纳凭证、纳税凭证、新增设备照片、周海龙的民事上诉状、《关于请求妥善落实广德四方耐火材料厂拆迁安置补偿款项的报告》，拟证明四方耐火材料厂在实际经营以及周海龙继续承包的事实；3、知会函、回复函各一份，证明四方耐火材料厂一直由周海龙承包经营，周炳华只需按照合伙份额享有权利，无需对四方耐火材料厂的盈余及亏损承担责任。周海龙质证称：1、对证据1的协议书和意见书、询问笔录的真实性予以认可，但该组证据与本案无关联性，且不能达到证明目的，在笔录中周海龙明确表示当时的股权转让是经过周炳华同意的，具体签名也非周海龙经手，当时公章在周炳华手中，虽然经鉴定，周炳华签名非其本人所为，但是周炳华意思表示是真实的。2、对证据2中的上诉状真实性予以认可，其余证据的真实性均不予认可。3、对证据3的真实性予以认可，但不能达到周炳华的证明目的，在回复函中周海龙明确表明自2008年5月之后，周海龙未再继续承包经营四方耐火材料厂。四方耐火材料厂质证称：签订《关于广德四方耐火材料厂转让的协议书》是经周炳华认可的。对其他证据未发表质证意见。刘金强对周炳华提举的证据不发表质证意见。本院审查认为，周炳华提举的证据1具有真实性，但周炳华提举该组证据的证明目的为证实其系投资人，一方面，原审已经确认周炳华系四方耐火材料厂的合伙人，另一方面，本案处理的是周炳华与周海龙关于给付承包金的争议，非周炳华是否为四方耐火材料厂投资人的争议，故该组证据与本案争议的处理不具关联性。证据2具有真实性，且周海龙也承认四方耐火材料厂仍在经营，只不过辩称四方耐火材料厂是为了应付拆迁而勉强经营，本院对该组证据的真实性予以认定，但该证据只能证明四方耐火材料厂在实际经营，不能证明系周海龙在继续承包经营。对周炳华提举的证据3,虽具有真实性，周海龙在回复函中并不认可2008年5月承包期满后，其继续承包经营四方耐火材料厂，故不能达到周炳华的证明目的。经对有效证据及当事人陈述的综合审查，本院二审对一审查明的案件事实予以确认。另查明：2009年1月20日，经周炳华、周海龙结算，2005年6月1日至2008年5月30日，周海龙应给付周炳华承包金136935元，2008年6月1日至2008年12月30日，承包金为8万元，合计216935元。2009年9月至2011年1月，四方耐火材料厂停产。本院认为：2005年5月15日，周海龙与四方耐火材料厂及周炳华、刘金强签订《协议书》，约定2005年6月1日至2008年5月30日期间，四方耐火材料厂由周海龙承包经营。诉讼中，各方对四方耐火材料厂在2005年6月1至2008年5月30日由周海龙承包经营均无异议，可以认定四方耐火材料厂在2005年6月1日至2008年5月30日由周海龙承包经营。本案的争议焦点为：2008年5月30日后，周海龙是否实际继续承包经营四方耐火材料厂及实际经营的期限。《协议书》约定的周海龙承包经营期限届满后，各方未就周海龙是否继续承包经营四方耐火材料厂签订新的协议，但2009年1月20日，周炳华与周海龙就承包金进行了结算，其中涉及到2008年6月1日至2008年12月30日期间的承包金8万元，该笔承包金与2005年6月1日至2008年5月30日期间的承包金一并进行了结算。通过此次结算表明，双方均认可2008年6月1日至2008年12月30日，周海龙继续承包经营四方耐火材料厂。此后，除《广德四方耐火厂事议》外，周炳华未能提举有效证据证明周海龙继续承包经营四方耐火材料厂。《广德四方耐火厂事议》载明：周海龙继续承包只能支付承包金40万/年，如有人高于40万/年租金，优先考虑他人。《广德四方耐火厂事议》所载内容表明，周海龙继续承包四方耐火材料厂的条件为周海龙最高每年只能支付40万元租金，并未明确四方耐火材料厂是否由周海龙继续承包经营。从一、二审查明的事实来看，四方耐火材料厂在2009年9月至2011年1月期间处停产空置状态，因此不能认定此期间周海龙实际承包经营四方耐火材料厂。2011年2月12日，四方耐火材料厂又与案外人朱华丽签订协议，约定由案外人朱华丽租赁经营四方耐火材料厂，租期为两年，二审庭审中，周炳华也明确表示放弃向周海龙主张朱华丽与四方耐火材料厂约定的租赁期间内的租金，以上表明，在此期间周海龙并未实际承包经营四方耐火材料厂。此后，也无证据证明周海龙以承包经营的意思继续占有经营四方耐火材料厂。故周炳华向周海龙主张2008年12月30日后的四方耐火材料厂承包金，依据不足，原判未予支持并无不当。周海龙与周炳华2009年1月20日结算的216935元系2005年6月1日至2008年12月30期间的承包金，原判将其该认定为2005年6月1日至2008年5月30日期间的承包金错误，本院对此予以纠正，但原判裁判结果正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15390元，由上诉人周炳华负担。本判决为终审判决。审判长  胡德明审判员  汪令璋审判员  周宏韬二〇一六年七月二十日书记员  杨 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。