山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终4336号上诉人（原审被告）张忠林。委托代理人孙为明，山东海政律师事务所律师。上诉人（原审被告）青岛金顺天电脑刺绣有限公司。法定代表人孙公朋，经理。被上诉人（原审原告）牛湘。上诉人张忠林、上诉人青岛金顺天电脑刺绣有限公司与被上诉人牛湘民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第5641号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月10日受理。本院受理后，依法由审判员刘松云担任审判长、代理审判员麻丽担任本案主审，与代理审判员刘昭阳共同组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。牛湘在一审中诉称，2014年5月12日，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司出具借条向牛湘借款300000元，约定年利率为2%，借款期限为一年。2014年6月16日，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司出具借条向牛湘借款250000元，约定月利率为2%，借款期限为一年。后牛湘向张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司催要借款，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司一直未予偿还，故牛湘具状起诉要求判令张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司偿还牛湘借款本金550000元并由张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司承担诉讼费用。张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司在一审中均辩称，其没有向牛湘借款550000元，牛湘应当提交向张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司支付该借款的证据；对张忠林签字、手印及青岛金顺天电脑刺绣有限公司公章的真实性均不予认可。一审法院经审理查明，2014年5月12日，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司出具借条向牛湘借款300000元，约定年利率为2%，借款期限为一年。2014年6月16日，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司出具借条向牛湘借款250000元，约定月利率为2%，借款期限为一年。借款到期后，牛湘向张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司催要借款未果，向原审法院起诉。在本案庭审过程中，牛湘提交2015年4月19日牛湘与张忠林之间的通话录音，证明上述两笔借款���真实性，张忠林未在指定期限内对该录音通话的真实性及借条中的签名进行确认并申请鉴定。在本案审理过程中，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司申请对青岛金顺天电脑刺绣有限公司公章的真实性进行司法鉴定，因张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司未在规定时间内缴纳鉴定费用，司法鉴定机构于2016年2月15日作出退案处理。以上事实，有牛湘、张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司当庭陈述及提交的借条、通话录音等证据在案为凭，经庭审质证及原审法院审查，可以采信。原审法院认为，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司共向牛湘借款550000元，事实清楚。证据充分，应予偿还。综合牛湘提交的借条、通话录音等证据，可以证明上述借款的真实性。牛湘要求张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司偿还该笔借款，原审法院予以支持。张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司答辩意见，没有证据支持，张忠林未在法定期限内对该录音通话的真实性及借条中的签名申请鉴定，青岛金顺天电脑刺绣有限公司公章未在规定时间内缴纳鉴定费用，应当承担不利的法律后果，故对张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司的答辩意见原审法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，判决：张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司于判决生效后十日内偿还牛湘借款550000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理9300元、保全费3520元，由张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司负担。宣判后，张忠林、青岛金顺天电脑刺绣有限公司不服向本院提起上诉。上诉人张忠林、上诉人青岛金顺天电脑刺绣有限公司均共同上诉称，一审判决认定事实不清，判决错误。2014年5月12日上诉人与被上诉人协商借款事宜，被上诉人同意借给上诉人30万元，上诉人先出具了借条。被上诉人一直未能将30万元支付到上诉人的银行账户，在上诉人的催要下，被上诉人提出只能出借25万元，并要求上诉人出具25万元的借条，被上诉人承诺会将30万元的借条撕毁。故上诉人又向被上诉人出具了25万元的借条，上诉人多次催要款项，但被上诉人一直未将款项支付给上诉人。上诉人虽然向被上诉人出具了借条，但被上诉人没有将本案借款交付上诉人，因此，本案虽有借条，但上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。上诉人请求撤销原审判决，依法改判。在二审诉讼中，上诉人张忠林补充上诉理由称，上诉人张忠林向被上诉人借款25万元，且借款后每月向被上诉人偿还借款，累计偿还12余万元。被上诉人牛湘答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉人请求。二审中，上诉人张忠林提交九张个人存款回单、一张跨行人民币汇款凭证，拟证明2014年7月至2015年4月，每月还款10000万元，共计偿还了10万元。被上诉人牛湘质证称，对证据的真实性及证明内容均无异议，被上诉人收到105000元。2014年6月9日收到5000元，自2014年7月开始到2015年4月14日，每月收到10000元，共计105000元。2014年5月12日被上诉人借给上诉人本金30万元，约定年息2分，每月利息为5000元。2014年6月16日被上诉人又借给上诉人本金25万元，约定月息2分，每月利息为5000元。所以从2014年7月10日开始张忠林将这两笔借款的利息合在一起，每月向我支付10000万的利息。被上诉人提交证据一、光盘，拟证明一审调解期间，二上诉人自认向其借款55万元，见证人为华山法庭两位人民陪审员、其代理律师、即墨市人民法院张国先法官。证据二、2015年5月17日、18日期间被上诉人与上诉人张忠林之间的短信记录，拟证明张忠林向被上诉人借款的事实，张忠林偿还利息至2015年4月14日。上诉人张忠林质证称，证据一不能作为证据使用，此证据系上诉人私自在法院的录音，原审法院的法官不能为当事人作证，委托代理人也不能为当事人作证，因此对证据一，上诉人不予质证。证据二的真实性不能确认，上诉人张忠林并没有在手机短信里承认借过55万元。短信中称“如果月底能要回钱来就全部还给你”，不能证明是借款金额为55万元，也有可能是25万元剩余的款项。上诉人青岛金顺天电脑刺绣有限公司质证称，其不知情。二审中查明，本案借��为“今借牛湘人民币贰拾伍万元正。￥(250000.00)月利息贰分（0.02元）借期壹年。自2014年6月16日至2015年6月16号止。借款人：张忠林2014.6.16”，“借条今借到牛湘人民币叁拾万元正（300000.00）.借期壹年，年利息贰分（0.02元）利息月结。自2014.5.12至2015.5.11结清本息。借款人：张忠林2014.5.12.”青岛金顺天电脑刺绣有限公司均在两份借条的借款人处加盖了公司印章。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，关于2014年6月16日本金25万元的借款，上诉人张忠林、上诉人青岛金顺天电脑刺绣有限公司向被上诉人牛湘出具的借条系其真实意思表示，合法有效，被上诉人牛湘已将上述款项给付张忠林，履行了款项出借义务，二上诉人应在借款到期后履行还款义务，偿还所欠牛湘借款本金。��于2014年5月12日本金30万元的借款，被上诉人牛湘提交二上诉人向其出具的借条，其与上诉人张忠林之间的通话、短信，拟证明其已向上诉人张忠林交付30万元现金。二上诉人对借条的真实性没有异议，但主张款项未实际交付。本院认为，一、上诉人张忠林对2014年6月16日25万元的借款被上诉人牛湘是以现金方式向其交付的，予以认可。由此可见，上诉人张忠林与被上诉人之间存在以现金方式交易的习惯。二、被上诉人牛湘在一审中提交的其与上诉人张忠林的通话录音中明确牛湘借给张忠林两笔借款共计55万元，张忠林在录音中予以认可。二上诉人在原审中放弃对录音鉴定，视为对录音证据的真实性予以认可。三、2014年5月12日的借条中明确约定“年利息贰分（0.02元），利息月结”按照惯常理解，年息二分，即年利率为20%，原审法院查明事实有误，予以纠正。2014年6��16日的借条中明确约定“月利息贰分（0.02元）”，故依据双方约定，25万元本金每月应付利息为5000元，30万元本金每月应付利息为5000元。虽二审中，上诉人张忠林主张每月向被上诉人牛湘偿还的10000元系偿还2014年6月16日25万元借款的本金，未偿还过利息，但被上诉人牛湘主张，其向张忠林出借第二笔25万元借款后，张忠林将两笔借款利息合计，每月向其支付10000元利息，且被上诉人牛湘与上诉人张忠林之间短信记录与牛湘所述能够相互印证，故本院认为，上诉人张忠林每月偿还的10000元系偿还两笔借款的利息和。综上所述，被上诉人牛湘向上诉人张忠林实际交付了2014年5月12日的本金30万元。本案中上诉人已支付的利息未超过法律规定，原审判决并无不当，二上诉人未能提交证据证明其主张，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审��决结果正确，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人张忠林、上诉人青岛金顺天电脑刺绣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘松云代理审判员  刘昭阳代理审判员  麻 丽二〇一六年七月二十九日书 记 员  冯耀辉