重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0107民初5100号原告：重庆上东律师事务所。住所地：重庆市九龙坡区奥体路*号中新城上城*栋**楼****号。负责人：杜雪，该所主任。委托代理人：杨子江，重庆上东律师事务所律师。被告：何真祥，男，汉族，1950年8月27日生，住重庆市永川区。委托代理人：李斌，重庆利安律师事务所律师。原告重庆上东律师事务所与被告何真祥法律服务委托合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨子江、被告的委托代理人李斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆上东律师事务所诉称：2014年12月11日，被告因与周良强等发生交通事故而与原告签订委托代理合同，合同约定：由原告代理被告的机动车交通事故责任纠纷，代理内容包括诉前调解、一审、二审及执行，合同为风险代理，并约定原、被告双方在履行合同中发生纠纷时，协商不成的由原告住所地法院管辖。合同签订后，原告忠实、积极的履行了代理义务，在原告的积极努力下，2015年11月18日，重庆市铜梁区人民法院对案件作出了（2015）铜法民初字第04124号民事判决书，但在该判决书生效期内，被告未经催告原告又委托他人代为上诉。根据委托代理合同，合同代理为风险代理，被告不按合同约定履行义务，构成违约，被告理应承担违约责任。原告遂起诉至法院请求判令：1、被告支付原告律师费46800.22元及违约金9360.04元；2、被告承担本案的诉讼费用。被告何真祥辩称：原告在诉状中的陈述与客观事实不符，原告在一审代理中未按代理合同约定履行代理义务，致使被告因交通事故应得到的定残后的护理依赖费未得到法院支持，其原因是原告在一审诉讼中并未起诉定残后的护理依赖费项目。一审判决后，被告女儿何玲向原告咨询是否可以上诉，原告明确建议不上诉，由于双方合同第二条约定的权限为特别授权代理，原告完全可以凭专业知识自主决定是否可以上诉，但原告明确建议被告不上诉，原告的行为表明不愿为被告继续代理上诉，从而终止了双方的代理关系，是原告违反了约定，原告无权收取代理费。在原告不愿继续代理二审的情况下，被告委托其他律师事务所代理二审诉讼，被告的行为并未违反合同约定，不应承担违约金9360.04元，事实表明，在被告极力要求上诉的情况下，重庆市第一中级人民法院已对被告定残后的护理依赖费予以了支持。综上，原告未忠实全面的履行代理义务，请求驳回原告的诉请。经审理查明：2014年12月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《法律事务委托合同》，约定：乙方接受甲方委托，指派律师为甲方的交通事故人参损害一案在诉前调解、一审、二审、执行程序中提供法律服务担任代理人，委托权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉），甲方认为乙方指派律师在服务过程中不负责任或不适合办理甲方委托的法律事务，有权要求乙方更换，但甲方应向乙方说明要求更换律师的具体理由，乙方无正当理由单方解除本合同，甲方有权乙方退还律师服务费、差旅费，乙方按照本合同的约定收取律师服务费、差旅费，甲方无正当理由单方解除本合同，乙方收取的律师服务费、差旅费不予退还，甲方尚未支付律师服务费、差旅费的，乙方有权继续追讨，乙方同意并保证，一旦出现甲方认为乙方指派律师在服务过程中不负责任或不适合办理甲方委托的法律事务时，乙方在收到甲方正式投诉及核实后三个工作日内向甲方另行推荐候选律师，经甲方确认后，立即另行指派律师予以接替，以完成本合同约定的法律服务，关于律师费的收取，如起诉至法院，乙方的律师服务费为甲方获得每笔赔偿款的百分之十五，在甲方领取每笔赔偿款的同时，支付乙方的律师费，律师费经计算不足六千元，则按六千元计算，甲方因单方解除委托、和解、撤诉等原因造成本合同无需或不能继续履行的，均视为乙方已全面履行本合同约定义务，甲方应依据本合同的约定支付律师服务费和已产生的差旅费。合同签订后，原告代理被告就被告与周良强、张勇、中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司机动车交通事故责任纠纷一案向重庆市铜梁区人民法院提起诉讼。该案件在审理中，铜梁区人民法院委托重庆市弘正司法鉴定所就被告的伤残程度、护理时限、营养时限、护理依赖程度进行了鉴定，重庆市弘正司法鉴定所出具鉴定意见（渝弘正【2015】医临鉴字1445号）：1、被鉴定人何真祥伤残等级为一个六级、一个九级、一个十级；2、被鉴定人何真祥的护理时限为评残日前一日，营养时限为90日；3、被鉴定人何真祥需要部分护理依赖。重庆市铜梁区人民法院作出（2015）铜法民初字第04124号民事判决书，判决：一、中国人民中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗损害赔偿限额范围内赔偿何真祥损失费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿何真祥损失费110000元，在机动车交通事故商业第三者责任保险限额范围内赔偿何真祥损失费182948.68元；二、张勇赔偿何真祥损失费9052.78元；三、驳回何真祥要求周良强赔偿的诉讼请求。一审宣判后，何真祥家人与一审何真祥的代理律师杨子江电话询问是否上诉，杨子江认为该案没有上诉空间，改判的可能性也不大，上诉会耽误时间，还要付上诉费，故建议当事人不上诉，但同时表示“当事人商量了要上诉也可以，建议尽快，告知上诉有时间限制，希望尽快得个消息”。后何真祥委托其他律师事务所作为该案的二审代理人向重庆市第一中级人民法院提起上诉，上诉理由为：1、一审法院混淆了治疗期间护理费及定残后护理依赖费的概念，上诉人的护理既存在治疗、康复期间的护理，又存在定残后仍需部分护理依赖，故治疗、康复期间的护理应按全部护理计算护理费，定残后应按部分护理依赖计算护理依赖费；2、上诉人的住院伙食补助费应计算为5696元。二审中，重庆市第一中级人民法院向重庆市弘正司法鉴定所发函，要求其对渝弘正（2015）医（临）鉴字1445号法医学检验鉴定书中的相关问题作出说明，重庆市弘正司法鉴定所于2016年5月11日作出说明：1、被鉴定人何真祥护理时限为评残前一日，是指被鉴定人何真祥伤后入院治疗至评残日前这段时间内需要他人护理，这并不意味着何真祥评残后不再需要护理或护理依赖，根据何真祥伤情及遗留后遗症状情况，是需要他人部分护理的；2、被鉴定人何真祥需要部分护理依赖，此处所称护理依赖是指何真祥评残后仍需要护理而作出的护理依赖程度评定，依据被鉴定人何真祥伤情及后遗症状，何真祥部分护理依赖需要长期或终身护理，至少需要5年，所以，护理时限评定确定的是被鉴定人何真祥伤后入院治疗及康复阶段的护理问题，属于阶段性护理需要，而护理依赖程度评定确定的是被鉴定人医疗终结后因遗留躯体残疾或精神障碍等后遗症的护理问题，属于长期或终身的护理需要，二者分属不同的法医临床鉴定项目，其适用条件和阶段不同。重庆市第一中级人民法院依据重庆市弘正司法鉴定所作出的补充说明，以出现新证据为由，作出（2016）渝01民终2472号民事判决书，对一审判决中何真祥出院后护理费进行了纠正，另对住院伙食补助费进行了纠正，具体判决如下：一、维持重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第04124号民事判决第三项；二、撤销重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第04124号民事判决第一项、第二项；三、由中国人民中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司在判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿何真祥各项损失120000元，在机动车交通事故商业第三者责任保险限额内赔偿何真祥各项损失264981.48元；四、张勇在判决生效后十日内赔偿何真祥交通事故损失费9520.98元；五、驳回何真祥其他诉讼请求。本案诉讼中，原告申请对被告6万元的财产采取保全措施，本院裁定予以许可，并对中国人民中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司应向被告支付的6万元损失予以冻结，除此6万元外，生效判决确定的其他赔偿款项被告已经实际得到。审理中，原告自愿放弃了违约金的诉讼请求。上述事实，有《法律事务委托合同》、重庆市弘正司法鉴定所鉴定意见（渝弘正【2015】医临鉴字1445号）、重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第04124号民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终2472号民事判决书、双方当事人陈述、庭审笔录等证据材料在卷为凭，足以认定。本院认为：原告与被告签订的《法律事务委托合同》，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按照约定的权利义务全面履行。关于被告辩称原告在一审代理中未按代理合同约定履行代理义务，致使被告因交通事故应得到的定残后的护理依赖费未得到法院支持，其原因是原告在一审诉讼中并未起诉定残后的护理依赖费项目的抗辩意见。在该案件的一审过程中，重庆市弘正司法鉴定所出具的渝弘正【2015】医临鉴字1445号鉴定意见并未对定残后的护理依赖给出具体意见和期限，二审中重庆市第一中级人民法院根据重庆市弘正司法鉴定所于2016年5月11日作出的说明，以出现新证据为由对一审判决予以改判。改判的理由为新证据，并非一审程序中未主张。故被告定残后的护理依赖费在一审程序中未得到法院支持不能成为被告向原告拒付律师费的理由。如果因代理人的过错给被告造成损失的，被告可以另案要求原告赔偿。关于被告辩称双方合同约定代理权限为特别授权，原告完全可以凭专业知识自主决定是否可以上诉的抗辩意见，本院认为，虽然原告指派的代理律师系特别授权，但代理人应当按照委托人的指示处理委托事务，即代理人从事代理行为也应遵循委托人的意思，本案中虽然被告的代理律师建议不上诉，代理人根据其专业知识以及自己的分析给出建议，最终是否上诉的决定权在于其委托人，在通话录音中原告也明确表示“当事人商量了要上诉也可以，建议尽快，告知上诉有时间限制，希望尽快得个消息”，原告的行为并无不妥，故对被告的上述抗辩意见本院不予采纳。关于被告辩称原告明确建议被告不上诉，原告的行为表明不愿为被告继续代理上诉，从而终止了双方的代理关系，是原告违反了约定，原告无权收取代理费的抗辩意见。虽然原告向被告作出不上诉的建议，但建议不上诉并不等同于不愿意继续代理二审，被告也未提供其他证据证明系原告拒绝代理二审而使得被告不得不另行委托其他律师事务所，故对被告的上述抗辩意见本院不予采纳。根据《法律事务委托合同》之约定，如果被告认为原告指派律师在服务过程中不负责任或不适合办理委托的法律事务，有权要求更换，原告同意并保证，一旦出现被告认为原告指派律师在服务过程中不负责任或不适合办理委托的法律事务时，原告在收到被告正式投诉及核实后三个工作日内向被告另行推荐候选律师，经被告确认后，立即另行指派律师予以接替，以完成本合同约定的法律服务。但被告并未提供证据证明其向原告发出更换律师的指示而原告未按被告要求更换律师予以接替，即被告未举证证明原告在履行《法律事务委托合同》存在违约情形。因此，被告应当按照《法律事务委托合同》的约定向原告支付律师服务费，根据约定，律师费的收取，如起诉至法院，律师服务费为被告获得每笔赔偿款的百分之十五，一审判决被告应得的赔偿款为10000元+110000元+182948.68元+9052.78元=312001.46元，则律师服务费应为312001.46×15%=46800.22元。除去本案实施保全措施的金额外，被告已经实际得到了赔偿款，故被告向原告支付律师服务费的履行期限已经届满，故对原告主张被告支付律师费46800.22元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金，原告自愿放弃，本院予以尊重。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告何真祥于本判决生效后十日内支付原告重庆上东律师事务所律师费46800.22元；二、驳回原告重庆上东律师事务所的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为602元、财产保全费620元，两项合计1222元，由被告何真祥负担（此款原告已预交，由被告在向原告支付前述款项时一并直接支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  郑兴隆二〇一六年七月二十八日书记员  杨治娟