云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)云民再30号上诉人（原审被告、再审申诉人）：山西老区建设有限公司。住所地：山西省太原市解放路东仓巷**号。法定代表人：张杰，董事长。委托代理人：李贵哲，山西老区建设有限公司副经理，一般诉讼代理。委托代理人：严朝，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、再审被申诉人）：王忠明，男，1966年3月21日生，农民，住云南省怒江州泸水县。委托代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师，特别授权代理。原审被告、再审被申诉人：兰坪白族普米族自治县交通运输局。法定代表人：张雁鸿，局长。委托代理人：陆政富，云南上云律师事务所律师，特别授权代理。原审被告、再审被申诉人：兰坪白族普米族自治县人民政府。法定代表人：刘雪松，县长。委托代理人：李平康，兰坪白族普米族自治县人���政府法制局局长，一般诉讼代理。委托代理人：苏云康，兰坪白族普米族自治县人民政府法制局副局长，一般诉讼代理。王忠明诉山西老区建设有限公司（简称老区建设公司）、兰坪白族普米族自治县交通运输局（简称兰坪县交通局）、兰坪白族普米族自治县人民政府（简称兰坪县政府）公路建设工程承包合同纠纷一案，云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院于2009年12月17日作出（2009）怒民二初字第24号民事判决，已发生法律效力。后老区建设公司向检察机关申诉，云南省人民检察院于2010年12月31日作出云检民抗（2011）1号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2011年4月25日作出（2011）云高民抗字第114号民事裁定，指令云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院再审。2011年11月19日，云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院作出（2011）怒民二再初字第1���民事裁定，裁定本案中止诉讼，2014年10月8日恢复审理。2015年5月7日，云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院作出（2011）怒民二再初字第1号民事判决，老区建设公司向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人老区建设公司的委托代理人李贵哲、严朝，被上诉人王忠明的委托代理人陈佳明，原审被告、再审被申诉人兰坪县交通局的委托代理人陆政富，原审被告、再审被申诉人兰坪县政府的委托代理人李平康、苏云康到庭参加诉讼。因案件审理需要，本案依法延长审限90日。本案现已审理终结。2009年7月3日，王忠明提起诉讼，请求判令老区建设公司支付劳务费1599844元，兰坪县交通局、兰坪县政府承担连带责任。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2009）怒民二初字第24号民事判决认定以下案件事实：2007年10月29日，老区��设公司与兰坪县交通局签订《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》，并组建了山西老区建设有限公司营中公路路面改造工程A2合同段项目部（简称项目部）。2007年12月23日，黄光阳代表老区建设公司以项目部的名义与王忠明签订《工程劳务承包合同》，把营中公路A2合同段K30+000-K59+000级配碎石底基层、水泥稳定基层、沥青混凝土路面按设计工程数量及变更设计工程数量的施工任务以包工包料的价格承包给王忠明施工。2008年7月19日，因《工程劳务承包合同》部分条款和有关质量、进度和资金拨付等原因，指挥部召集合同双方当事人协商，并就工程款拨付形成会议纪要。2008年7月20日，双方又签订了《补充协议》，对《工程劳务承包合同》的部分内容作了变更。该工程经业主兰坪县交通局验收竣工并已投入使用。2008年9月工程完工后，项目部与施工队制作了���工程数量表》，相关人员签字认可。依照《工程数量表》，王忠明单方制作了《竣工工程金额计算表》，载明王忠明共计完成工程款为7174144元，已支付材料款2624300元、支付现金2950000元，共计支付5574300元，尚欠1599844元（其中：工程款1549131元、机械台班费50713元）。2008年11月6日，老区建设公司、项目部、兰坪县交通局三方签订《关于兰坪县营中公路管理费的协议》，约定项目部在原管理费的基础上一次性上交老区建设公司管理费20万元，该款由兰坪县交通局直接汇入老区建设公司指定账户，公司原发的关于印章变更及工程款拨付等函件不再生效，项目部管理模式不变，原汤婕与老区建设公司签订的协议就此终止。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2009）怒民二初字第24号民事判决认为：项目部代表老区建设公司与王忠明签订的合同是双方当事人真实���思表示。该合同名为劳务工程承包合同，实为建设工程转包合同，王忠明已按合同全面完成约定的施工义务，并且工程已被业主验收合格，投入使用，老区建设公司应当按照约定支付合同价款，老区建设公司与自己的分支机构项目部的约定对王忠明没有约束力，是本案适格的支付主体。王忠明主张项目部尚欠工程款1599844元，但其中应扣减机械台班费50713元，因该台班费不包含在双方签字认可的《工程数量表》内，王忠明又没有提供相关证据证实，依法不予认可，实际未支付的工程款应为1549131元。兰坪县交通局、兰坪县人民政府不是本案争议合同的当事人，没有法律上的权利义务关系，不是本案适格的被告，不应承担支付工程款的连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，作出如下判决：1.由老区建设公司支付王忠明工程款1549131元（���限判决生效后30日内付清）；2.驳回王忠明的其他诉讼请求。案件受理费19198元由老区建设公司负担。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2009）怒民二初字第24号民事判决送达后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。2010年8月28日，老区建设公司向检察机关申诉，云南省人民检察院于2010年12月31日作出云检民抗（2011）1号民事抗诉书，认为原判认定的案件事实缺乏证据证明。理由为：本案中，王忠明依照合同约定完成了工程内容，其与项目部就完成的工程数量进行了核实，双方在《工程数量表》上签字确认，但是根据该工程数量表上载明的完工量以及《劳务承包合同》和《补充协议》无法当然得出工程款的结算结果，应由项目部与王忠明就此进行结算后方能得出老区建设公司应该支付给王忠明的工程款数额。云��省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2011）怒民二再初字第1号民事判决在原判基础上补充查明以下事实：1.2011年3月4日，老区建设公司对被告兰坪县交通局、第三人汤婕向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提起建设工程施工合同民事诉讼，要求兰坪县交通局退还本案所涉兰坪县营中公路四级路面工程A2合同段工程履约担保金1271372元，并支付工程尾款702370.60元。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院经审理后认为，双方签订的合同为有效合同，老区建设公司按照合同约定履行了施工义务，兰坪县交通局也按照合同约定决算并支付了工程款，合同的权利义务已终止，老区建设公司的诉请缺乏事实和法律依据，于2011年8月4日作出（2011）怒民二初字第05号民事判决，驳回老区建设公司的诉讼请求。宣判后，老区建设公司提出上诉，云南省高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）云高民一终字第134号民事判决，驳回上诉，维持原判。2.项目部是老区建设公司为了履行与兰坪县交通局签订的《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》而设立的临时机构，未经过工商注册登记，负责人是黄光阳。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2011）怒民二再初字第1号民事判决再审认为：1.《工程劳务承包合同》和《补充协议》明确规定了该工程的工程内容、工程数量和单价，《补充协议》虽然对单价作了调整，但系双方当事人的真实意思表示，单价均以每平方米为多少元计算价格，符合按照固定价包干的方式，应当认定双方当事人约定按照固定价格结算工程价款。工程完工后，双方制作了《工程数量表》并签字认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定���结算工程价款，一方当事人请求对建设工程款造价进行鉴定的，不予支持。”据此，原审依据固定价得出的总价款减掉已支付的工程款作出老区建设公司支付王忠明1549131元的判决符合法律规定。2.项目部是老区建设公司与兰坪县交通局签订《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》后临时组建的，没有领取营业执照，虽然是项目部与王忠明签订的合同，但应当以项目部的所属老区建设公司作为当事人参加诉讼。3.双方签订的《工程劳务承包合同》名为劳务合同，实为建设工程合同，王忠明请求的劳务费实际为工程款。4.项目部是老区建设公司组建的临时机构，不是本案适格的诉讼主体。项目部的负责人是黄光阳，山西老区公司申请追加汤婕为第三人无事实和法律依据。另，本案是检察机关抗诉提起的再审，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中明确了当事���在再审程序中提供新的证据，应当在申请再审时提出，老区建设公司要求再审给予举证期限的申请不符合法律规定，不予支持，原审程序并未违法。综上所述，云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院再审认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，作出如下判决：维持云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2009）怒民二初字第24号民事判决。老区建设公司向本院上诉称，再审判决认定事实不清，证据不足，审理程序违法，请求将本案发回重审。具体理由为：1.再审判决认定事实不清。（1）根据双方《工程劳务承包合同》第六条的约定，工程款的最终支付价以通过的审计价���准，故不能以任何一方的单方计算作为确认和支付工程款的依据。（2）王忠明单方针对级配碎石、水稳层采用的单价无合同依据，非经双方结算审计，工程价款无法确定。（3）老区建设公司垫付的材料款及代扣代缴的税款应从工程款中扣除，《工程劳务承包合同》约定的单价仅是投标价，应当以材料当时的市场价为标准进行结算，没有第三方机构介入审计无法确认。（4）《工程劳务承包合同》并未约定“按固定价结算工程价款”，而是明确约定“最终支付价以通过的审计价为准”；双方认可的《工程数量表》也足以证明双方是按照完成的工程量的多少进行计价，并非按固定价结算工程价款。（5）王忠明所主张的工程款中有部分款项应予以扣减，包括税费、电费、台班费、运费等。2.再审审理程序违法。（1）王忠明并未起诉老区建设公司，而是起诉项目部，审理���也未申请追加老区建设公司为被告，法院也未依职权追加，而是直接通知老区建设公司应诉并判决老区建设公司承担责任，违反法定程序。（2）本案遗漏了必须参加诉讼的当事人汤婕。原审中，老区建设公司提交书面申请，申请追加汤婕参加诉讼，汤婕本人也向原审法院提交书面申请，申请参加诉讼，但原审法院均不同意。汤婕作为涉案工程的具体承包人，已有云南省高级人民法院另案生效判决认定，汤婕才是本案责任的实际承担人，而非老区建设公司。（3）原审并未向王忠明明示，询问其是否需要进行工程价款鉴定，而是越俎代庖认为本案不需要鉴定。同时再审对老区建设公司提交的新证据未主持质证，判决中未作任何评述，审理程序严重违法。被上诉人王忠明答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审维持原判。理由为���1.原审中，王忠明主张劳务费用1599844元，并且提交了充分的证据，而老区建设公司仅认为应由案外人汤婕组建的项目部承担支付责任，并未对王忠明主张的款项的组成和金额提出任何异议和相应证据，故原审根据举证规则认定王忠明证据的证明力，符合法律规定。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条之规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，王忠明根据双方签订的《工程劳务承包合同》、《补充协议》以及《工程数量表》计算的结果，仅仅是按照合同约定和法律规定作简单的加减乘除，就可以得到符合法律规定和合同约定的结果。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条之规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，���方当事人请求对建设工程款造价进行鉴定的，不予支持”，且本案双方对《工程数量表》均认可，在此情况下，再通过司法鉴定确定工程总价实属多余，浪费社会资源。4.原判审理程序合法。项目部不是适格的诉讼主体，原判列老区建设公司为当事人正确；既然项目部不是适格主体，项目部负责人黄光阳更不是适格主体，追加汤婕为当事人也无事实和法律依据。5.2009年本案一审宣判后，老区建设公司并未上诉，而是在上诉期满后向检察机关申请抗诉；云南省高级人民法院将本案指令云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院再审，中院刚立案，老区建设公司就申请中止诉讼，三年后才恢复审理；老区建设公司所称的“新证据”在原审、再审中均未提交。老区建设公司恶意拖延诉讼，导致王忠明不能及时足额领取应当获取的劳动报酬，拖欠农民工工资已长达七年之久。本案不应发回重审，请求二审驳回上诉，维持原判，及时维护王忠明的合法权益。原审被告、再审被申诉人兰坪县交通局陈述称，兰坪县交通局与王忠明没有合同关系，涉案工程的承包方老区建设公司是有合法资质的承包商，兰坪县交通局应支付的工程款已经支付完毕，王忠明起诉兰坪县交通局没有事实和法律依据，请求维持兰坪县交通局不承担责任的判决。原审被告、再审被申诉人兰坪县政府陈述称，请求驳回上诉，维持原判。本院二审中，上诉人老区建设公司对原判认定王忠明制作的《竣工工程金额计算表》有异议，认为是其单方制作，对其他案件事实无异议；被上诉人王忠明及原审被告、再审被申请人兰坪县交通局、兰坪县政府对原判认定事实无异议。对各方无争议的事实，本院二审予以确认。二审中，上诉人老区建设公司补充提交其于2010年8月5日委托云南博信司法鉴定中心于2010年8月27日作出的云博（2010）鉴字第43号《司法鉴定意见书》，内容包括涉案公路工程造价结算和工程价款支付情况两项，并编制了工程结算表。鉴定书附有老区建设公司提交鉴定的全部凭证。王忠明当庭提出，以上证据在二审之前长达七年的审理过程中从未提交过，老区建设公司刻意隐匿证据，拖延诉讼，其拒绝质证。庭后王忠明向本院提出了书面质证意见。本院在争议焦点分析部分进行具体评述。本院二审补充查明，本院（2011）云高民一终字第134号生效民事判决确认以下事实：2007年10月27日，老区建设公司昆明代表处（甲方）与汤婕（乙方）签订《联合经营协议》，约定双方合作兰坪县营盘—中排农村公路改造工程；该项目以甲方名义进行投标，乙方协助甲方做好投标过程中的相关事宜，���承担相应费用；工程中标后以甲方名义组建项目经理部，乙方负责施工，共同履行合同的权利和义务。老区建设公司对涉案工程只签订了合同，并无实际的施工行为，该施工合同由汤婕实际履行完毕，并进行了决算，兰坪县交通局已经按照决算向项目部支付了工程款，合同权利义务已经终止。本案二审争议焦点为：1.老区建设公司是否应向王忠明承担支付工程欠款的责任，本案是否应当追加汤婕参加诉讼，原审是否遗漏当事人；2.本案如何计算工程欠款金额。一、老区建设公司是否应向王忠明承担支付工程欠款的责任，本案是否应当追加汤婕参加诉讼，原审是否遗漏当事人。二审中，老区建设公司称，本院（2011）云高民一终字第134号生效民事判决驳回了老区建设公司要求兰坪县交通局支付工程尾款及返还履约担保金的诉讼请求，也即老区建设公司从兰坪县交通局应得的全部承包工程款均被汤婕领取，根据权利义务相一致的原则，老区建设公司没有享受权利，也不应该承担义务，王忠明的工程尾款应由汤婕支付，应追加汤婕为当事人。王忠明不同意追加汤婕为当事人，认为自己和汤婕没有合同关系。本院认为，本案中，老区建设公司对原判关于“项目部是老区建设公司为了履行与兰坪县交通局签订的《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》而设立的临时机构，未经过工商注册登记，负责人是黄光阳”这一事实认定无异议，也未对黄光阳的身份提出异议。《兰坪县营中公路路面改造工程施工合同书》的承包方为老区建设公司，项目部则是老区建设公司与汤婕根据双方《联合经营协议》的约定，以老区建设公司的名义组建，该协议对合同双方有约束力，但对合同之外的第三方王忠明��约束力。王忠明根据其与项目部的《工程劳务承包合同》进行施工，其与汤婕并无合同关系，故黄光阳以项目部名义与王忠明签订《工程劳务承包合同》的权利义务应由项目部所属的老区建设公司承担，汤婕不是本案必要共同诉讼当事人，原审及再审并未遗漏当事人。老区建设公司与汤婕之间的关系不属本案审理范围，双方可另行解决。二、本案如何计算工程欠款金额。本案审理中，当事人各方对2008年9月工程完工后项目部与王忠明制作的《工程数量表》的真实性及内容均无异议，该表明确记载了王忠明完成的六项工程内容及数量和两项工程项目变更后的一次性补偿金额，诉讼中，王忠明依照该《工程数量表》单方制作了《竣工工程金额计算表》。二审中，老区建设公司提交了其单方委托鉴定机构编制的结算，并提交了相应凭证。经查阅检察机关抗诉卷宗及本案原审、再审卷宗，上述证据均不在卷。二审中，本院主持老区建设公司和王忠明进行了对账，分述如下：（一）关于工程总价款本院认为，对该事实，施工人王忠明依法负有举证责任。对账中，老区建设公司对王忠明提交的《竣工工程金额计算表》中12cm级配碎石及21cm水稳层两项工程的单价有异议，对其他各项价款无异议。经审查，双方《工程劳务承包合同》对有争议的两项工程的单价未作明确约定，王忠明在计价时参照合同有约定的10cm级配碎石及20cm水稳层的单价按比例上调确定。具体而言，合同约定10cm级配碎石的单价为每平方米7元，由此得出每厘米单价为0.7元，实际完成的是12cm级配碎石，则在10cm级配碎石单价上加上2cm单价，即每平方米8.4元；合同约定20cm水稳层的单价为每平方米24元，则每厘米单价为1.2元，实际完成的是21cm水稳层，则在20cm水稳层单价上加上1cm单价，即每平方米25.2元。老区建设公司不同意该计算，认为该两项工程的单价只能参照合同有约定的10cm级配碎石及20cm水稳层的单价。本院认为，本案双方均认可王忠明实际完成的工程内容是12cm级配碎石和21cm水稳层，老区建设公司坚持按照10cm级配碎石及20cm水稳层的单价计价有悖公平。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就价款没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定”，王忠明对上述相关工程项目单价的确定符合法律规定，也与本案客观实际相符，本院予以确认。另，原判对于王忠明主张的机械台班费50713元未予支持，对此王忠明并无异议，本院予以确认。其他价款双方无争议，本院依法予以确认。综上，再审认定本案工程总价款为7123431元正确，本院二审予以维持。（二）关于已付款和应扣减费用金额本院认为，对该项事实，老区建设公司依法负有举证责任。经本院对其提交的凭证组织对账并进行审查，分述如下：1.关于实付工程款2950000元，双方无异议，本院予以确认。2.关于水泥款。双方对水泥单价每吨450元无异议，数量经核对，王忠明认可老区建设公司的提出的主张，即2083.75吨，据此计算，本院确认水泥款金额应为937687.50元。3.关于沥青款。双方对沥青数量446.06吨无异议，争议在于老区建设公司提出工程进行中沥青价格上涨，应按实际价格结算，故价格上涨部分387271.80元应计入已付款。王忠明则认为老区建设公司该主张不符合合同约定，不予认可。经本院审查老区建设公司提交的凭证，其购入沥青的价格有高于合同约定价的，也有低于合同约定价的，双方《工程劳务承包合同》第二条明确约定沥青运到工地的单价为每吨3850元，之后双方并未协议变更，故老区建设公司要求将价格差计入已付款无合同及法律依据，本院不予支持。据此，沥青单价应按合同约定每吨3850元计算，沥青款金额应为1717331元。4.关于柴油款。老区建设公司提交的三张凭证的金额分别为12342.03元、1914.50元、828.20元，合计15084.73元，其自行计算为17014.13元有误。对凭证真实性王忠明无异议，本院确认柴油款为15084.73元。5.关于代交电费10927元，双方无异议，本院予以确认。6.关于料场协调费1600元，双方无异议，本院予以确认。7.关于借款30000元，双方无异议，本院予以确认。8.关于扣减沥青面层税款383376.20元，双方《工程劳务承包合同》第二条明确约定“以上单价为包工包料价，税收由甲方（项目部）负责”，故老区建设公司要求在工程款中扣减上述税款不符合约定，本院对其主张不予支持。9.关于质保金209114.29元，老区建设公司主张扣减，王忠明不同意扣减。本院认为，涉案工程完工交付使用至今已达八年，已过质保期，且本案无证据证实工程存在质量问题，故质保金不应扣除。综上所述，老区建设公司已付款及应扣减费用为：实付工程款2950000元、水泥款937687.50元、沥青款1717331元、柴油款15084.73元、电费10927元、料场协调费1600元、借款30000元，以上合计5662630元。（三）关于欠付工程款金额。如前所述，本院确认王忠明工程总价款为7123431元，老区建设公司已付工程款和应扣减费用合计5662630元，据此确认，老区建设公司尚欠王忠明工程款1460801元未支付。综上所述，因老区建设公司怠于行使诉讼权利，不当履行诉讼义务，原审及再审中均未对其已付工程款及应扣减费用提交证据，导致原判未作审查，认定事实不清，本院二审予以纠正，确认应由其向王忠明支付工程欠款1460801元。原审被告兰坪县政府及兰坪县交通局并非涉案工程合同相对方，本案中不应承担责任，原判驳回王忠明对兰坪县政府及兰坪县交通局的诉讼请求正确，本院二审予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2011）怒民二再初字第1号民事判决和（2009）怒民二初字第24号民事判决；二、由山西老区建设有限公司于本判决生效之日起十日内���付王忠明工程欠款1460801元；三、驳回王忠明的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各19198元，均由山西老区建设有限公司各负担17278元，王忠明各负担1920元。本判决为终审判决。履行义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。审 判 长  包靖秋审 判 员  吴立宏代理审判员  刘晓虹二〇一六年七月二十六日书 记 员  刘东云