辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01877号上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区凯达建筑工程有限公司，住所地大连经济技术开发区福泉东路9-26号-1-2层。法定代表人：宋鑫，该公司总经理。委托代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。委托代理人：刘寒星，辽宁弘权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙元珍。被上诉人（原审原告）：李春开。被上诉人（原审原告）：雷倩倩。被上诉人（原审原告）：杨欢欢。被上诉人（原审原告）：袁颖。上述五位被上诉人共同委托代理人：魏先保，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德金。委托代理人：ＸＸ启，辽宁弘权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马海。原审第三人：大连光伸房地产开发有限公司，住所地大连保税区IIIB-1-1-17号楼。法定代表人：宋君，该公司总经理。委托代理人：何岩，辽宁弘权律师事务所律师。原审原告孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖与原审被告刘德金、马海、大连经济技术开发区凯达建筑工程有限公司（以下简称凯达公司）、原审第三人大连光伸房地产开发有限公司（以下简称光伸公司）服务合同纠纷一案，��连经济技术开发区人民法院于2015年7月29日作出（2015）开民初字第725号民事判决，凯达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人凯达公司的委托代理人陈业伟，被上诉人孙元珍及委托代理人魏先保，被上诉人李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖的委托代理人魏先保，被上诉人刘德金的委托代理人ＸＸ启，第三人光伸公司的委托代理人何岩到庭参加诉讼。被上诉人马海经本庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖一审诉称：第三人光伸公司将大连保税区卧龙港湾的建设工程发包给被告凯达公司承建，被告凯达公司又将相关土建工程分包给被告刘德金，被告马海系被告刘德金项目部的工地负责人。自2013年3月开始，五原告受雇于被告刘德��和被告马海为卧龙港湾一期A01、A02、A05、A06号住宅，A09-A11、A15号公建，A17号地下车库土建工程做预算工作，双方口头约定按照预算做出的工程造价的千分之三支付服务费。2013年5月至12月期间，五原告通过电子邮件方式陆续将做好的预算材料发送给被告马海。2014年4月，被告刘德金单方解除合同，此时，五原告已完成的工程造价预算值为67675359.77元。五原告系一个小团队，之间没有委托和雇佣关系，在工作中各有分工。因各被告及第三人光伸公司一直未向五原告支付工程预算的服务费，故诉至法院，请求判令：1、被告刘德金、马海及凯达公司共同给付五原告服务费203026.10元（67675359.77元3‰）；2、第三人光伸公司对前述款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。被告刘德金一审辩称：1、本案纠纷因卧龙港湾工��引发，该工程的建设单位为第三人光伸公司，承建单位和具体施工人均为被告凯达公司，被告刘德金系被告凯达公司案涉工程的施工负责人。被告刘德金个人不可能雇佣五原告从事案涉工程的预算工作，故不应支付五原告相关费用；2、原告李春开的工作为工程预决算工作，是为了达到工程款结算及完成工程的目的而进行的。原告李春开在做了部分预算工作后中途撤离，导致合同目的无法实现，且给被告刘德金造成不利影响，相关责任应由原告李春开承担。除原告李春开之外，另外四原告与被告刘德金无关，无权向被告刘德金主张任何权利；3、五原告均没有从事工程预算工作的相关资质，且未能提供证据证明其工作量。综上所述，请求法院依法驳回原告李春开的诉讼请求。被告马海未予答辩。被告凯达���司辩称，五原告与被告凯达公司之间不存在服务合同法律关系，被告凯达公司有自己的预算员，无需五原告做预算工作，且被告凯达公司并未收到五原告提供的服务成果，故其要求被告凯达公司给付服务费无事实及法律依据。被告凯达公司与被告刘德金之间不存在案涉工程的分包关系，被告刘德金系被告凯达公司案涉工程项目的负责人，综上，请求法院驳回五原告的诉讼请求。第三人光伸公司未予答辩。一审法院审理查明：大连保税区卧龙港湾一期工程项目的建设单位为第三人光伸公司，承建单位为被告凯达公司，被告刘德金系被告凯达公司案涉工程项目部负责人，被告马海系该工程项目工地的相关负责人员。2013年3月，被告刘德金与原告李春开达成口头协议，约定由原告李春开为被告凯达公司承建的大连保税区卧龙港湾一期项目做工程预结算工作，双方未签订书面合同。原告李春开随后开始按照案涉工程的进度做工程量预算等工作，并将其做出的预算材料通过原告孙元珍的电子邮箱陆续发送给被告马海。自2013年6月24日至11月24日期间，发送的预算材料累计工程造价预算值为67675359.77元。五原告与被告刘德金均主张系对方违反约定单方解除合同，但均未提供证据予以证明。五原告提供的影像资料中显示，被告刘德金认可其与原告李春开口头约定按照工程结算额的千分之二支付服务费。一审法院认为：一、原告孙元珍、雷倩倩、杨欢欢、袁颖非本案适格原告。五原告以“团队”关系为由，作为共同原告提起本案诉讼，除原告李春开外，原告孙元珍、雷倩倩、杨欢欢、袁颖未能��供证据证明其与本案存在直接利害关系，被告刘德金、凯达公司亦对此提出异议，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，在一审判决中一并对该四原告的起诉予以驳回。二、原告李春开与被告凯达公司之间构成服务合同法律关系。被告刘德金认可其与原告李春开口头商定由原告李春开为案涉工程做预结算工作，同时提供“社会保险缴费证明”证明其系被告凯达公司的职员，抗辩其前述行为系履行职务行为。被告凯达公司认可被告刘德金系其公司职员，且为案涉工程的项目部负责人。综合以上，认定被告刘德金与原告李春开口头商定由原告李春开为案涉工程做预结算工作系履行被告凯达公司的职务行为，原告李春开与被告凯达公司之间构成服务合同法律关系。被告凯达公司��于其与原告李春开之间不存在服务合同法律关系的抗辩意见，不予采纳。原告李春开要求被告刘德金、马海承担共同支付服务费的诉讼请求，于法无据，不予支持。三、被告凯达公司应当向原告李春开支付服务报酬。原告李春开已按照双方的约定履行了部分合同义务，且原告李春开提供的影像资料中显示，被告刘德金认可其在案涉工程施工过程中使用了原告李春开的工作成果，故被告凯达公司应对原告李春已开完成工作量支付相应的服务报酬。原告李春开与被告刘德金对服务费的支付标准无书面约定，原告李春开主张双方口头约定按照工程预算价款的千分之三支付服务费，被告刘德金抗辩双方口头约定按照工程结算价款的千分之二支付服务费，但对此双方均无证据证明。首先，原告李春开并未进行案涉工程的结算工作，且案涉工程截至本案庭审时尚未完工，工程结算价款尚未确定，被告刘德金、凯达公司亦拒绝提供对原告李春开所做预算价款的审定值；其次，案涉工程结算价款涉及多方审核确定，其与原告李春开的工作量无直接关系。综上两点，原告李春开的服务报酬应以其工作量为首要参考，故服务费的支付以原告李春开作出的工程预算价款为依据较为公平，且符合常理。鉴于被告刘德金自认双方口头约定付费系数为千分之二，故被告凯达公司应支付原告李春开工程预算服务费135350.72元（67675359.77元2‰）。原告李春开诉讼请求超出部分，证据不足，不予支持。被告刘德金关于原告李春开已完成的工作没有任何意义，无法达到合同目的，故不同意支付服务费的抗辩意见，于法无据，不予采纳。四、第三人光伸公司不应承担连带给付责任。原告李春���依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求第三人光伸公司承担连带给付责任的主张，因本案系服务合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，原告李春开亦非“实际施工人”，故无事实和法律依据，不予支持。被告马海、第三人光伸公司未提交答辩状亦未到庭应诉，视为其放弃相应的抗辩权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告大连经济技术开发区凯达建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李春开服务费135350.72元；二、驳回原告李春开的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4345元，由被告大连经济技术开发区凯达建筑工程有限公司负担2897元，由原告李春开负担1448元。凯达公司上诉的理由及请求是：1、一审查明事实错误。马海不是凯达公司聘请，也无证据证实其可以代表凯达公司。一审认定孙元珍不具有主体资格，其电子邮箱发送的任何信息与本案无关，一审以此认定预算价值错误。且李春开自认受雇于刘德金，而非凯达公司，凯达公司未授权刘德金有用人权利，亦不认可李春开在为凯达公司工作，凯达公司没有看到、收到或者使用过李春开所谓的预算。2、一审孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖提供录音证据，没有提供双方通讯工具通话保存的证据，且录像证据只有刘德金一人影像，无法证明对话人是谁。QQ发送资料没有证据证明是由孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖所有。一审认定该证据存在重大瑕疵。3、孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖在刘德金的追问和法庭要求下，拒不明确所要款项是何种性质，拒不明确案涉法律关系。第一次次庭审时，孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖明确由凯达公司与光伸公司承担连带责任，只是在第二次庭审质证完毕后，法庭再次提示明确诉讼请求，其才改变请求要求凯达公司承担直接给付责任。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，变更诉讼请求应该在举证期限届满前提出，一审法院有倾向性的再三提示，而且在规定的变更诉讼请求申请时限过后，仍然决定改变诉请，严重违反程序。4、一审判决认定案由为服务合同纠纷错误，本案案由应为劳务纠纷。5、一审判决认定按照千分之二支付报酬缺乏证据证实。一审判决认定李春开在完成预算和决算的情况下按照千分之二取得报酬，但在判决时没有考虑李春开尚没有付出决算劳务的情形，对预算数额按照已经完成预算和决算进行计算报酬，认定事实和判决结果自相矛盾。孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖二审答辩认为：服从一审判决。凯达公司的上诉观点属于个人观点，没有证据证明。在一审录音证据中，刘德金已经阐明，只是预算，不包括决算，一审判决合法。刘德金二审答辩认为：同意凯达公司的上诉请求及理由。马海未到庭亦未提交书面答辩意见。光伸公司二审答辩认为：凯达公司的上诉与其无关。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，刘德金与李春开以口头形式订立了合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行合同义务。关于凯达公司主张马海、孙元珍之间邮件往来内容不能作为认定本案预算值依据，李春开未为凯达公司工作一节，本院认为，根据孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖一审提交的录音录像证据，刘德金认可马海是在案涉项目工地负责管理工作，并用了李春开所做预算，而凯达公司自认刘德金是其下属项目部门的负责人，李春开亦认可其所做预算是由孙元珍的邮箱发送给马海，故可以确认马海、孙元珍之间邮件往来内容可以作为认定���案预算值依据，刘德金使用李春开所做预算系履行凯达公司的职务行为。凯达公司该项主张于法无据，本院不予支持。关于凯达公司主张一审判决认定的证据存在重大瑕疵一节，本院认为，刘德金认可该录音录像是发生在刘德金和李春开之间，从该录音录像内容看，亦能看出是发生在刘德金、李春开之间，凯达公司该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于凯达公司主张孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖一审变更诉讼请求程序违法一节，本院认为，根据本案2015年4月16日一审法庭审理笔录记载，孙元珍、李春开、雷倩倩、杨欢欢、袁颖的诉讼请求即为要求刘德金、马海、凯达公司及光伸公司共同支付劳务费。凯达公司该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于凯达公司主张本案案由应为劳务纠纷一节，本院认为，本案系由李春开为案涉工程提供预算服务支付服务报酬引发的纠纷，一审法院认定本案案由服务合同纠纷并无不当。凯达公司主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于凯达公司主张一审判决认定按照千分之二支付报酬缺乏证据证实，一审判决自相矛盾一节，本院认为，刘德金在录音录像证据中已经自认双方口头约定依据千分之二支付报酬，因李春开与刘德金就余下工作继续履行已不能达成一致意见，刘德金亦另行聘请其他人员为案涉工程进行预决算工作，一审依据刘德金自认的系数确定服务费金额并无不当。凯达公司该项主张缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4345元（上诉人大连经济技术开发区凯达建筑工程有限公司已预交），由上诉人大连经济技术开发区凯达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘如魁代理审判员  刘盈铄代理审判员  李 鹤二〇一六年二月十七日书 记 员  王 亮