云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云07民终408号上诉人（原审原告）袁士伟，男，1971年6月6日生，汉族，天津市蓟县城关镇花园里二段*号楼*单元***室居民。被上诉人（原审被告）丽江龙鑫装饰设计工程有限公司。住址：丽江市古城区吉祥“百味坊”22栋。法定代表人李永富，该公司执行董事。--委托代理人（特别授权）滇西北律师事务所律师。上诉人袁士伟（以下简称上诉人）与被上诉人丽江龙鑫装饰设计工程有限公司（以下简称被上诉人）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：由原告作为甲方，被告作为乙方，双方于2014年签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定开工日期为2014年11月22日，工期为60天，工程造价为814946.5元，并约定合同一经签订，任何一方不得无故终止合同��如单方终止合同须付另一方违约金，由于乙方责任导致工程质量不合格，乙方对质量不合格的部位进行彻底的返工、整改，因返工造成工程的延期交付视同工程延误，每延期一天按工程总造价的1‰向甲方支付违约金。合同签订后，原告向被告支付了工程款665000元，后被告在春节过后无故中止了施工，原告对被告的施工现状申请公证，丽江市雪山公证处公证员于2015年3月28日对施工现场进行了现场照相及录像，并于2015年4月2日出具了《公证书》，原告依此要求被告支付违约金40747.3元（总工程款814946.5元每天1‰50天），返还其多支付的装修工程款257526.75元（已支付工程款〔665000元一（总工程款814946.5元÷2)〕，以及赔偿损失10万元，另查明，截止2015年7月16日，该工程未复工，经法庭释明，原告不同意对被告完成的工程量及工程质量进行鉴定。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，因此原、被告双方应按《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定来履行约定的义务，现被告无故中止施工，已构成违约，因此本院对原告要求被告支付违约金40747.3元予以支持；原告称被告仅完成了一半的工程量，因此应返还其多支付的装修工程款257526.75元，对此，原告未提交合法有效的证据证明，因此，本院对原告的该项诉讼请求不予支持；原告还向被告主张经营损失10万元，该项诉讼请求原告也未提交证据证明，因此本院对其也不予支持。为此，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事���讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告丽江龙鑫装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告袁士伟支付违约金40747.3元；二、驳回原告袁士伟的其他诉讼请求。案件受理费7274元，由被告丽江龙鑫装饰设计工程有限公司承担。原审判决宣判后上诉人袁士伟不服，向本院提起上诉。一、请求二审法院依法维持原审法院作出的第一项判决；二、请求撤销原审法院作出的第二项判决，并改判为：被上诉人丽江龙鑫装饰设计工程有限公司返还上诉人己支付的装修工程款人民币257526.75元；三、请求二审法院判决：被上诉人支付上诉人经营损失人民币10万元；四、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。其主要事实与理由：上诉人与被上诉人存在装修合同关系，由被上诉人负责装修上诉人丽景湾59��的房屋用于经营酒店，原审法院对被上诉人无故中止施工、已构成违约的事实予以了确认。本案的争议焦点为被上诉人实际完成的工程量为多少，上诉人所主张的返还多支付的装修款及经营损失的诉讼请求应否支持。上诉人认为，被上诉人所完成的工程量仅为一半，工程总量为人民币814946.5元，多支付的257526.75元人民币工程款应于返还。一、根据双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》的有关规定应于返还。双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》第十条明确规定了应根据工程进度支付相应的工程款，上诉人支付了两次共计人民币665000元的工程款（原审法院对此予以认可），对应的支付时间明确规定为工程进度过半，这一对应关系表明被上诉人整个工程进度过半。且若严格按照该条规定，因己注明工程进度过半是指工程预算中的水电等隐蔽工程验收完���及工程预算中所有木作项目施工结束，吊顶及隔墙做完，瓦工、油工待进场时界定为工程过半。该工程所指的所有木作项目、吊顶等工程，被上诉人并未开始做（通过《公证书》可确定），也就是说工程进度远未过半，但上诉人对此不予计较，认可进度已过半。鉴于总工程量为人民币8149465元，己完成的工程量为407473.25元，上诉人已支付了665000元的工程款，故仍应返还上诉人257526.75元。二、关于被上诉人已完成的工程量。对于所装修的丽景湾59栋基础装修工程有一个具体、详实的《预算表》，该《预算表》包括了地面工程、吊顶工程等十个大项，每一大项又对应了具体的细节小项，虽该装修工程较为庞杂，但该预算表对于每一细节均有详细的造价规定，并且总造价与原审法院确认的工程造价是一致的。本案中，虽未对被上诉人所完成的工程做工程量的鉴定，但结合《预算表》及《公证书》，至少通过肉眼观察即可确定以下项目的工程是没有完成的：1、《预算表》中第二大项中的吊顶工程，被上诉人只完成了部分石膏板的吊顶，上诉人认可其已经完成所有石膏板项目的吊顶，但其余所有的木作项目（包括实木、袖木）均没有做，结合《预算表》该大项没有完成的工程造价为161279.56元；2、《预算表》中第三大项中的墙面工程，被上诉人均没有做，《公证书》中可以看出所有的墙面均为原始墙面，没有经过任何的装饰、装修，该大项没有完成的工程造价为197536.35元；3、《预算表》中第五大项中的门窗工程，被上诉人均没有做，《公证书》中也看不到任何的玻璃及窗户，该大项没有完成的工程造价为73809.96元；4、《预算表》中第六大项中的乳胶漆工程，由于墙面工程还没有做，仍为原始墙面，故所有的墙面均为粉刷乳胶漆，该大���工程均没有做，该大项没有完成的工程造价为23186.4元；以上4项仅凭肉眼观察、并结合《预算表》核算，未完成的工程对应的工程造价总计就已为人民币455815.27元，超过工程总量的50%。然被上诉人没有完成的工程量远不止上述4项，没有完成的工程量是远远超过50％的，但上诉人对于其余不容易确定的工程，均认可其已经完成，并自愿认可被上诉人已经完成了总工程量的50%，该种自认虽会对被上诉人更加有利，但上诉人本着将此事尽快解决的态度，愿意作出让步。三、因上诉人装修房屋的目的系作为酒店经营使用，相关的经营证照都己齐全，待房屋装修完毕后即可立即开业经营，但由于被上诉人的原因，造成上诉人推迟开业达半年多之久，给上诉人造成了较大的经营损失，且该损失系直接损失，故对于上诉人所主张的经营损失，应依法予以支持。被上诉人在二审中未能提交书面答辩。在二审中，双方皆未提交新的证据。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同受法律保护。2014年上诉人与被上诉人签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由被上诉人在2014年11月22日开工，工期为60天。该合同是双方协商一致后的真实意思表示，符合法律的规定，为有效合同。被上诉人已按约定进行施工，上诉人也向被上诉人支付了部分工程款项，期间，被上诉人未能与上诉人对已完工的工程量进行结算，被上诉人撤离施工工地。至此，上诉人请求被上诉人返还己支付的装修工程款人民币257526.75元及经营损失人民币10万元。本院认��，被上诉人撤离施工工地不能继续施工后，上诉人虽对施工现场的现状申请公证，但至目前止，上诉人无证据证明被上诉人已完成的工程量是多少，应返还的工程价款是多少。原审中，上诉人已放弃了对被上诉人完成的工程量进行鉴定，为此，现不能认定被上诉人应返还多少工程款项。间接损失，于法无据，本院不予支持。二审中上诉人也未能提交充分有效的证据证明其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7274.00元由上诉人袁士伟负担。本判决为终审判决。审判长  姚中梁审判员  马 昕审判员  谭 云二〇一六年七月十二日书记员  和八江