辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0403民初309号原告：沈阳安航锅炉安装处，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：郭长明，系该单位总经理。委托代理人：吴桂敏，系辽宁晨星律师事务所律师。被告：辽宁同益石化有限公司，住所地抚顺市东洲区。法定代表人：宋铁铭，系该公司董事长。委托代理人：邢福，系辽宁铭博律师事务所律师。原告沈阳安航锅炉安装处诉被告辽宁同益石化有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴桂敏、被告委托代理人邢福到庭参加了诉讼，但被告委托代理人未经法庭许可中途退庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告双方于2010年6月28日签署了锅炉维修合同，合同约定原告为被告承担三台20吨锅炉大修工程并附有工程明细表和工程进度予以明确，工程总造价3600000元，包工包料一次性包死（不包括围墙），付款方式为施工现场具备施工条件、打压合格后，首付款为工程造价的20%作为启动资金，并在维修中经甲方（被告方）核实按月按进度分批付款。施工结束后的付款总额不超过总造价的70%，付款额度以预算价格为依据，竣工验收合格后，付总额的20%，交付使用时付工程总价的5%，留5%作为质量保证金，无质量问题一年后支付。合同同时约定了验收程序以及双方违约行为承担10%的违约金。合同签订后，原告方依约并按照被告的要求及时进场施工，又依被告要求中途停工后又及时复工。现原告已将工程全部施工完成并由被告监理方验收合格，锅检所也经检验出具了合格证，被告方已使用了该锅炉三年多，但其仅支付了2700000元工程款，尚欠1300000元工程款（其中包括工程欠款900000元及增加工程量的400000元），经���要多次仍不支付。原告为此曾于2013年1月19日诉至东洲区人民法院，该院以无法区分已完成工程量的价款为由以（2013）抚东民二初字第00058号民事判决驳回原告诉请。下判后原告不服向抚顺市中级人民法院提出上诉，中法认为本案争议焦点为“沈阳安航锅炉安装处未按合同完成有关工程的行为是否构成违约及辽宁同益石化有限公司是否应支付合同剩余价款。本案沈阳安航锅炉安装处在履行合同过程中，对PLC控制系统未完成全部工作、水处理设备部分罐体、树脂、管道构建未按合同约定使用美国福莱产品、管道保温未做、天车系统未维修的事实无争议，除上述工程外，对合同的其余大部分工程已经履行完毕，不能认为沈阳安航锅炉安装处是根本违约。另根据双方签订的锅炉维修合同第一条第8款以及第四条，辽宁同益石化有限公司在管道未进行保温前已经���入使用该维修的锅炉，视为锅炉验收合格。故辽宁同益石化有限公司不能以工程有调整为由认为沈阳安航锅炉安装处根本违约进而拒绝支付剩余的全部合同价款，应根据最终付施工工程量相应调整最终价款，对未完成工程价款应从工程总价款中相应扣除”。由于原告在二审时未能举证，才驳回了原告的上诉诉求，现原告已经申请工程造价司法鉴定，对未完成工程量的工程价款以及每月现场签证单的增加工程量的工程造价予以鉴定，足以支持原告诉请900000元，原告诉请的其他增加工程量有被告方的现场签证单为凭。请求法院判令：一、被告偿还其所拖欠原告的工程款12100000元及违约金90000元；二、由被告承担本案诉讼费用。被告辽宁同益石化有限公司辩称：被告仅就程序部分进行答辩，对于实体部分拒绝答辩。理由：��、原告的诉讼请求违反了法律规定，根据民事诉讼法一事不再理原则，该案已经由东洲区法院、抚顺市中院作出生效的判决。二、原告想要变更应有新证据，应依据《民事诉讼法》第124条的规定申请再审，而不是重新起诉，原告的行为违反了《民事诉讼法》第124条及《民事诉讼法司法解释》208条的规定，法院依法不应受理，并应裁定驳回原告的起诉。三、原告所指出其起诉的理由是二审法院所给予的另行告诉的意见，该判决书所确定的并非赋予原告重新起诉的诉权，违反了法律的规定。经审理查明：2010年7月1日，沈阳安航锅炉安装处与广州诚恒化工有限公司签订锅炉维修合同，双方约定由沈阳安航锅炉安装处负责维修三台20吨锅炉的大修，地点在白猫合成洗涤剂厂院内，施工期限自2010年7月1日至2010年9月30日，工程造价为一次性包死（不包括围墙）人民币3600000元，工程内容包括：锅炉大修、给水设备更换、配电系统、土建工程、天车检修、烟囱检修，付款方式为乙方进入施工现场具备施工条件，打压合格后，首付工程总造价的20%作为启动资金；工程款在维修中经甲方核实按月按进度分批付款。施工结束后的付款总额不超过总造价的70%，付款额度以预算价格为依据支付，竣工验收合格后，付总额的20%，交付使用时付工程总价的5%，留5%的保证金作为质保期，无质量问题一年后支付（围墙除外）。违约责任为“如甲方违反本合同约定，未及时履行付款义务，逾期超过三十日的，乙方有权要求应付款项的10%为违约金。如乙方违反本合同约定，维修工程质量不合格或延误工期等，除应当赔偿甲方因此造成的损失外，还应当支付本合同价款总额的10%为违约金，并���权解除合同”。后沈阳安航锅炉安装处、辽宁同益石化有限公司和广州诚恒化工有限公司签订三方协议，将锅炉维修合同中广州诚恒化工有限公司的权利义务由辽宁同益石化有限公司承继。嗣后沈阳安航锅炉安装处为辽宁同益石化有限公司施工，此间原告因被告原因工程中断，后又复工。原告完成部分工程后被告已给付原告工程款2700000元。锅炉维修部分经辽宁省质量技术监督局检测合格并已投入使用至今。原告在施工过程中未按合同约定，减少的工程量为PLC控制系统未完成全部工作、水处理设备部分罐体、树脂、管道构建未按合同约定使用美国本土福莱产品、管道保温未做、天车系统未维修。经原告委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司鉴定，该工程合同360万元以内减少工程量部分造价金额为145926.28元，施工过程中原告按照被告要求增加工程量部��造价金额为458844.41元。原告曾于2013年1月19日诉至本院，本院因无法区分已完成工程量的价款以（2013）抚东民二初字第00058号民事判决驳回原告诉请。后原告不服上诉至抚顺市中级人民法院，抚顺市中级人民法院以（2014）抚中民三终字第00153号民事判决驳回原告上诉，维持原判。本院确认上述事实有锅炉维修合同、锅检所合格证、（2013）抚东民二初字第00058号民事判决、（2014）抚中民三终字第00153号民事判决、工程造价鉴定报告、现场签证单、竣工决算验收证书、建筑安装工程暖气维修工程明细表、2014年4月4日抚顺市中级人民法院第九法庭开庭笔录和当事人陈述在卷为凭，以上证据材料经本院审查，可以采信。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给��报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，原告提供技术和劳力依被告要求对其指定地点进行锅炉维修等项目建设，双方约定各项工程的具体内容，由原告一次性包死（不包括围墙），故双方应为承揽合同关系。工程中原告虽存在部分工程未依约履行，但合同主要内容（即锅炉维修）原告已经完成，并通过辽宁省质量技术监督局检测合格且被告使用至今，因该合同系双方真实意思表示，合法有效，故被告应按照原告实际施工量给付工程价款。因双方签订的合同为一次性包死3600000元，但施工中存在增加工程量部分的造价为458844.41元，减少工程量部分的造价为145926.28元，即工程总价款为3912918.13元，现双方对于被告已支付2700000元工程款无异议，故剩余未支付工程价款为1212918.13元，结合原告主张，本院对原��主张被告支付拖欠工程款1210000元一节予以确认。关于原告主张被告支付违约金90000元一节，因增加工程部分价款不在此合同约定范围，根据合同关于违约责任的约定，违约金计算方式应为【3600000（合同约定的工程价款）-145926.28元（减少工程部分造价）-2700000元（已支付工程价款）】*10%，即75407.37元。关于被告辩称本案经两次审判已有终审裁判，现原告提供的工程造价报告应属于新证据，应申请再审而不是再次起诉，违反一事不再理原则应裁定驳回原告的起诉一节，原告主张此前因被告不配合鉴定导致无法在上一次的一审、二审中进行工程造价司法鉴定，造成原告没能依法维权，现抚顺市中级人民法院的生效判决对于本案事实予以客观公正的认定，且对原告方留有诉权，待原告证据充分后向法院另行告诉，有理有据，程序合法。本院认为，再审程序主要适用于人民法院发现有错误或者当事人认为有有错误要求更正生效裁判文书的情形，且《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的新证据应理解为原审庭审结束后新发现的证据，现原告提供的工程造价报告不属于此类的新证据，原告再次起诉不违反一事不再理原则，故对于被告辩称本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告辽宁同益石化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳安航锅炉安装处支付工程款1210000元及违约金75407.37元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事���讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16500元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  张海亭代理审判员  孙 颖人民陪审员  黄 睿二〇一六年七月二十九日书 记 员  陈冬卉