福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）榕民初字第2139号 原告福建隆恒实业有限公司，住所地福建省福州市台江区象园路**。 法定代表人林善富。 委托代理人李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。 被告宁德鸿源房地产开发有限公司，，住所地福建省宁德市蕉城区国税花苑**长兴花园**101 法定代表人苏振龙。 被告苏铃生，男，汉族，1962年3月12日出生，住福建省福安市。 被告苏振龙，男，汉族，1987年2月17日出生，住吉林省长春市朝阳区。 三被告共同委托代理人苏金金，福建智德律师事务所律师。 第三人兴业银行股份有限公司福州分行，住，住所地福建省福州市五一中路**元洪大厦/div> 代表人孙雄鹏。 原告福建隆恒实业有 限公司（下称“隆恒公司”）因与被告宁德鸿源房地产开发有限公司（下称“鸿源公司”）、苏铃生、苏振龙、第三人兴业银行股份有限公司福州分行（下称“兴业福州分行”）民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭适用第一审普通程序于2016年1月12日对本案进行公开开庭审理。原告隆恒公司的委托代理人李晓兰、被告鸿源公司、苏铃生、苏振龙的委托代理人苏金金到庭参加了诉讼，第三人兴业福州分行经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告隆恒公司诉称，2012年10月23日原告与被告鸿源公司、苏铃生、傅晓松签订《借款合同》，该合同1.1条：被告鸿源公司向原告借款金额41000000元；1.4条：借款利率为年利率24%，月利率2%；3.1条：被告苏铃生及案外人傅晓松为被告鸿源公司在本合同项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用提供连带责任保证；3.4条：为办理抵押登记，双方另行委托银行办理委托贷款，并委托银行办理抵押登记，甲、乙双方予以配合；5.4条：被告鸿源公司承担原告实现债权所发生的费用（包括但不限于公证费、诉讼费、律师费、差旅费）；7.1条：因本合同产生的任何争议，各方均同意向原告所在地人民法院提起诉讼。 上述借款合同签订后，为履行出借义务，原告向被告苏铃生银行账户转款2000000元并委托第三人向被告鸿源公司发放贷款39000000元。 2012年10月23日原告与被告鸿源公司、第三人兴业福州分行签订《委托贷款借款合同》，该合同第二条：原告委托第三人向被告鸿源公司发放贷款39000000元；第四条：贷款期限为12个月，自2012年10月23日至2013年10月23日止；第五条（一）：本合同借款利率执行固定年利率10%；第五条（五）：如被告鸿源公司未按本合同约定还款的，原告有权计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；第十条（九）：原告有权依法或根据本合同约定采取诉讼或仲裁等相应措施收回本息；第十六条（二）：本合同履行过程中发生与本合同有关的纠纷，向第三人所在地的人民法院提起诉讼。同日，第三人与被告鸿源公司签订《抵押合同》，该合同第三条：被告鸿源公司自愿提供自己所拥有的鸿源国际房地产项目土地使用权设定抵押；第四条（一）：本合同项下抵押担保的范围为主合同项下主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等，抵押权人实现债权的费用是指抵押权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼费、律师费、保全费、执行费。抵押合同签订后办理了抵押登记，他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号。后原告依约于2012年10月24日向第三人支付39000000元，第三人收到款项后，即按照合同约定向被告鸿源公司发放了39000000元贷款。 贷款发放后，被告鸿源公司陆续归还了部分贷款利息及贷款本金，贷款到期后，被告鸿源公司尚欠贷款本金29000000元未归还。 2013年10月21日原告与被告鸿源公司、苏铃生、苏振龙签订《借款合同》，该合同第1.1条：借款金额为29000000元；1.3条：借款期限三个月即2013年10月24日到2014年1月23日；4.1条：借款利率为年利率24%，月利率2%；2.1条：本合同项下抵押物为鸿源国际项目第12-16层，本合同借款为原被告鸿源公司借款41000000元，已归还借款12000000元，余款29000000元借款延期；3.1条：被告苏铃生、苏振龙为被告鸿源公司在本合同项下的借款本息提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起2年，担保范围为本合同项下发生的债权本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权等费用。 2013年10月16日原告、第三人与被告鸿源公司签订《委托贷款借款展期合同》，该合同第一条：被告鸿源公司原取得委托借款39000000元，其中39000000元于2013年10月24日到期，截止2013年10月24日上述即将到期的借款未偿还余额为27000000，现约定展期至2014年1月24日；第三条（一）：本展期借款利率按固定利率，执行年利率10%；第七条：除本合同将借款金额在借款期限届满后展期并重新确定借款利率外，原借款合同的其他条款继续有效。同日，第三人与被告鸿源公司签订《抵押合同》，该合同第三条：被告鸿源公司自愿提供其拥有的鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12-16层在建工程及对应土地使用权设定抵押；第四条（一）：本合同项下抵押担保的范围为主合同项下主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等抵押权人实现债权的费用是指抵押权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼费、律师费、保全费、执行费。双方于2013年10月23日办理了抵押登记，他项权证号：宁房建市区字第××号。 之后被告鸿源公司陆续归还《委托贷款借款合同》项下借款本金1800万元。该笔债权经原告多次催讨各被告均未完全履行还本付息义务。 原告隆恒公司请求判令：1、请求判令被告鸿源公司立即向原告归还借款本金人民币13000000元及按合同约定支付利息、付息、罚息等至实际还款之日（利息、付息、罚息等暂计至2015年12月02日共计为17131396.39元，详见利息计算清单，其中按《委托贷款借款合同》约定产生利息、付息、罚息6240118.61元；《委托贷款借款合同》项下借款本金按年利率14%计算利息为9400611.11元；200万元按年利率24%计算利息为1490666.67元）；2、被告鸿源公司立即承担原告因主张本债权支出了律师费100000元；3、被告苏铃生、苏振龙对上述第1、2项诉讼请求承担连带还款责任；4、确认原告在上述第1、2项诉讼请求范围内对被告鸿源公司所有的位于宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12、13、15层在建工程（他项权证号：宁房建市区字第××号）及土地使用权证号：宁政国用（2011）第06625号项下（他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号）土地使用权折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用由三被告共同承担。 被告鸿源公司、苏铃生、苏振龙答辩称，一、被告已经偿还本金3116.219326万元，欠本金983.780674万元，并按照双方借款合同约定支付利息至2014年1月24日。1、原告诉状中的计算本息的金额严重错误。自借款之日起，被告以本金4100万元按照月息2%计算利息，并加上每月财务顾问费20.5万元，扣减银行按照委托贷款合同以3900万元计算的利息，剩余部分的钱款被告每月按时汇入原告法定代表人林善富指定的账户。因此，至2014年1月24日委贷合同到期，被告仅欠林善富利息224321.11元。原告将银行委贷之外的200万元自提供借款之日起计算利息明显错误。2、根据兴业银行2015年12月21日的计算凭证，银行部分本息，包括罚息共为1620.415581万元，该金额是银行认为还欠1100万元本金计算的，则利息罚息共计520.415581，而原告计算至2015年12月2日利息罚息为624.011861元明显错误。3、双方借款合同约定月利率为2%，被告实际每月给兴业银行和林善富汇款除了该利息外，还包括每月20.5万元的顾问费，2013年10月后变更为14.5万元，基于双方所签合同无效，被告的付款应当作为归还本金予以扣除，依此计算至2014年1月24日，被告共偿还本金3116.219326万元，欠本金983.780674万元。共欠利息罚息650.971221万元，合计为1634.751895万元。二、双方签订的《财务顾问合同》无效，被告基于此合同对原告的付款应当作为本金予以扣除。1、从签订合同的双方身份来看，双方为存在利益冲突的债权债务方，而此种身份决定了乙方在担任甲方财务顾问过程中有可能为了其个人利益而损害甲方的合法权益，导致该合同的目的无法实现。2、从合同内容看，合同第六条直接剥夺了甲方对于乙方提供服务的任何抗辩权，即表达无论乙方是否提供服务，提供服务的好坏，即使是侵害了甲方的合法权益，甲方也必须支付费用，无任何抗辩权，该合同主要条款严重违反了法律的相关规定及合同双方地位平等、权利义务应当相对对等的原则，内容违法，因此合同无效。基于该合同无效，被告与原告之间除了本案诉争的借款之外，不存在其他任何的经济往来，因此，被告每月给原告支付的顾问费应当作为借款本金予以扣减，每月实际欠款本金及利息也应重新结算。三、本案为原告委托银行出借贷款，实际出借人为原告，利息为为原告收取，根据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第30条，对于约定逾期利率、违约金等，总计超过年利率24%的部分，不予支持。本案原告委托人在委托贷款合同中约定的罚息、复利实际上是逾期还款的违约金的承担方式，因此，根据该解释，原告主张逾期利率和违约金等费用，以不超过年利率24%为限，也就是月息2%。原告诉状中既已按照上限月息2%计算逾期利息，又主张违约金、罚息，无法律依据，不应得到支持。且对于复利，委托贷款合同中仅约定有权计收，合同中未对复利的计算方式、利率进行约定，为约定不明，按照合同法应为没有约定。被告苏铃生、苏振龙对原告第三、四项诉请没有异议。 第三人兴业福州分行未到庭答辩。 原告隆恒公司向本院提交了以下证明资料：1、2012年10月23日《借款合同》；2、《委托贷款委托合同》、《委托贷款借款合同》、《抵押合同》、宁国土资他项（2012）第0324号他项权证；3、兴业银行补发入账证明；4、中国建设银行客户回单、账户确认函；5、2013年10月21日《借款合同》；6、《委托贷款借款展期合同》、《抵押合同》、宁房建市区字第××号他项权证；7、《委托代理合同》、律师费发票、转账凭证。 被告鸿源公司向本院提交了以下证明资料：1、对兴业银行付款明细汇总及转账凭证；2、财务顾问合同、账号确认函；3、对林善富付款明细汇总及转账凭证。 被告苏铃生、苏振龙未向本院提交证据。 经本院审查，原告及被告鸿源公司提交的证明资料与原件核对无异，本院未发现上述证明资料有明显瑕疵，上述证明资料具备客观性、关联性、合法性特征，可以作为本案认定事实的证据。 根据本案现有证据，本院认定，2012年10月23日原告与被告鸿源公司、苏铃生、傅晓松签订《借款合同》，该合同1.1条：被告鸿源公司向原告借款金额41000000元；1.4条：借款利率为年利率24%，月利率2%；3.1条：被告苏铃生及案外人傅晓松为被告鸿源公司在本合同项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用提供连带责任保证；3.4条：为办理抵押登记，双方另行委托银行办理委托贷款，并委托银行办理抵押登记，甲、乙双方予以配合；5.4条：被告鸿源公司承担原告实现债权所发生的费用（包括但不限于公证费、诉讼费、律师费、差旅费）；7.1条：因本合同产生的任何争议，各方均同意向原告所在地人民法院提起诉讼。同日，原告与被告鸿源公司、第三人兴业福州分行签订《委托贷款借款合同》，该合同第二条：原告委托第三人向被告鸿源公司发放贷款39000000元；第四条：贷款期限为12个月，自2012年10月23日至2013年10月23日止；第五条（一）：本合同借款利率执行固定年利率10%；第五条（五）：如被告鸿源公司未按本合同约定还款的，原告有权计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；第十条（九）：原告有权依法或根据本合同约定采取诉讼或仲裁等相应措施收回本息；第十六条（二）：本合同履行过程中发生与本合同有关的纠纷，向第三人所在地的人民法院提起诉讼。同日，第三人与被告鸿源公司签订《抵押合同》，该合同第三条：被告鸿源公司自愿提供自己所拥有的鸿源国际房地产项目土地使用权设定抵押；第四条（一）：本合同项下抵押担保的范围为主合同项下主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等，抵押权人实现债权的费用是指抵押权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼费、律师费、保全费、执行费。抵押合同签订后办理了抵押登记，他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号。后原告 上述合同签订后，原告向被告苏铃生银行账户转款2000000元并依约于2012年10月24日向第三人支付39000000元，第三人收到款项后，即按照合同约定向被告鸿源公司发放了39000000元贷款。 贷款发放后，被告鸿源公司陆续归还了部分贷款利息及贷款本金，贷款到期后，被告鸿源公司尚欠贷款本金29000000元未归还。 2013年10月21日原告与被告鸿源公司、苏铃生、苏振龙签订《借款合同》，该合同第1.1条：借款金额为29000000元；1.3条：借款期限三个月即2013年10月24日到2014年1月23日；4.1条：借款利率为年利率24%，月利率2%；2.1条：本合同项下抵押物为鸿源国际项目第12-16层，本合同借款为原被告鸿源公司借款41000000元，已归还借款12000000元，余款29000000元借款延期；3.1条：被告苏铃生、苏振龙为被告鸿源公司在本合同项下的借款本息提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起2年，担保范围为本合同项下发生的债权本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权等费用。 2013年10月16日原告、第三人与被告鸿源公司签订《委托贷款借款展期合同》，该合同第一条：被告鸿源公司原取得委托借款39000000元，其中39000000元于2013年10月24日到期，截止2013年10月24日上述即将到期的借款未偿还余额为27000000，现约定展期至2014年1月24日；第三条（一）：本展期借款利率按固定利率，执行年利率10%；第七条：除本合同将借款金额在借款期限届满后展期并重新确定借款利率外，原借款合同的其他条款继续有效。同日，第三人与被告鸿源公司签订《抵押合同》，该合同第三条：被告鸿源公司自愿提供其拥有的鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12-16层在建工程及对应土地使用权设定抵押；第四条（一）：本合同项下抵押担保的范围为主合同项下主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等抵押权人实现债权的费用是指抵押权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼费、律师费、保全费、执行费。双方于2013年10月23日办理了抵押登记，他项权证号：宁房建市区字第××号。 之后被告鸿源公司陆续归还《委托贷款借款合同》项下借款本金1800万元。该笔债权经原告多次催讨各被告均未完全履行还本付息义务。 本院另查明，被告鸿源公司自2013年10月18日至2015年6月17日期间共向兴业福州分行归还借款本金2800万元、自2012年11月21日至2014年1月24日期间共向兴业福州分行归还利息4603827.67元、自2012年11月1日至2014年1月6日期间共向原告公司法定代表人林善富支付利息及财务顾问费9460112元。原告为提起本案诉讼已支出律师费10万元。 本院认为：案涉《2012.10.23借款合同》、《委托贷款委托合同》、《委托贷款借款合同》、《2012.10.23抵押合同》系各方真实意思表示，合法有效。《2013.10.21借款合同》、《委托贷款借款展期合同》、《2013.10.16抵押合同》均系对前述借款金额的结算确认及对借款期限的延展，合法有效，各方均应依约履行。 原告已委托第三人兴业福州分行向被告鸿源公司发放借款3900万元，及委托原告法定代表人林善富向被告鸿源公司指定的被告苏铃生的账户中转账借款200万元，原告已依约履行合同义务。被告鸿源公司仍未依约归还案涉借款本息，构成违约，其应立即归还案涉借款本息并承担相应违约责任。《2012.10.23借款合同》及《2013.10.21借款合同》中均约定案涉借款的利率为2%。原告依据双方签订的《财务顾问合同》每月向被告鸿源公司收取借款金额0.5%的顾问费用，但并未举证其为被告提供何种财务顾问服务，该费用实为变相利息，故被告鸿源公司每月实际支付利息的利率标准为2.5%，即年利率36%。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，本院对被告鸿源公司已支付利息超过年利率36%的部分予以抵扣本金，被告鸿源公司尚未支付的利息，本院依法将利率调整为按照年24%的标准支付，原告委托第三人兴业福州分行向被告鸿源公司出借借款部分亦不再另行计收罚息、复利。故截止2015年6月17日被告鸿源公司尚欠借款本金12954328.66元、利息8100369.01元。被告鸿源公司应立即归还上述借款本息，并以12954328.66元为基数，按照年利率24%的标准支付自2015年6月18日起至借款实际清偿之日止的利息。《2013.10.21借款合同》中已约定被告鸿源公司应负担原告为实现债权而发生的费用，现原告已举证证明其为提起本案诉讼已实际支出律师费用10万元，故被告鸿源公司应依约负担该笔费用。 被告苏铃生、苏振龙在《2013.10.21借款合同》中承诺为被告鸿源公司案涉借款提供连带保证责任，故被告苏铃生、苏振龙应对被告鸿源公司案涉债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向被告鸿源公司追偿。 被告鸿源公司提供其名下位于宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12、13、15层在建工程（他项权证号：宁房建市区字第××号）及土地使用权证号：宁政国用（2011）第06625号项下（他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号）为案涉借款提供抵押担保，并已办理抵押登记手续，该抵押合法有效，故原告有权以上述在建工程及土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿案涉债务。 第三人兴业福州分行经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告宁德鸿源房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告福建隆恒实业有限公司借款本金人民币12954328.66元及利息8100369.01元（利息暂计至2015年6月17日，此后的利息以12954328.66元为基数按照月息2%的标准计付至案涉借款实际还清之日止），并支付原告已支出的律师费10万元； 二、被告苏铃生、苏振龙对本判决第一项所确定的债务向原告承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向被告宁德鸿源房地产开发有限公司追偿； 三、原告福建隆恒实业有限公司有权以被告宁德鸿源房地产开发有限公司所有的位于福建省宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12、13、15层在建工程（他项权证号：宁房建市区字第××号）及相应土地使用权（土地使用权证号：宁政国用（2011）第06625号项下、他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号）拍卖、变卖所得价款优先受偿本判决第一项所确定的债务。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费192957元，由各被告共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  陈贤东 代理审判员  陈 曦 人民陪审员  余文华 二〇一六年二月二十六日 书 记 员  施 炜