浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2015)绍诸商初字第2581号原代：浙江诸暨升鑫铝业有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道环城东路***号。法定代表人：俞生军，系公司董事长。委托代理人：侯金烨、戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。被告：诸暨市宏桥置业有限公司。住所地：诸暨市艮塔东路**号*楼。法定代表人：傅国均，系公司经理。被告：浙江八汇建筑有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道浣纱南路**号。法定代表人：周汉志，系公司总经理。上述两被告共同委托代理人：石勇，浙江振邦律师事务所律师。被告：黄培仁。原告浙江诸暨升鑫铝业有限公司（以下简称升鑫铝业公司）与被告诸暨市宏桥置业有限公司（以下简称宏桥公司）、浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）、黄培仁承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。2016年1月5日，原告升鑫铝业公司提出对本案涉讼工程造价进行鉴定的申请，本院依法委托诸暨市宏源建筑工程咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定完毕后，本案于2016年7月4日再次公开开庭进行了审理。原告升鑫铝业公司的委托代理人侯金烨、戚伟勇、被告宏桥公司、八汇公司的共同委托代理人石勇到庭参加诉讼，被告黄培仁经本院公告送达的传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告升鑫铝业公司诉称：被告宏桥公司为浣东汽车交易中心建设单位。2013年5月8日，被告黄培仁代表被告八汇公司与原告签订了《诸暨市宏桥置业有限公司浣东汽车交易中心铝合金门窗、组合窗工程供货施工合同》，约定被告八汇公司总承包施工的宏桥公司汽车交易中心项目（位于浣东街道王家湖村）的铝合金门窗、组合窗工程由原告承揽施工。原告按约完成全部施工任务，并于2014年1月验收合格。2014年3月，原告向被告送达了门窗工程结算书。依据合同约定，原告已完全履行了合同义务。但原告多次催讨，被告仍迟迟未能支付工程款，至今尚欠原告401896.56元（上报结算总价款为1686206.90元，已支付1200000元，应付工程款为1686206.90元×95%-1200000元=401896.56元），给原告造成了较大的损失。现原告起诉请求判令三被告支付工程款401896.56元，并支付自2014年2月1日起至款项全部付清日止的利息（以银行同期同档贷款基准利率计息）。庭审中，原告变更事实如下：门窗工程验收时间为2013年6月25日，整体工程验收时间为2014年4月15日。同时，原告变更诉讼请求为：一、被告宏桥公司在欠付工程款范围内承担付款责任；二、被告八汇公司、黄培仁支付工程进度款282510元及自2013年7月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。被告宏桥公司辩称：原告起诉的是加工承揽合同，被告宏桥公司与本案没有相应的合同关系，应予以驳回。被告八汇公司辩称：根据原告的起诉，被告八汇公司与被告黄培仁是表见代理关系，被告认为该代理关系不能成立。被告八汇公司不应是本案的被告，原告在起诉过程中向法院提供的证据是由被告黄培仁与原告签订的购销合同，相应的付款也是由被告黄培仁支付的，和被告八汇公司没有任何的关系，被告八汇公司也不应为本案的实际被告。综上，请求法庭驳回对被告八汇公司的起诉。被告黄培仁书面辩称：被告八汇公司将被告宏桥公司的工程承包给被告黄培仁，由被告黄培仁承包施工，承包方式为包工包料，自负盈亏。2013年5月8日被告黄培仁与原告签订了一份《铝合金门窗、组合窗工程供货施工合同》，因该门窗承揽合同不包括在被告八汇公司与被告宏桥公司在2011年9月5日所签订的《建设工程施工合同》承包工程范围内，系由被告黄培仁直接和被告宏桥公司签订承包施工合同的。本案供货施工合同由被告黄培仁以个人名义和原告签订的，所有款项也有被告黄培仁个人支付给原告的，与被告八汇公司无关，该工程被告黄培仁系实际施工人。原告升鑫铝业公司为证实其主张的事实，向本院提供了如下证据：1、汽车交易中心工程中标通知书、被告宏桥公司、被告八汇公司签订的《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证各一份，用以证明该工程的发包方是被告宏桥公司，总包方是被告八汇公司的事实；2、《浣东汽车交易中心铝合金门窗、组合窗工程供货施工合同》一份，用以证明被告黄培仁代表被告八汇公司与原告签订了合同，合同约定了相应的承包范围、工期价款、违约责任等内容的事实；3、证明一份，用以证明被告黄培仁与章欢均（被告八汇公司的员工，汽车交易中心工程项目部的主要负责人）履行供货施工合同的事实；4、浣东汽车交易中心决算书（附联系单两份）一份，用以证明总工程价款金额的事实；5、应收帐款明细（汇总表）一份，用以证明欠款的数额，被告黄培仁代表被告八汇公司向原告多次付款的事实；6、浣东汽车交易中心责任标牌照片一份，用以证明本案的施工单位是被告八汇公司，发包方是被告宏桥公司，项目负责人分别是楼海松、楼康夫的事实；7、诸暨市房屋建筑工程竣工验收备案表、门窗安装工程的验收记录复印件各一份，用以证明涉案工程已验收完毕，其中门窗工程验收时间为2013年6月25日，整体工程验收时间是2014年4月15日的事实;8、图纸会议纪要、混凝土质量会议纪要复印件各一份，用以证明章欢均及黄培仁的身份均是被告八汇公司的员工，负责本案工程，同时第一次会议被告宏桥公司项目经理也参加的，其也认可章欢均及黄培仁的身份，混凝土质量会议纪要中参加的人员是楼海松、楼康夫、黄培仁，楼海松、楼康夫对于黄培仁身份情况予以认可的事实。被告宏桥公司、黄培仁未在本院指定的举证期限内提供相关证据。被告八汇公司为证实其辩称的事实，向本院提供了如下证据：9、《内部承包合同》一份，用以证明浣东汽车交易中心的工程是八汇公司直接承包给被告黄培仁的，合同第三条约定是包工包料，自负盈亏，第五条第五款约定，本案所涉工程款应当由被告黄培仁承担的事实。本院依法出示如下证据：10、诸暨宏源[2016]编审鉴字第7号司法鉴定报告一份，鉴定结论为浣东汽车交易中心铝合金门窗、组合窗工程价款造价总计1560536元。审理中，被告黄培仁经本院公告送达的传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对证据进行质证的权利。对上述证据，原、被告质证及本院认证如下：证据1，被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，对真实性没有异议，但请法庭注意中标的是被告八汇公司，项目经理是楼康夫。本院对该证据的真实性予以认定。证据2，被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，对真实性有异议，被告八汇公司没有与原告签订过该合同，也没有委托过被告黄培仁与原告签订合同，合同上也没有八汇公司的印章。本院认为，该合同是由被告黄培仁签署的，其在答辩中对该合同的真实性予以了确认，故本院依法对该合同的真实性予以认定。证据3，被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，对关联性、真实性均有异议，被告八汇公司并没有设立本案涉讼工程的项目部，章欢均和被告黄培仁均不能代表被告八汇公司，工程的项目经理是楼康夫。本院认为，该证明经被告黄培仁签字确认，本院对其真实性予以认定。证据4，被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，该结算书系由原告单方面制作的，对真实性有异议，不能证明工程的真实工程量及工程款。本院认为，对于工程造价，本院已委托具有资质的鉴定机构作了相应的司法鉴定，应以鉴定结论为准，故对该结算书不予认定。证据5，被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，对真实性无法确认，被告黄培仁的付款行为与宏桥公司、八汇公司无关，不能证实被告八汇公司和原告存在合同关系，只能证实被告黄培仁和原告存在合同关系，因为所有款项都是被告黄培仁个人向原告支付的。本院认为，明细中列明的款项都是原告自认的被告黄培仁的付款情况，对其真实性依法予以确认。证据6，被告宏桥公司、八汇公司经质证无异议，本院予以确认。证据7，被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，对证据真实性没有异议，但门窗工程验收合格时间是2013年6月30日，对整体工程验收合格时间没有异议。本院认为，对于被告的质证意见，原告予以认可，故本院依法认定该证据的真实性，并确认门窗工程验收合格时间为2013年6月30日，整体工程验收合格时间为2014年4月15日。证据8，被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，对真实性没有异议，但与本案没有关联性。两份会议纪要的时间分别是2012年3月14日和2012年8月30日，而门窗工程的合同是2013年5月8日签订的，不能达到原告的举证目的。且两份会议纪要是关于混凝土质量、地下室工程的，与本案涉讼的铝合金门窗工程没有关联性。章欢均和黄培仁都不是八汇公司的工作人员，黄培仁向八汇公司承包了宏桥公司发包的工程，黄培仁是实际施工人，章欢均是黄培仁雇佣的人员，为了工程验收，所以章欢均、黄培仁以八汇公司名义出面。本院认为，该两份会议纪要所涉的工程并非本案的铝合金门窗工程，与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据9，原告经质证认为，对该份合同不知情，无法确认合同的真实性，如果合同是真实的，签订时间是2012年7月18日，图纸会审会议纪要是2012年3月14日，当时黄培仁已经以八汇公司员工身份参与了该工程，恰好能证明八汇公司同意黄培仁以八汇公司名义对外管理工程；宏桥公司在合同的担保人处签字盖章，故其对黄培仁对外进行工程管理是知情的；退一步讲，即使如被告所说，黄培仁非八汇公司的员工，但原告作为善意第三人，被告从未向原告说起过该份合同，因此该份合同是否真实并不影响黄培仁在本案中的身份及应当承担的责任。本院认为，该份合同的签订方为三被告，对其真实性，三被告均予以认可，故本院依法认定该合同的真实性。证据10，原告经质证无异议；被告宏桥公司、八汇公司经质证认为，该份鉴定报告与其无关，本案工程款应由被告黄培仁承担，具体请求法庭予以审核。本院认为，该份鉴定报告系由本院委托的具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，本院依法予以确认。综上，本院认定事实如下：2011年9月5日，被告宏桥公司（××）与被告八汇公司（××）签订了《建设工程施工合同》一份，被告八汇公司以包工包料的方式承包了诸暨市宏桥置业有限公司-汽车交易中心、地下室工程，合同约定项目经理为楼康夫。2012年7月18日，被告八汇公司将上述工程以包工包料、自负盈亏的方式转包给了被告黄培仁，并由被告宏桥公司为被告黄培仁提供担保，三方签订了《内部承包合同》一份。2013年5月，被告黄培仁与原告升鑫铝业公司签订了《浣东汽车交易中心铝合金门窗、组合窗工程的供货施工合同》一份，合同约定工程验收合格后，发包方应向承包方支付至工程结算总价款的95%，剩余5%作为工程保修金待工程两年保修期满后的30天内一次付清(保修金不计利息)。合同载明的发包方为被告八汇公司，但落款处仅有被告黄培仁的签字，未加盖八汇公司的印章。同年6月16日，章欢均与被告黄培仁向原告出具证明一份，对工程方案作了调整。嗣后，原告按约供货施工，6月30日，铝合金门窗、组合窗工程验收合格。被告黄培仁陆续向原告支付工程款合计1200000元。经诸暨市宏源建设工程咨询有限公司鉴定，本案涉讼工程的造价为1560536元，尚有余款360536元未付，其中工程进度款282509.20元，保修金78026.80元。另查明，汽车交易中心、地下室工程所挂的责任标牌中载明的被告宏桥公司和八汇公司的项目负责人分别为楼海松和楼康夫。本院认为，本案的争议焦点为本案承揽合同的相对方是谁？原告主张与其发生承揽关系的是被告八汇公司，被告黄培仁是代表被告八汇公司与原告签订合同、支付款项的。故本案首先应对被告黄培仁在涉讼工程施工过程中发生的行为性质进行界定，即应从黄培仁的行为能否构成职务行为、有权代理行为及表见代理三个方面进行分析。1、所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或者工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。根据本案查明的事实，被告八汇公司对于黄培仁的职工身份予以否认，而原告仅能提供的是与本案承揽合同关系无关的两份会议签到表，签到表上的姓名和单位均是由签到人自己填写的，被告黄培仁虽单方面在单位处填写了“浙江八汇”，但并不能以此确认两者之间的劳动关系，故黄培仁的行为不能认定为履行职务的行为。2、被告黄培仁是否为被告八汇公司的有权代理人，原告未能提供两者之间存在委托代理关系的相关凭证，且被告八汇公司对于其授权被告黄培仁之说予以否认，故本案中不能确定黄培仁系有权代理人。3、在不能认定黄培仁的行为系职务行为和有权代理行为后，其行为能否构成表见代理成为本案审理的关键。在与原告签订供货施工合同时，被告黄培仁虽以被告八汇公司的名义签订，但签署的却是其个人名字，在之前的业务接洽及之后的款项支付，被告黄培仁也均是以其个人名义进行的。在本案中唯一能够显示被告黄培仁与被告八汇公司有关系的，就是两份会议签到表，且不论该两份会议签到表原告是何时取得，即使是与黄培仁签订合同之前就已取得，其作为一个善意相对人，仅凭与本案承揽合同关系无关的签到表就相信黄培仁有权代理八汇公司而言，并没有无过失地尽到对行为人有无代理权的注意义务，更何况两份签到表也并不能形成使人相信黄培仁有代理权的客观表象，故被告黄培仁的行为并不符合表见代理的主客观要件。综上，被告八汇公司在原告与黄培仁签订供货施工合同当时未加盖印章予以确认，事后对黄培仁的行为亦未予追认，其与原告之间也没有发生结算、付款等履行合同的行为，故本院认定与原告发生承揽合同关系的是被告黄培仁，而非被告八汇公司，因该合同产生的权利义务应由黄培仁享受和承担。现原告要求被告黄培仁支付工程进度款282510元，并支付自2013年7月1日起按银行基准利率计算的利息，对其中合理部分，本院予以支持。对其要求被告八汇公司承担支付之责，无事实和法律依据，本院不予支持。而被告宏桥公司与本案的承揽合同并不具有关联性，现原告要求其在欠付工程款范围内承担付款责任，于法无据，本院亦不予支持。被告黄培仁经本院公告送达的传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已基本查清，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄培仁应支付原告浙江诸暨升鑫铝业有限公司工程进度款282509.20元，并支付自2013年7月1日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告浙江诸暨升鑫铝业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案已收案件受理费7814元，应实收受理费6023元，鉴定费24281元，合计30304元，由被告黄培仁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院〔在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费6023元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期按自动撤回上诉处理〕。审 判 长 冯 丽代理审判员 周 滨人民陪审员 周辰颖二〇一六年七月二十六日书 记 员 张 仁