重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2443号上诉人（原审原告）朱佑华，无固定职业。委托代理人周建明（重庆市江津区广兴镇广岳村民委员会推荐人员）。被上诉人（原审被告）中铁二十三局集团有限公司。法定代表人徐明新，该公司董事长。委托代理人冯玉华，该公司员工。委托代理人彭秋，重庆兼善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王东选，职业不详，公民14272519720818361X。上诉人朱佑华与被上诉人王东选、中铁二十三局集团有限公司劳务合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年11月16日作出(2015)沙法民初字第04860号民事判决，朱佑华对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2016年5月24日对本案进行了调查询问，上诉人朱佑华及委托代理人周建明，中铁二十三局集团有限公司委托代理人冯玉华、彭秋到庭参加诉讼。被上诉人王东选经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。朱佑华一审诉称，朱佑华受王东选雇佣于2013年4月3日进入位于重庆市沙坪坝区回龙坝镇的兰渝线兴隆编织站电力通信枢纽工程项目处工作，该项目系被告中铁二十三局集团有限公司分包给自然人王东选的，直至2013年7月底该项目完工，二被上诉人拖欠朱佑华工资15680元未发放。现要求判令二被上诉人共同赔偿朱佑华工资15680元，并由中铁二十三局集团有限公司承担连带赔偿责任。中铁二十三局集团有限公司一审辩称，本公司承建了新建兰渝铁路引入重庆工程铺架项目并下设了项目经理部，但未将工程发包给自然人王东选，不存在违法分包情形。朱佑华也未在本被告公司工作或提供劳务，不存在劳动关系或劳务关系，请求驳回朱佑华的诉讼请求。王东选未作答辩。一审经审理查明，朱佑华称其由王东选于2013年4月3日招用至兰渝线兴隆编织站电力通信枢纽工程项目处工作，并与王东选约定，由班组长刘某发放工资，以刘某制作的工资表为准。2013年7月该电力通信枢纽工程完工后，王东选撤场离开，尚欠朱佑华工资15680元。2014年10月，朱佑华向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时称王东选为中铁二十三局下属劳务公司的老板但劳务公司名称不清楚，该仲裁委经审理后做出渝沙劳仲案字（2014）第1054号仲裁裁决书，认为：朱佑华无证据证明其自述事实的真实性，加之中铁二十三局公司否认与其建立劳动关系，故确认朱佑华与中铁二十三局公司劳动关系不成立，驳回了朱佑华的仲裁请求。2015年1月19日，朱佑华因不服重庆市沙坪坝区劳动仲裁院的仲裁裁决向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼要求判决被告中铁二十三局集团有限公司支付拖欠的工资15680元。一审法院经审理后做出（2015）沙法民初字第01532号民事裁定书，以朱佑华于2014年12月11日收到重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，于2015年1月16日向一审法院提起诉讼，已经超过了法律规定的诉讼时效，且无法定的中止中断情形，仲裁裁决已经发生法律效力为由，驳回了朱佑华的起诉。现朱佑华向一审法院提起诉讼，要求如请。审理中，朱佑华邀请证人刘某出庭作证证明朱佑华于2013年4月-2013年7月期间在兰渝铁路回龙坝站工地工作。中铁二十三局集团有限公司认为证人刘某，参加了并旁听本案开庭过程后，出庭作证违反诉讼法律规定，其证言不应采信；工资表没有任何人的签字和盖章，也无中铁二十三局集团有限公司的签字盖章确认，不能证明朱佑华与本公司形成劳动或劳务关系，不同意朱佑华的诉讼请求。由于双方意见分歧较大，调解未成。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱佑华是否与王东选及中铁二十三局集团有限公司建立了劳动或者劳务关系是争议焦点。依朱佑华提供的工资表记录，既没有证人刘某签名，也没有王东选或其所在公司及中铁二十三局集团有限公司的签章，故对其真实性和与本案关联性无法确认。对于中铁二十三局集团有限公司兰渝铁路重庆枢纽铺架项目部测量班长杨明师的工作牌复印件，只能证明杨明师在该项目部工作，无法证明朱佑华在该项目部工作。关于项目部办公场所照片，由于该项目部办公场所属对外开放的场所，只要进入该办公场所或者附近就能拍到类似照片，仅凭该照片并不能证明朱佑华在该项目部工作。关于刘某的证人证言，该证人出庭作证违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第58条的证人不得旁听法庭审理，且该证人证言为孤证，朱佑华也未举示其他证据与其相互印证，故该证言一审法院难以采信。朱佑华提交的（2015）沙法民初字第01534号民事调解书，该文书已经明确中铁二十三局集团有限公司是代王东选所在的劳务公司支付卢明均的工资14000元。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第107条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。因此，仍不能证明朱佑华与被告中铁二十三局集团有限公司存在劳务关系。同时，朱佑华也未提供王东选或者中铁二十三局集团有限公司拖欠其工资具体金额的其他明确证据。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回朱佑华的诉讼请求。一审判决后，朱佑华不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、请求依法撤销（2015）沙法民初字第04860号民事判决书，判令两被上诉人共同赔偿上诉人工资损失15680元。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。其理由为，被上诉人中铁二十三局将项目发包给不具有用工主体资质的王东选去施工完成，王东选又组织朱佑华、杨贵林、刘某、张良华在内的民工去做工。完工后，包工头王东选将工资从中铁二十三局领走后潜逃，导致上诉人及其他工友的工资不能兑现。由于王东选不具有用工主体资格，依据《劳动合同法》第九十四条规定，应判决中铁二十三局及王东选承担相应的责任。被上诉人中铁二十三局在二审中答辩认为：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人在二审期间向法庭申请刘某、刘清委、张良华三位证人到庭作证。拟证明三人均是在中铁二十三局项目部工作，中铁二十三局将工资给王东选后，王东选将工资交给刘某，在发放给工人的事实。被上诉人质证认为，该份清单不是新证据，且不能达到上诉人的证明目的，证言仅能证明是王东选让工人来工作，而不能证明工人与中铁二十三局之间存在劳务关系。本院认为，证人出庭作证，并接受双方当事人质询，证人证言真实可靠，应当予以采信，但三位证人仅证明三人是由王东选联系，在中铁二十三局承建的项目上工作，而并未证明其他内容。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人认为应当按照《劳动合同法》第九十四条规定判决王东选及中铁二十三局对劳动者的损害承担连带赔偿责任。但在本案中，上诉人未举示证据证明王东选在工地中的身份，即上诉人未举证证明中铁二十三局有将项目工程发包给王东选个人的事实。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人未完成自己的举证责任，理应承担不利的法律后果。故，上诉人的上诉理由不成立。上诉人朱佑华的上诉理由无事实及法律依据，本院对朱佑华的上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费192元，由上诉人朱佑华负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗登文代理审判员  张晋鹏代理审判员  彭松涛二〇一六年七月十一日书 记 员  唐 欢