宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民 事 判 决 书(2016)宁0402民初57号原告罗贵德，男，生于1964年11月5日，回族，宁夏固原市人，大专文化，居民，现住固原市原州区。委托代理人孙刚，宁夏泰思律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告宁夏中恒房地产开发有限公司，住所地：宁夏银川市玉皇阁北街37号。法定代表人王志乾，该公司董事长。委托代理人苏建平，男，生于1973年1月5日，汉族，宁夏银川市人，大专文化，该公司职工，住银川市兴庆区。代理权限为特别授权。被告宁夏建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市玉皇阁北街37号。法定代表人赵胜军，该公司总经理。委托代理人周颖越，女，生于1976年1月5日，汉族，宁夏银川市人，大专文化，该公司职工，住银川市兴庆区。代理权限为特别授权。原告罗贵德诉被告宁夏中恒房地产开发有限公司（以下简称中恒房地产开发公司）、宁夏建设工程有限公司（以下简称宁夏建设工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告罗贵德及其委托代理人孙刚、被告中恒房地产开发公司的委托代理人苏建平、被告宁夏建设工程公司的委托代理人周颖越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗贵德诉称，2009年5月，被告中恒房地产开发公司开发建设固原市长城路改造工程。2009年5月31日，原告与被告中恒房地产开发公司的法定代表人王志乾签订了《固原长城路改造工程(Ⅲ期施工协议)》。协议约定：甲方(王志乾)将固原市长城路二中桥以西、南苑府邸以东、长城路以南、二中以北范围内商业楼、住宅楼(Ⅲ期)工程发包给乙方(罗贵德)，具体面积及工程量以施工图为准；费用采取一次性大包干方式，乙方按设计图纸及施工规范要求保质保量按时间完成设计图纸范围内全部内容(注：-7米以下，二中桥处如影响工程的垃圾由甲方负责)；甩项内容：地板砖、踢脚线、卫生间和厨房的墙面砖、地面砖、卫生洁具、内门；工程包干价：砖混结构住宅楼(六层)每平方米880元，全框架营业房1-3层每平方米980元；付款方式：甲方以乙方所建的房屋按工程总造价全额顶付房屋，顶付房屋单价：(1)砖混结构住宅1-6层，平均每平米1730元，(2)外街营业房1-3层平均每平方米4150元，(3)内街营业房1-3层平均每平方米2730元，(4)面东营业房1-3层平均每平方米3150元，根据设计图纸工程量总造价以上述顶房单价住宅整单元、营业房分地段和位置整套一次性由甲方划顶给乙方房号，按乙方每月工程进度由甲方在划定的房屋内办理相应的具体房屋手续。协议还约定：施工设计图纸完成后，根据工程量另行补签协议。2009年6月24日，原告与被告中恒房地产开发公司工作人员何涛又补充签订了《固原长城路改造工程（Ⅲ期建设工程施工协议）》，该协议中的甩项内容、付款方式与2009年5月31日原告与王志乾签订的协议内容一致，该协议中第一条施工范围中在原合同基础上增加了二中加油站以西的外街面南商业楼，第五条工程包干单价：砖混结构住宅楼(六层)每平方米910元，全框架营业房1-3层每平方米101O元，以上工程造价不含建安营业税所得税等税金，第十条本协议自签订后，承包人先行清理坑内垃圾及碾压土方，施工招投标后，按中标单位另行补签正式合同。合同签订后，原告即按照协议约定垫资进行施工。2009年1O月29日，经招投标，被告宁夏建设工程公司中标固原市长城路改造工程6号商铺，7号、8号住宅楼，9号商住楼，9号、10号、11号商业楼工程，并与被告中恒房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，但所有工程仍由原告负责施工。原告全额垫资后，完成了约定的全部工程。2011年11月3日，原告承建的6号商铺，7号、8号住宅楼，9号商住楼，9号商业楼，9号、10号、11号商业楼工程经验收合格后，在固原市住房和城乡规划建设局办理了备案手续。2012年11月16日，经审定原告承建的工程总造价为25321604.03元。2013年12月11日，经原告与被告中恒房地产开发公司结算，扣除被告中恒房地产开发公司抵顶给原告的房屋总价、支付的现金、收取的管理费、房屋溢价税金和保修费(722940.08元)后，剩余工程款414795.17元。后经原告多次催要，被告既不给原告抵顶房屋，也不支付工程款、保修费。同时，被告中恒房地产开发公司按照约定将固原市南城路1O号商铺19号营业房抵顶给了原告，但至今未协助办理产权登记手续。更甚的是，被告中恒房地产开发公司还将原告所有的在银行的按揭贷款保证金4191OO.OO元领走占有使用。涉案工程系原告全额垫资，在工程施工期间拖欠了大量民工工资、材料款等费用。因被告未能按约抵顶房屋，致使原告无法按期支付民工工资、材料款等费用。在万般无奈的情况下，原告只好向银行贷款、借高利贷用于支付民工工资、材料款等费用，这给原告造成了巨大的经济负担。现原告起诉要求：被告中恒房地产开发公司协助将固原市南城路10号商铺19号营业房产权办理登记在原告名下；被告中恒房地产开发公司按照合同约定给原告抵顶价值550177.70元的房屋并协助将房屋产权办理登记在原告名下；被告中恒房地产开发公司、宁夏建设工程公司连带向原告支付工程款414795.17元，向原告退还保证金419100.00元、保修费722940.08元及按人民银行同期贷款率计算的利息；被告中恒房地产开发有限公司向原告退还房屋溢价税金165941.74元；案件受理费用由被告中恒房地产开发公司、宁夏建设工程公司负担。原告罗贵德向本院提交了下列证据：1.《固原长城路改造工程（Ⅲ期施工协议）》复印件1份、《固原长城路改造工程（Ⅲ期建设工程施工协议）》1份，证明原告与被告中恒房地产开发公司签订了施工协议，约定由原告承建被告中恒房地产开发公司新建的固原市长城路二中桥以西、南苑府邸以东、长城路以南内外商业楼及加油站以西的外街面南商业楼、住宅楼（Ⅲ期）工程；2.工程竣工验收表备案表6份，证明原告承建的工程于2011年11月3日进行验收并办理了备案登记；3.固原长城路改造工程扣除费用结算单1份、工程结算定案单2份，证明原告承建的工程审定造价为25321604.03元，原、被告签字、盖章确认；4.规划图复印件1份、结算确认书复印件7页，证明被告中恒房地产开发公司将固原市南城路10号商铺19号营业房抵顶给原告，但至今未协助办理产权登记手续，经双方结算，被告中恒房地产开发公司尚欠原告价值550177.70元的营业房未交付；5.“南苑府邸”第三期工程商品房买卖合同签约备案表复印件1份、名族风情街第三期工程商业楼登记表1份、南苑府邸三期罗贵德付款明细复印件1份，证明被告中恒房地产开发公司抵顶给原告的房屋价款为23621511.00元（包括10号商铺19号营业房430466.40元），扣除抵顶房屋价款和被告现金支付的工程款、管理费、房屋溢价税金后，尚有保修款722940.08元、工程款414795.17元未付；6.收据复印件33份（提交原件核对），证明被告中恒房地产开发公司从原告处收取王亚娟等37人按揭贷款保证金419100.00元；7.宁夏中恒房地产开发有限公司介绍信（第168号）复印件1份、税务机关代开统一发票复印件1份、税收缴款书（税务收现专用）复印件2份，证明原告按照被告要求开具发票时，税务机关按照开具金额征收了房屋溢价税金，但被告又向原告收取房屋溢价税金165941.74元。被告中恒房地产开发公司对原告罗贵德提交的证据质证如下：对第1组、第2组、第3组、第6组证据无异议。第4组证据中的规划图是规划局出具的，对该规划图不予认可，结算确认书属实，但与本案无关联性。第5组证据属实，但原告与被告中恒房地产开发公司算账时要求原告提交10号商铺19号营业房的合伙人给原告办理的抵顶手续，但原告至今未提交，故被告中恒房地产开发公司未给原告办理手续。对第7组证据的真实性无异议。被告宁夏建设工程公司对原告罗贵德提交的证据质证如下：对第1组、第2组、第3组、第5组、第6组证据无异议。第4组证据中的规划图是规划局出具的，对原告提交的规划图不予认可，结算确认书属实，但与本案无关联性。对第7组证据的真实性无异议。被告中恒房地产开发公司辩称，被告中恒房地产开发公司与原告之间确实签订了施工协议，但未约定将固原市原州区南城路(长城路)10号商铺19号营业房抵顶给原告。原告诉求的房屋双方没有形成一致的意思表示。原告第一、二项诉讼请求无事实依据。按揭贷款部分不属于工程款范围。被告中恒房地产开发公司向本院提交了下列证据：1.顶房明细复印件1份、现金支付明细复印件1份、代扣保修费明细复印件1份，证明被告中恒房地产开发公司以房抵款23191044.60元、支付现金846128.00元、代扣保修款152706.00元；2.保证金复印件1份（5页），证明被告中恒房地产开发公司已向原告退了80000.00元，还有110000.00元在银行，该110000.00没有证据。原告罗贵德对被告中恒房地产开发公司提交的证据质证如下：第1组证据顶房明细复印件真实，但没有记录将南苑府邸10号商铺19号营业房抵顶给原告，编号为5、6、7、29、30的现金支付明细复印件记载的款项不是被告中恒房地产开发公司现金支付的工程款，其他现金支付明细复印件记载的款项是被告中恒房地产开发公司现金支付的工程款，因维修是原告搞的，对代扣保修费明细复印件有原告签字的予以认可，无原告签字的不予认可对。第2组证据是复印件，要求提交原件核对。被告宁夏建设工程公司对被告中恒房地产开发公司提交的证据无异议。被告宁夏建设工程公司辩称，原告是与被告中恒房地产开发公司签订的合同，与被告宁夏建设工程公司无关。原告与被告宁夏建设工程公司未签订任何顶房协议，原告基于房产抵顶工程款的诉讼请求与被告宁夏建设工程公司无关，应予驳回。无论被告中恒房地产开发公司划扣保证金是否属实，该保证金不属于工程款范畴，应当驳回原告关于保证金的诉讼请求。被告宁夏建设工程公司未向本院提交证据。经庭审举证、质证，本院对原告罗贵德、被告中恒房地产开发公司提交的证据认证如下：原告提交的第6组证据与本案无关联性，本院不予采信。原告提交的其他证据来源合法，内容真实，不能证明被告中恒房地产开发公司现欠原告工程款414795.17元，被告中恒房地产开发公司尚欠原告价值550177.70元的房屋未抵顶，但能够达到原告的其他证明目的，本院予以采信。被告中恒房地产开发公司提交的第1组证据顶房明细复印件原告认可，内容真实，本院予以采信，编号为5、6、7、29、30的其他现金支付明细复印件原告不予认可，且无法核对真实性，本院不予采信，其他现金支付明细复印件原告认可，内容真实，本院予以采信，代扣保修费明细系复印件，无法核对真实性，本院不予采信。被告中恒房地产开发公司提交第2组证据系复印件，无法核对真实性，本院不予采信。经审理查明，2009年5月31日，原告与被告中恒房地产开发公司签订了《固原长城路改造工程(Ⅲ期施工协议)》，协议上未加盖被告中恒房地产开发公司公章，由被告中恒房地产开发公司的法定代表人王志乾在甲方处签了字。协议约定：甲方将固原市长城路二中桥以西、南苑府邸以东、长城路以南、二中以北范围内商业楼、住宅楼(Ⅲ期)工程发包给乙方（原告）；费用采取一次性大包干方式；甲方以乙方所建的房屋按工程总造价全额顶付房屋，按乙方每月工程进度由甲方在划定的房屋内办理相应的具体房屋手续；施工设计图纸完成后，根据工程量另行补签协议。2009年6月24日，原告与被告中恒房地产开发公司补充签订了《固原长城路改造工程(Ⅲ期建设工程施工协议)》，协议上未加盖被告中恒房地产开发公司公章，由被告中恒房地产开发公司工作人员何涛在发包人处签了字。协议约定：发包人将固原市长城路二中桥以西、南苑府邸以东、长城路以南、二中以北、加油站以西的外街面南范围内商业楼、住宅楼(Ⅲ期)工程发包给承包人（原告）；费用采取一次性大包干方式；甲方以乙方所建的房屋按工程总造价全额顶付房屋，按乙方每月工程进度由甲方在划定的房屋内办理相应的具体房屋手续；扣保修费3％、管理费1％。2009年1O月29日，被告宁夏建设工程公司中标承建固原市长城路改造工程6号商铺，7号、8号住宅楼，9号商住楼，9号、10号、11号商业楼工程，并与被告中恒房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，但上述工程实际由原告负责施工。2011年11月16日，经原、被告三方结算，被告中恒房地产开发公司应付工程款为25321604.03元。2012年5月，工程竣工验收合格后于进行了工程竣工验收备案。2014年5月27日，经原告与被告中恒房地产开发公司再次结算，被告中恒房地产开发公司以房屋抵顶所欠原告工程款23621511.00元，向原告以现金支付工程款143200.00元，从应付原告工程款中扣除管理费253216.04元、房屋溢价税金165941.74元、保修费722940.08元。被告中恒房地产开发公司已将南苑府邸10号商铺19号营业房抵顶给原告，但至今未协助将该房屋产权办理登记在原告名下。2014年5月27日后，被告中恒房地产开发公司向原告以现金支付了工程款391000.00元，未再以房屋抵顶工程款。本院认为，原告与被告中恒房地产开发公司签订的《固原长城路改造工程(Ⅲ期施工协议)》、《固原长城路改造工程(Ⅲ期建设工程施工协议)》后，虽然被告中恒房地产开发公司与被告宁夏建设工程公司又签订了工程施工合同，但原告实际完成了合同约定的工程施工，故原告施工属于挂靠施工。因原告无施工资质，其与被告中恒房地产开发公司签订的工程施工合同属无效合同。虽然合同无效，但原告完成了合同约定的工程施工且工程经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。现查明被告中恒房地产开发公司已将南苑府邸10号商铺19号营业房抵顶给原告，原告要求被告中恒房地产开发公司协助将房屋产权办理登记在原告名下于法有据，理由成立，本院予以支持。原告要求被告中恒房地产开发公司按照合同约定给原告抵顶价值550177.70元的房屋并协助将房屋产权办理登记在原告名下，原告该主张的依据是2013年12月11日经被告中恒房地产开发公司签字确认的抵顶房屋单子中的内容，但之后双方2014年5月27日的结算结果中并没有被告中恒房地产开发公司尚欠原告价值550177.70元的房屋未抵顶的内容，且截止2014年5月27日，经核算，从总工程价款25321604.03元中依次减除房屋抵顶的工程款23621511.00元、现金支付的工程款143200.00元、扣除的管理费253216.04元、扣除的所谓房屋溢价税金165941.74元、扣除的保修费722940.08元，剩余未付的工程款为414795.17元，据此，并不存在被告中恒房地产开发公司尚欠原告价值550177.70元的房屋未抵顶的事实，原告的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告与被告中恒房地产开发公司并未明确约定被告中恒房地产开发公司可以在工程款中扣留房屋溢价税金，被告中恒房地产开发公司无权扣留工程款165941.74元作房屋溢价税金，应当向原告支付该部分工程款。合同约定所有工程款抵顶房屋，故被告中恒房地产开发公司应当按约定给原告抵顶价值189736.91元（414795.17元－391000.00元＋165941.74元）的房屋，如不能抵顶，则应当向原告以现金支付189736.91元。原告与被告中恒房地产开发公司未在合同约定保修费的退还期限等，现工程已竣工验收，被告中恒房地产开发公司提交的证据不能证明应当从工程款中扣除保修费，故其应当向原告退还保修费722940.08元。原告要求被告中恒房地产开发公司支付工程款、保修费的利息，因双方订立的合同属无效合同，不能认定被告中恒房地产开发公司违约，原告该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。被告中恒房地产开发公司是否向原告退还按揭贷款保证金419100.00元属另一法律关系，不属本案处理范围，本案中不予处理。被告宁夏建设工程公司系被挂靠单位，且被告中恒房地产开发公司并未将应当向原告支付的工程款已向被告宁夏建设工程公司支付，故原告要求被告宁夏建设工程公司承担连带支付工程款于法无据，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告宁夏中恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内协助将固原市南苑府邸10号商铺19号营业房的产权办理登记在原告罗贵德名下；二、由被告宁夏中恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内按合同约定给原告罗贵德抵顶价值189736.91元的房屋，如不能抵顶，则被告宁夏中恒房地产开发有限公司向原告罗贵德支付现金189736.91元；三、被告宁夏中恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告罗贵德退还保修费722940.08元；四、驳回原告罗贵德对被告宁夏建设工程有限公司的诉讼请求；五、驳回原告罗贵德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20305.00元（原告罗贵德已预交）,由原告罗贵德负担9548.00元，被告宁夏中恒房地产开发有限公司负担10757.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审 判 长  哈永祥审 判 员  刘汉龙人民陪审员  曹彩霞二〇一六年七月四日书 记 员  李 刚