.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院民事判决书（2015）石惠民初字第384号原告李荣，女，1966年11月15日出生，汉族，石嘴山市第五人民医院退休职工，住石嘴山市。委托代理人刘涛，宁夏致和律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人周青，宁夏信援律师事务所律师，特别授权代理。被告宁夏恒力盛泰房地产开发有限公司，住所地石嘴山市惠农区。法定代表人冯金泽，宁夏恒力盛泰房地产开发有限公司董事长。委托代理人那玉华，宁夏恒力盛泰房地产开发有限公司法律顾问，特别授权代理。被告宁夏机械化工程总公司，住所地银川市兴庆区。法定代表人丁祥，宁夏机械化工程总公司经理。原告李荣诉被告宁夏恒力盛泰房地产开发有限公司（以下简称恒力盛泰公司）、宁夏机械化工程总公司（以下简称机械化公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行审理。原告李荣及其委托代理人刘涛，被告恒力盛泰公司的委托代理人那玉华到庭参加诉讼，被告机械化公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。2015年9月21日，原告李荣向本院提出对涉案工程施工面积进行鉴定的申请，后因其无法提供施工图纸，于2016年1月18日向本院提出撤回鉴定的申请，并申请法院调取涉案工程施工图纸或建筑面积。2016年3月1日恒力盛泰公司向本院提出对涉案工程的付款进度进行审计的申请，本院依申请委托宁夏正中信会计事务所进行审计。本案现已审理终结。原告李荣诉称，2012年3月26日，李荣与机械化公司项目负责人王梓超签订了协议，约定：将机械化公司承建的恒力盛泰公司开发的二标段工程13号-18号楼中的分水器、地热管发泡、盘管等工程以包工包料的形式承包给李荣施工，工程款按楼房的建筑面积每平米39元计算。协议签订后，李荣按协议约定开始施工，后因机械化公司项目负责人王梓超无故不到现场，不能有效组织施工，为保证工程进度，恒力盛泰公司、机械化公司于2012年6月30日与李荣签订协议书，约定李荣继续将未完成的工程施工完毕，工程款从应支付给机械化公司的工程款中扣除后按工程进度直接支付给李荣。现该工程早已完工并验收，全部工程款经结算共计624000元，但恒力盛泰公司只支付383000元，剩余工程款241000元经李荣多次催要后至今不予支付。为维护李荣的合法权益，诉至法院，请求：一、判令二被告立即支付原告工程款241000元；二、本案诉讼费用由二被告承担。被告恒力盛泰公司辩称，依照《协议书》的约定，恒力盛泰公司仅对工程总量50%的工程款承担直接支付给李荣的义务，恒力盛泰公司已按期、足额支付了该笔工程款。2012年6月30日三方签订的《协议书》第六项明确约定：因前期机械化公司该标段负责人王梓超，将该部分工程施工任务委托给了李荣进行施工，前期所有的管理工作、工程款支付情况等均由王梓超全权负责，且施工方已完成部分施工任务。现王梓超无故不到现场，不能有效组织工程的正常施工，为保证工程总体工期要求，三方达成协议，由李荣将剩余工程量约占总工程施工任务的50%的工程施工完毕，该部分工程款的支付由恒力盛泰公司根据施工进度情况，按照完成该剩余工程量的80%，从机械化公司的进度款中扣除后直接支付给李荣。工程竣工验收合格，待该项目工程的竣工决算定后，由恒力盛泰公司负责从其应付机械化公司的工程款中将该分项工程剩余应付工程款扣除后支付给李荣。显然，根据《协议书》的约定，恒力盛泰公司仅对工程总量50%的工程款承担直接支付给李荣的义务。协议签订后，李荣按照协议基本完成约定工程，产生工程款总计380000元，但此时李荣并未进行地热系统打压、维修、立管防腐、保温等施工。2012年8月10日，恒力盛泰公司按照协议约定向李荣一次性支付了其完成工程量的80%的工程款183000元（扣除材料费等），尚有工程量20%的工程款（即380000×20%＝76000元）未支付，依据协议约定此笔工程款应在工程验收合格后予以支付。在该笔款项支付后，因李荣的施工工程尚未完工，恒力盛泰公司多次联系李荣完成收尾工程施工，李荣迟迟不予施工。为保证项目竣工，恒力盛泰公司只能另行委托第三方对该项工程的收尾工程进行了施工，共计产生工程款99400元。2012年10月19日，恒力盛泰公司已将该笔工程款抵消原应支付给李荣的工程尾款76000元后，超额支付给了施工方。因此，恒力盛泰公司依照《协议书》的约定已超额支付了李荣该笔工程款，李荣的诉请没有事实依据。二、依据《建设工程施工合同》的约定，恒力盛泰公司已向机械化公司超额支付了BⅡ标段13号-18号楼工程的工程进度款，不存在欠付工程款的情形。依三方签订《协议书》第六项之约定：因前期机械化公司该标段现场负责人王梓超，将该部分工程的施工任务委托给了李荣进行施工，前期所有的管理工作、工程款支付情况等均由王梓超全权负责，且施工方已完成部分施工任务。因此，依据法律规定，恒力盛泰公司对李荣的前期施工只承担在欠付工程款范围内的付款责任。恒力盛泰公司与机械化公司2010年6月3日签订的《建设工程施工合同》补充条款第6项约定：工程进度款按每月审核确认的完成量的60%支付(二层主体封顶后支付第一次工程进度款)；工程竣工验收移交后15日内支付到80%；工程结算一年内支付到97%；余款于工程保修期满后支付。依约定，恒力盛泰公司承担工程结算一年内支付97%，余款于工程保修期满后支付的付款义务。2014年3月12日BⅡ标段的工程结算审定值为15960776元，现恒力盛泰公司已支付工程款15964037.21元，支付比例已达100.07%，从协议的实际履行来看，恒力盛泰公司并未违反协议约定，而是已超额支付了工程款。因此李荣要求恒力盛泰公司支付其该工程款于法无据，请求法院驳回李荣的诉讼请求。被告机械化公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。原告李荣为证明其诉讼请求，提交了如下证据，被告恒力盛泰公司进行了质证。一、合同协议书、协议书、证明各一份，证明2012年3月26日，李荣与机械化公司项目负责人王梓超，签订关于恒力盛泰公司发包的涉案Ⅱ标段工程13号-18号楼的分水器、地热管、发泡、盘管等工程，承包形式包工包料，结算价格按39元每平方米计算，期间由于王梓超无故不到现场，不能有效组织施工，李荣与恒力盛泰公司、机械化公司于2012年6月30日签订协议，协议约定剩余工程由李荣继续施工完毕，工程款由恒力盛泰公司直接向李荣支付。同时，对本案的工程款支付承担担保责任。2012年9月25日，机械化公司工地负责人白玉岐出具证明涉案工程总建筑面积为16648.98平米。被告恒力盛泰公司对合同协议书的真实性、合法性、关联性以及证明双方存在合同关系没有异议；对协议书的真实性没有异议，但对证明目的有异议，工程款的支付限额是工程总比例的50%左右，前期已施工部分协议已明确约定机械化公司负责；对于证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系白玉岐的个人行为，因其未到庭不能核实其真实性，且该证据也无机械化公司的签章确认，无法据此认定合同的施工总量，此份证据注明的16648.98平米与原告诉状中所说的总计工程款624000元÷39元/㎡得出的工程量也不符。被告恒力盛泰公司为证明其抗辩主张，提交了如下证据，原告李荣进行了质证。一、2012年6月30日协议书一份，证明三方约定由李荣对剩余的地热采暖量约占工程总量50%的工程进行施工，前期施工工程款支付情况等均由王梓超负责，恒力盛泰公司仅对剩余部分的工程款负有支付义务。原告李荣对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明的问题有异议，原告认为恒力盛泰公司曲解了该段文字表述的真实内容，具体真实表述在辩论期间再表述。二、2012年8月7日代付工程款申请一份（原件核对后退还给恒力盛泰公司）、2012年8月13日款项支付凭据一份，证明：1、恒力盛泰公司向李荣支付工程款183000元；2、在协议签订后，李荣应当完成剩余采暖工程量总计380000元，约占施工总量的60%；3、申请付款的项目单也就是支付依据，就是2012年6月30日的协议书，进一步说明恒力盛泰公司仅对剩余部分工程的工程款负有支付义务；4、此次支付工程进度款为80%扣除水暖主材费后的应付金额183000元；5、工程仅基本完工尚有收尾工程未施工。原告李荣对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明的目的有异议，2012年8月7日代付工程款申请是机械化公司向恒力盛泰公司申请，没有李荣的签字，具体流程以及具体内容李荣都不知情。对于2012年8月13日代付183000元的事实认可，但与恒力盛泰公司的证明目的没有任何关联性，因为李荣认为2012年6月30日协议是恒力盛泰公司、机械化公司对实际施工人身份的追认，对王梓超的权利义务应当完全继受。三、2012年9月27日一区B二标段13号-18号楼地热分项工程遗留工程量确认单一份，证明经恒力盛泰公司、机械化公司及施工方三方确认一区B二标段13号-18号楼地热分项工程未完工，尚有遗留工程尚未施工；2012年10月19日一区B二标段13号-18号楼地热工程量清单及付款凭证一份，证明一区B二标段13号-18号楼地热工程原应付李荣20%的工程款76000元因遗留工程已另行委托第三方施工，已超额支付给施工人，数额是99400元。原告李荣对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即使留工程未进行，也应当由李荣施工完毕，截止今日没有任何一方向李荣通知尚有遗留工程，所以李荣认为上述工程是不真实的。四、2010年6月3日签订的建筑工程施工合同一份，证明合同约定恒力盛泰公司承担的是在工程结算一年内支付到97%，余款在工程保质期满后支付的义务，供热工程的质保期为两个采暖期。原告李荣对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，涉案工程早在2013年就已实际使用，所以工程质保期已满，恒力盛泰公司应当向机械化公司返还质保金。五、2013年11月20日公告及2014年3月12日结算审核定案单各一份，证明一区B二标段13号-18号楼工程结算总价是15960776元。原告李荣对该证据的真实性和关联性无异议，但对合法性及证明的问题有异议，该份工程结算审核定案单系恒力盛泰公司单方委托审定，没有经过机械化公司的认可，所以从欠付工程款范围来说，没有得到机械化公司的认可。六、恒力盛泰公司财务出具的一区B二标段13号-18号楼工程标段的工程进度及款项支付明细表、核算项目明细账及相关财务付款凭证，证明截止2015年1月恒力盛泰公司向机械化公司已支付项目工程款15964037.21元，支付比例已达结算价格的100.07%，已超过合同约定的工程结算一年内支付工程款97%的比例。原告李荣对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该付款事实没有机械化公司的认可，同时付款的事实要结合结算工程造价得出欠付范围，因恒力盛泰公司提供的证据五系其单方结算不合法，因此该证据也难以证明欠付范围。2016年3月1日，被告恒力盛泰公司向本院提出对石嘴山市惠农区河滨街棚户区改造工程B标段Ⅱ标段工程（黄金水岸屯园13号-18号楼）工程款支付情况进行专项审计申请，本院依申请委托宁夏正中信会计师事务所进行审计，该所于2016年3月31日出具报告书及审计费票据，鉴定意见认为恒力盛泰公司应支付机械化公司河滨街棚户区B段Ⅱ标段工程款及履约保证金为16740776元，已支付机械化公司河滨街棚户区B段Ⅱ标段工程款及履约保证金16755707.21元。原告李荣对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是对该组证据的证明目的有异议，该报告书中的第四款中的第5项、第6项证明恒力盛泰公司与机械化公司违反三方协议的约定，二被告与原告2012年6月30日签订协议书明确约定涉案工程款由恒力盛泰公司直接支付给李荣，恒力盛泰公司向机械化公司付款的行为及机械化公司均违反了上述协议，严重损害了原告的经济利益，且该报告显示恒力盛泰公司最后一次向机械化公司付款的时间为2015年7月31日即本案已开庭后2天，且机械化公司拒不接受法院传票导致无法送达，上述情况存在二被告恶意串通损害原告的合法权益，因此导致无法作为二被告的不付款的抗辩理由，恒力盛泰公司向机械化公司付款与原告无关，因此二被告应当对原告承担连带清偿责任。被告恒力盛泰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，审计费也是恒力盛泰公司交纳的，该报告书充分证明恒力盛泰公司不存在欠付工程款及违约保证金的情况，该审计费应由李荣承担。本院依职权调取的石嘴山市惠农区黄金水岸屯园13-18号楼的测绘报告。原告李荣对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该份证据能够显示出该涉案工程的建筑面积，由此可以得出建设工程款高于原告的诉讼主张，且协议中约定涉案工程的单价为每平方米39元，工程建筑面积以住宅实际面积为准。被告恒力盛泰公司对该证据的真实性、合法性无异议，但依据此报告记载的套内面积得出的数据与李荣地暖施工总量存在差距，高于实际施工总量。被告机械化公司未到庭质证亦未提交证据。针对原告李荣及被告恒力盛泰公司提交的证据及本院依职权调取的证据，经本院组织双方质证，本院认证如下：一、原告李荣提交的证据一中的合同协议书、协议书，被告恒力盛泰公司提交的证据一、证据二、证据四，宁夏正中信会计师事务所出具的报告书和审计费票据，本院依职权调取的测绘报告，双方对其均无异议，对该证据本院予以采信。二、原告李荣提交的证据一中的证明，因该证据的出具人未到庭质证，无法核实其真实性，故对该证据本院不予采信。三、被告恒力盛泰公司提交的证据三，虽原告李荣不认可，但其庭审中自认确有15%的收尾工程是由恒力盛泰公司组织人员进行施工，故对该证据本院予以采信。四、被告恒力盛泰公司提交的证据五、证据六，虽原告李荣不认可，但该组证据与宁夏正中信会计师事务所出具的司法鉴定意见相印证，故对该组证据本院予以采信。本案争议的焦点：1、原告施工量是多少；2、恒力盛泰公司是否应当承担责任及如何承担责任；3、原告的诉讼请求能否成立。经审理查明，2012年3月26日，李荣与机械化公司二标段的项目负责人王梓超签订《合同协议》，约定由李荣以包工包料的形式承包惠农区恒力盛泰公司开发的Ⅱ标段工程13号-18号（黄金水岸屯园13号-18号楼）住宅楼中的含分水器、地热管、发泡、盘管、沙浆单元内供热力管等工程。工程造价为39元/㎡。庭审中，李荣认可，合同签订后，在李荣设备进场时，机械化公司项目负责人王梓超向李荣支付10000元工程款。2012年6月30日，机械化公司（总承包方）、李荣（分包方）、恒力盛泰公司（担保方）签订《协议书》，约定机械化公司将其承建的，由恒力盛泰公司开发建设的石嘴山市惠农区河滨街棚户区改造工程一区13-18号楼工程的低温热水地板辐射采暖工程的施工任务交由李荣施工，工程建筑面积约为16000平方米，最终以住宅楼实际建筑面积为准，承包内容为所有室内地板辐射采暖的施工：采暖立管、支管施工；楼内地面细石混泥土垫层的施工，包工包料。地板采暖工程按住宅楼工程建筑面积每平米39元；工程施工总造价以竣工验收合同后按实际工程量结算。同时在该《协议书》中备注：因前期机械化公司该标段现场负责人王梓超，将该部分工程的施工任务委托李荣进行施工，前期所有的管理工作、工程款支付情况等均由王梓超全权负责，且李荣已经完成部分施工任务，现王梓超无故不到施工现场，不能有效组织工程的正常施工。为保证工程总体工期的要求，机械化公司与李荣达成协议，现剩余工程量占总工程施工任务的50%由李荣负责施工完毕，该部分工程款的支付由恒力盛泰公司根据施工进度情况，按照完成剩余工程量的80%，从机械化公司的工程进度款中扣除后直接支付给李荣。工程竣工验收合格后，待机械化公司与恒力盛泰公司完成竣工决算定案工作后，由恒力盛泰公司负责从恒力盛泰公司应付给机械化公司的工程款中将该分项工程剩余应付工程款扣除后支付给李荣。后恒力盛泰公司向李荣支付383000元工程款。在庭审中，李荣认可约占15%的收尾工程由恒力盛泰公司完成。恒力盛泰公司认可约占15%的收尾工程由该公司委托第三方进行并支付第三方工程款99400元。同时查明，2010年6月3日，恒力盛泰公司与机械化公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由机械化公司对河滨街棚户区B段Ⅱ标段工程进行施工，合同价款为15163894.80元。因机械化公司未与恒力盛泰公司进行结算，恒力盛泰公司委托宁夏瑞衡工程造价咨询有限责任公司结算并于2014年3月4日出具了瑞衡造价字[2014]3-002号恒力盛泰公司河滨棚户区改造一区（B段住宅Ⅱ、Ⅳ标段）结算审核报告，报告审定河滨街棚户区B段Ⅱ标段项目施工审定值为15960776元。2016年3月31日，宁夏正中信会计师事务所出具报告书，认为恒力盛泰公司应支付机械化公司工程款及履约保证金共计16740776元，已支付机械化公司河滨街棚户区B段Ⅱ标段工程款及履约保证金16755707.21元。另查明，涉案的惠农区黄金水岸屯园13-18号楼总面积为16816.174平方米，楼房已竣工验收并交付使用。本院认为，恒力盛泰公司将惠农区河滨街棚户区B段Ⅱ标段工程（黄金水岸屯园13-18号楼）交由机械化公司进行施工，机械化公司又将涉案工程的低温热水地板辐射采暖工程分包给李荣进行施工，并签订了《合同协议》和《协议书》，约定了工程款的结算、施工的具体要求等事宜，属于总承包单位将就建设工程分包给不具备相应资质条件的个人施工，属于违法分包行为，故该协议无效。因承包的工程已经竣工验收，并交付使用，故李荣要求支付工程款的请求本院予以支持。在庭审中，李荣认可下剩15%的工程量由恒力盛泰公司组织进行施工，其收到机械化公司项目负责人王梓超10000元的工程款，并主张按照16000平米主张计算工程款本院予以支持，但因李荣和恒力盛泰公司均认可15%的收尾工程由第三方进行施工，该部分费用应予扣除，故李荣的工程款总额应为530400元（16000㎡×39元/㎡－16000㎡×15%×39元/㎡），扣除恒力盛泰公司支付的383000元、王梓超支付的10000元。虽《协议书》约定前期工程款支付由王梓超负责，但王梓超系机械化公司项目负责人，故李荣的剩余工程款137400元（530400元-383000元-10000元）应由机械化公司支付。恒力盛泰公司虽在《协议书》担保方处盖章，但在该《协议书》中明确注明恒力盛泰公司仅对剩余工程量约占总施工任务的50%根据施工进度直接向李荣付款，且恒力盛泰房地产公司已履行了支付义务，且恒力盛泰公司提供的证据能证实其已付清机械化公司工程款，故李荣要求恒力盛泰公司承担支付责任的请求，本院不予支持。恒力盛泰公司要求李荣承担审计费28000元，因该费用系恒力盛泰公司承担举证责任所必须花费的费用，故恒力盛泰公司的该项主张，本院不予支持。机械化公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的权利，由此产生的不利后果由机械化公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁夏机械化工程总公司于本判决生效之日起五日内支付原告李荣工程款137400元；二、驳回原告李荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4916元，公告费900元，审计费28000元，共计33816元，由原告李荣负担2372元，由被告宁夏机械化工程总公司负担3144元，由宁夏恒力盛泰房地产开发有限公司负担28300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。在上诉期届满后七日内凭判决书到石嘴山市中级人民法院预交上诉费，逾期不交，视为放弃上诉。如本判决生效后被告拒不履行，原告可在履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。审判长杨春永人民陪审员黄秀芳人民陪审员祝士英二○一六年七月十二日书记员季元