江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00408号上诉人（原审原告）徐州山水美地房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市运河镇建设北路东侧。法定代表人刘孟军，该公司董事长。委托代理人邱运峰，江苏宁嘉律师事务所律师。委托代理人谈臻，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏省国信信用担保有限公司，住所地江苏省南京市玄武区长江路88号20楼。法定代表人陈亮，该公司董事长。委托代理人徐小兵，江苏天茂律师事务所律师。委托代理人郑玉国，江苏天茂律师事务所律师。上诉人徐州山水美地房地产开发有限公司（以下简称山水美地公司）因与被上诉人江苏省国信信用担保有限公司（以下简称国信公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民初字第00106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人山水美地公司的委托代理人邱运峰，被上诉人国信公司的委托代理人徐小兵、郑玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年1月19日，邳州市国土资源局（以下简称邳州国土局）与蒋建民签订两份《成交确认书》，确定蒋建民为编号2010-39（以下简称39号地块）、2010-40号地块（以下简称40号地块）的国有建设用地使用权挂牌出让的竞得人。39号地块出让面积80260.04平方米,土地使用权年期为居住70年,成交总价为10835.1万元。40号地块出让面积为79161.43平方米，土地使用权年期为居住70年,成交总价为10686.6万元。同时约定竞得人务必于2011年1月29日之前，持此《成交确认书》与邳州国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并按照《国有建设用地使用权出让合同》约定时间付清全部成交价款。逾期不签订出让合同的，终止供地，保证金不予退还，已签订合同不缴纳出让价款的，收回土地使用权。蒋建民在40号地块土地使用权竞买申请书及挂牌出让竞买报价单中列明申请人和法定代表人（或授权委托代理人）处分别签名。同日，蒋建民、谢丰阳、徐文奇签订《合伙协议》，约定蒋建民、谢丰阳、徐文奇合伙投资开发39、40号地块房地产，于2011年1月19日摘牌，预交款壹亿元整（以蒋建民的名义交款）。有关权利义务协议如下：1、甲方（蒋建民）、乙方（徐文奇）分别出资3000万元，丙方（谢丰阳）出资4000万元，共同投资购买39、40号地块239.13亩土地使用权；2、甲、乙、丙三方按投资比例分担盈亏；3、如一方退伙，其他合作人有优先购买权；4、甲、乙、丙三方共同推选甲方（蒋建民）为法定代表人，负责注册公司，处理该公司日常事务，并办理土地使用手续。5、甲、乙、丙三方委托甲方办理土地使用手续。签订协议后，蒋建民、谢丰阳、徐文奇以其个人及亲属的名义分别向邳州市财政局汇款交纳竞买土地保证金，1月19日，邳州市财政局向蒋建民出具了两张为5000万元的行政事业单位结算凭证。山水美地公司于2011年1月20日取得公司名称预先核准通知书，公司股东为蒋建民（出资额600万元）、谢丰阳（出资额800万元）、徐文奇（出资额600万元），山水美地公司于2011年1月28日成立。2012年4月25日，蒋建民将其在公司拥有的1100万元(占公司注册资本的55%)股权转让给徐文奇500万元，转让给刘汉涛560万元。2011年12月1月，邳州国土局与山水美地公司签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定，邳州国土局出让宗地编号为1180990440，宗地总面积为79161.43平方米（即40号地块），出让人于2012年6月30日前将出让宗地交付给受让人。出让价款为106866000元，付款时间为2011年12月31日前。之后，山水美地公司未交付出让款，该宗地国有建设用地使用权证也未办理至山水美地公司名下。另查明，2012年5月，原审法院依国信公司申请查封39、40号两块土地。2012年12月17日，原审法院作出（2012）宁商初字第51号民事判决书，判令：一、新沂市北方农副产品批发市场有限公司于判决生效之日起偿还国信公司15007605.76元并支付违约金；二、新沂市北方农村小额贷款有限公司、江苏北方农业产业有限公司、蒋建民、李小涛、邢平、邵亦农、刘萍对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、国信公司有权就新沂市北方农副产品批发市场有限公司新沂农产品公司上述第一项债务，对李小涛、邵亦农、任秀龙、孙劼质押的新沂市北方农村小额贷款有限沂农产品公司股权拍卖、变卖所得款项优先受偿。该判决生效后，国信公司于2013年3月22日向原审法院申请强制执行。在执行中，山水美地公司向原审法院提出执行异议，请求解除对39、40号两块土地的查封。2014年11月26日，原审法院作出（2014）宁执异字第60号执行裁定，驳回山水美地公司的异议。山水美地公司不服该执行裁定，向原审法院提起执行异议之诉，请求：一、确认山水美地公司对39、40号土地享有债权及物权期待权；二、判令停止针对39、40号土地使用权的执行措施；三、本案诉讼费用、调查取证费、差旅费等均由国信公司承担。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，山水美地公司并未提供支付39、40号地块国有土地使用权出让金的相关凭证，也未将39、40号地块国有土地使用权证登记其名下。山水美地公司主张其系39、40号土地的权利人，缺乏事实与法律依据。2011年1月19日，两份《成交确认书》已确定蒋建民为39、40号地块的国有建设用地使用权挂牌出让的竞得人，并以蒋建民个人名义交纳保证金，蒋建民与邳州国土局签订《成交确认书》时，山水美地公司并未成立，即使是山水美地公司成立后，蒋建民及其他股东也未将涉案土地作为财产出资，故蒋建民的竞买行为并非为山水美地公司的职务行为，山水美地公司提供的证据及诉称理由不能证明其系39、40号土地的适格权利人。虽然山水美地公司提供了其与邳州国土局签订的40号地块的《国有建设用地使用权出让合同》，但该证据不能证明山水美地公司对涉案土地享有足以排除强制执行的民事权益，故山水美地公司主张对39、40号土地享有债权及物权期待权并要求停止针对39、40号土地使用权的执行措施，理由不成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回山水美地公司的诉讼请求。案件受理费129800元，由山水美地公司负担。山水美地公司上诉称：一、39、40号地块相关的权益属于山水美地公司所有，蒋建民不享有39、40号地块的土地使用权。（一）39、40号地块的相关权益属于山水美地公司所有。1、山水美地公司与邳州国土局就39、40号地块签订了《国有建设用地使用权出让合同》，山水美地公司对39、40号地块享有合法的债权，并基于《国有建设用地使用权出让合同》的履行享有最终的物权。2、蒋建民参加39、40号地块竞拍的行为，是代表山水美地公司3个股东的职务行为，其行为后果应当由依法设立的山水美地公司承担。（二）蒋建民不享有39、40号地块土地使用权。1、蒋建民是作为山水美地公司股东的代表参加39、40号地块竞拍的，蒋建民的竞拍行为是职务行为。我国法律禁止个人直接进行住宅房地产项目开发，以蒋建民个人名义获得39、40号地块既不符合法律规定，也不符合山水美地公司股东的真实意思。2、蒋建民个人既没有与邳州国土局签订《国有建设用地土地使用权出让合同》，也没有取得39、40号地块的土地使用权证。仅凭《成交确认书》不能认定39、40号地块土地使用权归蒋建民所有。3、国信公司应当承担举证责任证明39、40号地块土地使用权归蒋建民所有，但国信公司未完成举证义务。二、原审程序违法。1、原审法院审理本案时未将与本案处理结果有利害关系的山水美地公司股东蒋建民、徐文奇、谢丰阳以及39、40号土地物权法意义上的所有权人邳州国土局追加为当事人参与诉讼，既遗漏了必要的当事人，亦无法查明事实。2、原审法院认定山水美地公司不是适格权利人，则应裁定驳回起诉，原审法作出驳回山水美地公司诉讼请求的实体判决，违反民事诉讼法的规定。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，请求撤销原审判决，改判支持山水美地公司的诉讼请求。国信公司答辩称：山水美地公司上诉理由不能成立。一、山水美地公司对39、40号地块尚不享有实体权利，更不享有足以排除强制执行的民事权利。蒋建民则对39、40号地块享有实体权利，蒋建民对39、40号地块享有实体权利不归属于山水美地公司。二、原审程序并不违法。（一）原审法院在审理中未遗漏必要的当事人。1、根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，原审法院可以将被执行人蒋建民列为第三人，蒋建民并不是必要的共同诉讼人。2、案外人谢丰阳、徐文奇、邳州国土局知悉本案情况但并未申请参加诉讼，表明上述3案外人不认为自己和本案有利害关系。同时案外人如果对执行标的主张权利，应当提出书面异议，在异议被驳回后方能提起执行异议之诉，而不是直接加入本案诉讼。另外，山水美地公司在起诉时，并未将被执行人蒋建民以及上述3案外人列为当事人，在审理中也没有申请追加，山水美地公司不应在二审中将此作为上诉理由。（二）原审法院判决驳回山水美地公司的诉讼请求，并不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明，山水美地公司取得名称预先核准通知书的日期是2011年1月21日，不是原审判决认定的2011年1月20日，其他查明的事实与原审法院相同。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、山水美地公司对39、40号地块是否享有排除强制执行的民事权益；二、原审程序是否违法。一、关于山水美地公司对39、40号地块是否享有排除强制执行的民事权益的问题。本院认为，山水美地公司对39、40号地块不享有排除强制执行的民事权益，理由是：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，蒋建民以个人名义竞买了39、40号地块并交纳了保证金，签订了《成交确认书》。此时山水美地公司尚未成立，即使在山水美地公司成立之后，蒋建民及其他股东也未将涉案土地作为财产出资，现无证据证明蒋建民的竞买行为是职务行为。山水美地公司虽然提供了其就40号地块与邳洲邳州国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，但山水美地公司未提供支付39、40号地块国有土地使用权出让金的相关凭证，也未取得39、40号地块土地使用权证，故尚不享有足以排除强制执行的民事权益，故山水美地公司主张对39、40号土地享有债权及物权期待权并要求停止针对39、40号土地使用权的执行措施，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于原审程序是否违法的问题。本院认为，原审法院在审理中并不存在程序违法问题。（一）原审法院未遗漏必要的共同诉讼当事人。1、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案系案外人山水美地公司提起执行异议之诉的，因被执行人蒋建民并不反对山水美地公司的异议，故蒋建民可以列为第三人，但不是必须共同进行诉讼的当事人。2、案外人徐文奇、谢丰阳、邳州国土局并未申请参加本案诉讼，山水美地公司作为本案中的原告，亦未在起诉时将上述案外人列为当事人，诉讼中也未申请法院通知上述案外人参加诉讼，因此，上述案外人亦非必要的共同诉讼当事人，故原审法院未予追加蒋建民、徐文奇、谢丰阳、邳州国土局为当事人，程序并不违法。（二）原审法院对本案进行实体判决，程序合法。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条的规定，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，山水美地公司未能举证证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故原审法院作出驳回山水美地公司诉讼请求的实体判决，于法有据。综上，山水美地公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129800元，由徐州山水美地房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年七月二十九日书 记 员  闫 朋