湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)湘07刑终71号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人(原审被告人)覃事毛，男，1966年12月18日出生于湖南省石门县，土家族，初中文化。因犯流氓罪，1997年8月被本院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯挪用公款罪，2013年1月10日被石门县公安局刑事拘留，同月23日经石门县人民检察院决定被取保候审，2015年1月15日经石门县人民法院院决定被取保候审，同年5月11日经石门县人民法院决定由石门县公安局执行逮捕。现羁押于石门县看守所。辩护人郭延强，湖南合策律师事务所律师。辩护人陈言军，湖南合策律师事务所律师。原审被告人覃事毛犯挪用公款罪一案，湖南省石门县人民法院于二O一五年六月十七日作出(2015)石刑初字第3号刑事判决。覃事毛不服，向本院提出上诉。本院审理后，于2015年10月24日作出(2015)常刑二终字第56号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。石门县人民法院另行组成合议庭对本案进行了重新审理，并于二0一六年三月十六日作出(2015)石刑重字第1号刑事判决。覃事毛不服，向本院提出上诉。2016年3月30日，石门县人民法院将该案案卷移送本院，同年4月11日本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于2016年4月20日通知常德市人民检察院查阅案卷。同年5月19日，常德市人民检察院阅卷完毕。2016年6月24日本院公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员张璇出庭履行职务，上诉人(原审被告人)覃事毛及其辩护人郭延强到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年5月至10月期间，在李某清和覃事毛的要求和指使下，林某采取开具转账支票的手段，从其管理的保障金中分11次挪出223万元给覃事毛和李某清。此款被被告人覃事毛和李某清用于个人使用，至今未还。原审法院认定上述事实的证据有证人证言、相关书证、鉴定意见、共同作案人及被告人的供述等。原审法院认为，被告人覃事毛伙同他人，授意、指使国家工作人员挪用公款，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人覃事毛起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。挪用公款数额巨大，又不能退还，予以从重处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人覃事毛犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；二、对被告人覃事毛所挪用的公款人民币223万元继续追缴。覃事毛上诉及其辩护人辩称：本案中，没有证据证明覃事毛主观上与挪用人林某有挪用公款的共同故意，客观上有与林某共谋、指使林某或参与策划取得公款的行为，其行为不符合挪用公款共犯司法解释的相关规定，原审认定覃事毛的行为构成挪用公款的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判覃事毛无罪。出庭检察人员的出庭意见是:一审认定覃事毛犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；上诉人覃事毛的上诉理由均不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明：2009年至2012年期间，石门县“好望角”建设工程开发商李某清(已判刑)多次从石门县劳动监察大队大队长林某(已判刑)手中借得该队管理的农民工工资保障金(以下简称保障金)，因李一直未还，林某拒绝继续给其借款。上诉人覃事毛因做生意缺乏资金，意欲向外借款。李某清提议覃事毛向林某借款，覃事毛表示同意。李某清便与覃事毛一起找到林某，李某清向林某介绍称覃事毛是与自己一起做“好望角”二期工程的开发商之一，资金实力雄厚，现因资金周转有困难，请求林某给覃事毛借款，覃事毛也承诺等工程赚钱后一并将李某清之前的借款还清，林某考虑到这样能把借给李某清的公款收回遂同意给覃事毛借款。2012年5月至10月期间，林某采取开具转账支票的手段，从其管理的保障金中分11次挪出223万元给覃事毛个人或者覃事毛与李某清两人使用，至今未还。具体事实如下：1、2012年5月至2012年7月期间，经李某清联系，林某以开具转账支票的方式，9次从其管理的保障金中挪出130万元借给上诉人覃事毛使用；另外，林某还应覃事毛的要求，以开具转账支票的方式，从其管理的保障金中挪出28万元借给覃事毛使用。所挪用款项均没有归还。(1)(2)2012年5月的一天，李某清约林某到石门县“锦绣福天”大酒店，将覃事毛介绍给林某，并说覃事毛开发“好望角”项目二期缺资金，叫林某借钱给覃事毛。林某遂分别于2012年5月29日、6月5日以开具转账支票的方式，挪用保障金共计25万元给覃事毛使用。(3)2012年7月17日，覃事毛、李某清到林某办公室，覃事毛表示需要借款20万元，并承诺帮助李某清归还之前的借款，李某清则承诺担保。林某遂以开具转账支票的方式，挪用保障金20万元给覃事毛使用。(4)2012年7月18日，覃事毛、李某清到林某办公室，覃事毛向林某借钱，李某清则承诺担保。林某遂以开具转账支票的方式，挪用保障金10万元给覃事毛使用。(5)2012年7月23日，覃事毛、李某清到林某办公室，表示“好望角”二期开发欠缺资金，覃事毛向林某借钱，李某清则承诺担保。林某遂以开具转账支票的方式，挪用保障金15万元给覃事毛使用。(6)2012年7月30日，覃事毛、李某清将林某约至茶楼喝茶，覃事毛表示希望林某能借款20万元，李某清则承诺担保。林某遂以开具转账支票的方式，挪用保障金20万元给覃事毛使用。(7)2012年7月31日，覃事毛、李某清找到林某，覃事毛表示其一个临澧朋友的房子可以办抵押贷款，需要向林某借钱交手续费，李某清则承诺担保。林某遂以开具转账支票的方式，挪用保障金40万元给覃事毛使用。(8)2012年8月3日，覃事毛、李某清找到林某，覃事毛表示临澧的房子分户缺钱交税，需要借钱。林某遂以开具转账支票的方式，挪用保障金25万元给覃事毛使用。(9)2012年10月10日，覃事毛到林某办公室，要向林某借款5万元。林某遂以开具转账支票的方式，挪用保障金3万元给覃事毛使用。上述事实，有下列经原审法院及本院庭审举证、质证的证据予以证明：(1)覃事毛出具的借条、石门县劳动监察大队中国建设银行转账支票、覃事毛中国建设银行、农村信用社银行卡复印件、石门县劳动监察大队中国建设银行43001591068052501420账户明细、覃事毛中国建设银行6227003000300576949账户和农村信用社6221690208071510077账户交易明细，证明覃事毛分别于2012年6月5日向林某借款25万(5月29日开转账支票15万元，6月5日开转账支票10万元)、7月17日借款20万(李某清担保)、7月18日借款10万(李某清担保)、7月23日借款15万(李某清担保)、7月30日借款20万(李某清担保)、7月31日借款40万(李某清担保)、8月3日借款25万、10月10日借款3万。上述款项均系林某利用中国建设银行转账支票出借给覃事毛，由石门县劳动监察大队中国建设银行账户转账到覃事毛有关账户。(2)覃事毛书写的借款去向材料，证明覃事毛向林某借钱资金去向。(3)证人陈某春的证言，证明覃事毛找林某借钱有部分是通过陈某春的个人银行卡进行交易，大部分从石门县劳动监察大队的账户转出。(4)证人申某敬的证言，证明2012年的一天，申某敬在石门县锦绣福天茶楼找李某清还钱，后李某清跟林某联系，林某就到了该酒店的客房。李某清、覃事毛和林某在客房商量借钱一事，商量好后，申某敬开车将李某清、覃事毛送到石门县劳动局，林某给两人开了支票借款。覃事毛应该知道林某借给他的钱是公款，毕竟这些钱都是开支票盖公章借出来的，而且覃事毛向林某是多次借款。李某清和覃事毛共同开发“好望角”二期工程是不存在的。(5)证人李某清的证言，证明2012年五六月份，覃事毛的资金周转不过来，要李某清帮忙找人借钱。李某清就邀来林某，介绍说覃事毛是“好望角”项目二期的合伙人，在越南开过矿，外面的应收款也比较多，有一定的经济实力，还说李某清个人的借款也要靠覃事毛在“好望角”二期工程搞好后帮忙还一部分，现在覃事毛的资金周转不灵希望林某能给覃事毛借点钱，林某当时同意借钱。覃事毛借得的钱一部分覃事毛用了，一部分李某清用了，还有的两人一起用了。同时李某清还证明，到2012年，林某基本上没有给李某清借款了。之后，李某清将覃事毛介绍给林某，带覃事毛找林某借款。覃事毛向林某借钱一般是覃事毛自己联系的，李某清也联系过，李某清基本上每次都在场，只有两次不在场，有几次李某清还签字担保。林某每次都是通过开支票支付的钱，手续都是覃事毛办的，而且借了多次，覃事毛应该知道是公款。(6)共同作案人林某的供述，证明2012年五六月的一天，李某清电话约林某到石门县“锦绣福天”大酒店，将覃事毛介绍给林某，说覃事毛是“好望角”酒店项目二期开发的股东之一，现在缺资金，要林某给覃事毛借25万元，林某开始不同意，但李某清说其还林某的钱还得依靠覃事毛，覃事毛也承诺把李某清以前的借款予以偿还，林某为了早日收回李某清的借款便同意给覃事毛借款。当天，覃事毛到林某办公室给林某打了借条。之后，林某就给覃事毛开了转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。2012年7月17日，覃事毛和李某清一起到林某的办公室，覃事毛开口找林某借20多万元钱，说只借几天，并承诺在7月19日归还李某清之前的借款178万元。于是，林某就答应借款20万元，给覃事毛开了20万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。2012年7月18日，李某清、覃事毛在林某的办公室找林某借钱，覃事毛说只借几天，林某就同意借款10万元。覃事毛当场就写了借条，李某清在借条上签字担保。于是，林某就给覃事毛开了10万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。2012年7月23日，李某清、覃事毛在林某的办公室找林某借钱，覃事毛说只借几天，林某就同意借款15万元。覃事毛当场就写了借条，约定了还款日期，李某清在借条上签字担保。于是，林某就给覃事毛开了15万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。2012年7月30日中午，覃事毛打电话将林某叫到茶楼，李某清也在场，覃事毛叫林某给其借款20万元。当天下午，在林某的办公室覃事毛写了借条。于是，林某就给覃事毛开了20万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。2012年7月31日，覃事毛、李某清在林某的办公室找到林某,覃事毛说他一个朋友的房子办理抵押手续差钱，向林某借钱，只借几天，林某就同意借款40万元。覃事毛当场就写了借条，约定了还款日期，李某清在借条上签字担保。于是，林某就给覃事毛开了40万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。2012年8月3日，覃事毛、李某清在林某的办公室找到林某,覃事毛说之前讲的房子分户交税差钱，向林某借钱，林某已记不清开口借多少了。林某不同意，覃事毛说只借几天，林某就同意借款25万元。覃事毛当场就写了借条，约定了还款日期，李某清在借条上签字担保。于是，林某就给覃事毛开了25万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。2012年10月10日下午，覃事毛在林某的办公室找林借5万元钱，林某只同意借3万元，并且要覃事毛连同前面借刘金玉的3万元总共打6万元的条子。于是，林某就给覃事毛开了3万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。上述借款都是挪用的林某保管的保障金，覃事毛至今没有归还。(7)上诉人覃事毛的供述，证明2012年五六月的一天，覃事毛与李某清在“锦绣福天”喝茶时讲起其资金短缺，李某清就要覃找林某借，说林某确实有办法解决覃事毛的资金问题。覃事毛、李某清随即先后给林某打电话约他。后来，林某过来了，覃事毛对林某说其资金紧张，想找他借30万元钱。林某当时说只能借十几万元。覃事毛说少了，加上李某清在旁边讲好话，林某就表态给覃事毛借25万元，并且当天借15万元，剩下的10万元等几天再想办法，而且要覃事毛先打了15万元的借条，要李某清担保。覃事毛正准备写借条时，申某敬正好有事来找李某清，林某就要申某敬也担保。申某敬问清后同意担保。于是，覃事毛当场给林某写了15万元的借条，李某清、申某敬签名担保。下午，林某电话叫覃事毛到其办公室去。到林的办公室后，林某已经开好一张15万元的石门县建设银行的支票。覃在支票存根上签名后，林某将支票撕下交给覃事毛。覃发现是建设银行的转账支票，上面盖有林某的私章和一个劳动监察大队的公章。覃事毛当天就将这15万元转到其自己的银行卡上。过了几天，林某电话约覃事毛到其办公室，见面后林说还有10万元没有借给覃，林叫覃将上次的15万元借条作废，重新出具一张25万元的借条。覃提出担保人不在，林某说大家都熟悉了，不在场没关系。于是，林某给了覃事毛一张空白借款单，覃在上面填上借到林某现金25万元，然后交给林某，林某就将15万元的借条撕毁了。接着，林某给覃事毛开了一张10万元的建设银行转账支票，上面盖有劳动监察大队的公章和林某的私章。当天，覃就将这10万元转到其建行卡上。这25万元未还。2012年7月一天下午，覃事毛在“和风楼”茶楼打电话约林某见面要求借钱，林要覃把李某清叫上。都到茶楼后，林某直接问覃事毛要借多少，覃说借二三十万元，林说借钱没有问题，但是覃买的华天居店面如果卖了或者在担保公司贷到款，就要先把李某清欠他的钱180多万元还了，剩下的贷款再还覃事毛自己的借款，有多少抵多少，覃同意。之后，林某答应再借给覃事毛20万元，要李某清担保。随后3人到林某办公室，覃事毛在林某的借款单上写上借到林某20万元，并注明用店面抵押贷款归还借款，李某清作为担保人签名，林某则给覃事毛开了一张20万元的建行转账支票，覃在支票的存根上签名。支票上有劳动监察大队的公章、林某的私章。之后，李某清陪同覃事毛到建行将20万元转入覃的建行卡上。该款一直未还。2012年7月18日上午，覃事毛给林某打电话说要借钱，并叫上李某清一起到了林的办公室要借10万元，林当场同意，递给覃一张借款单，覃填好后，李某清签字担保。接着，林某当场开具10万元的建行转账支票，覃在支票的存根上签名。支票上有劳动监察大队的公章、林某的私章。当天，李某清陪同覃事毛到建行将10万元转入覃的农村信用社卡上。一直未还。2012年7月23日，覃事毛与李某清在“和风楼”茶楼时，李某清给林某打电话，叫林某借20万元周转，林某同意借15万元。三人到林某的办公室后，林给覃事毛空白借款单，覃事毛填好，李某清签字担保。之后，林某像以前一样，开了一张15万元的建行支票，盖上公章和私章，交给覃事毛。当天，李某清陪同覃事毛到建行将15万元转入覃的建行卡上。一直未还。2012年7月30日，覃事毛电话约林某喝茶，并向林借钱，林只答应借20万元。当时李某清在场。于是三人一起到林的办公室，林递给覃一张借款单，覃填好后，李某清签字担保。接着，林某当场开具20万元的建行转账支票，覃在支票的存根上签名。支票上有劳动监察大队的公章、林某的私章。当天，李某清与覃事毛一起到建行将20万元转入覃的建行卡上。一直未还。2012年7月31日中午，覃事毛与李某清在“和风楼”茶楼喝茶时，李某清电话将林某约来。见面后，覃事毛向林借钱，林同意借40万元。于是三人一起到林的办公室，林递给覃一张借款单，覃填好后，李某清签字担保。接着，林某当场开了40万元的建行转账支票，覃在支票的存根上签名。支票上有劳动监察大队的公章、林某的私章。当天，李某清和覃事毛将40万元转入覃的建行卡上。2012年8月3日下午，覃事毛给林某打电话要借款，林叫覃去其办公室。见面后，林某问借多少，覃说希望林再帮忙借二三十万元。林答应借25万元。接着林递给覃一张借款单，覃填好后，林某当场开具25万元的建行转账支票，覃在支票的存根上签名。支票上有劳动监察大队的公章、林某的私章。当天，覃事毛将25万元转入其建行卡上。一直未还。2012年10月10日，覃事毛打电话对林某说搞装修差5万元，林叫覃去其办公室。见面后，林某同意借3万元，但要求将借其同学的3万元一起打个6万元的借条。接着林递给覃一张空白材料纸，覃写好后，林某当场开具3万元的建行转账支票，覃在支票的存根上签名。覃事毛将3万元转入其建行卡上。一直未还。2、2012年10月10日、10月22日，共同作案人李某清授意林某挪用公款，林某以开具转账支票、业务委托书的方式，从其管理的保障金中挪出65万元给覃事毛、李某清使用，案发至今没有归还。(1)2012年10月10日，李某清、覃事毛找到林某，以朋友有门面可以办抵押贷款需要费用为由，向林某借款40万元。林某遂以开具转账支票方式，挪用保障金40万元给李某清、覃事毛使用。(2)2012年10月22日，李某清、覃事毛找到林某，以朋友房子能办理抵押贷款需要手续费为由，向林某借款28万元。林某遂以开具转账支票方式，挪用保障金25万元给李某清、覃事毛使用。上述事实，有下列经原审法院及本院庭审举证、质证的证据予以证明：(1)覃事毛出借的借条、石门县劳动监察大队中国建设银行转账支票、沪农商村镇银行业务委托书、石门县劳动监察大队建设银行账户交易记录、石门县劳动监察大队沪农商村镇银行7362214000000000042账户交易明细、陈某春中国建设银行4340613000064882交易明细、陈某春沪农商村镇银行7362211000000003510账户交易明细，证明覃事毛、李某清分别于2012年10月10日向林某借款40万、10月22日借款25万，40万从石门县劳动监察大队建设银行账户转入陈某春中国建设银行账户，25万从石门县劳动监察大队沪农商村镇银行账户转入陈某春沪农商村镇银行账户。(2)覃事毛书写的借款去向材料，证明覃事毛向林某借钱资金去向。(3)共同作案人李某清的供述，证明2012年10月10日，覃事毛、李某清为了偿还共同债务向林某借款40万。在林某的办公室打借条后，林某开了转账支票，支票是开的覃事毛的名字。2012年10月22日，李某清、覃事毛向林某借款25万元。这次是李某清写的借条，开支票系覃事毛经手。(4)共同作案人林某的供述，证明2012年10月10日上午，覃事毛和李某清在林某的办公室找到林某，当时覃事毛拿着他的一个朋友在澧县几十个门面的分户资料，说分户需要蛮多费用，想找林某借40万元钱。等分户弄好了可以用门面贷款两千多万元，到时候就可以把覃事毛和李某清向林某所借的钱都还了。在写了借条后，林某就给开了40万元的转账支票。借条上覃事毛和李某清两人都签了名。这40万元是挪用的保障金，至今还没有归还。2012年10月22日，覃事毛说交税差钱，向林某借28万元钱，林某不同意，覃事毛说只借几天，林某就同意借款25万元。覃事毛当场就写了借条，约定了还款日期，李某清在借条上签字担保。于是，林某就给覃事毛开了25万元的转账支票，并在支票上加盖了单位印章、个人私章，将支票交给了覃事毛。这25万元是挪用的保障金，至今没有归还。(5)上诉人覃事毛的供述，证明2012年10月8日，覃事毛给林某打电话说澧县门面的事快办完了，要交税可能还差点资金，要林准备一点钱，林说没有问题。10月9日，林某问覃情况。10月10日上午，覃事毛、李某清、“杨黑哥”一起到林某办公室，将情况给林某讲了，“杨黑哥”还拿出门面的证件给林某看。“杨黑哥”后先走了。林某问要多少税钱，李某清说要39万多元。这时，林某打电话叫来了陈福贤，问陈福贤是否真实，陈说真实。这样，林某同意借40万元，但要陈福贤监督，钱要打到陈的卡上。由于陈没有卡，钱只能打到陈福贤的妹妹陈某春的卡上。接着林递给覃一张空白材料纸，覃事毛、李某清共同签名打了40万元的借条，然后林某当场开具40万元的建行转账支票，覃在支票的存根上签名，林某将支票交给陈福贤。支票上有劳动监察大队的公章、林某的私章。当天，陈福贤分二次将40万元给了覃事毛。一直未还。2012年10月22日，覃事毛说为了将抵押贷款的证件取出来，要向林借25万元，林同意。林递给覃纸和笔，覃写了25万元的借条，李某清签字担保。接着，林开具25万元的沪农商银行支票。因为覃没有这家银行卡，经询问得知陈某春有，就在支票上填陈某春的卡号。支票上有劳动监察大队的公章、林某的私章。下午，覃事毛将支票交给陈某春。第二天，陈福贤将25万元现金交给覃事毛。一直未还。此外，本案事实还有如下经原审法院及本院庭审举证、质证的全案性证据予以证明：(1)国务院关于解决农民工问题的若干意见(国发[2006]5号)1份、中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知1份(劳社部法[2004]22号)、湖南省关于建立建筑行业农民工工资支付保障金制度的通知1份(湘劳社政字[2004]36号)、湖南省劳动和社会保障厅、建设厅、中国人民银行长沙中心支行、中国银行业监督管理委员会湖南监管局文件1份(湘劳社政字[2004]41号)、常德市劳动和社会保障局、建设局、中国人民银行常德中心支行、中国银行业监督管理委员会常德监管分局文件1份(常劳社发[2004]84号)、石门县人民政府办公室文件1份(石政办发[2006]6号)、石门县人民政府办公室关于进一步加强拉动工资监察工作的通知1份(石政办函[2008]146号)、临澧县和安乡县劳动监察大队说明各一份、关于成立劳动保障维权协会的报告1分、民间组织申请预付代码专用证明1份、全国组织机构代码通知单1份、石门县劳动和社会保障局《关于成立劳动保障维权协会筹备委员会的批复》(石劳社通[2004]8号)、石门县劳动和社会保障局劳动保障维权协会启动资金证明1份、社会团体法人证书1份、石门县劳动报账维权协会章程1份、石门县劳动和社会保障局关于申请将石门县劳动保障维权协会更名为石门县劳动保障协会的报告、社会团体登记证书，证明根据国务院、各部委及各级人民政府、部门的规定，2004年12月9日，设立石门县劳动保障维权协会，石门县劳动局劳动监察大队采用与建筑单位、银行三方协议的方式建立农民工工资保证金制度，设立转账专户管理保证金；2007年8月15日更名为石门县劳动保障协会。(2)石门县劳动和社会保障局《关于朱振华等同志职务聘任的决定》文件5份、中共石门县委《关于提名聘任林某同志职务的通知》1份、石门县委组织部《干部任免审批表》1份、石门县劳动和社会保障局证明1份、石门县人社局《人力资源和社会保障工作责任书》(2012.3)1份、石门县劳动和社会保障局出具的劳动报账监察大队工作人员名单和历任队长、副队长任职表各1份，证明共同作案人林某自2006年2月28日起至2011年3月担任石门县劳动和社会保障局劳动保障监察大队大队长、2012年3月12日石门县县委聘任林某为石门县劳动监察大队大队长。(3)常德市检察院常检技鉴[2013]17号司法会计鉴定意见，证明石门县劳动监察大队保障金专户短款458.09万元；还证明石门劳动监察大队三个账户与覃事毛等账户资金出入情况。(4)关于粮食局地块开发的合同协议书1份、“好望角”大酒店有限公司章程1份、公司设立登记申请书和董事、监事、经理、法人代表信息、企业名称预先核准通知书、“好望角”大酒店有限公司第一次股东大会纪要、常德德欣联合会计师事务所验资报告(德欣验[2011]074号)、企业法人营业执照、关于石门县粮食局地块二期开发相关事宜协议书，证明陈福贤、李某清、覃事毛合伙开发粮食局地块，经营“好望角”大酒店有限公司的事实。(5)共同作案人林某的供述，证明石门县劳动监察大队具有管理农民工工资保障金职责，林某于2007至2012年期间负责农民工工资支付保障金的收取和退还工作。李某清在2010年4月21日向其借款的时候，林某说没有钱，李某清就明确要求林某把保管的公款挪出来借给他，在上面检查时提前通知李某清，李某清想办法帮其把账填平。在林某说市里要检查的时候李某清联系了丁华明、何城洁准备帮林某将账填平，应付检查。因林某挪用的是公款，自己不敢声张，李某清就是利用了这一点多次授意林某挪用款项。后来李某清多次借款不还，林某不愿再借，李某清就找了覃事毛来，继续挪用款项。如果覃事毛不承诺给李某清还钱，林某不会将钱借给他，因为李某清手里没钱，他们是一伙的，要想收回给李某清借出的公款只有依靠覃事毛来还。大概在2012年七八月份的一天，覃事毛见林某不借钱，便说他不管了，李某清的钱也不还了，他回越南做生意。覃事毛知道林某挪的是公款，林某迫于压力只有继续借款，因为覃事毛不还钱，林某就会越陷越深。(6)线索来源及抓获经过，证明覃事毛系被传唤到案。(7)户籍材料，证明上诉人及共同作案人、证人的身份等基本情况。(8)石门县人民法院(2013)石刑初字第(110)号刑事判决书、常德市中级人民法院(2014)常刑二终字第4号刑事判决书，证明上述作案事实已经经相关生效判决予以了确认。(覃事毛公诉卷二43-113)(9)常德市中级人民法院(1997)常刑初字第64号刑事判决书，证明上诉人覃事毛因犯流氓罪，1997年8月被本院判处有期徒刑六年。(10)上诉人覃事毛的供述，证明李某清给覃事毛介绍林某时，覃事毛认为林某只是公务员，不相信有多大财力，而李某清说林某可以帮他们解决资金问题，还说半夜都能要林某把“支票”开出来。林某每次都是通过建设银行的转账支票把钱借给覃事毛的，支票上有石门县劳动监察大队的公章和林某的私章。覃事毛知道林某借给自己的钱是公款，因为如果是私人的，就不需要在支票上加盖单位公章。上述借款大部分都用于偿还李某清借的高利贷，自己只用了1万元。自己之所以向林某借钱后给李某清偿还债务是因为李某清在外有很多高利贷，其中一些覃事毛也做了担保，有些债主都直接找覃事毛，且李某清邀覃搞“好望角”二期的开发，说赚钱了就给覃还钱。林某之所以愿意给覃事毛和李某清借钱，肯定是希望“好望角”二期项目搞好后，覃事毛和李某清能够把新账老账一起还清。覃事毛在找林某借钱时也承诺过将李某清所欠林某的债务予以偿还。本院认为，上诉人(原审被告人)覃事毛伙同他人，授意、指使国家工作人员挪用公款归个人使用，其行为构成挪用公款罪，且系情节严重。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，覃事毛起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。覃事毛有犯罪前科，还可酌情从重处罚。覃事毛上诉及其辩护人辩称，本案中，没有证据证明覃事毛主观上与挪用人林某有挪用公款的共同故意，客观上有与林某共谋、指使林某或参与策划取得公款的行为，其行为不符合挪用公款共犯司法解释的相关规定，原审认定覃事毛的行为构成挪用公款的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判覃事毛无罪。经查，共同作案人李某清、林某的供述及相关加盖公章的转账支票、账户交易明细等证据显示，覃事毛对林某借给他的钱是公款性质是明知的，覃事毛本人的供述亦能与上述证据相互印证，足以认定；林某多次给覃事毛出借公款，并非是林某主动出借，均是覃事毛及共同作案人李某清在明知林某出借的款项系公款，且多笔公款尚未归还的情况下，利用林某急于通过借款给覃事毛实现收回全部公款的心理，主动向林某提出借款要求，并多次承诺一并归还林某借出的公款，上述行为从客观上已经起到了实质性的指使作用；林某挪用的公款均是从单位账户直接转账至覃事毛账户，或者其指定的其他账户，且每笔借款覃事毛均出具了借条，虽然现有证据不能证明公款的具体用处，但公款处于覃事毛的控制和支配下的事实清楚，证据确实、充分。综上所述，原审认定覃事毛与林某、李某清共谋，指使并取得挪用的公款归个人使用的事实清楚，证据确实、充分，其行为完全符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》有关使用人按挪用公款共犯论处的相关规定，应依法认定为挪用公款罪。上述上诉理由及辩护观点与庭审查证事实不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因本案审理期间，司法解释对挪用公款犯罪的相关数额标准发生变化，根据刑法“从旧兼从轻”的原则应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十七条、第六十四条、第十二条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、(二)项之规定，判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院(2015)石刑重字第1号刑事判决第一项中对被告人覃事毛犯挪用公款罪的定罪部分及第二项，即对被告人覃事毛所挪用的公款人民币223万元继续追缴；二、撤销湖南省石门县人民法院(2015)石刑重字第1号刑事判决第一项中对被告人覃事毛判处有期徒刑五年的量刑部分；三、上诉人(原审被告人)覃事毛犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2018年4月26日止。)本判决为终审判决。审判长 聂 敏审判员 孙雪飞审判员 雍 明二〇一六年七月五日书记员 叶 祥附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万以上的，应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(一)挪用公款数额在二百万元以上的；(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；(四)其他严重的情节。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。