陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汉中民一初字第00013号原告呼庆军，男，汉族。委托代理人方力，汉中市148法律服务所法律工作者。原告盛玉江，男，汉族。二原告共同委托代理人张志杰。陕西德伦律师事务所律师。被告陕西建工第十建筑集团有限公司。法定代表人王晓明，该公司董事长。委托代理人唐红军、白友兵，该公司工作人员。第三人内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司。法定代表人武世荣，该公司董事长。委托代理人郝原，该公司工作人员。第三人吕文祥，男，汉族。委托代理人吕伟，男，汉族。原告呼庆军、盛玉江与被告陕西建工第十建筑集团有限公司（以下简称“陕建十公司”）及第三人内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司（以下简称“鄂尔多斯酒业公司”）、吕文祥建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，原告呼庆军、盛玉江，原告呼庆军的委托代理人方力，原告呼庆军、盛玉江的共同委托代理人张志杰，被告陕建十公司的委托代理人唐红军、白友兵，第三人鄂尔多斯酒业公司的委托代理人郝原，第三吕文祥的委托代理人吕伟到庭参加了诉讼；第二次开庭审理时，原告呼庆军、盛玉江，原告呼庆军的委托代理人方力，原告呼庆军、盛玉江的共同委托代理人张志杰，被告陕建十公司的委托代理人唐红军、白友兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告呼庆军、盛玉江诉称，2011年8月26日，被告与第三人鄂尔多斯酒业公司签订了内蒙古鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目建设工程施工合同及补充条款协议，承包范围为本工程图纸的所有内容，合同价款及固定总价119061996元。2011年9月10日被告与第三人吕文祥签订了《项目管理目标责任书》，第三人吕文祥任项目经理，项目管理形式采用风险抵押、自负盈亏、确保上交、全额承包的项目经理负责制。2011年10月23日，第三人吕文祥又将所承包工程由原告实施施工，并签订了协议。协议约定《建设工程施工合同》确定的全部工作内容交由原告负责施工，承包的方式是以上交决算总价1%（不含税金）的管理费，工程款的支付以万正酒业（即鄂尔多斯酒业公司总部）按比例支付，不得扣留约定扣款外的工程款。上述合同、协议签订后，原告作为实际施工人对内蒙古鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁工程第四工区进行施工，施工现场被告委派闫强为具体的项目执行经理，负责现场管理事务。在具体的施工过程中原告不但完成了合同内工程，而且完成合同外签证的工程内容。第三人鄂尔多期酒业公司根据合同内工程（包括第一、二、三、四、五工区）实际的工程量及工程造价预（决）算向被告总计支付工程1.29亿元。根据四工区工程量及工程造价，总计工程款为30620060元。被告从2011年开工至2013年仅支付原告2206万元后，剩余工程款未支付。根据协议约定第三人鄂尔多斯酒业公司在支付被告合同内工程款后在扣除约定的管理费及税收费用外被告应及时将7065801元支付原告，然被告一直扣留原告所得工程款一年多时间拒不支付。为此，原告提起本次诉讼，请求：1、判令被告向原告支付合同内工程款7065801元，利息467400元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告称其诉讼请求中的“合同内工程款”是指合同约定的工程进度款。被告陕建十公司辩称，原告所诉部分内容与事实不符。一、原告并没有全部完成合同工程内容，应当承担相应的违约责任。依据被告与第三人鄂尔多斯酒业公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，合同工期应为2011年8月15日到2012年2月15日，如未能按期竣工验收，应当支付鄂尔多斯酒业公司违约金1000万元。原告在施工中，工期严重违约，截止到2014年6月仍有部分工程未能完工，第三人鄂尔多斯酒业公司单方面解除了与被告的《建设工程施工合同》，对原告未完工程进行盘点后，自行直接对剩余工程进行施工。由于原告的工期违约行为，应当承担违约责任。二、涉案工程尚未竣工验收，第三人鄂尔多斯酒业公司还没有与被告进行最终结算。原告与第三人吕文祥在协议中约定，最终以第三人鄂尔多斯酒业公司的最终审计决算为准。由于第三人鄂尔多斯酒业公司还没有与被告进行最终结箅，因此，原告所施工部分的结算价款并没有结论，其所称的工程造价30620060元没有依据。三、原告实际领取的工程款与诉状描述不符。根据被告初步统计，截止目前，被告累计支付原告工程款12516742元，包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司支付工程款10321844元，原告使用建设单位所供建筑材料（商砼、外加剂、灰土、防水材料、外墙砖、暖气片等）价值约410万元（具体数字待决算时和建设单位对账）。除此之外，原告还应担承担工程电费约15万元（具体数字待决算时和建设单位对账）、被告派驻管理人员工资2.5万元、分摊预决算费用5万元。所以，原告实际领取的工程款数额约为2716万元，而不是其在诉状中所称的2206万元。四、原告已超额领取了达到合同约定支付条件的全部工程款。第三人鄂尔多斯酒业公司实际支付被告工程款104613589元（加甲供材15323473元后为120310921元），而不是原告在诉状中描述的1.29亿元。原告与第三人吕文祥在协议中约定，付款按照鄂尔多斯酒业公司与被告合同中约定的比例支付。鄂尔多斯酒业公司与答辩人合同中约定，框架及砖混进度款按70%支付，钢结构在结构安装完成验收后付至75%，竣工验收合格后支付至95%，5%保修金待保修期满后付清。由于工程还没有竣工验收，原告所施工工程的结算价款尚不能确定具体数额。假定按照原告在诉状中描述工程造价为3062万元，那按照合同约定支付70-75%的工程款的条件，再扣除管理费和税金5.4g%后，原告应领取工程款最多为2147万元（尚未计算原告应承担的工期违约金）。原告在诉状中承认已领取的工程款2206万元，已经超过这一付款比例。因此，无论怎么计算，原告已经超额领取了工程款。综上，原告所述不能成立，目前二人已经超额领取了工程款，只有等工程竣工验收合格并结算完毕，其所施工工程的准确价款才能确认。原告现在直接起诉被告要求支付工程款是明显错误。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，或者中止本案的审理，待本案工程竣工验收并结算完毕后再行审理。第一次开庭审理时，被告代理人当庭口头补充答辩意见，称，第三人鄂尔多斯酒业公司已经按照约定把工程款全部拨付给被告，原告起诉与第三人鄂尔多斯酒业公司无关。第三人鄂尔多斯酒业公司述称，与原告建立合同关系的是被告，第三人鄂尔多斯酒业公司已经把工程款全额支付给了被告，本案与第三人鄂尔多斯酒业公司无关。第三人吕文祥述称，第三人吕文祥与原告签订转包合同时，约定的是被告将工程款支付给第三人吕文祥，但是，被告直接把工程款支付给了原告，第三人吕文祥对工程款不知情。第一次开庭审时，原告向本院提交了如下证据：1、建设施工合同，证明被告与第三人鄂尔多斯酒业公司签订的鄂尔多斯酒厂搬迁项目合同总价119061990元为固定总价；2、项目管理目标责任书，证明鄂尔多斯酒厂搬迁项目由第三人吕文祥具体施工，合同约定的工程款按进度扣除管理费及税费4.88%后支付；3、协议书，证明原告与第三人吕文祥约定的付款方式，但被告未按约定向原告支付工程款；4、委托协议书，证明第三人吕文祥根据与被告签订的协议，将具体部分工程交由原告施工；5、承诺书，证明鄂尔多斯酒厂搬迁项目中，原告实际施工建设1——3#设备材料库、制作装配间、五金配件库、查电修理室、地磅房、13厕所、K1—2、K1—4接酒房等工程；6、任命书、委派同意书，证明被告委派闫强为项目执行经理，负责鄂尔多斯酒厂搬迁项目的现场管理事务，闫强所签署的工程项目文件有法律效力；7、会议纪要，证明原告、第三人吕文祥、被告代表闫强、发包方代表讨论工程量问题，会议决定闫强做工程量及付款确定数额，并由被告于会后第二天付款，但被告至今未付款；8、承诺书、被告工程负责人唐红军承诺2013年6月30日前对原告工程进行审计、付款，但至今未付；9、工程量及工程预（决）算书，证明原告的工程量、价格确定，第三人鄂尔多斯酒业公司依此工程预（决）算书的工程造价向被告支付工程款，且该工程预（决）算书由闫强签字认可，被告应按工程预（决）算书向原告付款；10、第三人鄂尔多斯酒业公司付款凭证，证明截止2012年1月23日，第三人鄂尔多斯酒业公司已经向全部工程款119061990元支付给了被告，并超付1000多万元，但被告至今还剩700多万元未向原告支付；11、被告付款凭证，被告仅支付原告工程款2206万元，下欠7065801元未付，还应承担原告利息损失467400元。第一次开庭审理时被告向本院提交了如下证据：第一组，1、建设工程施工合同，证明被告与第三人鄂尔多斯酒业公司签订的合同合法有效，原告施工部分的结算和支付均应依据该合同的约定进行；2、补充条款协议书，证明原告已完成工作内容，应付工程款70%—75%，但因原告工期违约，被告将对第三人鄂尔多斯酒业公司承担违约金1000万元，原告应承担相应责任；3、协议书，证明第三人吕文祥与原告存在合同关系，原告施工工程的结算以第三人鄂尔多斯酒业公司的审计决算为准，因工程未完工没有最终决算，原告的工程量无法确认，目前的支付比例是70%—75%，原告要求全额支付没有依据；4、土建二标四工区剩余工程量盘点，证明原告截止2014年6月5日仍有部分工程未完工，构成违约，造成被告对第三人鄂尔多斯酒业公司策划那个胆违约金1000万元，原告应承担相应违约责任；5、建筑业同意发票，证明2012年11月21日、2013年5月9日，被告就第三人鄂尔多斯酒业公司工程缴税，税率5.49%；6、承诺书（2013年6月14日、2013年10月12日），证明原告承诺已经完工的工程待验收、结算后再支付工程款，原告存在违约行为，应承担违约责任；二、第三人鄂尔多斯酒业公司提供材料清单（又称“甲供材”），证明第三人鄂尔多斯将其提供的14635013元材料款从工程款中扣除；三、工程款明细，证明包头建工（集团）旭威钢结构工程有限责任公司支付四工区工程款及四工区使用装载机费用；四、付款凭证，证明被告直接支付给原告工程款12516742元；五、代付工资凭证，证明原告代原告支付管理人员工资11000元。第一次开庭审理后，合议庭通知第三人吕文祥来院，就相关问题向其进行了调查、核实。第三人吕文祥称，涉案工程由其招标，之后将项目分包给了原告和张华，张华的工程量较大，占70%左右；施工过程中发现漏项较多，各方就漏项问题召开会议，提出对漏项进行计算，均摊到五个工区，但会议决定没有执行；其曾做过一个预算，其中包含漏项，但张华不予认可，之后，闫强又做了一个预算；工程款由被告支付给原告，其对付款情况不清楚第二次开庭审理时，原告向本院提交了其自行统计的甲供材清单，证明其第三人鄂尔多斯酒业公司提供的材料金额共计3534077元。第三人鄂尔多斯酒业公司、吕文祥均未向本院提交证据。经各方当事人当庭质证，结合本案中各方当事人的陈述，本院对原告提交的证据作如下认证：第1—8号证据的真实性、合法性、关联性均予以认定；第9号证据系复印件，本院对其真实性无法核实，且其他各方当事人对其真实性不予可，不予认定；对第10号证据的真实性予以认定，但被告提出该原告主张的金额有误，应以实际到账金额及最终决算确定工程款；对第11号证据的真实性予以认定，但该部分票据金额不足以证明原告主张的已付款金额，且被告只认可其向原告付款1250万元；原告提交的其自行统计的甲供材清单属于当事人陈述，且无其它证据予以印证，本院不予认定。本院对被告提交的证据作如下认证：第一组第1—3号证据真实性、合法性、关联性予以认定；第一组第4号证据中有原告签字部分的证据予以认定，其余不予认定；第一组第5号证据的真实性予以认定；第一组第6号证据的真实性予以认定；第二组证据中有原告签字部分的证据予以认定，其余不予认定；第三组证据的真实性予以认定，但原告提出该组证据存在重复记账；第四组证据的真实性予以认定，但原告对其已付款金额不予认可；对第五组证据的真实性予以认定。根据原、被告在诉讼中提交的真实、有效证据及各方当事人的一致陈述，本院查明如下事实：2011年8月26日，第三人鄂尔多斯酒业公司作为发包方，就其内蒙古鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目二标段与被告签订建设工程施工合同、补充条款协议书，开工日期2011年8月15日，竣工日期2012年2月15日，承包方式：包工包料、一次性包死（含钢结构的制作安装），承包总价：119061996元，补充条款协议书中还对施工内容、施工现场条件、其它费用、付款方式、工程结算价等进行了约定。另外，补充条款协议书中约定，第三人鄂尔多斯酒业公司选派何慧强为此工程项目总指挥。2011年9月10日，被告作为管理方、第三人吕文祥作为责任方，就被告承包的前述工程签订了项目管理目标责任书，约定被告选派第三人吕文祥作为责任人组成项目部，项目施工由项目部具体实施，还约定，第三人吕文祥按照决算总造价的4.88%（含管理费1%、税金3.88%）上交被告。2011年10月23日，第三人吕文祥作为管理方、原告作为责任方，就前述工程中的部分工程签订协议书，约定：由第三人吕文祥选派原告负责K1—2、K1—4、1号厕所、地磅房、1—3号设备材料库、五金配件室、机电修理室、制作装配间等工程的施工任务；结算依据：按照招投标文件有关规定执行，最终依万正酒业审计决算为主；付款方式：按照万正酒业按比例支付，第三人吕文祥不得扣留约定扣款外的工程款。之后，原告开始施工。原告施工过程中部分工程未完成，期间被告向原告支付了部分工程款。后被告以原告未完成约定的工程量为由再未支付工程款。2012年7月29日，第三人吕文祥、闫强、呼庆军等人参与下召开会议，就涉案工程中的漏项问题及部分工程款的支付问题进行研究，但该会议的相关意见并未执行。2014年6月4、5日，酒业园区指挥部就内蒙古鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目二标段四工区剩余工程量进行了盘点，其中，原告呼庆军在K1—4基酒陈酿间接酒房现场清点清单，五金配件库、3号材料科、制作装配间、机电修理室钢结构现场清点清单，2#设备材料库现场清点清单，1#设备材料库现场清点清单，K1—4基酒陈酿间接酒房尾留工程（安装），1#、2#设备材料库尾留工程（安装）上签字。本院另查明，至本案第一次开庭审理时，第三人鄂尔多斯酒业公司已向被告支付了建设工程施工合同约定的工程款。涉案工程至今尚未进行竣工验收、也未进行决算。诉讼中，合议庭曾组织原告、被告进行调解，但因存在分歧，调解未果。本院认为，本案中，被告将其承包的内蒙古鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目二标段工程转包给第三人吕文祥，双方签订的项目管理目标责任书违法法律禁止性规定，应属无效。第三人吕文祥依据其与被告签订的无效的项目管理目标责任书，又将其中的部分工程分包给原告，亦违反法律禁止性规定，双方签订的协议书亦属无效。原告作为实际施工人，可以依法主张权利。虽然第三人鄂尔多斯酒厂已将建设施工合同约定的工程款支付给了被告，但是，原告认为其已经完成合同约定的工程、被告认为原告并未完成约定的工程且已经完成的工程质量存在问题，双方就原告实际完成的工程量、工程质量各执一词。根据本案中被告提交的土建二标四工区剩余工程量盘点，原告确未按照合同约定完成全部工程。诉讼中，原告并未提交有效证据证明其实际已经完成的工程量或被告、第三人鄂尔多斯酒业公司认可的工程量，且涉案工程至今尚未竣工验收合格、也未进行结算，无法确定原告已经实际施工的工程符合约定。因此，原告主张的工程进度款缺乏事实依据，本院不予支持。原告可在提交已完成工程量的相关证据之后，或待涉案工程验收、结算之后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告呼庆军、盛玉江的诉讼请求。案件受理费64540元，由原告呼庆军、盛玉江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院，同时向陕西省高级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。审 判 长  汤 涛审 判 员  王永吉代理审判员  陈耀斌二〇一六年二月十七日书 记 员  胡新一张莹