四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川11民终393号上诉人（原审被告）：熊敏，男，汉族。委托代理人：周国锋，男，四川齐协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑永刚，男，汉族。委托代理人：宿红英，女，四川坤宏律师事务所律师。上诉人熊敏因与被上诉人郑永刚承揽合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院作出（2015）夹江民初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人熊敏的委托代理人周国锋，被上诉人郑永刚的委托代理人宿红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下事实：原告原系夹江县宏兴窑炉技术服务部（以下简称宏兴服务部）的经营者，宏兴服务部于2014年7月29日在夹江县工商行政管理局办理了注销登记。2013年8月14日，宏兴服务部与被告签订《窑炉施工合同书》，约定：被告将一条日产13-15万块左右页岩标砖生产线工程发包给宏兴服务部承建；承包方式为单包，即包工不包料，一切材料由被告负责；工程总承包费488000元，合同经双方签字付款即生效，被告预付总款的20%即97600元，施工人员到场付工程总款的30%即146400元，基础完成时付工程总款的25%即122000元，窑墙平顶及做大拱脚砖时付清全部工程款即工程总款的25%122000元，如单方违约，由违约方赔偿守约方总价款10%的经济损失。合同并就相关事项进行了约定。合同签订后，宏兴服务部雇请郑建强负责施工。2013年12月15日，工程完工并通过了被告的验收。合同履行过程中，被告通过银行转账和借款形式支付了宏兴服务部工程承包费40万元，至今尚有88000元未支付。原告诉至法院请求：1、依法判令被告立即支付原告工程承包费88000元，违约金48800元。并从2013年12月16日起按银行同期贷款利息支付逾期付款利息直至工程款付清为止（截止2015年10月15日逾期付款利息为12898.6元）；2、由被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告自愿放弃了利息请求和一半违约金，即要求被告支付违约金24400元。同时，明确其诉讼主张仅限于窑炉施工合同书中约定的款项。庭审中，原被告均陈述窑炉施工合同书第十条第一项是双方对违约金的约定，经该院当庭释明后，被告明确表示对该条约定的违约金不要求人民法院予以调整。对被告主张的油费和人工费，原告认为不应由其承担，对垫付的事实也不认可。原审法院认为：宏兴服务部与被告签订的窑炉施工合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同，双方应当按照约定履行各自义务。合同第七条第五项约定，窑墙平顶及做大拱脚砖时付清全部工程款。作为工程承包方的宏兴服务部在合同签订后已于2013年12月15日完成合同约定的工程并经过了被告的验收，付款条件已经成就，宏兴服务部有权要求被告支付全部工程款。合同约定工程款总额为488000元，被告已付400000元，尚欠88000元，被告应当支付。宏兴服务部于2014年7月29日在夹江县工商行政管理局办理了注销登记，原告作为该字号的经营者有权主张该项债权。原告要求被告支付工程款88000元的请求依法成立，该院予以支持。被告未按合同约定履行付款义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。对于合同约定的违约金，经该院释明后，被告明确表示不要求人民法院予以调整，故原告有权要求被告按照合同约定支付违约金。诉讼中，原告自愿放弃部分违约金请求，只要求被告支付约定违约金的一半，属于原告对自身权利的处分，该处分行为不违反法律规定，该院予以确认。故对原告要求被告支付违约金24400元的请求，该院予以支持。被告辩称其支付给郑建强的附加工程款22000元及2014年4月18日支付的修回车道工资4500元应计入已付工程款，而根据庭审查明的事实，附加工程和修回车道工作不属于涉案工程，因此其支付的该部分费用不应计算在已付工程款内，故对被告的抗辩主张，该院不予采纳。被告辩称其垫付了装载机和挖掘机的油费和人工费以及轨道焊机工人工资，从中扣除工程尾款，原告应倒补被告，被告不欠原告工程款。如前所述，被告主张的该部分费用与本案讼争的工程款没有关联性，故对其抗辩主张，该院不予采纳。被告主张窑炉存在质量问题，无证据证实，该院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决如下：被告熊敏于本判决生效后十日内支付原告郑永刚工程款88000元及违约金24400元，合计112400元。本案受理费2548元，依法减半收取1274元，由被告负担。上诉人熊敏上诉称：一、根据《窑炉施工合同书》的约定，被上诉人应承担技术工人的工资和机械设备的油费。合同约定承包方式为包工不包料。被上诉人应该承担所有的人工工资，当然也包括了技术工人的工资。合同约定，上诉人提供机械及其设备。上诉人按约定提供了所需的一切机械和其他设备，所需人工由被上诉人负责。而原判决就单单把该条款中挖掘机和装载机所需的费用判决由上诉人承担，明显与事实不符。二、被上诉人交付工程质量不合格。被上诉人无设计、施工的资质。从工程开始，上诉人就要求被上诉人提供资质，而被上诉人一直推脱，直到施工完毕也未提交有效的资质证书。被上诉人未按合同约定施工，少修建了一条轨道，而承揽的费用上诉人却已全部支付。按被上诉人提供的技术文件，被上诉人应修建六条轨道，而实际上只修建了五条，直接导致上诉人的生产成本增加。自改窑炉交付后，一直出现质量问题，上诉人多次要求被上诉人维修，被上诉人置之不理。一审诉讼期间，窑炉出现了严重的倾斜，导致上诉人无法生产，现正在维修。三、上诉人未违约，不应承担违约责任。上诉人一直按合同的约定支付了工程款，没有违约的行为，反而是被上诉人违约在先，应该是被上诉人向上诉人承担违约责任。综上一审法院认定事实不清，请求撤销四川省夹江县人民法院（2015）夹江民初字第1262号民事判决书，判令上诉人不支付工程款和违约金给被上诉人。本案一审、二审案件受理费，由被上诉人承担。被上诉人郑永刚答辩称：在一审过程中，上诉人熊敏从来没就质量问题提起过反诉，也没有提出过有质量问题。对于上诉人主张的质量问题不应在本案中处理。对上诉人主张的应承担技术工人的工资和机械设备的油费一审法官已进行了释明，而上诉人也没有提出异议，且与本案无关，被上诉人不应承担人工费和油费。综上一审法院事实清楚，判决正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，《窑炉施工合同书》约定“窑墙平顶及做大拱脚砖时付清全部工程款”，且双方于2013年12月15日就合同约定的工程经过了完工验收。合同约定工程款总额为488000元，上诉人熊敏已付400000元，尚欠88000元。因此，被上诉人郑永刚主张要求上诉人熊敏付清剩余工程款88000元，符合合同和法律规定，本院予以支持。由于上诉人熊敏未按合同约定履行付款义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。一审法院就合同约定的违约金，向上诉人熊敏进行释明后，上诉人熊敏明确表示不要求人民法院予以调整。一审法院根据被上诉人郑永刚自愿放弃部分违约金请求，判决上诉人熊敏支付违约金24400元符合法律规定，本院予以维持。根据谁主张谁举证的原则，上诉人熊敏主张由被上诉人郑永刚承担人工工资和油费应提供证据证明其支付的工人工资或油费是为被上诉人郑永刚提供的劳务或使用的油费。上诉人熊敏在本案中提供的《收据》、《领款单》并不能证明其支付的费用是为被上诉人郑永刚提供的劳务或因被上诉人使用的油费。因此应承担举证不能的法律后果，即上诉人熊敏主张由被上诉人郑永刚承担人工工资和油费的上诉理由，本院不予支持。上诉人熊敏提供的《技术文件》并无双方当事人的签字确认，不能证明该《技术文件》是双方合同的内容，本院不予采信。根据查明的事实，双方已于2013年12月15日进行了完工验收，故上诉人熊敏主张被上诉人郑永刚少修一条轨道的主张本院不予支持。上诉人熊敏提供的关于窑炉维修产生的《领款单》以及证人证言仅能反映上诉人熊敏曾雇请人员对窑炉进行过维修，但不能证明其维修是由于被上诉人郑永刚修建的窑炉存在质量问题而进行的维修，不能证明被上诉人修建的窑炉存在质量问题，且上诉人并未就窑炉存在质量问题提起反诉，故窑炉是否存在质量问题，不属于本案审理范围，故本院对上诉人提供的关于窑炉维修产生的《领款单》以及证人证言不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2548元，由上诉人熊敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  张图亮审 判 员  唐海珍代理审判员  罗 征二〇一六年七月八日书 记 员  李 波附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。