四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第05036号上诉人（原审被告）四川赛布特保温防水工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀通街**号1-3-14。法定代表人李美英，总经理。委托代理人李翰，四川守良律师事务所律师。委托代理人李明，男，1962年7月15日出生，汉族，住陕西省西安市阎良区，系公司员工。被上诉人（原审原告）彭汝兵，男，1972年12月24日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托代理人郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托代理人马朝兴，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）杨贵平，男，1972年6月17日出生，汉族，住四川省射洪县。被上诉人（原审第三人）成都市第三建筑工程公司。住所地：四川省成都市锦江区东风路二段**号。法定代表人刘晓林，董事长。委托代理人何伟，男，1966年6月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区，系公司员工。上诉人四川赛布特保温防水工程有限公司（以下简称赛布特公司）与被上诉人彭汝兵、杨贵平、成都市第三建筑工程公司（以下简称市三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日立案受理后，因杨贵平下落不明，本院公告向其送达开庭传票，并依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人赛布特公司的委托代理人李翰、李明，被上诉人彭汝兵及其委托代理人马朝兴，被上诉人市三建公司委托代理人何伟到庭参加了诉讼。被上诉人杨贵平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年2月9日，市三建公司与赛布特公司签订《建筑工程分包合同》，约定由赛布特公司承包市三建公司承建的中铁新城二期二标段中空玻化微珠外保温工程。2012年3月12日，赛布特公司与杨贵平签订《中铁新城外墙保温工程劳务承包合同书》，将中铁新城11号楼1、2单元和新城会所外墙外保温及非保温墙面抹灰工程劳务施工承包给杨贵平，其中30毫米厚外墙中空微珠外保温18.50元/平方米、20毫米厚外墙中空微珠外保温16.00元/平方米、非保温外墙抹灰25元/平方米。2012年3月16日，杨贵平与彭汝兵签订《工程分包协议》，约定：“现有龙泉驿区中铁新城二期工程11号楼外墙保温、砂灰分包一事，经双方友好协议如下：一、保温分包工程每平方米18元，每层楼有一根分格线条，另外算每米2元，阳台如果要留防水脚子由杨贵平负责另外叫人修补，结构网由保温班组负责，机具电线水管水桶由杨贵平方负责：注防水脚子不得扣除保温工程之内的人工费，由杨贵平另外支付人工工资。二、1、砂灰分包工程每平方米24元，分隔（格）条每层为一根，每米单价为2元；2、工程所用的大小机械和一切工程所用材料由杨贵平负责”。2012年7月8日，彭汝兵收到手机号码为136××××1947的手机号发送的短信，载明：“老彭，我希望你明天开工哈！以前答应你的事从来就没变过，还有最后一些收尾工程，你安排工人做起走，然后你和公司老陈就你所作的方量进行对量，这样在你们做完后量也就基本出来了，让杨贵平签字认可到时公司直接支付，请问你还有什么不满意？”，上述手机号码系赛布特公司法定代表人李美英手机号。后杨贵平中途退场，赛布特公司支付杨贵平630000元，2012年11月工程完工，现该工程已竣工验收。讼争工程的保温工程部分，双方结算工程量9460平方米，砂灰工程部分双方结算工程量34513平方米（结算单注暂按该方量结算）。2012年1月，彭汝兵与李美英、薛进忠（该讼争工程赛布特公司项目负责人）达成协议，对“有争议部分，春节后4月1日前根据图纸，结合双方实际收方量进行核实”，后赛布特公司未同彭汝兵前往现场收方。赛布特公司支付彭汝兵人工费1081182元（含赛布特公司支付杨贵平的630000元），彭汝兵称其中一笔名为总包罚款的327500元（借款单形式）赛布特公司并未实际支付，彭汝兵系被迫在借款单上签字，但并未提交相应证据。原审庭审中，赛布特公司对彭汝兵作为实际施工人完成了11号楼的保温、砂灰工程不持异议，但认为工程量应按其与市三建公司签订的分包合同约定计算，同时对彭汝兵所主张的分隔（格）条、收楼层、收门缝子、加屋面柱子、补水管洞、房租、彭汝兵班组工人受伤医疗费持异议，因双方对工程量结算产生分歧。彭汝兵认为赛布特公司未支付完人工费，遂于2013年6月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：赛布特公司立即支付欠付工程人工费222659.04元（含砂灰、保温、分隔（格）条、收楼层、收门缝子、加屋面柱子、补水管洞、房租、市三建公司撤架子打伤彭汝兵班组工人后应付医疗费），并按中国人民银行同期贷款基准利率支付从2013年4月1日起至实际付清所有人工费之日止的逾期人工费利息；案件诉讼费、鉴定费等其他费用由赛布特公司承担。原审法院受理后，依据彭汝兵的申请，委托四川建业工程咨询有限公司对本案涉案工程量进行了鉴定，鉴定结论“经鉴定中铁新城二期11号楼2单元每层1-4号房外墙保温工程及每层5、6号房外墙门窗洞口的保温的现场实际收方量、11号楼1、2单元所有外墙抹灰工程的现场实际收方量，标的物抹灰工程的造价为1024490.40元，保温工程造价为179280元。另，分隔（格）条标的物造价为21479.84元”。鉴定费30000元。原审法院认定上述事实采信了如下证据：《建筑工程分包合同》、《中铁新城外墙保温工程劳务承包合同书》、《工程分包协议》、短信记录、《龙泉驿区人力资源与社会劳动保障监察询问笔录》、《龙泉驿区民工维权投诉申报表》、《承诺》、《工程造价鉴定意见书》、《借款单》、《工程任务结算单》、《协议书》、《保温工程人工费用结算单》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。原审法院认为，本案实际系建设工程分包合同纠纷，赛布特公司与杨贵平签订劳务承包合同将讼争工程的劳务作业部分分包给不具备相应作业资质的自然人杨贵平，该行为应属无效。嗣后，赛布特公司实际又将讼争工程交由彭汝兵施工，双方无书面合同，但通过庭审查明事实可知双方之间系口头约定，且讼争工程实际由彭汝兵班组施工完成系不争事实，赛布特公司将工程实际交由彭汝兵施工的行为亦属无效。赛布特与彭汝兵之间的行为虽无效，但讼争工程经验收合格且已交付使用，故彭汝兵主张支付欠付人工费的请求于法有据，原审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案中，赛布特公司于工程施工过程中并未对由彭汝兵施工提出异议，对于彭汝兵实际所作工程部分亦予认可，结合赛布特公司法定代表人李美英发送给彭汝兵的短信、李美英和讼争工程项目负责人薛进忠同彭汝兵签订的协议书，双方之间并未就工程量共同收方确认，原审法院对委托鉴定方四川建业工程咨询有限公司所做工程量鉴定意见予以采信，即讼争工程外墙抹灰部分工程量42687.10平方米、保温部分工程量9960平方米，其中保温部分工程量双方结算9460平方米，彭汝兵亦同意按该方量结算，原审法院予以支持。双方对于外墙抹灰工程部分人工费单价24元每平方米、保温工程部分人工费单价18元每平方米均不持异议，原审法院予以确认。对于彭汝兵主张的分隔（格）条，赛布特公司认为系彭汝兵与杨贵平之间约定，与赛布特公司无关，但该部分实际系彭汝兵施工完成，赛布特公司应支付相应人工费，结合鉴定意见，该部分费用为21479.84元。故讼争工程外墙抹灰工程部分工程造价1024490.40元、外墙保温工程部分工程造价170280元、分隔（格）条标的物造价为21479.84元，共计1216250.24元，赛布特公司尚欠彭汝兵人工费135068.24元。对于彭汝兵主张的收楼层、收门缝子、加屋面柱子、补水管洞部分的人工费，其所提交证据无法证实其主张，原审法院不予支持。对于彭汝兵主张的房租，其并未提交相应证据，原审法院不予支持。对于彭汝兵向赛布特公司主张的市三建公司撤架子打伤彭汝兵班组工人后应付医疗费，其并未提交相应证据，且不属于本案处理范围，原审法院不予支持。对于彭汝兵主张的欠付人工费利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原审法院予以支持。对于利息计付时间，因工程已交付，彭汝兵主张支付欠付工程款利息但未提交相应证据证明工程交付时间，原审法院以其起诉之日2013年6月20日起计息，利息计付至欠付人工费支付完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十四条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条，《中华人民国和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、赛布特公司于判决生效之日起支付彭汝兵工程人工费135068.24元及利息（按135068.24元，中国人民银行公布的人民币同期同类贷款利率，从2013年6月20日计算至实际付清人工费之日止）；二、驳回彭汝兵的其他诉讼请求。案件受理费4700元，鉴定费30000元，由赛布特公司负担。宣判后，原审被告赛布特公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院委托四川建业工程咨询有限公司所作的鉴定结论，依据不足，鉴定方法和计算存在重大错误，该鉴定结论不能作为证据采信。具体表现为：G、F两单元外侧及屋面楼梯间炮楼外墙为保温工程，该部分工程量已计算在鉴定结论确认的9960平方米保温工程总量之内，但鉴定结论却将上述工程量计算在外墙抹灰工程总量42687.10平方米之内，构成重复计算；鉴定结论对房屋外墙抹灰面积的数据前后不一致，对造型部分的工程量数据是估算，对外墙抹灰面积的认定与根据竣工图纸计算得出的面积差距较大；鉴定结论未对计量、计价方法作出说明，鉴定人员也未出庭接受质询，鉴定所依据的送鉴材料也是彭汝兵提供的单方证据等。2、按照常理，保温工程部分的工程量已包含分格条的工程量在内，因此，分格条不应单独计算工程量。3、案涉工程是赛布特公司分包给杨贵平施工，后因杨贵平中途退场，才将剩余工程交由彭汝兵完成收尾工程。原审判决认定赛布特公司应将案涉工程全部价款支付给彭汝兵明显错误。4、根据赛布特公司与市三建公司之间确认的结算方量，赛布特公司已实际超付工程款，不存在拖欠工程款的情况，也不应承担逾期付款的利息。据此请求撤销原判，依法改判驳回彭汝兵的全部诉讼请求。被上诉人彭汝兵答辩称，由于赛布特公司迟迟不与彭汝兵办理工程结算，彭汝兵在原审中只能申请对工程造价进行鉴定，原审法院依法委托的鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论应作为定案依据予以采信。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杨贵平未出庭应诉，也未提交书面答辩状。被上诉人市三建公司答辩称，赛布特公司与市三建公司已经根据双方之间的约定办理完结算，至于赛布特公司与其下各班组之间的结算纠纷，与市三建公司无关。请求二审法院依法判决。二审中，赛布特公司提交了一份由四川创信建设工程造价审计事务所有限责任公司出具的创审字[2015]第019号《结算编制报告》，并申请该报告的造价人员万良乾、韩小娟出庭作证，拟证明原审法院委托四川建业工程咨询有限公司所作的鉴定结论与事实不符。经质证，彭汝兵认为该《结算编制报告》系赛布特公司的单方证据，对其证据三性均不认可；两位证人的证言也不能达到赛布特公司的证明目的。市三建公司对上述证据及证人证言的真实性、合法性、关联性不持异议。本院认为，赛布特公司提交的《结算编制报告》系其单方委托审计机构所作，该报告及证人证言均不能达到否认原审法院委托鉴定机构所作鉴定结论的证明目的，本院对赛布特公司提交的上述证据不予采信。各方未提交其它证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。另查明，1、2012年3月16日的《工程分包协议》中，甲方为杨贵平，乙方为彭汝兵、李光金。二审中，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条之规定，本院依法通知李光金参加诉讼。李光金明确表示，其与赛布特公司之间已经就其所施工的工程完成结算并付清全款，李光金放弃在本案中的实体权利。同时，李光金陈述称，其虽与彭汝兵共同作为承包方签订案涉《工程分包协议》，但两人各做各的工程，结算也是分开的。其中，李光金完成的是中铁新城二期工程11号楼一单元的保温工程，彭汝兵完成的是中铁新城二期工程11号楼二单元的保温工程及一、二单元的沙灰工程。李光金与赛布特公司之间已经就李光金所完工程部分办理结算并付清工程款，结算确认的工程量及单价，均由赛布特公司决定，其中，单价与案涉《工程分包协议》约定的每平方米18元一致。彭汝兵对李光金的上述陈述不持异议。对于李光金的身份，赛布特公司主张李光金为杨贵平手下施工班组之一，并认可李光金所述其实际完成的工程范围，赛布特公司与李光金之间已经办理结算并付清全款，但结算确认的工程量，是以赛布特公司与市三建公司之间结算的工程量为准，单价是以赛布特公司与杨贵平之间签订的《中铁新城外墙保温工程劳务承包合同书》约定的为准。市三建公司对李光金的陈述内容，无法核实真实性，请求法院依法确认。2、四川建业工程咨询有限公司于2014年4月1日作出川建业咨询[2014]字第2-36号《工程造价鉴定意见书》，载明：“鉴定对象：对“中铁新城二期”11号楼二单元每层1-4号房外墙保温工程及每层5、6号房外墙门窗洞口的保温工程的现场实际收方量、11号楼一、二单元所有外墙抹灰工程的现场实际收方量”进行价格鉴定。鉴定结论：外墙抹灰工程量：42687.10平方米，合同单价：24元/平方米，总价1024490.40元；保温工程工程量：9960平方米，合同单价：18元/平方米，总价179280元；分隔条工程量：10739.92米，合同单价：2元/平方米，总价21479.84元。”3、赛布特公司于2015年9月29日提交《情况说明》，确认杨贵平于2012年7月底退场，杨贵平退场后，为保证工程进度，由彭汝兵接手杨贵平未完成的剩余工程。本院认定上述事实，依法采信了《工程造价鉴定意见书》、《情况说明》及各方当事人的陈述。本院认为，赛布特公司虽然上诉主张四川建业工程咨询有限公司所作的《工程造价鉴定意见书》存在鉴定方式、方法和计算错误，以及违反工程造价鉴定相关规定，但赛布特公司除自己的陈述外，在本案中未提交有效证据予以证明，彭汝兵对此亦不予认可。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，赛布特公司的该主张不成立。经查，四川建业工程咨询有限公司及其鉴定人员具备工程造价鉴定的资质，四川建业工程咨询有限公司在接受原审法院委托后作出的《工程造价鉴定意见书》并未违反相关程序规定，四川建业工程咨询有限公司对本案工程开展鉴定工作符合相关法律规定，原审判决采信该鉴定意见并无不当。赛布特公司虽然对《工程造价鉴定意见书》的真实性和合法性提出异议，但未提供相反证据予以反驳，其异议理由不成立，赛布特公司在二审中提出对案涉工程造价重新进行鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据庭审已查明的事实，赛布特公司与杨贵平签订《中铁新城外墙保温工程劳务承包合同书》之后，杨贵平又与彭汝兵、李光金签订《工程分包协议》，即杨贵平将其从赛布特公司承包的中铁新城二期11号楼的外墙保温、抹灰工程，转包给彭汝兵、李光金实际施工，杨贵平并未实际施工。结合赛布特公司法定代表人李美英于2012年7月8日发给彭汝兵的短信内容，以及赛布特公司直接向彭汝兵支付部分人工费的事实，赛布特公司应系明确知晓案涉工程系由彭汝兵实际完成施工。赛布特公司在二审中出具的《情况说明》，亦认可在杨贵平退场后，剩余案涉工程实际交由彭汝兵完成的事实，能够证明彭汝兵与赛布特公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系。由于赛布特公司及彭汝兵双方对杨贵平退场时已经完成的工程量均不能提供证据证明，客观上导致彭汝兵实际施工的工程量中，无法区分其与赛布特公司直接建立合同关系的施工工程量，以及其与杨贵平之间建立合同关系的施工工程量。但是，原审法院通过委托司法鉴定，能够确认彭汝兵实际施工的全部工程量，考虑到杨贵平下落不明，怠于向赛布特公司主张剩余工程款的情况，且彭汝兵在本案中是按其与杨贵平签订的《工程分包协议》的约定单价主张应付工程价款，从减少当事人诉累的角度，原审法院依据鉴定结论，结合彭汝兵自认按9460平方米计算保温工程量的主张，认定赛布特公司应向彭汝兵支付的案涉工程款为1216250.24元，并无不当。庭审已查明，赛布特公司已向彭汝兵支付1081182元（含赛布特公司支付杨贵平的630000元），原审判决据此认定赛布特公司应向彭汝兵支付剩余人工费135068.24元及逾期付款利息正确，本院予以维持。综上，赛布特公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费4700元，由上诉人四川赛布特保温防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琦代理审判员 赵 锋代理审判员 龚 耘二〇一六年二月四日书 记 员 梅芳芝