辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终字第7146号上诉人(一审原告)：沈阳翠龙房地产代理有限责任公司，住所地：沈阳市。法定代表人：赵琪，系该公司经理。委托代理人：张涵俊，男，1988年6月29日出生，汉族，住沈阳市。被上诉人（一审被告）：金恬恬，女，1993年9月2日出生，汉族，住沈阳市。委托代理人张楠、郑辉，辽宁同格律师事务所律师。上诉人沈阳翠龙房地产代理有限责任公司与被上诉人金恬恬劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初1412号判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。金恬恬向一审法院起诉称：金恬恬于2012年3月进入沈阳翠龙房地产代理有限责任公司楼盘代理部工作。用工期间沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未与金恬恬签订劳动合同，也未给金恬恬缴纳社会保险，社会保险由金恬恬个人缴纳。沈阳翠龙房地产代理有限责任公司从2015年3月起一直未支付金恬恬劳动报酬。现起诉至法院，请法院依法裁判。诉讼请求：1、判令解除金恬恬、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动关系；2、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付金恬恬未签订劳动合同的工资22000元（2000元/月×11个月）；3、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付金恬恬2015年3到2015年12月的工资20000元（2000元/月×10个月）；4、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付金恬恬解除劳动合同经济补偿金8000元（2000元/月×4个月）；5、判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付金恬恬未缴纳的社会保险金的各项费用。庭审中，金恬恬变更第三项诉讼请求为：判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付金恬恬2015年3月至2015年9月工14000元；金恬恬增加一项诉讼请求为：判令沈阳翠龙房地产代理有限责任公司为金恬恬补缴社会保险、失业金损失12852元。一审被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司答辩称：金恬恬是派遣公司派遣到我单位的，不属于我单位员工。因此，请求法院驳回金恬恬的诉讼请求。一审法院审理查明，金恬恬于2012年3月16日入职沈阳翠龙房地产代理有限责任公司处，在楼盘代理部任职。工作中，金恬恬受沈阳翠龙房地产代理有限责任公司管理。双方未签订书面劳动合同，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未为金恬恬缴纳社会保险，金恬恬亦未自行补缴。金恬恬主张与沈阳翠龙房地产代理有限责任公司存在劳动关系，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司对此不予认可，抗辩金恬恬系案外人沈阳华厦外企服务有限公司（以下简称“华厦外服公司”）派遣至沈阳翠龙房地产代理有限责任公司工作的员工，但未能向法庭提交其与华厦外服公司之间的劳务派遣协议。金恬恬主张其在沈阳翠龙房地产代理有限责任公司处工作至2015年9月23日，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司抗辩金恬恬工作至2015年2月28日，2015年3月1日将金恬恬退回华厦外服公司。2015年9月23日，金恬恬以沈阳翠龙房地产代理有限责任公司“未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险、拖欠劳动报酬”为由将沈阳翠龙房地产代理有限责任公司作为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、解除与被申请人的劳动关系；2、支付未签订劳动合同双倍工资22000元；3、支付拖欠的2015年3到2015年9月期间的工资14000元；4、支付解除劳动合同补偿金8000元；5、补缴社会保险。该委于2015年12月18日作出沈和劳人仲字[2015]346号仲裁裁决，裁决：一、被申请人沈阳翠龙房地产代理有限责任公司在本裁决生效之日起30日内一为申请人金恬恬补缴2012年3月至2015年2月份期间欠缴的养老、失业、工伤、医疗和生育保险费。具体金额以社会保险经办机构的核定为准，其中依法应由劳动者负担的部分由申请人负担，由补缴产生的滞纳金由被申请人负担；二、驳回申请人金恬恬的其他仲裁请求。金恬恬不服，起诉来院。另查明：金恬恬的工资系通过银行打卡形式发放。金恬恬提供的银行打卡记录显示：金恬恬2015年1月、2月的工资由沈阳钟江源劳务服务有限公司代为发放；金恬恬其余月份的工资无法体现系由华厦外服公司发放。庭审中，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司提交了华厦外服公司向沈阳翠龙房地产代理有限责任公司出具的发票复印件，该发票复印件显示付款事项为“代发工资、服务费”。金恬恬2012年3月工资为755.48元，2012年4月工资为1500元，2012年5月工资为1500元，2012年6月工资为1500元，2012年7月工资为2000元，2012年8月工资为1500元，2012年9月工资为1719.51元，2012年10月工资为1500元，2012年11月工资为1500元，2012年12月工资为1792.68元，2013年1月工资为1500元，2013年2月工资为2700元，2013年3月工资为1500元。2014年3月至2015年2月的平均工资为2138.75元。上述事实，有仲裁裁决、银行打卡记录、发票复印件及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，金恬恬曾在沈阳翠龙房地产代理有限责任公司处工作系双方无争议之事实，争议之焦点为双方系劳动关系还是劳务派遣关系，并据此确定各方的权利义务。根据前述事实，作如下分析认定：关于金恬恬、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司法律关系性质认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。”本案中，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司虽抗辩已与华厦外服公司签订了劳务派遣协议，但以“公司制度改变”为由未能向法庭提供，应视为未提供证据，对此抗辩不予采信；沈阳翠龙房地产代理有限责任公司向法庭提交的华厦外服公司出具的发票复印件亦载明付款事项为“代发工资”，在金恬恬未能证明其与华厦外服公司存在劳务派遣关系及金恬恬与华厦外服公司存在劳动关系的情况下，根据现有证据应认定沈阳翠龙房地产代理有限责任公司与华厦外服公司仅为“代发工资”关系。金恬恬受沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动管理，从事沈阳翠龙房地产代理有限责任公司安排的有报酬的劳动，金恬恬提供的劳动是沈阳翠龙房地产代理有限责任公司业务的组成部分，且金恬恬、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司均符合法律、法规规定的主体资格，故应认定金恬恬、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司存在劳动关系。关于金恬恬、沈阳翠龙房地产代理有限责任公司劳动关系存续期间。双方对入职时间并无异议，但对离职时间存在争议。沈阳翠龙房地产代理有限责任公司抗辩于2015年3月1日将金恬恬退回华厦外服公司，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”沈阳翠龙房地产代理有限责任公司对此未能提供证据，且金恬恬不予认可，因此，应认定双方劳动关系依然存续。金恬恬于2015年9月23日申请仲裁，要求解除与沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动关系，对此予以确认。关于金恬恬主张的2015年3月至2015年9月工资。虽然认定2015年3月至2015年9月双方存在劳动关系，但支付工资以提供劳动为前提。在沈阳翠龙房地产代理有限责任公司不予认可的情况下，金恬恬虽主张一直为沈阳翠龙房地产代理有限责任公司进行业务联络，但未能向法庭提供充分有效证据证明此期间为沈阳翠龙房地产代理有限责任公司提供了劳动，应承担举证不能的法律后果，故对金恬恬的该项主张，不予支持。关于金恬恬主张的解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，金恬恬以沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未为其缴纳社会保险等理由解除与沈阳翠龙房地产代理有限责任公司的劳动关系并据此主张经济补偿金，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因金恬恬2015年3月至2015年9月并无工资数额，以金恬恬2015年2月28日前十二个月的平均工资2138.75元作为计算数额，结合金恬恬的工作年限，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司应支付金恬恬解除劳动关系经济补偿金8555元（2138.75元/月×4个月）。金恬恬主张沈阳翠龙房地产代理有限责任公司支付解除劳动关系经济补偿金8000元，系对自己权利的处分，应予准许。关于金恬恬主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司未与金恬恬签订书面劳动合同，应支付金恬恬2012年4月16日至2013年3月15日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18712.19元（750元+1500元+1500元+2000元+1500元+1719.51元+1500元+1500元+1792.68元+1500元+2700元+750元）。关于金恬恬主张的缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”因此，补缴社会保险问题属应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故不予审理。关于金恬恬主张的失业金损失。因该项请求未经劳动仲裁前置程序，且属于独立的请求事项，故本案不予审理。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十九条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司与原告金恬恬的劳动关系于2015年9月23日解除；二、被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告金恬恬未签订书面劳动合同二倍工资差额18712.19元；三、被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告金恬恬解除劳动关系经济补偿金8000元；四、驳回原告金恬恬其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由被告沈阳翠龙房地产代理有限责任公司承担。宣判后，沈阳翠龙房地产代理有限责任公司不服，向本院提出上诉。称：被上诉人属于劳务派遣公司的员工，上诉人已于2015年3月1日将被上诉人退回劳务派遣公司，被上诉人与我单位不存在劳动关系。被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效。被上诉人金恬恬答辩称：同意一审判决。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人提出被上诉人属于劳务派遣公司的员工，已于2015年3月1日将被上诉人退回劳务派遣公司，与我单位不存在劳动关系的上诉主张，一审法院审理期间，上诉人主张被上诉人系劳务派遣公司的员工，但上诉人没有提供其与劳务派遣公司签订的书面的劳务派遣协议及被上诉人与劳务派遣公司签订的书面的劳动合同以及将被上诉人退回劳务派遣公司的手续，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系并无不当，上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效的上诉主张，我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上述法律明确规定了在劳动关系存续期间的劳动报酬权不受仲裁时效限制。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。可见，“工资”在劳动法领域，是法律和规章明文规定的劳动者提供劳动依法获得的劳动报酬，为体现劳动法“保护劳动者合法权益”的宗旨，劳动者主张未签订劳动合同双倍工资的，准用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬仲裁时效的规定为宜。2015年9月23日，被上诉人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与上诉人之间的劳动关系。故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳翠龙房地产代理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 王耀锋二〇一六年七月十二日书记员 李长贤⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪