山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)鲁17民终1170号上诉人（原审原告）：丁福河。上诉人（原审原告）：任云侠，系上诉人丁福河之妻。委托代理人：苏海建，山东曹州律师事务所律师。委托代理人：丁福海。被上诉人（原审被告）：单县终兴镇人民政府。法定代表人：刘爱菊，该镇镇长。委托代理人：霍慧清，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原���被告）：单县终兴镇王小庄行政村村民委员会。法定代表人：王玉银，该村村主任。委托代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁红兵。委托代理人：蒋玉海，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人丁福河、上诉人任云侠因与被上诉人单县终兴镇人民政府（以下简称“终兴镇政府”）、被上诉人单县终兴镇王小庄行政村村民委员会（以下简称“王小庄村委会”）、被上诉人丁红兵生命权纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2015）单民初字第2310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定：受害人丁阿正于2004年2月5日出生，系单县终兴镇王小庄村农村居民户口。涉案坑塘系王小庄村二队集体所��，属于村集体土地。2015年3月份，被告王小庄村党支部书记ＸＸ现场指挥丁红兵用自己的挖掘机在涉案坑塘挖沟取土形成深2米左右、长10米左右，1米左右宽的土坑，在涉案土坑周围未设置警示标识，丁红兵在施工中没有对受害人丁阿正造成伤害。后因下雨积水，将涉案坑塘的土坑淹没。2015年5月10日下午，受害人丁阿正到涉案坑塘内摸鱼，不慎掉入土坑内溺水死亡。原审法院认为,本案争议的焦点是：一、涉案被告终兴镇政府、王小庄村委会、丁红兵是否具备诉讼主体资格的问题；二、原告请求三被告共同承担赔偿责任及赔偿金额800000元是否合法有据的问题。关于焦点一：原告主张涉案坑塘挖沟取土形成深2米左右、长10米左右，1米左右宽的土坑，系被告丁红兵挖掘，与终兴镇政府、王小庄村委会为共同侵权人，并提供了《20户村民证明》、《合同书》和二份录音，拟证实涉案坑塘内的土坑属于被告终兴镇政府雇佣被告丁红兵挖掘机挖沟取土形成，但从单县终兴镇地税分局调取的《合同书》、建筑业统一发票、代开通用机打发票缴纳税款申请单均不能证实原告的主张。且涉案被告王小庄村委会自认是其雇佣被告丁红兵挖掘机对涉案坑塘取土并形成土坑的事实与法院调取的上述四份证据相互印证并形成证据链条，证实被告终兴镇政府与丁红兵签订《合同书》工程施工地点与丁红兵挖掘机对涉案坑塘取土并形成土坑的施工地点不属于同一施工地点。故认定被告终兴镇政府没有雇佣被告丁红兵挖掘机对涉案坑塘挖沟取土并形成土坑，且其对涉案坑塘不享有管理权。综上，被告终兴镇政府不是本案适格诉讼主体，依法不应承担赔偿责任。被告王小庄村委会自认是其雇佣被告丁红兵挖掘机对涉案坑塘挖沟取��并形成土坑，并结合丁红兵出具的收挖掘机租赁费款3900元的收条和对被告丁红兵的调查笔录，三方面证据相互印证并形成证据链条，证实被告王小庄村委会让被告丁红兵挖掘机对涉案坑塘挖沟取土并形成土坑的事实，且该土地属于村集体所有。故被告王小庄村委会是本案适格诉讼主体。被告王小庄村委会虽然自认雇佣被告丁红兵挖掘机，对涉案坑塘挖沟取土并形成土坑，并根据丁红兵出具的收挖掘机租赁费款3900元的收条，证实二被告属于承揽法律关系，不属于雇佣法律系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故被告丁红兵是本案适格诉讼主体��关于焦点二：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任”，第十六条规定：“……造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”在本案中，被告王小庄村委会为贯彻落实城乡环卫一体工作，指示被告丁红兵从涉案坑塘挖沟取土并形成深2米左右、长10米左右，宽1米左右的土坑。丁红兵对其挖沟取土形成的土坑可能大量存雨水，可能会有其他人掉入土坑的结果，应当预见却听之任之，其主观上存在过失，其行为与后期该土坑存水致受害人丁阿正在摸鱼时不慎滑落土坑内溺水死亡的损害后果存在必然的因果关���，符合侵权责任的构成要件，按法律规定，应当承担民事责任。根据被告丁红兵过错责任程度应承担50%的责任为宜。行为分为作为和不作为，不作为既是负有管理职责的行为人不履行相应的的管理义务而导致损害结果的发生的行为。本案中被告王小庄村村干部ＸＸ现场指示被告被告丁红兵对涉案坑塘挖沟取土并形成深2米左右、长10米左右，宽1米左右的土坑，其行为代表被告王小庄村委会，即承揽法律关系的定作人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“……但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依据上述规定，被告王小庄村委会对挖沟取土形成的土坑可能大量存雨水，可能会有其他人掉入土坑的结果，应当预见却听之任之存在过失，且对挖沟取土后形成的土坑没有设置警示标识。被告王小庄村委会对挖沟取土土坑具有安全隐患的注意义务采取的是一种消极不作为的行为，具有能够预见损害他人的生命财产安全后果而没有预见的主观过失，对受害人丁阿正掉进土坑溺水死亡的后果负有过错责任，按法律规定应承担相应的民事责任。被告王小庄村委会根据其过错程度应承担40%的责任为宜。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第十二条第一款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”《民法通则》第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”法定监护人是其父母，监护人的监护职责就是监护关系存续期间监护人应当承担的义务，其首要职责就是保护被监护人��身体健康，照顾被监护人的生活，监护人不履行监护人的职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担法律责任。本案中，二原告之子丁阿正溺水死亡时系限制民事行为能力人，其父母是法定监护人，发生事故时，死者的监护人不在现场，这说明被监护人已经脱离了监护人的视线范围，监护人未尽到注意保护被监护人人身受到损害的注意义务，对被监护人死亡的损害后果的发生也负有一定的法律责任。二原告对其子丁阿正到涉案坑塘摸鱼未尽到监护责任应承担10%责任。依据上述法律规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对受害人丁阿正应享有的赔偿范围、项目和标准，确认如下：1、死亡赔偿金237640元【11882（元）×20（年）】；2、丧葬费23193元【46386元（年）÷2】；上述1-2项共计款260833元，3、精神���害抚慰金100000元。本案中被告丁红兵承担50%责任，应承担1-2项赔偿款130416.50元；被告王小庄村委会承担40%责任，应承担1-2项赔偿款104333.20元；精神损害抚慰金100000元，由被告丁红兵、王小庄村委会各承担50000元，综上被告丁红兵应承担赔偿款180416.50元；被告王小庄村委会应承担赔偿款154333.20元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，原告请求被告赔偿抢救费900元、丧事误工费5326.06元、交通费2000元因其未提供相应证据，且被告不认可，故原告没有完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。受害人丁阿正系单县终兴镇王小庄村农村居民户口，原告主张对受害人丁阿正应按城镇居民标准计算死亡赔偿金584440元和应赔偿二原告每人精神损害抚慰金各100000元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十六条第一款、第一百零六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告单县终兴镇王小庄行政村村民委员会于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告丁福河、任云侠死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计款154333.20元；二、被告丁红兵于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告丁福河、任云侠��亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计款180416.50元；三、驳回原告丁福河、任云侠对被告单县终兴镇人民政府的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告丁福河、任云侠负担6862元，被告单县终兴镇王小庄行政村村民委员会负担2277元、被告丁红兵负担2661元（原告已垫付，待被告履行判决确定的义务时一并支付给原告）。上诉人丁福河、任云侠不服原审法院的上述民事判决，共同向本院提出上诉称：1、原审法院认定被上诉人终兴镇政府不承担赔偿责任错误。一是受害人丁阿正溺水死亡后，其亲属在第一时间分别向王小庄行政村负责人ＸＸ和挖掘机主丁红兵以录音的方式取证。该两份视听资料能够证明终兴镇人民���府为执行城乡环卫一体化工作，雇佣丁红兵的挖掘机进行垃圾填埋，村负责人ＸＸ在场指挥施工的事实。原审法院从终兴镇地税分局调取的建筑业统一发票、代开通用机打发票缴纳税款申请单，能够充分说明是终兴镇政府雇佣的丁红兵。二是ＸＸ出具的2015年9月24日与丁红兵订立的协议，施工日期是2015年春天的事情，协议是挖土后几个月以后签的，明显是人为造假。三是ＸＸ付给丁红兵钱的收据不是丁红兵本人所写，又未在法定举证期限内提交，故不能作为有效证据。四是一审开庭时丁红兵未出庭，却在庭审后向法院说假话作伪证，改变了他在录音中的陈述内容。丁红兵本人也称系终兴镇政府多次向其施压，让其帮镇政府推脱责任，做出与事实不符的陈述。五是王小庄村委会负责人ＸＸ和丁红兵、终兴镇政府同为本案被告，一被告让另二被告给自己出具证明，明显属于被告之间的串通，该两份证明不能作为有效证据。六是原本平坦的坑塘被终兴镇政府雇佣的挖掘机挖成了一个水下陷阱，又没有设置任何警示标志和围栏，造成丁阿正掉入深坑身亡。镇政府是侵权的主要主体，应承担主要赔偿责任。2、一审判决适用的赔偿标准过低，二上诉人要求的赔偿损失及数额合理合法，应予支持。法律面前人人平等，不应存在城乡差别、同命不同价现象，故对于死亡赔偿金应按照城镇标准计算。死者丁阿正是二上诉人唯一的儿子，事发后二上诉人遭受的精神损害是长期的，故应按照最高标准给予二上诉人每人10万元的精神损害抚慰金。综上，三被上诉人在本案中均有过错，应共同赔偿上诉人的损失，请求二审法院撤销原判，改判三被上诉人共同赔偿上诉人各项损失80万元，诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人终兴镇政府答辩称：上诉人的上诉事实和理由是不正确的。1、当时在ＸＸ和丁红兵不知情情况下进行的电话录音，由于上诉人当时刚刚丧失了唯一的独生子，情绪非常激动，ＸＸ和丁红兵处于安慰上诉人的善意，谎称是终兴镇政府要帮他承担责任，但事实情况是与现有证据不相符。事实是终兴镇政府根据菏泽市政府和单县政府的指令，向各行政村下达指令，要求各行政村进行城乡环卫一体化建设，由各行政村负责，自行租赁挖掘机对垃圾进行填埋，费用由行政村自行承担。各行政村是按照终兴镇政府指令自行组织施工填埋垃圾，所以涉案坑塘不是镇政府租赁挖掘机，终兴镇政府也没有对挖掘机支付费用。2、涉案坑塘所在地在王小庄行政村内，所有权和管理权均属于该村，终兴镇政府对涉案坑塘不负有管理责任。3、二上诉人应当对事件发生承担主要责任。被害人11岁，属于无民事行为能力人，应该由监护人依法看管。但上诉人作为监护人不但没有尽到监管责任，而且在涉案坑塘内播撒鱼苗，引诱孩子钓鱼，上诉人具有过错，法院应依法判决上诉人承担更多的责任。请求二审法院依法维持对终兴镇政府不承担责任的判决，驳回上诉人对终兴镇政府的上诉请求。被上诉人王小庄村委会答辩称：1、王小庄村委会对一审审理查明的事实无异议，但承担的责任过大。涉案坑塘是经过长期历史遗留的，并且其功能也是用于取土和储存积水，对该坑塘的形成及本身存水后具有危险性，村庄的每位村民都是明知的。在此情况下出现涉案事故，由王小庄村委会承担40%的责任过重，请求二审纠正。2、一审判决的精神抚慰金过高。精神抚慰金的承担应当在分清责任和当事人过错程度进行承担，一审判决忽视了这一归责原则。上诉人的上诉缺乏事实依据���法律依据，请求二审法院综合案情给予裁决。被上诉人丁红兵答辩称：1、丁红兵与王小庄村委会之间是租赁合同关系，不是承揽关系。丁红兵没有实施任何侵权行为，对本案事故的发生没有过错，不应承担责任。2、丁红兵承担的精神损害赔偿金额最高为5000元，而且还应该按照其应承担的责任比例进行赔偿。3、二上诉人承担的责任比例过低，二人应当承担主要责任。本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、对涉案事故的发生，终兴镇政府应否承担责任？二、对二上诉人损失数额的认定问题。关于焦点一：二上诉人主张被上诉人丁红兵系受终兴镇政府雇佣从事涉案事故发生地的挖掘工作，但从原审法院调取的终兴镇政府与丁红兵签订的《合同书》、建筑业统一��票、代开通用机打发票缴纳税款申请单内容来看，丁红兵从终兴镇政府承揽的城乡环卫一体化中的部分工作，与其在涉案坑塘的施工并非同一工程。且丁红兵与王小庄村委会对双方存在合同关系均予以认可，故原审法院认定终兴镇政府并未雇佣丁红兵对涉案坑塘挖沟取土，终兴镇政府对事故的发生不应承担责任，并无不当。二上诉人的该项上诉理由不能成立。关于焦点二：对于死亡赔偿金的计算标准问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。……”本案被侵权人丁阿正的户籍所在地和居住地均是农村，故原审法院按照农村居民人均纯收入标准计算其死亡赔偿金并无不当。对于精神损害抚慰金的���额问题，二上诉人主张应给予其每人10万元的精神损害抚慰金无法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8278元，由上诉人丁福河、任云侠负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  李 锋代理审判员  李 兴二〇一六年七月十八日书 记 员  刘启国