重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终00711号上诉人（原审被告）马洪良，男，1963年4月25日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审原告）袁定明，男，1964年12月9日出生，汉族，住重庆市忠县。委托代理人殷建华，重庆泰源律师事务所律师。委托代理人杨金权，男，1978年10月14日出生，汉族，住重庆市忠县。原审原告袁定明与原审被告马洪良建设工程施工合同纠纷一案，重庆市忠县人民法院于2016年1月6日作出（2015）忠法民初字第02461号民事判决。马洪良不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年4月10日，袁定明与马洪良签订《工程承包合同书》（以下简称涉案合同）。约定：马洪良将位于忠州镇新桥村二社（忠县汽车大修厂背后）的住宅综合楼一栋发包给袁定明修建；承包方式为包工包料，与建筑有关的各种材料、机具等由袁定明自行解决；住宅楼框架已修建至二楼，因其它原因部分柱、梁、板损坏，现由袁定明加固完成，马洪良支付相关费用，同时，马洪良另补包干费10000.00元给袁定明；凡涉及建房的相关手续由马洪良出面办理，所需费用由袁定明垫资，马洪良将和工程款一并结算支付；付款方式为分期付款，在整栋房屋框架完成后支付总造价的75%，房屋内外墙面完工后，支付总价款的10%，水电、阳台、楼梯等附属设施完工后，付总造价的10%，剩余5%作为工程质量保证金，在一年后付清。2014年4月14日，马洪良及案外人马万域、马洪祥将其位于忠县忠州镇新桥村二组的房屋以危房拆建的名义分别办理了乡村建设规划许可证，其中马洪良的建设规模为占地59.6平方米，建筑102.70平方米，共两层；马万域的建设规模为占地116.4平方米，建筑206.60平方米，共两层；马洪祥的建设规模为占地130平方米，建筑304.10平方米，共三层。2014年4月15日，马洪良及马万域、马洪祥均取得忠县村镇建设项目开工许可证。因三地块相邻，马洪良及马万域、马洪祥并未按照规划许可进行建设，而是将三地块合并，在合并后的地块上修建住宅楼一栋，即马洪良发包给袁定明修建的房屋。涉案合同签订后，袁定明组织工人进场施工。2015年5月，除房屋楼顶未施工完毕外，其余工程已完工。现该栋楼修建为7层，每层楼8套住房，共计56套。马洪良已对外出售该栋楼中的部分房屋，部分业主已入住。马洪良向袁定明支付部分工程款，尚欠部分工程款。2015年2月2日，袁定明、马洪良签订《结算协议》。载明：双方最终结算面积为5539平方米×850元，其它费用按原合同和现场实际情况加减。2015年6月25日，马洪良出具《马洪良工地附属工程项目结算》，注明附属工程部分的工程款共计163744.93元。马洪良抗辩该结算单上“马洪良”的签名及捺印不是其本人书写和加盖，要求进行司法鉴定，但在确定期限内未提交鉴定申请并交纳鉴定费用。袁定明与马洪良因涉案工程款的支付等问题发生纠纷，遂向法院提起本案诉讼称，袁定明已按照涉案合同完成工程建设，马洪良已将部分房屋销售并交付买受人，双方结算后马洪良尚欠工程款及保证金2400000.00元。请求判决：1、马洪良支付袁定明工程款及保证金共计2333944.93元，并从2015年6月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、袁定明对马洪良所有的位于忠县忠州镇新桥村二社房屋拍卖、变卖的价款在2400000.00元内享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由马洪良负担。马洪良在一审中答辩，涉案工程位于城市建设规划区内，袁定明不具备施工资质，双方签订的涉案合同应属于无效；涉案房屋仅1－2楼通过审批，且存在批少建多的情形，3－7楼未依法审批，因此属于违章建筑，不应属于人民法院受案范围；涉案房屋未进行验收，应在质量验收合格后再进行结算；马洪良已支付袁定明工程款3088000.00元。综上，请求驳回袁定明的诉讼请求。一审法院认为，双方签订的《工程承包合同书》虽然系真实意思，但因袁定明未取得建筑施工企业资质，违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应当无效。本案系袁定明承建马洪良发包的建设工程后引起的民事纠纷，虽然所涉建筑系违法建筑，但该建筑已完工、已交付并已结算，人民法院依法应当受理并支持袁定明支付工程款本息的诉讼请求。马洪良的抗辩意见不能成立，不予采纳。但涉案工程不宜拍卖或变卖，故对袁定明主张的优先受偿权不予支持。关于工程款金额。1、双方对于主体工程部分于2015年2月2日签订《结算单》，《结算单》对工程方量及计算单价均作出明确约定，故以结算单载明的5539平方米×850.00元＝4708150.00元作为主体工程的结算金额。马洪良抗辩应当在5539平方米的基础上扣减300平方米，但对扣减原因未提供证据证实，故不予采信；2、马洪良对于附属工程部分于2015年6月25日出具《马洪良工地附属工程项目结算》，虽然马洪良对其签名及捺印有异议，但在确定的期限内未递交司法鉴定申请并交纳鉴定费用，且未提供证据证实该签名及捺印不是其本人所为，故对该结算单予以采信，并确认附属工程部分的工程款为163744.93元；3、双方在涉案合同中约定马洪良应向袁定明找补包干费10000.00元，且双方均无异议，予以确认。综上，马洪良应支付袁定明的工程款数额为4881894.93元(4708150.00元＋163744.93元＋10000.00元＝4881894.93元)。此外，马洪良分别于2014年4月14日、2014年5月26日向袁定明借款共计83000.00元支付办理建房手续的相关费用。马洪良分别出具借条两张，并在借条中注明工程完工后一并结算支付。上述事实符合双方合同约定，故上述两笔借款共计83000.00元，马洪良应在本案中一并支付。袁定明另主张施工过程中开支临时接电费4500.00元，因双方在涉案承包合同中并未明确约定，故此笔费用不应由马洪良支付。马洪良的该项抗辩理由成立，予以支持。关于马洪良已支付工程款金额。2014年10月10日至2015年7月4日，马洪良以现金支付或以房屋冲抵工程款的方式共计向袁定明支付款项11笔，付款时间及金额分别为：2014年10月10日支付100000.00元、2014年10月25日支付900000.00元、2014年11月22日支付20000.00元、2014年12月11日支付30000.00元和250000.00元、2015年2月5日支付255000.00元、同年2月14日支付20000.00元、2015年2月15日支付20000.00元、2015年6月9日支付100000.00元、2015年7月4日支付10000.00元、另有340000.00元的付款时间不详，以上共计2045000.00元。双方均无异议，予以确认。双方有争议的款项有3笔。1、袁定明主张于2014年11月16日向马洪良出具150000.00元的收条，但马洪良未实际支付，且袁定明在收条中注明该收条应见打款回执后生效。马洪良则抗辩，虽未直接向袁定明打款150000.00元，但于2014年11月16日向袁定明雇请的钢材班组负责人张光林和木工班组负责人李启海打款70000.00元、80000.00元，并提供银行对账单。该款支付时间、金额均与袁定明出具收条的时间及金额相吻合，故应视为马洪良已向袁定明支付150000.00元。袁定明的主张不能成立，不予支持。袁定明可在与张光林、李启海的结算中抵扣该款，本案不作调整；2、2015年2月15日，袁定明向马洪良出具收条，同意马洪良以住房三套冲抵工程款，以2600.00元/平方米的单价按实际面积计算。诉讼中双方经协商认可每套房屋的建筑面积为110平方米，且该三套房屋已由袁定明对外出售，故确认马洪良于2015年2月15日支付工程款858000.00元（2600.00元/平方米×110平方米/套×3套）；3、马洪良主张于2015年5月8日支付工程35000.00元给袁定明的合伙人杨金权，此款应计入已支付工程款。袁定明否认与杨金权有合伙关系，陈述杨金权系其雇请的管理人员，从未委托杨金权在马洪良处领取工程款。马洪良对其主张事实未能举证证实，其抗辩意见不能成立，该35000.00元不能计入支付给袁定明的工程款。综上，马洪良已支付的工程款数额为3053000.00元(2045000.00元＋150000.00元＋858000.00元＝3053000.00元)。综上所述，马洪良还应向袁定明支付的涉案工程价款为1911894.93元（4881894.93元＋83000.00元－3053000.00元＝1911894.93元）。因涉案合同约定应留取工程总价款的5%作为工程质量保证金，在一年后付清，涉案工程完工至今未满一年，故马洪良还应扣取袁定明质量保证金244095.00元（4881894.93元×5%＝244095.00元），该质量保证金应当在合同约定的期限届满后及时支付给袁定明。因此，马洪良在本案中应支付工程价款1667799.93元（1911894.93元－244095.00元＝1667799.93元）,袁定明请求马洪良支付超过该金额的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九、第二百八十六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告马洪良在本判决生效之日起十日内向原告袁定明支付尚欠工程款1667799.93元及利息（从2015年6月26日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、驳回原告袁定明的其他诉讼请求。一审案件受理费26000.00元，由原告袁定明负担5000.00元，被告马洪良负担21000.00元。马洪良不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者驳回起诉。主要事实及理由：第一、一审程序违法。一审不顾马洪良因涉嫌危险驾驶罪在忠县看守所服刑无暇顾及证据收集的客观事实，不批准马洪良的延期举证和延期开庭申请，剥夺了马洪良对案件关键事实的举证权利，属于审判程序错误；第二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涉案工程是违法建筑，也未经过质量验收合格，不应判决支付工程款，一审法院适用法律错误；第三、一审判决认定事实严重错误。一审判决认定本案所涉工程已完工、已交付并已结算，但实际该工程至今尚未全面完工、竣工、验收及交付。一审法院认定结算面积5539平方米错误，应该扣减1060.60平方米（含天窗300平方米）。并且有以下项目应从工程款中扣减：1、底楼仓库的防水、化粪池未做，应扣除工时、材料费共计238000.00元；2、公路、路阶、底楼阳台界内的路面硬化没做，应扣除工时、材料费30750.00元；3、底楼的13根梁、柱没过线，应扣除工时、材料费13000.00元;4、底楼的隔断墙没做，应扣除工时、材料费；5、二楼到五楼的26根梁、柱合同约定是400×600，而实际做的是400×400，没有减除；6、楼梯阶和通道没做砂浆地坪，应扣除工时、材料费15000.00元；7、楼梯间和过道的钻孔、安水、安电应扣除工时费2400.00元;8、换室内水管5800.00元应由袁定明承担；9、有10扇进户门没安装，应扣除5000.00元；10、2014年11月至2015年5月30日止，马洪良垫付水电费10000.00元应扣除；11、40户飘窗没做，应扣除60000.00元；12、二楼以上的柱子没有按要求去做，做在了室外；13、办公室外的梯子未做，应扣除工时费、人工费1500.00元；14、炮楼的材料款1500.00元是马洪良垫付，应扣除；15、多次维修、畅通房屋底楼和二楼下水道材料、工时费共计14870.00元应由袁定明承担；16、顶楼漏水，要求袁定明返工重做；5-1室、5-8室、5-4室、5-5室墙体破裂，要求袁定明维修；17、马洪良支付杨金权工程水泥款35000.00元应由袁定明承担；18、房屋地基是马洪良修建的，应按工程总造价的10%扣除费用；19、袁定明等人在2016年2月4日、3月11日砸烂马洪良老年公寓门窗、桌椅造成损失6955.00元应由袁定明赔偿；20、马洪良用四套房子抵偿袁定明工程款，本应计价100万元，但一审法院只认定抵偿金额90万元。袁定明在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本案二审中，马洪良出示了房屋照片36张，拟证明房屋质量有问题；出示了电费发票一张，拟证明马洪良于2015年2月22日交纳了电费2995.00元；出示了雷险峰书面证言一份，拟证明完成了涉案工程滴水地坪硬化工程，人工、材料费共计22490.00元；出示了黎昌平领条一份，拟证明因涉案工程附属向马洪良领取3450.00元；出示了黎昌平、周后忠等三人出具的证明，拟证明黎昌平、周后忠等五人在涉案工程务工，工资47250.00元；出示了马鹏证明一份，拟证明袁定明等人于2016年3月11日毁坏了“马良老年公寓”桌子等物品，价值6255.00元；出示了忠县马良老年公寓证实一份，拟证明袁定明于2016年2月4日损坏马良老年公寓财物，损失为700.00元；出示了杜成文证明一份，拟证明完成了涉案工程的地板砖，领取工资15000.00元；出示了王青松证实二份，拟证明整修涉案工程下水道，人工、材料费共计12600.00元；出示了忠县双子商贸有限公司销售单二份，拟证明涉案工程中仓库下水道购买材料用去6587.00元；出示了杨家富结帐清单一份，拟证明涉案工程中附属工程人工费为33580.00元；出示了电费单复印件二份，拟证明施工期间交纳电费15406.31元；出示了李启海证明，拟证明李启海完成了本应由袁定明完成的底楼仓库防水等工程，共计款项265500.00元；出示了付唯波证明一份，拟证明其完成了部分本应由袁定明完成的工程，价款为19500.00元；出示了黄宗登的书面材料一份，拟证明底楼、二楼材料、人工工资共计137475.00元；出示了扣减面积清单一份，拟证明应扣减的面积；出示自书的情况说明一份，拟证明马洪良在二审中提出的抗辩内容。经马洪良申请，李启海出庭作证，证实了证明中的内容，以及涉案工程柱子不符合规定，系他后来扩建，有十户房屋进户门没有安装，水电费袁定明与马洪良都在支付等内容。袁定明对于上述证据质证认为，以上证据均不属于二审期间新出现的证据，且不具有客观性，建议不予采信。经袁定明申请，证人唐志炳在二审中出庭证实，施工中电费是袁定明交纳，住房的飘窗双方协商后改掉，进户门全部安装，底楼、二楼的设计图纸并没有隔墙。经袁定明申请，杨家富出庭证实，涉案建筑物的滴水硬化已完成，后来被挖掉重做，工资由袁定明支付，马洪良出示的结帐清单是他完成老年公寓的厕所后，由马洪良出具，本案房屋中住房的进户门均已安装。马洪良对以上证言质证认为，证言与事实不符。经审查，马洪良出示的马鹏证明一份、忠县马良老年公寓证实一份、杜成文证明与本案事实没有关联性，其余证据以及李启海的出庭证言与涉案合同、马洪良与袁定明于2015年2月2日签订的《结算协议》、马洪良于2015年6月25日出具的《马洪良工地附属工程项目结算》相矛盾，不具有客观性，因此均不予采信。唐志炳、杨家富的证言也无其他证据印证，不具有客观性，因此均不予采信。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点是一审判决马洪良支付袁定明工程价款1667799.93元本息是否正确。一审判决马洪良支付袁定明工程款1667799.93元本息正确。主要理由如下：1、马洪良在一审期间虽然因犯罪在忠县看守所服刑，但其已委托重庆朗鉴律师事务所范忠平律师作为其一审委托代理人。2015年10月30日，范忠平律师向一审法院提交了包括涉案合同书在内的六份证据，并参加于2015年11月4日进行的第一次开庭审理。2015年12月7日，本案第二次开庭时马洪良亲自参加审理，并发表答辩意见。因此，一审法院审判程序合法，马洪良提出一审剥夺其举证权利，审判程序错误的上诉理由不能成立，不予采纳；2、涉案合同虽然无效，涉案工程也系违法建筑，但袁定明已按照涉案合同完成涉案工程的建设，涉案房屋已由袁定明交付给马洪良，马洪良又将大部分房屋出售并交付给买受人，双方签订了《结算协议》等文件。因此，本案纠纷符合人民法院受理民事案件的范围，涉案工程具备支付工程款的条件。一审法院依法作出判决，并无不当。马洪良以涉案房屋未经质量验收为由，认为一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳；3、根据双方签订的《结算协议》，最终结算面积为5539平方米。马洪良提出应扣减1060.60平方米，未能举证证明，一审法院以《结算协议》为根据，认定结算面积为5539平方米，并无不当。马洪良提出袁定明未完成部分涉案工程，应扣减相应工程价款。但是，马洪良既未能举证证明自己的抗辩，也与双方签订的《结算协议》、马洪良出具的《马洪良工地附属工程项目结算》相矛盾。一审法院根据以上书证等证据，认定袁定明应得的工程价款，扣除马洪良已付款项，最终判决马洪良支付袁定明工程款1667799.93元及利息，并无不当。马洪良在一审中未提出质量问题，且涉案房屋已大部分交付给购房者，在二审中以房屋质量存在问题并由其部分整改为由拒付工程款的上诉理由不能成立。马洪良可以另案起诉，以保护自己的合法权利。因此，马洪良提出一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马洪良的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000.00元，由上诉人马洪良负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 敏审 判 员  杨继伟代理审判员  蒋乾巽二〇一六年七月六日书 记 员  章立立