江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终2563号上诉人（原审被告、反诉原告）南京杰米沙餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路89号金鹰国际商城11层A2。法定代表人戎国英，南京杰米沙餐饮管理有限公司总经理。委托代理人姜志勇，江苏义科律师事务所律师。委托代理人刘雯，江苏义科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）南京天都实业有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路122号。法定代表人黄清海，南京天都实业有限公司总经理。委托代理人吴凡，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人孙巍，北京市中伦律师事务所律师。原审被告南京东川造型设计中心，住所地南京市秦淮区中山南路***号***室。经营者邵桂正，男，汉族，1978年6月2日生。上诉人南京杰米沙餐饮管理有限公司（以下简称杰米沙公司）因与被上诉人南京天都实业有限公司（以下简称天都公司）、原审被告南京东川造型设计中心（以下简称东川中心）侵权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3493号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月15日立案受理后依法组成合议庭，于2016年4月6日、2016年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人杰米沙公司的委托代理人姜志勇、刘雯，被上诉人天都公司的委托代理人吴凡、孙巍到庭参加了诉讼。原审被告东川中心经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，天都公司系南京天安国际大厦的开发商，亦为天安国际大厦101室及2至8层的房屋所有权人。2004年2月23日，天都公司将103室出售于案外人李军，房屋面积为531.96平方米。2004年7月20日，天都公司与李军签订《天安国际大厦业主公约》，约定天都公司委托南京天安港力物业管理有限公司为该大厦的管理者，依据法律及有关规定对该大厦进行有效的管理和维护，业主及有关人员均应服从管理，支持、配合管理者的工作；公约的效力及（于）发展商、管理者、业主及其租客、代理人、雇员、访客及其他使用者。其中该公约第三章发展商的职责第一条第六款明确约定发展商有权改换或改变大厦外墙和公共地方的颜色，在该大厦外围和公共地方展示、安装或附加招牌及其他广告牌或结构，并可拆去、修葺、维修或更换该广告牌或结构。后天都公司委托南京天安港力物业管理有限公司为天安国际大厦实施物业管理活动。2013年，天都公司决定对天安国际大厦裙楼外立面进行改造，并于2013年12月取得《建筑工程施工许可证》、《建设规划许可证》。2014年9月，天都公司与案外人江苏苏鑫装饰（集团）公司（以下简称苏鑫公司）签订《南京天安国际大厦裙楼外立面改造工程承包合同》。2014年10月23日，南京天安港力物业管理有限公司向大厦全体业主及客户出具《大厦外立面装修通知》，载明：天都公司拟对大厦裙楼进行装修，工期自2014年10月28日至2015年3月，在此期间大厦裙楼西立面大部分封闭施工，施工前用双立杆钢管搭脚手架，二楼以上用安全网和防尘网整体遮挡，为不影响一楼店铺正常营业，施工单位拟采用悬空脚手架，并做好安全防护措施，大厦大门、写字楼南入口、停车场入口将留有进出门通道。2014年11月4日，苏鑫公司进场施工。施工过程中，因遭有关人员阻扰，施工未能正常进行，天都公司遂向法院起诉，认为杰米沙公司、东川中心的阻碍施工行为侵害了其合法权益，请求法院判令杰米沙公司、东川中心停止阻扰，排除妨害，并就其妨害行为造成的经济损失532500元。对此杰米沙公司认为其从未实施过阻扰天都公司的施工行为，反而因为天都公司在未征得杰米沙公司的同意下对天安国际大厦外立面进行装修，对大楼西立面封闭施工，大面积搭建脚手架、拉设安全防尘网，遮挡了现有门面，大厦西侧地铁口至石鼓路方向设有围挡，原近十米的通道仅留有不足一米，并且汉堡王公司与东川中心南侧原有40、50平方米广场被天都公司用作于物料堆放及升降物料组装作业，装修行为致使客流量大幅减少，杰米沙公司的租户们迫于经营压力要求解除租赁合同。后经杰米沙公司协商，汉堡王同意继续履行合同，但要求租金予以减免，降租行为致使杰米沙公司于2014年12月1日至2017年5月31日期间损失1278418.56元。东川中心亦与杰米沙公司签订了减免租金协议，致使杰米沙公司降租损失382653.03元。而第一药店公司提前解除租赁合同，进而退租，杰米沙公司不得已通过降低租金方式分别转由南京艺境香餐饮管理有限公司（以下简称艺境香公司）、南京市白下区惜之钻首饰店（以下简称惜之钻首饰店）承租原第一药店公司租赁房屋，后艺境香公司亦因被施工围挡包围，亦关门撤出，因降低上述两租户租金，致使杰米沙公司的租金损失1178810.92元。以上损失共计2839882.51元，特提起反诉，请求法院判令天都公司赔偿因施工对杰米沙公司造成的损失2839882.51元及利息。原审法院另查明，2007年5月8日，李军与杰米沙公司签订《房屋租赁合同》，约定李军将103室（面积为531.96平方米）出租于杰米沙公司用于商务经营，合同期限自2007年7月29日至2013年7月28日，六年租金共计7650000元；杰米沙公司可以将103室转租，但必须事先取得李军的书面同意。2009年3月19日，为延长租赁期限，李军与杰米沙公司签订《补充合同》，将租赁期限延长至2017年3月31日，延长期间的租金为5633000元。2009年3月25日，因杰米沙公司需要给合作方两个月的免租期，李军与杰米沙公司再次签订《补充合同2》，将租赁期限延长至2017年5月31日，延长期租金变更为5866000元。2009年4月16日，杰米沙公司与汉堡王公司签订《租赁协议》，约定：杰米沙公司将103室部分（面积为310平方米）出租于汉堡王公司用作开设汉堡王餐厅之用，租赁期限自2009年6月1日至2017年5月31日，租赁第三个年度开始，若汉堡王餐厅连续3个月经营收入不足以支付餐厅经营支出，汉堡王公司可以提出提前解除合同，但需提前3个月通知杰米沙公司，并支付3个月租金作为补偿；首年租金为1550000元，前5个租赁年度租金以每年2.5%增幅，后3个租赁年度以每年3%增幅。同年4月15日，李军出具《同意函》，同意杰米沙公司将103室部分面积转租于汉堡王公司。上述《租赁协议》、《同意函》均经过公证处公证。2014年11月10日，杰米沙公司与汉堡王公司签订《补充协议》，约定：因天安大厦装修问题，经协商，杰米沙公司同意自2014年12月1日至2017年5月31日给予汉堡王公司租金减免，汉堡王公司同意继续履行《租赁合同》至合同期结束，不会关门；2014年12月1日至2015年5月31日期间原租金为881118.64元，即146853.11元/月，该期间租金变更为634405.42元，即105734.24元/月；2015年6月1日至2016年5月31日期间原租金为1815104.4元，即151258.7元/月，该期间租金变更为1306875.17元，即108906.26元/月；2016年6月1日至2017年5月31日期间原租金为1869557.53元，即155796.46元/月，该期间租金变更为1346081.42元，即112173.45元/月。2009年4月20日，杰米沙公司与邵桂正签订《房屋租赁合同》，约定：杰米沙公司将103室西北角房屋（一层二层近100平方米）出租于邵桂正用于经营美容、美发，租赁期自2009年5月1日至2013年4月30日，租金为390000元/年，每年递增5%。同日，双方亦签订《补充合同》，将103室的租赁期限延长至2017年4月30日，延长期的租金亦同租赁合同每年递增5%。同日，李军同意杰米沙公司将103室部分面积转租于东川中心（经营者为邵桂正）。同年5月20日，邵桂正取得东川中心的个体工商户营业执照，经营场所即为103室。2015年10月20日，杰米沙公司与邵桂正签订《备忘录》，约定：因天安大厦未经业主同意对外立面进行装修改造，邵桂正提出降低租金，双方协商确认2014年12月3日前的租金具已结清，2014年12月3日至2015年11月3日期间24000元/元计付租金，合计264000元，2015年11月3日后租金标准为20000元，邵桂正于当月10日前按月支付，直至天安国际大厦外立面装修改造完工，完工后即按照双方签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》约定支付租金（2014年11月3日至装修改造完成期间租金停止上浮）。杰米沙公司另提交了其第一药店公司、艺境香公司以及惜之钻首饰店签订的三份租赁合同，以证明由于天安国际大厦未经业主同意进行外立面改造，造成第一药店公司提前撤离，其后来被迫降低租金将原第一药店公司分别出租给艺境香公司及惜之钻首饰店。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。天都公司提供的证据不足以证明杰米沙公司、东川中心对其施工进行了阻扰，对于天都公司要求杰米沙公司、东川中心停止妨碍并赔偿因阻扰施工造成损失的诉讼请求，法院不予支持。关于杰米沙公司主张天都公司赔偿其降租损失2839882.51元及利息的反诉请求，从该损失的产生时间段上看，需持续到2017年5月31日，但天都公司的施工行为到2016年2月左右结束，杰米沙公司主张这之后的损失，对天都公司而言有失公允；从该损失的数额上看，杰米沙公司仅依据其与相关承租户的减租协议来加以证明，证据不够充分，法院难以采信。考虑到天都公司依据《天安国际大厦业主公约》有权对大厦进行修缮，修缮之后对业主和租户的生产经营亦能带来好的收益，但该修缮行为在实施期间也会对杰米沙公司的收益产生一定的不利影响，法院根据本案的实际情况，根据公平和诚实信用原则，酌定天都公司赔偿杰米沙公司租金损失250000元。东川中心要求追加其他商户作为诉讼主体，不符合法律规定，法院不予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，原审法院判决：一、驳回南京天都实业有限公司的本诉诉讼请求；二、南京天都实业有限公司于判决生效之日起三十日内向南京杰米沙餐饮管理有限公司赔偿损失250000元；三、驳回南京杰米沙餐饮管理有限公司的其他反诉诉讼请求。宣判后，杰米沙公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人天都公司实施的本案所涉改造行为未依法获得前置性行政许可，属于违法施工，且案涉改造工程系业主共有部分，被上诉人未经业主大会和业主委托会同意擅自施工，其装修行为已经构成侵权；2、被上诉人天都公司实施侵权行为所造成的实际损失客观、直接、明确。上诉人自2007年承租涉案房产至被上诉人强行施工前，经物业产权人授权转租的各租户均已稳定，长期租赁经营长达约五年之久，从未发生要求降租、退租或闭店歇业的情况。从上诉人提供的现场施工照片可以看出，被上诉人的施工围档、噪音和粉尘严重影响和干扰门面的正常经营。上诉人在原审中提交的租赁合同均是各租户基于被上诉人实施改造行为造成实际经营困难而达成的租赁合意，上述合同均对降低租金的原因予以明确说明。原审判决仅以“证据不够充分，法院难以采信”一笔带过，酌定25万元的损失没客观标准，赔偿金额畸低，严重损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判天都公司赔偿上诉人损失2839882.51元。被上诉人天都公司辩称：1、天都公司有权对天安大厦外墙面进行修缮和装修，其施工行为并不构成侵权，杰米沙公司的主张没有依据。首先天都公司的装修行为取得了相关政府审批，并非违法施工。其次根据法律规定以及天都公司与业主李军的业主公约，天都公司有权对天安大厦外墙面进行修缮和装修。因天都公司不存在侵权行为，故无需向杰米沙公司承担赔偿责任；2、杰米沙公司提交的证据不能证明其因为外墙面装修施工而受有损失以及损失额为284万元。第一，杰米沙公司要求赔偿的基础事实系“次承租人客流量减少、营业额下降，从而降租”，但是其却没有提交任何这方面的证据。即使有证据证明次承租人营业额真的有所减少，亦不能确定其唯一的或主要的、直接的原因是外墙面装修施工导致客流量减少所致，亦有可能因为市场行情变差、自身经营不善等原因。第二，杰米沙公司承租的103室建筑面积只有531.96平方米,而经杰米沙公司转租后面积增加到910平方米,这显然未经批准私搭乱建的行为，其收益法院不应支持。第三，如果被上诉人的装修施工行为给杰米沙公司造成租金减少，杰米沙公司完全可以向其出租方李军主张减免租金，而不是向被上诉人主张。第四，就算依据租赁合同计算损失，杰米沙公司的计算依据也是错误的。被上诉人从2014年11月被阻挠施工后，杰米沙公司侧的外墙面装修就暂停施工了，一直没有搭设脚手架，因此最多只能计算2015年杰米沙公司侧的施工至2016年1月底已经结束，然后杰米沙公司和次承租人签订的降租合同期限却一直持续到2017年5月31日，这显然是不合理的，也没有任何依据可言。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告东川中心未发表答辩意见。二审中，上诉人杰米沙公司提交了以下证据：1、施工现场照片及现场示意图，以证明直到2016年3月31日，天都公司仍在汉堡王公司门前南侧的公共场地围档作为施工堆料场，其侵权行为仍在继续。2、涉案工程的建设工程规划许可证和施工许可证，以证明被上诉人天都公司利用欺骗手段借用202室外装修的建设工程规划许可证将整栋天安大厦裙楼违法进行规划立项的情况以及突破原施工许可证的造价和工期范围违法施工的情况；3、汉堡王公司及东川中心租金损失明细表及租金支付银行凭证、租赁发票，以证明天都公司的侵权行为直接导致汉堡王公司承租部分实际损失合计1278418.57元,东川中心承租损失共计346033.92元；4、涉案商铺业主李军出具的收条，以证明其未向李军提出过减免租金的要求，其已经向李军支付了2017年5月31日之前的租金。对此，天都公司质证认为：1、证据1照片反映的情况及真实性予以确认，从该照片上可以看出，汉堡王公司与东川中心在2016年3月31日时门口没有任何脚手架，说明外立面施工早已完毕，该组照片反映的拐角处有一个堆放物料的场所，该处不是涉案商铺门口，也不是涉案商铺对应的公共部位，该处系天都公司的专有部分，与涉案商铺及杰米沙公司没有任何关系。证据1现场示意图系杰米沙公司手绘图，不属于证据，对其真实性及合法性均不予认可；2、证据2规划许可证和施工许可证载明的工程即为南京天安大厦裙楼外立面改造工程，不存在以欺骗手段借用202室施工的问题。施工许可证中反映的装修价格与最终实际履行的装修价格存在出入是很正常的，其不存在任何违法之处；3、证据3、证据4的真实性没有异议，但其中有部分材料是一审程序结束之前就已经存在的证据，不属于新证据。对于上述证据的关联性有异议，仅凭租赁合同以及缴纳租金的情况不能证明其损失是因为装修施工而导致的。业主李军的收条恰恰说明李军本人并不反对本次装修，因为其和杰米沙公司之间的租金已全部收清，其不需要承担任何义务和费用。天都公司二审中提交了涉案工程的相关施工许可材料及需履行的相关手续，以证明其施工取得了合法的审批文件。对此，杰米沙公司质证认为，关于装修的规划许可手续问题，其专门前往南京市行政服务中心规划局业务窗口进行了了解，据该窗口提供的申报材料目录可以看出，建筑外立面改造工程的申请材料中必须包括房屋（土地）相关共有权业主的书面同意意见及授权委托书，而天都公司在申报规划许可证时缺少上述业主书面同意意见书。关于此问题，杰米沙公司二审中申请法院向南京市规划局调取天都公司就涉案工程申报规划许可证的相关材料。经调查，天都公司向南京市规划局申报规划许可证时所附的涉案工程的立面图及总平面图，与实际施工范围相符。在上述申报材料中没有看到房屋（土地）相关共有权业主的书面同意意见。对此，杰米沙公司与天都公司均予以认可。二审另查明，南京天安国际大厦裙楼只有涉案商铺出售给案外人李军，其余商铺均为天都公司所有。2014年11月，涉案外立面改造工程开始施工。2016年2月，汉堡王公司与东川中心门前脚手架已经拆掉，天都公司仅在其专有部分的门前设置了一个堆料场，以处理剩下的装修收尾工作。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、天都公司外立面改造工程是否对杰米沙公司的财产权益造成侵害；二、如果造成侵害，杰米沙公司的损失额是多少。关于争议焦点一即天都公司外立面改造工程是否对杰米沙公司的财产权益造成侵害。本院认为，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十一条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。依据上述规定，天都公司与李军作为天安国际大厦的全部业主，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。天都公司对其专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，但不得损害其他业主的合法权益。该条款是物权所有权人及使用权人合法权益受法律保护的法律规定。天都公司在对涉案大厦进行外立面改造时，亦应按照物权法的规定征得另一位业主李军的同意。天都公司辩称其在2004年向李军出售涉案商铺时签订了《天安国际大厦业主公约》。该公约对大厦外立面改造作出了约定，即：“发展商有权改换或改变大厦外墙和公共地方的颜色，在该大厦外围和公共地方展示、安装或附加招牌及其他广告牌或结构，并可拆去、修葺、维修或更换该广告牌或结构”。但该约定仅提出发展商有权改换或改变该大厦外墙和公共地方的颜色，在该大厦外围和公共地方展示、安装、附加或拆去、修葺、维修或更换招牌及其它广告牌或结构，从内容上看没有涵盖本案所涉的建筑物外立面改造工程，因此不能视为李军对天都公司实施涉案工程作出同意的意思表示。综上，天都公司在未征得其他业主同意的情况下擅自对天安大厦外立面进行改造，对物权使用权人造成了妨碍，杰米沙公司据此要求天都公司赔偿因改造而造成的租金损失，符合法律规定。关于争议焦点二即杰米沙公司的具体损失额，本院认为，根据杰米沙公司提交的其与汉堡王公司签订的《租赁协议》、《同意函》、《补充协议》，以及与东川中心签订的《房屋租赁合同》、《补充合同》的具体内容，对照杰米沙公司二审中提交的汉堡王公司与东川中心在涉案工程实施之前与之后缴纳租金的银行明细单，可以认定杰米沙公司确因天都公司实施的外立面改造工程影响商铺经营，对汉堡王公司及东川中心的租金进行了减免以及每月减免的实际数额。由于2016年2月之后汉堡王公司与东川中心门前脚手架已经拆掉，天都公司在其门前设置堆料场对汉堡王公司与东川中心两商铺的经营未造成明显的影响，本院对于杰米沙公司主张的汉堡王公司与东川中心2014年12月至2016年2月之间的租金损失予以支持。杰米沙公司主张的第一药店公司商铺、艺境香公司及惜之钻首饰店商铺的租金损失，因其只提供了相应的租赁合同，没有具体租金交纳凭证予以佐证，对租金收入减损数额事实举证不足，故对于杰米沙公司主张的该部分租金损失，本院不予支持。故，本院认定杰米沙公司关于汉堡王公司的租金损失为627885.12元〔（146853.1－105734.24）×6＋（151258.7－108906.26）×9〕，关于东川中心的租金损失为298927.4元〔（41479.16－24000）×5+（43553.16－24000）×6＋（43553.16－20000）×4〕，合计926812.52元。综上，二审期间，因杰米沙公司提供新证据，二审合议庭据此认定事实。杰米沙的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条、第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3493号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3493号民事判决第二项为，南京天都实业有限公司于本判决生效之日起十日内向南京杰米沙餐饮管理有限公司赔偿损失926812.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9125元，由南京天都实业有限公司负担，一审反诉案件受理费14600元，由南京天都实业有限公司负担7300元，由南京杰米沙餐饮管理有限公司负担7300元；二审案件受理费14600元，由南京杰米沙餐饮管理有限公司负担7300元，由南京天都实业有限公司负担7300元。本判决为终审判决。审 判 长  洪 霞代理审判员  安媛媛代理审判员  冯婧雅二〇一六年七月一日书 记 员  张可欣