湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终401号上诉人（原审第三人）田黎，男。委托代理人彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。委托代理人程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）肖洪，男。委托代理人周扬波，湖南生元律师事务所律师。原审被告湘西自治州广华房地产开发有限公司。住所地：吉首市环城路**号***号门面。诉讼代表人周维，女，系该公司股东。上诉人田黎因与被上诉人肖洪、原审被告湘西自治州广华房地产开发有限公司（以下简称广华公司）确订合同效力纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民重字第62号民事判决，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田黎的委托代理人彭昭干、程柳泉，被上诉人肖洪的委托代理人周扬波到庭参加了诉讼，原审被告广华公司的诉讼代表人周维经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2009年6月26日，被告广华公司与原告肖洪签订了《市审计局吉首城区院内住房安置协议书》（以下简称《住房安置协议书》），该协议约定：置换住房面积不低于原住房面积83.63㎡，如有多出的面积住户不予补钱。原住户搬迁过渡期住户租房费，每月补偿600元，第一年一次性付清7200元，第二年度按工程进度情况，按季支付，住户搬迁进、出费一次性补偿600元。双方约定从拆房之日起两年内完工，如两年后开发商不能按时交房，原住户房租增加至每月1000元；住房安置协议书签订后，原告按该协议书从被告处领取了部分的搬迁过渡费用和装修补偿，当即搬出租房居住，将旧房交付给了被告，并将旧房屋产权证书交由被告统一到相关职能部门注销和备案登记（到目前为止，原告的旧房产证保存在被告处，但未到房产局注销）。由于被告资金匮乏等原因，直到2014年4月“广华沁香园”项目才建设完工。2011年夏，原告选择了1901室房屋。2014年3月，原告经查得知，被告将已置换给原告的安置房以1400元/㎡价格卖给了第三人，并于2012年3月20日预告登记在第三人田黎名下，该房系广华沁香园第2幢1901号，建筑面积92.86平方米，套内建筑面积76.18平方米，公摊面积16.68平方米。2014年6月30日，原、被告签订了《〈市审计局吉首城区院内住房安置协议书〉补充协议书》（以下简称《补充协议书》），双方对安置的楼盘、房号、交付时间、相关费用的结算、交付时间和违约责任再次进行约定。因被告无法按约定交付房屋，原告于同年9月2日诉至法院，请求判令如诉。被告开发的沁香园项目位于吉首市镇溪办事处吉星南路，预售证号为2011-0037号，169户室，预售面积16978.83平方米，办理预告登记122套室。第28-32层共25套属超规划部分。被告广华公司在开发广华沁香园项目中，由于资金短缺，被告向第三人田黎、黄晓忠处借款人民币1300万元，其中田黎700万元，黄晓忠600万元，用沁香园楼盘新房按1400元/平方米作为抵押，抵押总面积9000平方米，共74套房。双方约定借期6个月，每月5分息，双方以房屋买卖的形式办理过户，约定如果被告把本金和利息还给第三人，第三人就把房子又过户回给被告，如果被告无钱还第三人，就用房子抵债。被告借款后前两个月给付另案第三人黄晓忠利息60万元。之后，被告未能按时还钱。房屋预告登记在第三人田黎名下41套，黄晓忠名下33套。从银行交易单中体现第三人田黎转账给葛辉账户是人民币772万元，黄晓忠转给葛辉账户人民币522.5万元，两项共计1294.5万元。2014年10月14日，被告法定代表人葛辉因债务问题自杀身亡。被告广华公司系有限责任公司，共有两名股东：葛辉，注册资金300万元；周维（葛辉之女），注册资金100万元。葛辉死亡后，该公司的另一名股东周维成为本案的诉讼代表人。原判认为，1、《住房安置协议书》和《补充协议书》是双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按照协议履行义务。原告按约定将旧房交付给被告进行开发，被告应当按协议约定支付相关安置费用，并交付原告置换相应面积的房屋，按约定依法办理相关房屋买卖手续。2、本案《房屋买卖合同》实质上是民间借贷抵押担保关系，只是用房屋买卖合同的形式表现出来，虽办理了预告登记，构成了非典型担保。但本案被告与第三人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约要件，应认定该房屋买卖合同为无效合同。第三人可就借款担保纠纷向被告另行主张权利。3、原告享有优先取得安置房的权利。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第（四）项，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、原告肖洪与被告湘西自治州广华房地产开发有限公司签订的《住房安置协议书》和《补充协议书》有效；二、被告湘西自治州广华房地产开发有限公司与第三人田黎就吉首市石家冲办事处南吉新路“沁香园”项目第2幢1901号房订立的《吉首市商品房买卖合同》无效；三、原告肖洪具有优先取得广华沁香园第2幢1901号补偿安置房产权的权利。上诉人田黎不服一审判决上诉称：原审法院将两个不同的民事法律关系作为一个民事案件受理并判决程序违法。原判认定上诉人与原审被告签订的《吉首市商品房销售合同》无效错误。该合同并非是以买卖合同担保借款合同，而是真实的买卖合同。原审采信未经刑事立案和刑事审判的公安机关的询问笔录作为认定事实的主要证据，不符合我国民事诉讼法及证据规则，该询问笔录不属于证据规则规定的证据范围，且公安机关介入经济纠纷，帮助他人获取利于诉讼的证据，破坏了民事诉讼双方当事人地位平等原则，其本身就是非法的，故该询问笔录来源不合法，属于非法证据，应予排除，不能作为认定事实的主要证据。上诉人是以批量形式购买被告开发的房屋，在价格上肯定具有优惠性，并且已支付了合同约定的价款，办理了商品房预告登记，具有物权的排他性和对抗性。《商品房销售合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，不具有合同法第五十二条规定的无效情形。原判适用《合同法》第五十二条第（四）项错误。公共利益是指社会上大多数成员的利益，而不是哪一个单位部门或集团的利益，更不是某个人的利益。本案所涉的被上诉人并不是社会上大多数成员的利益，而是一个单位部门人员与原审被告之间的合同纠纷。被上诉人怠于履行与广华公司合同中约定的找补超面积部分差价的义务，以致于未及时将安置房协议转换为商品房买卖合同，更没有到房地产主管部门办理备案登记或预告登记，应由被上诉人承担相应责任。原判适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第七条规定错误。因被上诉人与原审被告签订的安置协议中未约定置换房屋的具体位置，不属于用途特定的房屋。本案应适用《物权法》第二十条，即当事人签订买卖房屋或其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。请求二审撤销原判第二、三项，依法改判驳回被上诉人的第二、三项诉讼请求。被上诉人委托代理人周扬波口头答辩称：原审认定上诉人与广华公司签订的商品房销售合同并非真实的房屋买卖关系，实为借款担保关系，是正确的。公安机关为了解广华公司涉嫌非法融资情况，依职权对相关人员进行询问并制作笔录，且上诉人没有证据证明公安机关存在刑讯逼供行为，故原审认定该询问笔录程序合法，应予采纳。被上诉人与广华公司签订的协议已明确约定了安置房的位置及用途，广华公司却因资金短缺向上诉人借款而又无力偿还，又将被上诉人的安置房转卖给上诉人。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人的位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。故原审适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告广华公司未答辩。经审理查明，二审双方当事人均未提交新证据，上诉人虽对原审认定的“被上诉人2011年到广华公司售楼部确认了置换房号和置换面积”以及“广华公司在开发广华沁香园项目中，由于资金短缺，向田黎、黄晓忠处借款人民币1300万元，其中田黎700万元，黄晓忠600万元，用沁香园楼盘新房按1400元/平方米作为抵押，及已付黄晓忠利息60万元”等事实有异议，但未提交反驳证据，且上述事实有三方当事人的陈述、房屋面积确认书、安置户置换面积一览表、安置户自选房号面积登记详细表、客户预留登记表、广华公司给吉首市公安局经警队出具的《广华沁香园新开发楼盘情况说明》以及吉首市公安局乾州派出所询问田黎、黄晓忠、葛辉的笔录等证据证实，足以认定。故本院对原审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩观点，本案争议焦点为以下四点：一是原审法院将两个不同的民事法律关系作为一个民事案件受理并判决，程序是否违法；二是公安机关的询问笔录能否作为民事诉讼证据采信；三是上诉人与广华公司所签订的《吉首市商品房销售合同》的性质及效力；四是原判适用《合同法》第五十二条第一款第（四）项及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第七条的法律条款是否错误。首先，法院可以将两个不同的民事法律关系作为一个民事案件受理并判决。因当事人可以在同一诉讼中提出多个诉求，本案当事人主张了多个诉求，原审法院依据当事人主张的诉求进行判决，程序并不违法。其次，公安机关的询问笔录能够作为民事诉讼证据采信。公安机关为核实广华公司涉嫌非法融资问题，先后向本案当事人即广华公司的法定代表人葛辉及田黎、黄晓忠核实相关情况所制作的询问笔录，在本案中相当于当事人陈述，属于民事诉讼证据范畴，且上诉人未主张也未提供证据证明公安机关在询问过程中存在刑讯逼供等非法行为，不应作为非法证据予以排除。其三，本案《吉首市商品房销售合同》实质属于担保合同，因违反“禁止流押（质）”的强制性规定应为无效合同。根据查明的案件事实，上诉人与广华公司之间实际上为民间借贷关系，签订房屋买卖合同的真实目的是为借贷合同提供担保。这种以签订商品房买卖合同并办理预告登记来担保借贷合同的行为，违反了《物权法》第一百八十六条及《担保法》第四十条设立的“禁止流押（质）”的强制性规定。“禁止流押（质）”旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人即上诉人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人即广华公司不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押”契约的效果，有违强制性规定。依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。上诉人若要实现对广华公司的担保债权，可以民间借贷法律关系另行主张，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。其四，原判适用法律部分不当。本案认定《商品房销售合同》无效是因其违反《物权法》第一百八十六条及《担保法》第四十条的强制性规定，而非损害社会公共利益，应适用《合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定。原判适用《合同法》第五十二条第一款第（四）项不当，但实体处理正确。综上，上诉人田黎的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律虽部分不当，但实体处理正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人田黎承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  向才文审判员  彭志友审判员  彭 俊审判员  曾浩恒二〇一六年七月四日书记员  杜 娟书记员  黄 婷附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……