江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1173号上诉人（一审原告）杜永，公司职员。委托代理人杨海明，江苏昊震翰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所，住所地淮安市清河区健康东路106号。经营者李玲，个体工商户。委托代理人周康，该单位总经理。委托代理人陆军，淮安市清河区淮海法律服务所法律工作者。上诉人杜永因与被上诉人淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所（以下除判决主文外均简称足尚会所）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院于2016年3月22日作出的（2015）河民初字第2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人杜永及其委托代理人杨海明、被上诉人足尚会所的委托代理人周康、陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜永一审诉称，其于2010年5月19日到足尚会所从事服务员工作，每天工作12小时，一年365天全年无休。其一直兢兢业业工作，服务热情周到。直到2015年7月31日，其正常去上班，足尚会所负责人李玲突然口头通知杜永已被辞退，不用再上班，杜永问其原因，并与之理论，没有得到任何答复。鉴于足尚会所的行为严重侵害了杜永的合法权益，为维护合法权益，依法具状向法院提起诉讼，请求依法判令足尚会所：1.支付提前解除劳动合同的代通知金3475元、经济补偿金19116.35元、经济赔偿金19116.35元、失业金8800元、加班工资277175元，合计297683.4元；2.补缴社会劳动保险。足尚会所一审答辩称：1.杜永在诉状中陈述其于2010年5月19日在足尚会所工作，每天工作12小时，全年无休，以及2015年7月31日，被口头辞退，均非事实。实际情况是，双方于2012年3月确定劳动关系，杜永从事服务员工作，工作实行四班三运转制，早中班8小时，夜班6小时，上班实行指纹考勤，足尚会所已足额支付了杜永工资。杜永在工作期间，工作态度极不端正，以权谋私，公司及其员工对杜永均持负面评价。因杜永在被告处已工作多年，足尚会所多次给杜永发展机会，但杜永却在2015年8月1日至8月4日期间在未履行任何手续的情况下不来公司上班。足尚会所多次与杜永联系要求其上班，在均未果的情况下，足尚会所于2015年9月初向杜永邮寄通知，通知其限期返回单位上班，但杜永并未在限定的期限内回公司上班，应按自动离职处理；二、杜永无故旷工，且在足尚会所通知其的情况下，仍不回单位上班，应视为其自动离职。因杜永违反公司管理规定，无故旷工，双方解除劳动关系也是因杜永的问题，故足尚会所无需向杜永支付代通知金、经济补偿金、经济赔偿金等；三、关于足尚会所要求为其补缴社会保险，支付失业金的请求。根据相关法律规定，上述请求应属于行政机关处理的范围，不应属人民法院民事诉讼的受案范围，且双方在劳动合同中明确约定，鉴于杜永的要求，已将其应缴的社保费用随工资发放，故杜永要求补缴社会保险的请求，无法律依据。综上，请求依法驳回杜永的诉讼请求。一审法院经审理查明，2010年5月1日，杜永入职足尚会所，从事服务员岗位，工资按月以银行转账形式发放。劳动关系存续期间，双方一年签订书面劳动合同书一次，合同内容延续不变。2015年5月1日，双方签订最后一份劳动合同书，合同期限自2015年5月1日起至2016年5月1日，合同约定足尚会所实行的是综合计算工时工作制；劳动报酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，每月绩效工资根据杜永的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法由足尚会所考核决定，杜永工资由足尚会所下一个月10日前发放上月工资；根据杜永的要求，足尚会所将其应缴的社保费在杜永工资中一并发放，足尚会所每次所发的工资均已包含足尚会所应为杜永缴纳的社保费在内；合同还对双方的其他权利义务做了明确约定。在合同履行期间，足尚会所未替杜永缴纳社会保险，而是称按照合同约定已将其应付保险部分以及绩效工资按月在工资中一并发放，并提供了杜永的工资构成表（底薪1400元、加班工资、社保补助、水吧提成、绩效）以及2015年1月至7月的考勤表予以印证。杜永予以否认，称入职时与足尚会所约定月工资为固定3000元，不包含其他任何保险费用以及绩效考核，但根据杜永提供的工资明细，其每月工资数额均不一样，如在2010年至2011年期间，杜永工资数额在1400元至2793元标准内浮动；2012年至2015年期间，杜永工资数额在1160元至5914元标准内浮动。杜永对此解释称，虽然与足尚会所约定每月工资3000元，但因考勤存在早退、请事假、请病假等原因，每个月都会扣些钱，还有足尚会所故意克扣工资，这些造成每月工资的不同。关于在职期间工作时间，杜永称分为全天班（中午12点至晚上24:00）及夜班（晚上19:30至第二天早上10:00），按月轮流，即一个月上全天班，下一个月上夜班，全年无休；足尚会所称杜永工作时间为四班三转，即早班（上午10:00至下午18:00）、晚班（下午18:00至晚上24:00）、中班（下午13:00至下午17:00）、白班（上午7:30至中午11:30）；但根据杜永当庭提交的《所有员工上班时间表》内容，服务员的工作时间分为早班（上午10:00至下午18:00）、中班（下午13:00至下午17:00；19:30至23:30）、晚班（18:00至24:00）、夜班（24:00至10:00）、全天班（12:00至24:00）。2015年7月31日，杜永不再去足尚会所工作，其工资亦结算止该月。杜永离职前12个月平均工资为3475.7元。关于离职原因，双方各执一词，杜永主张是足尚会所将其口头辞退，足尚会所辩称是杜永自动离职，经通知后拒不复工，并提供了邮件查询受理书以及投递邮件清单，该清单显示原告杜永于2015年9月10日签收了足尚会所邮寄送达的挂号信。2015年9月21日，杜永因加班工资等与足尚会所发生争议向淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申诉请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委员会经审查后，当日即以杜永提供的初始证据不足为由，作出河劳人仲不字（2015）第97号不予受理通知书。杜永不服，遂向法院提起诉讼并提出如上诉请。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律的保护。本案中，2015年7月31日以后杜永不再为足尚会所提供劳动，足尚会所亦不再向杜永支付报酬，故双方劳动关系事实已经终止，对此予以确认。关于杜永主张的代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案双方解除劳动关系不符合上述法律规定的三种情形。杜永要求足尚会所支付未提前一个月单方面终止事实劳动关系的代通知金3475元，不予支持。关于杜永主张的经济补偿金。杜永主张足尚会所将其违法辞退，而足尚会所辩称是杜永自动离职，并提供了限期杜永回单位上班的通知、挂号信收据以及投递邮件清单，足以证明杜永收到该通知，故对于被告的辩称，予以采信。鉴于双方劳动关系事实上已解除，对于劳动关系解除原因，足尚会所亦提供充分证据证明杜永在收到复工通知书的情况下仍置之不理，应视为自动离职处理。同时双方在书面劳动合同中已达成不办理社会保险的协议，足尚会所亦应杜永要求将社会保险费用在其工资中一并发放。该协议虽然违反了法律的强制性规定，属无效条款，但系杜永自愿不缴纳社会保险，现其以足尚会所不缴纳社会保险和违法辞退为由要求支付经济补偿金，明显违反了诚信原则，而要求足尚会所承担不办理社会保险的全部不利后果，亦不符合公平原则。故，对杜永的该项主张，不予支持。关于杜永主张的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，足尚会所通知杜永继续上班，杜永收到通知后以实际行为未上班，视为其单方面解除劳动关系，故其要求足尚会所支付赔偿金的主张，于法无据，不予支持。关于杜永主张的失业金损失。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金，必须要符合三个条件：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，足尚会所提供的证据足以证明是杜永自愿中断就业，故杜永该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于杜永主张的双休日、法定节假日以及工作日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杜永主张自2010年6月至2015年7月31日期间双休日、法定节假日以及工作日加班工资，但并未就存在加班事实提供有效证据予以证明，而根据双方签订的劳动合同书，杜永的工资构成为基本工资加上绩效考核，比较双方提供的证据，足尚会所所提交的证据达到高度盖然性之证明标准，故对于杜永提出的足尚会所未支付加班工资的主张，不予采信，其要求足尚会所支付加班工资的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于杜永主张的补缴社会保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案双方之间的纠纷不属于办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补交手续导致原告无法享受社会保险待遇而产生的赔偿损失纠纷，故不属于应当由人民法院受理的范围，不予理涉。杜永主张的社会保险费用可由社会保险经办机构依法强制征收。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，一审法院判决：驳回杜永的诉讼请求。本案案件受理费10元，由杜永负担。杜永不服一审判决，上诉称：1.一审法院仅凭一份“上班通知”就认定杜永系自动离职，系事实认定错误。杜永从未收到该通知；该通知是在杜永2015年9月7日申请劳动仲裁、经仲裁委电话协调不成的情况下，足尚会所邮寄的；一审判决既然已经认定双方劳动关系于2015年7月31日解除，那么之后发生的任何事情都不影响劳动关系解除的属性；2.一审法院认定系杜永自愿不要求缴纳社会保险错误，杜永对足尚会所未为其缴纳社会保险毫不知情，而且用人单位未给员工交纳社保违反了法律强制性规定；3.一审法院对杜永加班的事实未予认定错误。根据司法解释的规定，当劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，而用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。足尚会所在一审只提供了2015年1月至7月的考勤表，不仅严重失真，而且未就其他时间段的考勤提交证据。综上，请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判。足尚会所答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。二审庭审中，杜永陈述，在2015年8月4日－8月6日期间，周康曾与其电话联系，其在电话中称在帮朋友忙；足尚会所的管理人员孙权也给其打过电话，杜永当时的回答是已经上班。二审庭审中，杜永申请贺某、王某甲两位证人出庭作证。证人贺某证言的主要内容是：其于2013年3、4月至2014年9月在足尚会所做保洁工作；足尚会所的工作时间是两班倒，每班12小时，有时生意好会拖半个小时下班，每月休息3天；其离职时到劳动仲裁委申请过仲裁，足尚会所补偿其1万多元。证人王某甲证言的主要内容是：杜永在足尚会所是服务员，上班时间是12点到夜里12点或者10点到下午6点，每月休息3天，工作期间打卡考勤；足尚会所没有为员工办理养老保险；不能肯定杜永是否是上全天班。足尚会所申请证人黄某、王某乙出庭作证。证人黄某证言的主要内容是，其是足尚会所采购负责人；杜永因工作期间被客人投诉，单位要求其写检查后发小脾气离开单位；杜永离职后，单位管理人员孙权、王某乙均与杜永联系过，但杜永一直未来上班。证人王某乙证言的主要内容是，其是足尚会所的副经理，作证的前一天已经辞职；杜永工作期间经常违反单位工作制度，最后一次因批评语气重了些，杜永自己离开单位，后多次打电话杜永均说不来上班。杜永对上述证人证言的质证意见是，证人贺某、王某甲证言客观真实，应予采信；证人黄某、王某乙是足尚会所的管理人员，陈述内容均采用记不清楚来回答，黄某作证时就一些情况的考虑时间达1分钟，足以表明其陈述内容不真实。足尚会所的质证意见是，贺某、王某甲的证言不是新证据，两位证人因与单位发生纠纷离职，其所作陈述不应作为定案依据；黄某、王某乙的证言真实反映了杜永离职的情况，与一审时提交的证据相互印证，可以认定系杜永主动离职。本院认证意见是，四位证人均与本案当事人存在利害关系，需结合其他证据方能认定相关事实。庭审后，杜永提交一份就业创业证，发证时间是2016年3月25日，证明其办理了失业登记。足尚会所的质证意见是，真实性无异议，但与本案无关联性。本院认证意见是，真实性予以认可，能否证明杜永失业赔偿金的主张，将在本院认为部分予以阐述。根据杜永申请，本院从淮安市公安局清河分局淮海路派出所调取了出警证明、询问笔录。杜永的质证意见是，对两份证据予以认可。足尚会所的质证意见是，对两份证据形式上的真实性无异议，但询问笔录中的内容及出警证明中的表述有误，不能证明周康曾经殴打过杜永，且与本案争议事实无关联性。本院认证意见是，真实性均予以认可，出警证明与本案无关联性，询问笔录属于杜永的单方陈述，而且陈述的时间是在劳动仲裁后，不足以证明杜永离职原因。本院认为，本案争议焦点是，足尚会所是否应当向杜永支付经济补偿金、加班费以及失业赔偿金。关于经济补偿金，主要涉及杜永系主动离职还是被足尚会所单方辞退这一事实的认定。杜永主张系被足尚会所口头辞退，足尚会所则主张系杜永主动离职。足尚会所为证明其主张，提交了其向杜永发出的限期返回单位上班通知，以及证人黄某、王某乙的证言。本院认为，根据足尚会所提交的上述证据，并结合杜永在二审庭审中陈述的在离开足尚会所后很短时间内即再行就业，可以证明杜永系主动离开足尚会所。杜永主张系被足尚会所口头辞退，无相应证据证明，本院不予采信。鉴于杜永系主动离职，其经济补偿金的诉请本院不予支持。关于加班费。足尚会所在一审阶段提交了杜永2015年1月1日至2015年7月31日的考勤表，根据考勤表，杜永2015年2月出勤22天，其他月份的出勤天数均是27天或28天。虽然杜永对考勤表中记录的每天具体工作时间有异议，但根据足尚会所自己提交的这些考勤记录，足以认定杜永存在加班事实。在此情况下，足尚会所应当就其已经足额向杜永支付加班费承担举证责任。足尚会所提交的工资明细、考勤记录均无杜永签字确认，杜永对此亦不予认可，足尚会所尚不能证明其已经向杜永足额发放了加班费，由此应承担举证不能的法律后果。根据工资支付条例，用人单位应保存劳动者2年的考勤记录。由此，本院对杜永离职前两年的加班费予以支持。因双方均无证据证明加班明细，故本院酌情确定足尚会所应向杜永支付加班费6000元（3000元每年×2年）。关于失业赔偿金。根据杜永在二审阶段的陈述，其在离开足尚后，于2015年8月又重新就业，且杜永系主动离职，不符合领取失业金的条件，故对杜永要求失业赔偿金的请求不予支持。关于杜永主张的代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，杜永主张代通知金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，杜永的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第2539号民事判决；二、淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所于本判决生效后十日内向杜永给付加班费6000元；三、驳回杜永其他上诉请求。一审案件受理费10元，由淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所负担；二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  陈加雷代理审判员  刘玉娟代理审判员  孙 坚二〇一六年七月十三日书 记 员  张 琦