山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁11刑终38号原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张祖明，男。上诉人（原审被告人）魏军，男。山东省日照市岚山区人民法院审理日照市岚山区人民检察院指控原审被告人张祖明、魏军犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月二十四日作出（2015）岚刑初字第213号刑事判决。原审被告人张祖明、魏军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本院在审理过程中，上诉人张祖明申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：一、2013年以来，被告人张祖明多次购买毒品甲基苯丙胺后在日照市岚山区汾水、岚山头、丙小区等地贩卖给吸毒人员胡某某、宋某某等人47.36克，还在明知他人贩卖毒品的情况下，帮人代购甲基苯丙胺33克，数量共计80.36克。侦查机关自张祖明处扣押甲基苯丙胺净重27.11克。以上事实有经举证、质证的证人胡某、崔某的证言、通信详单以及被告人张祖明的供述等证据予以证实。二、2014年10月至11月期间，被告人魏军分两次将3克和8克甲基苯丙胺贩卖给被告人张祖明，共计11克，还于同年12月18日将甲基苯丙胺一包贩卖给张祖明。侦查机关另自魏军处扣押甲基苯丙胺5.16克。具体犯罪事实如下：1、2014年十月或十一月份的一天，外号“某某”的妇女介绍张祖明向被告人魏军购买甲基苯丙胺。当晚，张祖明驾车与“某某”至江苏��连云港市新浦区甲小区门口，在魏军车内，张祖明以1000元购买魏军甲基苯丙胺3克。该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：（1）辨认笔录两份证实，被告人张祖明辨认出魏军就是卖给他冰毒的江苏人；被告人魏军辨认出张祖明是向他买冰毒，手机上存储名为“日照某”的人。（2）被告人张祖明供述，2014年10月底或11月初，通过外号为“某某”的刘某某联系介绍，张祖明以1000元从魏军处买了3克左右的冰毒。（3）被告人魏军供述，在九龙甲小区东门，张祖明向他买了3克左右的冰毒。2、2014年10月底的一天，被告人张祖明电话联系被告人魏军购买甲基苯丙胺。张祖明驾车至江苏省连云港市新浦区，先将1700元钱打到魏军提供的农业银行账号，后张祖明驾车至九龙甲小区东门附近购买甲基苯丙胺约8克。该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：（1）辨认笔录两份证实，被告人张祖明辨认出魏军就是卖给他冰毒的江苏人；被告人魏军辨认出张祖明是向他买冰毒，手机上存储名为“日照某”的人。（2）银行汇款记录证实，魏军的中国农业银行卡于2014年10月30日汇入1700元。（3）被告人张祖明供述，他电话联系魏军购买冰毒，价格是200元钱左右一克，后将1700元钱打到魏军的农业银行卡上，找魏军买了8克左右的冰毒。（4）被告人魏军供述，张祖明电话联系魏军购买冰毒，向他的农业银行卡汇款1700元，后在九龙甲小区东门，魏军安排他人给张祖明送了8克冰毒。3、2014年12月18日下午，张祖明电话联系被告人魏军购买甲基苯丙胺，后张祖明驾车至江苏省连云港市新浦区九龙甲小区魏军出租房内，购买魏军甲基苯丙胺一包。后张祖明驾车回到其租住的乙小区时，被侦查人员抓获，并缴获大量甲基苯丙胺。该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：（1）辨认笔录两份证实，被告人张祖明辨认出魏军就是卖给他冰毒的江苏人；被告人魏军辨认出张祖明是向他买冰毒，手机上存储名为“日照某”的人。（2）被告人张祖明供述，2014年12月18日那天，张祖明去江苏找魏军买了10克冰毒，先给了他1000元毒资，回到日照后，没来得及将欠的毒资打给魏军，就被抓了，买的冰毒也被查获了。（3）被告人魏军供述，张祖明到魏军家里买了10克冰毒，分10小包装着，毒资欠着。另认定：2014年12月18日，公安民警在日照市岚山区乙小区9号楼南侧楼道处将购买毒品返回的被告人张祖明抓获归案，并从张祖明驾驶的帕萨特轿车及黑色皮包内查获甲基苯丙胺净重共计27.11克，搜出毒品交易记录账五份。2014年12月29日，公安民警在连云港市新浦区某医院将被告人魏军抓获归案，从魏军的黑色挎包内查获甲基苯丙胺净重5.16克。该事实，有日照市公安局岚山分局出具的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过证明，现场勘验、检查笔录及现场图、照片，现场检测报告，扣押甲基苯丙胺及称重照片，扣押清单，刑事科学技术检验鉴定报告，交易记录账及户籍信息等证据证实。原审法院认为：被告人张祖明明知是毒品而贩卖，明知他人贩卖毒品而为其联系购买毒品；被告人魏军明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人张祖明辩称，其没有贩卖过毒品，公诉机关指控的第（三）部分第29、30起中，其只是帮叶某买毒品，不属于贩卖。其辩护人提出，起诉书指控的每一笔交易均缺少交易标的甲基苯丙胺这一物证，证据不足；指控的第（三）部分第29、30起，张祖明并不明知叶某贩卖毒品。原审法院认为，除第（三）部分第29、30起外，证人证言之间或证人证言与被告人供述之间在毒品交易时间、地点、数额、重量及交易方式、交易过程、参与人员等方面均能相互印证，足以证实被告人张祖明的贩卖毒品行为及数量。对于起诉书中指控的第（三）部分第29、30起，证人陈某的证言、被告人张祖明的供述等证据能够证实张祖明明知叶某贩卖毒品，仍帮其联系货源、购买甲基苯丙胺，张祖明两次分别为叶某购买25克、8克甲基苯丙胺，根据毒品交易习惯，两次毒品交易数量均远远超出一般吸毒人员单次毒品购买数量，这也能辅证张祖明明知叶某系以贩卖为主要目的购买甲基苯丙胺。根据相关法律规定，该两起代购的毒品数量应计入张���明贩卖毒品的数量。被告人张祖明及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立。另公诉机关在第（三）部分第30起中指控张祖明贩卖毒品数量为10克，证人陈某的证言和被告人张祖明的供述在毒品数量方面不一致，根据有利于被告人及证据确实、充分的原则，已就低认定该起贩卖数量为8克。被告人魏军辩称，起诉书中对其指控的第2起，贩卖毒品数量为5克左右，不是8克。辩护人提出，第2起只有张祖明供述称从魏军处买了8克左右甲基苯丙胺，无帮魏军送货的青年的证言，证据不足；第3起中，张祖明自己拿走了魏军桌子上的甲基苯丙胺，该份甲基苯丙胺不应计入魏军的贩卖数量，即使计入，因为没有拿到毒资，也属于犯罪中止。原审认为，对于指控的第2起，被告人魏军与被告人张祖明在交易时间、地点、数量、方式、过程等方面的供述能够相互印证，足以证实张祖��给魏军汇款1700元，向魏军购买约8克甲基苯丙胺。第3起，被告人魏军和张祖明的供述能够相互印证，证实二人进行了毒品交易，张祖明是否支付了毒资，不影响被告人魏军犯罪既遂的成立。因起诉书中对该起未指控具体贩卖数量，因此仅作为贩卖次数来考虑犯罪情节。对于被查获的毒品数量应分别认定为二被告人犯罪的数量，但量刑时可以考虑二被告人吸食毒品的情况予以从轻处罚。被告人魏军到案后能如实供述自己的主要作案事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。魏军的辩护人关于魏军有坦白情节，认罪态度较好，建议对其从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、三、七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，被告人张祖明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；被告人魏军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的甲基苯丙胺32.93克予以没收。一审宣判后，原审被告人张祖明、魏军不服，提出上诉。在本院审理期间，张祖明撤回上诉。魏军上诉称：1、第一起是张祖明找其要了1克毒品，不是3克，也不是贩卖。2、认定其第二起贩卖8克毒品证据不足。3、一审认定的数额中应扣除包装袋的重量。4、其自愿认罪、真诚悔罪，应从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为：被告人张祖明明知是毒品而贩卖，明知他人贩卖毒品而为其联系购买毒品；被告人魏军明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原判定性准确。上诉人魏军关于“第一起是张祖明找其要了1克毒品，不是3克，也不是贩卖”的上诉理由，经查，该起犯罪二上诉人在看守所内均做过供述，��述一致，一审开庭时魏军亦未否认，一审法院认定其构成坦白，二审期间，魏军的上诉理由没有合理解释，本院不予采纳。上诉人魏军关乎于“认定其第二起贩卖8克毒品证据不足”的上诉理由，经查，该起犯罪二上诉人亦供述一致，银行汇款记录予以佐证，足以认定，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人魏军关于“一审认定的数额中应扣除包装袋的重量”的上诉理由，经查，毒品犯罪中，部分毒品已被吸食或转移，其纯度和重量不可能被依法鉴定或称重，因此，本案中未在现场查获的毒品数额是根据贩毒者和购毒者供述一致的数额来认定的，现场查获的毒品数额则按照称重的净重数额来认定，已扣除包装的重量，一审认定毒品犯罪数额准确、方法适当，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人魏军关于“其自愿认罪、真诚悔罪，应从轻处罚”的上诉理由��其在二审期间对于多起指控不认罪，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人张祖明在上诉期满后要求撤回上诉，且原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，故应当允许上诉人撤回上诉。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人张祖明撤回上诉。二、驳回上诉人魏军的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵明佳审 判 员  胡凤霞代理审判员  王竹新二〇一六年二月二十九日书 记 员  佟楠楠