贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终173号上诉人(原审被告）：贵州惠生源药业有限公司，住所地贵州省凯里市经济开发区320国道医药产业园。法定代表人：文安宁，该公司经理。委托代理人：陆璐，贵州惠生源药业有限公司员工。委托代理人：李月英，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州富强建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市小河区贵阳经济开发区锦江路创业中心******室。法定代表人：傅玉林，该公司总经理。委托代理人：卢宁，贵州泽行律师事务所律师。委托代理人：栾剑，贵州泽行律师事务所律师。贵州惠生源药业有限公司（以下简称“惠生源公司”）与被上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称“富强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出(2015)黔东民初字第89号民事判决，惠生源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审经审理查明，2014年5月7日，惠生源公司作为发包人、富强公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由富强公司承建惠生源公司位于凯里市开发区工业园区的办公楼工程（该工程后更名为“质检楼”），工期为总日历天数120日，合同价格暂定为1,300万元。合同第三部分“专用条款”第12.4.1条至12.4.4条约定工程进度款支付周期为12个月，由富强公司提交进度付款申请单，监理人审查后报惠生源公司审批支付。逾期支付进度款的违约金按工程进度款金额执行银行同期利率4倍计算违约金。《建设工程施工合同》签订后，双方又签订了《补充协议》，协议第七条约定付款方式为：“办公楼工程施工至主体完成7日内拨付伍佰万元人民币（￥5,000,000.00元）工程进度款…。发包人逾期未按相关合同条款约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按合同条款的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本条款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。…逾期付款违约金的计算标准为按银行同期贷款利息的4倍计算”。合同签订后，富强公司按约组织施工，至2014年11月28日已完成办公楼（即质检楼）主体工程。2014年12月5日监理方贵州深龙港工程项目管理有限公司作出《贵州惠生源药业新建厂房项目主体工程评估报告》，确认惠生源公司新建厂房项目“质检楼”主体工程施工完毕，结构质量合格，并同意进入下一道工序。在施工过程中，因惠生源公司内部股东及股权结构发生变动，一直未按约支付工程进度款，导致现工程处于停工状态。二审查明的事实与一审一致。富强公司一审诉称：2014年5月7日，富强公司与惠生源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：富强公司承建惠生源公司位于凯里市工业园区的办公楼工程，工期为总日历天数120日，合同价格暂定为1,300万元，工程进度款支付周期为12个月，由富强公司提交进度付款申请单，监理人审查后报惠生源公司审批支付。逾期支付进度款的违约金按工程进度款金额执行银行同期利率4倍计算违约金。该合同签订后双方又签订《补充协议》，约定：办公楼工程施工至主体完成7日内拨付伍佰万元人民币工程进度款。后富强公司按约组织施工，但惠生源公司一直未支付工程款。因惠生源公司拖欠工程款的行为，导致富强公司无法按时支付工人工资及设备租赁费用，现工程处于停工状态。2014年12月28日富强公司向惠生源公司及监理人出具《关于贵州惠生源药业新建厂房项目被迫停工和现场材料、机械设备、人工等产生费用的报告》，截止2014年11月28日，富强公司已完工主体施工，惠生源公司应当支付工程款500万元，该报告经监理人审查属实并上报给惠生源公司，但其至今未支付工程进度款。请求：判令惠生源公司立即向富强公司支付工程进度款伍佰万元，并承担逾期付款违约金（按同期银行贷款利率4倍计算，自2015年1月3日起至工程款支付完毕止的违约金）。惠生源药业公司一审口头答辩称：该工程未完工，尚不能支付工程款；违约金的约定标准过高，请求依法调整。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、本案是否达到支付工程进度款的条件？2、原告要求支付的违约金是否应支持？被告认为违约金过高并要求调整的观点是否成立？关于本案是否达到支付工程进度款条件的问题。一审法院认为，富强公司要求支付的是“工程进度款”，而非结算后的“工程款”。双方在《补充协议书》第七条约定了“办公楼工程施工至主体完成7日内拨付伍佰万元人民币工程进度款”，根据监理方2014年12月5日出具的评估报告内容，确认惠生源公司新建厂房项目“质检楼”（原名“办公楼”）主体工程已于2014年11月28日施工完毕，结构质量合格，并同意进入下一道工序。说明富强公司要求支付的工程进度款500万元符合双方约定的支付条件，惠生源公司应按约定支付相应的工程进度款。关于富强公司要求支付的违约金是否应支持及惠生源公司认为违约金过高并要求调整的观点是否成立的问题。一审法院认为，《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第12.4.4条及《补充协议书》第七条约定逾期支付进度款的违约金按工程进度款金额执行银行同期利率4倍计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方对欠付工程款利息有约定，且惠生源公司并未提交充分证据证明约定的违约金过高并具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的应当调整违约金的情形。故惠生源公司要求调低违约金的理由不能成立，对该辩解主张不予支持。双方在《补充协议》第七条约定“…承包人应当按合同条款的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本条款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。…逾期付款违约金的计算标准为按银行同期贷款利息的4倍计算”，因此，对富强公司主张从2015年1月3日开始按银行同期贷款利息的4倍计算违约金的请求予以支持。综上，一审法院判决：一、惠生源公司应于判决生效之日起三十日内，支付给富强公司工程进度款人民币500万元；二、惠生源公司对上述欠款500万元应按中国人民银行公布的同期贷款利率4倍计算支付违约金给富强公司。违约金从2015年1月3日起计算至本判决确定的履行期限之日止。案件受理费46,800元，由惠生源公司承担。惠生源公司不服一审判决，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决，查清事实，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审认定事实不清上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，因被上诉人未按建设工程施工图纸施工，导致上诉人的预期目的不能实现，系被上诉人违约在先，被上诉人应向上诉人承担违约责任。一审适用法律错误因被上诉人违约在先，上诉人为维护自己的权利行使抗辩权暂不支付工程进度款，于法有据。假定上诉人需按协议向被上诉人支付工程进度款，该协议约定的违约金过高，请法院依法调整。上诉人实际已向被上诉人支付了267万元的工程进度款，如果法院认定上诉人应支付500万元工程进度款，则应当扣除上诉人已经实际支付的相应款项。因上诉人的原法定代表人涉嫌犯罪被移送司法机关，上诉人的现任法定代表人及股东是上诉人原股东的债权人，通过债权转让的行使成为公司股东，并接管公司，惠生源公司的原股东及管理人员在现股东及管理人员入驻公司之前已全部离开公司，双方并未办理完整的交接手续，以致本案在一审过程中并不知道原法定代表人已向被上诉人支付了267万元的工程进度款，因而在一审期间并未提出来。通过整理公司资料，才得知上诉人已支付上述款项。二审中，惠生源公司公司为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组证据，企业法人营业执照，法定代表人身份证明。拟证明：上诉人主体资格适格。第二组证据：承诺书、收条。拟证明：惠生源公司向富强公司共支付了267万元工程款。第三组证据：股权转让协议、拘留通知书、企业工商公示信息。拟证明：1、惠生源公司原股东将股权转让给惠生源公司现任股东。2、惠生源公司原法定代表人ＸＸ才于2015年10月9日被凯里市公安局刑事拘留，并羁押在凯里看守所。3、惠生源公司原法定代表人ＸＸ才被羁押期间，公司于2015年10月27日进行法定代表人变更。4、由于原法定代表人被羁押，现任法定代表人及现任股东未能及时从原法定代表人处了解惠生源公司的经营状况，导致一审时上诉人未能提供上诉人已支付被上诉人267万元工程款的证据。第四组证据，1、凯里市人民检察院询问笔录（ＸＸ才）拟证明：惠生源公司已向富强公司支付200余万元工程款。2、《证明》。拟证明：惠生源公司员工杨华同以及吴某受公司总经理ＸＸ才委托支付富强公司施工方负责人杜开福40万元。3、工程楼图片。拟证明：根据该工程厂房建筑设计图以及现场拍摄图片对比，该工程楼的修建并未完成。经质证，富强公司对第一组证据认可。对第二组证据的真实性无异议，对关联性有异议，首先，收款人不是富强公司的员工，也没有接受富强公司的委托，所以他们的收款行为不能代表富强公司。第二，针对案外人杜开福2015年1月6日收到的100万元支票，要求上诉方提供银行出账记录，因为出具收条不代表支票兑现，实际上该支票未兑现。第三，针对杜开福2014月1月14日收到的10万元、2015年2月6日收到的5万元，邓正富2015年1月24日收到的5万元，龙顺礼2015年1月27收到的5万元以及陈华方于2015年2月5日收到的5万元，共计30万元，是上诉人支付给案外人的误工费，与本案工程进度款无关。对第三组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为其起诉的是公司，非股东或法人，人员变更与本案无直接关系。对第四组证据的证明目的均不认可。惠生源公司申请出庭作证的证人吴某当庭陈述证言：惠生源公司已支付了200万元左右给富强公司，其中有两笔钱是其经手的，每笔5万元，是付给富强公司的工人工资，收钱的人叫陈华芳和龙顺礼，付款时间大概是2015年1月10几号，付的是现金。经质证，富强公司认为，首先，证人使用了大量的“大概”、“可能”等用语，其证言可信度不高。其次，证人说支付的对象是陈华芳，龙顺礼，但并不知道该两人的身份是劳务公司的员工，所以其支付的10万元与本案无关。再次，证人提供了一个很重要的信息，也就是在工人闹事期间，其代表公司支付了10万元，并且其不知道这10万元的性质，是劳务费还是误工费还是工程进度款。在答辩期间，富强公司陈述过由于工人闹事，上诉人支付过误工费，因此该10万元为支付给案外人劳务公司员工的误工费。富强公司答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人应履行支付工程进度款的义务。一审法院适用法律正确，判决上诉人按照合同约定向答辩人支付逾期付款利息正确，上诉人在一审过程中从未向法院举证证据约定的违约金过分高于造成的损失。综上，上诉人已履行完毕涉案合同约定的义务，并经工程监理单位检测结构质量合格，上诉人应支付工程进度款。对于违约金事宜，双方已在合同中对违约金计算标准作了约定，上诉人应按照约定支付违约金。富强公司为证明其主张，向本院提交一份《承诺书》作为证据，拟证明：上诉人的确支付了一笔费用，但该笔费用的支付对象是贵州贵晟劳务公司，同时承诺支付贵晟公司误工费。经质证，惠生源公司对该证据的真实性和关联性不认可。根据双方当事人的诉辩主张，结合民事诉讼证据规则，本院认证如下：对上诉人提交的第一组证据采信；第二组证据不能证明惠生源公司是将款支付给富强公司或该公司授权的收款人，对该组证据不予采信；第三组证据与本案争议事实无关，不予采信；第四组证据1无其他书证与之相印证，不予采信，证据2为惠生源公司员工出具，且被上诉人不予认可，对该证据不予采信，证据3无其他证据与之相印证，不予采信；上诉人申请出庭作证的证人陈述的内容，一是无相关付款凭证，二是涉及的收款人无其他证据证明属惠生源公司的指定收款人，三是证人系惠生源公司员工，与该公司具有利害关系，故对证人证言不予采信。被上诉人提交的《承诺书》载明的承诺人与承诺对象，以及付款名称均与本案诉争工程进度款无关，不予采信。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、《补充协议》第七条约定的500万元工程进度款的付款条件是否成就？二、《补充协议》约定的违约金是否过高，应依法予以调减？三、邓正富、杜开福、杜开伦、龙顺礼、陈华芳所收款能否抵扣本案工程进度款？关于《补充协议》第七条约定的500万元工程进度款的付款条件是否成就的问题。根据《补充协议》第七条“办公楼施工至主体完成7日内拨付伍佰万元人民币（￥5,000,000元）工程进度款。”的约定，结合贵州深龙港工程项目管理有限公司出具的《贵州惠生源药业新建厂房项目主体工程评估报告》对于涉案工程主体结构“合格”的评定结果，富强公司已完成涉案工程主体，惠生源公司应按照约定支付相应的工程进度款。一审判决认定正确，本院予以确认。关于《补充协议》约定的违约金是否过高应依法予以调减的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案当事人在《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第12.4.4条、《补充协议书》第七条均约定，惠生源公司逾期支付工程进度款的违约金按同期银行贷款利息四倍计算，故应按双方的约定处理。惠生源公司认为违约金过高，请求法院调减无事实和法律依据，一审判决认定正确，本院予以维持。关于邓正富、杜开福、杜开伦、龙顺礼、陈华芳所收款能否抵扣本案工程进度款的问题。惠生源公司提供的所有收据载明的收款人均为个人，且富强公司未对杜开福等人收取惠生源公司款项的行为进行追认，也无证据证明以上几人为富强公司授权收取工程款的代理人，故上述自然人所收款项不能与涉案工程进度款进行抵扣，对惠生源公司主张其向邓正富等五人支付的267万元应从500万元工程款扣除，本院不予支持，惠生源公司可就上述款项依法另行主张其权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费46,800元，由贵州惠生源药业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  伍静代理审判员  罗二代理审判员  田宇二〇一六年七月四日书 记 员  张玲