四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川06民终458号上诉人（原审原告）：四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司，住所地四川省绵竹市剑南镇通汇街90号。负责人：郑渝，董事长。委托代理人：刘勇，四川蜀一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张清海，男，汉族，生于1967年2月28日，住四川省绵竹市。上诉人四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司因与被上诉人张清海劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初160号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：被告于2012年6月22日进入原告公司，并被原告派遣至绵竹市政务服务中心从事保安工作。工作时间安排为工作一天休息一天。劳动关系存续期间，双方连续订立了四次劳动合同，最后一次订立劳动合同的期限为2015年1月1日至2015年12月31日。原告未为被告缴纳社会保险。2015年10月13日，被告以原告为被申请人，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，原告为被告缴纳了2015年10月、11月的社会保险。被告继续工作至2015年12月31日。被告2015年平均工资为1111.67元/月。绵竹市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月9日作出竹劳仲裁字（2015）646号《仲裁裁决书》。裁决结果为：1、双方从即日起解除劳动关系；2、由被申请人四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司支付申请人张清海经济补偿金4830元、加班工资6172.11元；3、由被申请人四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司为原告补缴2012年6月至2015年9月、12月的社会保险；4、驳回申请人的其他仲裁请求。被告认可仲裁裁决。原告不服仲裁裁决，于2016年1月13日向原审法院提起诉讼。请求判决：1、原告不支付被告经济补偿金4830元、加班工资6172.11元；2、原告不为被告补缴2012年6月至2015年9月、12月的社会保险。原审法院认为：原、被告之间的劳动合同关系，受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规调整，针对双方的争议焦点，分别评判如下：第一，关于双方劳动关系的解除及经济补偿。原告认为是被告自己提出不购买社会保险，被告单方提出解除劳动关系，原告不应支付经济补偿；被告认为，是因为原告未给被告购买社会保险，被告才要求解除劳动关系，原告应支付被告经济补偿金。原审法院认为，根据已查明的事实，在被告申请仲裁前，原告未为被告缴纳社会保险，被告要求解除劳动关系并要求原告支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，应予支持；原告认为是被告要求不购买社会保险，但未提供相应证据证实，原审法院不予采信。第二，关于经济补偿金的具体金额。根据已查明的事实，双方建立劳动关系的时间为2012年6月22日，被告工作截止时间为2015年12月31日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应支付被告4个月工资的经济补偿。关于被告的月工资标准，根据已查明的事实，原告2015年平均工资为1111.67元/月，而同期当地最低工资标准为1380元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，应以当地最低工资标准为1380元/月计算被告的经济补偿金。因此，原告应支付被告的经济补偿金为4月×1380元/月=5520元，因被告认可仲裁裁决结果，仅要求原告支付经济补偿4830元，是被告自由处分民事权利的行为，应予准许，故，原告应支付被告经济补偿金4830元，对原告要求不支付被告经济补偿金4830元的诉讼请求不予支持。第三，关于加班工资。根据已查明的事实，被告是上一天休息一天，因此，被告每周工作时间为84小时，超出《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”规定的工作时间，原告应当支付被告加班工资。关于加班工资的计算基数即被告的月工资收入，根据前面的阐述，应按当地最低工资标准计算，即2015年7月1日以前为1250元/月，以后为1380元/月。关于加班时间。因被告每周加班时间为44小时，每天加班时间为6.28小时。但被告认可仲裁裁决以每天加班1.5小时计算，是被告对部分民事权利的自愿放弃，应予准许。原告仅主张了解除劳动关系前一年即2015年1月1日至2015年12月31日的加班工资，被告的加班工资应为：2015年1月1日至6月30日的加班工资为1250元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1.5小时×181天×150%=2925.65元，2015年7月1日至12月31日的加班工资为1380元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1.5小时×184天×150%=3283.45元，合计6209.10元，被告仅要求原告支付6172.11元，原审法院予以支持，对原告要求不支付被告加班工资6172.11元的诉讼请求不予支持。第四，关于社会保险费用补缴问题。原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。……”第八十四条规定“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，……”。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；……”。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，涉及社会保险补缴争议不属于人民法院审理的劳动争议纠纷案件的受案范围。故对原、被告关于原告是否应为被告补缴社会保险费用的问题不予处理。综上所述，原审法院判决如下：一、解除原告四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司与被告张清海之间的劳动合同关系；二、原告四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张清海经济补偿金4830元；三、原告四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张清海加班工资6172.11元；四、驳回原告四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司的诉讼请求。宣判后，四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司不服，向本院提起上诉。上诉人四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司上诉称：被上诉人自己提出不缴纳社会保险，且劳动者自己提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金；一审法院应适用《中华人民共和国劳动合同法》，以解除劳动合同前12个月平均工资1111.67元作为计算经济补偿金的依据，而不是适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，以当地最低工资标准1380元计算；被上诉人上一天班休息一天，主要从事巡逻工作，晚上不参加巡逻时也在休息睡觉，故不存在加班，一审判决支付加班工资有误。请求二审法院依法改判。被上诉人张清海答辩称原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院认为，本案争议焦点为：一是上诉人是否应当支付经济补偿金；二是能否适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为经济补偿金的计算依据；三是上诉人应否支付加班工资。关于上诉人是否应当支付经济补偿金的问题。本院认为，社会保险是国家为预防和分担老年、失业、疾病及死亡等社会风险，实现社会安全，而强制社会成员参加的非营利性的社会安全制度，《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”故社会保险具有强制性。本案中，即使被上诉人向作为用人单位的上诉人申请不购买社保，该申请也与社会保险法的规定相悖，应为无效，亦不能免除上诉人的法定义务，故作为被上诉人的劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定解除劳动合同，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定主张经济补偿，一审判决上诉人支付经济补偿金并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。关于能否适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为经济补偿金的计算依据的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为《中华人民共和国劳动合同法》的配套行政法规，其第二十七条是在坚持法律确定的立法精神和基本制度基础上，对《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条做出的细化规定，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立。关于上诉人应否支付加班工资的问题。上诉人主张被上诉人上一天班休息一天，主要从事巡逻工作，晚上不参加巡逻时也在休息睡觉，故不存在加班。本院认为，被上诉人从事保安工作，晚上不参加巡逻时，可以休息睡觉，但其仍然在工作岗位上，服从上诉人的管理，从事上诉人安排的工作，其工作时间超过《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”规定的工作时间，应认定加班事实的存在。上诉人该项上诉理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川众弘成物业服务有限公司绵竹分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 挺审判员 张天天审判员 罗德东二〇一六年七月十一日书记员 周琪琪