贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2306号上诉人（原审原告）赵世林。委托代理人杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：15201201411436787。委托代理人李峻，贵州驰宇律师事务所实习律师，实习证号：23011408210131。被上诉人（原审被告）贵阳市面对面家居装饰有限公司（以下简称面对面家装公司），住所地贵州省贵阳市南明区遵义路318号贵州省体育馆东广场家具城北出口场地。法定代表人张银苟，该公司总经理。委托代理人金家特，贵州宇泰律师事务所律师，执业证号：15201200610960519。上诉人赵世林与被上诉人面对面家装公司装饰装修合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年3月14日作出（2015）南民初字第5856号民事判决，上诉人赵世林对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2013年11月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：“乙方承包甲方的家庭居室装修工程。1.1工程地点：山水黔城3-1-906。1.2工程内容和施工方法以甲方签字确认的设计图纸、乙方工程预算及工艺说明为准。1.3工程承包方式：乙方包工、包部分材料。甲方提供其余材料。1.4工程期限120天，以工作日为准。1.5合同价款：本合同工程总价为102751元。第六条工程项目如需变更，对方应协商一致，签订书面变更协议，并及时附上经甲方签字确认的变更图纸，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议及变更图纸，作为竣工结算和顺延工期的依据。第八条工期延误8.1对下列原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期可相应顺延。（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况。8.3甲方未按期支付工程款，工期相应顺延。8.4因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。12.2双方约定按以下步骤支付工程款。（1）签订合同后1日内，支付工程款总额的40%，计41100元。（2）电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收合格后3日内支付工程款总额的40%，计41100元。（3）瓦、木工程阶段验收合格后3日内支付工程款总额的15%，计15143元。（4）工程竣工验收合格后，支付工程总款的5%，5138元，并于3日内办理房屋移交手续。（5）无设计费。十三条违约责任13.2未办理房屋移交手续，甲方不得使用或擅自动用工程成品，造成的损坏由甲方承担。13.3甲方未按期支付工程款，按1‰元／天向乙方支付违约金。乙方可向甲方发出催告通知，甲方在收到通知3日后仍不支付的，乙方有权解除合同。13.4由于乙方原因造成工期延误，按1‰元／天向甲方支付违约金。甲方可向乙方发出催告通知，乙方在收到通知3日后仍未完工的，甲方有权解除合同。”原、被告签字的报价单中对厨房、卫生间的约定：“地面防水处理：1.清理基层，无漏刷和鼓泡。2.淋浴房须重点防水。厨房地面防水覆角0.3米。3、冷涂两边，做24小时闭水试验，无渗漏即可。4、露台阳台地面建议做防水。”对客厅阳台吊顶约定：“杉木扣板吊顶，30×40木龙骨打底间距300×300，1.2公分杉木板面层。”其中原告购买木地板、橱柜、洁具、套装门等主材，衣帽间衣柜系原告购买主材被告现场定做。合同签订当天，原告支付被告3万元首期款。2013年12月1日支付主材款4万元。被告于2013年12月3日进场装修。原告于2014年3月6日交纳二期款41100元，并补齐了半包首期款9079元、主材首期款37979元。2014年7月21日支付三期款16678元。2015年3月25日经核算，被告退回原告材料款等多收款项22538元，原告实际支付装修款153298元。2014年3月25日对房屋防水进行验收。2014年9月中期工程验收单上水电、木工、瓦工验收合格，验收意见中写着请发乳胶漆。期间原告增加地热安装工程。2014年10月5日工程竣工整体验收意见写水路：各个出水口低于墙面，如有漏水检查不出。泥工：面砖不平。油漆：颜色不符。木工：为什么有这么多钉眼？衣帽间收不了尾没有设计措施，效果不一致。因上述意见未能得到整改，双方一直未办理交接手续，多次协商未果。2015年4月，原告搬进房屋居住。原告认为，被告未按合同约定将房屋装修完成、验收合格并交付原告，且装修质量、装修风格与合同约定严重不符。具体如下：1、电视机墙实际装修与设计图严重不符，导致无法安装灯具与相框；2、喷漆作业前，油漆颜色未征得原告同意，导致家具颜色与原告要求颜色差距过大；3、卫生间装修未做试漏及二次防水，便池安装时水管不密封，有漏水现象；4、书桌表面划痕严重；5、主卧室推门安装质量极差无法使用；6、部分家具喷漆完工后，原始画线清晰可见；7、部分家具面板上有钉眼，并且钉眼数量极多；8、客厅阳台吊顶偷工减料，没有打底的木龙骨，约定的杉木材料私自换成生态木，导致阳台无法安装晾衣架及窗纱；9、地面施工未做二次找平，地面裂纹过多，导致地热达不到预期标准。对于上述问题，原告多次找被告协商无果，且从未组织原告对装修工程进行验收，现起诉请求：1、判令被告面对面公司按《装修工程施工合同》约定向原告支付工期延误违约金82780元。2、判令被告继续履行合同，按合同约定对装修质量不合格部分进行返工。3、诉讼费由被告承担。原判认为，原告与被告订立装饰装修施工合同，双方已经形成装饰装修合同关系，合同约定工程期限120个工作日，在合同履行期间，由于双方对被告的实际工作日亦未作记录，被告的工期是否延误，原告在2014年10月5日对工程作整体验收时也未提出，故原告主张被告在2014年10月5日前延误工期，依法不予采纳。2014年10月5日原告验收时认为工程存在瑕疵，被告不予认可，原判认为，双方的分歧中，1、电视背景墙与效果图不一致，因原告没有提交双方认可的图纸，原告主张被告违约不成立。2、油漆的颜色与原告的理想有差距，因双方对此没有约定，原告主张被告违约不成立。3、卫生间因原告不能举证证明该部分工程出现漏水现象，故原告主张被告违约不成立。4、书桌表面有划痕，虽然不影响使用，但影响了书桌的美观，原告要求整改并无不当。5、卧室门安装不合格，原告主张整改合理。6、油漆不能覆盖原始划线，原告主张整改合理。7、家具有钉眼，原告主张整改合理。8、被告未经原告同意将阳台吊顶木质材料更改，原告主张被告整改合理。9、地面二次找平，合同没有约定，原告主张整改不成立。故纠纷的发生，原告、被告各有过错，此后，被告拒绝整改由此造成的工期延误，自2014年10月5日至2015年4月1日原告自行入住，共计180天，被告应赔偿原告50%的违约损失即153元／天＊180＊50%=13770元。原告诉请的违约损失，超出部分不予支持，被告不同意承担的主张部分成立。原告诉请被告对不合格部分进行返工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告承接的工程未经原告竣工验收合格，原告不得提前使用，2015年4月原告擅自提前使用了房屋，因其提出的质量问题不属合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量问题，故原告的该部分主张依法不予支持，被告的该答辩予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、第一百零七条、第一百一十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、被告贵阳市面对面家居装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵世林工期延误违约金13770元；二、驳回原告赵世林的其余诉讼请求。案件受理费935元，由原、被告各负担467.5元。一审宣判后，赵世林不服，向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误，1，原判决未能查清被上诉人在装修过程中工期延误期限，仅认为上诉人在2014年10月5日的整体验收单上未提工期延误问题就不予确认错误。双方在合同中约定工期为120个工作日，被上诉人于2013年11月23日正式进场装修，根据工作日换算实际天数，被上诉人应在2014年5月23日完工，实际工期延误应从2014年5月24日起算，截止上诉人在2015年4月1日入住，被上诉人实际延误312天，一审认定180天错误。2，上诉人在被上诉人进场施工前，已经按照合同约定办理相关的装修许可手续，为被上诉人进场施工提供条件。合同签订后按被上诉人要求支付装修款，从未拖欠被上诉人工程款，被上诉人在装修过程中也从未对装修款的支付问题提出异议，因此上诉人履行了合同义务，本案工期延误是被上诉人一方的原因，上诉人不应承担50%的责任。二、原判适用法律错误。本案是装饰装修合同纠纷，不属于建设工程施工合同范围，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认定上诉人在未经竣工验收入住后，被上诉人对主体机构质量问题外的工程质量不承担责任不当，适用法律错误，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定由被上诉人承担责任，因此，上诉人要求被上诉人对存在的问题进行整改是合情合理的。三、原判决认定上诉人要求部分整改并无不当，但没有作出支持的判决，遗漏诉讼请求。请求二审改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。被上诉人面对面家装公司答辩称，上诉人没有按照双方签订的合同约定履行付款义务，导致工期延误，上诉人存在过错。双方合同约定的工期是工作日，应扣除法定假日、休息日。上诉人上诉称验收单签字是假的，但在合理期限内没有提出异议，现我方不予认可。关于法律适用问题，相关法律和建设部相关文件对装修工程也规定为建设工程范围，原判适用法律正确。上诉人对涉案房屋的入住就表明了对装修质量的认可。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人赵世林称漏水的问题已处理好了，只要求被上诉人对家具的“钉眼”、卧室门安装和书桌表面划痕进行整改处理，对吊顶和地面不平、喷漆色差的问题放弃要求整改。另外，上诉人赵世林认可“工程竣工质量验收单”的签名是其本人所签，但认为该“工程竣工质量验收单”中提出的是整改意见，并非真实验收。二审查明的其他事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《装饰装修工程施工合同》、收款收据、防水工程蓄水检测记录表、中期工程验收单、工程竣工质量验收单、装修现场照片等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于双方对工期计算和延误的争议，根据《装饰装修工程施工合同》的约定，本案装修工期为120个工作日，按劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》进行折算，月工作日折算为20.83天，折算后装修工期应当为173个自然日。因此，从被上诉人于2013年12月3日进场装修开始计算，应在2014年5月25日完工。本案工程竣工质量验收单上载明的竣工时间为2014年10月5日，逾期竣工132天。对于被上诉人提出上诉人未按期支付工程款工期顺延的主张，因双方在《装饰装修工程施工合同》中约定甲方未按期支付工程款，工期相应顺延，根据双方合同约定支付工程款的时间，上诉人赵世林应在合同签定1日内支付41100元，但实际上在合同签定后，被上诉人面对面家装公司于2012年12月3日进场前上诉人仅支付30000元工程首期款，该首期款至2014年3月6日补齐，因此，在2013年12月3日至2014年3月6日共93日期间系所交工程首期款不符合合同约定，即符合双方约定工期顺延的条件，对该期间工期顺延予以支持。对于上诉人赵世林辩称支付工程款系应被上诉人的要求支付而不存在逾期的理由，因双方就工程款的支付方式未达成新的约定，故仍然以合同约定为准，上诉人是否应被上诉人要求支付不影响上述工期顺延条件的认定，该辩解不成立，本院不予采纳。综上，至2014年10月5日工程竣工验收时，被上诉人面对面家装公司实际工期延误39日，应承担工期延误的违约责任。对于赵世林称2014年10月5日在工程竣工质量验收单上书写工程质量意见不属于验收的意见，因该意见不能否认该验收单的内容以及验收的性质，只有审核验收后才知道质量是否合格，既然上诉人提出了相关问题，显然是在已进行检验的基础上作出的判断，故上诉人的该理由不成立，本院不予采纳。本案中，虽然双方在2014年10月5日进行验收，但验收时被上诉人施工的装修工程存在部分质量瑕疵（书桌表面有划痕，卧室门安装不合格，油漆不能覆盖原始划线，家具有过多钉眼以及阳台吊顶木质材料与约定要求不符等），而上诉人赵世林也提供了实物照片的证据予以证实，故上诉人赵世林要整改合理，被上诉人应当对存在的部分质量瑕疵承担整改义务。因被上诉人对存在的上述瑕疵未作及时整改，在此期间对导致上诉人赵世林不能及时使用产生的损失存在过错，应承担相应责任。但考虑到上述质量瑕疵可通过小范围的整改完成而不影响居住的实际情况，赵世林也负有防止损失扩大的义务，因此，从2014年10月5日至2015年4月1日180天期间的损失由本案争议双方各承担一半为宜。被上诉人应支付上诉人的违约金应为39天×153元／天＋180天×153元／天×50%=19737元。在被上诉人承担违约金后，对其部分质量问题仍具有整改义务，原判对该部分未作判决不当，本院予以纠正。鉴于二审中上诉人赵世林放弃部分整改内容，只要求被上诉人对家具的“钉眼”、卧室门安装和书桌表面划痕进行整改处理，系其权利的处分，从其自愿，本院对上诉人要求整改家具的“钉眼”、卧室门安装和书桌表面划痕的请求予以支持。综上所述，上诉人赵世林的部分上诉理由成立，本院部分支持，原判决适用法律部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5856号民事判决的第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5856号民事判决的第一项为：贵阳市面对面家居装饰有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵世林违约金19737元；三、贵阳市面对面家居装饰有限公司于本判决生效之日起10日内对施工装修的位于贵阳市山水黔城小区一组团3-1-906号房屋的家具的“钉眼”、卧室门安装和书桌表面划痕进行整改处理。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费935元，按一审判决执行；二审案件受理费1870元，由上诉人赵世林负担1424元，由被上诉人贵阳市面对面家居装饰有限公司负担446元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 新代理审判员  姜彦宏代理审判员  衷进全二〇一六年七月二十七日书 记 员  张 江