江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)镇民初字第104号原告中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号。法定代表人刘荣耀，该公司董事长。委托代理人卞洪明，该公司法务合约部部长。委托代理人孙玉军，上海市建纬律师事务所律师。被告镇江万隆投资管理有限公司，住所地镇江新区丁岗镇振岗路北38号。法定代表人姜利凯，该公司执行董事。委托代理人黄友定、傅从华，江苏江成律师事务所律师。原告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）诉被告镇江万隆投资管理有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日、2016年5月5日进行了公开开庭审理。原告中铁公司的委托代理人卞洪明、孙玉军，被告万隆公司的委托代理人傅从华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁公司诉称，2013年8月，该公司与万隆公司签订建设工程施工合同承建万隆格林铭郡项目（以下简称讼争工程）。该公司施工过程中，万隆公司未按约支付工程进度款构成违约。故提起诉讼，请求法院判令：1、解除中铁公司与万隆公司签订的建设工程施工合同和补充协议；2、万隆公司支付工程款8650万元；3、万隆公司支付工程进度款的利息912598元；4、万隆公司支付合同解除后的利息；5、万隆公司返还履约保证金200万元；6、中铁公司对施工完成的项目享有在建工程优先受偿权。被告万隆公司辩称，就中铁公司的诉讼请求，第一项予以认可；第二项中有争议的部分不予认可；第三项、第四项不予认可；第五项予以认可；第六项不予认可。原告中铁公司为证明其诉讼主张，向法院提供了下列证据：1、建设工程施工合同。用以证明：2013年8月20日，讼争工程发包承包中的相关权利义务。万隆公司认可该证据的真实性，但认为该合同中关于“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认”的约定无效。2、工程款进度审批表（主体-6）。用以证明：2014年7月28日，中铁公司向万隆公司申请工程款3320926元。万隆公司对于该证据不予认可。首先，28号、31号楼20－24层主体结构已完工工程量，经审核为应为2287844元。其次，工程预（结）算书及单项工程费汇总表等均为中铁公司单方制作，对其没有约束力。第三，该证据中包含水电安装预埋的工程进度款233691元，根据双方《补充协议》第七条约定，付款条件未成就。3、工程款进度审批表（主体-7）。用以证明：2014年8月10日，中铁公司向万隆公司申请工程款3364015元。万隆公司指出，30号楼至15层主体结构已完工工程量，经审核为应为2404522元。4、工程款进度审批表（签-01、签-02）和签证、变更费用报审表（签-03、签-04、签-05、签-08、签-09、签-010、签-011、签-012）。用以证明：2013年12月至2014年7月期间，中铁公司要求万隆公司增加费用若干元。万隆公司对于该证据均不予认可，认为根据双方《补充协议》第七条第二款规定，所有签证均需要经其签章确认，而且，签证变更的结算需到工程竣工结算阶段完成。5、收发文记录。用以证明：施工过程中收发文的情况。万隆公司对于2014年7月28日后的收件情况没有异议，但认为该证据仅表明收件情况，不表明其对所收文件的认可。6、讼争工程结算资料若干。用以证明：讼争工程的结算金额应为108199393元。万隆公司对于相关证据均不予认可，认为相关证据均是中铁公司单方制作，对其没有约束力。7、收据一份。用以证明：中铁建工向万隆投资交纳的履约保证金200万元。万隆公司认可收到该200万元的保证金，并同意退还。被告万隆公司为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：1、补充协议一份。用以证明：诉讼双方就讼争工程中28号楼、30号楼、31号楼和32号楼的工期、计价方式、付款方式等作出补充约定。中铁公司认可该证据的真实性。2、水电费发票。用以证明：万隆公司支付的水电费717956元应在工程款中予以扣减。中铁公司认为，万隆公司办公用水电费不应在工程款中扣减。2014年7月17日后的水电费不应由其承担。3、江苏省华厦工程项目管理公司（以下简称华厦公司）的工程造价咨询报告书。用以证明：讼争工程有关签证、停窝工损失和解除合同损失共计不超过7115230元。中铁公司认为，相关费用应根据法院委托形成的工程造价咨询报告确定。经审理查明，2013年8月6日，中铁公司与万隆公司签订《桩基工程施工协议》（以下简称桩基协议）。该协议约定：万隆公司将讼争工程中的桩基工程发包给中铁公司施工；合同造价暂订400万元，计价方式为固定综合单价、工程量按实结算；付款方式为每单栋桩基工程完工后支付监理、甲方确认完工工程量的50%，桩基验收合格后支付至70%，桩基工程全部完工且结算完成后支付至桩基工程结算价的95%。2013年8月20日，中铁公司与万隆公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。该合同约定：万隆公司将讼争工程发包给中铁公司；合同价款按照定额下浮12%计算，暂定合同总价6.5亿元。该施工合同通用条款第25.2条约定：工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。该合同专用条款第25.1条约定：本工程按付款节点要求向监理提交已完成工作量报告，监理方接到承包方报告后7天内由发包人核实确认。该合同专用条款第26条对工程进度款支付作出约定，主要内容为：有地下车库部分，施工至正负零后，支付已完工程量50%；主体结构15层验收合格，付至完成工程量的50%；主体结构施工至20层，支付已完工工程量的70%；主体结构20层以上，每完成四层验收合格，为一个付款节点，支付完成工程量的70%。此后，中铁公司与万隆公司签订《工程施工补充协议》。该协议约定，万隆格林铭郡项目实行分期开发，一期建筑为28号、30号、31号和32号楼，工程造价暂估1亿元。建筑工程执行江苏省2004定额；安装工程执行江苏省2004定额和2007定额。工程结算价为，按实结算，结算总价下浮12%作为工程竣工结算价，甲方认价批价部分不下浮。本工程无预付款，工程进度款按每栋楼进度节点支付（详见付款节点表），施工过程中的签证和设计变更必须有监理、甲方代表、甲方工程部负责人、甲乙双方负责人签字和加盖单位公章后，方可计入结算。上述合同签订后，中铁公司依约进行了相关桩基工程和主体工程的施工。2013年11月5日，中铁公司就讼争工程中的28号楼、31号楼、30号楼和32号楼桩基工程，向万隆公司报送了工程款进度审批表（桩基-1）；2013年12月26日，万隆公司对该审批表审核后，确认工程量为6868768元，应支付进度款4139908元（28号、31号楼70%进度款，30号、32号楼50%进度款）。该进度款业已支付。2014年1月7日，中铁公司就讼争工程中的30号楼和32号楼桩基工程，向万隆公司报送工程款进度审批表（桩基-2）；2014年1月22日，万隆公司对该审批表审核后，确认应支付工程进度款668229元（30号、32号楼20%进度款）。该款业已支付。2014年4月15日，中铁公司就讼争工程中的28号楼、31号楼、30号楼和32号楼桩基工程，向万隆公司报送工程款进度审批表（桩基-3）。2014年5月，万隆公司预算部对该审批表复核后确认“实际完成工程量1717192元，本次付桩基价款的25%，桩基工程款已付至95%，具体见附表。”对于该款项，中铁公司认为万隆公司已经支付；万隆公司认为其尚未支付。2013年12月26日，中铁公司就讼争工程中的28号楼、31号楼的地下工程，向万隆公司报送工程款进度审批表（主体-1）。2013年12月26日，万隆公司对该审批表审核后，确认28号楼和31号楼地下工程已经完成工程量4493349元，同意支付2246674元（50%的进度款）；售楼处土建工程已经完成工程量2712284元，同意支付1898599元（70%的进度款）。相关工程进度款业已支付。2014年1月17日，中铁公司就讼争工程中的售楼处安装工程，向万隆公司报送工程款进度审批表（主体-2）。2014年1月22日，万隆公司对该审批表审核后，同意支付工程进度款377041元（70%的进度款）。该款业已支付。2014年4月6日，中铁公司就讼争工程中的30号楼和32号楼地下工程，向万隆公司报送工程款进度审批表（主体-3）。2014年5月8日，万隆公司对该审批表审核后确认实际完成工程量7005692元，同意支付3502846元。就该工程进度款，中铁公司认为尚欠265307元；万隆公司认为尚欠50万余元。2014年4月22日，中铁公司就讼争工程中的28号楼和31号楼地上1-15层工程，向万隆公司报送工程款进度审批表（主体-4）。2014年5月30日，万隆公司对该审批表审核后，确认实际完成工程量12664094元，同意支付工程进度款6332047元（50%的进度款）。就该工程进度款，中铁公司认为均未支付；万隆公司认为已经支付2000000元，尚欠4332047元。2014年6月4日，中铁公司就讼争工程中的28号楼和31号楼达到地上20层工程，向万隆公司报送工程款进度审批表（主体-5），要求支付工程进度款8536248元。万隆公司对该审批表未予审核。本案诉讼过程中，经中铁公司申请，本院依法委托江苏省宇翔工程项目管理有限公司（以下简称宇翔公司）对讼争工程已经完工部分的工程造价、签订、停窝工损失、合同解除损失等事项进行造价审计。2015年5月和2015年11月，宇翔公司就讼争工程中的已完工程出具工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书载明：28号楼地下室（含基础）至24层的土建与安装工程、30号楼地下室（含基础）至15层的土建安装工程、31号楼地下室（含基础）至24层的土建安装工程、32号楼地下室（含基础）至12层的土建安装工程、售楼处的土建安装工程、桩基工程、土方工程等主体无异议部分造价合计62399112元（58049006+4350106）。签证、窝工索赔、停工索赔和合同解除损失合计25495227元。中铁公司对于鉴定意见书中的考评费费率、按质论价费率、造价下浮和钢材供货违约金等事项持有异议。万隆公司对于鉴定意见书中的签证部分造价、窝工损失、停工损失和解除合同损失等事项均不予认可。中铁公司为两次工程造价鉴定共支付鉴定费680000元。另查明：万隆公司就讼争工程的已付工程款为：2013年12月27日4139908元和4145274元；2014年1月24日1000000元；2014年5月13日3000000；2014年7月4日2000000元；2015年2月9日8311648元；2015年9月30日13069000元；合计35665830元。再查明：2014年6月，中铁公司就讼争工程向本院提起诉讼，要求万隆公司给付工程进度款15133603元及利息。2014年10月27日，本院作出（2014）镇民初字第69号民事判决，对该案先行判决：万隆公司向中铁公司给付工程进度款8311648元。该判决作出后，诉讼双方均未提起上诉。后中铁公司向本院申请，将（2014）镇民初字第69号案件中的未决诉讼请求，转入本案中一并判决。2015年9月23日，中铁公司与万隆公司在本院主持下，就本案的部分争议达成调解协议。本院据此出具（2014）镇民初字第104号民事调解书。该调解书的第二项内容为：诉讼双方一致同意按照2014年7月17日作为整个项目的停工时间节点；该时间节点之后发生的塔吊租赁及拆除费用和爬架、脚手架和临时防护设施费用支付至实际拆除退场之日；保安费用计算至现场实际移交之日；其他停工损失不再主张。本院认为，中铁公司与万隆公司签订的桩基协议、施工合同及补充协议均合法有效。诉讼双方施工合同通用条款第26.4条约定：发包人不按合同支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第44.2条约定：发生本通用条款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。本案中，万隆公司自2014年5、6月起即迟延支付工程款；诉讼双方一致认可2014年7月17日作为整个项目停工的时间节点。2015年7月1日，中铁公司向万隆公司发出解除合同通知书，属于依合同约定行使解除权。是故，诉讼双方签订的施工合同及补充合同，自2015年7月1日起解除。本案的争议问题为：一是万隆公司欠付工程款与赔偿款的金额。二是万隆公司应承担的工程款利息。三是中铁公司是否享有在建工程优先受偿权。一、万隆公司欠付工程款与赔偿款的金额诉讼双方就宇翔公司出具的鉴定意见书，分别提出了四项异议，从而导致讼争工程之工程款的最终确定存在以下争议：1、考评费费率。中铁公司认为，讼争工程未能进行最终考评的责任在于万隆公司，因此鉴定造价中应当增加计取考评费若干元。万隆公司认为，讼争工程的造价中不应当计取考评费。本院认为，讼争工程尚未竣工，相关考评亦未完成，相应考评费无法计取，故对中铁公司的该项主张不予支持。2、按质论价费率。中铁公司认为，讼争工程因万隆公司原因而不能进行相关奖项评定，因此鉴定造价中应当增加计取按质论价费若干元。万隆公司认为，讼争工程的造价中不应当计取按质论价费。本院认为，讼争工程尚未竣工，相关奖项亦未评定，相应按质论价费无法确定，故对中铁公司的该项主张不予支持。3、造价下浮。中铁公司认为，该公司针对总金额为6.5亿的施工合同，同意按照定额价下浮12%确定结算金额。讼争工程仅完成6239万元就停工，故鉴定造价不应下浮12%。万隆公司认为，双方确定的合同价款合法有效，应当遵照执行。本院认为，未完工工程的价款，仍应参照合同约定的价格条款进行结算与确定。中铁公司的该项主张于法无据，故不予支持。4、钢材供货违约金。中铁公司认为，因万隆公司延期支付工程进度款，导致该公司欠付钢材供应商货款并承担违约金若干元。本院认为，万隆公司延期支付工程进度款与中铁公司向钢材供应商承担违约金之间，不存在必然因果关系，且中铁公司未举证证明其确实承担相关违约金。故对中铁公司的该项诉讼主张不予支持。5、签证部分造价1155557元。万隆公司认为，中铁公司提供的签证未经该公司确认，故相关造价不应计入工程总价。中铁公司认为，其在本案中提交的签证，均按照合同约定程序向监理单位和万隆公司进行报送，但是万隆公司违反合同未予审核。鉴定机构称，相关签证确实未经万隆公司确认，其根据现场施工实际情况和合同价款约定确认相关造价。本院认为，诉讼双方就讼争工程约定有按实结算条款。中铁公司主张的签证项目，经鉴定机构确认确已施工。万隆公司所提交的江苏省华厦工程项目管理有限公司工程造价咨询报告书（以下简称华厦报告书）确认：签证项目造价1155557元。为此，对于万隆公司的相关异议主张不予支持。6、窝工、停工损失6254942元。万隆公司认为，中铁公司自2014年5月始即断续施工，2014年8月后已经解散劳务人员。中铁公司主张的停工与窝工损失依据不足。中铁公司认为，其主张的窝工、停工损失客观发生。鉴定机构称，其以诉讼双方确认的2014年7月17日为停工时间节点，根据劳务工人的退场时间和机械拆除日期确定的停工损失。本院认为，中铁公司主张的窝工、停工损失为12597675元，宇翔报告书经鉴定确定的窝工、停工损失为6254942元，华厦报告书经审核确定的窝工、停工损失为3658451元。由于窝工、停工损失的计算存在诸多不确定或不客观因素，本院酌情以万隆公司认可的窝工、停工损失金额--3658451元，确定中铁公司的窝工、停工金额。7、解除合同损失18084726元。万隆公司认为，解除合同的原因在于中铁公司，中铁公司无权主张该项损失。而且，鉴定机构确定的解除合同损失金额依据不足。中铁公司认为，万隆公司未及时支付进度款导致停工，是合同解除的原因。鉴定机构确定的合同解除损失金额符合合同约定和施工实际。本院认为，万隆公司拖欠巨额工程进度款的事实，由本院（2014）镇民终字第69号民事判决书确认。为此，可以认定是因万隆公司的原因导致诉讼双方合同的解除。万隆公司应向中铁公司赔偿的解除合同损失金额与理由如下：1）临时设施补偿费。宇翔公司确定的临时设施补偿费为4578960元，其计算方法是：根据勘查的现场实际投入的设施，计取实际投入的材料、人工、机械，并扣除已计取的临时设施费。华厦公司确定的临时设施补偿费为597854元，其计算方法是：根据合同暂估价1亿元计算临时费，并扣除已计取的临时设施费。经现场勘验，中铁公司实际建设的临时设施远超过履行1亿元施工合同的需要。同时，中铁公司与万隆公司确签订有金额为6.3亿元的施工合同。为此，本院依据宇翔公司采用的计算方法和鉴定结论，确定万隆公司应支付的临时设施补偿费。2）安全文明施工措施费。宇翔公司经鉴定确定为622100元；华厦公司经审核确定为785858元。经审查，两者的差异在于，就围墙刷白、临时设施装修等费用，宇翔公司计入了临时设施费，华厦公司计入了文明施工措施费。根据华厦公司计算的金额（万隆公司自认的较高费用）确定万隆公司应支付的文明施工费，将导致重复给费，故本院根据宇翔公司计算的较低费用，确定万隆公司应当支付的文明施工措施费。3）施工材料未利用损失费。宇翔公司根据现场遗留建筑材料（钢筋、木模、木方）的市场价作出696066元的估价。万隆公司委托的华厦公司认可该估价，但认为施工企业在停工后就未用建筑材料，应及时合理调配使用，不应无限期地堆放在施工现场，对此按照市场估价的30%补偿208820元较为合理。由于中铁公司并非本地建筑企业在当地无其他工程项目，且建筑材料的调配将产生较高额运输成本，故对万隆公司的该项主张不予支持。万隆公司在向中铁公司给付该项费用后，对现场遗留材料享有所有权。4）可得利益损失。宇翔公司根据总投资6.3亿扣除已经完成工程量估算得出中铁公司的可得利润为12187600元。万隆公司认为本工程不应计取利润补偿。本案中，中铁公司已完工程量约为6239万元，中铁公司可确定的未完工工程量约为4045万元（10400万-6355万）。综合考虑建筑市场4%-5%的行业平均利润率、实际施工中可能存在的签证变更和工程竣工后可能发生的考评费、按质论价费等情况，本院酌定中铁公司就未完工工程量的可得利润为2000000元。8、施工用水电费。万隆公司要求在工程款中扣减代为垫付水电费717956元。中铁公司对此主张，万隆公司办公用水电费和2014年7月17日停工后的水电费，不应扣减。经审核万隆公司提交的28份水电费发票可以确认，万隆公司在2013年8月6日至2014年9月2日期间确实缴纳水电费717956元。根据水电费缴纳清单可知，水电费的缴纳时间与水电的实际使用时间，存在1个月左右的时间差，故对中铁公司有关不应扣减2014年7月17日后所缴纳水电费的主张，不予支持。对于万隆公司办公用水电费，本院酌情认定为17956元。万隆公司为中铁公司代为垫付的水电费700000元，应在工程款中予以扣减。9、履约保证金。万隆公司就中铁公司要求返还的履约保证金200万元，予以认可并同意返还。对此，本院予以确认。综上，万隆公司应向中铁公司支付的工程款金额与赔偿损失金额合计40744416元。具体包括：工程款62399112元；签证项目1155557元；窝工、停工损失3658451元；临时设施补偿费4578960元；文明施工措施费622100元；未利用施工材料损失费696066元；可得利益损失2000000元；履约保证金2000000元；扣减代垫水电费700000元；扣减已付工程款35665830元。二、万隆公司应承担的工程款利息1、（2014）镇民终字第69号民事判决确认：诉讼双方对万隆公司欠付28号楼、31号楼、30号楼和32号楼主体地下工程进度款和28号楼、31号楼主体地上15层工程的进度款合计4880161元无争议。万隆公司对于该进度款应当支付确定欠付日（2014年5月30日）至实际支付之日（2015年2月9日）期间的利息。2、（2014）镇民终院第69号民事判决确认：万隆公司欠付28号楼和31号楼地上20层部分的工程进度款合计3431487元。万隆公司对于该进度款应当支付确定之欠付日（2014年6月12日）至实际支付之日（2015年2月9日）期间的利息。3、中铁公司与万隆公司间的施工合同与补充协议自2015年7月1日起解除。根据最终造价审计结果可知，截至2015年7月1日，万隆公司欠付工程款42880039元（工程款62399212元+签证项目1155557元+文明施工措施费622100元+履约保证金2000000元-已付款22596830元-代垫水电费700000元）。2015年9月30日，万隆公司支付工程款13069000元。截至2015年9月30日，万隆公司欠付工程款29811039元。据此，万隆公司就其欠付工程款42880039元，应当支付自2015年7月2日至2015年9月30日期间的利息；万隆公司就其欠付工程款29811039元，应当支付自2015年10月1日至付清之日止的利息。三、中铁公司是否享有在建工程优先受偿权。根据合同法第二百八十六条规定，建设工程承包人享有在建工程优先受偿权。司法实践中，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或者终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算。本案中，中铁公司与万隆公司就讼争工程所签定的施工合同和补充协议，因万隆公司的原因于2015年7月1日解除。中铁公司在合同解除后的6个月内请求行使优先受偿权，符合法律规定。故对于中铁公司的该项主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告镇江万隆投资管理有限公司与原告中铁建工集团有限公司于2013年8月20日签订的《建设工程施工合同》及其后签订的《工程施工补充协议》自2015年7月1日起解除。二、被告镇江万隆投资管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告中铁建工集团有限公司支付工程款、合同解除赔偿金和履约保证金合计40744416元。三、被告镇江万隆投资管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告中铁建工集团有限公司支付欠付工程款利息。其中，42880039元工程款的利息为，2015年7月2日至2015年9月30日期间按照同期银行贷款利率计算的利息；29811039元工程款的利息为，自2015年10月1日至工程款实际给付之日期间按照银行同期贷款利率计算的利息。四、被告镇江万隆投资管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告中铁建工集团有限公司支付欠付工程进度款的利息。其中，4880161元工程进度款的利息为，2014年5月30日至2015年2月9日期间按照银行同期贷款利率计算的利息；3431487元工程进度款的利息为，2014年6月12日至2015年2月9日期间按照银行同期贷款利率计算的利息。五、确认原告中铁建工集团有限公司对承建的被告镇江万隆投资管理有限公司万隆格林铭郡28号楼、30号楼、31号楼和32号楼的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。六、驳回原告中铁建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费423909元（两案），保全费10000元（两案），由中铁公司负担79304元，万隆公司负担354605元。司法鉴定费680000元，由中铁公司负担127228元，由万隆公司负担552772元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本及副本，同时预交上诉案件受理费（详见上诉须知）上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院开户行：农业银行南京市分行山西路支行，账号：03×××75。审 判 长  柳建安代理审判员  孙 毅人民陪审员  王有志二〇一六年七月二十二日书 记 员  王 萍