广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第5283号上诉人(原审被告)：汕头市潮阳第七建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区。法定代表人：陈大鹏，该公司总经理。委托代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托代理人：万广平，广东科扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州自来水专业建安有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：刘汉明，该公司经理。委托代理人：郭陈碧，广东导正律师事务所律师。委托代理人：蔡皓亮，广东导正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东省建筑构件工程有限公司第六分公司（原广东省建筑构件工程公司第六分公司），住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：卢细柏，该公司经理。委托代理人：周建泉，该公司职员。原审被告：汕头市潮阳第七建筑总公司广州公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈大鹏，该公司总经理。委托代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托代理人：万广平，广东科扬律师事务所律师。原审被告：黄创友，住广东省珠海市香洲区。上诉人汕头市潮阳第七建筑总公司（以下简称：潮阳七建）、广州自来水专业建安有限公司（以下简称：自来水公司）因与被上诉人广东省建筑构件工程有限公司第六分公司（以下简称：省建筑构件公司第六分公司）、汕头市潮阳第七建筑总公司广州公司（以下简称：潮阳七建广州公司）、黄创友工程款纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查���：省建筑构件公司第六分公司是广东省建筑构件工程有限公司（以下简称：省建筑构件公司）的分支机构，潮阳七建、潮阳七建广州公司、自来水公司均是经工商部门注册登记成立的企业法人。2007年12月，中山市三角污水处理有限公司（发包人，以下简称：污水处理公司）与自来水公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，约定污水处理公司将“中山市三角镇生活污水处理厂一期工程”发包给自来水公司施工，合同总价21985647.52元。2007年12月24日，自来水公司（承包人）、潮阳七建（分包人）签订《中山市三角镇生活污水处理厂一期工程施工分包合同》，约定自来水公司将中山市三角镇生活污水处理厂一期工程分包给潮阳七建施工，合同价款暂定8400000元，双方另签材料代购合同，等等。同日双方签订《工程材料代购协议书》，约定自��水公司委托潮阳七建代购工程所需材料及设备，金额合计12590000元。2008年3月1日，省建筑构件公司第六分公司（承包方、乙方）、潮阳七建广州公司第七工程处（发包方、甲方）对省建筑构件公司第六分公司施工的位于中山市三角污水厂桩基础工程（简称“涉讼工程”）签署《工程结算表》，双方确认涉讼工程总工程款2979117.13元，扣除已付款2150000元，应收工程款为829117.13元。上述《工程结算表》加盖了“潮阳七建广州公司第七工程处”公章，“洪某”作为发包方代表签名。省建筑构件公司第六分公司负责人“卢细柏”在承包方落款处签名。2009年8月25日，黄创友签署《工程结算表》一份，确认尚欠省建筑构件公司第六分公司涉讼工程的工程款756827.13元。该表下方另注明“2009年10月收8万元，尚欠款676827.13元”。2010年5月25日，黄创友向��建筑构件公司出具《还款计划》，内容：兹有潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友共欠涉讼工程工程款426827元、顺德区陈村伦教桩基础工程款179049元，现订如下还款计划：2010年5月25日前付50000元，2010年7月16日前付129049元，2010年8月10日前付150000元，2010年10月10日前付100000元，2010年12月20日前付180000元；另，因之前省建筑构件公司第六分公司分别向中山和顺德法院起诉，现又撤诉，故潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友承诺承担上述案件的诉讼费用，具体凭收费单据确认。2011年12月21日，省建筑构件公司第六分公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友、自来水公司支付拖欠工程款426827元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至还清欠款之日止）。潮阳七建广州分公司、潮阳七建原审共同答辩称：不同意省建筑构件公司第六分公司的诉请。一、潮阳七建、潮阳七建广州公司均是独立法人，潮阳七建广州公司并非潮阳七建的分公司，省建筑构件公司第六分公司诉称潮阳七建广州公司是潮阳七建的分支机构没有依据。二、涉讼工程与潮阳七建、潮阳七建广州公司无关，只是黄创友未经两公司同意使用潮阳七建、潮阳七建广州公司的名义对外承包工程，两公司没有授权黄创友代表其承接涉讼工程，潮阳七建、潮阳七建广州公司对涉讼工程不知情。综上所述，涉讼工程与潮阳七建、潮阳七建广州公司无关，请求法院驳回省建筑构件公司第六分公司的诉请。黄创友原审未作答辩。自来水公司原审答辩称：不同意省建筑构件公司第六分公司诉请。一、涉讼工程由自来水公司中标后于2007年12月24日与潮阳七建签订施工分包合同，将该工程的土���、机械、电器安装等分包给其施工。本案纠纷系因潮阳七建将该工程的桩基础工程委托省建筑构件公司第六分公司施工后未及时清算工程款引起，与自来水公司无关。二、自来水公司与潮阳七建签订的施工分包合同价为8400000元，双方另签订工程材料代购协议书，代购材料价款为12590000元，合计20990000元。自来水公司至今已向潮阳七建支付工程款合计24335759.8元，已达合同价的115%，自来水公司已按实际工程量及工程进度足额支付工程款给潮阳七建，没有拖欠工程款。涉讼工程是省建筑构件公司第六分公司与潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友之间的纠纷，与自来水公司无关。原审另查明，关于2008年3月1日《工程结算表》，潮阳七建、潮阳七建广州公司质证认为：对该证据不予确认，其没有“潮阳七建广州公司第七工程处”，也未授权“洪某”与省建筑构件公司第六分公司进行结算。省建筑构件公司第六分公司为证明潮阳七建、潮阳七建广州公司对涉讼工程的工程款应承担清偿责任，另提供如下证据：1.潮阳七建分别于2008年1月11日、2010年11月2日出具给省建筑构件公司第六分公司的支票（显示金额分别为15万元、5万元，用途均为工程款）。2.2007年12月20日《建筑基础工程承包合同》一份（显示甲方为潮阳七建，乙方为省建筑构件公司第六分公司；甲方落款处未加盖公章，只有“黄惜木”个人签名）、2007年12月21日《中山市三角镇生活污水处理厂一期工程桩检测方案》一份（显示落款人位置加盖公章的有设计单位“广东省环境保护工程研究设计院”、总包单位“自来水公司”、监理单位“中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司”）等。上述证据经质证，潮阳七建、潮阳七建广州公司在2013年3月20日的庭审中对上述证据1中2010年11月2日的支票真实性无异议，但关联性有异议，不能证明与涉讼工程有关。潮阳七建、潮阳七建广州公司对其余证据均不予确认。本案中，省建筑构件公司申请原审法院向中山市三角镇建设局调查涉讼工程的承发包情况。2013年6月13日原审法院到该局现场调查，该局工作人员表示：我单位受镇政府委托，对三角污水厂进行全过程管理。该工程的施工单位是自来水公司，该司联系人为黄某甲（包括协调有关事宜及收取工程款等），后来是黄创友（黄某甲儿子），听说因为黄某甲身体原因所以后期由黄创友负责跟进；我单位对潮阳七建和潮阳七建广州公司并不知情，也不清楚黄某甲、黄创友与潮阳七建和潮阳七建广州公司之间的关系；目前污水厂的工程款已支付至95%，剩余5%作为质保金一年后再支付，最近一期支付款项发生在2013年6月7日；据我方了解，黄创友已失踪近1年，大约在2012年3-4月有人向我单位反映黄创友拖欠工程款，我单位要求其与自来水公司负责人联系，自来水公司通过协商方式与上述人员进行了妥善处理，上述人员也没有再来反映情况；自来水公司负责人是陈某乙，我单位可提供工程结算复核资料及陈某乙的名片给法院，法院再向自来水公司调查了解相关情况。关于上述《还款计划》提及的“顺德区陈村伦教桩基础工程款179049元”，省建筑构件公司在省建筑构件公司第六分公司提起本案诉讼同时向原审法院提起（2012）穗天法民四初字第43号案，该案与本案合并审理。本案中省建筑构件公司出具《证明》，对省建筑构件公司第六分公司在本案中主张权利无异议，并表示不要求在本案中参加诉讼。自来水公司对其支付工程款情况制作了《中山三角镇污水处理厂工程支付给潮阳七建的款项明细》（载明其于2007年12月20日至2012年1月18日多次合计支付24335759.8元工程款给潮阳七建）予以说明，并提供银行付款凭证多份（其中部分有黄某甲签名，部分有黄创友签名）予以证明。省建筑构件公司第六分公司对上述证据无异议；潮阳七建、潮阳七建广州公司对上述付款明细没有异议，但认为自来水公司至今未与潮阳七建结算，也未付清工程款，故自来水公司对涉讼工程款负有连带清偿责任。在原审法院2014年10月16日的质证笔录中，潮阳七建、潮阳七建广州公司表示：黄某甲是包工头，黄某甲挂靠潮阳七建承揽工程；黄创友是黄某甲的儿子，黄某甲2008年去世前涉讼工程由黄某甲跟进，黄某甲去世后工程的结算问题没有处理好，导致本案纠纷；黄某甲去世后黄创友有跟进涉讼工程，但2012年年底领取最后一笔工程款后就失踪了。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，按查明的事实，根据2009年8月25日《工程结算表》、2010年5月25日《还款计划》，黄创友确认其欠付涉讼工程的工程款426827元，黄创友并作出了明确的还款计划，但黄创友作为付款义务人未举证证实其清偿了上述款项，应承担举证不能的法律后果。省建筑构件公司对省建筑构件公司第六分公司本案中主张权利无异议，且不要求作为当事人参加本案诉讼，省建筑构件公司第六分公司要求黄创友清偿上述工程款426827元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率，自起诉之日2011年12月21���起至清偿之日止），并无不当，原审法院予以支持。关于潮阳七建应否对上述债务承担清偿责任的问题。首先，根据2007年12月24日自来水公司、潮阳七建签订的《中山市三角镇生活污水处理厂一期工程施工分包合同》，潮阳七建是中山市三角镇生活污水处理厂一期工程的承包人；原审法院实地调查时中山市三角镇建设局工作人员确认上述污水处理厂工程的联系人为黄某甲、黄创友；自来水公司提供的证实其向潮阳七建付款事实的多份《银行付款凭证》中大部分有黄某甲、黄创友本人签名。本案中潮阳七建、潮阳七建广州公司自述黄某甲是包工头，黄某甲挂靠潮阳七建承揽工程；黄创友是黄某甲的儿子，黄某甲2008年去世前涉讼工程由黄某甲跟进，黄某甲去世后工程的结算问题没有处理好，导致本案纠纷。可见潮阳七建、潮阳七建广州公司自认就涉讼工程黄某甲、黄创友与潮阳七建之间存在挂靠关系，其对黄某甲、黄创友使用其名义对外承揽工程是明知的。潮阳七建、潮阳七建广州公司辩称涉讼工程与其无关，与其上述陈述自相矛盾。其次，省建筑构件公司第六分公司提供的支票也证实潮阳七建曾直接向省建筑构件公司第六分公司支付工程款，潮阳七建虽否认上述款项为涉讼工程的工程款，但潮阳七建未举证证实其除涉讼工程外其与省建筑构件公司第六分公司之间存在其他债权债务关系。综上，在业主方证实黄创友为涉讼污水厂工程联系人，黄创友代表潮阳七建领取工程款，潮阳七建也曾实际向省建筑构件公司第六分公司支付工程款，且潮阳七建承认黄创友与其之间为挂靠关系的情况下，潮阳七建对上述426827元及利息应与黄创友一并负清偿责任。关于自来水公司应否承责的问题。自来水公司提供银行付款��证证实其已向潮阳七建支付工程款合计23695340.8元，但未举证证实其与潮阳七建已对涉讼工程进行结算并支付全部工程款；本案中潮阳七建也表示其与自来水公司至今未结算，未付清工程款。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，自来水公司应对上述426827元及利息承担连带清偿责任。按查明的事实，潮阳七建广州公司为独立法人，并非潮阳七建分支机构，潮阳七建广州公司否认其有“第七工程处”，且省建筑构件公司第六分公司未举证证实潮阳七建广州公司授权“洪某”对外作为潮阳七建广州公司的委托代理人签署2008年3月1日《工程结算表》，潮阳七建广州公司并非《工程结算表》的合同当事人，本案其余证据也无法证实潮阳七建广州公司与涉讼工程有关，因此，省建筑构件公司第六分公司要求潮阳七建广州公司对涉讼工程的工程款承责于法无据，原审法院不予支持。黄创友经原审法院合法传唤未到庭应诉，原审法院依法作缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原审法院于2015年6月10日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，黄创友、汕头市潮阳第七建筑总公司支付广东省建筑构件工程公司第六分公司工程款426827元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2011年12月21日起至清偿之日止）；二、广州自来水专业建安有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；三、驳回广东省建筑构件工程公司第六分公司���其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7700元，由黄创友、汕头市潮阳第七建筑总公司、广州自来水专业建安有限公司负担；公告费1250元，由黄创友负担。判后，潮阳七建、自来水公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人潮阳七建上诉主张：一、原审对潮阳七建与黄某甲、潮阳七建与黄创友之间的关系认定错误，并作出错误判决。（一）原审判决对潮阳七建与黄某甲之间存在的挂靠关系、黄某甲与黄创友之间的关系以及潮阳七建与黄创友之间的关系认定错误。省建筑构件公司第六分公司在本案判决前没有了解涉讼工程的发包主体是谁，其完全是针对黄创友个人，在实际履行过程中也完全只对黄创友��人，不论是签订合同，还是结算工程款，追索工程款等一切相关问题，是在无法找到黄创友本人以后将潮阳七建和潮阳七建广州公司告上法院，事前从未通知过两公司。事实上，《承发包合同》是潮阳七建与黄某甲签订的，只是表明潮阳七建与黄某甲之间存在挂靠关系，即潮阳七建委托了黄某甲处理相关事宜。虽然黄某甲与黄创友是父子关系，但并不能等同于潮阳七建与黄创友之间存在挂靠关系。因此，在潮阳七建未授权给黄创友的情况下，黄创友就无权处理相关事项。原审判决认定潮阳七建与黄某甲存在挂靠关系等同于潮阳七建与黄创友存在挂靠关系是错误的。（二）省建筑构件公司第六分公司没有证据证明潮阳七建与黄创友之间存在委托代理关系，其就涉讼工程所有事宜也从未与潮阳七建任何接触，更不用说有签订合同、结算工程款、还款计划等相关事宜。1��省建筑构件公司第六分公司没有任何关于涉讼工程的授权相关文件。2、省建筑构件公司第六分公司作为专业施工人，没有依法签订合法的工程施工合同。3、从还款计划所写的内容来看，在时间方面，该计划是省建筑构件公司第六分公司在中山法院和顺德法院起诉了两个案件，但后来撤诉，黄创友在其撤诉后所写的计划，也即表明，省建筑构件公司第六分公司完全知悉潮阳七建，在此情况下，省建筑构件公司第六分公司也没有与潮阳七建进行联系，也没有查清“广州分公司”是否存在，是否与本案工程相关，是否委托了黄创友，是否承诺“承担中山和顺德两法院的诉讼费用”?所有这些基本的事实都没有确认的情况下，其只承认黄创友，表明其只与黄创友个人之间发生关系，省建筑构件公司第六分公司在找不到黄创友后才来找潮阳七建。为此，原审判决认定省建筑构件公司第六分公司与黄创友之间的行为即为潮阳七建授权黄创友的行为没有事实和法律依据。二、原审判决认定因省建筑构件公司第六分公司提供的支票由潮阳七建出具，从而认定潮阳七建与黄创友承担连带清偿责任，没有依据。（一）众所周知，支票是可以流通的，也可以委托支付，也可以背书转让，仅凭支票是该公司出具即为该工程有关联，显然与事实不相符，根据《建筑法》及相关规定，承建工程须有资质和承建工程的书面合同，没有上述依据作为前提即认定与工程发包相关联是没有法律依据的，因此，在业务上委托付款是正常的委托行为，不存在因此就成为连带责任关系。三、原审判决在没有任何授权委托的情况下认定黄创友所有签名有效没有法律依据，不能成立。原审判决认为涉讼工程是黄创友的父亲黄某甲生前所承建，但并不能认定承发包公司授权给���黄某甲，就当然认定在黄某甲死后其授权就由其儿子承继，更何况在黄某甲去世前该工程已经完成。同时，省建筑构件公司第六分公司也不能出示任何关于潮阳七建的授权文件。因此，原审认定因为黄某甲与潮阳七建存在挂靠关系，所以其儿子黄创友当然也与潮阳七建存在挂靠关系，且认定其父子为一个主体，没有证据证明也没有法律依据。综上所述，潮阳七建上诉请求撤销原审判决第一项中关于潮阳七建支付省建筑构件公司第六分公司426827元及利息的判决，依法驳回省建筑构件公司第六分公司的上诉请求。针对潮阳七建的上诉主张，自来水公司答辩认为：潮阳七建对诉讼主体部分提出的上诉由法院查明。另外，上诉人自来水公司上诉称：一、原审判决认定事实不清及错误，判决依据不足。自来水公司向建设单位污水处理公司总承包涉讼工程后，将整个工程分包给潮阳七建施工，并签订《施工分包合同》。潮阳七建及其挂靠人黄某甲、黄创友(黄某甲与黄创友为父子关系)又将涉讼工程分包给省建筑构件公司第六分公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。自来水公司作为涉讼工程的发包人，只有欠付潮阳七建的工程款，才需在欠付工程款范围内对作为实际施工人的省建筑构件公司第六分公司承担责任。也就是说，自来水公司向省建筑构件公司第六分公司承担连带支付工程款责任的前提条件是自来水公司欠付潮阳七建的��程款，因此自来水公司是否欠付潮阳七建的工程款以及欠付多少金额(如欠付)是本案必须查清的事实，否则就不能判决自来水公司承担连带清偿责任。即使自来水公司欠付潮阳七建的工程款，也仅应在欠付潮阳七建工程款范围内向省建筑构件公司第六分公司承担连带清偿责任，而不是承担全额连带清偿责任。二、自来水公司已向潮阳七建超额支付了涉讼工程款，原审法院判决自来水公司对黄创友、潮阳七建所欠付省建筑构件公司第六分公司的工程款及利息承担全额连带清偿责任没有法律依据。涉讼工程总造价经自来水公司和建设单位污水处理公司最终确定为26280017.36元。根据自来水公司与潮阳七建签订的《施工分包合同》第九条第9.1款的规定，双方关于分包工程的结算方式为：建设单位终审总造价×(1－4.5%)。据此，计算得出分包工程总造价为25097416.58元[26280017.36元×(1－4.5%)]，也即自来水公司按此结算总造价与潮阳七建结算即可。但事实上，自来水公司向潮阳七建支付工程款已远远超过该分包工程总造价。明细如下：1、自来水公司共向潮阳七建支付了工程款24335759.8元（原审认定为23695340.8元有误，应予纠正）；2、自来水公司依据(2012)中二法黄某乙一初字第363号民事调解书及两份协议书代潮阳七建向中山市皇鼎水电安装工程有限公司（以下简称皇鼎公司）支付了工程款778825.10元(50万元+20万元+78825.10元)；3、自来水公司因皇鼎公司诉自来水公司建设工程合同纠纷一案而向某公司支付了9760元诉讼费；自来水公司因该案支出律师费40954元；该两笔费用是因潮阳七建及黄创友未能妥善履行义务而给自来水公司所造成的损失，应从自来水公司与潮阳七建的工程结算款中予以扣除。4、自来水公司派驻工地项目部人员工资共计135000元，也应从双方工程结算款中扣除。上述第四项合计25300298.9元(24335759.8元+778825.10元+9760元+40954元+135000元)已远超过分包工程结算总造价25097416.58元。因此，自来水公司并没有欠付潮阳七建的工程款，无须对省建筑构件公司第六分公司承担连带清偿责任。综上所述，自来水公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回省建筑构件公司第六分公司对自来水公司的诉讼请求。被上诉人省建筑构件公司第六分公司答辩称：针对潮阳七建的上诉主张，因黄某甲以潮阳七建名义承接了由自来水公司中标的涉讼工程，黄某甲在承包该工程后将桩基础工程分包给省建筑构件公司第六分公司。事实上，潮阳七建与自来水公司、省建筑构件公司第六分公司存在分包再分包的关系。因此，原审判决以此为由要求上述两公司共同承担责任是正确的。针对自来水公司的上���主张，原审法院亲自到现场调查了解确认涉讼工程由自来水公司中标承建，自来水公司将涉讼工程分包给黄某甲，黄某甲再分包给省建筑构件公司第六分公司，原审查明事实是准确的。潮阳七建、自来水公司的上诉主张均依据不足。原审被告潮阳七建广州公司陈述称：潮阳七建广州公司与涉讼工程没有关联，同意潮阳七建的上诉意见，涉讼工程在黄某甲生前已经完成，潮阳七建没有委托黄创友对本案工程款进行结算付款的事实。对于自来水公司的上诉主张，潮阳七建不予认可，潮阳七建与自来水公司至今未对涉讼工程进行结算，自来水公司理应对涉讼工程款承担连带清偿责任。针对自来水公司的上诉主张，潮阳七建答辩称与潮阳七建广州公司的答辩意见一致。原审被告黄创友经本院合法传唤没有到庭，亦未提供书面意见。本院二审经庭询调查确认原审查明事实。上诉人自来水公司二审提交以下证据：证据1-1、《银行付款凭证》与原审提供的《中山三角镇污水处理厂工程支付给潮阳七建款项明细》中序号2相对应，证明自来水公司于2007年12月26日向黄某甲支付440419元工程款，原审未认定该金额显属不当。证据1-2、《银行付款凭证》（原审已经提交，且与明细表中序号39相对应）,证明原审遗漏查明自来水公司向潮阳七建支付工程款200000元的事实。2、《电气工程分包合同书》、《承诺书》、《关于三角水厂一期工程中“动力配电及照明工程”的情况说明》，证明（1）潮阳七建的挂靠人黄创友在未经自来水公司许可的情况下，擅自使用自来水公司项目部的印章与皇鼎公司签订《电气工程分包合同书》，将总工程中的“动力配电及照明工程”分包给皇鼎公司施工；（2）潮阳七建、��创友未按约定向某公司支付工程款；（3）“动力配电及照明工程”属于自来水公司与潮阳七建签订的《施工分包合同》的范围。证据3、《民事起诉状》、《民事调解书》、2012年11月7日签订的《协议书》、2012年12月28日签订的《协议书》，证明（1）潮阳七建及黄创友不按约定向某公司支付工程款，导致皇鼎公司起诉自来水公司要求自来水公司支付工程款；（2）自来水公司与皇鼎公司调解结案，双方在履行《民事调解书》的过程中又签订了两份《协议书》，就双方权利和义务进一步确认。证据4、《银行付款凭证》、《转账凭证》、工程款发票，证明自来水公司代潮阳七建向某公司支付工程款778825.10元，该工程款应从自来水公司与潮阳七建的工程结算款中扣除。证据5、《民事案件委托合同》、《银行付款凭证》、律师费发票，证明自来水公司与皇鼎公司的诉讼而支付律师费40954元，该费用是潮阳七建、黄创友未妥善履行义务而给自来水公司造成的经济损失，理应从自来水公司与潮阳七建的工程结算款中扣除。另外，自来水公司提交《调查取证申请书》，针对上述证据2，请求法院向某公司调取黄创友擅自使用自来水公司项目章与皇鼎公司签订的《电气工程分包合同书》、黄创友以自来水公司名义出具给皇鼎公司的《承诺书》、污水处理公司出具的《关于三角水厂一期工程中“动力配电及照明工程”的情况说明》的原件；皇鼎公司施工工程是自来水公司发包给潮阳七建工程的一部分，与省建筑构件公司第六分公司所施工的涉讼工程范围没有直接联系。被上诉人省建筑构件公司第六分公司对上述证据质证称：经查阅原件，对证据1的真实性没有异议，可以印证本案黄创友、黄某甲与潮阳七建、自来水公司存在挂靠和分包关系，自来水公司基于上述关系支付款项给黄创友。对于证据2-5真实性没有异议，与本案关联性有异议，该证据是自来水公司与案外人的关系与本案无关；该证据可以证明黄某甲2008年去世之后，涉讼工程由其子黄创友跟进，因此黄创友与潮阳七建、自来水公司的挂靠和分包关系仍然存在。潮阳七建、潮阳七建广州公司对上述证据质证称：不需要核对证据原件，对自来水公司出示的证据真实性无法当庭确认，从证据内容来看是皇鼎公司起诉自来水公司的案件，与本案无关；至于自来水公司认为与潮阳七建有关联，应通过法院判决审查涉案款项是否予以确认，自来水公司提供的证据证明原审所述内容涉讼工程没有进行结算属实，无法判断究竟是潮阳七建欠款还是自来水公司没有结清工程款，具体情况庭后核实。潮阳七建、潮阳七建广州公司限期内并未作出回复。本院认为���原审法院对于潮阳七建、黄创友对涉讼工程款及利息承担清偿责任，合法有据，论理清晰，省建筑构件公司第六分公司、潮阳七建广州公司、黄创友对于原审判决亦未提出上诉，本院不作赘述。自来水公司二审期间申请法院调取相关证据原件，因其未在举证期间内申请，属另一法律关系，与本案处理无关，本院不予接纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。针对潮阳七建、自来水公司的上诉主张，认定如下：一、潮阳七建上诉主张其与涉讼工程不存在关联，不应对涉讼工程款承担连带责任的问题。因潮阳七建在原审中已确认：黄某甲是包工头，黄某甲挂靠潮阳七建承揽工程；黄创友是黄某甲的儿子，黄某甲2008年去世前涉讼工程由黄某甲跟进，黄某甲去世后工程的结算问题没有处理好，导致本案纠纷；黄某甲去世后黄创友有跟进涉讼工程，但2012年年底领取最后一笔工程款后就失踪了。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。潮阳七建现上诉主张其与涉讼工程无关，未提供证据推翻原审陈述，本院不予采纳。其次，省建筑构件公司第六分公司原审提供黄某甲挂靠潮阳七建向自来水公司承接涉案工程又分包给省建筑构件公司第六分公司的《承发包合同》以及多份银行进账单显示潮阳七建曾多次向省建筑构件公司第六公司支付款项，虽潮阳七建主��银行支票存在无因性，但潮阳七建并未举证证实其存在向其他单位出具上述支票的行为以及除涉讼工程外与省建筑构件公司第六分公司存在其他债权债务关系，上述款项并非涉讼工程的工程款等。因此，原审综合本案证据及基本案情认定潮阳七建、黄创友一并承担向省建筑构件公司第六分公司支付工程款428627元及利息的责任，公平合理，本院予认维持。潮阳七建对其上诉主张未能提供充分证据证明，本院不予采纳。二、自来水公司上诉主张不应对涉讼工程款428627元及利息承担全额连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。���为此条款已经突破了合同相对性的基本原则，并且限定是“发包人”在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，省建筑构件公司第六分公司与自来水公司不存在建设工程施工合同关系，且自来水公司并非涉讼工程的发包人，省建筑构件公司第六分公司亦没有证据证明自来水公司曾经向其支付过涉讼工程的工程款。原审依据上述条款判令自来水公司应对黄创友、潮阳七建欠付的涉讼工程款426827元及利息承担连带清偿责任，依据不足，本院予以纠正。综上所述，审查原审查明事实清楚，但对于自来水公司责任承担的认定不当，本院予以纠正；上诉人潮阳七建的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第44号民事判决第一项、第三项；二、撤销广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第44号民事判决第二项。一审案件受理费7700元，由黄创友、汕头市潮阳第七建筑总公司负担。公告费1250元由黄创友负担。二审案件受理费15400元，由汕头市潮阳第七建筑总公司负担7700元、广东省建筑构件工程有限公司第六分公司负担7700元。本判决为终审判决。审 判 长  岳为群审 判 员  郑怀勇代理审判员  柳玮玮二〇一六年二月二十九日书 记 员  璩方慧