陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕04民终1130号上诉人（原审原告）安鹏涛，村民。委托代理人李舟。被上诉人（原审被告）陕西煤化能源有限公司。住所地：陕西省长武县丁家镇五里铺工业园。法定代表人弥小龙，该公司董事长。委托代理人郭元利，该公司法务。委托代理人谢亚莉，该公司工作人员。上诉人安鹏涛因恢复原状、财产损害赔偿纠纷一案，不服礼泉县人民法院（2015）礼民初字第00988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安鹏涛的委托代理人李舟，被上诉人陕西煤化能源有限公司的委托代理人郭元利、谢亚莉到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2001年6月1日，安鹏涛之父安宏义与丁家村第二村民小组签订了退耕还林承包合同，承包了丁家村二组狼咀山、红沟两处荒山及台田约60亩土地用作退耕还林植树种草。合同载明：承包荒山四至为：东北以红沟水渠为界，东以南涧沟水渠为界，南以狼咀山下台田地边为界，西以狼咀山台田地边沿为界，北以红沟风咀梁大路为界。承包使用年限为：2001年6月1日至2031年6月1日，期限为30年，承包费为3500元。安小红作为时任丁家村二组组长在代表人一栏处加盖了印章，时任村委会主任鱼纪岐作为监证单位丁家村委会在法人代表处加盖了印章。2002年8月16日长武县公证处就双方签订的合同进行了公证，并做出了（2002）长证字第175号公证书。2003年7月2日，长武县人民政府向安宏义颁发了长林证字（2003）第00151号林权证，在森林、林木、林地状况登记表中记载：面积48.5亩，主要树种为刺槐，四至，东：南县沟水渠为界，南：狼嘴山下台地边为界，西：狼嘴山台地边沿为界，北：红沟风嘴梁大路为界。2010年6月陕西省发展和改革委员会做出陕发改产业函【2010】528号关于陕西中化能源公司100万吨煤基二甲醚项目变更有关内容的复函。该复函称：同意100万吨煤基二甲醚项目业主变更为陕西煤化能源有限公司，建设厂址调整为长武县丁家镇五里铺工业园。2010年1月20日长武县国土资源局和丁家镇丁家村委会、被告陕西煤化能源有限公司签订了对丁家镇丁家村集体土地征收的土地合同，用于煤基二甲醚水源工程建设，该合同后分别加盖长武县国土资源局、长武县丁家镇丁家村民委员会、陕西煤化能源有限公司印章及监证机关丁家镇人民政府的印章，且法人代表处均有签字，但该征收合同中没有具体四至。长武县国土资源局对所征用土地的群众（包括安宏义在内）进行了补偿。2010年4月，陕西煤化能源有限公司开始在丁家沟区域修建水源地，2013年4月主体完工并开始进行蓄水。2013年8月原告安鹏涛之父安宏义以陕西煤化能源有限公司水源地蓄水水面升高致使其承包荒山内的林木被水淹没为由诉至长武县人民法院，长武县人民法院判决驳回其诉讼请求，安宏义不服提起上诉。2014年4月3日咸阳市中级人民法院作出（2014）咸民终字第00389号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年4月25日，安宏义因病去世，由长子安鹏涛继承其狼咀山林木及土地承包经营权。后安宏义之子安鹏涛即本案原告向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院指令咸阳市中级人民法院再审。2015年4月17日咸阳市中级人民法院做出（2014）咸中民再字第00031号民事判决书，判决维持（2014）咸民终字第00389号民事判决书。此后，安鹏涛不服又向咸阳市人民检察院申请监督。2015年9月15日，咸阳市人民检察院做出咸检民监[2015]61040000047号不支持监督申请决定书，认为不能确定煤化公司对安宏义（安鹏涛）构成侵权，决定不支持安鹏涛的监督申请。审理中，双方当事人一致陈述认为原告方所持有的退耕还林合同（约60亩）中的四至与林权证（48.5亩）的四至相同，退耕还林48.5亩未在淹没区，但双方对原告承包地的东至南县沟水渠的具体界址认识不一。原审认为：本案属侵权案件，原告应举证证明被告存在侵权行为，原告之父安宏义的林权证注明的退耕还林工程范围四至与承包合同约定相同，载明的林地东至以南县沟水渠为界，双方均认可安宏义林权证所确认的48.5亩没有被淹没，原告认为承包地的东界址应在狼咀山以下沟底１米宽２厘米深的小溪边。原告提供的长武县林业局长林字[2014]18号文件第二条载明：“本次经村、镇现场联合勘察，认为安宏义所承包四至范围大于认定退耕还林工程实施范围”，第三条载明:“二甲醚水库蓄水已淹没安宏义承包范围之内退耕还林范围之外的部分林地”，原告以此来证明承包林地被水淹没，但在四至相同的情况下，该报告没有明确承包地大于退耕还林地范围的具体四至，第三条也不能判断二甲醚水库已淹没的具体方位和面积，该证据不能证明原告的主张，且现在所淹没区域，还未到达能源公司征收的海拔高度涉及的范围，结合林权证、长武县人民法院的勘验笔录、生效判决等证据，原告无有效证据证明被告存在侵权行为。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决如下：驳回原告安鹏涛的诉讼请求。宣判后，安鹏涛不服提起上诉。上诉的主要是：1、原告向一审法院申请对被淹林地是否已经征收进行调查。法院不去调查，故意违背《证据规定》第19条的规定，至今也不送达《通知书》，非法剥夺了原告申请复议的权利。2、安宏义60亩的承包地根本没有批准征收，承包合同的东至（南县沟水渠）自然也不可能征收。能源公司水库淹没就是侵权。被告代理人也看到在1004米水位时，淹死的树木树梢部分已经成片在地面上显露。他承认东至被淹，但强调公司已经征收了。一审判决既然认定国土局“未征收的证明”真实有效，又说淹没区域尚未达到能源公司征收的海波高度，这不是自相矛盾么？3、长武法院勘验笔录，签字并不代表安宏义同意丁家镇土地所梁发奇的发言。梁发奇的发言没有依据，并不代表国土局。2014年5月5日，长武县国土局的答复明确“经现场勘查，安宏义退耕还林承包地未在陕西煤化能源有限公司二甲醚水源工程用地审批范围之内”，这彻底否定了梁发奇的信口开河。一审判决还认为长武法院勘验笔录有效，梁发奇发言有效，1014米有效，两个证据互为矛盾。4、原生效判决与本案是两回事，再审判决里从没有涉及东至问题。咸阳中院的判决本身完全是错误的。两个不同界址的争议，判决书的结论却完全相同。请求撤销一审判决；判令停止侵权，恢复林权证所示东至“南县沟水渠”原状；判令被上诉人赔偿给上诉人造成的树木损失2000元；判令被上诉人承担交通费500元；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人陕西煤化能源有限公司辩称：原告未举证证明原告存在侵权行为，安宏义的林权证注明的退耕还林工程范围四至与承保合同约定相同，双方均认可安宏义林权证所确认的48.5亩没有被淹没。在四至相同的情况下，原告没有明确承包地大于退耕还林地范围的具体四至，也不能判断二甲醚水库已淹没的具体方位和面积。（2014）咸中民再字第00031号民事判决书已生效确认陕西煤化能源有限公司水源地淹没区域，现在还未达到其征收的海拔高度范围。被答辩人所称致其100颗树被淹无事实依据，未对原告承包荒山内的树木构成侵害。我公司不存在侵权行为。请求驳回原告诉讼请求。经查，原判认定事实基本清楚。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人以侵权提起诉讼，上诉人应就所诉侵权事实进行举证。上诉人之父安宏义的林权证注明的退耕还林工程范围四至与承包合同约定相同，载明的林地东至以南县沟水渠为界。上诉人认为被上诉人蓄水淹没了自己东至南县沟水渠部分的承包地，其出举的长武县林业局长林字[2014]18号《长武县林业局关于我县丁家镇丁家村安宏义反映问题调查情况的报告》中载明：“本次经村、镇现场联合勘察，认为安宏义所承包四至范围大于认定退耕还林工程实施范围”、“二甲醚水库蓄水已淹没安宏义承包范围之内退耕还林范围之外的部分林地”；其出举的长武县林业局《关于丁家镇丁家村安鹏涛反映问题的答复》中载明“现场对合同四至所指界畔进行了勘察确认，安宏义退耕还林地范围以外承包合同所指四至范围以内确实存在被二甲醚水库蓄水淹没的区域（因现为水淹地，县级技术难以测算面积）”;其出举的长武县国土资源局《关于丁家镇丁家村李舟反映安宏义承包的狼咀山土地是否进行征收有关情况的答复》载明“经现场勘察，安宏义退耕还林承包地未在陕西煤化能源有限公司二甲醚水源工程用地审批范围之内”，但该报告、答复不能判断二甲醚水库已淹没的上诉人承包地的具体方位和面积；且本院（2014）咸中民再字第00031号民事判决书认为报告属于林业局内部文件，在现场勘查时没有通知被申请人（本案中的被上诉人）在场，报告结论缺乏依据，不能作为有效证据使用。故上诉人就承包的东至南县沟水渠诉请判令停止侵权，恢复林权证所示东至“南县沟水渠”原状；判令被上诉人赔偿给上诉人造成的树木损失2000元；判令被上诉人承担交通费500元等，不能支持。上诉人所称申请一审法院调查取证有关的一审法院的程序违法问题并不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上，上诉人的上诉理由不能支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  吕娟芳审判员  王 葆审判员  魏永峰二〇一六年七月七日书记员  吴 颖