浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍商终字第1545号上诉人（原审被告）：何振平。上诉人（原审被告）：许宝仙。上诉人（原审被告）：绍兴市时运纺织整理有限公司。住所地：绍兴市越城区府山街道山阴路***号。法定代表人：许宝仙，董事长。委托代理人：何振平，男，1955年11月25日出生，汉族，住绍兴市越城区北海塘南村836号，系该公司总经理。三上诉人的共同委托代理人：章明清，浙江近山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建军。委托代理人：桑健，浙江之江律师事务所律师。上诉人何振平、许宝仙、绍兴市时运纺织整理有限公司（下称时运公司）为与被上诉人周建军保证合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成由审判员田欣担任审判长，代理审判员黄哲锋、孙世光参加的合议庭，于2015年12月16日、2016年1月20日两次公开开庭进行了审理。上诉人何振平同时作为时运公司的委托代理人，上诉人何振平、许宝仙、时运公司的共同委托代理人章明清，被上诉人周建军的委托代理人桑健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月30日，案外人沈某、俞凤娟向周建军出具《借条》一份，载明：本人因经营需要向周建军借到人民币叁佰万元，约定于2013年9月30日前归还，逾期归还自愿按未归还部分每天2‰付违约金等内容。当日，周建军即通过银行转账的方式将300万元借款汇入案外人俞凤娟的账户。同日，何振平、许宝仙、时运公司向周建军出具《保证书》一份，载明：本人自愿为沈某、俞凤娟夫妻于2013年7月30日向周建军借到人民币叁佰万元整做担保保证，保证期间为贰年，保证范围为借款本金、利息、违约金及出借人为实现债权费用（诉讼费、律师费）。原审法院经审理认为，周建军与何振平、许宝仙、时运公司之间的保证合同关系未违反我国法律之禁止性规定，且双方意思表示真实，应依法确认有效。现案外人（即主债务人沈某、俞凤娟）在借款到期后未能按约足额偿还借款本金，何振平、许宝仙、时运公司作为保证人理应承担保证责任。何振平、许宝仙、时运公司辩称主债务人已将被担保借款予以归还，其担保责任已经免除，但未能提供有效证据进行证明，该院不予采信。因讼争《保证书》中明确约定了保证范围，虽未明确保证方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，并结合讼争《借条》的记载，周建军现诉请要求何振平、许宝仙、时运公司立即代偿借款本金并承担律师费的请求于法有据，该院予以支持。至于周建军主张的逾期还款利息，何振平、许宝仙、时运公司辩称《借条》中并未对逾期利息进行约定，周建军对此作出解释称该逾期还款利息实为《借条》中约定的逾期还款违约金，因约定的违约金过高，自愿调整为按银行同期贷款基准利率的四倍计算。该院认为周建军的上述解释具有事实依据，且符合法律规定，该院予以采信。因周建军自认主债务人已归还过部分本息，故何振平、许宝仙、时运公司在承担保证责任时也应作相应的免除。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、何振平、许宝仙、时运公司应共同向周建军代偿借款本金人民币280万元，并支付自2013年10月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息（扣除案外人沈某、俞凤娟已支付的利息325，000元），利随本清，款限于该判决生效之日起十日内付清；二、何振平、许宝仙、时运公司应共同向周建军代付其为实现本案债权而支出的律师费6万元，款限于该判决生效之日起十日内付清。案件受理费36，264元，减半收取18，132元，财产保全费5，000元，合计23，132元，由何振平、许宝仙、时运公司共同负担，款限于该判决生效后七日内向该院交纳。上诉人何振平、许宝仙、时运公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决审判程序与法不符，应予撤销。本案是保证合同纠纷，借款人沈某、俞凤娟多次向上诉人表示借款已经还清，目前的300万元是原借款归还后再借的，与上诉人无关。沈某、俞凤娟到庭有利于查清本案事实，故上诉人依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条的规定申请将沈某、俞凤娟追加为本案当事人。但一审判决未回应上诉人的申请，仅以“其无法就该担保事宜作出客观正确的陈述”为由对上诉人的申请事项不予理睬，显然属程序违法，一审判决应予以撤销。二、一审判决认定事实不清。1、沈某、俞凤娟支付的32.5万元是归还本金，而非利息。一审判决书已经认定借条未约定利息，只约定了违约金，但却将沈某、俞凤娟支付的32.5万元认定为是归还利息，该认定没有依据，也与前述认定相矛盾。2、一审判决认定沈某、俞凤娟对上诉人为债务提供担保并不知情，显属错误。沈某、俞凤娟在开始时虽不知道上诉人为其债务提供了担保，但在借期未到前已知道担保事项。在借款到期后，被上诉人周建军、借款人沈某均告知上诉人借款已归还，故沈某、俞凤娟早已知道担保事项。3、未查清基本事实。沈某在数个录音中均明确表示借款已经还清，目前的款项是事后再借的，与上诉人无关。周建军对录音的真实性没有异议，但不认可借款已经归还。上诉人与周建军存在不同主张，在借款人明确借款已经归还的情况下，一审既不追加沈某、俞凤娟为当事人，也不认可沈某的录音资料，对本案事实不予查明，不予认可，与法律相违。本案借款沈某、俞凤娟已经归还，上诉人已解除了担保之责。4、一审认定证据有误。周建军提供的《借条》、银行转账凭证、《保证书》等证据只能证明7月30日的借款，沈某的语音资料已经明确该借款已经归还，故应认定周建军提交的这些证据与本案没有关联性。综上，请求撤销一审判决；请求发回重审或驳回周建军的一审诉请；一、二审诉讼费用由周建军承担。被上诉人周建军在法定期间内未向本院提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决内容符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立。原审及二审中，上诉人对担保事实、担保范围、担保内容、担保期间均无异议，根据法律规定，应当对讼争债务承担担保责任。1、针对上诉人提出的一审程序问题。上诉人对于债务人的担保性质是连带责任保证，根据担保法及相关司法解释，债权人有权选择担保人承担担保责任，原审判决对上诉人追加债务人为本案被告的申请已经作了清晰判断。况且，上诉人承担的是保证代偿责任，其有权向债务人追偿。2、上诉人主张沈某、俞凤娟归还的32.5万元是用于归还借款本金。在借款到期后债务人一共归还了52.5万元，被上诉人均如实陈述说明了款项性质，当时为了缓解债务人的压力，债权人同意将其中20万元作为本金予以扣除。所以被上诉人原审时的诉请为借款本金280万元，32.5万元作为利息，这符合借条中约定的逾期利息情况。根据最高院相关司法解释，对归还款项性质没有约定的情况下，应当先行偿还实现债权的费用，其次是归还利息，最后才是归还本金。如果不是尊重客观事实，我们完全可以把52.5万元都作为利息来处理，上诉人的该上诉理由没有客观依据，也没有法律依据。3、上诉人认为涉案借款已经归还，被上诉人认为本案借款是否已经归还上诉人应当提供充分证据。上诉人与债务人之间互有利益关系，如果按照常理判断，债务人有理由向上诉人提供还款凭证从而免除担保人的担保责任，现在债务人未到庭说明借款归还情况，也无其他证据证明借款已归还。上诉人在原审时仅提供一份录音资料，该录音的真实性无法判断，内容也不清晰，而且上诉人还在对债务人隐瞒担保事实。基于债务人与保证人之间的利害关系，即便录音存在，也不能认定录音内容的法律效力。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人何振平、许宝仙、时运公司在二审中提交以下证据：证据1、汇款凭证五份，证明借款人俞凤娟已通过银行汇款方式向周建军归还涉案借款82.5万元的事实；证据2、录音一份，证明沈某以现金方式向周建军还款20万元及以现金方式向实际出借人朱国瑾还款1.5万元的事实；证据3、沈某笔录一份，证明涉案借款的时间、数量及还款情况，同时证明沈某在录音中陈述借款已经归还的内容是真实的。被上诉人周建军发表如下质证意见：一、证据1显示的还款时间均在本案诉讼之前，不属于二审中的新证据；对五份汇款凭证中金额为20万元、7.5万元、7.5万元、7.5万元的四笔还款没有异议，但被上诉人在一审中自认已归还的52.5万元款项中已包含该四笔款项；对2013年7月31日的40万元有异议，该40万元与本案没有关联性，是沈某、俞凤娟用于向周建军归还其他借款，被上诉人对此有反驳证据可以提供。二、证据2录音资料形成时间是2015年5月11日，不属于二审中的新证据，上诉人在一审及二审第一次庭审中均未提交该录音，应承担举证不能的后果；其次，对该份录音的真实性、合法性、关联性均存在异议，无法证明上诉人主张事实，具体理由如下：1、上诉人仅截取了1小时40分钟录音中的7分钟，具体细节无法听清楚，前后内容不完整，且整理的文字材料与录音不符；2、何振平的对话内容带有较强的诱导性，被上诉人有些话只是口头语或语气词，并非是对事实的认可；3、录音记录的是双方协商的过程，被上诉人有些陈述即使存在偏差也不能认为是对特定事实的认可；4、录音中的部分内容清楚的表明债务人仅归还了部分借款，且上诉人也认可借款金额是300万元。三、证据3调查笔录不符合有效证据的形式要件，证人应当出庭接受双方当事人的质询，证人未出庭，其证言真实性无法确认，其内容不能作为有效证据使用，故被上诉人对该份证据不予质证。被上诉人周建军在二审中向本院提交如下证据：沈某、俞凤娟向周建军出具的借条一份、周建军向俞凤娟交付该借条项下借款的银行清单一份、俞凤娟向周建军归还该借条项下借款的银行清单一份，该组证据证明沈某、俞凤娟与周建军之间存在另外一笔300万元的借款，俞凤娟通过银行汇款向周建军还款275万元，上诉人所提证据材料中所涉2013年7月31日的40万元是用于归还该笔借款中的25万元本金和15万元利息，与本案无关。上诉人何振平、许宝仙、时运公司质证认为：该组证据无法达到被上诉人的证明目的。首先，借条修改处未捺手印，借款人非上诉人，借条的真实性无法确认；其次，如果借款已经全部归还，被上诉人不应该仍保存借条原件；第三，依据借条约定的还款时间，俞凤娟不应当在7月31日归还40万元。本院对双方当事人在二审中提交的证据一并认证如下：一、对于上诉人提交的证据1和被上诉人提交的证据，因上诉人系保证人，并不直接持有借款人的还款凭证，其为证明借款人的还款事实提交的证据1不存在懈怠提交的情形，可视为二审新的证据，被上诉人针对上诉人的新证据提交的反驳证据同样不存在懈怠提交的情形，亦可视为二审新的证据；从证据内容看，被上诉人对五份汇款凭证中涉及金额42.5万元的四份汇款凭证没有异议，本院确认该四份汇款凭证的证明力；对另一份40万元的汇款凭证，因被上诉人提交的反驳证据可以证明该40万元款项与本案没有关联性，故本院对该份汇款凭证不予采信，具体在说理部分予以阐述。二、对于上诉人提交的证据2录音资料，上诉人录制该录音证据的时间早于被上诉人提起诉讼时间，上诉人应当在一审中予以提交，本案存在逾期举证的情形，但鉴于该份录音与案件基本事实有关，故仍可视为二审新的证据；从证据内容看，依据上诉人整理的文字材料，无法证明沈某以现金方式向周建军归还了涉案借款21.5万元，更无法证明沈某、俞凤娟已全部还清涉案借款，故该份录音证据本院不予采信，具体在说理部分予以阐述。三、对于上诉人提交证据3调查笔录，该笔录由上诉人代理人向沈某询问制作，按民事证据类型划分属于证人证言，上诉人在庭前也向本院提交申请证人沈某出庭作证的书面申请，但沈某未到庭作证，该调查笔录的真实性无法确认；从调查笔录的内容看，沈某仅陈述其归还了部分涉案借款，并不能证明涉案借款已全部归还；据此，该份调查笔录不能证明上诉人主张事实，本院不予采信。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：依据上诉人何振平、许宝仙、时运公司的上诉理由和被上诉人周建军的抗辩，本案二审主要争议焦点如下：一、借款人沈某、俞凤娟是否已归还涉案借款，保证人何振平、许宝仙、时运公司是否需要承担还款责任。上诉人何振平、许宝仙、时运公司对被上诉人周建军主张的其与沈某、俞凤娟之间的借款事实并无异议，但提出沈某、俞凤娟已归还所有借款。依据举证原则，主张债务清偿的一方当事人，应当对清偿事实承担举证责任，上诉人为此提交了还款凭证、录音资料、调查笔录等证据。关于还款凭证，其中的四份凭证已包含在周建军自认的还款金额之内，主要争议在于俞凤娟于2013年7月31日向周建军所汇的40万元。周建军提出该40万元系沈某、俞凤娟用于归还其他借款，并提交该40万元还款所涉的借条、款项交付凭证、还款凭证等证据。从举证责任分配看，周建军提交的证据对该40万元款项与本案无关的理由在还款时间、还款金额等多方面作了合理解释，上诉人应当继续举证以证明该40万元系归还本案借款，以对抗周建军提交的反驳证据，否则应承担举证不力的法律后果；从还款时间看，周建军交付借款的时间是2013年7月30日，沈某、俞凤娟于2013年7月31日即归还40万元不符合常理；从款项性质看，该份汇票凭证在备注栏中标明“还款和利息”，但涉案《借条》只约定了逾期还款的违约金，并未约定借期利息，上诉人提交的其他还款凭证的备注栏只标明“还款”，未标明“利息”字样；因此，该份40万元的还款凭证尚不足以证明系用于归还本案借款。关于上诉人提供的两份录音证据，第一份录音是沈某的录音，沈某作为借款人，仅凭借款人的单方口头陈述无法证明借款已经清偿。第二份录音记录的是何振平与他人协商涉案借款的经过，依据何振平所作文字记录，对话主要发生在何振平与朱国瑾之间，周建军的对话内容较少。首先，上诉人主张借款已全部归还，按常理双方已无再行协商之必要；其次，上诉人主张朱国瑾系本案借款的实际出借人，但未提供证据证明；第三，在上诉人记录的内容中，周建军并未明确认可收到现金还款21.5万元，更未认可本案借款已全部还清；因此，该份录音无法证明周建军收到现金还款21.5万元的事实，更无法证明涉案借款已全部还清。综上，上诉人提交的证据无法证明沈某、俞凤娟向周建军归还了全部借款，其借款已清偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于周建军自认已收到的52.5万元（银行汇款42.5万元，现金10万元）款项的性质。周建军在一审中自认沈某、俞凤娟已归还本金20万元，上诉人未提交其他归还借款的证据，故一审法院认定本案借款尚未归还的借款金额为280万元。二审中，依据上诉人提交的还款凭证及周建军的自认，可确认周建军已实际收到《借条》项下的还款52.5万元，但上诉人提交的证据显示沈某、俞凤娟在《借条》约定还款日期2013年9月30日之前只归还7.5万元，少于周建军自认的20万元。因此，原审认定尚有280万元借款本金未归还并无不当，并且，一审已在上诉人应当支付的逾期利息中减扣了已归还的另外32.5万元，故上诉人提出52.5万元款项均用于归还借款本金的上诉理由不成立，本院不予支持。三、一审未追加沈某为本案被告是否程序违法。上诉人是涉案借款的连带责任保证人，债权人可以仅起诉保证人而不起诉出借人，出借人并非必要共同诉讼人，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条是对必要共同诉讼人的规定，在本案中并不适用，一审法院未追加借款人为共同被告并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人何振平、许宝仙、时运公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，法律适用正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36264元，由上诉人何振平、许宝仙、绍兴市时运纺织整理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 欣代理审判员  黄哲锋代理审判员  孙世光二〇一六年二月三日书 记 员  张银萍