辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终7462号上诉人（原审被告）:沈阳市沈河区推动教育培训学校，住所地沈阳市沈河区。法定代表人:尚德娟，该学校校长。委托代理人:李春江，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王跃飞。上诉人沈阳市沈河区推动教育培训学校因与被上诉人王跃飞劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第00331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员张春韬、代理审判员李元旬(主审)参加评议的合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。王跃飞向原审法院诉称：王跃飞在2014年10月-2015年9月就职于沈阳市沈河区推动教育培训学校，做专职班主任工作，带理科二班和艺术竞聘10人班。工作时间是每天早6点至晚19点，全天上课19:00-23:00看管学生晚自习，每天工作近18个小时，天天吃住在学校，与学生同吃同住同上课，还要负责学校安排的很多事情，24小时于学生在一起，底薪是3000元，再加上晚班费看自习费等每月5100元左右，本人工作认真负责，尽职尽责由于2015年9月因病休了7天，病好后回来时，主管教学谭校长告诉我不用来上班了，已换人了，本人对该校违法解除劳动关系，而且没有给我签合同交保险向沈河区劳动仲裁申诉，沈河区劳动仲裁以不在其受案范围不予受理，因此本人向沈河区法院起诉，请判决沈阳市沈河区推动教育培训学校支付我以上五项诉讼请求。诉讼请求：1、支付王跃飞2014年10月-2015年9月因未签劳动合同的双倍工资51000元；2、支付王跃飞因非法解除劳动关系2个月的经济赔偿；3、支付未提前告知经济补偿5100元；4、支付6天法定假日三倍工资3528元；5、补缴12个月的五险。沈阳市沈河区推动教育培训学校向原审法院辩称：1、王跃飞与沈阳市沈河区推动教育培训学校是劳务关系不适用劳动合同法，支付额度和周期非常不稳定，不具备劳动合同形式的基本特征，王跃飞应聘到沈阳市沈河区推动教育培训学校时称自己是吉林某校的在职教师，沈阳市沈河区推动教育培训学校有理由相信王跃飞的话，故不应签订劳动合同，更不存在支付二倍工资问题。2、王跃飞在沈阳市沈河区推动教育培训学校是临时用工，不存在解除，更不存在经济赔偿金。3、王跃飞向沈阳市沈河区推动教育培训学校提出不干了，沈阳市沈河区推动教育培训学校出于挽留心里向王跃飞多支付1000元，王跃飞同意并在离职结账单上签字，证明王跃飞与沈阳市沈河区推动教育培训学校再无任何纠纷。4、王跃飞要求的法定假工资无依据。5、双方为劳务关系，不存在为王跃飞缴纳保险事项，且王跃飞为外省户口，应聘时称自己在职在外地有保险。请求法院驳回其诉讼请求。原审法院经审理查明：沈阳市沈河区推动教育培训学校为非学历教育机构，教学内容为高考补习。王跃飞在沈阳市沈河区推动教育培训学校任教师工作，双方未签订劳动合同，学校未为王跃飞缴纳社会保险。2015年9月26日，双方进行了离职工资清账，沈阳市沈河区推动教育培训学校为王跃飞补发工资4097元，另给付王跃飞离职金1000元，次日王跃飞不再到沈阳市沈河区推动教育培训学校工作。另查，双方劳动关系解除前11个月王跃飞的应发平均工资为3549.73元。王跃飞向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年10月30日作出沈河劳人仲不字（2015）527号不予受理通知书。王跃飞起诉至法院。上述事实，有当事人陈述、沈河劳人仲不字（2015）527号不予受理通知书、银行卡对账单、证人证言、照片、离职结账单等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。原审法院认为，关于双方是否建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。同时，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，沈阳市沈河区推动教育培训学校符合法律、法规规定的用人单位主体资格，王跃飞未达到退休年龄、具备劳动能力，符合劳动者的合法条件，故双方均符合劳动法规定的主体资格。虽然双方未签订劳动合同，但沈阳市沈河区推动教育培训学校承认王跃飞在学校工作的事实，王跃飞为班主任，沈阳市沈河区推动教育培训学校为教育培训机构，王跃飞从事的工作为学校的业务组成部分，其工作内容由学校安排，工资由学校发放，符合劳动关系成立的要件。沈阳市沈河区推动教育培训学校虽抗辩王跃飞在异地有社会保险账户，属于临时用工，双方应建立劳务关系而不是劳动关系，但在原审法院依其申请给予的合理的举证期内，沈阳市沈河区推动教育培训学校仍未能出具相关证据，故对沈阳市沈河区推动教育培训学校的该抗辩原审法院不予采纳。沈阳市沈河区推动教育培训学校对王跃飞入职事实没有异议，但是对入职时间有异议，王跃飞主张的入职时间为2014年10月10日，王跃飞举证的银行卡第一笔工资发放于2014年12月25日的11月工资，另，沈阳市沈河区推动教育培训学校存在工资通过现金发放的情况，故王跃飞主张的入职时间具有合理性。沈阳市沈河区推动教育培训学校抗辩沈阳市沈河区推动教育培训学校入职时间为2014年12月，但未出具证据证明，根据该条法律规定，沈阳市沈河区推动教育培训学校具有建立职工名册的法定义务，现沈阳市沈河区推动教育培训学校未出具职工名册，故应承担不利的法律后果。双方对离职日期2015年9月26日没有争议。综上，原审法院认定用工之日为王跃飞主张的2014年10月10日。综上，原审法院认定2014年10月10日至2015年9月26日期间双方事实劳动关系存在。关于未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。双方劳动关系建立时间为2014年10月10日，最迟应于2014年11月9日前签订劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，故应给付王跃飞2014年11月10日至2015年9月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。根据王跃飞举证的工资银行卡对账单、沈阳市沈河区推动教育培训学校举证的离职结账单以及双方庭审陈述情况，沈阳市沈河区推动教育培训学校应支付王跃飞未签订劳动合同双倍工资差额人民币38111元（3016÷21.75×15+3880+4119+3245+6080+7012+6815+693+500+3197+400）。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，双方对劳动关系解除的时间没有争议，但是对解除劳动关系的原因有争议。沈阳市沈河区推动教育培训学校主张系王跃飞主动离职，王跃飞主张被沈阳市沈河区推动教育培训学校辞退，但双方均未提供证据证明其主张，另根据《班主任离职清账》，双方在劳动关系解除后就工资和补偿进行了清算，故原审法院认定双方在劳动关系解除上达成了一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金，金额是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。双方劳动关系存续期间为自2014年10月10日至2015年9月26日，故沈阳市沈河区推动教育培训学校应支付王跃飞一个月工资作为赔偿金，但离职时沈阳市沈河区推动教育培训学校额外支付王跃飞的1000元应予扣减，具体数额计算为人民币2549.73元（3549.73-1000）。关于代通知金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了三种用人单位解除劳动合同应额外给付劳动者一个月工资的情形，本案王跃飞与沈阳市沈河区推动教育培训学校解除劳动关系的情形亦不符合该条规定，故对王跃飞的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于法定假日加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王跃飞没有出具有效的证据证明其加班的情形，故对王跃飞的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，不属于人民法院民事案件受案范围，故对王跃飞的该项诉讼请求，原审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、沈阳市沈河区推动教育培训学校在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付王跃飞未签订劳动合同双倍工资差额人民币38111元；二、沈阳市沈河区推动教育培训学校在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付王跃飞解除劳动关系经济补偿金人民币2549.73元；三、驳回王跃飞的其他诉讼请求和沈阳市沈河区推动教育培训学校的抗辩。如沈阳市沈河区推动教育培训学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由沈阳市沈河区推动教育培训学校负担。宣判后，沈阳市沈河区推动教育培训学校不服一审法院判决，向本院提出上诉称：请求驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，上诉人不应支付被上诉人原审判决第一项、第二项。双方系劳务关系，不是劳动关系，不应适用劳动合同法，原审判决适用法律错误。被上诉人王跃飞答辩称：我当时未达到法定退休年龄，我要求单位签订劳动合同，单位没签，双方也没有签过劳务合同，单位按月给我发放工资，被上诉人与上诉人双方是劳动关系，同意一审法院判决，请求二审维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人主张上诉人与被上诉人系劳务关系的问题。上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人在上诉人处工作期间，接受上诉人的管理，上诉人按月支付被上诉人工资报酬，被上诉人提供的劳动是上诉人单位业务的组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，原审判决认定2014年10月10日至2015年9月26日期间双方事实劳动关系存在，并无不当。故对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出不应支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原审判决上诉人给付被上诉人2014年11月10日至2015年9月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资，并无不当。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出不应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”《班主任离职清账》证实上诉人与被上诉人在劳动关系解除后，就工资和补偿进行了清算，双方在劳动关系解除上达成一致，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，原审判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金人民币2549.73元，并未超出诉讼请求。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳市沈河区推动教育培训学校承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  张春韬代理审判员  李元旬二〇一六年七月四日书 记 员  谢 媛