海南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）琼民终8号上诉人（原审被告、反诉原告）海南文昌鸿海投资发展有限公司。住所地：海南省文昌市文建路****号。法定代表人林尤胜，该公司总经理。委托代理人胡全红，该公司副总经理。委托代理人杜巧灵，海南万理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）海南盛腾建筑安装工程有限公司。住所地：海南省海口市海垦路***号三叶铭豪广场*楼。法定代表人朱文昇，该公司总经理。委托代理人刘小平，海南瑞来律师事务所律师。委托代理人孔晓霞，海南瑞来律师事务所律师。上诉人海南文昌鸿海投资发展有限公司（以下简称鸿海投资公司）因与被上诉人海南盛腾建筑安装工程有限公司（以下简称盛腾建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（下称原审法院）于2015年9月9日作出的（2014）海南一中民初字第55号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成由审判员刘彦贵任审判长、审判员潘菲菲和刘利红为成员的合议庭，并于2016年1月22日在本院公开开庭审理本案。鸿海投资公司的委托代理人杜巧灵，盛腾建筑公司的委托代理人刘小平和孔晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院经审理查明：2011年6月27日，盛腾建筑公司向鸿海投资公司出具《承诺书》，承诺如中标涉案工程，将把该工程的质量、进度、安全和文明施工纳入公司总计划与管理重点，确保工程自始至终处于受控状态，现场的五大技术人员由其派驻，确保工程保质保量，盛腾建筑公司连带承担工程所发生的一切法律责任。2011年7月25日，盛腾建筑公司向监理单位报送有林珍宗签名的第001号《工程进度款支付申请单》，申请鸿海投资公司按施工合同约定预付20％桩基工程款10万元。鸿海投资公司同意该申请，并于7月26日向盛腾建筑公司账户转账支付10万元。2011年8月，按盛腾建筑公司向监理单位提交的《施工组织设计》，项目部管理人员配置情况为项目经理吴添顺、项目工程师朱文高、施工员林斌勇、质量管理员林一强和安全管理员朱文晟（下称施工五大员），项目部管理人员每周工作6天，每天工作10小时；项目经理、施工员或安全员若外出，须向业主请假，经批准确认后方可离开现场。2011年8月20日，盛腾建筑公司向监理单位报送有林珍宗签名并加盖“海南盛腾建筑安装工程有限公司祺祥铭座酒店项目专用章仅供签证、资料使用”的印章（下称项目部专用章）的第002号《工程进度款支付申请单》，申请鸿海投资公司按施工合同约定支付30％桩基工程进度15万元。鸿海投资公司同意该申请，并于8月23日向盛腾建筑公司账户转账支付10万元。2011年9月26日，盛腾建筑公司向监理单位报送有林珍宗签名并加盖项目部专用章的第003号《工程进度款支付申请单》，申请鸿海投资公司预付桩基材料款12万元。鸿海投资公司同意付9.9万，并于9月26日向盛腾建筑公司账户转账支付9.9万元。2011年10月29日，鸿海投资公司、监理单位和盛腾建筑公司召开第一次工地会议，并形成了《第一次工地会议纪要》，林珍宗以盛腾建筑公司项目副总名义签到，并在纪要上施工单位代表栏中签名且加盖项目部专用章，但会议签到表上无施工五大员签名。2011年11月14日，鸿海投资公司、监理单位和盛腾建筑公司召开工地会议，并形成了《会议纪要》，林珍宗在纪要上施工单位代表栏中签名且加盖了项目部专用章，会议签到表上也无施工五大员签名。2011年11月15日，盛腾建筑公司出具了加盖项目部专用章的《祺祥铭座酒店式公寓进度计划》，计划于2011年11月22日进行基础土方开挖，至2012年1月10日完成土方回填夯实。2011年12月3日，林珍宗与海口永鸿源建筑器材租赁有限公司签订《财产租赁合同》，租赁涉案工程架设脚手架等有关施工器材，加盖的是项目部专用章。2011年12月13日，林珍宗与海口海慎机械设备有限公司签订《建筑机械设备租赁劳务合同》，租赁涉案工程的塔吊等设备，加盖的也是项目部专用章。2011年12月18日，鸿海投资公司、监理单位和盛腾建筑公司召开工地会议，并形成了《会议纪要》，林珍宗以盛腾建筑公司项目总负责人名义签到，并在纪要上施工单位代表栏中签名且加盖了项目部专用章，会议签到表上仍无施工五大员签名。2011年12月20日，盛腾建筑公司向监理单位报送有林珍宗签名并加盖项目部专用章的第004号《工程进度款支付申请单》，申请鸿海投资公司支付基坑支护工程款20万元。鸿海投资公司同意付20万，并于2012年1月4日及16日共向盛腾建筑公司账户转账支付15万元。2012年1月16日，监理单位向盛腾建筑公司发出了《监理工程师通知单》，要求其对有关质量问题进行整改：一是地下室及基础消防水池混凝土表面不平整，上面露筋严重；二基础外墙大梁在混凝土浇灌时振捣不均匀，个别部位有麻面；三是招标执导资料至今未审核；四是上述情况未整改，春节后不能开工。2012年1月18日，盛腾建筑公司向监理单位报送有林珍宗签名并加盖项目部专用章的第005号《工程进度款支付申请单》，申请鸿海投资公司支付管桩基础结算款19.4万元。鸿海投资公司同意付19.4万，并于2012年1月18日由鸿海投资公司股东邹旺海向林珍宗账户转账支付15万元。2012年1月20日，监理单位向盛腾建筑公司发出了《监理工程师通知单》，要求对有关质量问题进行整改：一是未按设计图纸施工，基础外墙厚度设计为400毫米，实际上只有350-370毫米；二是相邻模板之间拚缝不严密；三是平整度、垂直度不符合要求；四是支撑顶木安装不符合要求；五是外墙钢筋保护未按设计图纸施工。2012年2月10日，监理单位向盛腾建筑公司送达《监理工程师通知单》，称从2011年7月8日开工各至今，工程已经完成桩基和基础分部工程，现场施工五大员尚未到岗，给工程质量工期带来严重影响。按合同法及建筑法之规定，从开工之日起至施工五大员到位止，每天每人按200元罚款。2012年2月11日，鸿海投资公司、监理单位和盛腾建筑公司召开工地会议，并形成了《会议纪要》，在纪要上施工单位代表栏中林珍宗签名，且加盖项目部专用章，会议签到表上亦无施工五大员签名。2012年2月15日，鸿海投资公司、监理单位和盛腾建筑公司召开工地会议，并形成了《会议纪要》，在纪要上施工单位代表栏中林珍宗签名且加盖项目部专用章，会议签到表上还无施工五大员签名。2012年4月25日，盛腾建筑公司加盖项目部专用章向监理单位报送《工程进度款支付申请单》，申请鸿海投资公司按合同约定80％支付工程进度款80万元。鸿海投资公司同意付70万，并分别于2012年5月8日向林珍宗付款20万元、2012年5月14日向林珍宗付款30万元和2012年5月21日向林珍宗付款20万元，林珍宗皆出具了加盖项目部专用章的收款收据。2012年5月27日，鸿海投资公司向盛腾建筑公司送达《关于对合同工期延误及工程质量问题的函》，主要内容：施工合同签订后工期严重延误，在施工期间项目部管理人员、项目经理未到岗，施工质量存在严重问题，混凝土麻面、蜂窝和空鼓现象严重。因工程未按施工合同通用条款第12条的规定而停工，造成二层柱、梁、板面钢筋生锈污浊，带来严重的质量隐患。要求尽快处理，否则将按施工合同第十条和第37.1条的规定终止合同。2012年5月28日，林珍宗与三包工头代表李德文签订了《结算协议书》，主要内容：涉案工程原由盛腾建筑公司承建，以三包的形式承包给李德文；因工程已建至基础、地下室和地上二层，因工程款未到造成停工，经双方同意结算三包工程款，原项目部签的劳动合同终止。现经劳动部门参与调解，双方协商一致，订立本协议。结算方式：结算总额为200万元，原已付进度款为48.3万元，余款151.7万元。付款方式：2012年5月29日，首付52.7万元；2012年6月6日，第二次付款100万元。退场方式：（1）钢管租金从2012年5月底以前由李德文支付，从2012年6月1日起由项目部支付；（2）所有施工机械由李德文负责退场；（3）铁钉、铁丝由班组负责退场。以上条款双方共同执行，民工工资全部由李德文支付。海南汇国建筑工程检测有限公司（下称汇国检测公司）依法院委托，所作出的质量鉴定意见认为：1.涉案工程构件混凝土强度小于设计强度的比例为18.9％。2.构件混凝土浇筑质量：一是表观质量，地下室和一层局部墙柱构件存在露筋、表面混凝土存在蜂窝麻面离析等，二层大部分墙柱构件中下部分均存在胀模、露筋或蜂窝麻面等，部分一二层墙柱构件交界处存在错位、夹渣等情况；二是内部质量，地下室和一层少量构件局部混凝土内部存在不密实缺陷，二层部分混凝土构件在距板高1米以内存在混凝土不密实缺陷，且二层因人工歇业未清除楼面购货混凝土就浇筑新混凝土；三是混凝土保护层厚度，地下室至二层构件混凝土保护层不均匀，局部箍筋外露，局部构件由胀模等原因致保护层厚度超过80毫米。3.构件表面平整度超过或达到质量验收规范极限值的占40.3％。4.构件表面垂直度，超过或达到质量验收规范限极值的占45.3％。按原审法院依法委托海南博泉工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见，涉案工程损失包括停工人员窝工及机械停置损失、因终止合同导致临时设施及模板损失和终止未完工部分工程预期利润损失共计1724264.6元，该损失鉴定是以未经鸿海投资公司确认的盛腾建筑公司单方提供材料为依据的，是否采纳由法院裁决。按现场勘查笔录，因地下室有大量积水无法勘查，经对地上第一层、第二层底板、顶板、梁、剪力墙及柱外表勘查，有关质量外观与质量鉴定意见认定基本一致，一层局部墙柱构件存在露筋、表面混凝土存在蜂窝麻面离析等现象，二层大部分墙柱构件中下部分均存在胀模、露筋或蜂窝麻面等，部分一二层墙柱构件交界处存在错位、夹渣等情况，构件表面平整度外观有相当部分不平整，构件表面大多数垂直度不规范，部分垂直构件有胀模现象。涉案工程至今尚未办理施工许可证，盛腾建筑公司不能提交其与林珍宗存在合法劳动关系的相关证据。本院认为：在施工过程中的有关会议纪要上施工单位代表栏中，均由林珍宗签名；所有付款申请单均有林珍宗签名或盖章。本院要求盛腾建筑公司提供林珍宗与该公司存在劳动关系的有关证据，但其不能提供；盛腾建筑公司主张本案工程是其组织施工的，但又不能提供施工五大员到场并进行施工组织管理的有关证据。施工过程使用的脚手架、塔吊等施工设备由林珍宗对外签订合同租用，林珍宗还对外转包工程，故盛腾建筑公司实际没有参与涉案工程施工的组织管理。另，鸿海投资公司向林珍宗先后支付90万元款项，该款是否应作为涉案工程款也与林珍宗有直接利害关系。因此，本案处理结果与林珍宗有直接利害关系，应当追加林珍宗为本案第三人。因调解未果，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条的规定，本案应发回重审。另外，鸿海投资公司向林珍宗先后支付的90万元是否应作为涉案工程款，因林珍宗不出庭作证，致该事实不清；工程造价鉴定盛腾建筑公司误工损失以未经鸿海投资公司确认的盛腾建筑公司单方提供的材料为依据，该损失是否实际发生及损失数额等事实亦不清，而上述事实属对当事人权利义务有实质性影响的基本事实，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（三）项的规定，本案亦应发回重审。综上所述，因本案应当追加林珍宗为第三人，有关基本事实不清，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条、第三百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（三）项、第（四）项和《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款的规定，裁定如下：一、撤销海南省第一中级人民法院于2015年9月9日作出的（2014）海南一中民初字第55号民事判决；二、发回海南省第一中级人民法院重审。海南文昌鸿海投资发展有限公司预交的二审案件受理费人民币65742.36元，予以退还。审判长  刘彦贵审判员  潘菲菲审判员  刘利红二〇一六年二月二十二日书记员  黄 朔附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十七条必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。第三百三十五条民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。