山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终809号上诉人（原审被告）：山东优佳置业有限公司（原山东青援房地产开发有限公司），住所地：山东省沂水县沂博路39号。法定代表人：徐厚民，董事长。委托代理人：周继勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东永固勘察施工工程有限公司（原临沂永固勘察建设工程有限公司），住所地：山东省临沂市兰山区北城新区沂蒙路与天津路交汇处金猴北城名居3A号楼1301室。法定代表人：解孝信，总经理。委托代理人：孙传照，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建天虹建设工程有限公司，住所地：福建省宁德市鹤峰路43号。法定代表人：汤隆河，总经理。上诉人山东优佳置业有限公司（以下简称“优佳公司”）因与被上诉人山东永固勘察施工工程有限公司（以下简称“永固公司”）、福建天虹建设工程有限公司（以下简称“天虹公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人优佳公司的委托代理人周继勇、杜文堂，被上诉人永固公司的法定代表人解孝信及委托代理人孙传照到庭参加诉讼，被上诉人天虹公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。永固公司向一审法院起诉称，2011年3月15日，原告永固公司与被告优佳公司、天虹公司签订“工程施工协议书”，约定永固公司对沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程进行施工。原告永固公司垫资于2011年10月完成了全部合同内容。原告永固公司曾三次向被告提交结算资料，要求被告及时进行结算并支付工程款，但被告至今不予结算，拒付工程款。请求：请求判令被告支付工程款3531546.52元及违约损失。天虹公司一审答辩称，原告永固公司所述的工程款支付天虹公司不知情，对于如何结算天虹公司也不知道，至于被告优佳公司付工程款没有通过其支付，该工程款的支付是应该经过天虹公司的。优佳公司一审答辩称，1、原告与天虹公司及优佳公司于2011年3月15日签订工程施工协议后，优佳公司全面履行合同，没有违约行为，同时，优佳公司在本协议中没有直接拨付工程款给原告的义务。截止到2011年10月份，优佳公司已拨付给天虹公司工程款2090万元，协议约定，天虹公司负责拨付工程款给原告，因此，优佳公司作为本案被告不适格。2、原告存在严重的违约行为，严重超期完工，合同约定竣工日期为2011年4月30日，但是直到2011年10月份原告才完工，原告应当承担违约责任。3、由于原告未查明付款义务的主体，申请临沂中院查封冻结了优佳公司的账户及财产，对优佳公司经济及声誉造成巨大的损失，为此，请求法院责令原告给予优佳公司赔偿经济损失1万元和精神损失5万元。综上，优佳公司作为本案被告不适格，请求法院驳回原告对优佳公司的诉讼请求。一审审理查明，2011年3月15日，被告优佳公司作为建设单位（甲方）、被告天虹公司作为总包单位（乙方）、原告永固公司作为施工单位（丙方）签订“工程施工协议书”，主要约定“一、工程概况1、工程名称：沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程。3、包工方式：丙方包工包料，垫资施工。6、工程造价：约300万元，按实际收方量结算。7、开工日期：2011年3月16日。8、竣工日期：2011年4月30日。二、各方责任1、甲方责任：（1）派设工地代表；（2）参加组织工程各部验收；（3）监督乙方和丙方工作，对不符合质量要求的工程分项有权责令返工；（4）按合同拨付工程款。三、结算方式。3、付款方式：（1）本工程竣工后，甲方支付工程总造价的75%工程款给乙方，剩余工程总造价的25%二年内分期分批付给乙方。（2）丙方施工完工一个月内，乙方按拨款额扣除2%的管理费和按规定缴纳的税金后，按甲方比例支付给丙方工程款，质量保证金在该工程完成一年后一个月内一次付清，丙方不再给乙方开具发票。”。该协议书还对其他事项进行了约定。该协议书签订后，原告按约定进行了施工并于2011年10月份完工，具体施工项目为：1、降水井，2、钢管桩，3、旋喷桩，4、绿城花园1号4号5号22号楼基坑支护，5、碎石桩，6、勘察。原告永固公司主张其完成的工程价款为3531546.52元，被告优佳公司对此不予认可。经原告永固公司申请，山东省临沂市中级人民法院（以下简称“临沂中院”）委托，山东正源和信工程造价咨询有限公司于2014年6月25日对原告完成的涉案工程作出鲁正信工鉴字（2014）第0001号“沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程造价鉴定报告”，鉴定结果：工程造价为2344932.78元，原告支付鉴定费60000元。原告对上述鉴定结果不服，申请重新鉴定，临沂中院又委托山东求实工程咨询有限公司进行了鉴定，该咨询公司于2014年12月24日作出工鉴定字（2014）LY第001号“鉴定报告”，内容主要有“五、鉴定结论：（一）确认部分造价：1874995.68元。（二）争议部分造价：1、碎石桩部分，合同中对该部分工程没有约定，而该部分价款的鉴定，有两种依据，故列为争议部分。（1）按原合同相应条款，鉴定造价为：831983.86元。（2）按施工同期主管部门发布的规范，鉴定造价为：993533.30元。2、勘察费部分，由于卷宗中并无双方当事人对勘察费用的书面证据，我方无法认定，故对此费用列为争议项处理，由法院依法裁定。（1）双方口头约定勘察费用包干价50000元。（2）根据《勘察费计价格【2002】10号》文规定：工程勘察收费根据建设项目投资额的不同，分别实行政府指导价和市场调节价。本案项目可以实行政府指导价，根据法院转交由临沂永固勘察建设工程有限公司提供的《山东优佳置业有限公司绿城花园小区岩土工程勘察报告》，测算出勘察费239203.68元。”原告支付重新鉴定费42000元。另查明，2010年11月16日，原告永固公司与被告优佳公司签订“绿城花园基础工程施工合同”，约定由原告对被告优佳公司的沂水绿城花园小区粉喷桩基础工程进行施工。该合同履行过程中，经双方协商，原告对其中的五个桩变更为碎石桩并进行了施工。后被告优佳公司对该五个碎石桩与本案“工程施工协议书”项下的工程一并进行了收方记录。还查明，2015年8月27日原告公司名称变更为现在的山东永固勘察施工工程有限公司。上述事实，主要根据工程施工协议书、绿城花园基础工程施工合同、会议纪要、鉴定报告、营业执照及当事人陈述等认定，证据材料经质证后，均已收录在卷。一审法院认为，2011年3月15日，原告永固公司与被告优佳公司、被告天虹公司所签订的“工程施工协议书”，系当事人真实意思表示，为有效合同，当事人应认真履行。后原告完成了该“工程施工协议书”项下的工程（降水井、钢管桩、旋喷桩、基坑支护），山东求实工程咨询有限公司出具工鉴定字（2014）LY第001号“鉴定报告”，鉴定该工程造价1874995.68元，予以确认。被告天虹公司应向原告支付该工程款，并应支付利息；原告与被告优佳公司于2012年12月25日确定会议纪要对工程进行收方确认，故利息可自该日起进行计算；根据该“工程施工协议书”的约定及相关法律规定，被告优佳公司应在欠付被告天虹公司工程款的范围内对被告天虹公司的付款责任承担连带清偿责任。关于碎石桩工程，根据山东求实工程咨询有限公司出具工鉴定字（2014）LY第001号“鉴定报告”，鉴定（1）按原合同相应条款，鉴定造价为：831983.86元。（2）按施工同期主管部门发布的规范，鉴定造价为：993533.30元。因该部分工程系对原告与被告优佳公司所签订“绿城花园基础工程施工合同”的内容进行部分变更后进行的施工，故一审法院确认该碎石桩工程的工程款按993533.30元计算为宜。就该碎石桩工程，被告优佳公司将其与“工程施工协议书”项下的工程一并收方确认，而无证据证实被告优佳公司将该碎石桩工程纳入“绿城花园基础工程施工合同”进行收方，因此，基于原告的诉讼请求，为减少当事人讼累，一审法院对该碎石桩工程款与本案一并进行审理。被告优佳公司应支付原告碎石桩工程款993533.30元，并应支付利息，利息自2012年12月25日起进行计算。关于勘察费，原告在施工之前向被告优佳公司、被告天虹公司口头申报勘察费用50000元，但原告在实际施工过程中出现新的地质情况，势必增加勘察费用，且鉴定机构山东求实工程咨询有限公司根据其实际勘察工程量，测算出勘察费239203.68元，基于公平原则，原告要求按该鉴定结论认定勘察费，理由正当，予以支持。被告天虹公司应向原告支付勘察费239203.68元，并应支付利息，被告优佳公司应在欠付被告天虹公司工程款的范围内对被告天虹公司的付款责任承担连带清偿责任。被告天虹公司辩称其不知如何向原告支付工程款，不能成立。被告优佳公司辩称其作为本案被告不适格，不能成立；其辩称原告超期完工，合同约定竣工日期为2011年4月30日，但是直到2011年10月份原告才完工，原告应当承担违约责任，但被告优佳公司未提供有效证据证实工程延期系原告过错所致，故其该辩称理由，不予采信。被告优佳公司以原告申请法院诉讼保全查封其财产为由，要求原告赔偿其经济损失1万元和精神损失5万元，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条第一款（七）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告福建天虹建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告山东永固勘察施工工程有限公司降水井、钢管桩、旋喷桩、基坑支护工程款1874995.68元、勘察费239203.68元，合计2114199.36及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月25日起计算至本判决确定的履行之日止)，被告山东优佳置业有限公司在欠付被告福建天虹建设工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。二、被告山东优佳置业有限公司于本判决生效后十日内偿付原告山东永固勘察施工工程有限公司碎石桩工程款993533.30元及利息(利息按中国人民银行同期银行贷款利率，自2012年12月25日起计算至本判决确定的履行之日止)。三、驳回原告山东永固勘察施工工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44238元，诉讼保全费5000元，鉴定费102000元，合计151238元，由原告山东永固勘察施工工程有限公司负担18150元，被告福建天虹建设工程有限公司负担53088元，被告山东优佳置业有限公司负担80000元。上诉人优佳公司不服一审判决上诉称，一、一审法院将上诉人与被上诉人永固公司订立的《绿城花园基础工程施工合同》包含的碎石桩工程款与上诉人和二被上诉人共同订立的三方《工程施工协议书》权利义务合并审理，并作出上诉人向被上诉人永固公司支付碎石桩工程款99万余元及利息的一审判决第二项认定事实不清，适用法律错误，且存在程序违法，应当纠正。二、一审判决第一项判决天虹公司偿付永固公司包含勘察费23万余元在内的工程款211万余元及利息，并判决上诉人在欠付被上诉人天虹公司工程款范围内承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人不欠付天虹公司任何工程款；2、本案并未查明上诉人对天虹公司的欠款数额，不应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定作出承担连带责任的判决；3、对勘察费数额认定错误。一审鉴定结论将勘察费列为争议项作出两个鉴定结果供法院选择确认，一是双方口头约定包干价为50000元，二是按照可以适用的政府指导价为239203.68元。而且，一审证据中2012年一审原告提交的建筑工程预（决）书明确写明“绿城花园勘察”费用是5万元，因此，双方约定且一审原告已经书面确认的勘察费为5万元，一审法院认定的239203.68元是错误的。请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人永固公司对上诉人的全部诉讼请求或者裁定驳回起诉，或者裁定将本案发回重审，诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人永固公司答辩称，一、一审判决认定碎石桩工程款事实清楚，判决正确：1、关于碎石桩工程的性质，一审中的2011年3月15日的《工程施工协议书》、2010年11月16日的《绿城花园基础工程施工合同》，已证明了施工合同关系及施工内容，其中，《绿城花园基础工程施工合同》中的粉喷桩施工了22栋楼，后因地质条件变化，无法继续粉喷桩施工，该合同已履行完毕，并单独进行了工程决算。另外，根据勘察资料，对原设计为粉喷桩的三栋楼采用碎石桩施工，对于该工程，答辩人与上诉人并未签订书面施工合同，仅口头约定按照定额计算。该三栋楼的位置和《工程施工协议书》支护、止水桩属同一场地同一工程，且在支护、止水、碎石桩施工完毕后，上诉人优佳公司对于工程量进行了统一的签收。因此，该碎石桩工程属于已实际履行的事实合同，且合同双方为一审原告和被告优佳公司，因此，对碎石桩工程予以认定是正确的。且上诉人优佳公司在整个一审过程中从未对碎石桩不属于该诉讼内容提出任何异议。2、答辩人在一审诉状中，虽然未将全部合同内容写明，但诉讼请求中的工程款数额已包括碎石桩工程款。3、本案中，合同的实际履行方是答辩人和上诉人优佳公司，天虹公司仅为优佳公司提供的影子公司，在此情形下，作为事实工程的碎石桩施工，并不是上诉人所称的不同的法律关系，而是同一付款主体的另一个付款责任，且从减少当事人诉累角度看，认定碎石桩工程款也是正确的。4、碎石桩工程款数额认定正确。碎石桩施工已确实发生并施工完毕，属于事实合同，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第2项之规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，求实公司鉴定结论符合规定。二、一审判决认定上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任正确：1、上诉人在一审中已陈述其与天虹公司未进行结算，并主张天虹公司与案外人的有债权转让协议，答辩人认为，天虹公司与案外人的债权转让协议，与本案工程款无关。且优佳公司主张未与天虹公司结算，其应承担作为发包方的付款责任。2、勘察费数额认定正确。勘察费用的发生，是答辩人在进行粉喷桩施工过程中，出现新的地质情况，上诉人优佳公司要求重新勘察以提供施工技术依据，勘察完成后，按勘察费5万元向优佳公司提交的结算资料，但优佳公司并未予以认可，并委托了莒县兴达工程鉴定公司对原告的包括勘察在内的所有施工工程价值进行了审定，并对原告的施工产值进行了大幅消减。因此，应认定为勘察费的数额双方并未协商一致，求实公司对该费用进行鉴定符合本案事实，鉴定数额符合市场价值。上诉人上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。被上诉人天虹公司未予答辩。上诉人优佳公司为证实其上诉主张提交下列证据：证据1、优佳公司与永固公司签订的《绿城花园基础工程施工合同》，证明优佳公司与永固公司就绿城花园的1-21号楼的粉喷桩及CFG桩基础4栋（按图纸施工）存在施工合同关系及相关工程的单价。证据2、2011年6月2日由永固公司提供的绿城花园小区1、22-25号楼及沿街楼振冲桩复合地基设计及设计说明各一份，证明：（1）《绿城花园基础工程施工合同》履行过程中，绿城花园1、22-25号楼及沿街楼确定为振冲桩即碎石桩；（2）该工程勘察工作最晚也已于2011年6月2日完成。证据3、永固公司提供的粉喷桩工程预（结）算书及碎石桩工程预（结）算书各一套，证明：（1）在绿城花园基础工程竣工后，永固公司向上诉人提报并经其签字确认的工程量及工程造价情况，即粉喷桩部分为4046674.4元，碎石桩1334521.04元，需要说明的上述结算数额尚未经上诉人审定确认；（2）永固公司向上诉人提报碎石桩工程结算书，进一步印证该部分工程的合同向对方为上诉人而非天虹公司，即碎石桩工程应属《绿城花园基础工程施工合同》项下的工程。证据4、优佳公司向永固公司付款明细及所附收款收据、发票、承兑汇票、汇款凭证33张。证明优佳公司向永固公司先后支付工程款490万元，已经超过了其所报粉喷桩结算值与一审司法鉴定确定的碎石桩工程款之和，一审判决上诉人再支付碎石桩工程款明显错误。证据5、永固公司于2012年3月2日提供的勘察费的建筑工程预（结）算书，结合证据2证明，永固公司在2012年3月2日提报该预（结）算书时，绿城花园基础工程的勘察或者重新勘察工作早已结束，且在此时，整个桩基工程也已完成，已不可能再存在任何新的地质情况，其此时的报价应为最终的结算报价，而非一审认定的“原告在施工之前向被告优佳公司、被告天虹公司口头申报勘察费用50000元”、“实际施工过程中出现新的地质情况”，即一审认定勘察费为239203.68元明显错误。被上诉人永固公司质证称：证据1、不是新证据，而且该合同已履行完毕，真实性无异议。证据2、真实性无异议，是由被上诉人永固公司设计，但该证据是证明了在绿城花园施工合同履行完毕之后，并以新出现的地质情况，而重新进行的工程设计，应属新的工程，而非原合同的继续。证据3、真实性无异议，是被上诉人永固公司提交，但上诉人对该两份结算报告并未予以确认，而且从该两份结算书可以看出碎石桩的工程款和工程数额是和粉喷桩一起结算的。碎石桩的结算报告甲方未予以认可，在最后结算业主方将我们的支护桩工程和止水桩工程及碎石桩工程统一验收了一个工程量总表中，要求我方在后一个工程中申报造价。从双方签订的工程量综合统计表中可以看出该问题。而且从该组证据可以看出包含粉喷桩、碎石桩、止水桩在内的工程相对方均为上诉人。证据4、真实性无异议，但需要说明被上诉人永固公司和上诉人及其关联公司青援食品还有其他工程项目，其中一个项目有120万元的工程款，上诉人提交的该490万元的付款数额中是否包含另一个工程的120万元付款，需要进行财务核对。庭后提交书面意见称，对于已支付粉喷桩工程款490万元无异议，但粉喷桩工程总价款处于待定状态，该工程预付款不应在本案解决。证据5、真实性无异议，正是因为后面的地质情况，与原勘察资料严重不符，导致粉喷桩无法施工，优佳公司口头委托我公司重新进行了勘察，根据重新勘察的结果，编制了碎石桩施工方案。对于勘察结算的问题，我方提交的结算报告，上诉人并未认可，而是进行了审计，所以该报告不能作为结算依据。经审理查明，2012年3月2日永固公司出具的建筑工程预（结）算书载明：“工程名称：绿城花园勘察工程造价：50000元”。以上事实，有当事人陈述、建筑工程预（结）算书及庭审笔录等在案为证，足以认定。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审双方争执的焦点问题是：一、一审判决优佳公司支付永固公司碎石桩工程款993533.30元及利息是否正确；二、关于勘察费的数额问题；三、优佳公司是否应当承担连带清偿责任。焦点一，永固公司向一审法院提交的民事起诉状中载明：“2011年3月15日，原、被告签订工程施工协议书，约定原告对沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程进行施工。原告垫资于2011年10月完成了全部合同内容。”在优佳公司作为建设单位（甲方）、天虹公司作为总包单位（乙方）、永固公司作为施工单位（丙方）签订“工程施工协议书”中约定，工程名称为沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程，碎石桩工程并不包含在该协议书项下的工程范围内，永固公司对此也予以认可，因此，碎石桩工程款并不包含在永固公司请求的绿城花园止水桩、支护降水井工程款项中。虽然优佳公司将碎石桩工程与“工程施工协议书”项下的工程一并验收确认，但没有证据证实优佳公司同意将该工程一并纳入“工程施工协议书”进行结算，碎石桩工程款不属于本案的审理范围。本院认为，对于碎石桩工程是否属于优佳公司与永固公司签订的《绿城花园基础工程施工合同》范围之内，双方仍存在争议，优佳公司已支付了一定工程款，双方关于碎石桩工程的争议与本案所涉纠纷不属于民事诉讼法规定可以合并审理的情形，不宜与本案一并进行审理，永固公司如认为权益受到损害可另行主张。焦点二，对于一审判决将勘查费纳入优佳公司、天虹公司和永固公司三方签订“工程施工协议书”项下的结算内容，各方当事人对此均未提出上诉，上诉人优佳公司仅对一审确定的数额提出异议。根据审理查明的事实，涉案工程于2011年10月份完工，永固公司于2013年1月31日向法院起诉。永固公司2012年3月2日出具的结算书中认可勘察费为5万元，在一审时，永固公司提交的2013年1月29日结算书中也表明勘察费为5万元。本院认为，虽然各方对于勘查费并无书面约定，但永固公司出具的结算书应视为对勘查费数额的认可，并且出具时实际施工已经结束，不存在需要增加勘察费用的情形，应据此确定勘察费为5万元。焦点三，优佳公司与天虹公司对于本案所涉工程尚未结算，双方对于工程款的结算仍存在争议。由于优佳公司并未提供充分的证据证实其已向天虹公司足额支付了工程价款，其不应承担责任的上诉理由，本院不予采信，故优佳公司应在欠付工程款的范围内承担还款责任。综上，本院认为，原审判决认定天虹公司欠付降水井、钢管桩、旋喷桩、基坑支护工程款数额正确，应予维持；对于碎石桩工程款处理不当，应予撤销；对于勘察费的数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第24号民事判决；二、福建天虹建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿付山东永固勘察施工工程有限公司降水井、钢管桩、旋喷桩、基坑支护工程款1874995.68元、勘察费50000元，合计1924995.68及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月25日起计算至本判决确定的履行之日止)；三、山东优佳置业有限公司在欠付福建天虹建设工程有限公司工程款范围内承担还款责任；三、驳回山东永固勘察施工工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东优佳置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44238元，诉讼保全费5000元，鉴定费102000元，合计151238元，由山东永固勘察施工工程有限公司负担23150元，福建天虹建设工程有限公司负担63088元，山东优佳置业有限公司负担65000元。二审案件受理费44238元，由山东优佳置业有限公司负担24577元，山东永固勘察施工工程有限公司负担19661元。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强审 判 员  丁国红代理审判员  曹 毅二〇一六年七月十八日书 记 员  史小君