广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤04刑终108号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）易盖元，男，汉族，初中文化，户籍地四川省仪陇县，公民身份号码×××5295。因本案于2015年7月9日被羁押，同年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）刘全福，男，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市安岳县岳阳，公民身份号码×××0372。因本案于2015年7月9日被羁押，同年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）何鑫，男，汉族，小学文化，户籍地四川省绵竹市，公民身份号码×××751X。因本案于2015年7月9日被羁押，同年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人ＸＸ，男，汉族，小学文化，户籍地吉林省白山市八道江区，公民身份号码×××2718。因本案于2015年7月9日被羁押，同年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年1月13日作出（2015）珠香法刑初字第2971号刑事判决。原审被告人易盖元、刘全福、何鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2014年9月至2015年7月间，被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ先后受他人雇佣和指使，在澳门特别行政区环宇天下、君悦湾、台山威苑、平民大厦等小区租住的房屋内，使用“伪基站”设备，非法截取周边及珠海拱北口岸地区不特定手机用户的电话卡识别信息（IMSI），非法设置并占用移动公司的电信频率，干扰手机用户的正常通讯功能，阻断网络信号，并强制性地向被截获的手机用户发送赌博网站的信息，严重影响珠海市拱北口岸地区及周边手机用户的正常通讯，危害通信安全。被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ每月工资均为人民币5000元和港币4000元。具体犯罪事实如下：2014年9月起，被告人易盖元受他人雇佣从事上述犯罪活动；2015年6月起，被告人何鑫受他人雇佣从事上述犯罪活动。被告人易盖元、何鑫在共同负责的上述环宇天下第四座35B、君悦湾5座43B和1座35C等房内，使用“伪基站”设备共干扰手机用户28，481，871人次，成功发送信息2，582，665条。2014年11月起，被告人刘全福受他人雇佣从事上述犯罪活动，在上述台山威苑花园A座20楼D室、19楼AH室内，使用“伪基站”设备干扰手机用户25，073，519人次，成功发送信息596，667条。2015年7月2日起，被告人ＸＸ受他人雇佣从事上述犯罪活动，在上述平民大厦A座16楼1652室、23楼2354室内，使用“伪基站”设备干扰手机用户3，204，971人次，成功发送信息380，571条。2015年7月9日，被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ被澳门警方抓获，涉案“伪基站”设备一批被缴获。同年7月11日，被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ被移交给珠海市公安机关处理。上述事实，被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ在原审开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某甲、张某、覃某的证言及辨认笔录，证人陈某、刘某、王某乙、谢某、李某的证言，到案说明，抓获经过，报案委托书，关于手机用户在拱北口岸片区及澳门关闸区域受伪基站影响导致短暂时间无信号的情况证明，关于澳门警方提供何鑫等人涉嫌破坏公用电信设施案证据材料的复函，现场照片，搜索及扣押笔录，讯问笔录，初步检验及分析报告，侦查总结报告，关于伪基站证据材料的数据说明，出入境记录查询单，户籍信息，电子光盘十二张等证据证实。被告人何鑫辩护人提出的辩护意见是：1.被告人何鑫是从犯；2.被告人何鑫如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好；3.被告人何鑫是初犯；4.被告人何鑫社会危害性较小；建议对被告人何鑫适用缓刑。依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ受他人指使，共同或者各自实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。四被告人实施犯罪行为的时间不同，干扰手机用户及发送信息的数量不同，在具体量刑时可有所区别。被告人易盖元、刘全福、何鑫、ＸＸ归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人易盖元犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人刘全福犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人何鑫犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。四、被告人ＸＸ犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。原审被告人易盖元上诉称，其没有破坏公用电信设施的故意，也没有造成严重后果，其是从犯。原判量刑过重，请求二审依法改判。原审被告人刘全福上诉称，其从2015年4月才参与犯罪的，原判认定其从2014年11月参与犯罪，属认定事实错误。请求二审查明事实，予以改判。原审被告人何鑫上诉称，其受雇于人，法律意识淡薄，认罪悔罪。请求二审依法改判，对其从轻处罚。经审理查明，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人易盖元所提上诉理由。1.经查，其于2014年9月份就开始在澳门通过“伪基站”发送赌博网站广告，其当然知道其行为的性质，属于认识和意志的范畴，即有犯罪故意。至于其行为的法律评价并不影响其故意的认定，即其有破坏公用电信设施的故意。2.其系初犯，原判已经予以认定并减轻处罚。其所提上诉理由均不成立，不予支持。关于上诉人刘全福所提上诉理由。经查，证人刘某即其弟弟证实其于2014年11月份就参加该犯罪活动，出入境记录显示其于2014年10月份就陆续出入境，一般在澳门居住6-10日即返入境，次日即再出境，与证人刘某的证言相互印证，可以认定其系2014年11月份参加该犯罪活动的。其所提上诉理由不成立，不予支持。关于各上诉人、原审被告人的罪责问题。经查，2014年9月起，上诉人易盖元参与本案犯罪活动；2015年6月25日起，上诉人何鑫参与本案犯罪活动。上诉人易盖元、何鑫在共同负责的上述环宇天下第四座35B、君悦湾5座43B和1座35C等房内使用“伪基站”设备共干扰手机用户28，481，871人次，成功发送信息2，582，665条。2014年11月起，上诉人刘全福在台山威苑花园A座20楼D室、19楼AH室内使用“伪基站”设备干扰手机用户25，073，519人次，成功发送信息596，667条。2015年7月2日起，原审被告人ＸＸ在平民大厦A座16楼1652室、23楼2354室内使用“伪基站”设备干扰手机用户3，204，971人次，成功发送信息380，571条。具体认定各上诉人、原审被告人的罪责大小，各上诉人、原审被告人的作用、地位相当，主要考虑犯罪数量因素。现环宇天下第四座35B、君悦湾5座43B和1座35C等房内的“伪基站”设备所提取的信息数量，系从2014年9月上诉人易盖元开始参与犯罪起的犯罪数量，虽然案发时该“伪基站”由上诉人易盖元、何鑫二人负责，但二人参与的时间不同，上诉人何鑫系2015年6月25日起参与上述犯罪活动，其仅应对参与时间段内的犯罪数量负责，而不应对其参与之前的犯罪数量负责。现虽因客观原因未能具体认定2015年6月25日起至7月9日案发上诉人何鑫参与犯罪的具体数量，但可根据其参与的日期即15天作为量刑的大致依据。基于此，原判对上诉人何鑫量刑明显过重，应予改判。而原审被告人ＸＸ、上诉人刘全福与上诉人易盖元的犯罪数量也有明显差别，在量刑时也应予以体现。原判对原审被告人ＸＸ、上诉人刘全福量刑偏重，予以改判。本院认为，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人刘全福、何鑫、原审被告人ＸＸ量刑过重，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2971号刑事判决中第一项及第二项、第三项、第四项中对被告人刘全福、何鑫、ＸＸ的定罪部分。二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2971号刑事判决中第二项、第三项、第四项中对被告人刘全福、何鑫、ＸＸ的量刑部分。三、上诉人刘全福犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2017年7月8日止。）四、上诉人何鑫犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2016年4月8日止。）五、原审被告人ＸＸ犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2016年7月8日止。）本判决为终审判决。审 判 长  李晓琦审 判 员  曾若凡代理审判员  贺 心二〇一六年二月二十二日书 记 员  赵璐芝附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。