广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终991号上诉人（原审被告）：鹤山市锐恒塑胶模具厂。住所地：广东省江门市鹤山市古劳镇三连开发区。投资人：谭婉华，该厂经理。委托代理人：周艳，广东本宽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭婉华，女，1979年11月12日出生，身份证住址：海南省琼海市。委托代理人：周艳，广东本宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈亿志，男，1965年10月14日出生，汉族，住址：广东省广州市荔湾区。委托代理人：顿海舟，广州圣理华知识产权代理有限公司专利代理人。委托代理人：王鸽，广州圣理华知识产权代理有限公司专利代理人。上诉人鹤山市锐恒塑胶模具厂（以下简称锐恒模具厂）、谭婉华与被上诉人陈亿志因侵害外观设计专利权（专利号为ZL201330486978.X）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：陈亿志是专利号为ZL201330486978.X、名称为“垃圾桶（9285）”外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2013年10月16日，授权公告日为2014年4月16日，最近一次缴纳专利年费的时间是2015年7月31日。该《外观设计专利证书》记载该外观设计的设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利授权公告图片如下：陈亿志为证明锐恒模具厂的侵权事实，提交了广东省广州市海珠公证处（2015）粤广海珠第7278号、第7279号、第8724号、第8726号四份公证书及公证购买的实物为证。其中第7278号、第7279号两份公证书分别记载了陈亿志代理人于2015年4月7日，在该公证处操作公证处的计算机登录“www.1688.com”网站，浏览该网站“锐恒塑胶旗舰店”展示的多款垃圾桶产品、购买被控侵权垃圾桶产品的过程；第8724号、第8726号两份公证书分别记载了陈亿志代理人于2015年4月21日收取前述公证购买的被控侵权垃圾桶产品后将产品交公证员拍照、封存，及购买后操作该公证处计算机查询订单状态的过程。上述四份公证书分别证明了陈亿志代理人上述浏览、购买、收货、查单的证据保全过程均在该公证处公证员和公证人员的监督下完成。陈亿志指出上述网店还有锐恒模具厂可生产被控侵权产品的文字介绍，上述证据可综合证明锐恒模具厂实施了生产、许诺销售、销售被控侵权产品的行为。此外，陈亿志主张谭婉华作为锐恒模具厂的投资人，根据相关司法解释的规定，应对该厂的债务承担连带清偿责任。锐恒模具厂、谭婉华对陈亿志上述全部证据的真实性、合法性均予确认，承认上述网店是锐恒模具厂所开办、网店上展示的被控侵权产品是该厂所生产和销售，但主张被控侵权产品采用的是现有设计，不构成侵权。锐恒模具厂、谭婉华还提供了锐恒模具厂工商登记信息（其自编第1号证据）为证，拟证明该厂虽是谭婉华设立的个人独资企业，但谭婉华无需对厂的债务承责。庭审中拆封上述公证封存物，内有四个垃圾桶产品，并附盖有锐恒模具厂发票专用章的收款收据。陈亿志称其中一款智能垃圾桶为本案被控侵权产品。该产品照片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图经查验，被控侵权产品为由桶帽、桶身和底座三个部分构成的圆形垃圾桶。经比对，陈亿志认为被控侵权产品设计与其专利图片的区别在于：主视图由于桶身的问题，比例略有不同；认为陈亿志涉案专利的设计要点体现在面板上，从俯视图可以看出，一是感应屏，二是翻盖，感应屏周围一圈是盖子的边缘，盖体上端是一条直线，下端是一条圆弧。经综合比较，陈亿志认为两者相似，构成实质性相同。锐恒模具厂、谭婉华方则认为两者完全不相同，具体意见为：一、两者的相同点是垃圾桶产品的基本、通用设计，是公知常识、惯用设计。二、不同点：1.陈亿志专利下部桶底向内缩小，桶底的直径小于帽体和桶身的直径；被控侵权产品的上部帽体、中部桶身和下部桶底的直径都相同。2.从俯视图看，陈亿志专利帽体表面设置有盖板和矩形装饰图案2个设计，其中盖板上端有两个装饰图，而位于帽体下方的矩形装饰图并不是陈亿志称的显示器由于专利文献图片及简要说明中并没有显示该图具有电子数控显示的功能，故其就是一个矩形装饰图案；被控产品的帽体表面设置有盖板、控制器显示屏和月牙形小凹坑3个设计，月牙形小凹坑独立地设置在盖板和控制器显示屏之间。3.从俯视图看，陈亿志专利的帽体表面的盖板形状为上下两边为直线、左右两边为圆弧；被控产品帽体表面的盖板形状为上边为直线，其余三边都为圆弧形。4.陈亿志专利桶身上端中央位置设置有向外凸起的近似矩形的图案；被控侵权产品没有。该图案并不是陈亿志所称的提手，而是陈亿志专利一个不可或缺的设计。5.从后视看，被控侵权产品桶身设置有一条竖向装饰线，陈亿志专利没有。6.从仰视图看，陈亿志专利除了外轮廓为圆形以外，其中心还有一个圆形，圆形一端设置有一个凸起；被控侵权产品的中心没有圆形，靠近一端轮廓边沿线的位置设置有一个向内延伸，逐渐平整的梯形，该梯形的顶端有3个凹槽。综上所述，锐恒模具厂、谭婉华认为被控侵权产品与陈亿志专利的整体形状、装饰设计不同，两者既不相同也不近似。锐恒模具厂、谭婉华提出矩形（包括长方形、正方形等）、椭圆形、圆形等几何图形是垃圾桶产品的基本、通用形状，属于公知常识、惯用设计，陈亿志专利垃圾桶的桶身是通用形状圆形，属于公知常识，应当排除在专利权保护范围之外，提出以下外观设计专利资料为证：2.中国第01300213.9号专利；3.中国第01318656.6号专利；4.中国第01307983.2号专利；5.中国第03317832.1号专利；6.中国第200430016496.9号专利；7.中国第200530051332.4号专利；8.中国第200630119827.0号专利；9.中国第200730058148.1号专利；10.中国第200730333896.6号专利；11.中国第200830048005.7号专利；12.中国第200830165700.1号专利；13.中国第200930309271.5号专利；14.中国第200930123071.0号专利；15.中国第201130435845.0号专利；16.中国第201130070117.4号专利；17.中国第201130114752.8号专利；18.中国第201130360130.3号专利；19.中国第201230393652.8号专利；20.中国第201330033127.X号专利；21.中国第201330045021.1号专利；22.美国第USD490199S号专利；23.欧盟第0002083840001号专利。陈亿志质证认为不能把圆形排除在专利权保护范围之外，只是不是比较重点而已。针对本案被控侵权产品，锐恒模具厂、谭婉华另提供了现有设计证据（其自编第25号证据）如下：专利号为ZL201130435845.0，名称为“垃圾桶（2011C）”的外观设计专利。该专利申请日为2011年11月17日，授权公告日为2012年4月25日。该专利公告授权图片如下:锐恒模具厂、谭婉华提出被控侵权产品是根据该专利来设计的，两者没有实质性差异。陈亿志质证认为：1.现有设计的垃圾桶帽是鼓形的，而被控侵权产品是柱形的。2.现有设计只有手掀开盖，没有感应屏的构成。3.被控侵权产品与现有设计的开盖与感应屏的设计不同。4.现有设计有转轴部位，被控侵权产品没有。陈亿志比对认为现有设计和被控侵权产品既不相同也不近似，认为锐恒模具厂、谭婉华的比对设计抗辩不能成立。此外，锐恒模具厂、谭婉华还提供了专利号为ZL201430250545.9、名称为“垃圾桶顶盖”的外观设计专利及《专利实施许可合同》（其自编第26、27号证据）。该专利申请日为2014年8月6日，授权公告日为2015年2月18日。锐恒模具厂拟据此证明其已经全面使用己方被许可使用的专利，被控侵权产品已经全面下架。陈亿志认为上述两证据不能反映被控侵权产品已下架，同时认为从上述专利图片可看出所谓的垃圾桶盖就是被控侵权产品目前所使用的桶盖，由此可见锐恒模具厂、谭婉华并不认为其产品的设计是与现有设计相同的设计，所以才申请新的专利。本案中，陈亿志主张的维权合理费用包括广东省广州市海珠公证处（2015）粤广海珠第7278、7279、8726三份公证书每份公证费660元，律师费30000元。因（2015）粤广海珠第8724号公证书还在本院(2015)粤知法专民初字第1213号案用以指控相同被告的另一侵权行为，陈亿志提出该项公证费550元可与该案分摊，即本案主张275元。陈亿志上述维权费用均提供了发票和委托代理合同为证，并请求法院酌定赔偿数额。再查明，锐恒模具厂成立日期于2005年4月30日，注册资本为2万元，为谭婉华设立的个人独资企业，经营范围为加工、制造、设计、销售塑料五金模具、塑料制品、小家电等。以上事实，有专利权证书，公证书及发票，被控侵权产品实物及庭审笔录等证据为证。陈亿志于2015年6月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.锐恒模具厂停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.锐恒模具厂赔偿陈亿志经济损失30万元，谭婉华对锐恒模具厂承担连带清偿责任；3.锐恒模具厂、谭婉华承担本案诉讼费用。原审法院经审理认为：陈亿志是专利号为ZL201330486978.X、名称为“垃圾桶（9285）”外观设计专利的专利权人。该专利在有效期内受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。关于侵权事实。陈亿志提供的公证书、公证购买的实物及单据等系列证据均指向锐恒模具厂，锐恒模具厂对生产、许诺销售、销售了被控侵权产品的事实无异议，原审法院对该事实予以确认，并合理推定锐恒模具厂库存被控侵权产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被控侵权产品与陈亿志涉案专利同为圆形垃圾桶设计，均由桶帽、桶身和底座三部分组成。经比对，被控侵权产品设计与陈亿志专利图片除因产品容积的差异，使得两者的桶帽与桶身的比例略有不同外，两者的外形整体相似，反映在视图上，两者的主、后、左、右视图及立体图均近似。考虑到涉案专利为垃圾桶产品设计，从生活常识出发，垃圾桶底部设计通常不为消费者所注意，对产品的整体美观影响甚微，故应忽略两者仰视图的比较。两者的主要区别点在于产品桶盖的设计，反映在俯视图上，两者桶帽顶部正中均有类似平行椭圆形的桶盖设计，在该盖板下方有一近似矩形的设计，两者主要区别在于陈亿志涉案专利设计的桶盖为上下平行的椭圆形，被控侵权产品桶盖椭圆形的下方线条不是平行直线，而是向上凹起的弧线。经综合比较，原审法院认定两者的设计整体视觉效果近似，陈亿志认为被控侵权产品设计落入其涉案专利权保护范围有事实依据，应予采纳。锐恒模具厂、谭婉华指出的两者的不同点均为细小且不影响整体视觉效果的差异，其认为两者不相近似的辩解意见不能成立，应予驳回。外观设计体现了产品形状和图案的结合所带来的美感。锐恒模具厂、谭婉华提供的其他外观设计专利资料等证据虽可证明圆形、矩形、椭圆形等形状确为垃圾桶桶身的惯常设计，但桶身也仅为垃圾桶产品整体设计的一部分，产品是否有桶帽、桶盖、底座的设计及其相互之间形状的搭配和比例，直接影响到产品的整体外观美感。因此，锐恒模具厂、谭婉华主张陈亿志涉案专利的桶身为惯常设计，应排除在该专利权保护之外的意见不能成立。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，锐恒模具厂、谭婉华提供的现有设计专利的授权公告日为2012年4月25日，早于陈亿志涉案专利的申请日2013年10月16日，依法可接纳作为现有设计比对证据。经比对，该现有的圆形垃圾桶设计虽亦由桶帽、桶身和底座三部分组成，桶帽上也有桶盖设计，但现有设计的桶盖为圆形且该圆形上下两端弧线的边缘另有小的长方形手掀盖设计，与被控侵权产品椭圆形盖板及触摸感应盖板闭合的设计不同；另从俯视图、立体图明显可见该现有设计垃圾桶底部有脚踏压板设计，桶身有转轴，而被控侵权产品并无此设计。上述差异反映两者的设计理念完全不同，应属实质性差异，本院据此采纳陈亿志关于锐恒模具厂、谭婉华现有设计不能成立的主张。锐恒模具厂称被控侵权产品实施的是该现有设计理据不足，不予采信。至于锐恒模具厂、谭婉华获得许可使用的ZL201430250545.9外观设计专利，该专利申请日在陈亿志涉案专利申请和公告日之后，依法不能作为现有设计或侵权免责证据，不能支持锐恒模具厂、谭婉华的举证目的。综上所述，原审法院认定被控侵权产品为侵犯陈亿志涉案专利权的产品。锐恒模具厂未经专利权人许可，为生产经营目的，生产、许诺销售、销售侵权产品，侵犯了陈亿志涉案专利权，陈亿志诉请其立即停止侵权行为，销毁库存侵权产品，赔偿经济损失符合法律规定，应予支持。关于赔偿数额。本案中，陈亿志主张的合理费用包括公证费合共2255元，律师费30000元。证据保全公证为陈亿志维权之必需，经审查陈亿志该费用支出真实、合法合理，原审法院对陈亿志该笔支出及部分律师代理费的赔偿请求予以支持。陈亿志未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或锐恒模具厂因侵权所获得的利益，请求在法定赔偿的范围内酌定赔偿数额。原审法院综合考虑涉案专利的类型、被控侵权产品的销售价格、锐恒模具厂侵权行为涉及生产、销售和许诺销售及其生产经营规模等因素，酌定锐恒模具厂应赔偿陈亿志经济损失50000元（已含陈亿志合理维权费用支出）。陈亿志诉讼请求超出上述数额的部分，原审法院予以驳回。关于谭婉华在本案中的责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”锐恒模具厂为谭婉华个人投资设立的企业，谭婉华依照上述法律规定应对该厂债务承担补充清偿责任。陈亿志对谭婉华提出的诉请合法有据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，判决如下:一、锐恒模具厂于判决发生法律效力之日起停止生产、许诺销售、销售侵害陈亿志专利号为ZL201330486978.X、名称为“垃圾桶（9285）”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、锐恒模具厂于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈亿志经济损失50000元，谭婉华对此承担补充清偿责任；三、驳回陈亿志的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5800元，由陈亿志负担2416元，锐恒模具厂、谭婉华共同负担3384元。锐恒模具厂、谭婉华不服原判决，向本院上诉称：一、被控产品与涉案专利不相同也不近似，原审判决有误。1.被控产品与涉案专利对比，不同点：①桶帽与桶身的比例不同；②涉案专利的桶盖为上下平行的椭圆形，被控产品桶盖椭圆形的下方线条不是平行直线，而是向上凹起的弧线；③涉案专利桶身上方设置有提手，而被控产品没有。2.原审判决已认定圆形等形状确为垃圾桶桶身的惯常设计。3.去除上述不同之处及惯常设计，被控产品和涉案专利近似之处仅仅为帽体顶端向上拱起。可见，被控产品与涉案专利不相同也不近似，原审判决认定有误。二、原审判决对被控产品与现有设计比对认定有误，被控产品采用的是现有设计。1.原审判决认定“另从俯视图、立体图明显可见该现有设计垃圾桶底部有脚踏压板设计”，但是从现有设计的图片中可见，现有设计并没有脚踏压板的设计。2.原审判决认定现有设计桶身有转轴，而从现有设计的图片可明显看出，现有设计垃圾桶的开盖方式是手掀开盖而并不是旋转桶帽开盖，显然，现有设计桶身上方设置的是提手而并不是转轴。3.被控产品与现有设计的不同点为：①现有设计桶盖为圆形且该圆形上下两端弧线的边缘有小的长方形手掀盖设计，与被控产品不同。②现有设计桶身上方设置有提手，被控产品没有。4.不论是小的长方形手掀盖设计还是提手设计，都属于功能性设计，被控产品与现有设计之所以有该区别，是因为被控产品采用的是电子数控开盖，而现有设计采用的是手掀盖，开盖功能的不同导致设计上有所差别，然而，功能性设计应当排除在外观设计保护范围之外。5.被控产品和现有设计都是由桶帽、桶身和桶底构成，并且桶帽顶端向上拱起。两者的整体形状、设计风格、表现手法都近似，两者无实质性差异。被控产品使用的是现有设计，没有侵害陈亿志专利权。三、一审法院判定的赔偿数额没有事实和法律依据，判赔数额过高，应当予以纠正。综上，请求二审法院：1.撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1214号民事判决，改判驳回陈亿志的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈亿志承担。陈亿志答辩称：一、锐恒模具厂、谭婉华关于不侵权抗辩的理由不成立。1.被控侵权产品与涉案专利构成近似。被控侵权产品与涉案专利同为圆形垃圾桶设计，均由桶帽、桶身和底座三部分组成。经比对，被控侵权产品设计与涉案专利除因产品容积的差异，使得两者的桶帽与桶身的比例略有不同外，两者的外形整体相似。考虑到涉案专利为垃圾桶产品设计，从生活常识出发，垃圾桶底部设计通常不为消费者所注意，对产品的整体美观影响甚微。两者的主要相同点在于产品桶盖的设计，反映在俯视图上，两者桶帽顶部正中均有类似平行椭圆形的桶盖设计，在该盖板下方有一近似矩形的设计。两者主要区别在于涉案专利设计的桶盖为上下平行的椭圆形，被控侵权产品桶盖椭圆形的下方线条不是平行直线，而是向上凸起的弧线。上述区别属于细微区别，对整体视觉效果不产生显著影响。2.关于提手。从后视图看，涉案专利桶身设有提手，但其位于桶身后部，是一般消费者在使用时不容易看到的部位，且提手占整体产品的比例较小。3.关于圆形桶身为惯常设计。虽然圆形为垃圾桶桶身的惯常设计，但桶身也仅为垃圾桶产品整体设计的一部分，产品是否有桶帽、桶盖、底座的设计及其相互之间形状的搭配和比例，直接影响到产品的整体外观美感，因此不能将桶身排除在涉案专利权保护之外。二、锐恒模具厂、谭婉华关于现有设计抗辩不成立。1.被控侵权产品与现有设计不构成近似。被控侵权产品与第201130435845.0号中国专利文献记载的现有设计进行比对，该现有的圆形垃圾桶设计虽亦由桶帽、桶身和底座三部分组成，桶帽上也有桶盖设计，但是存在以下主要区别：第一，现有设计为传统的垃圾桶，设有手掀开盖及转轴，而没有感应屏；被控侵权产品无手掀开盖及转轴，而设有感应屏。因此，两者的设计理念完成不同，整体视觉效果也显著不同。第二，从俯视图来看，现有设计与被控侵权产品的桶盖形状完全不同。上述区别，对整体视觉效果产生显著影响。综上所述，被控侵权产品与现有设计不构成近似。2、关于脚踏压板设计。锐恒模具厂、谭婉华称：上述现有设计没有脚踏压板的设计，单从上述现有设计的俯视图中，可看到脚踏压板。3.关于转轴。锐恒模具厂、谭婉华称：从现有设计的图片可明显看出，现有设计垃圾桶的开盖方式是手掀开盖而并不是旋转桶帽开盖，显然，现有设计桶身上方设置的是提手而并不是转轴。从该部件所在位置及形状来看，该部件应是转轴而不是提手，转轴是用于与桶身之间的装配，而不是用于开盖。4.关于功能性设计。锐恒模具厂、谭婉华称：被控侵权产品与现有设计之所以有该区别是因为被控侵权产品采用的是电子数控开盖，而现有设计采用的是手掀盖，开盖功能的不同导致设计上有所差别，然而，功能性设计应当排除在外观设计保护范围之外。根据《审查指南》的规定，由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响。被控侵权产品与现有设计的桶盖的形状并非由其开盖功能唯一限定的特定形状。因此，两者的区别对整体视觉效果会产生显著影响。三、原审判赔数额过低，理由如下：首先，锐恒模具厂、谭婉华在1688网经营的网店上自认，其年营业额为人民币701万元/年—1000万元/年，年出口额为人民币501万元—700万元，主要市场包括全国、西欧、非洲、港澳台地区、东欧、东亚、北美、东南亚、南美、中东乃至全球。锐恒模具厂、谭婉华的主营产品是垃圾桶，被控侵权产品更是锐恒模具厂、谭婉华的主打产品，故根据上述信息，锐恒模具厂、谭婉华通过大范围制造、销售包括被控侵权产品的垃圾桶产品获利巨大。其次，锐恒模具厂、谭婉华在一审庭审后仍在销售被控侵权产品，持续实施侵权行为，具有极强的主观恶意，情节十分恶劣。综上，请求二审法院：1.驳回锐恒模具厂、谭婉华的上诉请求；2.判决锐恒模具厂、谭婉华连带赔偿陈亿志二审期间的合理开支1万元；3.判决一审、二审诉讼费用由锐恒模具厂、谭婉华承担。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。二审诉讼期间，陈亿志向本院提供了以下证据：1.1688网店诚信档案打印件，证明锐恒模具厂通过制造、销售被诉侵权产品，获利巨大；2.1688网店首页打印件，证明锐恒模具厂持续实施侵权行为，具有极强的主观恶意；3.代理费发票，证明陈亿志在二审期间支出的合理费用。4、2016年6月3日国家知识产权局针对涉案专利出具的《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该评价报告起到补充证明作用，证明涉案专利具有新颖性。锐恒模具厂、谭婉华对陈亿志提供的上述证据发表意见如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可：1.该证据不属于新证据；2.陈亿志没有证据证明该网页由锐恒模具厂创建；3.网页中显示的信息、数字并不是由有相关资质的机构统计得出的，不具有可信性，并且该证据的第1、2页中均显示经营范围和主营产品是垃圾桶、感应垃圾桶、卫浴、塑料五金模具等，由此可见，该证据并不可用于证明被诉产品的生产、销售情况；4.该证据与陈亿志一审提交的公证书内容相矛盾，公证书中显示被诉产品仅成交三个，其中两个是由陈亿志购买。对证据3的三性不予认可，票据的名称主体不是陈亿志，并且没有对应的合同及收费标准，该票据与本案无关。对《外观设计专利权评价报告》的真实性、合法性、关联性没有异议，但是该份证据并没有在法律规定的时间内提交，并且该份报告是国家知识产权局对专利性的初步评价，不可作为侵权诉讼的定案依据。本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否构成近似；2.锐恒模具厂、谭婉华主张的现有设计抗辩理由是否成立；3.原审判决确定的赔偿数额是否明显过高。一、关于被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否构成近似的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，授权外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图六面正投影视图和立体图表示，设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片为立体图。将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，二者主要相同之处在于：1.二者均由桶帽、桶体和底座组成；2.二者桶体的横截面和桶帽均为圆形；3.二者桶帽的正前方均设有感应控制器。二者主要区别之处在于：1.桶帽与桶体的比例不同，授权外观设计桶帽的高度较大，被诉侵权设计桶帽的高度较小；2.桶盖设计不同：授权外观设计桶盖前后端的边线为直线，左右端为圆弧形，而被诉侵权设计桶盖前端为圆弧形，后端为直线，左右端为圆弧形；3.感应控制器的设计不同：授权外观设计感应控制器呈长面包形，而被诉侵权设计感应控制器呈近似长方形；4.下桶体设计不同：授权外观设计下桶体后侧上端中间设置有一近似长方形槽口，而被诉侵权设计没有此设计；5.底座设计不同：授权外观设计的底座有一凸起的圆形，而被诉侵权设计底座为圆形，靠近一端边沿线的位置设置有一个向内延伸、逐渐平整的梯形，该梯形的顶端有3个凹槽。锐恒模具厂、谭婉华一审时提供的证据虽然可以证明圆形、矩形、椭圆形等形状为垃圾桶桶体的惯常设计，但也证明了桶体仅为垃圾桶产品整体设计的一部分，垃圾桶产品是否设有桶帽、桶盖、底座及其相互之间的形状、图案或者其结合的设计仍有较大的空间，从一般消费者对于该类产品的知识水平和认知能力进行判断，通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。锐恒模具厂、谭婉华认为圆形、矩形、椭圆形等形状为垃圾桶桶体的惯常设计，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似时，该部分设计特征应不予考虑。本院认为，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似时，通常情况下，授权外观设计区别于惯常设计的设计特征相对于授权外观设计的惯常设计特征部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响，但并不等于对其与惯常设计的设计特征相同的部分不予考虑，只是该部分设计特征相对于其他区别惯常设计的设计特征来说，其对整体视觉效果的影响较弱，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似时，仍应从整体视觉效果上进行把握。因此，锐恒模具厂、谭婉华的上述主张不成立，本院不予支持。就本案而言，将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行比对，二者的第4、5点区别通常不为消费者所注意，可以忽略不计；第2、3点区别反映在俯视图上，对视觉效果没有明显差异；第1点区别，相对于横截面的整体设计来说，二者存在的区别仍然属于细微差别，对整体视角效果不产生实质性影响。综上，通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上并不存在实质性差异，原审判决据此认定二者属于近似设计，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。二、关于锐恒模具厂、谭婉华主张的现有设计抗辩理由是否成立的问题。锐恒模具厂、谭婉华主张其实施的是现有设计，对比文件为ZL201130435845.0专利。经查，该专利的授权公告日为2012年4月25日，早于陈亿志涉案专利的申请日2013年10月16日，依法可以作为现有设计抗辩的依据。将被诉侵权产品与该现有设计专利进行比对，二者均由桶帽、桶体和底座三部分组成，桶帽上设有桶盖，但现有设计专利的桶盖为圆形且该圆形前后两端弧线的边缘另有小的长方形手掀盖设计，与被控诉权产品椭圆形盖板及感应控制器盖板闭合的设计不同，另从俯视图、立体图明显可见该现有设计专利底部有脚踏压板设计，桶身有转轴，而被诉侵权产品并无此设计。通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上存在实质性差异，原审判决据此认为锐恒模具厂、谭婉华主张的现有设计抗辩理由不能成立，并无不当，本院予以维持。三、关于原审判决确定的数额是否明显过高的问题锐恒模具厂实施了制造、许诺销售、销售侵权行为，因陈亿志没有证据证明其因被侵权所遭受的经济损失或者锐恒模具厂因侵权所获得的利益，因此原审判决综合考虑锐恒模具厂专利权的类型、侵权产品的销售价值、锐恒模具厂侵权行为的性质及其生产经营的规模、陈亿志为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定锐恒模具厂赔偿陈亿志经济损失包括维权费用共计人民币5万元，并无不当，本院予以维持。锐恒模具厂、谭婉华上诉认为原审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。此外，陈亿志认为原审判决确定的赔偿数额过低，并请求二审法院判决锐恒模具厂、谭婉华连带赔偿陈亿志二审期间的合理开支人民币1万元，因陈亿志对原审判决没有提起上诉，故本院对此不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，锐恒模具厂、谭婉华的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人鹤山市锐恒塑胶模具厂、谭婉华负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓燕辉代理审判员  欧丽华代理审判员  叶 丹二〇一六年七月二十五日法官 助理  张苏柳书 记 员  郭少妍