江苏省太仓市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0585民初1470号原告太仓市资产经营投资有限公司。法定代表人陈雁江。委托代理人王永明。被告苏州宝利来粮油贸易有限公司。法定代表人孙艳萍。被告苏州宝利来粮油集团有限公司。法定代表人张全文。被告苏州天良港粮食现代物流园有限公司。法定代表人张勇。委托代理人刘士骏。被告张全文。第三人太仓农发投资担保有限公司。法定代表人张友。委托代理人杨维。原告太仓市资产经营投资有限公司（以下简称资产经营公司）诉被告苏州宝利来粮油贸易有限公司（以下简称宝利来贸易公司）、苏州宝利来粮油集团有限公司（以下简称宝利来集团公司）、苏州天良港粮食现代物流园有限公司（以下简称天良港公司）、张全文企业借贷纠纷一案，本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。后本院依法追加太仓农发投资担保有限公司（以下简称农发投资公司）作为第三人参加诉讼，于2016年5月4日公开开庭进行了审理。原告资产经营公司的委托代理人王永明、被告天良港公司的委托代理人刘士骏、第三人农发投资公司的委托代理人杨维（参加了第二次庭审）到庭参加诉讼。被告宝利来贸易公司、宝利来集团公司、张全文经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告资产经营公司诉称：2013年12月23日至2015年4月16日期间，被告宝利来贸易公司（系被告宝利来集团公司子公司）通过被告张全文（系第三人农发投资公司董事）向农发投资公司多次借款共计2870万元，借款期限均在一个月之内，被告宝利来集团公司（系农发投资公司最大股东）承诺为上述2870万元借款作担保，被告天良港公司承诺为其中的2800万元借款作担保。上述2870万元借款均未经股东会、股东大会或者董事会同意，系被告宝利来贸易公司和被告张全文恶意串通所为。现借款期限早已届满，但被告宝利来贸易公司却不能及时归还借款，农发投资公司是融资性担保公司，被告宝利来贸易公司、被告张全文的行为已经严重影响到农发投资公司行业经营的合规性，减少了公司自有资金持有量，降低了公司代偿能力。为此原告（系农发投资公司股东）依照公司法151条之规定为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉，请求判令：1、被告宝利来贸易公司向农发投资公司归还借款2870万元及利息980358元；被告宝利来集团公司承担保证责任；被告天良港公司对其中的2800万元借款的本息承担保证责任；2、被告张全文向农发投资公司承担连带清偿责任（审理中原告要求被告张全文承担赔偿责任）。诉讼费用由上述被告承担。被告天良港公司辩称：1、根据我国担保法第17条和第25条的规定，本案中被告天良港公司的担保属于一般保证，一般保证与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。本案被告天良港公司出具的四份借款担保承诺书（涉及担保金额2350万元）的保证期间在2015年7月31日前均已届满，被告天良港公司对此的保证责任已经自动免除。对于另二份担保承诺书（涉及担保金额450万元）的保证期间在2015年10月21日前届满，而原告在2015年8月7日曾向法院提起诉讼，但法院以原告不是案件适格主体之理由裁定驳回，因此原告在2015年8月7日的起诉，原告不是担保法规定的债权人，由此也不会引起担保的保证期间适用诉讼时效中断的规定，现原告再次起诉已超过了保证期间，被告天良港公司对此二笔的保证责任也已经自动免除。2、被告天良港公司系本案借款的一般保证人，担保法规定在借款合同未经审判并就借款人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。3、根据我国民事诉讼法的规定，本案应由农发投资公司作为适格原告，即便根据公司法第151条的规定，本案亦应当由农发投资公司监事向法院提起诉讼。综上，请求法院驳回原告要求被告天良港公司承担保证责任的诉讼请求。第三人农发投资公司述称：同意原告的诉讼请求，请求法院依法处理。经审理查明：2013年12月23日，宝利来贸易公司与农发投资公司签订借款协议1份，约定农发投资公司出借70万元给宝利来贸易公司，期限自2013年12月23日至2013年12月31日，利息按照本年度银行一年期贷款基准利率上浮10%计算。同日，宝利来集团公司出具借款担保承诺书1份，承诺对上述借款以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意将作担保的股权交由农发投资公司处置。2014年11月25日，宝利来贸易公司与农发投资公司签订借款协议1份，约定农发投资公司出借100万元给宝利来贸易公司，期限自2014年11月25日至2014年11月26日，利息按照本年度银行一年期贷款基准利率上浮10%计算。同日，天良港公司出具借款担保承诺书1份，承诺对上述借款以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意将作担保的股权交由农发投资公司处置。宝利来集团公司也出具借款担保承诺书1份，承诺如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款。2014年12月9日，宝利来贸易公司与农发投资公司签订借款协议1份，约定农发投资公司出借100万元给宝利来贸易公司，期限自2014年12月9日至2014年12月10日，利息按照本年度银行一年期贷款基准利率上浮10%计算。同日，天良港公司、张友分别出具借款担保承诺书，承诺对上述借款以其拥有的农发投资公司的股权作担保。宝利来集团公司也出具借款担保承诺书1份，承诺如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款。2014年12月23日，宝利来贸易公司与农发投资公司签订借款协议1份，约定农发投资公司出借150万元给宝利来贸易公司，期限自2014年12月23日至2014年12月28日，利息按照本年度银行一年期贷款基准利率上浮10%计算。同日，天良港公司出具借款担保承诺书1份，承诺如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款。宝利来集团公司、张友也分别出具借款担保承诺书，承诺以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司（人）同意将作担保的股权交由农发投资公司处置。2015年1月4日，宝利来贸易公司与农发投资公司签订借款协议1份，约定农发投资公司出借2000万元给宝利来贸易公司，期限自2015年1月4日至2015年1月31日，利息按照本年度银行一年期贷款基准利率上浮10%计算。同日，天良港公司出具借款担保承诺书1份，承诺如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款。宝利来集团公司、张友也分别出具借款担保承诺书，承诺以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司（人）同意将作担保的股权交由农发投资公司处置。2015年3月3日，宝利来贸易公司与农发投资公司签订借款协议1份，约定农发投资公司出借100万元给宝利来贸易公司，期限自2015年3月3日至2015年3月5日，利息按照本年度银行一年期贷款基准利率上浮10%计算。同日，天良港公司、张友分别出具借款担保承诺书，承诺以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司（人）同意将作担保的股权交由农发投资公司处置。宝利来集团公司也出具借款担保承诺书1份，承诺如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款。2015年4月16日，宝利来贸易公司与农发投资公司签订借款协议1份，约定农发投资公司出借350万元给宝利来贸易公司，期限自2015年4月16日至2015年4月21日，利息按照本年度银行一年期贷款基准利率上浮10%计算。同日，天良港公司出具借款担保承诺书1份，承诺如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款。宝利来集团公司、张友也分别出具借款担保承诺书，承诺以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意将作担保的股权交由农发投资公司处置。上述七笔借款均由被告张全文协商，所签订的借款协议中出借方均加盖了第三人农发投资公司的印章，农发投资公司的总经理马东晓在经办人处签名（农发投资公司的印章由总经理马东晓保管），而借款人的经办人是宝利来贸易公司的会计人员。农发投资公司财务人员根据借款协议将被告宝利来贸易公司所借的款项汇给被告宝利来贸易公司。上述借款到期后因被告宝利来贸易公司未将借款归还给农发投资公司，农发投资公司也未积极主张权利，原告资产经营公司以农发投资公司股东身份于2015年8月7日向本院起诉要求被告宝利来贸易公司向农发投资公司归还借款和利息，被告宝利来集团公司承担保证责任，被告天良港公司对其中2800万元的本息承担保证责任，被告张全文承担连带清偿责任。因原告资产经营公司未提供相应的证据证明其书面请求监事会或者监事提起诉讼，属于必要前置条件的缺失，也不符合《中华人民共和国公司法》规定的情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损失的情形，故本院以原告资产经营公司不具有诉讼主体资格于2016年1月28日裁定驳回原告资产经营公司的起诉。2016年2月1日，原告资产经营公司向第三人农发投资公司的监事（王建兵）发出《申请》1份，内容为：2013年12月23日至2015年4月16日期间，宝利来贸易公司（系宝利来集团公司子公司）通过张全文（系农发投资公司董事）向农发投资公司多次借款共计金额2870万元，借款期限均在为一个月内，宝利来集团公司（系农发投资公司最大股东）承诺为上述2870万元借款作担保，天良港公司承诺为其中的2800万元借款作担保。上述借款均未经股东会、股东大会或董事会同意，系宝利来贸易公司和张全文恶意串通所为。现借款期限早已届满，但宝利来贸易公司却不能及时归还借款，农发投资公司是融资性担保公司，已严重影响到农发投资公司行业经营的合规性，减少了公司自有资金持有量，降低了公司代偿能力。为此，资产经营公司作为农发投资公司股东，依照公司法151条之规定请求监事为了公司的利益向人民法院提起诉讼。次日，王建兵以农发投资公司的监事身份向农发投资公司发出《提起诉讼建议书》1份，内容为：2013年12月23日至2015年4月16日期间，宝利来贸易公司（系宝利来集团公司子公司）通过张全文（系农发投资公司董事）向农发投资公司多次借款共计金额2870万元，借款期限均在为一个月内，宝利来集团公司（系农发投资公司最大股东）承诺为上述2870万元借款作担保，天良港公司承诺为其中的2800万元借款作担保。上述借款均未经股东会、股东大会或董事会同意，系宝利来贸易公司和张全文恶意串通所为。现借款期限早已届满，但宝利来贸易公司却不能及时归还借款，农发投资公司是融资性担保公司，已严重影响到农发投资公司行业经营的合规性，减少了公司自有资金持有量，降低了公司代偿能力。现资产经营公司以农发投资公司股东的身份，依照公司法151条之规定向本监事提出书面请求。本监事经审查后发现资产经营公司的申请合理、合法。现本监事建议我公司应当立即向人民法院提起诉讼。该《提起诉讼建议书》是农发投资公司的总经理马东晓签收。后因农发投资公司未向法院提起诉讼，原告资产经营公司遂于2016年3月2日再次向本院提起诉讼。另查明，1、第三人农发投资公司设立于2008年10月8日，许可经营项目为融资性担保业务：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保；其他业务：与担保有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；以自有资金进行投资；法定代表人为张友，注册资本10200万元，其中原告资产经营公司认缴3681.18万元，被告宝利来集团公司认缴3499.65万元，上海康大绿色食品发展有限公司认缴519.42元，张建军认缴999.9万元，张友认缴999.9万元，刘维钱认缴499.95万元。张友担任董事长，董事有周荣曼、汤文英、张建军、张全文、刘维钱、季铁夫，马东晓任总经理，王建兵任监事。2、被告宝利来贸易公司的股东为被告宝利来集团公司和孙艳萍；被告宝利来集团公司的股东为被告张全文和孙艳萍。3、张友和被告张全文系父子关系。以上事实，有原告提供的借款协议、借款担保承诺书、企业登记信息、申请、提起诉讼建议书、汇款凭证和本院调取的（2015）太商初字第00753号民事裁定书及原、被告的陈述等证据予以证实。本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，对于他人侵犯公司权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，有限责任公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。可见有限责任公司股东在提起代表诉讼之前，必须首先向公司监事会或者监事提出正式的书面请求，要求公司采取行动，且应在书面请求被拒绝或三十日期满以后才具备权利诉讼。同时公司法还规定了在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损失的情形下，有限责任公司的股东可以不用等到书面请求被拒绝或者三十日期满后就可以为了公司利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。本案中，原告曾于2015年8月7日以第三人农发投资公司的股东身份向本院提起诉讼，因未提供相应证据证明其书面请求过监事会或者监事提起诉讼，属于必要前置条件的缺失，因原告不具有诉讼主体资格被本院驳回起诉。之后，原告向第三人农发投资公司的监事王建兵发出申请，要求其向法院就该借款向法院提起诉讼，监事王建兵收到申请后向第三人农发投资公司发出提起诉讼建议书，建议第三人农发投资公司向法院起诉，一个月内因监事王建兵和第三人农发投资公司仍未向法院起诉，原告再次以股东身份向本院提起诉讼，符合我国公司法的规定，因此，原告具有诉讼主体资格。自2013年12月23日至2015年4月16日第三人农发投资公司与被告宝利来贸易公司签订7份借款协议，被告宝利来贸易公司共计向第三人农发投资公司借款2870万元，原告还提供了相应的银行汇款凭证，故对该借款金额，本院予以认定。因第三人农发投资公司的许可经营项目为融资性担保业务，其没有通过国家相关部门审批取得发放贷款业务金融特许经营资格，故其对外发放贷款，违反法律、行政法规禁止经营的规定，所以其签订的7份借款协议均无效，根据我国合同法的规定，无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对原告请求被告宝利来贸易公司归还第三人农发投资公司借款2870万元的诉讼请求，本院予以支持。因本案借款的发生是被告张全文从中协调，而被告张全文即是第三人农发投资公司的股东和董事，又是被告宝利来集团公司的股东和法定代表人，被告宝利来集团公司又是被告宝利来贸易公司的股东，因此，第三人农发投资公司和被告宝利来贸易公司都应当知道第三人农发投资公司出借资金给被告宝利来贸易公司违反相关规定，因此引起借款协议无效第三人农发投资公司和被告宝利来贸易公司均有过错，而借款协议均约定利息按本年度银行贷款基准利率上浮10%，按该标准从借款开始计算到2018年8月7日的利息应为1300607元，但根据引起无效合同的过错程度，本院确定被告宝利来贸易公司赔偿第三人农发投资公司的利息损失按中国人民银行同期贷款基准利率来计算，故赔偿的利息损失为957830元（其中2015年3月3日、同年4月26日两笔借款的利息损失为79934元）。根据被告宝利来集团公司出具的7份借款担保承诺书，其中对借款金额2570万元（2013年12月23日、2014年12月23日、2015年1月4日、2015年4月16日）被告宝利来集团公司承诺为：“以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意将作担保的股权交由农发投资公司处置”，对借款金额为300万元（2014年11月25日、2014年12月9日、2015年3月3日）被告宝利来集团公司承诺为：“如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款”。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。被告宝利来集团公司在出具借款担保承诺书中均明确为“如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意……”，该表述的意思即为如被告宝利来贸易到期不能履行债务，被告宝利来集团公司作为保证人才承担保证责任，故被告宝利来集团公司的担保属于一般保证。因第三人农发投资公司与被告宝利来贸易公司签订7份借款协议均无效，而担保合同是借款合同的从合同，故被告宝利来集团公司所对应借款协议出具的7份担保承诺书也均无效。被告宝利来集团公司明知第三人农发投资公司出借资金违反国家禁止性规定仍然进行担保，故其对担保合同无效存在过错，所以其仍要承担民事责任，但不应超过被告宝利来贸易公司不能清偿部分的三分之一。我国担保法还规定，一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中被告宝利来贸易公司的借款2420万元（2013年12月23日、2014年11月25日、2014年12月9日、2014年12月23日、2015年1月4日）中最晚一笔借款的保证期间在2015年7月31日届满，第三人农发投资公司或原告未提起诉讼或者申请仲裁，所以被告宝利来集团作为保证人可以免除承担保证责任。对于被告宝利来贸易公司的借款350万元（2015年3月3日和2015年4月16日），保证期间分别至2015年9月5日和同年10月21日，期间原告在2015年8月7日曾向本院提起诉讼要求被告宝利来集团承担保证责任，尽管原告不是直接债权人，但其是第三人农发投资公司的股东，其起诉是代表第三人农发投资公司，应视作第三人农发投资公司向被告宝利来集团公司主张保证责任，所以保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证人不能免除保证责任。因被告宝利来集团公司对上述二笔借款承担的是一般保证责任，我国担保法规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，所以被告宝利来集团公司在被告宝利来贸易公司不能归还第三人农发投资公司借款350万元和相应的利息79934元部分且经法院强制执行仍不能履行时承担不超过不能履行部分三分之一的赔偿责任。对于原告提出7笔借款是连续发生，担保也是连续发生的，保证期间应当以最后一笔借款计算的意见，因双方7笔借款、担保分别出具相应的协议和承诺书，每笔借款归还时间均不相同，所以原告认为借款是连续发生，保证期间应以最后一笔计算没有相应的事实和法律依据，故对原告该意见，本院不予采纳。根据被告天良港公司出具的6份借款担保承诺书，其中对借款金额300万元（2014年11月25日、2014年12月9日、2015年3月3日）被告天良港公司承诺为：“以其拥有的农发投资公司的股权作担保。如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意将作担保的股权交由农发投资公司处置”，对借款金额为2500万元（2014年12月23日、2015年1月4日、2015年4月16日）被告天良港公司承诺为：“如发生借款逾期无法归还等事项，本公司同意为其偿还借款”。如上所述，该保证为一般保证，且担保承诺书均无效,并承担不应超过被告宝利来贸易公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任。其中借款2350万元（2014年11月25日、2014年12月9日、2014年12月23日、2015年1月4日）已超过保证期间被告天良港公司可以免除承担保证责任。对于被告宝利来贸易公司的借款350万元（2015年3月3日和2015年4月16日），保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证人不能免除保证责任，所以被告天良港公司在被告宝利来贸易公司不能归还第三人农发投资公司借款350万元和相应的利息79934元部分且经法院强制执行仍不能履行时承担不超过不能履行部分三分之一的赔偿责任。被告张全文在借款过程中确属于居中协调，也可能起到决定性作用，但所借款项用于被告宝利来贸易公司而非被告张全文个人，原告提供的证据也并不足以证明被告宝利来贸易公司与被告张全文之间存在恶意串通的事实，原告要求被告张全文承担赔偿责任或者连带责任，均没有相应的法律依据，故对原告该诉讼请求，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十七条第一款、第二款、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告苏州宝利来粮油贸易有限公司归还第三人太仓农发投资担保有限公司借款2870万元，并赔偿利息损失957830元。该款由被告苏州宝利来粮油贸易有限公司于本判决生效之日起10日内直接给付原告或汇入太仓市人民法院，开户行：中国银行太仓支行营业部，账号：45×××14。二、如被告苏州宝利来粮油贸易有限公司到期未履行上述债务中的350万元借款和相应利息79934元，且经法院强制执行仍不能清偿债务，则被告苏州宝利来粮油集团有限公司、苏州天良港粮食现代物流园有限公司对该部分债务不能清偿部分各承担三分之一的赔偿责任。三、驳回原告太仓市资产经营投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190282元，由原告负担193元，被告苏州宝利来粮油贸易有限公司负担190089元。该款原告已预交，本院不再退回，被告负担被告由被告在本判决生效后10日内直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  杨利刚人民陪审员  陈蓉锦人民陪审员  傅国兴二〇一六年七月二十八日书 记 员  陈 宏