山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2181号上诉人（原审被告）济南普罗米修斯广告装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人苏鸿春，总经理。委托代理人程倩，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于红旗，男，1966年5月7日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人田民，山东融冠律师事务所律师。委托代理人王维臣，山东融冠律师事务所实习律师。上诉人济南普罗米修斯广告装饰工程有限公司（以下简称普罗米修斯装饰公司）因与被上诉人于红旗确认劳动关系纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：普罗米修斯装饰公司的法定代表人苏鸿春分别于2014年6月18日、2014年6月25日、2014年7月5日、2014年7月6日五次向于红旗转款。双方未签订书面劳动合同。2014年7月5日之后，于红旗未再为普罗米修斯装饰公司提供劳动。2014年12月17日，于红旗作为申请人，以普罗米修斯装饰公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方之间存在事实劳动关系。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2014]332号仲裁裁决书，裁决不予支持于红旗的仲裁请求。于红旗不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求：1.确认双方自2014年3月24日起存在事实劳动关系；2.诉讼费由普罗米修斯装饰公司承担。原审法院认为：关于双方是否存在劳动关系，首先，从于红旗提交的证据来看，普罗米修斯装饰公司的法定代表人苏鸿春确曾给于红旗转过款项，关于款项的用途，于红旗称系支付的材料款及工资，普罗米修斯装饰公司虽对此予以否认，但未提交相关证据证明该转款行为系公司法人的个人行为，亦未能对此提交反驳证据；其次，普罗米修斯装饰公司提交的社保缴费记录与会计记账凭证记录并不一致，普罗米修斯装饰公司未能提交工资清单等有效证据证明其抗辩意见，应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院对于红旗称双方存在劳动关系的主张予以认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”关于于红旗的入职时间，普罗米修斯装饰公司未能提供有效的证据予以证实，故对于红旗称其于2014年3月24日起与普罗米修斯装饰公司存在劳动关系的主张，原审法院予以确认。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：于红旗与济南普罗米修斯广告装饰工程有限公司自2014年3月24日起存在劳动关系。案件受理费10元，由济南普罗米修斯广告装饰工程有限公司负担。上诉人普罗米修斯装饰公司不服原审判决上诉称：（一）普罗米修斯装饰公司与于红旗不存在事实劳动关系根据我国劳动法律规定，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间，虽然未签订劳动合同，但在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的事实上的劳动权利和义务关系，其特征为劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位管理，遵守用人单位劳动纪律，获得用人单位支付的报酬。因于红旗未为普罗米修斯装饰公司提供劳动，所以双方不存在事实劳动关系。（二）原审法院据以认定普罗米修斯装饰公司与于红旗存在事实劳动关系的证据不充分依据谁主张谁举证的诉讼原则，于红旗主张与普罗米修斯装饰公司存在劳动关系，应依法提供相应的证据予以证明。原审期间，于红旗提供的如下证据：5月份工资单、顺丰速递邮寄单、证人证言、手机短信记录、设计图纸、工装、病例（其中记载用人单位名称），法院对其真实性都不予认可，或无法采信，上述证据均不具有证据效力，因此，上述证据对于于红旗的原审诉讼请求均不具有证明力。于红旗提交的转账记录，确认苏鸿春曾于2014年6月18日、2014年6月25日、2014年7月5日、2014年7月6日向于红旗名下账户转账五笔。苏鸿春虽然担任普罗米修斯装饰公司法定代表人，其在履行职务的情况下可以代表普罗米修斯装饰公司，但作为自然人，其也可以以自己的名义实施民事行为。原审法院认为，普罗米修斯装饰公司应举证证明苏鸿春的转账行为系个人行为，系分配举证责任错误。苏鸿春向于红旗转账的行为，系个人行为，与普罗米修斯装饰公司无关。因苏鸿春不是本案被告或第三人，所以在本案中，苏鸿春或普罗米修斯装饰公司都不负就五笔转账向法庭说明情况或举证的义务，而应由于红旗举证证明上述五笔转账与普罗米修斯装饰公司有关。对于于红旗提交的其与高雪松的通话记录，普罗米修斯装饰公司对其真实性不予认可，因高雪松不是本案当事人，普罗米修斯装饰公司无法要求其必须到庭接受询问，所以原审法院不应认可该录音的真实性。假设该录音真实，也不能据此确认普罗米修斯装饰公司与于红旗存在劳动关系，该录音与本案无关。另外，关于普罗米修斯装饰公司的用工形式，普罗米修斯装饰公司承接的工程都以包工包料的形式或者是单纯的劳务外包的形式包给其他人去做，在施工方面不存在劳动用工，这也是普罗米修斯装饰公司财务凭证里没有其他人员工资的原因。海阳市OPPO手机店的业务不是以普罗米修斯装饰公司的名义承包的业务，相关工程款也未进入普罗米修斯装饰公司账户，未记载在普罗米修斯装饰公司的材料中，该工程与普罗米修斯装饰公司无关。于红旗在仲裁裁决书中主张苏鸿春向其支付的1.5万为材料费，1万为工资，1万为医疗费，在原审中该主张又变更为1.5万材料费，2万元工资，于红旗的主张自相矛盾，不应采纳，双方不存在劳动关系。综上，原审法院认定普罗米修斯装饰公司与于红旗存在劳动关系，缺乏有效的证据支持。（三）原审法院在确认普罗米修斯装饰公司与于红旗劳动关系起算时间时，适用法律错误《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。普罗米修斯装饰公司认为，上述法条所指的情况是用人单位与劳动者已经建立劳动关系的情况下，对于劳动关系建立以后，涉及劳动关系解除的情况下，用人单位应承担相应的举证责任，该司法解释并未规定，对于劳动关系的起算时间，由谁承担举证责任。原审法院适用该司法解释，将劳动关系起算时间的举证责任分配给普罗米修斯装饰公司，系分配举证责任错误。因为普罗米修斯装饰公司不认可与于红旗存在劳动关系，对于普罗米修斯装饰公司认为不存在的事情，无法举证予以证明，因于红旗认为双方之间有劳动关系，所以应由其举证。假设原审法院认为普罗米修斯装饰公司与于红旗存在劳动关系，依据谁主张谁举证的原则，也应由于红旗对劳动关系的起算时间承担举证责任。综上所述，普罗米修斯装饰公司与于红旗不存在劳动关系，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审发回重审，或依法改判驳回于红旗原审全部诉讼请求。被上诉人于红旗答辩称：虽然双方没有签订书面劳动合同，但是于红旗原审提交的证据能够形成证据链，能够充分证明双方形成了事实劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回普罗米修斯装饰公司的上诉请求，维持原判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系普罗米修斯装饰公司与于红旗之间因确认劳动关系而产生的争议，属于确认劳动关系纠纷。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中于红旗为普罗米修斯装饰公司提供劳动，普罗米修斯装饰公司向于红旗支付劳动报酬，双方均符合法律、法规规定的主体资格，于红旗受普罗米修斯装饰公司的劳动管理，从事普罗米修斯装饰公司安排的有报酬的劳动，且该劳动是普罗米修斯装饰公司业务的组成部分。故原审判决确认双方存在劳动关系正确。上诉人普罗米修斯装饰公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南普罗米修斯广告装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  赵建军代理审判员  何菊红二〇一六年七月一日书 记 员  王 娜