黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑11民终1号上诉人（原审原告）练某，女，汉族，干部。被上诉人（原审被告）李某，男，汉族，军人。上诉人练某因与被上诉人李某变更抚养关系纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2015）爱民初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人练某，被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告练某在原审法院诉称，原、被告于2013年2月2日登记结婚，婚后生育一男孩，现仅9个月，因双方感情不和，原、被告于2015年7月6日在黑河市爱辉区民政局协议离婚，协议约定男孩由被告抚养至成年或者独立生活为止。离婚后被告并没有按协议约定实际抚养孩子，而是将孩子送到绥化由其母亲代养。被告的行为不仅侵害了原告的探视权，而且导致孩子失去母爱的同时也失去了父爱。被告的母亲患有严重的心脏疾病，经常发病，随时有生命危险，不适宜代养孩子，被告将幼小的孩子全托给自己的母亲代养，对孩子的成长和教育置之不理，是不尽抚养义务的表现。孩子的爷爷奶奶年事已高，根本没有精力和体力照顾孩子的生活起居，对孩子幼小的心灵也会造成伤害，不利于孩子的成长教育。由于被告不尽抚养义务，孩子由原告直接抚养更有利于孩子的身心健康及教育。被告每月收入7,500.00元，由于孩子太小需要购买奶粉和辅食，以后还得上幼儿园、学前班及各种辅导班，所以花销非常大，要求被告每月支付抚养费5,000.00元合情、合理、合法。综上，请求法院判令婚生男孩由原告抚养，被告每月支付抚养费5,000.00元。原审被告李某在原审法院辩称，1、不同意将抚养权变更给原告。原、被告协议离婚属于自愿，协议现已生效，具有法律效力。协议在先，协议中约定孩子由被告抚养，现在原告反悔属于儿戏，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告工作忙，所以孩子一直由我父母抚养。虽是哺乳期，但孩子自出生起一直是奶粉喂养，现已9个月，已经添加辅食，不存在哺乳的问题。原告说被告母亲有心脏病没有依据，是原告父母不同意抚养外孙。原告不顾被告的反复劝阻，坚持离婚，不要孩子，不履行任何责任和义务，而且拒不支付抚养费。原告在婚姻关系存续期间将夫妻共同财产22万元取出存在原告弟弟名下，而且还去被告单位吵闹，导致被告被停职。2、被告要求反诉，请求人民法院判令原告支付被告抚养费。原告应当尽母亲的责任，请求法院限制原告的探视期，过于频繁会扰乱男方的正常生活。3、被告要求重新分配财产。原审法院判决认定，原告练某与被告李某婚生子李某某于2014年10月28日出生。李某某出生后，原告未对其进行母乳喂养。2015年7月6日,原、被告在黑河市爱辉区民政局协议离婚，协议中约定“孩子归男方抚养，直到孩子独立生活为止，女方不支付抚养费”。离婚后，李某某与其祖父母共同生活。原、被告均有稳定的工资收入，且被告的收入高于原告，双方均有能力抚养孩子，各自居住的环境及条件相当。原审法院判决认为，原、被告离婚后均有抚养子女的权利和义务。因原、被告离婚时已就孩子由被告抚养达成协议，双方的抚养能力与条件相当，虽然原告提出孩子仍在哺乳期，由母亲抚养较为适宜，但因孩子出生后原告并未对其进行母乳喂养，且孩子跟随父方生活对其健康成长没有不利影响，故原告要求变更孩子抚养权的诉讼请求，本院不予支持。诉讼中被告要求原告给付抚养费并主张对财产进行重新分割，因抚养费给付的诉讼主体为孩子本人，其作为诉讼主体不适格，且分割财产与本案不属同一法律关系，均不宜在本案中处理，故本案不予审理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《最高人民法院关于审理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见》第二条之规定，判决驳回原告练某的诉讼请求。案件受理费50.00元由原告练某承担。判决宣判后，原告练某不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：1、原审法院判决认定事实不清。上诉人在被上诉人及其父母的同意下，已将李某某从其祖父母处接回抚养，而原审法院判决仍认定李某某的抚养权归被上诉人。李某某自出生一直都是母乳喂养，只是上诉人与被上诉人吵架时，上诉人顾及李某某的健康，担心母乳喂养不利于其生长发育才停喂一段时间，现已恢复。上诉人的住房和经济条件优于被上诉人，被上诉人在黑河没有住房，不能为李某某提供稳定的居所，且被上诉人每月将工资全部挥霍，从不考虑李某某的教育和未来。2、原审法院判决适用法律错误。被上诉人将李某某送到绥化市与其祖父母共同生活，这足以认定被上诉人不尽直接抚养义务，且上诉人与被上诉人均不能关心、照顾孩子，不利于其身心的健康成长。在此情况下，依据法律规定，李某某应由上诉人直接抚养。请求撤销原审法院判决，改判婚生子李某某由上诉人抚养。本院庭审中，上诉人练某提交如下证据：1、2015年12月31日逊克县公安局边疆派出所出具的证明一份。证明李某某自2015年10月开始，一直与上诉人及上诉人父母共同生活。被上诉人李某对该证据的真实性无异议，但不认可上诉人要证明的问题，认为上诉人的家庭氛围不好，会影响李某某的成长。2、存折内页2张、银行卡客户交易查询单一张。证明上诉人父母有稳定的收入，能够帮助上诉人抚养李某某。被上诉人李某对该证据的真实性无异议，但不认可上诉人要证明的问题，认为上诉人父母虽然有工资收入，但上诉人父母并非一定会对李某某尽到照顾义务。被上诉人李某向本院提交2015年11月5日绥化市公安局北林分局团结派出所报案证明一份。证明上诉人从绥化市把李某某接回未经被上诉人父母同意。上诉人练某质证认为，上诉人接走李某某经过了被上诉人父母的同意，此事不属于公安机关的管辖范围。本院经庭审认证认为，上诉人提交的第1号、第2号证据与本案无关联性，不予采信。被上诉人提交的证据与本案无关联性，不予采信。经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人练某与被上诉人李某探望权纠纷一案，黑河市爱辉区人民法院于2015年8月4日立案受理后，于2015年10月12日作出（2015）爱民初字第730号民事判决，判决上诉人每半个月探望李某某一次，被上诉人协助上诉人行使探望权，该判决现已生效。本院认为，上诉人练某与被上诉人李某离婚后，双方均有抚养和教育婚生子李某某的权利和义务。上诉人与被上诉人于2015年7月6日在黑河市爱辉区民政局离婚时，双方签订的离婚协议中已约定婚生子李某某随被上诉人共同生活，上诉人不支付抚养费，该约定系双方真实意思表示，且对李某某健康成长无不利影响，《最高人民法院关于审理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见》第二条的规定：“父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。现上诉人以被上诉人将李某某送至其祖父母处生活，被上诉人不尽抚养义务和不利于李某某身心健康成长，以及上诉人的住房和经济条件优于被上诉人为由，要求变更抚养关系，因上诉人的该项主张不属于变更子女抚养关系的法定理由，且上诉人亦未证实李某未尽抚养义务及李某某暂时在其祖父母处生活时存在不利于李某某成长的情形，故上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。上诉人主张李某某处于哺乳期，应当由其抚养，但上诉人在原审法院庭审中已自认李某某未进行母乳喂养，故其该项上诉理由无事实依据，本院不予采纳。另，上诉人与被上诉人探望权纠纷一案，黑河市爱辉区人民法院已于2015年10月12日作出生效判决，判决上诉人每半个月探望李某某一次，被上诉人协助上诉人行使探望权。综上，上诉人要求变更抚养关系的理由均不属于法律规定的可变更情形，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元、邮寄费80.00元，由上诉人练某负担。本判决为终审判决。审 判 长  于卫平审 判 员  沈洋洋代理审判员  张 岩二〇一六年二月二十九日书 记 员  仇长城