湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘12民终512号上诉人（原审被告）陈友泽。委托代理人王碧生（特别授权），湖南清园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘小英。被上诉人（原审原告）蒲仕怀。原审被告沈洪华。原审第三人廖吉富。上诉人陈友泽因与被上诉人刘小英、蒲仕怀、原审被告沈洪华、原审第三人廖吉富合伙协议纠纷一案，不服湖南省鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员欧晓林、代理审判员龙欣参加的合议庭进行了审理。上诉人陈友泽、被上诉人刘小英、蒲仕怀、原审第三人廖吉富到庭接受询问。本案现已审理终结。原判认定：2010年8月28日，刘小英向沈洪华在中国建设银行的62×××42账户存款70000元，2010年9月19日，刘小英向沈洪华在中国建设银行的62×××42账户存款150000元，两次存款共计220000元，该款系刘小英、蒲仕怀计划与陈友泽、沈洪华合伙砍伐林木的投资款。2010年9月，陈友泽、韦岩山（庭审中，双方称该人为刘小英丈夫）、廖吉福签订《合伙采伐林木销售木材协议》，该协议签订目的为合伙采伐、销售林木，就股东出资、分红做出了具体约定。协议在甲方列明的主体为：陈友泽、张翼、杨崇标等八股东（其余五位股东未列姓名），乙方列明的主体为杨隆勤、廖吉福、刘小英、蒲仕怀、王学碧。约定：甲、乙双方于2010年9月16日，在新晃县城就合伙采伐林木、销售木材进行了充分地协商，并达成以下约协议：1、甲方将自己2008年以前在新晃县扶罗镇横坡村、拱扶村已经购买的青山与杨隆勤等后面来的五人合伙采伐林木、销售木材；2、甲方购买的青山花去开支92.8万元（相当出资或本金，三年的利息在有利润的情况下首先付给甲方9.28万元），杨隆勤、廖吉福、刘小英、蒲仕怀暂时出资24万元（现金），王学碧出资3.0万元，共计27万元，作为本金和生产启动资金，参与甲方合伙采伐林木、销售木材。并实行利润共享，风险共担；3、合伙采伐林木期间，陈友泽负责全面工作和拍板，杨隆勤协助陈友泽开展工作，并兼任合伙采伐林木的会计，负责所有收、支情况和账款的登记、汇总，张翼担任合伙采伐林木的出纳，负责现金的收、支和保管，会记、出纳账款要日记月清，每半月要将收、支将情况公布给股东传阅；4、采伐林木销售木材期间，全体股东要本着节约开支、增加利润的目的，各尽所能，齐心协力，共同搞好林木的采伐销售和管理工作，合伙采伐林木的利润首先按比例偿还全体股东的本金，所剩利润再按13股平均分配；5、合伙采伐林木期间，股东在新晃采伐林木和销售木材时，生活费用作为生产成本统一开支，每人每天（按实际天数）补助30元辛苦费；6、全体股东必须自觉遵守本协议，不得违反，否则，给合伙采伐林木造成经济损失的，要承担赔偿责任，此协议二份，甲、乙双方各持一份，股东交钱或签字后生效，其他细节或未尽事宜，股东一起商定。在协议尾部甲方仅有陈友泽签名，乙方仅有韦岩山、廖吉福签名。庭审中，蒲仕怀对该协议称不知情，不予认可，刘小英称并未授权韦岩山，合伙人只有原、被告四人。对于合伙人数及合伙事项，陈友泽的当庭陈述为“在新××县××一个饭店里召开的会议，就是一个人没有到场。”沈洪华的当庭陈述为“开过一次会，13个人有没有都到场不清楚。”廖吉福的当庭陈述为“记不清楚了是不是××全部参加了会议，开会的时候没有讨论承担亏损，只讲了按股份分红，合同写得很清楚，先退本再分红。”蒲仕怀的当庭陈述为“在新××县××过一次饭，当时并没有说起13个人合伙砍树的问题，我们坚持只和二被告合伙。”刘小英的当庭陈述为“在新××县××过一次饭，当时并没有说起13个人合伙砍树的问题，其坚持只和二被告合伙。”2010年11月，韦岩山与彭泽茂（双方称其为蒲仕怀舅舅）领取股东出勤补助240元、840元。2010年12月底左右，刘小英、蒲仕怀（乙方）与陈友泽、沈洪华（甲方）签订《退股协议》，约定：1、乙方刘小英、蒲仕怀原已出资220000元（其中刘小英120000元、蒲仕怀100000元），乙方要求退股，甲方同意退股；2、甲方同意在2011年元月31日以前，退给乙方股金110000元，剩余110000元于2011年6月30日以前退清，并从2011年3月1日起，按月息2分计息；3、乙方退股后，不再参与甲方采伐林木的监督管理和相关事宜；4、……。2012年4月19日，刘小英、沈洪华、彭满菊（蒲仕怀当庭陈述彭满菊系其妻）在怀化市鹤城区迎丰法律服务所达成《调解协议书》，约定：一、2012年2月13日，刘小英、沈洪华在新××县扶罗镇拱夫村因合伙采伐林木销售一事，双方发生纠纷，经我所依法调解，现已终结；二、因沈洪华没有参与管理，在退股协议上只承担签字责任，沈洪华一次性付给刘小英现金13636元，刘小英放弃对沈洪华的民事诉讼权利，此案一次性结案，此款由刘小英与蒲仕怀自行分配……；六、刘小英、蒲仕怀有对陈友泽追诉的权利。《调解协议书》达成后，刘小英、蒲仕怀当庭陈述已收到13636元，刘小英分得该款的三分之二，蒲仕怀分得该款的三分之一，但陈友泽对《调解协议书》不予认可。开庭时，刘小英陈述在协议签订后，总共收到陈友泽退回股金80000元（含调解书签订后退的9136元）；蒲仕怀陈述“2011年1月29日左右，二被告一起退了7000元；2011年12月左右，二被告退了28100元；2012年4月19日沈洪华退了4500元（调解书签订后沈洪华退的）给其老婆，过了一个星期后浦仕怀老婆讲收到这么多钱，共计39600元。”陈友泽陈述“认可蒲仕怀拿回了39600元，刘小英拿回金额是82000元，钱不是我退的，是二原告砍树卖钱不交，截留下来的，钱是不包含调解书中的13636元。”沈洪华陈述“退款金额不清楚。”廖吉福陈述“退款金额不清楚。”原判认为：该案的争议焦点在于合伙人的人数及合伙人对合伙事项是否达成一致约定。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。庭审中，被告提供《合伙采伐林木销售木材协议》（下称《合伙协议》）、《投入股金表》、《股东出勤补贴》、《木材砍伐合同书》等证据欲证明合伙人数为××，且该××对合伙事项已达成一致。在《合伙协议》中首部记载的合伙人为××，其中甲方为陈友泽、张翼、杨崇标等8个股东，乙方为杨隆勤、廖吉福、刘小英、蒲仕怀和王学碧，在协议尾部甲方仅有陈友泽签名，乙方仅有韦岩山、廖吉福签名。协议第一条为：甲方将自己2008年以前在新晃县扶罗镇横坡村、拱扶村已经购买的青山与杨隆勤等后面来的五人合伙采伐林木、销售木材。从《合伙协议》的形式看，首部中甲方的股东为8人，却仅具体列出3股东姓名，且首部中合同主体为××，尾部签名仅3人。开庭时，法庭就“二原告加入合伙的时候，13个合伙人有没有进行过合伙人会议，有没有对二原告入股以及承担亏损和分享利润约定”事项进行询问时，两原告做了否定回答，陈友泽陈述在新××县扶罗镇的某饭店召开过合伙人会议，但有一人未参加，沈洪华和廖吉福则称记不清楚合伙人是否均参加。从现有证据及当事人陈述看，《合伙协议》的签订形式、签订过程均存在重大瑕疵，对此沈洪华主张协议第6条约定股东交钱或签字后《合伙协议》生效，即两原告的交合伙款的行为应视为对《合伙协议》的认可。按《合伙协议》第一条，两原告等五人系新增合伙人，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第51条规定：在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效，以该法条评价，即使两原告交合伙款的行为视为对《合伙协议》认可的主张成立，也并不证明原合伙人就一致同意两原告入伙。在合伙体发生亏损时，合伙人数多，则各合伙人平摊的亏损少，根据证据采信规则，原合伙人在合伙体发生亏损并进入诉讼程序后认可新增合伙人入伙成立，与自身有利害关系，不足采信，反之，如合伙体盈利，原合伙人在诉讼中认可新增合伙人入伙成立，才构成自认可予采信。再分析《投入股金表》，该表中只有原合伙人8人签名，新增合伙人杨隆勤、廖吉福、刘小英、蒲仕怀和王学碧未签名，该表不能证明刘小英、蒲仕怀对合伙人为××明知。而《股东出勤补贴》仅为领取补贴的记录，不能证明合伙人为××，及该××已对合伙事项达成一致。2011年7月15日的《木材砍伐合同书》为复印件，无原件核对，且原告对其真实性不予认可，故不予采信。从现有证据看，不能证明原合伙8人与新入伙5人就合伙协议达成一致，故该院认定，两被告关于合伙人为××的主张不能成立。其次，本案当事人对《退股协议》的真实性无异议，《退股协议》中记载两原告投入的股本金为22万元，该数额与两原告的转账数额相符，如前所述，两被告不能证明××合伙成立，而《退股协议》所载内容能证明合伙人数为原、被告4人且已就退伙达成一致，《退股协议》是原、被告自愿达成，是双方真实意思表示，已约定两被告应退回两原告投入的合伙资金，因无法认定××合伙成立，故不适用合伙人退出合伙应当经13名合伙人同意并清算的规则，两被告应当履行《退股协议》约定的义务。再次，二被告在《退股协议》中对其二人之间各自应承担的责任份额未作约定，故视为二被告之间各承担百分之五十即110000元的偿还份额。二原告与被告沈洪华在怀化市鹤城区迎丰法律服务所自愿达成的《调解协议书》约定：沈洪华支付原告13636元后，原告自愿放弃对沈洪华的民事诉讼权利,此案一次性结案，本协议自签字后，双方当事人不得以任何理由再生事端。结合合同的履行情况，上述条款表明原告已自愿放弃对沈洪华应支付的110000元合伙款继续追索的权利。截至开庭日，按两原告在民事诉状与开庭时的陈述，两被告已退给两原告股金113864元（80000+47500-13636），故被告陈友泽还应向原告刘小英、蒲仕怀支付退股金53068元（110000元-113864/2）。原告蒲仕怀辩称其没有授权妻子彭满菊签订《调解协议书》，从常理推断原告蒲仕怀不可能不知道调解协商的进程，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，蒲仕怀的辩解无事实及法律依据，不予采信。最后，两原告在诉状中称汇入张翼账户的5万元为借款，而该案案由系合伙协议纠纷，且两原告在2014年12月23日开庭时拒绝变更本案为民间借贷纠纷，故该5万元争议属另一法律关系，在该案中，不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条和第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院〈关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定〉》第一条之规定，判决如下：被告陈友泽于本判决生效后5日内返还原告刘小英、蒲仕怀合伙本金53068元；案件受理费3150元，由原告刘小英、蒲仕怀负担2023元，被告陈友泽负担1127元。一审判决后，上诉人陈友泽不服原判决，上诉称：一、原判认定事实不清，以没有召开合伙人会议为由，认定《合伙协议》无效是错误的。尽管该协议没有全体合伙人签名，但是按照协议约定股东交钱或签字都生效，并且上诉人提交了《投入股金表》、《股东出勤补贴》与之相印证，《合伙协议》已经生效并实际履行。《退股协议》应当认定为无效协议，签订该协议不是上诉人真实意思表示，且合伙人杨隆勤、廖吉富、张翼、曾庆林等不同意退伙，没有签字，被上诉人刘小英、蒲仕怀之后也并没有实际退出合伙，继续参加砍伐销售木材。二、一审判决适用法律错误，被上诉人刘小英、蒲仕怀要求退伙，应对合伙期间的合伙经营进行结算，利益共享，风险共担，一审判决上诉人陈友泽支付二被上诉人退伙金53068元，违背了《中华人民共和国民法通则》第十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52、53条规定，应予纠正。三、本案遗漏诉讼主体，本案合伙人员共有××，应通知其他合伙人参加诉讼。综上所述，请求依法原审判决，驳回被上诉人刘小英、蒲仕怀的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人蒲仕怀答辩称：被上诉人不清楚《合伙协议》签订的事项，也没有签字。林木砍伐第三天，被上诉人就发现实际情况与上诉人所说事实严重不符，便要求退伙。陈友泽、沈洪华与被上诉人刘小英、蒲仕怀所签订的《退股协议》是双方真实意思表示，应当有效，请求二审法院依法维持原判。被上诉人刘小英答辩意见与被上诉人蒲仕怀一致。原审第三人廖吉富答辩称：其与被上诉人刘小英、蒲仕怀是合伙人。原审被告沈洪华未答辩。二审期间，上诉人陈友泽与被上诉人刘小英、蒲仕怀、原审被告沈洪华、原审第三人廖吉富均未向本院提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：《合伙协议》的效力及被上诉人刘小英、蒲仕怀能否以《退股协议》向上诉人陈友泽主张权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案涉及的《合伙协议》中，原拟签订协议的合伙人（××）有甲方：陈友泽、张翼、杨崇彪等八个股东，乙方杨隆勤、廖吉富、刘小英、蒲仕怀和王雪碧，该协议仅陈友泽、韦岩山（刘小英丈夫）、廖吉富签名，其余股东并未签名。本院认为，虽《合伙协议》约定“股东交钱或签字后生效”，但该协议既未列明全部股东，又只有3人签名，且上诉人提交的《投入股金表》也只有8人签名，不能证明13名股东均已实际出资，上述证据内容上无法相互印证，不能证明《合伙协议》已经生效，故上诉人所提交的证据不足以证明上诉人认为合伙人数为××，且该××已就合伙事项已达成一致的主张。关于《退股协议》，上诉人在一审中已认可其真实性，现又主张该协议系受胁迫所签，但未提供证据予以证实，故本院对该协议的效力予以确认，原审法院根据《退股协议》确定合伙人为陈友泽、沈洪华、刘小英、蒲仕怀4人并无不当。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，故陈友泽、沈洪华应按《退股协议》的约定，支付刘小英、蒲仕怀退股本金。在《退股协议》签订后，陈友泽、沈洪华共计已支付刘小英、蒲仕怀退股本金113864元，尚欠106136元未支付。在《退股协议》中陈友泽与沈洪华未对其二人之间各自应承担的责任份额作出约定，视为二人之间各承担百分之五十的偿还份额，但沈洪华已履行完毕其与刘小英、蒲仕怀达成的《调解协议书》中所约定的义务，刘小英、蒲仕怀按照该协议已放弃了向沈洪华主张支付退股本金的权利，故原审法院认定陈友泽还应向原告刘小英、蒲仕怀支付退股金53068元，本院予以维持，但刘小英、蒲仕怀的其他诉讼请求应予驳回。综上，上诉人上诉请求及理由缺乏法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，但处理稍有瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第996号民事判决，即陈友泽于本判决生效后5日内返还刘小英、蒲仕怀合伙本金53068元；二、驳回刘小英、蒲仕怀的其他诉讼请求。二审案件受理费1127元，由上诉人陈友泽负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈利建审 判 员  欧晓林代理审判员  龙 欣二〇一六年七月十一日代理书记员  戴蚁玲