重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书（2015）中区法刑初字第00711号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人佘某某，男，1953年11月29日出生于重庆市渝中区，汉族，大专文化，无业，户籍地重庆市渝中区，居住地重庆市渝中区。因犯合同诈骗罪于2001年7月24日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑三年，2003年3月20日刑满释放。2014年6月8日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同月20日被取保候审，2015年7月20日经本院决定逮捕，同年8月6日由重庆市公安局渝中区分局执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。辩护人廖志钢，重庆国生律师事务所律师。重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉（2015）618号起诉书指控被告人佘某某犯合同诈骗罪，于2015年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于同月24日、同年10月26日、2016年2月16日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察员王祁为出庭支持公诉。被告人佘某某及其辩护人廖志钢到庭参加诉讼。审理期间，重庆市渝中区人民检察院申请延期审理，经合议庭评议，依法予以准许。现已审理终结。重庆市渝中区人民检察院指控被告人佘某某于2007年9月、11月将重庆渝北某大厦（以下简称某大厦）的五套房子以100余万元的价格卖给被害人易某某。2010年，重庆市渝北区人民法院将某大厦拍卖，购买某大厦房产的人需向重庆市渝北区人民法院起诉才能获得房屋的购房款，佘某某为获得房款，欺骗易某某说只有其才有资格向法院起诉拿到房款，隐瞒了易某某可以作为房产购买者向法院起诉的方式获得购房款的事实，并于同年4月23日在重庆市渝中区两江丽景附近的小区与易某某签订《关于某大厦购房补充协议》，约定以佘某某名义起诉至法院，法院判决后佘某某将房款交给易某某。2010年10月，重庆市渝北区法院相继作出判决，佘某某在获得购房款后只给予部分房款给易某某，余下的房款389，940元用于归还其私人债务。被告人佘某某于2006年至2011年担任重庆市某建筑工程公司（以下简称某公司）的法人，2011年因某公司业务量不足等原因，某公司未进行资质年审，2011年10月重庆市渝中区建设和交通委员会就撤回某公司的房屋建筑工程三级资质，2012年初佘某某将公司法人变更为田某某。2012年初，佘某某通过田某某认识被害人袁某某，得知袁某某有意入股大的建筑公司以承接工程，4月，佘某某在明知某公司无资质的情况下，编造其可以将某公司的资质从三级升为二级，并与盟策建筑工程咨询事务所（以下简称盟策事务所）签订代理《企业资质申办代理协议》，凭此获取袁某某的信任，后佘某某、田某某与袁某某签订口头协议，由袁某某出资、佘某某出力的方式为某公司办理资质升级，2012年4月23日袁某某通过中国农业银行账户和重庆农村商业银行账户转给佘某某共计15万元，收到钱后佘某某并未履行与盟策事务所的协议，未提供任何某公司的资料和资金给盟策事务所用于办理某公司的资质升级，而将15万元全部用于偿还个人债务。2013年10月，公安机关接被害人报案后遂立案。2014年6月8日，公安人员在重庆市渝北区将被告人佘某某捉获。2014年6月20日，被告人佘某某将应归还的款项全部退还给被害人易某某和袁某某。公诉机关认为，被告人佘某某的行为已构成合同诈骗罪提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项之规定判处。被告人佘某某对指控其诈骗易某某的事实提出异议，其辩解事前已告知易某某，可以易某某的名义起诉，民事代理律师知道其将五套房屋卖给易某某的事实，与易某某签订协议后，因其未领到渝北区法院的执行房款，所以未将易某某的购房款全部归还，对此不应构成合同诈骗罪。对指控其诈骗袁某某的事实和罪名无异议，但辩解在公安机关立案前已归还袁某某7.5万元不应计入犯罪数额。被告人佘某某的辩护人提出以下辩护意见：1、佘某某与易某某签订的合同均系双方的真实意思，合法有效，而佘某某系与甲公司签订《协议书》的合同相对方，其以自己名义向渝北区法院起诉不存在虚构事实，佘某某并未对易某某进行诈骗。公诉机关仅以被告人供述与被害人陈述主观证据认定佘某某具有非法占有的故意，不具有证据效力。2、佘某某虽对袁某某实施了合同诈骗行为，但佘某某在案发前已归还袁某某7.5万元，该数额不应计入犯罪金额。3、佘某某归案后已归还受害人全部款项，社会危害性极小，其认罪态度较好，请求对其判处缓刑。经审理查明，2005年，被告人佘某某因对重庆某物业（集团）有限公司（以下简称甲公司）负有债权，甲公司通过以房抵债的形式将本公司开发修建的某大厦后楼15层6号、后楼17层8号、后楼18层G号、前楼21层C号、前楼25层G号等十几套房屋权属转让给佘某某，其中佘某某名下有八套房屋，陈某甲、蔡甲、徐某某等人名下各一套房屋。2007年9月19日、11月5日，2008年1月11日，被告人佘某某与被害人易某某分别签订《重庆渝北某大厦房屋抵押出售担保协议书》和《房屋出售协议书》。约定将甲公司开发修建的某大厦后楼15层6号、后楼17层8号、后楼18层G号、前楼21层C号、前楼25层G号五套房屋以共计1，020，700元的价格卖给易某某。因某大厦未取得商品房预售许可证，易某某购买的房屋一直未办理产权登记。2009年3月24日，因甲公司资不抵债，重庆市渝北区人民法院（以下简称渝北区法院）将“某大厦”项目进行整体司法查封，同时进行了债权申报登记，要求购买了某大厦房产的人需通过诉讼获得购房款。佘某某隐瞒了易某某可以作为实际房产购买者向法院起诉的方式获得购房款的事实，告知易某某只有自己才有资格向法院起诉，并于2010年4月23日在重庆市渝中区两江丽景附近的小区与易某某签订了《关于某大厦购房补充协议》，约定上述五套房屋以佘某某名义起诉甲公司，法院判决后佘某某按原易某某购买房屋的金额退还购房款，并按银行同期贷款利息支付易某某利息；判决、执行到位后，佘某某立即支付给易某某，如有违约双倍赔偿。2010年7月23日，渝北区法院将“某大厦”进行了司法拍卖。同年8月18日至10月30日，渝北区法院对佘某某卖与易某某的五套房屋相继作出判决。2011年，渝北区法院发放了上述房屋的执行款，佘某某获得其中三套房款后，在易某某的催促下于2011年12月6日前陆续支付了630，760元房款，案发时尚余389，940元未予支付。在执行过程中，因佘某某差欠许毓龙等人款项，本院于2011年12月13日将佘某某名下八套房屋在渝北区法院的执行款1，648，620元扣划了972，938元。2006年至2011年，被告人佘某某担任重庆建华建筑工程有限公司（以下简称某公司）法定代表人。因某公司业务量不足，某公司未办理资质年审，重庆市渝中区建设和交通委员会（以下简称渝中区建委）于2011年10月11日作出撤回某公司房屋建筑工程三级资质的决定。2012年3月30日，佘某某将公司法人变更为田某某。同年4月，佘某某通过田某某认识被害人袁某某，得知袁某某有意入股大的建筑公司以承接工程，佘某某在明知某公司已无三级资质的情况下，谎称其可以将某公司的资质从三级升为二级。之后，佘某某、田某某与袁某某口头约定，由袁某某出资、佘某某出力的方式为某公司办理资质升级。同年4月23日，袁某某通过农行账户和农村商业银行账户转给佘某某15万元，同日，佘某某出具收到15万元升级改制费用的收条。佘某某为获得袁某某的信任，明知不能实际履行的情况下，于2012年4月27日与重庆盟策建筑工程咨询事务所（以下简称盟策事务所）签订《企业资质申办代理协议》，约定由盟策事务所为某公司代办房屋建筑施工总承包三级资质升二级等事项，并将该协议交与袁某某查看。事后，佘某某将袁某某交付的15万元全部用于偿还个人债务，并对催促办理升级的袁某某以材料不齐、钱不够等各种借口拖延。袁某某产生怀疑后，向渝中区建委核实，发现某公司的三级资质已被撤销，得知被骗后，袁某某于2013年9月找到佘某某，因袁某某要将佘某某扭送至公安机关，佘某某才同意将之前被袁某某扣押的朗逸轿车以7.5万元的价格转卖过户，并将该款项归还袁某某。2013年10月16日、2014年4月4日公安机关接被害人袁某某、易某某报案后，分别于2014年2月10日、4月4日决定对佘某某涉嫌合同诈骗案立案侦查。2014年6月8日，公安人员在重庆市渝北区将被告人佘某某捉获。同月20日，被告人佘某某委托其亲属将7.5万元退还袁某某，将389，940元退还易某某。另查明，被告人佘某某因犯合同诈骗罪于2001年7月24日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五万元，2003年3月20日刑满释放。上述事实，被告人佘某某在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据予以证实。1、户籍资料证实，被告人佘某某已达完全刑事责任年龄。2、受案登记表、立案决定书证实，袁某某于2013年10月11日向公安机关报案，易某某于2014年4月4日向公安机关报案，公安机关分别于2014年2月10日、4月4日决定对佘某某涉嫌合同诈骗案立案侦查。3、抓获经过证实，2014年6月8日19时许，公安人员在重庆市渝北区武陵路东山时尚酒店将上网逃犯佘某某捉获。4、《重庆渝北某大厦房屋抵偿出售担保协议书》、《房屋出售协议书》、《关于某大厦购房补充协议》证实，2007年9月19日、11月5日，2008年1月11日，佘某某和易某某分别签订《重庆渝北某大厦房屋抵偿出售担保协议书》、《房屋出售协议书》，约定易某某向佘某某购买渝北区某大厦五套房屋，共计1，020，700元，若因佘某某的原因导致合同无效或者不能实际履行，佘某某负责对易某某承担赔偿责任，除易某某所交购房款全部予以退还外，另应按易某某已付房款的一倍予以赔偿损失等内容，某公司承担担保责任。2010年4月23日，佘某某和易某某签订《关于某大厦购房补充协议》，约定易某某向佘某某购买的某大厦前楼25层G号房，建筑面积79.1平方米，金额158，200元；后楼15层6号房，建筑面积118平方米，金额295，000元；前楼18层G号（实际应为后楼18层G号），建筑面积79.1平方米，金额158，200元；前楼21层C号房，建筑面积104.6平方米，金额209，200元；后楼17楼8号房，建筑面积87平方米，金额200，100元。上述五套房屋以佘某某、陈某甲、蔡甲、徐某某的名义起诉甲公司，法院判决后按此协议金额退还易某某购房款，并按银行同期贷款利率支付利息。判决、执行到位后，佘某某立即支付给易某某，如有违约双倍赔偿。5、渝北区法院（2010）渝北法民初字第6504号、（2010）渝北法民初字第6506号、（2010）渝北法民初字第6508号、（2010）渝北法民初字第10969号、（2010）渝北法民初字第10971号民事判决书证实，2010年8月18日至10月30日，渝北区法院判决甲公司于判决生效后立即退还陈某甲购买的后楼18层G号房屋购房款142，380元；返还蔡甲购买的某大厦前楼21层C号房屋购房款188，280元；返还徐某某购买的后楼17楼8号房屋购房款147，900元；返还佘某某购买的前楼25层G号房屋购房款142，380元；返还佘某某购买的后楼15层6号房屋购房款212，400元。同时证明，甲公司开发的某大厦由重庆涪陵建设工程有限公司（以下简称涪陵建司）承建，因甲公司资金困难，将上述五套房屋折抵涪陵建司工程款。涪陵建司又将五套房屋的产权分别转让给佘某某、陈某甲、蔡甲、徐某某。6、欠条、承诺书、转账支票证实，2011年9月28日，李某某向易某某出具欠条，载明欠房款共计36，740元，如十天之内未付，按2010年4月23日购房补充协议执行；2011年11月8日，佘某某向易某某出具承诺书一份，承诺于同月28日还清房款，并从2011年9月28日至同年11月28日按一分利息结算，若到期不还，按原协议执行；2011年12月5日，佘某某出具承诺先支付易某某10万元，本月之内全部付清，若付不清，承担一切损失，从占用资金之日起按2.5分月息计算。2011年11月31日，佘某某向易某某出具489，940元转账支票一张，该支票系空头支票。7、渝北区法院出具的《补充说明》证实，佘某某在其他法院有作为被执行人的案件未执行完毕，其他法院将佘某某在渝北区法院涉及的申请执行甲公司八套房屋购房款本金共计1，648，620元予以扣划。8、渝中区建委渝中建交（2011）205号文件以及《关于某公司的情况说明》证实，渝中区建委于2011年10月11日已撤回某公司的三级资质，并且截止2014年3月4日尚未收到某公司申办三级资质的申办材料。9、某公司工商资料、企业法人营业执照副本、企业法人变更登记申请资料证实，2006年11月，佘某某担任某公司法人，并于2012年3月将某公司法人变更为田某某。10、银行账户明细、存款回单、收条、承诺书证实，2012年4月23日，袁某某给付佘某某15万元，佘某某于同日出具收条，并承诺将此款用于公司资质升级。次日，佘某某将其中5万元转款给周某某。11、《企业资质申办代理协议》证实，2012年4月27日，盟策事务所与某公司签订协议，约定，某公司委托盟策事务所代理申办房屋建筑施工总承包三级资质升二级等项目；某公司向盟策事务所提供三年审计报告，高级职称人员、二级注册建造师的身份证及社保证明等材料；代理费用总计21万元，协议签订后两个工作日内支付10万元，申报材料报市建委公示期满并通过后两个工作日内支付10万元；取得资质证书后两个工作日内支付1万元。12、工商银行转账凭证、渝中区经侦支队出具的情况说明证实，2014年6月20日，佘某某将涉案赃款7.5万元退还受害人袁某某；将389，940元退还被害人易某某。13、电话记录二份证实，证人陈某甲、徐某某、李某某均系某公司员工，其名下某大厦房屋不是自己的，是佘某某要求过户到他们名下。证人蔡甲因借钱给佘某某，佘某某拿某大厦一套房屋抵债，后来佘某某已还款，蔡甲就将房屋让佘某某自己处置。证人王某某的丈夫周某某系做房地产生意的，因佘某某跟周某某有生意往来，所以王某某认识佘某某。2012年的时候，佘某某欠了周某某几百万元，2012年4月，佘某某通过银行转账还了一部分。现周某某因犯罪被广东省公安机关捉获。14、被害人易某某的陈述以及电话记录证实，2007年以前他通过做工程的朋友认识了佘某某。佘某某当时自称是某公司和重庆市沙坪坝五交化有限公司五金劳保用品分公司老总。2007年，佘某某找到他，说甲公司老总张某某修建的某大厦，是佘某某提供的钢材，但张某某资金困难，故将该大厦的五套房屋抵款给佘某某，现在佘某某也需要资金做生意，所以想把房子便宜卖给他。他考虑到房屋快要修建好了，就打算买下来做投资。2007年9月19日和11月5日，他在某公司和佘某某分别签订了五份购房协议，五套房屋共付了1，020，700元，他是分几次从银行取的现金拿到某公司办公室交给佘某某的。之后，他经常到某大厦去看房屋修建情况。2010年4月，他去参观的时候，看见法院的人在大厦发表声明，说甲公司欠了债正在打官司，让群众不要继续买某大厦的房子，房子要拍卖。佘某某也给他打电话说了法院要拍卖某大厦的事，而且说购房款要向渝北区法院起诉才能得到，当时他问佘某某可不可以自己的名义向渝北区法院起诉。佘某某跟他说，不得行，因为最初的房屋买卖合同是佘某某和甲公司签订的，法院不会认他。佘某某向他承诺，帮他诉讼，拿到房款后，会直接把房款还给他，因为购买的时候他支付了更多房款，佘某某还承诺把差价还给他。2010年4月23日，在渝中区两江丽景酒店旁边一小区1单元22层13号房，他和佘某某签订了《关于某大厦购房补充协议》，某公司副总经理姚若志也签了字，协议上还盖了某公司公章。之后，他按约定把起诉需要的抵押合同、购房收据的原件等材料拿到某公司办公室，交给了佘某某。2011年6月初，渝北区法院执行局通知他去领他自己直接向甲公司购买的一套房屋的购房款。他在法院门口遇到了某公司的员工陈某甲，发现陈某甲领的后楼17层8号房款，正是他向佘某某购买的五套房之一，于是他就要求陈某甲把购房款直接给他。陈某甲开始不愿意交，说要拿回公司，由公司再把钱给他。在他的强烈要求下，陈某甲才把徐某某名下的房款支票给他，他出具了收条。这次以后，他发现佘某某有点不诚信，想绕开他把钱取走，就比较关注法院执行情况。2011年9月底的一天，他听说法院又有房产执行了，就到法院去看，发现前楼21层C号的购房款被佘某某拿走了。他把情况跟法官说，问他当初能不能以自己的名义直接起诉，法官说只要佘某某写一个委托书，就可以起诉。法官还说当时佘某某的律师要求法官不要把购房款执行到位的事情告诉别人。他发现自己被骗了，于是就找佘某某对峙。佘某某最初说不知道执行款到位的事情，后来看见他在法院都了解清楚了，就承认自己拿到了执行款。并叫李某某把前楼21层C号的188，280元购房款给他，李某某还写了欠房屋差价的欠条。过了不久，他向法院了解到后楼18层G号购房款已经被佘某某领走了，于是又到佘某某那里拿到了这套房子142，380元的购房款，但差价没有给他。后来，佘某某把后楼17层8号房款差价还给他就没有动静了。佘某某自己名下的前楼25层G号、后楼15层6号两套房子的房款都没有给他。他多次找佘某某，但佘某某一会以做工程，把钱用到工程上去了，一会又说跟别人打官司，钱用到官司上面了，反正以各种理由拖延，说没有钱。佘某某拿到房款后从来没有主动告诉他，也没有主动还钱给他，都是他找到佘某某，要求还钱，佘某某躲不过了才给他的。佘某某和李某某向他出具了几次欠条和还款承诺，还开了两张空头支票。在他的不断催促下，佘某某陆续又还了10万元。他因找不到佘某某就报了案，佘某某被公安机关捉获后，将欠的389，940元房款全部还了，他出了收条，并将协议和欠条等材料都还给佘某某了。15、被害人袁某某的陈述及辨认笔录证实，2012年4月中旬，田某某邀请他吃饭，当时就把佘某某介绍给他。佘某某说原来是某公司的老总，最近把公司的90%股份转让给了田某某，某公司现在拥有建筑三级资质，佘某某有门路在3个月内将公司的资质从三级升为二级，不过需要110万的活动资金，用来交给代办公司进行升级。田某某说如果他能投资升级，就分30%的股份给他。2012年4月23日，他和田某某、佘某某经过商量，达成了口头协议，由他投入30万元活动经费，向某公司入股30%的股份，成为股东，将某公司的资质从三级升为二级。达成协议之后，他出资74，523元为某公司在渝中区恒大名都租了办公室，购买了办公用品，在大坪的农业银行给佘某某的农行账户转款10万元，又到农村商业银行给佘某某的农商行账户存入了5万元。佘某某向他出具了收条。事后，佘某某以各种借口推脱升级的事，直到9月份，他产生了怀疑，就去建委查询，结果发现在2011年10月某公司的三级资质就被注销了。如果某公司重新获得三级资质，要2年左右，再升为二级，又要2、3年，这时他才知道被骗，于是就追问田某某和佘某某15万元的去向，佘某某承认没有将钱交给中介公司，而是用于偿还私人债务了。因佘某某一直借口拖延还款，2013年8月，他在渝北区龙头寺找到佘某某，将佘某某开的一台朗逸轿车扣了下来，让佘某某将车卖了还一部分钱，不然就报警，但佘某某没有同意卖车，将车留下就走了。他多次打电话联系佘某某，但佘某某均不理睬，于是他就向公安机关递交了报案材料。2013年9月，他又找到佘某某，说已经报案了，如果再不还钱，就把佘某某扭送公安机关，佘某某没有办法，就和他一起以7.5万元的价格把朗逸轿车卖掉并到车管所办理了过户手续。佘某某被公安机关调查后，又还了剩下的7.5万元。袁某某辨认出佘某某是于2013年4月与其达成口头协议，承诺将某公司资质升级，骗取15万元投资款的人。16、被告人佘某某的供述证实，2007年，他通过重庆市綦江敢水的一个工程认识了易某某，后来副经理姚若志介绍易某某买某大厦的房子。他给易某某说，公司承接了某大厦的钢材，因甲公司老总张某某资金困难，就将渝北区某大厦的二十几套房屋转给了他，他还将与甲公司签订的购房合同给易某某看。他和易某某分别于2007年9月19日、11月5日，在重庆市渝中区大溪沟人和街某公司办公室签订了《重庆渝北某大厦房屋抵押出售担保协议书》、《房屋出售协议书》共五份合同（两种合同内容都是一样）。易某某购买的房屋分别是：后楼15层6号、前楼25层G号、后楼18层G号、前楼21层C号、后楼17层8号。合同签订后，易某某到某公司办公室支付了房款共1，020，700元，给的现金，他把钱拿去还了债。某大厦的房产有问题，一直没有办理过户手续。2009年，他得知渝北区法院将对某大厦的房产进行拍卖，要得到房款，就要到渝北区法院进行起诉，等执行裁决书下来之后才能领取拍卖房款。2010年4月，他给易某某说，因为他最先从某大厦购买的房产，所以即使现在房子是易某某的，也只能由他到法院进行起诉，才能拿到房款。他让易某某把房屋的相关原始资料交给他，让他去起诉。他和易某某签订了补充协议，协议内容是他代易某某到渝北区法院起诉甲公司，得到房款之后，加上差价将房款归还给易某某。协议签订后，易某某把房屋资料都交给他了。重庆国生律师事务所的周某甲律师是某公司的法律顾问，他起诉甲公司就委托了周某甲的律师事务所。他没有告诉律师那五套房屋已经卖给易某某。因为如果告诉律师，律师就会采取手段阻止法院强制执行五套房屋，然后将钱还给易某某，就不能被法院执行给债主了。其实只要是某大厦房产的所有人就能去起诉，他之所以骗易某某，是想绕过易某某，自己去起诉得到房款。因为当时他在外面欠了200多万元的外债，很多债主到法院起诉他，他想把房款拿来还债。他告诉了周某甲打算将执行下来的房款用于归还欠别人的钢材款。2010年9、10月，起诉甲公司的案件都胜诉了。徐某某和陈某甲的房款是陈某甲去领取的，当时陈某甲在法院领取徐某某的房款时被易某某碰到，陈某甲在易某某的要求下把现金支票交给了易某某。陈某甲那套房的142，380元房款也还给了易某某。蔡甲名下的21层C号房是易某某找到办公室，说去法院核实了，知道是他领了房款，要让他跟法官对质，所以他只有将该套房的188，280元现金支票交给了易某某。后来易某某不断的找他还钱，他就以各种理由拖时间，还开了空头支票，写了还款承诺书，他和朋友李某某都给易某某出具了欠条。因为陆续还了一些款，最后只差389，940元未给易某某。他名下的房款通过法院执行用于偿还其他债权人了。2006年，他担任某公司的法人。2011年因为公司业绩不足，他知道通不过就没去年审，公司的三级资质被撤销了。2012年初，他将公司法人变更为田某某，但他还在某公司和田某某一起做事。2012年4月，他通过田某某认识了袁某某。袁某某当时正筹备接一个很大的工程，需要依靠一个建筑资质比较高的公司。他就给田某某说，他在建委有熟人，可以短期内将某公司资质从三级升为二级，田某某将话转给袁某某，于是袁某某就想入股。2012年4月底，他和田某某、袁某某在渝中区恒大名都小区就升级公司资质的事达成口头协议，协议的内容是袁某某入股公司30%的股份，成为某公司的股东，他跟袁某某说需要75万元左右的资质升级费用，袁某某就先支付了15万。他同时向袁某某保证在3个月之内将某公司的资质从三级升到二级。2012年4月23日，袁某某通过农业银行向他的农行卡转了10万，又通过农村商业银行向他的农商卡传了5万元。第二天，他通过取现和转账的方式把袁某某给的钱全部用于还给周某某等债主。2012年4月27日，他通过朋友找到盟策事务所，和该事务所的老总罗某某签订了《企业资质申办代理协议》，合同规定由盟策事务所为某公司代办建筑资质的升级业务。他签订这份合同是想拿给袁某某看，让袁某某相信他在为升级资质的事情积极运作，并支付企业升级费用。但是他收到袁某某的升级费用后并没有向盟策事务所支付费用，也没有向盟策事务所提供任何某公司的建筑资料，因为他知道某公司三级资质都被撤销了，不可能在3个月内升级为二级。他被民警捉获后，委托家人于2014年6月20日，在民警的见证人，归还了袁某某7.5万元，归还了易某某389，940元。17、证人周某甲的陈述证实，2007年，他通过朋友介绍认识了佘某某。2010年，佘某某主动找到他，说因为向甲公司供应钢材，甲公司没有支付货款，就用十几套房屋做抵押，当时甲公司资不抵债，要拍卖房屋，佘某某作为债权人之一，向渝北区法院起诉，请求受偿甲公司相应的房产，佘某某就委托了国生律师事务所来代理这批案件的起诉和执行事宜。他们律师事务所按照甲公司和某公司签订的合同上的房主名字作为原告向渝北区法院提起诉讼。2010年8月，法院判决后进入执行阶段，渝北区法院执行庭向佘某某支付了400万左右的拍卖款。当时在代理案件期间，佘某某给他说，因佘某某在外面欠了别人的钱，所以将甲公司欠他的房屋大部分又转手抵押给自己的债主了（具体是哪些债主他不知道），这些执行款支付了之后，要用来偿还债主。佘某某在领取执行款的过程中，他是全程陪同的。有一天，佘某某给他说，领的款被债主拦住直接领走了，当时他问佘某某，这个人是不是要马上还钱的人，佘某某说要先还其他人的钱，这个人不是马上要还钱的人。他不认识易某某，也不知道佘某某将某大厦的五套房产已卖给易某某的事情。18、证人李某甲的证言证实，2010年，周某甲将承接的佘某某等人起诉甲公司的11件案件交与他和郭顺祥律师代理。其中徐某某、陈某甲、蔡甲各一套，佘某某共八套，包括前楼25层G号和后楼15层6号。佘某某未告知代理律师已将五套房屋卖给易某某。执行的购房款只能本人去领，听郭顺祥说，佘某某的房款被渝中区法院执行庭划走了，具体情况周某甲应当清楚。19、证人田某某的证言证实，2009年，他在重庆挂靠各种建筑公司做工程，经过重庆国生律师事务所的周某甲主任介绍认识了佘某某。当时佘某某是某公司的法人。2009年12月和2011年，他挂靠某公司承接了工程就与佘某某熟悉了，他看见过某公司的三级建筑资格证。2012年，佘某某联系他，说在外面借别人的钱做工程，欠了500万，别人追债追急了，想躲一下追债的人，因为自己经营着某公司，有门有庙的，不好躲债，而且怕把某公司拖垮，就想把某公司的法人无偿转让给他。他当时看见追债的人在医院把佘某某摔断的脚都打肿了，情形确实很可怜，而且他想如果拥有一个建筑资质的建筑公司，能够更好的承接工程，所以就同意了。2012年3月30日，佘某某到工商局将某公司的法人进行了变更，并且召开了职工大会。袁某某与他一样都是包工头。2011年11月左右，因为他和袁某某都是熊胜平诈骗工程保证金的受害人，所以就认识了。2012年，他跟袁某某已经很熟悉了，有一次在聊天过程中，他就和袁某某介绍说，他最近接手了某公司，该公司是三级建筑资质，但是没有什么钱经营公司。当时袁某某就向他表达了想向某公司投钱参与运作的意愿。2012年4月，他和袁某某、佘某某一起吃饭，第一次把袁某某介绍给了佘某某。当时袁某某说接了两江新区一个工程量很大的土石方工程，但是需要一个二级建筑资质的公司，袁某某问佘某某能否将某公司的资质从三级提升为二级，如果能升级，他愿意出资成为公司股东。佘某某在饭桌上拍胸脯保证能很快提升某公司资质，袁某某就相信了。2012年4月23日，因袁某某要往公司投钱，不放心，所以让佘某某写了份承诺书，该承诺书内容是，将以后注入公司的资金用于提升公司资质为二级，并且改制公司结构，由集体公司改制为股份制公司，佘某某占10%，其他90%股份由田某某安排等。佘某某还拿了一份与盟策公司签订的《企业资质申办代理协议》回来给他和袁某某看。佘某某说认识渝中区建委的一个领导，是这个领导介绍的这个公司代办提升资质的事情，合同都已经签了，肯定没有问题。袁某某于2012年4月底支付了15万元给佘某某，但佘某某一直没有提升某公司资质，袁某某就去建委查，发现某公司的资质在2011年就被吊销了。因为佘某某没有去审核资质，某公司三级资质被吊销的事情佘某某肯定知道。20、证人罗某某的证言及辨认笔录证实，其系盟策事务所法定代表人。2012年4月，她通过朋友介绍认识了佘某某，佘某某知道她在做建筑行业的代理咨询工作，就跟她说，某公司需要将三级升级为二级，让她的事务所来代理升级的业务。她和佘某某进行了商议，佘某某先提供某公司三级资质的相关材料，由她的公司进行审核，如果三级资质资料达标，就正式签订代办升级业务合同，并且支付10万元代理费，如果升级资质成功，再支付后续费用，一共21万元。2012年4月27日，她和佘某某在渝中区长江一路事务所的办公室按上述约定签订了《企业资质申办代理协议》。她当时在协议上进行了签字盖章，佘某某是将协议拿回去签字盖章后再交给她的。合同签订之后，她就一直等着佘某某交升级资料，支付代理费，但是佘某某一直没有将材料交过来，也没有支付任何费用。过了几天，她电话联系佘某某，询问升级资质的事情，佘某某说，暂时不办了。她说既然业务不办了，就要将签好的协议退回来，佘某某却以各种借口推脱。后来她也就没有催促了。罗某某辨认出佘某某就是自称要升级某公司资质，于2012年4月与盟策事务所签订代理协议，后来又单方面不履行合同的人。21、重庆市南岸区人民法院（2001）南刑初字第343号刑事判决书、违法犯罪人员信息查询单证实，佘某某犯合同诈骗罪于2001年7月24日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五万元，2003年3月20日刑满释放。被告人佘某某的辩护人举示了以下证据：1、渝北区法院领款签收表证实，佘某某名下八套房屋购房款共计1，648，620元，佘某某在渝北区法院没有领取。2、重庆市渝中区人民法院（2011）民执01191号执行案款支付通知书、执行裁定书、协助执行通知书各一份及案款专用收据二份证实，渝北区法院将佘某某名下八套房屋共计972，938元购房款划给了渝中区法院执行案件的申请人。3、重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第1号民事判决书、（2009）九法民执字第1178号执行裁定书证实，因佘某某在九龙坡区人民法院还负有债务，剩下的钱有可能被九龙坡区法院扣划了。4、银行回单、个人业务凭证、收条证实，2011年6月1日佘某某向易某某支付徐某某名下房款147，900元；同月30日向易某某转款支付2万元；同年7月20日向易某某支付现金32，200元；同年9月28日向易某某转账支付330，660元；同年11月4日向易某某转账支付2万元；同年12月5日、6日向易某某分别转账支付5万元、3万元。佘某某向易某某共计支付630，760元。5、重庆市渝中区莲花池社区居委会出具的情况说明、罗某甲病案材料证实，罗某甲系佘某某的母亲，已83岁高龄，身患重病，佘某某系罗某甲的唯一扶养人。上列证据经当庭举证、质证，本院认为，公诉机关所举示的证据具有客观性、真实性和关联性，且收集程序合法，足以作为本案定案之依据，本院依法予以采纳。对被告人佘某某的辩护人举示证据的真实性予以确认。针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：对于被告人佘某某辩解因未领到渝北区法院执行房款，所以未将易某某的购房款全部归还，对此不应构成合同诈骗罪以及辩护人提出佘某某对易某某的购房款没有非法占有故意。经查，佘某某作为某大厦其中五套房屋的合同相对方，虽然将五套房屋已转卖给易某某，但因甲公司未取得房屋预售许可证的原因房屋无法交付给易某某，佘某某以自己的名义向渝北区法院起诉不存在虚构事实。即使证人周某甲、李某甲的证言和被告人佘某某的供述、被害人易某某的陈述可以认定佘某某隐瞒了已将五套房屋卖予易某某的事实，同时，向易某某隐瞒了可以实际购买人的名义起诉的情况，但佘某某在履行购房补充协议中，将已领取的购房款加上房款差价陆续支付给了易某某。对于佘某某延迟履行协议的行为，易某某可以依照补充协议通过民事诉讼等程序救济自己的权利，佘某某对购房款不具有非法占有的目的，故不构成合同诈骗罪。对于被告人佘某某以及辩护人提出佘某某在公安机关立案前已归还袁某某7.5万元不应计入犯罪数额的辩解和辩护意见。经查，被害人袁某某向公安机关报案后，公安机关于2014年2月10日立案，而被告人佘某某已于2013年9月卖掉朗逸轿车归还了袁某某7.5万元，根据主客观相一致的原则，对佘某某案发前归还的款项不宜认定其主观上具有非法占有的目的，故应将案发前已归还的数额从犯罪数额中扣除。综上，对被告人及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见予以采纳。因认定被告人佘某某在本案中的犯罪数额为7.5万元，故公诉机关指控被告人佘某某犯罪数额巨大不成立。本院认为，被告人佘某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，在履行与被害人袁某某达成的口头投资协议中，以提升公司建筑资质的名义，骗取被害人袁某某7.5万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。重庆市渝中区人民检察院指控的罪名及部分事实成立，被告人佘某某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人佘某某的犯罪情节，对其适用缓刑不足以防止其发生社会危害，故辩护人提出对被告人佘某某适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。为严肃国家法律，维护社会主义市场经济秩序，保护公私财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条之规定，判决如下：被告人佘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年2月21日止）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  熊 渝人民陪审员  刘玉梅人民陪审员  周 平二〇一六年二月十六日书 记 员  高晓林