江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）泰开民初字第00235号原告泰兴市天安建筑安装工程有限公司，住所地泰兴市河失镇城黄西路。法定代表人赵纪和，该公司董事长。委托代理人（特别授权）钱志文、葛云，江苏律园律师事务所律师。被告泰州扬子江技工学校，住所地泰州医药高新区吴州南路99号。法定代表人秦顺华。委托代理人（特别授权）高贵，江苏海之阳律师事务所律师。原告泰兴市天安建筑安装工程有限公司（以下简称天安公司）与被告泰州扬子江技工学校（以下简称扬子江学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李剑峰独任审判，于2015年3月2日、2015年4月3日、2015年4月14日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭进行了审理。原告天安公司的委托代理人葛云到庭参加诉讼，被告扬子江学校经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告天安公司诉称：原、被告于2012年10月19日签订合同书（以下简称第一份合同）1份，约定原告承包被告校内道路、下水等工程，固定总价70万元。双方于2012年12月9日又签订合同书1份（以下简称第二份合同），约定原告承包被告校内二期附属工程，固定总价27万元；另增加路牙工程2万元。两份合同均约定，若被告不按期支付工程款，每日承担应付工程款的万分之五的违约责任。原告履行了上述合同中除东大门柱外的全部施工义务，现工程已经竣工验收并投入使用，但被告仅支付部分工程款。截至原告起诉之日，尚有工程款未付。原告多次催要未果，起诉来院。请求法院判令被告给付工程款478390元及违约金（自2014年1月1日起算至2015年1月20日）。原告天安公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、原、被告间合同书2份，证明原告承包被告所发包的涉案工程；2、被告向其提供的主干道工程施工图、门卫室、门柱设计图各1份，证明原告已经按图纸施工；3、2013年2月4日转账凭证1份，证明被告委托他人向原���付款20万元；4、原、被告间2008年12月31日建设工程施工合同1份，证明证据1中两份合同之真实性；5、证人缪某证言，内容：其系涉案工程施工负责人，原告公司于2012年10月25日进场，第一份合同所涉工程于2012年12月5日左右完工，第二份合同所涉工程于2013年3月中旬完工。施工内容包括（排）雨污、主干道、水电、消防上水、弱电管道、东大门、北大门、围墙修补等工程，建筑用材主要有阴井盖、管道、化粪池过滤设施、瓷砖、钢筋、混凝土、门窗等。除东大门门柱因绿化公司制止未能施工外，原告公司已将上述工程全部施工完毕。据了解，原告撤场后被告还实施了训练场地和拱桥工程的建设。证人缪某提供了自制的围墙工程量、油漆用量清单及排水图以佐证其陈述；6、证人王某（原告公司员工）证言，内容：其负责涉案工程中水电的施工，该部分工程于2012年春节前退场。其还在东大门工程中做了一部分焊接业务；7、证人于某（原告公司员工）证言，内容：涉案工程由缪某负责，其协助缪某。扬子江学校的工程有门房、下水等，其于2013年退场，工程有无完工不清楚；8、中国农业银行泰兴河失支行证明1份，证明被告方原合同经办人费翔于2012年11月9日向原告法定代表人赵纪和支付原主体工程欠款30万元；9、江苏泰兴农村商业银行河失支行凭证1份，证明被告方原合同经办人费翔于2012年12月6日向原告公司支付涉案工程价款30万元；10、原告公司记账凭证3份，证明原告公司内部账册记载的被告欠款及付款情况；11、施工前后照片。被告扬子江学校质证意见：对证据1不予认可，两份合同中加盖的被告单位公章以及费翔签名均不一致，且被告并未将涉案工程发包给原告施工，原告也未实际履行施工义务；对证据2的真实性予以认可，对其来源不予认可，该图纸并非由被告向原告提供；对证据3的证明目的不予认可，原、被告此前即有业务往来，故不能证明该款项性质为涉案工程款；对证据4的关联性有异议，该合同中的公章及签字与证据1中两份合同亦不相同；证据5所涉证人缪某与原告公司具有利害关系，且其证言与实际情况不符，对该证言真实性不予认可；对证据6、7的真实性不予认可，证人王某、于某系原告公司员工，与原告公司具有利害关系，故其证言不具有证明力；对证据8、9、10所涉款项往来予以认可，但否认系用于清偿涉案工程款；就证据11认为，原告并未实际施工涉案工程。被告扬子江学校辩称：原、被告间两份合同书均系虚假合同，合同书上被告方的盖章、签名不真实。原告并未���行合同中的施工义务，该工程系由第三人完成，且尚有部分工程未完工。原告的主张欠缺事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告扬子江学校为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：1、登报公告1份，证明被告因公章被私刻，故登报公告作废即日起与其签订之所有合同；2、收据、付条，证明涉案工程系原告撤场后由案外人殷桂华施工；3、照片，证明原告之前施工的办公大楼与宿舍楼存在严重质量问题，故被告未将涉案工程发包给原告施工；4、被告公司印章，系2013年3月后公司的刻章，补充说明：之前的所有公司印章都没有备案。原告天安公司质证意见：对证据1的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，而报纸系在2013年3月18日发布，公告时间晚于合同书签订日期，故原告不可能知道与公告相关��情况；对证据2的关联性不予认可，该组证据中记载的最早日期为2013年7月23日，且工程名称为宁泰驾校，与被告及涉案工程并无关联；对证据3的真实性与关联性不予认可，被告认为原告施工的主体工程质量存在问题，但自工程交付后被告即开始使用，未提出任何异议；对证据4的关联性不予认可，该公章刻制时间晚于合同书签订日。审理中，原告天安公司主张涉案工程均系由其单独施工完成，而被告扬子江学校以原告无施工资料等理由坚持该工程系由案外人施工，原告未履行施工义务；但被告曾在2015年4月14日庭审中认可主干道系原告施工。关于涉案工程内容及实际完工情况，被告确认：训练场地已由双方从合同义务中予以排除，砼道路、门卫室、围墙补砌工程已完成，而水电、化粪池等隐蔽工程以及东大门门柱工程则未施工；2013年3月被告开始组织训练场地施工，同年年底工程结束。此外，原告公司主张费翔系被告公司原法定代表人、涉案工程的具体负责人，被告公司对此未予确认。本院认证意见：关于原告证据1、4，应与被告所举反证1、4一并判断，被告公告发布日期为2013年3月，且不论该公告对以被告作为一方当事人的民事合同效力具有何种效果，该公告系在两份合同书签订之后3个月方才发布，故不能对公告之前的合同效力产生当然影响；而被告自认其证据4中印章系2013年3月后刻制并备案，该时间亦晚于合同订立日期，故亦不能以该印章作为比对样本以评价被告在2013年3月前使用其原有印章签订的民事合同之效力。关于被告所提两份合同书中印章与签名不一致的问题，经初步比对，两份合同书中印章与签名并无明显不同，与原、被告一致确认已经履行完毕的原告证据4中合同虽有一定差异，但鉴于该种���异程度属专业机构鉴定解决之范围，但被告对此未申请司法鉴定；且两次合同签订时隔近四年，公司的印章极有可能发生变更，故在此就被告的上述质证意见不予采信。被告认可原告所举证据2之真实性，本院亦予确认；被告否认该证据之来源，原告亦未能提交证据予以证明，在此不予认证。关于原告所举证据3、8、9、10，被告认可上述证据的真实性以及相应往来事实，本院亦予确认。关于原告所举证据5-7、11，被告否认其真实性与证明力，并提交其证据2予以反证。首先，被告所举证据2中所载工程名称均为驾校，且其未提交建设工程施工合同，故不能证明该付款与涉案工程存在何种关联。其次，原告认为该付款系针对在涉案工程之后的其他工程，证据2中记载最早付款时间为2013年4月2日，在原告方证人所述的涉案工程竣工时间及被告自认的训练场地开工时间（2013年3���）之后，故原告的上述意见具有可采性。再次，本院要求被告通知其所述的实际施工人殷桂华到庭接受质询，但在其后的审理中，被告自始未能提供殷桂华的有效证言或由其出庭接受质询，应自行承担举证不能的法律后果，本院对被告所举证据2及证明目的不予采信。关于原告所举证据5-7、11，在下文予以评判。对被告所举证据3，仅有相关照片；原告就质量问题不予确认并认为被告此前未提出任何异议直至本案工程价款纠纷方起质量争议，不符常理，本院对该质证意见予以采信，对被告证据3的证明目的不予确认。经审理查明，2012年10月19日，原、被告签订合同书1份，约定：被告将校院内道路、下水工程发包给原告施工，承包内容为室外下水、化粪池、砼道路、接通下水、接通电源等项目施工、设计（不含石坝墙），承包方式为包工包料，承包价为70万元��固定总价，一次包定），工期为45天。付款方式为工程开工，付09年工程欠款30万元，工程竣工付本合同价款40万元，余款除留5%做保修金外，2012年年底结清。如果被告不按期支付工程款，则要承担应付工程款的每日万分之五的违约责任。2012年12月9日，原、被告又签订合同书1份，约定：被告将校院内二期附属工程发包给原告施工，承包内容为门卫室、东大门门柱、围墙补砌等小型项目，详细见施工图纸，承包方式为包工包料，承包价为27万元（固定总价，一次包定）。付款方式为工程开工，付一期附属工程40万元，工程竣工付本合同价的50%，余款2013年年底结清。如果被告不按期支付工程款，则要承担应付工程款的每日万分之五的违约责任。在该合同书签章下方，手写：2012.12.21电话定，另增路牙2万元整。上述两份合同中，被告方经办人均为费翔。2012年11月9日，被告方由费翔从其个人银行账户向原告公司法定代表人赵纪和转账30万元；2012年12月6日，费翔再向原告方付款30万元；2013年2月14日，江苏宁泰科教投资发展有限公司为被告向原告公司付款20万元。原告自认因规划原因，东大门门柱未能如约施工；证人缪某证言对此予以证实。经本院释明，原告申请对该门柱占该项目所在合同总价款之份额进行司法鉴定。本院依法委托泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司进行司法鉴定，该公司作出的编号为THJ2016010701鉴定报告意见为：东大门门柱占合同价款的比例为4.3%。原告预付鉴定费11000元。关于第二份合同书手写条款，原告陈述系与被告电话联系所确定的工程增量及价款，该条款由其事后自行书写，被告口头予以确认。本院向原、被告释明，要求双方补充提交涉案工程的建设审批手续，但���方自始未能提交。本院要求被告方通知费翔到庭接受质询，但费翔无正当理由未到庭。本院还于2015年10月23日向被告扬子江学校发送通知书，传唤其于2015年10月28日下午至施工现场进行勘查，并明确告知不参加勘查的不利后果。经现场勘查，主楼已经通电，给排水正常。本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告间合同书是否成立、有效，原告天安公司是否实际施工了涉案工程；2、若原告实际进行了施工，则其完成的工程量如何确定；3、被告扬子江学校应给付的工程价款数额及违约金。关于焦点1，被告虽否认两份合同书中盖章与经办人签名的真实性，但并未提交充分反证，结合原告所举2008年主体工程合同，被告之盖章与签名行为应系基于其真实意思，故两份合同书具有原、被告的真实合意。关于双方就涉案工程的合意内容，除存有设计图的���房、道路与门柱工程外，两份合同书均未明确其他附属工程的具体规模、标准与工程量，似欠缺合同必备要素。现就该问题进一步评判如下：一、关于涉案工程的施工主体。原告主张其实际履行了合同约定的相关施工义务，被告虽对此悉数否定，但未能提交充分反证证明工程系由案外人施工，故根据两份合同书所载的工程承包人，结合照片、证人证言等相关证据，足以推定原告实际施工了相关工程。被告自认自2013年3月起建设训练场地，而涉案工程与该工程存在于同一地块上相互开放的空间内，由此被告在该时点即应了解工程施工状况且客观上开始控制占有涉案场地。被告扬子江学校工程负责人与具体经办人经本院通知，无正当理由拒不到庭，应承担相应的不利后果。二、关于被告给付工程款的情况。被告现确认其分别于2012年11月9日、2012年12���6日、2013年2月14日向原告方给付30万元、30万元、20万元之事实。根据第一份合同书关于付款期限的约定：工程开工，付09年工程欠款30万元，该付款数额及时间可以与原告所称2012年11月9日30万元之主体工程款相互印证；至于其后两次付款，被告虽抗辩系原、被告间其他法律关系之往来，否认原告所主张的款项性质与由来，但并未提交任何证据予以证明，不值采信。因此，本院确认被告已就涉案工程向原告支付价款50万元。综上，被告应自2013年3月起即开始控制占有原告承包施工的相关工程，在本案诉讼前其并未就工程量与工程质量提出任何异议；且亦给付了50万元工程款。因此，被告的上述行为应视为默示接受了原告对合同施工义务之履行，当然可以按原告交付的施工现状作为施工合同之内容以补全合同要素。原、被告间第一份合同书所涉附属工程，未涉及国家强制性建设审批，故该合同应为合法有效；第二份合同书所涉工程因欠缺合法的建造审批手续，违反国家强制性法律、行政法规，应为无效合同。关于焦点2，如上虽已确认原告实施了涉案工程的施工工作，但就其具体完成的工程量因欠缺施工资料，故应结合施工现场状况、被告接受交付与履行合同情况及相关证据予以综合评判。现被告认可砼道路、门卫室、围墙补砌工程已完成，但水电、化粪池等隐蔽工程以及东大门门柱工程未施工。根据本院现场勘查的情况，主体工程已经通电，给排水畅通，至于室外下水、化粪池等隐蔽工程，从工程交付及正常使用的情况来看，被告并未提出任何异议，可以推定上述工程客观存在且发挥了应有的使用功能。在此基础上，本院仍书面通知被告到现场参与勘查，但被告拒不配合，故从节约社会与诉讼经济成本的角度���虑，本院认为并无损毁工程现状以作直观探查之必要。关于原告自认因园区规划原因未建设的东大门门柱，被告否认该部分工程未实际施工的原因，但并未举证证明，且其亦实际接受了原告对该部分工程的变更，故对其上述意见不予采信。现原告在本案中不主张设计变更后改建部分的工程价款，主动要求将未施工的门柱价款从工程款中予以扣除，并未损害被告之利益，应予准许。此外，关于第一份合同书中所提及的工程设计承包内容，被告就此未提出任何抗辩，亦否认曾向原告提供过设计图，故综合合同履行情况，本院对设计工作量所对应价款不再予以考量并扣除。关于焦点3，应根据两份合同的不同效力分别进行处理：一、原、被告间第一份合同依法成立且合法有效，原告履行了施工义务，被告应依照合同书之约定履行付款义务。���合同书所约定的工程总价为70万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，被告给付的50万元应优先抵充该合同项下债务，故被告在该合同下尚欠20万元。原告主张被告自2014年1月1日起每日按欠付工程款的万分之五承担违约责任，该起算时点晚于被告履行债务之期限，系原告自行处分权利的行为，其主张的违约金数额亦不过高，本院予以支持。二、原、被告间第二份合同因违反国家强制性法律、法规之规定，系属无效合同。但相关工程已经交付并由被告实际使用，故被告仍应参照合同之约定，在扣除门柱部分工程价款11610元（4.3%×270000元）后，尚需给付原告工程款258390元。但因合同整体无效，其违约条款亦应无效，故原告就上述款项不得主张逾期给付违约金。此外，原告主张的路牙工程款2万元，系依据其自行书写的合同条款，并无其他证据证明双方已就该部分增量及造价作出约定，故原告该部主张证据不足，依法不予支持，原告可另案主张权利。关于鉴定费用11000元，因该鉴定系因实际工程量变更对工程约定造价产生的必然影响，故应由原、被告各半负担；现原告已经预付11000元，被告应给付原告5500元。被告扬子江学校未到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告泰州扬子江技工学校于本判决生效后十日内给付原告泰兴市天安建筑安装工程有限公司建设工程价款458390元及违约金38500元（以200000元为基准，自2014年1月1日起按每日万分之五计算至2015年1月20日）。二、驳回原告泰兴市天安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9644元，鉴定费用11000元，合计20644元，由原告泰兴市天安建筑安装工程有限公司负担6944元，由被告泰州扬子江技工学校负担13700元（原告已全额预交，被告应负担部分于履行本判决确定的给付义务时迳交原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币9644元。[通过银行交纳上诉费时须如实填写以下内容：①上诉人姓名，填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；②汇入单位：江苏省泰州市中级人民法院；③汇入银行：农业银行泰州市海陵支行；④帐号：10×××68；⑤行号：103312820114；⑥款项：上诉费；⑦一审案号；⑧编码：112001。]审 判 长  李剑峰人民陪审员  刘葆久人民陪审员  蒋虞锁二〇一六年二月二日书 记 员  俞 洋附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七���当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效��但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。