北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终6642号上诉人（原审原告）田渊，男，1981年10月16日出生。委托代理人彭彦，北京中朗律师事务所律师。委托代理人陈亮，北京中朗律师事务所律师。被上诉人(原审被告)北京旭辉兴腾置业有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路10号3号楼422室。法定代表人林伟，副董事长。委托代理人王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。委托代理人张月，女，1990年12月31日出生。上诉人田渊因与北京旭辉兴腾置业有限公司（以下简称：旭辉公司）商品房预售合同纠纷（原审列为房屋买卖合同纠纷）一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案��田渊及其委托代理人彭彦，旭辉公司的委托代理人王国鹏、张月均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年1月，田渊诉至原审法院称：旭辉公司开发的位于北京市大兴区乐园路29号院“旭辉御府”小区项目，于2011年开始预售，并于2013年陆续办理入住手续。旭辉公司在进行房屋销售宣传时，以该楼盘具有“高级会所、健身娱乐设施齐全、唯一的双泳池设计、一万平方米的橡树园等”作为特色亮点进行了介绍，并在其售楼处的楼盘沙盘、售楼宣传手册中重点宣传，尤其在网上也对上述“亮点”大肆宣传。在当时的同等地段，旭辉公司销售时承诺提供的小区配套设施是最齐全、最高档的，业主不出小区就可以享受到高品质的物业服务及居住环境。虽然旭辉公司销售的房屋价格较高且物业费也较高，但我被旭辉公司在售楼之初的宣传所吸引，为了能够享受到高���质服务，最终选择购买了旭辉公司开发的房屋。旭辉公司曾为业主发放了会所及各项设施的体验券，并承诺在入住时就可以享受到上述配套设施。我购买并入住房屋后发现，当初在旭辉公司宣传册和楼盘沙盘中所承诺的“万平方米橡树园”并不存在。旭辉公司曾为较先入住的业主办理过“层峰会所”会员优惠卡，但会所使用了没有几天，旭辉公司便以种种理由将会员优惠卡收回。此后的近3年时间内，旭辉公司从未开放过会所，当初承诺的双泳池成了摆设，篮球场至今也无法使用。我曾多次与旭辉公司协商，要求旭辉公司按销售时的承诺向广大业主提供各类设施及服务，但旭辉公司以种种理由拒绝履行承诺。我认为旭辉公司以虚假宣传为手段销售楼盘，且拒绝履行销售时承诺的设施及服务，其行为已经构成了违约，侵犯了我的合法权益。故诉至法院，要求判令：1、旭辉公司按其宣传承诺将北京市大兴区乐园路29号院旭辉御府小区的“层峰会所”（含室内泳池、各项休闲、健身、娱乐、咖啡厅等设施）提供给我正常使用；2、旭辉公司按其宣传承诺将北京市大兴区乐园路29号院旭辉御府小区的室外泳池提供给我正常使用；3、旭辉公司按其宣传承诺将北京市大兴区乐园路29号院旭辉御府小区西侧的篮球场提供给我正常使用；4、旭辉公司按其宣传承诺在北京市大兴区乐园路29号院旭辉御府小区提供一万平方米的橡树园；5、旭辉公司赔偿我截止起诉之日止的经济损失20000元。旭辉公司辩称：田渊起诉缺乏事实依据，我公司并未虚假宣传，也没有作出相关承诺，合同未约定会所、室外泳池、篮球场、橡树园等内容，田渊的诉讼请求，缺乏合同依据。宣传资料对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定未产生重大影响，不应视为合同内容。现在，我公司提供会所、室外泳池、篮球场、橡树园等存在客观障碍。田渊未举证证明其损失，且已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权。此外，田渊主张的会所等四项内容涉及全体业主的利益，应该由业主通过召开业主大会的方式来确定是否起诉，如果业主大会决定起诉，也应该由业主委员会来具体实施，田渊等业主作为个人无权单独起诉。而业主群体诉讼，即使法院判决我公司按照业主的诉求履行的话，多份内容一致的判决也无法实际履行。综上，我公司不同意田渊的诉讼请求。原审法院经审理确认：田渊与旭辉公司签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，双方主体合格，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。争议的焦点在于，层峰会所、橡树园、私家露天泳池、篮球场等，这些设施是否属于旭辉公司应当履行的��同义务。田渊与旭辉公司之间的预售合同，系采用格式条款订立。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。作为格式条款的提供方，旭辉公司已经在预售合同中以划线的方式载明“合同签署前及签署后出卖人的广告、楼书、模型、沙盘、样板房以及其所有装饰材料、外立面及其他宣传资料以及宣传资料表现的商品房的外立面颜色仅供展示，买受人已确认，其不对买受人签订合同及房屋价格的确定产生重大影响…”，“出卖人所做的各种楼书、模型、销售广告、宣传资料…，其中如有对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的或者双方认为需要作为合同内容的，均已载入本合同”等，旭辉公司采用了足以引起田渊注意的特别标识，因此法院认定旭辉公司的做法，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条所规定的“采取合理的方式”。基于此，田渊主张的层峰会所、橡树园、私家露天泳池、篮球场等并非预售合同约定的交付内容，所以，田渊的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第六条之规定，于2016年5月判决：驳回田渊的诉讼请求。判决后，田渊不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其诉讼请求或将本案发回重审。田渊的主要上诉理由为：1、原审法院对我第一次庭审后补充的证据没有质证，对旭辉公司需要庭后核实的问题亦没有进行查明；2、原判没有��我提供的证据是否构成要约进行认定，旭辉公司广告宣传具体确定，是看房者购买意愿及合同定价的重要因素，视为要约，应为合同内容；3、原判对格式条款免责的效力认定错误，即使认为旭辉公司在对合同附件十第十五及第十六条采取了合理的方式提请注意，但因其为霸王条款，违反了法律公平公正的基本原则，也应认定为无效；4、原审法院没有依据我的申请调取涉案楼盘的相关规划设计，致使本案部分事实不清。旭辉公司同意原判。经审理查明：2012年9月10日，田渊（买受人）与旭辉公司（出卖人）签订了《北京市商品房预售合同》及附件，合同约定田渊购买旭辉公司开发的位于北京市大兴区黄村镇新城北区×号地×号住宅楼4层1单元-402，且双方约定了房屋面积、价款、房屋交付时间、购房款给付时间等内容。该合同附件十补充协议第十五条约定：1.���别说明：合同签署前及签署后出卖人的广告、楼书、模型、沙盘、样板房以及其所有装饰材料、外立面及其他宣传资料以及宣传资料表现的商品房的外立面颜色仅供展示，买受人已确认，其不对买受人签订合同及房屋价格的确定产生重大影响，不构成合同组成部分，其中所述或所展示的内容不作为房屋的交付标准及交付条件，也不构成合同的任何条款及出卖人的义务，出卖人和买受人双方的权利义务以本合同及附件和补充协议约定为准。……7.出卖人对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明，仅为买受人提供参考信息，不构成对出卖人的允诺。8.双方确认：本合同一经签订，双方（包括销售人员或其他有关人员）之前就本次商品房买卖在协商过程中形成的各类口头或书面的表示、意向、承诺、介绍、协议等（如有），均由本合同替代而自动终止或���效，对双方均不具有约束力；出卖人所做的各种楼书、模型、销售广告、宣传资料以及其他有关商品房开发规划范围内的房屋及相关设施和开放规划范围外的周边环境、道路交通、公共设施等介绍说明和允诺，其中如有对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的或者双方认为需要作为合同内容的，均已载入本合同，其他未明确载入本合同的内容均不影响本合同的订立以及房屋价格的确定，不视为合同内容，不构成出卖人的义务和责任；出卖人如需解释、变更或解除本合同任何条款，或向买受人作出任何保证和承诺，或放弃己方任何权利，或减轻、豁免、延后买受人的任何义务和责任的，均须经出卖人的法定代表人签字并加盖出卖人公司公章予以书面确认，任何销售人员或其他有关人员均无权代表出卖人作出上述表示，否则一律无效，出卖人不承担任何责任��该合同附件十补充协议第十六条约定：买受人在签订合同前已对该商品房及其所处的位置、周边环境和环境可能的影响作了详细考察、了解和考虑，出卖人也对上述情况予以了详尽的介绍并对合同约定、尤其对“划线”条款的约定做了重点提示、说明和解释。预售合同所有附件及补充协议经过双方充分协商一致，为双方真实意思的表示，出卖人与买受人同意遵守预售合同所有附件及补充协议的约定，预售合同所有附件及补充协议约定内容与预售合同主合同约定不一致的，以预售合同所有附件及补充协议约定为准，双方一致同意均不会援引预售合同主合同第二十八条之规定而主张合同任何条款可撤销、可变更或无效。该合同附件十补充协议第十五条、第十六条的上述内容均在合同文本上以下划线的方式进行了标识。2012年12月，涉案房屋所在的楼栋取得北京市建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表。旭辉公司已经将涉案房屋交付田渊。旭辉公司在推广销售“旭辉紫庭华苑”（推广名为：旭辉御府）小区房屋期间，曾通过不同途径，包括印制宣传手册及报纸广告等方式对层峰会所（包括精致咖啡馆、浪漫西点房、纯正西餐厅、台球厅、棋牌室、阅览室、室内游泳池、专业健身房等）、一万平方米橡树园、露天泳池、篮球场等设施进行宣传。后层峰会所及露天泳池短暂运行后闲置，橡树园及篮球场没有实际建设。现旭辉公司表示橡树园不在小区红线内，小区规划没有篮球场，露天泳池位置规划应为水系景观，会所因无人经营停止营业。上述事实，有《北京市商品房预售合同》、北京市建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、宣传手册、新京报及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本���认为：田渊与旭辉公司签订的商品房预售合同合法有效。虽合同附件十为旭辉公司提供的合同文本，但该附件第十五条文字表述明确，旭辉公司亦采取了下划线的方式提请购买者注意，而第十六条再次重申“出卖人对上述情况予以了详尽的介绍并对合同约定、尤其‘划线’条款的约定作了重点提示、说明和解释”，故原审法院据此认定旭辉公司的行为符合采取合理的方式提请对方注意是正确的，田渊主张上述条款无效没有法律依据。据此，旭辉公司在销售“旭辉紫庭华苑”过程中，虽在相关宣传上对层峰会所、万米橡树园、游泳池及篮球场等设施进行了描述，但不能将该宣传视为合同内容，故田渊主张旭辉公司违约，并应承担违约责任缺乏合同及法律依据。另，田渊所述原审法院没有对补充证据进行质证，没有对待核实问题进行查明及未对商品房项目规划手续进��调取的问题，经审查上述问题对本案事实的认定不构成影响，故田渊的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，田渊的上诉理由均不足，对其上诉请求本院难以支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各300元，均由田渊负担（一审案件受理费已交纳150元，余款150元于本判决生效后七日内交纳，二审案件受理费已交纳）。本判决为终审判决。审判长  蒋春燕审判员  刘丽杰审判员  李 珊审判员  李 淼审判员  王艳芳二〇一六年七月二十九日书记员  林晓天书记员  马博文