广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)粤03民终11871号上诉人（原审被告）：侠客行（北京）广告有限公司，住所地：北京市密云县信远大厦3段3层316室-66，组织机构代码：05143584-8。法定代表人：胡兵，执行董事。委托代理人：郭则蓬，北京市汉卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市迅雷网络技术有限公司，住所地：深圳市南山区科技中二路深圳软件园11号楼7、8层，组织机构代码：74661263-6。法定代表人：邹胜龙，总经理。委托代理人：颜鲤榕，该公司员工。上诉人侠客行（北京）广告有限公司（以下简称侠客行公司）因与被上诉人深圳市迅雷网络技术有限公司（以下简称迅雷公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托代理人郭则蓬、被上诉人委托代理人颜鲤榕参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年5月23日，迅雷公司与侠客行公司签订了《还款协议》（合同编号：XLFW-1400032），约定：侠客行公司尚欠迅雷公司2013年3月1日至2013年9月22日的广告发布费共计1672073元；侠客行公司承诺自2014年5月16日起三个月内全部还清；具体还款计划为，第一个月偿还欠款总额的20%，第二个月偿还欠款总额的30%，第三个月偿还欠款总额的50%。即2014年5月30日前偿还欠款334414.60元，2014年6月30日前偿还欠款501621.90元，2014年7月30日前偿还欠款836036.50元；迅雷公司承诺如侠客行公司按本协议约定履行还款义务，迅雷公司同意不予向侠客行公司主张因下述欠款合同所产生的违约金及其他相关责任。《还款协议》签订后，侠客行公司仅归还两笔共计534414.60，其余1137658.40元未付。迅雷公司提交了编号为：XL-BJ-FB-20130228-0210、XL-BJ-FB-20130228-0211、XL-BJ-FB-20130318-0304的三份《迅雷网络广告发布合同》，三份合同均约定，侠客行公司必须按照合同约定的付款时间及付款方式支付迅雷公司广告发布费用，如果逾期付款，每逾期一日，侠客行公司应按照合同金额的千分之三向迅雷公司支付违约金。侠客行公司对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为与本案无关，虽广告发布合同约定了违约金比例，但还款协议中未约定，如迅雷公司主张违约金，应依据广告发布合同进行起诉。以上事实，有《迅雷网络广告发布合同》三份、《还款协议》及庭审笔录在卷为证，足以认定。原审法院认为：迅雷公司与侠客行公司之间所签《迅网络广告发布合同》和《还款协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。侠客行公司确认尚欠迅雷公司广告发布费用本金1137658.40元，对迅雷公司主张被告支付原告广告发布费用1137658.40元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于违约金事项。首先，《还款协议》约定，迅雷公司承诺如侠客行公司按本协议约定履行还款义务，迅雷公司同意不予向侠客行公司主张因下述欠款合同所产生的违约金及其他相关责任。虽该条未明确写侠客行公司告如未按协议履行的责任，但该条所包含的如侠客行公司未按协议履行还款义务，迅雷公司有权按双方广告发布合同约定主张违约金的意思表示明确，并无歧义；其次，迅雷公司提交的三份《迅雷网络广告发布合同》均约定，侠客行公司逾期付款的，每逾期一日，应按照合同金额的千分之三向迅雷公司支付违约金。由此可知，双方在《迅雷网络广告发布合同》中约定侠客行公司逾期付款的违约金为每日千分之三；再次，侠客行公司未按《还款协议》约定的时间支付广告发布费，存在违约行为，应承担违约责任。迅雷公司未及时收回广告发布费，存在损失，但其主张每日千分之三的违约金计算标准明显过高，原审法院结合迅雷公司的损失情况及双方约定，酌情将违约金计算标准调整为年利率24%。因侠客行公司在《还款协议》中明确2014年6月30日前偿还欠款501621.90元，2014年7月30日前偿还欠款836036.50元。故对迅雷公司主张的违约金起算点，结合迅雷公司主张的广告发布费1137658.40元，本院确认为，301621.90元（1137658.40元-836036.50元=301621.90元）从2014年6月30日起开始计算；836036.50元从2014年7月30日起开始计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项之规定，判决：一、被告侠客行（北京）广告有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市迅雷网络技术有限公司支付广告发布费用1137658.40元；二、被告侠客行（北京）广告有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市迅雷网络技术有限公司支付违约金（违约金按照年利率24%的标准，301621.90元从2014年6月30日起，836036.50元从2014年7月30日起，均计算至全部款项还清之日止）；三、驳回原告深圳市迅雷网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果被告侠客行（北京）广告有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人侠客行公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销(2015)深南法民二初字第33号民事判决书中第二项，依法改判或发回重审。其上诉依据的主要事实和理由为：原审判决对于上诉人是否应支向被上诉人付违约金、及违约金标准认定不清，适用法律错误。一、双方签订的《还款协议》中未约定违约金条款。民事诉讼中应以当事人的意思自治为准，侠客行公司与迅雷公司签订的《迅雷网络广告发布合同》中约定的违约金标准与还款协议并无关联。如迅雷公司依据《迅雷网络广告发布合同》主张违约责任，应依据该广告发布合同另行起诉。原审法院依据网络广告发布合同中的违约金条款，认定侠客行公司应向迅雷公司支付违约金，属于认定事实有误。二、根据合同法第一百一十四条，以及《最高人民法院关于适用合同法的司法解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。在一审法庭调查过程中，迅雷公司对于其实际损失的构成未能提供相应证据；因此，侠客行公司认为一审判决中认定的违约金总计不应高于欠款本金的30%，依据原审判决认定的年利率24%标准，自2014年7月30日计算至今已远超本金的30%，依法应予调整。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求发回重审或依法改判。被上诉人迅雷公司未提交答辩状，庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，侠客行公司的上诉请求无任何依据，请求法院依法驳回。本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人侠客行公司与被上诉人迅雷公司之间订立的《广告发布合同》、《还款协议》合法、有效。侠客行公司确认拖欠迅雷公司广告发布费用1137658.40元，应依协议足额、按期支付欠款。侠客行公司未能足额、按期支付欠款，应承担支付欠款本金和相应利息的违约责任。关于上诉人侠客行公司主张《广告发布合同》中约定的违约金标准与《还款协议》并无关联的问题，本院认为《广告发布合同》与《还款协议》均为双方当事人的真实意思表示，合法有效，内容并不冲突。《还款协议》系双方合意对《广告发布合同》中付款及违约金条款的变更，排除《广告发布合同》中违约金约定之效力，应以《还款协议》按约履行为前提条件，但上诉人侠客行公司未依照《还款协议》履行还款义务，被上诉人迅雷公司依照《广告发布合同》约定向上诉人侠客行公司主张欠款本金和利息于法有据，应予支持。关于上诉人侠客行公司主张原审法院所认定违约金计算标准明显过高的问题，本院认为违约金作为承担违约责任的一种方式，兼具补偿性和惩罚性，约定违约金是否过高，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素根据公平原则和诚信原则衡量，超过造成损失的百分之三十属于衡量违约金是否过高的标准，但不等于违约金支付的上限，实际支付的违约金数额往往与当事人违约时间长短等过错程度密切相关。具体到本案，原审法院已结合被上诉人迅雷公司实际损失情况酌情将违约金计算标准调整为年利率24%，该标准并未超出合理的范畴。违约金计算至今已远超本金的30%，是因侠客行公司自身违约时间增加所至，原审法院确定的违约金计算标准并无不当，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16329.60元，由上诉人侠客行（北京）广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 德 军审 判 员 赵   霞代理审判员 李   原二〇一六年七月二十五日书 记 员 余祎（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。