江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1371号上诉人（原审被告）常泰建设集团有限公司。委托代理人翁巧斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曹丹明。委托代理人邵佳一，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审第三人曹建。上诉人常泰建设集团有限公司（以下简称常泰公司）因与被上诉人曹丹明、原审第三人曹建建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第02424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，第三人曹建与被告常泰公司不具有劳动关系或聘用关系等。淮安市淮海东路广发银行淮安分行一楼及十一、十二楼内部的装修工程，是第三人曹建以被告常泰公司名义承接，被告常泰公司没有派人对工程进行管理，全由第三人曹建负责完成。第三人曹建将墙、地砖瓦工工程及钢板墙焊接工作以包清工方式发包给原告曹丹明，经第三人曹建与原告曹丹明结算，原告曹丹明所做工程价款为149500元，其中钢板墙为33000元、瓦工为116500元。第三人曹建已付原告曹丹明款29800元（含进场费5000元），尚欠工程款119700元，第三人曹建予以认可。被告常泰公司认为其与第三人曹建之间为挂靠关系。第三人曹建述称其受胡鹏程委托从事该工程管理，未提交证据证明其主张的事实。一审原告曹丹明诉称，2013年9月，其到被告常泰公司广发银行淮安分行的项目部从事瓦工及钢板墙焊接工作，双方签订了工程承包协议，协议对工程承包方式、费用结算等都作了明确的约定。其带领工人进场施工后，被告常泰公司向其支付进场费5000元，施工期间，又陆续向其支付工程进度款24800元。2013年11月，装潢工作完成。2014年，其找到被告常泰公司项目负责人，经双方核算，被告常泰公司欠其瓦工工程款98700元、钢板墙焊接工程款21000元，合计119700元。请求判决被告常泰公司支付工程款119700元，并自起诉之日起计算利息至付清款项日止（按中国人民银行同期贷款利率计算），由被告常泰公司承担本案诉讼费。如第三人曹建有责任，要求其承担责任。一审被告常泰公司辩称，第三人曹建是涉案工程的挂靠人，也是实际施工人，其与常泰公司有书面约定，不得以常泰公司名义购买原材料或雇用农民工。第三人曹建行为对常泰公司既非有权代理，也非表见代理，实系无权代理行为，其行为后果理应由其本人承担。本案系虚假诉讼行为。一审第三人曹建述称，本案所涉工程是被告常泰公司与广发银行淮安分行签订的，被告常泰公司除曹建以外，在现场的一切事宜，没有派驻第二个管理人员，曹建是被告常泰公司施工现场负责人，负责现场的所有材料及施工工人组织安排。曹建与被告常泰公司并无挂靠协议，曹建是被告常泰公司的现场负责人，是受胡鹏程委托到现场负责的，胡鹏程与被告常泰公司是什么关系，曹建不清楚。被告常泰公司说曹建是挂靠人，曹建未收到其给的本项目所有的工程款。曹建是无资质个人，被告常泰公司没有理由把该项目承包给没有资质的个人施工，属于非法承包。原审法院审理认为，第三人曹建借用被告常泰公司资质承接淮安市淮海东路广发银行淮安分行一楼及十一、十二楼内部的装修工程，第三人曹建与被告常泰公司形成挂靠与被挂靠关系，后第三人曹建又以被告常泰公司名义将承接工程中的墙、地砖的瓦工工程及钢板墙焊接工作以包清工方式发包给原告曹丹明，双方之间签订的承包协议无效。第三人曹建述称其代表被告常泰公司从事管理行为，证据不足，不予采信。鉴于原告曹丹明所做工程已实际交付使用，且第三人曹建对其所欠原告曹丹明工程款119700元予以认可，故原告曹丹明要求第三人曹建支付所欠工程款，证据充分，应予支持。原告曹丹明诉称，第三人曹建的行为代表被告常泰公司，证据不充分，不予采信。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故被告常泰公司应与第三人曹建承担连带责任。关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人结算起诉之日。鉴于原告曹丹明要求从本案起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算利息，请求合理，应予支持。经调解不成，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，作出一审判决：一、第三人曹建于判决生效后三十日内一次性支付原告曹丹明工程款119700元，并自2015年1月15日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、被告常泰公司与第三人曹建承担连带清偿责任；三、驳回原告曹丹明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2694元，由第三人曹建负担。一审判决后，常泰公司不服，向本院提起上诉称：一、根据常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第0721号、（2014）钟民初字第1462号民事判决，曹建利用其作为常泰公司项目负责人的身份，在常泰公司不实际插手工程施工、付款、结算的情况下，故意违背客观事实作虚假陈述，侵害常泰公司利益，其属与常泰公司有重大利害关系的人。本案中，曹丹明应就工程系其履行继续承担举证责任，否则应由其承担举证不能的法律后果。在原审法院（2015）河民初字第2284号案件中，根据常泰公司提供的两份录像，钱福舟的妻子陈述钱福舟是跟曹建做工程的瓦工，本案工程并不需要两个瓦工队伍施工，而曹建也从未说过本案存在两个瓦工队伍，故本案曹丹明的瓦工施工应当是虚假的。曹建否认与常泰公司之间存在挂靠关系，与内部承包责任书相悖，其个人陈述不可信。二、常泰公司并非曹建与曹丹明所签订的工程施工承包协议的当事人，根据合同相对性，不应判决常泰公司承担支付工程款的责任。一审判决常泰公司承担连带责任，无法律依据。请求撤销一审判决，改判驳回曹丹明对常泰公司的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。被上诉人曹丹明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人曹建答辩称：欠付曹丹明的工程款应由常泰公司支付，与其无关。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为：常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第0721号、（2014）钟民初字第1462号民事判决处理的非本案工程纠纷，原审第三人曹建在该两案件中作为证人所作证言亦不涉及本案工程，即该两份民事判决与本案无关，原审法院未予理涉，并无不当。即使案外人钱福舟参与了涉案工程的施工，亦不能当然否定被上诉人曹丹明参与涉案工程施工，而根据被上诉人曹丹明提供的相关证据，能够证明其施工了本案工程，上诉人常泰公司主张曹丹明施工行为虚假，无相反证据证明，本院不予采信。上诉人常泰公司认可在涉案工程上原审第三人曹建与其之间系挂靠关系，故一审判决其对原审第三人曹建欠付的工程款承担连带清偿责任，并无不当。上诉人常泰公司主张其不应承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人常泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2694元，由上诉人常泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年七月三十日书 记 员  周 亚