广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）百中民一终字第902号上诉人（一审原告）广西高德投资有限责任公司。住所地广西平南县平南镇新村头***号。法定代表人李坤键，公司经理。委托代理人李志成，百色市右江区法律服务所法律工作者。委托代理人蒙福胜，平南县平山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）潘家华，男，1991年5月5日出生，瑶族，住广西平南县。委托代理人林剑，广西金狮律师师事务所律师。上诉人广西高德投资有限责任公司（以下简称高德公司）因合伙协议纠纷一案，不服田阳县人民法院（2014）阳民一初字第30号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人高德公司的法定代表人李坤键、委托代理人李志成、蒙福胜，被上诉人潘家华的委托代理人林剑到庭参加诉讼。2015年10月28日，本案经依法延长审限3个月，现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年6月8日，潘家华与中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站签订了一份《机制砂场承包协议》，约定由潘家华承包中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站位于田阳县那坡镇广西建诚石材厂院内制砂场及砂场内的机械设备及附属设施。2013年6月2日，高德公司与潘家华签订了《合伙协议书》，合同主要约定：一、双方以合伙的形式共同承包经营中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站位于田阳县那坡镇广西建诚石材厂院内制砂场及砂场内的机械设备及附属设施；二、投资额及各方收入：1、潘家华以现有的沉砂池建设及自购配件、设备、运送带增加、机械改造、砂场配套设施增加、砂场前期投入，折价作为被告的投入资金，具体作价按双方确认60万元（其中10万元为干股），合作期内完成砂、石料销售量80万方以上，潘家华10万元干股方可确认为现金股作为奖励；2、总投入资金500万元，潘家华增资40万元，砂场折价款60万元（共为100万元），高德公司投资400万元；3、经营中若超出上述500万元不够周转或需扩大生产经营增加的资金，均由双方进行投资；4、高德公司投入的资金由潘家华指定设立专用账户，专款专用，开支由双方签字确认才能入账；三、各方所持股份及盈亏，无论盈亏，各方均按比例分担，即潘家华20%、高德公司80%；四、管理：1、双方共同选举高德公司负责人为合同事务执行人，负责牵头代理签署对外经营文件，分管财务；2、合伙正式经营后，设立共管账户；3、费用开支：不管开支多少都要经过双方共同做出决定，方可有效；五、投入资金的收回和利润分配：1、退还投资本金，以双方确认的数额为准，潘家华投入款项按现场双方确认为准，高德公司投入款项按实际到位资金为准，退还本金时双方同时按比例退还；2、在收到货款，支付材料款、人工工资及相关费用、税费、借款后，各方按投入比例收回投资款后，按本协议第三条约定比例分配利润，任何一方均不得提前单独收回投资款或者提取利润；六、违约责任：1、任何一方不得提前终止协议，违者须向对方支付100万元违约金；2、高德公司是潘家华和中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部级配站《机制砂场承包协议》唯一合作伙伴，签订本合同协议书后，双方不得单独或者与他人合作向中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部各个工区配送机制砂及碎石，如有上述行为，须向对方支付违约金50万元。2013年6月16日，双方又签订了一份《附加协议书》，约定由梁胜超在中国银行百色分行营业部开设合伙经营专用账户账号：62×××93，专款专用，任何一方不得挪作他用。合同签订后，高德公司投入资金，双方合伙经营该砂场，在经营过程中，潘家华负责向中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部销售砂石，并负责收回货款。2013年8月23日，潘家华向高德公司发出了一份《解除合同告知函》，解除双方于2013年6月2日签订的《合伙协议书》。双方之间的合伙关系于2013年8月23日终止。因双方协商未果，高德公司遂向人民法院起诉，请求：1、判令潘家华向高德公司支付违约金100万元；2、判令潘家华返还高德公司的投资款767562.6元；3、判令潘家华支付高德公司应分得的利润款约20万元；4、本案的诉讼费用由潘家华承担。诉讼过程中，潘家华提起反诉，请求：1、判令高德公司支付违约金50万元；2、本案的诉讼及相关费用由高德公司承担。审理过程中，田阳县人民法院委托南宁德盛联合会计师事务所对双方合伙期间的各方出资、合伙开支、合伙收入、盈利、亏损情况等进行财务审计鉴定，南宁德盛联合会计师事务德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》，鉴定结论为：高德公司的投资额为734802.6元潘家华的投资额为500000元，应付账款为169006.38元，应收账款（十九局）为683345.31元，存货为39197元，净利润为11951.21元。一审法院审理认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙终止时，合伙财产应为合伙人共有，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务；合伙人对内应当按约定或者出资比例分担亏损或者分配盈余。高德公司与潘家华于2013年6月2日签订的《合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，应为合法有效，双方应恪守履行。一、关于双方的出资额是多少？合伙收入、支出、盈利各是多少？合伙财产如何处理的问题。根据南宁德盛联合会计师事务所德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》，高德公司的投资额为734802.6元，潘家华的投资额为500000元；双方合伙经营期间的净利润为11951.21元，存货为39197元，对此，依法予以确认。对于利润，应按协议约定的比例进行分配，即高德公司应得9560.97元（11951.21元×80%）、潘家华应得2390.24元（11951.21元×20%）；对于存货39197元，也应按协议约定的比例进行分享，高德公司应得31357.6元（39197元×80%）、潘家华应得7839.4元（39197元×20%）。高德公司应得的利润款、处理存货款，应当由潘家华向高德公司支付。关于应收款、应付款的处理问题，根据《司法会计鉴定报告书》，高德公司与潘家华在合伙期间应收账款（十九局）为683345.31元，应收账款属于双方的共同债权，属于双方共同享有，双方应按协议约定的比例进行分享；对于应付账款169006.38元，属于双方的共同债务，应按协议约定的比例进行分担。二、关于在履行协议中，双方是否存在违约？是否应当承担违约责任问题。根据双方签订的《合伙协议书》和《附加协议书》的约定，高德公司需投资400万元、潘家华需增资40万元，所投资款项须汇到双方商定的梁胜超在中国银行百色分行营业部的专用账号，执行专款专用。从双方履行合同内容来看，高德公司的投资额没有达到合同约定的数额，潘家华也没有按约定增资，客观上双方均存在违约行为，因此，双方均应当承担违约责任。潘家华于2013年8月23日向高德公司发出《解除合同告知函》是行使对高德公司不履行合同义务的抗辩权，符合法律规定。高德公司以潘家华违反《合伙协议书》第八条第2点为由，要求其支付违约金100万元的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。三、关于高德公司的诉讼请求及潘家华的反诉请求是否有事实和法律依据问题。如前所述，高德公司应得的利润款9560.97元和处理存货款7839.4元，应当由潘家华支付。高德公司要求潘家华支付违约金100万元的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。高德公司要求潘家华返还投资款问题，双方所投入的资金已经用作双方合伙经营期间的生产、销售费用开支，高德公司要求收回投资款，没有事实和法律依据，应不予支持。潘家华以高德公司严重违反合伙协议第八条第4点的约定，单独给中铁十九局云桂铁路（广西段）YGZQ-4项目部供应机制砂为由，从而提起反诉，请求高德公司支付违约金50万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。潘家华的反诉请求，没有提供证据证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、潘家华向广西高德投资有限责任公司支付利润款9560.97元和处理存货款31357.6元，两项共计40918.57元；二、驳回广西高德投资有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回潘家华的反诉请求。本诉案件受理费22508元（广西高德投资有限责任公司已预交），由广西高德投资有限责任公司负担22058元，潘家华负担450元；反诉案件受理费4400元，由潘家华负担；鉴定费43000元（广西高德投资有限责任公司已预交），由广西高德投资有限责任公司负担21500元，潘家华负担21500元。上诉人高德公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人在与上诉人合伙期限没有届满的情况下于2013年8月23日通过要求解除合同的方式提前终止双方的合伙协议，违反了双方在《合伙协议书》中第八条第2款的约定，构成违约，上诉人诉请被上诉人支付违约金100万元有事实和法律依据；2、上诉人与被上诉人在《合伙协议书》中没有约定双方投资的时间，也没有约定谁先出资，故应认定双方同时出资，据此一审认定被上诉人向上诉人发出《解除合同告知函》系行使合同履行抗辩权行为的理由不成立，属认定事实错误；3、上诉人与被上诉人签订《附加协议书》强调合伙经营收入统一打入由梁胜超在中国银行百色分行营业部开设的专用账号（62×××93），任何一方不得挪作他用。然而被上诉人在合伙期间只打入一笔货款10万元，其他合伙收支均为打入该专用账户，属严重违约；4、一审委托评估得出的《司法会计鉴定报告书》已明确上诉人与被上诉人合伙期间的货款收入（应收账款）为1149283.30元，合伙开支为（应付账款）为263298.18元。上诉人的投资（实收资本）为767562.60元。依照双方《合伙协议书》第六条第3款的约定，上诉人投入的合伙资金属于合伙财产，上诉人诉请返还投资款有事实和法律依据，依法应予支持；5、被上诉人在合伙期间提供的只是一些实物，而非资金。一审判决笼统的认定被上诉人的投资额为500000元，属认定事实不清；6、合伙期间的货款收入（应收账款）为1149283.30元而非683345.31元，期间并不存在所谓的存货款39197元，一审判决认定事实有误。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院：撤销一审判决的第一、二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人潘家华答辩称：被上诉人与中铁十九局签订协议后因资金紧张邀请上诉人共同合伙，当时双方约定上诉人应出资400万元，但实际上上诉人只出资了20万元，远远达不到之前约定的出资额，被上诉人经多次催促出资无效，上诉人的行为已构成违约。且上诉人与被上诉人所签订协议中约定“任何一方不得提前终止协议”的前提是建立在上诉人已按约定足额交纳出资款的情况下才有效，现上诉人并未按约定足额出资。为此，被上诉人向上诉人发出解除告知函，不存在过错，不应承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审期间，被上诉人提供《短信记录》、《反诉状》、《机制砂结算单》、《收条》各一份及《欠条》、《工资单》、《机制砂结算累计表》各三份，用于证明上诉人自与被上诉人订立合伙协议后未按约定出资，造成合伙经营资金不足，合伙期间的所有开支均由被上诉人个人资产垫付，所得收入应为被上诉人个人享有，与上诉人无关。且上诉人所提供的材料同时也证明上诉人未按约定全面出资，并违反合同约定私下与中铁十九局11工区达成供货协议，其行为构成违约，依法应由其承担违约责任，被上诉人没有违约，不应支付违约金。经质证，上诉人对被上诉人所提交上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为其所提供的《收条》、《欠条》和《机制砂结算累计表》等材料部分没有上诉人的代表签字，上诉人不予认可，有双方签字确认的单据均已在一审委托鉴定的《审计评估报告》中显示，双方合伙的财产情况应以鉴定机构作出的鉴定意见为准；另，上诉人在合伙过程中也履行了部分出资义务，被上诉人提供《反诉状》、《机制砂结算单》所主张的违约事实及诉请，一审法院在一审判决中已依法作出认定，应按一审判决处理。结合本案事实并综合全案证据，本院认为，被上诉人为证明上诉人私下与中铁十九局11工区达成供货协议违反合伙协议约定提供《反诉状》、《机制砂结算单》作为证据，但由于其对主张的事实在一审中已提起反诉，一审对被上诉人的反诉请求亦进行审理并已作出判决，被上诉人虽对一审判决认定的事实及判决的结果不服，但在法定期限内未提起上诉，为此对其主张本院在本案中不宜一并处理。对上述证据的证据效力，本院不予采信；被上诉人提供《收条》、《欠条》及《工资单》等证据主张经营期间的各项开支均由被上诉人个人支付，对此上诉人不予认可，由于该证据属证人出具的证言，依法证人应出庭接受各方当事人的质询，但本案中证人无正当理由未出庭，且被上诉人亦未能提供其他有效证据加以佐证，故本院不予采信；被上诉人提供的《机制砂结算累计表》部分发生在2011年、2012年，即本案合伙之前，对该部分计算材料的关联性本院不予确认。对有关合伙期间内结算的存根单据，因在南宁德盛联合会计师事务所作出的德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》已体现，对此本院不作为新证据予以认定。另，二审中，南宁德盛联合会计师事务所就其出具的《德盛审鉴字（2014）第020号﹤司法会计鉴定报告书﹥》鉴定意见作出书面说明。经组织各方当事人质证，上诉人对鉴定机构所出具《书面说明》的无异议，但被上诉人对该《说明》的真实性、合法性及关联性均有异议，并抗辩上诉人从未出资。对此，本院认为鉴定机构出具的上述《书面说明》仅系对《德盛审鉴字（2014）第020号﹤司法会计鉴定报告书﹥》鉴定内容所作出的具体说明，结合各方当事人一、二审的质证意见，被上诉人虽对该《书面说明》有异议，但因其在诉讼过程中均表示对《德盛审鉴字（2014）第020号﹤司法会计鉴定报告书﹥》的鉴定结果无异议，且作出该《司法会计鉴定报告书》的鉴定机构是经人民法院依法主持并由双方当事人按法定程序共同选定的，评估鉴定所依据的材料亦是经双方当事人提供并相互质证后共同确认的，被上诉人对其提出的异议主张未能提供充分有力证据证实，或推翻《德盛审鉴字（2014）第020号﹤司法会计鉴定报告书﹥》的鉴定结论，故对被上诉人的上述抗辩意见，本院不予采信。南宁德盛联合会计师事务所出具的《书面说明》与《德盛审鉴字（2014）第020号﹤司法会计鉴定报告书﹥》的鉴定内容相互佐证，本院予以确认，并作为本案的定案依据。综合诉辩双方的意见，一审查明的事实除认定“应收账款（十九局）为683345.31元”有误外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，依据德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》显示，上诉人与被上诉人合伙结束时的合伙财产总共为1415760.19元，其中包含存货39197元、合伙债权876531.34元（其中中铁十九局应收账款683345.31元、预付账款31500元、其他应收款31500元）、合伙债务169006.38元（其中应付阳圩沙场32760元、应付宏兴沙场15840元、应付高德车队135386.78元）。本案的争议焦点为：1、被上诉人是否构成合同违约？上诉人要求被上诉人支付违约金100万元有无事实和法律依据？2、上诉人要求被上诉人返还投资款767562.60元并分配合伙利润20万元有无事实和法律依据？本院认为，一、关于被上诉人是否构成合同违约以及上诉人要求被上诉人支付违约金100万元有无事实和法律依据的问题。本案系合伙双方因终止合伙关系而引起的财产权益纠纷。2013年6月2日，上诉人高德公司与被上诉人潘家华签订《合伙协议书》约定由上诉人高德公司出资400万元、被上诉人潘家华出资100万元（包含实物出资折合价值50万元）共同合伙经营岩砂石加工生产销售生意。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，协议合法有效，双方应恪守履行。由于上诉人与被上诉人在签订合伙协议时并未明确约定具体出资时间及出资顺序，因此应认定为双方同时出资。但结合本案实际，上诉人与被上诉人在合伙经营过程中的实际出资，经南宁德盛联合会计师事务所专项审计后认定为上诉人高德公司出资734802.60元、被上诉人潘家华出资500000元，对此有南宁德盛联合会计师事务所作出的德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》及其出具的《书面说明》相互佐证，本院予以确认。被上诉人在二审诉讼过程中虽对上述《司法会计鉴定报告书》和《书面说明》有异议，但综合全案证据并结合各方当事人一、二审的诉辩以及质证意见，被上诉人对其主张的事实未能提供充分有力证据证实，亦未能提供其他有效证据推翻上述鉴定报告的证明效力，故对其抗辩意见，本院不予采信。结合双方各自完成的出资情况综合分析，由于上诉人与被上诉人实际履行出资情况均未达到各自协议约定的出资数额，即上诉人实际出资比例仅占其应出资总额的18.37%，而被上诉人的实际出资比例则占到其应出资总额的50%，由此可知双方当事人在合伙过程中客观上均存在违约，且其中上诉人的过错程度更为严重，因此，上诉人要求被上诉人支付违约金100万元无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人要求被上诉人返还投资款767562.60元并分配合伙利润20万元有无事实和法律依据的问题。2013年8月23日，被上诉人向上诉人发出《解除合同告知函》，要求解除双方于2013年6月2日所签订的《合伙协议书》。对此，上诉人未提出异议。双方间的合伙关系终止。上诉人与被上诉人应就合伙期间的财产状况进行结算，并按比例分担亏损或者分配盈余。本案诉讼过程中，南宁德盛联合会计师事务所就上诉人与被上诉人合伙期间的出资、合伙开支、合伙收入、盈利及亏损情况等进行财产审计鉴定，并作出德盛审鉴字（2014）第020号《司法会计鉴定报告书》。该鉴定结论应作为认定合伙双方对合伙财产进行结算的依据。据此，参照上述《司法会计鉴定报告书》并结合南宁德盛联合会计师事务所出具的《书面说明》，其鉴定结论中虽显示上诉人与被上诉人在合伙关系结束时的合伙财产总额为1415760.19元，但由于该财产总额中包含了合伙期间应支付的账款即合伙债务169006.38元和尚未实现的合伙债权876531.34元，依照相关法律规定，对于债务部分依法应从上述合伙财产中先予偿还，至于合伙债权部分，因该债权尚未实现，不宜在本案中直接分配，各方当事人可另行向相关权利人主张权利。故综上所述，现合伙双方可分配的财产余额应为370222.47元（1415760.19元-169006.38元-876531.34元）。上诉人要求被上诉人退还其投资款734802.60元于法无据，本院不予支持。综上分析，因合伙双方投入的资金已经用作合伙经营期间的生产、销售费用开支，在剩余可分配的合伙财产不足以全额退还各自合伙投资款的情况下，应按各方的实际投资比例进行分配。即结合上诉人在合伙期间共出资734802.60元，占合伙投入实收资本的59.5%，被上诉人出资500000元，占合伙投入实收资本的40.5%的实际情况，本院确定上诉人按比例可分配的财产份额为220282.37元（370222.47元×59.5%），被上诉人按比例可分配份额为149940.1（370222.47元×40.5%）。又因考虑到合伙经营过程中主要由被上诉人负责对外经营管理合伙事务、收取合伙收益，并在结束合伙关系后继续管理使用合伙出资的沉砂池和其他生产设备、配件、实物设施等实际情况，本案所涉合伙财产均由被上诉人掌管，故上诉人应分配的上述财产220282.37元应当由被上诉人直接向其支付。合伙债务169006.38元（其中应付阳圩沙场32760元、应付宏兴沙场15840元、应付高德车队135386.78元）亦应由被上诉人负责偿还。被上诉人抗辩上述财产均为其个人财产与上诉人无关，但其未能提供充分有力证据证实，本院不予采信。综上所述，一审判决认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持田阳县人民法院（2014）阳民一初字第30号民事判决第二、三项；二、变更田阳县人民法院（2014）阳民一初字第30号民事判决第一项为：由被上诉人潘家华向上诉人广西高德投资有限责任公司支付合伙分配款220282.37元；一审案件受理费22508元、二审案件受理费22140元，合计44648元（上诉人已预交），由上诉人广西高德投资有限责任公司负担39648元、被上诉人潘家华负担5000元。一审反诉案件受理费4400元（被上诉人已预交），由被上诉人潘家华负担；鉴定费43000元（上诉人已预交），由上诉人广西高德投资有限责任公司负担21500元，被上诉人潘家华负担21500元。本判决为终审判决。审 判 长  曲 静审 判 员  凌文楼代理审判员  陈华婷二〇一六年二月二日书 记 员  黄晓莉