甘肃省嘉峪关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘02民终3号上诉人（原审原告）苗丰生。委托代理人何汝恩。被上诉人（原审被告）甘肃省嘉峪关公路管理局。委托代理人王晓雯。上诉人苗丰生与被上诉人甘肃省嘉峪关公路管理局（以下简称公路局）建设工程施工合同纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2014年4月9日作出（2014）嘉城民一初字第350号民事判决后，苗丰生不服向本院提起上诉，本院以（2014）嘉民一终字第84号民事裁定书将该案发回重审。市城区法院又于2015年9月21日作出（2014）嘉城民一初字第1402号判决，苗丰生不服向本院提起上诉，本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，经公开开庭审理了本案，上诉人苗丰生及其委托代理人何汝恩，被上诉人公路局的委托代理人王晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年3月25日，原告与嘉峪关公路总段镜铁公路管理段（以下简称镜铁段）签订施工承包合同书，约定由原告承包省道S215线安保工程K0＋000-K63＋000标段范围；施工内容为C25钢筋混凝土防撞墙（包括钢筋主材、钢筋加工、基坑开挖、模板加工、混凝土浇筑、养生、墙表刷漆等），C25混凝土防护墩（包括基坑开挖、模板加工、混凝土浇筑、养生、墙表刷漆等）；工期自2013年3月30日至2013年5月30日；合同价款采用单价合同，按实际计量进行计算，所有单价均为综合单价，施工过程或结算过程其单价不再增减，具体单价为：C25钢筋混凝土防撞墙831元／m3，C25混凝土防护墩778元／m3，钢筋5000元／吨（包括钢筋主材、加工、拉运），钢筋混凝土防撞墙钢筋用量130元／米；工程所需人员、材料、机械、设备、生活、安全设施全部由乙方（原告）自理，其费用已在合同价款中包括，由乙方包干使用，双方均不得要求调整。合同第六条对工程质量约定，乙方必须认真按照设计、有关现行标准和规范的要求以及项目监理工程师根据施工承包合同发出的指令正确施工，随时接受监理工程师对工程质量的查验，若工程质量未通过查验，应按监理工程师的要求进行返工或采取补救措施并承担由此增加的费用。合同签订后，原告组织人员进行施工。2013年5月22日，S215线安保工程项目部发出《整改通知》，要求苗丰生施工队出现的工程质量、安全问题限期整改，苗丰生在整改通知上签字。5月24日，甘肃省公路管理局向嘉峪关公路总段发出《关于省道215线安保工程停工整顿的通知》，5月31日，嘉峪关公路总段对S215线安保工程项目部作出《关于S215线安保工程质量问题返工整改的通知》，该通知中涉及苗丰生劳务二队存在的施工路段线形不顺、几何尺寸不符、主筋、箍筋数量不足等施工质量问题要求修复、拆除。6月4日，S215线安保工程项目部作出《关于苗丰生施工队清退出场的通知》，认为停工整顿期间苗丰生施工人员不听从项目办、施工单位指令，私自浇筑防撞墙混凝土，决定清退出场。6月7日，联合测算核实小组出具《S215线安保工程第二劳务队完成的工程量情况汇报》（以下简称工程量汇报），由苗丰生、镜铁段、工程处、监理单位、项目办、纪检组相关人员签字。当日，苗��生书面提出退场请求。该汇报中记载的挖机拆除已浇筑基础钢筋网、线形不顺拆处防撞墙、开挖基坑、制作模板、原材料剩余、施工驻地平整场地以及机械误工七个项目，只有数量无计价标准；进出场费（劳务队说3万元）；误工两次：5月10日-5月18日（9天停工整顿），5月26日-6月9日（15天停工整顿），人工35人（劳务队说工资150元／人，伙食10元／人）；3月28日-4月25日由于天气寒冷，处于半停工状态，人数38人。6月28日，原告方与施工单位、监理单位、驻工地纪检组相关人员对S215线安保工程第二劳务队移交材料清单进行签字确认，记载移交材料砂34.4m3、卵石40.3m3、水泥714袋、模板14套、钢筋网104块，价款合计为136988元。移交材料清单与工程量汇报中记载的剩余材料不一致，原告认为工程量汇报时间早于移交材料清单，剩余材料的确认应以工程量汇报为准。原告根据工程量汇报单方制作工程施工价款结算表，价款为1234074.62元，并以邮寄方式于2013年11月9日送达被告，申请确认该工程价款。本案庭审中，原告当庭申请对工程量汇报中记载的无标价事项进行审计确认。依原告申请，本院通过嘉峪关市中级人民法院司法技术处委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年6月25日作出（2015）甘信鉴字第179号《工程造价鉴定书》，对原告申请鉴定的项目鉴定结论为：挖机拆除已浇筑基础钢筋网32031.87元，线形不顺拆除防撞墙5米572元，开挖基槽683米7036.27元，剩余钢筋网（二次绑扎）82块人工费15620元，施工驻地平整场地1431㎡为11748.51元，误工期间机械停滞台班费136275元，以上合计203283.64元。工程造价鉴定书向双方送达后，原告对工程量汇报中记载的无标价项目依���鉴定价、有标价项目按照标价再次重新自行制作工程价款结算表，认为工程总价款为1068333.27元，已付335735.50元，当庭将本案诉讼标的变更为732597.70元。被告提交镜铁段组织机构代码证（代码76772109-X），认为与原告签订施工承包合同书的相对方是镜铁段，该段是经过依法登记的其它机构，属于民事诉讼法规定的其他组织，具有独立的诉讼主体资格，原告应以镜铁段为被告，本案被告公路局无诉讼主体资格。另查明，被告已实际使用原告施工工程并支付工程款335735.5元，但拆除的施工项目原告未重新施工。被告甘肃省嘉峪关公路总段于2014年1月8日更名为甘肃省嘉峪关公路管理局，随后嘉峪关公路总段镜铁公路管理段更名为嘉峪关公路管理局镜铁公路管理段。一审法院认为，���案被告甘肃省嘉峪关公路管理局系自收自支事业单位法人，嘉峪关公路管理局镜铁公路管理段由被告原第二公路养护处的基础上经甘肃省交通运输厅批复同意后成立，从事普通国省干线公路养护管理工作，组织机构代码证机构类型为其它机构。民事诉讼法解释对民诉法规定的其它组织界定为依法登记并领取营业执照，镜铁段未领取事业单位法人证书或营业执照，无法人资格，属被告下设机构，其对外活动应由被告承担，故本案被告主体适格。本案原告无工程施工资质，其与镜铁段签订的省道215线安保工程施工合同，违反了建筑法强制性规定，依法认定合同无效。本案争议的焦点是工程量汇报是否为最终结算依据，以及原告拆除的施工项目和停工整顿期间的损失如何承担问题。本案合同价款双方约定为��定包干价，不再增减。庭审中被告对原告完成的防撞墙760立方米无异议，按照合同约定，混凝土工程款为306938.16元，钢筋网工程款为98800元，以上共计405738.16元，本院予以确认。原告退出场地后，六方签字形成的工程量汇报未记载原告施工的全部工程量，内容只是合同约定结算价款以外原告完成的工程量及其他事项的统计。工程量汇报中的挖机拆除已浇筑基础钢筋网和线形不顺拆除防撞墙项目系原告未按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题致使工程检查不合格，原告陈述是经被告同意少绑钢筋，但无证据证实被告存在错误指示。依据合同法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，且合同亦约定，若工程质量未通过查验，应按监理工程师的要求进行返工或采取补救措施并承担由此增加的费用，故对拆除项目所造成的损失32603.87元应由原告自行承担。原告申请鉴定的剩余钢筋网（二次绑扎）82块人工费，因工程量汇报中未记载剩余钢筋网（二次绑扎）人工费项目，故原告依据鉴定结论请求支付该项目人工费15620元的主张不予支持。关于开挖基坑和施工驻地平整场地项目，原告退出场地后由被告接收使用，依据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。以上两项施工项目无法返还，故所发生的费用依鉴定结论共计18784.78元应由被告支付原告。施工合同第八条约定，本合同工程所需人员、材料、机械、设备、生活、安全设施全部由原告自理，其费用已在合同价款中包括，由原告包干使用，双方均不得要求调整。但导致本案合同无��，双方均有责任，故工程量汇报中的进出场费，由被告承担15000元。关于误工所发生的人工与机械费用，系停工整顿期间产生的损失，而停工整顿的原因是原告施工存在质量问题，故该损失应由原告自行承担，但因天气寒冷因素处于半停工状况发生的误工费用，考虑当地的施工环境、条件和施工期限，依公平原则，由被告承担损失44000元。剩余材料情况因2013年6月7日工程量汇报中记载内容与6月28日的移交材料清单记载的材料不一致，根据形成时间的先后，应以当事人双方最后签字确认移交的材料为准，本院对6月28日的移交材料清单予以采信，确认剩余材料价款合计为136988元。综上，被告应支付原告工程款及其他费用共计620510.94元，扣除已付工程款335735.5元，尚欠284775.44元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告甘肃省嘉峪关公路管理局支付原告苗丰生284775.44元。一审宣判后，原审原告苗丰生不服提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付上诉人工程款898339.12元并承担诉讼费。事实与理由：1、《工程结算协议（情况汇报）》合法有效，《施工合同》终止后，被上诉人对已完成的工程量及其他相关事项核实后由双方签字的协议系工程款结算的依据，该协议对双方均有约束力，一审判决对该协议采取选择性确认不当。2、被上诉人收到《结算报告》14天不予答复，应视为认可，工程款应采信该结算报告。被上诉人辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，应予维持。本院经审理查明，双方于2013年3月25日签订《施工承包合同书》，因施工期间发生争议，于同年6月7日，由上诉人苗丰生和监理单位、被上诉方项目办、纪检组、施工单位工程处共同签字出具了《S215线安保工程第二劳务队完成的工程量情况汇报》（以下简称工程量汇报），之后原告撤出施工工地。后原告根据其完成的合同内工程及《工程量汇报》确认的合同外工程量，制作工程价款结算表共计1234074.62元，于2013年11月9日以邮寄方式送达被告，并申请被告确认该工程价款，被告未予答复。对《工程量汇报》中涉及的工程量的价款经核实：（1）未明确价款部分的工程量经鉴定，合计为203283.64元（分别为：挖机拆除已浇筑基础钢筋网32031.87元，线形不顺拆除防撞墙5米572元，开挖基槽683米7036.27元，剩余钢筋网（二次绑扎）82块人工费15620元，施工驻地平整场地1431㎡为11748.51元，误工期间机械停滞台班费136275元）。经对该鉴定结论审核，《情况汇报》载明的误工时间应为38.5天，原告亦按38.5个台班主张，但鉴定报告中却按57.5个台班计算，该项鉴定结论明显不当，故应按38.5个台班计算误工期间机械停滞台班费为91245元，上述费用总计158253.65。（2）按《工程量汇报》中载明：误工两次，5月10日-5月18日（9天停工整顿），5月26日-6月9日（15天停工整顿），人工35人（劳务队说工资150元／人，伙食10元／人）；3月28日-4月25日由于天气寒冷，处于半停工状态，人数38人。按上述约定内容计算误工费为：222560元（160元＊35人＊24天＋160元＊38人＊14.5天���。（3）《工程量汇报》中载明：进出场费（劳务队说3万元）。（4）剩余材料费用，《工程量汇报》于2013年6月7日签订，之后于6月28日又签订的《移交材料清单》，两次载明的材料项目及数量不一致，根据形成时间的先后，应以双方最后签字的《移交材料清单》为准，确认剩余材料价款合计为136988元（包括14块模板）。上述费用加上双方无争议的防撞墙部分的价款405738.16元，工程款合计953539.81元。上述事实有原、被告当庭陈述、施工承包合同书、工程量汇报、第二劳务队移交材料清单、邮寄收据、工程造价鉴定书等证据证实本院认为，本案的焦点是涉案工程价款结算依据，即对《工程量汇报》性质的认定，《工程量汇报》载明原告完成合同外的工程量及相关费用共计九项内容，由原告、监理单位及被告方项目办、纪检组、施工单位工程处等部门签字，且在报告中明确载明：经五家单位与第二劳务队负责人（上诉人）联合对第二劳务队已完成的工程量进行测算核实，将情况汇报如下。故该《工程量汇报》应视为上诉人中途撤场时，双方对上诉人完成合同外工程量的确认协议。因上诉人系无建设工程施工资质的个人，其与被上诉人签订的承包合同无效，上诉人无论何种原因中途撤场，双方签订的具有结算性质的协议应成为双方计算工程款的依据，一审对《工程量汇报》中已明确的合同外工程量的价款酌情确定不当，上诉人的部分上诉理由成立。故工程价价款应为953539.81元，扣除已付335735.5元，剩余工程款617804.31元被上诉人应予支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销嘉峪��市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第1402号民事判决；二、被上诉人甘肃省嘉峪关公路管理局支付上诉人苗丰生617804.31元，于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。一审案件受理费11126元，原告苗丰生承担1146元，被告甘肃省嘉峪关公路管理局承担9980元。鉴定费30000元，由原、被告各承担15000元。二审案件受理费8278元，上诉人苗丰生承担1983元，被上诉人甘肃省嘉峪关公路管理局承担6295元。本判决为终审判决。审判长  许文贤审判员  吴秀屏审判员  陈江天二〇一六年二月十八日书记员  孟玉娟