昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书(2015)呈民初字第2186号原告云南方森混凝土有限公司。委托代理人唐锐明，云南护义律师事务所律师，特别授权代理。被告湛江市建筑工程集团公司。委托代理人魏治勇，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人冯伟，1972年5月31日出生，汉族，云南省昆明市人，系被告公司员工，特别授权代理。被告湛江市建筑工程集团公司云南分公司。原告云南方森混凝土有限公司（以下简称：方森公司）诉被告湛江市建筑工程集团公司（以下简称：湛江集团公司）、湛江市建筑工程集团公司云南分公司（以下简称：湛江云南分公司）买卖合同纠纷一案。本院于2015年8月28日受理后，因被告湛江云南分公司下落不明，本院于2016年4月27日通过《人民法院报》向其公告送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票及法官廉洁告知书，于2016年7月20日在本院第四法庭依法组成合议庭公开开庭审理，原告方森公司的委托代理人唐锐明，被告湛江集团公司委托代理人魏治勇、冯伟到庭参加诉讼。被告湛江云南分公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告方森公司起诉称：2011年11月17日，原告和被告签订商品混凝土购销合同，约定原告向被告郎缪小学建设项目部提供商品混凝土，合同约定结算方式为当月供应的混凝土款第二个月付80%第三个月付清剩余的20%的滚动结算方式。并约定逾期付款按照逾期部分的款项每日1‰计收违约金。原告供应混凝土至2013年5月，经双方结算被告欠原告混凝土款188535.00元。原告多次催收未果，为维护权益，向法院起诉，请求判令：1、被告支付原告货款188535.00元，违约金120473.87元，共计309008.87元。2、本案诉讼费由被告承担。被告湛江集团公司答辩称：买卖合同关系我方认可。但原告诉讼时效已过，合同对账日期是2013年4月29日，最后付款时间是2013年6月29日，原告在2015年8月28日起诉已过诉讼时效。另外原告供应商品质量不合格，呈贡法院、昆明中院认定了原告供应的混凝土材料不合格，不宜认定价格。涉案小学的工程款、施工方由呈贡法院执行局进行结算，已经多次通知原告来领款，但是原告没有来领款是原告放弃自己的权利。合同约定的违约金过高，希望法庭予以调整。我方已经支付了相应的材料款，原告供应材料不合格我方还另行支付了拆除费用，原告诉请没有依据，应予驳回。本案并没有结算，结算需要根据鉴定意见进行，只是对账没有进行结算。湛江云南分公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在答辩期内未提交任何答辩意见，视为放弃答辩，质证及辩论的权利。综合诉辩双方的观点，本案的争议焦点为：1、原告主张是否已过诉讼时效？2、被告的抗辩混凝土质量问题是否成立？3、被告尚欠货款是多少，原告要求的违约金是否有依据，应否支持？方森公司针对其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：第1组，民事裁定书1份，欲证明本案并没有超过诉讼时效。第2组，商品混凝土购销合同、商品混凝土供货补充协议各1份，欲证明原、被告之间买卖合同关系成立，对双方的权利、义务进行了约定。第3组，对账单17份，欲证明被告付款情况和拖欠工程款的情况。第4组，法人身份证明、授权委托书复印件各1份、身份证复印件2份，欲证明起诉被告的依据，冯伟作为授权人签订合同。湛江集团公司质证认为：对于第1组真实性认可，证明目的不认可，但是原告起诉时集团公司没有作为被告，没有向我方主张过权利；对于第2组购销合同真实性认可，证明目的不认可。合同9.7条约定质量问题由鉴定机构依据，呈贡法院委托的司法鉴定结果证实了原告供应材料不合格，原告违反了合同9.7条，应承担相应的经济损失。补充协议三性不认可，印章是小学项目印章，购销合同是湛江公司，项目部无权签订协议，经办人我方并不知道；对于第3组2013年5月27日对账单我方不予认可，没有我方任何印章，只有一个人签名，这不是双方对账的依据。对于2011年至2012年12月5日对账单我方对其真实性、合法性认可，金额不认可。2012年12月5日以后供应的混凝土质量是不合格的，数量我方认可，金额不认可；对于第4组，没有原件，真实性无法确认。复印件载明的内容我方认可，法人也是这个名字。被告湛江集团公司向本院提交以下证据：第1组，中国建设银行转账支票存根5份、领款凭据2份、收款收据打印件1份，欲证明被告向原告支付了647693元货款的事实。第2组，《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140001号）、《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140002号）、（2013）呈民初字1305号判决书、（2014）昆民一终字第549号判决书、鉴定报告鉴定质量不合格未计的混凝土量统计表各1份，欲证明原告供应的混凝土存在质量问题，违反了购销合同约定，原告无权要求被告再支付材料款，并且还应向被告承担相应的违约责任并赔偿损失。原告方森公司质证认为:对于中国建设银行转账支票存根5份、领款凭据2份、收款收据打印件1份三性认可，但证明目的不认可；对于《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140001号）、《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140002号）、（2013）呈民初字1305号判决书、（2014）昆民一终字第549号判决书、鉴定报告鉴定质量不合格未计的混凝土量统计表各1份的真实性认可，证明目的不认可。证据清单26页最后三行中载明了工程不合格原因是没有按照图纸施工，并不是混凝土质量不合格。被告湛江云南分公司在举证期限内没有向本院提交任何书面的证据材料。针对各方当事人举证，本院认证如下：对于方森公司提交的民事裁定书、商品混凝土购销合同、商品混凝土供货补充协议、法人身份证明、授权委托书、身份证被告认可真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信。对于对账单符合证据的形式要件，且能与其证据相符印证，本院予以采信；对于湛江集团公司提交的中国建设银行转账支票存根、领款凭据、收款收据、《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140001号）、《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140002号）、（2013）呈民初字1305号判决书、（2014）昆民一终字第549号判决书符合证据的形式要件，与本案具有关系性，本院予以采信。对于以上证据的证明力，本院随后评判，在此不予赘述。经过法庭查证和双方当事人庭审自认，本院依法确认以下法律事实：2011年11月17日湛江集团公司与方森公司签订《商铺混凝土购销合同》，合同约定：方森公司向湛江公司供应混凝土，供应数量以最终结算为准，结算方式为每月月底供需双方核对上一个月26日至本月的供货数量及金额，付款方式为每月10日前支付上月货款的80%，余款主体断水之日起两个月内付清；如果非乙方原因导致甲方停用混凝土超过30天，视为停用混凝土之日为主体断水。湛江集团公司必须及时付款，逾期付款方森公司有权对于逾期付款部分按每日1‰计收违约金，并可停止供货。2012年3月8日双方签订《商品混凝土供货补充协议》对价格进行补充约定。湛江集团公司合同签订人冯伟经公司授权，有权代表公司签订合同。合同签订后方森公司向湛江集团公司供应混凝土，2013年5月27日经双方进行最终结算，湛江集团公司尚欠货款人民币188535.00元至开庭之日尚未支付。针对本案的第一个焦点问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中双方于2013年5月27日进行最后的对账结算，原告于2015年5月8日向本院起诉。被告辩称原告起诉已过诉讼时效，本院不予支持。针对本案的第二个焦点问题。根据《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140001号）、《建筑工程质量鉴定意见书》云维权司鉴字（20140002号）的鉴定意见书的鉴定意见及其鉴定事项“对呈贡区郎缪小学建设工程项目质量情况进行评估”、“对昆明市呈贡区郎缪小学的已完成的质量合格工程进行工程造价鉴定”，以上鉴定是对“工程项目质量情况进行评估”及“已完成的质量合格工程进行工程造价鉴定”，并非是对混凝土的质量进行鉴定，鉴定也未涉及混凝土质量问题。故，不能证明被告辩称的混凝土质量不合格，另，根据（2014）昆民一终字第549号判决书也不能证明被告抗辩混凝土质量不合格的主张。故，对被告抗辩主张本院不予支持。针对本案的第三个焦点问题。根据以上认定的事实，双方在2013年5月27日进行结算，结算金额为188535元，该金额被告未支付，故被告尚欠原告货款人民币188535元。对于违约金是否应得到支持的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，合同约定“逾期付款方森公司有权对于逾期付款部分按每日1‰计收违约金”，双方于2013年5月27日进行结算，且之后没有再供货，故原告主张自2013年7月25日至款项付清之日的违约金，本院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。支持被告自2013年7月25日至款项付清之日止向原告支付以未付款项为本金按照年利率24%支付原告违约金。综上，双方签订合同合法有效，受法律保护，原告按照合同约定交付了商品混凝土，被告没有按照约定支付完货款，其过错在被告一方，原告主张支付混凝土款及利息，本院予以支持。对于原告主张湛江集团公司与湛江云南分公司承担连带责任，本案中合同由湛江集团公司签订并履行，根据合同相对性原则，合同权利义务应由合同相对方责任。本案中双方签订的《商品混凝土购销合同》权利义务应由湛江集团公司承担。故，对于原告要求分公司与集团公司承担连带责任，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，第一百四十四条，判决如下：一、由被告湛江市建筑工程集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告云南方森混凝土有限公司货款人民币188535.00元及支付原告自2013年7月25日至款项付清之日止（以188535.00元为本金）按照年利率24%支付原告违约金。二、驳回原告云南方森混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费收取人民币5936元，由被告湛江市建筑工程集团公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。审 判 长  吕丽华代理审判员  赵 勇人民陪审员  李江丽二〇一六年七月二十八日书 记 员  庄 城-7–