广东省深圳市福田区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）深福法民一初字第7056号 原告冷琦，女，汉族，1978年7月7日出生，住址浙江省长兴县。 委托代理人方皛，上海盛联律师事务所律师。 委托代理人卞国雄，上海盛联律师事务所律师。 被告深圳市本色连锁实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区东园路东园大厦**401，组织机构代码72985957-3。 法定代表人李华宾，系该公司董事长。 委托代理人陈静，女，汉族，1989年8月6日出生，住址湖南省浏阳市，系该公司员工。 委托代理人王列延，广东丽景律师事务所律师。 原告冷琦诉被告深圳市本色连锁实业有限公司合同纠纷一案，本院于2015年9月15日受理后，依法由审判员陈庆云，人民陪审员汤云霞、井梅组成合议庭适用普通程序，于2015年12月18日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人方皛、卞国雄，被告委托代理人陈静、王列延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告应被告之邀拟合资设立“上海本色酒吧有限责任公司”。几经磋商，双方于2011年7月28日签订一份《合作协议书》，约定原、被告及其他第三方以有限公司形式登记注册“上海本色酒吧有限责任公司”，住所地为上海市卢湾区雁荡路**复兴广场**，由甲方委托的李邦强担任公司法定代表人并出任公司执行董事；公司总股本为1600万元，原告出资160万元，占10%的股权；被告出资1120万元，占80%的股权（其中10%由被告以“本色连锁酒吧本色品牌”在上海地区独占许可使用权出资，且如未来双方追加投资，该品牌许可使用权占股比例保持不变，作价相应调整）；其他第三方出资160万元，占10%的股权；合作期间如需要追加投资，需要按出资比例追加；被告全面负责合作事务的执行；被告在执行经营管理事务中，须恪守诚实信用原则，如在财务管理中存在恶意欺诈，则按恶意欺诈金额的十倍赔偿；各方如未按照协议约定时间缴纳出资，每逾期一日，按每日逾期付款额的千分之三支付逾期付款滞纳金，滞纳金计入本色酒吧收入；如各方超过协议约定的时间七天仍未缴纳出资的，按自动退出合作处理，并应向合作他方承担违约责任，须向守约方支付五十万元的违约金；合作期限至2015年9月15日；合同还就其他相关事项作了约定。签约后，经被告同意，原告于2011年9月7日出资160万元，按被告指示汇入被告账户，被告于当日向原告出具了收到原告160万元投资款的收款收据一份；被告于2012年4月6日用电子邮件通知原告，“本色酒吧”因工程筹备情况和竣工结算的情况，需要增资至2100万，要求原告增资50万元，须于2012年4月30日之前到位。原告于2012年4月29日按被告的指示向被告员工宋晓英的账户汇付了50万元增资款项，被告于同日向原告出具了收到原告50万元投资款的收款收据一份。然而，被告一直没有按照协议书约定出资，也没有设立上海本色酒吧有限责任公司，原告曾多次在上海物色经营房屋，均被被告以各种借口拒绝。原告经查询发现，被告与原告签订《合作协议书》拟设立“上海本色酒吧有限责任公司”本身就是一个骗局，被告根本就没有想与原告合资设立“上海本色酒吧有限责任公司”的意图。协议约定甲方拟委托担任“上海本色酒吧有限责任公司”法定代表人并出任公司执行董事的李邦强早在2011年6月30日就向上海市工商行政管理局提交了设立独资的上海拉科酒吧的企业名称预先核准申请书，并于2012年3月29日设立了其独资的上海拉科酒吧（该酒吧经营至2013年5月29日注销），因而，李邦强根本就不可能再担任“上海本色酒吧有限责任公司”法定代表人、出任公司执行董事。这足以证实被告一开始就对原告实施了欺诈。为此，原告曾多次要示被告退还出资款，依约赔偿原告的损失，遭被告的无理拒绝。原告认为，原、被告双方签订《合作协议书》的形式和内容均不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的，对协议双方均具有拘束力。被告存在重大的欺诈行为，且严重违反《合作协议书》的约定，依据《合作协议书》的约定应当承担未依约出资，和欺诈的违约责任。鉴于《合作协议书》对欺诈的违约责任约定过重，原告自行调整为按年收益30%的标准赔偿损失，同时要求被告承担未按《合作协议书》约定出资的违约责任。据此，请求法院判令被告：1、解除原、被告签订的《合作协议书》；2、被告立即返还投资款本金210万元并按年收益30%的标准赔偿上述款项自给付之日（其中160万元自2011年9月7日起，50万元自2012年4月29日起）计算至实际归还之日的损失；3、被告依约承担未出资的违约责任，支付50万元违约金；4、被告承担本案诉讼费用。 被告口头答辩称，第一，原告捏造事实，否认与被告合资开设本色酒吧上海店的事实。因为上海本色店亏损关闭，原告想以恶意诉讼的手段挽回损失，实属不诚信之举，被告在合资开设本色酒吧上海店时也亏损了1000多万元，请法院依法驳回原告的诉讼请求。第二，本案事实经过。上海市黄浦区雁荡路109号复兴广场是上海的一个人气比较旺盛的餐饮娱乐区域，2009年9月之前是由钱柜上海店在经营，苏荷公司拥有苏荷酒吧方面的注册商标，深圳本色公司拥有本色酒吧方面的注册商标，都是全国酒吧行业的知名连锁企业。2009年9月，苏荷公司从上海尚格公司和上海钱格公司转租到复兴广场一层，原本打算用于开办苏荷品牌的酒吧，之后苏荷公司和本色公司完成了整合合并的工作，新的企业集团经过反复的考察比较，考虑在上述地点开办本色品牌的酒吧直营店。集团企业开办的连锁酒吧有加盟店和直营店两种，直营店是由集团控股，投入超过50%的直营店。在筹备开办的过程中，集团通常的做法是会在当地找几位有一定人脉的人士投资合作，目的是为了利用他们在当地的关系为酒吧的经营创造宽松有利的条件，比如说办理证照、日常的监督管理，于是上海直营店就由集团的毕总将他的朋友即原告冷琦介绍进来，原告到广州考察了本色广州店，到深圳考察了集团总部，于是和本色商标的持有人即被告签订了合作协议，也达成了合作投资开办本色酒吧上海店的意向。在达成意向时合同约定以“上海本色酒吧有限公司”进行注册登记，实际上是以实际工商登记注册为准。而“上海本色酒吧”这个字样已经被其他人于2003年12月23日登记使用，无法进行名称核准。于是就注册了“上海拉科酒吧”，“拉科”名称也是集团最早企业名称之一，最早也持有集团的注册商标。在以“上海拉科酒吧”进行注册时，工商注册是原告和案外人李邦强一起去工商局办理，文化许可证是原告和被告的股东一起办理。消防环保的办证过程中，原告也找人予以协调。酒吧在登记地址开业后，原告多次到店消费，多次参加股东会，上海本色店的营业执照、税务登记证、消防合格证、餐饮许可证、卫生证等全部证件都是公开摆放。都能证明合作双方同意将合同中约定的“上海本色酒吧有限公司”注册形式改变为“上海拉科酒吧”的注册形式。在双方合作协议签订之后，原告投入投资款160万元，在上海本色店装修到2012年3月份时，由于计划的变更需要增加投资，被告公司的员工杨建芳向原告通报，需要增资增加投入50万元，还通过电子邮件的形式向原告发送投资变更前后的对比明细表。原告收到电子邮件同意后，才于2012年4月29日增加投资50万元。这些也充分说明原告与被告合资经营本色酒吧上海店的事实。上海本色店正式营业前开通了新浪的官方认证微博，在取得营业执照后，官方微博认证的也是合同中约定的地址以及“上海拉科酒吧”的工商登记名称，上海本色店从招牌、装修、装横到内部的陈设、用品、对外的广告宣传以及微博的宣传均是使用了本色及关联的注册商标。《合作协议书》实际上就是开办本色品牌的直营店，最关键的核心是本色商标的使用，这份合作协议已经得到了双方的履行，无任何撤销理由。被告投入的资金也远远超过合作协议中约定的资金，原告以工商登记不是登记为“上海本色酒吧有限公司”要求解除双方的协议，要求被告赔偿各种款项，与事实不符。请求驳回原告全部诉讼请求。 经审理查明，2010年6月3日，上海尚格餐饮娱乐有限公司（甲方）、上海钱格餐饮管理有限公司（乙方）、上海复兴广场文娱有限公司（丙方）、李邦强（丁方）签订了一份《协议》，约定甲方将其原从丙方承租的位于上海市卢湾区雁荡路109号复兴广场一层部分367㎡、乙方将其原从丙方承租的位于上海市卢湾区雁荡路109号复兴广场一层部分387㎡转租给丁方用于酒吧经营。 2011年1月18日，被告与案外人中设建工集团有限公司上海第三分公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定对位于雁荡路复兴公园内的“上海本色酒吧”进行装修，工程自2011年1月12日起至2011年4月15日竣工，合同价款为168万元。 2011年6月30日，案外人李邦强项上海市工商行政管理局提交了设立名称为上海拉科酒吧的个人独资企业的名称预先核准申请，并于2012年3月29日正式成立上海拉科酒吧，该酒吧的住所地位于上海市卢湾区雁荡路**复兴广场**（北部）。 2011年7月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《合作协议书》，合同第二条约定，上海本色酒吧有限公司以有限公司形式在工商部门登记注册，住，住所地为上海市卢湾区雁荡路**复兴广场**方同意以甲方委派人员李邦强担任公司法定代表人并出任公司执行董事。第四条约定，上海本色酒吧有限公司总股本为1600万元，乙方以现金方式出资160万元，占总股本的10%；甲方现金出资1120万元，占总股本的80%（其中10%由甲方以本色连锁酒吧本色品牌的普通许可使用权出资，暂定作价160万元，如未来双方追加投资，该品牌普通许可使用权占股比例保持不变，作价相应调整）；其他合作方以现金方式出资160万元，占总股本10%。第五条约定，在上海本色酒吧有限公司运营中，若需追加投资，甲乙双方应各自按原出资比例相应追加。第六条约定，乙方全权委托甲方经营管理上海本色酒吧有限公司，甲方全面负责合作事务的执行；甲方在执行上海本色酒吧有限公司经营管理事务过程中，应每月定期向乙方公开经营状况和财务状况，乙方有权到财务部门查阅财务报表、原始凭证及各类单据；乙方应负责办理上海本色酒吧有限公司相关的证照，如工商、消防、卫生、环保、治安等；乙方负责上海本色酒吧有限公司与当地职能部门的沟通工作机相关事务的处理等。第七条约定，甲方在执行经营管理事务中，须恪守诚实信用原则，如在财务管理中存在恶意欺诈，则按恶意欺诈金额的十倍赔偿乙方。第十二条约定，各方如未按照约定时间缴纳出资，须按每日逾期付款额的3‰支付逾期付款滞纳金，滞纳金计入上海本色酒吧收入；各方超过约定的时间7天仍未缴纳出资的，按自动退出合作处理，并应向合作他方承担违约责任，须向守约方支付50万元的违约金；第十四条约定，合作有效期限至2015年9月15日。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，原告于2011年9月7日向被告支付投资款160万元，被告向原告出具了《收款收据》。 2012年3月21日，“被告财务部经理杨建芳”向电子邮件地址为ｌｅｎ×××＠163.ｃｏｍ发送了一份电子邮件，并附有附件“本色上海店工程总体概预算（调整版）”、“上海工程费用预算（定版）”、“上海楼面新预算（定版）”。被告对该电子邮件的路径和内容进行了公证。 2012年3月29日，上海尚格餐饮娱乐有限公司（甲方）、上海钱格餐饮管理有限公司（乙方）、上海复兴广场文娱有限公司（丙方）、李邦强（丁方）签订了一份《补充协议》，约定深圳本色授权上海拉科酒吧使用“上海本色酒吧”商标名称，后续成立的经营主体为“上海拉科酒吧”。 2012年4月6日，案外人许晓英向原告（电子邮件地址为ｌｅｎ×××＠163.ｃｏｍ）发送邮件称，按工程筹备店制度及竣工决算要求，上海店各位股东投资款需要在规定的时间内缴齐，并向原告转发了被告财务部的电子邮件，称上海店原计划3月底开业，投资总额预估1850万元，股本2100万元，要求各位股东的投资款在4月30日前到位，原告占股10%，应缴投资款210万元，已缴投资款160万元，应补缴50万元。原告于2012年4月29日向被告支付投资款50万元，被告向原告出具了《收款收据》。 2013年7月19日，“被告财务部经理杨建芳”向电子邮件地址为ｌｅｎ×××＠163.ｃｏｍ发送了一份电子邮件，并附有“上海本色店清算报告”，称上海本色店于2012年4月27日开业，2013年5月5日清算完毕。经过清算累计亏损2728.19万元。被告对该电子邮件的路径和内容进行了公证。 另查明，被告注册有“TrueCOLOR”商标，注册有效期限自2005年10月21日至2025年10月20日止；“本色酒吧”商标，注册有效期限自2011年10月7日至2021年10月6日止；“本色TRUECOLOUR”商标，注册有效期限自2003年4月21日至2023年4月20日止。“上海本色酒吧”系个人独资企业，投资人为顾晓洁，住所地，住所地为上海自由贸易试验区碧云路******03年12月23日核准登记。 又查明，双方确认，双方签订《合作协议书》中拟设立的上海本色酒吧有限公司并未实际成立，在该《合作协议书》中约定的登记注册地上海市卢湾区雁荡路109号复兴广场一层设立了上海拉科酒吧，但该酒吧使用了被告注册的“本色酒吧”、“本色TRUECOLOUR”、“TrueCOLOR”等商标。上海本色酒吧系与本案并无关联的个人独资企业。 庭审过程中，原告称其在上海拉科酒吧消费过，签过单，但从未实际参与经营，也未收到杨建芳向其发送的电子邮件，并不清楚有关上海拉科酒吧的具体经营状况，而是认为上海拉科酒吧就是上海本色酒吧，直到酒吧不再经营才发现其投资的上海本色酒吧并未正式成立，原告遂诉至本院。 以上事实有《合作协议书》、《收款收据》、上海拉科酒吧的工商资料、电子邮件往来、商标注册证、《协议》、《补充协议》、《建筑装饰工程施工合同》、录音资料等证据及庭审笔录证实。 本院认为，原告与被告签订的《合作协议书》系双当事人真实意思表示，未违反法律或者行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双当事人均应全面履行该合同的约定。本案中，双方当事人均确认原告实际向被告支付投资款210万元，用于成立上海本色有限公司，本院对该双方均无异议的事实予以确认。原告认为上海本色酒吧有限公司实际未能成立，被告存在欺诈，请求解除该《合作协议书》，被告需返还原告的投资款本金210万元及赔偿收益，并支付违约金50万元。本院认为，涉案《合作协议书》至2015年9月15日（即原告起诉之日）协议期已满，原告请求解除合同已无实际意义。 关于被告是否存在欺诈行为，本院认为，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。本案中，被告行为不构成欺诈，理由如下：1、根据双方《合作协议书》的约定，原告应负责办理上海本色酒吧有限公司相关的证照，上海本色酒吧有限公司与当地职能部门的沟通工作机相关事务的处理等。办理涉案酒吧的相关证照系原告的义务，原告称其并不清楚涉案酒吧实际上并非“上海本色酒吧”，不符合双方合同约定的权利义务的要求；2、原告称其在涉案酒吧消费、签单，原告作为投资人，其在自己参与投资的酒吧消费、签单，却并不清楚其自己投资的酒吧名称及具体经营状况不符合常理；3、被告分别于2012年3月21日、2013年7月19日向电子邮件地址ｌｅｎ×××＠163.ｃｏｍ发送“本色上海店工程总体概预算（调整版）”、“上海工程费用预算（定版）”、“上海楼面新预算（定版）”及“上海本色店清算报告”，并对该电子邮件的路径和内容进行了公证。原告称并未收到该邮件，但原告亦提交了证据电子邮件，显示原告的电子邮件地址为ｌｅｎ×××＠163.ｃｏｍ。因此，本院对原告的陈述不予采信，被告已通过电子邮件形式发送向原告涉案酒吧的经营情况等内容，原告对涉案酒吧的具体经营情况应当有所了解，也实际参与经营。根据上述事实，原告实际参与涉案酒吧的经营管理，对于涉案酒吧的实际情况应当清楚了解，原告以其实际行动表明其认可双方以上海拉科酒吧的名称在约定的注册地点进行经营，因此，原告称被告存在欺诈没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告冷琦的诉讼请求。 本案案件受理费47060元（已由原告预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内向本院预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 陈  庆  云 人民陪审员 汤  云  霞 人民陪审员 井    梅 二〇一六年二月十八日 书 记 员 陈    霞 书 记 员 朱珊珊(代)