江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)赣04民终104号上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市北京西路248号。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托代理人：吴福南，男，1963年7月22日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，该公司项目经理。被上诉人（原审原告）：九江世纪联合混凝土有限公司，住所地：江西省武宁县宋溪镇田塅村。法定代表人：吴建农，该公司董事长。委托代理人：叶青松，江西修江律师事务所律师。原审被告：吴福南，男，1963年7月22日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。原审被告：涂国勇，男，1969年1月16日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西建工三建）因与被上诉人九江世纪联合混凝土有限公司（以下简称九江世纪联合公司）、原审被告吴福南、涂国勇买卖合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院于2013年12月15日作出的（2013）武民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日作出（2014）九中民二终字第60号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。江西省武宁县人民法院经审理于2015年12月1日作出（2014）武民二初字第112号民事判决，江西建工三建不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西建工三建的委托代理人即原审被告吴福南、被上诉人九江世纪联合公司的委托代理人叶青松到庭参加诉讼。原审被告涂国勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。江西建工三建上诉请求：要求二审法院依法撤销江西省武宁县人民法院（2014）武民二初字第112号民事判决，依法改判驳回被上诉人九江世纪联合公司的诉讼请求。事实和理由：1、根据案涉《预拌混凝土购销合同书》约定，需方即上诉人指定混凝土签收人为涂国勇，而被上诉人九江世纪联合公司提交的送货单签收人除涂国勇外，还有罗金牙、吴国生、熊秋根、但根、万源清、罗华兴、张生华等七人，原审法院依据万源清系上诉人的工程师从而推断上述七人均系上诉人的货物签收人不当；2、根据案涉工程施工图纸可以推算案涉工程只需要1000余立方混凝土，原审法院认定被上诉人向上诉人共送预拌混凝土2215立方没有依据；3、虽然案涉《预拌混凝土购销合同书》约定被上诉人所供非泵送强度为C30混凝土单价为345元／立方，但根据吴福南了解被上诉人在上述合同签订前与涂国勇口头约定的上述混凝土单价为330元／立方，被上诉人在起诉状中亦仅主张上述混凝土单价为340元／立方，原审法院认定上述混凝土单价为345元／立方没有依据；4、上诉人在向被上诉人支付60万元货款后发现被上诉人在供货数量和价格上存在欺诈行为，遂多次要求与被上诉人对账，遭到被上诉人无理拒绝。九江世纪联合公司辩称，1、根据案涉《预拌混凝土购销合同书》第三条第一款约定：“供方应出具随车送货单（一车一单），商品混凝土的数量以车数方量签单为准。”依据此约定，双方结算时必须以送货单签单数量为依据，而不是以工程图纸预算的方量为结算依据，故上诉人要求以工程图纸预算的方量为结算依据没有依据；2、上诉人已向被上诉人支付了60万元货款，上诉人亦未提供证据证明其是在受胁迫的情况下支付该60万元货款的，根据案涉合同约定的345元／立方混凝土单价，60万元的货款折算方量为1739.13立方，说明上诉人对1739.13立方的混凝土方量是没有异议的，而上诉人只认可涂国勇、万源清签字的混凝土方量即746.5立方，其对剩余的992.63立方的方量没有做出合理解释；上诉人除认可涂国勇、万源清签字的746.5立方方量外，还应认可熊秋根签单的1382.5立方方量；3、被上诉人从未与上诉人任何工作人员口头约定混凝土单价为330元／立方，即使双方在签订合同前有过口头约定，也应按双方签订的书面合同约定的价格结算。原审被告吴福南述称，其对江西建工一建的上诉请求和理由没有异议。原审被告涂国勇未向本院提交书面答辩状。九江世纪联合公司向一审法院起诉请求：要求法院判令江西建工三建、吴福南共同向九江世纪联合公司支付预拌混凝土货款158540元，并自2012年1月18日开始以货款158540元为基数、按照日利率千分之一标准计算支付违约金至判决确定清偿之日止。一审法院认定事实：吴福南系江西建工三建项目经理。2011年12月28日，九江世纪联合公司与江西建工三建签订了《预拌混凝土购销合同书》，合同中约定：“需方：江西建工三建供方：九江世纪联合公司一、工程情况：1、工程名称：武宁县两馆一院；2、工程地址（交货地点）：沙田新区；3、施工单位：江西建工三建；4、供货起止日期：2011年12月29日止2012年1月17日。二、预拌混凝土的供应要求及价格：强度等级：C30（非泵价345元／立方、泵送价365元／立方）。三、预拌混凝土结算及对账：1、在混凝土供应过程中，需方应指定其合法代表人签认混凝土送货单，委托签收人姓名：涂国勇。供方应出具随车送货单（一车一单），商品砼的数量以车数方量签单数为准。对浇筑基础、孔桩等部位的混凝土数量，需方必须按供方开出的随车送货单数量签单为准结算。四、预拌混凝土付款方式和期限：款到付砼，需方须于2012年1月18日之前付清全部商砼款。八、合同的生效、违约责任的处理：4、需方应按期足额支付购砼款，如逾期支付，则逾期一天需承担应付购砼款3%的违约责任，逾期3天后供方有权拒绝继续供应预拌混凝土，同时供方可暂留相关预拌混凝土技术资料；需方应按合同的约定及时接收供方所提供的砼，如接收迟缓所致双方增加的所有费用由需方承担。需方如无故不接收砼需承担所有购砼款及因不接收砼所产生的所有费用，并承担购砼款总额10%的赔偿责任。”。之后，九江世纪联合公司按照约定向江西建工三建供货，其中涂国勇签收混凝土510.5立方（第一次签字的时间为2011年12月29日，最后一次签字时间为2012年2月8日，此期间尚有罗金牙、吴国生、熊秋根、但根、万源清、罗华兴、张生华的签字），罗金牙签收10立方，吴国生签收26立方，熊秋根签收1382.50立方，但根签收40立方，万源清签收236立方，罗华兴签收2立方、张生华签收8立方，合计共签收混凝土2215立方。九江世纪联合公司送到江西建工三建工地的混凝土强度等级均为C30，泵送方式均为非泵送，单价为345元／立方。九江世纪联合公司在供货过程中，江西建工三建从2011年12月30日至2012年2月6日已陆续支付九江世纪联合公司货款300000元，2012年2月份供货结束后，九江世纪联合公司工作人员多次就江西建工三建所欠的40多万元货款进行催讨。经催讨，2013年2月份吴福南向九江世纪联合公司出具同意支付400000元的条据，由九江世纪联合公司拿着该条据到武宁县城市建设投资开发有限公司结账领取货款，九江世纪联合公司到武宁县城市建设投资开发有限公司领取货款时，该公司工作人员称现在资金困难，只能支取300000元，九江世纪联合公司向吴福南电话确认，吴福南亦如此答复。故江西建工三建总计已支付九江世纪联合公司货款600000元。一审法院认为，除涂国勇以外的罗金牙、吴国生、熊秋根、但根、万源清、罗华兴、张生华的签字亦系代表江西建工三建，江西建工三建所提出的只认可涂国勇和万源清签字的抗辩意见不成立。理由是：第一、从时间顺位上看，涂国勇在送货单上第一次签字的时间为2011年12月29日，最后一次送货单上签字的时间为2012年2月8日，而在此中间尚有罗金牙、吴国生、熊秋根、但根、万源清、罗华兴、张生华签字，根据庭审调查得知，万源清系江西建工三建的工程师，江西建工三建认可涂国勇和万源清签收的方量仅为746.5立方，而江西建工三建认为根据施工图纸需要的混凝土为1000立方左右，结合施工的意外情况江西建工三建认可该工程实际使用的混凝土不超过1200立方，对涂国勇和万源清签收货物之外的方量，江西建工三建不能给出合理解释，据此可以看出货物签收人并非只有涂国勇和万源清2人。第二、从货款数额及支付时间上看，涂国勇和万源清签收的混凝土仅有746.5立方，货款仅为257542.50元，而江西建工三建已经支付了九江世纪联合公司货款600000元，并且最后一次付款的时间为2013年2月7日，案涉工程于2012年2月即已经结束，无论货款支付的数额还是付款时间，江西建工三建均不能做出合理的解释，据此可以认定九江世纪联合公司送货情况属实。江西建工三建抗辩认为其最后一次支付的300000元系被迫无奈而支付，其并未提交证据予以证实，一审法院对江西建工三建的抗辩意见不予采纳。第三、江西建工三建认为九江世纪联合公司主张的送货方量与实际施工所需的方量不符，按照图纸计算，江西建工三建施工工程所需要的混凝土仅为1000余立方。一审法院认为，江西建工三建施工项目为地下桩基工程，地下桩基工程具有许多不可预见性，设计图纸所反映的混凝土方量并不能准确体现实际施工所需要的方量，且地下基础工程的特殊性使得客观上已不可能启动鉴定程序进行鉴定。据此，双方在合同中约定供方应出具随车送货单（一车一单），商品砼的数量以车数方量签单数为准，对浇筑基础、孔桩等部位的混凝土数量，需方必须按供方开出的随车送货单数量签单为准结算，故法院对江西建工三建提出的按照图纸核算混凝土方量的抗辩要求不予采纳。第四、从举证责任分配上看，因案涉工程工地上的人员系江西建工三建所聘用的工作人员，故就签收人是否系江西建工三建的工作人员，是否有权代表江西建工三建签字的事实而言，江西建工三建具有较强的举证能力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，法院认为，江西建工三建应当就其否认的事实举证，江西建工三建并未提供有效证据证明，故此，应当由江西建工三建承担举证不能的法律后果。涂国勇作为江西建工三建的代表，亦未出庭就相关案件事实进行陈述。综上可以认定，江西建工三建所提出的只认可涂国勇和万源清签字的送货单的抗辩意见，依法不成立。关于吴福南提出的其听说涂国勇曾私下与九江世纪联合公司对混凝土单价有过口头约定，而口头约定的价格比书面合同的价格低的抗辩，法院认为，吴福南只是听说而并非实际洽谈人，而且九江世纪联合公司又不予认可，退一步讲，即使存在口头约定，但该约定亦系在签订书面合同之前，亦应当以后签订的书面合同为准，故吴福南的该项抗辩亦依法不成立。综上，九江世纪联合公司与江西建工三建签订《预拌混凝土购销合同书》后，九江世纪联合公司按照指定地点将混凝土送到江西建工三建处，由合同中指定的签收人涂国勇和江西建工三建工地其他人员即罗金牙、吴国生、熊秋根、但根、万源清、罗华兴、张生华在送货单上签收，应视为在合同履行过程中对货物签收人的变更，九江世纪联合公司与江西建工三建之间的买卖合同依法成立。吴福南系江西建工三建的项目经理，其在合同上签字，系代表江西建工三建，系履行职务之行为，因此所产生的法律后果依法由江西建工三建承担。九江世纪联合公司与江西建工三建签订《预拌混凝土购销合同书》，九江世纪联合公司按照指定地点将货物送至江西建工三建处，且由江西建工三建员工进行了签收，应当认定九江世纪联合公司、江西建工三建之间形成了买卖合同法律关系。九江世纪联合公司按照约定供货，江西建工三建亦应按照约定支付货款，故对九江世纪联合公司要求江西建工三建支付剩余货款的诉请，法院依法予以支持。经计算，案涉货款总额为764175元（2215立方×345元／立方），扣除江西建工三建已付的600000元，江西建工三建尚欠九江世纪联合公司货款164175元，现九江世纪联合公司要求江西建工三建支付货款158540元，超出部分视为九江世纪联合公司对其权利的放弃。关于违约金，九江世纪联合公司、江西建工三建在合同中明确约定“逾期一天需承担应付购砼款3%的违约责任”，现九江世纪联合公司主张违约金自2012年1月18日起以本金158540元为基数、按照日1‰的标准计算至判决确定履行之日止，法院认为，九江世纪联合公司主张按照日1‰即月利率3%的标准计算违约金，已超过比照借款利率不高于中国人民银行同期贷款利率4倍即月利率2%的标准，故法院依法按月利率2%予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条之规定，判决：被告江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告九江世纪联合混凝土有限公司货款158540元及违约金（自2012年1月18日起以本金158540元为基数、按照月利率2%的标准计算至判决确定履行之日止）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4896元，由被告江西建工第三建筑有限责任公司承担4403元，原告九江世纪联合混凝土有限公司承担493元。本院二审期间，被上诉人九江世纪联合公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：吴福南写的书面委托付款函、银行进账单、汇款地址账号复印件各1份、增值税发票复印件7张，以证明上诉人江西建工三建项目经理吴福南自愿委托武宁县城市建设投资开发有限公司代其向被上诉人支付了30万元混凝土货款，且吴福南对被上诉人总共送了价值723180元的混凝土予以认可。本院组织当事人进行了质证。经庭审质证，上诉人江西建工三建、原审被告吴福南对上述证据的真实性均提出异议，称江西建工三建是在被当地政府胁迫的情况下委托武宁县城市建设投资开发有限公司代为支付了上述30万元货款。二审中，上诉人江西建工三建、原审被告吴福南均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人九江世纪联合公司提交的吴福南写的书面委托付款函、银行进账单、汇款地址账号复印件，因上诉人江西建工三建、原审被告吴福南对吴福南书面委托武宁县城市建设投资开发有限公司代其向被上诉人支付40万元混凝土货款及该公司实际代其向被上诉人支付了30万元货款的事实予以认可，虽然江西建工三建、原审被告吴福南称吴福南是在被胁迫下的情况下出具了上述书面委托付款函，但其未提供证据证实，故本院对上述证据予以采信。被上诉人九江世纪联合公司提交的增值税发票复印件7张，因该证据系被上诉人单方提交，且无其他有效证据佐证，本院对该证据不予采信。被上诉人九江世纪联合公司在起诉状中称其向上诉人江西建工三建、原审被告吴福南供应了标号为C30预拌混凝土2231立方，总价款为758540元，经折算上述混凝土单价为340元／立方。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，原审被告吴福南系上诉人江西建工三建的项目经理，其与被上诉人九江世纪联合公司签订《预拌混凝土购销合同书》、支付货款及书面委托武宁县城市建设投资开发有限公司代其向九江世纪联合公司付款的行为均系职务行为，其行为应由上诉人江西建工三建承担相关权利和义务。上述《预拌混凝土购销合同书》、书面委托付款函系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据案涉《预拌混凝土购销合同书》约定，需方即江西建工三建指定混凝土签收人为涂国勇，而九江世纪联合公司提交的送货单签收人除涂国勇外，还有罗金牙、吴国生、熊秋根、但根、万源清、罗华兴、张生华等七人，原审法院认定上述七人均系江西建工三建的货物签收人依据不足。九江世纪联合公司在起诉状中仅主张上述混凝土单价为340元／立方，原审法院认定上述混凝土单价为345元／立方并依此计算案涉货款总额为764175元，超出了当事人的诉请范围明显不当。江西建工三建上诉称根据案涉工程施工图纸可以推算案涉工程只需要1000余立方混凝土，因江西建工三建向九江世纪联合公司支付了30万元货款后，又书面委托武宁县城市建设投资开发有限公司代其向九江世纪联合公司支付40万元货款，九江世纪联合公司予以接受，由此可以看出江西建工三建对九江世纪联合公司已向其交付了70万元的混凝土及其欠付该公司40万元货款的事实是认可的，按照该混凝土单价340元／立方计算，70万元的混凝土折算方量应为2058.8立方，应视为江西建工三建认可九江世纪联合公司已向其交付的混凝土方量为2058.8立方，江西建工三建所称根据案涉工程施工图纸推算案涉工程只需要1000余立方混凝土理由不能成立；吴福南称其是在被胁迫下的情况下出具了书面委托付款函，但其未提供证据证实，故对江西建工三建的此项上诉理由，本院不予支持。江西建工三建上诉称其在向九江世纪联合公司支付60万元货款后发现被上诉人在供货数量和价格上存在欺诈行为，遂多次要求与被上诉人对账，遭到被上诉人无理拒绝，其亦未提供证据证实，对其此项上诉理由，本院不予支持。九江世纪联合公司依约向江西建工三建交付了货物，江西建工三建应依约向九江世纪联合公司支付货款，扣除江西建工三建已支付的60万元货款，江西建工三建尚需向九江世纪联合公司支付10万元货款。因九江世纪联合公司、江西建工三建在案涉《预拌混凝土购销合同书》中约定的违约金过高，根据九江世纪联合公司的实际损失、双方所签合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为案涉违约金应以10万元欠款按月利率2%计算为宜。综上所述，上诉人江西建工三建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省武宁县人民法院（2014）武民二初字第112号民事判决；二、上诉人江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人九江世纪联合混凝土有限公司货款10万元及违约金（自2012年1月18日起以本金10万元为基数、按照月利率2%的标准计算至本判决确定履行之日止）；三、驳回上诉人江西建工第三建筑有限责任公司的其他上诉请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4896元，由上诉人江西建工第三建筑有限责任公司承担3060元，被上诉人九江世纪联合混凝土有限公司承担1836元。二审案件受理费4772元，由上诉人江西建工第三建筑有限责任公司承担3009元，被上诉人九江世纪联合混凝土有限公司承担1763元。本判决为终审判决。审判长 高 猛审判员 郑敏红审判员 晏纯贵二〇一六年七月十五日书记员 王 鑫