北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终2647号上诉人（原审被告）北京市鹤日服装厂，住所地北京市顺义区张镇赵各庄村南。法定代表人张怀松，经理。委托代理人张雪霞，北京扬轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢迎春，女，1966年1月8日出生。委托代理人刘琳琳，北京市智勇律师事务所律师。委托代理人李旭，北京市智勇律师事务所律师。上诉人北京市鹤日服装厂（以下简称鹤日服装厂）因与被上诉人谢迎春劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第04723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张海洋、法官蒙瑞参加的合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人鹤日服装厂的委托代理人张雪霞，被上诉人谢迎春及其委托代理人刘琳琳、李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢迎春在一审中起诉称：谢迎春于2005年10月3日入职鹤日服装厂，岗位是操作工，月工资2712.25元。工作期间鹤日服装厂未按照法律规定为谢迎春缴纳社会保险，未安排其休年假，也未支付年假工资，且每日安排加班3.5小时，未依法支付加班工资，故谢迎春于2014年12月6日以鹤日服装厂未依法为其缴纳社会保险为由与鹤日服装厂解除了劳动关系。谢迎春向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁后，顺义区仲裁委未支持谢迎春全部申请请求，故谢迎春诉至法院，请求判令：1.确认谢迎春与鹤日服装厂自2005年10月3日至2014年12月6日存在劳动关系；2.鹤日服装厂支付谢迎春2008年1月1日至2014年12月6日解除劳动关系经济补偿金18985.75元；3.鹤日服装厂支付未缴纳社会保险补偿金10000元；4.鹤日服装厂支付谢迎春2012年12月6日至2014年12月6日未休年休假工资2244.6元；5.鹤日服装厂支付谢迎春2012年12月6日至2014年12月6日延时加班工资59739元。鹤日服装厂在一审中答辩称：关于劳动关系的存续期间鹤日服装厂认可仲裁裁决结果。谢迎春主张未缴纳社会保险补偿金，鹤日服装厂不同意支付，理由是鹤日服装厂是乡镇企业局认定的乡镇企业，无须为劳动者缴纳社会保险。另外鹤日服装厂在每月发放的工资中，已另行支付了谢迎春社会保险补偿，无论基于何种原因鹤日服装厂均无须支付谢迎春未缴纳养老及失业方面的补偿金。鹤日服装厂在每年中均以现金形式支付谢迎春年假工资，故不同意谢迎春的该项诉讼请求。谢迎春若存在加班情况，鹤日服装厂均已足额支付了加班工资，谢迎春已签字领取。谢迎春在职期间的工资鹤日服装厂均已足额支付，鹤日服装厂无须为谢迎春缴纳社会保险且已支付其补偿金，谢迎春以未缴纳社会保险为由解除劳动关系的理由不成立，鹤日服装厂不同意支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院经审理查明：谢迎春系农业户口，2005年10月3日入职鹤日服装厂，双方签订有无固定期限劳动合同，合同约定月工资为北京市最低工资标准。2014年12月6日，谢迎春以鹤日服装厂未依法缴纳社会保险为由通过邮寄的方式向鹤日服装厂送达了解除劳动合同通知书。鹤日服装厂于2014年12月7日收到该解除劳动合同通知书。2014年12月19日，谢迎春以鹤日服装厂为被申请人申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与鹤日服装厂自2005年10月3日至2014年12月6日存在劳动关系，裁决鹤日服装厂支付未缴纳养老保险补偿金，未休年休假工资，延时加班工资和解除劳动关系经济补偿金。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月3日做出裁决，确认谢迎春自2005年10月3日至2014年12月6日与鹤日服装厂存在劳动关系，驳回了谢迎春的其他申请请求。谢迎春不服该仲裁裁决结果，持诉称理由及请求诉至一审法院。一审审理中，鹤日服装厂认可与谢迎春存在劳动关系的期间为2005年10月3日至2014年12月6日。鹤日服装厂主张按照法律规定，乡镇企业无需为农业户口的职工缴纳社会保险，故不同意支付谢迎春未缴纳养老保险的补偿金。为证实其主张，鹤日服装厂提交北京市顺义区乡镇企业局就“北京市鹤日服装厂企业性质界定”的复函加以证实。该复函内容为：“张镇人民政府：你镇关于北京市鹤日服装厂界定乡镇企业性质的函已收悉，现答复意见如下：经核实，北京市鹤日服装厂成立于1989年，是由张镇政府（原张镇农工商联合总公司）投资兴办的集体所有制企业，注册资金为35万元。根据《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定，本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽然不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。该企业完全符合条款规定，因此我局认为北京市鹤日服装厂属于乡镇企业。北京市顺义区乡镇企业局，2007年10月18日。”谢迎春对鹤日服装厂提交该函的真实性予以确认，但不认可证明目的，并主张北京市人力资源和社会保障局于2013年11月11日已发文件废止该函，鹤日服装厂没有为其缴纳社会保险不符合法律规定。谢迎春主张鹤日服装厂没有安排其休年休假，安排其延时加班也没有支付加班工资，故要求按月工资为基数以200%的标准支付其2年共10天的未休年休假工资及延时加班费。鹤日服装厂主张每年已发放谢迎春1000元未休年休假工资，同时每月还支付有保险补偿和加班费。为证实其主张，鹤日服装厂提交了2012年10月至2014年10月的工资表。工资表显示每月基本工资为本市最低工资、每月发放有社保费、加班费，工资表还记载有每月出勤天数，另2013年4月11日至5月10日和2014年8月1日至8月31日工资表记载“工资总额”栏后有“年假工资现金”栏，该栏记载每人现金发放1000元年假工资。谢迎春对部分月份工资表的真实性予以认可，但主张其签字时没有社保费栏，也没有年假工资栏，是鹤日服装厂事后添加了上述内容，其实际没有领取1000元年假工资及社保费。鹤日服装厂就工资表职务一栏、储蓄一栏及实发一栏的解释是职务一栏指出勤天数，储蓄一栏指打入银行卡内数额，实发数指以现金形式发放的数额。谢迎春对鹤日服装厂的解释不予认可，指出鹤日服装厂工资表结构不符合常理，且计算基数也不对。谢迎春就其主张的延时加班费未提供证据加以证实，并就其工资构成陈述鹤日服装厂为其计件发放工资，也按出勤天数发放工资，综合是按月产值除以班小组人数，没有计发基数。一审另查明，鹤日服装厂与谢迎春认可谢迎春解除劳动关系之前12个月的平均工资为2312.25元。一审法院判决认定：谢迎春与鹤日服装厂认可双方自2005年10月3日至2014年12月6日存在劳动关系，一审法院加以确认。劳动者主张加班费的，应当就其存在加班的事实承担举证责任。谢迎春就其存在延时加班的情况负有举证责任，其未能提交证据加以证实。且谢迎春陈述鹤日服装厂发放其工资按照计件方式也按照出勤天数计算，综合是按照产值除以班小组人数计发，故鹤日服装厂发放谢迎春的工资中已包含效益工资，对谢迎春存在加班的行为支付了相应报酬。综上，一审法院对谢迎春要求鹤日服装厂支付延时加班工资的请求不予支持。谢迎春要求鹤日服装厂支付未缴纳养老保险的补偿金。根据原北京市劳动和社会保障局《关于乡镇企业职工社会保险、经济补偿金等有关问题的复函》（京劳社仲函（2002）94号）第五条：“原北京市劳动局关于印发《农民合同制职工参加北京市养老保险、失业保险暂行办法》的通知（京劳险发（1999）99号），不适用于乡镇企业”的规定。另《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业局为乡镇企业的行政主管部门。鹤日服装厂向本院提交了北京市顺义区乡镇企业局的函件，证明其为乡镇企业，对此谢迎春并无异议。鹤日服装厂经北京市顺义区乡镇企业局确认为乡镇企业。按上述复函的精神，社会保险法实施前征缴范围并不包括乡镇企业，故一审法院对谢迎春要求支付未缴纳养老保险补偿金的请求不予支持。至于谢迎春主张的未休年休假工资，鹤日服装厂虽提交工资表证实分别在发放2013年4月11日至5月10日和2014年8月1日至8月31日工资时发放谢迎春年假工资1000元，该两个月工资表即使有谢迎春签字，但从工资表看，每人发放均为1000元，工资表结构前面已明确工资总额，后面又附加年假工资，年假工资又不包括在工资总额内，显然工资表结构不符合逻辑。鹤日服装厂还陈述上述两个月内其厂将工资发放至谢迎春银行卡中，年假工资以现金形式发放，其此种行为不符合常理。另鹤日服装厂员工应享受年假天数并不相同，年假工资数额不应相同，在当年度未结束、员工是否休年假尚不确定的情况下，鹤日服装厂发放员工年假工资的行为亦不符合常理。综上，一审法院对鹤日服装厂每年发放谢迎春1000元年假工资的主张不予采信。鹤日服装厂没有安排谢迎春休年休假，经一审法院认定鹤日服装厂未支付谢迎春年假工资，应全额支付谢迎春未休年休假工资。谢迎春主张的年假天数及计算年假工资的标准有误，一审法院予以调整，具体年假工资数额，由一审法院进行核算。《中华人民共和国社会保险法》自2011年7月1日施行，鹤日服装厂在该法施行后没有依法为谢迎春缴纳社会保险，虽其主张已支付谢迎春保险补偿，但其未依法为劳动者建立社会保险关系缴纳社会保险费行为已违反了国家法律的强制性规定。谢迎春以此为由提出解除劳动关系，鹤日服装厂应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定支付谢迎春解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院进行核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，判决：一、谢迎春与北京市鹤日服装厂自二○○五年十月三日至二○一四年十二月六日存在劳动关系；二、北京市鹤日服装厂支付谢迎春未休年休假工资一千二百一十八元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京市鹤日服装厂支付谢迎春解除劳动关系经济补偿金一万六千一百八十五元七角五分，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回谢迎春的其他诉讼请求。如果北京市鹤日服装厂未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鹤日服装厂不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项、第三项，改判其无需支付未休年休假工资和解除劳动关系经济补偿金。其上诉理由如下：1.鹤日服装厂无需支付解除劳动关系经济补偿金。鹤日服装厂已经每月以现金形式支付了劳动者未缴纳社会保险的补偿，劳动者已实际收到了保险补偿费用，因此已经放弃了就养老保险问题提出请求的权利，另鹤日服装厂是乡镇企业，有明确规定无需为劳动者缴纳社会保险。即便鹤日服装厂给付保险补偿及李文虎获取保险费的做法有违立法本意，但并不意味着劳动者可以以此为由主张解除合同及支付经济补偿金。基于诚实信用原则的约束力，劳动者每月已经得到社保补偿，多年来已认可用人单位不为其缴纳社会保险的做法，劳动者对未缴纳社会保险亦存在责任。在劳动者从未要求过用人单位为其补缴社会保险，也未将其已收到的社保补偿退还的情况下，其做法有违诚实信用；2.一审判决关于未休年休假工资的认定错误。鹤日服装厂作为乡镇企业，已经采取每年固定支付1000元年假工资的方式支付劳动者未休年休假工资，此行为并不违反法律规定及常理，是用人单位的自主权。如低于法律规定，鹤日服装厂同意补足。谢迎春未向本院提交书面答辩意见，其在本院庭审中口头答辩称：谢迎春没有收到鹤日服装厂发的现金形式的社会保险费，鹤日服装厂确实没有为谢迎春缴纳社会保险。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、乡镇企业界定函、工资表及双方当事人一、二审陈述等证据材料在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为鹤日服装厂是否应支付谢迎春解除劳动关系的经济补偿金及未休年休假工资。关于争议焦点一。鹤日服装厂认可其未为谢迎春缴纳社会保险，但主张鹤日服装厂为乡镇企业，可以不用为劳动者缴纳社会保险，且已经采取每月发放社保补偿的形式对劳动者进行了补偿。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》已于2011年7月1日施行，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的法律义务。鹤日服装厂以该厂属于乡镇企业为由主张其无需为劳动者缴纳社会保险，其该项主张没有法律依据，本院不予采信。鹤日服装厂同时主张，其已向劳动者发放了未缴纳社会保险的补偿，应视为劳动者放弃了要求缴纳社会保险的权利。本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定，即使鹤日服装厂已经向谢迎春支付了补偿，但该做法依然违反了《中华人民共和国保险法》的规定。因此，鹤日服装厂关于争议焦点一的上诉主张，本院不予支持。谢迎春以此为由解除其与鹤日服装厂的劳动关系，并要求鹤日服装厂支付解除劳动关系补偿金的主张，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。鹤日服装厂认可谢迎春在2013年、2014年未休年休假，但主张其已向谢迎春发放了每年1000元的未休年休假工资。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，尽管鹤日服装厂提交了有谢迎春签字的工资表，且工资表的“年假工资现金”栏填写有1000元字样，但考虑到谢迎春的工资是以打入银行卡的形式发放，其银行流水中显示的工资数额可以与该工资表中的“工资总额”相对应，在此情况下，该工资表在“工资总额”后手写添加有“年假工资现金”栏目，劳动者不认可收到该笔费用，而鹤日服装厂亦未能进一步提交证据证明其额外以现金形式发放了该笔现金。故一审法院综合以上情况认定鹤日服装厂未支付谢迎春未休年休假工资并无不妥，本院予以确认。综上，鹤日服装厂的上诉意见缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京市鹤日服装厂负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费10元，由北京市鹤日服装厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 孙京代理审判员张海洋代理审判员蒙瑞二〇一六年二月二十九日书记员 杜 颖 书 记   员 高 明 晓