广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终1159号上诉人（一审被告，反诉原告）：广西万正房地产有限责任公司。住所地：广西南宁市金洲路**号太平洋世纪广场*座**楼。法定代表人：陈翔，该公司总经理。委托代理人：王锦意，广西东方意远律师事务所律师。委托代理人：林婷婷，广西东方意远律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：桂林市华力重工机械有限责任公司。住所地：广西桂林市国家高新区苏桥园土榕大道*号。法定代表人：刘容在，该公司董事长。委托代理人：黎强，广西华震律师事务所律师。委托代理人：朱晓刚，广西华震律师事务所律师。上诉人广西万正房地产有限责任公司（以下简称万正公司）因与被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司（以下简称华力公司）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人万正公司的委托代理人王锦意、林婷婷，被上诉人华力公司的委托代理人黎强、朱晓刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认为：关于《项目开发合作协议》的性质问题。《项目开发合作协议》约定：华力公司出资3500万元参与万正公司对该宗土地的项目开发，按出资比例获得本项目开发28%的分红；如万正公司在2007年底前归还出资3500万元，万正公司同意按1651万元（税后利润）支付开发利润，并于2010年12月31日前支付完毕。万正公司主张该内容实际上是华力公司提供资金但不承担经营风险、只收取固定数额货币收益的约定，由此认定双方实际存在的是借款关系而非合作开发关系。根据该约定，万正公司有权选择向华力公司支付项目开发28%的合作分红，或者届期向华力公司返还出资、支付固定数额利润，该约定内容并不符合借款法律关系“到期返还借款并支付利息”的固有特征，对万正公司该主张，不予支持。反观《项目开发合作协议》第1条“合作原因”所载约定内容：万正公司通过拍卖取得原桂林市华力重工厂区约135亩土地，因项目开发推进缓慢，资金周转出现困难，无法按原双方签订的《土地提前搬迁补偿协议》的约定按期支付补偿款，为解决万正公司资金问题双方协商一致由华力公司出资共同参与本项目的开发。且在签订《项目开发合作协议》后，华力公司进行了该项目开发的前期工作。为落实该土地的提前搬迁，华力公司加快新厂区的建设速度、提前解除与原租户的租赁合同、解决原职工的安置问题，并实际出资3500万元参与对该宗土地的项目开发。可见，华力公司实际参与了项目开发的前期工作，但因其没有房地产开发资质与经验，故约定后期的房地产开发由万正公司全权负责。这种约定是双方根据各自的经验与能力所作的分工，因此，可以认定华力公司实际参与了该项目的合作事项，双方属合作开发的法律关系。本案中，华力公司实际出资3500万元参与对该宗土地的项目开发。万正公司使用该笔款项支付了相关土地出让金，同时华力公司同意万正公司推迟支付提前搬迁补偿款，解决了资金周转困难的问题。《项目开发合作协议》第2.3条、第3.1条的约定，属选择性条款，若万正公司选择在2007年底前归还华力公司出资3500万元，则表示其收购华力公司的股份获得28%分红的收益权；另基于华力公司所做项目前期工作及解决万正公司资金周转困难问题的事实，万正公司支付给华力公司1615万元，该款具有对28%分红的溢价性质。此后，万正公司按该约向华力公司分期支付了1100万元，余款515万元未付。华力公司多次向万正公司发函追讨，万正公司对欠款均予以确认并明确表示同意支付，更于2012年3月30日与华力公司签订《协议书》确认截止2011年11月30日止尚欠华力公司本金515万元、违约金722300元，同时约定了还款期限及逾期还款责任。基于以上事实，万正公司拖欠华力公司款项、同意支付欠款违约金的事实清楚，万正公司应按2012年3月30日《协议书》的约定向华力公司支付515万元及违约金722300元。另外，华力公司起诉要求自2012年12月1日起每日按万分之八的利率计算违约金，该违约金计算标准明显过高，调整为按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计算。关于《土地提前搬迁补偿协议》效力及履行的问题。从该协议的签订背景来看，万正公司竞拍取得位于桂林市黑山路以东翠竹路南巷4号土地使用权后，该土地在挂牌拍卖时，地上厂房和机械设备未实质搬迁，新厂房也仍处在建设中。为尽快实现房地产开发的目的，双方才签订《土地提前搬迁补偿协议》，约定华力公司在半年内提前交付50%的土地，一年内完成整体交付，地面附着物按万正公司的需要分步拆除，万正公司同意给予华力公司提前交地补偿总额1800万元。该协议的内容是对华力公司提前交地造成的停工、新厂房加快施工进度、地面附着物毁损、租金损失的补偿的约定。约定的内容是双方真实意思表示，内容未悖相关法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。根据该合同约定，万正公司应给予华力公司总额1800万元损失的补偿，万正公司也按约定履行了该支付义务，对于该事实，予以确认。关于万正公司反诉要求华力公司退还已收取的2900万元的问题。万正公司反诉主张因涉案地块由桂林市国土资源局以收购储备的方式纳入土地储备范围，地块拆迁补偿工作由桂林市国土资源局负责。土地拆迁补偿款也应由桂林市国土资源局支付给华力公司。华力公司没有向万正公司交付土地的义务。万正公司也没有义务向华力公司支付土地提前搬迁补偿款。然而，万正公司以1100万元转账凭证上载明款项性质为土地款、赔偿款为由，认定其支付给华力公司的2900万元全部是土地提前搬迁补偿款，华力公司收取款项没有法律根据，应予退还。首先，关于1800万元是否应由华力公司返还。万正公司参与竞拍取得涉案P025地块土地使用权，应向桂林市国土资源局支付土地使用权出让金。根据桂林市国土资源局授权委托2005年第十四期国有土地使用权竞买须知，该土地的交地时间是挂牌拍卖成交之日算起，挂牌执行人最迟应于成交后一年半向竞得人完成P025全部地块的交付。万正公司为尽快开发，与华力公司协商要求将交地时间提前半年，自愿补偿华力公司经济损失1800万元并已全部支付。该款项与土地使用权出让金或拆迁征地补偿款没有关联，对万正公司要求华力公司退还1800万元的反诉主张，不予支持。其次，关于1100万元是否应由华力公司返还。如上所述，《项目合作开发协议》约定、2012年3月30日双方所签订《协议书》中确定的应由万正公司支付的1615万元，与土地使用权出让金或拆迁征地补偿款并无关联，且万正公司已经按该两份协议以及2010年4月25日《协议执行说明书》的约定履行了支付义务，该1100万元，华力公司不应退还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、万正公司支付给华力公司515万元及违约金722300元；二、万正公司支付给华力公司违约金，以515万元为基数，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍，从2011年12月1日起计算至本判决确定的履行期限的最后一日止；三、驳回万正公司的全部诉讼请求。本案本诉案件受理费70210元，由万正公司负担；反诉案件受理费186800元，由万正公司负担。上诉人万正公司不服一审判决，上诉称：一、《项目合作开发协议》的性质属于名为合作，实为借款的无效合同。（一）根据《项目合作开发协议》的约定，针对原桂林市华力重工厂区约135亩土地合作开发事宜，由华力公司出资3500万元，并收取固定分红（28％）或1615万元税后利润，万正公司出地、负责项目管理和一部分资金，依法应认定名为合作实为借款合同。《项目合作开发协议》第1条约定“甲方于2006年1月通过参与公开竞拍竞得了位于桂林市翠竹路南巷4号原桂林市华力重工厂区约135亩土地，，为解决资金问题甲乙双方协商一致由乙方出资共同参与本项目的开发”。而本案土地使用权仍未办理过户，属于国有土地，根据该条的约定，本案属于万正公司出地和一部分资金，而华力公司只负责出资3500万元资金的涉及国有土地使用权的合作开发房地产的合同。《项目合作开发协议》第2条合作内容及合作方式2.3“另外由乙方出资3500万元参与甲方拍得的本宗项目的开发，乙方可获得本项目28％的分红”和2.4“由甲方负责投入项目开发的其他资金，并负责项目的全程开发经营工作”，从华力公司和万正公司的合作模式可以看出，华力公司仅负责出资3500万元，而万正公司负责出地和其他资金及对项目的全程经营开发，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”之规定，本案中，华力公司仅负责出资3500万元，只分享固定利润，却不承担任何经营风险，明显不符合《合作开发房地产合同》的基本特征。《项目合作开发协议》第3条项目合作的利益分配特别约定3.1“各方确认若甲方在2007年底前能归还乙方用于合作的本金，则乙方不再参与甲方对该项目的具体经营，甲方同意按1615万元（税后利润）向乙方支付开发利润，并在2010年12月31日前支付完毕（若甲方逾期付款则每天需按万分之四支付违约金）”，根据该约定，本案合同应解释为借款合同：首先，本条关于“本金”，应认定为借款本金，如果是投资款，是无权要求归还的；其次，按照房地产开发的年限行规，在一年内开发完毕是不可能的，而华力公司却要求在一年内归还本金，明显不符合合作开发经营合同中共担风险的特征；再次，协议约定每天万分之四的违约金，符合常见借款合同中的利息约定。综上所述，根据本案《项目合作开发协议》的内容约定，华力公司仅负责出资3500万元，却不承担风险，也不参与经营管理，仅领取固定分红或固定利润1615万元，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”之规定的名为合作合同，实质上是借款合同的特征，依法应认定为借款合同。一审法院认为被上诉人有权选择向上诉人支付项目开发28％的合作分红，或者届期向被上诉人返还出资、支付固定数额利润，该约定内容并不符合借款法律关系“到期返还借款并支付利息”的固有特征，明显与事实不符。（二）协议的实际履行情况。2006年3月28日，华力公司与万正公司签订《土地提前搬迁补偿协议》，该协议约定由万正公司补偿1800万元，由华力公司提前解除与原租户的租赁合同，解决原职工的安置问题，在2007年1月11日前将土地整体交给万正公司提前开发。而《项目合作开发协议》签订于2007年1月14日，此时华力公司应根据《土地提前搬迁补偿协议》的约定交付土地。故《项目合作开发协议》没有任何关于华力公司提前解除与原租户的租赁合同、解决原职工的安置问题的合同条款，实际上也与房地产合作开发内容无关。故关于华力公司提前解除与原租户的租赁合同，解决原职工的安置问题属于《土地提前搬迁补偿协议》约定的内容，万正公司也另行支付了相应的对价，与《项目合作开发协议》没有任何关联，不属于房地产开发合作的应有内容。故一审法院认定“华力公司进行了该项目开发的前期工作。为落实该土地的提前搬迁，华力公司加快新厂区的建设速度，提前解除与原租户的租赁合同，解决原职工的安置问题，实际参与了该项目的合作事项，双方属合作开发的法律关系”严重失实。（三）从本案的资金实际流动情况来看，本案明显符合借款合同的特征。根据本案的实际资金流动情况来看（截取时间段为2007年1月18日至2007年12月26日）：华力公司分别于2007年1月18日提供了1500万元和500万元，2007年2月12日提供1000万元，2007年3月7日分别提供700万元和300万元，共计4000万元。万正公司分别于2007年3月16日归还1000万元，2007年5月25日归还了1000万元，2007年10月23日归还400万元，2007年10月24日归还400万元，2007年11月8日归还200万元，2007年12月7日归还200万元，2007年12月12日归还100万元，2007年12月26日归还700万元，共计4000万元。从以上资金流动的实际情况来看，华力公司签订合同后确实表面上履行了支付3500万元资金的合同义务，但是万正公司在2007年5月25日前就归还了2500万元，即华力公司仅在两个月后就回笼了大部分资金，更是在《项目合作开发协议》约定的2007年底前就已归还3500万元。而华力公司收取1615万元固定利润，却不承担经营风险。故本案从资金流动的情况来看明显不符合合作开发房地产合同的资金流动实际情况。（四）如认定本案是借款合同，二审法院应改判万正公司仅承担归还3500万元的借款本金，并根据万正公司已超额支付的事实，判决驳回华力公司的诉讼请求。如法院认定本案属于借款合同，根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题“（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”和最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。”之规定，结合本案相关事实，华力公司名为联营合作开发房地产，实为提供借款，依法应认定合同无效。如本案合同认定无效，则华力公司仅能主张归还3500万元本金，根据本案相关事实，万正公司已如约归还3500万元本金和1100万元利润，早已超额支付。二、一审法院认为上诉人应按2012年3月30日《协议书》的约定向华力公司履行支付义务，因此华力公司不应退还万正公司1100万元，与事实和法律规定不符。本案《项目合作开发协议》属于名为合作，实为借款的合同，根据最高人民法院的相关司法解释，该合同应认定为无效。则华力公司提供的借款本金为3500万元，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，在合同无效的情况下，因合同取得的财产应当予以返还，结合本案实际情况，因《项目合作开发协议》万正公司已将根据合同取得的3500万元投资款归还给华力公司，但华力公司未将根据合同取得的1100万元利润交还给万正公司，因此华力公司应返还万正公司已经支付的1100万元固定利润。而一审法院仅根据《项目合作开发协议》中约定“万正公司需支付华力公司1615万元（税后利润）”及2012年3月30日《协议书》“确认万正公司截止2011年11月30日尚欠华力公司本金515万元及违约金722300元”，就认为万正公司应该支付。但是2012年3月30日《协议书》中的相关内容系根据《项目合作开发协议》而作出的，而《项目合作开发协议》为无效协议，根据《项目合作开发协议》而约定的《协议书》中的内容也应当认定无效。一审法院对《项目合作开发协议》的效力作出了错误的认定。二审法院应判决华力公司返还万正公司1100万元。三、一审法院认为上诉人自愿补偿华力公司因提前交地造成的1800万经济损失且该笔款项与土地使用权出让金或拆迁征地补偿款没有关联，严重违背事实。（一）本案原土地使用权人是柳州市华力实业有限责任公司。本案原土地使用权人是柳州市华力实业有限责任公司，华力公司不是本案土地使用权人，无权收取提前交地补偿款。一审法院认定“桂林市华力重工机械有限责任公司负责该资产的经营和处置。”没有事实依据。根据《补充协议》，各方一致均确认是由柳州市华力实业有限责任公司承债式收购原广西桂林轻工机械厂厂区的土地。华力公司并没有提交负责资产经营和处置的任何证据。华力公司无权收取提前交地补偿款，依法应予退还。（二）本案是由桂林市国土资源局与柳州市华力实业有限责任公司签订《土地收购协议》。土地补偿款应该由桂林市国土资源局向柳州市华力实业有限责任公司支付，与上诉人和被上诉人均无关联。本案原土地使用权人是柳州市华力实业有限责任公司，桂林市国土资源局只能与该公司签订土地收购协议，而该公司只能将土地交付给桂林市国土资源局，依法只能由桂林市国土资源局支付搬迁补偿款。万正公司和华力公司均与该项支付义务无关。万正公司无需支付，华力公司也无权收取，故华力公司应向万正公司返还该1800万元提前交地补偿款。（三）华力公司收取1800万元没有事实依据，其实际也没有按期提前交付土地，无权收取提前交地补偿款。在万正公司与华力公司签订《土地提前搬迁补偿协议》后，华力公司既没有按照约定提前搬迁厂房和拆除地面建筑物，也未提前交付土地。特别是在其宗地上的原印刷厂一直未能提前搬迁，远远超过协议约定的2007年1月11日的最后期限。根据《土地提前搬迁补偿协议》的第四条“4、乙方（华力公司）承诺交地时间不能超过双方约定时间的一个月，否则算乙方违约，补偿费扣除30％，超过二个月补偿费不再支付”的约定，华力公司交地的时间远远超过了两个月，故无权要求万正公司支付1800万元提前搬迁补偿费。华力公司收取1800万元提前搬迁补偿费，既无事实依据，也无法律依据，依法应予返还。请求二审法院：一、撤销一审判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、改判支持上诉人的全部反诉请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人华力公司答辩称：一、被上诉人的诉讼于法有据。双方于2012年3月30日签定的《协议书》，明确上诉人尚欠被上诉人本金515万元，违约金72万多元。该份协议还确认“除本协议外，双方之前签订的所有协议已终止或执行完毕。双方不再作任何追究。”以上内容明确：一、上诉人承认欠被上诉人钱，并同意支付；二、之前的协议都已执行完毕，不存在争议。该协议从内容上及形式上均符合法律规定，理应得到双方的遵守及执行。因此，被上诉人的诉讼请求理应得到支持。二、双方合作中，被上诉人进行了实际的投资，做了大量的工作，并承担了相应的风险。1、双方于2004年9月6日签订《合作协议书》及两份补充协议，约定由上诉人进行投资进行联合开发的内容，而且被上诉人也确实进行了实际的出资。2、在协议中约定了被上诉人要承担相应的义务和风险。由于双方是合作关系，因此被上诉人也承担了诸如拆迁、土地变性缴纳、相关税费、处理职工安置费、厂房搬迁重建费、新厂征地费等费用缴纳等义务。在其后的合作中，被上诉人一直为双方的合作实施大量的工作。在合作的后期，为使项目能顺利进行，被上诉人更充分利用其良好的政府资源为项目全程建设提供良好的开发建设条件和环境，全力协调处理原改制企业员工、提前搬迁等问题。三、在双方的合作中，被上诉人参与了实际的合作经营。在2005年11月21日双方所签订的《补充协议》中实际上是约定了由被上诉人去相关部门办理、协商相关业务，同时也承担了达不到约定条件所需承担的风险。协议第三条第1、2款再次明确了被上诉人对项目出资作出了具体的约定；第四条约定被上诉人须在获得土地使用权三个月内，必须完成不少于50亩土地的拆迁安置工作。关于第四条第2项中约定乙方按118万元／亩的价格向甲方支付合作权益。这只是对原合作协议中两项收益合计的不同提法。因为118万元／亩并不是约定给甲方的收益，其中90万／亩为土地出让金，要上交国土局。余下的28万元／亩的“利润”是预计应给被上诉人的收益。因为此时，双方都未确定以何名义去参拍，所以在协议中没有提及股份，但实际已作为甲方出资参与合作应得的股份收益。由于双方进行合作时，对于本案涉及的房产项目刚开始启动，土地使用权没有竞下，因此，双方之间的协议更多的集中在土地挂牌的协调准备、资金的给付、利润的分配、竞买失败时风险的承担等初期经营活动上，而没有过多的涉及房地产的开发、销售事宜，这也是合情合理，符合逻辑的，并不能据此认为，被上诉人没有实际参与项目的经营、没有承担相应的风险。四、上诉人按协议向被上诉人支付的费用，并非单纯的固定收益，而是在作出投资及付出大量工作后所获得的利润。2007年1月14日，双方签订《项目开发合作协议》，明确约定“因为甲方资金周转出现困难，为拿到土地证书、加快开发进度，解决资金问题，甲乙双方协商一致由乙方（被上诉人）出资共同参与本项目的开发”。并约定“乙方出资3500万元参与甲方拍得的本宗项目的开发，乙方可获得本项28％的分红”。1、被上诉人投入资金是为了项目的合作。被上诉人在签订协议后，共向上诉人投入了现金3500万元。因此被上诉人的确进行了投资。该协议明确了被上诉人占有28％的股份。因此，被上诉人并非单纯的融资借款。相反，上诉人仅是此前出资了8000万元，却没有做任何具体的工作。如果不是被上诉人的人力、物力和财力的投入，以及再次投入3500万元，万正公司不可能获得土地的使用权。2、按此协议，被上诉人的收益是28％的分红。上诉人向被上诉人所支付的费用，并非固定收益，而是合作后，被上诉人通过投入资金，进行大量工作后产生的利润。3、在这份协议中，还约定若能在07年底归还合作本金的话，被上诉人不再参与具体经营，但并未明确被上诉人退出项目合作。而且，协议的约定是附条件的，即如果上诉人退回本金的话，这一条款才生效。反之，如果上诉人不退回本金的话，被上诉人则可以占有28％的股份，按项目最终结算来分红。由此可以看出，被上诉人是参与了项目的经营，并占有相应的股份。4、协议中约定若上诉人归还本金，则被上诉人不参与具体经营。上诉人同意按1615万元的税后利润支付给被上诉人。实际上，该款项是被上诉人向上诉人转让28％股份的转让收益。5、在双方合作的后期，上诉人的个别股东认为非专业股东、投资者不应参与具体经营。在被上诉人投入资金，为上诉人解决了第二期土地款之后，上诉人要将被上诉人排除在股东之列而作出的约定。被上诉人认为，上诉人个人股东的经营非常不规范，而往后几年能获多少利润难以算清，且被上诉人建设新厂也需要投资，故同意上诉人提出的提前分红的方式，结束与上诉人的合作，同时将股份转让给上诉人。因此，被上诉人向该项目投入的3500万元，完全是合法有效的投资行为。而协议中约定的1615万元税后利润，也是被上诉人28％股份所应得的红利。五、在合作中，上诉人一直以来都以实际行动认可了双方的合作，从未提出合作是无效的。2010年4月25日，双方签订《协议执行说明》明确“07年1月14日签订的项目开发合作协议仍在执行”，这足以证实上诉人是认可07年这一份协议的。特别要强调的是，双方在2012年3月30日达成的《协议书》，也确认了此前协议的有效性，以及认可了双方存在的债权债务关系。2011年11月25日，被上诉人在一审法院对上诉人提起诉讼，上诉人于2012年3月23日提出了反诉。双方于2012年3月30日再次达成协议，再一次确认了上述款项支付的有效性，并明确万正“尚欠华力本金515万元，违约金72万多元”，同时更进一步约定了关于这1615万元支付税款的细节。在这份协议的最后，双方明确“除本协议外，双方之前签订的所有协议已终止或执行完毕。双方不再作任何追究。”正是基于这份协议，上诉人向一审法院申请撤诉。因此，双方最终签订的协议，其合同效力必须得到认可。六、上诉人认为被上诉人所开展的工作与《项目合作开发协议》没有关联不是事实。事实上，依据被上诉人与桂林市土地储备交易管理中心签订的《土地收购协议》第三条第1项约定，被上诉人最迟可于拍卖1年半内（即不迟于2007年6月）搬离，但考虑到市场变化快，尽早让项目开工，尽早卖房得钱，故双方经协商决定被上诉人提前在一年内交地，因而双方于2006年3月28日签订《土地提前搬迁补偿协议》，约定被上诉人提前搬迁，上诉人向被上诉人支付提前交地补偿款1800万元，以弥补被上诉人的各项经济损失。其后，被上诉人付出了巨大的代价，承担了极大的风险，开展了大量的工作，才终于能在2006年11月28日完成了提前搬迁。上诉人称被上诉人没有按期提前交付土地，无权收取提前交地补偿款不是事实。在《项目合作开发协议》的第1、2条也明确约定“甲方（万正公司）无法按原双方签订的“土地提前搬迁补偿协议”的约定按期支付补偿款”、“乙方（华力公司）同意双方原签订的提前搬迁土地补偿协议的支付期限，改为从08年1月开始支付，一年半内支付完”。由此可见，上诉人认可被上诉人已经完全提前搬迁，且将其作为双方合作的一项重要内容，愿意支付相应补偿的。七、被上诉人提供的证据已经证实，2004年，桂林市政府以市政函（2004）42号批复，同意柳州华力实业有限公司承债式收购桂林轻工机械厂，组建桂林华力重工机械有限责任公司，同时新公司以出让形式取得相关土地使用权。2004年3月5日，被上诉人与桂林市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》、2005年11月10日被上诉人与桂林市土储中心签订的《土地收购协议》均可证实，涉案土地的使用权人就是被上诉人。同时，上诉人在上诉状中，试图将这1800万元提前搬迁补偿款与土地补偿款混为一谈。双方在《提前搬迁补偿》中对该1800万元的性质及原因作出非常明确的约定。综上所述，被上诉人与上诉人之间的合作，从一开始就是实际的投资合作行为，被上诉人参与了项目的实际经营，也在项目合作中承担了极大的风险。被上诉人在诉讼中所主张的权利，完全是在进行投资、参与经营、承担风险之后所应得的利润。因此，本案并不应适用《最高法关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款以及《最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”企业之间因生产经营所形成的借贷，除法定无效的情形外，均为有效。本案双方当事人之间所签订的全部合同，没有欺诈、胁迫，也没有恶意串通，没有任何非法目的，更没有损害社会公共利益。上诉人所引用的条文，均系早年颁布的司法解释，不是法律、行政法规，因此这些合同也没有违反法律、行政法规的强制性规定。可见，退一万步说，即使按上诉人的观点，本案是借贷关系，也仍然是合法有效的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人争议的焦点是：一、双方签订的《项目开发合作协议》实质上是何种法律关系该协议是否有效？二、如合同为有效合同，一审判决上诉人支付被上诉人510万元及违约金是否正确？三、如合同无效，上诉人要求被上诉人返还1100万元固定利润及拆迁补偿款有何事实及法律依据？经审理查明：2003年10月，柳州市华力实业有限责任公司以承债式整体收购桂林轻工机械厂全部经营性资产。桂林市华力重工机械有限责任公司负责该资产的经营和处置。2004年9月及2005年11月，万正公司、华力公司及柳州市华力实业有限责任公司就原桂林轻工机械厂厂区152.1亩工业用地的土地变性挂牌及合作开发签订合作协议书及补充协议，三方合作拟对该土地进行房地产开发。合作协议书约定华力公司以部分地价款、拆迁款及代万正公司支付的土地出让金作为投资与万正公司进行项目联合开发，双方以合作分成的方式进行利益分配。华力公司享有的项目收益由两项构成：A、提供项目开发用地折价90万元／亩，合计总地价款13689万元；B、应分配得项目总开发利润的30%。华力公司协助万正公司办理项目用地范围内的拆迁手续。负责项目用地范围内除地面建筑物以外的拆、搬迁工作等。万正公司应分期支付给华力公司8000万元作为项目用地银行抵押解押、职工安置、搬迁新厂和与此有关的费用以及代交土地变性费及挂牌交易应缴的各种税费，万正公司实际支付了5000万元给华力公司。后因桂林市国土资源局收储上述土地，华力公司与桂林市土地储备交易管理中心签订土地收购协议，由桂林市国土资源局委托桂林市土地储备交易管理中心进行挂牌拍卖。因此，万正公司与华力公司于2005年11月24日签订《终止合作协议》，由万正公司独自参加竞拍，华力公司在一年半内归还5000万元给万正公司，不计利息，之前双方为合作产生的费用或损失由各自承担。《终止合作协议》签订后，华力公司分期归还了该款。2006年1月，万正公司通过竞拍取得上述土地中的P025地块92147平方米折合138.22亩土地的使用权，P025地块包含P025-1、P025-2、P025-3三块面积之和。由于该土地上的厂房设备尚未搬迁拆除，按照桂林市国土资源局授权委托2005年第十四期国有土地使用权竞买须知规定，该土地按现状以挂牌方式出让，土地的移交时间为挂牌拍卖成交之日算起，挂牌执行人三个月内向竞得人交付P025-1地块，六个月内交付P025-2地块，P025-3地块成交后的一年半交付。2006年3月28日，万正公司与华力公司签订《土地提前搬迁补偿协议》，约定华力公司在半年内提前交付50%的土地，一年内（即2007年1月11日）整体交出土地，地面附着物按万正公司的需要分步拆除；万正公司同意给予提前交地补偿总额1800万元，作为提前交地造成的新建厂房工程加快建设赶工加班、提前搬迁原租户的解约、提前搬迁停工损失、地面附着物毁损等的补偿。万正公司在一年内支付500万元，余款在一年半内分期支付完毕。华力公司承诺交地时间不超过约定时间的一个月，否则属于违约行为，补偿费扣除30%，若交地时间超过二个月则不再支付补偿费。华力公司承诺不按时付款时按总额的万分之四支付罚金。2006年7月11日，万正公司与桂林市国土资源局正式签订《国有土地使用权出让合同》，约定桂林市国土资源局出让给受让人万正公司桂林分公司位于桂林市黑山路以东翠竹路南巷4号土地，宗地面积92147平方米（138.22亩），用途为商业住宅，使用年限从2006年7月11日起算。2007年1月14日，万正公司（甲方）与华力公司（乙方）签订《项目开发合作协议》，其中第1条、第2.3条、第3.1条约定，由于万正公司资金短缺无法按约定期限支付1800万元的搬迁补偿款，另甲方尚需尽快支付后期土地款，为解决万正公司的资金周转问题，华力公司同意出资3500万元参与项目开发，并同意万正公司延期支付1800万元的搬迁补偿款，改为2008年1月开始支付，并于一年半内支付完毕。华力公司出资3500万元参与万正公司对该宗土地的项目开发，按出资比例获得该项目开发28%的分红（3500万元／12500万元）。万正公司负责投入项目开发的其他资金，并负责项目开发工作。如万正公司在2007年底前归还出资3500万元，同意按1615万元（税后利润）向华力公司支付开发利润，在2010年12月31日前支付完毕。华力公司于2007年1月18日付款2000万元，2007年2月12日付款1000万元，2007年3月7日分别付款700万元、300万元，上述款项共计4000万元。万正公司于2007年3月16日向华力公司返还1000万元，2007年5月25日返还1000万元，2007年10月23日返还400万元，2007年10月24日返还400万元，2007年11月8日返还200万元，2007年12月7日返还200万元，2007年12月12日返还100万元，2007年12月26日返还700万元，上述款项共计4000万元。2008年1月14日至2010年1月28日，万正公司共分七次支付了1800万元土地补偿款给华力公司。2010年4月25日，双方签订一份《协议执行说明书》，约定华力公司、万正公司及柳州市华力实业有限责任公司签订的合作协议及补充协议，土地提前搬迁补偿协议及项目开发合作协议，除2007年1月14日签订的项目开发合作协议正在执行外，其余协议或补充协议已全部执行完毕或已终止执行；双方确认2007年1月14日签订的项目开发合作协议中万正公司需支付给华力公司的1615万元（税后利润），万正公司承诺在2010年7月起每月支付270万元共分6个月支付完毕（即在2010年12月31日前全部支付完毕），万正公司负责给华力公司提供此款项的完税证明，除此之外双方不再有任何其他主张要求。万正公司实际从2010年9月14日至2011年3月7日分六次支付给华力公司1100万元，因此万正公司仍欠华力公司515万元未支付。2011年9月18日，万正公司回函给华力公司称2011年9月1日催款函已收悉，因房地产行业不断调控，桂林项目受到一定影响.资金回笼速度慢，造成了资金短缺，暂时未能支付所欠款项，请贵司谅解。我司将尽力筹措资金，争取早日支付所欠款项。2011年12月1日，华力公司再次给万正公司告知函，要求万正公司支付开发利润515万元及违约金722380元。2011年12月，华力公司曾起诉要求万正公司支付515万元。万正公司提出反诉要求华力公司返还2900万元搬迁补偿款。后经双方协商达成协议，于2012年3月30日签订协议书。万正公司在协议书中确认，因其原因，没能按协议约定支付完应付华力公司的欠款，经双方协商，达成协议如下：1、双方分别撤诉；2、万正公司确认截止2011年11月30日尚欠华力公司本金515万元，违约金722300元，万正公司承诺欠款在2012年12月底前全部支付完；3、2011年12月至2012年期间，万正公司欠的本金仍按每天万分之四支付违约金，超过上述期限违约金翻倍计算，直至还清；4、华力公司尚欠万正公司开票额200万元的发票，万正公司应支付的1615万元属税后利润，该笔款项由万正公司支付相应税款，在2013年12月前将完税证明交付华力公司；5、双方确认除本协议外，双方之前签订的所有协议已终止或执行完毕。万正公司没有履行该协议。2012年12月28日，万正公司回函称2012年12月13日催款函已收悉，我司一直希望按期履行与贵司的约定，但由于广西危旧房改造政策不配套，导致目前仍未能开工，另桂林项目拆迁工作不顺利因此造成资金回笼滞后。我司争取于2013年3月底之前尽快归还所欠款项。另查明：2007年3月5日，华力公司以《桂林华力重工机械有限公司请求政府帮助解决的几个问题的报告》书面致函桂林市人民政府。该函件明确桂林鑫源票证印务公司拒绝从涉讼土地上搬出。华力公司以桂林鑫源票证印刷有限公司（案由为：租赁合同及损失）为被告诉至桂林市象山区人民法院。后华力公司、桂林鑫源票证印务公司分别于2007年4月5日、2007年4月18日申请撤回起诉及反诉。桂林市象山区人民法院于2007年5月15日作出（2006）象民二初字第146号民事裁定书，准许双方撤诉。另，华力公司提交一份《土地接受证明》复印件（落款单位为万正公司；日期为2006年11月28日；加盖公章为广西万正房地产有限责任公司桂林分公司）。该证明主要内容为“桂林市华力重工机械有限公司厂区土地（桂林市翠竹路南巷四号）现已拆迁完毕，我公司经现场勘查后，同意接收。现有办公楼和租借给鑫源票据印务公司的平房暂时留给我公司做临时办公用房和民工宿舍，暂不拆除。（具体拆除时间，由我公司通知，华力重工公司负责拆平）。”华力公司在本院审理的（2014）南市民二终字第384号案件中，提交了该证据。万正公司对该证据的真实性提出异议。为查明事实，本院致函桂林市土地储备交易管理中心。桂林市土地储备交易管理中心于2014年12月18日函复我院，内容为“经核查，在桂林市华力重工机械有限公司厂区土地地块档案中，未发现《土地接受证明》材料”。本院认为：一、关于双方签订的《项目开发合作协议》实质上是何种法律关系该协议是否有效的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。本案中，万正公司（甲方）与华力公司（乙方）于2007年1月14日签订的《项目开发合作协议》第1条约定“甲方于2006年1月通过参与公开竞拍竞得了位于桂林市翠竹路南巷4号原桂林市华力重工厂区约135亩土地，另甲方尚需尽快支付后期土地款，以拿到土地证书，加快项目开发进度，为解决资金问题甲乙双方协商一致由乙方出资共同参与本项目的开发”。第2条第2.3款约定“另外由乙方出资3500万元参与甲方拍得的本宗项目的开发，乙方可获得本项目28％的分红”；2.4款约定“由甲方负责投入项目开发的其他资金，并负责项目的全程开发经营工作”。第3条第3.1款约定“各方确认若甲方在2007年底前能归还乙方用于合作的本金，则乙方不再参与甲方对该项目的具体经营，甲方同意按1615万元（税后利润）向乙方支付开发利润，并在2010年12月31日前支付完毕（若甲方逾期付款则每天需按万分之四支付违约金）”。结合双方当事人的约定，首先，万正公司的合同目的是因缺乏后续资金交纳后期的土地出让金才与华力公司签订合同。《项目合作开发协议》仅约定华力公司负责出资3500万元，而对其应承担的风险及应参与经营管理工作未作出约定。万正公司则负责项目的全程开发经营工作。其次，从合同约定来看，合同第3条第3.1款所约定的3500万元性质为合作的本金。该约定本金应理解为借款本金。诚如华力公司所述，双方之间是合作开发房地产的法律关系，则华力公司投入的款项是通过投资行为产生利润，而不应存在归还的问题。另外，按照房地产开发的年限，涉案房地产项目不可能在一年内开发完毕。双方约定，万正公司在一年内向华力公司归还本金，明显不符合合作开发房地产合同中的共担风险的特征。最后，从合同的实际履行来看，华力公司于2007年1月18日至2007年3月7日共向万正公司付款共计4000万元。万正公司于2007年5月25返还2000万元，即华力公司仅在两个月后就回笼了大部分资金，余款在2007年10月23日至2007年12月26日期间付清。上述资金流动情况显然与《项目开发合作协议》第1条约定由于万正公司缺乏后续资金交纳后期的土地出让金需向华力公司引进资金的合同目的相互印证。基于以上，本院认定双方签订的《项目开发合作协议》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作实为借款合同的法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。本案中，万正公司由于缺乏资金进行房地产项目开发，进而向华力公司借款。万正公司借款目的是为了保证房地产项目的顺利开发、经营，未违反法律、行政法规的禁止性规定，不宜认定为无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。考虑到本案已经发回重审一次，依民诉法相关规定，本案不宜再次发回重审。故，本院依据相关事实迳行裁判。基于本院认定双方之间属于民间借贷的法律关系，故本案亦应依上述法律规定予以处理。华力公司起诉要求万正公司依约支付尚欠本金515万元、违约金722300元。该项诉讼请求是双方所约定的固定利润1615万元，扣除万正公司已支付的1100万元计算出来的。基于此，本院参照上述法律规定，对万正公司已支付的利息1100万元，在年利率36%以内的不予返还，超出部分，由华力公司向万正公司返还。从双方协议的约定来看，是先偿还本金再支付利息。因华力公司是多次向万正公司支付借款，故其获取的合法孳息亦应分段计算：2007年1月18日至2007年3月15日以本金1500万元计，共57天，利息应为855000元；2007年1月18日至2007年5月24日以本金500万元计，共70天，利息为350000元；2007年2月12日至2007年5月24日以本金1000万元计，共102天，利息为1020000元；2007年5月25日至2007年10月22日以本金500万元计，共151天，利息为755000元；2007年10月23日至2007年11月7日以本金100万元计，共16天，利息为16000元；2007年3月7日至2007年11月7日，以本金300万元计，共246天，利息为738000元；2007年11月8日至2007年12月6日以本金200万元计，共29天，利息为58000元；2007年3月7日至2007年12月25日，以本金700万元计，共294天，利息为2058000元，上述利息计算标准均按3%／月计付。上述利息总计为5850000元。万正公司已向华力公司支付利息1100万元。故华力公司应返还万正公司的利息为11000000元-5850000=5150000元。二、关于上诉人要求被上诉人返还拆迁补偿款1800万元有何事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。依万正公司与华力公司于2006年3月28日签订的《土地提前搬迁补偿协议》约定，华力公司在半年内提前交付50%的土地，一年内（即2007年1月11日）整体交出土地，万正公司同意给予提前交地补偿总额1800万元。依上述法律规定，华力公司对其已依约履行合同义务负举证责任，而从本案的已经查明事实及证据来看，华力公司并未能依约完成提前搬迁的合同义务。合同约定的搬迁截止日期是2007年1月11日，而从华力公司的举证来看，其在2007年3月5日还发文至桂林市人民政府要求解决桂林鑫源票证印务公司拒绝从涉讼土地上搬出的问题。此后，华力公司还以桂林鑫源票证印刷有限公司为被告诉至桂林市象山区人民法院。华力公司、桂林鑫源票证印刷有限公司直至2007年4月份才分别撤回起诉及反诉。华力公司提交的《土地接受证明》缺乏原件，万正公司对该证据的真实性持异议。同时，桂林市土地储备交易管理中心亦函复本院，明确无该证据原件，故本院对该《土地接受证明》的真实性不予确认。故本院对华力公司主张其已于2006年11月28日将涉讼土地移交给万正公司的主张，不予采信。故万正公司要求华力公司返还已支付拆迁补偿款1800万元，有事实依据，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青民二重字第6号民事判决；二、被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司向上诉人广西万正房地产有限责任公司返还利息515万元；三、被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司向上诉人广西万正房地产有限责任公司返还提前搬迁补偿款1800万元。二审案件受理费163610元，由上诉人广西万正房地产有限责任公司负担16361元，被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司负担147249元（二审案件受理费163610元，上诉人广西万正房地产有限责任公司已预交，由本院退回其147249元）。一审案件受理费70210元，由被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司负担；一审案件反诉费186800元，由上诉人广西万正房地产有限责任公司负担18680元，被上诉人桂林市华力重工机械有限责任公司负担168120元。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  黄 蔚审 判 员  陈红恩代理审判员  黄泇锜二〇一六年七月七日书 记 员  梁 怡附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。