浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终874号上诉人（原审原告）：吴向前，经商。委托代理人：周浩，北京长安（上海）律师事务所律师。委托代理人：庄清源，北京长安（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市万方交通有限公司，住所地：义乌市西城路669号。法定代表人：黄荣高，执行董事。委托代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。委托代理人：丁江萍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。上诉人吴向前为与被上诉人义乌市万方交通有限公司（以下简称万方公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第2384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原审法院认定：胡会玲原系万方公司的财务科副科长。2014年6月12日，胡会玲以万方公司归还贷款为由，盗用万方公司的公章及法定代表人印章，与吴向前签订了借款合同，约定月利率为6%，从吴向前处骗得人民币300万元，由吴向前通过其自己和吴向前母亲帐户汇入万方公司帐户，该款至今未退还给吴向前。2014年6月30日，吴向前以万方公司借款为由，诉来原审法院。另查明，金华市人民检察院指控胡会玲犯诈骗罪、职务侵占罪，于2015年4月28日向金华市中级人民法院提起公诉。2015年10月19日，金华市中级人民法院作出（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决书，该判决书认定：2011年4月至2014年6月间，胡会玲在身负巨额债务无力偿还的情况下，利用其担任万方公司财务科副科长的身份，虚构购买万方公司股份、万方公司资金周转、还贷款等事由，盗用万方公司公章及法定代表人印章，以其个人名义或冒用万方公司名义从龚群峰、任娇等19名被害人处骗得人民币共计8397万元，用于到澳门赌博、挥霍、归还个人债务等。具体如下……17、2014年6月12日，胡会玲以万方公司资金周转为由，从被害人吴向前处骗得人民币300万元，至今未退还。该判决还认定：胡会玲从万方公司非法侵占万方公司资金2300万元，于2014年6月12日、13日共退还万方公司400万元。该判决书判决：“一、被告人胡会玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币十五万元，罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2034年6月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。二、追缴被告人胡会玲诈骗违法所得人民币6896万元，返还给各被害人，不足部分，责令被告人胡会玲退赔给各被害人（附清单）；追缴被告人胡会玲职务侵占违法所得人民币1900万元，返还给万方公司，不足部分，责令万方公司人胡会玲退赔给万方公司。三、扣押的赃款人民币3.65万元，由扣押机关依法返还给各被害人及万方公司。”刑事判决书认定本案吴向前系诈骗所涉受害人之一，胡会玲应退赔金额为300万元。吴向前与万方公司在庭审中一致确认胡会玲于2014年6月12日、13日共退还万方公司的400万元中包含了吴向前汇入万方公司帐户的300万元。吴向前于2014年6月30日起诉至原审法院，要求判令：1、万方公司归还吴向前借款300万元及利息（从2014年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止）；2、万方公司支付本案律师代理费75000元。万方公司在原审中答辩称：一、万方公司没有与吴向前签订过借款合同，借款合同是由行为人胡会玲伪造或者是盗用印章签订的，胡会玲的行为已经构成犯罪，胡会玲已于2014年6月19日被义乌市公安局刑拘、7月份被逮捕，故本案已经涉嫌刑事犯罪，应当按照最高人民法院（1998）第7号文件第11条的规定，裁定驳回起诉；二、案涉借款被认定为犯罪，不能通过民事诉讼来解决。原审法院认为：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，应当具备下列条件：1）行为人具有相应的民事行为能力；2）意思表示真实；3）不违反法律或者社会公共利益。本案吴向前提供的借款合同中虽有万方公司的公章及万方公司法定代表人的印章，但根据（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决书的认定，涉案印章并非万方公司授权所盖，而是胡会玲盗用印章所为，故无法表明万方公司万方公司存在向吴向前借款的真实意思表示，涉案借款合同依法不能成立。涉案行为系胡会玲冒用公司名义实施的诈骗吴向前财产的个人违法犯罪行为。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，吴向前的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，判决：驳回吴向前的诉讼请求。案件受理费15700元、保全费5000元，均由吴向前负担。吴向前不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为民事法律行为必须具备意思表示真实，而在本案中无法表明万方公司存在向原告借款的真实意思表示，涉案借款合同依法不能成立。系认定事实错误。1、胡会玲签订借款合同是履行职务行为。本案中，万方公司是法人，法人的民事法律行为由其代表机构进行，可以是法定代表人也可以是公司的工作人员。本案中胡会玲是万方公司的财务科副科长，使用万方公司的公章和法定代表人私章均系真实印章，系依职权取得，以万方公司名义与吴向前签订借款合同，借款合同是万方公司提供的，款项也是打入万方公司的账号，胡会玲签订借款合同的行为是履行职务的行为，吴向前完全有理由相信该笔借款系万方公司的真实意思表示。也是基于对万方公司的信任，才会与万方公司签订借款合同。自该款项汇入公司帐号后，就为万方公司占有使用和处分。而非万方公司所言非真实意思表示。万方公司已经通过其帐号接受了该款项，并在实际上已经使用、处分。因此本案的借款合同系吴向前和万方公司之间的真实意思表示、是合法有效的借款合同。2、即使该笔借款非万方公司授意所签订，胡会玲签订借款合同行为也构成表见代理。对于吴向前来说，借款合同上借款方盖的公章及法定代表人私章均为真实印章。吴向前完全有理由相信该笔借款是万方公司的真实意思表示。3、原审法院以刑事案件认定作为事实认定，本身也是错误的，不符合法律规定的。在整个刑事判决本身就前后不一致，不能以本身所谓的生效判决错误的事实认定而推断出本案相关事实认定。在刑事判决中涉及到万方公司处其中第三人胡会玲，认定吴向前的款项为胡会玲的还款是错误的。万方公司与胡会玲之间没有发生任何的借贷关系。胡会玲利用万方公司的名义去诈骗，诈骗的钱用于还万方公司的职务侵占的款项，该结论于法于情于理都是不符的。4、退一步讲，由于胡会玲涉及刑事犯罪导致吴向前和万方公司签订的借款合同不发生法律效力，民事行为被确认为无效，万方公司因该民事行为取得的财产，也应当返还给无过错的吴向前，不应当归万方公司所有。二、原审法院适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定作为判决理由错误。本案中的胡会玲并非普通意义上的行为人，是万方公司的财务副科长，其身份、职务特殊，负责公司账号管理、公司银行业务办理，是万方公司的直接负责的主管人员，应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或者处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。在本案中，吴向前的300万元直接打入万方公司的账号，并未被胡会玲所控制占有，而是由万方公司所控制占有，此笔款项并非胡会玲职务侵占万方公司的款项，因此这笔款项应当返还给受害人，还不应当退还给万方公司所有。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人。即使本案中的胡会玲涉及刑事犯罪，吴向前300万元借款打入万方公司的账号，在胡会玲案发时，胡会玲并没有将这笔款项纳入自己所能控制的范围内，一直在万方公司的账号内，因此这300万元的诈骗款项的权属是明确的，应当由万方公司退还给吴向前，而不应归万方公司所有。且本案当中万方公司在长达四年过程中，没有发现相关的财物侵占问题以及公章管理，万方公司无疑存在巨大过错和重要的失职，该责任应当由万方公司自行承担。万方公司有明显过错，根据《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，万方公司应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院查清事实后依法撤销（2014）金义商初字第2384号民事判决，并发回重审或查清事实后依法改判。万方公司答辩称：一、关于诉讼请求的问题，吴向前在一审中提出的诉讼请求是依法判令万方公司归还吴向前借款人民币300万元整及利息，还要求承担律师费依据该诉讼请求，可以推断吴向前认为涉案的合同是有效的。但是，涉案的合同是无效的。吴向前自己本身也认为是无效的，所以提出赔偿和返还的要求。也在庭审中反复强调要求万方公司赔偿和返还。吴向前所主张万方公司的过错在合同有效的情况下。吴向前的诉请和其理由之间存在矛盾。吴向前对合同是否有效要给出确定的主张。不能一审主张有效，二审又主张有效及无效。对于该诉讼请求的另一个问题，在刑事案件中法院已经认定，该判决已经生效。法院判决书已明确追缴胡会玲赃款。在判决书附页吴向前的款项也在该刑事判决书中列明。吴向前反复攻击生效刑事判决，认为刑事判决是错的，该观点对本案解决毫无意义。二、关于事实问题。1、吴向前在上诉状中提到的胡会玲职位行为问题，认为胡会玲欺骗了吴向前，我认为这是理所当然。胡会玲本身就是诈骗，虚构事实隐瞒真相。而且虚构事实隐瞒真相达到以假乱真的地步，如果不能达到吴向前怎么可能把钱交给胡会玲。本案的胡会玲给的假象是诈骗罪的客观方面的一个内容。而不是吴向前在民事案件中用来指责万方公司过错。同一个内容在刑事案件中已有定性，不能在民事案件中作出不同的定性，我国的法律制度是统一的。2、吴向前在上诉状还提到表见代理的问题，涉及到在民事案件中原告主张合同是否有效。如果主张合同有效，可以提出表见代理，如果提出合同无效就不必再提。吴向前对自己的法律关系也是理解有欠，摇摆不定。3、吴向前在上诉状当中还提到了适用法律错误的问题，本代理人认为适用法律错误，吴向前在民事可以提出看法，但涉及到刑事吴向前不便多言。刑案中法院已经认定胡会玲公章的使用为盗用，吴向前再提出印章并非盗用，毫无意义且不专业。4、吴向前在上诉状还提出要求返还300万元，依据合同无效。但是刑事案件不但给出了300万元的处理方式而且该处理符合刑事司法实践，胡会玲侵占了万方公司的1900万元，我们也是受害。很多流到澳门赌场。这些都不能再追究的。在刑事司法中也没有被追究过。5、吴向前提到，最高院的民间借贷司法解释第13条，该13条并不针对1对1的行为就构成犯罪的行为。针对的是非吸和非法集资。是行为人的限制要经过一定数量的累计达到性质变化这种情况才适用。6、吴向前在庭审当中还补充了一些的意见，本代理人认为该些意见都不能成立。其中涉及到攻击生效刑事判决的正确性包括认定事实和适用法律正确性，总而言之，万方公司认为吴向前对本案涉及的事实，认识是有问题的，不符合法律规定，提出的诉讼请求，也与法律有差距，对有关的法律关系也未理清。事实和理由及证据不能支持吴向前的诉请，请求驳回。二审期间，双方当事人均未提供证据。吴向前申请法院调取（2015）浙金刑二初字第12号刑事案件全部案卷材料。本院经审查认为，双方当事人在一审中已经对（2015）浙金刑二初字第12号刑事案件的庭审笔录与判决书进行举证、质证，调取刑事案件全部案卷材料没有必要，本院不予准许。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：案涉借款合同的效力问题。胡会玲曾是万方公司的财务副科长，本院（2015）浙金刑初字第12号刑事判决书认定，胡会玲在2011年4月至2014年6月期间，利用其副科长的身份，虚构万方公司资金周转为由，盗用万方公司公章及法定代表人印章，冒用万方公司名义，从吴向前处骗取本案所涉款项，本案中胡会玲的行为是其个人行为，为其构成诈骗罪的犯罪事实之一。胡会玲以万方公司名义签订的借款合同并非万方公司的真实意思表示，应认定无效。吴向前主张借款合同有效，万方公司应当根据借款合同约定归还本息并支付律师代理费，依据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15700元，由上诉人吴向前负担。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金 莹审 判 员 金佳卉二〇一六年七月七日代书记员 张青青