广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终7542号上诉人（原审原告）：黄忠。委托代理人：徐忠喜，系钟祥市安陆府法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：广州臻成商贸有限公司。法定代表人：黄余善，经理。委托代理人：郭峰，广东法全律师事务所律师。委托代理人：苏富强，广东法全律师事务所律师。上诉人黄忠、广州臻成商贸有限公司因劳动纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第05232号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年8月24日，黄忠向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、广州臻成商贸有限公司立即向黄忠支付违法解除劳动合同赔偿金49000元；2、广州臻成商贸有限公司支付一次性失业保险金18192元；3、广州臻成商贸有限公司支付养老保险补偿金49000元；4、广州臻成商贸有限公司支付差旅费损失5000元；5、广州臻成商贸有限公司向黄忠出具解除劳动关系证明。2015年11月2日，该委作出穗天劳人仲案［2015］2277号仲裁裁决书，裁决驳回黄忠全部仲裁请求。黄忠不服该裁决向原审法院提起诉讼。黄忠主张其与妻子曾某华先后入职广州臻成商贸有限公司处，其于2008年2月入职广州臻成商贸有限公司，两人工资扣除生活费用后汇入曾某华的银行帐户，月分别为工资2000元、4300元，后为3500元和5300元，2015年2月7日被广州臻成商贸有限公司以公司效益不好需要裁员为，单方口头通知解除了劳动关系；为此提交了《结婚证》、《收入证明书》（该证明书为复印件系于2014年3月1日出具给中国农业银行阳春支行，载明“黄忠系我单位员工，自2010年8月23日进入我单位并工作至今，现在卫生部门担任清洁工职务。近一年度该员工税后月均收入人民币2300元”。加盖有广州臻成商贸有限公司的公章及载明单位地址、人事部门联系人及人事部门固定电话。中国农业银行钟祥阳春支行2015年11月17日在该复印上加注“此件系客户在我行贷款时所提供资料与原件相符”并加盖了公章）、《曾某华银行卡交易明细》（该交易明细载明案外人林某以尾号为0078的账户分别于2010年3月15日、2010年5月11日、2010年6月16日、2011年2月15日分别向曾某华支付相关款项，案外人林某以尾号为4015帐户从2011年5月16日起至2015年3月16日止每月15日左右向曾某华支付相关款项）、《失业证明》（载明黄忠自2015年2月回到钟祥市住所，现无业）、王丹与广州市博力龙皮具有限公司的《劳动合同》、《机动车信息查询结果》（显示粤A×××××号车主是广州臻成商贸有限公司）及《机动车违章处罚资料》（显示黄忠2013年1月18日驾驶粤A×××××号车辆受到交警部门处罚）和《照片》三张。广州臻成商贸有限公司质证认为：对《结婚证》、《劳动合同》没有异议。对广州臻成商贸有限公司所盖公章的《收入证明书》真实性有异议，因是复印件并非原件，对中国农业银行钟祥阳春支行所出具的说明不符合最高院民诉法司法解释第115条的规定，故对证据合法性有异议，不能作为本案证据使用。对交易明细真实性没有异议，但没有广州臻成商贸有限公司支付黄忠款项记录，广州臻成商贸有限公司也无委托案外人林某向黄忠支付款项，所以对关联性不认可，案外人林某与广州臻成商贸有限公司法定代表人为夫妻关系。《失业证》真实性无异议，但与本案无关联性。对《机动车信息查询结果》真实性、合法性、关联性均有异议。对《机动车违章处罚资料》关联性有异议，不能证明黄忠为广州臻成商贸有限公司的员工，因广州臻成商贸有限公司的股东与案外人广州市博力龙皮具有限公司认识，该司有时会借广州臻成商贸有限公司的车辆送货。对照片不予确认，不能证明黄忠系广州臻成商贸有限公司员工。广州臻成商贸有限公司为主张黄忠及曾某华为广州市博力龙皮具有限公司的员工，提供了《出货单》（该出货单制单日期为2014年8月29日，载明出货仓库为成品仓，地址为广州市白云区机场路111号建发广场5楼C1-C6，商品为拉箱，制单人为王某，出库员为曾某华签名，并加盖了广州市博力龙皮具有限公司的公章）、《报销单》（载明报销部门为波仕龙，于2014年12月30日填写，报销维修及退货运费、机油等费用478元，领款人为黄忠签名，并在会计主管处加盖了广州市博力龙皮具有限公司的财务专用章）、广州市博力龙皮具有限公司的《营业执照》及《企业核准注销登记通知书》、《组织机构代码及代码证核准住校通知书》、《税务事项通知书》、《报纸公告声明》（显示广州市博力龙皮具有限公司2015年6月29日核准注销登记）。黄忠质证认为：《出货单》确认是曾某华签名，上面没有注明是广州市博力龙皮具有限公司的成品仓库，对真实性、合法性有异议，因为广州臻成商贸有限公司的仓库也在出货单的地址，公章是事后加盖的，该证据是通过什么途径取得的，因为广州市博力龙皮具有限公司已于2015年6月注销，法人注销相当于自然人注销；该证据与本案无关联性，即使曾某华是广州市博力龙皮具有限公司有一定的劳动关系也不能否认与广州臻成商贸有限公司不存在劳动关系；王某与广州市博力龙皮具有限公司签订了劳动合同，王某是广州市博力龙皮具有限公司的员工，如果黄忠和曾某华是广州市博力龙皮具有限公司，为何该公司不与曾某华、黄忠签订劳动合同。《报销单》确认是黄忠的签名，但对真实性、合法性有异议，报销部门是波士龙并非博力龙，该单据的主管人没有人签名，经手人也没有签名，财务用章加盖一个栏处，不符合证据的构成要件，与本案无关联性的理由与上述的意见一致。其它证据的真实性无异议，合法性有异议，营业执照记载了营业期限自2012年10月10日起至长期，该公司在2015年6月注销不清楚是何种法定理由，故不具有合法性。虽然有登报公告，但清算结果没有提交。广州臻成商贸有限公司法定代表人的妻子林某经常用这种手段规避法律责任。另，广州市博力龙皮具有限公司于2012年10月10日注册成立，法定代表人林某，注册地址为广州市白云区机场路111号507房，该司于2015年6月29日注销。黄忠在本案审理过程中向原审法院申请调查取证，申请调查曾某华银行卡为粤A×××××号车辆交纳过路桥年费的事实。原审法院认为：当事人对自己的主张均有举证的责任。首先，黄忠主张与广州臻成商贸有限公司存在劳动关系而举证的《收入证明》，该证明加盖了接收单位的公章予以证实，且广州臻成商贸有限公司也未能对该证明中该司加盖其公司作合理的解释及举证予以反驳，故原审法院对该证据予以采信。其次，黄忠为主张与广州臻成商贸有限公司存在劳动关系还举证了《机动车信息查询结果》及《机动车违章处罚资料》的证据，该证据显示了黄忠驾驶广州臻成商贸有限公司车辆的事实。第三，广州臻成商贸有限公司主张与黄忠不存在劳动关系，举证的《出货单》及《报销单》，该两份证据制表打印并非有广州市博力龙皮具有限公司的字样，而是加盖了该司的相关公章，该公章加盖的情况系历史形成或后来加盖无从考究；且虽向黄忠支付报酬的案外人林某系广州市博力龙皮具有限公司的法定代表人，但据广州臻成商贸有限公司自认其为广州臻成商贸有限公司法定代表人之妻，广州臻成商贸有限公司以其发放工资也不无可能。综上，广州臻成商贸有限公司所举证的证据的证明力明显小于黄忠所举证据的证明力，根据双方当事人的举证能力，结合双方当事人的主张及庭审情况，黄忠作为劳动者已尽了举证的义务，而广州臻成商贸有限公司作为用人单位却未充分有效的举证，故广州臻成商贸有限公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对黄忠所主张与广州臻成商贸有限公司存在劳动关系的事实予以采信。关于劳动关系的存续期间及工资的问题。虽广州臻成商贸有限公司作为用人单位未提供充分有效的证据证明黄忠的入职时间、离职时间及工资收入，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，广州臻成商贸有限公司应承担举证不能的不利法律后果；然依据《收入证明》载明黄忠于2010年8月23日入职、月均收入2300元的事实，且广州臻成商贸有限公司所举证的证据中也无法反驳该载明的事实，故原审法院确认黄忠、广州臻成商贸有限公司双方在2010年8月13日至2015年2月7日期间存在劳动关系，黄忠月工资为2300元。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。黄忠、广州臻成商贸有限公司双方均未举证证明黄忠的离职原因，应视为广州臻成商贸有限公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，广州臻成商贸有限公司应向黄忠支付经济补偿金，故黄忠要求广州臻成商贸有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，原审法院不予支持，广州臻成商贸有限公司应向黄忠支付经济补偿金10350元（2300元×4.5个月）。关于一次性失业保险金的问题。广州臻成商贸有限公司未依法为黄忠参加失业保险，故黄忠该项请求，原审法院予以支持。广州臻成商贸有限公司应根据《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条的规定，向黄忠支付一次性失业保险金6064元（1895元×80％×4个月）。关于养老保险补偿费的问题。黄忠并未举证社会保险经办机构不能补办基本养老保险手续，故黄忠该项请求依据不足，原审法院不予支持。关于差旅费损失的问题。因该请求于法无据，原审法院对此不予支持。关于出具解除劳动关系的相关证明的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，故黄忠该项请求，原审法院予以支持。至于黄忠在本案审理过程中申请原审法院调取证，因未列明被调查的主体，故黄忠的该申请不符合法律规定，原审法院对此不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条之规定，判决如下：一、确认上诉人黄忠与上诉人广州臻成商贸有限公司自2010年8月23日至2015年2月7日存在劳动关系；二、上诉人广州臻成商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向上诉人黄忠支付解除劳动关系经济补偿金10350元；三、上诉人广州臻成商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向上诉人黄忠支付一次性失业保险金6064元；四、上诉人广州臻成商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向上诉人黄忠出具解除劳动关系的证明；五、驳回上诉人黄忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由上诉人广州臻成商贸有限公司负担。上诉人黄忠不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第5232号民事判决，现提出上诉。上诉请求：1、请求依法撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第5232号民事判决第二项，改判确认广州臻成商贸有限公司解除与黄忠的劳动关系的行为违法，并由广州臻成商贸有限公司支付黄忠赔偿金20700元(2300×4.5个月×2，经济补偿金的两倍)；2、本案的上诉费用由广州臻成商贸有限公司负担。事实与理由：黄忠于2010年2月入职应聘到广州臻成商贸有限公司工作至2015年2月，未签订书面劳动合同。广州臻成商贸有限公司也未为黄忠办理社会保险。黄忠的工资是广州臻成商贸有限公司通过其法定代表人黄余善的老婆林某的个人银行卡汇付到黄忠之妻曾某华银行账户的。2015年2月7日广州臻成商贸有限公司以公司效益不好需要裁员为由单方面口头通知黄忠解除了劳动合同。未给任何经济补偿。一审判决书在第9页上第一自然段表述“关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。原、被告双方均未举证证明原告的离职原因，应视为被告提出且经双方协商一致解除劳动合同，……故原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，本院不予支持，被告应向原告支付经济补偿金10350元(2300元×4.5个月)。”l、一审判决把黄忠与广州臻成商贸有限公司间劳动关系的解除认定为合法解除，否定广州臻成商贸有限公司单方违法解除，还将应由广州臻成商贸有限公司举证的责任强加于黄忠，违反了法律、法规及行政规章的有关规定。我国《劳动法》第二十七条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确要裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体劳动者说明情况，听取工会或者全体职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”我国《劳动合同法》对此亦作出了相应的规定。广州臻成商贸有限公司解除与黄忠的劳动关系，违反了上述规定。一是前提条件不具备，即既不是濒临破产进行法定整顿，也不是生产经营发生严重困难。二是程序不合法。既是解除与黄忠劳动关系的前提条件具备，也没有提前三十日向工会或者全体劳动者说明情况，听取意见，又没有向劳动行政部门报告。因此，广州臻成商贸有限公司解除与黄忠的劳动关系是违法解除，并非一审判决叙述的“被告（广州臻成商贸有限公司）提出且经双方协商一致解除劳动合同。”如广州臻成商贸有限公司是按照前述法定程序合法解除与黄忠的劳动关系，广州臻成商贸有限公司就完全能够举出合法解除与黄忠劳动关系的证据。本案在一审中广州臻成商贸有限公司未举出合法解除与黄忠的劳动关系的证据，就说明广州臻成商贸有限公司解除与黄忠的劳动关系，没有按照上述法定程序进行。不合法即违法。违法就应当承担相应的法律后果。2、一审判决将广州臻成商贸有限公司与黄忠间劳动关系的解除认定为“……双方协商一致解除劳动合同”，理由是“原、被告双方均未举证证明原告的离职原因”。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第十三条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条均规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。一审判决违反上述规定，把举证责任在确定为广州臻成商贸有限公司的同时又强加给黄忠，其行为既违法也不符合客观事实。就劳动关系而言，黄忠是弱者，广州臻成商贸有限公司是强者，广州臻成商贸有限公司违法解除与黄忠的劳动关系，是不会给黄忠任何只言片语，黄忠不可能有证可举。如果是合法解除劳动关系，广州臻成商贸有限公司一定会举出证据，根本不需黄忠举证，黄忠也没有举证的法定义务。总之，广州臻成商贸有限公司违法解除与黄忠的劳动关系，广州臻成商贸有限公司应当依法承担违法解除劳动关系的赔偿责任(经济补偿金的2倍)。望二审法院明镜高悬、公正裁判，实现黄忠的上诉之请求。上诉人广州臻成商贸有限公司不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第5232号民事判决，依法向贵院上诉。上诉请求：l、请求撤销（2015）穗天法民一初字第5232号民事判决。2、请求二审法院依法驳回黄忠的所有诉讼请求。事实和理由：一、原审判决违反《最高人民法院关于适用的解释》第115条规定，以不合法的证据作为判决本案的主要依据。1、黄忠所提供的中国农业银行阳春支行的证明的证据，不符合最高法院关于民诉法的解释关于“证明材料”的规定，不能作为认定案件事实的依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释[2015]5号)“第一百一十五条：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明的人员签名或盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”黄忠所提供的中国农业银行阳春支行的证明在形式上已不符合最高院的规定，原审以此作为证据明显违法。二、原审以无法证实真实性复印件作为判决的主要依据和作为支付补偿金的依据，违反法律的规定。l、原审判决的依据是《收入证明》的复印件，根据《民事诉讼法》“第六十三条：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”“第七十条：书证应当提交原件。”等规定，原审的判决违反证据的相关规定，请求二审法院纠正原审违法采信证据的根本错误。2、中国农业银行阳春支行的证明本质上属于证人证言性质，并非原始证据，其复印的《收入证明》的真实性臻成公司一直不认可。在没有原件以及没有对原件进行司法鉴定的情况下，原审法院凭复印件作为案件认定事实的依据，于法不符。3、银行只是一家普通的上市公司的一间支行，不是国家公证机关，无权以证明的方式向法院证实证据的真实性、合法性，法院也不能仅凭一间普通上市公司分支机构的一份证明就作为认定案件的事实依据。而且，出具证明的银行支行是黄忠户籍所在地的银行，很容易找到熟人出具证明。正常来说，银行不会愿意出具这样的证明，黄忠不排除通过私下的手段获取证明，取得这份银行的证明本身来源就不合法，甚至《收入证明》本身就是伪造的，原审法院没有对银行证明的合法性以及原始的《收入证明》进行基本的真实性审查，就作为认定案件事实的依据，违反关于证据的相关法律规定。三、原审举证责任分配错误。l、是否存在劳动关系由劳动者（黄忠）举证，没有法律规定由单位对不存在劳动关系进行举证，本来就不存在的事实如何举证？况且臻成公司已举证黄忠与案外人存在劳动关系的事实。2、《收入证明》作为复印件，我方明确否认其真实性，并要求黄忠出示原件和进行鉴定，但原审法院判决书上认为我方对《收入证明》没有合理解释就认可《收入证明》的复印件毫无道理。臻成公司对《收入证明》的真实性有异议，我方没有出具过此《收入证明》，黄忠也没有与臻成公司存在劳动关系的其它任何证据，对此事实原审法院不但不要求黄忠一方举证反而要求臻成公司一方举证，这种举证分配不符合法律所规定的举证责任倒置的情形，没有任何法律依据。四、原审判决违反公司独立法人的规定，将不同的独立公司的主体混为一谈，违反公司独立人格的基本公司制度。先不论臻成公司与其他公司股东之间是否存在关系，退一步来说，即使一个自然人注册了多个不同的公司，每个公司也是独立的法人，在法律上也独立承担责任，这是公司制度的基本原则。每个公司的员工与所在的公司建立劳动关系，而不是员工跟自然人投资的所有的公司都存在劳动关系。原审法院完全不顾公司独立人格的法律规定，也无视林某是案外人广州市博力龙皮具有限公司法定代表人的事实，在没有证据的情况下主观推断林某代臻成公司付工资“被告以其发放工资也不无可能”，原审法院以“可能”来认定案件的事实没有任何依据。如果以可能性来定案，则林某作为案外人广州市博力龙皮具有限公司法定代表人，应该更有“可能”代表博力龙公司发放黄忠等员工的工资符合惯例和常理，这反而能证实黄忠是博力龙公司的员工。五、原审法院对臻成公司提供的证据视而不见。臻成公司的证据足以证实黄忠是为案外人广州市博力龙皮具有限公司工作的员工。黄忠日常工作中所签署的单据中的地址电话与案外人广州市博力龙皮具有限公司的注册地址相同，完全可以证实黄忠为案外人广州市博力龙皮具有限公司工作，从而证实黄忠是广州市博力龙皮具有限公司员工的事实。综上所述，原审判决所依据的证据不足，事实不清，臻成公司已有足够的证据证实黄忠为其它公司的员工，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回黄忠的所有请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于广州臻成商贸有限公司的上诉，原审法院根据黄忠提交的证据（包括《收入证明》）对本案基本事实进行了认定，合理合法，理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。广州臻成商贸有限公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。关于黄忠的上诉理由。对于黄忠主张广州臻成商贸有限公司口头解除劳动合同，广州臻成商贸有限公司没有作出具体抗辩，在二审诉讼中，经法庭提问，广州臻成商贸有限公司仍然拒绝就解除劳动合同的具体事实、情节作出抗辩，因此，本院采信黄忠的主张，认定广州臻成商贸有限公司单方面口头解除劳动合同，广州臻成商贸有限公司应当承担赔偿责任，给付双倍工资。即广州臻成商贸有限公司给付黄忠非法解除劳动合同赔偿金20700元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持原审判决主文第一、三、四、五项及案件受理费部分；二、撤销原审判决主文第二项；三、自本判决发生法律效力之日起5日内，上诉人广州臻成商贸有限公司向上诉人黄忠支付违法解除劳动关系的赔偿金20700元；四、驳回广州臻成商贸有限公司的上诉。二审案件受理费10元，由上诉人广州臻成商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 群审 判 员  杨玉芬代理审判员  徐 满二〇一六年七月二十六日书 记 员  胡国劲郑晓仪