重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3908号上诉人（原审被告）李康凡。委托代理人蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。委托代理人王伦宏，重庆豪文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈刚。委托代理人傅镭，重庆合纵律师事务所律师。原审被告渝中区乐归招待所。经营者李康凡,男，1968年6月21日出生，汉族，住四川省邻水县。上诉人李康凡因与被上诉人陈刚，原审被告渝中区乐归招待所（以下简称乐归招待所）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院于2016年2月25日作出的(2015)中区法民初字第03122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年9月5日，陈刚在乐归招待所位于重庆市渝中区中山一路161号3-1的经营地进行下水道维修时受伤。受伤后，陈刚经重庆市第四人民医院进行急救后被送往重庆红岭医院住院治疗，出诊费、急救费、救护车费130元由陈刚支付。该院入院记录载明：“现病史：缘于2014年9月5日上午11：30许，患者在工作中右足踝部不慎被电锯切割伤，即感右足踝部剧烈疼痛，肢体局部麻木，畸形，伴活动性出血。急到当地医院就诊，当地医院行简单包扎止血后，遂急诊到我院，门诊行X线片检查后以‘右足踝部血管、神经、肌腱、关节囊损伤收入我科住院治疗’”。经诊断，陈刚伤情为：1、右小腿电锯切割伤；2、右小腿踝前皮肤剥脱伤；3、右小腿胫前动脉、腓深神经离断伤；4、右胫骨前肌腱、趾伸肌腱离断伤。同年9月23日，陈刚出院，共住院16天，出院医嘱：1、继续予活血消肿、营养神经等对阵治疗；2、建议暂休3月，视患××情情况建议每周复查一次；3、术后3周后视患肢伤口愈合情况给予拆除石膏外固定处理，并逐渐加强患指功能锻炼，防止因活动过早或不当导致肌腱撕裂或断裂可能；出院2-3月后示复查情况行肌腱松解术；4、若有异常门诊复查。此次住院费共计21083.71元，由陈刚支付。经陈刚个人委托，重庆市八益交通事故司法鉴定中心对其申请的“工伤伤残等级”进行了鉴定并于2014年11月4日出具重庆八益[2014]法临鉴字第148号《司法鉴定意见书》载明：“……四、分析说明，经审阅所提供的陈刚的病历及影像学资料，结合目前情况检查，陈刚外伤致右小腿电锯切割伤（右小腿踝前皮肤剥脱伤、右小腿胫前动脉及腓神经离断伤、右胫骨前肌腱、趾伸肌腱离断伤）的确诊成立，经石膏外固定等治疗后，陈刚目前伤口已愈合，遗留右踝关节部分受限，××致残等级》（GB/T16180-2006）标准中九级第24条及总则中4.4条之规定，陈刚为九级伤残。五、鉴定意见，陈刚为九级伤残。”该次鉴定费用1000元，由陈刚自行支付。审理过程中，因李康凡对上述《鉴定意见书》所适用的标准有异议，陈刚申请对其伤残等级、续医费进行重新鉴定，经双方当事人共同选择，一审法院依法委托重庆市正鼎司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年9月28日出具重正司鉴所[2015]临鉴字第136号《司法鉴定意见书》载明，一、被鉴定人陈刚相当于道路交通事故X（十）级伤残；二、被鉴定人陈刚续医费约需人民币叁仟元（￥3000）。该次鉴定费用共计1630元，由陈刚支付。2015年1月20日，重庆市公安局渝中区分局七星岗派出所（以下简称“七星岗派出所”）出具情况说明载明，“我渝中区七星岗派出所于2014年9月5日21时28分接到110报警电话称在中山一路161号3-1发生纠纷。民警赶到现场，报警人陈泉升报称：陈刚（身份证号码××）在替中山一路161号3-1（乐归招待所）维修下水道时受伤，目前在医院治疗。陈泉升（陈刚之子）现因医药费用问题和乐归招待所业主发生纠纷。民警将双方带回派出所调解后达成协议，暂时停止纠纷，双方自行协商解决。”七星岗派出所2014年9月5日当日按值班日志记载如下：“伤者：陈刚××（儿子陈泉升），2014年9月5日在顺联大厦三楼洛辉宾馆厨房维修下水道时右脚受伤流血，送至红岭医院医治；物管：收费员李惠敏（510202196505100922），136××××8054，自称9月5日早上10点，叫工人维修顺联大厦3楼旅馆下水道，叫工人自己与旅馆工作人员讲价。旅馆：黄碧珍（513031197008181686），132××××1788，自称旅馆下水道经常堵塞，楼下2楼近2天都停业了，旅馆多次给物管反映，今天早上厨房水漫出来，几个房间被漫，工人扫水未果，马上通知物管维修，曾经物管以300元/次维修，人是物管喊的，价钱也是物管讲的，工人打开管道后发现系主管道堵塞，工人是自己来的。”另查明：1、陈刚系陈廷福（1942年12月20日出生）与汤光芬（1944年3月23日出生）之子，户籍所在地为四川省渠县临巴镇后河村2组72号，户别农村居民。陈廷福与汤光芬另育有女儿三名：陈茂清、陈林、陈丽；2、重庆市渝中区体心堂8号3单元6-2#房屋于2012年5月14日登记在陈刚名下，重庆市渝中区人民政府南纪门街道办事处凉亭子社区居委会出具证明载明陈刚自购买上述房屋后居住在上述房屋之内，系该社区居民。3、2015年4月2日，黄碧珍（甲方）与李炳强（乙方）签订《渝中区乐归招待所转让协议书》，约定甲方以66万元价格将乐归招待所内所有配置设备、经营手续经营权转让给乙方。该协议第二条约定，甲方经营期间的水费、电费、气费、物管费、网络费、闭路费、电话费、税费、房屋租金、洗涤费、工资由甲方承担。除此之外的一切费用债务由乙方承担，甲方不承担。李康凡在庭审中认可黄碧珍系其配偶。注册号为500103600271057的个体工商户“渝中区乐归招待所”（经营者李康凡）现已注销，注册号为500103606116724的个体工商户“渝中区乐归招待所”（经营者李炳强）于2015年8月18日成立。审理过程中，一审法院对顺联大厦业主委员会工作人员李惠敏以及顺联大厦二楼程刚诊所负责人程刚进行了调查并制作调查笔录。李惠敏陈述该顺联大厦没有物管公司，由业主委员会进行管理，其系业主委员会聘请的收费人员。大约在2014年，因为下水道堵塞，水漏至乐归招待所楼下，招待所的工人让其帮忙找一个疏通工人。因陈刚原来曾为其疏通过下水道，李惠敏打电话通知陈刚来到事发地，由招待所工作人员接至招待所。当时招待所工作人员与陈刚自行协商报酬。后来知道陈刚受伤，派出所也派人来到现场。该招待所工作人员现已未在该招待所工作。程刚陈述其系顺联大厦二楼“程刚诊所”经营者。大约2014年9月，该诊所厕所漫水，其便找到物管公司维修未果。程刚便自己招来工人进行检查发现并非该诊所的问题。后来物管将车库一根下水管疏通后，漫水问题就解决了。程刚当时聘请的工人欲向其收费450元，程刚便到楼上向楼上的疏通工人了解价格，该工人表示还没有谈价格。后来程刚听说楼上的工人因切割机导致受伤，便对该工人进行了包扎并拨打120电话。一审法院认为，本案争议焦点为双方当事人之间系何种法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李康凡系字号为“渝中区乐归招待所”（注册号500103600271057）的个体工商户的经营者，如陈刚在向乐归招待所提供劳务期间自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。现因字号为“渝中区乐归招待所”（注册号500103600271057）的个体工商户在审理期间注销，相应的责任应由李康凡承担。关于原李康凡之间系何种法律关系问题，一审法院认为，陈刚进行此次维修工作虽未与顺联大厦业主委员会以及乐归招待所就报酬问题进行事先商议，但该次维修在乐归招待所经营场所内进行，结合派出所值班日志、情况说明以及一审法院调查询问中业主委员会工作人员的陈述、同大厦其他经营者关于自行聘请人员进行维修的陈述，一审法院对陈刚向乐归招待所提供劳务的事实予以确认。陈刚在从事维修工作过程中，应对自身安全尽到必要的安全防范义务，但其在庭审中也陈述其并无相应的维修资质，使用电锯时也未尽到必要的审慎注意义务，故其自身应对损害后果的发生承担相应的责任。一审法院结合其过错程度，确认李康凡承担70%的赔偿责任，陈刚自行承担30%赔偿责任。关于陈刚各项诉讼请求，评述如下：关于医疗费，陈刚请求赔偿医疗费21083.71元，该费用有住住院病历、医疗费发票为证，一审法院予以支持。关于续医费3000元，该续医费的鉴定意见系一审法院在诉讼过程中依法委托的鉴定机构出具，该鉴定机构具备相应司法鉴定资质，该鉴定意见一审法院予以采纳，一审法院对续医费3000元予以支持。关于误工费，因出院医嘱中载明陈刚出院后需休息3月，故一审法院对住院期间16天以及出院后3月的误工期限予以认定；关于误工费标准，根据《最高人民法院》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因陈刚所举示的证据并不足以证明其固定收入或最近三年平均收入标准，可参照上一年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业分行业标准37721元/年标准计算。故陈刚误工费共计10954.59元。关于护理费，陈刚要求按80元/天的标准计算19天，结合陈刚住院时间及伤情程度，一审法院支持其住院期间16天按80元/天的护理费共计1280元。关于住院伙食补助费，陈刚要求按32元/天的标准计算19天，因陈刚住院时间为16天，一审法院支持其住院伙食补助费共计512元。关于残疾赔偿金，陈刚户籍地虽为四川省渠县临巴镇后河村2组72号，但结合其在庭审中举示的房地产权证、房屋买卖合同等证据以及其事发时正在从事修理工作等事实，能够证明陈刚在事发前已在城镇连续居住满1年以上，且有正当生活来源，故相关赔偿数额可以按照城镇居民标准计算。现陈刚请求的残疾赔偿金50294元符合法律规定，一审法院予以支持。关于被扶养人生活费，结合陈刚残疾等级以及其父母年龄、居住情况、生育子女人数，其要求按如下方式即9490元/年*0.1*8年/4+9490元/年*0.1*7年/4=3558.75元计算被扶养人生活费符合法律规定，一审法院予以支持。该费用应一并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共计53852.75元。关于鉴定费，有鉴定费票据为证，一审法院确认陈刚两次鉴定共产生鉴定费2630元。关于交通费，一审法院结合陈刚受伤后就医实际情况，酌情主张交通费300元。关于营养费，结合陈刚出院医嘱记载以及其伤情，一审法院酌情主张300元。关于精神抚慰金，陈刚因此次受伤造成十级伤残，致使其遭受精神痛苦，结合其在此次受伤中的过错程度，一审法院支持其精神抚慰金3000元。故本案纳入赔偿范围的有：医疗费21083.71元、续医费3000元、误工费10954.59元、护理费1280元、住院伙食补助费512元、残疾赔偿金53852.75元、交通费300元、营养费300元、精神抚慰金3000元，共计94283.05元。由李康凡承担70%即65998.14元，陈刚自行承担28284.91元。对于诉讼过程中所产生鉴定费1630元，应由李康凡承担70%即1141元，陈刚承担30%即489元。诉讼前陈刚自行鉴定所产生的鉴定费1000元，因一审法院未采纳该鉴定意见，应由陈刚自行承担。另计精神抚慰金3000元，李康凡共需赔偿陈刚70139.14元。综上所述，陈刚的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第二十白条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、李康凡于本判决生效后10日内赔偿陈刚70139.14元二、驳回陈刚的其他诉讼请求。上诉人李康凡提起上诉称：撤销一审判决，改判李康凡不承担赔偿责任；驳回陈刚的全部诉讼请求；案件一审、二审受理费由陈刚自行承担。主要事实和理由：一审认定陈刚系向乐归招待所提供劳务是错误的。陈刚是顺联大厦业委会（物管小李）打电话喊来维修的，以前从没有到乐归招待所维修过。而且以往陈刚曾多次被顺联大厦业委会（物管小李）安排到顺联大厦的其他地方维修，费用均为顺联大厦业委会（物管小李）支付，300元/次。乐归招待所工作人员发现下水道水漫出来了，只是向物管报告，此事归物管疏通。陈刚是向顺联大厦业委会（物管小李）提供劳务，本案应当追加顺联大厦业委会为被告或者驳回陈刚的诉讼请求。顺联大厦业委会（物管小李）将原来的物管公司赶走，自己经营物管业务，业主与使用人缴纳了高额的物管费，顺联大厦业委会应当对主管道负有维修和管理义务，而顺联大厦业委会为了自己的利益不用于管道的维修。乐归招待所下水道漫水是因为负一楼车库主水管堵塞，在负一楼车库主水管堵塞处理后，乐归招待所就不再堵塞了。顺联大厦业委会（物管小李）错误指使工人到乐归招待所维修，应当由顺联大厦业委会（物管小李）承担责任。一审判决认定证据错误，遗漏了客观的上诉人提交的录音证据，对派出所的记录未作客观科学评估。陈刚与物管小李后来的陈述与原来不一致，对其有利于自己的陈述是无证明力的。被上诉人陈刚答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。陈刚是为上诉人提供劳务，存在雇佣关系。提出维修的是上诉人，维修的地方属于上诉人的专有部分。上诉人对陈刚在其工作场地进行维修没有异议，并提供了相应的工具，陈刚的工作是在上诉人的指示下完成的。被上诉人陈刚在维修时与上诉人进行了价格协商，只是说具体价格在维修后再说，但钱是由上诉人支付。上诉人说的下水管堵塞的具体原因与本案没有关系，即使是因为车库主水管的原因导致漫水也不能否认陈刚为上诉人提供劳务的事实。上诉人称应由顺联大厦业委会承担赔偿责任，但业委会就是业主的代表机构，最终承担民事责任的应是业主，在民事侵权纠纷中业委会不应当承担责任。本院二审审理中，上诉人举示落款时间为2015年4月6日的“关于参加第二届重庆市渝中区顺联大厦业委会委员候选人报名的通知”一份，拟证明顺联大厦业委会在本案事故发生之时是存在的；举示录音光盘及录音文本（语音31录音文本）一份，拟证明一审判决所引用的派出所的说法是片面的。被上诉人陈刚质证后认为，对“关于参加第二届重庆市渝中区顺联大厦业委会委员候选人报名的通知”的真实性不清楚，来源不清楚，但业委会成立应有备案，该证据不能达到对方的证明目的；对录音的三性不予认可，不属于新证据，该录音是因为上诉人的代理人当时想代理陈刚一方，以这个作为前提的对话不应采信，而且是偷录的。本院二审审理中，上诉人李康凡的特别授权代理人蒋希文陈述：因陈刚在一审中将原李康凡经营期间的乐归招待所列为被告，因此在上诉状中也将乐归招待所列为上诉人并加盖了“渝中区乐归招待所”的印章；李康凡未将该印章移交给新成立的乐归招待所（经营者李炳强）。李炳强认可该说法并表示新成立的乐归招待所与本案无关，没有提出上诉。本院认为，因李康凡经营期间的乐归招待所已经于本案一审审理期间注销，原乐归招待所的民事主体资格自其注销之日起丧失，无权再以“渝中区乐归招待所”的名义提起上诉，原乐归招待所的相应权利义务由李康凡承担。本案争议的焦点在于陈刚与李康凡之间是否形成劳务关系。本院认为，陈刚是在乐归招待所的经营场地内进行下水道维修时受伤的，结合派出所值班日志、情况说明以及一审法院调查询问业主委员会工作人员李惠敏的陈述、以及顺联大厦其他经营者关于自行聘请人员进行维修的陈述，足以认定陈刚系为李康凡提供劳务。至于上诉人提到的其经营的招待所下水道漫水系因为主水管堵塞导致的问题，本院认为，无论上诉人该陈述是否属实，均不影响陈刚受伤之时系为李康凡提供劳务的认定。另外，对于上诉人提出主水管的维修和管理义务应当顺联大厦业委会承担以及应当追加顺联大厦业委会为被告的请求，本院经审理后认为，顺联大厦业委会并非本案的必要共同诉讼人且在一审审理程序中李康凡并未明确提出追加第三人的申请，对于本案事发之时顺联大厦业委会是否合法成立并存在以及顺联大厦业委会与李康凡之间如何约定管理范围并不属于本案的审理范围，当事人可另案解决。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，李康凡的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5056元，由上诉人李康凡负担。本判决为终审判决。审 判 长  周海燕代理审判员  周 舟代理审判员  陈 莹二〇一六年七月十一日书 记 员  杨 静