山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2709号上诉人（原审原告）蒋永明，男，1979年9月10日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人朱礼龙，山东泰泉律师事务所律师。委托代理人赵庆文，山东泰泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东国际商务有限公司，住所地济南市。法定代表人梅庆国，董事长。委托代理人刘兆红，山东兴震律师事务所律师。上诉人蒋永明与上诉人山东国际商务有限公司（以下简称国际商务公司）因劳动合同纠纷一案，均不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定:蒋永明于1997年12月1日应征入伍，于2009年12月1日退役。蒋永明于2011年10月8日入职国际商务公司。2012年8月8日，双方签订了期限自2012年8月8日至2015年8月7日的劳动合同，劳动合同载明蒋永明的岗位为司机。2015年4月7日，国际商务公司出具《解除/终止劳动合同通知书》，该通知书载明：“蒋永明……我单位决定自2015年5月7日起解除/终止与你所订立的期限为2012年8月8日至2015年8月7日签订的3年期固定期限劳动合同，理由如下：一、在2015年1-3月份出勤中，时常出现不在岗现象，无故旷工已累计超过15日，对完成本单位的工作任务造成严重影响。二、拒绝录取指纹，不遵守单位上下班及《员工手册》相关规定，严重违反单位劳动纪律和规章制度，且经多次劝说沟通无效。”2015年，蒋永明向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求国际商务公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、加班工资、拖欠工资、带薪年休假工资、代通知金、降温费，该委经审理，作出济劳人仲案[2015]180号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付加班费27916.32元。二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付降温费320元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”蒋永明、国际商务公司不服该裁决，均在法定期限内诉至原审法院。原审法院将国际商务公司作为原告起诉的（2015）市民初字第2558号案件与本案并案审理。原审案件审理中，为证实蒋永明的出勤情况，国际商务公司提交了2014年12月至2015年5月该公司办公室人员的考勤记录，均无蒋永明的出勤记录。蒋永明对考勤记录不予认可，主张其已于2012年被派到山东省商务厅机关服务中心工作，不参与国际商务公司的考勤，工作关系一直在行政部，其未接到关系调整到办公室的通知。国际商务公司提交《员工手册》，该手册的“考勤须知”中规定，无故旷工累计达五天或者全年累计旷工达十五天者，做除名处理，解除与公司签订的劳动合同。蒋永明对《员工手册》不予认可，主张考勤制度等规章制度未经过民主程序制定、未向单位员工进行过公示。蒋永明也将该《员工手册》作为证据提交，以证实国际商务公司的考勤制度。为证实蒋永明工资收入情况，国际商务公司提交了蒋永明2011年10月至2015年4月工资表，根据该工资表，蒋永明2011年10月至2011年12月的月平均工资为1640元，2012年月平均工资为1721.94元，2013年月平均工资为2229.17元，2014年月平均工资为2486.11元。国际商务公司已向蒋永明发放2015年1月份工资464.31元，2015年2月至2015年4月的工资未支付。另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。再查明，济南市市中区最低工资标准：2015年1月至2015年2月为1500元/月，2015年3月至2015年4月为1600元/月。原审法院认为：关于蒋永明要求国际商务公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。蒋永明主张其于2012年被国际商务公司派到山东省商务厅工作，但并未提交证据证实其该主张，结合国际商务公司提交的考勤记录，可以认定蒋永明于2015年1月后未按规定正常出勤，国际商务公司以蒋永明无故旷工累计超过15日、严重违反单位劳动纪律和规章制度为由与其解除劳动合同，并无不当。蒋永明要求国际商务公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。关于蒋永明要求国际商务公司支付自2011年10月8日至2015年4月底休息日（周六）加班工资的诉讼请求。因蒋永明未能提供证据证明存在国际商务公司安排其休息日（周六）加班的情形，故蒋永明的该请求，证据不足，不予支持。关于蒋永明要求国际商务公司支付自2015年1月1日至2015年4月7日拖欠工资的诉讼请求。2015年1月1日至2015年4月7日，蒋永明与国际商务公司存在劳动关系，其要求国际商务公司支付工资，符合法律规定，予以支持。因国际商务公司提交的工资表中蒋永明工资低于最低工资标准，故，国际商务公司应支付蒋永明2015年1月1日至2015年4月7日工资4429.94元（1500元/月×2个月+1600元+1600元/月÷21.75天/月×4天-464.31元）。关于蒋永明要求国际商务公司支付自2011年10月8日起至2015年4月7日带薪年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十二条规定，用人单位于职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，蒋永明于1997年12月1日应征入伍，于2009年12月1日退役，至2011年其已符合累计工作满10年不满20年的条件。经折算，蒋永明2011年应休年休假为2天，2012年、2013年、2014年应休年休假为10天/年，2015年应休年休假为2天。故，国际商务公司依法应支付蒋永明2011年10月至2014年12月带薪年休假工资6505.95元（1640元/月÷21.75天/月×2天×200%+1721.94元/月÷21.75天/月×10天×200%+2229.17元/月÷21.75天/月×10天×200%+2486.11元/月÷21.75天/月×10天×200%+1550元/月÷21.75天/月×2天×200%）。对蒋永明主张的超出部分，不予支持。关于蒋永明要求国际商务公司支付代通知金的诉讼请求。国际商务公司于2015年4月7日作出解除/终止劳动合同通知书，告知蒋永明于2015年5月8日前到人事部办理相关手续，且2015年1月后蒋永明未向国际商务公司提供劳动，不符合支付代通知金的条件，故蒋永明的该请求，于法无据，不予支持。关于蒋永明要求国际商务公司支付2012年至2014年度降温费的诉讼请求。蒋永明未提交证据证实其系从事室外作业及高温作业人员、符合领取防暑降温费的条件，故对蒋永明该项主张，无事实依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条之规定，判决：一、被告山东国际商务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告蒋永明2015年1月1日至2015年4月7日工资4429.94元。二、被告山东国际商务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告蒋永明2011年至2015年带薪年休假工资6505.95元。三、驳回原告蒋永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东国际商务有限公司负担。上诉人蒋永明不服原审判决上诉称：1、双方当事人自2011年10月8日起建立劳动关系，蒋永明一直为国际商务公司提供劳动。蒋永明自2011年10月8日开始到国际商务公司采购部工作，国际商务公司现任法定代表人梅某某当时就是采购部的分管领导，蒋永明提供的四份考勤表上就有梅某某的亲笔签字;2011年10月8日至2012年7月份国际商务公司一直未与蒋永明签订书面劳动合同，直到2012年8月8日才与蒋永明签订了书面劳动合同，约定劳动合同期自2012年8月8日至2015年8月7日，工资为1850元/月;2013年11月份起蒋永明的工资为2500元/月。2012年11月1日蒋永明接到国际商务公司总经理魏某某的通知，蒋永明被安排到国际商务公司上级单位山东省商务厅机关服务中心车队帮助工作。蒋永明提供的“关于蒋永明工作调整的请示”与“国际商务公司股东会决议、董事会决议”两份证据具有关联性、合法性，完全能够证明蒋永明自2011年10月8日入职以来，到2015年4月9日一直在为国际商务公司提供劳动。2、国际商务公司支付蒋永明违法解除劳动合同经济赔偿金20000元，因国际商务公司未与蒋永明协商一致的情况下，单方向蒋永明邮寄解除/终止劳动合同通知书，通知2015年5月7日双方解除合同，而蒋永明接收通知书的时间为2015年4月9日，距2015年5月7日不足30天;国际商务公司未提前30天通知蒋永明，违反《劳动合同法》单方解除劳动合同应当提前30天的规定，而且国际商务公司拖欠蒋永明劳动报酬(2015年1月至4月份工资)，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定应当向蒋永明支付经济赔偿金20000元。3、蒋永明按照国际商务公司的要求，每周工作六天(加班一天)，国际商务公司应当支付蒋永明自2011年10月8日至2015年4月底加班费41838.16元。国际商务公司制作的《员工手册》明确要求所有员工每周工作六天，蒋永明提供考勤表四份明确载明2011年10月8日至2011年12月31日共12周上诉人共加班16天，2012年1-2月份9周共加班11天，平均每周加班1.33天，蒋永明每周加班一天的的合理主张理应得到人民法院的支持，国际商务公司应当向蒋永明支付加班费。上诉人2011年加班16天，2012年至2014年每年加班52天，2015年1月至4月9日加班10天，共计加班182天，国际商务公司应支付蒋永明加班费41838.16元。4、原审对国际商务公司应支付蒋永明自2015年1月1日至4月7日工资计算金额错误，原审按照济南市市中区最低工资标准计算明显不当，应当按照蒋永明2014年度的月工资2500元的标准计算。5、原审对蒋永明2011年至2015年度应休年休假的天数(总计为34天)认定正确，但按照蒋永明每年度实发的平均月工资作为计算标准明显错误，应当根据蒋永明2014年度月工资2500元计算，2011年至2015年度带薪年休假工资应为7816.09元。6、国际商务公司未提前30天通知蒋永明解除劳动合同的行为违反《劳动合同法》的规定，国际商务公司应向蒋永明支付代通知金2500元。7、国际商务公司应支付蒋永明2012年度至2014年度降温费960元。山东省劳动和社会保障厅发布的《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》【鲁劳社(2006)44号】第一条之规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为:从事室外作业和高温作业人员每人每月120元;非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。因此，蒋永明应当享受非高温作业人员降温费的福利待遇，国际商务公司应当支付2012至2014年度降温费960元(80元/月×4个月×3年)。综上，原审事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判。上诉人国际商务公司不服原审判决上诉称：一、双方当事人签订劳动合同一份，合同期限为2012年8月8日至2015年8月7日，岗位为司机，从2012年起至2014年10月前蒋永明的劳动人事关系在采购部和行政部，2014年10月至2015年4月劳动人事关系在办公室，但蒋永明却从来没有履行过工作职责。国际商务公司自2009年开始一直实行的考勤是打卡制度，2014年底是指纹录取的方式，从蒋永明入职到2015年4月解除劳动合同，均没有蒋永明任何考勤记录，却一直领取劳动报酬，2014年底国际商务公司在人事调整中发现了蒋永明只领取劳动报酬但没有上班的情况后多次与蒋永明联系，要求蒋永明上班，但蒋永明均不予理会，国际商务公司根据劳动合同法等相关法律规定及其单位规章制度依法解除与蒋永明的劳动合同，符合国家清理在机关事业单位或国有企业挂名领取工资的文件精神，原审违背事实支持蒋永明部分诉讼请求错误。二、既然原审根据庭审提供的证据认定蒋永明自2015年1月后未按规定出勤，却又支持2015年1月1日至2015年4月7日期间工资相互矛盾，没有按规定出勤也就无法计算出蒋永明所得劳动报酬是否低于最低工资标准。三、蒋永明没有提供劳动，但一直领取劳动报酬，根本不符合支付带薪年休假工资的法定条件。综上，请求二审法院依法查明事实，发回重审或依法改判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：蒋永明主张其于2012年被国际商务公司派到山东省商务厅工作，国际商务公司对此不予认可，且蒋永明提供的证据不足以证实其主张，本院不予采信。结合国际商务公司提交的考勤记录，原审认定蒋永明于2015年1月后未按规定正常出勤并无不当。因此，国际商务公司以蒋永明无故旷工累计超过15日、严重违反单位劳动纪律和规章制度为由与其解除劳动合同，符合法律规定。故蒋永明要求国际商务公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。因蒋永明未能提供证据证实由国际商务公司安排其加班的事实，故蒋永明要求国际商务公司支付自2011年10月8日至2015年4月底休息日（周六）加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于蒋永明要求国际商务公司支付自2015年1月1日至2015年4月7日拖欠工资问题。国际商务公司虽然主张蒋永明一直没有到国际商务公司上班，但其提供的工资表显示，国际商务公司自2011年10月至2014年12月期间一直给蒋永明发放工资。2015年1月1日至2015年4月7日期间双方劳动关系并未解除，但根据蒋永明诉称2012年其被国际商务公司派到山东省商务厅工作的事实，可以证实2015年1月1日至2015年4月7日期间蒋永明并未给国际商务公司提供劳动。在此情况下，原审按照最低工资标准判令国际商务公司支付蒋永明2015年1月1日至2015年4月7日工资4429.94元并无不当。关于蒋永明要求国际商务公司支付自2011年10月8日起至2015年4月7日带薪年休假工资的诉讼请求。因国际商务公司未能证实2011年10月8日起至2014年12月期间其安排蒋永明带薪休假，故国际商务公司依法应支付蒋永明2011年10月至2014年12月带薪年休假工资6220.89元（1640元/月÷21.75天/月×2天×200%+1721.94元/月÷21.75天/月×10天×200%+2229.17元/月÷21.75天/月×10天×200%+2486.11元/月÷21.75天/月×10天×200%）。蒋永明上诉主张带薪年休假工资应以2014年度工资2500元为基数计算，无法律依据，本院不予支持。前已述及，2015年1月1日至2015年4月7日期间蒋永明并未给国际商务公司提供劳动，不符合享受带薪休假的条件，故对蒋永明主张的该期间带薪年休假工资，本院不予支持。原审判令国际商务公司向蒋永明支付2015年带薪年休假工资不当，应予纠正。国际商务公司于2015年4月7日作出解除/终止劳动合同通知书，告知蒋永明于2015年5月8日前到人事部办理相关手续，且2015年1月后蒋永明并未向国际商务公司提供劳动，不符合支付代通知金的条件，故蒋永明要求国际商务公司支付代通知金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。因蒋永明未能证实其被国际商务公司派到山东省商务厅工作的事实，故蒋永明不符合领取防暑降温费的条件，其要求国际商务公司支付2012年至2014年度降温费，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2615号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2615号民事判决第二项、第三项；三、上诉人山东国际商务有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人蒋永明2011年至2014年带薪年休假工资6220.89元。四、驳回上诉人蒋永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，上诉人蒋永明负担10元，上诉人山东国际商务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  程军玲二〇一六年七月二十六日书 记 员  李 环