广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1919号上诉人（原审被告）：向阳，住广东省广州市越秀区。委托代理人：罗凌，广东卓信律师事务所律师。委托代理人：柯嘉文，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡剑烽，住广东省广州市越秀区。委托代理人：陈晓静，广东凯通律师事务所律师。原审第三人：廖洋洋（曾用名胡洋），住广东省广州市越秀区。上诉人向阳因与被上诉人蔡剑烽、原审第三人廖洋洋合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2014)穗荔法民二初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年12月31日，蔡剑烽（乙方）、向阳（丙方）和廖洋洋（甲方）签订《协议书》，约定：经协商甲、乙、丙三方就广州市荔湾区宝华路9号铺“蜜菓”加盟店（蜜菓店）退伙、出资的转让达成协议；蜜菓店全部出资额（包括但不限于：加盟费、设备费、装修费、原材料等）为贰拾肆万元，甲、乙方各占出资额的50%，对此，甲、乙方予以确认，丙方不持异议；乙方自愿退出（退伙）蜜菓店，其所占蜜菓店50%的出资（折合人民币拾贰万元）转让丙方，对此，甲方予以同意；丙方于2013年1月1日前将出资额拾贰万元以现金或转账形式支付甲方，由甲方转付乙方，对此，乙方予以同意；2013年1月1日起，蜜菓店由甲、丙方合伙经营，其权利义务另行签订协议进行约定；等内容。蔡剑烽和向阳各自作为证据提交《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》上打印部分均记载“……向阳尚欠5万股金未到位，抵扣廖洋洋少付的租金：9343后，向阳应补付廖洋洋：40657元的股金（50000-9343=40657）……”，廖洋洋和向阳均在合伙人处签名。但蔡剑烽提交的《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》下方有手写内容，载有“向阳应付廖洋洋：40657元的股金，于2013年7月31日将上述款交齐，逾期将计收每日3%滞纳金。如协商不成，可以诉诸荔湾区人民法院。致此。向阳；2013.06.06”。向阳提交的《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》上没有该手写内容。案件审理过程中，蔡剑烽、向阳和廖洋洋均确认《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》存在一式两份的情况，由向阳和廖洋洋各执一份。蔡剑烽和廖洋洋陈述该清算表下方除了签名和日期以外的手写部分是廖洋洋所写的。案件审理过程中，向阳向原审法院申请对蔡剑烽作为证据提交的《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》上手写部分下方对应的“向阳”的签名及对应的日期“2013.06.06”进行笔迹鉴定，蔡剑烽和廖洋洋均表示同意，原审法院遂依法通知各方到庭确认鉴定样本，并根据各方委托摇珠选定广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作为鉴定机构。该司法鉴定所作出穗司鉴15010090600074号《鉴定意见书》，鉴定意见是“蔡剑烽提交证据《清算表》上手写部分下方对应的‘向阳’签名及对应日期‘2013.06.06’的笔迹与向阳样本字迹是同一人所写”。蔡剑烽和廖洋洋均表示对鉴定结果予以认可和接受。向阳则认为由于样本的比照数量明显不足，所以对鉴定结论不予认可。原审法院就向阳的意见函请广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对此作出书面答复，该司法鉴定所复函原审法院称：“第一，关于样本比照数量明显不足的问题。按照司法部颁布的鉴定规范对样本的要求主要是三个方面：1、样本来源必须真实可靠；2、样本应与检材的条件相同或者相近，具有可比条件；3、样本应有一定数量。一个签名究竟需要多少个笔迹样本，没有一个具体的、绝对的数量标准。向阳认为‘除YB1外，仅以YB2即申请人提出的《清算表》作为鉴定检材的对比，样本的比照数量明显不足。’本案中的两处签名均采用草书和行书作为基本构型书体，以省略、夸张、移位、共用等变化手段和极为夸张的笔画线构成方式，一笔书写形成，非常简洁、熟练、稳定，具有特征鲜明、防伪功能强和他人难以摹仿的特点，这种集审美性和防伪性于一体的签名是长期练习书写形成的，检材与样本之间呈现如此高度的同一性，是一种本质性的符合，其特征质量很高，再加之两者在‘2、1、3’、‘0’单字的起收笔动作、笔画形态均呈现同一书写稳定的书写动作习惯，已构成认定同一的充分条件，数量多在这里不再是检验的必要条件。第二，本机构从接受委托到完成本案过程中，并无任何程序上的违法、违规行为，本机构鉴定人均是依法依规的开展鉴定工作，并无任何违反《司法鉴定执业道德基本规范》和《司法鉴定程序通则》及相关技术规范的行为”等。庭审中，向阳陈述：尚欠蔡剑烽40657元的转让金，但认为蔡剑烽同意将廖洋洋应付给蔡剑烽的股金与廖洋洋经营涉案店铺应分担的成本直接进行抵扣。蔡剑烽陈述：抵扣是向阳和廖洋洋之间的债权债务的抵消，蔡剑烽仅认同廖洋洋应当向蔡剑烽支付的金额仍为5万元，至于9343元的收取方式是廖洋洋和向阳之间的事情，所以蔡剑烽同意放弃就9343元向向阳追索的权利，廖洋洋已经向蔡剑烽支付了9343元的款项。廖洋洋陈述：由始至终，廖洋洋只是蔡剑烽的委托收款方，根据协议书的授权向向阳收取其应支付给蔡剑烽的股金，蔡剑烽并未再向廖洋洋作任何其他授权，廖洋洋和向阳之间抵扣的9343元租金的差额部分由廖洋洋直接支付给蔡剑烽，剩余的40657元股金仍应由向阳支付给蔡剑烽。庭审中，蔡剑烽陈述：2013年6月6日的清算表中补充条款载明40657元的股金于2013年7月31日交齐，逾期将计收每日3%滞纳金，蔡剑烽从2013年8月1日起计至起诉之日只主张40657元，超过部分蔡剑烽不再主张。以上事实，有《协议书》、《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》、穗司鉴15010090600074号《鉴定意见书》、广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具的《函》等证据及庭审笔录在卷为凭，足以认定。蔡剑烽向原审法院提起诉讼，请求判令：1.向阳立即支付蔡剑烽所欠股金人民币40657元（大写：人民币肆万零陆佰伍拾柒元整）；2.判令向阳支付违约金人民币40657元（大写：人民币肆万零陆佰伍拾柒元整）；3.判令本案诉讼费用由向阳承担。原审法院认为，蔡剑烽、向阳和廖洋洋之间的合同关系，有《协议书》为凭，依法成立有效，各方当事人应严格履行合同义务。《协议书》中约定向阳应将出资额12万元支付给廖洋洋，由廖洋洋转付给蔡剑烽，又，蔡剑烽和向阳各自作为证据提交的《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》上，打印部分均记载向阳应补付廖洋洋40657元的股金，且廖洋洋对蔡剑烽的起诉没有意见，故蔡剑烽主张向阳支付40657元合理合法，原审法院予以支持。向阳抗辩称在廖洋洋尚未与向阳就涉案店铺进行清算、向阳未取得涉案店铺清算所得的前提下，向阳无须向蔡剑烽支付股金。原审法院认为，庭审中，蔡剑烽确认已收到廖洋洋支付的9343元，向阳提供的证据不足以证明蔡剑烽有同意向阳将应付给蔡剑烽的款项，与廖洋洋经营涉案店铺应分担的成本进行抵扣的意思表示，廖洋洋与向阳之间抵扣9343元的行为并不影响蔡剑烽涉案债权的实现，廖洋洋与向阳之间关于涉案店铺的清算问题也不是本案审理的范围，故原审法院对向阳的该抗辩主张不予采信。关于违约金的问题。第一，关于向阳是否应当支付违约金的问题。向阳抗辩称《协议书》中没有约定向阳逾期支付涉案店铺50%出资额的违约责任，而蔡剑烽作为证据提交的《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》中，手写部分及手写部分对应的签名并非向阳本人书写及签署，对向阳没有约束力。原审法院认为，庭审中，蔡剑烽和廖洋洋均确认该清算单上手写部分除签名和日期以外是廖洋洋所写，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作出的穗司鉴15010090600074号《鉴定意见书》的鉴定意见也显示该清算表手写部分下方对应的“向阳”签名及对应日期“2013.06.06”的笔迹与向阳样本字迹是同一人所写，即使向阳认为鉴定样本的比照数量明显不足，但广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所已就此进行答复，原审法院认为该答复并无不妥，原审法院对前述《鉴定意见书》予以采信，故原审法院确信向阳同意廖洋洋所写的该部分手写内容，即向阳同意于2013年7月31日付清40657元，逾期将计收每日3%的滞纳金。向阳没有按照约定的期限清偿所欠蔡剑烽的款项，已经构成违约，向阳理应向蔡剑烽支付违约金。第二，关于违约金计付标准的问题。向阳抗辩称该违约金明显过高，法院应不予采纳蔡剑烽的主张或作出调整。原审法院认为，该违约金的性质实际上是逾期付款违约金，原审法院以蔡剑烽的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、向阳的过错程度以及蔡剑烽的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将该违约金的计付标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2013年8月1日起计至向阳实际清偿款项之日止，蔡剑烽诉讼请求中超过该部分的主张，原审法院不予支持，依法予以驳回。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定于2015年8月10日作出判决如下：一、向阳于判决发生法律效力之日向蔡剑烽支付款项40657元；二、向阳于判决发生法律效力之日向蔡剑烽支付违约金（以款项40657元为本金，自2013年8月1日起计至实际清偿款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，但违约金总额不得超过本金）；三、驳回蔡剑烽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1832元、鉴定费3600元，由向阳负担。判后，上诉人向阳不服上述判决，向本院提起上诉称：一、依据向阳提交的《蜜菓茶饮店2013年01-05月收，支费用，股金清算表》可知：向阳已于2012年12月31日、2013年01月12日分别向廖洋洋交付应付蔡剑烽的涉案店铺股金40000元及30000元，合计70000元；因廖洋洋少付涉案店铺的租金9343元，廖洋洋将其少付的租金与向阳应付给蔡剑烽的股金进行抵扣后确认向阳只需向蔡剑烽支付股金40657元即可。且在原审庭审中，廖洋洋确认其与向阳之间的抵扣9343元租金的差额部分由廖洋洋直接支付给蔡剑烽。蔡剑烽也确认其已经收取廖洋洋支付的9343元。鉴于廖洋洋在涉案店铺加盟期未满的情况下于2013年06月05日在向阳不知情且不同意的前提下单方面停止涉案店铺的经营并将涉案店铺的设备、机器、材料进行变卖，变卖所得亦未向向阳分配。依照《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”，因向阳享有涉案店铺的50%的出资，故向阳有权主张涉案店铺的50%清算所得。故蔡剑烽是委托廖洋洋代收向阳应付给蔡剑烽的股金、且蔡剑烽同意将廖洋洋应付给蔡剑烽的股金与廖洋洋经营涉案店铺应分担的成本直接进行抵扣的，因而在廖洋洋未与向阳就涉案店铺进行清算、向阳未取得涉案店铺清算所得的前提下，向阳无须向蔡剑烽支付任何股金。二、司法部颁布的编号为SF/ZJD0201001-2010的《司法鉴定技术规范-文书鉴定通用规范》（2010年04月07日生效）第4部分第4条第4.1.3款第a）项规定：“文书鉴定中，样本的收集以自然样本为主，且尽可能收集案前自然样本和历时样本；b）收集的历时样本的时间范围，尽可能包括检材标的时间或与之相近；c）收集的样本应达到一定的数量，以能够充分反映文件的有关特性满足鉴定要求为限。”该《鉴定意见书》中，除样本YB1外（即蔡剑烽提交的《清算表》在合伙人处“向阳”手写签名和“2013.5.8”），仅以样本YB2即向阳提供的《清算表》作为鉴定检材的对比，也没有就向阳“历时样本”即向阳不同时间书写的且有一定时间跨度的笔迹进行比照。故《鉴定意见书》的样本比照数量明显不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）鉴定结论明显依据不足的；……。”由此可见，该《鉴定意见书》仅以两样本作为检材而认定蔡剑烽提交的《清算表》手写部分下方对应的“向阳”签名及对应日期“2013.06.06”的笔迹是向阳的笔迹，该鉴定结论明显是依据不足的。故该《鉴定意见书》的鉴定结论不应被采信，应予以重新鉴定，向阳无须自2013年08月01日起向蔡剑烽支付滞纳金。三、原审法院“将该违约金的计付标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍”，原审法院适用法律错误，理由如下：1.本案是向阳与蔡剑烽、廖洋洋之间关于涉案店铺的出资额转让的合同纠纷，并非民间借贷合同纠纷，故原审法院不应以同期同类贷款利率四倍作为计付标准。2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”蔡剑烽应对其因向阳逾期支付剩余股金而造成其实际损失提交证据证明，但蔡剑烽从未对此进行举证，故蔡剑烽应当承担举证不能的法律后果。3.在蔡剑烽没有提供证据证明其实际损失的基础上，原审法院以同期同类贷款利率四倍作为计付标准，是与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定相悖的。由此可见，原审法院在认定违约金的计付标准时明显超过了造成损失的百分之三十，原审法院的该等认定没有任何事实依据和法律依据。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回蔡剑烽所有诉讼请求；3.案件诉讼费用由蔡剑烽承担。被上诉人蔡剑烽答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。原审第三人廖洋洋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。本院认为：本案为合同纠纷。涉案《协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，向阳向蔡剑烽支付剩余股金40657元的条件是否成就；其二，向阳应否向蔡剑烽支付逾期付款违约金？如果需要，违约金的计付标准应当如何确定。对此，本院认为：第一，向阳对欠付蔡剑烽40657元股金并无异议，但其认为该款项应当在廖洋洋与其关于涉案店铺清算款中予以抵扣。向阳与廖洋洋关于涉案店铺清算纠纷，与本案不属同一法律关系，且向阳未有证据证明蔡剑烽同意向阳与廖洋洋的债权债务纠纷在其与蔡剑烽的股权转让款中予以抵扣。因此，向阳以涉案店铺未清算为由，主张涉案股金支付条件未成就，于法无据，本院不予支持。第二，关于违约金支付的相关约定，记载于蔡剑烽提交的《蜜菓茶饮店2013年1-5月收，支费用，股金清算表》中。向阳在清算表中的签名经原审法院委托鉴定后确认为其本人所签，鉴定意见书也经各方质证，程序合法，可以作为认定本案事实的依据。向阳对鉴定意见书合法性提出异议，但未能提供证据予以证明，本院对此不予支持。清算表手写部分记载逾期付款违约金按照每日3%标准予以计算，原审法院已经依法调整为银行同期贷款利率四倍。向阳上诉认为调整后的违约金标准仍然过高，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人向阳的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1832元，由上诉人向阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一六年二月二日书 记 员  林燕贞蔡静雯