山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1304号上诉人（原审被告）：核工业长沙中南建设工程集团公司。住所地：湖南省长沙市韶山北路***号。法定代表人：彭定湘，董事长。委托代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江黄岩桥路工程有限公司。住所地：浙江省台州市黄岩城关区城外洲路*弄**号。法定代表人：张辉道，总经理。委托代理人：盛文忠，山东薛国律师事务所律师。上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司因与被上诉人浙江黄岩桥路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第41号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司的委托代理人吴保东，被上诉人浙江黄岩桥路工程有限公司的法定代表人张辉道及委托代理人盛文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，1998年10月1日和1998年元月23日，原告浙江黄岩桥路工程有限公司与被告核工业长沙中南建设工程集团公司签订联营施工合同及协议书各一份，约定原告（乙方）以被告十四处名义与被告核工业长沙中南建设工程总公司下属第八工程处（甲方）承包了由被告属第八工程处经管的京福高速界河至张山子段第二合同段新薛河大桥，及K102+407、K97+130两座小桥桥梁上部工程。联营合同第三条约定，工程造价按公司投标中标报价下浮12%后，乙方再提取4%给甲方作为施工代管费。工程总造价暂估1400万元人民币。第四条约定，进场施工时间：1998年10月10日。第九条约定，乙方应缴纳的税金，由甲方从应付乙方的工程款中扣除。第十条约定，付款方式：甲方按乙方施工形象进度从总包方付甲方的工程款中按比例扣除4%管理费、税金质保金等付给乙方。合同还约定了其他条款。庭审中，被告提供其八处档案室保留的2001年12月31日制作的档案资料复印件一份，载明应付十四处(京福工地)工程款明细表，制作表的时间是2001年12月31日，证明原告完成工程量为9015637元，加上洪灾补贴10万元，共计应付十四处9115637元，扣除项目部计提管理费12％、税金3.3％、支付十四处7306718.05元后，被告尚欠原告378969.95元，并没有扣除质保金5％及管理费4％，提交法庭作为证据使用。另说明，工程总造价账目1400余万元，98年10月1日签订的，被告与发包单位的工程量并没有计算，合同上约定暂估1400万元，被告分包给十四处做的工程有三部分，一是新薛河大桥，二是K97立交桥，三是K102小立交桥，十四处没有完成的项目是K102小立交桥，因为K102小立交桥在煤层的空区，这个工程根本没做，新薛河大桥和K97立交桥的辅助工程没有做，包括桥面、护栏、扶手、锥坡，K102小立交桥造价280万元，K97辅助工程80万元，新薛河的辅助工程100万元，以上是原告施工的具体工程量情况。对于该证据，原告认为，这些数据都是被告单方制作的，合同约定原告建造三座桥，原告依据合同的约定施工了三座桥梁，K102虽然不是立交桥是通道，但是也是由原告施工，辅助工程在联营施工合同中没有约定，与本案无关，联营施工合同约定的1400万元造价问题被告是认可的，被告主张支付十四处7306718.05元原告认可七百多万，被告应当提供财务单据，可在工程款中扣除。被告称扣管理费、税费等等是其自己单方制作，与原告无关。另查明，双方均认可涉案工程双方之间未进行结算，在被告提交的明细表下方备注2中注明“可将此表看作我处同十四处工程决算表”。上述事实，有联营合同、协议、庭审笔录、原被告陈述等在卷为凭，足以认定。原审法院认为，1998年10月1日和1998年元月23日，原告浙江黄岩桥路工程有限公司与被告核工业长沙中南建设工程集团公司签订联营施工合同及协议系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行。关于工程款数额，依据联营合同约定的工程总造价暂估1400万元人民币，因该造价表述为暂估，对原告主张的此工程款数额，原审法院予以参考。根据被告庭审陈述及提供的档案资料载明薛河大桥为8120678元、K97立交桥为855359元、洪灾补贴100000元，总计9115637元。另外，被告辩称合同约定的K102小立交桥造价280万元因地质原因设计变更已经改建为通道，K97辅助工程80万元、新薛河的辅助工程100万元二项工程，并非原告施工完成，应当在总工程款中予以扣减。综合上述原被告的主张及陈述，双方当事人对工程款数额13715637元（含洪灾补贴100000元）部分意思表示一致，原审法院予以认定。对于K102小立交桥设计变更部分，被告主张造价280万元，应予扣减，因该工程实际已经变更施工为通道，且通道施工并非该案双方当事人约定施工的内容，原告也未提供证据证实其实际施工情况，因此，原审法院对该部分工程款的扣减予以认定。对于被告辩称由他方施工的K97辅助工程80万元、新薛河的辅助工程100万元，被告方作为总承包方应当掌握具体施工资料或者原始的施工结算记载，因被告未就上述工程提供任何证据材料，原审法院对其主张的应予扣减的180万元不予支持。对于已付款和扣款项目部分，根据上述完成工程款数额，被告主张已付款7306718.05元，与原告的主张基本相符，且原告亦认可，原审法院予以认定。对于扣款项目，计提管理费比例，与双方当事人在合同中约定明显不符，且原告亦不予认可，原审法院不予认定。对于扣吊车租赁份费、扣所有砼两项，双方没有约定，被告未提交相应证据且原告不予认可，原审法院不予认定。对于扣税金264216元，原告虽然不认可，但双方合同中已经约定按比例扣除，因此原审法院认定应予扣减。综合上述工程款及扣减项目、已付款的认定，原审法院对未付工程款数额认定为3344702.95元。关于原告方的主张是否已经过诉讼时效问题，原审法院认为，涉案工程虽然已经完工多年，但双方从未对工程款进行结算，庭审中，原告亦陈述多次向被告主张工程款，因被告拒不付款才诉来法院，因此，对于被告辩称已经过诉讼时效的主张，原审法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉法》第三十九条、第四十一条的规定，判决：一、被告核工业长沙中南建设工程集团公司于本判决生效后十日内给付原告浙江黄岩桥路工程有限公司工程款3344702.95元。二、驳回原告浙江黄岩桥路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，被告核工业长沙中南建设工程集团公司负担。上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清。一、被上诉人施工完毕至今已15年，被上诉人自认在2000年和2001年找过上诉人，此后长达14年的时间里没有找过上诉人，更没有主张过权利。被上诉人的起诉超过诉讼时效。二、原审对合同总价款、被上诉人自认的上诉人垫付款的认定错误，原审遗漏被上诉人诉讼请求的计算方式和依据，原审对上诉人提供的“决算表”选择性采用不当，原审对12%的项目管理费和4%的施工代管费亦未扣减。请求撤销原判，依法改判。被上诉人浙江黄岩桥路工程有限公司答辩称，核工业长沙中南建设工程集团公司的上诉理由均不能成立。一、被答辩人一直以业主未结算为由搪塞答辩人，答辩人十几年不停讨要没有结果。二、被答辩人始终不出示中标报价，原审依据合同约定，综合当事人陈述意见，认定涉案工程合同价款并无不当。三、“决算表”系被答辩人单方制作，答辩人不认可的不作为认定案件事实的依据，反之亦然。四、原审对被答辩人关于新薛河大桥和k97小桥辅助工程未施工的主张不予支持，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人申请证人祝某出庭作证，以证明被上诉人多年来不停讨要工程款。根据本院的通知，证人祝某在二审庭审中出庭，证明其多年来一直陪被上诉人法定代表人张辉道每年一两次到河南和湖南要账。上诉人对证人祝某的证言不予认可，认为证人祝某与被上诉人有利害关系，亦未提供陪张辉道要账的任何证据，主张证人祝某的证言不应被采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、原审对欠付工程款的认定是否正确；二、被上诉人的起诉是否超过法定诉讼时效。关于原审对欠付工程款的认定是否正确的问题。首先，《联营施工合同》第三条明确约定“工程造价按公司投标中标报价下浮12%后，乙方再提取4%给甲方作为施工代管费。工程总造价暂估1400万元人民币”，在上诉人未提供其应当掌握的中标报价的情况下，原审法院对《联营施工合同》载明的1400万元暂估工程总造价予以参考，并无不当。其次，2001年12月31日档案资料系上诉人提供，该档案材料注明“可将此表看作我处同十四处工程决算表”，上诉人对K102小立交桥、K97立交桥辅助工程、新薛河大桥辅助工程造价亦提出了明确主张，原审根据上诉人提供的档案资料，结合当事人主张及陈述，并参考1400万元暂估工程总造价，认定工程款数额，并无不当。再次，被上诉人诉讼请求所涉工程款计算方式和依据仅系被上诉人单方主张，原审依据当事人提交的证据，查明案件事实，并在此基础上认定工程款数额，并未超出被上诉人的诉讼请求。关于被上诉人自认的200万元垫付款，上诉人主张应当单独予以扣减，被上诉人主张该200万元垫付款包含在K102小立交桥造价中，并已由原审在扣减K102小立交桥造价时一并减除。本院认为，上诉人未提供证据证明该200万元垫付款与K102小立交桥造价无关，被上诉人对该200万元垫付款已被扣减的主张与其自认的陈述并不矛盾，且原审确已将K102小立交桥造价280万元扣减，故，上诉人关于应当单独扣减200万元垫付款的主张不能成立，本院不予支持。最后，上诉人未提供证据证明其实际缴纳的税金数额，被上诉人对扣减税金亦不予认可，在这种情况下，原审依据上诉人提供的2001年12月31日档案资料的记载认定应当扣减的税金数额，亦无不当。因此，上诉人关于原审认定的欠付工程款数额错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人的起诉是否超过法定诉讼时效的问题。涉案工程早已完工，被上诉人关于支付工程款的请求正当。被上诉人主张每年都会找上诉人索要工程款，并申请证人祝某出庭作证。本院认为，上诉人对证人祝某的证言不予认可，并主张被上诉人从未讨要过工程款，证人祝某亦自认其与被上诉人法定代表人张辉道系同事和邻居，故，对于证人祝某的证言，本院不予采信，也即被上诉人关于其曾多次向上诉人要求支付工程款的主张不能成立。在被上诉人的上述主张不能成立，上诉人亦主张被上诉人从未讨要过工程款，《联营施工合同》也未约定支付工程款的履行期限的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，被上诉人可以随时要求上诉人履行支付工程款的义务。因此，上诉人关于被上诉人的起诉超过法定诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34320元，由核工业长沙中南建设工程集团公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强代理审判员  李守军代理审判员  毕中兴二〇一六年七月二十六日书 记 员  康 宁