广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终2311号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东一新长城建筑集团有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：何平，该公司董事长。委托代理人：魏英芝，住广州市越秀区，系该公司职员。委托代理人：胡耀，住湖南省湘潭县，系该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市建丰混凝土有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：文万程，该公司执行董事兼经理。委托代理人：黄燕君，广东晟晨律师事务所律师。上诉人广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称一新长城公司）因与被上诉人广州市建丰混凝土有限公司（以下简称建丰公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年9月22日，建丰公司（供方）与一新长城公司（需方）签订《广州市商品混凝土销售合同》，约定：工程名称为广州市恒远数字彩色印刷研发生产基地，供应总量约20000立方米（结算时以实际供应的数量为准），供货期限自2011年9月22日至工程竣工止；供方提供的混凝土及使用之原材料，其质量符合国家标准GB/14902-2003《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，并按委托书所确定的实际浇筑部位向需方提供相应的混凝土技术浆料；质量保证止于现场取样，试样应在每车卸料的1/4到3/4之间采取，试件养护条件应合符国家标准，若因混凝土本身的强度不够而造成需方的经济损失由供方负责；由于需方施工不当造成混凝土质量不合格的，由其自行承担责任；混凝土运抵交货地点后，需方应在20分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验，若未经供方许可在混凝土浇注施工过程中自行添加物料（包括水）而造成的质量问题，供方不负任何质量责任；当月货款于次月5日前核对数量结算，10日前付清全部货款，需方未按约定付款，供方某甲按逾期货款每日万分之五计算收取违约金。合同签订后，建丰公司于2011年9月22日至2012年7月8日期间分批向一新长城公司供应混凝土。双方在2011年10月至2012年8月期间逐月进行了对账，确认建丰公司共向一新长城公司供应混凝土6625951元。现由于一新长城公司至今尚欠货款470667元未付，引起本诉。为证明建丰公司所供应的混凝土未达到双方约定的C30的抗压强度及由此给一新长城公司造成的经济损失，一新长城公司提交了以下证据：1.广州市恒远彩印有限公司恒远数字彩色印刷研发生产基地工程项目部发给一新长城公司及广东建设工程监理有限公司的《工作联系函》，时间为2012年8月2日，内容提出厂房三地坪强度与要求的C30强度严重不符，表面压裂出坑、起灰翻砂，不能满足使用要求；2.广州市建筑材料工业研究所有限公司出具的《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》，委托单位为广州市恒远彩印有限公司，报告日期和抗压日期均为2012年8月24日，报告显示厂房一、二、三的地面混凝土抗压强度均未达到C30的设计强度；3.一新长城公司2012年8月25日致建丰公司的《关于恒远彩色印刷研发生产基地工程厂房首层地面混凝土质量问题的告知函》，内容要求建丰公司就厂房一、二、三的首层地面强度不符合要求的事项尽快采取措施；4.建丰公司2012年10月10日作出的《回复函》，称其供应的混凝土符合国家要求，建议重新检测；5.《协议书》，由广州市恒远彩印有限公司与一新长城公司签订，就此前厂房一、二、三首层地面混凝土抗压强度不合格的问题，协商确定已由一新长城公司进行整改的厂房地面部分，费用由一新长城公司承担，尚未整改的地面由一新长城公司折价赔偿492000元，此外，一新长城公司还应赔偿原广州市恒远彩印有限公司所作地面处理材料费550000元，因地板延迟交付造成的新购设备滞留海关20日产生的仓租损失20000元，及因地板延迟交付造成厂房延迟搬迁而发生的原承租厂房租金损失288549元，上述款项均在工程结算款中予以抵扣；6.一新长城公司与江永明签订的《水磨石地面施工合同》（约定广州市恒远数字彩色印刷研发生产基地项目的厂房三北面印刷生产车间水磨石地面工程价款为221400元）、《金刚砂地面施工合同》（约定广州市恒远数字彩色印刷研发生产基地项目的厂房二首层金刚砂地面工程价款为82000元）、两份收款收据（分别对应前两份合同，金额为225500元和83968元）；7.《广州恒远数字彩色印刷研发生产基地之厂房ASHFORDFORMULA防尘硬化地面施工合同》及相应的付款凭证、多份《租赁合同》（或《仓库使用合同》）、《厂房管理合同》（或《房屋管理协议》）及相应的租赁费管理费支付凭证，所涉费用即证据5广州市恒远彩印有限公司索赔的后三项费用；8.《工程项目结算汇总表》，盖有一新长城公司及广州市恒远彩印有限公司印章，其中列明在一新长城公司的工程款中应扣减首层地面补偿款1350549元。上述证据除证据7无原件外，其他证据均有原件核对。经质证，建丰公司表示：对证据1的真实性不确认，联系单上的印章是项目部的印章，不能代表公司；对证据2的真实性无法核实，该报告是由一新长城公司单方委托出具，不能证明建丰公司提供的混凝土强度存在问题，其检验结论是指混凝土被施工后的工程结构本身的强度，不能用于判断混凝土本身的强度，根据国家标准的规定，混凝土的强度是以交付检验所做的28天混凝土抗压强度检验报告来判断混凝土本身强度的，根据双方合同的约定，混凝土及使用的原材料的质量应按国家标准进行，而按国家标准规定，判断混凝土质量是否合格，强度、坍落度应以交货检验标准为依据；对证据3的真实性予以确认，但不确认其关联性，出现这个现象并非建丰公司的问题；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性不予确认，该协议书是在本案立案后才签订的；对证据6的真实性均不予认可，一新长城公司称该两份合同是由其与江某签订的，但合同的甲方显示为广州市恒远数字彩色印刷研发生产基地工程项目经理部，如该项目需整改，应由一新长城公司来承担责任，一新长城公司就不可能赔款给业主方，故证实证据5是不真实的，同时，该两份合同不具有合法性，因承包方不具有施工资质，故对证据6中收据也不予认可；因证据7无原件核对，对其真实性无法确认；对证据8的真实性、关联性均不予确认。为证明所供应的混凝土已达到双方约定的C30的抗压强度，不存在质量问题，建丰公司亦提交了以下证据：1.建丰公司试验室出具的《混凝土配合比设计报告》、《混凝土试块抗压强度原始记录》和《混凝土施工配料通知单》；2.广州市建筑材料工业研究所有限公司出具的《普通混凝土用石检验报告》、《通用水泥检验报告》、《外加剂检验报告》、《建设用砂检验报告》、《建设用石检验报告》，其中部分报告载明的收样日期为2015年6月21日及25日，所检项目均为合格；3.质检报告汇总表，所列项目包括厂房一、二、三地面的混凝土抗压强度检测，结论均为合格；建丰公司称报告是由天河区质检站出具，但该表中无任何单位印章；4.四份《混凝土抗压强度检验报告》，委托单位为一新长城公司，检验单位为广州市天河区建设工程质量监督检测室，所涉工程部位包括广州市恒远数字彩色印刷研发生产基地厂房一、二、三地面，样品的成型日期为2012年5月17日至6月8日期间不等，检测强度均达到C30以上，为合格；5.中华人民共和国国家标准GB/T1409-2003《预拌混凝土》，其中第1条规定：本标准适用于集中搅拌站生产的预拌混凝土；第10.1.2条规定：预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验……交货检验的取样试验工作应由需方承担……；第10.1.3条规定：当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据；第10.3.2条规定：交货检验混凝土试样的采取及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件的制作应在40min内完成；6.中华人民共和国国家标准《预拌混凝土》GB/T14902-2003宣传资料，其中第10.4条规定：合格评定预拌混凝土的质量与浇筑到结构中的硬化混凝土质量：预拌混凝土的质量是由混凝土原材料、预拌混凝土的配制、生产等因素决定的，浇筑到结构中的硬化混凝土质量不仅仅包括了预拌混凝土的质量，而且还包括了预拌混凝土交接后需方对其进行的运送、浇筑、振捣、养护及保护。对上述证据，一新长城公司发表质证意见称：因证据1均为建丰公司单方制作，对此证据不予认可；证据2的报告中均未标注送检的样品是用于哪个工程及施工部位，不能证明送检的该批材料是用于涉案工程，且外加剂的报告送样时间为6月25日，而现场施工的最后一天是6月8日，故送检时间晚于施工时间，证明送检的材料未用于涉案工程；证据3因无原件核对，不予质证，且该证据只是打印件，无任何公章，不具备证明力；证据4因无原件核对，不予质证，且报告的时间也有问题，厂房三地面的送货时间为5月21日及22日，但报告上注明的成型时间为5月17日，因而可知送检的整个过程都是建丰公司单独完成的，但因当时工期非常紧，一新长城公司对此种操作也是知晓并同意的，此外，送检的样品只涉及少数车的货物，不能说明送到现场的每一车混凝土都是合格的；对证据5无异议；对证据6的真实性需核实后再答复。针对证据4的四份报告，经原审法院庭后向广州市天河区建设工程质量监督检测室进行核实，建丰公司提供的该四份报告的复印件与原件一致。另针对建丰公司的证据6，原审法院指定一新长城公司在原审庭后三个工作日内提交书面质证意见作出答复，并告知逾期未答复视为对该证据的认可。一新长城公司表示清楚，但此后未作出回复。原审庭审中，对于如何确定交付的混凝土强度是否合格的问题，建丰公司称其公司在将混凝土送至一新长城公司指定地点后，在一新长城公司卸货时就会从现场取样制作试件，试件经28天标准养护后将送至质检部门进行检测，混凝土强度以此为标准判断是否达到设计要求。一新长城公司对此予以确认，但称其实际并未在收货时进行取样，有关试件都是由建丰公司在其站内自行制作提供检测的，而对此操作方式，一新长城公司是认可的。原审庭后，建丰公司确认在一新长城公司施工完毕后，业主方曾因对混凝土抗压强度有异议而申请做混凝土抗压强度检测，当时有通知建丰公司到场参与，随后也收到了有关检测报告，即一新长城公司提交的上述证据2，但该报告不能代表混凝土交付时的抗压强度，混凝土浇筑时的工艺及养护均有可能影响混凝土结构的抗压强度。由于双方对混凝土抗压强度是否合格存在争议，一新长城公司在原审庭后申请对混凝土抗压强度进行检测，原审法院据此摇珠确定由广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司作为本案的鉴定机构。由于鉴定过程中涉案厂房的业主方不同意配合检测，经双方当事人确认，本案的鉴定程序随即终止，由此产生鉴定费3000元。另，针对有关混凝土抗压强度的相关问题，原审法院经向广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司了解得知，影响混凝土抗压强度的主要因素分两大类，主要有：1.材料质量：如商品混凝土的质量控制、水灰比控制、原材料质量（水泥、砂、石的质量、有害物质含量等）、外加剂控制；2.施工工艺：搅拌时间控制、浇筑时间控制、振捣密实程度、浇筑后的养护控制（温度及湿度）。2013年2月5日，建丰公司向原审法院起诉，请求判令：一新长城公司支付拖欠建丰公司的货款470667元及自2012年8月11日起至付清货款之日止的违约金（按所欠货款每日万分之五计），并承担本案的诉讼费用。2013年3月22日，一新长城公司向原审法院提起反诉，请求判令：建丰公司赔偿一新长城公司经济损失1645549元，并承担本案的诉讼费用。原审法院认为：建丰公司与一新长城公司签订的《广州市商品混凝土销售合同》为当事人的真实意思表示，内容合法，建丰公司与一新长城公司之间买卖合同关系成立。现建丰公司主张一新长城公司尚欠货款470667元未付，已构成违约。一新长城公司虽然对该欠付的货款数额无异议，但抗辩称因为建丰公司供应的混凝土存在质量问题，导致其承受较大损失，而所欠货款尚不足以抵偿该损失，故其为维护自身权益而未付货款不构成违约，并反诉要求建丰公司赔偿损失。故本案的争议焦点为：一、建丰公司所供应的混凝土是否存在质量问题；二、一新长城公司迟延付款是否构成违约。对于建丰公司供应的混凝土质量是否合格的问题。一方面，依据合同约定，供方提供的混凝土及使用的原材料质量应符合国家标准GB/14902-2003《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，质量保证止于现场取样，需方应安排有上岗证的试件制作人员制作试件，并进行标准养护及检测。而根据上述国家标准规定，混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验，交货检验的取样试验工作应由需方承担，而判断混凝土质量是否符合要求时，强度应以交货检验结果为依据。现建丰公司提供了由广州市天河区建设工程质量监督检测室作出的《混凝土抗压强度检验报告》，证明其交付的混凝土已达到约定的抗压强度。一新长城公司虽然不认可该报告的结论，并称其中厂房三的地面混凝土样品是在供货前成形的，不符合货到现场取样的要求，且整个送样过程都是建丰公司单独完成，但其同时也确认因工期紧张，对于建丰公司的该做法是知晓并同意的。故建丰公司提交的《混凝土抗压强度检验报告》应视为已经一新长城公司确认的交货检验凭据。另一方面，一新长城公司虽然也提交了广州市建筑材料工业研究所有限公司出具的《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》证明混凝土抗压强度不合格，但该报告形成于工程施工完毕后，依据国家标准GB/T1409-2003《预拌混凝土》及相应的宣贯资料可知，浇筑到结构中硬化的混凝土质量不直接代表预拌混凝土的质量，其中还受到预拌混凝土交接后需方对其进行浇筑、振捣、养护等施工因素的影响，双方在合同中也约定如因需方施工不当（如未经供方许可在施工过程中自行添加物料，包括水），而造成混凝土质量不合格的，供方不负任何质量责任。该情况与原审法院向评估公司广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司了解的情况一致。故一新长城公司提供的《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》不足以证明建丰公司交付的混凝土存在质量问题。由于本案中的鉴定程序因第三方原因未能进行，综合现有证据，原审法院认为一新长城公司有关建丰公司的混凝土存在质量问题的主张证据不足，尚不足以采纳。一新长城公司基于该主张要求建丰公司承担相应赔偿责任的反诉请求亦缺乏依据，原审法院对此予以驳回。承上所述，由于建丰公司所供应的混凝土不存在质量问题，对于一新长城公司以此为由拒付货款是否违约的问题，显然已有结论。一新长城公司迟延支付货款已构成违约。因合同约定当月货款于次月5日前核对数量结算，10日前付清全部货款，如一新长城公司逾期付款，则应按逾期货款每日万分之五计收违约金。现建丰公司已于2012年7月前供货完毕，一新长城公司对于所欠货款数额亦无异议，建丰公司要求一新长城公司支付货款470667元并支付违约金（以470667元为基数，自2012年8月11日起，按每日万分之五计）合理有据，原审法院予以支持。该违约金应计至判决确定的给付之日止。至于本案中产生的鉴定费，由于该费用是基于一新长城公司在本案审理中申请重新鉴定而产生的，鉴定程序最终因其他客观因素造成无法进行，故基于谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，原审法院判令该费用由一新长城公司承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,于2015年12月15日作出判决：一、一新长城公司于判决发生法律效力之日起十日内向建丰公司支付货款470667元及违约金（以470667元为基数，自2012年8月11日起，按每日万分之五计至判决确定的给付之日止）；二、驳回一新长城公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8910元、反诉受理费9805元、鉴定费3000元，均由一新长城公司负担。判后，上诉人一新长城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）建丰公司提供的C30混凝土经专业检测全部不合格，建丰公司参与了现场取样，知晓检测结果，且曾与一新长城公司协商过赔偿事宜。2012年8月业主单位发现厂房三首层地坪压裂出坑、起灰翻砂，出现质量问题，向一新长城公司发文要求整改。并委托广州市建筑材料工业研究所有限公司采用钻芯法对案涉工程首层地坪（含厂房一、二、三）使用的C30混凝土进行了抗压强度检验。业主单位并邀请了一新长城公司、建丰公司及监理单位等五方参与见证钻芯取样。检验报告2012年8月24日出具。报告指出6组样品的强度全部不符合C30标准，不合格。甚至有两组强度只有16.6、16.7。检验报告出具后，业主单位及一新长城公司告知了建丰公司，并多次以书面、口头通知等方式要求建丰公司商谈赔偿事宜。双方曾在天河质监站的主持下协商，建丰公司表示愿意赔偿6万元，因赔偿金与一新长城公司的实际损失相差悬殊，未能达成一致意向。又建丰公司曾于2012年10月10日回复称“水泥后期强度还会有一定的增长，建议重新找质监站重新抽芯，以便了解混凝土的真实强度”，但其没有申请重新鉴定，也没能拿出材料证明其提供的C30混凝土是否合格。（二）原审判决后，经沟通，业主单位同意取样鉴定。原审法院对关键争议问题，不给予时间，不协调，匆忙判决，是不负责任的。请求二审法院协调组织鉴定。特别是对预拌混凝土配合比进行鉴定。建丰公司2013年2月起诉，随后一新长城公司反诉并申请鉴定，至原审判决日止，原审法院仅于2013年6月27日及2015年11月24日组织过庭审。2015年11月30日组织现场取样。2015年11月15日即当庭判决。案件从受理到判决长达三年之久，业主单位一直都同意配合抽芯取样，但取样当天因需取样的试块多而分散（厂房一、二、三各取18组试块，共54组），且部分试块的抽取直接影响生产，而未得到业主单位当场同意。原审法院未进行协调，未给一新长城公司时间沟通，在案件争议的关键事实不清的情况下快速判决是不负责任的。原审判决后，经与业主单位沟通，业主单位同意取样，但提出取样部位应考虑避免影响正常生产。又经咨询专业人士，现有技术能对预拌混凝土的材料配合比进行分析，此分析能排除后期施工工艺影响。（三）一新长城公司的施工工艺没有问题。原审法院认定预拌混凝土的强度受施工工艺影响，因未能鉴定，认定一新长城公司的反诉主张证据不足的举证责任分配不合理。一新长城公司反诉称建丰公司提供的C30混凝土不合格，建丰公司认为，成型后的混凝土受施工工艺影响，应提供一新长城公司施工工艺没有问题的证据证明，否则应承担不利后果。事实上，案涉工程共三栋五层厂房、一栋六层宿舍，建筑面积68000多平方，其中使用C30混凝土的地面建筑面积合计仅2690平方。案涉工程所有主体工程都是一新长城公司施工，建丰公司提供混凝土，其他强制检测的部位都没有发生质量问题，足以推断一新长城公司的施工工艺没有问题。而地面不属于结构框架，不涉及安全问题，不在强制检测的范围。地面发生质量问题，一新长城公司完全有理由相信，建丰公司为谋求更大利益，利用规范漏洞，提供了不合格混凝土。（四）建丰公司提供的《混凝土抗压强度检验报告》不是送往案涉工程的混凝土的交货检验报告，不能作为判定建丰公司提供的混凝土是否合格的依据。原审法院仅因认定一新长城公司知晓建丰公司未从案涉现场的混凝土取样检测，而认定“视为一新长城公司确认建丰公司提交的不真实的试块可以作为交货检验凭据”是错误的。事实上，建丰公司交往检验的试块是其往案涉工程现场送货前自行提取的其他试块。该试块的检验结果依据GB/14902-2003《预拌混凝土》“混凝土试样应在混凝土浇筑地点随机抽取”“交货检验混凝土试样的采取及塌落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件的制作应在40min内完成”的规定及双方签订的《商品混凝土销售合同》第7条“试样应在每车卸料的1/4与3/4之间取样”的约定，不能作为判定实际送往案涉工程现场的混凝土强度的依据。上述事实从建丰公司提供的检验报告中样品成型时间与建丰公司提供的供砼对数单的生产、供料时间对照分析就能加以印证。如厂房三地面的送货日期分别是5月21日和5月22日，样品成型时间理应也是5月21日和5月22日，但厂房三地面样品成型时间为5月17日，样品的成型时间早于送货时间；厂房一地面的送货日期分别是5月l7日和5月18日，样品成型时间理应也是5月17日和5月18日，但厂房一地面样品成型时间是5月27日，样品成型时间大大迟于送货时间；厂房一地面的送货日期分别是5月27日、5月28日和5月29日，样品成型时间理应也是5月27日、5月28日和5月29日，但厂房一地面的样品成型时间仅在5月29日。由此可见，建丰公司交往检验的试块不是在施工现场取样压制而成的。该检验报告内容不真实，不能反映建丰公司提供到案涉工程现场的混凝土的强度，不能作为证据使用。而一新长城公司并不知建丰公司提供的混凝土不合格。只是因为工期紧张，未严格按照规范取样，原审法院仅因认定一新长城公司知晓建丰公司未从案涉现场的混凝土取样检测的行为，而认定视为一新长城公司确认建丰公司提交的不真实的试块可以作为交货检验凭据是错误的。（五）即使假设建丰公司提供的检验报告真实有效，但因提取检验的只是极小的、不符合规范次数的小部分，经检验合格的部分，不能证明未经检验的部分合格。且混凝土到现场后，只能简单检验其塌落度，未经取样检验不能知晓其强度。按照GB/14902-2003《预拌混凝土》第3.0.1条“混凝土试样应在混凝土浇筑地点随机抽取，取样频率应符合下列规定：一、每100盘，但不超过100m3的同配合比的混凝土，取样次数不得少于一次；二、每一工作班拌制的同配合比的混凝土不足100盘时其取样次数不得少于一次”，厂房一地面l005m3，应取样10次，而一新长城公司仅取2组检验；厂房一地面526m3，应取样5次，而一新长城公司仅取2组检验，厂房二地面、厂房三地面都不符合规定的检验次数，且检验的只是极小的一部分，经检验合格的部分，不能证明未经检验的部分合格。（六）建丰公司提供不合格的C30混凝土，造成一新长城公司经济损失1660017元，且已实际发生，应予赔偿。其中，第一，整改费用309468元，已实际支付，有支付凭证。整改方案是案涉工程设计单位研究后出具的意见。整改方案告知了建丰公司，但建丰公司没有提出异议。整改目的是加强混凝土强度，整改措施合理；第二，未整改部分按已整改部分的标准赔偿，折合人民币合计492000元，一新长城公司不再承担整改义务。此方案对赔偿义务人更为有利；第三，地面处理材料费用550000元。混凝土结构施工完毕后，业主单位在混凝土地面上进行了防尘硬化施工，共发生工程款550000元。因混凝土质量不合格，地面防尘硬化涂料全部损失；第四，新购设备滞留海关仓租费20000元；第五，原承租厂房租金损失288549元。上述两项皆因混凝土出现质量问题后，迟延交付工地造成的。工期到期交付后，因地面8月2日出现质量问题，致使业主单位采购的大型进口设备8月到达码头后不能进驻工厂、原承租厂房租赁到期后不能退租。各迟延数月（整改2012年12月28日完成），经协商，按一个月记付损失。上述第二至第五项合计1350549元，已在一新长城公司与业主单位的工程结算中扣除，损失实际发生。综上，一新长城公司认为建丰公司违反合同约定提供的C30混凝土不合格，给一新长城公司造成的经济损失，依据双方签订的《商品混凝土销售合同》第七条“因混凝土本身的强度不够而造成需方的经济损失由供方负责”的约定及《合同法》第107条的规定，理应赔偿。因建丰公司拒绝承担违约后果，一新长城公司暂停支付剩余货款是正当的，不属于违约行为，无须承担违约后果。综上，一新长城公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令建丰公司赔偿一新长城公司经济损失1660017元；3.判令一、二审诉讼费及鉴定费由建丰公司承担。被上诉人建丰公司答辩称：（一）关于一新长城公司上诉称“建丰公司提供的C30混凝土经专业检测全部不合格，建丰公司参与了现场取样，知晓检测结果，且曾与一新长城公司协商过赔偿事宜”的问题，建丰公司认为，参与现场取样、知晓检测结果、是否协商过与建丰公司的混凝土是否有质量问题是两回事。即使协商过，也不能证明有质量问题。（二）一新长城公司上诉称“原审判决后，经沟通，业主单位同意取样鉴定……请求贵院协调组织鉴定……”的问题，建丰公司认为，原审中一新长城公司已经提出鉴定且鉴定因其原因无法做出后，其在二审中再次提出鉴定没有事实和法律依据，应予以驳回。理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，一新长城公司虽然提出了鉴定申请并预交了鉴定费用，但鉴定对象涉案厂房的业主不同意配合检测导致无法鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。表面上是第三方造成，但实质上责任在于一新长城公司（相当于其拒不提供相关材料导致无法鉴定）。因此，一新长城公司应承担举证不能的后果。原审过程中，法院也告知了其不能鉴定的法律后果，一新长城公司已经充分知晓其无法提供场地供检测的后果。如果允许其二审再次提出鉴定的申请，将直接造成本案处理久拖不决的后果，既浪费了法院的诉讼资源，也损害了建丰公司的合法权益。（三）一新长城公司上诉称“一新长城公司的施工工艺没有问题。原审法院认定预拌混凝土的强度受施工工艺影响，因未能鉴定，认定一新长城公司的反诉主张证据不足的举证责任分配不合理”的问题，建丰公司认为，原审中，建丰公司为证明所供混凝土不存在质量问题，提供了6组证据（包括配合比报告等、检验报告等、质监报告汇总表、四份《混凝土抗压强度检验报告》、国家标准GB/T14902-2003《预拌混凝土》、国家标准GB/T14902-2003《预拌混凝土》宣传资料）。且关键证据已经原审法院向广州市天河区建设工程质量监督检测室核实无误。因此，由一新长城公司举证其施工工艺没有问题或举证反驳建丰公司的证据是合理的，不存在举证责任分配不合理的问题。（四）一新长城公司上诉称“建丰公司提供的《混凝土抗压强度检验报告》不是送往案涉工程的混凝土的交货检验报告，不能作为判定建丰公司提供的混凝土是否合格的依据。……”的问题，建丰公司认为，1.有关证据显示：交货检验为混凝土现场取样、制作试件，进行标准养护后由需方提交质量检测部门检测，且检测结果为合格。（1）合同第七条规定：质量标准和技术要求：供方提供的混凝土及使用之原材料，其质量符合国家标准GB/T14902-2003《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准……。质量保证止于现场取样。需方应安排有上岗证的试件制作人员制作试件，并进行标准养护及检测。……（2）国家标准GB/14902-2003《预拌混凝土》第10.1.2规定：预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担……。第10.1.3规定：当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据……（3）四份《混凝土抗压强度检验报告》上，委托单位为一新长城公司，检验单位为广州市天河区建设工程质量监督检测室。所涉工程部位即案涉有质量争议的部位，检测结果均为合格。2.一新长城公司上诉称“建丰公司交往检验的试块是其往案涉工程现场送货前自行提取的其它试块”，没有事实依据。原审时，建丰公司己就此明确表述清楚。3.关于一新长城公司提到的检验报告中的样品成型日期与送货日期不一致的情况。建丰公司认为，由于现场取样、试件制作、养护及提交检测均由一新长城公司完成，其中的日期不符之处可能是其自行填写失误造成的，与建丰公司无关。且一新长城公司一早就已经知晓该报告及报告的结果，如果其认为有问题，完全可以向质量检测部门提出更正。原审法院认为“一新长城公司虽不认可该报告的结论，并称……故建丰公司提交的混凝土抗压强度检验报告应视为已经一新长城公司确认的交货检验凭据”，但该认为并非是对试块由谁制作、提交检测的确认，而是指即使一新长城公司所称属实，也不能推翻该报告的结论。（五）一新长城公司上诉称“即使假设建丰公司提供的检验报告真实有效，但因提取检验的只是极小的、不符合规范次数的小部分，经检验合格的部分，不能证明未经检验的部分合格……”的问题，建丰公司认为，即使有关条款内容属实，但由于现场取样、试件制作、养护及提交检测均由一新长城公司完成。是否按规范抽样是由一新长城公司决定的，即使抽样次数少的，其责任也应由一新长城公司自行承担，与建丰公司无关。（六）一新长城公司上诉称“建丰公司提供不合格的C30混凝土，造成一新长城公司经济损失1660017元，且已实际发生，应予赔偿”的问题，建丰公司认为，有关损失没有事实依据，即使真的有发生的话，也应由其自行承担。综上所述，建丰公司所供预拌混凝土无论是原材料质量、出厂质量，还是交货检验的质量均是合格的。一新长城公司称建丰公司所供混凝土质量不合格没有依据，一新长城公司无权要求建丰公司承担相应损失。请求二审法院根据有关法律规定驳回其上诉请求。本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明,1.原审诉讼中，根据一新长城公司的申请，原审法院通过摇号的方式确定由广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对案涉争议的厂房首层地面混凝土抗压强度进行检测。2015年11月30日，原审法院组织鉴定人员（张世添、潘立基）、建丰公司委托代理人（唐先掌）、一新长城公司委托代理人（胡耀）共同到案涉场地（广州市天河区柯木塱高塘石杨梅路3号）进行抽样，该场地的业主广州市恒远彩印有限公司副总经理廖某称：“第一，对于厂房一、二、三地面混凝土存在质量问题的事实很清楚，且此前已经做过混凝土抽样检测，当时业主方、施工方（即一新长城公司）、供货方（即建丰公司）均在场见证。现厂房地面已修复投入使用，其中有一个车间是无尘车间，所以我方不可能再就厂房地面混凝土再抽样检测”。2015年12月15日，原审法院组织双方进行询问，其中，原审法官询问：“双方是否确认本案鉴定评估工作无法进行”？双方均称：“我方确认本案鉴定评估工作因业主方原因无法进行”。2.2016年3月31日，本院依法对本案进行二审庭询。期间，一新长城公司确认未向本院提交鉴定申请书，本院依法告知一新长城公司因双方在原审已经协商一致确认终止鉴定，如再次提出鉴定申请，应在3个工作日内（注：2016年4月5日前）向本院提交鉴定申请书，逾期则视为一新长城公司放弃该申请，一新长城公司表示“清楚”，后在2016年4月6日向本院邮寄了鉴定申请书。此外，建丰公司在庭询中表示：“我方认为二审组织鉴定没有事实和法律依据，二审法院不应采纳。根据相关的法律法规和司法解释，鉴定应当在举证期限内提出。本案中，一审由于业主不配合无法鉴定，该举证不能的后果应由上诉人承担，二审再次鉴定将拖延本案判决，也损害我方的利益。上诉人现在申请鉴定的内容和一审的鉴定是相同的”。本院认为：本案二审上诉争议的焦点，一是建丰公司向一新长城公司交付的案涉混凝土有无质量问题；二是一新长城公司能否以混凝土质量存在问题为由拒付案涉欠款；三是一新长城公司的反诉请求是否成立。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，首先，关于一新长城公司上诉主张应对案涉工程的地面混凝土抗压强度进行鉴定的问题。第一，根据双方签订的案涉合同约定，案涉混凝土的质量适用国家标准GB/14902-2003及其所引用的相关技术标准。根据该标准的规定，判断混凝土质量是否符合要求时，强度、塌落度及含气量应以交货检验结果为依据，交货检验的取样试验工作应由需方承担，取样及塌落度实验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件的制作应在40min内完成。同时，案涉合同还约定建丰公司对案涉混凝土的质量保证止于现场取样。鉴此，一新长城公司申请从案涉工程地面取样进行鉴定，以判断建丰公司交付的案涉混凝土质量是否合格，不符合双方合同的约定和国家标准的规定。第二，原审诉讼中，原审法院曾根据一新长城公司的鉴定申请组织鉴定工作，后因业主方不予配合的原因无法进行，一新长城公司与建丰公司对此已经予以确认。二审审理期间，一新长城公司在上诉的事实理由中再次主张法院应组织鉴定，但在本院释明后，又未按照本院的要求在规定的期间及时提交书面的鉴定申请书。而且，一新长城公司对其上诉主张的在原审判决后，经沟通，业主单位同意取样鉴定的事实亦无提交任何证据予以证明。综合以上分析，本院对一新长城公司主张和申请再次组织鉴定的意见不予采纳和不予准许。其次，本案为买卖合同纠纷，一新长城公司需就其主张的建丰公司交付的案涉混凝土不符合质量要求承担举证责任。根据本案查明的事实，一新长城公司并未按照案涉合同和国家标准的规定在建丰公司交付案涉混凝土时现场取样。现一新长城公司提交的广州市建筑材料工业研究所有限公司出具的《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》对应的检验样本来源为案涉混凝土进行实际施工后形成的地面，并不符合案涉合同约定的检验样本的要求。同时，根据本案查明的事实证实，浇筑到结构中的硬化混凝土质量不仅仅包括了预拌混凝土的质量，而且还包括了预拌混凝土交接后需方对其进行的运送、浇筑、振捣、养护及保护。故一新长城公司提交的上述检验报告并不足以证实建丰公司交付的案涉混凝土不符合质量要求。最后，一新长城公司为证实建丰公司提交的案涉混凝土不符合质量要求，还提交了双方的来往函件、一新长城公司与案外人签订的协议书、合同等证据。经审查，建丰公司在与一新长城公司的来往函件中并未确认其提供给一新长城公司的混凝土质量不合格，一新长城公司与案外人签订协议、合同等事实亦不足以证实案涉混凝土质量不合格。相反，建丰公司为证实其提供给一新长城公司的案涉混凝土符合质量要求，还提供了部分证据予以证实。综合双方提交的证据和以上分析，本院认为，一新长城公司提交的证据并不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。原审判决对此认定正确，本院予以维持。一新长城公司有关于此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。关于本案争议的第二、第三个焦点问题。本院认为，如上所述，一新长城公司提供的证据不足以证实建丰公司交付的案涉混凝土存在质量问题，故应依约向建丰公司支付欠付的货款及违约金。同时，一新长城公司以建丰公司交付的混凝土质量不合格为由反诉请求建丰公司赔偿经济损失，缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。一新长城公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18715元，由上诉人广东一新长城建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年七月八日书记员  陶智斌介晨飞