海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终918号上诉人（原审原告）新华昊宇文化传媒(北京)股份有限公司。法定代表人张治。委托代理人黄雪颖。被上诉人（原审被告）三亚凤凰新城实业有限公司。法定代表人范文燚。委托代理人贾爱国。上诉人新华昊宇文化传媒(北京)股份有限公司(简称昊宇公司)因与被上诉人三亚凤凰新城实业有限公司(简称新城公司)承揽合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昊宇公司的委托代理人黄雪颖，被上诉人新城公司的委托代理人贾爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明：2012年5月17日，新城公司与昊宇公司签订《广告发布合同》，约定：新城公司委托昊宇公司发布广告，广告发布媒体为三亚凤凰机场凤凰标志北侧(山坡)看板，广告发布内容为“屏翠国际旗下楼盘品牌”;广告发布周期为2012年5月10日至2013年4月30日，广告发布费总额为140万元。其中第三条第3款约定“乙方(昊宇公司)应按甲方提供的电子版广告稿件进行画面喷绘及安装，乙方按实际发生情况为准向甲方收取画面更换费用”;第三条第4款约定“甲方向乙方付款前，乙方应向甲方提供相应金额的有效发票”;第八条第2款约定“甲方若逾期付款，每逾期1日甲方应按应付广告费千分之五向乙方支付滞纳金直至甲方补齐应付费用”等。昊宇公司依约为新城公司发布广告。2012年7月11日至2013年6月7日期间，新城公司分七次共向昊宇公司支付广告发布费140万元。2012年10月1日，昊宇公司在凤凰机场侯机楼防撞条为新城公司制作刊登广告，刊登日期为2012年10月1日至2013年6月15日，新城公司与昊宇公司约定制作费为7万元。昊宇公司主张其多次为新城公司更新广告画面，但双方未确认更新广告画面的费用金额，昊宇公司认为费用为52800元，并于2013年7月3日开具金额为122800元(7万元＋52800元)的广告制作费正规发票。新城公司只认可其中的70000元，并否认收到上述发票。2015年12月22日，昊宇公司向新城公司发出《律师函》，要求新城公司偿付广告制作费122800元，12月23日，新城公司收到《律师函》。因新城公司未按昊宇公司要求付款，昊宇公司遂提起诉讼。请求判决新城公司向昊宇公司支付广告制作费122800元及违约金72043元(暂算至2015年11月30日)。上述事实，有广告发布合同、付款凭证、税务发票、律师函、广告赠版单、当事人陈述等证据证明，足以认定。一审判决认为，昊宇公司与新城公司签订的《广告发布合同》系双方真实意思表示，系有效合同。新城公司已经向昊宇公司支付广告发布费140万元，昊宇公司在本案中请求新城公司根据《广告发布合同》第三条第3款规定，向其支付“画面更换费”122800元。但双方未确认更新广告画面的费用金额，新城公司只认可其中的7万元，其余52800元，昊宇公司没有提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。《广告发布合同》第三条第4款约定，“甲方向乙方付款前，乙方应向甲方提供相应金额的有效发票。”2013年7月3日，昊宇公司开具金额为122800元的发票，但昊宇公司未能举证证明已向新城公司提供该发票，昊宇公司请求新城公司自2013年7月3日起支付违约金无事实根据。新城公司拖欠昊宇公司广告制作费7万元的事实清楚，2015年12月23日，新城公司已收到昊宇公司的《律师函》，但未向昊宇公司付款，已违约。昊宇公司认为合同约定的违约金过高，请求新城公司按应付广告制作费的年利率24％支付违约金符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：新城公司于判决生效之日起五日内，向昊宇公司支付广告制作费7万元及违约金(以7万元为基数，按年利率24％，自2015年12月24日起计算至广告制作费付清之日)。一审诉讼费4196.86元(昊宇公司已预缴2098.43元)，减半收取2098.43元，由昊宇公司承担1049元，新城公司承担1049.43元。上诉人昊宇公司不服一审判决提起上诉称：请求依法撤销原审判决，并依法判决支持昊宇公司的一审诉讼请求。事实与理由：（一）原审判决未查明广告画面更换的事实。新城公司的“凤凰水城”是大型地产项目，自2012年5月10日至2013年4月30日近一年时间内，台风季节损坏是户外广告的客观实际，作为这一知名楼盘的开发商不可能对被损坏的广告不进行画面更换。一审期间，昊宇公司提供的电子邮件截图完全可以反映出新城公司的画面更换要求，昊宇公司提供的五张广告更新画面也正好与昊宇公司的庭审陈述是一致的，以上证据可以证实画面更换事实的存在。原审判决对昊宇公司依据新城公司要求进行画面更换的事实未予认定是认定事实不全。（二）原审判决对昊宇公司已经依约向新城公司提供122800元广告制作费发票的事实未予认定错误。2013年7月3日，昊宇公司依据《广告发布合同》第三条第4款的约定开具了122800元广告制作费的增值税普通发票并交会新城公司。新城公司在2012年7月11日至2013年6月7日期间分七次共向昊宇公司支付广告发布费140万元，对于以上140万元广告发布费发票的提供，新城公司未提出异议。如此，昊宇公司不可能就仅此一张122800元的广告制作费发票不提供给新城公司。综上，昊宇公司向新城公司提供122800元广告制作费发票的事实应该予以认定。另外，由于一审判决对以上二方面的事实予以认定，致使只支持昊宇公司的部分诉讼请求以及以2015年12月24日为违约金起算日是错误的。被上诉人新城公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，昊宇公司的上诉理由没有任何证据，上诉理由不成立，请求法院维持原判。经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，昊宇公司在凤凰机场侯机楼防撞条为新城公司制作刊登广告，其费用为7万元，双方无异议，本院予以确认。本案所争议的事实是昊宇公司是否为新城公司更新广告画面，新城公司应否向昊宇公司支付更新广告画面费用52800元。昊宇公司以其提供的电子邮件截图和五张广告画面，主张昊宇公司为新城公司更新广告画面的事实。但新城公司否认收到昊宇公司关于更换广告画面的电子邮件。本案中，双方在涉案合同中未约定联系业务的电子信箱，昊宇公司是否向新城公司发送该邮件，本院无法认定，且昊宇公司未提交其他证据予以佐证，也未提交其按邮件发送的内容制作更换广告画面的相关证据证明已经制作并投入使用。对于昊宇公司主张已经依约向新城公司提供122800元广告制作费发票，但未提交证据予以证明，且是否提供122800元广告制作费发票，也不能作为认定更换广告画面的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，昊宇公司未提交相关证据来证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，昊宇公司主张更换广告画面费用52800元，无事实根据，不予采纳。关于违约金起算日的问题，由于双方对广告制作费7万元的支付时间未作明确约定，2015年12月23日，新城公司收到昊宇公司发出的《律师函》，《律师函》中，昊宇公司明确要求新城公司支付广告制作费，新城公司未予支付，已构成违约，一审判决以新城公司收到《律师函》次日起计算违约金，并无不当，应予支持。综上所述，上诉人昊宇公司的上诉请求理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元[新华昊宇文化传媒(北京)股份有限公司已预交]，由新华昊宇文化传媒(北京)股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁俊杰审判员  梁 泽审判员  王晓艳二〇一六年七月二十日书记员  周海晶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。