山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终1585号上诉人（原审被告）郭某某，女，1953年1月29日出生，汉族，居民，住章丘市。上诉人（原审被告）窦某甲，男，1978年8月5日出生，汉族，系山东三新电子有限公司员工，住章丘市。上诉人（原审被告）窦某乙，男，1977年4月18日出生，汉族，居民，住章丘市。上述三上诉人共同委托代理人方正，北京德和衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）窦某丙，女，1994年12月23日出生，汉族，山东省某校药学系学生，住章丘市。委托代理人王恩义，山东清照律师事务所律师。上诉人郭某某、窦某甲、窦某乙因与被上诉人窦某丙分家析产、继承纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第3092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：原告窦某丙系被继承人窦某丁与案外人王某的女儿，被继承人窦某戊、张某某系窦某丙的爷爷、奶奶。窦某戊与张某某生育有窦某己、窦某丁两子，被告郭某某系窦某己之妻，被告窦某甲、窦某乙系窦某己、郭某某之子。窦某戊、张某某在章丘市龙山街道办事处某村建有宅院两处，分别是位于某村X号的新宅一处、X号的老宅一处。1988年5月28日，窦某戊与窦某己、窦某丁订立分单1份，约定分给窦某己老宅1处，新宅北屋4间、东屋1间、大门1座、栏角1所；分给窦某丁新宅北屋东首2间、东屋北首1间；大门、栏角有使用权，产权归窦某己；父母住所定居在新宅北屋4间，不得挤占和更动；窦某戊在立字人处，窦某丁、窦某己在继承人处签名。双方签订分单后，按分单居住。2000年3月25日，窦某丁、窦某己经窦某戊监证，签订换房协议1份，约定原窦某己老宅1处，北屋4间、南屋2间带大门、栏角与窦某丁靠大街北屋2间、小东屋1间进行兑换，窦某丁补贴窦某己6000元（付款时另打收据）。协议签订后，窦某戊、张某某及窦某丁一家搬至老宅居住，窦某己一家搬至新宅居住。2005年12月13日窦某己去世。2007年4月9日，窦某丙父母窦某丁、王某协议离婚，约定龙一村住房1套归窦某丁所有，2011年1月23日窦某丁去世。2013年8月29日，窦某丙的爷爷窦某戊、奶奶张某某在案外人李永红见证下自书遗嘱1份，明确二人百年后将儿子窦某丁位于某村X号的老宅1处，其中北屋4间、南屋2间附大门、厕所全部留给窦某丙所有，并注明四至。2013年9月23日窦某戊去世，2013年10月10日张某某去世。后位于某村X号的老宅由郭某某、窦某甲、窦某乙管理、使用至今，窦某丙作为继承人，请求依法确认位于章丘市龙山街道办事处某村X号的房产归原告所有，判令被告停止对争议房产的侵害并立即搬离该房。窦某己于1992年对位于某村X号的老宅进行翻建，翻建后宅院为四合院布局，该房屋至今未办理房屋所有权登记，集体土地使用证登记在窦某己名下，由窦某丁于2006年11月5日领取。窦某己于2001年对位于某村X号的新宅进行了翻建，该房产办理了房屋所有权登记，登记在窦某甲名下。2007年4月9日窦某丁与王某协议离婚，约定诉争房产归窦某丁所有。本案审理中，窦某丙申请对换房协议中窦某丁、窦某己的签名以及遗嘱中窦某戊的签名是否本人所签进行字迹鉴定，原审法院委托山东大舜司法鉴定所进行了鉴定。司法鉴定意见为，鉴定文书中窦某丁、窦某己、窦某戊的签名均为本人所签。窦某丙支付鉴定费5000元。原审法院认为：原告窦某丙与被告郭某某、窦某甲、窦某乙对分单均不持异议，应当依法认定分单的证明力。窦某戊、窦某己、窦某丁签订的分单，不违反有关法律规定，为合法有效合同，窦某己、窦某丁对依约分得的房屋，各自具有相应的管理、使用、“处置”的权利。为使用方便，窦某己、窦某丁在其父窦某戊监证下，签订换房协议，并将互换的房屋交付使用，不违反有关法律规定，换房协议合法有效，双方对互换后的房屋有相应的管理、使用、“处置”的权利。窦某丙的爷爷窦某戊、奶奶张某某为防止产生纠纷，自书遗嘱，将儿子窦某丁位于某村X号的老宅1处全部留给窦某丙所有，性质上讲，系将自己应继承窦某丁的房屋份额确定由窦某丙继承，窦某丙是位于某村X号的房屋唯一的继承人，对该房屋享有相应的财产权。现郭某某、窦某甲、窦某乙管理该房屋，致使窦某丙无法对房屋形式管理、使用权，侵犯了窦某丙的合法权益，窦某丙作为涉诉房屋使用权人，有权请求排除妨害，故窦某丙关于停止对争议房产的侵害并搬离该房的诉求，合法有据，原审法院依法予以支持。因房屋产权未登记，且该房屋系互换取得，互换后集体土地使用权仍登记在窦某己名下，因物权尚未发生变动，故窦某丁并未取得该房产的所有权。继承人窦某丙继承的权利不应超过被继承人的权利，故其诉求对该房产享有所有权，于法无据，原审法院依法不予支持。因郭某某、窦某甲、窦某乙不认可鉴定文书中签名的真实性，窦某丙为鉴定支付的鉴定费用5000元系为诉讼支付的费用，应当依法由败诉方承担。窦某戊与窦某己、窦某丁签订的分单中关于分给窦某丁新宅北屋东首2间、东屋北首1间，与分给窦某己老宅1处、新宅北屋4间……，用语相同，应当系窦某戊分给窦某丁、窦某己上述财产产权。分单中关于“大门、栏角有使用权，产权归窦某己”的约定，也仅是为了强调窦某丁对窦某己分得的大门、栏角有使用权，而不是确定窦某丁对分得的北屋、东屋也只有使用权，故郭某某、窦某甲、窦某乙关于分单明确载明两处房屋的产权归窦某己所有，窦某丁只享有部分房屋的使用权的辩驳，与分单订立目的、用语不符，也不符合常理，原审法院依法不予采信。经鉴定确认换房协议确系窦某己、窦某丁二人签订，且双方已实际换房多年，双方当事人应当明知，故郭某某、窦某甲、窦某乙关于不存在换房的辩驳，原审法院依法不予采信。换房后窦某丁未取得房屋所有权，不影响继承人窦某丙对互换后房屋行使管理、使用的权利，故郭某某、窦某甲、窦某乙关于房屋未取得房产证，不应当以民事诉讼程序解决的辩驳，于法无据，原审法院依法不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、第八十五条、第一百一十七条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告郭某某、窦某甲、窦某乙于判决生效之日起30日内搬离章丘市龙山街道办事处某村X号房屋，停止对原告窦某丙对涉案房产的财产权益的侵害。二、驳回原告窦某丙的其他诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费5000元，由被告负担。上诉人郭某某、窦某甲、窦某乙不服原审判决上诉称：一、自窦某己、窦庆生、窦某戊三人于1988年5月28日签订分单之时，窦某己就已经取得了分单上记载的全部房屋的所有权，而窦某丁只是取得了分单上记载的“新宅北屋东首2间、东屋北首1间以及大门、门栏”的使用权。因为在分单签订之前窦某丁就已经顶替了窦某戊在章丘商业大厦的工作，当时窦某戊分家的真实意思是窦某丁已经接班，将家里的两套房屋都留给窦某己，只是因为窦某丁当时尚未结婚，暂时给窦某丁留两间房屋，以便窦某丁回到老家暂时有个居住之所而已。这也是完全符合当时具体情况以及社会环境和习惯的。因此，窦某丁也就不可能据此通过换房协议取得龙一村X号房屋的所有权，窦某丙作为窦某丁之女根本不可能基于其对窦某丁的继承权而取得涉案房屋的所有权以及使用权。二、窦某己、窦某丁于2000年3月25日签订的换房协议并不发生合同效力，窦某丁从未取得过涉案房屋的所有权。该换房协议违反有关法律规定。1、窦某己与窦某丁的换房行为实际上就是一种房屋转让的行为，其换房行为并未经当地人民政府土地管理部门进行土地变更登记。2、窦某丁不是龙一村村民，根据相关规定，窦某丁没有资格获得涉案房屋宅基地使用权。被上诉人作为窦某丁的子女也不可能基于继承权取得涉案房屋的宅基地使用权。3、涉案房屋从未进行过不动产登记，窦某己、窦某丁二人签订换房协议时以及房屋交付时也从未办理过登记手续，故这套房屋的物权从未发生过变动，仍应归窦某己所有，被上诉人同样不可能基于继承权取得涉案房屋的所有权。4、窦某己与窦某丁于2000年3月5日签订的换房协议违反了我国土地管理法以及物权法的相关规定，应为无效合同。被上诉人在一审时的起诉理由之一正是其基于对窦某丁的继承权而取得了争议房屋的所有权，而实际上窦某丁自始都没有取得过争议房屋的所有权，故被上诉人在一审时的起诉理由的前提并不成立，被上诉人对于涉案房屋既没有所有权更没有使用权。5、窦某己在取得争议房屋时与郭某某系夫妻关系，该套房屋属于窦某己、郭某某的夫妻共同财产，窦某己与窦某丁签订换房协议的行为实际上是对于郭某某所有的份额的无权处理行为，该行为对郭某某并不发生效力，该换房合同也没有得到过郭某某的追认，故该份换房协议不能生效，窦某丁不能依据换房协议取得该套房屋的所有权，被上诉人同样也不能基于其对窦某丁的继承权取得房屋的所有权。6、窦某丁也从没有支付给窦某己所谓的6000元换房补偿，从这一点也足以证明窦某丁在分家时分得的“新宅北屋东首2间、东屋北首1间”，仅仅是暂时的使用权，其所谓的换房没有事实和法律依据。三、被上诉人的占有返还请求权早已消灭，原审判决上诉人停止对被上诉人对涉案房产的财产权益的侵害的判决缺乏法律依据。涉案房屋从未取得过房屋所有权证书，故被上诉人不可能取得涉案房屋的所有权，其即便存在对涉案房屋的财产权利，也只能是对于争议房屋的使用权，占有返还请求权适用一年的除斥期间，而上诉人在涉案房屋中居住早已超过一年，被上诉人的占有返还请求权早已消灭。故原审判决上诉人搬离争议房屋，停止对被上诉人对涉案房产的财产权益侵害，于法无据。四、涉案房屋并没有房屋权属证明，没有进行过不动产登记，应由当地乡级以上人民政府先行处理，不属于人民法院的管辖范围，原审法院对于该案件的受理于法无据且程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人窦某丙的诉讼请求。被上诉人窦某丙答辩称：窦某丙之父的物权取得系分家析产所得；诉讼时效计算应在窦某戊、张某某夫妇去世后开始计算，不存在上诉人提出的占有时效问题；上诉人侵害了被上诉人的合法权益系侵权行为，并非属于行政调整的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中查明，在1988年5月28日窦某戊与窦某己、窦某丁订立的分单中约定：“1.分给窦某己老宅1处、新宅北屋4间、东屋1间、大门1座、栏角1所。2.分给庆升北屋东首二间，东屋北首一间。大门，栏角，有使用权，产权归庆祝。所分的房屋在未成亲以前有家长支配。”上诉人认为，在分单第2条“分给庆升北屋东首二间，东屋北首一间。”后的句号应是逗号，也就是说分给窦某丁三间房屋只有使用权，最后产权归窦某己。被上诉人有涂改该分单的嫌疑。并申请对分单中“分给庆升北屋东首二间，东屋北首一间。”后的句号是否由逗号涂改成句号进行司法鉴定。被上诉人窦某丙不同意鉴定,认为即使是逗号，被上诉人之父系用新宅房屋换取了老宅房屋的所有权和使用权。房屋的居住权和地基的使用权是不可分的，不能单独取得使用权而未能取得所有权，在换房协议中已经很明确，用靠大街的房子换了老宅的六间房屋。交付6000元，是因为换取了老宅较多的房屋所有权，而非使用权，为此鉴定没有任何异议。本院认为：本案争议的焦点为被上诉人窦某丙是否有权要求上诉人郭某某、窦某甲、窦某乙搬出涉案房屋。而解决本案焦点问题的前提是搞清在1988年5月28日窦某戊与窦某己、窦某丁分家析产时，分给窦某丁的新宅“北屋东首二间，东屋北首一间”是分得房屋所有权，还是仅分得房屋使用权。要搞清该问题，应当从房屋的原始所有人、窦某戊、窦某己、窦某丁之间的关系、文化程度、分家析产时的真实意思表示、当地的风俗习惯、分家协议的内容、换房协议的内容以及窦某戊、张某某所立的遗嘱等综合分析确认。首先，窦某戊与张某某将其所有的老宅与新宅两处房产分给两个儿子窦某己和窦某丁，符合情理。其中，整个老宅的房产和新宅的大部分房产分给了窦某己，仅将新宅的小部分房产分给了窦某丁，可以推定当时分房时已经考虑了窦某丁参加了工作的情况，故对其少分。如果对其所分得的房屋仅享有使用权，不享有所有权，不符合当地的风俗习惯。其次，在分单中第1条：“分给窦某己老宅1处、新宅北屋4间、东屋1间、大门1座、栏角1所。”并未注明其具有所有权，即使有所有权，也未包括分给窦某丁的“北屋东首二间，东屋北首一间”；第2条：“分给庆升北屋东首二间，东屋北首一间。大门，栏角，有使用权，产权归庆祝。所分的房屋在未成亲以前有家长支配。”该条中“东屋北首一间”后面标点符号即使是逗号而不是句号，也不足以证明窦某己对“北屋东首二间，东屋北首一间”享有所有权，而窦某丁仅享有使用权。对该条的理解应当与其第1条以及整个分单结合起来，综合分析，而不能断章取义。该条所列的“大门，栏角”已经在第1条中分给了窦某己，在该条中再次列出，说明后面所注明的“有使用权，产权归庆祝”，应仅指“大门，栏角”。从2000年3月25日窦某丁、窦某己经窦某戊监证所签订的换房协议以及窦某戊、张某某所立的遗嘱中都可以得到印证。故此可确认:1988年5月28日窦某戊与窦某己、窦某丁分家析产时，分给窦某丁的新宅“北屋东首二间，东屋北首一间”是分得房屋的所有权。上诉人在二审期间申请对分单中“分给庆升北屋东首二间，东屋北首一间。”后的句号是否由逗号涂改而成进行司法鉴定，无实际意义，且被上诉人也不同意，本院对其鉴定申请不予准许。2000年3月25日,窦某丁、窦某己经其父亲窦某戊监证签订了换房协议，并且已经交付使用多年，应认定系其双方的真实意思表示。窦某丁、窦某己同为家庭成员，双方依据分家协议取得了房产，然后在其原有家庭成员内部对原有的房产自愿进行交换，并不违反法律规定，其效力应当应予确认。虽然没有进行宅基地使用权的变更登记，但并不影响双方对换取房屋的财产所有权。在此，宅基地使用权证可以证明农村建设住宅的合法性，但不足以证明持证人对地上房屋必然享有所有权，故上诉人主张涉案房屋的宅基地使用权证在窦某己名下，窦某己对房屋具有所有权，窦某丁对该房屋没有财产所有权，换房协议无效，理由不充分，本院不予支持。上诉人以窦某己在取得争议房屋时与郭某某系夫妻关系，该套房屋属于窦某己和郭某某的共同财产，窦某己与窦某丁签订换房协议的行为没有得到郭某某的同意和追认，故该份换房协议不能生效，窦某丁不能依据换房协议取得该套房屋的所有权。对此，本院认为，虽然在换房协议上没有郭某某的签名，但是，郭某某一直与窦某己一起生活，并与窦某己一起住进了换取窦某丁的房屋，应当视为其对换房协议是同意的。换房后，窦某丁即使后来离开其原来所在的集体经济组织，仍然可以在有关法律规定的范围内对房屋享有财产所有权。窦某丁去世后，其房产被其子女窦某丙、父亲窦某戊与母亲张某某共同继承。窦某戊与张某某生前在案外人李永红见证下自书遗嘱，明确其二人百年后将儿子窦某丁位于某村X号的老宅全部留给窦某丙所有。亦即窦某戊、张某某将其继承窦某丁的房产份额共同以遗嘱的形式，决定由其孙女窦某丙继承。该遗嘱真实，合法有效，本院予以确认。由此，窦某丙取得了该套房屋的财产所有权，其可以在有关法律规定的范围内对房屋享有占有、管理、使用、处分权。现上诉人郭某某、窦某甲、窦某乙占有了该房屋，侵犯了窦某丙的合法权益，窦某丙有权请求排除妨害，其要求上诉人对涉案房屋停止侵害、搬离该房的诉求，合法有据，原审法院依法予以支持，并无不妥。上诉人以被上诉人的占有返还请求权早已消灭为由，予以抗辩，拒绝搬出，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人以涉案房屋并没有房屋权属证明，没有进行过不动产登记为由，认为本案不属于人民法院的管辖范围，原审法院受理该案程序违法，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郭某某、窦某甲、窦某乙负担。本判决为终审判决。审判长  高希亮审判员  刘晓菲审判员  贺强谟二〇一六年七月七日书记员  孙 娜