辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终7373号上诉人（原审被告、反诉原告）：四平市天成房地产开发有限公司，住所地：四平市铁西区迎春街沈联四平干休所小区。法定代表人：王宝忠,该公司经理。委托代理人：姜守国，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海同建强华建筑设计有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市沈河区奉天街333号2002室。法定代表人：李卫国，该公司负责人。委托代理人：张兴武，男，该公司员工。上诉人四平市天成房地产开发有限公司与被上诉人上海同建强华建筑设计有限公司沈阳分公司建设工程设计合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第248号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅主审参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。原审原告上海设计公司诉称，2013年3月26日原、被告双方签订了《四平市天成房地产开发有限公司建筑设计收费协议》，约定：被告委托原告进行开原天成中央广场24层综合楼设计，设计费人民币538820元，协议签订3日内给付20%作为定金，全套施工图结束后三日内给付其余款，后因被告原因进行了设计变更，增加了设计费38万元，以上合计人民币918820元，原告完成设计后，交付被告分送铁岭市建筑施工图审查办，铁岭市消防局审核。因被告未依约给付全部设计费（仅分4次给付41万元），2013年8月2日，原、被告签订了名为《付款计划》的最终结算文件，约定：2013年8月7日前被告付款31万元。2013年9月15日前，被告给付20万元。但被告至今未履行约定。被告的违约行为侵害了原告的合同权利。为维护自身的权益，特依法起诉，请贵院查明事实，依法判决：1、被告给付原告设计费人民币510，000元；2、被告给付同期同类贷款利率利息（31万元从2013年8月8日起算，20万元从2013年9月16日起算，计算至判决给付之日止）；3、本案诉讼费用应由被告承担。原审被告四平房地产公司辩称，2013年8月上海同建强华设计有限公司沈阳分公司将我公司委托设计的开原天成中央广场设计图纸送到开原之后，我公司将该图纸送辽宁省铁岭市建筑设计审查中心审查，2013年11月4日初审完成后我司将铁岭建筑设计审查中心提出的书面意见交给上海同建强华建筑设计有限公司沈阳分公司，要求按审查中心提出的关于存在违反设计深度及规范规定的情况，进行“修改并反馈”，但原告以欠设计费等种种理由，一直不给经修改的设计图纸及反馈意见，也不给电子版设计图纸，经我公司工程部负责人、公司副经理马盛民、公司总经理王宝中多次催要，始终未给付修改意见和电子版设计图纸，致使二次审查无法进行，严重影响我公司工程开工。无奈我公司只好于2014年5月8日另行委托辽宁北方建筑设计院有限责任公司沈阳工程设计分公司对天成中央广场项目重新设计，设计费75万元整交付完毕，并于2014年9月投入使用，现在实际使用的设计图纸根本不是上海同建强华建筑设计有限公司沈阳分公司设计的图纸。上海同建强化建筑设计有限公司沈阳分公司事实上未交付完整的合格的设计图纸，未按合同约定完成设计任务，其违约在先，我公司不同意再给付其所主张的设计费用51万元。另外，原被告之间没有签订设计合同，签订的是收费协议，其中有一句话是全套施工图交付3日内，应当是指审查完成之后，而不是交付之后付款。建设部关于建筑设计图纸有明确法律规定，未经审查批准不能使用，双方约定的付款计划是违反法律规定的，应属无效。设计图纸审查不是或有事项，是法律必经的程序。原审反诉原告四平房地产公司诉称,被反诉人未按双方签订的协议履行义务，所交付的设计图纸为半成品，不合格，未完成设计合同任务，应返还设计费41万元整。事实上，2013年10月29日，被反诉人的设计图纸，交铁岭市建筑施工图审查办审核，审查办于2013年11月4日完成初审，初审意见为“存在违反设计深度，及规范规定的情况，修改并反馈。”该意见送达给被反诉人后，被反诉人却以反诉人欠费为由，不给反诉人修改后的设计图纸及反馈意见，也不给电子版设计图纸，致使二次审查无法进行，严重影响反诉人工程开工，造成工期延误，无奈反诉人只好于2014年5月8日另行委托辽宁北方建筑设计院有限责任公司沈阳工程设计分公司对天成中央广场项目重新设计，设计费750,000元整交付完毕。并于2014年9月投入使用，现在实际使用的图纸并非被反诉人使用的图纸，综上，被反诉人事实上未交付完整的合格的图纸，未按约定完成设计，违约在先，反诉人不同意给付被反诉人主张的设计费51万元，并且要求法院依法判令：1、被反诉人返还已交付设计费41万元；2、本案的本诉及反诉的全部诉讼费由被反诉人承担。原审反诉被告上海设计公司辩称：我方并无违约行为，结合双方协议可以看出，本协议是一个双方权利义务交替履行的协议，首先，被告应支付原告第一次设计费。其次，原告向对方提供全套施工图。再次，被告向原告提交余款。而是否修改图纸是第四步，是或有的项目。即如原告设计图纸完整就没有该项，不完整才依照住建部13号令及审图部门规定由被告通知原告修改。现原告已经依约将全套施工图交付被告，被告予以接收，之后被告虽未按照协议给付履行尾款的义务，但是双方就给付尾款数额期限已经达成了名为付款计划的结算文件，至此，我方已经全部履行了义务，对方未履行给付余款义务，给付尾款的最终时间为2013年9月15日。故，被告违约在先，特别提请法庭注意的是，因改图是或有事项，且出现的时间在后，改图与否不影响双方协议及后附协议所确定的权利义务，因此，被告未通知原告修改图纸事宜，我方对此一无所知，既不存在违约，也不影响被告履行给予余款义务，并且，被告称另外委托其他设计公司之事，与常理不符，试想，如被告依约支付51万元，即可获得被告所称的修改图纸结果，被告反而另花费75万元重新选择其他设计单位，耗费更长时间设计，不符合经济常理。请法院不予采信。我要特别强调，即便如被告所称通知我方改图，因为被告未付尾款违约在先，按照《合同法》第67条规定，我方也可以行使先履行抗辩权，拒绝修改图纸，这也不属于我方违约，建筑工程施工类合同建设部工商总局有相应范本，应该属于行业惯例。其第五条，说明1、明确指出在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款。实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。本合同履行后，定金抵做设计费。双方协议虽然是简本，但是与范本不冲突。应当按照范本履行。而且范本中也规定指出在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款，关于审查后修改，是或有事项，关于此范本第6条第二款第五项明文规定，在一年内未施工的设计人虽需负责但应该收费，也就是说，如果施工人需要修改图纸，我们可以修改，但也要收费。可以看出，是否有修改不影响前面的付款。3、即便如被告所说，他给我51万元以后，我就可以给他修改后的图纸，他宁愿给第三方75万也不给我51万换取图纸，逻辑上不同，不合常理。经济上也不合算，属擅自扩大损失，不应支持。4、特别强调的是，关于给付款项，不仅合同上有约定，双方又另行做了付款计划，应该严格执行。综上，我方原诉有理有据，应予支持。被告反诉无理无据，请求法院予以驳回。原审法院经审理查明，2013年3月26日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《“四平市天成房地产开发有限公司”建筑设计收费协议》一份。协议约定，由被告（反诉原告）委托原告（反诉被告）进行二十四层综合楼设计（以下简称涉案工程）。双方合意对涉案工程的设计费用减少10万元，付款方式为第一次付费：本合同签订三日内，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）设计费的20%作为定金，即638820*20%=127764元；第二次付费：全套施工图结束后三日内，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）设计费的638820*80%-100000（双方合意减少）=411056元。设计费决算按最终实际发生的建筑面积支付。另约定，具备施工图条件的方案确定时二十天交付完整施工图。协议签订后，双方经协商一致对涉案工程进行了设计变更，共同确认因设计变更增加设计费人民币38万元，双方确认产生的设计费共计人民币918820元（合同约定设计费638820元+设计变更增加设计费380000-双方合意减少设计费100000元=918820元）。被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）设计费共计人民币41万元。原告（反诉被告）于2013年5月将2套数量完整的施工图交付给被告（反诉原告），但未支付剩余设计费。经协商，双方于2013年8月2日达成《付款计划》，付款计划约定：一、2013年8月7日前，被告（反诉原告）付款31万元整。二、2013年9月15日前，被告（反诉原告）付款20万元整。2013年8月12日，原告（反诉被告）又将于2013年5月已交付图纸完全一致的两套设计图交付给被告（反诉原告）天成公司。2013年10月，被告（反诉原告）将涉案工程图纸送铁岭市建筑工程施工图纸审查办审查，2013年11月4日，铁岭市建筑工程施工图纸审查办（以下简称“审图办”）出具《审查报告》，初审意见为：存在违反设计深度及规范规定的情况，修改并反馈。被告（反诉原告）曾将该情况告知原告（反诉被告）。原告（反诉被告）回复称：审图办初始意见单早于2013年11月15日之前就修改完成并已通知贵方履约取图；贵方至今没有正面回应。该院于2015年5月21日，依据原告申请，依法对天成中央广场设计图纸中不符合设计标准部分的修改工作量，或者修改设计费用委托鉴定。因沈阳市中级人民法院技术处无相关鉴定机构备案，故无法指定鉴定机构。2015年8月14日，一审法院依法前往铁岭市建筑施工图纸审查办公室了解案件相关情况，经该审图办工程师介绍，该图纸确实存在违反设计深度及规范的情况，但该图纸并未违反国家强制性规范规定，不应认为是不合格的产品，只是表达不细致，且违反设计深度及规范规定的部分占整个设计图纸的比例很少。2015年9月17日，依据被告（反诉原告）申请，一审法院对涉案图纸是否违反法律强制性规定以及如违反法律强制性规定，对修改图纸费用或违反规定占整个图纸的比例进行委托鉴定。因沈阳市中级人民法院技术处无相关鉴定机构备案，故无法委托鉴定机构。一审法院告知被告（反诉原告）自行寻找具备相关资质的鉴定机构，经被告（反诉原告）自行寻找，并未找到。原审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建筑设计收费协议》以及《付款计划》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。双方签订建筑设计收费协议后，经协商，共同确认变更了设计内容，增加了设计费用。后原告（反诉被告）依约进行了工程图纸设计，并将设计成果即2套完整设计图纸交付给被告（反诉原告）。后双方另行签订了《付款计划》，对设计费的支付作出了明确约定，被告（反诉原告）应当按照《付款计划》的约定履行付款义务。但因该图纸设计经审图办审查，该图纸确有瑕疵，原告须对其交付的图纸进行修改，以达到审查标准。因被告称已另行委托其他设计院进行设计，不需要原告进行修改，故该图纸的修改费用应当从被告需支付的设计费用中予以扣除。根据审图办出具的审查意见，因暂未找到鉴定机构予以鉴定，结合庭审及本院调查了解的有关情况，酌定需要修改部分图纸占总设计图纸的10%。综上，确认被告应给付原告设计费总计人民币826938元（918820元-918820*10%=826938元）。现被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付了人民币41万元设计费，被告尚欠原告设计费人民币416938元（826938-410000=416938元）。对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）给付设计费人民币416938元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告同建强华公司主张设计费51万元的利息的诉讼请求，因该图纸确有瑕疵，且被告曾与原告协商，要求原告对图纸进行修改，可见被告并非恶意违约。故对原告要求被告支付设计费人民币510000元的利息的诉讼请求，不予支持。关于被告（反诉原告）四平市天成房地产开发有限公司称“上海同建强化建筑设计有限公司沈阳分公司事实上未交付完整的合格的设计图纸，未按合同约定完成设计任务，其违约在先，不应给付其所主张的设计费用51万元。”的答辩意见，由双方签订的《建筑设计收费协议》可知，双方约定的付款唯一条件是交付完整的施工图纸，且在交付图纸后，双方又另行签订了《付款计划》，明确确定了给付设计费的时间。说明被告（反诉原告）天成公司对交图之后承担付设计款的义务是明知且认可的。虽然经铁岭市建筑工程施工图纸审查办出具审查结论为：存在违反设计深度及规范规定的情况，修改并反馈。但被告（反诉原告）天成公司送审时间为2013年10月29日，审查报告做出时间为2013年11月4日，均晚于双方约定的付款期限。被告（反诉原告）天成公司应先履行付款义务，后由原告（反诉被告）同建强华公司承担修改图纸责任。且被告（反诉原告）并未提供充分证据予以证明该设计图纸为完全不合格图纸，故图纸需修改不能构成阻却被告承担的付款义务的事由。且需修改部分的设计费用，已经从欠付设计费中予以扣除。故对被告（反诉原告）天成公司的该项答辩意见，不予采信。关于被告（反诉原告）“双方约定的付款计划违反法律规定，应属无效合同”的答辩意见，该协议是双方对于图纸的交付以及设计费的收取的相关约定，并未违反法律强制性规定，故对该项答辩意见，不予采信。关于反诉原告请求法院判令被反诉人返还已交付设计费41万元的诉讼请求，反诉被告依约向反诉原告交付的设计图纸，虽经铁岭市审图办审查发现图纸存在违反设计深度及规范规定的情况，但该图纸不属于完全不合格或者根本无法使用的图纸，该图纸经过修改可以使用，且修改的工作量不大，不应视原告根本违约。故对反诉原告该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，该院判决如下：一、被告四平市天成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付原告上海同建强华建筑设计有限公司设计费人民币416938元；二、驳回原告上海同建强华建筑设计有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告四平市天成房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8900元，由原告上海同建强华建筑设计有限公司沈阳分公司承担人民币1624元，被告四平市天成房地产开发有限公司承担人民币7276元；反诉案件受理费人民币7450元，由反诉原告四平市天成房地产开发有限公司承担。宣判后，上诉人四平房地产公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，改判上海设计公司返还设计费41万元或发回重审。主要理由：1、上海设计公司违约在先，提供的图纸初审不合格，经我公司多次催促修改图纸以便复审，但均以拖欠设计费为由拒不提供修改后的纸质版和电子版图纸，我公司被迫重新设计并支付了设计费；2、一审程序违法，未经当事人申请，自行调取证据，不符合法律规定；3、根据法律规定，未经审核的图纸不能使用，一审法院没有法律依据。被上诉人上海设计公司辩称，对于一审判决结果没有异议，但是一审认定事实存在漏项，即我方工作人员已经将设计修改的电子版发给四平房地产公司。另外，扣除10%的费用应当在原合同数额上扣除，不应涉及38万元。再者，一审法院前往审图中心不是调取证据行为，是对审查报告专业结果如何认识的了解，不属于法院越权取证。案涉涉及的瑕疵性质，审计报告关于被审计的图纸结论有合格、深度不够、违反强制性规定三种，案涉设计不属于违反强制性规定，不是不合格图纸。本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述，建筑设计收费协议、付款计划、铁岭市建筑工程施工图纸审查办审查报告、公证书等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。本院认为，四平房地产公司与上海设计公司签订设计协议约定，由上海设计公司为四平房地产公司的提供工程设计，现双方因设计图纸质量问题产生纠纷，四平房地产公司拒绝支付设计费。协议约定，全套施工图结束后三日内支付第二次款项，后四平房地产公司出具了付款计划。上海设计公司交付的图纸经铁岭市建筑工程施工图纸审查办初审，意见为“存在违反设计深度及规范规定的情况，修改并反馈”,并不属于“存在违反强制性条文的情况”，现该审查办也明确表示该图纸不属于不合格图纸，一审法院根据双方的申请两次委托鉴定中心对图纸是否合格鉴定，但均不能鉴定，四平房地产公司也未提供证据证明该图纸是不合格图纸。从审图办的意见分析，该图纸存在瑕疵，一审法院考虑瑕疵程度，酌定减免一定数额的设计费并无不妥，本院予以维持。关于四平房地产公司主张一审法院主动调查证据违反法定程序的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院有权对于四平房地产公司提供的图纸审查报告进行全面客观地审核，并不违反法律规定，对于四平房地产公司的该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16350元，由上诉人四平市天成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年七月四日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；