江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏11民终1057号上诉人(原审被告、反诉原告)田双伟。委托代理人殷文海，江苏朱方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）唐利荣。上诉人田双伟因装饰装修合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第00495号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经审理查明，2014年5月28日，唐利荣、田双伟签订一份装饰装修合同，主要约定：田双伟将其经营的丹阳后巷味之缘酒店装饰装修工程发包给唐利荣；田双伟有权检查唐利荣施工的每一项工序，发现问题及时通知，如未通知视为唐利荣认可，唐利荣将进行下一道工序；工程结束后，田双伟的搬迁视为认可唐利荣装修合格交付，田双伟应自觉交纳尾款，除唐利荣许可外，田双伟故意拖欠尾款的，按日3%交滞纳金。同年10月30日，唐利荣、田双伟签订一份交工协议，载明上述工程装修费用共39.7万元，实付35万元，唐利荣已付20万元，余款15万在10月30日付10万元，剩余5万元11月份结清；因客房卫生间暂未使用，如今后使用出现防水问题，由唐利荣负责维修，其他小事，田双伟不予追究。田双伟已支付工程款30万元，尚欠工程款5万元未支付。审理中，唐利荣虽认可厨房、卫生间、过道存在漏水问题，但认为装修款原本是39.7万元，因上述漏水问题，田双伟要求扣4.7万元的装修款，经双方协商，唐利荣仅要求田双伟支付装修款35万元，并签订了交工协议，交工协议上载明唐利荣只负责有偿维修客房卫生间的漏水，田双伟未足额支付装修款，唐利荣未对上述漏水进行维修。唐利荣称已将涉案工程水电分布图纸交付田双伟，但未提供证据证明。田双伟认为39.7万元是唐利荣的报价，实际装修款就是35万元，唐利荣要负责维修所有的漏水问题。审理中，田双伟申请对因涉案工程漏水而产生的维修费用进行鉴定。原审法院依法委托江苏江南工程管理咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构于2015年11月12日出具工程造价鉴定意见书，认定维修费用为7568.98元。田双伟支付鉴定费750元。唐利荣目前尚未维修。以上事实，有协议、装修合同、鉴定意见书及当事人当庭陈述等证据予以证实。原审法院认为，唐利荣、田双伟于2014年10月30日签订的交工协议对工程款和付款期间予以确认，田双伟对尚欠唐利荣工程款5万元无异议，对唐利荣要求田双伟支付工程款5万元的诉讼请求，予以支持。唐利荣主张的滞纳金过高，应予以调整，参照中国人民银行同期同档贷款基准利率的3倍计算4个月，即2791元。根据规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年，装修工程最低保修期为2年，涉案工程尚在保修期内，唐利荣应负责维修。经鉴定机构鉴定，上述漏水问题的维修费用为7568.98元，田双伟要求唐利荣赔偿漏水问题产生的维修费用7568.98元的诉讼请求，予以支持。田双伟要求唐利荣赔偿延迟交付房屋造成的损失24230元和维修期间造成的停业损失8200元的诉讼请求，依据不足，不予支持。双方未约定唐利荣向田双伟交付水电分布图纸，对田双伟要求唐利荣赔交付水电分布图纸的诉讼请求，不予以支持。遂判决：一、田双伟于判决生效之日起十日内支付唐利荣工程款5万元和滞纳金2791元；二、唐利荣于判决生效之日起十日内赔偿田双伟维修费用7568.98元；三、驳回唐利荣其他诉讼请求；四、驳回田双伟其他诉讼请求。宣判后，上诉人田双伟不服上述判决，向本院提起上诉称：1、交工协议已经对付款方式进行重新约定，原合同所约定的滞纳金条款已经失效，原审判决不应当支持被上诉人关于滞纳金的诉讼请求，且原审判决所认定的滞纳金仍然过高；2、上诉人未支付尾款的原因是被上诉人对装修出现的漏水问题不予维修，上诉人未支付尾款的责任在被上诉人；3、水电分布图是装修工程中的一份基础资料，是被上诉人的附随义务，被上诉人应当向上诉人交付水电分布图；4、被上诉人迟延交付造成上诉人损失，该损失应当由被上诉人承担；5、上诉人主张的因维修产生的停业等损失应予支持；6、现在房屋又出现新的漏水部位，这些问题也应及时解决。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审。被上诉人唐利荣辩称：1、上诉人应当依照约定付款，上诉人违约了，就应当承担违约责任；2、被上诉人已经将水电分布图的手绘图交付上诉人，现在已经无法再绘制水电图；3、维修期间根本不要停业，相关损失也不存在；4、新的漏水问题可以另行处理。二审中，上诉人提供照片三张，拟证明：1、味之缘酒店216房间卫生间的漏水造成新的漏水损坏：2、味之缘酒店二楼过道漏水，可能是318房间卫生间漏水。上述漏水现象没在一审中处理。被上诉人质证认为，味之缘酒店216房间的卫生间漏水应当由其维修，但公共卫生间的漏水不应当由其维修，因为交工协议对被上诉人需要维修的事项已经作了明确约定。上诉人所反映的新的漏水问题与本案无关，上诉人可以要求被上诉人维修，被上诉人也同意维修。本案二审争议焦点主要为：1、上诉人是否应当支付欠付工程款及滞纳金；2、上诉人主张被上诉人交付水电分布图能否成立；3、上诉人主张的延迟交付损失、维修停业损失能否成立。关于第一项争议焦点，本院认为，首先，本案双方在交工协议中约定了上诉人支付工程款的时间节点及金额，上诉人应当依照该约定足额支付工程款。上诉人对工程尾款5万元未能依约支付，被上诉人请求上诉人支付该尾款，符合双方的约定，应予支持。上诉人认为因被上诉人的装修存在漏水，被上诉人违约在先，上诉人应当在被上诉人维修之后再支付尾款。上诉人的该项主张不符合交工协议的约定，本院不予采纳。其次，当事人协商一致可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案双方所签订的装饰装修合同约定装修合格交付后上诉人应当自觉给付尾款，上诉人故意拖欠尾款的，按照尾款的3%每天收取滞纳金。涉案装饰装修工程竣工后本案双方又签订交工协议，该交工协议约定了工程款金额及付款期限，可以认定双方对工程款的给付期限进行了变更，应当按照变更后的履行期限进行付款。但该交工协议并未约定违约责任或重新约定滞纳金，应认定为双方未对滞纳金条款进行变更。因此，上诉人未按照交工协议的约定履行付款义务的，仍然应当依照装饰装修合同的约定承担滞纳金。第三，本案双方在装饰装修合同中所约定的滞纳金为每天按工程尾款的3%计算，该约定明显过高，上诉人主张该滞纳金过高应予调整，符合法律规定。原审法院酌情将滞纳金调整为按照银行同期同档贷款基准利率的3倍计算并无不当，应予维持。上诉人认为该滞纳金仍然过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二项争议焦点，本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，上诉人要求被上诉人交付水电分布图应当符合合同的约定。因双方在在装饰装修合同以及交工协议中均未约定被上诉人应当向上诉人交付水电分布图，故上诉人的此项请求原审判决未予支持并无不当，应予维持。上诉人认为交付水电分布图系作为承揽方的被上诉人应负的合同附随义务。根据我国合同第六十条第二款的规定，附随义务主要为通知、协助、保密等义务，是否交付水电分布图应为合同履行的重要事项，应当在合同中作出明确约定，并非合同附随义务。因此，上诉人的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。关于第三项争议焦点，首先，关于延期交付损失。本院认为，根据双方所签交工协议的约定，本案工程装修款共计397000元，经双方协商一致确定为350000元，该金额应为双方结算后上诉人应当支付给被上诉人的最终金额。在双方结算后上诉人再要求被上诉人承担延期交付的损失，缺乏法律依据，本院不予支持。关于维修停业损失，本院认为，对该项损失上诉人作为请求方应当承担举证责任。涉案房屋虽然存在漏水质量问题需要维修，但在维修过程中是否确需停业以及需要停业多长时间，还需依据实际的维修情况予以判决。而本案所涉维修事项尚未发生，上诉人的停业事实也未发生，因此，上诉人在本案中直接主张维修停业损失缺乏事实依据，本院不予支持。但在实际维修过程中确需停业维修的，待相关损失实际发生后上诉人可另行主张。至于上诉人在二审中所主张的新的漏水维修费用，因上诉人在一审中并未主张该损失，属于上诉人在二审中新增加的诉讼请求。因被上诉人不同意在本案中一并处理上诉人的该项请求，故本院对上诉人在二审中新增加的漏水维修费用不予处理，上诉人可另行主张。综上所述，上诉人田双伟的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人田双伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  张传军代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一六年七月十四日书 记 员  张梦娇