新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院民 事 判 决 书(2015)五垦法民二初字第00120号原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京北路136号汇轩大厦1幢6层606号，组织机构代码：56437731-3。法定代表人张立平，该公司董事长。委托代理人安蓉，该公司会计。委托代理人蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地：重庆市永川区望城北路36号，组织机构代码：20379289-6。法定代表人许后荣，该公司董事长。委托代理人李洪川，该公司副总经理。委托代理人任建宇，该公司员工。原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司（以下简称茗煜鑫公司）与被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年9月16日受理后，依法由审判员石娟进行独任审理。2016年3月10日由简易程序转为普通程序审理。依法组成由审判员石娟担任审判长，代理审判员刘丽萍、人民陪审员冯保利参加的合议庭进行审理。2015年9月27日，被告厦坤公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2015年10月14日作出有管辖权民事裁定，被告不服提起上诉，第六师中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）兵六民立终字第00050号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年3月10日、2016年4月6日、2016年4月26日、4月27日、6月30日公开开庭审理了本案。原告茗煜鑫公司委托代理人安蓉、蔺志江、被告厦坤公司委托代理人李洪川、任建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茗煜鑫公司诉称,2011年6月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将开发的第六师103团天成花园小区8#、9#、13#、14#、18#、19#住宅楼工程交由被告施工，工期为2011年6月10日至2011年11月1日，每平方米850元，工程竣工验收合格支付95%的工程款，剩余5%作为质保金。合同签订后，被告因无技术、无人力，整个工程管理混乱，工期一拖再拖，并将人员撤走。迫于无奈，原告另行组织施工队伍将工程施工完毕。被告施工过程中应该由被告支付的部分费用是由原告支付的，故原告诉至法院，要求：1、被告开具工程款发票或承担税金559115.26元；2、支付质保金803326.52元；3、支付排污费36280元；4、支付鉴定检测费354000元；5、支付门款210583元、窗款684585.51元、室外防护窗款125341.4元；6、支付采暖工程款579111.29元；7、支付挖土方工程款4000元；8、支付企业管理费497000元；9、支付原告承建工程的其他费用449338.48元；10、返还原告多付的工程款239743.96元；11、支付维修费用146059.5元；12、返还民工工资50000元、水泥款28800元；13、支付13#楼的外墙保温款409640元；14、支付涂料款426770元；共计5603694.92元。被告厦坤公司辩称，原告主张的很多费用是2012年10月至2014年6月间发生的，此时被告己全面停工，原告是否代被告支付过费用是不确定的。原告方的证人有的是原告公司员工，证人并未收到原告支付的费用，原告却以此要求被告支付不合适。原告提交了鉴定报告和鉴定费票据，但未说明鉴定原因，鉴定之前未与被告联系。原告主张的部分费用是2013年8月之后产生的，此时被告己撤离场地，原告让被告承担不符合规定。被告不欠原告任何费用，请求驳回原告的各项诉讼请求。经审理查明，2011年6月，原告与被告签订《建设工程施工合同协议》，约定由被告承担原告开发的第六师一0三团六栋保障性住房工程的施工。合同约定工期为2011年6月10日至2011年11月1日，工程造价暂定为每平方米850元，建筑面积按国家规定标准读取，暂定造价中不含单元门、防盗门、窗户、地暖；工程款分阶段支付，工程竣工验收合格支付至合同总价的90%，一个月内竣工结算完成并完成工程竣工资料在档案馆备案后支付总工程款的95%，剩余5%的工程款为工程质量保修金。同年10月31日，原、被告就上述工程另行签订一份《建设工程施工合同》，约定工期变更为2011年10月31日至2013年4月30日，工程质量标准为合格，工程价款为被告投标书载明并经中标确认的中标工程价格16745649.03元，工程最终结算价为中标价+经济签证+图纸变更+发包方提供的材料与施工承包方提标报价单价的差额×材料数量（差额部分只计税金，不参加取费）。工程款的支付等与前份协议约定一致。合同签订后，被告进场施工，由付有明具体负责。在施工过程中，双方因工程设计变更、支付工程进度款等问题，经常发生矛盾，最终导致工程在2012年10月全面停工。2013年6月，被告撤离工地，原告将未完工程重新发包给其他建筑单位施工，现己完工。经被告申请，第六师中级人民法院委托北京建友工程造价咨询有限公司对被告己完工部份的工程造价进行鉴定（建友新字[2013]第174号报告书，以下简称建友报告），鉴定意见为己完工程总价款16066530.47元（含招投标工程及增减层工程量）。原告自合同签订起至2014年1月24日止，共给被告支付工程款16306274.43元。被告未给原告开具工程款发票。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，原告同意被告分包地暖工程和门窗工程。其中，防盗门工程分包给乌鲁木齐高新技术产业开发区琪丰门业有限公司，塑钢窗工程分包给乌鲁木齐市华丰鑫源塑钢制品有限公司，地暖工程分包给新疆金诚昌盛地暖工程有限公司，由彭天国负责为天成小区（3#-19#）安装防护窗、塑钢门、13#楼梯扶手和不锈钢。在建友报告中载明鉴定时工程己完工部分中采暖工程总价为490899.29元，其中，采暖工程（含地暖工程及采暖辅助工程）投标价为848664.34元，招投标的工程量中未完工部分价款为380493.24元，己完工工程量价款为468171.1元（848664.34-468171.1），合同外增加工程量（增减楼层产生的工程量）22728.19元。在建友报告中载明鉴定时工程己完工部分中门窗（含防护窗）费用为1084177.41元，其中，招投标的门窗费用为1058095.53元，合同外增加门窗费（增减楼层产生的工程量）26081.88元。被告撤场时未对承建的13#楼进行外墙保温施工，后原告与案外人周某1签订《协议书》，将13#楼外墙保温工程发包给周某1施工，并由周某1对8#、9#、14#、18#、19#楼的外墙保温工程进行维修，由原告向周某1支付费用。在建友报告中载明13#楼外墙保温（不含外墙涂料工程）的费用为237563.91元。因被告对其承建的8#、9#、13#、14#、18#、19#楼未进行内外墙涂料装饰，原告将涂料粉刷工程分包给冯波进行施工，由原告负责向冯波支付费用。在建友报告中载明内外墙涂料装饰工程费用为901274.7元。被告于2012年10月全面停工。被告不提交施工过程中的相关资料，原告无法进行最终的验收程序。经协调无果后，原告于2013年5月、2013年9月委托新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心对被告承建的一0三团六栋保障性住房工程即天成花园住宅小区8#、9#、13#、14#、18#、19#的地基基础与主体结构施工质量进行检测鉴定。经鉴定，9#、13#、14#、19#四栋楼的己完工部分地基基础与主体结构施工质量符合设计与施工质量验收规范的要求；8#的基础混凝土强度符合设计要求，但基础高度不符合设计要求，地下室墙体采用机制多孔砖不符合设计要求；18#楼地下室墙体采用机制多孔砖不符合设计要求，新增第六层浇楼板有严重外观缺陷（裂缝较多且泛碱严重）。原告为此支付鉴定费187000元。被告于2012年10月全面停工，于2013年6月撤场，被告己施工部分工程存在土建和上下水、预留门位不当等质量问题，原告雇佣他人进行返工维修，花费了人力、物力、财力。另查，2014年8月7日，原告以被告名义给第六师环境监察支队交纳排污费36280元。再查，2012年11月15日，付有明无钱给农民工支付工资，原告给付有明给付50000元。付有明给原告出具收条一份，载明：“今收到茗煜鑫公司支付103团天成小区厦坤公司农民工工资50000元。”该笔款项，在（2013）兵六民二初字第010号案件中，并未计入原告己给被告支付的工程款总额中。2011年6月17日，被告公司的付有明与案外人周某2签订《天成小区挖土方合同》，约定由周某2组织挖土机和运土车辆，听从付有明的指挥挖运土方。2012年9月25日，案外人付有海给周某2出具欠条一份，载明欠周某2挖土费4000元，10月底付清。现原、被告及付有明均未给周某2支付此笔款项。在被告施工期间，案外人彭某曾给付有明购买过水泥，付有明给彭某出具欠条一份，载明欠彭某在103团天成小区厦坤项目部水泥80吨，每吨360元，共28800元。现原、被告及付有明均未给彭某支付此笔款项。以上事实，有原告提供的建友报告、建设工程施工合同、排污费专用收据、检测费发票及检测单位证明、6份检测鉴定报告、投标书、采暖工程合同、挖土方合同、给周某2的欠条、付友明出具的收条、给彭某的欠条、外墙保温协议收、涂饰工程协议书、证人周某2、王某、张某、彭某、周某1的证言、（2013）兵六民二初字第010号民事判决书，被告提供的（2013）兵六民二初字第010号民事判决书，北京建友工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告书相关说明，以及原、被告当庭陈述可以证实，本院予以确认。本院认为，一、对于原告主张被告支付排污费36280元的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第四十一条、《城市建筑垃圾管理规定》第四条、第十二条、第十六条的规定，建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，建筑垃圾处置实行收费制度，收费标准依国家有关规定执行，建筑垃圾处置实行谁产生、谁承担处置责任的原则。本案中，被告进行工程施工，依法应当按照规定交纳垃圾处置费，被告未予交纳。原告现己向环境监察部门交纳了相应费用，故原告要求被告支付排污费36280元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。二、对于原告主张被告支付鉴定检测费354000元的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。本案中，由于被告施工过程中与原告经常发生矛盾，撤离场地未给原告提交相关资料，对此，原告为便于工程竣工交付等进行鉴定是必要的，因此产生的鉴定费，被告理应承担。故原告要求被告支付鉴定费的请求，本院予以支持。结合原告提交的检测费发票、检测机关证明及报告，本院确认原告支付检测费187000元（70000元+53000元+64000元），被告应予支付。对于原告提交的“天成小区验收检测费150000元”的收据，因原告不能证明该款项的收款单位及支付原因，被告对此不予认可，对该份收据载明的金额，本院不予确认。三、对于原告主张被告支付门款210583元、窗款684585.51元、室外防护窗款125341.4元的、采暖工程款579111.29元的问题。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，原告同意地暖工程和门窗工程进行分包，原告同分包单位签订了合同书，此部分工程费用虽计算在工程总款之中，但应由原告向分包单位支付，不应支付给被告。依投标书及建友报告的内容，建友报告中鉴定工程己完工部分中采暖工程总价为490899.29元、门窗（含防护窗）费用为1084177.41元，此部分费用己计算在工程总款中，故被告应当将上述费用返还原告。原告主张被告支付采暖工程款579111.29元，对于超出部分，本院不予支持。原告主张被告支付门窗款1020509.91元（210583+684585.51+125341.4），是其行使处分权的表现，本院予以支持。四、对于原告主张被告支付挖土方工程款4000元的问题。本案中，根据原告的陈述、举证及证人周某2的证言，可知付有明欠周某2挖土方款4000元，该款至今无人支付。据此，原告并未给周某2支付挖土方款，原告不是该笔款项合法的债权人，现原告要求被告予以支付，不符合法律规定，对原告该项请求，本院不予支持。五、对于原告主张被告支付企业管理费497000元的问题。企业管理费是施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，在投标书及建友报告中，按照规定均计算了被告施工产生的企业管理费，因被告在施工管理过程中存在不当，与原告经常发生矛盾，导致工程不能正常施工，于2012年10月全面停工，于2013年6月撤场，致使原告另行委托他人进行施工，且被告所完工部分工程存在质量问题，综合考虑，本院酌情认定被告返还原告支付的部分企业管理费，即200000元。六、对于原告主张被告返还原告多付的工程款239743.96元的问题。（2013）兵六民二初字第010号民事判决书系生效的法律文书，该判决中确认己完工程价款为16066530.47元，原告己支付被告工程款16306274.43元，实际超付239743.96元，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，被告应当将原告多付款项予以返还，故原告要求被告返还多付工程款239743.96元的请求，本院予以支持。七、对于原告主张被告返还民工工资50000元、水泥款28800元的问题。对于民工工资50000元的问题。因付有明在被告厦坤公司具体负责项目施工，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，其为公司生产经营所进行的经营活动，应由厦坤公司承担相应的民事责任。民工进行施工发生的工资本应由被告予以支付，因付有明无力支付，原告给付有明50000元，该笔款项在（2013）兵六民二初字第010号案件中并未计入原告己给被告支付的工程款总额中，故原告有权要求被告予以返还。对原告要求被告返还民工工资50000元的请求，本院予以支持。对于水泥款28800元的问题。本案中，根据原告的陈述、举证及证人彭某的证言，可知付有明欠彭某水泥款28800元，该款至今无人支付。据此，原告并未给彭某支付水泥款，原告不是该笔款项合法的债权人，现原告要求被告予以支付，不符合法律规定，对原告该项请求，本院不予支持。八、对于原告主张被告支付13#楼的外墙保温款409640元的问题。因被告撤场时未对承建的13#楼进行外墙保温施工，而由原告另行委托他人进行施工，但建友报告己将13#楼外墙保温（不含外墙涂料工程）的费用237563.91元计入工程总款之中，被告应当将上述费用返还原告，故被告应支付原告13#楼外墙保温款237563.91元，原告主张超出部分，本院不予支持。九、对于原告主张被告支付涂料款426770元的问题。因被告对其承建的8#、9#、13#、14#、18#、19#楼未进行内外墙涂料装饰，而由原告另行委托他人进行施工，但建友报告己将内外墙涂料装饰工程费用901274.7元计入工程总款之中，故被告应当将上述费用返还原告，现原告主张被告支付涂料款426770元，是其行使处分权的表现，本院予以支持。十、对于原告主张被告开具工程款发票或承担税金的问题。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条的规定，在中华人民共和国境内提供建筑业等劳务的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。本案中，被告进行施工，原告己支付工程款，被告应当给原告开具相应的工程款发票，如不开具应当承担相应的税金。故原告此项诉讼请求，本院予以支持。但是对于具体的数额，因门窗工程、采暖工程、13#楼外墙保温工程、内外墙涂料粉刷工程是原告委托他人进行的施工，不是被告完成的工程量，不应由被告开具此部分工程量的发票，故被告在开具工程款发票时应以被告实际工程量为基数开具发票，基数为13352615.16元（总价16066530.47元-采暖490899.29元-门窗1084177.41元-外墙保温237563.91元-涂料装饰901274.7元），如被告不予开具，原告可自行开具，由被告承担相应税金。十一、对于原告主张被告支付质保金803326.52元、支付承建工程的其他费用449338.48元、维修费用146059.5元的问题。根据原、被告双方签订的合同约定，工程款总价的5%为质保金，现被告实际完工部分的工程款总价为13352615.16元，质保金应为667630.76元（13352615.16元×5%）。因被告撤场时工程尚未完工，经鉴定被告所负责施工的楼栋存在漏水、预留门位不当等质量问题，8#、18#楼有基础高度不符合设计要求、地下室墙体用砖不符合设计要求等问题，原告雇人进行返工维修花费了人力、物力、财力，原告可以按照约定扣留质保金，现原告己给被告支付工程款16306274.43元，未能扣留质保金，故原告可以要求被告支付质保金667630.76元，原告主张超出部分，本院不予支持。原告主张的其他费用449338.48元，是因被告撤场后工程存预留门位不当等问题产生的维修返工费用；原告主张的维修费用146059.5元，是被告所完工部分土建和上下水等工程出现问题进行维修产生的费用，因双方约定扣留质保金的目的就是为了确保建筑工程质量、避免因质量问题保修费用无着落，现被告负责施工的工程在被告撤场后出现质量问题，原告因此发生的费用可以从质保金中予以扣除。现原告己主张被告返还质保金，故原告再行要求被告支付其他费用449338.48元、维修费146059.5元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十二条；《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条；《中华人民共和国建筑法》第四十一条、第六十一条；《城市建筑垃圾管理规定》第四条、第十二条、第十六条；《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条；《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司开具金额为13352615.16元的工程款发票；逾期不开具，原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司可自行开具，被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司应承担原告开具发票产生的相应税费；二、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司质保金667630.76元；三、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司排污费36280元；四、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司检测费187000元；五、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司门窗款1020509.91元；六、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司采暖工程款490899.29元；七、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司企业管理费200000元；八、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司返还原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司多付工程款239743.96元；九、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司返还原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司民工工资50000元；十、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司13#楼外墙保温款237563.91元；十一、被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司涂料款426770元；十二、驳回原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司其他诉讼请求。以上二至十一项合并计算，被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司共应支付原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司3556397.83元，应于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51026元，邮寄送达费177.6元，合计51203.6元（原告已预交），由原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司负担18706.6元，被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司负担32497元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第六师中级人民法院。审 判 长  石 娟代理审判员  刘丽萍人民陪审员  冯保利二〇一六年七月七日书 记 员  康凯新马甜甜