广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1971民初13211号原告过度生，男，1979年8月16日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托代理人梁汉江，广东砝码律师事务所律师。委托代理人陈灼均，广东砝码律师事务所辅助人员。被告东莞市远大建筑科技有限公司，住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区鸿福路108号鑫城大厦913、914号，统一社会信用代码：914419007556439525。法定代表人何远辉。委托代理人钟济武，广东大洲律师事务所律师。过度生诉东莞市远大建筑科技有限公司（以下简称远大公司），远大公司诉过度生劳动争议纠纷案，由于过度生起诉在先，远大公司起诉在后，所以本院列过度生为原告，远大公司为被告。本院于2016年6月6日受理后，依法适用简易程序，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。原告过度生及其委托代理人梁汉江、陈灼均，被告远大公司的委托代理人钟济武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告过度生诉称，2008年4月10日原告入职被告，担任工程质量检测员，月平均工资5000元。因被告原因，双方没有签订劳动合同。2015年2月至2016年2月，被告不再安排原告工作，又不支付工资，同时拒绝解除双方劳动关系。原告的工程质量安全检测员证一直被被告作为资质证书挂在广东省建设工程质量安全监督检测总站，原告证件正本被被告扣押，致使原告不可以到其他公司工作，给原告造成极大损失，生活无着落。另被告只为原告购买了一个月的社保，之后没有购买。原告不服仲裁，诉至法院，请求判令：1.原被告劳动关系于2016年3月10日解除；2.被告支付原告2015年2月至2016年2月工资60000元、赔偿金80000元、未签订劳动合同二倍工资差额60000元；3.被告返还原告广东省建设工程质量安全检测员证；4.本案诉讼费由被告承担。被告远大公司对原告过度生的起诉辩称并诉称，原被告不存在劳动关系。虽然被告为原告购买过社保，并为其办理过广东省建设工程安全检测员证，但原告实际没有在被告处工作。原告以被告为其取得的资格证书在外私自承揽工程，严重违反作为员工的基本义务。原告严重违反劳动合同法的规定，被告无需支付经济补偿金。被告不服仲裁，诉至法院，请求判令：1.确认原被告不存在劳动关系；2.被告不需要返还原告广东省建设工程质量安全检测员证，被告不需要向原告支付经济补偿金40000元；3.本案诉讼费由原告承担。原告过度生对被告远大公司的起诉辩称，和原告起诉意见一致。经审理查明，关于原被告是否存在劳动关系。原告主张2008年4月10日入职被告处，担任工程质量检测员，双方没有签订书面劳动合同。原告为其主张提交了广东省建设工程质量安全检测员证复印件、《参保人险种缴费明细表》、社保卡、企业机读档案登记资料予以证明。其中广东省建设工程质量安全检测员证复印件显示“单位：东莞市远大建筑科技有限公司，姓名：过度生，编号：1007903，身份证号码：，发证时间：2008年4月22日，有效期至2014年4月21日，检测项目：钻芯法验桩（机长），考核时间：08.4.10”；《参保人险种缴费明细表》显示2008年9月至2014年11月期间东莞市远大装饰工程有限公司、被告、广东省地质科学研究院东莞分院共同为原告混合购买了社会保险。《企业机读档案登记资料》显示东莞市远大装饰工程有限公司的投资者是何远辉和陈敬平，该公司已于2011年11月11日注销；被告的法定代表人和广东省地质科学研究院东莞分院的负责人是何远辉。被告对原告提交的上述证据真实性予以确认，但不确认关联性。被告主张原被告不存在劳动关系，原告和何炳辉存在合作关系，何炳辉成立了个体户，何炳辉在外承包工程后分包给了原告，原告和何炳辉承包工程需要相关证件，因为何炳辉和被告法定代表人何远辉是兄弟关系，所以被告就帮原告和何炳辉购买社保和办理广东省建设工程质量安全检测员证；原告取得广东省建设工程质量安全检测员证后在外私自承揽工程，严重违反员工基本义务；被告收回原告广东省建设工程质量安全检测员证不予归还。被告为其主张提交了《参保人险种缴费明细表》复印件、个体工商户营业执照复印件、《合作经营协议书》复印件、《2014年2月-2014年8月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件、《2014年9月-2015年2月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件、《2015年钻芯检测协助人员登记表》复印件、东莞市建设工程检测中心企业查询复印件予以证明。其中《参保人险种缴费明细表》复印件与原告提交的一致。个体工商户营业执照复印件显示东莞市东城辉兴机械配件经营部成立于2012年5月30日，经营者是何炳辉。《合作经营协议书》复印件系2010年3月5日原告以机长名义与何炳辉签订，合作期限为2010年3月5日至2011年3月5日。《2014年2月-2014年8月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件、《2014年9月-2015年2月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件显示原告在机长处签名，何科东在经理处签名。《2015年钻芯检测协助人员登记表》复印件显示协助单位是东莞市茶山顺成建筑机械租赁服务部，机长名单中有原告名字，并加盖东莞市建设工程检测中心的业务专用章。原告对被告提交的上述证据真实性予以确认，但原告主张：何炳辉是被告法定代表人何远辉的弟弟，何科东是何炳辉儿子，何炳辉和何科东都是被告的管理人员；何炳辉代表被告和原告签订了《合作经营协议书》，可以证明双方工资结算方式；两份工地结算明细表中的工程实际是被告的工程；因为2015年2月10日之后被告不为原告安排工作，原告就去东莞市茶山顺成建筑机械租赁服务部的工地了几天，原告没有违反劳动纪律。关于原告的工资。原告主张按照检测工作量来计发工资，月平均工资为5000元/月，被告以现金形式、无固定周期支付其工资；被告在2015年2月10日之后没有安排其工作，也没有支付其工资。被告主张何炳辉和原告是按照工程量结算工资，具体如何发放被告不清楚。另查，2014年度《东莞市劳动力市场工资指导价位》列举的“其他建筑工程技术人员”的年薪平均数参考值是70807元。关于原告的离职原因。原告主张被告在2015年2月10日之后没有安排其工作，也没有支付其工资，只购买了工伤保险，没有购买其他社保，故原告请求于2016年3月10日与被告解除劳动关系。原被告就违法解除劳动关系赔偿金、工资、未签劳动合同的两倍工资差额、返还检测员证等问题发生劳动争议。原告于2016年3月14日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，要求：1.解除双方的劳动关系；2.被告支付原告2015年2月至2016年2月工资60000元、赔偿金98000元、未签订劳动合同的两倍工资差额60000元；3.由被申请人返还申请人广东省建设工程质量安全检测员证。仲裁庭作出东劳人仲院南城庭案字[2016]201号裁决书，裁决如下：1.确认双方劳动关系已经解除；2.被告在本裁决书生效之日起3天内退还原告《广东省建设工程质量安全检测员证》，并支付原告经济补偿金40000元；3.驳回原告的其他申诉请求。原被告不服该仲裁裁决，故诉至法院，诉如所请。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、《参保人险种缴费明细表》、社会保障卡、企业机读档案登记资料、广东省建设工程质量安全检测员证复印件、手机短信截屏，被告提交的仲裁裁决书及送达回证、《仲裁申请书》、《补充仲裁申请书》、《参保人险种缴费明细表》复印件、个体工商户营业执照复印件、《合作经营协议书》复印件、《2014年2月-2014年8月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件、《2014年9月-2015年2月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件、《2015年钻芯检测协助人员登记表》复印件、东莞市建设工程检测中心企业查询复印件，以及本院开庭笔录等附卷为据。本院认为，本案争议焦点在于原被告是否存在劳动关系。原告主张双方于2008年4月10日建立劳动关系，并提交了广东省建设工程质量安全检测员证复印件、《参保人险种缴费明细表》、社保卡、企业机读档案登记资料予以证明。被告主张原告和何炳辉存在合作关系，何炳辉成立了个体户，在外承包工程后分包给了原告，原告和何炳辉承包工程需要相关证件，所以被告就帮原告和何炳辉购买社保和办理广东省建设工程质量安全检测员证，原被告并不存在劳动关系，被告提交了《参保人险种缴费明细表》复印件、个体工商户营业执照复印件、《合作经营协议书》复印件、《2014年2月-2014年8月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件、《2014年9月-2015年2月抽芯、搅拌桩、超前钻工地结算明细表（正本）》复印件予以证明。本院认为，被告主张出于帮忙，所以为原告和何炳辉购买社保及办理广东省建设工程质量安全检测员证，但被告对其主张没有提交相关证据予以证明，本院依法不予采信。原告提交的广东省建设工程质量安全检测员证显示单位为被告，考核时间为2008年4月10日，被告亦为原告购买了社保，本院据此认定原告于2008年4月10日入职被告处，双方存在劳动关系。对于被告诉请双方不存在劳动关系，本院不予支持。关于原告的工资。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原告工资情况的举证义务在于被告，被告没有提交证据证明原告的工资情况，被告应承担举证不能的法律后果。原告主张的月平均工资5000元低于2014年度《东莞市劳动力市场工资指导价位》列举的“其他建筑工程技术人员”的年薪平均数参考值是70807元，故本院采信原告的主张，认定原告月平均工资为5000元。关于双方劳动关系解除时间。原告主张2015年2月10日之后被告不安排工作，原告为了生活前往其他单位的工地工作，本院据此认定双方劳动关系在2015年2月10日已经实际解除。对于原告诉请双方劳动关系于2016年3月10日解除，被告向原告支付2015年2月至2016年2月工资60000元，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额。原告入职时间为2008年4月10日，原被告没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告在2008年5月10日至2009年4月9日期间应向原告每月支付二倍的工资。由于未签订劳动合同二倍工资属于用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿金，故劳动者就二倍工资差额请求权利应在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年申诉时效内提出。由于原告申请仲裁时间为2016年3月14日，原告没有提交证据证明仲裁时效的中断或中止，因此原告对2008年5月10日至2009年4月9日期间二倍工资差额的请求权利已过仲裁时效。对于原告主张的二倍工资差额60000元，本院不予支持。关于赔偿金、经济补偿。被告在2015年2月10日之后没有安排原告工作，原告为此提出解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条的规定，被告应根据原告的月工资和工作年限，向原告支付经济补偿5000元/月×7个月=35000元。对于原告诉请的赔偿金，本院不予支持。对于被告诉请无需支付经济补偿40000元，本院在合理范围内予以支持。关于归还证件。被告收取了原告的广东省建设工程质量安全检测员证没有归还，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，被告应归还原告广东省建设工程质量安全检测员证。对于被告诉请无需归还原告广东省建设工程质量安全检测员证，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告过度生与被告东莞市远大建筑科技有限公司的劳动关系已经解除；二、被告东莞市远大建筑科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告过度生支付经济补偿35000元；三、被告东莞市远大建筑科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告过度生归还广东省建设工程质量安全检测员证；四、驳回原告过度生的其他诉讼请求；五、驳回被告东莞市远大建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原被告已各自预交5元，由原告负担5元，被告负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。代理审判员  吴勇洲二〇一六年七月六日书 记 员  彭淑一附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。