四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川18民终710号上诉人（原审被告）李定刚，男，1961年1月7日出生，汉族，��四川省汉源县。被上诉人（原审原告）代长银，男，1963年4月10日出生，汉族，住四川省汉源县。被上诉人（原审原告）羊本彬，男，1972年3月6日出生，汉族，住四川省汉源县。二被上诉人委托代理人周德华，四川螺号律师事务所律师。上诉人李定刚因与被上诉人代长银、羊本彬建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2016）川1823民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年12月28日，代长银、羊本彬和李定刚签订《合作协议》，协议约定共同承包瀑布沟电站大坝左右岸边坡固结工程，前期投资由代长银、羊本彬垫资，前期的垫资款从每月工程结算款中陆续扣回，工程施工期间由代长银和李定刚��同管理工程，所有费用开支必须由代长银、羊本彬和李定刚三人签字方可列帐，工程完工后利润分成为代长银、羊本彬占净利润的65%，李定刚占净利润的35%，工程款结算需三人共同结算，所结工程款由代长银、羊本彬管理，并设立专户核算。代长银、羊本彬、李定刚均在协议上签字确认。2007年1月3日，李定刚和葛洲坝集团第三工程有限公司（以下简称葛洲坝第三公司）瀑布沟项目部签订《大渡河瀑布沟水电站大坝固结灌浆工程施工协议书》，协议约定工程甲方为葛洲坝第三公司瀑布沟项目部，乙方为李定刚；工程范围为大坝基础处理固结灌浆项目心墙基岩和联营体切块分配的其他施工项目（实际施工工程为瀑布沟水电站大坝右岸边坡固结灌浆工程）；对乙方实行单价承包方式，心墙基岩固结灌浆以110元/米结算，工程总量以监理签证并经业主审批结算量为计���依据；付款方式为甲方每月对乙方办理一次工程劳务结算，付款时扣除向甲方领用的材料款等应扣价款，以及按要求扣除预付的工程款，再扣除5%的安全风险抵押金、5%的质量保证金和5%的履约保证金后，按照乙方实际完成工程量的85%办理结算，工程竣工验收合格后，甲方根据乙方实际完成的工程量和相应合同单价为乙方办理竣工结算。2007年1月8日，羊本彬、李定刚组织工人和机器设备进场施工。工程施工期间，代长银、羊本彬及李定刚三人签字列帐419130元。截止2008年7月1日，葛洲坝第三公司向李定刚先后支付了共计1500000元的工程款，李定刚支付给代长银、羊本彬垫付款124000元。2008年底工程完工，但截止2016年3月23日，李定刚都未向葛洲坝第三公司申请决算。现代长银、羊本彬以李定刚违反协议约定为由，诉至原审法院，请求判决：李定刚按照合同支付代长银、羊本彬垫资款668559.80元，并承担本案的诉讼费。另查明，葛洲坝第三公司瀑布沟项目部系葛洲坝第三公司设立。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，代长银、羊本彬和李定刚签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，原审法院依法予以确认。代长银、羊本彬主张其垫资款为668559.80元，但按照双方签订的协议约定，所有的费用开支需代长银、羊本彬、李定刚三人共同签字方可列帐，按照代长银、羊本彬提供的证据中三人共同签字认可的垫资款为419130元，其余账目及票据未按照双方约定进行三人签字确认，不能证实其产生于双方所签协议中约定的工程，故对代长银、羊本彬请求的垫资款原审法院依法确认为419130元。协议约定前期投资由代长银、羊本彬垫支，该投资款从每月工程结算款中陆续扣回，李定刚已经从葛洲坝第三公司结算了工程款1500000元，该工程款应该先退还给代长银、羊本彬之后再做其他用途，故代长银、羊本彬要求李定刚退还投资款的诉讼请求应予支持，扣除李定刚已经支付了的124000元之后，其还应退还代长银、羊本彬295130元。李定刚辩称葛洲坝第三公司瀑布沟项目部出具的证明系代长银、羊本彬伪造及代长银、羊本彬伪造其签字列帐，但未提交证据证实该辩称，故该辩称原审法院依法不予采纳；双方签订的《合作协议》中涉及的工程，系葛洲坝第三公司瀑布沟项目部与李定刚之间约定修建的工程，依据合同相对性原则，该工程的工程款应由李定刚向葛洲坝第三公司瀑布沟项目部结算，但李定刚至今未申请结算，且因李定刚怠于履行结算义务，导致无法查证双方在该工程中的盈亏情况，李定刚应当承担因其怠于履行结算义务而导致的后果，故对李定刚以工程尚未结算为由拒绝退还代长银、羊本彬垫资款的辩称原审法院依法不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、由李定刚于判决发生法律效力后十日内退还代长银、羊本彬垫资款295130元；二、驳回代长银、羊本彬的其他诉讼请求。案件受理费10486元，减半收取5243元，由李定刚负担。宣判后，李定刚不服，向本院提起上诉称：一、代长银、羊本彬仅在讼争工程的施工前期垫资，工程中途停工又复工后，代长银、羊本彬拒绝继续垫资，而由李定刚垫资了1995561.4元才使工程得以继续施工，原审法院单方面判决李定刚返还代长银、羊本彬垫资款显失公平。二、就本案纠纷代长银、羊本彬曾多次起诉和撤诉，本次起诉距上一次法院裁定准予撤诉已间隔3年零10个月，故代长银、羊本彬本次起诉已超过诉讼时效。三、原审中代长银、羊本彬提交的葛洲坝第三公司于2008年7月2日出具的《证明》上加盖的葛洲坝第三公司瀑布沟项目部印章不是真实印章，该《证明》系代长银、羊本彬伪造，不能据此认定李定刚已从讼争工程领取了1500000元工程款。综上，请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或改判驳回代长银、羊本彬的诉讼请求。被上诉人代长银、羊本彬答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人李定刚向本院提交了:1.《民事答辩状补充》1份；2.停工前的《补充工程量开支计算》1份；3.停工后的《补充工程量开支计算》1���；4.《灌浆水泥消耗明细表》4页；5.《控告书》1份。证据1-3拟证明代长银、羊本彬主张的开支高于工程实际开支；证据4拟证明讼争工程存在亏损；证据5拟证明2007年10月代长银、羊本彬对李定刚进行人身攻击，2009年6月庞威等人对李定刚进行胁迫。被上诉人代长银、羊本彬质证认为，李定刚提交的证据材料均不属于二审中新的证据，对其真实性、关联性均有异议。本院认为，上诉人李定刚提交的证据1只是其对原审答辩意见的补充；证据2-4均由李定刚单方制作，无其他单位或个人签章确认；证据5载明的内容与本案无直接关联，本案中不予采信。综上，本院对李定刚提交的证据材料均不予采信。二审中，被上诉人代长银、羊本彬未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。���审另查明：原审中代长银、羊本彬提交的葛洲坝第三公司于2008年7月2日出具的《证明》载明从2007年1月3日至2008年7月1日，讼争工程中经监理工程师签字认可符合质量要求的工程量为12000M，应付工程款1320000元，公司已支付李定刚现金及材料等共计1500000元。该《证明》落款处加盖有葛洲坝第三公司瀑布沟项目部印章。二审庭审中，李定刚陈述其就讼争工程总共领取了约七、八十万元工程款。二审中，上诉人李定刚向本院提交了书面鉴定申请，申请对葛洲坝第三公司于2008年7月2日出具的《证明》上加盖的葛洲坝第三公司瀑布沟项目部印章的真伪进行鉴定。本院认为，本案的争议焦点是李定刚是否应当退还代长银、羊本彬295130元垫资款。第一，李定刚与代长银、羊本彬所签《合作协议》系双方真实意思表示，协议中明确约定了施工前期由代长银、羊本彬垫资，垫资款在每月工程结算款中陆续扣回，同时约定了所有开支须双方签字方可列账，且对工程款设立专户核算；第二，根据原审查明的事实，代长银、羊本彬前期经双方签字确认的垫资款达419130元，李定刚仅从领取的工程款中退还给了代长银、羊本彬124000元，虽然李定刚对上述419130元开支中自己的签名不予认可，但在诉讼中并未书面申请对笔迹真伪进行鉴定；第三，原审法院根据葛洲坝第三公司出具的《证明》，认定李定刚已就讼争工程领取了150万元工程款，李定刚对该《证明》的真实性不予认可并在二审中书面申请对《证明》上的印章真伪进行鉴定，但本院认为，由于李定刚在二审中自认其已经领取了约七、八十万元工程款，数额已远远超过其应当退还给代长银、羊本彬的垫资款，故已无必要对《证明》上加盖的葛洲坝第三公司瀑布沟项目部印���的真伪加以鉴定；第四，根据双方陈述，讼争工程尚未完成结算，合伙体盈亏尚不明确，李定刚主张其在施工后期垫资的款项亦不属于本案审理范围，对此李定刚可以另行主张。综上，原审法院判决李定刚退还代长银、羊本彬295130元垫资款符合本案查明的事实和双方约定。综上所述，上诉人李定刚的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5727元，由上诉人李定刚负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  郭康燕审判���邢毅代理审判员  李晓文二〇一六年七月二十七日书 记 员  张 琳