山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终1238号上诉人（原审被告）：朱继伟。上诉人（原审被告）：刘福强。被上诉人（原审原告）：曹体伦。委托代理人：李欣恒，郓城松柏法律服务所法律工作者。上诉人朱继伟、刘福强因与被上诉人曹体伦加工承揽合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理后，依法组成合议庭于2016年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人朱继伟、刘福强，被上诉人曹体伦委托代理李欣恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告曹体伦一审诉称，原告将在郓城县随官屯镇汉石桥社区建设中承揽的塑钢窗制作安装工程的清工分包给被告，并签订了塑钢平开窗制作安装施工合同，被告收取原告四万元后，仅对部分工程施工（工程量价值约为1万元）后就不再进行施工，导致整个建筑工程无法正常施工，后经协商被告明确表示不再履行双方签订的安装施工合同，对已收取的4万元也不予返还。为此，特提起诉讼，请求判决解除原被告签订的安装施工合同，被告返还原告工程款及定金3万元。诉讼费用由被告负担。原审被告朱继伟、刘福强一审辩称，原告主体不适格，原告与被告签订的施工安装合同，实际是原告代表工程施工方（巨野新华建筑集团有限公司）、被告代表工人签订的劳务合同，原告虽然是在被告与原告签订的劳务承包合同甲方的位置签字，但并不是建筑施工合同的发包方和建设方，而是代表合同的建设方将部分劳务承包给被告。根据建设法及其他法律规定，签订建筑施工合同需要一定的建筑资质，而原告并没有相关资质。原告没有承揽塑钢窗制作安装工程，因此，原告无权在建筑施工合同纠纷中向被告主张权利，不是适格的原告。原告诉称的支付被告4万元不是事实。在原告与被告签订合同前，被告已经收到工程款2万元，签订合同时定金未支付，被告未收到原告的工程款。2015年5月9日，被告用于加工制作塑钢窗的图纸及相关数据放置在车上，车辆被原告抢走，致使被告方无法施工安装制作。被告报案后，郓城县公安局认为是原告与被告方的经济纠纷，没有立案。因车辆一直没有找到，被告一直无法施工安装。在合同履行中，原告以非法手段抢走被告用于安装制作的车辆、图纸及相关数据，致使被告方无法履行合同，是原告非法行为违约所致，被告方不应当承担合同责任。被告方已经制作和安装完成约5万元工程量，被告方将向巨野新华建设集团有限公司及原告另行主张权利。综上所述，原告主体不适格，无权向被告主张权利，被告无法履行合同是原告行为所致，被告方不应当承担违约责任。工程承建方还欠被告方5万元工程款未支付，被告方保留这部分诉讼权利。原审法院理查明，2015年5月1日，被告朱继伟为原告出具现金收据，内容是：“今收到现金伍仟元正(5000￥)(工程款预收到)朱继伟2015年5月1日”。2015年5月6日，被告朱继伟为原告出具收据1份，内容是：“今收到工程款壹万伍仟元正(15000￥)2015年5月6日朱继伟”。2015年5月7日原被告签订书面合同，内容是：“塑钢平开窗制作安装施工合同甲方：曹体伦乙方：朱继伟、刘福强因工程施工需要，乙方承接甲方的塑钢平开窗制作安装施工工程，为明确双方的责任和义务，经甲乙双方协商如下：1、所有材料、配件、厂地、大型工具由甲方提供；2、制作质量由甲方监督，经甲方同意方可安装。3、结算付款方式：按甲方提供的平开窗的图纸施工，实际尺寸实际实际数量结算，合同生效后，乙方制作外框并安装完成500平方为一结算周期，每平方16.5元加工安装费。窗扇（含玻璃）制作安装费每平方16.5元，500平方一结算周期。甲方承诺2天内付清，如违约乙方可停工。甲方支付工程款加工定金2万元整。4、乙方制作过程中，工人必须购买18人人身意外保险（不低于30万元保额），如施工工人出现事故，保险保额不足差额由甲方、乙方各负担50%；如乙方不为工人购买足额保险，乙方及乙方所雇用人员出现工伤事故，由乙方负全责，其余流动人员出现事故由甲乙双方承担。甲方曹体伦和乙方朱继伟、刘福强均在合同书上签字、捺印。原告曹体伦主张2015年5月7日原被告签订合同后，原告交付被告定金2万元，但未举证被告收取原告定金的书证。2015年5月9日下午，朱继伟电话报警称其车辆被抢，郓城县公安局接警后，经调查了解，查明朱继伟、曹体伦、董志超之间存在经济纠纷，曹体伦、董志超扣留了朱继伟的鲁R×××××小型轿车。被告停止施工后原告又将涉案工程承包给赵家宾施工。被告朱继伟、刘福强主张其雇佣的工人为原告施工完成了5万多元的工程量，并申请证人李某、孔某出庭作证，证人李某、孔某均未证明被告实际完成的工程量及价款。原审法院认为，被告朱继伟二次收到原告曹体伦工程款20000元，原告与二被告签订塑钢平开窗制作安装施工合同后，在合同履行期间，原被告因工程进度和经济纠纷发生矛盾后而停止施工。原告请求被告朱继伟返还其预付的工程款20000元，依法应予支持。原告主张给付二被告合同定金20000元，因未能举证二被告实际收到原告合同约定定金的收据，故原告请求二被告返还，法院不予支持。因被告以原告不是工程承建方，主张保留其完成工程量价款的诉讼权利，故在本案中不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定：判决如下：一、被告朱继伟、刘福强在判决生效后十日内返还原告曹体伦预付的工程款20000元；二、驳回原告曹体伦对被告朱继伟、刘福强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告曹体伦负担250元，由被告朱继伟、刘福强负担300元。上诉人朱继伟、刘福强不服原审法院判决上诉称，1、上诉人朱继伟、刘福强分两次收到被上诉人2万元，其中5000元是工程预付款，2015年5月6日收到的15000元，是实际干的工程量的工程款，不是预付款，一审认定2万元是预付工程款是错误的。2、2015年5月1日，上诉人朱继伟与被上诉人签订的合同，2015年5月7日，是上诉人朱继伟、刘福强与被上诉人签订的合同，2015年5月1日、5月6日的两张收条是上诉人朱继伟收到，刘福强没有参与，所以刘福强不应承担返还责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人曹体伦答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二审中，上诉人朱继伟、刘福强提交曹体伦与朱继伟于2015年5月1日签订的“塑钢平开窗承揽制作安装施工合同”一份，证明2015年5月1日签订合同后就进行了施工，对方所付的两万元钱是工程款。被上诉人质证意见为：合同的真实性没有异议，但是该份合同并不能证明上诉人的上诉目的，该份合同签订以后，被上诉人为二上诉人支付了两万元钱工程预付款，为了明确被上诉人已经支付上诉人两万元预付款及具体人员情况，所以销毁了2015年5月1日所签订的施工合同，于2015年5月7日重新签订了施工合同。且能够证实被上诉人所支付的预付款是二上诉人所收取，所以被上诉人要求二上诉人返还预付款，应当得到支持。因双方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据证明效力予以认定。本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。2015年5月1日，上诉人朱继伟与被上诉人曹体伦签订的“塑钢平开窗承揽制作安装施工合同”，是双方真实意思的表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的情形，应当予以确认合同效力。2015年5月7日，被上诉人曹体伦与上诉人朱继伟、刘福强签订“塑钢平开窗制作安装施工合同”，双方以另行订立合同的形式，确认了对2015年5月1日所签订合同的解除。2015年5月1日合同签订当日，被上诉人曹体伦支付上诉人朱继伟工程预付款5000元，朱继伟出具了收据。2015年5月6日，被上诉人曹体伦支付上诉人朱继伟工程款15000元，朱继伟出具了收据。根据上述事实，被上诉人曹体伦两次支付款项的性质和被上诉人朱继伟两次接受款项的性质双方意思表示是一致的。据此，对5000元为工程预付款和15000元为工程款予以认定。上诉人应当返还工程预付款5000元。因双方对15000元款项性质意思表示一致，在签订2015年5月7日合同之前，应当认定双方是对该阶段内部分工程量的确认而进行的工程款项的支付和接受，被上诉人要求以预付工程款理由予以返还不予支持。2015年5月7日，双方签订合同后，应当履行该合同，但2015年5月9日之后，双方未实际履行该合同，虽然被上诉人称依照合同给付了定金2万元，但未提供相应证据，对此本院不予采信。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”2015年5月7日，刘福强以与朱继伟合伙的形式与被上诉人曹体伦签订合同，并以另行订立合同的形式解除了2015年5月1日朱继伟与曹体伦签订的合同，且双方未就之前工程进行结算，故刘福强应当就合伙的债务承担连带责任。关于本案案由。加工承揽关系，一般是在承揽人完成一定工作量的工作任务后由定作人支付相应报酬，即承揽人在完成工作后，向定作人交付工作成果，则为承揽工作完成，并可要求支付报酬。本案中，双方所签订的合同，符合加工承揽合同的表现形式，并非建设工程施工合同。故本案案由应确定为加工承揽合同纠纷。综上，2015年5月6日朱继伟收到的15000元应为前期承揽报酬，不应予以返还。上诉人上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第1340号民事判决第二项；二、变更山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第1340号民事判决第一项为：上诉人朱继伟、刘福强在判决生效后十日内返还被上诉人曹体伦预付工程款5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由上诉人朱继伟、刘福强负担50元，由被上诉人曹体伦负担500元；二审案件受理费300元，由上诉人朱继伟、刘福强负担50元，由被上诉人曹体伦负担250元。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  张宪明代理审判员  王瑞豪二〇一六年七月二十三日书 记 员  李 峰