山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1207号上诉人（原审被告）：巨野大元置业有限公司。住所地：山东省巨野县府前路与万福路交汇处（巨野县大元商务酒店有限公司二楼）。法定代表人：黄国兴，董事长。委托代理人：毕海彬，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东安民建工发展集团有限公司。住所地：山东省菏泽市巨野县青年路****号。法定代表人：王安民，董事长。委托代理人：王清海，男，1960年1月30日出生，汉族，该公司副经理，住山东省巨野县。委托代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。上诉人巨野大元置业有限公司（以下简称“大元公司”）与被上诉人山东安民建工有限公司（以下简称“安民公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民三初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大元公司的委托代理人毕海彬，被上诉人安民公司的委托代理人王清海、解恒召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，确认以下事实：2011年9月，原告安民公司与被告大元公司签订《协议书》一份，约定原告承建被告巨野大元商贸城F2#、F3#楼工程，协议还约定了开工日期、工程价款、工程结算及进度款支付等内容，协议第十三条第（1）项约定“正式合同签订后，本协议自动作废。”此外原告还承建了大元商贸城C2#楼、D1#楼、C1-C2#过街楼、F2-F3#过街楼等工程，但在施工期间未签订施工合同。2013年5月10日，原、被告补签了《大元商贸城工程施工合同》，合同所列工程内容包括大元商贸城F2#、F3#、C2#、地源热泵地下室、D1#、D2#、C1-C2#过街楼、F2-F3#过街楼。双方认可D2#楼未施工，地源热泵地下室工程原告在本案中未主张。关于工程款支付方式，合同约定，结算审计结束后贰月内，被告支付到工程结算总价款的95%给原告。余款5%作为保修款，待约定的各单项工程保修期满后分步返还，在保修时间满一年返还土建部分、五年期满返还屋面部分，所有保修款在结算时均不计利息。被告不能按合同约定支付工程款，原告根据需要对其采用以下两种方式：（1）按照市场价格的80%留置房屋抵挡工程款；（2）所欠工程款或进度款按月息2.5分利息计算。关于工程价款的确定，合同约定工程竣工结算审核，必须经过被告指定的具有审计资质的咨询单位进行二次审核，咨询单位的《工程结算报告书》作为最终付款的依据。咨询公司与原告核对经被告确认后的《工程结算报告书》才能作为终审结果。在核对过程中，对已经核对完成的部分，于第二天由双方核对人员签字确认。关于审计费，合同约定：工程结算由发包人指定审计单位进行审价，审计费的收取按照国家的收费标准执行。根据审计进行增减，工程的核减额部分在5%以内，所发生的审计费由发包方承担；超过5%（含5%），所发生的审计费，由承包方承担，承包方支出的费用由发包方在结算工程款中扣除给审计单位。合同关于工期管理部分写明工程的开竣工日期情况：C2、F2、F3开工日期2011年10月9日，竣工日期2012年10月26日（备注：存在冬季不能施工、春节假期及其他因素），D1开工日期2012年3月18日，竣工日期2012年12月20日。被告称上述协议是被告在受到胁迫的情况下签订，原告不认可，被告未能提供确实有效的证据。被告主张协议约定的利息过高，即使支付利息也只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告另就巨野大元商贸城部分室外工程签订《协议书》一份，工程内容为“巨野大元商贸城景观施工图所示的部分道路、砼地面”。约定的开工日期为2012年7月15日，竣工日期为2012年8月14日。合同价款约100万元。关于工程款支付，协议约定经审计部门审计完成后，3个月内付至结算价的95%，余5%待质保期满后30日内一次性无息返还。质量保修期从工程实际竣工之日算起，所有工程保修期均为2年，年满2年付清全部保修款。经原告组织施工，案涉C2#、F2#、F3#楼(包含C1C2过街楼、F2F3过街楼)于2012年10月23日竣工，2012年10月23日通过竣工验收；室外路面工程于2013年7月10日竣工，2013年7月29日通过竣工验收，后来补做的室外路面伸缩缝切线及沥青灌缝处理于2014年10月26日通过验收；D1#楼与C2#、F2#、F3#楼结构相同，原、被告认可上述工程原告实际施工内容均为一层、二层加三层框架，原告称双方口头约定原告只负责施工至三层框架，由被告根据实际需要对三层进行装饰装修，被告不予认可。本院2015年11月19日组织双方现场勘验时，被告方人员正在对D1#楼三层进行装饰、装修施工，C2#楼三层仍保持原告施工原状。原告提交的加盖有监理单位印章的D1#楼工程竣工报告及实际施工进度横道图显示至2012年12月3日，D1#楼“经预验收，该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续。”C2#、F2#、F3#、D1#楼及室外道路均已实际使用。D1#楼2015年被告开始对外出租使用。被告委托烟台立信工程造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核，2013年11月24日，烟台立信工程造价咨询有限公司出具了烟立基2013第36号建设工程造价咨询报告，审计结果为大元商贸城C2#、D1#、F2#、F3#楼土建、安装工程，C2#过街楼、F2#过街楼原报结算31685371.98元，核减6081247.73元，定案价为25604124.25元。根据上述核减数额，按照《山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准》及《大元商贸城工程施工合同》的约定，原告应承担的审计费数额为224849元，被告有权在结算工程款中扣除。2014年12月31日，烟台立信工程造价咨询有限公司出具了烟立基2014第192号建设工程造价咨询报告，审计结果为大元商贸城南区室外道路原报结算2259284.67元，核减137545.5元，定案价为2121739.17元。原、被告及咨询单位均在上述报告所附工程造价咨询结论表上签字。原、被告认可上述审计内容是根据原告实际施工的内容及工程量进行的审计。2014年8月31日，被告大元公司向原告安民公司出具对账函，确认截至2014年8月31日，大元公司共计支付安民公司工程款26705133元，已开发票25994428元，未开发票710705元。本案审理过程中，经双方再次对账，原、被告对于截止2014年8月31日，被告共计支付原告工程款26705133元无异议，原告主张其中涉及本案工程的工程款为20044084元（含双方以房抵款的904176元），被告主张其中涉及本案工程的工程款为20244084元（含双方以房抵款的904176元）。双方存在20万元差距的原因是：2012年12月28日原告为被告出具编号为0006363的收据一份，金额为150万元，收款事由为“预借大元商贸城D1#楼及室外路面工程款”，2013年4月18日，原告就上述收据为被告开具编号分别为00057032、00057033、00057034的发票三张，发票备注显示的款项内容分别为“大元商贸城室外排水、消防、零活等工程款”20万元，“大元商贸城室外路面工程款”20万元，“大元商贸城D1#楼工程款”110万元。原告主张依据发票确定收款项目，其中“大元商贸城室外排水、消防、零活等工程款”20万元和本案无关，排水、消防工程也是原告施工，目前尚未结算。被告主张原告开具发票时改变了用途，应依据收据确定收款项目，将该150万元均计入案涉工程已支付的工程款。本院认为，2012年12月28日原告为被告出具的金额为150万元的收据列明的收款事由为“预借大元商贸城D1#楼及室外路面工程款”，并未具体列明分项拨款数额，应依据原告方出具的收款事项及金额明确具体的正式发票确定相关款项用途，大元商贸城室外排水、消防工程也是原告施工，且目前尚未结算，编号00057032的发票可在备注用途涉及的工程结算时予以扣减。上述被告就涉案工程支付原告的工程款应认定为20044084元。原、被告均认可除对账函所涉及的款项外，被告另用5套房产抵付涉案工程款2910329元，被告为原告垫付的D1楼电费15183元双方同意冲抵工程款，冲抵后，被告共支付原告涉案工程款22969596元（20044084元+2910329元+15183元），其中室外路面工程款1701598元（对应的发票尾号为21684、21697、57033、57037、57040、57065、57069、15381、15391）。本案审理过程中，原、被告就C2#、F2#、F3#、D1#楼（含过街楼）工程的保修款返还问题达成一致意见：上述工程均预留工程款总额的2%作为屋面防水工程的保修款，自上述工程竣工之日起满五年再按合同约定返还，上述工程已经发生和将要发生的维修金待该2%保修款期限届满后一并解决，超出部分由原告补足，其余保修金由被告无息返还原告。室外路面工程保修款按合同约定无息返还。原审法院认为，被告大元公司开发的大元商贸城C2#、F2#、F3#楼(包含C1C2过街楼、F2F3过街楼)、D1#楼及室外路面工程由原告安民公司组织施工，经被告大元公司委托烟台立信工程造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核，建设工程造价咨询报告显示C2#、D1#、F2#、F3#楼土建、安装工程，C2#过街楼、F2#过街楼定案价为25604124.25元，南区室外道路定案价为2121739.17元。本案争议的主要焦点有三个：一是涉案工程是否满足合同约定的付款条件？二是被告欠付原告的工程款数额及应返还的保修款数额如何确定？三是原告是否有权按照合同约定的月息2.5分主张利息，利息应如何计算？关于焦点一，涉案大元商贸城C2#、F2#、F3#楼及室外路面工程已经通过竣工验收，D1#楼虽然尚未通过竣工验收但被告已经实际使用，且双方已对原告实际施工的工程价款进行结算并经被告委托第三方机构进行审核，原、被告及咨询单位均在工程造价咨询结论表上签章确认，应认定双方已就原告施工的涉案工程结算完毕，原告有权依据结算结果要求被告支付工程款。被告大元公司关于工程造价咨询报告仅是针对已完成工程进行的审计，并非最终工程定案的辩解不能成立，依法不予采信。关于焦点二，根据原、被告及咨询单位共同签章确认的工程造价咨询结论表，涉案C2#、D1#、F2#、F3#楼土建、安装工程，C2#过街楼、F2#过街楼定案价为25604124.25元，扣减5%的保修金后，工程款为24323918.04元，扣减被告已支付原告工程款21267998元（22969596元－1701598元）及原告应承担的审计费224849元后，被告就上述工程欠付原告的工程款数额为2831071.04元，应返还的工程款3%的保修款为768123.73元；涉案南区室外道路工程定案价为2121739.17元，扣减5%的保修金后，工程款为2015652.05元，扣减被告已支付原告工程款1701598元后，被告就南区室外道路工程共欠付原告工程款314054.05元，被告应返还的5%保修款为106086.96元。关于焦点三，原、被告于2013年5月10日补签的《大元商贸城工程施工合同》约定，涉案大元商贸城F2#、F3#、C2#、D1#、D2#、C1-C2#过街楼、F2-F3#过街楼结算审计结束后两个月内，被告支付到工程结算总价款的95%给原告，被告不能按合同约定支付工程款，原告有权要求就所欠工程款或进度款按月息2.5分计算利息。该合同是双方自愿签订，除利息约定过高应予调整外，其他内容不违反法律规定，应予确认。被告主张该合同系受到原告的胁迫签订，未能提供确实有效的证据，依法不予采信。被告主张双方约定的利息数额过高，利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍确定，过高部分不予支持。烟立基2013第36号建设工程造价咨询报告于2013年11月24日出具，按照合同约定，自结算审计结束后两个月期限届满，被告未支付欠付工程款，原告有权自2014年1月24日起要求被告支付上述工程欠付工程款2831071.04元的利息。原、被告就巨野大元商贸城部分室外工程签订的《协议书》约定工程款经审计部门审计完成后，3个月内付至结算价的95%。烟立基2014第192号建设工程造价咨询报告于2014年12月31日出具，协议未就该部分款项的利息进行约定，被告未按约定期限支付，原告要求参照2013年5月10日《大元商贸城工程施工合同》约定的月息2.5分支付利息缺乏事实和法律依据，不予支持。对该部分欠付工程款314054.05元，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2015年3月31日起计算利息。被告应返还原告的保修款共计874210.64元（768123.68元＋106086.96元），根据双方的合同约定及本案审理中的达成一致的意见，不再计取利息。被告大元公司主张因原告停电闹事及屋面漏水，F3楼租户向被告提出了27万元的损失赔偿应由原告承担，但未提供相应证据，也未提出反诉，待有相关证据后被告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告巨野大元置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山东安民建工有限公司工程款3145125.09元及利息（其中2831071.04元自2014年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至2015年6月30日，314054.05元自2015年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息至2015年6月30日）。二、被告巨野大元置业有限公司于判决生效后十五日内返还原告山东安民建工有限公司保修款874210.64元。三、驳回原告山东安民建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44437元，由原告山东安民建工有限公司负担3684元，由被告巨野大元置业有限公司负担40753元。大元公司不服原审判决上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人与被上诉人签订的《大元商贸城工程施工合同》，系在被上诉人采取断水、断电等方式，严重干扰上诉人正常经营的情况下，上诉人被胁迫签订的，违背了上诉人真实意愿。二、依据《大元商贸城工程施工合同》第17.17条的约定，工程竣工结算必须经过上诉人指定的咨询单位进行二次审核，出具结算报告，才能作为最终付款的依据。本案未经二次审核，尚达不到合同约定的付款条件。三、本案涉案工程属于必须招标的工程，一审法院应当对本案涉案工程是否应当进行招投标程序进行审查。一审对这一事实忽略审查，属于事实认定不清。四、本案被上诉人没有举证证明其具有承包本案涉案工程的相应资质等级，一审法院也没有依法予以审查，导致事实认定不明。安民公司答辩称：一、上诉人没有证据证明与我公司签订《大元商贸城工程施工合同》时受到胁迫，违背其真实意思表示。其该条上诉理由不能成立。二、双方签订的《大元商贸城工程施工合同》约定由具有资质的咨询单位进行二次审核，出具结算报告作为结算依据。二次审核是指上诉人对工程款进行内部审计之后，委托咨询单位审核。一审中提交的烟台立信工程造价咨询有限公司出具的造价报告，就是二次审核的结论，应当作为最终付款的依据。三、一审法院对涉案工程的性质和是否招标都进行了调查，在双方都认可涉案工程为纯商业用房之后，又对合同效力问题询问了双方当事人的意见，不存在忽略审查的情况。而且，本案这样的商业用房不属于必须招标的项目，上诉人认为涉案工程违背招投标法规的上诉理由根本站不住脚。四、我公司具有房屋建筑工程总承包二级资质，完全具备承建涉案工程的施工资质。双方在签订施工合同时，上诉人已经对我公司的资质进行了审查，并未对此提出疑问，故上诉人认为一审法院未对我公司资质进行审查，导致认定事实不清的理由不能成立。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应当向被上诉人支付工程款以及利息。关于该焦点问题，本院认为，第一，被上诉人安民公司承建上诉人大元公司发包的涉案工程，施工完毕后，部分工程已经竣工验收合格，剩余部分虽未验收，但是已经交付使用。大元公司主张，原审未对涉案工程是否应当招标以及安民公司是否有施工资质进行审查，导致事实认定不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，如果建设工程施工合同存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或建设工程必须进行招标而未招标的情形，则合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定和本案事实，无论涉案建设施工合同是否有效，被上诉人安民公司均有权参照合同约定要求大元公司支付工程价款。第二，双方签订的《大元商贸城工程施工合同》约定，由具有资质的咨询单位进行二次审核，出具结算报告作为结算依据。所以原审依据上诉人、被上诉人双方签字确认的，烟台立信工程造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核后作出的建设工程造价咨询报告确定工程价款，符合双方合同约定，应予维持。第三，大元公司主张涉案《大元商贸城工程施工合同》是在被安民公司胁迫的情况下签订，但是并未提交充分的证据予以证实，该条上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人大元公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40753元，由巨野大元置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林代理审判员  王海娜代理审判员  陈 浩二〇一六年七月二十日书 记 员  李 倩