江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）饶中民一终字第885号上诉人（原审原告）龚刚泉，男，1966年7月8日出生，汉族，初中文化，个体户，住江西省上饶县。委托代理人戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师，特别授权。委托代理人丁恒越，北京大成（武汉）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）诸有星，男，1969年2月20日出生，汉族，初中文化，打工，住江西省上饶县。委托代理人陈声权，江西帝经律师事务所律师，一般代理。原审第三人徐新军，男，1967年11月15日出生，汉族，大学本科，教师，住江西省上饶县。上诉人龚刚泉因与被上诉人诸有星、原审第三人徐新军恢复原状纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2015）饶民一初字第1443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年6月，原告从第三人徐新军处购得上饶县旭日街道办金桥小区一块约170平方米的地基，因原告要求第三人为其解决建房相关事宜，2014年8月份开始，第三人以自己要在涉案地基建房为由与四邻协商相关事宜，原告明知此事，但其既未出面否认也未对外明示原告才是实际建房人，而是以第三人的施工人身份出面。2014年11月26日和2015年2月2日，原告分别办理了国有土地使用证和建设用地规划许可证。为办理建设工程规划许可证，第三人按照规划局要求找被告签字配合，但被告以两屋之间间距小影响采光为由拒绝。后经协商，2015年2月10日，第三人在原告不在场的情况下与被告及邱利进在被告家二楼签订了三方协议，约定被告围墙以外墙面到新外墙面向第三人地皮平均移出1米，第三人的井填埋，用被告自来水施工建房直到房屋建好为止。协议签订后，第三人下楼便遇到原告，将协议的签订情况告知了原告，原告当时未作表态。协议签订当天至第二日，被告施工将自家围墙向原告地基平移一米，并将原告挖的水井填埋，被告施工时原告及第三人均在场，未表示反对。此后，被告依约为原告建房提供了用水。2015年2月25日，原告取得了建设工程规划许可证。2015年8月，原告以被告侵占原告地基超过13平方米，侵犯原告的合法权益为由诉至法院，请求法院判令被告停止侵害，将原告的地基、围墙和水井恢复原状。原审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人与委托人之间成立代理与被代理关系，被代理人对代理人在代理权限内的代理行为，承担民事责任。本案中，原告要求第三人为其处理建房事宜，双方成立委托代理关系，第三人作为原告的代理人，以自己的名义与被告签订协议，构成隐名代理，对于第三人在代理权限内的行为，原告应依法承担民事责任。第三人与被告签订的移围墙、填水井的协议实为在原告土地上为被告设定了地役权，第三人称其是为了给原告办理建设工程规划许可证，且被告还曾阻止原告施工，第三人迫不得已才签订协议，为证明2015年2月2日被告曾损坏原告施工现场建材，原告提交了照片一张，但该照片客观上不能反映是否是被告损坏原告的建材，被告予以否认并称该照片拍摄的现场是城管队行使职权禁止原告施工造成的，原告不能提交相关证据对该照片予以佐证，故对该照片本院不予采信。原告不能提交证据证明被告存在胁迫或者乘人之危等可导致协议无效或者可变更、撤销的情形，协议的签订应是协议双方真实意思表示，符合法律规定，原告虽主张第三人对原告的土地没有处分权，其在协议签订之时也确未在场，但原告在协议签订之前，对第三人自称涉案地基使用人的行为未予否认，而第三人在协议签订后立即告知了原告，原告亦未作表态，在协议的履行过程即移围墙、填水井时，原告仍未表明身份，也未提出异议，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”可推定即使第三人的签订协议的行为超越了代理权，但该协议基于原告的同意而对原告当然有效，故对原告关于其是否承担第三人代理后果应视情况而定，第三人对原告依法所有的土地没有处分权的主张，不予认可，被告依照合同约定将自家围墙向原告地基平移一米，并将原告挖的水井填埋系履行与原告的协议，是在行使自己的地役权，《中华人民共和国物权法》第一百五十九条明确规定，“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利，”被告行使地役权的行为应受法律保护，故对被告关于原、被告就讼争土地设立了地役权，被告作为地役权人有权使用相应土地，原告不得干涉的辩论意见，予以采信，对原告要求被告停止侵害，将原告的地基、围墙和水井恢复原状的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百五十六条、第一百五十七条第一款、第一百五十九条之规定，判决如下：驳回原告龚刚泉要求判令被告诸有星停止侵害，将原告的地基、围墙和水井恢复原状的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告龚刚泉负担。上诉人龚刚泉不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人龚刚泉上诉称：一、原审事实认定严重错误，本案第三人与被上诉人签订的协议实则是无权处分而非隐名代理。上诉人仅就建房协调邻里事宜委托第三人进行沟通，该项委托并不包含处分上诉人已然合法取得的土地使用权，原审法院对于第三人同被上诉人签订协议的行为定性有误，该行为无法构成隐名代理。上诉人基于《国有土地使用证》，已是土地使用权的合法拥有者，基于地权登记公示原则，被上诉人应知或明知上诉人才是地权人。第三人和被上诉人没有征得上诉人的明确同意之前，无法绕过上诉人设定地役权，被上诉人也不能因此而取得地役权，更不能通过所谓隐名代理的默示追认来推定上诉人追认第三人的代理行为，更何况，上诉人和第三人从始至终均无设定地役权的想法，只是迫于压力暂时委曲求全，甚至上诉人至今未见过协议原件。二、原审法律适用严重错误，原审法院立论的隐名代理和地役权设立两个主要观点都是对法律的歪曲理解。根据《中华人民共和国合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。可知构成隐名代理的前提必须是受托人在代理权限内隐名，且被上诉人在订立合同时并不知道上诉人与第三人之间的代理关系，而本案中第三人并无处分土地使用权的代理权，所以不能适用隐名代理。根据《中华人民共和国物权法》第156条：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”第157条：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）供役地和需役地的位置；（三）利用目的和方法；（四）利用期限；（五）费用及其支付方式；（六）解决争议的方法”因而作为书面要式合同的地役权合同，要求双方主体拥有供役地和需役地之本权且需要法律规定之形式。不论从主体资格还是合同形式上来说，第三人同被上诉人所签协议都不能认定成地役权合同，更不得以此处分上诉人的合法土地使用权。根据《中华人民共和国民法通则》第58条第3款：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；《中华人民共和国合同法》第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第三人为了协助办理《建设工程规划许可证》处于合同弱势方，为了不耽误工期，被迫与被上诉人签订协议，故此协议应是可撤销乃至无效的。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第109条之规定，从民事证据的高度盖然性出发，本案被上诉人的民事行为具有乘人之危的高度可能性且事实存在。故上诉人请求本院依法撤销原审判决，改判被上诉人停止侵害、恢复原状。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人诸有星答辩称，一、上诉人龚刚泉和原审第三人徐新军具有欺骗行为，原审第三人徐新军私下将土地使用权转让给上诉人龚刚泉的过程中以及转让完毕之后没有向相对应的邻居进行说明，包括对于其他邻居提出疑问时也隐瞒了事实，上诉人龚刚泉与原审第三人徐新军不能因为欺骗行为而取得利益。二、上诉人龚刚泉在自己的土地上设定地役权是与被上诉人诸有星在内的多位邻居协商产生的成熟的书面协议，且地役权协议也得到了履行，整个过程上诉人龚刚泉是知情、同意的。三、本案上诉人龚刚泉虽未在协议中签名，但整个案件可看出上诉人龚刚泉是委托原审第三人徐新军全权处理，包括地役权在内的各种事项，原审第三人徐新军在签订完协议走后马上告知了上诉人龚刚泉，且在按照协议履行合同时，上诉人龚刚泉与原审第三人徐新军均在现场未持异议。上诉人龚刚泉依据地役权协议中的相关条款使用了被上诉人诸有星的自来水建房。原审法院查明的事实非常清楚、准确，适用法律正确无误，故被上诉人诸有星请求驳回上诉，维持原判。原审第三人徐新军述称，上诉人龚刚泉与原审第三人徐新军是亲戚关系，涉案地基于2014年6月份由原审第三人徐新军转让给上诉人龚刚泉，上诉人龚刚泉要求原审第三人徐新军出面处理建房相关事宜。在办理建设工程规划许可证的过程中需要四方邻居签字，由于被上诉人诸有星提出无理要求，原审第三人徐新军为了顺利办证逼不得已才签了协议。双方当事人在二审期间均未向法庭提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、本案原审第三人徐新军与被上诉人诸有星签订协议的行为是否构成隐名代理？二、本案原审第三人徐新军与被上诉人诸有星所签协议是否能认定为地役权合同？该协议是否有效？对于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”可见，隐名代理包括两种形式：一是“本人身份公开的代理”；二是“本人身份不公开的代理”。在本案中，上诉人龚刚泉要求原审第三人徐新军为其处理建房事宜，双方成立委托代理关系，原审第三人徐新军作为上诉人龚刚泉的代理人，以自己的名义与被上诉人诸有星签订协议，构成隐名代理。那么，上诉人龚刚泉以被上诉人诸有星在订立合同时并不知道上诉人龚刚泉与原审第三人徐新军之间的代理关系为由主张不能适用隐名代理的上诉理由不能成立。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在本案中，上诉人龚刚泉虽主张原审第三人徐新军对上诉人龚刚泉的土地没有处分权，其在协议签订之时也确未在场，但上诉人龚刚泉在协议签订之前，对原审第三人徐新军自称涉案地基使用人的行为未予否认，而原审第三人徐新军在协议签订后立即告知了上诉人龚刚泉，上诉人龚刚泉亦未作表态，在协议的履行过程即移围墙、填水井时，上诉人龚刚泉仍未表明身份，也未提出异议，故原审法院从而推定即使原审第三人徐新军的签订协议的行为超越了代理权，但该协议基于上诉人龚刚泉的同意而对其具有约束力正确，上诉人龚刚泉以原审第三人徐新军并无处分土地使用权的代理权为由主张不能适用隐名代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于焦点二，原审第三人徐新军代理上诉人龚刚泉与被上诉人诸有星签订的移围墙、填水井的协议，属于在上诉人龚刚泉的土地上为被上诉人诸有星设定了地役权，故该协议能够认定为地役权合同。上诉人龚刚泉主张原审第三人徐新军为了给其办理建设工程规划许可证，迫不得已才签订协议，被上诉人诸有星存在胁迫或者乘人之危等可导致协议无效或者可变更、撤销的情形，但未向法院提供充足、有效的证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人龚刚泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李赣江审 判 员  李胜军代理审判员  程云娟二〇一六年二月二日代书 记员  邱露莹