广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）粤高法立民申字第336号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：特尼根塔拉，男，蒙古族，住内蒙古赤峰市。公民身份号码×××。委托代理人：李继江，广东凡天律师事务所律师。委托代理人：肖学成。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市福田区大草原饮食店。住所地：广东省深圳市福田区。经营者：钟丽青。委托代理人：鲁小平，广东广和律师事务所律师。再审申请人特尼根塔拉因与被申请人深圳市福田区大草原饮食店（以下简称大草原饮食店）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第1230号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。特尼根塔拉申请再审称：二审裁定对特尼根塔拉的工资组成结构和发放形式认定错误。特尼根塔拉工资结构由基本工资1500-2000元／月＋业务提成工资组成，每月15日发放上一个月工资，2003年1月至2008年11月期间一直为现金发放；2008年12月至2011年3月期间，基本工资为银行转账，业务提成工资为现金发放；2011年4月至6月期间工资为现金发放；2011年7月至9月期间，基本工资为银行转账，业务提成工资为现金发放；2011年10月至12月期间均为现金发放；2012年1月至2013年7月期间，基本工资为银行转账，业务提成工资为现金发放；2013年8月至10月期间均为现金发放，但工资表均需特尼根塔拉签名后才予以支付。虽然特尼根塔拉在庭审中曾陈述“工资均为现金发放”，但这是特尼根塔拉在一审中错误的自认。特尼根塔拉在二审时提供大草原饮食店向其发放工资的深圳农村商业银行工资转账记录单予以证明，且该证据已质证。该证据虽然不是新证据，但并非特尼根塔拉无故拒不提交，而是因为其银行卡丢失，以及深圳农村商业银行系统未升级，导致无法查询。二审法院以“该证据不属于新证据，且与特尼根塔拉陈述工资均为现金发放相矛盾”为由不予采信不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第三款的规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。因此，应以查明的事实为准。根据大草原饮食店为特尼根塔拉购买社保的参保记录单，以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，特尼根塔拉已完成举证义务，相反大草原饮食店却未提供任何证据证明其辩称“系特尼根塔拉挂靠其单位而购买保险以及双方之间是合作关系的主张”。因此，足以证明特尼根塔拉与大草原饮食店之间存在劳动关系。综上，二审裁定认定事实不清，适用法律不当。请求：1.撤销二审裁定，发回重审；2.判令大草原饮食店支付特尼根塔拉2013年11月1日至2014年2月28日期间拖欠的工资28000元；3.判令大草原饮食店支付特尼根塔拉2013年2月5日至2014年1月5日期间拖欠的未签订劳动合同的双倍工资差额77000元；4.判令大草原饮食店支付特尼根塔拉解除劳动关系的赔偿金161000元；5.判令本案律师费5000元由大草原饮食店承担。大草原饮食店提交书面意见称：（一）其与特尼根塔拉不存在劳动合同关系。大草原饮食店系在深圳市香蜜湖度假村处经营的知名餐饮店，特尼根塔拉确实曾在大草原饮食店进行过唱歌表演，该行为可以算作是走台或走穴演出，可以算作是合作关系，但不是劳动合同关系。特尼根塔拉的收入不是来自于大草原饮食店的工资发放，而是来自于顾客的点唱小费，大多数时候特尼根塔拉直接从顾客处收取现金。（二）社保清单只能证明特尼根塔拉通过大草原饮食店代缴过社保费用，并非劳动合同关系的凭证。双方合作久了，特尼根塔拉曾提出为了医疗保障或小孩上学等理由，帮其代缴社保费用，大草原饮食店也确实帮其代缴过，特尼根塔拉自己提供的证据也证实社保清单并非劳动合同关系的凭证。（三）大草原饮食店已于2013年8月30日将店铺转租，不存在2013年10月31日最后一次发放工资及2014年3月1日通知特尼根塔拉解除劳动关系的事实。（四）特尼根塔拉提供的银行记录与其工资均为现金发放的陈述相互矛盾，二审裁定认定正确。综上，请求驳回特尼根塔拉的再审申请。本院经调卷审查查明：本案二审审理期间，特尼根塔拉提交了深圳农村商业银行2008年5月至12月大草原饮食店提交书面意见称：（一）其与特尼根塔拉不存在劳动合同关系。大草原饮食店系在深圳市香蜜湖度假村处经营的知名餐饮店，特尼根塔拉确实曾在大草原饮食店进行过唱歌表演，该行为可以算作是走台或走穴演出，可以算作是合作关系，但不是劳动合同关系。特尼根塔拉的收入不是来自于大草原饮食店的工资发放，而是来自于顾客的点唱小费，大多数时候特尼根塔拉直接从顾客处收取现金。（二）社保清单只能证明特尼根塔拉通过大草原饮食店代缴过社保费用，并非劳动合同关系的凭证。双方合作久了，特尼根塔拉曾提出为了医疗保障或小孩上学等理由，帮其代缴社保费用，大草原饮食店也确实帮其代缴过，特尼根塔拉自己提供的证据也证实社保清单并非劳动合同关系的凭证。（三）大草原饮食店已于2013年8月30日将店铺转租，不存在2013年10月31日最后一次发放工资及2014年3月1日通知特尼根塔拉解除劳动关系的事实。（四）特尼根塔拉提供的银行记录与其工资均为现金发放的陈述相互矛盾，二审裁定认定正确。综上，请求驳回特尼根塔拉的再审申请。本院经调卷审查查明：本案二审审理期间，特尼根塔拉提交了深圳农村商业银行2008年5月至12月期间的账户交易明细，以证明大草原饮食店发放工资记录。大草原饮食店提交书面说明称：特尼根塔拉提交的2008年5月至12月期间银行账户资料属实，但其在劳动仲裁和一审期间均未提交该资料，超过举证时间，不能作为二审证据使用，且该期间银行账户交易明细与其仲裁请求和诉求无关。特尼根塔拉在该期间确实曾在大草原饮食店进行过唱歌表演，其收入来自食客的点唱小费，可能存在有的食客需要将点唱小费开具发票的情况，大草原饮食店会代收部分小费扣税后再返还给特尼根塔拉。特尼根塔拉只是利用大草原饮食店的场地进行走台或走穴表演，表演完后还会到其他地方赶场演出，双方可以算作是一种合作关系，但不是劳动合同关系。大草原饮食店已于2013年8月30日将店铺房屋转租他人，原有员工由新的经营者同时全部接收，不可能在2013年10月31日最后一次发放工资及2014年3月1日通知解除劳动关系。本院另查明：特尼根塔拉申请再审时，提交深圳农村商业银行2009年1月至2013年12月期间的账户交易明细，拟证明其与大草原饮食店之间存在劳动关系的主张。大草原饮食店针对该证据提交书面说明，内容与其二审期间提交的书面说明基本一致。上述特尼根塔拉提交的2009年1月至2013年12月期间的账户交易明细，反映大草原饮食店在2009年1月至2010年2月、2010年4月至2011年4月、2011年8－10月、2012年2月至2013年8月期间每月以“代发工资”的名义向特尼根塔拉的银行账户转入数额不同的款项。本院认为：根据特尼根塔拉申请再审所述理由，本案再审审查的主要问题是特尼根塔拉与大草原饮食店之间是否存在劳动关系。特尼根塔拉起诉主张在大草原饮食店任职表演工作，与大草原饮食店存在劳动关系，诉请判令大草原饮食店支付拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资差额以及解除劳动关系的赔偿金等。大草原饮食店在本案一、二审期间一直否认与特尼根塔拉存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。按照上述规定以及民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当提交证据证明其与用人单位之间存在管理和被管理的关系、从事用人单位安排的有报酬的劳动、其提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中，特尼根塔拉主张其在大草原饮食店从事驻店表演，而大草原饮食店的经营范围为餐饮。特尼根塔拉未提交证据证明其与大草原饮食店之间存在管理与被管理的关系。关于工资发放方面，本案一审期间，特尼根塔拉主张工资为现金发放。本案二审期间，特尼根塔拉提交深圳农村商业银行2008年5月至12月期间的账户交易明细。特尼根塔拉申请再审时，又补充提交深圳农村商业银行2009年1月至2013年12月期间的账户交易明细。从特尼根塔拉提交的账户交易明细来看，虽然大草原饮食店曾在2008年至2013年期间，多次以“代发工资”的名义向特尼根塔拉的账户转入金额不同的款项，但并非持续、稳定和有规律，对于其中部分没有相关转账记录的月份，特尼根塔拉则主张工资为现金发放，该主张不符合常理，且缺乏其他证据佐证，不足以证明特尼根塔拉与大草原饮食店之间存在稳定的劳动关系。因此，特尼根塔拉申请再审主张其与大草原饮食店之间存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。综上，特尼根塔拉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回特尼根塔拉的再审申请。审 判 长  邹 莹审 判 员  苏大清代理审判员  邵静红二〇一六年七月十二日书 记 员  田 青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊