江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终985号上诉人（原审被告）刘启伦。委托代理人郁翔、孔祥娥，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘志军。委托代理人闫华伦、丁兆伟，江苏公善民律师事务所律师。上诉人刘启伦因与被上诉人刘志军不当得利纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第05491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人刘启伦的委托代理人孔祥娥，被上诉人刘志军及其委托代理人丁兆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志军一审诉称：1998年，刘志军承包原赣榆县水利建筑安装工程公司（以下简称水利公司）新沭河干河左渠堤复堤D标段工程，同年刘志军将该工程部分转包给刘启伦。施工过程中，刘启伦在刘志军处预借工程款。2002年5月3日，刘志军、刘启伦结算，刘启伦从刘志军处超支工程款46000元，由刘启伦出具欠条。后经刘志军多次催要，刘启伦拖欠至今。请求判令刘启伦偿还工程款46000元及利息。刘启伦一审未作答辩。原审法院经审理查明：1998年，刘志军承揽水利公司的新沭河干河复堤工程。同年12月9日，刘志军将该工程的部分工程转包给刘启伦施工，双方签订了书面施工合同。施工过程中，刘启伦向刘志军预借工程款，工程结束后，经结算，刘启伦超支46000元工程款。2002年5月3日，刘启伦就超支的工程款向刘志军出具欠条，并在欠条中承诺于2002年年底给付。但至今，刘启伦未将该款项给付刘志军。原审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。刘启伦从刘志军处超支工程款46000元，且不按约归还，给刘志军造成经济损失，已构成不当得利，应当将该款项返还给刘志军。故对刘志军的诉讼请求，原审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：刘启伦应于判决生效之日起十日内向刘志军返还现金46000元及利息（利息自2003年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同档贷款基准利率计算）。一审案件受理费950元，由刘启伦负担。上诉人刘启伦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人因客观原因未能出庭参加诉讼，不能因此认定上诉人放弃抗辩权。上诉人因子女在深圳工作，于多年前已投靠子女在深圳居住、生活。原审法院通过邮寄方式向上诉人户籍地址送达诉讼文书，但上诉人已居深圳，本人和同住成年家属均无法收到本案诉讼文书。上诉人认为，因客观原因未收到本案诉讼文书，致未能参加诉讼、行使辩论权，不能因此认定上诉人放弃抗辩权。二、被上诉人原审诉请已超过诉讼时效。涉案欠条形成时间为2002年5月3日，约定于2002年底交清，至2015年被上诉人诉至法院，已超过2年的诉讼时效期间。上诉人因为上述原因未能参加庭审和行使抗辩权，不能因此视为上诉人主动放弃诉讼时效的抗辩权，上诉人仍有权提出诉讼时效抗辩。三、原审法院认定上诉人从被上诉人处超支工程款46000元构成不当得利，与事实不符。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》约定由上诉人承担新沐河干河左堤复堤工程。涉案欠条所称欠款46000元属前期工程的工程款超支。后期因被上诉人原因，由水利公司支付了后期工程的部分工程款，并在支付工程款时扣除了税款3.64万元，该税款应由被上诉人承担。工程全部完工后，水利公司就上诉人所承包工程追加工程款3万元，该工程款由被上诉人与水利公司结算领取。由此，涉案欠条仅是前期工程款的结算结果，并非全部工程结算后的欠款，扣除上述两笔款项后，被上诉人尚欠上诉人工程款2万余元，故上诉人不存在不当得利情形。综上，被上诉人原审诉请已超过诉讼时效，且不存在不当得利情形，依法应撤销一审判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人刘志军答辩称：一、上诉人故意不出庭参加诉讼，是对被上诉人一审诉讼请求的承认。上诉人关于未收到诉讼文书的理由不能成立。原审法院不仅通过邮寄方式送达了诉讼文书，还多次电话通知上诉人本人参加诉讼，上诉人故意不参加一审庭审，是对被上诉人一审诉讼请求的承认。二、上诉人关于超过诉讼时效的主张不成立。自2002年后，被上诉人于2004年、2006年、2008年、2009年、2011年、2013年、2014年多次找上诉人索要欠款，上诉人以无款为由拖欠至今。被上诉人的多次索要，使诉讼时效多次中断，至一审起诉时，不存在超过诉讼时效的问题。三、上诉人关于3.64万元税款和追加3万元工程款的请求没有事实依据。上诉人缴纳的3.64万元税款，是税务机关依规定对上诉人征收的，该笔税款与被上诉人无关。被上诉人与上诉人于1998年12月9日签订《施工合同》，工程完工后双方进行了结算，经结算，上诉人从被上诉人处多支46000元工程款，上诉人向被上诉人出具了欠条，约定2002年年底付清。其后，双方再无任何经济往来。上诉人所称追加工程款3万元，被上诉人与水利公司结算领取的事实根本不存在，上诉人的主张没有任何依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，故请求人民法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人刘启伦向本院提交内地居民采集表，证明刘启伦从2014年9月11日至今一直居住在深圳市。经质证，被上诉人刘志军认为该证据只能证明刘启伦2014年9月11日在深圳市填写了内地居民采集表，不能证明刘启伦一直居住的事实，该表和一直居住无因果关系。被上诉人刘志军申请证人张某到庭证明其与刘志军多次到刘启伦处索要涉案欠款。经质证，上诉人刘启伦认为张某的证人证言不真实，对于去的时间无法确定，证人也不认识刘启伦，只是听刘志军说的，且证人陈述刘启伦的母亲也说刘启伦去南方不在灌云县居住，不能证明刘启伦承诺还款。经审查，本院对刘启伦所举内地居民采集表的真实性予以确认；对张某的证人证言，因无其他证据佐证，本院对其不予确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、本案是否已经超过诉讼时效；2、上诉人主张的税款3.64万元及追加工程款3万元是否应抵充4.6万元欠款。本院认为：关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人刘启伦经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为刘启伦一审期间放弃其答辩权利，现刘启伦在二审期间也未能举证证明刘志军的请求权已过诉讼时效，故刘启伦关于原审法院认定其放弃抗辩权、刘志军的本案诉求已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于第二个争议焦点，上诉人刘启伦虽上诉主张其就涉案工程支付税款3.64万元、刘志军领取追加工程款3万元，刘志军尚欠刘启伦2万元余元，但因刘启伦未能举证证明其支付税款3.64万元，亦未能举证证明刘志军领取过追加的工程款3万元，且刘志军对此两项款项不予认可，故本院对刘启伦主张欠款已抵充的上诉理由不予采纳。综上，上诉人刘启伦的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人刘启伦负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年七月十一日书 记 员  王 辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。