安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书（2015）埇民一初字第06776号原告：刘金云。委托代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。原告：李辉。委托代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。原告：何辉。委托代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。被告：上海申淮建设实业公司。住所地上海市青浦区沪青平公路3841弄5号67宗地29幢一层A区***室。法定代表人：刘绍本，系该公司经理。委托代理人：刘中强，系该公司职员。委托代理人：谢国荣，系该公司职员。被告：宿州市恒利新型建材有限公司。住所地安徽省宿州市朱仙庄镇矿南村宿灵路北。法定代表人：尹莉，系该公司经理。原告刘金云、李辉、何辉诉被告上海申淮建设实业公司（以下简称申淮公司）、宿州市恒利新型建材有限公司（以下简称恒利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理后，依法由审判员张全超担任审判长，与审判员陈玉、人民陪审员滕焕焕组成合议庭于2015年12月4日公开开庭进行了审理，原告刘金云、李辉、何辉的委托代理人王瑞影到庭参加了诉讼，被告上海申淮建设实业公司的委托代理人刘中强、谢国荣到庭参加了诉讼，被告恒利公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘金云、李辉、何辉诉称：三原告与被告上海申淮建设实业公司协商，双方就承建恒利公司的“煤矸石烧结空心砖项目”签订挂靠协议，约定三原告以被告上海申淮建设实业公司的名义及其资质承接该工程，被告上海申淮建设实业公司收取工程款的1%作为管理费。2012年9月17日，三原告即以上海申淮建设实业公司的名义与被告恒利公司签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为“新建年产1.6亿块煤矸石烧结空心砖项目”，工程地点位于宿州市朱仙庄镇矿南村宿灵公路北，工程内容为施工平面总图围墙内所有工程，付款方式为按进度付款等。之后三原告又以被告上海申淮建设实业公司名义与被告恒利公司分别于2012年9月19日、2013年3月12日、2013年4月22日签订补充协议，对该工程的承包方式及付款方式有原告总承包先行垫资变更为被告恒利公司先出资50万，及付款方式进行了重新约定。原告作为具体施工人，在接到被告恒利公司的书面通知后，于2012年9月21日正式进场施工。在施工过程中被告恒利公司给付17万元工程款给被告上海申淮建设实业公司，余款不能按合同约定给付，且应由被告恒利公司负责的1#窑轨道预埋件一直不到位，致使原告方无法继续施工。被告恒利公司让原告等通知至今。后原告多次找到被告恒利公司协商共同委托已建工程审计事宜，被告一直不予配合。故三原告起诉至法院请求判令：1、解除原告与两被告的合同；2、两被告给付原告工程款4793454.41元及利息（按中国人民银行贷款利率的4倍从约定付款之日计算至付清之日止）；3、判令第二被告返还侵占原告的机械设备及未使用的建筑材料或折价补偿；4、由被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用，在诉讼过程中，原告变更诉讼请求1为请求法院确认原告与两被告签订的合同无效。被告上海申淮建设实业公司辩称：从未与三原告签订过挂靠协议，原告在朱仙庄项目中使用的被告上海申淮建设实业公司的印章均不真实，不存在解除合同之事，479余万元工程款与被告上海申淮建设实业公司无关，不应由被告上海申淮建设实业公司给付。被告恒利公司未到庭亦未提交书面答辩意见。原告刘金云、李辉、何辉在庭审过程中向法庭提交以下证据：1、原告刘金云、李辉、何辉的身份证复印件，证明原告的身份信息；2、被告上海申淮建设实业公司的企业营业执照副本、组织机构代码证复印件，被告恒利公司的企业基本信息复印件，证明两被告主体资格及均为正常经营的企业；3、协议书一份，证明三原告与第一被告签订挂靠协议，三原告以第一被告的名义与第二被告签订了建设工程施工合；4、建设工程施工合同及两份补充协议，证明：一、两被告签订了建设工程施工合同，但实际施工人为三原告，从而证实第二被告应将工程款直接给付三原告；二、合同签订时间为2012年9月17日，承建工程项目名称为新建年产1.6亿块煤矸石烧结空心砖项目，承包范围为以包工包料形式，承包施工范围内的包工楼、钢结构厂房、仓库、场外道路、绿化及办公楼的内外装修、水电安装等。三、证明付款方式为按进度付款。5、中国建设银行股份有限公司安徽省分行出具的恒利公司厂区基建工程建设项目预（结）算报告，证明三原告在被告恒利公司工程量经评估价值4793454.41元。6、进场通知书、证明、会商纪要、工程联系单、施工图纸，证明1、原告接到进场施工通知实际进场施工时间我2012年9月21日，2、证明宿州恒利公司因1#窑轨道梁预埋件未到位，原告无法进入下一道施工工序，原告于2013年元月23日以工作联系单的方式书面通知被告恒利公司，被告恒利公司于当日回复让原告等待通知，从而证明该合同不能继续履行的原因在被告恒利公司。3、因恒利公司一直未进购1#窑轨道梁预埋件，无法继续施工，2003年4月22日，原告与被告宿州恒利公司经协商，已初步形成解除合同的意向；4、证明施工现场有剩余建筑材料。7、工地未交接剩余材料清单、设备清单，证明被告恒利公司为按会商纪要办理交接清单，上述材料及设备仍在被告恒利公司工地，此损失系恒利公司造成的，应由恒利公司承担。8、三原告申请证人时某出庭作证，证明三原告有部分材料及设备仍留存在恒利公司工地内。被告上海申淮建设实业公司对上述证据的质证意见为：证据一、二、无异议；证据三：挂靠协议仅加盖了公司印章，未有公司人员签名，亦未有签订日期，申淮公司于2013年3月22日后才看到这个协议书，后期申淮公司进行了追认，现认可该协议；证据四：不认可，申淮公司未签订过该协议，该协议系三原告在申淮公司不知情的情况下签订的，加盖的申淮公司印章为虚假的；证据五：三原告单方评估，未有申淮公司与恒利公司签字认可，不能认定；证据六：仅认可会商纪要，其他都不认可；证据七:申淮公司不知情，不认可；对证人证言，不知情。被告申淮公司在庭审过程中向法庭提交以下证据以证明自己的主张：证据一、报纸复印件一份，证据二、扣押清单，证明申淮公司曾经宣告合同章第二项目部印章作废，证据三、收条复印件一份，证明恒利公司给付申淮公司17万元工程款已经交给公安机关支付工人工资。证据四、协议书一份（同原告证据三），申淮公司追认三原告与恒利公司的行为，合同约定甲方不承担任何责任，一切责任由三原告承担。原告对上述证据质证意见如下：证据一、二申淮公司一直处于营业状态，不可能这么多年没有公章。证据三无异议，证据四无异议。综合原、被告双方的举证、质证意见，本院对上述证据的证明效力认定如下：（一）原告刘金云、李辉、何辉提交的证据一、二、三、四、五、六来源合法，且反映内容与争议事实有联系，对上述证据的真实性，本院予以确认；证据七、八无法达到其举证目的，本院不予确认。（二）被告申淮公司提供的证据证据一、三，不能达到其证明目的，本院不予确认，证据二原告认可，本院予以确认。本院经审理查明，经三原告刘金云、李辉、何辉与被告申淮公司协商，双方就承建被告恒利公司的“煤矸石烧结空心砖项目”签订了挂靠协议，约定三原告以被告申淮公司的名义及资质承接该工程，以工程款的1%作为管理费用由原告缴纳给被告。2012年9月17日，申淮公司与恒利公司签订《建设工程施工合同》，约定由申淮公司承建恒利公司的位于宿州市朱仙庄镇矿南村宿灵公路北的“新建年产1.6亿块煤矸石烧结空心砖项目”，承包范围：以包工包料总承包形式，承包施工图范围内的办公楼、钢结构厂房、仓库、场外道路、绿化及办公楼的内外装修、水电安装等所有内容。2012年9月19日，两被告就施工合同达成补充协议，由刘金云签字并加盖被告申淮公司合同专用章。2012年9月21日，三原告进入恒利公司工地垫资施工；2013年3月12日，两被告再次达成补充协议，约定“一、承包方承建工程仅为发包方一号窑体工程、一号窑附属工程及现有已做但未完工工程，该工程竣工期限为2013年5月10日。二、承包方需发函指派项目经理。三、因承包方资金不足，发包方先行支付五十万元工程款，待合格工程量价值达到六百万元时，发包方支付工程款时从中予以扣除。四、上述五十万元分两期支付：第一期二十万元在承包方进场时（时间为本协议签订之日的次日）施工后二日内打入承包方账户，以银行汇款单为准；第二期三十万元在承包方将截止于2013年3月12日已完成工程整修达标，经甲方代表、监理验收后五日内打入承包方账户。”由刘绍本、刘金云、何辉签字并加盖申公司印章，后恒利公司向申淮公司转账17万元作为工程款。2013年4月22日，尹莉作为发包方代表与承包方代表刘金云、何辉签署了《关于宿州市恒利建材有限公司朱仙庄新建窑厂项目2013年4月22日下午会商纪要》，双方约定了合同终止的条件、工程评估、工程款的给付等内容，其中：“一、原双方签订的发、承包合同待下述问题解决后双方报原总承包单位“上海申淮建设实业公司”终止此项目原签订的合同……三、对现场承包方已完合格工程量，双方再次核实确认，并及时报送双方已认可的具有审计资格的审计单位进行已完工程价款审计……。”2014年1月8日，申淮公司法定代表人刘绍本因拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，刘绍本给付公安机关17万元作为农民工工资。后三原告因工程款一事多次找恒利公司协商未果。2014年12月12日，三原告对已完成的工程量进行评估，经中国建设银行股份有限公司安徽省分行评估：宿州市恒利新型建材有限公司厂区基建工程建设项目结算总价款为4793454.41元。本院认为，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。被告申淮公司承建被告恒利公司工程后，将涉案工程发包给三原告刘金云、李辉、何辉，因三原告不具有相应的资质，故被告申淮公司与三原告刘金云、李辉、何辉签订挂靠《协议书》无效。庭审查明，三原告作为实际施工人垫资承建被告恒利公司工程，在施工期间被告恒利公司仅向被告申淮公司转款17万元作为工程款，而申淮公司将该款交予公安机关用于支付三原告拖欠的农民工工资，此款应从总工程款中予以扣除。2013年4月22日，原告与被告恒利公司签订会商纪要，约定停止继续施工，共同委托第三方对已完成合格的工程量进行评估等，该会商纪要虽然没有被告申淮公司加盖印章，但被告申淮公司在庭审中对此予以确认，可视为原告代表申淮公司与被告恒利公司就终止合同履行及如何计算、给付工程款的合意。现三原告申请具有资质的评估机构对已建工程进行评估，不违反法律规定，故被告申淮公司应按照鉴定机构评估鉴定原告施工的工程造价4793454.41元(扣除已支付17万元)即4623454.41元予以折价补偿三原告。原告主张要求被告恒利公司对在拖欠工程款（4623454.41元）范围内承担连带责任，于法有据，本院予以支持。关于利息，根据法律规定对于垫付的工程款有约定利息的从约定，未有约定利息的可按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息，故本案利息可按中国人民银行同期流动资金贷款利率、自起诉之日起至给付完毕之日止计算。原告关于要求被告恒利公司返还侵占的机械设备及未使用的建筑材料的诉讼请求，未提供充分证据证明，本院不予支持。被告申淮公司提出的抗辩理由无证据证明，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的若干规定〉》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告刘金云、李辉、何辉与被告上海申淮建设实业公司签订的协议书无效；二、被告上海申淮建设实业公司在于本判决生效之日起30日内补偿原告刘金云、李辉、何辉工程款4623454.41元及利息（利息自2015年7月28日起计算至给付完毕之日止、按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算），被告宿州市恒利新型建材有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；二、驳回原告刘金云、李辉、何辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45148元，由被告上海申淮建设实业公司负担22574元，由被告宿州市恒利新型建材有限公司负担22574元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  张全超审 判 员  陈 玉人民陪审员  滕焕焕二〇一六年二月一日书 记 员  陆 兵附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。