中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终340号上诉人（原审原告）宾堡集团（GRUPOBIMBOS.A.B.DEC.V），住所地墨西哥合众国，联邦区，墨西哥C.P.01210，达里格森阿瓦罗奥夫雷贡城，科伦尼亚潘娜布蓝卡圣达菲，延伸漫步革新大道1000号。法定代表人诺尔玛·伊萨拉·卡斯坦内塔·门德斯，公司总监。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国国家北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人刘青。原审第三人洪文友，男，1974年6月26日出生。委托代理人畅玮丽，山西中都律师事务所律师。委托代理人陈镇，北京融飞律师事务所律师。上诉人宾堡集团因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6066号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：争议商标系第5621027号“宾堡BIMBO及图”商标（见本判决书附件），由宾堡集团于2006年9月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，专用期限至2019年7月13日，核定使用在国际分类第30类咖啡、可可、茶、糖等商品上。引证商标一系第4690142号“可乐熊Jollybear及图”商标（见本判决附件），专用权人为洪文友，申请日为2005年5月31日，专用期限至2018年3月6日，核定使用在国际分类第30类包子、谷类制品、糖果、调味品等商品上。2011年2月9日，洪文友针对争议商标向中华人民共和国国家国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了争议申请。2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第138391号《关于第5621027号“宾堡BIMBO及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标与引证商标一图形近似，构成近似商标。争议商标指定使用的咖啡、可可、含牛奶的巧克力饮料、糖、糖果、非医用口香糖、巧克力、甜食、米、（意大利式）烘馅饼、盒饭、肉馅饼、粥、饺子、谷类制品、麦片、面粉、玉米粉、人食用的去壳谷物、薄片（谷类产品）、面条、（意大利式）面食、玉米花、膨化水果片、膨化蔬菜片、食用淀粉产品、含淀粉食品、食盐、醋、调味酱油、调味品、沙拉用调味品、味精、番茄酱、豉油、蛋黄酱、除香精油外的调味品商品与引证商标一核定使用的包子、谷类制品、面条、糖果等商品属于同一种或类似商品。在上述商品上，争议商标与引证商标一已构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十九条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标，在非类似商品上争议商标的注册未构成该条款所指的情形。争议商标与第4850373号图形商标（引证商标二）未构成近似商标。依据2001年《商标法》第二十九条、第四十一条第三款、第四十三条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在咖啡、可可、含牛奶的巧克力饮料、糖、糖果、非医用口香糖、巧克力、甜食、米、（意大利式）烘馅饼、盒饭、肉馅饼、粥、饺子、谷类制品、麦片、面粉、玉米粉、人食用的去壳谷物、薄片（谷类产品）、面条、（意大利式）面食、玉米花、膨化水果片、膨化蔬菜片、食用淀粉产品、含淀粉食品、食盐、醋、调味酱油、调味品、沙拉用调味品、味精、番茄酱、豉油、蛋黄酱、除香精油外的调味品商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。宾堡集团不服被诉裁定，向法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。北京市第一中级人民法院认为：争议商标与引证商标一的图形部分均为小熊图形，而且设计风格、视觉效果相似，两商标类似。因宾堡集团并未在商标评审行政程序中主张2001年《商标法》第三十一条的法律适用问题，所以关于该条款的法律适用不是本案审理范围。综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。宾堡集团不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由是：宾堡集团是小熊图形的原始拥有者，并对该图形设计享有著作权和商标注册权，其著作权和商标权形成日期均早于引证商标一的申请日期，故引证商标一是对上诉人在先权利的侵权，本身不应予以注册。洪文友不仅将宾堡集团所有的商标进行抢注，还对多个商标提起争议，这种行为是对宾堡集团的恶意打击。争议商标已被宾堡集团在中国市场上投入使用并享有较高知名度，如撤销将会给宾堡集团带来经济损失。宾堡集团已于2015年10月9日对引证商标一提出了撤销复审，其权利状态未明确。商标评审委员会和洪文友服从原审判决。经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有争议商标档案、被诉裁定、各方当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年12月23日依据2001年修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。宾堡集团对争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查，对此予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，争议商标与引证商标一均由小熊图形与文字组成，其中小熊图形在商标中处于显著位置，两个商标中的小熊图形基本相同，二者虽在文字组成部分存在差别，但在整体外观、视觉效果等方面构成近似，二者若共存于相同或类似商品上，相关公众施以一般注意力，易认为商品来源于同一主体或存在特定联系，易对商品的来源产生混淆、误认，故争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案系宾堡集团不服商标评审委员会作出的被诉裁定所提起的行政诉讼。因涉案被诉裁定仅系针对争议商标与引证商标一是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标问题，故有关引证商标一的合法性问题非本案审查的范围，因此宾堡集团诉称引证商标一系侵犯其所享有的在先权利以及抢注的上诉有理由不能成立，本院不予支持。引证商标一现仍处于有效状态，宾堡集团未有其他证据佐证证明引证商标一不能成为争议商标的注册障碍，故宾堡集团针对引证商标一向商标评审委员会提出的连续三年不使用的撤销复审上诉理由不能成立，本院不予支持。宾堡集团有关争议商标使用的证据不能成为争议商标不会造成消费者的混淆误认的合法理由，故本院对宾堡集团的该项上诉理由亦不予支持。综上，宾堡集团的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宾堡集团负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘晓军代理审判员樊雪代理审判员陶钧二〇一六年二月二十九日书记员 张       见       秋