四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终758号上诉人（一审原告）绵阳市新立物资有限公司，住所地：绵阳市跃进路北段101号，组织机构代码：20541456-5。法定代表人邱明洲，该公司总经理。委托代理人谢正钊，四川天府风律师事务所律师。被上诉人（一审被告）四川华企建设工程有限公司，住所地：内江市中区文英街40号，组织机构代码：75970039-5。法定代表人潘昭平，该公司董事长。委托代理人罗桂林，四川经义律师事务所律师。委托代理人冯廷俊，该公司员工。被上诉人（一审被告）绵阳市龙昇实业有限公司，住所地：绵阳市高新区永兴镇华裕路。组织机构代码：76727523-7。法定代表人龚文彬，该公司董事长。被上诉人（一审被告）何远，男，汉族，生于1963年4月27日，住四川省绵阳市涪城区。委托代理人陆涛，四川弘风律师事务所律师。上诉人绵阳市新立物资有限公司（以下简称“新立公司”）因与被上诉人四川华企建设工程有限公司（以下简称“华企公司”）、绵阳市龙昇实业有限公司（以下简称“龙昇公司”）、何远买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第2922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年1月2日，被告龙昇公司作为发包人、被告华企公司���为承办人签订了建设工程施工合同，约定由华企公司承建龙昇公司位于长虹大道北段38-48号的凯跃华庭项目。2014年3月23日，原告新立公司作为供方（甲方）、被告何远以“华企项目内部承包人”身份以华企公司名义作为需方（乙方）、被告龙昇公司作为担保方（丙方）签订《钢材购销合同》一份。约定由新立公司向凯跃华庭项目供应各型钢材约7000吨，由丙方龙昇公司对货款、资金占用费、违约金承担连带担保责任。合同对产品名称、型号、交货方式、验收标准等均做出明确约定，合同载明“实际结算金额的确定：1、钢材价格：甲、乙、丙三方以提货当日攀成钢绵阳地区销售指导价为基价理论计重下浮50元/吨执行，过磅部分不下浮（磅差在2‰以内），此价格为不含税价格，如开具发票则加100元/吨。2、加工费：盘圆、盘螺如需校直加校直费100元/吨，冷轧带肋钢筋单价在盘圆单价基础上加价160元/吨”。乙、丙双方在合同中指定被告何远为收货人，并以其签字的手续作为结算依据。合同同时约定供方需为该项目垫资3000吨钢材货款，需方同意从提货之日起到付清供方所垫资钢材货款之日止，每天按每吨4元计算资金占用费。从供货之日起到供完3000吨钢材之日止六个月内一次性付清所有货款。需方在付清供方3000吨货款时，供方才继续供货。此后所供钢材40天结算一次，逾期未付，从提货之日起按每天每3元计算资金占用费，最长不超过2个月，否则视为违约。在违约责任中还约定，违约方应承担总合同金额10%的违约金。原告新立公司在该合同甲方处加盖了公司会同专用章，被告龙昇在该合同丙方处加盖了公司印章并加盖了“绵阳市龙昇实业有限公司凯跃华庭项目部专用章”，被告何远在该合同乙方处签名捺印，并加盖��“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭项目部技术资料专用章”，该章上明确载明“仅供技术资料使用，其它用途无效”。庭审中，何远承认在签订合同时尚未取得该技术资料专用章，系其在取得后补盖。2014年5月10日，被告华企公司作为甲方、被告何远作为乙方、被告龙昇公司作为丙方（乙方担保人）签订了工程项目内部承包责任合同一份，约定华企公司将“凯跃华庭”项目全额全过程承包给何远，并由龙昇公司对何远履行该合同提供连带责任担保。合同约定华企公司需为项目部刻制用于技术资料使用的“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部技术资料专用章”一枚，该印章不得用于签订经济合同等，若另作他用则由何远承担由此引起的法律责任。同年5月14日，何远在被告华企公司领到了“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部技术资料专用章”一枚，并向华企公司出具了领条一张。另查明，原告新立公司在2014年3月28日至2014年6月29日期间分十五次向凯跃华庭项目提供各型钢材1828.911吨，何远在供货及欠款协议上签字确认，该供货及欠款协议载明共计欠货款666.906286万元。还查明，龙昇公司将凯跃华庭项目发包给华企公司后，成立了龙昇公司凯跃华庭项目部，在收取了何远项目保证金1200万元后，龙昇公司凯跃华庭项目部向华企公司出具介绍信，介绍何远签订案涉内部承包合同，后华企公司与何远签订劳动合同书并签订内部承包合同，但何远不受华企公司管理，也未从华企公司领取工资，有关社保由何远自行负责，在内部承包合同签订后，何远也未向华企公司缴纳过承包费。庭审中，何远称其签订钢材购销合同系华企公司授权行为，并称有证据证明案涉工程系华企公司在实际管理，但未提供证据证明。原审法院认为，有关责任承担主体的问题，本案所争议的钢材购销合同签订于2014年3月23日，虽然合同列明的需方是华企公司，但实际签订该合同的是何远个人。而何远在签订该合同时，既未提供华企公司的授权书，也未提供其他足以使相对人相信其有权代表华企公司的证据，合同上所加盖的“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭项目部技术资料专用章”经查明系2014年5月14日之后补盖，且该章上有“仅供技术资料使用，其它用途无效”的记载。与之相对应，新立公司在签约时，未对何远身份及有无代理权限尽到基本的审查义务，具有明显过错。故何远的签约行为系个人行为，不构成表见代理。据此，该钢材购销合同系新立公司、何远、龙昇公司签订，其中，何远作为买受人应承担给付货款的义务，龙昇公司作为连带责任保证人，负有连带清偿责任。华企公司不是合同当事人，按照合同相对性原则，华企公司不应承担合同义务。有关应付款项金额问题，涉及货款本金、资金占用费、违约金三方面。对于货款本金，原告提供供货及欠款协议证明提供各型钢材1828.911吨，价款666.906286万元，被告何远对此事实予以认可，故该院确认货款本金为666.906286万元。对于资金占用费，钢材购销合同明确约定垫资期间为提货之日起6个月，计算标准为每天每吨4元。又因每批供货均超过6个月，故资金占用费为1828.911吨×4元/天/吨×180天=131.681592万元，又因最长垫资时间为2014年12月29日，故从2014年12月30日起，应按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息。对于违约金，一方面原告所主张的违约金245万元系按照7000吨钢材估值概算，既不准确也无证据，另一方面，原告也未提供证据证明资金占用费尚不足以弥补其损失，故该院对原告有关违约金的主张不予支持。遂判决：一、被告何远在本判决生效5日内支付原告绵阳市新立物资有限公司货款666.906286万元。二、被告何远在本判决生效5日内支付原告绵阳市新立物资有限公司资金占用费131.681592万元，并承担该款从2014年12月30日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率计算的资金利息。三、被告绵阳市龙昇实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。一审宣判后，新立公司不服，向本院提起上诉称：龙昇公司是与华企公司签订的《建设工程施工合同》，何远仅是华企公司“凯跃华庭”项目的负责人。何远个人没有资格承包任何建设工程，其行为属于职务代理行为，应由华企公司承担责任。何远与华企公司之间的《内部承包责任合同》不能对抗第三人。上诉人供应的钢材全部用于“凯跃华庭”项目，每批次送到工地现场的刚才都必须取样到市质监站进行质检，而送交质检的单位就是华企公司。原审判决凭加盖印章的时间认定购买行为属于何远个人行为属于主观臆测。建材款是工程款的重要组成部分，《建材买卖合同》与普通买卖合同有严格的区别。一审判决适用法律错误，应对首先适用《民法通则》再适用《合同法》、《担保法》的规定。一审判决驳回关于违约金的诉讼请求没有事实根据及法律依据。请求撤销一审判决，改判华企公司向上诉人给付钢材款本金6669062.86元及资金占用费（2015年5月31日前的资金占用费为2728861.93元，2015年6月1日至款项付清时止的资金占用费按3元/吨/天计算）；改判华企公司向上诉人支付违约金245万元。被上诉人华企公司答辩称：上诉状所载案号有误。龙昇公��与华企公司签订的合同是附条件的合同，该合同并未生效，因为所附条件未生效。何远并非项目负责人，而是借用华企公司资质的挂靠人，是实际施工人。何远并非合法的内部承包人，其行为不应由华企承担责任，其行为是代表胡超。华企公司与何远签订内部承包合同的时间是2014年5月12日，合同上的时间是倒签。上诉人举证了内包合同证明其知晓何远与华企公司之间的内包关系，故上诉人并非善意第三人。华企公司并未成立项目部。应当按照签订合同时的意思表示来确定合同主体，不能按照物的流向来确定。华企公司未参与合同的订立，未履行合同付款、收货义务，钢材的送检仅为协助义务。本案是买卖合同，应当遵守合同相对性。一审适用法律正确。被上诉人龙昇公司答辩称：我公司并未签订钢材合同，本案与我公司无关。被上诉人何远答���称：合同约定的付款期限未到，垫付的钢材量未达到合同约定。供货及欠款协议是上诉人提供的格式合同，该合同上的付款时间无法履行，且损害了何远的利益，应按照原购销合同确认付款期限。付款期限的变更也未经过担保人同意。资金占用费应分段计算，上诉人请求的资金占用费尚未发生。资金占用费三月一结，逾期的应按同期贷款利息计算。4元每天的占用费过高。资金占用费与违约金的性质重复。付款责任应由华企公司承担。经二审审理查明：2013年12月18日，华企公司作为用人单位与何远作为劳动者签订一份《劳动合同书》，该合同载明何远的工作部门及职务为“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部”“项目负责人”，并载明何远的职务是“凯跃华庭项目现场施工的所有管理”。何远认可其以华企公司名义向新立公司购买钢材过程中出示过该《劳动合同书》。另查明：涉案工程未办理规划许可证等审批手续，擅自进行了基础开挖，后停工。2014年，因未完工程存在安全隐患，经绵阳市涪城区政府协调，该工程施工至±0，后持续停工至今。还查明：新立公司在2014年3月28日至2014年6月29日期间向凯跃华庭工程供应各型钢材1828.911吨，价值6669062.86元。其中，2014年3月28日1565357.34元；2014年3月29日2197609.29元；2014年4月8日349222.55元；2014年4月15日445495.51元；2014年4月29日265002.5元；2014年5月4日262316.79元；2014年5月29日198192.69元；2014年5月31日348041.06元；2014年6月5日175115.13元；2014年6月16日183663.78元；2014年6月29日679046.22元。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，何远代表华企公司以“项目负责人”身份对涉案工程进行管理，也以��企公司的名义与新立公司签订《钢材购销合同》。由于何远持有的《劳动合同》载明其系“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部”“项目负责人”，《劳动合同》加盖有华企公司印章，且何远所采购的钢材也用于了凯跃华庭工程，对于出卖方新立公司而言，有充分的理由相信何远采购钢材的行为属于职务行为。虽然通过本案的审理，可以判断华企公司与何远签订《劳动合同》的目的系以合法内部承包的形式规避法律的禁止性规定，双方不存在真实的劳动合同关系，但上诉人新立公司在签订及履行《钢材购销合同》时对此无从知晓。故何远以华企公司的名义购买钢材用于涉案工程的行为构成对该公司的表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，华企公司应当承担向新立公司支付钢材款的合同责任。《钢材购销合同》成立以后，何远补盖资料专用章的行为不影响合同的效力。一审判决认定责任主体错误，本院予以纠正。华企公司与何远之间的内部法律关系应由双方另行结算处理。《中华人民共和国建筑法》等相关法律、行政法规明确禁止建筑企业在建设工程施工活动中进行挂靠、借用资质等违法行为。对工程进行合法内部承包的情况下，建筑企业尚且需要履行管理职责并对外承担工程的各项民事责任，根据任何人不得从其违法行为中获利的法律基本原则，无论华企公司是聘用何远作为管理人员并进行合法的内部承包，还是违法向何远出借资质，都不能成为该公司免除民事责任的正当理由。故华企公司以其向何远出借资质为由，主张其不应承担责任的抗辩理由不能成立。本案《钢材购销合同》中约定“供方需为该项目垫3000吨钢材货款”，根据公平原则，该约定有效的前提应解��为“凯跃华庭项目”能够正常修建并使用3000吨以上的钢材。但根据审理所查明的情况，涉案工程项目已经长期停工且至今不具备复工条件。故新立公司有权要求支付已经产生的钢材款以及资金利息，何远主张付款条件不成就的抗辩理由本院不予支持。由于本案《钢材购销合同》中“供方需为该项目垫3000吨钢材货款”的条款未履行，合同所约定的垫资期限“供完3000吨钢材之日止六个月”至今没有届满，合同也未约定工程长期停工应当如何结算。新立公司虽有权要求支付货款及资金利息，但不应当适用《钢材购销合同》所约定的资金占用费条款及违约金条款。综合考虑本案案情，本院将新立公司的货款资金利息损失酌定为从每次供货之次日起按每日万分之三计算。一审判决对于欠款本金以及龙昇公司担保责任等问题的认定正确，本院予以确认。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。新立公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第2922号民事判决民事判决；二、四川华企建设工程有限公司在本判决生效后5日内向绵阳市新立物资有限公司支付钢材款本金6,669,062.86元及资金利息（利息起算时间分别为：2014年3月29日1565357.34元；2014年3月30日2197609.29元；2014年4月9日349222.55元；2014年4月16日445495.51元；2014年4月30日265002.5元；2014年5月5日262316.79元；2014年5月30日198192.69元；2014年6月1日348041.06元；2014年6月6日175115.13元；2014年6月17日183663.78元；2014年6月29日679046.22元，以上本金的利息均按照每日万分之三的标准计算至相应本金付清之日止）；三、绵阳市龙昇实业有限公司对本判决第二项所确定的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回绵阳市新立物资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费92840元，由四川华企建设工程有限公司、绵阳市龙昇实业有限公司负担65000元，由绵阳市新立物资有限公司负担27840元。二审案件受理费92840元，由四川华企建设工程有限公司、绵阳市龙昇实业有限公司负担65000元，由绵阳市新立物资有限公司负担27840元。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 沈秦荣审判员 冯安石二〇一六年七月四日书记员 牛 仙