新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书(2016)新2325民初1160号原告：张涛，男，汉族，1966年4月13日出生，公民身份号码：，现住奇台县。委托诉讼代理人：杜江奇，新疆疆奇律师事务所律师。被告：姜凯，男，汉族，1971年12月31日出生，公民身份号码：，现住奇台县。被告：奇台县公利牛羊养殖育肥专业合作社。住所地：奇台县古城北街3丘3区67号营业执照号：652325NA000425X。组织机构代码证号：07605435-5。法定代表人：姜凯。原告张涛与被告姜凯、奇台县公利牛羊养殖育肥专业合作社（以下简称：公利牛羊合作社）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年3月29日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，后依法转为普通程序进行审理，并分别于2016年5月4日、2017年7月18日公开开庭进行了审理。原告张涛及其委托诉讼代理人杜江奇，被告姜凯及公利牛羊合作社的法定代表人姜凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张涛向本院提出诉讼请求：1、被告给付工程欠款1746329.52元（庭审过程中变更为1040144.05元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年5月17日原、被告签订一份协议书，约定由原告给被告修建公利牛羊合作社育肥专业合作社全部配套养殖设施。协议签订后，原告按协议约定修建了全部配套设施，工程总造价为2686329.52元，被告陆续支付了940000元，下欠1746329.52元至今未付。为维护原告的合法权益。请法院依法公正裁决。被告姜凯、公利牛羊合作社辩称，被告姜凯是作为公利牛羊合作社的法定代表人与张涛签订的协议，姜凯个人并未与原告发生债权债务以及其他法律关系，这份协议书实际约束的是原告与公利牛羊合作社之间的权利义务，原告主张的工程款现在只提供了一份协议，再无其他证据。原告围绕诉讼请求依法向本院提供证据如下：1、协议书一份。拟证实：原、被告在2014年5月17日签订协议，约定由原告给被告修建合作社的全部配套养殖设施，工程的总造价以完工后实际发生量计算。被告姜凯、公利牛羊合作社对该证据的真实性没有异议。但是双方在签订合同时，被告姜凯作为合同的甲方，是作为合作社的法定代表人与张涛签订的协议。协议签订后，公利牛羊合作社已经给原告实际支付了116万工程款，这也是为什么在协议中第一条这样表述，而协议签订的日期是2014年5月17日的原因。合同约定的价格都是成本价，这个116万实际上也是原告与被告核算后原告提出的工程价款。2、昌州财农（2015）2号文件一份、汇总表一份。拟证实：原告给被告所修建的整个牛羊基地设施在2014年经过昌吉州相关部门联合验收组的验收，其中公利牛羊养殖合作社总投资270万元，验收的结果合格。被告姜凯、公利牛羊合作社对两份证据的真实性无异议。但是，之所以出现验收合格的内容，是为了落实政府补贴款，进行的形式上的验收，对于交付使用和验收合格的责任方应该是发包人和承包人，事实上在原告建造的五栋牛圈中，目前在使用的只有一栋，其他的都没有使用，包括原告给自己修建的牛圈，因为原告本身就是合作社其中的一员。3、工程预算书一份。拟证实：工程的总造价是2686329.52元。被告姜凯、公利牛羊合作社对真实性无异议。对关联性有异议。最终的工程造价并不是预算的结果计算的，而是以最终决算的结果确定的，决算的方式由双方确认或者由审计部门进行审计。原告在修建完牛舍之后应当编制决算资料，向被告提交并进行决算。4、新疆诚成工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书一份、鉴定费票据一份。拟证实：工程鉴定造价为1980144.05元的，鉴定费40000元。被告姜凯、公利牛羊合作社对真实性无异议。但认为：1、此次造价是按几类工程造价做的，鉴定意见书中并未明确说明；2、在计价依据中，2014年昌吉州（奇台）第三季度信息价与市场价有明确的差异，信息价高于市场价；3、在此工程中施工人所用材料不达标，此次鉴定中是否有考虑到此项内容；4、五栋牛舍构造柱工程量有问题，现场记录中明确指出每栋牛舍构造柱46根，可实际并没有46根；5、牛舍做法中食槽矮墙下部并没有做，只是用砖砌了矮墙的高度；6、在单位工程费用表中，措施费实际并未发生，如：施工组织措施费、安全文明施工费等；7、此次施工中，施工方为合作社成员，管理费用未发生；8、可计量措施项目中，现浇混凝土梁、柱所用模板并不是钢模板结、钢支撑，而是木模板结；此项费用与实际不符；9、青储池土方量与工程造价意见鉴定书中所列方量不符，实际并没有那么多；10、厂区内混凝土地坪现场勘查记录中明确指混凝土地坪为合作社其他人委托张涛施工，而实际为其他人跟张涛协商，由对方出本钱，张涛完成地坪的施工，与此次鉴定内容无关，此项费用应扣除；11、此工程为不合格工程，本合作社保留此项工程质量鉴定的权利。本院对原告提供的四组证据的真实性予以确认。被告为证实其抗辩理由成立向本院提供证据如下：共同投资经营协议书一份。拟证实：1、在2013年8月1日，包括原告及被告姜凯在内的五个人协议出资成立公利牛羊合作社，所经营的项目就是在达板河村天山东部养殖基地投资建设育肥养殖配套工程以及运营管理。2、因为原告也是被告公利牛羊合作社的合伙人之一，不仅有出资的义务，修建的牛舍也原告自己的一栋，因为原告有工程队，所以在合同中约定的原告修建牛舍应当是成本价，从这个角度讲，如果原告没有履行出资义务，是否要减去原告自己的那一栋牛舍的价款。原告对真实性认可，对关联性有异议，是对五方合伙人的约束，本案主张的是工程价款，与这份协议没有关系。本院对该组证据的真实性予以确认。本院认定事实如下：2013年8月1日，原告张涛、被告姜凯及案外人王小华、张继文、李伟五人签订《共同投资经营协议书》，并于同年8月15日注册登记了奇台县公利牛判养殖育肥专业合作社，由姜凯担任法定代表人。2014年5月17日，被告姜凯代表公利牛羊合作社与原告张涛签订《协议书》，由原告张涛承建位于奇台县达板河天山东部肉牛牛羊养殖基地养殖设施等修建工程。协议主要内容为：”...一、经甲、乙双方核算及实地勘查，由甲方于2013年12月出资116万元，大写：壹佰壹拾陆万元，由乙方负责按成本价修建的配套养殖全部设施（见奇台县政府工作报告统一规划设计的建设施工图）...二、剩余工程款由乙方应于2014年7月1日前保质保量全部完成任务，并交付合作社正常使用...该工程完成任务成本造价以完工后实际发生量结算.甲方：姜凯.乙方：张涛.2014年5月17日”。之后，被告公利牛羊合作社向原告支付工程款1160000元。另查明，原告张涛与被告姜凯之间另有其他工程及经济来往。原告张涛主张其与被告姜凯之间其中有22万元的经济来往应在本案已支付工程价款中予以扣除。本案争议工程价款双方未结算，因此原告诉至法院。在审理过程中，原告提出申请对本案争议工程价款进行''评估''，经新疆正祥资产评估有限责任公司评估后，因工程价款不适用''评估''，应当适用''鉴定''。后原告申请鉴定，经新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定出具工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价为1980144.05元。被告公利牛羊合作社在庭审过程提起反诉，要求原告张涛承担违约责任，并赔偿未按合同履行义务给反诉原告造成的各项经济损失共计1000000元，同时申请对公利牛羊合作社修建的配套设施中的不合格工程需要加固维修和维护的工程费用予以确认，经本院委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，因被告公利牛羊合作社认为鉴定费过高而不同意该鉴定中心鉴定。之后，经原、被告双方同意，本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司到实地进行鉴定后，因被告公利牛羊合作社未交纳鉴定费用而未能作出鉴定意见。本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告主张由被告姜凯和公利牛羊合作社共同支付工程价款，但原告在庭审过程及起诉状中均认可本案争议工程是给被告公利牛羊合作社修建，故本案给付工程价款的责任应由被告公利牛关合作社承担。原告主张被告给付工程价款1040144.05元（1980144.05元-940000元），原告在庭审中认可被告公利牛羊合作社曾向原告支付工程价款1160000元，但其中有220000元因为与被告姜凯有经济往来，应从本案已支付工程价款中予以扣除，但该经济往来是原告与被告姜凯之间的个人经济往来，不应在本案中扣除，本院对原告的该项主张不予支持。因工程造价应适用''鉴定''，而不能适用''评估''，故本案工程价款应以新疆正祥资产评估有限责任公司鉴定意见1980144.05元为准，减去被告公利牛羊合作社已向原告支付的1160000元，被告公利牛羊合作社还应向原告支付工程价款820144.05元。本院对工程价款820144.05元予以支持。被告公利牛羊合作社提起反诉，但未在本院规定的时间交纳反诉费用，且经本院两次委托鉴定均因被告公利牛羊合作社自身原因未能鉴定，故本院对被告公利牛羊合作社的反诉请求不予处理。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告奇台县公利牛羊养殖育肥专业合作社于本判决生效后十日内向原告张涛给付工程价款820144.05元；二、驳回原告张涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14616元，由原告张涛负担3092元，由被告奇台县公利牛羊养殖育肥专业合作社负担11524元，鉴定费40000元由被告奇台县公利牛羊养殖育肥专业合作社负担23000元，由原告张涛负担17000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  胥 维审 判 员  杨磊柯人民陪审员  冯琴艳二〇一七年七月十八日书 记 员  樊玉伟