天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终3530号上诉人（原审被告、原告）天津安驾商务咨询服务有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）环河北路与中心大道交口空港商务园东区11-1、2-101-1室。法定代表人林惠金，经理。委托代理人刘婧，该公司职员。被上诉人（原审原告、被告）于洪震。原审被告神州优车（天津）有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）环河北路与中心大道交口空港商务园东区10-1,2-202。法定代表人仇风春，经理。委托代理人王若轩，该公司职员。上诉人天津安驾商务咨询服务有限公司因劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院2016年5月10日作出的（2015）滨功民初字第3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，于洪震于2015年1月28日入职天津安驾商务咨询服务有限公司（以下简称安驾公司）工作，双方签订了书面劳动合同。约定劳动合同期限为2015年1月28日至2018年1月27日终止，其中试用期3个月；工作内容为担任驾驶员岗位工作；工作时间为综合工时制度，每月15日前发放工资，每月基本工资为2100元，试用期工资为1680元。关于劳动合同的具体履行方式，系安驾公司安排于洪震驾驶车辆在固定的区域，待乘客通过手机软件发出约车订单后，于洪震通过手机客户端接受约车申请后提供车辆接送服务。2015年5月29日，安驾公司向于洪震收回了车辆及相关物品。对此，安驾公司称公司系正常收回车辆，于洪震5月29日之后未再到公司上班，公司于7月18日向其邮寄了解除劳动关系通知书。对此，安驾公司提供了解除劳动合同通知书。于洪震称安驾公司称其业绩不好，让其签离职协议，其拒绝签订，之后安驾公司收回了车辆等物品。此外，于洪震否认曾收到解除劳动关系通知书。2015年6月20日，于洪震通过登报的方式通知安驾公司尽快安排工作。又，安驾公司支付于洪震工资至2015年5月。另查，于洪震2015年2月的工资包括基本工资2100元、超工时费800元、服务奖金857.14元、提成1371.43元、法定节假日加班费600元、充值奖金10元，合计5738.57元；2015年3月的工资包括基本工资2100元、超工时费800元、服务奖金1000元、提成1600元、充值奖金35元，合计5535元；2014年4月的工资构成包括基本薪资2100元、勤奋奖2496元、加班薪资600元，其他奖金85元，合计5281元。经计算，于洪震在2015年2月至4月期间扣除加班费后的平均工资为4785元。还查，于洪震2015年2月18日未上岗工作，2月19日工作10.96小时、2月20日工作9.1小时，其中，2月19日、2月20日系法定节假日，安驾公司已支付其法定节假日加班费600元。此外，于洪震在仲裁阶段按2100元的工资基数主张加班费，原审庭审中主张按5500元作为加班费的工资基数。再查，于洪震于2015年6月向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安驾公司和神州优车（天津）有限公司（以下简称神州公司）继续履行劳动合同；支付2015年2月18日至2月20日法定节假日加班费差额596.25元；支付2015年5月奖金926元；支付2015年6月、7月工资11000元；支付2015年6月、7月防暑降温费281.2元。后该委裁决安驾公司与于洪震继续履行劳动合同；安驾公司支付于洪震2015年6月、7月工资4200元；安驾公司支付于洪震2015年2月19日至2月20日法定节假日加班费差额126元；安驾公司支付于洪震2015年6月、7月防暑降温费281.2元；驳回了于洪震的其他仲裁请求。原审庭审中，安驾公司同意按照仲裁裁决支付于洪震2015年2月19日至2月20日的法定节假日加班费差额126元。同时，于洪震、安驾公司、神州公司三方均认可于洪震与安驾公司劳动合同关系，争议在于洪震认为安驾公司系用人单位，神州公司系用工单位，而安驾公司和神州公司则认为二者为业务合作关系，不存在将于洪震派到神州公司的事实。于洪震向原审法院提起诉讼，请求判令安驾公司、神州公司支付：1、违法解除劳动合同经济赔偿金66000元、精神损失费50000元；2、2015年6月、7月的工资11000元；3、2015年6月、7月的防暑降温费281.2元；4、支付春节加班费596.25元。安驾公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、无需与于洪震继续履行劳动合同；2、无需支付于洪震2015年6月、7月的工资4200元；3；无需支付于洪震法定节假日加班费差额126元；4、无需支付于洪震2015年6、7月防暑降温费281.2元。安驾公司、于洪震在原审诉讼中辩称，对对方的诉讼请求均不予同意。神州公司对安驾公司、于洪震原审诉讼请求辩称，其与于洪震之间没有劳动关系，不是适格主体。原审法院认为，本案涉及的专车系“互联网+”时代所产生的新型商业模式，在该情形下，对于专车司机劳动关系的认定应根据当事人的意思表示来认定，而书面劳动合同系该意思表示的主要形式。本案中，于洪震系与安驾公司签订劳动合同，接受安驾公司管理，且三方对于洪震与安驾公司的劳动合同关系并无异议，故原审法院认定于洪震与安驾公司之间为合法有效的劳动合同关系。关于于洪震认为神州公司系用工单位的主张，根据现有证据，结合该行业的特点，难以成立。因此，于洪震向神州公司主张的相关权利，无法律和事实依据，原审法院不予支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据。因用人单位做出的开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，于洪震的工作岗位为专车司机，而安驾公司于2015年5月29日要求于洪震交还车辆，应属用人单位不再提供劳动条件。安驾公司尽管解释交车系正常工作，但该解释显然与常理不符。同时，安驾公司称因于洪震无故旷工故与其解除劳动合同，但对此未能提供相应证据，应承担举证不能的后果。综上，安驾公司的行为客观上已构成违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照该法第八十七条规定支付赔偿金。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，于洪震在仲裁阶段主张继续履行劳动合同，但在诉讼阶段明确表示不再坚持继续履行劳动合同，而是要求给付违法解除劳动合同经济赔偿金，系其对安驾公司违法解除劳动合同后救济措施的不同选择，但均基于劳动合同解除法律关系，故对于洪震变更、增加的诉讼请求，原审法院予以合并审理。关于赔偿金的计算，应根据于洪震的工作年限及合同解除前的平均工资计算，同时，平均工资不应包括加班费用。据此计算，该赔偿金数额为4785元。关于于洪震主张的精神损失费，无相关法律依据，原审法院不予支持。关于双方争议的2015年6月、7月的工资，因于洪震对安驾公司违法解除劳动合同已选择要求经济赔偿金，故其再行主张违法解除劳动合同之后的工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于双方争议的2015年2月18日至20日的加班费，用人单位安排劳动者加班的，应依法支付劳动者加班工资。本案中，2015年2月19日、20日系法定节假日，其加班时间为20.06小时。关于加班费的工资基数，于洪震合同约定的工资为2100元，其工资条上显示的基本工资亦为2100元，而其余工资项目中的加班费、勤奋奖，均非固定项目，是对其超过工作时间付出的补偿。此外，于洪震在仲裁阶段亦是按2100元主张加班费的工资基数，故应以2100元作为加班费的工资基数。据此计算，安驾公司应支付于洪震上述期间的加班工资726元，扣除已实际支付的600元，还应支付差额126元。对于洪震认为其工资标准应为每月5500元的主张，原审法院认为，对工资标准的认定应根据劳动合同的约定及劳动合同的履行情况进行认定，于洪震对其主张提供的证据系网络招聘广告，该证据不足以证实其主张，故其主张不能成立。关于双方争议的2015年6月、7月防暑降温费，原审法院认为，防暑降温费系用人单位发放的用于给员工抵御酷暑的补贴，而于洪震在该期间并未实际劳动，故对于其主张的防暑降温费，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判令：“一、天津安驾商务咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付于洪震违法解除劳动合同赔偿金4785元；二、天津安驾商务咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付于洪震2015年2月19日至2月20日法定节假日加班费差额126元；三、天津安驾商务咨询服务有限公司无需支付于洪震2015年6月、7月工资4200元；四、天津安驾商务咨询服务有限公司无需支付于洪震2015年6月、7月防暑降温费281.2元；五、驳回于洪震的其他诉讼请求；六、驳回天津安驾商务咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如天津安驾商务咨询服务有限公司未按本判决确定的给付事项履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由于洪震负担5元，天津安驾商务咨询服务有限公司负担5元。”原审法院判决后，安驾公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审法院判决第一、二项，依法改判其不支付于洪震违法解除劳动合同赔偿金、加班费差额；案件诉讼费用由于洪震负担。理由：其不存在违法解除劳动合同情形，已足额发放加班费，不应再支付。被上诉人于洪震辩称，认可原审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人神州公司述称，同意安驾公司意见。各方当事人在二审审理期间均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当举证证明。安驾公司主张因于洪震无故旷工其与于洪震解除劳动关系，但安驾公司对此未能提交证据予以证明，故原审法院认定安驾公司系违法解除劳动合同并无不妥。依据于洪震离职前工资水平、入职时间，计算的安驾公司应支付于洪震的违法解除劳动合同经济赔偿金数额正确。安驾公司主张其与于洪震之间系合法解除劳动关系，依据不足，本院不予支持。关于安驾公司所主张已足额发放于洪震加班费的问题，经核算于洪震2015年2月19、20日应发加班费与安驾公司已发加班费尚存126元差额，故安驾公司主张已足额支付于洪震加班费的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津安驾商务咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  邓晓萱二〇一六年七月二十六日书 记 员  底 健速 录 员  卢 山