江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2928号上诉人刘辉，居民。委托代理人徐士亚，江苏省徐州市鼓楼区铜沛法律事务所法律工作者。被上诉人徐州嘉一置业有限公司，住所地江苏省沛县沛城镇香城路西侧16号。法定代表人闫飞，该公司总经理。委托代理人王强，江苏竞自由律师事务所律师。上诉人刘辉因与被上诉人徐州嘉一置业有限公司（以下简称嘉一公司）居间合同一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛商初字第0201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘辉及其委托代理人徐士亚,被上诉人嘉一公司委托代理人王强到庭接受询问。本案现已审理终结。嘉一公司一审诉称：2013年8月21日，嘉一公司与刘辉签订委托招商协议，约定嘉一公司授权刘辉开展与山东银座集团的招商工作，如嘉一公司与山东银座集团成功签订正式合同，嘉一公司给予刘辉一定的佣金，并预先支付50万元保证金。如刘辉在2014年8月13日前不能促成嘉一公司与山东银座集团签订正式合同，则刘辉应退还50万元保证金。现刘辉未能在约定期限内促成嘉一公司与山东银座集团签订合同，并拒不退还50万元保证金。故诉至法院，请求：1、判令刘辉向嘉一公司返还保证金50万元；2、刘辉承担本案诉讼费用。刘辉一审辩称：1、对于收到50万元保证金没有异议；2、与刘辉签订《委托招商协议》的是以李云木为法定代表人的嘉一公司，现在的嘉一公司的法定代表人为陆卫军。因此，刘辉与以陆卫军为法定代表人的嘉一公司之间不存在合同关系，原告主体不适格；3、刘辉已经完成了《委托招商协议》约定的义务，嘉一公司的工程施工进度未达到要求，导致嘉一公司与山东银座集团未能签订合同，系嘉一公司自身的原因，50万元保证金不应退还；4、50万元保证金已用于招待山东银座集团的工作人员来沛县考察，全部花费了，不应当再返还。原审法院查明：一、2013年8月21日嘉一公司作为甲方与刘辉（乙方）签订《委托招商协议书》一份，协议约定：……3.1经甲方与乙方协商后决定，乙方将作为甲方嘉一汉邦城市广场地块商业项目的洽谈代表，开展相关与山东银座集团合作的事宜……3.3根据协议，乙方代表甲方引进此合同下各项目的投资方，如果投资方与甲方签订正式合同并交付定金即承认乙方完成此合同下的义务，并生效执行此合同下的各条。第三条合作期限本协议合作及计算佣金的期限为自（2013年8月13日）起至（2014年8月13日）止。在本期限内，双方需履行本协议约定的一切义务，同时享有本协议的一切权利。第四条招商区域及面积（嘉一汉邦城市广场地块）项目集中商业对外招商的经营区域，此区域建筑面积约为10万平方米。第五条佣金的计算。5.1该佣金底线为500万。5.2若甲方与山东银座集团签订租赁协议，甲方支付乙方银座租赁费两个月的租金，作为对乙方的佣金，此佣金在甲方与山东银座集团签订正式合同并交纳定金后十日内支付50%，山东银座进场装修后三天内全部付清。5.3若甲方与山东银座集团签订购买协议，甲方支付乙方银座购买该商业总价的3%，作为对乙方的佣金，此佣金支付方式与甲方与山东银座集团签订正式合同中的付款方式同步。5.4甲方承诺在2013年8月30日前，向乙方支付招商保证金50万元。5.5甲方承诺如一年内甲方与山东银座签订正式合同并交纳定金，将额外支付乙方奖金60万元……第六条甲方的职责。6.1甲方应及时满足乙方的合理要求，并向乙方提供有关业务所需的信息和资料文件，便于乙方与银座集团洽谈有关投资项目的事宜和有关计划。6.2甲方承诺由乙方引荐的山东银座集团相关各级别谈判人员到甲方所在地进行投资环境考察或者谈判，经确认后甲方针对银座来考察人员级别做好合理的接待工作，食宿及招待费用均由甲方承担，乙方提前告知甲方，银座集团来访人员的级别到访时间。6.3甲方在与乙方签订本合作协议后，每周至少一次由乙方安排与银座集团徐州公司领导一起共商工作和进度及谈判的基础资料……第七条乙方的职责。7.1本协议期内必需努力与投资方洽谈，向银座集团介绍甲方最好的投资环境及最优惠的投资政策和落地条件，并争取银座集团落地投资。7.2乙方应采取确实有效的办法极力促成甲方与银座集团签订投资项目的合作协议……第八条终止协议8.1（2014年8月13日）前乙方没有完成促成与山东银座集团的合作（以甲方与银座集团签订正式合同并交纳定金视为合作成功，乙方工作完结）。8.2如因甲方项目产权纠纷，工程进度、手续不全、甲方对租赁或整体销售价格苛刻（甲方租赁及销售价格应参照徐州银座商城合作标准）等原因造成乙方未完成招商的，乙方不承担任何责任，本协议中第五条5.4中甲方支付的50万保证金不予退还；否则退还甲方支付的¥50万保证金……”。甲方处盖有“嘉一公司”印章，乙方处有刘辉签字。二、2013年9月3日，刘辉领取招商保证金50万元，刘辉在领款单上签字捺印。三、合同签订后，刘辉提供了江苏沛县城投国际广场考察报告，报告记载项目名称为：沛县城投国际广场。刘辉提供的邮件发送截图显示，自2013年6月起，刘辉曾数次发送关于沛县汉邦广场平面图、嘉一汉邦城市广场资料、嘉一城市综合体效果图、银座商城沛县市场广告策划等材料，收件人为：徐州孟军璋，附件内容有：沛初中北地块总平、平面鸟瞰步行街、沛县嘉一、E地块商业综合体、银座市场策划等内容。四、2013年9月12日，沛县工商行政管理局公司准予变更登记通知书记载：嘉一公司，公司变更已经我局登记。现主要变更事项如下：原法定代表人姓名李云木，现法定代表人姓名刘惠丰。2014年9月26日沛县工商行政管理局公司准许变更登记通知书记载：嘉一公司，公司变更已经我局登记。现主要变更事项如下：原法定代表人姓名刘惠丰，现法定代表人姓名陆卫军。原审法院认为：一、嘉一公司是本案适格的原告。根据沛县工商行政管理局公司准予变更登记通知书记载，嘉一公司的法定代表人在2013年9月12日由李云木变更为刘惠丰、于2014年9月26日由刘惠丰变更为陆卫军，并在工商局进行了变更登记。本案中，与刘辉签订委托招商协议书的相对方系嘉一公司，而非公司的原法定代表人李云木个人，因此，嘉一公司变更法定代表人，不影响其公司作为民事主体享有权利与承担义务。嘉一公司通过工商局变更登记将法定代表人由李云木变更为陆卫军，不存在刘辉陈述的有以李云木为法定代表人的嘉一公司和以陆卫军为法定代表人的嘉一公司两个公司的情形。双方提供的委托招商协议书上盖有“嘉一公司”的印章，刘辉亦认可在李云木担任嘉一公司法定代表人期间，与嘉一公司签订了委托招商协议书。故嘉一公司与刘辉之间存在招商委托合同关系，嘉一公司系本案适格的原告。二、刘辉应当返还嘉一公司招商保证金50万元。刘辉抗辩不应当返还招商保证金的理由主要为：1、刘辉已经进行了招商行为，完成了合同约定的义务；2、刘辉没有招商成功，系嘉一公司工程进度不达标导致，保证金不应退还；3、刘辉领取的保证金在招商洽淡过程中用于接待各方人员，已经花费完毕。原审法院认为：1、刘辉抗辩，嘉一公司工程进度不达标造成刘辉未能完成招商，故保证金不应返还。但在招商协议中，对工程在什么情况下开工，如何进展，需要达到什么标准均没有进行约定，故无法判定招商失败系因工程进度原因造成。刘辉亦未提供其他证据证明其主张，因此对于刘辉的抗辩，不予支持。2、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案委托招商协议书约定由李辉向嘉一公司提供与山东银座集团订立合同的机会，性质上属于居间合同。委托招商协议书第8.2条记载“如因甲方项目产权纠纷，工程进度、手续不全、甲方对租赁或整体销售价格苛刻等原因造成乙方未完成招商的，乙方不承担任何责任……甲方支付的50万保证金不予退还；否则退还甲方支付的¥50万保证金……”。依据该条约定，在未完成招商的情况下，只要不是嘉一公司的原因导致，则刘辉领取的招商保证金就应当退还。且《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。”因此，即使刘辉为招商组织了各方进行洽谈，在没有招商成功，又没有证据证明招商失败系嘉一公司的责任的情况下，应当返还招商保证金；3、刘辉抗辩，领取的招商保证金50万元在招商洽淡过程中，用于接待各方人员已经花费完毕，不应再返还。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支付的必要费用”。因此如刘辉确有证据，可以要求嘉一公司承担刘辉支出的招商的必要费用。委托招商协议第6.2条亦约定“甲方（即嘉一公司）针对银座来考察人员级别做好合理的接待工作，食宿及招待的费用，均由甲方承担。”但刘辉在本案中没有提供证据证明其在从事居间活动过程中支出了相关费用及支出费用的数额，故对于刘辉的上述抗辩，不予支持。如刘辉确有证据，可另行主张权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：刘辉于判决生效后十日内偿还徐州嘉一置业有限公司保证金500000元。如果刘辉未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由刘辉承担。刘辉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：2013年8月21日刘辉与原嘉一公司法人李云木签订《委托招商协议书》，协议书第1条约定刘辉为以李云木为法定代表人的嘉一公司的授权招商人。8.2条约定：如因甲方项目存在产权纠纷、工程进度、手续不全，甲方对租赁或整体销售售价苛刻（甲方租赁及销售价格应参照徐州银座商城合作标准）等原因，造成乙方未完成招商的，乙方不承担任何责任，甲方支付的50万元保证金不予退还，否则退还甲方支付的50万元保证金。刘辉签订协议后，做了大量工作，先后多次带领山东银座公司总部领导及徐州银座分部领导到沛县进行实地考察论证，三次专门和沛县分管县领导、招商局局长进行沟通商谈，到项目现场进行考察提出具体意见。刘辉一年中先后多次往返徐州沛县进行工作上的沟通协调，并通过电子邮件转达双方意见。但由于沛县领导及李云木公司的各种原因，导致协议项目截至案件诉讼期间，仍然荒地一片，到处堆满垃圾，根本没有动工实际开发。在一审庭审过程中刘辉提供了现场图片作为证据证明工程进度。2014年9月，嘉一公司的法定代表人变更为陆卫军。陆卫军既不是合同签订人，也不是合同关系继承人，因此，现在的嘉一公司不是合格的诉讼主体。嘉一公司法定代表人变更为陆卫东的时间为2014年9月26日，即在本案诉争协议履行期结束之后。由于嘉一公司在协议存续期间未能使协议项目实现，依据8.2条的约定，50万元保证金不予退还。涉案项目在2014年8月13日合同约定期限结束时，嘉一公司没有取得相关许可证，根据约定，因项目产权纠纷、工程进度、手续不全，对整体销售价格苛刻等原因，等于造成上诉人未完成招商，嘉一公司支付的50万元保证金不予退还。被上诉人嘉一公司答辩称：一、嘉一公司是本案的适格原告。根据合同主体的相对性原则，刘辉是与嘉一公司签订了招商协议，而不是与李云木个人签订，嘉一公司作为独立法人企业，法定代表人的变更不影响公司享有民事权利和承担民事义务。二、上诉人应当返还50万元保证金。1、根据本案查明的事实，刘辉在协议期内并未促成嘉一公司与山东银座签订合同并交纳定金，按照双方签订的协议预定，刘辉应当退还嘉一公司保证金50万元。2、刘辉主张招商未成功是嘉一公司工程进度原因导致的没有事实依据，也没有证据予以证明。3、在签订招商协议时，工程并未开工，协议中也未对工程的开工时间、施工进度和施工标准进行约定，根据大型招商项目的特殊性，工程建设应在招商洽谈成功签订合同后，按照对方经营项目的不同，按照双方一致同意的建筑设施标准，对其进行设计、施工，本案所设计的招商并没有对建筑的设计、施工进度等实质性的内容进行洽谈，招商未成功与施工进度没有关联性。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立。本案二审争议焦点：1、嘉一公司主体资格是否适格。2、居间未成功的原因是否因嘉一公司工程进度等原因引起，刘辉应否退还50万元居间费用。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：（一）关于嘉一公司主体适格问题根据沛县工商行政管理局公司变更登记通知书记载，嘉一公司的法定代表人由李云木变更为刘惠丰、又由刘惠丰变更为陆卫军。本案中，与刘辉签订委托招商协议书的相对方系嘉一公司，而非公司的原法定代表人李云木个人。公司作为法律拟制的民事法律主体，其成立、终止均有一定的法律程序，公司的权利义务并不因法定代表人的变化而变化。公司法定代表人在法律授权范围内代表公司从事民事活动，法定代表人代表公司从事民事活动的结果归属于公司。因此，嘉一公司变更法定代表人，不影响嘉一公司作为民事主体享有权利与承担义务。不存在如刘辉陈述的有以李云木为法定代表人的嘉一公司和以陆卫军为法定代表人的嘉一公司两个主体的情形。双方提供的委托招商协议书上盖有“嘉一公司”的印章，刘辉与嘉一公司签订了委托招商协议书。故嘉一公司与刘辉之间存在招商委托合同关系，嘉一公司系本案适格的原告。（二）关于刘辉应否退还50万元居间费用问题刘辉主张不应当返还招商保证金的理由主要为：刘辉已经进行了招商行为，完成了合同约定的义务；刘辉没有招商成功，系嘉一公司工程进度不达标等原因导致，保证金不应退还；刘辉领取的保证金在招商洽淡过程中用于接待各方人员，已经花费完毕。首先，对于刘辉主张嘉一公司项目手续不齐、销售条件苛刻等问题，刘辉并未提供任何证据证明该情形的存在。关于工程进度不达标问题，刘辉提供了现场照片，证明工程未开工。嘉一公司辩称工程是分区域开工建设的，且涉案项目开工还需考虑入住商家需求等因素变更设计等。本院认为，对合同中“工程进度”四个字的含义，双方各执一词。双方在招商协议中，对工程在什么情况下开工，如何进展，需要达到什么标准均没有进行约定。在合同履行过程中，刘辉也未通过向嘉一公司发函等手段向嘉一公司主张工程进度不符合合同约定情形。综上，就现有证据来看，尚无法判定招商失败系因嘉一公司工程进度等原因造成。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立和的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。”本案委托招商协议书约定由李辉向嘉一公司提供与山东银座集团订立合同的机会，性质上属于居间合同。依据协议书第8.2条约定，在未完成招商的情况下，只要不是嘉一公司的原因导致，则刘辉领取的招商保证金就应当退还。因此，即使刘辉为招商组织了各方进行洽谈，在没有招商成功，又没有证据证明招商失败系嘉一公司责任的情况下，根据合同约定及上述《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定，应当返还招商保证金50万元。再次，刘辉主张招商保证金50万元用于接待各方人员，已经花费完毕，不应再返还。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支付的必要费用”。委托招商协议第6.2条亦约定“甲方（即嘉一公司）针对银座来考察人员级别做好合理的接待工作，食宿及招待的费用，均由甲方承担。”刘辉在本案中并未提交相关证据证明其从事居间活动花费并承担了相关必要费用，如刘辉将来确有证据，可另行主张其从事居间活动承担的必要费用。综上所述，上诉人刘辉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费8800元，由上诉人刘辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  徐海青二〇一六年七月二十九日书 记 员  范 璐