呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1824号上诉人（一审原告）内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人王木清，该公司执行董事。委托代理人银莹，内蒙古名泽律师事务所律师。委托代理人彭美荣，女，汉族，该公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。上诉人（一审被告）张喜友，男，1975年10月24日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托代理人陈彦勋，内蒙古宏德律师事务所律师。上诉人内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司（以下简称“鼎杰公司”）因与上诉人张喜有劳动争议纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00223号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人鼎杰公司的委托代理人银莹、彭美荣，上诉人张喜有及其委托代理人陈彦勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，张喜有于2003年2月20日进入鼎杰公司处从事汽车售后服务工作，在此期间签订了四份劳动合同，2003年入职签订的书面劳动合同，分别于2006年、2008年，2012年、2014年四次续签了固定期限的劳动合同。鼎杰公司为张喜有下发的劳动合同续签协商表中未能体现无固定期限劳动合同签订的选项及和张喜有协商签订无固定期限劳动合同的其他证据。鼎杰公司提供的张喜有工作联络单中，张喜有指纹考勤时间冬季为8：20——17：30，夏季为8：20——18：00，中午有一小时用餐时间，每周工作六天。鼎杰公司提供了2011年-2014年综合计算工时工作时间制和不定时工作制审批表，但并未提供支付过张喜有加班费之有效证据。另查明，2014年10月开始，张喜有的工资下调为3700元，10月份工资暂扣2200元，11月、12月实发工资997元、919元,张喜有2008年至2011年月平均工资为3500元，2012年月平均工资为5283元，2013年月平均工资为5196元，2014年月平均工资为3984.83元。故请求依法判令：1、鼎杰公司无需向张喜有支付经济补偿金47817.96元；2、鼎杰公司无需向张喜有支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资47817.96元；3、鼎杰公司无需向张喜有支付加班费31933.76元；4、鼎杰公司无需向张喜有支付工资7684元。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。张喜有于2003年2月20日进入鼎杰公司从事汽车售后服务工作，双方签订劳动合同，双方当事人之间存在劳动关系。鼎杰公司认为张喜有侵占公司财物，并单独以“占有物返还纠纷”向该院提起诉讼，但该院已驳回其诉讼请求，呼和浩特市公安局新城区分局对鼎杰公司的报案并未立案，鼎杰公司所提交的证据无法形成证据链证明张喜有的行为违反了公司规章制度，故对于鼎杰公司的该项主张不予支持，鼎杰公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金47817.96元。依照法律规定，双方虽然符合《劳动合同法》第十四条之订立无固定期限劳动合同的情形，但劳动者并未主张签订无固定期限劳动合同，而是双方合意续签了固定期限劳动合同，上述行为系当事人的意思自治，且不违反法律规定，故对于鼎杰公司主张不支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，本院予以支持。鼎杰公司虽进行了不定时工作制审批，但张喜有的工作时间仍超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，每周工作超过40个小时，鼎杰公司仍需向张喜有支付加班工资，但受时效限制，鼎杰公司应当向张喜有支付2008年5月1日之后的加班费，具体数额以仲裁裁决为准。双方当事人对工资的具体数额存在争议，但该事实应由负有管理责任的鼎杰公司证明，因双方均未对此进行举证，故鼎杰公司应承担不利的法律后果，该院确认劳动者主张的工资数额，鼎杰公司应当支付张喜有扣发工资7684元，对鼎杰公司主张不支付张喜有工资的诉讼请求，该院不予支持。对于仲裁裁决第一项双方解除劳动关系，双方在法定时间均未向法庭提出，视为已服。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、双方劳动关系解除；二、原告内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告张喜有经济补偿金47817.96元；三、原告内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司在本判决生效十日内支付被告张喜友加班费31933.76元；四、原告内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司在本判决生效十日内支付被告张喜友2014年10月至12月份扣发工资7684元；五、原告内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司无需支付被告张喜有未签订无固定期限劳动合同的双倍工资；六、驳回原告内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司承担。上诉人鼎杰公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。由于张喜有存在违反公司《员工手册》的行为，被公司依法解除劳动关系，而一审判决仅依据鼎杰公司与张喜有之间的“占有物返还纠纷”的民事判决，判定张喜有不存在违反公司《员工手册》中规定的解除劳动合同的违法行为，其存在偏颇。因为张喜有不仅存在占有物不返还的事实，还存在代客户刷POS机等事实，该相关事实都符合公司规定的解除劳动合同的事由。因此，一审法院在未对该项事实进行查清的前提下，做出了错误的裁决。理由如下：1、一审法院作出上诉人需支付加班费用判决的证据不足。一审法院作出的上诉人需支付加班费用的证据仅仅是一份标注日期为2014年10月1日的《工作联系单》和几份考勤表的复印件，并且认定张喜有自2008年5月1日起的工作时间，明显属于对证据错误采信，更何况该份证据仅为复印件且被涂改。2、一审法院作出上诉人需支付加班费的判决适用法律错误。鼎杰公司在2011年和2012年均向呼和浩特市人力资源与社会保障局申请了不定时工作制并获得了批准，张喜有自2011年1月1日起至劳动期限届满均应按照不定时工作制执行。根据劳动部《工资支付暂行规定》第13条之规定实行不定时工作时制度的，不执行相关加班费的规定。即不定时工作制除法定节假日之外，不计算加班费。因此判决书中对加班费的认定，不符合该规定。综上所述，鼎杰公司为了维护其自身权利，故提起上诉，请求法院依法判决。张喜有答辩称，张喜有没有违反公司规章制度，鼎杰公司提供的《员工手册》是2014年7月才制作并让员工领取，而在2013年时，公司旧的规章制度并没有禁止员工可以代客户刷POS机，故鼎杰公司以新的规章制约员工过去的行为，并以此为由降低张喜有的工资，与事实及法律不符。《中华人民共和国劳动合同法》规定，只有在劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位才可以解除劳动合同，并不支付经济补偿金。双方解除劳动合同不是因为严重违反公司劳动规章制度，是因为张喜有在2013年存在违章行为，但不属于严重违纪。张喜有自2003年2月入职以来，已连续工作满十年，理应与鼎杰公司签订无固定期限劳动合同，故应支付双倍工资；张喜有每周工作六天，每天工作9小时以上，且从未支付加班工资，鼎杰公司应支付加班费。综上，张喜有索要经济补偿金、双倍工资、加班费、扣发工资的请求于法有据，理应足额支付，望法院依法判决，维护张喜有的合法权益。上诉人张喜有不服一审判决，向本院提出上诉称，张喜有在鼎杰公司的工作安排中，长期执行每周超过44小时的工时制度，但公司从未支付加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第44条第一项的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五的工资报酬，而一审法院的判决中，未认定加班费31933.76元的基础上乘以150%。张喜有从2003年2月20日入职公司至今，连续工作时间早已超过十年，但鼎杰公司从未告知张喜有可以签订无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，而一审法院在判决中未予以认定。综上，请求二审法院予以改判，以维护张喜有的合法权益。鼎杰公司答辩称，张喜有于2003年2月20日在鼎杰公司汽车售后服务工作，2014年8月上级集团公司在审计中发现张喜有在以往工作中存在代客户刷卡和收到保险赔款不入账的违纪行为，依据《员工手册》中的相关规定，于2014年10月份起要求其停止履行职务进行检查，并据此将其工资调整为当地最低工资标准。双方每次续签劳动合同均书面征求了张喜有的意见，是双方真实意思表示，所签订劳动合同均合法有效。一审判决适用法律错误。鼎杰公司在2011年和2012年均向呼和浩特市人力资源与社会保障局申请了不定时工作制并获得批准，张喜有自2011年1月1日起至其劳动合同期限届满均应按照不定时工作制执行，因此，不存在加班费支付问题。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。本院认为，本案争议的焦点是鼎杰公司是否应向张喜有支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班费及2014年10月-12月工资。针对鼎杰公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，需继续订立劳动合同或者劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。但法律并未禁止双方合意续签固定期限劳动合同，双方续签劳动合同的行为系当事人意思自治的行为，其行为不违反法律规定，故张喜有主张因双方未签订无固定期限劳动合同应给付双倍工资的请求，本院不予支持。针对加班费的问题，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，无论用人单位实行的定时工作制，还是不定时工作制，劳动者平均每周工作时间不超过44小时工时制度。张喜有提交的证据证明其工作时间平均每周已超过44小时，故鼎杰公司应当依法向张喜有支付加班费，对于加班费给付数额，仲裁机构及一审判决均认定31933.76元并无不妥，本院应予支持。针对支付经济补偿金及扣发工资的问题，鼎杰公司以张喜有侵占公司财物为由，解除与张喜有的劳动关系，其解除劳动合同的理由不符合法律规定合法解除的条件，故鼎杰公司应向张喜有支付经济补偿金。鼎杰公司扣除张喜有2014年10月至12月的工资7684元缺乏法律依据，鼎杰公司应予补发，对于鼎杰公司主张不予支付的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鼎杰公司及张喜有的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由内蒙古鼎杰汽车贸易有限公司负担10元，由张喜有负担10元。审判长  贾慧芳审判员  郭籽良审判员  徐晓凡二〇一六年七月十二日书记员  韩 晶