新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2015)新0104民初915号原告：新疆建友混凝土有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市，组织机构代码：66360091-2。法定代表人：王佰存，该公司董事长。委托代理人：任栓林，新疆智瑞律师事务所律师，特别授权。被告：新疆华天环保工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市。组织机构代码：69340270-6。法定代表人：张小华，该公司总经理。被告：张小华，女，汉族，1964年8月出生，住乌鲁木齐市。两被告共同委托代理人：张新中，乌鲁木齐市沙依巴克区金瑞法律服务所法律工作者，特别授权。被告：新疆建工集团建设工程有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市，组织机构代码：22859744-8.法定代理人：张凤云，该公司董事长。委托代理人：郑江涛，男，汉族，1968年5月出生，该公司总经济师，住乌鲁木齐市。原告新疆建友混凝土有限公司（以下简称建友公司）与被告新疆华天环保工程有限公司（以下简称华天环保公司）、张小华、新疆建工集团建设工程有限责任公司（以下简称建工集团）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月29日受理后，由代理审判员王国亮担任审判长，与人民陪审员金安灵、王绍禹组成合议庭，并于2016年3月30日、2016年6月15日开庭进行了审理。原告建友公司委托代理人任栓林，被告华天环保公司、张小华的共同委托代理人张新中，被告建工集团委托代理人郑江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建友公司诉称：2010年6月1日，原告与被告华天环保公司签订一份《商品混凝土购销合同》，约定，由被告华天环保公司的法定代表人张小华承揽施工的中国人民武装警察8664部队一营、三营新建营房工程所需混凝土由原告供应。后原告按照合同及张小华的要求，为其供应了价值1070877元混凝土款，但被告华天环保公司及被告张小华却未按照合同约定履行给付义务，经原告催要，被告华天环保公司仅支付原告20万元，尚欠870877元未付。2012年6月25日，原告将被告华天环保公司诉至我院，庭审中，被告华天环保公司谎称自己没有承揽该工程，也没有收到原告的混凝土，而且对原告提交给法庭的混凝土对账单矢口否认，谎称对账单上的“艾斌”签名与合同上的“艾斌”不是同一人，艾斌也不是自己的员工。之后申请对“艾斌”的签名进行笔迹鉴定，鉴定机构的鉴定结果是“不予结论”。后，原告于2012年12月26日申请撤诉。2014年12月1日，原告再次诉至我院，审理期间，原告申请前往中国人民武装警察8664部队调取一营、三营的建筑工程存档资料，主审法官两次前往该部队，仅允许查阅，不允许复制。后来，原告多次往返乌鲁木齐、伊宁才调取了该工程档案内资料。原告认为，被告张小华为了完成该工程的施工任务，要求原告为其运送混凝土，而在原告签订混凝土购销合同时，却利用自己系被告华天环保公司的法定代表人的职务便利，将混凝土的需方写为被告华天环保公司，并且加盖了被告华天环保公司的印章，事后又失口否认被告华天环保承包该工程，进而以此种理由进行狡辩。因此，被告张小华应当与被告华天环保公司承担共同给付责任，被告建工集团作为该工程的发包人，原告的混凝土也在被告承包的工地使用，因此，被告建工集团也应该对原告的货款承担给付义务。现原告诉至本院，要求被告华天环保公司、张小华共同给付原告货款870877元、违约金318044.28元；被告建工集团对原告主张的货款承担连带给付义务。原告为支持其诉请，提供如下证据：证据一、混凝土购销合同，证明：2010年6月1日，原告与被告华天环保签订混凝土购销合同，约定，原告向其销售混凝土，合同中对混凝土的单价、型号均进行了明确约定，且合同中供货地载明为中国人民武警8664部队。双方成立买卖合同关系。被告华天环保公司、张小华对混凝土购销合同的三性均不予认可，认为，该合同存在涂改，合同落款处的艾斌也是添加上去的，不是真实的。被告建工集团对购销合同的三性均不予认可。本院认为，该购销合同加盖了被告华天环保公司的印章，被告华天环保公司虽提出抗辩，系他人加盖，但并未提供反驳证据予以支持，且亦未申请公章鉴定，本院对该份证据的真实性、关联性予以确认。证据二、三份对账单，证明：2010年6月22日、2010年7月15日、2010年8月12日，原告与被告华天环保公司进行对账，原告已向被告合计供应混凝土的方量，价款合计1070877元。被告华天环保公司、张小华对三份对账单的三性均不予认可，认为系复印件，表示艾斌并非被告华天环保公司职员。被告建工集团对该份证据的三性均不予认可，表示与其公司无关。本院认为，三份对账单上的签字是否系艾斌本人书写，原告未提供证据予以证实，本院对其真实性暂不予确认。证据三、中国人民武警8664部队一营、三营工程建筑资料96页，证明：原告已经按照合同约定向8664部队供应了混凝土，艾斌就是当时该工程施工方的代表。同时证明该工程的名义承包人是被告建工集团、实际承包人是被告张小华。被告华天环保公司对该组证据的三性均不予认可，认为，该资料中抗压报告仅有混凝土的实验内容，并没有证据证明系原告提供。被告建工集团对该组证据的三性均不予认可。本院认为，该组证据系从工程发包方调取的，其真实、客观反应了该建设工程过程中原告提供了混凝土的客观情况，本院对其真实性、关联性予以确认。证据四、（2014）乌中民四终字第359号判决、（2014）乌中民四终字第363号判决各一份，证明：被告张小华和被告建工集团签订工程承包合同，由被告张小华来具体施工，不是由新疆润波劳务公司承包工程。被告华天环保公司、张小华对该组证据的真实性认可，证明目的不予认可，表示当时劳务费一共有13个案子，在13案中都认定工程中标人是建工集团，具体施工是新疆润波劳务有限公司，13份判决作出后，高院已将该判决撤销。被告建工集团对该组证据的真实性认可。本院对上述两份判决书的真实性予以确认。证据五、（2013）乌中民四终字第32号判决一份，证明：武警8664部队的营房工程款8664部队已支付给被告建工集团，被告建工集团再支付给被告张小华，张小华利用自己是被告华天环保公司法定代表人的身份，在与原告签订合同时签的是被告华天环保公司。被告华天环保公司、张小华、被告建工集团对该份判决书的真实性予以认可，关联性不予认可。本院对该组判决书的真实性予以确认。证据六、混凝土施工现场交接表一组，证明：原告履行浇灌混凝土时搅拌站名称，浇筑单位，浇筑数量，具体时间，用途及构成。被告华天环保公司、张小华对混凝土施工现场交接表的三性均不予认可，认为该交接单系原告单方出具，交接单中接收人张本义不是被告华天环保公司、张小华的人员。被告建工集团对该份证据的三性均不予认可。本院认为，该组交接表与武警8664部队营房档案科存档资料相互印证，本院对其真实性、关联性予以确认。被告华天环保公司、张小华辩称：1、如果原告以买卖合同纠纷起诉，被告张小华则不是本案被告，原告如不依据买卖合同主张权利，按照工程来说，被告张小华承建了该工程，由新疆润波劳务有限公司与张小华合作，共同施工，则原告应该追加新疆润波劳务有限公司为被告。2、原告在2012年7月25日在贵院起诉过，主张过权利，在该案件中，被告华天环保公司已明确表示不认可该笔债务，原告因为证据原因撤诉。原告于2015年第二次起诉，贵院予以受理，被告华天环保公司认为，原告主张权利已经超过诉讼时效，法院不应当予以受理。3、原告依据与被告华天环保之间的买卖合同主张权利，因该合同并未实际履行，同时，原告没有提供送货单、其应当承担举证不能的法律责任。4、原告陈述其货物送至武警8664部队营房工程，根据其他案件可以认定，该工程实际由新疆润波劳务有限公司承建，并非被告华天环保公司及张小华，所以被告主体有误，请求驳回原告的诉讼请求。被告华天环保公司、张小华为支持其抗辩，提供证据如下：证据一、2012年12月26日的民事裁定书一份、2015新民二初字第48号民事裁定书一份，证明：原告的诉请已经超过法定诉讼时效。原告对于上述两份裁定书的真实性并无异议，原告第一次起诉是2012年12月26日，第二次起诉是在2014年12月1日。本案是在2016年1月28日重新立案，并未超过诉讼时效。被告建工集团对2012年12月26日民事裁定书、2015新民二初字第48号民事裁定书的真实性均予以认可。本院对上述两份裁定书的真实性、关联性予以确认。证据二、（2015）新审民提字第41号、42号、121号民事裁定书各一份，证明：因为劳务纠纷，当时有十三个案子，高院提审三个，其他十个按照这三个来处理，当时中院判决文书虽然判令新疆润波劳务公司和张小华承担共同给付责任，华业化工公司承担担保责任，被告建工集团不承担责任，文书中载明艾斌是新疆润波劳务公司工作人员，但是艾斌并没有新疆润波劳务公司工作人员的授权，对艾斌和李玉东出具的结算单认为事实不清。高院对中院代表性的三个案子撤销，上述劳务合同中纠纷中的劳务公司的缔约人不是被告张小华，说明新疆润波劳务公司和张小华是合作关系，工程是新疆润波劳务公司实际施工。原告对（2015）新审民提字第41号、42号、121号裁定书三份的真实性认可，认为，三份裁定是发回重审裁定，所认定的一审、二审判决都是未生效的，对于关联性不予认可，跟本案无关。被告建工集团对（2015）新审民提字第41号、42号、121号裁定书的真实性均予以认可。本院对上述判决文书的真实性予以确认。证据三、（2009）天民三初字749号判决一份、2011乌中民四终字第10号判决书一份，证明：在劳务合同中也讲究合同相对性。原告对（2009）天民三初字749号判决、2011乌中民四终字第10号判决书的真实性认可，关联性不认可。被告建工集团对上述两份判决书的真实性认可。本院对上述判决文书的真实性予以确认。证据四、合作协议一份，证明：被告张小华和新疆润波劳务公司在2010年4月6日签订合作协议，约定武警8664部队营房建设工程由新疆润波劳务公司施工，所有债权债务都由新疆润波劳务公司承担。原告对《合作协议》的真实性认可。被告建工集团对合作协议的真实性认可，表示与其无关。原告及被告建工集团对该份证据的真实性并无异议，且该证据与其他相关裁判文书相互印证，本院对其真实性、关联性予以确认。被告建工集团辩称：原告要求我公司支付混凝土款的诉请，主体有误。因为，买卖合同的相对人是被告华天环保公司，不是我公司，我公司并未和被告华天环保公司及原告签订过任何混凝土购销合同。我公司已将武警8664部队一营、三营宿舍楼工程承包给了被告张小华，并全额支付给了被告张小华工程款，并且多支付了被告张小华工程款60多万元，详见2014新民一终字第202号民事判决书。综上，我公司与原告并无任何法律关系，请求驳回原告对我公司的起诉。被告建工集团为支持其抗辩，提供如下证据：证据一、2013乌中民四终字第32号判决，2014新民一终字第202号民事裁定书一份，证明：被告建工集团已向被告张小华超额支付工程款。原告对上述两份裁判文书的真实性、关联性均认可，可以证实，被告张小华和新疆润波劳务公司进行合作施工，但是根据被告建工集团与被告张小华的承包协议，被告建工集团付款是向被告张小华付款而不是新疆润波劳务公司。被告华天环保公司、张小华对上述两份裁判文书的真实性认可。本院对该组裁判文书的真实性予以确认。证据二、10份判决书，证明：在武警8664部队营房工程中的，另外10份劳务合同纠纷案件，均认定与我公司无关，间接证明，我公司不是本案适格被告。原告认为，该劳务纠纷的10份判决真实性无异议，但表示，劳务费和材料费不是同一性质。被告华天环保公司、张小华对10份判决书的真实性予以认可，表示，因另外三份的判决书已经撤销，因此现在10份的判决书效力待定。本院对该组裁判文书的真实性予以确认。本院依法调取了（2012）年新民二初字第619号、2015年新民二初字第48号庭审笔录两份，原、被告三方对两份庭审笔录的真实性并无异议，表示认可。经审理查明：2010年6月1日，原告与被告华天环保公司签订一份《混凝土购销合同》，约定，被告华天环保公司因承建中国人民武装警察8664部队新建营房工程需要购买不同型号的混凝土，混凝土型号对应单价分别为：C15，单价230元/立方；C20，单价258元/立方；C25，单价278元/立方；C30，单价290元/立方；C35，单价315元/立方；C40，单价340元/立方。C20，C35，C40的价格均为含发票价。水泥采用抗硫酸盐规格时，商砼价上浮120元/立方。特殊要求的外加剂如早强剂、抗渗计、防冻剂等费用另计。结算数量以双方签票的实际数量为准。付款方式及期限双方以手写方式约定为：被告华天环保公司按月支付进度款，即支付已供商砼款的75%，混凝土主体工程供应完毕二个月内商砼款全部结清，特殊外加剂按配含比另计费用。合同第十一条第二款约定的违约责任：被告应当自付款期限届满之日起向原告支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二。合同解除：本合同在履行过程中，一方无正当理由解除合同，应支付违约金，数额为未履行部分货款总值的8%。艾斌作为被告华天环保公司委托代理人在合同上签字确认。合同签订后，原告依约履行供货义务，中国人民武装警察8664部队营房档案资料显示，原告供货情况如下：C20，52立方；C25，10立方；C35，2993立方；C35P6，24立方；C40，32立方。金额合计为977431元（52立方×258元/立方+10立方×278元/立方+2993立方×315元/立方＋24立方×315元/立方（参照C35价格）＋32立方×340元/立方）。原告自认，合同履行期间，艾斌代被告华天环保公司支付原告200000元。现被告华天环保公司尚欠原告货款777431元未付。另查明，2010年3月28日，中国人民武装警察8664部队作为发包人与承包人被告建工集团签订《建设工程施工合同》，约定将8664部队一营、三营营房宿舍楼工程发包给被告建工集团。2010年7月8日，被告张小华与被告建工集团签订《工程项目内部经济承包合同》，约定，被告建工集团将其承包的武警8664部队一营、三营宿舍楼工程交给被告张小华施工，被告张小华按该工程项目最终结算造价的3%（不含税金）上交被告建工集团管理费。再查明，2010年4月6日，被告张小华与新疆润波劳务有限公司签订《合作协议》一份，约定，被告张小华是被告建工集团承包该项目工程的代理人，为增加该工程的施工实力，尽快保质保量的完成该项目工程，被告张小华与新疆润波劳务有限公司决定双方合作施工，从而实现双方共赢的目的。庭审中，三被告均确认，该工程于2010年11月30日完工。又查明,原告于2012年6月27日将被告华天环保公司诉至我院（案号：2012新民二初字第619号）,在该案件中,被告华天环保公司对原告出示的三份对账单中“艾斌”的签字不予认可,申请对对账单中“艾斌”与原告出示的《混凝土购销合同》落款处甲方委托代理人“艾斌”的同一性进行比对鉴定，经新疆金剑司法鉴定所出具的新金剑文鉴字[2012]第264号鉴定意见书，认定“三份对账单的艾斌系同一人书写，《混凝土购销合同》与对账单上的“艾斌”字迹可比性受限，不予结论。”此后，原告于2013年1月18日撤回起诉后，再于2014年12月24日再次起诉至本院（案号：2014新民二初字第48号），因证据原因于2015年6月5日再次撤回起诉。现原告于2016年1月29日诉至我院，要求本院判如所请。本院认为，根据原、被告诉辩，本案争议焦点为：一、本案合同相对人的确定；二、货款数额的确定；三、原告诉请是否超过法定诉讼时效。一、本院认为，合同相对人的确定，需要考量缔约双方的缔约合意及合同的实际履行，并且评判的标准应当以缔约时的最初合意来予以确定。本案原告出示的《混凝土购销合同》落款处甲方加盖的系被告华天环保公司印章，并且合同首页的甲方（需方）及混凝土单价处均加盖了被告华天环保公司印章，合计三处均加盖了被告华天环保公司的印章，同时，从武警8664部队档案营房科资料显示，该建设工程存档资料中明确载明原告向该工程供应了不同型号混凝土的事实，藉此可以印证，原告实际已经按照《混凝土购销合同》的约定履行了合同义务，即，原告已经按照与被告华天环保公司签订的《混凝土购销合同》中载明的工程地点履行了供货义务。故，原告与被告华天环保公司之间存在缔约的意思表示，且原告亦履行了供货义务，故，双方成立买卖合同法律关系。原告要求被告张小华承担给付义务，被告建工集团承担连带给付责任的意见，本院认为，被告张小华虽然以内部承包的形式从被告建工集团处承建了武警8664部队一营、三营的营房工程，但因合同具有相对性基本原则，并且当初原告与被告华天环保公司缔约的最初意思表示的对象系被告华天环保公司，并非被告张小华个人，亦非被告建工集团。因此，不能仅仅以该工程系被告张小华内部承建就推定当初与原告缔约的对象系被告张小华，亦不应该工程系被告建工集团外部承包就要求工程的承建方承担连带给付义务。因此，原告的该意见，本院不予采纳。二、本案货款金额的确定，是以“艾斌”签字的对账单为结算金额还是以武警8664部队营房科存档资料的数据来确定货款金额，对此，本院认为，（2012）新民二初字第619号案件中，本院委托作出的新金剑文鉴字[2012]第264号鉴定意见书，已经认定“三份对账单的艾斌系同一人书写，《混凝土购销合同》与对账单上的“艾斌”字迹可比性受限，不予结论。”根据该鉴定意见，可知，三份对账单的“艾斌”系同一人书写，但是否与《混凝土购销合同》中“艾斌”是同一个人书写则无法确定，因此，不能直接推定，三份对账单上“艾斌”确定的混凝土方量及金额就是原告向被告华天环保公司送货的客观事实。同时，本院认为，《混凝土购销合同》中已经明确载明工程所在地为“武警8664部队新建营房工程”，并未指定其他工程，因此，本案货款数额的确定，以该工程建设档案资料数据更为客观、合理。再者，双方交易的货物存在特殊性，系混凝土，需及时浇注，现场验收，无法转移，易硬化等特点，所以，原告向该工程浇注混凝土均需提交每批次混凝土的检测报告，以备待查，当场需要验收和接收相应报告，因此，原告的供货方量以现场交接材料更具合理性和真实性。故，本案供货方量及数额以武警8664部队营房档案材料计算数额更为妥当、合理。因《混凝土购销合同》中并未对C35P6混凝土的单价进行明确约定，仅约定，外加剂等费用另行计算。原告虽陈述，按照合同约定，该型号混凝土添加了外加剂，每吨在C35的基础上，加价30元，本院认为，原告并未提供证据证实C35P6是否添加外加剂，添加外加剂数额双方是否协商一致，原告加价30元是否符合市场价格，同时该型号混凝土方量较少（24立方），本院综合考虑C35P6型号的混凝土，参照C35的价格处理更为合适。据此计算后，原告合计向被告华天环保公司供货977431元，原告自认艾斌支付原告货款20万元，本院认为，合同落款处甲方委托代理人艾斌代表被告华天环保公司订立合同，艾斌也是被告华天环保公司的合同履行者，艾斌的付款行为系代表被告华天环保公司。退一步而言，即使按照被告华天环保公司的陈述，艾斌系新疆润波劳务有限公司人员，因本案工程系被告张小华与新疆润波劳务有限公司内部合作施工，在外部效力上，艾斌的行为已经能够代表被告华天环保公司，综上，艾斌给付原告货款20万元，可以认定系被告华天环保公司的给付行为。扣减被告华天环保公司给付的20万元，被告华天环保公司还应给付原告建友公司混凝土款777431元。原告主张的违约金318044.28元（870877元×0.0002/每天×1826天（2011年1月1日起至2015年12月31日止）），本院认为，合同中付款方式约定为：被告华天环保公司按月支付进度款，即支付已供商砼款的75%，混凝土主体工程供应完毕二个月内商砼款全部结清。庭审中，三被告均陈述，涉案工程于2010年11月30日已完工，依约，原告应当自2011年2月1日起起算违约金，现原告从2011年1月1日开始起算违约金，起算期间早于约定期间1个月，本院予以更正。就违约金的计算标准，本院认为，合同第十一条明确约定，被告华天环保公司如未按期付清货款，则自付款期限届满之日起，原告有权收取其违约金，计算标准按照日万分之二，即年利率7.2%。该利率标准，符合合同约定，且被告华天环保公司长达5年不履行付款义务，导致原告反复三次诉讼，必然造成原告资金受损，现原告主张的标准，符合合同约定，且足以弥补原告损失。同时，原告违约金本金计算标准有误，本院更正后，被告华天环保公司应支付原告违约金278942.24元[777431元×0.0002/每天×1794天（2011年2月1日起至2015年12月31日止）]。三、原告于2012年6月27日将被告华天环保公司诉至我院，2013年1月18日撤回起诉；2014年12月24日再次起诉至本院，2015年6月5日再次撤回起诉。现原告于2016年1月29日诉至我院，要求本院判如所请。本院认为，原告两次起诉均系通过正当、合法的途径主张权利，其两次撤回起诉，均引起了诉讼时效的中断，从原告两次撤回起诉之日起算，原告每次诉请均在诉讼时效之内，并未超过法定诉讼时效，因此，被告华天环保公司关于诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告新疆华天环保工程有限公司支付原告新疆建友混凝土有限公司货款777431元；二、被告新疆华天环保工程有限公司支付原告新疆建友混凝土有限公司违约金278942.24元；三、驳回原告新疆建友混凝土有限公司对被告张小华的诉讼请求；四、驳回原告新疆建友混凝土有限公司对被告新疆建工集团建设工程有限责任公司的诉讼请求。上述应给付款项为1056373.24元，被告新疆华天环保工程有限公司需于本判决生效之日起十日内向原告履行付款义务，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案给付标的1056373.24元，占诉讼标的的1188921.28元的88.85%，本案案件受理费15500.29元，原告已预交，被告华天环保公司承担13772元，原告承担1728.29元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。(此页无正文)审 判 长  王国亮人民陪审员  金安灵人民陪审员  王绍禹二〇一六年七月十三日书 记 员  马天华