重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3547号上诉人（原审原告）温某超。被上诉人（原审被告）石某君。委托代理人刘德，重庆首理律师事务所律师。上诉人温某超因与被上诉人石某君医疗服务合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2015）九法民初字第10760号民事判决提起上诉。本院受理后，依法由审判长苏致礼、审判员段晓玲与代理审判员潘建兴组成合议庭，审理了本案。上诉人温某超、被上诉人石某君的委托代理人刘德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2014年12月15日，温某超因患口角疱疹在石某君处输液治疗后出现腰部不适的情况。于2014年12月16日至2014年12月17日在重庆市第三人民医院住院治疗1天，产生医疗费4245.26元。入院诊断为：1、双侧腰痛原因待查；2、胃炎；3、口唇部疱疹。出院诊断为：1、急性肾功能不全；2、双侧腰痛原因待查；3、胃炎；4、口唇部疱疹。此后，温某超于2014年12月17日至2014年12月30日在中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗13天，产生医疗费17554.01元。入院诊断为：急性肾损伤（药物相关性肾损伤）。出院诊断为：1、急性肾损伤（药物相关性肾损伤）；2、病理诊断：急性肾小管间质性肾损害。治疗效果：好转。出院医嘱为：1、出院带药；2、嘱其院外坚持药物治疗，禁用肾毒性药物，注意休息、营养，避免劳累，忌辛辣饮食，低盐、低脂、优质蛋白质（鱼类、蛋类、牛奶），2周后回院复查尿常规、肾功，不适随访；3、复诊建议。温某超自行委托重庆市獒鉴司法鉴定所对医疗过错、伤残等级、续医费、误工时限、营养费进行鉴定。2015年6月23日重庆市獒鉴司法鉴定所出具鉴定意见：1、石某君诊所对温某超的医疗处置过程中存在过错，符合《医疗过错鉴定规则（试行）》第三十条第一项“有过错，直接因果关系：指医疗行为存在过错，损害后果完全由医疗过错行为造成。2、温某超药物相关性肾损伤的伤残等级目前为Ⅸ级。3、温某超目前肾功能不全需要药物治疗及6个月肾功能监测，共需费用约肆仟伍佰元。4、温某超药物相关性肾损伤的误工时限为90日。5、温某超药物相关性肾损伤需加强营养60日，费用以当地生活水平为准。”本次鉴定产生鉴定费10800元，系由温某超垫付。一审案件审理中，根据石某君的申请，一审法院依法委托重庆市明正司法鉴定所对以下事项进行鉴定：1、温某超在一系列的治疗过程中有哪些药物可能造成温某超肾损伤；2、温某超在2014年12月14日输用阿昔洛韦是否能引起其肾损伤；3、温某超曾患有肾炎和黄胆性肝炎的病史是否可能因身体原因引起总蛋白和尿肌肝值过高；4、温某超在石某君处用阿昔洛韦是否是引起肌肝值升高的唯一原因；5、温某超肾损伤的伤残等级、误工时限和后续医疗费。2015年9月9日重庆市明正司法鉴定所出具编号为明正司法鉴定所【2015】伤鉴字第0362号司法鉴定意见书，载明以下内容：1、阿昔洛韦是导致温某超急性药物性肾损伤的唯一原因；与其小时候的“肾炎和黄疸型肝炎”无关；未发现有其他药物影响。2、温某超目前肾功能已恢复正常，未达到伤残等级鉴定标准。3、温某超目前无需药物治疗。4、温某超需误工时限约90天。本次鉴定产生鉴定费12100元，系由石某君垫付。该份鉴定意见书出具后，温某超提出异议并申请鉴定人出庭接受质询。对此，一审法院向重庆市明正司法鉴定所发函要求其向一审法院说明情况并组织鉴定人员彭天贵出庭接受质询。根据重庆市明正司法鉴定所的回函及庭审中说明的,会诊专家和鉴定人均不属于回避的情形范畴。鉴定时温某超的血肌酐及内审肌酐清除率这两项指标均属正常，可以判断2014年12月14日温某超因药物导致的急性肾功能障碍经过治疗已经恢复正常。一审另查明，温某超的户籍性质是城镇户籍，温某超的儿子温某元出生于2006年2月21日。此外，温某超就诊的药房登记在石某君名下，该药房没有行医资质，目前该药房已经被药监局处罚并缴纳罚款25136元。一审再查明，本次事件发生后，温某超陈述石某君曾就此事为温某超垫付费用8万元并要求在本案中进行抵扣。一审审理中，石某君对此说法不予认可，并陈述已就垫付费用一事向一审法院另案起诉，不要求在本案中进行抵扣。关于赔偿，双方对以下费用产生争议：1、医疗费。温某超举示住院费用清单、住院费专用收据、门诊票据、药品发票、收据等证据，证明温某超因本次事件在重庆市第三人民医院住院1天并产生医疗费4245.26元、在大坪医院住院13天并产生医疗费17554.01元、出院后产生检查费用3616.15元、出院后医院开具药品费用4264.43元、出院后在外就诊产生中药药品费用5909元，以上共计35588.85元。石某君认可其中出院后医院开具的药品费用4264.43元，对于在重庆市第三人民医院住院产生医疗费4245.26元，石某君认为应当扣除医保基金支付的费用1916.1元，仅应赔偿温某超医疗费2329.16元。对于在大坪医院住院产生医疗费17554.01元，石某君认为应当扣除医保基金支付的费用7919.58元，仅赔偿温某超在大坪医院产生的医疗费9510.56元。对于温某超出院后产生的检查费用3616.15元，石某君认可其中的3266.15元，仅对于2014年12月23日收据一张不予认可。对此温某超抗辩称该张收据是温某超在大坪医院住院期间，大坪医院委托社会机构做出的肾超微病理检测产生的费用，应当予以支持。对于温某超出院后在外就诊产生的中药药品费用5909元，石某君认为没有相应的病历处方，且目前已经没有手工票据，应当出具机打发票，故对该笔费用不予认可。2、护理费。温某超结合住院14天的实际情况，按照100元/天的标准计算护理费共计1400元（100元/天×14天）。石某君认可住院期间的14天，要求按照80元/天的标准计算护理费共计1120元。3、误工费。温某超举示国网重庆市电力公司经济技术研究院人力资源部于2016年1月21日出具的误工证明一份“兹温某超在国网重庆市电力公司经济技术研究院上班，因2014年12月因生病住院，造成2014年12月16日－2015年6月30日休病假，假期只享受病假工资2500元，正常月收入应为6400元（包括基本工资、绩效奖金、出差和通信补助等）”。现温某超要求按照2015年重庆市社平工资5000元/月的标准主张6个月的误工费共计30000元。石某君对该证据的真实性不予认可，认为应当加盖单位的公章，且公章上没有组织机构代码，无法核实其真实性，故对其主张的误工费不认可。4、鉴定费。温某超依票据主张在重庆市獒鉴司法鉴定所产生的鉴定费10800元，石某君对票据的真实性认可，但提出本案中法院已经委托第二次鉴定，故认为第一次鉴定产生的费用应当由温某超自行负担。同时提出第二次鉴定产生12100元鉴定费是由石某君垫付的，要求在本案中一并处理。5、复印费。温某超举示复印费票据，并主张因本次事件产生复印费90元。复印各种资料有些是为了提交法院产生的，且该费用是因石某君而发生的，应当得到主张。石某君对证据的真实性不予认可，认为该笔费用不应得到主张。6、后续医疗费。温某超参照重庆獒鉴司法鉴定所鉴定意见主张后续医疗费4500元。石某君对此不予认可，并认为根据重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见温某超不需要后续的药物治疗。7、营养费。温某超参照獒鉴司法鉴定所鉴定意见，主张需要加强营养60天，按照500元/月主张共计1000元。石某君认为按照住院病历记载，认可住院天数14天需要加强营养，按照12元/天计算共计168元。8、交通费。温某超酌情主张交通费1000元。石某君认可200元。9、精神损害抚慰金。温某超根据目前的伤情及精神痛苦程度酌情主张精神损害抚慰金50000元。石某君认为该笔费用不应当主张。10、残疾赔偿金。温某超参照重庆市獒鉴司法鉴定所出具的九级伤残的鉴定结论主张残疾赔偿金20年，并主张儿子的被扶养人生活费8年。石某君认为根据重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见认为不应当主张上述两项费用。11、律师代理费。温某超举示票据主张在本次事件发生后，石某君在一审法院起诉温某超归还已经垫付的费用，为此温某超聘请律师产生代理费2000元，现温某超认为这笔费用的产生归根到底系因石某君为其输液导致其急性肾损伤一事，故坚持认为该笔费用应由石某君负担。石某君对票据的真实性有异议，并认为主张该笔费用没有法律依据，故对该笔费用不予认可。上述事实，有病案资料、医疗费票据、司法鉴定意见书、误工证明、常住人口登记卡、及当事人的陈述、询问笔录、质证笔录、庭审笔录等材料在卷为凭，并经当庭质证，足以采信。一审法院认为，公民的生命健康权依法受到法律保护。本案中，温某超自行委托重庆市獒鉴司法鉴定所对医疗过错、伤残等级、续医费、误工时限、营养费等项目进行鉴定。一审审理中，石某君提出该鉴定是温某超单方委托而要求重新鉴定，一审法院依法委托重庆市明正司法鉴定所对相关事项进行重新鉴定。重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法，应当予以采信。根据重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见，温某超在石某君处输用药物阿昔洛韦是导致温某超急性药物性肾损伤的唯一原因。由此一审法院认定应由石某君对温某超造成的伤害承担全部责任。对于赔偿费用，一审法院分别评述如下：1、医疗费。温某超主张因本次事件产生的医疗费共计35588.85元。经审核票据，一审法院认为温某超在重庆市第三人民医院住院期间由医保基金支付的医疗费1916.10元以及温某超在大坪医院住院期间由医保基金支付的医疗费7919.58元不属于温某超的损失部分，不应予以支持。故对于温某超在重庆市第三人民医院住院期间产生的费用，一审法院共计主张2329.16（4245.26元－1916.10元），对温某超在大坪医院住院期间产生的费用，一审法院共计主张9634.43元（17554.01元－7919.58元）。对于温某超出院后产生的检查费用，一审法院认为均系温某超检查、诊疗所需要产生的费用，故一审法院对于产生的3616.15元予以支持。对于温某超出院后医院开具的药品费用4264.43元，石某君予以认可，一审法院予以确认。对于温某超出院后在外就诊产生的中药药品费用5909元，一审法院认为温某超仅举示手写发票和手写的用药明细，但并未举示相应的的病历处方佐证，故一审法院对该笔费用不予主张。综上，一审法院共计为温某超主张医疗费19844.17元。2、护理费。双方当事人对住院14天无异议，一审法院予以确认。对于护理费标准，温某超要求按照100元/天的标准计算，一审法院认为该标准并无不当，应当予以支持，故一审法院为温某超主张护理费为1400元（14天×100元/天）。3、误工费。对于误工费的标准，温某超虽举示误工证明其月收入为6400元，但未举示其他证据佐证该收入情况，故一审法院参照2014年城镇非私营电力、热力、燃气及水生产和供应业行业就业人员年平均工资70321元为其主张误工费，结合温某超自认其误工期间享受了病假工资2500元的事实，一审法院确定其每月误工费为3360.08元（70321元/年÷12月－2500元）。结合温某超需误工时限约90天的鉴定结论，一审法院共计为温某超主张误工费为10080.24（3360.08元/月÷30天×90天）。4、鉴定费。对于一审法院依法委托的在重庆市明正司法鉴定所所作鉴定产生的费用12100元，一审法院予以确认。由于重庆市獒鉴司法鉴定所作出的鉴定系由温某超单方委托，本案也未予以采信，故在该鉴定机构产生的鉴定费10800元，应由温某超自行承担，本案不予处理。5、复印费。温某超举示的复印费票据，无法证明与本案的关联性，且该项主张没有法律依据。故一审法院对温某超主张的复印费不予支持。6、后续医疗费。根据重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见，一审法院对于温某超主张的后续医疗费不予支持。7、营养费。一审法院根据医嘱，并参照住院天数及温某超的实际情况，酌情为温某超主张营养费500元。8、交通费。因温某超未举示相关的交通费票据，一审法院酌情为温某超酌情主张交通费500元。9、精神损害抚慰金。根据重庆市明正司法鉴定所出具的司法鉴定结论，温某超并未构成伤残等级，故对温某超主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。10、残疾赔偿金。根据重庆市明正司法鉴定所出具的司法鉴定结论，温某超并未构成伤残等级，故一审法院对于温某超主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费不予支持。11、律师代理费。一审法院认为，律师代理费并非温某超因此次事件所导致的必然损失且没有法律依据，故对于温某超主张的该笔费用，一审法院不予支持。综上，因本次纠纷，石某君共计应当承担医疗费19844.17元、护理费1400元、误工费10080.24元、鉴定费12100元、营养费500元、交通费500元，共计44424.41元。扣除石某君已经垫付的鉴定费12100元，石某君还应赔偿温某超32324.41元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、石某君于本判决生效后十日内赔偿温某超各项损失共计32324.41元。二、驳回温某超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为2118元，由温某超负担1000元，由石某君负担1118元（因该费用温某超已预缴，石某君在本判决生效后10日内将诉讼费连同赔偿款一并给付温某超)。上诉人温某超不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案不是医疗合同纠纷，因被上诉人非法行医导致上诉人受伤害，且超大剂量用药导致上诉人损伤，上诉人肾脏经常酸痛，各项检查指标都有异常还需继续治疗，待上诉人病情完全康复后再商讨赔偿事宜，鉴于两次鉴定结论是一致的，被上诉人必须对上诉人的一切损害承担全部赔偿责任；若以后造成的伤害留下隐患，上诉人出现问题均应由被上诉人负责到底。二、原审法院进行重新鉴定所委托的鉴定机构没有按照医疗事故进行鉴定，鉴定过程中无视了医生对上诉人的检查结果。三、上诉人要求在二审中对其重新做伤残等级鉴定，第一次是上诉人自行委托鉴定，第二次是被上诉人提出异议后申请法院进行委托的鉴定，两次鉴定结果除伤残等级外其他基本相同。四、相关赔偿费用因实际产生应当予以主张。医保系上诉人投保，不应在本案中抵扣医保费用，不应减轻被上诉人的赔偿责任；上诉人单方委托的鉴定与法院委托鉴定除伤残等级外其他都一样，因被上诉人全责其因该承担所有鉴定费用；中药费系上诉人实际开支的费用，不能因为没有大医院的票据就不支持，鉴定人出庭质证的收据法院都能认可，中药费发票也认可；精神损失费鉴于被上诉人的非法行医造成的伤害，给上诉人的家庭生活和精神损失造成伤害，需要赔偿；后续治疗费因现在的检查结果有异常，需要重新鉴定伤残等级。被上诉人石某君答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。二审审理中，上诉人温某超举示时间显示为2016年6月7日的第三军医大学第三附属医院的检验报告2页、2016年4月6日的重庆市第三人民医院（重庆市临检中心）检验报告单1页，拟证明专家的解释不负责任，检查报告单显示上诉人的尿肌酐、蛋白质、红细胞、尿红细胞等指标均高于参考值，说明损害在延续至今，上诉人脚心酸痛、头发晕、肾脏疼痛，本案伤害一直没有痊愈；该组证据经被上诉人石某君质证，其对该组证据的真实性无异议，但尿肌酐只是参考值，在一审专家质证时已经解释说明，不能达到对方的证明目的。虽然双方对检验报告单真实性无异议，但缺乏相应的医生诊断与检验报告单相佐证，温某超仅凭检验报告单并不能充分达到其证明目的，故本院不予采信。二审查明其它事实与一审查明事实相同。本院认为，公民的生命健康权依法受到法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人温某超提出本案不是医疗合同纠纷，是因被上诉人非法行医导致上诉人受伤害，其应对上诉人已经及将来产生的一切损害承担全部赔偿责任的上诉理由；因本案系基于医疗服务合同引发的纠纷，故一审法院将本案案由确定为医疗服务合同纠纷并无不当，再根据法院重新鉴定意见并结合在案证据，认定石某君在本案医疗服务合同中对温某超造成的伤害在法律规定范围内承担全部赔偿责任于法有据，至于温某超将来是否因本次纠纷产生后续损害问题，则不属于本案审理范围，故本院在本案中不作处理。上诉人温某超提出原审重新鉴定所委托的鉴定机构没有按照医疗事故进行鉴定，鉴定过程中无视医生对上诉人的检查结果的上诉理由；因重新鉴定系应当事人申请并在法院组织下委托进行的司法鉴定，程序合法，所选取重新鉴定的鉴定机构如何鉴定则有其独立自主性，故温某超的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。上诉人温某超提出因原审中两次鉴定意见除伤残等级外其他基本相同，其在二审中要求对其伤残等级做重新鉴定的上诉理由；因原审重新鉴定系法院应当事人申请依法进行，程序合法，重新鉴定意见应被采信，重新鉴定的意见中包含了温某超未达到伤残等级鉴定标准、无需药物治疗事项，且也不符合法律、法规关于重新鉴定所规定的条件，温某超的该项上诉理由不成立，故本院对其再二审中要求对其伤残等级重新鉴定的要求不予准许。上诉人温某超提出因被上诉人对其造成的伤害负全责，故其医保报销费用、单方委托鉴定费、中药费、精神损失费、后续治疗费等均应由被上诉人负责全部赔偿的上诉理由；根据重庆市明正司法鉴定所出具的司法鉴定结论：“……2温某超目前肾功能已恢复正常，未达到伤残等级鉴定标准。3、温某超目前无需药物治疗。”温某超主张的精神损失费及后续医疗费缺乏事实依据，故本院不予支持；因温某超单方委托的鉴定未被采信，该笔鉴定费应由温某超自行承担，一审法院对此作出在本案中不予处理并无不当，本院予以维持；因温某超主张的中药费因仅有手写发票及用药明细，缺乏相应的病历处方相互佐证形成有效证据链，故一审法院对该笔费用不予主张处理恰当，本院亦予以维持；关于医保报销费用是否纳入本案予以赔付的问题，因医疗保险不同于一般的商业保险，且人身损害赔偿以损害填平为基本原则，受害人不能得到医保和侵权人的双重赔偿，侵权人也不能以医保报销而减轻赔偿责任，本案中，温某超的医疗费用进行了医保报销，根据损害填平的人身赔偿原则，不能向侵权人再就此进行主张赔偿，当然石某君亦不能因温某超医疗费用已经医保报销而减轻赔偿责任，此时，医保基金对已经支付的医保报销费用对责任主体享有追偿权，本案中一审法院将医保报销费用在温某超的赔偿费用中进行相应的扣减的处理并无不当，本院予以维持，至于代为支付医保报销费用的机构是否对此行使追偿权，可另寻途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人温某超的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4236元，由上诉人温某超承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  苏致礼审 判 员  段晓玲代理审判员  潘建兴二〇一六年七月十五日书 记 员  孙 翠