浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终2172号上诉人(原审原告)陈校水。委托代理人张勇、王素华，浙江六和律师事务所律师。上诉人(原审被告)杭州金翔镜业有限公司。法定代表人陈兴祥。委托代理人冯丽雅，浙江洪坤律师事务所律师。上诉人陈校水因与上诉人杭州金翔镜业有限公司（以下简称金翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：金翔公司与案外人陈某（系金翔公司法定代表人的堂兄）联系人员装卸公司货物（已有多年联系装卸的事实），由装卸人员自带装卸所需的绳子进行装卸。2014年3月29日，陈某与其联系到的陈校水等人在金翔公司处装卸镜片和木架，由金翔公司发货人员在场清点发货数量。陈校水在金翔公司处完成装卸后，在推放电动油压铲车回车间时，因路面有坡度，电动油压铲车铲脚未回落至底部，磕到卷闸门，导致电动油压铲车侧翻压伤陈校水。当日，陈校水即被送往杭州市萧山区中医院住院治疗，入院诊断为：一、多发伤：1.胸部外伤，双侧多发肋骨骨折，肺挫伤，气胸，两侧胸腔积液；2.L4压缩性骨折伴移位，椎后小关节脱位，双下肢不全瘫；3.左股骨上段骨折；4.头部外伤，脑震荡；二、双侧支气管扩张伴感染，肺气肿，多发肺大泡。至同月30日出院。2014年3月31日入住浙江大学医学院第二医院治疗至同年5月30日出院。出院诊断为：一、多发伤：1.双侧液气胸，双肺挫伤，两肺气肿伴多发肺大泡，纵膈积气；2.双侧肋骨多骨折；3.腰4椎体爆裂性骨折伴不全瘫，腰1、2椎右侧横突骨折，腰3椎体下缘骨折伴两侧横突骨折；4.左肱骨骨折；5.左股骨转子下骨折；二、右股总静脉血栓形成；三、右肺下叶肺动脉栓塞；四、右肾结石。住院期间，陈校水支出住院用品费213.60元。陈校水共支出医疗费218169.63元。2014年6月17日，瓜沥镇人民调解委员会对陈校水进行调查并作记录。2014年6月24日，瓜沥镇人民调解委员会对陈某进行调查并作记录。2014年6月25日，瓜沥镇人民调解委员会对陈兴祥、倪某进行调查并作记录。2015年4月22日，经瓜沥镇司法所召集陈校水、陈兴祥、陈某进行调查并作记录。审理中，经陈校水申请，原审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心对陈校水的伤残等级、护理依赖等级、合理的误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2015年10月23日，浙江大学司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人陈校水于2014年3月29日因重物压伤致两侧液气胸伴两肺膨胀不全，××性渗出，纵膈少量积气，两侧多发肋骨骨折，腰1、2右侧横突骨折，腰3椎体右下缘骨折及两侧横突骨折，腰4椎体粉碎性骨折、腰3、4椎间错位伴截瘫，左股骨上段粉碎性骨折等损伤，并发右侧下肢股总静脉血栓形成。依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法[2004]264号）2.4.2之规定，其脊柱损伤伴不全瘫：左下肢肌力2级，右下肢肌力3级，评定为人体损伤四级伤残。被鉴定人陈校水于2014年3月29日因重物压伤致两侧液气胸伴两肺膨胀不全，××性渗出，纵膈少量积气，两侧多发肋骨骨折，腰1、2右侧横突骨折，腰3椎体右下缘骨折及两侧横突骨折，腰4椎体粉碎性骨折、腰3、4椎间错位伴截瘫，左股骨上段粉碎性骨折等损伤，并发右侧下肢股总静脉血栓形成。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》（GA/T1193-2014）之相关规定，其伤后误工期建议计算至评残前一天；其伤后护理期建议为300日左右（包括住院期间）；其伤后营养期建议为150日左右（包括住院期间）。被鉴定人陈校水于2014年3月29日因重物压伤致两侧液气胸伴两肺膨胀不全，××性渗出，纵膈少量积气，两侧多发肋骨骨折，腰1、2右侧横突骨折，腰3椎体右下缘骨折及两侧横突骨折，腰4椎体粉碎性骨折、腰3、4椎间错位伴截瘫，左股骨上段粉碎性骨折等损伤，并发右侧下肢股总静脉血栓。依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法[2004]264号）B.1护理依赖分级之规定，其在大小便、翻身、穿衣洗漱、自我移动、进食等方面，生活部分不能自理，评定为三级护理依赖。陈校水支出鉴定费2320元。另查明，金翔公司已向陈某支付装卸人员的报酬，陈某再向陈校水等人转交平分的报酬。陈校水系非农业户，退休后已领取退休工资。陈校水父亲陈大德，1921年9月4日出生。陈校水母亲戚阿二，1929年7月25日出生。陈校水父母共生育包括陈校水在内的四个儿子三个女儿。陈校水于2015年6月诉至原审法院，请求判令：金翔公司赔偿其各项损失1510693.45元，一审第二次庭审中，陈校水变更诉讼请求，要求金翔公司赔偿其各项损失1426732.83元。一审法院核算陈校水的合理损失为：医疗费218169.63元；残疾赔偿金558096.69元（40393元/年×70%×19年+被扶养人陈大德的扶养费14498元/年×70%×5/7+被扶养人戚阿二的扶养费27242元/年×70%×5/7=558096元）；陈校水误工时间从受伤日起计算至领取养老金前一日共164天，计21734元（48372元/年÷365天×164天）；伤后护理期护理费39757.81元（48372元/年÷365天×300天）；后期护理费根据陈校水的年龄、健康状况等因素先行确定合理的护理期五年计120930元（48372元/年×5年×50%），以后待实际情况，可另行主张，最长护理期不超过二十年；营养费7200元（50元/天×150天）；住院伙食补助费3050元（50元/天×61天）；残疾辅助器俱费600元、交通费根据诊疗次数酌情认定800元；司法鉴定费2320元；住院生活用品费213.6元，合计972871.73元。原审法院认为：在法庭辩论结束前，陈校水变更诉讼请求，原审法院予以准许。公民的生命健康权受法律保护，侵权人侵害他人身体健康的，受侵害人有权要求侵权人承担民事责任。本案金翔公司与案外人陈某联系人员装卸公司货物，由装卸人员自带装卸所需的绳子，由金翔公司发货人员在场清点发货数量，金翔公司向案外人陈某集中发放报酬，并由案外人陈某向陈校水等人转交平分报酬。陈校水、金翔公司的关系符合雇佣关系的特征。陈校水认为与金翔公司存在雇佣关系的主张，原审法院予以采纳。陈校水受雇于金翔公司装卸，金翔公司存放于事故现场的电动油压铲车（以往陈校水等人在装卸时也在使用），金翔公司疏于安全管理，且对装卸人员在平时使用中也未按铲车安全操作规范进行培训，默认装卸人员在装卸中使用，对陈校水事故的发生负有直接责任，金翔公司对陈校水应承担主要的民事赔偿责任。金翔公司认为陈校水是在为其他单位装卸货物时受伤，并无相应证据印证，故原审法院对金翔公司的该主张不予采信。陈校水擅自使用铲车，且在推放铲车过程中自身未尽到合理的安全注意义务，在应当发现现场有坡度，而未加注意，造成事故的发生，也有过错，应承担与其自身过错向适应的责任。陈校水已构成伤残四级，其精神遭受严重损害，根据双方的过错程度，金翔公司应赔偿陈校水与其过错程度相适应的精神损害抚慰金。综上，原审法院对陈校水合理的诉请予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、金翔公司在判决生效之日起十日内赔偿陈校水医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理期、住院伙食补助费、残疾辅助器俱费、交通费、司法鉴定费、住院生活用品费等合计972871.73元的65%计632366.62元；二、金翔公司在判决生效之日起十日内赔偿陈校水精神损害抚慰金22750元；三、驳回陈校水其余的诉讼请求。如金翔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18010元，减半收取9005元，金翔公司负担5176元，陈校水负担3829元。宣判后，陈校水和金翔公司均不服，分别向本院提起上诉。陈校水上诉称：一、原审判决认定上诉人对事故的发生也有过错并减轻被上诉人35%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。（一）陈校水对事故的发生并无过错。首先，原审认定“陈校水擅自使用铲车”不当。原审确认金翔公司有电动油压铲车存放于事故现场，同时确认“以往陈校水等人在装卸时也在使用”。陈校水等在以往受雇装卸的过程中也使用铲车的事实表明，金翔公司是同意陈校水等使用铲车的。事实上，陈校水装卸的镜子、镜框等大件物品，仅靠人力装卸既不安全，也缺乏效率，金翔公司雇佣陈校水等工作的同时，一直是准许并要求陈校水等使用铲车的。其次，原审认定“陈校水在推放铲车过程中自身未尽到合理注意义务”纯属臆测。原审认定陈校水未尽到注意义务的理由是“应当发现现场有坡度，而未加注意”。但从生活常理看，作为一个操作人员，怎么会不知道现场有坡度呢？就像汽车驾驶员一样，车辆在上坡下坡怎么会不知道呢？而且铲车的操控性能根本不能和汽车相比，在遇到上坡情形时，陈校水已经非常小心谨慎地进行操作。在无任何证据认定上诉人未尽到注意义务的情形下，原审的该认定属于典型的“倒果为应”，即根据已经发生事故这一结果来推定陈校水未尽到注意义务这一原因，而未在证据基础上进行事实认定。再次，本次事故发生的根本原因是金翔公司的制度漏洞和疏于管理，陈校水不存在任何过错。金翔公司作为一个专业的“镜业”公司，应当有一个规范化的管理制度，比如铲车等工具的领用和归还，操作过程的管理。尤其是铲车的操作，操作人员需要经过培训且考核合格并取得质量技术监督部门颁发的证书后，才能持证上岗进行操作。金翔公司为了节约成本，要求未经培训的陈校水等无证人员操作铲车，其主观过错是极为明显的。而陈校水等作为打工的个人，不可能知道铲车操作的相应规范。在金翔公司的要求下，在工作需要使用铲车且无专业人员操作的情况下，陈校水等人使用铲车根本无任何过错。（二）本案上诉人系在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错责任。原审根据双方提交的证据认定本案双方之间存在雇佣关系正确。本案案由之所以定为“提供劳务者受害责任纠纷”，是因为最高院的《民事案由规定》中并无雇佣关系相关案由。但最高院侵权责任法研究小组编写的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》中明确，雇佣关系即劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该规定即表明，雇员只要是在从事雇佣活动中遭受人身损害，不论雇主是否有过错，也不论雇员是否有过错，都应该由雇主承担赔偿责任，即雇主承担的是无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》颁布后，对雇佣即劳务关系作了部分新的规定，该法第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定确定在个人之间形成的劳务关系时，接受劳务一方即雇员因劳务受损时，雇主与雇员是根据过错承担责任的。这显然是为了平衡雇佣关系中双方的利益，在个人作为雇主的情况下，由其承担无过错责任显然是不公平的。但《中华人民共和国侵权责任法》的该条规定明确界定了适用范围为“个人之间形成劳务关系”，即排除了企业、单位等与个人之间形成劳务关系的适用。这是因为，相对于个人作为雇主，企业、单位等应当有更强的组织管理能力和责任承担能力。在新法未作出新的规定，原有规定未被废除的情况下，企业雇佣个人劳务过程中造成雇员受损的，显然应当适用雇主承担无过错责任的规定。（三）原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条系适用法律错误。过错相抵原则仅适用于过错责任的情形下，而不适用于无过错责任的情况下。退一步讲，即便该原则适用于无过错责任的情形，也应当严格限定其适用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条第一款引用的《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条内容是“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。该条规定与《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，除了“受害人”与“被侵权人”、“侵害人”与“侵权人”两处用词上的差别，其实质内容是完全一样的，这也表明《中华人民共和国侵权责任法》与《中华人民共和国民法通则》是一脉相承的。本案中，金翔公司存在重大过错，而陈校水无任何过错，不应减轻金翔公司的赔偿责任。（四）原审酌定的减轻比例对上诉人极不公平。基于在前述第一部分关于金翔公司过错的论述，陈校水对本次事故发生的过错也是微乎其微的。加上法律对无过错责任的情形下减轻责任的严格限制，原审减轻金翔公司35%的赔偿责任不公平。陈校水劳苦一生，花甲之年仍然受雇于金翔公司从事重体力活，纯属为生活所迫。但由于金翔公司在雇佣过程中疏于管理，尤其是违反规定让根本未经培训的雇员在劳务过程中使用铲车，造成陈校水四级伤残的严重后果。这里或许有陈校水因年迈无知而无畏，受雇时操作电动油压铲车这一机械怪物的原因，但更多的是金翔公司作为一个企业，缺乏对法律的敬畏和对社会的责任，通过临时雇工的方式安排陈校水等人劳作，达到其降低成本、推卸劳动合同法等规定的社会责任的目的。另外，陈校水因本次事故身体严重受损，造成四级伤残，原审仅判决金翔公司承担精神损害抚慰金22750元亦对陈校水极不公平，根本不足以抚慰陈校水因事故受伤而长期瘫痪在床、需人护理而遭受的精神痛苦。二、原审判决确定后期护理期限为5年，明显过短。（一）原审判决确定后期护理期限为5年，显然过短。根据相关规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据最新统计数据，杭州人的平均寿命为81.6岁。本案中，陈校水1954年出生，事故发生时尚不满60周岁，直至判决时也才61周岁，距离平均预期寿命年龄尚有至少20年之久。陈校水虽然身体受伤需要护理，但心肺功能正常，生命体征稳定，在正常护理情况下，无任何生命危险，后期预期寿命远远不止于5年。因此，陈校水请求后期护理期限计算20年。（二）原审判决确认后期护理期限“以后待实际情况，可另行主张”，既不符合法律规定，也明显不利于保护受害人利益。首先，金翔公司是企业，目前有支付护理费的能力，而陈校水因事故致残理应得到特别的法律保护，且经济状况并不好，确定护理期限更应当从保护受害人利益的角度，考虑受害人目前的状况及未来经济状况。其次，金翔公司是有限责任公司，其存续期间无法预料。根据目前的统计数据，我国民营中小企业存续时间普通偏短，很多企业存续时间只有一、二年，存续时间超过5年的比例也很低。如果5年以后，受害人另案主张后期护理费时，金翔公司很有可能已注销或实际上已无财产，这时受害人会得不到应得的护理费赔偿。即使被上诉人公司仍然存续，其将来的经营状况及信用状况也无法预知，是否能够履行或执行到位，都是非常不确定的。如果将来上诉人再次主张护理费，而无法执行到位，对于当事人将来的生活及其预期寿命，都将造成极大的损害。这明显不符合人情法理。最后，原审判决仅支付5年护理费，也不利于节省司法资源，减少当事人诉累，也不利于避免将来难以执行的风险。此外，营养费应是7500元，对一审法院认定的其他损失项目和数额没有异议，对护理费的计算标准无异议。二审法庭调查中，陈校水补充上诉理由如下：1、一审认定双方符合雇佣关系特征，陈校水没有异议。双方应属企业与个人之间形成的雇佣关系。2、关于本案法律适用问题，一审判决第11页仅引用《中华人民共和国侵权责任法》第六、八、十二、十六、二十二、二十六条，明显错误。本案既然是雇佣关系，应适用司法解释中规定的无过错责任原则。《中华人民共和国侵权责任法》对企业与个人之间形成的劳务关系是否适用无过错责任原则没有规定，仅在第三十五条规定了个人与个人之间提供劳务形成劳务关系适用过错责任原则。最高法院副院长在2011年的审判工作会议上提出要正确处理侵权责任法与其他司法解释的规定。3、即便认定陈校水有过错，最多只有10%的责任。4、关于精神损害抚慰金的问题，因陈校水是四级伤残，故主张3.5万元精神损害抚慰金。一审第二次庭审中，金翔镜业也认可了3万元精神损害抚慰金比较适当，但一审自由裁量将精神损害抚慰金降到了22750元，实属不当。综上，上诉人陈校水请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判金翔公司赔偿其各项损失合计1335661.73元，精神损害抚慰金35000元，合计1370661.73元，一、二审诉讼费及鉴定费均由金翔公司负担。针对陈校水的上诉，金翔公司答辩称：一、本案案由不应为提供劳务者受害责任纠纷，应为一般侵权纠纷。前者以个人之间存在劳务关系为前提，本案双方系个人和公司，不符合该前提。二、对于一般侵权责任纠纷应当适用过错责任原则。本案中，金翔公司无过错故不应承担责任。陈校水在装卸货物时，一般都自带绳索等搬运工具，为了省力其向金翔公司借用油压车（非铲车）。案发当天金翔公司没有对陈校水进行培训既未违反法定义务，也未违反约定义务。陈校水非金翔公司雇员，金翔公司无偿让陈校水使用油压车，并无培训义务。且油压车操作方法简单，移动就靠人力，升降只需要拨动把手，无须培训。且陈校水在为不同公司（萧山、绍兴两地300多家企业）装卸中也多次使用油压车，对油压车早已熟练使用。金翔公司默认陈校水使用油压车不存在任何过错，事故发生系陈校水不当操作所致。一审中四个证人均可证明，事发原因系陈校水在移动油压车时，没有把升降器降回原位，升降器撞到门框导致翻车，属于严重的操作不当。三、陈校水主张雇主承担无过错责任依据不足。陈校水和金翔公司非雇佣关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条也取代了原司法解释的规定，民事案由中也作了相应修订，没有规定单位和个人之间形成劳务关系，是因为单位与个人之间的雇佣关系已被纳入劳动关系范畴，对于不能用劳动法调整的平等主体之间的劳务合同应由合同法规范。这里的劳务合同是个广义概念，一切以劳务为给付标的的合同均为劳务合同，比如承揽合同、委托合同、服务合同等。侵权责任法中的劳务关系是狭义的劳务关系，仅指雇佣关系。本案不属于雇佣关系。陈校水是一个独立的合同工，其完成的工作是一份独立的承揽关系应履行的义务，双方为承揽关系。综上，请求二审法院驳回陈校水的上诉。金翔公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，本案双方没有雇佣关系。一直以来，金翔公司只与案外人陈某联系装卸货物事宜，与陈某商定装卸费用，再由陈某负责召集装卸人员进行装卸，装卸人员自带装卸所需的工具进行装卸，装卸完毕后，上诉人将装卸费用支付给陈某，再由陈某分给其他装卸人员。涉案事故发生时，也是依照上述惯例行事。可见在本案中与金翔公司有直接关系的只有案外人陈某，其他包括陈校水在内的装卸人员与金翔公司并无直接法律关系。本案双方既无直接接洽，也无达成雇佣关系的合意，金翔公司只关心装卸人员有否将指定货物安全装上货车，对具体装卸人员是几个、是哪几个完全不关心也无权左右，哪怕装卸过程中要临时调换装卸人员，也完全由陈某和装卸人员自己决定。雇佣关系是一种准劳动关系，其法律特征是雇主对雇员享有支配劳动力的管理权利，同时负有向雇员支付劳动力报酬的经济义务。在本案中，金翔公司既不享有支配陈校水劳动力的管理权力，也不直接向陈校水支付劳动力报酬，显然双方之间不存在雇佣关系。而金翔公司与陈某的关系也只是承揽合同关系，并非雇佣关系。首先双方是平等主体，双方之间并不存在控制、支配和从属关系，陈某只负责完成装卸任务，金翔公司并不能像雇佣关系一样支配陈某的劳动力，管理、约束陈某，陈某完成装卸任务的工具也是自行携带，金翔公司不限定陈某的工作时间，也无需为其提供任何设备、工具。造成事故发生的油压车是装卸人员为方便装卸，向金翔公司借用的，并非装卸的必备工具。在现场虽然有金翔公司发货人员，但发货人员的职责仅是清点货物，并非管理、指挥装卸人员。陈某等人虽然多次为金翔公司提供装卸服务，但每一次服务都是独立的合同关系，劳动报酬也是每次单独结算。因此，金翔公司与陈某之间系典型的承揽合同。即使陈校水在为金翔公司装货时存在雇佣关系，但事故发生时雇佣关系已经结束。有证据表明，陈校水受伤时金翔公司的货物已经装卸完毕，双方之间即使存在临时雇佣关系，该雇佣关系也因任务完成而结束了。此时陈校水正为其他人装卸货物，处于另一个法律关系中，金翔公司无需为雇佣关系结束后陈校水的人身损害承担责任。本案适用一般侵权责任，金翔公司对事故的发生并无过错，陈校水对事故的发生负有全部责任。金翔公司向装卸人员提供油压车，是基于善意的出借，并不是基于雇佣合同的合同义务或其他法律义务的规定。金翔公司没有义务为装卸人员进行安全操作规范培训。油压车翻车导致事故完全是因为陈校水操作不当，并非油压车自身的质量原因。金翔公司对事故的发生并无过错，不应当承担过错责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决虽然认定双方之间存在雇佣关系，但适用的法律却是《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，上述法条均是对一般侵权责任作出的规定，显然一审法官虽然认定为雇佣关系，不过从内心仍然认为是一般侵权。三、一审判决对损失的计算错误。在一审判决认定的医疗费损失218168.63元中，其中有六笔共计77056.72元为医保统筹支出，并非陈校水实际的医疗费损失。2014年5月30日后的23笔医疗费合计3905.56元均没有相应病历予以佐证，不能证明与本案的关联性。综上，金翔公司请求二审法院撤销原判，依法驳回陈校水的诉讼请求，本案的诉讼费用由陈校水承担。针对金翔公司的上诉，陈校水答辩称：一、本案的基本情况及事故经过。根据一审的庭审笔录及相关证人证言、调解笔录，陈校水等人长期在金翔公司从事装卸工作，装卸时经常使用的铲车也是金翔公司所有，但金翔公司并未向陈校水等人进行过安全操作培训，对搬运过程及生产现场也疏于安全管理，因此导致本案陈校水受害的生产事故。事故经过是陈校水在使用金翔公司的铲车设备为金翔公司搬运货物时发生，与金翔公司的雇佣行为具有直接关系。根据调解笔录及证人证言，2014年3月19日，陈校水等人接到金翔公司通知，到金翔公司干活；事故发生时，金翔公司的需要用铲车搬运的货物已经办完，已经不需要使用铲车，陈校水就去把铲车放回原处。铲车之所以侧翻，是因为金翔公司将厂房门口原来平坦的地面改造，形成坡面，由于陈校水并不知道地面不平，导致铲车铲脚碰到卷闸门导致铲车侧翻，压到受害人，才造成陈校水受害的事故。陈校水当时的确是为金翔公司和其他企业装卸货物，但给金翔公司装卸的是镜框和镜子，给其他企业装卸的是柜子，油压车只用于给金翔公司装卸镜框和镜子，装卸柜子不需要使用油压车，故陈校水使用油压车的直接相关方为金翔公司。以上情况有以下相关证人证言为证：一审中，证人陈某陈述：金翔公司有一辆小货车的镜片要装货，于是陈某与陈校水等四人一起来装货，在散装镜片装好之后，还有20只带木框的镜片；另外还有其他单位拉过来的十只柜子；在装第8只柜子的时候，电动油压车倒翻，陈校水被压；当时装镜片的活都已经干完了，还有柜子没有装完；柜子是不需要用油压车的；油压车是往里面翻的，因为里面的地面低、外面的地面高；油压车是金翔镜业的，平时他们一直在用；金翔公司没有进行过安全培训；平时谁有活就由谁拿钱平分；携带的工具除了一根绳子其他就什么都没有了。证人倪某陈述：这个事情是陈某介绍来的，钱是直接付掉，四人平分；平时谁有活就联系别人一起干，然后一起分掉；当时陈校水把几个木架镜片叉上去，就是说镜片已经装完了就把车子开回去，在仓库门口地面不平的情况下才翻车的；事故发生后金翔公司给过陈校水3000元钱；铲车是金翔公司的，平时也在使用这个铲车，金翔公司没有培训过；现场没有人监管。证人余某陈述：事发时候装的是散装的镜子、带架子的镜子和外面拉过来的柜子，陈校水是在我们装柜子的是受伤的，他去开车子了。二、本案法律关系属雇佣关系，雇佣关系尚未结束。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，本案受害人是在金翔公司指示的范围内从事装卸工作，构成该解释规定的雇佣关系；虽然金翔公司的镜片已经装卸完毕，但根据一审的庭审及证言，陈校水将仅用于装卸金翔公司货物的油压车放回原处，其明显是履行职务或至少是与履行职务有内在联系，当然应该认定为从事雇佣活动。根据庭审记录及证人证言，陈某、陈校水等人均认为他们是一起给老板干活的，报酬都是平分的，因此，本案中陈某只是召集人、联系人，陈某是根据金翔公司的要求召集人员，陈某、陈校水等人搬运中还需要根据雇主的要求并在指定场所和指定时间进行装卸，工具也是雇主提供的，事后的报酬也是平分的，该情形已符合雇佣关系的法律特征。本案中金翔公司也无证据证明陈某在向陈校水等人分发工资报酬中有额外的盈利存在。因此，原审法院认定陈校水与金翔公司存在雇佣关系是正确的。陈校水与金翔公司系雇佣关系，是企业与个人之间的劳务关系。本案非承揽关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的关系，工作内容具有技术性。根据合同法的规定，承揽仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系主体一般为商事主体，承揽人通常具有特殊技能、工具、资质等，报酬较高，承揽活动也不限定工作场所、工作时间，而雇佣关系中，雇主一般提供劳动工具或设备，并指定工作场所、限定工作时间。本案中的搬运、装卸工作，纯粹是出卖劳动力，完全不具有技术含量，是典型的从事雇佣活动：其获得的报酬很低；工作过程中，需服从管理指挥；铲车设备也是金翔镜业提供；工作场所是金翔公司指定的厂区内，工作的时间按金翔公司指定。三、金翔公司存在重大过失，受害人并无过错。根据本案的证人证言及调解笔录，对于本案事故的发生，受害人并无过错,金翔公司也没有证据证明陈校水具有过错。而金翔公司作为从事工业生产的企业法人，并未依法对其雇佣人员进行安全教育与操作培训，其对搬运过程及生产现场也疏于安全管理，最终导致本案陈校水受害的生产事故，对于本案的事故发生，金翔公司明显具有重大过错。四、本案雇员受害责任属无过错责任。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责是一种法定义务。本案中，作为雇主的金翔公司疏于管理和保护，没有尽到雇主的安全注意和劳动保护的职责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主应当承担无过错责任。五、原审判决适用法律确有错误。本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，且原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条过错责任原则的规定，以及该法第二十六条过失相抵原则的规定，显然错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案是无过错责任，陈校水只有一般过失的，不减轻金翔公司的赔偿责任。另外，原审援引《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条是关于共同侵权行为的规定，与原判决并无关联性。六、原审对医疗费损失218168.68元的认定无误。根据规定：受害人因侵权行为造成人身损害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工（居民）基本医疗保险待遇或者参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，系其与其有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。赔偿义务人抗辩从损害赔偿费用中扣除有关核销部分医疗费用的，不予采纳。因此，原审对医疗费损失的认定正确。综上，金翔公司的上诉请求既不符合客观事实，也不符合有关法律规定，应予驳回。上诉人陈校水在二审期间未向本院提交新证据。上诉人金翔公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、安全责任协议书原件一份，系对一审证据5的补强，拟证明倪某、陈某、陈校水等人之间是一个有组织的团体，陈校水与陈某之间是雇佣关系，从内容上看，装卸过程中如果发生安全事故，由乙方个人自负责任，这表明他们与陈某之间的协议也应体现在其与金翔公司之间的责任承担中。2、王俊的证人证言一份，拟证明事发时陈校水是在替案外人搬运货物，王俊陈述：其是自己开车做运输的，车辆挂靠在安徽的一个运输公司下面，现在车辆已经报废；事发当天一个朋友让其去跑运输帮金翔公司运输镜子和镜框，并非金翔公司找到其且金翔公司也不支付其工资，工资由收货人支付，其车上装了两个公司的货，但对货物费用的分担自己不清楚；其与陈校水、金翔公司均系第一次打交道，与陈兴祥、陈某、倪某、王俊也不认识；案涉事故发生时其在现场，所在地方能看到陈校水且参与了抢救；陈校水受伤时其车上的货已经装的差不多了，当时只剩下外面拉进来的小车上的货还有1、2件没有装完，这些货不是金翔公司的。事发时陈校水正在用铲车装小车上的货，陈校水装货后，铲车的铲子在上面没有放下来，拉的时候上面重下面轻，失去重心倒下来压到了陈校水；陈校水受伤时，油压车上没有货，油压车当时是空的，在往一个仓库拉；其并不认识陈校水，事发后才知道是陈校水受伤；对于陈校水有无用油压车装卸金翔公司的货，其不清楚。3、照片三张及发票一张，拟证明王俊的身份。对上诉人金翔公司二审提交的证据材料，上诉人陈校水认为：对证据1，三性均有异议，该协议并非2013年5月26日所签，其上落款日期并非陈校水所签；甲方是倪某、陈某等装卸工人，乙方是装卸工作人员，协议只有乙方签名没有甲方签名，故不构成协议，落款时间为2012年2月1日也与案涉事故发生时间不一致，故不应适用于本案，且参与人员也不一致；从该协议的内容看，仅是搬运工内部对发生安全事故及货损风险的防范和明确，是内部合作，不涉及对外的雇佣关系，这与一审证人证言也相对应；该协议也并非金翔公司签订，其上内容也与金翔公司无关，不能作为金翔公司减轻责任的依据。对证据2，对王俊的身份持有异议，其是否驾驶员以及车辆挂靠情况均缺乏证据佐证，故无法确定其当天是否在现场，且王俊证言前后矛盾，对油压车到底装什么货物陈述不一，其是否亲眼目睹事故也无其他证据作证，其证言亦与一审证人证言矛盾，故对王俊的证言不予认可。对证据3，对三张照片的真实性有异议，该照片无法证明是在现场拍摄，也不能证明事发原因、情况，更不能证明王俊在事发现场，即便照片真实，也模糊不清，无法确定前挡风玻璃上显示的是否是132××××0822的号码，王俊未在照片中出现，无法证明其一直在现场；发票不能证明132××××0822的手机在事发时为王俊实际使用，即便为王俊实际使用，仍需提供王俊在现场的证明。本院认为，证据1与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据2、3不足以证明王俊的身份和确认王俊事发时在现场，且王俊对事发时油压车的装货情况前后陈述不一，其证言亦缺乏其他证据佐证并与金翔公司一审提交的证人证言相矛盾，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，就本案金翔公司与陈校水的法律关系问题，因金翔公司与案外人陈某联系人员装卸货物，由装卸人员自带装卸所需的绳子，由金翔公司工作人员在场清点发货数量，金翔公司集中向陈某发放报酬，并由陈某转交陈校水等装卸人员并平分，故一审认定金翔公司与装卸人员陈校水构成雇佣关系正确。就陈校水受伤是否系搬运金翔公司的货物所致的问题，虽然事发当天陈校水等人除了装卸金翔公司货物，还装卸了其他货主的货物，但根据金翔公司一审提交的陈某、倪某、余某的证人证言，均表明事发时陈校水系为装卸金翔公司货物使用电动油压车，在将油压车开回仓库时油压车侧翻压伤陈校水，金翔公司虽有异议但未有效反证，故一审认定陈校水受伤系搬运金翔公司的货物所致并无不当。陈校水在为金翔公司提供装卸劳务的活动过程中受伤，应由陈校水和金翔公司根据各自过错承担相应责任。陈校水擅自使用电动油压车，且在推放回仓库时未将车辆铲脚落回至底部，对现场路面情况也未谨慎注意，对事故发生负有过错；金翔公司疏于对存放在现场的电动油压车进行管理，对装卸人员也未进行安全操作规范的培训，对案涉事故发生负有责任；一审法院根据双方上述过错情况酌情确定金翔公司承担65%的责任、陈校水自负35%的责任，并无不当,本院予以确认。就一审核定的损失项目和数额问题，医疗费，陈校水提交了医疗费票据等予以证实，金翔公司主张扣除医保统筹费用依据不足，本院不予支持；对金翔公司上诉持有异议的3905.56元医疗费，部分有门诊病历相印证，部门虽没有门诊病历相印证，但检查项目和药品名称与出院记录、用药清单、诊断证明及复查门诊病历所载病情及用药相符，不存在不合理用药的情形。护理费，一审法院根据陈校水的年龄、伤情、伤残等级、护理等级等，酌情确定5年的定残后护理费并无不当，后续费用可待实际发生时另行主张。营养费，一审法院计算标准正确，但计算失误，应更正为7500元（50元/天×150天）。精神损害抚慰金，因金翔公司一、二审中均表明同意30000元的数额，故本院予以调整。其他损失项目和数额一审核算并无不当，双方也未提出异议，故本院予以确认。综上，除陈校水关于营养费和精神损害抚慰金的请求外，陈校水、金翔公司的其他上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以调整，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3176号民事判决第三项；二、变更浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3176号民事判决第一项为：杭州金翔镜业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿陈校水医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、交通费、司法鉴定费、住院生活用品费等合计973171.73元的65%计632561.62元；三、变更浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3176号民事判决第二项为：杭州金翔镜业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿陈校水精神损害抚慰金30000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18010元，减半收取9005元，陈校水负担3805元，杭州金翔镜业有限公司负担5200元；二审案件受理费10955元，由陈校水负担3834元，由杭州金翔镜业有限公司负担7121元负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  韩 昱代理审判员  韩圣超二〇一六年七月五日书 记 员  周 佳