山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终652号上诉人（原审被告）：胡云根，居民。委托代理人：吕高宾，山东滕国律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：陈敬祥，居民。委托代理人：李祥熙，湖北创智律师事务所律师（特别授权）。原审被告：徐传林，居民。原审被告：山东滕建建设集团有限公司。住所地：滕州市远大路***号。法定代表人：秦德伟，董事长。委托代理人：范光杰，山东宁泰律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：陈孔尧，该公司司法办主任，（特别授权）。上诉人胡云根因与被上诉人陈敬祥、原审被告徐传林、山东滕建建设集团有限公司（以下简称滕建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第4292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告滕建集团公司系威尼斯16#、17#楼的承包方，被告徐传林系被告滕建集团公司威尼斯16#、17#楼项目的负责人，被告徐传林将该工程的土建部分交由被告胡云根施工，被告胡云根又将该两幢楼的抹灰工程分包给原告。2011年9月，原告即带领100多农民工，在被告胡云根承包的威尼斯工地施工，提供劳务服务。被告胡云根让其胞兄胡云堂在工地上负责工地安全、质量管理。2012年8月31日，徐传林书写了证明书，内容为：16#、17#楼地面、粉刷后期工程确保在9月30日前完成，工程款也确保在9月30日前支付到位，工程款按地面、粉刷贰拾万元支付，前期修补款陆万元视修补情况按比例支付。被告徐传林、胡云根、原告陈敬祥均在该证明书尾部签名。2013年1月30日经结算，被告胡云根的哥哥胡云堂向原告出具打印的“抹灰结算单”一张，内容为：“抹灰结算单山东滕州滕建威尼斯项目16#、17#楼抹灰工程承包单价17#楼为：40元建筑平方、地下室和16#楼为35元建筑平方，其中17#楼：27365㎡×40元=1094600元，地下室：6785㎡×35元=237475元，16#楼：7875㎡×35元=275625元（减去地面未做7875㎡×10元=78750元、减去未砌墙体部分6160㎡×12元=73920元、合计78750+73920=152670元）余额：275625-152670=122955元，合计工程款为：1094600+237475+122955=1455030元，已领工程款：98万元，余额：1455030-980000=475030元”。被告胡云根在此打印内容后又添加了“+78750=553780元，注：因考虑至16#楼外墙全部抹灰打底，故劳务组补助抹灰班每建筑平方10元，款为7875㎡×10元=78750元”。胡云堂、陈敬祥在该结算单尾部“劳务人”、“班组”处分别签名。当日，胡云堂还向原告陈敬祥出具了打印的“威尼斯17#应补偿的人工费用”单一张，内容为：“1、由于防水材料变动，厨房间、卫生间、阳台重新抹保护层，每户三十米，232户，共计6960米，人工拌料每米按15元人工费算，共计费用为104400元（壹拾万零肆仟肆佰元整），2、地面当时按图纸要求是做2公分的砂浆找平，后改成3公分半的细石砼，而且是自拌的，每平方米加2元拉料费，17#的建筑面积是27365平方米，共计费用是54730元（伍万肆仟柒佰叁拾元整），3、由于水电工进度跟不上，造成抹灰班20个人误工45天，每人150元/天，共计误工费用是20×45×150=135000元（壹拴叁万伍仟元整）总计应补偿的费用是104400+54730+135000=294130元（贰拾玖万肆仟壹佰叁拾元整）”。原告陈敬祥、胡云堂在该费用清单尾部“抹灰班”、“土建劳务”处分别签名。胡云堂并在该费用清单尾部左侧空白位置写上“（以上情况事实）有总包单位负责证明人胡云堂电话152661661072013年1月30日”。后被告胡云根又向原告陈敬祥支付工程款41万元。原告以被告尚欠劳务费437910元，诉来法院，要求各被告承担付款责任。原审庭审中，原告及被告滕建集团公司认为被告徐传林系16#、17#楼的实际施工人，被告徐传林于2014年11月14日庭审中认可城建威尼斯工程由其具体施工，与滕建集团公司之间有协议。但于2015年8月13日庭审时不认可其系实际施工人，认为其系被告滕建集团公司的职工，在工地负责现场管理，公司向其发放工资，原告施工的工程与其个人无任何关系，原告及被告滕建集团公司对其主张未提交相关证据证明，被告徐传林亦未提交其与被告滕建集团公司的协议。被告滕建集团公司认可威尼斯工地是其公司作为总承包单位，具体施工情况其并不清楚。但本案诉争的工程，17#楼于2013年4月份已竣工验收了，但16#楼至今未竣工。被告徐传林认为2013年1月30日16#、17#楼的工程完工了，但是因有部分工程，被告胡云根没干，原告也没过来，是被告徐传林又组织工人施工完毕。对被告徐传林的陈述，原告不认可，被告亦未提交相关证据。被告胡云根称现在16#、17#楼的质量合格不合格应由发包单位认定，其无权利对原告施工的质量进行评判。原告陈敬祥则认为结算时已对质量进行了认可，否则会扣钱，被告与其他人的结算是另外一个法律问题。原审另查明，威尼斯工地16#、17#楼，被告胡云根与被告徐传林未进行结算，被告徐传林与被告滕建集团公司也尚未进行结算。原审法院认为：被告徐传林在第一次庭审中认可城建威尼斯工程由其具体施工，与滕建集团公司之间有协议。但于2015年8月13日庭审时不认可其系实际施工人，认为其系被告滕建集团公司的职工，在工地负责现场管理，公司向其发放工资。原告及被告滕建集团公司认可被告徐传林是工程的实际施工人，被告徐传林亦未提交其与被告滕建集团公司的协议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故对被告徐传林系威尼斯16#、17#楼工程的实际施工人，予以认定。被告滕建集团公司承包了威尼斯16#、17#楼工程后，将该工程承包给被告徐传林施工，徐传林将该工程的土建部分分包给被告胡云根，被告胡云根又将抹灰工程分包给原告陈敬祥施工。因被告徐传林、被告胡云根均不具备施工资质，故被告滕建集团公司与被告徐传林之间的合同、被告徐传林与被告胡云根的分包合同及原告与被告胡云根之间的合同均为无效合同。原告陈敬祥带领工人在威尼斯16#、17#楼施工后，被告胡云根委派的在该工地负责管理的其胞兄胡云堂对原告施工的工程进行了结算，并向原告出具了“抹灰结算单”、“威尼斯17#应补偿的人工费用”。对该证据的真实性予以认定。被告胡云根、被告徐传林辩称，原告并未施工完毕，被告徐传林又组织工人对不合格等部分进行施工完毕，原告不予认可，被告胡云根、被告徐传林对其辩解未提交相关证据，对被告辩解意见不予采信。被告胡云根辩称现在16#、17#楼的质量合格不合格应由发包单位认定，其无权利对原告施工的质量进行评判。原告陈敬祥则认为结算时已对质量进行了认可，否则会扣钱。原审法院认为，原告陈敬祥与被告胡云根是合同的相对方，被告胡云根称应以发包单位的认定作为原告施工质量的依据，未提交相关证据，则被告向原告出具结算单时，则代表对原告所施工工程的认可。故原告依据该两份结算单，要求被告胡云根支付劳务费437910元，理由正当，应予支持。因被告胡云根、被告徐传林、被告滕建集团公司之间尚未进行结算，则被告徐传林应在欠付被告胡云根工程款范围内承担连带责任，被告滕建集团公司应在欠付被告徐传林的工程款的范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告胡云根支付原告陈敬祥工程款437910元，于判决生效后七日内履行完毕;二、被告徐传林在欠付被告胡云根工程款范围内承担连带责任；三、被告山东滕建建设集团有限公司在欠付被告徐传林的工程款的范围内承担连带责任。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7870元，由被告胡云根负担。上诉人胡云根不服一审判决，上诉称：一、威尼斯16#、17#楼的抹灰工程至今尚未结算完毕，上诉人向被上诉人出具的结算单不应作为认定事实的依据，被上诉人的请求不应得到支持。二、假定上诉人出具的结算单是客观真实情况的反映，被上诉人的诉讼请求也不应得到支持。被上诉人的工程款应由应由总包单位负责。三、上诉人本来是威尼斯16#、17#楼的承包人，但被原判认定为滕州市建筑安装工程集团公司嘉鸿一品项目的承包人。综上，原审认定事实不清，请求二审法院依法改判。被上诉人陈敬祥答辩称：一、上诉人主张双方未结算，这与相关证据直接矛盾。被上诉人仅是对其所施工工程进行结算，上诉人上诉无事实与法律依据。二、上诉人上诉第一项与第二项相互矛盾，不能成立，且一审判决滕建集团承担连带责任。三、一审认定上诉人为威尼斯16、17号楼承包人，未提及嘉鸿一品。一审判决重胡云根的个人信息记载为嘉鸿一品项目承包人系笔误，不影响本案实际权利义务，上诉人该项上诉不符合本案事实。四、根据《拖欠农民工工资管理办法》第十条第十二款规定，上诉人无施工资质，总承包单位应承担连带责任。如不按农民工工资处理，按劳务分包处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定，本案如为劳务分包，总承包人应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。原审被告徐传林答辩称：一、坚持一审答辩观点。二、我与被上诉人无协议、合同关系，我也不欠被上诉人钱，被上诉人无证据证明我欠其款项，被上诉人诉讼主张我不予认可。原审被告滕建集团公司答辩称：一、我公司与陈敬祥之间不存在建设工程建筑合同关系，也未形成事实承包合同关系，被上诉人对工程结算与我公司无关。二、一审认定的欠款事实我公司不予认可。涉案工程未进行结算，被上诉人提交书证不具有欠条性质，只是对其施工部分事实的确认。同时被上诉人提交书证没有任何一项有我公司盖章或我公司授权工作人员签字。三、一审法院判决我公司承担连带责任缺乏事实依据。因工程未结算，根据司法实践经验，对该类未结算工程不能推定承包单位承担连带责任。尽管我公司未上诉，根据法律规定我公司不承担连带责任，一审法院判决错误。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，原审被告滕建集团公司承包了威尼斯16#、17#楼工程后，将该工程转包给原审被告徐传林施工，徐传林将该工程的土建部分分包给上诉人胡云根，胡云根又将抹灰工程分包给被上诉人陈敬祥施工，上述行为违反了法律强制性规定，属于非法转包、违法分包行为。被上诉人陈敬祥带领工人施工后，上诉人胡云根委派的在该工地负责管理的其胞兄胡云堂对陈敬祥施工的工程进行了结算，并向陈敬祥出具了“抹灰结算单”等结算资料。因结算资料上有双方当事人的签字，故该结算资料系双方当事人的真实意思表示，应当作为认定案件事实的依据，原审法院予以认定并无不当。上诉人主张其出具的结算单不能作为认定本案事实的依据，理由不能成立，本院不予采纳。原审法院在上诉人的个人信息中，错误载明上诉人为滕州市建筑安装工程集团公司嘉鸿一品项目的承包人，系笔误，但不影响本案当事人的实体权利义务。原审被告徐传林、滕建集团公司主张其与被上诉人无合同关系，不承担连带责任，因该二位当事人未上诉，故本院对其所提出的主张不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7870元，由上诉人胡云根负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 杜 磊审判员 朱海燕二〇一六年七月十八日书记员 张 婕