湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）娄中民三终字第128号上诉人（原审原告、反诉被告）陕西乾达建筑工程有限公司。。法定代表人温朝军，该公司总经理。委托代理人谢凌浩，陕西咸益律师事务所律师。委托代理人师焕朝，陕西咸益律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）湖南荣威煤机制造有限公司。法定代表人易荣东，该公司总经理。委托代理人康尚鹏，湖南振瀚律师事务所律师。上诉人陕西省乾达建筑工程有限公司（以下简称陕西乾达公司）与被上诉人湖南荣威煤机制造有限公司（以下简称湖南荣威公司）买卖合同纠纷一案，因不服湖南省涟源市人民法院（2014）涟民二初字第1040号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：被告湖南荣威公司是一家成立于2010年7月20日的有限责任公司，具有独立的法人资格。该公司的经营范围为矿山机械设备、零配件、电器的制造和销售。2011年4月29日，被告生产的荣威牌EBZ45悬臂式掘进机，经国家安全生产太原矿用设备检测检验中心进行安全标志产品定型抽样检验合格。之后，被告取得了矿用产品安全标志，2011年至2014年，该公司产品均通过了矿用产品安全标志的监督评审。2014年9月12日，原告陕西乾达公司与被告湖南荣威公司签订了《工矿产品购销合同》。合同约定的主要条款如下：一、由原告向被告购买荣威牌EBZ45加强型掘进机一台，合同单价为人民币908000元；二、设备质量执行国家标准，机械部分（除易损件外）保修半年，电器部分保修三个月，如掘进硬度达不到50兆帕，被告在半年内同意退货，并退还需方所付全部货款；三、按供货技术文件进行验收，异议当即提出；四、原告预付货款358000元，余款自被告发货之日起每月期满前支付100000元，第六个月付清余款50000元，付清货款前，设备的所有权归被告；五、原告逾期付款，需按逾期付款金额的5％每月向被告支付利息；供方负责指导安装调试、培训操作人员，并承诺该设备可以在掘进硬度系数在50兆帕以内的岩层使用，否则愿意退货。合同签订后，原告于2014年9月23日、24日分两次共向被告支付了预付款200000元。被告派公司员工谢浩炎随车运送一台出厂编号为140009的EBZ45型悬臂式掘进机给原告。9月27日，掘进机到达陕西甘谷县后，在谢浩炎的要求下，原告又支付了158000元。谢浩炎将随车配件、资料交给了原告后，对掘进机进行了调试，并予以试用。9月28日，因掘进机在试用中的掘进速度未达到原告的预期目标，原告即提出退货，遭到被告的拒绝，谢浩炎即离开了原告的工地。后原告继续使用该掘进机进行掘进，但因掘进机存在故障，以致掘进速度、掘进损耗等使用效果达不到原告要求，迟缓了工程进度，故原告于2014年10月15日向被告发出书面退货通知。为此，原、被告遂生争执。2014年12月15日，原告以被告所提供的掘进机并非合同约定的EBZ45加强型，未达到约定的技术参数标准，及存在严重的质量问题为由，向原审法院起诉。2015年1月19日，被告向本院提出反诉。另查明，被告生产的EBZ45型掘进机标准型与加强型在名称上均为EBZ45型，但其主要技术参数不同，其中标准型的重量为11000吨、总功率为67kw、截割煤岩硬度≤40mpa；加强型重量为14000kg、总功率为75kw、截割煤岩硬度≤50mpa。被告送给原告的掘进机出厂铭牌标注符合标准型的技术参数。原告在使用被告提供的掘进机过程中,花费了维修费14658元，因未及时完成工程进度，受到工程发包方罚款40000元的处罚，及施工中造成窝工损失103581元，合计损失158239元。2015年7月28日，本院依据被告的申请，到原告的工地对被告所供掘进机的技术参数进行了勘验。该掘进机铭牌标注的参数虽为EBZ45型参数，但实际的参数与标注不同。经称重、测量、检查，该掘进机自重12960公斤，长6.5米、宽1.4米、高1.35米，装机总功率75千瓦，截割功率45千瓦，截割头转数为每分钟47转；同时，该掘进机闲置在工地，且掘进臂稍许弯曲，下有漏油痕迹，掘进齿存在断裂、缺失。被告湖南荣威公司支付了勘验费用9220元。本案的争执焦点是：1、原、被告之间的买卖购销合同是否应予解除；2、被告应否退回原告货款358000元并支付利息；3、被告应否赔偿原告的损失158239元；4、原告应否继续支付被告货款550000元并支付逾期利息30000元。原审法院审理认为，原告陕西乾达公司与被告湖南荣威公司所签订的《工矿产品购销合同》是原、被告自愿达成的协议，系原、被告双方的真实意思表示，合法有效。原、被告双方均应严格按照合同的约定履行相应义务。合同约定的货物为EBZ45加强型掘进机，被告湖南荣威公司交付的掘进机铭牌标注参数虽然是EBZ45标准型参数，但经实地测量，被告所供掘进机除机械自重不足外，其余技术参数与加强型的技术参数相符，故应当认定被告提供的是加强型。同时，合同约定原告收到货物时，应按被告提供的供货技术文件进行验收，如有异议当即提出，而原告在掘进机到工地后，即投入使用，且在使用中只对掘进机的使用效果及被告的售后服务提出异议，并未对掘进机的型号及技术参数提出异议，故应视为原告认可被告所供掘进机型号。被告湖南荣威公司按合同约定提供货物，完成了交货义务，故对原告提出被告所供掘进机不符合约定，要求退货的观点，该院不予采纳。依据合同约定，被告所供掘进机的截割硬度达不到50兆帕是原告退货的条件，而掘进机在使用中截割硬度未达到50兆帕的举证责任属于原告，但原告并未提交相应的证据，故原告应承担举证不能的法律后果。至于原告陕西乾达公司提出掘进机不能正常行走、液压系统漏油、出渣系统故障频繁、掘进臂硬度不够，存在严重质量问题，应解除合同、退回货款的观点，因上述质量问题均发生在使用过程中，发生的成因是多方面的，既有机械设计瑕疵的可能，也有原告使用不当的可能。使用不当的责任应由使用人自负，机械设计瑕疵应有相应证据证明。因被告提交了生产该类产品资质和涉案掘进机的产品合格证，完成了举证义务，故对掘进机的故障系设计瑕疵所致，原告有义务提供证据证明，在本案中，原告只提供了存在故障事实的证据，并未提供故障成因的证据，故应承担举证不能的法律后果。同时，依据《产品质量法》第四十条第四项规定，买卖双方对产品质量有不同约定的，按合同约定执行，因原、被告在合同中所供掘进机为EBZ45加强型，但对加强的项目，强质没有明确约定，故应根据被告所宣传资料对加强型技术参数的描述，考察本案实际交付货物的质量。根据该院实地勘测情况，被告所供掘进机的技术参数符合EBZ45加强型的特征，故对原告关于掘进机铭牌标准与实际不符，产品质量即而不合格的观点，该院不予以采纳。综上原告以被告交货型号不符合约定、掘进机存在严重质量问题为由，要求解除合同，并由被告返还预付货款3580000元及支付利息的主张，缺乏依据，该院不予支持。依法成立的合同受法律保护，原告收到被告的货物后，理应按约定向原告支付货款，但因被告未切实履行指导原告安装调试掘进机、为原告培训操作人员的义务，对原告不能正确使用掘进机存在一定的过错，对掘进机出现故障的后果，应当承担相应的责任。原告因不能正确使用掘进机，造成损失158239元，上述损失既有原告使用不当、管理不善的原因，也有被告不及时履行培训人员、安装设备、指导使用的原因，故该院酌情由被告负担50000元。被告湖南荣威公司向原告提供的掘进机自重约13吨，超过了被告宣传资料上EBz45标准型11吨，但未达到EBz45加强型的14吨，故被告的交货也存在瑕疵，该院在价款上酌情核减150000元，扣除原告已经支付的价款358000元，原告尚应支付原告货款400000元，故对被告要求原告支付货款550000元的诉讼请求，本院支持400000元。因原、被告在合同中关于原告逾期支付货款，应按月利率5％支付利息的约定，超过了中国人民银行同期同类贷款的四倍，对超过部分，本院不予支持。经计算，按原、被告签订的合同，从被告交货之日的2014年9月28日到2015年1月19日，逾期付款的应付利息为10000元。考虑到原告没有支付货款，系被告售后服务不及时，原告无法正常使用掘进机所致，故对被告要原告支付逾期利息30000元的诉讼主张，该院酌情支持6000元。对于勘察所花的费用，因被告所供货物铭牌标注与实际不符，而该证明责任属于被告，故相应的费用应由被告承担。据此，为维护法律的正确实施，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）由被告湖南荣威煤机制造有限公司赔偿原告陕西乾达建筑工程有限公司损失50000元；（二）由原告（反诉被告）陕西乾达建筑工程有限公司偿付被告（反诉原告）湖南荣威煤机制造有限公司货款400000元，并支付逾期利息6000元；（三）第一、二项相品后，由原告（反诉被告）陕西乾达建筑工程有限公司在本判决生效之日起五天内给付被告（反诉原告）湖南荣威煤机制造有限公司350000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（四）驳回原告陕西乾达建筑工程有限公司的其他诉讼请求，及被告湖南荣威煤机制造有限公司的其他反诉请求。本案受理费8900元，反诉费4900元，勘验费用9220元，合计23020元，由原告陕西乾达建筑工程有限公司负担10900元，被告湖南荣威煤机制造有限公司负担12120元。上诉人不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定被上诉人“所供掘进机技术参数符合EBZ45加强型特征”错误。2、一审认定“上诉人举证不能，应承担举证不能的法律后果”错误。（1）上诉人向法庭提供了双方签订的《工矿产品购销合同》、被上诉人向上诉人提供产品宣传手册及其中的“EBZ45型掘进机技术参数”等证据，该证据已经充分证明了被上诉人提供给上诉人的掘进机应是加强型，且截割硬度能力要达到50兆帕，如不能在半年内被上诉人应全部退还已付货款。（2）一审判决在其审理查明中，已经查明被上诉人向上诉人提供的掘进机上的产品铭牌上载明的是小于等于40兆帕。查明的事实是被上诉人提供掘进机截割硬度能力未达到50兆帕。如被上诉人认为其提供掘进机截割硬度能力已达到50兆帕，其举证责任应在被上诉人，而不在上诉人。二、一审程序违法。1、一审法官与被上诉人的代理人同行勘验，违反最高人民法院相关规定。2、一审法院审理该案严重超过法律规定的期限。3、一审为被上诉人收集证据错误。一审为被上诉人应属于被上诉人自己收集的证据，一审法院违反法律规定，为被上诉人到现场进行勘侧，属于非法收集证据，在程序上是违法的。三、一审判决结果错误。由于本案认定事实的错误，必然导致判决结果错误。1、一审判决不顾本案客观事实，处处偏袒被上诉人，已经认定上诉人损失158239元，却判决让只让被上诉人承担50000元。2、一审判决让上诉人承担诉讼费、反诉费、勘验费等10900元不公平公正。3、一审判决书视严肃的法律文书为儿戏，内容错别字多处，至今上诉人仍看不懂判决书主文第三条：第一、二项相“品”的“品”是何意思。综上所述，请求二审人民法院依法撤销湖南省涟源市人民法院（2014）涟民二初字第1040民事判决书，依法支持上诉人的本诉请求，即要求判令解除上诉人与被上诉人之间的《工矿产品购销合同》，由湖南荣威公司返还陕西乾达公司货款358000元，并自2014年9月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息至实际偿还之日止，并赔偿原告损失158239元和承担本案诉讼费用。驳回被上诉人一审反诉请求，即要求判令陕西乾达公司支付货款550000元，并承担逾期利息30000元。被上诉人湖南荣威公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。在二审审理当中，上诉人陕西乾达公司向本院提交如下证据：掘进机机体现状及掘进机上的铭牌照片4张。证明：1、被上诉人提供的掘进机是标配型而不是加强型。2、被上诉人提供的掘进机切割硬度小于40兆帕，没有达到合同约定的50兆帕。3、被上诉人所供掘进机不是《工矿产品购销合同》约定的加强型掘进机，构成根本违约。4、被上诉人提供的掘进机现在是一堆废铁。5、上诉人的合同目的无法实现，合同应予以解除，货款应予以退还并应承担货款利息和赔偿损失责任。经庭审质证，被上诉人认为上诉人提交的证据不是新证据，且其证据不能达到其证明目的。本院认为，上诉人提交的证据需结合其他事实综合予以认定。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，陕西乾达公司与湖南荣威公司签订的《工矿产品购销合同》合法有效，当事人双方应严格按合同约定履行各自义务。该购销合同约定：（一）由陕西乾达建筑工程有限公司向湖南荣威煤机制造有限公司购买荣威牌EBZ45加强型掘进机一台，合同单价为人民币908000元；（二）设备质量执行国家标准，机械部分（除易损件外）保修半年，电器部分保修三个月，如掘进硬度达不到50兆帕，湖南荣威煤机制造有限公司在半年内同意退货，并退还需方所付全部货款。依据双方所签订的购销合同，本案的焦点问题是陕西乾达公司所购买的荣威牌EBZ45是否系加强型，掘进机掘进硬度是否达到了50兆帕。经查，上诉人所购买的掘进机上的铭牌上已明确载明被上诉人提供的掘进机是标配型而不是加强型，被上诉人提供的掘进机切割硬度小于40兆帕，没有达到合同约定的50兆帕。虽然被上诉人认为掘进机的铭牌不能作为该掘进机是标准型的认定依据，应根据现场勘验结果来认定是否是加强型。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十四条“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定”的规定，一审法院作了现场勘验，但一审法院的勘验笔录对荣威牌EBZ45是否系加强型，掘进机掘进硬度是否达到了50兆帕未作明确结论，故勘验笔录不能认定本案产品符合合同约定，被上诉人也没有举证证明其提供的产品达到了双方约定的技术参数。因湖南荣威公司提供的掘进机不符合合同的约定，无法实现合同目的，造成根本违约，对陕西乾达公司要求解除合同，退还货款并支付相应利息的诉讼请求，本院予以支持，陕西乾达公司应将所购掘进机退还湖南荣威煤公司。对湖南荣威煤公司要求陕西乾达公司支付货款并承担逾期利息的反诉请求不予支持。对陕西乾达公司要求湖南荣威公司赔偿其损失158239元的请求，因该损失既有陕西乾达公司使用不当、管理不善的原因，也有湖南荣威公司不及时履行培训人员、安装设备、指导使用义务的原因，故本院酌情认定由湖南荣威公司承担损失50000元。上诉人提出一审程序违法，因未向本院提供充分有效的证据证明，故对其该上诉理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2014）涟民二初字第1040号民事判决；二、解除陕西乾达建筑工程有限公司与湖南荣威煤机制造有限公司签订的《工矿产品购销合同》；三、由湖南荣威煤机制造有限公司返还陕西乾达建筑工程有限公司货款358000元；由湖南荣威煤机制造有限公司自2014年9月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率向其支付利息至实际偿还之日止，并赔偿损失50000元；四、驳回湖南荣威煤机制造有限公司一审的反诉请求，即要求判令陕西乾达建筑工程有限公司支付货款550000元，并承担逾期利息30000元的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8900元，反诉费4900元，勘验费用9220元，二审案件受理费13800元，合计36820元，由湖南荣威煤机制造有限公司承担30000元，由陕西乾达建筑工程有限公司承担6820元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 辉审 判 员  曾 茜代理审判员  胡伟华二〇一六年二月二十一日代理书记员  肖雅清附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。