陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕08民终1150号上诉人（原审被告）张某某被上诉人（原审原告）李某某上诉人张某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服神木县人民法院（2015）神民初字第05052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年9月份，原告李某某与被告张某某口头约定，由原告为被告修建位于神木县的写字楼，修建层数为八层，双方未签订书面合同。原告将写字楼修建至四层时（尚未封顶），因写字楼影响邻居的采光，导致工程无法继续施工，该工程在2012年6月1日停工，等待处理结果。2012年9月22日，神木县人民政府下发中政字〔2012〕320号文件，同意该写字楼修建4层，面积共为2111.62平方米。双方协商重新开工，但因价格问题，未能达成一致意见，致该工程停工后，至今再未恢复修建。被告向原告共计支付工程款107.5万元及为原告垫付材料款121836元。本案在审理过程中经原告申请，委托陕西榆林科正司法鉴定中心对原告现已完工工程造价进行鉴定，该鉴定中心出具榆科司鉴【2014】工鉴字第014号司法鉴定意见书，鉴定原告已建工程造价（含停工损失）为3794783元，其中土建2611906.08元，变更288511.35元，停工材料租赁费608226.47元，停工前人工11783.10元，停工后6、7月份人工59523.66元，停工后7月份以后至2014年7月14日人工214832.52元。在重审过程中，原被告一致认可原告有一间四层房屋未修建，故委托原鉴定中心进行补充鉴定，补充鉴定结果为：原告已建工程造价（含停工损失）为3614430.06元，其中土建2434096.83元，变更288511.35元，停工材料租赁费605682.60元，停工前人工11783.10元，停工后6、7月份人工59523.66元，停工后7月份以后至2014年7月14日人工214832.52元。原审法院判决认为，被告张某某与原告李某某口头约定由原告为被告修建位于神木县的写字楼，双方虽未签订书面合同，但原告为被告实际修建了房屋，已经履行了主要义务，被告亦承认并接受了修建房屋的事实，故原、被告之间订立的建设工程施工合同成立。因本案中原告未取得建设工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，则原告李某某与被告张某某订立的建设工程施工合同应属无效合同，无效合同自始没有法律约束力。原告现请求被告给付工程款，被告辩称无效合同应当在工程经竣工验收合格才能支付工程款。现房屋未修建完，也未验收，且应按约定工程款按进度给付70%，但该房屋在原告修建至四层时，原告停工再未进行修建，故应驳回原告的该请求。原告在修建中停工的原因是被告方的邻居阻挡工程造成的，原告本身无过错，故被告的该答辩理由不能成立。被告还认为原告所修建房屋存在质量问题，但未提供相应的证据予以证明，该理由亦不能成立。被告虽对鉴定结论及补充鉴定意见有异议，但经审查，该鉴定不存在违法情形，故对原告已完工工程量应以鉴定结论为准，被告应当向原告支付已经完工部分的工程款。综上，被告应付原告工程款2722608.18元，扣除被告已经支付的1191836元，剩余应支付工程款1525772.18元。对于被告辩称原告扣押其车辆应抵工程款，因该行为与本案无关，故本案中不予理究。对于鉴定结论中的劳保费用，因原告未提供相关的正式发票来证明原告实际支出该笔费用，故对鉴定中该项费用不予支持。对于原告的停工损失，原告在被告写字楼工程无法施工的情况下未寻找合理的解决途径，妥善处置工程机械及施工人员，导致工程机械停放至今，损失扩大，故对这部分损失原告存在过错，则参考鉴定意见书，结合本案实际情况，仅对鉴定结论中停工前人工及停工后6、7月份人工损失共计71306.76元予以支持，对停工材料租赁费608226.47元酌情支持10万元，其余部分不予支持。原告诉请材料损失，因其未提供充分证据对该项诉请予以证明，故对于原告的该项诉请，不予支持。至于原告诉请利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中建设工程未交付，工程价款也未结算，故利息应从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条、第十八条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告张某某于本判决生效后二十日内支付原告李某某工程款1525772.18元及利息（利息从2013年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日）；二、由被告张某某于本判决生效后二十日内支付原告李某某停工期间损失171306.76元；三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39360元，鉴定费20000元，共计59360元，由原告李某某负担30102元，被告张某某负担29258元。宣判后，张某某不服原审判决，上诉认为，首先，原审法院判决适用法律错误，依法应予撤销。建设工程施工合同无效或解除的情况下，承包人请求支付工程款的条件是建设工程经质量验收合格。验收对整个工程至关重要，未经竣工验收合格的工程可能存在质量问题，会影响工程的正常使用。上诉人在一审期间提交证据证明该工程未按图纸施工，工程存在少打桩，楼板裂缝等问题，但一审法院未查明该事实，做出错误判决。其次，原审法院判决采信榆林科正司法鉴定中心出具的鉴定意见，并以此作为判决依据，存在错误，应予撤销。双方口头约定了以每平米固定价计算工程价款，原审法院不应当准许被上诉人进行鉴定。鉴定结论中的工程款远远高于被上诉人的主张及上诉人相邻的房屋工程造价，鉴定结论中的变更项目，图纸中并未涉及，而鉴定结论为288511.35元。另被上诉人无修建资质，而鉴定结论中的规费、措施项目费、安全文明施工费、劳保费用、税金等没有法律依据，不应当计入工程款。最后，原审法院认为停工原因是因邻居阻挡造成的，被上诉人无过错，而判决上诉人支付被上诉人停工人工和租赁材料损失，属于认定事实错误。综上，上诉人认为，原审判决认定事实、适用法律错误，应当依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人李某某辩称，上诉人的上诉理由不能成立，本案已经发回重审，经过多次审理，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审期间，上诉人张某某对陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴【2014】工鉴字第014号司法鉴定意见书提出异议，申请认为本案所涉工程桩基减少，质量不符合规定，故申请补充鉴定。后陕西榆林科正司法鉴定中心出具说明：“因桩基缺少、桩基长短等问题属于事实部分……,我中心在接受委托时仅是对工程造价作出，未涉及工程质量。因此，再补充鉴定，必须对事实部分确认后，方可作出。”故对上诉人的鉴定申请，未予准许。后上诉人张某某就工程质量问题向神木县人民法院提出诉讼，并向我院提供中止审理申请书和诉讼收费票据复印件，申请我院中止审理本案。二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴【2015】工鉴字第023号技术鉴定意见书中涉案工程税金为93018.77元，安全文明施工费95200.03元，因被上诉人李某某未提供证据证明其已交纳，故本院依法暂不认定。本院认为，上诉人张某某与被上诉人李某某之间订立了口头建设工程施工合同，被上诉人实际开始修建房屋至四层时，因该楼影响上诉人邻居的采光，导致工程无法继续进行，后双方因价格问题未能达成一致意见，致该楼停工至今，现双方处于诉讼中，矛盾激化。被上诉人作为施工方，在修建该楼中投入大量劳力和物力，其对该楼停工并无过错，被上诉人理应获得相应的工程价款。对于工程款的确定，虽然双方曾口头约定每平米数额，但在具体施工中存在变更工程的事实，且上诉人张某某在一审期间对鉴定结论的真实性予以认可，在重审时又申请补充鉴定，说明双方均同意进行鉴定。陕西榆林科正司法鉴定中心作出技术鉴定意见书及补充鉴定，符合法律程序，依法应予认定。但鉴定结论中的税金93018.77元及安全文明施工费95200.03元，因被上诉人李某某未提供证据证明其已支出，故本院依法暂不认定。对于上诉人张某某提出楼房质量存在问题，桩基减少等理由，因上诉人已经在神木县法院另案起诉，故该上诉理由，本院不予审理。上诉人提出中止审理的申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，本院不予准许。综上，原审法院判决认定事实清楚，但处理时对于税金及安全文明施工费用未予扣减，本院依法予以纠正。上诉人所持部分上诉理由有一定事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持神木县人民法院（2015）神民初字第05052号民事判决第二、三项。二、变更神木县人民法院（2015）神民初字第05052号民事判决第一项为，由上诉人张某某于本判决生效后二十日内支付被上诉人李某某工程款1337553.38元及利息（利息从2013年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39360元，鉴定费20000元，共计59360元，由上诉人张某某负担40000元，被上诉人李某某负担19360元。二审案件受理费23519元，上诉人张某某负担20000元，被上诉人李某某负担3519元。本判决为终审判决。审 判 长  韩燕妮代理审判员  吴凤凤代理审判员  马晓梅二〇一六年七月五日书 记 员  张羽苗