贵州省惠水县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔2731民初130号原告邵玉明，男，1976年1月11日生，汉族，个体户，住江苏省盐城市盐都区，委托代理人安胜琴，贵州群众律师事务所律师。被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂，地址：贵州省宁旺烟花爆竹产业园区,组织机构代码：06992376-X。负责人冯其武，系该公司总经理。委托代理人，陈水生，男，1965男3月4日生，仡佬族，住贵州省正安县，系该公司职工。被告冯其武，男，1968年7月23日生，仡佬族，住贵州省正安县，委托代理人李健，男，1958年1月18日生，汉族，住贵州省正安县，系被告冯其武的胞兄。原告邵玉明诉被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告邵玉明到庭参加诉讼，被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉讼，原、被告于2014年5月10日签订《贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂轻质泄爆屋盖施工合同书》，（以下简称《施工合同》），被告将其构建活动板房屋盖的工程发包给原告构建，该合同约定了活动房使用材料明细，收方面积计算方法，单价，工程款的支付方式及时间，违约责任等详细内容。合同签订后，原告方按约定完成该项工程。2015年1月，工程完工后。原告通知被告方验收。被告方一直拖延不予验收。根据《施工合同》第二条第四项：“甲方在工程完工后5个工作日不组织验收的，则视为验收合格”的约定，应视为该工程已验收合格。原告方竣工实测面积为7937.38平方米，被告已向原告支付了工程款588000元。尚有356548.22元工程款未支付。后经原告多次催收，被告方总是以各种借口拒绝支付。原告遂于2016年1月19日向惠水县人民法院提起诉讼，请求：1.判决二被告立即向原告支付工程欠款人民币356548.22元，并按合同约定支付违约金283364.4元；2.由二被告承担本案测绘费用人民币8240元，并承担本案诉讼费用。被告宁旺金贝壳烟花爆竹厂及冯其武辩称，原告邵玉明为贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂搭建轻质泄爆屋盖，被告人已支付了大部分工程款，造成余款未支付的主要原因是因为邵玉明在搭建轻质泄爆屋盖中未按合同约定使用建筑材料，构成严重违约在先，邵玉明在搭建屋盖过程中未按合同约定的材料施工，其中12米厂房合同约定用50*100**1.5mm的材料搭建，而原告实际使用45*95mm。其他厂房合同约定的是40*60mm的材料搭建，但是原告邵玉明使用的材料是35*55mm的材料（详见“施工合同书1.1.2”及现场照片6张），造成厂房存在严重的安全隐患。被告的现场负责人在原告进行第二个仟方的工程施工时就发现该问题并多次向原告方反映，但原告邵玉明及其施工人员置之不理。且被告自己测算施工面积仅为6300平方米左右，与原告所诉实际误差太多，关于原告要求被告支付该工程验收，测绘费用8240元的问题被告方不予承认支付，被告方于2016年6月12日向法院递交了“要求对原告施工过程中是否按合同约定，使用钢材材料的签订申请。”在未对该工程所使用的钢材质量鉴定作出之前，原告私自对该工程私自验收测绘所产生的费用，被告不予认可。至于原告方要求被告支付本案工程欠款356548.22元的请求，被告方认为，只有在工程经技术鉴定后，明确责任，修复排除安全隐患后，再由双方共同验收结算，方能进行支付。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年5月16日，原告邵玉明以浏阳市荷花阳升彩钢结构加工厂的名义与贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂鉴定贵州宁旺金贝壳烟花爆竹轻质泄爆屋盖施工合同书。但该合同未盖荷花阳升彩钢结构加工厂的公章，系邵玉明个人订立并完成该工程，故应属邵玉明的个人行为。而被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂系非法人企业，是被告冯其武的个人独资企业。双方在合同中约定：活动房材料，所使用方管50*100*1.5用于12米厂房。其他厂房使用方管40mm-60mm。单价按119元/米计价。厂房，仓库顶棚面积计算按滴水面积计算。乙方完成1000平方后，甲方付足90%，进行下一个一千方，以此类推。总工程结算后，余款在一个月内付清，并约定在活动房安装完毕后，甲、乙双方按照合同及合同附件组织相关人员验收，并办理相关手续，若甲方在安装完毕5个工作日不组织验收，则现为验收合格。并约定在施工过程中如乙方使用不合格材料或不按图施工，且经甲方通知拒不整改的甲方有权解除合同并要求乙方赔偿相关损失，承担一切违约责任。合同鉴定后，原告组织施工，被告亦按约定每完成1000平方工程，支付给原告90%的工程款项。先后共支付7次共计人民币61万元。2015年1月份工程完工后，原告通知被告方对该工程进行验收及收方。但被告以称进行第二个仟方施工时被告方施工人员就向原告提出原告所使用的钢材不合格，原告方亦未进行整改为由拒绝组织对工程进行验收及收方。在原告诉至本院后。2016年4月20日，原告向本院提出申请，要求本院委托有资质部门对该工程进行测量收方，2016年6月6日，本院按法律规定向被告告知该申请，被告表示因工程所使用钢材不合格，拒绝参与测量收方。故本院依法于2016年6月15日委托贵州星纬工程测绘有限公司对该工程进行施工面积测量，2016年6月30日，贵州星纬工程测绘有限公司作该工程施工总面积为7937.38㎡这一结论。2016年6月12日，被告冯其武亦向本院提出对原告修建该工程所使用的钢材进行鉴定的申请。本院认为，原、被告之间于2014年5月16日签订的贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂轻质泄爆屋盖施工合同书第一条第3、4项明确约定，厂房、仓库轻质泄爆屋盖单位：119元/平方米计算，乙方完成一千平方后，甲方付足90%进行下一个一仟方。被告先后完成七个仟方，原告亦按合同约定进行了七次结算，共分七次将向原告支付工程款58.8万元。原告称在进行第二个仟方的工程时，就已发现原告方所使用的建材不符合合同约定，其现场施工人员多次向原告反映，但原告未予以整改。故现被告以建材不符合约定为由不予验收收方，不予结算并支付工程款款项。本院认为这一理由不能成立。被告方在第二个仟方的施工时既发现原告所使用的建材不符合合同约定，就应中止合同，不再继续施工。而被告及按合同继续接受原告对第三至第七个仟方的施工并支付约定的工程款项。说明被告方对原告的工程质量已经予以认可，故被告方在工程完工后以工程质量不符合合同约定，而不进行验收收方及支付剩余工程款项这一理由是不能成立的。被告冯其武于2016年6月12日向本院提出对原告施工所使用的钢材进行鉴定的申请，本院予基于上述事实及理由在庭审中予以驳回。原、被告双方在合同第二条第4项已约定“在活动房安装完毕后，甲、乙双方按照合同及合同附件组织相关人员验收并办理相关手续，若甲方在安装完毕后5个工作日不组织验收，则视为验收合格”。本案中，由于被告不组织验收收方故对此所造成的一切损失应由其承担。原告在庭审中表示曾于合同订立时给予被告人民币2万元，并于施工期间通过工人给予原告人民币2000元，原告予以认可，故该22000元应计入已支付的工程款项。原告按合同约定要求被告支付违约金310231元（按工程总价款的30%），该合同中双方所约定的违约金将已支付的61万元工程款包含在内，明显不公平，故只能按照余款的计算，且双方按工程总价款30%计算违约金的比率过高，应酌情减少，按20%计算，故被告未支付的工程款应为119元/㎡×7937.38㎡-61万元=334548.22元，违约金亦应为334548.22元×30%=100364.47元。本案中因被告拒绝由双方测量收方，故测绘费用8240元亦应由其承担，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》、第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定判决如下：一、限被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武在本判决生效后十五日内支付所欠原告邵玉明工程款334548.22元。并支付违约金66909.64元、测绘费8240元。二、驳回原告邵玉明的其余诉讼请求。案件受理费四千八百一十七元，由原告邵玉明承担一千八百一十七元，被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武承担三千元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 黄   刚审 判 员 龙   祥人民陪审员 肖 文 祥二〇一六年七月二十六日书 记 员 邹易（代）