上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第2469号上诉人（原审被告）纽海信息技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区XX园区XX路XX号XX室张江高科技园区祖冲之路295号102室。法定代表人王路，总经理。委托代理人张国瑞，上海德同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海翔晟包装材料有限公司，住所地上海市松江区XX镇XX公路XX号XX幢泖港镇松金公路8238号2幢。法定代表人张瑞勤，总经理。委托代理人张纯，上海汉世律师事务所律师。纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称纽海公司）因与上海翔晟包装材料有限公司（以下简称翔晟公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。纽海公司的委托代理人张国瑞，翔晟公司的委托代理人张纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年1月1日，翔晟公司与纽海公司通过电子邮件签订《框架采购合同》及《框架采购合同附件》，约定翔晟公司根据纽海公司以邮件或书面确认的订单为准，向纽海公司提供产品；双方应于每月5日对账，核对无误后的5个工作日内，翔晟公司向纽海公司开具相应金额的发票，纽海公司收到发票并核对无误后的22个工作日内向翔晟公司付款；纽海公司逾期付款的，经翔晟公司书面通知后仍未支付的，应以应付款的0.01%/天向翔晟公司支付违约金，最多不超过此次应付的金额的10%。合同签订后，纽海公司以邮件形式向翔晟公司发送订货单，翔晟公司则陆续交货。2014年1月至3月，双方通过电子邮件对账，翔晟公司方的邮箱为liuyysh0620XXXXXX＠126.com（其后署名：段钱想段某甲），纽海公司方的邮箱为XXXXXXXzhaolin3＠yhd.com，翔晟公司向纽海公司开具上海增值税专用发票，纽海公司则支付了相应的货款。2014年5月6日、6月3日、7月11日、8月1日、8月25日，翔晟公司又向纽海公司发送4月至8月的对账单，其中4月对账单显示供货金额为347,805元（人民币，下同），5月对账单显示供货金额为393,495元，6月对账单显示供货金额为271,806元，7月1日至23日的对账单显示供货金额为292,483元，7月26日至8月11日的对账单显示供货金额为171,485元。然而，纽海公司在收到相应对账单后均未回复。另外，2014年5月12日、6月3日、7月28日，翔晟公司又通过liuyysh0620XXXXXXX＠126.com邮箱向纽海公司方yangqinXXXXX＠yihaodian.com邮箱发送催促对账的邮件。原审另查明，2014年4月22日，上海市公安局奉贤分局（以下简称奉贤公安分局）接报，对“纽海信息技术有限公司被盗”一案，决定立案，并于2014年6月3日对段某某段前响、张瑞勤进行传唤。讯问中，段某某段前响自认其系翔晟公司总经理，是法定代表人张瑞勤的丈夫，2014年1月底至4月上旬，少送的气泡膜至少400包，每包122元。对张瑞勤的询问中，她自认为翔晟公司法定代表人，段某某段前响是其丈夫，负责翔晟公司的生产、销售、运输。同年9月2日，奉贤公安分局作出沪公（奉）诉字[2014]2257号起诉意见书，认定2014年1月至4月，段某某段前响利用陈某某陈贵云在纽海公司仓库上班的职务之便，利用送货员少送货陈某某陈贵云多签的方式，侵占了共250包2500kg重33cm规格的气泡膜，造成纽海公司损失价值31,750元。2014年10月21日，上海市奉贤区人民法院（即原审法院）作出（2014）奉刑初字第1517号刑事判决，查明2014年1月至3月，段某某段前响、陈某某陈贵云经合谋，利用陈某某陈贵云的职务便利，由陈某某陈贵云在翔晟公司开具的超出实际送货数量的送货单上签字，共同侵占纽海公司按2000kg33cm规格气泡膜价款计算的钱款共计25,000元。认为被告人王延县王某甲系纽海公司员工，而被告人王美英王某乙、陈某某陈贵云系由其他公司派遣至纽海公司，接受该公司的安排和管理，负责该公司货物的收发工作，上述被告人在实施犯罪行为时，正是利用其收发货物的职务便利，侵占该公司的钱款，分别构成职务侵占罪。被告人段某某段前响分别与该三名被告人相互勾结，共同实施犯罪，属共同犯罪，均应当以职务侵占罪论处。被告人段某某段前响伙同被告人王延县王某甲侵占公司钱款56,250元、伙同被告人王美英王某乙共计侵占47,970元的事实，有证据证实，足以认定。案发后，被告人段某某段前响、王延县王某甲、王美英王某乙、陈某某陈贵云在家属帮助下分别退出了67,000元、56,250元、47,970元和25,000元，被害单位的经济损失已全部挽回。翔晟公司以纽海公司自2014年4月起未付货款共计1,477,074元，造成违约金26,566元为由，起诉至法院，请求判令纽海公司：1、支付拖欠的货款1,477,074元；2、支付逾期付款违约金26,566元。原审中，翔晟公司依据奉贤公安分局的起诉意见书，将4月货款中减去33cm的50包，每包127元，计6,350元，故将第一项诉讼请求的金额调整为1,470,724元,并将第二项诉讼请求中4月本金调整为341,455元。原审庭审中，翔晟公司、纽海公司均认可少送货的气泡膜每包127元。原审法院认为，双方当事人间买卖合同关系合法有效，双方应当根据约定履行各自的义务。纽海公司作为气泡膜、气泡袋等产品的买受人应当按照约定支付价款。现双方对于2014年4月之后供货的金额存在争议，翔晟公司以送货单、对账单等证明己方的主张，纽海公司虽对送货单的真实性不认可，但提出的理由为己方留存的单据在报案后公安机关调查期间大部分被毁损，相应的签收人员均已离职，故只认可70万元的供货金额。原审法院在纽海公司无证据推翻翔晟公司留存的送货单的情况下，对送货单的真实性予以认可，该证据可以证明当时记载的送货情况。又因本案涉及段某某段前响等人职务侵占，损害纽海公司利益的情况，翔晟公司自愿依据奉贤公安分局起诉意见书中认定的2014年1月至4月少送货250包2500kg重33cm规格的气泡膜减去原审法院刑事判决书认定的2014年1月至3月侵占的200包2000kg33cm规格气泡膜。而纽海公司则抗辩段某某段前响自认2014年1月至4月的少送货数量为400包，故2014年4月的少送货数量为200包。作为负责翔晟公司生产、销售、运输的段某某段前响所作的对己方不利的自认对翔晟公司具有约束力，故原审法院对纽海公司的该项抗辩予以采信，确认2014年4月翔晟公司送货的金额为322,405元（347,805元-127元/包×200包），5月翔晟公司送货的金额为393,495元，6月翔晟公司送货的金额为271,806元，7月1日至23日的翔晟公司送货的金额为292,483元，7月26日至8月11日的翔晟公司送货的金额为171,485元，共计1,451,674元。双方产生争议虽由双方交接货物人员职务侵占产生，但在原审法院作出刑事判决书至今已有十月有余，纽海公司仍不予对账，显然违约。故原审法院对于翔晟公司要求货款的诉讼请求作出相应调整后予以支持。对于翔晟公司主张的违约金，翔晟公司分别从催款日起的宽限一定时间起算，原审法院结合翔晟公司方侵占的过错，酌情将起算点调整为刑事判决后的一定时间即2015年1月9日，计算违约金为10,888元。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条的规定，判决：一、纽海公司应于本判决生效之日起十日内支付翔晟公司上海翔晟包装材料有限公司款1,451,674元；二、纽海公司于本判决生效之日起十日内偿付翔晟公司违约金10,888元；三、驳回翔晟公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,276元，减半收取计9,138元，由翔晟公司负担212元，由纽海公司负担8,926元。纽海公司不服原判上诉称：原审法院的刑事判决已经认定翔晟公司在双方交易中存在欺诈行为，应承担相应的违约责任；翔晟公司存在迟延送货和规格不符等，纽海公司依法有权拒绝相应的履行要求；翔晟公司原审提供的证据大多混乱不清，且还有因涉及刑事案件被告人签字而应予排除，原审随意认定违反证据规则；翔晟公司负责人自认其所送的货物至少缺少400包，原审未查明具体数量即按最低标准认定其责任不当。请求二审改判纽海公司向翔晟公司支付70万元货款。翔晟公司答辩称：纽海公司已就系争合同另案向原审法院起诉翔晟公司要求承担违约责任，因此不应再在本案中重复提起相关请求；本案诉讼前纽海公司从未就翔晟公司的少量延迟发货情况提出过异议，现纽海公司在诉讼中提出所谓先履行抗辩，没有事实依据；原审法院的相关刑事判决已经明确各被告人已将受害人损失退赔并承担刑事责任，因此纽海公司再以翔晟公司人员犯罪行为而追究翔晟公司违约责任亦无依据；原审判决已经根据刑事判决、奉贤公安分局起诉意见书以及翔晟公司原负责人的自认，而在交货总额中进行了扣除，合法合理公平公正。请求二审维持原判。本院审理中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原判决认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人签订的采购合同及附件成立有效，系争合同履行过程中双方当事人的员工涉及的犯罪行为，已经人民法院刑事案件予以处理，且赃款亦已全额退赔，经济损失已全部挽回，故不影响本案双方当事人关于系争合同项下权利义务的处理。本案二审的争议焦点在于：一、纽海公司对翔晟公司发货数量的异议是否成立；二、翔晟公司迟延交货是否构成纽海公司拒付货款的理由。对此本院分述如下：首先，双方当事人根据系争合同一直定期通过电子邮件进行对帐，在双方存在争议的2014年4月至8月间，翔晟公司提供的电子邮件对账单与送货单内容基本可以对应，而纽海公司收到对账单后至本案诉讼前并未对交货数量提出异议。生效刑事判决对于纽海公司前员工多签收的送货数量已经予以查明，相应的赃款已经予以退赔。而原审法院在本案中又根据翔晟公司前负责人的自认，在2014年4月送货数量中扣除200包，由此认定纽海公司应向翔晟公司支付的款项正确。纽海公司对交货数量提出的异议既未提供充分确实的证据证明，亦与现有证据证明的事实相悖，本院不予支持。根据送货单及翔晟公司在本案诉讼中的自认，翔晟公司确有部分货物存在迟延交货的情形。对此纽海公司已经另行起诉主张翔晟公司的违约责任，故在本案中不予处理。但纽海公司在本案诉讼中以翔晟公司存在迟延交货故其可以拒绝支付货款并解除系争合同的主张，并不符合法律规定的当事人行使先履行抗辩权的规定。即使纽海公司可以行使先履行抗辩权，因其实际收取了货物并在本案诉讼前从未提出异议，故翔晟公司的违约行为也不属于根本性违约，纽海公司要求解除合同、拒付货款的理由亦不能成立，本院难予采信。此外，与系争合同履行有关的刑事案件中，双方当事人均有员工参与犯罪活动并被追究刑事责任，且犯罪所得已经追赃并退赔，本案当事人因犯罪行为产生的经济损失已经得以补偿。故纽海公司现仍以翔晟公司在履行中存在欺诈为由，要求追究其责任的理由明显不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17,963元，由上诉人纽海信息技术（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭海云代理审判员  卢 颖审 判 员  何 玲二〇一六年二月十八日书 记 员  杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……