吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终2027号上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司。住所：长春市朝阳区安达街***号。法定代表人：刘策，该公司董事长。委托代理人：李景洲，吉林洲亚律师事务所律师。委托代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵桂芹，女，1968年6月4日生，汉族，住长春市绿园区。委托代理人：杜金辉，长春正源法律服务所法律工作者。原审被告：栗忠国，男，1964年6月3日生，汉族，住长春市南关区。原审被告：吴刚，男，1964年12月21日生，汉族，住长春市高新区。上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建集团）因建设工程分包合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长建集团的委托代理人李景洲、方巍，被上诉人赵桂芹及委托代理人杜金辉，原审被告栗忠国到庭参加诉讼。原审被告吴刚经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。赵桂芹一审诉称：赵桂芹与被告系水电项目分包关系，2014年5月被告在总承包吉林佳成汽车地毯有限公司高铁内饰建设项目时，将该项目水暖电气工程分包给赵桂芹。赵桂芹依约履行分包工程事项，但因被告方无故停工造成赵桂芹方的承包项目无法继续履行。经与被告多次协商，该项目仍无法开工，在赵桂芹多次主张支付人工费及材料款时，被告出具吉林佳成汽车地毯���限公司项目水电大包工程确认书一份，并附欠条一张，确认赵桂芹完成工作量及被告应支付的款项，该款被告至今未付。现请求判令三被告支付水电工程人工费、材料费合计3975000元及利息50万元，计4475000元。长建集团一审辩称：1.长建集团和赵桂芹没有直接的合同关系，赵桂芹起诉长建集团索要工程款事实不清，证据不足，从卷宗证据看来，长建集团对赵桂芹是否是实际水电部分的承包人，是否具备权利诉讼的主体资格有异议。2.赵桂芹所诉项目所施工的水电部分是为吉林佳成汽车地毯有限公司施工，佳成公司是施工的受益人，赵桂芹为其施工应当向佳成公司主张权利，故已经申请追加佳成公司为被告参加诉讼。从卷宗水电承包合同双方约定的第16条双方争议的解决是提交当地仲裁委员会仲裁解决，而非诉讼解决，长建集团已经提交书面管辖异议申请。3.长建集团对赵桂芹主张的工程款数额的来源有异议，该数额都包括哪些费用、哪些款项均未与长建集团对账，该工程没有竣工，没有决算，没有竣工验收，长建集团认为如果赵桂芹所述是真实的应当进行工程决算，长建集团已提交书面申请，要求对赵桂芹所施工的部分进行工程造价鉴定，以确定最后的决算数额。栗忠国一审辩称：案涉项目是长建集团和佳成签订的总承包协议，栗忠国挂靠长建集团，和吴刚实际施工。给赵桂芹打欠条时赵桂芹并没有说拿条来起诉，只是说通过熟人向甲方要工程款，不以欠条的数额作为最终结算依据，所以栗忠国和吴刚签了条。吴刚一审辩称：吴刚和栗忠国是合伙人，意见同栗忠国。整个工程都没有结算，包括长建集团、佳成公司以及我方都没有结算，给赵桂芹出条只是工程结点，赵桂芹并未施工完成。一审法院经审理查明：发包人吉林省佳成汽车地毯有限公司与承包人长建集团于2013年5月8日签订《建设工程施工总承包合同》，将位于长春市朝阳区经济开发区的总建筑面积15万平方米的“年产3000万平方米汽车、高铁内饰地毯建设项目建筑工程”总承包给长建集团，工程总造价196000000元。2013年5月20日长建集团启新分公司（甲方）与吴刚（乙方）就承包工程的施工签订了《内部承包协议书》，约定的主要内容为：1.乙方承包工程范围，吉林省佳成汽车地毯有限公司办公楼、手工车间、1#-6#生产车间、1#-4#加工车间、1#-2#设备用房、开闭所、1#-2#门卫、地下室、空气机房工程、1#-3#倒班窗宿舍、职工食堂工程。2.实行固定费用的承包办法，乙方在该项目的施工中，自主经营，自负盈亏，自行承担相关的经济责任。3.管理费及上缴办法，乙方上缴甲方的费用为施工总产值的6.47%（其中包括建安税金、企业所得税合计5.47%），所上缴费用中不包括合同印花税、项目经理证使用费、安全保证金。上缴办法及时间：在建设单位拨付工程款中按比例扣除。4.甲方责任和义务，甲方有为乙方提供施工管理、施工技术、协调与有关管理单位关系的责任与义务；甲方保证乙方到户资金不被挤占挪用…；鉴于甲方对工程总承包的责任，甲方对乙方在工程管理、资金使用上享有监督检查的权力，同时甲方有权利选派管理人员充实到乙方管理工作中…5.乙方责任和义务，在施工生产经营期间，乙方必须依照长建集团经营管理的有关规定组织施工，并接受甲方各职能部门的管理等。2014年5月10日栗忠国与赵桂芹之子张喜龙签订《水、暖电气工程专业承包合同》将吉林省佳成汽车地毯有限公司高铁内饰地毯建设项目的水、暖电气工程施工承包给张���龙。该合同签订后，赵桂芹和张喜龙即进行施工，后该工程因故停工，赵桂芹和张喜龙已完成所承包工程的大部分工程量，期间，栗忠国和吴刚在工程施工过程中共向赵桂芹和张喜龙支付100余万元工程施工款，所欠的其余工程款未支付。2015年8月16日，栗忠国和吴刚为赵桂芹出具《吉林佳成汽车地毯有限公司项目水、电大包工程量确认书》一份，载明：“关于赵桂芹所承包吉林佳成汽车地毯有限公司项目，水、电大包工程量，经双方核对工程量属实。去除已付工程款，经确认还欠赵桂芹水电工程款、人工费、材料费、管理费，共计人民币3975000元，并附有欠条一张。”同时，栗忠国和吴刚为赵桂芹出具《欠条》一份载明了该欠款数额。另查明，栗忠国和吴刚为工程的共同承包人，赵桂芹和张喜龙为涉案工程的共同实际施工人。2015年6月3日张喜龙因病去世。���忠国和吴刚陈述其所承包工程在施工过程中，吉林佳成汽车地毯有限公司共向工程承包方支付工程款一亿余元，其中向栗忠国和吴刚直接支付4000余万元，向长建集团支付5000余万元。长建集团启新分公司是长建集团设立的分公司，不具备独立法人资格。一审法院审理后认为：栗忠国和吴刚对赵桂芹和张喜龙为涉案工程的共同实际施工人的事实没有异议，因此在张喜龙去世后，作为权益人赵桂芹有权主张权利，具备诉讼主体资格。栗忠国和吴刚欠赵桂芹水电工程款、人工费、材料费、管理费共计人民币3975000元经书面确认，栗忠国和吴刚虽然有异议，但没能提供充分证据证明此书面确认为非其真实意思表示，故栗忠国和吴刚为赵桂芹出具《吉林佳成汽车地毯有限公司项目水、电大包工程量确认书》的内容予以采信。栗忠国和吴刚作为工程分包人应当向实际施工人赵桂芹支付所欠该工程款3975000元，并支付自赵桂芹主张权利时起按银行贷款利率计算的利息。工程总承包人长建集团设立的启新分公司将工程分包给分包人栗忠国和吴刚，并参与工程的施工管理、资金管理等，指定并接收发包人支付的工程款进入其账户，启新分公司不具备法人资格，其所为民事行为结果应由长建集团承担，因此长建集团对所欠实际施工人的人工费、材料款等应承担连带给付的责任。栗忠国于2015年8月16日与李国强签订的《协议》约定的各项工程款合计7659000元等不作为最终决算数据，赵桂芹否认对李国强授权签订《协议》，亦无证据证明，故该《协议》不予采信。关于长建集团追加吉林省佳成汽车地毯有限公司为本案当事人的主张，法院认为该诉权是属于赵桂芹的选择权，非长建集团的选择权，因而对该申请意见不予采纳。至于长建集团就2014年5月10日栗忠国与张喜龙签订的《水、暖电气工程专业承包合同》已在其他法院提起撤销之诉，法院认为此诉最终裁判结果并不影响赵桂芹为实际施工人及所欠人工费、材料费等的认定和本案的正常审理，故长建集团申请本案中止的意见不予采纳。长建集团于本案第一次开庭审理后提出管辖异议，已超过提出管辖异议期限，且2014年5月10日栗忠国与张喜龙签订《水、暖电气工程专业承包合同》约定的双方争议通过仲裁裁决的条款，作为本案当事人的长建集团并不受此约定约束，赵桂芹可以提起诉讼，故对长建集团提出的管辖异议不予受理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条之规定，判决：一、栗忠国、吴刚于本判决生效后立即给付赵桂芹施工工程款3975000元，并支付自2015年10月20日起至此款给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、长建集团对栗忠国和吴刚的上述债务承担连带给付责任；三、驳回赵桂芹的其他诉讼请求。案件受理费42600元、保全费5000元，由栗忠国、吴刚负担。宣判后，长建集团不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：一、长建集团与赵桂芹没有合同关系，一审法院判决长建集团承担赔偿工程款的责任属事实认定不清，证据不足。1.本案存在栗忠国与李国强《协议》及栗忠国与张喜龙签订的《水暖、电气工程专业承包合同》各一份，水、电工程部分既有李国强，又出现了张喜龙，二人在工程的实际施工量和价款上如何划分不详。长建集团对赵桂芹的诉讼主体资格有异议，本案赵桂芹应为张喜龙。2.赵桂芹所诉的项目是为吉林佳成汽车地毯有限公司施工，佳成公司是施工的受益人，赵桂芹为其施工，���当向佳成公司主张权利，一审法院不予准许长建集团追加佳成公司为本案被告的请求不当。3.赵桂芹虽主张近400余万元的工程款，但由于该工程没有任何预算、结算手续，工程没有经过竣工验收及实际交付使用，处于正在施工状态。赵桂芹所施工的部分工程量及价款没有实际欠款明细表及计算依据，赵桂芹亦说不清楚，且其施工部分款项没有经过长建集团及发包单位的认证核实，一审法院仅凭栗忠国和昊刚出具的欠条判决长建集团承担责任损害了长建集团的利益，长建集团对欠条的数额有异议，况且在2015年8月16日的协议上明确说明水电部分价款应最终依据第三方工程决算数据为准。长建集团已向原审法院提交工程造价鉴定申请，但一审法院未予准许，属错误裁判。4.根据水暖电气工程专业承包合同的约定，本案争议的管辖由仲裁解决。长建集团提出管辖异议后，人民法院没有书面答复，属于程序违法。5.长建集团认为该承包合同约定条款显示公平，应予撤销，当庭提出了反诉，人民法院不予受理，也未给长建集团书面答复，属于程序违法。6.本案赵桂芹主张的价款主要依据该专业承包合同，长建集团已经提起撤销之诉，人民法院应当中止审理，待撤销之诉案件结果出来后才能恢复本案的审理，而一审法院径行作出判决属错误裁判。7.此外，栗忠国作为水电承包合同的主体，已将工程款从佳成公司取走，其应当承担向赵桂芹给付工程款的义务，长建集团不应承担责任。综上，请求撤销一审判决，改判驳回赵桂芹的诉讼请求。诉讼费用由赵桂芹承担。赵桂芹二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据真实合法有效，适用法律适当，请求驳回上诉维持原判。栗忠国二审答辩称：案涉工程已经完成80%左右，但���方只付款到50%，工程款迟迟没到位致使工程停工，也未最后结算，所以对一审判决不予认可。给赵桂芹出具欠条是因为赵桂芹找到我们要进行决算。吴刚二审未出庭亦未提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。另，1.2015年8月16日，栗忠国和吴刚除为赵桂芹出具《吉林佳成汽车地毯有限公司项目水、电大包工程量确认书》及《欠条》外，栗忠国于同日与李国强签订《协议》一份，对案涉工程已完工程造价进行了确认。二审中，栗忠国与赵桂芹均陈述李国强系赵桂芹承包工程中水电现场负责人，栗忠国与李国强确认水电部分已完工程造价后，栗忠国与吴刚以此为依据向赵桂芹出具确认书和欠条。2.张喜龙于赵桂芹起诉前病逝，其继承人有四人：母亲赵桂芹、父亲张大光、妻子万晓玲、儿子张博涵，除赵桂芹外其他三人均表示放弃对本案工程款的继承份额。本院认为：1.关于一审是否存在程序问题。长建集团称其不是《水暖、电气工程专业承包合同》的当事人，也否认该合同系经其同意后签署，现又依据约束合同当事人的仲裁条款主张管辖异议，以合同当事人才有权提出的撤销之诉主张中止审理本案，其理由与主张相互矛盾，本院不予支持。长建集团虽然主张一审法院对其反诉申请未予受理也未书面回复，但长建集团既未提交反诉状，也未交纳反诉费，且基于相同诉求已另行提起诉讼，故长建集团以此主张一审程序违法本院不予支持。长建集团虽然还主张应追加发包人佳成公司为本案当事人，但本案原告系赵桂芹，是否将发包人追加为本案当事人应由原告自行选择，长建集团无权主张，长建集团此主张本院亦不予支持。2.关于赵桂芹作为原告主体是否适格问题。���然《水暖、电气工程专业承包合同》系张喜龙与栗忠国签署，但张喜龙已于本案诉讼前去世，除赵桂芹外张喜龙其他继承人均已放弃对案涉工程款的继承份额，故赵桂芹有权作为原告主张工程款，长建集团主张赵桂芹主体不适格本院不予支持。3.关于欠付工程款的数额。长建集团将案涉工程违法转包给无资质的栗忠国、吴刚，后二人又将水暖、电气工程违法分包给无资质的张喜龙，并通过签订确认书及欠条的方式与赵桂芹确认了已完工程造价，一审法院依据确认书及欠条中记载的3975000元确定欠付工程款数额正确。虽然栗忠国与长建集团均主张二人针对案涉工程没有最终结算，不应依据确认书及欠条作为认定欠付工程款的依据，但根据合同的相对性，栗忠国、吴刚与长建集团是否进行最终结算并不影响栗忠国、吴刚与赵桂芹结算的效力，故长建集团该主张没有法律依据，本院不予支持。4.关于长建集团是否应承担连带责任的问题。结合上文所述各方当事人之间的关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，长建集团应在欠付栗忠国、吴刚工程款范围内承担给付责任。但因长建集团与栗忠国二审均主张双方之间未予结算，也未向本院提交任何已付款数额的证据，本院无法确定长建集团是否欠付工程款及欠付的具体数额，故长建集团应承担举证不能的法律后果，在栗忠国、吴刚欠付赵桂芹工程款3975000元范围内承担责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38600元，由上诉人长春建设集团��份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  徐 锐二〇一六年七月二十日书 记 员  杨 安