北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终754号上诉人（原审互为原、被告）北京艾德惠研市场调查有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街6号庄胜广场第一座办公楼913-917室。法定代表人浦乐斯，董事长。委托代理人张建华，男，1978年1月24日出生。委托代理人朱一鸣，男，1983年7月26日出生。上诉人（原审互为原、被告）李银荣，女，1981年4月25日出生。委托代理人黄栋，北京市两高律师事务所律师。上诉人北京艾德惠研市场调查有限公司（以下简称艾德惠研公司）、上诉人李银荣因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第19958号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年6月，李银荣起诉至原审法院称：我于2007年8月1日入职艾德惠研公司，担任高级督导岗位，入职时双方签订了期限至2008年7月31日的劳动合同书，该劳动合同书到期后双方两次签订劳动合同期限至2015年7月31日。我2014年的月基本工资为4318元，工资构成为基本工资＋年底双薪＋奖金＋饭补（饭补按照实际出勤天数进行计算），每月月底打卡发放本月整月工资。实际上我离职前12个月平均工资为6274.71元。年底双薪是一个月的基本工资。2015年1月22日，艾德惠研公司开会通知我说公司整体结构要进行调整，要与我解除劳动关系，解除劳动关系时向我支付8个月工资及一个月的代通知金。2015年1月23日艾德惠研公司向我送达解除劳动合同通知书。我认为，虽然艾德惠研公司在北京的工作地点已不办公，听说业务分包出去了，但艾德惠研公司的总部在北京，我在总部工作，其在北京的总公司尚未关闭，而艾德惠研公司也未与我协商，因此，艾德惠研公司解除劳动关系的行为是违法的。2015年1月29日艾德惠研公司向我支付解除劳动关系补偿金及一个月的代通知金共计47747元。按照艾德惠研公司员工手册的规定，我2015年应享受年假14天，折合计算我该年度应享受年假1天，我2015年未休年假。现不服仲裁裁决故起诉至法院请求判令：1、艾德惠研公司支付我违法解除劳动合同赔偿金106670.07元；2、艾德惠研公司支付我2014年1月1日至2014年12月31日平日延时加班工资800.45元（平日延时21.5小时）、休息日加班工资2407.54元（48.5小时）；3、艾德惠研公司支付我2015年未休年假工资397.06元；4、本案诉讼费用由艾德惠研公司承担。艾德惠研公司辩称并诉称：李银荣所述的入职时间、工作岗位、合同签订情况、月基本工资、工资发放形式均属实。李银荣离职前12个月平均工资为5109元。艾德惠研公司在2015年1月22日通知李银荣解除劳动关系，原因是艾德惠研公司因经营结构发生调整，关闭了北京的业务部门，在北京已无办公场所，客观情况发生重大变化，事实上，艾德惠研公司总公司现正在办理注销手续，已没有任何业务。2015年1月22日艾德惠研公司已通过公告告知了李银荣该事实，并于2015年1月23日与员工就客观情况发生重大变化的情况告知李银荣，并要求与员工协商解除劳动关系，当日艾德惠研公司向李银荣送达解除劳动关系通知书，后艾德惠研公司向李银荣支付了解除劳动合同补偿金及一个月的代通知金共计47747元。双方确实有年底双薪的约定。李银荣存在平日延时加班21.5小时，但仲裁的计算方式有误。李银荣不存在周六日加班。基于以上的事实和理由，艾德惠研公司亦不服仲裁裁决，起诉至法院请求判令：1、不支付李银荣年终双薪4318元；2、不支付李银荣2014年延时加班工资800.45元；3、不支付李银荣解除劳动合同赔偿金22420.45元。针对艾德惠研公司的起诉，李银荣辩称，答辩意见同起诉意见。原审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于工资标准，李银荣出示的银行明细所显示其离职前12个月平均工资低于艾德惠研公司工资汇总表中显示的5109.33元，现其未就其主张的工资标准向法院出示其他证据，因此，法院认定李银荣离职前12个月平均工资为5109.33元。劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，艾德惠研公司提交的公告载明其公司决定将执行业务外包，将会关闭在北京、广州和上海的运作部。2015年1月22日开会通知员工办理好交接工作。当日李银荣签署的员工信息表亦未认可艾德惠研公司所列的双方协商一致解除劳动合同项。2015年1月23日艾德惠研公司以公司整体经营结构调整，未与李银荣就劳动合同履行经协商未达成一致为由向李银荣发出解除劳动合同通知书。现艾德惠研公司未就其与李银荣协商一致解除劳动关系向法院出示充分证据，也未就其与李银荣就变更劳动合同内容进行过协商向法院出示证据，因此，法院认为艾德惠研公司2015年1月23日以公司整体经营结构调整，发生重大客观变化为由向李银荣发出解除劳动合同通知书的行为系违法解除劳动合同的行为。因此，其应向李银荣支付违法解除劳动合同赔偿金。具体应支付数额由法院依法核算。艾德惠研公司就解除事宜已向李银荣支付47747元，该款项应依法予以扣除。关于年底双薪，双方均认可双方约定向李银荣多发放一个月的基本工资作为年底双薪，且双方劳动合同中对此也有明确约定，现艾德惠研公司未向李银荣支付2014年年底双薪，也未就不支付李银荣2014年年底双薪出示证据，因此，艾德惠研公司要求不支付年终双薪的诉讼请求，法院不予支持。关于平日延时加班，艾德惠研公司认可李银荣存在21.5小时的平日延时加班，因此，其应依照法律规定向李银荣支付平日延时加班工资，具体数额由法院依法核算。关于休息日加班工资，双方均认可对李银荣执行标准工时制度，现李银荣提交的倒休记录表记载李银荣存在周六日加班的情况，且艾德惠研公司出示的2015年1月22日的员工信息表显示李银荣尚剩余倒休天数9天，现双方劳动关系已经解除，客观上无法在进行倒休，李银荣将未倒休天数计算为加班费的请求是合法合理的。因此，李银荣的该项诉讼请求，法院予以支持。具体数额由法院依法核算。关于未休年假工资，双方劳动合同书中约定李银荣享有员工手册中关于年假的规定，而李银荣提供的员工手册对员工应享受年假天数作出了明确的规定，现艾德惠研公司虽不认可李银荣提供的员工手册的真实性，但其主张不清楚是否有员工手册及无法提供员工手册，明显与劳动合同约定不符。因此，法院认为李银荣可以按照其提供的员工手册享受年假，现李银荣主张根据员工手册其2015年度可享受的年假天数为14天。而双方劳动关系于2015年1月23日解除，按照该年度李银荣实际工作时间折算，其2015年度应休年假天数不足1天。因此，李银荣要求支付未休年假工资的诉讼请求，法院不予支持。据此，原审法院于2015年11月判决：一、判决生效之日起七日内，北京艾德惠研市场调查有限公司支付李银荣违法解除劳动合同赔偿金二万八千八百九十二元九角五分；二、判决生效之日起七日内，北京艾德惠研市场调查有限公司支付李银荣年底双薪四千三百一十八元；三、判决生效之日起七日内，北京艾德惠研市场调查有限公司支付李银荣二○一四年一月一日至二○一四年十二月三十一日期间平日延时加班工资八百元四角五分；四、判决生效之日起七日内，北京艾德惠研市场调查有限公司支付李银荣二○一四年一月一日至二○一四年十二月三十一日期间休息日加班工资二千四百零七元五角四分；五、驳回李银荣的其他诉讼请求；六、驳回北京艾德惠研市场调查有限公司的诉讼请求。如果北京艾德惠研市场调查有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，李银荣同意原审法院判决第二、三、四项，仍持原审理由上诉请求，改判艾德惠研公司支付其违法解除劳动合同赔偿金106670.07元及2015年度未休年假工资397.06元。艾德惠研公司不服原审法院判决，仍持原审诉请理由上诉至本院，请求撤销原审法院判决，改判其无需支付李银荣违法解除劳动合同赔偿金28892.95元、年终双薪4318元、延时加班工资800.45元以及休息日加班工资2407.54元。经审理查明：李银荣于2007年8月1日入职艾德惠研公司，担任运作部高级督导岗位，入职时双方签订书面劳动合同，期限至2008年7月31日。该劳动合同书到期后双方再次签订书面劳动合同，期限至2011年7月31日。2011年8月1日，双方再次签订劳动合同期限至2015年7月31日。关于工作时间，双方约定对李银荣执行不定时工作制。关于休息休假，双方约定李银荣享有公司《员工手册》中所规定的年假等其他假期。关于工资，双方约定李银荣月工资3800元，实行年终基本工资双薪制。艾德惠研公司2015年1月20日的公告内容为：“……。为此，我们决定将运作执行业务完全外包。……。这就意味着，我们在北京、广州和上海的运作部将被关闭”。李银荣主张未见过公告。2015年1月22日，艾德惠研公司开会，告知公司业务调整，将终止北京、上海、广州的fillwork业务，要求员工尽量在当天将工作交接完毕。当日，艾德惠研公司与李银荣进行谈话，谈话内容为：是否解除劳动关系、若解除劳动关系，则解除劳动关系时间及解除劳动关系是2n还是n＋、加班费、年假等事宜进行沟通，最后双方就上述事宜未能够达成一致意见。沟通中，艾德惠研公司将一张记载了李银荣基本信息的文件给李银荣，要求李银荣签写意见。当日，李银荣签署了员工信息表，员工信息表的基本信息打印部分载明李银荣加班时间38，剩余倒休天数9天。面谈纪要项内打印部分内容为：“因双方合同履行的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，现双方协商解除劳动关系。”李银荣在面谈纪要项内书写意见为：1.员工不认可前12个月平均工资，2.员工对加班时间38天不认可，并出示相关证明，3.希望将剩余倒休天数按小时折算，4.希望公司提供不定时工作制的相关备案证明。以上四条认可，其他有待相关部门咨询。2015年1月23日，艾德惠研公司与李银荣、张灵、王江楠、徐亮、高鹤等人进行协商，艾德惠研公司表示因整个经营机构调整，北京的业务关闭，希望能够协商解除劳动关系并协商支付补偿款项，劳资双方就解除劳动关系的原因等进行了沟通，双方未能达成一致意见。当日，艾德惠研公司向李银荣发出解除劳动合同通知书，内容为：“因公司整体经营结构调整，双方劳动关系履行的客观情况发生重大变化，但双方就劳动合同的履行经协商未达成一致，故公司现根据相关法律法规规定，通知您双方劳动关系于2015年1月23日解除。”李银荣收到该通知。2015年1月27日、29日，张灵、李银荣、王江楠、徐亮、高鹤等与艾德惠研公司就劳动关系解除、年终双薪、赔偿款项等事宜再次进行了沟通，但双方仍未达成一致意见。2015年1月29日，艾德惠研公司通过银行转账方式向李银荣支付款项共计47747元。艾德惠研公司主张除2015年1月22日的录音外，没有其他证据证明双方就变更劳动合同进行过协商，也无其他证据证明双方系协商一致解除劳动关系。关于李银荣的月工资标准，双方均认可李银荣2014年的月基本工资为4318元。李银荣主张其离职前12个月平均工资为6274.71元，艾德惠研公司主张李银荣离职前12个月平均工资为5109元。李银荣出示的银行明细载明李银荣离职前12个月平均工资为3869.10元。艾德惠研公司认可银行明细所显示工资款项系其公司发放。艾德惠研公司出示的工资汇总表载明李银荣离职前12个月平均工资为5109.33元，李银荣不认可工资汇总表的真实性。双方均未就李银荣的月工资标准出示其他证据。关于年终双薪，双方均认可有关于年终多支付一个月基本工资的约定。艾德惠研公司主张年终双薪是奖金性质的，是根据公司业绩确定的，因公司业绩不好才关闭北京的业务，因此无需向李银荣支付年终双薪。关于李银荣的加班情况，双方均认可李银荣执行标准工时制度。李银荣出示的倒休记录表载明，李银荣2014年共计加班441.5小时，已倒休363小时，未换休加班为：平日延时加班共计21.5小时，周六日加班为48.5小时，应付加班费为平日延时加班费800.45元，休息日加班费为2407.54元。艾德惠研公司认可李银荣存在21.5小时的平日延时加班，认可其公司倒休记录表的形式是李银荣提供的表格形式，不认可倒休记录表的真实性，不认可李银荣存在周六日加班。关于未休年假，李银荣主张根据员工手册的规定，其每年享有年假14天，2015年度经折算应享有1天年假。李银荣出示的员工手册载明各级员工可享有的年假天数为18天、15天、12天、10天，连续服务满四年的员工，自第五年起每年可享受的年假天数在原天数的基础上增加一天，最多增加四天，满4年，新增1天，满5年，新增2天，满6年，新增3天，满7年或以上，新增4天。艾德惠研公司不认可员工手册真实性，表示不清楚公司是否有员工手册，也无法提交公司的员工手册。李银荣于2015年2月2日向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求为：支付解除劳动合同赔偿金106670.07元；支付2014年平日延时加班800.45元；支付2014年休息日加班工资2407.54元；支付年终双薪4318元；支付2015年度未休年假工资397.06元。仲裁委员会于2015年6月9日作出京西劳人仲字（2015）第1058号仲裁裁决书，裁决艾德惠研公司支付李银荣年终双薪4318元、2014年延时加班工资元800.45元、解除劳动合同赔偿金22420.45元。双方均不服该仲裁裁决，起诉至原审法院。上述事实，有银行交易明细、仲裁裁决书、劳动合同书、员工信息表、解除劳动关系通知书、公告、员工手册、倒休记录表及当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：依据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据该规定，艾德惠研公司在与李银荣解除劳动合同前，应当先与劳动者就原有劳动合同的变更进行协商，但艾德惠研公司并未就劳动合同的变更事项与李银荣进行商议，而是直接提出了解除劳动关系，其行为不符合法律规定。在双方未能协商一致解除劳动关系后，艾德惠研公司向李银荣发出解除劳动合同通知书，属于违法解除劳动关系。原审法院依据李银荣离职前12个月的平均工资及其工作年限，在扣减艾德惠研公司已经支付的款项后，判令其仍需支付违法解除劳动合同的赔偿金28892.95元并无不当，本院对此予以确认。李银荣上诉提出其离职前的月平均工资应为6274.71元，因其未能对此提交充分证据予以证明，本院不予采信。关于李银荣主张的年底双薪，因双方已在劳动合同中明确约定实行年终基本工资的双薪制，现艾德惠研公司上诉请求不支付该笔款项，缺乏法律依据，本院不予支持。关于李银荣主张的延时加班工资与休息日加班工资，原审法院根据艾德惠研公司认可的李银荣延时加班时间以及双方劳动关系解除后，李银荣仍然剩余的倒休天数，所核算出的加班工资数额均无不妥，本院应予确认。因双方的劳动关系已于2015年1月23日解除，原审法院依照当年度应休年假天数的折算结果，对李银荣主张的2015年未休年假工资未予支持亦无不当。综上，李银荣与艾德惠研公司的上诉理由均不能成立，原审法院判决正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京艾德惠研市场调查有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京艾德惠研市场调查有限公司、李银荣各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳代理审判员  卜晓飞代理审判员  宋 鹏二〇一六年二月二十九日书 记 员  蒋 媚