四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川04民终640号上诉人（原审原告）亓欣，女，1993年4月1日生，汉族，住四川省攀枝花市西区。委托代理人亓培东（亓欣之父），男，1965年11月20日生，汉族，住四川省攀枝花市西区。被上诉人（原审被告）攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市西区蓝湖国际新城小区。法定代表人李雪松，该公司总经理。上诉人亓欣因与被上诉人攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司（以下简称福万佳公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人亓欣的委托代理人亓培东，被上诉人福万佳公司的法定代表人李雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：2009年6月30日亓欣与福万佳公司签订《前期物业服务合同》。2014年10月16日攀枝花市公安局西区分局清香坪派出所《接（报）处警登记表》中记载：“当事人：亓培东；处警情况：经了解，亓培东位于格萨拉大道的房子的厨房排水管之前堵塞过几次，今天又堵塞，亓认为是楼上的住户排污水时没有过滤造成的，便在房门外吵闹。民警现场劝解，亓表示若楼上住户和物管协商解决不成，便自己走司法渠道解决。”2015年12月28日攀枝花市中级人民法院作出（2015）攀民终字第1170号民事判决书，该判决书记载：“……二审审理查明，亓欣所居住的楼房共有六层，亓欣住在二楼，该栋楼的上下水管道分为两条线，一楼单独使用一条管线，二楼至六楼共用一条管线，而亓欣家厨房返水的情况是由于二楼至六楼的上下水主管道堵塞造成的。……判决如下：一、维持四川省攀枝花市西区人民法院（2015）攀西民初字第1172号民事判决第二项，即‘驳回原告攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司的其他诉讼请求’；二、变更四川省攀枝花市西区人民法院（2015）攀西民初字第1172号民事判决第一项为‘亓欣在本判决生效之日起十日内支付攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司2013年1月至2015年1月的物业管理费1274.75元、违约金153元，合计1427.75元’。”2014年11月6日福万佳公司张贴《温馨提示》，记载：“蓝湖国际新城业主：您好！小区是我家，爱护公共设施、设备靠大家。近日3号楼2单元201号业主家中管道再次出现堵塞，返水的现象，严重影响了此户业主的正常生活。在此敬请各位业主不要将除水之外的杂物倒入管道内，以免此类事件的再次发生……”。另查明，亓欣家中厨房下水管道多次返水。2012年4月10日《收据》一份，载明：“收到蓝湖一期下水道疏通费，壹佰伍拾元，经手人：曾云江。”2013年7月12日《收据》一份，载明：“收到蓝湖一期下水道疏通费，壹佰伍拾元，经手人：曾云江。”2014年5月18日《收据》一份，载明：“收到蓝湖一期下水道疏通费，壹佰伍拾元，经手人：曾云江。”2014年12月7日《收据》一份，载明：“收到蓝湖一期下水道疏通费，壹佰伍拾元，经手人：曾云江。”2015年2月17日《收据》一份，载明：“收到蓝湖一期通下水道的费用，160.00元（壹佰陆拾元），曾云江，5559180，2015.2.17。”一审法院认为：2009年6月30日亓欣与福万佳公司签订《前期物业服务合同》，双方之间形成物业管理的合同关系，双方均应按照合同的约定履行其义务。亓欣提出的要求福万佳公司退还2009年7月1日至2012年12月31日因实际面积减少多收物业费23.52元的诉讼请求，因福万佳公司予以认可并愿意返还，法院予以支持。亓欣提出要求福万佳公司退还2012年1月至2014年12月的物业费1842.36元的诉讼请求，因亓欣没有提供证据证明其诉讼请求符合合同的约定及法律的规定，且2013年1月至2014年12月的物业管理费系经攀枝花市中级人民法院于2015年12月28日作出的（2015）攀民终字第1170号生效民事判决书，判决亓欣支付的，故法院不予支持。亓欣提出的要求福万佳公司支付疏通管道760元的诉讼请求，因亓欣在本案诉讼中，明确是以违约为由起诉福万佳公司，从《接（报）处警登记表》记载的情况和攀枝花市中级人民法院（2015）攀民终字第1170号生效民事判决书中查明的事实，虽然亓欣家厨房返水是由于上下水主管道堵塞造成的，但亓欣家厨房多次返水，且亓欣多次向福万佳公司反映，福万佳公司有义务协调相关业主及时处理，福万佳公司并没有提供证据证明及时履行了协调处理的管理义务，福万佳公司只是在2014年11月16日张贴一张温馨提示，综合本案的全部情况，酌定福万佳公司承担亓欣所支付的疏通管道费用76元。福万佳公司提出的福万佳公司不应承担疏通费的辩解意见，不符合法律的规定，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《物业管理条例》第三十六条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司于判决生效之日起十日内，支付亓欣多收的物业费23.52元、疏通费76元，合计99.52元；二、驳回亓欣的其他诉讼请求。宣判后，亓欣对一审判决不服，提起上诉，主要理由为：1.一审法院在一审庭审前向亓欣释明就同一案件事实，只能选择违约之诉或侵权之诉，要求亓欣变更诉讼请求的程序违法；2.亓欣家所住楼栋上下水主管道堵塞是事实，堵塞给亓欣家造成厨房返水的情况，带来诸多实际损失，福万佳公司未按《前期物业服务合同》的约定履行义务，应当承担责任。请求二审法院改判福万佳公司支付亓欣橱柜损失2160元、卫生清理费1400元、空气污染精神损失费2000元、伙食费720元、管道疏通费760元、误工费2800元、材料费25元，合计9865元。福万佳公司二审答辩称：一审法院对亓欣提出的橱柜损失、卫生清理费、精神损失费、伙食费、管道疏通费、误工费、材料费均进行了审理，对此，福万佳公司一审也进行了答辩。二审中，亓欣为证明己方主张申请证人袁春福出庭作证，但袁春福自认其旁听了本案一审庭审，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质”的规定，袁春福因旁听本案一审庭审而丧失证人资格，故本院对其二审庭审中的陈述不予采信。二审审理查明，本案一审庭审笔录第3页反映以下内容：“审：原告方你是选择违约之诉还是侵权之诉，违约之诉和侵权之诉的主体、赔偿项目、举证责任不同，你选择了违约或侵权之后，不论胜诉还是败诉，以后不能再就同一事实以另外的法律关系重新提起诉讼，你听明白没有？原代：我听明白了，我选择以违约提请诉讼。审：原告你选择了违约诉讼，你的诉讼请求是否变更？原代：我现要求变更诉讼请求，变更为：被告退还我2012年1月至2014年12月的物业费，合计1842.36元，被告支付我疏通管道760元费用，退还2009年7月1日至2012年12月31日因实际面积减少多收物业费23.52元，本案的诉讼费由被告承担。”二审庭审中，亓欣自愿放弃要求福万佳公司支付空气污染精神损失费2000元的上诉请求，本院予以准许。二审中，亓欣、福万佳公司对一审审理查明事实均无异议，二审审理查明的其他事实与此一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案审理过程中，一审法院在一审庭审时向亓欣释明法律，询问亓欣对本案选择违约之诉还是侵权之诉以及是否据此变更诉讼请求的程序，符合法律规定。庭审笔录能够真实完整地反映案件庭审的全部内容，本案一审庭审笔录未体现亓欣选择违约之诉及变更诉讼请求的过程有胁迫、欺诈、重大误解等非自愿选择诉讼方向和变更诉讼请求的情况。故本案一审法院向亓欣释明法律，询问亓欣选择诉讼方向和变更诉讼请求的程序合法。本院（2015）攀民终字第1170号生效民事判决书确认了以下事实：“亓欣所居住的楼房共有六层，亓欣住在二楼，该栋楼的上下水管道分为两条线，一楼单独使用一条管线，二楼至六楼共用一条管线，而亓欣家厨房返水的情况是由于二楼至六楼的上下水主管道堵塞造成的。”本案二审中，福万佳公司提出亓欣家返水是由于其自家室内支管道堵塞造成的主张，但未提供证据予以证明，故本院不予采纳。二审中，福万佳公司认可小区上下水主管道无论是什么原因造成的堵塞，均应由福万佳公司处理，因此，亓欣家因所在楼栋主管道堵塞造成返水，福万佳公司应对主管道进行疏通。若福万佳公司未予疏通，亓欣自行疏通的费用则应由福万佳公司支付。故，对亓欣主张的要求福万佳公司支付760元管道疏通费的诉讼请求，本院予以支持。亓欣在一审庭审中已将诉讼请求变更为：要求福万佳公司退还2012年1月至2014年12月的物业费1842.36元、支付疏通管道760元费用、退还2009年7月1日至2012年12月31日因实际面积减少多收物业费23.52元，因此，亓欣上诉要求福万佳公司支付的橱柜损失2160元、卫生清理费1400元、伙食费720元、误工费2800元、材料费25元，系二审新增加的诉讼请求，上述上诉请求，不属于本院二审审理范围，故本院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初374号民事判决第（二）项，即“驳回原告亓欣的其他诉讼请求”；二、变更四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初374号民事判决第（一）项为“被告攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告亓欣多收的物业费23.52元、疏通费760元，合计783.52元”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由亓欣承担24元，攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司承担1元；二审案件受理费50元，由亓欣承担45元，攀枝花市福万佳物业服务有限责任公司承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 涛审 判 员  廖兴品代理审判员  潘雪薇二〇一六年七月二十二日书 记 员  彭 铄