山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2015）威文高民一初字第289号原告（反诉被告）丛雅楠，女，汉族，居民，住威海市文登区。委托代理人万润杰，文登城里法律服务所工作人员。被告（反诉原告）闫宗松，男，汉族，居民，住威海市文登区。委托代理人王善毅，男，1969年8月23日生，汉族，居民，住威海市文登区。丛雅楠与闫宗松劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘永波独任审判，公开开庭进行了审理。原告丛雅楠及其委托代理人万润杰，被告闫宗松及其委托代理人王善毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丛雅楠诉称，2015年6月5日，原、被告签订清淤合同，约定：被告为原告在大水泊镇埠前头清淤过程中采沙，原告负责手续，被告负责采沙费用。每采一方沙原告支付费用17元。如被告偷沙，偷一罚十。如中途退出，赔偿经济损失50万元。在合同履行过程中，原告为被告垫付费用39520元，经双方同意被告卖出1689方沙，但沙款未支付给原告。另外，原告于2015年8月6日发现被告私自卖沙2098方，原告制止后，被告于2015年9月2日停止履行清淤合同。被告的行为严重违约，给原告造成了巨大经济损失。现请求判令：1、被告返还原告垫付款39520元；2、被告支付原告沙款118230元（1689方×70元）；3、被告赔偿原告私自卖沙款541450元（1547方×70元×5倍）；4、被告赔偿原告违约损失500000元。被告闫宗松辩称，原告与威海市文登区大水泊镇埠前头村委会签订的河道清淤合同，是以清河道的名义进行非法采砂，该合同以合法形式掩盖非法目的，违反了法律、行政法规关于采砂应办理采砂证的强制性规定，系无效合同。文登区水利局关于大水泊青龙河上游支流河道清淤的批复，也只是同意对该河段进行清淤而不是采砂，同时要求涉及采砂应报区砂管办批准。在此情况下，原告仍以欺诈的手段与被告签订共同清理埠前头村河内淤泥合同，进行非法采砂，双方的合同应为无效合同，故被告不存在违约责任。即使原、被告签订的合同有效，根据合同约定，采砂的相关手续由原告办理，因原告至今未办理相关手续，导致被告被文登区砂管办责令停止采砂，致使双方签订的合同无法继续履行。对于被告拉砂的数量，原告应提供单据予以证实。双方约定的违约金50万元，明显过高，应依法予以降低。截至2015年8月5日原、被告已经结帐并约定被告继续为原告免费洗1500方砂，双方两清，实际被告为原告洗砂3000多方，之后原、被告又于2015年9月7日对帐目进行了结算，原告欠被告洗砂款12091元，故被告不再欠原告款项，请求驳回原告诉请。同时被告提起反诉，要求判令原告支付洗砂款12091元。原告针对被告的反诉请求答辩称，双方帐目并未结清，欠付被告洗沙款12091元属实，该款应在被告的欠款中兑除。经审理查明，2007年，威海市文登区大水泊镇埠前头村委会与原告丛雅楠签订《清河道合同书》，将该村北河流上至后土村交界处，下至卢子口村交界处的河道清淤工程承包给原告，约定承包期内清淤工程由原告组织施工，清淤的泥沙由原告自行处理。2015年5月26日威海市文登区水利局文水保字[2015]4号文件批复同意大水泊镇青龙河上游支流河道筑坝、清淤工程由大水泊镇组织施工，文件中同时规定工程竣工后，报区水利局和区砂管办验收。之后原告承包了该治理工程。2015年5月25日和30日，原告向威海市文登区水利勘测设计院分别交纳了工程设计费5000元以及治理工程押金10万元。2015年6月5日，原、被告签订《清淤合同》，约定：双方共同清理大水泊镇埠前头村河内淤泥。原告负责一切清淤相关手续，被告负责所有的清淤设备和人员直到沙子装车。施工时间从2015年6月5日至2016年6月5日。被告应按照水利局的施工图进行施工。每洗好一方沙原告付给被告17元。被告负责销售河内所采的沙子。原告负责记帐收款。被告偷装或多装沙子的方数发现一次，一赔十。“施工责任”条款约定，如果被告不按照原告的施工要求施工，中途退出或违约赔偿原告经济损失50万元，“违约责任”条款约定如果被告中途不干给原告造成影响带来损失，被告向原告赔偿损失5万元，或者扣除20%的押金。合同签订后，被告组织人员、设备进行清淤，双方将合同履行至2015年9月份，之后被告未继续履行。原告主张被告拉走3169.06方砂，提交了下列证据：1、被告的鲁Ｋ×××××车辆的出库单，以及鲁Ｋ×××××车辆在威建公司文登站的送沙记录清单，同时原告申请该车司机孙华伟出庭作证，以证明该车拉走72车，共计2450.06方。证人孙华伟证称：“我系被告鲁Ｋ×××××车辆的司机。我在原告处拉了69车沙，每车约36方。”孙华伟出庭作证时提交了其记录的帐本。该帐本记录涉案的沙共计69车，其中52车标明了方数，17车未标明方数，经计算为2477.86方（未标明方数的按每车36方计算）。2、鲁Ｋ×××××、鲁Ｋ×××××车辆出库单5张，同时原告申请司机高永生出庭作证，以证明该两辆车实际拉走14车，共计504方。经查，上述5份出库单记载沙的数量为10车，共计340方。证人高永生证称：“我的老板一共两辆车，我驾驶鲁Ｋ×××××从原告处拉了8车沙，另一辆鲁Ｋ×××××车拉了6车。一车大体36-38方。”3、鲁Ｋ×××××车辆出库单6张，以证明该车辆拉走6车，共计144方。4、鲁Ｋ×××××车辆出库单1张，以证明该车拉走1车，共计38方。5、鲁Ｋ×××××车辆出库单1张，以证明该车拉走1车，共计33方。2015年8月6日，被告向原告出具单据一份，内容为：“今欠丛雅楠沙壹仟伍佰方正，从2015年8月6号开始拉沙，拉完为止。之后重新起。”被告主张该单据能证明双方已经结帐。原告表示该单据系被告在偷沙行为败露后向原告出具的字据，只能证明被告的偷沙数量，且被告也并未履行免费洗沙的承诺。2015年9月7日，原告向被告出具欠条，载明欠付被告洗沙款12091元。为证明已与原告结清帐目，被告申请原告的会计于新岐及被告的雇员张某、曲某、冷某出庭作证，于新岐证称：“在埠前头沙场我担任原告的会计，我9月初辞职。2015年8月5、6日我参加了沙的数量核对工作，当时原告觉着沙都让被告偷走了，找我们帮忙查一下沙是怎么丢的，查的结果是被告在原告不知情的情况下多拉了1500方沙，被告说再给原告免费洗1500方沙，后来被告向原告出具了单据。”证人张某证称：“我给被告开铲车。2015年8月5日，原告说被告偷沙，被告没有承认，然后被告说免费给原告洗1500方沙，以前的事两清。到了9月份，原、被告又开始清帐，打单据时我不在场。”证人曲某证称：“我给被告开挖掘机。2015年8月5日，原、被告第一次对帐，我老板当时写了1500方沙抵以前帐，实际被告洗了3000方沙。2015年9月7日，原、被告双方又在小屋里谈对帐的事，我们在小屋外面。”证人冷某证称：“被告雇佣我在船上筛沙。2015年8月5日，原、被告把以前的帐结清了，被告再免费给原告洗1500方沙，被告实际洗了3000方沙。2015年9月7日，原、被告又重新商议怎么干活，原、被告在小屋里打了个单。”庭审中，被告对原告垫付其39520元费用没有异议。被告经过原告事后同意，卖出的沙的数量为1689方。原告主张沙每方70元，被告认可每方50元，经释明，双方均未在本院指定的期限内对沙的价格申请鉴定。诉讼中，根据原、被告的申请，本院分别到文登公安局调取被告撤走设备的卷宗材料、到文登砂管办调取砂管办责令被告停止采砂的卷宗材料，文登公安局、砂管办答复没有相关卷宗材料。以上事实，有原、被告陈述，双方当事人签订的《清淤合同》，出库单，证人证言等在案为凭。本院认为，被告对原告垫付其39520元费用没有异议，本院予以确认，该款被告应支付给原告。本案的争议焦点为被告辩称合同无效的理由是否成立、被告的行为是否属于违约及应承担的违约责任以及双方是否结清帐目。本案中，原告在与被告签订《清淤合同》之前，已经取得了文登区水利局的批复文件，并且原告交纳了10万元治理工程押金，因此河道清淤工程取得了行政部门的审批手续和许可。在此情况下，原告与被告签订《清淤合同》没有欺诈的行为，被告辩称的合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。被告辩称在清淤过程中砂管办责令其停工施工，并申请本院调取相关材料，但经本院查询，砂管办并未责令被告停止施工，故被告该辩解，证据不足，本院不予采信。被告未按合同约定期限施工构成违约，应按合同约定承担违约责任。鉴于原告未有充分的证据证实其受到的损失，故双方约定的违约金50万元明显过高，应依法予以降低，对被告应承担的违约金本院按《清淤合同》“违约责任”条款双方约定的5万元认定。原告主张被告运出沙共计3169.06方，有出库单及相应车辆司机的证言、帐本证实，本院予以认定，其中经原告同意运出1689方，剩余1480.06方为被告私自拉出的数量。关于沙的价格，因原、被告在本院指定期间内均未对沙的市场价格申请鉴定，故本院按被告认可的每方50元认定。双方《清淤合同》中列明的“偷一赔十倍”的违约金过分高于被告的违约行为给原告造成的损失，故该部分的违约金应按原告实际遭受的损失计算。据此，被告应支付给原告的沙款数额为158453元[3169.06×50元]。被告虽向原告出具了“欠1500方沙”的单据，但因其没有充分的证据证实已实际履行，故被告仍应给付原告相应沙款。原告向被告出具的欠付洗砂款的欠条中没有双方帐目已结清的内容，该欠条仅能证实原告欠付被告12091元洗沙款，被告以此证明双方帐目两清，理由不当。证人张某、曲某、冷某均系被告的雇员，与被告具有利害关系，且从证人的陈述来看，证人并不知晓原、被告的结算结果，故证人证言不能证实双方帐目已结清。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）闫宗松支付原告（反诉被告）丛雅楠垫付款39520元、沙款158453元、违约金50000元，共计247973元，于本判决生效后十日内付清。二、原告（反诉被告）丛雅楠支付被告（反诉原告）闫宗松洗沙款12091元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告（反诉被告）丛雅楠对被告（反诉原告）闫宗松的其他诉讼请求。上述一、二项兑除后，被告（反诉原告）闫宗松支付原告（反诉被告）丛雅楠235882元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8660元，由被告闫宗松负担2510元，由原告丛雅楠负担6150元。诉讼保全费5000元，由被告闫宗松负担。反诉费25元，由原告丛雅楠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  刘永波二〇一六年二月十七日书记员  丛晓涛