河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀06民终2636号上诉人（原审被告）王记道，男，1967年12月12日出生，汉族，住河北省定州市。委托代理人杨金肖，河北俱时律师事务所律师。委托代理人张亚男，河北俱时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）廖元俊，男，1966年12月28日出生，汉族，现住保定市莲池区。委托代理人闫广强，河北平川律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）保定瑞丰糖业有限公司，住所地保定市莲池区利农胡同20号。法定代表人宋献丰，该公司董事长。委托代理人刘文明，该公司法律顾问。上诉人王记道因承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2015）南民初字第632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王记道的委托代理人张亚男，被上诉人廖元俊的委托代理人闫广强，被上诉人保定瑞丰糖业有限公司（以下简称瑞丰糖业公司）的委托代理人刘文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年5月24日，甲方河北荣盛、乙方源达木业达成了《防腐木施工协议》一份，合同落款处甲方王记道签字、乙方廖元俊签字，均未加盖单位公章。施工协议约定：经双方协商同意瑞丰糖业场地内防腐木设施，由乙方负责施工，原材料防腐木由乙方提供，按设计图纸为准；施工工期为25天；总金额245000元；如有增加项目，甲方给予乙方增加项目防腐木材、施工费所需款项，如有减少项目，乙方不给退回减少项目款项；付款方式乙方进入场地，甲方预付总金额的30%，施工中甲方应再付总金额的30%，所有防腐木工程项目完工验收后，甲方结清乙方剩余总价款。2013年6月10日，甲方河北荣盛、乙方源达木业就增加项目达成了《防腐木施工协议》一份，合同落款处甲、乙双方仍为王记道、廖元俊签字，均未加盖单位公章。协议约定瑞丰糖业场地内防腐木设施，由乙方负责施工；增加项目为南北花架、观光平台、近水平台、扶手；增项金额为75000元；付款方式乙方进入场地，甲方预付总金额的30%，施工中甲方应再付总金额的30%，所有防腐木工程项目完工验收后，甲方结清乙方剩余总价款。廖元俊称，两份防腐木施工协议属于承揽关系，协议系廖元俊与王记道个人之间签订的，没有全称为“河北荣盛”和“源达木业”的单位存在，故应由签订协议的个人承担责任，诉讼双方主体身份适格。廖元俊主张已于2013年7月10日，将防腐木设施安装完毕并经验收交付使用，廖元俊全面履行了合同义务，王记道应当给付廖元俊上述款项合计320000元，但王记道至今只给付了廖元俊170000元，王记道以第三人没有完全给付工程款为由不再给付，至今尚欠廖元俊150000元。王记道认为本案诉讼双方主体不适格，庭审中陈述不清楚“河北荣盛”和“源达木业”两公司，也不能确认两公司的全称，代理词中称王记道只是代表河北荣盛签订的两份合同，履行的是职务行为，并不是个人行为，不应承担合同产生的义务。廖元俊所施工的防腐木设施未验收合格，而且该项目存在质量缺陷，王记道有权拒绝支付剩余款项。第三人保定瑞丰糖业有限公司称第三人与本案诉讼双方没有任何合同及法律关系，提供2013年3月18日《绿化景观施工合同》一份，合同的发包方为保定瑞丰糖业有限公司、承包方为河北荣盛绿化工程有限公司。工程内容为绿化景观；地点在保定市三丰路利农胡同20号；承包方式为总价承包；王记道为乙方住工地的项目负责人……。第三人认可其绿化景观工程中存在防腐木景观工程，现为开放使用状态。以上事实有廖元俊提供的《防腐木施工协议》、施工现场照片，王记道提供的防腐木工程照片，第三人提供的绿化景观施工合同等予以证实。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。2013年5月24日、2013年6月10日的两份防腐木施工协议所列的甲、乙方为“河北荣盛”、“源达木业”，经查没有全称为上述名称的单位存在，协议实际是由廖元俊、王记道签字，没有其他单位的签章或事后追认。王记道否认签订防腐木施工协议是个人行为，称其是作为该绿化景观工程的项目负责人代表“河北荣盛”签订协议，但没有提供任何证据证明其签订防腐木施工协议的行为属于职务行为，也没有任何单位包括“河北荣盛”在内对防腐木施工协议进行授权及追认，因此王记道主张诉讼双方主体不适格不能成立，两份协议实际签订主体及履行的主体均为廖元俊和王记道，双方之间的承揽关系成立。结合诉讼双方及第三人证据，两份防腐木施工协议的实际施工地点在第三人瑞丰糖业公司内，该防腐木工程实际由廖元俊承揽完成并交付，现为开放使用状态。王记道称廖元俊不能证明其实际履行了两份防腐木施工协议，但也未能提供证据证明第三人处绿化景观工程中的防腐木设施是由他人完成，王记道的上述主张没有证据支持，不能成立。此外，王记道称即使廖元俊履行了防腐木施工协议中的义务，但廖元俊所施工的防腐木设施未验收合格，而且该项目存在质量缺陷，王记道有权拒绝支付剩余款项。廖元俊称其承揽的防腐木工程已交工两年多，廖元俊从未收到过书面的质量异议，王记道因此拒绝付款不应得到支持。诉讼双方签订的防腐木施工协议，未约定明确的检验期间及质量保证期，王记道应及时对防腐木设施进行检验，并在合理期限内提出异议。该防腐木工程自2013年5、6月份签订协议，工期为25天，没有逾期交付记录，至今已两年有余，且为开放使用状态。王记道没有充分的证据证实防腐木工程存在质量缺陷并曾向廖元俊主张过质量异议，应视为廖元俊施工的防腐木设施质量符合约定。综上，诉讼双方签订的两份防腐木施工协议，廖元俊已完成相关工作并交付，王记道应当按照约定的报酬向廖元俊支付，两份协议合计总款项共计320000元，扣除廖元俊自认王记道已经给付的170000元，王记道尚欠150000元未给付。因此，廖元俊主张王记道给付欠款150000元及按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自起诉之日2015年6月29日起至付清欠款之日止利息的请求，本院予以支持。第三人与诉讼双方没有合同关系，依据合同相对性原则，廖元俊要求第三人保定瑞丰糖业有限公司协助给付工程款的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决“一、被告王记道于本判决生效后十日内，给付原告廖元俊欠款150000元；二、被告王记道于本判决生效后十日内，给付原告廖元俊欠款150000元的利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日2015年6月29日起至还清欠款之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告王记道负担。”判后，王记道上诉称，一、本案不应适用简易程序审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十六的规定，本案不应适用简易程序。上诉人主张其与被上诉人廖元俊之间是建设工程施工合同，被上诉人廖元俊则主张双方系承揽合同，本案在法律关系上存在争议，因此一审法院适用简易程序审理，属于程序严重违法。本案应以普通程序进行审理。二、原审法院以上诉人不能证明被上诉人瑞丰糖业公司处绿化景观工程中的防腐木设施是由他人完成的，从而认定被上诉人瑞丰糖业公司处的绿化景观防腐木设施是由被上诉人廖元俊完成的，一审法院的做法显然违背了“谁主张谁举证”的民事举证责任的基本原则。被上诉人廖元俊提交两份《防腐木施工协议》称其依据两份协议完成了对被上诉人瑞丰糖业公司内园林景观防腐木工程施工，但被上诉人廖元俊没有提供任何足以证明其该项主张的证据。被上诉人廖元俊提供的《防腐木施工协议》中只是写到施工地点为“瑞丰糖业”，其并没有证据证明施工协议中的“瑞丰糖业”即为被上诉人瑞丰糖业公司，即使施工协议中的“瑞丰糖业”即为被上诉人瑞丰糖业公司，但被上诉人廖元俊并没有证据证明其实际履行了两份《防腐木施工协议》，其并不能证明瑞丰糖业公司内的防腐木工程是由其施工的。被上诉人廖元俊提交的照片不能表明防腐木是由其施工完成，一份工程施工完成应由施工协议、监理日志等证据证明，显然本案被上诉人廖元俊并没有提交以上证据。在被上诉人廖元俊没有证据证明其实际履行了《防腐木施工协议》的情况下，一审法院却支持了被上诉人廖元俊的该项主张，一审法院认定事实不清，证据不足。三、本案上诉人、被上诉人廖元俊主体不适格。（一）被上诉人廖元俊称《防腐木施工协议》中的乙方“源达木业”即“保定市莲池区源达建材经销处”为同一主体。但“源达建材经销处”的经营范围为“木材批发零售加工；建筑陶瓷批发零售”，经营范围并不包括防腐木施工。因此如果两份防腐木施工协议中的“源达木业”就是“保定市莲池区源达建材经销处”，显然被上诉人廖元俊经营的保定市莲池区源达建材经销处超经营范围经营属于违法行为。即使《防腐木施工协议》中的乙方“源达木业”和“保定市莲池区源达建材经销处”为同一主体，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定，因被上诉人廖元俊经营的“保定市南市区源达建材经销处”有字号，因此本案应以“保定市莲池区源达建材经销处”作为被上诉人起诉，再注明经营者即廖元俊的基本信息，而不是以廖元俊个人作为原告起诉，因此本案被上诉人廖元俊主体不适格。（二）《绿化景观施工合同》中约定“……承包方式为总价承包；王记道为乙方（即河北荣盛绿化工程有限公司）住工地的项目负责人”，根据上述合同，再结合两份《防腐木施工协议》中的甲方为河北荣盛，可以看出上诉人王记道只是代表河北荣盛公司签订该两份合同，王记道的行为是履行职务行为，并不是其个人行为。因此被上诉人廖元俊依据两份《防腐木施工协议》起诉上诉人王记道个人，没有事实与法律依据，本案原告主体不适格。四、一审法院认定本案是承揽合同，系适用法律错误。根据《合同法》第二百五十一条、第二百六十九条规定，在本案中，结合上诉人与被上诉人廖元俊签订的《防腐木施工协议》约定，可以明显看出《防腐木施工协议》是一个建设工程施工合同，并不是承揽合同，因此本案应适用关于建设工程施工合同相关的法律法规。五、两份《防腐木施工协议》为无效合同，且被上诉人廖元俊无权要求上诉人支付剩余工程款。（一）根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条，即使本案上诉人、被上诉人廖元俊主体适格，结合被上诉人廖元俊经营的“保定市莲池区源达建材经销处”经营范围可以看出，被上诉人廖元俊并不具备防腐木施工的资质，因此两份《防腐木施工协议》应为无效协议。（二）被上诉人廖元俊主张剩余工程款没有法律依据。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第三条，因被上诉人廖元俊的防腐木工程未验收合格，被上诉人廖元俊也没有对有问题的工程进行修复，因此被上诉人廖元俊无权主张剩余工程款。六、即使本案上诉人、被上诉人廖元俊主体适格，被上诉人廖元俊也履行了协议中的义务，协议中的瑞丰糖业也是被上诉人瑞丰糖业公司，但被上诉人廖元俊所施工的防腐木设施未验收合格，根据协议约定，上诉人有权不支付剩余工程款。即使被上诉人瑞丰糖业公司内的防腐木工程是由被上诉人廖元俊完成的，但《防腐木施工协议》中明确约定“所有防腐木工程项目完工，验收后，甲方结清乙方剩余总款额。”本案中被上诉人瑞丰糖业公司称其公司内的防腐木工程存在严重质量缺陷，不能达到验收标准，其多次找人修复，但一直没有任何人去修复，因此其有剩余工程款未支付给河北荣盛绿工程有限公司。因此，即使被上诉人瑞丰糖业公司处的防腐木工程是由被上诉人廖元俊施工完成，但因被上诉人廖元俊所施工的防腐木未经验收，因此上诉人有权拒绝支付剩余工程款。根据《合同法》第二百七十九条规定、第二百八十一条规定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条规定，上诉人有权拒绝支付剩余工程款。一审法院程序严重违法，且认定事实不清，证据不足，在没有任何证据的情况下，支持被上诉人廖元俊的诉讼请求，严重侵害了上诉人的合法权益，请求撤销保定市莲池区人民法院（2015）南民初字第632号民事判决书，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人廖元俊辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判。被上诉人保定瑞丰糖业有限公司辩称，原审判决对我们判决是公正的。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，第一，廖元俊、王记道二人对签订的《防腐木施工协议》均无异议，该协议事实清楚，权利义务明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十六条的规定，原审法院适用简易程序并无不当。第二，河北荣盛绿化有限公司所承揽的瑞丰糖业公司的绿化景观工程中含有防腐木项目，该项目已完工并交付使用。王记道作为河北荣盛绿化有限公司在瑞丰糖业公司施工的负责人，应当知道该项目由谁施工。王记道否认该项目由廖元俊施工，但其作为该项目的负责人不能提供证据证实该项目由他人来完成，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，王记道应承担举证不能的法律后果。王记道对与廖元俊签订的两份《防腐木施工协议》均无异议，该项目已完工并交付使用，廖元俊在瑞丰糖业公司防腐木项目由其施工的主张，已形成完整的证据链，本院予以支持。第三，王记道与廖元俊签订的两份《防腐木施工协议》甲乙双方虽然为河北荣盛和源达木业，但在《防腐木施工协议》上这两个单位未加盖公章，也未事后追认。王记道与廖元俊二人在《防腐木施工协议》上签字的行为，应认定为个人行为。廖元俊依据与王记道所签订的《防腐木施工协议》将王记道列为被告得当，双方的诉讼主体资格适格。第四，建设施工合同价款是不确定的，暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额计算出合同的最终价款。而承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作结果，定做人给付报酬的合同。在签订合同时就约定了明确的价款和价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。王记道与廖元俊签订的两份《防腐木施工协议》要求按设计的图纸制作，价款和交工日期明确，符合承揽合同的特点，原审法院认定本案为承揽合同并无不妥。第五，依据王记道与廖元俊签订的两份《防腐木施工协议》，廖元俊完成了防腐木项目并交付使用，该项目总价款为320000元，王记道已给付170000元，剩余的150000元王记道应当给付。第六，本案所涉防腐木项目是开放式项目，从完工交付使用至今，已两年多的时间，在原审及二审中王记道未提供证据证实向廖元俊提出过质量异议问题。为此，廖元俊承揽的防腐木项目应视为合格，王记道应给付廖元俊剩余的价款。综上，上诉人的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人王记道负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈恒然审 判 员  郑金梁代理审判员  王 琦二〇一六年七月二十日书 记 员  佟锡尧