江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1579号上诉人（原审原告）孙海红。委托代理人成殿举，灌云县同兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）李世明。被上诉人（原审被告）张善领。委托代理人马发年、潘志忠，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。上诉人孙海红因与被上诉人李世明、张善领案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌民初字第00534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人孙海红及其委托代理人成殿举，被上诉人李世明，被上诉人张善领及其委托代理人马发年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙海红一审诉称：一、孙海红与张善领合伙承建工程，张善领实际出资310万元。连云港市华通房地产开发有限公司（以下简称华通公司）开发的灌云紫金国际项目一期工程由上海陆海建设集团有限公司连云港分公司承建。孙海红与张善领按股份出资成立上海陆海建设集团有限公司连云港分公司紫金国际项目部，对工程进行承包建设。为此，双方于2012年9月5日签订《股份协议书》，约定：孙海红占75%股份权益，张善领占25%股份权益，双方根据工程需要出资，直至工程竣工验收合格后无需出资为止，风险共担，利益共享，按投资股份所得利润款项和财物。二、承建灌云紫金国际项目一期工程存在巨额亏损，张善领应分担亏损84.5万元。经发包方与承建方结算，工程总造价为7562万元，但紫金国际项目部为工程总支出7900万元，亏损338万元，张善领应当分担亏损84.5万元。因此，张善领于紫金国际项目部所享有的权益仅为225.5万元。三、张善领从紫金国际项目部实际领取350.25万元，透支124.75万元，紫金国际项目部在华通公司的工程款（含被冻结的55.5万元）已全部属于孙海红所有，张善领已无份额。虽然紫金国际项目部在华通公司尚有工程款222万元未领取，但是张善领已经没有份额。综上，孙海红请求法院确认（2014）灌执字第1452号执行裁定书冻结张善领在华通公司紫金国际项目工程款55.5万元为孙海红所有，以便孙海红及紫金国际项目部尽快领取工程款，清欠该工程的工人工资。为此，孙海红于2015年6月23日诉至法院，请求确认（2014）灌执字第1452号执行裁定书冻结张善领在华通公司（紫金国际项目）工程款55.5万元为孙海红所有，本案诉讼费由张善领、李世明承担。后孙海红增加诉讼请求，请求法院停止对上述55.5万元工程款的执行。李世明一审辩称：张善领欠我钱是事实，我依法申请法院执行冻结。法院依法驳回孙海红的执行异议是正确的。孙海红的执行异议是2015年5月19日被驳回的，2015年6月23日提起执行异议之诉超过了法定起诉期限。张善领一审辩称：一、紫金国际项目亏损不是事实。我还有投资款400万元的凭证。孙海红私自从华通公司借了1000万元自己用掉了。在我不知情的情况下，孙海红以工程款帮别人抵了五套房子，共计130万元，公司账上有记录。孙某某安装费62万元、3号楼改造费4.5万元、朱某19万元退还工程款、建设局30万元退还保证金、水电及退料款20万元，上述款项都被孙海红私自拿走了。公司固定资产是364万元，我什么都没有看到。截至2013年4月30日工程款一共用去5900万元，账上余额1800多万元都不知去向。之后，我多次向孙海红催要，孙海红以各种理由拒不交账。原审法院经审理查明：2012年9月5日，孙海红与张善领签订股份协议书，内容如下：“华通公司开发的灌云紫金国际一期工程，由上海陆海建设集团有限公司连云港分公司承建，具体实际出资施工管理由孙海红、张善领二位合股为董理事长，孙海红占75%股份权益，张善领占25%股份权益，根据工程需要双方出资，直至工程竣工验收合格后，无需出资为止，风险共担，利益共享，双方按投资股份所得利润的款项和财物。……”2014年10月8日，经原审法院主持调解，李世明与张善领达成协议，张善领于2014年11月30日前返还李世明借款21万元。2015年3月24日，原审法院作出（2014）灌执字第1452号协助执行通知书，请华通公司协助执行冻结张善领在紫金国际项目中的工程款55.5万元。2015年5月19日，原审法院作出（2015）灌执异字第00013号执行裁定，驳回孙海红的异议。原审法院认为：孙海红在案外人执行异议之诉中提出的要求确认（2014）灌执字第1452号执行裁定冻结张善领在连云港华通房地产开发有限公司（紫金国际项目）工程款55.5万元为其所有，以便孙海红及紫金国际项目部尽快领取工程款，清欠该工程工人工资的诉讼请求，实为主张华通公司向其个人直接付款。由此，孙海红系以确认之诉之名，行给付之诉之实。同时，华通公司开发的紫金国际项目一期工程是由上海陆海建设集团公司连云港分公司承建的，并非孙海红与张善领直接承建，两人对外仅系施工承包负责人，并非建设工程合同的相对人。可见，孙海红的上述诉讼请求涵盖了给付内容，超出了确认之诉的范畴；涉及了其他合同相对人，突破了合同的相对性；更涉及内部合伙关系以及借贷关系。综上，孙海红的问题根本就不是55.5万元是否归其所有，而是应否由其领取或向其支付，是给付之诉，且相对人不是张善领，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，应当不予理涉。另外，合伙协议纠纷的解决应以建设工程合同纠纷的解决为大前提，而建设工程合同纠纷的解决涉及发包方华通公司，承包方上海陆海建设集团有限公司连云港分公司，还牵连连云港华建建筑安装工程有限公司。孙海红可以就此另行主张权利。因此，孙海红以其对被冻结的55.5万元工程款享有所有权为由要求停止执行的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院依法不予支持。此外，需要说明的是，孙海红个人对张善领的借款120万元属普通债权，并不能当然计入已领款总额，以期达到阻却执行的效果。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，原审法院判决：驳回孙海红的诉讼请求。一审案件受理费9350元，由孙海红承担。上诉人孙海红不服原审判决，向本院提起上诉称：本案上诉人与被上诉人因承建工程而进行了合伙，张善领的实际投入资金为310万元。本案涉诉的工程虽然初步认定存在损失16万元，但由于连被上诉人张善领也认可的所谓固定资产364万元仅是账面数目，以及应收账款建设费用90万元也已经不存在，故实际亏损高达420余万元。张善领从紫金国际项目部实际领取350.25万元，透支145.25万元，紫金国际项目部在华通公司的工程款（含被冻结的55.5万元）已全部属于孙海红所有，张善领于其中已无份额。需要说明的是，本案到目前为止，尚有农民工工资30余万元尚未支付，被上诉人李世明以55.5万元属于张善领股份，进而要冻结偿还其对张善领的出借款，根本上违反了支付农民工工资的国家政策。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人李世明答辩：我与上诉人之间无任何债权债务关系，请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人张善领答辩：1、被上诉人张善领投资610万，我方是有事实依据的；2、上诉人无事实和法律依据证实亏损420万；3、一审法院冻结上诉人孙海红和被上诉人张善领工程款55.5万并无不当；4、涉案的55.5万应当向李世明给付；5、一审法院判定认定事实正确，符合事实，请求二审法院查明事实驳回上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人孙海红向本院提供以下证据：1、《关于连云港华建建筑安装工程有限公司紫金国际项目财务收支专项审计报告》，证明：连云港市华衡联合会计师事务所出具的连华衡审字（2016）0158号《关于连云港华建建筑安装工程有限公司紫金国际项目财务收支专项审计报告》载明，本案上诉人和被上诉人张善领因承建工程而进行合伙，张善领的实际投入资金310万元，而其从紫金国际项目部实际领取330.25万元，加上在华通公司借款3万元，透资23.25万元，灌云紫金国际一期的承建工程项目经审计亏损138.976835万元，张善领应该承担亏损25%即34.7442万元，合计欠工程项目部合伙近57万元。2、记账凭证一张及单据说明，证明：加上记账凭证中记载的张善领从华通公司借款3万元，借条在华通公司处，但华通公司已将该借款从工程款中扣除，因此，该款应该认定为张善领投资款的减少。被上诉人李世明质证称：证据1、2与我无关，我不予认可。被上诉人张善领质证称：证据1不能作为定案依据，因为正式报告还没有出来，就账目我方已经向公安机关报警了，目前已立案受理。证据2不认可。被上诉人张善领在二审期间向本院提供以下证据：1、凭证12张，证明：张善领总共投资610万元。2、上诉人466.3万元账目是假账，证明：2015年之后确认的账我不认可。上诉人孙海红质证称：对证据1，从账目上反映的是310万元，一审庭审已经表达过了。对证据2，2014年以后张善领基本不去工地，在北京几个月，欠钱太多了，在2014年底农民工闹事经过公安、纪委、安全监测大队对农民工的处理，张善领被叫回来签字的。被上诉人李世明质证称：与我无关。本院认证意见如下：因双方提供的证据均为复印件且对方当事人也不予认可，故本院对孙海红及张善领提供的证据的真实性均不予认可。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：是否应对涉案的55.5万元予以确权，涉案的55.5万元是否应停止执行。本院认为：关于本案的争议焦点，本院经审查后认为，对于55.5万元确权的前提应同时满足三个条件方能进行：1、涉案工程已经结算，即华通公司与上海陆海建设集团有限公司连云港分公司或连云港华建建筑安装工程有限公司完成结算；2、张善领、孙海红与其所挂靠的公司完成结算，确定合伙是否存在盈余；3、孙海红与张善领完成合伙拆伙结算，确定各自出资及应得款项。本案中，从现有查明的情况来看，条件1、2、3均未达到，尚不具备对涉案的55.5万元确权的条件。故本院对该笔款项的归属不予理涉，待条件完备时，可另行主张。对于本案是否应停止执行的问题，本院经审查后认为，涉案的55.5万元应属于张善领、孙海红合伙期间应得的工程款，在张善领、孙海红尚未拆伙之前，尚不能确定该55.5万元的权属，不能将涉案的55.5万元用于支付其中一人的个人债务，故孙海红请求对55.5万元停止执行的诉求能够成立，本院依法予以支持。综上，上诉人孙海红的上诉请求及理由部分能够成立，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2015）灌民初字第00534号民事判决；二、停止对连云港市华通房地产开发有限公司（紫金国际项目部）工程款55.5万元的执行。三、驳回孙海红的其他诉讼请求。一审案件受理费9350，由孙海红负担4675元，由张善领负担4675元；二审案件受理费9350，由孙海红负担4675元，由张善领负担4675元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年七月二十九日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。