山西省五台县人民法院民 事 判 决 书[2016]晋09**民初144号原告闫福堂，男，1957年6月6日出生，汉族，山西省原平市人。被告安二文，又名安二保，男，1972年11月22日出生，汉族，五台县人。第三人杨三梅，女，1962年2月19日出生，汉族，五台县人。第三人闫芝林，男，1964年12月21日出生，汉族，五台县人。原告闫福堂与被告安二文建设施工合同纠纷一案，本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日进行了第一次公开开庭后，本院依职权追加杨三梅、闫芝林为本案第三人，于2016年6月22日再次进行公开开庭审理，原、被告及第三人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告闫福堂诉称，2012年7月，原告经杨三梅介绍，承揽被告方东长畛村街道路面硬化工程，原告承做了大路路面2.411公里,小路2.621公里。且五台县交通局规定大路单价20万元每公里，小路单价9.2万元/公里。合计工程款为723332元，工程于2012年8月底完工至今，上级部门已拨付工程款项542711元，但被告安二保仅支付261884元，欠款280827元，现请求依法判令被告支付欠款280827元。被告安二文辩称，2012年我任东长畛村支部书记和村委主任，豆村镇政府将我村街道硬化工程承包于我。第三人杨三梅提出要承揽我村街道硬化工程，杨三梅提出有闫福堂合伙修路，后来才知道是杨三梅与闫福堂、闫芝林三人是合伙关系。当时原告等人承揽时没有讲工程数量及价款，但言明以实际所做工程量结算，工程价款上级拨付多少给多少。本村街道硬化工程原告等人只做了一部分，另一部分是我做的。结算时，我与原告协商按4.5公里结算。上级拨付款80余万元，我实际支付原告等人37万余元，我现在不欠原告工程款。第三人杨三梅述称，东长畛村街道硬化工程是我和安二文说下由我承揽的，后来我叫上闫福堂合伙承揽，闫芝林我不认识，当时承揽时和闫福堂没有书面协议，只是口头约定。在此工程上，我和闫福堂均没有投资，后闫福堂叫上闫芝林，听说闫芝林投资过，我不承认闫芝林是此工程的合伙人，我也没去工地实际经营此工程，本来我想上去收料的，闫福堂不同意，我也没有上去。每次结算及买料闫福堂都和我讲。要求闫福堂支付我合伙工程利润的一半。第三人闫芝林述称，闫福堂承揽豆村东长畛村硬化路面工程，闫福堂叫我和他合伙，我不知有杨三梅合伙，我一直只知道此工程是我和闫福堂两人承揽的，承揽签订合同后我全权委托了闫福堂，我在工地进行了实际管理和投资，结算工程款项是对闫福堂结算的，我不清楚上级拨付款项。工程量由乡政府和交通局验收，具体工程量应以交通局验收数据为依据。我要求闫福堂支付我合伙本金4万元及利息，平分工程利润。经审理查明，2012年7月，豆村镇政府响应上级号召，计划硬化豆村镇东长畛村街巷硬化工程，该工程由东长畛村支部书记兼村委主任被告安二文承揽。第三人杨三梅向安二文口头提出承揽东长畛村街巷硬化工程，安二文表示不同意，怀疑杨三梅干不了，杨三梅向安二文表明有闫福堂合伙干时，安二文就答应了。安二文答应杨三梅后，第三人杨三梅就和闫福堂协议建设该项工程。杨三梅称和原告闫福堂协商是合伙干，闫福堂称没有答应与杨三梅合伙，只是答应杨三梅在工程结算后，杨三梅抽些利润的好处费；第三人闫芝林称，闫福堂让自己合伙干时，未知有杨三梅合伙。被告安二文与原告闫福堂、第三人杨三梅协议承揽工程时，未言明具体工程数量及工程价款，只是口头约定，工程数量按实际完成数量结算，工程款上级拨给多少支付多少。之后，闫福堂叫闫芝林合伙进行东长畛村街巷硬化工程，闫芝林又叫了蒋坊乡泗阳村智建表带领的工人进行劳动。闫福堂、闫芝林施工约50天，完成了东长畛村部分街巷硬化工程，之后又由被告安二文完成了本村全部街巷硬化工程。在原告及第三人闫芝林施工过程中，杨三梅未实际参与工程投资，也未参与组织施工。在施工过程中，闫芝林以每平米12元（包工不包料）的价格包给泗阳村智建表，由智建表施工，工程用料由原告和闫芝林提供。长畛村该街巷硬化工程，由五台县政府组织实施验收，五台县交通运输局提供验收结果如下：东长轸村街道硬化5.552公里,巷道2.621公里。经核实原告提交的东长畛村五台县交通局验收底稿，五台县交通局职工王跃贤参与了验收工作，留有验收底稿显示，安二宝（安二文）修筑路面10885.2平方米，闫芝林修筑路面8441.5平方米，均为街道，街道宽按3.5米宽计算，安二文修筑街道3.111公里，闫芝林修筑街道2.411公里。被告安二文称，上级验收时部分自己修筑路面丈量计算于原告及第三人一方，原告及第三人修筑路面为4.5公里，根据是原告与实际施工队结算为4.5公里。巷户道全部是原告及第三人修筑。原告及第三人闫芝林否认建设工路里程4.5公里，原告当庭提供施工人智建表电话，智建表在电话中表示，施工实际数量因闫福堂比较手紧，但丈量里程为4.89公里，结算时闫福堂和我按4.5公里计算，给了我4.5公里的钱，剩余0.39公里的费用我问闫福堂还要索要。经向豆村镇政府财政员杜爱荣调查，豆村镇镇政府发放上级拨付街道硬化款，第一次2012年发放于东长畛村80.3984万元，街道每公里11.9万元，巷户道每公里5.6万元；第二次2014年发放于东长畛村6.7277万元，街道每公里1万元，巷户道4600元。原、被告均称2015年上级拨付款项在豆村镇政府会计帐务上仍有6.7277万元，但因原、被告之间产生矛盾，现仍未发放。原告承认被告安二文曾代付工人工资128100元，代付刘洁、李玉东、张付平材料款34560元，代付铲车费34224元，闫芝林支取6.5万元，共计261884元。闫芝林称，自己从安二文手中取过1.5万元，另5万元交于闫福堂用于路面硬化工程。杨三梅自认从安二文手中支取4.4万元，并称交给闫福堂1万元，闫福堂否认。安二文称代付工人工资130000元是交给王连长的，代付李玉东、刘洁材料款3—4万元，代付铲车费4万余元，代付峡口村张付平材料款2万余元，杨三梅支取4.4万元，剩余闫福堂多次从自己手中支取，共计支付37万元。被告主张的事实除原告及第三人自认的部分外，未提供证据证明自己的主张。本院认为，被告安二文与第三人杨三梅、原告闫福堂订立建筑施工合同，应订立书面合同，双方只有口头协议，双方合同关系不够明确。关于合同主体，因原告闫福堂在被告发包时就知有闫福堂参与，闫福堂又叫了闫芝林合伙带领组织施工，也实际参加了工程施工，第三人闫芝林既进行了投资，也参与了施工，故可认定闫福堂与闫芝林为承包人；关于杨三梅，因被告承认发包于杨三梅，杨三梅主张与闫福堂形成合伙关系，并且领取了工程款4.4万元，但闫福福堂否认其合伙，杨三梅在工程方面既无投资，也无参与经营管理，故杨三梅是否与闫福堂、闫芝林形成合伙关系，应否参与盈亏分配，双方可另行处理，但安二文支付杨三梅4.4万元因杨三梅参与合同的口头协议，应视为支付的工程款项。原告闫福堂、第三人闫芝林实际完成的工程量有五台县交通局留存的丈量草稿为依据证明闫福堂、闫芝林实际完成街道硬化2.411公里，巷户道硬化2.621公里。原告虽与施工队以总长4.5公里结算工钱，但工队智建表也证明实际施工数量与结算数量不符，故不能以此为依据。依据上级拨付款情况，安二文应付闫福堂等人工程款共计5060182万元。（包括现在豆村镇政府2015年未发放于东长畛村5%的街道硬化款项）。被告支付于原告及第三人的工程款项因被告无充分证据证实，故只能认定原告及第三人自认的部分共计30.5884万元，尚应支付20.01342万元。其中豆村镇政府暂留6.7277万元，应支付安二文31110.4元，应支付闫福堂36166.6元。根据双方合同口头约定，工程数量按完成工作量计算，价款按上级拨款款项给付的约定，安二文应给付闫福堂不足款项。闫福堂与第三人杨三梅、闫芝林之间的纠纷可另行处理，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：安二文在判决生效后给付闫福堂东长畛村街巷硬化工程款项不足部分200134.2元。案件受理费5512元由安二文交纳4300元，其余1212元由闫福堂交纳。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。审 判 长  张忠伟审 判 员  赵宝生人民陪审员  申红丽二〇一六年七月十日书 记 员  申常青