四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终234号上诉人（原审被告）陈小勇，男，生于1962年2月23日，汉族，户籍所在地：四川省成都市金牛区，现在四川省川北监狱服刑。委托代理人苟成东，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江西有色建设集团有限公司，住所地：南昌市红谷滩新区会展路29号。法定代表人朱冬祥，该公司董事长。委托代理人白洋安，四川弘风律师事务所律师。委托代理人彭英，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川雨凡实业有限公司，住所地：成都市青羊区二环路西二段56号-3幢6楼10号。法定代表人何光琼，该公司董事长。被上诉人（原审被告）齐雨凡，曾用名齐平，男，生于1975年10月5日，汉族，户籍所在地：四川省巴中市巴州区，现在四川省川北监狱服刑。上诉人陈小勇与被上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司，原江西有色工程有限公司，于2011年12月6日核准变更）、四川雨凡实业有限公司（以下简称雨凡公司）、齐雨凡建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2015)游民初字第1997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年4月13日，江西有色工程有限公司四川分公司（甲方）与雨凡公司（乙方，原四川傲翔建设工程有限公司，于2013年3月20日核准变更）签订《施工项目内部承包合同》，约定：甲方将汶川地震灾后恢复重建利用世界银行优惠紧急贷款——绵阳市游仙区城镇基础设施第一批项目（以下简称游仙项目）交由乙方实施项目施工管理。……工程总价款：79688035.69元（以最终审计为准）。……二、项目部负责人：第一责任人齐雨凡、第二责任人陈小勇。三、项目管理方式：自主经营、独立核算、自负盈亏并承担与本项目有关的经济法律责任。四、经营承包主要内容：1.乙方上缴公司综合管理费为项目总造价的2%（按项目最终结算价计算）……3.管理费缴纳方法为：管理费在头二次工程款（预付款除外）中均分支付，第一次缴纳80万元，第二次缴纳79.376万元，工程结算后再做内部清算。4.承包人应严肃印章、帐号的管理（甲方派驻人员管理），在使用项目部公章时应严格遵守甲方对印章管理的规定……六、工程款项的使用和管理1.建设工程款实行专款专用，任何一方都不得擅自挪用。工程款进入甲方单控帐户后，甲方按上述方式扣留管理费及税金。工程款应专款专用，工程款的使用须报请甲方同意批复后才能支付。2.……项目工程款的使用应严格按现行施工企业财务制度要求建账管理，乙方所购的材料发票或分包项目的财务帐目都应符合财务报帐和发票管理的规定，如没有上述正规材料发票报帐，甲方有权按规定税率扣留税款；如需开具银行保函按公司规定承担手续费并交纳押金。项目结束后应将财务帐簿交公司归档，经公司财务对项目财务检查验收后方能签认支付本项目的质量保证金……4.乙方必须严格遵守甲方资金的管理和使用规定，每月按时上报公司的各类报表……八、对项目承包人的奖罚和违约处理……2.第一责任人实行风险承包，第一责任人应提供风险承包的担保承诺书，如第一责任人不能履约所造成的经济损失，其担保人负连带赔偿责任，担保有效期为项目保修期结束为止。同日，陈小勇、齐雨凡向江西有色公司出具书面承诺书，载明：作为灾后重建游仙城镇基础项目的主要承包负责人承诺，以交给业主的履约保证金作为本项目的公司风险抵押金，如不能履行公司和业主签订的施工合同，该项资金由公司扣罚作为违约金。如出现转包、分包及不合格材料、设备、安全事故、拖欠民工工资、负责人擅离工地均自行承担相应后果并接受管理处罚。2011年9月3日，齐雨凡与陈小勇签订《项目股份合作协议》约定：合作双方齐雨凡、陈小勇一致同意以股份合作的方式投资游仙项目、江油项目及绵阳市经开区和科创园绿化工程项目等。投资比例为齐雨凡50%、陈小勇50%。最终项目净利润的分红比例为齐雨凡50%、陈小勇50%。项目如亏损，根据本协议的分红比例按比例共同分担亏损数额。被告主张其向江西有色公司交纳保证金231.87万元。其中于2011年5月17日、19日、23日及同年8月15日，通过雨凡公司账户向江西有色公司交付的保证金金额分别为100万元、50万元、20万元、49.7万元，共计219.7万元，但其提供的相应电子回单上提示有“我行电子回单仅用于备查，不具有法律效应”（陈小勇提交电子信息专用凭证及四川四新经贸发展有限公司证明一份，显示上述款项中180万元资金由陈小勇通过四川四新经贸发展有限公司转账到雨凡公司账户）；另有江西有色项目部账户于2011年9月23日、28日向刘晓辉银行账户转款8.21万元、3.96万元，备注为“付总公司有关费用”。但江西有色公司当庭仅认可收到涉案工程保证金156.1万元。2011年12月29日，江西有色公司四川分公司向被告出具游仙项目管理费1593760元、世行贷款项目管理人员工资52500元的收据。同日，账户名为江西有色工程有限公司（银行提供客户全称为：江西有色建设集团有限公司安县高川乡塘房沟泥石流治理项目经理部）（以下简称江西有色项目部账户）向刘三英账户汇入前述收据所载明款项合计1646260元，且电汇凭证上备注有：游仙管理费以及公司管理员1.5人10月份至2月份工资。经查，江西有色项目部账户流水明细及相应支付凭证显示：该账户上由户名为绵阳市财政局（以下简称绵阳财政局账户）转入账款80543278.79元；另有江西有色工程有限公司四川分公司转入款项1881300元（分别为2011年8月1日20万元、2011年8月9日20万元、2013年1月30日148.13万元）及江油市青莲镇利用国外优惠紧急贷款灾后重建工作领导小组办公室转入款项。2013年12月9日，梓潼县人民法院作出（2013）梓刑初字第159号《刑事判决书》，判决被告人齐雨凡、被告人陈小勇、被告人任佳犯行贿罪。该判决书审理查明：2011年5月12日，被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标江油市青莲镇城镇基础设施建设工程（以下简称青莲项目）和绵阳市游仙区城镇基础设施建设工程（以下简称游仙项目）。被告人齐雨凡和陈小勇商量后聘请被告人任佳为青莲项目和游仙项目的项目负责人，并经任佳介绍将青莲项目中的盘江大桥维修加固工程转包给江涛、赵德平等人。被告人齐雨凡、陈小勇为了转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订了内部承包合同……上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实……二、证人证言……4.齐宁的证言：……以及工程日常正常大笔开支，都要向齐平和陈小勇请示、汇报……7.唐前军的证言：证实工程项目款的开支使用需经齐雨凡、陈小勇共同决定，其受老板陈小勇安排，共3次给金霞账户转账25万元。陈文也根据陈小勇的安排，给金霞账户转款20万元。这些钱均为以项目开支名义抹平了的事实。8.陈文的证言：证实陈小勇是和齐平合伙挂靠江西有色公司做的工程……9.刘晓辉的证言：证实齐平、陈小勇以个人名义挂靠江西有色公司中标青莲、江油两处工程后，以江西有色公司游仙项目部名义设立账户单独管理游仙、青莲两工程项目拨付款的事实。“因为项目是齐平和陈小勇个人承包了的，我们公司说啥算不了数”。财务上他们两个说了算，所以这个账户资金往来是齐平和陈小勇说了算的事实。10.严自强的证言：证实齐雨凡、陈小勇挂靠江西有色公司中标工程后，以江西有色公司游仙项目部名义设立账户，由齐、陈二人共同决定工程拨付款开支的事实。三、被告人的供述：1.被告人齐雨凡的供述：与陈小勇以个人名义合伙挂靠江西有色公司，股份比例为4:6，工程中标后，以齐雨凡、陈小勇个人名义与江西有色公司四川分公司经理刘晓辉签订合同，合同约定齐雨凡、陈小勇向江西有色公司交纳3%的管理费。任佳被聘为工程的项目经理，负责整个项目的施工……2.被告人陈小勇的供述：与齐雨凡合伙挂靠江西有色公司中标游仙、青莲两个项目，工程利润两人平分。项目部的会计、出纳、采购等关键职位分别派人担任。因自己和齐雨凡不懂技术，基本上没有问过这些事情，都是任佳在负责，江西有色公司指派严自强现场监督，陈小勇派了唐前军负责现场的资金管理（财务会计），齐平派了齐宁（齐平的姐夫）负责材料采购，齐平的老婆杨芳任项目出纳。和齐雨凡与人家谈妥后，任佳就开始找施工队伍，想把这个工程分包出去，项目部单独设立账户管理工程款及对工程款的开支需经两人同意。……本院认为，……经查：刘晓辉、严自强、唐前军、齐宁、陈文军陈述，青莲项目和游仙项目都是齐平和陈小勇个人承包，且工程上的拨款由齐雨凡、陈小勇二人共同决定使用，……经查：青莲项目和游仙项目都是齐雨凡和陈小勇个人挂靠于江西有色公司中标，然后二人向该公司按工程总价款交纳3%的管理费，该公司没有实际参与项目的施工和管理，给胡开述、张鹏举、冷华行贿属齐雨凡与陈小勇个人的意思表示，而非江西有色公司单位的意思表示，故辩护属于江西有色公司单位行贿的观点，不予支持。被告人陈小勇的辩护人辩护属于傲翔公司单位行贿行为，庭审中查明：傲翔公司的企业营业执照虽然登记的法定代表人为齐平，但青莲项目和游仙项目是以齐雨凡和陈小勇个人名义按4:6的比例出资，利润平分。齐雨凡与陈小勇在侦查阶段多次供述，均称系二人以个人名义挂靠江西有色公司中标青莲和游仙两处工程。中标后仍是以二人个人名义在做这两处工程，他们二人的这些供述与任佳的供述相印证，也与证人齐宁、陈文、严自强等人关于两处工程系齐雨凡、陈小勇个人工程的证言相吻合。特别是齐雨凡在法庭上关于用傲翔公司名义与江西有色公司签订施工项目内部承包合同的目的是便于工程中转款方便的供述，足以说明给胡开述、张鹏举、冷华送钱，与傲翔公司无关联性。2014年6月19日，一审法院立案受理了（2014）游民初字第4872号江西有色公司诉陈小勇民间借贷纠纷一案，江西有色公司在该案中主张通过江西有色项目部账户向陈小勇分别转账提供的借款30万元、100万元、50万元，共计180万元，要求陈小勇予以归还。但陈小勇在该案中辩称：双方并无借贷关系，而为挂靠关系，涉案账户内的资金并非江西有色公司所有，实际为陈小勇所有。一审判决认定，江西有色项目部账户系江西有色公司开立的专门用于游仙项目资金往来的账户，陈小勇作为实际施工人以借支工程款形式从该账户领取工程款为常态，以江西有色公司主张前述款项系借款关系的证据不足为由，驳回江西有色公司的诉讼请求。江西有色公司上诉称：前述三次汇款均系陈小勇负责管理的项目部财务人员开具票据后，经江西有色公司四川分公司负责人刘晓辉同意，印鉴管理人严自强加盖印章，陈小勇管理的项目部财务人员直接办理。2014年12月8日，绵阳市中级人民法院裁定准许江西有色公司撤回上诉，双方按原判决执行。2014年5月，一审法院立案受理了（2014）游民初字第3781号潘红诉江西有色建设集团有限公司、陈小勇、齐雨凡、四川雨凡实业有限公司合同纠纷一案，潘红诉请被告支付其工程欠款1618852.5元和违约金421771.74元。2015年1月9日，潘红（甲方）、江西有色建设集团有限公司（乙方）签订了一份《庭外和解协议》，内容为“一、工程概况2011年被告齐雨凡和被告陈小勇合伙挂靠江西有色建设集团有限公司中标游仙区市政基础设施建设工程，并以被告四川雨凡实业有限公司名义与乙方签订绵阳市游仙区城镇基础设施第一批项目建设施工合同，经任佳、齐宁找到甲方后将该项目的魏城镇场镇道路改造工程沥青路面部分分包给甲方。二、根据甲方完成工程量及相应结算，乙方应付甲方建设工程价款5618852.57元......双方确认余款为1618852.57元。三、经受理人民法院调解及涉案工程业主绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局协调，甲方同意放弃对乙方的违约金、资金利息、诉讼费用及工程余款18852.57元的主张；乙方同意保证在2015年1月30日前，向甲方一次性支付该诉讼的剩余建设工程款160万元......同时，甲乙双方的该调解内容，仅向人民法院提交，对其它单位、个人均有保密义务。若乙方因该工程款项需向四川雨凡实业有限公司、齐雨凡、陈小勇追偿，甲方应提供相关证据予以协助等”。2015年1月16日，潘红申请撤诉，一审法院裁定予以准许。2015年1月22日，江西有色建设集团有限公司通过工行向潘红转账支付工程款160万元。江西有色公司为证实上述事实，提供了2012年4月26日，江西有色工程有限公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目部（甲方）与潘红（乙方）签订的一份《沥青路面分项工程承包合同》，内容为“一、工程名称：绵阳市游仙区魏城镇场镇道路改造工程工程地点：绵阳市游仙区魏城镇。二、承包方式、承包范围、承包价款、工期：1.承包方式为包工、包料、包机具设备等大包干形式...5.工程计量：经甲乙确认的乙方实际完成的净面积计算。6.合同总价款：约440万元......”。绵阳市游仙区魏城镇场镇道路改造工程结算单两份，载明共计工程款5618852.57元，已支付400万元，尚欠工程款1618852.57元。上述工程结算单均有任佳、齐宁签字确认。江西有色公司为了证实齐雨凡、陈小勇系江西有色项目部账户管控人，还提交了2013年1月28日，由四川傲翔建设工程有限公司出具给江西有色公司的《转款委托书》一份，内容为：汶川地震灾后恢复重建利用世界银行优惠紧急贷款—绵阳市游仙区城镇基础设施第一批项目银行履约保函原件现已退回贵公司，请将我公司交的保函押金扣除银行手续费后退到贵司项目部账户：单位名称：江西有色工程有限公司；开户行：四川省绵阳市游仙区农村信用合作社芙蓉金城分社。由此产生的经济及法律责任由我公司负责。特此委托。并有江西有色公司经办部门为“四川分公司”的相应退款申请单及电汇凭证一份，显示江西有色公司实际退付保证金1561000元-79700元=1481300元至江西有色项目部账户。陈小勇、齐雨凡当庭否认二人系江西有色项目部账户管控人，主张该账户实际由江西有色公司管控，并提交以下证据：1.无陈小勇、齐雨凡二人签字的江西有色项目部账户于2011年9月9日向赵永胜转款25万元、2013年2月7日向左顺清转账30万元的进账单（回单）及相应转账支票存根两份、于2013年1月21日向王建军转款22.3万元（用途备注：代青莲桥梁江涛班组垫付劳务费）的电汇凭证及相应业务凭证一份、于2013年2月1日向严自强转账10万元（用途备注：代青莲桥梁江涛班组垫付钢管等租金）的进账单及相应转账支票存根一份；江西有色项目部账户于2013年5月1日销户余款11.367593元由严自强保管，后又存入凌浏卿账户10万元由任佳支配相关费用的记账凭证及存款业务回单一份，陈小勇自述该组证据从江西有色项目部会计唐前军处取得，拟据此证实该账户的资金流转并非完全由陈小勇、齐雨凡等人控制，江西有色公司也有权决定对外支付。江西有色公司认为该组证据来源显示江西有色项目部账户的支付凭证均由陈小勇、齐雨凡聘请人员保管，表明其实际享有账户掌控权，且支付款项均是项目部对外付工程款，并不能显示是江西有色公司决定对外付款。2.梓潼县人民检察院对陈小勇讯问笔录及对严自强、唐前军、刘晓辉询问笔录复印件各一套，拟证实江西有色项目部账户资金使用计划需向江西有色公司上报审核，并由严自强加盖印鉴，并非由陈小勇完全掌控。以上笔录记录陈述内容与刑事判决书认定一致，均显示：严自强持有江西有色项目部印章，对支付凭证审核并盖章，但并未显示其对江西有色项目部账户资金具有独立支配权。唐前军在陈述中提到：齐雨凡老婆杨芳任出纳，一直管支票密码器……我先是要陈文、齐林和任佳签字，向杨芳打电话要密码，由严自强盖江西有色公司在银行预留的印鉴章，然后我把钱取出后交给陈文或齐林，有时也会交给任佳，反正哪个办事就交给哪个。原审法院认为，江西有色公司与雨凡公司所签订的《施工项目内部承包合同》中约定第一责任人实行风险承包，并由第一责任人提供风险承包担保承诺书，如不能履约，经济损失由第一责任人与担保人连带赔偿。该约定充分显示各方均明确知晓涉案工程承包人的权利义务指向的是风险承包人，而非雨凡公司，仅借用了雨凡公司名义。而齐雨凡、陈小勇二人于《施工项目内部承包合同》签订同日，共同作为承诺人出具《承诺书》及共同出资交付保证金，此后又共同确定、委派人员组织、管理施工的行为均与前述约定相印证，足以认定实际借用江西有色公司资质（挂靠）人系齐雨凡、陈小勇，而非雨凡公司，且这一事实原、被告均明确知晓，这与《刑事判决书》中“被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标青莲项目和绵阳游仙项目。被告人陈小勇、齐雨凡为转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订内部承包合同”的认定事实相一致。陈小勇对此予以否认，主张自己仅系投资人，并为此提交陈小勇及刘晓辉陈述、雨凡公司直接发放项目部人员工资的凭证以证实其观点。但该主张与《承诺书》中载明的由陈小勇、齐雨凡共同承担承包风险的约定相悖，且齐雨凡、陈小勇签订《项目股份合作协议》，约定对涉案工程共同投资并按照固定比例共享利润，共担风险，在工程施工过程中齐雨凡、陈小勇二人又共同委派人员、共同出资的行为即是对该协议的具体履行，足以认定二人属于合伙性质，对于因合伙事务所产生的债务应当承担连带责任。关于陈小勇提交的显示由雨凡公司发放项目部人员工资的证据，由于齐雨凡兼具雨凡公司法定代表人和涉案工程实际挂靠人的双重身份，项目部工资以雨凡公司名义支付并不能证实实际承包责任的转移。现江西有色公司已向潘红支付工程款160万元，有沥青路面分项工程承包合同、结算单、庭外和解协议及转款凭证等证据在卷证实，应予认定。江西有色公司主张其向潘红支付的工程款，应由挂靠人承担，被告对此不予认可，提出的反驳、抗辩事由分项如下：1.被告主张江西有色项目部账户上资金并非全部由齐雨凡、陈小勇支配，故不能认定该工程款支付义务应由齐雨凡、陈小勇承担。现查明，江西有色项目部账户设立后，该账户的银行预留印鉴由江西有色公司派出严自强保管，但会计与出纳分别由齐雨凡、陈小勇派出唐前军、杨芳担任，特别是唐前军在询问中陈述“杨芳保管支票电子密码器”，这决定了江西有色公司委派的严自强仅能就账户资金流转进行形式审查，账户资金流向的决定权并不属于江西有色公司。加之在刑事询问笔录中，刘晓辉、严自强、唐前军、齐宁均陈述表明：青莲项目和游仙项目都是齐平和陈小勇个人承包，且工程上的拨款由齐雨凡、陈小勇二人共同决定使用；证据显示保证金退付也应其要求支付到该账户。陈小勇提交的其委派项目部工作人员未签字的进账单，并不能显示该款项系由江西有色公司决定对外支付，而且该款项是支付给了由被告联系确定的青莲项目、游仙项目的实际施工班组，该组证据不能达到其证明目的，该反驳事由不能成立。2.齐雨凡、陈小勇主张其与江西有色公司没有直接合同关系，也没有就工程款达成共识和书面约定，不具有返还义务。如前所述，陈小勇、齐雨凡系合伙挂靠江西有色公司承包工程，因齐雨凡、陈小勇均系个人，并不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，江西有色公司与齐雨凡、陈小勇所订涉案工程风险承包条款、承诺书等一揽子协议均为无效合同，但依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，在江西有色公司与齐雨凡、陈小勇的挂靠关系中，双方约定表明无论涉案工程是否亏损，都由挂靠人自行承担责任，故江西有色公司有权向齐雨凡、陈小勇追索代付工程款项，并承担相应利息。综上，齐雨凡、陈小勇应偿付江西有色公司代付工程款160万元，利息从代付之日起（2015年1月22日）进行计算。另雨凡公司虽在《施工项目内部承包合同》上加盖印章，但合同内容表明其并非合同权利、义务承担主体，也无证据显示其与齐雨凡、陈小勇之间存在涉案工程挂靠关系并从中牟取谋取利益，故雨凡公司并不是合同相对方，也并不属于被挂靠人，不应承担本案付款责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，遂判决：一、被告齐雨凡、陈小勇于本判决生效后十日内向原告江西有色建设集团有限公司连带支付款项1600000元并承担利息，利息的计算方法为：以本金1600000元为基数，从2015年1月22日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告江西有色建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费9600元，由被告齐雨凡、陈小勇共同承担。宣判后，陈小勇不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定陈小勇挂靠江西有色公司且该公司项目部账户上的资金由陈小勇与齐雨凡控制，与事实不符。江西有色公司将涉案工程转包给雨凡公司，并以江西有色公司的名义对外施工，齐雨凡实行风险承包。项目部的印章、账户由江西有色公司监管。陈小勇与江西有色公司之间没有直接的挂靠关系或分包关系。陈小勇也不是实际施工人，陈小勇虽与齐雨凡五五出资，但未参与管理，仅是涉案项目的垫资人或投资人，是第二负责人。齐雨凡、陈小勇未做出对工程超付部分或审计费用承担支付义务的承诺。二、一审法院认定合同约定陈小勇系责任人、担保人与事实不符。江西有色公司与雨凡公司之间应为合伙行为，应当共同对涉案工程债务承担责任。对（2013）梓刑初字第159号刑事判决书确认的挂靠事实，不能作为江西有色公司的有效证据予以采纳。陈小勇与江西有色公司之间无涉案工程是否亏损都由挂靠人承担责任的约定，不存在任何认定承担连带责任的情形。且按约定也应由第一责任人齐雨凡实行风险承包。三、一审法院认定涉案工程项目部账户资金并不是由江西有色公司决定对外支付的事实错误，且雨凡公司是实际施工人。2011年、2013年数笔转给赵永胜、左顺清、王建军及严自强的资金，均未经陈小勇、齐雨凡或雨凡公司其他人员签字确认，足以说明账户内的资金并非由陈小勇、齐雨凡或雨凡公司完全掌控。且江西有色公司派驻项目的工作人员向检察机关作笔录时也认可项目部的资金须按照使用计划报江西有色公司审核后对外支付。此外，江西有色公司还参与该工程的谈判、对外合同的签订、提供履约保函、派驻工作人员监管财务和质量等，充分说明雨凡公司并非仅仅借用江西有色公司的挂靠行为。四、一审法院认定应由陈小勇与齐雨凡承担连带支付“代退”工程款及审计费的诉请与事实不符，适用法律错误。江西有色公司对外支付款项并未取得雨凡公司的委托或授权，其对外付款是根据江西有色公司与绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局于2011年5月12日签订的《建设工程施工合同》的约定进行的。故不能认定雨凡公司对江西有色公司的代退款负有支付义务。同理，根据合同的相对性原则，江西有色公司与陈小勇无直接法律关系，不应承担涉案项目的工程款和审计费。雨凡公司与江西有色公司签订的《施工项目内部承包合同》系无效合同。江西有色公司只能请求雨凡公司承担相应的法律责任。最高人民法院在（2012）民申字第185号瑞恒公司、中远公司及史德军建设工程纠纷一案中，也明确了被挂靠单位未经实际施工人同意与发包人签订的合同及结算等对实际施工人没有法律约束力。请求撤销原判决，依法改判其不承担任何责任；一、二审诉讼费由江西有色公司承担。被上诉人江西有色公司答辩称：一、齐雨凡、陈小勇借用雨凡公司的名义与其签订了《施工项目内部承包合同》。该合同约定项目部负责人齐雨凡、陈小勇自主经营、独立核算、自负盈亏并承担与本项目有关的经济法律责任。同时，齐雨凡、陈小勇承诺在施工中服从其统一管理和调配并保证不转包、分包所承担的施工任务，自愿承担因自己原因给其造成的经济损失。另外，齐雨凡、陈小勇借用雨凡公司的名义与我公司签订内部承包合同的事实已被生效的刑事裁定书所确认。二、齐雨凡、陈小勇以项目部名义设立的独立帐户收取了业主转付的全部工程款，且超领了1434333.01元。该账户实际归齐雨凡、陈小勇支配、管理、使用。三、江西有色公司代齐雨凡、陈小勇向实际施工人潘红支付工程尾款后理应向该二人追偿。被上诉人齐雨凡答辩称：雨凡公司只是提供账户，未担任任何角色，我、陈小勇与江西有色公司是投资关系。被上诉人雨凡公司未作答辩。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是陈小勇在涉案工程中的身份认定。首先，关于江西有色公司、雨凡公司在涉案工程中所处的地位。江西有色公司与雨凡公司签订《施工项目内部承包合同》约定：江西有色公司将涉案工程全部交由雨凡公司自主经营、独立核算、自负盈亏并承担与本项目有关的经济法律责任。涉案工程项目部账户江西有色公司收取管理费并派驻人员监督管理。陈小勇以项目资金使用计划需报江西有色公司审核后对外支付且有数笔转款均未经陈小勇、齐雨凡或雨凡公司签字确认，认为涉案工程项目部账户并非由陈小勇、齐雨凡或雨凡公司完全掌控。本院认为，虽然江西有色公司派出的监管人员严自强持有涉案工程项目部的印章，同时对于支付凭证审核并盖章，但该管理人员的工资由齐雨凡和陈小勇支付，且会计与出纳分别由齐雨凡、陈小勇指定人员担任。故江西有色公司对项目资金使用计划审核是履行其监管职能，对外支付仍由陈小勇、齐雨凡决定，一审判决认定该账户由陈小勇、齐雨凡掌控正确。另外，该合同还约定：第一责任人齐雨凡实行风险承包，如因不能履约所造成的经济损失由第一责任人与担保人连带赔偿。该约定表明，雨凡公司仅是名义上的合同相对方，并不享有涉案工程承包人的权利义务。陈小勇所举证据仅能证明借用了雨凡公司名义，不能证明该公司对涉案工程享有实体权利。其次，关于涉案工程实际施工人的认定。齐雨凡、陈小勇签订《项目股份合作协议》，约定对涉案工程按各占50％的比例共同投资并共享利润，共担风险。该二人共同出具的《承诺书》载明：该二人系涉案工程的主要承包负责人。齐雨凡和陈小勇共同出资交纳保证金，共同确定委派人员组织、管理、施工等事实与梓潼县人民法院（2013）梓刑初字第159号《刑事判决书》中“被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标青莲项目和绵阳游仙项目。被告人陈小勇、齐雨凡为转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订内部承包合同”的认定事实相印证。此外，已生效的（2014）游民初字第4872号江西有色公司诉陈小勇民间借贷纠纷一案亦认定陈小勇实际施工人的身份。由此可见，陈小勇基于合伙承建涉案工程之需垫资或投资的行为，以及第二负责人的约定均不改变陈小勇实际施工人的身份。综上，涉案工程系齐雨凡和陈小勇合伙挂靠江西有色公司中标，该二人为便于工程中转款需要，借用雨凡公司名义与江西有色公司签订施工项目内部承包合同。故应认定涉案工程由齐雨凡和陈小勇实际施工。陈小勇关于涉案工程是由江西有色公司与雨凡公司合伙承建及自己不是实际施工人的上诉理由与本院查明的事实不符。第三，齐雨凡、陈小勇以项目部名义设立独立帐户收取了业主转付的工程款，按照风险承包的约定，涉案工程项目部将沥青路面部分工程分包给潘红施工，并结算确认应付的工程款，该款项应由齐雨凡、陈小勇支付。现江西有色公司已代为支付了该工程款，江西有色公司有权向该二人追偿。一审判决陈小勇对合伙事务所产生的债务承担连带责任既符合合同约定，也符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由陈小勇负担。本判决为终审判决。审判长 赵 毅审判员 罗 琴审判员 李 维二〇一六年七月十八日书记员 唐楚涵