上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第2542号原告上海华测先越材料技术有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人陈骞，该公司董事长。委托代理人易靖霆，男。委托代理人李文杰，广东首誉律师事务所律师。被告沈理，男，汉族，1973年12月24日出生，户籍地上海市闵行区。被告李瑞峰，男，汉族，1970年10月21日出生，户籍地江西省新余市。上列二被告共同委托代理人刁骅，上海刁骅律师事务所律师。原告上海华测先越材料技术有限公司与被告沈理、李瑞峰损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年11月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告的委托代理人易靖霆、李文杰，二被告以及共同委托代理人刁骅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告由股东深圳市华测检测技术股份有限公司、上海先越材料技术有限公司于2010年4月23日设立。自原告成立伊始，被告沈理一直担任原告董事和总经理，被告李瑞峰一直担任原告监事。2013年3月20日，被告沈理辞去总经理，由被告李瑞峰继任。2014年1月至同年5月，二被告利用职权将辉门东西(青岛)活塞有限公司、上海德尔格医疗器械有限公司等客户发给原告的检测业务安排给松魄仪器(上海)有限公司处理，但实际业务由原告的股东深圳市华测检测技术股份有限公司检测并出具检测报告。松魄仪器(上海)有限公司没有“中国合格评定国家认可委员会”(cnas)资质，但从上述业务获得收入人民币(以下币种同)741,075元；2014年3月起至同年12月，二被告利用职权将金坛市中天汽配有限公司、卓越紧固系统(上海)有限公司等客户发给原告的检测业务，安排给无锡华坤检测技术服务有限公司处理，实际业务由原告检测并出具检测报告。无锡华坤检测技术服务有限公司没有“中国合格评定国家认可委员会”(cnas)资质，但从上述业务中获得收入133,708元；2014年3月起至2015年5月，二被告利用职权将庞巴迪运输设备(苏州)有限公司、航天海鹰(镇江)特种材料有限公司等客户发给原告的检测业务，安排给深圳市美信检测技术有限公司处理，实际业务由原告检测并出具检测报告。深圳市美信检测技术有限公司没有“中国合格评定国家认可委员会”(cnas)资质，但从上述业务中获得收入275,854元；2014年7月起至2015年3月，二被告利用职权将博格华纳汽车零部件(宁波)有限公司等客户发给原告的检测业务，安排给上海上材工程材料检测有限公司处理，实际业务由原告检测并出具检测报告。上海上材工程材料检测有限公司没有“中国合格评定国家认可委员会”(cnas)资质，但从上述业务中获得收入26,010元。2014年4月起至同年12月，二被告利用职权将江苏文光模具技术有限公司等客户发给原告的检测业务，安排给无锡科睿检测服务有限公司处理，实际业务由原告检测并出具检测报告。无锡科睿检测服务有限公司从上述业务中获得收入88,300元。2014年10月起至2015年4月，二被告利用职权将苏州新凯精密五金有限公司等客户发给原告的检测业务，安排给上海瀚海检测技术有限公司处理，实际业务由原告检测并出具检测报告。上海瀚海检测技术有限公司没有“中国合格评定国家认可委员会”(cnas)资质，但从上述业务获得收入123,634元。2014年7月起至同年11月，二被告利用职权将昆山德泰新材料科技有限公司等客户发给原告的检测业务，安排给青岛科标化工分析检测有限公司处理，实际业务由原告检测并出具检测报告。青岛科标化工分析检测有限公司从上述业务获得收入22,130元。2015年4月起至同年5月，二被告利用职权将江苏辰锐网络科技有限公司等客户发给原告的检测业务，安排给江苏江测检测技术服务有限公司处理，实际业务由原告检测并出具检测报告。江苏江测检测技术服务有限公司没有“中国合格评定国家认可委员会”(cnas)资质，但从上述业务获得收入12,300元。原告认为，二被告身为原告董事、监事，前后分别担任原告总经理，自原告成立之日起，控制原告的经营权，未经股东会的同意，将原告大量业务，形式上交给案外检测公司处理，实际仍然利用原告的人力、设备和技术实施检测，出具检测报告，并将检测费用付给案外检测公司，造成原告营业收入锐减，严重违反了董事、监事和高级管理人员对公司时所负的忠实义务，给原告造成损失。根据1999年公司法第一百四十八条、第一百四十九条第一款第五项、第一百五十条的规定，现诉至法院，要求二被告共同赔偿原告向上述案外检测公司支付的检测费合计1,423,011元。原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、营业执照及章程各一份，证明原告公司的主营业务是从事检测服务。2、实验室认可证书、计量认证证书各一份，证明原告具备检测服务的能力和资质。3、股东会决议、备案通知书各一份，证明自原告成立以来二被告一直分别担任董事和监事。4，任职公告(复印件)一份，证明二被告先后担任原告总经理一职。5、业务表、付款申请书、付款回单、检测报告(打印件)、报价单(打印件)一组，证明被告将属于原告的检测业务形式上交给案外检测公司处理，案外检测公司从中获利。6、备案登记表一份，证明二被告董事、监事的身份。二被告共同辩称，原告陈述没有事实依据。二被告没有损害公司利益的任何行为。现要求驳回原告的诉讼请求。二被告为支持其抗辩理由，共同向本院提供如下证据：1、认可证书(复印件)一份，证明与原告的检测范围。因原告无能力检测而委托案外检测公司检测。2、证明、付款和开票对照表、发票、银行凭证一组，证明关于松魄仪器(上海)有限公司的检测业务，实际为松魄仪器(上海)有限公司接受原告的委托后，再委托给深圳市华测检测技术股份有限公司做检测。事实上不是原告做的检测，而是深圳市华测检测技术股份有限公司做的检测。3、检测报告十六份，证明原告没有检测能力，委托案外检测公司做检测，之后按照案外检测公司的检测报告，自己再出具检测报告给客户。原告所述自己检测不能成立。4、认可证书(复印件)、资质证书(复印件)、授权书(复印件)五份，证明被告委托的案外检测公司均有检测资质(实际有无资质与本案无关，客户也不需要这种资质)。原告陈述不实。在庭审中，对原告提供的证据，二被告经质证后共同认为，证据1、2真实性无异议。证据3、4真实性不认可。证据5中付款申请书、付款回单(上海瀚海检测技术有限公司的金额69,960元的没有原件)真实性认可，检测报告、业务表、报价单没有原件，真实性不认可。证据6真实性认可。对二被告共同提交的证据，原告经质证后认为，证据1真实性、关联性不予认可。证据2中，证明是案外人单方制作，没有提供合同和发票，真实性、关联性不予确认；付款和开票对照表没有签字盖章，真实性、关联性不予确认；发票没有原件，真实性、关联性没有确认；银行凭证没有银行的签章，真实性、关联性不予确认。证据3是案外人单方制作，没有合同也没有业务委托书，真实性、关联性不予确认。证据4没有原件，真实性不予确认。对原、被告提供的证据进行质证并结合庭审陈述，本院确认本案如下事实：(一)原告成立于2010年4月23日。原告章程第二十八条规定：……董事、高级管理人员不得兼任监事；第五十七条规定：高级管理人员是指本身的经理、副经理、财务负责人；第五十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第五十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为；第六十条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。(二)被告沈理自原告成立始至2015年11月19日期间系原告三人董事会的董事之一，自原告成立始至2013年3月期间担任原告总经理职务。被告李瑞峰自原告成立始担任监事。(三)涉案八笔业务，原告均自被检测人处收取检测费，然后支付给案外检测公司。收取的检测费金额大于支付的检测费1,423,011元。本院认为，基于原告请求权的基础，是否支持原告的诉讼请求，需要在三个方面加以判断：一是二被告是否是公司法意义上的忠实义务的责任主体；二是二被告是否违反了忠实义务；三是原告是否由于二被告的行为造成了损失。关于二被告在公司身份的认定，根据现有的证据以及各方当事人庭审中的陈述，可以确认被告沈理系2013年4月之前系原告高级管理人员、2015年11月20日之前系原告董事；被告李瑞峰系原告监事。根据法律规定，二被告确系公司忠实义务的责任主体。至于被告李瑞峰的总经理职务的争议，原告提供其人事任命通告及李瑞峰签字的若干财务凭证作为李担任总经理的证据。但本院须指出的是，原告提供的日期为2013年11月8日的工商登记材料“内资公司备案通知书”明确记载总经理为陈骞。该证据显示内容与人事任命通告内容相悖，而人事任命通告是原告自行制作，内资公司备案通知书的证明力显然优于人事任命通告。若干财务凭证上的签字显然也不能认定李瑞峰担任了总经理之职。况且，李瑞峰为公司监事，根据章程的约定不得担任高级管理人员，故其不是原告总经理的抗辩理由本院予以采信。关于二被告在本案中是否有违反忠实义务的行为。原告主张的基础事实是二被告行为违反公司法第一百四十九条第一款第(五)项的规定。依据原告的陈述，二被告的行为符合“利用职务便利为他人谋取属于公司的商业机会”的情形。但本院注意到，原告系自被检测人处收取检测费之后再行支付给案外检测公司。二被告陈述的原告接受其客户检测业务后，将部分检测业务转交案外检测公司，并支付案外检测公司相应检测费用，由原告向其客户出具检测报告的事由，或者是检测时间紧迫，亦或由于公司自身检测范围、检测能力，亦或为了公司利益最大化。总之，系企业经营者的商业判断行为。就证据规则而言，规定了当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二被告已经离职，无法全部取得原告与案外检测公司的交易凭证原件，举证不能尚属合理。而涉案的八节事实，原告未举证系二被告系与案外检测公司虚假交易［况且，虚假交易不属于公司法第一百四十九条第一款第(五)项规定的情形］。原告在本案中的现有证据，不足以认定二被告为他人谋取属于公司的商业机会的事实。关于原告是否由于二被告的行为遭受了损失，须从两个方面予以判定：1、公司有无损失；2、二被告违反忠实义务的行为与公司受到损失之间是否存在因果关系。原告若认为案外检测公司没有受其委托进行检测，原告与案外检测公司之间交易虚假，完全可以向案外检测公司主张权利。在查明虚假交易的事实后，若主张的权利不能实现，可就损失部分向二被告提起诉讼。因此，仅本案现状而言，无法认定损失已经造成。综上，原告基于二被告违反忠实义务造成公司损失为基础事实在本案中主张赔偿，无事实依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告上海华测先越材料技术有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计8,803.55元，由原告上海华测先越材料技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  杨亦兵二〇一六年二月十五日书记员  顾臻霞附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。