山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2429号上诉人（原审原告）济南联盟国际贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人潜丹丹，总经理。委托代理人孙英才，男，1981年9月17日出生，汉族，该单位员工，住济南市。被上诉人（原审被告）济南威萨姆机电设备有限公司，住所地济南市。被上诉人（原审被告）王健，男，1979年9月16日出生，汉族，济南威萨姆机电设备有限公司经理，住贵州省晴隆县。上诉人济南联盟国际贸易有限公司（以下简称联盟公司）因与被上诉人济南威萨姆机电设备有限公司（以下简称威萨姆公司）、王健买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2015)历商初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人联盟公司法定代表人潜丹丹及委托代理人孙英才到庭参加了诉讼。被上诉人威萨姆公司法定代表人以及被上诉人王健经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。联盟公司一审诉称：联盟公司和威萨姆公司2015年1月14日签订产品销售合同，联盟公司购买威萨姆公司BOSCH牌电机200个，货值人民币3万元。合同约定威萨姆公司2周内发货给联盟公司，联盟公司于2015年1月14日将货款3万元电汇至威萨姆公司开户的工商银行济南历下支行解放阁分理处。2015年1月29日合同约定交货期早已过去，联盟公司多次催促威萨姆公司发货，但是其迟迟未发货物，已经严重违约，并给联盟公司造成了经济损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款和第一百三十四条第一款第四、第七项的规定，威萨姆公司应当承担民事责任，联盟公司有权要求威萨姆公司退回货款，并赔偿由于其未交货而给联盟公司带来的经济损失。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，王健应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，联盟公司有权要求王健承担连带责任，赔偿联盟公司货款。请求判令：1、威萨姆公司退还联盟公司货款3万元，赔偿已支付货款的利息损失；2、王健承担连带责任；3、诉讼费由威萨姆公司、王健承担。威萨姆公司、王健一审未到庭参加诉讼，也未提交答辩状、证据等。原审法院认定：联盟公司与威萨姆公司于2015年1月14日签订产品销售合同，合同约定联盟公司购买威萨姆公司BOSCH牌电机200个，共计货款30000元。两周内发货，如一方违约，按本合同金额的1%支付违约金。合同最后由双方加盖公章。同日，联盟公司将货款30000元通过网银转入威萨姆公司账户。威萨姆公司收到货款后，迟迟未给联盟公司供货，经联盟公司多次催告未果，现联盟公司诉至法院，要求依法判令威萨姆公司、王健返回货款并赔偿利息损失。原审法院认为：威萨姆公司、王健经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证的权利，相关事实的认定，应以联盟公司的举证和陈述为依据。结合本案，联盟公司、威萨姆公司双方签订的订购合同是双方真实意思表示，合法、有效，双方均应按协议履行自己的义务。联盟公司已按约向威萨姆公司支付货款，威萨姆公司应按约向联盟公司提供货物。威萨姆公司逾期未供货，且无供货可能。现联盟公司要求威萨姆公司退还货款，合法有据，予以支持。对于联盟公司主张的违约金，威萨姆公司未能按约向联盟公司供货，构成违约，应当承担相应的违约责任。对于违约金的计算方式，应以货款30000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月1日起计算至判决生效之日止为宜。王健作为威萨姆公司的法定代表人，在联盟公司没有证据证明王健出资不到位或法人不足以支付债务的情况下，要求王健承担连带责任，依据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、济南威萨姆机电设备有限公司于判决生效之日起10日内退还济南联盟国际贸易有限公司已付货款30000元；二、济南威萨姆机电设备有限公司于判决生效之日起10日内向济南联盟国际贸易有限公司支付违约金(以货款数30000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月1日起计算至判决生效之日止)；三、驳回济南联盟国际贸易有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币550元，由济南威萨姆机电设备有限公司承担。上诉人联盟公司不服原审判决上诉称：一、被上诉人威萨姆公司下落不明，无银行存款、现金、房屋等财产，上诉人要求其履行债务已发生重大困难，其实际上已处于“不能清偿债务”的状态，一审法院认定威萨姆公司不存在“不足以支付债务”的情形属于事实认定和法律适用错误，应当予以改判。上诉人于2015年3月11日向一审法院提起诉讼后，被上诉人威萨姆公司就一直处于下落不明的状态，其在工商行政机关登记的住所地为他人所有并被他人实际占有使用，一审法院也是通过公告的方式向威萨姆公司送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，威萨姆公司也未能到庭参加诉讼，一审法院的判决也是通过公告的方式送达给威萨姆公司。由此可见，威萨姆公司下落不明已导致上诉人无法向其主张债权，且威萨姆公司名下唯一的1602007809200061179银行账户显示并无银行存款等可供后续执行的财产，威萨姆公司登记的住所地现已人去楼空，更无现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具、房屋、土地使用权等财产可供后续执行。鉴于此，上诉人已经不可能通过后期执行威萨姆公司财产的方式实现债权，上诉人要求其履行债务已经发生重大的困难，威萨姆公司实际上已经处于“不能清偿债务”的状态。一审法院认定威萨姆公司不存在“不足以支付债务”的情形属于事实认定错误，应当予以改判。二、被上诉人王健系威萨姆公司的发起人和股东，威萨姆公司的注册资本为1000万元，王健认缴的出资额为500万元，但其实缴出资额为0元，威萨姆公司实收注册资本为0元，一审法院认定王健不存在“出资不到位”的情形属于事实认定错误，认定王健不承担连带责任属于法律适用错误，应当予以改判。被上诉人王健于2014年12月15日与另一股东丁大为共同发起成立了威萨姆公司，公司注册资本为1000万元，其中王健作为自然人股东认缴500万元，实缴0元，丁大为作为自然人股东认缴500万元，实缴0元。王健未能履行出资的义务，尽管王健认缴出资时间为2014年12月15日，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，未履行的出资义务包括这种尚未到期的出资义务。因此一审法院认定王健不存在出资不到位的情形属于事实认定错误。在王健未履行出资义务，且威萨姆公司实际不能清偿债务的情形下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”及第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，王健应在其未出资本息范围内对威萨姆公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，该等补充赔偿责任并不当然以上诉人就威萨姆公司财产依法强制执行仍不能履行债务为前提条件，在因威萨姆公司下落不明的情形下，参照《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证等的规定，上诉人有权要求王健在其未履行的出资本息范围内对于威萨姆公司不能清偿的部分承担赔偿责任。请求二审查明事实，依法改判。被上诉人威萨姆公司、王健未答辩。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另，二审审理期间，联盟公司提交威萨姆公司工商登记材料一宗，2015年11月6日济南市工商行政管理局出具的企业公示信息举报处理情况告知书，威萨姆公司企业工商公示信息，威萨姆公司住所地照片等，证明威萨姆公司成立于2014年12月15日，注册资本1000万元，股东丁大为，王健，两股东各认缴出资额为500万元，认缴时间2044年12月12日，现实缴出资额均为0。威萨姆公司已无实际办公地址。本院认为，根据威萨姆公司企业工商公示信息可以证实，威萨姆公司的注册资本为1000万元，王健系威萨姆公司股东，王健认缴的出资额为500万元，但其实缴出资额为0元，威萨姆公司实收注册资本为0元。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。根据该法律规定，王健作为威萨姆公司的股东，应当在未出资本息范围内对该公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。威萨姆公司、王健经一、二审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，其放弃了对联盟公司诉讼请求进行抗辩并举证质证的权利，相应法律后果应由其自行承担。联盟公司要求王健在其未履行的出资本息范围内对于威萨姆公司不能清偿的部分承担赔偿责任的上诉意见合法有据，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2015)历商初字第585号民事判决第一、二项，即“济南威萨姆机电设备有限公司于本判决生效之日起10日内退还济南联盟国际贸易有限公司已付货款30000元”、“济南威萨姆机电设备有限公司于本判决生效之日起10日内向济南联盟国际贸易有限公司支付违约金(以货款数30000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月1日起计算至本判决生效之日止)”；二、撤销济南市历下区人民法院(2015)历商初字第585号民事判决第三项及案件受理费的负担部分，即“驳回济南联盟国际贸易有限公司的其他诉讼请求”、“案件受理费人民币550元，由济南威萨姆机电设备有限公司承担”；三、王健在未出资500万元本息范围内，对济南市历下区人民法院(2015)历商初字第585号民事判决第一、二项所确定的济南威萨姆机电设备有限公司的债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各550元，均由济南威萨姆机电设备有限公司、王健承担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 郎家涛审判员 宋海东二〇一六年七月八日书记员 王宪峰