浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0523民初2870号原告：夏建强。委托代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。被告：方叶青。被告：安吉方正家具有限公司。法定代表人：方叶青。上述两被告的共同委托代理人：应忠平，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。被告：王小林。被告：安吉赛康家具有限公司。法定代表人：王小林。第三人：谷小法。原告夏建强与被告方叶青、安吉方正家具有限公司（以下简称方正公司）、王小林、安吉赛康家具有限公司（以下简称赛康公司）、第三人谷小法债权人代位权纠纷一案，本院于2016年5月19日立案受理后，依法由审判员闵海峰适用简易程序于2016年6月27日公开开庭进行了审理。原告夏建强的委托代理人陈石、被告方叶青、方正公司的共同委托代理人应忠平到庭参加诉讼。被告王小林、赛康公司、第三人谷小法经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告夏建强提起诉讼称：2012年8月2日，谷小法向夏建强借款200万元，并向夏建强出具借条一份，谷小法指示夏建强将200万元款项支付至孙润华开设在安吉交银村镇银行的账户中，同时约定借款利息按照月利率2.5%计算，并约定违约事项处理方式。同日，夏建强依约将200万元汇入孙润华账户。借款至今，谷小法分文未归还。经夏建强了解，谷小法于2011年8月11日出借1000万元款项给案外人李某，该笔借款由四被告即方叶青、方正公司、王小林、赛康公司提供连带责任保证。后因李某涉及刑事犯罪，现已判刑正在服刑中，该笔借款至今未归还。2011年12月23日谷小法以李某借款、被告四人担保事宜向安吉县人民法院起诉。因诉讼时李某涉及刑事犯罪，几经周转，到2014年8月份，谷小法向湖州市中级人民法院撤回起诉，后至今谷小法未向四被告主张履行还款义务。夏建强认为，谷小法在债务不能清偿的情况下又怠于行使其对四被告的到期债权，严重损害夏建强的合法权利，夏建强依照合同法及司法解释的规定，有权向四被告行使代位权，请求四被告直接向夏建强履行还款义务，故依照民事诉讼法第一百一十九条之规定，特提起诉讼，请求判令：1.方叶青、方正公司、王小林、赛康公司支付夏建强借款本金200万元及利息130万（从2012年8月2日开始按照月利率2%计算至2016年5月1日，共计45个月180万元）；2.方叶青、方正公司、王小林、赛康公司承担本案诉讼费。被告方叶青、方正公司答辩称：一、夏建强向被告代位主张的是担保债权，但本案起诉的债务已经由谷小法在安吉县人民法院和湖州市中级人民法院主张过权利，而且在（2012）湖安商初字第35号、（2013）湖安递商初字第59号、（2013）浙湖商终字第557号等案件中已经明确裁定该债务涉及犯罪，主合同无效，导致作为担保合同的从合同无效，被告作为担保人，也是无过错的，故夏建强主张代位权的基础不存在，应予以驳回。二、夏建强主张权利在程序上有误，作为本案的担保债务，在主合同无效的情况下，应先向借款人李某主张债权。到目前为止，夏建强没有证据证明有行使该权利的过程。退一步说，即便被告对签订担保合同有过错，也应该先行向李某主张债权，被告对不能清偿的债务承担责任最多不能超过三分之一。原告夏建强向本院提交以下证据材料：一、借条一份；二、转账凭证一份。证据材料一、二拟共同证明谷小法于2012年8月2日向夏建强借款200万元并约定利息计算方式，即证明夏建强对谷小法现有债权的事实。三、借据及汇款凭证五份，拟证明2011年8月11日李某向谷小法借款1000万元，同时约定了借款利息，该借款由四被告承担连带责任保证，即证明谷小法对四被告现有债权的事实。四、安吉县人民法院（2012）湖安商初字第35号、（2013）湖安递商初字第59号民事裁定书各一份、湖州市中级人民法院（2013）浙湖商终字第557号民事裁定书一份，拟证明谷小法在2011年12月起诉四被告要求承担保证责任，该案一直延续到2014年8月25日以谷小法撤诉终结，现在两年的诉讼时效即将到期，谷小法未就自己享有的债权采取实际催要措施，损害夏建强的合法权利。五、安吉县人民法院（2012）湖安商初字第947号民事判决书一份，拟证明李某实际控制的浙江金X竹木家具有限公司（以下简称金贸公司）破产案件受理之后，谷小法向金贸公司申报1000万元的债权，经法院判决确认，该债权不属于破产债权，从而证明谷小法的1000万元债权至今没有实现过。被告方叶青、方正公司对夏建强提交的证据材料发表如下质证意见：证据材料一、二，对借条、转账凭证的真实性有异议，尽管谷小法曾向法院主张过债权，但是法院并没有对实体进行确认，所以无法对借款事实的真实性作出确认；借款合同当中约定的利息月利率2.5%已经超出了最高人民法院对利息上限的规定。证据材料三，借据及汇款凭证，这是谷小法与李某之间的借款，没有看到过原件，法院裁定书对实体部分没有作出认定。证据材料四，对三份裁定书本案谷小法已经向担保人主张过债权，在主张过程中人民法院已经作出评判，认为李某涉嫌非法集资构成犯罪，主合同是无效的，而且也认定担保合同是无效的。根据担保人的担保过程情况来看，担保人没有过错。证据材料五，该民事判决书与本案没有关联性，因为本案担保是向李某借款担保，而判决书涉及向金贸公司主张过权利，而没有向李某本人主张过权利。被告王小林、赛康公司、第三人谷小法未向本院提交证据材料，亦未提交书面的答辩意见和质证意见，视为放弃举证、质证和答辩的权利。对原告夏建强向本院提交的以上证据材料，本院认证如下：证据材料一、二经本院核查具有真实性，能证明谷小法向夏建强借款的事实，本院予以认定。证据材料四系法院的民事裁定书，符合有效证据的要件，（2012）湖安商初字第35号、（2013）湖安递商初字第59号民事裁定书对李某向谷小法借款的事实均予以了确认，证据材料三与证据材料四能相互印证，本院予以认定。证据材料五，与本案没有关联性，本院不予认定。根据上述认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定案件基本事实如下：一、2011年8月11日，借款人李某出具借据，向谷小法借款1000万元，约定月利率2%，由四被告提供连带责任保证，谷小法依约履行款项交付义务。后李某因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，最终李某被认定构成非法吸收公众存款等罪，上述李某向谷小法借款1000万元系非法吸收公众存款的其中一笔。二、2011年12月23日，谷小法向本院提起诉讼，要求判令四被告承担保证还款责任。本院经审理，于2012年8月31日作出（2012）湖安商初字第35号民事裁定书，以四被告享有先诉抗辩权，谷小法对四被告的请求权尚不具备行使条件为由，驳回谷小法的起诉。谷小法不服，提起上诉。湖州市中级人民法院于2012年11月28日作出民事裁定书，撤销一审裁定，指令本院继续审理。本院于2013年1月5日再次立案受理，并经审理于2013年11月16日作出（2013）湖安递商初字第59号民事裁定书，裁定驳回谷小法的起诉。谷小法不服，提起上诉。上诉案件审理过程中，谷小法申请撤回上诉，湖州市中级人民法院于2014年8月25日作出（2013）浙湖商终字第557号民事裁定书，裁定准许谷小法撤回上诉。三、2012年8月2日，谷小法向夏建强借款200万元，约定月利率2.5%，利息每月一付；如借款人不按时支付利息、财务状况恶化，出借人可以随时要求借款人提前归还本金、利息；如借款人违约，应承担归还本金、支付利息、赔偿损失（包括并不限于催讨支出的差旅费、送达费、律师代理费等）并按借款金额10%支付违约金的民事责任。当日，夏建强将款项汇入谷小法指定的账户，但之后谷小法并未按约还本付息。本院认为，当事人间的争议焦点是四被告是否应向夏建强支付夏建强诉请的借款本息330万元。针对夏建强行使代位权的主张，方叶青、方正公司辩称，夏建强行使代位权的基础不存在，且夏建强应先向李某主张债权，故在主张的程序上有误。根据查明的事实，谷小法结欠夏建强借款本金200万元，双方约定的借款月利率为2.5%。李某结欠谷小法借款本金1000万元，双方约定的借款月利率为2%。款项出借后，谷小法未按约向夏建强还本付息，另一方面，在2014年8月25日以后的近两年时间里，无证据证明谷小法曾向李某和作为保证人的四被告主张权利，可以认定谷小法怠于行使其到期债权，对夏建强造成了损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，夏建强有权向人民法院请求以自己的名义代为行使谷小法的债权。夏建强诉请四被告偿付借款本金200万元及利息130万元，在金额上并未超过谷小法应向夏建强支付的借款本息数额，也未超过四被告向谷小法所负债务数额。夏建强的诉请具有事实和法律依据，方叶青、方正公司的抗辩意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决如下：被告方叶青、安吉方正家具有限公司、王小林、安吉赛康家具有限公司向原告夏建强支付借款本金200万元及利息130万元，共计330万元，限于本判决生效之日起十五日内付清。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费33200元，减半收取16600元，由被告方叶青、安吉方正家具有限公司、王小林、安吉赛康家具有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  闵海峰二〇一六年七月二十日书记员  赵宁吉