云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云34民终49号上诉人（原审原告)云南滇藏律师事务所。住所：云南省香格里拉市建塘镇坛城旺角。法定代表人李忠，该所主任。委托代理人吴培三，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告)中国农业银行股份有限公司迪庆分行。住所：云南省香格里拉市建塘镇建塘路。负责人张志宏，该行行长。委托代理人王龙，男，1979年10月28日生，苗族，云南省香格里拉市人，住云南省香格里拉市，系该行员工。代理权限：特别授权代理。上诉人云南滇藏律师事务所（以下简称滇藏律所）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司迪庆分行（以下简称迪庆农行）诉讼代理合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2015)香民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人滇藏律所的法定代表人李忠、委托代理人吴培三，被上诉人迪庆农行的委托代理人王龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的事实是：滇藏律所律师李忠为迪庆农行的常年法律顾问，长期以来一直为迪庆农行提供法律服务，迪庆农行每年支付滇藏律所法律顾问费3万元，法律服务的内容为：1、办理批量个人类贷款的见证、审查、登记、咨询、催收等法律手续；2、重大项目的谈判、合同文本起草与审查；3、约定适用境外法律或在境外诉讼、仲裁的合同文本审查；4、新业务、新产品中涉法律问题的论证咨询；5、业务经营中重大复杂的法律事务；6、参与处理甲方尚未形成诉讼的纠纷；7、协助甲方对甲方员工进行法制宣传教育和法律培训；8、双方协商的其他法律事务。滇藏律所在从事法律服务期间，滇藏律所律师李忠于2011年1月3日为迪庆农行全权代理迪庆农行诉舒晓燕借款抵押担保纠纷一案，涉诉标的为2587758.60元。其中借款本金1947220.80元，利息640537.80元，舒晓燕以其经营的香格里拉金业有限公司的财产抵押作为还款担保。滇藏律所为迪庆农行完成代理事项，为迪庆农行实现债权300000.00元，该案已执行终结。现滇藏律所以双方于2012年3月20日签订委托代理协议为由提起诉讼。该协议为全风险代理协议，迪庆农行按实现债权本息的10%向滇藏律所支付代理费。该协议属迪庆农行的格式合同，但该合同第十三条的内容有涂改，“本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效”，涂改为“本协议自甲乙双方签字或盖章之日起生效”。涂改为滇藏律所所涂改，涂改处无双方盖章认可。尾部滇藏律所签名并盖章，迪庆农行只盖章负责人或授权代理人未签字，该合同无编号，整个合同为滇藏律所所书写。另查明，滇藏律所、迪庆农行所签订的合同都是格式合同，但除2012年3月20日的委托代理协议外，其余协议都未有涂改，都有迪庆农行签字盖章。滇藏律所在为迪庆农行从事法律服务期间，也为迪庆农行从事诉讼代理案件，迪庆农行挑出两个案件为滇藏律所支付涉诉标的1.5%的代理费共计83000.00元。经司法鉴定中心鉴定，2012年3月20日的委托代理协议上“中国农业银行股份有限公司迪庆分行”的印文与样本YB1至YB6上“中国农业银行股份有限公司迪庆分行”的印文为同一印章盖印。填写部分（第一条和第十二条除外）及第十三条的“或”字均不是复印形成，均为书写形成。双方对法律顾问服务范围无异议。一审法院认为：双方签订的委托代理协议属格式合同，我国合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有合同法第五十二条、第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式合同又称制式合同、定型化合同、标准合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件，否则就不订立合同。迪庆农行提供的格式条款滇藏律所、迪庆农行已经签订过几份，从未对协议第十三条即“本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效”进行修改，并且这一条款并未违反我国合同法的规定，无需进行修改，即使需要修改也要经过双方协商一致，在庭审中，滇藏律所主张“并”字改为“或”字属滇藏律所征得迪庆农行同意后滇藏律所所改，迪庆农行当庭不予认可，滇藏律所未能提交证据证实滇藏律所修改第十三条征得迪庆农行同意，并且迪庆农行并未在修改处签字或盖章认可，故滇藏律所称修改2012年3月20日的委托代理协议第十三条是征得迪庆农行同意后修改的主张不予认可。迪庆农行虽在协议甲方盖章处盖了中国农业银行股份有限公司迪庆分行的章，但本协议第十三条约定协议生效的条件为本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效。那么协议必须双方签字并盖章后方可生效，签字并盖章是该协议生效必须同时具备的两个条件，缺一不可，该协议只有迪庆农行盖章没有迪庆农行负责人或授权代理人的签字，该协议就不具备双方约定的协议生效的条件，该协议属附生效条件的合同，条件成就后生效，该条件至今未成就，该合同就不应当生效，但滇藏律所已为迪庆农行代理诉讼、执行案件，履行了主要义务，迪庆农行也已经接受，我国合同法规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。根据上述规定，滇藏律所提交的协议虽然生效条件未成就，但滇藏律所律师李忠已经履行了主要义务，迪庆农行已接受并取得利益，应视为条件已成就。迪庆农行在庭审中提出该协议系滇藏律所单方制作，迪庆农行从未与滇藏律所签订全风险代理协议，但经司法鉴定协议上的章确属迪庆农行单位的章，迪庆农行未能提交证据证实协议上迪庆农行单位的公章系滇藏律所通过不正当渠道取得并非迪庆农行所盖，综上该合同应成立并生效。故对滇藏律所提交的委托代理协议认定有效。银行是否需要支付全风险代理费，所谓风险代理就是委托代理人与代理律师约定法律服务应达到的结果，根据结果是否达到决定给付律师费的多少。这是由法律服务的提供者和接受者共同承担费用风险的一种法律服务方式。对双方来讲都存在一定风险，风险代理的对象多是疑难复杂，特别是执行难度比较大的案件。风险代理必须委托人与接受者签订代理合同。滇藏律所所代理的案件权利义务关系明确，又有抵押担保。并且协议未明确双方的风险责任，也未明确滇藏律所的代理案件收回借款的底线。该协议对滇藏律所没有任何风险，没有任何约束力，该协议存在当事人意思表示瑕疵，对迪庆农行显示公平，根据我国合同法规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，《民法通则》58条规定在订立合同时一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。一审法院认为协议第六条本案的代理方式为下列第一种：1、全风险代理。在执行终结后，甲方按实现债权本息的10%的约定无效。滇藏律所的全风险代理不成立，迪庆农行无需支付全风险代理费。但法律规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的其他部分仍然有效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原合同的效力被认定为无效，但不可能据此否认实际履行合同的效力。本案滇藏律所律师李忠确实在本案迪庆农行诉舒晓燕借款抵押担保一案中作为特别授权代理人为迪庆农行进行诉讼、执行代理，收回借款30万。并且迪庆农行无证据证实所代理的案件已支付代理费，双方约定代理费的给付方式及计算标准属无效。双方签订的法律顾问协议中滇藏律所为迪庆农行提供的法律服务内容不包括参与诉讼案件的代理，滇藏律所律师李忠为迪庆农行代理诉讼、执行案件，为迪庆农行付出了劳动，迪庆农行接受了滇藏律所的劳动成果并且获得利益，故迪庆农行应当支付滇藏律所律师劳动报酬，双方约定代理费的给付方式及金额无效，一审法院参照云南律师服务收费标准（试行）及所在地经济收入状况酌情支持案件代理费20000.00元，故对滇藏律所要求迪庆农行支付30000.00元律师代理费的观点部分予以支持。对迪庆农行主张委托代理协议无效的观点部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十五条、第五十二条、第五十三条及参照云南律师服务收费标准（试行）之规定，判决：迪庆农行于判决生效之日起三十日内一次性支付滇藏律所律师代理费20000.00元。案件受理费550.00元，滇藏律所承担366.00元，迪庆农行承担184.00元。一审判决宣判后，滇藏律所不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审错误判决并依法改判，支持上诉人合法诉求，维护上诉人合法权益。其主要上诉理由是：一、本案事实清楚，证据充分，上诉人的诉讼请求依法成立，应当受法律保护。本案经一审审理，上诉人提交的所有证据经庭审质证并确认。上诉人受被上诉人委托代理诉讼，执行的被上诉人诉舒晓燕借款抵押担保诉讼案，经迪庆州中级人民法院下达(2012)迪法执字第01-4号执行裁定书，裁定案件已执行终结。上诉人代理服务为被上诉人实现债权300000.00元。上诉人已按双方签订的《委托代理协议》履行代理职责和义务。按理，被上诉人应无条件依据《委托代理协议》约定的计费方式支付代理费。上诉人的诉讼请求理应受一审支持，但一审判判决却置本案的事实及查实确认的证据于不顾，作出了似是而非的判决。这种做法显失公平，于法无据，损害了上诉人合法权益，袒护了被上诉人。二、一审判决认定事实自相矛盾，适用法律条文逻辑错误，判案事实和评判结果不能自圆其说。本案争议的焦点和证据只有上诉人与被上诉人签订的《委托代理协议》的法律效力的确认，除此外，没有争议的焦点和证据。关于双方签订的《委托代理协议》的效力，一审判决的证据确认部分已作结论性确认，随后在判决书的本院认为的前半段评判中亦作出了“故本院对原告提交的委托代理协议认定有效”的评判。但判决书接下来的后述评判，却来了个一百八十度的突变，全盘否定前置评判，得出“该协议对原告没有任何风险，没有任何约束力，该协议存在当事人意思表示瑕疵，对被告显示公平，……原告的全风险代理不成立，被告无需支付全风险代理费”的相反的，错误的结论。从一审判决书本院认为的全篇评判不难看出，一审判决认定的事实和评判的论据论点，前后自相矛盾，逻辑混乱，说理不清，不能自圆其说。在适用法律方面，逻辑错误更加明显。一方面适用《合同法》第三十六条、第三十七条之规定认定双方签订的《委托代理协议》为有效合同；另一方面，又根据《民法通则》第五十八条，《合同法》第五十二条、第五十三条之规定评判认定双方签订的《委托代理协议》约定的风险代理计费方式无效。互不相容的法律条文适用于特定争议的判决当中，让人费解。三、一审判决部分支持上诉人诉讼请求的观点和做法，表面看主持了公道，实则袒护被上诉人，损害上诉人正当合法的权益。律师事务所在法律服务中，应获得的劳务报酬是由国家依法依规确定和调控的，并非可以主观意断，随意定价。本案涉诉的律师服务报酬，既然双方事先已作约定，《委托代理协议》已作有效认定，为什么就不合法了呢？一审判决只判决被上诉人支付2万元劳务报酬，以此打发上诉人的法律依据又何在？人民法院合议庭确实有自由裁量权，但上诉人认为，自由裁量权是有限的，并非无限。综上所述，上诉人认为，根据案件事实和有效证据断案是人民法院审判的基本原则，离开案件事实和证据，随意评判并不恰当，一审判决既肯定又否定的评判和断案手法不能让上诉人信服。断案出现的法理和逻辑错误不排除是由人为干予因素造成的。请求二审明查秋毫，明断是非，依法撤销一审错误判决，改判支持上诉人合理合法的诉求，使上诉人的劳务报酬得以实现。被上诉人迪庆农行答辩称：1、我方认为该案涉及的委托协议无效，合同行为受《民法通则》约束，我方根本没有意思表示，协议书只有我方公章，没有我方负责人签字，且生效条款被更改过，所以协议无效。对方主张协议有效，应该承担举证责任，但对方没有相关证据。2、从合理性分析，10%的代理费过高，我行从未签订过这样的协议，银行相关贷款案件事实都比较清楚，程序上不存在瑕疵，不需要风险代理。一审时我方提供了4份证人证言，均证实不清楚签订过该协议。该案件发生在2009年，并于该年已结案，而在2012年签订风险代理委托协议不符合常理。3、李忠律师一直是我行的法律顾问，双方以口头约定每年支付3万元服务费。2012年以后，才签订了委托协议，但没有明确约定对方需要服务的具体要求。二审庭审中，滇藏律所对一审法院认定的事实中三处有异议：1、滇藏律所李忠2014年后就没有担任农行的法律顾问了，而不是一直担任农行的法律顾问。2、对滇藏律所与迪庆农行签订的委托代理协议第十三条的内容不是涂改，而是修改。3、“被告（迪庆农行）挑出两个案件为原告（滇藏律所）支付涉诉标的1.5%的代理费共计8300.00元……”，不是挑出了两个案件，表述不准确。除此之外，滇藏律所与迪庆农行对一审认定的事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本案争议焦点为：1、滇藏律所与迪庆农行签订的《委托代理协议》是否有效？2、迪庆农行是否需向滇藏律所支付全风险代理费？本院认为，第一、滇藏律所与迪庆农行签订的《委托代理协议》是否有效的问题。双方签订的委托代理协议属迪庆农行提供的格式合同，协议落款处有迪庆农行的盖章，有滇藏律所的盖章及滇藏律所法定代表人李忠的签字，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。然而，此时双方所签订的协议仍未发生法律效力，因该协议第十三条约定“本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效”，虽然，此处“签字并盖章”的“并”字用手写改为“或”字，滇藏律所主张“并”字改为“或”字是经迪庆农行同意后所改，而迪庆农行对此不予认可，滇藏律所未能提供证据证实其将“并”字改为“或”字是经征得迪庆农行同意，故滇藏律所称协议第十三条“本协议自甲乙双方签字并盖章之日起生效”的“并”字用手写改为“或”字是经征得迪庆农行同意的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效……”的规定，本案中，所附条件的出现对该合同的法律效力有决定性作用，若迪庆农行负责人或授权代理人在《委托代理协议》上签字协议即生效，若不签字协议即不生效。二审庭审中，迪庆农行明确表示：“《委托代理协议》只有迪庆农行公章，没有迪庆农行负责人签字，迪庆农行根本没有签订该协议的意思表示，所以协议无效”。迪庆农行在法庭上的明确表态意味着其不可能在《委托代理协议》上签字，也意味着双方签订的《委托代理协议》的效力归于消灭，《委托代理协议》不产生法律效力。第二，迪庆农行是否需向滇藏律所支付全风险代理费的问题。既然迪庆农行与滇藏律所签订的《委托代理协议》不产生法律效力，协议对双方不产生约束力，双方不必履行协议约定，风险代理也无从说起，但鉴于在迪庆农行诉舒晓燕借款抵押担保纠纷一案中，滇藏律所李忠作为迪庆农行委托代理人为迪庆农行完成诉讼代理事项，参予了案件的执行，为迪庆农行实现债权300000.00元付出了劳动，挽回了损失，虽然，滇藏律所李忠作为迪庆农行的法律顾问，但双方签订的法律顾问协议中滇藏律所为迪庆农行提供的法律服务内容不包括参与诉讼案件的代理，故迪庆农行应当支付滇藏律所相应律师劳动报酬，在双方签订的《委托代理协议》不产生法律效力又没有其他约定的情形下，一审法院参照云南律师服务收费标准（试行）及所在地经济收入状况综合考虑本案具体情况酌情支持案件代理费20000.00元并无不当，本院予以支持。综上所述，滇藏律所的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费550.00元，由上诉人云南滇藏律师事务所承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若中国农业银行股份有限公司迪庆分行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若中国农业银行股份有限公司迪庆分行不自动履行本判决，云南滇藏律师事务所可在本判决规定履行期限届满后两年内向云南省香格里拉市人民法院申请强制执行。审判长  孙黎明审判员  和永平审判员  松晓芳二〇一六年七月十六日书记员  赵国彪