重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝三中法民初字第00157号原告：重庆华科建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区崇义街道荔枝园四组，组织机构代码20855069－3。法定代表人：秦大春，该公司董事长。委托代理人：鲜好平，重庆佳士律师事务所律师。委托代理人：廖光建，男，1972年12月18日出生，汉族，该公司职工，住重庆市涪陵区。被告：重庆莱茂科技发展有限公司，住所地重庆市南川区水江镇，组织机构代码58687203－2。法定代表人：李长青，该公司董事长。委托代理人：贺岱，重庆德威律师事务所律师。委托代理人：黄仕庆，重庆合融律师事务所律师。原告重庆华科建筑工程有限公司（以下简称重庆华科建筑公司）与被告重庆莱茂科技发展有限公司（以下简称重庆莱茂科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月17日立案受理后，依法由审判员黄镝鸣担任审判长，与审判员简元华、人民陪审员陈其娟组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告重庆华科建筑公司的委托代理人鲜好平、廖光建，被告重庆莱茂科技公司的委托代理人贺岱、黄仕庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆华科建筑工程有限公司诉称：2012年9月29日，原、被告签订建设工程施工合同，约定：被告将其建设的位于南川区水江镇的赤泥/废旧塑料合成高分子复合材料综合利用项目工程发包给原告施工，合同价款3190万元（最终结算以实际工程量为准）。合同签订后，原告向被告交纳履约保证金100万元。之后，被告将1号厂房及辅助用房、7号综合楼以及相应的室外管网等工程交给原告施工，施工过程中，因被告未能按时支付工程款及完成施工图的变更，致使施工受阻。原告垫支1000余万元于2013年11月将工程完工。2013年11与23日，原告交付了工程。2014年1月6日，原告向被告提交了竣工决算书，被告提出了异议。2014年7月25日，原告又向被告提交了竣工决算书（工程总价21794960.83元），被告收到后，既不回复，也未提出异议。按照双方签订的建设工程施工合同第九条“发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后在约定的异议期内未予答复视为认可该结算文件”的约定，应视为被告认可该结算书。截至2014年7月15日，被告支付了原告工程款885万元，尚欠12944960.83元。现请求判令：1、被告支付工程余款12944960.83元及从2013年11月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、退还履约保证金100万元，并支付从2014年1月7日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、确认原告对前述工程款享有建设工程优先受偿权；4、诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。被告重庆莱茂科技公司辩称：一、案涉合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同。二、双方并未约定“发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后在约定的异议期内未予答复视为认可该结算文件”，故原告提交的竣工决算书不能作为认定工程款的依据。原告在2014年7月25日向被告提交了竣工决算书后，被告于同年8月3日通知原告复核，但原告没有派员参加复核，责任不在被告。其次，案涉工程未经竣工验收合格，不具备竣工结算的条件，被告有权不予结算。按照合同约定，工程余款必须经第三方审计后才付至90%，在工程整改合格和档案资料交付后付至98%，案涉工程尚未委托审计，也未经整改合格及交付档案资料，因此，付款条件尚未成就，我公司不应付款。三、我公司已经按照合同约定支付了910万元，达到了合同约定的80%，因此，不应支付进度款利息。而且，双方尚未结算，也不应支付结算款利息。四、双方没有约定保证金需计付利息，因此也不应支付利息。经审理查明：2012年9月13日，原告向被告交纳了100万元工程履约保证金。2012年9月29日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：1、被告（合同甲方）将其建设的南川区水江镇赤泥/废旧塑料合成高分子复合材料综合利用项目发包给原告（合同乙方）施工，建筑面积27550平方米。工程内容为施工图及图说的所有施工内容、招标文件及答疑范围内土建（含车库、边坡护壁和挡墙处理）、水电安装、室内外墙及公共区域的装修、装饰工程，门窗、栏杆及保温工程。包括土石方平基、消防、环境工程、场平硬化、管网等厂区内的所有工作；2、合同工期180天。3、合同价款及支付。合同总价人民币3190万元（最终按实际工程量为准）。工程定额的取费标准为：按2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市装饰工程计价定额》、2008年《重庆市园林绿化工程计价定额》、2008年《重庆市市政工程计价定额》、2008年《重庆市建设工程费用定额》、《2008年重庆市建设工程计价定额综合解释》及重庆市建设工程造价现行政策性配套定额和相关配套文件执行，工程按上述定额二类二级标准取费。所有的人工、材料、机械调差按施工同期重庆市建设工程造价管理总站《重庆市工程造价信息》执行计价下浮8%为最终结算价（其中材料价差部分、未计价材料、人工费调差部分、按时结算部分、安全文明施工费、税金、测定费不参与下浮），《重庆市工程造价信息》无信息价的材料按双方确认后的价格进行调整。安全文明施工措施费按重庆市城乡建设委员会文件《重庆市建设工程安全文明施工措施费用计取及使用管理规定》（渝建发[2010]158号）执行。4、工程款确认及支付（专用条款25条、26条），工程量确认：每月25日前提交已完成工程报告及月报表一式三份，经工程师审核后，发包人、监理、承包人各执一份作为进度款支付依据。进度款支付：承包人需开具正规有效的建安发票进行结算，发包人以转账支票方式支付工程款，每月25日前报当月完成量，在次月5日前审完并支付当月完成工程量的80%工程进度款；工程竣工验收合格后30个工作日内付至95%，若双方对竣工结算因异议不能确定，则按承包人所报工程量暂时支付，待第三方审计结束后，再增减办理90%工程尾款；工程验收合格和档案资料交付完成后30个工作日内付至工程结算总价的98%，另留2%作为质保金。5、竣工验收。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人在收到竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可。6、竣工结算（专用条款33条）。竣工验收报告经发包人认可后7个工作日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人自收到竣工结算报告及资料后28个工作日内办理完结算；（通用条款33.3条）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款向承包人支付利息。7、担保。承包人向发包人提供现金300万元作为履约担保，在工程竣工验收后30个工作日内返还。双方还对工程质量、保修责任、违约责任等进行了约定。同日，双方签订变更协议，将履约保证金变更为100万元。随后，原告进场施工。2013年11月22日，原、被告及案涉工程的监理单位重庆江河工程建设监理有限公司南川分公司共同对南川区水江镇赤泥/废旧塑料合成高分子复合材料综合利用项目1号厂房、7号综合楼及室外附属设施进行了交工验收，共同确认该次验收只作为使用验收，正式的竣工验收待建设单位完善土地手续后再完成，双方还对整改项目作了确认。随后，被告开始使用移交的工程。同年11月30日，原告完成了整改。2014年7月25日，原告向被告提交了结算书。被告收到结算书后，没有进行审核。2014年9月18日，原告致函被告，要求其退还履约保证金100万元并支付工程款12944960.83元，被告未支付，原告遂诉至本院。诉讼中，双方确认已支付的工程款为8897959元。诉讼中，经原告申请，本院委托重庆凯弘工程咨询有限公司对案涉工程的总价进行了鉴定。2015年11月10日，重庆万隆工程造价咨询有限公司作出重凯工鉴[2015]第004号《工程造价鉴定意见书》，认定：1、根据鉴定资料，原、被告双方都持有南川区水江镇赤泥、废旧塑料合成高分子复合材料综合利用工程1号厂房、7号综合楼以及附属工程的鉴定证据且内容一致的鉴定造价为13070378.18元。2、根据鉴定资料，原告的签证资料中签证单第038号中第2条：拆除围墙人工综合工日28工日，按合同约定计算的造价为2012.14元；被告的签证资料中签证单第038号中第2条：拆除围墙人工综合工日28工日是划掉了，没有该项内容，造价为0.00元。3、根据鉴定资料，原告的签证资料中签证单68页中第3条：人工拆除及恢复接入市政雨水及污水检查井2座用工73工日，材料费1200元，按合同约定计算造价为6643.99元；被告的签证资料中签证单68页中第3条：人工拆除及恢复接入市政雨水及污水检查井2座用工１5日是涂改了的，材料费1200元划掉了，按涂改后的签证单和合同约定计算出的造价为1077.94元。4、根据鉴定资料，原告的签证资料中签证单66页、67页和69页，按合同约定计算出造价为2246045.54元；被告的签证资料中没有该部分签证单，造价为0.00元。5、2015年6月4日对现场进行踏勘，原被告确认现场室外道路只做了路基，但提供的施工图、竣工图以及相关的签证资料中都没有具体做法和范围，无法据此做出该部分工程鉴定；经组织双方当事人一起对鉴定标的进行现场勘察，该部分造价为211625.18元（大写：贰拾壹万壹仟陆佰贰拾伍元壹角拐分）。6、2015年6月4日对现场进行踏勘，原、被告确认现场室外电缆沟，但提供的施工图、竣工图以及相关的签证资料都没有具体做法和范围，无法依据资料作出该部分工程鉴定；经组织双方当事人一起对鉴定标的进行了现场勘察，该部分造价为126186.26元。7、原、被告提供的结算书中都体现有化粪池项目，但提供的施工图、竣工图以及相关的签证资料都没有具体做法，经组织双方当事人一起对鉴定标的进行了现场勘察，该部分造价为20302.04元。8、根据重庆华科建筑工程有限公司对征求意见稿（二次）的异议以及重庆东船建设工程有限公司于2015年5月9日提供的《关于重庆莱茂科技有限公司水江工地材料工序工程的证明》计算钢结构外地加工运输费、上下车费部分，该部分造价为62152.65元。因本次鉴定，原、被告各垫交了4万元鉴定费。该鉴定结论经双方质证后，原告表示认可，并认为1至8项均应计入工程总价；被告质证后，对第1项没有异议，但认为其余7项均不应计入工程总价，其理由为：第2项所依据的028号签证单没有经其确认，第3项所对应的签证单（68页）应为1077.94元计算，第4项所依据的（66页、67页、69页）签证单没有经其确认，且原告没有向其提交变更报告，应视为不涉及合同价款的变更，第5项（道路）不属于本次工程发包范围，系其进出场的道路，不应计入工程总价，第6项（室外电缆沟），原告提供的竣工图未标注已完工，且未验收合格，不应计入工程总价，第7项（化粪池），未经验收合格，不应计入工程总价，第8项（加工运输费、上下车费），已按2008年定额计费，不应再计算加工运输费、上下车费。原告在诉讼中针对鉴定结论中存在争议的部分举示了有原、被告及监理单位的项目负责人员签字的签证单，被告经质证后，对其真实性没有异议。上述事实，有双方当事人的庭审陈述，原告举示的《建设工程施工合同》、履约保证金收据、验收情况说明、整改回复、建设工程竣工结算书、签证单（原件）、发文签收簿、司法鉴定发票等在案佐证，并经开庭质证，可以采信。本院认为，原告取得了建设工程施工企业资质，其与被告签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，亦不损害他人利益，是有效合同，对双方当事人具有约束力。关于工程价款。双方在合同中约定“竣工验收报告经发包人认可后7个工作日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人自收到竣工结算报告及资料后28个工作日内办理完结算”，“若双方对竣工结算因异议不能认可，则按承包人所报工程量暂时支付，待第三方审计结束后，再增减办理90%尾款”，可以认定，竣工结算需由第三方进行审核，因此，原告主张被告未在约定时间内完成审核，视为认可其报送的结算价款的理由不能成立。诉讼中，本院依法委托有关司法鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，双方没有争议的工程价款为13070378.18元，本院予以确认。对于存在争议的部分，从原告举示的签证单看，双方当事人争议的鉴定意见书第2、3、4项，即拆除围墙人工综合工日、人工拆除及恢复市政雨水及污水检查井等事项，有双方的工程负责人及监理单位的负责人签字确认，因此，对鉴定意见书的第2、3、4项应予认定，被告辩解未经其同意的理由与其在签证单上签字确认的行为矛盾，不予采纳；对鉴定意见书第5、6、7项，有鉴定人和双方当事人现场勘察确认，也应认定；对鉴定意见书第8项即钢结构外地加工运输费、上下车费，属于合同约定的定额计价范畴，鉴定机构按定额计算涉案工程造价时，已经综合考虑了钢结构制作、运输成本等费用，故不应再单独计价。被告的辩解理由成立，应予采纳。综上，案涉工程的总价应为15683193.33元，被告已经支付了8897959元，尚欠6785234.33元，扣除工程款总额2%的质保金313663.87元（15683193.33元×2%）后，被告实际还应支付6471570.46元。原告请求被告支付工程款的诉讼请求部分成立，部分予以支持。关于工程款利息。双方在合同中约定，“工程竣工验收合格后30个工作日内付至95%，若双方对竣工结算因异议不能认可，则按承包人所报工程量暂时支付，待第三方审计结束后，再增减办理90%尾款；工程验收合格和档案资料交付完成后30个工作日内付至工程结算总价的98%，另留2%作为质保金”，2013年11月22日，双方对案涉工程进行了验收，原告也将工程交付给了被告，但原告并未同时向被告提交竣工决算书，结算金额无法确定，且双方也未约定竣工验收的次日即付款，故原告主张从2013年11月23日支付利息的请求没有根据，不予支持。2014年7月25日，原告向被告提交结算书，按照通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付利息”的约定，被告应在2014年8月22日之前付款，但其未付，故从2014年8月23日起被告应按同期银行贷款利率计算利息。关于履约保证金。双方约定，“在工程竣工验收后30个工作日内返还”，涉案工程竣工后，双方于2013年11月22日组织了使用验收，验收结果为合格，之后被告接收工程使用至今。双方虽然约定待建设单位完善土地手续后再办理正式的竣工验收手续，但这并不能据此认定双方未对工程进行竣工验收，因此，被告应在2013年12月22日前退还保证金，其未按期退还，应按照中国人民银行同期贷款利率支付原告资金占用损失。关于建设工程优先受偿权。涉案工程系由原告施工，根据《中华人民共和国合同法》二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，原告对其承建施工的工程享有优先受偿权，原告的该项主张，于法有据，本院予以支持。关于鉴定费。因被告未在合理期限内对原告报送的结算书进行审核，以致原告在诉讼申请鉴定，因此，该费用应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告重庆莱茂科技发展有限公司支付原告重庆华科建筑工程有限公司工程款6471570.46元以及从2014年8月23日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告重庆莱茂科技发展有限公司退还原告重庆华科建筑工程有限公司履约保证金100万元，并支付从2013年12月23日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、原告华科建筑工程有限公司就工程款6471570.46元对其施工的南川区水江镇赤泥、废旧塑料合成高分子复合材料综合利用工程1号厂房、7号综合楼以及附属工程经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。四、驳回原告华科建筑工程有限公司工程其他诉讼请求。上述一、二项，在判决发生法律效力后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55470元，保全费5000元，鉴定费80000元，共计140470元，由原告华科建筑工程有限公司负担30235元，由被告重庆莱茂科技发展有限公司负担110235元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。且应在递交上诉状后七日内，缴纳上诉费，逾期不交或未按规定办理缓交手续的，重庆市高级人民法院按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  简元华人民陪审员  陈其娟二〇一六年二月二十九日书 记 员  李 泓