江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终872号上诉人（原审被告）赣州德盛建筑装饰工程有限公司，住所地：赣州市客家大道172号中成大厦十二楼。法定代表人曾昭宇，经理。委托代理人朱钦昕，江西红土地律师事务所律师，一般代理。委托代理人肖明，江西红土地律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）温新福，男，1952年9月3日生，汉族，住赣州市宁都县。委托代理人朱建华，赣县江口法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）潘斌，男，1978年7月14日生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人赣州德盛建筑装饰工程有限公司（下称德盛公司）因与被上诉人温新福、潘斌承揽合同纠纷一案，不服赣县人民法院（2014）赣民二初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：德盛公司承建赣州循环经济产业基地项目工程。2012年12月11日，德盛公司与潘斌签订《内部承包协议书》，双方约定：德盛公司将道路路基土石方工程、场地土石方平整工程等通过公司内部生产责任制的方式包干给潘斌（德盛公司第六项目部负责人）施工；合同单价采用固定单价计价即基础单价为土方挖运5.5元/m³、石方爆破挖运合计12元/m³，包干价依据不同地段土石方比例双方最终确定。并对工程款支付方式、双方权利义务等进行了约定。2013年7月10日，潘斌与温新福签订《土石方爆破合同》。合同约定：潘斌将土石方爆破工程承揽给温新福施工作业；工程单价为5.8元/m³，工程合同一经签定，不受任何价格调整影响，均按合同单价进行结算。付款方式为中途按实际完成的爆破方量结算80%，温新福爆破工作完成后，潘斌一次性付清剩余款项；爆破工程数量按潘斌指定的地段，经双方现场测量计算的工程量为准，据实确定爆破工程数量。并对双方责任、违约责任等进行了约定。合同签订后，温新福根据合同约定进行土石方爆破作业。其中六块地块的土石方量（太阳坪路、S3-1地块北侧水沟、S3-2地块、S15-2地块、S18-1地块、S18-3地块），温新福与潘斌提供的证据一致，该六块地块的工程单价及S18-1地块的方量约定温新福当庭表示以潘斌提供的证据为准。故无争议的六块地块工程款为2202880.9元（太阳坪路：1860.5×7.8=14511.9元；S3-1地块北侧水沟：1171.88×7.8=9140.6元；S3-2地块：2305.4×7.8=17982元；S15-2地块：43884.9×5.8=254532.4元；S18-1地块：50000×5.8=290000元；S18-3地块：278743.8×5.8=1616714元）。存在争议的四块地块（河塘里路K0+000—K0+840段、赣南大道K1+460—K1+600段、S16-1地块、高速公路旁开挖排水沟槽）,经庭审查明系温新福承揽爆破。关于该四块地块爆破工程量的问题，证人李某证实：河塘里路K0+000—K0+840段一半左右需要爆破、赣南大道K1+460—K1+600段三分之一左右需要爆破、S16-1地块大部分需要爆破、高速公路旁开挖排水沟槽一半左右需要爆破。证人邓某某证实：河塘里路K0+000—K0+840段90%左右需要爆破、赣南大道K1+460—K1+600段80%左右需要爆破、S16-1地块90%以上需要爆破、高速公路旁开挖排水沟槽50%左右需要爆破。原审法院酌情予以确认河塘里路K0+000—K0+840段的爆破工程量为：（42761.6-2145.5）×50%=20308.05m³；赣南大道K1+460—K1+600段的爆破工程量为：13801×50%=6900.5m³；S16-1地块的爆破工程量为：84932.2×85%=72192.37m³；高速公路旁开挖排水沟槽的爆破工程量为：7477.3×50%=3738.65m³。该四块地块总工程量为103139.57m³，单价为5.8元/m³，工程款为598209.51元。潘斌共支付了温新福工程款2195000元。2014年10月15日，潘斌与德盛公司签订《解除合同协议书》。双方就上述承包工程予以解除，并对工程总价款等进行了约定。截止2014年9月17日，潘斌内部承包德盛公司的河塘里路K0+000—K0+840段工程量为挖土方2145.5m³、综合量为42761.6m³；赣南大道K1+460—K1+600段工程量为13801m³；S16-1地块工程量为84932.2m³；高速公路旁开挖排水沟槽工程量为7477.3m³。原审法院认为：温新福与潘斌就赣州循环产业基地项目签订《土石方爆破合同》，双方形成了合法有效的承揽合同关系。潘斌应按合同约定及时与温新福进行土石方爆破工程量的结算并支付工程款。因此，温新福要求潘斌支付工程款的合理请求，原审法院予以支持。温新福要求按所欠工程款的20%计算违约金的主张，因温新福、潘斌之间对违约金的数额未进行约定，温新福也未提供证据证明其因潘斌违约造成的实际损失，原审法院按银行同期贷款利率自潘斌与德盛公司解除内部承包合同之日起计算资金占用期间的利息。德盛公司与潘斌就赣州循环经济产业基地的道路路基土石方及场地土石方平整工程签订《路基土石方及地块场地平整工程内部承包协议书》，该协议属内部承包协议，对协议双方当事人具有约束力，但不能对抗第三人。因此，温新福要求德盛公司承担共同清偿责任的主张，原审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、潘斌、赣州德盛建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付温新福工程款606090.41元及利息（按年利率6.15%自2014年9月17日起计算至还清之日止）。二、如果被告未能按本判决确定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11180元，由潘斌、赣州德盛建筑装饰工程有限公司负担。德盛公司上诉称：一、潘斌业已结清了绝大部分工程款，只欠7879元，温新福自行添加的工程量未经德盛公司和潘斌签字认可，不能认定其真实性、合法性和关联性。二、温新福没有提供证据证明争议的四块地块的工程量是多少。1、总工程量和总工程款应当以无争议六块地块和这四块有争议地块一并计算才能得出。2、对工程量有异议，温新福应当申请工程量鉴定，否则不能确定其工程量。3、相关的证人如李某、邓某某，未当庭作证和质证，其证言不应当认可，并且证人的证言无法认定具体的工程量和工程款。三、2014年10月15日潘斌与德盛公司签订了《解除合同协议书》，当时在场见证机关和人员还有循环经济基地工业园和工作人员、赣县人力资源和社会保障局的工作人员等政府部门及工作人员，该协议书认定了双方的工程款业已结算清楚，工程款业已由循环经济基地工业园支付给潘斌，当时温新福也是知道的。温新福一直是和潘斌一并前往循环经济基地工业园结算和结账。因此，温新福没有事实理由和依据再行向德盛公司索要所谓的工程款，温新福认为还有工程款未付清，也只能向潘斌主张权利而不应当向德盛公司主张权利。请求撤销原审判决，改判驳回温新福对德盛公司的诉讼请求即德盛公司不承担向温新福支付606090.41元的工程款的义务，本案一审和二审诉讼费用由温新福、潘斌承担。温新福答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、德盛公司抗辩潘斌与温新福已结清了大部分工程款只欠7879元与事实不符。潘斌认可的六块地块仅仅是温新福完成工程量的一部分。2、争议的四个地块，因潘斌2014年9月突然从工地撤走未告知温新福，也拒绝与温新福确认作业工程量。一审中，双方均认可温新福的爆破工程量以潘斌的测量员李某测量的数据为准。温新福举证的证据6《解除合同协议书》，《截止2014年9月17日潘斌施工队完成工程量汇总表》中均包括温新福爆破作业的十块地段的工程量。证人谢忠涛出庭作证。一审法院对证人邓某某、李某作的调查笔录及庭审查明的事实均对这四块地段的工程量予以确认。德盛公司与潘斌已经解除内部承包协议，德盛公司对潘斌施工队完成的工程量予以认可并已经实际支付。所以温新福完全可以德盛公司与潘斌之间的鉴证文件来确认自己完成的工程量。一审法院的裁判具有充分的事实和法律依据。二、工程量鉴定并非一定程序。在建设工程施工合同纠纷中，只要有证据证明事实则无需鉴定。三、证人李某、邓某某是原审法院在审理过程中对双方争议的事实依职权调查核实。调查笔录当庭经当事人质证，证人证言与法庭查明的事实一致，法院应当依法予以采纳。四、德盛公司与潘斌对所欠温新福的工程款负有共同连带清偿的法律义务。德盛公司与潘斌之间的内部承包协议对其双方具有约束力，但不能对抗第三人。请求驳回上诉，维持原判。潘斌未予答辩。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，关于温新福爆破工程量的问题。对于无争议的六块地块的工程量，德盛公司、温新福均予以认可，本院维持一审法院的处理。对于争议的四块地块工程量，德盛公司认为温新福一审期间提交的证据不足以证实，主张应经过专业机构进行鉴定。温新福认为现在爆破工程已施工完毕，土石方已不复存在，无法进行鉴定。本院释明要求德盛公司在一定期限内向本院提交鉴定材料及鉴定方案，但其未按指定期限提交，按法律规定，应承担不利的法律后果，视为德盛公司认可案涉四块地块工程量无法进行鉴定的事实。李某是赣州循环经济产业基地项目部的测量员，代表业主方，邓某某是温新福聘请的爆破安全员。一审法院在工程量无法进行鉴定的情况下，结合本案其他证据，综合证人李某和邓某某对争议地块工程量的描述，对争议四地块的工程量进行酌定的处理，符合本案实际情况，未有明显不妥，本院予以维持。关于德盛公司应否承担共同清偿责任的问题。德盛公司与潘斌签订的《路基土石方及地块场地平整工程内部承包协议书》约定潘斌为案涉项目部负责人，对外，代表德盛公司。潘斌与温新福签订《土石方爆破合同》，温新福承揽案涉土石方爆破工程。对于欠付的工程款，温新福要求德盛公司承担共同清偿责任，本院认为并无不当，维持一审法院关于该问题的处理。故，德盛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。故,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9861元，由上诉人赣州德盛建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 军审 判 员 傅 忠代理审判员 彭 莉二〇一六年七月三日书 记 员 王 佳书 记 员 廖勤勤