山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终1969号上诉人（原审被告）赵爱军，农民。委托代理人（特别授权）高洪恩，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李东辉。委托代理人（特别授权）史建华，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵远国，农民。原审第三人赵爱景。上诉人赵爱军因民间借贷纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金民初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年9月16日，被告赵远国因急需用钱，通过任某介绍向原告借款，并约定还款期限两个月。当日，原告向被告赵远国的账户转款支付475000元。借款到期后，被告赵远国未能偿还借款，双方重新签订了借款合同：被告赵远国向原告借款500000元；本合同经三方签字、盖章后生效，借款本息全部清偿后失效；赵远国在债务人处签名按印，赵爱军在担保人处签名按印。同时，向原告出具借条一份，“借条借到李东辉现金（大写）伍拾万元正，借款用途购蒜，人民币（小写）500000.00元注：借款人赵远国所借款项必须2014年5月16日之前还清，如还款日期所借款未还或未还清，担保人赵爱军将无条件还清所有款项，并承担一切法律责任。借款人：赵远国身份证号：××担保人：赵爱军身份证号：××。”但该借条中还款日期有改动。借款到期后，经原告多次催要，二被告未予偿还借款。为此，原告诉讼来院，请求判令两被告连带偿还借款本金500000元及相应利息，利息以500000元为基数，按人民银行同期贷款利率，从2014年5月17日起计算至被告实际付款之日。上述事实，由原、被告陈述，原告向法庭提交二被告于2013年11月16日签订的借款合同一份、二被告出具的借条原件一张、中国工商银行历史明细清单一份、法院对被告赵远国的笔录一份，被告赵远国向法庭提交任某与赵远国互发的手机短信、赵远国的理财金账户历史清单、李东辉发给赵远国的短信、中国农业银行金某借记卡明细对账单各一份，本院调取的赵远国的调查笔录、山东东鑫隆食品有限公司的工商登记信息各一份及庭审笔录在卷为凭，足以认定。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告之间的借贷行为自愿、合法，应认定为有效。被告赵远国向原告借款500000元，实际交付475000元，由于借款合同系实践性合同，应以实际交付为准，故应认定被告赵远国向原告借款475000元。被告赵爱军在担保人处签名压印，并约定借款人赵远国如还款日期所借款未还或未还清，担保人赵爱军将无条件还清所有款项，并承担一切法律责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，故被告赵爱军应对被告赵远国的上述借款承担连带责任保证。被告赵远国下欠原告借款475000元未予偿还，应承担偿还借款的民事责任。被告赵爱军作为连带责任保证人，在赵远国未按期归还借款时，应当按照借条的约定向原告偿还借款，但其未履行保证义务，应承担连带清偿责任。原、被告之间对上述借款未明确约定利息，原告要求被告偿还借款利息，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。被告赵远国辩称已偿还借款本金100000元，但未提交充分有效的证据予以证明系偿还的借款本金，故其辩解不予采纳。被告赵爱军辩解不应承担担保责任，与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第123、124条之规定，判决如下：一、被告赵远国于本判决生效后十日内偿还原告李东辉借款本金475000元及相应利息（利息以借款本金475000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年5月17日起计算至本院确定的履行期限届满之日止）。二、被告赵爱军对上述第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8850元，财产保全费3520元，共计12370元，由原告李东辉负担425元，被告赵远国负担11945元。判决送达后，赵爱军不服一审判决，提起上诉称：1、上诉人赵爱军在2013年11月16日为被上诉人赵远国担保的债务的保证方式为一般担保，一审判决认定“连带责任担保”是错误的。根据借条上打印注明的“借款人赵远国如还款日期未还或未还清，担保人赵爱军将无条件还清所有款项”，结合《担保法》第17条第1款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任，为一般保证。上述约定保证方式就是一般保证的情形，赵爱军不应承担连带责任保证。2、赵远国借款的还款期限截止到2014年1月16日，李东辉与赵远国二人隐瞒上诉人私自将借条上的1月涂改成了5月，借款合同上的借款期限2月涂改成6月，上述行为属于变更主合同的行为，根据《担保法》24条和《担保法解释》第30条第2款的规定，私自改动日期对上诉人是无效的。另外，借款合同上没有李东辉的签名，该合同并不发生法律效力。3、上诉人的保证已经过了保证期间。本案借款和借款合同的还款期限截止到2014年1月16日，上诉人为该期限前的债务提供担保。因本案当事人对该债权债务的担保没有约定保证期间，故根据《担保法》25条的规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，截止到2014年7月16日。但是李东辉与赵远国私自更改主合同履行期限，没有经过上诉人的书面同意，根据《担保法解释》第30条第2款之规定，保证期间为原合同约定或法定的期间。本案债务对保证人而言，已经超过了保证期间，上诉人免除担保责任。4、一审庭审前，赵远国向法庭提交书面《调取证据申请书》，申请调取赵远国通过农业银行金乡支行向李东辉、任某还款的记录，法庭一直没有调取，造成办案事实没有查清。5、一审法院根据李东辉的申请，追加赵爱景为本案第三人是错误的。法庭追加后，在判决中也没有提到赵爱景的权利义务，属于判决漏项，程序瑕疵。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，诉讼程序错误，判决漏项，请求二审法院依法改判。被上诉人李东辉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人赵远国及原审第三人赵爱景没有到庭参加法庭调查。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第二项规定债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，上诉人赵爱军主张《借条》上“1月”更改成了“5月”，《借款合同》中的“2个月”更改成了“6个月”。在没有证据证明保证人书面同意变更《借款合同》履行期限的情况下，赵爱军应在原保证期间内承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，一审法院依据《借条》和《借款合同》等证据，认定当事人对保证方式约定不明，上诉人赵爱军应承担连带保证责任，合理合法，并无不当。《借条》中约定“借款人赵远国所借款项必须2014年5月16日之前还清，如还款日期所借款未还或未还清，担保人赵爱军将无条件还清所有款项，并承担一切法律责任”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二项规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。按照上诉人赵爱军认可的还款日期为2014年1月16日，到被上诉人李东辉2014年9月16日起诉之日，并未超过二年的保证期间。一审法院根据被上诉人李东辉的申请，追加第三人赵爱景，但是李东辉并未对第三人提出独立的诉讼请求，一审法院在判决中没有提及赵爱景的权利义务并非漏判，上诉人主张一审法院判决漏项，程序错误，本院不予支持。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原理，上诉人赵爱军主张赵远国已经通过农业银行金乡支行向李东辉、任某还款，其申请法院调取证据，因该申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8425元，由赵爱军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘力红审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年七月十八日书 记 员  翟梦若