四川省剑阁县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0823民初890号原告四川绵阳新华建筑总公司。住所地绵阳市剑南路***号。法定代表人孙明麟，职务总经理。委托代理人辛家才，绵阳市涪城区法律服务所法律工作者（特别授权）。被告四川昊阳房地产开发有限公司。住所地广元市剑阁县普安镇河东街**号。法定代表人刘颖，职务董事长。委托代理人杨泉碧，男，生于1954年7月23日，汉族，大学文化，该公司副总经理（特别授权）。被告钟茂君，男，生于1957年5月19日，汉族，初中文化，无业，住四川省绵阳市。原告四川绵阳新华建筑总公司（以下简称新华公司）与被告四川昊阳房地产开发有限公司（以下简称昊阳公司）、钟茂君建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月18日受理后，依法由审判员罗晓莉独任审判，于2016年6月14日开庭进行了审理。原告新华公司法定代表人孙明麟及其委托代理人辛家才、被告昊阳公司委托代理人杨泉碧、被告钟茂君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新华公司诉称，第二被告与第一被告联系并协商好后，请求原告与第一被告于2012年5月7日签订《建筑工程承包合同》，第二被告要求原告将该工程交由他承包施工。为保证合同的履行，第二被告认可原告向第一被告缴纳的履约保证金转为第二被告的借款，于是第二被告与原告签订了《借款协议》，并出具了借条，第二被告的这一民事行为在事实上就是担保行为。原告与第一被告之间签订的合同约定：被告将自己开发的位于剑阁县“普安镇河东街棚户区改造工程”承包给原告施工，同时还约定了开工时间、工程内容、工程造价等。在该合同第六条特别约定：“本项目工程由承包人向发包人交付合同约定全部工程履约保证金360万元整”。该合同签订后，原告依约按二被告的“委托书”要求于2012年5月9日、10日分三次将300万元履约保证金转入被告原法定代表人羊某某个人账户。被告也于2012年5月8日（转款前）向原告出具了收到原告300万元履约保证金的收款收条，并加盖“绵阳市昊阳房地产开发有限公司财务专用公章”。原告按约定履行了缴纳保证金的义务，第一被告却未能开工，直至最后将该工程项目交由其他建筑公司承保施工，致使原告与第一被告之间所签订的合同在事实上不能履行，其原因和过错在第一被告。为此，第一被告不仅应返还原告300万元履约保证金，而且按照合同的约定还应承担自2012年5月10日起至付清之日止按月计算5%的资金占用费用，第二被告作为担保人应当承担连带责任。为维护原告合法权益，请求依法判令1.解除原告与第一被告所签订的《建筑工程承包合同》；2.由第一被告返还原告履约保证金300万元；3.由第一被告承担履约保证金资金占用费按月利率2%计算，自2012年5月10日起至该款付清之日止；4.由第二被告对原告的第二、三项诉请承担连带责任；5.由二被告承担本案全部诉讼费用。被告昊阳公司辩称，1.2015年3月剑阁县公安局已经对昊阳公司及前任法定代表人羊某某涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，请求基于刑事案件优于民事案件的原则，终止本案审理；2.原告是委托第二被告与昊阳公司签订的建筑合同，300万元是合同保证金，与钟茂君没有关系；3.300万元打入羊某某个人账户，虽羊某某当时是公司法定代表人，同时也是自然人，该300万元未入公司账，在公司法定代表人移交事务时也未对该款项作出说明，故本案与昊阳公司无关；4.目前作为昊阳公司的两任法人代表羊某某和刘某某都涉嫌以此形式非法集资，请法院给予昊阳公司一定的举证时间。被告钟茂君辩称，原告诉称的300万元与本人没有关系，钱是支付在羊某某的个人账户上，施工合同是本人与昊阳公司签订的。经审理查明，2012年5月7日绵阳市昊阳房地产开发有限公司（以下简称绵阳昊阳公司）作为发包人（甲方）与新华公司作为承包人（乙方）签订《建筑工程承包合同》一份，双方约定甲方将开发建设的位于剑阁县普安镇河东街的“河东街棚户区改造”项目工程承包给乙方，建筑面积约50000平方米，包括图纸红线范围内的土建、装饰工程、水电安装工程以及承包范围内的设计变更及增加工程。工程暂定2012年5月2日开工（实际开工时间以发包人书面通知为准，最迟不超过2012年6月10日，原因老房拆除）；2014年3月10日竣工（如开工时间延期，则竣工日期顺延）。暂定合同总价7500万元整。由承包方向发包方交付合同约定全部工程履约保证金360万元（签订本协议之日起交360万元。保证金退还分两阶段执行。第一阶段：该工程施工±0.00至八楼后七日内退还180万元；第二阶段：主体工程验收合格七日内按180万元）。另还约定本协议签订后因甲方原因使乙方未按协议约定时间进场施工，甲方承担乙方所缴纳保证金总额自交付之日起的资金占用费（资金占用费按月计算），直至正常进场施工为止等内容。该合同分别由甲乙双方加盖单位印章，法人代表羊某某、孙明麟也分别签字，另钟茂君在乙方（或授权人）处签字。合同签订后，绵阳昊阳公司于2012年5月9日向新华公司出具《委托书》一份，内容为“与你司于2012年5月7日签订的剑阁县普安镇河东街棚户区改造，保障性住房工程施工承包合同，请将你司交纳的合同保证金300万元（大写：叁佰万元整）转入羊某某个人账号。由此带来的一切后果由我司全权承担，与贵司无关。特此委托！开户行：在农行临园口支行，户名：羊某某”，委托书加盖绵阳昊阳公司公章。孙明麟、钟茂君在委托书上分别签字。此后，新华公司向羊某某上述账号转款三笔，分别为：2012年5月9日转款两笔，每笔140万元；2012年5月10日转款一笔，金额20万元，合计300万元。据绵阳昊阳公司2012年5月8日的《收据》显示，新华公司的上述转款已入绵阳昊阳公司账册。2012年5月10日，钟茂君向新华公司出具《承诺》一份，其内容为“我因承建剑阁工程急需资金，向贵公司借款叁佰壹拾伍万元。为诚实守信，按时归还，特用‘晶蓝尚城’工程款所抵门面做抵押。特此承诺！承诺人钟茂君。”孙明麟在该承诺上签注“属实”。2012年5月11日，新华公司作为甲方与钟茂君作为乙方签订《借款协议》一份，其主要内容为：乙方因承建剑阁工程急需资金，经与甲方协商，在公平公正、平等互利的基础上签订此借款协议，1.借款金额。乙方向甲方借款人民币叁佰壹拾伍万元整（3150000元）。2.借款使用时间。该项借款使用期限为五个月。3.资金借用补偿办法。经甲、乙双方协商，资金借用按借款总额月4%乙方向甲方进行补偿。4.补偿金支付办法。补偿金乙方按月向甲方支付，借款当天乙方向甲方支付第一月补偿金，借款满壹月第二天乙方向甲方支付第二月补偿金，以次类推直到借款满期。5.借款本金归还办法。该项借款五个月期满三日内乙方一次性全部归还甲方叁佰壹拾伍万元借款。6.2012年5月10日所签协议作废等。孙明麟在甲方签名处、钟茂君在乙方签名处分别签署姓名。同天，钟明君向新华公司出具《借款单》一份，借款事由：借到新华公司剑阁工程保证金人民币叁佰壹拾伍万元整¥3150000.00元（注：其中叁佰万元转入绵阳昊阳公司羊某某个人账户上。昊阳房地产开发公司已于2012年5月8号已打收据，另壹拾伍万元为暂扣叁佰壹拾伍万元的利息金）。钟茂君在借款人处签署姓名。2013年2-3月，新华公司就上述借款协议以钟茂君、昊阳公司为被告向绵阳市中级人民法院提起民间借贷纠纷一案的诉讼，请求判令钟茂君偿还借款本金及利息，绵阳市中级人民法院作出（2013）绵民初字第277号民事判决后，钟茂君不服向四川省高级人民法院提起上诉。2015年3月18日，四川省高级人民法院作出（2014）川民终字第746号民事判决，在该份判决书中，对钟茂君应否向新华公司返还借款的问题作出如下认定：“2012年5月7日新华公司与昊阳公司签订《建筑工程承包合同》后，根据昊阳公司向新华公司出具的《委托书》，按约分三笔向昊阳公司指定的羊某某账户支付了共计300万元，并明确注明付款用途为工程保证金，证明新华公司是根据与昊阳公司签订的《建筑工程承包合同》约定而履行的付款义务，新华公司辩称其按照钟茂君指定账户向昊阳公司羊某某账户支付了工程保证金，但不能举证证明新华公司支付的该款项是受钟茂君委托代为支付的，故钟茂君与新华公司不存在委托付款关系，新华公司主张与钟茂君存在借款关系与事实不符；2012年5月11日新华公司与钟茂君签订《借款协议》约定钟茂君向新华公司借款315万元，但双方明确表明约定的借款与钟茂君向新华公司支付给昊阳公司羊某某账户的工程保证金300万元为同一笔，表明新华公司未实际支付借款给钟茂君，而是以支付的工程保证金作为《借款协议》约定的出借款，以此确认双方已存在借款事实，但支付借款的事实并未真实发生，新华公司、钟茂君确认的借款关系的前提条件不成立，故新华公司主张与钟茂君形成借款关系的理由不成立”。故判决撤销绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第277号民事判决；驳回新华公司的诉讼请求。故新华公司再次向本院提出如上诉请。另查明，剑阁县公安局于2015年9月25日作出剑公（经）立字[2015]748号《立案决定书》，决定对昊阳公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。在本案休庭期间，经本院核实本案所涉案件事实并未纳入公安机关刑事侦查范围，同时昊阳公司也未能提供证据证明羊某某及公司其他涉嫌刑事犯罪的事实。再查明，昊阳公司系绵阳昊阳公司的承继。羊某某在签订本案相关协议及委托书时，任绵阳昊阳公司的法定代表人。本院认为，关于本案第一争议焦点，本案是否应终止审理移送公安机关处理的问题。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”之规定，经过本院事实查明认为本案系建设施合同纠纷案件与公安机关立案侦查的昊阳公司涉嫌非法吸收公众存款系不同的法律事实，本案不存在终止审理的法定情形故应该继续审理。昊阳公司的该项主张，本院不予支持。关于本案第二争议焦点，本案建设工程施工合同是否达到解除条件、昊阳公司应否承担返还履约保证金并承担资金占用期间的损失问题。通过审理查明，新华公司与绵阳昊阳公司在签订施工合同时，系双方真实意思表示，其内容不违反我国法律、法规的强制性规定，该合同自双方签字时成立并生效。在合同的实际履行过程中，绵阳昊阳公司未按照合同约定义务，将约定的工程项目交与新华公司承建，而另行发包给另外的公司承建，导致双方的合同目的不能实现，其情形符合我国《合同法》第九十四条法定解除合同的条件，故新华公司主张解除合同的诉请本院予以支持。因昊阳公司系绵阳昊阳公司的承继，故新华公司请求昊阳公司返还已经缴纳的履约保证金并按合同约定承担资金占用期间的利息损失的主张，本院按照我国《民法通则》第四十三条、第四十四条以及《合同法》第九十七条所规定的原则予以支持。昊阳公司抗辩该保证金系羊某某个人行为与公司无关的主张，因与本案查明的案件事实不符、与我国法律规定相悖，本院不予采信。至于资金占用期间的利率标准，因双方在合同中未明确约定，故本院参照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第124条规定，比照银行同期同类贷款率计息，新华公司主张按照按月利率2%计算，无事实和法律依据，其过高主张本院不予支持。关于第三争议焦点，钟茂君是否与昊阳公司承担连带支付责任的问题。通过本案查明的事实，新华公司向绵阳昊阳公司交付300万元系根据双方合同约定，其性质为合同的履约保证金。新华公司诉称该合同的签订以及保证金的缴纳均系受钟茂君的委托，均系代钟茂君履行，无证据证实。本院根据新华公司与钟茂君签订借款协议以及钟茂君出具借款单的时间均在新华公司缴纳保证金之后的这一客观事实，判定钟茂君所抗辩的新华公司为了转包该工程给钟茂君，才与钟茂君签订由钟茂君借款300万元的《借款协议，并要求钟茂君出具《借款单》并提供资产为借款进行担保，因新华公司未能将工程转包给钟茂君，双方就没有再签订转包合同的事实成立。故新华公司与绵阳昊阳公司签订施工合同和新华公司与钟茂君签订借款协议系两个不同的法律关系，新华公司诉称钟茂君的借款以及担保行为系对新华公司支付保证金的担保的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十二条、第九十七条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第124条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告四川绵阳新华建筑总公司与被告四川昊阳房地产开发有限公司于2012年5月7日签订的《建筑工程承包合同》；二、被告四川昊阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告四川绵阳新华建筑总公司履约保证金300万元，并从2012年5月10日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付资金占用期间的利息损失；三、驳回原告四川绵阳新华建筑总公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15400.00元，由被告四川昊阳房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审判员 罗  晓  莉二〇一六年七月四日书记员 李茜妮（代）