北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民再32号上诉人（原审原告）：吴清波，男，1964年11月1日出生。委托代理人葛敏，女，1968年7月13日出生。上诉人（原审被告）：金明，男，1964年12月24日出生。委托代理人全红，北京市冠英律师事务所律师。委托代理人武浩，北京鲍立律师事务所律师。吴清波与金明因与公司有关的纠纷一案，北京市朝阳区人民法院（以下简称原审法院）于2012年8月16日作出（2010）朝民初字第16668号民事判决，金明不服，上诉至北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）。二中院于2013年3月22日作出（2013）二中民终字第00666号民事判决。金明不服该终审判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2013年11月8日作出（2013）高民申字第3250号民事裁定，指令二中院再审本案。二中院于2014年1月15日作出（2014）二中民再终字第00134号民事裁定，撤销（2013）二中民终字第00666号民事判决书及（2010）朝民初字第16668号民事判决，将该案发回原审法院重审。原审法院经重审作出（2014）朝民再初字第10980号民事判决。吴清波、金明均不服，分别上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公��开庭进行了审理。上诉人吴清波之委托代理人葛敏、上诉人金明及其委托代理人全红、武浩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2014年2月，吴清波诉至原审法院称：2003年8月7日，吴清波与金明共同出资设立了北京鑫帮经贸有限公司（以下简称鑫帮公司），约定双方各出资30万元，各占50％股权，公司所得利润平均分配。鑫帮公司成立后，金明任公司总经理，全面负责业务工作，并以挂靠方式对外承揽各类装饰工程业务。2006年12月，金明以公司不需再存在为由，注销了该公司，但公司所得利润并未清算分配。后吴清波多次要求金明分配利润，但金明未予分配。故吴清波诉至法院，请求判令金明依法返还利润款1345.98万元（即实收资本和未分配利润的一半），并由金明承担本案诉讼费。金明辩称，第一，鑫帮公司已于2006年11月27日注销，吴清波在��司注销时已经签字确认公司无债权、债务，故公司注销后吴清波无权再以股东身份要求分配利润；第二，吴清波提供的财务报表是吴清波从金明的办公地点抢走的，报表中之所以有“鑫帮公司”字样是因为金明聘请的财务人员同时兼任鑫帮公司的财务，故套用鑫帮公司的报表，吴清波提供的财务资料中的项目与鑫帮公司无关，是金明个人承包经营的项目；第三，鑫帮公司注册资本仅有60万元，不可能承接全部工程造价过亿元的项目；第四，鉴定人鉴定程序违法，没有依据相关会计准则作出独立判断，而是简单的统计、分类，故鉴定结论不能作为本案定案的依据；第五，涉案部分工程项目是吴清波介绍给金明的，双方口头约定吴清波可以提取部分佣金，但吴清波无权分项目利润。综上，吴清波的诉讼请求没有事实和法律依据，金明不同意吴清波的诉讼请求。原审法院经审理认为：吴清波主张，鑫帮公司在注销时，未对剩余财产进行分配，而金明却未将鑫帮公司应分配给吴清波的未分配利润支付给吴清波，故要求金明支付被其占有的相应未分配利润及实收资本。而金明则认为，吴清波在注销时已经签字确认鑫帮公司无债权债务，故吴清波在公司注销之后，无权再以股东身份要求分配利润，同时涉案工程也系金明个人承包的项目，与鑫帮公司无关。对于双方的主张，法院认为，首先，吴清波所提出的诉讼请求，是要求金明返还其占有的本应由鑫帮公司分配给吴清波的所有者权益，而不是吴清波以鑫帮公司股东身份对鑫帮公司提出的主张，故本案原被告双方主体适格。其次，公司的债权债务，是指公司对外所享有的债权或承担的义务，而公司对于利润所进行的分配，是公司的内部行为，两者在法律上并非同一概念，故金明关于吴清波确认公司无债权债务，故不应再要求分配利润的主张，没有事实及法律依据，法院不予采信。第三，根据庭审中各方提交的证据及相应的鉴定报告，可以认定涉案工程系吴清波和金明合作经营鑫帮公司期间承接的，理由如下：1.吴清波和金明的谈话录音涉及了合作背景、出资情况、合作期限、部分工程项目、利润分配以及矛盾由来，双方均认可合作6年，合作期间傅××和袁××负责财务工作，金明曾用本人和其弟名义开户，双方合作到2008年底产生矛盾等，结合鑫帮公司成立时间、双方除鑫帮公司外无其他合作，也不需要开立账户等情况，可以认定双方录音中的“合作”是指共同成立鑫帮公司并进行经营，经营中曾使用润丰经营部与卓凡经营部的账户。金明辩称，合作指互相帮忙，分配比例指提取佣金的比例，缺乏事实依据��本院不予采信。2.从吴清波提交的鑫帮公司2003－2008年度的财务报表和相应会计凭证等相关资料来看，有双方财务人员和金明的签字确认，且与录音中的合作项目相印证，故可以认定上述财务资料非金明个人经营记录，而是为鑫帮公司实际经营所记录。因金明认可曾将部分报表通过傅××给吴清波，故金明关于上述报表是吴清波从金明的办公地点抢走的，报表是套用鑫帮公司表格的答辩意见，缺乏相应证据支持，本院不予采纳。3.建设工程项目具有连续性，本案中的很多工程项目在鑫帮公司注销前尚未完工、回款，故在鑫帮公司注销后，仍然发生工程收入和支出。结合上述分析，原审法院认为，鑫帮公司系依法设立的有限责任公司，其公司解散和清算应当依照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定处理。《中华人民共和国公司法（2005年）》第一百八��七条规定，“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。鑫帮公司注销后，吴清波与金明未对实际剩余财产进行分配，且公司注销后，没有证据证明吴清波继续参与相关事宜的运作，故吴清波有权要求金明给付被其占有的、截至2008年12月31日的所有者权益。鉴于鑫帮公司注销后，没有证据证明吴清波为公司的运营继续投入。而根据鉴定报告的数据，2003年8月7日至2006年12月31日工程总支出为6418.81万元，2003年8月7日至2008年12月31日工程总支出为11899.97万元。根据上述工程支出的比例，法院酌定鉴定报告中载明的未分配利润为2631.96万元中的14196792.24元应予以分配，也即金明应将其占有的7098396.12元未分配利润返��给吴清波，同时，亦应将实收资本60万元中的30万元返还给吴清波。金明认为鉴定资料不完整，但其未提供足以反驳鉴定结论的相反证据，故法院对于金明该项答辩意见不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法（2005年）》第一百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十一条之规定，判决如下：金明于判决生效后十日内向吴清波支付人民币七百三十九万八千三百九十六元一角二分。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，吴清波及金明均不服，分别上诉至本院。吴清波上诉称，双方共同出资成立鑫帮公司，各占50%股份。经营至2006年11月公司注销，后原址经营���2008年12月底。经原审法院委托鉴定截止至2008年12月底公司实际未分配利润为26319600元。而原判臆造未分配利润只有14196792.24元。故提出上诉，请求依法改判金明支付截止2008年年底未分配利润26319600元的一半；金明上诉称，涉案工程利益归属于我或我弟弟为业主的两个经营部，原判以带有“鑫帮公司”字样的统计表、傅××证言及吴清波与我的谈话录音即认定属于鑫帮公司显属证据不足，认定错误。就涉案工程而言，应通过施工协议、资金往来、组织施工等基本要素判断，工程利益应该归真正的施工主体享有。原判在认定双方提交的证据方面没有坚持客观公正的立场，在认定公司对外债权时前后矛盾，鉴定机构的鉴定缺乏中立性，案件基本事实没有查清。原判以工程总支出的占比酌定未分配利润，依据不足。现请求撤销原判，依法改判驳回吴清波的原诉请求。经本院审理查明：2003年8月7日，鑫帮公司依法注册成立，注册资本60万元，股东为金明和吴清波，双方各出资30万元，各占出资比例的50%，金明任法定代表人，并负责公司经营管理。2006年7月，金明和吴清波作出鑫帮公司第二届第一次股东会决议，决定金明和吴清波成立清算组，金明为清算组负责人。同年11月27日，鑫帮公司作出清算报告，内容为：已结清全部工人工资和全部应交税款及全部债权债务，已在《中国工商报》公告注销三次。同日，鑫帮公司作出股东会决议，金明和吴清波同意清算结果并同意注销鑫帮公司。同日，鑫帮公司以“股东会议决议解散”为由向北京市工商行政管理局大兴分局提交注销申请，后鑫帮公司被核准注销。注销后，金明仍在原鑫帮公司经营地址办公直至2008年年底。庭审中，金明主张在鑫帮公司注销后，其在该地址经营的并非鑫帮���司的业务，而是其开办的个体工商户的业务。吴清波主张金明仍在该地址以鑫帮公司的名义继续经营。吴清波主张，鑫帮公司2006年只是形式上的注销，实际上公司并未停止经营，工程项目并未结束，注销时仍有2000多万未回收工程款。为此，吴清波向本院提交如下证据：1.鑫帮公司2003年-2008年总的财务报表；2.鑫帮公司2003年10月-2008年的财务报表（共计45份），其中44份报表上均有双方财务人员袁××、傅××和金明的签字；3.蓟门大厦工程结算书；4.金明签字的现金付款审批单。金明对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据中所涉及的工程与鑫帮公司无关，均是金明以其个人或北京京深卓凡建材经营部（以下简称卓凡经营部）、北京泽业润丰建材经营部（以下简称润丰经营部）的名义承接的项目，因套用鑫帮公司的报表所以上述报表中有“鑫帮公司”字样，报表是吴清波派人抢走的。另，吴清波还提交了其与金明于2009年的电话录音并申请傅××出庭作证。电话录音中，金明认可双方合作6年并谈及双方合作的恒润中心、北大、蓟门大厦、融科等工程项目以及利润分配比例。吴清波说“你去干我基本不参与，相信你，你说用你和你弟弟的名字去开户我都没意见，既然合作就相互信任，所以我们聊聊大家是会舒服的”；金明答“……你的不舒服我也知道，可能你家里人给你吹风，比如说用我和我弟弟的名义开户等，其实今天如果我们没有朋友交情的话，你在开始帮我，我承认，我从97年到03年也全心全意地帮过你，我们的合作是有朋友的感情在里面的，如果单从投资者角度，我感觉没什么可说的，但从法律上讲从投资者的角度我现在就不该给你什么钱了……既然是合作，我们就该互相支持，我们做这个生意，你也私自做这个生意，这不是玩我吗？你当时说投资，我们赚多少钱来分，我那时候借30万元你还让我写欠条，我感觉很不舒服”；吴清波接着说“当时我们合作说你没有钱，我说没关系，我来掏钱注册，咱们各50%，我借你30万元你给我打张欠条，我们是这样下去了……”。对于吴清波要求算账，金明称“我觉得你观念不对……现在我账也给你了，我的要求也说出来，如果行就分钱，该给你的钱我分2次或3次给你”，吴清波答“你给我的报表我还没看过”，金明问“傅××没给你看过？”，吴清波答“傅××说电脑过来的看不清楚，小袁和傅××现在算账多少年了，你现在不要傅××过去，你该怎么算就怎么算”，金明答“是不用过来了，到08年为止我们把它分掉，再合作下去就更不痛快了……”等。金明对上述录音的真实性没有异议，认为录音中所涉及的“报表”系吴清波提交��证据中的部分报表，双方的合作指的是朋友之间的互相帮忙，吴清波只是为金明介绍了部分工程，而非工程项目的投资者。吴清波申请证人傅××出庭作证，傅××当庭陈述：其在2003年鑫帮公司成立至2008年底一直担任鑫帮公司的财务人员，2003年11月至2008年12月的各月财务报表和总的财务报表由其负责审核，上面的签字为其本人所签；吴清波与金明仅合作成立了鑫帮公司，吴清波与金明的电话录音中金明给傅××的“账”指的是2003年到2008年的财务报表；财务报表中所涉工程均为鑫帮公司以挂靠形式进行施工的，工程款扣除挂靠费都进入了金明的两个经营部账户，这两个经营部的账户是为了鑫帮公司走账用的；其没有见过金明提交的鑫帮公司2003年至2006年的总分类账、明细账、现金日记账；傅××认可与吴清波为远房亲戚关系。金明认为傅××是吴清波选派的，不是鑫帮公���的正式员工，鑫帮公司注销后傅××帮助金明个人做财务工作，且傅××与吴清波有亲属关系，对其证言真实性不予认可。关于公司注销时剩余财产的分配情况。吴清波主张，公司注销后还在继续经营，所以公司注销时没有分配剩余财产。金明则称，鑫帮公司注销时账户上有几万元现金，还有一辆车归吴清波，因为双方当时关系较好没有对现金进行分配，鑫帮公司的经营地址是吴清波所有的公寓，公司的办公设备由金明经营其他业务时使用，双方当时对鑫帮公司的清算结果已经确认，未进行分配的原因，是公司实际已无财产可供分配。为此，金明提交了鑫帮公司2003年至2006年的总分类账、明细账、现金日记账、银行存款账、对账单、税收通用缴款书，证明鑫帮公司的经营情况。吴清波对此不予认可。本案原一审过程中，经吴清波申请，法院委托瑞华会计师事务所（原国富浩华会计师事务所）对鑫帮公司2003年8月7日至2008年底的经营成果及截止2008年12月31日的财务状况进行审计。鉴定结论为：（一）对吴清波提供的鑫帮公司原按收付实现制会计基础编制的会计凭证，进行逐一登记和分类汇总后，项目的经营成果如下：1.吴清波提供的资料清单中明确的鑫帮公司施工的14个工程项目，鉴定时期的经营成果为：工程总收入6375.57万元，工程总支出5096.6万元，工程利润1278.97万元。2.吴清波提供的鑫帮公司会计凭证共涉及22个工程项目，鉴定时期内的经营成果为：工程总收入6429.75万元，工程总支出5114.23万元，工程利润1315.53万元。3.按对应的上述工程项目，将吴清波提供的鑫帮公司报表进行转换后的经营成果为：14个工程项目鉴定时期内工程总收入9506.61万元，工程总支出7068.56万元，工程利润2084.57万元；22个工程项目鉴定时期内工程总收入9744.42万元，工程总支出7233.88万元，工程利润2148.22万元。按凭证统计汇总的经营成果和按报表转换的经营成果产生差异的主要原因：一是提供的会计凭证等资料不完整；二是提供的会计凭证系按收付实现制为会计基础，而转换报表系按权责发生制原则为基础。（二）由于提供的报表系经双方财务代表签字认可的，按照报表源于账簿、账簿源于记账凭证、记账凭证源于记录经济业务发生的原始凭证的基本会计原理，以及账实相符、账账相符、账表相符的会计基础工作要求，我们认为以经原、被告双方财务代表认可的报表数据为基础，按会计准则、会计原理和基本的会计原则，对提供的报表进行规范和转换后的经营成果和财务状况是比较客观合理的，由此形成的鉴定结论如下：1.对提供的报表进行规范转换后，鉴定时期内工程总收入15174.27万元，工程总支出11899.97万元，工程利润2711.96万元。2.对提供的报表进行规范转换后，在鉴定时点公司资产总额4466.96万元，其中：货币资金167.34万元，应收款项4072.94万元，固定资产226.68万元；负债总额1775万元；所有者权益2691.96万元，其中：实收资本60万元，未分配利润2631.96万元。此外，鉴定报告在特别说明部分提到：鉴定时期内共发生10万元以上的业务费用支出16笔，金额841.5万元，记账凭证后所附原始凭证仅为金明个人填写的领款单，对此部分支出与业务收入的相关性、真实性无法确认。2015年11月30日，瑞华会计师事务所出具司法鉴定补充意见，其中有内容为：“转换报表总体经营成果2003年8月7日至2006年12月31日：鉴定时期内工程总收入8675.51万元，工程总支出6418.81万元，工程利润1934.30万元。截止2006年12月31日，资产总额3984.80万元，其中货币资金161.31万元，应收款项3596.81万元，��定资产226.68万元；负债总额2010.50万元；所有者权益1974.30万元，其中：实收资本60.00万元，未分配利润1914.30万元。2003年8月7日至2008年12月31日：鉴定时期内工程总收入15174.27万元，工程总支出11899.97万元，工程利润2711.96万元。截止2008年12月31日，资产总额4466.96万元，其中货币资金167.34万元，应收款项4072.94万元，固定资产226.68万元；负债总额1775.00万元；所有者权益2691.96万元，其中：实收资本60.00万元，未分配利润2631.96万元”。吴清波认可上述鉴定结论。金明认为，上述鉴定结论的所依据的财务资料并非鑫帮公司所有，且会计凭证等资料不完整，鉴定人适用的程序违法，故不认可鉴定结论；对于841.5万元业务支出，金明认为系涉案工程项目的成本。关于涉案的22个工程项目。从审计报告来看，香格里拉、南昌国税大厦、北大口腔医院、潍坊警务、坤讯大厦、北大新化学楼、北环中心、兵器大厦、华润置地、三元大厦、锡林机场共11个项目只有工程支出，没有工程收入。从金明提交的工程项目起始时间来看，有13个项目实际建设施工，9个项目未中标或未跟进；只有融科置业和兵器大厦两个工程项目始于鑫帮公司注销后。而从吴清波提交的工程项目起始时间来看，北环中心、兵器大厦、三元大厦、锡林机场四个项目只有一项支出，没有收入，只有兵器大厦和锡林机场的开工时间在鑫帮公司注销后。吴清波认为上述工程均系鑫帮公司以挂靠的方式承接的工程，卓凡经营部和润丰经营部是金明为了鑫帮公司经营方便而设立的，工程项目的收支均经过两个经营部账户。金明则称，涉案工程项目与鑫帮公司无关，均是金明个人承接的项目，只是有的工程项目是吴清波介绍的，而非吴清波投资的，涉案工程项目的工程款均进入了两个经营部的账户。为此，金明向本院提交了如下证据：1.北方国际合作股份有限公司（以下简称北方公司）与润丰经营部于2008年5月签订的北京新天国际一期项目D3地块铝合金门窗分包工程责任协议书复印件（加盖北方公司公章）和中标通知书复印件；2.北方公司与润丰经营部签订的融科橄榄城三期幕墙、栏杆、过街天桥、灯箱工程责任协议书复印件（加盖北方公司公章）和中标通知书复印件；3.北方公司与卓凡经营部就恒润中心幕墙工程签订的内部承包协议；4.北方公司与卓凡经营部就东方银座办公楼项目签订的内部承包协议；5.北方公司与卓凡经营部就中国人民解放军装备指挥技术学院作战实验中心工程于2004年10月签订的内部承包协议；6.北方公司与卓凡经营部就北大留学生公寓工程签订的内部承包协议；7.北方公司与卓凡经营部就北大附小新建教学楼玻璃幕墙、石材���墙工程签订的内部承包协议；8.北方公司与卓凡经营部就北大附小新建教学楼及宿舍铝合金门窗工程签订的内部承包协议；9.蓟门信息产业大厦幕墙工程的工程项目管理委托书。吴清波对上述证据的真实性不予认可，认为鑫帮公司以挂靠的方式承接工程，上述工程的挂靠费及收支情况均记录在鑫帮公司财务报表中。另，金明为卓凡经营部业主，卓凡经营部成立于2004年11月17日，后于2006年5月10日注销。金益明为润丰经营部业主，润丰经营部成立于2006年9月20日，后于2010年4月16日注销。两个经营部注册资本均为2000元，经营范围均为“零售民用建材”。吴清波和金明均称，金×明系金明之弟。上述事实，有吴清波提交的鑫帮公司工商档案材料、鑫帮公司2003-2008年度财务报表、鑫帮公司2003年10月-2008年12月的财务报表（共45份）、蓟门信息产业大厦工程结���书、金明签字的现金付款审批单48页、吴清波与金明的谈话录音、傅××的证言、鑫帮公司工程明细表，金明提交的鑫帮公司2003年、2005年的工商年检资料和办理注销的档案材料、鑫帮公司2003年至2006年的总分类账、明细账、现金日记账、银行存款账、对账单、税收通用缴款书，中标通知书复印件和北方公司与润丰经营部于2008年5月签订的北京新天国际一期项目D3地块铝合金门窗分包工程责任协议书复印件、中标通知书复印件和北方公司与润丰经营部签订的融科橄榄城三期幕墙、栏杆、过街天桥、灯箱工程责任协议书复印件、北方公司与卓凡经营部就恒润中心幕墙工程签订的内部承包协议、北方公司与卓凡经营部就东方银座办公楼项目签订的内部承包协议、北方公司与卓凡经营部就中国人民解放军装备指挥技术学院作战实验中心工程于2004年10月签订的内部承包协议、北方公司与卓凡经营部就北大留学生公寓工程签订的内部承包协议、北方公司与卓凡经营部就北大附小新建教学楼玻璃幕墙、石材幕墙工程签订的内部承包协议、北方公司与卓凡经营部就北大附小新建教学楼及宿舍铝合金门窗工程签订的内部承包协议、蓟门信息产业大厦幕墙工程的工程项目管理委托书、润丰经营部与卓凡经营部的工商信息、工程明细表、鉴定报告以及当事人陈述等在案证明。本院认为，双方经协商设立鑫帮公司，约定各自享有50%股权进行经营，该股权约定对双方具有法律约束力。金明在吴清波提供的通话录音中认可双方合作6年，在该录音中吴清波亦提及了合作涉及的恒润中心、北大、蓟门大厦、融科等工程项目以及利润分配比例等事项，但从录音内容可知，双方在合作形式、利益分配方式方面存在严重分歧。吴清波主张按鑫帮公司股��比例分配利益，而金明认为双方合作是朋友之间的互相帮忙，吴清波只是为其介绍了部分工程，而非工程项目的投资者，提出以付介绍费、提年薪、变更分成比例等分配方式，称“但从法律上讲，从投资者的角度我现在就不该给你什么钱了”。金明在诉讼中称所涉工程均是以其个人、卓凡经营部、润丰经营部的名义承接的项目，与鑫帮公司无关。对此，尽管鑫帮公司成立后，涉案工程未以鑫帮公司名义对外承接，但结合双方股权情况、合作过程及本案其他证据情况，本院认为，涉案工程利益应归属鑫帮公司，并应依股权比例进行分配。其一，公司设立之前，双方通过介绍工程的方式曾有多次合作，并以此产生了合作的信任及友情基础。在金明缺乏资金的情况下，吴清波自愿出借30万元作为出资费用，注册成立公司、明确股权份额，其改变过去的合作方式、按股权分���利益的合意目的非常明确；其二，公司成立后，吴清波介绍相关工程给鑫帮公司，而非金明个人或营业部，具有明显的指向性，对此金明应有所认知，而金明却以其个人或卓凡经营部、润丰经营部的名义承接工程，并用自己或其弟的名义开立账户，从双方的通话录音内容可见双方曾为此发生过不愉快，这进一步表明吴清波在双方合作及分配方式方面的主观意愿；其三，公司设立后，虽未以公司名义对外承接工程，但一直有专人负责财务报表的审核，报表审核人傅××作证称，认可与吴清波为远房亲戚关系，财务报表中所涉工程均为鑫帮公司以挂靠形式进行施工，工程款扣除挂靠费都进入了金明的两个经营部账户，这两个经营部的账户为鑫帮公司走账所用。金明表示傅××与吴清波有亲属关系，是吴清波选派的，非鑫帮公司正式员工，对其证言真实性不予认可。对此，本院认为，虽然傅××与吴清波系亲属关系，其证言作为单独证据证明力较弱。但结合双方通话录音内容、报表的存在及所载内容，尤其是吴清波不参与经营而委派专人审核财务报表、报表持续等实际情况，说明工程虽未以公司名义承接，但却足以使吴清波认知公司处于经营状态。吴清波委派会计审核报表，表明其一直关注公司的经营状况，其关注基础就在于公司经营状况与其有利害关系。现双方因分配公司利益发生纠纷，金明称公司经营利益与吴清波无关的说法与前情不符，本院难以采信；其四，如通话录音所述，双方对工程利益分配方式存在争议，对此也曾进行协商，提出过多种分配或者回报方法，但最终未能达成一致意见，双方仍应按股权比例分配；其五，公司成立后，双方对公司经营利益应通过股权享有，而金明却以其个人、其或其弟为业主的经营部的名义对外承接业务，并称工程利益与双方设立的公司无关，此做法不妥，不应得到法律的认可和支持。综上，金明所称涉案工程利益归属主体认定错误的上诉意见，本院不予采纳。对于审计报告，所依据的报表系经双方财务代表签字认可，金明虽持有异议，但作为经营部账目资料的持有者和控制者，未提出足够的证据予以推翻，本院对审计结论予以采纳。鑫帮公司虽于2006年底注销，由于工程固有的周期性特点导致双方合作仍处于持续状态，但对此后新发生的业务，吴清波再以股东身份要求享有50%的利益已缺乏依据。原审法院考虑到上述情节，以到2006年底工程支出占比确定公司经营利益的判处并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，审理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。保全费5000元，由金明负担（于收到本判决后七日内交纳）；鉴定费320000元，由吴清波负担144107元（已交纳），由金明负担175893元（于收到本判决后七日内交纳）。一审案件受理费102559元，由吴清波负担38970元（已交纳），由金明负担63589元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费117817元，由吴清波负担54229元（已交纳），由金明负担63588元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 成审 判 员  翟玉明代理审判员  申友祥二〇一六年七月二十六日书 记 员  于胜虎