湖南省常德市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)湘07行终66号上诉人(原审原告)高选均，居民。委托代理人田建初，湖南和讯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告)桃源县三阳港镇人民政府，住所地湖南省桃源县三阳港镇。法定代表人周海辉，镇长。委托代理人龙腾，桃源县三阳港镇人民政府干部。代理权限为特别授权代理。委托代理人邹源球，湖南省桃源县法律援助中心律师。代理权限为一般授权代理。上诉人高选均因诉桃源县三阳港镇人民政府(以下简称三阳港镇政府)与原审第三人刘大建不履行强制拆除法定职责一案，不服湖南省桃源县人民法院(2015)桃行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人高选均及其委托代理人田建初，被上诉人三阳港镇政府的法定代表人周海辉及委托代理人龙腾、邹源球，第三人刘大建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：高选均与刘大建系相邻关系。高选均、刘大建各自所建房屋位于三阳港镇政府规划区范围，刘大建所建房屋没有经有关部门批准办理建房许可证。高选均认为刘大建所建房屋属于违章建筑，且该房屋影响其房屋通风采光等。遂要求三阳港政府依法履行法定职责，强制拆除刘大建的违法建筑。三阳港镇政府在纠纷处理过程中，虽然履行了责令停工，组织协调等相关义务，但以其不是行政处罚的主体和未收到刘大建的书面申请为由，未给高选均答复。高选均遂诉至原审法院，要求三阳港镇政府履行法定职责，依法拆除刘大建的违法建筑。原审法院认为，刘大建在桃源县三阳港镇修建房屋没有办理相关的规划许可证，应依法承担相应的法律责任。但在该案中，高选均主张曾向三阳港镇政府提出了要求履行法定职责的书面申请，但高选均无证据证明其书面申请已正式递交给了三阳港镇政府，且三阳港镇政府对此亦不认可，应认定高选均未向三阳港镇政府递交书面申请。同时查明，刘大建修建的房屋位于桃源县三阳港镇规划区内，不属于乡、村规划，依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，处罚刘大建的违法行为，应当由县级以上规划行政主管部门实施，三阳港镇政府对于镇规划区内的违章建筑不具备行政处罚权，故高选均起诉三阳港镇政府不履行法定职责，三阳港镇政府的主体不适格，高选均的诉讼主张不能成立。据此，原审法院遂判决驳回高选均要求三阳港镇政府依法履行法定职责、依法拆除第三人刘大建违章建筑的诉讼请求。案件受理费50元，由高选均负担。高选均不服该判决向本院上诉称：原审判决认定刘大建的房屋位于桃源县三阳港镇规划区内，不属于乡、村规划有误；原审判决认定三阳港镇政府对于镇规划区内的违章建筑无行政处罚权错误；原审判决认定其未向三阳港镇政府递交申请书错误；原审判决适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，责令三阳港镇政府履行强制拆除法定职责。三阳港镇政府辩称：原审判决认定刘大建的房屋位于桃源县三阳港镇规划区内正确；原审判决认定三阳港镇政府对于镇规划区内的违章建筑无行政处罚权正确；原审判决认定高选均未向三阳港镇政府递交申请书正确；原审判决适用法律正确。综上所述，三阳港镇政府认为其作出的行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人高选均的上诉。原审第三人刘大建述称，其修建的房屋不是应当拆除的情形。高选均私自扩建的房屋是违法建筑，无合法产权。请求二审法院维持原判，驳回上诉人高选均的上诉。双方当事人一审提交并经质证的证据已随案移送至本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。二审另查明，2014年12月23日，三阳港政府组织高选均等人就刘大建建房一事进行调解，调解过程中高选均明确提出要求职能部门拆除涉案建筑，三阳港镇政府告知高选均对于刘大建的未批先建行为由规划行政主管部门处理。本院认为，本案的争议焦点是：高选均是否向三阳港镇政府提出了请求该府履行法定职责的申请；三阳港镇政府是否具备拆除涉案房屋的法定职权；三阳港镇政府对于高选均提出的申请是否履行了法定职责。第一，高选均已向三阳港镇政府提出了请求该府履行法定职责的申请。从高选均在原审中提交的《关于高选军(均)反映刘大建违规建房的回复》、《关于三阳港镇居民刘大建违建私房有关问题处理的情况汇报》、《关于调解刘大健(建)建设偏房的纠纷》等证据，可以证明三阳港镇政府已知悉了刘大建违法建房的事实以及高选均向三阳港镇政府提出了要求其拆除涉案房屋的申请。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七条第二款规定，县人民政府所在地镇以外的镇和乡人民政府依法承担城乡规划管理职责。由此可见，三阳港镇政府在知晓刘大建违法建房的事实后，应当依职权履行法定职责，是否收到高选均的书面申请，并不是三阳港镇政府履行规划管理职责的前提条件。原审法院将三阳港镇政府未收到高选均的书面申请作为驳回其诉讼请求的理由之一有误，应予纠正。第二，三阳港镇政府没有拆除涉案违法建筑的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第二条的规定，城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。本案中，刘大建修建的房屋位于三阳港镇，其房屋占用范围内的土地，属于国有出让土地，原审法院认定刘大建的房屋位于三阳港镇规划范围内并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。可见，根据法律规定刘大建修建房屋应首先向桃源县城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入、罚款等。《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十四条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不立即停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可见，对于涉案建筑作出限期拆除决定以及采取强制拆除措施均不属于三阳港镇政府的职权。高选均将镇规划与乡规划和村庄规划混同，请求三阳港镇政府拆除刘大建的房屋无法律依据。第三，三阳港镇政府已经履行了法定职责。三阳港镇政府在知晓刘大建的违法建房的行为后，对刘大建的建房情况进行了调查核实，向刘大建下达了责令停工的通知，组织刘大建、高选均等人进行了调解。因拆除违法建筑不是三阳港镇政府的法定职责，三阳港镇政府在调解过程中明确告知高选均对于刘大建的违法建房行为应由桃源县规划局进行处理。因此，三阳港镇政府已经履行了法定职责。虽然《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七条规定，县人民政府所在地镇以外的镇和乡人民政府依法承担城乡规划管理职责，但该办法并未规定镇政府具有作出限期拆除决定及实施强制拆除措施的职权。综上所述，被上诉人三阳港镇政府对于上诉人高选均提出的申请已在职权范围内履行了法定职责，上诉人高选均的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决说理部分虽有不当之处，但处理结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高选均负担。本判决为终审判决。审 判 长  王继春代理审判员  赵阳娟代理审判员  胡 林二〇一六年七月十八日书 记 员  黄 莺附：本判决适用的法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。