江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1651号上诉人（原审被告）江苏尚荣房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海宁大道东方领秀销售中心。法定代表人黄灿辉，该公司总经理。委托代理人郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连云港市鹏伟保温建材有限公司，住所地江苏省连云港市海州区巨龙北路60-7号。法定代表人周保瑞，该公司董事长。委托代理人顾杨斌，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐继国。原审被告安阳建力集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人许金岭，该公司董事长。委托代理人范乃康，该公司工作人员。原审被告安阳建力集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州开发区振兴路4-483号。负责人杨金庆，该公司经理。委托代理人范乃康，安阳建力集团有限公司工作人员。上诉人江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣公司）因与被上诉人连云港市鹏伟保温建材有限公司（以下简称鹏伟公司）、被上诉人徐继国及原审被告安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）、安阳建力集团有限公司连云港分公司（以下简称安阳公司连云港分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人尚荣公司的委托代理人王广凤、被上诉人鹏伟公司的委托代理人顾杨斌、被上诉人徐继国、原审被告安阳公司及安阳公司连云港分公司的共同委托代理人范乃康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏伟公司一审诉称：2012年3月18日，鹏伟公司与安阳公司下属安阳公司连云港分公司签订《外墙保温施工合同》一份，合同约定：由安阳公司连云港分公司作为发包人，鹏伟公司作为承包人，将在连云港市新浦区（现为海州区）“泰恒华府”居住组团一期工程03#楼的外墙保温工程施工交付给鹏伟公司承接，合同还约定了工程承包范围、工期、质量标准、合同价款及付款方式、违约责任等条款。合同签订后，鹏伟公司依照约定履行了自己的合同义务，而安阳公司连云港分公司并没按合同约定按时付款。后在2013年3月8日经鹏伟公司与安阳公司连云港分公司结算，尚欠鹏伟公司工程款670670元，同日，徐继国为该笔欠款提供连带给付责任。该工程于2013年4月24日竣工验收。后鹏伟公司了解到，安阳公司连云港分公司被吊销，其民事责任依法应当由安阳公司承担，尚荣公司作为建设单位，欠付安阳公司工程款尚未付清。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设单位应在欠付工程款范围内承担给付责任。现诉至法院，请求依法判令安阳公司向鹏伟公司支付工程款670670元；安阳公司连云港分公司在财产范围内承担支付责任；徐继国对上述第一项所欠款项承担连带责任；尚荣公司在欠付安阳公司工程款范围内承担给付责任。原审诉讼中，鹏伟公司明确其主张的工程数额为655838.40元。安阳公司、安阳公司连云港分公司一审辩称：一、安阳公司、安阳公司连云港分公司与鹏伟公司没有任何法律关系，不是本案适格的当事人，鹏伟公司起诉安阳公司、安阳公司连云港分公司属于诉讼对象错误，安阳公司、安阳公司连云港分公司从未与鹏伟公司签订过任何的合同，与鹏伟公司之间不存在合同关系。鹏伟公司所诉称的涉案合同，不是安阳公司、安阳公司连云港分公司所签，对于鹏伟公司所称合同是否真实是否实际发生是否履行完毕，价款是多少是否已经支付，支付了多少等等事项安阳公司、安阳公司连云港分公司不知情，对其真实性合法性和关联性均不认可。二、鹏伟公司诉称的事项是徐继国的行为，与安阳公司、安阳公司连云港分公司无关，即使诉称的合同关系存在，也是鹏伟公司与徐继国个人所签订的，安阳公司、安阳公司连云港分公司从未授权也未委托徐继国与鹏伟公司签订任何合同。徐继国不是安阳公司、安阳公司连云港分公司的工作人员，更不是安阳公司、安阳公司连云港分公司的负责人，其个人行为与安阳公司、安阳公司连云港分公司无关。三、安阳公司、安阳公司连云港分公司不欠付徐继国工程款，鹏伟公司与徐继国之间的合同纠纷与安阳公司、安阳公司连云港分公司无关。安阳公司、安阳公司连云港分公司将工程分包给徐继国，安阳公司、安阳公司连云港分公司应付的工程款已经付清，鹏伟公司要安阳公司、安阳公司连云港分公司承担责任没有依据。四、鹏伟公司诉称的事项是鹏伟公司与徐继国之间发生的，根据合同相对性，鹏伟公司只能向徐继国主张权利，鹏伟公司要求安阳公司、安阳公司连云港分公司承担责任没有依据。综上，鹏伟公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回鹏伟公司的诉讼请求。徐继国一审辩称：徐继国是安阳公司连云港分公司管理人员，不承担给付工程款的责任，应由安阳公司和尚荣公司承担给付工程款责任。尚荣公司一审辩称：尚荣公司已经超额支付安阳公司工程款，不欠安阳公司工程款。尚荣公司将东方领秀工程2-7#楼发包给安阳公司施工，工程完成后，经发包人共同委托第三方审核工程结算，工程结算价款为61119097.5元，尚荣公司已经支付安阳公司62996447.5元，已经超额支付，不欠安阳公司工程款，鹏伟公司的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回鹏伟公司对尚荣公司的诉讼请求。鹏伟公司诉称事项是与徐继国之间的，并非建设工程施工合同，其案由也非建设工程施工合同纠纷，不能突破合同的相对性，即使鹏伟公司诉称的事项是真实的，其应向徐继国主张权利，而不能向其他人提出诉求。本案应当是承揽纠纷，鹏伟公司与徐继国之间形成的是承揽合同关系，徐继国承包东方领秀工程施工，鹏伟公司从徐继国处承揽了部分施工项目，该合同是有效的，鹏伟公司只能向徐继国主张权利，不能向发包人和承包人主张。原审法院经审理查明：2010年12月20日，尚荣公司向安阳公司发送《中标通知书》，确定安阳公司为尚荣公司开发的东方领秀小区2-7#楼工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装等施工，中标价为5947.109952万元，中标工期为460天。后尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程承包给安阳公司施工。2011年4月6日，安阳公司和徐继国签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：安阳公司将东方领秀一期2#、3#、6#楼主体工程承包给徐继国施工，合同工期为：开工日期2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期2012年6月2日，合同工期总日历天数为420天，合同价款为37174310元等内容。2012年3月18日，徐继国和鹏伟公司签订一份《外墙保温施工合同》，该合同上加盖了安阳公司连云港分公司东方领秀项目部（壹）的印章，该印章上注明：仅限技术内业资料使用。双方约定：徐继国将东方领秀一期工程03#楼的外墙保温工程（以下简称涉案保温工程）承包给鹏伟公司施工，工程承包范围为3#楼的外墙挤塑板保温系统全包工程施工，墙面积约9000㎡左右，合同工期为自合同签订后接到开工通知，满足施工条件日起，25天施工期（雨天除外），如因非鹏伟公司原因和其他非人为原因除外，外墙保温系统2、3.5、5㎝XPS挤塑板分别对应的每平方单价为48、58、68元，工程量以实际施工面积计算为标准，签订合同之日起所有完成后经质检部门验收合格后付至总造价的60%，工程竣工验收合格之后付总造价的35%（8月份前），留5%为保修金，竣工验收合格起保修一年后无质量问题的，一周内付清余款。合同签订后，鹏伟公司组织人员进行施工。2013年3月8日，鹏伟公司和徐继国签订一份《东方领秀3#楼外墙、飘窗、车库顶、入户花园保温结账单》,经双方结算：工程总价款为735838.4元（其中进保温板费用为32480元），截止2013年2月8日已付工程款80000元，扣除5%的保修金35167.92元，尚欠工程款620670.48元。同日，徐继国向鹏伟公司出具一份《承诺书》，其承诺：鹏伟公司的东方领秀3#楼外墙保温施工工程款总额为620670.48元，如安阳公司连云港分公司（东方领秀项目部）不按合同支付工程款，此款项由徐继国承担连带给付责任。原审法院另查明：东方领秀2-7#楼已经于2013年竣工验收。尚荣公司与江苏新时代工程项目管理咨询有限公司（以下简称新时代公司）签订的《建设工程造价咨询协议书》约定：咨询方出具的结算报告书只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算的依据。2013年1月，经尚荣公司和安阳公司结算，东方领秀小区2-7#楼工程的审定价为61119097.5元。尚荣公司已给付安阳公司工程款62996447.5元。原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程发包给安阳公司施工，后安阳公司又将该工程中的2#、3#、6#号楼的主体工程违法分包给徐继国施工，故安阳公司和徐继国签订的《建设工程施工合同》属无效合同。后徐继国又将其中的涉案保温工程违法分包给鹏伟公司，双方之间签订的《外墙保温施工合同》亦属无效合同，但涉案保温工程已竣工并交付使用，故鹏伟公司可以要求按照其与徐继国之间签订的结账单给付工程款。经鹏伟公司和徐继国结算，工程总价款为735838.4元（其中进保温板费用为32480元），截止2013年2月8日已付工程款80000元，扣除5%的保修金35167.92元，尚欠工程款620670.48元。现涉案保温工程质保期已满，鹏伟公司主张徐继国给付工程款655838.4元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院依法予以支持。安阳公司作为违法分包人，应与徐继国连带承担给付该款项的责任。安阳公司连云港分公司系安阳公司的分公司，其不应当对外承担责任。尚荣公司与新时代公司所签订的《建设工程造价咨询协议书》明确约定该结算报告“不含真实结算审核”，只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算依据。由于该结算报告不能反映涉案工程的真实造价，尚荣公司主张以该结算报告审定的价款作为结算的依据，不能成立，因此，尚荣公司应当在欠付工程款范围内承担给付责任。据此，根据《最高人民法院》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、安阳公司和徐继国于判决生效后十日内连带给付鹏伟公司工程款655838.40元；尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；二、驳回鹏伟公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10510元和保全费4020元，合计14530元，由鹏伟公司承担330元，由安阳公司和徐继国连带承担14200元，尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。上诉人尚荣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已经与安阳公司结算完毕，一审法院否定结算审定价，依据不足，认定事实错误。工程完工后，上诉人委托新时代公司审核竣工结算，因造价咨询委托合同签订时，安阳公司未参与，新时代公司为了避免争议，要求在合同中约定：“不含真实结算审核，只作为建设单位竣工备案用”，上诉人签合同时即提出异议，新时代公司解释这是新时代公司与任何一家委托单位签合同时都需要写上的条款，是为了避免委托人和第三人的纠纷牵扯到新时代公司。在上诉人委托工程造价审核过程中，安阳公司要求与上诉人进行工程结算，上诉人告知委托新时代公司作工程审核结算，安阳公司同意共同参与结算，并实际全程参与工程结算，审核工程结算价为61119097.5元，并经上诉人、安阳公司、新时代公司三方签章认可，结算价是真实合法有效的。一审法院以签订在前的造价咨询协议书否认最终三方签字认可的结算报告，要求上诉人承担欠付责任系认定事实错误。二、上诉人已经支付完毕安阳公司工程款，一审法院判决要求上诉人在支付工程款范围内承担责任没有事实和法律依据。截止2012年11月13日，上诉人通过银行转账的方式支付安阳公司工程款合计62996447.5元，上诉人已超付工程款，不欠安阳公司工程款。一审法院要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任，属于强加责任给上诉人，举证责任分配不当，审判不公。三、被上诉人鹏伟保温公司和徐继国之间为劳务合同纠纷，一审法院认定基本法律关系错误。上诉人将东方领秀2-7#楼发包给安阳公司施工，安阳公司将4、5、7#楼主体工程擅自分包给徐继国施工，徐继国是实际施工人，后徐继国与鹏伟公司签订外墙保温施工合同。鹏伟公司只是徐继国组织施工的组成部分，与徐继国形成劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，一审法院认定鹏伟公司为实际施工人，认定本案是建设工程施工合同纠纷没有事实和法律依据。四、本案应当由徐继国承担给付劳务报酬的责任，与上诉人无关。徐继国与鹏伟公司系劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，应由徐继国承担给付劳务报酬的责任，上诉人已经付清工程款，不承担责任。五、一审法院适用法律错误。本案是劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不适用最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，鹏伟公司不是实际施工人，无权要求发包人和总承包人承担法律责任，一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，判决上诉人不承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人鹏伟公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。上诉人在江苏省高级人民法院已经认定的事实基础上提起上诉，目的是拖延时间，请求法院尽快判决，维持原判。被上诉人徐继国的答辩意见同鹏伟公司的答辩意见。原审被告安阳公司、安阳公司连云港分公司共同答辩称：支持上诉人的上诉意见。二审期间，被上诉人鹏伟提交向本院提交本院（2015）连民终字第00951号和（2015）连民终字第00605号民事判决书，证明本案涉及尚荣公司工程价款结算和是否承担连带责任已作出生效判决。经质证，上诉人荣阳公司的质证意见为：对证据真实性无异议，但判决认定上诉人承担欠款责任系认定事实错误，没有法律依据，上诉人不予认可。上诉人与安阳公司的结算是经第三方造价公司作出，并经上诉人和安阳公司签章认可，是真实有效的。该判决在无任何证据情况下否定该结算，要求上诉人承担责任无任何依据，上诉人已经举证不欠付安阳公司工程款，不应该承担欠付责任。被上诉人徐继国同意鹏伟公司的观点。原审被告安阳公司、安阳公司连云港分公司同意上诉人尚荣公司的意见。本院认证意见：本院审查后，对本院（2015）连民终字第00951号和（2015）连民终字第00605号民事判决书的真实性、合法性、关联性依法予以确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明：2013年，连云港广鑫建筑装饰工程有限公司起诉杨兴喜、安阳公司、安阳连云港分公司、尚荣公司建设工程施工合同一案中，连云港市新浦区（现海州区）人民法院作出（2013）新民初字第4733号民事判决，确认2013年1月17日，安阳公司及徐继国向尚荣公司申请支付工程进度款至85%，即总工程款5%计款1858716.50元获得批准，由尚荣公司支付给安阳公司，安阳公司于2013年1月21日、2月5日分三次支付徐继国1858716.50，并据此确认尚荣公司至2013年1月17日止付款仅达合同总额的85%，并未完全支付工程款，应在未付工程款范围内承担连带责任。尚荣公司不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后作出（2014）连民终字第0408号民事判决，驳回其上诉，维持原判。尚荣公司对本院判决不服，向江苏省高级人民法院申请再审，认为其与安阳公司已经结算完毕，按照新时代公司作出的造价咨询书的结论，其已超付工程款，判决其在欠付工程款范围内承担连带责任责任没有事实和法律依据。江苏省高级人民法院经审查作出（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书，确认尚荣公司所举证据不足以证明其与安阳公司结算完毕，其在欠付安阳公司工程款范围内承担连带责任并无不当，裁定驳回其再审申请。本案二审争议焦点为：1、上诉人尚荣公司与原审被告安阳公司就涉案工程是否已经结算完毕、是否欠付工程款；2、被上诉人鹏伟公司与被上诉人徐继国之间的合同的性质如何认定。本院认为：尚荣公司与安阳公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。之后安阳公司将其承包的东方领秀主体工程分包给徐继国，徐继国又将外墙保温工程分包给鹏伟公司，因徐继国、个人无施工资质，故安阳公司与徐继国、徐继国与鹏伟公司之间签订的施工合同因违反法律的强制性规定而无效。但涉案工程已经竣工验收，鹏伟公司主张支付剩余工程款符合法律规定，应予支持。关于上诉人尚荣公司与原审被告安阳公司就涉案工程是否已经结算完毕、是否欠付工程款的争议。本院认为，依照二审查明的事实，尚荣公司与安阳公司之间尚未结算完毕的事实已经江苏省高级人民法院确认，其应在欠付安阳公司工程款范围内承担连带给付责任。上诉人尚荣公司关于其与安阳公司结算完毕、不应承担欠付工程款范围内的付款责任的上诉理由和请求不成立，本院依法不予支持。被上诉人鹏伟公司与被上诉人徐继国之间的合同的性质如何认定的争议。本院认为，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，其特殊之处在于标的不是普通的物，而是建设工程，且工程量庞大复杂、工期长、标的额高，除受承揽合同的相关约束外，还要受到相关建筑行业法律、法规的调整，本案中鹏伟公司施工的标的是建设工程的一部分，在施工过程中也按照建筑行业法律、法规的相关规定及合同约定履行了合同义务，其与徐继国签订的合同符合建设工程施工合同的特征，有权依照建设工程施工合同的相关规定向上诉人主张权利，故本院对上诉人尚荣公司关于鹏伟公司与徐继国系劳务合同纠纷的上诉理由不予采纳。综上，上诉人尚荣公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10510元，由上诉人江苏尚荣房地产开发有限公司各负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年七月十三日书 记 员  王 辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。