贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)黔01民再48号申请再审人（原一审原告、二审上诉人）贵州贵公律师事务所（以下简称贵公所），住所地贵州省贵阳市瑞金中路**号紫林花园*单元*楼*座。负责人刘采利，该所主任。委托代理人宋盛玄（执业证号：15201200710694773），该所律师。委托代理人张正权（执业证号：15201201310352589），贵州道卫律师事务所律师。被申请人（原一审被告、二审被上诉人）湖北稻花香集团（以下简称稻花香集团），住所地湖北省宜昌市夷陵区龙泉镇。法定代表人蔡宏柱，该集团董事长。被申请人（原一审被告、二审被上诉人）湖北稻花香酒业股份有限公司（以下简称稻花香酒业公司），住所地湖北省宜昌市夷陵区龙泉镇。法定代表人蔡宏柱，该公司董事长。被申请人（原一审被告、二审被上诉人）宜昌宏信商贸有限责任公司（以下简称宏信公司），住所地湖北省宜昌市夷陵区龙泉镇龙镇村5组。法定代表人王心高，该公司总经理。上列三被申请人之共同委托代理人于江南（执业证号：14205199010502852）、李靖（执业证号：14205200310598104），均系湖北前锋律所事务所律所。原审第三人贵州贵达律师事务所（以下简称贵达所），住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城财富中心*栋**楼。负责人朱山，该所主任。委托代理人郑应江（执业证号：15201200810307826）、潘廷军（执业证号：15201201610741282），均系该所律师。原审第三人贵州威克律师事务所（以下简称威克所），住所地贵州省贵阳市中华中路**号金凤凰大厦**楼。负责人陈世和，该所主任。委托代理人唐逵，男，1973年12月22日出生，汉族，该所办公室主任，住重庆市渝中区上肖家湾**号。申请再审人贵公所与被申请人稻花香集团、稻花香酒业公司、宏信公司及原审第三人贵达所委托合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2013年7月5日作出（2012）云民商初字第608号民事判决。宣判后，贵公所不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月3日作出（2013）筑民商终字第306号民事裁定，撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2012）云民商初字第608号民事判决，发回贵州省贵阳市云岩区人民法院重审。贵州省贵阳市云岩区人民法院重审立案后，依法追加威克所作为本案第三人参加诉讼，并于2014年5月5日作出（2014）云民商初字第367号民事判决。宣判后，贵公所不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日作出（2014）筑民二（商）终字第577号民事裁定。该裁定发生法律效力后，贵公所不服，向贵州省高级人民法院申请再审。该院于2015年11月19日作出（2015）黔高民申字第538号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，贵公所的委托代理人宋盛玄、张正权，稻花香集团、稻花香酒业公司、宏信公司的共同委托代理人于江南、李靖，贵达所的委托代理人潘廷军及威克所的委托代理人唐逵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审判决查明，2009年12月8日，贵州省毕节地区中级人民法院（以下简称毕节中院）对原告稻花香集团、稻花香酒业公司、宏信公司诉被告贵州天源实业有限公司、沈承美、沈正平、马会理、贵州省中联信会计师事务所有限公司煤矿转让合同纠纷一案作出（2008）黔毕中民初字第65号民事判决书一份，该案判决书中载明，威克所指派的宋盛玄律师、贵达所指派的郑应江律师及稻花香集团财务部资产管理科主任邱家玉作为三原告稻花香集团、稻花香酒业公司、宏信公司的委托代理人参加了诉讼。2010年11月12日，贵州省高级人民法院对毕节中院的上述（2008）黔毕中民初字第65号民事判决作出二审终审（2010）黔高民一终字第61号民事判决，该二审判决书中载明，贵公所指派的宋盛玄律师以稻花香酒业公司的委托代理人身份参加了诉讼。2010年12月27日，贵公所向被告出具客户名为稻花香酒业公司、总金额为30万元的四张发票，此后，稻花香酒业公司于2011年1月向贵公所的账号上支付了30万元。2011年1月23日，宋盛玄律师与郑应江律师达成代理费分配协议一份，对风险代理费用的分配方案进行了约定，但未加盖双方律师事务所公章。后因原告贵公所以已经为被告提供的法律代理工作全部完毕并追回经济损失，但被告在支付了30万元以后就拒绝再支付为由，诉至法院，请求判令：1、被告支付原告代理费224.55万元及逾期利息60628.5元；2、诉讼费由被告负担。另查明，对于原告出具的威克所关于宋盛玄律师的离所证明及宋盛玄所称已书面发函通知被告相关离所的事宜的主张，被告虽辩称不知情，但庭审中被告也认可，在该煤矿转让合同纠纷一案的二审开庭前已实际知道宋盛玄律师更换律师事务所的事实。庭审中，原告提交2008年5月29日《委托代理协议书》复印件一份，载明“甲方：湖北稻花香集团、湖北稻花香酒业股份有限公司、宜昌宏信商贸有限责任公司；乙方：威克律师事务所、贵达律师事务所。乙方接受甲方的委托，指派威克律师事务所律师宋盛玄、贵达律师事务所律师郑应江具体办理甲方所委托的事务。乙方处理以上委托事务实行风险代理付费：（一）乙方为甲方追回的转让款及利息部分，甲方按照到账的15%向乙方支付代理费，超过的部分，甲方按照到账的30%向乙方支付代理费。本协议经双方盖章生效，至本协议约定事宜处理完毕后或者当事人解除协议时终止”。原告以此证明代理关系及代理费的计算依据。原告同时提交离所证明、毕节中院及省高院的判决书、告知合议庭组成人员通知书、关于上诉人提起上诉及预交上诉案件受理费等事项的通知、强制执行申请书、授权委托书、介绍信、律师事务所函、资金占用费计算表、执行和解笔录、恢复强制执行申请书、离所证明、短信息记录、对话录音光碟、催款函及邮政快递详情单等证据，以证实原告与被告存在代理关系及原告办理的具体法律代理事务、对代理费用的约定、转所的经过及催收代理费的事实。对上述证据，三被告主要质证意见为：协议系复印件、不予认可，而且该协议上也没有约定三被告委托贵公所代理诉讼的内容；原告出示的毕节中院、省高院判决书，反而证明了代理责任在于威克所，及二审代理无成果的事实；原告的四份发票证明了稻花香酒业公司已经支付了30万元代理费的事实；原告提供的短信记录、录音记录等证据，均不符合证据规则且不能达到原告的证明目的；对于其他证据，被告均对真实性、关联性以及证明目的等方面提出异议，不予认可。同时，被告当庭出示的证据为贵公所出具的四张发票及贵公所与贵达所两位律师的代理费分配协议，以证实被告已经实际支付30万元的代理费，且该代理费分配协议是侵犯了被告利益的行为。原一审判决认为，本案争议的焦点在于：原告与被告是否构成委托代理关系，以及如果构成委托代理关系，双方关于代理费用如何结算及计算标准问题如何确定、能否沿用原告出示的2008年5月29日的《委托代理协议》（复印件）。首先，经法庭调查，该煤矿转让纠纷一审判决中载明威克所指派宋盛玄律师以三被告的代理人身份参加了诉讼，二审判决书载明贵公所指派宋盛玄律师以稻花香酒业公司的代理人身份参加了诉讼，被告在原审庭审中也表示在省高院的庭审前知道宋盛玄律师已转所到贵公所的事实，且在二审诉讼后，稻花香酒业公司又根据贵公所出具的四张发票向贵公所的账号上支付了30万元费用，故可以认定威克所与三被告在一审时存在事实上的委托代理关系，原告贵公所与稻花香酒业公司在二审时存在事实上的委托代理关系。其次，在认定上述已经存在的事实上的代理关系后，原告向被告主张自己的代理费用是否有法律及事实依据，是否应沿用原来一审时签订的委托代理协议。对此，法院认为：1、对于原告出示的该煤矿转让合同纠纷一审中的2008年5月29日的《委托代理协议》，因系复印件，并不能单独作为认定事实的依据，现根据本案查明的事实，虽可以认定威克所与三被告之间就该煤矿转让案件的一审发生过委托代理关系，但也不能证明该《委托代理协议》复印件的具体内容及条款的真实性；同时，即使该《委托代理协议》真实，律师承办业务也应由其所在律师事务所接受委托并与委托人签订书面委托合同，在威克所与三被告签订协议并指派律师宋盛玄参与一审诉讼后，根据该代理协议而发生的代理费的主张权利应当属于威克所，即使代理律师更换律师事务所，有权利主张该费用的权利也应当是威克所享有，现原告在并无证据证实权利人威克所将该代理费债权权利予以转让自己的前提下，无权根据该委托协议的内容向被告主张代理费，故原告主张无法律及事实依据。2、在该煤矿转让合同纠纷的二审及此后执行工作中，双方均认可没有书面的委托代理协议书对代理内容及费用等进行约定，而原告当庭提交的证据也未充分有效形成证据锁链来证实双方曾达成了关于代理费的口头约定或协议；在此前提下，原告又能否继续沿用原一审时威克所与被告签订的委托代理协议。法院认为，在该煤矿转让权案件的二审以及以后的执行中，虽然事实上贵公所指派律师参加了诉讼并与稻花香酒业公司形成了事实上的代理关系，但该代理关系中，涉及二审诉讼内容、执行内容、代理的当事人人数等代理关系中的重要内容已经与原一审代理事实及范围有很大区别，更何况即使原告出示的原一审代理协议复印件真实，该原一审代理协议的签订主体也并非贵公所，故原告主张沿用原一审的代理协议无事实及法律依据。对于稻花香酒业公司根据原告出具的发票并已实际支付的30万元，也只能体现为稻花香酒业公司在对原告实际参与诉讼代理的事实认可后自愿并已经实际支付的报酬数额，但由此并不能推断出原告与被告之间代理费用的计算依据及计算方法，故原告主张无事实及法律依据。被告关于原告诉请代理费无事实依据的辩解意见有理，法院予以采纳。综上，原告诉请无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：驳回原告贵州贵公律师事务所的诉讼请求。案件受理费25249元，由原告承担（已预交）。原一审判决宣判后，贵公所不服，提起上诉称：1、贵州省高院的判决书及被上诉人出具的授权委托书等足以证明双方在二审及执行阶段存在真实合法的委托代理关系；2、贵州省高院的判决书、被上诉人出具的授权委托书及执行笔录等，证明被上诉人在执行阶段为被上诉人之利益进行了尽职勤勉的代理工作，有相应的代理成果，而上诉人为被上诉人代理不是法律援助，因此，被上诉人必然负有要向上诉人支付相应报酬的义务，至于第三人威克所要不要主张自己的权利、能不能主张权利，与上诉人无关，与本案无关；3、宋盛玄与邱家玉的对话录音证明被上诉人认可：“按照一审判决1500万元计算的话，被上诉人总共应向上诉人及贵达所支付300万元的代理费”；4、《委托代理合同》虽为复印件，但有录音及第三人原审时的认可予以佐证，完全可以认定；5、上诉人不是《委托代理协议》的签订主体，并不代表本案上诉人代理费的结算不能适用该《委托代理协议》的约定；6、上诉人是依据二审判决书、执行阶段的授权委托书、执行笔录等，认为双方是沿用《委托代理协议》的约定而主张权利，并非根据《委托代理协议》而主张权利，上诉人举《委托代理协议》这一证据，只为证明此时的结算应适用彼此的约定，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人稻花香集团、稻花香酒业公司、宏信公司答辩称：根据付款函、结算发票等的内容载明本案的委托代理包括执行是按件收费；上诉人刻的录音光盘不是合法证据，无法证明刻录的时间、来源，被录音者不是本案合同当事人，录音内容不合法、无效；三被上诉人在委托威克所和贵达所共同代理时，是承包代理，应按到帐额计算，但二审是按件计算，且委托代理合同是复印件，上诉人没有履行合同内容，没有执行到帐，至今没有执行完毕，故请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人稻花香集团还答辩认为，二审中上诉人代理的是稻花香酒业公司，与稻花香集团没有代理关系，上诉人主张沿用2008年5月29日的代理协议无法律、事实依据。原审第三人贵达所无答辩意见。原审第三人威克所答辩称：协议签订后，我方没有终止协议，由于承办案件的宋盛玄律师转所，而宋盛玄称他代理的工作已经结束，三被上诉人也没有来找我所，我方没有违约且现在案件尚未结案，不存在终止协议。原二审中，贵公所向法院申请调取存放在威克所的《委托代理协议书》原件，拟证明代理费结算应适用该协议的约定。法院调取该证据后经各方当事人质证，三被上诉人质证认为其的确曾委托威克所、贵达所，但该协议至一审结束也没有确认，因为协议第二页第八条由威克所划掉后单方盖章，与三被上诉人有分歧，故不认可该协议，且三被上诉人与威克所的关系也不及于贵公所，协议上也没有约定事务所有权将委托事务转委托。被上诉人稻花香集团质证认为该协议形式是真实的，但协议双方是不认可的，协议书第八条威克所提出删掉，被上诉人不同意，故该合同只有上诉人有，此合同未成立。原审第三人贵达所质证无意见。原审第三人威克所质证认可该协议。另查明，关于（2010）黔高民一终字第61号民事判决的履行情况，二审调查时三被上诉人认可在毕节市中级人民法院执行局沈承美履行了450万元，而在本案原一审庭审笔录第9页载明稻花香酒业公司和宏信公司认可“经查证，真正执行的收款是600万元”；关于该案三被上诉人已经支付的代理费用，2011年1月31日稻花香酒业公司向贵公所支付30万元，三被上诉人主张此后另向贵达所支付了代理费30万元，贵达所予以认可，此外，贵公所从其所得到的30万元中支付了4.2万元给贵达所的郑应江律师；宋盛玄原系威克所律师，后转到贵公所工作，现威克所认可宋盛玄作为该所律师所做的代理工作，但不认可该所与三被上诉人所签订的委托代理协议中的权利义务转移给贵公所。其余事实与原一审判决查明的事实基本一致。原二审裁定认为，本案系委托代理合同纠纷，上诉人贵公所依据2008年5月29日《委托代理协议书》向三被上诉人主张代理费，但该协议的签订主体是原审第三人威克所、贵达所与三被上诉人。宋盛玄律师从威克所转到贵公所工作的事实并不能改变该委托代理合同签订的主体，宋盛玄律师作为威克所为该诉讼案件指派的代理律师，在其转所后，威克所、贵公所与三被上诉人并未达成变更受委托人协议。因此，宋盛玄律师为三被上诉人的诉讼案件所做的工作应当视为其在继续完成威克所委派的工作任务。另外，现威克所并不认可其在《委托代理协议书》中的合同权利义务转移给贵公所，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，适格的原告应当与本案有直接利害关系，本案中贵公所不是委托代理合同的主体，又未继受取得合同权利义务，与本案无直接利害关系，故法院认为上诉人贵公所不具有本案适格原告的诉讼主体资格，其起诉应当驳回。一审认定事实基本清楚，但适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第367号民事判决；二、驳回贵州贵公律师事务所的起诉。一审案件受理费25249元，退还贵州贵公律师事务所；二审案件受理费25249元，退还贵州贵公律师事务所。原二审裁定发生法律效力后，贵公所不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院指令本院进行再审。申请人贵公所请求撤销本院（2014）筑民二（商）终字第577号民事裁定，支持贵公所的诉讼请求。主要理由为：1、宋盛玄律师转所到贵公所执业后的代理行为不属于威克所指派的工作任务，原二审裁定认为“宋盛玄律师为三被上诉人的诉讼案件所做的工作应当视为其在继续完成威克所委派的工作任务”，缺乏证据和事实依据；2、贵公所与被申请人存在事实代理关系，协议内容是按照被申请人与威克所所签协议的内容来继续履行的，且贵公所在煤矿转让合同纠纷二审及强制执行阶段实际承担了代理工作并取得了代理成果，贵公所的代理费用应当按照威克所与被申请人签订的《委托代理协议书》中的约定计算并支付；3、贵公所具有诉讼主体资格，原二审裁定驳回申请人的起诉，适用法律确有错误。被申请人稻花香集团、稻花香酒业公司、宏信公司答辩称：1、律师承办业务应由其所在律师事务所与委托人签订书面委托合同，申请人与三被申请人均认可未签订书面协议，说明代理行为不规范，申请人主张代理费的依据不充分；2、威克所并未转让权利义务给贵公所，贵公所强调“案随人走”的行规，是与法律相悖的；3、贵公所虽然代理稻花香酒业公司二审及之后的执行工作，但代理内容与一审有很大区别，贵公所主张沿用一审的代理协议无事实及法律依据；4、稻花香酒业公司实际支付的30万元，只能体现为对贵公所实际参与诉讼代理的事实认可后自愿支付的报酬，不能以此推断出双方之间的代理费用的计算依据及计算方法；5、对于宋盛玄与邱家玉的对话录音，真实性、合法性、关联性均无法得到确认。因此，原一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原一审判决。原审第三人贵达所答辩称，本案与其无关。原审第三人威克所答辩称，三被申请人委托的对象是威克所，宋盛玄即使离开了威克所，但是案件还是留在威克所的，宋盛玄后来所做的工作，也是在做善后工作，既然代理了都是需要支付代理费的，案件的代理费应该按照协议来继续履行。再审中，申请人提交了沈正平起诉沈承美的《民事起诉状》、《增加诉讼请求书》、《沈承美应赔偿的利息核算表》、《民事答辩状》、邱家玉作为稻花香集团经办人出具的《收款收据》、《收条》、中国工商银行转账凭证、《稻花香集团关于履行贵州天源实业有限公司债务法定义务的通知》、贵州省毕节市中级人民法院（2012）黔毕中民商终字第11号《民事判决书》、贵州省毕节地区中级人民法院（2011）黔毕中执字第18号《执行裁定书》及贵州省毕节市人民法院《证据收据》、（2011）黔毕民商初字第049号民事判决书，用以证明申请人为稻花香集团挽回了1610万元的损失（其中300余万元是稻花香集团通过通知的形式免除了沈正平的义务）。三被申请人的质证意见为：1、对从贵州省毕节市中级人民法院调取的（2012）黔毕中民商终字第11号《民事判决书》的真实性无异议，对其余证据的真实性有异议，因为其余证据没有任何印章；2、申请人申请再审的理由没有提出有新证据，该新证据不应作为定案依据；3、判决书并未载明贵公所追回款项，案件执行多少款项与三被申请人无关，且免除的款项不应作为执行尾款。原审第三人贵达所质证认为，不清楚案件具体执行了多少款项。原审第三人威克所对该组证据无异议。本院再审查明的事实与原一审判决及原二审裁定认定的事实一致。上述事实，有委托代理协议书、银行对帐单、贵州省高级人民法院判决书、代理费发票及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案系委托代理合同纠纷，但2008年5月29日《委托代理协议书》的签订主体是原审第三人威克所、贵达所与三被申请人，申请人贵公所并非合同主体，且在煤矿转让纠纷案一审中，宋盛玄是作为威克所指派的律师以三被申请人的代理人身份参加了诉讼，宋盛玄律师从威克所转到贵公所工作的事实并不能改变该委托代理合同签订主体的事实。宋盛玄律师转所后，威克所、贵公所与三被申请人并未达成变更受委托人协议，且原审第三人威克所并不认可将其在《委托代理协议书》中的合同权利义务转移给贵公所，贵公所与三被申请人亦认可双方并未订立书面委托代理协议。因此，贵公所并非委托代理合同的主体，不具有本案适格原告的诉讼主体资格，其起诉应当驳回。综上，原二审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持本院（2014）筑民二（商）终字第577号民事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 红审 判 员  马亚东代理审判员  刘 梅二〇一六年七月八日书 记 员  何 洁