北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终6421号上诉人（原审被告）北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司，住所地北京市丰台区小屯路11号。法定代表人白燕川，总经理。委托代理人刘磊，男，1975年10月15日出生，北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司员工，住四川省内江市。被上诉人（原审原告）北京天润广告公司，住所地北京市延庆县经济技术开发区双杏东街83号。法定代表人陈险峰，董事长。委托代理人滑锡林，北京市中为律师事���所律师。上诉人北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司（以下简称华旅水魔方公司）因与被上诉人北京天润广告公司（以下简称天润广告公司）广告合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第17801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成由法官葛红担任审判长，法官韩耀斌、付双成参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天润广告公司在一审中起诉称：天润广告公司与华旅水魔方公司于2014年6月12日订立《2014年广告发布合同》一份。合同约定：天润广告公司为华旅水魔方公司在《法制晚报》纸媒刊登“欢乐水魔方”广告：规格整版24cm*30cm；费用30000元/次，协议周期内总计投放5个整版面；费用总金额为人民币150000元。合同订立后，天润广告公司按合同约定履行了自身的义务，并应华旅水魔方公司的要求，开具了发票。华旅水魔方公司按《2014年广告发布合同》在广告刊登完毕后10日内支付广告费，即应于2014年9月6日前支付涉合同广告款项150000元整。但华旅水魔方公司只支付了30000元，剩余120000元拖欠，不予支付。故天润广告公司诉至法院，请求判令华旅水魔方公司支付天润广告公司合同欠款120000元及滞纳金118800元，并承担本案诉讼费。华旅水魔方公司在一审中既未提交书面答辩意见，亦未参加一审法院庭审。一审法院经审理查明：2014年6月12日，天润广告公司（甲方）与华旅水魔方公司（乙方）签订《2014年广告发布合同》，约定：甲方在乙方代理的《法制晚报》上发布欢乐水魔方广告；投放广告期限为2014年5月1日至2014年9月30日；在合同期限内，甲方在乙方代理的《法制晚报》投放广告，费用规格如下：投放规格半版（24cm*15cm）���费用15000元/次；规格整版（24cm*30cm），费用30000元/次，协议周期内总计投放5个整版面，费用总金额为人民币150000元，当甲方投放指定《法制晚报》半版时，乙方将甲方广告置于版面的上半版；甲方应在每期广告刊登前至少5个工作日前，将由乙方统一制定样式的订版单或乙方认可的订版单填写齐全并以书面形式发给乙方；在甲乙双方对广告发布的次数、周期、总量、规格、排期表等无另行约定的情况下，若乙方对甲方发出的订版单无异议，视为确认，无须向甲方另行发出确认通知……；甲方分两笔向乙方支付广告款；第一笔广告款，甲方应在该合作协议签订之日起前15日内，向乙方支付人民币30000元的广告款；第二笔广告款，即120000元的广告款，甲方应在所有版面刊登完毕之日起10个工作日内一次性支付给乙方；甲方应严格遵守此协议按时支付广告款，不得有拖欠；每延迟一天支付，甲方应按照未支付款项总额的3‰每日向乙方支付滞纳金；本协议有关的争议，甲乙双方应协商解决，若协商不成，可向北京市丰台区人民法院提起诉讼解决。合同签订后，华旅水魔方公司向天润广告公司支付了第一笔广告款30000元。天润广告公司与华旅水魔方公司通过广告预定单确认了华旅水魔方公司发布广告的版面、版色、规格、实付金额等。天润广告公司代理的《法制晚报》分别于2014年5月27日、8月27日刊登了两份半版广告；并于2014年7月1日、7月3日、8月20日及同年8月22日刊登了四份整版广告。华旅水魔方公司应于2014年9月6日前付清剩余发广告款120000元。华旅水魔方公司至今未付，故天润广告公司诉至一审法院。一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告华旅��魔方公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。天润广告公司与华旅水魔方公司签订的《2014年广告发布合同》，系双方当事人的真实意思表示，并未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应依约履行。天润广告公司依约发布广告后，华旅水魔方公司应及时给付广告款。华旅水魔方公司逾期未付行为构成违约，应承担相应的违约责任。天润广告公司要求华旅水魔方公司给付拖欠广告款120000元的主张，于法有据，一审法院予以支持。天润广告公司依据双方约定，要求华旅水魔方公司给付以日千分之三为标准，按11个月计算的滞纳金118800元的主张，有合同依据，一审法院予以支持。华旅水魔方公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院在查明事实的基础上依法判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司于判决生效之日起十日内向北京天润广告公司给付广告款十二万元；二、北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司于判决生效之日起十日内向北京天润广告公司给付滞纳金十一万八千八百元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。华旅水魔方公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、华旅水魔方公司在一审中并未收到传票，一审法院缺席判决不合法。华旅水魔方公司在一审中自始至终未收到开庭通知，也未��收法院传票，对该案并不知情，直到收到一审判决书才得知本案，一审法院未经查证认定华旅水魔方公司无正当理由拒不到庭进行缺席审判为程序违法，华旅水魔方公司未享受基本诉讼权利。天润广告公司一审单方面提交的证据华旅水魔方公司未经质证，华旅水魔方公司对天润广告公司的证据均不认可。二、违约金约定过高，违背公平原则。双方签订的涉案《2014年广告发布合同》约定日千分之三的滞纳金，而滞纳金是执行机关对义务人课以的不间断的金钱给付义务，即执行罚。天润广告公司无权要求华旅水魔方公司给付滞纳金，且合同法中并没有关于滞纳金的规定，华旅水魔方公司不认可这笔费用。即使可以将滞纳金认定为违约金，在欠款周期不到11个月的情况下，其违约金数额也过于高昂。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，欠款本金为12万元，滞纳金高达118800元，为本金的一倍，远远超过同期银行贷款利率的四倍，过分高于造成的损失，即违约金超过造成损失的30%，法院应适当减少违约金的数额。综上，华旅水魔方公司请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审。天润广告公司同意一审判决。其针对华旅水魔方公司的上诉理由答辩称：一、华旅水魔方公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，已放弃答辩和质证的权利。二、本��不存在违约金过高的问题。双方约定的日千分之三的滞纳金实际上是合同的当事人预见到的如果华旅水魔方公司不按期支付广告费，给天润广告公司造成的实际损失，这一约定并不违反法律规定。华旅水魔方公司不能按约付款，致使天润广告公司替华旅水魔方公司向广告媒体垫付了相应的广告费，并且已经向国家缴纳税款，由于华旅水魔方公司的违约行为，致使天润广告公司资金不能到位，丧失了开展其他业务活动的商业机会，给天润广告公司造成了巨大的损失。在天润广告公司已经向华旅水魔方公司开具发票，反复催要款项的情况下，华旅水魔方公司拒绝支付，并利用管辖权异议程序恶意拖延诉讼，华旅水魔方公司具有恶意，其要求减少违约金的上诉意见不应予以支持。综上，天润广告公司不同意华旅水魔方公司的上诉理由，请求二审法院驳回华旅水魔方公司的上诉请求。二审审理期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理补充查明以下事实：一审程序中，一审法院于2015年10月21日向华旅水魔方公司注册地址邮寄送达证据和开庭传票，华旅水魔方公司委托代理人于2015年10月27日向一审法院提出管辖权异议申请，在一审法院就此作出裁定后，又向本院提出上诉。华旅水魔方公司于2015年10月23日向一审法院出具送达地址确认函，确认送达地址为“成都市新华大道玉沙路132号4层”，收件人为“北京市中盾（成都）律师事务所李永健律师”。华旅水魔方公司工作人员从其注册地址和“成都二环路西一段100号天友集团”的地址均向一审法院邮寄过文件。一审法院向华旅水魔方公司确认的送达地址送达2016年4月19日的开庭传票，华旅水魔方公司未参加2016年4月19日的庭审。一审法院缺席判决后，向华旅水魔方公司确认的送��地址邮寄送达一审判决书。华旅水魔方公司向一审法院提出上诉。本院查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同。上述事实，有天润广告公司提供的广告发布合同、报纸版面截图、广告预定单、一审卷宗材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：华旅水魔方公司在一审程序中向一审法院提出管辖权异议申请并就一审法院就管辖权异议作出的裁定提出上诉。华旅水魔方公司的员工还向法院邮寄过文件，这充分说明华旅水魔方公司一直都知道本案诉讼并积极参与诉讼过程。一审法院根据华旅水魔方公司委托的代理人确认的送达地址，向华旅水魔方公司邮寄送达开庭传票，送达方式合法有效。华旅水魔方公司虽称其并未收到该开庭传票，但是一审法院向同一地址向华旅水魔方公司送达一审判决书后，华旅水魔方公司就一审判决书提出上诉，这表明向该地址送达材料，华旅水魔方公司是完全可以收到的。华旅水魔方公司关于其在一审中并未收到传票，对该案并不知情，直到收到一审判决书才得知本案，一审法院缺席判决不合法的相关上诉主张，不能成立，本院不予支持。鉴于华旅水魔方公司明知一审开庭时间，无正当理由拒不到庭，一审法院进行缺席审理，并无不当。华旅水魔方公司在一审中因其无正当理由拒不到庭丧失答辩、质证的权利，应视为华旅水魔方公司放弃了答辩、质证的权利。华旅水魔方公司既然已经在一审中放弃了答辩权利，又在二审期间提出违约金过高的主张，本院不予支持。综上，华旅水魔方公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2441元，由北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳至一审法院）。二审案件受理费4883元，由北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红代理审判员  韩耀斌代理审判员  付双成二〇一六年七月二十九日书 记 员  苏 帅