江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终4517号上诉人（原审原告）太仓市天盈化工有限公司上诉人（原审被告）太仓港投资顾问有限公司原审被告赵建明。上诉人太仓市天盈化工有限公司（以下简称天盈公司）、太仓港投资顾问有限公司（以下简称太仓港公司）因与被上诉人赵建明居间合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2015)太民初字第00892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年12月7日，天盈公司（甲方）与太仓港公司（乙方）签订技术咨询服务协议一份，协议约定，为加快企业发展，经甲乙双方友好协商，甲方委托乙方进行投资技术咨询服务。现就相关事宜约定如下：一、乙方提供具体服务内容如下：1、协调指导甲方项目落户如皋化工产业园内，并协助甲方购买工业用地50亩，土地价格在按照如皋港区管理委员会规定的土地保护价13.6万元/亩基础上，通过乙方的协调而达到低于保护价。具体价格以甲方与如皋港区管理委员会签订的具体奖励政策和土地实际成交价为准。2、协调甲方与当地政府的关系，督促如皋港区管理委员会为甲方取得生产、经营所需的各项行政许可手续，指导甲方项目正常运转。3、协助甲方编制该项目可行性研究报告并提供政策支持、技术咨询等服务。二、甲方承担的责任：1、支付乙方咨询服务费用：实际购买土地数[（保护价13.6万元/亩-土地实际成交价）2]/3=咨询服务费用。甲方付款方式：分三次支付：与如皋港区管理委员会签订投资合同后即付定金为咨询服务费用的30%；公司领取营业执照后再付30%；领取土地证付清即40%。2、必须保证所提供的各种资料、证明、证件真实合法有效，经营符合国家相关的法律、法规和产业政策规定。3、承担办理相关公司开业的工商执照、许可手续过程中涉及国家、政府行政收费所��的费用、规费等费用。三、如果甲方投资无法实施，本合同终止，乙方退还甲方所付的服务费。因执行本协议发生争议，由双方协商解决，签订补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力，协商不成，任何一方可依法向当地法院提起诉讼。2011年12月14日，天盈公司通过银行转账方式支付至太仓港公司赵建明账户5万元，2012年2月10日，天盈公司通过银行转账方式支付至太仓港公司赵建明账户20万元，同年4月11日，天盈公司再次通过银行转账方式支付至赵建明账户15万元。至此，天盈公司合计支付太仓港公司方40万元。2012年3月30日，天盈公司（乙方）与如皋港区管理委员会（甲方）签订投资协议一份，协议载明：一、乙方在甲方所在地注册成立独立企业从事该项目的生产、建设和经营。项目公司注册资本不低于1亿元。二、乙方项目总投资不低于3亿元，项目建设期为12个月。项目建成投产正常运营后，年销售不低于10亿元，税收不低于3500万元。三、甲方同意按乙方要求，通过招拍挂程序，以16万元/亩的土地价格出让如皋港新材料工业园区50亩土地用于乙方项目建设（具体位置、面积、四邻界址等见附图）。甲方承诺乙方所购土地有土地指标并在协议签订后12个月内领到土地证。四、双方同意密切配合，加快项目推进。本协议签订后7天内，乙方一次性向甲方支付360万元项目保证金，在乙方土地摘牌时，该笔保证金充入同面积土地出让金内。五、甲方指派专人积极配合乙方做好项目的报批、注册等工作。双方约定本协议签订后10日内，乙方立即开始项目公司的注册登记工作，同时开展项目的可行性研究报告、能评、立项、环评、安评等各项开工前的准备工作。乙方项目需符合国家产业政策和如皋港区区域环评。六、甲方为���方提供相关的基础设施配套，负责将道路、电源（10KV/A以下）、给排水管网、通信管线等送至乙方企业红线界址，土地按现有自然标高交付使用，乙方规划须经甲方批准。七、项目公司建成后所涉及的相关后勤服务岗位，优先考虑甲方劳务公司人员，由甲方劳务公司负责派遣。甲方与项目公司签订相应的物业管理合同。八、甲方为乙方提供良好的社会治安环境，保证乙方的合法经营及经营收益。乙方需遵守中华人民共和国法律、法规及各项政策，依法经营，服从甲方安全生产、环境保护、减排节能、劳动保护、社会保障、消防安全及有关社区管理要求。九、合作过程具体操作由各方派员协同办理，未尽事宜协议各方协商解决。若争议不能协商解决，则由项目所在地司法部门调解，直至由人民法院诉讼处理。同日，天盈公司（乙方）与如皋港区管理委员会（甲方）签订补充协议，载明：一、乙方项目用地价格为16万元/亩，通过招拍挂程序后，摘牌价格超过16万元/亩的部分，甲方通过税收形式返还给乙方。二、若乙方按照合同约定实现投入产出要求，则乙方项目从2013年4月开始，前三年（2013年、2014年、2015年）乙方所缴纳企业所得税如皋港区地方留成部分，甲方全额返还给乙方。三、《投资协议书》与本补充协议内容不相一致的，则以本补充协议为准，本补充协议与《投资协议书》具有同等法律效力。2012年5月9日、5月25日天盈公司向如皋港区共汇付土地款360万元，并注册登记成立了南通润谷化学科技有限公司。2013年5月2日，太仓港公司向天盈公司发出《关于投资咨询服务说明》的函件，主要内容为，双方于2011年12月7日签订的技术咨询服务协议由于没能达到协议所确定的土地价，该协议已经失去协定意义，我方提出解除原协议，贵方无需支付咨询服务费；据于2012年3月30日天盈公司与如皋港已签订了投资协议书，在这过程中贵方所付费用是项目公关费用；协议解除后双方的权利责任同时失效；考虑到双方建立的友谊关系，我方承诺在需要的情况下，愿意协助贵方在协调与当地政府关系、立项、报批、土地证申办等方面提供无偿帮助，涉及费用由贵方自负等。天盈公司对该函未作回复，但在原审法院第二次庭审中，提供相关证人证言，认为自2013年7月始，向太仓港公司主张退还咨询费用40万元。2015年2月5日，天盈公司（乙方）与如皋港区管理委员会（甲方）签订协议书，主要内容为：一、甲乙双方同意自本协议签订之日起解除双方于2012年3月30日签订的《投资协议书》及《补充协议书》，不再履行。二、在本协议签订后，甲方即向乙方退回乙方已缴纳的项目保��金360万元，一次性补偿利息费用109000元，合计370.9万元等。对为何天盈公司与如皋港区管理委员会解除协议，天盈公司、太仓港公司说法不一。天盈公司认为，当初向如皋港区管理委员会所购买的土地实际已经转让他人；太仓港公司则认为，如皋港区管理委员会怀疑天盈公司的经济实力过小，要求其支付保证金2000万元，由于天盈公司未能及时交付，导致双方解除协议。天盈公司与如皋港区管理委员会解除协议后,多次要求太仓港公司及赵建明返还咨询费40万元未果后,诉至原审法院。本案在审理过程中，太仓港公司提供其公关费用票据若干，主要有：加油费、过路费、餐费、烟酒费和礼品费，其中加油费为6162元；过路费为500元；烟酒费为53940元；礼品费为201000元；餐费为120160元。当被问及2012年2月16日、4月18日共购买了20余万元的礼品时��太仓港公司诉讼参与人回答不一，一个认为是代金券，另一个认为是贵金属；当问及2012年3月28日这一天，为何既有上海的餐费发票（金额为36500元）又有在南京购买物品的发票（金额为13000元）时，回答为叫驾驶员后补的。对上述费用及其用途天盈公司予以否认并表示不清楚。以上事实，有天盈公司提供的技术咨询服务协议、投资协议书、补充协议书、协议书、银行转账凭证及当事人的陈述在卷佐证。原审原告天盈公司的一审诉讼请求为：1、太仓港公司返还服务费40万元；2、本案诉讼费用由太仓港公司和赵建明承担。原审法院认为：天盈公司与太仓港公司签订的技术咨询服务协议是一份有偿的无名合同。它具有居间合同的特性，又有服务合同的特征，又具备委托合同的特点，即天盈公司以土地成交价低于13.6万元/亩为其委托事务。综���该协议内容，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。太仓港公司认为双方的合同已在2013年5月2日以书面方式提出解除，将原咨询服务费改为公关费用的问题。一、造成对该合同咨询服务费用条款产生歧义的主要原因是太仓港公司所提供的土地价格信息不正确，按天盈公司的陈述当时太仓港公司所提供的价格信息在每亩12.5万-12.6万元，合同咨询服务费在33万-36万元则具有一定的可信度。二、当天盈公司与如皋港区管理委员会订立合同后，太仓港公司认为其收受的40万元无任何合同依据时，提出解除原合同另立新合同，即所谓的个人公关，这种意见，仅是其单方意思表示，并未得到天盈公司的认可，不具有正当性和合理性，更不具有法律效力。鉴于天盈公司在庭审中所提供的证人证言，可确认双方所订立的技术咨询服务协议已经在2013年7月间默认解除。结合本案的实际情况，太仓港公司应当部分返还所收取的费用，理由如下：1、2012年3月30日天盈公司与如皋港区管理委员会签订投资协议时，已了解所获土地价格为每亩16万后，在同年4月11日仍支付太仓港公司15万元，其行为表示希望通过与太仓港公司的共同努力使投资项目早日落成，同时也是对太仓港公司在前期合同订立过程中的作为和成果的认同；2、在合同履行期间，太仓港公司曾参与多次活动，付出了一定的劳动，天盈公司对此并未予以否定；3、依协议中约定的太仓港公司所应提供的具体服务内容，尽管天盈公司与如皋港区管委会签订了投资协议，但该协议中约定的土地价格高于原太仓港公司间订立的服务协议中的约定价格；天盈公司在当地已设立了公司，但之后又与如皋港区管委会解除了合同；由此表明，天盈公司、太仓港公司虽均在履行订立的协议，但最终未能实现协议所设立的目的，应属于出现了协议第三条约定的事件，即天盈公司投资失败。应当依据合同法第四百二十七条的规定退还相应的费用并按实际支出予以结算；4、对太仓港公司所提供的费用票据（主要针对餐饮与烟酒和礼品）的评判。首先，双方在技术咨询服务协议中对太仓港公司是否在投资协议签署和最终履行期间需要提供餐饮服务和礼品等并没有约定，如按太仓港公司所称已口头改为公关，主要体现在请客送礼拉关系这一层面上，这一行为一方面与社会主义的价值观和价值趋向相违背，另一方面也违反了国家对服务行业人员职业形象的定位，最终也未得到天盈公司的认可；其次，太仓港公司所提供的费用票据的名称大部份为天盈公司，按一般常人理解只有得到天盈公司的授权，方可实施上述行为，并开具署名为天盈公司的发票向其报支。如太仓港公司自身的所谓公关行为也仅需要开具以自己名义的发票予以入账。因此，太仓港公司所提供的费用票据与本案事实的认定缺乏关联性；第三、根据庭审中太仓港公司的陈述、票据开具的时间、票据金额等，对上述费用票据的真实性存在高度和合理的怀疑。综上，基于双方订立服务协议所具有的多种特性，应当按照我国合同法第一百二十四条规定的原则予以处理，酌定太仓港公司返还天盈公司20万元。双方所订立的协议解除后，天盈公司曾要求太仓港公司进行结算磋商，故对太仓港公司提出天盈公司之请求丧失诉讼时效的意见，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百二十四条、第三百九十六条、第四百二十六条、第四百二十七条之规定，判决如下：一、太仓港公司在判决生效后十日内返还天盈公司20万元。二、驳回天盈公司其他诉讼请求。案件受理费7300元、财产保全费2520元，合计9820元，由天盈公司、太仓港公司各半负担。天盈公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。天盈公司与太仓港公司签订的技术咨询服务协议第三条约定如果甲方投资无法实施，本合同终止，乙方退还甲方所付的服务费。而一审判决认定依照合同法第四百二十七条的规定处理，明显不公。二、一审判决适用法律错误，如果太仓港公司支出了其他费用应当有证据证明，一审判决已经对太仓港公司一审中提供的费用不予认定，却酌情太仓港公司返还20万元。三、假如太仓港公司出具了居间支出的其他费用20万元，也不应在本案中抵扣，应当提出反诉或另案诉讼。请求二审法院撤销原判，改判支持天盈公司的诉讼请求。太仓港公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、太仓港公司从未收到过天盈公司的钱款，一审判决返还20万元无事实和法律依据。二、一审判决认定天盈公司支付给赵建明的40万元是履行本案技术咨询服务协议约定的技术咨询费系事实认定错误。天盈公司支付给赵建明的是用于项目开销公关等费用。三、天盈公司主张权利已丧失诉讼时效。天盈公司2012年3月30日与如皋港区管委会签订《投资协议》时即应知道协议约定咨询服务费支付条件不成就，主张权利的时间应为2012年3月31日后的两年内。请求二审法院撤销原判，改判不支持天盈公司的诉讼请求。二审经审理查明的事实与原审一致。二审另查明：一审中，天盈公司申请证人还萍萍出庭作证。还萍萍证实2013年7月、2014年4月与夏月艳一起向赵建明催讨咨询服务费。天盈公司还申请证人顾某出庭作证。顾某��实2013年7月与夏月艳、还萍萍一起向赵建明要还40万元的中介费。二审中，天盈公司陈述应赵建明的要求提前支付了服务费，是希望早点达到投资目的。赵建明陈述其收到天盈公司的40万元是公关费。太仓港公司陈述其在签订《技术咨询服务协议》后没有履行什么合同义务。本院认为：2011年12月7日天盈公司与太仓港公司签订的技术咨询服务协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。关于合同的性质，该合同约定太仓港公司向天盈公司提供投资咨询服务，并约定了服务的具体内容，服务费用的金额及支付条件，因此，应当认定该份技术咨询服务协议的性质为服务合同。一审判决认定合同不当，本院予以纠正。本案争议焦点一、天盈公司支付给太仓港公司法定代表人赵建明的40万元是否是天盈公司履行技术咨询���务协议支付的服务费用。天盈公司认为40万元是履行技术咨询服务协议支付的服务费，根据协议第三条的约定投资无法实施，合同终止，太仓港公司应当退还服务费。太仓港公司、赵建明认为该笔款项是天盈公司支付给赵建明个人的公关费，太仓港公司不负返还责任。对此本院认为，赵建明是太仓港公司的法定代表人，个人与天盈公司之间并无合同或其他民事法律关系，在太仓港公司与天盈公司签订技术咨询服务协议后，其收取天盈公司款项的行为代表太仓港公司，属于职务行为。太仓港公司与赵建明认为40万元是赵建明个人收取的公关费用无事实依据和合同依据，不能成立。虽然天盈公司支付服务费的时间尚未到合同约定的期限，但二审中天盈公司陈述为了尽快实现投资而提前支付也具有合理性，故其提前支付的行为不改变支付款项的性质。本案争议焦点二、天盈公司主张权利是否超过了诉讼时效。太仓港公司认为本案诉讼时效应从2012年3月30日天盈公司与如皋港区管理委员会签订投资协议时起算。对此本院认为，天盈公司在一审中提供了两位证人的证言，证实2013年到2014年间向太仓港公司要求返还服务费，天盈公司在2015年7月向原审法院起诉尚未超过诉讼时效。根据技术咨询服务协议的约定，太仓港公司协助天盈公司购买如皋化工产业园内的土地50亩，价格应当低于当地的土地保护价13.6万元/亩。但天盈公司与如皋港区管理委员会签订的投资协议约定的土地价格为16万元/亩，后又解除了投资协议书。因此，天盈公司的投资项目没有实施，根据其与太仓港公司签订的协议第三条的约定，太仓港公司应当退还服务费。赵建明在一审中提供的餐饮购物发票真实性和关联性不充分，尚不足以认定为履行技术咨询服务协议的必要的合理支出，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四百二十七条不当，应予纠正。天盈公司的上诉理由成立，应予支持。太仓港公司的上诉理由依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第00892号民事判决。二、太仓港投资顾问有限公司于本判决生效后十日内向太仓市天盈化工有限公司返还40万元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，财产保全费2520元，合计9820元由太仓港投资顾问有限公司负担。二审案件受理费14600元由太仓港投资���问有限公司负担，太仓市天盈化工有限公司多交纳的2520元由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  王稚群审 判 员  叶 刚代理审判员  郭 锐二〇一六年七月十五日书 记 员  吉宇璐