江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初2799号原告（反诉被告）上海市杨浦区建设工程总承包有限公司，住所地上海市杨浦区宁国路129号10楼，组织机构代码：63038383-5。法定代表人程蕾，该公司董事长。委托代理人赵晓明，上海市嘉诚律师事务所律师。被告（反诉原告）王东风，男，1959年4月24日生，住上海市奉贤区。委托代理人黄玲，上海徐卫红律师事务所律师。原告（反诉被告）上海市杨浦区建设工程总承包有限公司（以下简称杨浦工程公司）与被告（反诉原告）王东风建设工程合同纠纷，本院于2016年2月17日受理后，依法由审判员沈中昊独任审判。因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理。本院曾进行过证据交换，后本院于2016年7月5日公开开庭进行了审理，原告公司委托代理人赵晓明、被告王东风委托代理人黄玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）杨浦工程公司诉称：原告与被告王东风2011年签订《项目风险承包经营协议书》一份，由被告承包建设真准电子（昆山）有限公司2-4号厂房，实行承包责任制，独立核算、自负盈亏，原告收取工程总造价6%的管理费（包括税金）。2012年6月27日工程竣工验收。2014年9月5日，上海英南建设工程有限公司起诉原告，诉请支付真准电子（昆山）有限公司2-4号厂房项目部分加固工程分包工程款302392元。收到诉状后，原告立刻与被告联系，要求其出面解决，但被告拒不出面，今法院判决支持了上海英南建设工程有限公司的诉请，经法院执行，2015年12月25日原告代付了工程款302392元。为此，按照原被告《项目风险承包经营协议书》的约定，被告应承担该项目中所发生的费用。为维护原告合法权益，特提起诉讼，要求法院判令：1、被告偿还原告代付的工程款302392元；2、被告承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）王东风辩称兼反诉：双方于2011年签订《项目风险承包经营协议书》，约定由我方以反诉被告名义承包建设真准电子（昆山）有限公司2-4号厂房，反诉被告收取工程总造价的6%费用，该费用包括管理费即税金，反诉被告收到真准电子（昆山）有限公司的工程款后扣除税金后将剩余款项支付给反诉原告，但是反诉被告在地税局开具建设工程发票时，因缺乏资金，由真准电子（昆山）有限公司予以垫付，并从工程款中扣除，所以该税金费用并不是反诉被告支付的，但反诉被告已经从工程款中扣下税金，反诉被告收取该费用并无任何依据，所以理应返还给反诉原告。为维护反诉原告的合法权益，特向法院提起反诉，要求法院判令：1、反诉被告返还反诉原告代付的税款385014元；2、诉讼费由反诉被告承担。原告（反诉被告）杨浦工程公司反诉答辩：反诉不成立，理由：1、原来我们分包协议约定包含税金、管理费等收费比例是6%，实际我司扣了2.5%，其中税金已经留在昆山了。2、如果真准电子公司就代付税款来主张权利，权利主张对象是我公司。经审理查明：2010年9月8日，真准电子（昆山）有限公司作为发包方与杨浦工程公司作为承包方签署正式的《建设工程施工合同》一份，由杨浦工程公司建设真准电子（昆山）有限公司位于昆山市巴城镇巴城镇红杨二路真准电子（昆山）有限公司厂房工程。同日，双方签署正式的《工程施工合同》一份，进一步对相关事项双方作出约定。上述两份合同承包人署名栏均加盖杨浦工程公司合同专用章，且均由代理人“王桂良”个人署名。2011年3月8日，真准电子（昆山）有限公司作为甲方与杨浦工程公司作为乙方签署《工程施工补充协议》，双方约定涉讼工程全部工程施工图总造价700万元（含水电、室内外消防、绿化、道路、进排水、夹层工程）。乙方署名委托代理人栏有“王东风”个人署名并加盖杨浦工程公司合同专用章。2011年3月10日，杨浦工程公司作为发包方、甲方与被告王东风作为承包方乙方签署《项目风险承包经营协议书》一份，该协议约定：1、乙方承包范围：真准电子（昆山）有限公司2#-4#厂房；2、乙方实行承包负责制，独立核算、自负盈亏，乙方承包人在施工期内对工程的报监、综合保险、工程安全保险、施工质量等工作负全面责任，对重大事情需随时汇报，接受甲方的领导和必要指导；3、取费标准：甲方收取工程总造价的6%费用（其中包括税金、管理费）；4、甲方每次收取建设方工程款后，扣除应交税金、合同印花税、管理费用后，甲方根据乙方工程进度需要核拨工程款；5、乙方承包的施工工程项目必须严格按照公司与建设单位签订的合同继续，工程材料均由乙方自行采购，材料供应合同经公司审核后盖章；6、在工程施工期内如发生质量和安全事故，本着“谁施工谁负责”的原则，均由乙方承担全部责任及一切费用，甲方协助配合处理事故；7、工程项目章的使用：只能用于施工资料、建设单位、监理单位、设计单位等业务联系，涉及经济合同的严禁使用，如擅自使用发生经济纠纷均由乙方全权负责，另追加处罚。上述协议同时约定了其他相关事项，原告作为甲方由其法定代表人署名并加盖公章，乙方王东风署名。此后，被告王东风着手对真准电子（昆山）有限公司2#-4#厂房工程着手组织施工。2011年7月份，被告王东风在其承包的真准电子（昆山）有限公司位于江苏省昆山市巴城镇红杨二路的厂房工程施工过程中，因该工程存在问题需进行加固施工，昆山市建设工程监督站发出《局部停工（暂停）通知书》就涉案工程责令整改。随后，杨浦工程公司作为发包人分别于2011年9月19日、2011年11月18日和上海英南建设工程有限公司作为承包人签署《特种建筑专业承包合同》各一份，作为建筑工程结构补强专业公司的上海英南建设工程有限公司依约施工，对被告王东风承接施工的真准电子（昆山）有限公司2#、3#、4#厂房工程进行建筑结构局部加固。由于拖延欠付上海英南建设工程有限公司工程款302392元，上海英南建设工程有限公司2014年9月28日诉诸本院，要求杨浦工程公司和真准电子（昆山）有限公司作为两被告支付尚欠工程款。2015年8月12日，本院就上述两份加固工程出具(2014)昆巴民初字第0547号民事判决书，判令杨浦工程公司支付欠付上海英南建设工程有限公司工程款302392元。该纠纷最终因杨浦工程公司与上海英南建设工程有限公司达成《执行和解协议》而结束；根据本院（2015）昆执字第6771号执行案的和解协议记载，杨浦工程公司在2015年12月28日前一次性支付上海英南建设工程有限公司工程款302392元作彻底了结；实际本案原告于2015年12月25日汇付上海英南建设工程有限公司工程款302392元。此后，杨浦工程公司以双方承包协议为依据与王东风交涉未果，遂诉诸本院。庭审中，杨浦工程公司就被告王东风成为施工人的来龙去脉解释为：工程本身就是王桂良几个人拿到的，要挂我公司抬头，我们看过，工程确实有，我公司就同意了；最初是王桂良牵头，工程做了几个月，王桂良他说换人，具体是经济原因或身体原因都有；王东风2011年3月8日签署工程施工补充协议开始实际接手，王东风接手就是把前面和后面的整个工程全部给他做了；王东风和王桂良之间就王桂良已经施工的部分他们双方没有协议；余涛实际操作了整个工程的施工项目，他和真准电子、原告是认识的，这个工程余涛先找了王桂良，因为垫资能力不足，王桂良无法继续施工下去，然后余涛又找到王东风，由王东风接手这个工程，直到工程结束。对此，庭审中，被告王东风表示：对他们几个人之间的关系不清楚。另查明：在本院(2014)昆巴民初字第0547号上海英南建设工程有限公司诉杨浦工程公司、真准电子（昆山）有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，涉讼工程竣工验收前，真准电子（昆山）有限公司主张共计向杨浦工程公司支付工程款7261766元，具体包括两部分：1、银行汇款凭证共计十四张，该组汇款凭证显示：从2010年9月27日至2012年8月10日，被告真准电子（昆山）有限公司以杨浦工程公司为收款人通过银行前后汇款共计十四笔，共计金额6876752元。2、汇款凭证一份和完税凭证三张，该组证据显示：2013年9月10日，真准电子（昆山）有限公司汇款税务部门共计385014元，三张完税凭证显示纳税人系杨浦工程公司。审理中，真准电子（昆山）有限公司指认系垫付税款所为。上述事实载明于本院(2014)昆巴民初字第0547号上海英南建设工程有限公司诉杨浦工程公司、被告真准电子（昆山）有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书。审理中，双方一致确认：本案原、被告各方均没有和真准电子（昆山）有限公司进行过决算。本案庭审中，杨浦工程公司提供财务凭证若干并表示：根据我司财务凭证，2010年9月至2012年10月期间真准电子（昆山）有限公司已经支付我司工程款共计7087504元，该数额不包含2013年9月10日真准电子（昆山）有限公司汇款税务部门的385014元，其中王东风从我司提走工程款款金额为6906504元。王东风对杨浦工程公司指认其从杨浦工程公司提走工程款款金额为6906504元一节事实不予认可，表示：对2010年9月至2011年3月8日原告提供的账目，被告不清楚，因为受款人是王桂良、被告与王桂良不认识。被告认可2011年5月20日至2012年10月25日真准电子的付款。对2012年1月17日至2012年8月13日有受款人是余涛的账目，被告不清楚余涛是否已经向原告全部支付，王东风实际受款的只有三笔：第一笔是2011年6月1日47万元，就是我方证据6月3日的那一笔；第二笔是2011年7月14日188000元，就是8月1日的30万中包含该数；第三笔2012年7月5日94万元，就是我方证据中2012年7月9日那笔。即使余涛确实代表我方收取款项的，那么从2011年5月20日到2012年8月13日期间，余涛和王东风总共向被告领取款项也共计只有5869000元。被告收到5576500元，按这个比例是5%。上述事实由原告提供的项目风险承包经营协议书一份、建设工程施工合同一份、工程施工补充协议一份、(2014)昆巴民初字第0547号民事判决书一份、执行和解协议一份、汇款凭证一份、律师函一份、财务凭证若干和被告提供的项目风险承包经营协议书一份、(2014)昆巴民初字第0547号民事判决书一份以及庭审笔录在案佐证。本院认为：合法债权受法律保护。杨浦工程公司与王东风之间的内部的项目风险承包经营协议书名为内部承包协议，实为挂靠协议，经查，本案并无证据明确表明被告王东风个人系原告公司正式员工，且其作为自然人当然的不具备建筑施工企业资质，应属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形。现原告就涉讼工程依法对外代替被告实际支付上海英南建设工程有限公司被告应付而欠付的工程款302392元，且据本案双方内部承包协议原告并无合同义务最终负担上述款项，被告应当对原告公司承担上述款项的偿还义务。涉及被告反诉主张，被告要求原告返还代付的税款385014元。本院认为，首先，由于被告反诉要求返还的款项实际系2013年9月10日真准电子（昆山）有限公司为其厂房工程垫付税款共计385014元，并非被告王东风本人实际支出，该款项系涉讼工程实际总造价的一部分。即便真准电子（昆山）有限公司将该笔税款汇至原告公司账户，原告公司同样必须付至税务部门。其次，至今各方均未与真准电子（昆山）有限公司进行过决算；其三，对杨浦工程公司依据其自身提供的财务凭证指认涉讼工程向王东风总支出6876752元之主张，被告本人不认可，事实上原告公司的前述总支出数额又与牵涉到王桂良和余涛二人，本院目前无法依据双方的内部承包协议据实核算。综上，被告反诉主张既无合同依据，也于理不合，更无法律依据，本院对原告前述反诉主张均不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告王东风于本判决生效之日起十日内一次性偿付本诉原告上海市杨浦区建设工程总承包有限公司工程垫付款302392元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回反诉王东风全部反诉请求。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本诉案件受理费5836元，反诉受理费3538元，合计9374元，由王东风负担。其中本诉案件受理费5836元上海市杨浦区建设工程总承包有限公司已预交，本院不再退还，王东风在其履行上述付款义务同时一并给付对方。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉案件受理费账户：户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  沈中昊人民陪审员  姚雪琴人民陪审员  俞金妹二０一六年七月二十九日书 记 员  沈晓舟附相应法律法规：一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。