湖南省宁乡县人民法院民 事 判 决 书(2015)宁民初字第04558号原告罗月新（曾用名罗勇），男，1962年10月2日出生，汉族，农民。委托代理人文灿跃，湖南河清律师事务所律师。委托代理人钟志国，湖南河清律师事务所律师。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。法定代表人韦春杰，该公司董事长。委托代理人官小星，女，1985年2月4日出生，壮族，系该公司职员。被告陈建军，男，1965年8月19日出生，汉族，居民。被告张学文，男，1967年10月13日出生，汉族，居民。原告罗月新诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）、陈建军、张学文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月25日受理后，依法组成合议庭分别于2015年11月16日、2016年4月29日、2016年6月14日三次公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告于2016年4月8日以与案件有利害关系为由申请追加陈建军、张学文为共同被告。原告罗月新及委托代理人文灿跃、钟志国、被告广西一建公司的委托代理人官小星、被告陈建军到庭参加诉讼，被告张学文经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗月新诉称，被告广西一建公司于2011年底中标宁乡县金洲国际社区一期项目工程，并成立广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）别墅建设工程部，原告与被告于2011年10月18日签订《清包合同》，约定被告将该项目的独1#栋共17栋别墅工程的劳务及部分机械工程承包给原告，单价为488元/平方米。合同签订后，原告及时组织人员进行了施工，按约定全面履行了义务，但被告广西一建公司仅支付了部分工程款，该工程已经于2014年8月底竣工，但被告一直没有组织验收，经被告指定驻工地现场代表对原告施工量的确认及工程款的计算，被告现尚欠原告工程款共计为2737875.26元，经原告多次催收，被告以种种理由未予清偿，为维护原告的合法权益，特起诉请求判决：1、由被告支付原告工程款2737875.26元；2、由被告支付原告逾期利息143738元（逾期利息按银行同期贷款利率从2014年8月30日计算至2015年9月18日，后段利息顺延计算至实际清偿之日止）；3、由被告承担本案的诉讼费用。被告广西一建公司辩称：一、原告提交的《劳务清包合同》中总工程价款为2420000元，原告主张其余工程款无补充协议，没有足够的证据证明、基础超深部分的工程量应该另行计算；二、张学文依据《清包合同》的规定只能行使合同范围内的权利，其无权就超出合同范围的工程量行使权利；三、关于架管移交问题，原告的工程量在2013年8月已经结束，原告施工结算后已经将架管移交给项目部，故架管租金应由项目部另行计算；四、由于原告所做的工程没有验收，质量是否合格无从知晓，无法进行结算，且根据合同约定，被告已经支付工程价款的50%，即1210000元；五、宁乡县人民法院审理的原告黄金花诉罗月新、广西一建公司买卖合同纠纷一案，被告对原告黄金花赔偿了265800元，该赔偿款应在本案原告的诉讼请求中予以扣除，故被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司只认可在《清包合同》范围内承担责任，现被告并未欠付原告工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告陈建军辩称，被告广西一建公司已经按合同将工程款全部支付给原告，关于基础超深部分，原告施工的17栋房子，每栋房屋的面积只有100立方米，原告主张2258立方米过多。原告罗月新为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：证据1、《清包工合同》，拟证明原告与被告广西一建公司就金洲国际社区一期工程独栋别墅的劳务承包达成一致意见、明确双方权利义务的事实；证据2、《金洲国际社区独一户型工程图纸以外项目》，拟证明被告现场代表人员确认原告在合同以外所完成工程量的事实；证据3、签证单，拟证明被告广西一建公司确认原告所完成的零星工程量的事实；证据4、证明4份，2013年3月4日由周建强、彭为、张学文三人签名的证明，拟证明独1#栋88-86栋因泥工承包班组在承包范围内的工程全部结束，从2013年3月4日起架管移交项目部管理，2013年3月22日周建强、彭卫、张学文三人签名的证明，拟证明独1#栋85-82栋，从2013年3月22日起架管移交项目部管理，2013年8月12日周建强、彭卫、张学文三人签名的证明，拟证明独1#栋116-121栋，从2013年8月12日起架管移交项目部管理，2013年4月18日周建强、彭卫、张学文三人签名的证明，拟证明独1#栋81-78栋，从2013年4月18日起架管移交项目部管理的事实；证据5、架管移交证明及架管租赁结算表，拟证明原告在移交架管等器材后应由被告广西一建公司承担租金给付的事实；证据6、宁乡县人民法院《（2014）宁民初字第05227号民事判决书》，拟证明陈建军为被告所雇请的项目经理的事实；证据7、《广西一建公司金洲国际社区项目部通讯录》，拟证明陈建军是项目经理，宋文超是项目副经理，张学文是总工，周建强是土建施工员的事实；证据8、《原告罗月新诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司纠纷案解除银行存款冻结及工程量初步结算协议》，拟证明2016年1月27日，原告与被告陈建军就工程量达成结算协议，如被告陈建军没有按协议履行给付义务，也没有进行工程量的结算，被告陈建军将按原告提交的证据确认工程量的事实；证据9、《广西一建公司长沙金洲国际社区一期二区工程“罗月新”班组工程清包结算书》，拟证明原告与被告张学文于2016年5月6日就本案争议工程进行了结算的事实。被告广西一建公司对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的三性有异议，合同上有手写字体，且手写字体又是复印的，合同最后陈建军的签名是复印字体，再在上面加盖红色印章；对证据2、3、4的三性不予认可，证据不能证明原告主张工程款的数量，张学文对清包合同外的工程量无权进行分包和认可的权利；对证据5的三性不予认可，没有被告广西一建公司的盖章，也没有广西一建公司的确认，这是原告与其他第三人的结算，与广西一建公司无关，即使需要支付架管租金，也应该由租赁公司向被告广西一建公司主张；对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明其主张的事实；对证据7不知情；对证据8.协议上没有广西一建公司的盖章，根据法律规定，庭审过程中双方为了案件进行调解对事实的认可不能作为判决的依据；对证据9的真实性及关联性有异议，因被告广西一建公司并未参与结算，也未在结算书上盖章，另被告广西一建公司未授权张学文为该工程的总工程师，其无权与原告进行结算，其与原告进行结算得出的结论并不准确。被告陈建军对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、7的三性无异议；对证据2有异议，是原告自己结算出来的，被告陈建军没有在证据上签名；对证据3、4需要核实；对证据5有异议，工程还没有完工；对证据6无异议，被告陈建军是本案工程的实际施工人；关于证据8，对真实性无异议，但是被告在2016年3月1日前与原告进行过结算，但双方没有结算成功，原告不同意结算的结果，且原告还有很多工程没有做完，故不同意协议的结果；对证据9有异议，被告张学文只是本案争议工程的施工员，不是审计人员，不能对本案工程进行预结算，工程款项应该按照双方签订的合同约定进行结算，结算书要加盖广西一建公司项目部的印章并有项目经理签字确认才有法律效力。被告广西一建公司为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：证据1、工程款支付凭证，拟证明被告自2013年至2014年支付原告罗月新就金洲国际社区一期工程独1#栋别墅工程款共计2185100元的事实；证据2、《建设工程施工合同》，拟证明本案争议的工程先发包给长沙银河置业有限公司，承包方为被告广西一建公司，且发包方长沙银河置业有限公司现仍拖欠被告广西一建公司大量工程款的事实；证据3、（2015）宁民初字第04238号民事判决书，拟证明罗月新承包的工程模板材料款260000元已经另案处理，请法院依法处理；原告对被告广西一建公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、3无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，证据与本案无关。被告陈建军对被告广西一建公司提交的证据均无异议。被告陈建军未提交证据材料。被告张学文未提交书面答辩意见，亦未提交证据材料。本院认证如下：（一）对原告罗月新提交的证据1，被告广西一建公司对证据的三性均有异议，被告陈建军对证据无异议，经审查《清包工合同》是原告与被告广西一建公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设项目部所签订，经手人为被告陈建军，且被告陈建军予以认可，故本院依法予以采信；对证据2，被告广西一建公司及陈建军均有异议，但原告与被告陈建军于2016年1月7日签订《原告罗月新诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司纠纷案解除银行存款冻结及工程量初步结算协议》，协议上加盖“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设项目部”的印章，协议第二条中注明“被告同意在解除冻结之日起5日内，支付原告工程款200000元，如被告未按上述约定期限足额支付相应款项，则被告同意按原告起诉时提交的证据确认工程量及相关补偿项目”，经查明，被告陈建军于2016年春节前支付原告100000元款项，依据上述协议，被告广西一建公司应按照原告起诉时提交的证据确认原告的工程量，故对原告提交的证据2依法予以采信；对原告提交的证据3、4，被告均有异议，出具证明的相关人员均未出庭作证，原告未提交其他证据相印证，本院对证据3、4依法不予采信；对证据5，被告虽认可原告在施工过程中有使用架管等器材的事实及建筑器材租赁结算表上也有出租方与原告的签名，但是原告不能提交充分的证据证实租赁器材结算表中的器材就是用于本案争议工程，故本院对证据5依法不予采信；对证据6，本院经审查符合证据的三性特征，依法予以采信；对证据7，被告陈建军无异议，且与本院查明的事实相符，依法予以采信；对证据8，被告陈建军无异议，本院依法予以采信；对证据9，被告广西一建公司及陈建军均有异议，但经查被告张学文系本案争议工程项目部的总工，且在《劳务清包合同》中明确了其为争议工程发包方（甲方）的驻工地代表，代表甲方履行合同约定的职责，故本院对于被告张学文与原告就本案争议工程价款进行的结算视为被告张学文代表被告履行合同职责的行为，其与原告进行结算后作出的结算书可作为原告主张劳务等相关费用的依据，故本院对证据9依法予以采信。（二）对被告广西一建公司提交的证据1、3，原告及被告陈建军均无异议，本院经审查符合证据的三性特征，本院依法予以采信；对证据2，原告对证据的关联性有异议，经审查本案争议工程先由长沙银河置业有限公司发包给被告广西一建公司，但与本案当事人之间争议的问题没有关联性，本院依法不予采信。根据采信的证据及庭审调查，本院确认如下案件事实：长沙银河置业有限公司与被告广西建工集团第一建筑有限公司于2011年10月11日签订《湖南省建设工程施工合同》，约定被告广西一建公司承建“金洲国际社区一期”工程，被告广西一建公司就上述工程的建设成立“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程项目部”。2011年10月18日，被告陈建军代表广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）别墅建设工程部与原告签订《劳务清包合同》，合同的主要内容为：“被告陈建军代表被告广西一建公司将金洲国际社区（一期）B区的独1#栋共17栋别墅（第78-88号栋，第116-121号栋）工程的劳务部分发包给原告罗月新，原告承包范围包括主体工程、装饰工程、建设方在现有合同外补充分包的项目、临时用水用电管理等工程的劳务；合同第三条约定承包方式为采取清包方式，但工具、机械设备及辅助材料、模板木方、架管、扣件等周转材料由乙方提供；第八条约定甲方指定张学文为驻工地现场代表，代表甲方按合同内容行驶合同约定的职责；第十条约定承包总建筑面积为约5000平方米，单价为488元/平方米，合计总价款为2420000元”。合同签订后，原告组织人员进行了施工，在实际施工过程中存在部分工程基础超深，被告张学文向原告出具了《广西一建金洲国际社区独一户型工程图纸以外项目》表，对原告在工程图纸设计以外变更部分的施工工程量进行了列表说明。原告施工后被告广西一建公司支付原告劳务费2185100元，该工程已经于2013年12月完工，但因被告方的原因一直没有验收。同时查明，罗月新在本案工程施工过程中向另案原告黄金花购买价值260000元的模板、木方，后因罗月新没有给付上述货款致黄金花诉至本院要求罗月新支付货款260000元，本院经审理后作出（2015）宁民初字第04238号民事判决，判决“罗月新给付原告货款260000元，被告广西一建公司承担连带清偿责任”，后被告广西一建公司向黄金花支付了货款260000元。对于已经支付的260000元，被告广西一建公司要求在原告罗月新主张的诉讼请求中予以扣除。另查明，原告与被告陈建军于2016年1月7日签订《原告罗月新诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司纠纷案解除银行存款冻结及工程量初步结算协议》，协议上加盖“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设项目部”的印章，协议第二条中注明“被告同意在解除冻结之日起5日内，支付原告工程款200000元，如被告未按上述约定期限足额支付相应款项，则被告同意按原告起诉时提交的证据确认工程量及相关补偿项目”，后被告陈建军于2016年春节前仅支付原告100000元。《广西一建金洲国际社区项目部通讯录》中虽然显示被告陈建军的职务为“项目经理”，但在本案审理过程中其认可系争议工程的实际施工人，其与被告广西一建公司、原告罗月新之间均存在工程承包合同关系。原告与被告张学文于2016年5月6日就本案争议工程进行了结算，被告张学文向原告出具了一份《广西一建公司长沙金洲国际社区一期二区工程“罗月新”班组工程清包结算书》，被告张学文作为工程技术人员根据施工图纸及实际施工情况就本案争议的工程原告的实际施工量（包括《劳务清包合同》及基础超深的工程量）以及为施工所需要的架管进行了核算，确认原告罗月新在本案争议工程施工过程中可以主张的劳务费及架管费用合计3692614元。本院认为，本案争议的焦点问题是原告罗月新是否可以主张除《劳务清包合同》之外的施工劳务费用及架管租金。根据本院审理查明的事实，被告陈建军系实际施工人，被告广西一建公司从长沙银河置业有限公司承包本案争议的工程后，将争议工程发包给没有施工资质的被告陈建军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告广西一建公司与被告陈建军之间就本案争议工程的建设形成的合同关系应为无效，但是原告施工结束后至今，两被告均未对原告完成施工的建设工程质量提出异议，亦未提交证据证明原告完成的工程质量存在质量问题，视为原告完成施工的工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故对于被告广西一建公司提出的“工程没有验收，质量是否合格无从知晓，无法进行结算”的答辩主张依法不予采纳。依据原告与被告陈建军签订的《劳务清包合同》中确认的被告张学文为争议工程的现场代表及总工，与被告陈建军之间形成一种委托代理关系，被告张学文根据工程施工图纸、资料及现场情况于2016年5月6日就本案争议工程与原告罗月新进行了结算并出具的《广西一建公司长沙金洲国际社区一期二区工程“罗月新”班组工程清包结算书》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”规定的情形，视为被告张学文代被告陈建军与原告就本案工程进行了结算，上述结算书可作为原告就本案争议工程施工可以主张的全部费用，故原告可以主张的全部费用为3692614元。关于被告广西一建公司辩称的原告施工后已经将架管移交给项目部，架管租金应由项目部另行计算的答辩主张，因原告罗月新为施工需要从案外人周光华处租赁架管等器材，架管器材的租赁费用由罗月新支付给出租方，故在本案工程的结算中应将架管等器材的费用计入原告可以主张的费用中，对于被告广西一建公司提出的上述答辩意见不予采纳。关于被告广西一建公司提出的另案原告黄金花诉广西一建公司、陈建军、罗月新买卖合同纠纷一案，被告广西一建公司就已经支付黄金花模板、木方货款265800元应在本案中予以扣除的主张，原告罗月新亦同意在被告应支付的款项中予以扣除，经查明被告广西一建公司已经支付黄金花货款260000元，故本院依法确认在本案中原告可以主张的款项中扣减260000元；另被告陈建军依据《原告罗月新诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司纠纷案解除银行存款冻结及工程量初步结算协议》于2016年春节前已支付原告100000元，故原告可以主张的款项为1147514元（3692614元-2185100元-260000元-100000元）。因本案争议工程由发包人被告广西一建公司发包给没有实际施工资质的被告陈建军，被告陈建军以被告广西一建公司的名义成立“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金洲国际社区（一期）B区别墅建设工程项目部”并将涉案工程的劳务部分转包给原告罗月新，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告广西一建公司及被告陈建军对应付原告罗月新因施工可以主张的劳务等费用1147514元承担连带清偿责任，被告张学文系本案工程建设的现场代表及技术人员，其与被告陈建军之间实为委托代理关系，故被告张学文不应承担任何清偿责任。关于原告主张要求被告支付逾期利息143738元（按银行同期贷款利率自2014年8月30日起至2015年9月18日止的利息），后段利息顺延计算至实际清偿之日止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，本案工程量及工程价款的结算时间为被告张学文与原告结算之日即2016年5月6日，故原告可以主张的逾期付款利息计算方式为以1147514元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年5月6日起至1147514元全部清偿之日止的利息，对于超过部分的利息本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈建军于本判决生效之日起三日内支付原告罗月新施工劳务费等费用共计1147514元及逾期付款利息（自2016年5月6日起以1147514元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项全部清偿之日止的利息）；二、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司对上述应付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告罗月新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29852元，保全费2000元，共计31852元，由原告罗月新负担16852元，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、陈建军共同负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  戴龙文人民陪审员  刘新年人民陪审员  卢 帅二〇一六年七月二十二日书 记 员  陈 璐附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。