福建省泉州市丰泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0503民初7974号 原告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴，统一社会信用代码91440300192407998T。 法定代表人：徐凯宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：连细平，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈立华，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 被告：福建省达鑫投资发展有限公司，，住所地泉州市丰泽区云鹿路国贸商城**统一社会信用代码913505005811301280。 法定代表人：肖广湖，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林仕腾，福建协力人律师事务所律师。 被告：泉州市鑫源保健服务有限公司，，住所地泉州市丰泽区云鹿路**国贸商城B1F统一社会信用代码9135050333575965XK。 法定代表人：王谦恭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李明堂，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玉琼，福建君宇律师事务所律师。 被告：林安平，男，1959年10月24日出生，汉族，住泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：郑群，福建君宇律师事务所律师。 被告张雪峰，男，1979年7月18日出生，汉族，住泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜燕琼，福建义全律师事务所律师。 原告深圳市博大建设集团有限公司（以下简称“博大公司”）与被告福建省达鑫投资发展有限公司（以下简称“达鑫公司”）、泉州市鑫源保健服务有限公司（以下简称“鑫源公司”）、林安平装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案受理后，经原告及被告达鑫公司申请，本院依法追加张雪峰为本案被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人连细平、陈立华，被告达鑫公司的委托诉讼代理人林仕腾，被告鑫源公司的委托诉讼代理人李明堂、陈玉琼，被告林安平的委托诉讼代理人郑群，被告张雪峰的委托诉讼代理人颜燕琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博大公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告达鑫公司、鑫源公司、林安平共同支付原告装饰工程款7368600元及自2015年9月1日起至实际付清款项之日止的违约金（其中主合同拖欠款项366.86万元按日5%计算，增补工程拖欠款项370万元按日2‰计算）；2、由三被告负担诉讼费。诉讼过程中，原告变更上述第1项诉讼请求中对违约金的请求，即全部拖欠款项中欠款总额的97%自2015年9月1日起计算，剩余3%应自2016年8月21日起计算，均按月利率2%的标准计付；增加诉讼请求即判令被告张雪峰对原告诉请的工程款7368600元及所产生的违约金承担连带清偿责任。事实和理由：被告达鑫公司整体承租泉州市丰泽区云鹿路国贸商城大楼经营，于2015年3月投资建设国贸商城地下一层拟作为泉州市鑫源水疗会所。2015年3月20日，被告达鑫公司与原告（原深圳市博大装饰工程有限公司，后更名为深圳市博大建设集团有限公司）共同签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定：原告以总价包干方式承建上述室内装修工程，工程面积约7600㎡，工期自2015年3月20日开工至2015年7月1日竣工，工程总价款1228万元；被告达鑫公司指派张雪峰为驻工地代表负责合同履行，包括对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜；双方还约定被告达鑫公司应在进场7个工作日内支付合同总价5%即611400元作为工程预付款，之后每月按工程量支付工程进度款，工程完工时支付进度款至合同总价的90%，竣工验收合格并结算完毕支付至结算总价的97%，余款3%作为保修金在保修期1年期满后7天内付清。合同签订后，原告依约进场按期施工完毕。期间，因被告变更增补装饰工程，双方又于2015年4月28日签订一份《建筑装饰工程增补合同》，同样由原告以总价包干方式承建增补工程项目，工期自2015年4月28日开工至2015年7月30日竣工，工程总价款370万元，其他合同约定类似前份《建筑装饰工程施工合同》，原告同样依约进场按期增补施工完毕。以上包括增补的装饰工程，原告依约全部施工合格完毕，均有被告达鑫公司指派现场代表张雪峰签名确认的《装饰工程竣工验收单》和《设计变更签证单》等单据为证。但是，自原告进场施工后，被告林安平作为工程实际控制人仅仅支付原告装饰工程款8611400元，尚欠原告工程款7368600元至今未付。被告林安平在施工合同履行期间于2015年4月28日设立了被告鑫源公司作为该场地的实际使用人，且该场地在竣工后的2015年8月13日已实际投入使用并取名鑫源水疗城经营至今。而被告林安平作为该工程实际控制人，根据其与另一国贸商城投资人陈丽芬签订的《投资及权益分配协议书》关于被告鑫源公司名下的鑫源水疗城自2016年5月18日起归被告林安平所有，包括水疗城相关资产、负债、权益、租金、水电费等均由被告林安平负责。因此，被告达鑫公司、鑫源公司、林安平均为互有关联的利益共同体。原告多次向被告方催讨尚欠工程款无果后，遂提起本案诉讼。鉴于本案所涉《建筑装饰工程施工合同》及《建筑装饰工程增补合同》均有张雪峰签字，且被告达鑫公司认为张雪峰签订增补合同未经其授权同意，增补工程发包系张雪峰个人行为，故申请追加张雪峰作为本案共同被告参加诉讼，并依法判令被告张雪峰对原告诉请的工程款7368600元及所产生的违约金承担连带清偿责任。 被告达鑫公司辩称,一、本案诉争合同签订过程中达鑫公司与被告鑫源公司、林安平存在委托代理关系，案涉工程的实际发包及占有使用人为本案被告鑫源公司及被告林安平，被告鑫源公司、林安平应据实承担相应法律责任。本案实际情况为自2014年7月24日林安平受让达鑫公司全部股份成为达鑫公司法定代表人后，以达鑫公司名义于2014年7月30日与国贸商城业委会签订《租赁合同》，承租泉州市云鹿路金鑫商贸城（原国贸商城、现环球城）。被告林安平接手商城后作为发起人，立项“环球城”项目，吸引投资者进行投资，并利用投资者资金对“环球城”进行装修改造，并逐步成立项目公司（其中包括本案被告鑫源公司及其他相关公司），当时达鑫公司负责的“环球城”物业管理项目（主要为1-3层商城物业管理）及鑫源公司经营的水疗保健项目均为林安平发起的“环球城”项目名下的子项目。在被告林安平经营管理过程中因“环球城”项目未能如其承诺的于2015年10月1日整体开业且拖至2016年春节仍未能开业，导致投资人意见不合，各方经营理念发生矛盾冲突，后经过投资人会议对“环球城”项目名下公司、资产、债务等进行再分配，遂形成2016年5月18日的《投资及权益分配协议书》。以该份《协议书》为基础及标准，自2016年5月18日起，全体投资人分割“环球城”名下项目公司及资产、债务，各自分开经营管理，其中被告鑫源公司及其名下水疗城资产、债务、账目由被告林安平接收。而达鑫公司转至其他投资人名下。同时根据本案原告起诉状中主张的事实和理由、本案相关证据以及合同的履行情况，可知本案原告在作为第三人签订《建筑装饰工程施工合同》及《建筑装饰工程增补合同》时便明确知晓本案所涉工程系由被告林安平为经营其发起的“环球城”项目名下鑫源水疗中心（即被告鑫源公司）而以达鑫公司名义对外发包的工程，虽合同签订时被告鑫源公司仍未成立，但原告在签订合同时已明确知悉被告鑫源公司当时已在筹备当中且工程完工后的实际占有使用人为本案被告鑫源公司。上述情况符合关于委托代理的构成要件，本案中达鑫公司系作为本案被告鑫源公司、林安平的受托人与第三人本案原告签订的合同。据此，法院应认定本案诉争工程的实际占有使用人为本案被告鑫源公司、林安平，被告鑫源公司、林安平作为本案诉争工程的实际权利义务人应承担相应还款责任。二、被告林安平自2014年7月24日起至2016年5月18日期间为达鑫公司与被告鑫源公司实际控制人，达鑫公司及鑫源公司两家公司在该期间内均由林安平一人实际掌控。根据达鑫公司提供的证据可知，被告鑫源公司设立所需缴纳相应税费、员工工资、员工培训、购买器材、支付工程款等自鑫源公司从筹备到成立再到实际经营中所需支付款项均需由时任达鑫公司法定代表人、执行董事及总经理的被告林安平审批报支，再经由被告林安平的个人银行账户进行支付。该情况足以说明被告林安平当时作为实际控制人的“环球城”项目及“环球城”项目名下公司中存在公司与公司人格混同，个人与公司人格混同的情况。同时在2014年7月24日起至2016年5月18日期间被告林安平作为“环球城”项目实际控制人，辛芹（原鑫源公司法定代表人）作为“环球城”项目财务负责人，张雪峰作为“环球城”项目工程负责人，以上三名高管人员在“环球城”项目及子公司中存在交叉任职的情况。被告鑫源公司辩称其与达鑫公司之间仅有租赁关系，被告林安平辩称鑫源公司并非由其成立，被告林安平未曾担任过被告鑫源公司法人代表及股东，无需承担付款义务明显与实际情况不符。本案中被告林安平在作为2014年7月24日起至2016年5月18日的“环球城”整体项目实际控制人，现在的被告鑫源公司“影子股东”、实际控制人的情况下，意图通过采用由他人担任法定代表人并代持股份、以其他关联公司名义对外签订合同的方式恶意规避本应由被告鑫源公司、林安平承担的债务。三、本案诉争工程款及相应违约金应由被告鑫源公司、林安平承担。法院应驳回原告对达鑫公司的诉求。根据被告林安平与其他投资人签订的《投资及权益分配协议书》第二条第1款中明确约定，鑫源水疗城自2016年5月18日起归林安平所有，由林安平接手管理，该水疗城的相关资产、负债、权益、租金、水电费等均由林安平负责，与其他投资人无关。被告林安平在该《协议书》上进行了签字确认，该《协议书》内容是被告林安平真实意思表示，具有相应的法律效力。达鑫公司至今严格依照《投资及权益分配协议书》中的约定履行相应的权利义务。同时，被告林安平为现在被告鑫源公司的实际控制人，存在被告鑫源公司、林安平人格混同、财务混同等情况，据此本案诉争工程及相应违约金应由被告鑫源公司、林安平承担。四、被告张雪峰签订《建筑装饰工程增补合同》时未获得达鑫公司授权，增补工程发包是被告张雪峰个人行为，其应对《建筑装饰工程增补合同》所涉工程款370万元承担连带清偿责任。本案所涉《建筑装饰工程施工合同》及《建筑装饰工程增补合同》中仅主合同《建筑装饰工程施工合同》载明达鑫公司为发包人并加盖达鑫公司印章。《建筑装饰工程增补合同》明确载明增补工程系由鑫源公司向原告博大公司发包，但该《增补合同》既未加盖达鑫公司印章也未加盖鑫源公司印章，仅有张雪峰签字。据此，达鑫公司认为被告张雪峰就《增补合同》所涉装修工程进行发包未经过达鑫公司授权同意，系其个人发包行为，因此被告张雪峰就《增补合同》所涉工程价款370万元应作为共同被告承担清偿责任。 被告鑫源公司辩称，一、鑫源公司不是本案适格的被告，应裁定驳回原告对鑫源公司的起诉。1、涉案工程是达鑫公司委托建设的，与鑫源公司无关。原告提供的《建筑装饰工程施工合同》的签订主体是原告与达鑫公司。虽未签署签订时间，根据合同约定工期“2015年3月20日开工，于2015年7月1日竣工”，可知合同在2015年3月20日前签订。根据工商登记信息，鑫源公司于2015年4月28日才成立，因此涉案工程的发包方不可能是鑫源公司。另外，原告提供的《建筑装饰工程增补合同》亦未加盖任何鑫源公司公章。因此，原告提供的证据均无法证明鑫源公司有委托原告进行涉案工程的建设。2、鑫源公司与达鑫公司之间是不同的法律主体，双方建立的是租赁合同关系，原告无权向鑫源公司主张涉案工程款。鑫源公司于2015年开始向达鑫公司租赁环球城负一层即涉案建设工程项目位置。丰泽区人民法院于2017年7月7日作出的（2017）闽0503民初2012号生效判决书，亦确认了鑫源公司与达鑫公司的租赁关系。鑫源公司向达鑫公司承租涉案工程项目的场地，鑫源公司作为承租方，仅负有向达鑫公司支付租金的义务，无需向原告支付涉案工程款。二、鑫源公司在租赁期间，发现涉案工程存在严重质量问题。鑫源公司作为承租方，向达鑫公司承租涉案工程所处商铺。鑫源公司在经营期间，发现工程存在质量问题，严重影响经营使用。综上，原告对鑫源公司的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求依法裁定驳回原告对鑫源公司的起诉。 被告林安平辩称,一、答辩人不是本案适格的被告，应裁定驳回原告对答辩人的起诉。1、答辩人并非涉案工程实际控制人，无需向原告支付任何工程款。涉案《建筑装饰工程施工合同》的签订主体系原告与达鑫公司，《建筑装饰工程增补合同》亦没有答辩人任何签字，因此，涉案工程与答辩人无关。2、原告提供的《投资及权益分配协议书》与本案不具有关联性，原告无权以此向答辩人主张涉案工程款。根据协议书内容，该协议系股东内部对投资权益分配约定，答辩人对外无需承担任何责任。另外，根据上述协议书第二条约定“鑫源水疗城自2016年5月18日起归林安平所有，由林安平接收管理”。可知，涉案工程项目在2016年5月18日前并非归答辩人实际控制管理。二、鑫源公司并非答辩人设立的。根据工商登记信息显示，答辩人未曾担任过鑫源公司法定代表人或股东。鑫源公司作为承租方仅负有向达鑫公司支付租金的义务，无需向原告支付工程款。综上，原告对答辩人的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求依法裁定驳回原告对答辩人的起诉。 被告张雪峰辩称,一、答辩人不是本案适格的被告，答辩人在《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程增补合同》上签字系履行职务行为。答辩人受聘于达鑫公司担任工程监理一职，负责现场工程监督检查。答辩人作为达鑫公司员工，在合同上签字，系职务行为。二、涉案工程与鑫源公司无关。答辩人在原告提供的《建筑装饰工程增补合同》签字时，仍是达鑫公司员工，并未注意到合同甲方系鑫源公司。《建筑装饰工程施工合同》施工过程中，有一部分需要扩增面积，施工队提出若不签订增补合同，主合同就要停止施工，为整个工程能够继续施工，答辩人代表达鑫公司与原告签订《建筑装饰工程增补合同》。三、《建筑装饰工程增补合同》是先签合同再施工的合同，合同总价为暂定价。根据原告提供的《建筑装饰工程增补合同》第八页备注“以上合同增补价为暂定价，以现场实际增补项目纳入最终结算”，可知，增补合同的合同总价370万元为暂定价。原告提供的《博大装饰环球城装修结算汇总表》与实际不符，落款虽显示达鑫公司，但未加盖达鑫公章，亦没有任何人签字确认。原告应当进一步提供增补项目清单文件或实际增补项目表。四、涉案工程并未验收合格。原告提供的《装饰工程竣工验收单》仅是对小部分工程完成情况进行核实，其中验收结果勾选一栏“合格”勾选项并非答辩人勾选。《验收单》不能证明涉案工程已验收合格。综上，原告对答辩人的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求依法判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕其诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交了如下证据：1、原告的营业执照，被告达鑫公司、鑫源公司的《内资企业登记基本情况表》，被告林安平、张雪峰的居民身份证复印件；2、《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程增补合同》；3、《装饰工程竣工验收单》、《设计变更签证单》；4、《投资及权益分配协议书》复印件；5、被告林安平实际支付给原告装饰工程款汇总清单、银行账号历史流水；6、泉华天资评字（2018）第054号《资产评估报告》。 被告达鑫公司对原告所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议，其中证据5更能证明林安平在工程施工过程中是达鑫公司、鑫源公司的实际控制人，才有权利以个人名义支付工程款；对证据6认为评估的资产系由鑫源公司提交法院拍卖，林安平也对该资产进行确认，从该行为可见该部分资产是鑫源公司的资产，也由其实际占有并使用。被告鑫源公司、林安平对原告提交的证据1表示由法庭认定；对证据2、3的三性不认可，认为证据2合同系原告与达鑫公司签订，其不清楚，证据3不能证明工程施工合格完毕；以证据4系股东内部的协议，对其关联性及证明对象有异议；对证据5转账凭证的真实性无异议，但不同意其证明对象，林安平系代表达鑫公司汇款；对证据6，鑫源公司认为签订《投资及权益分配协议书》后，经国贸商城的所有股东确认，评估的资产才确定为鑫源公司的资产；林安平认为评估报告上的资产不属其所有，而是鑫源公司所有，才会在另案执行案件作为资产进行拍卖。被告张雪峰对原告提交的证据1的三性无异议；对证据2的真实性没有异议，但合同最后一页注明合同价为暂定价，应以最终结算为准；对证据3认可《竣工验收单》上“张雪峰”签字系其所签，打钩不是其钩的，结算汇总表部分项目与本案无关，对《设计变更签证单》无异议；对证据4表示不清楚；对证据5的真实性没有异议，但不同意其证明对象；对证据6认为拖欠款项应根据合同相对性进行主张，无论资产属于哪一方都属于转让关系。 被告达鑫公司提交了如下证据：1、《投资及权益分配协议书》；2、费用报支凭证、银行转账凭条；3、费用报支凭证、银行转账凭条、单位结算卡业务凭证、银行DCC流水单；4、（2017）闽0503民初2012号、（2018）闽0503民初8434号及（2019）闽05民终2345号民事判决书。 原告对被告达鑫公司所提交证据1的三性没有异议；对证据2的真实性、合法性没有异议；对证据3的真实性有异议，认为与本案不具有关联性，不同意其证明对象；对证据4的三性及证明目的无异议，对涉案工程已有协议明确债务归林安平个人承担。被告鑫源公司、林安平对被告达鑫公司提交的证据1的关联性及其证明对象有异议；对证据2认为与本案不具有关联性，林安平系代表达鑫公司向原告付款；对证据3认为林安平签字系代表达鑫公司；被告鑫源公司对证据4的形式真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关，无法证明被告达鑫公司的主张；被告林安平对证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为根据法院判决确认林安平不应对鑫源公司的债务承担责任，不属于债务加入。被告张雪峰对被告达鑫公司提交的证据1、4表示不清楚；认为证据2、3与本案不具有关联性，不同意证明对象。 被告鑫源公司、林安平提交了如下证据：1、（2017）闽0503民初2012号民事判决书；2、图片复印件。 原告对被告鑫源公司、林安平所提交证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，判决书判决鑫源公司应支付达鑫公司租金及物业管理费支付的期限是2016年6月1日起至2017年3月31日；证据2没有原件，对其三性有异议。被告达鑫公司对被告鑫源公司、林安平所提交证据1的三性无异议，对证明内容有异议，达鑫公司向鑫源公司诉请支付租金是自2016年6月1日起计付，与林安平与其他投资人签订的协议书载明的内容是一致的；证据2没有原件，对其真实性有异议，被告鑫源公司、林安平是实际使用人，达鑫公司不清楚。被告张雪峰对被告鑫源公司、林安平所提交证据1的三性无异议；对证据2认为工程确实发现很多问题。 被告鑫源公司另提交证据：1、专项审计报告；2、照片。 原告对被告鑫源公司所提交证据的三性不予认可。被告达鑫公司对被告鑫源公司所提交证据1的表面真实性无异议，关联性及证明对象有异议，认为专项审计报告载明鑫源公司资金收支常用账户包括林安全等个人账户，该公司财务独立应只审计公司账户，该证据更能证明公司财产与股东财产财务混同的情况；对证据2的真实性有异议。被告林安平对被告鑫源公司所提交证据的三性无异议。被告张雪峰对被告鑫源公司所提交证据1表示不清楚；对证据2无异议，认为原告施工的工程质量问题实际存在。 被告张雪峰提交了如下证据：2015年达鑫公司工资表。 原告对被告张雪峰提交证据的真实性不予认可，认为被告张雪峰有达鑫公司和鑫源公司的双重身份。被告达鑫公司对被告张雪峰提交证据的三性及证明对象有异议，张雪峰和鑫源公司才有关系，张雪峰签字是职务行为。被告鑫源公司、林安平对被告张雪峰提交证据的三性没有异议，认为该证据名单包括辛芹都是达鑫公司的员工。 另，诉讼过程中，经原告申请，本院依法调取了（2018）闽0503执344号执行一案的《执行笔录》3份及《水疗工程款进度表》1份。 原告对本院调取的证据3份《执行笔录》的真实性、合法性无异议，认为《执行笔录》分别证实了被告林安平是鑫源公司的实际控制人；被告林安平、张雪峰是鑫源公司的股东，被告张雪峰身份具有双重，原告有权要求四被告共同承担责任；被告林安平是鑫源公司的实际控制人、大股东；《水疗工程款进度表》中仅针对主合同项下的工程款1228万元，其上载明“建筑装饰工程施工（深圳博大），合计8611400元，余款3668600元”与原告诉求主合同项下款项一致，但该表未将增补合同370万元列入，存在遗漏。被告达鑫公司对3份《执行笔录》的三性无异议，认为从《执行笔录》中辛芹所述“当时林安平是物业公司法人，不能做第二个法人，才指使我（辛芹）做鑫源公司法人”，可以证明被告林安平在鑫源公司成立前就是实际控制人，被告林安平在签订本案诉争合同期间是达鑫公司、鑫源公司的实际控制人；被告张雪峰是鑫源公司的股东，张雪峰签订增补合同行为系鑫源公司的职务行为，而非达鑫公司的职务行为；《水疗工程款进度表》中体现的工程款总额、余额与原告主合同一致，但对《进度表》价款是否与案涉工程价款一致存有异议，诉争工程款应由被告鑫源公司、林安平、张雪峰自行承担。被告鑫源公司、林安平、张雪峰对《执行笔录》来源的真实性无异议，但对其内容的真实性有异议，对第1份《笔录》内容真实性无异议，可以看出2016年6月始鑫源公司实际控制人才是林安平，对第2份《笔录》内容真实性有异议，从工商登记看出张雪峰并非鑫源公司股东，对第3份《笔录》内容真实性、关联性有异议；辛芹去做鑫源公司法人是几个股东的意思，并非林安平指使；对《水疗工程款进度表》内容真实性无异议，该表并无体现增补合同项目，具体增补有无实际完成需要原告进一步提供证据。 又，在本案审理过程中，本院依法向原告在诉争工程项目负责人黄义安及被告张雪峰进行了调查。被告张雪峰述称：其作为甲方（达鑫公司）工地代表负责诉争工程的合同履行及验收，全程参与工程的施工过程；鑫源公司成立前是以达鑫公司名义签订合同，鑫源公司成立后都用鑫源公司名义签订，其在签订增补合同前后都有向鑫源公司汇报；2015年8月13日鑫源公司开业，两份合同都实际完成并投入使用；乙方施工完成后多次要求验收，2015年12月20日其代表甲方对两个装修合同工程内容进行核定，其在《竣工验收单》上签写验收结论，“做好后期维修事宜”系要求乙方履行保修义务之意；双方对主合同价款1228万元无异议，乙方提交增补部分决算清单后，其未予审核，故没有最终确定；对增补合同有约定以工程实际完成量进行结算，可参考主合同单价结算。黄义安述称：工程完成3年期间甲方未提出保修事项；其于2015年8月提交增补合同决算清单，甲方已实际使用，视为乙方工作量全部完成。 对于上述《笔录》，原告认为诉争装饰工程完工后已实际投入使用，张雪峰签收验收单确认工程已全部完工；按主合同约定，保修期为一年，诉争装饰装修工程至今已经完成三年，被告至今未提出质量保修申请；被告应该按主合同包干价1228万元及增补合同370万元支付原告装饰工程款。被告达鑫公司认为主合同之所以以达鑫公司名义签订，系因鑫源公司还未成立，实际主合同及增补合同权利义务主体都是鑫源公司，根据“谁受益谁承担”的原则，无论主合同还是增补合同，工程款都应该由鑫源公司承担；在他案中，张雪峰有承认是鑫源公司的工作人员，鑫源公司在该执行案件中已经把该部分装饰装修列为公司的财产一并进行拍卖；本案诉争全部工程价款均应由鑫源公司承担，与达鑫公司无关。被告鑫源公司认为张雪峰作为达鑫公司的员工，是代表达鑫公司签订合同和履行职责，诉争的债务应该由达鑫公司承担，与鑫源公司无关；该份笔录中可以印证增补合同中体现的价格是暂定价，因至今未结算，且原告未提出要求鉴定，增补合同的价款不确定；诉争的整体工程没有经过验收合格，增补项目没有经过审核是否完成，原告也没有提供增补合同的项目清单，因此原告主张诉求并不能成立。被告林安平认为张雪峰始终是达鑫公司的员工，所代表的是达鑫公司；增补合同名义上虽然是鑫源公司，但并未加盖任何公章，鑫源公司也没有授权张雪峰签字的权利，林安平对该份增补合同签订时是不知情的；增补合同约定合同价为暂定价，要以最终结算为依据，但最终结算价无法确定。被告张雪峰认为张雪峰是代表达鑫签订合同，增补合同是暂定价，要以现场结算作为最终依据，增补合同尚未结算验收。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合争议焦点予以分析认定。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院对本案主要事实作如下认定： 原告原企业名称为“深圳市博大装饰工程有限公司”，于2015年8月4日经深圳市市场监督管理局核准变更名称为“深圳市博大建设有限公司”，于2015年8月14日经上述机关核准变更为现名“深圳市博大建设集团有限公司”。 被告达鑫公司的工商企业登记为自然人独资的有限责任公司，被告林安平在2014年7月24日起至2016年5月25日期间是达鑫公司法定代表人。 被告鑫源公司的工商企业登记为自然人独资的有限责任公司，成立于2015年4月28日。 2015年3月20日，被告达鑫公司与原告签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定达鑫公司将工程地点位于泉州市云鹿路国贸商城地下一层的泉州市××室内装修工程发包给原告施工。合同约定：承包方式为原告总价包干，工期为2015年3月20日开工，于2015年7月1日竣工，合同价款为1228万元，工程总价包干结算，工程增加或设计变更项目由双方办理现场签证，工程量按实计取；达鑫公司指派张雪峰为其驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜；工程项目及施工方式如需变更，双方应签定书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，所有的工程变更，如工程量清单已有类似价格，则直接参照，否则施工期间双方协商确定价格；整体工程竣工后，达鑫公司必须在完工开业15天内提出验收申请，逾期则视为达鑫公司验收合格，并在完工开业18天内将合同规定内未付部分工程款付给原告，否则每拖延1天，达鑫公司必须向原告赔偿未付工程余款的5%作为违约金；关于工程款结算，工程完工时达鑫公司支付进度款至合同总价的90%，竣工验收合格并结算完毕支付至结算总价的97%，余款3%作为保修金于保修期1年期满后7天内付清；工程竣工验收合格后10天内，原告将竣工结算文件原件送交达鑫公司审查，达鑫公司自接到结算文件起10天内审查完毕，双方完成结算核对共同确认结算金额后10天内付至结算总价的97%。 2015年8月15日，因增补的工程量较大，张雪峰以被告鑫源公司（甲方）名义与原告诉争工程项目负责人黄义安补充签订《建筑装饰工程增补合同》一份，约定由原告以总价包干方式施工泉州鑫源水疗增补装饰工程（室内天花、墙面、地面、地面灯项目）。合同约定：工期自2015年4月28日开工，于2015年7月30日竣工，合同价款370万元；指派张雪峰为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜；双方约定整体工程竣工后，甲方必须在完工开业15天内提出验收申请，逾期则视为甲方验收合格，并在完工开业18天内将合同规定内未付部分工程款付给原告；关于工程款结算，工程完工时甲方。支付进度款至合同总价的90%，竣工验收合格并结算完毕支付至结算总价的97%，余款3%作为保修金于保修期1年期满后7天内付清；工程竣工验收合格后10天内，原告将竣工结算文件原件送交甲方审查，甲方自接到结算文件起10天内审查完毕，双方完成结算核对共同确认结算金额后10天内付至结算总价的97%，如甲方拖付工程款，每拖延1天，应按合同总价2‰支付原告滞纳金。张雪峰还在增补合同上备注“以上合同增补价为暂定价，以现场实际增补项目纳入最终结算，收款以财务转账为依据”。 2015年8月13日，鑫源水疗会所开业。2015年12月20日，被告张雪峰代表建设单位对鑫源水疗会所内所有装饰工程项目（装饰工程及安装工程）作出“已全部完工，同意验收”的结论。达鑫公司于2015年3月27日至2015年7月30日间向原告支付装修工程款合计为8611400元。鑫源水疗会所室内装修工程项目投入使用后，装修业主及使用人均未曾向原告提出过质量保修申请。 2017年10月17日，原告起诉至法院，主张被告达鑫公司、鑫源公司、林安平应共同支付装饰工程款7368600元（其中主合同欠款金额366.86万元，增补合同欠款金额370万元）及自2015年9月1日起的违约金。其后，又增加请求被告张雪峰对原告诉请的款项承担连带清偿责任。审理过程中，各被告均认可诉争主合同项目工程价款为1228万元，尚欠主合同工程余款为366.86万元。被告张雪峰认可“原告于2015年8月完成主合同及增补合同的装修工程项目施工后提交了增补合同决算清单，且多次要求业主验收，因其未能及时审核，双方未能完成对增补合同项目工程款的结算”。被告鑫源公司在审理中对案涉工程全部工程量申请鉴定，本院同意其对案涉增补合同实际施工工程量进行鉴定的申请。但因鑫源公司未预交鉴定费用，鉴定未能进行。 另，原告及被告达鑫公司均提交一份由被告林安平与案外人陈丽芬于2016年5月18日签订的《投资及权益分配协议书》。协议书载明“双方共同投资泉州市云鹿路金鑫商贸城（国贸商城），现就双方投资及权益分配事宜，达成如下协议条款。一、在签订本协议之前，林安平以达鑫公司的名义签订租赁合同，承租整栋大楼；承租后，双方投资进行改造，形成现状。二、双方同意对先前的投资权益作如下分配。1、鑫源公司名下的鑫源水疗城自2016年5月18日起归林安平所有，由林安平接手管理；该水疗城的相关资产、负债、权益、租金、水电费等均由林安平负责，与陈丽芬无关。……4、达鑫公司自2016年5月18日起归陈丽芬所有，由陈丽芬接手管理；该公司的相关资产、负债、权益、租金等均由陈丽芬负责，与林安平无关。三、双方的权利义务。1、林安平应按照2015年10月1日达鑫公司与鑫源公司签订《环球城铺位租赁合同》缴租，以便达鑫公司汇总租金后交给业主委员会。……3、达鑫公司、翁宴公司和鑫源公司的工商登记资料里，如有对方人员或占股等，双方均应协助对方办理工商变更登记手续。五、其他约定。1、双方承诺将于2016年5月20日前办理翁宴公司及达鑫公司的工商变更登记，受让人无须向转让人支付股权转让的对价款。3、陈丽芬代表黄世平、陈建新……与林安平签订本协议”。 又，在本院（2018）闽0503执344号执行一案中，被告达鑫公司及鑫源公司在一份《水疗工程款进度表》加盖公章，确认在国贸商城B1F经营场所内包括案涉鑫源水疗会所室内装修价值在内共计45项的资产，属于鑫源公司所有，由法院依法委托资产评估及拍卖。 本案主要争议焦点为：诉争装饰装修合同工程款的支付主体如何确定？诉争工程款数额如何确定？ 原、被告各方对争议焦点的意见与其诉辩意见基本一致。 本院认为，原告与达鑫公司就鑫源水疗会所室内装修工程签订《建筑装饰工程施工合同》，之后就增补部分又签订《建筑装饰工程增补合同》的事实，有上述两份合同为据，本院依法予以确认。该两份合同均系当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。关于诉争工程款的支付主体。达鑫公司在主合同中明确指定张雪峰为其“驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜”，故张雪峰应在上述规定的权限范围内行使代理权。张雪峰作为达鑫公司代表在主合同上签字，该行为代表的是达鑫公司，合同权利义务应由达鑫公司承担。至于张雪峰以委托代理人名义签订的《建筑装饰工程增补合同》，顾名思义，既为增补合同，就应当以主合同的成立和有效为前提，合同主体不能随意变更。一旦增补合同的主体发生变化，根据合同的相对应，权利义务的主体也发生变化，则属新的合同。虽然增补合同抬头上甲方主体显示为鑫源公司，但该增补合同既未加盖鑫源公司公章，也没有其当时的法定代表人签字确认，原告未能提供证明张雪峰具有鑫源公司代理权的证据，故在未经鑫源公司追认的情况下，增补合同不能直接认定是鑫源公司的意思表示。鑫源公司确认鑫源水疗会所于2015年8月13日开业，张雪峰确认了增补合同签订于2015年8月15日，故该增补合同实际为当事人在工程投入使用后基于增补的工程内容较多，对主合同内容的专门补充。鑫源公司未参与主合同的签订，达鑫公司和鑫源公司也未就主合同项下权利及义务由达鑫公司转让给鑫源公司，达成合同主体变更的协议，因此增补合同的合同主体并未变更，甲方签订主体应和主合同一致均为达鑫公司，合同权利义务应由达鑫公司承担。张雪峰在本案中系作为达鑫公司代表在两份合同上签字，该签字行为属于代表达鑫公司履行职务的行为，张雪峰无需承担合同责任。原告及被告达鑫公司同时提交了林安平与案外人陈丽芬于2016年5月18日签订的《投资及权益分配协议书》，该份协议的本质是原达鑫公司的股东之间对先前的投资权益所作的分配。从协议内容可见，所谓“先前的投资权益”是指林安平从以达鑫公司的名义承租国贸商城起至签订该协议前，原达鑫公司的股东共同对国贸商城投资并进行改造形成的权益和债务。双方通过该分配协议既划分了权益，也对之前形成的债务进行了分割，其中双方确认鑫源公司名下的鑫源水疗城自2016年5月18日起归林安平所有，由林安平接手管理，该水疗城的相关资产、负债、权益等均由林安平负责。协议书签订后，达鑫公司于2016年5月25日经工商机关核准变更登记，林安平不再是达鑫公司的股东和法定代表人。庭审中林安平也认可“鑫源公司自2016年5月18日起归其所有”。被告达鑫公司、鑫源公司在（2018）闽0503执344号执行一案中确认包括案涉鑫源水疗会所室内装修价值在内的资产为鑫源公司所有。由此可见，该份协议书是原达鑫公司的股东真实意思表示，原达鑫公司股东双方已按协议约定实际履行。但就本案而言，原达鑫公司的股东之间达成将鑫源水疗城相关的债务（包含案涉装饰装修工程款债务）全部转移给林安平承担的约定，并未取得原告同意，根据“债务转移须经债权人同意”的基本法理，分配协议关于达鑫公司（陈丽芬一方的原达鑫公司股东）不再对鑫源水疗城原债务承担责任的约定，并不具有约束对抗原告的效力，因此，原债务人达鑫公司仍然应对本案的债务承担责任。鑫源公司在另案执行中向法院申报将案涉鑫源水疗会所室内装修价值归入其的资产，足以证明林安平实际接收了鑫源公司及其名下水疗城资产，根据权利和义务的对等性，此意味着林安平同时取得债务人的地位，加入到鑫源水疗城原有的债权债务关系中，从事实上加入成为新的债务人（此无须征得债权人同意，只须履行通知义务即可），故林安平应与达鑫公司共同对本案的债务承担责任。原告及达鑫公司关于“鑫源公司系案涉工程合同主体，鑫源公司应承担诉争工程价款”的主张，达鑫公司关于“增补合同工程价款与达鑫公司无关”，林安平关于“分配协议系股东内部的协议，原告无权以此向林安平主张诉争债务”的辩解意见，本院不予采信。 关于诉争装饰装修合同工程款数额的确定。2015年12月20日，张雪峰代表建设单位对鑫源水疗会所内所有装饰工程项目（装饰工程及安装工程）作出“已全部完工，同意验收”结论，达鑫公司作为装修业主与原告应遵照合同的约定及时对工程质量验收及工程款进行结算。根据鑫源公司向法院申报的且经达鑫公司确认的《水疗工程款进度表》，该表第1项即载明“建筑装饰工程施工（深圳博大）黄浩达，工程总额1228万元，合计（已付）8611400元，余款3668600元”的内容，可见达鑫公司及鑫源公司认可主合同项下366.86万元债务。张雪峰作为达鑫公司的工地代表，负责对本案的工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续，其在庭审中确认“主合同可以按合同载明的价款确定”，故达鑫公司、林安平尚欠原告主合同工程余款366.86万元的事实清楚，本院依法予以确认。张雪峰认为《水疗工程款进度表》未能体现增补合同项目，其表示“包括增补合同的工程已全部完工，增补合同没有最终结算”。案件审理中鑫源公司以“案涉工程实际完成的工程量至今未进行结算，达鑫公司未进行验收合格”为由，向本院申请对主合同及增补合同项下实际完成的工程量及工程质量进行鉴定。基于增补合同上备注“合同增补价为暂定价，以现场实际增补项目纳入最终结算”，各被告对案涉增补合同工程实际完成情况存有异议，本院准许了鑫源公司对案涉增补合同实际施工工程量进行鉴定的申请。根据鉴定机构要求，原告提供了用以证明案涉项目工程情况的相应材料，本院依法将原告提供的鉴定材料组织进行了质证，各方当事人同意通过鉴定结论对增补合同价款数额给予认定，应视为原告已尽到举证责任。但鉴定申请人鑫源公司在法院指定的期限内不预交鉴定费用，应视为其放弃了鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，鑫源公司应当对此承担举证不能的法律后果。鑫源水疗会所于2015年8月13日开业，表明达鑫公司在涉案装修工程未整体验收合格之前已投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，装修业主达鑫公司启用工程的日期2015年8月13日应当视同竣工日期。增补合同第六条“关于工程质量及验收”规定：整体工程竣工后，甲方必须在完工开业15天内提出验收申请，逾期则视为甲方验收合格。故双方应在约定期限内完成工程验收。达鑫公司在2015年8月收到原告的增补合同决算清单后，虽经原告多次申请验收，但迟迟不办理工程验收及工程款最终确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”及第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，达鑫公司在约定期限内不予答复的行为，应视为认可原告的竣工结算文件。因涉案装修工程在增补合同签订前已启用，原告提交竣工结算文件所主张的结算增补合同工程价款为370万元，故对原告关于达鑫公司、林安平应支付其增补合同工程价款370万元的诉讼请求，本院予以支持。主合同及增补合同均明确规定了工程款的支付期限及逾期支付的违约责任，达鑫公司应当按约履行支付工程款义务。根据双方“完工开业18天内支付97%的工程款；保修期1年，余款3%作为保修金在保修期到期后7天内付清”的约定，鑫源水疗会所投入使用的日期为2015年8月13日，但达鑫公司未能依约按时履行支付义务，已构成违约，应承担违约责任，原告有权向其主张相应的逾期付款违约金。对原告主张的违约金，因案涉合同对该违约金标准的约定明显偏高，现原告自愿调整为按月利率2%的标准请求，合理合法，本院予以支持，其中欠款总额的97%自2015年9月1日起计算，剩余3%应自2016年8月21日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。达鑫公司启用工程的行为，推定工程质量合格，达鑫公司应当对已使用部分出现的质量问题自行承担责任，且业主达鑫公司及使用人鑫源公司在项目交付使用后至今未曾向原告提出过质量保修申请，故对鑫源公司、张雪峰在使用过程中发现有质量问题的主张，不予支持；被告林安平自2016年5月18日起接受了鑫源水疗城原有的债权与债务，其主张与本案工程款无关的辩解意见，缺乏事实依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十条，《最高人民法院》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告福建省达鑫投资发展有限公司、林安平应于本判决生效之日起十日内共同支付原告深圳市博大建设集团有限公司装饰工程余款7368600元，并支付逾期付款违约金（其中7147542元自2015年9月1日起，另221058元自2016年8月21日起至实际支付之日止按月利率2%计算）； 二、驳回原告深圳市博大建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63380元，由被告福建省达鑫投资发展有限公司、林安平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  杨 伟 审 判 员  黄旭光 人民陪审员  郭丽娜 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  杨实达 附注本案所引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。 第十四条（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《最高人民法院》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。