汉 中 市 汉 台 区 人 民 法 院     民事判决书     （2018）陕0702民初150号   原告：杨国栋，男，汉族，生于1952年5月13日，住陕西省汉中市汉台区。   委托代理人：余前忠，汉中市148法律服务所法律工作者。   被告：汉台区东塔南路南峰洗浴。住所地陕西省汉中市汉台区东塔南路。   经营者：陈美燕。   委托代理人：刘建峰，陕西丰东律师事务所律师。   被告：曹金保，男，汉族，生于1965年7月18日，住浙江省仙居县。   委托代理人：刘建峰，陕西丰东律师事务所律师。   被告：何新建，男，汉族，生于1969年11月11日，住陕西省洋县。   原告杨国栋诉被告汉台区东塔南路南峰洗浴（以下简称：南峰洗浴）、曹金保、何新建健康权纠纷一案，本院2018年1月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨国栋及委托代理人余前忠，被告汉台区东塔南路南峰洗浴、曹金保共同委托代理人刘建峰到庭参加了诉讼，被告何新建经依法传唤届期未到庭。本案现已审理终结。   原告杨国栋诉请：1、请求依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费。住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等共计94860.11元； 2、本案诉讼费由被告承担。   事实与理由：被告经营汉中市汉台区东塔南路南峰洗浴多年，原告一直在被告浴池消费。2017年2月28日11时原告在被告经营的汉中市汉台区东塔南路南峰洗浴内洗澡搓背时，因该店搓澡工何新建操作不当用力过猛致伤原告肋部及左侧胸背部突然剧烈疼痛，原告要求搓澡工停止按摩，原告穿好衣服后给被告何新建交了浴盐按摩费并将造成原告受伤的情况告诉了被告曹金保，随即到汉中市人民医院进行检查，经汉中市人民医院对原告杨国栋CT检查结果显示左侧第3、4、5、6、7、11肋骨骨折并对症治疗。原告治疗后经法医鉴定：杨国栋伤残等级评定为10级，误工期120日，护理期和营养期分别为60日。此后原告多次找被告协商，未达成一致意见，后经汉中市公安局汉台分局东关派出所调查并组织原、被告双方进行调解仍未达成一致意见。为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，特提起诉讼，请求人民法院依法及时裁判。   被告汉台区东塔南路南峰洗浴、曹金保辩称：1、原告在事实陈述部分存在明显错误，曹金保并非南峰浴池搓澡工，第八肋骨骨折事实不存在。2、原告诉请若能成立，需有以下基本事实及证据支撑：①原告确实在被告处洗澡搓背；②原告骨折系搓澡工造成。如果没有这两基本事实及证据支撑应当驳回原告诉请。   被告何新建经本院以打电话、到其户籍地调查无下落，后以公告方式传唤仍未到庭也未答辩。   原告为支持其诉请向本院提交了如下证据：原告身份证、户口本、房产证、聘用合同和工资表复印件；汉台区公安分局东关派出所询问笔录和调解协议复印件；原告在汉中市人民医院和三二○一医院治疗期间门诊病历各诊断证明以及医疗费票据；汉中汉航法医司法鉴定意见书和鉴定费票据复印件；西北政法大学司法鉴定意见书；原告治疗期间支付交通费票据；证明、调解申请、情况说明。   被告曹金保向法庭提交了陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书和鉴定费票据。   经审理查明，汉台区东塔南路南峰洗浴系以陈美燕注册登记的个体工商户，2014年始由被告曹金保承包经营，承包期为三年至2018年9月份已由南峰洗浴登记户主收回自己经营。2017年2月28日上午11时许原告杨国栋去被告曹金保经营的南峰洗浴内洗澡搓背，当时进店门就缴纳洗浴费15元，后搓浴盐又付10元。在洗浴时该店搓澡工被告何新建因操作过程中用力过猛，致使原告杨国栋肋部及左侧胸背部产生剧烈疼痛。原告杨国栋随即要求被告何新建停止按摩。穿好衣服并将浴盐按摩费10元交给了被告何新建。并将受伤情况告知了被告曹金保，随即到汉中市人民医院进行检查，至当日下午5：00许经汉中市人民医院对被告杨国栋作了平片及CT，检查结果为原告左侧，3、4、5、6、7、11肋骨骨折并对症治疗其中2017年2月28日（1706125号）X片：左侧胸壁可见局限性隆起建议胸部三维重建，进一步检查。同日（1705222号）肋骨CT三维重建：1.左侧第3、4、5、6内骨局部不全骨折。同月13日X片：左侧第3、4、5、11肋陈旧性骨折。2017年8月23日，三二○一医院CT三维重建复查（201708230068）：1、左侧3-7、11肋陈旧性骨折。原告在此期间先后在汉中市人民医院及汉中市中心医院、三二○一医院分别进行了门诊治疗。因此原告杨国栋于2017年4月份去寻找被告曹金保要求处理，原告杨国栋又向汉中市公安局汉台分局报案后，于2017年7月13日被告曹金保接受汉台公安分局东关派出所询问，东关派出所对被告曹金保进行了调查，在东关派出所对被告曹金保的询问中记载如下：问：今天因何事被带到东关派出所？答：就是在2017年2月底，具体时间我记不清楚了，有位顾客说，在我开的南峰洗浴洗澡时，被我雇佣的一个搓澡工搓澡按摩时，把肋骨按断了，你们派出所警察今天到浴池找我询问情况，我就和你们一起到派出所接受询问。又问：在什么地方发生的事情？答：就是在汉台区东塔南路南峰洗浴店内。后经东关派出所调解协议上载明：调解事由：2017年2月28日，杨国栋在汉中市汉台区东塔南路曹金保经营的“南峰洗浴”内洗澡搓背时被搓澡工何新建因操作不当用力过猛致伤。双方要求：1、杨国栋认为曹金保作为南峰洗浴的法定代表人及实际经营者，自己在南峰洗浴洗澡时，被搓澡工何新建致伤，要求曹金保承担自己的医药费3272.41元，营养费20元每天乘以60天等于1200元，护理费120元每天乘以60天等于7200元，误工费266.67元每天乘以120天等于32000元，以上共计人民币43672.41元。2、曹金保认为事发时自己不知情，是搓澡工何新建的个人行为杨国栋应向搓澡工何新建提出索赔要求，与南峰洗浴无关，故不承担杨国栋提出的上述赔偿要求。   本院审理中，对何新建进行询问，其对浴资的表述与原告所述一致。但不承认有原告杨国栋所述事实，同时阐明自己干搓澡工作7-8年了，且2016年5月至2017年2月28日事发前一直在南峰洗浴上班。   另查，经原告书面申请，审理中本院对东关派出所原办案民警陈冰进行调查，陈冰介绍当时曹金保对搓澡工致伤原告是知情的，但做笔录时认为与浴池无关，认为杨国栋应向搓澡工提出索赔要求。同时本院也向汉台区东关办事处陈家营社区进行调查，该社区主要负责人反映原告杨国栋曾向社区反映自己受伤一事，要求社区调解处理，但被告曹金保不愿意调解，故调解不成。   再查，经原告申请审理中本院也走访东关派出所民警及南峰洗浴，调查了南峰洗浴门口街上的监控和浴池监控，确认监控保留时间由于存储介质容量大小的制约一般保留15-30天，且南峰洗浴门口街上的监控系2017年后新装，故无法调取2017年2月28日9点至12点的监控录像，同时也无法调取南峰洗浴大厅监控。   本院审理前，汉中市汉台区法律服务所委托汉中汉航司法鉴定所对原告杨国栋的伤情进行了鉴定，即陕汉航司所（2017）法临鉴字第971号司法鉴定意见书载明：分析说明：1、根据医院病历记载和影像学资料及活体查体，被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，符合外力作用形成所致。2、被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折经医院门诊保守治疗后，现检查见双侧胸廓对称，扪及左侧胸壁疼痛，胸廓挤压试验阳性，深呼吸及咳嗽时疼痛。复核影像资料显示：左侧3-7、11肋骨折。分析认为伤者杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，医院门诊诊断与影响复核资料显示一致，左侧共6根肋骨骨折，经近6个月的保守治疗和功能锻炼，现仍处于骨折恢复期。故按照《人体损伤致残程度分级》5. 10. 3.7) “肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上，并后遗2处畸形愈合”之规定，该损伤属十级伤残范畴。其他损伤不构成伤残等级。3、被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，其误工期、护理期、营养期评定，按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014.7.2.2肋骨骨折多根、多处骨折：误工60-120日，护理30-60日，营养30-60日。分析认为伤者杨国栋左侧6根肋骨骨折，年龄偏大，需恢复时间较长，时限釆用上限评定为宜。故误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。鉴定意见：被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，其伤残等级评定为十级伤残。误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。   审理中，被告曹金保向本院书面申请对原告杨国栋伤情重新鉴定。经汉中市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心于2018年7月30日以陕正义司鉴（2018）临鉴字579号司法鉴定意见书分析意见：   分析说明根据送检材料，结合本中心检验所见，综合分析说明如下：   2017年2月28日杨国栋在浴池洗澡按摩时受伤。2017年2月28日CT片（片号：1705222)示：左侧第3、4、5、6前肋局部不全骨折，左侧第11肋骨骨折，局部可见骨痂形成。2017年3月13日X线片示：左侧第7肋骨骨折；2017年3月30日就诊于汉中市人民医院门诊，诊断为：左侧多发肋骨骨折复查（3-6肋、11肋）左侧第7肋骨骨折。2017年3月 30日CT片示：左侧第3、4、5、6、11肋骨陈旧性骨折，局部可见骨痂形成。2017年8月23日CT片示：左侧第3-7、11肋骨陈旧性骨折，局部可见骨痂形成，未见明显畸形愈合征象。以上说明杨国栋伤后肋骨骨折呈进行性加重的发展趋势，且左侧第11肋骨骨折为陈旧性骨折，与2017年2 月28日外伤无关。   杨国栋左侧第3、4、5、6、7肋骨骨折，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.3.7)之规定，杨国栋的损伤未达到伤残等级标准。   该鉴定意见送达原被告后，原告杨国栋不服，又申请重新进行鉴定。经汉中市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心于2018年11月15日以西法大司鉴中心（2018）临鉴字第432号法医学鉴定意见书分析意见为：分析说明据提供资料：被鉴定人杨国栋，于2017年2月28日在浴池洗澡接受按摩时致胸部受伤，伤后在汉中市人民医院诊疗，2017-2-28肋骨CT三维重建示：左侧第3-6肋不全骨折；左侧第11、12肋骨陈旧骨折。2017-3-30肋骨CT三维重建示：左侧第3-6肋骨迂曲，陈旧骨折；左侧第11、12肋骨陈旧骨折。2017-5-2肋骨CT三维重建片示：左侧第3、4、11肋局部可见骨质高密度影，左侧第5、6肋骨质断裂，断端见骨痂形成。2017-8-23胸部CT+三维重建片示：左侧第 3-7肋、第11、12肋陈旧骨折。根据上述影像片所示：被鉴定人杨国栋左侧第11、12肋为既往陈旧性骨折，与2017年2月28日外伤无关；左侧其他肋骨骨折（左侧第3-7肋，共5肋），未见明显畸形愈合。根据2017《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.3.7)条“肋 骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合”之规定，不构成伤残等级。鉴定意见：被鉴定人杨国栋外伤致肋骨骨折，不构成伤残等级。   庭审中，原告杨国栋提交了在汉中市人民医院、三二○一医院及汉中市中心医院的门诊票据（包括作CT等项检查及治疗费用）55张计8512.30元，在医药商城购买三七粉及伤科接骨片等治疗骨伤的发票3张计4950.4元，还提供了部分交通费票据计1189元。同时原告杨国栋还主张由被告承担精神损失费5000元。   在审理中，被告曹金保书面申请追加何新建为本案被告，本院依法追加了何新建为本案被告。同时对所作出的鉴定结论及本院调查的相关证据进行了质证及开庭中复核及辩证。本院审理中询问被告曹金保，其自述承包南峰洗浴三年，第一年承包费26万，第二年25万，第三年24万（2017年即为第三年）。   以上事实有：原告身份证、户口本、房产证、聘用合同和工资表复印件、汉台区公安分局东关派出所询问笔录和调解协议复印件、医院检查报告单、门诊病历、诊断证明、医疗费票据、原告治疗期间支付交通费票据、汉中汉航法医司法鉴定意见书和鉴定费票据、西北政法大学及陕西正义司法鉴定中心鉴定报告、原告杨国栋的陈述、本院对东关派出所调查的相关证据，以上证据均能相互印证，足以认定。   本院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案原告杨国栋所诉在南峰洗浴洗澡搓背时，由于被告何新建操作不当致使原告杨国栋受伤。虽然原告杨国栋未能提供被告何新建致伤其过程的直接证据，一方面是由于原告受伤的环境十分特殊，不具备留存影像资料的条件，另一方面原告所受伤状态和情形现场表现不是十分强烈。原告在派出所及本院审理中始终陈述一致，同时在其受伤后当天检查治疗的时间段分析其行为过程与其表述是始终一致的，即符合现场受伤的情况，也符合其受伤后急切诊断治疗的心态。虽然原告杨国栋没有住院治疗，但其连续在汉中市人民医院、三二○一医院及汉中市中心医院门诊对其伤情的情况及伤势一直进行着检查诊断和必要的治疗。据本院多方调查，其伤情的产生应作如下分析：一、原告杨国栋受伤时间为2017年2月18日正值冬季，其当时的衣着是较厚实的，被告方也未提供原告杨国栋存在因其他原因导致其骨折产生的情形和事实的证据；二、据调查被告南峰洗浴其室内的监控也只能留存15-30天，过期则无法保存，客观上无法确认事发当天的影像情况；三、根据调查南峰洗浴大厅及大门外的监控均无相关的监控资料，且现在的监控也是在2017年原告杨国栋受伤后才安装的，客观上不能取得有价值的证据；四、原告杨国栋受伤后不仅在诊断治疗，同时也向派出所及社区寻求解决处理的方法，但因种种原因导致无法处理；五、根据东关派出所对曹金保的询问及调解过程，本院审查认为，原告杨国栋在南峰洗浴受伤是客观存在的，派出所在调解时，被告曹金保不予调解的理由是认为原告受伤是搓澡工何新建个人所为，应由何新建个人承担责任，故未调解成，但这并不影响原告杨国栋受伤事实的存在和其不断主张其权利的行为的产生。尽管原告未能提供其现场受伤的直接证据，但根据全案所查证据及三份鉴定结论的分析，对原告杨国栋所请事实及理由应予认定，故对南峰洗浴及曹金保的反驳理由不予支持。   庭审中，审查了陕西汉中汉航法医司法鉴定所、西北政法大学司法鉴定中心、陕西正义司法鉴定中心对原告杨国栋伤情分别作出了分析和结论，西北政法大学司法鉴中心最后对原告杨国栋伤情作出的鉴定认为原告杨国栋外伤肋骨骨折，不构成伤残。三个司法鉴定意见依据的均为同一鉴定标准。原告杨国栋与被告对最后由陕西正义司法鉴定中心所作出的鉴定结论无异议，故本院予以确认。由于原告受伤属实，其治疗也是客观存在的，陕西汉中汉航司法鉴定所对原告所作的误工期120日、营养期60日、护理期60日也符合原告杨国栋受伤的具体状况，而且后两次的鉴定结论对此三项内容并未否定，故本院结合全案情况予以确认。同时原告也提供了二级建造师资质证、单位聘用合同及工资表其主张的误工费以266.67元/天标准计算，应予认定。但其在医药商城购买的价值4950.4元外购药品，因无外购处方及医嘱，不符合外购药确认的规范要求，故本院不予支持。对原告主张的伤残赔偿金及精神损失费因鉴定结论不构成伤残等级，故无据支持。由于曹金保在事发时承包经营了南峰洗浴，在诉讼中被告曹金保已未承包该洗浴，故南峰洗浴作为发包人，应在收取承包费的范围内承担赔偿责任，实际经营人曹金保及搓澡工何新建承担相应的民事责任。   经审查，原告杨国栋的具体损失如下：医疗费（包括门诊检查费、治疗费及药费）8512.30元，误工费120天×266.67元/天＝32000.4元，护理费60天×80元/天＝4800元，营养费60天×20元/天＝1200元，交通费500元，三次鉴定5230元（1550元+2000元+1680元）。据此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：   一、限被告何新建于本判决生效后三十日内向原告杨国栋支付医疗费8512.30元，误工费32000.4元，护理费4800元，营养费1200元，交通费500元。   二、被告曹金保对上述应付款项承担连带赔偿责任。   三、被告汉台区东塔南路南峰洗浴在收取承包费24万/年的范围内承担连带赔偿责任。   四、驳回原告杨国栋的其他诉讼请求。   五、本案第一次鉴定费1550元由被告曹金保、何新建负担，第二次鉴定费2000元、第三次鉴定费1680元由原告杨国栋负担。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费948元，两次公告费600元，由被告何新建、曹金保及汉台区东塔南路南峰洗浴共同负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。       审判长郑戈                           人民陪审员张久存                           人民陪审员金捷                            二○一九年十月十一日     书记员杜坤