辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽审一民抗字第140号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘静，女，汉族，1969年11月19日出生，住大连市金州区联胜街**号4-4-1。委托代理人：刘硕，辽宁怀瑾律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：辉门（大连）有限公司。住所地：大连市金州区西门外***号。法定代表人：成音，该公司董事长。委托代理人：刘亚栋，辽宁李冬艳律师事务所律师。申诉人刘静与被申诉人辉门（大连）有限公司（以下简称辉门公司）劳动合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2013年10月10日作出（2013)金民初字第1285号民事判决。宣判后，刘静、辉门公司均不服，向大连市中级人民法院提出上诉。大连市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）大民五终字第1314号民事判决。该判决发生法律效力后，刘静不服，向本院申请再审。本院于2014年8月20日作出（2014）辽审四民申字第545号民事裁定，驳回刘静的再审申请。刘静仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2015年2月15日作出辽检民（行）监［2014］21000000315号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月26日作出（2015）辽立一民抗字第49号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、贾力出庭。申诉人刘静的委托代理人刘硕，被申诉人辉门公司的委托代理人刘亚栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘静一审诉称：我于1989年8月经招工进入金州船机厂工作，该厂经过合资，后来合资的外方又改为独资单位并与金州船机厂签订租赁合同，租用厂房、设备等，并接受在合资单位工作的前船机厂员工在独资单位工作，我先后在合资单位、独资单位工作至今，工作场所一直未改变，原用人单位未支付经济补偿。2013年3月4日，辉门公司以我殴打单位同事汪群为理由，单方面解除劳动合同，故我诉至法院，要求辉门公司在解除合同时，在计算赔偿金的工作年限时，应把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限内，即从1989年8月至2013年3月，共24年，应为155184.00元，应支付我带薪年假7.5天，计2096.32元；支付我5日工资743.00元，并由辉门公司承担本案的诉讼费。辉门公司一审辩称：与刘静解除劳动合同是因为刘静严重违反了公司的规章制度，这是合法的，不应予以赔偿，故不同意支付赔偿金。刘静带薪年假还剩3.25天，应支付工资1096.00元，再支付刘静4日的工资应是594.00元（月工资3232.86元(21.75天(4天）。大连市金州区人民法院一审查明，刘静自1996年5月起在大连瑞星船用产品有限公司工作，双方于2008年4月15日起订立无固定期限劳动合同且无固定期限自2008年1月1日起，2012年4月20日，大连瑞星船用产品有限公司更名为辉门（大连）有限公司。2013年3月4日，辉门公司以刘静严重违反用人单位规章制度为由解除与刘静的劳动合同。根据刘静提供的工资条记载，刘静被解除劳动合同前12个月应发工资额为3232.86元。刘静2012年已休带薪年假6.75天，辉门公司未支付刘静2013年2月26日、27日、28日及3月1日共4天的劳动报酬，刘静2013年3月4日到辉门公司处，但未提供劳动。庭审中，刘静提供保险缴纳单据，其中记载刘静1993年、1994年、1995年均有缴费记录，且单位名称系金州船机厂，用以证明刘静1995年入职辉门公司处；提供薪酬制度文件，用以证明刘静在辉门公司处的工龄，辉门公司对该文件的真实性有异议，该文件系电脑制作，且系复印件，没有辉门公司的签字或公章，不能证明刘静的主张。此外，辉门公司提供员工守则、会议纪要用以证明辉门公司在修改和制定员工守则的过程中，征求过包含刘静在内的全体员工的意见，同时将员工守则发放给员工，包括刘静；提供证人安洋、汪群出庭作证，证人当庭提供证人证言，刘静认为证人安洋的证言不可信，因为刘静与证人以前有过纠纷，证人利用职务之便捏造理由，目的是将刘静解除，而证人汪群系与刘静发生争执的当事人，其证言刘静亦不认可；提供违纪通知，用以证明根据辉门公司处员工守则的规定解除与刘静的劳动关系，并将处理结果通知工会。另查：刘静与辉门公司方的劳动争议，已经大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字（2013）629号仲裁裁决书。裁决内容为：被申请人即辉门公司自本裁决书生效起十日内一次性支付刘静违法解除劳动合同赔偿金109917.24元。2012年至2013年2月带薪年休假工资1189.10元。2013年2月26日、27日、28日及3月1日共4天的劳动报酬594.55元。大连市金州区人民法院一审认为，合法的劳动合同关系应受法律保护。针对刘静的工作年限，大连金州新区劳动人事仲裁委员会大金劳人仲裁字（2013）629号仲裁裁决书认定：“申请人提供保险缴费单据中记载1995年申请人的单位名称系金州船机厂，用以证明申请人与被申请人的劳动关系建立于1995年，但未提供其他证据证明金州船机厂与申请人的关系。故对申请人主张劳动关系建立于1995年的观点不采信。而被申请人对于申请人1996年5月起在被申请人处工作无异议。故认定双方劳动关系建立的时间始于1996年5月，因此申请人在被申请人处的工作时间为16年零10个月”。刘静在对仲裁裁决不服，起诉至法院后，又要求赔偿自1989年8至2013年3月的赔偿金，而刘静在劳动仲裁时自诉称“其本人于1995年5月初至被申请人处工作”，庭审中提供了《全民所有制劳动合同制工人录用书存根》证明其于1989年8月入职金州船机厂，但未有劳动合同等证明，而在刘静之后提供的《合资合同》中第12条1项规定了“公司职员的雇用、招聘、解雇、辞退和他们的工资福利、劳动保险、劳动保护、劳动纪律等事宜均依照中华人民共和国外资劳动管理条例及其补充规定办理。经董事会讨论、公司认可后，由公司和公司职员签订雇佣合同。劳动合同签订后到当地劳动部门备案”，而《租赁合同》中雇佣职工条款，也未明确体现出刘静与辉门公司之间的劳动关系。另有，大连金州船机有限公司成立于1998年8月28日，于2010年8月5日变更企业名称为大连金航船机有限公司，该公司并非本案当事人，其出具的证明内容无法确认，该院亦不予采信。关于辉门公司辩称的其解除与刘静的劳动合同系合法的意见，因辉门公司提供的证人与辉门公司存在密切关系，且刘静不认可该证言所述的事实，而辉门公司又未能提供其他证据证明刘静有违反辉门公司规章制度的行为，故该解除合同的行为应为违法，辉门公司的辩解意见不予采纳。综上，刘静主张的其自1989年8月始至1996年5月前的赔偿金请求，因其证据不足，因而要承担举证不能的法律后果。关于带薪年休假的工资及劳动报酬的诉请，该院经开庭审理查明的事实与劳动仲裁裁决书认定的内容一致，故此予以确认。综上，大连市金州区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七要、四十八条、八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《职工带薪年休假条例》第三条一款、第五条三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，于2013年10月10日作出（2013)金民初字第1285号民事判决：辉门（大连）有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付刘静违法解除劳动合同赔偿金109917.24元，2012年至2013年2月带薪年休假工资1189.10元，2013年2月26日、27日、28日及3月1日共4天的劳动报酬594.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元（刘静已预交），由刘静负担。宣判后，刘静、辉门公司均不服一审判决，向大连市中级人民法院提出上诉。刘静上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律不当，请求依法改判辉门公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金155177.28元。1989年8月其经招工进入金州船机厂工作，1995年5月金州船机厂与瑞典达劳斯合资成立了大连达劳斯活塞环有限公司，其仍在该合资公司工作，1996年5月全资单位的外方经分立改为独资单位大连瑞星船用产品有限公司，其也在该独资单位工作，至今共24年。辉门公司上诉称：其解除与刘静的劳动合同是因为刘静无故谩骂并殴打其部门经理汪群，其行为已经严重违反了单位的规章制度，根据《劳动合同法》第39条的规定，解除与刘静的劳动合同是合法的，故不应当支付刘静的赔偿金。刘静解除劳动合同前12个月的工资总额中包括了不应计算在内的过节费、洗理费、午餐费及采暖费，但一审法院没有将这四项从工资总额中扣除。单位已经将年休假工资和四天的工作日工资支付给了刘静，但一审仍判决支付。综上，刘静、辉门公司均请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。大连市中级人民法院经审理查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。大连市中级人民法院二审认为，刘静主张其与辉门公司1989年8月至2013年3月存在劳动关系，但刘静在一审及二审诉讼期间，所提供的证据不能证明其于1989年8月入职金州船机厂，且在劳动仲裁阶段自认是1995年5月初到辉门公司工作的，与其主张1989年8月就与辉门公司存在劳动关系不一致。另有，大连金州船机有限公司成立于1998年8月28日，于2010年8月5日变更企业名称为大连金航船机有限公司，该公司并非本案辉门公司。故对刘静主张其与辉门公司1989年8月就存在劳动关系不予确认。虽然刘静未能提供与辉门公司建立劳动关系的确切日期，但辉门公司认可刘静1996年5月起在其单位处工作。故一审法院认定双方劳动关系建立的时间，自1996年5月至2013年3月止，共16年10个月并无不当。刘静主张其自1989年8月始至1996年5月前的赔偿金不予支持。关于辉门公司上诉主张其解除与刘静的劳动合同是因为刘静无故谩骂并殴打其部门经理汪群，其行为已经严重违反了单位的规章制度，解除劳动合同是合法解除一节，因辉门公司未提供刘静无故谩骂并殴打其部门经理汪群的确切证据予以证明其主张，刘静也不予认可谩骂并殴打其部门经理汪群的事实，故对辉门公司的该节事实主张不予采信。关于刘静解除劳动合同前12个月的工资总额中包括过节费、洗理费、午餐费及采暖费等应扣除该部分及单位已经将年休假工资和四天的工作日工资支付给刘静一节，辉门公司未提供刘静解除劳动合同前12个月的工资总额中包括过节费、洗理费、午餐费及采暖费及其已经将年休假工资和四天的工作日工资支付给刘静的具体明细及有效证据，辉门公司的上诉意见该院不予采纳。综上，二上诉人的上诉请求及所依据的事实理由，因无法律依据，对此不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大连市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，于2013年12月9日作出（2013）大民五终字第1314号民事判决：驳回刘静、辉门（大连）有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘静、辉门（大连）有限公司各承担10元。辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院（2013）大民五终字第1314号民事判决适用法律确有错误，且有新的证据足以推翻该判决。理由如下：关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”现有的《全民所有制劳动合同制工人录用书存根》、《劳动合同书》、《解除劳动合同证明书》、《租赁合同》等证据足以证明，刘静符合上述规定。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，在刘静主张记付违法解除劳动合同赔偿金的年限为1989年8月至2013年3月，且提供证据证明其与辉门公司存在劳动关系后，应由辉门公司提供证据证明刘静劳动关系变化情况，及经济补偿金领取情况。原审法院将举证责任分配给刘静，进而认为刘静不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，属于适用法律错误。关于事实认定问题。本案中，辉门公司与金州船机厂签订的《租赁合同》约定，金州船机厂将其部分土地、厂房、设备租赁给辉门公司，并将部分职工安排到辉门工作，以上各项明细分别列于租赁合同附录1-4中。刘静在申请监督阶段提供的新证据-附录4名单，刘静名列其中。该证据足以证明刘静系非因本人原因被其原用人单位金州船机厂安排至新用人单位辉门公司工作的，现辉门公司与其解除了劳动合同，刘静依据上述司法解释的规定，要求将在金州船机厂的工作年限合并计算赔偿金的诉讼请求理应得到支持。刘静称：同意检察机关的抗诉意见。辉门公司辩称：（一）刘静不是从原用人单位（金州船机厂）被安排到新用人单位（辉门公司）工作的。1.刘静在一、二审诉状及抗诉书中均陈述其于1995年5月在大连达劳斯活塞环公司工作，说明从1995年5月开始，刘静与该公司形成劳动关系，与金州船机厂之间劳动关系已经终止。而在1996年3月金州船机厂与大连瑞星船用产品有限公司（辉门公司）签订《租赁合同》时，刘静已经不是金州船机厂的员工，故刘静并不是从原用人单位（金州船机厂）被安排到新用人单位（辉门公司）工作的。2.《租赁合同》第9.1条约定“瑞星初期所需的职工和人力的清单在附录4内，瑞星有权依据其人员的资格及需要自己决定职工的更换或增减。从该约定可知，附录4中的人员并非全部是金州船机厂的员工，所以该条表述“职工和人力的清单在附录4内”，而刘静正是“人力”，而非“职工”。刘静到辉门公司工作是辉门公司自行决定的，而非金州船机厂安排的。（二）原审法院适用法律正确。1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条中“计算劳动者工作年限”指的是劳动者在本单位的工作年限，而非在其他单位的工作年限，不能将该条扩大解释，原审法院将刘静在辉门公司以外工作年限的举证责任分配给刘静是正确的。2.本案并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定（以下简称解释四）。赔偿金是2008年1月1日起施行的劳动合同法中的新规定，根据该法第97条规定，2008年1月1日之前支付赔偿金应按当时的规定执行。解释四施行之日为2013年2月1日，所以本案不适用解释四第五条。由于2008年1月1日之前没有赔偿金的相关规定，所以在2008年1月1日之前不应支付赔偿金。3.司法解释四与劳动合同法有冲突的情况下，应当适用劳动合同法。请求维持原审判决。本院再审查明的事实除原审法院查明的事实外，另查明，刘静于1989年8月入职金州船机厂。本院认为，本案争议的焦点的问题是，在计算刘静的赔偿金时，其在原用人单位的工作年限能否与新用人单位的工作年限合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，刘静于1989年8月入职金船机厂。1996年5月，刘静到辉门公司工作。2013年3月4日，辉门公司以刘静严重违反用人单位规章制度为由解除与刘静的劳动合同。1996年3月31日，金州船机厂、大连瑞星船用产品有限公司（现辉门公司）、瑞典达劳斯投资有限公司签订《租赁合同》。其中3.1条约定：金州船机厂在此将以下内容租赁或授予瑞星使用权：（1）如在附录1中描述和展示的不动产（即“土地”）的使用；（2）如在附录2中描述和展示的座落在土地上的建筑物和房屋；（3）如在附录3中描述和展示的船机厂现在的用于活塞环生产的设备；（4）船机厂有关活塞环生产销售的所有经营活动。9.1条约定：瑞星初期所需的职工和人力的清单在附录4内，瑞星有权根据其人员的资格及需要自己决定职工的更换或增减。刘静、辉门公司对该份《租赁合同》均无异议。本院审理过程中，刘静提供一份盖有大连金航船机有限公司公章的附录4，用以证明其本人在附录4名单内，系非因本人原因被原用人单位安排到辉门公司工作。辉门公司如对刘静提供的附录4不予认可，应当提供证据加以证明。而辉门公司作为涉案《租赁合同》的当事人之一，始终未予提供其持有的《租赁合同》所载明的附录4，且辉门公司亦未提供证据证明刘静如何入职辉门公司工作，辉门公司应承担举证不利的后果。故本院依据双方当事人所举证据情况，对刘静提供的附录4依法予以采信。依据刘静提供的《全民所有制劳动合同制工人录用书存根》、《劳动合同书》、《租赁合同》、附录4等证据，足以认定刘静系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位即辉门公司工作。因无证据证明刘静的原用人单位向其支付过经济补偿，故刘静请求在计算赔偿金时应把原用人单位的工作年限与在辉门公司的工作年限合并计算，于法有据，本院予以支持。辉门公司应向刘静支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为3232.86元/月(24个月（1989年8月-2013年3月）(2倍=155177.28元。综上，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民五终字第1314号民事判决；二、变更大连市金州区人民法院（2013)金民初字第1285号民事判决主文为：辉门（大连）有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付刘静违法解除劳动合同赔偿金155177.28元，2012年至2013年2月带薪年休假工资1189.10元，2013年2月26日、27日、28日及3月1日共4天的劳动报酬594.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由刘静负担；二审案件受理费20元，由辉门（大连）有限公司负担。审 判 长  王鸿晓代理审判员  陈德巍代理审判员  关鹿凝二〇一六年二月二十二日书 记 员  王 匡