广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6324号上诉人（一审原告）：刘黎，男，1982年8月22日出生，汉族，住湖南省永兴县，上诉人（一审被告）：东莞市铝宝金属科技有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇白濠社区白濠工业区工业路42号，统一社会信用代码为91441900MA51TEQN7H。法定代表人：翁宗贤，总经理。委托诉讼代理人：黄海燕，男，1979年3月24日出生，汉族，住河南省邓州市，该公司员工。委托诉讼代理人：雷建，男，1975年10月21日出生，汉族，住武汉市黄陂区，该公司员工。上诉人刘黎因与上诉人东莞市铝宝金属科技有限公司（以下简称铝宝公司）劳动争议一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2056号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘黎向一审法院提起诉讼，请求判令：1.继续留任、恢复劳动关系，并支付实际恢复劳动关系之日的工资，损失合计20000元（备注：按同岗位的工资收入计算）；2.支付2018年10月27日至本案审结的工资，损失合计7500元（备注：本案实际审结天数计算工资损失）；3.按实际恢复劳动关系之日和本案审结天数计算损失、工资。一审庭审中，刘黎变更其第3项诉讼请求为：损失按照同岗位标准6000元/月计算至实际恢复之日和本案审结天数损失工资；并明确其第1项诉讼请求中的20000元为从2018年10月26日计算至2042年8月21日，按6000元/月的标准计算；第2项诉讼请求中的7500元为仲裁时间1.5个月，按1个月6000元的标准计算，应为9000元，仲裁时计算错误。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、维持刘黎与东莞市铝宝金属科技有限公司之间的劳动关系；二、限东莞市铝宝金属科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘黎支付2018年10月27日至2019年1月9日期间工资4920元；三、驳回刘黎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，刘黎已申请免交，一审法院对此予以准许，故本案不收取诉讼费用。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2056号民事判决书。上诉人刘黎向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持刘黎的诉讼请求。事实与理由：一、实际恢复之日的工资损失是根据《劳动合同法释义》，劳动仲裁时铝宝公司明确表示不愿恢复劳动关系，收到裁决书后与其协商，铝宝公司也表示不愿意恢复劳动关系，一审未对实际恢复之日的工资损失作出判决。二、2019年1月9日刘黎未曾接到工厂通知上班的决定，一审认定错误。三、案件一审审理的时间是从2018年10月28日至2019年4月12日，审理期间的工资损失，一审认定错误。四、考勤、工资是用人单位负责提交的，十二个月的平均工资，一审认定错误。在职期间有加班，享有与其他员工同酬的待遇，故工资损失应参加同岗位的工资计算。上诉人铝宝公司没有在法定期限内提交书面答辩意见。上诉人铝宝公司亦向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判铝宝公司支付刘黎的工资损失为2919.5元；3.判令铝宝公司与刘黎劳动关系于2019年2月21日解除。事实与理由：一、仲裁裁决下达后，铝宝公司服从仲裁，没有起诉，并且三次通知刘黎回公司上班、恢复劳动关系，刘黎均未到公司上班，因此铝宝公司视刘黎自动放弃恢复劳动关系，并于2019年2月21日通知与刘黎解除劳动关系。二、一审判决铝宝公司支付刘黎的工资4920元算法有误，铝宝公司不认可。仲裁庭裁决下达后，经铝宝公司通知，刘黎一直未到铝宝公司上班，铝宝公司不应支付不上班期间的工资，铝宝公司认可仲裁裁决2019年10月27日至12月11日的工资2919.5元。针对铝宝公司的上诉，刘黎答辩称：一、铝宝公司上诉状中的第一、二、三项上诉请求不合理，因为在劳动仲裁庭庭审过程中，代理人明确表示不愿意恢复劳动关系，一审法官也对此核实过，庭审监控也可以证明，现刘黎申请中级法院到厚街人力资源和第二法院取证。二、刘黎的第一项请求是“继续留任，恢复劳动关系，并支付实际恢复劳动关系之日的工资损失”，根据《劳动合同法》第48条，工作年限应当认定为法定退休年龄60岁，因此得出铝宝公司不肯恢复关系，而刘黎诉求中的支付实际恢复劳动关系之日的工资损失应当计算到法定60岁退休的年龄，请求法院支持。三、厚街人力资源仲裁庭就应该计算实际恢复之日的工资损失，而铝宝公司在2019年2月16日和2月21日通知上班用短信发送刘黎的手机上，完全是为了逃避责任，铝宝公司的通知完全是单方面的意愿，因为当时刘黎已经起诉了。另外，刘黎在仲裁结果一出来就去和铝宝公司的人事经理面谈，铝宝公司的方案是按照仲裁结果给2000元工资损失，另外再给2000元赔偿金，并不是想恢复劳动关系，请求法院采信。四、铝宝公司代理人曾在一审庭审中表示，委托人权限是全权代理的，一审庭审时可以证明，现向二审法院申请取证。五、同岗位的工资在5000元左右，仲裁时间在一个半月左右，怎么算也不止2000元，故而刘黎才去起诉。综上，劳动仲裁时就应该计算实际恢复时的工资损失，而铝宝公司所出的通知是在刘黎对仲裁裁决结果不服，起诉后才出的，对刘黎没有效力和约束力，请求法院不予支持铝宝公司的请求。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院查明：劳动仲裁庭审中，双方均表示刘黎底薪为2000元，刘黎主张加班费按底薪2000元计算，铝宝公司主张加班费按底薪1900元计算。另查，铝宝公司在一审庭审中陈述仲裁庭审时确实不愿意维持劳动关系，仲裁裁决之后是愿意恢复劳动关系，同意仲裁结果。刘黎则陈述铝宝公司表示不愿意恢复劳动关系，刘黎愿意也没有用，请求对实际恢复之日的工资进行判决。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕刘黎和铝宝公司提起的上诉，本院分析如下：首先，仲裁裁决维持双方之间的劳动关系，铝宝公司未在法定期限内提起诉讼，依法视为其服从仲裁裁决。而刘黎提起诉讼明确要求维持劳动关系，故铝宝公司上诉请求判令双方的劳动关系于2019年2月21日解除超出了本案的审理范围，本院对铝宝公司的该项上诉请求，依法不予审查。其次，刘黎于2018年10月22日入职，2018年10月26日铝宝公司以刘黎试用期不合格为由终止劳动关系。由于铝宝公司没有提交双方有约定试用期以及刘黎试用期不合格的证据，故铝宝公司属于违法终止劳动关系，刘黎明确提出要求恢复劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，对刘黎要求恢复劳动关系的请求应予以支持。但在仲裁裁决维持双方劳动关系后，铝宝公司通过短信通知刘黎回去签订劳动合同并上班，但刘黎以其不服仲裁裁决结果以及铝宝公司在庭审中明确表示不愿意恢复劳动关系为由没有回去上班。本院认为，虽然铝宝公司在仲裁裁决庭审中表示过不愿意恢复劳动关系，但仲裁裁决依法判令维持双方劳动关系后，铝宝公司表示接受仲裁裁决且未提起诉讼，应视为其同意维持劳动关系。刘黎称铝宝公司向其表示不愿意恢复劳动关系缺乏证据予以支持，也与铝宝公司发出的短信内容以及铝宝公司并未对仲裁提起诉讼的行为不相符，故对刘黎该项主张，本院不予采纳。而刘黎不服仲裁裁决结果也不是其不回去上班的正当理由，一审法院综合上述因素考虑支持刘黎从2018年10月27日至2019年1月9日即铝宝公司通知刘黎上班前一日的工资期间合法合理，本院予以维持。铝宝公司主张仅应计算至2018年12月11日的理由不成立，本院不予支持。再次，双方均确认刘黎的底薪为2000元，上述期间刘黎并没有加班，一审法院以底薪为标准计算上述期间铝宝公司应向刘黎支付的工资损失数额为4920元并无不当，本院予以维持。由于刘黎的原因未实际恢复劳动关系，故对刘黎要求铝宝公司支付至实际恢复劳动关系之日的工资缺乏依据，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人刘黎及铝宝公司的上诉请求均于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，刘黎上诉部分为10元，由上诉人刘黎负担。刘黎已申请免交，本院予以准许。东莞市铝宝金属科技有限公司上诉部分为10元，由上诉人东莞市铝宝金属科技有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年八月十四日书记员  刘淑贞