广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初117号原告：东莞市塘厦小丁蔬菜批发档，住所地：广东省东莞市。经营者：丁水坪，男，汉族，1984年4月20日出生，住湖北省郧县，委托诉讼代理人：饶素清，广东秀轩律师事务所律师。被告：东莞市塘厦柴之火饭店（普通合伙），经营场所：广东省东莞市塘厦镇塘龙东路73号。执行事务合伙人：吴远望，经理。委托诉讼代理人：曹彪，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被告：东莞市业超润健餐饮管理有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇雁田村怡安东山第七栋东贵楼第702至705号地铺。法定代表人：曾邱鹏。被告：吴远望，男，1977年12月3日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：曹彪，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被告：陈海英，女，1982年3月15日出生，汉族，住湖南省东安县，被告：肖西业，男，1975年3月10日出生，汉族，住广东省阳春市，委托诉讼代理人：许雄峰，广东固翰律师事务所律师。被告：曾邱鹏，男，1975年12月26日出生，汉族，住广州市海珠区，原告东莞市塘厦小丁蔬菜批发档（以下简称小丁蔬菜档）诉被告东莞市塘厦柴之火饭店（以下简称塘厦柴之火饭店）、东莞市业超润健餐饮管理有限公司（以下简称东莞业超润健公司）、吴远望、陈海英、肖西业、曾邱鹏买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法由审判员彭燕适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并组成合议庭于2019年7月19日公开开庭进行了审理。原告小丁蔬菜档的委托诉讼代理人饶素清，被告塘厦柴之火饭店、被告吴远望的共同委托诉讼代理人曹彪，被告肖西业的委托诉讼代理人许雄峰到庭参加了诉讼，被告东莞业超润健公司、陈海英、曾邱鹏经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告小丁蔬菜档向本院提出诉讼请求：1.被告塘厦柴之火饭店向原告支付欠款共计99708元；2.被告塘厦柴之火饭店向原告支付利息暂计9412.43元（利息以每笔欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，分段计算至实际全部清偿之日止）；3.被告东莞业超润健公司对上述第1、2项诉讼请求承担共同清偿责任；4.被告吴远望、陈海英对上述第1、2项诉讼请求承担无限连带清偿责任；5.被告曾邱鹏、肖西业在其未出资范围内对上述第1、2项诉讼请求承担补充清偿责任；6.本案诉讼费用全部由六被告承担。事实与理由：2017年10月30日，塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司合作投资经营“老顺德海鲜酒楼”，合作经营所在地为塘厦柴之火饭店所在地东莞市塘厦镇塘龙东路73号，双方签署了《合作经营协议》，原告为“老顺德海鲜酒楼”的供应商，向“老顺德海鲜酒楼”供应蔬果等，交易款项当月结清。自2018年4月至今，“老顺德海鲜酒楼”拖欠原告交易款项共计99708元，其中4月份欠款25921元、5月份欠款41509元、6月份欠款32278元，经原告多次催款，“老顺德海鲜酒楼”未向原告支付。“老顺德海鲜酒楼”为塘厦柴之火饭店、东莞业超润健公司的合作投资经营项目，塘厦柴之火饭店、东莞业超润健公司应对上述欠款承担共同清偿责任；塘厦柴之火饭店为普通合伙企业，吴远望、陈海英为塘厦柴之火饭店的合伙人，吴远望、陈海英应对上述欠款承担无限连带清偿责任；根据东莞业超润健公司的工商登记注册资料显示，曾邱鹏、肖西业均未足额缴纳其认缴的出资，未全面履行出资义务，根据《中华人民共和国公司法》等相关规定，曾邱鹏、肖西业在其未出资范围内对本案债务承担补充清偿责任。被告塘厦柴之火饭店辩称，一、塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司、肖西业、曾邱鹏等被告是承包经营关系。依据塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司签订的《合作经营协议》，虽然该协议名义上是合作经营协议，但是实际上是承包经营关系，因为该协议符合承包经营关系的特征：（一）饭店的经营权已经转移，塘厦柴之火饭店是不参与饭店的经营管理，依据《合作经营协议》第三条第1、2款的约定“塘厦柴之火饭店将店交付给东莞业超润健公司、曾邱鹏等人经营，不参与不干涉东莞业超润健公司经营管理。”（二）塘厦柴之火饭店不承担亏损，只享受利润分红，即只是按照一定标准收取承包费用。由于东莞业超润健公司经营的饭店，考虑到餐饮行业的特殊性及结合目前餐饮行业的承包惯例，故双方同意在老顺德酒楼盈利的情况下才需要向塘厦柴之火饭店支付相应的承包费用。这样的约定也与真正的合作经营共担风险、共享利益是不相符的。（三）塘厦柴之火饭店在《合作经营协议》中已经明确约定合作经营协议书签订后所产生的债权债务均由东莞业超润健公司享有及承担。依据《合作经营协议书》第四条第2款的约定“东莞业超润健公司从合作协议签订之日起，该店所产生的所有债权债务由东莞业超润健公司承担。”二、塘厦柴之火饭店与小丁蔬菜档并不存在买卖合同关系。塘厦柴之火饭店在与东莞业超润健公司签订《合作经营协议》后实际上是没有使用塘厦柴之火饭店的店铺名称、公章、合伙人的名义对外经营，而是使用东莞业超润健公司自己的品牌来对外经营，在与小丁蔬菜档的具体交易过程中的采购及签单均不是以塘厦柴之火饭店的名义采购及签订，依据小丁蔬菜档提供的老顺德酒楼应付款汇总表也可以看出均是以塘厦老顺德海鲜酒楼的名义对外确认应付款项的，上面的签字也是肖西业、陈建签字的。故实际上塘厦柴之火饭店与小丁蔬菜档是不存在买卖合同关系，也就不存在付款的事宜。综上，塘厦柴之火饭店认为小丁蔬菜档主张塘厦柴之火饭店支付欠款是没有法律及事实依据的，依法应当予以驳回。被告吴远望辩称，塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司、曾邱鹏、肖西业之间不存在合作关系，是承包关系，原告主张的货款，不应该由吴远望承担。被告肖西业辩称，1.肖西业已经足额缴纳资本金，已经履行完毕出资义务，只是在工商登记上面没有显示出来；2.按照工商登记信息上的资本信息显示肖西业的出资期限为2037年4月30日，由此可以看出肖西业认缴期限尚未届满；3.原告也无法证明被告塘厦柴之火饭店、东莞业超润健公司、吴远望、陈海英不具有清偿债务的能力。结合以上三点，原告要求肖西业承担补充清偿责任没有事实依据，而且根据相关法律，其程序也不合法。原告要求的利息过高。被告东莞业超润健公司、陈海英、曾邱鹏未答辩，也未向本院提交书面的质证意见及证据材料。本院经审理认定事实如下：2017年10月30日塘厦柴之火饭店（甲方）与东莞业超润健公司（乙方）签订《合作经营协议》一份，约定由甲方承包合作经营塘厦柴之火饭店，乙方再追加投资并带领团队参与经营；合作期间甲方拥有该饭店每月26%的纯利润分红，不承担亏损；甲方不参与不干涉乙方经营管理，合作期间所有的经营权及管理权由乙方全权负责，合作协议签订之日起，该店所产生的所有债权债务由乙方负责。合同乙方处加盖有东莞业超润健公司公章，在代表签名处还有黄炳超、肖西业、曾邱鹏的签名及捺印。被告塘厦柴之火饭店、吴远望、肖西业确认《合作经营协议》对外的经营实体为东莞市塘厦老顺德海鲜酒楼（以下简称塘厦老顺德酒楼），塘厦老顺德酒楼没有进行工商登记注册。塘厦柴之火饭店主张其并未参与塘厦老顺德酒楼的实际经营，实际经营系由肖西业、曾邱鹏、黄炳超、陈健负责。肖西业主张，塘厦老顺德酒楼对外营业期间，使用的是塘厦柴之火饭店的相关证照。关于塘厦老顺德酒楼的员工，塘厦柴之火饭店、吴远望主张由东莞业超润健公司、曾邱鹏、肖西业聘请，塘厦柴之火饭店仅派驻一名财务，且该财务的工资由东莞业超润健公司、曾邱鹏、肖西业支付。肖西业主张塘厦老顺德酒楼的员工由塘厦柴之火饭店、东莞业超润健公司共同聘请，员工工资由塘厦柴之火饭店、东莞业超润健公司分摊。原告向本院提交了老顺德酒楼应付款汇总表一份，小丁蔬菜档主张汇总表是吴远望制作让塘厦老顺德酒楼的供应商签名确认尚未支付的金额，汇总表上名称为青菜的栏目显示4月份金额为25921元、5月份金额为41509元、6月份金额为32278元，合计金额为99708元，丁水坪在合计金额后方空格签名，汇总表下部有肖西业和陈健的签名，落款时间为2018年9月3日。肖西业代理人否认在汇总表上签名是其本人的签名，经本院释明，其不申请对签名进行鉴定，且根据与有肖西业签名的《合作经营协议》比对，上面肖西业的签名经肉眼辨别极为相似。原告提交2018年4月至2018年6月送货单，由“蓝洁玲”等人签名确认收货。原告主张签收人员为塘厦老顺德酒楼的员工。塘厦柴之火饭店为合伙企业（普通合伙），合伙人为吴远望、陈海英。东莞业超润健公司为有限责任公司，股东为曾邱鹏、肖西业，该公司章程规定两股东各以货币认缴出资25万元，2037年4月30日前缴足。本院认为，被告东莞业超润健公司、陈海英、曾邱鹏经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。本案是买卖合同纠纷，塘厦老顺德酒楼并未进行工商登记注册，塘厦柴之火饭店及东莞业超润健公司的股东肖西业确认塘厦老顺德酒楼系塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司签署的《合作经营协议》对外经营的实体，塘厦老顺德酒楼的相应权利义务应由塘厦柴之火饭店和东莞业超润健公司享有和承担。至于被告塘厦柴之火饭店、吴远望在辩论阶段提出的应追加在《合作经营协议》乙方代表签名处签名的黄炳超为本案共同被告，本院认为黄炳超仅为签约代表，协议的乙方明确载明为东莞业超润健公司，黄炳超并非协议的相对方，故本院对被告塘厦柴之火饭店、吴远望的请求依法不予准许。塘厦柴之火饭店主张其与东莞业超润健公司系承包关系，本院认为：首先，如双方系承包关系，签订的应是承包合同而非合作经营合同。其次，如果是承包，那么东莞业超润健公司在经营期间都需向塘厦柴之火饭店支付承包费，而非按一定比例的纯利润进行分红；再次，合作经营的主体并非都要参与经营，实际参与经营并非认定合作经营与承包的必要条件，且塘厦柴之火饭店确认其向塘厦老顺德酒楼派驻一名财务，而肖西业主张塘厦老顺德酒楼的员工由塘厦柴之火饭店、东莞业超润健公司共同聘请并分摊员工工资。故基于塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司签订的《合作经营协议》条款内容分析，本院认为塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司之间是合作经营关系。虽然《合作经营协议》中约定，塘厦柴之火饭店在合作中不负责经营、不承担亏损，只享有利润分红，经营期间的债权债务由东莞业超润健公司负担，本院认为该约定仅是塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司之间的内部约定，不能对抗外部第三人。故塘厦柴之火饭店与东莞业超润健公司应共同对尚欠小丁蔬菜档的货款承担支付责任。小丁蔬菜档向本院提交的老顺德酒楼应付款汇总表上有陈健及肖西业的签名，塘厦柴之火饭店主张陈健系塘厦老顺德酒楼的实际经营者之一，而肖西业的签名也与在《合作经营协议》处的签名经肉眼辨认极为相似，肖西业代理人否认系其签名，但并未向本院提交鉴定申请，故本院确认原告提交的老顺德酒楼应付款汇总表的证据效力，确认塘厦老顺德酒楼尚欠小丁蔬菜档货款99708元。现原告要求被告支付该货款，合法有理，本院予以支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。现原告主张其中25921元货款的利息自2018年5月1日起，41509元货款的利息自2018年6月1日起，32278元货款的利息自2018年7月1日起计算，合法有理，本院予以支持，但原告主张的利率超出上述法律的规定，超出部分，本院不予支持。塘厦柴之火饭店为合伙企业（普通合伙），合伙人为吴远望、陈海英，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”之规定，塘厦柴之火饭店在小丁蔬菜档的债务到期之后，并未清偿债务，吴远望、陈海英作为合伙人应对塘厦柴之火饭店的债务承担连带责任。关于曾邱鹏、肖西业的责任问题。根据查明的事实，至原告向本院提起本案诉讼，被告曾邱鹏、肖西业作为被告东莞业超润健公司股东的认缴出资期限尚未届满。故被告曾邱鹏、肖西业不应对被告东莞业超润健公司的债务承担连带或补充责任，理由如下：1.认缴制在激发股东创业、促使公司自由化方面起到了积极作用，但不可避免的对债权人保护造成了缺少。理论上一致认为有必要规范股东认缴行为，但如何规范，特别是能否直接裁判加速到期未届期的股东承担出资责任这一问题上，理论界目前尚存在很大分歧，原告的该项诉请未在理论上形成共识。2.认缴制作为一种制度创新，系公司法的明文规定，而加速到期无疑是对认缴制的突破，且这种突破实质上是加重了股东个人的责任，这种对个人责任的科处，在法无明确规定的情况下，不宜对相关条款做扩大解释。3.股东认缴的金额、期限都明确记载于公司章程，作为一种公示文件，债权人应当知道这一事实。在交易过程中对此风险也应予以预见，故以保护债权人预期利益为由来论证加速到期的正当性，理论略显不足。4.股东未出资的金额都有一定限额，如允许单个债权人通过诉讼直接向股东主张清偿责任，那么势必会造成对其他债权人的不公平，无法平等地保护全体债权人的利益。5.债权人并不是只有通过诉讼来直接判定加速到期才能对债权人利益予以救济，如可以通过认定行为无效来规制股东转移公司财产行为，可以通过适用破产法来实现股东出资义务加速到期等等。债权人可以通过这些法律明确规定的方式来维权。因此，在理论存有较大分歧，法无明文规定的情况下，以诉讼方式通过突破认缴制来判定股东责任加速到期，进而让出资不实的股东承担补充责任，这一诉请理由尚不充分，法律依据不足，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，本院缺席判决如下：一、被告东莞市塘厦柴之火饭店、东莞市业超润健餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市塘厦小丁蔬菜批发档支付货款99708元及利息（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率，其中25921元自2018年5月1日起，41509元自2018年6月1日起，32278元自2018年7月1日起，计至货款清偿之日止）；二、被告吴远望、陈海英对本判决第一判项被告东莞市塘厦柴之火饭店所负的债务向原告东莞市塘厦小丁蔬菜批发档承担连带责任；三、驳回原告东莞市塘厦小丁蔬菜批发档的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2482.41元、保全费1065.60元，由被告东莞市塘厦柴之火饭店、东莞市业超润健餐饮管理有限公司、吴远望、陈海英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  彭 燕人民陪审员  杨爱华人民陪审员  黄敏华二〇一九年八月十九日书 记 员  刘慧君附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。3.《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。4.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。