四川省巴中市恩阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1903民初972号 原告：张迅，男，生于1966年8月30日，汉族，高中文化，居民，住四川省成都市金牛区。 原告：庞强，男，生于1972年2月5日，汉族，高中文化，居民，住四川省成都市成华区。 二原告共同委托诉讼代理人：马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。 被告：四川省川力水利电力建设有限公司，住所地：四川省成都市金牛区羊市街西延线蜀汉路289号46幢4楼3号，统一社会信用代码：91510000669585039F。 法定代表人：罗远中，该公司总经理。 委托（特别授权）诉讼代理人：李红霞，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告：张亚恺（曾用名张亚锋），男，生于1981年1月30日，汉族，大学文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 委托（特别授权）诉讼代理人：陈刚，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。 被告：张露（曾用名张瑞峰），男，生于1988年8月13日，汉族，大学文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 被告：巴中市恩阳区自然资源和规划局，住所地：四川省巴中市恩阳区文治街道办事处曾家坝置信舜联大厦15-16楼，统一社会信用代码：11511901MB16505827。 法定代表人：苟春生，该局局长。 委托（特别授权）诉讼代理人：戚太强，该局职工。 委托诉讼代理人：马军臣，四川宏坤律师事务所律师。 原告张迅、庞强与被告四川省川力水利电力建设有限公司（以下简称川力建司）、张亚恺、张露、巴中市恩阳区自然资源和规划局（以下简称恩阳自然资源规划局）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年6月10日起诉来院，本院受理后，依法由审判员王显强独任审判，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。原告张迅、庞强及委托诉讼代理人马绍金，被告川力建司法定代表人罗远中的委托诉讼代理人李红霞，被告张亚恺的委托诉讼代理人陈刚，被告张露，被告恩阳自然资源规划局法定代表人苟春生的委托诉讼代理人戚太强、马军臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张迅、庞强向本院提出如下诉讼请求：判令被告四川省川力水利电力建设有限公司、张亚恺、张露，支付下欠原告工程款65万元，并从2017年4月28日起，以65万元为基数，按照年利率24%支付资金利息至实际清偿之日止，被告巴中市恩阳区自然资源和规划局在欠付被告四川省川力水利电力建设有限公司工程款范围内承担责任；2、案件受理费由被告四川省川力水利电力建设有限公司、张亚恺承担。事实及理由：恩阳自然资源规划局系恩阳区石城乡土地整理项目的业主，川力建司系恩阳区石城乡土地整理项目的总承包单位，川力建司将其承包的前述工程二标段中的得胜村、小元村分包给原告施工。原告分包前述项目后，向被告川力建司缴纳履约保证金以及民工保证金40万元，之后原告组织人力、物力进场施工，后因多种原因，原告退场由川力建司自己施工，并于2017年4月28日张亚恺为甲方、张迅、庞强为乙方、张瑞峰为第三方担保人签订了《工程承包中途退场协议》，第一条约定：张亚恺多次对原告已完部分工程量进行核定，确定已经完成工程价款为180万元，第二条约定，原告向被告缴纳40万元履约保证金和民工保证金40万元，以及原告垫付7万元税款由张亚恺全额退还，甲方自愿承担30万元利润及费用。第四条约定，前述费用共计257万元，原告不提供材料、劳务任何税发票。第六条约定，原告在施工期间领取了160万元工程款，其余款项被告2017年4月20日支付原告10万元，2017年4月22日前原告在移交剩余材料后被告按照市场价格支付给原告。剩余87万元材料劳务费在签订本协议后在国土局第一次拨付金额中（扣除税费、管理费）按照33%支付原告，剩余部分费用在2017年8月30日付清。逾期每月按照3‰承担违约责任及相关法律责任，前述费用由第三方张瑞峰全额担保。张亚恺、张迅、庞强、张瑞峰在《工程承包中途退场协议》签字。由于被告并没有按照《工程承包中途退场协议》约定向原告支付工程款，2017年8月30日原在恩阳区国土局雒攀的主持下签订《得胜村、小元村退场款项的请款说明》第二条约定，2017年4月20日签订的退场协议增加3万元，合同还对支付方式进行约定。张亚恺当天书立65万元欠条一张。但被告并未按照《得胜村、小元村退场款项的请款说明》履行。原告认为恩阳自然资源规划局系恩阳区石城乡土地整理项目的业主，川力建司作为恩阳区石城乡土地整理项目的总承包单位，将案涉部分工程违法分包给原告，原告作为实际施工人，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，业主恩阳自然资源规划局应当在欠付川力建司的工程款范围内承担责任，由于被告没有按照约定支付工程款，给原告造成损失，被告依法应当赔偿原告资金利息损失。双方协商未果，特诉至法院。 被告川力建司辩称：一、原告张迅、庞强诉川力建司将得胜村、小元村项目分包给原告，与本案事实不符，无据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院相关司法解释的规定，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证责任，当事人没有证据或者提出的证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告诉川力建司将得胜村、小元村项目分包给原告，针对该部分主张，原告并未提出任何相关证据加以证明。原告所提交的证据，不管是《工程承包中途退场协议》还是《得胜村、小元村退场款项的说明认定情况》，从其形式和内容来看，均不能证明原告与川力建司之间存在分包工程的事实。二、本案系因建设工程施工合同引起的原告与张亚恺之间的债权债务纠纷关系，川力建司对此不知情、不清楚，且与川力建司无任何关系。从《工程承包中途退场协议》、《得胜村、小元村退场款项的说明认定情况》可以看出，这些协议、说明都是由张亚恺与张迅等人以个人名义签署，欠条也是张亚恺以个人名义为庞强出具，由此可见，原告与张亚恺之间的纠纷系其个人相互之间的债权债务纠纷，与川力建司并无法律关系。川力建司与原告并不认识，也没有任何法律关系，且从未收取过原告诉称的40万元履约保证金和民工保证金，对于原告与张亚恺之间的相互关系、退场协议等事项，川力建司并不知情。三、关于该项目实际情况，因审计价比合同价低，因而并不存在所谓的盈利。从该项目川力建司与巴中市恩阳区自然资源和规划局的合同价来看，合同总价款为1176.9377万元，但经审计后，审计价为1066.284659万元，且按审计价进行支付，因而按照合同约定工程量计价根本无利润。原告等人起诉的金额中保证金有40万（不清楚转谁），利润高达30万，税款7万元，工程款160万元，其现起诉65万，意思就是原告在张亚恺那里工程款已全部领取，其余款项只是原告与张亚恺之间个人债权债务关系，因而与川力建司无任何法律关系，要求川力建司支付的请求也无任何事实及法律依据。综上，原告的诉讼请求并无相关事实及法律依据，且无据证实应该由川力建司承担责任，故请求法院查明事实后，依法驳回原告对四川省川力水利电力建设有限公司的诉请。 被告张亚恺辩称：1、原告以建设工程施工合同为由的案由定性错误，依据协议书约定的事实可以看出，二原告与被告张亚恺系合伙关系，请求人民法院依据查明事实确定本案的案由或依据法律规定案由定性错误而撤回诉讼，如本案查明原告与张亚恺为合伙关系，那么将川力建司、恩阳自然资源规划局列为被告属于错误；2、二原告在民事起诉状上事实及理由中所援引的《工程承包中途退场协议》，该协议二原告与被告张亚恺已于2017年8月30日协议解除，故该协议不再是本案原告主张权利的诉讼证据；3、2017年8月30日二原告与被告张亚恺在解除中途退场协议的同时又签订了一份说明认定情况，在此之后被告张亚恺于2017年9月28日对已完工程的工程量进行了实际收方，诉前经被告张亚恺委托第三方鉴定公司对二原告和张亚恺共同确认的工程价款进行鉴定现初步结论为120万元左右，故该工程量价款待定，二原告与张亚恺之间就价款的结算缺乏结算的条件；4、案涉原告所主张的合同及相关协议和65万元欠据无效；5、我方认为二原告主张被告承担各付义务的诉求缺乏事实及法律根据，二原告认为川力建司与国土局的施工合同是虚假的，缺乏事实基础。二原告诉称的事实及理由部分虚假，原告诉状中称原告向被告交纳了履约保证金及民工保证金40万元与客观事实不符；6、张亚恺已实际给付二原告现金人民币248.5万元（支付到二原告本人账户及原告指定的施工班组何忠华、苟文明、彭明成、刘全国的账户）。综上，请人民法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求及裁定驳回其起诉。 被告张露辩称：1、本人在中途退场协议上签字担保的基础是本人是张亚恺的堂弟，二原告也认识本人，本人在外做事且无外债，虽然中途在协议上签字，但原告至今未向本人要求和主张承担保证责任；2、2017年8月30日他们双方已经解除协议，此后双方并未要求本人形成新的担保关系。根据合同法和担保法相关规定，本人的担保人责任已经依法解除，债权人与债务人转移债务未通知担保人，担保人不再承担担保责任，综上请求法院驳回原告对本人的诉讼请求。 被告恩阳自然资源规划局辩称：1、诉讼主体错误，恩阳自然资源规划局不是本案适格被告，应当依法裁定驳回对恩阳自然资源规划局的起诉，本案为建设工程施工合同纠纷，恩阳自然资源规划局与原告无任何合同关系；2、恩阳自然资源规划局不应当承担向原告支付欠付工程款的责任，依照恩阳自然资源规划局与川力建司签订的施工合同约定，恩阳自然资源规划局已依照合同约定支付工程款，依据合同50页17.3工程进度付款中约定，待审计决算并经省国土资源厅验收合格后，拨付到审计决算工程量的95%，另外5%作为工程质量保证金，因此事实上恩阳自然资源规划局已超过拨付范围，且未达到省国土资源厅验收合格的时间节点；3、巴中市巴州区人民法院在执行巴中农村商业银行与张亚恺等人借款合同一案中，该院已扣留和提取该项目涉案款项150万元；4、原告依据建工司法解释二第二十四条规定属于适用法律错误，本案中案涉项目为土地整理项目，并非建筑法规定的建筑活动的解释，同时与原告主张的款项也并非是该项目产生的工程款项，请求法院不予支持。 经审理查明：2016年5月31日，原巴中市国土资源局恩阳分局向川力建司发出《中标通知书》，载明：川力建司于2016年3月21日所递交的巴中市恩阳区渔溪镇凤鸣村、太阳村、凌云村、后溪村和青木镇老官村等3个土地整理项目施工（二标段）施工投标文件已被接受，被确定为中标人。 2016年6月14日，张亚恺立据收到张迅整理保证金400000元。 2016年6月23日，以巴中市国土资源局恩阳分局为发包人，川力建司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。 巴中市国土资源局恩阳分局与川力建司签订施工合同后，案涉工程中的得胜村、小元村土地整理项目工程是原告张迅、庞强组织人员在施工。 2017年4月20日，以张亚恺为甲方，张迅、庞强为乙方，张瑞峰为第三方担保人，三方签订了《工程承包中途退场协议》，载明：经甲方和乙方公平、公正、友好协商，就位于巴中市恩阳区渔溪镇凤鸣村、太阳村、凌云村、后溪村和青木镇老官村第3个土地整理项目施工二标段（石城乡方山村、得胜村、小元村、红岩坝村、青洲坝村、狮子山村）施工项目。因众多因素未能竣工，现乙方将施工中的得胜村、小元村中途退场，由甲方全权负责完成该项目设计余下的工程量，就此达成如下协议：经甲方多次对乙方在该工程项目已完成部分连工带料分项工程量核定，达成协议，乙方完成工程量合计180万元，并无偿将完成工程量的隐蔽资料，能提供的（影像及图片）提供给甲方，并配合已完工程量的验收合格。按设计工程量清单余下的部分由甲方接手实施完成，与乙方无关。乙方对该项目承包时，承包缴纳的履约保证金和民工保证金40万元，以及乙方垫付的税款7万元由甲方全额退还给乙方。因该项目是中途退场，经多次协商，甲方在此承担给乙方30万元的利润及费用。自2016年6月30日开工起至2017年4月20日退场止，乙方退场后，所属乙方原欠下的材料、劳务等一切费用由乙方退场前全权负责，与甲方无关，若退场后，乙方所欠任何材料及劳务工资，甲方有权利在乙方退场费内减出（甲方需提前告知乙方认可），乙方不予任何理由干涉甲方。通过上述甲方对乙方退场时该支付的所有退场费用，共计257万元（其中工程款180万元、保证金40万元、垫付税款7万元、利润及费用30万元组成）。乙方不提供材料、劳务任何税发票。退场费的付款方式，1、乙方在施工期间减去甲方已经付给乙方160万元（其中5万甲方代扣了挖机费）。2017年4月20日支付给乙方10万元，2017年4月22日前乙方在移交清理剩余材料后甲方按市场价付给乙方，乙方无条件退场。余下的87万元材料劳务费在签订该协议后在国土局第一次拨款金额中（扣除税费、管理费）按33%支付乙方，剩余材料、劳务等费用在2017年7月30日前全额付清该项目的材料、劳务费给乙方。如甲方在约定时间内未支付剩余款，甲方每天按3‰承担违约金并承担相关法律责任。2、上述退场材料、劳务费用由第三方监督人张瑞峰全额担保等内容。张亚恺、张迅、庞强、张瑞峰在该协议上签字。 2017年8月30日，张亚恺、庞强签订“得胜村、小元村退场款项的说明认定情况”，载明：经2017年8月30日在恩阳区国土局陈攀局长的协调，同意解除原4月20日的中途退场协议，现就原退场费用如下分解：1、何忠华欠彭明成296000元，由张亚恺在工程拨款后协商支付。2、2017年4月20日签订的退场协议增加3万元，原下差款减去支付彭明成296000元，由张亚恺在工程拨款后协商支付给张迅、庞强。3、该情况说明后所有与得胜村、小元村就该项目施工期间所产生的任何费用就此完结，如再有这两个村未支付的均系张迅、庞强支付。 2017年8月30日，张亚恺给庞强书立“欠条”一张，载明：欠到庞强650000元，另有50000元待双方核实为准。 2017年9月8日，张亚恺、张迅二人就小元村、得胜村已完工程量进行收方，并签到“小元村、得胜村收方记录”，彭明成等在场人在该收方记录上签字。 2018年3月23日，何忠华向恩阳区国土局土地整理中心递交“关于石城乡得胜小元村土地整理项目说明”，载明：关于2016年6月启动石城土地整理项目以来，由于各种关于2017年元月与川力建司终止合同，解除劳务合作，下欠民工工资22万元，经三方协商解决如下：1、由本人何忠华承担12万元劳务工资项目。2、由川力建司负责人张亚锋承担5万元；3、由劳务承接方张迅、庞强承担5万元。以上款项22万元用于发放该项目民工工资款项，并声明此次发放后，该工程无任何拖欠民工工资事宜。注：此资金由恩阳区国土局整理中心在支付川力建司应付工程款中扣出转入原欠张迅、庞强款项中，由庞强在其它应付我款项中转账支付本人应付12万元劳务工资。 2018年5月25日，以张亚恺为甲方，张迅、庞强、何忠华为乙方，双方签到“调解协议书”，载明：就恩阳区石城乡土地整理项目2018年2月14日在恩阳区国土局反映的得胜村、小元村两村欠下的材料和人工工资等款项问题，经业主方巴中市恩阳区国土局协调，现作出以下调解：1、该项目系由张亚恺和张迅、庞强三人合作，得胜村、小元村归张迅、庞强独立操作核算。在2017年1月26日因各种原因，张迅、庞强自动退出（附退场协议一份）并共同协商达成了退场条件。在2018年2月14日，由张迅、庞强属下分包人何忠华所欠劳务和材料等款项，讨债人找到业主方恩阳区国土局，经统计共欠款约22万元。2、通过业主方再次调解，何忠华应得的工程款项已付超支，鉴于合作和现场分析，张亚恺和张迅、庞强双方各向何忠华再次补助50000元，其余120000元由何忠华将现金带到恩阳区国土局，由业主方监督将220000元全部分至债务人，并由债务人签字承诺。3、通过本次调解后，如果得胜、小元两村土地整理项目还存在到处向何忠华讨债找到业主和项目部，由张迅、庞强、何忠华三人自行承担一切后果，并承担所有的法律责任，与张亚恺无任何责任关系。张亚恺委托的张涛，张迅、何忠华在该调解协议书上签字。 2018年5月25日，张迅、庞强、何忠华出具“承诺书”一份，载明：本人现郑重承诺，通过2018年3月22日再次对恩阳区石城乡土地整理项目的得胜、小元两村拖欠材料和劳务款项问题的调解后，如再有因本人拖欠材料和劳务等费用的债务，一切纠纷由本人自行负责并解决支付，与项目部无关。如我本人不解决，自愿承担造成后果的一切法律责任和经济责任。 巴中市巴州区人民法院在执行巴中农村商业银行股份有限公司与巴中市惠力绿康农业科技有限公司、巴中市中盛房地产开发有限公司、王力、王维、李中玉、张亚恺借款合同纠纷一案，于2018年12月19日作出（2018）川1902执2349号执行裁定书，裁定：扣留被执行人张亚恺以四川省川力水利电力建设有限公司名义在巴中市国土资源局恩阳分局承建的巴中市恩阳区石城镇、渔溪镇、青木镇等地土地整理项目工程款500万元。该院又于2019年5月22日作出（2018）川1902执2349号执行裁定书，裁定：提取被执行人张亚恺以四川省川力水利电力建设有限公司名义在巴中市国土资源局恩阳分局承建的巴中市恩阳区石城镇、渔溪镇、青木镇等地土地整理项目工程款150万元。 上述事实，有原、被告陈述，营业执照，身份证复印件，收条，银行往来账，中标通知书，建设工程施工合同，工程承包中途退场协议，得胜村、小元村退场款项的说明认定情况，欠条，关于石城乡得胜小元村土地整理项目说明，汇款单，银行交易明细，领款单，借支单，借条，承诺书，小元村得胜村收方记录，调解协议，承诺书，执行裁定书等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，案涉工程系川力建司中标，原告在起诉状称系川力建司将得胜村、小元村分包给原告，庭审中，川力建司否认将工程分包给张迅、庞强、张亚恺，原告又称系交了保证金后张亚恺通知进场的，原告前后陈述明显矛盾，且未能提供证据推翻起诉状的陈述，根据禁止反言原则，人民法院应采信其之前的陈述。张亚恺、张迅、庞强、川力建司均未提供川力建司再次将工程分包给张亚恺或张亚恺、张迅、庞强等人的合同，根据工程承包中途退场协议、得胜村小元村退场款项的说明认定情况、调解协议书、承诺书中等双方签订的文书载明的内容，可以看出：案涉工程系张迅、庞强、张亚恺三人合作从川力建司拿到，在施工中，又将得胜村、小元村交由张迅、庞强独立操作、核算，张迅、庞强、张亚恺三人之间的关系，不是张亚恺拿到工程后再次分包给张迅、庞强的工程施工合同关系，而是合伙关系，三人之间的经济往来，不应定位为建工类纠纷，应为合伙纠纷。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张亚恺、张迅、庞强三人合伙得到工程，然后内部再次对工程施工范围进行分工，在施工中，因众多因素，原告张迅、庞强自愿中途退场，将余下工程量交由张亚恺施工，三人先于2017年4月20日签订中途退场协议，又于2017年8月30日解除中途退场协议，签订退场款项的说明认定情况，张亚恺并给庞强书立欠条一张，张亚恺无证据证实书立欠条的行为有无效或可撤销情形，原告据此主张有相应的证据支持。被告张亚恺至今未履行支付款项的义务，属违约行为。故原告张迅、庞强要求被告张亚恺支付下欠工程款及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张下欠工程款65万元，张亚恺书立欠条后，为处理涉及张迅、庞强的实际施工人何忠华下欠民工工资22万元一事，三方协商何忠华承担12万元，张亚恺承担5万元，张迅、庞强承担5万元，但此款均系张亚恺全部支出，除张亚恺自愿承担的5万元外，其余17万元应从应付款中扣除，张迅、庞强可另行向何忠华主张。关于资金利息，双方在中途退场协议载明每天按3‰计算，起诉时，原告主张按年利率24%计算，因退场协议双方已解除，且约定的计算方式过高，双方在重新确定并书写欠条时没有约定利率，原、被告之间的基础法律关系是合伙关系，系对价的价款给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为违约金计算的标准，而应当以中国人民银行公布的同期同档贷款利率自原告主张之日开始计算。张亚恺与张迅、庞强三人冒用川力建司名义对外施工，三人之间内部经济往来与川力建司无关，原告以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定要求川力建司承担共同连带责任，要求恩阳自然资源规划局在欠付川力建司工程款范围内承担责任的诉讼请求，属于适用法律错误，本院不予采纳。就张亚恺提出的工程款计算有误，已经支付了二原告现金人民币248.5万元等主张，可另行主张。 《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。张亚恺、张迅、庞强于2017年4月20日签订中途退场协议时，张露作为担保人在合同上签字，张亚恺、张迅、庞强于2017年8月30日解除中途退场协议，签订新的结算协议并书立欠条时，未通知张露，原告起诉要求张露承担共同给付义务，无论从事实上还是法理上，均属错误，该项请求，本院不予支持。 综上，为保护合同当事人的合法权益，理顺合同关系，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下： 一、限被告张亚恺于本判决生效后二十日内向原告张迅、庞强给付下欠工程款48万元及利息（自2019年6月10日起算至本院判决指定的给付时间止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算）。 二、驳回原告张迅、庞强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10300元，简易程序结案减半收取5150元，由被告张亚恺负担4250元，张迅、庞强负担900元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员  王显强 二〇一九年八月十三日 书记员  黎秋钰