广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初5413号原告深圳市新力达电子集团有限公司，住所深圳市福田区中康路卓越梅林中心广场（北区）1栋303A，统一社会信用代码91440300279425531U。法定代表人许伟明，董事长。委托代理人徐孟君，广东信达律师事务所律师。委托代理人何谦，广东信达律师事务所律师。被告江西金喜鹊实业有限公司，住所永修县艾城镇三叉路口虬上线南北侧，统一社会信用代码91360425322503380T。法定代表人朱晓明。被告朱晓明，男，汉族，1967年4月11日出生，身份证住址广东省佛山市禅城区。委托代理人华敏，广东本务律师事务所律师。委托代理人李蕾，广东本务律师事务所律师。第三人江西金枫玉石有限公司，住所江西省九江市永修县星火工业园，统一社会信用代码913604257947624790。法定代表人陈伟彬。原告深圳市新力达电子集团有限公司（下称新力达公司）诉被告江西金喜鹊实业有限公司（下称金喜鹊公司）、朱晓明、第三人江西金枫玉石有限公司（下称金枫玉石公司）股权转让纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐孟君，被告朱晓明委托代理人华敏、李蕾到庭参加诉讼。被告金喜鹊公司及第三人金枫玉石公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付2017年度业绩补偿款4200万元；2、本案全部诉讼费用和保全费用均由二被告承担。事实和理由：原、被告、第三人及案外人于2015年3月9日签订了《江西金枫玉石有限公司股权转让协议书》，各方在协议书中对公司业绩进行了明确约定，二被告承诺：第三人在2015年-2017年任一年中未达到承诺利润的，经具有证券从业资格的会计事务所审计后，由二被告向原告支付业绩补偿款。其中，约定2017年实际完成的净利润未达到6000万元时，则由二被告以现金方式在第三人所持股权比例补足利润差额部分。第三人由二被告实际经营管理，由于其经营不善，第三人一直无法达到约定的业绩标准，2017年度更是造成了巨额亏空。二被告凭借对第三人的实际经营管理，拒不履行财务审计义务，并拖欠应该向原告支付的业绩补偿款，严重侵害了原告的合法权益。原告多次与二被告协商沟通均被拒绝，二被告的行为已经严重违反了《股权转让协议书》的约定，构成违约。被告金喜鹊公司未到庭，但向本院提交答辩状称，一、被告金喜鹊公司对于2017年业绩补偿不承担支付义务。2016年12月7日，原告与朱晓明、金喜鹊公司及金枫玉石公司、惠州市彩玉微晶新材有限公司（下称惠州彩玉公司）签署了《关于借款抵偿业绩补偿款的协议》，对于业绩补偿的支付达成了合意，其中第4条约定：如朱晓明未能完成2017年的业绩承诺，则各方同意：另外的贷款1750万元在2018年4月30日前由金枫玉石公司归还给朱晓明，朱晓明在收到该1750万元后的3个工作日内日将2017年业绩补偿款余额支付给原告新力达公司或者直接将朱晓明应收款金额抵偿2017年业绩补偿款（多退少补，如2017年业绩补偿款差额为500万元，则朱晓明应收款金额为1250万元，其他500万元直接抵偿给新力达公司作为业绩补偿款）。从上述条款内容可知，该协议条款的约定变更了原来《股权转让协议》中关于业绩补偿款的支付方式及主体。按照《关于借款抵偿业绩的协议》的约定，如朱晓明未完成2017年承诺的业绩，业绩补偿款的支付义务将由朱晓明个人承担，没有再约定被告金喜鹊公司需要就此承担共同支付的义务。各方应当按照《关于借款抵偿业绩的协议》的约定执行2017年业绩补偿款的支付。二、原告没有任何证据证明第三人金枫玉石公司2017年的业绩未达《股权转让协议》约定的金额。根据原告向法院提供的证据，其仅有一份《股权转让协议》，但没有提供第三人金枫玉石公司2017年经审计的财务报告，无法证实金枫玉石公司2017年的业绩未达合同约定。根据法律规定，原告对此负有举证责任，在未完成举证的情况下，原告应当承担举证不能的责任。综上所述，被告金喜鹊公司认为，原告应当举证证明第三人金枫玉石公司2017年业绩未达合同约定；即使原告举证2017年第三人金枫玉石公司的业绩达到《股权转让协议》约定的金额，对于2017年的业绩补偿款，被告金喜鹊公司亦无需承担支付义务。被告朱晓明辩称，1、原告没有任何证据证明第三人金枫玉石公司2017年的业绩达到了协议约定的金额，其主张的4200万元的业绩对赌款没有任何证据。根据《股权转让协议书》第七条的约定，业绩承诺期内金枫玉石公司的净利润应该扣除非经常性损益，以及惠州彩玉公司的利润或亏损，并经具有证券从业资格的会计师事务所审计。在本案中，原告并没有提供审计报告，而审计报告是一个专项工作成果，涉及诸多项目的计提和摊销，而且还要扣除当期虽然已经发生但属于非正常性损益的项目。因此，被告朱晓明认为，在没有证据显示金枫玉石公司2017年的净利润经过审计的情况下，原告要求支付4200万的业绩补偿款，没有事实依据。原告是第三人金枫玉石公司的大股东，对第三人有完全的掌控，也正因为如此，原告才可以在2017年的9月5日，在没有告知另一股东金喜鹊公司以及被告朱晓明的情况下，将第三人公司的法定代表人进行了变更，而此后又将第三人金枫玉石公司的公章通过挂失的方式重新进行刻制，将以前的公章予以作废，并且一直把持重新刻制的公章至今。被告朱晓明根本无法进行第三人金枫玉石公司的对外业务以及委托事项，原告在诉状中提到的被告朱晓明凭借对第三人金枫玉石公司的实际经营管理，却拒不履行财务审计义务，这个与事实完全不符。2、2017年业绩补偿款的支付条件尚未成就，原告无权要求被告朱晓明向其支付2017年的业绩补偿款。根据原告与二被告以及第三人金枫玉石公司在2016年12月1日签订的《关于借款抵偿业绩补偿款的协议》中，这个协议变更了业绩补偿款的支付方式及条件，根据该协议第四条的约定，鉴于第三人金枫玉石尚欠被告朱晓明借款5850万，第三人金枫玉石公司于2018年的4月30日前归还1750万元，被告朱晓明在收到该笔还款后的3个工作日，将2017年的业绩补偿款支付给原告，或者直接将被告朱晓明应当收款的金额与2017年的业绩补偿款予以相互的抵偿。由该约定可以看出，第三人金枫玉石公司向被告朱晓明归还其中1750万元的借款，是被告朱晓明支付2017年业绩补偿款的一个前提条件。然而，截至目前为止，第三人金枫玉石公司未向被告朱晓明归还分文，在此情况下，即使被告朱晓明需要支付2017年的业绩补偿款，根据这个协议的约定，支付条件也尚未成就。而且协议约定，被告朱晓明同时可以选择以对第三人金枫玉石公司的应收借款，来抵偿2017年的业绩补偿款。根据之前的陈述，由于第三人金枫玉石公司尚欠被告朱晓明的借款金额是5850万元，即便按照原告目前主张的金额，也足以抵偿业绩补偿款。综上，原告没有证据证明第三人金枫玉石公司2017年的业绩没有达到承诺的金额，其主张的4200万元金额的业绩补偿款也没有审计报告加以证明，在此情况下，应当承担举证不能的法律后果；退一步讲，即便被告朱晓明需要支付2017年的业绩补偿款，但由于双方协议中的支付条件尚未成就，故原告也无权要求被告朱晓明支付。请求对原告的诉讼请求予以驳回。第三人未作陈述，未到庭。本院查明，2015年3月9日，原告（乙方）与被告金喜鹊公司（戊方）、被告朱晓明（甲方）、第三人金枫玉石公司（丙方）及案外公司凖成有限公司、昌慶有限公司、睿鴻有限公司、香港同辉国际集团有限公司（均为丁方）签订一份《江西金枫玉石有限公司股权转让协议书》，约定：丁方同意按本协议书约定的条件向乙方转让登记在其名下的金枫玉石公司70%的股权及相应的股东权益，乙方同意按本协议书约定的条件受让丁方名下的金枫玉石公司70%的股权及相应的股东权益。该协议书第七条“业绩承诺”中约定：甲方、戊方承诺，除法定的不可抗力因素外，金枫玉石公司2015年、2016年及2017年实现的扣非后净利润分别不低于3500万元、5000万元、6000万元【乙方确保甲方拥有本协议第六条第（五）、（七）款约定的“总经理权限”】；如金枫玉石公司在甲方承诺期任何一年实际完成的净利润未达到承诺利润，甲方及戊方同意以现金方式按乙方在金枫玉石公司所持股权比例补足利润差额部分给乙方，并不晚于次年4月30日前完成补偿，公式如下：甲方及戊方应向乙方补偿的金额=（承诺的当年净利润－当年实际完成净利润）×70%；业绩承诺期内，金枫玉石公司的净利润应以扣除非经常性损益的利润数及扣除惠州彩玉公司的利润或亏损为准，并经具有证券从业资格的会计师事务所审计。原告主张已经按照协议书的约定足额支付了股权转让款，企业公开信息显示，第三人金枫玉石公司的股东变更为原告及被告金喜鹊公司，持股比例分别为70%、30%。2017年12月18日，被告朱晓明以第三人金枫玉石公司总经理身份，就2017年的生产经营情况向第三人的两名股东即原告、被告金喜鹊公司作出一份《关于2018年江西金枫玉石生产经营的建议函》，函中提到“2017年因受原材料价格上涨因素的影响，整个石材市场均不景气，截止到9月份，2016年价格战的影响尚未完全消除，且石材行业的市场销售价格持续疲软，这也造成公司销售收入不高，加之公司两个股东在生产经营方面存在分歧，公司的三条生产线中只有一条满足生产条件，另外两条均处于待修恢复状态，造成产品生产量小，而各种分摊、公摊费用、成本又过高，导致生产成本倒挂情况”、“本人作为董事会聘请的总经理，本着对公司、股东负责的态度，向两个股东提出建议：自2018年1月1日起，在两个股东就2018年金枫玉石的生产经营及上述问题的解决达成一致意见前，暂停公司的生产线、关停工厂，以降低损失”。另查，2016年12月7日，原告（乙方）与被告金喜鹊公司（甲方）、被告朱晓明（丁方）、第三人金枫玉石公司（戊方）及惠州彩玉公司（丙方）签订一份《关于借款抵偿业绩补偿款的协议》，约定：经甲方、乙方、丙方、丁方、戊方共同协商，就惠州彩玉公司与自然人朱晓明借款抵偿金喜鹊公司应支付新力达公司2015年及2016年业绩补偿款事项，以及金枫玉石公司归还朱晓明欠款事宜达成本协议如下条款。其中第4条为：经本协议各方同意，金枫玉石公司向朱晓明个人借款5850万元通过以下方式清偿：（1）金枫玉石公司通过向银行贷款2750万元用于归还欠朱晓明的借款，金枫玉石公司股东提供担保；金枫玉石公司收到贷款后，分两期归还欠朱晓明的借款：其中1000万元在2017年4月30日前归还给朱晓明，朱晓明在收到该1000万元后的3个工作日内，将其中的900万元作为2015年及2016年的业绩补偿款余额支付给新力达公司，支付该900万元之后，金喜鹊公司、朱晓明和新力达公司之间2015、2016年的业绩补偿差额全部结清；如朱晓明未能完成2017年的业绩承诺，则各方同意：另外的贷款1750万元在2018年4月30日前由金枫玉石公司归还给朱晓明，朱晓明在收到该1750万元后的3个工作日内日将2017年业绩补偿款余额支付给新力达公司或者直接将朱晓明应收款金额抵偿2017年业绩补偿款（多退少补，如2017年业绩补偿款差额为500万元，则朱晓明应收款金额为1250万元，其他500万元直接抵偿给新力达公司作为业绩补偿款）。如朱晓明完成2017年的业绩承诺，则各方同意：另外的1750万元在金枫玉石2017年度审计报告出具之日起3个工作日内日清偿给朱晓明。（2）剩余的3100万元借款，在上述第一笔2750万元履行完毕之后且不影响金枫玉石公司正常经营的情况下，经金枫玉石公司股东会决议，可以以金枫玉石公司现金用于偿还该3100万元借款。被告朱晓明解释称，第三人金枫玉石公司曾向被告朱晓明借款5850万元用于公司的经营生产，原告作为第三人股东为该笔借款提供担保。被告朱晓明已经按照约定向第三人金枫玉石公司出借款项，并曾通过诉讼方式主张还款，后因原告（为该案被告之一）以双方存在仲裁约定为由提出异议，该案被驳回起诉。再查，因本案争议焦点在于第三人金枫玉石公司2017年度的经营状况是否达到协议书约定的业绩承诺标准，且各方当事人在诉讼期间均未能提交金枫玉石公司的财务资料用于审计，为此，本院向国家税务总局永修县税务局调取了第三人金枫玉石公司2017年度的税务资料。永修县税务局向本院提供了以下资料：企业基础信息表、企业所得税年度纳税申报表（A类）、一般企业收入明细表、一般企业成本支出明细表、期间费用明细表、纳税调整项目明细表、职工薪酬纳税调整明细表、企业所得税弥补亏损明细表、广告费和业务宣传费跨年度纳税调整明细表、资产折旧、摊销及纳税调整明细表、资产损失税前扣除及纳税调整明细表；永修县税务局并表示“仅只证明该材料来源于金税三期税收管理系统，对其中数据合法性、有效性不作证明”。根据税务机关提供的上述资料，第三人金枫玉石公司2017年度的利润总额为“－16274455.72元”。但被告朱晓明对该证据不予认可，并提交了一份杜立颖（第三人金枫玉石公司的会计主管）出具的说明，杜立颖称“本人从未向税务部门提供过上述申报资料，也未曾向税务部门申报过金枫玉石公司2017年所得税”。本院认为，原告与二被告、第三人等签订的《股权转让协议书》系当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，缔约各方均应依约履行。根据原、被告的诉辩主张，本案应当存在以下两方面的争议焦点，一是第三人金枫玉石公司2017年的经营是否达到协议书约定的业绩承诺标准；二是被告金喜鹊公司及朱晓明公司是否需要承担利润补偿责任。关于第一个争议焦点。《股权转让协议书》约定业绩承诺期内金枫玉石公司的净利润应当经具有证券从业资格的会计师事务所审计，本案中，因原告及被告朱晓明均表示无法提供财务资料，而被告金喜鹊公司及第三人金枫玉石公司则消极应诉，导致无法进行审计，但根据本院从税务机关调取的纳税申报材料看来，金枫玉石公司2017年度的利润为负值。关于该纳税申报资料，虽税务机关表示不对其数据的有效性进行认定，但结合金枫玉石公司在前两个年度即2015年、2016年均存在经营亏损，以及被告朱晓明在2017年底向两股东报告第三人经营状况时指出，金枫玉石公司在2017年度存在“生产倒挂”，并作出暂停生产线、关停工厂、降低损失的生产建议等情况看来，原告主张金枫玉石公司2017年度经营亏损、不能达到业绩承诺具有较高的可采性。原告以金枫玉石公司2017年度净利润为0并计算业绩补偿款，本院予以采纳。二被告对纳税申报资料不予认可，亦否认原告关于经营亏损的主张，但被告金喜鹊公司系金枫玉石公司的股东，被告朱晓明系金枫玉石公司的总经理，亦在转让协议中确认通过金喜鹊公司持有金枫玉石公司的股权，均应当有权知悉金枫玉石公司2017年的经营状况，亦有能力提供相应的反驳证据，二被告仅以未按约定进行审计，作为其拒绝按照转让协议承担业绩补偿的责任，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。原告与二被告及第三人等签订的《关于借款抵偿业绩补偿款的协议》，约定第三人金枫玉石公司应当偿还给被告朱晓明的部分借款1750万元，“朱晓明在收到该1750万元后的3个工作日内日将2017年业绩补偿款余额支付给新力达公司或者直接将朱晓明应收款金额抵偿2017年业绩补偿款”，该约定事实上部分变更了《股权转让协议书》所约定的付款条件，且该笔借款系原告为之提供担保，在第三人金枫玉石公司未偿还借款，原告亦未履行担保责任的情况下，二被告以此作为拒付本案业绩补偿款的抗辩，本院部分予以采纳。根据上述认定，二被告应当承担的业绩补偿款数额为4200万元，远超过上述业绩补偿款协议约定的、朱晓明可以主张抵偿的1750万元，对于超出部分2450万元，二被告依约应当连带支付给原告。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江西金喜鹊实业有限公司、朱晓明应于本判决生效之日起十日内连带向原告深圳市新力达电子集团有限公司支付业绩补偿款24500000元；二、驳回原告深圳市新力达电子集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251800元、保全费5000元，合计256800元（均已由原告预交），由原告负担107000元，二被告连带负担149800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知书之次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 刘    莹人民陪审员 王  朝  晖人民陪审员 周  伟  斌二〇一九年八月六日书 记 员 刘巧静（代）