安徽省界首市人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1282民初554号原告：于静，女，1969年7月4日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。原告：范云峰，男，1998年1月20日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。二原告委托诉讼代理人：李斌，安徽法卫律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：任波，安徽法卫律师事务所律师。被告：孟献然，男，1967年11月8日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：尹峰，安徽卫东律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟群，安徽儒言律师事务所律师。原告于静、范云峰与被告孟献然建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于静、范云峰及其委托诉讼代理人李斌、任波，被告孟献然及其委托诉讼代理人尹峰、郭伟群，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告拆除建造的高危楼房并赔偿因房屋质量不合格而造成的损失500000元。事实和理由：二原告系母子关系，范云峰系于静之子。2018年6月，原告委托被告在陶庙镇陈平营行政村原告使用的宅基地上建造房屋一座，该房四层，总面积约900平方米。工程于2018年农历六月初六开始施工，2018年10月施工过程中出现了房屋大梁多处出现开裂，房屋倾斜等重大质量问题，已无法居住使用。双方于2018年10月为此达成调解协议，被告称上述质量问题如因施工造成，其愿负全部责任，支付原告房屋建造费用50万元。现质量问题已成为不争的事实，但被告却没有解决问题的诚意，迟迟不愿坐下来协商解决。无奈特提起诉讼，请求人民法院依法判处。被告辩称，原告要求赔偿的损失缺乏事实依据，不能成立。理由如下：被告是按照原告的指示进行施工，且在施工过程中原告擅自要求改变施工，把4间变成3间且未给提供施工图纸，根据法律规定，原告存在过错；原告明知被告不具备施工主体资格还将工程发包给被告，自身存在一定过错；在施工过程中出现质量问题是由于原告提供的建材沙子、水泥达不到标准，混凝土强度过低导致墙面开裂，因此原告应承担主要责任；原告的建房行为未经政府批准，系违法建筑，不应按照合法建筑的标准进行评估和计算损失；对于原告提供的鉴定报告中，人工及机械费用系被告方进行垫付，重置价应予以扣除。综上，请本院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月，原告于静、范云峰与被告孟献然经案外人于月娥介绍，双方达成口头协议，由孟献然包清工，为于静、范云峰建造房屋。随后，孟献然组织人员开始施工建设。在建设过程中，因房屋质量发生纠纷。2018年10月，经调解，孟献然在调解协议上签字。调解协议记载“本人孟献然和范云峰达成如下协议：一、范云峰于陈平营自建房施工过程中，出现了房屋大梁开裂，造成房屋倾斜，以至于停止施工，我坚持造成开裂现象是水泥出现问题，但是提供水泥方坚称他所提供的水泥无任何质量问题，然后经过我们三方协商，委托第三方监测机构进行全程质量检测，如果是水泥方所提出是因为我施工造成少梁现象，所引发的质量问题，我愿付此房屋全部责任。二、如果水泥存在轻微质量问题，不足以大量开裂，我愿负主要责任。三、三方如果达成以上协议，范云峰所建房屋进行拆除所需费用，有我和水泥方，提供也可以，我和水泥方自行拆除清运”。现由于未能达成一致意见，原告诉至我院。在诉讼过程中，于静、范云峰向本院申请对案涉房屋质量问题进行鉴定。经协商，本院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，于静、范云峰支付鉴定费用25000元。2019年5月15日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2019]建鉴字第0301号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：房屋危险性鉴定为D级，需立即拆除。2019年6月，于静、范云峰申请对案涉房屋的重置造价及拆除价格进行鉴定。经协商，本院委托安徽富友房地产土地评估有限公司进行评估，于静、范云峰支付鉴定费用8000元。2019年7月3日，安徽富友房地产土地评估有限公司作出皖富裁[2019]字第（056）号房地产评估报告，案涉房屋的重置造价为593920元（人工费131398元、材料费363672元、机械费15208元、规费18475元、其他费用65166元）、拆除价格为30600元（人工费1600元、机械费5000元、运输费24000元）。在于静、范云峰向本院申请对案涉房屋质量问题进行鉴定的同时，孟献然申请对水泥质量是否合格，及第三层房屋水泥不凝固导致房屋开裂与所使用的水泥是否存在因果关系进行鉴定，但未在本院指定的期限内预交鉴定费用。本院认为，根据原、被告双方的诉辩，本案的争议焦点如下：一、合同效力。原告于静、范云峰与被告孟献然，双方达成口头协议，由孟献然包清工，为于静、范云峰建造房屋，双方之间形成是事实上的建筑工程施工合同关系。根据双方陈述，所建房屋为两层半，目前已经施工建设的面积达870平方米左右。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在审理过程中，孟献然陈述其未取得从事建筑行业的相关资质，故于静、范云峰与孟献然之间的建筑工程施工合同的违反了法律、法规强制性规定，为无效合同。二、于静、范云峰因此次建房所遭受的经济损失数额。2018年10月调解协议应否采纳问题，本院认为，由于该协议中对于静、范云峰的损失500000元为估算数字，孟献然不予认可，且对责任的承担约定不明，故本院不予采纳。诉讼中双方陈述，在建房过程中由于静、范云峰提供建材，孟献然包清工，机械费用均有孟献然支付。根据安徽富友房地产土地评估有限公司的评估报告，于静、范云峰已经支付案涉房屋：材料费为363672元；人工费90000元（于静、范云峰诉称已经支付115000元，但未能提供证据加以证明，本院以孟献然的自认为准）。评估报告中的人工费、机械费不再计算。由于案涉房屋经鉴定危险性为D级需立即拆除，拆除费用属于必然发生的费用，故拆除费用30600应计入损失范围。在诉讼中，于静、范云峰两次申请鉴定共计支付鉴定费用33000元，亦应计入损失范围。安徽富友房地产土地评估有限公司中评估报告中的规费、其他费用问题，经本院向安徽富友房地产土地评估有限公司发函咨询，规费是指政府和有关权利部门规定必须缴纳的费用，主要包括工程排污费、社会保障费、危险作业意外伤害保险；其他费用是根据有关规定应在基本建设投资中支付的，并列入建设项目总概预算或单项工程综合概预算的，除建筑安装工程费和设备工器具购置费以外的费用。包括建设单位管理费即工作人员工资、工资附加费、车旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星固定资产购置费、生产职工培训费、勘察设计费等。在诉讼中，于静、范云峰未能提供上述费用的相关开支证据，故本院不予计算。综上，于静、范云峰因建房而产生的经济损失有：支付给孟献然人工费90000元、材料费363672元、拆除费用30600元、两次评估费用33000元。三、责任承担。首先，孟献然未取得从事建筑行业的相应资质承揽工程，其本身存在较大过错；其次，根据江西求实司法鉴定中心的鉴定报告的调查情况和监测成果中的记载的“混凝土强度过低，是造成构建开裂的主要原因…施工质量和结构构造也存在一些问题…局部框架局部砖混的混合结构，这种结构形式不好，受力不明确，对抗震不利，规范禁止使用…构造柱和圈梁上有大量蜂窝麻面，个别处已经形成孔洞，施工质量也存在一定问题…大梁不能直接搁置在砖墙上，墙体局部强度达不到要求，应该设置梁垫或构造柱…没有按规范设置圈梁…”等内容，本院可以确认，孟献然在施工过程中存在不按规范施工的情形。虽然孟献然辩称于静、范云峰所提供建材、水泥质量达不到标准，造成混凝土强度过低导致墙面开裂，但在鉴定过程中未在本院指定的期限内预交鉴定费用，其应承担举证不能的举证责任，本院对其的辩称意见不予采纳。故孟献然在本案中应承担主要过错责任。于静、范云峰在建房时未对孟献然是否具有从事建筑行业的资质进行审查，亦应承担一定的过错责任。根据《中国人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，孟献然首先应当返还因无效合同而收取于静、范云峰的人工费90000元；因无效合同而造成的经济损失427272元（材料费363672元、拆除费用30600元、两次评估费用33000元），本院酌情确定孟献然承担85%的赔偿责任，为363181.2元，对于静、范云峰超出部分的诉讼请求，本院不予支持。关于孟献然辩称的“原告的建房行为未经政府批准，系违法建筑，不应按照合法建筑的标准进行评估和计算损失”问题，本院认为，于静、范云峰虽然在诉讼中未提供案涉房屋的准建手续，但孟献然也未能提供该房屋属于违法建筑的相关证据，根据谁主张、谁举证的证据规则，本院并不能因此认定该房屋属于违法建筑，对孟献然该项诉讼主张本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告孟献然于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告于静、范云峰人工费90000元；二、被告孟献然于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告于静、范云峰损失363181.2元；三、驳回原告于静、范云峰其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（缓缴），由原告于静、范云峰负担824元，被告孟献然负担7976元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  郭 磊人民陪审员  张永灵人民陪审员  蒋 理二〇一九年八月二日书 记 员  于梦迪