呼和浩特市中级人民法院刑事判决书（2019）内01刑终82号抗诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。原审被告人金某1，曾用名金笑言，男，1953年3月6日出生于呼和浩特市，蒙古族，大学文化，原系内蒙古北方联合电力燃料公司党委书记（已退休），现住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。2017年3月29日因涉嫌犯受贿罪被呼和浩特市人民检察院决定取保候审，2018年3月28日被呼和浩特市赛罕区人民法院决定取保候审。辩护人李军，北京大铭律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人金某1犯受贿罪一案，于2018年12月21日作出（2017）内0105刑初311号刑事判决。呼和浩特市赛罕区人民检察院提出抗诉。本院于2019年3月25日立案，依法组成合议庭公开开庭审理本案，呼和浩特市人民检察院指派检察员高某、戴某出庭支持抗诉，原审被告人金某1及其辩护人李军到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2010年7月，被告人金某1（时任北方联合电力燃料公司党委书记）到本市华菱丰进口车行购买车辆，同行的杨某1（另案处理）为了与其拉拢关系，主动提出替其偿还人民币20万元买车款，并将该款项转到被告人金某1的账户。2011年至2012年期间，杨某1找到金某1要求其利用其在电力系统的职务影响力帮忙，通过包头市供电局的领导，联系包头市科大花园配电工程。后金某1找到包头市供电局副局长金某2帮忙，在金某2的帮助下，杨某1以中国二冶集团名义顺利通过审批并承揽到了包头市供电局的用户工程。另查明，案发后被告人金某1在本院退还案款20万元。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。原判认为，被告人金某1作为国家工作人员，利用本人职权上的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人的财物，共计人民币20万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。对辩护人提出金某1借菅浩清30万元不构成受贿罪的辩护意见，经查，在案证据不能证实金某1利用职权上的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，故对该项意见予以采纳。鉴于被告人金某1认罪态度较好、具有悔罪表现，且主动退赃，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人金某1犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。抗诉机关提出了以下抗诉意见：1、被告人金某1在侦查机关的供述中均认可其向菅浩清索要30万元，且菅浩清也认可其因金某1为其联系项目的事情借款给金某1，证人梁某1也证实金某1因菅浩清承揽工程的事情找过关系，故金某1受贿30万元的事实存在，应予以认定；2、金某1受贿50万元，原判对其判处缓刑属量刑畸轻。支持抗诉机关提出了相同的意见。原审被告人金某1表示认罪。其辩护人提出的辩护意见是，2010年金某1就退居二线了，没有任何职务和职权，金某1与菅浩清就是借款关系。经审理查明，2007年7月至2013年8月，原审被告人金某1在任北方联合电力燃料公司党委书记期间，受菅浩清（另案处理）请托帮助菅浩清承揽了锡林郭勒盟电力建设有限公司的工程，金某1以借为名收受菅浩清人民币30万元。2010年7月，原审被告人金某1收受杨某120万元买车款后帮助杨某1通过包头市供电局的领导，联系包头市科大花园配电工程和包头市供电局的用户工程。另查明，金某1主动将赃款20万元退缴呼和浩特市赛罕区人民法院，将赃款30万元退缴本院。上述事实，有下列证据证实：1、人事材料、关于金某1同志退休的通知，证明2007年7月17日，金某1任北方联合电力燃料公司党务委员，党委书记；2013年8月2日，金某1在北方联合电力有限责任公司正式办理退休。2、借条、银行凭据，证明2013年6月1日，金某1向菅浩清借款30万元；2013年5月30日菅浩清向乌兰转款30万元。3、说明、银行凭证，证明菅浩清使用陕西天禹电力工程有限公司资质承揽锡林郭勒电力建设有限公司的工程有东乌旗铁矿110KＶ改扩建工程、东苏芒来110KＶ输变电工程、镶黄旗2014年农网改造东城35KＶ变电站扩建工程及付款情况。4、证人梁某2（锡林郭勒盟供电局局长）证言，证明2011年，金某1多次找到其称想干些工程，因为金某1是其老领导，其为了敷衍他就找了一些关系不错的同事坐了坐，并说以后有机会会帮忙，但后来金某1做没做过工程其就不清楚了。5、另案被告人菅浩清的供述，证明2012年，因为金某1在锡盟电业公司有老同事，帮其承揽了东苏旗农网改造项目工程，双方约定金某1拿工程结算值的1%的，但是这个1%金某1没有要，其也没有给；金某1还帮其联系承揽了东苏芒来的工程；金某1给其联系好工程后，让其去找电建公司的安检部办理手续，有个女性工作人员称领导打过招呼了；其承揽工程的手续都是金某1联系好，其在底下找人办理的；因金某1给其联系了东苏旗的项目，所以金某1给其打电话借款30万元时其就答应出借，但因其款转到了金某1女儿乌兰的账户，而不是金某1本人账户，为了以后发生矛盾，其就在第二天去金某1家让金某1写了借条，当时想这30万元其留一部分，给金某1一部分，后来也没有刻意要。6、原审被告人金某1的供述，证明其通过锡林郭勒盟电力局局长梁某2为菅浩清在东苏旗承揽了送变电工程，2014年6、7月份，菅浩清给了其30万元好处费，其未想过将该款还给菅浩清。7、证人金某2、杨某1、赵某、杨某2证言、原审被告人金某1供述等证据，证明金某1收受杨某1的20万元的情况。8、收据、转款凭条、认罪悔罪书，证明金某1认罪悔罪，并将赃款20万元及罚金20万元退缴至呼和浩特市赛罕区人民法院，将赃款30万元及罚金10万元退缴至本院。上述证据经一审、二审当庭举证、质证，来源合法、客观、相互印证，予以采信。本院认为，原审被告人金某1作为国家工作人员，利用本人职权上的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，收受请托人的财物，共计人民币50万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。关于抗诉机关提出的金某1受贿30万元成立的抗诉理由，本院认为，尽管菅浩清给予金某1的30万元是以借款的形式出现，但从菅浩清和金某1的供述来看，二人均认可该30万元与承揽项目密不可分，且金某1无还款意愿，菅浩清亦无积极追求债权的行为，该款至今未归还，故不能认定30万元为借款；金某1接受请托后，所托之人梁某2以同事聚餐的方式给予了帮助，并承诺以后有机会会帮忙，且菅浩清亦供述称其在金某1的安排下，私下找人承揽的工程，故可认定金某1确系在承揽工程上给予了菅浩清以帮助；综上，本院认为金某1收受菅浩清30万元的行为构成受贿罪，该抗诉理由成立，予以采纳。鉴于金某1认罪悔罪，且在案发后积极退赃50万元，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2017)内0105刑初311号刑事判决有关受贿罪的定罪部分，即：被告人金某1犯受贿罪。二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2017)内0105刑初311号刑事判决受贿罪的量刑部分，即：以受贿罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。三、原审被告人金某1犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已全部缴纳。）四、对原审被告人金某1的非法所得50万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 赵佳娜审判员 杜子洋审判员 田小芳二〇一九年八月二十日书记员 朱 捷附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。