山东省菏泽市中级人民法院 刑事判决书 （2019）鲁17刑终233号 原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹利柱，男，1968年3月20日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，中共党员，户籍地菏泽市牡丹区。捕前住山东省日照市东港区。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。 辩护人程万记、王晓旭，山东君诚仁和（上海）律师事务所律师。 山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人尹利柱犯挪用公款罪一案，于二〇一九年五月五日作出（2018）鲁1702刑初1158号刑事判决，被告人尹利柱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人尹利柱于1998年被任命为中国建设银行菏泽市支行（原县级市）信贷科科长。1998年12月，尹利柱以拉存款的名义动员菏泽市小留农村信用社（原县级市）将该社同业存款转存至尹利柱所在的中国建设银行菏泽市支行（以下简称“建行牡丹支行”）。菏泽市小留农村信用社（以下简称“小留信用社”）于1998年12月17日将该社原存于中国建设银行菏泽地区中心支行营业部（原地级市）的人民币200万元，转存至建行牡丹支行信贷科在本行使用的菏泽市工业贸易公司账户上。同日，尹利柱利用职务之便，私自将其中人民币157万元借给他人进行营利活动，至案发尚未归还。 另查明，2001年11月22日，建行牡丹支行已把原小留信用社的200万元本金、利息等全部归还。在一审审理期间，被告人尹利柱家属代被告人退交赃款60万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人证言 （1）证人王锋证言证实的尹利柱任菏泽市建设银行信贷科科长期间挪用公款的事情未向其进行汇报等的事实。 （2）证人朱某证言，证实其丈夫尹利柱在工作期间逃跑了，后来尹利柱说他当年的事没事了，其丈夫更名尹庆心，其不知道他犯罪的事是怎么处理的。 （3）证人刘某1证言，证实其和尹利柱是工作关系，后来听说他把信用社的存款挪用给晁国庆了，其没有帮助尹利柱逃跑。 （4）证人张某1证言，证实其担任菏泽市牡丹区小留信用社主任期间曾在建行牡丹支行存款及存款被挪用后通过诉讼手段追回损失的事实经过。 （5）证人张某2证言证实的内容与张某1证实的内容基本一致。 （6）证人刘某2证言证实的主要内容与刘某3证实的内容相印证。 （7）证人庄某证言，证实经尹利柱安排，为小留信用社在其单位办理存款的事实经过。 （8）证人康某证言，证实尹利柱的职务、职责及尹利柱将建行资金未经正常放贷审批手续私自借给他人或其他单位其不知情。 （9）证人田某证言，证实其不知道尹利柱违规借贷的事。 （10）证人徐某证言，证实其单位信贷科的工作范围及尹利柱违反放贷程序放贷其不知情。 2.书证 （1）立案决定书、移交函，证实本案的立案及移送情况。 （2）菏泽市工业贸易公司相关资料，证实晁国庆（晁岱勇）于1995年3月担任菏泽市工业贸易公司法定代表人，该企业登记为全民所有制企业。1998年1月4日，该企业营业执照被吊销。 （3）菏泽丰田汽车修理有限公司相关资料，证实晁国庆于1997年登记为菏泽丰田汽车修理有限公司法定代表人，有限责任公司，2006年12月该企业营业执照被吊销。 （4）菏泽市工业贸易公司在中国建设银行的企业存款明细表，证实1998年12月17日，该公司先转进200万元，同日转出157万元，账户余额43万元。同月17日至12月31日，该账户交易共转进93万元，支出85万元，尚余51万元。 （5）建设银行进账单、转账支票、证明等，证实被告人尹利柱的身份、中国人民建设银行的单位性质是国有银行。1998年12月17日，小留信用社向菏泽市工业贸易公司转款200万元，但原菏泽市建设银行营业部同日给小留信用社下账的进账单（第一联）显示收款方是小留信用社的账户，第二联显示收款方是菏泽市工业贸易公司的账户。 （6）特种转账凭证，证实1998年12月17日，菏泽市工业贸易公司账户向丰田洗车修理有限公司账户转账157万元。 （7）山东省高级人民法院民事判决书，证实山东省高级人民法院于2001年10月24日判决牡丹区建设银行归还小留信用社200万元本金及利息。 （8）特种转账凭证，证实2001年11月22日，牡丹区建行归还小留信用社本息共计215.39万元。 （9）情况说明，证实涉案人员晁国庆、张某2无法找到。 （10）户籍证明，证实被告人尹利柱犯罪时已达刑事责任年龄。 （11）抓获经过，证实2018年4月29日8时，日照市公安局东港分局民警在辖区中央绿城小区将被告人尹利柱抓获。 （12）菏泽市公安局牡丹分局出具的证明，证实被告人尹利柱1998年为中国人民建设银行菏泽市支行（原县级市）信贷科科长。中国人民建设银行菏泽市支行单位性质是国有银行。 3.被告人供述 被告人尹利柱对挪用其单位资金给晁国庆的公司偿还贷款的事实予以供认。 原审法院认为，被告人尹利柱作为国有企业从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人尹利柱归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人尹利柱辩解挪用公款是经过单位领导王锋同意的，但无证据相实，且不影响其犯罪构成，其辩解不予采纳。关于辩护人提出的被告人尹利柱的行为构成挪用资金罪的意见，经查，被告人尹利柱于1998年任建行牡丹支行信贷科科长，案发时建行牡丹支行是国有银行，被告人系国有企业中从事公务的人员，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，辩护人相关意见与查证的事实不符，不予采纳。被告人尹利柱有悔罪表现，有坦白情节，且其家属退交部分赃款，依法可从轻处罚。被告人尹利柱的行为给国家造成了经济损失，且损失并没有全部挽回，其犯罪情节不属于较轻，辩护人建议适用缓刑的意见不予采纳。根据被告人犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条之规定，判决：被告人尹利柱犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年三个月。被告人尹利柱挪用的尚未归还的97万元公款继续予以追缴，上缴国库。 宣判后，被告人尹利柱不服，提出上诉。其主要上诉理由是： 1.建行牡丹支行已于2004年改制为股份制银行，不再属于国有银行，尹利柱也不再是国有企业员工，涉案款项不属于公款，尹利柱构成挪用资金罪而非挪用公款罪； 2.涉案款项从未流出建行牡丹支行，小留信用社的损失已获得弥补，尹利柱主观恶性及社会危险性较轻，且其家属退赃60万元，原判量刑过重； 3.原判继续向尹利柱追缴尚未归还的97万元，认定事实错误。 其辩护人提出了相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 另查明，在二审审理期间，上诉人尹利柱的亲属代其退缴尚未归还的97万元。 上述事实，有山东省资金往来结算票据等证据予以证实。 本院认为，上诉人尹利柱作为国有企业从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原判定罪准确。 关于上诉人尹利柱及其辩护人提出的“建行牡丹支行已于2004年改制为股份制银行，不再属于国有银行，尹利柱也不再是国有企业员工，涉案款项不属于公款，尹利柱应构成挪用资金罪而非挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人尹利柱于1998年被任命为建行牡丹支行信贷科科长，案发时该行的性质为国有银行，上诉人尹利柱系国有企业中从事公务的人员，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。故上诉人尹利柱及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人尹利柱及其辩护人提出的“涉案款项从未流出建行牡丹支行，小留信用社的损失已获得弥补，尹利柱主观恶性及社会危险性较轻，且其家属退赃60万元，原判量刑过重，建议判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人尹利柱将小留信用社在其单位的存款挪用用于偿还他人贷款，虽涉案款项从未流出，但是，涉案款项的所有权已发生了变化。小留信用社已通过诉讼手段从建行牡丹支行将损失挽回，由于上诉人尹利柱的犯罪行为造成的损失，实际上已由国家财政承担。原审法院根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并结合上诉人尹利柱的认罪态度、退赃等情节，在法定刑幅度内依法对其判处刑罚，量刑并无不当。据此，上诉人尹利柱及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人尹利柱及其辩护人提出的“原判继续向尹利柱追缴尚未归还的97万元，上缴国库，认定事实错误”的上诉理由及辩护意见。经查，因上诉人尹利柱的犯罪行为给小留信用社造成的损失已由建行牡丹支行承担，且该笔款项已经国家财政核销，实际上该损失已经由国家财政承担。依照法律规定，因被告人挪用公款的犯罪行为造成的公款损失应由被告人承担。故原判继续向尹利柱追缴尚未归还的损失并无不当。在二审审理期间，上诉人尹利柱的亲属代其退缴尚未归还的97万元，可对其从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人尹利柱的亲属代其退缴尚未归还的97万元，挽回了国家损失，可酌情对其从轻处罚；上诉人尹利柱具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702刑初1158号刑事判决第一项对被告人尹利柱的定罪部分，即被告人尹利柱犯挪用公款罪； 二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702刑初1158号刑事判决第一项对被告人尹利柱的量刑部分及第二项，即判处有期徒刑四年三个月；被告人尹利柱挪用的尚未归还的97万元公款继续予以追缴，上缴国库； 三、对上诉人（原审被告人）尹利柱判处有期徒刑三年，缓刑五年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、上诉人（原审被告人）尹利柱退缴的人民币九十七万元上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  李昌安 审判员  于 博 审判员  郝银刚 二〇一九年八月二十七日 书记员  杨 洁