广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1886号上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市***********。统一社会信用代码：914************071。法定代表人：简永，该公司董事长。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦建兰，女，1968年5月18日出生，汉族，住重庆市合川市***********。公民身份号码：510************201。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌洁具公司）因与被上诉人秦建兰健康权纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金牌洁具公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案一、二审诉讼费由秦建兰承担。事实和理由：一、一审法院以劳动功能障碍程度等级来确认其人身损害伤残等级没有法律及事实依据。1.根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013)他8复函]的答复，评定伤残的标准应与计算损失赔偿的标准相互对应，本案不应根据劳动部门作出的劳动功能障碍七级来确认人身损害的伤残等级。由于秦建兰未提交其他证据证明其伤残等级，其应当承担举证不能的法律后果。2.一审法院以劳动功能障碍程度七级来计算秦建兰的损失不合理，且与其实际损失不符。对于人身损害无法鉴定，不能归责于金牌洁具公司。一审法院即使要“参照”劳动能力的等级，也不应简单机械地把劳动能力障碍等级等同于人身损害伤残等级，仅套用等级的级数，还应当综合考虑劳动能力等级与人身损害等级所对应的人体组织器官结构破坏或功能障碍程度以及生活、工作、社会活动能力受限程度的一致性。根据以往的司法经验，一般情况下劳动能力等级比人身损害等级高一到二级。本案中，秦建兰因职业性矽肺壹期住院治疗的出院小结显示：胸片示：双肺间质性改变；呼吸平顺、双肺呼吸音清，未闻及干、湿性罗音。2016年12月2日劳动能力初次鉴定结论书均确认秦建兰胸部DR查示：符合尘肺样影像学改变。结合秦建兰的病情，对比《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)第54条的标准与《人体损害致残程度分级》附则6.1的标准，秦建兰的人身损害等级不符合七级伤残，更符合十级伤残的情形。二、秦建兰的损害结果与金牌洁具公司的行为不存在因果关系。1.矽肺的发展是一个慢性过程，一般在持续吸入矽尘5-10年发病，有的长达5-20年以上。秦建兰于2013年10月至2014年10月在金牌洁具公司处工作不满1年，根据矽肺的病发原理，其损害结果不可能是金牌洁具公司造成。另，秦建兰提交的职业病诊断证明书上明确记载，其职业病危害接触史有2011年10月-2013年9月在高明新明珠陶瓷有限公司中从事注浆工作。2.根据秦建兰提交的2015年11月10日广东省职业病防治院出具的出院小结，其入院时间为2015年10月28日，其称是因体检发现胸片异常半年余入院。但是秦建兰于2014年10月已离职，期间没有回金牌洁具公司处上班。以上可证实，秦建兰损害结果与金牌洁具公司无关。三、从秦建兰提交的由广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《不予受理通知》的内容可知，是因为秦建兰没有提交鉴定所需要的材料，导致不受理，责任在于秦建兰。秦建兰提交的由广东南粤法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定不予受理通知》中载明，人体分级标准中无对应条款可适用，只表示不符合人体损害等级，并不是不予受理的条件；中山大学法医鉴定中心的《不予受理函》陈述的理由是人体分级尚无相对应的鉴定条款，根据《司法鉴定程序通则》第15条第五项不予受理，但是该15条第五项的内容为鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力的，可见其陈述的理由与不受理所依据的规定不相符，其不受理依据不足。根据人身损害相关法律规定，秦建兰应当对其损失承担举证责任，但其没有完成该责任。金牌洁具公司认为必须要有专业的鉴定意见或根据实际肺功能受损程度来确定秦建兰的损害，经过多方咨询得知是因一审法院的委托事项中未明确本案工伤已经处理完毕等事实，鉴定机构才不予受理。同时，也指出了上述不予受理通知中不合理的部分，而一审法院未对曾委托的鉴定部门出具的不予受理通知的内容予以分析，是其没有查清事实的表现。四、关于秦建兰的各项损失，意见如下：1.残疾赔偿金。如前所述，秦建兰没有提交证据证明其损失情况，其该项诉讼请求不应得到支持。退一步讲，即使认定人身损害的事实存在，且与金牌洁具公司的过错行为存在因果关系，计算其损失时也不应当以人身损害的计算标准套用劳动能力的障碍等级，请求二审法院予以调整。2.精神损害抚慰金，与残疾赔偿金的意见一致。3.伙食补助费差额，因(2017)粤0783民初325号认定秦建兰的住院伙食补助费为5530元，该笔款项金牌洁具公司已支付完毕，秦建兰也没有提供证据证明其确实存在伙食补助费的差额，因此不应支持该项请求。4.营养费。秦建兰没有提供相关的医嘱证明其需要加强营养，其主张没有事实和法律依据，依法不予支持。5.交通费。秦建兰的交通费用应由工伤保险基金支付，不应由金牌洁具公司支付。且秦建兰为住院治疗，由金牌洁具公司安排车辆接送，因此秦建兰不产生交通费损失。五、请求二审法院依法合理认定秦建兰的损失。虽《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》(粤高法〔2017〕147号文)就工伤保险待遇与侵权损害赔偿的赔偿项目、计赔原则作出了指导意见，但具体每项的损失多少、损失是否存在差额等情况，还应当按照工伤及侵权的法律法规进行认定。特别是伤残等级一项，既然最高院已经有答复明确人身损害不能参照劳动能力的等级，且在司法实践和两大分级标准确实存在重大不一致的情况下，一审法院仍然套用劳动能力的等级确无法律和事实依据。本案未查明秦建兰的人身损害程度，错误套用伤残等级，导致本案残疾赔偿金项目出现巨大差距，请求二审法院对此重新进行认定。秦建兰辩称，一、根据《职业病防治法》第35条的规定，金牌洁具公司应当安排秦建兰进行离岗职业健康检查，因其未依法履行法定职责，秦建兰一直就职业病到处进行检查，因而才到广东省职业病防治院检查才发现异常。没有任何证据显示秦建兰是在离职后从事相同或类似的工作而患职业病。金牌洁具公司的主张没有法律依据。二、金牌洁具公司对《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》作扩大解释，其所称并不符合该答复内容。最高人民法院并没有答复如何处理因《人体损伤致残程度分级》无条款鉴定而无法进行鉴定伤残等级。秦建兰委托的广东岭南司法鉴定所及一审法院经双方同意后委托的中山大学法医鉴定中心均以《人体损伤致伤残程度分级》尚无相对应的鉴定条款为由不予受理，秦建兰已承担相应举证责任。秦建兰劳动能力已构成七级伤残，属于部分丧失劳动能力，人身损害确实存在，而无法鉴定的原因不能归责于秦建兰，秦建兰受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，应当从保护劳动者人身权利角度考虑。尘肺病属于职业病种类中最严重的情形，与一般伤残存在本质上的区别。金牌洁具公司主张与呼吸功能进行比较，缺乏合理性且没有依据。金牌洁具公司的上诉理由违背了《中华人民共和国职业病防治法》的立法宗旨和目的，故不应采纳。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二十八条第一款之规定，应当参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金和按劳动能力功能障碍等级计算被扶养人生活费，而不是依据《人体损伤致残程度分级》鉴定的人身损害伤残等级进行计算。因此，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，广东多地均是参照劳动能力伤残等级进行处理，广东省高级人民法院对多市多个案件作出的民事裁定书均是认可参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金和被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿，该裁判尺度也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和第二十八条规定，因此一审判决正确，应予维持。四、广东岭南司法鉴定所是指按人体损伤致残程度分级要求中没有受理条件，一审是经过双方同意委托最权威的中山大学法医鉴定中心进行鉴定，已经明确本案案由以及所要依据的鉴定标准，不存在未说明涉及了工伤待遇部分。所有委托的司法鉴定所均以没有条款可鉴定回复，并且法院委托的鉴定材料均由双方进行了质证和确认。司法鉴定机构是明确本案是基于职业病进行人身损失鉴定。因该鉴定缺乏条款，因而超出司法机构鉴定能力或范围。依据《司法鉴定程序通则》第15条第一款第四、五项，都不应受理。一审后金牌洁具公司并没有再提出重新鉴定，现其再提出鉴定申请不符合法定程序，其主张事由也无法推翻已出具的无法受理的条件。五、一审判决根据损失填平及公平基本法律原则将本案中的人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，并不存在重复赔偿，没有加重金牌洁具公司的责任。《中华人民共和国职业病防治法》与本案的案情完全契合，应当优先适用。因侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。一审判决已将与残疾赔偿金、住院伙食补助费等性质相同的项目互相抵扣，符合损失填平原则和公平原则，不存在双重或额外加重金牌洁具公司的赔偿责任。六、一审判决支持住院伙食补助费差额的计算符合《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》内容。七、一审判决综合考虑各因素，酌情支持营养费、交通费是在合情、合理范围之内，符合客观事实。秦建兰向一审法院起诉请求：1.判令金牌洁具公司向秦建兰支付残疾赔偿金258947.89元（37684.30元/年×20年×40%＝30147.40元，减去一次性伤残补助金31309.20元及一次性伤残补助金差额11217.31元，等于258947.89元）；2.判令金牌洁具公司向秦建兰支付被扶养人生活费83932.35元［父亲秦德成、母亲王昌珍、儿子潘小渝的生活费，从第0月至第7年4个月为28613.30元/年×（7年＋4个月）×40%＝83932.35元］；3.判令金牌洁具公司向秦建兰支付精神损害抚慰金40000元；4.判令金牌洁具公司向秦建兰支付住院伙食补助费差额2370元[（100元/天-70元/天）×79天＝2370元］；5．判令金牌洁具公司向秦建兰支付2015年4月至2017年9月期间的误工费差额65138.10元（3271.27元/月×30个月＝98138.10元，减去已付33000元，等于65138.10元）；6.判令金牌洁具公司向秦建兰支付营养费10000元；7.判令金牌洁具公司向秦建兰支付交通费3000元；8.本案诉讼费由金牌洁具公司承担。一审法院认定事实：金牌洁具公司是于2007年3月16日登记成立的有限责任公司，公司经营范围为：生产经营卫生洁具及配件、建筑陶瓷、蒸汽房、按摩浴缸、水咙喉、浴室柜。秦建兰是金牌洁具公司的员工，秦建兰在金牌洁具公司处从事注浆工作，工作中接触粉尘。2016年2月16日，秦建兰被广东省职业病防治院诊断患有“职业性矽肺壹期”职业病。秦建兰解除劳动关系前11个月在金牌洁具公司工作的月平均工资为3271.27元。2015年10月28日至2015年11月10日期间，秦建兰因“粉尘作业职检”在广东省职业病防治院住院治疗；2016年7月26日至2016年9月30日，秦建兰因“职业性矽肺壹期”在广东省职业病防治院住院治疗。2016年3月17日，开平市人力资源和社会保障局作出开人社工认[2016]B88号《工伤认定决定书》，认定秦建兰所得职业病“职业性矽肺壹期”为工伤。2016年12月2日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴开[2016]179号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定秦建兰的劳动功能障碍程度为伤残柒级。2017年4月24日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字［2017］0481号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定伤残等级为柒级。2017年8月4日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴治医确［2017］38号《江门市职工工伤仍需治疗确认书》，确认2017年6月22日、2017年6月27日、2017年7月19日为秦建兰的工伤治疗时间，并同意秦建兰自收到该确认书之日起继续治疗其工伤部位一个月。治疗期间，金牌洁具公司向秦建兰发放停工留薪工资共计31000元。金牌洁具公司2014年3月起至2017年5月期间为秦建兰参加包括工伤保险在内的社会保险。开平市社会保险基金管理局向秦建兰支付了一次性伤残补助金31309.2元、向金牌洁具公司支付了住院伙食补助费4620元。2017年5月22日，秦建兰以金牌洁具公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年7月7日作出开劳人仲案终字（2017）294号仲裁裁决，驳回秦建兰的全部仲裁请求。后秦建兰诉至一审法院，请求金牌洁具公司赔偿其一次性伤残补助金、住院伙食补助费、工资差额、职业病危害岗位津贴、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费等损失，后自愿撤回工资差额的诉求。一审法院于2017年11月8日作出（2017）粤0783民初2360号民事判决，对秦建兰请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等人身损害赔偿项目不作处理，依法判决金牌洁具公司支付秦建兰一次性伤残补助金差额11217.31元、住院伙食补助费5530元。秦建兰不服该判决，提起上诉。江门市中级人民法院于2018年4月10日作出（2018）粤07民终332号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，金牌洁具公司按照判决内容向秦建兰支付了一次性伤残补助金差额11217.31元、住院伙食补助费5530元。后秦建兰就工伤保险赔偿项目不足部分向金牌洁具公司请求赔偿，并自行委托广东南粤法医临床司法鉴定所对其伤残等级按《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，该鉴定所以《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用为由于2018年６月９日作出《司法鉴定不予受理通知》。一审诉讼过程中，经双方协商一致，同意委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款为由于2018年10月15日作出《不予受理函》。金牌洁具公司对该鉴定结果不服，要求再次摇珠确定鉴定机构并移送鉴定，秦建兰则认为已经其本人委托和法院委托共两次鉴定，鉴定结果一致，不同意再次进行鉴定。另查明，秦建兰的父亲是秦德成，1940年10月11日出生；秦建兰的母亲是王昌珍，1943年5月22日出生。秦德成和王昌珍仅生育秦建兰。秦建兰和配偶潘光文于1988年10月26日生育儿子潘波、1999年8月12日生育儿子潘小渝。一审法院认为，本案为健康权纠纷。关于秦建兰是否有权向金牌洁具公司请求人身损害赔偿的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条（2018年修正）“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，根据相关民事法律向用人单位请求未获得的赔偿的权利。本案中，秦建兰患有职业病，虽已获得工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出主张。关于金牌洁具公司对秦建兰患病是否存在过错的问题。秦建兰入职金牌洁具公司后从事注浆工作，工作中接触粉尘，根据秦建兰提供的检测报告，证实其工作场所中粉尘浓度大多不符合标准。金牌洁具公司作为用人单位，未能采取建立职业健康监护档案、定期更换工作岗位等职业病防护措施，致使秦建兰在工作期间形成矽肺壹期，且金牌洁具公司未能举证证明秦建兰在入职前已患职业病。因此，金牌洁具公司应对秦建兰患职业病承担全部过错责任。虽然金牌洁具公司主张秦建兰亦具有过错，但未能充分举证证明，一审法院对此不予认可。关于人身损害伤残等级认定的问题。秦建兰基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定秦建兰人身损害伤残等级。事实上，秦建兰患职业病“职业性矽肺壹期”，人身损害确实存在，而无法鉴定的原因又不能归责于秦建兰，考虑秦建兰受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，一审法院对秦建兰请求参照劳动能力鉴定的伤残等级计算人身损害的赔偿项目予以支持。关于秦建兰主张的残疾赔偿金258947.89元的诉求。虽然秦建兰为农村居民，但其已在本市居住一年以上且有固定收入，秦建兰请求以城镇居民人均可支配收入标准来计算残疾赔偿金，理据充分，应予以支持，计得残疾赔偿金为301474.40元（37684.30元/年×20年×40%）。由于一次性伤残补助金与残疾赔偿金性质相同，根据损失填平原则，性质相同项目需进行抵扣，因此金牌洁具公司应支付的残疾赔偿金差额为258947.89元（301474.40元-31309.20元-11217.31元）。对于秦建兰该项请求，一审法院予以支持。关于秦建兰主张的被扶养人生活费83932.35元的诉求。秦建兰于2017年4月24日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残七级，被扶养人秦德成年满75周岁，其生活费应计算5年；王昌珍73岁零11个月，其生活费应计算6年零1个月；潘小渝17岁8个月，其生活费应计算4个月；因秦德成和王昌珍仅生育秦建兰，计得秦德成的生活费为57226.60元（28613.30元/年×5年×40%），王昌珍的生活费为69587.55元（28613.30元/年×6.08年×40%），潘小渝的生活费为1888.48元（28613.30元/年×0.33年×40%÷2）。以上合计128702.63元（57226.60元＋69587.55元+1888.48元）。秦建兰主张的83932.35元没有超过上述标准，一审法院予以支持。综上，秦建兰的残疾赔偿金为342880.24元（其中残疾赔偿金258947.89元、被扶养人生活费83932.35元）。关于秦建兰主张的精神损害抚慰金40000元的诉求。秦建兰患有职业病并经鉴定为七级伤残，该疾病限制秦建兰未来生活中工作的机会，对其生活质量亦造成一定的影响。根据本案的实际情况，酌定精神损害抚慰金20000元。关于秦建兰主张的住院伙食补助费差额2370元的诉求。根据秦建兰提供的出院小结，其于2015年10月28日至2015年11月10日、2016年7月26日至2016年9月30日期间在广东省职业病防治院住院治疗，合共住院治疗81天，按100元/天的标准计算应为8100元，扣除其工伤待遇应享受的住院伙食补助费5530元，故金牌洁具公司应支付秦建兰住院伙食补助费差额为2570元。秦建兰主张的2370元没有超过上述标准，一审法院予以支持。关于秦建兰主张的误工费差额65138.10元的诉求。秦建兰未根据《工伤保险条例》的规定享受停工留薪工资待遇，故其可根据人身损害司法解释关于误工费的规定请求误工费损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度（在岗）职工的平均工资计算。”本案中，秦建兰主张从2015年4月1日起计算误工费，金牌洁具公司答辩对此没有异议，秦建兰于2017年4月24日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残七级，计得秦建兰上述期间误工费为82217.92元（3271.27元/月÷30天×754天），由于金牌洁具公司向秦建兰发放停工留薪工资31000元，故金牌洁具公司应支付秦建兰误工费差额为51217.92元（82217.92元-31000元），秦建兰主张的超出部分，一审法院不予支持。关于秦建兰主张的营养费10000元的诉求。秦建兰被确定为“职业性矽肺壹期”并评定为七级伤残，从常理上看其确实需要加强营养，一审法院酌定营养费为3000元。关于秦建兰主张的交通费3000元的诉求。秦建兰在患上职业病后，到医院住院及门诊治疗，必然产生一定的交通费，一审法院酌定交通费为1000元。综上，秦建兰的各项损失为：残疾赔偿金为342880.24元（其中被扶养人生活费83932.35元）、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费差额2370元、误工费51217.92元、营养费3000元、交通费1000元，合计420468.16元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第十四条、第十五条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、开平金牌洁具有限公司应于本判决生效之日起十日内支付秦建兰人身损害赔偿款420468.16元。二、驳回秦建兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2816元（秦建兰申请缓交），由秦建兰负担261元，由开平金牌洁具有限公司负担2555元。秦建兰应向一审法院补缴受理费261元，开平金牌洁具有限公司应向一审法院补缴受理费2555元。二审期间，金牌洁具公司提交鉴定申请书，请求重新委托鉴定机构对人身损害伤残等级进行鉴定。金牌洁具公司提交如下证据：1.秦建兰2014年8月13日的《开平市********职业健康检查表》，拟证明该秦建兰离职前所作的职业健康检查显示其离职前没有肺疾病；同时证明金牌洁具公司对员工进行体检。秦建兰提交如下证据：1.广东省职业病防治院2014年10月22日向秦建兰作出的《健康体检报告》；2.江门市职业病防治所2014年10月20日向秦建兰作出的《DR检查报告书》；3.广东省职业病防治院2014年11月12日向秦建兰作出的《职业健康体检报告》；4.广东省职业病防治院2015年9月30日向秦建兰作出的《健康体检报告》，上述四份证据共同证明秦建兰在广东省职业病防治院是进行CT检查，在江门市职业病防治所是进行DR检查，金牌洁具公司提交的《职业健康检查表》中秦建兰是进行X光胸透，因两种检测项目的精度不同因而得出了不同结果。可见，DR和X光检查不清，CT检查却能够查出有尘肺症状。本院组织了当事人进行质证。经审核，金牌洁具公司所提交的证据不能证明其主张，本院不予采信；秦建兰所提交的证据能够补强证明其患有尘肺症状，本院予以采信。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。本院认为，本案系健康权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对金牌洁具公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审各方当事人的争议焦点为：一、秦建兰是否可向金牌洁具公司主张民事赔偿；二、是否能参照劳动能力鉴定的伤残等级计算人身损害的赔偿项目；三、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费等赔偿项目的认定。关于争议焦点一。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”本案中，开平市人力资源和社会保障局已认定秦建兰为职业病工伤。金牌洁具公司未能提供证据证明其已为秦建兰做好职业病防护措施，如定期更换工作岗位、消除工作场所粉尘、提供防护用品、定期健康检查并建立职业健康档案等，对秦建兰患上职业病负有过错，应当承担相应的侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是人身损害侵权纠纷中法律适用问题的规定，按照上述职业病防治法第五十八条的规定，秦建兰对金牌洁具公司损害其人身健康的侵权责任除了依法主张工伤保险待遇以外，还有权向其主张民事赔偿责任。但是，金牌洁具公司承担的民事赔偿责任应当扣除秦建兰已享有的工伤保险赔偿项目中性质相同的部分。一审法院根据各方证据依法认定金牌洁具公司对秦建兰患职业病承担全部过错责任，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司上诉主张秦建兰并非在该公司工作期间患上矽肺病，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。本案中，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，残疾赔偿金既可以根据受害人丧失劳动能力程度来计算，又可以根据伤残等级来计算。其次，秦建兰基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定秦建兰人身损害伤残等级，但无法鉴定的原因不能归责于秦建兰。综上，一审法院考虑到秦建兰收到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，参照劳动能力鉴定的伤残等级计算涉案人身损害的赔偿项目，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司于二审中申请对秦建兰的人身损害程度进行重新鉴定，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。如上所述，一审法院参照劳动能力鉴定的伤残等级结合本案案情，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定涉案人身损害赔偿项目，并无不当，本院予以维持。其中，对残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的认定，一审判决已有论述，本院不再赘述。金牌洁具公司关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，金牌洁具公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2816元，由开平金牌洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年八月十九日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉