山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁17刑终155号 抗诉机关山东省成武县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱启帅，男，1988年3月11日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，无业，住金乡县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年1月30日被抓获，同月31日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于山东省成武县看守所。 辩护人程相伟、张卫东，山东郭鲁涛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨路榜，男，1980年7月4日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，无业，住金乡县。因犯强奸罪、抢劫罪于2004年11月26日被天津市第一中级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币1000元，于2016年12月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年1月30日被抓获，同月31日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于山东省成武县看守所。 辩护人周根安，山东郭鲁涛律师事务所律师。 原审被告人李心尚，男，1974年1月10日出生于河南省平舆县，汉族，小学文化，无业，住平舆县。因犯抢劫罪于2005年10月18日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15000元，于2014年1月28日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年2月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于山东省成武县看守所。 原审被告人刘兰征，男，1991年8月20日出生于山东省成武县，汉族，高中文化，无业，住成武县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年1月31日被抓获，同年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于山东省成武县看守所。 原审被告人邵国强，男，1990年5月6日出生山东省曹县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地曹县，住成武县。曾因犯危险驾驶罪于2017年2月15日被成武县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元，于同年3月5日刑满释放。因涉嫌容留他人吸毒罪于2018年1月31日被抓获，同年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，同年12月31日被取保候审。 山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控被告人朱启帅、杨路榜、李心尚、刘兰征犯贩卖毒品罪，刘兰征、邵国强犯容留他人吸毒罪一案，于二〇一九年二月二十六日作出（2018）鲁1723刑初387号刑事判决。宣判后，原公诉机关山东省成武县人民检察院提出抗诉；原审被告人朱启帅、杨路榜不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭进行了审理。山东省菏泽市人民检察院指派检察员宋林、丁心出庭履行职务，上诉人朱启帅及其辩护人程相伟，上诉人杨路榜及其辩护人周根安，原审被告人刘兰征到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贩卖毒品的事实 1.2017年12月份的一天晚上，被告人朱启帅在鸡黍镇通往金乡县城的红绿灯十字路口西的桥上，贩卖给曹某、刘某甲基苯丙胺5克。 2.2018年1月12日，被告人朱启帅在成武县苟村集镇西秦庄十字路口北，贩卖给曹某甲基苯丙胺3克。 3.2018年1月15日，被告人朱启帅在成武县××镇××庄××附近，贩卖给曹某甲基苯丙胺5克。 4.2018年1月20日，被告人朱启帅在成武县××镇××庄刘兰征冷库北四五十米处，贩卖给曹某甲基苯丙胺5克。 5.2018年1月30日，被告人朱启帅、杨路榜为了贩卖甲基苯丙胺牟利，驾驶辽Ｇ9××××号丰田牌轿车至河南省驻马店市平舆县××镇，由杨路榜从被告人李心尚处购买甲基苯丙胺100克，支付现金1万元，微信转账4500元。二被告人驾车返回行驶至105国道单县收费站时，被公安机关当场将杨路榜放在副驾驶座下的甲基苯丙胺查获。经称重，被查获甲基苯丙胺净重99.16克。 6.2018年1月18日，被告人刘兰征在其位于成武县伯乐集镇的冷库门口岳某的车上，贩卖给岳某甲基苯丙胺0.6克，岳某通过微信转账给刘兰征人民币500元。 7.2018年1月23日下午，被告人刘兰征在其位于成武县伯乐集镇的冷库门口，贩卖给王某甲基苯丙胺0.5克、邢某甲基苯丙胺1.5克。 上述事实，有经原审庭审出示并质证的证人曹某、刘某、邢某、岳某、王某证言，搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录等，菏泽市公安局刑科所理化检验报告、书证微信转账记录、现场搜查照片、称重照片、中国邮政存取款业务凭单，被告人朱启帅、杨路榜、李心尚、刘兰征等供述予以证实。 二、容留他人吸毒的事实 1、2018年1月27日，被告人刘兰征在其成武县文亭花园小区4号楼1单元1楼西户的家中，容留邵国强吸食甲基苯丙胺。 2、2018年1月份的一天晚上，刘兰征在成武县伯乐集镇其冷库内，容留邵国强、刘某、曹某吸食甲基苯丙胺。 3、2018年1月份，刘兰征在成武县伯乐集镇其冷库内，2次容留曹某、邵国强吸食甲基苯丙胺。 4、2018年1月份的一天晚上，在××路，刘兰征在其驾驶的一辆白色桑塔纳轿车上，容留邵国强吸食甲基苯丙胺。 5、2018年1月，邵国强在成武县××小区××号楼××单元××楼东户的家中，2次容留刘兰征、曹某吸食甲基苯丙胺，1次容留刘兰征吸食甲基苯丙胺，共容留他人吸食甲基苯丙胺3次。 上述事实，有经原审庭审出示并质证的证人曹某、刘某证言，书证指认现场照片，被告人刘兰征、邵国强供述等证据予以证实。 原审判决另查明，2018年1月30日，被告人朱启帅、杨路榜被成武县公安局抓获归案，2018年1月31日，被告人刘兰征、邵国强被成武县公安局抓获归案，2018年2月10日，被告人李心尚被成武县公安局抓获归案。被告人李心尚于因犯抢劫罪于2005年10月18日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万五千元，于2014年1月28日刑满释放。被告人杨路榜因犯强奸罪、抢劫罪，于2004年11月26日被天津市第一中级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币1000元，于2016年12月24日刑满释放。被告人邵国强于2017年2月25日被成武县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元，于2017年3月5日刑满释放。 上述事实，有经原审庭审出示并质证的书证抓获及破案经过、刑事判决书、释放证明、在押人员基本情况登记表、无违法犯罪证明、户籍证明等证据予以证实。 原审法院认为，被告人朱启帅贩卖甲基苯丙胺117.16克，被告人杨路榜贩卖甲基苯丙胺99.16克，被告人李心尚贩卖甲基苯丙胺99.16克，被告人刘兰征贩卖甲基苯丙胺2.6克，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人刘兰征、邵国强多次容留他人吸毒，其行为均构成容留他人吸毒罪。被告人朱启帅、杨路榜系共同犯罪，应按其在共同犯罪中的作用进行处罚。被告人刘兰征犯数罪，应实行数罪并罚。被告人李心尚、杨路榜在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，构成累犯，依法应当从重处罚。被告人邵国强具有犯罪前科，应予从重处罚。被告人刘兰征、邵国强认罪态度较好，构成坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节、认罪态度、悔罪表现、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、六十四条之规定，以被告人朱启帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币七万元；以被告人杨路榜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；以被告人李心尚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；以被告人刘兰征犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人邵国强犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；作案工具电子称一个（扣押于成武县公安局）予以没收，上缴国库。 宣判后，在法定期限内，原公诉机关山东省成武县人民检察院以“原审判决未予认定被告人刘兰征向多人贩卖毒品不当，属适用法律错误，导致量刑明显不当”为主要理由提出抗诉。原审被告人朱启帅不服，以“对于2018年1月30日和杨路榜购买毒品的事情不知情；对于前四次贩卖共计18克毒品的犯罪事实认罪态度较好，具有坦白情节”为由提出上诉。原审被告人杨路榜不服，以“其与朱启帅于2018年1月30日购买99.16克毒品系个人吸食，并非用于贩卖，不构成贩卖毒品罪”为由提出上诉。 二审开庭时，上诉人朱启帅当庭辩称“对2018年1月30日杨路榜购买毒品的事情不知情”。其辩护人以“认定上诉人朱启帅2018年1月30日伙同上诉人杨路榜购买99.16克冰毒的事实不清，证据不足，应当按照疑罪从无的原则，不予认定该起犯罪”为由发表辩护意见。上诉人杨路榜当庭辩称“2018年1月30日购买的99.16克冰毒是用来自己和朋友一起吸食，不构成贩卖毒品罪”。其辩护人以“没有证据证实上诉人杨路榜2018年1月30日购买的99.16克冰毒是用来销售的，其行为应当构成非法持有毒品罪”为由发表辩护意见。原审被告人刘兰征当庭辩称，其只是代购毒品共同吸食，并未赚取差价。山东省菏泽市人民检察院发表的出庭意见与抗诉理由相同。 经二审审理查明，一、贩卖毒品 1.2017年12月份的一天晚上，被告人朱启帅在鸡黍镇通往金乡县城的红绿灯十字路口西的桥上，贩卖给曹某、刘某甲基苯丙胺5克。 2.2018年1月12日，被告人朱启帅在成武县苟村集镇西秦庄十字路口北，贩卖给曹某甲基苯丙胺3克。 3.2018年1月15日，被告人朱启帅在成武县××镇××庄××附近，贩卖给曹某甲基苯丙胺5克。 4.2018年1月20日，被告人朱启帅在成武县××镇××庄刘兰征冷库北四五十米处，贩卖给曹某甲基苯丙胺5克。 上述事实，有经原审庭审出示并质证的证人曹某、刘某证言、辨认笔录，书证微信转账记录，被告人朱启帅、刘兰征等供述予以证实。 5.2018年1月30日，被告人朱启帅、杨路榜为了贩卖甲基苯丙胺牟利，驾驶辽Ｇ9××××号丰田牌轿车至河南省驻马店市平舆县××镇，由杨路榜从被告人李心尚处购买甲基苯丙胺100克，支付现金1万元，微信转账4500元。二被告人驾车返回行驶至105国道单县收费站时，被公安机关当场将杨路榜放在副驾驶座下的甲基苯丙胺查获。经称重，被查获甲基苯丙胺净重99.16克。 上述事实，有下列经原审庭审出示并质证的证据予以证实： （1）证人邢某证实，2018年1月30日下午，邢某微信转账给刘兰征2100元购买冰毒，但没能拿到冰毒，后来知道贩卖冰毒的被公安的抓住了。 （2）书证 ①微信交易记录证实，2018年1月30日16：56，邢某通过微信转账给刘兰征2100元。2018年1月30日17：40杨路榜收到朱启帅的微信转账2000元。2018年1月30日18：12，杨路榜通过微信转账给李心尚4500元。 ②现场搜查照片证实，在辽Ｇ9××××号丰田轿车副驾驶座下搜查出白色晶体一包，在车后座上搜查出电子秤一个。 ③称重照片证实，电子秤显示数字为99.16克。 ④中国邮政存取款业务凭单，证实朱启帅的账号于2018年1月30日在金乡县鸡黍镇营业所取款6000元。 （3）鉴定意见菏泽市公安局刑科所理化检验报告证实，经检验，朱启帅驾驶的轿车副驾驶座下搜查出的白色晶体中甲基苯丙胺含量为76.1%。 （4）笔录 ①杨路榜辨认笔录证实，其辨认出被告人朱启帅。 ②搜查笔录，证实经对朱启帅驾驶的辽Ｇ9××××号轿车进行搜查，在副驾驶座下搜查出白色晶体一包，在后排座椅后面储物台搜查出电子秤一个。 ③扣押笔录，证实2018年1月30日，成武县公安局将朱启帅驾驶的辽Ｇ9××××号轿车、白色晶体一包及电子秤一个，当场予以扣押。 ④称量笔录证实，经对朱启帅驾驶的辽Ｇ9××××号轿车副驾驶座下搜查出的白色晶体进行称重，净重99.16克。 （5）被告人供述和辩解 ①朱启帅供述，他通过杨路榜去安徽和河南的交界处购买冰毒。第一次是2017年12月份，曹某问我能不能弄到冰毒，我将此事告诉杨路榜。过了大约一个星期，杨路榜告诉我安徽和河南交接处可以买到冰毒，160元一克。第二天，我和杨路榜一起导航去的杨埠镇，杨路榜联系卖家购买了20克左右的冰毒，我分四次卖给了曹某，每克380元，获利后二人均分。第二次是2018年1月30日，曹某再次给打电话说这次多要点，我将此事告诉杨路榜，我们二人商议购买100克冰毒。我带了3000元现金，并从邮政储蓄银行取了6000元，并将曹某微信转过来的2000元通过微信转账给了杨路榜，共给杨路榜11000元。和杨路榜再次驾车到杨埠镇，由杨路榜负责联络卖家购买了100克冰毒，购买完冰毒返回途中走到105国道单县收费站处被民警抓获。民警从副驾驶座下将冰毒查获，经称重净重99.16克。 ②杨路榜供述，2018年1月30日，他向朱启帅借了14500元钱（现金12500元，微信转账2000元），让朱启帅开车拉着去大广高速河南杨埠高速出口处，从李心尚处购买冰毒100克，给了李心尚现金12500元，微信转账4500元。当晚返回至105国道单县收费站处被公安机关抓获，在副驾驶座下搜出冰毒99.16克。对其吸毒现场检测报告甲基苯丙胺呈阴性的检测结果无异议。 ③李心尚供述，杨路榜的微信名是“路旁”。2018年1月30日18时许，他在大广高速杨埠收费站处，出售给杨路榜冰毒大约90多克。杨路榜给了1万元现金，微信转账4500元。 6、2018年1月23日下午，被告人刘兰征在其位于成武县伯乐集镇的冷库门口，贩卖给王某甲基苯丙胺0.5克、邢某甲基苯丙胺1.5克。 上述事实，有下列经原审庭审出示并质证的证据予以证实： （1）书证微信转账记录证实，2018年1月23日，被告人刘兰征收到王某微信转账500元，收到邢某微信转账2000元，通过微信转账给曹某1400元。 （2）证人证言 ①证人邢某证实，2018年1月23日下午，其给刘兰征微信转账2000元，刘兰征在伯乐冷库门口贩卖给其三包冰毒，至少有1.5克。 ②证人王某证实，2018年元月份的一天下午，其通过微信转账给刘兰征500元购买冰毒，然后开车至刘兰征的冷库，刘兰征给了其大约0.5克冰毒。 （3）被告人刘兰征供述，2018年1月23日下午，王某和邢某想买冰毒，王某微信转账给其500元钱，邢某转账给其2000元钱，其转账给曹某1400元，曹某给了四小包冰毒，每包至少0.5克。后王某、邢某分别开车至其伯乐冷库门口，其贩卖给王某冰毒一包、邢某冰毒三包，共2克。 二、容留他人吸毒 1.2018年1月27日，被告人刘兰征在其成武县文亭花园小区4号楼1单元1楼西户的家中，容留邵国强吸食甲基苯丙胺。 2.2018年1月份的一天晚上，刘兰征在成武县伯乐集镇其冷库内，容留邵国强、刘某、曹某吸食甲基苯丙胺。 3.2018年1月份，刘兰征在成武县伯乐集镇其冷库内，2次容留曹某、邵国强吸食甲基苯丙胺。 4.2018年1月份的一天晚上，在××路，刘兰征在其驾驶的一辆白色桑塔纳轿车上，容留邵国强吸食甲基苯丙胺。 5.2018年1月，邵国强在成武县××小区××号楼××单元××楼东户的家中，2次容留刘兰征、曹某吸食甲基苯丙胺，1次容留刘兰征吸食甲基苯丙胺，共容留他人吸食甲基苯丙胺3次。 上述事实，有经原审庭审出示并质证的证人曹某、刘某证言，书证指认现场照片，被告人刘兰征、邵国强供述等证据予以证实。 本院认为，关于上诉人朱启帅提出“对2018年1月30日杨路榜购买毒品的事情不知情”的上诉理由及其辩护人提出“认定上诉人朱启帅2018年1月30日伙同上诉人杨路榜购买99.16克冰毒的事实不清，证据不足，应当按照疑罪从无的原则，不予认定该起犯罪”的辩护意见。经查，上诉人朱启帅在公安机关对2018年1月30日其与上诉人杨路榜以贩卖为目的购买99.16克冰毒的犯罪事实多次予以供认，其供述的为购买冰毒在银行取款金额、微信转账金额、购买毒品数量、价格等犯罪细节均能得到银行取款业务凭单、微信转账记录、称重照片、理化检验报告、等相关证据予以证实，上诉人朱启帅当庭翻供也未提出合理解释，且与本案已查明的其他证据相矛盾。故上诉人朱启帅此项上诉理由及辩护人此项辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人朱启帅提出“对于前四次贩卖共计18克毒品的犯罪事实认罪态度较好，具有坦白情节”的上诉理由。经查，原审判决根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度，并充分考虑上诉人朱启帅认罪态度、悔罪表现等情节，在法定幅度内对其量刑，并不当。上诉人朱启帅此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人杨路榜提出“2018年1月30日购买的99.16克冰毒是用来自己和朋友一起吸食，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由及其辩护人提出“没有证据证实上诉人杨路榜2018年1月30日购买的99.16克冰毒是用来销售的，其行为应当构成非法持有毒品罪”的辩护意见。经查，首先，上诉人朱启帅在公安机关的多次供述，对2018年1月30日其与上诉人杨路榜以贩卖为目的购买99.16克冰毒的犯罪事实多次予以供认，其供述的犯罪事实能得到其他相关证据予以印证，足以证实。其次，其对2018年1月30日案发当天收到上诉人朱启帅微信转账2000元无法提出合理解释，其辩解理由无相关证据予以证实。第三，上诉人杨路榜虽辩称“99.16克冰毒是用以自己吸食”，但其购买的毒品数量远远超出个人吸食量，且与其吸毒现场检测报告甲基苯丙胺呈阴性的检测结果相矛盾。故上诉人杨路榜此项上诉理由及辩护人此项辩护意见均不能成立，不予采纳。关于原审被告人刘兰征提出“代购毒品共同吸食，并未赚取差价”的辩解理由。经查，原审判决认定贩卖毒品第六起犯罪，有证据证实原审被告人刘兰征不以牟利为目的代购少量毒品，依法不构成贩卖毒品罪。原审判决认定贩卖毒品第七起犯罪，原审被告人刘兰征加价牟利900元，并非未赚取差价，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘兰征此项辩解理由，部分予以采纳，原审判决对原审被告人刘兰征量刑适当，应予维持。关于检察机关提出的“原审判决未予认定被告人刘兰征向多人贩卖毒品不当，属适用法律错误，导致量刑明显不当”的抗诉意见。经查，原审判决认定原审被告人刘兰征向三人贩卖毒品，但未适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款贩卖毒品“情节严重”的规定，属适用法律错误，检察机关提出抗诉有理。但经二审查明，原审判决认定贩卖毒品第六起犯罪，有证据证实原审被告人刘兰征不以牟利为目的代购少量毒品，该起事实依法不构成贩卖毒品罪。据现有查明事实和证据，原审被告人刘兰征并未向多人贩卖毒品，检察机关的此项抗诉意见，本院不予支持。综上，上诉人朱启帅、杨路榜上诉无理，应予驳回。检察机关抗诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上、抗诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  庞 宠 审 判 员  李 兴 二〇一九年八月一日 法官助理  单 硕 书 记 员  孔令伟