黑龙江省龙江县人民法院民 事 判 决 书(2018)黑0221民初3779号原告(申请执行人):张冬琪，女，汉族，1971年11月29日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：张庆华，女，黑龙江张庆华律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩士成，男，黑龙江张庆华律师事务所律师。被告(被执行人):龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司，住所地龙江县龙江镇安卫街安卫小区1号楼00单元01层000101号。法定代表人:吴玉凯，职务董事长。被告(被执行人):于曼，女，汉族，1967年10月13日出生，身份证住址黑龙江省龙江县，现住址龙江县。被告(案外人)：张大同，男，汉族，1976年3月9日出生，身份证住址黑龙江省龙江县。现住址龙江县。委托诉讼代理人：沈殿环，女，龙江县头站镇法律服务所法律工作者。原告张冬琪与被告龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司（以下简称鑫宝源公司）、于曼、张大同申请人执行异议之诉一案，本院于2018年10月8日立案后，针对原告张冬琪、被告鑫宝源公司在举证期限内分别提出的鉴定申请，依法对各方当事人送达了司法鉴定权利义务风险告知并按程序委托鉴定。因原告张冬琪不能提供符合法司（2008）12号通知所规定的对比样本，其鉴定申请被齐齐哈尔市中级法院技术室退回。本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告张冬琪委托诉讼代理人张庆华、韩士成，被告鑫宝源公司法定代表人吴玉凯，被告于曼，被告张大同委托诉讼代理人沈殿环到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张冬琪向本院提出诉讼请求：1.撤销龙江县人民法院（2018）黑0221执异28号执行裁定书，恢复对龙江县景星镇奕馨家园涉案19套楼房的执行；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告张冬琪在起诉被告于曼、鑫宝源公司买卖合同纠纷案时，龙江法院对本案诉争房屋进行了查封。不存在第三人对查封房屋已经预告登记的事实，且诉争房屋被查封五年期间没有案外人提出异议。被告人所提异议事实依据不真实，请求法院支持原告的诉请。被告鑫宝源公司辩称，他公司和于曼关于景星奕馨家园的挂靠协议，因于曼没有按约向公司交纳管理费，于曼收入也不进他公司管理帐目，协议在建设项目开工前就已经终止。于曼使用了经鉴定不是他公司的公章进行的建设行为、售楼行为等业务活动均与他公司无关。被告于曼辩称，她按五分高利给付原告张冬琪多年利息已达几百万元，现已不欠原告借款。她在2009年挂靠鑫宝源公司开发奕馨家园后，相继办理了建设用地批准、房地产开发许可、商品房预售许可。自己投资、开发、出售，所有业务行为与鑫宝源公司无关与吴玉凯个人无关。经与吴玉凯协商同意，她又启用了一枚鑫宝源公司公章，只用来方便办理售楼手续。认可卖给张大同涉案19套楼房并在景星房产办理预购登记的事实。被告张大同辩称，他于2013年8月16日在于曼处购买了涉案19套楼房，同年8月20日在景星房产所办理了房屋预告登记证明。龙江法院在2015年4月26日查封他所购买的楼房。他购买楼房在先，法院查封楼房在后。商品房买卖合同、商品房预告登记设立申请、商品房预告登记约定以及出售人于曼的认可都能证明该事实。景星房产所工作人员徐洪海亦能证实办理预告登记的全过程。在具备办理不动产权属登记条件时做为案外人提出执行异议，主张权利不违背法律规定。鑫宝源公司对公章鉴定的结论意见与本案无关，不能用来质疑他善意购买于曼出售的涉案楼房的真实性。于曼没有使用公章进行诈骗，没有侵害鑫宝源公司利益和吴玉凯个人名誉。原告张冬琪向本院提交了收条、收据复印件各一张；房屋移交书复印件一张；房屋情况说明复印件三张；龙江县人民法院当事人提交证据清单复印件一张；法庭审理笔录复印件两份；（2014）龙江民保字第14号民事裁定书复印件一份；（2014）龙江民保字第14—2号民事裁定书复印件一份；（2014）龙江民初字第776号民事判决书复印件一份。证明原告张冬琪与被告于曼是房屋买卖关系，用336万元购买了被告于曼包括涉案19套楼房在内的房屋。法院在对楼房保全过程中，被告均没有提出异议。被告鑫宝源公司向本院提交了齐祥宇（2019）文司鉴字85号司法鉴定意见书，证实于曼对外进行业务活动所盖公章与他公司印章不一致，于曼行为与他公司无关。被告于曼向本院提交了商品房预售许可证复印件一张，证明其售楼是合法行为。被告张大同向本院提交了房屋预告登记证明复印件；涉案19套房产的商品房买卖合同、预告登记约定、预告登记设立申请复印件。证明他对涉案19套楼房享有所有权。针对原告张冬琪提供的证据，鑫宝源公司质证意见是张冬琪和于曼是借款抵押担保关系，应驳回其诉讼请求。于曼质证意见是她和张冬琪是民间借款关系不是买卖关系，名为购房款条实为高息抬款条，房屋交接书实为借款抵押担保书，她没有出卖房屋所有权。张大同质证意见是他取得涉案房屋所有权时间在前法院查封时间在后，张冬琪和于曼间的各种承诺实质是借款担保，张冬琪不能提供购房资金往来票据不能提供取得房屋所有权的证明文件。针对三被告提出的证据，原告张冬琪质证意见是预告登记证书内容是手写，不具有真实性。预告登记档案中文件是于曼私自伪造鑫宝源公司印章办理，不具有合法效力。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张冬琪所提交的证据均出自本院有关的其他案件中，且业经其他案件庭审质证，来源具有合法性。被告于曼、张大同提交的证据出自相应行政机关制作或备案保管，来源具有合法性。被告鑫宝源公司提交的司法鉴定结论，是司法鉴定机构和鉴定人独立、客观、公正进行鉴定所出具意见，来源具有合法性。各方提供证据与案件均具有关联性。本院对上述各方证据的合法性、关联性均予以认定。原告、被告相互间证据的质证意见，本院已充分予以注意，合议庭将科学采用各方质证意见中正确理由认定案件事实。本院根据各方当事人庭审陈述和审查确认的证据，认定事实如下：2013年12月19日，龙江县人民法院根据张冬琪诉前保全申请，对被申请人鑫宝源公司和于曼作出（2014）龙江民保字第14号民事裁定书，查封位于龙江县××家园××单元××室、××室，2单元501室、601室，3单元202室、501室、502室、601室、602室，4单元601室、602室，5单元601室、602室住宅楼及103室、105室商服楼。2013年12月23日，龙江县人民法院针对张冬琪再次诉前保全申请，对被申请人鑫宝源公司和于曼作出（2014）龙江民保字第14－2号民事裁定书，查封位于龙江县××家园××单元××室、××单元××室住宅楼及××室、××室商服楼。2014年7月11日，龙江法院以张冬琪为原告，于曼、鑫宝源公司为共同被告作出（2014）龙江民初字第776号民事判决书，判项一、解除原告张冬琪与于曼之间的商品房买卖合同；……；五、被告龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司对上列款项负连带偿还责任，履行责任后有权向于曼追偿。该判决生效后，张冬琪申请法院对鑫宝源公司和于曼执行金钱给付内容。2015年4月26日，龙江法院在执行该案过程中作出（2014）龙江执字第1327号执行裁定书、协助执行通知书，查封包括本案19套楼房在内的涉案房产。张大同在可以办理房屋产权登记时发现所购楼房已被龙江法院查封事实，向龙江法院提出案外人执行异议。2018年9月17日，龙江县人民法院对案外人张大同提出的执行异议申请，经听证后作出（2018）黑0221执异28号执行裁定书，裁定中止对涉案19套楼房的执行，支持了案外人张大同的异议请求。2018年10月8日，原告张冬琪不服（2018）黑0221执异28号执行裁定，向本院提出申请执行人异议之诉。另查明，鑫宝源公司成立于2008年7月，经营类型有限责任公司，经营范围从事房地产开发，法定代表人吴玉凯。2009年7月鑫宝源公司和于曼签订了书面挂靠协议，协议明确约定了工程名称、管理费收取办法、税费和债务承担、工程质量、物业管理和双方具体的责任等。但景星镇奕馨综合楼项目开工前，鑫宝源公司和于曼因挂靠关系产生纠纷。于曼在鑫宝源公司不同意使用公章的情况下，制作了鑫宝源公司公章一枚，办理景星镇奕馨综合楼审批、建设、销售等业务活动。鑫宝源公司对景星镇奕馨家园综合楼没有实际投资，没有实际建造，没有销售行为，不享有奕馨家园项目楼房所有权。2013年8月16日，于曼以鑫宝源公司名义和张大同签订了涉案19套楼房的买卖合同。2013年8月20日龙江景星房管所为预告权利登记人张大同办理了15套住宅和4套商服房屋预告登记证明。因当时房产办公系统里没有涉案楼盘表，不能机打登记证明，景星房产工作人员徐某某按程序要求人工手填完成登记工作后，将该登记证明内业材料交房管所档案室存档备案。该房屋预告登记证明现处合法有效状态。再查明，诉讼费交纳办法和司法鉴定收费管理办法相关规定，当事人是鉴定的决定者，法院被赋予的是对鉴定申请的批准权。鉴定意见本质上属于证据材料一种，鉴定费其实是当事人为获得证据而支付的对价。鉴定费实行谁主张谁负担原则，一般由申请人负担。鉴定申请人没有主张由谁负担，人民法院不宜依职权根据胜负比例确定鉴定费负担人员。本院认为：根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。依法建造房屋属于取得权利的事实行为，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造人因此取得所有权是物权法规定的原始取得，不以登记作为取得房屋所有权要件。本案中，于曼为何以鑫宝源公司名义并使用与该公司不一致的公章办理业务是于曼和鑫宝源公司间挂靠关系纠纷，挂靠关系纠纷可另案处理。于曼办理了景星镇奕馨综合楼建设用地规划、建筑工程施工、房地产开发项目、建设工程规划、商品房预售等许可证并实际持有以上行政机关核发证件，具备足以使他人相信的表见代理或代表的权利外观。于曼对奕馨家园项目进行实际投资后依法原始取得建造房屋所有权并有权销售所建房屋。张大同对于曼是否挂靠鑫宝源公司不知情，不负有对于曼使用公章真实性实质审查义务，否则不利于保护交易安全。张大同和于曼签订房屋买卖合同过程中无过错且意思表示真实，买卖合同不因于曼使用公章的真假来判断效力，该合同并没有被认定为无效合同，应受法律保护。而龙江法院（2014）龙江民初字第776号生效民事判决书判项可证实，张冬琪和于曼、鑫宝源公司的买卖合同关系已被解除。原告主张和于曼是涉案房屋买卖合同关系没有事实根据。根据《中华人民共和国物权法》相关规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意处分不动产的，不发生物权效力。由此可知，当预售人是被执行人时，如果其与预购人已经办理了预购商品房预告登记，则法院不可对已登记房屋进行查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的人民法院应予支持。本案中，针对张大同和于曼的房屋买卖交易行为，于曼是预售人、出让人，张大同是预购人、受让人同时也是受让物权预告登记权人，双方房屋买卖合同签订和预告登记均在法院查封之前，张大同合法权益应受法律保护，其停止处分查封涉案房屋的异议应得到法院支持。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，尚未办理过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；如果第三人对未办理过户登记手续没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，景星镇奕馨家园房屋非因购房业主原因不能办理房屋过户登记手续。原告没有向本院提交证据证明是因张大同的过错导致未办理涉案房屋过户登记手续。原告恢复执行涉案房屋的请求没有根据。原告申请执行胜诉判决确定的标的是货币金钱债权，而货币金钱是种类物，可通过执行被申请人其他合法财产和权益实现。本案涉案房屋是特定不动产，不具有可替代性，物权人所有权应优先债权受法律保护。案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条（二）项之规定，经审判委员会讨论决定判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费18,300.00元，由原告张冬琪承担。如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  李成武人民陪审员  丁有成人民陪审员  杨玉凤二〇一九年八月五日书 记 员  姚 磊