广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂刑终386号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张荣，男，1960年11月4日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，大学本科文化，原任广西壮族自治区陆川县医药公司经理，医药公司改制领导小组组长，住陆川县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人赵海平，广西桂宁律师事务所律师。 辩护人万才建，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭光文，男，1963年4月15日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，大专文化，原任陆川县医药公司副经理，医药公司改制领导小组副组长，捕前任陆川县米场镇食品站站长，户籍地址陆川县，住陆川县。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月7日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现取保候审。 辩护人邱绍富，广西中陆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚春萍，女，1967年11月3日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，中专文化，原任陆川县医药公司会计，医药公司改制领导小组成员，户籍地址南宁市青秀区，住陆川县。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月7日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现取保候审。 辩护人王洪，广西桂立恒律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市中级人民法院审理玉林市人民检察院指控原审被告人张荣犯贪污罪、受贿罪，原审被告人谭光文、姚春萍犯贪污罪一案，于2016年10月27日作出（2015）玉中刑二初字第2号刑事判决。原审被告人张荣、谭光文、姚春萍不服，提出上诉。本院经审理后，认为本案部分事实不清，证据不足，于2017年8月22日作出（2016）桂刑终442号刑事裁定，发回重审。玉林市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2018年11月2日作出（2017）桂09刑初47号刑事判决。原审被告人张荣、谭光文、姚春萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人张荣、谭光文、姚春萍，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人张荣、谭光文、姚春萍的主体身份 陆川县医药公司（以下简称医药公司）系国有企业，在医药公司改制前，张荣任该公司总经理，谭光文任副经理，姚春萍担任会计。2009年6月，陆川县人民政府批复同意医药公司进行改制后，张荣任医药公司改制领导小组组长，谭光文任副组长，姚春萍为小组成员。 上述事实，有经庭审举证、质证的企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证，陆川县人民政府陆某干[2002]13号文件，陆川县经贸局陆经贸发[2004]11号、[2012]37、53号文件，陆川县经贸局出具的证明，医药公司改制领导小组名单，关于医药公司改制后张荣的身份说明等证据证实。 二、贪污 2009年至2011年，陆川县医药公司进行企业改制，在改制期间，2011年10月至12月，被告人谭光文（时任医药公司改制领导小组副组长）、姚春萍（时任医药公司改制领导小组成员）发现被告人张荣（时任医药公司改制领导小组组长）从陆川县人民政府财政拨付的800.5万元企业改制专用资金中挪用了113.8万元用于交税。三人经合谋决定，张荣不需要再将挪用的钱款退回给公司，而将其中的100万元作为股东红利按占股比例分配给荣某公司股东，其中：张荣分得69万元，谭光文分得20万元，姚春萍分得5万元，吕某分得2万元，卢某分得2万元，庞某分得2万元。张荣个人还将其余的13.8万元占为己有。 上述事实，有经庭审举证、质证的陆川县第十四届人民政府第14次常务会议纪要，陆川县政府办公会议记录以及医药公司的报告、会议记录、职工大会决议、公告，陆川县十四届人民政府第23次常务会议纪要，陆川县委办公室陆办发〔2009〕53号文件，陆川县政府陆某函[2009]106号文件，陆川县经贸局陆经贸发[2009]22号文件，请示，验资报告、说明书、委托书、银行询证函、公司变更登记申请书、企业改制登记申请、荣某公司章程、任命书、企业改制申请表、审核表，陆川县经贸局陆经贸报〔2010〕35号、县政府办公室文电办理卡及请示，债权转让通知书、民事裁定书、债权回赎协议、债权移交协议、资产移交协议，荣某公司的会议记录、协议书，工商银行资金汇划充凭证及辨认笔录，房地产开发挂靠协议书及辨认笔录，医药公司拍卖资产的材料，中国农业银行结算业务申请书及辨认笔录，请示、记账凭证、拨款凭证、银行凭证、经费审批表，土地使用权转让合同，关于请求办理土地过户手续的报告和请示，陆川县政府会议记录及专题会议纪要，陆川县党政联系会议纪要，借款单、电汇凭证、记账凭证、完税证、说明及辨认笔录，中国银行交易明细账及辨认笔录，处置原医药公司不动产应纳地方各税费计算表及相关完税证、中国农业银行结算业务申请书、电汇凭证及辨认笔录，关于陆川县医药公司改制有关情况的说明，关于县医药公司改制拨款监督情况的说明，关于原陆川县医药公司改制资金管理使用情况的审核报告，土地使用权转让合同、国有土地使用权转让申请审批表、土地登记审批表，证人吕某、卢某、庞某、徐某、丘某、陈某1、姚某、黎某、罗某、陈某2的证言，被告人张荣、姚春萍、谭光文的供述等证据证实。 三、受贿 2011年底，被告人张荣利用其担任原陆川县医药公司经理、医药公司改制领导小组组长的职务便利，在办理土地过户、动员职工搬迁、协调政府有关部门等方面为陆川县福盈房地产开发有限公司（以下简称福盈公司）提供帮助，收受了福盈公司法定代表人陈某2代表该公司送给的10%股份，价值按照福盈公司从荣某公司处取得的合计5793.06平方米国有土地使用权的评估价值（1229.19万元）的10%计算，为122.92万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的房地产开发挂靠协议书及辨认笔录，合作投资开发房地产协议、房地产开发挂靠协议书及辨认笔录，福盈公司工商登记材料、现金缴款单、验资报告及账目明细帐，陆川县国有土地使用权转让申请审批表，陆国土〔转〕字（2012）第73号、74号、土地使用权转让合同，收据，评估报告，证人刘某、温某、苏某、陈某2的证言，被告人张荣的供述等证据证实。 综上所述，被告人张荣参与贪污犯罪的数额为113.8万元，受贿犯罪的数额为122.92万元；被告人谭光文、姚春萍参与贪污犯罪的数额为100万元。 另查明，被告人张荣因涉嫌贪污犯罪被调查后，主动交待了检察机关尚未掌握的其收受陈某2代表福盈公司送给其10%股权的受贿犯罪事实。该事实有检察机关出具的破案经过、被告人张荣的供述等证据证实。 原判认为，被告人张荣、谭光文、姚春萍身为国家工作人员，利用协助政府进行国有企业改制的职务便利，侵吞国有企业改制资金，其三人的行为构成贪污罪。张荣、谭光文、姚春萍贪污的数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人送给的财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。张荣受贿的数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。张荣一人犯两罪，依法应数罪并罚。张荣、谭光文、姚春萍共同侵吞公共财产，其行为属共同犯罪。在贪污的共同犯罪中，张荣起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谭光文、姚春萍起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张荣如实供述侦查机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，依法对其所犯受贿罪予以从轻处罚。对张荣、谭光文、姚春萍贪污的违法所得依法应予追缴，退还陆川县人民政府。对张荣受贿所得依法应予追缴，没收上缴国库。根据张荣、谭光文、姚春萍犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，判决：一、被告人张荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人谭光文犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人姚春萍犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。四、对被告人张荣、谭光文、姚春萍共同贪污的一百万元及被告人张荣个人贪污的十三万八千元继续予以追缴，退还陆川县人民政府。五、对被告人张荣受贿所得的一百二十二万九千二百元继续予以追缴，没收上缴国库。 张荣上诉提出：1、原判以政府联合审核报告“存在挪用113.8万元用于缴交房地产开发税金的问题，不符合《改制实施方案》的规定”作为本案定性依据，继而认定其贪污是错误的。各股东依协议分配的资金系其个人筹借的款项，与荣某公司代医药公司缴付的113.8万元税金属不同性质，二者无牵连。用于缴税的113.8万元中，有13.8万元是其筹款垫资的，原判事实认定有误；2、企业改制后，其已不具有国家工作人员身份，其参与后续房地产开发事务与国家工作人员职务毫无关联，认定构成受贿不妥。请求依法改判。 张荣的辩护人赵海平提出：1、原判认定张荣贪污13.8万元无事实根据。2、原判认定张荣犯受贿罪事实不清，证据不足。请求予以改判。 张荣的辩护人万才建提出：1、张荣不属于贪污、受贿的犯罪主体，原判认定张荣利用公职实施贪污、受贿行为，与事实和法律不符。2、张荣不存在贪污犯罪事实。3、认定张荣犯受贿罪，与事实和法律不符。请求改判张荣无罪。 谭光文上诉提出：1、其不具备贪污罪的主体身份。2、其没有实施非法占有公有财物的行为。请求宣告其贪污罪名不成立。 谭光文的辩护人邱绍富提出：1、谭光文不具备贪污罪的主体身份。2、谭光文没有实施非法占有公有财物的行为。请求宣告谭光文贪污罪名不成立。 姚春萍上诉提出：1、其不具备贪污罪的主体条件。2、其领取的是分红款，不属于贪污。请求对其予以改判。 姚春萍的辩护人王洪提出：1、姚春萍不具备贪污罪的主体条件。2、姚春萍领取的款项不属于贪污所得。请求改判姚春萍无罪。 二审审理查明的事实与原审认定一致。据以定案的各项证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，应予确认。 另查明，二审审理期间，张荣家属代为退出原审判决应予追缴的受贿所得122.92万元。上述事实有玉林市中级人民法院缴款书予以证实。 对上诉人张荣、谭光文、姚春萍及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人张荣、谭光文、姚春萍的主体身份问题。经查，陆川县人民政府、经贸局、医药公司相关文件、证明、名单及说明，证实案发时张荣为陆川县医药总公司总经理、医药公司改制领导小组组长，谭光文为陆川县医药公司副经理、医药公司改制领导小组副组长，姚春萍为医药公司改制领导小组成员，均系国家工作人员，符合贪污罪、受贿罪的主体要件。上诉人张荣、谭光文、姚春萍及其辩护人称三上诉人犯罪主体不符的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于是否存在贪污行为的问题。经查，上诉人张荣、谭光文、姚春萍在接受讯问时均称113.8万元税金系从陆川县财政局拨付给荣某公司的800.5万元职工安置费中支取，与陆川县经贸局、财政局、审计局组成的联合审核工作小组出具的《关于原陆川县医药公司改制资金管理使用情况的审核报告》相符，该113.8万元税款性质上属于公款。根据改制方案，政府返还的800.5万元职工安置费仅能用于安置职工，《关于原陆川县医药公司改制资金管理使用情况的审核报告》亦明确，挪用安置资金缴交113.8万元税金不符合改制方案的规定。上诉人张荣、谭光文、姚春萍明知从安置费中违规挪用了113.8万元公款用于缴纳税金，经商议后决定不予补回并由张荣拿出来分配给荣某公司股东，所分款项性质上即视为公款，系贪污行为。上诉人张荣及其辩护人称13.8万元系张荣筹款垫资，原判认定事实有误，以及上诉人张荣、谭光文、姚春萍及其辩护人称三上诉人均不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人张荣是否构成受贿及受贿数额的问题。经查，上诉人张荣身为国家工作人员，接受福盈公司负责人陈某2所提出的与其职务相关联的请托，为福盈公司谋取利益，在没有实际出资的情况下收受福盈公司10%股份的事实清楚，系受贿行为。对于收受股份的价值，原判依据广西众益资产评估土地房地产评估有限公司作出的评估价格，并据有利于被告人原则，认定收受股份价值为122.92万元正确。上诉人张荣及其辩护人对上述事实的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张荣、谭光文、姚春萍身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有企业改制资金，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人张荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。张荣一人犯数罪，依法应当数罪并罚。张荣、谭光文、姚春萍共同侵吞公共财产，属共同犯罪。在贪污的共同犯罪中，张荣起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谭光文、姚春萍起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张荣如实供述办案机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，可对其所犯受贿罪从轻或者减轻处罚。二审期间，张荣家属代为退出原审判决应予追缴的全部受贿所得，有悔罪表现，可对其所犯受贿罪从轻处罚。考虑到张荣受贿罪系自首，受贿干股虽系既遂，但至案发时尚未获取到分红，且受贿所得已全部退缴，本院依法决定对其减轻处罚。张荣、谭光文、姚春萍及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，唯二审出现新的量刑情节，对张荣受贿罪部分依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、维持玉林市中级人民法院（2017）桂09刑初47号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人谭光文犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。被告人姚春萍犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。对被告人张荣、谭光文、姚春萍共同贪污的一百万元及被告人张荣个人贪污的十三万八千元继续予以追缴，退还陆川县人民政府。对被告人张荣受贿所得的一百二十二万九千二百元继续予以追缴，没收上缴国库。 二、撤销玉林市中级人民法院（2017）桂09刑初47号刑事判决的第一项，即被告人张荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。 三、上诉人张荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2019年10月28日止。罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 韦宗昆 审 判 员 梁春松 审 判 员 扈 淼 二〇一九年八月十二日 法官助理 梁冬媛 书 记 员 邱 泉