山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1250号 上诉人（原审原告）：菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司。住所地：鄄城县陈王街道办事处孙店村南。统一社会信用代码：91371726MA3FAT8B09。 负责人：陈强,该××经理。 委托诉讼代理人：陈平，男，1979年12月3日出生，汉族，住该××。 委托诉讼代理人：王景亮，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东德远路桥工程有限公司。住所地：菏泽市鄄城县潍坊路东运河街北。统一社会信用代码：91371700597800544D。 法定代表人：付加印，该××经理。 委托诉讼代理人：张丽芳，女，1985年11月4日出生，汉族，该××法务，住鄄城县。 原审被告：付加彪，男，1983年7月10日出生，汉族，住鄄城县。 委托诉讼代理人：张丽芳，女，1985年11月4日出生，汉族，山东德远路桥工程有限公司法务，住鄄城县。 上诉人菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司（以下简称联合鄄城分公司）因与被上诉人山东德远路桥工程有限公司（以下简称德远公司）及原审被告付加彪买卖合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人联合鄄城分公司的委托诉讼代理人陈平、王景亮，被上诉人德远公司的委托诉讼代理人张丽芳，原审被告付加彪的委托诉讼代理人张丽芳参加了诉讼。本案现已审理终结。 联合鄄城分公司上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付货款594940元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书遗漏上诉人变更后的诉求，导致判决结论和诉讼费计算错误。上诉人起诉诉求为判决被上诉人支付货款824940元。后经上诉人核实确认，上诉人起诉后，被上诉人通过上诉人业务员秦付全支付货款230000元。因此，在庭审过程中上诉人将诉求变更为判决被上诉人支付货款594940元。对此，一审庭审记录可以证明。但一审判决书却遗漏变更后的诉求，仍按原诉求作出判决和计算诉讼费，导致判决结论和诉讼费计算错误。二、一审判决书认定上诉人业务员秦付全收取被上诉人货款行为是表见代理，认定事实错误。上诉人对业务员秦付全的授权是销售混凝土、催要混凝土款，并没有授权秦付全收取被上诉人货款。对被上诉人支付货款方式和途径，双方签订《混凝土买卖合同》第5条第3项、4项有明确约定，被上诉人以现金或支票支付货款。由此可知被上诉人不得向上诉人业务员秦付全支付货款，秦付全也无权收取被上诉人支付的货款。被上诉人向秦付全支付货款是违反合同约定的错误支付，应承担由此引起的全部责任。在双方履行合同过程中，被上诉人违反约定向秦付全支付的部分货款，凡是秦付全已转交给上诉人入账的，均为上诉人事后追认有效的，可视为已向上诉人支付。否则，均是被上诉人错误支付，应承担支付责任。本案中，被上诉人违反《混凝土买卖合同》约定，擅自向秦付全支付货款594940元均是错误支付，应依法承担错误支付的法律责任，应向上诉人支付拖欠货款594940元。一审判决认定被上诉人向秦付全支付货款均属于表见代理是错误的。由于一审判决书遗漏上诉人变更后的诉求，错误的将被上诉人向秦付全支付货款金额计算为780000元也应纠正。三、一审判决仅凭被上诉人出具的2013年5月24日至2015年2月17日被上诉人3次和四川纵横建筑劳务有限公司、付加彪、杜旭各1次向秦付全私人账户转账银行交易凭单支付合计420000元，均认定为向秦付全和上诉人支付货款，采信证据错误，导致认定事实错误，判决结论错误。第一，这7份银行转账凭单仅仅能证明被上诉人向秦付全支付款项，而不能证明是支付混凝土款。第二，不排除这7份银行转账凭单是被上诉人和四川纵横建筑劳务有限公司、付加彪、杜旭和秦付全私人经济往来款项。庭审时，秦付全也不承认是混凝土款，而是私人经济往来款项，与上诉人无关。第三，根据谁主张谁举证的民事审判原则，被上诉人应证明这7份银行转账凭单就是向秦付全和上诉人支付混凝土款，但一审判决却错误的将举证责任分配给上诉人和秦付全承担。 被上诉人德远公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.被上诉人一直陆续结清货款，并未恶意拖欠。秦付全是上诉人的员工，本案买卖合同有且只有秦付全去供货和结清货款。双方的公司相隔只有300米，自买卖合同成立至2018年下半年，并未有其他代理人去被上诉人处清欠货款。双方多次业务往来，上诉人委派秦付全经常给被上诉人销售货物并清欠货款，逐渐形成一边供货一边清欠的交易习惯，秦付全自己也承认是业务经理，有代收货款的权利，被上诉人有理由相信秦付全是上诉人的货款回收代理人。2.被上诉人提供的录音资料、秦付全签字的交款单据明确证明秦付全收取货款，秦付全在询问过程中也承认与付加彪、被上诉人没有其他业务往来。上诉人的上诉理由不能成立。 付加彪答辩称，同被上诉人的答辩意见。 联合鄄城分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决德远公司、付加彪偿还货款824940元并承担逾期给联合鄄城分公司造成的经济损失（以824940元为基数，从双方结算之日起至德远路桥公司、付加彪实际清偿之日止，按每日0.5‰计算）；2.诉讼费由德远公司、付加彪承担。 一审法院查明事实如下：2013年4月2日起，鄄城中联混凝土有限公司（以下简称鄄城中联公司）开始向德远公司供货。后鄄城中联公司（出卖人）与德远公司（买受人）、四川纵横建筑劳务有限公司（保证人）补签了合同编号为HZJCSH141001X号预拌混凝土买卖合同一份，约定：工程名称为德商高速鄄菏段第八标段山东路桥集团闫什料场，工程地点为鄄城县闫什镇，建设单位为山东省路桥集团，施工单位为山东德远路桥工程有限公司，建设面积55000㎡，工程结构为砼，运输距离10公里，计划使用混凝土16500立方，并对规格、单价、数量及结算价格进行了约定；买受人指定刘传孟、付加彪作为现场负责收货人和结算对账（确认）人；结算条件为先发货后付款，即买受人应在每收至混凝土1500立方米之日起的5日内或次月3日前与出卖人结清货款，买受人中断使用混凝土连续超过15日的，应于第15日之日起的10日内结清货款；结算形式：以现金或支票结算。买受人逾期付款的，每逾期1日，按应付款金额的0.5‰支付违约金，逾期30日以上的，鄄城中联公司可解除合同，德远公司按应付货款20%支付违约金；保证人为买受人提供连带责任保证。鄄城中联公司在出卖人处加盖了公章、德远公司在买受人处加盖了公章，付加彪在买受人处签署了姓名、保证人在保证人处加盖了公章，落款时间为空白。鄄城中联公司解释落款时间根据合同编号确定为2014年10月1日。鄄城中联公司提交的编号为2015-01-04、2015-01-05、2015-01-06的欠款客户对账确认书及对账明细显示，对账单位德远公司（付加彪）累计应收账款余额分别为181155元、569385元、194400元，付加彪在对账确认书及对账明细上签署了自己的姓名。德远公司于2015年1月30日支付联合鄄城分公司货款100000元、2015年4月29日支付联合鄄城分公司货款20000元。鄄城中联公司为德远公司出具的收据12份，货款共计479640元，鄄城中联公司已作下账处理,不包括在鄄城中联公司起诉的欠款数额内。 鄄城中联公司业务员秦付全于2013年9月17日收取德远公司货款100000元、2014年9月16日收取德远公司货款100000元（其中的40000元，已用于偿还2014年6月16日的货款，在中联对账明细中显示已作下账处理，不包括在起诉数额内，视为秦付全收到德远公司货款60000元）、2014年12月25日收取德远公司货款50000元、2016年2月4日收取德远公司货款50000元、2018年1月29日收取德远公司货款50000元、2018年11月12日收取德远公司货款50000元，秦付全合计收取德远公司货款360000元。 德远路桥公司于2013年5月24日汇入秦付全账户50000元、2013年11月7日通过付加印账户汇入秦付全账户100000元、2013年12月16日通过付加彪账户汇入秦付全账户20000元、2013年12月16日通过四川纵横建筑劳务有限公司账户汇入秦付全账户50000元、2015年1月29日通过付加彪账户汇入秦付全账户150000元、2015年2月17日通过杜旭光账户汇入秦付全账户50000元，合计420000元。秦付全均在上述汇款凭条上签名。德远公司与付加彪在对秦付全的质证笔录质证意见中陈述付加印、付加彪、四川纵横建筑劳务有限公司、杜旭光与秦付全无借贷关系、买卖关系及其他业务往来。因上述款项均汇入秦付全账户，且秦付全无相反证据予以反驳上述证据，一审法院认定上述汇款的真实性。鄄城中联公司起诉德远公司欠货款824940元，扣除其业务员秦付全代收的780000元，德远公司仍下欠鄄城中联公司44940元。 秦付全于2018年9月12日向德远公司出具结清声明书一份，主要内容为：2013年中旬至2015年初，德远公司欠的货款859385元整已经于2018年1月初全部结清。货款已由我秦付全代收，结清证明见附页。我承诺，本声明过后，我秦付全承担全部责任，与德远公司无关。秦付全对其签名认可。德远公司提交的视频光盘也可证明秦付全签署了结清声明书。 另查明：2018年11月12日联合鄄城分公司业务员秦付全向联合鄄城分公司付款230000元。联合鄄城分公司为秦付全出具收据一份，收据载明：交款单位山东德远路桥工程有限公司（秦付全），收款方式现金、刷卡，人民币贰拾叁万元，收款事由为货款。 2017年9月25日鄄城中联公司与菏泽联合混凝土有限公司签订吸收合并协议，鄄城中联公司的债权债务由菏泽联合混凝土公司享有和承担。菏泽联合混凝土公司鄄城分公司于2017年7月31日成立，住所及生产经营地在山东省菏泽市鄄城县××街道××村南，与鄄城中联公司住所一致，经营范围为预拌混凝土、混凝土预制件、混凝土砌块及其他混凝土制品、混凝土添加剂、预拌砂浆的生产、研发、销售。 一审法院认为，鄄城中联公司被菏泽联合混凝土有限公司吸收合并，其债权债务由菏泽联合混凝土公司享有和承担，菏泽联合混凝土公司鄄城分公司作为原告起诉，主体适格。鄄城中联公司与德远公司签订的《预拌混凝土买卖合同》是在双方自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，内容不违背法律规定，买卖合同虽未签署签订日期，联合鄄城分公司解释系在供货过程中于2014年补签，且联合鄄城分公司系按照合同约定的地点进行供货，双方之间的买卖合同已实际履行，故该瑕疵不影响买卖合同的效力，该买卖合同合法有效。联合鄄城分公司履行供货义务后，德远公司多次通过直接向联合鄄城分公司交款、向联合鄄城分公司的业务员秦付全汇款、联合鄄城分公司的业务员秦付全向德远公司打收据领款等方式履行支付义务。联合鄄城分公司委托诉讼代理人在庭审中陈述秦付全系联合鄄城分公司工作人员，负责销售混凝土和催要货款及对账业务，有向联合鄄城分公司催要的义务，秦付全也自称有权催要、收取德远公司的货款，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，结合本案具体情况，秦付全收到德远公司的货款后向联合鄄城分公司交付了一部分货款，秦付全的行为应属于表见代理行为，德远公司支付给秦付全的货款780000元应视为联合鄄城分公司收取，应从联合鄄城分公司起诉的货款总额824940元中扣除，故截止2018年11月12日德远公司共欠联合鄄城分公司货款44940元，德远公司应予偿还。联合鄄城分公司主张的经济损失按合同约定的日0.05‰计算不违背法律规定，应自上述欠货款数额确定之日即2018年11月12日起计算。德远公司虽辩称联合鄄城分公司自2015年4月30日之后未向其催要货款该案已超过诉讼时效，但2016年2月4日、2018年1月29日德远公司向联合混凝土鄄城分公司的业务员秦付全支付过货款，均导致诉讼时效期间中断，诉讼时效应重新计算，至联合鄄城分公司起诉本案之日并未超过三年诉讼时效，德远公司的辩解不予采信。联合鄄城分公司与德远公司之间签订买卖合同时，付加彪是德远公司指定的现场负责收货人和结算对账人，不是买卖合同的相对方，其在买卖合同中买受人处签名系职务行为，其在本案中不应承担责任，联合鄄城分公司请求其承担偿还货款责任，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、山东德远路桥工程有限公司于判决生效后十日支付菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司货款44940元及违约金（以44940元为基数，自2018年11月12日起至实际给付之日止，按合同约定的日0.05‰计算）；二、付加彪在本案中不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12049元，菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司负担11393元、山东德远路桥工程有限公司负担656元。 二审期间，上诉人申请延期举证，但庭后一直未提供任何证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，纠纷双方存在买卖合同关系，上诉人履行供货义务后，被上诉人应当承担付款责任，亦应对其所主张的付款事实承担举证责任。根据被上诉人提供的向秦付全付款的相关证据，以及秦付全于2018年9月12日出具的结清声明，结合秦付全出具结清声明后又于2018年11月12日向上诉人付款230000元、上诉人亦认可该款应从被上诉人所欠货款中扣减的事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应当认定被上诉人主张的付款事实存在。一审判决认定被上诉人向秦付全支付的款项应从上诉人主张的欠款数额中扣减，事实清楚。上诉人对此提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。 一审期间，上诉人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额为594940元，依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，一审诉讼费应为9749.4元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9749.4元，由上诉人菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司负担9013元，由被上诉人山东德远路桥工程有限公司负担736.4元；二审案件受理费9300元，由上诉人菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇一九年八月十二日 法官助理 张 静 书 记 员 武文静