江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1282民初5371号原告：郭玉祥，男，1962年9月30日生，住靖江市委托诉讼代理人：刘中林，江苏信义诚律师事务所律师。被告：江苏长里建设工程有限公司，住所地靖江市。诉讼代表人：该公司破产管理人。委托诉讼代理人：张粉，江苏天滋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐荣榜，江苏天滋律师事务所律师。被告：江苏马洲置业有限公司，住所地靖江市。法定代表人：李靖，董事长。委托诉讼代理人：丁亚军，该公司职员。委托诉讼代理人：程晓军，江苏中毅律师事务所律师。原告郭玉祥与被告江苏长里建设工程有限公司（以下简称长里公司）、江苏马洲置业有限公司（以下简称马洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郭玉祥及其委托诉讼代理人刘中林，被告长里公司委托诉讼代理人张粉、徐荣榜，被告马洲公司委托代理人丁亚军、程晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭玉祥向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告长里公司支付原告工程款11460321元，返还保证金150万元，合计12960321元；并承担支付该工程款的逾期利息，返还保证金的逾期利息；2.请求判令被告马洲公司在欠付被告江苏长里建设工程有限公司工程款、保证金及逾期付款利息的范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2010年8月30日，被告2向原靖江市长里建筑安装工程有限公司发出《中标通知书》，原靖江市长里建筑安装工程有限公司的企业名称已变更为江苏长里建设工程有限公司。被告长里公司为靖江市水墨江南二标段的桩基、土建、水电施工中标人，中标价为4438万元。2010年8月30日，二被告签订《建设工程施工合同》，被告马洲公司将位于江阴经济开发区经济园区莲沁小学西侧水墨江南工程二标段（16#-36#楼共21幢）住宅工程发包给长里公司施工，合同价款4438万元，该《建设工程施工合同》经靖江市建设局备案。《建设工程施工合同》中第23条关于合同价款及调整约定：本案合同采用固定合同（总、单）价，如有设计变更，以监理签证和发包人认可为准，按实结算；风险费用的计算方式执行《招标文件》18.4条内容；风险范围以外合同价款调整方法，按国家、省、市政策调整相关规费，按有关文件执行；现场文明施工措施费按苏建价（2005）349号文件执行参评。《建设工程施工合同》中第二十六条关于工程款（进度款）支付方式和时间：“工程竣工验收合格后付至合同价的90%”；审计审核结束后付审核价的95%，余5%作保修金。2010年9月5日，被告长里公司与原告订立了《工程项目承包协议书》，被告长里公司将水墨江南二标段16#-36#楼21幢工程全部转包给原告施工，由原告个人投入人、财、物，独立核算、自负盈亏。2010年9月8日，靖江市住房和城乡建设局颁发水墨江南16#-36#工程《建筑工程施工许可证》，合同开工日期为2010年9月8日，合同价格4438万元。水墨江南二标段工程开工后，由于被告马洲公司不能按约定支付工程款及设计变更增加工程量和其他多方面工程顺延的情况，工程于2012年1月15日全部竣工验收，工程质量合格。关于欠付工程款的计算方法，我方是按照鉴定机构的2号鉴定报告，工程款总价为44341539.17元-马洲公司已付工程款32881218.5元（含抵房款5350000元在内）=11460321元，工程款逾期利息的计算方式：2012年1月16日起，工程已经验收，以欠款9243321元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%来计算利息，欠款时间超过5年以上，要求上浮30%至实际付清为止。关于返还保证金及逾期利息，保证金150万元，根据监理公司支付凭证，马洲公司应当在2012年1月16日就返还，按中国人民银行同期同类贷款的利率上浮30%来计算至实际付清为止；返还质量保证金的利息，根据鉴定报告1，我方留5%的保证金是276万元，该保证金应当在2013年2月1日要支付保证金的60%，也就是支付132万元，按中国人民银行同期同类贷款的利率上浮30%来计算至实际付清为止；第二期的质保金是86.8万元，按合同约定应当于2017年2月1日返还，从2017年2月1日开始，按中国人民银行同期同类贷款的利率上浮30%来计算至实际付清为止；关于鉴定费，长里公司于2012年11月20日向马洲公司提交竣工结算报告和完整的结算资料，马洲公司未审核，造成要委托司法鉴定机构产生的费用应当由马洲公司全部承担，在上一次案件调解中，双方讲过鉴定费超过3850万元，由马洲公司承担，低于3800万元由原告承担，在3800万元-3850万元间，由双方均摊，这次的鉴定结果都超过3850万元，所以鉴定费都由马洲公司承担。被告长里公司辩称：对于原告诉状所述的基本事实没有异议，本案所涉工程是以长里公司的名义中标的，截至目前我司收到被告马洲公司的工程款为3253万元，我司已付原告32479830元。根据我司和原告的转包协议，原告应当按照工程总价款向我司支付1.5%的管理费。对于原告的诉讼请求，我司与原告结算并扣除管理费后的数额，我方同意支付。被告马洲公司答辩称：2010年5月5日马洲公司与靖江市城南建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，马洲公司将水墨江南项目桩基工程发包给靖江市城南建筑安装工程有限公司施工。2010年6月马洲公司作为招标人就水墨江南项目工程施工发布邀标文件。后包括长里公司在内多家单位领取招标文件和图纸，准备参加投标。2010年7月1日，长里公司支付投标保证金37.2万元，并提出水墨江南工程招标疑问。同年7月6日，马洲公司作出水墨江南工程答疑。答疑确定原定于2010年7月10日前递交投标文件并开标，修改为7月14日前。2010年7月14日长里公司以总价39562078.03元的报价拟承包水墨江南工程二标段工程施工，当天又调整为3118万元。2010年7月19日，长里公司就水墨江南工程向马洲公司出具承诺。2010年7月23日，马洲公司与长里公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：马洲公司将位于靖江市江阴-靖江工业园区莲沁苑小学西侧的水墨江南项目工程二标段（16#-36#楼）的土建、给排水、电气装等工程施工事项承包给长里公司，总价3100万元，2010年8月1日开工，2011年1月28日竣工，工期180天，工程质量标准为合格，合同价款中包括的风险范围：施工期间政策性调整及市场风险以及工程延期开工、工期顺延等风险。风险范围的计算方法：承包人投标时已充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：工程变更发、承包双方应按图纸设计变更确定相应工程量及综合单价，按标准价下浮10%，经发包人确认后执行。主要材料单价的调整方法：工程暂定材料价格按实际价格调整，数量按投标时的数量，其余材料不调整。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包人和承包人双方认可的设计变更；（2）发包人和监理方均认可的签证；（3）增减工程量。同时约定本工程合同签订后一周内，发包人支付合同价的15%作为工程预付款，作为考虑部分材料进货，由此发生材料的涨价均不调整。工程进度款的支付方式和时间：（1）每月按核定完成工作量大于500万元的55%支付进度款，当月核定完成工作量小于500万元的不予支付，累计到下月支付。（2）验收合格后付至合同价（扣除甲供材及招标人预留金）的90%，（3）竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，（4）留审计价的5%作为保修金，（5）每月25日报实际完成工作量，经监理审核后报业主审批后次月5日支付。合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期赔偿=延误天数×0.05/100。工程质量保修期：1、土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年……4、室外上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。保修金为施工合同价款的5%，保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满伍年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。监理工程师为施某某，发包人派驻的工程师范某某，项目经理郭玉祥。合同签订后，马洲公司于2010年8月5日向长里公司支付工程预付款460万元。长里公司从2010年8月8日起陆续组织人员进场施工（其中22、27、32、36号楼最早开工）。为了办理工程施工手续，2010年8月30日马洲公司与长里公司根据事先约定通过形式上的招投标程序另行签订了一份《建设工程施工合同》，并在相关部门进行备案。工程施工中，马洲公司按约陆续向长里公司支付了工程款35881218.5元，马洲公司仅收到长里公司开具的部分发票。因长里公司存在施工人员严重不足、项目经理不在现场、管理混乱等情形，致使整个工程进度极其缓慢。虽经马洲公司多次函告催促，长里公司仍未能在合同约定的竣工日期即2011年1月28日前竣工，工程竣工验收记录单载明至2012年1月15日竣工，实际直至2012年3月3日方才竣工验收，长里公司延误工期399天。因长里公司延误工期，严重影响了水墨江南项目的销售和交付，给马洲公司造成了巨大损失。故我方认为：一、涉案工程款应按照2010年7月23日《建设工程施工合同》作为双方结算工程价款的依据。2010年7月23日，长里公司与马洲公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，该合同签订后，马洲公司与长里公司实际也是按照该份施工合同来履行的，应作为工程价款的计算依据。理由包括：该合同签订后不久，长里公司根据合同约定在2010年7月26日给付了马洲公司150万元的履约保证金，2010年8月5日马洲公司根据合同约定给付长里公司预付款460万（合同价3100万元的15%不到），长里公司依约在2010年8月8日实际陆续开工，长里公司施工的工程内容就是水墨江南二标段土建、水电等部分工程，不包含桩基工程施工。施工过程中，马洲公司也是根据该合同约定给付工程款。可见，该份合同是马洲公司与长里公司实际履行的合同；2010年8月30日马洲公司与长里公司确实通过招投标程序另行签订了一份《建设工程施工合同》，并在相关部门进行备案。但这份合同一并将所有的工程施工内容（包括桩基工程等，而事实上，桩基工程在该份合同签订时早已经由靖江市城南建筑安装工程有限公司施工完毕）都包含在内，形式上履行了招投标程序，但实际上未招投标前双方已经就工程进行实质性谈判并签订了标前合同即2010年7月23日合同，长里公司也已经实际施工，8月30日的合同属于典型的“明招暗定”合同。该份合同不是马洲公司与长里公司双方工程施工的真实意思表示，双方实际也不是按这份合同的约定来履行的，该份合同是为了办理工程手续及主管部门有相关规定才签订的。其虽经招投标程序，但长里公司与马洲公司在进行招投标之前就建设工程实质性内容进行谈判，预定了中标人，双方存在串通投标行为，违反了公开、公正、公平的招投标基本原则，排挤了其他投标人的公平竞争。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《建设工程司法解释》）第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；因此，双方于2010年8月30日签订的《建设工程施工合同》因违反招投标法的强制性规定中标无效，应为无效合同；即便2010年7月23日合同如长里公司所称涉案工程因必须履行招投标程序应为无效。但鉴于本案双方在签订中标合同之前签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思，并实际按此合同履行，因此，涉案工程款应按照2010年7月23日《建设工程施工合同》作为双方结算工程价款的依据。二、关于工程价款的认定，两份鉴定报告都不能作为定案依据，原告应当承担举证不能的后果。2010年7月23日《建设工程施工合同》第一部分第五条约定“合同总价3000万元”，专用条款23.2条约定：“本合同价款采用固定总价合同。承包人投标时已充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：工程变更发承包双方应按图纸设计变更确定相应工程量及综合单价，按标准价下浮10%，经发包人确认后执行。主要材料单价的调整方法：工程暂定材料价格按实际价格调整，数量按实际投标时的数量。其余材料不调整。”23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包人和承包人双方认可的设计变更；（2）发包人和监理方均认可的签证；（3）增减工程量。”上述约定是本案工程价款认定的直接依据。故本案工程应当按照固定总价结合设计变更的原则确定工程造价。《建工司法解释一》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。泰州嘉禾建设投资咨询有限公司出具的2号鉴定报告按照定额和工程量据实结算工程价款的鉴定方法明显与合同约定不符，不能作为认定工程造价的依据。泰州嘉和建设投资咨询有限公司出具的1号鉴定报告虽然按照固定总价结合设计变更的原则确定工程造价，但该报告鉴定结果为40656861.52元，该结果不能准确反映案涉工程的造价，存在很多与实际情况不符的情形，也不能作为认定工程价款的依据。具体包括：（1）本案鉴定时间将近两年，期间，鉴定机构因为缺少必要的鉴定资料而无法作出鉴定结论，并发出要求提供必需的标底及施工变更图纸的函，然各方均无法提供。《司法鉴定程序通则》第十五条规定：具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。第二十九条规定：司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：（一）发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的。根据上述规定，鉴定机构在明知鉴定材料不完整、不充分的，未终止鉴定，仍然作出了鉴定结论。1号鉴定报告是在缺少鉴定必需的施工变更图纸、标底基础资料的情形下作出，鉴定结果显然不能准确反映案涉工程的实际造价。尤其是涉及设计变更，鉴定报告仅仅计算了签证单载明的变更后的工程造价，因为缺少施工变更图纸，并未扣减原设计方案的工程造价，但原设计方案的工程造价是包含在3100万固定总价合同内的。故，1号鉴定报告程序违法，所作鉴定结论明显缺乏依据。（2）关于商品砼、水泥调差。鉴定机构应当按照苏建价(2008)67文件的规定进行调整，在材料上涨幅度5%-10%以内的，确定由承包人承担。然鉴定报告并未扣减承包人应承担幅度的价差。其中商品砼调差应扣减180655元，水泥调差应扣减57377元。（3）墙体材料变更属于签证变更，1号鉴定报告与2号鉴定报告就同一工程依据签证变更核算的工程量居然不一致，1号报告统计的工程量8300多平方，2号报告据实核算的工程量是7642.15平方，1号报告核算的工程量明显大于2号报告。仅此一项就多算了344934元，应予扣减。（4）土方外运。签证单承包人自己载明的内容为：“地下室基础由于一次性开挖，现场无弃土场地，挖出土方需短驳至17号、18号位置。”案涉工程包含21幢建筑，为一个标段，应当属于一个单位工程，且地下室开挖为一次性开挖，开挖土方总容量鉴定机构也确认大于5000立方，显然应当属于大型土方工程。然鉴定人认为1幢楼为一个单位工程，根据一幢楼的土方开挖量认定应属于小型土方工程，这明显和实际施工情况不符。如按照大型土方工程应扣减工程造价103229元。（5）阳台栏杆价格及护窗栏杆价格承包人申报价分别是600元/m、220元/m，鉴定报告直接按签证中承包人申报价格结算，但工程现场签证单签证没有确认价格，仅仅确认施工事实，同时明确载明审计时根据实际情况定价，这就是对承包人申报价格的否定。故签证不能直接作为定价的依据。根据一标段鉴定机构走访的市场价分别为钢栏杆价格380元/m、护窗栏杆价格90元/m，应该扣除差价857181元。（6）散水工程属于合同内的工程范围，实际施工时并未做散水，承包人投标时明确散水工程价款59908.37元，但鉴定报告仅扣减30993.41元，少扣减29004.67元。仅上述几项明显存在的问题，1号鉴定报告就多算了约170多万元，这还不包括对鉴定报告质证时存在的其他问题。故1号鉴定报告也不能作为定案的依据。三、马洲公司不存在欠付工程款情形，不需要支付逾期付款利息。同时，保修金退还的时间也未全部到期，不需要全额退还。2010年7月23日，长里公司与马洲公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定了工程款支付的时间和方式，包括：验收合格后付至合同价（扣除甲供材料及招标人预留金）的90%，竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，留审计价的5%作为保修金。关于保修金的返还《工程质量保修书》第五条约定：保修期满一年后14天发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满五年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。至长里公司起诉时，马洲公司已经支付长里公司工程款总计35881218.5元，已付工程款数额已经超过合同价3100万元的90%。根据上述约定，在工程未审计之前不存在欠付到期工程款的事实，当然，也谈不上支付利息。工程审计后马洲公司也仅需支付至审计价的95%。具体欠付工程款的金额，应当在经合格审计能够依法确定工程价款后扣除马洲公司已经支付部分确定；另，本案工程按照竣工验收记录单于2012年1月15日竣工验收，实际于2012年3月3日竣工验收，即便以竣工验收单记载的时间作为涉案工程竣工验收日期，根据上述保修金支付时间的约定，保修期最长部分5年，应到2017年1月15日到期，保修期满一年后14天是2018年2月1日，在原告起诉时保修金支付的时间尚未到期，即便到目前也仅有3%保修金到期，剩余2%的保修金在保修期满5年后14日即2022年2月1日方才到期，未到期的保修金目前不应当支付。水墨江南一标段关于保修金支付时间的认定，（2013）泰中民初字第0125号民事判决持上述相同观点（详见125号判决第24页第5段），一标段案件中，华泰公司与郭玉祥的观点相同，认为2013年2月1日3%的质保金到期，125号判决于2015年11月13日作出时认为“本案工程未满保修期，华泰公司主张返还保修金不符合双方合同约定。”并判决驳回了华泰公司给付保修金的请求。不同的标段，同样的保修金支付约定，本案关于保修金支付时间的认定应当遵循已经生效的125号判决的认定；而且，马洲公司目前已经按约陆续向长里公司支付了工程款35881218.5元，但长里公司仅开具部分发票，长里公司应当补足未开发票。对已付工程款存有争议的300万元，应当作为马洲公司已付工程款来认定。虽然该300万元一开始是金都置业与马洲公司法定代表人就房屋租赁事宜协议确认属于金都置业应当给付的租金，但袁某辉签订协议时既是金都公司的法定代表人和控股股东，也是长里公司的法定代表人和控股股东，两个公司存在资金、人员混同情形，法院已经裁定合并破产。袁某辉因具有双重身份，所以他将金都公司应付款和长里公司的应收款混同结算，且明确表示金都置业应付的300万元款项直接从马洲公司应给付给长里公司的工程款中扣除，所以抵销的意思表示是明确的，抵扣是成立并合法生效的。根据合同法关于抵销的相关规定，在目前为止，抵销已经得到了各方的认可，所以代理人认为该300万元应当作为马洲公司已付工程款。四、履约保证金返还的条件尚未成就，返还也不需要给付利息。关于长里公司交纳的保证金，性质上属于履约保证金，不属于工程价款。在合同履行过程中，长里公司存在工期延误等多方面的问题，在相应工期延误问题没有得到最终解决前，长里公司无权要求返还保证金。郭玉祥自称保证金是他实际给付，但未提供相应的证据证实，其个人无权要求返还。另外，马洲公司与长里公司签订的723合同对履约保证金何时返还未作约定，故即便履约保证金需要返还，也不需要给付利息，相应的利息计算无合同及法律依据。况且，在2017年5月17日的庭审中，郭玉祥方曾明确表示同意不计息（见当天的庭审笔录第4页），应视为其对相关利息主张的放弃。五、郭玉祥与长里公司系挂靠关系，郭玉祥不是723工程施工合同的相对方，郭玉祥仅对长里公司享有工程款债权。因长里公司现已破产清算，郭玉祥无权提起给付之诉，法院应判决驳回其诉讼请求。原告郭玉祥是长里公司的项目经理，所有的工程资料如施工合同、付款、开票、竣工验收记录、签证单等都明确载明承包人是长里公司，是由长里公司组织人员实际施工，郭玉祥和马洲公司之间不存在直接的合同关系，马洲公司也无法确认郭玉祥就是合同的实际施工人，故，马洲公司与长里公司之间成立工程施工合同关系，郭玉祥不是案涉合同的相对方。郭玉祥及其代理人在2016年10月21日下午2时20分的庭审中（见当天庭审笔录第7页）自认郭玉祥与长里公司是挂靠关系。故，郭玉祥实际是以挂靠人的身份主张权利的，长里公司是被挂靠人。《建工司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定旨在保护那些已实际施工诉争工程但无法基于合同关系主张工程款的人。但实际施工人与挂靠人可能并不一致，对挂靠人的保护不能直接适用第二十六条的规定。郭玉祥以实际施工人身份主张权利，其应当要提供相应的证据证实其是实际施工人。案件审理中，郭玉祥提交了《工程项目承包协议》作为证据，意图证明案涉工程系长里公司承包后转包给郭玉祥施工，其系实际施工人，然该份证据表明的内容与郭玉祥当庭陈述的内容互相矛盾，不能直接依据该份承包协议认定郭玉祥的实际施工人身份，应以其当庭陈述为准，认定郭玉祥与长里公司之间系挂靠借用资质的关系；即便郭玉祥可以以实际施工人身份突破合同相对性向马洲公司主张债权，其主张权利的法理是代位求偿权，代位求偿权的基础是实际施工人对承包人享有的债权，现长里公司已经破产清算，而郭玉祥主张的债权与长里公司的其他破产债权并无二致，如直接支付给郭玉祥则构成个别清偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）第二十一条的规定，承包人的破产申请被法院裁定受理后，实际施工人请求发包方向其直接支付工程价款的诉讼程序应当中止，因属于个别清偿之诉讼，应在企业破产宣告后判决驳回其诉讼请求。现郭玉祥基于挂靠关系对长里公司享有的债权与其他债权人的债权性质相同，在破产程序中只能通过申报债权的方式受偿，无权要求长里公司直接给付，更无权要求马洲公司在欠付范围内给付。马洲公司应支付给长里公司的工程款不论从形式上还是实质上都应属于破产财产。郭玉祥作为实际施工人也不享有取回权，根据《企业破产法》第三十八条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。这些财产通常包括破产企业基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。因此破产取回权实质是物上请求权，即以物权为基础。发包人将工程款支付给承包人后，实际施工人有权要求承包人支付扣除管理费后的工程款，实际施工人享有的请求权是一种债权请求权而非物上请求权，不享有破产取回权，不能阻却破产清算程序。郭玉祥应当明知国家有关建设工程施工方面的法律明令禁止挂靠借用资质从事施工行为，但仍坚持挂靠借用资质对外承揽建筑工程，坚持实施此种为法律所不容之行为并获取收益，从抵制法律所不容之行为的价值评判标准来看，亦应由其承担收益不受法律保护的法律风险。六、本案长里公司存在逾期竣工的违约情形，应当承担相应的违约责任。在未承担责任之前，马洲公司即便需要支付工程款也有正当理由拒付。本工程双方约定总工期为180日，2010年8月1日开工，竣工日期为2011年1月28日，涉案工程实际竣工验收时间为2012年3月3日，延误工期399天。因此，根据2010年7月23日合同第35.2条约定，长里公司理应承担工期延误的违约金（每逾期一日按总工程款的万分之五计算违约金即15000元，即从2011年1月29日起计算至2012年3月3日实际竣工验收之日止，共计逾期399天）。根据马洲公司提供的证据显示：马洲公司早在2010年9月25日就因为长里公司工期延误，开始催促长里公司按期施工。2011年4月6日，长里公司项目经理郭玉祥承诺完工，如再拖延工期，按超过合同工期拖延总时间计算，执行合同（2010年7月23日合同）35.2条规定处罚。2011年12月1日，因长里公司没有采取改进措施，马洲公司通知长里公司撤场。而长里公司提交的单位工程质量验收记录也显示本案工程竣工时间是2012年1月15日，对比合同约定的2011年1月28日，显然属于逾期竣工。但事实上，长里公司直到2012年3月才完工交付验收。因此，马洲公司有大量的证据证实长里公司存在工期延误的事实。因长里公司延误工期，严重影响了水墨江南项目的销售和交付，给马洲公司造成了巨大损失。长里公司施工的水墨江南一标段商品房取得销售许可后，马洲公司先后与数十户购房户签订商品房销售合同，明确约定商品房交付的时间是2012年1月15日前，并约定了逾期交房的违约金。因长里公司实际竣工的时间是2012年3月3日，已经导致马洲公司对购房户延期交房，需要承担逾期交房的违约责任。而因为逾期交房，马洲公司已经实际承担逾期交房违约金298627元，后期仍面临逾期交房违约金的承担风险。该损失与长里公司逾期竣工存在因果关系，应当由长里公司赔偿给马洲公司。另外，因为长里公司迟延竣工，也直接影响了水墨江南项目商品房的销售。水墨江南商品房原计划2011年1月28日竣工，2011年正是房地产销售市场行情最好的时候，到2012年，房地产销售行情逐渐下行。本案工程2012年3月竣工，致使水墨江南商品房销售滞后，也直接导致销售利润和数量的降低，给马洲公司造成了巨大损失。对此，长里公司和实际的施工人应当承担共同赔偿责任。原告补充陈述称：关于涉案工程价款结算的依据，我方认为《830合同》系中标合同，请建设行政主管部门备案，且时间在《723合同》之后，应以《830合同》为本案工程款结算及返还质量保修金的依据。原告以长里公司的名义和马洲公司签订合同，这是挂靠关系，但原告是该工程的实际施工人，有权主张工程款。关于鉴定报告，两份鉴定报告相比较，1号报告中不包括更换图纸的工程造价增减内容，2号报告更为客观公正，应作为本案工程造价结算的依据。经审理查明：2010年5月5日马洲公司与靖江市城南建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，马洲公司将水墨江南项目桩基工程发包给靖江市城南建筑安装工程有限公司施工。2010年6月马洲公司作为招标人就水墨江南项目工程施工发布邀标文件。2010年7月14日长里公司以总价39562078.03元的报价拟承包水墨江南工程二标段工程施工。2010年7月23日，马洲公司与长里公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：马洲公司将位于靖江市江阴-靖江工业园区莲沁苑小学西侧的水墨江南项目工程二标段（16#-36#楼）的土建、给排水、电气装等工程施工事项承包给长里公司，总价3100万元，2010年8月1日开工，2011年1月28日竣工，工期180天，工程质量标准为合格，合同价款中包括的风险范围：施工期间政策性调整及市场风险以及工程延期开工、工期顺延等风险。风险范围的计算方法：承包人投标时已充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：工程变更发、承包双方应按图纸设计变更确定相应工程量及综合单价，按标准价下浮10%，经发包人确认后执行。主要材料单价的调整方法：工程暂定材料价格按实际价格调整，数量按投标时的数量，其余材料不调整。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包人和承包人双方认可的设计变更；（2）发包人和监理方均认可的签证；（3）增减工程量。同时约定本工程合同签订后一周内，发包人支付合同价的15%作为工程预付款，作为考虑部分材料进货，由此发生材料的涨价均不调整。工程进度款的支付方式和时间：（1）每月按核定完成工作量大于500万元的55%支付进度款，当月核定完成工作量小于500万元的不予支付，累计到下月支付。（2）验收合格后付至合同价（扣除甲供材及招标人预留金）的90%，（3）竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，（4）留审计价的5%作为保修金，（5）每月25日报实际完成工作量，经监理审核后报业主审批后次月5日支付。合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期赔偿=延误天数×0.05/100。工程质量保修期：1、土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年……4、室外上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。保修金为施工合同价款的5%，保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满伍年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。监理工程师为施某某，发包人派驻的工程师范某某，项目经理郭玉祥。合同签订后，马洲公司于2010年8月5日向长里公司支付工程预付款460万元。2010年8月30日马洲公司与长里公司另行签订了一份《建设工程施工合同》，并在相关部门进行备案。工程施工中，马洲公司按约陆续向长里公司支付了工程款32881218.5元。2012年1月15日工程竣工并经验收合格。后双方因工程款结算等问题产生争议，诉至法院。案件审理过程中本院依法委托泰州嘉和建设投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定形成的鉴定报告，该公司向本院出具了嘉和价鉴（2019）1号、嘉和价鉴（2019）2号鉴定报告书各1份。原告认为两份鉴定报告虽然工程价款不一样，与鉴定报告一不包含工程量增减这一部分，鉴定二包含了这一部分，我方认为这两份报告的价款其实是一样的，这两份鉴定报告都是合法有效的，鉴定报告一如果增加了增减工程款的内容，那和鉴定报告二的价款差不多，由于被告方不能提供招标时的工程量清单，又不能提供图纸更换的原始图纸，其责任在于被告。1、该两份报告都不能客观反映案涉工程的造价，两份报告中在鉴定资料说明中都明确说明鉴定项目未提供招标时的施工图纸，且提供的竣工图与实际情况有较大出入，另鉴定项目缺少完整施工项目图纸，标的基础资料，很显然鉴定机构是在缺少案涉工程鉴定必要材料的情况下草率的作出了鉴定结论，两份鉴定报告明显依据不足，所以对于两份鉴定报告被告都不予认可。事实上，案涉水墨江南商品房项目有两个标段，其中一标段已经通过生效的判决确定了相应工程的造价，一标段的工程造价3590余万元，二标段的工程量与一标段基本相同，可能略多，而本案中无论是按照固定总价加减实际工程变更得出4080万元，还是鉴定的4400余万元，与一标段的工程造价相比较明显偏高，据此我们也有理由认为两份鉴定报告所作鉴定结论是不准确的，因一标段和二标段的户型是一样的，地基基础等都一样的，故我们认为两份报告缺少作出鉴定的必要资料，所以所作结论明显依据不足；2、即便报告本身来看，也存在很多与实际情况不符的问题，嘉和价鉴（2019）1号报告，存在以下明显问题：一、关于商品砼调差的问题，根据苏鉴价2008（67）号“关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见”，根据该文件的规定，采用固定价格合同形式的，当工程施工期间，非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或受益，当工程施工期间，第一类主要建筑材料上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承包或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益，当工程施工期间，第二类主要建筑材料上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的由发包人承担或受益，在案涉工程中，商品砼是属于第一类主要建筑材料，关于商品砼的补价差，鉴定报告是按照签证确定的价格减投标价*77.95%来确定价差的，C15商品砼的价差=390-315*77.95%来得出C15商品砼的价差，事实我方认为该算法是错误的，根据67号文件的规定，价差相减应该用同样标准价格的相减，390是在施工期间的实际购买价，315是投标价或预算价，实际合同价有下浮的，下浮的比例22.15%，合同实际价=315*77.95%即245.54，合同价格上浮10%的风险根据67号文是由承包人承担的，245.54基础上上浮10%计算即270.1，该价格是实际承包人应当承担的价格，用实际价390减去270.1，才是商品砼的调差，C15只有119.9,而鉴定机构为144.46，C30也存在同样问题，扣除的价格应该要计算10%由承包人承担的风险作为调差的基数，我方认为关于商品砼一号鉴定报告的基础上要扣除180655.6元。二、关于墙体材料变更，鉴定报告是按照所有的墙体都发生变更的情况下对工程造价进行计算，事实上墙体变更在实际施工中只是对部分墙体进行变更，实际变更签证上载明实际对外墙调整，内墙未进行调整，鉴定报告认为对整个墙体进行变更。墙体工程量的统计也是错误的，1号报告和2号报告都做了对工程量的核算，2号报告墙体总的工程量按实结算，结算下来墙体工程量7642.15，实际1号报告统计的工程量8300多立方，一个工程上两个墙体的工程量应该是一样的，如果按照2号鉴定报告按实计算的工程量，那么1号鉴定报告还要扣除34万余元的工程价款，墙体变更不是全部变更是部分变更，鉴定机构是按全部变更计算，我方核算下来墙体变更工程量只增加了96万余元，但鉴定报告增加了180余万元。初稿质证时我方就提出，但事实鉴定机构没有统计该工程量，我方认为工程量应按原投标文件计算，鉴定机构称原告没有提交工程量的电子件，我方认为鉴定机构存在误差。目前尚有未出售的毛坯房，关于砌体用的哪种类型，鉴定机构可以现场拆除墙体进行勘察。三、关于栏杆价格，签证的意见是审计时按实际情况定价，合同专用条款明确表明如有实际变更以监理签证和发包人认可为准，按实计算，应按实际的工程量和实际价格来计算。关于栏杆的实际价格应当通过市场调查来确定，但鉴定报告直接采纳施工方单方申报的栏杆价格，申报价格阳台栏杆是600元，护窗栏杆220元，当时同时期的市场价根据走访阳台栏杆只有380元，护窗栏杆只有90元/米，申报单是明显高于市场价的，鉴定报告直接采纳签证单上申报的栏杆价格很显然是不合理也是不公平的。实际我方核算栏杆价格要扣除80万元左右。四、水泥调差和商品砼调差是一样的，存在10%风险应当由承包人来承担的情形，理由同第一项。我方的计算方式为428-285*（1+10%）。五、土方外运，鉴定机构的观点是错误的，鉴定机构认为土方外运不是大型工程，原告提供的签证单119页，承包人申报的施工内容明确载明“水墨江南地下室基础由于一次性开挖，现场无弃土场地，挖出土方需短驳至17、18楼位置”，根据签证单上施工内容载明的施工情形完全可以说明本案的土方工程是属于一次性开挖，而不是鉴定机构所认为的一幢一幢来开挖的。总的工程量超过5000方，鉴定机构关于土方工程到底是小型工程还是大型工程的认定是错误的，本案合同工程是包括20幢建筑是一个标段，且地下室土方为一次性开挖，根据江苏省建设工程定额苏建价站2009（7）号文件，鉴定报告认定土方工程量是超过5000方的，根据量和实际施工情况看，应当认定是大型工程，大型土方和小型土方在计算管理费是不一样的，非大型土方管理费率是25%，利润率是12%，计算单价要上浮37%，鉴定报告就是按37%计算的，如果是大型土方管理费率只有6%，利率是4%，只能上浮10%，由于土方大小认定错误，所以计算管理费和利率也是错误的，所以土方外运的价格我方核算要扣除10多万元。六、鉴定报告的独立费表这一栏遗漏了投标中的墙体造价，整个多算了20余万元。因为少扣除了独立费的墙体造价，导致计算下的整个工程造价是增加的，实际结算价=（未让利的总造价-不可竞争费用）*扣减下浮率后的比例+不可竞争费用，不可竞争费用=甲方签证价+扣除原投标未做内容价，墙体的独立费没有扣除，导致差额有21余万元。七、签证单第72页保温板的检测费没有甲方签字，保温板检测费在造价上也计算了11000元，也应当扣减。八、17、18号原告提供的签证单73页，土方签证单价格是6600元也没有甲方签字。九、外庭院围墙工程，该工程设计和实际施工有较大出入，而实际施工直接做的八五砖简易基础，围墙墙体也是原设计砼空心砌块改成现在八五多孔一砖墙体，所以该部分围墙工程根据我方计算应该核减28万余元。十、鉴定报告中的散水计算工程量有误，鉴定机构只计算了600多平方，实际应当扣减1300多平方米，鉴定报告的错误主要没有乘系数（相同的楼栋号），鉴定报告少扣减了25000余元。十一、关于下浮率问题，我方认为应该按照投标时的3900余万元结合3100余万元的合同价来计算下浮率，我方计算为22.05%，鉴定机构按10%下浮与实际情况不相符。十二、关于鉴定报告2，具实结算的方法是错误，固定总价是不需要重新计算合同内的工程造价，鉴定报告2实际没有鉴定的必要性，鉴定报告2同样存在我方陈述鉴定报告1的情形。针对上述问题，鉴定机构向本院出具了补充鉴定报告及书面答复各一份，原告及被告长里公司对该补充报告及答复没有异议，被告马洲公司认为1、鉴定机构也注意到了监理单位签证为“原图含糊，后确定变更原则，审计时应根据实际情况定价”，并未确定原告报价之外的其他价格，根据鉴定人的回复，我们可以理解为栏杆的定价不能按照正常签证单承包人所提出的价格来计算，但鉴定人并未对鉴定报告作出调整，对此被告马洲公司认为鉴定人应当将护窗栏杆和阳台栏杆的价格，根据实际同时期的市场价来定价，对此在一标段的鉴定过程中，泰州金田工程造价咨询公司对栏杆的市场价进行了走访，经市场调查询价测算得出护窗栏杆是90元/米，护窗栏杆是380元/米，所以市场价与签证单上承包人所报价格存在明显的价差，对此我方核算价差在857181元，该金额应当从鉴定报告中核减。2、墙体变更的工程造价，在庭审过程中，鉴定人陈某定总价是按投标时的工程量，与按实鉴定工程量不具可比性，但墙体变更是属于签证变更，应该按照变更的方案进行施工，无论是固定总价的合同还是按实结算的合同，其工程量是一致的，而不是鉴定人所称两者不具有可比性。应当核减344934.76元；3、关于商品砼和水泥调差，苏鉴价（2008）67号文，对于材料上涨或下降的风险承担作了明确的规定，虽然签证单上确定了实际的市场价，但根据该文件的规定，在相应幅度的（5%-10%）内，风险负担应当由承包人承担或受益，我方还是坚持上次质证时的意见，商品砼调差要扣减180655.6元，水泥要扣减57377.49元；4、土方外运，签证单上明确载明一次性开挖，不是每栋楼分别开挖地下室，和鉴定人所理解的单位工程是不一致的，鉴定人认为所谓单位工程就是每栋房屋的工程，这和实际施工的情况是不相符的，签证单已经确认地下室基础是一次性开挖，所以应当将整个地下室基础作为单位工程，对于土方工程，我方认为鉴定报告所作工程造价应当扣减103229.09元，鉴定报告作为小型土方来鉴定的，与实际情况明显不符；5、关于散水，鉴定报告仅扣减了一部分，实际上施工现场散水并未施工，而散水工程是属于合同内的，在承包人投标报价时，明确了散水报价是59908.37元，但鉴定报告仅扣减了30993.41元，少扣了29004.67元；6、对于补充报告，围墙墙体也进一步确认了我方之前提出的，鉴定机构当庭提出调整，说明鉴定机构并未对案涉工程进行认真的实地勘察，才会导致鉴定报告再三的调整，从该角度我方可以认为鉴定机构所作鉴定报告与案涉工程的实际造价存在明显偏差，对补充报告的扣除金额无异议；7、鉴定机构在作出鉴定报告时，大量引用了双方有争议的鉴定材料，我方认为鉴定材料双方未能取得一致意见的情形下，该部分鉴定材料是不能作为鉴定依据的，鉴定报告中将保温板检测费11000元、17-18号土方6600元的签证单直接作为鉴定依据，但签证单上没有被告的签字，面砖变更根本就没有原件，鉴定机构仍然依据复印件对面砖变更确认造价是130930.68元，对于该部分材料的真实性合法性都无法确认的情形下，是不能作为鉴定的依据，所以我方认为相应金额应当予以扣减。经测算1号鉴定报告中工程量的总造价40837560.62万元应当扣减约189.95万元（含补充鉴定意见中扣除的围墙费用）。以上事实，有原告提供的企业登记资料查询表、2010年7月23日马洲公司和长里公司签订的建设工程施工合同、2010年8月30日马洲公司和长里公司签订的建设工程施工合同、建设工程施工招标文件。原告与被告长里公司签订的工程项目承包协议、建设工程施工许可证、工程竣工验收记录、结算资料、房屋工程质量保修书、保证金收据、工程款支付申请书、工程款支付证书、工程延期的相关材料及原、被告陈述在卷佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、原告郭玉祥能否向两被告主张涉案工程的工程款；二、《723合同》和《830合同》的效力以及应以哪一份合同为工程款结算的依据；三、涉案工程的工程款数额如何确定；四、涉案工程是否存在工期延误，如存在，如何计算延误损失；五、关于袁某辉签字抵扣的300万元是否应当在本案工程款中结算；六、原告交纳的履约保证金150万元是否应当退还，如需退还，应何时退，是否需要计息；七、涉案工程的质量保修金如何计算。本院认为，关于争议焦点一，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告作为涉案工程的实际施工人，其应当有权向被告主张涉案工程的工程款。关于争议焦点二，长里公司与马洲公司于2010年8月30日签订的《建设工程施工合同》，虽是通过招投标程序签订，但双方在办理招投标之前已经签订了2010年7月23日的《建设工程施工合同》，根据开工报告，郭玉祥最早已于2010年8月8日就开工，庭审中郭玉祥亦陈述实际于2010年8月20日进场施工，可见在办理招投标程序的过程中郭玉祥已经实际进场施工。双方虽形式上是通过招投标签订合同，但已预先确定了中标人，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，使招标投标流于形式，系串通投标，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标”的规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，2010年8月30日签订的经靖江市建设局备案的《建设工程施工合同》应被认定为无效。郭玉祥与马洲公司在2010年7月23日签订的《建设工程施工合同》系双方自愿签订，协议的内容是双方真实意思的表示。协议对工程范围、工期、工程进度款的支付、违约责任等明确进行了约定。该协议签订后，郭玉祥于2010年7月27日支付了履约保证金及投标保证金合计150万元，马洲公司亦按照合同约定向郭玉祥支付了合同价的15%即450万元工程预付款。在双方签订2010年7月23日的合同前，马洲公司已与靖江市城南建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，由靖江市城南建筑安装工程有限公司就桩基工程实际施工。此外，在2010年8月30双方签订经靖江市建设局备案的合同后，原告郭玉祥于2010年9月18日向被告马洲公司出具承诺书，同意按照2010年7月14日的报价即双方签订2010年7月23日合同的报价承包涉案工程。上述证据足以证明双方是按照2010年7月23日签订的《建设工程施工合同》来实际履行的。原告郭玉祥辩称双方实际履行的是2010年8月30日签订的建设工程施工合同，但经备案并领取施工许可证的2010年8月30日的合同实际是无效合同，在屋面瓦及外墙涂料等工程分包合同中，原告郭玉祥虽作为一方当事人签字，但经审查合同内容，郭玉祥仅作为总承包单位收取配合费和管理费，相关工程款亦由马洲公司与实际施工单位结算，无法据此确定双方实际履行的是2010年8月30日的合同。三、关于工程造价及逾期付款利息（一）关于工程造价。因双方实际履行的合同是2010年7月23日签订的建设工程施工合同，合同价为3100万元。审理中，双方对签证部分工程量存在争议，由鉴定机构对该部分工程造价进行了鉴定。依据3000万的合同鉴定中对合同内未施工项目予以了扣减，对签证增加工程量进行了造价评估，工程总造价为35772369.31元。对依据3000万合同所作出的鉴定意见中，双方有争议的项目本院认定如下：（1）关于郭玉祥主张的3000万合同中尚有工程量未予以鉴定的问题，郭玉祥主张未予鉴定的工程量为合同外增加的工程量，马洲公司予以否认，郭玉祥对该事实未能提供证据予以证明，故其主张3000万合同除了经鉴定评估的签证增减工程量以外，尚有部分增加的工程量依据不足。（2）关于签证002-2、008-1、013、014、019中的人工独立费。因双方在签证中已经明确了单价，应视为双方对价格已经形成了一致意见，人工独立费应按照双方在签证中已经明确的价格进行结算，因鉴定报告是按照定额计算的人工独立费，故本院对郭玉祥的意见予以采纳，将签证价与定额价之间的差额120355.37元计算入工程总价款内。（3）栏杆单价。因双方在签证中明确了单价，应按照双方同意的单价计算工程价款，对马洲公司主张按照当时的市场价计算栏杆价格不予支持。（4）关于绿豆砂等非主材，因招标控制价已经是按指导价进行下浮后的价格，马洲公司主张按照控制价下浮后的投标价计算，存在双重下浮的情况，本院对其主张不予支持。（5）29号水泥签证单中明确约定了按照2010年1月至2011年12月的指导价平均价计算，双方对该计算方式均予以认可，鉴定意见中按照合同约定的工期内的指导价计算平均价明显与签证单内容不符，经鉴定机构核算，该部分的差价9963.51元应计算入工程总价。（6）对于材料价调整及下浮。鉴定机构对双方已经确认价格的按照确认价格来，无确认价格的按照有关规定计算符合双方约定及行业惯例，本院予以采纳。签证部分价格独立于合同价，部分签证中也已明确了费用，不应再进行下浮，鉴定机构亦答复不应予以调整，因原鉴定报告中对该部分进行了下浮，经鉴定机构调整该部分差价为9866.99元（原土建部分调整后为6230749.77元+对认价的材料不考虑下浮后土建工程签证增加83535.33元+外庭院围墙工程增加1116.5元=6315401.6元，与原鉴定报告中土建部分的数额6305534.61元相差数额），应计入合同总价内。马洲公司主张商品砼按照苏建价（2008）67号文要由郭玉祥承担10%的风险，因双方在签证中并无此约定，马洲公司的主张无事实依据。（7）关于屋面瓦的价格。因郭玉祥计算的投标价中屋面瓦的计算单价为5.83元/㎡，后该工程并未由郭玉祥实际施工，应按照双方同意的投标价予以扣减。马洲公司主张按照62元/㎡予以扣减无事实依据。（8）关于配电房工程。合同中虽未约定配电房工程，但2011年12月30日的现场签证中涉及了配电房屋面的封山墙砌体变更，并由监理和马洲公司派驻的工程师签字确认，且调取自靖江市城建档案馆的竣工图中实际有配电房工程，上述证据足以证明配电房工程实际是由郭玉祥施工完成。综上，本院依法认定涉案工程的工程造价应为35772369.31+120355.37+9963.51+9866.99=35912555.18元。双方在合同中约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，应扣除工程款1795627.76元作为涉案工程的质保金，因双方在2010年7月23日的合同中约定了土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为伍年，电气管线、上下水管线安装工程为贰年，质保金在保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满五年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人，因本案工程未满保修期，郭玉祥主张返还保修金不符合双方合同约定。综上，工程总造价为35912555.18元，马洲公司已付工程款为27357563元，扣除保修金1795627.76元，马洲公司尚应向郭玉祥支付工程款为6759364.42元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方建设工程施工合同中约定验收合格后付至合同价的90%，竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，涉案工程已实际竣工验收并交付马洲公司使用。自2012年1月15日工程竣工验收之日，马洲公司实际应支付工程款为32321299.66元，故自竣工验收之日，马洲公司尚欠工程款为4963736.66元，郭玉祥主张按照月息0.6%计算逾期利息，并未超过法定标准，应予支持。故逾期利息应以4963736.66元为本金，自2012年1月16日起按照月息0.6%计算逾期利息。本案审理过程中，对工程造价进行了鉴定，马洲公司应付款至审计造价的95%，即审计结束后马洲公司还应支付工程款1795627.76元，因该部分工程款系在本案审理过程中确定，不存在支付逾期利息的情形。（二）关于履约保证金郭玉祥已实际向马洲公司交付履约保证金150万元，现双方签订的建设工程施工合同已实际履行，工程亦经竣工验收合格，履约保证金返还的条件已经成就，马洲公司应依法向郭玉祥返还履约保证金150万元。三、关于郭玉祥是否存在工期延误。双方在2010年7月23日签订的建设工程施工合同明确约定开工日期2010年8月1日，竣工日期2011年1月28日，总日历天数为180天。郭玉祥辩称涉案工程属于群体联排别墅工程，按照我国建设部建标（2000）38号《全国统一建筑安装工期定额的规定》涉案工程的定额工期应为306天，双方约定的工期压缩比例达到41%，超过了江苏省建委关于住宅工程工期压缩比例不得突破20%的规定。本院认为，国家建设部和江苏省建委关于工期的规定属于行业管理型规定，郭玉祥作为专业的建筑企业，在签订涉案合同时对涉案工程属于群体性工程是清楚的，其同意按照合同约定的180天内施工完成涉案工程应视为其真实意思表示，该约定对双方均有拘束力。双方在2010年7月23日的签订的建设工程施工合同约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，（6）不可抗力，（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。从郭玉祥所举证据可见，相关申请工期顺延的报告中签字的监理工程师均经过了监理公司的授权，且报告亦由监理公司盖章确认，故马洲公司辩称签字的监理工程师与合同约定的监理工程师不符的理由不能成立，对报告的真实性本院予以确认，对报告本院认定如下：关于郭玉祥提交的2011年1月10日因水泥价格上涨导致材料供不应求，影响工期两个月，马洲公司提出材料上涨属于合同内风险不应顺延工期。本院认为，根据报告内容，水泥市场因受国家节能减排政策约束，水泥供不应求的情况在2011年4月1日的现场签证单中亦有反映，监理单位确认在业主单位协调前后有停滞状，故对郭玉祥主张的工期顺延两个月的请求，予以支持。关于2011年4月29日、2011年10月30日、2011年11月15日催要工程进度款要求顺延工期的函。本院认为，2011年4月16日，监理审批进度款347万元，马洲公司于2011年4月22日实际支付100万元；2011年9月1日监理审批279万元，马洲公司于2011年9月4日实际支付200万元，从支付的情况看，并不存在郭玉祥所称的工程款支付严重不足，严重影响工程进度的情况，故郭玉祥以此为由主张工程工期顺延依据不足。关于2011年9月26日郭玉祥请求尽快安装铝合金窗、完善外装修工作，拆除脚手架的报告，监理单位已经签字确认，并注明“拖延情况属实，监理单位参与协调未果”，故对郭玉祥主张扣除工期延误两个月的主张应予支持。关于2011年10月12日郭玉祥向马洲公司作出的因全国检查整顿建筑保温材料引起工期延误的报告，监理单位已经签字，并注明“因设计达不到新规定要求，情况属实”，故对郭玉祥主张扣除工期延误2.5个月的主张，本院予以支持。关于2011年11月28日因设计变更频繁，郭玉祥要求延长工期3.5个月，该报告已经过监理工程师签字，并注明“情况属实”，且从郭玉祥提供的签证单亦可以看出在施工过程中确实存在许多设计和施工的变更。故对郭玉祥主张扣除工期的主张，予以支持。关于2012年1月20日的报告，监理工程师仅注明作为现场资料保存，郭玉祥就报告中主张的工期顺延的原因是否存在证据不足，故对其主张扣除工期，不予支持。综上，原告郭玉祥于2010年8月10日开工，于2012年1月15日工程经竣工验收合格，扣除工期顺延10个月，实际延误工期时间为41天。双方在建设工程施工合同中约定违约金计算方式为延误天数×0.05/100，故郭玉祥应承担的工期延误违约金应为3000万×41×0.05/100=615000元。四、关于马洲公司主张的损失部分。马洲公司与购房人签订的商品房买卖合同约定交房时间为2012年1月15日，约定商品房交付条件为该商品房经建设单位组织设计、施工、监理单位工程验收合格。涉案工程实际亦于2012年1月15日经四方竣工验收合格，符合交付条件，马洲公司主张因郭玉祥工期延误造成其延期交房，明显与事实不符，对其主张的延期交房损失本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八、十九条的规定，判决如下：一、确认江苏长里建设工程有限公司欠付原告郭玉祥工程款7956342.12元及逾期利息（逾期利息以7956342.12元为本金，按月息0.6%，从2012年1月16日起计算至实际支付之日止），欠付原告履约保证金150万元。二、原告郭玉祥于本判决生效后十五日内给付江苏长里建设工程有限公司工期延误违约金615000元。三、驳回原告郭玉祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费176550元，鉴定费60000元，保全费5000元，由郭玉祥负担178598.63元，由马洲公司负担62951.37元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  吴长伟人民陪审员  马明利人民陪审员  徐 群二〇一九年八月二日书 记 员  陈 雨《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。