河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终137号上诉人（一审被告）：中牟县万邦世界精品果行，经营场所河南省中牟县万邦物流园区**楼****楼******。经营者：代树强，男，1972年9月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李彬，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文彬，河南妙德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑孟阳，河南妙德律师事务所律师。上诉人中牟县万邦世界精品果行（以下简称万邦精品果行）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万邦精品果行的经营者代树强、委托诉讼代理人李彬，被上诉人农夫山泉公司的委托诉讼代理人张文彬，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万邦精品果行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回农夫山泉公司的诉讼请求；本案诉讼费用由农夫山泉公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、安远养生堂基地果业有限公司、养生堂有限公司等与农夫山泉公司是各自独立的法人，一审法院将上述公司的销售、宣传推广行为认定为农夫山泉公司的行为是错误的。2、农夫山泉公司的商品名称为“农夫山泉17.5°脐橙”，一审法院认定“17.5°橙”与“农夫山泉17.5°脐橙”商品名称相同是错误的。二、一审法院采信证据错误。1、农夫山泉公司一审庭审前提供的营业执照复印件显示的经营范围不包括水果销售，庭审中提供的营业执照复印件包括水果销售，未提供原件核实，应承担不利后果。2、根据农夫山泉公司与养生堂有限公司签订的《战略合作协议》的约定，对外销售权在养生堂有限公司旗下的公司，农夫山泉公司销售就是超越经营范围，其请求不受法律保护。3、农夫山泉公司多次申请“17.5°”商标注册均被驳回，而其他几家企业申请到了“欧牛17.5°”或“橙盈17.5°”注册商标，证明农夫山泉公司对“17.5°”不享有在先使用权。三、双方当事人的包装、装潢根本不同。经比对，双方相似的地方仅有“17.5°橙”标识一处，不相似地方有外包装颜色、商标、橙子排列组合、文字说明。四、农夫山泉公司销售的脐橙是高档水果，万邦精品果行销售低档脐橙，双方消费群体不一致，不存在竞争关系。五、公证书由一名公证员办理，违反法律规定，不应采信。农夫山泉公司辩称：一审的判决认定事实清楚，适用法律正确。农夫山泉公司生产的“17.5°橙”属于有一定影响的商品名称，不正当竞争纠纷案件并不是商标侵权纠纷案件，即便“17.5°橙”这个商标没有注册下来，北京知识产权法院（2017）京73行初8907号判决书认定要求国家知识产权局商标评审委员会对农夫山泉公司的“17.5°橙”商标，重新审查认定。本案的“17.5°橙”产品，最高人民法院和河南省高级人民法院生效的判决书和裁定书认定是属于知名商品，也就是说具有一定影响的商品。另外，关于“17.5°”是否水果的糖酸度比值问题，国家对糖酸度没有法律方面的规定，糖酸度是一个阿拉伯数字，比如说17.5或者17.8。农夫山泉公司的商标是“17.5°橙”，“17.5°橙”通过农夫山泉公司的使用获得一定显著性，可以作为商标注册。至于农夫山泉公司、相关的一些养生堂公司以及其他的公司，属于农夫山泉公司相关的母公司和子公司关系，属于战略合作关系和关联公司关系。请求驳回上诉，维持原判。农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1、判令万邦精品果行停止销售与农夫山泉“17.5°”脐橙有一定影响的商品名称相近似的“17.5°”名称脐橙；2、赔偿农夫山泉公司经济损失100万元；并赔偿因制止侵权行为所支出的合理开支31200元；3、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：农夫山泉公司系一家成立于1996年9月26日的股份有限公司，经营范围主要包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售，食品销售，水果蔬菜的收购等，旗下拥有多款具有较高市场知名度的饮用水、果汁饮料产品。2006年，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字（2016）第3440号裁定书认定关于“农夫山泉”商标为驰名商标。2006年10月，农夫山泉公司获得浙江省工商行政管理局颁发“农夫山泉”商标国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标证书。2006年12月29日，农夫山泉公司与养生堂有限公司签订战略合作协议，并于2014年9月1日双方签订关于“17.5°橙”产品销售推广的补充协议，约定养生堂有限公司对外销售脐橙产品，所有脐橙产品均统一使用“农夫山泉”商标、“17.5°橙”包装装潢及商品名称。与“17.5°橙”包装装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由农夫山泉公司享有并负责维权。2014年10月21日，农夫山泉公司就农夫山泉“17.5橙”外包装箱的包装设计召开了定稿确认会，设计图案为：外包装箱显示底色为绿色，图案以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组成、左下角标有“17.5ORANGE黄金糖酸比·自然熟·不打蜡”、右上角为“农夫山泉”字样，左面左上角有“17.5”、旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍。2014年10月20日，养生堂有限公司就“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”向国家商标局申请注册商标，农夫山泉公司与养生堂有限公司于2015年12月1日就该商标签订转让协议。2014年11月，农夫山泉“17.5°”橙进入市场。2015年1月8日，农夫山泉公司作为专利权人向国家知识产权局申请“包装箱（十七点五度橙）”外观设计专利，于2015年6月24日获得授权，有效期10年，该外观设计主视图显示：图案以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组成。正面的左下角标有“17.5°ORANGE”,右上角为“农夫山泉”字样。2016年2月23日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00256969号作品登记证书，作品名称为“17.5度橙”，创作完成时间为2013年7月8日。著作权人为农夫山泉公司。该作品底部为橙子，橙子的上面标有“17.5°橙”字样，字体下方为Sweet/Sour英文字母，字母下方带有“”。2018年1月12日，农夫山泉公司委托代理人郑孟阳来到河南省郑州市绿城公证处，申请证据保全公证。同日，公证员与该处工作人员孙璐、郑州市金水区阿信摄影冲印店工作人员刘某随同农夫山泉公司委托代理人张文彬（××）、郑孟阳一起来到中牟县万洪路与文通路交叉口向西100米路北门头显示“河南万邦国际农产品物流城果品区”的大门前，上述人员从该大门进入，来到门头显示有“世界精品果行B5区31号电话1394910889815837189779138××××****B5区32”字样的商铺处以180元的价格购买两箱箱体显示有“宇仙鲜橙17.5°橙”字样的物品，并取得微信支付小票《提货联世界精品果行》一份、名片一张（内容显示为：郑州市世界精品国行周瑞雪地址：郑州市万邦国际农产品物流城水果区B5-35号电话：138××******）。公证员刘某对上述过程进行了拍照。回到公证处后，该处公证员对购买物品的箱体及箱内物品进行拍照，拍照后，张文彬将箱内物品取出，公证员对上述物品进行封存并拍照。以上有（2018）郑绿证经字第358号公证书予以确认。经一审法院当庭比对，被控侵权产品外包装为底色由天蓝色、米黄色构成，包装箱正、后面图案均以5个半脐橙和绿色枝叶为主要背景，该图案在正、后面包装箱右侧，约占正、后面包装箱面积的三分之二，正、后面橙子上有“17.5°橙”字样；包装箱正、后面左侧约占三分之一面积，印有“宇仙鲜橙、‘宇仙’商标”；正品为绿色长方形包装箱，包装箱正、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。正面的左上角标有“17.5”，该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍，右上角为“农夫山泉”的标志。被控侵权外包装箱顶部印有“17.5°ORANGE绝佳糖酸比·自然熟·不打蜡”、左上角有“宇仙”字样；正品是“17.5°ORANGE黄金糖酸比·自然熟·不打蜡”，橙子上有“17.5°橙+Sweet/Sour+”。一审法院另查明：1、农夫山泉公司分别于2008年5月、2010年3月、2013年2月、2014年9月及2016年10月获得农业部颁发的农业产业化国家重点龙头企业荣誉称号。同时，农夫山泉公司还获得中国最具有影响力食品企业/品牌、杭州市十佳农产品加工企业、中华全国工商业联合会颁发的中国民营企业500强及省级农产品加工示范企业等荣誉称号。2016年9月，经G20峰会杭州市筹备工作领导小组办公室审核，同意农夫山泉公司在其生产的17.5°果汁产品宣传中使用“G20杭州峰会指定果汁”称谓。2、农夫山泉公司提供的江西省赣州市果业局“关于农夫山泉股份有限公司17.5°商标”的相关说明、中国果品流通协会的证明、信丰县果茶局关于“农夫山泉“17.5°”品牌相关产品”的说明、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局与中国国家标准化管理委员会联合发布的“地理标志产品·赣南脐橙”的国家标准、（2017）浙杭东证字第23407号公证书、（2018）京东方内民证字第00648号公证书等，证明“17.5°”脐橙系农夫山泉公司与养生堂有限公司首创，在该名称2014年11月份上市之前其他果业企业未使用过，且不是水果行业内的糖酸比值标准和通用名称。3、农夫山泉公司关于“17.5°”脐橙的相关宣传、审计报告、广告媒体的播放宣传、各地销售涉案产品的销售合同及（2017）浙杭东证字第1081号公证书等，证明农夫山泉公司为该产品做了大量的宣传，在优酷网、搜狐网、新浪网等新闻媒体大量宣传，并与媒体公司签订了广告投放合同。经审计，从2014年11月至2018年4月广告宣传投入累计达1000余万元。农夫山泉公司产品销售区域广，自2014年投放市场以来，与北京、上海、天津、重庆、广州、杭州、长沙、武汉、郑州、深圳、贵阳等多地的经销商签订授权经销合同，建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络，经审计，从2014年11月至2018年4月销售量达4亿余元。4、郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4153号民事判决书认定农夫山泉公司的“17.5°”橙为知名商品特有名称，河南省高级人民法院（2017）豫民终320号民事判决书维持了（2017）豫01民初4153号民事判决书。最高人民法院（2018）最高法民申6083号民事裁定书驳回了（2017）豫01民初4153号案件被告安远县桐远果业专业合作社的再审申请。5、《安远养生堂基地果业有限公司与郑州华得丰果品贸易有限公司签订的授权经销合同》显示2014年11月19日，安远养生堂基地果业有限公司授权郑州华得丰果品贸易有限公司为农夫鲜果17.5°橙产品在河南地区的经销商。郑州华得丰果品贸易有限公司地址为郑州市万邦国际农产品物流城果品区B10区18号。6、农夫山泉公司于1996年成立，经营范围为水果蔬菜的收购等。2017年8月3日，经工商行政管理部门核准，经营范围变更为水果蔬菜的收购、销售等。万邦精品果行成立于2012年5月8日，系个体工商户，经营者代树强，所属行业为批发业，经营范围为水果销售。7、农夫山泉公司为本案支付律师费30000元，公证费1000元，摄影费200元。一审法院认为，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者擅自使用与他人商品或者与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，使购买者误认为是该商品或与他人存在特定联系引人混淆的，构成不正当竞争。就本案而言，农夫山泉公司获得了农业产业化国家重点龙头企业、中国最具有影响力食品企业/品牌等相关荣誉称号，系饮料行业的知名企业。该公司的“农夫山泉”商标被评为中国驰名商标。从2006年起，农夫山泉公司与养生堂有限公司签订了战略合作协议，并于2014年就“17.5°”脐橙销售推广作出了补充约定。农夫山泉“17.5°”脐橙自2014年投放市场以来，与北京、上海、天津、重庆、广州、杭州、长沙、武汉、郑州、深圳、贵阳等多地的经销商签订授权经销合同，建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络。经审计“17.5°”脐橙产品从2014年至2018年销售量达4亿余元。同时为扩大产品影响力，农夫山泉公司在优酷网、搜狐网、新浪网等新闻媒体进行大量宣传，与相关媒体公司签订了广告投放合同，经审计广告宣传投入累计达1000余万元。农夫山泉“17.5°”脐橙投放市场以来，因其采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传，销售区域遍布全国，使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，故认定为是有一定影响的商品。商品名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称的区分。特有名称是个体商品的独有称谓，这种称谓能够将同类商品中的商品加以区分，使公众一提到该商品名称就能区分商品来源的功能。从本案来看，农夫山泉公司所使用的农夫山泉“17.5°”橙名称，万邦精品果行虽称“17.5°”是描述脐橙糖酸比属性的通用术语，但从现有证据来看，糖酸比度虽是衡量脐橙等水果口感的普遍标准，但未有证据显示之前市场上就已有使用该名称的产品，或该名称在脐橙产品上早于农夫山泉公司使用，故17.5°产品的名称与农夫山泉公司的产品形成特定联系，具备显著的区别商品来源的特征，应属于有一定影响的商品名称。本案中，将被控侵权产品与农夫山泉公司正品对比发现，二者外包装箱均为长方形，包装箱正面、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，均有“17.5°橙”文字。区别在于前者正、后面箱体左上角使用的是“宇仙鲜橙”文字，后者右上角使用的是“农夫山泉”文字；前者箱体顶面使用的是“17.5°ORANGE绝佳糖酸比·自然熟·不打蜡”文字，后者是“ORANGE黄金糖酸比·自然熟·不打蜡”文字。但从整体来看，由于两者均采用了脐橙和枝叶为主要背景图案，普通消费者施以一般注意力难以觉察其中区别，容易导致消费者对产品的来源产生混淆，万邦精品果行擅自使用与农夫山泉公司有一定影响的商品名称相同的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了农夫山泉公司的合法权益。故农夫山泉公司请求万邦精品果行停止侵权行为的理由成立，予以支持。农夫山泉公司与养生堂有限公司于2006年12月29日签订《战略合作协议》，该战略合作协议3合作内容的第（2）项中的内容并未规定农夫山泉公司对外销售脐橙，而是以养生堂有限公司旗下江西安远养生堂基地果业有限公司的名义对外销售脐橙，符合当时食品销售、水果蔬菜的收购等的经营范围。2017年8月3日，经工商行政管理部门核准，农夫山泉公司的经营范围变更为水果蔬菜的收购、销售等。因此，农夫山泉公司销售水果的行为及与江西安远养生堂基地果业有限公司合作的行为均未超越经营范围，万邦精品果行称农夫山泉公司超越经营范围的意见不成立，不予采纳。本案农夫山泉公司主张的是农夫山泉“17.5°”脐橙构成有一定影响的商品名称，未主张其构成有一定影响的商品包装、装潢，故被控侵权产品包装、装潢是否与农夫山泉17.5°橙产品包装、装潢构成相同或近似不在本案评价的范围，故万邦精品果行辩称双方的包装、装潢不相似，其不构成侵权的辩解意见不成立，不予采纳。（2018）郑绿证经字第358号公证书记载2018年1月12日，公证员卢某1、公证工作人员孙璐等人一同与农夫山泉公司的委托代理人张文彬、郑孟阳到万邦精品果行店铺进行证据保全，并有公证员卢某2名。《公证程序规则》第五十四条规定公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。一审法院认为，《公证程序规则》第五十四条规定由二人共同办理，并未规定由二名公证员共同办理。（2018）郑绿证经字第358号公证书记载的保全过程由公证员卢某3自外出办理，且与工作人员孙璐一起，是二人共同办理，符合《公证程序规则》规定，未违反法律的强制性规定，故万邦精品果行关于公证程序违法的辩解意见不成立，不予采纳。关于农夫山泉公司是否对17.5°享有在先使用权问题。万邦精品果行为支持该意见提供如下证据：商标注册证一份和国家知识产权局官网注册商标信息打印页九份，经查，赣州市汕龙农业综合开发有限公司申请注册的“欧牛17.5°”商标，注册日期为2018年11月21日。赣州市安远县祥橙现代农业发展有限公司申请注册的“橙盈17.5°度”商标，申请日期为2017年1月20日，专用权期限2018年2月21日至2028年2月21日。济南鲁宏果蔬有限公司于2017年7月11日申请注册“17.5°”商标被驳回注册申请。一审法院认为，商标权与有一定影响的商品名称属于不同的法律权益，法律对二者的保护具有不同的判定标准和依据。虽然万邦精品果行提供了他人申请注册与“17.5°”有关的注册商标信息，但该信息显示的商标申请日期或注册日期均在农夫山泉公司使用“17.5°”橙名称之后，现有证据不足以证明他人先于农夫山泉公司使用“17.5°”橙名称，故万邦精品果行该项辩解意见不成立，不予采纳。关于农夫山泉脐橙在郑州水果市场是否知名商品问题。万邦精品果行为支持该意见提供河南省水果行业协会社会团体法人登记证书和河南省水果行业协会出具证明各一份，经查，《反不正当竞争法》对竞争关系的范围并未局限在同一产品相同价位的经营者之间，只要违反诚实信用原则，对他人的商业性权益造成实质侵害的，均应当认为与权益人具有竞争关系。本案双方属同一行业销售同一产品的经营者，应认定二者具有竞争关系。虽然河南省水果行业协会出具的证明认定“农夫山泉脐橙”进入郑州水果市场不足两年，比其它品牌价格高出许多，不被普通消费者认知，消费群体不一致，与其它品牌脐橙形不成竞争关系，且未在河南境内发现“农夫山泉脐橙”推广活动及相关事项，但根据农夫山泉公司所提证据显示：2014年11月19日，安远养生堂基地果业有限公司与郑州华得丰果品贸易有限公司签订授权经销合同，安远养生堂基地果业有限公司授权郑州华得丰果品贸易有限公司为农夫鲜果17.5°橙产品在河南地区的经销商。郑州华得丰果品贸易有限公司地址为郑州市万邦国际农产品物流城果品区B10区18号。一审法院认为，河南省水果行业协会出具证明认定的事实没有相关的证据予以佐证，该协会出具的证明亦不能单独作为认定案件的依据，且根据农夫山泉公司提供的《安远养生堂基地果业有限公司与郑州华得丰果品贸易有限公司签订授权经销合同》证明了农夫山泉公司的“17.5°”橙在2014年11月份已在河南境内销售，经销商的地址与万邦精品果行同在河南省万邦物流园，销售的物品同为脐橙，已经形成了竞争关系，故万邦精品果行的该项辩解意见不成立，不予采纳。关于农夫山泉公司要求赔偿经济损失的数额问题。根据《反不正当竞争法》第十七条之规定，经营者违反本规定，给他人造成损害的，应当原告承担民事责任，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。农夫山泉公司为本案支付的公证费1000元及摄影费200元为合理支出，予以支持。本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及万邦精品果行在侵权期间所获得利润，据此，一审法院综合考虑万邦精品果行侵权行为的性质、侵权时间、农夫山泉公司产品的知名度及维权合理开支等综合因素，酌定其赔偿数额为80000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万邦精品果行（经营者代树强）立即停止销售与农夫山泉公司生产销售的农夫山泉“17.5°”橙相同的商品名称的商品；二、万邦精品果行（经营者代树强）于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失80000元；三、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14081元，由农夫山泉公司负担7081元，万邦精品果行（经营者代树强）负担7000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、本院二审期间，万邦精品果行向本院提交了其向国家工商行政管理局商标评审委员会调取的档案一份，证明农夫山泉公司多次申请“17.5°橙”商标均被驳回。驳回的理由是：1、“17.5°”是指产品的甜酸度比值，使用在指定商品上直接表示了商品的品质等特点，违反了商标法的规定，不得作为商标注册。2、农夫山泉“17.5°橙”不是知名商品。3、别人在先申请“17.5°橙”。据此，万邦精品果行的证明目的为：1、“17.5°橙”不能作为商品名称使用。2、农夫山泉公司“17.5°橙”不是知名商品。3、“17.5°橙”农夫山泉公司不具有在先使用权。农夫山泉公司对上述证据的真实性无异议。但对万邦精品果行的证明目的不认可，认为万邦精品果行提供的关于商标注册的证据，已被北京知识产权法院（2017）京73行初8907号行政判决予以否定，该判决中认定农夫山泉公司在新鲜水果、新鲜柑橘等商品上，对申请商标进行了广泛的宣传和使用，获得了显著性，便于相关公众识别，可以作为商标注册。判决撤销了国家工商行政管理局商标评审委员会2017年9月26日作出的商评字[2017]第0000118536号关于第19956482号“17.5°”商标驳回复审决定，要求国家工商总局商标评审委员会对“17.5°”商标重新作出审查决定。二、农夫山泉公司提供了北京知识产权法院（2017）京73行初8907号行政判决书，证明目的同上述。万邦精品果行质证称农夫山泉公司不能证明该判决是生效判决，该判决能够证明“17.5°”是糖酸比，不是商品的品质特点，不能作为商标注册，“17.5°橙”不能作为商品名称使用。本院对上述证据的真实性予以确认。根据双方当事人的上诉、答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：万邦精品果行的行为是否对农夫山泉公司构成不正当竞争？如构成不正当竞争，民事责任应当如何承担。本院认为，一审法院认定农夫山泉公司关于“17.5°”脐橙的相关宣传、审计报告、广告媒体的播放宣传、各地销售涉案产品的销售合同及（2017）浙杭东证字第1081号公证书等，证明农夫山泉公司为该产品做了大量的宣传，从2014年11月至2018年4月广告宣传投入累计达1000余万元，并未认定其他公司的宣传推广行为即为农夫山泉公司的行为，且农夫山泉公司与养生堂有限公司于2006年12月29日签订了《战略合作协议》，即使养生堂有限公司进行了宣传推广，也在情理之中。万邦精品果行销售的“17.5°橙”与“农夫山泉17.5°”脐橙相比，均有“17.5°橙”文字，一审法院在综合认定万邦精品果行构成侵权的前提下，判令万邦精品果行停止销售与农夫山泉公司的生产销售的“农夫山泉17.5°”橙相同的商品名称的商品是正确的。农夫山泉公司成立之初，其经营范围不包括水果销售，但其于2006年12月29日与养生堂有限公司签订了《战略合作协议》，约定农夫山泉公司以养生堂有限公司旗下江西安远养生堂基地果业有限公司的名义对外销售脐橙，符合当时食品销售、水果蔬菜的收购等的经营范围。2017年8月3日，经浙江省工商行政管理局核准，农夫山泉公司的经营范围变更为水果蔬菜的收购、销售等，本院二审期间，农夫山泉公司提供了其营业执照。故一审法院认定农夫山泉公司销售水果的行为及与江西安远养生堂基地果业有限公司合作的行为均未超越经营范围并无不当。关于农夫山泉公司是否对17.5°享有在先使用权问题。农夫山泉公司虽多次申请“17.5°”脐橙商标均被驳回，但农夫山泉公司与养生堂有限公司于2014年9月1日签订关于“17.5°橙”产品销售推广的补充协议，约定养生堂有限公司对外销售脐橙产品，均统一使用“农夫山泉”商标、“17.5°橙”包装装潢及商品名称。2014年11月，农夫山泉“17.5°”橙进入市场。2015年1月8日，农夫山泉公司作为专利权人向国家知识产权局申请“包装箱（十七点五度橙）”外观设计专利，于2015年6月24日获得授权，有效期10年。2016年2月23日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00256969号作品登记证书，作品名称为“17.5度橙”，创作完成时间为2013年7月8日，著作权人为农夫山泉公司。虽然其他几家企业申请到了“欧牛17.5°”或“橙盈17.5°”注册商标，但赣州市汕龙农业综合开发有限公司申请注册的“欧牛17.5°”商标，注册日期为2018年11月21日。赣州市安远县祥橙现代农业发展有限公司申请注册的“橙盈17.5°度”商标，申请日期为2017年1月20日，专用权期限2018年2月21日至2028年2月21日。上述注册信息显示的商标申请日期或注册日期均在农夫山泉公司使用“17.5°”橙名称之后，现有证据不足以证明他人先于农夫山泉公司使用“17.5°”橙名称。农夫山泉公司的“17.5°”橙为知名商品特有名称，已被本院已生效的（2017）豫民终320号民事判决书及最高人民法院（2018）最高法民申6083号民事裁定书予以认定。关于双方当事人争议的包装、装潢是否相同或相似问题。农夫山泉公司向一审法院的起诉请求为，判令万邦精品果行停止销售与农夫山泉“17.5°”脐橙有一定影响的商品名称相近似的“17.5°”名称脐橙，而未对其包装、装潢提起请求，故被诉侵权产品包装、装潢是否与农夫山泉17.5°橙产品包装、装潢构成相同或近似不在本案审理范围。关于万邦精品果行与农夫山泉公司是否存在竞争关系问题。根据安远养生堂基地果业有限公司与郑州华得丰果品贸易有限公司签订的授权经销合同，农夫山泉公司的“17.5°”橙在2014年11月份已在河南境内销售，经销商的地址与万邦精品果行同在河南省万邦物流园，销售的物品同为脐橙，具有同业竞争关系。万邦精品果行上诉称农夫山泉公司销售的是高档水果，其销售的是低档水果，双方消费群体不一致，不存在竞争关系的理由不能成立，本院不予采纳。关于涉案公证书的公证程序是否违法，公证书是否应予采信问题。《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。”本案公证书记载的内容显示，本案公证由承办公证员卢某3自外出办理，公证机构派工作人员孙璐共同办理，不违反《公证程序规则》的规定。且万邦精品果行未提供证据推翻公证书公证的事实，故对公证书公证的事实，本院予以确认。万邦精品果行关于本案公证程序违法，公证书的内容不应予以采信的理由没有法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题。一审法院认定万邦精品果行的行为构成不正当竞争，并在农夫山泉公司不能提供证据证明因侵权受到的损失及万邦精品果行在侵权期间所获利润的情况下，综合考虑万邦精品果行侵权行为的性质、侵权时间、农夫山泉公司涉案产品的知名度及为维权支付的合理费用等因素，酌定万邦精品果行赔偿数额为80000元符合法律规定。综合所述，万邦精品果行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由中牟县万邦世界精品果行（经营者：代树强）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年八月十二日书记员  王慧君