山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1504号 上诉人（原审原告）：余金水，男，1978年3月24日出生，汉族，河南省桐柏县回龙乡桑树湾村韩店08号，现住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王春华，山东潍州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊春信装饰工程有限公司。住所地：山东省昌邑市交通街南辛置小学教师宿舍。 法定代表人：马彩利，董事长。 委托诉讼代理人：刘海林，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨迎堂，山东恒昶律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：张定国，男，1979年8月23日出生，汉族，住河南省桐柏县。 委托诉讼代理人:付宁波，山东恒昶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰宏建筑工程有限公司。住所地：昌邑市总工会一楼。 法定代表人：马银杰，执行董事。 委托诉讼代理人：张泽公，山东恒昶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于丙（炳）茂，男，1976年2月28日出生，汉族，住昌邑市。 上诉人余金水、潍坊春信装饰工程有限公司（以下简称潍坊春信公司）、张定国因与被上诉人山东泰宏建筑工程有限公司（以下简称山东泰宏公司）、于丙茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 余金水上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判潍坊春信公司、于丙茂、张定国向上诉人赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等共计1019918.22元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、潍坊春信公司、于丙茂、张定国应当对上诉人损失承担全部赔偿责任。上诉人与张定国之间为雇佣关系，一审对上诉人与张定国之间属雇佣关系进行了认定。既然上诉人是张定国的雇员，应当按雇佣关系界定法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，张定国和于丙茂应当承担全部赔偿责任。上诉人具有多年施工经验，在工作中并没有违反相关操作规范和行业习惯做法，也不存在不服从现场管理的情况。相反，张定国和于丙茂作为发包人和现场负责人，负有法定的现场安全管理义务和对劳动者进行事前安全教育培训的职责，应当预料到现场施工中可能出现的安全隐患并及时消除。上诉人作为普通劳动者仅能依靠自己的劳动获得微薄的劳务报酬，其不应当承担与其收入严重不匹配的过重的安全注意义务。一审判决上诉人承担40%的赔偿责任对上诉保明显不公平，应当由被上诉人承担全部赔偿责任。二、上诉人虽然户籍所在地是农村，但上诉人在城镇连续居住一年以上，主要生活来源地也为城镇，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体赔偿标准，故上诉人的残疾赔偿金应按城镇标准计算，而不应按城乡结合标准计算。三、张定国与于丙茂均为雇主，潍坊春信公司明知张定国和于丙茂没有施工资质和安全生产条件，仍然将外墙保温工程承包给张定国和于丙茂，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，潍坊春信公司、于丙茂、张定国应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。 被上诉人潍坊春信公司辩称，我方不认可余金水的上诉请求，在施工过程中，潍坊春信公司始终没有参与施工过程，具体施工的人是于丙茂。 被上诉人张定国辩称，我方认为上诉人的上诉理由均不成立，全部赔偿责任不成立，上诉人过错较大，自身承担40%的赔偿责任我方认为较少，伤残赔偿金也是我方上诉的原因，我方认为应该按照农村标准计算，针对我方来讲，不应承担任何的赔偿责任。 潍坊春信公司上诉请求：1、依法改判上诉人对余金水的相关损失的30%不承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审对涉案责任主体、责任主体之间的关系以及责任主体应当承担的责任认定错误，导致判决结果错误。涉案工程是由山东泰宏公司承建，具体施工过程中，山东泰宏公司将将工程的外墙保温项目发包给于丙茂，有山东泰宏公司与于丙茂签订的《建筑分包施工承包合同》在案为证，合同中没有任何关于上诉人是承揽人的信息。于丙茂承揽了涉案工程后，又与张定国签订了《工程合同书》，该合同中同样没有关于上诉人是承揽人的信息。本案没有任何证据证实于丙茂与山东泰宏公司及张定国签订的建设工程承包合同是经上诉人授权，没有任何证据证明于丙茂的行为是职务行为，相关合同上没有任何上诉人的相关信息，更没有加盖上诉人公章。一审判决中也没有任何关于为何判决上诉人承担责任的分析论证，仅反复表述“春信公司监事于丙茂”，一审以于丙茂是上诉人公司监事就认定于丙茂是职务行为，判决上诉人承担责任没有证据证实。本案的实际情况是山东泰宏公司将涉案工程发包给没有施工资质的于丙茂，于丙茂又将工程分包给没有资质的张定国，张定国又分包给刘某、余金水等。因此，山东泰宏公司应当承担对承揽人选任不当的民事责任，而判决上诉人承担责任的后果就是错误地帮助山东泰宏公司逃脱了应当承担的民事责任。一审中，余金水申请证人刘某出庭作证，刘某证实，因工期紧其让余金水来帮忙未完成承包的外墙保温工程，并且在刘某提供的书面证言中，刘某自称其与吴勇、余金水承包了张定国的外墙保温工程。余金水到涉案工地干活是与刘某协商确定的，并不需要张定国同意。余金水等人每天参与工作的人数、工作的具体时间，工作的具体内容，每天的工资数额等均不需要张定国决定。张定国与余金水之间没有绝对的管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系。张定国按余金水完全的工作成果与余金水等人结算工程价款，张定国接收的是余金水等人的劳动成果，这完全符合承揽关系的法律特征。因此，张定国与于金水之间是一种承揽合同关系而非雇佣关系。余金水是在与刘某共同承揽工程过程中受到伤害，应当由共同承揽人共同承担余金水的相关损失。本案的其他责任人均应承担对承揽人选任不当的过错责任。一审对张定国和余金水之间的关系认定错误，导致本案主体责任划分错误。余金水的原籍居住于农村，没有证据证实其家中已没有土地，余金水在法院限定的期限内未提供家中无地的证据，其向法庭提交的现居住地的证明也是农村居委会的证明，不能证明其应按城中村的标准计算相关损失，故一审按城中村的标准计算余金水的相关损失没有依据。因一审认定的主要责任主体错误，本案的主要侵权责任人是个人不是单位，一审认定的精神损害抚慰金也不符合法律规定。 被上诉人余金水辩称，潍坊春信公司的上诉请求没有事实及法律依据，本案的基本事实是张定国雇佣我方对涉案工程外墙进行施工，该涉案工程系潍坊春信公司分包给张定国，潍坊春信公司与张定国应当对我方的损失承担连带赔偿责任，30%的赔偿数额明显偏低，也不符合法律规定。 被上诉人张定国辩称，潍坊春信公司与余金水之间的关系我方不清楚，但我方是从于丙茂个人处承包的内墙保温工程，与余金水所陈述的外墙保温受伤没有任何关联性及因果关系，但春信公司与于丙茂之间的关系我方不清楚，不做陈述意见。 张定国上诉请求：1、依法改判驳回余金水对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张定国与于丙茂签订的是内墙保温合同，而余金水是在从事外墙保温工作时受伤，与上诉人无关。二、通过案件审理可以看出，余金水到涉案工地工作是刘某召集来的，上诉人并不知情，余金水是按自己的劳动成果结算其报酬，从法律关系上余金水与吴勇、刘某形成了共同承揽关系，上诉人对余金水不具有支配与被支配的关系，不能认定上诉人雇佣的余金水。三、余金水户籍地是农村，没有任何证据证明其在农村没有土地，且在庭审中余金水提供的也是现在农村居住的村委会证明，一审按城中村计算其损失没有事实和法律依据，应按农村居民标准计算。上诉人作为个人，一审计算精神损害抚慰金15000元没有法律依据。 被上诉人余金水辩称，张定国的上诉没有事实及法律依据，其与于丙茂签订协议的具体内容我方并不清楚，但我方受张定国安排从事进行外墙保温工作，根据规定张定国应当承担全部赔偿责任，张定国与我方之间属于雇佣关系，所有的使用设施均由其提供，张定国按照劳动量向我方支付劳动报酬，没有任何证据能够证明双方为承揽关系；我方长期在青岛即墨区居住，已连续居住超过一年以上，且主要收入来源为务工收入，根据相关规定，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。 被上诉人潍坊春信公司辩称，张定国与余金水之间是承揽关系，关于残疾赔偿金余金水一直住在农村，所以使用城中村标准我方不认可。 被上诉人山东泰宏公司辩称，我公司与潍坊春信公司之间存在真实合法有效的发包关系，一审判决对该事实认定有着充分的证据予以证实，并判决司不承担赔偿责任是正确的。 被上诉人于丙茂二审未到庭亦未提交答辩意见。 余金水向一审法院起诉请求：要求判令山东泰宏公司、潍坊春信公司、于丙茂、张定国赔偿各项损失1367353.4元并承担诉讼费用。 一审法院认定：昌邑市琨福大姜蔬菜批发市场有限公司于2016年4月27日与山东泰宏公司签订建设工程施工合同壹份，合同约定：昌邑市琨福大姜蔬菜批发市场有限公司将昌邑市琨福大姜蔬菜市场1＃沿街综合楼2＃—8＃综合楼，工程地点昌邑市北海路以西巡埠路以北，全部建筑装饰安装工程交由山东泰宏公司进行施工。山东泰宏公司承包上述工程后，将其中的外墙外保温工程分包给了具有施工资质的潍坊春信公司，并于2016年8月24日山东泰宏公司项目部经理王丛聚与潍坊春信公司于丙茂双方签订建筑分项施工承包合同。合同签订后，潍坊春信公司将外墙保温工程分包给了张定国，于2016年9月12日潍坊春信公司于丙茂与张定国双方签订工程合同书，工程名称：南逄琨福洗姜厂;工程地点：南逄路口向南一公里；工程承包范围和内容：保温22元／㎡、真实漆20元／㎡;工程量：按实际施工面积计算;施工日期：2016年9月12日至2016年10月12日全部完工;施工款支付：工人进场开工甲方分批拨预付乙方生活费，每月头按实际成活工程量付至50％，工程完工后按实际面积付至80％，工程验收付至100％。张定国为完成上述工程雇佣了余金水等人进行外墙保温真实漆，并按平方支付劳动报酬。2016年11月14日，余金水在外墙喷漆工作过程中，被楼顶配重块掉下砸伤。 余金水受伤后，于事发当日被送往潍坊医学院附属医院住院治疗219天，诊断为颈部脊髓损伤。根据余金水申请，法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心于2017年11月6日作出潍医附院司法鉴定中心[2017]临鉴字第706号司法鉴定意见书,鉴定意见为：被鉴定人余金水构成二级伤残；住院期间需1人护理，出院后需1人护理至此次鉴定日；自此次鉴定之日起存在部分护理依赖;营养期限90日。余金水因本案事故造成以下损失：医疗费104485.62元，住院伙食补助费6570元，营养费2700元，交通费、住宿费3000元，误工费61820.6元，护理费107823.8元，残疾赔偿金467163元，鉴定费2400元，被抚养人生活费68257.2元，残疾辅助器材费445元，精神损害抚慰金30000元，复印费200元，共计854865.22元。 另查，山东泰宏公司、潍坊春信公司均具有施工资质，于丙茂系潍坊春信公司监事，张定国不具有施工资质。 再查，余金水从事涉案工作时不是从吊笼上摔下来受伤，而是在挪动吊笼时被楼顶配重块掉下砸伤。 又查，余金水受伤后，山东泰宏公司从应付潍坊春信公司工程款中为余金水垫付医疗费用50000元，张定国为余金水垫付费用21000元。 一审法院认为，山东泰宏公司将昌邑市琨福大姜蔬菜市场1＃沿街综合楼2＃—8＃综合楼外墙外保温工程交由潍坊春信公司进行施工并由山东泰宏公司项目部经理王丛聚与潍坊春信公司监事于丙茂签订了建筑分项施工承包合同，双方之间形成建设工程施工合同关系。山东泰宏公司为发包人，潍坊春信公司为施工承包人。后潍坊春信公司将该工程分包给了张定国，潍坊春信公司监事于丙茂与张定国双方签订工程合同书一份。张定国为完成该工程雇佣了余金水等人为其施工，张定国为余金水等人按平方发放劳动报酬，双方之间形成雇佣法律关系，张定国是雇主，余金水为雇员。张定国作为雇主，明知自己不具备施工资质，缺少相应的能力，仍组织人员从事较大规模的工程，并且其作为雇主，是建设活动的指挥者、组织者，对为其提供劳务的余金水所从事的工作负有安全注意和劳动保护义务，由于张定国未履行以上义务，导致涉案事故的发生，存有过错，对余金水因事故造成的各项损失应承担相应赔偿责任。潍坊春信公司作为有资质的施工企业，其作为定做人将其中的外墙涂料工程交由没有资质的张定国进行施工，存在选任过失，并且亦未在施工现场提供安全保障义务，因此对涉案事故的发生亦存在过错，亦应承担相应赔偿责任。山东泰宏公司将外墙外保温工程分包给具有施工资质的潍坊春信公司并不存在过错，因此山东泰宏公司对余金水因本次事故产生的损失不承担责任。余金水作为具有完全民事行为能力的成年人，在工作中应该做到谨慎注意，确保自身安全，但其并未采取安全防范措施以防止危险的发生，以致造成了本人受伤的后果，根据双方的陈述以及证人证言，余金水自身对事故的发生存在较大过错，应由本人自行承担相应的责任。综合以上责任认定，对余金水因本次事故产生的损失，由张定国承担30%，潍坊春信公司承担30%，余金水自行承担损失的40%。对余金水因本案事故造成的损失，先由潍坊春信公司、张定国分别承担精神损害抚慰金15000元，其余损失由潍坊春信公司承担30%即（854865.22元-15000元）×30%=251959.56元，由张定国承担30%即（854865.22元-15000元）×30%=251959.56元，扣除山东泰宏公司为潍坊春信公司垫付的50000元，张定国已付的21000元，潍坊春信公司实际应给付余金水216959.56元，张定国实际应给付余金水245959.56元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款及其他有关法律之规定，判决如下：一、潍坊春信公司赔偿余金水各项损失216959.56元，于判决生效后十日内付清；二、张定国赔偿余金水各项损失245959.56元，于判决生效后十日内付清；三、驳回余金水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17106元，由余金水负担6842元，张定国负担5132元，潍坊春信装饰工程有限公司负担5132元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案原审原告余金水与一审判决承担责任的原审被告潍坊春信公司、张定国双方对一审判决结果均不服提起上诉。本案二审的争议焦点一是余金水与张定国之间是否存在劳务关系，二是潍坊春信公司对余金水的损失应否承担赔偿责任，三是一审认定的张定国和潍坊春信公司责任承担方式是否正确，四是一审认定的余金水承担责任比例是否正确，五是一审按城乡结合标准认定余金水的损失赔偿标准是否正确，六是一审认定的精神损害抚慰金数额和赔偿方式是否正确。 对第一个争议焦点问题，一审中，证人刘某出庭作证，其陈述是张定国让刘某找人，刘某介绍余金水过来干活的，张定国上诉主张其对余金水为其提供劳务的事实不知情与事实不符，不能成立。根据已经查明的事实，涉案工程最后是由张定国承包，余金水在为涉案工程提供劳务，由张定国支付报酬，余金水受伤后张定国又垫付了21000元的费用，余金水主张其与张定国之间系劳务关系，一审法院根据查明的事实予以支持，张定国和潍坊春信公司上诉主张余金水与张定国之间系承揽关系，但未能提交有效证据证实，该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 对第二个争议焦点问题，与山东泰宏公司签订“建筑分项施工承包合同”和与张定国签订“工程合同书”的虽是于炳茂，但于炳茂系潍坊春信公司的监事，潍坊春信公司就涉案工程向昌邑琨福大姜蔬菜批发市场有限公司开具应税劳务的增值税发票，故一审认定以上两份合同的签订主体系潍坊春信公司客观有据。潍坊春信公司在认可以上其开具的增值税发票真实性的情况下，主张合同主体系于炳茂与其自己公司的行为相矛盾，不能成立。经查明，潍坊春信公司有从事涉案劳务的相应资质，山东泰宏公司将涉案工程发包给潍坊春信公司不存在过错，故潍坊春信公司上诉要求山东泰宏公司对本案承担赔偿责任于法无据，不能予以支持。 对第三个争议焦点问题，依据已查明的事实，张定国是接受余金水劳务的相对方，潍坊春信公司将涉案工程发包给无资质的张定国存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应先按过错情况，由张定国对余金水的损失承担赔偿责任，潍坊春信公司对张定国的赔偿责任承担连带赔偿责任。一审判决认定由张定国和潍坊春信公司分比例承担赔偿责任于法无据，应予纠正。余金水的第三项上诉请求理由成立，应予支持。 对第四个争议焦点问题，余金水在其起诉状的事实和理由部分主张，其受伤的原因是从吊笼上摔下来受伤，但经一审法院审理查明，余金水系违反安全规定，在挪动吊笼时被楼顶的配重块掉下砸伤，余金水在上诉状中陈述，其具有多年施工经验，但其违反安全操作规范，对自己受到的伤害存在较大过错，且其在诉讼请求中主张不实，有违诚信，故一审判决认定余金水自负40%的事故责任并无不当，余金水要求责任人承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。 对第五个争议焦点问题，余金水虽系农业户籍，但其已提交证据证实其常年在外打工，以非农业收入作为主要的生活来源，考虑打工并非长期稳定收入来源的情况，一审按城镇和农村平均值认定余金水的残疾赔偿金符合客观实际，余金水上诉要求按城镇标准计算，张定国、潍坊春信公司要求按农村标准计算均依据不足，本院不予支持。 对第六个争议焦点问题，余金水在本案中因提供劳务受伤，经鉴定构成二级伤残，对其主张的精神损害抚慰金应予支持。根据本案案情和余金水的受伤情况，一审判决认定的精神损害抚慰金数额30000元未明显超出合理限度，二审予以确认。对一审认定的精神损害抚慰金的承担方式，不违反法律规定，双方均未提出异议，二审一并予以确认。 综上，一审判决认定的张定国、潍坊春信公司的责任承担方式没有法律依据，二审予以纠正。张定国应先赔偿精神损害抚慰金30000元，并对余金水在本案提供劳务中受到其他损失的60%承担赔偿责任，数额为（854865.22元-30000元）×60%=494919.13元，扣除已垫付的71000元，张定国还应赔偿余金水损失453919.13元，潍坊春信公司承担连带赔偿责任。对一审判决认定的其他事实二审予以确认，对该部分判决结果，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初1493号民事判决； 二、张定国赔偿余金水在本案提供劳务中受到的各项损失453919.13元； 三、潍坊春信装饰工程有限公司对判决第二项的内容承担连带赔偿责任； 四、驳回余金水的其他诉讼请求。 上述判决第二、三项，于判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17106元，由余金水负担6842元，张定国、潍坊春信装饰工程有限公司负担10264元。二审案件受理费10264元，由上诉人张定国负担5132元，由上诉人潍坊春信装饰工程有限公司负担5132元。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年八月十四日 书记员  童瑶涵