河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1005号上诉人（一审被告）：河南浙商城建投资股份有限公司，住所地：郑州市管城回族区郑汴路39号15号楼1单元7层72号。法定代表人：陈建共，董事长。委托诉讼代理人：牛卫兵、王卫国，金博大律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：浙江建盛市政园林有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道友谊路139号。法定代表人：楼建根，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曲雅良，河南大梁律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人河南浙商城建投资股份有限公司（以下简称浙商城投公司）因与被上诉人浙江建盛市政园林有限公司（以下简称浙江建盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0222民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。浙商城投公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2017）豫0222民初2702号民事判决并依法驳回浙江建盛公司的诉讼请求。事实与理由：1、2010年6月11日浙商城投公司与浙江建盛公司签署了《通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程第二合同段施工合同》（下称老二标合同）,浙江建盛公司在施工期间，施工进度不能满足要求、施工工艺不符合施工规范要求、长期停工且接到通知后拒不改正，浙商城投公司依据合同约定解除了与浙江建盛公司之间的施工合同。之后就未完工程，2011年3月25日浙商城投公司与河南高速发展路桥工程有限公司（下称高发公司）签署了《通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程第二合同段施工合同》（下称新二标合同），该项目工程已于2014年1月验收合格，交付通许县人民政府并使用至今。老二标施工合同解除后，浙江建盛公司拒绝配合建设单位就已完工程量开展的审计工作，导致工程量结算事宜不能顺利进行，浙江建盛公司向一审法院起诉后，也未提供证据证实自己实际施工完成的工程量造价，也没有提出就已完工程量进行司法鉴定，法院应驳回浙江建盛公司的诉讼请求。一审法院认为浙商城投公司应当申请司法鉴定，来证明应付浙江建盛公司工程款的金额是错误的。浙江建盛公司提供的所谓“工程款支付证书”，是施工过程中工程进度款的审批单，上边所述“承包单位应得款”是根据合同总价按合同约定应付款比例折算出来的，与工程结算没有任何关系。涉案几份支付证书中已完工程造价内容冲突，也能证实浙商城投公司提供的支付证书、工程款支付表、工程款支付账单不能作为工程款结算的依据。2、浙江建盛公司违约被解除合同，其已完工程中的整改费用、工期延误费用以及浙商城投公司的已付款，均应从浙江建盛公司已完工程造价中扣除。3、2010年8月16日浙商城投公司付浙江建盛公司59000元，一审法院仅以浙江建盛公司不予认可，就不认定该59000元已付款错误。4、案涉清表工程量为浙江建盛公司施工代表所施工，而该清表工程在涉案工程中属于主体工程施工前发生的签证工程量，该签证已经被计入支付证书处理范围，不应当在该签证之外另行处理清表工程量。对于误工损失与浙商城投公司无关，误工原因不是浙商城投公司导致，不应当为该误工损失承担责任。5、一审判决适用法律不当且审理程序违法。浙商城投公司在一审庭审中提出本案应追加高发公司为第三人且应中止审理，但一审判决并未回应。浙江建盛公司答辩称：1、浙商城投公司在合同履行期间严格按照合同约定的义务履行建设工程施工合同。浙商城投公司于2010年7月份开始申报施工工程工作量（不包括清表施工工程量），至2010年8月初，浙商城投公司所完成工程量已达到合同约定工程量20％的付款节点，浙商城投公司多次要求浙江建盛公司及时审核、确认工程量，并按施工节点支付工程款。但浙江建盛公司频繁更换项目管理现场负责人和施工监理负责人，造成浙商城投公司施工过程中所报的工作联系单、工程确认单、工程支付款申请单确认时间一再延迟。直到2010年11月30日,在浙商城投公司实际完成总工程量近40%时才审核确认合同内完成的工程量为17547636.44元；对2010年11月30日以后实际施工的工作量2066318.69元一直搁置并处于只签收未确认状态。后浙商城投公司将案涉工程单方转让给第三方进行施工，其以行为明确表示不履行合同约定的主要义务，浙江建盛公司的行为已构成根本违约。浙商城投公司被迫退场之前所完成的工程，无论在质量方面，还是在工程款的数量方面，都非常明确具体，双方都已签字认可，只是浙江建盛公司以种种理由推拖，长期不予付款。2、浙商城投公司被迫退场后，浙江建盛公司单方面提出的工程质量及其整改费用等问题，浙商城投公司既不知晓，又没参与，更没有工程交接记录，浙商城投公司要求浙商城投公司承担工程整改费用没有任何事实根据。3、浙江建盛公司支付给苗和志的59000元与浙商城投公司无关，浙商城投公司不予认可，一审未予认定正确。4、浙江建盛公司将案涉工程单方转让第三方进行施工，第三方施工人员强行进入施工现场，将浙商城投公司施工人员驱离施工场地，给浙商城投公司造成的误工损失仅退场一项就达200万元以上，一审法院根据双方确认的群众阻挠所造成的实际损失判决浙江建盛公司支付浙商城投公司因误工造成的损失121120元并无不当。浙江建盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令浙商城投公司给付所欠浙江建盛公司工程款人民币13273507.73元及相应逾期付款利息（逾期利息以诉讼请求13273507.73为基数，按照施工合同约定，自2011年1月27日起至款项付清之日止）；2.请求判令浙商城投公司赔偿浙江建盛公司因中途停工，造成的工地看护费用、临时设施费、剩余材料（半成品）费用、周转材料停滞费、施工机械停滞费等损失，计人民币2000000元；3、请求判令浙商城投公司给付浙江建盛公司道路清表工程款2154059.42元。一审法院认定事实，2010年6月11日，浙江建盛公司、浙商城投公司签订了《通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程第二合同标段施工合同》，浙商城投公司将通许县产业集聚区四号新建道路、六号新建道路及六号桥梁工程图纸范围内的工程施工、设备、材料采购、工程验收、保修期服务等工作发包给浙江建盛公司。涉案工程建设单位为通许县金苑建设投资有限公司，监理单位为重庆佳兴建设监理有限公司。工程内容：道路、桥梁、绿化、路灯照明、雨污水（详见工程量清单）。合同工期：总日历工数240天，从2010年6月11日开始施工至2011年2月7日竣工完成，质量标准合格，争创“中州杯”。合同价款：总价64278538元。合同通用条款62.3承包人应按照第81.1款规定向造价工程师提交已完成工程款额报告。造价工程师应在收到报告后的14天内核实工程量，并将核实结果通知承包人、抄报发包人，作为工程计价和工程款支付的依据。62.5造价工程师收到承包人按照第81.1款规定提交的已完工程款额报告后14天内，未进行计量或未向承包人通知计量结果的，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程计价和工程款支付的依据。81.3发包人应在监理工程师签发期中支付证书后的14天内按照期中支付证书列明的金额向承包人支付进度款，并通知监理工程师。81.4发包人未按照第81.3款规定支付进度款的，承包人可催告发包人支付，并有权按照第78.2款规定获得延迟支付的利息；发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，承包人可在付款期满后的第28天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。87.4（5）发包人未按照第78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的；87.4（6）发包人行为表明不履行合同约定主要义务的；88.2（1）以实施或部分实施的措施项目应付款项；88.2（3）承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理款项，且该项款项未包括在本款其他各项支付之内；88.2（5）第87.6款规定，承包人撤离现场所需的合理款项，包括雇员遣送费和临时工程拆除、施工设备运离县城的款项。专用条款19.5（3）工程款支付方式：承包人完成合同价的20%后开始计量，发包人按每月实际进度的工程量的75%（第一次支付工程款时扣除合同价的20%的工程量，其余不再扣除）支付工程进度款，当工程款支付到合同价的55%时，工程款停止支付，竣工验收结算完成并提交全套工程验收合同资料后，经通许县人民政府审计完成之日起30日内再支付至结算总价的55%，在竣工验收完成并提交全套工程验收合格资料且经通许县人民政府审计完成之日起360日历天之内，发包人向承包人支付至结算总价的80%，剩余结算总价20%的工程款在竣工验收结算完成并提交全套工程验收合同资料且经通许县人民政府审计完成之日起第二个360日历天之内支付完毕。19.5（7）发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后14日内仍不能按要求付款，自第15日起按中国人民银行同期银行贷款利率的二倍计算利息。逾期超过90日支付的，逾期按中国人民银行贷款利率的四倍计算利息。合同履行情况：2010年6月12日，通许县住房和城乡规划建设局颁发建筑工程施工许可证，准予施工。浙江建盛公司提交了2010年11月30日加盖有被告及监理公司公章的工程款支付证书，主要内容载明：经审核承包单位应得款为17313923.12元。2011年1月6日，监理单位收到浙江建盛公司工程款支付申请表（12月份）及工程款支付账单，本月完成工程量508471.68元，累计完成工程量17822394.8元，监理公司未对本月工程量进行计量。2011年3月18日，监理单位收到浙江建盛公司一月进度款申请表，本月完成工程量140542.79元，累计完成工程量17962937.59元，监理公司未对本月工程量进行计量。2011年3月27日，因浙商城投公司将工程量发包给第三方高发公司，第三方人员进入施工工地，造成浙江建盛公司方人员与第三方人员发生冲突，后浙江建盛公司撤离施工现场，双方的施工合同无法继续履行而解除。2014年1月8日涉案工程全部竣工验收。合同履行过程中，因群众阻止造成浙江建盛公司机械人工误工损失，经双方签字确认的有：2010年5月25日的机械误工损失11280元，2010年6月3日人工损失16800元，2010年6月30日机械人工误工损失23880元，2010年7月3日机械人工误工损失7720元，2010年7月6日机械人工误工损失5160元，2010年7月12日机械人工误工损失15640元，2010年7月14日机械人工误工损失20520元，2010年8月8日机械人工误工损失12720元，2010年8月10日机械人工误工损失1280元，2010年11月9日机械人工误工损失2640元，2010年11月9日机械人工误工损失3480元，总计121120元。浙商城投公司向浙江建盛公司支付工程款情况，2010年9月1日支付150000元，2010年9月3日支付2000元，2010年9月29日支付2848000元，2010年12月3日支付2242199.34元，2011年1月26日支付1000000元，2015年2月16日支付100000元。浙商城投公司提出向苗和志支付59000元系支付浙江建盛公司的工程款，但浙江建盛公司不认可。另查明，2010年4月18日，浙商城投公司委托浙江建盛公司施工工地项目负责人郦仲康，进行通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程建设用地的三通一平及施工临时用地的施工前清表工作。2010年10月26日，经郦仲康签字与浙商城投公司核对后盖章确认了施工前清表工作的工作量，一次清表工程造价为1500050.46元。郦仲康出庭证明其是浙江建盛公司施工工地项目负责人，所进行的清表工作是职务行为。双方均认可该清表工程不在双方签订的施工合同范围内。再查明，浙江建盛公司明确表示逾期利息自2011年3月27日起计算。诉讼过程中，浙商城投公司对浙江建盛公司提供工程款支付证书及进度款申请表用于证明其已完工工程量价款的证据提出异议，认为不应作为工程款结算依据，但经法院询问后明确表示，不申请司法鉴定。一审法院认为，浙江建盛公司、浙商城投公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方在合同履行过程中，浙商城投公司又将涉案工程项目发包给第三方，致使双方合同因不能继续履行而解除，合同解除后，双方应及时办理工程款结算问题。合同通用条款62.5规定，造价工程师收到承包人提交的已完工程款额报告后14天内，未进行计量或未向承包人通知计量结果的，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程计价和工程款支付的依据。现浙江建盛公司于2010年11月份提交的工程量已于2010年11月30日经监理单位核实，浙商城投公司确认工程款为17313923.12元。2011年1月6日、3月18日，浙江建盛公司就12月已完工工程量508471.68元和1月已完工工程量140542.79元报至监理单位，未得到计量结果，故自2011年1月21日、4月2日起浙江建盛公司所报12月、1月的工程量即视为被确认。诉讼中，浙商城投公司已明确表示对浙江建盛公司已完工工程量不申请司法鉴定。据此，浙江建盛公司已完工工程结算价应按照17962937.59元计算，浙商城投公司已支付工程款6342199.34元，故浙商城投公司还应向浙江建盛公司支付工程款11620738.29元。浙商城投公司提供的向苗和志支付59000元系支付浙江建盛公司的工程款，但浙江建盛公司不认可，浙商城投公司亦未进一步提供证据证明该主张，不予采信。关于逾期利息问题，因浙商城投公司将涉案工程发包给第三人，造成浙江建盛公司不能继续施工，浙商城投公司已违约，导致涉案合同于2011年3月27日解除，合同解除后浙商城投公司应向浙江建盛公司支付已完工工程款，但双方均未提供通许县人民政府审计完成的证据，且自2011年4月2日起浙江建盛公司已完工工程量即视为被确认，故对逾期利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年4月2日起至清偿完毕之日止。关于清表工程款问题，浙江建盛公司、浙商城投公司已施工前的清表工程确认为1500050.46元，浙商城投公司应向浙江建盛公司支付。浙江建盛公司诉求的其他清表工程款，因未经浙商城投公司确认，又不在双方施工合同范围内，且浙江建盛公司未提供充分证据予以证明，不予支持。关于浙江建盛公司要求浙商城投公司赔偿损失的问题，因经双方确认的群众阻挠造成的机械人工损失共计121120元，故对浙江建盛公司要求浙商城投公司赔偿因误工造成的损失121120元，予以支持。对浙江建盛公司要求的其他损失的诉求，因未经浙商城投公司确认，浙江建盛公司亦未提供充分证据证明，不予支持。一审法院判决：一、河南浙商城建投资股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付浙江建盛市政园林有限公司工程款11620738.29元及利息（以11620738.29元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年4月2日起至清偿完毕之日止）；二、河南浙商城建投资股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付浙江建盛市政园林有限公司清表工程款1500050.46元；三、河南浙商城建投资股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付浙江建盛市政园林有限公司因误工造成的损失121120元；四、驳回浙江建盛市政园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126365元，由浙江建盛市政园林有限公司负担30350元，河南浙商城建投资股份有限公司负担96015元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，浙江建盛公司提交的2010年11月30日工程款支付证书，经监理单位签字盖章审核，浙商城投公司项目负责人签字及项目部盖章确认，且亦有监理单位对7-11月份浙江建盛公司完成工程量的核算表，与该工程款支付证书相一致，是各方对浙江建盛公司2010年7-11月份应得工程款的确认，一审法院据此认定浙江建盛公司应得工程款正确。对于2010年12月、2011年1月已完工工程量，浙江建盛公司按合同约定报至监理单位，但监理单位未依据双方合同通用条款62.5规定及时审核浙江建盛公司工程量，亦未在规定时限内通知浙江建盛公司计量结果，自收到浙江建盛公司提交的已完工程款额报告后第15天起，浙江建盛公司开列的工程量即视为被确认，亦应作为双方结算工程款的依据。浙商城投公司认为工程款支付证书、工程款支付申请表不能作为工程款结算依据上诉请求，本院不予支持。对于浙商城投公司主张的已完工程中的整改费用、工期延误费用，事后双方并未形成合意，对于该主张浙江建盛公司亦不认可，浙商城投公司上诉要求浙江建盛公司承担工程整改费用无法律依据，本院不予支持。对于2010年8月16日浙江建盛公司支付给苗和志的59000元，浙商城投公司不能充分证明此款为支付浙江建盛公司的工程款，一审未予认定并无不当。对于清表工程量，为浙商城投公司与浙江建盛公司代理人郦仲康核对盖章确认的工作量，郦仲康作为浙江建盛公司施工工地项目负责人，浙江建盛公司向浙商城投公司主张，一审法院依双方所确认的工作量判决浙商城投公司给付正确。对于一审认定的误工损失，为双方确认的群众阻挠造成的机械人工损失，一审法院对此判决正确。浙商城投公司认为其不应当承担误工损失的上诉理由，本院不予支持。浙商城投公司认为一审法院应追加高发公司作为第三人的请求无法律依据，一审审理程序合法。综上所述，浙商城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101251.45元，由浙商城投公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 丽二〇一九年八月二十三日书记员 刘霁月