广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终1437号上诉人(原审被告）：廖中学，男，汉族，1970年12月2日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：陈斌，广安市邻水县柑子法律服务所。被上诉人（原审原告）：姚龙松，男，汉族，1965年11月22日出生，住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：张建新，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张颖媛，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。原审被告：吕艳霞，女，1981年12月2日出生。住惠州市惠城区马安镇。原审被告：刘发江，男，汉族，1969年9月24日出生，住重庆市潼南县柏梓镇。上诉人廖中学因与被上诉人姚龙松、原审被告吕艳霞、原审被告刘发江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖中学及委托诉讼代理人陈斌、被上诉人姚龙松的委托诉讼代理人张颖媛、原审被告吕艳霞、原审被告刘发江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖中学上诉请求：1、依法驳回原判，改判上诉人不承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人和第三人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实和法律关系错误。(一)、原审法院认定上诉人与第三人刘发江之间系承包与转包关系是错误的，正确的是雇佣关系。事实是，1、上诉人不具备承包关系的盈利目的。上诉人为了自己有工作干，就接受第三人刘发江的委托为其招聘了几个工人干活。上诉人与这几个工人一样，干了活才有收入，并没有从这几个工人处获得任何利润。2、上诉人无承包关系的管理指挥决定权利。A、第三人刘发江把手下的这些工人分成了几个小组，小组里面的工人可以根据工程进度的需要相互流动。被上诉人就是从别的小组流动到上诉人所在小组干活期间发生事故的。B、事故发生前，上诉人就已经发现第三人刘发江没有安装脚手架和没有安全防护网，缺乏安全性，于是专门向第三人刘发江建议了加装安全防护网，但是，第三人刘发江还是决定不予安装。最终导致了本案安全事故的发生。C、第三人刘发江授权上诉人管理指挥上诉人所在小组的工人干活，也随时可以剥夺上诉人的管理指挥权。D、第三人刘发江不但有剥夺上诉人对自己所在小组的管理指挥权，还拥有经费控制权。本次事故发生后，第三人刘发江强行扣发了上诉人依法应当获得的劳动报酬。故，上诉人与第三人刘发江之间不是承包与转包关系，而是雇佣关系。(二)、原审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系是错误的，正确的是平等的工友关系。被上诉人来与不来上诉人所在小组干活，是不受上诉人支配的。事故发生前，被上诉人一直在别的小组干活，之后流动到上诉人小组干了几天，然后就没有干了。事故发生这天，直到事故发生后，上诉人才知道被上诉人也在这小组干活。由此可见，上诉人与被上诉人之间不存在管理支配关系，不符合雇佣关系的法律特征。二人之间只是平等的工友关系。二、对于被上诉人受到的伤害，上诉人没有过错。对于被上诉人遭受的损害，上诉人既无故意，也无过失。三、原审法院适用法律错误。本案中，由于原审法院认定上诉人与被上诉人之间、上诉人与第三人刘发江之间法律关系错误，导致其适用“无过错归责原则”来认定上诉人的责任。事实上，上诉人与被上诉人之间只是平等的工友关系，依法不应适用“无过错归责原则”，而应当适用“过错归责原则”来认定上诉人的责任。由于上诉人尽了作为受权管理人员的建议职责，也没有直接造成被上诉人的损害，在本案中没有过错，依法不应承担赔偿责任。姚龙松辩称，上诉人与被上诉人平等做工是没有事实依据，被上诉人受伤后，上诉人支付医疗费十多万元，且在马安镇维稳中心，上诉人都是以工头身份出现参与调解，原审法院判决事实清楚，驳回上诉人上诉请求。吕艳霞辩称，1、请求法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。2、请求法院查明建房合同的真实性与有效性。3、请求法院对该案件进行责任划分。4、清求法院判决由答辩人承担本案的诉讼费。事实与理由：第三人刘发江承揽了答辩人的低层农村农民自建住宅后，又将该住宅的木工活(模板)以一定的金额转包给被答辩人，被答辩人再招收几个相熟的工人，以每天若干金额的工资雇佣他们完成工作。工人每天的工资都是固定的，工期的长短、工人的数量都会影响到最终的分配。由此可见，被答辩人与普通工人并非均分利益，自然也非平等的工友关系。2、答辩人与第三人刘发江签订了《房屋城建协议书》，双方订立承揽合同关系，协议书中约定由乙方负责施工过程中的施工安全，负责给工人购买保险，承担安全生产事故的全部责任。对于被上诉人受到的伤害，答辩人没有过错。3、（1）被上诉人在施工时未做任何的安全措施，且攀爬未做固定仅靠一个小铁架支撑的建议木梯，其稳定性与支撑力都很差，具有很大的危害性，被上诉人这次事故中存在重大过错。（2）原审法院判决被答辩人廖中学承担80%的责任，答辩人与第三人刘发江承担连带责任。答辩人希望法庭能够明确各方应承担的法律责任，并承担相应的经济赔偿。刘发江辩称，我将工程中的木工工作转包给上诉人，我与上诉人是转包关系。姚龙松向原审法院起诉请求：1、判令被告廖中学、刘发江、吕艳霞连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费共计316778.38元；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：经当事人提供证据证明的法律事实不同于现实发生的客观事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月7日，被告吕艳霞与被告刘发江签订一份《房屋承建协议》，协议约定吕艳霞将其位于惠州市惠城区马安镇上寮村的建筑工程（拟建六层）发包予没有建筑资质的刘发江承包。承包方式为包工不包料，吕艳霞提供建筑材料，刘发江负责施工及施工用具。被告刘发江承接该工程后，又将工程分包予没有建筑资质的廖中学承包。被告廖中学雇请原告姚龙松从事木工工作，工资每天300元。2016年9月28日，原告姚龙松在上述建筑工地的二楼工作时，没有严格按照操作规范进行作业，使用简易木梯进行安装柱子，导致自己摔伤。事故发生后，原告姚龙松被送至惠州市中医医院住院治疗2天转至惠州市第一人民医院住院治疗75天。入院诊断为：开放性左胫腓骨骨折，腰椎骨折，右足2-5跖骨骨折，肺挫伤，肝囊肿，右肾结石。出院医嘱：注意休息，休息三个月，避免外伤，加强营养，保持钉口干洁，住院期间留陪人，继续佩戴支具下床活动4-6周……，视复查情况拆除外固定架，左胫骨继续外固定架固定，不排除骨折端进一步移位、不愈合、畸形愈合……，骨外科随诊，如有不适，随时就诊。2017年3月21日，原告姚龙松再次入住惠州市第一人民医院住院治疗24天。入院诊断为：左胫腓骨骨折术后骨不愈合，腰椎骨折内固定术后状态，左踝部肿胀（外固定架在位）。出院医嘱：避免患肢负重3-6月……，定期返院复查，全休三个月……，住院期间留陪人……。原告姚龙松在惠州市中医医院的医疗费用有：门诊医疗费2960.2元，住院医疗费57910.3元；其中被告吕艳霞支付了6410.3元，被告廖中学支付了54460.2元；原告姚龙松在惠州市第一人民医院第一次治疗的医疗费用有：门诊医疗费211元（被告吕艳霞支付），住院医疗费91911.68元，其中被告吕艳霞支付了13000元，被告廖中学支付了50000元，原告姚龙松自行支付28911.68元。原告姚龙松在惠州市第一人民医院第二次治疗的医疗费用有：门诊医疗费1303.7元，住院医疗费35270元。经原告姚龙松委托，广东铭正法医临床司法鉴定所于2017年3月8日作出粤铭正司鉴（2017）临鉴字第056号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、姚龙松所受损伤已达临床稳定期，其体内固定物不影响伤残等级的评定结果；2、姚龙松所受损伤与本次意外事故有直接因果关系；3、姚龙松第3腰椎粉碎性骨折，手术治疗后，致腰部活动受限，功能部分丧失，构成九级伤残；4、姚龙松左胫腓骨下端同时粉碎性骨折，行外固定架治疗，现左下肢不能触地行走，日常生活能力部分受限，构成九级伤残；5、姚龙松右足第2、3、4、5跖骨骨折，影响足弓功能，构成十级伤残；6、姚龙松拆除固定物的后续治疗费需19500元。原告姚龙松因此支付了鉴定费2500元。原审法院认为，生命权、健康权、身体权的责任当事人应按照事故责任大小和法律规定承担相应的民事法律责任。本案争议焦点问题在于原告姚龙松与被告吕艳霞、刘发江、廖中学之间的关系。由于被告吕艳霞将建筑工程发包予被告刘发江，被告刘发江将承包的工程转包予被告廖中学；被告吕艳霞与被告刘发江系发包与承包关系，被告刘发江与被告廖中学之间系承包与转包关系。被告廖中学雇佣原告姚龙松在其承包的工地上工作，虽然没有签订劳动合同，但被告廖中学与原告姚龙松之间已形成了事实上的雇佣与被雇佣关系。原告姚龙松在该建筑工地工作时，从该建筑工地二楼摔下致伤的事实清楚。在本案中，原告姚龙松在该建筑工地工作时未严格按照操作规范进行作业，导致在作业中摔伤的事实清楚，其自身应承担一定的责任；被告吕艳霞将涉案建筑工程发包给没有建筑资质的被告刘发江承包，被告刘发江又将该工程转包给没有建筑资质的被告廖中学承包施工，被告吕艳霞、刘发江、廖中学均存在过错，均应对原告姚龙松的损伤承担相应的民事责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定及结合本案的实际情况，本院酌定由被告廖中学承担80%责任，并由被告刘发江、吕艳霞承担连带赔偿责任；由原告姚龙松自负20%的责任。因此，原告姚龙松请求被告赔偿相关的损失有事实和法律依据，对原告姚龙松合理部分的诉讼请求，本院依法予以采纳。根据原告姚龙松诉请的损害赔偿项目范围，并结合原告姚龙松在本案中的举证情况，对原告姚龙松的损失核定如下：医疗费189566.88元，住院伙食补助费10100元（101天×100元/天），营养费5050元（101天×50元/天），护理费15150元（101天×150元/天），残疾赔偿金159883.12元（34757.2元/年×20年×23%），鉴定费2500元，误工费25295.08元（57346元/年÷365天×161天，按国有同行业在岗职工年平均工资房屋建筑业标准57346元/年计算至定残的前一天），后续治疗费19500元（参照鉴定），精神损害抚慰金25000元，交通费5000元，上列损失合计457045.08元。按过错责任承担，由被告廖中学承担80%责任即365636.06元（457045.08元×80%），被告刘发江、吕艳霞对被告廖中学承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。被告廖中学应承担的365636.06元赔偿款扣除被告吕艳霞已支付的19621.3元和被告廖中学已支付的104460.2元后，被告廖中学仍应赔偿的款项为241554.56元。综上所述，依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告廖中学应于本判决发生法律效力后七日内向原告姚龙松支付赔偿款241554.56元；二、被告刘发江、吕艳霞对被告廖中学的241554.56元赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回原告姚龙松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4922元（原告已预交3025元），由原告姚龙松负担984元，被告廖中学、刘发江、吕艳霞共同负担3938元。被告廖中学、刘发江、吕艳霞应在本判决发生法律效力之日起十日内就其所负担的诉讼费向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本院二审期间，廖中学提交新证据：廖中学代理人陈斌于2018年2月13日向案外人潘高彬做的调查笔录，拟证明廖中学等人是刘发江的工人，刘发江与廖中学之间不存在承包关系，廖中学与姚龙松之间只是工友关系不是雇佣关系，姚龙松那时是刘发江的工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘发江质证意见如下：涉案建筑工程按木工、水泥工、铁工分别分包的，其中木工分包给廖中学，水泥工分包纷呈罗厚伦，由各分包工头将身份证交给我，我拿去买团体人身保险，潘高彬没有在该工地做过工。关于廖中学提交的证据，本院采信情况如下：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，廖中学提交的证据不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于新证据，且潘高彬在笔录中反映其没有在涉案工地工作过，该证据缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原审无争议部分本院予以确认。本案争议焦点为：1、廖中学、刘发江、姚龙松三者之间是转包关系还是雇佣关系的问题；2、姚龙松诉请的损害赔偿的承担问题。关于廖中学、刘发江、姚龙松三者之间是转包关系还是雇佣关系的问题。对于涉案建筑工程，姚龙松在原审中认为“被告吕艳霞是发包方，由被告刘发江承包，再分包给被告廖中学，被告廖中学直接雇佣原告姚龙松”，对于姚龙松的这一主张，在原审庭审中，廖中学、吕艳霞、刘发江均认为属实，即廖中学、姚龙松、刘发江、吕艳霞四方在原审庭审中均确认刘发江将承包的工程分包给廖中学，廖中学直接雇佣姚龙松。现廖中学上诉认为其与姚龙松都是刘发江雇佣的，其与姚龙松不是雇佣关系，但廖中学未能提交证据予以佐证，本院不予采信，因此，廖中学与姚龙松之间是雇佣与被雇佣关系。姚龙松诉请的损害赔偿的承担问题。廖中学在建筑工地中未提供充分的安全保障，姚龙松在建筑工地的二楼工作时，使用简易木梯进行安装柱子，导致摔伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。姚龙松在该建筑工地工作时未严格按照操作规范进行作业，导致在作业中摔伤的事实清楚，其自身应承担一定的责任；吕艳霞将涉案建筑工程发包给没有建筑资质的刘发江承包，刘发江又将该工程转包给没有建筑资质的廖中学承包施工，吕艳霞、刘发江、上诉人廖中学均存在过错，均应对姚龙松的损伤承担相应的民事责任。为此，原审法院结合本案的实际情况，酌定由廖中学承担80%责任，并由刘发江、吕艳霞承担连带赔偿责任；由姚龙松自负20%的责任，认定事实清楚，处理妥当，本院予以支持。原审法院根据姚龙松的损害赔偿项目范围，并结合姚龙松在本案中的举证情况，核定姚龙松的损失合计457045.08元，本院予以确认。并按过错责任承担，由廖中学承担80%责任即365636.06元（457045.08元×80%），刘发江、吕艳霞对廖中学承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。廖中学应承担的365636.06元赔偿款扣除吕艳霞已支付的19621.3元和廖中学已支付的104460.2元后，廖中学仍应赔偿的款项为241554.56元，并无不当，本院予以支持。综上所述，廖中学上诉请求理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4922元由上诉人廖中学承担。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一九年八月十三日书记员  张云辉