吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉04民初87号原告：曹艾涵，女，1961年1月23日出生，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：单莉莉，吉林中玖律师事务所律师。被告：辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司，住所地：吉林省辽源市龙山区福镇街（吉林省博源兽药有限公司院内）。法定代表人：刘东旭，该公司经理。委托诉讼代理人：郭海旺，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：柳月利，辽源市法律援助中心律师。被告：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地：吉林省长春市绿园区祥运街899号。法定代表人：王福章，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙鹏月，吉林阳光博舟律师事务所律师。被告：董小彬，男，1971年1月22日出生，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。原告曹艾涵因与被告辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司（以下简称旭阳公司）、长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）、董小彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告曹艾涵及其委托诉讼代理人单莉莉，被告旭阳公司的委托诉讼代理人郭海旺、柳月利，被告新星宇公司的委托诉讼代理人孙鹏月，被告董小彬及其委托诉讼代理人齐秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹艾涵向本院提出诉讼请求：1．判令旭阳公司给付曹艾涵工程款22,242,733.00元及利息3,148,944.31元，共计25,391,677.31元；2．判令新星宇公司、董小彬对上述款项共同承担连带给付责任；3．案件受理费由旭阳公司、新星宇公司、董小彬共同负担。事实和理由：2016年4月28日，董小彬向曹艾涵提供旭阳公司与新星宇公司签订的辽源市御景豪庭三期小区会所3#、4#、5#、10#楼《建筑工程施工协议》，同时董小彬以新星宇公司祥宇分公司代理人身份与曹艾涵签订辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#、会馆《项目经营责任承包合同》，将上述项目的土建、水暖、电气等工程转包给曹艾涵。合同价款为46,551,599.00元。合同签订后，曹艾涵按合同约定施工建设，并且完成了后期旭阳公司增加的人工费用和材料款475,527.00元及增加工程施工面积款651,001.00元，计1,126,528.00元。根据《项目经营责任承包合同》及工程联系单所增加工程款，工程总价为47,638,127.00元。2017年6月28日，工程结束后，曹艾涵收到抵工程款房屋，房屋抵顶工程款价格为13,035,108.00元、收到支付的工程款7,314.140.00元，合计20,349,248.00元。曹艾涵按合同约定应付代扣代缴税款2,648,682.00元，质保金2,381,908.00元。旭阳公司辩称：1．《建筑工程施工协议》是与新星宇公司签订的，工程款也是与新星宇公司进行结算的，按照合同的相对性原则，旭阳公司与新星宇公司存在合同的权利和义务关系，而曹艾涵持有的《项目经营责任承包合同》是其与董小彬私自签订的，该行为属违法分包，且曹艾涵不具备建筑工程施工资质，按照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，属无效合同。合同无效后，如果不能证明确系实际施工人，以及垫付过工程款，即无权要求发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任，而且工程款进行支付的前提条件，必须是建设工程经竣工验收合格。由于本案的会馆和部分电器、土建、给排水工程没有按期完工，工期也顺延至2019年10月30日，工程款目前不具备进行全额结算的条件。2．无论曹艾涵是否为实际施工人和有无条件单独主张工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人只是在欠付的工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案的建设施工合同总价款是36,989,650.00元，截止目前为止旭阳公司已经支付29,497,638.00元，其中现金7,531,000.00元，用车辆顶账1,710,000.00元，用房屋顶账19,999,719.00元，垫付机械款206,823.50元，抵账房屋面积差价款50,095.50元。再扣除未完成的工程量4,177,200.00元，以及合同约定5%的工程质量保证金1,848,035.00元，累计欠付工程款仅1,466,777.00元。曹艾涵再行要求旭阳公司承担2200余万元的工程款给付责任和利息，没有事实和法律依据，不应当予以支持。新星宇公司辩称：1．曹艾涵起诉主体不适格，新星宇公司不是本案适格的被告。首先，新星宇公司与曹艾涵从未签订过任何建设施工合同，无任何合同关系，董小彬为涉案工程的内部承包人，新星宇公司对于董小彬是否和他人合伙并不知情，新星宇公司并不认可曹艾涵为实际施工人。即使董小彬和曹艾涵系合伙关系，曹艾涵也应依据合伙协议等相关材料另案诉讼，与新星宇公司无关。其次，本案是建筑工程施工合同纠纷，曹艾涵所诉工程是根据2016年4月20日新星宇公司与旭阳公司签订的《建设工程施工合同》及2016年4月22日的补充协议，即《建设工程施工协议》，因此合同的相对方为新星宇公司和旭阳公司，根据合同相对性原则，只有新星宇公司才有权利依据该合同向旭阳公司主张相应的工程款。曹艾涵主张其为该工程的实际施工人，但是最高人民法院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》中强调：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”所以，只有在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的基础上，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现该工程未完工，未进行最后结算，故曹艾涵起诉主体不适格。曹艾涵并不是实际施工人，从未与新星宇公司签订过任何合同，因此其无权突破合同相对性原则向旭阳公司主张全部工程款，更无权向与其没有任何合同关系的新星宇公司主张工程款。2．涉案工程并未全部竣工，工期已延至2019年10月30日，且涉案工程一直在进行施工，故未进行最后结算，旭阳公司尚未向新星宇公司支付剩余工程款，即使支付工程款，也应当支付给新星宇公司，而不是向曹艾涵支付工程款。因此，曹艾涵主张全部工程款，无任何事实依据和法律依据。3．现该工程能够确定尚欠材料款、农民工工资等费用，新星宇公司授权董小彬可以代表新星宇公司将旭阳公司支付的工程款优先支付给材料商、农民工工资及拖欠的人工费等费用，否则将导致大量材料商、农民工等权利无法得到保障，这必将导致大量诉讼、上访等问题的产生，不利于社会的稳定性。董小彬辩称：1．曹艾涵应当提供其对涉案工程进行了实际出资的相关证据，否则将不能认定其为实际施工人，更无权提起诉讼主张全部工程款，曹艾涵起诉属主体不适格。曹艾涵一直否认董小彬和胡玉才是实际施工人，认为其是唯一的实际施工人，但曹艾涵并未提供任何证据证明其对涉案工程进行了实际出资，所以就不能证明其是实际施工人，更谈不上是唯一的实际施工人。董小彬和胡玉才两人均是涉案的实际施工人，且对涉案工程进行了实际出资。董小彬和胡玉才从未推举曹艾涵为合伙事务的代表人，更未授权其单独提起诉讼主张全部工程款。曹艾涵主张其是涉案工程的唯一实际施工人并试图将全部工程款占为己有与事实不符，于法无据，曹艾涵起诉属主体不适格。涉案工程于2016年2月4日由曹艾涵、胡玉才、董小彬三人通过协议约定由三人合伙施工建设，但由于合伙事务履行过程中的财务人员张淑梅是由曹艾涵委派，曹艾涵是否实际出资及出资的具体金额董小彬和胡玉才均不知情，故曹艾涵如主张其进行了实际出资，对此应负举证责任，否则不具有实际施工人的身份。依此协议董小彬和胡玉才均进行了实际出资，二人的实际施工人身份确定无疑。2．个人合伙的诉讼案件，合伙人人数在十人以下的，应当由全体合伙人共同参加诉讼。2016年2月4日，曹艾涵、胡玉才、董小彬签订了《合作承包工程协议》，协议约定：御景豪庭三期工程由曹艾涵、胡玉才、董小彬合作承包施工建设，合作期限至合作施工的项目完工，各方结算完毕为止。曹艾涵、胡玉才、董小彬三方出资额暂定为1000万元，投资比例分别为60%、20%、20%，协议还约定了盈余分配和债务分担方式及各方的权利义务等。协议签订后，工地主要由胡玉才负责现场组织施工，董小彬负责涉案工程的所有业务（包括从旭阳房公司收取工程款），而曹艾涵对涉案工程基本未提供过劳动，更未到过施工现场参与合伙事务，旭阳公司及新星宇公司均不知道有曹艾涵的存在，曹艾涵是否出资及出资金额的具体情况，董小彬和胡玉才均不知情。现曹艾涵抛开合伙协议，在合伙协议尚未履行完毕、各方未结算的情况下主张全部工程款已构成违约，严重侵犯董小彬和胡玉才的合法权利。对于董小彬和胡玉才是涉案工程的股东身份问题，有曹艾涵于2018年8月29日亲笔书写的保证书、2018年7月11日出具的授权书和曹艾涵委派的会计张淑梅于2019年6月9日出具的证明及董小彬和胡玉才的实际出资的相关证据为证，故曹艾涵如对涉案工程按三人约定进行投资，但未按上述法律规定将董小彬和胡玉才列为原告参加诉讼或由董小彬、胡玉才出具书面推举曹艾涵为诉讼代表人的证据，曹艾涵的起诉也因违反法定程序而归为违法。如曹艾涵能够证明其按约定履行了出资义务，那么曹艾涵、董小彬、胡玉才三人属于个人合伙关系，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第45条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、《最高人民法院关于适用曹艾涵围绕诉讼请求提交如下证据：1．《建设工程施工合同》，证明合同总价款为46,511,599.00元；2．《建设工程施工协议》，证明利息计算时间和工程竣工验收时间；3.《项目经营责任承包合同》，证明工程总价款为46,511,599.00元；4．工程联系单1份，证明涉案工程为御景豪庭3#、4#、5#、10#楼和会馆，工程不包括门窗工程、消防工程、外墙保温工程、涂料工程、电梯工程、地暖采暖工程及卫生洁具安装，46,511,599.00元并不包括上述门窗工程等内容的价款；5．工程联系单19份，证明增加工程量的价款为475,572.00元；6．收款明细表、转款凭证，证明曹艾涵收到董小彬给付的工程款7,063,808.21元，其中现金6,843,808.21元，CRV车抵21万元。证明曹艾涵施工的楼盘在2016年10月11日之前，已将各单体工程主体结构封顶并砌筑完成，旭阳公司于2016年10月11日以现金方式支付第一笔工程款之日即是所欠工程款的计息起始日。7．以房抵工程款明细表，证明旭阳公司实际以38套房屋抵顶工程款12,054,324.00元。证明以房抵付工程款之日，即是建设工程竣工之日，同时属于转移占用建设工程，也应视为竣工之日。8．御景豪庭楼盘照片12张，证明施工完毕，且增加了裙房的建设施工，曹艾涵已将工程交付旭阳公司，旭阳公司已出售楼盘，基本入住。9．微信录音，证明会馆电气工程由旭阳公司指定新宇星公司分包给姜洪新，未完成工程不是曹艾涵造成的。10．吉林省高级法院（2019）吉民终199号裁定书，证明曹艾涵作为实际施工人有权向发包方、承包方要求支付工程款。旭阳公司认可接收使用了3#、4#、5#、10#楼，旭阳公司支付工程款条件已成就。旭阳公司向本院提交如下证据：1．《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工协议》，证明涉案工程发包人是旭阳公司，工程总价款最初确实为46,511,599.00元，后变更为36,989,690.00元，新星宇公司对此已当庭认可。2．预付款明细表、收付款凭证、票据、抵账房屋面积差价明细表，证明旭阳公司已经按照工程的进度支付了全部工程价款，截止2019年2月26日，累计支付工程价款数额为29，497，638.00元（其中现金7,531,000.00元、车辆顶账款是1，710，000.00元、用房屋顶账19,999,719.00元、垫付机械款206，823.50元、抵账房屋差价50,095.50元）。3．工程情况说明、施工情况说明表，证明御景豪庭3#、4#、5#、10#楼及会馆工程未完工情况，未完工程的工程量4,177,200元左右，应当从工程总价款中扣除。4．测绘报告书，证明工程的施工面积与工程合同所约定的付款标准计算所得工程款数额与合同约定的3600余万元的价款数额相符，足以证明本案的工程价款确实为3600余万元。董小彬向本院提交如下证据：1．曹艾涵、胡玉才、董小彬三人于2016年2月4日签订的《合作承包工程协议》，证明旭阳公司开发的御景豪庭三期工程由曹艾涵、胡玉才、董小彬合作承包，合作项目以新星宇公司和旭阳公司签订的总承包合同确认的项目内容及范围为准。三人出资额暂定为1000万元，投资比例分别为60%、20%、20%。2．《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》、《工程延期协议》，证明涉案工程最初确定的工程价款为46,511,599.00元，后以补充协议变更为36,989,650.00元，并约定合同价款以最终结算面积和金额为准，补充协议对工程款支付方式和时间进行了约定。3．《项目经营责任承包合同》、《经营承包合同书》，证明董小彬是涉案项目在新星宇公司的内部承包人，与曹艾涵签订的协议在工程价款和工程范围上均与新星宇公司和旭阳公司于2016年4月22日签订的补充协议不同，应以新星宇公司和旭阳公司于2016年4月22日签订的补充协议为准。另外，董小彬和胡玉才作为实际施工人进行了实际施工建设。4．关于旭阳公司与董小彬三期工程款对账明细，证明旭阳公司以现金或房屋、车辆抵顶工程款形式共计已给付新星宇公司工程款28,107,084.00元（其中有四套房屋已被旭阳公司抵押，该四套房屋抵顶工程款效力处于不确定状态）。5．辽源三期房抵工程款房源情况说明、房抵工程款协议、董小彬转给曹艾涵工程款明细、借款、银行转款凭证、情况说明，证明曹艾涵委派财务人员张淑梅，董小彬将从旭阳公司收取的工程款、物转交给曹艾涵共计26,388,092.00元。6．欠工资明细、欠各班组工程统计表、材料欠款明细、一标段项目部售房说明、曹艾涵出具的保证书。证明曹艾涵收取董小彬转给的工程款后，拒不支付农民工工资、材料款和班组人员工资等费用，在曹艾涵提起诉讼后，胡玉才继续支付班组人员工资、材料款等费用共计1,058,168.00元，尚欠上述费用2,283,433.00元。曹艾涵出具的保证书明确记载曹艾涵、董小彬、胡玉才三人是辽源三期一标段项目的股东。7．胡玉才、韦忠彬、旭阳公司出具的情况说明，证明涉案工程在曹艾涵起诉后仍在进行施工。8．曹艾涵出具的授权书，证明曹艾涵授权董小彬负责涉案工程的所有业务，胡玉才对此授权予以认可，曹艾涵并非涉案工程的实际代表人。9．董小彬投资总额明细及票据，证明董小彬能够确定的投资额为1,274,692.69元。10．张淑梅出具的证明及胡玉才投资总额明细、票据，证明曹艾涵委托张淑梅担任涉案工程会计职务，张淑梅证明胡玉才是涉案工程股东兼项目经理，在一标段施工过程中投资的52万元由张淑梅收取，并用于支付涉案工程材料费和工人工资，据胡玉才自行统计，其累计投资金额为1,796,423.00元。11．涉案工程的工人、材料商、各班组负责人出具的证明，证明涉案工程对外的实际施工人只知道有董小彬和胡玉才，不知道有曹艾涵，曹艾涵不是涉案项目的负责人。董小彬另申请证人胡玉才出庭作证，证明胡玉才是涉案工程实际施工的合伙人之一，也是施工现场实际组织施工的负责人，涉案工程尚未完工，董小彬、胡玉才、曹艾涵三人尚未对合伙人的投入、支出、利润等进行确认，作为涉案工程的利害关系人，胡玉才不同意曹艾涵主张工程款。新星宇公司未向本院提交证据。对于当事人提交的上述证据，本院认定意见如下：1．各方当事人对《建筑工程施工合同》的真实性均没有异议，本院对该证据予以采信。2．虽然曹艾涵对旭阳公司提交的《建筑工程施工协议》真实性有异议，但董小彬和作为合同相对方的新星宇公司均对该协议的真实性予以认可，且曹艾涵亦以此施工协议作为证据向本院提交，只是证明的内容有所不同，本院对该证据予以采信。3．旭阳公司提交的《御景豪庭花溪谷3#、4#、5#、10#、会馆未完工程情况说明》中有工程监理人葛传臣的签字及监理部门加盖的印章，本院对该证据予以采信。4．曹艾涵对董小彬提交的《合作承包工程协议》的真实性没有异议，本院予以采信。5．曹艾涵对《辽源三期房抵工程房源情况说明》上的签字认可系其本人签字，本院对该说明予以采信。6．董小彬提交的《保证书》上有曹艾涵的签字，本院对该证据予以采信。7．证人胡玉才能够证明其与董小彬、曹艾涵之间的合作关系，故本院对胡玉才的证言予以采信。8．《工程延期协议》的签订双方均对该协议没有异议，本院予以采信。另外，因曹艾涵主张其是涉案工程的唯一实际施工人而向旭阳公司、新星宇公司、董小彬主张涉案工程款，但现有证据能够证明曹艾涵并非涉案工程唯一实际施工人身份，在曹艾涵、董小彬、胡玉才三人合作纠纷未予解决之前，无法确认曹艾涵对涉案工程款享有唯一权利的事实，而当事人提交的其他证据均与工程款的给付有关，在未能确定涉案工程款权利主体的情况下，本院对当事人提交的其他证据，不予评判。本院经审理认定事实如下：2016年2月4日，曹艾涵、胡玉才、董小彬三人签订《合作承包工程协议》，约定三人合作承包以新星宇公司与建设单位签订的总承包合同确认的项目，三人合作承包的项目，对外以曹艾涵同长春新星宇建筑安装有限责任公司祥宇分公司签订《项目经营责任承包合同》，并约定三人出资额暂定1000万元，其中：曹艾涵以现金方式出资，出资额为600万元，占全部出资比例60%；胡玉才以现金方式出资，出资额为200万元，占全部出资比例20%；董小彬以一期商品房（价格按3300元/平方米）出资，出资额为200万元，占全部出资额20%。《合作承包工程协议》另约定了盈余分配与债务承担、权利与义务等合同内容。2016年4月20日，旭阳公司与新星宇公司签订《建设工程施工合同》，旭阳公司将辽源市御景豪庭三期一标段（3#、4#、5#、10#、会馆）发包给新星宇公司建设，约定工程款为46,511,599.00元。合同另对工期进度、违约责任、合同变更等内容进行了约定。2016年4月22日，旭阳公司与新星宇公司签订《建筑工程施工协议》，约定辽源市御景豪庭三期小区会所、3#、4#、5#、10#楼所有项目不包含门窗工程、消防工程、外墙保温工程、涂料工程、电梯工程。另将合同价款变更为暂定金额36,989,650.00元（合同价款以最终结算面积和金额为准）。2016年4月28日，董小彬以长春新星宇建筑安装有限责任公司祥宇分公司名义与曹艾涵签订《项目经营责任承包合同》，约定曹艾涵作为项目经营承包责任人承建，约定合同价款为46,511,599.00元。合同同时对工期、质量标准等合同内容进行了约定。2018年7月11日，曹艾涵授权董小彬全权办理辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#、会馆工程所有业务。2018年7月12日，旭阳公司与新星宇公司签订《工程延期协议》，将辽源市御景豪庭三期一标段3#、4#、5#、10#、会馆工程工期延至2019年10月30日。本院认为：一、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，曹艾涵、胡玉才、董小彬于2016年2月4日签订的《合作承包工程协议》系三人的真实意思表示，该协议合法有效，该协议约定三人合作承包以新星宇公司与建设单位签订的总承包合同确认的项目，三人合作承包的项目，对外以曹艾涵同长春新星宇建筑安装有限责任公司祥宇分公司签订《项目经营责任承包合同》。而在实际履行过程中，曹艾涵也确实与长春新星宇建筑安装有限责任公司祥宇分公司于2016年4月28日签订了《项目经营责任承包合同》并承包涉案工程。虽然曹艾涵辩称其与董小彬、胡玉才签订的《合作承包工程协议》只是具有合作的意向，并未实际履行，但从带有曹艾涵签字的《辽源三期房抵工程房源情况说明》和《保证书》的内容看，在用房屋抵顶工程款等结算行为时，曹艾涵仍对董小彬、胡玉才是三人合作项目股东（合伙人）身份予以认可，故能够认定曹艾涵并非涉案工程唯一实际施工人。另外，曹艾涵的起诉行为并未经过合作项目的全体合伙人一致表决通过及授权，其不能以个人名义主张全部涉案工程款，否则将损害其他合伙人的合法利益。二、《御景豪庭花溪谷3#、4#、5#、10#、会馆未完工程情况说明》能够证明涉案工程尚未全部完工，在涉案工程未完工且对工程款未结算的情况下，本案的诉讼请求亦不能得到支持。综上所述，曹艾涵的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回曹艾涵的诉讼请求。案件受理费161,995.00元，由曹艾涵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  朱新华审判员  崔 鹏审判员  吴 俊二〇一九年八月二十八日书记员  隋煊平