济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初3359号原告：吴金禄，男，1958年8月20日出生，汉族，住济南市。被告：山东成隆物业服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐建芬，经理。委托诉讼代理人：孙立贤，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建军，山东圣义律师事务所律师。原告吴金禄与被告山东成隆物业服务有限公司（以下简称成隆物业公司）劳动争议一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。原告吴金禄及被告成隆物业公司的委托诉讼代理人孙立贤、杨建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴金禄向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告偿还原告2017年至2019年法定加班费5020元，2016年12月27日至2019年4月19日休息日加班费6105元，2016年12月27日至2019年4月19日期间不给签订劳动合同，不给缴纳医保的经济赔偿3960元，二倍的经济补偿金7920元；二、工作超过8小时的情况下，要求单位赔付2倍的经济补偿金，本人自2016年12月27日至2019年4月19日由两人值班，每月一轮换，夜班每人超出六小时，要求经济补偿金。审理过程中，吴金禄将第一项诉讼请求中将不给缴纳医保的经济补偿改为不给缴纳养老保险的经济补偿；吴金禄放弃第二项诉讼请求即工作超过8小时的情况下，要求单位赔付2倍的经济补偿金，本人自2016年12月27日至2019年4月19日由两人值班，每月一轮换，夜班每人超出六小时，要求经济补偿金。事实与理由：吴金禄在2016年12月27日至2019年4月19日期间在槐荫兴福人社做保安，期间曾多次要求成隆物业公司签合同，交社保，成隆物业公司有关负责人一直推脱责任，不给交，每月工资1650元并没有达到济南市最低工资标准，节假日在单位值班也不给发一日三薪的工资。在正常休息日还要加班，没有加班费。吴金禄为保障自己的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定特向贵院起诉。成隆物业公司辩称，吴金禄原工作岗位为济南市槐荫区劳动就业办公室培训中心的秩序维护员，该培训中心严格按照法定工作制作息，不存在加班事实的存在。该培训中心岗位取消后，成隆物业公司另行安排吴金禄其他岗位，但是吴金禄予以拒绝并旷工，故成隆物业公司不存在违法解除劳动关系的情形，吴金禄要求补偿金及赔偿金均无依据，请求法院予以驳回。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月27日，吴金禄入职成隆物业公司处任保安，双方形成劳动关系，但未签订劳动合同。2019年4月19日，成隆物业公司从济南市槐荫区劳动就业办公室培训中心撤出，通知吴金禄另行安排工作岗位，吴金禄称自己年龄大了不想继续干，故从成隆物业公司处离职。工作期间，成隆物业公司以银行转账的形式向吴金禄发放工资。其中，银行明细显示：2017年9月11日柜台代发资金1650元。2017年10月10日柜台代发工资1850元，11月10日，12月11日柜台代发工资1650元、1650元，2018年1月10日发放工资1650元、2月9日发放工资1950元、3月9日、4月10日、5月10日、6月11日、7月10日，8月10日，9月10日，10月10日，11月9日，12月10日柜台代发工资1650元、1650元、1650元、1650元、1650元、1650元、1650元、1650元、1650元、1650元。双方均认可，吴金禄入职时工资为1500元，工作三个月后每月工资为1650元。2019年5月7日，吴金禄作为申请人，以成隆物业公司作为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月24日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会当日作出济槐劳人仲案字〔2019〕第676号仲裁决定书，对吴金禄的申请决定不予受理。吴金禄不服，向本院提起诉讼。本案争议焦点如下：成隆物业公司是否应向吴金禄支付2017年至2019年法定节假日加班费5020元。吴金禄为证明其在成隆物业公司工作期间存在法定节假日工作事宜向本院提交创业办物业管理中心2017年国庆节值班表、2018年春节值班表、创业办物业管理中心2018年中秋节值班表、创业办物业管理中心2018年国庆节值班表、创业办物业管理中心2019年春节值班表。成隆物业公司称上述证据既没有成隆物业公司盖章，也没有相关工作人员签字，无法确认其真实性，故对上述证据不予认可。成隆物业公司是否应向吴金禄支付2019年4月19日休息日加班费6105元。吴金禄为证明其在成隆物业公司工作期间存在休息日加班事宜向本院提交秩序维护员交接班记录表、外来人员综合服务中心物品交接明细表、2019年2月、7月巡逻签到表各一份。成隆物业公司称上述证据既没有成隆物业公司盖章，也没有相关工作人员签字，无法确认其真实性，故对上述证据不予认可。成隆物业公司是否应向吴金禄支付2016年12月27日至2019年4月19日期间不签订劳动合同，不缴纳养老保险的经济补偿3960元及二倍的赔偿金7920元。本院认为，吴金禄1958年8月20日出生，2016年12月27日，吴金禄入职成隆物业公司处任保安，虽未签订劳动合同，但对于吴金禄与成隆物业公司之间的劳动关系双方对此均予以认可。庭审过程中，吴金禄与成隆物业公司均认可2019年4月19日，成隆物业公司从济南市槐荫区劳动就业办公室培训中心撤出，通知吴金禄对其另行安排工作岗位，吴金禄称其年龄大了不想继续干，故从成隆物业公司处离职。关于法定节假日加班费。吴金禄为证明其在成隆物业公司工作期间存在法定节假日工作事宜向本院提交创业办物业管理中心2017年国庆节值班表、2018年春节值班表、创业办物业管理中心2018年中秋节值班表、创业办物业管理中心2018年国庆节值班表、创业办物业管理中心2019年春节值班表，本院对此予以认定。依照《全国年假及纪念日放假办法》第二条：“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天，（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假一天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。”2017年国庆节期间吴金禄于2017年10月1日至10月3日（共三天）期间进行值班、2018年春节期间吴金禄于2018年2月16日至2月18日（共三天）期间进行值班、2018年中秋节期间吴金禄于9月24日进行值班、2018年国庆节期间吴金禄于2018年10月1日至10月3日（共三天）期间进行值班、2019年春节期间吴金禄于2019年2月5日至2月7日（共三天）期间进行值班。2017年至2019年，吴金禄在成隆物业公司工作期间法定节假日共计值班13天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的劳动报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”据此法定节假日加班的三倍工资的计算方式为：基本工资/21.75天*300%。”执行上述规定，计算加班费的基数，企业可自主决定，但不得低于济南市最低工资标准。吴金禄在2016年12月27日入职成隆物业公司后三个月，月工资变更为1650元。2017年6月1日至2018年5月30日，济南市月最低工资标准为1810元/月；2018年6月至今济南市月最低工资标准为1910元/月。综上，成隆物业公司应向吴金禄支付的2017年至2019年法定节假日加班费为：1810÷21.75×7×300%+1910÷21.75×6×300%﹣1650÷21.75×13＝2343元。关于休息日加班费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，吴金禄要求成隆物业公司向其支付2016年12月27日至2019年4月19日休息日加班费6105元，成隆物业公司不予认可，吴金禄所提交证据成隆物业公司也不予认可。保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，值班则属于“半工半休”，因此不应认定为加班。吴金禄无法证明自其入职成隆物业公司后其每天工作的具体时间，因保安工作具有特殊性，对于吴金禄所称每天延时工作及休息日工作的情形，本院不认定为加班。综上，吴金禄要求成隆物业公司向其支付休息日加班费6105元并无法律和事实依据，对吴金禄的该项请求，本院不予支持。关于经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”另依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”2016年12月27日，吴金禄入职成隆物业公司处任保安，虽未签订劳动合同，但双方对劳动关系均予以认可。2019年4月19日，成隆物业公司因从济南市槐荫区劳动就业办公室培训中心撤出，通知吴金禄另行为其安排工作岗位，吴金禄称其年龄大了不想继续干故从成隆物业公司处离职。在成隆物业公司已向吴金禄告知可向其另行安排工作岗位的情况下，吴金禄不同意成隆物业公司的安排主动与成隆物业公司解除劳动关系，属于劳动者解除劳动关系的情形。但吴金禄向成隆物业公司解除劳动关系的同时并未向成隆物业公司提出因成隆物业公司在2016年12月27日至2019年4月19日期间不给吴金禄签订劳动合同，不给吴金禄缴纳医保，要求成隆物业公司向其支付经济补偿的请求，依照上述规定，吴金禄请求成隆物业公司向其支付2016年12月27日至2019年4月19日期间不签订劳动合同，不缴纳养老保险的经济补偿3960元的诉讼请求本院不予支持。关于赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，虽然成隆物业公司与吴金禄未签订劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系。2019年4月17日，成隆物业公司从济南市槐荫区劳动就业办公室培训中心撤出，并向吴金禄告知可向其另行安排工作岗位。吴金禄不同意成隆物业公司的安排，主动与成隆物业公司解除劳动关系，故成隆物业公司不存在违法解除劳动关系的情形，不应向吴金禄支付赔偿金。吴金禄要求成隆物业公司向其支付二倍赔偿金7920元的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山东成隆物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴金禄支付2017年至2019年法定节假日加班费2343元。二、驳回原告吴金禄要求被告山东成隆物业服务有限公司向其支付2016年12月27日至2019年4月19日休息日加班费6105元的诉讼请求。三、驳回原告吴金禄要求被告山东成隆物业服务有限公司向其支付2016年12月27日至2019年4月19日期间不签订劳动合同，不缴纳养老保险的经济补偿3960元的诉讼请求。四、驳回原告吴金禄要求被告山东成隆物业服务有限公司向其支付二倍赔偿金7920元的诉讼请求。五、驳回原告吴金禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告吴金禄负担4元，由被告山东成隆物业服务有限公司负担1元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  刘志林二〇一九年八月十五日书记员  高 帅