河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终311号原公诉机关长垣县人民检察院。上诉人(原审被告人)董金虎，男，1962年7月1日出生于河南省辉县，汉族，大学本科，2003年5月14日至2014年9月19日任辉县市常村镇党委书记，2014年9月22日任辉县市政府党组成员，捕前住辉县。因涉嫌犯受贿罪，经长垣县人民检察院决定，于2017年5月5日被长垣县公安局指定居所监视居住，于2017年7月8日被刑事拘留，于2017年7月25日转逮捕。辩护人刘建民，北京鑫诺律师事务所律师。辩护人靳万保，河南佑祥律师事务所律师。长垣县人民法院审理长垣县人民检察院指控原审被告人董金虎犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2018年5月15日作出（2018）豫0728刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人董金虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、受贿罪1.2009年至2013年，被告人董金虎在担任辉县市常村镇党委书记期间，利用职务上的便利，为段某1在筹办河南巨兴建材有限公司和河南巨兴建材有限公司申请政府扶持资金时提供帮助，先后11次收受段某18．7万元人民币。认定上述事实有关于段某1犯行贿罪的刑事判决书，辉县市常村镇政府会议纪要，河南巨兴建材有限公司的工商登记信息，证人段某1证言及情况说明，被告人董金虎的供述和辩解等证据证实。2．2010年，被告人董金虎在担任辉县市常村镇党委书记期间，时任辉县市组织部长的甘某通过董金虎在新乡市万寿山公墓有限公司投资入股20万元，董金虎为了获得甘某对其工作上的支持和帮助，要求新乡市万寿山公墓有限公司负责人实际按照每年50％的分红标准给甘某分红。2010年至2013年，新乡市万寿山公墓有限公司实际分红标准2010年为4％，2011年为15％，2012年为10％，2013年未分红。被告人董金虎在明知分红款明显高于正常营利的情况下，4年期间让甘某得利40万元，超出新乡市万寿山公墓有限公司正常分红款34．2万元人民币。后甘某将34．2万元退出。认定上述事实有新乡市万寿山公墓有限公司工商登记，新乡市万寿山公墓以“杨书琴”名义收到甘某20万元的收据，同案犯甘某的刑事判决书，证人甘某、陈某1、郭某1、万某1、万某2、万某3证言，被告人董金虎的供述与辩解等证据证实。3.2010年11月，被告人董金虎在担任辉县市常村镇党委书记期间，为河南亨利实业集团有限公司获取政府借款提供帮助，辉县市常村镇政府将款汇至河南亨利实业集团有限公司后，时任河南亨利实业集团有限公司董事长冯某按照董金虎的要求将其中200万元汇至董金虎指定的银行账户。认定上述事实有河南亨利实业集团有限公司营业执照、河南亨利实业集团有限公司情况说明、辉县市公安局常村派出所证明、常村镇财政所财务凭证、亨利公司银行交易明细，郭某2给胡某存款200万元交易凭证、胡某邮政卡银行交易明细，王玉梅购房交款凭证、购房合同，胡某自书材料，证人栗全义、冯某、郭某2、王某1、扈某、赵某1证言，证人胡某证言及自书材料，被告人董金虎的供述与辩解等证据证实。4.2011年11月，经辉县市人民政府批准，辉县市常村镇成立贡山尾矿治理和灌溉调蓄工程建设管理指挥部，时任常村镇党委书记的被告人董金虎任政委。2012年，王某2借用河南中原黄河工程有限公司、河南华禹水利水电工程有限公司、河南豫源水利水电工程有限公司的资质，投标辉县市南水北调库区移民安置区灌溉调蓄工程的其中两个标段，被告人董金虎利用职务上的便利，帮助王某2中标上述两个标段。2014年，被告人董金虎收受王某220万元人民币。认定上述事实有河南中原黄河工程有限公司、河南豫源水利水电工程有限公司、河南华禹水利水电工程有限公司营业执照、情况说明，河南中原黄河工程有限公司投标书、投标保证金、辉县市南水北调库区移民安置区灌溉调蓄工程清单、中标通知书、水利水电土建工程施工合同，投标函及投标函附录、法定代表人身份证明、授权委托书、投标保证金、投标文件递交登记表（施工第2标段）、中标通知书、协议书，辉县市常村镇灌溉调蓄工程建设指挥部明细分类账、记账凭证、发票联、总分类账，关于王某2犯行贿罪的刑事判决书，证人王某2、郜某、张某1证言，被告人董金虎的供述和辩解等证据证实。5.2012年春节前和2013年春节前，被告人董金虎在担任辉县市常村镇党委书记期间，利用职务上的便利，为新乡市天利建材有限公司筹建、运营提供帮助和支持，让新乡市天利建材有限公司收取资源税费获取利润，共收受新乡市天利建材有限公司张某2送的40万元人民币。认定上述事实有新乡市天利建材有限公司工商注册登记，关于张某2犯单位行贿罪的刑事判决书，证人张某2、张某3、赵某2证言，被告人董金虎的供述和辩解等证据证实。6.2016年，被告人董金虎在担任辉县市政府党组成员、辉县市百泉湖工程指挥部副指挥长兼百泉湖工程建设办公室主任期间，利用职务上的便利，帮助孙某利用其它公司资质承揽了辉县市百泉湖规划设计项目，通过侯某收受孙某10万元人民币。认定上述事实有孙某银行卡交易明细，中国共产党辉县市委员会关于董金虎任职文件，关于行贿人孙某犯行贿罪的刑事判决书，证人孙某、侯某、刘某1证言，被告人董金虎的供述与辩解等证据证实。二、滥用职权罪2011年1月10日，被告人董金虎担任辉县市常村镇党委书记期间，辉县市常村镇境内石灰石资源税征收由市资源运营管理局移交给常村镇人民政府，被告人董金虎却将常村镇资源税费征收权交给其入股的新乡市天利建材有限公司和辉县市朝阳建材有限公司，致使国家利益遭受损失6688637．37元。认定上述犯罪事实的证据有，新乡市天利建材有限公司和辉县市朝阳建材有限公司营业执照，张某2收款证明，辉县市政府会议纪要，河南众诚联合会计事务所司法鉴定意见书，证人栗全义证言、陈某2、段某2、郭某3、周某、刘某2、赵某2、焦某、郭某4、秦某、张某2证言，被告人董金虎的供述和辩解等证据证实。认定本案事实的综合证据有，被告人董金虎的户籍证明、前科证明，到案证明，干部任免审批表、关于董金虎同志职务变动的通知等证据证实。根据以上事实和证据，原判认定：1.被告人董金虎犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币六十万元；被告人董金虎犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元。2.追缴被告人董金虎违法所得人民币二百七十八万七千元，上缴国库。上诉人董金虎上诉称，1.程序方面：原判程序违法，一审中上诉人及其律师均提出排除非法证据申请，一审法院虽启动了排非程序，但没有认真审查，最终驳回了排除非法证据的申请，属于程序违法；2.事实方面：（1）受贿罪事实。第一起：其没有利用职务之便为段某1谋取非法利益，犯罪数额的认定前后不一致，董金虎供述与段某1供述犯罪数额不一致，公诉机关依照有利于被告人的原则认定8.7万，事实不清、证据不足。第二起：其没有帮助甘某超额获利34.2万元，不能以“受贿罪共犯论处”，甘某与万寿山公墓存在借贷关系，其所得是“借款利息”，而非投资分红。第三起：上诉人董金虎没有将200万元非法占为已有的主观故意，全部款项用于德昌艺苑画廊的投资，期间因为董金虎在北京个人买房虽然有短暂的借用该笔款项行为，但最终没有占为已有。第四起：王某2证言不真实，其没有通过郜某收受王某220万元，为王某2提供帮助的是牛松，20万元是王某2在牛松去世后，给牛松儿子的抚恤金，其只是从中代为保管。第五起：指控其收受张某240万元的事实不清楚。证人赵某2证言前后矛盾，受贿款的来源、收受贿赂后款项去向均未查清。第六起：董金虎与孙某不存在行贿、受贿的合意，系中间人侯某误导了孙某，致使孙某产生了董金虎想要点钱的想法。一审中，孙某出庭作证2014年5月份德昌艺苑装修工程结算时，欠孙某工程款10万元，董金虎个人借给孙某10万元，此次刚好把这10万元还上。因此该起指控犯罪事实不能成立。综上，上诉人董金虎不构成受贿罪。（2）滥用职权罪事实。A.从决定石灰石资源税的征收方式上看，不是董金虎个人决定的。石灰石资源税代征权交给辉县常村镇政府后，镇政府又决定交给天利、朝阳两家公司实施。虽然没有会议纪要等文件佐证，但多年来派员监督，并由镇政府副职领导主管，这不是董金虎个人行为。b.天利公司和朝阳公司收取资源税并没有造成国家税收损失，鉴定报告不足以作为认定给国家造成财产损失的依据。故上诉人董金虎不构成滥用职权罪。其辩护人辩护意见是：1.本案侦查阶段对上诉人董金虎存在疲劳审讯、交叉讯问等刑讯逼供手段，对董金虎在侦查阶段的有罪供述应以非法证据予以排除。2.关于本案的定性。一审认定上诉人董金虎犯受贿罪、滥用职权罪事实不清、证据不足。综上，请求二审依法改判上诉人董金虎无罪或发回重审。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案事实和证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，均可以作为定案的依据，本院予以确认。针对上诉人董金虎及其辩护人的上诉理由，结合本案的事实和证据，综合评判如下：关于上诉人董金虎上诉及其辩护人称本案侦查阶段取证程序违法，被告人有罪供述、有关证人证言均系非法证据，应予排除的理由和意见。经查，本案一审诉讼中，上诉人董金虎及其辩护人即提出排除非法证据的申请，并提供了相关线索。原审法院依法启动排除非法证据程序，一审公诉机关调取了河南省宏力医院2017年5月5日董金虎健康体检报告、长垣县看守所2017年7月8日入所体检报告均证实董金虎体表无外伤。二审诉讼中，上诉人董金虎及其辩护人提出调取董金虎在商丘市看守所入所体检信息申请，新乡市人民检察院依法调取了董金虎2017年7月14日商丘市看守所入所体检表证实董金虎身体正常，体表无外伤。此外，上诉人董金虎在侦查阶段的有罪供述及自书材料、同步录音录像能够相互印证，董金虎有罪供述真实、客观，上诉人董金虎及其辩护人所称受到了刑讯逼供的理由和意见缺乏证据支持，故上诉人董金虎该上诉理由及其辩护人意见不能成立。关于上诉人董金虎上诉及其辩护人称指控上诉人董金虎犯罪受贿罪事实不清、证据不足的理由和意见。经查，证人段某1的证言证实2009年至2013年期间，为了感谢董金虎的帮助，其逢年过节都会去看望董金虎，与董金虎在侦查阶段的供述能够吻合。证人甘某的证言及刑事判决书证实，2010年初董金虎主动找到其，称常村镇有几家企业效益不错，如果有钱可以介绍投入参与分红。随后，甘某以母亲“杨书琴”的名义投入万寿山公墓20万元，并获得分红40万元。万寿山公墓负责人陈某1、郭某1等人证言证实支付给甘某的分红比例要远高于公司规定的分红比例，目的是为了和领导搞好关系。董金虎对参与此事并从中协调给甘某高于万寿山公司规定分红比例的事情予以供认。证人冯某证言证实为了让董金虎同意亨利公司向辉县市常村镇政府提出的借款申请，其同意了董金虎提出的给其200万的条件，并安排公司财物人员郭某2将200万元汇入董金虎指定的胡某的银行账户上。证人胡某证言及其邮政卡银行交易明细证实，200万元汇入胡某账户上后，董金虎拿着其银行卡在北京买房刷卡消费82万余元，给王某1转账50万元，胡某本人购房使用了33万元，取现16.5万元，均用于个人事项支出。上诉人董金虎对以上客观事实不予否认。证人王某2、郜某、张某1的证言证实，王某2为了感谢董金虎在工程招标过程中给予的帮助，委托郜某给董金虎送了20万元的感谢费。上诉人董金虎承认收到了该20万元，但辩解称该20万元系王某2给牛松的感谢费，因牛松去世，其代为保管。证人张某2、张某3、赵某2证言证实，2011年、2012年年底，为了感谢董金虎对新乡市天利公司提供的帮助，分两次送了40万元。该40万元与董金虎在该公司入股50万元的分红款无关。证人侯某、孙某、刘某1的证言证实2016年孙某中标百泉湖工程规划设计项目，价格为30万元。孙某收到设计费后，董金虎安排侯某以解决不合理费用为由向孙某索要财物，孙某通过侯某送给董金虎10万元。一审开庭中，孙某虽出庭作证证实之前与董金虎有经济纠纷，此次系归还董金虎欠款，但证人孙某翻供证言缺乏客观证据支持，不能成立。综上，原判认定上诉人董金虎犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，故上诉人董金虎上诉理由及其辩护人该辩护意见不能成立。关于上诉人董金虎上诉及其辩护人称董金虎不构成滥用职权罪的理由和意见。经查，辉县市常村镇工作人员栗全义、陈某2、段某2证实，2010年至2011年期间，辉县市常村镇为了治理环境，对采矿企业进行整合，同时常村镇政府将对采石企业收取石灰石资源税的权利收归政府，随后董金虎决定由整合以后的天利建材有限公司和朝阳建材有限公司代替辉县市常村镇政府征收石灰石资源税，并决定将征收的资源税的一部分直接留在天利建材有限公司和朝阳建材有限公司，作为这两家公司的利润。经河南众诚联合会计事务所司法鉴定，两家公司共自留税款6688637.39元。上诉人董金虎个人决定将矿产资源税的征收权交给私有企业管理，并决定本应上缴国家的税收款项留作企业自用，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。故上诉人董金虎该上诉理由及其辩护人该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人董金虎身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人董金虎身为国家机关工作人员徇私舞弊，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董金虎上诉理由及其辩护人辩护意见与本案审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 铭审判员 温晓雯审判员 蔡永广二〇一九年八月二十九日书记员 王 珂