吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2641号上诉人（原审被告）：孙文庆，男，1965年4月19日出生，汉族，户籍所在地吉林省，现住珲春市。委托诉讼代理人：刘建民，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓辉，男，1960年3月6日出生，汉族，现住农安县。原审被告：刘文举，男，1965年9月27日出生，汉族，现住农安县。上诉人孙文庆因与被上诉人张晓辉、原审被告刘文举建设工程合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张晓辉一审诉请：1.要求被告返还投资款4,726,707.50元；2.合伙期间购置的一台吊车、两台钢筋拉直机、要求分得13万元；购置的吊车在603程老板工地出租中，要求就该笔收益平均分配；3.偿还吊车租赁费26万元；4.利润待审计后确认；5.诉讼费、清算费及邮寄费由被告承担。诉讼过程中，张晓辉变更诉讼请求：1.要求被告返还投资款4719951.88元；2.购置吊车219000元，原告请求分得百分之五十即109500元；3.要求利润金额为10516478.01元的百分之五十即5258239.005元。事实和理由：2012年4月20原告与二被告签订《建设工程合伙合同书》，原告与被告合伙承包珲春市四小学办公楼以及珲春市龙源华府A1、A2各二十三层、A5十五层、A1二区、E014层门市办公楼，一个会所、Fl、F12别墅、一个地下室，二个多层6层楼建筑工程，原告先后投资4,726,707.50元，用于工程项目建设，现工程已交工。被告孙文庆与项目单位珲春市吉兴房地产开发有限公司进行了结算。按合同约定被告应将原告的投资款返还。另外在合伙期间，原被告购置QT250塔式起重机一台，价值20万元,两台钢筋拉直机（价值23万元）。上述财产应平均分割。在施工期间，租赁陈立军吊车，应支付其租赁费26万元，此款应由被告孙文庆支付，被告孙文庆擅自使用工程款在珲春市图鲁村七社购置两块土地，并使用工地材料建15间两栋平房大库，被告孙文庆对工程有利润心知肚明，所以孙文庆对于以上工程款及相关结算事宜一直推拖，致使双方无法确定利润的数额，故原告要求待审计确定后给付原告。孙文庆一审辩称，原告与被告除四小学之外，不存在实质上的合伙关系，四小学合伙结算已由农安县人民法院（2014）农民初字第5423号生效法律判决予以确认完毕。此外孙文庆的施工行为应视为占有原告以前的合伙资金，该法律关系不属于合伙法律范畴。原被告之间不存在合伙关系，孙文庆在施工中购置的机械设备与原告没有关联，原告无权要求分配任何财产及收益。刘文举一审未出庭亦无答辩意见。一审法院审理查明，2012年4月20日，张晓辉、孙文庆、刘文举签订“建筑工程合伙合同书”。合同约定合伙项目为：建筑工程施工，其中包括珲春四小学办公楼施工工程；珲春市龙源华府A1、A2各二十三层；A5十五层；E014层门市办公楼；二个多层6层楼建筑工程。合同签订后，张晓辉、孙文庆、刘文举进行了施工。四小学工程施工完毕后，刘文举退出合伙。由张晓辉、孙文庆对龙源华府的其他项目进行了施工。2014年9月29日，孙文庆代表施工方与发包方进行了结算，确定工程造价为127,323,871.00元。张晓辉认为，孙文庆与发包方结算时，未经张晓辉同意，孙文庆放弃了部分工程款。故要求撤销孙文庆与发包方的结算报告，重新进行结算。本院根据原告张晓辉的申请，依法委托吉林虹信会计师事务所有限公司对2011年7月至2014年12月期间张晓辉提供的“张晓辉、孙文庆、刘文举合伙承建的珲春市四小学（办公楼）以及珲春市龙源华府相关工程项目股东投入及工程收入、费用支出情况”相关的记账凭证及附件进行审计，吉林虹信会计师事务所有限公司作出的吉虹信专审字【2018】第0264号，审计情况：1.股东投入情况：2011年7月至2014年12月期间“张晓辉、孙文庆、刘文举合伙承建的珲春市四小学（办公楼）以及珲春市龙源华府相关工程项目股东投入金额为7789638.88元，其中：股东张晓辉投入金额为4719951.88元，股东孙文庆投入金额为1769537元，股东刘文举投入金额为1300150元。2.项目收入情况：依据珲春市吉兴房地产开发有限公司2014年9月29日出具的龙源华府(四小、三幼）工程结算报告:2011年7月至2014年12月期间“张晓辉、孙文庆、刘文举合伙承建的珲春市四小学（办公楼）以及珲春市龙源华府相关工程项目结算总金额:127,323,871.00元(其中:三幼收入5,597,568.00元);预留保修费:4,191,065.00元;保修期内应付工程款123,132,805.00元。依据结算报告扣除三幼收入后确认龙源华府及四小项目收入收入金额:121,726,303.00元。3、项目工程费用支出情况：2011年7月至2014年12月期间“张晓辉、孙文庆、刘文举合伙承建的珲春市四小学(办公楼)以及珲春市龙源华府相关工程项目工程费用、管理费用及应交税费总支出金额为169,261,091.54元。4、项目利润情况:2011年7月至2014年12月期间“张晓辉、孙文庆、刘文举合伙承建的珲春市四小学(办公楼）以及珲春市龙源华府相关工程项目收入金额121,726,303.00元，项目工程费用支出109,261,091.54元，利润金额12,465,211.46元。5、应付未付工程款情况：调整后2014年12月31日应付账款余额总计：11226808.49元；６、其他事项（1）、2013年9月18日白条收据支付苯板款17,000.00元,收据上未见收款人签字。（2）、2013年6月10日白条收据支付自卸吊车费3,000.00元，收据上未见收款人签字。（3）、2013年9月4日,给李富成汇款小票128,400.00元,未见相关进料凭据。（4）、应付陈淑选水泥款明细账体现应付水泥款86775.00元，已汇款小票合计225,150.00元，差额138,375.00元。（5）、2015年12月11日9时至11时30分珲春市人民法院三楼17号法庭审理笔录记载:ａ、2012年11月26日支付给吕少华水泥款50,000.00元，不属实;ｂ、2013年1月29日支付给吕少华水泥款90,000.00元，不属实;ｃ、2013年11月30日支付给吕少华水泥款10,000.00元，不属实;ｄ、2013年10月15日支付给昌少华水泥款20,000.00元,不属实;上述4笔支出包含在2013年费用总支出中。（6）、2011年7月21日10#记账凭证预付账款一购置吊车一台2**,000.00元。上述鉴定花费鉴定费50000元。张晓辉、刘文举、孙文庆该合伙工程的款项及利润等至今未分配。一审法院认为，张晓辉、刘文举、孙文庆三人于2012年4月20日签订的《建筑工程合伙合同书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故该合伙协议成立并生效。依据《建筑工程合伙合同书》的约定，张晓辉参与的工程包括四小学校办公楼工程及龙源华府工程，《工程结算报告》显示上述两工程已经结算完毕，且张晓辉对该《工程结算报告》无异议，故张晓辉主张就该合伙事宜进行清算符合法律规定。张晓辉主张分配的合理款项有：张晓辉的投资款4719951.88元、张晓辉应分得的利润金额10516478.01元的５０％即5258239.005元、关于张晓辉合伙期间吊车租赁利润一节，因原告张晓辉庭审中自愿放弃购置吊车219000元应分得50%利润的权力，应予准许。至于张晓辉请求刘文举承担民事责任一节，因刘文举已撤出合伙并已进行了清算，故不应再在本案中承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第五条、第八条、第十九条、第一百零三条的规定，判决如下：一、被告孙文庆于本判决生效后十日内返还原告张晓辉合伙投资款、应分得利润等共计9978190.89元；二、驳回原告张晓辉的其他诉讼请求。宣判后，孙文庆不服。孙文庆二审上诉称：一、请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，鉴定所依据的材料缺乏客观性、完整性、真实性、合法性；二、原审适用《中华人民共和国合伙企业法》审理本案适用法律错误；三、原审鉴定程序违法。张晓辉二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。本院认为，孙文庆经一审法院合法传唤，无故据不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担举证不能的法律后果，故其主张一审认定事实不清，适用法律错误本院不予支持。孙文庆二审提交的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，本院不予认定为新证据。孙文庆主张一审鉴定所依据的检材及鉴定程序违法，一审法院明确告知了其在鉴定程序中所享有的权利及义务，但其无故据不到庭应诉应承担举证不能的法律后果，故其主张一审程序违法本院不予支持。关于孙文庆主张一审适用《中华人民共和国合伙企业法》适用法律错误一节，《中华人民共和国合伙企业法》第一条明确规定本法保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，故一审法院适用《合伙企业法》关于保护合伙人权益的相关法律规定作为裁判依据并无不当，本院予以确认。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81647元，由上诉人孙文庆负担。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  张海胶审判员  张新华二〇一九年八月二十六日书记员  米志娜