吉林省长春市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0104民初5819号 原告：铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司，住所地铁岭市昌图县昌图镇北街**。 法定代表人：刘九思。 委托诉讼代理人：赵枫，该公司法律顾问。 被告：长春市宏图房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区工农大路**（海航荣誉）**。 法定代表人：侯民强。 委托诉讼代理人：朱大勇，吉林朗业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵盼程，吉林朗业律师事务所律师。 原告铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司与被告长春市宏图房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵枫，被告的委托诉讼代理人朱大勇、赵盼程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：诉讼请求一、给付工程欠款4,001,822.00元；二、给付质保金698,718.00元；三、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年10月11日，我方与长春市宏义房地产开发有限公司签订协议书，约定给其装潢，2017年8月24日宏义房地产开发有限公司变更为长春市宏图房地产开发有限公司，虽然更名但仍然履行原来的合同，我方有已完工程量确认单为凭。工程已干完了,工程款尚欠4,001,822.00元一直未予给付。另外，按照合同约定质保金已到期，应予返还，此工程由第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司确认价款是13,974,361.00元，5%的质保金是698,718.00元，所以诉请法院，支持我方主张，以维权力。 被告长春市宏图房地产开发有限公司辩称，一、本案工程由于原告原因至今未能结算完毕，原告在工程款结算之前，无权向被告主张工程价款。同时，原告应当就其主张给付工程款及质保金承担举证责任及举证不能的不利后果。第一，通过答辩人与原告签订《协议书》第五条第1款约定：“全部工程完成后，支付剩余的等额的房源，并扣除总工程结算造价的5%作为质量保修金，质保金按照建设行政主管部门规定办理”的约定，结合本案原告一直未提交全部的竣工结算资料，以致工程至今未能结算完毕的事实，原告在未经结算的情况下，无权向答辩人主张给付工程价款。第二，根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应当对其主张的给付工程款及质保金承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。二、答辩人已经向原告支付了13,504,989.01元工程款，答辩人现不欠付原告任何到期工程款项，其主张无事实及法律依据。答辩人于2015年、2016年、2018年与原告签订了5份《抵账房买卖三方协议》、1份《支付农民工工资协议》以及人民法院扣划等形式，答辩人已经向原告支付工程款总计13,504,989.01元。根据《协议书》第五条第1款约定，答辩人现已不欠付原告任何到期工程款。另，如经最终确认工程结算总价款，被告多支付工程款项的，则答辩人保留要求原告返还全部多付相应工程款及利息等一切相关权益。三、即使答辩人有权向原告主张履行合同给付义务，原告也无权要求答辩人以现金方式给付工程款，而应当按照合同约定以“房源”方式履行，原告主张给付工程款及质保金无合同依据。根据双方签订的《协议书》第五条第二款约定全部工程完成后，现有工程和后增加工程均按顶房支付工程款，若无增加工程，相应减少抵顶房源。因此，即使原告主张欠付工程款成立，也只能要求以房抵顶，无权要求答辩人以现金方式支付，其主张给付工程款及质保金无合同依据。四、原告施工过程中存在多处工程验收不符合标准，安全保障不到位，农民工闹事等情况，由此发生的维修费用以及罚金应当在工程总价款中相应抵扣。通过监理公司出具的《罚款单》等能够证实该案工程质量多处存在严重瑕疵，多处整改和维修，人员管理混乱，未能尽到工人以及施工场地的安全保障义务，多次出现拖欠农民工工资情形，严重扰乱被告施工现场。因此，在2015年8月4日至2015年10月2日期间监理公司出具的719,056.00元罚款以及维修费用应当在工程总价款中相应扣除。五、本案工程防水部分质量保修未到期，原告无权主张此部分质保金。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条第二款：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗透，为5年；”的规定，防水部分的质保期限为5年，本案工程现未达到支付质保金的条件，原告诉请没有法律依据，应当予以驳回。综上所述，原告未经结算，且答辩人现已不欠付原告任何到期工程款项，原告无权向答辩人主张给付工程款，故请求法院依法驳回原告诉讼请求。 经审理查明：2011年左右被告开发建设长春海航时代中心项目，2014年10月11日，原、被告之间签订一份协议书，被告将该项目中的宏亿数码广场土建工程和装饰工程发包给原告施工。工期自2014年10月1日到2014年12月10日。合同的第二.3条约定了承包价款的执行方式。总价款为16,880,000.00元，a:按附件1标注的工程内容参照图纸计算工程量，套2014年预算定额清单报价约13,400,000.00元。B:施工特殊情况所发生的费用单独分项列出价格，因为无法定额计价，所以价格直接进入工程造价。约3,480,000.00元人民币。工程施工完毕后，绝大部分楼层和房间被告已经投入使用或者销售。经庭审对账，原、被告对于以下事实无异议：1.2015年1与月8日、2015年5月22日、2015年9月1日共以房抵顶工程款11,660,355.00元，2016年2月6日被告替原告支付农民工工资1,640,000.00元，2018年6月1日、6月4日被告共计替原告支付农民工工资204,634.01元，以上合计13,504,989.01元。2.该工程在2015年年底完工。在整体施工完毕之前，被告委托第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司进行工程造价咨询。2015年4月24日，第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司作出长春海航国际广场一期工程（19-37层简装）预算书，并附有2015年4月20日由被告工程管理部加盖公章的工程量已经完工确认单七份，该预算书工程造价为11,003,659.00元。2015年4月24日，第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司出具一份宏亿数码广场加固工程预算书，工程造价525,383.00元。该工程内容包括：宏亿数码广场扶梯基坑、宏亿数码广场六层封顶、宏亿数码广场楼梯、宏亿数码广场地下三层加固。2015年6月26日第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司出具室外污水翻修工程量预算审核编制说明，室外污水翻修审定工程量造价750,721.00元。为证明该工程确实为原告所施工，原告向本院提交了（2018）吉0104民初3652号民事调解书，石金山起诉本案原告，要求原告给付污水翻新工程的劳务费37,503.00元。2015年9月25日，第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司出具长春海航国际广场一期（-4-41层简装）部分工程审核编制说明，内容为2015年9月长春海航国际广场一期（-4-41层简装）完工情况。审定工程价值为1,698,808.00元。以上合计13,978,571.00元。原告向本院向法庭提供两份工程量确认单，自行结算价款为521,822.00元，后来撤回该部分诉讼请求。 本院认为：依据原、被告提供的合同和庭审情况，能够认定原、被告之间存在宏亿数码广场土建工程和装饰工程建设工程施工合同关系。依据合同约定：“总价款为16,880,000.00元，a:按附件1标注的工程内容参照图纸计算工程量，套2014年预算定额清单报价约13,400,000.00元。b:施工特殊情况所发生的费用单独分项列出价格，因为无法定额计价，所以价格直接进入工程造价。约3,480,000.00元人民币。”原告所完成的工程，第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司进行工程造价咨询。2015年4月24日，第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司作出长春海航国际广场一期工程（19-37层简装）预算书，并附有2015年4月20日由被告工程管理部加盖公章的工程量完工确认单七份，该预算书工程造价为11,003,659.00元。这份预算书是依据已经完成的工程量确认单做出的，应当认定为对原告已经完成的工程价值的确认。具有决算单的性质，应当予以采纳。2015年4月24日，第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司出具一份宏亿数码广场加固工程预算书，工程造价525,383.00元。该工程内容包括：宏亿数码广场扶梯基坑、宏亿数码广场六层封顶、宏亿数码广场楼梯、宏亿数码广场地下三层加固。该预算书是在原、被告签订合同后，施工过程中，依据被告申请所出具的，应当视为原、被告双方对工程价款的固定约定。该工程已经完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定，原告应当给付被告这部分工程款。2015年6月26日第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司出具室外污水翻修工程量预算审核编制说明，室外污水翻修审定工程量造价750,721.00元。为证明该工程确实为原告所施工，原告向本院提交了（2018）吉0104民初3652号民事调解书，石金山起诉本案原告，要求原告给付污水翻新工程的劳务费37,503.00元。尽管该证据为复印件，但是被告没有举证该工程为其他单位或者个人所施工，结合（2018）吉0104民初3652号民事调解书佐证，应当认定原告对污水返修进行了施工，该审核说明审核的工程价款本院予以确认。2015年9月25日，第三方吉林省嘉通工程咨询有限公司出具长春海航国际广场一期（-4-41层简装）部分工程审核编制说明，内容为2015年9月长春海航国际广场一期（-4-41层简装）完工情况。审定工程价值为1,698,808.00元。该预算书是在原、被告签订合同后，施工过程中，依据被告申请所出具的，应当视为原、被告双方对工程价款的固定约定。该工程已经完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条，原告应当给付被告这部分工程款。以上合计13,978,571.00元。以上工程款的数额应当认定为协议书中工程款给付方式中a部分工程款。被告已经按照工程款给付约定的a项给付原告13,504,989.01元，尚欠原告协议中定的a项工程款473,581.99元。以及b项直接计入工程造价的工程款3,480,000.00元，以上合计3,953,581.99元。以上款项包括工程总造价的质量保证金844,000.00元，根据中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国财政部联合制定的《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。该工程的已经完工超过两年，因此质量保证金应当一并给付。被告主张工程质量有问题，并存在监理罚款的问题，由于该工程已经完工四年之久且通知单并没有原告方签字，监理罚款也没有提供相关缴纳罚款的凭据，因此对于原告的主张本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条的规定，判决如下： 一、被告长春市宏图房地产开发有限公司在本判决生效后立即给付原告铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司工程款3,953,581.99元。 二、驳回原告铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费44,404.00元，由被告长春市宏图房地产开发有限公司负担37,404.00元，剩余7,000.00元由原告铁岭鼎昊建筑装饰工程有限公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  江佰彦 人民陪审员  刘长荣 人民陪审员  张立平 二〇一九年八月三十日 书 记 员  马守超