辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0103民初4284号原告：丁庆芝，男，1966年2月26日出生，汉族，住址山东省邹城市。委托代理人：张凤武，辽宁古京律师事务所律师。被告：沈阳双壹市政工程有限公司，住所地沈阳市大**二台子街**（2-5-3）**。法定代表人：付领贤，该公司经理。委托代理人：王嘉鑫、王加麟，辽宁卓政律师事务所律。被告：沈阳市鑫港市政工程有限公司，住所，住所地沈阳市皇姑区金山路**（16）div>法定代表人：万贵双，该公司经理。委托代理人：刘海军，沈阳市大东区南洋法律服务所法律工作者。原告丁庆芝沈阳分行与被告沈阳双壹市政工程有限公司、沈阳市鑫港市政工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁庆芝沈阳分行委托代理人张凤武、被告沈阳双壹市政工程有限公司委托代理人王嘉鑫、王加麟、沈阳市鑫港市政工程有限公司委托代理人刘海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁庆芝沈阳分行诉称，2017年8月10日，原告在沈阳市沈河区辉山明渠改造工地工作时，被告单位所有的，由被告现场工作人员张慧鹏操作的长臂挖掘机也在该工地进行挖掘工作，在施工过程中，被告工作人员违反操作规程，忽视安全，疏于防范，在使用挖掘铲斗时没有将铲斗内的土石清空，有大量的石块存于长臂挖掘机的铲斗当中，当铲斗起吊物体时翻转，其中的土石掉落，将当时正在挖掘机下方配合施工的原告右大腿及后背砸伤。原告受伤后，被送往沈阳市骨科医院治疗。沈阳市骨科医院将原告所受伤害诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折，原告在骨科医院进行了相应的治疗，行透视系闭合复位钛板内固定术，原告在骨科医院共计住院48天，其中二级护理48天，花费医疗费用共计24876.98元，原告于2017年9月27日出院，出院医嘱口服促进骨折愈合和抗骨质术疏松药物，加强营养，行动不便需护理。原告的人身合法权益受法律保护，因他人过错致使原告受到伤害，致害人因承担赔偿责任，挖掘机操作人系被告工作人员，系履行职务行为，被告工作人员工作中因过错造成他人人身损害，被告作为雇主应当承担其工作人员造成的他人损害赔偿责任，故原告起诉到法院：1、请求判令被告赔偿因侵权造成的损失70927.92元。（其中医疗费24951.98元、住院伙食费4800元，营养费4800元，护理费18026.72元，误工费17164.96元（暂计算至2017年12月31日），交通费1000元，复印费75元、辅助器具费184元）。2、由被告承担本案的诉讼费及其他全部费用被告沈阳双壹市政工程有限公司辩称，原告丁庆芝在沈阳市沈河区辉山明渠改造工地工作之时受伤，该工程是由被告鑫港公司承包，丁庆芝与鑫港公司是雇佣关系，根据人身损害赔偿司法解释第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任，因此丁庆芝遭受的人身损害应该由被告鑫港公司承担陪衬责任。1、长臂挖掘机机手张慧鹏受被告鑫港市政的支配与控制，在施工过程安排均由被告鑫港市政安排，张慧鹏与鑫港市政存在人身依附性，依据《侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。”本案实际用工单位系鑫港市政，应当由鑫港市政对原告承担赔偿责任。2、鑫港市政作为施工工地的承包者，并未按照《建设工程安全生产管理条例》第二十八条“施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。”在挖掘机周边设置符合国家标准的安全警示标志，而且还让原告进入到挖掘机的工作范围，鑫港市政在施工工地管理上存在重大过错，鑫港市政的管理及工作安排行为与原告损害结果具有直接的因果关系，故被告鑫港市政应当作为侵权主体对原告进行赔偿。3、被告鑫港市政并没有依据《建设工程安全生产管理条例》第三十二条第一款“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。”向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，被告鑫港市政违规让原告进入到挖掘机施工范围，且也并未给原告提供相应的保护措施，被告鑫港市政以作为和不作为相结合的方式实施了侵权行为，本案中被告双壹市政并未实施侵权行为，不应当作为赔偿责任主体对原告进行赔偿。4、依据《侵权责任法》第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”被告鑫港市政认为应参考最高院人民法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用中对经营者的界定“高度危险作业的设备拥有支配权并享有运行利益的人为经营者”，被告鑫港市政实际享有设备的支配权并享有运营利益，应为本案的经营者，对本次事故承担责任。5、原告在诉状中自述，在长臂挖掘机施工过程中，原告正在挖掘机下方配合施工，原告作为一名常年工地施工的工作人员，应当意识到挖掘机上的残留物会有脱落的可能性，不应当在挖掘机施工过程中靠近挖掘机施工范围，但原告仍然进入到危险范围之内，最终导致其受到人身损害，依据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，原告也应对损害发生承担相应的责任。综上所述，被告双壹市政并非本案的适格被告，鑫港市政应当作为本案侵权赔偿义务主体对原告进行赔偿。被告沈阳市鑫港市政工程有限公司辩称，本案属于侵权责任纠纷，本案原告是受害人，双壹公司的员工张慧鹏是其挖掘机的司机，张慧鹏的隶属关系是双壹市政公司，双壹公司将挖掘机和司机一同出租给鑫港市政，由于在安装工作过程中，使用挖掘机当吊车使用，来吊装管道，在翻斗内有残留物，该残留物的清理工作应当由挖掘机的司机张慧鹏进行清理，由于其疏忽清理工作，未能将挖斗内残土清理干净，而导致当吊车使用时，挖斗翻转将其残土倾泻出来，砸在丁庆芝身上，丁庆芝的工作并非私自进入，而是在安装管道，是正常工作工位，并非挖掘机在挖掘过程中设置障碍等等而无意之中进入，双壹公司理由不存在。本案的侵权行为是人造成的，是张慧鹏主观上存在过错，而张慧鹏的人身隶属关系属于双壹市政公司，本案属于雇员和雇主之外的人，也就是张慧鹏所造成的人身损害，并不是鑫港市政公司存在工作上的过错而造成，所以侵权人既然是职务行为，所以应当由侵权人的雇主承担赔偿责任。依据侵权责任法第34条，用人单位的公务人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任，因此本案应当由双壹公司承担赔偿责任。本案应当参照交通事故处理办法，司机驾驶单位的车辆发生交通事故，确定司机承担事故责任，但是由车主承担赔偿责任，这个原则来由双壹公司赔偿。经审理查明，原告丁庆芝系被告沈阳市鑫港市政工程有限公司雇佣的工人，2017年8月10日10时许，其在工地干活时，被挖掘机上掉下的土石砸伤。事发后已报警。原告受伤后，被送往沈阳市骨科医院救治。经该院诊断：原告丁庆芝右股骨粗隆间骨折，其在该院行：透视下闭合复位钛板内固定术。住院及治疗原告共支付医疗费24951.98元，住院期间系二级护理。出院医嘱：加强营养，需要护理、休息一个月。原告住院期间，先期雇用他人护理，后由其妻子护理。住院及休息期间，被告沈阳市鑫港市政工程有限公司未向原告支付工资。此外原告还自行支付75元复印费、辅助器械费184元及部分交通费。另查明，被告沈阳市鑫港市政工程有限公司施工所用挖掘机系从被告沈阳双壹市政工程有限公司租赁而来，双方签订了《长臂挖掘机租赁合同》，合同约定，挖掘机自带操作手一人（张慧鹏），其服从沈阳市鑫港市政工程有限公司施工现场管理人员的调度与指挥，遵守施工现场的规章制度。同时约定：“乙方设备操作手必须严格遵守安全操作规章，甲方（沈阳市鑫港市政工程有限公司）应保证安全的施工地面，出现一切安全事故均由责任方负责。车辆工作范围内，除操作手外，不允许有其他人员或障碍物，否则出现事故由甲方负责，车辆沉陷后由甲方及时负责免费施救”。上述事实，有“报警情况登记表”、“住院病案”、医疗费票据、诊断书、复印费收据等证据予以证实。本院认为，原告丁庆芝系被告沈阳市鑫港市政工程有限公司雇佣的工人，其按照被告沈阳市鑫港市政工程有限公司的工作安排在进行施工作业时身体受伤，根据法律规定被告沈阳市鑫港市政工程有限公司作为原告丁庆芝的雇佣单位其应对自己所雇佣的工人在施工时身体受到的伤害承担赔偿责任。因此，原告丁庆芝主张的医疗费、住院伙食补助费等相关赔偿费用应由被告沈阳市鑫港市政工程有限公司予以支付。对被告沈阳市鑫港市政工程有限公司抗辩，原告丁庆芝受伤系由于被告沈阳双壹市政工程有限公司提供的操作手张慧鹏“疏忽清理工作，未能将挖斗内残土清理干净”后撒落，才导致原告丁庆芝受伤。本院认为：该说法不能成立。首先，鑫港市政公司称，挖掘机在施工作业时，要把挖斗里的残土清理干净，没有清理干净就作业即为违章操作。该说法不知来源何处？办案人查找有关挖掘机操作规程，并未看有该项规定，故对这种说法本院不能采纳。其次，无论是挖掘机操作规程，还是沈阳双壹市政工程有限公司与沈阳市鑫港市政工程有限公司所签订的《长臂挖掘机租赁合同》中都规定：在挖掘机作业时，作业区域不能有人员停留。而本案恰恰是被告沈阳市鑫港市政工程有限公司将挖掘机用来进行吊装作业，且用人力在挖掘机作业区域内进行人工操作，才导致原告丁庆芝被掉落的土石砸伤，其做法不仅违反挖掘机操作规程，也违反双方所签订的“租赁合同”中的约定，故被告沈阳市鑫港市政工程有限公司应对此次事故给原告造成的人身损害承担赔偿责任，因此对被告沈阳市鑫港市政工程有限公司的抗辩意见本院不能采纳。关于原告主张的医疗费、系因治疗所实际支出的费用，本院予以支持。对原告主张的住院伙食补助费，应按原告实际住院的天数予以给付。对原告主张的营养费，因原告在出院时有医嘱需加强营养，故对原告在出院后有医嘱需要休息期间的营养费，本院予以支持。关于护理费，原告住院48天，期间为Ⅱ护理，出院时医嘱需要休息一个月，需要护理，故本院对原告在住院期间及出院休息期间的护理费予以支持，因原告未提供有效的护理费发票，故本院依据本地上一年度服务业平均工资予以计算。对原告主张的误工费，因被告沈阳市鑫港市政工程有限公司自认原告受伤后住院及休息期间未支付其工资，故对原告主张的误工费，本院亦予以支持，因双方未提供原告工作收入情况的证明，故本院依据本地上一年度建筑行业平均工资予以计算。对原告主张的交通费，因数额较高，本院综合考虑酌定为300元。对原告主张的辅助器械费、复印费，因系原告实际需要且确实发生，本院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝医疗费24951.98元。二、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝住院伙食补助费4800元。三、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝营养费3000元。四、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝护理费11420元。（2019年服务业平均工资52707元/年、需要护理天数48天+30天）五、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝误工费12175元。（2019年建筑业平均工资56196元/年、原告误工48天+30天）六、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝辅助器械费184元。七、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝交通费300元。八、被告沈阳市鑫港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁庆芝复印费75元。九、驳回被告沈阳双壹市政工程有限公司、沈阳市鑫港市政工程有限公司的其他抗辩意见。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806元，由被告沈阳市鑫港市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  曲 莹审 判 员  刘 芳人民陪审员  唐占刚二〇一九年八月十二日书 记 员  徐 佳