湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1125民初1679号原告：毕桂明，男，1970年2月10日出生，汉族，住所湖北省浠水县。原告：陈朝桂，女，1953年10月24日出生，汉族，住所湖北省浠水县。二原告共同委托诉讼代理人：廖家富，湖北胜智律师事务所律师，执业证号14211200810977892，代理权限为特别授权：代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，申请执行，代收法律文书等。被告：黄和平，男，1968年11月24日出生，汉族，住所湖北省浠水县。被告：浠水县第三建筑安装工程公司，住所浠水县清泉镇新华正街66号，统一社会信用代码91421125707005147X。法定代表人：龙志祥。二被告共同委托诉讼代理人：毛国忠，湖北东坡律师事务所律师，执业证号14211201010988490，代理权限为一般代理。第三人：浠水县擎天建筑安装有限责任公司，住所浠水经济开发区双桥南路70号，统一社会信用代码91421125751006366L。法定代表人：林军。委托诉讼代理人：艾正朋，该公司员工，代理权限为一般授权。第三人：夏春，男，1971年3月23日出生，汉族，住所湖北省武汉市洪山区。原告毕桂明、陈朝桂与被告黄和平、浠水县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）、第三人浠水县擎天建筑安装有限责任公司（以下简称擎天公司）、夏春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毕桂明及二原告共同委托诉讼代理人廖家富，被告黄和平及二被告共同委托诉讼代理人毛国忠，第三人擎天公司的委托诉讼代理人艾正朋、第三人夏春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕桂明向本院提出诉讼请求，1.判令二被告向原告支付建筑工程款8746300元；2.判令二被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：2011年，被告黄和平购买原浠水县市政公司居住楼及土地进行房地产开发，建造金沙住宅楼。因工程建设需要，被告黄和平将金沙住宅楼承包给第三人夏春建造，夏春转包给原告毕桂明及原告陈朝桂的亲属裴来波。后夏春将其带资款拿走退出，由原告毕桂明及原告陈朝桂的亲属裴来波合伙建造完毕。为了办理工程施工及房地产开发手续，2014年9月23日，原告借用第三人擎天公司的资质，被告黄和平借用三建公司资质，签订了《金沙住宅楼工程施工合同》。该合同约定：工程名称为金沙住宅楼；工程地点为浠水县东门路（6号、7号）；工程承包范围为施工图纸中的土建部分及附属协议约定的施工内容；承包方式为包工包料，工程造价为1100/㎡，合同外工程依据2013年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、2013年《湖北省建筑安装工程费用定额》及其配套的相关文件计价；付款办法以补充协议为准，逾期付款，则按银行同期存款利率支付利息。2015年11月25日，原、被告签订《金沙住宅楼工程施工补充协议》，约定：工程造价在原合同基础上增补100/㎡，变更为1200/㎡；工程范围中不包括水、电、门窗、消防、电梯、防雷设施等；因桩基础按十七层施工，若不能建成十七层，桩基础被告应按十七层的比例分摊，补偿原告；被告在每层封顶时付原告工程进度款10万元，被告售房以工程款为主，优先安排资金给原告，并将8、9、10层划拨给原告作为抵付原告工程款。现该工程房屋已建成，并交付使用。经测算，被告应付原告总工程款1428.57万元，被告支付现金、代付材料、用房抵款合计553.94万元，下欠原告工程款874.63万元。经原告多次找二被告催要工程款，被告以种种理由拖延。原告多次找第三人擎天公司，要求其向被告主张权利。擎天公司明确表示不予主张权利。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。诉讼过程中，原告增加、变更诉讼请求为：1.判令被告黄和平、第三人夏春共同向二原告支付金沙住宅楼建筑工程款6454397.24元及自起诉之日（即2018年5月29日）起按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.35%计算至2019年7月26日止的利息329900.37元；2019年7月27日起之后的利息按年利率4.35%计算至还款之日止。2.判令被告三建公司对黄和平所欠二原告工程款及利息承担连带清偿责任。被告三建公司、黄和平对第三人夏春所欠二原告工程款及利息承担连带清偿责任。3.判令被告黄和平、三建公司、第三人夏春承担因本案支出的鉴定费13万元及本案一切诉讼费用。事实与理由：除上述的理由外，增加内容如下：经鉴定，被告应付原告总工程款12136847.24元，被告支付现金、代付材料款、用房抵款合计5682450元，尚下欠原告工程款6454397.24元。因裴来波于2018年3月15日去世，本院通知其第一顺序法定继承人陈朝桂作为本案共同原告参与诉讼，其余的第一顺序法定继承人裴加兴、裴小英、裴正发、裴海燕均向本院表示自愿放弃参加本案诉讼的权利。被告黄和平辩称，一、请求驳回原告的起诉。本案建筑施工合同是擎天公司与三建公司签订的，根据合同相对性原则，毕桂明没有原告主体资格。本案建筑施工发包方是三建公司，承包单位是擎天公司，在多份施工合同里均有记载，发包方、承包方具有建筑资质，本案真正适格原告是擎天公司，适格被告是三建公司。二、2016年6月30日订立的合同中，发包方是三建公司，承包方是擎天公司，毕桂明代表擎天公司，黄和平代表三建公司，如果毕桂明根据这份合同具有原告资格，双方在合同第六条约定了在对本协议有异议协商不果的情形下，依法进行仲裁。三、即使按照原告自述的其是实际施工人的身份也应驳回其诉讼请求。理由为：1.该房屋没有经竣工验收的法定程序；2.该房屋因没有竣工验收，至今未交付，不存在交付；3.原告做了一部分的工程，但被告已全额支付工程款五百多万元。四、本案案件性质是合同纠纷，因合同具有相对性，合同上谁盖章谁签字谁就具有原告资格，陈朝桂不具有原告资格。2016年6月30日订立的合同第八条明确说明2015年11月25日的合同作废。五、案涉房屋到现在绝大部分均未使用，也未办理竣工验收，现在追偿利息损失无依据。被告三建公司辩称，同被告黄和平的上述答辩意见。第三人擎天公司述称，本案承包方是以项目部负责人的身份负主体责任，毕桂明是擎天公司指定的工地项目负责人，以前与裴来波是合伙关系，与擎天公司没有关系，只不过公司知情他们合伙。与被告的结算问题，由原告二人自己结算，擎天公司对金沙项目有合同约定，金沙项目部是自负盈亏，对于本案原、被告的结算，擎天公司不参与。请求依法处理本案纠纷。第三人夏春述称：我投资了90余万元，拿了145万元，但是我出的条子是183万元。有38万是黄和平补偿给原告的停工损失费，该38万元我从黄和平那里拿来给了施工方，我实际只拿了145万元，且都是用房屋抵的，没有拿现金。我退出他们都很清楚。原告起诉我承担责任我不服。1-5层工程款全部算下来绝对有500万以上，没有结清。二原告为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：一、原告毕桂明、被告身份证、户籍资料及工商登记资料，拟证明原、被告身份情况。二、2014年9月23日，原告毕桂明作为委托人以第三人擎天公司名义与被告黄和平作为委托人以三建公司名义签订的《金沙住宅楼工程施工合同》（原件）、2015年11月25日原告毕桂明与被告黄和平签订的《金沙住宅楼工程施工补充协议》、2016年6月30日原告毕桂明与黄和平签订的《金沙住宅楼工程施工合同》（原件），拟证明：1.原告是金沙住宅楼工程的实际施工人；2.被告黄和平以被告三建公司的名义进行房产开发建设商品房，原告以第三人擎天公司名义承包该住宅楼的建设施工；3.原、被告间就金沙住宅楼采取包工包料的方式承包，工程款按1200元每平方米计算，桩基部分按17层计算，增补部分按国家标准计算。三、金沙住宅楼工程量明细表，拟证明：原告所建金沙住宅楼总工程款为1428.57万元。四、照片14张（原件），拟证明：原告所建金沙住宅楼被告实际使用，应视为该住宅楼已经竣工验收。五、停工通知书7份、浠水县城市执法局责令停止建设决定书、浠水县住建局文件3份、违法建设停工整改通知书、建设工程限期整改通知书3份，共17份（其中有10份为原件；2016年9月18日、19日两份停工通知书、2015年9月18日住建局文件、2015年10月9日查违办文件均为复印件）。拟证明：1.导致没有按期完工是因为浠水县住建局要求停工；2.被告违反合同约定。六、金沙住宅楼增补项目签证1份（原件），拟证明：案涉工程进行了13项增补，按合同约定应另行计算工程款，同时因增补影响了工期。七、鄂恒造字[2019]第114号工程造价鉴定意见书原件1份，拟证明：施工工程总造价是12136847.24元。八、鉴定费发票2张（原件），拟证明：鉴定费共计13万元。九、2012年7月25日，黄和平收取毕桂明现金7万元用于检测钢筋水泥土的收据1份（原件），拟证明：毕桂明参与了工程基础建设。十、夏春与裴来波、毕桂明施工承包协议书2份，拟证明：黄和平将建设工程承包给夏春，夏春将全部工程转包给毕桂明的事实。十一、毕桂明及其委托人廖家富与夏春的电话录音光盘1张、录音文字材料手写及打印件各1份，拟证明：实际施工人是毕桂明，1-5层应当由毕桂明与黄和平结算，夏春的带资款已由毕桂明支付。十二、黄和平与毕桂明共同与黄石市天籁混凝土有限公司签订的买卖合同1份及发票37份（均为原件），拟证明：案涉楼盘基础工程是黄和平与原告共同签订的协议，实际施工人就是毕桂明。十三、夏春、黄和平于2011年12月6日签订的建设工程施工合同1份（原件）。拟证明：黄和平将金沙住宅楼承包给夏春，承包价格是1300元每平方米。十四、黄和平于2014年8月30日出具的证明1份，拟证明：黄和平支付给夏春的款项中包括工地停工补偿38万元，此款应在夏春收款中扣除，不应在鉴定后工程款中扣除。十五、黄和平代表三建公司与毕桂明、毕秋华、蔡其中、朱来明、王平所签订的6份商品房买卖合同，拟证明：毕桂明出具给黄和平的220万房屋款的收条及61.2万元的房款收条中包括上述购房款，上述购房款不能重复计算。经当庭质证，被告黄和平认为：对证据材料一真实性无异议。对证据材料二真实性无异议，对证明目的有异议。其中2014年9月23日订立的合同不能证明原告是实际施工人，只能证明三建公司与擎天公司具有合同关系；对2015年11月25日订立的合同真实性无异议，但对证明目的有异议，原告不是实际施工人，而是擎天公司的委托代表人，是代表公司签订的合同；对6月30日的合同真实性无异议，对证明目的有异议，理由同11月25日的合同，协议第8条已经说明11月25日的合同作废。证据材料三是原告自己制作，对金额真实性不认可。对证据材料四真实性无异议，对证明目的有异议，不能看出房屋已经交付，事实也没有交付。对证据材料五真实性无异议，对证明目的有异议，整改、停工都是因为原告未按规定施工造成的，安全整改通知书是下给第三人的，整改主体是第三人，2016年6月30日前的事都与原告无关，2016年6月30日前原告没有提供处罚的任何文件，不影响原告工期。对证据材料六不认可，无三方签字，我本人也未签字。对证据材料七真实性无异议，对鉴定意见书的证明目的有异议，原告只是参与了金沙楼第6至13层少量的建设。对证据材料八无异议。对证据材料九有异议，黄和平收到夏春交的7万元属实，收据中载明收毕桂明交的款，是因为毕桂明是夏春的会计，所以收据由毕桂明持有。对证据材料十，被告认为是复印件，且对证明目的有异议，发包方与承包方主体很明确，与本案原告无任何关联性，如果是转包合同，应有本案被告的签字，故不能达到原告的证明目的。疑似原告模仿被告签名，时间上被告认为可能是事后添加的年月日。对证据材料十一的录音真实性有异议，5楼以下的工程款均是与夏春结算的，且已与夏春全部结清，与原告无关。在夏春不知案件的情况下进行录音是不妥当的，因为5层楼封顶以下的工程是夏春承建的，且夏春与黄和平解除了合同，黄和平已用房屋抵款145万，五层楼封顶以下的造价无论是500万还是100万都是黄和平与夏春间的。录音来源不合法，请法庭不予采信。对证据材料十二有异议，毕桂明是夏春的会计，与黄石天籁公司签订的预拌混凝土买卖合同中，签字人一栏明确写明了毕桂明是委托人，该买卖合同与夏春有合同关系，与代理人毕桂明没有合同关系。对证据材料十三的合同第1页手填的1300元每平方米不认可。认为证据材料十四、十五是逾期提交的，故不同意法庭组织质证。经当庭质证，被告三建公司同意被告黄和平的质证意见。经当庭质证，第三人擎天公司认为：对证据材料一至四“三性”都无异议，只有对11月25日、6月30日两份协议的证明目的有异议，不能代表公司，只能代表原告毕桂明及被告黄和平个人；对证据材料五、六的真实性、能否达到证明目的的意见同被告的意见；认为证据材料七至十三与擎天公司没有关系，对录音证据无异议。经当庭质证，第三人夏春认为：原告提交的证据材料一至十二是真实的，来源合法，与本案有关联，但是不能达到原告要我承担责任的目的。其中证据材料十一原告录音我不清楚，但话是我说的，说的都是事实。证据材料十三的合同是我签的字。合同当时约定的有1300元/㎡这个价格，后来我以1100元/㎡包给裴来波了。被告黄和平为了支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据材料：十六、建设工程施工合同1份（原件），拟证明：金沙商住楼，发包人为黄和平，承包人夏春，订立合同时间为2011年12月6日，开工日期为2011年12月18日，竣工日期为2013年3月18日，因多方原因没有按时竣工。十七、合同解除协议1份（原件），拟证明：2015年10月20日，黄和平与夏春订立了合同解除协议，已明确夏春所做的工程为第五层封顶，工程款已结算完毕。十八、金沙住宅楼工程施工合同1份（原件），拟证明：2016年6月30日，原告与被告订立了施工合同；原告严重违约，即违反了第七条的规定，给被告造成了巨大的损失；该合同已明确2015年11月25日签订的合同作废，因此2015年11月25日的合同对双方均没有约束力。十九、2015年8月7日的监理日记及2015年8月4日项目部会议记录，拟证明：2011年，黄和平与夏春签订的合同是主合同，第五层封顶前的工程是夏春做的，且工程款已经与夏春结算完毕，与毕桂明没有一点关系。二十、黄和平作为甲方与原市政公司老宿舍楼十九户签订的《房屋合伙开发还建协议》1份，拟证明：三建公司委托黄和平签订协议。二十一、夏春和裴来波分别出具的收条，拟证明：1.2015年10月20日，在此期间的工程现状及第五层封顶；2.黄和平与夏春（裴来波）的工程款以房屋抵付及支付部分工程款的方式已结算完毕；3、第五层因已封顶，第五层以下工程与毕桂明不相干。二十二、毕桂明出具的收条，拟证明：毕桂明出具的部分收条金额达4684950元，黄和平已代毕桂明支付了部分工程款，黄和平不欠毕桂明一分钱。上述证据二十一、二十二共计16张收条均为原件。二十三、2017年5月18日，朱来明与王平出具的收条各1张、2017年7月18日毕秋华出具的证明1张（均为原件），拟证明：黄和平给毕桂明垫付的民工工资及钢材款。二十四、电费一组共计32张（均为原件），拟证明：毕桂明及夏春施工期间用电的电费是黄和平垫付的。二十五、孙小红于2016年6月10日出具的房租费2万元的收条1份（原件），拟证明：黄和平为毕桂明垫付的房租，孙小红是房主。二十六、申请解除施工合同协议书(原件)，拟证明原告起诉三建公司和黄和平无效。二十七、2017年9月4日被告黄和平通过百世快递发给擎天公司与原告毕桂明的告知书(其中快递单为原件)，拟证明毕桂明没有完成工程量，通知毕桂明继续完成未完成的工程，证明毕桂明违约。二十八、民工王平及木工朱来明出具的证明(原件)，拟证明被告黄和平代原告毕桂明支付了民工工资经当庭质证，原告毕桂明认为：对证据材料十六的真实性无异议，对证明目的有异议，因为夏春已退出，该合同黄和平与夏春间没有实际履行。对证据材料十七的真实性有异议，是否夏春本人签字不得而知。对证据材料十八的真实性无异议，对证明目的有异议，该房屋在2016年11月被告已经实际买卖或租赁给他人使用，同时被告没有取得规划许可证，被有关部门责令停工，该证据材料不能视为原告违约。对证据材料十九的“三性”有异议，夏春签合同后并没有实际履行，还是原告以夏春名义施工的，夏春应得款项，原告已出具收条给黄和平，款项已付给夏春，该工程与夏春没有关系。对证据材料二十无异议。对证据材料二十一裴来波分别于2015年10月12日、7日、5日、20日出具的收条真实性无异议，但系裴来波收取夏春支付的工程款，并不是收黄和平的。对证据材料二十二毕桂明出具的2017年1月20日、2016年4月25日、2016年3月26日两张、2016年12月23日、2016年11月20日两张、2016年6月17日、2017年2月10日的欠条及收条抵款没有异议，对毕桂明于2017年1月27日出具的收房款收据真实性没有异议，但需说明的是该款是用于金沙住宅楼1104号房抵钢筋工王平的购房款30.6万元，合同编号为037；用金沙住宅楼603号房抵毕桂明的购房款30.6万元，合同编号为038。对毕桂明于2017年1月18日出具的收条（金额为220万元）的真实性无异议，但需说明该款是用于金沙住宅楼1008号房抵木工朱来明的购房款482600元，合同编号为032；该款是用于金沙住宅楼803号、704号房抵钢材业主毕秋华的购房款64.6万元，合同编号为034；该款是用于金沙住宅楼1004号房抵蔡其中钢管租金30.6万元，合同编号为036；该款是用于金沙住宅楼401号房抵毕桂明的购房款76.54万元，合同编号为031。对2015年10月20日夏春出具的收条（金额为183万元）真实性以夏春陈述的为准，我们不知情，但在抵付夏春的工程款时应扣除黄和平出具的38万元停工损费，同时应扣除1至5层1300元/㎡与1200元/㎡之间的差价100元/㎡的工程款，1至5层面积为3947.11㎡，合计差价款394711元。对证据材料二十三毕秋华、朱来明、王平的证明及收条均有异议，证人没有出庭作证，也没有接受质询，形式不合法；该款均已由毕桂明向黄和平出具收条，在收条220万及61.2万元中。对证据材料二十四电费有异议，电费的交款人是黄和平、三建公司，与原告、擎天公司均没有关系。对证据材料二十五房租有异议，与原告、第三人均无关，不应抵扣。对证据材料二十六有异议，叶斌无权与黄和平签订解除协议，也没有得到原告及擎天公司的授权，该协议对原告不具有法律效力。对证据材料二十七均有异议，该快递及通知原告没有收到，亦不能证明被告将通知内容交付给原告，该通知对原告不产生法律效力。对证据材料二十八均有异议，该证据材料形式不合法，证人未出庭作证，证明内容不客观不真实，王平与朱来明从黄和平处领取的房子均由原告毕桂明向黄和平出具了收条，已在黄和平所举证的毕桂明已收款中，不能重复计算。经当庭质证，被告三建公司对被告黄和平提交的证据材料均无异议。对证据材料二十六、二十七、二十八不发表意见。经当庭质证，第三人擎天公司认为：对证据材料十六至十八、二十一至二十五同原告毕桂明的质证意见；对证据材料十九不清楚；对证据材料二十，不发表质证意见；认为证据材料二十六解除协议书不合法，属个人行为，叶斌不能代表擎天公司，无权代表擎天公司解除合同；对证据材料二十七、二十八不清楚。经当庭质证，第三人夏春认为：被告黄和平提交的证据材料十六至二十，2015年10月20日的解除合同协议是真实的，对施工日志不清楚，认为在签订2015年10月20日的解除合同协议之前的证据材料都是真实的，对之后的证据材料都不清楚，均不能达到要我承担责任的目的。对证据材料二十一至二十五，除了我出具的条子是真实的外，对其余的条子我都不清楚。对证据材料二十六至二十八不清楚。第三人擎天公司向本院提交了以下证据材料：二十九、原告毕桂明出具给擎天公司欠条1张，金额为30万元，拟证明：原告借用擎天公司的资质及原告毕桂明欠擎天公司款的事实。经当庭质证，二原告、被告黄和平、三建公司对证据材料二十九均无异议。第三人夏春表示不清楚。第三人夏春向本院提交了以下证据材料：三十、被告黄和平于2016年3月8日出具给夏春的收条（金额为80万元）和欠条（金额为65万元）各1份（均为原件），拟证明：做到第五层封顶时我就退出了，也结了账，我只拿了145万元，以后的事都与我无关。我与黄和平、毕桂明三方口头约定了以后的事与我不相干。经当庭质证，二原告表示：对证据材料三十真实性无异议，对夏春提出只拿145万的事实也无异议，当时三方约定1至5楼所有工程款及5楼以上工程款均由原告向黄和平按合同约定1200元/㎡结算。擎天公司表示对证据材料三十不清楚。三建公司表示对证据材料三十的证明目的5层封顶后夏春退出的事实没有异议；认为三方口头协议不真实，无录音证据证实。被告黄和平表示：对两份条子真实性无异议；夏春5层封顶后退出属实；口头约定没有这个事。本院依职权调取的证据材料：三十一、本院的工作人员于2019年6月21日询问夏春笔录一份；三十二、（2017）鄂1125民初2474号案卷第23-27页、第74页及该案民事判决书，主要内容是关于裴来波与陈朝桂、裴海燕、裴正发之间身份关系。经当庭质证，各方当事人对上述证据材料三十一、三十二均无异议。本院认证意见如下：证据材料八、二十、二十九、三十一、三十二，对方当事人均无异议，本院予以采信，均作为本案的定案依据；证据材料一、二、四、五、七、十六、十八、二十一、二十二、三十，对方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以确认；证据材料三，被告三建公司对金额真实性有异议，认为该明细表系原告自己所作，不是与被告方进行结算的数额，且无其他有效证据印证，本院认为该异议成立，对该明细表不予采信；证据材料六，被告方对真实性有异议，认为该增补项目签证中建设单位未签字，监理单位签字的内容无法达到原告的证明目的，又因原告已明示鉴定意见第二项存在争议事项另行主张，故在本案中不予采信；证据材料九、十，来源和形式合法，结合本案其他有效证据综合审查，能达到原告的证明目的，本院予以采信；证据材料十一，因夏春对录音通话的内容无异议，故对真实性予以确认；证据材料十二的合同由双方当事人签名并盖有黄石市天籁混凝土有限公司的印章，结合本案其他有效证据及当事人庭审陈述综合审查，本院对证据材料十二予以采信；证据材料十三，结合证据材料十六及当事人庭审陈述综合审查，本院予以采信，作为本案定案的依据；证据材料十四、十五，属原告逾期提交的，本院依法未组织质证；证据材料十七，原告对真实性有异议，但未提交有效证据佐证该抗辩意见的理由成立，故本院对真实性予以确认；证据材料十九，不能达到被告的证明目的，故不予采信；证据材料二十三至二十八，对方当事人的异议成立，本院均不予采信。根据上述原、被告及第三人举证、质证以及本院认证意见，结合各方当事人庭审陈述，本院确认案件主要事实如下:2011年3月6日浠水县镇原市政公司老宿舍楼十九户（甲方）与被告黄和平（乙方）签订了《房屋合伙开发还建协议》，经双方协商一致，甲方19户同意以本人的房屋及宅基地与三建公司黄和平共同开发还建。协议第六条约定“按新设计图纸户型面积，乙方还给甲方还建，每套面积不少于110㎡，另每户出资20万元和乙方共同改建开发，利润五五分成，风险共担，其余资金由黄和平自筹。”协议订立后，甲方19户将其房屋及宅基地交付给被告黄和平开发。房屋竣工后，被告黄和平已对19户进行了还建，但每户出资20万元（用于共同开发）未实际到位。2011年12月6日，被告黄和平（发包人）与第三人夏春（承包人）签订了金沙商住楼建设工程施工合同即《协议书》，其中第二条约定工程承包方式为：整栋17层，全额带资以该房屋抵付工程款，除水、电、门窗、消防、防雷设施不在承包范围内，其他的如图纸以外的化粪池、50米以内的下水道、水管、污水管下水、房屋四周的明沟和暗沟均在承包范围之内。第三条约定开工日期为2011年12月18日，竣工日期为2013年3月18日。合同价款约1800万元（以实际结算为准）。双方在专用条款的23.2条约定本合同价款办法：第⑴种固定单价1300元/㎡（建筑面积按国家建筑面积计算规则计算）方式确定”。第23.3条约定：双方约定合同价款的其他因素：1、发生增、减的工程量：土建部分执行2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》；安装部分执行2008《湖北省安装工程消耗量定额及单位基价表》，装饰装修部分执行2008《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》。2、土建部分工程量增减的人工调差按湖北省造价站发布的有关文件执行；……双方还对质量与验收、安全施工等等专用条款内容进行了约定。合同订立后，施工图纸设计单位即湖北海业工程咨询设计有限公司作出金沙住宅楼结构施工图一套计16份；金沙住宅楼建筑施工图一套计9份，设计建设十七层，作为施工的依据。第三人夏春带资95.5万元，并将全部工程向裴来波进行了转包。2011年12月21日，第三人夏春（甲方）与裴来波（乙方）签订了《施工承包协议书》。约定：本工程位浠水××镇镇浠水河旁（原市政公司院内），框架结构，计划建17层，建筑面积以建设单位与甲方结算面积为准；开发商发包给甲方所有内容全部承包给乙方；承包方式为包工包料；承包价为1060元/㎡（建筑面积）；工程款支付按施工进度给付。双方还对质量要求及标准、施工工期、安全责任等进行了约定。2012年6月3日，湖北海业工程咨询设计有限公司作出设计变更通知单，内容为“根据甲方要求，现对金沙住宅楼作如下变更：1.地下室层高改为3.6米；……4.原设计17层改为13层……”被告黄和平在该通知单上签署“请施工刚按设计变更方案施工”。被告黄和平聘请的监理工程师吴清华在该通知单上签署“同意甲方意见，请施工方夏总按此方案施工。”裴来波在建设过程中，邀约了原告毕桂明入伙。2014年9月7日，第三人夏春（甲方）与原告毕桂明、裴来波（乙方）签订了《施工承包协议书》，约定：原浠水县市政公司居住楼改建工程（现改为金沙商住楼），自2011年12月份开工以来，由于建房有关手续未办齐以及周边关系等因素导致2012年8月底该工地被迫停工至今。现应甲方要求督促乙方动工，就再次启动该工程，双方达成共识，特订立如下协议：一、本工程位浠水县镇浠水河旁（原市政公司院内），框架结构，计划建17层。如未建17层，则甲方应按实际工程量以现行定额结算（因桩基础按十七层设计，如不能建成十七层，桩基础应该按十七层比例分摊，补偿给乙方）。二、开发商与甲方承包所有土建部分内容承包给乙方。三、承包方式为乙方包工包料。四、承包价为1100元/㎡（建筑面积）。从基础到每一层开工前甲方必须支付乙方30万元启动资金。双方另对安全责任、工程质量等进行了约定。合同订立后，裴来波与原告毕桂明遂组织人员进行了开工建设。2014年9月23日，被告黄和平、原告毕桂明分别以三建公司（甲方）、擎天公司（乙方）委托代理人的身份签订了《金沙住宅楼工程施工合同》。其中第一条约定：工程名称为金沙住宅楼；工程地点浠水县镇东门路（6号、7号）；工程内容为施工图纸中的土建部分及附属协议约定的施工内容；采用包工包料的承包方式，工程造价为1100/㎡，合同外工程价款按照记录据实结算，计算依据为2013年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2013年《湖北省建筑安装工程费用定额》及其配套的相关文件。本工程的最后总决算以甲乙双方认可的结论为准。合同第五条“工程决算和付款办法”约定：1.参照2011年12月18日签订的合同执行，凡增减项目凭甲方施工代表签证的工程施工记录为依据，以甲乙双方认可的结论为准；2.付款办法以补充协议为准。双方还对工程期限、甲乙双方的责任、工程质量等进行了具体的约定。合同尾部加盖双方公司的印章。2014年10月20日，因被告黄和平未取得建设工程规划许可，浠水县城市管理执法局向其下发浠城管停决字（2014）第A1020号责令停止建设决定书。2015年10月19日，浠水县住建局因金沙商住楼未依法取得建设工程规划许可证向擎天公司下发了违法建设停工整改通知书。此后原告方又因为浠水县住建局的相关文件精神等种种原因多次收到停工通知书，导致工程未按期完工，至2015年10月19日之前，案涉工程只完成五层主体工程封顶。2015年10月20日，被告黄和平与第三人夏春签订了《合同解除协议》,协议解除双方于2011年12月6日签订的《金沙商住楼建设工程施工合同》，确定夏春所做的工程为第五层封顶，下欠夏春带资款，算上利息、利润后，已结算完毕。当日，夏春经手向被告黄和平出具领取工程款收据共计1张，金额为183万元（以房屋抵付），其中包含夏春带资款95.5万元、被告黄和平补偿给裴来波、毕桂明因多次停工导致的损失费38万元、每平方米差价100元的利润共计394711元（1至5层总面积计3947.11㎡），以及夏春带资款利息。此后，夏春退出案涉工程的建设，裴来波及原告毕桂明作为实际施工人，继续借用擎天公司的名义与被告黄和平履行合同，对案涉楼盘六层以上的土建工程进行了施工。2015年11月25日，原告毕桂明（同时代表裴来波）与被告黄和平订立《金沙住宅楼工程施工补充协议》，约定：水、电、门窗、消防、电梯、防雷设施等不在承包范围内；工程造价在原合同基础上增补100/㎡，变更为1200/㎡。其中第三条“工程造价”约定：“本工程计划建十七层，如因甲方手续不全或其他原因导致该工程不能建至十七层，应按实际工程量以现行定额结算。（因桩基础按十七层设计，如不能建成十七层时，桩基础甲方应按十七层的比例分摊，补偿给乙方）。”第四条约定：本工程结算面积以建筑规范为依据并结合施工图纸进行结算，图纸变更增加的工程量及原约定桩深度和桩增大所超出部分依现行国家计算标准计算，由甲方补偿给乙方。第五条付款方式：甲方在每层主体封顶时应付给乙方工程进度款10万元，甲方售房以该工程款为主，优先安排资金给乙方。甲方先将该工程房屋第8、9、10层直接划拨给乙方作为抵付乙方的工程款（乙方享受以当时售房价格低于200元/㎡的价格与甲方结算）。不足部分在房屋竣工验收后另由甲方划拨房屋或以现金方式兑付，直至结清乙方所有工程款为止（质保金5%除外，但甲方必须在竣工验收后一年内付清质保金）。已抵给乙方的房屋，甲方无权销售，归乙方全权处理。具体细则参照2011年12月6日合同实施。该合同订立后，裴来波、原告毕桂明即组织人员继续施工，完成了土建主体工程的建设即十三层封顶。2016年6月30日，黄和平与毕桂明（同时代表裴来波）就案涉工程施工合同进行补充完善，再次订立了补充协议即《金沙住宅楼工程施工合同》，其中第三条约定：“本工程计划建十七层，如因甲方手续不全或其他原因导致该工程不能建至十七层，桩基础按预算定额下浮10%结算（因桩基础按十七层设计，桩基础甲方应按十七层的比例分摊，补偿给乙方）。”第四条约定：“本工程结算面积以建筑规范为依据并结合施工图纸内容进行结算，因变更增加的工程量及原约定桩深度和桩增大所超出部分按实际差价由甲方补偿给乙方。”第五条约定了付款方式。第六条约定：“……施工期间，甲乙双方按合同约定履行双方责任，细则部分参照2011年黄和平与夏春签订的合同实施。……”第七条约定工期：“乙方在2016年9月30日前彻底完成合同内工程量，并保证在2016年12月31日前竣工验收合格。”第八条约定：本协议自双方签订之日起生效，同时2015年11月25日签订的合同作废。另查明，至本案法庭辩论终结前，案涉工程仍未取得建设工程规划许可等规划审批手续。对案涉竣工的房屋，施工方已向甲方黄和平交付，黄和平已将房屋向拆迁户交付。但原、被告双方未进行最终结算。在2016年11月30日的《金沙住宅楼工程增补项目签证》中，监理人员吴清华在监理单位栏目中签署“增加部位属实，未做部分应扣除，请业主审核。”诉讼中，原告毕桂明申请对其（与裴来波共同）施工的案涉工程造价进行司法鉴定，并支出鉴定费13万元。本院司法技术科依法委托湖北恒隆项目管理有限公司对原告毕桂明施工的案涉工程造价进行鉴定。鉴定过程中，本院组织被告黄和平与原告毕桂明就案涉13层工程未完成的工程量进行了质证、核对，结论为：除第1项（桩基础至第五层主体结构未做）存在争议外，确认有15项扫尾工程未完成。该15项中，原告毕桂明认为第10项（市政院内塔吊基础未恢复，含花坛）、第18项（一层南边挡土墙未粉刷）是合同约定为其不应当承建的部分，第12项（基础下水道未接通）的工程量，被告黄和平自愿承担。2019年4月19日，本院组织鉴定机构及各方当事人对鉴定意见书初稿进行了听证。2019年4月30日，湖北恒隆项目管理有限公司作出鄂恒造字[2019]第114号《毕桂明施工的金沙住宅楼工程造价鉴定意见书》，结论为：“㈠1.金沙住宅楼建设工程总造价为12136847.24元。2.金沙住宅楼建设工程一至五层造价为5379231.39元。㈡1.《金沙住宅楼工程增补项目签证》中第四项至第十三项因建设单位（被告）未确认，不在本次鉴定结果内。2.《2019年1月3日下午3:00的询问笔录》内容“金沙住宅楼建筑合同内未完成工作量”中的第10、11、12、14、15、16、18项因未提供实际发生工程量，无法计算，故不在本次鉴定结果内。”在施工过程中，原告毕桂明经手先后向被告黄和平出具领取工程款收据共计10张，加上裴正发代裴来波领工程款收据1张（计11.5万元），金额共计4727450元。二原告及被告黄和平均认可该部分款项为给付案涉6至13层的工程款，故案涉6至13层工程价款中，被告黄和平实际下欠二原告工程款为2030165.85元（6757615.85元减已付4727450元）。由裴来波经手分别于2015年10月5日、7日、12日、20日向夏春出具领取工程款收据共计4张，金额分别为76.5万元、10万元、4万元、5万元，共计95.5万元，即夏春带资款，包含在夏春出具给黄和平的183万元收据中（夏春在与黄和平结算时，将裴来波出具的该4张收条计95.5万元转交给黄和平）。故鉴定结论5层以下工程造价5379231.39元中，不包含夏春提取的差价款394711元、被告黄和平补偿的停工损失费38万元。黄和平欠付夏春5层以下工程款中，应扣减夏春带资款95.5万元、49.5万元（183万元-38万元-95.5万元），共计145万元。故发包人黄和平实际还下欠转包人夏春工程款为3929231.39元（5379231.39元-95.5万元-49.5万元），转包人夏春下欠实际施工人裴来波、毕桂明工程款亦为3929231.39元。综上，案涉1至13层工程，被告黄和平共计下欠工程款为5959397.24元。原告经多次催讨未果，遂提起本次诉讼。本院对本案争议的焦点及法律适用分别论述如下:焦点一、涉案八份合同的效力如何确定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：……㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，被告黄和平无开发资质，借用三建公司资质开发案涉工程；第三人夏春无承包资质，与被告黄和平签订建设工程施工合同，并将全部建设工程向裴来波、毕桂明转包；裴来波、毕桂明无建筑施工资质，借用擎天公司资质进行施工建设。至本案法庭辩论终结前，二被告未提交有效证据证实案涉项目工程已取得建设工程规划许可等规划审批手续。故案涉《金沙住宅楼工程施工合同》及《补充协议》等8份合同均违反了上述法律效力性强制性规定，均应认定为无效合同，自始不发生法律效力。焦点二、裴来波与原告毕桂明是否是案涉工程的实际施工人。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，第三人夏春与发包人黄和平订立承包合同后，于2011年12月21日与裴来波签订了《施工承包协议书》，将全部建设工程向裴来波进行了转包。裴来波在建设过程中，邀约了原告毕桂明入伙。2014年9月7日，第三人夏春与原告毕桂明、裴来波签订了《施工承包协议书》，约定对案涉金沙住宅楼17层进行建设，并约定承包范围为开发商与甲方承包所有土建部分内容，双方已实际履行了该协议。直至第五层主体土建工程封顶后，夏春退出了对案涉工程的建设，由毕桂明实际代表其本人与裴来波二人，于2015年11月25日与被告黄和平订立《金沙住宅楼工程施工补充协议》，继续对六层以上的土建主体工程进行施工建设。故裴来波与原告毕桂明是案涉13层工程的实际施工人。被告黄和平抗辩称裴来波与原告毕桂明不是案涉五层以下土建主体工程的实际施工人，因证据不足，本院不予支持。焦点三、司法鉴定意见书中的案涉六层以上工程量为6757615.85元，是否是全部由裴来波及原告毕桂明施工完成的。本院认为，被告黄和平抗辩称案涉六层以上的土建主体工程并非全部由裴来波及原告毕桂明施工完成的。诉讼中即2018年12月18日，黄和平以三建公司金沙住宅楼项目部的名义向本院提交案涉13层工程毕桂明未完成工程量明细表，即《金沙住宅楼建筑合同内未完成工作量》。2019年1月3日，本院组织被告黄和平与原告毕桂明就该明细表列举的18项（其中第1项为桩基础至第五层主体结构未做）未完成的工程量进行了质证，并将质证结论提交给鉴定机构作为依据之一。鄂恒造字[2019]第114号《毕桂明施工的金沙住宅楼工程造价鉴定意见书》的结论为：“㈠1.金沙住宅楼建设工程总造价为12136847.24元。2.金沙住宅楼建设工程一至五层造价为5379231.39元。㈡1.《金沙住宅楼工程增补项目签证》中第四项至第十三项因建设单位（被告）未确认，不在本次鉴定结果内。2.《2019年1月3日下午3:00的询问笔录》内容“金沙住宅楼建筑合同内完成工作量”中的第10、11、12、14、15、16、18项因未提供实际发生工程量，无法计算，故不在本次鉴定结果内。”经当庭质证，各方当事人对该鉴定结论无异议。综上，案涉六层以上各方当事人有争议的工程量并未纳入本次鉴定结论之中。本院认为司法鉴定意见书载明案涉六层以上工程量为12136847.24元-5379231.39元＝6757615.85元，全部由裴来波及原告毕桂明施工完成的。焦点四、二原告主张由被告黄和平、第三人夏春共同支付下欠工程款645497.24元的理由是否成立。本院认为，第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违发分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述焦点二已论述对于案涉五层以下的建设工程，黄和平是发包人，夏春是转包人，裴来波与原告毕桂明是实际施工人。依据上述司法解释的规定，应当查明发包人黄和平欠付转包人夏春建设工程价款的数额后，判决发包人黄和平在欠付建设工程价款范围内对二原告承担责任。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽然多份建设工程施工合同被认定无效，但实际施工人已完成13层楼的土建主体工程建设。案涉工程虽未经竣工验收，但原告方已将工程向被告方交付，案涉工程控制权已经转移占有至发包人黄和平处。被告黄和平接受该工程、向拆迁户还建、雇请人员向住户收取水电费的管理行为应视为其认可该工程为验收合格的工程。故本案工程款的支付条件已经成就，原告主张由被告支付下欠工程款的理由成立，本院予以支持。被告以尚未竣工验收作为抗辩的理由不成立，本院不予支持。第三、鄂恒造字[2019]第114号工程造价鉴定意见书的结论为：金沙住宅楼建设工程一至五层造价为5379231.39元。根据本案已查明的事实即：案涉6至13层的工程价款中，被告黄和平实际下欠二原告工程款为2030165.85元；发包人黄和平实际下欠转包人夏春工程款为3929231.39元；转包人夏春下欠二原告工程款3929231.39元。故转包人夏春应立即向二原告支付工程款3929231.39元；被告黄和平在下欠转包人夏春1至5层以下工程款3929231.39元的范围内立即对二原告承担责任；被告黄和平还应立即向二原告支付下欠案涉6至13层工程款2030165.85元。综上，二原告主张由被告黄和平、第三人夏春共同支付下欠工程款645497.24元的理由部分成立，超出的部分无事实及法律依据，本院不予支持。焦点五、二原告主张由二被告支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的理由是否成立。本院认为，原告主张利息损失从起诉之日即2018年5月29日起算，是原告对其诉讼权利的处分，未违反法律、行政法规的强制性规定，本院亦予以支持。但因案涉施工合同无效，合同中对于款项支付进度的约定亦无效。本院核定应按照年利率6%计算资金占用期间的利息损失。原告主张按照银行同期同类贷款利率4.35%计算利息损失，未超出年利率6%的标准，亦属原告对其诉讼权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院亦予以支持。本院核定利息计算经过及结果如下：①转包人夏春应立即向二原告支付下欠工程款3929231.39元的利息146504.2元：3929231.39元×6/7年（2018年5月29日至2019年7月28日止）×4.35%；②被告黄和平在下欠转包人夏春工程款3929231.39元的利息146504.2元范围内立即对二原告承担责任，该利息核算过程为：3929231.39元×6/7年（2018年5月29日至2019年7月28日止）×4.35%；③被告黄和平应立即向二原告支付下欠案涉6至13层工程款2030165.85元的利息为75696.18元：2030165.85元×6/7年（2018年5月29日至2019年7月28日止）×4.35%。上述①②③项中，2019年7月28日以后的利息分别以3929231.39元、3929231.39元、2030165.85为基数，按照年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止。焦点六、二原告主张由被告三建公司对被告黄和平所欠原告工程款、利息承担连带责任的理由是否成立。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同虽然无效，但被告三建公司违法出借资质，存在过错，应对被告黄和平的义务承担连带清偿责任。故二原告主张由三建公司对黄和平所欠二原告工程款、利息承担连带责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二条第一款、第三条第二款、第十一条、第二十四条、第二十五条，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款，参照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款第一项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄和平于本判决生效之日起三十日内向原告毕桂明、陈朝桂支付下欠的案涉6至13层工程款2030165.85元及利息75696.18元（利息自2018年5月29日起，已按年利率4.35%算至2019年7月28日止，以后的利息以2030165.85元为基数，按年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止）；二、第三人夏春于本判决生效之日起三十日内向原告毕桂明、陈朝桂支付下欠的案涉1至5层工程款3929231.39元及利息146504.2元（利息自2018年5月29日起，已按年利率4.35%算至2019年7月28日止，以后的利息以3929231.39元为基数，按年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止）；三、被告黄和平于本判决生效之日起三十日内在欠付转包人夏春1至5层工程款3929231.39元及利息146504.2元（利息自2018年5月29日起，已按年利率4.35%算至2019年7月28日止，以后的利息以3929231.39元为基数，按年利率4.35%顺延计算至款项实际付清之日止）的范围内向原告毕桂明、陈朝桂承担责任；四、被告浠水县第三建筑安装工程公司对上述第一项、第三项中确定的黄和平的给付义务承担连带清偿责任；五、驳回原告毕桂明、陈朝桂其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72304元，鉴定费13万元，合计202304元（二原告已预交），由被告黄和平负担141613元，由原告毕桂明、陈朝桂负担60691元。被告浠水县第三建筑安装工程公司对被告黄和平应负担的部分承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  洪彬审 判 员  张乔人民陪审员  熊亚二〇一九年八月三十日法官助理杨迪书记员孙稳