辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终951号上诉人（原审原告）：安伯维，男，1962年6月15日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：宋达，辽宁宋达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵冬梅，女，1970年12月24日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：吴雪飞，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一帆，辽宁开宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口市万腾耐火材料有限公司，住所地辽宁省大石桥市水源镇前沟村。法定代表人：赵冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雪飞，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一帆，辽宁开宇律师事务所律师。上诉人安伯维、赵冬梅、营口市万腾耐火材料有限公司（以下简称万腾公司）因合伙协议纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2014）营民二初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安伯维及其委托诉讼代理人崔波、宋达，上诉人赵冬梅及其与万腾公司的委托诉讼代理人吴雪飞、李一帆到庭参加诉讼，庭审后崔波申请撤销其安伯维诉讼委托代理人身份。本案现已审理终结。安伯维的上诉请求：撤销一审判决，改判支持安伯维的诉讼请求，由赵冬梅、万腾公司承担案件受理费、鉴定费。事实和理由：518协议已由各方解除，且赵秋菊知情，安伯维与赵秋菊不存在恶意串通，731协议真实有效，安伯维已经履行完毕，518协议是否有效不影响731协议的效力，一审判决认定731协议不具有法律效力错误；赵冬梅未履行出资义务，构成根本违约，安伯维主张解除协议、返还投资款合理，一审判决认定合伙企业清算前合伙人不得请求分割合伙企业财产错误。赵冬梅、万腾公司辩称，由于未按731协议新设合伙企业，仍以万腾公司为平台经营合作项目，以及投资款的去向，安伯维、赵冬梅、赵秋菊仍是合伙人等情形，各方自始未实际履行731协议。基于731协议，即使通过清算，也不存在返还投资款的法律后果，731协议只是其中关于解除518协议的条款无效，一审判决认定731协议整体无效没有法律依据。安伯维的投资款已实际物化为房屋、土地、设备等合伙财产，应进行清算后方能分割，即使基于518协议，安伯维也无权要求返还投资款。即使合伙人在合伙事务中有违约行为，也应承担违约或赔偿责任，而非返还投资款。731协议未实际履行，万腾公司作为731协议的合同主体没有返还安伯维投资款的义务，而在518协议中万腾公司为合伙企业，非合同主体。一审判决返还安伯维878万元投资款没有事实和法律依据，投资款应经过清算后由合伙财产按合伙人出资比例进行分配，不存在合伙人之间返还；安伯维、相关证人及赵冬梅均在一审庭审中确认500万元为投资款；根据518协议，378万元为增资，即使安伯维对合伙有借款，也应由合伙企业返还。请求本院依法改判驳回安伯维的诉讼请求，维护赵冬梅、万腾公司的合法权益。赵冬梅的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安伯维的诉讼请求，由安伯维承担诉讼费。事实和理由：各方自始未实际履行731协议，安伯维基于731协议，即使通过清算，也不存在返还投资款的法律后果。各方未按照731协议的约定新设合伙企业；汇入万腾公司名下账户的投资款不能区分是履行518协议还是731协议，且投资款保留在万腾公司名下，应视为各方履行的是518协议；赵秋菊自本案一审诉讼时才知道731协议存在，731协议签订后赵秋菊仍实际参加合伙的经营管理，亦可证明各方仍实际履行518协议，而未按731协议的约定解除518协议；731协议中有关解除518协议的条款无效，而不应认定731协议整体无效。安伯维即使基于实际履行的518协议，也无权要求返还投资款。安伯维的投资款已实际物化为房屋、土地、设备等合伙财产，应进行清算后方能分割；即使合伙人在合伙事务中有违约行为，也应承担违约或赔偿责任，而非返还投资款；现有证据不足以证明赵冬梅存在严重违约行为，审计报告不能客观反映各方履行合同等情况，不能作为赵冬梅严重违约的依据。一审判决返还安伯维878万元投资款没有事实和法律依据。投资款应经过清算后由合伙财产按合伙人出资比例进行分配，不存在合伙人之间返还；安伯维、相关证人及赵冬梅均在一审庭审中确认500万元为投资款；根据518协议，378万元为增资，即使安伯维对合伙有借款，也应由合伙企业返还。万腾公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回安伯维的诉讼请求，由安伯维承担诉讼费。事实和理由：各方自始未实际履行731协议，安伯维基于731协议，即使通过清算，也不存在返还投资款的法律后果。各方未按照731协议的约定新设合伙企业；汇入万腾公司名下账户的投资款不能区分是履行518协议还是731协议，且投资款保留在万腾公司名下，应视为各方履行的是518协议；赵秋菊自本案一审诉讼时才知道731协议存在，731协议签订后赵秋菊仍实际参加合伙的经营管理，亦可证明各方仍实际履行518协议，而未按731协议的约定解除518协议；731协议中有关解除518协议的条款无效，而不应认定731协议整体无效。安伯维即使基于实际履行的518协议，也无权要求返还投资款。安伯维的投资款已实际物化为房屋、土地、设备等合伙财产，应进行清算后方能分割；731协议未实际履行，万腾公司作为731协议的合同主体没有返还安伯维投资款的义务，而在518协议中万腾公司为合伙企业，非合同主体。一审判决返还安伯维878万元投资款没有事实和法律依据。投资款应经过清算后由合伙财产按合伙人出资比例进行分配，不存在合伙人之间返还；安伯维、相关证人及赵冬梅均在一审庭审中确认500万元为投资款；根据518协议，378万元为增资，即使安伯维对合伙有借款，也应由合伙企业返还。安伯维针对赵冬梅和万腾公司的上诉请求和理由答辩称，安伯维与赵冬梅、万腾公司实际履行的是731协议，赵冬梅、万腾公司应返还全部投资款和借款。731协议是各方的真实意思表示，赵冬梅未按该协议的约定出资，未办理工商变更登记，司法鉴定意见书可以证明，赵冬梅已经构成根本违约。赵冬梅作为合伙事务的执行人，在履行731协议时向其他合伙人隐瞒了公司的财务状况和经营状况，使安伯维的财务人员无法开展工作和财务经营。截止2014年3月，万腾公司的银行账户和产品被法院查封，合伙人已经终止了合作，此后安伯维不知赵冬梅和万腾公司如何利用合伙企业的资金和场所进行经营，故安伯维不同意对现有合伙财产进行清算。请求本院支持安伯维一审的诉讼请求。安伯维向一审法院提起诉讼称：2012年5月18日，赵冬梅与赵秋菊（赵冬梅的姐姐）作为甲方与安伯维签署了《合作协议》（以下简称518协议），约定双方各按50％的比例，共同出资3000万元，建立合伙企业。合伙企业仍使用万腾公司的企业名称及营业执照，租赁万腾公司的经营场所，双方每年各支付场地租赁费190万元。协议签订前，安伯维已实际投入800万元出资款用于购买机械设备。协议签订后，赵冬梅一方不按约定期限投入出资款，经安伯维多次催促仍不能足额缴纳。同时，安伯维了解到赵冬梅故意隐瞒了万腾公司有银行贷款尚未还清的事实，有失诚信，并且协议中关于租赁经营场所核算的约定违背公平原则。因此，安伯维提出解除518协议，并由赵冬梅一方承担先期投入的实际损失。赵冬梅不同意解除协议，在第三方调解下，安伯维无奈同意另行签署协议，但提出合伙之前万腾公司的一切债务由赵冬梅自行负责，不得与新的合伙公司有任何关系，公司建立新的企业财产、会计制度，且指定唯一合作账号，赵冬梅表示同意该等变更。基于赵冬梅与赵秋菊的姐妹关系，并且在上述合作协议中，二人仅作为一方当事人签署协议的事实，加之该协议约定赵冬梅与赵秋菊同为合伙事务执行人，安伯维足以信任赵冬梅作为甲方代表的自述，同意了其作为代表另行签署协议的要求。2012年7月31日，赵冬梅与安伯维、万腾公司另行签署了《合作协议书》（以下简称731协议），约定安伯维出资1500万元，参股比例30％；赵冬梅出资1500万元，参股比例30％；万腾公司以其土地、房产、车辆等资产投资，参股比例40％，不再另行支付场地租赁费用。同时约定该协议签订前，万腾公司的一切债务均由赵冬梅和万腾公司自行负责，与安伯维无关，以及解除518协议。该协议现已实际履行。2014年3月，安伯维接到赵秋菊的电话，询问赵冬梅催促她按期交场地租赁费事宜，此时安伯维才得知赵秋菊并不知晓518协议解除，也并未授权赵冬梅签署731协议。不仅如此，在731协议签署后，赵冬梅还继续欺骗赵秋菊按照518协议向其个人支付了2012至2013年的所谓场地租赁费90万元。为澄清事实，安伯维将赵冬梅自称代表赵秋菊签署的731协议转发给赵秋菊，赵秋菊深感被欺骗，将安伯维和赵冬梅一同诉至法院，要求承担违约责任，并赔偿巨额损失。另外，731协议履行过程中，赵冬梅仍未按协议约定投入出资款，并做假账以隐瞒未缴足出资额的事实，且未经安伯维同意，擅自挪用合伙企业资金，偿还万腾公司在合伙之前的银行贷款；在日常经营管理中，私设银行密钥，致使安伯维按协议约定委派的财务人员形同虚设，发生多项未经双方签字、确认的不合理支出且以白条入账；更有甚者，赵冬梅将安伯维的出资款项转入自己的私人银行卡内，并做出用于企业正常支出的不合理解释，赵冬梅的行为严重违反企业财务制度及协议约定。赵冬梅在设立合伙企业时，存在严重欺诈行为，在执行合伙企业事务时，严重违反合伙协议约定，以致无法实现合同目的。为维护安伯维合法权益，特诉至法院。请求判令：1.解除安伯维与赵冬梅、万腾公司三方2012年7月31日签署的《合作协议书》；2.返还安伯维出资款2000万元、借款378万元和借款利息28万元及该款截至执行完毕之日的利息；3.诉讼费由赵冬梅和万腾公司负担。一审法院经审理查明：万腾公司成立于2005年5月，经营范围为电容镁生产、加工，销售耐火材料，赵冬梅系万腾公司法定代表人。2012年4月，赵冬梅、赵秋菊和安伯维协商以万腾公司的名义投资经营炼制镍铁项目，组建新的合伙企业。新组建的合伙企业从2012年4月起购买土地，新建厂房，购建设备、设施等。2012年5月18日，甲方赵冬梅、赵秋菊与乙方安伯维签订《合作协议》，协议约定甲乙双方以万腾公司名义共同投资经营16500KVA炼制镍铁矿热炉以及相应配套生产项目，共同经营、管理合作后的万腾公司（新组建的合伙企业）。协议约定出资方式及比例，双方出资总额3000万元，甲方以现金方式出资占出资总额的50％，乙方以现金方式出资占出资总额的50％。合同签订7日内甲乙双方须各自出资600万元，余下资金在3个月内分期注入，投资资金汇到双方指定的专项账户。合伙人同意指定赵冬梅为合伙企业代表。518协议签订后，由于协议的甲方赵冬梅与赵秋菊当时没有按出资期限投资，安伯维认为租金条款不公平，提出要撤资，要解除518协议，并由赵冬梅一方承担先期投入的损失。在第三方的调解下，2012年7月31日，赵冬梅（甲方）、安伯维（乙方）、万腾公司（丙方）签订《合作协议书》。协议约定三方共同投资，合作经营16500KVA炼制镍铁矿热炉及其相应配套设施生产项目。协议约定出资方式及比例，赵冬梅出资1500万元，参股比例30％，安伯维出资1500万元，参股比例30％，万腾公司以其名下原有的土地、房产及变电所、车辆、地磅设备等资产出资，经三方估价后参股比例40％。协议约定出资期限，1.赵冬梅、安伯维自本协议签订之日起7日内将各自承诺的出资款汇于三方共同指定的银行账户（营口银行股份有限公司蓝天支行，账号51×××10）。如一方不按约定期限出资，违约方应向守约方支付违约金，违约金按每日加未交付出资部分的1％计算。2.2012年4月6日由安伯维汇给新组建的合伙企业的出资款800万元，视为安伯维出资部分，剩余700万元按约定期限支付。协议还约定赵冬梅作为三方合作后的负责人负责日常经营管理事务，安伯维协助赵冬梅经营管理，委派一名专职财务人员。关于合作企业的解散、清算，协议约定有下列情形之一，合伙企业解散：（1）合作协议约定的经营期限届满，合作人不愿继续经营的；（2）合作人严重违反合作协议约定的义务，致使其他合作人难于继续参加合作企业的；（3）全体合作人决定解散；（4）合作协议约定的合作事务已经实现或者无法实现；（5）被依法吊销营业执照、责令关闭或被撤销；（6）法律、行政法规规定的其他原因。合伙企业解散后应进行清算，清算人由全体合作人担任。本协议经全体合作人签名、盖章后生效，2012年5月18日签订的《合作协议》解除。三方在协议书上签名，加盖了万腾公司印章。安伯维与赵冬梅、万腾公司签订《合作协议书》时没有告知合伙企业合伙人赵秋菊，也没有经过新组建的合伙企业全体合伙人共同协商同意。2013年10月30日新组建的合伙企业正式投产。2014年3月合伙人发生纠纷，赵秋菊起诉（另案处理），诉请解除与赵冬梅、安伯维签订的518协议，返还投资款及交付的租金并赔偿损失。2014年8月新组建的合伙企业停产，合作者各方在合伙经营期间没有进行利润分配。在本案诉讼中，安伯维不同意对合伙企业进行清算，赵冬梅、万腾公司认为本次诉讼不能进入清算程序，故不同意对合伙企业进行清算。安伯维申请对新组建的合伙企业投资、经营、财会收入以及赵冬梅在经营管理合伙企业中是否存在违反财会制度、挪用合伙经营后的资金缴纳个人贷款情况等事项作出司法鉴定。一审法院委托营口融信联合会计师事务所（以下简称融信所）对申请人申请事项进行司法鉴定。根据财务资料，鉴定部门确定鉴定期间为2012年4月1日至2014年7月31日。融信所于2015年6月23日出具的营融信鉴［2015］37号《鉴定意见书》载明，新组建的合伙企业在筹建期使用营口银行蓝天支行51×××10账号（以下简称前10账），原万腾公司持续耐火材料生产经营，使用营口银行辽河支行51×××39账号（以下简称前39账）。《鉴定意见书》载明，518协议约定第一期出资缴款日截至2012年5月25日，赵冬梅未有出资；赵秋菊出资80万元；安伯维出资800万元。按照731协议，截至2012年8月7日赵冬梅缴纳投资款250万元（2012年6月14日现金存入前10账50万元，2012年8月3日存入前10账200万元），安伯维缴纳投资款1500万元（2012年4月6日存入前10账800万元，2012年8月6日存入前10账700万元）。截至2014年7月31日安伯维实际投入2378万元：1.已按协议约定完成投资1500万元。2.另外投入878万元，其中流动资金投入500万元，通过大连运鸿国际贸易有限公司（以下简称运鸿公司）投入378万元。鉴定意见：截至2012年5月25日，甲方（赵冬梅、赵秋菊）没有按518协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款；截至2012年8月7日，甲方（赵冬梅）没有按731协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款。截至2012年7月31日，甲方（赵冬梅、赵秋菊）没有按518协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款；截至2014年7月31日3人将投资款存入投资专户或以其他方式支付的与投资有关的资金投入总额50,679,904.27元，其中安伯维投入2378万元，赵冬梅投入18,952,104.27元，赵秋菊投入7,947,800元。截至2014年7月31日账面反映赵冬梅用新组建的合伙企业资金偿还银行贷款100万元，偿还银行贷款利息51,964.40元，支付自然人利息316,640元，总计1,368,604.40元。鉴定意见还包括新组建的合伙企业投产前和投产后资产、负债、所有者权益总额等。一审法院认为，安伯维诉请解除与赵冬梅、万腾公司签署的《合作协议书》，返还出资款及借款。2012年5月18日，合作者一方赵冬梅、赵秋菊与安伯维签订《合作协议》，约定双方以万腾公司名义共同投资经营16500KVA炼制镍铁矿热炉及配套设施生产项目。518协议签订后，由于赵冬梅一方当时没有按出资期限出资，安伯维认为租金条款不公平，提出要撤资，要解除518协议并赔偿损失。安伯维与赵冬梅、万腾公司签订了《合作协议书》，该协议就518协议已确定的内容作出了重新确定。731协议是在安伯维提出要撤资，要解除518协议，并由赵冬梅一方承担先期投入损失，518协议未有解除的原因和背景下签订的。731协议约定的合伙企业仍使用万腾公司的企业名称、经营场所，使用原合伙企业合作经营用地、厂房、设备及设施等，经营同一生产项目。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，订立731协议时，协议中的当事人没有向合伙企业合作人赵秋菊履行通知义务，也未能经过合伙企业全体合伙人协商同意。安伯维与赵冬梅、万腾公司签订的731协议侵害了第三人利益，该协议不具有法律效力，应以全体合伙人签订的518协议约定的出资款项确定合作者各方的出资数额。518协议约定，安伯维出资总额1500万元，安伯维在完成出资总额后，又投入资金878万元，这部分投资，不在协议约定的出资范围之内，因此，安伯维超出投资总额投入的资金，占用方应予以返还。赵冬梅、万腾公司应将安伯维的878万元投资款返还给安伯维，并从安伯维主张权利之日即2014年5月23日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息。关于安伯维缴付的1500万元出资，系合伙人按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限履行出资义务，对合伙企业的出资。在合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。本案中，各方诉讼参与人均不同意对合伙企业进行清算，营融信鉴［2015］37号《鉴定意见书》，系申请人申请，就新组建合伙企业的投资、经营、财会收支以及赵冬梅在经营管理合伙企业中是否存在违反财会制度、挪用合伙资金等事项作出鉴定。因此，合伙人按照协议约定出资数额缴付的出资，应当待合伙企业事务了结后，按有关合伙的法律规定予以处理。关于赵冬梅、万腾公司提出安伯维主张返还借款与合伙协议是两个法律关系，不能合并审理，应另行诉讼的答辩理由，营融信鉴［2015］37号《鉴定意见书》已确认安伯维通过运鸿公司投入378万元为实际投入合伙企业资金款项，故对于赵冬梅和万腾公司提出安伯维主张返还借款与本案的合伙纠纷不是同一法律关系，不能合并审理的答辩理由不予采信。关于万腾公司提出本案系合伙纠纷，涉案的当事人及事实均与案外人赵秋菊作为原告起诉的合伙纠纷有关联，本案应中止诉讼的主张，在另案中，赵秋菊作为原告诉请解除与赵冬梅、安伯维签订的518协议，返还投资款及租金；本案，安伯维诉请解除与赵冬梅、万腾公司签订的731协议，返还投资款。本案作出裁决并不影响其合伙事务的处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第五十二条之规定，判决如下：一、安伯维与赵冬梅、万腾公司签订的《合作协议书》无效；二、赵冬梅、万腾公司返还安伯维投资款878万元，并从2014年5月23日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息。上列给付义务限于判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112,100元，安伯维负担66,054元，赵冬梅、万腾公司负担46,946元；鉴定费50万元，安伯维负担25万元，赵冬梅、万腾公司负担25万元；诉讼保全费5000元，由赵冬梅、万腾公司负担。本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。另查明，518协议还约定：若投资额不够该项目正常生产运营，赵冬梅、赵秋菊、安伯维必须按照各自的出资比例增资来满足该项目正常生产运营。731协议中关于盈亏分担约定为：三方按出资比例分享利润、分担亏损。以后，安伯维不再增资；赵冬梅、万腾公司无论增资与否，安伯维仍按30％的参股比例分享利润、分担亏损不变。731协议签订前，万腾公司的一切债权债务均由赵冬梅、万腾公司承担，与安伯维无关。本院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人依法享有自愿订立合同的权利。关于案涉731协议的效力。安伯维、赵冬梅、万腾公司上诉均提出，一审判决认定案涉731协议不具有法律效力错误。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。赵冬梅主张，因安伯维提出要撤资并解除518协议，要求赵冬梅赔偿，故不得已与安伯维签订了731协议。从一审期间融信所出具的《鉴定意见书》看，赵冬梅未按518协议的约定实际履行出资义务，安伯维以此为由，向赵冬梅提出拟解除518协议并要求赔偿损失，系如实履行518协议约定的出资义务的安伯维维护其自身权益的行为，在此情形下案涉各方当事人签订731协议，并不构成胁迫，案涉731协议系签订该协议的各方当事人，即赵冬梅、安伯维、万腾公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定。案涉731协议中关于解除案涉518协议的约定，因518协议的一方当事人赵秋菊并未参与731协议的签订，赵秋菊和赵冬梅虽系姐妹关系，但却是不同的民事主体，即使731协议签订后，赵秋菊仍在参与万腾公司的生产经营，但现有证据并不足以证明在731协议签订时，赵秋菊即知晓731协议的签订，故案涉731协议除关于解除518协议的条款外，合法有效，一审判决认定731协议无效不妥，本院予以纠正。关于案涉731协议的解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。且731协议中约定，有下列情形之一的合伙企业解散：……合作人严重违反合作协议约定的义务，致使其他合作人难于继续参加合作企业的……本案中，518协议约定了赵冬梅、赵秋菊、安伯维分期支付各自的投资款，截止2012年7月31日，安伯维虽然尚未支付518协议约定的全部投资款，但却是如实履行了518协议中约定的义务。而在518协议约定的付清全部投资款的期限之前，赵冬梅、安伯维和万腾公司另行签订了731协议，约定赵冬梅和安伯维7日内投入1500万元，且安伯维于2012年4月6日投入的800万元视为已出资，即安伯维应于2012年8月7日前应向指定账户投入700万元。在731协议约定的期限内，安伯维再次如约履行了出资义务，而赵冬梅仍未足额出资。赵冬梅未按照518协议约定履行义务，亦未按照731协议的约定履行义务，构成违约，安伯维主张解除案涉731协议，符合上述法律规定，应予支持。关于731协议解除的后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，731协议解除后，尚未履行的部分，终止履行，已经履行的部分，即协议三方当事人的投入以及合伙企业的运营情况，应根据731协议的履行情况和该协议的性质予以处理。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产；但是，本法另有规定除外。安伯维、赵冬梅、赵秋菊均向合伙投入了资产，且案涉合伙企业也已生产运营，各方的投资已经转化为合伙财产，安伯维主张应返还其投资款，731协议为合伙协议，731协议解除后，应根据关于合伙企业的相关规定对合伙企业进行清算，再按照731协议的约定分配。因赵冬梅、安伯维、万腾公司均不同意在本案中对731协议约定的合伙企业进行清算，故一审判决对安伯维提出的返还投资款中的1500万元主张未予支持，并无不当。关于878万元应否予以返还。731协议约定，安伯维应根据该协议投入1500万元，但安伯维实际出资2378万元。合伙人为履行合伙协议而投入的投资款，在合伙协议履行过程中，已转化为合伙财产，合伙协议解除，合伙人要求返还投资款，应对合伙财产清算后，再对合伙财产予以分配，但对于合伙人投入合伙的其他财产，在合伙协议解除后即可返还。案涉518协议第四条第2款中约定，若投资额不够该项目正常生产运营，甲乙双方必须按照各自的出资比例增资来满足该项目正常生产运营。731协议第五条第1款约定，……以后，安伯维不再增资……《鉴定意见书》中确认，安伯维多投入合伙企业的878万元中，500万元为投入的流动资金，378万元为运鸿公司投入合伙企业的资金。虽然安伯维向一审法院诉请判令赵冬梅和万腾公司返还其出资款2000万元、借款378万元，即安伯维将前述500万元视为其出资款，但无论是关于合伙企业增资的法律规定，还是案涉各方当事人在合伙协议中的约定，及该500万元和378万元资金的投入情况，该878万元均不能认定为安伯维对合伙企业增加的投资，不属于合伙解散后应清算的合伙财产，一审判决认定该878万元及利息应予返还正确，但该878万元不应认定为投资款，对此本院予以纠正。该878万元虽汇入了万腾公司账户，但系用于合伙企业的经营，故应由合伙人予以返还，一审判决由赵冬梅和万腾公司返还并无不妥。而该878万元的利息，安伯维在其提起本案诉讼时，仅主张借款378万元和利息28万元，故本院仅支持其要求支付利息28万元的主张，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计算878万元自2014年5月23日至判决确定的给付之日止的利息，已经超出了安伯维一审时的诉讼请求，本院予以纠正。综上，安伯维、赵冬梅、万腾公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销营口市中级人民法院（2014）营民二初字第00101号民事判决；二、解除安伯维、赵冬梅、营口市万腾耐火材料有限公司于2012年7月31日签订的《合作协议书》；三、赵冬梅、营口市万腾耐火材料有限公司于判决生效后三十日内返还安伯维款项878万元及利息28万元；四、驳回安伯维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112,100元，由安伯维负担29,300元，由赵冬梅和营口市万腾耐火材料有限公司负担82,800元；二审案件受理费185,360元，由安伯维负担29,300元，由赵冬梅和营口市万腾耐火材料有限公司负担156,060元。鉴定费50万元和诉讼保全费5000元，由赵冬梅和营口市万腾耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高    菡审判员 黄  海  洋审判员 赵  碧  涛二〇一九年八月二十三日书记员 解明璐（代）