云南省昆明市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）云01行终43号上诉人（一审被告）：云南省市场监督管理局。住所：云南省昆明市西山区日新东路376号。统一社会信用代码：115300000151005147。法定代表人：张荣明，局长。委托代理人：李坚、马刚善，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：云南云瑞之祥文化传播有限公司。住所：昆明市五华区北市区银河片区嘉年华花园A幢9层901室。统一社会信用代码：915301026708575050。法定代表人：徐睿景，总经理。一审第三人：云南铜业股份有限公司。住所：昆明市高新技术产业开发区M2-3。统一社会信用代码：91530000709705745A。法定代表人：田永忠，董事长。一审第三人：云南铜业（集团）有限公司。住所：昆明市人民东路111号。统一社会信用代码：91530000216568762Q。法定代表人：刘建平，董事长。两一审第三人共同委托代理人：张亮，男，汉族，1982年6月18日生，住昆明市五华区，特别授权代理。上诉人云南省市场监督管理局（以下简称：省市场监管局）因云南云瑞之祥文化传播有限公司（以下简称：云瑞之祥公司）诉其不履行法定职责一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经报请云南省高级人民法院批准，延长了审理期限。本案现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：原告于2015年5月获得“云铜”第6861053号第41类（电影制作等）注册商标证书。原告认为第三人在网络及微信媒体上以原告的“云铜”第41类商标用于“[云铜视频]昔日尾矿库、今日生态园”、“《精益在路上》（云铜冶炼加工总厂精益管理工作纪实）”、“[视频]追寻幸福之路（云铜集团社会责任宣传片）”等微电影视频的制作中，大量突出使用原告“云铜”注册商标文字作为其制作的微电影、视频宣传片的主要标识构成对原告的侵权。被告于2015年12月8日收到原告对第三人在其内部网站上制作播放带有“云铜”字样的微电影，涉嫌侵犯其第41类“教育（学校）；录像带发行；文字出版；电影制作”服务项目上的第6861053号“云铜”注册商标权利的投诉书。原告在此期间提出了其它注册商标被侵权的投诉。被告对原告投诉的第6512857号《云铜》第40类商标为“云南省著名商标”，“云铜”第41类注册商标，“云南铜业（集团）有限公司”的企业名称侵犯原告的注册商标权等进行了立案登记及调查，并组织原告及相关涉及企业进行了协调，在协调未果后，向原告作出答复。对本案中原告的投诉，被告未作出答复。一审人民法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第六十条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”的规定，工商行政管理部门在对商标侵权案件查处时，确定侵权行为成立的，可以依据上述法律的规定进行处理。即对于原告向被告投诉查处商标侵权行为是被告的法定职责。本案中，原告认为第三人在其内部网站上制作播放带有“云铜”字样的微电影，涉嫌侵犯其第41类“教育（学校）；录像带发行；文字出版；电影制作”服务项目上的第6861053号“云铜”注册商标权利向被告云南省工商行政管理局（以下简称：省工商局）投诉，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条规定，“对不予立案的投诉、举报、申诉，经过商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名投诉人、申诉人、举报人。”的规定，若被告对投诉、举报、申诉经过调查协商处理，则应将结果告知具名投诉人，庭审中，虽然被告辩称被告在收到原告多个投诉申请后，针对原告的投诉进行了立案登记及调查，并组织原告及相关涉及企业进行了协调，在协调未果后，向原告作出答复。但被告无证据证实本案原告投诉后其立案及调查、协调并向原告作出答复的事实，故一审法院确认，原告在向被告投诉后被告并未依法履行其查处的职责。故对原告提出的判令被告依法履行职责，对第三人侵权一案依法受理，作出裁定的第一项诉讼请求予以支持。对原告提出的第二、三、四、五项诉讼请求，涉及被告立案查处作出处理结果，故对原告提出的上述诉讼请求不予支持。据此根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：一、被告省工商局于本判决生效之日起一个月内对原告关于第三人云南铜业股份有限公司、云南铜业（集团）有限公司是否对原告云瑞之祥公司第6861053号“云铜”注册商标权利侵权投诉处理。二、驳回原告云瑞之祥公司提出的其它诉讼请求。上诉人省市场监管局不服一审判决向本院提起上诉称，一、一审法院判决认定事实错误。（一）一审判决书中，经审理查明“被告对原告投诉的……‘云铜’第41类注册商标……等进行了立案登记及调查，并组织原告及相关涉及企业进行了协调，在协调未果后，向原告作出答复。对本案中原告的投诉，被告未作出答复。”其中所述的云铜’第41类注册商标，即为本案中被上诉人向上诉人投诉被侵权的商标。既然法院已经审理查明，上诉人已对该商标投诉进行了立案调查、组织协调并作出答复，就不存在上述所谓“对本案中原告的投诉，被告未作出答复”的情形了。（二）生效的昆明中院（2018）云01行终50号行政裁定确认：“各方当事人均认可省工商局对云瑞之祥公司的投诉于2016年6月27日作出了口头告知不予立案的行政行为，对该不予立案行为不服，应在法定期限内提起诉讼。”因此，省工商局依法受理云瑞之祥公司商标侵权投诉并按照《工商行政机关行政处罚程序规定》经初步核查后，作出不予立案的行政行为，并将该行政决定以口头方式向其告知，故上诉人已经按照法律规定履行了法定职责。一审判决所认定的事实与昆明中院在先生效裁判认定的事实相互矛盾，且据此作出事实认定的依据依旧是在先生效裁定援引的证据，并无相反或新证据出现，故一审认定事实错误。二、上诉人已经履行了被上诉人诉讼请求中提出的法定职责，一审判决要求被上诉人继续或重复履行职责没有事实及法律依据。本案中，上诉人已经证明了已依职权对被上诉人商标侵权投诉事由和证据进行了立案前的审查，发现其主张缺乏事实和法律依据后，依法作出了不予立案的决定，并口头告知了被上诉人，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中行政处罚一般程序的要求。当然，被上诉人有权对上诉人作出的不予立案决定诉诸司法审查。综上，上诉人不服一审判决，特提起上诉，请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初33号行政判决书中第一项判决内容；2、请求驳回被上诉人云瑞之祥公司的所有诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人云瑞之祥公司承担。被上诉人云瑞之祥公司未提交答辩状。一审第三人云南铜业股份有限公司及云南铜业（集团）有限公司未提交书面诉讼意见。本院二审中查明，省市场监管局二审中向本院提交了《关于我单位名称变更情况说明》，表明：因省级机构改革，原省工商局等部门整合组建省市场监管局，原省工商局不再保留，其职能由新组建的省市场监管局行使。本院认为，因省级机构改革，原一审被告省工商局现已不存在，其职能已由省市场监管局行使，故本案二审上诉人应列为省市场监管局。从被上诉人云瑞之祥公司起诉所提诉请来看，本案系公司认为行政机关原省工商局未履行法定职责而提起的行政“不作为”之诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中，被上诉人提起本案之诉，首先应当初步证明行政机关存在不履行法定职责的事实，也即“不作为”客观存在。就本案证据来看，被上诉人自己提交的证据材料《关于“云铜”商标侵权的会谈纪要》的内容表明，原省工商局曾于2016年6月27日口头告知被上诉人云瑞之祥公司，对其投诉的案涉商标侵权事项经原省工商局调查后作出了“不予立案”决定。简言之，原省工商局就云瑞之祥公司的投诉，已经履行其调查并作出处理决定的法定职责。至于是否应当作出处罚决定，则应由行政机关视调查情况来决定，本案原省工商局在调查后认为不存在云瑞之祥公司投诉所称的商标侵权行为，故作出了不予立案决定，上诉人已经履行了其职责。故云瑞之祥公司提起本案不作为之诉没有基本的事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；”之规定，本案应当驳回云瑞之祥公司的起诉。综上，一审判决适用法律存在错误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十九条第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初33号行政判决；二、驳回云南云瑞之祥文化传播有限公司的起诉。本案一、二审案件受理费免予收取。本裁定为终审裁定。审判长 张 锐审判员 颜瑶瑶审判员 郭 佳二〇一九年八月十二日书记员 保卓成