广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终185号原公诉机关广东省信宜市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭昌辉，男，1980年12月11日出生于广东省信宜市，公民身份号码440************813，汉族，小学文化，住信宜市************。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被监视居住后逃匿，2018年7月11日被逮捕。现羁押于信宜市看守所。指定辩护人杨金文，广东持平律师事务所律师。广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控被告人彭昌辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年2月12日作出（2019）粤0983刑初434号刑事判决。原审被告人彭昌辉不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月6日在广东省信宜市人民法院公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院检察员王小丽、朱丽叶出庭履行职务。上诉人彭昌辉及其辩护人杨金文到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年9月底，被告人彭昌辉向赖东荣支付8000元购买底粉（可以掺入毒品氯胺酮吸食的物质），但是赖东荣未能及时拿到底粉，又不与彭昌辉联系。到了2016年10月初，彭昌辉和朋友尹汉强在粤华酒店找到赖东荣，由于赖东荣没有退还购买底粉的钱，彭昌辉就从赖东荣那里拿走一大包毒品氯胺酮（俗称“K粉”），并于当晚藏在尹汉强家里。2016年10月20日上午，吸毒人员黎昌桂联系彭昌辉的妻子何石凤（已判决）购买5安（约140克）。何石凤和彭昌辉商量，彭昌辉同意了，并指示何石凤要向对方收取11550元毒资，同时叫何石凤拿电子称和塑料袋去尹汉强家里分装藏在那里的“K粉”。接着，彭昌辉电话联系尹汉强，让尹汉强帮忙分装。何石凤到达尹汉强家之后，把电子称和塑料袋交给尹汉强，尹汉强就按照彭昌辉指示，将藏在其家中的“K粉”分成5包，每包重约27.5克。分装完成之后，何石凤把该5包“K粉”拿到车上，并从每包中分装1小包出来，共5小包，准备留给自己吸食。随后，何石凤改变原先约定在大坡山小学的交易地点，与黎昌桂重新约定在信宜市区城北桥头的交易地点后，驾车（粤K*****）前往该处交易，在等待交易过程中，何石凤被民警抓获，并从其车上缴获5大包和5小包“K粉”，10包共重138.5克。经茂名市********鉴定，从何石凤车上缴获的“K粉”中检验出氯胺酮成分。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人彭昌辉违反毒品管理法规，伙同其妻子何石凤贩卖毒品氯胺酮给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。其与何石凤在共同贩卖毒品过程中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。同案人何石凤与购买人黎昌桂谈妥了交易价格及数量后，在到达约定交易地点等候交易时被查获，造成毒品交易没有得逞，是实行终了的犯罪未遂。被告人彭昌辉伙同何石凤贩卖的毒品氯胺酮重量为138.5克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。由于被告人彭昌辉属犯罪未遂，依法对其可比照既遂犯从轻或减轻处罚。对于公安机关扣押到被告人彭昌辉用于贩毒的手机，依法应予以没收，依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项的规定，作出如下判决：一、被告人彭昌辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。二、对本案扣押到的被告人彭昌辉的IPHONE牌手机一台(未随案移送)予以没收，由公安机关依法处理。上诉人彭昌辉上诉提出：1.其没有贩卖毒品行为，仅是非法持有毒品，在本案中是从犯，原判量刑过重。2.其主动报警，有自首情节，应予认定。3.其是家中经济支柱，父母年老，子女年幼，均需照顾。综上，请求本院予以改判。上诉人彭昌辉的辩护人提出以下辩护意见：1.本案用以证实彭昌辉贩卖毒品的证据不足。证人尹汉强的证言只能证明彭昌辉将毒品交其保管。证人黎昌桂、朱新森的证言只能证明同案人何石凤与该二人进行毒品交易，不能证明彭昌辉参与其中。何石凤的供述前后不一致，不排除其之前相关供述是为推卸责任而指证彭昌辉参与毒品交易，应采信其最后一次供述。2.彭昌辉的供述及证人赖东荣的证言反映涉案毒品是“底粉”，毒品含量极低，应对涉案毒品进行含量鉴定，作为对彭昌辉的量刑依据。其余辩护意见与上诉人彭昌辉所提上诉理由一致。出庭检察员发表如下出庭意见：1.上诉人彭昌辉构成贩卖毒品罪，原判认定事实清楚，定罪准确。彭昌辉有提供毒品、确定是否交易及交易价格、联系毒品上家等客观行为，亦有贩卖毒品的主观故意，与同案人何石凤已达成贩卖毒品的共识，属于共同犯罪。2.原判量刑畸轻，对彭昌辉作减轻处罚不当。彭昌辉贩卖毒品数量较大，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。其归案后未如实供述罪行，认罪态度差。彭昌辉被监视居住后逃匿，2018年7月11日才被抓获归案，且在公安机关实施抓捕时有抗拒抓捕行为，并无自首情节。综上，请本院依法裁判。经审理查明：2016年9月底，上诉人彭昌辉向赖东荣（另案处理）支付人民币8000元购买“底粉”（可掺入毒品氯胺酮吸食的物质）。2016年10月初，彭昌辉与尹汉强（另案处理）到信宜市粤华酒店赖东荣住处，因赖东荣未能依约交付足量“底粉”，亦未退还钱款，彭昌辉在该处拿走毒品氯胺酮（俗称“K粉”）1大包，并藏匿在尹汉强家中。2016年10月20日上午，吸毒人员黎昌桂（另案处理）联系彭昌辉的妻子何石凤（已科刑）购买毒品氯胺酮5安（约140克）。何石凤征得彭昌辉同意决定与黎昌桂进行交易，彭昌辉指示何石凤向对方收取毒资11550元。根据彭昌辉安排，何石凤携带电子秤、塑料包装袋到尹汉强家中，尹汉强将毒品氯胺酮分装成5包交给何石凤。何石凤另将每包氯胺酮各分装出1小包，共5小包，以供自己吸食。随后，何石凤与黎昌桂约定交易地点为信宜市区城北桥头处，并驾车到达该处等候。在等待交易过程中，公安机关将何石凤抓获，并当场缴获毒品5大包和5小包。经鉴定，被缴获毒品检出毒品氯胺酮成分。上述事实，有下列经庭审举证、质证、查证属实的证据予以证实：一、物证、书证1.受案登记表、立案决定书，证明：公安机关于2016年10月21日对何石凤、彭昌辉贩卖毒品案立案侦查。2.扣押清单、扣押物品照片，证明：公安机关抓获同案人何石凤时，在其驾驶的小车内查扣毒品5大包和5小包，另扣押何石凤驾驶的粤K*****小汽车1辆、手机1部。3.称量笔录，证明：公安机关对在何石凤处缴获的毒品进行称量，净重共138.5克。4.广东省信宜市人民法院（2018）粤0983刑初85号刑事判决书，证明：同案人何石凤因犯贩卖毒品罪于2018年5月10日被信宜市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金人民币4000元。5.抓获经过、办案说明，证明：公安机关于2018年7月7日下午17时许在信宜市区************破门抓获彭昌辉。抓捕过程中彭昌辉反锁大门抗拒抓捕。6.户籍资料，证明：彭昌辉的身份情况，及其作案时已达负完全刑事责任年龄。7.吸毒人员动态管控信息，证明：彭昌辉属于吸毒人员，曾因吸毒被多次处以行政处罚和强制戒毒。8.行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证明：彭昌辉因吸毒于2018年7月7日被公安机关处以行政处罚和强制戒毒。9.扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关抓获彭昌辉时扣押其作案工具IPHONE牌手机1部。10.通话清单，证明：（1）彭昌辉在2016年10月1日至20日间曾与尹汉强有多次通话记录，其中2016年10月20日12时10分至15时32分与尹汉强的4次通话记录，印证证人尹汉强、同案人何石凤关于彭昌辉参与贩卖毒品的供述。（2）2016年10月20日14时45分，彭昌辉与郭石媛有通话记录，印证证人郭石媛关于彭昌辉参与贩卖毒品的证言。（3）黎昌桂在2016年10月20日12时03分至14时23分与何石凤有7次通话记录，印证同案人何石凤关于双方联系交易毒品事宜的供述。二、现场勘验检查笔录现场勘验检查笔录、现场图、现场照片和提取痕迹物证登记表，证明：公安机关抓获同案人何石凤的现场位于信宜市****接近城北桥城北桥头处，在其驾驶的粤K*****小车副驾驶的位置的一个包里提取白色晶体5大包和5小包、电子秤1把。三、鉴定意见、说明广东省茂名市********（茂）公（司）鉴（化）字[2016]10104号理化检验检验报告、办案说明，证明：公安机关将在何石凤所驾驶的小汽车上缴获的毒品送检。经鉴定，被缴获的毒品检出氯胺酮成分。四、证人证言和辨认笔录1.证人尹汉强的证言，主要内容：2016年10月份的一天凌晨0时许，尹汉强跟随彭昌辉到粤华大酒店一房间找到赖东荣（绰号“东屎”）。彭昌辉要求赖东荣还钱未果，遂在房间内拿走毒品氯胺酮1大包，并将毒品交尹汉强保管，尹汉强将毒品存放在其家中。2016年10月20日中午12时许，尹汉强接到彭昌辉来电指示，等待何石凤到来将毒品进行分装。13时许，何石凤带来电子秤及塑料包装袋，尹汉强与何石凤一起将全部毒品分装为5包交何石凤带走。15时许，尹汉强接彭昌辉来电称何石凤被公安机关抓获。尹汉强自称协助彭昌辉并未获利。经混杂照片辨认，尹汉强辨认出赖东荣。尹汉强签认了公安机关缴获的毒品照片，确认是其与何石凤一起分装的毒品，该毒品由彭昌辉在赖东荣处取回；签认了公安机关扣押的电子秤，确认是其与何石凤分装毒品的工具。2.证人赖东荣的证言，主要内容：赖东荣称其曾先后向彭昌辉贩卖类似氯胺酮的“底粉”（成分不清）2次共约1500克，该物质可掺入氯胺酮进行贩卖。第一次是2016年9月21日在信宜市英皇KTV向彭昌辉贩卖“底粉”1条约1000克。第二次是同年9月25日在信宜市英皇KTV门口与彭昌辉约定交易“底粉”2条，彭昌辉向其支付8000元。次日中午，上家“阿展”，“阿展”将“底粉”半条约500克交给赖东荣并收取1200元。赖东荣联系其他卖家想凑够交易数量，但未果。后彭昌辉的多次联系，赖东荣均未回应。2016年10月3日或4日，彭昌辉带领几名男子到粤华酒店找到赖东荣，要求交货或退钱，并在赖东荣房间拿走来自“阿展”处的“底粉”半条。次日凌晨，赖东荣在英皇KTV门口将6000元钱退还彭昌辉。经混杂照片辨认，赖东荣辨认出彭昌辉。3.证人何琳婷的证言，主要内容：赖东荣的朋友“阿兴佬”在粤华酒店房间将彭昌辉到该处抢走赖东荣半条K粉一事告知何琳婷，但没说明原因。4.证人郭石媛的证言，主要内容：2016年10月19日凌晨，“小龙”（黎桂昌）通过微信询问郭石媛是否有购买毒品氯胺酮渠道，郭石媛向其介绍“阿凤”（何石凤），并协助交换了二人手机号码。经郭石媛居中联系，“阿凤”与“小龙”大坡山小学门口进行交易，后“阿凤”称“小龙”只支付了85元，尚欠15元。2016年10月20日凌晨2时许，“小龙”通过微信告知郭石媛其打算以价格4600元向“阿凤”购买氯胺酮2安，并询是否价格过高，郭石媛回应不清楚行情。到12时，“阿凤”到郭石媛家中询问“小龙”是否可靠。13时，“阿凤”来电称准备出调货、试货。14时33分，“阿凤”的丈夫彭昌辉来电，称交易时间在2时，现无法联系“阿凤”。18时许，郭石媛获知彭昌辉、“阿凤”夫妇被公安机关抓获。经混杂照片辨认，郭石媛辨认出彭昌辉。郭石媛签认了其与“小龙”（黎昌桂）关于毒品价格的微信聊天记录及与彭昌辉的通话记录。5.证人黎昌桂的证言，主要内容：黎昌桂通过“阿婷”（郭石媛）向“阿凤”（何石凤）购买过毒品2次。第一次是2016年10月中旬晚上10时许，黎昌桂联系“阿婷”询购买毒品氯胺酮渠道，“阿婷”让其到大坡山小学等候。在该处“阿凤”交给黎昌桂氯胺酮1小包，要价100元。黎昌桂只支付了85元，尚欠15元未支付。2016年10月20日凌晨，黎昌桂与“阿凤”通过微信商定交易氯胺酮5安（每安约28克），价钱为每安2300元。中午12时许，“阿凤”约黎昌桂在城北桥附近交易。黎昌桂到达交易地点后，发现“阿凤”被公安机关抓获。黎桂昌称其购买毒品的目的是自行吸食。6.证人朱森新的证言，主要内容：2016年10月18日，朱森新在信宜市中医院五楼厕所向“阿凤”（何石凤）购买毒品氯胺酮1克。五、同案人的供述和辨认笔录、签认照片同案人何石凤（彭昌辉之妻）的供述，主要内容：2016年10月18日下午，“小龙”（黎昌桂）通过郭石媛联系何石凤购买毒品氯胺酮1安。何石凤与彭昌辉商议出货，并对毒品进行分装。当晚23时许，“小龙”微信称要货2安，双方商定价格。2016年10月20日中午12时许，“小龙”联系称要货5安。何石凤与彭昌辉商议，彭昌辉表示同意并指示何石凤收取11500元。何石凤先与“小龙”约定在大坡山小学旁边交易，后来改在城北桥旁交易。何石凤在城北桥等候交易时被民警抓获并缴获车内的毒品氯胺酮。2016年9月9月底一天傍晚，“阿耳”找到彭昌辉帮忙找毒品，彭昌辉同意并电话联系了赖东荣，赖东荣要求先付款，“阿耳”与彭昌辉去交付了毒资。10月10日左右，彭昌辉凌晨返家，称与尹汉强在粤华酒店找到赖东荣，因赖东荣没有退钱，彭昌辉在赖东荣处拿走毒品5安并存在在尹汉强家中。10月20日中午，何石凤根据彭昌辉的安排，携带电子秤等开车到尹汉强家中，让尹汉强称量毒品5安，之后尹汉强将毒品交给何石凤。何石凤携毒品外出交易，被公安机关抓获。何石凤称在微信上和彭昌辉所说的11500是该5安毒品价格。被缴获的毒品即是彭昌辉在赖东荣处拿走的毒品氯胺酮。何石凤在尹汉强处拿走氯胺酮5大包，另在车上将该5大包中分装出5小包用于自己吸食。2016年10月17日晚上，何石凤在信宜市大坡山小学门口向“小龙”贩卖毒品氯胺酮100元。2016年10月18日晚上，何石凤在信宜市中医院五楼向朱森新贩卖毒品氯胺酮100元。何石凤称彭昌辉对其该2次贩卖毒品行为不知情。经混杂照片辨认，何石凤辨认出毒品交易对象“小婷”（郭石媛）、朱森新、“小龙”（黎昌桂），及毒品上家赖东荣。何石凤签认了被缴获的毒品和毒品称量结果，以及分装毒品的电子秤照片；签认了其与彭昌辉关于毒品交易的聊天记录，及其与黎昌桂、朱森新关于毒品交易的聊天记录。六、被告人供述和辩解上诉人彭昌辉的供述，主要内容：彭昌辉否认有贩卖毒品行为。彭昌辉在2018年7月11日供称，在2016年的一天，其与何石凤在家中观看电视时，“阿婷”联系何石凤求帮忙购买毒品氯胺酮用于转卖，何石凤同意并称价钱为每安（约28克）2000元，“阿婷”表示接受并要货2安，之后何石凤离家出外。到下午15时，无法联系上何石凤。之后民警到彭昌辉家中将其带走进行调查。后因检察机关不批准逮捕，彭昌辉被释放，2018年7月7日再次被抓获。彭昌辉自称被抓获当日，其曾打电话报警表示投案自首，之前没有自首是等待合适政策出台。七、视听资料抓捕现场视频，证明：2018年7月7日，公安机关到彭昌辉住所对其进行抓捕，但彭昌辉将大门反锁，经反复敲门无回应后，公安机关破门进入室内将彭昌辉抓获。本院认为，上诉人彭昌辉与同伙向他人贩卖毒品氯胺酮，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。彭昌辉提供毒品、确定毒品价格、授意同案人何石凤具体实施毒品交易行为，在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对于上诉人彭昌辉所提上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查：1.彭昌辉参与本案毒品交易的事实，有同案人何石凤的供述、证人尹汉强、郭石媛、黎昌桂的证言和相关辨认笔录予以证实，有缴获的毒品物证和通话记录、微信记录等书证予以佐证，结合本案其他证据，已形成证据链，足以认定彭昌辉是贩卖毒品的共犯。2.根据查明的事实，彭昌辉在本案中是主犯，理由如前所述。3.彭昌辉的犯罪数量，以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。4.抓捕现场视频反映彭昌辉有抗拒抓捕的行为，其归案后亦未如实供述自己罪行，不能认定为自首。5.彭昌辉有父母子女需要照顾，不属于对其从轻处罚的法定情节。综上，彭昌辉及其辩护人所提其不构成贩卖毒品罪，具有自首情节，原判量刑过重的相关上诉理由和辩护意见，均理据不足，不予采纳。另，涉案毒品已进入交易环节，彭昌辉及其同伙的贩卖毒品行为已然既遂，不存在犯罪未遂的情形。原判认定彭昌辉属犯罪未遂错误，应予纠正。彭昌辉贩卖毒品数量较大，对其应在七年以上有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚，原判以彭昌辉属犯罪未遂为由对其减轻处罚，在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚，量刑不当。出庭检察员所提原判认定事实清楚，定罪准确，但对彭昌辉量刑不当，及彭昌辉不构成自首的出庭意见，理据充分，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但认定上诉人彭昌辉属犯罪未遂并对其减轻处罚错误，致量刑不当。由于一审宣判后，原公诉机关未在法定期限内提出抗诉，故根据上诉不加刑的原则，本院对原判予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 驰审 判 员  莫少芬代理审判员  梁东清二〇一九年八月二十日书 记 员  杨冬冬书 记 员  梁春狄附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。