上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2451号上诉人（原审原告）四川福华实业（集团）有限公司上海分公司，营业场所上海市浦东新区XX路XX号东侧。负责人左伟，总经理左伟，总经理。委托代理人徐荣，上海大庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈素花，XX年XX月XX日生，汉族，住江苏省昆山市XX镇XX园XX幢XX室。委托代理人龚兆龙，江苏文诚律师事务所律师。原审第三人苏州欧尚超市有限公司昆山店，营业场所江苏省昆山市XX镇XX路XX号。负责人FLORIANBERNET，店长。上诉人四川福华实业（集团）有限公司上海分公司（以下简称福华公司）与陈素花因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第17793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理，上诉人福华公司委托代理人徐荣、上诉人陈素花及其委托代理人龚兆龙到庭参加了诉讼。原审第三人苏州欧尚超市有限公司昆山店（以下简称欧尚公司）经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年10月18日，福华公司、陈素花签署合同附加协议，约定福华公司安排陈素花至欧尚卖场担任导购，实行综合工时工作制，做一休一，每天工作8小时，陈素花的加班必须经福华公司批准（签字）后，后者向前者支付加班费或在淡季时安排前者进行调休，凡未经福华公司签字（签章）确认的，或由卖场主管或领导擅自要求陈素花延长工作时间而加班加点，福华公司不给予计算加班工资，一切责任由陈素花及卖场自己负责，陈素花必须遵守卖场的规章制度，服从卖场的管理，积极配合卖场管理人员的工作。2013年12月30日，福华公司、陈素花签署期限为2013年12月30日至2014年12月31日的劳动合同，约定陈素花工作地点为昆山欧尚，工作内容为促销“泸州特酿”系列及“天虹牌”系列白酒，执行综合计算工时工作制，月工资为1,600元，公司根据工作业绩，另给予适当奖励。2012年8月1日至2015年8月14日期间，福华公司处导购员岗位经劳动行政部门批准实行以季为周期的综合计算工时工作制。福华公司以银行打卡形式支付陈素花工资，每月20日左右发放上一自然月工资。2015年3月12日，陈素花作为申请人、以福华公司为被申请人向江苏省昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福华公司：1、补缴2011年10月至2015年2月的社会保险，缴费基数按照1,800元/月确定；2、支付违法终止劳动合同的赔偿金14,392元；3、支付2013年2月1日至2015年1月31日加班费差额21,164元。2015年4月14日，该仲裁委员会作出昆劳人仲案字[2015]第0620号裁决书，裁令福华公司支付陈素花2013年2月至2015年1月期间的加班费12,179.83元(系延时及双休日加班工资)、经济补偿金9,065.42元，对陈素花的其余请求未予支持。福华公司不服该裁决，诉至原审法院请求解决。原审审理中，福华公司提交：1、2012年10月至2014年12月的工资表，证明陈素花的工资组成，表示其中的加班栏均系法定节假日加班工资；2、付某某出具的证明，证明2014年11月开始陈素花做了汇源果汁的促销员。陈素花对福华公司证据1的真实性和具体组成有异议，但对其中的小计（应发金额）、个调税、合计（实发金额）无异议；对证据2的真实性有异议，表示证人应到庭接受质证，陈素花未与北京A有限公司签订过劳动合同，陈素花系按照欧尚公司委托代理人贾西经理的安排为汇源果汁促销。欧尚公司对福华公司前述证据材料的真实性均无异议。陈素花提交回执、厂方促销员登记表、促销员情况表，证明福华公司安排陈素花至欧尚公司处担任促销员，由欧尚公司统一管理。福华公司对回执的真实性不认可，对厂方促销员登记表、促销员情况表的真实性无异议，表示均是2014年进场的登记手续。欧尚公司对陈素花前述证据材料真实性均无异议。经原审法院审查，陈素花提交的回执未显示具体日期，厂方促销员登记表显示的日期为驻场时限2013年12月31日，促销员情况表显示的日期为2013年12月30日。原审庭审中，福华公司先是表示未向陈素花提出过续订劳动合同，后又表示要求过陈素花续签劳动合同。福华公司、陈素花均同意，以仲裁委员会查明的陈素花2014年2月至2015年1月的月均实发工资2,018.17元，作为计算经济补偿金、加班工资的基数。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位在劳动合同期满时终止固定期限劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。本案中，福华公司、陈素花间劳动合同至2014年12月31日期满，福华公司未能举证证明存在其维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而陈素花不同意续订的情形，故福华公司应向陈素花支付终止劳动合同的经济补偿金，福华公司要求不予支付，缺乏依据，不予支持。陈素花虽主张于2011年10月16日入职，但未能就此提供证据佐证，故其主张原审法院不予采信，对福华公司主张的陈素花入职日期原审法院予以采信。根据陈素花的工作年限和双方确认的计算基数，经核算，福华公司应支付陈素花终止劳动合同的经济补偿金5,045.43元。就2015年1月1日起福华公司、陈素花间法律关系的性质，福华公司主张陈素花已与其他单位建立劳动关系、与陈素花系兼职关系，因其主张与付某某出具的证明及欧尚公司的陈述能相互佐证，故原审法院对其意见予以采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈素花主张2013年11月之前做一休一、每天7点上班、22点下班、有时23点或24点下班、存在加班的事实，但遭福华公司否认，因陈素花未能就其主张提供证据佐证，故其意见原审法院难以采信，福华公司要求不支付陈素花2013年2月至2013年10月期间的加班工资，合法有据，应予支持。陈素花陈述的2013年11月起的作息时间与欧尚公司的陈述能相互印证，故对陈素花的陈述予以采信。福华公司、陈素花签署的合同附加协议，虽约定陈素花做一休一、每天工作8小时、加班必须经福华公司批准，但又规定陈素花必须遵守卖场的规章制度、服从卖场的管理、积极配合卖场管理人员的工作，结合陈素花2013年11月起实际按照早、晚班制上班、做六休一、福华公司支付过法定节假日加班工资但未能提供法定节假日加班的审批材料的事实，可知合同附加协议中约定的作息制度、加班审批制度并未实际履行，福华公司以陈素花未提出过加班申请故不予支付加班工资的意见原审法院不予采信。陈素花岗位经劳动行政部门批准实行以季为周期的综合计算工时制，根据规定，综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资。根据陈素花的作息情况，经核算，2013年11月至2014年12月间，陈素花存有延时加班448小时(综合工时制)，根据双方确认的计算基数，福华公司应支付陈素花2013年11月至2014年12月的延时加班工资7,794.31元。2015年1月份，福华公司、陈素花间并非劳动关系，陈素花要求按照劳动法律法规的规定支付加班工资，缺乏依据，原审法院不予支持。因仲裁委员会未支持陈素花2013年2月至2015年1月期间法定节假日加班工资的请求，陈素花亦未对裁决书提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故原审法院就2013年2月至2014年12月期间的法定节假日加班工资不再予以赘述。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，于二〇一五年九月十七日判决：一、四川福华实业（集团）有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付陈素花2013年11月至2014年12月的延时加班工资7,794.31元；二、四川福华实业（集团）有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付陈素花终止劳动合同的经济补偿金5,045.43元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，福华公司不服，向本院提出上诉称：一、该公司与陈素花2014年12月31日劳动合同到期前，后者已经在为汇源果汁公司担任促销员。该行为表明陈素花不再愿意与福华公司续签劳动合同。故福华公司无需支付陈素花终止劳动合同的经济补偿金。二、福华公司与陈素花的劳动合同附加协议约定，后者岗位实行的是综合工时制、做一休一、每天工作8小时。故只要不超过一季度的法定工时，福华公司就不应支付加班工资。同时，附加协议约定，加班必须经过福华公司批准（签字），未经该程序确认的，或由卖场主管或领导擅自要求加班的，福华公司均不予计算加班工资。再者，福华公司亦从未安排陈素花加班。另外，陈素花的工资结构系底薪加提成和法定节假日加班费，陈素花为了提成而超时工作，此并不能视为加班。综上所述，福华公司请求本院撤销原审判决，依法改判福华公司不支付陈素花延时加班工资和终止劳动合同经济补偿金。上诉人陈素花上诉称：一、福华公司与其签订了二次劳动合同，故其依法可以要求续签无固定期限劳动合同，福华公司也因此必须予以同意。现该公司终止了双方劳动合同，系属违法，应当承担支付赔偿金的责任。二、欧尚公司认可陈素花2013年11月前做一休一、每天工作十五小时以上，且考勤由该公司保管，工资也是根据考勤予以支付。然福华公司和欧尚公司却拒不提供考勤记录，应当承担不利的后果。再者，欧尚公司每天营业时间是上午七点至下午十点，如果陈素花不加班，就会存在下午三点以后无人看管柜台的情况。故陈素花在2013年11月前确实存在加班情形，福华公司应当支付相应的加班工资。三、陈素花虽然没有就仲裁提起诉讼，但不代表其认可裁决结果，也不代表其放弃法定节假日加班工资的主张，故一审对该主张不予处理是错误的。综上所述，陈素花维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判福华公司：一、以1,800元/月为标准，为陈素花补缴2011年10月至2015年2月的社会保险；二、支付陈素花违法解除劳动合同经济赔偿金14,392元；三、支付陈素花2013年2月1日至2015年1月31日加班费差额21,164元。就福华公司上诉的答辩意见，陈素花除其上诉理由之外，其还陈述：福华公司未提供证据证明该公司存在其维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的情形。另外，就加班工资问题，虽然双方合同约定做一休一、每天工作8小时，但又约定陈素花应服从欧尚公司的安排，该约定是对上述合同约定的变更，故陈素花根据欧尚公司的要求进行加班，福华公司应当支付其加班工资。据此，陈素花不同意福华公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回该公司上诉，支持陈素花的上诉请求。就陈素花上诉的答辩意见，福华公司除其上诉理由之外，该公司还陈述：陈素花认可2013年11月前做一休一，且福华公司已经全额支付了法定节假日加班工资。该公司据此不同意陈素花的上诉请求，请求二审法院依法驳回陈素花的上诉，支持福华公司的上诉请求。原审第三人欧尚公司未作答辩。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，第一，社会保险征缴属于行政管理范畴，带有社会管理的性质，相关司法解释对于法院受理社会保险争议的受案范围作了明确规定，故社会保险补缴问题不属法院受案范围，本案中对此不予处理。第二，未就仲裁裁决起诉一方，应当视为其对裁决结果予以服从。本案中，昆劳人仲案字[2015]第0620号裁决书，裁令福华公司支付陈素花2013年2月至2015年1月期间的加班费12,179.83元(系延时及双休日加班工资)、经济补偿金9,065.42元，对陈素花的其余请求未予支持。陈素花对该裁决并未提起诉讼，故应当视作其对上述款项的定性及金额均予以服从。因此，现陈素花不认可仲裁对于劳动合同合法终止的定性，再行上诉主张违法终止劳动合同赔偿金，本院对此不作处理。第三，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位在劳动合同期满时终止固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，福华公司并未提供证据证明存在其维持或提高劳动合同约定条件而陈素花却不同意续签之情形，且其亦未提供足够的证据证明陈素花在合同到期前已经与其他公司建立了劳动关系。因此，原审判决要求福华公司支付经济补偿金，并无不当。同时，该判决以2,018.17元/月作为计算基数，从2012年10月18日开始计算工作年限，并据此得出经济补偿金金额为5,045.46元，亦于法有据。第四，就加班工资问题，陈素花上诉主张的法定节假日加班工资，以及超过仲裁裁决加班工资金额的部分，本院均不作处理，理由同前文“第二”所释，不再赘述。另外，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈素花主张其在2013年11月前也存在加班，相应的考勤记录由欧尚公司保存，然该公司与福华公司拒不提供考勤记录，故应当承担不利的法律后果，据此福华公司应当支付其2013年11月前的加班工资。然欧尚公司陈述，该公司对陈素花并不进行考勤管理，打卡登记仅作为门禁之用。故陈素花对其主张的欧尚公司对其进行考勤管理、该公司持有考勤记录等事实，仍负有举证责任。然陈素花对上述事实的成立并未提供证据予以证明。因此，原审判决未支持其2013年11月前的加班工资的主张，于法无悖。再者，就2013年11月至2014年12月陈素花是否存在延时加班的问题，本院认为，根据合同附加协议的约定，陈素花必须遵守卖场规章制度、服从卖场管理、配合卖场管理人员工作，且2013年11月起陈素花的作息制度和加班制度均与做一休一、每天工作8小时、加班需审批的约定不符。故原审判决认为上述期间陈素花存在延时加班，并据此要求福华公司支付延时加班工资，并无不当。综上所述，原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人陈素花负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅审 判 员  徐晓炜二〇一六年二月二十六日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……