广西壮族自治区崇左市扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1421民初448号 原告：肖维永，男，1965年10月16日出生，汉族，中专文化，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：杨文广，广西广盟律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄茂清，广西广盟律师事务所执业律师。 被告：广西鼎盛建设工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区双拥路40-1号东方明珠花园1号楼C座3单元1008号，统一社会信用代码914500006821073650。 法定代表人：徐为杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李环，上海济昀律师事务所执业律师。 被告：扶绥汇龙地产有限公司，住所地广西扶绥县新宁镇空港大道东22号空港大厦二期1号楼201室，统一社会信用代码914514215886288935。 法定代表人：王开潘，董事长。 委托诉讼代理人：方红，广西进安律师事务所执业律师。 原告肖维永与被告广西鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛建设公司）、扶绥汇龙地产有限公司（以下简称汇龙地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案受理后，依法适用普通程序于2019年7月2日公开开庭进行审理。肖维永及其委托诉讼代理人杨文广、黄茂清，鼎盛建设公司的法定代表人徐为杰及其委托诉讼代理人李环，汇龙地产公司的委托诉讼代理人方红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖维永向本院提出诉讼请求：1、鼎盛建设公司支付工程款5620114元及利息（利息损失以5620114元为本金从2018年10月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付至付清工程款之日，现暂算利息损失至2019年3月15日，利息损失为5620114×4.35%×149天÷365天=99799元）；2、汇龙地产公司在欠付鼎盛建设公司建设工程价款范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由鼎盛建设公司、汇龙地产公司承担。事实理由：2012年11月8日，汇龙地产公司与鼎盛建设公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定汇龙地产公司将位于广西扶绥县“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目发包给鼎盛建设公司。约定：承包范围包括：主楼一栋26层、地下室一层，副楼一栋6层，商铺约2万平方米，施工包括地基与基础、主体工程、装饰工程、屋面工程、给排水与采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调等工程；合同价款采用可变总价合同，工程竣工验收合格后，根据约定的计价依据及取费方式对鼎盛建设公司已完成工程量按实计算，本工程结算总价（税前）优惠下浮三点五（3.5%）；结构封顶实际已完成工程量的90%支付工程款，安装、装修工程按80%支付工程款；工程竣工验收合格并提供完整的工程竣工内业资料后，汇龙地产公司在收到鼎盛建设公司工程结算书30个工作日内，应完成决算的审核工作，并向鼎盛建设公司支付至工程款造价的97%；保修期满后无重大质量问题，二年后付保修金2.5%，防水工程保修三年付保修金0.5%，汇龙地产公司在保修期满5个工作日内把工程余款付给鼎盛建设公司。2014年，鼎盛建设公司将其所总包的“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目中的给排水电工程、消防工程设备安装项目分包给肖维永，双方口头约定后即进场施工。2015年4月16日，由于鼎盛建设公司二分公司未按约定支付进度款，鼎盛建设公司与肖维永补签《水电安装单项分包协议书》。约定：工程内容及范围：工程的给排水电工程及消防工程设备安装、强弱电气、防雷接地工程安装、木质甲级防火门、通风等工作；承包方式：包工包料；结算方式：最终结算按鼎盛建设公司与业主签订的施工总合同约定和审定数额为准，在此基础下浮10%作为鼎盛建设公司上缴税金、管理费等，余下的为肖维永所得；工程款支付：按鼎盛建设公司与建设方签订的主合同工程款支付方式执行，按总单价80%预付款下浮10%后给肖维永。合同签订后，肖维永继续组织人员施工，并于2016年全部完工，消防工程已于2016年1月26日经崇左市公安消防支队出具崇公消验字[2016]第0010号《建设工程消防验收意见书》，意见为：综合评定该工程土建部分消防验收合格。随后开始使用该楼，但一直未与肖维永结算并支付工程款。2018年10月17日，经肖维永与鼎盛建设公司共同委托广州筑正工程建设管理有限公司对涉案的分包的扶绥空港大厦的水电安装、消防工程等全部工程进行竣工结算，其出具了《扶绥空港大厦水电安装、消防工程竣工结算书》，该工程竣工结算总价合计9637753.86元。按合同约定下浮10%，应支付工程款8673978.47元，但鼎盛建设公司至今尚欠拖欠肖维永5620114.47元。经汇龙地产公司统计，就扶绥空港大厦、副楼、商铺建设工程项目，其共支付49742772.19元，其中支付涉案水电、消防工程款从2014年5月30日至2017年1月25日陆续只支付了4233864元，而肖维永收到的工程款共为3053864元。因此，尚未付的步案工程款为：9637753.86元（1-10%）-2533864元-520000元=5620114.47元。自涉案工程验收交付后，水电消防工程保修期两年己届满，应将所有工程余款支付。广州筑正工程建设管理有限公司于2018年10月17日出具了《扶绥空港大厦水电安装、消防工程竣工结算书》后，鼎盛建设公司仍未支付余款，已构成违约。主张自工程结算之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息损失至付清工程款之日，符合事实和法律规定。汇龙地产公司作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内承担责任。如前所述，汇龙地产公司其应在9637753.86元-4233864元=5403889.86元的范围内承担连带责任。 肖维永对其主张在举证期限内向法庭提交的证据有：1、《建设工程施工总承包合同》，证明汇龙地产公司将位于广西扶绥县“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目发包给鼎盛建设公司（工程主要由鼎盛建设公司二分公司负责组织施工），并作了相关约定。2、《水电安装单项分包协议书》，证明鼎盛建设公司与肖维永签订《水电安装单项分包协议书》，鼎盛建设公司将其所总包的“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目中的给排水电安装工程及消防工程等项目分包给肖维永施工，并作了相关约定。3、建设工程消防验收意见书，证明涉案工程土建部分消防验收合格。4、鼎盛付款明细，证明经汇龙地产公司统计，就“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目，其共支付49742772.19元，其中支付涉案水电、消防工程款从2014年5月30日至2017年1月25日陆续只支付了4233864元。5、扶绥空港大厦水电安装、消防工程竣工决算书，证明肖维永承包的涉案工程竣工结算总价合计9637753.86元。6、农业银行银行卡交易明细清单，证明肖维永收取了本案工程款总计4233864元，其中汇龙地产公司支付2533864元。7、与鼎盛建设公司的微信聊天记录及工程款进度款表，证明肖维永向鼎盛建设公司申请2015年4月至10月的工程进度款5373940元。但是鼎盛建设公司或者汇龙地产公司没按照约定支付工程款的80%。 鼎盛建设公司辩称，1、对于肖维永的第一项诉请，根据双方签署的分包协议第五条第2项有明确的约定。鼎盛建设公司认为工程款的数额在汇龙地产公司没有审核的情况下，鼎盛建设公司不予认可。对于利息的计算，应当按照起诉之日起计算，因为工程款还没有进行结算。2、关于第二项的诉请，鼎盛建设公司没有异议。3、第三项诉请由法院判决。 汇龙地产公司辩称，1、汇龙地产公司同意鼎盛建设公司的第一项答辩意见，应当按照总发包结算为准。2、第二项诉请是不同意的，该诉请没有法律依据和事实依据。肖维永与汇龙地产公司没有合同关系，肖维永与鼎盛建设公司做的结算，对于汇龙地产公司没有约束力。汇龙地产公司在自己做出的结算报告来看，不存在欠付工程款的情况。3、肖维永没有施工资质，合同应当无效，无效的合同在结算时也具有区别。汇龙地产公司与鼎盛建设公司签订合同的第二条有明确规定，对于分包工程应当分给有资质的施工人。4、副楼的消防工程没有验收合格，没有验收的工程随时都有整改的可能，如果整改则影响到工程造价等问题。5、肖维永的合同是从属于汇龙地产公司与鼎盛建设公司签订的总合同，那么其合同不能跨越总合同。6、肖维永与鼎盛建设公司之间一直没有进行结算，不论是按照合同约定还是法律规定，结算报告都是要承包单位提交。合同中第七条也有对此明确规定。承包单位对没有结算的应当承担独立后果。7、肖维永结算的工程量是不真实的，且材料费用中价格偏高。8、汇龙地产公司与鼎盛建设公司的总结算没有做。希望法院可以驳回对汇龙地产公司的诉讼请求。 鼎盛建设公司没有证据向法庭提交举证。 汇龙地产公司提交的证据有：结算书，证明汇龙地产公司支付给鼎盛建设公司的工程款已经超过总计的工程款。 经过法庭质证，鼎盛建设公司对肖维永提交的证据1的真实性没有异议。对证据2真实性没有异议，但是达不到举证目的，根据合同的约定最终的结算还是要以鼎盛建设公司与汇龙地产公司审定的金额为准，但目前为止，鼎盛建设公司与汇龙地产公司还是没有对此进行结算核准。对证据3真实性没有异议，但这是主楼主体工程的验收，副楼并没有进行验收。对证据4，该明细应当为汇龙地产公司的支付明细，对于该数额没有异议。对证据5结算书的第三页在签字方面为空白，业主方没有对此结算报告进行确定。对于证据6、7，对明细清单真实性没有异议，该证据仅能证明相应的金额，但是这不能证明这是肖维永的全部进账记录。对微信聊天记录的真实性无法确认。汇龙地产公司对证据1的真实性没有异议。证据2与汇龙地产公司无关，无法确认真实性。对证据3，双方验收意见书对其真实性没有异议，但其仅仅是主楼的验收，还有施工的副楼没有通过验收。对证据4的付款明细，这只是部分明细，没有全面反映全部的付款。对证据5真实性无法确认，汇龙地产公司不认可该结算书。对于证据6、7，与鼎盛建设公司意见一致。肖维永对汇龙地产公司结算书不予认可，这是汇龙地产公司单方委托制作的结算书，不符合法定委托程序。应当由总包方提起结算的要求和依据，汇龙地产公司所提交结算的工程量有可能存在偏差。鼎盛建设公司对该结算书不予认可，因为这不符合结算程序。应当由施工方提起结算，该结算书为汇龙地产公司单方结算。 本院认为，当事人各方提交的证据中各方没有异议的，本院予以确认；对各方提交的证据真实性没有异议，但对关联性有不同看法，可结合案件的其他证据进行使用。由于汇龙地产公司对鼎盛建设公司与肖维永自行委托的结算结论不予认可，且不符合合同关于结算的约定，该结算不能作为本案证据使用。 本院经审理认定法律事实：2012年11月8日，汇龙地产公司作为甲方与鼎盛建设公司作为乙方签订《建设工程施工总承包合同》。约定，汇龙地产公司将位于广西扶绥县“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目发包给鼎盛建设公司建设；承包范围包括：主楼一栋26层、地下室一层，副楼一栋6层，商铺约2万平方米，施工包括地基与基础、主体工程、装饰工程、屋面工程、给排水与采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调等工程；总投资人民币约壹亿元，终以双方决算为准；承包方式：该承包人对本工程范围内工程实行施工总承包（包工、包料、包机械），对总承包单位不具备施工资质的专业工程要求分包单位提供相应施工资质，总承包单位将其分包单位资质及相关资料报送监理工程师及发包人同意后方可分包；工程工期为18个月；本工程合同价款采用可变总价合同，乙方工程竣工验收合格后，根据约定的计价依据及取费方式对乙方已完成工程量按实计算，乙方承诺对本工程结算总价（税前）优惠下浮三点五（3.5%）；工程竣工验收合格并提供完整的工程竣工内业资料后，汇龙地产公司在收到鼎盛建设公司工程结算书30个工作日内，应完成决算的审核工作，并向鼎盛建设公司支付至工程款造价的97%。2014年，鼎盛建设公司将其所总包的“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目中的给排水电工程、消防工程设备安装项目分包给肖维永，双方口头约定后即进场施工。过后，由于鼎盛建设公司未按约定支付进度款，2015年4月16日，鼎盛建设公司与肖维永补签了《水电安装单项分包协议书》。约定，工程内容及范围：工程的给排水电工程及消防工程设备安装、强弱电气、防雷接地工程安装、木质甲级防火门、通风等工作；总工期按建设方、甲方的要求执行；承包方式：包工包料；结算方式：最终结算按鼎盛建设公司与业主签订的施工总合同约定和审定数额为准，在此基础下浮10%作为鼎盛建设公司上缴税金、管理费等，余下的为肖维永所得；工程款支付：按鼎盛建设公司与建设方签订的主合同工程款支付方式执行，按总单价80%预付款下浮10%后给肖维永；余额工程款的20%工程竣工验收合格两个月内付给肖维永18%，剩余的2%作为保修金，在水电消防工程保修期两年期满将剩余款付给肖维永。合同签订后，肖维永继续组织人员施工。2016年，鼎盛建设公司除商铺工程由业主组织施工外，其承包建设的主体工程建设完工，肖维永也除了副楼消防工程没有施工外，其余工程建设完工。消防工程已于2016年1月26日经崇左市公安消防支队出具崇公消验字[2016]第0010号《建设工程消防验收意见书》，意见为：综合评定该工程土建部分消防验收合格。随后汇龙地产公司开始使用该楼，但一直没有对工程进行结算和全部支付工程款。经肖维永自行核算，其总收到工程款为3053864元。2018年3月23日，汇龙地产公司委托广西建荣工程项目管理有限公司对该工程的主楼、副楼、商铺工程造价金额进行结算，工程造价为53243053.86元。对该结算书，鼎盛建设公司和肖维永认为是单方结算，不符合委托程序，工程量存在偏差而不予认可。2018年10月17日，肖维永与鼎盛建设公司共同委托广州筑正工程建设管理有限公司对涉案的分包的扶绥空港大厦的水电安装、消防工程等工程进行竣工结算，其出具了《扶绥空港大夏水电安装、消防工程竣工结算书》，该工程竣工结算总价合计9637753.86元。鼎盛建设公司在结算书上签署请业主审定，但该结算书没有得到汇龙地产公司的审定或确认。按合同约定下浮10%，应支付的工程款8673978.47元，但鼎盛建设公司向肖维永支付部分款项后，其余再没有支付。肖维永认为，经汇龙地产公司统计，就扶绥空港大厦、副楼、商铺建设工程项目，其共支付49742772.19元，其中支付涉案水电、消防工程款从2014年5月30日至2017年1月25日陆续只支付了4233864元，而肖维永收到的工程款共为3053864元。因此，尚未付的涉案工程款为：9637753.86元。且自涉案工程验收交付后，水电消防工程保修期两年己届满，应将所有工程余款支付。广州筑正工程建设管理有限公司于2018年10月17日出具《扶绥空港大厦水电安装、消防工程竣工结算书》后，鼎盛建设公司仍未支付余款，已构成违约。主张自工程结算之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息损失至付清工程款之日，符合事实和法律规定。汇龙地产公司作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内承担连带责任。 本案的争议焦点归纳为：1、鼎盛建设公司尚欠肖维永的工程款是多少；2、利息应当从何时起算；3、汇龙地产公司是否尚欠鼎盛建设公司工程款，是否应在尚欠工程款的范围内对肖维永承担连带责任？ 本院认为，汇龙地产公司与鼎盛建设公司签订的《建设工程施工合同》，是当事人双方经过协商后自愿达成的，是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。鼎盛建设公司与肖维永签订的合同，因肖维永没有工程施工资质，违反了法律的强制性规定，合同无效。虽然合同无效，但肖维永作为工程建设的实际施工人，有客观的事实存在。并且工程已经使用，鼎盛建设公司应当按照合同的约定支付工程款。可各方对工程的竣工验收、工程价款的结算意见不一致，致使工程价款没有得到各方的结算确认，以至于汇龙地产公司和鼎盛建设公司尚欠的工程款金额没有确定。各方当事人均没有在举证届满前提出工程价款的司法评估鉴定申请，经本院释明后，各方又没有在庭审后7天内的规定期限内向法院申请司法评估鉴定，又没有在申请延长和解的期限内达成协议。现肖维永主张鼎盛建设公司支付工程款及汇龙地产公司在欠付鼎盛建设公司建设工程价款范围内承担连带责任，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，判决如下： 驳回肖维永的诉讼请求。 案件受理费51839元，由肖维永负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长  谢永能 人民陪审员  程兆贲 人民陪审员  葛迪源 二〇一九年八月十六日 书 记 员  谭泽霖