山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1605号 上诉人（原审被告）：宋金生，男，1970年2月19日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：朱剑婷，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李随宪，男，1963年7月3日出生，汉族，居民，住菏泽市开发区。 委托诉讼代理人：苏海建，山东曹州律师事务所律师。 上诉人宋金生因与被上诉人李随宪居间合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人宋金生的委托诉讼代理人朱剑婷，被上诉人李随宪的委托诉讼代理人苏海建参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宋金生上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费等涉案费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人并未举证证明其主张的40000元工程配合费的性质以及上诉人应当返还的依据，应承担举证不能的法律后果。2.纠纷双方签订了居间合同，并明确约定了居间的权利义务，该合同并未对工程配合费进行约定，一审判决适用居间合同的相关规定明显错误。3.根据合同法第424条的规定，居间合同是提供订立的机会，双方一旦签约，视为居间合同成立，被上诉人应支付费用。一审中，被上诉人提供了其与第三方签订的施工合同，认可了已经签约的事实，故被上诉人应当支付居间费用。根据居间合同的约定，居间费用的计算方式是每平方米395元，以外的费用均为居间费用。上诉人收到的40000元远远不够被上诉人应支付的居间费用。4.被上诉人是否实际施工与居间合同不是同一法律关系。其因未履行产生的后果应当向第三人主张。另外，实际上被上诉人已经施工。上诉人申请人民法院调查核对或询问工程签约代表晁合建。 李随宪答辩称，上诉人混淆了居间费与工程配合费的概念。所谓的工程配合费是在工程施工过程中需要上诉人配合施工的费用。而事实上，在签订劳务分包合同后，在水榭花都项目中，山东凯利集团有限公司菏泽分公司并未参与该工程的承建，所以被上诉人无法进行施工。既然合同项下的工程并未实际施工，就不存在所谓的工程配合费用的花费，上诉人收取了被上诉人的工程配合费就应当予以返还。上诉人故意隐瞒订立合同的事实，提供虚假的情况，损害了被上诉人的利益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 李随宪向一审法院起诉请求：判令宋金生偿还工程配合费40000元及利息32000元。 一审法院认定事实：李随宪举证收款条一份，内容为“收到工程款配合费肆万元正（40000元）宋金生2015年10月27日”；举证《建筑工程劳务分包合同》一份，内容为发包方山东凯利建设集团有限公司菏泽第三项目部，承包方李随宪，工程名称水榭花都，工程面积约6万平方米，工程内容大包清工土建工程，时间2015年10月27日。以上两份证据拟证明宋金生收到其40000元工程款配合费，虽然签订了工程合同未进行实际施工，工程款配套费应当返还。宋金生认可其真实性，但认为收条未约定返还，且完成了约定义务，配合费不应返还。宋金生举证《居间承诺合同书》一份，约定甲方为李随宪（乙方未填写），甲方委托乙方承揽工程业务，乙方为甲方提供和创造签订合同中介服务，工程名称水榭花都，内容大包劳务，工程量大约陆万方，达成协议签订合同后甲方自愿给乙方居间费用甲应得叁佰玖拾伍元（395元），剩余归乙方所有；付款方式为正负零付总造价的30%，十六层付总造价的30%，封顶付总造价的40%。拟证明居间合同明确约定了居间费用，李随宪主张的工程款配合费未在居间合同中约定，不属于居间费用，是协助李随宪与开发商发生的食宿费、交通费、劳动报酬等费用，已全部支出完毕，不应返还。李随宪认可合同的真实性，且认可工程款配合费不属于居间费，但认为宋金生提供的工程信息不真实，涉案合同工程未能施工，不存在工程款配合费，该笔费用应当返还。 一审法院认为，本案焦点为李随宪支付给宋金生的40000工程款配合费是否应当返还。首先，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。结合本案查明的事实，根据其基础法律关系特征，本案应属于居间合同纠纷。宋金生持有的《居间承诺合同书》虽然没有宋金生的签名，但李随宪予以认可，该合同载明了合同标的、双方权利义务，约定了居间费及支付方式，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，是双方当事人的真实表示，该合同应认定为合法有效。其次，《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定，“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”。本案纠纷双方通过《居间承诺合同书》对居间费的数额及支付方式进行了明确约定，即居间人促成合同成立生效履行后，由委托人按工程款比例支付居间费。宋金生虽然促成了《建筑工程劳务分包合同》的签订成立，但未实际履行，亦未产生实际工程款，因此，居间合同约定的居间费支付条件未成就，故不存在李随宪支付居间费的情形，双方均未违反合同约定。其三，对涉案“工程款配合费”的认定。居间合同并未约定“工程款配合费”，对其性质、用途双方各执一词，理解不一。结合双方的陈述及收款条的内容，所谓的“工程款配合费”应当为居间人在本次居间活动产生的费用。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第二款规定“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”。宋金生收取的“工程款配合费”即居间人活动的费用，其不能举证由原告李随宪承担的有效证据，且法律明确规定应由居间人自行负担。故对其辩称“该笔费用是食宿费、车旅费、劳动报酬等已实际支出完毕，无约定返还，应驳回原告请求”的意见不予采纳。综上，李随宪主张返还工程款配合费40000元诉讼请求，予以支持。关于李随宪要求宋金生支付32000元利息的诉讼请求，未提供证据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，判决：一、宋金生于判决书生效后五日内返还李随宪工程款配合费40000元。二、驳回李随宪其他诉讼请求。如未按生效判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，减半计800元，由宋金生负担500元，李随宪负担300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交山东圣景置业公司工程部的工作人员王书军的证明及在水榭花都项目的施工人员朱献辉、朱国常的证明，拟证明水榭花都项目没有山东凯利集团有限公司菏泽分公司第三项目部承包的工程，也没有晁合建，被上诉人通过上诉人与山东凯利集团菏泽分公司项目部签订的合同实际上就没有工程存在，是一份无法履行的合同，晁合建实际上涉嫌合同诈骗。上诉人可能涉嫌隐瞒事实真实情况，损害被上诉人的利益。上诉人质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先出具证明的证人并没有出庭作证，证言没有效力不应采纳。该工程是凯利集团承包，晁合建是包工包料承建，后晁合建又将大包清工部分分包给了被上诉人，该工程已实际施工且完成其施工内容。除水榭花都工程以外，2016年上诉人还为被上诉人居间介绍了菏泽市统亿商业综合楼的工程，不存在提供虚假信息。结合一审中被上诉人提交的施工合同，凯利建设集团作为承包人与山东圣景置业发展有限公司签署了施工合同，合同中凯利集团公司的委托代理人就是晁合建，晁合建在该合同中签订确认，申请法院调查该份合同或询问晁合建核实，以上内容均说明被上诉人出具的证明是虚假的。上诉人提交书面申请，申请本院向山东圣景置业发展有限公司、山东凯利建设集团有限公司菏泽分公司调取双方签订的建设工程施工合同原件、山东凯利建设集团有限公司授权晁合建签订前述合同的授权委托书原件、菏泽交通集团联通建筑安装工程公司与李随宪签订的劳务合同及工程款支付记录。 本院经审查认为，被上诉人提供的三份证明属于证人证言，证人未到庭接受当事人的质询，上述证言不能单独作为认定本案事实的依据。 本院认为，根据居间合同法律关系的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付居间报酬，但居间活动的费用，由居间人负担；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。据此，居间合同法律关系中存在两种费用，一种为居间人的居间报酬，另一种为居间人从事居间活动支出的费用。 本案中，纠纷双方之间存在居间合同关系，一审期间，双方均认可经过上诉人的居间活动，被上诉人已与他人签订工程合同，针对居间人的居间报酬，双方签订的居间合同中有明确约定；同时，双方均认可本案40000元工程配套费不属于案涉居间合同所约定的居间报酬，上诉人主张该笔费用是食宿费、交通费、劳动报酬等费用，一审法院认定该款项的性质为从事居间活动的费用，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第二款“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”的规定，因上诉人已为被上诉人促成合同成立，故上诉人所支出的居间费用，依法应自行负担。 被上诉人主张所签订的工程合同未实际履行，上诉人主张该工程已实际施工，并申请本院调取相关证据，因双方争议的工程是否实际施工，被上诉人是否应当按照双方居间合同的约定向上诉人支付居间报酬，该事实与本案审理的居间活动的费用不属同一性质的款项，不是本案审理的范围，双方可另行主张，故对上诉人调取证据的申请不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人宋金生负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇一九年八月二十六日 书记员  武文静