河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再34号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、原再审申请人、二审被上诉人）：刘贯礼，男，汉族，1948年6月5日出生，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：马臣府，男，汉族，住濮阳市华龙区。系刘贯礼所在社区推荐的人。被申诉人（一审原告、原再审被申请人、二审上诉人）：王新爱，女，汉族，1965年4月12日出生，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：张奇，男，汉族，住址同上，系王新爱丈夫。委托诉讼代理人：孙新堂，河南金色世纪律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告、原再审被申请人）：王洪飞，男，汉族，1953年4月3日出生，住濮阳市华龙区。申诉人刘贯礼因与被申诉人王新爱及二审被上诉人王洪飞民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终911号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2018]41000000302号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年11月5日作出（2018）豫民抗123号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李俊香、王慧出庭。申诉人刘贯礼及其委托诉讼代理人马臣府，被申诉人王新爱的委托诉讼代理人张奇、孙新堂到庭参加诉讼，二审被上诉人王洪飞经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律确有错误。濮阳市中级人民法院(2014)濮中法刑二终字第00073号刑事判决认定王洪飞等人以濮阳市金达投资咨询服务有限公司（以下简称金达公司）的名义,未经金融监管机构批准从事吸收公众存款业务,以高额利息为诱饵,面向社会公众非法吸收存款,数额巨大。金达公司向不特定的社会公众吸收存款的行为性质属于金融活动,而金融活动属于国家特许经营的范围。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第十条“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的,应当认定无效:……(二)企业以借贷名义非法向社会集资;……”、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”的规定,金达公司与王新爱签订的借款合同应为无效合同,王新爱无权要求支付利息。故原审判决认定该借款合同有效并支持王新爱要求支付利息的请求,同时判决刘贯礼依照合同承担担保责任,明显与上述规定相悖。刘贯礼的申诉理由同河南省人民检察院的抗诉意见，另提出王新爱与霍迷娟之间的借贷关系是虚假的，生效的刑事判决已认定王洪飞等人非法吸收公众存款，其中包含王新爱的30万元，本案实际是金达公司借王新爱30万元，鉴于王新爱与霍迷娟之间的借贷关系不真实，刘贯礼为该笔借款提供的保证同样也不产生法律效力。且类似的案件，在濮阳市中级人民法院也认定借款合同无效。王新爱辩称，担保人的担保行为并不以主合同借款人涉嫌犯罪而当然无效，其仍应承担全部担保责任。理由如下：一、民间借贷涉及刑事犯罪，借款合同、担保合同并不当然无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或已经生效判决认定构成犯罪为由主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。因非法吸收公众存款罪与民间借贷虽相关联但是是相对的，二者是一个从量变到质变的关系。该罪以民间借贷为表现形式，由多个民间借贷构成，一般的民间借贷是普通的民事行为，并不违反法律规定。虽然借款人的多个借贷行为叠加起来达到法定条件构成非法吸收公众存款犯罪，但因刑事犯罪行为与民事合同行为是由刑事、民事两个不同法律体系调整，刑事裁判只是对嫌疑人的行为是否构成犯罪进行裁定，而不对行为的民事合同效力进行评价。故濮阳市华龙区人民法院（2014）华区刑字第49号判决书虽然认定王洪飞等人构成非法吸收公众存款罪，但该判决并没有对借款合同的效力进行评价，也不应该作出评价。二、案涉借款合同及担保合同合法有效，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的情形。首先，因双方以前认识，刘贯礼是该笔业务的介绍人，所以在借款发生时，双方是自愿的，意思表示是真实的，不存在欺诈、胁迫等情况；其次，双方的借款行为属于互通有无，互利互惠，收益合理，没有损害国家、集体或者第三者利益和社会公共利益；第三，双方也不存在以合法形式掩盖非法目的的情况；第四，关于本案的借贷行为是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”，王新爱认为对该“强制性规定”应从严掌握，并考虑鼓励交易、保护合同自由的立法宗旨。轻易否定借款合同、担保合同的效力，将会损害出借人实体利益，抑制民间借贷发生，影响经济活动的蓬勃发展。首先，王新爱作为出借人，在该笔借款业务发生时没有任何过错。在当时的大的社会环境下，将自己多余的资金借给他人，并收取合理的利息，这与人与己有利无害，国家法律和政策也是给以肯定的。其次，刘贯礼作为担保人，不管在提供担保时是否获取相应报酬，但他是自愿的，他应该知道担保的后果，所以对自己行为的后果承担责任他应该有所预判。如果认定借贷合同无效，因主合同无效导致担保合同无效，即使在担保人有过错的情形下，其承担民事责任的部分亦不会超过债务人不能清偿部分的1/3。由此将导致出借人的借款失去保障，尤其是在借款人已被追究刑事责任，丧失还款能力和条件的情况下，出借人的损失几成定局。因此，从维护诚实信用原则和公平合理原则的法理上分析，将单个民间借贷合同认定为无效，导致因主合同因为犯罪行为而免除或减轻主合同、从合同民事责任，会造成实质上的不公。综上，刘贯礼的申诉理由不能成立，应驳回其申诉，维持原判。王洪飞未到庭亦未提供答辩意见。2012年10月30日，王新爱起诉至濮阳市华龙区人民法院，请求判令金达公司、王洪飞、刘贯礼共同偿还其借款30万元及利息。华龙区人民法院于2012年11月28日作出（2012）华法民初字第4735号民事判决。判决生效后，刘贯礼不服，向华龙区人民法院申请再审，该院于2015年6月17日作出（2014）华法民再字第19号民事判决。王新爱不服，上诉至濮阳市中级人民法院，该院于2015年10月28日作出（2015）濮中法民一终字第343号民事裁定，撤销（2014）华法民再字第19号民事判决，发回重审。华龙区人民法院重审期间，王新爱申请撤回对金达公司的起诉。华龙区人民法院依法予以准许，并查明，1、2011年10月4日，王新爱与霍迷娟、金达公司共同签订了委托联合理财协议一份，约定王新爱出资30万元，期限自2011年10月4日至2012年10月3日，金达公司对借款承担连带还款责任，王洪飞、刘贯礼作为担保人在协议上签字。当日，金达公司为王新爱出具还款计划书，约定月利息2.1%。王新爱履行出借义务后，金达公司支付利息至2012年8月，本金及下余利息至今未支付。2、2010年12月，王洪飞与案外人曹开彬、任宗贵在濮阳市工商行政管理局注册成立金达公司，任宪东、王俊玲担任该公司业务员。自2010年12月至2012年9月，王洪飞、曹开彬等人在未经金融监管机构批准从事吸收公众存款业务的情况下，以金达公司的名义向社会公众非法吸收存款，数额共计8840.11万元。案发前，返还被害人本息共计4000余万元。2013年2月5日，王洪飞因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被中原油田公安局直属分局刑事拘留，2014年8月6日，濮阳市华龙区人民法院作出（2014）华区刑初字第49号刑事判决，以被告人王洪飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。2013年4月12日，河南省中原油田公安局委托河南诚德信会计师事务所，对金达公司吸收资金金额进行司法会计鉴定。该所作出鉴定意见：根据鉴定材料及分析，金达公司吸收资金1357人次，吸收资金金额合计8840.11万元，具体见附表。该鉴定明细表第30页，序号971为王新爱，鉴定金额为30万元。3、（2012）华法民初字第4735号民事判决生效后，刘贯礼未自动履行判决内容，王新爱申请强制执行，现已执行刘贯礼1.6万元。华龙区人民法院一审认为，在（2012）华法民初字第4735号民事判决生效后，王洪飞因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，认定的犯罪金额中包括本案王新爱的30万元借款，在此情况下，王新爱与刘贯礼、王洪飞之间的保证合同是否合法有效是本案争议的焦点。结合本案查明的事实和刑事案件中对王洪飞犯非法吸收公众存款罪的认定，王洪飞等人自2010年12月至2012年9月以金达公司的名义非法吸收公众存款，故王新爱与金达公司、霍迷娟签订的委托联合理财协议即借款合同明显违反法律、法规的强制性规定，是以合法形式掩盖其非法目的，为无效合同，王新爱与金达公司之间不存在合法的借贷关系。根据担保法的规定，主合同无效，从合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中刘贯礼、王洪飞在金达公司没有吸收公众存款资质的情况下，为本案借款提供担保，可以认定刘贯礼、王洪飞对王新爱的损失存在过错。因此，王新爱的损失30万元，应由刘贯礼、王洪飞共同承担9万元（不超过30万元的三分之一）。综上，该院于2016年11月23日作出（2016）豫0902民初99号民事判决：一、刘贯礼、王洪飞于判决生效后十日内赔偿王新爱9万元（履行时应扣除刘贯礼已执行款项1.6万元）；二、驳回王新爱的其他诉讼请求。一审案件受理费2994元，由王新爱负担1996元，刘贯礼、王洪飞负担998元。王新爱不服，向濮阳市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判决，改判刘贯礼、王洪飞增加支付21万元，并承担本案全部诉讼费用。濮阳市中级人民法院二审认定事实与华龙区人民法院认定事实一致。濮阳市中级人民法院二审认为，王洪飞与案外人曹开彬、任宗贵在濮阳市工商行政管理局注册成立金达公司，未经金融监管机构批准从事吸收公众存款业务，用签订借款合同的方式非法吸收公众存款，已构成犯罪。首先，王洪飞的行为违反市场准入制度构成犯罪，只是王洪飞一方违反了管理型、强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。其次，因为王洪飞的行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施。刑法所评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。再次，非法吸收公众存款罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果，具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下的发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，因而涉案的《借款合同》是合法有效的。最后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护。故对于王新爱涉案《借款合同》应视为有效合同的上诉理由，于法有据，应予采信。由于《借款合同》有效，对担保合同的效力应依法予以确认，故作为本案保证人的刘贯礼、王洪飞依法应对涉案借款本息承担连带清偿责任。经审判委员会研究，该院于2017年6月29日作出（2017）豫09民终911号民事判决：一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初99号民事判决；二、刘贯礼、王洪飞偿还王新爱借款30万元本金及利息（利息自2012年9月4日起按双方约定月息2.1%计算至本判决确定的履行期限届满之日止，履行时应扣除刘贯礼已执行款项1.6万元）。一审案件受理费2994元，二审案件受理费3398元，均由刘贯礼、王洪飞负担。本院再审期间，刘贯礼提供濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终303号民事判决书，拟证明与本案类似情况，濮阳市中级人民法院认定投资协议无效，并判决担保人承担案涉本金三分之一的赔偿责任。王新爱质证认为，该判决书的内容与本案事实没有关联，属无效证据。本院再审认定2014年11月3日，濮阳市中级人民法院对王洪飞等5人犯非法吸收公众存款罪一案作出（2014）濮中法刑二终字第00073号刑事判决，判决驳回上诉，维持濮阳市华龙区人民法院（2014）华区刑初字第49号刑事判决的。本案再审认定的其他事实与原一、二审认定的事实一致。本院认为，本案再审争议的焦点是：案涉借款合同是否有效，刘贯礼应否承担案涉30万元借款及利息的清偿责任及如何承担。一、关于案涉借款合同的效力问题。金达公司未经金融监管机构批准，向不特定的社会公众吸收存款的行为性质属于金融活动,而金融活动属于国家特许经营的范围，金达公司在工商部门核准经营范围为咨询服务，并未包含金融服务。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务…”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”等规定，可以认定金达公司未经金融监管机构批准从事吸收公众存款业务属于违反国家行政法规禁止经营规定、超越经营范围的行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，金达公司上述违反行政法规禁止经营规定、超越经营范围而订立的合同应认定为无效合同。因此，案涉借款合同为无效合同。二、关于刘贯礼应否承担案涉30万元借款及利息清偿责任及如何承担的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”由于案涉借款合同无效，作为从合同的刘贯礼、王洪飞担保条款亦无效。关于各方当事人应承担的民事责任。本案中，担保人王洪飞系金达公司的经理，其以金达公司的名义吸收公众存款，已构成犯罪。担保人刘贯礼与王洪飞是战友关系，曾在金达公司工作，且刘贯礼与王新爱有亲戚关系，刘贯礼对案涉借款理财协议的签订起到了积极的促成作用。在此背景下，两人又为案涉借款提供担保，两人对王新爱的损失存在明显过错。债权人王新爱明知金达公司违反行政法规禁止经营规定，以高额利息为诱饵从事吸收公众存款业务，但仍然与该公司签订30万元的借款合同并出借款项，其本人也存在一定过错。综上，考虑本案具体情况，刘贯礼、王洪飞应共同为王新爱未清偿的借款损失承担60%的民事责任为宜。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”之规定，根据王新爱在原审庭审中的自认，其已收取金达公司10个月的利息共计6.3万元，该利息应折抵本金，故王新爱未清偿的本金损失应为23.7万元。因此，刘贯礼、王洪飞应当对王新爱共同承担14.22万元的清偿责任。综上所述，二审判决适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。检察机关的抗诉意见及刘贯礼的部分申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终911号民事判决和濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初99号民事判决；二、刘贯礼、王洪飞于本判决生效后十日内赔偿王新爱14.22万元；三、驳回王新爱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2994元，二审案件受理费3398元，共计6392元，刘贯礼、王洪飞负担3836元，王新爱负担2556元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 万佳林二〇一九年八月六日法官助理韩明亮书记员马珊珊