山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初3324号 原告:山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 被告：吴贯辉，男，1987年8月14日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：吴绍钦，山东君正义律师事务所律师。 原告山东红日化工股份有限公司与被告吴贯辉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东红日化工股份有限公司的委托诉讼代理人郭士丽、被告吴贯辉及其委托诉讼代理人吴绍钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东红日化工股份有限公司向本院提出诉讼请求：1. 请求判决驳回被告解除劳动关系的请求；2.请求判决原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿金；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.仲裁裁决认定事实错误。本案事实是：被告于2018年12月份带薪休假结束之后，便未到原告公司上班，也未办理请假手续，自2019年1月14日开始旷工；原告公司于2019年1月18日按照被告与原告公司签订的《劳动合同》确认的送达地址向其邮寄了旷工的通知，被告已签收知悉，却仍未到原告公司报到上班，也未到原告公司解释说明原因，持续旷工至1月25日。原告公司于2019年1月25日按照被告与原告公司签订的《劳动合同》确认的送达地址向其邮寄《关于解除劳动关系的通知》，但被告拒绝签收，该邮件被退回，后原告公司又于2019年2月11日将《关于解除劳动关系的通知》在临沂日报登报公告。故双方劳动关系的解除系因被告严重违反公司的规章制度，连续旷工行为导致双方劳动关系已于2019年1月25日解除，被告又于2019年2月13日申诉主张解除劳动关系及经济补偿金与事实不符。此外，依据仲裁庭审时对方提交的银行流水，被告离职前12个月（2018年2月-2019年1月）的平均工资应为4271元，而非仲裁裁决认定的5125.36元；2.仲裁裁决适用法律错误。首先，原被告双方的劳动关系因被告的连续旷工行为已于2019年1月25日解除，临沂市劳动人事争议仲裁委员会又于2019年5月16日裁决双方解除劳动关系是对双方劳动关系的重复处理，无法律依据。其次，临沂市劳动人事争议仲裁委员会以《劳动合同法》第38条为依据支持解除劳动关系经济补偿，属于适用法律错误。《劳动合同法》第38条赋予了劳动者可以解除劳动合同的权利，前提是双方存在劳动关系。就本案而言，原被告双方的劳动关系因被告的连续旷工行为已于2019年1月25日解除，且该解除行为合法，仲裁裁决对该点只字未提，后又以《劳动合同法》第38条为依据径行裁决解除双方劳动关系及支持劳动关系经济补偿，属于适用法律错误。再者，临沂市劳动人事争议仲裁委员会先在本委认为部分认定工资问题已由劳动保障监察部门立案处理，仲裁委不予审理该项请求，后又在劳动保障监察部门尚未给出处理决定时，径行认为存在拖欠工资的事实，违反《劳动合同法》第85条的规定，属违法裁判。最后，不论被告是否到劳动保障监察部门立案处理拖欠工资问题，都不能改变被告自2019年1月14日开始既未向原告公司提出解除劳动关系也未向原告公司作出任何说明就径行不到原告公司工作的事实，被告在收到原告公司邮寄的到公司说明旷工原因的通知后，也未到原告公司作出任何说明。原告公司依据双方签订的劳动合同及《劳动合同法》的相关规定依法解除与被告劳动关系后，被告又到仲裁委申诉解除劳动关系，无法律依据。综上所述，临劳人仲裁字(2019)第207号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法裁判。 被告吴贯辉辩称，原告起诉理由均与事实不符，与法相悖，不能成立，请求法院依法支持被告的答辩意见。1.本案案情为：被告与2013年4月起到原告公司合成氨分厂从事造气工艺工作，后到硫酸分厂从事低温回收工作至今，日常由值班长负责考勤，月工资为5200元，通过银行转账支付，已签订劳动合同。因原告无故拖欠被告2018年10月份至12月份工资10920.8元，2019年12月26日到1月13日带薪休假14天及5天上班工资计2793.46元，和2017年10月26日至今周六、周日双休日加班工资38752元，已严重侵害被告合法劳动权益，被告为此向监察部门投诉未果，遂诉诸法律处理。2.对于原告公司诉称按被告“旷工”处理并单方面解除和被告劳动关系错误。由于原告拖欠被告工资，严重侵害被告的合法劳动权益，被告已无法继续到被申请人处工作并有权依照《劳动合同法》第38条之规定随时解除双方劳动合同，且被告为维权已于2019年1月11日就双方劳动争议向劳动监察部门投诉处理，原告无权单方面认定被告在此投诉处理期间旷工，更无权单方面解除与被告的劳动关系，至于原告认为被告旷工所依据的公司规章不合法，具体条款未向员工告知，不具有施行效力，因此仲裁委依据原告拖欠工资事实裁决解除双方劳动关系并由原告支付解除劳动关系补偿金完全正确。至于原告主张被告离职前月平均工资为“4217元”与事实不符，不能成立，应以被告提交的工资银行流水为准。3.临沂市劳动保障监察支队已于2019年1月29日以电话通知方式向被告反馈投诉结果，并告知被告“需要通过劳动争议处理或者诉讼程序解决”，现又向被告补充出具书面案件反馈登记表，可以证明本案在仲裁委立案审理时劳动监察部门已经调查结案，为维护被告的合法劳动权益，避免政府及司法机关资源重复浪费，请求法院依法对被告仲裁主张的拖欠工资及相应补偿金等一并予以审理。4.对于举证责任，本案属于拖欠工资劳动、人事争议，实行的是举证责任倒置原则，包括被告加班期间在内的相应所有工资单、考勤表业均由原告公司掌握管理，应由原告承担相应拖欠工资的举证责任，否则应承担不利后果。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告吴贯辉于2013年4月到原告处工作，后到硫酸分厂从事低温回收工作。2016年4月15日，原、被告签订劳动合同，合同期限为2016年4月22日至2020年12月31日。该合同约定：被告根据原告的生产工作需要，作为原告的合同制员工，工作时间为全日制，；原告安排被告执行综合计算工时工作制，在工作周期内，平均日工作时间不得超过八小时，平均周工作时间不得超过四十小时。被告的工资报酬，根据工作岗位确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由被告承担的，由原告代扣代缴。被告为原告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用，社会保险费用缴至2018年11月。 因被告要求原告支付其拖欠工资，被告于2019年1月11日向临沂市劳动保障监察支队投诉原告拖欠其2018年10月至2019年1月工资，后临沂市劳动保障监察支队于2019年1月29日作出反馈，告知被告需要通过劳动争议处理或者诉讼程序解决。 被告于2018年12月26日至2019年1月13日休2017年、2018年度带薪年休假10天后又上班5天，自2019年1月14日起不再原告公司工作。 2019年1月18日，原告向被告邮寄送达《旷工通知》，通知被告接到本通知两日内到公司企业事务管理部书面解释你未出勤的原因，否则将按公司规章制度处理。2019年1月24日原告工作人员通过短信与被告沟通，内容为：“关于你未出勤的说明我公司已收到，由于你自2019年1月14日起至今未出勤导致旷工，请问你是否继续履行劳动合同来公司上班？具体事宜明天来公司面谈吧！”2019年1月25日原告向被告邮寄《关于解除劳动关系的通知》，通知被告已连续旷工超7个工作日，严重违反公司的规章制度，现公司正式通知解除双方劳动关系。该邮件被告拒收。2019年2月20日，原告在临沂日报发布公告，通知被告解除双方劳动关系。 2019年2月13日，原告因解除劳动关系、拖欠工资、未支付经济补偿金向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，申诉请求为：一、解除双方劳动关系；二、拖欠申请人工资52959.8元及拖欠工资补偿金13239.95元，并支付解除劳动关系经济补偿金31200元；三、被申请人依法向申请人出具解除劳动关系证明书并办理档案和社会保险关系转移手续。 2019年5月16日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2019〕第207号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动合同；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金30752.16元；三、被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书并办理档案和社会保险关系转移手续。原告不服该裁决，诉至本院。 另查明，被告的工资为按月发放，当月工资在次月月底发放。根据被告提供的银行账户交易明细，被告工资发放至2019年1月，因公司停产2018年10月份工资未发，自2018年11月被告工资发放数额减少，其中2018年11月发放2671.2元，2018年12月发放2008元，2019年1月发放493.54元。被告的离职前十二个月的月平均工资为4674.3元。 以上事实，根据原、被告陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。 本院认为，被告吴贯辉系原告单位职工，原告已与被告签订劳动合同并为被告缴纳社会保险费用的事实，本院予以确认。本案的争议焦点为被告能否主张与原告解除劳动合同及原告是否应向被告吴贯辉支付解除劳动合同经济补偿金、拖欠工资、工资差额、拖欠工资补偿金、加班费、为吴贯辉出具解除劳动关系证明并办理社会保险和档案转移手续的问题。 一、关于被告吴贯辉能否主张解除劳动合同问题。 虽然原告主张向吴贯辉邮寄送达了《关于解除劳动关系的通知》并公告，但未提交证据证明吴贯辉存在严重违反公司规章制度的行为且该规章制度为其所明知，亦未提交与吴贯辉解除劳动关系的规范性文件，未履行法律规定的通知工会或职工代表大会讨论的程序性义务，即双方并未解除劳动关系。现吴贯辉因原告公司拖欠其工资要求解除劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。 二、关于原告是否应支付被告解除劳动合同经济补偿金问题。因原告未及时足额支付被告劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告应当支付解除劳动关系经济补偿金。结合被告的工作年限及离职前的月平均工资，原告应当向被告支付经济补偿金28045.8元。（4674.3×6个月） 三、关于原告是否应支付被告拖欠工资、工资差额及25%的补偿金问题。 《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。因此，根据被告提供的银行账户交易明细，原告应向被告支付拖欠的2018年10月份工资，2018年11月以后原告向被告支付的工资，符合法律规定；关于吴贯辉主张的25%的补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，吴贯辉的该主张不属于本院审理，故本院对吴贯辉的该项诉讼请求不予支持。 四、关于原告是否应支付被告加班费问题。 被告主张2017年10月至今的加班费，根据双方签订的劳动合同约定，被告执行综合计算工时工作制，因被告未提供充分证据证实其综合计算工作时间超过法定标准工作时间，故本院对被告的该主张不予支持。 五、关于原告是否应为被告出具解除劳动关系证明并办理社会保险关系和档案转移手续问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现吴贯辉要求红日公司出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第九十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、解除原告山东红日化工股份有限公司与被告吴贯辉的劳动关系； 二、原告山东红日化工股份有限公司支付被告吴贯辉解除劳动合同经济补偿金28045.8元，于本判决生效后十日内履行； 三、原告山东红日化工股份有限公司支付被告吴贯辉拖欠的工资4674.3元，于本判决生效后十日内履行； 四、原告山东红日化工股份有限公司于本判决生效后十五日内向被告吴贯辉出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续； 五、驳回原告山东红日化工股份有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告吴贯辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  郭 敏 人民陪审员  主父峰 人民陪审员  李宁绪 二〇一九年八月五日 书 记 员  林 琦