山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终59号上诉人（原审被告）：龙元建设集团股份有限公司,住所地:上海市逸仙路768号。法定代表人：赖振元,董事长。委托代理人：潘辑平，该公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：泗阳县建筑工程有限公司,住所地:江苏省泗阳县爱园路54号。法定代表人：赵建旭,董事长。委托代理人：王向阳、李小勇,江苏钟山明镜(宿迁)律师事务所律师。上诉人龙元建设集团股份有限公司(以下简称“龙元公司”)与被上诉人泗阳县建筑工程有限公司(以下简称“泗阳公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省济宁市中级人民法院(2015)济民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人龙元公司的委托代理人潘辑平，被上诉人泗阳公司的委托代理人王向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：一、原告泗阳公司起诉时的诉讼请求是:一、解除原、被告双方于2015年1月8日签订的《桩基工程施工承包合同》;二、判令被告给付原告工程款2670895.70元及违约金(计算方法以2670895.70×65%=1736082.2元为基数按合同约定的日0.3‰计算违约金,自2015年2月16日起计算至被告实际给付工程款之日止);停滞台班费按每天每台30**元计算至合同解除之日(自2015年2月25日起暂算至2015年4月9日,计37天)444000元,四台桩基设备进出场费16万元;三、判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用,包括本案的诉讼费、财产保全费等。二、原告泗阳公司为证明其主张,向原审法院提交如下证据:证据一、原告营业执照、机构代码、法定代表人身份证明,资质证书、安全生产许可证,证明:原告主体资格并且具有承接该工程的资质。证据二、被告的机构代码证、营业执照,证明:被告主体资格。证据三、2015年1月8日,被告龙元公司与原告泗阳公司签订的《桩基工程施工承包合同》,证明:原、被告双方的权利义务以及工期、付款方式、违约责任、台班费等内容。证据四、2015年1月29日的工程款支付申请表,证明:原告向被告申请支付工程款的情况。证据五、2015年2月5日的工程款计算清单,证明:原告实际完成工程量款为2670895.7元,被告签字确认在春节(2015年2月18日)前给付原告实际完成工程量65%的工程款1736082.2元。证据六、2015年3月31日的施工现场情况说明,证明:原告自春节至停工至今。证据七、律师函,证明:原告向被告催要工程款的情况。证据八、情况说明、运输票据,证明:原告四台桩基设备进场费8万元，相应的出场费也为8万元。证据九、2015年4月10日拍的照片,证明:该工程项目处于停工状态及我方有桩基设备在现场,同时证明周振沛系被告方的施工项目的副经理,许晖为测量员。证据十、2015年6月30日拍的照片,证明:被告方已退出该项目,由安徽恒业建设集团有限公司接受该项目。证据十一、塔吊工程量款确认单三张,商贸有周振沛签字并且加盖了龙元建设集团股份有限公司山东微山湖国际游艇俱乐部项目部施工技术联系章,证明:周振沛系被告龙元公司工作人员。三、被告龙元公司未提交答辩意见，未向本院提交证据，亦未出庭对上述证据进行质证，原审缺席审理。四、原审查明如下事实：2015年1月8日,原、被告双方就微山湖国际游艇俱乐部项目桩基工程签订《桩基工程施工承包合同》，该合同约定:……五、合同价款及支付1、单价PHC400×95(A)砼c80为130元/米,PHC300×70(A)砼c80为120元/米(此单价仅包含打桩机械及人工费、运输费、装卸费、进出场费、现场内拖桩与拖机费、电费、管桩采购及辅助材料费等)。送桩每米按13元结算。提供材料发票,不足部分以人工工资单。2、付款方式:桩基施工(垫资至40000米)时支付完成工作量的65%,付款时间月初10号前,以此类推,桩基工程全部完成验收合格后付至工作量的80%,验收合格后三个月内付清,因业主、甲方因素出现中途停工或桩基工程完工逾期不验收,按乙方最后一根桩的完成日期,三个月内付清全部工程款。春节前付工作量的65%。工程款支付:须以电汇或银行转账方式支付。六、双方责任1、甲方责任……(8)桩基进场后如因甲方、设计和其他原因造成桩基停滞累计超过七天,停滞一天台班费按3000元/天计算。七、违约责任……2、由于发包人(开发商)未能按总包合同约定支付工程款,总包人(甲方)相应顺延分包人(乙方)的工程款支付,(顺延时间为15天)。如超逾顺延时间后(发包人)还不支付工程款,由总包人(甲方)按本合同约定时间支付。如违约,每天按总工程款千分之零点三作为违约金。(按未付部分计算)。合同签订后,被告依约进场进行施工,并于2015年1月29日向被告递交《工程款支付申请表》,要求被告支付工程款。被告项目部副经理周振沛在上面签字。2015年2月5日,原告向被告递交《工程款计算清单》一份,再次要求被告支付工程款2670895.70元。被告项目部副经理周振沛在发包单位“现场负责人”处签名,并载明:以上工程量已核对确实,按定额规范计加的0.5m工作量不计算。另外,给三工区的塔吊桩计34320元。以此工程量为准。原告认可,其主张的工程款2670895.70元包含三工区的塔吊桩计34320元。其共施工708根桩,《工程款计算清单》中载明的按定额规范计加的0.5m工作量是其按照送桩的计价规范计算的。该0.5m的工程量为708根×13元/米/根×0.5米=4602元。双方签订的合同约定的是按照实际工作量计算。为证明周振沛确为被告龙元公司涉案工程副经理,原告向原审法院提交照片三张及《塔吊工程量款确认单》三张,从照片中可以看出,周振沛为龙元公司涉案工程的项目部副经理。《塔吊工程量款确认单》中周振沛作为龙元公司的工作人员在“证明人”处签名,并加盖龙元公司“龙元建设集团股份有限公司山东微山湖国际游艇俱乐部项目部施工技术联系章”。为证明涉案工程的现状，原告向原审法院提交照片一宗,从照片中可以看出,现涉案工程已停工,工地上有桩基设备四台。原审认为,原、被告双方签订的《桩基工程施工承包合同》为当事人真实意思的表示,且不违反国家强制性的法律规定,应为有效合同。合同签订后,原告依约对涉案项目进行施工,被告至今未按合同约定支付工程价款,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。从上述规定可以看出,当事人一方迟延履行主要义务,经催告后在合理期限内仍未履行的,债权人有权解除合同。现被告经原告催要,仍未支付工程款,原告请求解除双方之间签订的合同符合法律规定,该诉讼请求原审予以支持。对于工程量及违约金数额如何确定的问题,原审认为,原告提交了被告该项目部副经理周振沛签字确认的《工程款计算清单》,现原告要求被告按照合同约定及被告确认的工程量支付相应的工程款,其诉讼请求原审予以支持。原告当庭认可双方签订的合同中约定按照实际的工程量计算工程价款,故对于被告不认可的0.5米的工程量应予以扣减,即被告下欠原告工程款数额为2670895.7元-708根×13元/米/根×0.5米=2666293.7元。按照合同约定:由于发包人(开发商)未能按总包合同约定支付工程款,总包人(甲方)相应顺延分包人(乙方)的工程款支付,(顺延时间为15天)。如超逾顺延时间后(发包人)还不支付工程款,由总包人(甲方)按本合同约定时间支付。如违约,每天按总工程款千分之零点三作为违约金。(按未付部分计算)。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。现双方在合同中对违约金的约定并未违反法律规定,故原告请求按照合同约定计算违约金应予以支持。即从2015年2月5日被告确认工程量开始向后顺延15天,从2015年2月20日起按照合同约定的日千分之零点三计算至付清之日止。对于停滞台班费的问题,原审认为,双方在合同中明确约定桩基停滞累计超过7天,停滞一天每台桩基台班费按3000元/天计算,现原告诉称工程早在2015年春节前已停工,请求四台桩基台班费从2015年2月25日起(从2014年春节加7天法定假期)计算至合同解除之日并无不当,该诉讼请求原审予以支持。对于四台桩基设备进出场费16万元的问题,原审认为,双方在合同中约定的单价中已包含了进出场费,故对该诉讼请求原审不予支持。综上,原审认为,被告拒不按照合同约定履行相应的义务,原告请求法院依法解除双方签订的合同及支付相应的工程款、违约金、停滞台班费的诉讼请求符合法律规定,应予以支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定,判决:一、解除原告泗阳县建筑工程有限公司与被告龙元建设集团股份有限公司于2015年1月8日签订的《桩基工程施工承包合同书》;二、被告龙元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泗阳县建筑工程有限公司工程款2666293.7元及违约金(违约金从2015年2月20日起按照合同约定的日千分之零点三计算至付清之日止);三、被告龙元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泗阳县建筑工程有限公司四台桩基的停滞台班费(每台桩基的停滞台班费从2015年2月25日起按3000元/天计算至合同解除之日);四、驳回原告泗阳县建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33220元，由被告龙元建设集团股份有限公司负担。龙元公司不服原审判决上诉称：一、原审法院未向上诉人寄送被上诉人提供的证据材料,造成上诉人客观上难以应诉答辩,原审审理程序存在重大瑕疵。原审法院受理本案后仅向上诉人寄送了被上诉人提交的起诉状以及应诉通知书,并未寄送被上诉人起诉时提交的证据材料,上诉人两次向原审法院发函,原审法院自始至终未向上诉人寄送被上诉人提交的证据材料。《民事诉讼法》第一百二十一条规定:“起诉状应当记明下列事项:……(四)证据和证据来源,证人姓名和住所。”即原告起诉时向法院提交的起诉状就包括证据和证据来源。《民事诉讼法》第一百二十五条:“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告……”。即依据我国民事诉讼法的规定,原审法院应予立案之日起5日内将起诉状副本(包括其中的证据材料)发送给被告。本案中,虽经上诉人两次发函催讨,原审法院自始至终未将原告起诉时提交的证据材料发送给上诉人,造成上诉人客观上难以进行应诉答辩,也无法提供抗辩证据,侵害了上诉人的合法诉讼权益,属于重大程序瑕疵。二、原审存在的程序瑕疵导致事实认定存在重大问题,故上诉人对原审判决认定的违约金及停滞台班费不予认可。正是由于原审存在程序瑕疵,上诉人至今没有取得被上诉人提交的证据材料,致使上诉人无法对被上诉人提交的各项证据材料进行质证,也无法对合同效力问题、工程质量问题等进行充分论辩,导致原审判决在认定事实上存在重大问题。原审对违约金和停滞台班费的认定没有证据证实，上诉人不予认可。三、退一万步讲,即便原审在事实认定方面没有问题,其对违约金及停滞台班费的认定也远远高于实际损失,应当予以酌减。原审对违约金的判决计算基数不明确,从文字表述上看,难以确定是以结算款(2666293.7元)为计算基数,还是以工程进度款(2666293.7元*65%)为计算基数。本案中,被上诉人于2015年4月17日才通过起诉形式主张解除施工合同,故在合同解除前,被上诉人无权主张结算款。实际上被上诉人在起诉状中也仅以工程进度款为基数计算违约金。原审判决如果以结算款2666293.7元为计算基数,不仅无视施工合同的约定,也背离了被上诉人的诉讼请求,应当予以纠正。就此问题也恳请被上诉人予以明确。同时,日千分之零点三的违约金标准明显高于实际损失,应依法予以酌减。原审判决对停滞台班费用的认定,也远远高于被上诉人的实际损失,应依法予以酌减。2015年3月28日，因甲方施工手续不齐全，导致工程无法施工，该工程由案外人安徽恒业建设集团有限公司接盘，我们退出。该事实在被上诉人向我方递交律师函时，我们已经向其作出了解释。由此扩大的台班费损失，应由被上诉人负担。综上,原审在审理程序上存在重大瑕疵,由此导致原审判决认定事实和适用法律均有误。请求撤销原审判决第一、第二、三项，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回原审法院重审。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人泗阳公司答辩称：被上诉人主张台班费计算至双方合同解除之日，并无不当。被上诉人认为双方对台班费的约定和江苏省或者山东省相应的台班费标准是接近的，不存在约定过高的问题。违约金是上诉人和被上诉人约定的，按每日千分之零点三计算违约金并不高。被上诉人在起诉时明确主张了违约金的计算方法，法院也对此予以确认，不存在违约金计算方式不清楚的问题。关于上诉人与安徽恒业建设集团有限公司的事情，上诉人没有告知被上诉人，被上诉人自始至终不知情，并且上诉人与安徽恒业建设集团有限公司之间的关系也与被上诉人无关。二审经审理查明：原审庭审期间，泗阳公司提交其于2015年6月30日拍的照片(证据十)，证明龙元公司已退出该项目，该项目由安徽恒业建设集团有限公司接受。二审庭审时，法官问泗阳公司在起诉时为什么以进度款为基数计算违约金，泗阳公司称，考虑到上诉人与被上诉人之间在其他地方还有项目合作，在主张违约金时就采取了有利于上诉人的计算方式。关于台班费的截止时间，被上诉人二审庭审称，我方一审时主张到合同解除之日，实际上，我方在2015年7月16日收到一审判决书之后就已经撤离了场地，如果申请执行，我方会根据实际情况主张权利。关于台班费的标准问题，被上诉人二审庭审时称，我方是江苏省的企业，设备和人员都属于江苏省的，江苏省的台班费应当高于山东省的标准，而且上诉人所称的标准是其自己自行调查得出的结论，被上诉人不认可。即使属实，与合同约定的3000元/天相差也不是太大，并不是明显过高。二审查明的其他事实同原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是原审对欠款违约金的认定是否具有事实依据，该违约金的计算基数应如何确定，该违约金是否应当调减；二是原审对停滞台班费的认定是否正确，该停滞台班费是否应当调减；三是原审审理程序是否违法。关于原审对欠款违约金的认定是否具有事实依据、该违约金的计算基数应如何确定、该违约金是否应当调减问题。由于双方签订的《桩基工程施工承包合同》约定如上诉人不能按合同约定支付工程款，每天按总工程款未付部分的0.3‰支付违约金；自工程开工后上诉人未依约向被上诉人支付工程款。因此，原审判决上诉人给付被上诉人欠款违约金具有事实依据，是正确的。关于违约金的计算基数，《桩基工程施工承包合同》虽然约定如上诉人不能按合同约定支付工程款，每天按总工程款(未付部分)的0.3‰支付违约金，但由于被上诉人请求以应付进度款为基数支付违约金，即以实际完成工程量的65%为基数支付违约金；该请求未超出合同约定；被上诉人只所以以进度款为基数计算违约金，是因为双方在其他地方还有合作项目，该请求是被上诉人的真实意思表示。因此，本案应以被上诉人的请求即实际完成工程量的65%1733090.9元(2666293.7元×65%)为基数计算违约金。原审在判决中未明确违约金的计算基数不当，本院予以补正。关于该违约金是否应当调减的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。由于上诉人在一审期间未出庭主张违约金过高，未请求减少；二审期间亦未提交证据证实该约定违约金过分高于造成的实际损失；在司法实践中，该约定违约金也不宜认定为过分高于造成的实际损失。因此，上诉人的该上诉请求理由不充分，本院不予支持。关于原审对停滞台班费的认定是否正确、该停滞台班费是否应当调减的问题。由于双方签订的《桩基工程施工承包合同》约定桩基进场后如因甲方原因造成桩基停滞累计超过七天，每停滞一天台班费按3000元/天计算，现因甲方原因四台桩基自春节前就已停工。因此，原审判决上诉人向被上诉人支付停滞台班费具有事实依据，是正确的。但由于被上诉人在原审庭审期间提交的证据十证实涉案项目最迟于2015年6月30日已由恒业建设集团公司接受，此时被上诉人应当知道双方签订的《桩基工程施工合同》已无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，被上诉人应当最迟于2015年6月30日采取措施防止损失扩大，被上诉人没有采取适当措施防止损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，停滞台班费最迟只能计算至2015年6月30日。原审对停滞台班费计算终止时间的认定与客观事实和相关法律规定不符，本院予以纠正。关于原审审理程序是否违法问题。上诉人的该上诉理由没有法律依据，其上诉理由明显不成立，本院不予支持。综上，原审判决部分欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第116号民事判决第一、四项及诉讼费的负担，即：解除泗阳县建筑工程有限公司与龙元建设集团股份有限公司于2015年1月8日签订的《桩基工程施工承包合同书》;驳回泗阳县建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33220元，由龙元建设集团股份有限公司负担。二、变更山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第116号民事判决第二项为：龙元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付泗阳县建筑工程有限公司工程款2666293.7元及违约金(违约金以1733090.9元为基数，从2015年2月20日起按照合同约定的日千分之零点三计算至实际给付之日)。三、变更山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第116号民事判决第三项为：龙元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付泗阳县建筑工程有限公司四台桩基的停滞台班费(每台桩基的停滞台班费从2015年2月25日起按3000元/天计算至2015年6月30日)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费28130元，由上诉人龙元建设集团股份有限公司负担20000元，由被上诉人泗阳县建筑工程有限公司负担8130元。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡审 判 员  张 豪代理审判员  王海娜二〇一六年二月二十九日书 记 员  王晓燕