广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0305刑初1068号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人徐俏峰，男，1978年10月24日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地广东省深圳市龙岗区，住深圳市龙岗区。因本案于2019年3月27日被采取留置措施，于2019年6月6日被刑事拘留，于2019年6月12日被逮捕。现被羁押于深圳市南山区看守所。辩护人彭见明，广东君一律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2019〕977号起诉书指控被告人徐俏峰犯利用影响力受贿罪，于2019年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李小敏出庭支持公诉，被告人徐俏峰及其辩护人彭见明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2013年9月份，被告人徐俏峰利用其母亲好友邱某（另案处理）曾担任过深圳市民政局副局长形成的便利条件，请邱为其联系深圳市民政局时任社会福利和社会事务处副处长马某，通过马职务上的行为，为蔡某、李某承接的位于深圳市龙岗区横岗街道六约社区新塘路口的一违法建筑筹办老年公寓提供批文，为蔡、李二人谋取不正当利益，在事后收取蔡某所送人民币200万元。具体犯罪事实如下：2012年4月，深圳市六约股份合作公司塘坑分公司（以下简称“塘坑分公司”）与深圳市浩华春房地产投资有限公司（以下简称“浩华春公司”）合作建房，由塘坑分公司提供位于新塘路口的宗地号为Ｇ08xx2-××2的集体预留地块，由浩华春公司负责承建。该建筑施工建至二层半时，龙岗区横岗街道执法队发现其缺少报建手续，认定其为非法占用土地建筑，并责令其限期拆除，其后该建筑属于停工状态。同年年底，深圳市港东投资开发有限公司（以下简称“港东公司”）蔡某、李某从浩华春公司接手该违建工程，计划将该违建建成。2013年底，蔡某指使李某找到被告人徐俏峰，请徐帮忙找人协调关系取得在该地块兴建老年公寓的批文，企图恢复施工并在建成后留作商用，并表示取得批文后将送给徐好处费，徐表示同意。其后，徐俏峰通过其母亲彭某向彭的好友邱某打招呼后，利用邱某曾担任过深圳市民政局副局长形成的便利条件，请邱为其联系了深圳市民政局时任社会福利和社会事务处副处长马某，通过向马某咨询相关政策规定，提交申请资料，顺利通过审核，于2014年3月取得《关于同意筹办深圳市颐孝老年公寓的批复》。同月18、19日，蔡某按照事先约定，分2次向被告人徐俏峰的中国工商银行个人账户上各转账人民币100万元，合计人民币200万元。另查明，被告人徐俏峰在收到上述款项后，分别退回给李某、蔡某10万元、5万元。2018年5月7日双方达成和解协议，徐俏峰于次日转账60万元至蔡某、李某指定的詹和安账户。上述事实被告人徐俏峰在开庭审理过程中亦无异议，并有深圳市监察委员会指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书,人口信息查询表、到案经过,2010年土地变更调查未批先建图斑基本信息表（含调查照片三张）、土地利用现状图（局部）、取证照片两张,中国工商银行个人明细,Ｇ08xx2-××2土地红线图、历史遗留土地建设用途会议决议、塘坑分公司有关塘坑新村对面地块合作建设商住楼相关事项的股东会决议、2010年土地变更调查未批先建图斑基本信息表（含照片三张）、土地利用现状图（局部）、取证照片一张及相关人员的辨认,邱某身份主体材料,马某身份主体材料,深圳市龙岗区规划土地监察大队（局）行政处罚案卷,深圳市颐孝老人投资有限公司办理养老公寓相关手续,养老机构设立许可办法、办事指南,广东君一律师事务所见证书、和解协议书、徐俏峰、蔡某身份证复印件、詹和安中国建设银行卡（卡号62×××99）、中国农业银行转账业务客户回执,证人邱某、蔡某、李某、马某、彭某的证言，被告人徐俏峰的供述等证据证实，足以认定。公诉机关向本院提交深南检量建〔2019〕903号量刑建议书，建议对被告人徐俏峰判处六年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐俏峰对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并认罪认罚。被告人徐俏峰的辩护人发表辩护意见称，1.被告人徐俏峰为请托人办理筹办老年公寓的批复并未给请托人谋取任何不正当利益，且请托人在拿到批复并确认批复已无法达到使小产权项目恢复施工的目的之后，仍将200万元转给被告人用于办理其他部门的有关批文费用，该笔200万元与被告人利用影响力受贿具有明显不相对称的法律关系；2.请托人送的200万元主要是用于办理市发改委及国土城建部门批文恢复小产权项目施工的办事费用，且后来陆续退回75万元，送给邱某之后又被退回的30万元才是被告人占有使用的，故本案利用影响力受贿的金额只能确定为30万元；3.鉴于被告人认罪服罚，建议对被告人判处有期徒刑三年以下，并适用缓刑。关于控辩双方争论的焦点问题，本院综合评析如下：1.被告人有无为蔡某、李某谋取非法利益的问题经查，现有证据证实蔡、李二人找到被告人的目的就是为了以建设老年公寓的名义恢复小产权房项目的施工，被告人在对蔡、李二人的请托事项明知的情况下承诺为二人办理发改委及民政局的相关审批，并通过邱某曾担任民政局副局长形成的便利条件，顺利为蔡、李二人取得了民政局关于筹建老年公寓的批文，属于“为请托人谋取不正当利益”，至于后续发改委的相关审批是否取得及民政局的该批文最终有无帮助蔡、李二人实现非法目的不影响对被告人行为性质的认定。2.关于受贿数额的认定问题在案证据中，被告人徐俏峰、证人蔡某、李某的证言均可以相互印证证实蔡、李二人送给被告人200万元的目的，一方面是为了感谢被告人帮两人办好民政局筹办养老院的批文，另一方面也是为了让被告人在后续工程建设中继续帮其打点关系，以尽快恢复小产权项目施工；蔡、李二人送给徐俏峰的200万元系出于一个非法目的，且都是基于徐俏峰与邱某之间的特殊关系，应作整体评价，辩护人认为应将200万元中用于后期与发改委及国土等部门沟通的款项予以扣除的辩护意见于理无据，不予采纳。关于受贿数额中应否扣除被告人徐俏峰转给李某的10万元以及给蔡某的5万元的问题，蔡、李二人均称上述15万元系双方的借贷往来，但该说法并无相关事实及借条等客观书证予以印证，且蔡所称的借款理由与涉案的200万元有直接关联，上述款项认定为借款的证据不足，本院采信被告人的说法，认定该笔15万元系被告人“收受请托人财物后及时退回”的款项，应从受贿总额中予以扣除；关于2018年5月8日被告人退还给蔡、李的60万元，因该笔款项退还的时间发生在受贿四年之后，且结合蔡、李二人的证言，两人在此期间多次找徐俏峰协商退还事宜，在协商未果的情况下又多次到公安、检察院、纪委等部门投诉，证人蔡某、邱某、彭某的证言亦可以相互印证证实蔡某通过律师向邱某核实款项去向，并催促徐俏峰还钱，最终双方才达成和解协议，上述证据证实被告人退还该笔60万元不具有主动性，且退还不及时，从受贿数额中予以扣除无法律依据，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳；综上，被告人徐俏峰的涉案数额为185万元，本院依法对公诉机关指控的数额予以变更。本院认为，被告人徐俏峰作为与离职国家工作人员关系密切的人，利用离职国家工作人员原职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人所送人民币185万元，其行为已构成利用影响力受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，并认罪认罚，依法对其从轻处罚；被告人已退回部分款项，量刑时酌情予以考量。综合本案犯罪数额、手段、认罪态度等事实情节及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐俏峰犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起执行至2023年3月26日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、继续追缴被告人徐俏峰的违法所得125万元，追缴后依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张庆荣人民陪审员  张 庆人民陪审员  陈铁军二〇一九年八月二十八日书 记 员  李 超附《中华人民共和国刑法》相关条文第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。