湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2487号上诉人（原审被告、合并审理原告）：南漳县凯达贸易有限责任公司，住所地南漳县城关镇水镜路**。法定代表人：廖军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄峻，湖北水镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、合并审理被告）：别文言，男，1992年8月20日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：朱远春，湖北春园律师事务所律师。上诉人南漳县凯达贸易有限责任公司（以下简称凯达公司）因与被上诉人别文言劳动合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2019）鄂0624民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。凯达公司上诉请求：1.撤销南漳县人民法院（2019）鄂0624民初292号民事判决中第一、二、三项判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违反法定程序。法庭辩论结束后，被上诉人增加诉讼请求。且举证期限已届满，原审法院决定继续审理，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，违反法定程序。二、原审法院事实认定错误。原审法院认为“经审查被告提交的2011年度社会保险免保申请载明的内容，本院认定双方形成劳动关系的时间为2010年6月”有误，上诉人提交2011年度社会保险免保申请表仅证明被上诉人自愿放弃享受企业职工社会保险待遇，及被上诉人已领取2000元/年补助的情况下仍通过诉讼要求补偿的失信行为，并不认可该表中载明的由被上诉人自己填写的部分不实内容。社会保险免报表是被上诉人自述的时间，2010年10月到2011年1月是被上诉人在上诉人处学习维修技术，不是上诉人职工。事实上，被上诉人与上诉人建立劳动关系、签订劳动合同的时间为2011年1月，原审法院对该证据认定有误导致事实认定错误。三、原审法院适用法律错误。原审法院认为“依据合同法第九十六条……2019年4月22日为原告提出解除劳动合同通知到达被告的时间，双方的劳动合同关系于该日解除”错误。劳动合同的解除应适用《中华人民共和国劳动合同法》，原审法院适用《中华人民共和国合同法》与案件性质明显不符，属适用法律错误。四、自2018年9月起，被上诉人未按劳动合同到岗提供劳务，也未向公司申请离职，其行为属于自动离职，公司不应支付其经济补偿金及9月份的工资。综上，为保护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人上诉请求。别文言辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。别文言向一审法院起诉请求：1.要求与凯达公司解除劳动关系；2.凯达公司支付解除劳动关系的赔偿金30933元；3.凯达公司支付2018年8、9月工资2946元；4.凯达公司退还责任保证金1500元；5.凯达公司支付2008年8月至2018年9月的加班工资99594.6元；6.凯达公司为别文言补缴2008年8月至2018年9月的社保费。凯达公司向一审法院起诉请求：1.凯达公司并未与别文言解除劳动关系，凯达公司不予承担解除劳动合同经济补偿金；2.凯达公司不予支付别文言2018年8、9月份工资；3.凯达公司不予承担别文言2010年10月至2018年9月社会保险费。一审法院认定事实：凯达公司于1996年7月经工商部门登记成立，主要经营家电、摩托车销售、家电维修、售后服务、家电安装等。2010年6月，别文言到凯达公司上班，主要从事洗衣机、小家电、冰箱等维修售后服务工作。凯达公司于2010年10月5日、11月6日、2012年6月6日向别文言各收取责任保证金500元，合计1500元。2011年1月1日，双方签订一份书面劳动合同，合同期限5年，自2011年1月1日至2015年12月31日，合同中约定有：别文言从事售后工作岗位、工作地点在凯达商业广场，经双方协商可以变更工作岗位和工作地点；实行不定时工作制，工作、休息、休假时间由别文言根据工作需要自行安排；发薪日为每月6至10日等权利义务内容。2011年5月10日，别文言填写了一份“2011年度社会保险免报申请表”，表中载明：别文言在本企业（凯达公司）入职时间为2010年6月，本人不想参加社会保险申报。2011年8月1日，双方签订协商协议，协议约定了别文言自愿放弃参加职工社会保险，凯达公司每年补助别文言2000元供其参加其他保险等内容。2016年1月1日，双方续签劳动合同一份，合同期限自2016年1月1日至2019年12月31日。双方一直按照上述劳动合同及社保协商协议持续履行。2018年8月，凯达公司将其经营业务转让与襄阳工贸公司，襄阳工贸公司将售后服务承包给了第三人。别文言在凯达公司工作至同年9月16日，凯达公司未能再给别文言提供工作岗位，拖欠8月、9月工资未付。同年11月，别文言向南漳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求凯达公司支付经济赔偿金等仲裁请求，2019年1月21日该委员会作出由凯达公司向别文言支付经济补偿等项裁决，双方均不服，先后诉至法院，均已立案。一审法院已裁定将（2019）鄂0624民初398号凯达公司诉别文言劳动争议一案并入本案审理。诉讼过程中，凯达公司坚持主张双方的劳动关系未解除。别文言于4月16日向南漳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与凯达公司解除劳动合同关系，该委员会不予受理；别文言遂在本案中增加诉讼请求，以凯达公司不为别文言提供工作岗位和劳动条件、拖欠工资为由，要求解除劳动合同关系；一审法院于4月22日将别文言增加的该诉讼请求申请书副本送达凯达公司后，继续审理本案。一审中双方一致认可别文言在凯达公司的平均工资为1473元。一审法院认为，别文言、凯达公司对双方形成劳动关系的时间陈述不一，经审查凯达公司提交的2011年度社会保险免报申请表载明的内容，一审法院认定双方形成劳动关系的时间为2010年6月。关于双方解除劳动关系的时间问题，案涉劳动争议在一审立案前，双方均未以通知方式要求与对方解除劳动关系，也未以协商一致的方式解除劳动关系。一审过程中，别文言增加诉讼请求，以凯达公司不按劳动合同约定提供工作岗位和劳动条件、拖欠2018年8、9月工资为由要求与凯达公司解除劳动关系，一审法院于2019年4月22日将别文言增加的该诉讼请求申请书副本送达凯达公司。依据合同法第九十六条“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，2019年4月22日为别文言提出解除劳动合同通知到达凯达公司的时间，双方的劳动合同关系于该日解除。别文言要求解除劳动关系符合劳动合同法关于劳动者有权提出解除劳动合同的相关规定，用人单位应支付经济补偿，劳动者工作年限每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；从2010年6月至2019年4月补偿系数为9，补偿金额为13257元（1473×9）。别文言为凯达公司提供实际劳动的截止时间为2018年9月16日，凯达公司应支付拖欠别文言一个半月的工资计2209.50元（1473×1.5）。凯达公司收取别文言的责任保证金1500元，在双方劳动关系解除时应予退还。因此，对别文言要求解除劳动关系、由凯达公司支付解除劳动关系的补偿费、支付2018年8、9月工资、退还责任保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方在劳动合同中约定实行不定时工时制度，依据工资支付暂行规定，不执行关于加班工资的相关规定，且别文言也未能举证证明其提供了超出双方劳动合同约定工作量的劳动事实，因此，别文言要求凯达公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。社会保险费的征缴，由社会保险行政部门处理，不属人民法院受案范围。别文言提出的其他主张和理由，因事实或者法律依据不足，一审法院不予采纳。凯达公司关于不向别文言支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，予以采纳。别文言提出的其他主张和理由，与事实不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、别文言、南漳县凯达贸易有限责任公司于2019年4月22日解除劳动关系。二、南漳县凯达贸易有限责任公司向别文言支付经济补偿13257元。三、南漳县凯达贸易有限责任公司向别文言支付工资2209.50元。四、南漳县凯达贸易有限责任公司向别文言退还责任保证金1500元。五、驳回别文言、南漳县凯达贸易有限责任公司的其他诉讼请求。上列二、三、四项于本判决生效后十日内执行。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由凯达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，一审法院于2019年4月22日将别文言增加的诉讼请求申请书副本送达凯达公司，于2019年5月17日第二次开庭审理并进行了法庭辩论，上诉人凯达公司主张法庭辩论结束后，被上诉人增加诉讼请求，违反法定程序的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。别文言为证实其与凯达公司形成劳动关系的时间，向法院提供了凯达公司于2010年10月5日、11月6日、2012年6月6日收取责任保证金的证明条，一审法院结合凯达公司自行提供的“2011年度社会保险免报申请表”等证据，综合认定双方形成劳动关系的时间为2010年6月并无不当，上诉人凯达公司否定其自行提供的证据，但无法作出合理解释，本院不予支持。同时一审法院适用合同法的相关规定认定双方的劳动合同关系解除时间亦无不当，本院予以支持。上诉人凯达公司拖欠工资事实清楚，被上诉人别文言有权要求解除劳动合同、并由凯达公司支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人凯达公司认为被上诉人别文言自行离职，不应支付经济补偿金及九月工资的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人凯达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人凯达公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年八月二日书记员  周超群