江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民初18号原告（反诉被告）：江西中联建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县抚生路**。统一社会信用代码：913600007814892664。法定代表人：李海文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡晓芬，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：段星，江西智桥律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉安市城市建设投资开发公司。住所。住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道**社会信用代码：91360800723903449K。法定代表人：肖鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐熙军，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑强强，江西吉泰律师事务所律师。原告（反诉被告）江西中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）与被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司（以下简称吉安城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年3月22日、2019年7月5日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中联公司的委托诉讼代理人胡晓芬、段星，被告（反诉原告）吉安城投公司的委托诉讼代理人乐熙军、郑强强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中联公司向本院提出诉讼请求：1.判令吉安城投公司立即向中联公司支付无争议部分的工程款19894626.6元，并支付自2016年6月23日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（按银行同期贷款利率6%计算，暂计算至2017年11月29日为1720885.2元）；2.判令吉安城投公司立即向中联公司支付存有争议部分的工程款12203186.6元，并支付自2017年5月8日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（按银行同期贷款利率6%计算，暂计算至2017年11月29日为416942.21元）；3.判令吉安城投公司立即向中联公司支付建筑行业上级管理费772390元并按银行同期贷款利率6%支付自起诉之日起至实际支付之日止的逾期付款违约金；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由吉安城投公司负担。庭审中，中联公司变更第2项诉讼请求为：判令吉安城投公司立即向中联公司支付存有争议部分的工程款830万元，并支付自2017年5月8日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（按银行同期贷款利率6%计算）。事实和理由：2010年11月，吉安城投公司就吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房4-6#、10-12#楼及大型地下室（西区）工程进行招标。中联公司中标后于2011年1月27日与吉安城投公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同），就工程概况、承包范围、工程价款、工程工期、付款方式等作了明确约定。随后，中联公司严格依约积极组织人员进行建设施工，所有工程已于2014年7月26日通过竣工验收。2016年5月26日，中联公司向吉安城投公司提交结算价为193399409.3元的《工程结算书》，但吉安城投公司却拖延决算，至2017年5月8日方出具《关于吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房III标段（4-6#、10-12#、西区大型地下室）工程结算审核结果的通知》（以下简称《工程审核结果》），认定结算价为152324026.6元。中联公司针对《工程审核结果》认定的工程量及大部分计价方式无异议，对计取的税金、费率、人工费、漏算的避雷工程、天棚基层处理等方面持有异议，认为：1.税金应按3.477%计算，且材料款应按税后造价再计算税金；2.费率应按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》及中标书所确定的费率计算；3.人工费应按赣建价[2011]8号文计取；4.避雷工程款双方已签证确认，应计算；5.因工程在施工过程中将天棚做法由天棚水泥砂浆变更为腻子刮白，吉安城投公司未计算天棚抹灰的所有工程款，但天棚刮白工序的前提必须进行天棚基层处理，且中联公司已对天棚基层予以处理，应计算天棚基层处理的工程款。另，根据2004年《江西省建筑安装工程费用定额》及相关规定，加之吉安城投公司承诺中联公司先行垫付建筑行业上级管理费，待将已付的建筑行业上级管理费发票提交给吉安城投公司后，吉安城投公司即将建筑行业上级管理费支付给中联公司。后经中联公司多次催促吉安城投公司支付该费用，但吉安城投公司均不予理会。中联公司为了资金尽快回笼，以支付农民工工资等，多次要求吉安城投公司先行支付双方无争议部分的工程款，争议部分工程款双方尽快协商确定，但吉安城投公司均不予理会。中联公司早已保质保量完成了所有工程，但截至目前，吉安城投公司仅支付工程款132429400元，剩余工程款、建筑行业上级管理费等费用经多次催告至今未支付。为维护自身合法权益，特向法院起诉，望判如所请。吉安城投公司辩称，中联公司的部分诉讼请求缺乏法律与事实依据，望法院查明事实后驳回其不合法的诉讼请求。一、中联公司要求吉安城投公司支付19894626.6元工程款没有法律依据。首先，案涉合同专用条款第九条明确约定，工程竣工结算并经审计后付至工程总价的95%。现审计正在进行，中联公司要求吉安城投公司付款无依据；其次，按照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，应当将审计结论作为判决的依据。现审计结论尚未作出，中联公司选择性的采用江西鑫磊工程造价咨询有限公司出具的《竣工结算审核书》[赣鑫磊价审字（2017）051号]要求吉安城投公司支付工程款与合同约定不符；再次，依据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。按照《吉安市政府投资建设项目审计监督办法》第三条规定，政府投资建设项目必须做到审计监督全覆盖。案涉建设项目全部使用专项建设基金，属于必须行政审计的范围。因此，案涉工程造价必须依法进行审计监督，并以审计结论作为结算依据。中联公司投标和签订施工合同前，已经明知涉案工程为政府投资建设项目，因此双方在施工合同中明确约定的“审计”显然是指“行政审计”而非建设单位内部审核。二、中联公司要求吉安城投公司支付从2016年6月23日至实际支付止的逾期付款违约金无事实依据。双方在诉讼之前对工程价款结算一直存在争议，且一直在沟通与复核。吉安城投公司实际付款已经达92%（132460800元÷145348253.93元），符合案涉合同专用条款第六条第26项约定，即工程竣工验收合格后10个工作日内，发包方付到确认累计工程量的85%。因此，在审计结论作出前，吉安城投公司没有继续付款的义务，也就不存在承担支付违约金的责任；三、中联公司要求吉安城投公司支付存有争议部分的工程款12203186.6元及逾期付款违约金416942.21元的诉请不能支持。中联公司未提供其他合法有效的证据佐证；四、中联公司要求吉安城投公司支付建筑行业上级管理费772390元及逾期付款违约金违反规定。根据[赣财综(2012)5号]文件，建筑行业上级行业管理费已自2012年2月1日起取消。吉安城投公司向本院提出反诉请求：1.判令中联公司赔偿修复费用或减少吉安城投公司应付工程款3748400元；2、本案诉讼费用等由中联公司负担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据吉安市建筑工程质量检测中心出具的《检验报告》及审计部门出具的《审计报告》，中联公司负责施工的吉安市恒丰花园城南安置房4-6#、10-12#楼均存在外墙保温不合格的问题。外墙外保温系统是业主难以接触的地方，不存在业主使用不当的可能，而外墙保温系统存在缺陷将导致外墙面渗漏。根据《房屋建筑工程质量保证书》第二条第2项约定，外墙面的防水防渗漏保修期为五年。在保修期内，吉安城投公司已经通知中联公司检修，但中联公司未予理睬，因此中联公司应当赔偿修复费用或减付吉安城投公司应付工程款（外墙保温层工程造价费用总计3748400元）。中联公司针对吉安城投公司的反诉辩称，一、案涉工程的外墙保温工程已于2013年通过验收，且于2014年通过竣工验收，不存在质量问题。若吉安城投公司认为存在质量问题，应举证证明，否则应承担举证不能的后果；二、吉安城投公司已于2014年将涉案工程交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案房屋已经竣工验收，且吉安城投公司已经使用，吉安城投公司以不符合验收为由拒绝验收，法院应不予支持。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：中联公司针对本诉提交了八组证据（证据名称、证明内容、证明目的附后），以支持其诉讼请求。吉安城投公司对该八组证据的真实性无异议，但对其中部分证据的关联性、证明内容或证明目的有异议。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合庭审中双方当事人的陈述，双方当事人对案涉工程造价的争议主要集中在税金、费率、人工费、避雷工程、天棚基层处理等五个方面，吉安城投公司对中联公司提交的证据所持异议亦主要集中在这五个方面。本案审理过程中，中联公司已申请对案涉工程造价中的税金、费率、人工费、避雷工程、天棚基层处理等五个方面的工程造价进行司法鉴定。本院依法委托江西万隆中审工程咨询有限公司对该五个方面的工程造价进行了鉴定，故对中联公司所提交的证据不逐一认证。对案涉全部工程造价，本院将结合当事人无异议的证据及鉴定意见，在本判决理由部分进行分析认定。吉安城投公司针对本诉提交了六组证据（证据名称、证明内容、证明目的附后），以支持其抗辩意见。中联公司对第二组证据的真实性、合法性无异议，对其中第三、第五、第六个证明目的有异议。认为其中的“审计”的含义是双方协商一致即可，无争议部分应以吉安城投公司出具的《工程审核结果》为准。截至目前，吉安城投公司仍未就无争议部分的全部工程款即时支付，应承担逾期付款违约责任。《吉安市优良工程评选办法》已经明确了优良工程的申请方是建设单位。中联公司已履行完自身义务，优良工程奖未下发的责任在吉安城投公司，故中联公司不应承担合同约定的1%的违约金。外墙保温符合要求，若吉安城投公司认为外墙保温存在质量问题，应充分举证证明。根据《房屋建筑工程质量保修书》，如存在外墙保温质量问题，应先予修复，而不能直接扣划中联公司的保修金。对第四组证据的三性均有异议，认为《审计通知书》是吉安市审计局出具给吉安城投公司的，说明审计是吉安城投公司单方委托，审计报告对中联公司不具有效力。本院对中联公司无异议的证据予以采信，对其他证据，将结合鉴定机构出具的鉴定意见，在本判决理由部分对案涉全部工程造价进行认定。吉安城投公司、中联公司针对反诉各提交了三份证据（证据名称、证明内容、证明目的附后），以支持其诉、辩意见。因吉安城投公司在本案审理过程中已申请对案涉工程外墙保温层进行质量鉴定，本院依法委托江西中磊司法鉴定中心对案涉工程外墙保温层质量进行了鉴定，双方当事人均同意按照司法鉴定结论进行认定，故对上述证据不逐一认证。江西万隆中审工程咨询有限公司在作出赣中审鉴字（2018）第008号《造价鉴定意见书》前出具了初稿。双方当事人对初稿提出部分异议后，本院通知鉴定人出庭接受了当事人质询。本次鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采纳，并根据鉴定说明依法认定鉴定项目价款。江西中磊司法鉴定中心在作出编号为赣中磊司法鉴定中心[2018]司鉴工字第301号《司法鉴定意见书》前出具了初稿，当事人对初稿提出部分异议后，该中心进行了相应调整。本次鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采纳，并根据鉴定意见认定案涉工程外墙保温层存在质量问题及修复费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吉安城投公司系吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房建设单位。经招投标，吉安城投公司（发包人）与中联公司（承包人）于2011年1月27日签订案涉合同，约定由中联公司承建其中4-6#、10-12#共计6幢楼及大型地下室（西区）的土建、水电安装及装饰装修工程（以工程量清单为准）。合同主要约定：1.工程内容：建筑总面积103964㎡。其中：4#楼14294.39㎡、5#楼14754.35㎡、6#楼13834.43㎡、10#楼15840.91㎡、11#楼14754.35㎡、12#楼13756.5㎡、大型地下室（西区）16729.57㎡（注：双方当事人统称三标段或III标段）；2.开工日期为2010年12月31日（具体以发包人开工令为准），合同工期830天；3.合同价款：128731712.03元。合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包含的风险范围：工程施工机械设备、劳务、材料、管理、成品保护、安全、自检、利润、税金和政策性规定应计取的各项费用（任何政策性调整因素都不予考虑）[专用条款23.2(1)]；4.工程结算时调整合同价款的计价办法：因本工程开工时间要求较紧，本次招标采用的施工图未经审查，考虑到施工图可能变更较大，中标后，双方按中标价签订合同暂定价，在签订施工合同后二个月内，承包人应依据经审定的施工图纸，按建设工程工程量清单计价规范的规定，对因编制误差、设计变更等引起的工程量增减对工程量进行复核（工程量清单以内项目的综合单价仍执行投标时的原综合单价），双方按第（2）项第③点计价原则修正合同价签订补充合同，并及时办理工程合同价变更备案，未办理工程合同价款变更备案的，结算时不得认可（专用条款47）；5.工程款支付：根据施工进度，按承包人每月完成并达到质量要求的工程量，经监理出具认定支付证书，并经发包人审定后10个工作日内，发包人按工程量的70%支付；工程完工运行后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的80%；工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的85%；工程竣工决算并经审计后付至工程总价款的95%，留工程总价款的5%作质量保修金，保修期满发包人付清工程余款（专用条款26）；6.竣工验收与结算：工程竣工结算并经审计后付至工程总价的95%，留下工程总价的5%作为质量保修金，保修期满发包人付清工程余款（专用条款第九条）。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任（通用条款33）。同时，双方在《房屋质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期为五年外，其余工程质量保修期为二年。工程质量保修金为工程总价的5%，质量保修金分5年返还，每年返还1%（不计银行利息）。2011年3月16日，中联公司提交《开工报告》，拟定于3月18日开工。吉安城投公司及监理单位于3月17日审核同意开工。2011年10月18日，吉安城投公司取得案涉工程《建筑工程施工许可证》。2014年7月26日，五方主体分别在《工程竣工报告》上盖章确认上述工程全部完工，并经验收合格。《工程竣工报告》显示，案涉工程开工日期为2012年3月17日。2016年5月16日，中联公司向吉安城投公司递交工程结算资料，要求结算。2017年1月5日，吉安城投公司稽核审计部向吉安市花园房地产开发有限公司恒丰花园（注：案涉工程小区名称）项目部出具了吉城投稽审字[2017]2号《关于吉安市恒丰花园三标段工程结算初步审核意见》，载明：“送审总价为193399409.30元，审定总价为147181118.40元，审减金额为16218290.90元，审减率：29.30%。该审核意见为初步审核意见，请你部接到该初步审核意见七日内提出书面反馈意见，如未提出反馈意见，将视为同意我部门审核意见，无有异议，我部将出具最终审核意见”。该初步审核意见送达给中联公司后，中联公司提出部分异议。2017年5月8日，吉安城投公司向吉安市花园房地产开发有限公司恒丰花园项目部下发吉城投稽审结字[2017]26号《工程审核结果》，主要内容为：经公司（注：指吉安城投公司）委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司审核并出具审核报告，审核结果为该工程送审金额为193980331.8元，审定金额为152324026.6元，审减金额为41656305.2元，审减率：21.47%。同时注明，此审核结果作为财政评审的参考依据，承包方若对本次审核结果存有异议，可在财政评审过程中及时提出并协调解决，最终审核结果以国家审计机关的审计为准。中联公司对该审核结果认定的工程量及大部分计价方式无异议，但对计取的税金、费率、人工费、漏算的避雷工程、天棚基层处理等方面持有异议。此后，吉安城投公司报请吉安市审计局对案涉工程价款进行审计。2018年1月19日，吉安市审计局作出《恒丰花园第三标段工程结算审计报告》（征求意见稿），载明送审工程造价为194812966.73元，审计确定为145348253.93元。中联公司对该结果不予认可。双方对案涉工程总价款一直未达成一致意见，中联公司遂于2018年1月15日向本院起诉。另查明，截至2017年1月20日，吉安城投公司累计向中联公司支付了工程款132460800元（含中联公司应分摊的水电费31400元）。中联公司缴纳了建筑行业上级行业管理费772390元。庭审中，吉安城投公司同意向中联公司支付建筑行业上级行业管理费，并当庭接受了中联公司提交的发票原件。本案审理过程中，中联公司向本院申请对案涉工程税金、费率、人工费、避雷工程、天棚基层处理等造价进行鉴定。经本院依法委托，江西万隆中审工程咨询有限公司于2018年12月23日作出赣中审鉴字（2018）第008号《造价鉴定意见书》，鉴定结论为：一、防雷装置工程造价145200元；二、费率调整为276645.31元，其中明确部分为675471.84元，不明确部分为-398826.53元即扣除上级行业管理费；三、天棚基层处理工程造价为444702.53元；四、人工费调整不明确部分为7081156.18元；五、税金调整不明确部分为83109.05元。鉴定说明中注明：本次鉴定结论意见把合同内未扣除的上级行业管理费列入不明确部分，如法院认定按实际缴纳发票金额计算上级行业管理费，则应扣除合同内未扣除的上级行业管理费；本次鉴定结论意见将按[2011]年8号文调整计算的人工费、按赣建价[2011]12号文调整计算的税金费用列入不明确部分，由法院认定。中联公司为此支付鉴定费8万元。吉安城投公司向本院申请：1.对案涉工程外墙保温层施工及外墙施工是否符合设计要求进行鉴定；2.对外墙开裂、渗水与施工行为是否具有因果关系进行鉴定；3.如外墙工程需要全面或部分修复，对所需费用进行鉴定。本院依法委托江西中磊司法鉴定中心进行鉴定。为提高鉴定效率，节约鉴定成本，本院在征得双方当事人同意后，由双方当事人共同随机选取了案涉工程中11#、12#楼作为代表进行检测。2019年5月10日，江西中磊司法鉴定中心作出编号为赣中磊司法鉴定中心[2018]司鉴工字第301号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）11#、12#楼保温层厚度、抗裂砂浆厚度达不到设计要求，外墙空鼓不符合规范要求。主要原因是施工操作不符合相关规范、操作规程要求所致。其次是采用该浆料类作为外保温层的做法在操作技术上还比较难把控；（二）屋面渗漏与外墙保温层施工行为是否正确无因果关系；外墙保温层开裂、空鼓与其施工行为、施工技术及其管理水平没有直接关系；外墙渗水与外墙涂层、抗裂层施工行为及施工管理有直接关系（外墙涂层、抗裂层构成外墙防水层--从功能上）；（三）11#楼修复费用估算合计约为189390元，12#楼修复费用估算合计约为352905元。吉安城投公司为此支付鉴定费33万元（含双方选定的修复方案设计单位天尚设计集团有限公司收取的修复方案设计费3万元）。对于全部6幢楼的修复费用，双方当事人均同意计算方式为：11#、12#楼的修复费用总和÷11#、12#楼的建筑面积总和×全部6幢楼的建筑面积总和，本院据此认定案涉工程外墙保温层修复费用为1659265.38元[（189390元+352905元）÷（11#楼14754.35㎡+12#楼13756.5㎡）×87234.93㎡（6幢楼建筑面积总和）]。中联公司以案涉工程外墙保温层已经验收合格，保修期已届满，且修复验收标准模糊为由拒绝修复。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程价款总额应如何认定？二、吉安城投公司应否向中联公司支付逾期付款违约金？如应支付，应按何种标准支付？三、涉案工程外墙保温层是否合格？如不合格，应如何处理？关于第一个争议焦点，吉安城投公司主张案涉工程系政府投资，应根据《中华人民共和国审计法》相关规定及案涉合同专用条款第九条约定，以审计机关作出的审计结论为结算依据。本院认为，首先，《中华人民共和国审计法》第二十二条规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督，并未规定应以审计结论作为结算依据；其次，案涉合同专用条款第九条并未明确“审计”系指内部审计还是行政审计，应理解为审计系吉安城投公司支付工程款进度达到95%的前提条件，不应扩大理解为工程结算结果应以审计机关的审计结论为依据；最后，全国人大会常委会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》{法工备函[2017]22号}中已明确：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。因此，吉安城投公司的主张与事实及法律规定不符，本院不予支持。根据本案已查明的事实，案涉工程价款的认定包含两部分：1.经鉴定的税金、费率、人工费、避雷工程、天棚基层处理等价款；2.未经鉴定的其余工程造价。对于第1部分，根据鉴定结论，防雷装置工程造价145200元、天棚基层处理工程造价444702.53元已经明确，双方当事人亦无异议，本院予以认定；费率调整中不明确部分系指建筑行业上级行业管理费。因吉安城投公司认可中联公司已缴纳建筑行业上级行业管理费772390元并同意支付，故应扣除鉴定意见中所列的建筑行业上级行业管理费398826.53元，认定调整后的费率为276645.31元；关于人工费调整部分，虽然江西省住房和城乡建设厅《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》{赣建价[2011]8号}中已明确自2011年7月1日起，建筑、安装、市政、市政设施养护维修、房修和园林绿化工程定额综合工日单价相应调增，但案涉合同专用条款23.2(1)已明确约定，风险范围内的劳务等采用固定价格，且不考虑任何政策性调整因素，故本院对该部分不予认定；关于税金调整部分，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十八条规定，税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征、少征、提前征收、延缓征收或者摊派税款。因此，税金的计取标准应依法确定。江西省住房和城乡建设厅《关于调整江西省建设工程费用定额税金组成和税金计取标准的通知》{赣建价[2011]12号}已明确，自2010年9月1日起税金计取标准综合税率为3.477%。虽然案涉合同专用条款23.2(1)约定关税金采用固定价格，且不考虑任何政策性调整因素，但该部分约定违反《中华人民共和国税收征收管理法》相关规定，依法无效。案涉工程的税金计取标准应适用3.477%。对鉴定结论中税金调整部分，本院认定为83109.05元。综上，本院认定防雷工程、费率、税金、天棚基层处理等价款合计为949656.89元（145200元+276645.31元+83109.05元+444702.53元）。关于第2部分工程价款，吉安城投公司在收到中联公司报送的结算报告及相关资料后，经委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司审核，向中联公司送达《工程审核结果》，审定工程造价金额为152324026.6元，中联公司除税金等五个方面有异议外，对该结果予以认可，应认定双方就此达成了一致意见，本院予以确认。据此，本院认定案涉工程造价总额为153273683.49元（949656.89元+152324026.6元），吉安城投公司尚有工程款20812883.49元未支付。关于第二个争议焦点，根据案涉合同专用条款第九条约定，吉安城投公司应在审计后支付总工程款的95%。案涉工程竣工验收至今已逾5年，吉安城投公司仍未出示正式审计报告，如仍以此作为吉安城投公司的付款条件，必然造成中联公司资金占用期间的较大利息损失，对中联公司显失公平。根据案涉合同通用条款第二条约定，通用条款的解释顺序优先于专用条款，故应按通用条款中的相关约定认定吉安城投公司的付款期限。通用条款33.3约定，发包人收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因中联公司认可吉安城投公司于2017年5月8日作出的《工程审核结果》中审定的金额152324026.6元，故吉安城投公司对该部分工程价款的最后付款期限应认定为2017年6月5日。吉安城投公司在此前已支付132460800元，剩余19863226.6元（152324026.6元-132460800元）应按约自2017年6月6日起支付逾期付款违约金。因中联公司未提交证据证明其向银行贷款的利率标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，逾期付款违约金应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。对于税金、费率、人工费、避雷工程、天棚基层处理等价款，因双方当事人一直存有争议，至本案审理过程中经司法鉴定方确定，故对中联公司要求吉安城投公司支付该部分价款的逾期付款违约金的诉讼请求本院不予支持。关于第三个争议焦点，根据江西中磊司法鉴定中心作出的鉴定意见，案涉工程外墙保温层质量不合格，且主要原因在中联公司，故本院认定案涉工程外墙保温层质量不合格，应予修复，并根据鉴定意见认定修复费用为1659265.38元。中联公司明确表示拒绝修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，本院对吉安城投公司请求减少支付工程价款的反诉请求予以部分支持，减少支付的工程价款以修复费用为准。根据《房屋质量保修书》约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日即2014年7月26日起计算至今已逾5年。吉安城投公司在扣除外墙保温层修复费用外，应全额支付剩余工程款、返还工程质量保修金。此外，因外墙保温层质量问题自完工后即存在，故吉安城投公司扣减修复费部分的工程款不应计算逾期付款违约金。吉安城投公司应支付的逾期付款违约金应以18203961.22元（19863226.6元-1659265.38元）为基数计算。双方未在合同中约定吉安城投公司逾期支付建筑行业上级行业管理费的违约责任，故对中联公司要求吉安城投公司支付建筑行业上级行业管理费逾期付款违约金的诉讼请求本院不予支持。综上所述，中联公司的本诉诉讼请求及吉安城投公司的反诉诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西中联建设集团有限公司工程款19153618.11元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以18203961.22元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年6月6日起计算至实际付清之日止）；二、被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西中联建设集团有限公司垫付的建筑行业上级管理费772390元；三、驳回原告（反诉被告）江西中联建设集团有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分216840元，反诉部分36787.2元，鉴定费410000元，合计663627.2元，由原告（反诉被告）江西中联建设集团有限公司负担318616.9元，被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司负担345010.3元。原告（反诉被告）江西中联建设集团有限公司已预交（垫付)296840元，尚须交纳21776.9元，该款已由被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司垫付，可在执行中相应品除。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 陈 麒审判员 李爱平审判员 张才长二〇一九年八月二十三日书记员 谭 洋附：证据名称、证明内容、证明目的原告（反诉被告）中联公司提交本诉证据：第一组证据名称：1.营业执照复印件一份；2.法定代表人身份证明一份；3.法定代表人身份证复印件一份；4.资质证书一份。证明内容：中联公司及法定代表人身份信息。证明目的：中联公司主体资格，且符合施工资质要求。第二组证据名称：1.《招标文件》一份；2.《投标文件》一份；3.《建设工程施工合同》、《房屋质量保修书》各一份；4.江西省高级人民法院（2017）赣民终378号民事判决书一份；5.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工备函【2017】22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。证明内容：1.合同解释顺序为合同协议书-中标通知书-招标文件-投标文件-专用条款-通用条款-标准、规范及有关技术文件-施工图纸-工程报价单-其他文件；2.所有标段进行了所有的同样的招标程序，施工范围及施工内容为：吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房4-6#、10-12#及大型地下室（西区）土建、水电安装、装饰装修工程等；3.工程价款为：采取固定总价方式计价，固定总价为128731712.03元。设计变更、隐蔽签证、风险范围外的差价和施工合同约定的政策性调整除外；4.结算价确定的方式：双方确定工程结算方式为竣工决算并经审计，而审计含义为只要合同双方协商一致即可；5.工程价款的付款时间为：根据进度支付至已完成工程量的70%；工程完工后10日工作日内付至累计工程量的80%；工程竣工验收后10个工作日内支付至确认累计工程量的85%；工程竣工决算并经审计后付至工程总价款的95%；质保金5%分五年返还，每年返还1%；6.招投标文件确定的取费标准为：参照2004年《江西省建筑安装工程费用定额》，取费费率按招标控制价的费率计取标准为基数，并结合投标时的让利幅度（1-【中标价/招标控制价】）进行同等下浮让利；7.竣工结算约定：吉安城投公司应在收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，逾期，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。证明目的：1.吉安城投公司于2010年11月12日就本案工程进行招投标且双方于2011年1月27日签订《建设工程施工合同》，由此证明双方构成合法有效的建设工程施工合同关系；2.双方约定招标文件、投标文件解释权均优先于专用条款；3.双方就施工内容、范围、工程款、工程款支付时间、竣工结算等达成一致；4.本案工程款结算只要经双方协商一致即可，不应以行政审计作为结算的依据，否则不可能要求出具承诺书；同时，清单内有增减工程量的应予以调整，费率及工程价款构成计算应以2004年《江西省建筑安装工程费用定额》及投标文件载明的为准。第三组证据名称：4#-6#、10#-12#共计6栋楼的《工程竣工验收报告》六份。证明内容：本案全部施工工程于2012年3月17日开工，2014年7月26日通过竣工验收。证明目的：1.中联公司已按期保质完成全部工程；2.质保金退还时间应从2014年7月26日开始起算，3%的质保金已到退还时间，吉安城投公司存在逾期退还质保金的行为，应承担逾期退还的违约责任。第四组证据名称：1.2016年5月26日的《接收资料文件》一份；2.吉城投稽审字【2017】2号《关于吉安市恒丰花园三标段工程结算初步审核意见》一份及《关于吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房4-6、10-12#及大型地下室（西区）工程约定核对审计时间的报告》；3.吉城投稽审结【2017】26号《关于吉安市城南中心（原电池厂地块）拆迁安置房III标段（4-6#、10-12#、西区大型地下室）工程结算审核结果的通知》一份及《竣工结算审核书》三份。证明内容：1.中联公司已于2016年5月26日将竣工结算所有资料提交给吉安城投公司，且吉安城投公司已经接收；2.吉安城投公司于2017年1月5日、2017年5月8日方分别核算，最终回复工程结算审核结果为152324026.6元；3.吉安城投公司核算结果152324026.6元中计算的依据税费为3.314%、材料款总额扣除税费后在计取税费、人工费系按赣建价【2009】19号文计取的、防雷安装工程未计取工程款、天棚抹灰未计取工程款、上级管理费未计算、取费计算错误的事实。证明目的：1.吉安城投公司已认可152324026.6元的工程总价款，无争议部分工程款尚欠19894626.6元未支付；2.中联公司已按期提交结算资料，吉安城投公司未按期结算，应从2016年6月23日起开始计算逾期付款违约金。第五组证据名称：1.《公证书》一份；2.《邮政特快专递回执》一份；3.短信回复两份；4.吉安城南中心区拆迁安置房工程三标段已收款明细一份。证明内容：1.截止到起诉之日，吉安城投公司已支付工程款132460800元且中联公司已全额开具了税务发票；2.中联公司已于2017年5月23日、2017年11月14日就结算中除税金、费率、人工费、避雷工程等有异议外，其他均无异议的回复；3.中联公司已于2017年11月14日催促吉安城投公司支付无争议部分工程款，并要求协商处理有争议部分工程款事实，但吉安城投公司拒不履行的事实。证明目的：1.双方就无争议工程款为152324026.6元已达成一致，吉安城投公司尚欠无争议工程款19894626.6元未支付；2.本案工程价款双方之间存在税金、取费、人工费、避雷工程、天棚刮灰五个方面争议的事实。第六组证据名称：1.赣建价【2011】12号《关于调整江西省建设工程费用定额税金组成和税金计取标准的通知》一份；2.《税金调整表》两份；3.赣建价【2011】8号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设备养护维护、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》一份；4.《人工费调整表》一份；5.《费率调整表》一份；6.《关于恒丰花园防雷装置工程结算审核协调会》、《防雷装置工程签证单》一份；7.关于住户室内天棚做法《工程联系单》；8.吉安城投公司提交的《结算书》中的《分部分项工程量清单计价表》。证明内容：1.江西省住建厅于2011年9月7日下发赣建价【2011】12号文，针对2010年9月1日后办理竣工结算的在市区范围的税金计取调整为3.477%；2.江西省住建厅于2011年7月1日下发赣建价【2011】8号文，调整定额综合工日为47元/工日，装饰、仿古建筑工程定额综合工日为57元/工日；3.双方已于2017年4月7日就防雷装置工程款为145200元达成一致；4.双方已于2012年12月27日达成天棚采取腻子刮白二遍的一致。证明目的：1.本案工程税金应按3.477%计取，而非按吉安城投公司核算的3.413%计取，且材料款应按税后造价再计算税金。调整后应增加税金323496.33元及含税材料的工程造价应增加655708.60元；2.本案工程系2011年7月1日前签订的施工合同工程，系2011年7月1日后完成的工程量，应按赣建价【2011】8号文定额综合工日为47元/工日，装饰、仿古建筑工程定额综合工日为57元/工日计算工程价款。调整后的人工费应增加7695166.96元；3.费率应按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》及中标书所确定的费率计算，调整后的取费应增加1776941.82元；4.双方就防雷装置工程款已签证确认，应增加工程款145200元；5.双方就天棚处理达成一致，应增加天棚基层处理的工程款869518.721元。第七组证据名称：1.江西省政府非税收入票据；2.江西省建筑安装工程费用定额（2004年版）。证明内容：1.上级管理费属于建筑安装工程费用中的间接费，应支付给中联公司；2.中联公司于2012年5月31日向吉安市城乡规划建设局支付建筑行业上级管理费772390元。证明目的：吉安城投公司应将中联公司已支付的上级管理费772390元支付给中联公司。第八组证据名称：吉安市市级优良结构奖的荣誉证书及《吉安市优良工程评选办法》。证明目的：案涉工程项目已经获得了吉安市市级优良结构奖，根据《吉安市优良工程奖的评选办法》，获得该奖的前提是项目应经工程综合验收，该项目的综合验收应该是由吉安城投公司负责申报，因此，申请市级优良奖时间还未到，系吉安城投公司原因未获取，中联公司不应支付违约金。被告（反诉原告）吉安城投公司提交本诉证据：第一组证据名称：吉安城投公司营业执照、法定代表人身份证明各一份；证明目的：证明吉安城投公司的诉讼主体资格。第二组证据名称：《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》各一份；证明目的：1.本案双方之间是建设工程施工合同关系；2.工程名称为吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房4-6、10-12#楼及大型地下室（西区）工程，建筑总面积103964平方米，工程资金来源“政府投资”；3.双方在合同“专用条款”第26条规定，工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的85%；工程竣工决算并经审计后付至工程总价款的95%。现吉安城投公司实际付款已经达到92%(132460800元÷145348253.93元)，因此在审计之前，吉安城投公司没有继续付款的义务，也就不存在承担违约责任；4.双方在合同“专用条款”第47条第（2）款第项约定，在签订施工合同后二个月内，乙方应依据经审定的施工图纸，按《建设工程工程量清单计价规范》的规定，对因编制误差、设计变更等引起的工程量增减对工程量进行复核（工程量清单以内项目的综合单价仍执行投标时的原综合单价），甲、乙双方按下列第3点计价原则修正合同价签订补充合同。并及时办理工程合同价变更备案，未办理工程合同价款变更备案的，结算时不得认可。现中联公司未提供《补充合同》，也未及时办理工程合同价变更备案，因此结算时不得认可；5.双方在合同“专用条款”第47条第（3）款约定，工程质量应达到市级优良工程标准，若达不到市级优良工程要求承包人应承担违约责任，且按工程总造价的1%对发包方进行赔偿，…。现中联公司未提供证据证明涉案工程达到市级优良工程标准，因此应当按工程总造价的1%对吉安城投公司进行赔偿；6.双方在《房屋建筑工程质量保修书》第二条第2款约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，现保修期尚未届满，且涉案工程存在外墙保温层不符合设计要求，外墙出现严重开裂、渗漏、墙体剥落等现象，因此中联公司无权要求返还保修金。第三组证据名称：2017年1月19日吉安城投公司稽核审计部送达的《关于恒丰花园安置房工程结算集中核对的通知》、2017年2月14日中联公司出具的《关于吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房4-6、10-12#楼及大型地下室（西区）工程约定核对审计时间的报告》、2017年3月27日《恒丰花园三标工程结算审核协调会会议纪要》、2017年3月28日中联公司出具的《关于吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房4-6、10-12#楼及大型地下室（西区）工程约定核对审计时间的报告》各一份。证明目的：双方一直在就工程结算问题进行反复磋商，不存在拖延决算的问题。第四组证据名称：吉安市审计局出具的《审计通知书》（吉市审通【2017】41-4号）、吉安城投公司稽核审计部出具的《关于恒丰花园三标段决算审计的通知》、吉安市审计局出具的《审计报告征求意见书》（吉审报征【2018】1号）各一份。证明目的：1.吉安市审计局决定从2017年10月21日起对涉案工程进行审计；2.涉案工程送审造价：194812966.73元；经审计组审计确定为：145348253.93元；审减的金额为：49464712.80元，核减率25.39%；3.经审计现场调查了解第三标段外墙存在缺陷，外墙保温不合格；同时审计还发现不锈钢护栏钢管厚度不符合要求。第五组证据名称：《关于恒丰花园公共电源电费分摊回收款的函》、《恒丰花园消防施工水费各单位费用分摊清单》各一份。证明目的：证明中联公司应分摊水电费31405元。第六组证据名称：吉安城投公司工作人员稂玉莲（电话：133××******）与中联公司项目负责人刘武钦的短信记录截屏一份。证明目的：吉安城投公司已经通知中联公司领取《审计报告征求意见书》，但中联公司拒不领取，也不认可审计结果。被告（反诉原告）吉安城投公司提交反证据：第一组证据名称：《房屋建筑工程质量保修书》一份。证明目的：双方在《房屋建筑工程质量保修书》第二条第2款约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，现保修期尚未届满，且涉案工程存在外墙保温层不符合设计要求，外墙出现严重开裂、渗漏、墙体剥落等现象，因此原告应当承担违约责任。第二组证据名称：吉安市审计局出具的《审计报告征求意见书》（吉审报征【2018】1号）一份；证明目的：经审计现场调查了解第三标段外墙存在缺陷，外墙保温不合格；同时审计还发现不锈钢护栏钢管厚度不符合要求。第三组证据名称：吉安市建筑工程质量检测中心出具的《检验报告》；证明目的：证明中联公司负责施工的外墙外保温层不符合设计要求。原告（反诉被告）中联公司提交反诉证据：第一组证据名称：1.《建筑节能工程检验报告》六份；2.《竣工验收报告》4#-6#、10#-12#共计6栋楼的《工程竣工验收报告》七份。证明内容：1.涉案房屋的外墙保温已经于2013年12月9日通过江西建院工程检测有限公司检测，质量合格；2.涉案房屋已经于2014年7月26日通过竣工验收。证明目的：中联公司已按期保质完成全部工程，不存在房屋质量问题。第二组证据名称：吉安市建筑工程质量检测中心工商登记信息。证明内容：吉安市建筑工程质量检测中心已注销且无司法鉴定资格。证明目的：吉安市建筑工程质量检测中心出具的报告无法律效力，不能认定外墙外保温存在质量问题及产生的原因。第三组证据名称：1.外墙构造做法图纸；2.《关于恒丰花园安置房项目材料价格评审意见的通知》。证明内容：1.图纸要求的外墙外保温做法是全部打底扫毛；2.吉安城投公司要求部分找平的事实。证明目的：若系因找平导致质量问题，系吉安城投公司原因导致的质量问题而非中联公司，中联公司无需承担修复责任。