昆明市西山区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0112行初38号原告云南则道茶业股份有限公司。统一社会信用代码：91530100599320456F。法定代表人：李伟，总经理。住所：云南省昆明经开区中豪新册产业城B1、B2栋。委托代理人：宋军、刘晓群，德为商律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明市市场监督管理局。统一社会信用代码：1153010001511342XJ。法定代表人：潘开平，局长。住所：云南省昆明市西山区滇池路38号。委托代理人：王红，昆明市市场监督管理局法规处干部，特别授权代理。委托代理人：段玉飞，昆明市市场监督管理局经开分局工作人员，特别授权代理。被告云南省市场监督管理局。统一社会信用代码：115300000151005147。法定代表人：张荣明，局长。住所：云南省昆明市西山区日新东路376号。委托代理人：李坚，云南省市场监督管理局法规处，特别授权代理。原告云南则道茶业股份有限公司（以下简称则道茶业公司）不服被告昆明市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）、云南省市场监督管理局（以下简称省市场监管局）作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人宋军、刘晓群，被告市市场监管局委托代理人王红、段玉飞，被告省市场监管局委托代理人李坚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告则道茶业公司诉称，一、原告的行为应当属于“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”的情形,理由如下:1、原告虽然在其自建网站上误用了“最大、顶级、最高”等绝对化用语,但原告自2017年7月27日正常上线以来没有在该网页上开展销售行为,也未进行商业付费的推广活动,仅对公司情况进行了展示介绍,在百度、360等搜索平台上搜索权重为零,访问数量少,受众影响极小,且未造成危害后果。2、原告的违法行为系首次,在第一被告对原告进行现场检查时当场就撤除了有关违法内容,并积极配合第一被告调查处理,及时对涉嫌违法的网页进行了全面整改,并主动积极消除了影响,未造成任何危害后果。3、第一被告行政处罚决定书亦明确了原告的行为未造成危害后果。二、第一被告及第二被告适用法律错误,且不符合过罚相当的行政处罚原则，第一被告依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条第一款的规定对原告进行处罚系适用法律错误,未充分考虑原告违法行为的主观心态系过失,首次违法,违法行为轻微并及时纠正,未造成严重后果等具体情节,不符合过罚相当的行政处罚原则。根据行政处罚法第四条的规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,原告认为第一被告应适用行政处罚法第二十七条第二款的规定,依法对原告的行为不予处罚。三、原告的行为属于“首查不罚”的情形，根据第一被告自己颁布实施的《关于广告监管执法中若干问题的工作指导意见(试行)》（以下简称广告监管指导意见）(昆工商[2017]24号)第一条第(三)项关于对认定绝对化用语构成违法的案件查办意见,以及《云南省昆明市工商行政管理机关首查不处罚的暂行规定》（以下简称首查不处罚规定）(昆工商[2008]87号)的规定,原告的行为系在自建网页或店堂宣传中首次使用绝对化用语且影响不大,属于首查不罚的判定情形,应按首查不处罚规定先教育、责令改正,逾期拒不改正的,再依法进行罚款。针对原告的违法行为,第一被告在原告属于首查并且已经按要求改正的情况下,仍对原告进行处罚,其行为明显违反了广告监管指导意见的有关规定。请求判令：1、撤销市市场监管局于2018年11月16日作出的昆工商处字【2018】第0060号行政处罚决定书。2、撤销省市场监管局于2019年2月15日作出的(云)市监复字【2018】1号行政复议决定书。3、市市场监管局返还原告缴纳的人民币80,000元行政罚款。4、本案的诉讼费由两被告承担。被告市市场监管局辩称，第一，原告的违法行为不属于不予行政处罚的情形。《行政处罚法》第二十七条，对违法行为可不予处罚，但是本案中原告从2017年的7月开始就在其网站上发布带有《广告法》禁用的绝对化用语，介绍其销售的产品。我局查获时已经发布了一年的时间，不构成发布时间短，也不构成情节显著轻微，不适用行政处罚法第二十七条所规定的不予行政处罚的构成要件。绝对化用语违背了真实性的原则，是具有很强的排他性、误导性。因此危害性较大，在《广告法》中处罚力度较大。最低的起点是20万元的罚款，而本案中原告发布的绝对化用语的时间较长，访问次数也不少。因此原告的违法行为不属于昆明市工商局广告监管指导意见“一.（三）.1”当中不予行政处罚的情形。原告认为被告应当对原告作出免予行政处罚的决定而非减轻处罚的决定。原告在案件调查阶段、复议阶段未向被告一或者是复议机关提交相关的认为可以减免行政处罚的证明材料。二、被告作出的处罚决定定性准确，法律适用正确，并且已经充分地考虑到了原告的实际情况而给予减轻的处罚。原告在其官网上发布的内容中带有绝对化用语，属于违反广告法广告准则的行为。被告一根据《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第五十条第一项的规定给予行政处罚时已经充分地考虑了申请人及时改正、消除影响等实际情况，经集体讨论适用处罚法第二十七条第一项，以及按照广告监管指导意见的规定，对原告已经做出了减轻的处罚。综上被告一作出的第60号处罚决定书事实清楚，证据确凿，法律适用正确，定性准确，程序是合法的。被告省市场监管局辩称，一、我局的行政复议行为符合法定程序。我局于2O18年12月17日收到原告不服市市场监管局对其作出的昆工商处字[2018]第OO60行政处罚决定书而提出的行政复议申请后,经审查后认为符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）及其实施条例的规定,依照第十七条的规定于当日作出受理决定并电话通知受委托办理行政复议申请相关事宜,随后分别于2O18年2月25日和2018年12月20日向原告和第一被告送达了行政复议受理案件通知书和行政复议答复通知书。2018年12月28日,我局收到第一被告提交的行政复议答复书及相关证据材料。经审理,我局认为第一被告作出的行政处罚决定并无不当,遂依照《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定于2019年2月15日作出(云)市监复字[2018]1号行政复议决定书,维持被申请人作出的昆工商处字[2018]第OO6O号行政处罚决定,随后于2019年2月18日电话通知原告委托人谢振全及第一被告。2019年3月4日,分别向原告及第一被告送达了行政复议决定书。二、我局作出的行政复议决定认定事实清楚,适用法律准确,依法应予维持。(一)第一被告在发现案件来源后,对本案的立案调查、听证告知、作出处罚及送达等均符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的程序要求。(二)原告在复议申请中主张其在自建网站上介绍公司的发展历史及对企业进行宣传的行为不属于商业广告,也没有在网站上进行产品销售,因此第一被告依据广告法、行政处罚法的相关规定对其作出行政处罚属法律适用不当，且网站访问量小,原告在案件调查过程中已及时整改,并未造成危害后果,属行政处罚法第二十七条所指的应不予行政处罚的情形。我局作为行政复议机关经过审理，查明了原告在其开放性的自建网站上,以文字、图片等方式发布了自主性的商业信息,对其公司发展历史和其它企业情况的宣传,尤其是对产品的宣传符合广告法第二条第一款的规定,属于发布商业广告的行为。原告在对其紫娟茶、红茶产品的广告宣传中使用了“中国顶级养生茶饮”、“世界顶级红茶的上品典范”等表述,包含了“顶级”这一绝对化用语,且明确指向了申请人作为茶业经营者所推销的产品,具有损害同业竞争者利益和误导消费者的可能性,明显违反了广告法第九条第(三)项的规定。广告法第九条属禁止性规定,是发布广告应当遵守的基本准则,一旦违反即属违法,并不以是否产生实际的危害后果为前提。第一被告按照广告法第五十七条第(一)项的规定对申请人罚款8OOOO元,已属减轻处罚,事实上已在客观上考虑到了申请人违法行为的后果和影响范围等方面的实际情况,是行政执法机关对自由裁量权正当且合理使用,作出的处罚符合过罚相当的行政处罚原则。因此,我局认为原告的行政复议申请理由并不成立,根据行政复议法第二十八条第一款第(一)项的规定,作出了维持第一被告作出的昆工商处字[2018]第0060号行政处罚决定的行政复议决定。综上,我局作出的行政复议决定符合行政复议法和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,应当予以维持。请求：1、驳回原告的诉讼请求;2、诉讼费用由原告承担。被告市市场监管局在举证期限内向本院提交如下证据：1、行政处罚决定书；2、当事人营业执照及授权委托书；3、现场笔录、询问笔录；4、当事人网络页面（广告截图）；5、当事人网站访问情况；6、当事人官网制作成本；7、当事人对违法广告内容的整改情况；8、处罚听证告知书及陈述申辩意见；9、案件审批材料；10、案件讨论纪录；11、送达回证。经质证，原告对被告市市场监管局提交的证据无异议，对第8-11份证据的证明内容不予认可；被告省市场监管局对被告市市场监管局提交的证据无异议。被告省市场监管局在举证期限内向本院提交了以下证据：1、行政复议申请书；2、申请人营业执照；3、委托书及被委托人身份证明；4、行政复议材料签收单；5、行政复议受理案件通知书及送达回证；6、行政复议答复通知书及送达回证；7、被申请人答复书；8、被申请人行政复议答复材料签收单；9行政复议决定书；10、行政复议决定书送达回证（申请人及被申请人）。经质证，原告对被告省市场监管局提交的证据无异议，对证明内容中不予认可；被告市市场监管局对被告省市场监管局提交的证据无异议。原告向本院提交了以下证据：1、收据；2、《广告监管执法中若干问题的指导意见（试行）》（昆工商【2017】24号）；3、《云南省昆明市工商行政管理关首查不处罚的暂行规定》（昆工商【2008】87号）。经质证，被告市市场监管局、省市场监管局对原告提交的第1、2份三性无异议，但省市场监督对证据2证明内容有异议；第3份证据的真实性、合法性予以认可，关联性、证明对象不予认可。本院对上述原告与被告提交证据认证如下：依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，根据行政诉讼证据客观性、合法性、关联性的规定，对被告市市场监管局提交的证据，从证据内容来看，能够证实市市场监管局作出《行政处罚决定书》(昆工商处字[2018]0060号)时产生的材料，形式、来源合法，本院予以确认。对被告省市场监管局提交的证据，系其在行政复议程序中形成的证据，本院予以确认。对原告提交的证据，两被告对原告证据的真实性无异议，本院予以确认。经庭审中原、被告双方的陈述，对证据发表的举证、质证意见及本院对证据的认证意见，本院确定本案以下法律事实：2018年6月11日，被告市市场监管局接昆明市工商局网络交易监督管理和信息技术处转办发现则道茶业公司在其官方网站上涉嫌使用违法广告语，于2018年6月12日报机关负责人同意后立案调查。2018年6月12日、2018年7月3日，被告市市场监管局到原告处对原告进行询问后形成现场笔录。被告就原告公司官网页面进行了检查，对网页打印，原告确认后加盖了公司公章。被告征对原告违法行为向原告提出整改要求，2018年6月18日，原告征对不当宣传用语整改并整改完毕，向被告市市场监管局出具了《关于违规广告的整改情况报告》，并将整改网页页面复印件提交被告市市场监管局。2018年10月29日，被告市市场监管局向原告送达《行政处罚听证告知书》，载明原告可自收到本通知书三个工作日内申请听证。原告在该通知书上载明不要求举行听证。2018年11月16日，被告市市场监管局对原告则道茶业公司作出《行政处罚决定书》(昆工商处字[2018]0060号)，认定：原告则道茶业公司是昆明市工业旅游示范点授予单位。该公司官方网站“则道发展史网页”刊载了“则道茶业是中国乃至世界，原生态普洱茶规模最大的制茶企业”的宣传用语。在产品系列页面，对紫鹃的宣传用语使用了“中国顶级养生茶饮”；对红茶的宣传用语使用了“世界顶级红茶的上品典范”。在“则道世界页面”的则道茶博物馆在宣传用语中使用了“则道茶博馆都予以了精在普洱茶历史上具有最高地位的‘福庇西南’匾额”。以上宣传片用语均使用了“最大、顶级、最高”等绝对化用语。则道公司官方网站自2017年7月27日正常上线以来没有在该网页开展销售行为，仅对公司情况进行展示介绍，在百度、360等搜索平台上，搜索权重为零，上线近一年时间访问数少。综合被告市市场监管局收集的证据认定：原告则道公司在其官方网站上使用了“最大、顶级、最高”等绝对化用语的行为违反广告法第九条第三项的规定，根据广告法第五十七条的规定，应对则道公司责令停止发布违法广告，并处以二十万元以上一百万元以下的罚款。但鉴于则道公司网页上的宣传内容传播范围和受众影响程度较小，没有在该网页上开展销售行为，仅对公司情况进行展示介绍，在其自建网页百度、360等搜索平台上，搜索权重为零，上线近一年时间访问数量少。且在案件调查过程中，则道公司积极配合调查处理，并于2018年6月18日及时对涉嫌违法的网页进行了整改，消除了影响，未造成危害后果。根据行政处罚法第二十七条第一款第（一）项之规定，处以原告人民币8万元罚款上缴国库。被告于2018年11月27日向原告送达处罚决定书。原告不服该处罚决定书，于2018年12月5日向被告省市场监管局申请行政复议。2018年12月17日，被告省市场监管局向被告市市场监管局出具《行政复议答复通知书》，要求被告市市场监管局收到通知书十日内提交书面答复以及作出行政行为的相关证据材料，于2018年12月20日送达市市场监督管理局。2018年12月28日，被告市市场监管局向被告省市场监管局提交了作出行政处罚的相关材料。被告省市场监管局经过审查，于2019年2月15日作出《行政复议决定书》，维持被告市市场监管局作出的行政处罚决定书，于2019年3月4日向原告及被告市市场监管局进行了送达。2019年1月23日，原告交纳了罚款人民币8万元。本院认为，本案系因被处罚人不服工商行政管理部门所作出的行政处罚决定提起的行政诉讼，依法属于人民法院受理行政诉讼案件范围及本院管辖。被告市市场监管局系作出行政处罚的行政机关，被告省市场监管局系市市场监管局上级主管部门，依法具有行政复议职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，被告市市场监督局、省市场监管局均为本案适格被告。庭审中，原、被告争议的焦点内容是被告市市场监管局作出行政处罚认定事实是否清楚？适用法律是否正确？程序是否违法？根据被告市市场监管局的调查的事实：原告在其公司官方网站上宣传原告公司产品使用“最大、顶级、最高”等绝对化用语，并就原告实施行为到原告公司住所地进行现场检查，原告无异议，故被告作出行政处罚认定的事实清楚。此外，被告市市场监督管理局在核查原告是否实施违反广告法所禁止行为的过程中，适用的程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的程序规定,程序合法。根据《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第一款第（三）项的规定进行核查，原告确实在其公司网站的网页中使用过“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，被告市市场监督管理局依据上述法律的规定认定原告的违法事实并无不当。根据第五十七条：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。”第一款第（一）项之规定，因原告实施广告法第九条规定的禁止性行为，故被告市市场监管局应根据上述法律规定对原告进行处罚并无不当。被告市市场监管局根据行政处罚法第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第一款之规定对原告进行处罚适用法律正确。对原告认为被告市市场监督管理局应适用第二款的主张，因被告市市场监督管理局在执法过程中，根据违法行为人违法的事实、情节、程度等综合因素作出最后处罚结果，是在法律法规授权的范围内所作出，无滥用职权或超越职权等违法行为，故对原告提出应按照处罚法第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第二款规定进行处罚的主张本院不予采信。据此本院对原告提出原告的违法行为只应适用被告市市场监管局2017年6月22日印发广告监管指导意见中首查不罚的主张不予支持。综上，被告市市场监督管理局在对原告进行行政处罚时，查明事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确。第二被告省市场监督管理局在对原告提出行政复议时认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，综上，本院对原告提出的全部诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决如下：驳回原告云南则道茶业股份有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币50元（原告已预交），由原告云南则道茶业股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  王会敏人民陪审员  李 莉人民陪审员  赵晨旭二〇一九年八月二日书 记 员  郭雨佳