广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4331号上诉人（原审原告）：黄呈柏，男，1970年9月25日出生，汉族，重庆市梁平县人，户籍地重庆市梁平县，现住惠东县。委托诉讼代理人：魏展谦，广东扬鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊凯，广东扬鼎律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：余伟料，男，1973年6月28日出生，汉族，广东省惠东县人，户籍地惠东县，现住惠东县。委托诉讼代理人：余庆锋，广东格昂律师事务所律师。上诉人黄呈柏与被上诉人余伟料生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤l323民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄呈柏、委托代理人魏展谦、刘俊凯、被上诉人余伟料、委托代理人余庆锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄呈柏上诉请求：一、请求依法撤消惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初95号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：上诉人不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初95号民事判决书，现依法提起上诉，具体上诉事实和理由如下：一、原审法院事实认定不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间属临时雇佣关系。原审法院将其认定为承揽关系的是错误的。本案不具备承揽关系的构成要件《合同法》第二百五十一条要求完成工作，交付工作成果，定作、加工、修理、复制，测试、检验等工作。可见，交付工作成果，定作人给付报酬，是认定承揽关系的核心要件，1、本案所涉根本不属于交付工作成果类工作。在本案中，扎钢筋、接铁，制作模板、倒制水泥都只是倒制水泥柱子的一部分，三者不可分割，上诉人的工作只是机械性的为被上诉人倒制柱子而负责倒制水泥的工作，该工作只是提供纯劳力而已，根本不可能存在单独的所谓交付工作成果。2、在承揽关系中，报酬预定是作为承揽合同的主要内容，双方须在事前约定。但在本案中，上诉人认为双方的确没有讲好当时一天工钱是多少钱，只是参照市场标准。而被上诉人在其出具的签变书中亦明确表示“做柱子的时候没预先讲价钱”。其实质也是参照市场标准的意思，这也显然不符合承揽合同的构成要件。综上所述，在本案中，上诉人的工作只是机械性的为被上诉人倒制水泥柱子而负责倒制水泥的工作，该工作只是提供纯劳力而已，这是典型的临时雇佣关系。发案中根木不存在所谓承揽关系中“交付工作成果”的问题，纯劳力的倒制水泥能交付什么成果呢?也没有承揽关系申定作人预先约定“定作人给付报酬”的问题。因此，本案应认定为雇佣关系，而不是承揽关系。二、《最高人民法院关于审理办、身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”结合本案案情，上诉人是在从事雇佣活动中受伤，依法属于无过错责任，雇主即被上诉人要承担全部责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，而不属于承揽关系。请求二审法院查明事实，纠正原审法院上述错误，改判支持二诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人余伟料辩称，第一，被答辩人称扎钢筋揭贴制作模板三者不可分割，与事实不符。这三项工程在现实生活中是完全可以分割的，在建筑行业本身就存在木工、模工、泥工等专业角色。先做好柱子模板是因为被答辩人长期从事泥工工作的内容，且与答辩人约好的范围承包范围是泥柱子并将领导的柱子交付给答辩人使用也是交付成果，且在本案中负责扎钢筋的工人也是由被答辩人提供联系方式，在有答辩联系的。第二，答辩人与被答辩人诉虽未明确说明具体的泥柱子的价格，但双方在一审确认事完工后按市场的价格计算的，众所周知，这栋房子是有其市场价格的，不能因为没有明确说出数字的，就否认他们没有约定这个价格。被答辩人承包的工程量，市场价格等等都可以明确的。所以这个价格也是可以确定的，为此答辩称没有商定好价格与事实不符。第三，答辩人从没有联系过或聘请过工人参与施工，在现场施工的工人均由被答辩人聘请或者接受其指挥。答辩人发包工程给被答辩人承揽后，被答辩人进场施工的时间、工具，工作的内容均由其本人安排，不接受答辩人的指挥控制。被答辩人一天领多少柱子工作量如何安排，均由被答辩人自行决定。第四，本案的发生完全由于被答辩人承揽工程之后未充分考虑施工过程中应注意的安全义务是贪图施工方便所致，想尽快交付成果，更不听从答辩的劝阻，执于按照其制定的模式进行施工，从而导致摔伤，这一结果与答辩人无关。第四，答辩人发包的工程是自建房范畴，参照惠州中院、印发惠州市中级人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件的裁判指引的通知第四条，农民自建低层住宅两层及两层以下的发包给个人工匠或者建筑施工企业，按照承揽关系处理。综上答辩人认为一审法院审判程序合法，适用法律正确，责任划分符合过错原则，一审法院的判决结果应予维持，请求二审法院驳回上被答辩人的全部上诉请求。黄呈柏向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费及医药费74690.7元、护理费5400元、营养费1800元、误工费（原告及妻子两人）合计90000元；2、车费2336元；3、残赔金344190元；4、精神损害抚慰金7000元；5、赡养费84554元；6、抚养费两人共72474元；7、伤残鉴定费2500元。上述费用共计684944.5元。8、诉讼费用3448元由被告承担。一审法院认定事实：原告黄呈柏从事建筑行业多年，没有取得相关资质证件。2018年9月下旬，被告余伟料通过电话联系原告黄呈柏，让原告为其在惠东县××村××沙村的老屋做地梁，约定按每米75元的价格计付，双方没有签订劳动合同。做地梁的第一天，原告自行聘请两位师傅到被告老屋处扎钢筋。第二天，原告自行聘请另两位师傅制作模板。第三天，原告再次自行聘请两位师傅倒制水泥。第四天，原告带着妻子蒋开莲、工人彭某到被告老屋处完成做地梁工程。做地梁的工具由原告自带，沙石泥浆由被告提供。扎钢筋、制作模板、倒制水泥的师傅的工钱由原告负责与被告结算计付，收取工程款。地梁工程完成后，经原、被告结算，地梁共58米长，按每米75元计付，工程款共4350元。随后，被告通过微信转账支付3000元工程款给原告,仍欠1350元工程款未支付。2018年10月27日晚上，被告余伟料通过电话联系原告黄呈柏，让原告为其老屋凝柱子，共9条柱子，每天凝3条，3天凝完。双方没有签订劳动合同，电话联系时原告与被告没有确定凝柱子的价格，双方在庭审时均表述待完成工程后按市价计付。次日（2018年10月28日），被告余伟料先另行安排邻村的人做好柱子的模具。随后，原告黄呈柏与妻子蒋开莲、工人彭某带着凝柱子需要的工具到被告处，本次工程的水泥砂浆由被告提供。工程开始前，原告提出第一天凝5条柱子，第二条凝4条柱子，两天完成工程。因原告需要4人一同凝柱子，便叫上被告一起工作。原告确认由其搭建脚手架，由于不够高，原告在脚手架上放置木凳，并踩在木凳上拿由其他人递上来的水泥桶，放置的木凳是原告带到现场的。当天11时30分，原告在凝第5条柱子时感到摇晃，不慎摔倒受伤。原告申请证人彭某(公民身份号码：)出庭作证，证明凝柱子的工具及木凳是原告自带的，水泥砂浆由被告提供，双方没有约定凝柱子的价格。原告黄呈柏受伤后，在惠东县人民医院进行住院治疗，于2018年11月14日出院，住院共17天，花费医疗费17843.5元。惠东县人民医院出具疾病证明书：1、多饮水，保持大小便通畅……于2019年1月21日至2019年2月2日在中国人民解放军广州军区广州总医院进行住院治疗，住院共12天，花费医疗费38137.4元。中国人民解放军广州军区广州总医院进行住院治疗出具诊断证明：1、健康教育，注意休息，24小时陪护，多饮水，加强营养，出院后3月内避免体力劳动，带药出院……2019年3月1日至2019年3月7日，原告再次在中国人民解放军广州军区广州总医院进行住院治疗，住院共6天，花费医疗费13584.2元。中国人民解放军广州军区广州总医院进行住院治疗出具诊断证明：1、健康教育，注意休息，多饮水，加强营养，带药出院……原告受伤期间除住院外，多次进行门诊治疗，产生门诊费用5051.4元。上述医疗费共计74616.5元，被告余伟料垫付15145元，原告家属支付59471.5元。广东铭正法医临床司法鉴定所应本院委托对原告的外伤与疾病关系、伤残等级评定、后续医疗费评估进行鉴定，于2019年3月11日作出《司法鉴定意见书》（粤铭正司鉴所[2019]临鉴字第027号）鉴定意见：被鉴定人黄呈柏因高处跌落事故致后尿道闭锁成形术后，构成七级伤残。鉴定费2500元，由原告支付。原、被告对该《司法鉴定意见书》无异议。原告黄呈柏系农村户籍，提供惠东蕉田派出所出具的居住证受理信息，证明其从2016年8月3日起即在惠东县××田××南星小组居住。原、被告确认原告从事建筑行业20多年，且事发时原告正在进行建筑工程。原告母亲杨志琼，农村户籍，于1951年2月7日出生，生育三个子女；原告与其妻子蒋开莲生育两个子女，儿子黄某某，于2004年1月27日出生；女儿黄某1，于2004年1月27日出生，两个子女均为农村户籍。一审法院认为，广东铭正法医临床司法鉴定所具有鉴定资质，其作出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，依据充分，本院予以采信，即：原告黄呈柏因本次高处跌落事故构成七级伤残。本案的争议焦点是原告黄呈柏与被告余伟料之间是雇佣关系还是承揽关系。原告主张其与被告是雇佣关系，被告不予确认，认为双方是承揽关系。被告找原告做地梁时，约定地梁按每米75元计付，工具、工程安排均由原告决定，双方虽然没有签订合同，但实际上构成承揽关系。此后，原告应约凝柱子，原告确认凝柱子的工具及木凳是自带的，工程何时开工和结束、如何进行均由原告决定，被告仅提供水泥砂浆，彼此的关系具有承揽合同的性质。由于双方没有约定凝柱子的价格，仅是约定在完工后按市场价格计付，被告系作为发包方发包工程，且作为劳务人员参与凝柱子的事务，又兼有雇佣的性质。参照原、被告之前做地梁工程的性质，双方关系仍应认定为承揽关系。原告作为承揽人，在工作过程中没有尽安全注意义务，对事故发生应承担主要责任。被告选任不具有建筑资质的原告承揽工程，在承揽工程完成过程中作为发包方未尽督促、检查义务，对事故的发生有一定过错，应承担次要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，结合本案双方的过错情况，酌定由原告承担80%过错责任，由被告承担20%过错责任。关于医疗费计算数额问题。原告黄呈柏发生医疗费用共74616.5元，被告余伟料垫付15145元，其余59471.5元由原告家属支付。关于护理费、营养费和交通费计算数额问题。依医嘱，原告住院天数共计35天，酌情按150元／天计付，护理费为150元/天×35天=5250元。依《司法鉴定意见书》，原告构成七级伤残，营养费酌情计2000元，原告诉请1800元，予以照准。根据原告伤残等级，交通费酌情计4000元，原告诉请2336元，予以照准。关于误工费和残疾赔偿金计算数额问题。原告为农村户籍，提供惠东蕉田派出所出具的居住证信息证明其从2016年8月3日起即在惠东县××田××南星小组居住，原、被告确认原告从事建筑行业20多年，事故发生时原告也在进行建筑工程。误工费参照国有房屋建筑业在岗职工年平均工资59019元/年计。误工费自原告住院之日起至定残前一天为133天，误工费为59019元/年÷365天×133天=21505.6元。原告诉求妻子蒋开莲的误工费，蒋开莲并非本案原告，本院不予处理。伤残赔偿金可按广东省城镇居民可支配收入40975元／年计，为40975元／年×20年×40％=327800元。关于抚养费计算数额问题。原告母亲杨志琼于1951年2月7日出，生育三个子女，赡养费可按广东省城镇居民人均消费支出30198元/年，为30198元／年×12年×40％÷3=48316.8元。原告抚养两个子女，抚养费可按广东省城镇居民人均消费支出30198元/年计，儿子黄某1，于2004年1月27日出生，抚养费为30198元／年×2.2年×40％÷2=13287.2元；女儿黄某2，于2004年1月27日出生，抚养费为30198元／年×2.2年×40％÷2=13287.2元；抚养费共计74891.2元。关于精神抚慰金计算数额问题。依《司法鉴定意见书》，原告构成七级伤残，结合双方过错责任情况，精神抚慰金酌定为8000元，原告诉请7000元，予以照准。根据广东省2018年度人身损害赔偿计算标准，原告黄呈柏损失共计517699.3元（具体赔偿清单及计算方式详见附表），按过错责任，被告余伟料承担20%的赔偿责任，即赔付108639.9元【（510699.3元-鉴定费2500元）×20％+神抚慰金7000元精=108639.9元】。被告已赔付15145元，仍需赔付93494.9元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告余伟料于本判决生效之日起5日内赔偿原告黄呈柏93494.9元。二、驳回原告黄呈柏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3525元（原告预交），由原告黄呈柏负担2819元，被告余伟料负担706元。鉴定费2500元，由原告黄呈柏负担2000元，由被告余伟料负担500元。二审中。当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：原审判决认定上诉人与被上诉人之间为承揽关系是否正确？关于原审判决认定上诉人与被上诉人之间为承揽关系是否正确的问题。上诉人主张与被上诉人之间应为雇佣关系，而非原审判决认定的承揽关系。本案中，上诉人与被上诉人于2018年9月份约定，由上诉人为被上诉人做地梁，并按每米75元的价格支付，工程所需工具及施工安排均由上诉人决定，双方在此工程中仅为口头约定未订立书面合同，但实际上构成了承揽关系。后2018年10月，被上诉人联系上诉人，让其为被上诉人老屋凝柱子，在原审中，上诉人确认凝柱子的工具等是自带的，且工程开工和结束的时间及工程如何进行均由上诉人所决定，被上诉人仅提供工程所需材料，但双方未约定凝柱子的价格，仅是约定在工程完工后按市场价格计付。本院结合上诉人与被上诉人之前所做工程的承揽合同关系，经审查认为上诉人与被上诉人的关系应认定为承揽关系，而非雇佣关系。原审判决认定上诉人与被上诉人之间为承揽关系正确，故本院予以维持。综上所述，上诉人黄呈柏上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3532元，由上诉人黄呈柏负担。本判决为终审判决。审判长  池志勇审判员  徐国华审判员  邹 戈二〇一九年八月二十六日法官助理黄斯翀书记员苏敏娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。