广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑终196号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈更，曾用名陈敬，男，1974年6月19日出生，广东省陆丰市人，汉族，政治面貌群众，小学文化，个体户，户籍住址陆丰市。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押在陆丰市看守所。辩护人卢若飞，广东文宗律师事务所律师。辩护人余茂松。原审被告人陈友，男，1969年7月14日出生，广东省陆丰市人，汉族，政治面貌群众，小学文化，木匠，户籍住址陆丰市。因本案于2018年9月12日到陆丰市公安局投案被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现取保候审在家。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈更犯开设赌场罪、陈友犯赌博罪一案，于2019年3月28日作出（2019）粤1581刑初34号刑事判决。宣判后，被告人陈更不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定:（一）开设赌场的事实2014年6月15日至8月11日，被告人陈更为同案人黄桂铃（已判刑）通过电脑网络开设赌博会员盘口和代理盘口，接受他人世界杯球赛外围赌博，同案人黄桂铃还纠集“阿丰”（身份不明，在逃）参股。赌博盘口中参与赌注人员及牟利情况，具体由被告人陈更负责操作，球赛后赌博结算数据由被告人陈更发信息到同案人黄桂铃的手机。至同年8月11日，赌球赌博结算营利人民币50000元。（二）赌博的事实被告人陈友与同案人黄桂铃（已判刑）等人合股，于2014年8月至10月间，在本市望海楼附近地方，以赌“葫芦鱼”的形式，聚众进行赌博活动。每次参赌的人数有20多人，共进行了20多场次的赌博活动。被告人陈友于2018年9月12日主动向公安机关投案。原判认定上述事实的证据有书证、检查笔录、提取笔录、证人证言、被告人及同案人供述等证据。原判认为，被告人陈更违反法律的规定，竟开设赌博网站接受他人投注进行牟利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人陈友参与他人聚众进行赌博活动，其行为已构成赌博罪，均应予惩处。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立，应予支持，但指控被告人陈更分别为同案人张某1、张某2开设赌博网站充当代理接受他人投注的事实不清，证据不足，不予支持。被告人陈友案发后能自动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款规定，判决如下：一、被告人陈更犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、被告人陈友犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元。上诉人陈更及其辩护人上诉提出：1.原判认定陈更参与开设赌场的违法所得为人民币5万元且属于“情节严重”的事实不清，证据不足；2.原判适用法律不当，没有统一适用法律和裁判尺度，量刑畸重；3.原判未充分考虑上诉人具有从犯、坦白、初犯、当庭认罪等从轻处罚情节。请求二审法院从轻改判其缓刑。经审理查明：一、上诉人陈更开设赌场的事实2014年6月15日至8月11日，上诉人陈更为同案人黄桂铃（已判刑）通过电脑网络开设赌博会员盘口和代理盘口，接受他人世界杯球赛外围赌博，同案人黄桂铃还纠集“阿丰”（身份不明，在逃）参股。赌博盘口中参与赌注人员及牟利情况，具体由上诉人陈更负责操作，球赛后赌博结算数据由上诉人陈更发信息到同案人黄桂铃的手机。至同年8月11日，赌球赌博结算营利人民币50000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》，证实公安机关决定对黄桂铃等赌博案立案侦查。2.佛山市公安局《抓获经过》，证实2018年9月7日17时许，大沥派出所民警在大沥镇广佛路世壕路口盘查一名叫陈更的男子时，发现其是陆丰市公安局的全国上网在逃人员，于是立即将其口头传唤到大沥派出所。3.陆丰市公安局《户籍证明》，证实上诉人陈更的身份情况。4.广东省非税收（电子）票据，证实查获的黄桂铃获利15000元没收上缴国库。5.陆丰市公安局《关于犯罪嫌疑人黄桂铃被查扣手机提取证据的说明》，证实治安四中队经办案件“黄桂铃等赌博案”，该案犯罪嫌疑人黄桂铃现场被查扣手机三部，经依法对该三部手机提取证据，其中两部（黑色苹果五代手机和白色苹果五代手机）有涉赌博案信息内容，已依法作提取笔录及拍照，另一部为黑色诺基亚手机，经查证，该手机无涉案证据内容，因此无作提取笔录。6.黄桂铃被查扣白色苹果五手机导出信息数据证实，同案人黄桂铃被抓获时被缴获的白色苹果5手机（138××××5046）经提取涉及了黄桂铃与陈敬于2014年6至8月间相互发送赌博数据及输赢情况的信息。并经上诉人陈更辨认和确认无异议。7.陆丰市公安局《说明》《侦查说明》，证实该单位经办案件“黄桂铃等赌博案”，该案涉案物品犯罪嫌疑人黄桂铃现场被查扣手机三部，现存放在办案单位物证中心。该案查获时在犯罪嫌疑人黄桂铃所驾小车一提包内查扣现金人民币18150元，经依法查明，该笔款中，15000元为犯罪嫌疑人参与赌博违法所得，现已依法没收该款15000元，余额3150元，现暂保存在办案单位，因持有人现被收押，且本案暂无法查清该笔余额来源是否合法，一经查明，即依法作出处理（收缴或退还）。8.陆丰市公安局《现场检测报告书》，证实上诉人陈更的尿液检测样本经现场检测，结果吗啡、甲基安非他明呈阴性、氯胺酮呈阴性。9.广东省陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第37号刑事判决书证实，同案人黄桂铃犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。10.陆丰市公安局《调取证据通知书》，证实该局于2018年9月13日向中国移动佛山分公司、中国电信佛山分公司通过查询单证实电话号码134××××8111，用户姓名是王某，身份证号码4112811970××××××××，已销户，无通话记录。手机号码134××××0660用户姓名是陈更，无近三个月的通话记录。11.协助查询财产通知书、银行交易流水，证实陈更的银行账户流水状况。12.陆丰市公安局《提取笔录》《提取证据清单》、照片、黄桂铃信息数据证实，经对黄桂铃进行检查，现场查获涉嫌参与网络赌博（赌球）的黄桂铃及其随身所带手机。经初查，黄桂铃现场被查扣三部手机中（一部为白色苹果五代手机，一部为黑色苹果五代手机，另一部为诺基亚手机）两部（苹果五手机）有参与网络赌博。经现场询问黄桂铃，黄桂铃承认其用该被查扣的两部手机有网络赌球信息、黄桂铃有参与赌球等赌博的事实。提取手机信息有赌博内容，对涉及赌博的数据进行拍照。13.陆丰市公安局《调取证据通知书》及查询回复，证实该局于2018年9月5日向中国移动佛山分公司调查号码134××××8111和180××××4165机主信息及近三个月内的通话记录，佛山分公司回复称号码134××××8111用户姓名为王某，联系地址为河南省三门峡市义马，2018-06-28销户，无通话记录；号码180××××4165用户姓名为陈更，（身份证号码与本案陈更相同），近三个月没有通话清单。14.同案人黄桂铃的供述：2014年6月初陈敬（实名陈更）向我借了10万元，同月15日，陈敬（实名陈更）问我要不要参与赌球，我答应了他，因为陈敬借了我的钱，所以他没有向我要入股参赌的钱，我们合股开设了会员盘口和一个代理盘口接受他人赌博（赌球），其中我在会员盘口中占总股份的二成，在代理盘口中占总股份的一成，之后代理盘口又开出几个子账户。该赌博网站的网址是：w684.xxx.corn，其中会员盘口账号是：xxx，密码：xxx；代理盘口账号是：xxx，密码是：xxx，具体操作是由陈更负责，赌球盘口中具体的参赌人员和赌博金额我不太清楚，但是每一期球赛后陈更都有发结账数据到我手机。我用来结账的银行账户是工商银行（碣石分行），我的账户名是黄桂铃，截至2014年10月24日下午，陈更结欠我赌球款项（即非法赢利）金额共151000元。期间，上述几个盘口不断更改网站网址、盘口账户和密码。2014年6月30日上午，陈更再次发了另外一个账号（网站网址：xxx.corn，账号：xxx，密码：xxx)给我。2014年8月11日18时36分，陈更发信息给我“五万已转”，这笔钱是陈更与我的赌博结账，但这笔钱不是我一个人的，大部分是我朋友的，因为陈更在赌球上分给我的股份，实际上我另外一个朋友“阿丰”（男，姓陈，约20多岁，碣石桂林村人，手机号码136××××9009、138××××2686）占了我份额的七成，我只占三成，五万所得，我只得一万五，“阿丰”得三万五。2014年10月20日，陈更用他的手机号码134××××0660发信息“老六到120期止，你结输23700”、“球，两个会员，一个代理你结赢3200加上147800计存着我151000”到我手机号码139××××0131，“老六到120期止，你结输23700”是指我向陈更投注六合彩的数，我是自己赌博向他投注的，到120期，我结输了23700元。“球，两个会员，一个代理你结赢3200加上147800计存着我151000”是陈更与我在球盘上的结账，计存即我的股份有151000元的数陈更未结现款还我，这笔数我占三成，即45300元的赌球数是我的，但未结账到手。经混杂照片辨认，同案人黄桂铃指出，3号照片上的人就是涉嫌在赌博网站上开设赌场的在逃犯陈敬，实名为陈更，黄桂铃曾从陈敬开得赌球代理球盘和会员盘口。15.上诉人陈更的供述：我身份证上的名字是陈更，老家那边的人都叫我陈敬。2014年欧洲杯的时候，黄桂铃问我有没有回水点数高一点的球盘开，那时我也想赚一点“水钱”（回扣），所以我就找当时我在佛山的一个朋友“老四荣”（男，约40岁，听口音是我们陆丰人，是我当时在佛山市认识的一个朋友）开了球盘给黄桂铃，我充当他们两人的中间人，同时我也能赚一些回扣。我开了两个球盘给黄桂铃（没有开给其他人），一个代理球盘，一个会员球盘，外围球盘也不是我自己开设的，我不会操作，我是从“老四荣”那开，然后再转给黄桂铃。2014年欧洲杯时我自己有下注外围赌博（输赢不大），但是我没有做庄。我和黄桂铃之间的外围球盘账是每期“老四荣”把他和黄桂铃之间的输赢情况发给我，然后我再转给黄桂铃。我和黄桂铃之间是通过银行转账，然后我和黄桂铃是通过现金结算。我充当黄桂铃和“老四荣”之间的中间人，当时他们给我的佣金应该是2%，其中黄桂铃占1.5%，我只赚0.5%，因为那些球盘的赌账都是黄桂铃去收的，我没有收球的赌账，我当时赚多少我忘了，每个星期大概赚400块，赚了4周左右，我大概从中赚了1500元。当时“老四荣”和黄桂铃两人之间的外围球盘分成是：代理盘，“老四荣”占9成，黄桂铃占1成；会员盘，“老四荣”会员盘占8成，黄桂铃占2成。2014年陈友和黄桂铃在葫芦鱼，但具体情况我不清楚。2014年时我使用的是134××××0660这个号码，2015年时这个号码就停用了。我和黄桂铃之间虽然转账的数额比较大，但那些五万、十万的数目是我跟他借的，因为我和黄桂铃之间也是亲戚。我微信名称是“重”。180××××4165不是我的号码，我从来没有用过这个号码。我不确定134××××8111这个号码是不是我的，我想不起来了。二、原审被告人陈友赌博的事实原审被告人陈友与同案人黄桂铃（已判刑）等人合股，于2014年8月至10月间，在本市望海楼附近地方，以赌“葫芦鱼”的形式，聚众进行赌博活动。每次参赌的人数有20多人，共进行了20多场次的赌博活动。原审被告人陈友于2018年9月12日主动向公安机关投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.陆丰市公安局《到案经过》，证实2018年9月12日，经公安干警多次上门做劝投工作，陈友在其亲属的陪同下主动到公安机关投案。2.陆丰市公安局《户籍证明》，证实原审被告人陈友的身份情况。3.陆丰市公安局《检查笔录》《扣押清单》《发还清单》证实，2014年10月24日17时，公安人员依法对黄桂铃随身携带物品及车辆进行当场检查，在黄桂铃身上查获涉嫌有网络赌博内容的手机，现场在黄桂铃所驾车辆粤xxx小汽车上查获疑似参赌赌资和赌具葫芦鱼骰子等，详见《扣押物品清单》，无发现违法嫌疑人有违禁物品，依法发还无涉案物品。4.证人林某证言：我只知道我丈夫黄桂铃有时去望海楼那里赌葫芦鱼，具体情况我不知道，我没有和他一起去，有时晚归，他有电话告知我在赌葫芦鱼。是否有参与赌球我不清楚。我有听黄桂铃说过陈友这个人，他也是赌葫芦鱼的，但是否与黄桂铃一起赌博我就不清楚。5.同案人黄桂铃的供述：陈友是碣石葫芦鱼骰子庄家，经常在赌博，有时他有分一小份庄家股给我，一般情况我不用去现场参与摇骰子做庄，都是陈友在操作，输赢情况我们通过银行转账来结算。陈友自己有一工商行账户“622xxx7030陈友”和一农业银行账户“622xxx0370陈友”，用于结算赌账。2014年8月份，我有参与陈友等人做庄赌博葫芦鱼骰子，我占半成，赌博结账通过银行转账结算，在我的手机信息中存有数据。另外我有与陈友等人在碣石望海楼大町做庄赌博葫芦鱼，每天下午14时开始至次日早晨，从8月份至今我与陈友有赌了20多场，每次参赌人员白天有20多人以上，晚上有10人左右。我与陈友合伙做庄在望海楼大町赌“葫芦鱼”，到场做庄家都是陈友去，我较少去，我只是与陈友合伙分成，经常与我们合伙参赌的人有温某1、昭兴、春生、谢某某等人。经混杂照片辨认，同案人黄桂铃指出，23号照片上的人就是涉嫌在家陈友；13号照片上的人就是涉嫌在深圳东门赌葫芦鱼的违法嫌疑人吴某。经混杂照片辨认，同案人黄桂铃指出，6号照片上的人就是与黄桂铃等人合伙赌博（葫芦鱼骰子做庄）的温某1，黄桂铃手机通讯录上称其为“天育”，温某1在2014年期间有多次发手机信息（赌博骰子及招赌）与黄桂铃联系沟通；15号照片上的人就是与黄桂铃等人合伙赌博（葫芦鱼骰子做庄）的温某2，黄桂铃手机通讯录上称其为“温某2”；30号照片上的人就是与黄桂铃等人合伙赌博（葫芦鱼骰子做庄）的谢某某，黄桂铃手机通讯录上称其为“某某”；34号照片上的人就是参与黄桂铃等人赌博（球赛）的卢某某，黄桂铃手机通讯录上称其为“某某”；卢某某于2014年6月30日17时许发手机信息“zhw888密码zhwei888”给黄桂铃，同年8月29日19时许发手机信息“622xxx1011卢某某工行”给黄桂铃，卢某某还有发其他涉赌博信息与黄桂铃联系；39号照片上的人就是与黄桂铃等人合伙赌博（葫芦鱼骰子做庄）的余某某，黄桂铃手机通讯录上称其为“某某”，余某某在2014年期间有多次发手机信息（合伙做赌博骰子庄家及分成信息）与黄桂铃联系沟通。6.原审被告人陈友的供述：2014年时我在做木工，当时我没有意识到赌博是犯法的，所以我就去跟别人合股了一点“葫芦鱼”的股份，我当时占1成的股份，之后我又把我的“葫芦鱼”股份分了半成给黄桂铃。我参与“葫芦鱼”赌博的时间应该有十五天的时间，每天输赢大概两三千块，当时十几天赌完输赢的情况也不大，我大概输了五千块。因为“葫芦鱼”是现场赌博的，所以当时我们输赢是通过现金结账，就我跟黄桂铃之间有时有通过银行转账。我没有摇过“葫芦鱼”骰子，我不会摇，我当时只是合股1成的“葫芦鱼”而已。2014年我使用的手机号码是：139××××5686，我用该号码多次向黄桂铃发送“三粒瑶！10成，做半成”、“10成，做1成，三粒瑶！”等信息，这些信息中的“三粒瑶”指的就是“葫芦鱼”，“10成，做半成”代表我和黄桂铃占二十分之一的股份，“10成，做1成”代表我和黄桂铃占十分之一的股份，以此类推。我现在想不起来当时是和什么人合股的，只记得其中一个合股的人是陈某某（男，50多岁，身高一米七多，应该是碣石人，我与他是在赌博现场认识的，三年前就与我断了联系），其他人想不起来了。我不认识谢某某、翁某某、温某1、温某2、余某某、卢某某等人。本院认为，上诉人陈更违反法律的规定，为他人提供赌博网站账号和密码，接受他人投注进行牟利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人陈友参与他人聚众进行赌博活动，其行为已构成赌博罪，均应予惩处。原审被告人陈友案发后能自动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚。关于上诉人陈更及其辩护人所提上诉意见，经查，根据同案人黄桂铃的供述，其与上诉人陈更合股开设了赌球网站的会员盘口和代理盘口接受他人投注，上诉人陈更具体操作盘口掌握具体输赢数据并通过手机短信发送给黄桂铃，同案人黄桂铃的供述得到了其手机中查获的与上诉人陈更手机短信息内容的印证，从保存的短信及银行转账显示黄桂铃营利5万元，属于情节严重，在开设赌场的共同犯罪中，上诉人陈更所起作用积极、主要，不能认定为从犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。故上诉人陈更及其辩护人所提其营利没有达到司法解释情节严重的标准，原判适用法律错误的上诉意见不予采纳。上诉人陈更的家属在二审期间主动代为履行财产刑，可以酌情从轻处罚，对其适用缓刑，对其所在社区没有重大不良影响。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于二审期间出现新的对上诉人陈更可予以从轻处罚的酌定情节，故对其量刑作适当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院（2019）粤1581刑初34号刑事判决第一项对原审被告人陈更的定罪部分及第二项，撤销第一项对原审被告人陈更的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）陈更犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。（罚金已全部缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  骆金声二〇一九年八月十五日法官助理曾向虹书记员邓伯友附：相关法律条文中华人民共和国刑法第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。