广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1971刑初439号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人张良培，男，1987年12月6日出生，汉族，福建省漳州市人，中专文化，务工，户籍所在地福建省漳州市诏安县。因涉嫌非法经营罪于2018年7月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陈喜，广东海法（东莞）律师事务所律师。被告人叶承曦，男，1979年10月10日出生，汉族，福建省漳州市人，初中文化，务工，户籍所在地为福建省平和县。因涉嫌非法经营罪于2018年7月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人柳四奇，广东海法（东莞）律师事务所律师。被告人吕少如，女，1983年5月25日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化，个体户，户籍所在地为广东省汕头市潮**。因涉嫌非法经营罪于2018年7月24日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人庄泽锋，广东雄爵律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉[2019]303号起诉书指控被告人张良培、叶承曦、吕少如犯非法经营罪，于2019年1月24日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭于2019年3月27日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员余和杰出庭支持公诉，被告人张良培及辩护人陈喜、被告人叶承曦及辩护人柳四奇、被告人吕少如及辩护人庄泽锋到庭参加诉讼。本案经公诉机关申请延期审理一次后，现已审理终结。公诉机关指控称：1、2018年5月开始，张某（另案处理）向他人购买假冒的利某、芙蓉王、小南京、玉溪等品牌香烟后，在东莞市高埗镇稍潭村**窝点用打码机加工后再对外批发销售给予吕少如等人，共计销售各类品牌香烟约160件，非法获利约32000元人民币。被告人张良培受雇于张某，负责接头及送货。2018年7月23日18时许，公安机关在东莞市高埗镇稍潭村80号将张良培抓获，并在现场查获未销售香烟、赃款及作案工具一批（现场查获的各类假冒的××31条，经东莞市价格认定中心进行价格认定：价格为382476元）。2、2018年6月开始，“东某”（另案处理）向他人购买假冒的香烟后再转售牟利。被告人叶承曦受雇于“东某”负责接头及送货。经查，2018年6月26日，叶承曦向一名张姓男子（另案处理）购买假冒的软经典双喜牌香烟18件（每件50条，每件2250元人民币），然后再出售给予他人并从中获利；2018年7月12日再次向该男子购买假冒的软双喜牌香烟22件（每件50条，每件1850元人民币），然后再出售给予他人并从中获利；2018年7月23日又一次向该名男子购买假冒的南京炫赫门牌××件（每件72条，每条160元人民币，该次被现场抓获，该批烟1440条经东莞市价格认定中心进行价格认定：价格为230400元人民币）。3、2018年5月份开始，被告人吕少如从被告人张良培处购买假冒的双喜牌等香烟在其经营的东莞市虎门镇富民批发市场如馨商店出售并从中获利，2018年7月24日17时许，公安机关对店铺进行检查，现场查获未销售的假冒他人品牌的香烟一批（该批香烟1712条，经东莞市价格认定中心进行价格认定：价格为272858.25元人民币）。公诉机关并提交了相应的证据，据此认为被告人张良培、叶承曦的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，属于情节特别严重；被告人吕少如的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，诉请本院依法惩处。在法庭上，被告人张良培表示认罪，但辩解称第一宗事实中其没有销售160件香烟。被告人张良培的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人张良培销售160件香烟只有被告人的供述，而无其他证据予以佐证，不能认定；2、张良培是初犯，认罪态度好；3、张良培是从犯；4、张良培是犯罪未遂；5、张良培没有获取非法利益。被告人叶承曦表示认罪，但辩解称第二宗事实中其没有向别人购买、贩卖过案涉18件及22件香烟。被告人叶承曦的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控叶承曦购买、销售的涉案18件和22件共计40件香烟证据不足，该事实只有被告人的供述，而没有上家及下家、涉案货物等证据证实，不能形成完整证据链条；2、本案应以现场查获的价值230400的货值认定，不属于情节特别严重；3、叶承曦是从犯；4、叶承曦是犯罪未遂；5、叶承曦认罪态度较好。被告人吕少如表示认罪，没有提出辩解意见。被告人吕少如的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人吕少如是初犯；2、吕少如是犯罪未遂；4、吕少如有悔罪表现。经审理查明，2018年5月开始，张某（另案处理）向他人购买假冒的利某、芙蓉王、小南京、玉溪等品牌香烟后，，在东莞市高埗镇稍潭村**窝点用打码机加工后再对外批发销售给予吕少如等人，中向吕少如销售4件软装利某香烟。被告人张良培受雇于张某，负责接头及送货。2018年7月23日18时许，公安机关在东莞市高埗镇稍潭村80号将张良培抓获，并在现场查获未销售香烟、赃款及作案工具一批（现场查获的各类假冒的××31条，经东莞市价格认定中心进行价格认定：价格为382476元）。2018年6月开始，“东某”（另案处理）向他人购买假冒的香烟后再转售牟利。被告人叶承曦受雇于“东某”负责接头及送货。2018年7月23日叶承曦等人向他人购买假冒的南京炫赫门牌××件（每件72条，每条160元人民币，被现场抓获，该批烟1440条经东莞市价格认定中心进行价格认定：价格为230400元人民币）。被告人吕少如经营的东莞市虎门少如日用品店有广东省东莞市烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证。2018年5月份开始，被告人吕少如从被告人张良培等人处购买假冒的香烟在其经营的东莞市虎门镇富民批发市场如馨商店出售并从中获利，2018年7月24日17时许，公安机关对店铺进行检查将被告人吕少如抓获归案，现场查获未销售的假冒其他品牌的香烟一批（该批香烟1712条，经东莞市价格认定中心进行价格认定：价格为272858.25元人民币）。上述事实，有经过法庭举证、质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，涉案烟草专卖品价格表，卷烟检验报告，人口信息，搜查笔录，扣押清单，涉案财物价格认定，通话记录，开户资料，证人何某1、何某2的证言及辨认笔录、指认照片，被告人张良培、叶承曦、吕少如的供述及辨认笔录、指认笔录等证据证实，足以认定。关于各被告人及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：（一）关于被告人张良培及辩护人所提意见。1、关于张良培销售给吕少如等人的香烟数量认定问题。经查，被告人张良培在公安机关供述过其于2018年7月23日贩卖过4件软装利某香烟给被告人吕少如，上述事实，有被告人吕少如的供述及缴获的香烟予以佐证，本院认定其贩卖4件软装利某香烟给被告人吕少如。公诉机关指控张良培贩卖约160件香烟，只有被告人的供述而无其他证据予以印证，本院不予认定。对张良培所提意见及辩护人所提第1点意见，其合理部分本院予以采纳。2、辩护人所提其他意见，经查属实，本院予以采纳。（二）关于被告人叶承曦及辩护人所提意见。1、关于叶承曦贩卖香烟数量认定问题。公诉机关指控叶承曦受雇于“东某”贩卖双喜牌香烟共40件，只有被告人叶承曦的供述而无其他证据予以印证，经查，叶承曦供述的张姓男子及其贩卖40件香烟的下家均未抓获归案，上述指控事实不清，证据不足，本院不予认定。对被告人当庭的辩解及辩护人第1点意见，本院予以采纳。2、辩护人所提其他意见，经查属实，本院予以采纳。（三）关于被告人吕少如及辩护人所提意见。被告人吕少如的辩护人所提辩护意见，经查均属实，本院予以采纳。本院认为，被告人张良培、叶承曦无视国法，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人张良培犯罪情节特别严重，叶承曦犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人吕少如无视国法，销售伪劣产品，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；上述犯罪行为依法均应予以惩处。公诉机关指控被告人张良培、叶承曦犯非法经营罪，罪名成立，但指控张良培、叶承曦部分犯罪事实不清，证据不足，本院不予认定；公诉机关指控被告人叶承曦犯罪情节特别严重亦不当，本院予以纠正。公诉机关指控被告人吕少如犯销售伪劣产品罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张良培、叶承曦在非法经营的共同犯罪中仅系受雇参与犯罪，是从犯，依法应当对张良培减轻处罚，对叶承曦从轻处罚。被告人张良培、叶承曦、吕少如在着手实行犯罪以后，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯对其从轻处罚。被告人张良培、吕少如归案后如实供述其罪行，依法可对其从轻处罚；被告人叶承曦当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。视被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张良培犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年7月23日起至2020年7月22日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人叶承曦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年7月23日起至2020年1月22日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人吕少如犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年7月24日起至2020年1月23日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、随案移送的现金6000元及手机6部（上述手机及现金均暂扣于东莞市公安局万江分局），其中1部Newman牌手机、2部华为手机、1部苹果手机由暂扣机关予以没收，上缴国库；2部VIVO牌手机，退回公安机关依法处理。五、随案移送的香烟1批（详见移送清单，暂扣于东莞市公安局万江分局），予以没收。六、随案移送的小货车1辆，面包车2辆，日产骊威小汽车1辆，退回公安机关查清权属后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李     沛     雄人民陪审员 欧   阳   旭   萍人民陪审员 郭燕君二○一九年八月十五日书 记 员 吴     家     欢（附页，此页无正文）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处两年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万的，处两年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万远的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或没收财产。《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。