河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3824号上诉人（原审被告、原告）：洛阳理工学院附属中学，住所地：洛阳市涧西区九都西路6号。法定代表人：段华松，该校校长。委托诉讼代理人：高红军、宋景亮，河南航星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：曹勇华，男，1964年10月27日出生，汉族，高中文化程度，河南省夏邑县人，自由职业，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王新放、潘永恒，河南润合律师事务所律师。上诉人洛阳理工学院附属中学（以下简称理工附中）因与被上诉人曹勇华劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区(2019)豫0305民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人理工附中委托诉讼代理人宋景亮，被上诉人曹勇华及其委托诉讼代理人潘永恒等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。理工附中上诉请求:依法撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初766号民事判决，改判支持上诉人理工附中的一审诉讼请求，并驳回被上诉人曹勇华的一审诉讼请求；由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、2017年8月28日前，被上诉人曹勇华曾与上诉人理工附中之间存在的关系属于水、电、杂修等劳务外包法律关系，而非劳动关系。上诉人理工附中及被上诉人曹勇华提供的证据充分证明河南国顺暖通物业节能服务有限公司（以下简称国顺物业公司）于2017年8月28日通过签订《洛阳理工学院附属中学校园维修、安全管理等购买服务项目合同》方式，成为上诉人理工附中的物业管理服务单位时，经被上诉人曹勇华、国顺物业公司与上诉人理工附中三方协商一致，被上诉人曹勇华同时成为国顺物业公司的工作人员；之后，被上诉人曹勇华的报酬也是国顺物业公司向其支付；后因曹勇华不服从国顺物业公司工作上的统一安排，自由散漫，长期请病假，值班时因多次脱岗被投诉，并被发现有违规、违法行为，国顺物业公司于2017年12月29日在与曹勇华协商一致的情况下将其辞退。因此，2017年8月底之后被上诉人曹勇华与上诉人理工附中之间不存在任何关系的事实非常清楚。如前所述，原审判决上诉人理工附中向被上诉人曹勇华支付所谓赔偿金30720元，显属适用法律错误。二、被上诉人曹勇华在其仲裁申请书、民事起诉状中均明确承认社保一直由本人缴纳，既然已经缴纳，当然不存在失业金损失的问题。且也没有任何证据证明被上诉人曹勇华存在因社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇问题的情形，因此，原审法院判决上诉人理工附中向被上诉人曹勇华支付所谓失业保险金待遇，缺乏事实和法律依据。三、2017年8月28日前，被上诉人曹勇华在上诉人理工附中的劳务承包范围是：不定期对学校用水、用电设施、设备、线路、管道等进行检查、排查、检修，以确保学校水、电的正常、安全使用；对于在检查、排查中发现的问题和安全隐患，及学校正常使用水、电过程中出现的问题和故障，应当及时进行维护、维修；代为向学校门面房等房屋及场地承租人抄水表、电表，并将所抄表数交付给上诉人理工附中，抄表数作为理工附中收取水、电费的依据；理工附中的其他杂修事务。其劳务目标是确保学校用水、用电的正常、安全使用，遇到用水、用电故障时要及时进行维修等，并无具体工作时间上的要求。且学校每年都有暑假、寒假，暑假从7月14日到8月31日，寒假从农历腊月二十三至农历正月十五日，被上诉人曹勇华作为外包劳务人员，理工附中在放假期间更无对其任何具体要求。因此，不存在向其所谓未休年休假工资的问题。四、上诉人曹勇华申请劳动仲裁时，其包括要求确认与上诉人理工附中之间存在事实劳动关系的仲裁请求，要求上诉人理工附中出具所谓书面解除劳动合同证明并支付所谓经济补偿金、支付所谓未缴纳失业保险造成的失业金损失、支付所谓应休未休带薪年休假工资等仲裁请求，均因已超过法定一年的仲裁时效期间。曹勇华辩称，一、2009年12月3日，被答辩人与答辩人签订《洛阳理工学院附属中学电工（高压）工作职责及考核要求》，该协议约定了月工资1100元（含三金、工资、餐补、节假日补助等）等合同要素，属于劳动合同范畴。双方建立的是劳动合同关系，并不是劳务外包关系。二、从答辩人入职直至被通知解除劳动合同，被答辩人一直未给答辩人办理社保手续。答辩人的社保（仅医疗保险和养老保险）一直由本人缴纳。而上诉人未依据相关法律强制性规定为答辩人办理失业保险，且社会保险经办机构又不能补办而导致答辩人在被解除劳动关系后无法享受失业保险待遇。因此，被答辩人未给答辩人缴纳失业保险造成的失业金损失应当由上诉人承担。三、答辩人工作期间，并未享受任何国家规定的带薪休假及双方合同约定的餐补、节假日补助等，相反，答辩人还经常受上诉人指派办理与其本职工作无关的事项，直至2018年1月，上诉人直接口头通知答辩人解除双方合同，因此，被答辩人应当支付答辩人未休年假工资。四、本案未超过仲裁时效。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。曹勇华向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告已缴纳社保金58545.94元的75%，计43909.5元（从2009年12月至2017年12月）；2、依法判令被告出具书面解除劳动合同证明并支付原告经济赔偿金30720元；3、依法判令被告支付原告应休未休带薪年假及节假日加班工资265248元；4、依法判令被告支付原告办理上岗相关证书的费用360元；5、依法确认原告与被告在2009年12月至2017年12月之间存在事实劳动关系；6、依法判令被告支付原告未缴纳失业保险造成的失业金损失24768元；7、依法判令被告支付原告解除劳动合同未提前30天通知的额外一个月工资补偿2100元；8、依法判令被告支付双倍工资待遇22320元；9、本案的全部费用均由被告承担；理工附中向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、依法判决原告不向被告出具解除劳动合同证明；3、依法判决原告不向被告支付赔偿金、失业保险待遇、未休年休假工资等；4、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定，曹勇华2009年12月3日到理工附中从事电工工作，2017年8月理工附中与河南国顺暖通物业节能服务有限公司签订《洛阳理工学院附属中学校园维修、安全管理等购买服务项目合同》，将单位的房屋日常管理维修养护、设备日常管理维修，绿化管理养护、垃圾清运等后勤服务工作承包给该单位。2018年1月16日，理工附中与曹勇华解除劳动关系。另查明，曹勇华2009年12月3日至2017年8月与理工附中存在劳动关系期间，理工附中未给其缴纳社会保险。一审法院认为，理工附中与河南国顺暖通物业节能服务有限公司（以下简称国顺公司）签订的《洛阳理工学院附属中学校园维修、安全管理等购买服务项目合同》系将其后勤服务工作外包给国顺公司，但并不代表曹勇华与理工附中解除了劳动关系进而与国顺公司建立了劳动关系。且不能反映出国顺公司向曹勇华发放工资，也无证据证明曹勇华系国顺公司的管理人员或服务人员，亦无证据证明曹勇华领取的工资系从理工附中给予国顺公司支付的服务费中领取的，即，2017年8月后，曹勇华并未与河南国顺暖通物业节能服务有限公司建立劳动关系。故，2009年12月至2017年12月，曹勇华与理工附中属事实劳动关系。理工附中与曹勇华解除劳动关系应支付赔偿金，从2009年12月3日至2017年12月双方解除劳动关系，曹勇华在理工附中工作共计8年，理工附中应当向曹勇华支付共计标准为16个月工资的赔偿金，依照曹勇华月工资收入2100元作为赔偿金的计算依据，理工附中应向曹勇华支付赔偿金的金额为2100元*16个月=33600元。曹勇华要求理工附中支付其一个月工资，理由是理工附中与其解除劳动合同没有提前一个月通知曹勇华，由于理工附中系违法解除劳动合同，故曹勇华的上述诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，且法院已经支持了曹勇华要求理工附中支付其赔偿金的请求，故曹勇华要求理工附中额外支付其一个月工资的诉讼请求不予支持。曹勇华与理工附中的劳动关系已经于2017年12月解除，截止曹勇华2018年6月25日向涧西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，曹勇华关于未签劳动合同二倍工资诉讼请求已经超过法律所规定一年的仲裁时效，故曹勇华的上述请求不予支持。社保的问题属于行政管理范围，不属于法院的审理范围，故，曹勇华关于社会保险费的诉讼请求不予支持。曹勇华诉求的支付年休假的诉求，因理工附中无证据证明其安排休年休假亦未提供曹勇华不符合年休假的情形或者因本人原因不休年休假的情形，故，理工附中应向曹勇华支付未休年休假的工资报酬，曹勇华所主张的工作年限为8年，其每年应休年休假天数为10天，截止曹勇华2018年6月25日向涧西区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请之时，曹勇华2016年应休未休年休假的仲裁请求尚在一年仲裁时效期间之内。双方2017年12月份解除劳动关系，经折算，曹勇华应休未休年休假天数应为10天。经计算，理工附中应当支付的应休未休年休假工资差额为2100元/21.75×10天×200%=1931元。本案中，由于理工附中未给予曹勇华办理社会保险手续(失业保险），且社会保险经办机构又不能补办而导致申请人在被解除劳动关系后无法享受社会保险待遇（失业保险待遇），故曹勇华要求理工附中支付未缴纳失业保险造成的失业金损失请求予以支持，但具体金额应以社会保险机构计算为准。曹勇华要求理工附中支付办理上岗证360元，不属于法院管辖范围，故不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》（2008年9月18日人力资源和社会保障部令第1号公布）第五条、《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，判决：一、本院确认原告（被告）曹勇华与被告（原告）洛阳理工学院附属中学在2009年12月至2017年12月之间存在劳动关系；二、被告（原告）洛阳理工学院附属中学自本判决生效之日起十日内向原告（被告）曹勇华出具书面解除劳动合同证明；三、被告（原告）洛阳理工学院附属中学自本判决生效之日起十日内支付原告（被告）曹勇华赔偿金30720元；四、被告（原告）洛阳理工学院附属中学自本判决生效之日起十日内向原告（被告）曹勇华支付失业保险金待遇（具体数额以社会保险经办机构计算为准）；五、被告（原告）洛阳理工学院附属中学自本判决生效之日起十日内向原告（被告）曹勇华支付未休年休假工资1931元；六、驳回原告（被告）曹勇华的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）洛阳理工学院附属中学的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由被告（原告)洛阳理工学院附属中学负担。二审查证的事实与一审认定相一致。另查明，曹勇华于2018年6月25日向河南省洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。本院认为，上诉人理工附中上诉称其与被上诉人曹勇华在2017年8月28日前为水、电、杂修等劳务外包法律关系，2017年8月28日后至今，被上诉人曹勇华则与案外人河南国顺暖通物业节能服务有限公司存在劳动合同关系，但并无充分证据予以证实。相反，从被上诉人曹勇华一审提交的《洛阳理工学院附属中学电工（高压）工作职责及考核要求》之内容看，用人单位、劳动者主体、劳动合同期限、工作内容地点，工作时间、劳动报酬等约定明确，符合劳动合同签订的相关规定，应认定上诉人理工附中与被上诉人曹勇华在2009年12月至2017年12月之间存在劳动合同关系。一审对此事实认定正确，本院予以维持。同理，鉴于双方存在劳动合同法律关系，上诉人理工附中未在劳动合同存续时间内依法为被上诉人办理失业保险手续且在未有正当理由的情况下，非法解除与被上诉人之间的劳动合同，存在明显过错。一审判令上诉人理工附中向被上诉人曹勇华支付违法解除劳动合同赔偿金、支付失业保险金待遇、支付未休年休假工资以及向被上诉人出具书面解除劳动合同证明等均符合法律规定，本院予以维持。同上查明事实，双方劳动合同存续期间为2009年12月至2017年12月，被上诉人曹勇华在2018年6月25日向河南省洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过一年的法定仲裁时效期间。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。上诉人理工附中的上诉理由均不成立，本院不予采信，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳理工学院附属中学负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年八月六日书记员 吕      国      卿