广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6115号 上诉人（原审原告）：张胜能，男，1972年5月5日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：韦兰军，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市西乡塘区环境卫生管理站，住所地：南宁市衡阳西路南铁****。统一社会信用代码：12450107498522614E。 法定代表人：李仕奎，该站站长。 委托诉讼代理人：滕忠晓，南宁经纬法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：占庆友，男，该站办公室主任。 上诉人张胜能因与被上诉人南宁市西乡塘区环境卫生管理站（以下简称西乡塘环卫站）劳动争议一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初10449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人张胜能上诉请求：1、请求撤销(2018)桂0107民初10449号民事判决，改判支持上诉人一审的全部请求。2、案件的受理费全部由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审法院“上诉人2017年9月31日收到《西乡塘环卫司机人员分流意向表》后未做选择，也未向被上诉人申请解除劳动合同，被上诉人于2017年11月起安排上诉人到运输队从事后勤工作，上诉人就到该岗位工作，故被上诉人不存在擅自调岗行为。”显然是违心的说法。纵观本案，上诉人是因为不同意调岗才不做选择，才有后面的申请解除劳动合同。 二、关于被上诉人对上诉人的调岗、降资问题。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位应当举证证明调岗具有充分合理性，包括调岗是用人单位生产经营的需要、调岗后劳动者的工资水平与原岗位工资水平基本相当，调岗不具侮辱性和惩罚性等情形，调岗方属于用人单位依法行使用工自主权的行为，否则调岗仍属于《劳动合同法》对三十八条第一款第（一）项规定的未按劳动合同约定提供劳动条件的情形，依法应当那个向劳动者支付经济补偿金。《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等问题的复函》“一、关于用人单位能否变职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按照法定程序解除劳动合同：因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于劳动者岗位变更而引起的争议应依据上述规定精神处理。”综上所述，被上诉人的行为显然是单方调岗、降资，应当承担那不足额发放工资及支付解除劳动合同经济赔偿金等法律责任。请求依法判决。 被上诉人西乡塘环卫站答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 张胜能向一审法院起诉请求：1、西乡塘环卫站支付张胜能解除劳动合同经济补偿金31860元；2、西乡塘环卫站支付张胜能法定节假日加班费14454元及不按时支付法定节假日加班费赔偿金14454元，共计28908元；3、西乡塘环卫站支付张胜能未休年休假工资13140元及不按时支付未休年休假工资赔偿金13140元，共计26280元；4、西乡塘环卫站补足张胜能自2017年11月至2018年2月份工资差额5542元及迟延支付工资赔偿金5542元，共计11084元；5、确认张胜能与西乡塘环卫站于1995年10月1日至2018年2月24日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：张胜能于1995年10月1日到原南宁市城北区环卫站工作，2005年南宁市部分行政区划调整，南宁市城北区与永新区调整变更为南宁市西乡塘区，2005年3月原南宁市城北区环卫站与原南宁市永新区环卫站调整变更为南宁市西乡塘区环境卫生管理站即西乡塘环卫站，张胜能随即变更到西乡塘环卫站处工作，担任司机岗位。双方最后签订一份自2008年8月1日起至法定终止条件出现时终止履行的无固定期限《劳动合同书》，西乡塘环卫站按照本市最低工资结合本单位工资制度支付张胜能工资报酬。西乡塘环卫站制定《西乡塘区环卫站生活垃圾运输工作承包方案》，对2015年至2017年度的生活垃圾运输工作实行内部承包，由员工自由组合承包班（组）进行承包，张胜能参加了组合承包工作，双方于2014年12月23日签订《垃圾清运承包协议》，张胜能与陈忆南、彭志友一起承包西平桥台垃圾中转台（点）的日常垃圾运输工作，其2015年1月至2017年10月的工资结构为：基本工资（2015年1月至4月为1380元/月，之后为1610元/月）+绩效补贴400元+岗位津贴220元+工龄津贴200元+危害岗贴198元+康疗补助33.30元+技术补助300元+高温补贴（6-10月）200元+加班补贴（2015年1月至2016年12月为125元/月，2017年1月至10月为83元/月）+法定节假日补助179元+劳保用品50元，承包工资已包含法定节假日加班补贴、年休假（加班）补贴、劳保补贴，不再享受年休假和其他补贴，可享受南宁市、城区所发放的节日慰问金。因环卫作业市场化大势所趋，南宁市政府2015年出台相关政策要求各城区逐步实施环卫作业向社会购买服务，西乡塘环卫站于2017年8月22日施行《西乡塘区环卫站生活垃圾转运社会化服务工作司机人员分流安置方案》，此后分别召开西乡塘区生活垃圾社会化转运推进会、第一至第三次司机人员分流安置推进会、暂无岗位人员工作会等会议，张胜能参加了上述会议，但未在西乡塘环卫站提供的《西乡塘环卫站司机人员分流意向表》中“清保综合服务队清扫一线、中标企业绿舟公司或者是否报从安排”等选项中做出选择。2018年1月31日，西乡塘环卫站向张胜能发送《通知》，告知张胜能的待岗期限已满，要求其于2018年1月31日下午到转运部门报到。张胜能收到通知后按时到新部门报到上班，并工作至2018年2月22日。张胜能于2018年2月22日向张胜能提交《解除劳动合同通知书》，以西乡塘环卫站不按劳动合同约定支付张胜能劳动报酬，未依法缴纳社会保险费为由，要求解除双方的劳动合同。西乡塘环卫站认可双方的劳动关系于2018年2月24日解除，但不认可张胜能主张的解除原因。西乡塘环卫站支付张胜能2017年11月至2018年1月工资为2299.30元/月，2018年2月工资为2809.30元，西乡塘环卫站为张胜能缴纳社会保险费至2018年2月。 张胜能于2018年4月3日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令：1、西乡塘环卫站支付张胜能解除劳动合同经济补偿金69960元；2、西乡塘环卫站支付张胜能2015年1月1日至2017年12月31日每年法定节假日11天的加班工资14474元及不按时支付法定节假日加班工资100%赔偿金14474元；3、西乡塘环卫站支付张胜能2015年1月1日至2017年12月31日带薪年休假工资19783元及不按时支付带薪年休假工资100%赔偿金19738元；4、西乡塘环卫站支付张胜能2017年11月至2018年2月工资差额5542元及延迟支付工资100%赔偿金5542元；5、确认张胜能与西乡塘环卫站于1995年10月1日至2018年2月24日存在劳动关系。该委经审理，于2018年8月27日作出南劳人仲裁字[2018]第1193号仲裁裁决书，裁决：一、确认张胜能与西乡塘环卫站于1995年10月1日至2018年2月24日存在劳动关系；二、对张胜能的其他仲裁请求，不予支持。 一审法院认为：关于张胜能的工作年限。张胜能提交的《荣誉证书》、《南宁市城北区环境卫生管理站上岗证》可以证明其自1995年10月1日到原南宁市城北区环卫站工作的主张，予以采信。原南宁市城北区环卫站和原南宁市永新区环卫站于2005年3月合并成立南宁市西乡塘区环卫站即本案西乡塘环卫站，张胜能也随之成为西乡塘环卫站员工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，用人单们发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此张胜能在原南宁市城北区环卫站的工作年限应合并计算至西乡塘环卫站的工作年限，当事人双方均认可双方的劳动关系于2018年2月24日解除，故确认张胜能与西乡塘环卫站于1995年10月1日起至2018年2月24日期间存在劳动关系。 关于法定节假日工资及未休年休假工资。西乡塘环卫站对2015年至2017年度的生活垃圾运输工作实行内部承包，双方按《垃圾运输承包方案》、《垃圾清运承包协议书》的约定履行，张胜能所在的3人承包班组承包了西平桥台垃圾中转点的垃圾清运工作，3人自主轮班及休息，可以根据工作实际情况自主安排和调整年休假休息时间，张胜能的工资结构中亦包含有法定节假日加班补贴、年休假加班补贴，且西乡塘环卫站已足额发放，不存在少发张胜能法定节假日加班工资及未休年休假工资的情形，因此张胜能要求西乡塘环卫站支付2015年1月1日至2017年12月31日期间法定节假日加班费、未休年休假工资及其赔偿金的请求，无事实依据，不予支持。 关于工资差额。张胜能主张其2017年11月至2018年2月的工资应按原工资待遇发放。根据南宁市政府2015年出台的要求各城区逐步实施环卫作业向社会购买服务相关政策，西乡塘环卫站于2017年8月22日施行《西乡塘区环卫站生活垃圾转运社会化服务工作司机人员分流安置方案》，张胜能参加西乡塘环卫站组织的5次关于生活垃圾转运社会化服务工作司机人员分流安置工作会议，西乡塘环卫站亦与包括张胜能在内的原参与承包清运垃圾的司机进行协商，张胜能清楚西乡塘环卫站环卫作业已实施社会购买服务，西乡塘环卫站客观上已不具备继续提供原岗位的条件，但张胜能于2017年9月31日收到西乡塘环卫站提供的《西乡塘环卫司机人员分流意向表》后未做选择，亦未向西乡塘环卫站申请解除劳动合同，西乡塘环卫站于2017年11月起安排张胜能到运输队从事后勤工作，张胜能亦到该岗位工作，故西乡塘环卫站不存在擅自调岗行为。因张胜能未对分流意向做出明确选择，张胜能在该期间属于暂无司机岗位安排人员，西乡塘环卫站按南宁市人民政府《关于印发编外环卫工人工资福利待遇标准指导性意见的通知》执行绩效工资按70%，原技术身份人员转普通岗位人员管理，防尘费、危害补贴按三线岗位计发张胜能工资符合法律规定，且西乡塘环卫站发放张胜能2017年11月至2018年2月期间的工资均未低于劳动合同约定的工资标准，故张胜能关于西乡塘环卫站未足额发放其2017年11月至2018年2月工资的主张，不予采信。因此张胜能要求西乡塘环卫站支付该期间工资差额及其赔偿金，无事实依据，不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金。张胜能主张因西乡塘环卫站未足额发放工资、未缴纳社会保险费、单方强制调岗，导致张胜能提出解除劳动合同。如前所述，西乡塘环卫站未存在未足额支付张胜能工资及违法调岗的情形，且西乡塘环卫站已为张胜能缴纳社会保险费至2018年2月，张胜能的上述理由不能成立。张胜能属于个人原因提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的解除劳动合同经济补偿金支付条件，张胜能要求西乡塘环卫站支付解除劳动合同经济补偿金，无法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、确认张胜能与南宁市西乡塘区环境卫生管理站于1995年10月1日起至2018年2月24日期间存在劳动关系；二、南宁市西乡塘区环境卫生管理站无需支付张胜能解除劳动合同经济补偿金38160元；三、南宁市西乡塘区环境卫生管理站无需支付张胜能2015年2月24日至2018年2月24日期间法定节假日加班工资14454元及不按时支付的赔偿金14454元、未休年休假工资13140元及不按时支付的赔偿金13140元；四、南宁市西乡塘区环境卫生管理站无需支付张胜能2017年11月至2018年2月期间工资差额5542元及迟延支付赔偿金5542元。案件受理费10元（张胜能已预交），由张胜能负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议。 本院认为：对于劳动者所称的擅自调岗行为。因环卫作业需向社会购买服务，南宁市西乡塘区环境卫生管理站于2017年8月22日施行《西乡塘区环卫站生活垃圾转运社会化服务工作司机人员分流安置方案》，对包括本案上诉人在内的生活垃圾转运社会化服务工作司机人员举办数次分流安置工作会议，也即南宁市西乡塘区环境卫生管理站对劳动者调岗事宜进行了告知，劳动者亦对该调岗原因及安排知情，随后，劳动者在西乡塘环卫站提供的《西乡塘环卫司机人员分流意向表》上选择服从安排，并到新岗位上班，由此可见，南宁市西乡塘区环境卫生管理站并不存在擅自调岗的行为，劳动者因岗位变动而发生的工资变动亦合情合理，且该工资未低于双方签订的劳动合同约定的工资标准，故上诉人诉请的未足额发放工资的主张，本院不予支持。此外，上诉人在新岗位工作后向南宁市西乡塘区环境卫生管理站提交《解除劳动合同通知书》，其离职系主动解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对其诉求，本院亦不支持。 关于法定节假日及未休年休假问题。因上诉人工作的特殊性，按照双方当事人签订的《垃圾运输承包方案》，上诉人所在的3人承包班组承包垃圾清运工作，3人可以自主轮班休息，可以根据工作实际情况自主安排和调整年休假休息时间，且上诉人的工资构成中包含有法定节假日加班补贴、年休假加班补贴，南宁市西乡塘区环境卫生管理站亦足额发放，故一审判决南宁市西乡塘区环境卫生管理站无需支付上诉人法定节假日加班费和未休年休假工资及其赔偿金正确，上诉人在诉讼时未提交相关证据证实其主张，应承担举证不利之后果，上诉人的主张无事实依据，本院不予认可。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人张胜能已预交），由上诉人张胜能负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月十二日 书记员  何晓婷 附相关法律条文： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。