安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终4970号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥华清方兴表面技术有限公司，住所地安徽省合肥高新技术产业开发区玉兰大道机电产业园华清研发楼**。 法定代表人：刘万青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王良其，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗亚民，安徽王良其律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市洞头石材工程总公司，住，住所地浙江省温州市洞头区北岙街道车站路**/div> 法定代表人：林王忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈郁华，江苏惟勤律师事务所律师。 上诉人合肥华清方兴表面技术有限公司（以下简称华清公司）、温州市洞头石材工程总公司（以下简称洞头公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华清公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实及理由：1、华清公司与洞头公司的往来函件、双方2015年10月8日签订的补充合同、安徽省建筑工程质量第二监督检测站采取抽检方式得出的检测结果、广州市昭正化工科技有限公司对几十个池体进行防腐维修等，均可充分证明整个废水处理站存在质量问题，一审仅认定四个池体有质量问题，系错误。2、一审无视两个事实，即洞头公司施工的污水处理站竣工后，因渗漏问题防腐工程不能使用，以及安徽省建筑工程质量第二监督检测站虽未检测所有池体，但不能认为未检测的池体质量合格。洞头公司不愿解决问题，华清公司遂委托其他单位重新施工整个防腐工程，系合同及法律所允许，一审认定华清公司超范围重新施工防腐工程，系错误。洞头公司违反国家强制性规范要求，在施工防腐工程前未验收基层，未提供施工方案，华清公司提供的证据证明防腐工程施工前土建工程合格，洞头公司在施工前亦未对土建工程提出异议，故洞头公司应对工程质量问题承担后果。3、废水处理站至诉讼时已修复投入使用，许多隐蔽工程已隐蔽，质量鉴定无法做出，华清公司诉请的直接经济损失包括鉴定费、打磨费、重新施工防腐工程费，各项费用明确、具体，一审无视多组证据，以华清公司不愿意提出工程质量及四个池体维修费鉴定申请为由驳回华清公司诉请，处理错误。4、华清公司与洞头公司约定2015年10月31日前交付废水处理站防腐工程，直至广州市昭正化工科技有限公司2016年底施工完毕防腐工程，华清公司才能使用工程，因洞头公司原因防水处理站迟延一年才投入使用，洞头公司应按约承担工期延误违约金。 洞头公司辩称，洞头公司施工工程已于2015年11月5日验收合格，不存在质量问题，华清公司所称的裂缝及渗漏问题系因基底及土建原因，与防腐工程无关，洞头公司无需承担维修责任。 洞头公司上诉请求：撤销原判第二项，发回重审或改判支持洞头公司反诉请求。事实及理由：1、2015年10月8日两公司签订补充合同后，洞头公司于2015年11月4日完成整改，工程经华清公司及监理公司验收合格，不存在质量问题。华清公司诉称的工程渗漏、空鼓现象系因基体引起，非洞头公司施工工程质量问题造成，2015年9月24日返工方案及安徽省建筑工程质量第二监督检测站专家答复可证明前述事实。2、洞头公司提供的证据足以证明施工价款，工程价款无需鉴定确认。华清公司如不认可造价，应提出造价鉴定申请，洞头公司不应承担不利后果。洞头公司已向华清公司就全额工程款开具发票，华清公司已将发票入账，证明其确认了工程价款。至诉讼时质保期已届满，华清公司理应支付全额工程款。 华清公司辩称，洞头公司承诺过承担工程维修费，华清公司已支付完毕全部工程款，其他答辩意见见上诉理由。 华清公司向一审法院起诉请求：洞头公司赔偿其经济损失共计854022元、延误工期违约金200000元。 洞头公司向一审法院反诉请求：华清公司支付其防腐工程款322178.84元。 一审法院认定事实：2014年10月24日，华清公司（甲方）与洞头县石材工程总公司（乙方，2016年12月13日变更为洞头公司）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工合同协议书》、《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工技术协议书》、《防腐施工安全环保管理协议书》、《防腐工程质量保修书》，合同载明：乙方按甲方编号为HQFX-1409-130招标文件（含所附文件）中规定的防腐方法、材料要求及质量标准，对华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及回用水工程、4#厂房隔油沉砂池及其与废水厂之间管沟进行的所有防腐防渗施工；工程项目期限自2014年11月4日起开工至2015年1月19日完工；签约合同总价为1898000元（包死价，包括完成合同承包范围内施工内容所发生的一切费用及税金，因设计变更导致的工程量增减除外）；付款方式为采用按月进度工程量进度付款，付款方式为财务转账或承兑汇票，每月25日前乙方申报工程进度核算资料，经监理机构审查并签署意见，由甲方或甲方委托指定人进行审核，于次月予以支付完成工程量的70%，待废水处理厂整体工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%，相关竣工结算审核完成两个月内支付至结算价款的95%，余款5%作为工程量质量保证金，待保修结束后支付（无息），甲方向乙方支付款项时，乙方必须向甲方提供正式合法的发票，否则甲方有权拒绝付款；乙方履行合同须交纳履约保证金，本工程履约保证金为工程合同价的5%，即94900元，履约保证金待相关竣工结算审核完成后按履约情况退还；保修书约定质量保修期为三年，自竣工验收之日起计算；属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起3天内派人保修，否则甲方有权进行维修更换，所发生的费用从乙方质保金中扣除，质保金不足抵扣的，乙方应在该维修费发生之日起三日内向甲方足额支付，每逾一日，乙方向甲方支付维修费的1%的滞纳金，依次累计；甲方指派饶丹为现场代表，乙方指派项目经理叶优义及技术负责人林森二人为现场代表。合同落款处载有两公司合同专用章及饶丹作为甲方委托代表人的签名。 2015年4月15日，华清公司（甲方）与洞头公司（乙方）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》，补充合同载明：在合同实施过程中，根据实际情况的需要，相关方面进行了相应的设计变更并新增相关施工项目，对此，双方经友好协商达成如下协议作为原有合同协议书的补充合同。补充协议就合同中工程设计变更内容及施工新增内容进行了约定。 合同签订后，洞头公司组织施工，施工中出现多处质量问题。 2015年8月31日，华清公司（甲方）与洞头公司（乙方）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工监理费用协议》，协议载明：根据双方达成关于《电镀废水池问题及整改方案》中相关返工事宜，乙方在返工过程中，由甲方委托施工监理进行监督，返工费用及委托监理费用（每天600元）由乙方承担（监理费用由甲方自乙方工程款中直接扣发）。 2015年10月8日，华清公司（甲方）与洞头公司（乙方）签订《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》，补充合同载明：1、根据甲乙双方签署的《电镀废水池问题及整改方案》进行整改，乙方应当按照约定的质量标准规范进行用料、施工；2、乙方就上述工程完成所有返工工程，并达到验收合格的标准，返工完成时间为2015年10月31日，在返工过程中，由甲方委托施工监理进行监督，委托监理费用（每天600元）由乙方承担（监理费用由甲方自乙方工程款中直接扣发）；3、根据乙方与甲方的约定，乙方返工完成时间为2015年10月31日，必须将全部工程（管沟除外）施工安装完毕达到验收合格要求，否则甲方将按2015年11月1日起每延误一天，乙方向甲方支付合同总价1%的违约金，并依此类推……。 2015年11月5日，涉案工程在洞头公司返工后，经华清公司、洞头公司、监理公司工作人员共同验收合格。验收单所载部分签字日期为2015年11月4日。 华清公司向洞头公司支付工程款合计1814334.28元（包含由洞头公司承担的整改期间监理费58200元），华清公司与洞头公司未对工程总造价决算。 一审庭审中，洞头公司提交了由安徽元丰工程咨询有限公司加盖印章的《华清防腐工程已完工程量汇总表（第一次）2014.12.2》、《华清防腐工程已完工程量汇总表（第二次）2014.12.29》、《华清防腐工程已完工程量汇总表（第三次）2015.1.26》、《华清防腐工程已完工程量汇总表（第四次）2015.4.21》复印件（四份汇总表皆备注仅作建设单位节点付款使用，不作决算依据），以证明洞头公司已完工程量为2136513.12元，华清公司对此不予认可。洞头公司经一审法院责令未能提交上述四份汇总表原件。 2016年3月，华清公司在使用中发现工程渗水、脱落等问题，多次联系洞头公司维修未果。2016年6月3日，华清公司向洞头公司发出《关于配合检测工作告知函》，函载明：“贵司承建的合肥华清方兴表面处理基地废水处理站防腐工程，经使用前检查发现多处开裂、空鼓、甚至脱落。为查明原因，明确责任，经与贵司商定，共同委托独立第三方检测机构对其进行质量检测。为此，今致函贵司，请贵司在2016年6月6日前派人到现场参与配合检测工作”。2016年6月6日，华清公司又向洞头公司发出《关于速配员来我司参与防腐工程质量检测的函》，函载明：“我司于2016年6月3日致函贵司，要求贵司于6月6日前派员来我司参与华清表面处理基地废水站防腐工程质量检测，并同时将检测协议、检测委托书发给贵司。但至今未见贵司派人前来，也未见贵司任何回应。今再次致函贵司，请贵司立即派人来我司参与检测，并在检测协议、检测委托书上签字盖印。否则我公司将单独委托检测，由此产生的一切后果由贵司承担”。上述函件亦发送至林森电子邮箱65040290@QQ.COM。 2016年6月2日，华清公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程质量进行检测，两单位签订了《建筑工程检测合同》，合同约定工程检测费为7万元。2016年6月2日至2016年6月29日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站抽取了二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池四个池体进行质量检测。2016年7月4日，该站出具检测鉴定报告，检测结论为：1、施工验收资料中未废水处理池其施工材料的出厂合格证、材料检测报告或者现场抽样的复验报告，无隐蔽工程施工记录等资料，不符合GB50224-2010和GB50212-2014的规范要求；2、经检测，二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池树酯含量分别为66.9%、75.4%、65.1%和68%符合GB50224-2010《建筑防腐蚀工程施工质量验收规范》第7.2.1条，玻璃纤维布增强结构的含胶量不应少于45%的规范要求；经检测，四个池体的环氧树脂玻璃钢面层与基层的黏结强度，二级沉淀池混凝土基层为0.85MPa和沙浆基层为1.13MPa，三级沉淀池混凝土基层为1.00MPa和沙浆基层为0.63MPa，回用水池1混凝土基层为0.41MPa，事故应急池混凝土基层为0.66MPa，不符合GB50212-2014的规范要求；3、经检测，四个池体的环氧树脂玻璃钢面层均表面不平整；沉淀池的环氧树脂玻璃钢防腐蚀面层有气泡、开裂、胶料不饱满等现象；回用水池1基层和阴阳角存在多处渗点，板底有裂缝，其地面和墙体倒角处以及三级沉淀池内坡底处基层水泥砂浆和环氧树脂玻璃钢面层存在粘接不牢固，空鼓现象；二级沉淀池内管道出入口结合部位有涂刷不均匀、接缝不平整等现象；三级沉淀池和事故应急池阴阳角部位。环氧树脂玻璃钢防腐腐蚀面层铺设不平整，且有露纤现象；事故应急池树脂玻璃钢纤维布搭接宽度不符合施工技术协议书GB50212-2014的规范要求；4、施工验收资料中未见产品的出厂合格证、材料检测报告或现场抽样的复验报告，无隐蔽工程验收资料；环氧树脂玻璃钢面层与基层的黏结强度低；基层的洁净度差；池体表面防腐蚀面层的防腐胶涂刷不均匀，涂层观感质量较差，存在气泡、开裂、分层、胶料不饱满等现象；池体底部、阴阳角、管道出入口等特殊部位防腐防渗施工环节薄弱，玻璃纤维布存在铺设不平整、褶皱较多，且有露纤等质量问题；池体存在渗漏等质量缺陷，诸多施工质量存在的问题，易形成空鼓等缺陷，建议原设计单位提出具体处理措施进行修缮。 2016年7月5日、7月19日，华清公司两次向洞头公司致函告知检测结果，并要求整改维修。洞头公司收到函件后不予认可，认为其施工工程质量合格，渗漏原因系基体土建导致。 2016年7月22日、8月8日、12月6日，华清公司与广州市昭正化工科技有限公司签订三份《工程承包合同书》，合同约定总价为764022元，广州市昭正化工科技有限公司对涉案5#厂房管沟、4号厂房12个收集池、污水管进出口封堵、前处理池、铬处理池、铬反应池、硫酸亚铁溶药池等几十个池体（含已检测的四个池体）进行防腐维修。华清公司在维修中另支付打磨费20000元。 一审法院就检测鉴定报告询问安徽省建筑工程质量第二监督检测站，该站答复为：“1、我站出具的鉴定报告为二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池四个池体施工质量问题，未检测的池体不能作为存在施工质量问题的依据，也不能作为该工程内容外的其他工程质量问题。2、鉴定报告结论中基层的处理、面层的施工质量属于合同工程质量不合格内容”。一审庭审中，鉴定机构解释检测方法为资料检查和实体检测结合，施工方没有提供施工资料，一般不影响检测结果，检测结论第三条“回用水池1基层和阴阳角存在多处渗点，板底有裂缝”与土建有关。 一审法院认为，华清公司、洞头公司于2014年10月24日签订的《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工合同协议书》、于2015年10月8日签订的《华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及附属工程防腐施工补充合同》系双方真实意思表示，双方应按约全面履行合同义务。案涉工程已由洞头公司完成并验收合格，华清公司理应按约支付工程款。 合同约定“属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起3天内派人保修；否则甲方有权进行维修更换”，即工程在保修期内出现质量问题，洞头公司依约应予维修，双方在协商确定维修范围、内容并分清责任后，洞头公司应当承担相应民事责任，如协商不成，华清公司在保持程序合法、谨慎注意义务前提下可另行组织维修，由此产生的维修费用理应由洞头公司承担。华清公司在质保期内发现工程渗水、脱落等一系列问题，经与洞头公司多次沟通，洞头公司不积极配合，华清公司遂委托有资质的安徽省建筑工程质量第二监督检测站对工程质量进行检测，检测结论及安徽省建筑工程质量第二监督检测站的回复可反映检验样本为四个池体即二级沉淀池、三级沉淀池、回用水池1、事故应急池四个池体，四个池体施工质量问题包括防腐施工责任及土建施工责任。华清公司其后再次重新施工范围涉及多个池体，超出原检测鉴定的四个问题池体，经一审法院释明，华清公司不愿意就工程质量及已检测的四个池体质量问题产生的维修费事宜申请鉴定，致责任区分及损失无法认定，华清公司应由此承担举证不能的法律后果。华清公司诉请其重新施工造成的经济损失均由洞头公司承担，依据不足，不予支持。 华清公司诉称洞头公司应于2015年10月31日前完成返工且工程达到验收合格要求，诉请洞头公司承担自2015年11月1日起计算的延误违约金，但整改工程各方验收签字可反映2015年11月5日工程已验收完毕，部分工作人员签字日期2015年11月4日可反映最迟在2015年11月4日前，洞头公司基本在约定期限完成返工。华清公司提供的《关于配合检测工作告知函》表述华清公司在使用前检查时发现多处开裂、空鼓、脱落，可反映华清公司在返工工程完成时未对质量提出异议。华清公司提供的剩余其他与洞头公司的往来函件均未提及返工工程延期完成的事实，故对华清公司诉请的延误工期违约金不予支持。 洞头公司诉请华清公司支付防腐工程款322178.84元，仅提交了安徽元丰工程咨询有限公司加盖印章的四张《华清防腐工程已完工程量汇总表》复印件、其单方制作的《对账单》以证明已完工程量为2136513.12元，华清公司对此不予认可，洞头公司经责令未能提交四份汇总表原件，故对洞头公司的证明目的不予认可。经释明，洞头公司不愿意就工程总造价申请鉴定，致工程量总价款无法认定，洞头公司理应承担举证不能的法律后果，洞头公司的反诉请求证据不足，亦不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回合肥华清方兴表面技术有限公司的诉讼请求；二、驳回温州市洞头石材工程总公司的反诉请求。本诉案件受理费14286元，由合肥华清方兴表面技术有限公司负担，反诉受理费6132元，减半收取3066元，由温州市洞头石材工程总公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，华清公司将华清（合肥）高科表面工程基地2000m³/d废水集中处理及回用水工程、4#厂房隔油沉砂池及其与废水厂之间管沟等防腐防渗工程交予有相应建筑施工资质的洞头公司施工，双方就该事宜签订的书面合同协议书、技术协议书、安全环保管理协议书、工程质量保修书以及双方在合同履行中达成的数份补充合同均系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，对双方具有法律拘束力。两公司于2015年10月8日签订的补充合同载明“返工过程中，由甲方（华清公司）委托施工监理进行监督，委托监理费用每天600元由乙方（洞头公司）承担（监理费由甲方自乙方工程款中直接扣发）”、洞头公司应于“2015年10月31日完成返工，必须将全部工程（管沟除外）施工安装完毕达到验收合格要求，否则甲方将按2015年11月1日起每延误一天，乙方向甲方支付合同总价1%的违约金”，洞头公司依约履行了返工义务，洞头公司施工工程已于2015年11月5日验收合格，且洞头公司依约应承担的整改期间监理费58200元已在工程进度款中扣除，故华清公司诉请洞头公司承担延误工期约一年的违约金20万元，无事实依据，一审未予支持，本院予以认同。 双方于2014年10月24日签订的《防腐工程质量保修书》约定“本工程质量保修期为3年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期内，保修费用由责任方承担”，即洞头公司应在2015年11月6日至2018年11月5日期间对已完工程质量承担保修责任。华清公司在诉讼中提供了安徽省建筑工程质量第二监督检测站就洞头公司施工的共73个池体中4个池体质量作出的检测报告，但经一审法院释明，华清公司拒绝申请对4个池体维修费用进行鉴定，此外，华清公司未提供充分、必要之证据证明其主张的工程渗漏、空鼓、脱落等情形因洞头公司施工造成或属于双方约定的保修范畴，以及其垫付了维修费用及费用数额的客观合理性，故华清公司以洞头公司施工工程质量有瑕疵为由，诉请洞头公司赔偿经济损失854022元，事实依据不足，一审未予支持，本院亦予认同。 鉴于洞头公司在诉讼中未提供两公司就工程价款结算达成一致的相关证据，且经一审法院释明拒绝申请对工程造价进行鉴定，一审依据民事诉讼证据规定，认定洞头公司承担举证不能的诉讼后果，不予支持洞头公司对华清公司支付剩余工程价款的诉请，并无不当，本院予以认可。 综上，华清公司、洞头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20418元，由合肥华清方兴表面技术有限公司承担14286元，温州市洞头石材工程总公司承担6132元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇一九年八月二十二日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。