重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终39号上诉人（原审原告）重庆市百俞化妆品商行，经营场地重庆市渝中区临江路89号15-C#。经营者谭四平，1976年5月28日。委托代理人陈玲，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐天菊。上诉人重庆市百俞百化妆品商行（下称百俞商行）与被上诉人徐天菊劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第07175号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，2014年2月26日，徐天菊在百俞商行填写了《百俞业务人员·品牌经理·美导入职申请表》，载明：“第一、第二个月2000元/月，第三个月起2200元/月，后期如果不买保险就每月返现金给她，即100元/月”。2014年2月27日，徐天菊进入百俞商行工作，双方未签订劳动合同，百俞商行未为徐天菊缴纳社会保险费。在徐天菊与百俞商行劳动关系存续期间，百俞商行每月以现金方式向徐天菊发放上一月工资。2014年12月22日，百俞商行经营者以徐天菊在工作时间二次以上与同事吵架，违反《公司管理制度》为由，口头通知徐天菊离职。徐天菊便从2014年12月23日起未再到百俞商行上班。2015年2月13日，徐天菊向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、百俞商行支付2014年3月28日至2014年12月22日期间未签劳动合同二倍工资的差额21156元；2、百俞商行支付违法解除劳动关系的赔偿金4600元。2015年5月5日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2015）第104号仲裁裁决书，裁决：1、百俞商行于本裁决生效之日起5日内，向徐天菊支付2014年3月28日至2014年12月22日期间未签劳动合同二倍工资差额19202.4元；2、百俞商行于本裁决书生效之日起5日内，向徐天菊支付违法解除劳动合同的赔偿金4311.2元。百俞商行不服该裁决，乃以本案请求诉至本院。庭审中，百俞商行举示《公司管理制度》，证明系其与徐天菊签订的劳动合同；徐天菊则认为《公司管理制度》系公司的内部管理制度，公司让新进公司员工都进行了学习了解，并让员工签字，但不是劳动合同。徐天菊为证明其第一、第二个月工资为2000元∕月，从第三个月起月工资为2300元/月，向本院举示了《百俞业务人员·品牌经理·美导入职申请表》，并认为该入职申请表载明的“第一、第二个月2000元/月，第三个月起2200元/月，后期如果不买保险就每月返现金给她，即100元/月”中除“即100元/月”系百俞商行事后添加外，其余载明内容属实；百俞商行否认“即100元/月”系其事后添加，则认为该入职申请表载明的全部内容属实。另徐天菊与百俞商行一致确认双方劳动关系于2014年12月22日解除，但百俞公司认为解除劳动合同的原因系徐天菊违反公司内部管理制度规定，百俞商行于2014年12月22日口头将徐天菊除名，徐天菊则否认其违反公司管理制度，并认为系百俞商行口头违法解除了劳动合同。原审原告百俞商行诉称，2015年2月13日，被告因与原告劳动合同纠纷向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月5日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2015）第104号仲裁裁决书，裁决：1、原告向被告支付2014年3月28日至2014年12月22日期间未签劳动合同二倍工资差额19202.4元；2、原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4311.2元。原告认为，原告提供的《公司管理制度（内部文件与用工合同文件）》，就是原、被告之间所签订的书面劳动合同，原告不应向被告支付未签劳动合同二倍工资差额。由于被告在工作时间与其他员工发生争吵二次以上，违反原告公司规章制度，原告于2014年12月22日按照公司规章制度开除被告，不存在违法解除劳动合同关系，故原告于2014年12月22日合法解除双方的劳动合同关系，不应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。因此，原告请求：1、判令原告不向被告支付2014年3月28日至2014年12月22日期间未签劳动合同二倍工资差额19202.4元；2、判令原告不向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4311.2元。原审被告中徐天菊辩称，2014年2月26日，被告在被告处填写了入职申请表后，便于2014年2月27日到原告处上班，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费，但双方约定被告第一个月和第二个月的月工资为2000元，从第三个月起月工资为2300元。原告每月以现金方式向被告发放上一个月工资，原告第一个月和第二个月向被告发放的工资为2000元∕月，从第三个月起，原告每月向被告发放的工资为2300元∕月，扣留100元培训费后，实发金额2200元。2014年12月22日，被告经营者以被告在公司与同事谈论不给职工购买保险为由，口头通知被告明天不用来公司上班，被告便从2014年12月23日未再到原告处上班。因原告未与被告签订劳动合同，并于2014年12月22日违法解除与被告的劳动关系，故被告要求原告按照月平均工资2300元的标准支付2014年3月28日至2014年12月22日期间未签劳动合同二倍工资差额21156元，并支付违法解除劳动合同的赔偿金4600元。原审法院认为,原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，被告于2014年2月27日进入原告处工作，即双方建立劳动关系，至原告经营者于2014年12月22日口头向被告提出解除劳动关系，被告于2014年12月23日起未再到原告处上班，即双方劳动关系于2014年12月22日解除。故原、被告之间本次劳动关系存续期间为2014年2月27日至2014年12月22日。现针对本案原告的诉请及诉争的相关问题作如下评析：一、关于原告是否应当支付被告未签订劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；……。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，原告于2014年2月27日进入被告公司工作，双方建立劳动关系，被告应在2014年3月27日前与原告签订书面劳动合同，但原告未与被告签订书面劳动合同，故应按上述法律规定向被告支付2014年3月27日至双方劳动关系解除之日即2014年12月22日期间的二倍工资差额。至于原告诉称其举示的《公司管理制度》系原、被告签订的劳动合同的辩解，因该管理制度内容主要是关于被告单位各个岗位的职责要求及管理规范，并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定劳动合同必备条款。据此，对原告诉称《公司管理制度》系双方签订的劳动合同的主张，法院不予支持。参照《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，结合原、被告一致认可的《百俞业务人员·品牌经理·美导入职申请表》上载明的内容，能够确认被告入职原告处工作，第一、第二个月的月工资为2000元，从第三个月起月工资为2200元，而原告未为被告购买社会保险所支付的保险费不属于上述法律规定的工资范畴，故被告要求原告支付2014年3月28日至2014年12月22日期间未签劳动合同二倍工资差额金额应为19220.7元[2014年3月工资2000元+2200元∕月×7个月（2014年4月27日至2014年11月26日期间7个月工资）＋基本工资2200元÷21.75天×18天（2014年11月27日至2014年12月22日期间共计18天）]。二、关于原告解除与被告劳动关系的行为是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的。”本案中，原告为证明其公司的规章制度，向法院举示了《公司管理制度》，其中包含劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律以及劳动管理等直接涉及劳动者切身利益和被告于2014年2月27日签名知晓的内容。但原告对其于2014年10月20日制定的“2014年10月（附件1）”未举示证据证明该附件1经过了职工代表大会或者全体职工讨论、确定，亦未举示证据证明原告已将该附件1公示或告知了被告，以及被告违反该附件1的事实，即被告在2014年10月20日后存在上班时间与同事吵架的事实。因此，原告辞退被告的行为无事实和法律根据，属违法解除劳动合同，应依法向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、关于原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金金额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”本案中，原、被告自2014年2月27日建立劳动关系至2014年12月22日劳动合同解除，双方劳动关系存续9个月零24天，被告在2014年2月27日至2013年10月22日期间的月平均工资为2160元/月（即2000元∕月×2个月＋2200元∕月×8个月÷10个月），原告应向被告支付赔偿金4320元（2160元/月×1个月×2）。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十七条、第三十九条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，参照《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决如下：一、原告重庆市百俞化妆品商行在本判决生效后立即支付被告徐天菊2014年3月28日至2014年12月22日期间的二倍工资差额19220.7元；二、原告重庆市百俞化妆品商行在本判决生效后立即向被告徐天菊支付违法解除劳动合同的赔偿金4320元；三、驳回原告重庆市百俞化妆品商行的诉讼请求；四、驳回被告徐天菊的其他仲裁请求。宣判后，原审原告百俞商行不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付2014年3月28日至2014年12月22日期间的二倍工资差额19220.7元，及上诉人不向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金4320元，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决事实认定错误，导致适用法律错误，理应予以改判。关于二倍工资差额，一审法院认为《公司管理制度》系原被告签订的老的合同辩解，因该管理制度内容主要是关于被告单位各个岗位的职责要求及管理规范，并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定劳动合同必备条款。而上诉人在庭审中举示的《公司管理制度（内部文件与用工合同文件）》中约定，本公司管理制度与适时推出的附加文件则作为双方正式合同书。因此，该公司管理制度应认定为上诉人与被上诉人之间所签订的书面劳动合同，因此，上诉人不应向被上诉人支付因未签订劳动合同而应支付的二倍工资差额。关于违法解除劳动合同的赔偿金，上诉人认为上诉人不存在违法解除被上诉人之事由。理由是，上诉人规章制度规定，要求员工工作时间禁止与上级及员工之间争吵、破坏团结等行为，无论谁对谁错，第一次双方都罚款200元，第二次罚款200元并开除。被上诉人违反公司规章制度，即被上诉人存在工作时间与其他员争吵、破坏团结等行为二次以上，有上诉人员工予以证明。因此上诉人开除被上诉人系合法解除劳动合同关系，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人徐天菊答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明，百俞商行审理中举示了2014年10月20日公司管理制度（附件）一份，该附件内容为：为完善公司和谐、愉悦气氛，现要求公司员工工作时间禁止与上级及员工之间争吵、破坏团结等行为，无论谁对谁错，第一次双方都罚款200元，第二次罚款200元并开除，此规定对公司全体人员具有约束力。该附件盖有百俞商行公章。百俞商行认为该附件系公司规章制度，依法有效，徐天菊违反该规定，公司解除劳动合同合法，徐天菊对百俞商行举示的公司管理制度（2014年10月附件）不予认可。二审查明其它事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人百俞商行是否应当向徐天菊支付未签订书面劳动合同双倍工资差额；2.上诉人百俞商行是否应当向徐天菊支付违法解除劳动合同的赔偿金。一、百俞商行是否应当支付徐天菊未签订书面劳动合同的双倍工资差额。首行，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。同时依照该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人徐天菊于2014年2月26日到百俞商行工作，该事实有徐天菊填写的《百俞业务人员.品牌经理.美导入职申请表》予以证实，双方自此依法建立劳动合同关系。根据法律规定，百俞商行应当与徐天菊签订书面劳动合同，否则百俞商行应向徐天菊支付未签订书面劳动合同的双倍工资。其次，审理中，上诉人百俞商行举示双方签订的《公司管理制度》证明其与徐天菊完成签订书面劳动合同的义务，由于该公司管理制度的内容系公司内部管理制度，并非上诉人百俞商行与徐天菊履行劳动合同的权利义务，该证据无论从形式或是内容均不符合法律关于劳动合同必须具备条款的规定，百俞商行主张其已完成与徐天菊签订书面劳动合同的事实缺乏事实依据，本院不予采信。综上，百俞商行不支付徐天菊未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，依法不成立。二、百俞商行是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金徐天菊于2014年2月26日到百俞商行工作，双方依法建立劳动合同关系，百俞商行于2014年12月22日以徐天菊在工作时间二次以上与同事吵架违反《公司管理制度》（2014年10月附件）规定为由解除双方劳动合同关系。虽然百俞商行公司在审理中举示了《公司管理制度》（2014年10月附件），但由于该附件的内容直接涉及劳动者切身利益，而百俞商行未能举示证据证明该附件内容经过公司职工代表大会或者全体职工讨论确定，亦未举示证据证明其已将该附件内容公示并告知了徐天菊，更未举示徐天菊于2014年10月20日后与同事存在两次吵架的事实，因此百俞商行于2014年12月22日解除与徐天菊劳动合同无事实及法律依据，属违法解除，依照法律规定，百俞商行应向徐天菊支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，百俞商行的上诉请求缺乏事实依据，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市百俞化妆品商行负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一六年二月二十九日书 记 员  张乾胜