广东省阳春市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1781民初767号原告：陈南生，男，1970年10月5日出生，汉族，江西省赣州市人，户籍住址江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：曾小兵，阳春市法律援助处法律工作者。被告：深圳市新朗建设工程有限公司，住所地深圳市南山区南头街道南山区深南大道与前海路交汇处星海名城****。法定代表人：冯吕浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴世全，广东大众天地律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍雪银，广东大众天地律师事务所律师。第三人：罗申德，男，1972年3月26日出生，汉族，湖南省人，户籍住址湖南省江**瑶族自治县。原告陈南生诉被告深圳市新朗建设工程有限公司、第三人罗申德劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年4月4日公开开庭进行审理。原告陈南生及其委托诉讼代理人曾小兵，被告深圳市新朗建设工程有限公司的委托诉讼代理人伍雪银，第三人罗申德均到庭参加诉讼。因双方争议较大，本案依法转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭进行审理。原告陈南生及其委托诉讼代理人曾小兵，被告深圳市新朗建设工程有限公司的委托诉讼代理人伍雪银到庭参加诉讼。第三人罗申德经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈南生向本院提出诉讼请求：一、请求撤销阳春市劳动人事争议仲裁委员会春劳人仲案字（2019）11号仲裁裁决中第一项裁决，以平均月工资为12150元作为原告本人工资的标准计算相关费用。判令被告向原告支付一次性伤残补助金85050元、一次性工伤医疗补助金12150元、一次性伤残就业补助金48600元、护理费1500元、住院伙食补助费700元、停工留薪期工资36450元，合共184450元，终止工伤保险关系。二、确认原、被告双方自2018年11月15日起解除或终止劳动关系。三、由被告承担案件诉讼费用。事实及理由：仲裁裁决书第一项对原告本人工资的标准认定不当。1、依据《广东省工伤保险条例》，确定本人工资应以原告从事建筑木工业的本人工资为标准。原告从2018年6月10日入职被告深圳市新朗建设工程有限公司，从事被告承建的阳春国鼎中央公园二期高层G9、G10、G11、G12、G22工程建筑木工工作，至2018年8月15日受伤二个多月，原告的工资均是按照从事建筑木工行业按劳取酬，多劳多得计付。原告受伤前所领取的工资都是预支工资，受伤前的实际月工资是按工程结束后根据出勤天数计算，即是每月实际工资按所在的木工班组完成的总工程量工程款601559.4元〔（33522.4平方×18.5元）-33522.4平方×18.5元×3%（打爆模）〕，根据各人出勤总天数计付。原告伤情好转后，回到原工作岗位继续工作至该工程结束，根据原告提供考勤记录表记载，原告出勤总天数为89.2天（其中6月份20.1天、7月份22.9天、8月份11.1天、9月份6天、10月份27.2天、11月份1.9天），总工资为43493元，平均每天工资为487.58元。根据《广东省保险条例》第34条规定，原告请求以受伤前平均月工资12150元计付依法有据（有原告提供的工资结算单、微信转账记录、考勤登记表、银行流水等相关工资证明材料以及证人证言证实为据），但仲裁委却以无法查明原告工伤前的平均工资为由，按照阳人社发〔2017〕20号“难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，缴费基数不得低于4250元”的规定计算一次性伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金给原告，明显是认定不当、裁决错误，应依法按照原告实际的工资计付上述三项费用共145800元〔一次性伤残补助金85050元（7个月×12150元/月）、一次性工伤医疗补助金12150元（1个月×12150元/月）、一次性伤残就业补助金48600元（4个月×12150元/月）〕给原告。2、《广东省工伤保险条例》第26条第一款规定，职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告的停工留薪期鉴定为3个月，停工留薪期工资应依据原告的实际工资计付，则为36450元（3个月×12150元/月）。3、工伤期间护理费应当按照2018年阳春当地护工同等报酬150元/天计算，原告受伤后被告没有派人对原告进行护理，由原告自行雇佣护工，仲裁庭审中被告也确认了原告自己雇佣护工的事实，而仲裁裁决按照100元/天计算护理费明显低于2018年阳春当地护工同等报酬的数额，根据《广东省工伤保险条例》第26条第三款规定“工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由所有单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”，因此原告的护理费应为1500元（150元/天×10天）。综上所述，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特提起诉讼，请法院依法判决。被告深圳市新朗建设工程有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、原告入职后，被告已经为原告购买了工伤保险。原告的工伤保险待遇中的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。我公司已经支付了原告的全部医疗费。二、原告在仲裁庭庭审时承认其出院后继续回单位工作至2018年11月11日，被告已经全部结算了停工留薪期工资给原告，原告请求支付停工留薪期工资，不符合法律规定。三、原告没有充足证据证明每月工资12150元，仲裁委根据《阳江市关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施方案》和《关于调整我市2017年度企业职工社会保险缴费基数和缴费比例的通知》，确定按照统筹地区上年度城镇单位在岗职工月平均工资计算原告工伤保险待遇，符合法律规定，应予以认可。第三人罗申德述称，我是木工组的承包人，原告不是我雇请，我与原告没有直接关系。我只负责将工资总额交给何国红，如何考勤和发放工资由何国红负责，我不清楚。经审理查明，2018年6月10日，原告入职被告深圳市新朗建设工程有限公司，从事被告承建的阳春国鼎中央公园二期高层G9、G10、G11、G12、G22工程建筑木工工作。双方没有签订书面劳动合同，被告为原告办理了建筑业工伤保险。工资实行计件制，按劳取酬，以先预借方式支付工资，待工程完工后，按照工程量和每人工作总天数计算每人应得总工资。所有工资均由第三人罗申德转账给木工组长何国红，再由何国红转账给原告。2018年8月15日，原告在工作过程中受伤，被送至阳春市人民医院住院治疗至8月25日出院。住院期间被告没有派人护理，医疗费已经由被告全部付清。2018年9月27日，阳春市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告受伤属于工伤，该决定已经发生法律效力。2018年12月11日，阳江市劳动能力鉴定委员会作出《初次劳动能力鉴定结论》，鉴定陈南生的劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期（医疗终结期）为2018年8月15日至2018年11月14日。2018年12月，原告作为申请人以深圳市新朗建设工程有限公司为被申请人向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求裁决支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、评残费等工伤保险待遇共184210元。二、解除或终止双方的劳动关系。深圳市新朗建设工程有限公司作为被申请人在仲裁程序中答辩认为，申请人每月平均工资为5454.6元，工伤待遇标准应按照5454.6元/月计算，不应按照申请人主张的12150元/月计算。2019年2月14日，阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案字（2019）11号仲裁决书（以下简称仲裁裁决书），认为应按照阳江市《关于调整我市2017年度企业职工社会保险缴费基数和缴费比例的通知》中“难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，缴费基数不得低于4520元”的规定计算有关保险待遇，裁决如下：一、被申请人支付护理费1000元、住院伙食补助费700元、停工留薪期工资13560元（4520元/月×3个月）、一次性伤残补助金31640元（4520元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金4520元、一次性伤残就业补助金18080元（4520元/月×4个月），合计69500元，终结工伤保险关系；二、双方的劳动合同自2018年11月15日起解除或终止；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起民事诉讼。在诉讼中，原告向本院提交了证明、工资结算记录、微信转帐记录、考勤登记表、银行流水等材料，主张工作期间出勤总天数为89.2天（其中6月份20.1天，7月份22.9天，8月份11.1天，9月份6天，10月份27.2天，11月份1.9天）。并主张在2018年10月23日前共从何国红手领取工资22500元，2018年11月8日结算工资时罗申德支付现金5000元，2018年11月11日罗申德转账支付14773元，加上已扣除的伙食费1220元，合计总工资为43493元，平均每天工资为487.58元。请求以平均月工资12150元计算有关工伤保险待遇。但被告不予确认。第一次开庭后，被告深圳市新朗建设工程有限公司补充提交了阳江市社会保险基金管理局阳春分局出具的《工伤保险待遇结算表》，该结算表载明，阳江市社会保险基金管理局阳春分局已经核定陈南生的工伤保险待遇分别为：一次性伤残补助金34741元、医疗费9193.55元、伙食费700元。合计44634.55元。以上事实，有原、被告陈述，身份证、工伤认定决定书、阳江市工伤劳动能力初次鉴定结论、仲裁裁决书、《工伤保险待遇结算表》等在案证实。本院认为，原告陈南生入职被告深圳市新朗建设工程有限公司，从事建筑木工工作，双方没有签订书面劳动合同，双方构成事实劳动关系。原告请求支付工伤保险待遇和确认解除劳动合同，本案是劳动合同纠纷。原告请求双方自2018年11月15日起解除劳动合同，原、被告没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点是如何认定本案的“本人工资”。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”和《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第一条、第二条规定，工伤保险缴费工资为本人上一年度月平均工资。月平均工资应按国家统计局规定列入工资总额的统计项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等收入。本案原告的工资是平时先预支工资，待工程完工后再进行最后工资结算。本案的证据虽然显示原告陈南生工资收入的一些情况，但没有显示出其工资构成，无法直接认定其缴费工资。原、被告均没有向法院提交有关陈南生工资构成的证据，无法直接根据原、被告的陈述和证据认定原告的月缴费工资。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”的规定和本案阳江市社会保险基金管理局阳春分局已经核定陈南生的工伤保险待遇中一次性伤残补助金34741元的事实，可以得出陈南生月缴费工资为4963元（34741元÷7个月）。社会保险机构对陈南生的缴费工资的确认具有法律效力，故本院认定陈南生的工伤保险月缴费工资为4963元。因原、被告已经解除劳动合同，根据《广东省工伤保险条例》的规定，按照原告工伤十级计算，原告的工伤保险待遇为：一、如前所述，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定计算，一次性伤残补助金为4963元/月×7个月=34741元，一次性工伤医疗补助金为4963元/月×1个月=4963元，一次性伤残就业补助金为4963元/月×4个月=19852元。原告主张按照12150元/月工资计算保险待遇，没有事实依据，不予支持。二、住院伙食费700元。原告请求支付700元，社会保险机构已经核定为700元，双方没有异议，本院予以确认。三、停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告作为用人单位应该支付停工留薪期工资给原告。原告已经领取了计算至2018年11月11日的工资，而停工留薪期至2018年11月14日止，实际还欠3天的工资没有支付。如前所述，对原告主张按照12150元/月标准计算工伤保险待遇，本院不予采纳。被告在仲裁答辩时确认原告的工资标准为5454.6元/月，而本院认定的月缴费工资为4963元/月，故本院以5454.6元/月计算停工留薪期工资。按照规定，月计薪天数为21.75天，停工留薪期工资为：3天×5454.6元/月÷21.75天=752元。原告请求按照12150元/月标准支付3个月的工资，属于重复支付，不予支持。四、护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，被告应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准赔偿护理费。原告请求按照150元/天计算，符合规定，予以支持。护理费为10天×150元/天=1500元。以上四项合计62508元（34741元+4963元+19852元+700元+752元+1500元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告陈南生与被告深圳市新朗建设工程有限公司自2018年11月15日起解除劳动合同关系；二、被告深圳市新朗建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿工伤保险待遇62508元给原告陈南生；三、驳回原告陈南生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告深圳市新朗建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审判长  王荣松审判员  黄 顺审判员  邹明远二〇一九年八月十五日书记员  严彩萍附：法律条文1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2、《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。