黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑01民终5334号 上诉人（原审原告）：华润雪花啤酒（哈尔滨）有限公司，住所地黑龙江省尚志市尚志镇雪花路1号。 法定代表人：侯孝海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李伟，吉林常春律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：刘艳，吉林常春律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：赵红军，女，1968年3月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：白雪明，黑龙江东霖律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：倪婷，黑龙江东霖律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：王振海，男，1949年4月25日出生，汉族，退休人员，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：谭畅，黑龙江高盛律师事务所执业律师。 被上诉人(原审被告)：刘江兰，女，1950年3月5日出生，汉族，退休工人（原尚志市富民劳动服务有限公司法定代表人），住黑龙江省尚志市。 原审原告华润雪花啤酒（哈尔滨）有限公司（以下简称华润公司）与原审被告赵红军、王振海、刘江兰劳动合同纠纷一案，一审法院于2017年7月11日作出（2017）黑0183民初1212号民事判决。判后，华润公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月27日作出（2017）黑01民终7667号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院于2018年12月20日作出（2018）黑0183民初442号民事判决。判后，华润公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人华润公司的委托诉讼代理人李伟、刘艳，被上诉人赵红军及其委托诉讼代理人白雪明、倪婷，被上诉人王振海及其委托诉讼代理人谭畅，被上诉人刘江兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华润公司上诉请求：改判不应由华润公司支付2013年7月份之前赵红军的经济补偿金。事实和理由：1.一审要求华润公司承担经济补偿金的法律依据错误。一审认定赵红军2013年7月前与尚志市富民劳动服务中心（以下简称富民中心）存在劳动关系符合事实，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称解释四）第五条规定，要求华润公司承担赵红军与富民中心存在劳动关系期间的经济补偿金系法律适用错误。上述法律规定及劳动合同法实施条例规定了计算经济补偿金时工作年限的确定，但适用的前提是劳动者非因本人原因被安排到用人单位。该规定的适用情形主要包括：劳动者工作岗位、工作场所没有变动，但原用人单位因转型升级等原因变更为新用人单位；或者用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；或者用人单位因合并分立等原因导致劳动者工作调动；或者用人单位利用关联企业变换劳动合同签订主体等情况。本案中，赵红军离开富民中心与华润公司签订劳动合同，不属于上述任何情形，也不能得出是富民中心的意愿，是富民中心安排的结论，更没有相关证据予以佐证。赵红军选择与华润公司签订劳动合同，一定是权衡利弊，出于自身利益考虑之后做出的决定，是主动离开富民中心的情形。原用人单位与新用人单位是独立的主体，其应当独立承担各自的权利义务，新用人单位没有责任承接劳动者在原用人单位的工作年限，也没有义务代原用人单位支付经济补偿金。其中2003年8月27日至2004年12月31日与富民中心存在劳动关系期间，所产生的经济补偿金应由富民中心承担。2.赵红军主张的经济补偿金已过仲裁时效和诉讼时效。3.一审法院计算给付经济补偿金起点有误。解释四于2012年起施行，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）于2008年1月1日起施行，一审依据上述法律做出判决给付经济补偿金，应该从2008年1月1日为起点计算，不应该从入职时计算。 赵红军辩称，1.从事实看，自2002年10月至发生劳动争议时，赵红军一直在华润公司工作，此间没有变动工作岗位，且是在华润公司组织下进行岗前培训和安排工作岗位，按华润公司的指示在指定的银行开立工资卡并按月从工资卡中领取华润公司支付的工资，实际接受华润公司的管理，服从其安排，遵守的是华润公司的管理制度。同时，所谓赵红军与富民中心签订劳动合同，赵红军与富民中心并不知情，且合同双方均不持有该合同，且该合同中没有劳动合同所必须具备的劳动时间、休假、劳动报酬，劳动保障等基础内容，不符合劳动合同基本特征。同时，赵红军放弃经济实力较高的华润公司稳定的工作，而去实力相差悬殊的富民中心工作，也不符合常理。因此该合同非合同双方真实意思表示，没有法律约束力。因此，赵红军自2002年10月到华润公司工作至2015年12月通知解除合同时，双方持续存在劳动关系。2．每个月华润公司支付给富民公司即王振海的费用与赵红军无关。华润公司也无证据证明与赵红军有关。赵红军从招工录用到入场工作均由华润公司的人力资源部门安排，富民中心从未参与，赵红军与富民中心并不存在劳动关系。赵红军对2008年至2013年的承包合同并不知情，只是在诉讼时才知道，而且承包合同内容规避了对社会保险的法定义务，这是以合法形式掩盖非法目的的无效合同，其不能证明承包关系和代发工资是真实的。赵红军2002年10月进入华润公司工作，就已经实际与华润公司产生实际劳动关系，工资由华润公司直接支付，工作时间连续、工作岗位稳定，故赵红军的工作年限应从2002年10月开始累积计算。3．赵红军诉请没有超过法定时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”2015年12月华润公司通知解除劳动关系，赵红军于2016年8月29日提起劳动仲裁，并没有超出仲裁时效。4．在劳动合同法颁布前解除劳动合同经济补偿金国家是有规定的，劳部法（1994）481号劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中第八条中规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 王振海辩称，一、一审认定事实正确。（一）一审认定富民中心与赵红军是中介关系，不是劳动合同关系，认定事实正确。1.富民中心与赵红军不存在劳务派遣关系。首先，富民中心不符合法律对劳务派遣单位的要求。其次，从赵红军在华润公司实际工作岗位、工作时间的连续性看，也不符合劳务派遣用工“临时性、辅助性、替代性”的规定。2.富民中心与赵红军不存在劳动关系。首先，华润公司举证的富民中心与赵红军之间签订的《劳动合同》（合同期限2012年5月1日至2013年4月30日），是在签订合同双方均不在场，均不知情的情况下签订的，不是出于合同双方的真实意思表示，实际也未履行，应属无效。其次，从《劳动合同》内容上看，因为不具备劳动合同法第十七条规定的劳动合同应当具备的必要条款，故该合同并非是劳动合同。且该合同实际未履行，富民中心与赵红军之间无从属性，赵红军从未接受过富民中心的管理与考核，富民中心也未向赵红军支付过工资。（二）一审认定赵红军自2002年12月10日起到华润公司与华润公司建立了劳动关系，判决由华润公司给付赵红军2013年7月1日前经济补偿金，认定事实正确。虽然2013年7月以前赵红军未与华润公司签订书面劳动合同，但双方已经形成了事实上的劳动关系。二、一审判决由华润公司给付赵红军经济补偿金40,105.80元适用法律正确。（一）赵红军与华润公司在未签订书面劳动合同之前一直存在事实上的劳动关系，因此华润公司单方解除劳动合同，应当按赵红军实际工作年限支付经济补偿金。（二）即使富民中心与赵红军之间签订的《劳动合同》成立，一审适用法律也正确。本案事实符合解释四第五条规定的非因劳动者本人原因从原用人单位（富民中心）被安排到新用人单位（华润公司）工作（赵红军仍始终在同一工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位富民中心变更为新用人单位华润公司）。因此一审法院适用法律正确。（三）一审适用解释四不存在溯及力的问题。解释四自2013年2月1日起施行，第十五条规定“本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释”。本案2016年8月29日开始劳动仲裁，目前尚未终审，适用该司法解释合法，不存在溯及力问题。三、赵红军请求华润公司支付经济补偿金未超过诉讼时效。2015年12月末华润公司单方解除与赵红军的劳动关系，劳动争议发生之日应为赵红军收到华润公司的解除通知之日，应从2015年12月末开始计算时效，赵红军2016年8月29日提起劳动仲裁时未超过1年，不服仲裁裁决提起民事诉讼时未超过2年。华润公司请求由富民中心支付赵红军2013年7月1日前的经济补偿金的诉讼请求超过诉讼时效。首先，赵红军与富民中心签订的劳动合同期限为2012年5月1日至2013年4月30日，也就是说2013年5月1日起劳动关系终止，据此计算，如请求由富民中心支付经济补偿金，应当于2014年5月1日前提起劳动仲裁，于2015年5月1日前提起民事诉讼。事实上，赵红军2016年8月29日首次提起劳动仲裁，并且赵红军请求支付经济补偿金的对象是华润公司，不是富民中心。其次，华润公司举证的其与富民中心签订的数份《业务承包合同》，最后一份为2013年签订，合同期限均为1年，即2013年12月31日双方合作宣告终止。因此，按当时民事诉讼法的规定华润公司因执行该合同产生任何争议应当于2015年12月31日前向富民中心提起诉讼。事实是华润公司在赵红军申请仲裁后，迟至2017年才申请追加富民中心为被申请人，后不服仲裁裁决又提起民事诉讼。 刘江兰辩称，同王振海答辩意见。 华润公司向一审法院起诉请求：判决2013年6月30日前（2002年10月至2013年6月30日），华润公司与赵红军不存在劳动关系，华润公司不承担在此期间的经济补偿金。 一审法院认定事实：赵红军于2002年10月到华润公司工作，未签订书面的劳动合同，2013年7月1日，赵红军与华润公司签订了书面的劳动合同，2015年1月1日第二次签订了书面合同，2015年12月末，华润公司单方面解除与赵红军的劳动合同，并给付赵红军2013年7月1日至2015年12月30日的经济补偿金15,278.40元。2009年至2013年6月30日，华润公司与王振海（原富民中心）签订了《业务承包合同》。2012年5月1日，赵红军与王振海（原富民中心）签订了一年期限的劳动合同。2016年8月29日，赵红军向尚志市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称尚志仲裁委）提出仲裁请求要求华润公司给付2002年10月至2013年6月30日的经济补偿金11年×3819.60元=42,015.60元。尚志仲裁委裁决由华润公司给付赵红军经济补偿金40，105.80元。裁决后，华润公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求确认不应由华润公司支付该经济补偿金。 一审法院认为，依据解释四第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。赵红军自2002年10月到华润公司工作，工作期间没有间断，工资由华润公司直接给付赵红军，工作时间连续、岗位稳定，2013年7月1日与华润公司签订书面的劳动合同之前虽存在与王振海（原富民中心）签订书面劳动合同的情况，但在未与王振海（原富民中心）解除劳动合同的情况下，直接与劳动者签订书面的劳动合同，应视为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限应当累计计算，即从2002年10月开始计算赵红军的工作年限。仲裁裁决由华润公司给付赵红军2002年10月至2013年6月30日之间的经济补偿金,40,105.80元，符合法律规定，故华润公司的诉讼请求一审法院依法不予支持。综上所述，依照劳动合同法第四十六条，解释四第五条的规定，判决：华润公司给付赵红军经济补偿金40,105.80元，此款于判决生效之日起五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华润公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2012年5月1日，在华润公司的组织下，赵红军在华润公司职员王忠华起草的用人单位为富民中心的劳动合同上签字，富民中心人员无人在场。该合同期限为1年。赵红军及富民中心均称不持有该合同，且赵红军与富民中心在仲裁前没有过接触。尚志仲裁委作出并送达尚劳人仲字[2016]第59号仲裁裁决书后，王振海不服，向一审法院提起诉讼，请求：1.确认王振海与赵红军不存在劳务派遣关系；2.王振海不承担为赵红军补缴2005年1月至2013年6月的失业保险及滞纳金和支付养老保险的责任。一审法院作出（2017）黑0183民初1245号民事裁定，以王振海的诉请不属于人民法院受理的民事案件范围为由，裁定驳回王振海的起诉。赵红军不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）黑01民终7680号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，本案的焦点是，华润公司与富民中心属于何种法律关系，以及赵红军与富民中心是否存在劳动关系的问题。逆向派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经与用人单位存在劳动关系，而用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原劳动合同，随后让职工与单位制定的某一派遣机构重新订立劳动合同，再由该劳动派遣机构将这些职工派回到本单位继续工作。其实质是一种借劳务派遣用工方式逃避法律责任的假派遣。导致被派遣的劳动者与用工单位的在职员工不同酬不能享受正常的福利待遇。劳动合同法第五十八条“……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”从赵红军工作的时间看，赵红军于2002年10月到华润公司工作，2012年5月1日与富民中心签订为期1年的劳动合同，2013年7月1日与华润公司签订书面劳动合同。赵红军属于逆派遣。 从本案事实看，赵红军自2002年10月至双方发生劳动争议时，一直在华润公司包装车间工作，此间没有变动工作岗位，且是在华润公司组织下进行岗前培训和安排工作岗位，按华润公司的指示在指定的银行开立工资卡并按月从工资卡中领取华润公司支付的工资，实际接受华润公司的管理，服从其安排，遵守的是华润公司的管理制度。同时，赵红军与富民中心签订劳动合同是在华润公司组织下进行，富民中心无人在场，且合同双方均不持有该合同，不符合劳动者对自身就业应予重大关注的民间习惯，且该合同中没有劳动合同所必须具备的劳动时间、休假、劳动报酬，劳动保障等基础内容，不符合劳动合同基本特征。同时，赵红军放弃经济实力较高的华润公司稳定的工作，而去实力相差悬殊的富民中心工作，也不符合常理。依照上述法律规定，亦可以认定赵红军属于逆派遣。综上，赵红军自2002年10月到华润公司工作至2015年12月通知解除合同时，双方持续存在劳动关系。一审法院适用解释四第五条的规定裁决本案，因与本案情形不相符，属于适用有误，本院予以纠正。但是赵红军基于华润公司单方解除合同，请求华润公司支付经济补偿金并无不当，一审法院予以支持的结果正确，本院予以维持。 关于华润公司上诉主张赵红军请求支付经济补偿金已经超过仲裁时效问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”根据本案事实，2015年12月华润公司通知赵红军解除劳动关系，赵红军于2016年8月29日提起劳动仲裁，并没有超出仲裁时效。因此，华润公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于华润公司上诉主张一审判决对经济补偿金起算点的认定有误问题。劳动合同法第九十七条过渡性条款第三款对劳动合同法关于经济补偿金事项的溯及力问题作出规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。在劳动合同法实施之前，劳动法已经对经济补偿金事项作出过规定。劳动法第二十八条规定，“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。根据劳动法的上述规定，劳动部于1994年下发劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发〔1994〕481号），其中第八条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”。故，一审认定华润公司应给付经济补偿金的起算点正确，本院予以维持。华润公司的该项诉请于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实正确、适用法律有误，但判决结果正确，故对华润公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人华润雪花啤酒（哈尔滨）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 静 审判员 蔡耘耕 审判员 刘万福 审判员 齐 跃 审判员 于 波 （） 二〇一九年八月二十六日 法官助理杨航 书记员赵春莹