广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初33112号原告：广州金辉建设集团有限公司，住所地：广州市越秀区中山五路百汇广场17楼1718室。法定代表人：郑龙辉，董事长。委托诉讼代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘妙怡，广东新康洋律师事务所律师。被告：广东广欣建筑工程有限公司，住所地：广州市番禺区洛浦街迎宾路140-214号广州五洲城国际建材中心市场E5栋6011房。法定代表人：余文斌。被告：余磊，男，1990年4月29日出生，汉族，住湖南省华荣县。委托诉讼代理人：陈滨球，广州市越秀区法律援助处指派律师。第三人：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：贺仲安，董事长。委托诉讼代理人：王改文，女，1966年8月28日出生，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：戴鑫，女，1984年12月20日出生，汉族，该公司工作人员。原告广州金辉建设集团有限公司与被告广东广欣建筑工程有限公司（以下简称广欣公司）、余磊、第三人湖南园艺建筑集团有限公司劳动争议一案，本院于2018年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州金辉建设集团有限公司委托诉讼代理人刘潮活，被告余磊委托诉讼代理人陈滨球，第三人委托诉讼代理人王改文、戴鑫到庭参加诉讼。被告广欣公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告广州金辉建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告余磊支付2016年2月25日至2016年12月31日的工资差额32565元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告与第三人签订的《专业分包合同》证明原告是合法分包，原告不存在违法分包和转包行为。被告广欣公司是被告余磊最初向有关部门投诉拖欠工资的对象，其法定代表人余文斌涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，故被告广欣公司才是本案的责任人之一。“杨建锋”是挂靠在第三人或被告广欣公司的个体承包经营者，被告余磊与杨建锋共同或在杨建锋的组织下承揽劳务，被告余磊应向合同相对方主张劳务报酬，本案不应适用《广东省工资支付条例》由原告垫付因劳动关系产生的工资。被告余磊请求2016年2月至12月的工资差额，却在2018年2月才对原告提起劳动仲裁，之前从无向任何机关就原告拖欠工资寻求救济，原告亦只在2017年1月24日基于无因管理垫付工资，被告余磊的仲裁请求已经超过一年的仲裁时效。综上，因原告与被告余磊不存在劳动关系，原告也没有违法分包或转包涉案工程，故原告无需向被告余磊承担任何支付或垫付义务，真正需要支付工资的是第三人、被告广欣公司和杨建锋。被告余磊辩称，同意仲裁裁决，要求按照仲裁裁决执行。原告虽否认与劳动者之间存在劳动关系，但垫资2300000元用于支付涉案金龙路工地工人工资的事实证明原告与劳动者之间存在事实劳动关系。我方就2016年2月至12月工资多次向有关部门投诉，并推选匡燕为代表解决被拖欠的工资问题，故构成仲裁时效中断。原告于2017年1月24日垫付工资给金龙路工程员工的行为也构成仲裁时效中断。被告广欣公司未作答辩。第三人述称，我方不认识两被告。我方和原告签订的分包合同只是为了方便原告税务和财务上的处理，不是真正的分包合同，2016年营改增之后已经不需要我们开发票了。分包合同上约定的工程款是七百多万元，实际只开了一百多万元的发票，账目上走账也只有一百九十多万元。经审理查明，位于广州市番禺区大龙街的金龙路（市莲路至亚运大道）工程（k1+710~k2+070段）项目的建设单位为广州市番禺区基本建设投资管理办公室，监理单位为广东工程建设监理有限公司，承包单位为原告，执行经理为杨建锋，批准开工日期为2015年10月15日。2015年10月26日，原告与第三人就金龙路工程项目签订《专业工程分包合同》，约定的承包范围为:除主体结构之外的装饰装修、水电工程、配套工程等，代表第三人签约的人员为贺仲安。2016年12月22日，被告余磊作为投诉人填写《建筑工程欠薪投诉登记表》，其中的被投诉人为原告。被告余磊等劳动者曾推选匡燕、吴永财为投诉代表，并在《集体投诉代表推选书》中签名确认。2017年1月24日，原告（甲方）就金龙路工程项目等工人工资问题与杨达友等工人代表（乙方）签署《协议书》，内容有：“因分包公司未能与乙方就工资问题协商一致，现甲方愿意先行垫付230万元支付工人工资，此款于2017年1月24日下午以现金形式支付。双方同意于2017年2月20日到3月20日对乙方所主张的剩余款项进行全面核对。”被告余磊于2017年1月24日收到原告垫支的工资13972元。原告称上述协议中提及的分包公司为第三人。被告余磊称不清楚原告所述，只知道原告有到场。第三人称不确认原告所述。另查，案外人杨达友向本院起诉原告与第三人，要求原告与第三人支付工资与解除劳动合同补偿金等。本院于2017年10月20日作出（2017）粤0104民初7004号民事判决书，驳回杨达友的诉讼请求。杨达友不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2018年4月12日作出（2018）粤01民终1393号民事判决书，认为原告作为施工总承包方进行违法分包或转包的过错行为，无疑与杨达友追索工资无门未能及时获得劳动报酬存在因果关系，故原告应向杨达友垫付工资，从而判决原告向杨达友垫付工资。原告于本案诉讼过程中向本院提交了下列证据：一、《专业工程分包合同》。二、授权委托证明书。三、加盖第三人公章的杨建锋的身份证复印件。证据一至三拟证明被告余磊的工资标准确定人、工作管理人、报酬发放人和住宿安排者“杨建锋”是第三人的人员，或是挂靠第三人的个体承包经营者。四、广州市番禺区人力资源和社会保障局于2017年7月7日作出的穗番人社监字（2017）第002号《劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书》，内容有：“匡燕：你们于2016年12月25日投诉广东广欣建筑工程有限公司存在拖欠2016年2月至12月份期间工资一案，我局已经按照有关规定充分调查核实，仍无法查实相关事实。”拟证明被告余磊清楚知道原告不是支付工资的义务人，被告广欣公司才是义务人之一。五、《金龙路工程施工2016年2月至12月份垫付工资表》。拟证明原告基于无因管理垫付工资，与被告余磊不存在劳动关系，本案已过仲裁时效。被告余磊对证据一至三不予确认，称不清楚合同是否在政府部门备案，且与本案无关；对证据四的真实性予以确认，但不同意原告观点；对证据五的真实性、合法性予以确认。第三人对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。被告余磊于本案诉讼过程中向本院提交了下列证据：一、《金龙路员工工资表》复印件及《金龙路工程施工2016年2月至12月份垫付工资表》复印件（与原告提交的证据五一致）。被告余磊称垫付工资表上的签名与员工工资表上的签名吻合，证明了员工工资表的真实性、合法性、关联性。拟证明被告余磊与用人单位存在事实劳动关系，被告余磊在金龙路工地上工作，应获得的工资为55073元，减去借支生活费8500元与原告垫付的工资13972元后，工资差额为32565元。二、广东工程建设监理有限公司于2016年12月28日出具的《工作证明》复印件，其中的内容有：“现场负责人杨建峰；现场施工陈华仁、陈进伟；现场管理吴永财；测量员黄才源、余磊、李铁山；资料员匡燕、梁润红（已离职）；材料送检杨俊峰；为金龙路工程施工总承包该项目员工。”拟证明被告余磊在金龙路工地上工作。三、发布机构为广州市番禺区人民政府、产生日期为2018年2月13日的《区住建局向金辉公司下达行政处罚文书》的网上打印件，其中的内容有：“金辉公司涉嫌将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人承包，没有履行监管责任。目前，区住建局已对该公司出具《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，并扣诚信分20分……区住建局确定以下事实：金辉公司以签订“承诺书”的形式将工程分包给了没有资质的余文斌个人，余文斌又委托湖南园艺公司，以湖南园艺公司的名义从金辉公司承包工程。余文斌与湖南园艺建筑有限公司之间的关系为挂靠，金辉公司与业主单位（区基建办）签订的金龙路工程施工总承包合同中，未约定同意金辉公司分包专业工程的条款，金辉公司在未征得建设单位同意的情况下将金龙路工程分包给了湖南园艺公司。”拟证明原告将涉案工程违法分包给不具备用工主体的自然人承包，没有履行监管责任，因此被处罚。四、日期为2017年5月3日的收件人为陈进伟、陈华仁的《广州市番禺区人民检察院委托诉讼代理人/申请法律援助告知书》、日期为2017年10月27日的被询问人为匡燕的《询问通知书》。被告余磊称陈进伟、陈华仁、匡燕是作为劳动者代表向上述部门反映情况。拟证明仲裁时效中断。原告称证据一、二、三没有原件，故对其真实性、合法性、关联性不予确认，且广东工程建设监理有限公司没有证明劳动关系的资格；对证据四的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。第三人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。被告广欣公司于2015年1月12日成立，法定代表人为余文斌，于2017年4月14日因经查实未在登记所从事经营活动而被列入经营异常名录。2017年11月9日，广州市番禺区人民检察院向广州市番禺区人民法院提起公诉，指控余文斌犯拒不支付劳动报酬罪。余文斌于该案中供述：我于2015年10月以自然人身份向原告递交了一份承包工程的《承诺书》,谈好了金龙路工程由我做；后来，我委托第三人与原告签订了金龙路工程的专业分包合同。实际上，该工程是我以自然人身份从原告那里拿下来；第三人因为有资质被我委托签订了分包合同后可以走账和开发票。因余文斌现被关押于广州市番禺区看守所，本院前往广州市番禺区看守所询问余文斌对本案的意见，余文斌陈述：我以个人名义和原告签订承包协议，不认识余磊等人，今天第一次听说这几个名字。2018年12月7日，广州市番禺区人民法院作出（2017）粤0113刑初1947号刑事判决书，判决被告人余文斌犯合同诈骗罪与拒不支付劳动报酬罪。2018年2月，被告余磊作为申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁（一同申请仲裁的还有陈华仁、陈进伟、李铁山、黄才源、匡燕），请求原告与被告广欣公司共同支付2016年2月25日至2016年12月31日的工资32565元。被告余磊于仲裁时称，其经杨建锋（项目的执行经理、原告的工作人员）面试招录于2016年2月25日进入金龙路（市莲路至亚运大道）工程（k1+710~k2+070段）项目工作，离职时间是2016年12月31日。仲裁委于2018年8月3日作出穗劳人仲案（2018）1186-1187、1188-1190、1238号仲裁裁决书，裁决原告向被告余磊支付2016年2月25日至2016年12月31日的工资差额32565元。此后，原告不服仲裁裁决而向本院提起了诉讼，被告余磊与广欣公司没有不服裁决向本院提起诉讼。被告余磊称，仲裁委虽仅裁决原告向其支付工资，因其未针对仲裁裁决提起诉讼，故其现不要求被告广欣公司向其支付工资差额，只要求原告支付工资差额；法院虽追加了第三人，但其不要求第三人向其支付工资差额。本院认为：被告广欣公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院推定其放弃抗辩和质证的权利。本案的争议焦点是原告是否应向被告余磊支付2016年2月25日至2016年12月31日的工资差额32565元。关于原告主张的仲裁时效问题，被告余磊及其推选的员工代表匡燕等人一直在向相关部门就欠薪一事进行投诉，陈华仁、陈进伟于2017年5月3日收到《广州市番禺区人民检察院委托诉讼代理人/申请法律援助告知书》，劳动者代表匡燕于2017年7月与2017年10月收到《劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书》和《询问通知书》，且原告于2017年1月24日向被告余磊垫付了部分工资。被告余磊无论系通过工人代表与原告签订《协议书》形式获取劳动报酬，亦或是通过向有关部门投诉要求支付劳动报酬的行为，均符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定的仲裁时效中断的情形，故本院对于原告主张的已过仲裁时效不予采纳。原告于2017年1月24日向包括被告余磊在内的多名金龙路工程项目施工人员垫付工资，结合原、被告陈述及本案证据，足以证实被告余磊在施工单位为原告的金龙路工程项目工作，被告余磊提供的劳动是涉案工程的必要组成部分。被告余磊称其由杨建锋面试招录，知晓杨建锋为该项目执行经理，属于原告工作人员。原告称其已将工程分包给第三人，杨建锋为第三人工作人员或挂靠第三人的个体承包经营者。第三人则称其与原告签订涉案的分包合同只是为原告开具工程发票等，其并未实际施工，杨建锋也不是其员工。根据广州市番禺区人民法院作出的被告人为余文斌的刑事判决书及相关证据可得知，被告广欣公司法定代表人余文斌因拒不支付劳动报酬已被判处拒不支付劳动报酬罪，该情况与原告所称的将涉案工程项目分包给第三人的事实不符。无论是从原、被告及第三人陈述，还是从本案现有证据来看，原告作为施工总承包方，均存在违法分包或转包的情形，故本院认定原告属于违法分包、转包。虽然被告余磊提交的证据并不一定能证明其与原告之间构成劳动关系，但垫付工资的义务与支付工资的义务属于不同的法律关系。原告进行违法分包或转包的过错行为，无疑与被告余磊追索工资无门不能及时获得劳动报酬存在因果关系。《广东省工资支付条例》第三十七条第三款规定，分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。鉴此，原告应向被告余磊垫付工资差额。至于最终应由谁来承担被告余磊的工资以及原告最终能否追回垫付工资款的问题，该风险是由原告的不当分包行为所致，应由原告自行承担。被告余磊对于其被拖欠的工资数额已进行合理举证，故本院认定被告余磊被拖欠的工资数额为32601元（2016年2月25日至2016年12月31日应发工资55073元-借支生活费8500元-原告垫付工资13972元）。因被告余磊要求支付的工资数额仅为32565元，故原告应向被告余磊垫付2016年2月25日至2016年12月31日的工资差额为32565元。综上所述，依照《广东省工资支付条例》第三十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，判决如下：一、驳回原告广州金辉建设集团有限公司的诉讼请求；二、原告广州金辉建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向被告余磊垫付2016年2月25日至2016年12月31日的工资差额32565元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州金辉建设集团有限公司负担（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 婧人民陪审员  张友辉人民陪审员  黄权娣二〇一九年八月二十九日书 记 员  邢 星