深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初18386号原告（反诉被告）：深圳市大地幕墙科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙岗天安数码创新园**厂房****房，统一社会信用代码：91440300567089974L。法定代表人：周杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖斐斐，广东海涵律师事务所律师，执业证号14403201711672802。委托诉讼代理人：黄锦棠，广东海涵律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司，住所地深圳，住所地深圳市龙岗区园山街道西坑社区富坑北路3巷**用代码91440300MA5F5GQU1Q。法定代表人：谈军。被告（反诉原告）：谈军，男，汉族，1983年5月18日出生，身份证住址重庆市开县。两被告共同委托诉讼代理人：姜明坤，广东杰科律师事务所律师，执业证号14403201910093039。原告深圳市大地幕墙科技有限公司（以下简称“大地幕墙公司”）与被告鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司（以下简称“鑫盛公司”）、谈军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，被告鑫盛公司、谈军提起反诉，本院决定对本诉及反诉合并审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大地幕墙公司委托诉讼代理人肖斐斐，被告谈军及被告鑫盛公司、谈军共同委托诉讼代理人姜明坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告返还原告超付款669737.42元；2.判令两被告支付违约金726153元；3.本案案件受理费、保全费、公告费由两被告承担，律师费2万元由两被告承担。事实和理由：2018年5月8日，原告与被告鑫盛公司签订了《幕墙安装施工劳务合同》（以下简称《施工合同》），约定由被告鑫盛公司负责原告“中外运项目一期C区幕墙和铝合金工程（B塔及裙房）-裙房幕墙安装分项工程”（以下简称“涉案工程”）的劳务施工，并约定工程造价为2410690.45元，该价格为综合固定单价包干，进度款按每月完成工程量的75%支付，工期为2018年5月10日至2019年1月28日。《施工合同》签订后，被告鑫盛公司自行安排人员入场施工。2019年1月，因被告鑫盛公司未支付其工人工资，工人聚集讨薪，造成严重不良影响。因工期压力以及政府部门协调等原因，原告先行向被告鑫盛公司工人垫付工资合计726153元，以解决工人讨薪问题。2019年1月25日，原告与被告鑫盛公司签订了《补充协议》，协议第二条约定如再出现工人聚集讨薪的情况，被告鑫盛公司将要按照原告垫付款项的两倍支付违约金，并约定被告鑫盛公司的法定代表人（即被告谈军）将作为本协议及《施工合同》的连带责任保证人。2019年4月，被告鑫盛公司再次拖欠工人工资387825元，工人再次聚集讨薪，严重影响涉案工程施工进度，政府相关部门再次组织各方协调，以稳定现场工人情绪。2019年4月13日，被告鑫盛公司、谈军向原告出具《付款申请书》，主动申请退场，并向原告申请垫付工人工资387825元，以结清工资让工人全部退场。因工期压力以及政府部门协调等原因，原告最终再次同意垫付被告鑫盛公司工人工资387825元，并同意被告鑫盛公司退场。同日，被告鑫盛公司工人正式退场，并与被告鑫盛公司书面解除劳动关系。2019年4月18日，原告通过银行转账的方式向被告鑫盛公司工人垫付工资387825元。在被告谈军出具的《承诺书》以及被告鑫盛公司、谈军出具《付款申请书》中确认：涉案工程完成量核价为1580300.72元，原告在垫付最后一笔工人工资387825元前，已向被告鑫盛公司实际支付款项1546153元。根据《施工合同》第10.6款的约定，若被告鑫盛公司中途退场的，原告将按工程完成量的80%予以结算，故原告实际应付工程款为1264240.58元（1580300.72元×80%）。截至起诉之日，原告实际已付款项为1933978元（1546153元＋387825元），即两被告应返还原告超付款项669737.42元。但截至起诉之日，两被告迟迟未返还原告超付款项669737.42元，故原告向本院提起诉讼。被告鑫盛公司及谈军共同答辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：一、原告违约在先，原告并未按照合同约定足额支付工程款，导致被告鑫盛公司资金紧张，没有资金给工人发放工资。2018年5月8日，被告鑫盛公司与原告签订《施工合同》，其中第2.2款约定：“合同金额定为：2410690.45元”；工程进度款按照每月完成工程量的75%支付，第4.1条约定：“工期为至工程开工之日起到2019年1月28日止。”合同中已经明确约定原告应按每月工程完成量的75%支付工程款，但是自2018年5月至今，原告从未足额支付过任何一笔工程款，每次支付的金额都未达到被告鑫盛公司完成工程量，使得被告鑫盛公司陷入资金链紧张的窘境，无法足额发放工人工资，但是被告鑫盛公司仍然按照与工人之间的合同支付基本生活费用以保障工人的基本生活需求，期间两被告多次与原告沟通，但是原告仍然拒绝足额支付全部工程款，使得两被告无法承受资金压力而不得不对原告提出的众多无理承诺予以签字，迫于资金压力及为工人生存考虑而签订的承诺，虽然表明了两被告不会再拖欠工人工资，但是拖欠工人工资的本质原因是因为原告没有按时足额支付工程款项。二、工程尚未完工的原因是由原告造成的，与两被告无关。工程期限至2019年1月28日，约定的是被告鑫盛公司包干，原告应按时提供符合要求的材料及图纸，但是原告一直拖延提供材料，直至今日仍然在购进材料，在合同期后原告仍然有材料进场，恰恰证明原告提供材料的进度极慢，而在合同期内原告主张被告施工效率低下最主要的原因是原告提供图纸错误，图纸跟不上工程进度，且材料提供不及时甚至现场施工位置原告都没有明确，导致了鑫盛公司工人铺展不开，造成了施工进度的延后。在未提供充足的材料的前提下，又要求两被告按时完成工程，原告的主张明显是相互冲突的，而且两被告因为渴求原告足额发放工程款以支付工人工资，而被迫签订了《承诺书》等文件，两被告的目的都是希望原告能够足额按时支付工程款以解决两被告工人工资问题，在施工合同关系中，原告占据优势地位，其拒绝按约支付足额的工程款才导致了一系列的问题，是这些问题存在的主因。并且，被告鑫盛公司至今仍然在原告工程项目处施工，从工程合同到期后一直替原告施工，期间的支出均由被告鑫盛公司负责，也给被告鑫盛公司造成了严重的损失，该工程为固定单价包干，原告却不依约支付足额工程款导致被告鑫盛公司无法彻底清场，造成了额外的支出。三、原告系故意制造违约情形，企图不支付工程款项。被告鑫盛公司在签订合同后，一直按照约定兢兢业业的进行工程施工，按时按约的完成工作，但是原告却不按合同约定提供合适、足额的施工材料，也不按合同约定按月足额支付工程量75%的工程款，故意造成被告鑫盛公司得不到足额工程款而资金紧张的状况，意图使得被告鑫盛公司无法支付工人工资，即便在这种情况下，被告鑫盛公司仍然支付工人部分工资，也能够表明被告鑫盛公司处于劣势地位，为了原告支付工程款被逼无奈签订部分书面承诺，并非两被告真实意思表示，系原告利用优势地位强迫两被告签订。在原告存在违约行为的前提下，原告竟然主张两被告违约，要求两被告承担违约责任实属错误，没有依据。另两被告查明，原告存在多起和承包单位之间诉讼案件，多为原告追究承包单位的违约责任，通过本案不难看出原告存在恶性制造违约情形。综上所述，原告自身违约在先，因其违约行为导致两被告无法足额支付工人工资，且因原告违约未按时提供材料导致工期延后。被告鑫盛公司、谈军向本院提出反诉请求：1、判令原告支付两被告各项费用823664.78元（包括按涉案施工合同约定支付全部工程款项及额外的现场零工费用、工人生活费、房租费、水电费、工具及小辅材费等费用）。2、由原告支付上述金额按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至实际支付之日，暂计至2019年6月为9781元；3、由原告承担两被告为追究其违约责任而支出的律师费用3万元。事实和理由：2018年5月8日，原告与被告鑫盛公司签订《裙房幕墙安装分项工程合同》，其中第2.2款约定：“合同金额定为2410690.45元”；工程进度款按照每月完成工程量的75%支付，第4.1条约定：“工期为至工程开工之日起到2019年1月28日止。”合同中已经明确约定原告应按每月工程完成量的75%支付工程款，但是自2018年5月至今，原告从未足额支付过任何一笔工程款，每次支付的金额都未达到被告鑫盛公司完成工程量，使得被告鑫盛公司陷入资金链紧张的窘境，无法足额发放工人工资，但是被告鑫盛公司仍然按照与工人之间的合同支付基本生活费用以保障工人的基本生活需求，期间两被告多次与原告沟通，但是原告仍然拒绝足额支付全部工程款，使得两被告无法承受资金压力而不得不对原告提出的众多无理承诺予以签字，迫于资金压力及为工人生存考虑而签订的承诺。合同签订后，原告应按时提供符合要求的材料及图纸，但是原告一直拖延提供材料，直至今日仍然在购进材料，原告的违约行为造成了工程无法按期完成，责任不在两被告，理应由原告承担违约责任。被告鑫盛公司至今仍然在原告工程项目处施工，从工程合同到期后一直替原告施工，期间的支出均由被告鑫盛公司负责，也给两被告造成了严重的损失，该工程为固定单价包干，原告却不依约支付足额工程款导致被告鑫盛公司无法彻底清场，造成了额外的支出。被告鑫盛公司在签订合同后，一直按照约定兢兢业业的进行工程施工，按时按约的完成工作，但是原告却不按合同约定提供合适、足额的施工材料，也不按合同约定按月足额支付工程量75%的工程款，原告的种种违约行为给两被告造成了严重的经济损失。原告辩称，一、原告已足额支付进度工程款，甚至迫于工人讨薪压力以及工期压力超付工程款，两被告主张因为进度款不足导致欠付工人工资毫无依据。原告已足额支付进度工程款，有原告提交的银行流水为证。原告提交的《承诺书》中，两被告也承认原告应付的工程款已完全超支。原告提交的《付款申请书》也写明：“双方确认已完成工程量为1580300.72元，原告已实际支付工程款1546153元，按照《幕墙安装施工劳务合同》工程款支付条件及乙方退场条款约定，原告已经超付75%工程进度款”。被告鑫盛公司一次次聚集工人讨薪，原告迫于工期、现场压力，两次垫付工人工资，原告才是受害方，两被告所述完全颠倒是非。二、现场误工的原因是因为被告鑫盛公司人手不足、施工效率低下、管理紊乱，两被告将责任归于材料进场迟延毫无根据。截至被告鑫盛公司申请退场前，被告鑫盛公司已完成1580300.72元工程量，证明现场具备施工条件以及图纸。在任何工程的施工过程中，材料进场进度是根据施工进度安排的，不可能让近期用不到的材料全部堆积在施工现场，这样即不安全、也容易导致材料损毁。因为被告鑫盛公司人手不足、管理紊乱，导致施工效率低下，发生误工，所以原告只能配合被告鑫盛公司施工进度安排材料进场。此外，在被告鑫盛公司申请退场时，仍然没有完成全部工程，原告不得已委托其他施工队进场继续施工，所以有材料进场是很正常的，两被告以此为理由推脱责任毫无依据。三、两被告计算的索赔明细毫无依据。1、两被告主张合同约定金额。被告鑫盛公司在施工过程中主动申请退场，原、被告也在《付款申请书》中确认已完成工程量为1580300.72元，被告鑫盛公司中途申请退场，没有完成全部工程，其要求按照《施工劳务合同》的合同金额支付工程款毫无依据。2、两被告主张现场零工费用、工人生活费、房租费、水电费、工具及小辅材费。根据原、被告签订《幕墙安装施工劳务合同》第2.2款约定：本工程为综合固定单价包干，包含辅料费、机具费、措施费、间接费、利润税金及工人住宿费、工作人员的伙食费、所有施工机具、施工设备、安装测量工具等全部费用。上述费用已包含在原告支付的工程款中，两被告无权要求额外支付。且两被告在提交的证据中也没有提供合法、合规的费用支付依据，仅为单方制作的表格。3、两被告主张律师费。两被告是违约方，无权主张律师费，且其律师费主张也无法律和合同依据。综上，请求驳回两被告全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2018年5月8日，原告与被告鑫盛公司签订了《幕墙安装施工劳务合同》，约定由被告鑫盛公司负责中外运项目一期C区幕墙和铝合金工程（B塔及裙房）-裙房幕墙安装分项工程，工程造价为2410690.45元，该价格为综合固定单价包干，进度款按每月完成工程量的75%支付，工期暂定为2018年5月10日至2019年1月28日。该合同第10.6款的约定，若被告鑫盛公司转包、分包和中途退场，原告按完成量的80%予以结算。二、被告鑫盛公司不具备施工劳务资质。三、2018年5月8日，被告鑫盛公司的法定代表人被告谈军与原告签订了《协议书》，约定被告谈军以其个人名义担保，对被告鑫盛公司在《幕墙安装施工劳务合同》中的全部义务承担连带责任，同时约定被告谈军承诺妥善处理现场工人劳务工资，不得拖欠工人工资，如工人向原告追索工资或其他待遇，给原告造成其他损失的，原告有权要求被告谈军承担维权发生的律师费、诉讼费、担保费等全部费用。四、涉案施工合同签订后，原告分别于2018年7月26日、2018年9月5日、2018年10月17日、2018年11月14日、2018年12月12日通过银行转账向被告鑫盛公司支付工程款21万元、21万元、10万元、15万元、15万元，共计82万元。五、2019年1月25日，原告与被告鑫盛公司签订了《补充协议》，该协议第一条约定由原告垫付工人工资726153元，上述款项中556575元由原告直接支付给工人，169578元由原告支付给被告鑫盛公司；第二条约定如再出现工人聚集讨薪的情况，被告鑫盛公司除承担涉案施工合同的违约责任外，还要按照原告在该协议中垫付款项的两倍支付违约金，并约定被告鑫盛公司的法定代表人（即被告谈军）将作为本协议及涉案施工合同的连带责任保证人。《补充协议》签订后，原告依约于2019年1月25日至2019年1月29日向被告鑫盛公司工人支付556575元，于2019年1月29日向被告鑫盛公司支付169578元。六、2019年4月12日，被告谈军向原告出具《承诺书》，确认原告已向被告鑫盛公司实际支付款项1546153元，还需原告垫付工人工资387825元。同日，被告谈军与被告鑫盛公司相关工人在《工人工资表》上签字，确认实际拖欠工资总额为387825元；被告谈军在《分部分项工程量清单与计价表》上签字，确认涉案工程已完成量核价为1580300.72元。七、2019年4月13日，被告鑫盛公司、谈军向原告出具《付款申请书》，主动申请退场，并向原告申请垫付工人工资387825元，以结清工资让工人全部退场。两被告在《付款申请书》中确认，涉案工程完成工程量经双方核对后计价为1580300.72元，原告已实际支付款项1546153元。2019年4月18日，原告通过银行转账的方式向被告鑫盛公司相关工人垫付相应工资。八、2019年5月6日，原告与广东海涵律师事务所签订民事委托代理合同，原告向广东海涵律师事务所支付了律师费2万元，广东海涵律师事务所向原告开具了发票。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，由于被告鑫盛公司不具备施工劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条之规定，原告与被告鑫盛公司签订的《幕墙安装施工劳务合同》为无效合同，但可以参照合同约定支付工程价款。根据2019年4月13日两被告出具的《付款申请书》，涉案工程完成工程量经双方核对后计价为1580300.72元，原告对此也予以认可。涉案施工合同第10.6款约定，若被告鑫盛公司转包、分包和中途退场，原告按完成量的80%予以结算。参照该约定，原告应当支付的工程款为1580300.72×80%=1264240.58元，而原告实际已向被告鑫盛公司支付工程款1933978元，因此，原告要求返还多支付的1933978-1264240.58=669737.42元工程款的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求两被告支付违约金的诉讼请求，2019年1月25日原告与被告鑫盛公司签订的《补充协议》中第二条约定如再出现工人聚集讨薪的情况，被告鑫盛公司将要按照原告在协议中垫付款项的两倍支付违约金。两被告在2019年4月13日出具的付款申请书中也认可出现了工人再次聚集讨薪的情形。但《补充协议》中约定的违约金为垫付款项的两倍明显过高，两被告也要求予以调低，同时原告也未提交证据证明实际损失数额，考虑到工人聚集讨薪会影响涉案工程的施工进度并对原告造成一定的负面影响，本院酌定违约金为垫付款项的20%，即726153×20%=145230.6元。被告谈军在2018年5月8日的《协议书》、2019年1月25日的《补充协议》及2019年4月13日的《付款申请书》中均承诺对被告鑫盛公司在涉案施工合同及相关协议中的全部义务承担连带责任，以上承诺合法有效，因此被告谈军对上述多付工程款的返还及违约金的支付应负连带清偿责任。被告谈军与原告2018年5月8日签订的《协议书》约定被告谈军承诺妥善处理现场工人劳务工资，不得拖欠工人工资，如工人向原告追索工资或其他待遇，给原告造成其他损失的，原告有权要求被告谈军承担维权发生的律师费、诉讼费、担保费等全部费用。原告已经实际支出律师费用2万元，因此对于原告要求被告谈军支付2万元律师费的诉讼请求本院予以支持。对于原告要求被告鑫盛公司支付2万元律师费的诉讼请求，因无明确合同约定，本院不予支持。关于两被告的反诉请求，涉案工程完成工程量经双方核对后计价为1580300.72元，原告实际已向被告鑫盛公司支付工程款1933978元，因此不存在两被告所称的原告未足额支付工程款的情形。对于两被告关于原告未及时提供材料导致工期延期的主张，依照涉案施工合同三.11约定，被告鑫盛公司每周一提供给原告本周材料计划，原告根据被告鑫盛公司的施工需求安排材料进场，两被告提供的证据不足以证明工期延误是原告方面的原因导致，因此，在未完成全部工程的情况下，两被告要求原告支付涉案施工合同约定的全部工程款、现场零工费用、工人生活费、房租费、水电费、工具及小辅材费等额外费用及利息、律师费的反诉诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市大地幕墙科技有限公司返还669737.42元；二、被告鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市大地幕墙科技有限公司支付违约金145230.6元；三、被告谈军对上述两项债务承担连带清偿责任；四、被告谈军应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市大地幕墙科技有限公司支付律师费20000元；五、驳回原告深圳市大地幕墙科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司、被告谈军的全部反诉诉讼请求。如果两被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8682元，原告负担3562元，两被告负担5120元，原告已预交的5120元，由本院予以退回。两被告应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费5120元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。反诉费6217元，由两被告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  李乾二〇一九年八月七日向红敏书记员周洋洋