.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2016）内22民终1239号上诉人（一审原告）：潘喜富，男，1965年11月11日出生，汉族，农民，现住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：冯昌盛，男，1940年9月13日出生，汉族，退休干部，现住黑龙江省龙江县。被上诉人（一审被告）：高文金，男，1975年9月14日出生，汉族，个体工商户。一审被告：葛宏伟，男，35岁，汉族，个体工商户。上诉人潘喜富因与被上诉人高文金、一审被告葛宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第03850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘喜富及其委托诉讼代理人冯昌盛到庭参加诉讼。被上诉人高文金、一审被告葛宏伟经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。潘喜富上诉请求：请求撤销一审法院判决第二、三项，依法改判高文金承担给付责任，并给付产权证费用31312元。事实和理由：高文金是本案适格的被告，应承担该案的全部责任。原施工合同的发包人张黎明病重后是由葛宏伟介绍的高文金，由高文金具体商谈施工履行意见，也是高文金提出不签订合同，按原合同履行。一审潘喜富申请的证人已经证实高文金是开发方。潘喜富提交的录音证据也能够证实，工程的具体事项及办照均是高文金经办。一审法院认定高文金受雇于葛宏伟，没有事实及法律依据。承重柱赔偿协议是高文金与潘喜富签订的，能够证明高文金的身份是代表自己而不是代表葛宏伟。潘喜富主张办理产权证的费用31312元由被告承担，符合合同约定。高文金未到庭，亦未提交书面答辩意见。葛宏伟未到庭，亦未提交书面意见。潘喜富向一审法院起诉请求：一、要求被告按合同约定给付拖欠工程款189600元、办理房照费用31312元��返还保证金5万元，共计人民币270912元并给付逾期利息1.5%；二、要求被告高文金协助办理42平方米车库产权证手续。一审法院认定事实：2011年11月28日，潘喜富与张黎明签订合同书，约定建筑原在阿尔本格勒镇111线路西两层楼房含地下室，合同中约定的工程款总额与计算方式为：地下室90米×18米＝1620平方米×210元＝340200元、一层90米×18米＝1620平方米×240元＝388800元、二层90米×18米＝1620平方米×240元＝388800元、阳台按实数的一半计算×240元。甲方为张黎明系发包方、乙方为潘喜富系承包方，证明人周振��、张利波、张久军。潘喜富与张黎明签订建设工程施工合同后张黎明因病未履行该合同，由葛宏伟接手该工程成为实际发包方，高文金受雇于葛宏伟，为葛宏伟管理工地。潘喜富与葛宏伟未签订建设工程施工合同。在施工期间由于原告的疏忽造成承重柱为空柱，于2012年6月24日高文金代表葛宏伟与潘喜富签订赔偿协议，约定潘喜富给付高文金5万元保证金，待工程整体完工无隐患后潘喜富免除责任。高文金主张潘喜富未给付现金，而是打了5万元欠条并向该院提举了欠条，潘喜富对欠条否认。工程完工后，葛宏伟向葛芳等人出售该工程楼房，收取张树军、周振国施工款与楼房价值差价款。交付潘喜富门市楼两栋，抵顶工程款70万元、给付潘喜富现金11万元。潘喜富主张的工程款总额与计算方式为：地下室80米×18米＝1440平方米×210元＝302400元、一层80米×18米＝1440平方米×240元＝345600元、二层80米×18米＝1440平方米×240元＝345600元、二层上面小房5米×5米＝25平方米×240元＝6000元。工程款总额为999600元，从中减去用楼房抵顶的70万元工程款和已给付潘喜富的11万元，未给付工程款为189600元。现潘喜富已办理了该两所房屋的所有权证，房屋所有权证为：蒙房权证扎赉特旗字第XX**号、1XX**号，该两所房屋土地出让金为31312元。庭审中双方分别出示了如下证据：1、潘喜富与张黎明签订的合同书一份，潘喜富与高文金通话录音、证人王某1、赵某1、赵某2证言，拟证明该合同中实际发包方是高文金，按照合同约定葛宏伟已给付潘喜富两处楼房抵顶了70万元工程款，剩余189600元工程款应由被告给付，经质证高文金表示施工期间其受雇于葛宏伟，只是管理工地且该工程是联建房，由联建户平均承担该工程施工款。对此高文金申请证人王某2、康某出庭，证明该建筑物施工期间高文金是工地管理者，不是发包方，经质证潘喜富对此均否认。2、潘喜富出示赔偿协议书一份，拟证明潘喜富在施工期间由于其疏忽造成承重柱为空柱，经与高文金协商潘喜富向高文金缴纳5万元保证金，工程主体完工隐患消除后免除责任，现工程竣工并交付使用，但高文金未返还保证金，经质证高文金表示潘喜富仅出具5万元的欠条并没给付5万元现金，并向法庭出示了5万元欠条一份，潘喜富对高文金提交的欠条否认，不承认是其出具的。3、原告向法庭提���5张图片、购买楼房人员名单，施工结算清单一份、房屋产权证两份，拟证明该建筑物的面积为4345平方米，车库面积为42平方米，现该建筑已竣工使用，高文金应给潘喜富办理车库产权证。经质证高文金表示施工期间其只是管理工地，联建户应平均承担工程款，车库无须办理产权证。4、土地出让税收票据两份，拟证明办理房照的费用由潘喜富先行垫付，按合同约定此款应由被告支付，经质证高文金表示此款应由潘喜富自己交付，因该房屋所有权归潘喜富所有，与其无关。5、经高文金申请，该院对葛芳、张树军、周振国进行了调查询问，葛芳证实，在阿尔本格镇111线路西有楼房，是从葛宏伟处购买。张树军、周振国证实，在施工期间张树军负责木工活，工程竣工后葛宏伟给了张树军一个门市楼价值35万元，张树军实际施工工程款为18万元，张树军给葛宏伟找了17万元工程差价款。周振国在施工期间负责电工活，工程竣工后葛宏伟给了周振国一个门市楼价值30万元，实际工程款为30多万元，周振国给葛宏伟找了工程差价款。一审法院认为，潘喜富作为施工方对合同约定的建筑物实际进行建筑施工，竣工后交付给发包方，已全面履行了合同义务，其合法利益应得到保护。潘喜富起诉索要工程款时对葛宏伟、高文金均提起了诉讼，主张潘喜富给二被告开发两层住宅，但送达期间潘喜富不能提供葛宏伟的准确地址，而撤回了对葛宏伟的部分起诉。经庭第一次开庭审里查明高文金主张其受雇于葛宏伟并申请该院对葛芳、张树军、周振国进行调查询问，经调查葛芳证实从葛宏伟处购买了该工程楼房。经周振国、张树军证实在施工期间周振国负责电工活、张树军负责木工活，工程竣工后经葛宏伟分别给周振国、张树军每人一处门市楼，门市楼价值与施工款差价由葛宏伟收取，从潘喜富起诉葛宏伟和高文金的主张、被调查人葛芳、张树军、周振国证实，葛宏伟与本案有直接的利害关系，故该院追加葛宏伟为被告参加诉讼。从葛宏伟与潘喜富从事的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿，且葛宏伟实际履行了该合同，成为实际发包方。故葛宏伟与潘喜富之间订立合同成立，应由葛宏伟负责给付潘喜富施工款。高文金主张其受葛宏伟委托与潘喜富签订了赔偿协议，但潘喜富未给付现金而是打了欠条，对此潘喜富主张签订赔偿协议后高文金仍同意其继续施工，视为其收取了保证金5万元，高文金对此欠条不予鉴定也未提举其他证据予以佐证。故对此不利后果由该工程实际发包人葛宏伟负责返还5万元保证金。本案中，潘喜富主张其与张黎明签订了建设工程施工合同后，张黎明因病未��履行该建设工程合同，由高文金实际履行了该合同成为发包方，其向法院提举的潘喜富与张黎明签订的合同书、通话录音、证人证言及图片、购买楼房人员名单，施工结算清单、土地出让税收票据两份等证据，不能单独证明高文金以发包人的身份履行了潘喜富与张黎明签订的合同，且潘喜富提举的证人证言、购买楼房人员名单、施工结算清单具有证据的主观性，与其他证据未能构成完整的证据锁链支持其诉讼主张。潘喜富与高文金未签订建设工程施工合同，高文金也未实际履行该合同，故潘喜富对高文金的诉讼请求不予支持。潘喜富诉求的办理房屋产权证费用约定不明，没有约定土地出让金由谁支付。对此潘喜富可另行主张权利。潘喜富主张其与高文金口头约定在该建筑物后面建筑42平方米车库，由高文金负责办理产权证，对此高文金予以否认，潘喜富也未提举证���证实，对此该院不予支持。潘喜富主张的工程款189600元在合同约定的工程款范围内，对差额部分视为潘喜富放弃，对此该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二条、最高人民法院《关于审理适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告葛宏伟给付原告潘喜富工程款189600元、退还保证金50000元，并承担自2015年11月20日起按中国人民银行同期同档计息至给付完毕日止；二、高文金不承担责任；三、驳回原告潘喜富的其他诉讼请求。本判决���效即执行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6339元，由被告葛宏伟承担。二审中，潘喜富提交新证据如下：1、2012年6月10日高文金给张斯琴格日勒出具购楼款收据一张（影印件），用以证明高文金以甲方和开发方的名义出售楼房；2、高文金与张斯琴格日勒签订的购楼合同一份（影印件），用以证明高文金以甲方名义向张斯琴格日勒出售楼房；3、2012年12月30日，高文金向张斯琴格日勒借款单一张（影印件），用以证明高文金的借款用途是为买楼的用户产权证等手续；4、2014年4月2日，高文金、葛宏伟与项士福签订协议书一份（影印件），用以证明高文金与葛宏伟均是阿尔本格勒111线建楼的开发商；5、2016年9月7日，潘喜富与张斯琴格日勒通话录音光盘一张，用以证明高文金作为开发商向张斯琴格日勒出售的楼房；6、2016年9月27日，潘喜富与葛宏伟通话录音光盘一张，用以证明高文金主张受雇于葛宏伟，经核实葛宏伟不承认该事实。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，潘喜富要求高文金承担给付责任，并要求给付产权证费用31312元的依据。首先，潘喜富主张高文金是涉案工程的开发方，对其尚欠的工程款应由高文金给付。经本院查明后认为，潘喜富对一审法院查明的事实无异议，且对葛宏伟与高文金之间的关系虽在二审庭审中出具六份证据，但该六份证据的形式是影印件和通话录音，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法���原件、原物核对的复印件、复制品”，所以在没有相关证据佐证情况下，上述证据无法作为有效证据采信。因就涉案工程潘喜富与高文金无书面合同，且潘喜富已收到的工程款是葛宏伟向其支付，故潘喜富要求高文金承担给付责任的主张，本院不予支持。其次，潘喜富主张依据张黎明与其签订的合同中约定由甲方负责办理房照，后葛宏伟、高文金承接该工程，双方未另行签订合同，继续履行与张黎明签订的合同，所以该笔费用潘喜富已经实际支出，应由葛宏伟与高文金承担。经本院查明后认为，因潘喜富与葛宏伟无书面合同，且葛宏伟一审、二审均为到庭，对办理产权证费用如何约定无法确认。潘喜富虽依据与张黎明的合同主张该笔费用，但在合同中仅是约定甲方负责乙方的房照，并未约定费用如何承担的问题。据此，潘喜富要求给付产权证费用31312��的请求，本院不予支持。综上所述，潘喜富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6339元，由上诉人潘喜富负担。本判决为终审判决。审判长曲威审判员李英革审判员杨丽君二〇一七年二月十三日书记员倪作鹏