文书内容广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0303民初22339号原告：袁畅，女，汉族，1971年4月11日出生，身份证住址湖南省衡阳市蒸湘区，委托诉讼代理人：孙胜，广东伟然律师事务所律师，执业证号：14403201410053033。被告：深圳胃思宝门诊部有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道宝岗路笋岗村朝晖楼****南侧，统一社会信用代码：91440300758639318C。法定代表人：林志华。委托诉讼代理人：余庆环，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师，执业证号：14403201311092853。原告诉被告劳动争议一案，原告请求判决：1、判令被告支付加班工资159234.70元；2、判令被告支付原告袁畅解除劳动关系经济补偿金17359元；3、判令支付原告2017年11月25至2018年6月31日期间未签订劳动合同二倍数额93155元；4、判令支付原告7月1日至7月15日期间未签订劳动合同及拖欠工资18400元，合计393234.7元。被告请求判决：1、被告无需支付原告解除劳动关系经济补偿金17359元；2、被告无需支付原告2018年1月25日至6月31日期间未签劳动合同二倍工资差额93155元，无需支付原告2018年7月1日至7月15日期间未签劳动合同二倍工资18400元；3、原告承担本案的诉讼费用。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。本案相关情况一、关于原告与被告是否存在劳动关系。原告主张其与被告存在劳动关系，并提交了《工作证明》、被告的网络信息查询截屏、社保记录、工资条、银行交易流水明细清单、考勤记录表等证据予以证明。其中《工作证明》为被告于2018年3月11日出具，载明：袁畅为我单位员工、职位为麻醉科医生，情况属实，特此证明；社保记录显示原告2018年1月至6月期间的社保由被告缴交；工资条为原告2018年2月、3月及6月的工资条，显示原告的基本工资均为5000元，加班工资为200元、395元及405元、其他均13000元。上述工资条与原告的银行交易流水明细清单载明的发放金额一致。被告则主张与原告之间不存在劳动关系，而是合作关系，并提交了《合作协议》、肠胃镜台数统计（袁畅医师）、《仲裁调解书》、医师执业管理系统中被告的资料等证据予以证明。其中，对《合作协议》的签名，原告提出了异议并申请鉴定。经本院委托鉴定，确认《合作协议》落款乙方处“袁畅”签名字迹与原告签名样本字迹不是同一人书写；肠胃镜台数统计（袁畅医师）则为被告单方制作，没有原告的签字确认；《仲裁调解书》是原告与深圳友谊医院之间的劳动纠纷，原告主张的是2016年10月11日至2017年12月31日期间的权益，最终双方达成了调解协议。仲裁过程中，仲裁委依法从深圳市罗湖区人力资源局劳动监察大队调取的《调查笔录》显示，被告委托代理人在接受调查时称：“我单位和袁畅不存在劳动关系，属于合作关系，没有与袁畅签订劳动合同，当时因为岗位空缺，我单位于2017年12月25日叫她过来帮忙，并与她达成口头合作协议……袁畅来我单位以帮忙为主，因其麻醉技术不够专业，但岗位缺人才让她到招到人为止”。被告庭审表示当时接受调查的委托代理人说的是“与原告口头协议”，且当时与原告签署合作协议时不是这个委托代理人，其不清楚当时的情况。被告提交的胃肠镜台数提成统计表显示原告正常月份每月需做肠胃镜麻醉手术台数为286台至339台，胃镜每台提成51元，肠镜每台提成61元，最终提成金额与银行交易记录载明的被告每月15日左右的转账支付情况基本一致。原告否认其实际提成计薪模式，称其每月固定工资18000元，超出部分为加班工资。原告的工作流程：如有需要做无痛肠胃镜检查的病人，原告在护士的配合下对病人进行麻醉，陪同医生做完检查，守望到病人正常指标均达到正常之后方能离开。做肠胃镜手术时，原告进行麻醉工作无需在手术麻醉处方同意书中签字。胃肠镜检查需要空腹六个小时以上，检查均需要预约。本院认为，首先，被告主张其原告之间存在合作关系的主要依据为《合作协议》，但经本院委托鉴定，确定《合作协议》中“袁畅”签名并非原告本人签署形成，该《合作协议》内容显示不是原告的意思表示，据此不能确认原告与被告之间存在合作关系。且在原告的日常工作中，原告对病人进行麻醉手术时是无需在麻醉处方同意书中签名的，原告称假如麻醉出了问题，病人首先是找被告，然后按医生法规定处理，被告对此未提出异议，亦未提交证据证明双方存在共负盈亏的约定，原告与被告的关系并不符合合作关系的特点，因此，被告主张其与原告存在合作关系缺乏事实依据；其次，被告出具的工作证明也确认原告为其员工，并于2018年1月至6月期间为原告购买了社保。且根据被告的经营管理情况，胃肠镜检查手术需要空腹六个小时以上，检查均需要预约，且一般需要配备麻醉师方可进行，作为麻醉师的原告的工作时间及任务安排具有可期待性，需遵守被告的工作时间及任务安排，并非如被告所称的原告的上班时间比较灵活，工作由原告自己安排，否则，将影响被告的正常经营，被告统计的原告每月均量300台左右的麻醉手术亦可予以印证。可见，原告从事被告安排的有报酬的劳动，受被告制度约束，双方的关系符合劳动关系的特征。综上，本院确认原告与被告存在劳动关系。二、关于原告与被告劳动关系期间。根据双方当事人在仲裁庭审及本案庭审的陈述，可以确认原告于2017年12月25日入职被告。2018年6月15日，双方签署了《解聘协议》，载明：因门诊人事变动，与员工袁畅协商解除工作合作，双方协商一致，袁畅工作至7月份15日，到7月15日结束好工作交接。据此，可以确认双方于2017年12月25日建立劳动关系，并于2018年7月15日解除。三、关于原告主张的加班工资。原告主张其工作由被告安排并受其考勤制度的约束，具体上班时间为早上8：30至下午17：30分，每天都要上班，存在加班情形，并提交了一份考勤记录表予以证明。被告对该考勤记录表不予认可，并称双方为合作关系，从未对原告进行考勤，原告的上班时间比较灵活，工作由原告自己安排。原告的银行转账记录显示其每月工资金额均不具有确定性，该特点与原告主张的固定月薪制不符合，虽然原告不认可被告提交的提成统计表，但该统计表每月的提成统计金额基本能与银行转账记录相印证，且提成计薪制度符合原告所从事的麻醉师行业惯例，据此，本院确认原告实行的是提成计薪制。关于原告是否存在加班的情形，本院认为，被告虽对原告提交的考勤记录表不予认可，但被告为医疗服务行业，节假日营业是常态，且进行胃肠镜手术须配备麻醉师，在被告处麻醉师岗位紧缺的情况下，结合原告每月高达300台左右的麻醉手术台数，原告存在加班符合常理。因此，本院对原告关于其存在加班事实的主张予以采信。根据原告主张的上班时间、工作量及其行业特点，本院对原告关于2017年12月25日至2018年7月15日期间休息日和法定节假日的加班情况予以采信，但原告关于正常工作日平均每天加班接近4小时，即每天上班的12个小时的主张，不合常理，本院酌定其请求的正常工作日每天加班2小时，具体加班情况详见附表。因原告的工资实行提成计薪制，提成工资既产生于正常工作时间又产生于加班时间，因此，被告支付给原告的劳动报酬应包括了加班工资。根据原告2017年12月25日至7月15日期间的工资发放情况，计得原告该期间每月小时工资[月工资收入÷（21.75天/月×8小时/天+加班小时×法定倍数）]均不低于同期深圳市最低小时工资（详见附表），本院认为被告已足额支付原告加班工资，其无需再向原告另行补足支付。四、关于原告2018年7月1日至7月15日的工资情况。原告主张被告未向其发放该期间的工资9200元。被告则称由于手术台数还没有确定，暂时不能确定有多少报酬。被告作为用人单位对原告该期间的工资负有举证责任，因未能举证证明，应承担举证不能的不利法律后果，本院根据原告的主张确认其该期间的工资为9200元，并应由被告予以支付。五、关于原告主张的解除劳动关系经济补偿。本院认为，根据双方签订的《解聘协议》内容，双方劳动关系的解除系经双方协商一致而解除，根据相关法律规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。双方劳动关系存续期间为2017年12月25日至2018年7月15日，经核算，原告离职前十二个月平均工资为17359元，故被告应依法支付原告解除劳动关系经济补偿金17359元（17359元×1个月）。六、关于原告主张未签劳动合同的工资差额。经本院认定，原告与被告存在劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，根据相关法律规定，被告应自原告2017年12月25日入职之日起满一个月的次日向原告每月支付二倍工资。被告已支付2018年1月25日至6月31日期间一倍工资，经核算，被告应依法支付原告2018年1月25日至6月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额93155元（13356元÷21.75天×5天+17975元+18174元+18319元+17623元+17994元）。因被告未向原告支付2018年7月1日至7月15日期间的工资，被告应依法支付原告2018年7月1日至7月15日期间未签订劳动合同二倍工资18400元（9200元×2倍）。七、仲裁情况：原告于2018年7月25日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、平时加班工资（从2017年12月25日到2018年7月15日）共计60702.7元；2、星期天加班工资（从2017年12月25日到2018年7月15日）86112元；3、法定节假日（元旦加班1天、元宵节1天、清明节1天、五一节1天、端午节1天）12400元；4、辞退补偿二个月工资36000元；5、没签订劳动合同，赔付234000元。仲裁结果：1、被告自裁判生效之日起三日内支付原告解除劳动关系经济补偿金17359元；2、被告自裁判生效之日起三日内支付原告2018年1月25日至6月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额93155元、2018年7月1日至7月15日期间未签订劳动合同二倍工资18400元。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳胃思宝门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告袁畅支付解除劳动关系经济补偿金人民币17359元。二、被告深圳胃思宝门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告袁畅支付2018年1月25日至6月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币93155元、2018年7月1日至7月15日期间未签订劳动合同二倍工资人民币18400元。三、驳回原告袁畅的其他诉讼请求。四、驳回被告深圳胃思宝门诊部有限公司的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告深圳胃思宝门诊部有限公司负担；鉴定费人民币3600元，由深圳胃思宝门诊部有限公司负担，该费用原告袁畅已预缴，本院不予退回，被告深圳胃思宝门诊部有限公司应于本判决生效之日起七日内迳付原告袁畅；重新鉴定费人民币3600元，由被告深圳胃思宝门诊部有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  马宏记人民陪审员  何伟坚人民陪审员  刘晓娟二〇一九年八月八日书 记 员  殷雨晴附表：            时  间              月工资（元）              最低小时工资（元）              小时工资（元）              延时加班              休息日加班              法定节假日加班              补足支付加班工资（元）                  天数              小时数              天数              小时数              天数              小时数                  2018年1月份              13356              12.24              36.00               15              30              8              64              1              8              0                  2018年2月份              17975              12.24              48.06               16              32              8              64              1              8              0                  2018年3月份              18174              12.24              47.58               16              32              8              80              0              0              0                  2018年4月份              18319              12.24              48.98               16              32              8              64              1              8              0                  2018年5月份              17623              12.24              45.19               16              32              8              72              1              8              0                  2018年6月份              17994              12.24              47.73               17              34              8              64              1              8              0                  2018年7月1日至7月15日              9200              12.24              35.11               8              16              4              32              0              0              0                  合    计              104              208              52              440              5              40              0      备注：1、最低小时工资=最低工资标准÷21.75天/月÷8小时/天；2、小时工资=月工资÷（工作日天数×8小时/天+工作日加班小时×150%+休息日加班小时×200%+法定节假日加班小时×300%）。