山东省泰安市泰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0902民初3807号 原告：吴新友，男，1969年出生，汉族，福建省三明市梅列区居民，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：李楠，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被告：泰安市鲁中建设总公司，住所地泰安市岱岳区天平办事处特大桥南。 法定代表人：李光同，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐可林，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：钟爱梅，山东华林律师事务所律师。 被告：泰安天宏房地产开发有限公司，住所地泰安市泰山区南关大街**。 法定代表人：和歆伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许永鹏，山东金长虹律师事务所律师。 被告：泰安市泰山区岱庙街道南关社区居民委员会，住所地泰安市泰山区南关大街**。 法定代表人：张伟，该单位主任。 原告吴新友与被告泰安市鲁中建设总公司（以下简称鲁中公司）、泰安天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏公司）、泰安市泰山区岱庙街道南关社区居民委员会（以下简称南关居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李楠，被告鲁中公司委托诉讼代理人齐可林，被告天宏公司委托诉讼代理人许永鹏到庭参加诉讼，被告南关居委会经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴新友向本院提出诉讼请求：1.判令被告鲁中公司向原告支付工程款2382826.89元；2.判令被告鲁中公司向原告支付利息损失（自2018年3月11日起，以2382826.89元为基数，按年利率6%计算至判决书确定的履行期限届满之日止）；3.判令被告天宏公司、南关居委会在欠付工程款范围内，就上述第1、2项诉讼请求向原告承担连带清偿责任；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年2月22日，被告南关居委会与被告鲁中公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告鲁中公司承包被告南关居委会的南关居民回迁楼6#、8#住宅楼的建设工程。同时，南关居委会引进被告天宏公司作为共同发包人，开发建设涉案工程。后被告鲁中公司将上述工程整体分包给原告吴新友，由原告自行筹集资金并独立组织施工。 至2012年10月，因被告的原因，致使建设工程无法继续进行，原告退出了涉案工程的施工。原告在该工程实际施工期间完成的工程量包括6#楼5层及以下、8#楼6层及以下、14号楼基础工程、以及零星工程。2018年3月10日，原告与被告鲁中公司对前述工程量对应的工程价款及已付款进行结算（价款总额为4482826.89元，被告鲁中公司支付800000元，施工过程中“甲方供材”价值1300000元，尚欠工程款2382826.89元；），并由原告与鲁中公司共同出具结算单予以确认。原告在本案起诉之前，多次向被告催要未果。为此，要求判如所诉。 被告鲁中公司辩称，原告所述基本属实。6#楼、8#楼加上14号楼的基础工程，总价款为448万元，施工中被告天宏公司曾暂借给原告80万元，另外，天宏公司给原告供材价值130多万元，现我们认可欠付工程价款为2382826.89元。 被告天宏公司辩称，一、被告鲁中公司与被告南关居委会所签施工合同已经解除，合同解除后，鲁中公司又与我公司签订了建设工程施工合同，并约定了相应的工程价款、结算方式及支付方式；二、在施工过程中，我公司累计支付工程款共计139.6万元，另外，还提供“甲方供材”1363360.6元；三、本案所涉建筑工程并未实际履行完毕，被告鲁中公司将未施工完毕的工程交付给了被告南关居委会，但鲁中公司既没有与我公司进行工程款的结算，也未与南关居委会结算，因未结算工程价款，故无法确定我公司是否欠付鲁中公司工程款。四、根据法律规定，原告作为实际施工人，我公司作为发包人，两者并无直接的合同关系，我公司只可能在欠付鲁中公司工程款的范围内承担责任，而不是承担连带责任。综上，要求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告南关居委会未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月20日，被告鲁中公司中标被告南关居委会招标的南关居民回迁楼6#楼、8#楼住宅楼工程，同年2月22日，被告南关居委会（发包人）与被告鲁中公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称:南关居民回迁楼6#楼、8#楼住宅楼工程；合同工期：开工日期2012年2月22日，竣工日期2012年8月19日；合同价款：陆佰肆拾柒万伍仟零捌拾伍元贰角玖分（6475085.29元）等。 2012年3月10日，被告天宏公司（发包人，甲方）与被告鲁中公司（承包人，乙方）又签订《建筑工程施工合同》一份，约定：经甲乙双方友好协商，根据实际情况，南关居民回迁6#、8#楼工程，乙方自愿废除备案合同（包括14#及沿街商业楼后续的备案合同）签订本施工合同。为确保工程顺利施工，依据国家《合同法》、《建筑法》、《质量管理条例》和有关的法律，行政法规，遵循平等自愿、公平和诚信的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本施工合同，双方共同遵守执行。工程名称:南关居民回迁楼6#、8#楼、14#及沿街商业楼；工期：单体施工工期210天，开工日期2012年3月10日，竣工日期2012年9月10日，如因甲方原因不能按期开工的单体工程，工期顺延；工程质量标准：合格；工程造价和结算方式：1、6#、8#楼承包方式为包工包料，按单体报价总价一次包死。6#楼243.80万元，8#楼321.30万元。2、14#和沿街商业楼依据1996年《山东省建筑工程综合定额》、《2002年泰安地区价目表》，包工包料，按丙级三类工程取费，人工43元/工日，工程竣工后按实结算，结算总额下浮2%让利于甲方。3、钢材3900元/吨、水泥360元/吨、木材2000元/立方米、商品砼C20：275元/立方米、C25：295元:/立方米，塑料门窗260元/平方米……；付款方式：主体完成付完成工程量的80%，外墙装饰完成再付完成工程量的80%，竣工验收合格交钥匙后30日内付15%，余款5%为质量保证金；无论招标结果如何，备案合同如何，本合同均为中标结果、备案合同的补充和更为详细的约定，备案合同与本合同不一致时，均按本合同执行等。 被告鲁中公司承接上述工程后，实际由原告吴新友进行了南关居民回迁6#、8#、14#楼上述约定工程的施工，2012年10月，原告在未完工的情况下停止施工，退出施工现场。被告鲁中公司称，当时是因被告南关居委会嫌原告施工速度慢，要求其退场。2012年10月15日，被告南关居委会（甲方）与原告在施工现场的负责人邢某（乙方）签订《协议》一份，约定：中岳花园6#、8#楼由鲁中建设集团中岳花园项目部（安徽邢某）承包施工，由于工程进度影响南关社区该地段回迁户2012年12月31日回迁分户的要求，为确保按时给回迁户分房，经南关社区与鲁中建设集团中岳花园项目部负责人邢某协商，同意由南关社区接管现施工中6#、8#楼余下工作量，并组织施工（前期工程量由乙方与天宏开发公司对接结算）；该项目部在前期施工（主体）中乙方投入一些设施（附表1），为减少项目部的经济损失，双方同意一次支付附表1（1-15项）总计款的70%，计76590元；该项目部前期施工中有部分钢管、塔吊租赁费，部分地方材料和人员工资（附表2）约计196678元，由南关社区接管后承担支付，待天宏公司与鲁中集团结算时从工程款中扣除；三、南关社区支付第一条款后，鲁中集团中岳花园项目部必须统一撤出工地，不得再进入施工现场影响南关社区安排的施工队伍施工，否则后果自负等。该协议的抬头处“乙方”写明为“鲁中建设集团中岳花园项目部”，落款处“甲方”由南关居委会加盖公章，“乙方”代表签字处由邢某签字。原告认可邢某是其在施工过程中指定的劳务清工工程队负责人，被告鲁中公司对此予以认可，被告天宏公司则称，只知道邢某是工地负责人，至于是清工队负责人还是整个工程的负责人，不太清楚。至于邢某所签上述《协议》，原告吴新友和被告鲁中公司均认为邢某无权代表自己签署该协议。 关于被告鲁中公司承接的涉案工程，实际由原告吴新友进行施工的原因，原告称，鲁中公司承接上述工程后，将所承接的工程整体转包给了原告，由原告自行垫资组织施工，双方曾签订有承包合同，但因时间久远无法提供，双方约定原告按照总价款的1.7%向鲁中公司缴纳管理费。被告天宏公司则称，原告是借用了被告鲁中公司的名义和资质，参加投标，承接了上述工程，也就是说原告是挂靠鲁中公司承接涉案工程。被告鲁中公司在本案第一次庭审（2018年11月29日）中，认可被告天宏公司的主张，并称，我们公司老板认识天宏公司曾经的负责人冀某某，冀某某准备开发南关社区，后来陈某某带来投资进行开发，陈与原告吴新友是老乡，他想让原告干工程，为此，想找个一级公司挂靠，因为我们公司是一级公司，陈某某找到我们，最后我们同意吴新友以我们的的名义去投标、施工建设，并按总价款的1.7%交给我们管理费。但在本案第二次庭审（2019年7月19日）中，鲁中公司对天宏公司的关于挂靠的主张又予以否认，称，关于挂靠问题，天宏公司说的是不准确的，也是不对的。鲁中公司中标以后，专门成立了一个南关工程项目部，还委派了高某某工程师、庞某某工程师，及公司副经理齐可林（本案鲁中公司委托诉讼代理人）专门负责该工程。原告吴新友承包的工程是由我公司发包给他的，为了保证工程质量、安全进度，我公司抽调上述人员，专门对原告承包的工程进行监管。被告鲁中公司也称与原告签订有承包合同，但也未能提供。 原告吴新友与被告鲁中公司、天宏公司均认可，在原告施工期间，被告天宏公司直接向原告支付工程款80万元。被告天宏公司称在施工过程中，天宏公司曾直接向原告提供施工材料（俗称“甲方供材”）价值1363360.6元；原告在本案第一次庭审中认可存在甲方供材的情况，但称具体数额待查，该次庭审后，原告书面向本庭说明：“经本人回忆，“甲方供材”应是130万元……”；被告鲁中公司认可“甲方供材”为1363360.6元，但称在天宏公司与本公司对账，以及本公司与原告对账时，均商定“甲方供材”按130万元计算。被告天宏公司称，在施工过程中，该公司还支付给鲁中公司工程款139.6万元，支付时间和数额分别为2012年8月份2万元，同年10月份7.6万元，同年12月130万元，但未提交相关证据，被告鲁中公司及原告对此则均不予认可。 原告吴新友退出涉案工程的施工现场后，2012年10月，原告在未完工的情况下停止施工，退出施工现场。被告南关居委会、天宏公司又与他人达成施工协议，并最终完成了施工。现南关居民回迁6#、8#、14#楼均已实际入住使用。 原告吴新友在涉案工程的施工完成后，被告鲁中公司未与被告天宏公司或被告南关居委会对所施工工程进行审核结算。2018年3月10日，被告鲁中公司与原告吴新友共同出具《南关居民回迁楼6#8#14#部分工程工程结算单》一份，双方认定吴新友施工的工程价款总计4482826.89元，鲁中公司仅支付80万元，剩余款项为3682826.89元。被告鲁中公司在“会签栏”加盖公章，原告吴新友作为施工人也在“会签栏”签名。庭审中，被告鲁中公司认可现欠原告工程款为2382826.89元。 本院认为，2012年2月22日，被告鲁中公司与被告南关居委会签订《建设工程施工合同》，约定鲁中公司承包南关居民回迁楼6#楼、8#楼住宅楼工程，该合同系基于招投标，真实合法，系有效合同。但2012年3月10日，被告天宏公司与被告鲁中公司又签订《建筑工程施工合同》，约定“自愿废除备案合同（包括14#及沿街商业楼后续的备案合同）签订本施工合同”，该约定违背了有关招投标的相关法律规定，属于无效合同。 原告吴新友与被告鲁中公司认可，此后，双方又签订合同，将被告鲁中公司基于上述2012年2月22日的《建设工程施工合同》和2012年3月10日的《建筑工程施工合同》承接的工程，整体转包给原告吴新友。虽然原告吴新友与被告鲁中公司未能提供双方签订的书面转包合同，但均认可合同的主要内容是将上述工程整体转包，被告鲁中公司收取原告1.7%的管理费。考虑到原告吴新友作为一个自然人显然不具备承包建设工程的资质，因此，无论原告与被告鲁中公司之间的转包合同是书面合同，还是口头合同，其均为无效合同。虽然原告与被告鲁中公司之间的合同无效，但因原告施工的工程现已实际交付使用，根据相关法律规定，被告鲁中公司应依据与原告的相关约定，向原告支付工程价款。现原告吴新友与被告鲁中公司均认可，吴新友施工的工程价款总计4482826.89元，现欠付工程款为2382826.89元。故原告要求被告鲁中公司向原告支付工程款2382826.89元及利息损失，于法有据，本院予以支持，利息应以2382826.89元为基数，自2018年3月11日起至实际给付之日止，按人民银行发布的同期银行贷款利率计算。 本案中，被告鲁中公司至今未与被告天宏公司或被告南关居委会就本案涉案工程进行审核结算，以致无法确定作为发包人的被告天宏公司或被告南关居委会是否欠付工程价款，更无法确定欠付工程款的数额。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，现因无法“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”，故原告要求被告天宏公司、南关居委会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告泰安市鲁中建设总公司于本判决生效之日起十日内，向原告吴新友支付工程款2382826.89元及利息损失（以2382826.89元为基数，自2018年3月11日起至实际给付之日止，按人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。 二、驳回原告吴新友对被告泰安天宏房地产开发有限公司、被告泰安市泰山区岱庙街道南关社区居民委员会的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27483元、财产保全费5000元，共计32483元，由被告泰安市鲁中建设总公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长 万 峰 人民陪审员 张 萍 人民陪审员 徐培江 二〇一九年八月十五日 法官助理宋丽平 书记员徐敏