文书内容广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1323民初962号原告：汪梅，女。委托诉讼代理人：李潇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告：庄奕海，男。委托诉讼代理人：范宁桥，广东合桓律师事务所律师。被告：庄奕林，男。被告：惠东县广华实业有限公司，住所地惠东县大岭镇老酒厂。法定代表人：陈裕民。被告：惠州市泰海实业发展有限公司，住所地惠东县平山黄排陶然新村******。法定代表人：杨婵君。委托诉讼代理人：范宁桥，广东合桓律师事务所律师。原告汪梅与被告庄奕海、庄奕林、惠东县广华实业有限公司（以下简称广华公司）、惠州市泰海实业发展有限公司（以下简称泰海公司）合同纠纷一案，原告汪梅于2018年6月13日诉至深圳市罗湖区人民法院，提交答辩状期间被告庄奕海、庄奕林、泰海公司提出管辖权异议。2018年10月12日，深圳市罗湖区人民法院作出（2018）粤0303民初14088号之一民事裁定书，裁定驳回被告庄奕海、庄奕林、泰海公司的管辖权异议。后被告对管辖权异议裁定不服，上诉至广东省深圳市中级人民法院，2018年11月28日，广东省深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民辖终3844号民事裁定书，裁定撤销（2018）粤0303民初14088号民事裁定书，移送广东省惠州市惠东县人民法院处理。2019年2月21日，本院立案受理后，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理，原告汪梅的委托诉讼代理人李潇，被告庄奕海、泰海公司的共同委托诉讼代理人范宁桥到庭参加诉讼，被告庄奕林、广华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪梅向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金5000万元。2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年9月5日，原告与四被告庄奕海、庄奕林、广华公司、泰海公司签订了《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》【主合同，编号：20170905-1】，同时原告与被告庄奕海及其配偶杨婵君签订了《最高额借款合同》【从合同，编号20170905-2号】。合同约定：1.原告通过增资扩股和股权收购的方式入股广华公司，以最终获得项目的开发权益；2.按照《最高额借款合同》约定的条件和期限，原告向项目的实际控制人庄奕海、杨婵君，分批次出借总计人民币9000万元的款项，用于被告庄奕海的债务重组以释放土地；在《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》合同签署后，四被告不得就该项目与其他任何第三方签署合作意向书、协议书备忘录等，否则应支付违约金人民币5000万元。上述合同签订后，原告积极组织对应金额的资金备用，期间多次通过被告方尽快按照合同约定的条件和步骤事实债务重整，但被告方一直置之不理。2018年6月，原告经其他途径获悉，被告早在2017年10月20日就该项目与深圳市天成科技投资有限公司开展合作并变更了股东结构，原告为维护本人权益，故提起诉讼，恳请法院支持原告的诉请。被告庄奕海、泰海公司共同辩称，1.本案起诉书及应诉通知书陈述为股权转让合同纠纷，本案双方签订的非股权转让，是房地产项目合作开发，广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民辖终3844号民事裁定书认定本案纠纷是惠东大岭三旧改造项目的合作开发纠纷，这是生效法律文书认定事实，被告主张本案案由为土地使用权合作开发纠纷。2.本案纠纷的性质是一方欺诈订立合同进行的恶意索赔。本案纠纷的原因是惠东县三旧项目土地使用权合作开发，双方签订的框架协议书第4条约定，借款9千万元，在最高额借款合同第4条约定原告履行义务的前提条件是乙方指定第三方签订惠东大岭三旧改造项目框架协议，也就是说本案合作协议投资方履行义务的前置条件到现在都不知道谁是第三方履行。在第三方未出现之前，原告不需要承担任何合同义务，原告在本案合同中的角色是空手套白狼的中介，签署合同之后拖延履行义务，等候被告出现危机，由原告进行恶意索赔。3.本案合同履行的实际情况，被告是在经济极其危机的情况下，与原告签订合同给自己解困，其签订合同的诚意是非常清晰的，合同签订后，原告并未介绍第三方签订合同，也没有履行出资方应提供的借款及投资，导致我方任何工作都无法开展，负债被银行索赔的境地，原告作为投资方一是无所作为，就是我方的土地处理情况，为其恶意索赔做伏笔，其所发出推进工作进展的函，发到我方后，我方要求原告履行合同义务，原告以应由第三方履行义务为由拒绝我方合理要求。4.原告虚构自己经济实力，骗取签订合作协议，存在明显欺诈和恶意。双方所签订的框架协议中鉴于3的条款中，违反常理的表述，甲方拥有雄厚经济实力，并参加本项目开发，但原告却在其起草的最高额借款合同中在第四条中约定本合同借款由第三方签订，说明原告是没有履行能力的项目中介。其签订合同带有明显欺诈性和恶意。5.⑴关于惠东大岭三旧改造项目框架协议及从合同最高额借款合同效力问题，以上两份协议是土地项目开发协议，其中第3条合作方式中约定，甲方出资投资，双方分配进行的房地产，这份框架协议及借款协议是房地产开发合同，是属于合作开发房地产为基本内容的协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、十五条规定，本案双方签名的合同因主体不适格确认无效。⑵本案双方签订的合同因乙方的欺诈而无效。⑶本案合同因没有履行合同主体而未生效。本案是房地产开发合同，且我方负有债务，需投资方解困，而双方签订合同却在投资方的关键性问题约定上注明了必须由第三方签订本合同后才有履行合同投资义务的主体。所以本案双方所签订的合同是没有主体的无头合同，且该合同未生效。故根据上述内容应驳回原告起诉。被告庄奕林、广华公司未到庭应诉，未提交答辩状，亦未向本院提交证据。原告围绕其诉讼请求向本院提交下列证据：1.合作框架协议书及最高额借款合同，合作框架协议的主要内容是由原告帮被告进行债务偿还的方式收购被告庄奕海在项目公司股权，本案案由是股权转让合同纠纷。从双方签订的最高额借款合同，原告提供借款是有前置条件，见第四条，目的是避免原告的商业风险，因被告庄奕海有很多债务，被告代理人所称的与第三方称的框架协议书，就是被告代理人提交的框架协议书。2.关于尽快推进项目进度的函及邮政回单及签收单，证明我方督促原告进行项目公司的项目重组。3.工商信息打印单，证明被告在没有与我方进行任何协商的情况下，与第三方重新签署了合作协议，项目公司（广华公司）的股权也做了相应变更。被告庄奕海在与我方签订合作协议框架协议的情况下，违反合同约定与他方签署合作协议转让股权，违反了双方框架协议约定，应承担违约责任。4.问询函、邮政回单及签收单，证明我方已经要求被告进行错误修正，并要追究被告违约责任。5.庄奕海的复函，证明在双方签订框架合作协议后，因最高额合同约定的前置条件，被告无法满足前置条件导致原告无法出借款项，在此被告要求原告支付部分款项给被告庄奕海，其本质是变更放款前置条件的条款，由于原告未同意，被告单方与他方进行该项目再次合作，违反合同约定。补充提交股权转让合同作为证据6，证明被告在与原告签约后，就该项目又与第三方合作，并办理股权转让和变更登记手续。被告庄奕海、泰海公司围绕其抗辩意见共同向本院提交下列证据：1.合作框架协议及从合同最高额借款合同，证明原告没有投资能力仅是房产中介，原告存在虚构自己投资实力的欺诈行为，原告签订合同是为恶意索赔的套路。2.裁定书，证明裁定书已经认定本案纠纷情况。诉讼期间，被告补充提交证据1.土地使用权证书，证号分别是惠东国用（2003）第020594、020595、020596、020749、020199号。2.易长宏解除合作关系的《证明书》，《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂旧糖厂项目合作草签》及《房地产项目合作开发合同》二份，因解除合作关系时双方撕毁合同原件，现无法提交，由当事人易长宏作出证明，证明内容为二份合同是同一个当事人，合作关系已解除。3.《惠东县三旧改造项目认定申请表》。4.被告关于《惠东大岭爱丁堡幼儿园拆迁安置协议》问题的说明，说明内容，合作协议书及合同约定原告向被告借款9000万元（该款不用还最后改为合作项目用款），以及合同约定原告的投资责任，原告有责任从经济上处理易长宏及惠东大岭爱丁堡幼儿园拆迁安置协议的付款责任，被告的责任是签订合同，但因原告拒绝付款，而处理上述二分合同的当事人都要求签订合同当天支付部分款项，致惠东县爱丁堡幼儿园拆迁安置协议搁置。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告庄奕海、泰海公司对原告提交证据的质证意见：对证据1，两份合同的真实性认可，但其证明内容有异议：1.土地三旧改造协议不是股权转让协议，股份转让是为开发房地产中的小环节；2.借款合同是从合同，借款合同第4条规定，要由第三方签署合作协议后才开始履行义务，说明原告举证的证明并未生效。对证据2，真实性确认，关联性有异议，双方签署协议后，原告未履行义务，该函并非为履行义务，是恶意索赔，带有合同欺诈的套，不能证明原告主张。对证据3真实性无异议，关联性有异议，我方是土地使用方，有权进行对土地使用权进行处理，不能证明我方不履行合同。对证据4的质证意见同证据2一致。对证据5，真实性无异议，关联性有异议，该证据证明我方明确指出原告没有履行合同，又未介绍有实力第三方与我方签订协议，证明原告违约和欺诈。对证据6，双方签订的合同中已经注明我方的负债情况，我方需要用土地进行抵押解困，股权转让合同是我方抵押方式，是真实的，我方对处理行为未损害他方利益，不存在原告主张的关联性。对原告当庭提交的报告书，我方当庭质证，原告不是适格开发主体，如果框架书是有效，原告作为自然人无法开发本案项目，且双方在合同中注明项目由第三方开发，如果原告是善意，原告只是项目中介，无法开发项目，无法投资项目，根本无项目损失，其索赔的圈套近乎是黑社会性质行为，所以该报告书对本案没有实际意义。原告汪梅对被告庄奕海、泰海公司提交证据的质证意见：对证据1，对被告证明内容不认可：1.原告以个人名义与被告签订合作协议，但原告投资及借款是原告公司深圳中融汇合投资有限公司，由项目团队找项目，项目团队在项目中占有一定股份，大部分投资由公司投资。深圳中融汇合投资有限公司的实到注册资本1亿元，除了想投资涉案项目，还在深圳不少10个房地产项目投资，不存在被告所称的无投资能力及涉黑情况。2.原被告之间的项目是由郑邦胜介绍，郑邦胜与被告庄奕海、深圳中融汇合投资有限公司的老板都是潮汕人，通过郑邦胜居间签订的项目，被告非常清楚汪梅只是项目的签订人，项目资金主要来源是深圳中融汇合投资有限公司，居间人郑邦胜对此可以证明，我方当庭向法庭申请由郑邦胜向法庭作证。对证据2，1.深圳市中级人民法院裁决书涉及的土地使用权合作开发纠纷，其本质是合同纠纷，按照合同法及民事诉讼法，合同纠纷的管辖地是可以约定的，在合作框架协议书中已经对纠纷管辖法院进行约定即原告住所地法院管辖，深圳中院认定是合作开发纠纷，又否定合同约定的管辖法院，本身就是矛盾。2.按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用问题的解释》第十四条，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地所有权，资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产的协议，从上述定义可见，土地使用权开发合同有3个共同投资、共享利润、共担风险的基本特征，双方签订的框架协议看，原告或原告所在第三方完全收购被告股权后，被告不进行投资，也不参与管理，更不承担项目亏损，所以从这三方面看，该合同的基本性质不是土地使用权开发合同，而是原告为被告偿债的方式收购被告庄奕海股权，在开发完成后向被告支付物业的合作协议。3.深圳市中院管辖权裁定仅是程序认定，没有经实体审理，没有了解案件基本事实。没有听取双方答辩，所以土地使用权纠纷的定性不能作为本案最终认定。4.惠东县人民法院在接受移送后，对本案具有独立审判权，不受任何第三方指示影响。对补充证据1土地证书的三性认可，对补充证据2解除证明书的名称不认可，原合同写的是“鸿”，现证明书写的是“宏”，该证明书是2019年4月14日出具。我方与被告的两份函件的时间是2018年5月8日，被告复函是2018年6月1日，解除时间在被告复函之后。对证据3，两张表格都是复印件，并且非一个完整文件，所以三性无法确认。对4的说明，我方对该三性不予认可。庭审期间，原告申请证人出庭作证，本院予以准许。第二次庭审中，证人王某陈述：其与原告汪梅所在的深圳市中融汇和公司的股东林楚勤系朋友关系，因是朋友，对房地产相对比较熟，以帮忙的身份全程参与原告汪梅与被告庄奕海、庄奕林的项目谈判。深圳市中融汇和公司在涉案项目中的具体谈判人员有原告律师、汪梅及证人，三人有获得公司授权，汪梅的签字就是公司的授权行为，2017年9月5日签订合同时，证人有在场。在谈判的过程中认识庄奕海、庄奕林。因为一开始以公司名义接触而非汪梅，后来用汪梅名义，是条款中涉及被告需要抵押土地，如果抵押给公司就无法进行抵押登记，但可以抵押登记给个人，而这也是用汪梅的名义的主要原因，其他原因要看深圳市中融汇和公司的股东考虑，所以认为庄奕海、庄奕林知道与其合作的资金提供方是深圳市中融汇和公司。汪梅与庄奕海、庄奕林合作的目的是原告拿到土地，通过原告出钱解决被告债务问题，在项目建好后给被告庄奕海些物业进行补偿或对价，最后原告拿到土地。庄奕海不参与项目管理、不承担项目亏损，汪梅签订涉案合同是代表深圳市中融汇和公司获得土地获得开发利益，主要是获得土地。汪梅与庄奕海签订的合同中标书甲方实力雄厚，指的是深圳市中融汇和公司。证人认为庄奕海在合作中的地位是卖土地，一是解决债务问题，二是领取一定物业。后听原告律师称该项目被告另与他人洽谈，认为合同没有解除，不清楚庄奕海、庄奕林有无向深圳市中融汇和公司情况，合同签订后没有与庄奕海、庄奕林沟通。根据合同约定，由汪梅指定他人或公司来做后续事情。原告对证人证言的质证意见：1.证明原告背后有资金来源，并非被告所称汪梅黑中介。2.证人全程参与本项目谈判，对双方合作思路、路径清楚，证明原被告之间的基本合作路径是原告通过帮被告进行债务代偿的方式换取该项目的土地开发权，具体路径通过股权收购，获得项目公司的控制权，同时，在与项目开发公司的名义与被告庄奕海签订项目物业回迁拆除协议，从而获得本项目所有土地，因为三旧改造建筑物需要全部拆除，重新办法国土证，所以获得该项目所有土地。同时，也证明被告在后续房地产开发者不存在风险，只存在相应比例的物业回迁面积。我方认可证人证言三性。被庄奕海、泰海公司对证人证人的质证意见：1.对证人出庭的合法性有异议，他是汪梅要求与我方谈判的，证人我认识，当时代表汪梅谈判，现在由汪梅一方证明对汪梅诉讼有利的证人证言，不具备证明力。2.证人是深圳市中融汇和公司以外的工作人员，恰能证明该行为是汪梅的个人行为非深圳市中融汇和公司行为，深圳市中融汇和公司是有实力的融资公司，如果其指派汪梅洽谈订立合同，必然派出公司洽谈人员，本案没有证据证明深圳市中融汇和公司派驻适格专业人员与我方谈判，实际本案我方一直要求汪梅进行投资及介绍有实力公司与我方签订合同。一直受到汪梅的拒绝，汪梅没有向我方说明其受到深圳市中融汇和公司的委派，直到本案发生，汪梅为达到索赔目的才称其是深圳市中融汇和公司委托。所以证人对该方面的证明明显说谎。3.证人对本案事实作出极其不符合事实的偏见性评论，本案是合作开发，说是汪梅向被告购买土地，证人说不出购买土地的价款。证人还说土地方不承担风险，却说不出土地方投资1亿资金在工程失败的情况下如何保证资金安全。因为证人与汪梅是签名本案欺诈性合同的同一方人员，不是深圳市中融汇和公司的代表，所以其证人证言不能采信。证人证言不能证明原告目的，不具关联性。对当事人无异议的证据，本院予以采信，对有异议的证据，本院将依据上述已确认的证据，结合原、被告质证意见、庭审调查等进行综合认定，并将采信的证据作为本案认定事实的根据。本院认定事实如下：被告广华公司系于2006年3月15日成立的有限责任公司，经营范围房地产开发。2017年10月20日变更公司类型为有限责任公司（法人独资），股东为深圳市天成科技投资有限公司，持股比例100%，此前为自然人股东，2019年8月16日变更法定代表人庄奕海为陈裕民。泰海公司系于2013年1月7日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：旧城改造工程、房地产开发，销售：矿产品、建筑材料。2003年8月19日，庄奕林取得惠东国用（2003）第020199号（（地类工业面积3974.8㎡）国有土地使用权证。2003年12月11日，庄奕海取得惠东国用（2003）第020594号（（地类工业面积4837.7㎡）、第020596号（（地类工业面积9311.6㎡）、第020696号（（地类工业面积21265.08㎡）国有土地使用权证。2003年9月25日，广华公司取得惠东国用（2006）第020749号（（地类住宅面积14489.39㎡）国有土地使用权证。2012年12月28日，被告庄奕海作为项目申请人，泰海公司作为改造项目名称申请位于大岭镇虎头山侧原糖厂的“三旧”改造项目，被告庄奕海、泰海公司、案外人杨婵君在申请人处签名及盖章。2017年9月5日，原告汪梅（甲方、资金方）与被告庄奕海（乙方1）、庄奕林（乙方2）、广华公司（乙方3）、泰海公司（丙方、项目公司）签订编号20170905-1《惠东大岭三旧改造项目框架协议书》协议约定，鉴于：1、惠东大岭三旧改造项目（以下简称本项目）已于2013年1月16日经惠东县人民政府审核批准进行“三旧”改造详见附件1：惠东县三旧改造项目认定申请表。2、本项目范围内的全部土地使用权现均归乙方分别持有，乙方拥有合法的所有权。在本项目合作开发中，乙方1、乙方2、乙方3为一致行动人。4、丙方为乙方实现控制的项目公司，拟作为本项目的开发实施主体。3、甲方拥有雄厚的资金实力，并有意参与本项目开发。基本以上事实，根据惠州市“三旧”改造相关政策及规定，甲乙丙三方经友好协商签署合作框架协议，以资各方共同遵守。一、本项目概况1.1本项目位置位于惠州××××县城大岭镇，东北侧紧靠虎山公园，东南面向西枝江。1.2本项目拟申报指标本项目用地性质为商住，可开发用地面积54408.93㎡，拟申报容积率4.5，总计容面积249340.19㎡，……1.3本项目现状本项目场地内现有临时用房，由乙方出租，用于汽车训练场。本项目北侧现有一所幼儿园，建筑面积3000平方米，为本项目的拆迁改造捆绑范围。……1.4本项目负债情况乙方现合共负债约9000万元，其中银行负债约3950万元，其中银行负债约3950万元（含利息），债权人为惠东县农村商业银行；个人负债共计约5000万元，其中有4笔负债的债权人已向法院提起诉讼。1.5本项目权属抵押及担保情况本项目共有土地使用权证书【5】本，权属情况如下表：            权属证号              权利人              土地面积（㎡）              抵押/查封              担保债权金额（万元）                  惠东国用（2003）第020594号              庄奕海（乙方1）              4837.7㎡              已抵押给惠东县农村银行，且均已被法院查封              个人借款：100万元              有银行借款本金1800元，利息约300万元                  惠东国用（2003）第020596号              庄奕海（乙方2）              9311.6㎡              个人借款150万元                  惠东国用（2003）第020595号              庄奕海（乙方3）              21265.08㎡              个人借款480万元                  惠东国用（2003）第020749号              广华公司（乙方3）              14489.39㎡              已抵押给惠东县农村商业银行                            银行借款本金1600万元，利息约150万元                  惠东国用（2003）第020199号              庄奕林（乙方2）              3974.8㎡              已抵押给惠东县农村商业银行                                  二、乙方3及丙方公司概况……2.2.4其他限制情况：丙方现就本项目已与第三方赵佑平签订了《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂旧糖厂项目合作草签协议》（附件3），姜盛聪、易长鸿签订了《房地产项目合作开发合同》，（以下称“原合同”）（附件4）。三、合作方式甲方同意向乙方提供借款，协助乙方清理本协议第1.4条所述债务，乙方提供土地抵押权及股权过户担保。乙方同意将本项目开发权益转让给甲方（或甲方指定方），乙方获得回迁物业补偿。由甲方（及甲方入股后的丙方）负责提供本项目开发所需资金、及本项目达到开发条件后的项目全部开发管理运算；由乙方负责本项目的前期的报批报建手续，保底本项目的可售面积及报批时间等，并促成本项目周边规划按时落实。四、合作内容。4.1借款：为解决乙方目前的债务问题，释放出用于本项目开发的土地，保证项目顺利进展，甲方同意向乙方1及其配偶提供借款共计【9000】万元。4.1.1借款用途：用于乙方偿还本协议第1.4条所述债务，及用于支付目前前期三旧改造审批办出新土地合同前所需费用。4.2借款担保：乙方同意为该借款提供本项目全部土地使用权抵押担保及丙方将股权全部过户给甲方（或甲方指定方）。4.1.3借款发放：甲方提供给乙方的借款根据债务偿还的进度分笔发放。第一笔借款发放前，乙方须已完成本协议第2.2.4条所述原合同的解除，并理清原合同的全部赔偿（若有）；发放的金额款应优先用于解除乙方1持有的3宗土地查封及抵押，并将3宗土地抵押给甲方（或甲方指定方）；其后，发放的借款应用于乙方1收回林志文、陈桂新持有的乙方3公司40%股权，解除乙方3及丙方的股权冻结，甲方（或甲方指定方）向乙方增资，增资后甲方（或甲方指定方）占乙方3的股权比例不低于90%。同时，乙方1促成将丙方100%股权转让给甲方；最后，发放的借款应用于乙方3偿还银行借款，解除土地抵押，并将乙方3持有的土地抵押给甲方（或甲方指定方）。甲方可根据实际情况调整借款发放顺序。4.1.4借款期限：自第一笔借款发放之日起【2】年。4.1.5借款利息：若在借款期限内，本协议第1.3条所述的沿江路已建成通车，则甲方同意免除该借款利息；若在借款期限内，本协议第1.3条所述的沿江路未能通车，则乙方应按年利率【24】%向甲方支付利息，利息日期自第一笔借款之日起算。4.1.6本金偿还及利息支付：借款期限到期时，乙方应一次性偿还借款本金并支付借款利息（若有）。4.1.7具体由双方签订的【《最高额借款合同》】另行规定。4.2乙方3增资扩股及丙方股权转让：乙方应按时配合签署甲方（或甲方指定方向）乙方3增资扩股的相关文件；并督促丙方股东按时将丙方100%股权转让给甲方（或甲方指定方）。4.2.1增资扩股及股权转让时间：甲方向乙方提供了借款，致使乙方3及丙方的股权冻结解除之同时。4.2.2乙方3增资扩股的约定：甲方（或甲方指定方）向乙方3增资人民币90万元，甲方（或甲方指定方）向乙方3增资扩股后，甲方（或甲方指定方）占乙方3的股权为90%。甲方入股乙方3【一】年后（或甲方要求时间），乙方1将持有的剩余10%股权转让给甲方（或甲方指定方），转让价格为人民币1元。4.2.3丙方股权转让价格：各方一致同意，丙方以目前状况股权转让价格为：人民币【1】元。4.2.4各方一致同意，由股权转让后的丙方或甲方指定方作为本项目开发施工主体，甲方取得丙方100%股权后或甲方指定与乙方签署《物业回迁合同》后，即享有本项目的全部开发权益。4.3物业回迁补充：甲方（及甲方入股后的丙方）或甲方指定方及乙方同意按以下原则签署《物业回迁合同》：4.3.1回迁面积及物业类型：回迁总面积为本项目可售面积*【22%】回迁比例，若实际可售面积小于本协议第1.2条所述之可售面积，则回迁宗面积为本项目实际可售面积-【219685.72】㎡（前述保底面积数）*78%。回迁物业类型与项目所批复的物业类型比例一致。4.3.2回迁物业交付标准：回迁物业均为毛坯交付。……七、保密条款及排他性条款7.1除各方另有约定外，有关本项目合作的条款和细则（包括本协议的存在及所有条款，以及任何与本项目相关的文件）均属保密信息，……7.2本协议签署后，乙、丙方不得就本项目再与其他第三方签署任何形式的合作意向书、协议书或备忘录等文件；否则违约方应向守约方支付违约金人民币【5000】万元。框架协议书还约定甲、乙方承诺内容、争议解决及其他。协议附件：1.惠东县“三旧”改造项目认定申请表；2.本协议土地使用权证书5本；3.《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂旧糖厂项目合作草签》；4.《房地产项目合作开发合同》。该协议正文尾部手写补充：特别约定：甲乙丙三方同意：对本协议第六条所述承诺与保证中，乙方2只对本协议第六条6.1款、6.10款的承诺及保证承担法律责任，其他条款不变（乙方2只对本人所拥有的地块负责）。被告广华公司、泰海公司在该手写内容上加盖公章。原告汪梅在甲方处签名并捺印，被告庄奕海在乙方1处签名，被告庄奕林在乙方2处签名并捺印，被告广华公司在乙方3处盖章并有庄奕海签名，被告泰海公司在丙方处签名并有杨婵君签名。2017年9月5日，被告庄奕海(甲方一)与案外人杨婵君（甲方二）共同作为甲方、借款方，原告汪梅作为乙方（资金方）及案外人庄伟斌作为丙方（担保方）签定编号：20170905-02号《最高额借款合同》，合同约定，鉴于：1、甲方一作为实际控制人的三旧改造项目，位于惠州市××县县城大岭镇××村新屋仔，东北侧紧靠虎山公园，东南面向西枝江（以下简称“本项目”），已于2013年1月6日经惠东县人民政府审批进行三旧改造（详见附件1：惠东县人民政府审批进行三旧改造项目认定申请表）。2、该项目规划用地面积为55408.93平方米，其中甲方一以其本人或关联公司持有本项目范围内的大部分土地使用权，为本项目的实际控制人；甲方二作为共有产权人，同意作为共同借款人向乙方借款，用于本项目的债务重整；3、甲方同意就本项目与乙方的关联方汪梅签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》（编号：20170905-1，以下简称合作框架协议。）4、丙方同意为甲方提供无限连带责任担保。为此，双方本着平等自愿、诚实信用的原则，根据有关法律法规和规章的规定，经协商一致，订立本合同并承诺严格履约。第一条甲方一不动产概况……第二条甲方一涉诉负债1.甲方一的债务明细清单：债权人惠东县农商银行，欠款数额3800万元；2.债权人林友娣，欠款数额100万元；3.债权人深圳林总，欠款数额480万；4.债权人廖新强，欠款数额150万元；5.债权人舒建平，欠款数额230万元；6.债权人吴总，欠款数额650万元；7.债权人林锦平、李志兴，欠款数额2000万元。……第三条借款总额乙方同意自在本协议签署后，在最高额借款余额人民币九千万（小写9000.00万元）内，按照本协议的约定，分批次向借款人发放贷款。第四条放款的前置条件下列条件成就后，乙方同意按照本协议的约定方式向甲方进行放款：1、解除惠州市泰海实业发展有限公司与姜盛聪、易长鸿的合作开发协议，并签署书面的《合同解除协议书》【编号：20170905-06】。2、签署本协议的同时，与乙方指定的第三方签署《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》；3、签署本协议的同时，由项目公司与项目内幼儿园的权利人签署《惠东大岭爱丁堡幼儿园拆迁安置协议》【编号：20170905-3】4、签署协议的同时，由乙方指定的第三方与惠东县广华实业有限公司股东林志文，陈桂新签署《增资协议书》【编号：20180905-05号】。……第六条借款期限自第一笔借款发放之日起【2】年。第七条借款利率乙方给甲方的借款是无息的，但如果出现以下甲方根本性违约情形，乙方有权按照月息2分的标准收取甲方的利息，计息日期自第一笔借款之日起算，乙方并有权要求违约金及赔偿金等。第八条担保1.物的担保：乙方每为甲方代偿一笔债务后当日，该债务对应不动产抵押被释放的同时（如有），甲方应无条件将该不动产抵押给乙方并办理抵押登记。2.保证担保：丙方自愿为甲方向乙方提供无限责任连带担保，保证期限为主债务届满后2年，保证范围包括但不限于主债务及利息、违约金、损失金、评估费、担保费、诉讼费、保全费、律师费等。第九条印鉴保管本协议签订后，甲方负责将本项目关联公司惠东县广华实业有限公司和惠州市泰海实业发展有限公司的公章、财务章、合同章、法人名章全部交付给乙方指定的专人保管。合同对违约责任及法律适用及争议的解决、合同的生效等进行了约定。庄奕海、杨婵君在甲方处签名并捺印，汪梅在乙方处签名，庄伟斌在丙方处签名并捺印。2017年10月18日，被告庄奕海、案外人林志文、陈桂新（转让方、甲方）分别与案外人深圳市天成科技投资有限公司（受让方、乙方）订立《惠东县广华实业有限公司股权转让合同》，合同约定被告庄奕海将其持有的惠东县广华实业有限公司60%的股权共6万元出资额以6万元转让给深圳市天成科技投资有限公司；林志文将其持有的惠东县广华实业有限公司30%的股权共3万元出资额以3万元转让给深圳市天成科技投资有限公司；林志文将其持有的惠东县广华实业有限公司10%的股权共1万元出资额以1万元转让给深圳市天成科技投资有限公司。被告庄奕海、案外人林志文、陈桂新分别在甲方处签名并捺印，广华公司在合同上加盖公章，深圳市天成科技投资有限公司在乙方处盖章，并乙方落款时间均为2017年10月19日。2018年5月8日，原告汪梅向被告庄奕海、庄奕林、广华公司及案外人杨婵君出具《关于尽快推进项目进度的函》，函件内容：“2017年9月5日，本人与庄奕海、庄奕林、惠东县广华实业公司、惠州市泰海实业发展有限公司签订了《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》〔编号：20170905-1〕；作为对该项目的资金支持，同时与上述土地项目的实际控制人庄奕海、杨婵君二位及担保方庄伟斌先生签订了《最高额借款合同》〔编号：20170905-2〕，合同约定：为推进对项目地块的三旧改造进程，本人同意按照《最高额借款合同》约定的条件和期限，分批次向庄奕海、杨婵君二位出借总计人民币9000万元的款项，以用于双方合作的土地项目的债务重组。合作签订后，本人已经组织好相对应金额的资金备用，但是因贵方的原因，除项目合作框架协议书已签约外，其他的前置条件均没有完成，贵方也一直没有约任何债权人与本人商谈债务代偿之事宜。自合同签订至今已满8个月，期间多次要求贵方尽快按照合同约定的条款步骤事实，但贵方一直拖拉不前，由此造成本人的资金闲置及人员工作安排等各项损失。为此，特书面通知贵方，尽快完成与各方的签约，逐一约谈债权人，尽快推进项目的进展。希贵方接到本函件后3日内给予回复。”2018年6月6日，原告汪梅再次向被告庄奕海、庄奕林、广华公司及案外人杨婵君出具《问询函》，函件内容：“2018年5月8日，本人向你方发出了《关于尽快推进项目进度的函》，但你方收到函件后至今一直没有任何回复。据了解，你方在2017年9月5日与我方签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》〔编号：20170905-1〕和《最高额借款合同》〔编号：20170905-2〕之后，在未知会我方，更未取得我方口头、书面等任何形式的同意，即背着我方与第三方深圳市天成科技有限公司就该项目另行签订了项目合作协议。由此，你方已经违反了《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议书》〔编号：20170905-1〕第七条的约定，应承担违约责任。为此，特书面通知贵方，希你方接到本函件后3日给予回复，否则本人将保留进一步采取法律措施的权利，以依法维护本人的合法权益。”2018年6月11日，被告庄奕海针对原告汪梅的函件进行回复，回复内容：“2018年5月8日等函收到，对于框架协议所写的合作意向，去年十月份间，我们已通过你方郑先生转述我方的意见，我们不理解时隔半年你方再提此事。去年我方的意见是：一、框架协议所涉系列房地产合作开发，但双方所写内容虚泛不切实际，无法实际履行。而我方因银行催款甚急，应马上落实房产开发事宜，希望你能尽快介绍有实力的合格的企业与我方签订正式的详细合同。二、在你方未能介绍合适企业参与此事之前，框架协议所列的银行债务应先处理，项目的报建及前期基本工作应该先做，据协议约定，你负有投资人的责任，而且负有协助我方处理债务之责任，我方负有报建和前期工作的责任，如果未能处理好银行债务，合作项目土地将被银行查封和拍卖，合作协议的履行没有任何意义，希望你能先支付部分款项作为定金，由我方处理银行债务报建和前期工作的费用，或者至少支付500万元定金，由我方的股权和土地权利进行担保，但一直得不到你回复。三、因你未能支付部分资金协助我方处理债务和开展前期报建费用，我方不能处理债务和开展前期工作，合作项目事实上是处于拖延时间，等候你介绍他人来接手的无履行状况，作为中介人转介绍合作项目，拖时间很合适，但对于我们急于建设开发土地以解积压资金之困，就显失公平了，因此，我方应及时保证国家银行贷款的资金安全和保护自己土地权益。鉴于汪女士作为投资一方未能为项目建设支付那怕是一小笔资金，又未能介绍有实力合格企业签订开发合作协议，我们认为双方所签的框架协议以及借款协议已不存在任何实际意义。对此我们感到非常遗憾。”经原告汪梅申请，深圳市罗湖区人民法院于2018年6月25日作出（2018）粤0303执保1333号民事裁定书，裁定：一、轮候查封被申请人庄奕海名下惠东县大岭镇糖厂厂区（原酒精车间）【不动产证号：粤房地证字号第C1430538号】，查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。二、查封被申请人惠东县广华实业有限公司名下惠东县大领证酒厂产区内（不动产证号：粤房地证字第××号），查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。三、轮候查封被申请人庄奕海名下惠东县大岭镇糖厂厂区（原车队办公楼）【不动产证号：粤房地证字第××号】，查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。四、查封被申请人惠东县广华实业有限公司名下惠东县大岭镇酒厂厂区内（不动产证号：粤房地证字第××号），查封期限为三年，从查封之日起开始计算。五、查封被申请人庄奕海名下大岭镇大岭村新屋仔地段【土地证号：粤东国用（2003）第0205**】，查封期限为三年，从查封之日起开始计算。六、查封被申请人庄奕海名下大岭镇大岭村新屋仔地段【土地证号：粤东国用（2003）第0205**】，查封期限为三年，从正式查封之日起开始计算。七、查封被申请人惠东县广华实业有限公司名下惠东县大岭镇大岭村新屋仔地段【土土地证号:粤东国用（2006）第0207**，查封期限为三年，从查封之日起开始计算。八、查封被申请人庄奕海名下大领证大岭村新屋仔地段【土地土地证号：粤东国用（2003）第0205**查封期限为三年，从查封之日开始计算。以上查封价值以人民币5000万元为限。案件申请费5000元，由汪梅负担。经原告汪梅委托，深圳长基资产评估房地产土地估价有限公司于2019年4月1日出具深长基咨字【2019】-HZDL001号《咨询报告》，项目名称《广东省惠州市惠东县大岭街道平山大桥北侧，西枝江北岸三旧改造项目咨询报告》，咨询结论：本项目在设定的测算期内，预计项目销售收入为237796万元，项目总投资181212万元，融资成本为6676万元，销售费用为4756万元，销售税费为39089万元，利润总额为17495万元，所得税为4374万元，净利润为13121万元，税后投资利润率7.36%，税后销售利润率5.52%，相关指标处于房地产开发项目的较合理回报水平。同时项目也具有改善区域环境，完善城市功能，提升区域档次、增加财政税收、带动相关产业发展等良好的社会效益。综上所述，项目定位既符合《深圳市实施东进战略行动方案（2016-2020年）》的发展趋势，又充分挖掘了项目区位、景观、环境资源价值，实现项目社会效益和企业经济效益的有机结合。诉讼期间，被告庄奕海、泰海公司主张，在签订框架协议前已准备解除与姜盛聪、易长鸿签订的《房地产项目合作开发合同》；姜盛聪、易长鸿在涉案土地建有工棚，在签订协议后，被告庄奕海致电原告解除上述合同需原告支付部分资金，原告拒绝，故庄奕海向他人借款以解除该房地产项目开发合同。后姜盛聪、易长鸿收取款项后将协议撕掉。原告称在签订框架协议前，《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂、旧糖厂项目合作草签协议》及与姜盛聪、易长鸿签订的《房地产项目合作开发合同》均未解除。被告庄奕海、泰海公司称被告庄奕海、庄奕林是兄弟关系，四被告是涉案合作土地使用权方，股权和借贷是围绕房地产开发目的，股权是为开发房地产进行登记使用和股权担保，最后的目的是对合作房地产拥有的分配比例，本案合同是房地产开发合同。合作开发形式：被告提供土地，原告提供资金，用借款的形式将土地债权债务还清使得土地能够进行开发，双方进行合作开发，被告出地后负责报建、参与质量利润管理工作，最后双方以建成房地产面积进行分配利润。被告提供土地，实际是提供被告前期投入资金，原告提供资金建设，实际是项目后期应该投入的资金，是典型的共同投资。双方建设完成后，分配建筑物面积，是共享利润的分配形式。如果项目开发失败，被告前期投入资金也存在风险，原、被告投入的资金都存在风险。本案是以建设开发房地产项目为目的的合作协议。被告主张合同未生效：1.主体不具备开发资质，2.乙方存在欺诈，欺诈的依据是合同约定甲方拥有雄厚资金实力，乙方指定第三方签订框架协议，原告夸大经济事实签署合同，约定必须由第三方签订合同是原告为规避应当承担的投资责任及赔偿责任。原告称其是深圳中融汇合投资有限公司的财会人员，收入主要来源工资收入及与公司跟投收益。原告与被告广华公司未签订增资协议。原告指定的第三方是被告的误解，因为当时原告已与被告签订框架协议所以不存在指定第三方签订框架协议的情形。原告在签订涉案合同时，清楚被告负债具体情况及被告债务到期期限，在被告请款时未付是因：1.在双方签约的3-5天内，被告庄奕海向原告提出支付300万或500万元的解约款，因原告考虑被告债务缠身的特殊情况，在最高额借款合同中设置放款前置条件，因庄奕海未解除与易长鸿、姜盛聪的协议，同时也没有与项目内幼儿园签订安置协议，因土地涉及第三方，如无法达成拆赔协议，项目根本无法进行，故我方不敢借钱给被告。同时广华公司除庄奕海还有其他股东，如其他股东不同意是无法100%收购公司股权。基于上述考虑，我方在被告未达到放款条件时借钱给被告。2.当时双方借款协议第5条约定的放款方式为避免借款用于其他地方，设定由庄奕海约其债权人面谈，然后我方将资金通过庄奕海转给其债权人，由债权人签署债务清结确认书，再由庄奕海签署借条，但庄奕海没有约债权人，庄奕海变更借款条件我方未同意。原告主张被告承担违约责任是因被告在未达到最高额借款合同放款条件要求支付300万元，在被原告拒绝后就该项目与第三方另行合作并签订项目公司股权变更协议，违反合作框架协议第7条排他条款。另查，深圳市中融汇合投资有限公司系于2010年9月15日成立的有限责任公司，注册资本10000万元，法定代表人：林楚勤，经营范围：一般经营项目是：投资兴办实业，国内贸易等。本院认为，关于涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》的性质。一、从框架协议的总体内容看，该协议包含股权转让、借款及合作开发房地产等多个方面。二、签订协议的目的是为涉案三旧改造项目房地产的开发合作达成框架协议，借款目的偿还被告所负债务清理土地权利干净及支付前期费用，土地抵押、股权转让系为借款作担保。三、框架协议的甲乙丙三方仍需另行签订《股权转让协议》《物业回迁协议》。由股权转让后的泰海公司或原告指定方作为项目开发实施主体，原告在取得泰海公司100%股权后或双方签署《物业回迁合同》后享有项目全部开发权益。四、原告提供资金组建项目团队开发管理运营，被告提供土地使用权、负责办理报建、落实通车、补交土地出让金、保证可售建筑面积，符合共同投资、共享利润、共担风险等特征，故涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》系合作开发房地产预约合同。关于涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》是否有效。原告汪梅与被告庄奕海、庄奕林、广华公司、泰海公司签订的上述协议系合作开发房地产预约合同，系各方的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应依约履行。被告庄奕海、泰海公司主张原告存在欺诈，不具备房地产开发资质，未指定第三方签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》。因原、被告签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》的主体明确，被告庄奕海、泰海公司清楚合同相对方系原告汪梅；《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》约定涉案房地产开发主体为股权变更后的泰海公司或原告指定方，泰海公司具备开发房地产资质，且涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》系预约合同，是否具备资质不影响合同效力；《最高额借款合同》第3条，明确被告庄奕海清楚知悉乙方关联方汪梅签订《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》，协议名称一致。综此，被告庄奕海、泰海公司上述主张本院不予采纳。关于原告诉请被告支付违约金5000万元应否支持。原告主张被告违反《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》第七条约定，与案外人深圳市天成科技有限公司签订《惠东县广华实业有限公司股权转让合同》且被告庄奕海、案外人李志文、陈桂新已将持持有的广华公司共100%股权变更给案外人深圳市天成科技有限公司，应承担合同约定的违约金5000万元。被告庄奕海、泰海公司主张合同无效及未生效，不存在违约。如上所述，涉案《惠东大岭三旧改造项目合作框架协议》业已生效，被告主张无效、未生效本院均不予采纳。原告放款存在前置条件为解除被告与赵佑平签订的《惠东县大岭虎头山地段旧酒厂旧糖厂项目合作草签协议》、被告与姜盛聪、易长鸿签订的《房地产项目合作开发合同》，故被告存在先履行义务，被告未完成先履行义务原告未放款未违反合同约定，被告未与原告解除涉案合同即于2017年10月19日与案外人深圳市天成科技有限公司另行签订的《惠东县广华实业有限公司股权转让合同》，原告主张被告违约本院予以采纳。原告主张违约金5000万元，基于原告对涉案房地产合作项目尚未实际投入资金，原告未提交其实际损失相关凭证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定违约金为300万元。被告庄奕林、广华公司未到庭应诉，未向本院提交相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告诉请、被告辩解，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告庄奕海、庄奕林、惠东县广华实业有限公司、惠州市泰海实业发展有限公司于判决生效之日起7日共同向原告汪梅支付违约金300万元。二、驳回原告汪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元（原告汪梅已预交），由原告汪梅负担261000元，被告庄奕海、庄奕林、惠东县广华实业有限公司、惠州市泰海实业发展有限公司共同负担30800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  罗晓燕人民陪审员  温钦锋人民陪审员  叶兰香二〇一九年八月二十七日法官助理叶璐书记员陈建丽