浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙行终字第325号上诉人（原审原告）李成春。委托代理人王亚范，北京圣运（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）温州市瓯海区人民政府。住所地：温州市娄桥街道洲洋路*号。法定代表人彭立华，区长。委托代理人周岩庆，温州市瓯海区人民政府房屋土地征收管理办公室副主任。委托代理人方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。李成春诉温州市瓯海区人民政府城建行政强制一案，温州市中级人民法院于2015年7月14日作出（2015）浙温行初字第7号行政判决。李成春及温州市瓯海区人民政府均不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月24日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人李成春及其委托代理人王亚范，上诉人温州市瓯海区人民政府副区长林敏及其委托代理人周岩庆、方良到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。现已审理终结。原审判决经审理查明：原告系温州市瓯海区丽岙街道丽塘村村民，在该村集体土地上有房屋488.28平方米。2013年3月，因温州肯恩大学建设需要，温州市瓯海区丽岙街道丽塘村集体土地被浙江省人民政府批准征收，原告房屋在征收范围内。2013年5月，温州市人民政府发布征收土地公告。2013年7月，温州市国土资源局发布征地补偿安置方案公告，公告内容明确地上附着物补偿按实另行计算。2013年11月，温州市人民政府对征地补偿安置方案作出批复。2013年4月，被告在与原告未能达成补偿安置协议的情况下，组织人员对原告的房屋实施了拆除。原告向温州市人民政府申请行政复议，温州市人民政府决定维持被告实施的拆除行为。原告不服，提起本案诉讼。另查明，在本案诉讼过程中，温州市人民政府于2015年4月作出《关于温州肯恩大学建设工程征收集体土地涉及房屋补偿实施方案的批复》，同意温州市国土资源局上报的温州肯恩大学建设工程征收集体土地涉及房屋补偿实施方案，并予以公告。在此期间，多家房地产评估机构对2013年5月和2015年3月两个时点涉案地块周边房屋市场均价进行了评估，其中最高均价分别为7900元/平方米和7300元/平方米。双方当事人对估价结果合法性没有异议，但被告认为该估价结果系新建商品房的市场均价，如采用该估价结果作为依据计算原告房屋的价值时，应结合原告房屋的成新等因素进行折算。原审法院认为，一、被告温州市瓯海区人民政府出于温州肯恩大学建设工程用地需要，对征地范围内的原告房屋组织实施拆除，显然属于行使公共管理职能的行政行为。因被告没有充分证据证明原告已经自愿腾空房屋并交付其拆除，故应认定被告对原告的房屋实施了行政强制行为。二、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”根据上述条款规定，温州市人民政府因温州肯恩大学建设工程用地需要征收温州市瓯海区丽岙街道丽塘村集体土地，应当对地上附着物等一并进行补偿。温州市人民政府批准的征地补偿安置方案并未包含地上附着物的补偿，温州市人民政府应当依法对征收范围内的地上附着物予以补偿后，才能由土地行政主管部门责令被征收人交出土地。被征收人拒不交出土地的，应申请人民法院强制执行。本案中，被告温州市瓯海区人民政府既非征地主体，亦非土地行政主管部门，其在温州市人民政府未依法对征收范围内的地上附着物予以补偿的情况下，直接拆除原告的房屋，明显缺乏职权依据和事实根据，属于严重违法的行政行为。原告要求确认被诉行政行为违法的诉讼请求，理由正当，予以支持。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案中，被告温州市瓯海区人民政府违法拆除原告的房屋，对原告的合法财产权益造成损害，原告依法有权在提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据该条款规定，原告应当举证证明被告实施的被诉行政行为对其合法权益造成的损失。原告提交的房屋产权证可以证明其被拆除的合法房屋的面积，被告应当对该部分房屋予以恢复原状。但是，考虑到原告房屋已经被纳入温州肯恩大学建设工程征地范围，即便恢复原状，也仍须在获得征收补偿后被拆除，因此，恢复原状已无必要，被告应当对该部分房屋的价值予以赔偿。同时，原告作为征收范围内的集体土地上的房屋所有权人，依据征收补偿政策应当享受的征收补偿待遇，被告也应一并予以赔偿。温州市人民政府发布征收土地公告的时间是2013年5月，该时点涉案地块周边房屋的市场均价经评估，最高价为7900元/平方米，双方当事人对该估价结果合法性没有异议，且与被告实施被诉行政行为拆除原告房屋的时间相近，可以该单价为依据计算原告合法房屋的价值。因原告房屋已经被违法拆除，无法对特定的标的物进行估价，也无法根据特定的标的物现状判断成新，从有利于无过错方原则，以上述估价结果作为计算原告房屋价值的依据并无不当。依据征收补偿政策，原告合法房屋（含视同合法）面积经核实为313.10平方米，计价值2473490元。该部分房屋的室内装修经评估，价值24243元。原告主张室内物品损失，其提交的证据并不充分，但鉴于被告违法实施了强制行为，完全由原告承担证明责任有失公平，对日常生活用品等合理范畴内的物品，可根据具体案情予以酌定。原告在其罗列的新房室内物品清单中损失报价162030元，剔除其在庭审中自认已经搬离的床及餐桌等物品，计报价142680元，其中的108730元物品已经包含在室内装修范围，不应重复予以计算，故原告新房室内物品损失报价实为33950元。参照室内装修的估价与原告报价的比例，对原告新房室内物品损失酌定为7600元；对原告老房室内物品清单中损失报价18120元，亦按此比例酌定为4000元，共计室内物品损失11600元。此外，被告于2013年4月拆除了原告的房屋，原告未获得周转用房，被告应参照征收补偿政策规定的标准10元/月.平方米支付其临时安置费，自2013年4月起至实际支付赔偿金之日止，可暂计算至本判决作出时即2015年6月，共计27个月临时安置费84537元。被告还应支付原告搬迁补助费800元。原告合法房屋面积之外的其他建筑，因没有合法权属证明，无法认定该部分建筑系原告的合法财产，不能以合法建筑的标准计算价值。因该部分建筑的门窗等物品已经包含在室内物品中予以适当赔偿，故对该部分建筑不予赔偿。原告在庭审中主张根据《浙江省实施＜中华人民共和国归侨侨眷权益保护法＞办法》规定，原告还应享受货币补偿标准之上10%的优惠，因原告不能举证证明其房屋符合该办法第十四条第二款规定的“建国后经批准用侨汇购建的房屋”之条件，对该主张不予支持。据此，被告应赔偿原告经济损失共计2594670元。综上所述，被告温州市瓯海区人民政府强制拆除原告李成春的房屋，缺乏职权依据和事实根据，属于违法行政行为。原告李成春要求确认被诉行政行为违法的诉讼请求，理由正当，予以支持。被告温州市瓯海区人民政府因被诉行政行为造成原告的合法权益损害，依法应予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和第七十六条的规定，判决：一、确认被告温州市瓯海区人民政府于2013年4月强制拆除原告李成春的房屋的行为违法；二、被告温州市瓯海区人民政府应赔偿原告李成春各项经济损失共计2594670元，于本判决生效之日起7日内一次性支付；三、驳回原告李成春的其他诉讼请求。李成春上诉称：一审判决的第二项和第三项所认定的事实不清，适用法律错误。一、一审法院在已明确“被告应该对部分房屋予以恢复原状”的情况下，却以“原告房屋已经纳入征地范围，即使恢复原状”也仍须在获得征收补偿后拆除…”为由驳回上诉人恢复原状的诉讼请求。上诉人认为，首先，所谓“纳入征地范围”与恢复上诉人房屋原状没有关联性。其次，土地征收为国有并不代表地上房屋也同时被征收，地方政府至今未启动相应的征地安置补偿程序。又次，即使因一审判决假设的恢复原状后仍须拆除，也非“已无必要”。一审判决忽略了征收时间和征收成本之间的辩证关系，实质性降低了上诉人依法可得的安置补偿待遇。另次，即使上诉人的房屋包括在征地范围内，上诉人作为被征收人有权对安置补偿方案拥有司法救济权。一审判决的“已无必要”剥夺了上诉人对其房屋征收补偿安置所享有的司法救济权。再次，从现实情况看，包括上诉人房屋在内的整个丽塘村宅基地至今闲置已超过2年，应无偿收回，征地程序已无必要继续。因此，不存在一审判决假设的恢复上诉人房屋原状后仍须拆除的情况。最后，即使启动房屋征收程序，上诉人有选择货币补偿或者房屋置换。房屋置换也并非只能接受政府提供的保障性住房，也存在划地安置的选择权，不存在恢复后再次拆除的可能。二、一审判决认定的赔偿标准不合理。上诉人因被上诉人强制拆除房屋，造成房屋装饰装修及室内物品损失的最保守估计在181200元。被上诉人在强制拆除房屋前既没有依法保护上诉人合法财产，也没有录像保存证据，并拒绝上诉人取证，因此造成无法辨别核实的部分财产损失在被上诉人没有反正否认的情况下应予全部支持。关于房屋补偿，被拆除的房屋实际面积486平方米，按当地新建商品房的市场价20000元/㎡计算，补偿结果为9780000元；按照被上诉人提交的补偿方案，上诉人选择货币安置的，按房屋补偿款10%的补偿，上诉人应得该项奖励978000元；上诉人房屋在腾空奖励期之前被拆除，还应享受1200/㎡的腾空奖励，即586800元；还有每户800元的搬迁费，自房屋被强制拆除截止到一审庭审24个月过渡费117360元；最后，上诉人房屋系通过旅居国外的华侨近亲属汇款修建，可在最后可得赔偿数额的基础上增加10%的赔偿。因此，在恢复上诉人房屋原状的情况下，应赔偿上诉人181200元；在不能恢复原状的情况下，应当赔偿上诉人各项损失12808576元。综上所述，请求二审法院予以改判一审判决的第二项和第三项。温州市瓯海区人民政府上诉称：一、房屋拆除行为前提合法。因基于建设温州肯恩大学的公共利益需要，上诉人需对被上诉人所在丽塘村的土地进行征收。被上诉人的房屋位于征收红线范围内，其土地在房屋被拆除前已得到省政府浙土字A(2012)0893号建设用地审批。被上诉人也与上诉人签订了临时协议，同意交出土地及房屋，被上诉人也已搬出并腾空房屋。上诉人腾空房屋，可视为其已交出土地，上诉人拆除房屋，是履行收回土地的行为。二、上诉人的补偿安置标准更高。对被拆房屋的补偿标准，上诉人在《关于确定的函》（温瓯征迁[2012]2号）中已明确。若被上诉人选择实物安置，可得安置面积792㎡，现市场价约7000元/㎡，约价值544.4万，扣除应缴旧房换新房差价款58.4万，净值496万，远高于一审判赔的259.467万元。因此，上诉人的补偿政策保障了被上诉人的利益，上诉人也希望被上诉人能接受调解，回到实物安置的路径。三、一审判决赔偿不合理。若上诉人拆除房屋行为违法，一审判决的赔偿金计算亦不合理。主要有：1、被拆房屋价值应进行折减。根据《中华人民共和国行政赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”。上诉人同意参照2013年3月被拆时点周边新建商品房最高评估价7900/㎡计算，但应考虑土地使用权类型、结构差异、使用年限等因素进行折减，这样才接近被拆时的实际市场价格。2、被上诉人室内物品损失主张不应支持。被上诉人所主张的室内物品损失，除已评估的室内装潢外，其余损失均无证据支持，且部分损失主张明显不符合常理。事实上房屋被拆除时，被上诉人已主动搬离物品，房屋拆除过程中没有受到阻碍，室内物品也无从谈起。综上，上诉人拆除被上诉人房屋是基于公共利益且前提合法，虽程序上有瑕疵，上诉人对地上建筑物（构筑物）的补偿安置标准也是相对较高，上诉人实际权益已得到补偿和保护。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，双方当事人围绕温州市瓯海区人民政府强制拆除李成春房屋及李成春提出行政赔偿请求是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证和辩论。经审理，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，因温州肯恩大学建设需要，浙江省人民政府于2013年3月对温州市瓯海区丽岙街道丽塘村集体土地予以批准征收，上诉人李成春涉案房屋在征收范围内。2013年5月，温州市人民政府发布征收土地公告。2013年7月，温州市国土资源局发布征地补偿安置方案公告。2013年11月，温州市人民政府对征地补偿安置方案作出批复。根据上述事实，上诉人温州市瓯海区人民政府并非涉案被征收土地的组织实施主体，也非涉案土地补偿安置方案的组织实施主体，且在没有证据证明上诉人李成春系自愿腾空房屋交由温州市瓯海区人民政府拆除的情况下，温州市瓯海区人民政府于2013年4月组织人员对李成春房屋实施强制拆除，缺乏事实和法律依据。一审判决确认温州市瓯海区人民政府于2013年4月强制拆除李成春房屋的行为违法，并无不当。上诉人温州市瓯海区人民政府提出“被上诉人李成春与上诉人签订了临时协议，同意交出土地及房屋并腾空，上诉人拆除房屋是履行收回土地的行为”之上诉理由，缺乏事实和法律依据。上诉人李成春据此依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定一并提出行政赔偿并无不妥。但鉴于涉案房屋所占土地已被浙江省人民政府批准征收，温州市人民政府已于2015年4月作出《关于温州肯恩大学建设工程征收集体土地涉及房屋补偿实施方案的批复》，同意温州市国土资源局上报的温州肯恩大学建设工程征收集体土地涉及房屋补偿实施方案，并予以公告，故对上诉人依法享有所有权的房屋的补偿安置仍应按照法定征收补偿安置程序、标准进行。且上诉人温州市瓯海区人民政府在本案上诉状中亦称“李成春若选择实物安置，可得安置面积792㎡，现市场价约7000元/㎡，约价值544.4万，扣除应缴旧房换新房差价款58.4万，净值496万，远高于一审判赔的259.467万元”之实际情况，据此，本院对上诉人李成春通过征收补偿程序应当获得的利益保障与通过行政赔偿可以获得的实际利益予以权衡、比较，在上诉人李成春涉案被征收房屋的相关损失可通过征收补偿程序予以解决并可获得更大利益的情况下，对李成春主张的行政赔偿请求，不予支持。上诉人李成春所主张的室内装修已经评估，应包含在征收补偿范围之内。至于上诉人李成春主张的室内物品损失，系上诉人瓯海区人民政府在拆除涉案房屋过程中所扩大的损失，依法应予赔偿。一审判决根据上诉人李成春提交的室内物品损失清单，剔除李成春在一审庭审中自认已搬离的床及餐桌等物品和已包含在室内装修范围内的物品，并参照室内装修的估价与上诉人李成春报价的比例，酌定赔偿上诉人李成春室内物品损失11600元，并无不当。上诉人李成春主张“瓯海区人民政府的拆除行为造成房屋装饰装修及室内物品损失181200元”的上诉理由，部分成立。上诉人瓯海区人民政府提出“被上诉人李成春室内物品损失主张无证据证明，不应支持”的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，温州市瓯海区人民政府强制拆除李成春房屋，缺乏事实和法律依据，一审判决确认其行为违法，正确。上诉人李成春针对瓯海区人民政府违法拆除行为造成其室内物品损失提出的赔偿请求依法成立，原审法院据此判决赔偿11600元，应予维持。至于李成春被拆房屋损失应通过征收补偿程序予以解决，故其提出的赔偿各项损失共计12808576元的请求，本院不予支持。原审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持温州市中级人民法院（2015）浙温行初字第7号行政判决的第一项、第三项，即确认温州市瓯海区人民政府于2013年4月强制拆除李成春的房屋的行为违法及驳回李成春的其他诉讼请求。二、撤销温州市中级人民法院（2015）浙温行初字第7号行政判决的第二项，即撤销温州市瓯海区人民政府应赔偿李成春各项经济损失共计2594670元。三、温州市瓯海区人民政府应赔偿李成春涉案房屋室内物品损失人民币11600元，于本判决生效之日起7日内一次性支付。二审案件受理费人民币50元整，由上诉人李成春、温州市瓯海区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  蔡成杯二○一六年二月二十四日书记员徐一菁