昆明市呈贡区人民法院行 政 裁 定 书（2019）云0114行初42号原告昆明前程国际旅行社有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区北京路202号4楼。统一社会信用代码：915301113096039421。法定代表人宁功勇，该公司执行董事兼经理。委托代理人罗雄，云南双扬律师事务所律师。特别授权代理。被告昆明市文化和旅游局，变更前为昆明市旅游发展委员会，住所地：昆明市呈贡区锦绣大街1号市级行政中心8号楼4楼，统一社会信用代码：11530100550140593J。法定代表人戴彬，该局局长。委托代理人董荣，该局政策法规处处长。一般授权代理。委托代理人杨谋飞，云南义声律师事务所律师。特别授权代理。被告昆明市人民政府。住所：呈贡区锦绣大街1号市级行政中心6号楼。法定代表人王喜良，该市市长。委托代理人裘敏，昆明市政府法制办处长，特别授权代理。委托代理人赵龙兵，云南澜湄律师事务所律师。特别授权代理。被告昆明市文化和旅游局（以下简称市文化和旅游局）以原告昆明前程国际旅行社有限公司（以下简称前程旅行社）存在虚假宣传，误导旅游者的违法行为为由于2018年9月5日作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位），决定对原告作出责令改正，并处罚款五万元的行政处罚。原告前程旅行社不服向被告昆明市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议，市政府于2018年11月29日作出云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》，决定维持被告市文化和旅游局作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位）的具体行政行为。原告前程旅行社不服二被告上述行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月18日立案后，依法由审判员司马衍，人民陪审员程春莉、杨娇组成合议庭进行审理。原告前程旅行社的委托代理人罗雄，被告市文化和旅游局的委托代理人董荣、杨谋飞，被告市政府的委托代理人裘敏、赵龙兵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审查终结。原告前程旅行社诉讼请求：一、请求撤销被告市文化和旅游局于2018年9月5日作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位）的具体行政行为；二、请求撤销被告市政府于2018年11月29日作出的云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》的具体行政行为；三、诉讼费用由二被告承担。原告诉称：2018年9月5日，被告市文化和旅游局调查认定，原告在“飞猪网”上宣传价格为860元/人，产品宣传中存在使用到“高品质团不强销”、“准四星”和澜沧江游轮宣传价格为260元/人（实际与游轮公司协议价为120元/人）等模糊语言和不实情况的违法违规行为，其在“飞猪网”上进行虚假宣传，误导旅游者的违法行为经查属实。违反《中华人民共和国旅游法》第三十二条之规定，依据第九十七条第（一）项之规定，决定作出责令改正，并处五万元罚款的行政处罚。原告认为，被告市文化和旅游局作出对原告的行政处罚具体行政行为，存在程序违法，认定事实不清，处罚不公正、不合理等情形。一、违法剥夺原告的听证权利，程序不合法。2017年9月1日收到被告市文化和旅游局的（昆）旅罚听告字〔2018〕第（087）号《行政处罚告知书》，原告要求听证。被告市文化和旅游局同意听证，决定2018年9月1日下午2时举行听证。原告派工作人员准时参加听证会，但被告市文化和旅游局以没有办理授权委托手续为由，要求半个小时内送印章办理委托书，原告安排工作人员以最快的速度于当天下午15：30分送印章到被告市文化和旅游局听证室办理委托，被告市文化和旅游局的办公人员认为超过半小时，取消听证。原告认为，被告市文化和旅游局在组织听证前没有告知需要办理相关授权委托手续才能听证，原告已经派工作人员参加听证的情况下，可以先听证后补手续，也可以在印章送到被告市文化和旅游局办公室时还是在正常上班时间内继续听证。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”被告市文化和旅游局违法剥夺原告的听证权利。二、认定的违法事实不清，证据不足。1、2016年原告在天猫网上发布了西双版纳四日游的行程，在2017年6月就将此产品下架。因原告投入了美工设计费，想保留美工设计，加之原告下架产品时，美工师傅不在，其他员工不会美工的操作，所以就没有及时删除。该产品下架后，游客是不能购买和交易的，原告也没有同任何一位游客进行过交易。被告市文化和旅游局在2018年7月初调查该产品，认为宣传违法，原告及时删除网页。被告市文化和旅游局没有调查清楚原告是否有违法所得以及违法行为造成的后果。2、关于澜沧江游轮宣传价格的问题，原告认为不属于违法行为。澜沧江游轮宣传的价格是260元/人，本公司和邮轮公司协议价确实是120元/人签订的，其中的价差140元，作为原告经营的收入部分，是符合法律规定的。明码标价260元/人，没欺诈，也没有强买强卖，这是原告的经营自主权利。该宣传真实、明确、具体，不存在语言模糊和不真实情况的违法行为。3、关于“高品质团，不强销”的问题，原告认为不强制进店消费，给旅游者更多的游玩时间，原告尽力地提高服务质量，让游客能够开心、高兴、尽兴完成旅游，就是高品质旅游团队。这也是所有游客的普遍认识和观念，不存在语言模糊和不真实情况的违法行为。从原告接待的旅客反馈来看，从来没有游客对这一宣传用语提出过质疑，不存在虚假宣传误导消费者的违法行为。4、关于“飞猪网”上准四星的宣传问题，原告认为同样不存在语言模糊和不真实的违法行为。准四星是酒店行业的称呼，是介于三星和四星之间的酒店，对于公众不会造成虚假宣传和误解。综上被告市文化和旅游局没有游客因为原告的旅游商品或者宣传用语而投诉的事实证据。判断引人误解的一般标准，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。原告发布的广告宣传产品用语清晰明确具体，产品真实。而云南省旅游执法总队督办要求查处原告在“飞猪网”宣传“不合理低价游产品”经查也没有违法事实。三、被告市文化和旅游局对原告的行政处罚不公正公平，明显不当，具有不合理性。采取顶格罚款处罚后，2018年12月27日又对原告吊销旅行社经营许可证的行政处罚，严重侵害民营企业的合法权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条，《中华人民共和国旅游法》第三十二条、第九十七条规定，行政处罚的执法要具有公正性。从社会危害程度看，原告的产品早已经下架，且没有成交记录，没有违法侵害结果。从违法情节看，原告按照行政执法部门的要求已经及时改正，删除网页。从处罚后果看，被告市文化和旅游局对原告顶格处罚五万元，不是以处罚为辅，教育为主的执法理念，纯粹是搞执法经济，以罚款为主，增加原告的企业负担，导致原告经营困难，也与中央减轻中小企业负担的政策相违背。综上所述，被告市文化和旅游局存在行政处罚程序违法，并且认定的违法事实不清，无相关证据证明原告存在违法行为。原告于2018年9月29日向被告市政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，该行政处罚依法应当予以撤销。然而，被告市政府没有纠正被告市文化和旅游局的具体行政违法行为，复议程序流于形式。于2018年11月29日作出云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》，维持被告市文化和旅游局于2018年9月5日作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位）的具体行政行为。该行政复议决定书于2019年1月14日送达原告，原告对复议决定书不服。特依法向人民法院起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。原告前程旅行社为支持所诉提交以下证据材料：（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位），云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》，行政复议决定书送达回证，诉状的邮寄单，营业执照，听证会的视频。被告市文化和旅游局辩称：一、人民法院应当驳回原告的所有诉讼请求。被告作出的（昆）罚单字〔2018〕第（087）号行政处罚决定书主体适格、事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序正当。二、被告作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位）主体适格。根据云厅字〔2019〕1号中共云南省委办公厅、云南省人民政府办公厅《关于印发〈昆明市机构改革方案〉的通知》（2019年1月25日），将昆明市文化广播电视体育局的文化管理职责，昆明市旅游发展委员会的职责整合，组建市文化和旅游局，作为市政府工作部门，不再保留昆明市旅游发展委员会。根据《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第八十三条等规范性文件，市文化和旅游局主体适格。三、原告无故不按时参加听证会且事先未说明理由，行政机关视其放弃听证权利，（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号行政处罚决定程序正当合法。（一）针对原告的违法行为，被告调查取证过程中严格依据《中华人民共和国行政处罚法》、《旅游行政处罚办法》中的取证规定取证，并无不妥和违法之处。（二）被告依法向原告送达了《行政处罚事先告知书》，向原告告知了其陈述申辩的权利和听证的权利。（三）原告向被告提出听证申请，被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、《旅游行政处罚办法》第二十五条、第四十三条的规定向原告发出了《行政处罚听证会通知书》，告知了听证的时间、地点、听证主持人、委托代理及不按时参加的法律后果等事项。（四）原告收到《听证会通知书》，明知听证会的相关要求，2018年8月22日15时听证会开始时，原告的委托代理人无相关委托代理手续，经30分钟的等待后，原告依然无法在规定的时间内提供授权委托按时参加，被告认为原告无故未按时参加听证会也未事先说明理由，应当视为原告放弃听证权利。四、（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位）认定的原告的违法行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确。（一）原告（行政相对人）的违法行为：1、原告在“飞猪网”上宣传“不合理低价游”产品。2、网络宣传资料涉及到“高品质团不强销”、“准四星”和澜沧江游轮宣传价格260元/人（实际协议价为120/人）。（二）以上违法行为有原告网站网络截图、原告及工作人员询问笔录等证据的确认，证据确凿。（三）原告的违法事实，违反了《中华人民共和国旅游法》第三十二条的规定，即：旅行社为招徕、组织旅游者发布信息，必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者。（四）原告的违法事实，适用《中华人民共和国旅游法》第九十七条第（一）项的规定处罚正确。1、《旅行社条例》第五十九条第（三）项，明确禁止“强迫购物”，也就是说高品质或普通团队都禁止强迫购物即强销。原告在宣传资料中宣传“高品质团不强销”，给旅游者选择时造成误导。2、根据《中华人民共和国星级酒店评定标准》3.2的划分标准，酒店星级分为五级，即一星级、二星级、三星级、四星级、五星级（含白金五星级）。该标准中无“准星级”标准。《中华人民共和国旅游法》第三十二条明确规定宣传旅行社招徕游客时宣传资料应当真实，不得虚假宣传。原告明知宣传资料中的酒店无四星级的评定，而使用混淆和不真实宣传的“准四星酒店”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕2号第八条第（三）项的规定，使用“准四星酒店”进行宣传，将给旅游者造成误导，应当认定为引人误解的虚假宣传。3、以上事实被告合法取证，依照《中华人民共和国旅游法》第九十八条的规定处罚，适用法律正确。（四）根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告的违法行为被行政机关查获后，虽然下架了违法产品，但是违法事实已经存在，行政机关在法定的期限内对原告违法行为的处罚并无不妥。（五）2018年12月7日，因原告指定购物场所，违反《中华人民共和国旅游法》第三十五条第二款之规定，行政机关依据《中华人民共和国旅游法》第九十八条之规定作出了（昆）旅罚单字〔2018〕第（095）号行政处罚决定，对原告吊销旅行社业务经营许可证，该处罚决定与本案无关。综上，被告作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》主体适格、事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序正当，市政府作出的云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序正当、适用法律准确，人民法院应当驳回原告的诉请。被告市文化和旅游局为支持其主张提交以下证据材料：第一组：市文化和旅游局及负责人身份信息，中共云南省委办公厅、云南省人民政府办公厅《关于印发〈昆明市机构改革方案〉的通知》（2019年1月25日），昆政发〔2019〕12号《昆明市人民政府关于机构设置的通知》（2019年2月28日），昆明市政府办公厅《关于市级机构改革工作中有关刻制印章制作名牌的通知》（2019年3月1日）；第二组：调查询问笔录，授权委托书；第三组：云旅案督办〔2018〕59号督办通知，立案审批表，（昆）旅罚先告字〔2018〕第（087）号《行政处罚事先告知书》及回证，（昆）旅罚听告字〔2018〕第（087）号《行政处罚听证告知书》及回证，听证申请书，（昆）旅听通字〔2018〕第（087）号《听证会通知书》及回执，听证笔录，重大决策集体讨论决定，《行政处罚审批表》，（昆）旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位）及回证，云南省代收罚款收据（01404715），执法人员身份证明执法证复印件；第四组：作出行政处罚决定的法律法规及规范性文件；第五组：云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》；第六组：（昆）旅罚单字〔2018〕第（095）号《行政处罚决定书》（单位）。被告市政府辩称：一、被告审理该行政复议案件全部程序均符合法律法规的规定。（一）原告因对市文化和旅游局于2018年9月5日作出的昆旅罚单字〔2018〕第（087）号《行政处罚决定书》（单位）不服，于2018年9月29日向被告申请行政复议，请求撤销该《行政处罚决定书》。被告依法审查后于2018年10月8日受理该行政复议案件。（二）被告依法向市文化和旅游局发出云昆政行复通字〔2018〕第42号《行政复议被申请人答复通知书》，市文化和旅游局提交了《行政复议答辩书》及相关证据材料。原告应被告通知查阅了市文化和旅游局提交的行政复议答复书、证据目录清单、相关证据及依据。最终，被告于2018年11月29日法定期限内作出云昆政行复决字〔2018〕第59号《行政复议决定书》并于2018年11月30日按照原告送达地址确认书载明的内容进行了邮寄送达，充分保证了原告作为复议当事人的权利。（三）被告在审理该行政复议案件的过程中，均严格按照《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定进行，整个过程合法合规。二、《行政复议决定书》在事实认定与法律适用上并无不当，原告请求撤销《行政复议决定书》无事实和法律依据，依法不应当得到支持。（一）本案行政处罚程序上合法合规，其中听证程序因前来参会的人员不具有原告的合法授权委托，延期后仍未取得委托。听证前市文化和旅游局已经明确告知过时间地点及所需手续，原告未能提交合法授权视为放弃听证。（二）根据《中华人民共和国旅游法》第三十二条的规定，旅行社为招徕、组织旅游者发布信息，必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者。在本案中，根据市文化和旅游局调查确认的事实，原告在其“西双版纳四天三晚尊享游”产品中宣传“全程准四星级酒店”、“高品质团不强销”等信息存在误导，违反了前述规定。市文化和旅游局根据前述规定及《中华人民共和国旅游法》第三十二条、第九十七条等规定，结合事实作出《行政处罚决定书》程序及实体合法、处理结果适当。被告维持该《行政处罚决定书》在事实认定和法律适用方面并无不当。综上所述，被告在行政复议案件的审理过程中，程序上符合法律法规的规定，云昆政行复决字〔2018〕第59号《行政复议决定书》在事实认定与法律适用上亦无不当。原告的诉讼请求并无事实与法律依据，请求人民法院驳回对被告的诉讼请求。被告市文化和旅游局和被告市政府当庭补充答辩意见认为，根据市政府提交的证据材料，原告于2018年12月3日签收了市政府邮寄送达的《行政复议决定书》，原告的起诉超过了起诉期限，应该驳回原告的起诉。被告市政府为支持其主张提交以下证据材料：第一组：《行政复议申请书》，原告行政复议委托手续（营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件、委托书及受托人身份证复印件），申请行政复议申明事项，《复议文书送达地址确认书》，云昆政行复办受通字〔2018〕第42号《行政复议申请受理通知书》及送达回证；第二组：云昆政行复通字〔2018〕第42号《行政复议被申请人答复通知书》及送达回证，市文化和旅游局《行政复议答辩书》，委托手续（统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书及身份证复印件、委托书及受托人身份证复印件）；第三组：行政复议相关材料查阅登记表；第四组：云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》及送达回证；第五组：中国邮政的快递包裹回单，中国邮政查询系统查询的邮寄信息，情况说明，《邮件投递证明》。经本院对原告起诉是否符合法定条件进行审查，本院认为，2019年1月25日中共云南省委办公厅、云南省人民政府办公厅印发云厅字〔2019〕1号《关于印发〈昆明市机构改革方案〉的通知》组建昆明市文化和旅游局，不再保留昆明市旅游发展委员会。2019年3月1日昆明市人民政府办公厅印发昆政发〔2019〕12号《昆明市人民政府关于机构设置的通知》设置昆明市文化和旅游局。2019年4月26日昆明市文化和旅游局领取了统一社会信用代码证书。经过机构改革后，原昆明市旅游发展委员会的职责整合到昆明市文化和旅游局。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”《中华人民共和国行政复议法》第四十条第一款规定：“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。法信超链：国家法律7篇地方法规10篇案例19篇裁判5120篇期刊4篇×”本案在庭审中原告前程旅行社已经明确其通信地址与营业执照地址一致，即昆明市官渡区北京路202号4楼，寄件时留下委托代理人之一的唐明翠的联系电话，被告市政府提交的情况说明、送达回证、快递包裹回单、中国邮政查询系统查询的邮寄信息、《邮件投递证明》能够证明被告市政府于2018年11月30日通过邮寄的方式向原告送达云昆政行复决字〔2018〕第42号《行政复议决定书》，邮件于2018年12月3日被签收。根据上述规定，邮寄送达也是法定送达的方式之一，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。原告前程旅行社在2019年1月28日通过邮寄方式向本院递交起诉状，已超过法定十五日的起诉期限。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的……”，应当裁定驳回原告前程旅行社的起诉。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条、第六十三条，《中华人民共和国行政复议法》第十二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条，《中华人民共和国旅游法》第八十三条、第八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项，第一百零一条第一款第（二）项、第二款，参照《旅行社条例》第三条等法律法规以及依据《诉讼费用交纳办法》第八条等规定，裁定如下：驳回原告昆明前程国际旅行社有限公司的起诉。案件受理费50元，退还原告昆明前程国际旅行社有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  司马衍人民陪审员  程春莉人民陪审员  杨 娇二〇一九年八月十六日书 记 员  李青青