呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3001号上诉人（原审被告）：张伟民，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区巧报镇双树村临街底店。负责人：张建明，该分公司经理。委托诉讼代理人：赵佩，女，该分公司法务。上诉人张伟民因与被上诉人内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司（以下简称京城广厦呼市四分公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初10443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张伟民、被上诉人京城广厦呼市四分公司的委托诉讼代理人赵佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟民上诉请求：请求二审法院依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2018）内0105民初10443号民事判决书中第二项内容，依法改判京城广厦呼市四分公司向张伟民支付违法解除劳动合同赔偿金人民币47825.52元。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。张伟民与京城广厦呼市四分公司劳动关系存续期间，张伟民的工资由基本工资和绩效提成两部分组成，工资通过三种方式发放，分别从京城广厦呼市四分公司的对公账户、张伟民直属领导崔存钱的个人账户、京城广厦呼市四分公司财务经理刘伟丽、董小丽的个人账户以银行转账方式进行发放，张伟民劳动合同解除前l2个月的平均工资为5978.19元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，京城广厦呼市四分公司应向张伟民支付的赔偿金为47825.52元（5978.19元×4×2）。一审法院以绩效提成与实际业绩有关且每月不固定为由，仅以基本工资作为计算赔偿金的基数，明显适用法律错误，有悖于《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定。综上，望二审法院查清事实真相，撤销一审判决，依法改判。京城广厦呼市四分公司辩称，一、张伟民于2014年11月入职本公司，试用期满三个月，因其个人能力不适合业务岗位，主动申请调岗做权证专员。公司本应该将试用期满不合格人员辞退，后出于张伟民真诚的态度，公司同意调岗。起初工作态度尽职尽责，到2017年至辞退期间，张伟民没有做到本职工作，频频出错，给公司造成极其恶劣的社会影响。公司在此之前多次要求各部门签订劳动合同，张伟民同时期的员工都与公司签署劳动合同，为何唯独张伟民迟迟不签订劳动合同。二、张伟民在职期间严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损害。具体原因如下：1.私接外单，不能做到尽职本职工作。2.私收客户和业主的费用。以办理各种业务为由收受经纪人各种费用，总额较大。3.张伟民给客户报税、网签的过程中频繁出错，给公司造成极大的影响和损失。2018年4月初找其谈话并在周五的例会上关于张伟民私收好处的情况提出批评，开始认错态度较好并主动交罚款3000元，但是在后期的工作中公司又多次接到投诉，公司对其进行停职一周反省处理（2018年4月14日-20日）。后公司又考虑其不适合该岗位，劝其调到其他岗位。张伟民拒不接受，2018年4月21日至辞退期间，连续带家属来公司大闹，连续两次报案，有派出所报案材料为证。2018年5月份公司对张伟民作出辞退处理决定。三、原判事实认定清楚、法律适用正确。张伟民工资由基本工资和业绩提成组成，其工资流水在几笔大额加急费先由张伟民垫付后均由公司予以报销。张伟民提供的流水账户并不能说明是京城广厦呼市四分公司所发放的工资，而且张伟民的流水只是体现与京城广厦呼市四分公司的银行账户往来，其资金用途也没有明确。张伟民所垫付的费用，京城广厦呼市四分公司都予以报销，不能计入张伟民的工资中。张伟民的隐形收入也不能算到工资收入中。张伟民的业绩是根据所做工作来计算的，业绩也是不确定的。京城广厦呼市四分公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认京城广厦呼市四分公司与张伟民合法解除劳动合同；2.请求人民法院依法判令京城广厦呼市四分公司不支付张伟民违法解除劳动合同赔偿金47825.52元；3.本案的诉讼费由张伟民支付。一审法院认定事实：张伟民于2014年11月20日入职于京城广厦呼市四分公司处，工作岗位为权证部专员，工资构成为基本工资加绩效提成，其中基本工资为2500元。京城广厦呼市四分公司按月向张伟民发放工资。双方未签订书面劳动合同，京城广厦呼市四分公司亦未为张伟民交纳社会保险费。2018年5月31日，京城广厦呼市四分公司向张伟民下发了开除通知书，并向张伟民发放工资至2018年4月。张伟民认为京城广厦呼市四分公司系违法解除与张伟民的劳动关系，于2018年8月24日向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.裁决确认京城广厦呼市四分公司违法解除与张伟民之间的劳动关系。2.京城广厦呼市四分公司支付张伟民违法解除劳动合同的经济赔偿金197246元（28178元/月×3.5月×2）。3.京城广厦呼市四分公司支付张伟民拖欠的工资5000元（2500元×2）。4.京城广厦呼市四分公司为张伟民补交在职期间的社会保险。5.京城广厦呼市四分公司支付张伟民未签订书面劳动合同的双倍工资20187元（2014年11月至2015年11月）。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月8日作出呼赛劳仲字﹝2018﹞第163号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认京城广厦呼市四分公司违法与张伟民解除劳动合同。二、京城广厦呼市四分公司为张伟民补交2017年6月1日至2018年5月31日期间的社会保险费，具体缴费金额以社会保险经办机构的核定为准。三、京城广厦呼市四分公司支付张伟民2018年5月工资1290元。四、京城广厦呼市四分公司支付张伟民违法解除劳动合同的赔偿金47825.52元。五、驳回张伟民其他仲裁请求。京城广厦呼市四分公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，张伟民于2014年11月在京城广厦呼市四分公司处工作，此后双方建立劳动关系，双方应按照法律规定及双方约定，履行各自的权利义务。京城广厦呼市四分公司以张伟民在工作期间严重违反规章制度，为其造成巨大的经济损失与名誉损失为由开除张伟民，其所依据的《金融部制度》中并未载明员工违反规章制度或造成损失应受开除处分，且京城广厦呼市四分公司针对张伟民失职行为已作出罚款处罚，故京城广厦呼市四分公司以此为由开除张伟民违反法律规定，应向张伟民支付赔偿金。鉴于张伟民月工资由基本工资与绩效提成构成，绩效提成与其实际业绩有关且每月不固定，故该院酌定京城广厦呼市四分公司以张伟民每月基本工资为标准，向张伟民支付赔偿金2万元（2500元×4×2）。双方均未对仲裁裁决第二项“京城广厦呼市四分公司为张伟民补交2017年6月1日至2018年5月31日期间的社会保险费，具体缴费金额以社会保险经办机构的核定为准”、第三项“京城广厦呼市四分公司支付张伟民2018年5月工资1290元”、第五项“驳回张伟民其他仲裁请求”提出诉讼请求，该院对上述仲裁裁决项予以确认。综上所述，京城广厦呼市四分公司系违法解除与张伟民的劳动合同，京城广厦呼市四分公司应向张伟民支付赔偿金2万元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决：一、京城广厦呼市四分公司系违法解除与张伟民的劳动合同关系；二、京城广厦呼市四分公司于本判决生效后15日内向张伟民支付赔偿金2万元；三、京城广厦呼市四分公司为张伟民补交2017年6月1日至2018年5月31日期间的社会保险费，具体缴费金额以社会保险经办机构的核定为准；四、京城广厦呼市四分公司于本判决生效后15日内向张伟民支付2018年5月工资1290元；五、驳回京城广厦呼市四分公司的其他诉讼请求；六、驳回张伟民的其他请求。案件受理费10元（京城广厦呼市四分公司已预交10元），由京城广厦呼市四分公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为京城广厦呼市四分公司应否向张伟民支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额是多少。针对该争议焦点，京城广厦呼市四分公司未就一审判决其违法解除与张伟民劳动合同关系的判项提起上诉，应当视为其认可该判项内容。鉴于京城广厦呼市四分公司实施了与张伟民违法解除劳动合同的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定其应当向张伟民支付赔偿金。至于赔偿金的具体数额，主要争议在于张伟民劳动合同解除前十二个月的平均工资如何计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因张伟民月工资由基本工资与业绩提成构成，故一审判决仅以张伟民基本工资作为赔偿金计算基数不符合上述法律规定，张伟民劳动合同解除前十二个月的业绩提成亦应作为赔偿金计算基数的组成部分。根据京城广厦呼市四分公司及张伟民一审提交的相关工资明细及银行交易流水，张伟民劳动合同解除前十二个月的平均工资高于仲裁裁决确定的5978.19元。鉴于张伟民对仲裁裁决数额并未提起诉讼，且其上诉请求的赔偿金亦以仲裁裁决确定数额为限，故京城广厦呼市四分公司应当向张伟民支付违法解除劳动合同赔偿金的具体数额为47825.52元。综上所述，张伟民的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初10443号民事判决第一、三、四、五、六项，即“内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司系违法解除与张伟民的劳动合同关系”；“内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司为张伟民补交2017年6月1日至2018年5月31日期间的社会保险费，具体缴费金额以社会保险经办机构的核定为准”；“内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司于本判决生效后15日内向张伟民支付2018年5月工资1290元”；“驳回内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司的其他诉讼请求”；“驳回张伟民的其他请求”。二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初10443号民事判决第二项“内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司于本判决生效后15日内向张伟民支付赔偿金2万元”为“内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司于本判决生效后15日内向张伟民支付赔偿金47825.52元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第四分公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一九年八月十五日书记员 樱  子