上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初19626号原告：费平生，男，1964年7月26日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：朱素宝，上海融力天闻律师事务所律师。被告：上海复医致健物业服务有限公司，注册地上海市黄浦区。法定代表人：方强，董事长。委托诉讼代理人：丁倩倩，女。委托诉讼代理人：秦瑶，女。原告费平生与被告上海复医致健物业服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告费平生及其委托诉讼代理人朱素宝、被告上海复医致健物业服务有限公司的委托诉讼代理人丁倩倩、秦瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。费平生向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金59,841.74元；2、被告支付原告2017年1月1日至2018年8月29日期间的未签劳动合同双倍工资差额31,564.50元；3、被告支付原告2018年度未休年休假工资2,606.54元；4、被告支付原告2018年1月至同年8月期间的奖金200元；5、被告支付原告2009年8月6日至2015年8月5日期间的加班工资17,542.80元。事实与理由：原告于2009年8月6日进入被告处从事勤卫工作，双方签订有多份劳动合同。现原告手头最近的一份为2016年一年期劳动合同，原告没有此后的劳动合同，被告也没有与原告签订过此后的合同。原告工作地点在复旦大学附属儿科医院(以下简称儿科医院)，原来通过打卡或刷脸方式考勤，做一休一。2015年8月6日起，被告安排原告专职从事应急处理工作，因该岗位具有临时性与紧急性，须随叫随到，被告不再对原告进行考勤。因该岗位有一定危险性，且可能遭到报复，故医院采取回避措施，即一旦发现处理过的病患家属出现，向当班班长报告后可离开医院，不算缺勤，且根据病患疗程，一般可回避5-7天。2018年8月15日，因一处理过的患儿及家属又来院，原告向班长申请并获准许后离院回避。接下来两个班即同年8月17日及19日原告仍在回避状态。此后原告正常上班，但同年29日却接到了被告以其旷工4天为由作出的解除通知。后原告就系争事项申请劳动仲裁，现不服仲裁裁决而诉至法院，请求判如所请。上海复医致健物业服务有限公司辩称，原告于2018年8月15日、17日及19日3天连续旷工，属严重违纪，被告解除双方劳动合同的行为合法，无需支付原告违法解除劳动合同赔偿金；原、被告于2017年及2018年均签订过一年劳动合同，原告主张未签订劳动合同双倍工资差额无依据；原告2018年有9天应休年休假，被告同意按照仲裁裁决金额支付原告未休年休假工资；奖金应由被告行使自主经营权决定是否发放，被告处一般按照25元/月的标准发放员工奖金，但要求须全年在职，原告离职时不符合发放条件，故未予发放；原告于2015年7月1日进入被告处工作，而原告仲裁期间自述于2009年8月6日起一直在应急岗位，无固定上下班时间，并不存在加班，原告要求被告支付加班费无依据。综上，被告不同意原告诉请，要求按照仲裁裁决履行。本院经审理认定事实如下：原告原在被告处工作，岗位为儿科医院应急处理，做一休一。原告月薪由按照本市同期最低工资标准计的基本工资、工龄工资、不固定的加班工资及结调休费等项组成。被告每月5日通过银行转账方式发放原告上月全月工资。另查明，被告于2014年3月13日经工商登记注册成立。又查明，2018年8月29日，原告收到被告以快递方式寄出的违规违纪开除通知书，内载，“……因您从8月15日至8月21日期间未办理任何请假手续，且未获得领导同意连续缺勤达4个工作日，按照双方劳动合同第七条第五款约定视为旷工，属于严重违反公司规章制度行为，现予以辞退处理。”2018年10月29日，原告就系争事项向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，原告申请证人焦某某、张某某出庭作证。焦某某称，其系原告原工作岗位的班长，至仲裁庭审时仍在职。原告在职时从事应急处理工作，随叫随到，因工作性质特殊，无需考勤。2018年8月15日原告早上上班后，因医院有病患家属来闹事，而该家属与原告有仇，故原告向其申请回去避开两天，当日原告就回去了。其未看到该病患家属，是在办公室内听原告说的。同年8月17日及19日原告因要避开患者家属而未出勤，同年21日出勤。因为被告要求其填写培训签到表统计出勤情况，其遂根据实际情况填写了该签到表。统计培训签到时并未告知原告要参加，只是让其做签到统计。其作为班长，上级为保安主管，遇有手下员工请假，3日内的向其请假即可，超过3天的需向再上级的主管请假。张某某则陈述，其系原告在职时的队长，仲裁庭审时仍在职。其曾向经理反映过，原告因工作性质有时不是常来工作，有事情了电话叫原告来，没有固定时间。经理说原告的工资可能由医院支付，让其不要再管原告的出勤了，原告是自由的。原告基本每天出勤5至6次，不出勤时有部分时间在单位，其余时间不清楚在哪里。被告处负责应急工作的保安有3人，一共有4个班，两个白班，两个晚班。应急的3个人是白班。正常情况下白班8小时应该都在医院，若遇到纠纷，会在当班时陪同去验伤或至派出所。被告对两名证人的身份均不持异议，只是认为证人均为其母公司员工，并对证人的部分陈述不予认可。2018年12月27日，该会作出徐劳人仲(2018)办字第3308号裁决书，裁决由被告支付原告2017年10月30日至同年12月31日期间的未签劳动合同双倍工资差额5,220.40元、2018年1月1日至同年8月22日期间的未休年休假折算工资1,176元，对原告的其余仲裁请求不予支持。原告不服该裁决而向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，该院以(2019)沪0104民初7811号立案受理。后被告以其住所地及原告劳动合同履行地均不在徐汇区为由提出管辖异议，该院遂出具民事裁定书并将该案移送至本院。庭审中，原告陈述，其于2009年8月6日入职黄浦复医后勤服务社(以下简称复医服务社)任保安，工作地点在儿科医院，做一休一，该医院保安分白班及夜班，白班工作时间为6时30分至18时30分，夜班为18时30分至次日6时30分。原告是做白班的，有午餐用餐时间，吃饭时间不定。原告工作内容为在输液室维护医院秩序，2012、2013年左右开始纸质打卡考勤。复医服务社于2015年10月改制成被告。2015年8月6日原告工作内容变更为对医患纠纷等的应急处理，仍然做一休一，因为工作性质存在突发性及紧急性，有时晚上也要赶来，故被告对其上下班时间不做要求，不再对其进行考勤。2018年8月15日上午，因为发现原告之前处理过的一起医患XXX疾病人家属带小孩来打吊针，为避免产生矛盾，其向班长焦某某说请两天假并得到了批准。其遂于同年8月17日及19日休息，期间被告未与其进行过联系。同年8月21日上午其到岗上班，此后一直正常工作。但当月29日下班时其突然收到被告发出的通知，以其旷工为由解除了双方的劳动关系。为证明其主张，原告提交如下证据：1、通知照片，欲证明被告于2018年8月17日起才在其工作地点实施考勤。该通知内容为“8月17日起，班组长如实登记每天出勤人数，并上交至洪主管……”；2、2009年12月至2016年12月期间部分工资条、2017年9月至2018年8月期间的工资明细、银行交易明细，证明其工资情况；3、被告档案机读材料、复医天健医疗服务产业股份有限公司(以下简称天健公司)的准予变更通知等工商内档资料、复医服务社的工会委员会信息及非正规就业组织信息、原告之子费迪的上岗协议书等一组，以证明被告的唯一股东为天健公司，而复医服务社的地址及法定代表人与天健公司一致，被告的前身就是复医服务社。被告对复医服务社的非正规就业组织信息真实性不予认可，认为复医服务社于2015年注销，被告是另行设立的公司，并非由复医服务社转制而来。原告此前系在非正规就业组织复医服务社工作。虽然已注销的复医服务社之负责人与被告法定代表人相同，但服务社不属于劳动法律规范的主体；对其余证据真实性不持异议，但认为通知只是企业加强内部考勤管理，不代表此前无考勤，不认可原告举证目的。庭审中，被告陈述，原告于2015年7月1日进入其公司工作，做一休一。被告处实施考勤制度，但原告拒绝考勤。其于2018年8月15日上午组织培训，除原告外其余人员均到场参加。同年8月17日及19日其对员工到岗情况进行抽查，原告均不在岗。其曾电话联系原告要求来上班，但对此无法提交证据予以证明。同年8月21日原告返岗正常上班。次日其通过快递方式向原告发出解除通知，此前其未就旷工一事向原告了解过情况。其解除依据为双方所签劳动合同中关于员工旷工超过两日的可解除劳动关系之约定。为证明其主张，被告提交证据如下：1、期限为2015年7月1日至同年12月31日、2016年一年期及2017年的一年期劳动合同、2018年的劳动合同续签协议(提交2017年劳动合同及2018年续签协议原件供核)，以证明其与被告于2015年7月1日起连续签订劳动合同至2018年底，以及解除依据；2、培训签到表、现场记录表，证明原告于2018年8月15日、17日及19日无故缺勤，该旷工行为已严重违纪。原告对2015年、2016年及2017年的劳动合同真实性不持异议，确认为其本人签名，对2018年的劳动合同续签协议真实性不予认可，称该协议落款处签名非其本人所签，并表示，其愿意配合对该签名真实性进行司法鉴定，仲裁期间其可能是没有区分清楚而错误作出了对2017年劳动合同及2018年续签协议签名真实性均不予认可的表述；原告对培训签到表及现场记录表真实性无异议，但认为相应期间其并非旷工。诉讼中，原告又称，复医服务社及被告法定代表人相同，而复医服务社的员工退工后又与被告建立劳动关系，故两家单位之间存在关联关系，工作年限应当连续计算。为证明其主张，原告提交至相关部门调取的复医服务社非正规就业组织信息一份，内载：复医服务社于2005年5月20日发证、2015年12月8日注销，负责人为方强；2015年6月30日该服务社将包括原告在内的员工退工，退工员工于次日全部转入被告处。被告对该证据真实性不持异议，但不认可原告举证目的。关于诉请4的奖金，原告陈述，被告处每年初会按照25元/月之标准发放上一年度年终奖，其与被告虽未就年终奖进行过明确约定，但被告处有此惯例，故其主张2018年1月至8月的奖金200元。被告则称，其发放年终奖的范围为至发放时仍在职的员工。诉讼中，经本院对相关法律后果进行释明后，被告仍明确表示，其不同意对2017年劳动合同及2018年续签协议中签名是否原告本人所签一节进行司法鉴定，并自愿承担相应法律后果。诉讼中，原告未于指定的举证期限内就其所称2015年8月6日之前工作情况的主张提交补强证据。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、银行交易明细、解除通知等以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告于仲裁期间申请出庭的焦某某陈述，其系原告在职期间班长且其时仍在职;原告于2018年8月15日以之前处理过的病患家属来院，原告需回避为由向其申请接下来两个班请假后离开，故此后同年8月17日及19日原告未上班。此与原告关于其请假原因及过程、休假天数的陈述相符。对此，原告上述期间并非无故缺勤，其性质不能认定为旷工。被告以原告旷工为由解除双方劳动合同的做法确属不当，应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。至于工作年限：复医服务社于2015年12月8日注销，被告于2014年3月13日经工商登记注册成立，两者属不同主体，原告称被告系由复医服务社改制而来的主张不能成立。至于两者间工龄是否应当连续计算，本院认为，复医服务社为非正规就业组织，而非正规就业组织为特殊就业政策的产物，不属于劳动法、劳动合同法等劳动法律法规所规范的用人单位范畴。原告要求按照劳动法律司法解释之规定将其在非正规就业组织复医服务社及被告处的工作年限连续计算之主张张，无法律依据，本院对此难以支持。据此，本院对原告要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金之诉请的合理部分予以支持。关于原告要求被告支付其2017年1月1日至2018年8月29日期间未签劳动合同双倍工资差额31,564.50元的诉请，本院认为，原、被告一致确认双方签订有2017年劳动合同，原告要求被告支付当年度未签劳动合同双倍工资差额的诉请无依据，本院对此不予支持。关于2018年1月1日至2018年8月29日期间未签劳动合同双倍工资差额之诉请：被告提交2018年的续签协议欲证明其与原告签订有当年的一年期劳动合同，但原告否认曾签订过该协议，且在原告表示愿意配合对该协议上其签名真实性进行司法鉴定的情况下，被告明确表示不同意该司法鉴定，本院对该证据真实性及被告之举证目的难以采信。故，被告应当支付原告一个月续签劳动合同宽限期满即2018年2月1日起至2018年8月29日止期间的未签劳动合同双倍工资差额，本院对原告该部分诉请的合理部分予以支持。关于原告要求被告支付其2018年度未休年休假工资2,606.54元的诉请，本院认为，双方一致确认，当年度至离职时止原告有应休未休年休假9天。按照原告工作年限及薪资情况，本院对原告该项诉请之合理部分予以支持。关于原告要求被告支付其2018年1月至同年8月期间的奖金200元的诉请，本院认为，按照原告自述，其主张的该奖金性质为年终奖，且其并未就年终奖事项与被告进行过约定，而是以被告处有每年初发放上一年度年终奖之惯例为由，按照25元/月之标准及当年其在职时间主张该项诉请。被告则称，其年初发放上一年度年终奖，发放范围为其时在职的员工。对此，本院认为，发放年终奖等奖金系用人单位综合自身经营状况及员工工作表现等多种因素而实施的奖励手段，属于用人单位自主经营权，用人单位有权决定其发放条件及范围。原告并不符合被告的年终奖发放条件，该项诉请缺乏依据，本院对此难予支持。关于原告要求被告支付其2009年8月6日至2015年8月5日期间加班工资17,542.80元的诉请，本院认为，与前述同理，2009年8月6日至2015年6月30日期间原告系与复医服务社存在劳务关系，复医服务社与被告并非同一主体，原告要求被告支付其上述期间加班费无法律依据。至于2015年7月1日至同年8月5日期间加班费之诉请，原告并未就其所称的该期间工作情况及存在加班的主张提交证据予以证明，本院原告该主张难以采信，对相应部分诉请难予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条第一款及第三款、第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海复医致健物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告费平生违法解除劳动合同赔偿金19,085.50元；二、被告上海复医致健物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告费平生2018年2月1日至2018年8月29日期间未签劳动合同双倍工资差额17,522.07元；三、被告上海复医致健物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告费平生2018年度未休年休假工资差额2,256.41元；四、驳回原告费平生的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告费平生自愿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 王 纳二〇一九年八月九日书记员 赵文卓附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。