内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2019）内08民终885号上诉人（原审被告）：福建省水利水电工程局有限公司。法定代表人，潘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某，福建高融律师事务所律师。委托诉讼代理人：章某，福建高融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：邬某，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：游某，户籍地：福建省福清市。上诉人福建省水利水电工程局有限公司（以下简称闽水电公司）因与被上诉人刘某、游某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初5751号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。闽水电公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人刘某对上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案的受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定的事实不清楚，应撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人刘某对上诉人一审的全部诉讼请求。原审法院认定俞华兵所出具的欠条构成表见代理是错误的。2013年7月3日，上诉人与巴彦淖尔市国土资源局于签定了2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙镇永丰等（5）个村子项目施工第十阶段（以下简称第十标段）的施工合同。有上诉人第六分公司与福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司（以下简称“中闽宏大公司”）签订的《建设工程劳务合同》为证，其中合同第四条约定:“乙方（即中闽宏大公司）承担工程项目内容按投标书和业主施工合同所列项目和工程量为准。承担形式按乙方包工、包料的形式承包，即乙方负责提供本工程项目所需的全部建筑材料、施工机具、机械设备”，该公司的负责人为游能平。上诉人在实际施工中委派的项目经理是陈建民，被上诉人所称的游某、俞华兵为何人，上诉人一无所知，既不是公司员工，上诉人也未曾授权游某代表其负责第十标段的施工，仅仅以北京思创建设监理有限责任公司所聘用的两名监理的证言，欲证明游某得到上诉人的授权，是不符合事实的任意妄断,而一审法院并未对案件事实进行全方面的审理，就认定俞华兵构成表见代理的事实不清。首先，按正常的逻辑，上诉人将工程中所需材料，全部承包给中闽宏大公司，不可能另行由俞华兵代表上诉人再另行购买建筑材料。其次，原审判决仅仅以工程副总指挥和自称是北京思创建设监理有限责任公司所聘用的两名监理的证言，就认定游某、俞华兵是第十标段的实际控制人，与一审判决书第8页第4段第3行认定的俞华兵为“工地管理人员”自相矛盾，是不符合事实的任意妄断。事实上，在（2016）内0802民初3609号民事案件的庭审中，两名监理都未与北京思创建设监理有限责任公司签订劳动合同，并不是北京思创建设监理有限责任公司的员工，因被上诉人无法提供相应其为监理公司员工的材料而撤诉。在一审判决中，两名监理都未与北京思创建设监理有限责任公司签订劳动合同，并不是北京思创建设监理有限责任公司的员工，其证言没有证明力。游某、俞华兵不是第十标段的实际控制人地负责人，更无权代表上诉人签订合同，购买建筑材料。二、从被上诉人一审提供的证据上证明，被上诉人未对俞华兵是否得到上诉人的授权委托尽到注意义务，导致引发此纠纷，对此被上诉人应对其的疏忽而造成的损失承担责任。被上诉人于2013年7月31日收到俞华兵出具的沙石总价为103220元的欠条，欠条上仅有俞华兵的签名，被上诉人在没有授权委托书，没有任何考证的情况下，就认为俞华兵有上诉人代理权限是错误的。其次，被上诉人从未向上诉人核实有关情况，直至游某失联之后才提起诉讼。对此造成的损失，被上诉人应当承担未尽到注意义务而导致的损失。三、被上诉人一审中，并无证据表明“刘三”就是“刘某”。被上诉人在原审中提供的欠条，仅写明“今欠到刘三砂石料款合计现金103220（壹拾万零叁仟贰佰贰拾元）上附收条”，被上诉人在一审中，并无证据表明“刘三”就是“刘某”。四、原审程序违法，漏列被告游某，但却在判决书行文中和判决实项认定游某为被告。根据原审原告的起诉状中明确将福建省水利水电工程局有限公司和游某列为被告，而在判决书首部被告只有福建省水利水电工程局有限公司，没有游某，但是在判决书行文中和判决事项中认定游某为被告。先将部分判决书内容抄录如下：“原告刘某与被告闽水电公司、游某买卖合同纠纷一案”、“驳回原告刘某要求被告游某支付砂石料款的诉讼请求”。原审判决前后矛盾，存在程序错误。综上所述，一审法院在案件审理过程中并未能真正的查清案件事实，为了避免国有资产的流失，维护自身合法权益，请求依法判令撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人刘某对上诉人一审的全部诉讼请求。刘某辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人的上诉请求及事实理由不是真实的，因为在该工程中标时工程的发包人及工程的监理公司除了与上诉人公司的游某和俞华兵洽谈工程事宜外再没有见到上诉人公司的任何委托人，因此被上诉人游某和俞华兵代表上诉人公司履行工程的全部事宜，符合法律规定的表见代理行为。二、上诉方抗辩说劳务工程分包给另外公司这不是事实，也没有向法庭提供证据，所以上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回维持原判。上诉人公司在中标后内部管理混乱，没有严格按照建设工程及水利工程施工的程序配备相关的技术人员及安全、质检人员，对其中标工程的后期管理没有进行跟进，也不能向法庭提供工程款及材料款、劳务费是以何种形式进行支付的证据，因此该工程在中标后除了工地上具体负责的游某和俞华兵外再无其他任何人员，作为材料供应商完全有理由相信游某和俞华兵的行为就是代表上诉人的行为。刘某向一审法院起诉请求：请求判令被告福建水利水电工程局有限公司、游某支付沙石料款103220元，并承担利息（从2016年6月17日起至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）。一审法院认定事实：2013年7月31日，俞华兵向原告出具收条，内容为：“共收回铺路石共计柒张合计贰拾肆车，共计766方，每方70元，合计53620元（伍万叁仟陆佰贰拾元）；石子和沙共计壹拾捌张，合计石子柒车224m，每方80元，合计17920元；沙18车，合计576方，每方55元，合计31680元；三项合计103220元（壹拾万零叁仟贰佰贰拾元整），此单只做清单用，下半张附欠条一份。”同时，俞华兵向原告出具欠条，内容为：“今欠到刘三沙石料款合计现金103220元（壹拾万零叁仟贰佰贰拾元整），上附收条。”欠款人签字处有“经办人俞华兵”字样。诉讼中，经调查取证，2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙镇标段工程副总指挥田XX、总监理工程师赵XX、第十标段施工监理员王XX均证实被告闽水电公司在××区子项目工程第十标段的施工由游某负责，俞华兵是施工地管理人员，未见过被告闽水电公司项目经理陈建平。被告闽水电公司的工作人员付XX陈述涉诉工程施工中的劳务部分承包给了闵宏建筑工程劳务有限公司，但未能提供证据证实。被告闽水电公司、游某未到庭参加诉讼，也未书面提出异议及提交向原告支付沙石料款的有关证据，视为放弃诉讼权利。另查明，2012年3月28日，内蒙古自治区财政厅、内蒙古自治区国土资源厅联合发布内财建[2012]262号《关于下达2011年国家整体推进农村土地整治示范项目投资计划的通知》，该通知要求四个市的财政局、国土资源局执行内财建[2011]1493号文件精神，负责本辖区内重大工程项目的监督管理，强化承担单位项目工程的监理工作；旗县（区）为重大工程项目实施责任主体……项目资金必须专款专用……项目竣工验收工作由自治区国土资源厅负责，项目组织实施单位要及时向国土资源厅提出验收申请……。该通知附件包含2001年国家整体推进农村土地整治示范项目投资计划汇总表，其中涉及临河区子项目4个，承担单位为国土资源临河分局。国土资源临河分局委托内蒙古通泰建设工程项目管理有限公司（以下简称通泰公司）进行了公开招标。同年5月，国土资源临河分局为招标人、通泰公司为招标代理机构共同出具招标编号为TT-NMGTDZLL-12SG-10的《2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙镇永丰等（5）个村子项目工程施工第十标段文件》，公开招标。同月23日，被告闽水电公司向通泰公司支付投标保证金100000元。同年6月5日，被告闽水电公司递交投标文件。同月15日，国土资源临河分局、通泰公司向闽水电公司出具《中标通知书》（招标编号：TT-NMGTDZLL-12-SG-10），内容为：“你方于2012年6月5日（投标日期）所递交的2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙镇永丰等（5）各村子项目工程施工第十标段投标文件，已被接受，被确定为中标人。中标价6068555元，工期为365日历天，工程质量为符合国家及行业标准，项目经理为陈建平”。再查明，2016年6月20日，刘某以闽水电公司拒付沙石料款为由将其诉至本院。2016年12月29日，刘某申请撤回对闽水电公司的起诉。同日，本院作出（2016）内0802民初3607号民事裁定书，裁定准许刘某撤回对闽水电公司的起诉。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告主张被告游某以被告闽水电公司名义向其赊购沙石料，原告向闽水电公司在××区子项目工程施工第十标段的工地运送、交付沙石料，有工地管理人员俞华兵出具的收条清单、欠条予以证实，刘某作为合同相对人，并不必然知晓游某、俞华兵身份，刘某作为出售人没有审查鉴别的法定义务，结合本案的客观实际情况，考虑游某、俞华兵的特殊身份及俞华兵代表第十标段工地接收沙石料出具收条、结算收条清单、欠条的事实，刘某在出售沙石料过程中尽到了善意、谨慎、无过失的注意义务，其有理由相信游某、俞华兵具有代理权，在交易、履行、结算的过程中并无过错，故游某以闽水电公司名义与刘某口头达成的沙石料赊购协议，应认定该沙石料赊购协议系游某代理闽水电公司与刘某达成合意，合法有效。由于闽水电公司在第十标段施工过程中存在监管漏洞，故因游某表见代理而形成沙石料赊购行为的民事责任应由被代理人即被告闽水电公司承担，被告游某在本案中不承担民事责任。被告闽水电公司拒付沙石料款，违反了诚实信用原则，应参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率承担占用原告沙石料款期间的债务利息，原告主张从2016年6月20日起计算利息，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告福建省水利水电工程局有限公司于本判决生效后七日内支付原告刘某沙石料款103220元，并承担利息（从2016年6月20日起之付清款之日止，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息）；二、驳回原告刘某要求被告游某支付沙石料款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2364元，原告刘某已预交2364元，由被告福建省水利水电工程局有限公司负担。二审期间，刘某提供杭锦后旗三道桥红旗村民委员会证明，举证意图证明刘某小名（别名）刘三。闽水电公司代理人质证称，第一、对刘某提供村委会证明的真实性由法院依法认定；第二、对证明的关联性有异议。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：游某在本案中是否构成表见代理，上诉人应否承担支付刘某工程材料欠款的民事责任；原审程序是否违法。首先，闽水电公司上诉称其将第十标段具体施工中的劳务部分承包给福建中闽宏建筑工程劳务有限公司，该公司的负责人为游能平，但闽水电公司并没有提供所称其第六分公司与福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司签订的《建设工程劳务合同》的证据；闽水电公司上诉又称其在实际施工中委派的项目经理是陈建民，也未提供陈建民对案涉工程项目进行管理的证据；闽水电公司还称两名监理都未与北京思创建设监理有限责任公司签订劳动合同，亦未提供案涉工程有其他监理人员的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，闽水电公司应承担举证不能的法律后果。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。根据上述法律规定，结合本案相关事实，案涉《2011年内蒙古农村土地整治重大工程临河区干召庙镇永丰等（5）个村子项目工程第十标段工程》，闽水电公司中标后，游某于2012年11月22日代表闽水电公司（甲方）与巴彦淖尔市临河区干召庙镇人民政府（乙方）签订了《临河区农村土地整治重大工程（二期）植树劳务承包合同》，合同甲方签字章处加盖有“福建省水利水电工程局有限公司巴彦淖尔工程项目部”印鉴，负责人签字处有“游某”签名字样。综合判断当事人提交的证据、陈述意见、一审法院调取的证据及对案涉工程项目相关人员的调查笔录等，能够认定游某、俞华兵在案涉工程施工过程中，实际负责该工程建设和结算收条清单及欠条的事实，对外以闽水电公司名义施工。在刘某为案涉工程出售沙石料时，刘某有理由相信游某、俞华兵的行为代表闽水电公司，因此，从客观上看，游某、俞华兵具有刘某相信其有代理权的外观表象。经审查刘某与刘三系同一人，当事人于2013年7月31日进行结算时，俞华兵是闽水电公司施工地的管理人员，刘某在对案涉工程出售沙石料时主观上是善意且无过失的相信俞华兵是代表闽水电公司向其出具的《欠条》。该行为已构成表见代理，其效力及于闽水电公司，一审判决闽水电公司承担支付刘某沙石料款的民事责任并无不当。再次，闽水电公司上诉称“原审程序违法，漏列被告游某，但却在判决书行文中和判决事项中认定游某为被告。判决书首部被告只有上诉人福建省水利水电工程局有限公司，没有游某，但是在判决书行文中和判决事项中认定游某为被告”经本院审查，一审判决首部漏列“被告游某”属于笔误，该问题并非程序问题。一审法院以裁定方式补正笔误并无不当。闽水电公司上述理由不成立，本院不予支持。综上所述，闽水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2364元，由上诉人福建省水利水电工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 罗一民二○一九年八月十九日书记员 张 颖