阳江市江城区人民法院执 行 裁 定 书(2016)粤1702执异5号异议人（被执行人）：阳春市江源房地产有限公司。住所地：阳春市春城街道河西站前花园寓鸣居*幢*号。法定代表人：项光，该公司经理。委托代理人：许万祥，广东迅恒律师事务所律师。委托代理人：冯兆媛，广东迅恒律师事务所律师。申请执行人：阳江市金利华房地产有限公司。住所地：阳江市江城区西平北路新平路**号。法定代表人：陈国强，该公司经理。本院在执行申请执行人阳江市金利华房地产有限公司（以下简称金利华公司）与被执行人阳春市江源房地产有限公司（以下简称江源公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案中，于2015年11月26日委托阳江市江城区岗列街道社会事务办公室（以下简称岗列事务办）对阳江市江城区创业北路西（东）水浸氹的两幅国有土地所需迁坟的数量进行清点，江源公司不服本院该委托行为并向本院提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。异议人江源公司称，一、贵院按申请执行人金利华公司的指定委托岗列事务办”对创业北路水浸氹土地的坟山数量进行清点，违背阳江市中级人民法院（2015）阳中法执复字第13号执行裁定、阳江市江城区人民法院（2015）阳城法执异字第37号执行裁定确定的执行意见，也违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等的相关规定，该指定委托行为违法应予以撤销，并不予认可《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟情况说明》。1、异议人江源公司与申请执行人金利华公司建设用地使用权转让合同纠纷一案执行过程中，阳江市中级人民法院及贵院已分别对案涉坟山数量及有资质的中介机构进行鉴定作了相应的裁定，两级人民法院已经明确了应由双方当事人对执行依据确定的江源公司必须履行的所有行为义务进行举证质证，然后再委托有资质的中介机构进行鉴定，以确定替代履行费用。其中阳江市中级人民法院（2015）阳中法执复字第13号执行裁定（以下简称“中级法院13号裁定”）认为：“执行法院所采纳的《咨询报告》及其更正说明，迁坟部分依据阳江市江城区岗列街道社会事务办公室认为，《证明》中关于坟山数量201座，是清点土堆的，并不一定是坟山的数量，应以实际迁移的坟山数量确定为准。而此《咨询报告》以此《证明》为依据计算迁坟费用，属于认定事实不清。评估公司对未经当事人确认的事实进行评估，评估程序不当。因此，应由双方当事人对执行依据确定的江源公司必须履行的所有行为义务进行举证质证，然后再委托有资质的中介机构进行鉴定，以确定替代履行费用。”并裁定撤销阳江市江城区人民法院（2015）年阳城法执异字第17号执行裁定（以下简称“江城法院17号”）。江城法院17号裁定是对阳江市江城区人民法院（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定（以下简称“江城法院108号裁定”）的维持。根据中级法院13号裁定，阳江市江城区人民法院（2015）阳城法执异字第37号执行裁定（以下简称“江城法院37号裁定”）认为：“《咨询报告》以此《证明》为依据计算迁坟费用，属于认定事实不清。评估公司对未经当事人确认的事实进行评估，评估程序不当。因此，应由双方当事人对执行依据确定的江源公司必须履行所有行为义务进行举证质证，然后再委托有资质的的中介机构进行鉴定，以确定替代履行费用。综上，本院作出的（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定书认定事实不清，证据不足，应予撤销。”裁定“撤销本院作出的（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定书。”因此，两级法院已明确裁定岗列事务办出具的《证明》的201座坟堆属认定事实不清，不具法律效力。但贵院继续按申请执行人的指定委托岗列事务办，于2015年12月28日作出的《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟的情况说明》对地上坟墓进行清点得出数量209座，岗列事务办是对其原2014年8月22日作出的《证明》清点得出的坟山数量201座的简单重复，因此也不具有法律效力。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”贵院指定委托的岗列事务办既不是异议人、申请执行人双方当事人协商确定的鉴定机构，也不符合法律规定的具备资格的鉴定机构，法院不应指定委托岗列事务办进行鉴定。贵院对托岗列事务办的指定委托明显违反公开摇珠选定评估机构的法定原则，同时，本次的《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟的情况说明》与上次的《证明》是同一单位，且该案涉土地也不属于岗列事务办的管辖范围，所以，贵院的执行行为明显严重违反程序，是经办人员滥用职权主观故意偏帮执行申请人的渎职侵权行为，不但不应采信岗列事务办所作的情况说明，而且还要追究承办人滥用职权的法律责任。二、关于坟山的数量，在案涉土地转让给执行申请人时，异议人、申请执行人双方就已经就该土地的坟山数量经异议人、申请执行人双方多次清点达成一致，确定该坟山数量为60多座；对方在该案件起诉时确定认可坟山数量是60多座；该案执行过程中，双方于2013年2月7日在贵院的主持下达成了《执行和解协议》，在协议中也再次确认了是68座坟。对于双方已认可的事实，法院应予以认定。案涉土地过户给执行申请人后，如有新的坟山被安放在案涉土地上，也是由于申请执行人放任或疏于管理自己的土地造成的，理应由申请执行人自行承担因此产生的后果，与本案无关，并不应裁决由异议人承担新增坟山迁移费用的不利后果。三、岗列街道社会事务办出具的只是一份情况说明，而不是评估报告或其他正式的文件，该情况说明“清点只对地面坟堆进行清点，不对地面下实际埋葬数量进行保证”，所以该情况说明的209座只是坟堆数量，并不确定实际的山坟数量，对本执行案毫无作用，应不予采信。退一步说，根据情况说明所确定的209座坟堆数量，按阳江习俗，也是三个坟堆组成一座坟，由此推算也约是60多座坟。鉴于此，异议人特此提出异议，请求“一、请求贵院依法撤销阳江市江城区人民法院于（2014）阳城法执恢字第108号案中作出的指定委托岗列街道社会事务办公室对阳江市金利华房地产有限公司位于阳江市创业北路水浸氹的土地[阳府国用（2010）第10229号、10230号]上的山坟数量进行清点的指定委托行为；二、请求贵院不予认可岗列街道社会事务办公室作出的《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟情况说明》”。经审查查明，本院审理的金利华公司诉江源公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，于2012年1月17日作出（2011）阳城法民二初字第557号民事判决，判决：一、异议人江源公司在本判决生效之日起五个月内完成对协议转让的位于阳江市江城区创业北路西水浸氹的两幅国有土地使用权（证号：阳府国用（2010）第10229号和阳府国用（2010）第10230号）的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）以及填土平整（按规划标高和原证面积23655平方米进行填土平整）工作。二、异议人江源公司先行完成上述土地使用权的地上房屋拆迁和地上坟墓清理（迁坟）工作，申请执行人金利华公司同时支付土地转让价款1193000元给异议人江源公司；异议人江源公司再完成上述土地使用权的填土平整工作，申请执行人金利华公司同时支付土地转让价款2707000元给异议人江源公司。三、驳回申请执行人金利华公司的其他诉讼请求。四、驳回异议人江源房公司的其他反诉请求。该判决已生效。因异议人江源公司没有履行上述生效判决所确定的义务，2012年10月25日，申请执行人金利华公司向本院申请强制执行。异议人在收到本院的强制执行通知书后，仍拒绝履行判决义务，本院准许由申请执行人代为履行。为了确定代履行的费用，本院委托深圳市中企华评资产评估有限公司（以下简称中企评估公司）对迁坟费用、拆迁费用等多个项目进行评估，中企评估公司根据岗列事务办出具的《证明》来确定坟山的数量为201个，作出该《证明》的岗列事务办认为，《证明》中关于坟山数量201座是点土堆的，并不一定是坟山的数量。2014年8月13日，本院作出了（2014）阳城法执恢字第108号执行裁定书，裁定：一、由申请执行人金利华公司替代异议人江源公司完成对协议转让的位于阳江市江城区创业北路东水浸氹国有土地使用权上的地上房屋拆迁和地上坟墓清理搬迁以及填土平整工作；二、因完成上述行为义务所发生的费用1146132.41元（该费用系已减去申请执行人尚欠被执行人的土地转让价款4593000元后所得）由异议人一次性支付给申请执行人，限在申请执行人完成上述两幅国有土地使用权的地上房屋拆迁和地上坟墓清理搬迁以及填土平整工作后十日内支付完毕。2015年4月17日，异议人江源公司提出书面异议。2015年4月26日，本院作出（2015）阳城法执异字第17号执行裁定，裁定驳回江源公司的异议。江源公司不服，向阳江市中级人民法院申请复议，2015年8月13日，市中院作出（2015）阳中法执复字第13号执行裁定，裁定撤销本院作出的（2015）阳城法执异字第17号执行裁定并发回本院重审。重审审查后，本院于2015年9月10日作出（2015）阳城法执异字第37号执行裁定，裁定撤销本院作出的（2014)阳城法执恢字第108号执行裁定。为了确定坟山数量，本院通过指定方式于2015年11月26日委托岗列事务办对位于阳江市江城区创业北路东水浸氹国有土地需迁坟的数量进行清点。岗列事务办于2015年12月1日在本院工作人员、申请执行人工作人员等见证下对上述土地所需迁坟进行清点，并于2015年12月28日作出《关于在市区创业北路水浸氹土地清点山坟的情况说明》，认定坟墓数量为209个。2016年2月1日，异议人以本院委托程序错误为由，向本院提出书面异议，请求如诉称。本院认为，参照《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十三条“司法委托管理部门负责确定受托中介机构。受托中介机构应先在本院司法委托中介机构名册中选定，本院司法委托中介机构名册中没有的类别从上级法院名册中选定，特殊情况下可使用其他法院名册。司法委托中介机构名册中没有的，可从社会上相关专业中选定自愿接受人民法院委托、具备相应资质的社会鉴定机构。选用名册外中介机构的，应报省院司法委托管理部门备案”的规定，本案中，岗列事务办仅为当地基层政府的一个职能部门，没有清点坟山的资质。本院通过指定方式就清点坟山数量一事进行委托，违反了上述的规定，应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：撤销本院于2015年11月26日通过指定方式委托阳江市江城区岗列街道社会事务办公室对阳江市江城区创业北路西（东）水浸氹的两幅国有土地[（2014）阳府国用第10281号、第10280号]所需迁坟的数量进行清点的委托行为。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向阳江市中级人民法院申请复议。审 判 长  麦宗硕审 判 员  陈剑华代理审判员  刘 炎二〇一六年二月十五日书 记 员  雷明珂