内蒙古自治区太仆寺旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2527民初1519号原告（反诉被告）：杨某1，现住现住内蒙古自治区。委托代理人：朱某，系太仆寺旗千斤沟镇法律服务所法律法律工作者。被告（反诉原告）：杨某2，现住内蒙古自治区。委托代理人：赵某，系江苏明智达律师事务所律师。被告：河南鸿盛建筑工程有限公司。法定代表人：辛某。委托代理人：高某，现住内蒙古自治区。被告：河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部。法定代表人：杨某2，该公司宝昌工程项目部负责人。被告：丁某，现住内蒙古自治区。本院于二0一八年十一月十四日立案了受理了原告（反诉被告）杨某1与被告（反诉原告）杨某2，被告丁某，被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司），被告河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部（以下简称宝昌项目部）建设工程施工合同纠纷一案。本案受理后，依法由审判员马军适用简易程序公开开庭进行了审理，于二0一九年一月七日追加杨某2为被告参加诉讼，原告杨某1及其委托代理人朱某，被告杨某2及其委托代理人赵某，被告河南鸿盛建筑工程有限公司委托代理人高某，被告丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）提出的诉讼请求，1、请求判令被告杨某2、被告河南鸿盛建筑工程有限公司连带给付拖欠的工程款572170.00元；2、要求被告承担本案的诉讼费；变更后的诉讼请求，请求给付工程款数额变更为555062.00元。事实及理由，2018年6月28日，原告与被告河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部签订了《外墙保温施工合同》，合同约定原告为天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼做外墙保温工程，连工带料每平方米150元。工程验收后支付95%的工程款，剩余的5%的工程款作为保证金两年之后退还。2018年9月8日经公司验收合格并出具了“外墙涂料检查验收单”，9月18日公司出具了“外墙保温工程量”，被告已支付工程款1096200.00元，尚欠原告工程款余额为555062.00元。经原告多次催要，被告知“前面出具的工程量与实际不符，工程款已全部支付清。”被告所诉完全与事实不符，原告认为被告的失信行为，给原告造成了一定的损失，原告为保护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，要求二被告支付拖欠原告的工程款。被告（反诉原告）杨某2答辩意见，原告承揽工程是事实，但是原告的诉讼请求不成立，根据设计图纸及现场施工量，原告的施工面积不足5000平方米，与其主张的施工面积相差巨大，我们根据合同约定结合项目工程作了结算，原告的承包单价分别是150元/㎡、90元/㎡、60元/㎡三种，原告只说了150元/㎡一种。应该给付原告工程款为893357.5元，但是我们已经给付了原告工程款92.8万元和工人工资16.82元，共计支付工程款109.62万元，不含保证金，已经超付原告工程款202843.00元。我们要求原告找第三方核算，原告拒绝找第三方，按照合同约定工程是7月30日竣工，但是到9月底才竣工，已逾期交工，直到现在都不具备结算的条件，没交工，也没验收。验收单的项目部公章不起任何作用，项目部公章是我们的资料章，原告是怎么盖尚去我们不清楚。我们已经超付了工程款，因此对于超付的部分除提出不欠工程款本诉抗辩外，当庭提出反诉，要求原告返还超付的工程款，庭后提交书面反诉状，并缴纳相关费用。被告河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部的答辩意见与杨某2的答辩意见一致。被告丁某答辩意见，我是项目部聘请的现场施工管理人员，工程现在还没有交工，原告还有尾欠的活没有干完，还不具备结算的条件。外墙保温工程量单是原告欺骗我签的字，原告说外墙保温工程量单是我们项目部的许工做出来的，让我签字，我就签了，其他的跟我没关系。被告鸿盛公司答辩意见，1、鸿盛公司未成立过宝昌工程项目部，也未授权杨某2成立过该项目部；2、本案案由应为承揽合同纠纷，通过庭审举证、质证，原告与本案被告杨某2签订了《外墙保温施工合同》，双方作为合同主体，对施工的范围、标准、价款进行了约定，根据合同相对性，鸿盛公司不受该合同的约束，鸿盛公司对双方约定的施工平米数、单价均不认可，鸿盛公司事后未对该合同的效力进行追认，为此，鸿盛公司不承担相应的给付责任；3、本案被告杨某2已经出具了“声明书”及鸿盛公司出具了“工程投标授权委托书”，该组证据可以证明本案杨某2不具有工程施工材料合同、设备租赁合同及轻包合同的签字权，对外签订的施工合同及产生的债务由杨某2本人承担，与鸿盛公司无关。反诉原告（被告）杨某2提出的的反诉请求，1、判令反诉被告（原告）返还超付的工程款79310.4元；2、由反诉被告（原告）承担本案反诉费用。事实与理由：2018年6月28日,反诉原告杨某2与反诉被告杨某1签订了《外墙保温施工合同》，合同约定将反诉原告与本诉被告鸿盛公司承包的天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼外墙保温工程分包给反诉被告杨某1进行施工。反诉被告在履行合同中，除单方违约延期交工外，另通过不正当的方式多支取了79310.4元的工程款，反诉被告为了达到多占工程款的目的，恶意向法院提起诉讼，反诉原告除抗辩不应当给付工程款外，反诉被告还应当返还多支付的工程款，为维护反诉原告的合法权益，故提出反诉，请求依法支持反诉原告的反诉请求。反诉被告（原告）杨某1答辩意见，1、反诉被告不是与反诉原告签订的合同，而是与项目部签订合同，所以杨某2作为反诉原告主体不适格；2、反诉原告未向法庭提供反诉证据，那么其反诉请求没有证据支持，故反诉请求不成立；反诉被告未多领过杨某2的工程款，反诉原告主张的反诉请求无事实和法律依据，请法庭依法驳回其反诉请求。被告鸿盛公司答辩意见，反诉请求与鸿盛公司没有关联性，不发表反诉答辩意见。原告杨某1向法庭提交的证据：1、外墙保温工程量1页复印件（与原件核对无异），证明原告完成所有的工程量，有被告宝昌工程项目部的盖章和丁某的签字，11#-14#楼一层贴瓷砖950平方米，每平方米90元，合计85500.00元，二层-六层9425平方米，每平方米150元，合计1413750.00元，线条总米数3732米，每米60元，合计223620.00元，11#-14#楼雨棚下口102平方米，每平方米150元，合计15300元，共计1738170.00元；2、11#-12#楼的外墙保温检查验收单复印件2页、11#-14#楼的外墙涂料检查验收单复印件4页（与原件核对无异），证明外墙保温及外墙涂料工程经过验收合格符合要求；3、外墙保温施工合同复印件1份3页（与原件核对无异），证明双方存在合同关系，工程为天鹿尚景豪庭小区11、12住宅楼、13、14商住楼外墙保温，一层没有质感漆按每平方米90元计算，天沟、女儿墙部位按每平米60元计算，其余按每平米150元计算，造型突出部位可签证认可，按一层计算。被告杨某2质证意见，对证据1、2真实性、合法性、关联性均不认可，外墙保温涂料检查验收单是复印件，不予质证；对证据3真实性、合法性认可，对关联性有异议，该合同约定了各单项项目的计价单价,必须与图纸和现场核对一致后再分别计算，合同第6条第2款明确约定工程结束后验收合格付工程余款的45%，但是至今该项目并未结束,也未经甲方总体验收，因此不具备双方结算的时间条件。对合同中的项目部公章也不予认可，我们没有盖公章，上面的公章不是我们盖上去的，起诉状所诉称的与事实不符，是我们催促原告找第三方核算，但是原告没有找。被告丁某质证意见，对证据1不认可，外墙保温工程量单签字不是我签的字，对证据2不认可，是原告欺骗我签的字，对证据3认可，落款是我签的字，但是没有盖公章。被告鸿盛公司质证意见，对原告提供的证据1、2、3均不认可，我公司从未成立过宝昌工程项目部，也未授权杨某2签订《外墙保温施工合同》，我公司事后对该合同的效力未进行追认，对双方约定的施工平米数、单价均不认可，我公司不受该合同的约束，与我公司无关，为此我公司不承担相应的给付责任。本院认证意见，对原告杨某1提交的证据1进行审查，该证据符合客观真实性、合法性，与本案待证事实具有关联性，本院对该证据予以确认。对证据2进行审查，其中外墙涂料检查验收单证据符合客观真实性、合法性，与本案待证事实具有关联性，本院对该证据予以确认。对外墙保温检查验收单证据不予确认，因为原告提供的是复印件，未与原件核对；对证据3进行审查，该证据符合客观真实性、合法性，与本案待证事实具有关联性，本院对该证据予以确认。被告杨某2向法庭提交的证据：“工程量计算明细”复印件1页，证明原告施工总工程量价款为893357.5元。原告质证意见，对被告杨某2提供“工程量计算明细”复印件证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该“工程量计算明细”是被告杨某2单方制作，未通过原告的签字确认，故不予认可。本院认证意见，对被告杨某2提交的证据进行审查，该证据是复印件，未与原件核对，不符合客观真实性、合法性，与被告主张的待证事实不具有关联性，本院对该证据不予确认。被告鸿盛公司向法庭提交的证据：“声明书”复印件1页、工程投标授权委托书复印件1页，证明鸿盛公司不受该合同的约束，公司未授权杨某2对外签订施工合同，杨某2不具有工程施工材料合同、设备租赁合同及轻包合同的签字权，对外签订的施工合同及产生的债务由杨某2本人承担，与鸿盛公司无关。原告质证意见，对声明书真实性和合法性均不认可，声明时间和我们与项目部签订时间矛盾，是我们先与项目部签的合同，声明书的时间在后；对工程投标授权委托书真实性和合法性均不认可，与本案没有关联性，所以声明书与委托书是总公司与项目部签订的，对原告没有约束力。被告杨某2质证意见，对声明书、工程投标授权委托书的真实性不发表意见，对于关联性不管其内容作出什么约定，按照法律规定各自应当承担相应的责任。本院认证意见，对被告鸿盛公司提交的证据进行审查，该组证据是复印件，未与原件核对，不符合客观真实性、合法性，与被告主张的待证事实不具有关联性，本院对该组证据不予确认。根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定的基本事实如下：2017年4月6日，被告杨某2借用有资质的河南鸿盛建筑工程有限公司名义与赤峰天鹿房地产开发有限责任公司签订了《施工合同》，被告杨某2承包了赤峰天鹿房地产开发有限责任公司开发的太仆寺旗宝昌镇天鹿尚景豪庭11#、12#、13#、14#住宅楼施工工程。2018年6月28日，被告杨某2以河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部的名义，委托被告丁某与原告杨某1签订了《外墙保温施工合同》，原告杨某1承包了天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼外墙保温工程，合同约定本工程采用固定包死价，包工包料。合同单价为一层没有质感漆每方平米按90元计算，天沟、女儿墙部位每平米按60元计算，其余每平米按150元计算，造型突出部位可签证认可，按一层计算，工程工期为30天。付款方式为保温板粘贴、挂网、抗力砂浆完成后，经甲方、监理签字确认后支付50%的工程款，工程结束，验收合格后支付45%的工程款，剩余的5%的工程款作为质量保证金，两年之后付清。2018年9月18日宝昌工程项目部出具了“外墙保温工程量”，有被告宝昌工程项目部的盖章和丁某签字，原告所完成的工程量为11#-14#楼一层贴瓷砖950平方米，每平方米90元，合计85500.00元，二层-六层9425平方米，每平方米150元，合计1413750.00元，线条总米数3732米，每米60元，合计223620.00元，11#-14#楼雨棚下口102平方米，每平方米150元，合计15300元，共计1738170.00元，以上确定11#-14#楼所有外墙工作量。2018年9月8日宝昌工程项目部出具了11#-14#楼的外墙涂料检查验收单，外墙涂料工程经过验收合格符合要求。被告已支付原告工程款1096200.00元，扣减掉质量保证金86908.5元，尚欠原告工程款555062.00元。经原告多次催要，被告以“工程款已超额支付”为由拒绝给付，故向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。另查明，2018年1月18日被告杨某2提出申请，要求对原告承包的天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼外墙保温及各分项实际施工面积进行鉴定。2019年6月24日锡林郭勒盟中级人民法院因申请人杨某2未按期交纳鉴定费予以退案。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的应认定无效。第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告杨某2以河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部的名义，委托被告丁某与原告杨某1签订了《外墙保温施工合同》，被告杨某2将天鹿尚景豪庭小区11号楼、12号住宅楼，13号、14号商住楼外墙保温工程承包给了原告杨某1进行施工。原告杨某1作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，是违法分包。该合同也违背了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款之规定，被告杨某2与原告杨某1所签订的《外墙保温施工合同》为无效合同。虽然以尚合同为无效合同，但原告已实际组织人员进行了施工，其工程已完工并交付被告，原告杨某1主张给付工程价款的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告杨某2已履行了部分给付原告杨某1工程款的合同义务，剩余部分工程款未履行给付义务，故被告杨某2应当承担给付责任。被告鸿盛公司与被告杨某2是“挂靠”关系，被告鸿盛公司应对被告杨某2应付原告杨某1的工程款承担连带责任。关于宝昌项目部的责任问题，项目部一般是公司下设的一个内部机构，不具备法人资格，不具有民事权利能力和民事行为能力，不能独立享有民事权利和对外承担民事责任，项目部运作所产生的相关法律责任均由公司来承担。但是被告鸿盛公司否认设立过宝昌项目部，也未授权杨某2成立过该项目部，宝昌项目部是被告杨某2自己设立的，项目部运作所产生的相关法律责任应当由被告杨某2承担，所以宝昌项目部不承担责任。关于被告丁某的责任问题，被告丁某是被告杨某2聘请的项目部现场施工管理人员，被告丁某行为是代理行为，代理人的代理民事行为由被代理人承担，被告丁某所产生的相关民事责任由被告杨某2承担，所以被告丁某不承担责任。关于反诉原告（被告）杨某2要求反诉被告（原告）杨某1返还超付工程款的诉求，反诉原告杨某2在本诉答辩中提出应该给付原告工程款为893357.5元，已经给付了原告工程款1096200.00万元，超付了原告工程款202843.00元，在反诉中又提出超付了原告工程款79310.4元，要求反诉被告返还超付的工程款，但是反诉原告（被告）杨某2对其主张未提供相关证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故反诉原告应承担举证不能的不利后果，对反诉原告要求反诉被告返还超付的工程款，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第一百零七条、第一百零九条，第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）杨某1与被告（反诉原告）杨某2签订的《外墙保温施工合同》，为无效合同；二、被告（反诉原告）杨某2于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）杨某1工程款555062.00元；三、被告河南鸿盛建筑工程有限公司承担连带责任；四、被告河南鸿盛建筑工程有限公司宝昌工程项目部、被告丁某不承担给付工程款的责任；五、驳回被告（反诉原告）杨某2的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4761.00元（减半收取，原告预交），反诉费891.00元（减半收取，被告预交），由被告杨某2承担（本判决生效后十日内给付），被告河南鸿盛建筑工程有限公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交尚诉状，并按对方当事人的人数提出副本，尚诉于锡林郭勒盟中级人民法院。审判员 马 军二〇一九年八月二十七日书记员 张燕虹