河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4291号上诉人（原审原告）：李俊蓉，女，汉族，1967年8月8日出生，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：赵亭旭，河南森合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姬建亮，男，汉族，1980年1月2日出生，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：洛阳市宜阳建安工程有限公司。住所地，洛阳市宜阳县香鹿山镇锦屏北路东侧。法定代表人：李备振，执行董事。委托诉讼代理人：赵治锋，该公司职工。被上诉人（原审被告）：洛阳天通房地产开发有限公司。住所地，洛阳市宜阳县城关镇兴宜西路（锦绣花园小区后排）。法定代表人：付豪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张留安，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅晶，河南明耀律师事务所律师。上诉人李俊蓉与被上诉人姬建亮、洛阳市宜阳建安工程有限公司（以下简称建安公司）、洛阳天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司）合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李俊蓉及其委托诉讼代理人赵亭旭，被上诉人建安公司委托诉讼代理人赵治锋到庭参加诉讼，被上诉人姬建亮、天通公司经本院依法传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。李俊蓉上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持李俊蓉一审诉求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1.李俊蓉与姬建亮的通话记录足以印证李俊蓉完成了合同约定的劳务施工且分包方至今拖欠李俊蓉工程款。涉案工程发包方是天通公司，承包方是建安公司，实际施工人是李俊蓉。根据法律规定，三被上诉人是本案适格的承担责任被诉主体。建安公司于一审时辩称其从未将涉案工程转包给任何人施工，但没有提供任何证据材料证实。一审判决驳回李俊蓉对姬建亮的诉求明显不当；2.一审法院于2019年4月19日向李俊蓉出具一审诉讼费缴费票据后，李俊蓉多次要求递交鉴定申请书，均被一审法院拒绝。于2019年5月17日收到传票确定开庭时间是2019年5月22日，期间未向李俊蓉出具举证通知书、适用何种程序审理和合议庭组成告知文书。一审法院以2019年4月19日为起点，以简易程序标准认定李俊蓉提交鉴定申请超期。姬建亮未到庭，未作答辩。建安公司辩称，1.建安公司从未将宜阳县向荣市场7＃楼的混凝土分项工程、向荣市场7＃楼对面的宜阳天通城3＃楼工程转包给任何人进行施工；2.李俊蓉诉讼请求与建安公司无关，如果李俊蓉能提供相应证据证明其诉讼请求与建安公司有关，应予以出示；3.建安公司认为在本案中无任何过错，不应承担任何责任。天通公司未到庭，于庭后提交书面答辩状称，1.李俊蓉称建安公司将涉案工程违法分包给了姬建亮，应当由李俊蓉承担举证责任并承担举证不能的不利后果。李俊蓉于一审出示的两份合同仅能证明其与姬建亮签订合同，两人之间存在合同关系，至于合同真实性、是否实际施工的事实及建安公司是否将涉案工程分包给姬建亮均无法证明。李俊蓉提交的录音证据，由于天通公司与姬建亮无任何关系且不相识，无法辨认录音是否属实，一审判定并无不当。事实上，案涉工程仅分包给户宁生和梁卓；2.李俊蓉缴纳的诉讼费用为减半收取，明显不是按照普通程序审理。简易程序的举证期限不超过十五日符合法律规定。李俊蓉收到开庭传票的时间与开庭时间间隔不足七日符合法律规定，李俊蓉怠于提交鉴定申请应视为其放弃权利，而且李俊蓉提供的证据不足以证明其主张的事实成立，一审法院不予准许符合法律规定。李俊蓉向一审法院起诉请求：1.姬建亮、建安公司向李俊蓉支付拖欠的劳务工程款330000元及利息（利息以拖欠工程款数额为本金，按人民银行同期同类贷款利率，从李俊蓉起诉之日起计算至本息全部还清之日止）。2、天通公司在欠付工程价款的范围内对姬建亮、建安公司应支付给李俊蓉的工程款承担连带责任。3、诉讼费用由三被上诉人承担。一审法院认定事实：李俊蓉提供的2013年9月10日《混凝土班劳务承包合同》载明，甲方姬建亮、乙方李俊蓉。该合同约定，甲方将向荣市场7＃楼的混凝土分项工程劳务承包给乙方施工；价款及支付，价款按建筑面积每平方米13元，支付方法按大合同。合同同时就混凝土承包内容、甲乙方责任、安全责任、文明施工、违约等事项进行了明确约定。姬建亮与李俊蓉分别在甲乙方代表处签字确认。李俊蓉提供的2014年元月1日《混凝土班组劳务承包合同》载明，甲方姬建亮、乙方李俊蓉。该合同约定，甲方将宜阳天通城3＃楼的楼主体砼分项工程承包给乙方施工；价款与结算方式，价款按建筑面积每平方米14元按河南省建筑面积计算规则计算，支付方法根据甲方的大合同为节点支付。合同同时就混凝土承包内容、质量与工期、甲乙方责任、安全责任、文明施工、违约等事项进行了明确约定。姬建亮、李俊蓉分别在甲乙方代表处签字确认。审理过程中，就上述《混凝土班劳务承包合同》、《混凝土班组劳务承包合同》，李俊蓉未提供工程量清单、施工签证单、工程款支付单据、工程验收报告、工程结算单等能够证明合同已实际履行的证据材料。审理中同时查明，上述《混凝土班劳务承包合同》、《混凝土班组劳务承包合同》分别载明的向荣市场7＃楼、宜阳天通城3＃楼均系被告天通公司开发，由建安公司承包建设，实际施工人分别为户宁生、梁卓。一审法院认为，当事人对自己提出的主张、诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李俊蓉主张上述《混凝土班劳务承包合同》、《混凝土班组劳务承包合同》分别约定的向荣市场7＃楼、宜阳天通城3＃楼，混凝土分项工程劳务工作、楼主体砼分项工程系建安公司违法分包给姬建亮，再由姬建亮转包给李俊蓉，并由李俊蓉完成施工。基此，李俊蓉应提供证据证明其上述主张所依据的事实成立。对此，李俊蓉仅提供了其与姬建亮签订的《混凝土班劳务承包合同》、《混凝土班组劳务承包合同》，及其向姬建亮主张权利的电话录音。未提供其它诸如工程量清单、施工签证单、工程款支付单据、工程验收报告、工程结算单等能够证明合同已实际履行的任何证据材料。亦未提供能够证明上述工程系由建安公司违法分包给姬建亮的证据材料。结合向荣市场7＃楼、宜阳天通城3＃楼的实际施工人分别为户宁生、梁卓的事实，及天通公司对上述两份合同、电话录音的真实性提出质疑、建安公司、天通公司均否认与李俊蓉之间存在劳务分包合同关系时，李俊蓉未提供其它证据证明上述两份合同的真实性及电话录音确系其与姬建亮的电话录音的事实。李俊蓉提供的证据不能证明其提出的上述主张及其诉讼请求所依据的事实成立。故其要求三被上诉人承担责任的请求缺乏事实根据及法律依据，不予支持。对于李俊蓉向法院提出的工程造价鉴定申请。当事人申请鉴定，应当具备事实依据，且在举证期限内提出。李俊蓉提供的证据不足以证明其所主张的事实成立，其鉴定申请不具备事实依据。李俊蓉于2019年5月22日向法院提出鉴定申请，该申请已超过举证期限。故对其鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：驳回李俊蓉的诉讼请求。案件受理费减半收取3125元，由李俊蓉负担。二审审理中，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李俊蓉申请出庭作证的证人均不能证明其所施工工程的工程量及其价款和已付款情况。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，虽然李俊蓉提供了其与姬建亮签订的两份合同能够证明姬建亮将涉案工程的混凝土分项劳务发包给了自己，但其提供的其他证据均不能证明其实际施工的工程量、工程总价款、已付工程款、下欠工程款的具体准确数额；同时，因其没有提供其所施工项目的施工图纸、竣工验收资料等建设工程司法鉴定所需要的基本鉴定材料，无法进行司法鉴定，一审没有批准其鉴定申请不违反法律规定。故李俊蓉所举证据不能证明其诉讼请求所依据的基本事实，对其主张没有尽到法律所要求的举证责任。综上所述，李俊蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有批准其鉴定申请并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由李俊蓉负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年八月二十一日书记员  周 青