山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1312民初2815号原告：临沂伟达建材有限公司，住所地：临沂市河**太平街道大太平村南。统一信用代码：91371300056222091F。法定代表人：张洪亮，总经理。委托诉讼代理人：李秀亮，山东隆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林青，山东隆泰律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。统一信用代码：91330783147520019P。法定代表人：庄严，总经理。被告：中天建设集团有限公司山东分公司，，住所地：山东省济南市市中区二环南路**中海广场**统一社会代码：91370103798866523Y。法定代表人：龚卢江，负责人。二被告共同委托诉讼代理人：张爱杰，男，1988年10月4日生，汉族，住济南市市中区。原告临沂伟达建材有限公司与被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司山东分公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法由审判员张洪波适用简易程序，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告临沂伟达建材有限公司的委托诉讼代理人李秀亮、林青，被告中天建设集团有限公司、被告中天建设集团有限公司山东分公司的共同委托诉讼代理人张爱杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告临沂伟达建材有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告向原告临沂伟达建材有限公司支付货款925379元、违约金128459元，共计1053838元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月24日，原告作为卖方与被告中天建设集团有限公司签订《混凝土买卖合同》，合同对混凝土的价格、工程是结算及付款方式、质量标准、双方责任等均作了规定。合同签订后，原告按照合同约定积极履行了供货义务，但被告并没有按合同约定全面履行支付货款的义务。经双方签字确认的六份对账单，原告向被告供货量共计8943.5立方米，货款总额共计2725379元，被告已支付货款180万元，尚欠925379元未付。对该货款事实部分被告中天建设集团有限公司山东分公司在向案外人山东奥德城投开发有限公司出具的委代扣协议中已予以认可。根据合同第十条第一款的约定，被告未按合同约定支付货款，应支付违约金。原告多次向被告催要货款，被告均未予支付。为此，原告临沂伟达建材有限公司特诉至本院。被告中天建设集团有限公司辩称，一、原告所诉主体不适格，被告中天建设集团有限公司山东分公司与本案无任何关系，合同的签订及付款均是由答辩人进行的。二、答辩人对欠款数额认可，但原告所述答辩人违约与事实不符。答辩人严格遵守双方所签合同，并积极履行，不存在违约行为，相反答辩人在甲方不付款的情况下积极履约，力所能及的帮助原告索要欠款，原告的起诉无合同依据。三、原告在诉状中未主张合同解除，双方所签合同第九条对双方违约的情况下的合同解除也做出了明确的约定。即使答辩人违约原告也未按合同约定的时间行使合同解除权，因此合法仍然有效。四、退一步讲，本案所涉标的物为混凝土，其质量关系整个工程的质量、涉及民生，同时答辩人与该项目的甲方所签合同约定了5%的质保金，因此，原告所供混凝土应有5%的质保金，金额为136269元。被告中天建设集团有限公司山东分公司辩称，原告所诉主体不适格，被告中天建设集团有限公司山东分公司与本案无任何关系，合同的签订及付款均是由答辩人进行的。原告临沂伟达建材有限公司为证明其主张，向本院提供证据如下：证据一、原告临沂伟达建材有限公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证各一份，证明原告临沂伟达建材有限公司身份事项及诉讼主体资格；证据二、企业信息公示报告一份，证明被告的身份事项及经营状态；证据三、混凝土买卖合同一份，证明原、被告之间存在买卖合同关系；证据四、对账明细、对账单共7页，证明原告临沂伟达建材有限公司向被告总发货量为8943.5立方米，货款总额为2725379元；证据五、委托代扣协议一份，证明被告对使用原告临沂伟达建材有限公司共计2725379元的混凝土及尚欠货款3725379元的事实是认可的；证据六、保全费、诉讼费、保全保险费单据共3张，证明原告临沂伟达建材有限公司因被告违约增加的诉讼成本。经质证，被告中天建设集团有限公司对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对证据3合同的第四条、第九条双方对付款方式以及双方违约后合同的解除进行了约定；对证据4欠款数额无异议；对证据5是根据原告方的要求，我方为了配合原告而出具的，该委托代扣协议最终没有履行，是因为建设方不认可原告。对证据6请求法院依法判决，对于保全保险费无合同约定，不应由被告负担。被告中天建设集团有限公司山东分公司对证据1、2、3、4、6不发表质证意见，与分公司无关。对证据5同中天建筑公司的质证意见。被告中天建设集团有限公司为证明其主张，向本院提供证据如下：证据1、临沂第九实验小学建设工程施工合同一份，证明1、合同签订主体为中天建设集团有限公司；2、证明涉案工程的进度款支付方式，合同暂定额为2220万元；3、证明质保金的数额及返还方式；证据2、临沂第九实验小学建设工程施工合同补充协议，证明合同主体为中天建设集团有限公司，同时证明合同额增加1000万元；证据3、建设方已付工程款明细及总额，证明建设方已向我方支付工程款25121884.62元，说明一下，因为公司总部在杭州盖章不方便，所以加盖了山东分公司的章，但证据系总公司提供。经质证，原告临沂伟达建材有限公司为证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，被告与建设方签订的工程进度款支付方式，与本案无关，对原告没有约束力，对被告所称的工程价款为2220万元的真实性无法得知。对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系第二被告单方制作，无打款人和收款人，不符合财务收支的完整性要件，无法证明被告的主张。被告中天建设集团有限公司山东分公司无证据向法庭提交。对双方无异议的证据，即被告中天建设集团有限公司对原告临沂伟达建材有限公司提供的证据1、2、3、4、5的真实性无异议，本院予以确认。能够证明被告中天建设集团有限公司欠原告临沂伟达建材有限公司混凝土款925379元。原告临沂伟达建材有限公司对被告中天建设集团有限公司提供的证据1、2无异议，本院予以确认。综合以上证据，结合庭审查证，本院认定事实如下：2017年3月24日，原告临沂伟达建材有限公司与被告中天建设集团有限公司签订《混凝土买卖合同》一份，主要约定：“一、工程概况：1、工程名称临沂市第九实验小学；2、工程地点临沂市河东区孝友路；3、本工程为框架。二、承包内容：本工程商品混凝土供应，楼号为3#4#及幼儿园。三、工程量结算，按实际工程量结算，各标号混凝土的价格C15每立方单价225元、C20每立方单价240元、C25每立方单价255元、C30每立方单价270元、C35每立方单价285元、C30P6每立方单价284元、C35P6每立方单价299元等。四、付款方式：2、货款支付按照甲方与建设方所签订的承包合同约定的进度款支付方式、节点、比例进行支付，如因建设方原因致甲方不能按时足额付款，原告自愿同意给予甲方30天的缓冲时间，以便甲方与建设方交涉；……十、违约责任：1、甲方未按合同约定期限给予结算或支付款项，乙方有权停止供货，甲方应向乙方支付未结算或支付货款每日万分之二的违约金等”。合同签订后，原告临沂伟达建材有限公司自2017年3月25日至同年9月30日，共向被告供应混凝土8943.5立方米，总计货款2725379元，已付180万元，下欠925379元经原告催要，被告未付，其为原告出具《委托代扣协议》一份，主要内容为：“山东奥德城投开发有限公司，我公司承建的贵公司临沂市第九实验小学项目中，使用临沂伟达建材有限公司混凝土款共计2725379元，现尚欠925379元，现委托贵公司在我公司后期工程款中代扣并支付临沂伟达建材有限公司混凝土款共计925379元”，并加盖了字样为中天建设集团有限公司技术专用章山东分公司（临沂第九实验小学建设工程施工项目部）的公章。后原告临沂伟达建材有限公司持该委托代扣协议向山东奥德城投开发有限公司主张债权未果，后诉讼来法院。另查明，涉案工程“临沂市第九实验小学”实际由被告中天建设集团有限公司山东公公司承建。被告中天建设集团有限公司山东分公司系被告中天建设集团有限公司的子公司。本院认为，原告之诉，事实清楚，且被告中天建设集团有限公司认可欠原告临沂伟达建材有限公司混凝土款925379元，虽然被告中天建设集团有限公司山东分公司否认欠原告临沂伟达建材有限公司混凝土的事实，但原告供应混凝土的工地“临沂市第九实验小学”实际由被告中天建设集团有限公司山东分公司承建，且其为原告出具委托代扣协议时，亦认可尚欠原告混凝土款925379元。据此，原告临沂伟达建材有限公司要求二被告偿还拖欠的混凝土款925379元，本院依法予以支持。原告临沂伟达建材有限公司要求被告中天建设集团有限公司支违约金的主张，因被告未按合同约定及时支付货款，应按合同约定的违约责任承担违约金（违约金按合同约定的每日万分之二计算）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款（四）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效后五日内偿还原告临沂伟达建材有限公司货款925379元及违约金（违约金以925379元为基数，自2017年10月1日起至实际履行之日止，按照日万分之二计算）；二、被告中天建设集团有限公司山东分公司对上述欠款925379元承担偿还责任。如被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司山东分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13053元，减半收取6526.50元，财产保全费5000元，由被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司山东分公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  张洪波二〇一九年八月二十二日书记员  房美华