新疆维吾尔自治区精河县人民法院民事判决书（2019）新2722民初2号原告：新疆拓达建筑安装有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市红山路**，统一社会信用代码：9165010079817384X3。法定代表人：张文学，任公司经理。委托代理人：王智薇，博乐市宏伟法律事务所法律工作者，委托代理权限为特别授权，电话：186XX****XX委托代理人：李绍彦，博乐市宏伟法律事务所法律工作者，委托代理权限为特别授权，电话：138XX****XX被告：余洪波，男，1983年7月28日出生，汉族，个体，住精河县。身份证号：×××Ｘ，电话：189XX****XX委托代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师，委托代理权限为特别授权，电话：139XX****XX。原告新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达建筑公司）与被告余洪波追偿权纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，于2019年6月10日、7月20日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告拓达建筑公司委托代理人王智薇、李绍彦，被告余洪波及其委托代理人王志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告拓达建筑公司诉称：2016年4月10日，原告承建新疆盛世三和房地产开发公司的工程，合同签订后，原告将开发项目中的水电暖分项工程分包给被告施工。原、被告双方于2016年7月10日签订了水电暖分项分包协议书一份，协议书约定了双方的权利义务。并且也约定了违反合同所应承担的法律后果，合同签订后被告擅自未经原告方的同意私自将案外人谢明卫（已死亡），领进施工工地现场。在案外人进入施工工地后不到10分钟时间，由于自身操作不当造成颈部切割受伤面身亡。事情发生后案外人的家属将尸体抬放工地相威胁，要求解决此事，后经多方调解原告向其家属支付赔偿金68万元。原告向死者家属支付赔偿金后，向保险公司申请理赔，但被告知案外人谢明卫不在被保险人的名单范围内，从而拒绝理赔。为此，原告多次找被告协调此事，被告置之不理，原告认为，按照合同的约定，被告未按原告的要求引起的安全事故应由被告承担全部赔偿责任。而被告拒绝履行赔付，侵犯了原告的合法权益，现起诉1、原告要求被告给付原告为被告垫付的赔偿金68万元；2、本案诉讼费由被告承担。被告余洪波辩称，一、原告以“追偿权”为由起诉被告，于法无据。事发当时，受害人谢明卫前往工地，并非被告安排。根据双方签订的合同约定，合同期限为2016年7月3日至2016年12月30日，但本案事发为2017年4月1日。在合同期内被告已将全部工程完工。2017年4月1日是原告根据监理公司整改意见对工程进行整改，由原告指派受害人具体施工。以下证据可以证实：1、原告施工员何某某出具的《证明》一份，证明备注部分第8项写明7号8号商住楼、楼梯间暖气主管，甲方要求整改，焊工大工3个×260元=780元；小工3个×170元=510元；2、原告公司白昆玉、杨金龙出具的《收支表》，第8小项1290元，该1290元即为证据1当中的大工小工数额的合计。即表明，该整改人员工资系由原告支出、而非被告支付。同时证明此次派工与被告无关；3、关于整改通知单。整改通知单系由监理公司下发原告。在曾经的一审中，原告称“下发后原告及时通知被告”。对此被告从未认可。通过阅卷，原告在一审中不仅是如此诉称，但并未提供证据加以证实。综上不难看出，既然派工系由原告完成，又无证据证实原告通知被告整改，此次事故应当认定为原告派工过程中出现的事故，与被告无任何关系。二、原告诉称与事实不符。原告诉称，家属将尸体抬到工地相威胁，要求解决此事，与事实不符。第五师八十三团殡仪馆出具的证明可知，事发之后至2017年4月7日下葬，受害人遗体一直在殡仪馆，从未离开。三、关于原告已经赔付的68万元赔偿数额。该赔偿数额，通过工亡赔偿协议书可知，当事人双方系原告与受害人家属通过协商达成，此过程中未有被告参与，被告仅是作为证明人在协议书上签字。该赔偿协议的达成，亦可印证原告自认其应当承担赔偿责任。其中赔偿数额68万元中62万元是否符合法律规定赔偿标准及数额，无从得知，仅为原告与受害人家属单方意思表示。剩余6万元是原告自愿给付受害人的“困难补偿金”。其自愿给付，未经过被告同意，现原告要求被告承担该项费用，完全于法无据，于理不合。综上驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2016年7月10日，原、被告双方签订了一份〈水电暖工程分包协议书〉，由原告作为甲方即发包方，被告作为承包方即乙方，双方约定，甲方将其承建的位于精河县八家户农场住宅及商业开发项目5＃、6＃、7＃、8＃楼的水电暖工程分项分包于乙方，工程承包方式：水电暖承包人清包人工及辅材。工期：按项目部的施工计划实施工期计划2016年7月3日至2016年12月30日。工程竣工：质监部门，并办理验收手续。合同落款处有原告公司的印章和乙方余洪波的签名。同日，双方还签订了一份《施工安全协议书》，甲乙双方约定，甲方的责任是督促乙方按照国家相关法律规定，做好劳动保护，对乙方施工人员进行安全教育，并进行考核，督促乙方认真执行安全生产规章制度，督促乙方对现场事故隐患进行整改并进行检查。乙方的责任：必须严格遵守甲方制定的各项安全规章制度和操作规程，贯彻谁施工谁负责安全的原则，乙方人员在施工期间，造成伤亡、火警、火灾、机械等事故，乙方应承担相应的责任。因乙方未按甲方要求或未尽乙方自身义务而引起的安全事故由乙方负全部责任。合同签订后，原、被告双方按合同各自进行施工。2017年3月26日乌鲁木齐兴盛建设监理公司对于原告承建的八家户农场商业开发及住宅项目工程提出了15项整改通知单，其中一项是：8号楼二单元自来水管及暖气管离墙太远，超出了设备间的位置，不符合规范要求，需整改。在实施整改工程过程中，2017年4月1日上午10时30分受害人谢明卫在工地用切割机对暖气管进行切割时，不慎将脖子割伤。当事人报警后，精河县公安局八家户派出所进行了调查，对谢明卫当时受伤时的现场人员进行调查取证，制作证人笔录5份，经调查得知：2017年4月1日10时许，在精河县八家户农场行政服务大厅西面土地，谢明卫在工地用切割机对暖气管进行切割时，不慎将脖子割伤，10时51分谢明卫与一同干活的工友崔某将其送到八家户卫生院进行抢救，11时22分，精河县人民医院赶来将伤者送至精河医院救治后，再次转至博州人民医院，最终因抢救无效死亡。案外人谢明卫死亡后，原告公司与死者妻子张兰珍及其他家属经过协商，于2017年4月6日签订了一份《谢明卫工亡赔偿协议书》，由原告拓达建筑公司向死者家属支付各项赔偿金68万元，被告余洪波作为见证人在该赔偿协议书上签字捺手印。同日，通过银行汇款形式，向死者家属张兰珍支付了68万元，收到赔款后张兰珍向原告公司出据了收到赔偿款的《领条》一份。之后，原告拓达建筑公司2017年5月12日向中国人民健康保险股份有限公司博州分公司提出申请，要求对谢明卫身亡进行理赔，但该保险公司告知：身故人谢明卫并非第00178464000002号保险合同的被保险人，理赔申请不予立案。根据原告拓达建筑公司当庭提交的建设、监理、设计、施工、勘察单位质量验收意见表，本案原、被告所涉及的精河县八家户农场住宅及商业开发项目5＃、6＃、7＃、8＃楼，于2017年6月6日通过工程验收并投入使用。另外：经调取精河县公安局治安管理调查卷谢明卫非正常死亡一案卷宗对被询问人笔录进行了逐一质证，原、被告对该卷宗询问笔录均予以认可。被询问人杨仕湖询问笔录第二页第七行问：你知不知道是谁叫谢明卫去干活的？答：余仕孟（被告余洪波曾用名）。被询问人余洪波询问笔录第二页中问：你与死者是什么关系？答：谢明卫是给我干活的。问：在哪里干活的？答：是八家户农场服务大厅西面工地上。被询问人王再攀询问笔录第三页中问：谢明卫是谁带到工地去干活的？答：不知道。被询问人崔国旗询问笔录第四页中问：你们在工地上干活谁是负责人？答：我们都是小工，83团有个姓余的老板包了那栋楼房的水暖电施工，我们给他干，姓余的老板叫我们干活。被询问人张兰珍（死者妻子）询问笔录第二页中问：你丈夫是在哪里干活的？答：我不知道，就在于总工地上干活的。为查明案情，本庭对死者谢明卫工友白铁骑进行调查笔录，其称：2016年谢明卫和郭喜成从余洪波处承包了安装暖气管子的活儿，后面由于天气太冷了，他们来不及干完，让我也加入，我们仨一起干完了，我们是承包，承包的工钱高一点，如果按天干每天大概300元左右，承包的话平均每天500元左右。2017年3月份余洪波给我们打电话说，甲方白老板有个活儿，需要把暖气管子往后挪一下，问我们愿不愿意干，我们仨一起去看了活儿，活儿不多，由于我和郭喜成地里比较忙，我们就商量让谢明卫一个人干了，没有想到出这样的问题。谢明卫没有干完的活儿，后期由83团的姓徐的人干完的，听说是白总出的钱。问：2017年4月谢明卫干的活儿属于返工吗？谁让你们去的？你们怎么知道有个活儿？答：不属于返工，2016年我们按照图纸把暖气管子安装完工了，后期甲方认为空间不够大，需要把暖气管子往后挪他们出钱，余洪波是从白总手下承包的工程，白总让余洪波找人，余洪波找的我们，他说是天工，干几天就拿几天的钱。被告出示了《证明》和《收支表》的复印件，证明7号8号商住楼楼梯间暖气管甲方要求改位，焊工大工3个×260=780元，小工3个×170元=510元。《收支表》中给项目派工1290元，即是大工和小工的工钱合计，均由原告出的钱。经质证原告不予认可。原告认为谢明卫是被告雇佣的工人，作为雇主理应承担赔偿责任。以上事实有原告拓达建筑公司提交的《水电暖工程分包协议书》、《施工安全协议书》各一份、监理工程师通知单、谢明卫工亡赔偿协议书、中国农业银行进帐单、领条、支付款项支票存根一份、中国人民健康保险股份有限公司博州分公司不予立案通知书、建设、监理、设计、施工、勘察单位质量验收意见表、精河县公安局八家户派出所〈调查经过〉一份、电话录音资料两份，被告余洪波提交的《水电暖工程分包协议书》、《施工安全协议书》复印件各一份、《证明》、《收支表》、精河县公安局八家户派出所对谢明卫非正常死亡调查案卷一册、白铁骑的谈话笔录及原、被告陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，被告余洪波与死者谢明卫之间是否存在雇佣关系，2017年4月1日死者谢明卫接受谁的指示去事故地干的活是本案争议焦点之一。从精河县公安局八家户派出所对死者谢明卫非正常死亡的调查案卷中被告余洪波本人明确承认“谢明卫是给我干活的”以及现场工人杨仕湖、王再攀、催国旗、死者家属张兰珍的询问笔录都能直接反映出死者谢明卫受雇于被告余洪波。原审庭审笔录被告陈述“即便是存在关系（与谢明卫）也是雇佣关系”，而本次庭审中被告认为被告与谢明卫之间存在工程承包关系，前后矛盾。被告也未提交其与谢明卫存在工程承包关系的证据。被告出示的《证明》和《收支表》是谢明卫死亡后原告公司支付的工人工钱，鉴于原、被告之间存在工程分包关系，仅仅凭借付钱凭证不足以证实2017年4月1日谢明卫受雇于原告公司。死者谢明卫工友白铁骑并没有实际与原告公司白老板见面详谈具体工作内容，其听说甲方公司白老板让余洪波找谢明卫的陈述，无法确认真实性，故不予采信。被告未举证证明其分包的工程于2016年12月原告已验收合格。2017年3月26日乌鲁木齐兴盛建设监理公司对于原告承建的八家户农场商业开发及住宅项目工程提出的整改通知单中书写“8号楼二单元自来水管及暖气管离墙太远，超出了设备间的位置，不符合规范要求，需整改”。根据原告出示的建设、监理、设计、施工、勘察单位质量验收意见表中显示精河县八家户农场住宅及商业开发项目5号、6号、7号、8号商住楼验收时间为2017年6月6日。综上，应认定死者谢明卫与被告余洪波之间存在雇佣关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告作为住宅楼的建设施工的单位，将其施工范围内的水电暖工程分包给不具备用工主体资格的被告余洪波，因此对被告余洪波雇佣的谢明卫应当由具备用工主体资格的原告公司承担用工主体责任。原告公司也与死者家属达成了工亡赔偿款680000元。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综合案情，原告公司明知被告不具备水电暖工程施工的资质，却和被告签订了分包工程的协议，其本身也有过错，本院酌定由原告拓达建筑公司承担40%的责任，由被告余洪波承担60%的责任。故原告要求被告赔偿680000元的诉讼请求，本院予以部分支持408000元（680000元×60%），剩余40%即272000元应由原告自行承担。综上，依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，的解释》第九十条之规定，判决如下：被告余洪波于本判决生效之日起十日内给付原告新疆拓达建筑安装有限公司408000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由原告新疆拓达建筑安装有限公司负担2120元，被告余洪波负担3180元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 付媛媛审 判 员 巴音其其格人民陪审员 吉利力·阿布都热合曼{文书日期}书 记 员 张岩