山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3706号 上诉人（原审原告）：傅学军，男，1962年12月29日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：赵荣烈，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市华盛建筑安装工程有限公司，住所地：潍坊市经济开发区顺通街2999号。 法定代表人：李先伦，总经理。 委托诉讼代理人：李海宁，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：刘世伟，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鸿基房地产开发有限公司，住所地：潍坊市奎文区文化路32号。 法定代表人：陈益杰，总经理。 委托诉讼代理人：孙明江、张雁举，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人傅学军因与被上诉人潍坊市华盛建筑安装工程有限公司（简称华盛公司）、山东鸿基房地产开发有限公司（简称鸿基公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅学军上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由华盛公司、鸿基公司负担。事实与理由：其在一审中提供的工程款明细中已详细载明了华盛公司扣除管理费和税金明细，华盛公司对此也予以认可，现其有证据予以印证，应从工程价款总额中予以扣减。双方在扣除税金过程中一直是按照3.39%标准进行核算，一审法院按照3.44%的标准进行计算不当。 华盛公司、鸿基公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。 傅学军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令傅学军对涉案工程享有优先受偿权；2、判令华盛公司支付工程款328215.92元；3、判令华盛公司告支付利息62418元（自2014年1月1日计算至2018年5月2日止）；4、请求判令鸿基公司与华盛公司承担连带责任；5、本案诉讼费用由华盛公司、鸿基公司负担。 一审法院认定事实：2009年8月20日，鸿基公司与华盛公司签订补充协议一份，约定，由鸿基公司开发的金鸾·御景城住宅小区，位于潍坊市以南、宝通街以北、虞河西岸，一期开发的翰林府组团由7栋6层单体和地下一层车库组成，总建筑面积54000平方米。经双方协商，其中1＃-4＃住宅楼建筑面积32000平方米由华盛公司施工。合同总造价约20000000元。 2009年10月14日，华盛公司与傅学军签订工程协议书一份，华盛公司将其承包的金鸾·御景城住宅小区，翰林府组团1#住宅楼发包给傅学军施工。合同总造价约450万元。傅学军实际施工了金鸾·御景城·翰林府1#楼及1#楼车库的土建及安装工程。工程于2011年4月18日竣工，后经审计，上述工程审定结算值共计7812582.31元（6977919.98元+834662.33元，其中甲方供材2836683.37元）。截至2012年7月5日，华盛公司共支付傅学军工程款4244058元。 后傅学军起诉至法院，要求华盛公司支付工程款。庭审中，傅学军自认工程款的计算方式为：工程总价款7812582.31元，扣除甲方供材2836683.37元、已付工程款4244058.17元、支付农民工工资159900元、税费差额部分119368.19元（按工程审计价值7812582.31元×3.39%-华盛公司扣除140190.8元）、水费421.5元、垫付款13097.49元、维修费59209.25元，余款为379844.34元。盛华公司应另行支付协调费145300元、奖励35000元、保险费7100元、排污费2710元，合计190110元。以上共计569954.34元。其中协调费即管理费，华盛公司已扣除，因双方签订的工程协议书系无效合同，管理费应当返还。 另查明，傅学军无相关建设工程施工资质。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，华盛公司与未取得建筑施工资质的傅学军签订的工程协议书违反了法律、法规的禁止性规定，该工程协议书为无效合同。 本案的争议焦点是：一、涉诉工程款的欠付数额；二、傅学军对涉诉工程是否享有优先受偿权；三、傅学军主张利息的诉求应否支持；四、鸿基公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。 针对第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，工程协议书虽无效，但涉诉工程已经竣工验收合格，傅学军主张支付工程款的诉求，华盛公司并未否认，法院予以支持。本案涉诉工程审计价值为7812582.31元，其中甲方供材2836683.37元，华盛公司已支付工程款4602696.47元（4244058.17元+117838.3元+240800元）。本案在审理过程中，傅学军自认工程款中应当扣除税金差额119368.19元（按3.39%计算）、水费421.5元、垫付费用13097.49元、维修费用59509.25元；此外，华盛公司应另行向其支付协调费145300元、工期奖励35000元、保险费7100元、排污费2710元。其中对于傅学军主动扣减的水费421.5元、垫付费用13097.49元、维修费59509.25元，系其对自己诉讼权利的处分，法院予以支持。对于税费的扣除，傅学军认为应按照3.39%的标准，因华盛公司已扣除140190.8元，应再扣除119368.19元，华盛公司认为应按照合同约定的3.44%扣减，法院认为，傅学军并未提供华盛公司已扣除部分税金的证据，故其要求按照差额扣减税金的主张，法院不予采纳，参照合同约定，税金应由傅学军承担，从工程款中扣除，即为268752.8元（7812582.31元×3.44%），从法院查明的事实看，华盛公司已扣除税金21696.1元，故傅学军还应承担税金247056.7元。对于管理费，傅学军认为其主张的协调费即为管理费，因该款项华盛公司已扣除，华盛公司应返还，但其未提供证据证明华盛公司已扣除管理费，其要求返还的主张，法院不予支持。华盛公司主张傅学军应支付2%管理费的意见，因双方签订的工程协议书系无效合同，华盛公司根据无效合同主张扣除管理费，无法律依据，法院不予支持。关于工期奖励35000元，傅学军提供的2011年4月18日金鸾御景城会议纪要中载明“4月25日顺利完成竣工验收的楼座，奖励3万元”，2012年9月11日，鸿基公司与华盛公司签订的关于金鸾御景城1、2、3#楼审计中存在问题的答复，第4条约定“合同中规定的奖金及工程验收前监理例会宣布的25日前交工的每个楼段奖励3.5万元未计取……”涉诉工程于2011年4月18日竣工，符合奖励条件，该诉求应予支持，数额应为35000元。保险费及排污费，参照合同约定该费用应由傅学军承担，其该项诉法院不予支持。综上，华盛公司共欠傅学军工程款88117.53元（7812582.31元-4602696.47元-2836683.37元-247056.7元-421.5元-13097.49元-59509.25元+35000元）。 针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据上述司法解释，建设工程施工合同纠纷案件中，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权。本案华盛公司作为承包人将涉案工程违法分包给傅学军，傅学军作为实际施工人主张涉案工程优先受偿权，于法无据，法院不予支持。 针对第三个争议焦点，法院认为，傅学军主张利息损失的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以支持，因案涉工程协议书系无效合同，该损失应自傅学军向本院主张之日起计算，即以88117.53元为基数，自2018年4月27日起至华盛公司实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。 针对第四个争议焦点，法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该项规定，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，傅学军未能举证证明发包人即鸿基公司欠付工程款的具体数额，应当承担举证不能的法律后果，该诉求法院不予支持。 综上所述，傅学军诉讼中的合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告潍坊华盛建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告傅学军工程款88117.53元及利息（以88117.53元为基数，自2018年4月27日起至被告潍坊华盛建筑安装工程有限公司实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告傅学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7164元，财产保全费2020元，合计9184元，由原告傅学军负担7215元，被告潍坊华盛建筑安装工程有限公司负担1969元。 二审中，上诉人傅学军提交如下证据：一、华盛公司向上诉人出具的收款收据27份，证明华盛公司在涉案工程施工期间扣除上诉人管理费144881.95元。二、华盛公司向上诉人出具的税金收款收据22份，证明华盛公司在涉案工程施工期间区扣除上诉人税金合计123561.8元。三、上诉人根据这二组票据整理形成的管理费、税金明细表一份，该表与上诉人在一审中提供给法庭并且被上诉人认可的工程款付款明细的内容是一致的，证明华盛公司扣除管理费、税金的实际数额，这与一审判决认定的管理费、税金的数额存在较大差异的。管理费的票据中2010年5月21日的二份单据中均注明管理费的字样，在税金的票据中2009年11月24日的票据注明了税金的计算方式是按照工程款×3.33%的税率。华盛公司质证称，对二组收据中没有盖章的真实性不认可，上述单据不能证明上诉人主张变更税金给付比例的主张，上述单据中所谓税金与管理费，有些是无法区分的，至于部分单据中交款事由写的协调费，不能主张上诉人主张的管理费用，对二部分收据我方认为，根据合同约定都是应该由上诉人承担并支付的，所以上诉人无权要求返还。该二部分证据不属于新证据，不属于二审法院改判的理由。对证据三明细表系上诉人单方制作的，我方不认可。鸿基公司辩称，管理费及税金的约定系上诉人与被上诉人华盛公司之间发生的，我公司不知情，也不是要求我公司承担连带责任的依据。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人傅学军未取得建筑施工资质，其与被上诉人华盛公司签订的工程协议书违反了法律、法规的禁止性规定，应为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经竣工验收合格，故上诉人傅学军有权向被上诉人华盛公司主张涉案工程欠款。 关于涉案工程款的欠付数额，上诉人傅学军与被上诉人华盛公司对一审法院认定涉案工程审计价值和扣减项目及计算方式均无异议，根据一审法院的认定方式，涉案工程款的欠付数额应从涉案工程审计价值中扣减傅学军应承担的税金，因傅学军在一审中未提供证据证明华盛公司已扣除的税金而未予认定，现傅学军提供收款收据证明华盛公司在涉案工程施工期间扣除上诉人税金123561.8元，虽然华盛公司提出异议，但收款收据盖有华盛公司财务专用章或财务人员签名，证据的真实性应予认定。故上诉人傅学军主张应从涉案工程审计价值中扣减华盛公司已扣除的税金，理由正当，应予支持；对于上诉人傅学军主张的税费扣除标准应按照3.39%标准进行核算，但双方合同约定的标准是3.44%，一审法院按照合同约定进行计算并无不当。因此本案应由傅学军承担的税金数额为145191元（7812582.31元×3.44%-123561.8元）。对于华盛公司应否向傅学军返还先行扣除的管理费，根据傅学军二审提交的收款收据能够证明华盛公司在涉案工程施工期间扣除上诉人管理费144881.95元，虽然傅学军与被上诉人华盛公司签订的工程协议书为无效合同，但傅学军借用资质的事实客观存在，管理费事宜亦为双方自愿约定，傅学军对于华盛公司在工程款支付过程中先行扣除的管理费并未提出异议，故上诉人主张华盛公司应向其返还先行扣除的管理费，与约定不符，不予支持。根据本案二审查明的事实，将华盛公司欠付傅学军工程款数额调整为189983.23元，即涉案工程审计价值7812582.31元-已付工程款数额4602696.47元-甲方供材2836683.37元-傅学军承担的税金（268752.8元-123561.8元）元-水费421.5元-垫付费用13097.49元-维修费59509.25元+奖励35000元）。 综上，上诉人傅学军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初1922号民事判决。 二、被上诉人潍坊华盛建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人傅学军工程款189983.23元及利息（以189983.23元为基数，自2018年4月27日起至被告潍坊华盛建筑安装工程有限公司实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；驳回上诉人傅学军的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7164元，财产保全费2020元，合计9184元，由原告傅学军负担7215元，被告潍坊华盛建筑安装工程有限公司负担1969元。 二审案件受理费7164元，由上诉人傅学军负担3582元，被上诉人潍坊华盛建筑安装工程有限公司负担3582元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年八月二十九日 书记员  田 然