山东省曹县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1721民初6966号原告(反诉被告)：曹县菏青建筑安装工程公司，住所地曹县青堌集镇，统一社会信用代码913717217628566734。法定代表人：穆平，经理。委托诉讼代理人：张红霞，曹县普连法律服务所法律工作者。被告(反诉原告)：祝小青，男，1969年2月24日出生，汉族，住曹县。被告(反诉原告)：山东亿亚置业有限公司，住所地曹县青岛路与钱塘江东路交汇处东100米路南，统一社会信用代码91371721MA3CC0G19U。法定代表人：汪满火,董事长.委托诉讼代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁红丽，山东君诚仁和律师事务所律师。原告曹县菏青建筑安装工程公司(以下简称菏青公司)诉被告祝小青、山东亿亚置业有限公司(以下简称亿亚公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案受理后，被告亿亚公司申请鉴定，本案中止诉讼。2019年7月19日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张红霞，被告祝小青，被告亿亚公司委托诉讼代理人毕红霞、晁红丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。菏青公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付农历2018年10月至2018年12月共三个月的工程款及前期拖欠的工程款共计474万元；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2017年8月经建设单位亿亚公司同意，我公司将承建的曹县中国财富城一期A、D区项目的后续工程交由祝小青承建，并与祝小青签订协议书一份，亿亚公司为该协议的工程款支付提供担保。协议签订后,我公司按协议约定的内容移交了各项手续及工程，祝小青拒不按协议约定支付工程款项。我公司向祝小青多次催要未果，后向祝小青下达了催款通知书，祝小青签收了该催款通知书。到了付款期限，祝小青仍未支付协议约定的工程款，我公司多次找见证人协调此事，亿亚公司对此事置之不理。我公司起诉后，因农民工工资问题，已申请先予执行160万元。祝小青辩称，法院先予执行的160万元抵作工程款后，尚欠原告100多万元。亿亚公司辩称，请求依法驳回原告的起诉或诉讼请求。事实及理由：1.2017年8月11日签订的协议应是祝小青借用菏青公司的资质建设后续工程，协议签订后，菏青公司未按协议移交已完成工程的施工资料，且所建工程存在严重质量问题，无权要求支付后期工程款：2.根据协议书第六条第8款约定，原告起诉的工程款未到付款节点；3.我公司有权在涉案工程款中扣留菏青公司承担的质量保证金1733674.38元(57789146元×3%)，截至2018年12月17日菏青公司起诉时，我公司已支付工程款5510万元，余款未到支付日期；4.法院扣划的160万元应在本案中抵扣工程款。亿亚公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即履行移交工程施工资料，无条件配合后期办理竣工验收手续；2.判令反诉被告在剩余工程款中预留已完成的工程质量保证金1733674.38元，不足部分由反诉被告支付；3.对于工程质量问题保留诉权；4.诉讼费、律师费由反诉被告负担。事实及理由：菏青公司承建的工程质量不合格，也没有按约定维修，存在严重违约。协议签订后菏青公司未移交施工资料，就完成的工程量也未预留质保金，菏青公司承建的工程工程款为57789146元，按约定的3%计算质保金为1733674.38元。菏青公司辩称，同意配合后期办理竣工验收手续，请求驳回反诉原告的诉讼请求。事实及理由：亿亚公司私自终止其与我公司于2016年6月15日签订的建设工程施工合同补充协议，后经协议见证人及多人调解，亿亚公司将我公司前期承建的工程转交给其指定的祝小青承建，我公司、祝小青、亿亚公司于2017年8月11日签订协议书，对前期工程进行了结算，由祝小青按协议支付我公司工程款,亿亚公司为担保人。现前期工程已移交，工程不存在质量问题,亿亚公司也从来没有要求我公司进行返修、维修，现涉案工程楼房已开始对外销售,亿亚公司依据已终止的合同向我公司主张质保金、工程质量问题，没有事实及法律依据，应依法驳回。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月15日,亿亚公司时任法定代表人张海良与菏青公司委托代理人童凡签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：亿亚公司将位于曹县的中国财富城A区、D区约10万平方米同期建设全框架工程发包给菏青公司承建，承包方式为总承包，包工包料、包安全、包质量、包工期一次性包死。合同价款采用可调价合同，付款条件和方式为垫资工程，按约定工程节点拨款，每完成10万平方米为一个付款节点，暂定为1000元/平方米计算，合同暂定总价款壹亿元。工程总价的3%作为质保金。亿亚公司、菏青公司在合同上均加盖了印章。合同签订后,菏青公司组织施工。2017年8月11日，张海良作为甲方，祝小青作为乙方,亿亚公司作为担保方签订《协议书》,约定:甲方将与担保方签约承建的曹县中国财富城一期AD区项目的后续工程交由乙方承建。甲乙双方对项目现状进行了完全充分了解，本着平等自愿的原则。经建设单位亿亚公司同意,甲乙双方就项目的交接事宜达成如下协议，三、结算方法：(一)包干价部分1.原施工的工程量，按已经浇筑完成混凝土的楼面建筑面积，一次性包干价结算按760元/平方米乘以已浇筑的面积共76038.35平方米共计款57789146元(包含税费、甲方开具等额增值税发票)，含原施工合同、补充协议内的所有取费内容，含现场所有的施工用设备费。截止协议签订时的工地现场现状，含土方、所有签证，含塔吊垫层，含甲方在项目现场的板房及板房内外的水电设施。2.东大门处的板房等临建设施，D区的施工现场用水用电设备设施等均属于单中华劳务班组，所有权不属于甲方。(二)以下为包干价外部分1.A区2#、9-1#、9-2#楼的桩基础，按定额结算。2.D区1-1#、9-3#楼的基础，按混凝土量+钢筋量+土方工程量+人工费结算。3.A区2#楼已施工的基础，按混凝土量+钢筋量+土方工程量+人工费结算。4.所有现场的钢筋、砖，按实清点，按市场价一次性付清。五、甲乙双方责任：1.前期由甲方施工的工程，质量责任由甲方负责，责任期按国家和部门规章、地方性法规及甲方与亿亚公司的约定执行；本协议生效前因甲方施工出现的人工工资、材料费、经济债务责任均由甲方承担，与乙方无关。3.乙方施工的工程量，安全责任、质量责任一切由乙方承担，与甲方无关。5.如乙方施工中出现重大问题，造成菏青公司损害，亿亚公司须承担担保责任。甲方有权追偿。六、付款节点和税票的开具：1.协议签订后二日内，乙方将200万元汇至甲方账户；2.甲方退场。乙方队伍进场施工，现场满足施工条件，次日付200万元；3.桩基础的余款、A区2#楼的材料款、D区1-1和9-3#楼的基础，D区已完成的二次结构材料和人工费，在签订协议后一个月内付清；4.2017年9月1日付200万元；5.2017年9月30日付400万元；6.2017年11月30日付500万元；7.农历春节前付600万元；8.余款在2018年农历元月份，按农历12个月分期每月平均支付，每个月30日前付款，在春节前付清；9.乙方确保每期均按时付款，不得延期，如延期超过三日,乙方视为放弃，自动退场。七、资料的移交：截止签协议时，已完成工程的全部符合存档要求施工资料，即从基础至主体封顶的全套资料和安全资料，D区在签订协议后一个月内，A区在签订协议后二个月内移交乙方。八、后期的配合：后期如须菏青公司盖章或签字的资料，在乙方按协议无欠款的情况下，甲方无条件予以积极配合。九、担保:亿亚公司为该协议的工程款支付提供担保，后期乙方所建工程出现的质量、安全生产、债权债务、农民工工资及材料款等问题，都与菏青公司无任何责任。由乙方负责，并由亿亚公司承担责任。十、项目部成立独立账户，有祝小青全权负责收支专用。协议签订后，菏青公司将已完成的前期工程的资料手续交付给祝小青，并成立独立账户由祝小青使用，祝小青按协议约定进行施工。对于工程款的支付，亿亚公司曾向菏青公司（张海良）发出两份确认函，一份载明：根据贵公司与祝小青于2017年8月11日签订的《协议书》，我公司作为担保方，应将贵公司承建的中国财富城一期A、D区项目工程款余款约1896元，自2018年农历元月份，按农历12个月分期每月平均支付，即每月平均支付158万元。后附2018年3月20日至2018年6月12日期间的七笔付款明细，共计632万元。菏青公司、张海良在该确认函上盖章、签名确认。祝小青注明“下欠33万元没给”。另一份载明：贵公司与我公司签约承建的中国财富城一期A、D区项目（不含A区2#、6#、9-1#、9-2#楼），自开工至2018年7月17日止，我公司累计支付给贵公司工程款金额合计5194万元（含我公司直接付给贵公司、我公司代贵公司垫付及第三方代我公司支付给贵公司的款项）。后附2017年1月6日至2018年7月16日期间的27笔付款明细，共计5194万元。2018年7月17日，菏青公司、张海良对2018年2月10日的600万元款项提出异议，主张实收祝小青5**万元，并在确认函上注明。同日，祝小青在该确认函上注明“2018年2月份收工程款承兑汇票大写陆佰万元正”。2018年11月9日，菏青公司收到158万元工程款。2018年12月9日，菏青公司向祝小青发出《催款通知书》，载明：你与我公司2017年8月1日签订的协议书，在该协议书第六条第8项、第9项明确约定工程款支付方式及违约责任，现在你已违约，我公司特催告你支付协议约定的工程款项。你收到通知后于2018年12月10日前按协议支付农历2018年10月份的工程款。如逾期不支付，我公司将起诉你支付协议剩余三个月的全部工程款及逾期支付的利息。祝小青于同日进行签收。2018年12月14日，菏青公司收到工程款158万元。2018年12月17日，菏青公司诉至本院，请求判令祝小青、亿亚公司支付农历2018年10月至2018年12月共三个月的工程款474万元。2019年1月24日，菏青公司申请先予执行，本院于2019年1月28日作出（2018）鲁1721民初6966号之一民事裁定，依法在冻结亿亚公司的银行存款474万元限额内先予支付菏青公司160万元。本院认为：按三方2017年8月11日签订的协议书中第六条约定，菏青公司起诉时农历2018年11月、12月的工程款未到付款节点，但根据菏青公司向祝小青发送的催款通知书所载内容以及在本案于2019年7月19日开庭时，亿亚公司、祝小青未提供证据证明其在付款节点到期后已付清到期工程款的情况，认定在本院开庭审理时，菏青公司要求支付农历2018年10月至12月的工程款已到付款节点。根据亿亚公司向菏青公司发出的两份确认函，结合2018年11月9日、2018年12月14日菏青公司分别收到158万元工程款的事实，可以认定亿亚公司、菏青公司、祝小青均认可祝小青自2018年农历元月份开始按每月平均158万元支付给菏青公司工程款。根据2018年12月9日菏青公司向祝小青发出的催款通知书及祝小青的签收情况，可认定截止到2018年12月9日（农历2018年11月初3），祝小青支付菏青公司的工程款至农历2018年9月份，2018年12月14日菏青公司收到的158万元及本院先予执行的160万元应视为农历2018年10月至12月的工程款，综上，祝小青应再支付菏青公司农历2018年10月到12月的工程款156万元（158万元/月×3个月-158万元-160万元）。对于2018年2月10日菏青公司收到的工程款的数额问题，亿亚公司主张其支付给祝小青银行承兑汇票600万元，祝小青认可收到亿亚公司银行承兑汇票600万元，但均未提供支付给菏青公司工程款600万元的相应证据，故以菏青公司认可的570万元工程款予以认定。因此，祝小青应支付菏青公司工程款186万元。根据协议书第九条约定，亿亚公司对祝小青的债务承担连带清偿责任。根据协议书第七条约定，菏青公司将前期施工材料移交给祝小青，祝小青认可已收到菏青公司的前期施工材料，亿亚公司请求菏青公司立即履行移交工程施工资料，无条件配合后期办理竣工验收手续无事实及法律依据，不予支持。根据2017年8月11日三方签订的协议书第三条结算方法中包干价部分中约定，原施工的工程量按一次性包干价760元/平方米结算，在该协议中未约定预留质量保证金，亿亚公司请求按2016年6月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》中的约定请求菏青公司在剩余工程款中预留已完成的工程质量保证金1733674.38元，证据不足，不予支持。亿亚公司请求菏青公司支付律师费20000元于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告祝小青于判决生效后十日内支付原告曹县菏青建筑安装工程公司工程款186万元（先予执行的160万元已扣除）；二、被告山东亿亚置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向被告祝小青追偿；三、驳回原告曹县菏青建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东亿亚置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费减半收取22360元，诉讼保全费5000元，合计27360元，原告曹县菏青建筑安装工程公司负担5120元，被告祝小青负担22240元；反诉费10391元，由反诉原告山东亿亚置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  王景芝二〇一九年八月十五日书记员  王 擘