新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初3392号 原告：范兴元，男，汉族，农民，1970年2月10日出生，现住昌吉市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：周德艳，新疆同创律师事务所律师。 被告：朱家新，男，汉族，无业，1973年8月6日出生，现住昌吉市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：涂彩萍，新疆新蓝天律师事务所律师。 被告：谢雷国，男，汉族，无固定职业，1969年12月2日出生，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：雷敬民，新疆广翼律师事务所律师。 原告范兴元与被告朱家新、谢雷国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月24日公开开庭进行了审理，原告范兴元及委托诉讼代理人周德艳到庭参加诉讼，被告朱家新及委托诉讼代理人涂彩萍到庭参加诉讼，被告谢雷国的委托诉讼代理人雷敬民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告范兴元向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费52044.07元、伤残赔偿金23950元、误工费42000元（变更为44100元）、护理费22000元（变更为23100元）、住院伙食补助费350元、营养费2250元、后续治疗费9000元、医疗辅助器具费2500元、鉴定费2240元、交通费1000元、复印费168元、精神损失费5000元。以上费用合计165502.7元，扣除朱家新已经给付的5000元，谢雷国给付的2000元，现主张158502.7元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年10月27日早晨，谢万礼找到原告一起到六工镇第一犁食品厂拆彩钢厂房里面的隔层顶。干活时，被告谢雷国在现场安排工作并一起干活，还提供了干活所需的部分劳动工具，被告朱家新当时在现场负责并提供了主要工作所需的劳动工具。原告按照被告朱家新和谢雷国的要求，和谢万礼在隔层顶上一个在东，一个在西拆，在工作过程中，有一块板谢万礼拆不下来，就让原告到西面和他一起拆，原告在往西走的过程中，脚下有一块彩钢板突然掉下来，原告就跟着一起掉了下来，摔到一层的水泥地面上，被告朱家新将原告送到昌吉州中医院，经医生诊断原告腰三椎体骨折并住院手术治疗，后经法医鉴定，原告伤残十级，事故发生后，被告朱家新支付了5000元医疗费，被告谢雷国支付了2000元医疗费，其他费用一直未协商一致，故原告诉至法院。 被告朱家新辩称：1、对于原告起诉被告，主体错误。六工镇第一犁食品厂彩钢棚隔层顶的拆除工作，是被告以5000元发包给谢雷国的，原告是给谢雷国提供劳务。被告与谢雷国之间是承揽关系，承揽人在交付工作成果之前，所发生的风险由承揽人自行承担，与发包人无关，承揽关系中原告提供劳务过程中使用的工具及人都是由谢雷国自己找的，因此原告诉状中所说的与事实不符，被告并不认识谢万礼和原告。2、如果法庭认定原、被告是劳务关系，那么原告是成年人，对于自己在提供劳务过程中出现的风险应当有清晰的认识和防范，本案中原告的受伤是自身存在疏忽导致，应当由原告自行承担后果，即便法院要求被告承担责任，被告承担的比例不应当超过20%。3、对于原告主张的各项费用，质证意见详细说明。 被告谢雷国辩称：原告起诉被告谢雷国，主体也是不适格的。谢雷国与原告没有形成劳务合同关系，被告与朱家新之间也没有承揽合同关系。朱家新知道谢雷国没有任何的用工主体资格，充其量是一个介绍人的角色，谢万礼和原告是被告找来干活的人，被告本人也在参与干活，因此原告要求被告承担赔偿责任，没有法律依据。本案中没有追加六工镇第一食品厂的所有人为被告是遗漏必要共同诉讼人了。 原告为证实其主张，向法庭提交以下证据： 一、疾病诊断证明书、出院证明、病历、票据4张，证实原告2018年10月27日摔伤后，住院治疗14天，1人陪护，出院后全休3个月，出院后1个月1人陪护，加强营养，定期复查。住院期间产生医疗费52044.07元，腰椎支架2500元是医生要求买的，复印病历168元。二被告质证后对该组证据真实性认可，被告朱家新及谢雷国均认为原告住院期间还治疗其他疾病，费用应当扣除。本院对该组证据真实性予以确认。 二、鉴定意见书及票据二张，证实原告腰三椎体压缩性骨折行内固定手术治疗，属于十级伤残，原告腰三椎体压缩性骨折内固定取出，二次手术费用9000元，误工期评定为180天，护理90天，营养期90日，内固定二次手术的误工期30日，护理期20日，鉴定费2240元。被告朱家新质证后对该组证据真实性认可，关联性不认可。认为陪护休息应当以医嘱为主，二次手术费用因当以结果为主。且原告所发生的费用应当由其自己承担。被告谢雷国质证后对真实性及证明问题均认可。本院对该组证据真实性予以确认。 对于原告提交的有争议的证据，本院认证如下： 一、被告谢雷国及谢万礼出具的事实经过的证明，证明干活的经过，原告干活工资一天180元，干活的工具由被告朱家新及谢雷国提供，朱家新支付了5000元住院费。被告朱家新对该证据不认可，认为这是其他被告的陈述，不能作为证据。被告谢雷国质证后对该证据真实性、合法性、关联性均认可。本院对该陈述综合全案予以认定。 二、交通费票据6页，证实原告受伤后与护理人在治疗过程中产生交通费1000元。被告朱家新质证后对该证据真实性不认可，认为原告主张过高，要求法院酌定。被告谢雷国质证后认为原告主张过高，同意按500元计算。 被告朱家新为证实抗辩意见，向法庭举证、原、被告质证及本院认证如下： 一、昌吉州医院挂号凭证、门诊导诊单3张、售货单2张、银行凭证2张、医科大附属医院的交款收据2张，证实总共给原告垫付饭钱、医疗共5363.5元。原告质证后对证据真实性及证明问题均认可。被告谢雷国质证后对证据真实性及证明问题均认可。故本院对该证据证明问题予确认。 被告谢雷国未向法庭提交证据。 经当事人举证及本院认证，查明事实如下： 被告朱家新找到谢雷国协商，将昌吉市六工镇一食品厂内的彩钢板隔层顶拆除工作承包给谢雷国。谢雷国找到谢万礼后，要求其再找一个人来干活。谢万礼通过电话找到原告，说明每日工资180元，原告亦愿意提供劳务。2018年10月27日，原告、谢万礼听从被告谢雷国的指挥，在该食品厂房顶上拆除彩钢板，被告谢雷国在下面收拾东西。在施工过程中，原告不慎从房上摔下，正好被来卸沙子的被告朱家新看到后，原告当日被送往昌吉州人民医院就诊，同日，经新疆医科大学第一附属医院昌吉分院骨一科诊断，原告受伤造成腰3椎体骨折，2018年10月31日，原告进行腰3椎体压缩性骨折胸腰椎后路切开复位椎弓根螺钉内固定术。原告因伤住院治疗14天，即2018年10月27日至11月10日。经新疆医科大学第一附属医院昌吉分院2018年11月10日出院证明医嘱载明：1、按时换药并严格控制血糖及血压，术后14天根据情况拆线。2、继续卧床休息6周，可适度支具保护下下床功能锻炼。3、三月内腰部避免剧烈运动，避免腰部不良姿势、过度劳累、受凉受潮等不利因素。4、每月门诊复诊，复查X线片，根据复查结果，确定功能锻练方式。5、适当腰背肌锻炼，若在活动及锻炼时出现腰腿部放射性疼痛及时回院诊治。6、加强饮食营养，待骨折愈合后拆除骨折内固定。7、住院期间和出院后壹个月陪护壹人，出院后全休叁个月，骨科门诊随访。2019月4月29日，新疆天诚司法鉴定所对原告伤情做出司法鉴定意见书，对原告伤情出具鉴定意见：（一）伤残程度评定：腰3椎体压缩性骨折，行内固定手术治疗，属十级伤残。（二）后期医疗费评定：腰3椎体压缩性骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为9000元。（三）误工期、护理期、营养期评定：从受伤之日起，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；内固定手术取出住院的误工期评定为30日，护理期评定为20日。原告为此支付鉴定费2240元。 另查，原告住院期间，被告朱家新向原告支付5363.5元，被告谢雷国向原告支付2000元。 双方当事人对原告因事故造成损失的争议及本院对原告损失的认定： 1、医疗费及医疗器械费：原告主张54544.07元，被告认为应当扣除原告治疗其他疾病的费用。本院认为原告住院后主要针对原告摔伤部位治疗，期间虽对高血压、糖尿病进行治疗，但也是为了更好的配合骨折治疗，且原告自身患有疾病其本身并无过错，不属于法律规定可以减轻侵权人责任的情形。故本院确认原告医疗费、医疗器械费损失共54544.07元。 2、营养费：原告主张2250元（90天×25元），被告对标准认可，天数不认可，本院根据原告伤情，酌定原告营养费为1000元。 3、误工费：原告按2018年新疆在岗平均工资主张44100元（76709元÷365天×210天），被告对误工天数认可医嘱，认为应当以农村标准计算误工费，本院认为原告受伤时系永红村村民，收入来源主要为种地，原告于2018年10月27日受伤，于2019年4月29日定残，经鉴定，原告本次治疗误工期为180日，后续治疗误工期30日，合计210天。本院按2018年新疆农村居民年人均可支配收入确定原告误工费为6890元（11975元÷365天×210天）。 4、住院伙食补助费：原告主张350元(25元×14天)，被告对此无异议，本院对原告主张住院伙食补助费350元予以确认。 5、护理费：原告主张23100元(76709元÷365天×110天），被告不认可。本院认为，原告住院14天，后续治疗护理期鉴定为20天，根据原告伤情及医嘱，本院酌定护理期为80日，护理费为16813元（76709元÷365天×80天）。 6、残疾赔偿金：原告主张23950元（11975元×10%×20年），被告无异议，本院对原告的残疾赔偿金23950元予以确定。 7、后续治疗费：原告主张9000元，被告不认可，本院认为，该费用系鉴定机构依法做出的，且被告未提供证据予以反驳，故本院予以确认。 8、鉴定费：原告主张2240元，被告不认可，本院认为鉴定费系原告为确定损失实际支出的费用，故本院予以确认。 9、交通费：原告主张1000元，被告不认可，本院根据原告住院、出院复查情况，酌定交通费为500元。 10、精神抚慰金：原告主张5000元，被告不认可，本院根据原告伤情，酌定原告的精神抚慰金为1000元。 11、打印费：原告主张168元，被告不认可，本院认该费用系原告为确定自己的损失所花费的必要费用，故对原告主张的打印费予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于被告朱家新和谢雷国两人谁应当对原告的损失承担赔偿责任。被告朱家新辩称自己将彩钢板的活发包给被告谢雷国，与原告之间无雇佣关系。被告谢雷国不认可与原告存在劳务雇佣关系，认为是帮助朱家新找来人干活，并不是工程承包人。根据法庭调查，被告谢雷国认可自己找到谢万礼，要求谢万礼再找一人来干活。谢万礼又通过电话联系原告，告知工资情况，原告到工地之后，与谢雷国见面，谢雷国并未告知原告由谁为其发工资。原告干活期间，听从被告谢雷国的指挥，故本院认为原告与朱家新之间无劳务雇佣的意思表示，被告谢雷国与原告之间存在劳务雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。被告谢雷国作为原告的雇主，在雇佣原告为其提供劳务时，未对其进行过安全防护教育，未对原告提供安全防护措施，其存在过错。原告作为成年人，干活中未尽合理的注意义务，以致受伤，其本身存在一定的过错。根据双方的过错程度，本院认为原告应自行承担30%的责任，被告谢雷国应承担70%的责任。本案中原告的损失：医疗及器械费54544.07元、营养费1000元、住院伙食补助费350元、误工费6890元、护理费16813元、残疾赔偿金23950元、后续治疗费9000元、鉴定费2240元、交通费500元、精神抚慰金1000元、打印费168元，应由被告承担70%，即医疗及器械费38181元、营养费700元、住院伙食补助费245元、误工费4823元、护理费11769元、残疾赔偿金16765元、后续治疗费6300元、鉴定费1568元、交通费350元、精神抚慰金700元、打印费117.6元，合计81518.6元。扣除被告谢雷国已支付的2000元，被告谢雷国应向原告支付79518.6元。对于原告要求被告朱家新承担赔偿责任的诉讼请求，本院认为，原告与被告朱家新之间不存在劳务雇佣关系，故确定被告朱家新在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告谢雷国赔偿原告范兴元医疗及器械费38181元、营养费700元、住院伙食补助费245元、误工费4823元、护理费11769元、残疾赔偿金16765元、后续治疗费6300元、鉴定费1568元、交通费350元、精神抚慰金700元、打印费117.6元，合计81518.6元，与被告谢雷国已向原告支付的2000元相扣减后，被告谢雷国需赔偿原告范兴元79518.6元，于本判决生效后十五日内给付； 二、被告朱家新在本案中不承担责任； 三、驳回原告范兴元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1705元（已减半收取），由被告谢雷国负担855元，由原告范兴元自行负担850元（本案受理费已由原告预交，在本案执行时按照判决书的数额由被告一并向原告给付）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审判员  周婷 二〇一九年八月二日 书记员  杨旭