江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初3206号原告：唐开彦，男，1971年5月1日出生，汉族，邳州市农商行碾庄支行信贷员，住邳州市。委托诉讼代理人：韩凤云，江苏汇英才律师事务所律师。被告：张业超，男，1963年3月3日出生，汉族，邳州市运平路小学教师，住邳州市。被告：陈振远，男，1959年11月14日出生，汉族，邳州市运平路小学教师，住邳州市。以上两被告共同委托诉讼代理人：盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。原告唐开彦与被告张业超、陈振远追偿权纠纷一案，本院于2019年3月14日立案受理后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行审理。原告唐开彦及其委托诉讼代理人韩凤云、被告张业超、陈振远及共同委托诉讼代理人盛中林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐开彦向本院提出诉讼请求：1、判令两被告分别支付原告垫付款、垫付执行费用521710元的三分之一即173903元；2、判令两被告分别支付原告垫付上述款项至起诉之日的利息32355元（利息暂计算至起诉之日，自起诉之日分别以206258元为基数，按照年利率6%，计算至实际付清为止）；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：张建刚于2012年10月11日向佟艳秋借款50万元，原告和两被告共同连带担保。借款到期后，因张建刚未偿还，佟艳秋于2014年4月4日向邳州市人民法院起诉。2014年4月16日，佟艳秋、张建刚、原告和两被告经人民法院主持达成（2014）邳民初字第2203号民事调解书，因张建刚未按约定履行调解协议，佟艳秋申请执行，邳州市人民法院以（2014）邳执字第01947号、（2019）苏0382执恢170号受理。案件在执行过程中，原告作为担保人之一代偿还给佟艳秋现金516710元整，并交纳执行费5000元，2019年1月10日执行结案。原告代偿还款后多次向被告追偿，但均未果。为维护原告的合法权益，请求判如所请。被告张业超、陈振远辩称，1、被告在原借款中担保属实，借款人张建刚于2010年至2014年时段的借款已被公安机关以涉嫌犯非法吸收公众存款罪立案侦查，邳州市人民法院已经判决认定张建刚该时段所有借款均认定犯非法吸收公众存款罪，并对张建刚判处有期徒刑4年。本案借款发生在2012年10月11日，是在2010年至2014年之间，应认定系张建刚犯罪数额之一。如果在公安机关侦查时，遗漏本案借款数额的认定，则应依据最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、徐州市中级法院徐中法电（2016）80号第一条第1项之规定，本案应当驳回起诉。如果本案借款已经纳入张建刚的犯罪数额，则借款人对赃款先行予以追缴，未追缴前人民法院不予受理。2、因本案借款涉嫌犯罪，借款合同无效，被告为涉案借款担保时并不明知该借款行为构成犯罪，而且被告知道借款人张建刚的资产大于本案借款数额，因此，担保人的担保行为没有过错，《担保法》第五条、《担保法解释》第八条均规定，主合同无效，担保合同无效，担保人有过错的承担责任。依据此款法律规定，被告作为担保人在担保借款合同中没有过错，不承担本案承担责任。3、被告没有接到本案执行的任何信息，更未签署任何执行文书，不知道本案已经立案执行及本案是否执行结束、实际执行数额。综上，请求驳回原告起诉。经审理查明，2012年10月11日，借款人张建刚向案外人佟艳秋借款50万元，由原告唐开彦及被告张业超、陈振远提供担保。借款到期后，张建刚未偿还借款，佟艳秋遂诉至本院，本院于2014年4月16日作出（2014）邳民初字第2203号民事调解书，调解协议内容为：一、张建刚于2014年5月31日前偿付佟艳秋借款本金45万元，张业超、陈振远、唐开彦承担连带责任。如逾期履行，张建刚偿付原告佟艳秋借款本金50万元及利息，利息从2012年12月13日起至借款付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。张业超、陈振远、唐开彦承担连带责任。佟艳秋有权于2014年6月2日申请执行；二、案件受理费减半收取4400元，由张建刚负担；三、本协议自双方当事人签名或盖章之日起生效。因上述调解书未及时履行，佟艳秋向本院申请执行。2014年12月12日，本院扣划原告唐开彦存款64000元；2015年6月25日，本院扣划原告唐开彦存款70000元；2015年6月26日，本院扣划原告唐开彦存款13800元；2015年12月29日，本院扣划原告唐开彦存款58809.5元；2016年7月6日，本院扣划原告唐开彦存款44000元；2017年7月14日，本院扣划原告唐开彦存款86100元；2019年1月9日，原告唐开彦通过银行转账支付佟艳秋18万元；2019年1月9日，原告缴纳执行费用5000元。2019年1月10日，佟艳秋与唐开彦签订执行和解协议一份，载明：“1、被执行人唐开彦、张建刚于2019年1月10日前总计偿还申请执行人佟艳秋执行现金伍拾壹万玖仟肆佰玖拾元正（￥519490.00）【其中扣划被执行人唐开彦￥336710.00元；扣划被执行人张建刚￥2780.00元；被执行人唐开彦与申请执行人佟艳秋双方自行交接￥180000.00元】，后自愿同意此案和解结案。2、申请执行人佟艳秋自愿放弃本案中其他一切债权，执行费柒仟伍佰玖拾伍元正（￥7595.00元）由被执行人唐开彦负担￥5000.00元，由申请执行人佟艳秋负担￥2595.00元”。同日，佟艳秋出具结案证明一份，该案执行完毕。后原告向被告张业超、陈振远主张权利未果，遂以诉请理由诉至本院。上述事实，有（2014）邳民初字第2203号民事调解书、协助执行通知书、中国银行交易流水明细清单、江苏省非税收入一般缴款书（收据）、执行和解协议、结案证明及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于涉案借款合同及担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”故本案应首先判断认定涉案借款合同及担保合同的效力。依据上述法律及司法解释的规定，本案民间借贷合同及担保合同均不存在无效的法定情形。同时，本案的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，合同与犯罪两者所评价（或适用）的对象并非一致。本案原、被告为借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，并不侵犯刑事法律规范，基于借款与保证均出于当事人的真实意思表示，且借款合同、保证条款的内容与形式均不违反法律、行政法规效力性强制性规定，故该借款合同有效，保证合同亦有效。关于被告张业超、陈振远的保证责任的问题。保证人承担保证责任后，依法享有追偿权。原告唐开彦承担保证责任后，向债务人张建刚不能追偿的部分，由连带保证人张业超、陈振远按内部约定的比例分担。因双方未就分担比例进行约定，故按平均分担。原告唐开彦为承担保证责任而偿还了借款及执行费共521710元，故被告张业超、陈振远依法各承担三分之一的保证责任即173903元。关于利息问题，由于双方未约定利息，原告要求被告按照年利率6%计算利息，不违反法律规定，本院予以支持，但起算时间应自款项支付时间计算，故计算至2019年1月8日的利息为19757元【以21333元（64000÷3）为本金，自2014年12月12日起计算，利息为5290元；以23333元（70000÷3）为本金，自2015年6月25日起计算，利息为5028元；以4600元（13800÷3）为本金，自2015年6月26日起计算，利息为990元；以19603元（58809.5÷3）为本金，自2015年12月29日起计算，利息为3613元；以14667元（44000÷3）为本金，自2016年7月6日起计算，利息为2239元；以28700元（86100÷3）为本金，自2017年7月14日起计算，利息为2597元】；自2019年1月9日起，以173903元为本金计算至实际给付之日止。被告张业超、陈振远承担保证责任后，有权向张建刚追偿。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张业超于本判决发生法律效力之日起十日内向原告唐开彦支付代偿款173903元及利息（2019年1月9日前的利息19757元；以173903元为本金，自2019年1月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、被告陈振远于本判决发生法律效力之日起十日内向原告唐开彦支付代偿款173903元及利息（2019年1月9日前的利息19757元；以173903元为本金，自2019年1月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回原告唐开彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4394元，保全费2320元，合计6714元，由被告张业超、陈振远各负担3357元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  吴 丹人民陪审员  武加友人民陪审员  朱媛媛二〇一九年八月二十六日书 记 员  刘书良