湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1181民初904号原告：伍锦潮，男，汉族，1962年9月23日出生，住湖北省麻城市，原告：游昉，男，汉族，1982年8月17日出生，住湖北省麻城市，二原告共同委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师。委托权限：代为参加诉讼活动，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解或调解，代为撤诉或提起反诉，代为签收相关文书。被告：宜昌市东风水利水电工程建设有限公司，住所地宜昌市夷陵区马林路**，统一社会信用代码：91420506182712518X。法定代表人：周付坤，该公司经理。委托诉讼代理人：胡德喜，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：韩杰，该公司员工。上述二代理人委托权限：代为承认诉讼请求，代为出庭辩论，代为参与调解，代为签收法律文书等特别授权。被告：李俊华，男，汉族，1976年10月6日出生，户籍所在地湖北省当阳市，居住地湖北省当阳市，原告伍锦潮、游昉与被告宜昌市东风水利水电工程建设有限公司（以下简称东风水利水电公司）、被告李俊华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，二原告的共同委托诉讼代理人罗杰，被告东风水利水电公司的委托诉讼代理人胡德喜、韩杰到庭参加诉讼，被告李俊华经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。二原告伍锦潮、游昉向本院提出诉讼请求：1、判令二被告迅速向原告返还工程履约担保金252000元；2、判决二被告自2014年4月29日起按月息2%计算利息至其还款之日止；3、本案诉讼费用由两被告负担。在法庭调查结束后，二原告明确诉讼请求为：1、判令被告东风水利水电公司向原告返还工程履约担保金252000元，自2014年4月29日起按月息2%计算利息至其还款之日止；2、判令被告李俊华对上述欠款及利息的偿还承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告负担。事实与理由：2012年11月，两原告借用第一被告的施工资质，与麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室（以下简称甲方）签订《合同协议书》一份，承接第二十六标段的施工工程，第一被告指定第二被告作为其委托人及现场项目经理参与施工活动。两原告作为实际出资人及施工人，实际完成全部施工工程。在工程签订之初，依甲方要求，两原告以第一被告的名义向甲方缴纳履约保证金252000元。在合同履行完后，甲方依第一被告的申请，于2014年4月29日向第一被告返还了全部履约担保金，但第一被告却迟迟未向两原告返还上述款项。原告因此多次找两被告催要此款，第二被告即于2015年8月2日向原告出具欠条一份，并承诺了付款时间及违约责任，但时至今日，两被告均未向原告方付款。为维护原告合法权益，现特依法向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决支持原告诸诉请。被告东风水利水电公司辩称：一、诉状所称事实根本不存在。1、被告公司的施工资质从来没有向任何人借用过，更没有与本案的原告发生过直接相关的建设工程关系；2、被告公司从来没有收到过原告所谓的履约保证金25万元；3、本案被告李俊华于2015年8月2日向原告出具的欠条及承诺的情况被告公司毫不知情，也从未向其授权，若该事实成立，与被告公司也无任何法律关系，那只能说明是原告与李俊华之间的个人借贷关系。二、诉状所称的请求不成立。1、因二原告从未收到原告的分包工程履约保证金，故不存在返还；2、从2014年4月29日起按月息2%计算无任何依据，本案诉讼费用被告公司没有承担的法律事实和依据。综上，被告公司请求驳回原告全部诉讼请求。被告李俊华经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未答辩和提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告东风水利水电公司对原告提交的证据二的真实性无异议，对拟证目的有异议，认为该合同书只能证明被告公司与麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室订立合同的事实，与本案二原告没有关联性；对证据三认为未提供原件，复印件不能作为证据使用；对证据四中的欠条认为与被告公司没有关联，只能证明欠款人李俊华与二原告之间的债务关系，对证据四中的报告真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的；对证据五中的证明真实性有异议，认为该证明中麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室加盖的公章与证据二中该办公室加盖的公章经肉眼对比不一致，同时涉案工程已竣工验收，与原告的证明目的不一致，对证据五中的承诺真实性无异议，对拟证目的有异议，认为该承诺与本案没有关联性；对证据六的真实性有异议，认为该证据上所盖的被告公司印章是虚假的，被告公司没有这个印章，被告李俊华的签字凭肉眼判断不是其本人所签，同时该报告书没有加盖公司公章，没有公司负责人签字，不符合证据要求，不能达到原告的拟证目的；对证据七中的工程结算确认表真实性无异议，对工程总造价是5172415.15元无异议，但不能达到原告的证明目的；对证据八中2013年12月20日向原告支付99万元工程款无异议，对其余的21万元及80万元原告未提供相应回单，不发表意见，对2014年3月28日支付工程款90万元及384803.88元原告未提供相应回单，不发表意见，对2015年2月14日向原告支付918000元无异议，对2016年9月5日向原告支付442589.75元无异议；对证据九真实性无异议，对拟证目的有异议，认为只能证明被告东风公司支付了1.5%的企业所得税及1%的个人所得税，共计9780元；对证据十认为未提供原件不能作为证据使用，且不能达到原告的证明目的。二原告对被告东风水利水电公司提供的证据三真实性无异议，对拟证目的有异议，认为252000元的履约保证金是由原告以现金形式交给被告李俊华的，再以被告公司名义汇入专户，以现金方式缴纳的目的是为了规避相关主管部门对被告公司出借资质给原告的检查，对证据四的真实性及拟证目的有异议，认为此工程借用资质及缴纳保证金的均是两原告，被告李俊华仅是被告公司的委托代理人及项目经理，其无权领取属于原告的保证金；对证据七的真实性及合法性、关联性均有异议，认为李俊华作为被告公司的项目经理及委托代理人，其无权领取原告方缴纳的保证金，被告公司也无权将两原告缴纳的保证金交付给李俊华；对证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份解除劳动合同协议书上李俊华的签字与证据七中李俊华的签字字迹明显不符，在所承建的第二十六标段尚未竣工前，被告公司无权随意更改，另被告公司是否与被告李俊华解除劳动合同与本案无关，对于其项目经理及委托代理人在履行职务过程中所产生的相关法律责任应由被告公司承担。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据二，系被告东风水利水电公司与案外人涉案工程发包方麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室签订的合同协议书，客观真实，能够证实被告与案外人就涉案工程订立了合同的事实，至于两原告是否涉案工程的实际施工人还要结合其他证据予以认定；对证据三，系被告公司出具的涉案工程的授权委托书及简历表复印件，因该证据系被告公司向发包方出具的，原告不可能掌握和持有原件，且与被告提供的证据和庭审查明的事实一致，予以采信；对证据四，系被告公司在主体工程使用验收后申请发包方退还履约保证金252000元的报告及被告李俊华向两原告出具欠款252000元的欠条，申请报告有被告公司项目部的盖章及发包方的批复，欠条有被告李俊华及证人的署名，亦没有相反证据予以推翻，对其真实性予以采信；对证据五中麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室的证明，证实了涉案工程进行了主体工程投入使用验收，尚未进行竣工验收的事实，与其他证据也相吻合，被告公司仅凭肉眼判断公章的真实性缺乏依据，对其中被告公司出具的承诺的真实性予以采信；对证据六，系建设工程造价咨询报告书，能够证实湖北盛唐工程咨询有限公司受麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室的委托对涉案工程造价进行审核，审定实际造价金额为5172415.15元的事实，该金额与工程结算确认书双方确认的金额亦一致；对证据七，系湖北三德会计师事务有限公司对涉案工程出具的工程结算审核确认表及工程付款申请表和麻城市财政局的支付凭证，客观真实，被告对其真实性亦无异议，能够证实涉案工程总造价为5172415.15元，已拨付给了被告公司4655173.63元工程款和已拨付工程质量保证金258620元合计4913793.63元，尚有258621.52元质量保证金未支付的事实；对证据八，系被告公司向两原告支付涉案工程款的银行汇款凭证，能够证实被告公司向两原告已支付了4645393.63元的工程款，加上被告公司代扣的税费9780元，合计4655173.63元；对证据九，系被告公司出具的代扣企业所得税和个人所得税证明和原告以被告公司名义缴税的税票，被告公司对其真实性无异议，与证据八相印证，能够证实被告公司在支付给原告4655173.63元工程款中扣除了代缴的税费9780元实际向原告支付了4645393.63元工程款的事实；对证据十，系投标保证金回单复印件，该回单载明的是被告公司作为付款方通过银行向麻城市招投标中心缴纳了20万元的投标保证金，与本案无直接的关联性；对被告公司提供的证据三，系交通银行宜昌分行的记账回执，该回执载明的是2012年11月9日被告李俊华作为付款方向被告公司汇入252000元的事实，至于该款实际上是李俊华出的还是二原告提供的系涉案的争议焦点，要结合其他证据予以认定；对证据四和证据七，系被告公司作为付款方于2014年4月29日通过建设银行向被告李俊华转账252000元的银行回单及被告李俊华于当日在被告公司办理领取252000元的领款单，能够证实被告公司将涉案工程的履约保证金252000元支付给了被告李俊华的事实；对证据八，系被告公司与被告李俊华于2013年12月31日签订的《解除劳动合同协议书》，与本案没有直接的关联性，对原告也不具有约束力；根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月22日，案外人麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室作为发包人与被告东风水利水电公司作为承包人签订了合同协议书，约定由被告公司承包施工麻城市2012年度小（二）型水库除险加固工程第二十六标段项目工程。该合同主要约定，工程签约合同价人民币5036343.44元，承包人项目经理李俊华，技术负责人韩杰，工程质量符合合格标准，双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，该工程实际由两原告进行具体施工，2013年12月份进行了主体工程投入使用验收，经审核结算确认涉案工程总价款5172415.15元，截至法庭辩论终结前，发包方已拨付给了被告公司工程款4655173.63元和工程质量保证金258620元，合计4913793.63元，尚有258621.52元工程质量保证金未予支付；被告公司分别于2013年12月20日向两原告支付了200万元工程款，于2014年3月28日向两原告支付了1284803.88元工程款，于2015年2月14日向两原告支付了918000元工程款，于2016年9月5日向两原告支付了442589.75元工程款，于2017年1月19日向两原告支付了258620元工程质量保证金，加上被告公司扣除其代缴纳的税费9780元，被告公司合计已向两原告支付了4913793.63元的工程款。2012年11月9日，被告李俊华作为付款人通过交通银行宜昌分行向被告公司汇款252000元；2012年11月20日，被告公司向交通银行宜昌分行保证金专户缴存了252000元履约担保金；2014年3月6日，被告公司以涉案的工程已完工为由向工程发包方申请退还履约担保金252000元，随后发包方同意并向被告公司退还了履约担保金252000元，2014年4月29日，被告李俊华以还款为由向被告公司申请领款252000元，当日被告公司通过建设银行向被告李俊华转款252000元，两原告认为其是涉案工程的实际出资人和施工人，发包方退还给被告公司的履约担保金252000元系其实际交纳的，被告公司应将此款退还给两原告，经多次找两被告催要，被告李俊华于2015年8月2日向两原告出具了欠条一份，欠条载明“今欠到伍锦潮、游昉现金人民币贰拾伍万贰仟元整（￥252000.00元），定于2016年1月1日前还伍万两千元，2017年1月1日前还贰拾万元（分二期还款，2016年7月1日前还拾万元，2017年1月1日前还拾万元），欠款时间2014年4月29日，如未按约定时间还款按2%月息计付直至还清欠款。”该欠条上有被告李俊华的署名、身份证号码、出具欠条的时间、联系电话以及被告公司员工韩杰作为见证人的署名、联系电话。后被告李俊华未按约定期限向两原告付款，两原告向两被告催要此款亦未果，遂酿成纠纷，两原告诉至法院，请求判如所请。另查明，2012年10月25日，被告东风水利水电公司委托该公司工作人员被告李俊华作为该公司承包涉案工程项目的代理人，授权被告李俊华以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改涉案施工标段的施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担；2012年11月15日，被告李俊华代表被告公司与发包方签订了涉案工程的合同协议书，该协议中约定被告李俊华任项目经理，被告公司员工韩杰任技术负责人。涉案工程的结算是由原告以被告公司的名义具体经手办理的，发包方将工程款支付给被告公司，由被告公司全部支付给原告。本院认为：本案的争议焦点为：一、两原告与被告公司是否存在借用资质的挂靠关系，涉案工程是否是由两原告实际出资和施工？通过庭审查明，涉案的工程项目是由被告东风水利水电公司与发包方麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室签订的，约定由被告李俊华为项目经理和公司员工韩杰为技术负责人；虽两原告与被告公司未订立书面挂靠协议，但涉案工程所有的施工及材料款、人工费及相应税金均是两原告实际施工和出资的，工程完工后，由原告具体与发包方结算，发包方向被告公司拨付的工程款，被告公司也全部支付给了两原告，发包方依约退还的部分工程质量保证金被告公司亦全部支付给了两原告，足以证实两原告是涉案工程的实际施工人和出资人，被告公司名义上与发包人订立工程施工合同，实际上未参与工程的施工、结算和享有工程款，被告公司存在向两原告出借施工资质的事实，双方属于事实上的挂靠关系；对被告公司认为该公司没有向两原告出借施工资质，更没有与两原告发生直接的建设工程业务关系的抗辩意见，本院认为，涉案工程合同虽系被告公司与发包人签订，但通过庭审查明的被告将发包方拨付的涉案工程的工程款（含退还的工程质量保证金）全部支付给了两原告和被告公司向两原告付款时扣除其代缴的税款以及被告李俊华领取被告公司退回的履约担保金252000元后向两原告出具同等金额的欠条等事实相互印证，能够证实涉案工程系两原告借用被告公司施工资质进行实际施工的事实，即使没有书面协议也不能否认双方存在事实上的挂靠关系，故被告公司的抗辩意见与案件事实不符，依法不成立，不予支持；二、讼争的履约担保金252000元与被告李俊华向原告出具252000元欠款的关系及性质如何界定，原告主张两被告对讼争的履约担保金252000元及相应违约利息承担连带清偿责任是否应予支持？首先要确定涉案的履约担保金252000元是由谁实际出资的？涉案的履约担保金252000元是被告公司依照与发包方签订的施工合同的约定为保证合同履行交纳的担保金，依照约定和市场交易规则应由被告公司交纳，在合同履行完毕后退还给被告公司；而根据庭审查明此款当时是由被告公司委托的项目经理李俊华以个人名义通过银行先转给被告公司，再由被告公司转入担保金专户的，被告公司在工程完工后将发包方退还的涉案履约担保金于2014年4月29日又支付给被告李俊华的事实，可以证实该款不是由被告公司出资的，在通常情况下作为被告公司的员工不会为公司对外履行合同而垫付应由公司支付的费用，结合被告李俊华向两原告出具与履约担保金同等金额252000元的欠条和欠条载明形成欠款的时间为2014年4月29日即退回履约担保金的时间以及被告公司涉案项目的技术员韩杰（本案被告公司委托诉讼代理人）在欠条上作为见证人的署名和原被告事实上存在借用施工资质的挂靠行为，原告为涉案工程的实际施工人和出资人的客观事实，与原告陈述的为规避借用资质的责任，其交纳的履约保证金252000元先以现金的方式交给当时的项目经理被告李俊华，再转给被告公司缴至保证金专户的事实相吻合，被告公司和被告李俊华均未提交证据证实李俊华所欠的252000元不是涉案工程的履约担保金252000元的事实，上述事实之间相互印证，形成了证据链，能够证实被告李俊华所欠原告的252000元就是涉案工程中合同约定的履约担保金252000元，该款是由两原告为实际履行施工合同义务而出资的，被告李俊华代表被告公司收取该款后再转交给被告公司的，其个人也没有出资的事实；故在发包方将履约保证金252000元退还给被告公司后，按照原被告间事实上存在的挂靠合同关系和讼争款项实际系由原告出资的事实，讼争的履约保证金应归原告所有，而被告公司没有向原告返还，违反了双方事实上形成的挂靠合同的约定，构成了违约，依据《合同法》的相关规定，被告公司应承担继续履行向原告返还履约担保金252000元的合同义务；对原告向两被告催要此款后由被告李俊华向原告出具欠条的行为，本院认为，根据庭审查明的事实证实涉案的履约保证金252000元在发包方退还给被告公司后没有直接返还给原告，被告李俊华在被告公司领取了该款后也没有向原告返还，于是原告找被告公司催要未果后，由受领此款的被告李俊华向原告了出具同等金额的欠条，该欠款252000元系被告公司和原告之间存在的事实上的挂靠合同关系，被告公司没有向原告返还相应的履约担保金而形成的合同之债，且被告公司和被告李俊华未举证证明该欠款系与原告个人之间发生的债务，而被告李俊华系被告公司委托的涉案项目的经理，收取原告交纳的履约担保金252000元属于其职权范围内的事项，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，被告公司和被告李俊华之间构成了职务代理行为，被告李俊华的行为属履行工作职务的行为，产生的民事法律责任由被告公司承担；在发包方退还该履约担保金给被告公司后，被告公司明知其与原告存在挂靠合同关系和履约保证金252000元为原告实际出资的，并其举证证实与被告李俊华在已解除劳动合同关系的情况下未作反对表示将讼争的款项退还给被告李俊华，在原告多次向被告公司催要后才由被告李俊华出具欠条，被告公司对本案纠纷的发生具有过错，原告作为相对人有理由相信被告李俊华在被告公司领取涉案款项和向原告出具欠条的行为系代理被告公司履行职务的行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，被告公司作为委托人应依法承担返还此款及相应违约损失的法律责任，而不应由被告李俊华承担还款责任，但在被告公司履行相关义务后可依据双方的委托代理关系另行向被告李俊华主张权利；对被告公司认为涉案工程的履约担保金252000元系被告李俊华向公司交纳的，被告公司已退还给了被告李俊华，并已与被告李俊华解除了劳动关系，被告李俊华向原告出具的252000元欠条系原告与被告李俊华之间的个人借款，与被告公司无关的辩解，本院认为，原告与被告公司之间存在事实上的挂靠合同关系，涉案工程的履约保证金252000元系由原告作为施工合同的挂靠方和实际施工人而出资，被告公司作为被挂靠方和作为公司委派的项目经理被告李俊华均未实际出资，被告公司和被告李俊华在收到发包方退回的工程履约保证金后没有将此款依法返还给原告，构成了违约，虽被告李俊华个人向原告出具了252000元的欠条，但没有其他证据予以佐证系与原告个人之间形成的债务，相反能够证实该款由原告实际出资的事实，即使被告公司与被告李俊华解除了劳动关系，也不能否认和推翻原告和被告公司之间事实上存在的合同之债，原告也有理由相信被告李俊华受领涉案款项和出具欠条属于履行职务的行为，故被告公司应承担相应的民事责任，被告公司的抗辩理由与案件事实不符，不予支持；本案在审理过程中，被告李俊华经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宜昌市东风水利水电工程建设有限公司于本判决生效后十日内向原告伍锦潮、游昉返还涉案工程履约担保金252000元及支付相应逾期付款违约金（以252000元为基数自2014年4月29日起按月息2%计算至实际还款之日止）；二、驳回原告伍锦潮、游昉其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5058元，由被告宜昌市东风水利水电工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长 姜 辉审判员 梁胜阳审判员 张午明二〇一九年八月十二日书记员 董小雪