山东省单县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1722民初5173号 原告：李正芝（曾用名李君），男，1968年5月21日出生，汉族，住单县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张春梅，山东法运律师事务所律师。 被告：魏进福，男，1970年1月6日出生，汉族，农民，住单县。 被告：谢银芹，女，1971年7月17日出生，汉族，农民，住单县。 上述二被告委托诉讼代理人（特别授权）：时培国，重庆金渝律师事务所律师。 原告李正芝与被告魏进福、谢银芹建设工程合同纠纷一案，原告李正芝于2018年1月9日起诉至本院，本院民一庭适用简易程序进行了审理，于2018年7月17日进行了宣判，判决驳回原告李正芝的诉讼请求。原告李正芝不服该判决，上诉至菏泽市中级人民法院，菏泽市中级人民法院经审理，出具（2018）鲁17民终2807号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2019年1月2日对重审案件立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李正芝及其委托诉讼代理人张春梅，被告魏进福及其委托诉讼代理人时培国到庭参加诉讼。诉讼期间，原告于2019年2月15日申请对李正芝建筑的位于单县行政村的房屋未完成工程量及价款进行鉴定，鉴定机构于2019年5月13日出具回复函（本院于2019年5月20日收到），以“由于申请方不能提供施工合同、施工图纸，且当事人对未完成内容存在较大争议，从而无法确定未完成工程为哪些内容，也就无法确定鉴定范围，无法开展鉴定工作”为由，退回鉴定申请。本案现已审理终结。 李正芝向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告支付原告工程款1441717元及利息（同期信用社贷款利息从2011年5月1日开始）；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2010年农历正月十五被告魏进福（以下简称被告）之哥魏进平代被告与原告（以下简称原告）签订协议书一份，协议书约定由原告为被告建设沿街房屋一宗：工程价款按实际建筑面积计算，每平方米575元。在施工过程中，原告为被告建设了91间楼房，被告支付原告部分工程款，2011年初因被告另找施工队双方终止合同。2012年通过听证会原、被告就无争议的工程款由单县人民法院、菏泽中院判决，并由单县法院执行后被告支付34万元与原告达成和解协议。2012年召开的听证会记载了凡有争议的部分复核后付款，因此，通过核算目前被告仍欠原告工程款1441717元，原告多次找被告进行协调付款事宜，但被告至今拒不付款，因此原告提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 魏进福、谢银芹辩称，1、原告涉案工程只承建了一部分，大部分工程是由他人完成的；2、原告施工工程质量不合格，不符合支付工程款的条件；3、原告所诉已经超过法定诉讼时效；4、原告列谢银芹为被告系错列被告主体。 本院一审经审理认定事实如下：1、单县人民法院（2012）单民初字第1266号民事判决书，其中查明部分载明：……。李正芝为魏进福建设91间楼房（未完全竣工），魏进福支付了李正芝部分工程款。后因工程质量、工程进度等方面的问题，李正芝未按约定竣工，魏进福亦未按约定支付工程款。2011年初，魏进福又另找工程队继续施工，李正芝、魏进福双方终止涉案合同的履行。……。2011年农历12月28日，浮岗镇人民政府工作人员张志魁、王光亮、白浩、郭家雨、解家庭及工程承包介绍人石某并李正芝、魏进福共同参加的听证会确定了魏进福欠李正芝无争议的工程款338679.95元、质保金178623.75元，李正芝、魏进福均在该听证会记录上签名并加盖手印，以示认可。2012年7月30日，魏进福就涉案房屋主体结构是否合格、如不合格，损失价值为多少申请鉴定。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2012年9月29日出具潍坊泰诚司鉴所（2012）建鉴字第348号鉴定书，结论为：1、李正芝建筑的91间住宅存在砼板多显裂缝、个别梁裂缝、120墙下无基础而显裂缝的质量问题，综合达不到合格验收标准。2、现状建议按前述方案进行处理，维修工程造价：62824.11元。本院认为部分载明：……。李正芝主张魏进福支付双方无争议的工程款338679.95元、质保金178623.75元，符合相关法律规定，本院予以准许。魏进福应支付李正芝工程款338679.95元、质保金115799.64元（178623.75元-62824.11元）。 2、单县人民法院（2012）单民初字第1266号民事判决书判决的内容已经履行完毕。 3、2011年农历12月28日，浮岗镇人民政府工作人员张志魁、王光亮、白浩、郭家雨、解家庭及工程承包介绍人石某并李正芝、魏进福共同参加的听证会，其中载明：“……有争议的先不说，由家庭（解）、家雨（郭）、石某算账”、“……总面积6213平方米×575元＝3572475元”、“3572475元－495172.35（有争议）＝3077302.7元”、“3077302.7元－100000元（喜朝）－50000元（二肥））－50000元（相坤）＝2877302.7元”、“2877302.7元－2160000元（已付款）－178623.75元（质保金）－200000元（建筑营业税争议）＝338678.95元”。 4、2018年1月10日，本院向李正芝进行调查，期间就涉案工程量及价款问题的鉴定进行释明，李正芝回答：“我的选项就是按照复核后的花册进行计算”。 以上当事人没有争议的事实，本院予以确认。 李正芝主张涉案工程款1441717元及利息（从2011年5月1日起，按照信用社同期贷款利率计）的事实依据。 李正芝认为，1、沿街房的工程款为3572475元；2、增加的大队部、车库及门楼工程款为147250元、围墙6400元、地面9000元、图纸变更增加款46010元。以上合计3781135元；3、已付款1783434元；4、单县人民法院（2012）单民初字第1266号民事判决书履行了430116元；5、扣除尚未施工的工程量价值125868元。其应得工程款为1441717元。 另，李正芝对2011年农历12月28日，由浮岗镇人民政府工作人员张志魁、王光亮、白浩、郭家雨、解家庭及工程承包介绍人石某并李正芝、魏进福共同参加的听证会记录的由魏进福支付100000元（喜朝）、50000元（二肥）、50000元（相坤）及200000元（建筑营业税）不予认可。 为此，李正芝提交了如下证据：1、落款时间为2017年12月6日的《经复核单后》花册一份，载明了李正芝主张1441717元的来源。该花册有万道永、崔凤刚、李景等签名并加盖手印；2、《浮岗南村沿街房（未施工工程价值及变更增加工程价值）》，载明未施工的工程价值125868元。落款处添加有“预算员石永涛”字样；3、李正芝提交的落款时间为2015年7月1日的齐雨刚（水电工）、2015年5月8日的谢某、2012年1月10日、2015年5月8日的李清河、2012年1月10日的谢银成、2012年1月10日的崔凤刚、2012年1月10日的万道利、2015年5月8日的魏某、2015年5月8日的石某、2017年10月5日李景的证明及其录音光盘（录音整理记录）。 魏进福质证认为：2017年12月6日《经复核后》花册中参与人员，未经魏进福授权；2012年1月13日预算员石永涛出具的《浮岗南村沿街房（未施工工程价值及变更增加工程价值）》系李正芝私自委托他人以个人名义制作的，非双方共同委托的具有鉴定资质的鉴定部门出具的鉴定结论，相关内容未均得到魏进福认可；证人出具的证明及电话录音内容不真实。 本院一审对李正芝以上证据的认定：2017年12月6日的《经复核单后》花册虽载明了李正芝主张1441717元的来源，但复核参与人员均为李正芝单方邀请，涉案当事人的相对方魏进福并没有参与核算。2011年农历12月28日浮岗镇人民政府工作人员张志魁、王光亮、白浩、郭家雨、解家庭及工程承包介绍人石某并李正芝、魏进福共同参加的听证会，其中载明：“……有争议的先不说，由家庭（解）、家雨（郭）、石某算账”，但经审查，当时约定的“（解）、家雨（郭）、石某”并无一人参加，该复核单作为李正芝主张权利的凭证，存在重大瑕疵。《浮岗南村沿街房（未施工工程价值及变更增加工程价值》，系李正芝单方委托他人进行的鉴定，因魏进福并未参与且事后不予追认，而没有证明力。李正芝提交的证人证言及录音光盘（录音整理记录）仅能说明证人从事了涉案工程的施工过程，亦不足以证明李正芝涉案请求的全部事实存在。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……。”涉案当事人2011年农历12月28日的听证会明确约定，对其中存在争议的部分待复核后再予解决。事后，李正芝就未有争议的部分提起诉讼，存在争议的部分，李正芝于2017年12月6日进行的“复核”，故魏进福的诉讼时效主张与理与法相悖，该主张不予支持。 本院一审认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”涉案建设工程施工合同中，李正芝作为承包人，其应当就其施工完成的工程量负有举证责任，特别是在工程未完工、双方对已施工的工程量以及工程价款存在争议的情况下，均需要通过“鉴定”予以确定，本院对此进行了必要的释明，但李正芝表示“按照复核后的花册进行计算”。2017年12月6日《经复核后》的花册及《浮岗南村沿街房（未施工工程价值及变更增加工程价值）》均系李正芝单方面作为，魏进福不认可，不能作为“已施工的工程量”、“未完成工程量”的结算依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”鉴于李正芝未能举示确认实际发生的工程量及“未完成工程量”的举证责任，应当承担举证不能的责任。另，李正芝请求谢银芹共同承担本案责任及魏进福抗辩主张，因李正芝未能完成举证责任，对此不再进行评判。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告李正芝的诉讼请求。案件受理费17775元，减半收取8887.5元，由原告李正芝负担。 原告李正芝不服该判决，上诉至菏泽市中级人民法院，菏泽市中级人民法院经审理，于2018年10月31日出具（2018）鲁17民终2807号民事裁定书，中院认为，二审期间，被上诉人（魏进福、谢银芹）提交相关证据对上诉人的未完成工程量加以证明，上诉人对其真实性提出异议并申请司法鉴定，被上诉人已同意鉴定。各方当事人对上诉人对涉案工程进行施工均无异议，但对未完成工程量各执一词，一审法院对上述事实没有查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销单县人民法院（2018）鲁1722民初232号民事判决；二、本案发回单县人民法院重审。 本院通过重审，经审理认定事实如下： 原告李正芝为支持其主张，提供如下证据： 第一组证据：1、二被告婚姻档案查阅信息；2、二被告的常住人口登记卡；3、二被告申请补办结婚登记声明书；4、协议书；证明问题：二被告魏进福、谢银芹系夫妻关系，魏进福与原告签订的协议所涉及的工程款系二被告的共同债务，应当共同偿还。我们不提交书面的证据材料，根据原审庭审笔录记载。被告对第一组证据证明的问题二被告系夫妻关系没有异议，因此不再提供书面证据。 第二组证据：1、（2012）单民初字第1266号民事判决书；2、（2013）菏民终字第309号民事判决书；3、（2014）菏民申字第30号民事裁定书；4、潍坊泰诚司鉴所（2012）建鉴字348号对单县魏进福与李正芝诉讼涉及楼房质量等鉴定。证明的问题：根据生效的判决书认定被告魏进福与原告李正芝之间的建筑工程承包协议是双方的真实意思表示且原告已实际履行，被告魏进福并没有支付工程款，原告提起诉讼，法院判决被告魏进福就双方无争议的工程款进行判决，证明被告应当支付原告工程款，虽然法院认定房屋存有质量问题，但就该质量问题，法院已经判决原告支付被告维修费用，并且就无争议的工程款、维修费用、质保金进行了判决。就有争议的工程款待复核后再定，且被告已经出售交付使用，再次提出质量的问题不予支持。 第三组证据：1、协议书（同第一组证据4）；2、复核单（参与复核人员分别为施工员李清河、万道永、崔凤刚、证明人李景，技术员谢某）；3、听证会记录；4、收魏进福工程款记录，共计1783434元；5、浮岗南村沿街房（未施工工程价值及变更增加工程价值）；6、2015年7月1日齐雨刚（水电工）的证明；7、2012年1月10日李清河的证明；8、2015年5月8日李清河的证明；9、2012年1月10日谢银成的证明；10、2012年1月10日崔凤刚的证明；11、2012年1月10日万道利的证明；12、2015年5月1日魏某的证明；13、2015年5月8日石某的证明；14、录音光盘几起录音整理记录；证明的问题：1）根据被告与原告签订的协议书约定，建筑营业税由被告负担，因此在听证会上被告要求原告承担营业税不符合双方约定。2）听证会上相坤、二肥等三人的费用合计20万元，被告并没有代为支付给该三人，被告要求从工程款中扣除该三人费用20万元没有法律依据和事实根据。3）被告支付给原告的工程款应当以原告出具的收据为准，举证责任在被告，被告认为已经支付工程款216万元没有证据支持，并应当从工程款中扣除216万元。4）原告提供的复核单上被告应当支付给原告的工程款1441717元事实清楚，证据充分。5）原、被告签订协议后，原告在施工建设过程中，被告未经原告同意擅自将剩余的工程自己建设，责任应当由被告承担。15、2019年1月17日李正芝出具的案件情况说明一份；16、2017年10月5日李景出具的证明复印件；17、魏某与谢协亭的录音光盘及录音整理记录。证据16、17证明：大队部是李景和谢某负责施工，是被告把大队部楼房、车库、门楼以每平方500元的价格承包给原告。证明被告在证据交换中辩称的把大队部承包给谢协亭是虚假陈述，谢协亭在录音中明确说明是被告让其这样说的，被告做虚假伪证。 二被告质证认为，对第一组证据：对夫妻关系的事实没有异议。但是案涉工程属于小城镇建设项目，该项目收入并没用于二被告夫妻家庭生活开支，被告谢银芹对本案纠纷不知情，该组证据与本案不具有关联性。 对第二组证据：对其真实性无异议，对关联性和合法性有异议，该组证据并不能证明原告的主张，恰恰相反该组证据能够证明原告施工的工程没有峻工，质量不合格，被告又另行发包才将工程最终完工。原告没有施工到工程峻工验收合格的程度，因此原告诉求不符合也没有达到支付工程款的条件，虽然案涉工程最后交付购房户，但后期工程是由发包方另行签订施工合同施工完成，本案房屋的交付与原告主张的工程质量合格没有任何关系。 对第三组证据：对第1项协议书的真实性无异议，但对关联性有异议，原告虽然签订的施工协议，但并没有最终完成施工，后期工程是由发包方另行发包完成的。对该组证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该复核单是原告自己分别找人制作的，复核单中李清河和谢某根本没有参与复核，这在被告方对其制作的调查笔录中能够显示。由于该复核单没有被告方的认可和具有鉴定资质的鉴定机构参与，没有第三方的参与，该证据不应得到采信。对证据3听证记录的真实性无异议，对证据4，原告自己制作的有异议，是原告自己制作的付款清单，事实上被告方共计向其支付工程款216万元，并不是170多万元，对证据5有异议，该工程量的计算，是原告擅自找人制作的，被告方没有参与，也不予以认可。制作人既不是第三方鉴定机构，也不是施工参与人员，对证据6-13系证人证言，首先形式要件不合法，证人没有出庭作证，其次内容不真实，证人陈述的施工时间与合同中显示的开工及峻工时间明显不符，且部分证人与原告存在利害关系，因此上述证据不应当作为认定本案事实的依据。对证据14录音光盘的真实性有异议，仅仅有光盘不能够证明通话人员的身份，其录音证据的载体并不是原始介质，不符合录音证据的形式要件，录音光盘内容与事实不符。对证据15案件情况说明被告方有异议，陈述与事实不符，并且陈述缺少相关证据印证，对该说明中谈到税款问题，被告方认为税款应当由施工方承担，根据相关法律规定，建筑营业税的纳税义务主体系施工方而不是发包方，本案合同中的约定含税款属约定不明，如果说约定中税款由发包方承担的话，这种约定明显违背了法律强制性规定，属无效约定。情况说明中还有一个关于大队部工程的陈述，该大队部工程与本案双方争议和纠纷没有任何关系，因为该工程既不是在合同中约定，工程的建设方也不是本案被告个人，大队部的所有权人应该是村委会，或者是乡镇政府，该工程项目与被告个人没有任何关系。对证据16，李景是原告的亲堂兄弟，血缘关系决定了证据的倾向性和虚假性，大队部业主应该是村委会或者镇政府，被告魏进福明显不是该工程业主，退一步讲就算大队部由原告实际施工，由于其和被告间没有施工合同，原告主张权利应该向工程的业主主张，被告仅仅是村支部负责人，并不是工程业主。事实上大队部工程是由他人施工完成的。对证据17，该录音不是原始载体，系复制的，不能排除被剪辑的可能；魏某是原被告之间施工合同的介绍人，其与原告关系非常亲密，据了解，魏某在整个工程中提取原告介绍费，与本案具有直接利害关系，魏某与被告矛盾非常激化，他们的矛盾在浮岗南村是众所周知的事实。谢协亭的录音内容与事实不符，被告认为如果原告想达到证明目的，应当申请谢协亭出庭作证，没必要提交存有疑点的证据。 被告为支持其主张，提供如下证据：1、听证会记录；2、李正芝的承包协议书；3、案涉另行发包协议书；4、2018年1月14日被告方代理人对李清河、谢某的调查笔录；5、案涉工程质量问题清单及照片；6、（2012）单民初字1266号民事判决书，证明原告施工没有竣工，质量不合格，后被告又另行发包才将工程最终完成，原告没有施工到竣工验收合格的程度，没有达到支付工程款的条件；7、执行和解协议一份，证明本案已过诉讼时效；8、（2019）鲁1722民初2568号立案审批表和民事诉状复印件各一份，证明：由于涉案工程质量不合格，部分房屋因质量问题被购房户诉至法院。 原告质证认为，对证据1真实性无异议，但对被告证明的观点有异议，根据听证会笔录记录的内容，原、被告对双方争议的部分均做了陈述，且听证会记录上对双方变更增加的部分也有记载。并且最后第15页关于二肥、相坤、喜朝三人的工程款在当时双方有争议的情况下，进行了搁置，后经原告向三人进行询问了解，被告并没有支付该三人的工程款，因此该三人的款项20万元不能从涉案工程款中扣除，被告负有偿还该20万元工程款的义务，关于建筑营业税，根据原、被告协议约定，由被告负担，因此在原、被告最终处理工程款事项时也应当由被告负担。对证据2真实性无异议，根据该协议书约定的事项，由被告负责税等相关的内容是原、被告基于双方的款项约定，对合同单价和总价进行了约定，被告应当按照合同约定的工程价款支付工程款，对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，原、被告在工程结束后召开的听证会及2012年、2013年一审、二审及再审案件中被告均未提出过存在另行发包协议，该协议书明显是伪造的。且协议内容与真实情况不符，涉案工程已绝大部分建设完毕，仅有少部分被告在未征求原告同意的情况下，擅自另行施工，造成的后果应当由被告负责。且涉案工程已经由被告出售他人且已经交付使用多年，根据最高院司法解释规定，虽然未经竣工验收，但发包人实际擅自交付使用，应当视为验收合格，被告提出的质量不合格，不符合法律规定，即使存在着有未完成的工程量这一事实，是由于被告在未对原告完成的工程量进行实际确认的情况下另行施工，那么对于原告提供的未完成工程量的核算，应当得到支持，对证据4李清河、谢某的笔录是被告方单方制作且证人未出庭作证，其证明的问题部分不属实，李清河只是承包了部分清工，且图纸已经进行了变更，对于变更事项听证会也有明确记载，李清河陈述施工期间原告中途离场是不属实的。该调查笔录不能反映证人的真实意思，对于谢某的质证意见同李清河的。对证据5被告提供的照片并不能反映案件的情况，2012年原告提起诉讼时经相关部门进行鉴定，针对存在问题的房屋鉴定书已经出具维修费用价款且在法院判决时该维修费用已从工程价款中扣除，被告再次提出质量问题应不予支持且最高院司法解释有明确规定，在发包人擅自交付使用的，对提出的质量问题是不予支持的。且擅自交付使用的也应当视为验收合格。被告依法应当支付工程价款，对于被告书写的上述存在质量问题的均与事实不符且买受人从未提出过任何问题且也超出国家规定的质量维修时间，因此其证据不能得到支持；对证据6的真实性、合法性均无异议，但对其证明观点有异议，被告提出的证明观点不符合法律规定，其证明观点不能支持，原告施工没有完全峻工其责任是被告擅自将余下工程另行施工，将未完成的工程量擅自施工造成的，其后果应当由被告承担且被告已实际交付使用，说明原告交付的房屋是合格的。对证据7真实性无异议，该和解协议是针对双方无争议的款项，针对已生效的判决书判决的款项达成的执行协议，与本案不具有关联性。对证据8，该证据与本案不具有关联性，涉案工程的质量问题，已经生效的判决书进行判决，对存在质量问题的房屋法院已经判决，支付相应的维修费用。对质量问题并不是原告的法定义务，并且涉案工程在2012年已经由被告交付业主使用，该业主目前起诉与本案无关，也不能证明存在质量问题，过了相应的保质期限，因此该证据不能作为被告不支付工程款的有效证据。 针对本院于2019年2月14日对李正芝的调查笔录及2019年3月14日本院对诉争房屋进行的实地拍照照片，原告质证无异议；被告质证，对调查笔录有异议，认为：1、发包的工程是老百姓集资的，不是魏进福的自己工程，因为当时其是浮岗南村村委会主任，介绍工程是魏某和石某介绍的，因为其对家里情况不清楚。后来魏进平一看合同不合适，又签的补充协议，卷宗材料里面都有。2、魏进福给李正芝钱让他施工，他不施工，他去济南买了个车回来了，工资他发不起，就把工程停了。后来一直催他干活，打电话让他回来，他不来。后来镇政府让他回来开了个听证会，说给他十万元钱，打上路西的北头十九间顶，当时答应了，来打顶时发现大梁断裂，从此以后就不来人了。打电话也不来，也联系不上了，说干十天完工，他根本就没干。后来一直联系不上，老百姓闹情绪等着入住，没有办法的情况下另行发包给别人。对法院拍的照片没有异议。 针对案涉浮岗南村沿街门市工程，原告陈述：不清楚被告魏进福承包谁的工程。被告陈述：沿街门市是由老百姓集资、由村委会负责找人建设工程。不是我承包的沿街门市。被告主体错误，应该告村委会，不是我。原告与魏进平签订的是补充协议，补充付款方式和质保金，正式协议是村委会与李正芝签订的，盖着村委会的章，李正芝那里有，我现在没有沿街门市的正式协议了。原告否认存在被告魏进福所述的正式协议。 针对案涉浮岗南村沿街门市工程工程质量问题，被告魏进福陈述：当时是建设到一半的时候，路西一间房屋的大梁断裂，顶面断裂，出现大量质量问题，与原告联系多次，他不来干。又经过镇里开的听证会，说给他算算账，该多少钱给他，让他干。听证会上说的很明白。又与原告联系多次，都没有干。过年再联系，联系不到他。因为都是老百姓的回迁房，由老百姓出资，找我多次闹，没办法又找工程队进行施工。原告对此予以否认，认为即使有质量问题，也在法院判决中予以解决了。 针对案涉浮岗南村沿街门市工程，对于李正芝未完成的工程量，李正芝在浮岗镇政府组织的听证会上陈述如下：外墙涂料没做、土建里路东南头三层二间内外墙均没抹灰、路东一层里面有一小屋内墙没抹灰、路西南山没抹灰，原因是上面有一高压线，说拆了线，也没有拆。卷帘门、窗户是被告魏进福找人做的，已折成钱了，我给魏进福打成收条了。水电路西北十九间线余了一部分，有电工出具的证据（齐雨才、齐雨刚）。水一开始就是按好的。被告魏进福在浮岗镇政府组织的听证会上陈述如下：土建路西北头十九间二层顶没打。墙全部未抹、线未穿。路东三十二间内外墙全部没抹，路西九十一间楼梯找平都是我们做的，地面找平，顶层找平都是我们做的。外墙涂料是我做的，卷帘门塑钢窗都是我做的、原告说给我打收条了根本不属实，我找不到他。水电路西北头十九间他全部没做，水也没做，当时十九间启动的晚。余下的水七十二间是他做的。电他做了一部分，路西他穿了一层，线是我买的，他工人干的活。他走了，工人也走了，线复杂，我又把人请来，齐雨刚、齐雨才，又做的，我付的钱，他给我打的条。原告不认可被告魏进福在诉讼中提交的其实际施工的工程量及工程价款列表（合计七十多万），认为涉案工程大部分都是原告施工的，双方签有施工合同，听证会上双方对未完成的工程量核对的价格为495172.35元，对该工程款虽然有争议，但是不是被告辩称的七十多万。原告在本院重审时向其调查时陈述未完成工程量为：那些干活的人（指魏进福所找的人）基本没干活就让我们撵走了。 针对案涉建设工程涉及的工程增加问题，原告认为有证人石某、魏某、谢某的证言和实际施工的现场为证。被告认为，按规定，变更、增加都有甲方签字认可，甲方根本不知道有增加、变更这一项。 针对案涉建设工程涉及的税费问题，原告陈述：签订合同时有中间人石某、魏进福、魏喜朝，我们在一起说的这个税，是建筑营业税，数额不知道，当时说的单价575元不含税，所以签合同时就把税抛开了，当时我要的是600元，税是20元，大约合到575元。按规定我们干工程只应交纳这一种税。按规定应该归施工方交，但是我们有合同约定，单价不含税。任何人没有向我催交过税费。被告魏进福陈述：当时没有约定我交税，他们怎么约定的我不知道。当时不含税，有国税有地税，建设工程施工合同建筑营业税归施工方所交，不属于国家规定的税我交。现在没有人找过我交税。 针对原告所述的浮岗南村大队部工程，原告认为发包方就是魏进福。魏进福出资建设该房屋，系被告魏进福让其干的，其就给魏进福要钱，当时约定每平方米500元，建设期间魏进福付了部分工程款，每次收魏进福的钱都打着条，但最终算账都算到沿街房工程账内。被告魏进福认为其作为村支部负责人只是负责联系由谁干，口头约定每平方米500元，因为沿街门市出了质量问题，原告就没有干，就没有签协议。后来又找了几波人干。建设大队部与原告没有任何关系，与我也没有关系。 针对本院重审时出示的一审卷宗原告提供的2018年1月15日的更换证据材料申请，原告回答该申请是2018年1月15日当天提交法庭的，申请中所述的草稿没有了。原告不清楚为什么在2018年6月29日庭审时提交的仍是草稿材料。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 生效的（2012）单民初字第1266号民事判决书确认如下事实：1、原告李正芝与被告魏进福之哥魏进平于2010年农历正月十五日签订协议书一份，协议约定由原告承包为被告魏进福建设沿街房屋一宗（实际建设了91间楼房，但未完全竣工），被告魏进福认可上述协议是其哥代替自己签订，原告李正芝无建筑资质，被告魏进福支付了原告部分工程款，后因原被告在工程质量、工程进度等方面产生分歧，原告未按约定时间竣工，被告魏进福亦未按约定支付工程款。2011年初，被告魏进福又另找工程队继续施工。其后原告多次找被告魏进福索要工程款，又多次找单县浮岗镇人民政府协调。2011年农历12月28日，浮岗镇人民政府组织了一个有原告、被告魏进福、浮岗镇工作人员张志魁、王光亮、白浩、郭家雨、解家庭及工程承包介绍人石某参加的听证会，该听证会最后确定了被告魏进福欠原告无争议的工程款338679.95元、质保金178623.75元，原被告均在听证会记录上签名按手印。2、被告魏进福认为原告所建房屋质量有问题，申请对房屋主体结构是否合格进行鉴定（鉴定过程中，原告申请如不合格，损失价值为多少进行鉴定），鉴定意见为：1、原告建筑的91间住宅存在砼板多显裂缝、个别梁裂缝、120墙下无基础而显裂缝的质量问题，综合达不到合格验收标准。2、现状建议按前述方案进行处理，维修过程造价：62824.11元。鉴定费用第一项3万元，交通费2000元，被告魏进福交纳，第二项6000元，原告李正芝交纳。被告魏进福对第二项鉴定意见有异议，申请重新鉴定，合议庭委托后，本院技术科以申请人不配合为由，对该案不予委托鉴定。3、被告魏进福提交单县浮岗镇人民政府及浮岗南村村委会证明，证明该建设用地属集体所有，资金来源有浮岗南村村委会集资，申请追加浮岗南村村委会为本案被告，并辩称自己不是本案被告。因本院在对被告魏进福调查时，其明确表示该工程是自己承包给原告的，与其他人无关，故本院对被告的这一申请未予准许。4、魏进福在听证会上陈述：所有房子都出售了，只有19间未出售。根据上述事实，合议庭作出了相应判决：一、被告魏进福于本判决生效后三十日内支付原告李正芝工程款、质保金共计454479.59元及相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年5月24日始计算至判决还款之日，以后利息另行给付）。二、本案鉴定费用38000元（含交通费2000元）由原告李正芝负担（原告李正芝已交纳6000元，余款32000元可折抵被告魏进福应付的工程款）。 被告魏进福不服该判决，上诉至菏泽市中级人民法院，中院经审理，2013年7月12日出具（2013）菏民一终字第309号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决内容，已通过执行程序予以解决。 自上述执行程序终结后，至2018年1月9日原告李正芝再次向本院起诉被告魏进福，同时将被告魏进福之妻谢银芹列为被告。对于原、被告有争议的工程量，在本院向原告李正芝调查时，其明确表示未向被告魏进福主张权利。原告李正芝此次诉讼的依据主要是根据其组织部分施工人员和技术员自行复核后出具的复核清单。被告方未参与其中。 经审查原、被告提供的证据以及原、被告的陈述，原、被告均认可由于原告后期未及时按工期施工，被告魏进福在未解除与原告之间的建设施工合同的情况下曾找他人施工的事实，后原告到施工现场找被告魏进福协商，对于未完成的工程，原告与被告魏进福各自完成了一定的工程量，但原、被告对于各自完成的工程量未进行书面确认，以致后来发生争议，对于各自完成的工程量各有表述，且每次表述都不一样。对此鉴定机构亦表示由于当事人对未完成内容存在较大争议，从而无法确定未完成工程为哪些内容，也就无法确定鉴定范围，无法开展鉴定工作。 本院认为：本案存在如下争议焦点：第一，原告的起诉是否超过诉讼时效？第二，对于涉案工程原告未完成的工程量，举证责任承担问题；第三，原、被告争执的所谓大队部建设工程问题；第四，原、被告争执的所谓涉案增加工程量问题；第五，原、被告争执的所谓工程款支付问题、税收承担问题；第六，被告谢银芹是否是本案适格主体问题。 针对第一个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……。”，涉案当事人在2011年农历12月28日的听证会明确约定，对其中存在争议的部分约定待复核后再予解决，但未约定复核的时间和地点和参加人员、组织人员，听证会后，原告一直未要求进行复核，直到原告组织有关人员进行了所谓的“复核”，以此为依据提起诉讼，被告魏进福对此“复核”结果提出异议，由此可见，被告魏进福认为其权利受到损害的时间应为知晓“复核”结果的时间，该时间应在诉讼时效期间内，故原告就有争议的工程款部分提起的诉讼未超过诉讼时效，其辩称理由，本院不予支持。 针对第二个争议焦点，原、被告针对涉案工程进度问题发生争议，原告在未及时完成承包工程的情况下，被告魏进福在各种压力迫使下，为了赶进度，在未与原告解除合同且未确认原告已完成工程量的情况下即组织他人在原告所干工程的基础上继续施工，存有一定过错。原告发现后，又与被告魏进福协商，最终原告与被告魏进福达成某种程度协议，双方各自组织一部分人员对未完成工程进行了一定分工，继续施工，但双方并未就各自所完成的工程量进行确认（即双方认可的签证等书面文件），导致争议的发生，浮岗镇政府有关人员专门为此进行了听证会，对于被告魏进福进场组织他人施工后其完成的工程量（即原告未完成的工程量）和之后原告完成的工程量，原、被告发生较大争执，后又经多次诉讼，各自表述各自所完成的工程量差异越来越大，以至于本院无法查清原、被告各自完成的工程量，原告和被告魏进福对此均负有举证责任，原告提供了一些证据，但均是跟随其干活的人员的相关证明，且证人均未到庭，接受当事人的询问，被告提供的证据（调查笔录）显示原告提供的某些证据有些不实，但证人亦未到庭接受当事人询问，故本院对原、被告提供的证明各自完成工程量的证据效力均无法确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，故对于举证不能造成的后果由双方承担。 针对第三个争议焦点，对于原、被告诉争的大队部工程，由于原、被告未签订书面施工合同，对于工程款的来源，原告陈述据被告魏进福称来源于镇政府。加之被告魏进福系单县浮岗镇南村村委会的负责人，原告所称的被告魏进福将大队部工程发包给原告有可能系职务行为，被告魏进福否认该工程系其承包，也否认系其发包给原告，其称该工程系他人所为，原告据此提供证人录音资料，但根据该录音，本院无法确认证人的身份，证人未出庭作证，对录音资料的证明效力，本院无法予以确认，故本院对于大队部的工程无法确认原告与被告魏进福之间存在建设工程施工合同关系，即使存在施工合同关系，但由于在听证会上，对该工程款存有争议，故原告提供的证据尚不足以证明原告的上述主张，原告可另行提供证据主张权利。 针对第四个争议焦点，原告对于所谓涉案工程增加工程量问题负有举证责任，由于原告提供的证据，均是当事人陈述和证人证言，证人又未出庭作证，原告未提供施工图纸加以对比，且没有对方的签证认可，故原告现有的证据不足以证明原告的主张，原告可另行提供证据主张权利。 针对第五个争议焦点，对于原告收到被告的工程款问题，原被告陈述不一，原告提供了自己书写的被告付款的明细，被告予以否认，被告应向本院提供原告向其出示的收条予以佐证，被告不提供视为举证不能，应承担对其不利的后果。对于税款的承担问题，首先原被告应举证证明在建设工程施工过程中，应缴纳哪些税款以及缴纳税款的主体是谁？原、被告签订的合同对此未进行明确约定，原告明确表示截止到目前未缴纳任何税款；其次，双方是否可以约定税款的负担问题，对于对方应负担的税费，双方约定由对方负担，对此法律无禁止性规定，但根据税法规定，缴纳主体在税务机关完税后，才能依照合同约定，要求对方承担该项税费。显然，原告在未缴纳税款的情况下，尚不能要求被告魏进福承担该项税款。 针对第六个争议焦点，本案审理的是建设工程施工合同，法律主体应该是合同的相对方，被告谢银芹不是合同相对方，故不是本案适格主体。从另一角度来说，由于无法查清当地群众集资数额以及支付了被告魏进福多少工程款，故无法查清被告魏进福该项工程中的盈亏情况，同样也无法判断被告魏进福已将该工程的收入用于家庭共同生活，加之原告诉求中包含村委会的工程，对此无法确认原告的诉求即构成二被告的夫妻共同债务。且上次诉讼，原告亦未将谢银芹列入被告，故对于原告要求被告谢银芹共同承担责任的诉求，本院不予支持。 综上，原告提供的证据不足以支持原告的诉求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 驳回原告李正芝要求被告魏进福、谢银芹支付原告李正芝工程款1441717元及利息（同期信用社贷款利息从2011年5月1日开始）的诉讼请求。 案件受理费17775元，由原告李正芝负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  王 坤 人民陪审员  杨绪雷 人民陪审员  王 颖 二〇一九年八月十四日 书 记 员  张 颖