河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初1261号原告(执行案外人)：新乡御景置业有限公司。住所地：新乡市平原示范区滨湖大道9号市民之家306房间。法定代表人：贾飞，任公司董事长。委托诉讼代理人：王傲立，男，该公司员工。被告（申请执行人）：宋新峰，男，汉族，1968年9月20日生，住许昌市魏都区。第三人（被执行人）：朱彦丽，女，汉族，1986年4月1日生，住河南省平舆县。原告新乡御景置业有限公司与被告宋新峰、第三人朱彦丽案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新乡御景置业有限公司的委托诉讼代理人王傲立，被告宋新峰到庭参加诉讼，第三人朱彦丽经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新乡御景置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销贵院（2019）豫1002执异15号执行裁定书，并解除对新乡市平原新区××大道××天下小区××楼××单元××号房产的查封；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月28日，贵院在处理被告宋新峰与第三人朱彦丽民间借贷纠纷执行一案时，将新乡市平原新区××大道××天下小区××楼××单元××号房产进行了预查封，原告于2019年1月16日向贵院提出异议申请，请求贵院解除对涉案房屋的预查封。贵院作出(2019)豫1002执异15号执行裁定书驳回了原告的执行异议，原告对该执行裁定书不服，特向贵院提出执行异议之诉、具体事实理由如下：一、该房产尚未正式登记在第三人朱彦丽名下，该房产归原告所有。2014年4月19日，被执行人朱彦丽与原告签订了编号为20140402198的《商品房买卖合同》，房屋总价款730353元、部分购房款采用按揭贷款的形式支付。根据《物权法》第九条第一款之规定，不动产物权转让，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力。截至目前，朱彦丽未取得所有权登记，不享有该房产的所有权。原告作为该房产的建造人，根据《物权法》第三十条之规定，因合法建造房屋这一事实取得该房产的所有权。二、案涉房产属预售房，第三人朱彦丽尚未取得房是所有权、贵院案涉房产采取的是“预查封”指施，而非正式查封。贵院对案涉房屋的执行措施的法律依据是2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条，其规定对被执行人购买的已办理了房屋所有权初始登记或预售合同备案或商品房预告登记的房产，可以进行“预查封”，但应注意到，“预查封”不等同于正式“查封”。该司法解释第十六条规定，土地、房屋所有权在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封才自动转为正式查封。同时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，就不动产而言，仅能对已登记在被执行人名下的不动产采取正式查封。所以，既然法律对此做出了区分，那么“预查封”虽然也能限制不动产的变动，并不等同于正式查封。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的相关规定针对是正式查封，而非预查封。贵院引用该条文来驳回原告的执行异议，实属适用法律错误。三、涉案房产的《商品房买卖合同》已通过判决的形式确认解除，朱彦丽因其违约行为确定无法取得涉案房屋的所有权，“预查封”不可能再转为正式查封，贵院对房产的执行已失去基础。本案中，第三人朱彦丽未按约定向中国银行新乡国贸支行偿还借款本金及利息，根据银行要求，原告于2016年12月29日代替第三人朱彦丽向中国银行国贸支行结清了剩余银行贷款517705.04元。第三人一起违约行为导致原告作为保证人对上述债务承担了连带清偿责任，已经构成违约。根据双方签订的商品房合同，原告就双方纠纷向新乡市原阳县人民法院提起诉讼，请求法院判令解除合同，由朱彦丽协助撤销涉案房屋的合同备案登记及房屋预告登记手续。原阳县法院于2018年6月21日做出(2018)豫0725民初1449号判决确认双方签订的编号为20140402198的《商品房买卖合同》已经解除，朱彦丽应该配合撤销合同备案登记及房屋预告登记手续，该判决已于2018年7月26日发生法律效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条第二款“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除”，从本条可以看出，查封在前，依法解除合同在后的情况下，已经采取的查封措施应当解除，更何况是“预查封”呢?综上，案涉房屋原本就属于原告所有，不属于第三人的执行财产范围，且原告与第三人所签的商品房买卖合同已经法院判决解除，贵院对该房产的执行措施已失去法律和事实基础。如果在此种情况下，继续对案涉房屋进行“预查封”，将会严重阻碍商品房的流通，给原告造成严重的经济损失，对被告也是一种不负责任的行为。宋新峰辩称:第三人朱彦丽已取得该房屋的所有权，进行了预告登记，已具有排他性质，魏都区人民法院对其房屋进行查封合法有效，涉案房屋虽为预售房屋，但第三人朱彦丽已取得相关权益，查封措施等同于正式查封。原告新乡御景置业有限公司的起诉没有任何法律依据，其合同解除条款不得对抗第三人，且原告的担保行为属于新的一般债权，应通过追偿取得。预售商品房未进行房屋所有权登记，人民法院可以预查封。预查封后，原房屋权利人（被执行人）即丧失对其进行实体性处分的权利，如被执行人与第三人通过诉讼解除商品房预售合同，意图转移预查封房产，为法院处置该财产设置障碍，应认定该行为损害了其他债权人的利益，属于规避执行的行为，该判决发生在查封之后，不能产生对抗人民法院对该房产进行查封的效力。第三人朱彦丽未作陈述。经审理查明：宋新峰与郎小友、朱彦丽民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月16日作出(2016)豫1002民初4710号民事裁定书，于2016年9月29日作出(2016)豫1002民初4710号协助执行通知书，查封了朱彦丽名下位于新乡市平原新区太行××天下小区××楼××单元××房产。于2016年12月28日作出(2016)豫1002民初4710号民事判决，判令于判决生效之日起十日内，郎小友、朱彦丽共同偿还宋新峰借款本金498800元，违约金(自2016年9月12日起至还款之日止，利息、违约金总计按年利率24％计算)。该判决生效后，宋新峰于2017年4月21日向本院申请执行。新乡御景置业有限公司于2019年1月30日向本院提起书面执行异议，本院于2019年2月11日作出（2019）豫1002执异15号执行裁定，驳回新乡御景置业有限公司的异议请求。新乡御景置业有限公司不服，向本院提起案外人执行异议之诉。另查，新乡御景置业有限公司向河南省原阳县人民法院提起诉讼，请求解除编号为2014-0402198《商品房买卖合同》，朱彦丽配合新乡御景置业有限公司办理撤销合同备案登记和房屋预告登记手续。河南省原阳县人民法院审理后于2018年6月21日作出(2018)豫0725民初1449号民事判决，确认新乡御景置业有限公司与朱彦丽签订的编号为2014-0402198《商品房买卖合同》于2018年6月19日解除，朱彦丽于判决生效后十五日内配合新乡御景置业有限公司办理撤销合同备案登记及房屋预告登记手续。该判决于2018年7月26日发生法律效力。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中，第三人朱彦丽虽与原告签订了涉案房屋商品房买卖合同，但未办理不动产登记，第三人朱彦丽对涉案房屋仅享有物权期待权而非所有权。在人民法院对涉案房屋采取查封措施后，第三人朱彦丽仍未取得涉案房屋所有权，且原告已经人民法院生效判决解除了与第三人朱彦丽签订的商品房买卖合同，第三人朱彦丽确定不能取得涉案房屋所有权，涉案房屋属于原告财产，执行法院对原告即案外人财产进行处置，实属不当。综上，原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原告的诉讼请求，本院予以支持。被告宋新峰的辩称意见，于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项规定，判决如下：一、不得执行位于新乡市平原新区太行大道恒大金碧天下小区209号楼1单元12904号房屋；二、解除对位于新乡市平原新区太行大道恒大金碧天下小区209号楼1单元12904号房屋的查封。案件受理费11104元，由被告宋新峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  韩建设人民陪审员  尹秀甫人民陪审员  许云霞二〇一九年八月八日法官助理马巍红书记员周稳