贵州省桐梓县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0322民初3306号 原告：贵州华业建设工程有限公司第二分公司。住所地：桐梓县燎原镇蟠龙大道龙城国际4号楼1单元1-1号。 负责人：田有生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈和强，男，1971年2月16日生。 委托诉讼代理人：胡敏琴，系贵州名城（桐梓）律师事务所律师。 被告：桐梓县青杠园养老度假中心。住所地：桐梓县青杠园村。 法定代表人：李应立，系该中心负责人。 委托诉讼代理人：娄俊，系贵州贵遵律师事务所律师。 原告贵州华业建设工程有限公司第二分公司（以下简称华业分公司）与被告桐梓县青杠园养老度假中心（以下简称养老中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案，依法适用普通程序审理，原告华业分公司的委托诉讼代理人陈和强和胡敏琴、被告养老中心的委托诉讼代理人娄俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告双方于2013年5月25日签订的《房屋、水、电建筑工程施工合同》；2、请求判决被告立即向原告支付工程款、保证金及损失共计6227430.36元（工程款3551595.36元、保证金1000000元、损失1675835元）；3、判决被告向原告支付违约金622743元；4、由被告承担保全费、担保费、诉讼费等与诉讼相关费用。事实和理由：2013年5月25日，原、被告双方签订了《房屋、水、电建筑工程施工合同》，约定，由被告将桐梓县青杠园养老度假中心的房屋建设发包给原告，合同约定了单价的计算、工程款的支付方式等。在施工过程中，由于被告资金及其他问题的出现，未能及时拨付款项，造成工程停工，期间双方多次签订《补充协议》。2015年7月5日，双方再次签订《补充协议四》，被告应于2015年7月12日前向原告支付工程款、停工损失、保证金等共计6227430.36元，若逾期，则按应付款的10%支付违约金。被告至今未付款，原告多次找相关部门反映，终未得到解决。原告特向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。 被告辩称，涉案工程尚未竣工验收，不具备支付工程款的条件；涉案工程存在层层分包，违反合同约定，被告有权拒绝支付工程款；原告主张工程款，可能损害实际施工人的权益，补充协议虽有损失约定，但被告不知道层层分包的事实，且原告在本案中没有损失；约定原告应交保证金200万元，原告只交纳100万元，原告违约；保证金是保证合同履行的，因原告多次停工，给被告造成巨大损失，原告要求退还保证金无合同依据；原告主张了违约金，又主张损失，本应选择适用，若同时主张，没有法律依据；实际施工人与被告达成了《自救协议》对欠付工程进行了约定，且案外人陈和强已经将其中部分以民间借贷起诉；原告要求被告承担保全费及诉讼费，于法无据，不应得到支持。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 本案经审理认定事实如下：原告华业分公司是贵州华业建设工程有限公司下设的分公司，两级公司的负责人均为田有生，被告养老中心是李应立设立的个人独资企业。养老中心的住所地在青杠园村，需要修建多栋住房。原告和被告签订了《房屋、水、电建筑工程施工合同》（以下简称主合同），双方签名是陈和强和李应立，并各自加盖印章，原告签字时间是2013年5月25日，被告签字时间是2015年5月23日，约定：原告承建被告位于青杠园村的“桐梓县养老度假中心”，砖混结构五层加斜屋面，从承包方交保证金之日起四十日内开工，工期365天，保证金200万元，待工程验收合格后退还；合同约定工程单价每平方米750元，总面积3万平方米，总价款为2250万元；工程支付方式，分三次支付，第一次支付是在建三楼框架时，整体工程进度完成30%时付总价款的30%，第二次是整体工程框架完工后支付总价款的30%，总工程竣工及水电安装完毕并经验收合格，支付总价款的35%，留总价款的5%做房屋、水、电维修金，从工程验收合格时起三年内，需要维修则在该款中支出，三年后由发包方将剩余维修金返还给承包方；承包方须采购、使用发包方指定的建筑，承包方不得擅自停止施工，第十二条约定“未经发包人同意，本工程不得分包。”工程竣工后7日内由发包方验收，验收合格后10日内结算；第十四条违约责任约定了五种情形，其中四种情形是针对承包方违约应承担相应责任。 原告提交了双方签订的《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程补充合同》（以下简称补充协议一），原告（乙方）签字时间是2013年5月25日，被告（甲方）的签字时间为2013年5月24日，约定：1、顶部斜屋面面积按第五层建筑面积的一半计算面积；2、外墙保温层作了变动；3、施工面积不少于3万平方米；4、小高层及别墅另行计价；5、被告指定购买的材料不能高于本地市场价；6、合同保证金经甲方认可只需交纳壹佰万元，两日内打到被告账内；7、甲方保证乙方交纳保证金之日起40天内进场施工，因甲方原因导致乙方不能进场施工，则甲方退还保证金及按月支付违约金（按5%计算）；8、乙方应在交纳保证金之日起40天内进场施工；9、工程款支付方式变更为主体二楼完工修建三楼时，甲方支付工程款的30%；主体全部完工支付30%；验收合格后支付35%，留5%作为质保金，合格满一年，支付保证金的3%，两年届满将剩余保证金支付完毕；10、甲方不能按时支付工程款，拨款超过10日按月结算3.5%给乙方利息，并且乙方有权停工，停工不承担违约责任，甲方还应承担停工造成的损失；11、合同价不开建安发票；12、乙方不负责房屋建筑的竣工验收资料，变更部分按贵州04定额进行决算；12、补充协议与主合同产生同等效力。 原告组织工人进场施工，被告没有拨付工程款，原告主张因被告未支付工程款于2014年停工一月，2015年恢复后于下半年正式停工，被告主张原告自2014年至今一直停工。庭审中双方确认原告施工的进度为：C4、C5栋做到5层，C6栋做到4层，C7只做了基础，不是本案原告的请求范围，双方对C8栋的工程量确认有些不一致，原告称已经封顶，被告称不完全封顶。 2014年8月19日，贵州华业建设工程有限公司（乙方）与被告养老中心（甲方）签订《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程补充协议（二）》（以下简称补充协议二），约定：1、被告补助原告所交纳保证金的利息叁拾万元，在第一次拨款时拨付；2、原告所交纳的保证金100万元，被告在第二次拨款时退还50万元，第三次拨款时退还50万元；3、税收由被告负责缴纳；4、斜屋面的面积按七层建筑面积一半计算平方，按合同单价结算；5、基础超深部分，被告应补给原告资金，按拨款进度比例，分三次拨付完；6、如因设计造成的所有问题由被告全权承担责任；7、与主合同相抵触的，以补充协议为准。 2014年12月29日，原告华业分公司（乙方）与被告养老中心（甲方）签订《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程补充协议（三）》（以下简称补充协议三），双方在前三个合同的基础上，因材料价格及工人工资上涨制定本补充协议，约定：1、单价每平方米补贴55元结算；2、工程价款按新调整的单价计算，支付方式按主合同不变；3、工程进度款在2015年1月25日前全部付清，逾期，被告就已建房屋按每栋总造价的3%作为违约金，并在2015年1月30日前与工程进度款一次付清；4、与主合同抵触的以本协议为准。 2015年7月5日，原告华业分公司（乙方）与被告养老中心（甲方）签订《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程施工合同补充协议（四）》（以下简称补充协议四），双方在前四个合同的基础上，就甲方未按时拨付工程进度款造成停工的损失费用及塔吊补贴等相关事项达成补充协议，约定：一、损失及补贴1、每台塔吊每月补助叁万元（包括模板架料损失在内），按三台各七个月计算为630000元；2、C4、C5、C6栋按第一期拨款，2941.28㎡×805元/㎡×30%×3=2130957.36元；3、C8栋按第一期、第二期应拨总工程的60%，即2941.28㎡×805元/㎡×60%=1420638元；4、应拨款利息：（2130957.36+1420638）×3%（利息标准）×7（月）=745835元；二、基础超深部分按04定额计算总和的3%的利息按7个月计算补贴利息损失给乙方；三、原告交纳的保证金200万元在第一次拨款时退还，并按合同约定补偿损失费用；四、如若复工，工伤保险由被告负责续保；五、被告在2015年7月12日前拨付清上述所有款项，若逾期，则按应付款项的10%支付违约金；六、本协议与主合同相抵触的，以本协议为准。 被告仍未付款，原告分别于2016年8月25日和2016年11月17日向有关部门信访。 被告提交发包方付波与承包方令狐昌伟于2013年8月20日签订的《内部施工合同》，证明原告从被告处承包工程后，层层分包，未经被告同意，原告违约，原告对该《内部施工合同》不认可；被告提交塔吊租金及损失协议，证明被告与施工人进行协商补偿，原告不存在损失，原告不认可该主张，认为该协议与本案无关，且该协议签订在2019年；被告提交自救方案，证明被告与实际施工人达成了协议，实际施工人不要求立即支付工程款，原告认可该协议的真实性，主张该自救方案印证被告资金链断裂，合同应当解除，陈和强只代表对借款部分的意见，不认可施工队问题部分意见；被告提交借条、调解书及执行笔录，证明陈和强及实际施工人已就借支部分提起诉讼，原告认为借支与本案无关。 原告向本院申请诉前保全，在法定时间内起诉，本院组织双方查看了现场，被告已另行组织人员继续施工。双方无法达成调解协议，本院就合同效力问题向原告释明，原告坚持其诉讼请求，并主张现在起诉的是工程进度款，鉴于被告另行组织施工，原告将另行起诉已完工部分所应支付的工程欠款及基础超深部分工程款。本院就被告补充提交的内部施工协议及调解书交由原告质证，原告称调解书与原告无关，内部协议是复印件而不予认可。 上述事实，有原告提交的合同及补充协议，收款收据、诉求，被告提交的合同、内部施工合同、协议、自救方案、借条、调解书及执行笔录及双方当事人的陈述在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告养老中心与原告华业分公司先后于2013年5月23日和25日签订了《房屋、水、电建筑工程施工合同》，原告提交贵州华业建设工程有限公司的建筑资质，没有提交华业分公司从事建设工程施工的资质，被告没有提交建设工程规划许可证，本院认定双方签订的《房屋、水、电建筑工程施工合同》无效。原告请求解除合同，因合同无效，经释明，原告坚持其解除合同的请求，且客观上双方已不再继续合同，故本院对原告解除合同的请求不予支持。建设工程合同无效，原告进场施工，所完成的工程符合质量要求，被告应当按照约定支付工程款，现被告没有支付工程款，又在原告所做工程的现状上另行组织人员继续施工，本院认定被告另行继续施工即对原告所完成工程的质量的认可，被告应当按照约定支付工程款。根据《补充协议（四）》的约定，被告应于2015年7月5日前支付损失及工程进度款。《补充协议（四）》基于主合同和三个补充协议签订，补充协议先后对主合同的有关条款进行变更，如《补充协议（一）》约定被告不按时拨付工程款，应支付月息3.5%，原告有权停工，不承担违约责任，被告还应承担经济损失；《补充协议（二）》约定被告支付保证金利息30万元；《补充协议（三）》对单价进行调整。《补充协议（四）》约定塔吊损失（7个月）630000元，C4栋、C5栋、C6栋第一期拨款2130957.36元，C8栋第一、第二期拨款1420638元，双方确认的保证金100万元，共计5181595.36元，本院对该金额予以确认；被告未按时拨款，原告有停工事实，《补充协议（四）》确定有停工损失，结合《补充协议（一）》，本院认定《补充协议（四）》“应拨款利息”745835元为停工损失，被告应当承担支付责任。双方约定了利息，也在《补充协议（四）》约定了违约金，因《房屋、水、电建筑工程施工合同》无效，本院支持从2015年7月12日起以5927430.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息。被告提交《内部施工合同》证明原告层层分包，本案可能损害实际施工的利益，原告对该证据不认可，本院认为，《内部施工合同》的合同相对人没有被告养老中心，养老中心的合同相对人是华业分公司，实际施工人只在发包人欠承包人工程款的限额内可请求支付，承包人与实际施工人之间的结算，应由合同相对人进行，发包人应对其合同相对人的工程款负责，发包人依约定向承包人拨付了工程款，承包人依约定向实际施工人拨款，实际施工人的合法利益就不会受到损害。被告提交其与案外人达成的《塔吊租金及损失协议》三份，证明被告对案外人进行了塔吊损失的补偿，原、被告签订的《房屋、水、电建筑工程施工合同》第九条第三款第一项约定“建筑施工期间所需的机器设备等一切材料、设备由承包方自行负责”，《补充协议（四）》确定了7个月的塔吊损失，现被告没有履行《补充协议（四）》，却与合同相对人之外的人签订《塔吊租金及损失协议》，本案审理的是原、被告之间的建设工程合同纠纷，故本院对《塔吊租金及损失协议》与《房屋、水、电建筑工程施工合同》、《补充协议（二）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》、《补充协议（四）》相抵触的约定，本院不予认定。被告提交了借支单及法院调解书，证明被告已向实际施工人支付工程款，但原告不认可，因实际施工人并没有与养老中心签订合同，因此不能由养老中心单方认定华业分公司下设的施工班组具有实际施工人的地位，案外人与养老中心的借贷关系，未经原告的确认，对原告不产生约束力，双方对借贷关系的起诉在没有原告的参与下所达成的调解协议对原告不产生约束力，故本院对被告冲抵工程款的主张不予支持。被告提交自救方案，该方案没有加盖华业分公司的印章，不能证明华业分公司认可该自救方案，陈和强在自救方案上签署“同意借款部份方案”，其意思是明确的，没有歧意。被告提交《内部施工合同》证明原告违反了《房屋、水、电建筑工程施工合同》关于“未经发包人同意，本工程不得分包”的约定，应当承担违约责任，因《房屋、水、电建筑工程施工合同》已被认定无效，原告已经组织施工人员施工，《补充协议（二）》、《补充协议（三）》、《补充协议（四）》均能体现产生损失系被告未拨付工程款产生，且被告未提起反诉，故本院对被告的辩解意见不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下： 一、被告桐梓县青杠园养老度假中心于本判决生效后十日内支付原告贵州华业建设工程有限公司第二分公司工程款、保证金、塔吊损失、停工损失共计5927430.36元，并从2015年7月12日起以5927430.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止； 二、驳回原告贵州华业建设工程有限公司第二分公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55392元，保全费5000元，由原告贵州华业建设工程有限公司第二分公司负担1392元，由被告桐梓县青杠园养老度假中心负担59000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  韩庆均 人民陪审员  全安龙 人民陪审员  何文秀 二〇一九年八月十五日 书 记 员  张 野