河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终972号上诉人（申请执行人、原审被告）：夏邑县农村信用合作联社。住所地：河南省夏邑县县府路东段北侧。统一社会信用代码：91411426665966141N。法定代表人：倪凯光,该联社理事长。委托诉讼代理人：陈建海，该联社工作人员。委托诉讼代理人：王文龙，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（案外人、原审原告）：张国庆，男，汉族，1973年9月7日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：白敬喜，信阳市平桥区法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：李凤霞，河南文开律师事务所律师。被上诉人（被执行人、原审被告）：河南恒喆实业有限公司(原为河南省雷硕照明电器有限公司)。住所地：河南省郑州市CBD商务外环与西七街交叉口中华大厦**。统一社会信用代码:91410100563700369L。法定代表人：张建功，该公司总经理。委托诉讼代理人：马飞、兰松四，河南紫鼎律师事务所律师。被上诉人（被执行人、原审被告）:信阳市上浦置业有限公司。。住所地：信阳市平桥区大别山商场**楼副楼**统一社会信用代码:91411500775116893B。法定代表人:朱顽强,该公司总经理。上诉人夏邑县农村信用合作联社（以下简称夏邑农信社）与被上诉人张国庆、信阳市上浦置业有限公司（以下简称上浦置业公司）、河南恒喆实业有限公司（以下简称恒喆实业公司）案外人执行异议之诉一案，不服商丘市中级人民法院（以下简称商丘中院）（2018）豫14民初449号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2019年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人夏邑农信社的委托诉讼代理人陈建海、王文龙，被上诉人张国庆的委托诉讼代理人白敬喜、李凤霞，被上诉人恒喆实业公司的委托诉讼代理人马飞、兰松四到庭参加诉讼。被上诉人上浦置业公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。夏邑农信上诉请求：一、依法撤销商丘中院（2018）豫14民初449号民事判决，驳回张国庆的起诉或驳回诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上浦置业公司为房地产开发企业，凡是买受人对登记在房地产开发企业名下的商品房提出异议的，均应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，张国庆未提供任何证据证明涉案房屋是其名下的唯一住房，一审法院适用法律错误。二、涉案房屋未进行竣工验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，未经验收或验收不合格的，不得交付使用，涉案房产的交付不合法，张国庆占有该房产属非法占有。被上诉人张国庆答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、在涉案房屋办理抵押登记和商丘中院查封前，本人与上浦置业公司已签订了《商品房买卖合同》，支付了房款，并实际占有使用该房屋，且该房屋是本人的唯一住房，买受人的居住权优先于夏邑农信社的金钱债权。二、涉案房屋已验收合格，开发商办理有预售许可证，即使建设工程未经竣工验收合格，上浦公司擅自使用，按照相关法律及司法解释也应视为房屋验收合格，张国庆作为返迁户系合法占有。三、一审适用的是《执行异议和复议规定》第二十八条，并不是第二十九条，上诉理由不能成立。恒喆实业公司的答辩意见与夏邑农信社的上诉意见一致。上浦置业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张国庆的一审诉讼请求：一、停止对河南省信阳市平桥区中心大道东侧大别山农贸市场19号楼402号房屋的执行；二、请求确认其对上述房屋拥有合法的所有权；三、本案的诉讼费及相关费用由夏邑农信社、上浦置业公司、恒喆实业公司承担。商丘中院经审理查明：2011年9月7日，张国庆与上浦置业公司签订《上浦时代广场认购书》，约定张国庆购买上浦置业公司开发建设的上浦时代广场大别山农贸市场19号楼402号房屋，面积310.25平方米，总价1011167元，签订商品房买卖合同当日付清房屋总款，认购书签订当日付清房款的60%即611167元，剩余房款400000元在公司交房之日付清，合同还约定了其他事项。上浦置业公司于2011年9月8日、2012年3月22日、2012年11月8日为张国庆分别出具购房款611167元、300000元、300000元（有100000元为402房款）的收据，并于2016年12月29日出具总额1011167元的增值税普通发票；信阳弘成物业服务有限公司出具有2017年5月份以来的该房屋物业费、水电费收据。另查明，2013年12月12日，恒喆实业公司因向夏邑农信社借款1.3亿元未偿还（同日上浦置业公司为该笔借款用其位于信阳市××中心大道东侧××农贸市场××、××、××、××、××楼提供抵押担保，并办理了抵押登记），夏邑农信社于2017年1月24日向商丘中院提起诉讼，该院于2017年6月5日作出（2017）豫14民初14号民事判决，该判决第三项判令：夏邑农信社对上浦置业公司提供抵押担保的位于信阳市平桥区中心大道东侧大别山农贸市场9、18、19、21、22号楼房地产享有折价、拍卖或变卖价款的优先受偿权。恒喆实业公司不服该判决提起上诉，河南省高级人民法院审理后于2017年12月1日作出（2017）豫民终881号民事终审判决：驳回上诉，维持原判。因恒喆实业公司、上浦置业公司未履行该生效判决确定的义务，夏邑农信社向商丘中院申请强制执行，该院于2018年3月23日以（2018）豫14执96号执行案件立案执行。执行过程中查封了上浦置业公司提供抵押担保的上述楼房地产（2018年5月11日作出2018豫14执66号之一执行裁定），并于2018年7月11日发布（2018）豫14执66号查封公告。张国庆提出执行异议，主张涉案房屋的所有权并要求不得执行该房屋，商丘中院于2018年10月23日作出（2018）豫14执异123号执行裁定，驳回了张国庆的异议请求。还查明，上浦置业公司于2010年11月25日取得涉案19号楼的商品房预售许可证明。商丘中院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情形。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该司法解释规定应当属于第二十七条规定的但书情形，但消费者签订的商品房买卖合同应当在抵押权设立之前及同时满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的法定要件。因为从价值衡量来看，如不保护抵押权设立之前开发商合法销售及购买人合法购买的权利，无异于限制交易及用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务通过设定抵押权的方式转嫁给广大消费者。但如购买行为在抵押权设立之后，除唯一住房者生存权需要保护外，消费者对自身投资行为存在过错，则不能得到法律保护。本案中，张国庆在该院对涉案房产查封之前及至2013年12月12日案涉借款抵押担保合同签订之前，已与上浦置业公司签订商品房买卖认购书，购买涉案房屋，并支付了全部购房款，且上浦置业公司亦已将涉案房屋交付给张国庆实际居住，有信阳弘成物业服务有限公司出具的交纳水电费的凭证予以印证。同时，涉案房屋不能进行权属登记的原因系上浦置业公司擅自设置抵押所致，张国庆并不存在过错。因此，本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，张国庆对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权利。对于其要求确认涉案房屋所有权的诉请，我国《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。涉案房屋截至目前尚处于抵押状态，且未进行备案登记，不符合确认物权的条件，张国庆主张在本案中确认其对涉案房屋的所有权，证据不足，不予支持。判决：一、不得执行张国庆位于河南省信阳市××中心大道东侧××农贸市场××楼××单元××号房屋；二、驳回张国庆的其他诉讼请求。案件受理费14181元，由信阳市上浦置业有限公司负担。本院查明的事实与一审相同。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：张国庆对涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益，本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条。对此评判如下：《执行异议和复议规定》第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护，是基于消费者生存权这一更高价值的保护需要，而赋予消费者对买受房屋之物权期待权以排除执行，第二十八条是对于无过错不动产买受人期待权的保护。从法律制度设计上看，《执行异议和复议规定》第二十九条并非是要限制房屋消费者权利，而是要对房屋消费者的权利进行更周全的救济与保护，因此在参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条，应当对房屋消费者权利进行保护的情况下，不存在参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条而不支持保护房屋消费者利益的情况，否则将与法律保护房屋消费者生存利益的立法宗旨相违背。所以，在房地产企业作为被执行人的案件中，既可参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可参照适用第二十九条。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”结合本案，首先，2011年9月7日，张国庆与上浦置业公司签订《上浦时代广场认购书》，对房屋面积、坐落、价格、付款方式及期限等内容作了明确约定，该《认购书》符合商品房买卖合同应具备的主要内容。其次，2011年9月8日、2012年3月22日、2012年11月8日，张国庆分别支付购房款611167元、300000元、100000元，有转款凭证、收据、增值税普通发票相印证，证实张国庆已支付了全部购房款。其三，张国庆提供的2017年5月份以来的该房屋物业费、水电费收据及房屋租赁合同，证实张国庆已实际居住。其四，上浦置业公司在未告知张国庆的情况下，将涉案房屋抵押给夏邑农信社，张国庆对涉案房屋不能办理过户登记不存在过错。张国庆购买涉案房屋在先，夏邑农信社办理抵押登记、执行法院查封涉案房产在后，本案符合《执行异议和复议案件若规定》第二十七、二十八条之规定，张国庆对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权利。上诉人夏邑农信社的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14181元，由夏邑县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  王朝阳审判员  张俊宇审判员  李建瑞二〇一九年八月二十二日书记员  李嘉慧