湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民二终字第08557号上诉人（原审被告）刘思滇，住湖南省长沙市雨花区韶山。委托代理人曹翔，湖南卓越律师事务所律师上诉人（原审原告）湖南升隆典当有限责任公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段181号梅岭苑13栋104号。法定代表人贺燕青，董事长。委托代理人余思澄，湖南琨霖律师事务所律师。上诉人刘思滇因与被上诉人湖南升隆典当有限责任公司（以下简称升隆典当公司）典当纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2015)天民初字第03027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：刘思滇因资金周转需要向升隆典当公司典当借款，双方于2015年4月13日签订《房地产典当合同》，合同约定：1、当物为雨花区韶山中路448号融科三万英尺公寓6号栋住宅2105（建筑面积134.82㎡）房产；2、典当借款金额为60万元，典当期限为2015年4月13日至2015年7月13日；3、典当费用为月综合费率3.1%，月利率0.4%；4、当物抵押担保范围：当金、利息、综合费用、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师费等其他费用；5、特别约定“乙方违反合同第四、八、九、十、十一条规定及补充规定的，应当按照当金金额的20%承担违约责任，逾期还款5日内按每日未还总额的0.5%向升隆典当公司承担违约责任，超过5日的，应按月利率0.615%支付利息，并按当金总额的每日0.2%支付违约金直至债务完全清偿为止，刘思滇同时承担因拍卖、变卖等有关的所有费用（包括诉讼费、处分费、税费、律师费、差旅费等实际发生的费用）”。同日双方签订了《最高额抵押权合同》。该合同约定：被担保的最高债权额为60万元。连续发生最高债权额的期间以及债务人履行债务的期限均为24个月，即从2015年4月13日起至2017年4月13日止。同日，上述抵押房产在房产登记部门办理了最高额抵押登记手续。上述合同签订后升隆典当公司按照刘思滇指定付款函的要求于2015年6月3日将60万元当金汇至朱鲜样的银行账户。典当借款期限届满后，刘思滇没有归还欠款，亦没有支付利息和管理费。故酿成纠纷。另查明，升隆典当公司因本次诉讼委托湖南琨霖律师事务所代为诉讼，并支付律师代理费2万元。原审法院认为，本案争议的焦点问题为合同是否依法成立并实际履行。首先，双方对签订典当合同和抵押合同的事实均无异议；其次，60万当金于2015年6月3日转到刘思滇指定的收款人账号上刘思滇当庭予以认可。对刘思滇提出典当合同内容有改动，系升隆典当公司单方行为，合同内容不是刘思滇真实意思表示的抗辩。该院认为：当事人对自己提出的主张都应该依照法律的规定提供证据，刘思滇在举证期限界满后没有向原审法院提交合同中改动的部分系升隆典当公司在合同签订后单方修改的证据，也没有在开庭前向法院申请调查取证，针对改动痕迹原审法院第一次开庭时予以休庭并明确要求刘思滇本人于第二次开庭时必须到庭说明情况但刘思滇本人仍未到庭，故对刘思滇的该项主张，原审法院不予采信。原审庭审中刘思滇对原审法院调取的银行账单无异议，升隆典当公司将当金汇至刘思滇指定的账户上，应视为刘思滇收到了升隆典当公司支付的当金，升隆典当公司合同义务已经履行。故升隆典当公司与刘思滇签订的《房地产典当合同》、《最高额抵押权合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并合法有效。升隆典当公司已依约履行了义务，刘思滇应在典当期限届满后履行归还当金、支付利息和综合管理费的义务。但刘思滇至今未支付任何款项，违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。当期内双方关于综合管理费的约定因违反了《典当管理办法》的相关规定，应按照《典当管理办法》规定执行，即房地产典当月综合管理费不得超过当金的2.7%计算。双方对逾期还款的利率约定亦超出了中国人民银行的相关规定，应按照中国人民银行公布的一年期贷款利率年利率5.35%执行。双方关于违约金的约定，属明显过高，为体现公平原则，原审法院予以调整。违约金可以参照典当管理办法中房地产典当综合管理费不超过月2.7%计算。升隆典当公司主张律师代理费用20000元，具有合同依据，亦不违反法律规定，原审法院予以支持。双方签订的《最高额抵押合同》亦是双方真实意思表示，合同合法有效。升隆典当公司主张对抵押房产拍卖或变卖价款有优先受偿权，合理合法，原审法院亦予以支持。综上所述，原审法院依照《中国人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决如下：（一）由刘思滇向湖南升隆典当有限责任公司偿还典当借款本金人民币600000元利息及综合管理费24800元（利息和管理费从2015年6月4日起计算至2015年7月13日止，2015年7月14日之后产生利息按照人民银行规定的正常贷款利率即月利率为0.445%计算）；（二）由刘思滇向湖南升隆典当有限责任公司支付违约金21600元（违约金从2015年7月14日起计算至2015年8月23日止，按所欠当金金额的2.7%/月计算，后段产生的违约金按该标准计算至还清时为止）；（三）由刘思滇向湖南升隆典当有限责任公司支付律师费用20000元；（四）湖南升隆典当有限责任公司对刘思滇提供抵押的位于雨花区韶山中路448号融科三万英尺公寓6号栋住宅2105的房产拍卖或变卖价款有优先受偿权；上述一、二、三项共计666400元，限刘思滇在判决生效之日起五日内全部付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10210元，减半收取5105元，保全费3720元，共计8825元，由刘思滇承担。上诉人刘思滇不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审审理程序有瑕疵，导致原审判决依据虚假的《房地产典当合同》判决，侵害了刘思滇的实体权益。原审法院在第一次庭审时允许将举证期延期到2015年8月28日再次开庭，2015年8月27日刘思滇前往长沙市××委调取档案时被告知该档案尚未入库无法调取。刘思滇在2015年8月28日第二次开庭时当庭提出延期举证的申请，但原审法院未予准许。该证据关系到本案涉案合同的真实性以及是否实际履行，直接关系到判决正确与否。2、本案为虚假诉讼，涉案合同并未实际履行。升隆典当公司提供的《房地产典当合同》在典当期限上有明确改动，而在该合同签订时升隆典当公司并未提供合同文本给刘思滇。在长沙市住建委办理抵押登记时提供了备案的《房地产典当合同》正本，该合同第四条约定的典当期限为2015年4月13日至2015年5月13日，应当以在长沙市××委备案的合同文本作为定案的基本证据。在约定的典当期限内，升隆典当公司并未给付当金，原审中升隆典当公司已认可其未出具当票，没有续当凭证，而指定付款函上只有签名是刘思滇本人所写，其余内容均系升隆典当公司的工作人员填写，由此，涉案的合同均未实际履行。涉案的典当合同亦违背了当事人真实意思表示，典当该房屋系刘思滇帮助方维归还朱鲜样的借款本息，在朱鲜样与方维的诉讼中，该笔2015年6月3日的转账并没有得到朱鲜样的认可，而朱鲜样系升隆典当公司的工作人员，因此，本案系虚假诉讼。鉴于涉案的合同并没有履行的事实，原审判决错误。故上诉请求：1、确认涉案的《房地产典当合同》、《最高额抵押权合同》均未实际履行；2、撤销原审判决第一、二、三、四项，改判驳回升隆典当公司的全部诉讼请求；3、判令升隆典当公司承担本案的诉讼费用。被上诉人升隆典当公司答辩称：1、涉案的《房地产典当合同》中典当期限延长至2015年7月13日系双方当事人协商一致的结果，该合同应认定为合法有效。虽然当时口头协商过程没有留下直接的证据，但是从刘思滇于2015年6月3日向升隆典当公司发出《指定付款函》指定将约定的当金60万元付至其指定的银行账户可以证实双方当事人变更典当期限的事实。即使刘思滇否认双方协商一致变更典当期限这一事实，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定以及升隆典当公司依据刘思滇20**年6月3日发出的《指定付款函》进行放款的事实，也可以认定在合同签订后双方当事人经协商一致对升典字第20150409号《房地产典当合同》的典当期限进行了变更。2、依据《最高额抵押权合同》的约定，刘思滇与升隆典当公司签订的所有《房地产典当合同》在2015年4月13日至2017年4月13日期间内都以该最高额抵押合同做担保，双方当事人无需就延长典当期限后的《房地产典当合同》提交房屋产权登记机构办理抵押变更登记。因此，提交给长沙市住建委备案的原《房地产典当合同》的典当期限与双方实际履行的典当合同典当期限不一致也并不影响典当合同的效力以及抵押权依法设定所产生的法律效力。3、升隆典当公司已经按约实际履行了放款义务，刘思滇应当承担违约责任。刘思滇作为一个完全民事行为能力人，必然对在空白的《指定付款函》签名所产生的法律后果具有一定认知能力，应对其行为承担相应的法律后果，不能因此而否认升隆典当公司已向指定的收款人支付款项的事实。至于案外人朱鲜样是否承认本案借款已用于偿还案外人方维的借款应另案处理，不能以朱鲜样是否承认与否的结果来否认本案合同已实际履行。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理过程中，升隆典当公司未提交新证据，刘思滇向本院提交了房地产典当合同一份、最高额抵押权合同一份、抵押权登记申请书一份，拟证明备案合同中的典当期限与升隆典当公司提交的合同中的典当期限不同。升隆典当公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这组证据恰好说明双方当事人涉及到最高额抵押关系，在2015年4月13日至2017年4月13日之间双方可以在本最高额抵押权设定范围之内签订多笔房地产抵押合同，最高额抵押权合同第九条也载明上述典当合同只是其中一份主合同。本院认为，刘思滇提交的上述证据来源真实，与本案相关，本院予以采信。依据双方当事人的陈述以及上述采信的证据，本院二审查明：2015年4月13日，刘思滇与升隆典当公司向长沙市××委申请办理最高额抵押登记手续，当时提交给长沙市住建委存档的升典字第20150409号《房地产典当合同》中载明的典当期限为自2015年4月13日至2015年5月13日。升隆典当公司在原审中提交的升典字第20150409号《房地产典当合同》中载明的典当期限为自2015年4月13日至2015年7月13日，其中“7”处有明显改动痕迹。刘思滇称该改动系升隆典当公司的单方行为，而升隆典当公司则陈述称该改动是双方协商一致后变更的。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，刘思滇与升隆典当公司签订的《房地产典当合同》、《最高额抵押权合同》合法有效，双方当事人应当按约履行各自的义务。刘思滇上诉称，涉案的《房地产典当合同》未实际履行，本案系虚假诉讼。第一，升隆典当公司在原审中提交的《房地产典当合同》中载明的典当期限与双方向长沙市××委备案的合同中载明的典当期限不同，且存在明显的改动痕迹，双方当事人对于该改动是否是双方协商一致进行的各执一词。对此，本院认为，2015年6月3日也就是在备案的合同中载明的典当期限已过的情况下，刘思滇仍向升隆典当公司提交《指定付款函》要求升隆典当公司将典当当金60万元支付到其指定的账户，因刘思滇并未举证证实其与升隆典当公司还签署了其他的典当协议，且其要求支付的当金金额与涉案的《房地产典当合同》中约定的当金金额一致，故本院有理由相信刘思滇系以实际行为同意变更原约定的典当期限。第二，刘思滇抗辩称，《指定付款函》上只有签名是其本人所写，其他内容均是升隆典当公司的工作人员填写的。本院认为，刘思滇作为完全民事行为能力人应当知晓在《指定付款函》上签名将产生的法律效力，其他内容均系他人填写也不能否认该函件产生的法律效力。刘思滇又以案外人朱鲜样在其他诉讼中否认该笔款项为由来主张本案系虚假诉讼，本院认为，刘思滇向升隆典当公司提交了《指定付款函》，升隆典当公司也依据该函件将60万元当金支付到了指定的账户，升隆典当公司依约履行了合同义务，刘思滇否认收到该笔当金并主张本案系虚假诉讼与客观事实不符，本院不予采纳。升隆典当公司按约履行了支付当金的义务，刘思滇应当按约承担归还当金、支付利息和综合管理费的义务。虽然本案合同约定的月综合费率和月利率系双方当事人真实意思表示，但是本案中当物并未移交给升隆典当公司，升隆典当公司未提交证据证明其在当期内对当物进行了管理和提供服务，且依据《典当管理办法》第三十八条之规定：“房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰”，故双方当事人约定月综合费3.1%既违反了规定也明显过高。因此，本院酌情将典当期内的月综合费和利息之和调整为按照月利率2%计算，即月综合费和利息之和不超过不超过月利率2%。依据《典当管理办法》第四十条之规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当”，本案中，刘思滇在典当期限届满后5日内未赎当亦未续当，逾期为绝当。绝当后，处置典当物既是典当行的权利也是其义务，典当行应及时处置当物，而升隆典当公司是否及时处理以及处理的进度并非刘思滇所能决定，因此在逾期后双方约定由刘思滇承担当金总额的日0.2%支付违约金显失公平，本院酌情将逾期后的利息和违约金之和调整为以所欠当金总额为基数按照月利率2%计算，即逾期后的利息和违约金之和不超过月利率2%。原审法院对于利息、综合管理费及违约金的处理不适当，本院予以纠正。刘思滇上诉称，原审审理程序上存在瑕疵。经查，在原审第一次庭审中，刘思滇对典当期限的改动提出了异议，原审法院遂给予了其相应的举证期限并确定了第二次开庭的时间，在第二次开庭时刘思滇未能向法院提交相应证据，亦未在第二次开庭前向法院申请调查取证。本院认为，原审法院为查清案件事实在第一次庭审中再次确定了举证期限，刘思滇在重新确定的举证期限届满前未能向法院提交证据亦未及时向法院提出调查取证申请，原审法院不予准许其在第二次开庭时当庭提出的调查取证申请并无不当。刘思滇的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是对于利息、综合管理费及违约金的处理不适当，应予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第03027号民事判决；二、上诉人刘思滇于本判决生效之日起十日内向被上诉人湖南升隆典当有限责任公司偿还典当借款本金人民币600000元以及相应的利息、综合管理费、违约金（自2015年6月4日起至2015年7月13日止的利息和综合管理费合并按照月利率2%计算，自2015年7月14日起至实际清偿之日止的利息和违约金合并以所欠本金总额为基数按照月利率2%计算）；三、上诉人刘思滇于本判决生效之日起十日内向被上诉人湖南升隆典当有限责任公司支付律师费用20000元；四、被上诉人湖南升隆典当有限责任公司就本判决确定的第二、三项债务对上诉人刘思滇名下位于长沙市雨花区韶山中路448号融科三万英尺公寓6号栋住宅2105的房产（房屋所有权证号：长房权证雨花字第××号）享有优先受偿权；五、驳回被上诉人湖南升隆典当有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10210元，减半收取5105元，保全费3720元，共计8825元，由上诉人刘思滇承担；本案二审案件受理费10210元，由上诉人刘思滇承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员  周立文审判员  张芳芳二〇一六年二月二十九日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。