广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6109号 上诉人（原审原告）：广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司,住所地南宁市邕宁区银峰路****房,统一社会信用代码91450100662111594Q。 法定代表人:梁肖。 委托诉讼代理人：杨创，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于小茜，北京德恒（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄存汉，男，1965年11月6日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：梁许，广西安信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马红燕，广西安信律师事务所律师。 上诉人广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司（以下简称益友公司）因与被上诉人黄存汉工伤保险待遇纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2018）桂0109民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 益友公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金4000元；2.请求二审法院依法撤销一审判决第四项，改判上诉人无须支付被上诉人一次性伤残补助金28000元；3.请求二审法院依法撤销一审判决第五项，改判上诉人无须支付被上诉人一次性工伤医疗补助金36000元；4.请求二审法院依法撤销一审判决第六项，改判上诉人无须支付被上诉人一次性伤残就业补助金28000元；5.请求二审法院依法撤销一审判决第七项，改判上诉人无须支付被上诉人住院伙食补助费60元；6.请求二审法院依法撤销一审判决第八项，改判上诉人无须支付被上诉人停工留薪期工资533元；7.请求二审法院依法撤销一审判决第九项，改判上诉人无须支付被上诉人劳动能力鉴定费250元；8.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、南宁市邕宁区人民法院认定上诉人实施了违法解除与被上诉人的劳动关系属于认定事实错误，适用法律错误。具体如下：1、（2015)南市民四终字第941号判决书仅认定上诉人与被上诉人在2014年12月6日至2014年12月31日期间存在劳动关系，未确认被上诉人与上诉人在2014年12月31日之后存在劳动关系；2、上诉人没有实施过开除、除名、辞退、解除劳动关系的行为，故不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定的须承担举证责任的情形；3、被上诉人主张上诉人作出了解除劳动关系的行为，根据“谁主张谁举证”的举证原则，应由被上诉人承担证明上诉人作出了解除劳动关系的决定的举证责任。二、被上诉人要求上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费没有事实及法律依据。具体如下：被上诉人申请工伤时，南宁市人力资源和社会保障局未通知上诉人参与调查，被上诉人提供的医疗材料不能证实其是在上诉人处工作时受伤；综上所述，上诉人认为一审判决存在部分认定缺乏事实和法律依据等应当改判的情形，为维护法律正确实施，维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。 黄存汉答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 益友公司向一审法院起诉请求：一、益友公司无须支付黄存汉违法解除劳动合同关系赔偿金4000元；二、益友公司无须向黄存汉支付一次性伤残补助金28000元；三、益友公司无须向黄存汉支付一次性工伤医疗补助金36000元；四、益友公司无须向黄存汉支付一次性伤残就业补助金28000元；五、益友公司无须向黄存汉支付住院伙食补助费60元；六、益友公司无须向黄存汉支付停工留薪期工资736元；七、益友公司无须向黄存汉支付劳动能力鉴定费250元；八、本案诉讼费用由黄存汉承担。 一审法院认定事实：益友公司为从事建筑工程劳务分包的企业，位于南宁市浩天花园项目是益友公司施工的项目，罗福云为项目经理，伍一新为项目总工长，胡艺为财务人员。2014年12月6日，经伍一新介绍，黄存汉到益友公司承建的浩天花园项目部从事电工工作，工作内容为铺设电箱、电线及日常维护工地正常用电，日常工作由伍一新及罗福云进行安排及管理。益友公司和黄存汉未签订劳动合词，益友公司未为黄存汉缴纳社会保险费。2014年12月31日，黄存汉在浩天花园项目工作时被钢筋砸伤踝部，伤后于当日被送至南宁市第二人民医院暨广西医科大学第三附属医院（以下简称南宁市第二人民医院）治疗，经诊断为左胫骨远端撕脱骨。黄存汉因此于2014年12月31日至2015年1月4日住院治疗4天。出院后，医嘱：注意休息，加强营养；4周内避免患肢下地活动；如有不适，请及时就诊，全休4周；等。黄存汉出院后多次与益友公司沟通协商做伤残等级鉴定，但益友公司不同意在工伤认定申请表上盖章。为此，益友公司和黄存汉发生劳动争议，黄存汉于2015年4月30日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南宁市劳动争议仲裁委）申请仲裁，请求裁令确认益友公司和黄存汉自2014年12月6日至2015年2月14日存在劳动关系。南宁市劳动争议仲裁委于2015年8月26日作出南劳人仲裁字[2015]第1130号裁决书，确认益友公司与黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系。该裁决书同时载明由于黄存汉尚未进行工伤认定，其所享受的权利仍不明确，故暂不确认2014年12月31日之后劳动关系的状态。益友公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。2015年11月19日，本院作出判决，确认益友公司和黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系。本案益友公司不服一审判决，上诉至南宁市中级人民法院。南宁市中级人民法院经审理查明黄存汉工资为4000元/月，并于2017年5月2日作出判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。2017年11月7日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字[2017]1520号认定工伤决定书，认定黄存汉于2014年12月31日所受伤害为工伤。2018年6月22日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2018]620号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级十级,停工留薪期自2014年12月31日起至2015年3月27日止。黄存汉为此支出鉴定费250元。益友公司虽对上述认定工伤决定书、初次鉴定结论书不予认可，但未对工伤认定申请行政复议或向法院提出行政诉讼，也未对黄存汉的劳动能力申请再次鉴定。2018年8月9日,黄存汉向南宁市劳动争议仲裁委申请仲裁，请求裁令被申请人即本案益友公司支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金4000元；2.2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额4000元；3.一次性工伤医疗补助金36000元；4.一次性伤残就业补助金28000元；5.一次性伤残补助金28000元；6.2014年12月31日至2015年3月27日停工留薪期工资4000元；7.劳动能力鉴定费250元；8.营养费3600元、住院伙食补助费400元。南宁市劳动争议仲裁委于2018年10月12日作出裁决，裁决：益友公司支付黄存汉违法解除劳动关系赔偿金4000元、一次性伤残补助金28000元、一次性医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金28000元、住院伙食补助费60元、停工留薪期工资736元、劳动能力鉴定费250元，驳回黄存汉的其他仲裁请求。益友公司不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。黄存汉应诉后，提出前述答辩意见。另查明：一、庭审中，黄存汉诉称其2015年1月4日出院后到益友公司工地休息，工地有事或没有其他同事的情况下,去工地看看；次日，项目经理罗福云当面与黄存汉说，年后如有电话通知黄存汉上班就上班，没有电话就不用来了。此后，黄存汉遂离开益友公司处，未接到通知回去上班的电话，亦未回益友公司处上班。二、庭审中，益友公司承认其在黄存汉出院后一直没有通知和安排黄存汉上班，亦未处理黄存汉不上班的问题。三、庭审中，针对益友公司和黄存汉均未起诉的仲裁裁决事项即黄存汉要求益友公司支付2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元及营养费3600元，益友公司表示对仲裁裁决驳回二倍工资差额4000元及营养费3600元的仲裁请求没有异议，黄存汉表示虽对仲裁裁决驳回二倍工资差额4000元及营养费3600元的仲裁请求有异议，但考虑到仲裁裁决已支持黄存汉的部分仲裁请求，故为了及时得到赔偿，没有在法定期限内起诉。一审法院认为：对于益友公司和黄存汉均未起诉的仲裁裁决事项即黄存汉要求益友公司支付2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元及营养费3600元，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案黄存汉在益友公司处工作的时间不足一个月，故黄存汉主张益友公司支付未签订书面劳动合同期间二倍工资差额于法无据；根据《工伤保险条例》关于工伤保险待遇的规定，营养费不属于工伤保险待遇范畴，故黄存汉主张益友公司支付营养费3600元亦于法无据。因此，南宁市劳动争议仲裁委驳回黄存汉提出的上述两项仲裁请求符合法律规定，且双方当事人在法定期限内亦未对该两项仲裁请求提出诉讼请求，故本院确认益友公司无须支付黄存汉2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元及营养费3600元。本案的争议焦点是：益友公司应否支付黄存汉解除劳动关系赔偿金、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费；如应支付，支付多少。一、关于解除劳动关系赔偿金的问题（一）关于劳动关系存续的问题生效判决已确认益友公司与黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，故益友公司主张益友公司和黄存汉不存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，南劳人仲裁字[2015]第1130号裁决书确认益友公司与黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，同时以黄存汉尚未进行工伤认定，其所享受的权利仍不明确为由暂不确认2014年12月31日之后劳动关系的状态。之后，因益友公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。经二审终审，最终判决确认益友公司与黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系。虽然生效判决仅确认益友公司和黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，但未对2014年12月31日之后双方的劳动关系状态作出认定。故益友公司认为双方于2015年1月1日就不存在劳动关系的主张不能成立。本案中，在生效判决已确认双方存在劳动关系的情况下，益友公司仍然否认劳动关系的存在，没有如实陈述劳动关系存续情形；而在黄存汉因工受伤住院期间，益友公司作为用人单位非因劳动者存在过失的法定情形不能解除合同；且黄存汉在出院后没有得到益友公司的管理和工作安排，双方已无用工事实。综合考虑上述情形，本院认为相对于益友公司关于双方不存在劳动关系、不存在解除劳动关系事实的主张，黄存汉关于2015年1月5日被解除劳动关系的主张更为可靠，故本院对黄存汉的主张予以采信，确认益友公司和黄存汉于2014年12月6日至2015年1月4日存在劳动关系。（二）关于益友公司是否违法解除劳动关系的问题本案中，没有证据证明存在益友公司可依法单方解除益友公司和黄存汉劳动关系的情形，亦没有证据证明益友公司履行了合法的解除程序。《劳动合同法》第四十二条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”本案中，黄存汉因工受伤，且经劳动能力鉴定，鉴定结论为伤残等级十级，停工留薪期自2014年12月31日起至2015年3月27日止。因此，益友公司于2015年1月5日解除益友公司和黄存汉劳动关系违反了上述法律规定，系违法解除。（三）关于违法解除劳动关系赔偿金应否支付、如何计算的问题关于应否支付赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，在益友公司违法解除劳动合同的情况下，黄存汉可以选择是否继续履行劳动合同。而黄存汉申请仲裁，并要求益友公司支付违法解除劳动关系赔偿金，且未要求益友公司继续安排工作，应视为黄存汉选择了不要求继续履行劳动合同。根据上述法律规定，益友公司作为用人单位应当支付违法解除劳动关系赔偿金。关于如何计算赔偿金的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违法解除劳动合同赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。本案中，黄存汉于2014年12月31日至2015年1月5日在益友公司处工作，工作时间不满六个月，益友公司应支付黄存汉的违法解除劳动合同经济补偿金应计算为4000元（4000元/月×0.5个月×2）。二、关于各项工伤待遇问题《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据上述法律规定，益友公司应当为黄存汉缴纳工伤保险费，但却未为黄存汉缴纳，现黄存汉被确认为工伤，伤残等级为10级，应由益友公司承担黄存汉的各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于确定统一使用2014年全区城镇在岗职工平均工资的通知》(桂人社发〔2015〕40号)，2014年广西城镇单位在岗职工平均工资为46846元，折合月平均工资为3903.83元。本案黄存汉2014年在益友公司处的工资为4000元/月，相较于广西城镇在岗职工平均工资，不存在高于300%或低于60%的情形，应以4000元/月作为黄存汉“本人工资”计算相关工伤保险待遇。（一）一次性伤残补偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，黄存汉被认定为工伤，伤残等级为十级伤残，依据该条款第一项规定，益友公司应当支付黄存汉一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）。（二）一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金。本案中，黄存汉在益友公司违法解除劳动合同的情况下，不要求继续履行劳动合同，应当视为黄存汉提出解除劳动合同，依据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，益友公司应支付黄存汉一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金。《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款规定：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，……十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，……十级伤残计发7个月。”根据该规定，黄存汉的一次性工伤医疗补助金应为36000元（4000元/月×9个月），一次性伤残就业补助金应为28000元（4000元/月×7个月）。（三）住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定:“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）第二条第一项规定：“关于工伤保险待遇标准问题（一）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天15元。”本案中,黄存汉住院4天，故益友公司应支付黄存汉住院期间伙食补助费60元（15元/天×4天）。（四）停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。”本案中，黄存汉在益友公司于2015年1月5日违法解除劳动关系后，没有选择继续履行劳动合同，系黄存汉对其民事权利的自由处分，应由其承担相应的法律后果。因此，黄存汉的停工留薪期虽经鉴定为自2014年12月31日起至2015年3月27日止，共计87天，但因双方的劳动关系已于2015年1月5日解除，故黄存汉要求益友公司支付2015年1月5日至3月27日的停工留薪期工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。黄存汉实际停工接受住院治疗期间为4天，按月计薪天数与实际停工留薪期均同等不扣除休息日的计算方式，益友公司应支付黄存汉的停工留薪期工资为533元（4000元/月÷30天/月×4天）。三、关于劳动能力鉴定费。《广西壮族自治区实施办法》（广西壮族自治区政府令第117号）第二十一条第三项规定，未参加工伤保险的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担。据此，益友公司应向黄存汉支付黄存汉垫付的劳动能力鉴定费250元。判决：广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司无须支付黄存汉2014年12月6日至2014年12月31日未签订书面劳动合同期间二倍工资差额4000元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司无须支付黄存汉营养费3600元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付黄存汉违法解除劳动关系赔偿金4000元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付黄存汉一次性伤残补助金28000元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付黄存汉一次性工伤医疗补助金36000元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付黄存汉一次性伤残就业补助金28000元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付黄存汉住院伙食补助费60元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付黄存汉停工留薪期工资533元；广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司支付黄存汉劳动能力鉴定费250元。上述第三至第九款项共计96843元，广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司应在本案判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元（广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司已预交），由广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人益友公司对于一审查明事实中有关“2014年12月31日，被告在浩天花园项目工作时被钢筋砸伤”的表述有异议，益友公司主张因被上诉人黄存汉未提交证据证明其是在浩天花园工作时被砸伤，故上诉人益友公司认为被上诉人黄存汉受伤并非在浩天花园砸伤。对于一审查明的其他事实，上诉人益友公司无异议。被上诉人黄村汉对于一审查明的全部事实均无异议。对于双方当事人对一审查明的事实中无异议的事实，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对于上诉人益友公司提出的异议主张，本院认定意见如下：由于本案一审判决已查明，与本案相关联的另案生效判决已经确认本案上诉人益友公司和被上诉人黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，且被上诉人黄存汉在上诉人益友公司处工作期间的工作地点为益友公司承建的浩天花园项目部从事电工工作。而且，本案一审判决亦查明南宁市人力资源和社会保障局在2017年11月7日作出南人社工伤认字[2017]1520号认定工伤决定书，认定被上诉人黄存汉于2014年12月31日所受伤害为工伤。2018年6月22日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2018]620号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级十级,停工留薪期自2014年12月31日起至2015年3月27日止。黄存汉为此支出鉴定费250元。虽然上诉人益友公司对上述认定工伤决定书、初次鉴定结论书不予认可，但未对工伤认定申请行政复议或向法院提出行政诉讼，也未对被上诉人黄存汉的劳动能力申请再次鉴定。对于上述一审查明的事实，上诉人益友公司在本案二审中并无异议。而且，前述认定上诉人益友公司和被上诉人黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系的生效判决目前尚未被依法撤销。因此，对于上诉人益友公司提出的被上诉人黄存汉受伤并非在浩天花园砸伤的异议主张，本院不予认可。 本院认为：本案的争议焦点为：1、本案劳动关系的解除是否属于违法解除？上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金4000元？2、上诉人诉请无需向被上诉人支付各项工伤待遇是否有事实和法律依据？3、上诉人是否应支付被上诉人劳动能力鉴定费250元？ 关于第一个争议焦点。本案中，由于生效判仅确认了上诉人益友公司和被上诉人黄存汉自2014年12月6日至2014年12月31日存在劳动关系，但未对2014年12月31日之后双方的劳动关系状态作出认定，故上诉人益友公司主张其与被上诉人黄存汉于2015年1月1日起就不存在劳动关系。但是，根据《劳动合同法》第四十二条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”的规定，由于被上诉人黄存汉因工受伤，且经劳动能力鉴定，鉴定结论为伤残等级十级，停工留薪期自2014年12月31日起至2015年3月27日止。因此，在被上诉人黄存汉因工受伤住院期间，上诉人益友公司作为用人单位非因劳动者存在过失的法定情形不能解除合同。而且，被上诉人黄存汉在出院后没有得到上诉人益友公司的管理和工作安排，双方已无用工事实。综合考虑上述情形，一审法院认为相对于上诉人益友公司关于双方不存在劳动关系、不存在解除劳动关系事实的主张，被上诉人黄存汉关于2015年1月5日被解除劳动关系的主张更为可信，故一审法院对被上诉人黄存汉的主张予以采信，确认上诉人益友公司和被上诉人黄存汉于2014年12月6日至2015年1月4日存在劳动关系。由于上诉人益友公司在本案中并未提交证据证明存在益友公司可依法单方解除其与被上诉人黄存汉劳动关系的情形，亦无证据证明益友公司履行了合法的解除程序。因此，一审判决根据前述法律规定认定上诉人益友公司于2015年1月5日解除益友公司和黄存汉劳动关系是违法解除正确，故本院予以维持。关于上诉人益友公司是否应向被上诉人黄存汉支付赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，在上诉人益友公司违法解除劳动合同的情况下，被上诉人黄存汉可以选择是否继续履行劳动合同。由于被上诉人黄存汉申请仲裁，并要求上诉人益友公司支付违法解除劳动关系赔偿金，且未要求上诉人益友公司继续安排工作，应视为被上诉人黄存汉选择了不要求继续履行劳动合同。因此，根据上述法律规定，上诉人益友公司作为用人单位应当向被上诉人黄存汉支付违法解除劳动关系赔偿金。关于如何计算赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，由于被上诉人黄存汉于2014年12月31日至2015年1月5日在上诉人益友公司处工作，工作时间不满六个月，故一审判决认定上诉人益友公司应向被上诉人黄存汉支付违法解除劳动合同经济补偿金4000元（4000元/月×0.5个月×2）。由于一审判决关于被上诉人黄存汉的违法解除劳动合同经济补偿金的计算方式于法有据，故本院亦予以维持。 关于第二个争议焦点，根据《工伤保险条例》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条以及《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，上诉人益友公司应当为被上诉人黄存汉缴纳工伤保险费，但却未为被上诉人黄存汉缴纳，现被上诉人黄存汉被确认为工伤，伤残等级为10级，应由上诉人益友公司承担被上诉人黄存汉的各项工伤保险待遇。因此，一审判决认定上诉人益友公司应向被上诉人黄存汉支付一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金28000元、住院伙食补助费60元以及停工留薪期工资533元正确，本院亦予以维持。 关于第三个争议焦点，根据《广西壮族自治区实施办法》（广西壮族自治区政府令第117号）第二十一条第三项的规定，未参加工伤保险的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担。据此，一审判决认定上诉人益友公司应向被上诉人黄存汉支付黄存汉垫付的劳动能力鉴定费250元正确，本院亦予以维持。 综上，上诉人广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司已预交），由上诉人广西益友建筑工程劳务分包有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月十五日 书记员  何晓婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。