山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3339号 上诉人（原审原告）：潍坊市润昌建筑工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区梨园街办庄家村工业园内。 法定代表人：孙永平，经理。 委托诉讼代理人：张华亮，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东海纳海洋科技有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区海衡路002588号。 法定代表人：宋学光，董事长。 被上诉人（原审被告）：贾建军，男，1979年11月19日生，汉族，住青岛市崂山区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：贺成云，山东双和律师事务所律师。 上诉人潍坊市润昌建筑工程有限公司（以下简称润昌建筑公司）因与被上诉人山东海纳海洋科技有限公司（以下简称海纳海洋公司）、贾建军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 润昌建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判贾建军承担相应的责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定贾建军出资到位并判决其不承担责任错误。贾建军提供的三份银行汇款凭证和海纳海洋公司提供的记账凭证，中国银行结算业务申请书，不能证明贾建军出资到位和没有抽逃出资。三份银行汇款凭证之间存在时间差，也就是这三笔款是分别到银行去办理的，不是一次性存入。710万元与其他两笔款不是同一天存入，490万元和800万元虽是同一天存入，但是分两次到银行去办理的。由于贾建军当时是海纳海洋公司的法定代表人，对海纳海洋公司有绝对决定权，因此就存在贾建军将一笔款存入海纳海洋公司潍坊农村商业银行90×××31账户后再转出，然后再用贾建军的名义存入的可能性。也就是通过存入——转出——存入这种形式虚假出资和抽逃出资。2、一审法院未调取相关证据。在一审庭审中，一审法院将提供海纳海洋公司账目和流水的举证责任分配给了被上诉人，要求被上诉人在15日内提供。但被上诉人拒不提供，上诉人在庭后到法院了解公司账目和银行流水提供情况时，一审法院又提出应由上诉人举证。因公司账目和银行流水都在被上诉人控制下，上诉人无法取得，为此上诉人在当天即将调取上述证据的申请书交到一审法院，一审法院未调取，致相关事实无法查清。上诉人申请二审法院依法调取以上证据，查明贾建军是否存在虚假出资和抽逃出资的事实。3、贾建军的2000万元出资明显存在问题。从海纳海洋公司提供的工程款对账表可以看出，海纳海洋公司车间在2014年7月28日已全部完工，其后几乎再无支出，直到2018年3月份厂区只有孙乐强的父亲看管，没有任何生产经营，平时也没有其他人。至今其财产与2014年7月份没有变化，贾建军所说的2000万元没有去处，海纳海洋公司财产早已多次被查封，账户上根本没钱。海纳海洋公司的全部资产远远小于出资。海纳海洋公司自2014年就一直无钱支付工程款，一直到现在都无钱支付，其已经支付的工程款也是以车以房抵顶，因此贾建军所谓出资明显与事实不符。贾建军的三笔款均是在海纳海洋公司车间完工后形成的。贾建军作为海纳海洋公司原法定代表人和现在的实际控制人违反公司法，在2015年4月8日将公司全部土地抵押给潍坊银行东明支行（抵押1500万元），在2016年1月25日将公司车间抵押给潍坊银行东明支行（抵押1200万元），至此贾建军将公司全部财产抵押用于其父贾庆祯控制的山东华盾科技股份有限公司从银行借款，变相抽逃出资。贾建军在车间施工过程中就开始转移财产，为逃避法律制裁在2018年1月份又将公司法定代表人变更为没有任何履约能力的宋学光，由宋学光顶名作为法定代表人。综上，贾建军的行为，致海纳海洋公司无履行能力，贾建军应承担相应的责任。 海纳海洋公司、贾建军辩称，贾建军确已实际向海纳海洋公司出资。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 润昌建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令海纳海洋公司支付润昌建筑公司工程款480000元及利息（自2016年12月23日起至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.财产保全费及其他诉讼费用由海纳海洋公司承担。在诉讼过程中，润昌建筑公司将第一项诉讼请求明确为：判令海纳海洋公司支付润昌建筑公司工程款480000元及利息（自2016年12月23日起至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；贾建军对上述债务在其未出资本息范围内就海纳海洋公司的债务承担补充赔偿责任。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对贾建军提交的中国银行汇款凭证三份、海纳海洋公司的记账凭证两份、中国银行结算业务申请书，贾建军以此证明在2014年8月18日交纳出资1290万元，在2014年8月19日交纳出资710万元，共计2000万元，加上成立时的700万元，已经全部出资到位。经质证，润昌建筑公司对该组证据的真实性不予认可，认为系海纳海洋公司的内部资料，不能证明贾建军已经真实出资，而且在工商部门的登记资料中并没有贾建军出资2000万元的资料，也没有经验资机构进行验资，不能证明贾建军已经出资到位，而且根据润昌建筑公司了解的海纳海洋公司的情况，该公司并没有实际生产经营，其土地使用权价值1000万元左右，地上附着物800万元左右，而地上附着物尚有300万元债务未偿还，同时该公司以其土地使用权抵押担保借款1500万元，以地上附着物抵押担保借款1200万元，该公司资产情况与出资情况差距较大，因此，润昌建筑公司认为贾建军存在虚假出资或者抽逃出资的情形。海纳海洋公司对此解释称，其并未向银行抵押借款，而是为他人借款提供抵押担保，其即使未实际经营也不能否认公司以股东出资款购置土地使用权、建设厂房以及添置其他固定资产或者用于公司其他前期费用。根据润昌建筑公司的申请一审法院经核实，海纳海洋公司因市场因素，未进行实质生产经营。润昌建筑公司未提交其他证据证明贾建军存在虚假出资或者抽逃出资的情形。一审法院经审查认为，贾建军提交的三份中国银行汇款凭证，润昌建筑公司虽然提出异议，但未举证推翻该证据的真实性，该三份凭证系银行出具，真实、合法，予以采信。贾建军提交的记账凭证虽然系海纳海洋公司单方出具的，但与上述银行汇款凭证载明的出资时间、金额相互印证，对记账凭证亦应予采信，而且海纳海洋公司的企业性质并非属于现行公司法规定的需要进行实缴资本验资的企业，因此上述证据能够证明贾建军已按照认缴出资额出资到位。润昌建筑公司主张海纳海洋公司资产状况与该公司股东的出资情况不符以及该公司存在虚假出资或者抽逃出资的情形，但未提交有效证据予以证明，而该公司虽未实际生产经营但不能排除以股东出资用于添置公司固定资产或者支出其他相关筹备费用，而该支出亦属于合理支出范围，也即公司未生产经营不能与抽逃出资或者虚假出资存在必然因果关系，因此，对润昌建筑公司关于海纳海洋公司存在虚假出资或者抽逃出资的主张，不予采纳。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2014年3月12日，润昌建筑公司与海纳海洋公司签订《山东海纳海洋科技有限公司1＃车间三层附房土建安装工程合同》，约定由润昌建筑公司承建位于潍坊滨海经济技术开发区交叉口东南角的山东海纳海洋科技有限公司1＃车间三层附房土建安装工程，合同约定开工时间为2014年3月15日，竣工时间为2014年7月15日，合同价款为800000元；付款类型为：现金、支票、电汇或承兑汇票；付款方式：合同签订后，付20%工程款；地面工程开工50%工程量后，工程款付到40%，承包方所承包的所有土建工程完毕，经发包方、建设质监部门验收合格后，工程款付至50%，余款为承包方垫付，工程验收合格一年后发包方将余款付清（扣除5%质保金）。润昌建筑公司按合同施工完毕并向海纳海洋公司交付涉案工程，于2015年12月22日经过验收合格并进行备案。海纳海洋公司先后向润昌建筑公司支付工程款共计320000元，尚欠润昌建筑公司工程款数额为480000元。润昌建筑公司主张因涉案工程于2015年12月22日经验收合格，双方约定质保期为1年，而海纳海洋公司未支付工程款，应自2016年12月23日起以480000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日。 另查明，贾建军系海纳海洋公司股东之一，认缴出资额为2700万元，均已出资到位。2018年1月海纳海洋公司的法定代表人由贾建军变更为宋学光。 上述事实有润昌建筑公司提交的《山东海纳海洋科技有限公司1#车间三层附房土建安装工程合同》、竣工验收表、对账表及统一发票记账联复印件、工商登记材料、潍坊仲裁委员会（2017）潍仲裁字第0248号裁决书、潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民特4号民事裁定书、贾建军提交的中国银行汇款凭证、记账凭证、结算业务申请书等证据及各方当事人的陈述在案为凭。 一审法院认为，润昌建筑公司与海纳海洋公司之间的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行相应义务。现润昌建筑公司已经按约履行了施工义务并经验收合格，而海纳海洋公司未按照约定足额支付工程款，构成违约，因此润昌建筑公司要求海纳海洋公司支付尚欠工程款480000元之诉讼请求，予以支持。涉案工程已于2015年12月22日经验收合格并在有关部门进行备案，根据双方合同约定，于2016年12月22日质保期一年届满，而海纳海洋公司未举证证明涉案工程存在质量问题或者曾就质量问题向润昌建筑公司提出异议，因此润昌建筑公司主张由自2016年12月23日起以尚欠工程款数额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应予支持。关于润昌建筑公司主张贾建军存在虚假出资或者抽逃出资的情形，如前所述，润昌建筑公司并未提交有效证据予以证明，根据民事诉讼谁主张谁举证的举证规则，应承担举证不能的法律后果，故对润昌建筑公司的该主张，不予支持。润昌建筑公司如有证据证明贾建军存在虚假出资或者抽逃出资的情形，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、山东海纳海洋科技有限公司于判决生效之日起十日内偿付潍坊市润昌建筑工程有限公司工程款480000元及逾期付款利息（以480000元为基数，自2016年12月23日起计算至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回潍坊市润昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，减半收取4250元，诉前保全申请费2920元，共计7170元，由山东海纳海洋科技有限公司负担。 本院二审期间，润昌建筑公司围绕上诉请求依法提交：证据一、EMS快递单一份，证明润昌建筑公司于2019年1月7日向一审法院申请调取海纳海洋公司在潍坊农村商业银行的账户流水及公司账目；证据二、房屋买卖合同一份，证明本案的工程款应由贾建军支付。海纳海洋公司、贾建军质证称，证据一、调取证据申请应在举证期限届满前提出，本案一审开庭时间为2018年12月5日，润昌建筑公司的申请不符合规定；证据二与本案无关联。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一证明润昌建筑公司于2019年1月7日向一审法院申请调取证据。证据二因海纳海洋公司、贾建军对关联性有异议，且该证据不能达到证明目的，本院不予认定。润昌建筑公司在本院审理期间申请调取海纳海洋公司、贾建军、潍坊海拓自动化科技有限公司、山东华盾科技股份有限公司、刘清亮的相关银行账户流水。本院二审审理查明的其他事实与原审法院认定事实基本一致。 本院认为，润昌建筑公司按其与海纳海洋公司签订的建设工程施工合同，履行了施工义务并经验收合格，海纳海洋公司应当支付尚欠润昌建筑公司工程款及利息。因本案系建设工程施工合同纠纷，润昌建筑公司上诉称贾建军存在虚假出资或者抽逃出资的情形，应当承担相应的付款责任。但贾建军在一审中提交的三份中国银行汇款凭证，证明在2014年8月18日交纳出资1290万元，在2014年8月19日交纳出资710万元，共计2000万元，加上成立时的700万元，已经全部出资到位；结合贾建军提交的海纳海洋公司记账凭证，能够与上述银行汇款凭证载明的出资时间、金额相互印证。润昌建筑公司虽对此不予认可，但其提交的证据尚不足以证明其主张，故一审法院认定贾建军已按照认缴出资额出资到位并无不当。润昌建筑公司在一审中申请法院调取相关证据；在本院审理期间，润昌建筑公司又申请调取海纳海洋公司、贾建军、潍坊海拓自动化科技有限公司、山东华盾科技股份有限公司、刘清亮的相关银行账户流水，因不属于人民法院调取证据的范围，本院不予准许。综上所述，上诉人润昌建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由上诉人潍坊市润昌建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔福涛 审 判 员 张振显 审 判 员 叶伶俐 二〇一九年八月二十日 法官助理 胥力萌 书 记 员 房艳萍