铁岭市银州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1202民初1581号原告：铁岭经济开发区英喜装饰装潢有限公司，住所地为铁岭市经济开发区树芽屯分场。法定代表人：**喜，系该公司经理。委托代理人：李敏，系辽宁守衡律师事务所律师。代理权限：代为立案，诉讼、提出回避申请，收集提供证据，进行辩论，请求调解，承认、放弃、变更诉讼请求，和解，代收法律文书。被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地为沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，系该公司董事长。委托代理人：张娇、范广志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，上诉、申请再审，进行调解，和解，代收法律文书。被告：宏运地产铁岭有限公司，住所地为铁岭市银州区岭东街9委综合楼。法定代表人：邹尚峰，系该公司总经理。委托代理人：汪纯辉，系该公司法律顾问。代理权限：代为参加诉讼，和解，调解，代收法律文书。被告：宏运建设集团有限公司，住所地为葫芦岛市龙岗区玉皇商城。法定代表人：王应国，系该公司总经理。委托代理人：汪纯辉，系该公司法律顾问。代理权限：代为参加诉讼，和解，调解，代收法律文书。被告：陆钢军，男，1951年12月05日出生，汉族，住辽宁省兴城市。委托代理人：魏恩贤，系辽宁泰来律师事务所北京分所律师。代理权限：代为承认、反驳诉讼请求，代为出庭，代收法律文书。原告铁岭经济开发区英喜装饰装潢有限公司（后文简称英喜公司）与被告沈阳北方建设股份有限公司（后文简称北方公司）、被告宏运地产铁岭有限公司（后文简称宏运地产）、被告宏运建设集团有限公司（后文简称宏运集团）、被告陆钢军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年01月24日立案受理，于2018年07月30日作出（2017）辽1202民初400号民事判决。宣判后，被告北方公司不服，提出上诉。铁岭市中级人民法院于2019年02月12日作出（2019）辽12民终41号民事裁定，撤销本院（2017）辽1202民初400号民事判决，发回本院重审。本院于2019年03月28日重审立案，依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告英喜公司委托代理人李敏、被告北方公司委托代理人张娇、被告宏运地产委托代理人和被告宏运集团委托代理人汪纯辉、被告陆钢军委托代理人魏恩贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告英喜公司向本院提出诉讼请求：1、请求各被告连带给付原告工程欠款1468124.66元及利息（从起诉之日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年07月05日，原告与被告北方公司所属上海分公司（已经注销）签订了《铁岭大剧院综合体项目外墙保温及仿砖涂刷工程合同》一份，约定：由原告承包上述工程，工程地址为铁岭市广裕街以东，银州路以南，体育馆以北，价格为保温系统每平86元，防火隔离带系统每平米26元，仿砖涂料每平71元，按实际施工面积结算，原告按照合同约定如期完工，经原告与各被告共同确认工程款为4624654.78元，加上应退还的保证金及借款60万元，共计5224654.78元，扣除原告应承担的水电费37460.12元、吊蓝租金59070元，以及已经支付的工程款及还借款、保证金计366万元，尚应支付原告1468124.66元。被告宏运地产系铁岭大剧院建设项目的开发商，其将上述建设项目发包给被告宏运集团拟施工，被告宏运集团又将此工程转包给被告北方公司所属上海分公司，被告陆钢军系被告北方公司所属上海分公司负责人。原告请求各被告给付拖欠工程款1468124.66元并支付按同期银行贷款利率支付利息。被告北方公司辩称：1、案涉工程施工承包合同中甲方处所盖“沈阳北方建设股份有限公司上海分公司”公章，系被告陆钢军私刻公章，并不是被告北方公司所属上海分公司的真正公章。被告陆钢军的身份是被告宏运集团铁岭大剧院项目的项目部经理，其所有的行为均代表被告宏运集团，应当由被告宏运地产和被告宏运集团承担给付义务。被告陆钢军与原告英喜公司签订的承包施工合同中所使用的被告北方公司上海分公司公章，是其私刻并使用的，该行为不能代表被告北方公司及其上海分公司，且被告北方公司所属上海分公司的经营范围明确为接受隶属企业委托办理相关业务，被告北方公司对被告陆钢军并没有授权更没有委托，故被告陆钢军私刻被告北方公司所属上海分公司公章签订合同的行为超越职务范围，不是职务行为，上述合同的签订及整个工程施工付款被告北方公司及其上海分公司均未参与，与被告北方公司及其上海分公司无任何关系。2、被告陆钢军是被告宏运集团设立的铁岭大剧院项目部的项目经理，2012年07月01日，被告宏运集团设立案涉工程项目的项目部，并在发布的设立项目部红头文件中任命被告陆钢军为项目经理，故被告陆钢军的身份为宏运集团的项目经理，其一切行为均代表被告宏运集团，本案应当由被告宏运集团承担给付责任。3、原告英喜公司此次起诉的案由为建设工程施工合同纠纷，却在诉请中包含借款，其与被告陆钢军的借款系民间借贷纠纷，不应在建设工程施工合同中一并主张，法院也不应当审理，原告应另行提起诉讼。4、被告陆钢军对原告英喜公司的实际已付工程款总额应当重点重新审查。5、原告英喜公司施工工程存在质量问题，自始没有解决，质保金应当扣减，不应当返还。6、被告宏运集团和被告宏运地产知道被告陆钢军不具有施工资质，仍让其以被告北方公司上海分公司名义签订合同属于串通行为，应当对工程欠款直接承担责任，认定被告北方公司所属上海分公司承揽案涉工程错误。假设认定被告北方公司承担责任，也应当具有向被告宏运集团和被告陆钢军追偿的权利。2012年07月01日，被告宏运集团与被告陆钢军以被告北方公司所属上海分公司名义签订《工程施工承包合同》，同时又下发成立项目部和任命人员的文件，该事实能够说明被告宏运集团知道被告陆钢军不具有签订施工合同的职权，也无法取得被告北方公司同意，双方串通用被告北方公司所属上海分公司名义签订；也可能是被告宏运集团为了规避责任与被告陆钢军以被告北方公司所属上海分公司名义签订的合同为后补合同，两种情形无论是哪种情形，均能够说明被告宏运集团知道被告陆钢军行为未经被告北方公司同意。因此，案涉铁岭大剧院工程被告陆钢军为承包人，被告北方公司不是承包人。由于被告宏运集团知道被告陆钢军不具有施工资质，也不具有签订合同的权利，被告宏运集团与被告陆钢军应当对工程欠款直接承担责任，假设认定被告北方公司承担责任，也应当具有向被告宏运集团和被告陆钢军追偿的权利。7、被告宏运集团与被告宏运地产二被告人格混同，对外规避法律责任，应当承担连带责任。（1）投资人（股东）相同。二公司的投资人均是宏运地产集团有限公司。（2）法定代表人相同。二公司的法定代表人均为邹尚峰，详见原审判决和二公司工商信息。（3）合同标的相同。案涉工程被告宏运地产与被告宏运集团签订的合同和被告宏运集团与被告陆钢军签订的合同均为1.2亿元。被告宏运集团与被告宏运地产管理机构、股东、不收取转包费用、两公司至今没有决算等事实能够说明二公司虽表面为两个独立公司，实质是利用法人公司的独立地位规避法律责任，因此该二公司应当承担连带责任。被告宏运地产辩称：对于原告诉讼请求，是由原告与被告北方公司所属上海分公司签订的建筑工程施工承包合同确定的，对于施工承包的内容和工程价款，被告宏运地产不知情。被告宏运地产作为铁岭大剧院项目的开发商，同意按照工程结算书所确定的价款在未给付的范围内承担连带责任。关于被告北方公司提出的被告宏运集团的文件，不是被告宏运集团提供的，是由被告北方公司所属上海分公司提供的。该文件虽认定被告陆钢军是项目负责人，但该任命并未最终实施，此证据也不能对抗被告宏运集团与被告北方公司所属上海分公司工程承包合同的效力。关于被告北方公司提出的签订合同时印章为虚假印章一节，通过工商营业执照可以证明被告陆钢军为被告北方公司所属上海分公司负责人。根据民法通则第38条规定，第43条的规定，被告陆钢军签约的后果应该由被告北方公司上海分公司承担。综上，被告宏运地产作为项目发包人，将此工程整体发包给被告宏运集团，被告宏运集团又将此工程分包给被告北方公司所属上海分公司。工程总造价112328229.58元，被告陆钢军已领取66471473.78元，与被告宏运地产无关。被告陆钢军使用私刻的公章证据不足，所谓私刻公章是由公安机关鉴定，现无公安、工商、法院机关的确认。是被告陆钢军本人还是被告北方公司所属上海分公司分包原告的工程，被告宏运地产并不知情。被告宏运地产和被告宏运集团是两个不同法人单位，不存在人格混同，不应共同承担责任。发包人仅在未给付工程价款范围内承担责任，并不是连带责任。被告宏运集团辩称：被告宏运地产是发包人，被告宏运集团是承包人，被告宏运集团将工程转包给被告北方公司所属上海分公司了，本案涉及的是整个工程的部分工程，涉案工程是被告北方公司所属上海分公司和被告陆钢军承包的。被告宏运集团可以承担连带责任。被告陆钢军辩称：案涉工程是由被告宏运地产开发，由被告宏运集团施工，本工程报建、报监、报检、报验都是上述两个公司做的，被告北方公司所属上海分公司的公章是私刻的，被告宏运集团的任命书是真实的，而且还给被告陆钢军一枚铁岭大剧院工程项目部的印章，被告陆钢军用该章去报建、报监、报检、报验都可以，但该印章内上刻有四个字：签约无效。因此被告陆钢军签合同只能盖被告北方公司所属上海分公司的章。这个章是被告陆钢军在被告北方公司所属上海分公司任职的时候就一直在用，这个章是被告北方公司所属上海分公司自己刻的，在办理工商登记时也是用的这个章。被告陆钢军对与原告之间的结算数额没有异议，还有借款及保证金60万元。工程款纠纷和民间借贷纠纷不应合并审理，被告陆钢军给原告一共支付了400万元，总额是460多万元，没包括其借款和保证金60万元，还应扣除电费31910.12元，水费5550元、预留保修金138739.14元、购买项目部物资382614.96元、吊蓝费用363645元，合计922459.72元，现在已经不欠原告工程款，另外的欠款应该另诉。原告完成的工程有质量问题到现在都没有解决，原告完成的工程没有经过竣工验收，在质量问题未解决的前提下，本被告不同意给付剩余的工程款，原告起诉本被告没有事实和法律依据。庭审中原告所举证明材料如下：1、2013年07月05日原告与被告北方公司上海分公司签订的《铁岭大剧院综合体项目外墙保温及仿砖涂刷工程合同》一份，用于证明双方存在工程分包关系并约定了双方的权利、义务。质证时被告宏运地产、被告宏运集团、被告陆钢军没有异议，被告北方公司提出异议认为，合同中加盖的公章系被告陆钢军私刻的公章，合同的当事人是被告陆钢军而不是被告北方公司及其上海分公司，对被告北方公司没有约束力。经本院审核认为，被告北方公司所提异议为其公司内部管理问题，其内部管理存在的问题不能对抗合同另一方，双方签订合同时被告陆钢军为被告北方公司所属上海分公司负责人，其以该分公司的名义、执照、印章等与原告签订的合同，应予认定为原告与被告北方公司所属上海分公司签订的合同，对此合同予以采信；2、原告英喜公司建筑业企业资质证书，应予证明原告具有承包涉案工程的资质。各被告均无异议，予以采信；3、2013年06月29日被告北方公司所属上海分公司出具借据一份，用于证明被告北方公司所属上海分公司向原告英喜公司借款50万元。被告北方公司提出异议认为，该借款没有进入到其所属上海分公司的账户，应该由被告陆钢军个人承担偿还责任，同时该笔借款纠纷不应在本案中合并主张，不应进行审理；原告英喜公司主张该笔借款主体不适格，因为该借据上明确出借人为铁岭华士博制漆有限责任公司和**喜个人，原告不是实际出借人。经本院审核认为，根据借据内容能够证明此笔借款发生在原告英喜公司法定代表人**喜与被告北方公司所属上海分公司和被告陆钢军之间，与本案有关联性，故予以采信；4、2013年08月12日由被告陆钢军签字的通知，用于证明被告北方公司所属上海分公司授权原告处理工程施工现场废旧建筑材料。质证时，被告陆钢军没有异议，被告北方公司认为是被告陆钢军的个人行为与公司无关。经本院审核认为，被告陆钢军作为被告北方公司所属上海分公司的负责人对施工现场废旧材料的签字处理代表公司，对此证据予以采信。被告北方公司庭审中所举证据如下：1、辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，用于证明被告陆钢军与原告签订合同时所使用印章是伪造的，由此产生的责任应由被告陆钢军承担。原告英喜公司、被告宏运地产、被告宏运集团均提出异议认为此鉴定资料是他案中对印章使用情况的鉴定结论，与本案没有关联性。经本院审核后认为，此异议成立，该鉴定意见不能证明本案中合同印章的使用情况，不予采信；2、被告宏运集团宏建字【2012】1号文件复印件，用于证明2012年07月01日被告宏运集团成立铁岭大剧院项目部，以正式文件任命被告陆钢军为铁岭大剧院项目部经理。质证时原告认为不是原件不能作为证据使用，被告宏运集团承认有该文件原件存在，但主张这个项目部没有实际运行。经本院审核认为，因被告宏运集团对文件的真实性没有异议，予以采信；3、被告北方公司所属上海分公司的企业信息公示资料，用于证明北方上海分公司的经营范围公示明确为接受隶属企业委托办理相关业务。质证时原告英喜公司、被告宏运地产、被告宏运集团均认为，营业范围是总公司与分公司之间的内部规定，无法对外发生法律效力，不能对抗任何第三人，但对该材料的真实性均无异议，予以采信；4、被告宏运地产与被告宏运集团两公司的企业信息，用于证明被告宏运地产与被告宏运集团两个公司的股东同为宏运地产集团有限公司，在案涉工程施工时，两公司的法定代表人相同，两公司人格混同，应当共同与被告陆钢军承担给付工程款的责任。质证时原告及被告宏运地产、被告宏运集团对真实性没有异议，但均认为这些资料不能证明被告北方公司所要证明的内容。经本院审核，这些资料本身不能证明被告北方公司所要证明的内容，不予认定。被告宏运地产在庭审中举证如下：1、被告宏运地产制作的铁岭大剧院甲方和乙方工程结算付款情况表，用于证明被告宏运地产支付被告北方公司所属上海分公司工程价款情况，现已不欠被告北方公司所属上海分公司工程款。质证时，原告和被告陆钢军认为，此付款表系被告宏运地产单方制作，没有对方签字认可，不能证明其已全部支付工程款。经本院审核认为，原告和被告陆钢军的异议成立，对此结算付款表不予采信；2、铁岭宏运中央观邸工程项目部专业分包参建单位工程款支付凭证及收款收据，用于证明工程的参建单位名称是被告北方公司所属上海分公司，负责人为被告陆钢军，加盖了被告北方公司所属上海分公司公章，收款人为被告陆钢军，加盖财务专用章，被告北方公司所属上海分公司已收到被告宏运地产支付的工程款66471473.78元。质证时被告陆钢军主张收到64603984.98元工程款。经本院审核认为，此材料反映的不是发包方与承包方之间的工程款给付关系，庭审中原告和被告陆钢军均未主张被告宏运地产是否欠付承包方工程款。因此，对此组证明材料不予采信。被告宏运集团未举证被告陆钢军在庭审中举证如下：1、铁岭大剧院综合体工程决算确认书及ABCD分册，其中A册用于证明确认工程造价4624654.78元，保证金10万元，借款50万元；B册用于证明被告共向原告支付400万元，已经足额支付其工程款；C册用于证明原告应当承担各项费用558814.72元，应该从A册的工程款扣除；D册用于证明原告使用的吊蓝租金和安拆费合计363645元也应从A册中扣除，不算借款50万元已经多支付给原告了。原告英喜公司对决算确认书A册确认的工程总价款为4624654.78元、保证金10万元、借款50万元没有异议；认为被告陆钢军主张的已付400万元中有4万元（确认书B册2项）属工程项目部支出，不应由原告承担，已付工程款应该确定为396万元，被告陆钢军的付款中包含借款50万元；对确认书D册确认的原告应负担的电费31910.12元、水费5550元没有异议；确认书C册二项1-8所列购买项目部的物资均为被告陆钢军让原告处理的废旧材料，在原始凭证中亦未标注价值，不应计算在已付工程款中；对确认书D册确认的原告应负担的吊篮租金费用和按拆费用有异议，应按有原告方签字的资料统计为准，该项费用应为59070元。经本院审核后认为，确认书B册2项的付款4万元虽记载为项目部支出，但原始凭证有原告法定代表人**喜签字确认，应认定为已付工程款，故可认定被告陆钢军已支付原告工程款计400万元；在被告陆钢军已付400万元中，确认书B册8、9两项计52万元付款均为被告陆钢军个人直接支付给原告法定代表人**喜，应认定为原告主张的借款50万元已偿还；在被告陆钢军签发给原告处理废旧材料的通知中没有确定处理费用抵顶工程款，而是作为项目部的流动资金，且在确认书原始凭证中没有具体价格的记载，故对原告处理工地现场废旧材料部分不予认定为已付工程款；对原告应负担的吊篮租金及按拆费用应以**喜于2013年11月08日签字确认的三张明细表和2013年10月28日签字确认的一份资料为准，金额计59070元。综上，采信上述确认书能认定原告施工的工程款总额为4624654.78元、被告北方公司所属上海分公司收取原告保证金10万元、借款50万元，总计5224654.78元，被告陆钢军已付400万元，剩余1224654.78元未付，在未付款中应扣除应由原告负担的水费5550元、电费31910.12元、吊篮租金和安拆费59070元，还应支付原告1128124.66元；2、保修通知函5份，证明原告施工工程有质量问题，要求其维修，原告拒不维修。质证时原告提出异议认为，从未收到过此函件，原告施工工程没有质量问题，该工程已交付使用。经本院审核认为，此函件系单方制作，对方不予认可函件内容，不能认定被告陆钢军所主张的事实，故不予采信；3、快递回执四份，用于证明已经向原告发出过保修通知函，原告没有拒签说明已经收到了。质证时原告主张未收到被告陆钢军的函件，经本院审核认为，这些回执上均无收件人签字，不能证明原告是否收到函件，故不予采信。庭审举证、质证、认证并结合当事人陈述一致的情况确定案件事实如下：2013年07月05日，原告英喜公司与被告北方公司所属上海分公司签订了《铁岭大剧院综合体项目外墙保温及仿砖涂刷工程合同》一份。该合同约定：由原告英喜公司承包上述工程，工程地址为铁岭市广裕街以东，银州路以南，体育馆以北；价格为保温系统每平86元，防火隔离带系统每平米26元，仿砖涂料每平71元，按实际施工面积结算。合同签订后，原告开始施工并于2014年竣工，于2015年交付使用。2015年12月15日，被告北方公司所属上海分公司制定确认书确认原告施工工程总价款共计为4624654.78元、收取原告保证金10万元、向原告借款50万元，总计应付原告5224654.78元，原告英喜公司对上述各项数额无异议。至被告北方公司所属上海分公司决算确认原告工程款总额时已付原告400万元，其中包含借款50万元。在剩余未付款项1224564.78元中，应扣除原告应负担的水费5550元、电费31910.12元、吊篮租金和安拆费59070元，原告英喜公司现应得工程款为1128124.66元。另查明被告宏运地产系铁岭大剧院建设项目的开发商，其将上述建设项目发包给被告宏运集团施工，被告宏运集团公司又将此工程转包给被告北方公司所属上海分公司。被告陆钢军为被告北方公司所属上海分公司的负责人，该分公司无承揽建筑工程合同的资质。本院认为，被告宏运集团承包被告宏运地产开发建设的铁岭大剧院综合体项目工程后，将工程转包给被告北方公司所属上海分公司，后者又将工程分包给原告英喜公司，因被告北方公司所属上海分公司无工程施工资质，上述转包、分包工程合同依法认定为无效合同。由于本案涉诉工程已交付使用，且工程发包方宏运地产在组织验收后未对工程质量提出异议，应视为涉诉工程经验收合格，被告北方公司所属上海分公司应支付原告所欠工程款。被告北方公司所属上海分公司现已注销，其民事责任依法应由被告北方公司承担，被告陆钢军作为被告北方公司所属上海分公司的负责人，以该分公司的名义、执照、印章与原告签订合同，被告北方公司提出的其上海分公司签订合同未经授权、使用自刻印章等不同意承担民事责任的答辩意见，均属其公司内部管理问题，不能对抗第三人的请求，故不予支持。另一方面被告陆钢军作为被告北方公司所属上海分公司的负责人在管理本案涉诉工程施工过程中，将分公司的账目收支与个人的收支混同，所欠原告英喜公司的工程款应先由被告陆钢军支付，被告北方公司承担连带给付责任。被告北方公司所属上海分公司拖欠原告工程款属违约行为，应承继续履行并支付利息，原告要求从起诉之日支付利息，不超过法律规定的标准，应予支持。被告宏运集团将承包工程转包给无资质公司施工，依法应承担连带给付工程款的责任。被告宏运地产作为涉诉工程发包方，应以是否欠付承包方工程款确定其是否承担连带给付工程款责任，庭审中原告未主张发包方欠付承包方工程款数额，庭审中各方均未提供证据证明发包方欠付承包方工程款具体数额，故本院对此节争议不予审理，不确定被告宏运地产在本案中是否承担责任，有关当事人可组织证据通过另诉解决。依照《中华人民共和国公司法》第十四条一款、《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陆钢军于本判决生效之日起10日内给付原告铁岭经济开发区英喜装饰装潢有限公司工程款1128124.66元并自2017年01月24日起按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率支付利息至工程款付清之日止，被告沈阳北方建设股份有限公司承担连带给付责任，如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，被告沈阳北方建设股份有限公司在承担连带责任后有权向被告陆钢军追偿；二、被告宏运建设集团有限公司对本判决第一项承担连带给付责任，被告宏运建设集团有限公司在承担连带责任后有权向被告陆钢军和被告沈阳北方建设股份有限公司追偿；三、驳回原告铁岭经济开发区英喜装饰装潢有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18170元（原告预交），由原告负担3220元；由被告陆钢军负担14950元，被告沈阳北方建设股份有限公司负连带责任；被告宏运建设集团有限公司对上述二被告负连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。上诉人须预交上诉费18170元（交费方式为电汇、户名为辽宁省财政厅非税收入财政专户、账号为21×××27-2027、开户行为建行沈阳崇宁支行），否则按撤回上诉处理。审 判 长  谢贵清人民陪审员  刘静波人民陪审员  李 敏二〇一九年八月二十三日书 记 员  张婷婷