广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终325号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）邵某财，男，1995年9月12日出生，汉族，初中文化，因本案于2017年8月28日被抓获羁押，2017年11月30日被刑事拘留，2018年1月6日被江门市公安局蓬江分局取保候审，2018年6月6日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人黄忠健，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵某隆，男，1995年7月17日出生，汉族，小学文化，因本案于2018年6月9日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人陈可锋，广东大贤东宇律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人邵某财、邵某隆犯诈骗罪一案，于2019年6月5日作出（2019）粤0904刑初178号刑事判决。原审被告人邵某财、邵某隆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2016年12月至2017年3月期间，被告人邵某财明知他人在实施电信诈骗非法牟利，仍然帮助上家使用银行卡在ATM机上提取诈骗款。1、2016年12月27日，邵某财持银行卡（62313305005288608**，甘某兴）在中国建设银行茂名化州光明分理处ATM机提取诈骗款共计20000元，上述提取的款项来源被害人聂某梅被诈骗款。2、2016年12月29日，邵某财持银行卡（62366831400017224**，李某金）分别在中国农业银行湛江城区支行ATM机提取诈骗款4700元，在湛江市霞山区华盛新城ATM机提取诈骗款15000元；持银行卡（62366831400017210**,李某权）分别在南粤银行湛江市海田支行提取诈骗款15000元，在中国农业银行湛江城区金海支行提取诈骗款4800元；持中国工商银行卡（62122620160047294**,李某权)在湛江市霞山区华盛新城ATM机提取诈骗款19900元；持银行卡(62299205001794073**,任某彬）在南粤银行湛江市海田支行ATM机提取诈骗款20000元。上述提取的款项来源被害人石某1被诈骗款。3、2017年1月4日，邵某财在高州市人民医院ATM机分别持银行卡（62313305005288569**，甘某海）提取诈骗款20000元；持银行卡（62313305005288784**,甘某兴）提取诈骗款20000元；持银行卡（62313305000162014**,黄某辉）提取诈骗款20000元。上述提取的款项来源被害人徐某1、刁某艳和许某1被诈骗款。4、2017年3月1日，邵某财持银行卡（62299205001794073**,任某彬）在中国银行茂名双山路支行ATM机提取诈骗款20000元，上述提取的款项来源被害人李某祥和严某富被诈骗款。5、2017年3月1日，邵某财持银行卡(62313305000453585**,骆某玮）在中国银行茂名双山路支行ATM机提取诈骗款20000元，上述提取的款项来源被害人薛某添被诈骗款。（二）2016年11月至2017年2月期间，被告人邵某隆明知他人在实施电信诈骗非法牟利，仍然帮助上家“海哥”（身份不详）使用银行卡在ATM机上提取诈骗款，并按取得款项2%获利。1、2016年12月19日14时许，邵某隆持银行卡（62313305005288608**,甘某兴）在中国银行化州中山路支行ATM机提取诈骗款20000元。2、2016年12月27日，邵某隆持银行卡（62299205001794073**,任某彬）在茂名信宜市人民路168号中国银行ATM机提取诈骗款20000元，上述提取的款项来源被害人聂某梅被诈骗款。3、2017年1月12日11时许，邵某隆持银行卡（62313305005288784**,甘某兴）在中国建设银行茂名市健康路人民医院支行ATM机提取诈骗款19300元。4、2017年2月17日14时许，邵某隆持银行卡（62313305005288562**，甘某飞）在中国银行茂名市茂南区双山路支行ATM机提取诈骗款19900元。原审判决认定上述事实，有书证、取款视频截图、签认照片、银行卡流水账、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人邵某财、邵某隆以非法占有为目的，为电信诈骗人员分别提取诈骗赃款共计199400元、79200元，其行为均已构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项第一款的规定，属数额巨大，对邵某财、邵某隆依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关分别指控邵某财、邵某隆于2016年12月27日提取诈骗款，其中部分款项来源于被害人张某军，对该部分款项来源的指控证据不足，不予支持。邵某财、邵某隆分别帮助诈骗人员提取诈骗款项，在共同犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人邵某财犯诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。（二）被告人邵某隆犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。（三）追缴被告人邵某财参与诈骗涉案赃款共计人民币199400元，分别予以发还被害人聂某梅20000元、石某179400元、徐某116000元、刁某艳43000元、许某11000元、李某祥1000元、严某富19000元、薛某添20000元。（四）追缴被告人邵某隆参与诈骗涉案赃款共计人民币79200元，予以发还被害人聂某梅20000元；余款59200元，发还被害人。上诉人邵某财及其辩护人提出：1、邵某财的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、邵某财认罪态度好，有明显的悔罪表现。3、邵某财属从犯。原审判决对邵某财量刑过重。请求本院对邵某财减轻的刑罚。上诉人邵某隆及其辩护人提出：原审判决未客观认定邵某隆的具体诈骗金额，未充分考虑其为从犯具有从轻、减轻情节，导致量刑过重。请求本院对邵某隆判处较轻的刑罚。经审理查明，一、上诉人邵某财提取诈骗款的事实2016年12月至2017年3月期间，上诉人邵某财明知他人在实施电信诈骗非法牟利，仍然帮助上家使用银行卡在ATM机上提取诈骗款。具体事实如下；1、2016年12月27日，邵某财持银行卡（62313305005288608**，甘某兴）在中国建设银行茂名化州光明分理处ATM机提取诈骗款共计20000元，上述提取的款项来源被害人聂某梅被诈骗款。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。证实聂某梅被诈骗案件的来源及立案情况。2.取款视频截图。证实邵某财于2016年12月27日在中国建设银行茂名化州光明分理处ATM机提取诈骗款的概况。3.银行卡流水账。证实被害人聂某梅及其姐姐聂文霞于2016年12月27日汇入诈骗人员提供的账户（6228480719575258277、马欣），随即款项转至林金龙的账户，然后有2万元再通过该账户汇入卡号62313305005288608**，户主甘某兴的账户，该2万元当日在中国建设银行茂名化州光明分理处ATM机被人提取。4.被害人聂某梅的陈述及汇款凭证：对方持17076362439电话对我实施诈骗，被骗去共计8万元，我汇去对方提供农业银行62284807195752582775的账户，户主是马欣。5.上诉人邵某财的供述:对公诉机关指控犯诈骗罪有异议，没有帮他人提取过诈骗款。2、2016年12月29日，邵某财持银行卡（62366831400017224**，李某金）分别在中国农业银行湛江城区支行ATM机提取诈骗款4700元，在湛江市霞山区华盛新城ATM机提取诈骗款15000元；持银行卡（62366831400017210**,李某权）分别在南粤银行湛江市海田支行提取诈骗款15000元，在中国农业银行湛江城区金海支行提取诈骗款4800元；持中国工商银行卡（62122620160047294**,李某权）在湛江市霞山区华盛新城ATM机提取诈骗款19900元；持银行卡（62299205001794073**,任某彬）在南粤银行湛江市海田支行ATM机提取诈骗款20000元。上述提取的款项来源被害人石某1被诈骗款。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。证实石某1被诈骗案件的来源及立案情况。2.取款视频截图。证实邵某财于2016年12月29日分别在中国农业银行湛江城区支行ATM机、南粤银行湛江市海田支行ATM机、中国农业银行湛江城区金海支行ATM机、湛江市霞山区华盛新城ATM机提取诈骗款的概况。3.银行卡流水账。被害人石某1于2016年12月29日汇入诈骗人员提供的账户（621700450006945738、李国成），随即款项转至林金龙的账户，然后有6万元再通过该账户分别汇入卡号62366831400017224**，户主李某金；卡号62366831400017210**，户主李某权；卡号62299205001794073**，户主任某彬。该6万元当日分别在中国农业银行湛江城区支行ATM机、南粤银行湛江市海田支行ATM机、中国农业银行湛江城区金海支行ATM机、湛江市霞山区华盛新城ATM机被人提取。4.广东华生司法鉴定中心意见书。证实2016年12月29日南粤湛江市海田支行取款男子人像和2016年12月26日中国银行茂名市双山支行取款男子人像与邵某财人像系同一人的人像。5.被害人石某1的陈述及汇款凭证：对方持15838014184电话对我实施诈骗，被骗去共计20万元，我汇去对方提供621700450006945738的账户，户主是李国成。6.上诉人邵某财的供述:对公诉机关指控犯诈骗罪有异议，没有帮他人提取过诈骗款。3、2017年1月4日，邵某财在高州市人民医院ATM机分别持银行卡（62313305005288569**，甘某海）提取诈骗款20000元；持银行卡（62313305005288784**,甘某兴）提取诈骗款20000元；持银行卡（62313305000162014**,黄某辉）提取诈骗款20000元。上述提取的款项来源被害人徐某1、刁某艳和许某1被诈骗款。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。证实许某1被诈骗案件的来源及立案情况。2.取款视频截图。证实邵某财于2017年1月4日在高州市人民医院ATM机提取诈骗款的概况。3.银行卡流水账。被害人徐某1于2017年1月4日汇入诈骗人员提供的账户（6210985882003309902、许亮），随即款项转至谭江福的账户，然后有2万元再通过该账户汇入卡号62313305005288569**，户主甘某海。被害人刁某艳于2017年1月4日汇入诈骗人员提供的账户（6228480739524741975、王留龙），随即款项转至谭江福的账户，然后有2万元再通过该账户汇入卡号62313305005288784**，户主甘某兴。被害人许某1于2017年1月4日汇入诈骗人员提供的账户（6228480739524741975、王留龙），随即款项转至谭江福的账户，然后有2万元再通过该账户汇入卡号62313305000162014**，户主黄某辉。该6万元当日在高州市人民医院ATM机被人提取。4.被害人徐某1的陈述及汇款凭证：对方持17133035411电话对我实施诈骗，被骗去16000元，我汇去对方提供6210985882003309902的账户，户主是许亮。5.被害人刁某艳的陈述及汇款凭证：对方持15601795325电话对我丈夫实施诈骗，被骗去共计59994元，我汇去对方提供6228480739524741975的账户，户主是王留龙。6.被害人许某1的陈述及汇款凭证：对方持17135305721电话对我实施诈骗，被骗去1000元，我汇去对方提供6236683480000073264的账户，户主是王留龙。7.上诉人邵某财的供述:对公诉机关指控犯诈骗罪有异议，没有帮他人提取过诈骗款。4、2017年3月1日，邵某财持银行卡（62299205001794073**,任某彬）在中国银行茂名双山路支行ATM机提取诈骗款20000元，上述提取的款项来源被害人李某祥和严某富被诈骗款。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。证实李某祥、严某富被诈骗案件的来源及立案情况。2.取款视频截图。证实邵某财于2017年3月1日在中国银行茂名双山路支行ATM机提取诈骗款的概况。3.银行卡流水账。证实被害人李某祥于2017年3月1日汇入诈骗人员提供的账户（6212263602090677824、梁欢），随即款项转至唐新的账户，然后有1000元再通过该账户汇入卡号62299205001794073**，户主任某彬。被害人严某富于2017年3月1日汇入诈骗人员提供的账户（6212260905005797725、张志范），随即款项转至唐新的账户，然后有19000元再通过该账户汇入卡号62299205001794073**，户主任某彬。该2万元当日在中国银行茂名双山路支行ATM机被人提取。4.被害人李某祥的陈述及汇款凭证：对方持18626210746电话对我实施诈骗，被骗去1000元，我汇去对方提供6212263602090677824的账户，户主是梁欢。5.被害人严某富的陈述及汇款凭证：对方持15857401961和15640049637电话对我实施诈骗，被骗去50000元，我汇去对方提供6212260905005797725的账户，户主是张志范。6.证人赖国志的证言及辨认笔录：2017年3月1日早上8、9时许，邵连和邵正隆叫我、邵家钦、杨其鹏、邵某财帮他们取钱，我们四个人就一起打的到茂名市区，然后下车各自去银行取钱。取完钱之后，我们就一起回去将取的钱交给了邵连和邵正隆两个中间人。赖国志通过混杂照片辨认出与其一同提取诈骗款的邵某财。7.证人邵家钦的证言及辨认笔录：我认识邵某财，我跟他关系挺好，都是同一个村的。邵家钦通过混杂照片辨认出在2017年3月1日在银行柜员机提取款的邵某财。8.上诉人邵某财的供述:对公诉机关指控犯诈骗罪有异议，没有帮他人提取过诈骗款。5、2017年3月1日，邵某财持银行卡（62313305000453585**,骆某玮）在中国银行茂名双山路支行ATM机提取诈骗款20000元，上述提取的款项来源被害人薛某添被诈骗款。认定上述事实的证据有：1.取款视频截图。证实邵某财于2017年3月1日在中国银行茂名双山路支行ATM机提取诈骗款的概况。2.银行卡流水账。证实被害人薛某添于2017年3月1日汇入诈骗人员提供的账户（621799580002047922、蔡勇），随即款项转至唐新的账户，然后有2万元再通过该账户汇入卡号62313305000453585**，户主骆某玮。该2万元当日在中国银行茂名双山路支行ATM机被人提取。3.浙江迪安司法鉴定中心意见书。证实于2017年3月1日12:27:29在茂名市双山一路中国银行出现上穿深色外衣的嫌疑人人像被鉴定是邵某财所留。4.被害人薛某添的陈述及汇款凭证：对方持13075728980和18626210764电话对我实施诈骗，被骗去共计326800元，我汇去对方提供6228480848817664578、621799580002047922的账户，户主分别是盘军、蔡勇。5.上诉人邵某财的供述:对公诉机关指控犯诈骗罪有异议，没有帮他人提取过诈骗款。二、上诉人邵某隆提取诈骗款的事实2016年11月至2017年2月期间，上诉人邵某隆明知他人在实施电信诈骗非法牟利，仍然帮助上家“海哥”（身份不详）使用银行卡在ATM机上提取诈骗款，并按取得款项2%获利。具体事实如下：1、2016年12月19日14时许，邵某隆持银行卡（62313305005288608**,甘某兴）在中国银行化州中山路支行ATM机提取诈骗款20000元。认定上述事实的证据有：1.取款视频截图、签认照片。证实邵某隆于2016年12月19日在信宜市人民路168号中国银行ATM机提取诈骗款的概况，并签名确认。2.上诉人邵某隆的供述:承认该次提取诈骗款的行为，表示认罪。2、2016年12月27日，邵某隆持银行卡（62299205001794073**,任某彬）在茂名信宜市人民路168号中国银行ATM机提取诈骗款20000元，上述提取的款项来源被害人聂某梅被诈骗款。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。证实聂某梅被诈骗案件的来源及立案情况。2.取款视频截图、签认照片。证实邵某隆于2016年12月27日在信宜市人民路168号中国银行ATM机提取诈骗款的概况，并签名确认。3.银行卡流水账。证实被害人聂某梅及其姐姐聂文霞于2016年12月27日汇入诈骗人员提供的账户（6228480719575258277，马欣），随即款项转至林金龙的账户，然后再通过该账户汇入卡号62299205001794073**，户主任某彬。该笔款项当日在中国建设银行茂名化州光明分理处被人提取。4.被害人聂某梅的陈述及汇款凭证：对方持17076362439电话对我实施诈骗，被骗去共计8万元，我汇去对方提供农业银行62284807195752582775的账户，户主是马欣。5.上诉人邵某隆的供述:（侦查阶段供述）我是在2016年12月至2017年2月期间，帮“海哥”用其提供的银行卡在茂名市的银行柜员机取钱，按2个百分点提成报酬。经民警给我看过录像并截图，在2016年12月27日15时许，用“海哥”交给我的卡号为62299205001794073**银行卡在中国银行茂名信宜市人民168号柜员机取款20000元。（原审庭审阶段供述）我没有前往信宜市提取过诈骗款。3、2017年1月12日11时许，邵某隆持银行卡（62313305005288784**,甘某兴）在中国建设银行茂名市健康路人民医院支行ATM机提取诈骗款19300元。认定上述事实的证据有：1.取款视频截图、签认照片。证实邵某隆于2017年1月12日在中国建设银行茂名市健康路人民医院支行ATM机提取诈骗款的概况，并签名确认。2.上诉人邵某隆的供述:承认该次提取诈骗款的行为，表示认罪。4、2017年2月17日14时许，邵某隆持银行卡（62313305005288562**，甘某飞）在中国银行茂名市茂南区双山路支行ATM机提取诈骗款19900元。认定上述事实的证据有：1.取款视频截图、签认照片。证实邵某隆于2017年2月17日在中国银行茂名市茂南区双山路支行ATM机提取诈骗款的概况，并签名确认。2.上诉人邵某隆供述:（侦查阶段供述）我是在2016年12月至2017年2月期间，帮“海哥”用其提供的银行卡在茂名市的银行柜员机取钱，按2个百分点提成报酬。经民警给我看过录像并截图，2017年2月17日14时许，用“海哥”交给我的卡号为62313305005288562**银行卡在中国银行茂名茂南区双山路支行帮取款19900元。（原审庭审阶段供述）2017年2月17日我没有前往茂名市区提取过诈骗款。本案尚有综合证据如下：1．户籍资料。证实邵某财于1995年9月12日出生、邵某隆于1995年7月17日出生,案发时其二人均达到负完全刑事责任年龄。2．到案经过。证实邵某财于2017年11月30日被茂名市公安局电白分局三凌边防派出所民警抓获，于2018年1月6日被江门市公安局取保候审，于2018年6月6日被逮捕。2018年6月9日14时30分，广州市公安局赤岗派出所民警在广州市海珠区阅江路广州塔附近将邵某隆抓获。3.江门市公安局棠下派出所出具的情况说明。证实公安机关未能核实中国建设银行卡、广西农村信用社联合社卡、广州农信社卡（62366831400017210**、6231330500528860823、6231330500028075179、62313305000162014**）被害人报案案源的事实。以上证据已经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人邵某财、邵某隆以非法占有为目的，为电信诈骗人员分别提取诈骗赃款共计199400元、79200元，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。诈骗数额属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。邵某财、邵某隆分别帮助诈骗人员提取诈骗款项，在共同犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。对于上诉人邵某财、邵某隆的上诉及其辩护人提出的意见，经查，1、诈骗事实、金额的认定问题。原审判决认定邵某隆四次提取诈骗款共79200元，在认定邵某隆2016年12月27日提取诈骗款的来源时，只是认定来源于被害人聂文海而不是被害人张某军，并不否定对该次提取诈骗款的指控；在认定邵某隆2017年2月17日提取诈骗款19900元事实有邵某隆的取款视频截图、签认照片及邵某隆供述等证据，足资认定。2、定性问题。邵某财明知是电信诈骗赃款而多次实施转移的行为，有证人证言并辨认指证、取款视频截图、司法鉴定意见书、被害人陈述、银行卡流水账等证据证实；邵某隆在提取电信诈骗赃款前与上家“海哥”密谋商量，约定按取得款项2%获利。两名上诉人明知诈骗上线所实施诈骗行为具有严重危害性，仍积极配合，或参与共谋，均帮助提取赃款，为诈骗犯罪行为最终目的的实现起到关键作用，应当以诈骗罪的共同犯罪处罚。3、认罪态度问题。邵某财归案后，一直拒不认罪，认罪态度差，应酌情从重处罚。4、量刑问题。原审判决已就两名上诉人作为从犯作了从轻处罚，且量刑均在法定幅度之内，并无不当。因此，上诉人邵某财、邵某隆及其辩护人所提意见，理由不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张书铭审 判 员  周经辉代理审判员  钟 娟二〇一九年八月十九日书 记 员  梁倍宁陈烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。