河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3420号上诉人(原审原告）：徐双献，男，1946年7月21日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：王占国，男，1972年12月1日出生，汉族，住河南省洛阳市孟津县。被上诉人(原审被告）：周志强，男，1976年2月9日出生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人(原审被告）：洛阳市出租旅游汽车联营有限公司，住所地河南省洛阳市西工区310国道与衡山路交叉口东南角立兴培训大楼内。法定代表人：钟会军，该公司经理。委托诉讼代理人：尤华锋，河南首正律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地河南省洛阳市涧**黄河路南段地久商务大厦。负责人：郑善芳，该支公司总经理。委托诉讼代理人：赵林飞，该公司员工。上诉人徐双献因与被上诉人周志强、洛阳市出租旅游汽车联营有限公司（以下简称洛阳出租汽车旅游公司）、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财保洛阳支公司）机动车交通事故纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2019)豫0303民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。徐双献上诉请求：依法撤销一审判决中不支持徐双献误工费的判项，支持徐双献误工费9990元的诉讼请求。事实和理由：徐双献一直在洛阳市工作，没有退休金，本来可以依靠一点上班收入维持生活，现因交通事故无法从事正常劳动，给身体、精神造成双重打击。请求二审法院支持徐双献的上诉请求。周志强辩称，同意一审判决。洛阳出租汽车旅游公司辩称，一审判决认定事实清楚，应驳回徐双献的上诉请求。阳光财保洛阳支公司辩称，同意洛阳出租汽车旅游公司的答辩意见。徐双献向一审法院起诉请求：1、依法判令周志强、洛阳出租汽车旅游公司、阳光财保洛阳支公司赔偿徐双献治疗共61天医疗费，和其他各项花费共计捌万伍仟元左右，暂计捌万伍仟元；2、本案诉讼费及其他费用由周志强、洛阳出租汽车旅游公司、阳光财保洛阳支公司承担。后变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法判决周志强、洛阳出租汽车旅游公司、阳光财保洛阳支公司连带赔偿徐双献医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费其他等费用（其中周志强在治疗期间已经垫付3千元和阳光财保洛阳支公司在治疗期间已经垫付1万元已从总费用中减去）减去周志强和阳光财保洛阳支公司在治疗期间已经垫付的部分，实际再赔付徐双献141257元；2、对事故责任从新认定；3、本案诉讼费由周志强、洛阳出租汽车旅游公司、阳光财保洛阳支公司承担。一审法院认定事实如下：2018年4月13日11时50分，徐双献骑自行车沿解放路机动车道由南向北行驶至春晴路口处向左打方向行驶时，遇周志强驾驶豫Ｃ-×××**号轿车由南向北行驶至该处，轿车右观镜处与自行车左侧相接触，造成徐双献受伤、车辆损坏的交通事故。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具洛公交认字[2018]9201800189号道路交通事故认定书认定，徐双献与周志强均应负事故的同等责任。2018年4月13日，徐双献以“车祸伤后腰背部疼痛活动受限1小时”为主诉到河南科技大学第二附属医院住院治疗，于2018年4月19日出院，治疗期间留陪护壹人（24小时），出院医嘱为：出院后继续住院治疗。徐双献本次共住院6天，因本次住院支付医疗费3744.94元。2018年4月19日，徐双献以“车祸致腰背部疼痛、行走困难6天”为主诉到河南省洛阳正骨医院治疗，于2018年6月13日出院，出院医嘱：四肢功能锻炼，戴腰围保护下床，加强营养，多食高维生素高蛋白食物，翻身起床需家属护理。河南省洛阳正骨医院出具的陪护证明载明，徐双献住院期间留陪护壹人（24小时），陪护55天。徐双献本次共住院55天，因本次住院支付医疗费54893.92元。2018年11月5日，本院委托洛阳宜中法医临床司法鉴定所对徐双献伤残程度进行鉴定和对徐双献出院后误工、护理、营养时间进行评定，该司法鉴定所于2018年11月8日出具洛宜中司鉴所[2018]临鉴字第389号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐双献在车祸中受伤,致L1、L2、L4、L5椎体骨质疏松致压缩骨折（L4椎体新发压缩骨折），L1、L2左侧横突骨折，左第12肋骨折等。1.L4椎体压缩性骨折手术后，现遗留的后遗症达已构成十级伤残；2.出院后误工时间约为120天，护理时间约为50天，营养时间约为60天（需不需要误工时间，请办案相关判断）；3.单侧腹股沟斜疝，是否因墩压造成，××关系（或因果关系）鉴定。徐双献因本次鉴定支付鉴定费1540元。徐双献提交的城乡居民基本医疗保险参保证明显示，其基本医疗保险类型为城乡居民医保，参保时间自2013年1月起至2019年12月止。关于徐双献提交的中国人民解放军第一五〇医院住院证和挂号票各一份，因该住院证上未加盖相关单位的印章，故对该证据，该院不予采信。徐双献当庭提交赔偿清单载明，其主张医疗费60340.56元、住院伙食补助费3050元、营养费3630元、护理费16200元、加班费3080元、交通费2440元、误工费13394元、物损135元、后续治疗费12000元、诉讼费3215元、精神抚慰金8000元、残疾辅助器具费1500元、残疾赔偿金26602元、复查费预算617元。根据本案查明事实，该院认定徐双献因本案事故造成的损失为：医疗费58800.56元；鉴定费1540元；住院伙食补助费3050元（50元/天×61天）；营养费，徐双献共住院61天，鉴定意见鉴定其出院后营养时间约为60天，营养费共计算121天，为2420元（20元/天×121天）；护理费，徐双献住院61天，期间需陪护壹人，鉴定意见鉴定其出院后护理时间约为50天，护理期限共计111天，护理费计算为12019.02元（河南省居民服务和其他服务业2018年平均工资39522元/年÷365天×111天）；交通费酌定为1300元；残疾赔偿金，根据徐双献提交的社保证明，该院认定徐双献适用城镇标准计算残疾赔偿金，徐双献出生于1946年7月21日，残疾赔偿金计算8年，为25499.35元（河南省2018年城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×8年×0.1）；徐双献因本案事故造成十级伤残，该院酌定精神损害抚慰金为5000元。一审法院另查明，洛阳出租汽车旅游公司系豫Ｃ×××**号小型轿车所有人，其为该车辆在阳光财保洛阳支公司处投保有交强险、第三者责任险、不计免赔率险和道路客运承运人责任保险，交强险保险期间、第三者责任险、不计免赔率险的保险期间与道路客运承运人责任保险的保险期间均自2017年6月3日至2018年6月2日。本案事故发生后，周志强向徐双献垫付医疗费3147.5元，阳光财保洛阳支公司向徐双献赔付10000元。一审法院认为，本案事故经交警部门认定徐双献与周志强负事故的同等责任，该院予以确认。对徐双献因本案事故造成全部损失，应由阳光财保洛阳支公司在交强险限额内向徐双献进行赔偿，超出交强险部分，由阳光财保洛阳支公司在第三者责任险限额内按照60%的比例向徐双献进行赔偿。徐双献因本案事故损失医疗费、住院伙食补助费、营养费共计64270.56元，应由阳光财保洛阳支公司在交强险医疗费项下向徐双献赔偿10000元，剩余54270.56元应由阳光财保洛阳支公司在第三者责任险范围内按照60%的比例向徐双献进行赔偿，即32562.34元。徐双献因本案事故损失鉴定费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计45358.37元，应由阳光财保洛阳支公司在交强险伤残赔偿项下向徐双献进行赔偿。因本案事故发生时徐双献已经达到法定退休年龄，故对徐双献主张的误工费，该院不予支持。徐双献主张的物损费、后续治疗费、残疾辅助器具费、预算复查费，证据不足，该院不予支持。综上，对徐双献因本案事故造成的损失，应由阳光财保洛阳支公司在交强险医疗费项下向徐双献赔偿10000元，在交强险伤残赔偿项下向徐双献赔偿45358.37元，在第三者责任险范围内向徐双献赔偿32562.34元，扣除周志强向徐双献垫付的3147.5元医疗费及阳光财保洛阳支公司先行向徐双献赔付的10000元，阳光财保洛阳支公司还应向徐双献赔偿74773.21元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、阳光财保洛阳支公司于本判决生效后十日内赔偿徐双献74773.21元；二、驳回徐双献的其他诉讼请求。如阳光财保洛阳支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3125元，由徐双献负担1456元，由周志强与洛阳出租汽车旅游公司共同负担1669元。二审期间，徐双献向法庭提交如下新证据：1、洛阳市乐净清洁服务有限公司银行流水两张，2、洛阳市乐净清洁服务有限公司工商注册信息查询单一张，3、洛阳洁诺清洁服务有限公司工商注册信息查询单一张，4、洛阳市乐净清洁服务有限公司出具的徐双献工资证明一张，5、洛阳市乐净清洁服务有限公司出具的证明一张。徐双献通过上述证据证明：徐双献在发生事故时是有工作单位有工资的。阳光财保洛阳支公司对上述证据的质证意见是：对证据的真实性没有异议，对上述五份证据与本案的关联性有异议，洛阳市乐净清洁服务有限公司出具的证明显示徐双献在2018年3月31日已经辞职，本案发生在2018年4月13日，其工作时间早于事故发生时间，五份证据与本案均没有关联性。洛阳出租汽车旅游公司对上述证据的质证意见是：徐双献提供的证据不能证实其与洛阳市乐净清洁服务有限公司存在劳动关系，因为徐双献没有提供劳动合同。周志强的质证意见同洛阳出租汽车旅游公司的质证意见。本院认为，本案交通事故发生在2018年4月13日，根据徐双献提供的证据显示，其在2018年3月31日之前在洛阳市乐净清洁服务有限公司上班，之后去了洛阳洁诺清洁服务有限公司上班，但其在该公司的工资待遇如何，洛阳洁诺清洁服务有限公司并未向其出具证据加以证明，上述证据均不能证明徐双献误工费是否减少，故本院不作为本案有效证据使用。本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为：徐双献上诉的主要理由就是要求周志强、洛阳出租汽车旅游公司、阳光财保洛阳支公司向其支付因为交通事故给其造成的误工损失，但是徐双献在本案一、二审均不能提交有效证据证明其在发生交通事故以后存在误工费及误工费的多少，造成法院无法对该部分费用进行确定并进行判决，徐双献应当承担举证不力的不利后果，因此本院认为徐双献的上诉请求与理无据不予支持。综上所述，徐双献的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐双献负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年八月二十日书记员  蒋 超