河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3896号上诉人（原审第三人）：中国银行股份有限公司洛阳分行。负责人：周恩红，该行行长。委托诉讼代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳尚锦置业有限公司。法定代表人：周海萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵震宇。上诉人中国银行股份有限公司洛阳分行（以下简称中行洛阳分行）因与被上诉人洛阳尚锦置业有限公司（以下简称尚锦置业公司）、赵震宇房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中行洛阳分行的委托诉讼代理人宋武军，被上诉人尚锦置业公司委托诉讼代理人畅陶杰到庭参加诉讼。赵震宇经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行洛阳分行上诉请求：1、依法撤销（2017）豫0305民初4416号民事判决书第三项；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误、认定事实不清，本案是商品房预售合同纠纷，该商品房预售合同系被上诉人赵震宇与尚锦置业公司签订，与上诉人无关，对上诉人不具有约束力。上诉人与被上诉人赵震宇、尚锦置业公司签订的金融借款合同系另一法律关系，与本案商品房预售合同纠纷并无关联，该借款合同仍在履行期间，涉案房屋抵押预告登记的设立与注销，系借款合同约定的内容，不应在同一案件中一并审理。2013年3月15日，被上诉人尚锦置业公司与被上诉人赵震宇签订的编号为YS0190382的《商品房预售合同》与上诉人并无关联，依照合同相对性，该合同对上诉人不具有约束力。同时，关于涉案房屋抵押权的设立与注销，并非涉案《商品房预售合同》的约定内容，而是被上诉人尚锦置业公司提交的2013年洛个房字××号《中国银行股份有限公司洛阳分行个人一手住房贷款合同》的约定内容，本案是商品房预售合同纠纷，与上诉人和被上诉人签订的金融借款合同并非同一法律关系，不应在一案中合并处理。另外，虽然《商品房买卖合同司法解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”但本案中，被上诉人尚锦置业公司在一审中并未要求解除借款合同，该借款合同仍为有效合同且正在履行期间，涉案房屋在尚未清偿完毕借款的情况下，并不符合法定或约定的抵押权注销条件，原审法院草率的要求上诉人配合被上诉人洛阳尚锦置业有限公司办理抵押预告登记注销手续，与案件事实严重不符，侵害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。二、被上诉人赵震宇、尚锦置业公司尚未向上诉人清偿完毕全部贷款本息，上诉人享有的抵押权尚未消灭，一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决显失公平。被上诉人尚锦置业公司提供的借款合同中明确约定，被上诉人赵震宇作为借款人、尚锦置业公司作为担保人，对合同项下的贷款本息承担连带清偿责任；同时，由于涉案商品房属于在建工程，没有办理产权证，所以实际上的抵押人是尚锦置业公司。由于商品房担保贷款合同的特殊性，本案贷款实际上由中行洛阳分行直接支付到了开发商尚锦置业公司的账户，根据《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定，若被上诉人尚锦置业公司将剩余的贷款本息返还至上诉人，上诉人所享有的抵押权才得以消灭，上诉人此时才有义务配合被上诉人办理房屋抵押预告登记注销手续。但本案中，被上诉人赵震宇、尚锦置业公司在上诉人中行洛阳分行处的按揭贷款本息尚未清偿完毕，且何时清偿完毕尚不明确，被上诉人赵震宇、尚锦置业公司仍向上诉人承担连带清偿责任，且上诉人享有的抵押权并未消灭，原审法院草率的判令上诉人立即配合被上诉人办理抵押权预告登记注销手续，不仅与案件事实不符，也侵害了上诉人的合法权益，判决显失公平。综上，上诉人认为原审法院适用法律错误，认定事实不清，判决显失公平，请求上诉法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。尚锦置业公司辩称，1.上诉人在涉案房屋上办理的仅是抵押权预告登记，而非上诉人上诉状中所称的抵押权，抵押权预告登记并不等同于抵押权；2.上诉人能在涉案房屋上面办理抵押权预告登记前提是基于被上诉人尚锦公司与赵震宇签订的商品房预售合同，现一审法院已判决解除了该商品房预售合同，设立抵押权预告登记的基础法律关系已经丧失，上诉人应配合相应注销手续；3.抵押权预告登记并不产生物权效力，其目的在被上诉人赵震宇实际取得涉案房屋实际物权后，上诉人基于抵押权预告登记有先行办理抵押权的权利，本案中商品房预售合同在一审判解除，上诉人无法基于抵押权预告登记实现抵押权的办理，抵押权预告登记已经丧失意义；4.商品房预售合同在房管局进行了相应的备案，合同备案注销才意味着实际意义上合同的解除，合同备案注销的前提是上诉人办理抵押权预告登记的注销，如不判定上诉人配合办理抵押权预告登记的注销，将导致一审判决的第一项、第二项在执行阶段无法推进；5.基于个人购房担保合同，被上诉人尚锦公司为被上诉人赵震宇的借款向上诉人承担阶段性担保责任，商品房预售合同的解除，抵押预告登记的注销并不会影响上诉人债权的实现；6.在另案金融借款合同纠纷中，上诉人已将被上诉人尚锦公司、赵震宇诉至洛阳市西工区人民法院，诉求赵震宇提前还款，尚锦公司承担担保责任，并诉求对涉案房屋实现抵押权，西工区人民法院支持了上诉人前两项诉求，但认为上诉人对涉案房屋所享有的抵押权尚未设立，因此驳回了上诉人对涉案房屋行使抵押权的诉求，该案件上诉人并未上诉，因此，本案中上诉人的债权实现途径已有人民法院确定，抵押权预告登记的注销并不影响其自身合法权益。赵震宇经本院合法传唤未到庭进行答辩。尚锦置业公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告于2013年3月15日签订的《商品房预售合同》（合同编号YS0190382），包括合同附件及补充协议；二、依法判令被告向原告返还涧××路××区××单元××房（房屋代码：642280）；三、依法判令被告配合原告办理以上《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销等相关手续；四、依法判令被告与第三人中国银行股份有限公司洛阳分行配合原告办理涉案房屋抵押权预告登记注销等相关手续；五、依法判令被告向原告支付代其偿还的款项及罚金（暂计至2017年6月为47632.52元，之后以第三人出具的扣划清单为准）；六、判令被告向原告支付代其偿还款项的违约金（以代其向贷款银行还款的金额为本金，按日百分之一，从原告代其实际还款之日起计算至被告将原告代其偿还的款项全部还清之日止）；七、判令被告向原告支付解除《商品房预售合同》违约金153480元；八、判令本案诉讼费、律师费、公告费、邮寄费、保全费、保函费由被告承担；九、判令原告从商品房预售合同解除后原告应退还被告的已付房款中直接扣除上述诉求第五项、第六项、第七项及第八项款项。一审法院认定事实:2013年3月15日，原告洛阳尚锦置业有限公司与被告赵震宇签订编号为YS0190382《商品房预售合同》一份，合同主要内容为：被告购买原告位于涧××路××区××单元××房屋××套，预测建筑面积共119.461平方米，房屋总价款为767400元。该《商品房预售合同》附件四《商品房买卖合同》补充协议第七条第4项约定：如买受人未按期偿还到期贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任，代买受人向银行偿还到期的贷款本息及违约金的，则买受人应在出卖人向其发出缴款通知书后3日内将出卖人代向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起，按出卖人代其向贷款银行还款金额每日百分之一的标准向出卖人支付违约金，同时，还应支付出卖人为实现债权而支付的律师费、取证费、诉讼费用等相关费用。《商品房预售合同》附件四《商品房买卖合同》补充协议第七条第5项约定：如因买受人未能按期归还到期贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担连带担保责任的，或如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任的，自出卖人代买受人向贷款银行偿还所有贷款本息之日起，出卖人有权随时选择以通知方式解除本《商品房买卖合同》包括合同附件、本补充协议，自通知到达买受人时合同解除，买受人应配合出卖人办理退房相关手续，且买受人须向出卖人支付相当于该商品房总价款百分之二十的违约金，并承担合同解除的相关费用，出卖人可从买受人已付房款中直接扣除上述违约金和解除合同的相关费用。当日，被告向原告交纳首付款237400元。2013年4月26日，原告洛阳尚锦置业有限公司与被告赵震宇及第三人中国银行股份有限公司洛阳分行签订《个人一手住房贷款合同》一份，该合同中借款人处有被告签名按手印，贷款人处有第三人签名盖章，保证人处有原告签名盖章。涉案房屋已为第三人中国银行股份有限公司洛阳分行办理抵押权预告登记。原、被告在履行合同期间，因被告未能按时还贷，原告于2016年9月28日至2017年9月30日，被第三人扣划保证金共计62319.26元。（2016年9月28日，被第三人扣划保证金18356.13元；于2017年1月18日，被第三人扣划保证金14649.94元；于2017年5月11日，被第三人扣划保证金14626.45元；于2017年9月30日，被第三人扣划保证金14686.74元）并引起诉讼。一审法院认为，原、被告签订的编号为YS0190382《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议）以及原、被告与第三人签订的《个人一手住房贷款合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，应按照合同约定享有各自权利、履行各自义务。被告赵震宇逾期还贷四次，造成原告被第三人扣划保证金62319.26元，构成严重违约，根据原、被告签订的《商品房预售合同》附件四《商品房买卖合同》补充协议第七条第5项约定，原告有权解除《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议），也有权要求被告支付代偿款62319.26元(暂计算至2017年10月，之后的以第三人出具的扣划清单为准)。被告赵震宇以及第三人中国银行股份有限公司洛阳分行在《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议）解除后有义务配合原告办理《商品房预售合同》备案登记注销手续以及涉案房屋抵押权预告登记注销手续。原告要求被告赵震宇按照《商品房预售合同》约定，承担20%违约金，因约定的违约金过高，一审法院酌定为涉案商品房总价款的10%，即767400元×10%=76740元。原告要求被告赵震宇依照《商品房预售合同》约定，按日百分之一标准承担代偿款违约金，一审法院认为，原告未能证实何时向被告发出催缴通知书，且约定的代偿款违约金计算标准过高，因此酌定代偿款违约金暂以62319.26元为本金，自立案之日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至全部代偿款清偿完毕之日止。2017年10月之后产生的代偿款所对应的违约金，原告可另行起诉进行主张。对于原告主张从应退还房款中扣除上述解除合同的相关费用和违约金，属于生效后双方如何履行问题，不宜在判决中予以确定。对于原告其他诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告洛阳尚锦置业有限公司与被告赵震宇于2013年3月15日签订的编号为YS0190382《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议）。二、被告赵震宇于判决生效后十日内向原告返还位于涧××路××区××单元××房产，并协助原告洛阳尚锦置业有限公司办理上述房屋的备案登记注销手续。三、第三人中国银行股份有限公司洛阳分行于判决生效后十日内协助原告洛阳尚锦置业有限公司办理上述房屋的抵押权预告登记注销手续。四、被告赵震宇于判决生效后十日内向原告洛阳尚锦置业有限公司支付代偿款62319.26元(暂计算至2017年9月30日，2017年9月30日之后的以第三人中国银行股份有限公司洛阳分行出具的扣划原告洛阳尚锦置业有限公司保证金扣划清单为准)。五、被告赵震宇于判决生效后十日内向原告洛阳尚锦置业有限公司支付62319.26元代偿款违约金（以62319.26元为本金，自2017年9月15日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至全部代偿款清偿完毕之日止）。六、被告赵震宇于判决生效后十日内向原告洛阳尚锦置业有限公司支付违约金76740元。七、驳回原告洛阳尚锦置业有限公司其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即逾期履行则加倍执行迟延履行金的债务利息。案件受理费4317元，保全费4357元，计8674元，由被告赵震宇承担。本院查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明:2017年3月17日，中行洛阳分行作为原告向西工区人民法院提起诉讼，要求赵震宇偿还借款本息489241.48元，并有权对抵押物（洛阳市涧西区珠江路369号升龙城B区8-3-2901号房产）实现抵押权，同时尚锦置业公司对上述债务承担连带清偿责任。后西工区人民法院于2018年11月28日作出（2017）豫0303民初1383号民事判决，判决：赵震宇偿还中行洛阳分行借款本息434562.3元及相应利息和罚息；尚锦置业公司对上述判项金额承担连带清偿责任；驳回中行洛阳分行的其他诉讼请求。该判决书现已经生效。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖合同或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”本案中，基于赵震宇与尚锦置业公司签订的《商品房预售合同》及赵震宇、尚锦置业公司与中行洛阳分行所签《个人一手住房贷款合同》的约定，赵震宇与中行洛阳分行对本案所涉房屋设立有抵押预告登记，但该预告登记并未使中行洛阳分行获得现实的抵押权，该抵押登记旨在赵震宇实际取得涉案房屋物权后，中行洛阳分行享有依照抵押预告登记，先行办理涉案房屋抵押权的一种预先的排他性措施。本案因赵震宇逾期还贷四次，已构成违约，尚锦置业公司有权根据《商品房预售合同》的约定，解除《商品房预售合同》并由赵震宇返还涉案房产，故赵震宇并未取得涉案房屋的物权，预告抵押登记不能产生相应的抵押权效力，中行洛阳分行无法基于抵押权预告登记实现抵押权的设立。故中行洛阳分行上诉主张其享有的抵押权尚未消灭，不应配合办理抵押权预告登记注销手续，无事实依据，本院不予采纳。一审判决中行洛阳分行在《商品房预售合同》解除后配合尚锦置业公司办理涉案房屋抵押权预告登记注销手续，并无不当。综上，中行洛阳分行的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国银行股份有限公司洛阳分行负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年八月十四日书记员  王丽锋