辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行再11号抗诉机关辽宁省人民检察院。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）张菊香，女，1949年8月28日出生，汉族，住址营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人张忠卫，辽宁长弓律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）营口市鲅鱼圈区文化旅游和广播电视局（原营口市鲅鱼圈区文化广电新闻出版局），住所地营口市鲅鱼圈区投资服务中心。法定代表人洪立中，该局局长。委托诉讼代理人尚小斌，该局工作人员。委托诉讼代理人宫晓丹，辽宁宫丹律师事务所律师。一审原告张菊香、高维良诉一审被告营口市鲅鱼圈区文化旅游和广播电视局（原营口市鲅鱼圈区文化广电新闻出版局，以下简称鲅鱼圈区文化局）暂扣许可证一案，原经营口市鲅鱼圈区法院于2012年5月10日作出（2012）鲅行初字第1号行政判决，维持鲅文保字（2011）第060号证据保存决定。张菊香、高维良不服，上诉至营口市中级法院。该院于2012年8月22日作出（2012）营行终字第68号行政判决，驳回上诉，维持原判。张菊香、高维良不服，向营口市中级法院提出申诉。该院于2013年8月16日作出（2013）营行监字第10号驳回通知，驳回申诉。张菊香、高维良仍不服，向本院提出申诉。本院于2014年4月21日作出（2014）辽行监字第264号行政裁定，指令再审。营口市中级法院于2014年11月20日作出（2014）营审行终再字第5号行政判决，维持该院（2012）营行终字第68号行政判决。张菊香、高维良仍不服，又向本院提出再审申请。本院于2015年7月22日作出（2015）辽行监字第86号行政裁定，本案由本院提审。本院于2016年7月8日作出（2015）辽行提字第7号行政裁定，撤销原一审、二审及再审判决，发回营口市鲅鱼圈区法院重审。营口市鲅鱼圈区法院于2017年5月23日作出（2016）辽0804行再1号行政判决，确认鲅鱼圈区文化局以证据先行登记保存的形式收缴张菊香、高维良的娱乐经营许可证行为违法；驳回张菊香、高维良的其他诉讼请求。鲅鱼圈区文化局不服，向营口市中级法院提出上诉。该院于2017年12月5日作出（2017）辽08行再3号行政判决，撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804行再1号行政判决，驳回张菊香、高维良的诉讼请求。张菊香不服，向检察机关申请监督。辽宁省人民检察院于2018年11月19日作出辽检民（行）监（2018）21000000205号行政抗诉书。本院于2019年1月9日作出（2019）辽行抗1号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2019年8月15日、23日分别组织双方当事人进行询问。辽宁省人民检察院出庭人员徐娴、徐爽，再审申请人张菊香及其委托诉讼代理人张忠卫，被申请人鲅鱼圈区文化局的委托诉讼代理人尚小斌、宫晓丹到庭参加询问。本案现已审理终结。营口市鲅鱼圈区法院（2016）辽0804行再1号行政判决认定以下事实：高维良、张菊香系夫妻关系，二人购买坐落于鲅鱼圈区盐场09—天鸿广场西苑西侧商业网点第12号至17号门市房，经营“逍遥之夜”歌厅。2010年1月5日，鲅鱼圈区文化局为“逍遥之夜”歌厅颁发了娱乐经营许可证。2011年8月18日，营口经济技术开发区环境保护局（以下简称开发区环保局）致函鲅鱼圈区文化局，因“逍遥之夜”歌厅噪声对周围环境造成污染，建议对“逍遥之夜”歌厅依法取缔。鲅鱼圈区文化局于2011年11月9日对高维良、张菊香经营的“逍遥之夜”歌厅的娱乐经营许可证进行了暂扣，并出具了证据先行登记保存清单。2011年12月6日，营口经济技术开发区公安局以“逍遥之夜”歌厅未取得《工商营业执照》也未到公安机关备案为由对其进行了取缔。营口市鲅鱼圈区法院（2016）辽0804行再1号行政判决认为，本案审查的焦点是鲅鱼圈区文化局作出的暂扣经营许可证行为认定的事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。开发区环保局虽然给鲅鱼圈区文化局发了关于取缔“逍遥之夜”歌厅的建议函，但鲅鱼圈区文化局实施先行登记证据保全的行为，并不是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十七条第二款所规定的证据先行登记保存的强制措施，而是暂扣娱乐经营许可证的行政处罚。娱乐经营许可证不是证据而是暂扣对象，故对鲅鱼圈区文化局关于其只实施了监督行为并没有作出具体行政行为的答辩意见不予支持。关于被诉行政行为的法律适用问题。《行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本案中的娱乐经营许可证并非证据，而是暂扣对象。因此，本案的情形并不符合《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，鲅鱼圈区文化局适用该法律依据作出被诉行政行为属于适用法律错误。而且《娱乐场所管理条例》并未规定娱乐场所噪声排放不达标时可以实施暂扣许可证的行政处罚，因此处罚没有法律依据。根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》（以下简称《环境噪声污染防治法》）第四十三条规定，新建营业性文化娱乐场所的边界噪声必须符合国家规定的环境噪声排放标准；不符合国家规定的环境噪声排放标准的，文化行政主管部门不得核发文化经营许可证，工商行政管理部门不得核发营业执照。经营中的文化娱乐场所，其经营管理者必须采取有效措施，使其边界噪声不超过国家规定的环境噪声排放标准；不符合国家规定的环境噪声排放标准的，文化行政主管部门不得核发文化经营许可证，工商行政部门不得核发营业执照。经营中的文化娱乐场所，其经营管理者必须采取有效措施，使其边界噪声不超过国家规定的环境噪声排放标准。第五十九条规定，违反本法第四十三条第二款、第四十四条第二款的规定，造成噪声污染的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正，可以并处罚款。张菊香、高维良经营的歌厅存在噪声超标的情形，应由环保部门依据上述规定处理，鲅鱼圈区文化局以证据先行登记保存的形式实施了暂扣许可证的行政处罚，明显缺乏法律依据。关于被诉行政行为的执法程序问题。鲅鱼圈区文化局收到建议函后只是于2011年9月6日进行了集体讨论，结论性意见为责令降噪整改，如不积极采取整改措施，对娱乐经营许可证实施证据保存的措施。鲅鱼圈区文化局于2011年11月5日向张菊香、高维良送达了《责令整改通知书》，主要内容为：你单位噪声扰民的行为，已违反了《娱乐场所管理条例》的规定。限你单位于2011年11月之前做出如下整改：1、经环保部门审核噪音排放达标；2、停业整改，未按要求整改的，依法处理。整改通知下达四天之后即11月9日，鲅鱼圈区文化局即作出本案被诉的《证据先行登记保存清单》，根据《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，决定对原审原告的娱乐经营许可证自当日起予以先行登记保存，保存地点为区文化市场综合执法队。这实际上剥夺了张菊香、高维良停业整改的机会。从以上事实可以看出，鲅鱼圈区文化局以证据先行登记保存的形式实施了暂扣许可证的行政处罚，且没有按照处罚的规定在暂扣之前告知张菊香、高维良处罚的事实、理由和依据，亦未告知当事人有陈述和申辩的权利，严重违反法定程序。张菊香、高维良提出其只在一个送达回证上签过字，其余均不是其本人签字，并多次提出文检请求，鲅鱼圈区文化局提供的多份送达回证上只是表明当事人拒收，并没有相关单位或组织的见证人签字证明，因此该证据存在瑕疵，并不完全符合法律规定。鲅鱼圈区文化局没有提供合法有效的证据证明其作出被诉行政行为履行了法定程序，应属处罚决定程序违法。张菊香、高维良在重审时提出1680万实际损失及营业损失请求，但没有提供证据，故不予支持。据此判决：一、确认鲅鱼圈区文化局以证据先行登记保存的形式收缴张菊香、高维良经营的“逍遥之夜”歌厅娱乐经营许可证的行为违法；二、驳回高维良、张菊香的其他诉讼请求。案件受理费50元，由鲅鱼圈区文化局负担。营口市中级法院（2017）辽08行再3号行政判决认定的事实与营口市鲅鱼圈区法院（2016）辽0804行再1号行政判决认定的事实一致。营口市中级法院（2017）辽08行再3号行政判决认为，本案争议焦点为鲅鱼圈区文化局收走张菊香、高维良营业执照的行为是否合法。鲅鱼圈区文化局虽然是以证据保全的形式收走张菊香、高维良的娱乐经营许可证，但在法律关系上是撤回对张菊香、高维良娱乐经营许可的行政行为。鲅鱼圈区文化局在对张菊香、高维良作出娱乐经营许可时，适用的是1999年7月1日颁布的《娱乐场所管理条例》，该条例第九条的规定并未禁止娱乐场所建设在居民区，环保要求也没有2006年修改的《娱乐场所管理条例》要求严格。修改后的《娱乐场所管理条例》第七条规定，娱乐场所不得设在居民居住区周围。张菊香、高维良经营的“逍遥之夜”歌厅在2006年3月1日之后已经明显不符合场所设置条件，并且从居民区的举报情况看，明显构成了扰民的事实，鲅鱼圈区文化局撤回对张菊香、高维良的行政许可符合修改后的《娱乐场所管理条例》的规定。虽然鲅鱼圈区文化局撤回对张菊香、高维良的许可行为程序上存在瑕疵，但程序瑕疵明显不会对张菊香、高维良的利益产生影响。依据《最高人民关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款（八）项之规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，应裁定驳回起诉。依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第八条的规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。本案情况符合该条法律规定，张菊香、高维良提出的确认鲅鱼圈区文化局收缴营业许可证行为违法的诉讼请求不能得到支持。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销营口市鲅鱼圈区法院（2016）辽0804行再1号行政判决；二、驳回张菊香、高维良的诉讼请求。一、二审案件受理费100元，由张菊香、高维良负担。辽宁省人民检察院抗诉称，1、鲅鱼圈区文化局是以证据先行登记保存的形式实施了暂扣许可证的行政处罚，且其在此前审理程序中均主张其行为既不是吊销也不是撤销，是证据保全，其向法院提交的据以作出行政行为的法律依据为《娱乐场所管理条例》和《行政处罚法》，并未提交过《行政许可法》的相关内容，故（2017）辽08行再3号行政判决认定被诉行政行为系撤回行政许可的行为属于适用法律错误。2、鲅鱼圈区文化局作出鲅文保字（2011）第060号证据保存决定缺乏法律依据。涉案娱乐经营许可证是政府文件，证明的是经营娱乐场所的资格，不是证明歌厅噪音扰民的证据，且不具有调查中予以保全的必要性，故本案的情形不符合《行政处罚法》第三十七条第二款的规定。同时，《娱乐场所管理条例》并未规定娱乐场所噪声排放不达标时，可以实施暂扣许可证的行政处罚。即使涉案歌厅存在噪声超标的情形，也应由环保部门依据《环境噪声污染防治法》的相关规定处理，鲅鱼圈区文化局以证据先行登记保存的形式实施暂扣许可证的行政处罚明显缺乏法律依据。3、鲅鱼圈区文化局作出鲅文保字（2011）第060号证据保存决定程序违法。鲅鱼圈区文化局在对张菊香、高维良下达《责令整改通知书》后的第四天即作出《证据先行登记保存清单》，实际上剥夺了张菊香、高维良停业整改的机会。鲅鱼圈区文化局以证据先行登记保存的形式实施暂扣许可证的行政处罚，但没有按照行政处罚法的规定在暂扣之前告知处罚的事实、理由和依据，亦未告知陈述和申辩的权利，严重违反法定程序。综上，营口市中级法院（2017）辽08行再3号行政判决适用法律错误，根据行政诉讼法第九十一条第（四）项、第九十三条第一款的规定，提出抗诉，请求本院依法再审。再审申请人张菊香申请再审称，1、行政处罚证据不足。鲅鱼圈区文化局作出行政处罚的主要依据是开发区环保局的函、集体讨论笔录以及行政诉讼三年之后提交有第三方噪音检测报告，但噪音检测时并没有通知再审申请人到场，也没有向再审申请人送达检测报告，更没有对检测报告进行质证，故检测报告不能作为行政处罚的证据。2、行政处罚程序违法。鲅鱼圈区文化局严重违反行政处罚的法定程序，替代环保部门以噪音扰民为由实施行政处罚系行政执法主体错误；再审申请人仅在限令送回许可证时予以签字，其他送达回证上的签名均非本人所签；剥夺了再审申请人整改的权利，处罚前未依法告知违法事实、处罚理由和法律依据，也未告知享有陈述、申辩及听证的权利。3、行政处罚适用法律错误。鲅鱼圈区文化局适用《行政处罚法》第三十七条第二款以证据登记保全的形式暂扣许可证不符合法定要件，《环境噪声污染防治法》及《娱乐场所管理条例》均未规定娱乐场所噪音不达标可以实施暂扣许可证的行政处罚。综上，请求本院撤销营口市中级法院（2017）辽08行再3号行政判决，依法改判确认鲅文保字（2011）第060号证据保存决定违法。被申请人鲅鱼圈区文化局答辩称，被申请人作出的证据先行登记保存行为不具有可诉性，张菊香、高维良的营业执照于2009年12月31日到期后没有办理年检，已被工商机关依法收缴，同时环保部门对其经营的歌厅所作的噪声监测证明存在噪声污染，已对其作出行政处罚。据此，被申请人对张菊香、高维良下达的《证据先行登记保存清单》没有侵犯其合法权益。（2017）辽08行再3号行政判决适用法律正确，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，请求本院维持（2017）辽08行再3号行政判决。本院经审理查明，营口市中级法院（2017）辽08行再3号行政判决以及营口市鲅鱼圈区法院（2016）辽0804行再1号行政判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，一审原告高维良已于2018年3月14日因病死亡。根据鲅委办发（2019）35号文件，营口市鲅鱼圈区文化旅游和广播电视局于2019年2月1日组建成立，原营口市鲅鱼圈区文化广电新闻出版局不再保留。本院认为，张菊香、高维良于2012年1月5日向营口市鲅鱼圈区法院提交的起诉状中载明其诉讼请求为：确认被告收缴营业许可证的行为违法。营口市鲅鱼圈区法院将案件的审查客体确定为鲅鱼圈区文化局于2011年11月9日作出的鲅文保字（2011）第060号证据先行登记保存决定，张菊香、高维良对此并未提出异议。本院于2014年4月21日作出的（2014）辽行监字第264号行政裁定已经认定被诉的证据先行登记保存决定是鲅鱼圈区文化局以证据先行登记保存的形式实施的暂扣娱乐经营许可证的行政处罚行为，营口市中级法院（2017）辽08行再3号行政判决认定被诉的证据先行登记保存决定系撤回行政许可的行政行为属于适用法律错误。本案的焦点问题是鲅鱼圈区文化局作出的暂扣娱乐经营许可证行政处罚行为主要证据是否充分、适用法律是否正确以及程序是否合法。关于被诉行政行为主要证据是否充分的问题。鲅鱼圈区文化局在答辩状中自认“逍遥之夜”歌厅成立之初经审查符合颁发许可证的条件，故向张菊香、高维良颁发了娱乐经营许可证。2011年8月，开发区环保局向鲅鱼圈区文化局出具取缔建议函，指出“逍遥之夜”歌厅噪声排放不达标，但据以认定违法事实的证据仅为其单方委托区环境保护监测站作出的《检测报告》。张菊香主张检测时并未通知其参加，《检测报告》亦未向其送达，其无法依据《检测报告》第五项的规定对检测结果提出异议。鲅鱼圈区文化局未经调查核实，直接以该取缔建议函为依据认定“逍遥之夜”歌厅噪声扰民缺乏合法有效的证据，故被诉的证据先行登记保存决定主要证据不足。关于被诉行政行为适用法律是否正确的问题。《行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本案中的娱乐经营许可证并非证据，而是暂扣对象，故本案中的情形并不符合《行政处罚法》第三十七条二款的规定，鲅鱼圈区文化局适用该条法律作出被诉行政行为属于适用法律错误。《娱乐场所管理条例》并未规定娱乐场所噪声排放不达标时，可以实施暂扣许可证的行政处罚，鲅鱼圈区文化局仅以噪音扰民为由以证据先行登记保存的形式实施暂扣许可证的行政处罚明显缺乏法律依据。《环境噪声污染防治法》第四十三条、第五十九条规定，经营中的文化娱乐场所，其经营管理者必须采取有效措施，使其边界噪声不超过国家规定的环境噪声排放标准。违反本法第四十三条第二款、第四十四条第二款的规定，造成环境噪声污染的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正，可以并处罚款。据此，即使“逍遥之夜”歌厅存在噪声超标的情形，亦应由环保部门依法处理，故被诉的证据先行登记保存决定适用法律错误。关于被诉行政行为程序是否合法的问题。鲅鱼圈区文化局收到开发区环保局的取缔建议函后于2011年9月6日进行了集体讨论，结论性意见为责令降噪整改，如不积极采取整改措施，对娱乐经营许可证实施证据保存措施；并于2011年11月5日向张菊香送达了《责令整改通知书》，限其于2011年11月之前停业整改。但整改通知下达四天之后即11月9日，鲅鱼圈区文化局即作出本案被诉的《证据先行登记保存清单》，根据《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，决定对张菊香的娱乐经营许可证（正、副本）自当日起予以先行登记保存，保存地点为区文化市场综合执法队。鲅鱼圈区文化局作出证据先行登记保存决定的行为剥夺了张菊香停业整改的机会，实际上是以证据先行登记保存的形式实施了暂扣许可证的行政处罚，且没有按照行政处罚法的规定在作出证据先行登记保存决定之前告知张菊香拟作出行政处罚的事实、理由和依据，亦未告知其享有陈述、申辩和听证的权利，故被诉的证据先行登记保存决定严重违反法定程序。综上所述，被诉的鲅文保字（2011）第060号证据先行登记保存决定主要证据不足，适用法律错误，严重违反法定程序，依法应予撤销。营口市中级法院（2017）辽08行再3号行政判决认定事实清楚，但适用法律错误，裁判结果不当，依法应予撤销。营口市鲅鱼圈区法院（2016）辽0804行再1号行政判决认定事实清楚，但在重审中增加行政赔偿请求不符合法律规定，依法亦应予撤销。张菊香在本院审理中明确表示以起诉状确定的诉讼请求为准，另行提起行政赔偿诉讼。辽宁省人民检察院的抗诉理由以及张菊香的再审理由均成立，本院对抗诉请求及再审请求均予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销营口市中级人民法院（2017）辽08行再3号行政判决；二、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804行再1号行政判决；三、撤销营口市鲅鱼圈区文化旅游和广播电视局于2011年11月9日作出的鲅文保字（2011）第060号证据先行登记保存决定。一、二审案件受理费共计100元，由营口市鲅鱼圈区文化旅游和广播电视局负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕊审判员 李 明审判员 曹丽华二〇一九年八月二十八日法官助理张馨予书记员倪弘毅（代）