河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终305号上诉人（一审原告）：姜芳，女，1973年10月18日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：赵松伟，河南豫尊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄国瑞，男，1965年2月5出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（一审被告）：河南石佛艺术公社有限责任公司，住所地郑州高新技术产业开发区石佛办事处石佛村179号。法定代表人：张栩，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕云，河南昊文律师事务所律师。上诉人姜芳因与被上诉人黄国瑞、河南石佛艺术公社有限责任公司（以下简称石佛艺术公社）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初1487号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年3月6日开庭审理本案，上诉人姜芳的委托诉讼代理人赵松伟，被上诉人黄国瑞、石佛艺术公社共同委托诉讼代理人吕云到庭参加诉讼。2019年7月29日，姜芳变更诉讼请求，经征得双方同意，本院于同日进行了第二次开庭审理。本案现已审理终结。姜芳上诉请求：1、依法撤销一审裁定；2、指令一审法院对本案进行实体审理;3、本案诉讼费用(含保全费)由黄国瑞及石佛艺术公社共同承担。二审期间姜芳变更诉讼请求为：1、黄国瑞、石佛艺术公社偿还姜芳借款本金4800万元及利息（利息计算，按月息二分，自黄国瑞实际收到款项之日起计至款项实际付清之日止）；2、黄国瑞、石佛艺术公社赠送姜芳一套2000平方米的独栋别墅；3、黄国瑞、石佛艺术公社承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、财产保全费、财产保全保险费。事实与理由：2013年8月，石佛艺术公社取得郑州市西开发区科学大道南、郁香路西的65亩土地使用权，使用年限50年，用地性质为文化娱乐。由于当时项目位置偏僻，黄国瑞多方找人投资未果，项目处于停滞状态。经黄国瑞与石佛艺术公社多次劝说，姜芳同意购买黄国瑞持有的石佛艺术公社35%的股权，并于2014年5月8日办理了工商变更登记手续，姜芳实际投入项目资金4800万元。在合作一年后，黄国瑞与石佛艺术公社又提出想找专业开发建设的第三方合作开发，协商让姜芳将35%的股权再转回给黄国瑞。2015年3月29日，姜芳与黄国瑞签订股份回购协议，约定姜芳将35%股权转让给黄国瑞，转让对价为姜芳投入项目的4800万元及按月2%、自黄国瑞收到款项之日起算的利息。同日，姜芳、黄国瑞与石佛艺术公社并签订一份《借款协议书》，约定石佛艺术公社和黄国瑞连带偿还姜芳借款本息。此后，黄国瑞、石佛艺术公社未偿还借款本息，引致诉讼。黄国瑞、石佛艺术公社辩称：姜芳未按照2014年4月16日股权转让协议约定全额出资，因此借款利息应按照该协议约定的银行同期贷款利率的四倍，计算到起诉之日止。姜芳一审起诉时未主张诉讼保全保险费，该费用不应得到支持。姜芳一审起诉请求判令：1、黄国瑞、石佛艺术公社履行与姜芳签订的以房抵债的借款协议。2、黄国瑞、石佛艺术公社向姜芳支付协议约定面积的房屋并按程序办理产权证。3、本案的诉讼费用由黄国瑞、石佛艺术公社承担。后在庭审中变更诉讼请求为：判令石佛艺术公社与姜芳签订1号楼2单元东半部分一层至顶层房屋买卖合同并在房管局进行网签备案。一审法院经审理查明：2014年4月16日，姜芳与黄国瑞签订一份股权转让协议，约定姜芳以8300万元为对价，取得黄国瑞在石佛艺术公社的35%股份，之后姜芳分别于2014年4月2日、14日、15日、5月4日向黄国瑞指定账户转款2000万元、1000万元、1300万元、500万元共计4800万元，2014年5月8日经工商变更登记，姜芳成为石佛艺术公社股东，持股比例为35%。2015年3月29日，姜芳与黄国瑞签订股份回购协议，约定黄国瑞向姜芳回购其所持有的石佛艺术公社35%股份，黄国瑞应向姜芳支付对价为4800万元加利息，利息按月息2%从黄国瑞实际收到姜芳4800万元时起算。同日，姜芳、黄国瑞与石佛艺术公社又签订《借款协议书》，约定将黄国瑞应向姜芳支付的股份转让款作为向姜芳借款，同时约定以石佛艺术公社开发建设的写字楼按每平方米3800元的价格折抵姜芳对黄国瑞、石佛艺术公社享有的债权。该协议同时约定如果黄国瑞违约，姜芳有权解除借款协议中约定的以房抵债协议，收回借款，黄国瑞、石佛艺术公社应于15天内清偿借款和利息。2015年4月1日姜芳将其持有的石佛艺术公社35%股份变更登记到黄国瑞和案外人张艳名下。后姜芳要求黄国瑞、石佛艺术公社履行以房抵债约定，黄国瑞、石佛艺术公社不置可否，形成纠纷。石佛艺术公社开发的涉案项目房屋于2016年12月2日取得商品房预售许可证。一审法院认为：本案的争议焦点为2015年3月29日《借款协议书》的性质及姜芳要求与石佛艺术公社签订1号楼2单元东半部分一层至顶层房屋买卖合同并在房管局进行网签备案有无事实及法律依据。一、涉案《借款协议书》的性质问题。关于2015年3月29日《借款协议书》的性质，各方当事人意见不一。姜芳认为该协议是其入股石佛艺术公社取得房屋收益的体现，本质是投资收益分配协议；黄国瑞、石佛艺术公社则认为该借款协议是2015年3月29日股份回购协议的备用保障及后续补充，如黄国瑞不能履行股份回购协议，才启动借款协议。根据在案证据，从2014年4月16日至2015年4月1日，姜芳以8300万元为对价向黄国瑞购买（实际支付4800万元）石佛艺术公社35%股份成为石佛艺术公社股东，到将其持有的石佛艺术公社35%股份再以原价款加月息2%为对价卖与黄国瑞，再到三方约定以石佛艺术公社开发建设的房屋按每平方米3800元的价格以房抵债，本案当事人经历了“合议入股→合议退股→股价款转借款债权→以房抵债”的过程，究其根本，三方于2015年3月29日签订的《借款协议书》仍为债权性质，姜芳对黄国瑞、石佛艺术公社享有的是债权请求权即偿还借款及利息的金钱债权。二、对姜芳诉讼请求的分析。本案中，姜芳要求黄国瑞、石佛艺术公社履行《借款协议书》中以房抵债条款，就协议约定的房产签订商品房买卖合同并办理备案登记。如前述，姜芳与黄国瑞、石佛艺术公社之间系债权法律关系，各方当事人虽在借款协议中约定有以房抵债条款，但以物抵债的目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，只有物权转移给债权人，债务才能消灭，仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现，故本案中以房抵债不成立，该项约定仅是为了保障姜芳债权实现，也即对黄国瑞、石佛艺术公社履行债务的担保，各方仍应按原债权债务关系履行。经一审法院释明后，姜芳仍坚持其诉讼请求，要求石佛艺术公社继续履行以房抵债协议，与其签订1号楼2单元东半部分一层至顶层房屋买卖合同并在房管局进行网签备案，根据《民间借贷司法解释》第二十四条的规定，本案应驳回姜芳的起诉。综上所述，姜芳本案起诉标的缺乏法律依据，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，经该院审判委员会研究决定，裁定：驳回姜芳的起诉。姜芳预交的案件受理费381800元，全额予以退还。诉讼保全费5000元，由姜芳负担。本院经审理查明：一、2014年4月16日姜芳与黄国瑞签订的股权转让协议，关于签约背景约定：目标公司（石佛艺术公社）成立于2009年9月1日，注册资本8160万元，法定代表人黄国瑞。石佛艺术公社已取得“河南石佛艺术公社文化艺术创作及产业发展基地项目”的开发权，目标公司为该项目土地使用权人，且已确定该项目用地的建设用地规划许可证。黄国瑞确认截止协议签订时目标公司除前股东的退出资金外无任何债务。协议约定黄国瑞向姜芳转让目标公司35%股权，股权转让款8300万元，分四次支付。在姜芳完成二笔转让款2000万元、2300万元后，黄国瑞负责协调目标公司及其他股东办理变更登记手续。协议并约定黄国瑞未能按期办理股权变更登记的，按股权转让总价款的银行同贷4倍利率支付利息；姜芳未能按期转款的，按未支付款项的银行同贷利率四倍支付利息。2014年4月3日，石佛艺术公社完成股东出资，其中黄国瑞出资6936万元，黄爱萍出资816万元，张艳出资408万元。2014年5月8日，石佛艺术公社股东由黄国瑞、黄爱萍变更为姜芳、黄国瑞、黄爱萍；2015年4月1日，又变更为黄爱萍、黄国瑞；2015年5月18日变更为黄爱萍、黄国瑞、张艳。2016年9月12日变更为张栩、黄国瑞、张艳。二、2015年3月29日，黄国瑞与姜芳签订股份回购协议，约定：1、姜芳所转让股份系根据2014年4月16日双方签订的股权转让协议，姜芳受让黄国瑞的股份。姜芳实际支付股权转让款4800万元。2、姜芳持有的石佛艺术公社35%的股份全部由黄国瑞回购，回购价款为4800万元加利息，利息按月利率2%，以黄国瑞实际收到款项之日起算。具体股权回购款支付日期、股份变更登记日期未注明。3、关于股东责任，自公司设立至姜芳受让股份登记为股东，到又转让股份，公司均由黄国瑞实际控制，姜芳未参与公司经营及分红，公司产生的股东责任均由黄国瑞承担。三、2015年3月29日，姜芳（出借人、甲方）、黄国瑞（借款人、乙方）与石佛艺术公社（连带债务人、丙方）签订《借款协议书》，约定：“一、借款基本情况为解决乙方控股的丙方建设开发资金需求问题，丙方应支付甲方的股份转让款万元，直接作为乙方向甲方借款，由丙方将应支付甲方的股份回购款直接与乙方结算，乙方为甲方出具借款凭证，甲、乙双方形成借款法律关系。利息按银行同期贷款利率的四倍计算至清偿日止。无论丙方是否实际向乙方支付上述款项，均不影响甲方向乙方实现债权。同时，乙、丙双方对甲方的该债权承担连带责任。二、甲方债权的实现乙方现有43600.79平方米土地使用权待开发【郑国用（2013）第0××2号】，以建成达交付条件的写字楼折抵甲方债权，甲方有对位置、楼幢、楼层、户型优先选择权。详细购买楼宇见附件1图纸里的2号楼（其后因图纸、规划变更，按实际批准的规划为1号楼Ｂ座），一分两半的东半部分，从一楼至顶层，不足款项在楼盘竣工验收交接后两个月内付清。该部分楼盘交付标准为取得竣工验收许可证，消防许可证，电梯许可证，独立使用电梯应不少于两部。建设期间，丙方同意按照甲方使用要求，对水电及管道、电梯，空间布局的隔墙，消防进行免费调整，保证此部分可独立通过消防审核。三、以房抵债的价格确定乙方开发建设的写字楼以3800元／平方米的价格，折抵甲方对乙、丙方享有的万元债权。乙、丙方应保障房权的可分割及房权登记。四、抵债房产的开发进度及支付乙方应于本协议签字日其五个月内取得本协议土地开发项目的建设工程规划许可，六个月内取得施工许可；十二个月内取得预售许可，为甲方办理预售备案；二十四个月内竣工，并通过竣工验收达到交房条件，向甲方交付房产；二十七个月内达甲方可办理房权证条件，为甲方办理房权证。上述期限均是自本协议签字日起算。乙方如存在上述任一期间逾期，均视为根本性违约，甲方有权解除本协议的以房抵债协议，收回借款。乙方或丙方收到甲方解除通知日，本协议中的以房抵债三方协议无条件解除。乙、丙两方应于15天内清偿借款及利息。五、甲方债权保障未经甲方书面同意，本协议项下的乙方土地使用权及在建工程不得对外抵押或转让。否则，视为乙方根本性违约，甲方有权解除本协议中的以房抵债协议，收回借款及利息……”。四、2016年12月2日，郑州高新技术产业开发区房产管理局发布“石佛艺术中心1号楼项目预售许可后公告”，主要内容：预售许可证号（2016）郑房管预字第（ＧＸ2016042）号，发证日期2016年12月2日；开竣工时间2016年3月10日至2019年6月30日；建筑面积150949.52平方米；国有土地使用证号郑国用（2013）第0××2号，建筑工程规划许可证号郑规建字第410100201619005号。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为：本案姜芳一审起诉主张黄国瑞、石佛艺术公社履行《借款协议书》中以房抵债条款，就协议约定的房产签订商品房买卖合同并办理备案登记。一审法院认定本案中以房抵债的约定系对黄国瑞、石佛艺术公社履行债务的担保，各方仍应按借款债权债务关系履行，遂根据《民间借贷司法解释》第二十四条的规定向姜芳进行释明。经一审法院释明后，姜芳仍坚持其诉讼请求，要求石佛艺术公社继续履行以房抵债协议，与其签订1号楼2单元东半部分一层至顶层房屋买卖合同并在房管局进行网签备案。一审法院遂裁定驳回姜芳的起诉。二审期间，经本院释明，姜芳按照双方系民间借贷关系变更了诉讼请求，经征求双方意见，双方均同意本院按照民间借贷纠纷对本案进行实体审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，本院就姜芳变更后的诉讼请求进行了审理。关于姜芳主张的4800万元借款本息的偿还问题。根据姜芳与黄国瑞2015年3月29日签订的股份回购协议及同日姜芳与黄国瑞、石佛艺术公社签订的《借款协议书》中关于姜芳投入石佛艺术公社1号楼项目资金清偿的约定，姜芳投入项目的4800万元资金，应按照月息2%，自黄国瑞实际收到款项之日起算，由黄国瑞、石佛艺术公社连带清偿。因此姜芳主张黄国瑞、石佛艺术公社连带偿还4800万元本金及相应利息的请求成立，本院予以支持。黄国瑞、石佛艺术公社辩称应按照2014年4月16日股权转让协议约定的同期银行贷款利率的四倍计算本案利息，2014年4月16日股权转让协议约定的利率标准是围绕双方履行股权转让协议中的违约行为约定的违约责任，而关于涉案借款利息标准在股份回购协议中有明确约定，因此黄国瑞、石佛艺术公社该项抗辩理由不能成立。姜芳分别于2014年4月2日、14日、15日、5月4日向黄国瑞指定账户转款2000万元、1000万元、1300万元、500万元，本案利息按照前述转款日和转款金额分别计算。至于姜芳提出的赠送别墅问题，本案双方并无关于赠送2000平方米独栋别墅的合意，姜芳该项请求不能成立，本院不予支持。关于姜芳主张黄国瑞、石佛艺术公社承担诉讼保全保险费问题。根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二章“交纳范围”的规定，诉讼保全保险费不属于诉讼费用。2015年3月29日姜芳与黄国瑞签订的股份回购协议以及姜芳、黄国瑞和石佛艺术公社签订的《借款协议书》中均未明确约定黄国瑞、石佛艺术公社需承担姜芳实现债权的费用。因此姜芳该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，姜芳的诉讼请求部分成立，本院予以支持。一审裁定适用法律正确，但因二审姜芳据实变更诉讼请求，一审裁定应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：黄国瑞、河南石佛艺术公社有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还姜芳借款本金4800万元及利息（利息计算，按月利率2%，自2014年4月2日、4月14日、4月15日、5月4日起，对应2000万元、1000万元、1300万元、500万元本金基数，分别计算至款项实际付清之日止）。二审案件受理费381800元，诉讼保全费5000元，由黄国瑞、河南石佛艺术公社有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 史  昶  伟审判员 田  伍  龙审判员 王    磊二〇一九年八月五日书记员 支尚斌（代）