河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0711民初1467号原告：新乡市新振建筑劳务有限公司，住所地新乡市老新汲路32号。法定代表人：樊克运，董事长。原告：樊克运，男，汉族，1967年10月8日生，住新乡市。原告：王金飞，男，汉族，1985年11月13日生，住重庆市忠县。三原告共同委托代理人：**，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市天翔置业有限公司，住所地新乡市牧野区和平路办事处办公楼三楼。法定代表人：王强，经理。委托代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市鑫隆建筑安装有限公司，住所地新乡市红旗区五一路中段。法定代表人：张春堂，经理。委托代理人：杜英海，公司职员，特别授权。新乡市新振建筑劳务有限公司（以下简称新振公司）、樊克运、王金飞与新乡市天翔置业有限公司（以下简称天翔公司）、新乡市鑫隆建筑安装有限公司（以下简称鑫隆公司）、杜英海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月13日作出（2016）豫0711民初227号民事判决书，原告新振公司、原告樊克运、原告王金飞不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2017年4月12日作出（2017）豫07民终185号民事裁定书，裁定发回我院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。庭审中，原告撤回了对杜英海的起诉。原告新振公司、原告樊克运、原告王金飞的共同委托代理人**及原告樊克运本人，被告天翔公司的委托代理人姬天社，被告鑫隆公司的委托代理人杜英海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新振公司、原告樊克运、原告王金飞向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告之间的合同并支付劳务工程款120万元、其他费用合计50万元及利息；2、判令被告归还原告施工期间租赁的设备及材料。事实与理由：2014年1月12日，原被告之间签订劳务工程分包合同，被告把位于新乡市平原路与新七街交汇处东北角惠邦华恩城14号楼的劳务工程分包给原告施工。协议签订后原告依约进行施工，完成了主体工程。在塔吊安装过程中出现伤亡事故，与原告没有关系但被告要求原告承担一部分费用，否则后续工程就不让继续施工，也不清算劳务工程款，双方无法达成共识，被告在没有通知原告的情况下单方终止合同，安排施工队强行进场施工构成违约，并且原告所有的施工设备材料一律不让拉走，造成新的租赁费用，要求法院支持原告的诉讼请求。被告天翔公司辩称，我公司与原告没有关系，应当驳回原告对我公司的诉讼请求。被告鑫隆公司辩称，本案的违约方是原告，被告已经多付给原告工程款，原告的证据不能证明其主张的事实，故应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于已付工程款的问题。鑫隆公司主张已付工程款（劳务费）2733218.8元，其中包含2015年6月5日两笔34650元，新振公司主张该两笔为一笔，经审查鑫隆公司提交的2015年6月5日的两份书证，其中一份为“爬架班组人员工资”明细，另一份是樊克运出具的收据，故应认定为一笔；其中包含2015年2月15日的60000元为借款，且双方对该笔均有利息方面的请求，不作工程款认定。另鑫隆公司在重审中向法庭提供的2017年11月10日的38000元及2018年2月10日的35000元均为樊克运出具的借条，同样不作工程款认定；鑫隆公司向法庭提供的2015年9月11日、2015年9月19日李锡伟、王金飞签字确认的钢筋组工程款各5000元，2015年9月19日王守财、王金飞请签字确认的打灰组工程款10000元，2015年10月19日吴振方、王金飞签字确认的外爬架组工程款15000元，以上款项共计35000元，均已包含在双方之后的分项结算总价中，不应再重新计算；鑫隆公司向法庭提供2015年9月19日王启发、王金飞签字确认的木工组工程款10000元及马东江、王金飞签字确认的木工组工程款10000元，因新振公司不能提供有效证据证明上述20000元包含在之后的分项结算总价中，故该20000元应计入新振公司已付工程款。故付款总数应确定为2658568.8（2733218.8-34650-60000＋20000）元；2、关于筏板面积如何确认的问题。新振公司主张筏板面积为660平方米无依据，应以鑫隆公司认可的547.56平方米为准；3、关于新振公司施工质量及维修费用的问题。鑫隆公司主张新振公司施工失误造成损失57330元，证据不足不予采信，修复施工费4432元，证据不足不予采信；4、关于施工期间发生事故损失赔偿的问题。人身损害赔偿与本案不是同一法律关系，可另案处理，对其相关证据本院不予审查。据此，本院认定以下案件事实：惠邦华恩城14号楼系由天翔公司开发，鑫隆公司承建。2014年1月12日，杜英海（发包方、甲方）与樊克运、王金飞（承包方、乙方）签订建设工程大清包施工劳务分包合同，合同约定樊克运、王金飞承包惠邦华恩城14号楼除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、粘贴、雨水管、铁艺、木架构、钢构架、安装工程、止水钢板、烟道安装以外的所有土建工程施工的劳务，承包方式为大清包。承包单价为350元/平方米，其中主体结构工程251元/平方米，内外粉刷、地面、屋面防水以下工程、散水99元/平方米。开工时间以甲方下达的开工日期为准。合同还约定了其他权利与义务。上述合同签订后，樊克运、王金飞于2014年6月3日向杜英海交纳工程履约保证金10万元。2014年11月，樊克运、王金飞进入工地开始施工。2015年6月，鑫隆公司（发包方、甲方）与樊克运代表新振公司（承包方、乙方）又签订关于案涉工程劳务的“建设工程大清包施工劳务分包合同”（合同落款日期标注为2014年11月1日），约定由新振公司对惠邦华恩城14号楼进行施工。该楼结构为框剪结构，承包方式为大清包［包人工费、机械施工费、周转材料费（方木、模板、钢管等）、质量工期、安全文明施工（除临时房彩板围墙场地硬化材料费外）］，负责分包工程的施工技术管理。工期自2014年11月1日—2015年11月1日，建筑面积14133平方米，按项目部实际面积为准。甲乙双方签订合同前，乙方须向甲方交纳履约保证金40万元，主体封顶经质检部门验收合格后不计息全额退还。承包范围：主题三项、止水拉丝、墙体砌筑、内外粉、二次结构、公共部分楼地面石材地板砖粘铺、预埋件、室内地面、室外散水、外墙砖粘贴等全部图纸上的土建工程施工的劳务。承包单价及结算方法：1、本工程采用固定单价合同（按建筑面积计算），单价338元/平方米，基础按筏板面积的50%计算，其中主体结构工程230元/平方米，内外粉刷、地面、屋面防水以下工程、散水按108元/平方米计算。2、主体垫资6层，封顶后付5层、6层的工程量80%，每两层一付，以此类推至主体封顶。经验收合格七日后付主体工程款的85%，内外粉刷结束付粉刷工程量的85%，地面散水及其他工程结束后付工程量的85%，全部工作结束后经验收合格付至总价款的95%。预留5%作为质保金待工程竣工验收合格后，两年内无质量问题，30日内退还。合同还约定了其他权利与义务。该合同签订后继续施工至2015年10月双方产生纠纷，因杜英海阻止（阻止原因说法不一）施工，新振公司停工撤出，之前已完成主体施工，涉及结算面积：建筑面积14133平方米，筏板面积547.56平方米。2015年11月，鑫隆公司将“主体班没有干完外墙柱子、栏板、砌墙”交与杨东全承包施工，单价29元/平方米。后者施工完毕已得到相应款项。另查明，杜英海系鑫隆公司工作人员。鑫隆公司以多种名义支付给新振公司、樊克运、王金飞的工程款共计2658568.8元。新振公司在本案审理中申请了诉讼保全，并向我院交纳了财产保全费5000元。本院认为，1、关于原告主张解除与被告鑫隆公司签订施工合同的问题。根据本案事实，原告停工后，合同后续工程已由他人继续施工完毕，断无再由原告复工履行合同之理，双方合同已处于事实解除状态，本院确认合同已经解除，不再作出解除合同的判决。2、关于本案应以那份合同作为结算依据的问题。本案出现2014年1月12日和2015年6月（落款日期为2014年11月1日）两份合同，都是关于惠邦华恩城14号楼劳务的分包，后者较之前者，内容更为详实，形式更为完备，应视为对前合同的补充、完善和变更。二者主要不同在于承包单价部分，在计算工程劳务费时应以后者为依据。同时依照该合同，确定合同当事人为发包方：鑫隆公司，承包方：新振公司。3、关于二次结构是否包含在主体施工内，及案涉价款应如何确定的问题。本院认为，二次结构是框架、剪力墙、框剪工程中的非承重的砌体等一些在装饰前需要完成的部分。是在一次结构（指主体结构的承重构件部分）施工完毕以后才施工的相对于承重结构而言的非承重结构、围护结构。二次结构具体包括：填充墙、圈梁、构造柱、散水、台阶等。本案工程为框剪结构，依照上述定义，主体工程不包括二次结构，据此可以确定新振公司已完成了主体工程的施工，鑫隆公司应依照合同约定按主体结构230元/平方米支付新振公司工程款。从双方合同约定的承包单价内容“其中单价338元/平方米，其中主体结构工程230元/平方米，内外粉刷、地面、屋面防水以下工程、散水按108元/平方米”可以看出，108元/平方米范围包含部分二次结构施工内容，因该部分工程新振公司并未施工，在结算工程款时应予扣除。虽然新振公司认可鑫隆公司交于杨东全施工部分属于二次结构，但鑫隆公司据此主张杨东全施工单价为29元/平方米，应按201元（230-29）/平方米给新振公司结算工程款没有合同依据。4、关于支付工程款（劳务费）时间节点问题。合同约定“主体垫资6层，封顶后付5层、6层的工程量80%，每两层一付，以此类推至主体封顶。经验收合格七日后付主体工程款的85%，┄┄，全部工作结束后经验收合格付至总价款的95%。预留5%作为质保金待工程竣工验收合格后，两年内无质量问题，30日内退还”，现因双方事实上已解除合同，不宜再按上述时间点支付劳务费，可保留5%质保金待退回条件成就时退回，应付至应付款的95%，自新振公司向本院起诉时计算利息。5、关于新振公司主张挖机费、铲车费、房租费、水电费、建筑设备租金等由鑫隆公司承担，依照合同应由其公司承担，不予支持；主张定型防护费、黑匣子监控设备服务费由鑫隆公司承担无依据，不予支持；主张的撤出后看场人员工资、食宿费、工程前后停工补偿费、吊车耗时费、向其他人借款产生的利息等，证据不足不予采信；主张的因鑫隆公司不让建筑设备出场造成的租金损失，数额不能确定，不予支持。6、关于新振公司交纳的履约保证金10万元的问题。双方约定签订合同前新振公司需交纳履约保证金40万元，主体封顶经质检部门验收合格后不计息全额退还。其仅交纳10万元，属于违约行为，但合同未对此项违约承担何种责任作出约定。鉴于新振公司完成主体封顶后，后续工程也已施工，视为“主体封顶经质检部门验收合格”，该10万元应予退还。7、关于原告要求归还其施工期间租赁的设备及材料的问题，因庭审中原告未提供相关证据材料证明，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。另樊克运、王金飞不是合同当事人，不享有合同权利，其作为原告主体不适格；天翔公司与新振公司无合同关系，与本案不承担责任。综上，鑫隆公司应向新振公司支付工程款（劳务费）489312.63［（547.56÷2＋14133）×230×95%-2658568.8］元，退回履约保证金100000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告新乡市鑫隆建筑安装有限公司于本判决生效后十日内付给原告新乡市新振建筑劳务有限公司工程款（劳务费）489312.63元及利息（自2015年12月18日起，按同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日）；二、被告新乡市鑫隆建筑安装有限公司于本判决生效后十日内退还原告新乡市新振建筑劳务有限公司履约保证金100000元；三、被告新乡市鑫隆建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告新乡市新振建筑劳务有限公司财产保全费5000元。四、驳回原告新乡市新振建筑劳务有限公司对被告新乡市天翔置业有限公司的诉讼请求；五、驳回原告新乡市新振建筑劳务有限公司其他诉讼请求；六、驳回原告樊克运、原告王金飞的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由原告新乡市新振建筑劳务有限公司承担14315元，被告新乡市鑫隆建筑安装有限公司承担元5785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长 ：赵彦春审 判 员 ：张建强人民陪审员 ：白洪保二〇一九年八月十九日书 记 员 ： 杨 柳