湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0381民初960号原告：十堰市江阳混凝土有限公司，住所地：丹江口市六里坪镇岗河村**，统一社会信用代码：91420381557013044W。法定代表人：赵玉平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李发林，湖北金卫（十堰）律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，调解，提起上诉，代签法律文书等。委托诉讼代理人：龙春涛，湖北金卫（十堰）律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，调解，提起上诉，代签法律文书等。被告：杨天生，男，1966年3月20日出生，汉族，住湖北省郧县。被告：十堰市华厦房地产开发有限责任公司，住所地：十堰市张湾区汉江街办东环路**，统一社会信用代码：91420300764139977M。法定代表人：谭孝国，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚依璐，湖北车城律师事务所律师，代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解、代收法律文书。被告：陆兴学，男，1968年3月9日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：周涛，湖北延兴律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：唐勇，男，1963年5月21日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。原告十堰市江阳混凝土有限公司（以下简称：江阳公司）诉被告十堰市华厦房地产开发有限责任公司（以下简称：华厦公司）、杨天生、陆兴学买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月18日受理后，根据原告于2019年6月25日的申请本院追加唐勇为被告参加诉讼，依法组成由审判员徐媛媛担任审判长、审判员赵满满（主审），人民陪审员许国建参加评议的合议庭，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告江阳公司的法定代表人赵玉平及委托诉讼代理人龙春涛、被告杨天生、被告华厦公司的委托诉讼代理人姚依璐、被告陆兴学的委托诉讼代理人周涛、被告唐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江阳公司向本院提出的诉讼请求：1.判令被告连带支付原告商砼款4519045元，并自2015年10月27日起至付清之日止按月利率2%支付违约金。2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：因十堰经济技术开发区台湾路改造搬迁小区卧龙城1#商住楼项目建设所需，被告杨天生与原告签订《建设工程预拌混凝土购销合同》，合同签订后，原告按约定供应混凝土至施工完毕，共供应价值4519045元的商砼，被告杨天生未支付货款，被告华厦公司、陆兴学为杨天生的商砼款提供连带责任担保。特提起诉讼，要求被告支付货款及违约金。被告杨天生答辩称：.我不认识原告单位的人，卧龙城1#楼建筑前期所需混凝土我使用的是其他公司的。被告陆兴学找我，要求更换为原告的混凝土，我说变更供货方没有货款支付，陆兴学表示他来处理。楼建到26层的时候，原告找到我补签协议，所以双方就补签了一个协议，协议实际上是2014年8月20日签的。我向原告支付了200万元，后又支付了30万元，200万打了收条，30万元没打条，共计向原告支付了230万元。原告方交付的部分混凝土不合格，我告知了原告方，但事情没有解决，导致工程款没要到，造成损失，对此，我保留另行诉讼的权利。被告华厦公司答辩称：.本公司不是适格被告，不应承担连带还款责任。结合担保合同第二条，2016年1月25日，我公司正式退出卧龙城项目开发，约定由伟豪公司继续开发，后伟豪公司与管委会签订了棚户区房屋改造协议，自此担保合同中关于对工程款有计划调剂解决已无实现的基础，该合同无继续履行之可能。结合担保合同不难看出，被告华厦公司并没有对商砼款承担连带担保的意思表示，该协议虽名为担保合同，其实质不符合担保法及相关司法解释中关于担保的形式要件。本案即使认定担保也是一般担保，期限6个月，原告请求承担担保责任时限已经届满且结合合同内容，被告仅对商砼款在工程价款范围内调剂支付承担相应责任，并不包含违约金及利息。被告陆兴学答辩称：陆兴学是华厦公司的财务经理，在开发卧龙城项目时，华厦公司对外签订合同及财务开支均由华厦法人谭孝国及陆兴学签字，其在担保合同上签字系履行职务行为，并非是其个人提供担保，陆兴学不是担保人，故原告起诉陆兴学无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告对陆兴学的起诉。被告唐勇答辩称：我的签字时间与合同履行时间不符。担保期限已届满。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年11月28日，被告杨天生与十堰昊华置业有限公司签订工程施工合同，由被告杨天生承建十堰市台湾路安置房工程。20158年8月20日，被告杨天生与原告江阳公司签订《建设工程预拌混凝土购销合同》，约定由江阳公司向华厦公司供应预拌混凝土，主体封顶时付总货款的90%，尾款在两个月内付清。逾期付款按拖欠款额的日千分之三支付违约金。该合同由被告唐勇作为担保人于2014年8月20日签名，供方由原告方的委托代理人严某签名并加盖原告单位的合同专用章，需方由杨天生签名，供需双方签名的日期均为2015年5月14日。合同签订后，原告江阳公司开始向被告杨天生供货，共供货4519045元的商砼。2015年7月22日，被告陆兴学在该合同上作为担保人签名，并注明“本人自愿为需方履行本合同付款义务提供连带担保责任”。2015年8月6日，原告江阳公司、被告杨天生、被告华厦公司三方签订担保合同，约定由被告华厦公司为杨天生结算商砼款提供担保，在杨天生作为需方不能按时支付江阳公司商砼款时，有权从需方的工程款中有计划的调剂解决。原告江阳公司请求支付货款遂提起诉讼，在案件审理中，原告请求追加唐勇为被告，同时变更其诉讼请求为：判令四被告共同连带支付原告商砼款4519045元及从2018年10月25日起至付清之日止按月利率2%支付违约金。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告杨天生购买原告的商砼，应当按照约定支付货款，对于所欠货款的金额，被告杨天生不认可原告提供的供货单据，但其认可该单据上签名的人与其手下的工作人员姓名相同，而其未在本院限定期限内通知相关人员来确认，故按本院向其释明的不利后果，即认定该单据上签名的是其手下的工作人员，因此原告主张的送货数量本院按照该单据予以确认。被告杨天生抗辩称原告所供商砼不合格，但未提供证据证明，且其称对该事由保留另行诉讼的权利，在本案判决前，被告杨天生未提供其已提起该诉讼的凭据，故对其该抗辩理由本院不予采信。被告杨天生主张其已付款230万元，但其中的30万元未提供证据，本院不予采信；另200万元提供了收据，但原告不予认可，而被告杨天生未在限定期限内提供资金实际给付的证据，故对其已支付该200万元的主张本院不予采信。因被告杨天生未能提供证据证实其已支付货款，故原告要求其支付货款的诉讼请求，本院予以支持。本案关于货款应当支付的时间在合同中约定为“主体封顶时付总货款的90%，尾款在两个月内付清。”但双方均未提供证据证明该工程主体何时封顶，故应视为约定不明，依法该货款应当支付的时间应以原告江阳公司主张支付时起算，原告江阳公司提供的证据能够证实其于2018年11月5日为本案的货款提起了诉讼，故本院以该时间作为被告杨天生应当付款的时间予以确认。合同中约定了逾期付款按拖欠款额的日千分之三支付违约金。该约定符合法律规定，原告要求按月利率2%计算违约金的请求，本院予以支持。被告唐勇作为担保人在合同中签名，在合同中未约定具体的担保方式，故应承担保证担保责任，该签名的时间与原告江阳公司和被告杨天生的签名时间不一致，但并不影响其自愿为他人做担保的意思表示生效。而该货款应当支付的时间为2018年11月5日，至原告江阳公司提起本案诉讼不足6个月，故被告唐勇辩解称已过担保期的理由不能成立，本院不予采纳，被告唐勇应当承担连带付款责任。被告华厦公司在所签订的担保合同中，有明确的担保意思表示，对于担保责任的履行方式虽写明了在工程款中调剂解决的内容，但并未排除其他承担方式，且其并未实际从工程款中调剂解决原告江阳公司的货款，故不能免除其应承担的保证责任，被告华厦公司应当对杨天生所欠货款承担连带责任。被告陆兴学在合同中作为担保人签名时，明确注明了担保人的主体是“本人”，故其辩解担保主体是单位的理由与事实不符，本院不予采纳，被告陆兴学应当承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十九条之规定，判决如下：一、被告杨天生在本判决生效后十日内支付原告十堰市江阳混凝土有限公司货款4519045元，并自2018年11月5日起按月利率2%支付违约金至付清为止。二、被告十堰市华厦房地产开发有限责任公司、唐勇、被告陆兴学对上述第一项的应付数额承担连带支付责任。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告十堰市江阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42952元，由被告杨天生、被告十堰市华厦房地产开发有限责任公司、陆兴学、被告唐勇共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的时间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  徐媛媛审 判 员  赵满满人民陪审员  许国建二〇一九年八月二十九日书 记 员  鲁 洋本案适用相关的法律依据：1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。2.《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第九十九条调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。