四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)绵民终字第2650号上诉人（原审原告）:张兵，住四川省江油市义新乡。委托代理人：陈昌琼，住四川省江油市义新乡，系张兵之妻，被上诉人（原审被告）：江油市千里马矿业科技有限公司，住所地：四川省江油市马角上街37号。法定代表人：李国才，该公司董事长兼总经理。委托代理人：武敏，四川太白律师事务所律师。张兵因劳动争议纠纷一案，不服江油市人民法院（2015）江油民初字第3245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张兵之委托代理人陈昌琼、被上诉人江油市千里马矿业科技有限公司（简称千里马矿业公司）之委托代理人武敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，能够认定如下案件事实:千里马矿业公司成立于2014年3月31日，经营范围为：纳米级硅钙板、节能材料、环保材料的研发；矿产品、硅石、硅石沙、白云石、铁矿石、石灰石、石英石尾料、石渣、大理石、碎石的销售。陈道平系个体工商户，经营范围为：零售铝合金建材；制作、加工铝合金。2014年4月8日，千里马矿业公司与陈道平签订了一份《协议》，载明：1、千里马公司将厂内彩钢棚施工单包给陈道平，总面积1700m2��以竣工面积为结算依据。2、千里马公司负责砼基础，钢板预埋好，并将所需直径40钢管、彩钢瓦、钢筋、钢板、油漆及时准备到位，并负责拱架吊车。3、陈道平自带小型机具，辅材于2014年4月16日开工，20天内完工。4、单价及付款方式：包干经费：30元/m2，另加油漆工资1000元，以展开面积计算，竣工时一次性付清。5、陈道平必须严格遵守安全操作规则，做好安全防护措施，确保安全施工。否则，发生一切安全事故、意外事件概由陈道平负责，千里马矿业公司不负任何责任。2014年5月15日12时20分左右，千里马矿业公司请来的吊车司机李国孝（亦系该吊车所有人）在新建厂房彩钢瓦棚搭建C形钢材的吊装作业，当其吊起一捆C形钢材到房架上时，彩钢瓦棚整体房架垮塌，致使在房架（房架距离地面约10米）上协助吊装作业的张兵和刘俊波摔下受伤。事故发生后，���油市安全生产监督管理局（简称江油市安监局）会同市公安局、监察局、住建局、总工会、马角镇人民政府等相关人员组成了“5.15”事故调查组。2014年7月8日，江油市安监局作出了江安监定（2014）11号结案批复。该批复认定事故原因为：1、千里马矿业公司在新建硅矿石深加工厂房项目中，把彩钢瓦棚的安装工程项目违规承包给无资质的个人陈道平；该项目未按规定办理建设工程施工许可证、满足施工需要的施工图和有资质单位出具的设计等技术资料；新建厂房项目未落实“三同时”制度，未按规定进行安全生产条件和设施进行综合分析，未对安全设施设计进行审查，形成书面报告并报安监局备案。2、陈道平作为彩钢瓦棚搭建的施工负责人不具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，未取得相应的等级资质，违规组织施工；施工中未根据钢结构特点按照合理顺序进行，并形成稳定的空间钢度单元，必要时增加临时支撑的情况下，使用起重机械将C形钢材吊放在房架上；在彩钢瓦棚搭建施工中，房架焊接随意，焊接表面有裂纹、焊瘤等缺陷。3、吊车司机李国孝未按照特种设备安全技术规范要求，对吊车在特种设备检验机构进行定期检验；未在办理工商营业执照的情况下擅自从事吊装经营活动。故此，对千里马矿业公司、陈道平给予罚款的行政处罚，建议住建局和工商局按照行业管理规定追究责任。2014年7月15日，江油市千里马矿业公司向江油市安监局出具《承诺书》：“兹因我公司在建厂过程中，于2014年5月15日发生安全生产事故，造成2人受伤，现在治疗过程中。现将对受伤者的善后处理作如下承诺：我公司对工伤人员负责医院所需的治疗费、生活费、护理费及伤员出院后做工伤鉴定结果所需后��的赔偿费用等，以及安全生产事故中所产生的处理、处罚等一切损失均由我公司全权承担，并协商按有关规定处理好善后的一切事宜”。之后，张兵以确认劳动关系为由向江油市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请。2015年8月4日，江油市劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案（2015）139号仲裁裁决书，裁决：申请人张兵与被申请人江油市千里马矿业科技有限公司之间劳动关系不成立。2015年9月14日、9月15日，江油市劳动人事争议仲裁委员会向双方分别送达了该裁决书。2015年9月24日，张兵提起本案诉讼，请求撤销江劳人仲案（2015）139号仲裁裁决书，确认张兵与千里马矿业公司之间存在劳动关系，本案诉讼费由千里马矿业公司承担。二审中，千里马矿业公司提交了起诉状和传票各一份，证明张兵已经以用人单位责任纠纷为由向江油市人民法院���案提起诉讼，张兵认可该事实。另查明：江油市安监局于2014年5月20日对陈道平进行了询问，陈道平称：自己的营业执照未按期进行年审，已经过期，接下案涉工程后以口头协议的方式将该工程转包给了张兵，价格未定，张兵及工人的生活费从千里马矿业公司进行借支。江油市安监局还对夏世纪、王继国、刘海虎、刘静波分别进行了询问，夏世纪等四人均称：系张兵叫来工作，报酬由张兵负责支付。上述事实，有江油市安监局文件、承诺书、江劳人仲案[2015]139号仲裁裁决书、安全生产行政执法文书、询问笔录、协议、起诉状、传票及当事人陈述等证据在卷佐证。原判认为：劳动关系是一种特殊的民事法律关系，其有别于劳务和雇佣的显著特点就是其人身依附性，它要求劳动者与用工单位之间存在管理与被管理，监督与被监督，指挥与���指挥的关系，它具有人身隶属性。本案千里马矿业公司将其厂房修建工程发包给个体户陈道平，陈道平与千里马矿业公司之间是工程承包合同关系。陈道平承接该项目后又交于张兵具体实施，张兵邀约了夏世纪等人施工，张兵自带辅助工具，邀约谁，支付多少报酬等事项均不需要千里马矿业公司同意和认可，因此，张兵与千里马矿业公司不存在人身依附性和隶属性，张兵、千里马矿业公司之间不是受劳动法调整的劳动法律关系。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第八十三条之规定，判决如下：张兵与江油市千里马矿业科技有限公司之间劳动关系不成立。本案减半收诉讼费5元，由张兵承担。张兵对原审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法确认张兵与千里马矿业公司之间存在劳动关系，本案诉讼费由千里马矿业公司承担。其上诉��要理由为：一、原判认定事实不清。张兵于2014年受聘到千里马矿业公司从事搭建厂房的工作。2014年5月15日12点左右，由于千里马矿业公司请来的吊车驾驶员操作不当，将房屋碰倒，将张兵在内的二人从屋架上摔倒在地。事发后，工作人员向当地派出所及江油市安全监督管理局进行了报案。江油市安监局对该次事故进行了查处，根据批复及千里马矿业公司对张兵受伤为工伤这一事实予以了认可。张兵是在为千里马矿业公司搭建厂房，双方是具有人身依附性和隶属性的，张兵与千里马矿业公司之间应当成立事实劳动关系。原判认定千里马矿业公司将厂房修建工程发包给个体工商户陈道平，陈道平与千里马矿业公司之间是工程承包合同关系。张兵不知道千里马矿业公司与陈道平之间有承包协议，千里马矿业公司是否与陈道平之间存在承包关系与本案无关。该承包协议上��加盖陈道平的个体工商户公章，承包协议的主体是陈道平个人，可以认定千里马矿业公司是与不具备用工主体资格的个人之间签订的协议。千里马矿业公司将工程承包给了无资质的陈道平，存在过错，依照法律规定，千里马矿业公司应当承担用工主体责任。根据千里马矿业公司作出的《承诺书》，千里马矿业公司对张兵所受伤为工伤的事实是认可的。二、原判适用法律不当。双方虽然没有订立书面劳动合同，但事实上张兵为千里马矿业公司提供了劳动，双方之间形成了事实劳动关系。根据法律规定，如果千里马矿业公司将工程发包给了陈道平，但陈道平是不具备工厂彩钢棚搭建的承包资质的，那么千里马矿业公司应当对张兵承担用工主体责任。张兵提供了证据证明双方存在事实劳动关系，而千里马矿业公司没有证据证明其主张，则应当承担举证不能的后果。千里马矿业公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、张兵所持“其为千里马矿业公司搭建厂房，双方具有人身依附性和隶属性”的观点存在逻辑错误。张兵不受雇于任何人，千里马矿业公司、陈道平都没有雇佣他，陈道平将其承包到的工程转包给了张兵，张兵雇佣了夏世纪、王继国、刘海虎、刘静波等人，千里马矿业公司对这一转包行为是不知情的。张兵不承认陈道平将该工程转包给了自己，认为陈道平与千里马矿业公司所签的合同上没有加盖陈道平个体工商户的章。陈道平在证词中未否认这一点，如果张兵没有在陈道平处转包到合同，为何会雇佣夏世纪、王继国、刘海虎、刘静波等人？劳动关系是由人力资源和社会保障局认定的，并不是由安监局认定和当事人承诺就能够确定的。二、张兵将工商部门的经营范围和劳动部门用人资格混��一谈，张兵作为承包者，出事之后本就是赔偿主体，其为了逃避责任，将自己说成是受害人。本院认为：根据双方当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点在于张兵与千里马矿业公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其订立合同以劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性和控制性等特点。本案中，千里马矿业公司将其厂房修建工程发包给陈道平，陈道平与千里马矿业公司之间是工程承包合同关系。陈道平承接该项目后又交于张兵具体实施，张兵邀约了夏世纪、王继国、刘海虎、刘静波等人施工，张兵自带辅助工具，邀约谁，支付多少报酬等事项均不需要千里马矿业公司的同意和认可，张兵与千里马矿业公司并非按时定量进行报酬支付，也没有证据证明张兵接受千里马矿业公司规章制度的约束或接受公司的考勤。因此，张兵与千里马矿业公司之间不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性特点，亦不具有持续性和控制性特点，双方之间不存在劳动关系。事发后，千里马矿业公司向江油市安监局出具《承诺书》，对伤者如何处理作出了相应的承诺，该内容系对具体赔偿处理所作出的意见，并不代表对于双方之间系劳动关系的认可。张兵已经就相关赔偿事宜另案提起诉讼，对于千里马矿业公司对此是否应承担责任以及《承诺书》的性质等问题应在另案中予以处理。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张兵负担。本判决为终审判决。审判长 陈 谦审判员 吴莹迪审判员 陈 江二〇一六年二月二十五日书记员 谭雅丹