呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2800号上诉人(原审被告)：内蒙古抹布姐清洁服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：张有生，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜文斌，男，该公司项目主管。委托诉讼代理人：张娜，内蒙古鸿威律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：云繁荣，女，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古三恒（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乌云，内蒙古三恒（呼和浩特）律师事务所律师实习律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古恒东房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：赵瑞峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘波，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿娜日，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人内蒙古抹布姐清洁服务有限公司（以下简称抹布姐公司）因与被上诉人云繁荣、被上诉人内蒙古恒东房地产开发有限责任公司（以下简称恒东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。抹布姐公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决,依法改判,驳回云繁荣对抹布姐公司的诉讼请求；2.判令云繁荣、恒东公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清,适用法律错误。抹布姐公司所提交证据进一步证明了抹布姐公司与云繁荣之间并无雇佣关系，抹布姐公司从未雇佣过云繁荣,更未向其支付过任何报酬。因案外人张某长期承揽玻璃清洁工作,抹布姐公司找到案外人张某联系关于“恒东幸福里(小城大爱)”小区的玻璃清洁工作,约定以每层600元的价格由案外人张某承揽清洁工作,而后是案外人张某找到云繁荣及另一工人一起做小区的玻璃清洁工作。首先,抹布姐公司并没有与案外人张某约定必须要求几个人来完成该项工作,并且该项工作是通过张某及其联系的云繁荣自己带的水桶、铲刀、抹布、刮水器,毛头上水器,清洁剂等专业清洁设备所完成的,并需要向抹布姐公司交付清洁完一层玻璃的劳动成果,抹布姐公司才会按约定向张某支付报酬,并不是按时间计算劳动报酬的。其次,抹布姐公司与案外人张某之间的关系是临时性的,短期的,报酬也是完成规定的劳动成果后及时结清的,案外人张某及其所找的云繁荣及另一工人在事发前一天就巳完成过小城大爱小区一层玻璃的清洁工作,该六百元报酬是由抹布姐公司直接支付给案外人张某的,故抹布姐公司与云繁荣之间并无一审法院所认定的雇佣关系。二、一审证人李某作伪证,贵院应依法追究其相应的法律责任。抹布姐公司从未与证人李某本人及云繁荣约定过200元/天的擦玻璃报酬,抹布姐公司也从未向其支付过任何擦玻璃的费用,关于报酬等其他工作内容，抹布姐公司均是与案外人张某直接沟通确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条规定:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:（一）伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的……”法院应依法追究证人李某作伪证的相关法律责任。三、云繁荣作为一个完全民事行为能力人,对工作环境是否安全及事故楼板是否能够承重与其体重相适应的重量应有相应的预见,而不应当直接完全踩踏上去,其本人对事故发生有一定过错,抹布姐公司对云繁荣已尽到充分合理的安全提示义务,不应承担本案的赔偿责任。四、恒东公司是云繁荣的直接侵权人,其所主张的各项费用应由恒东公司承担赔偿责任。恒东公司作为云繁荣的工作地点即恒东幸福里(小城大爱)公寓的建设单位,是云繁荣工作成果的直接受益人,应当为云繁荣提供安全的工作环境,保障云繁荣的人身安全,在要求云繁荣清洁室内二层玻璃的前提下,至少应当保障二层隔板能够承受正常人体重量。而通过事故现场照片及云繁荣的陈述可得知,二层隔板非常薄,仅为一层石膏板,事发现场公寓室内楼层隔板过薄不能承受正常人体重量是造成云繁荣受伤的直接原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。”其次,抹布姐公司与恒东公司签订的《室内开荒保洁服务合同》中第四条第一款第三项中明确约定,恒东公司应指派专人在服务现场实施监督,积极配合施工,而事实上恒东公司在事发当天没有指派任何人在现场配合工人施工并向云繁荣尽到安全告知义务,故恒东公司是云繁荣的直接侵权人,应由恒东公司向云繁荣承担赔偿责任。五、抹布姐公司基于人道主义先行垫付的费用20000元应在查明案件事实的基础上,由云繁荣予以返还。六、抹布姐公司补充上诉理由，关于误工费，应该按照150天。护理费问题，法律规定护理人员原则上为一人，云繁荣既没有护理人员应为两人的医嘱，也没有相应的鉴定意见，所以护理费也不应该按照两人计算，而且一审判决中护理费计算除以250天，应该除以365天。云繁荣辩称，一审判决抹布姐公司与云繁荣之间形成雇佣关系，应当承担责任适用法律是正确的，但判决恒东公司不承担责任是错误的。云繁荣发生事故时出事地点归恒东公司管理使用，恒东公司对进入其管辖范围内所有的人员应尽到安全保障义务。恒东公司明知楼内隔板。不能承受重力的情况下仍然使用该隔板，未设置任何安全警示标志，未提供任何安全防护措施，存在一定过错。且依据恒东公司与抹布姐公司签订的室内开荒保洁服务合同中明确约定了恒东公司负有派专人在服务现场实施监督的义务，而恒通公司并没有履行该约定义务。恒东公司也应当承担与其过错相适应的赔偿责任。误工费云繁荣是按照180天请求的，没有超出范围，抹布姐公司主张按150天计算没有理由。恒东公司辩称，答辩意见同一审答辩意见一致，请求驳回抹布姐公司的上诉请求。云繁荣向一审法院起诉请求：1.抹布姐公司、恒东公司共同赔偿云繁荣医疗费80949.44元、住院伙食补助费1400元、误工费19555元、护理费82758.6元、交通费500元、营养费9000元、伤残赔偿金71340元、精神抚慰金3000元、鉴定费2750元、二次手术费30000元、被抚养人生活费3582.2元、其他费用1442元，共计306277.64元；2.诉讼费用由抹布姐公司、恒东公司承担。一审法院认定事实：抹布姐公司与恒东公司于2018年7月10日签订了《室内开荒保洁服务合同》，该合同约定：恒东公司将恒东幸福里（小城大爱）A座5-17层、B座5-17层共计25662平米的室内清洁任务交由抹布姐公司完成，价格为3.8元／平米，共计97515.6元。该费用包括人工费、材料费、管理费及所有风险责任等，并要求抹布姐公司为具体施工人员办理意外伤害保险。恒东公司应派专人现场监督。合同签订后，抹布姐公司通过案外人张某介绍，雇佣云繁荣及另一案外人李某于2018年8月2日开始在合同约定的地点擦玻璃。8月3日早8点前云繁荣在A座13层擦玻璃时，踩破石膏板做的二楼隔板坠地受伤。抹布姐公司陈述云繁荣等人系计件承揽擦玻璃的任务，报酬为为600元／层，未提交证据，一审法院不予采信，且擦玻璃为“室内开荒保洁服务合同”的主要内容而非辅助内容，不能交由第三人完成。云繁荣为提供劳务的自然人，没有承揽该工作任务的资质，故一审法院认定抹布姐公司雇佣云繁荣等人，完成与恒东公司定作的“室内开荒保洁”任务，系劳务法律关系。云繁荣的工作条件及承揽过程中的风险应由承揽方抹布姐公司承担，而非定作方恒东公司的义务。恒东公司的未交工的工地非《中华人民共和国侵权责任法》三十七条规定商场、宾馆、车站、银行、娱乐场所等场所。恒东公司派专人现场监督的合同权利，非对承揽方工人即抹布姐公司雇佣人员的管理义务，故恒东公司未监督不构成过错。云繁荣受伤后，就诊于市医院，当天又转至内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗14天，并于2018年8月16日接受“腰椎后路切开复位内固定术＋踝关节骨折切开复位内固定术”。于8月17日出院，诊断为：腰1椎体爆裂骨折，右踝关节骨折。云繁荣支出门诊费1402元，住院费78707.94元，共计80110元（1402元＋78707.94元），其中抹布姐公司垫付了20000元，云繁荣认可。云繁荣在呼和浩特市三空李氏正骨医院支出的门诊费及外购药费，因无医嘱、诊断、病历予以佐证，一审法院不采信。经云繁荣申请，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年12月2日作出呼一司法鉴定所［2018］临鉴字第2062号司法鉴定意见书：1.云繁荣L1锥体骨折内固定术后，评定为十级伤残；2.二次手术费用2.5-3.0万元；3.误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日。云繁荣支付鉴定费2750元。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）云繁荣与抹布姐公司是什么关系；（二）恒东公司是否承担责任；（三）云繁荣的损失数额；（四）被告的垫付款情况；（五）本案法律关系是劳动合同还是侵权。云繁荣与抹布姐公司的雇佣关系成立，故云繁荣在从事雇佣的劳务活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，抹布姐公司作为雇主应承担赔偿责任。恒东公司与抹布姐公司为定作承揽合同关系，与云繁荣个人无合同关系。恒东公司与云繁荣没有侵权关系，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，恒东公司对云繁荣的损失不承担赔偿责任，应驳回云繁荣对该公司的诉讼请求。对云繁荣主张的残疾赔偿金依鉴定意见为71340元（35670元×20年×10％），精神抚慰金为3000元（30000元×10％），营养费为7500元（100元／天×75天），二次手术费为28000元，误工费为19555元（39654元÷365天×180天）。关于护理费，云繁荣请求按其女婿崔进20000元／月的误工费计算，并提交了劳动合同，2018年8月前的完税证明，新华三技术有限公司扣发工资证明，但没有负责人及经办人签字，未提交营业执照；云繁荣提交了崔进工资表复印件，未提交银行流水、亲属关系证明、崔进护理的证明，一审法院对“崔进因为给云繁荣陪护减少收入3个月×20000元／月”不予采信。但因云繁荣腰椎骨折术后，不便坐立且同时右踝关节骨折手术，故对云繁荣住院期间，一审法院采信一天二人陪护，出院后按一天一人陪护，护理费按14275元［39654元÷250天×（14天×2＋62天）］。关于被扶养人生活费，云繁荣提交了赵兰非（女，1942年生）的户口簿，但未提交母女关系证明，一审法院不采信。云繁荣提交其本人户口簿，证明其子张云皓2002年4月12日生，16周岁，一审法院对其子的被扶养人生活费按2364元（23638元×2年×10％÷2人）采信。交通费属就医必然支出的费用，一审法院酌情认定500元。云繁荣主张的其他费即生活服务费1442元，因未记载具体服务内容，一审法院不采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、内蒙古抹布姐清洁服务有限公司赔偿云繁荣医疗费80110元，住院伙食补助费1400元，护理费14275元，营养费7500元，交通费500元，二次手术费28000元，残疾赔偿金71340元，精神抚慰金3000元，被扶养人生活费2364元，鉴定费2750元，误工费19555元，共计230794元，扣减其先期垫付的20000元，尚欠210794元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回云繁荣其他费1442元的诉讼请求；三、驳回云繁荣对内蒙古恒东房地产开发有限责任公司的诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证人贾某的证言，因其与抹布姐公司有利害关系，故其对于抹布姐公司有利的证言，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）云繁荣的雇主应如何确定；（二）恒东公司是否应在本案中承担赔偿责任；（三）护理费、误工费应如何确定。（一）关于云繁荣的雇主应如何确定的问题。首先，雇佣关系与承揽关系的主要区别是合同内容。承揽人往往具备某些方面的专业知识和专业技能，以便可以独立完成工作，雇员不一定必须要有非常专业的技能，在工作时需要按照雇主确定的方法和流程工作；承揽人工作一般需要特殊工具和设备等，且一般由自己提供，雇员劳动一般不需要特殊工具和设备，或者虽然需要特殊工具等，一般由雇主提供。本案中，完成工作既不需要专业的技能和知识，也不需要特殊的劳动工具，故云繁荣在该工作中提供的仅仅是劳务；其次，《室内开荒保洁服务合同》约定抹布姐公司的主要义务即云繁荣完成的工作内容，且该工作内容是抹布姐公司工作的主要组成部分，将该工作承揽给个人，既不符合合同约定，亦不符合常理。综上，不论付费方式为按完成量计费还是按工作时间计费，均应认定云繁荣系抹布姐公司雇佣人员。抹布姐公司主张并非云繁荣的雇主，不应承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于恒东公司是否应在本案中承担赔偿责任的问题。云繁荣一审起诉主张恒东公司承担的是安全保障义务人侵权责任，本案事发地并非《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定的公共场所，故恒东公司虽然在云繁荣受伤事件中存在过错，但不应依据该法律规定判令恒东公司承担安全保障义务人侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”抹布姐公司如认为云繁荣的损害系恒东公司造成，可以依据该法律规定另行追偿。抹布姐公司主张恒东公司在本案中承担赔偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。（三）关于护理费、误工费应如何确定的问题。1.护理费。云繁荣未提交证据证明在住院治疗时需要2人陪护，故护理费应当按照1名陪护人员计算；对于每日的护理费，应当参照服务业日劳动报酬计算，即39654元÷365天。一审判决计算护理费不当，本院予以纠正，护理费应为8257元（39654元÷365天×76天）。抹布姐公司主张护理费计算有误，应予纠正的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。2.误工费。司法鉴定意见中载明，误工120-180日，一审判决误工费按照180天计算，符合法律规定，本院予以确认。赔偿数额总计应为224776元（230794元-14275元+8257元）。综上，抹布姐公司主张误工费按照150天计算的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。（四）云繁荣向一审法院起诉的金额为306277.64元，一审法院判决并未支持全部金额，亦在判项中并未对全部金额予以处理，存在漏判情形，本院予以纠正。综上所述，抹布姐公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决金额计算有误且存在漏判情形，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8185号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回云繁荣其他费1442元的诉讼请求；三、驳回云繁荣对内蒙古恒东房地产开发有限责任公司的诉讼请求”；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8185号民事判决第一项为，内蒙古抹布姐清洁服务有限公司于判决生效后十日内赔偿云繁荣医疗费80110元、住院伙食补助费1400元、护理费8257元、营养费7500元、交通费500元、二次手术费28000元、残疾赔偿金71340元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费2364元、鉴定费2750元、误工费19555元，合计224776元（已垫付20000元，尚需支付204776元）；三、驳回云繁荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5895元，二审案件受理费5895元，共计11790元，由云繁荣负担1790元，由内蒙古抹布姐清洁服务有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 徐金平审 判 员 王 晶二〇一九年八月二十六日法官助理 秦俐娟书 记 员 康文洁