.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民再35号抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：穆占武，男，1978年5月18日出生，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。委托代理人：穆占宝（系穆占武之弟），住宁夏回族自治区吴忠市。被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：易初明通贸易（上海）有限公司。住所地：上海市外高桥保税区新灵路***号****室。法定代表人：杨鑫波，该公司总裁。委托代理人：梁焕民，该公司员工。委托代理人：张潜，该公司员工。申诉人穆占武因与被申诉人易初明通贸易（上海）有限公司（简称易初明通公司）融资租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民再终字第17号民事判决，向宁夏回族自治区人民检察院申诉。宁夏回族自治区人民检察院作出宁检民（行）监（2015）64000000072号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）宁民抗11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员刘晓娟、代理检察员朱智巧出庭。申诉人穆占武及其委托代理人穆占宝，被申诉人易初明通公司的委托代理人梁焕民、张潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民再终字第17号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由：一、穆占武与易初明通公司签订的《意向协议》中没有关于2012年10月14日以后设备使用费为每日5000元的约定内容，也未约定如穆占武违约应当按照该标准承担违约责任，原再审判决认为穆占武应按照每日5000元的设备使用费的约定向易初明通公司支付违约损失缺乏证据证明。二、原再审判决未认定涉案挖掘机或相同型号的挖掘机每月使用费或租赁费为36000元的事实，却判决穆占武以此标准支付使用费缺乏证据证明。易初明通公司虽然提供了两份租赁合同，但原再审法院未明确认定该两份租赁合同的证据效力，且该两份租赁合同中每月36000元的租赁费还包含出租方承担的一名操作手的人工费及黄油、斗齿费用，而《意向协议》中易初明通公司并不承担上述费用。故该两份租赁合同不符合本案的实际情况，不能作为认定穆占武应支付使用费的依据。三、易初明通公司没有证据证明在穆占武的信用申请未获批准后易初明通公司向穆占武及时履行了通知义务。穆占武虽然变更了协议约定的挖掘机使用地点，但穆占武所留手机号码一直未变更并正常使用，且在2012年10月14日之后，易初明通公司还于2012年11月、12月，2013年3月、4月分4次收取穆占武融资款143300元，这不仅说明穆占武与易初明通公司之间并未中断联系，而且说明易初明通公司并未及时告知穆占武信贷审批未通过的实情，致使穆占武以为其信贷审批已获批准并一直缴纳融资款。挖掘机在穆占武占用7个月期间仅工作700个小时，绝大多数时间处于未使用状态，穆占武在接到易初明通公司信贷审批未获通过并多次催促要求交回挖掘机的通知后，在挖掘机没有工程作业的情况下宁可承担高额使用费而不交回挖掘机也有悖常理。四、易初明通公司未及时阻止损失扩大，应负有责任。涉案挖掘机有GPS定位系统装置，易初明通公司在穆占武信贷审批未获通过的次日，即可依据定位系统准确查找挖掘机的方位，或及时遥控锁车，减少双方不必要的损失，易初明通公司在有条件防止但未及时采取有效方法的情况下，放任损失扩大，应对造成的损失承担责任。申诉人穆占武申诉称，同意检察机关的抗诉意见，并补充如下：自穆占武与易初明通公司于2012年9月28日签订《意向协议》之日至一审法院于2013年4月27日将涉案挖掘机从穆占武处扣回之日共7个月的时间，穆占武没有收到易初明通公司关于信贷审批没有通过的通知，这期间穆占武给易初明通公司打款6次共计支付289321.90元，易初明通公司收款说明穆占武的信贷申请是通过的，穆占武也是这样认为的，在这7个月的时间，挖掘机总计工作700个小时，穆占武只应承担这700个小时的使用费，按照一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论，挖掘机每小时的净收益为55元，穆占武应支付易初明通公司使用费38500元，扣除上述费用后，由易初明通公司返还穆占武250821.90元。被申诉人易初明通公司辩称，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民再终字第17号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。2013年4月17日，一审原告易初明通公司向宁夏回族自治区贺兰县人民法院提起诉讼，请求判令穆占武向易初明通公司交回涉案挖掘机一台，支付使用费731350元，并负担本案所有诉讼费用和保全费用。宁夏回族自治区贺兰县人民法院一审查明，2012年9月28日，易初明通公司与穆占武经过协商，由穆占武承租易初明通公司卡特挖掘机一台，双方签订《意向协议》一份，主要内容为：易初明通公司可先行将挖掘机交给穆占武暂时使用，穆占武先向易初明通公司预付运输费20500元、首付款120950元、保险费用4571.9元，融资期限不低于12个月，不超过36个月。若融资租赁信贷审批通过，穆占武取消承租设备，穆占武应将设备交回易初明通公司，运费、保险费由穆占武承担，且易初明通公司不予退还穆占武预付的保证金、首付款及其他任何款项；若融资租赁信贷审批未通过，穆占武应将设备交回易初明通公司，运费及运输保险费由易初明通公司承担，穆占武应支付易初明通公司设备使用费每日5000元。穆占武遂从易初明通公司处提走卡特挖掘机一台，设备型号323DL，系列号NZF01047。后穆占武未能通过融资租赁公司的审批程序，穆占武按每月36500元给易初明通公司分四个月支付挖掘机款，易初明通公司也接受了上述挖掘机款。后因双方对付款情况产生争议，易初明通公司催促穆占武交回设备未果，遂诉至法院，请求判如所请。审理期间，一审法院根据穆占武的申请，委托鉴定机构对涉案挖掘机每小时的净收益进行了鉴定，结论为：每小时净收益为55元。宁夏回族自治区贺兰县人民法院经审理后，于2013年11月20日作出（2013）贺民初字第677号民事判决：一、穆占武返还易初明通公司卡特挖掘机一台（设备型号323DL，系列号NZF01047），并支付使用费及损失46021元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回易初明通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11114元，保全费4177元，由易初明通公司负担7646元，由穆占武负担7645元。易初明通公司不服一审判决，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起上诉，请求二审法院参照同等品牌、机型，结合市场价格确认涉案挖掘机设备使用费为252000元（36000元/月×7个月），由穆占武予以支付。宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审认为，双方当事人签订的《意向协议》为有效协议。《意向协议》明确约定：若穆占武的融资租赁信贷审批未通过，穆占武应将设备交回易初明通公司，运费及运输保险费由易初明通公司承担，穆占武应支付易初明通公司设备使用费每日5000元。现穆占武的融资租赁信贷审批未通过，穆占武应当依据协议约定，交回设备，按每日5000元支付设备使用费；易初明通公司应当承担设备运费及运输保险费。该约定是双方当事人自愿的意思表示，一审法院在没有法定事由成立的前提下，变更合同约定，认定穆占武按挖掘机每小时55元的净收益承担设备使用费38500元，没有合同和法律依据，应予纠正。易初明通公司在上诉请求中变更了诉讼请求，请求穆占武支付设备使用费252000元（36000元/月×7个月），予以支持。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2014年6月30日作出（2014）银民终字第213号民事判决：一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第677号民事判决；二、穆占武返还易初明通公司卡特挖掘机一台（设备型号323DL，系列号NZF01047），并于判决生效之日起十五日内支付设备使用费252000元。一审案件受理费11114元，保全费4177元，二审案件受理费4390元，共计19681元，均由穆占武负担。二审判决生效后，穆占武不服，向本院申请再审，本院于2014年12月15日作出（2014）宁民申字第447号民事裁定，指令宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审本案。宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审查明，2012年9月28日，易初明通公司与穆占武签订的《意向协议》约定：......九、设备使用地点：甘肃省白银市平川区黄桥乡小边沟村。十、设备使用期间自2012年9月29日至2012年10月14日或卡特彼勒融资公司批准/拒绝甲方（穆占武）信用申请之日（以二者中先到者为准）。......十四、甲方应于本协议签订之日起7日内向乙方提供卡特彼勒融资公司信贷审批需要的如下相关材料，乙方负责协助办理信贷审批手续。十六、......在本协议第十条约定的使用期间内，若甲方未通过卡特彼勒融资公司的信贷审批的，则甲方应于1日内将设备交回乙方，运费及运输保险费由乙方承担，甲方应向乙方支付设备使用费，使用费为每日5000元，自甲方提走设备之日起至设备交回乙方之日止。如甲方逾期交回设备，乙方有权自行拖回，甲方不得以任何方式阻扰；因此产生的运费及相关一切费用均由甲方承担。十七、违约责任：1.本协议项下甲方拒绝支付其应承担的任何一笔费用，超过应付日期三天的，乙方都有权自甲方已支付的款项中直接扣除；若甲方已支付的款项尚不足以抵扣，乙方还应在3个工作日内补足；2.甲方违反本协议约定的行为，均视为违约，除应承担相关违约责任外，还应赔偿乙方因此产生的一切损失。十八、不可抗力：任何一方由于不可抗力履行不能时，应在不可抗力发生之日起十四日内向对方提供相关政府部门所出具的证明、书面通报履行不能的理由，并且仍有义务采取一切措施保证协议的履行等其他内容。还查明，易初明通公司提供的收据显示：2012年9月29日，易初明通公司向穆占武收挖掘机首付款146021.9元；2012年11月，易初明通公司代收穆占武融资款35600元；2012年12月，易初明通公司代收穆占武融资款35600元；2013年3月29日，易初明通公司代收穆占武融资款36500元；2013年4月28日，易初明通公司代收穆占武融资款35600元，以上款项共计289321.9元。宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审认为，易初明通公司与穆占武之间签订的《意向协议》为有效协议，双方应当按照协议约定的内容全面履行各自的权利和义务。根据《意向协议》第十六条第二款的约定，穆占武未按时交回设备、支付设备使用费，已构成违约，应按照约定以每日5000元的设备使用费向易初明通公司支付违约损失。根据《意向协议》第十四条的约定，易初明通公司对穆占武负有信贷审批通过与否的通知义务，因易初明通公司未有证据证明其向穆占武履行了信贷审批未通过的通知义务，为此，易初明通公司应对设备使用费的扩大部分承担一定的责任。但双方同时在意向协议约定”设备使用期间自2012年9月29日至2012年10月14日或卡特彼勒融资公司批准/拒绝甲方（穆占武）信用申请之日（以二者中先到者为准）”。根据该约定和协议其他条款内容可知，若穆占武的信贷申请未获批准，穆占武应在设备使用期届满的次日即2012年10月15日内按约定主动向易初明通公司交回设备，但穆占武未按约定交回设备，且擅自将协议约定的设备使用地点甘肃省白银市平川区黄桥乡小边沟村变更为宁夏固原市，致使易初明通公司一直寻不到穆占武及挖掘机，直到2013年4月27日通过法院将挖掘机从宁夏固原市追回，对此穆占武亦存在过错。易初明通公司基于上述因素，在自愿放弃部分使用费后，依据其提交的两份租赁合同而将其诉请由一审期间要求穆占武按每日5000元的标准向其支付设备使用费731350元变更为二审期间要求穆占武按每月36000元的标准向其支付设备使用费252000元，符合法律规定，二审判决穆占武支付易初明通公司设备使用费252000元并无不当。穆占武主张易初明通公司交货时间为2012年10月5日，但易初明通公司提交的交货单显示：日期2012年9月28日，故穆占武关于交货时间的诉请不成立。因《意向协议》中并未约定停工期及停工期不计付设备使用费，故穆占武关于停工期内不计付使用费的诉请不能成立。综上，穆占武的再审理由不能成立，其再审请求不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）银民再终字第17号民事判决，维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民终字第213号民事判决。本院再审庭审中，双方当事人对签订《意向协议》，穆占武占用挖掘机7个月时间挖掘机工作700个小时，穆占武向易初明通公司支付预付款146021.9元（含首付款120950元、运输费用20500元、保险费用4571.90元），2012年11月、12月，2013年3月、4月穆占武分4次向易初明通公司付款143300元，易初明通公司共计收到穆占武款项289321.9元的事实均无异议。对前述事实，本院予以确认。双方当事人有争议的事实是：穆占武于2012年11月、12月，2013年3月、4月分4次支付给易初明通公司款项143300元的性质；穆占武的贷款审批未获通过易初明通公司是否履行了通知义务；挖掘机在穆占武占有使用期间使用费如何计算。本院再审查明，双方当事人签订的《意向协议》第十六条第三款约定”本协议第十条约定的使用期间届满，若甲方仍未通过卡特融资公司的信贷审批的，甲方亦应立即将设备交回乙方，具体操作如前款所述”；第四款约定”任何情况下，甲方已经预付的全部费用不能弥补乙方损失的，甲方均需补足乙方损失。”本院再审查明的其他事实与宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为，一、穆占武占有使用涉案挖掘机期间设备使用费按何标准计算；二、易初明通公司是否承担相关责任。一、关于穆占武占有使用涉案挖掘机期间设备使用费按何标准计算的问题。本院认为，双方所签订的《意向协议》第十条约定”设备使用期间自2012年9月29日至2012年10月14日或卡特彼勒融资公司批准/拒绝甲方（穆占武）信用申请之日（以二者中先到者为准）”；第十六条第二款约定”在本协议第十条约定的使用期间内，若甲方未通过卡特彼勒融资公司的信贷审批的，则甲方应于1日内将设备交回乙方（易初明通公司），运费及运输保险费由乙方承担，甲方应向乙方支付设备使用费，使用费为每日5000元，自甲方提走设备之日起至设备交回乙方之日止。如甲方逾期交回设备，乙方有权自行拖回，甲方不得以任何方式阻扰；因此产生的运费及相关一切费用均由甲方承担”；第十六条第三款约定”本协议第十条约定的使用期间届满，若甲方仍未通过卡特融资公司的信贷审批的，甲方亦应立即将设备交回乙方，具体操作如前款所述”。根据上述条款的约定，在2012年9月29日至2012年10月14日设备使用期间，穆占武没有接到卡特彼勒融资公司的批准或者拒绝其信用申请的通知，穆占武应于2012年10月15日将设备交回易初明通公司，但穆占武没有按照约定将设备交回易初明通公司，穆占武已构成违约，应承担交还设备、支付设备使用费的违约责任。对于穆占武应承担的设备使用费，《意向协议》第十六条第二款明确约定使用期间的设备使用费为每日5000元；对于超过使用期间的设备使用费，《意向协议》第十六条第三款明确约定”具体操作如前款所述”，即按照第十六条第二款约定的内容予以操作，即超过使用期间的设备使用费亦应为每日5000元，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民再终字第17号民事判决认定穆占武应按照约定向易初明通公司每日支付5000元设备使用费并无不当，检察机关抗诉认为《意向协议》中没有关于2012年10月14日之后设备使用费为每日5000元约定内容的抗诉理由不能成立。虽然双方签订的《意向协议》约定穆占武应按每日5000元标准向易初明通公司承担自提走设备之日至设备交回之日的使用费，但易初明通公司在二审中变更了诉讼请求，参照其所提交的另外两份租赁合同，主动将合同中约定的按每日5000元标准支付设备使用费降低为按每月36000元标准予以支付，易初明通公司的做法并不违反法律规定，穆占武亦无证据证明该标准明显过高，故宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审认为穆占武应按照每月36000元标准向易初明通公司支付设备使用费并无不当，穆占武申诉要求按照每小时55元的净收益计算其实际使用挖掘机700个小时的使用费36500元，既与双方合同约定不符，也与市场通常做法不符，故不予支持。检察机关抗诉认为宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审判决认定穆占武按照每月36000元的标准支付易初明通公司使用费缺乏证据证明的抗诉理由不能成立。二、关于易初明通公司是否承担责任的问题。根据《意向协议》第十四条”......易初明通公司负责协助办理信贷审批手续”的约定，易初明通公司对穆占武负有信贷审批是否通过的通知义务，但易初明通公司没有提交证据证明其向穆占武履行了信贷审批未通过的通知义务，易初明通公司已构成违约。易初明通公司在明知穆占武的信贷审批没有通过、合同目的不能实现的情况下，不仅放任穆占武不向公司交回设备的行为，还分别于2012年11月、12月，2013年3月、4月共分4次代收穆占武缴纳的融资款143300元。易初明通公司虽抗辩认为该143300元款项为设备使用费，但其收到款后给穆占武出具的收据显示是”代收融资款”，故易初明通公司的抗辩理由不能成立。同时，涉案挖掘机有GPS定位系统，虽然穆占武违约擅自将协议约定的设备使用地点甘肃省白银市平川区黄桥乡小边沟村变更为宁夏固原市，易初明通公司在穆占武未于2012年10月15日将挖掘机交回公司的当天或者在穆占武信贷审批未获通过的次日，即可依据定位系统准确查找挖掘机的方位，或及时遥控锁车，减少双方不必要的损失。但易初明通公司并未及时采取有效措施，放任损失扩大，致使穆占武实际占有使用挖掘机达7个月时间，易初明通公司对此有过错，应承担相应的责任。对于2012年9月29日至2012年10月14日期间的设备使用费18000元，应由穆占武全部承担；对于2012年10月15日以后6个半月的设备使用费，由穆占武承担60%责任，即140400（36000元/月×6.5个月×60%）元，由易初明通公司承担40%责任，即93600（36000元/月×6.5个月×40%）元，以上穆占武应支付易初明通公司设备使用费158400元。宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审判决由穆占武承担占用设备7个月全部责任不妥，应予纠正，检察机关的此项抗诉理由和穆占武的此项申诉理由成立，应予支持。因《意向协议》中并未有停工期及停工期不计付设备使用费的约定，故穆占武关于停工期内不计付使用费的申诉理由不能成立，本院不予支持。根据《意向协议》第十六条第四款”任何情况下，甲方（穆占武）已经预付的全部费用不能弥补乙方损失的，甲方均需补足乙方损失”的约定以及第十七条”违约责任”第一款”本协议项下甲方拒绝支付其应承担的任何一笔费用，超过应付日期三天的，乙方都有权自甲方已支付的款项中直接扣除；若甲方已支付的款项尚不足以抵扣，乙方还应在3个工作日内补足”的约定，可知双方对于穆占武已经支付的款项可用于弥补、抵销易初明通公司的损失。本案中，易初明通公司认可共计收到穆占武款项289321.90元，该款项可用于抵销穆占武应承担的设备使用费158400元。一审中，穆占武虽然对此没有提出抗辩，但再审庭审中，穆占武明确提出要求用其已经支付的款项抵销其占用设备期间的使用费，该要求既符合法律规定，也符合《意向协议》的约定，应予以支持。抵销后，穆占武无需再向易初明通公司支付设备使用费。宁夏回族自治区银川市中级人民法院再审判决由穆占武向易初明通公司支付设备使用费252000元不当，应予纠正。穆占武申诉要求易初明通公司返还其多支付的费用，因穆占武在本案一审中对此并未提出反诉及诉请，本院再审认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，穆占武的该项申诉请求超出了原审诉讼请求，不属本案审理范围，穆占武可另行起诉。综上，检察机关的部分抗诉理由及穆占武的部分申诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民再终字第17号民事判决、（2014）银民终字第213号民事判决及宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第677号民事判决；二、穆占武返还易初明通贸易（上海）有限公司卡特挖掘机一台（设备型号323DL，系列号NZF01047，已返还）；三、驳回易初明通贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11114元、二审案件受理费4390元均由易初明通贸易（上海）有限公司负担，保全费4177元由穆占武负担。本判决为终审判决。审判长桂红审判员张玉秋代理审判员张崇辉二〇一七年二月十四日书记员武靖非