呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2687号上诉人(原审原告)：内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流一分公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔。负责人：邵坤，该分公司总经理。委托诉讼代理人：侯伟，内蒙古蒙杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古宏远物流有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：刘滔，该公司董事长。委托诉讼代理人：高卫东，慧聪律师事务所律师。上诉人内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流一分公司(以下简称巴运公司)与被上诉人内蒙古宏远物流有限责任公司(以下简称宏远公司)运输合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院曾于2015年9月16日作出（2014）赛商初字第00125号民事判决。巴运公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日作出（2016）内01民终211号民事裁定，以原判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院经重审后于2017年8月17日作出（2016）内0105民初8295号民事判决。巴运公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巴运公司的委托诉讼代理人侯伟、被上诉人宏远公司的委托诉讼代理人高卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴运公司上诉请求：1.撤销(2016)内0105民初8295号民事判决,改判宏远公司赔偿巴运公司可得利益损失150万元(具体损失数额以鉴定结论为准)；2.判令宏远公司承担一、二审案件受理费、鉴定费等相关费用。事实和理由：一、一审判决对运输合同中优先条款的解释错误,认定宏远公司未违约,属认定事实错误。按照双方签订的《公路运输多式联运合同》第二条关于“宏远公司保证巴运公司常年有业务有货拉,保证巴运公司拉运烟草优先,选择所去目的地”的约定,宏远公司有义务保证巴运公司常年有业务有货拉,但在合同履行过程中,根据宏远公司与内蒙古昆明卷烟有限责任公司发送香烟的清单可以证明,从2011年4月至2011年9月底,宏远公司仅将其所发送香烟总量的20%交由巴运公司承运,其他80%业务均交由第三方运输,主要原因是由于宏远公司与巴运公司签订的运输合同约定的运费较高,而在合同履行过程中,公路运输市场价格下跌,宏远公司为了降低运输成本,因此将运输任务分配给运价更低的第三方承运,这是宏远公司违反合同约定的“优先拉运”的根本动机。一审法院认为宏远公司与巴运公司签订的合同中的优先条款,巴运公司并非具有垄断地位的唯一承运人,无法确认宏远公司违约的认定明显错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”的规定,巴运公司与宏远公司对《公路运输多式联运合同》第二条中关于“保证巴运公司拉运烟草优先,选择所去目的地”的约定中“优先”的解释有争议,故应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则进行解释,而“优先”一词,按照现代汉语的解释为“放在他人和他事之前。多指在待遇上占先”，因此该合同第二条中关于“优先”约定,应当解释为保证巴运公司的运输业务优先于其他人,而本案中,宏远公司将80%以上的烟草发送业务交由第三方承运,直至完全停止给巴运公司分配拉运任务,这显然与合同约定的优先条款不符、与合同目的不符,并且也明显违反诚实信用原则,故一审法院认定宏远公司不构成违约的事实认定错误。二、巴运公司可得利益损失,可以通过司法鉴定予以确定,且不能因呼市地区鉴定机构无能力鉴定,而剥夺另行委托区外具有相关鉴定资格和能力的鉴定机构进行司法鉴定的权利。本案中,一审判决以发回重审后呼和浩特地区的司法鉴定机构未对可得利益损失作出司法鉴定意见为由,驳回了巴运公司关于可得利益损失的主张显然错误。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指定意见》中第9、10、11条的意见,巴运公司提供运输服务的合同中的可得利益损失通常属于经营利益损失。人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。该可得利益损失应当通过其他更专业的司法鉴定机构予以鉴定,一审判决不能因呼市地区的鉴定机构无能力鉴定为由,剥夺另行委托区外具有相关鉴定资格和能力的鉴定机构,对可得利益损失这一专门性问题进行司法鉴定的权利。一审判决以鉴定机构未出具鉴定意见为由,认为损失数额无法固定，驳回巴运公司的诉讼请求显属错误。综上所述,宏远公司基于利益驱动原因,在履行合同过程中违反关于优先条款的约定,违反诚实信用原则,故意减少直至擅自终止给巴运公司分配发送烟草业务的行为明显构成违约。而关于可得利益损失数额的确定,巴运公司认为也可以通过委托区外具有司法鉴定资格和鉴定能力的机构继续予以鉴定,从而确定可得利益损失的具体数额。故一审判决认定事实错误,应当依法撤销原判,改判支持巴运公司的全部上诉请求。宏远公司辩称，双方当事人于2011年2月签订了涉案的运输合同，但巴运公司在2011年4月才具备了履行合同的能力，合同履行至2011年10月以后,因为当时国家开始大力整顿公路三乱，巴运公司的车辆是超标超限,经常上路行驶被罚，所以从2011年10月开始就不再派车了，导致到2011年10月底双方业务实质就终止了。2011年11月9日巴运公司将运输车辆所配置的GPS锁还给了宏远公司，双方事实上终止了合同。通过双方签订和合同履行过程中可以看出合同终止这个事实，但合同终止的原因不是巴运公司所说的运费上涨、宏远公司为了降低成本所以就把拉运任务给了别人而没有给巴运公司，使巴运公司没有实现他的优先权，对这个观点宏远公司不予认可。因为双方合同终止责任不在于宏远公司，因此其提出的损失赔偿和违约责任都是缺乏事实与法律依据的，至于巴运公司提出的两点上诉理由，一个是宏远公司违约，对这个观点宏远公司不予认可，因为双方签订合同的时候，合同约定虽然巴运公司享有优先权，但是什么优先，在约定不明的情况下，比照双方签订合同的字义以及履行合同的目的等相关内容来看，实际上双方当时确定优先权是指的线路优先，拉运线路不同，费用是不一样的，成本也不一样，所获的利润也不一样，所以双方在合同中所谓的优先实际上是线路优先。关于可得利益损失，即使有损失也不是宏远公司应该承担的，根据谁主张谁举证的原则，巴运公司始终没有完成其举证义务，到底损失的是什么。综上宏远公司认为，一审法院认定事实清楚，法律适用准确，请求依法驳回巴运公司的上诉请求。巴运公司向一审法院起诉请求：1．判令宏远公司赔偿因履行合同违约造成巴运公司十辆重型集装箱半挂牵引车2011年7月1日至2012年2月25日期间应得利益损失150万元（具体损失数额以鉴定结论为准）；2．诉讼费由宏远公司承担。一审法院认定事实：宏远公司系从事物流运输的企业，业务范围包括为内蒙古昆明卷烟有限责任公司（以下简称昆明卷烟公司）运输烟草制品等。2011年2月25日，巴运公司（乙方）与宏远公司（甲方）签订《公路运输多式联运合同》。合同约定“甲方要求乙方投资组建一支封闭箱式挂车队，数量为10辆车，常年专职拉运甲方公司的货物，烟草、香烟及包装等，合同期限为期一年，从2011年2月25日至2012年2月25日”。另约定：甲方确保乙方常年有业务有货拉，保证乙方拉运烟草优先，选择所去目的地。结算方式为装车前付70％运费，见回单后5天之内全部结清所有费用。合同签订后，巴运公司按合同约定组建了10台封闭箱式挂车。自2011年4月开始双方实际履行承运合同。到2011年5月20日，应昆明卷烟公司的要求，中远集团为巴运公司的6台车安装了电子锁监控系统。2011年11月9日，巴运公司将6台电子锁还给宏远公司。至此，双方之间的合同已实际终止，双方对于之间业务往来费用也已结算完毕。另查明，据巴运公司提交的《2011年4月-11月卷烟运费明细单》内容，2011年4月，巴运公司的出车次数为16次；5月份出车25次；6月份出车60次；7月份出车6次；8月份出车10次；9月份出车8次。10月和11月未出车。再查明，宏远公司与巴运公司履行上述合同期间，与其他运输公司之间也实际上建立了烟草承运合同关系，与多家运输公司同时合作。现巴运公司认为，基于双方之间的优先条款，宏远公司应当优先保障巴运公司的运输量；而宏远公司将80％的业务量交给其他公司是一种恶意违约行为。因此，巴运公司诉至法院，请求宏远公司赔偿可得利益损失150万元，并就该损失部分申请鉴定。2017年6月5日，内蒙古安立信会计师事务所有限责任公司将《鉴定申请》及相应鉴定材料退回一审法院，退回理由为：要求提供各方当事人签字认可的司法鉴定资料，但截止2017年6月5日申请人尚未能提供该单位部分履行合同已经实现的利润和2011年呼和浩特市货运行业的营业收入平均利润率，因此该会计师事务所无法对委托事项实施司法鉴定。一审法院认为，本案系巴运公司与宏远公司因履行《公路运输多式联运合同》中产生的运输合同纠纷。本案的焦点问题为二：一是，宏远公司履行《公路运输多式联运合同》中是否构成违约；二是，可得利益的损失赔偿问题。关于焦点一，宏远公司是否构成违约的问题。巴运公司与宏远公司签订的《公路运输多式联运合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，合同对于双方具有拘束力。合同第二条虽约定“甲方应确保乙方常年有业务，保证乙方拉运烟草优先，选择所去目的地”的优先条款，但巴运公司并非宏远公司指定的具有垄断性地位的唯一承运人。该优先条款也未进一步细化其具体履行的条件和标准。因此，依据该条款和业务清单，无法确认宏远公司存在违约的事实。巴运公司诉请宏远公司承担违约责任无事实及法律依据，对于巴运公司的该项诉请理由一审法院不予采纳。关于焦点二，可得利益损失的问题，首先本案中无证据证明宏远公司存在违约行为，对于违约事实无法确认；其次，巴运公司所举证据未能证明该损失与宏远公司行为之间的因果关系及直接关联性，损失数额亦无法固定。基于上述理由，对于可得利益损失，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流一分公司的全部诉讼请求。案件受理费18300元（巴运公司已预交），由内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流一分公司自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，巴运公司在二审庭审中称其拉运的就是烟草、香烟及包装，并不拉运其他货物。双方均认可宏远公司是以电话通知的方式给巴运公司派单承运。本院认为，本案的争议焦点是：宏远公司是否存在违约行为、应否赔偿巴运公司可得利益损失150万元（具体损失数额以鉴定结论为准）。对此，本院认为，双方所签订的涉案《公路运输多式联运合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方虽在该合同中约定“宏远公司确保巴运公司常年有业务有货拉，保证巴运公司拉运烟草优先，选择所去目的地”，但双方并未约定巴运公司系具有排他性、垄断性地位的唯一承运人,双方也未进一步细化该优先条款具体履行的条件和标准。因此，巴运公司目前提供的证据无法确认宏远公司存在违约的事实，故巴运公司认为宏远公司应当赔偿其损失的请求，缺乏事实依据。其次，巴运公司在一审提出的鉴定申请被退回的原因，系其“未能提供该单位部分履行合同已经实现的利润和2011年呼和浩特市货运行业的营业收入平均利润率”所致，并非鉴定机构无能力鉴定，现巴运公司的损失无法确定。综上所述，巴运公司认为宏远公司存在违约行为、应当赔偿其损失的上诉理由，本院不予支持。巴运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流一分公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 臻审判员 白雪松审判员 靳宝维二〇一九年八月二十三日书记员 刘 敏