广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终1552号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）张建平，男，1961年1月7日出生，中共党员，汉族，大学本科文化，家住深圳市南山区。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2016年8月22日被深圳市公安局取保候审。因涉嫌犯受贿罪，于2017年5月12日被深圳市公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人陈宇，广东国信信扬律师事务所律师。辩护人蔡伟钿，广东国信信扬律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张建平犯危险驾驶罪、受贿罪一案，于2019年4月10日作出（2017）粤0304刑初2052号刑事判决。宣判后，原审被告人张建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人张建平，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2010年9月至2016年5月，被告人张建平工作期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物283万元，违法所得48万元。具体如下：（一）2015年，经南山区民政局请示，南山区政府决定购买部分物业以建设老年人日间照料中心。傅某1（深圳市XX有限公司董事长、深圳市XX有限公司实际控制人，另案处理）向被告人张建平推荐XX海湾花园物业作为房源并请托张建平从中关照、帮忙，表示事后予以感谢。张建平从物业房源选定、选择评估公司等方面为傅某1提供帮助，后南山区政府购买了XX区XX栋裙楼XX号及XX海湾花园X栋124、201号物业，交易顺利完成。1.因被告人张建平的表弟王某需借款周转，张建平找傅某1商量借款。2015年12月3日，傅某1与王某签订借款协议借给王某200万元。为了感谢张建平，傅某1将该笔借款的利息共45万元送给了张建平。2.2015年12月底，被告人张建平为支付前妻和儿子的生活费，与傅某1商量以傅某1名义将200万元借给陈某燃并由张建平实际收取利息。12月30日，傅某1与陈某燃签订借款协议并将张建平提供的账户作为收取利息账户，借款协议亦在不久后交给张建平保管，张建平实际共收取利息48万元。（二）2013年至2015年期间，张建平利用职务便利，收受深圳市光明新区XX居家养老服务中心18万元、深圳市南山区XX居家养老服务社10万元、深圳市南山区XX居家养老社10万元，为上述三家单位在申报建设南山区老年人日间照料中心项目等提供帮助。二、2016年8月21日22时30分许，被告人张建平饮酒后驾驶粤Ｂ×××××号牌小型汽车行驶至广东省深圳市南山区科苑高新南十一道路段时，被执勤民警查获。执勤民警对被告人张建平进行呼气式酒精检测，其拒绝配合呼气式酒精检测，随后执勤民警将其带至医院抽取血样。经检验：被告人张建平血液中检出乙醇成分，含量为141.55mg/100ml。另查明，被告人张建平涉嫌违纪线索系深圳市纪委和南山区审计局移送，主要反映张建平在任职区XX局长期间，区XX局在购置物业过程中存在漏报、瞒报房产交易信息和费用构成、虚列支出、发票开具方和收款方不一致等涉嫌违纪问题。2017年1月，中共南山区纪委对被告人张建平上述违纪问题开展初核工作，于2017年4月以调查醉驾问题为由通知张建平到中共南山区纪委配合调查。调查期间，被告人张建平主动交代了其在购置上述两处物业过程中收受傅某1好处费400万元及南山区XX居家养老服务社负责人奚某军等人贿赂的事实。中共南山区纪委根据调查情况给予被告人张建平开除党籍处分并将其涉嫌犯罪问题、线索移交南山区人民检察院处理。案发后，办案部门从傅某1处缴回400万元，被告人张建平的家属于诉讼期间代为退赃30万元。认定上述事实有物证、书证、被告人的供述及辩解、证人证言、鉴定意见等证据予以证实。原判认为，被告人张建平身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务便利，收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人张建平醉酒在道路上驾驶机动车，同时构成危险驾驶罪，应依法数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。针对庭审控辩双方争议焦点，原审法院评判如下：第一、关于被告人张建平收受傅某1贿赂的数额。张建平、傅某1对于该部分罪行作过多份言词证据，但也作过相关辩解，供述、证言并不稳定，前后存在不一致，不能仅凭二人曾作过的有罪供述认定相关罪行，而应根据全案证据、证明要求和存疑有利于被告人原则进行综合认定。具体如下：1、张建平、傅某1的多份言词证据虽可证实傅某1曾向张建平提出给予400万元好处费的情节，但此仅为傅某1作为行贿人一方的想法；张建平虽曾有以后收取该400万元的想法，但也作过因该数额巨大不敢要、不置可否等供述，其在多次供述中表述未当场明确表示收受该400万元。故不宜仅依傅某1当时一方的意愿直接认定张建平有收受该400万元的明确意愿，应结合二人此后的具体行为和表现综合判断。2、在案证据证实傅某1将案涉400万元出借给王某、陈某燃并将所收利息交给被告人张建平的基本事实，准确认定被告人张建平受贿数额的关键在于当中是否确实存在真实借款、张建平有无就该400万元本身与傅某1形成行受贿的确定犯意联络并实际控制占有该400万元。3、关于由傅某1出借给陈某燃的200万元部分。经查，张建平以要给前妻和儿子生活费为由问傅某1能否每月给3万元，傅某1表示直接给钱不合适并提出借给陈某燃200万元再将利息转给张建平，张建平同意。傅某1将200万元借给陈某燃并在借款协议上将张建平指定的收款账户作为收取利息的账户。签订借款协议的几天后，傅某1就将借款协议交给了张建平（因为觉得这笔钱就是张建平要的，借条给张建平也是应该的）。上述事实表明，傅某1有将该200万元行贿给被告人张建平的明确意愿。同时，张建平与傅某1就该200万元出借给陈某燃进行商议，且由傅某1将债权凭证——借款协议交给张建平实际保管，侧面反映二人就该200万元的交付控制形成明确共识。此外，张建平在审计期间将所收借款协议又交还傅某1以避免罪行暴露、更改收取利息账户等情节，亦佐证该200万元实为张建平所有之事实。故原审法院认为，被告人张建平及证人傅某1对该200万元占有权属转移有确定共识且张建平已实际控制该部分款项，并有细节印证，该部分应认定为被告人张建平的受贿数额。4、关于由傅某1出借给王某的200万元部分。经查，首先，被告人张建平归案后多次供称表弟王某找其借钱，其才和傅某1打招呼借给王某200万元，并非事前就与傅某1商量好。王某的证言亦证实其请张建平帮忙借款用以周转的事实确实存在。傅某1虽在证言中提到该部分借款是行贿数额的一部分，但亦未提及其与张建平明确提及该200万元的归属，且其关于“认为可能是张建平担心其不给钱”的表述亦仅为傅某1单方的主观臆测，不宜据此直接认定张建平有通过借款形式收取该笔200万元的犯意。其次，张建平、傅某1均提及称王某借款时，张建平提出要傅某1少收一点利息的情节，侧面印证张建平对该部分借款并不具有实际占有控制。再次，张建平、傅某1均提及与王某签订借款协议书后不久，张建平跟傅某1说“没钱花，能否把王某这笔借款的利息给他花”的情节，表明其仅有收受该部分款项所生利息的明确故意。综上，结合借款协议并未约定张建平指定的收取利息账户、借款协议仍由傅某1保管等情节，在案证据尚不足以充分证实张建平与傅某1就收送该200万元达成明确合意，且张建平、傅某1对该部分的言词证据均有反复、前后不一，未能形成稳定、完整的证据链条。根据存疑有利于被告人原则，该200万元不宜认定为被告人张建平的受贿数额，而应以其所实际收取的利息45万元认定为受贿数额。综上，被告人张建平收受傅某1的贿赂数额应认定为245万元，指控的部分数额不准确，被告人及辩护人的相关辩护意见，可予采纳。第三、被告人张建平是否构成自首。根据办案机关出具的到案经过，张建平在办案机关尚未掌握其受贿犯罪事实或线索之前，主动交代了基本涉案事实，但其当庭否认了部分罪行（涉陈某燃的200万元），不具备如实供述情节，不构成自首。故被告人及辩护人认为有自首情节的辩护意见，不予采纳。但其主动交代了其他犯罪事实，可酌情从轻量刑。第四、被告人张建平归案后能如实供述危险驾驶罪行，对该部分罪行可依法从轻处罚；被告人张建平归案后，其家属代为退还了部分赃款，但其尚有大部分赃款未退还，应酌情量刑。综上，根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百三十三条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和第六十九条之规定，判决如下：一、被告人张建平犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万零三千元。二、赃款人民币三十万元依法没收，剩余赃款及违法所得人民币一百零一万元继续予以追缴。宣判后，原审被告人张建平上诉提出：一、一审判决认定的陈某燃涉案的200万元，其本人无法实际控制，属定性不当，应认定为受贿未遂。二、一审判决认定涉案赃款大部分未退还，定性不当。三、自首情节没有列入量刑考虑中。四、一贯表现良好，并荣立过三等战功。恳请二审法庭依法予以改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本案二审审理期间，上诉人张建平家属代为退缴赃款人民币70万元。本院认为，原审被告人张建平身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务便利，收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；原审被告人张建平醉酒在道路上驾驶机动车，同时构成危险驾驶罪，应依法数罪并罚。原判据以对其定罪，并对其科以刑罚，并无不当。关于上诉人张建平上诉提出其收受陈某燃涉案贿款200万元属犯罪未遂问题，经查，上诉人张建平及证人傅某1对该200万元占有权属转移有确定共识且张建平已实际控制该部分款项，故原判认定该款项属于受贿款，并且属于既遂，并无不当。关于自首问题，原判论述理由详实充分，本院予以认可，上诉人张建平不构成自首。关于退缴赃款的数额问题，原判的表述虽有歧义，但并未影响原判对上诉人张建平的量刑，对其量刑在法定量刑幅度以内，亦无不当。在本院二审审理期间，上诉人张建平的家属又代其退缴赃款人民币70万元，属于确有悔改表现，本院对其量刑时予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，但本院二审期间有上诉人继续退缴赃款的新的事实发生，本院依法对上诉人张建平从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初2052号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）张建平犯受贿罪的定罪部分以及犯危险驾驶罪的定罪和量刑部分。二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初2052号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张建平犯受贿罪的主刑和附加刑量刑部分；撤销第一项对上诉人（原审被告人）张建平决定执行的主刑和附加刑量刑部分。三、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初2052号刑事判决第二项。四、上诉人（原审被告人）张建平犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万零三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月12日起至2023年5月11日止；罚金于本判决生效之日起三十日内向原审法院缴纳完毕。）。五、上诉人（原审被告人）张建平在本案一、二审期间退缴的赃款总计人民币一百万元依法没收，上缴国库；剩余赃款及违法所得人民币三十一万元继续予以追缴。本判决为终审判决。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇一九年八月十二日书记员 许彬彬(兼)