湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民再16号上诉人（原审被告）：大冶市罗家桥街道办事处青松小学，住所地：大冶市罗家桥街道办事处青松村**。法定代表人：叶序响，系该校校长。委托诉讼代理人：卢建良，湖北华全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶珍儿，女，1956年1月22日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：黄亚平，男，1983年9月13日出生，汉族，住大冶市。系叶珍儿之子。上诉人大冶市罗家桥街道办事处青松小学（以下简称青松小学）与被上诉人叶珍儿劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青松小学上诉请求：1、撤销大冶市人民法院（2018）鄂0281民再6号民事判决，并依法改判驳回叶珍儿的诉讼请求；2、判令叶珍儿承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审再审判决认定事实错误。1、认定“由青松小学聘请叶珍儿到学校从事炊事工作”错误。从1994年3月开始用工的工资由青松村委会支付，足以证明，即叶珍儿系青松村派遣至青松小学从事教师中餐炊事工作。2、认定“叶珍儿工作日与学校工作日同步”错误。从叶珍儿提交的《信访事项处理意见书》及相关证据，以及青松小学的证据，均足以证实叶珍儿工作时间与学校教师工作时间不同步，其只负责工作日教师中餐，时间不超过4个小时。二、一审再审判决适用法律错误。1、认为“双方劳动关系成立”错误；2、认为“叶珍儿于2006年1月22日已年满50岁，达到法定退休年龄，继续在原单位工作，双方构成劳动关系，并以此为由支付2006年之后的经济补偿金”错误；3、认为“青松小学赔偿叶珍儿达到法定退休年龄之后的社会保险费损失”错误；4、青松村、青松小学与叶珍儿构成劳务派遣关系；5、即便是认定青松小学与叶珍儿构成劳动关系，也不是全日制劳动关系，而是非全日制用工关系。综上，青松小学是用工单位，与叶珍儿不是劳动关系，而是劳务派遣关系。即便双方是劳动关系，也属于非全日制用工关系。即便双方是全日制劳动关系，其存续期间仅是1994年至叶珍儿达到法定退休年龄2006年，共计12年。从2006年至2016年，双方依法仅是劳务关系，共计10年，不应作为支付经济补偿金和养老保险的年限，加之达到退休年龄后无法缴纳社保，且应以2006年平均月工资作为计算标准，而不是以2016年平均月工资。况且，叶珍儿明知2006年达到退休年龄后未享受养老保险待遇，却在10年后以此主张经济补偿金，已过诉讼时效。故请求二审法院依法查明事实并改判。叶珍儿向一审法院起诉请求：请求判令青松小学给付经济补偿金22000元；赔偿未交纳养老保险的损失44000元。一审法院认定事实：叶珍儿系大冶市罗家桥街道办事处青松村村民。1994年间，青松村村民委员会派遣叶珍儿到青松小学从事饮事工作，工作报酬由青松村民委员会支付，双方未签订劳动合同。从2014年开始，青松小学开始每月支付300元补助费给叶珍儿，但基本工资还是由青松村支付。2016年12月，由于叶珍儿已到工作退休年龄，青松小学解除了与原告之间的劳务派遣关系。后叶珍儿要求青松小学支付解除劳务派遣关系的经济补偿金未果，提起诉讼。一审法院认为，叶珍儿系青松村民委员会派遣到青松小学工作的劳务人员，其与青松小学之间的关系系劳务派遣关系。现青松小学解除了与叶珍儿之间的劳务关系，叶珍儿要求青松小学支付解除劳动关系的经济补偿金及赔偿未交纳养老保险的损失44000元，没有法律依据及事实根据。判决：驳回叶珍儿的诉讼请求。叶珍儿在再审中称，1994年初，经青松村委会和村办青松小学共同挑选，将叶珍儿充实到青松小学从事后勤保障勤务工作。担负烧火、做饭，卫生、安全等项事务。叶珍儿从1994年秋季开学入校到2016年底，青松小学校以叶珍儿年满60周岁为由，用口头方式解除了与叶珍儿的劳动关系。叶珍儿在青松小学共工作了22年，在此期间，学校却一直未为叶珍儿办理养老保险手续。现叶珍儿年满60周岁，无法进入社保系统。青松小学对此负有重大过失。故请求法院判令青松小学：1、给付经济补偿金22000元（22年每年1000元）；2、赔偿未交养老保险金损失44000元（22年每年2000元）；3、由青松小学承担本案诉讼费。青松小学在再审中辩称，一、青松小学是用工单位，不是用人单位。认定用人单位的核心依据是劳动者的工资是由谁发放。本案中，无论是叶珍儿庭审中提交的收条、收款单，还是青松小学提交的收款单、行政事业单位票据等均足以证明叶珍儿的工资直接从青松村委会领取的事实。叶珍儿当庭也承认由其儿子从青松村委会代为领走“解除合同经济补偿金”。因此，青松小学不是发放叶珍儿工资的用人单位，双方不存在劳动关系。二、根据叶珍儿提交的大冶市教育局处理意见书及工资单，证实叶珍儿系青松村委会考虑到其生活困难，于1994年将其派遣到青松小学提供临时劳务。该派遣行为发生在《劳动合同法》实施前，且叶珍儿在《劳动合同法》实施前已年满52周岁，达到法定退休年龄。据此不应适用《劳动合同法》第五十七条劳务派遣单位资质的条款，况且该条款涉及的派遣单位资质及许可问题，明显属于管理行为规范，而非禁止性规范，故不能认定青松村委会劳务派遣关系无效。三、即使青松村委会与叶珍儿之间的劳务派遣关系因资质、许可问题无效，但造成无效的过错在青松村委会和叶珍儿，由此产生的法律后果不应由非相对方青松小学承担。四、即便是认定叶珍儿与青松小学构成劳动关系，也不是全日制劳动关系。从叶珍儿提交的大冶市教育局处理意见书及工资收条，以及青松小学提交的历任四位校长的证言，足以证实叶珍儿岗位是炊事员，提供的是辅助性劳务，劳务内容是为教师做工作日中餐，其工作时间不受限制，不具有全日制劳动者的工时特征。五、叶珍儿于2006年1月22日年满50周岁，且在青松小学连续工作12年，根据《劳动合同法实施条例》第21条及《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第26条之规定，从2006年1月22日叶珍儿达到法定退休年龄后与用人单位青松小学不构成劳动关系。六、叶珍儿已从青松村委会领取解除合同经济补偿金，应视为对自己权利的处分，不应再另行主张。综上，青松小学系用工单位，双方不构成劳动关系，即便是构成劳动关系，也不构成全日制劳动关系，无论何种情形，青松小学均不应承担经济补偿金和缴纳养老保险的法定义务，故请求人法院驳回叶珍儿的诉讼请求。一审法院再审认定事实：叶珍儿系大冶市罗家桥街道办事处青松村村民。1994年3月，青松小学为解决教师生活问题，请求青松村委会为学校安排一名炊事员。青松村委会同意为青松小学解决此问题，并决定由青松小学聘请叶珍儿到学校从事炊事工作。自1994年起至2016年止，叶珍儿一直在青松小学厨房从事炊事工作，双方未签订劳动合同，工作日与学校工作日同步，其工资由青松小学和青松村委会共同支付。从1995年9月至1996年5月及从2000年6月至2004年12月，青松小学每月向叶珍儿发放补贴80元，工作时间从学校开学到学期结束，暑假及寒假没有补贴。从2014年9月至2016年12月，青松小学向叶珍儿按月计发工资300元，叶珍儿其余部分工资均由青松村委会支付，青松村委会支付给叶珍儿其余部分工资是为了解决青松小学经济困难，代青松小学支付的。2005年10月8日，叶珍儿在相关部门办理了健康证明。2016年，叶珍儿在青松村委会领取工资8400元。原审认定，青松村委会派遣叶珍儿到青松小学从事饮事工作，工作报酬由青松村民委员会支付，从2014年开始，青松小学开始每月支付300元补助费给叶珍儿，但基本工资还是由青松村支付。原审认定的上述事实有误，予以纠正。2016年12月，由于叶珍儿已超过法定退休年龄，青松小学与叶珍儿解除了劳动关系，且青松小学未为叶珍儿缴纳社会保险费。叶珍儿2016年平均月工资为1000元。2017年8月14日，叶珍儿向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，大冶市劳动人事争议仲裁委员会以叶珍儿已经超过法定退休年龄，不属于受理范围为由，作出不予受理通知书。叶珍儿不服该裁决，提起诉讼。一审法院再审认为：一、叶珍儿与青松小学之间虽未订立书面劳动合同，但双方之间的劳动关系成立。理由是：青松小学是经依法注册登记的事业单位法人，是用人单位，叶珍儿到青松小学工作时已到法定年龄，身体健康，具有劳动能力，是劳动者。青松小学和叶珍儿均符合法律、法规规定的主体资格。从叶珍儿在青松小学的工作时间与青松小学的工作日同步，青松小学安排其从事学校食堂炊事工作，其工资由青松小学给付一部分，青松村委会代青松小学给付一部分的事实表明，叶珍儿接受了青松小学的劳动管理，并在青松小学的安排下从事相关劳动，青松小学向叶珍儿支付了劳动报酬，且叶珍儿在青松小学工作长达22年，故叶珍儿与青松小学之间的劳动关系成立。原审认定叶珍儿系青松村委会派遣到青松小学工作的劳务人员，其与青松小学之间的关系系劳务派遣关系错误，予以纠正。二、叶珍儿要求青松小学给付经济补偿金22000元的诉讼请求，予以支持。理由如下：叶珍儿于2006年1月22日已年满50岁，达到法定退休年龄，但青松小学明知叶珍儿已到法定退休年龄，却未提出终止与叶珍儿的劳动关系，且叶珍儿在已到法定退休年龄后，一直在青松小学工作，双方仍然维持着劳动关系。因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》的调整。现青松小学在未为叶珍儿缴纳社会保险费的情况下，以叶珍儿年满60岁，达到法定退休年龄为由，终止双方的劳动关系，导致叶珍儿已达退休年龄但未享受基本养老保险待遇。虽然青松小学可以终止与叶珍儿的劳动关系，但根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，青松小学终止与叶珍儿的劳动关系时，须依法向其支付经济补偿金，可青松小学未予支付，故叶珍儿的上述请求，予以支持。原审驳回叶珍儿的该项请求错误，予以纠正。三、叶珍儿要求青松小学赔偿未为其缴纳社会保险费造成的损失44000的诉讼请求，予以支持。理由是：根据《劳动法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。本案中，青松小学应当按照规定为叶珍儿缴纳社会保险费，但青松小学未为其缴纳，导致叶珍儿已达退休年龄却不能享受基本养老保险待遇，给叶珍儿在养老保险待遇上造成了损失，现叶珍儿要求青松小学赔偿未为其缴纳社会保险造成的损失诉讼请求，应予支持。其损失可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条规定计算，即按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月平均工资计算损失，其损失为44000元。原审驳回叶珍儿的该项请求错误，予以纠正。四、青松小学在再审中辩称，青松小学与叶珍儿之间不存在劳动关系，是劳务派遣关系，没有事实和法律依据，不予采纳。青松小学在再审中辩称，即便是认定叶珍儿与青松小学构成劳动关系，也不是全日制劳动关系。该辩称意见不成立。理由是：根据《劳动合同法》第八十六条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，叶珍儿的工作时间与青松小学的工作日同步，青松小学对叶珍儿是按月计酬。由此可见，青松小学对叶珍儿的用工形式明显不符合非全日制用工特征。青松小学辩称，从2006年1月22日叶珍儿达到法定退休年龄后与用人单位青松小学不构成劳动关系。该辩称意见于法无据，亦不能成立。青松小学认为叶珍儿已从青松村委会领取解除合同经济补偿金，应视为对自己权利的处分，不应再另行主张的意见不能成立。因为从叶珍儿出具的收条来看，其领取的8400元是2016年元月份至12月份的工资，而非解除合同经济补偿金。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、撤销本院（2017）鄂0281民初2322号民事判决；二、原审被告大冶市罗家桥街道办事处青松小学于本判决生效之日起十五日内支付原告叶珍儿的经济补偿金22000元、赔偿未交社会保险费造成的损失44000元，合计66000元。本院二审查明的事实与原审再审判决认定事实相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣单位的设立的有明确条件，对经营劳务派遣业务应当具备的条件以及相应的行政许可和登记事项的均有规定。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。青松村委会系村民自治组织，不具备劳务派遣资格，不是劳务派遣单位，且叶珍儿一直在青松小学从事劳动，接受了青松小学的劳动管理，并在青松小学的安排下从事相关劳动，青松小学向叶珍儿支付了劳动报酬，且叶珍儿在青松小学工作长达22年，叶珍儿与青松小学之间已形成事实上的劳动关系。本案中青松小学对叶珍儿薪酬方式是按月计酬，而非全日制用工的计酬方式灵活多样，以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬。除了以小时计酬的形式以外，常见的计酬方式还有以日、周为单位来计酬或按件计酬。由此可见，青松小学对叶珍儿的用工形式明显不符合非全日制用工特征。故青松小学提出的上诉理由不能成立，对此本院不予采信。综上所述，青松小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青松小学负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇一九年八月十九日书记员 万 莹