广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4282号 上诉人（原审被告）：林银坤，男，汉族，1966年3月8日出生，居民身份证住址：南宁市青秀区。 上诉人（原审被告）：周健，女，汉族，1971年1月17日出生，居民身份证住址：南宁市青秀区。 被上诉人（原审原告）：方探云，女，壮族，1972年11月20日出生，居民身份证住址：南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄荣萍，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊志雄，广西广为律师事务所律师。 上诉人林银坤、周健因与被上诉人方探云民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人林银坤、周健上诉请求：1、请求法院依法撤销(2018)桂0103民初5549号民事判决书，并依法发回重审。2、请求法院判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院审判程序违法，严重剥夺了上诉人一审诉权、举证权和答辩权，藉此作出的一审判决必定错误，理应由二审法院依法撤销。因一审法院于2018年10月22日作出（2018）桂0103民初5549号判决书后。通过邮寄的方式一次性就将判决书送达给了上诉人，但同样的地址、电话，却在一审法院依法向上诉人送达应诉材料、开庭传票时，上诉人并未得知任何消息，一审法院就直接予以公告，明显属于法院委托的邮政快递在起初邮寄应诉材料的程序上出了问题，从而致上诉人无法得知被起诉的信息，被上诉人也故意未通过电话告知上诉人起诉事，最终致上诉人丧失了参加诉讼进行举证、答辩的权利，藉此作出的一审判决必然错误，理应由二审法院依法改判撤销。 在上诉人无法到庭参与应诉进行举证及答辩的情况下，被上诉人故意隐瞒上诉人已经向被上诉人以及被上诉人指定的代收款人累计偿还的9笔合计295000元款项，从而致一审法院未正确查明案件事实，藉此作出的判决必定违反客观事实，理应由二审法院依法撤销发回重审。 鉴于，上诉人林银坤于2010年8月2日、2010年10月2日按被上诉人指示要求向其指定代收款人杨飞、方键以现金方式分别支付了5000元、7500元，并由该两人向上诉人出具了《收条》，上诉人林银坤于2010年8月12口向被上诉人支付2500元现金，并由被上诉人向上诉人林银坤出具《收条》，上诉人林银坤分别于2011年5月25日、2011年6月11日、2011年7月26日、2011年7月28日、2011年7月31口、2016年9月2日，先后通过农业银行向被上诉人银行帐户内转帐支付20000元、5000元、40000元、30000元、30000元；上诉人通过工商银行于2014年8月20日向被上诉人指定代收款人廖日宁银行帐户内转帐支付10000元，上诉人通过建设银行于2017年3月10日向被上诉人银行帐户转帐支付100000元。故，因上诉人未依法参与诉讼及被上诉人隐瞒案件客观事实，至一审法院未查明上诉人向上诉人已偿还合计295000元的事实，籍此作出一审民事判决严重与客观事实不符，也严重背离公平正义。 被上诉人方探云答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 方探云向一审法院起诉请求：一、林银坤、周健共同向方探云偿还借款本金400000元和利息（利息计算：1、2010年8月2日起至2014年1月18日止期间的利息为301500元；以400000元为基数，按月利率3%从2014年1月18日起计至2018年5月18日止期间的利息为624000元，两者之和减去林银坤、周健已支付利息289900元，尚欠利息635600元；2、以后利息按月利息2%计算至借款还清之日止）；二、方探云对拍卖位于青秀区古城路19号8栋2单元3号抵押房屋享有优先受偿权。三、本案诉讼费用由林银坤、周健承担。 一审法院认定事实：2010年8月2日，方探云（甲方、抵押权人）林银坤、周健（乙方、抵押人）签订《抵押（借款）合同》，合同约定：一、乙方向甲方借款400000元，借款期限从2010年8月2日至2010年12月2日。二、乙方自愿将其所拥有的房屋作为借款抵押担保，房屋座落古城路19号8栋2单元3号房，建筑面积：78.7平方米，权利价值为600000元，房屋所有权证号01366033/01366033-1号，抵押期限从登记之日起至注销之日止。三、借款利息按银行同期贷款利率4倍计付。 方探云分别于2010年8月2日、2010年8月12日、2010年9月3日、2010年11月4日向林银坤转账100000元、50000元、50000元、50000元，共计250000元，林银坤均出具《收条》确认收到上述款项。 2011年5月19日，案外人廖日宁从银行取款90000元。 2012年4月14日，方探云通过案外人廖日宁的银行账户向林银坤转账60000元，林银坤出具《收条》，内容为：今收到方探云借款60000元，注：此借款从廖日宁建行账户转入到林银坤的建行账号。 2014年1月18日，林银坤（甲方、债务人）与方探云（乙方、债权人）签订《协议书》，协议书约定：一、甲方（债务人）于2010年8月2日至2012年9月27日分六笔向乙方（债权人）借款，截止2014年1月18日共欠乙方借款本息701500元。二、由于甲方（债务人）到期不能归还借款本息给乙方，甲方现同意将在北海市东方明都做绿化景观工程抵债所得的坐落北海市东方明都3栋2单元1103号房面积84.40㎡和北海市东方明都3栋2单元1104号房面积84.40㎡的房产共两套出售给乙方（债权人）。三、甲方需在2014年2月28日前帮乙方在北海市房产局办理合同备案手续，否则每逾期一天，由甲方按全部房款的2‰向乙方支付违约金。四、甲乙双方同意将坐落于北海市东方明都3栋2单元1103号房面积84.40㎡和北海市东方明都3栋2单元1104号房面积84.40㎡的房产共两套按795500元的价格用于抵消甲方欠乙方的借款795500元，余下部分多还少补。 关于借款过程,方探云陈述称：一、其配偶廖日宁与林银坤系朋友关系，林银坤、周健以资金周转困难为由向其借款，方探云在办理涉案房屋的抵押登记手续后才陆续转钱给林银坤，其中90000元是由廖日宁于2011年5月19日银行取款后在方探云的办公场所支付给林银坤的。林银坤、周健借款后，分别于2014年8月21日、2015年1月14日、2016年1月27日、2016年9月2日、2016年12月12日还款10000元、20000元、40000元、49900元、170000元，共计还款289900元，以上款项为支付本案借款利息，除此之外林银坤、周健从未偿付过任何借款本息。 案外人廖日宁亦陈述称：方探云委托廖日宁支付本案借款150000元给林银坤、周健，其中2011年5月19日从银行账户领取90000元现金后通过现金支付，60000元于2012年4月14日转账支付，廖日宁就该款不以原告身份主张权利，亦不向被告主张返还。 另查明：1995年1月23日，林银坤与周健登记结婚。 再查明：2010年8月6日，林银坤、周健以其名下位于青秀区为方探云办理了抵押登记；债权数额为人民币400000元，房屋他项权证号为邕房他证字第××号。 还查明：根据中国人民银行发布的历史数据，历年六个月以内（含六个月）档次的人民币贷款基准年利率分别是：2008年12月23日至2010年10月19日期间为4.86%/年；2010年10月20日至2010年12月25日期间为5.1%/年；2010年12月26日至2011年2月8日期间为5.35%/年；2011年2月9日至2011年4月5日期间为5.6%/年；2011年4月6日至2011年7月6日期间为5.85%/年；2011年7月7日至2012年6月7日期间为6.1%/年；2012年6月8日至2012年7月5日期间为5.85%/年；2012年7月6日至2015年2月28日期间为5.6%/年；2015年3月1日至2015年5月10日期间为5.35%/年；2015年5月11日至2015年6月27日期间为5.1%/年；2015年6月28日至2015年8月25日期间为4.85%/年；2015年8月26日至2015年10月24日期间为4.6%/年；2015年10月24日起至今为4.35%/年。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩、举证及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。林银坤、周健经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为已放弃答辩、举证及质证的权利。 合法的借贷关系受法律保护。方探云主张林银坤、周健向其借款400000元并提交了《抵押（借款）合同》、《协议书》、《收据》、汇款凭证等证据原件予以佐证，结合方探云及案外人廖日宁的陈述，在无相反证据的情形下，应认定方探云与林银坤、周健之间就前述款项成立真实合法有效的民间借贷关系，受法律保护，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条及《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，林银坤、周健应共同向原方探云偿还借款本金400000元。 关于利息的问题。《抵押（借款）合同》约定借款期限从2010年8月2日至2010年12月2日，借款利息按银行同期贷款利率4倍计付。现原告主张按《协议书》所载“共欠借款本息701500元”即推出双方均确认2010年8月2日起至2014年1月18日止期间的利息为301500元（701500元-400000元），但该利息与《抵押（借款）合同》约定不符，且无周健的签字确认，不予支持，故本案利息应按银行同期贷款利率4倍计付，故对于林银坤、周健已还款部分，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，仅支持不超过年利率36%部分的利息。庭审中方探云自认林银坤、周健于2014年8月至2016年12月共计还款289900元，一审法院予以确认，林银坤、周健偿还的289900元不足以清偿本案借款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，前述款项应先清偿利息，余额部分再清偿借款本金，故利息分段计算如下： 1、2010年8月2日至2010年10月19日期间的借款利息为7190.14元【（100000元×19.44%/年÷365×10日）+（150000元×19.44%/年÷365×22日）+（200000元×19.44%/年÷365×46日）】； 2、2010年10月20日至2010年12月25日期间的借款利息为8942.47元【（200000元×20.4%/年÷365×15日）+（250000元×20.4%/年÷365×52日）】； 3、2010年12月26日至2011年2月8日期间的借款利息为6595.89元（250000元×21.4%/年÷365×45日）； 4、2011年2月9日至2011年4月5日期间的借款利息为8591.78元（250000元×22.4%/年÷365×56日）； 5、2011年4月6日至2011年7月6日期间的借款利息为17572.44元【(250000元×23.4%/年÷365×43日)+(340000元×23.4%/年÷365×49日)】； 6、2011年7月7日至2012年6月7日期间的借款利息为78801.97元【(340000元×24.4%/年÷365×282日)+(400000元×24.4%/年÷365×55日)】； 7、2012年6月8日至2012年7月5日期间的借款利息为7180.27元（400000元×23.4%/年÷365×28日）； 8、2012年7月6日至2014年8月20日期间的借款利息为190492.05元（400000元×22.4%/年÷365×776日）。 综上计算，2010年8月2日至2014年8月20日期间的借款利息为325367.01元（7190.14元+8942.47元+6595.89元+8591.78元+17572.44元+78801.97元+7180.27元+190492.05元），林银坤、周健还款共计289900元不足以清偿上述期间的利息，故截至2014年8月20日，林银坤、周健尚欠方探云借款本金400000元，借款利息35467.01元（325367.01元-289900元）。另，林银坤、周健还应向方探云支付自2014年8月21日起的利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，此后利息应以借款本金400000元为基数，按银行同期贷款利率4倍从2014年8月21日起计至林银坤、周健还清借款本金之日止。方探云超出上述范围的利息请求，因缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。 关于方探云的优先受偿权的问题。林银坤、周健以其名下位于青秀区为方探云办理了抵押登记，作为本案借款的担保，登记的债权数额为400000元。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条之规定，方探云有权就上述房产在登记的债权数额内优先受偿。因此，南宁市青秀区经拍卖、变卖所得的价款，原告有权在400000元的债权数额内优先受偿。 一审法院判决：一、林银坤、周健应共同向方探云偿还借款本金400000元；二、林银坤、周健应共同向方探云支付借款利息35467.01元；三、被告林银坤、周健应共同向原告方探云支付借款利息（利息的计算：以借款本金400000元为基数，按银行同期贷款利率4倍从2014年8月21日起计至两被告还清借款本金之日止）;四、方探云就上述第一、第二、第三项债权，有权对林银坤、周健名下位于青秀区经拍卖、变卖所得的价款，在400000元的债权数额内优先受偿;五、驳回方探云的其余诉讼请求。案件受理费14120元，由林银坤、周健负担。 因一审时，上诉人林银坤、周健未出庭应诉，出于查明案件事实的考虑，二审时，法院要求林银坤、周健对一审方探云提交的证据进行了质证。 方探云一审提交的证据有：1、结婚证复印件，证明林银坤、周健是夫妻关系；2、抵押（借款）合同，证明双方当事人的权利义务，以及借款400000元的事实；3、汇款凭证和取款凭证，证明借款400000元的事实；4、房他证，证明林银坤、周健以房产进行抵押借款，方探云享有拍卖房产的优选受偿权以及借款400000元的事实；5、协议书，证明林银坤、周健确认其于2010年8月2日至2012年9月27日分六笔向方探云借款，截止2014年1月18日共欠本息701500元，并承诺将北海的两套房产抵债，约定如违约，每逾期一天，由林银坤、周健按全部房款的2‰向乙方支付违约金。 对于上述证据，林银坤、周健对证据1、证据2、证据4的真实性、合法性、关联性无异议；对于证据3，林银坤、周健对方探云提交的二份中国农业银行转账单共计15万元、三份中国建设银行的转账凭条16万元的真实性、合法性、关联性无异议，但是对于《廖日宁活期个人交易明细查询》有异议，认为该证据与本案无关，林银坤、周健并没有收到方探云所说的从廖日宁账户取出的9万元现金；对于证据5，林银坤、周健称该证据系受胁迫所签，不是本人真实意思表示，不具有合法性。 二审中，林银坤、周健提交了新证据，1、转账单，证明其于2012年9月27日转账20000元给方探云；2、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其于2012年2月14日转账18400元给方探云；3、中国工商银行自动柜员机客户凭条，证明2015年11月27日转账30000元给方探云；4、中国农业银行的两张凭条，证明2012年9月9日实际转账两笔款项给方探云，一共20000元。 对于林银坤、周健提交的新证据，方探云对证据1的真实性不予认可，认为虽然对方提交了转账记录，但是证据不是原件；对于证据2的真实性、合法性、关联性均不认可；对于证据3不认可，因为上诉人提供的证据模糊不清，被上诉人确实没有收到相关款项，对其真实性、合法性、关联性不予认可；对于证据4，方探云不认可当事人的说法，两张凭条是同一笔款项，被上诉人当日实际只收取了1万元。 本院经审查后认为方探云一审提交的证据1、证据2、证据4以及证据3的二份中国农业银行转账单和三份中国建设银行的转账凭条的真实性、合法性、关联性无异议，对于证据3中的《廖日宁活期个人交易明细查询》，因当事人无其他证据证明该9万元已经实际足额支付，故本院认为该证据与本案无关联，不予采信；对于证据5，虽林银坤、周健称该证据系受胁迫所签，但没有相应证据证实，故本院不支持其主张，认可该证据的真实性、合法性、关联性，可以作为本案的定案依据。 对于林银坤、周健二审提交的新证据，证据1无公章，且为复印件，形式缺乏合法性，本院不予采信；证据2无公章、复印件，形式缺乏合法性，且看不出该转账记录与本案的关联性，本院不予采信；证据3的内容空白，无法作为本案证据；证据4的两张凭条，林银坤、周健无法证明其系不同的两笔转款，故本院不认可其证明目的。因此，林银坤、周健二审提交所有证据，本院均未予采信。 另，林银坤、周健在2019年7月17日本院二审第二次开庭后向法院提交了相关证据，因部分证据所涉款项，方探云在第二次开庭中已做了自认，故在2019年8月1日本院第三次组织双方当事人对林银坤、周健二审提交的证据进行质证时，对于此类证据，便没有作为新证据重新质证，在此特予说明。 对于一审查明的事实，方探云无异议，林银坤、周健认为一审遗漏部分还款事实，且实际借款只交付了31万，而非40万。 本院经审理查明：方探云自认收到林银坤、周健的以下还款：1、2010年8月2日5000元；2、2010年8月12日2500元；3、2010年10月2日的7500元；4、2011年5月25日的20000元；5、2011年6月1日的5000元；6、2011年7月26日的30000元；7、2011年7月28日收到的30000元；8、2011年7月31日收到的40000元；9、2012年2月14日的31600元；10、2012年9月9日的10000元；11、2014年8月21日的10000元；12、2015年1月14日的20000元；13、2016年1月27日的40000元；14、2016年9月2日的45000元；15、2016年12月12日的170000元；16、2017年3月10日的10000元。 本院认为：对于林银坤、周健所称一审程序违法问题，经查证，南宁市青秀区人民法院在2018年6月19日通过EMS法院专递向林银坤、周健送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票、阳光司法告知书及证据，据法院专递送达人员反馈：起诉状所载的林银坤、周健的地址南宁市古城路19号8栋2单元203号房无人应答，亦无电话联系，最后按要求贴条通知，但是没有收到反馈。2018年7月11日，南宁市青秀区人民法院在新浪司法发布《法院公告》，公告送达相关材料和传票，并于公告的开庭时间于2018年10月15日在南宁市青秀区人民法院公开审理本案，该程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”之规定，故一审程序合法，上诉人的主张本院不予认可。 对于实际借款本金问题，虽然《抵押（借款）合同》、《协议书》、《收据》均称借款400000元，但是从现有证据来看，通过银行转账林银坤、周健的款项为31万元，至于方探云声称2011年5月19日从案外人廖日宁的银行账户取款90000元现金交付林银坤、周健，因没有任何证据证实其主张，本院不予采信，借款本金应为有证据证实实际交付的310000元。 关于实际还款情况。本案中，当事人双方均认可按照《抵押（借款）合同》所约定的借款利息，即按银行同期贷款利率4倍计付。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，上诉人所偿还的款项应先清偿利息，余额部分再清偿本金。方探云一审诉请利息计至2018年5月18日，二审予以支持。截止2018年5月18日止，上诉人尚欠被上诉人借款本金138978.24元，借款利息28753.65元（具体计算详见附件）。另，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，2018年5月19日后的利息应以借款本金138978.24元为基数，按银行同期贷款利率4倍从2018年5月19日起计至借款本金清偿之日止。 综上所述，上诉人二审提交新证据，一审法院认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初5549号民事判决第四、五项； 二、变更南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初5549号民事判决第一项为：林银坤、周健共同向方探云偿还借款本金138978.24元； 三、变更南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初5549号民事判决第二项为：林银坤、周健共同向方探云支付借款利息28753.65元； 四、变更南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初5549号民事判决第三项为：林银坤、周健共同向方探云支付借款利息（利息的计算：以借款本金138978.24元为基数，按银行同期贷款利率4倍从2018年5月19日起计至林银坤、周健清偿本案债务之日止） 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费14120元（方探云已预交），由林银坤、周健负担2287.44元，由方探云负担11832.56元；二审案件受理费11420元（林银坤、周健已预交），由林银坤、周健负担1850.04元，由方探云负担9569.96元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王文强 审 判 员 姚 娟 审 判 员 罗 晖 二〇一九年八月二十九日 法官助理 卢立峰 书 记 员 甘泽英 附件： 起日期 止日期 天数（天） 本金（元） 6个月-1年利率（%） 1年按365天（天） 利息×1 利息（元） 还款 （元） 当期尚余利息（元） 尚余本金（元） 2010-8-2 2010-8-2 4.86% 53.26 95053.26 2010-8-3 2010-8-12 145053.26 4.86% 772.56 143325.82 2010-8-13 2010-9-3 193325.82 4.86% 2265.25 191060.57 2010-9-4 2010-10-2 195591.07 4.86% 3021.00 2265.25 193377.32 2010-10-3 2010-10-19 195591.07 4.86% 1770.93 5286.25 195591.07 2010-10-20 2010-11-3 5.10% 1617.05 7057.18 192883.00 2010-11-4 2010-12-25 244500.05 5.10% 7105.91 8674.22 244500.05 2010-12-26 2011-2-8 244500.05 5.35% 6450.78 15780.13 244500.05 2011-2-9 2011-4-5 244500.05 5.60% 8402.76 22230.91 244500.05 2011-4-6 2011-5-25 244500.05 5.85% 7837.40 30633.68 244500.05 2011-5-26 2011-6-1 244500.05 5.85% 1097.24 18471.08 244500.05 2011-6-1 2011-7-6 244500.05 5.85% 5642.93 14568.31 244500.05 2011-7-7 2011-7-26 244500.05 6.10% 3268.93 20211.24 237980.22 2011-7-27 2011-7-28 237846.25 6.10% 318.00 0.00 208164.25 2011-7-29 2011-7-31 208151.21 6.10% 417.44 0.00 168568.65 2011-8-1 2012-2-14 168551.54 6.10% 22309.76 0.00 159261.30 2012-2-15 2012-4-13 158346.96 6.10% 6245.38 6245.38 158346.96 2012-4-14 2012-6-7 218346.96 6.10% 8027.99 14273.37 218346.96 2012-6-8 2012-7-5 218346.96 5.85% 3919.48 18192.84 218346.96 2012-7-6 2012-9-9 218346.96 5.60% 8843.95 17036.79 218346.96 2012-9-10 2014-8-21 218346.96 5.60% 95273.45 102310.25 218346.96 2014-8-21 2015-1-14 218346.96 5.60% 19697.89 102008.13 218346.96 2015-1-15 2015-2-28 218346.96 5.60% 6029.97 108038.10 218346.96 2015-3-1 2015-5-10 218346.96 5.35% 9089.22 117127.31 218346.96 2015-5-11 2015-6-27 218346.96 5.10% 5857.68 122985.00 218346.96 2015-6-28 2015-8-25 218346.96 4.85% 6847.12 129832.12 218346.96 2015-8-26 2015-10-24 218346.96 4.60% 6604.25 136436.36 218346.96 2015-10-25 2016-1-27 218346.96 4.35% 9888.43 106324.79 218346.96 2016-1-28 2016-9-2 218346.96 4.35% 22795.42 84120.21 218346.96 2016-9-3 2016-12-12 218346.96 4.35% 10512.96 -75366.83 142980.13 2016-12-13 2017-3-10 142980.13 4.35% 5998.11 -4001.89 138978.24 2017-3-11 2018-5-18 138978.24 4.35% 28753.65 28753.65 138978.24