山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3634号 上诉人（原审被告）：潘热忠，男，1968年7月5日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：马会玲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东多成工程机械有限公司，住所地安丘市兴安路与潍徐南路交叉口东北角。 法定代表人：刘守显，总经理。 委托诉讼代理人：张朔，女，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：曹晨阳，女，系该单位工作人员。 原审被告：刘之刚，男，1977年11月11日出生，汉族，住济宁市任城区。 原审被告：王洪云，女，1976年11月19日出生，汉族，住济宁市任城区。 上诉人潘热忠因与被上诉人山东多成工程机械有限公司及原审被告刘之刚、王洪云买卖合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘热忠及其委托诉讼代理人马会玲、被上诉人山东多成工程机械有限公司的委托诉讼代理人张朔、曹晨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘热忠上诉请求：1.撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初1090号民事判决第二项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人违约并判决上诉人向被上诉人支付违约金42000元属认定事实错误。2012年3月3日，被上诉人将打印好的合同让上诉人签字，被上诉人并未让上诉人看合同的内容，上诉人在上诉人指定的位置签完字后，被上诉人便将合同收回，说是带回公司盖章后再给上诉人一份。后上诉人多次向被上诉人索要合同，被上诉人一直未将合同给上诉人，只是给了上诉人一份《分期货款交纳表》。按照合同约定，本合同应一式三份，卖方（被上诉人）、买方（上诉人）和担保人应各执一份，但被上诉人在签订该合同后，并未将合同给上诉人，被上诉人违反合同约定在先，且因被上诉人未将合同给上诉人，上诉人并不知道合同中有违约条款的约定，因此该违约条款对上诉人不产生法律拘束力，被上诉人无权要求上诉人承担违约责任。一审判决上诉人向被上诉人支付违约金42000元明显不当。2.一审判决上诉人向被上诉人支付挖掘机使用费191898.5元，属认定事实错误。依据《买卖合同》第八条第2项②“若乙方在甲方收回该机械设备后30日内，没有与甲方达成所有权转移协议或者合同继续履行协议，则视为乙方不再购买该设备，甲方有权将该设备公开拍卖变卖，或者另行出卖于他们，而无需再通知乙方，也无需再征得乙方的认可和同意。在该种情况下，乙方已经支付的货款、利息及其他费用全部抵作该机械设备的使用费，不再退还给乙方。”根据该规定，被上诉人将机械设备拉回后，上诉人支付给被上诉人的全部费用340651.5元，费用相抵，上诉人无需再向被上诉人支付使用费。而一审法院将2012年3月3日至2014年3月25日期间上诉人应支付的购机款532550元认定为机械设备使用费，判决上诉人再向被上诉人支付使用费191898.5元无事实及法律依据，明显属于认定事实错误。3.本案已过诉讼时效，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。本案中，被上诉人于2014年3月25日将机械设备拉回，后再未与上诉人联系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，被上诉人向法院起诉最迟应在2016年3月25日之前，而被上诉人于2018年才向法院主张权利，明显已超过法律规定的诉讼时效，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。 山东多成工程机械有限公司辩称，潘热忠的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求及诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与被上诉人在《工程机械买卖合同》及附件上签字，应当视为双方对合同内容的认可，是双方真实的意思表示，是具有法律效力的。违约金是按照买卖合同内容约定，按照机械设备总价款5%计算的，因此一审法院认定事实清楚。2.被上诉人主张的车辆使用费依据合同中分期付款缴纳表计算，已经扣除了上诉人已付款项340651.5元，被上诉人仅主张剩余使用费191140元。依据2013年台班单价表，该机械设备斗容量0.93立方米，日使用费为1182.99元，被上诉人主张按照分期货款缴纳表计算日使用费为759.3元。据此，被上诉人主张的使用费更低，一审法院认定事实清楚。3.被上诉人主张诉讼时效按照分期货款缴纳表的最后一期，即2016年3月10日开始计算诉讼时效，本案未超过诉讼时效，因此一审法院程序合法。 山东多成工程机械有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除山东多成工程机械有限公司与潘热忠签订的SDDC2012035号《买卖合同》及相关附件并判令潘热忠立即向山东多成工程机械有限公司支付挖掘机使用费548956元及违约金42000元，共计590956元；2.确认整机编号为XCMG102150BBO2230的挖掘机一台所有权归山东多成工程机械有限公司所有；3.刘之刚、王洪云对上述款项承担连带偿还责任；4.本案全部诉讼费用由潘热忠、刘之刚、王洪云承担。 一审法院认定事实：一、2012年3月3日，山东多成工程机械有限公司与潘热忠签订了编号ＳＤＤＣ2012035《买卖合同》，主要内容：“甲方（卖方）：山东多成工程机械有限公司，乙方（买方）：潘热忠丙方（担保方）：白兴雷，第一条设备名称、规格型号、数量及金额，ＸＣＭＧ液压挖掘机一台，整机编号ＸＣＭＧ102150ＢＢ02230、发动机编号为6ＢＧ1-290412规格型号ＸＥ215Ｃ，金额840000元.……；第三条付款方式及时间，乙方采用分期付款方式购买该机械设备，乙方于2012年3月3日支付购机定金0.0万元，首付1万元（不含定金），剩余货款79万元由乙方按照还款清单的约定分期支付。双方办理机械设备的交付手续后，定金无息转为购机款。……；第四条货物的验收，甲乙双方依据生产厂家的设备质量标准验收；乙方对货物质量等有异议，应在现场验收时提出，若未提出异议，则视为验收合格，并且甲方所供设备符合乙方要求，验收交付情况以双方共同出具的验收交付报告为准；……第五条、标的物的所有权。在乙方付清全部货款及其他费用之前，本合同约定的机械设备的所有权归甲方所有，在未取得甲方书面同意之前，乙方不得对标的物进行任何的改动、拆卸、赠与、转让、出售、出租、联营、抵押或抵偿对外债务等行为；第六条、担保条款，丙方作为乙方的连带担保方，对本合同及与本合同履行相关的其他协议中约定的乙方责任和义务承担连带担保责任，担保范围包括但不限于货款、利息及其他相关费用、违约金、甲方收回机械设备所发生的一切费用、以及甲方为实现本合同债权所需的一切费用；担保期间为本合同履行之日起至本合同约定的最后一笔还款时间到期后两年……。第七条、本合同履行期间，发生下列情形之一，视为其余所有未付货款全部到期，乙方应立即全部付清：1、乙方未按本合同约定及时、足额支付剩余未付货款项中的任何一期的……；第八条、违约责任，1、乙方应当按照本合同及与本合同履行相关的补充协议约定，履行乙方的义务和责任，包括但不限于按时足额支付货款、利息及其他相关费用，否则视为乙方违约。乙方违约时，甲方有权单方解除合同及相关补充协议，并按照合同及补充协议约定追究乙方的违约责任，丙方对此承担连带责任。2、若因乙方存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等违约行为，则甲方有权在不通知乙方的情况下将该设备收回，因收回设备造成的损失和影响由乙方自行承担。在甲方收回设备后30日内，双方未达成所有权转移协议或者合同继续履行协议，视为乙方不再购买该设备，甲方有权将设备公开拍卖变卖，或者另行出卖，无需通知乙方和经乙方同意，该种情况下，乙方已经支付的货款、利息及其他费用等全部抵作设备使用费，不再退还乙方，乙方支付的履约保证金也不再退还乙方，同时甲方有权要求乙方承担所欠货款、利息及其他费用、违约金（按本合同设备总价款5%计算）、甲方收回该设备所发生的一切费用、以及由此给甲方造成的一切损失。4、甲方为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）全部由乙方承担。丙方作为连带保证人对乙方应当承担的违约责任、损失及上述实现债权的费用负连带责任；……；第十一条其他约定事项3、乙方每月需支付的货款为22780.00元，支付时间为每月的10日之前。……甲方：山东多成工程机械有限公司（合同专用章）乙方：潘热忠身份证号码；3708021968××××××××丙方：白兴雷（指印）身份证号码：3708111975××××××××刘之刚（指印）王洪云（指印）签订时间：2012年3月3日”。合同附“分期货款交纳表”，被告潘热忠应于2012年4月10日前支付购机款项10000元，5月10日前支付购机款项10000元，之后于每月10日前支付给原告购机款项为22780.00元至2016年2月10日，3月10前支付22404元。合同签订当日，山东多成工程机械有限公司与潘热忠交接合同约定的挖掘机，潘热忠向山东多成工程机械有限公司付款50000元（定金、首付）。之后潘热忠分期支付计款290651.5元后因故不按期支付购机款，山东多成工程机械有限公司于2014年3月25日将挖掘机收回并作为二手机处理。二、审理中，山东多成工程机械有限公司主张挖掘机使用费的计算系根据2013年山东省住建局发布的《山东建设工程施工机械台班单价表》中所列明的使用费为计算标准，涉案车辆是履带式液压挖掘机，斗容量为0.93，每天1183.99元乘以实际占有752天，扣除潘热忠已支付的5万元和分期付款290651.50元。对此潘热忠辩称，自己间断性的使用了大约两年，具体拉走时间不知道，在山东多成工程机械有限公司拉走之前潘热忠都负责月供了，为什么还收取使用费，这没有道理，每天1183.99元不知道是从哪里来的。 一审法院认为：山东多成工程机械有限公司与潘热忠签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行相应的义务。山东多成工程机械有限公司依约向潘热忠交付挖掘机，潘热忠理应按约定向山东多成工程机械有限公司支付购机款，但潘热忠仅分期支付290651.5元，后因故不按期支付，应当承担违约责任。合同约定，潘热忠在付清全部购机款前，该挖掘机所有权为山东多成工程机械有限公司所有，故山东多成工程机械有限公司主张整机编号为XCMG102150BBO2230的挖掘机一台所有权归山东多成工程机械有限公司所有，依法应予支持。因合同中约定，买方违约时，卖方有权单方解除合同，且在无法达成继续履行协议时，视为买方不再购买，买方已支付的货款抵作设备的使用费，同时卖方有权按合同设备总价款的5%向买方要求支付违约金，故山东多成工程机械有限公司要求解除合同并要求潘热忠支付违约金42000元，符合法律规定，一审法院予以支持；潘热忠占有使用挖掘机的时间为2012年3月3日至2014年3月25日，按照双方合同约定潘热忠应当支付购机款项为532550元，此款即应视为潘热忠关于该挖掘机的使用费，山东多成工程机械有限公司另行要求潘热忠按照山东省建设厅发布的建设工程施工机械台班单价表计算使用费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，扣除潘热忠已经支付的340651.5元，潘热忠应支付山东多成工程机械有限公司挖掘机使用费为191898.5元。刘之刚、王洪云经一审法院合法传唤未到庭，系对自己诉讼权利的处分，不影响本案的审理。在本案买卖合同的首页担保方只有“白兴雷”一人，最后一页出现了“刘之刚”、“王洪云”的字样和手印，没有书写相关的身份信息，是不是本人签名，一审法院无法确认，故山东多成工程机械有限公司要求刘之刚、王洪云承担保证责任，证据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百六十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、解除山东多成工程机械有限公司与潘热忠签订的SDDC2012035号《买卖合同》，整机编号为XCMG102150BBO2230挖掘机一台归山东多成工程机械有限公司所有；二、潘热忠向山东多成工程机械有限公司支付挖掘机使用费191898.5元及违约金42000元，共计233898.5元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回山东多成工程机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9710元，由山东多成工程机械有限公司负担5867元，潘热忠负担3843元。 本院二审期间，被上诉人山东多成工程机械有限公司围绕上诉请求提交2013年台班单价表一份，证明斗容量为0.93立方米的机械设备的日使用费为1182.99元，被上诉人主张日使用费759.3元比台班单价表的数额低。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘热忠质证后认为，该证据未加盖出具该规定的部门公章，从证据形式看，系山东多成工程机械有限公司单方制作，不予认可。本院认为，潘热忠对该证据不予认可，且被上诉人亦未提供佐证证据，故对于该证据的效力，本院依法不予确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是被上诉人的请求权是否已超诉讼时效；二是上诉人应否支付被上诉人使用费及违约金。 关于被上诉人的请求权是否已超诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人在一审期间并未就诉讼时效问题提出抗辩，且亦未提供新的证据证明被上诉人的请求权已过诉讼时效期间，故上诉人关于被上诉人的请求权已过诉讼时效的主张依据不足，本院不予支持。 关于上诉人应否支付被上诉人使用费及违约金的问题。因双方对山东多成工程机械有限公司于2014年3月25日取回涉案挖掘机的事实无异议，根据双方买卖合同及附件二分期货款交纳表的约定，截止2014年3月25日上诉人潘热忠应付购机款532550元，因上诉人未按时足额支付货款，已付货款按合同约定抵作相应的设备使用费后，未支付的购机款应作设备使用费予以偿还，一审法院据此在扣除潘热忠已支付购机款340651.5元后认定其应支付使用费191898.5元并无不当，上诉人关于按572.6元/天计算使用费的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人应否支付违约金的问题。本院认为，双方在合同中明确约定了违约金的计算方式为按合同设备总价款的5%计算违约金，即若上诉人潘热忠违约被上诉人山东多成工程机械有限公司的损失应是双方可以预见到的。潘热忠未按合同约定支付货款存在违约前提下，一审法院据此判决潘热忠应当支付山东多成工程机械有限公司违约金并无不当。 综上，上诉人潘热忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4808元，由上诉人潘热忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年八月二十六日 书记员  吕 静