河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4309号上诉人（原审原告）：杜波，男，汉族，1962年2月27日出生，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：庄延坤，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卉，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：河南省中娃实业有限公司，住所河南省社旗县产业集聚区纬三路南侧。法定代表人：汤显军，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪冰，河南鼎聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤显军，男，满族，1981年1月18日出生，住辽宁省瓦房店市。上诉人杜波因与被上诉人河南省中娃实业有限公司(以下简称中娃实业公司)、汤显军请求变更公司登记纠纷一案，不服河南省社旗县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1327民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。杜波上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持杜波的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由中娃实业公司及汤显军负担。事实与理由：（一）一审法院驳回杜波诉讼请求主要是因为其错误认可2018年8月28日中娃实业公司股东会决议效力，其中股东出资事实不清、证据不足，公司决议效力认定适用法律错误。杜波认为中娃实业公司2018年8月28日的股东会决议无效。1.2018年8月28日中娃实业公司股东会决议所依据的内容事实不清、证据不足，多名股东实际出资未到位，上述问题可直接导致该股东会决议无效。中娃实业公司成立于2017年5月11日，公司注册资本1118万元，杜波持有57%的股份，河南乐神饮品有限公司（以下简称乐神公司）持有35%的股份，汤显军持有8%的股份。2017年7月18日，乐神公司将其持有的35%股份转让给冯凌志和胡玲玲，公司股权比例变更为杜波持有57%的股份，冯凌志持有25%的股份，胡玲玲持有10%的股份，汤显军持有8%的股份。2018年8月28日，中娃实业公司召开股东会，上述四股东参会，会议中提出议题“根据股东最终投资金额确认股东实际持股比例”。会议中，除杜波以外的其他三位股东相互勾结，认为除杜波未完全履行出资义务外，其他股东全额出资，杜波对此不予认可。中娃实业公司真实出资情况为，原股东乐神公司承诺以土地、厂房配套设施、设备及娃哈哈10升桶装水生产销售授权总计作价390万元作为出资，但直至今日其土地厂房依旧在乐神公司名下并且抵押给银行，并未变更至中娃实业公司名下；乐神公司承诺的娃哈哈10升桶装水生产销售授权目前也未办理授权中娃实业公司的相关手续，上述情况表明股东乐神公司出资根本未到位；其后中娃实业公司章程又规定乐神公司以现金方式出资，但中娃实业并未收到乐神公司出资款。股东汤显军未向公司账户缴纳出资；股东冯凌志与股东胡玲玲以胁迫的方式和乐神公司签订了股权转让协议，冯凌志与胡玲玲并未向乐神公司支付转让价款，也未将该转让价款交付到中娃实业公司账户中，其应当与乐神公司承担出资不实的连带责任。综上，在中娃实业公司成立后，公司所有资金实际上全部由杜波一人缴纳，其他股东却通过股权转让、合作协议与公司章程对出资方式约定相矛盾等方式规避自身出资义务。杜波共向公司投入资金357.63万元，有相关银行流水等证据予以证明，而原股东乐神公司，股东冯凌志、股东胡玲玲、汤显军并未提供任何其实际出资的证据，一审法院在庭审中仅仅以询问中娃实业公司的方式，问询“股东资金不到位，是指哪个股东不到位？”中娃实业公司也仅口头表述“只有杜波未到位”，中娃实业公司并未提交其他股东出资到位的证据。鉴于上述情况，杜波提请法庭调查，以还原真实的出资情况。2.2018年8月28日决议内容“根据股东最终投资金额确认股东实际持股比例”违反法律、行政法规的规定，应当认定无效。《公司法》第二十八条第二款规定了股东未正常出资情形下的差额补足责任，即未正常出资除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《公司法》司法解释三第十六条规定，股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，公司根据公司章程或股东会决议对其利润分配请求权，新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作作相应合理的限制。《公司法》司法解释三第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或抽逃全部出资（注意此处不包括未全部履行出资义务），经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或返还出资，公司才可以以股东会决议解除该股东的股东资格。由此可见《公司法》及其司法解释对于股东出资，明确了三种情况，未出资、未全面出资、抽逃出资。杜波仅仅为未全面履行出资，其不能依照《公司法》司法解释三第十七条条被解除股东资格，其只能承担出资上的差额补足责任，并且对其股权的限制也仅仅在利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东自益权，而无权剥夺上诉人表决权等共益权。因此，2018年8月28日的决议内容“根据股东最终投资金额确认股东实际持股比例”违反法律、行政法规的规定，应当认定无效。3.中娃实业公司2018年8月28日决议违反法律规定的比例得出表决结果，实为无效决议。首先，《公司法》第四十三条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。但是，公司章程另有规定的除外。中娃实业章程对于“根据股东最终投资金额确认股东实际持股比例”表决事项没有特殊约定。中娃实业公司章程第二十二条规定，股东会议由股东按照出资比例行使表决权。因此，应当按照《公司法》规定的股东会表决的模式及比例进行股东会决议，即二分之一以上的股权比例的股东通过。在此次会议时，杜波占有57%的股份，股权比例超过一半以上。杜波不认可“根据股东最终投资金额确认股东实际持股比例”，因此该决议不能通过。其次，杜波代持康某的股份，不影响杜波对整体57%股权表决权的行使。工商登记信息显示，杜波持有公司57%的股份，虽然其中有代替康某持股的情形，由于康某并非公司章程、工商档案信息中的股东，其不享有股东身份，其只能以实际出资人的身份，依据其与杜波之间的约定，享有利润分配请求权等自益权，康某不享有公司显名股东的完整股东权利，其无权对中娃实业公司行使表决权。（二）杜波人召集主持的2018年11月2日中娃实业的股东会，程序、内容、表决方式符合法律规定，形成的股东会决议合法有效，应当按照该决议内容执行。1.杜波召开主持的2018年11月2日中娃实业公司的股东会程序合法。《公司法》第三十九条规定：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。《公司法》第四十条规定：董事会或执行董事不履行召集股东会会议职责的，由监事会或不设监事会的公司监事召集主持；监事会或监事不召集主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主次。《公司法》第四十一条规定：召开股东会会议，应当与会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。2018年9月6日，杜波提议召开临时股东会，被上诉人于2018年9月17日回复上诉人拒绝召开；2018年9月17日，杜波向监事提议召开临时股东会，无回复；2018年10月17日杜波通知各股东于2018年11月2日召开临时股东会。在此次会议召开时，杜波占公司57%的股份，其可以提议召开临时股东会，且杜波已经向各位股东发出召开临时股东会的通知，将股东会的时间和地点提前15日通知了各位股东。杜波召开主持的2018年11月2日中娃实业公司的股东会程序合法。2.杜波召开主持的2018年11月2日中娃实业公司的股东会内容、表决符合法律规定，该会议决议合法有效。中娃实业公司章程第七章第三十三条规定，公司法定代表人由汤显军担任，并依法登记，公司法定代表人任期3年，由股东会产生，任期届满，可连选连任。但选举必须由代表二分之一（不含二分之一）表决权的股东通过。公司章程第二十二条规定，股东会议由股东按照出资比例行使表决权。杜波持57%的股权比例，更换公司法定代表人的表决超过持股比例二分之一，康某作为实际出资人，其并非公司登记的股东，其无权参与公司决议表决，其表决权由杜波统一行使。因此，2018年11月2日通过的股东会决议是合法有效的，公司应当按此决议内容执行。另，杜波为辽宁沈阳人，2017年在得知河南哇哈哈桶装水项目后，愿意作为投资人，发展当地产业经济，才与各股东成立中娃实业公司。但由于其法律知识匮乏，其出资57%，对中娃实业公司却没有实际控制能力，公司法定代表人、经理、财务负责人都由其他股东担任或控制。在公司注资过程中，公司基本上所有资金都是杜波一人支付，其他股东的出资根本未到位。而上述股东却私下勾结，通过三比一，人头多数同意，剥夺杜波股权比例的违法方式，未向公司缴付出资，却意图彻底控制和霸占公司，严重侵害杜波合法权益。严重有违诚实信用原则和公平正义原则，抹黑当地招商引资的经济环境和司法环境。杜波再次恳请法庭还原真相，依法裁判。综上，中娃实业公司8月股东会决议无效，杜波的持股比例仍为57%，其按照法律程序召集的2018年11月2日中娃实业公司的股东会形成的决议合法有效，应当据此决议内容执行。请求法庭查清事实，公正审理，以维护杜波的合法权益。中娃实业公司辩称，针对2018年11月2日做出的股东会决议效力的案件杜波已在一审法院提起诉讼，杜波作为隐名股东康某的代持人，康某已经否认了杜波的股东身份，根据实际情况，杜波的实际出资的比例不足10%，杜波一人做出的股东会决议无效，根据公司法相关规定，应当按照实际出资行使表决权，杜波认缴出资57%，实际出资到位不足10%，一审法院认定事实清楚，认定法律正确，请求二审法院驳回杜波上诉。汤显军未到庭，未答辩。杜波向一审法院起诉请求：1.确认2018年11月2日中娃实业公司股东会决议合法有效；2.要求中娃实业公司、汤显军履行2018年11月2日中娃实业公司股东会决议，办理公司法定代表人变更手续；3.要求中娃实业公司从原执行董事汤显军处收回公司印章及公司财务账册。一审法院认定事实：中娃实业公司成立于2017年5月11日，注册资本1118万元，杜波认缴出资额637.26万元，占出资比例57%，汤显军认缴出资额89.44万元，占出资比例8%，冯凌志认缴出资额279.5万元，占出资比例25%，胡玲玲认缴出资额111.8万元，占出资比例10%。公司章程第二十三条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议依照规定的时间按时召开。代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第二十四条规定“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第二十六条规定“公司不设董事会，设执行董事一名，为汤显军执行董事由股东会选举产生。执行董事任期3年(每届任期不得超过三年)，任期届满，可连选连任。”第三十三条规定“公司的法定代表人由汤显军（执行董事或者经理）担任，并依法登记。公司法定代表人代表公司签署有关文件，任期3年，由股东会（或执行董事）产生，任期届满，可连选连任。但选举必须有代表二分之一（不含二分之一）以上表决权的股东通过。”第四十二条规定“公司及其股东必须向公司登记机关提交合法、真实、有效的签章及申请登记材料。如因公司签章及股东签名、股权转让、股权继承、股权确认引起的纠纷争议，由公司内部及其股东自行协商解决；协商不成的，可申请人民法院依法裁决。在人民法院依法裁决之前，公司及争议的任何一方，不得向公司登记机关提请变更公司登记事项；待人民法院裁决后，可持人民法院生效的法律文书，再向公司登记机关提请变更公司登记事项。”中娃实业公司成立后，经营并不乐观，为解决公司经营困局，2018年8月28日15时，公司召开股东会会议，四个股东参加股东会会议并形成以下决议：“1.各股东认可公司目前经营困局。2.通过根据股东最终投资金额确认其实际持股比例的提议。股东杜波实际出资为2126985元，核算占股比例为19.02%。股东冯凌志实际出资279.5万元，核算占股比例为25%。股东胡玲玲实际出资111.8万元，核算占股比例为10%。股东汤显军实际出资89.44万元，核算占股比例为8%。3.同意通过租赁设备厂房方式继续经营公司。4.由于股东资金不到位，前期经营造成的损失应当由欠交出资人承担。5.同意通过目前公司还有37.98%股份没有股东持股，冯凌志股东增资持股，合计股金4246100元由我向公司缴纳的提议。上述决议，即日生效，与《公司章程》及以前决议不符部分，以本次决议为准。”杜波不同意该决议，拒绝在决议上签字。2018年9月6日，杜波在股东微信群里发出“关于召开河南中娃实业有限公司临时股东会的通知”并向各股东邮寄该通知。2018年9月17日，杜波向公司监事冯凌志提议召开临时股东会。2018年10月17日，杜波向各股东发出召开临时股东会的通知。2018年11月2日，杜波召集的临时股东会议召开，杜波一人主持、参加会议，形成杜波为公司执行董事兼法定代表人、汤显军不再担任公司执行董事兼法定代表人的决议。杜波在股东微信群里发出该决议并向各股东邮寄该决议。另，杜波所实缴的出资中有代持证人康某的105万元，占股10%，证人康某明确表示不同意变更公司执行董事兼法定代表人为杜波。一审法院认为，中娃实业公司于2018年8月28日形成确认杜波实际出资为2126985元、核算占股比例为19.02%的决议，该决议显示除杜波未按认缴份额足额出资外，其他股东均已足额出资，杜波因此持股比例被酌减，根据《公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会、或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”之规定，该决议未被确认无效或者被撤销，杜波于2018年11月2日形成的决议发生在前决议持股比例发生变化之后，未达到公司章程第三十三条“选举必须有代表二分之一（不含二分之一）以上表决权的股东通过”之规定，且杜波的代持股人也明确表示不同意变更公司执行董事兼法定代表人为杜波，杜波未履行足额出资义务，其以认缴的股份行使表决权不符合权利义务的对等性。综上，杜波的诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杜波的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告杜波负担。二审中,杜波提交三组证据。第一组证据，1.2017年5月8日《南阳娃哈哈桶装水二期娃哈哈10L水合作协议》；2.不动产权证、不动产抵押登记表；3.商标使用许可合同。第一组证据证明方向：原股东乐神公司承诺的以厂房和土地出资一直未过户到中娃实业公司名下，并且乐神公司把厂房抵押给了社旗农商行，娃哈哈公司授权乐神公司使用商标，并未授权中娃实业公司，一审法院认定其它股东都履行了出资义务的事实认定错误，实际上其它股东均未出资。第二组证据，1.2017年5月10日的中娃实业公司公司章程；2.中娃实业公司帐户交易明细；3.杜波的转账记录、汇票记录。第二组证据证明方向：中娃实业公司章程规定将乐神公司的出资方式变为货币出资，中娃实业公司自到2017年5月26日至2019年6月27日共收到八笔向公司转入的资金，转款人员共三人，分别是杜波、阴江宁（杜波的妻子）、吕红星，该三人的转账款项均为杜波对中娃实业公司的投资款，总计355万元，一审法院认定其它股东履行了出资系事实认定错误，中娃实业公司成立后只有杜波一个出资，其它股东均未出资。第三组证据，1.乐神公司与冯凌志、胡玲玲的股权转让文件、中娃实业公司股权转让协议首付款证明、出资承诺书；2.股权转让发生后的中娃实业公司章程；3.乐神公司情况说明。第三组证据证明方向：乐神公司将其股权转让给冯凌志、胡玲玲，两人至今没有向中娃实业公司支付对价，也没有向中娃实业公司出资，中娃实业公司的其它股东均未出资，一审法院认定其它股东履行了出资系事实认定错误。中娃实业公司对杜波提交的证据发表质证意见：1.对第一组证据真实性无异议，对证明方向有异议。第一组证据中的《南阳娃哈哈桶装水二期娃哈哈10L水合作协议》不但不能证明股东冯凌志没有出资，恰恰能够证明中娃实业公司的原股东乐神公司投资及占股比例，冯凌志退出在乐神公司的股份，作为退股回报受让持有中娃实业公司35%的股份，在变更工商登记过程中将其持有的35%股份转让给胡玲玲10%，杜波用该合作协议书拟证明冯凌志、胡玲玲没有出资不能成立。冯凌志、胡玲玲持有股份对应的投资皆因杜波不能按照约定出资导致设备、厂房不能过户到中娃实业公司名下，中娃实业公司未拥有投资财产系杜波恶意违约在先所导致的。对第一组证据中的不动产权证、不动产抵押登记表、商标使用许可合同的真实性无异议，对证明方向有异议，上述权利凭证中的财产不能过户到中娃实业公司名下的原因系杜波不能按照约定按时出资，乐神公司有权依照约定不将出资实物过户到中娃实业公司名下，这些损害后果的发生是由于杜波出资不实导致的，并不能成为证明其他股东出资不实的证据。2.第二组证据的真实性无异议，对证明方向有异议。第二组证据中的各种转账凭条、交易明细、银行业务凭证等手续上的金额加起来为2470000元，即便全部是出资款，也没有达到杜波所称的3576300元，这其中还包括一审法院查明的杜波代康某持有的1050000元的10%的股权。并且中娃实业公司对每个出资人的出资都会出具出资凭证的“收条”，在没有中娃实业公司出具明确的出资凭证的情况下，不能将汇款凭证和出资凭证混为一谈。3.第三组证据的真实性无异议，对证明方向有异议。对乐神公司与冯凌志、胡玲玲的股权转让文件、中娃实业公司股权转让协议首付款证明、出资承诺书、乐神公司情况说明的证明方向有异议，冯凌志、胡玲玲通过接受乐神公司的股权转让获得中娃实业公司的股权，无论行文如何表述，均不能认为上述两位股东以货币出资的方式获得股权，也不能片面理解为必须以现金交易的方式从乐神公司获得股权。根据一审中杜波提供的证据，乐神公司、河南乐神集团有限公司、南阳御水源实业有限公司与冯凌志签订的协议书约定冯凌志退出河南乐神集团有限公司10%的股权和安徽乐全饮品有限公司5%的股权，变更为持有乐神公司在中娃实业公司的35%股权，之后冯凌志自愿将其中的10%的股权转让给胡玲玲，属于股权的平等交换，冯凌志、胡玲玲没有向乐神公司支付股款对价的义务，正好解释了乐神公司为什么在冯凌志、胡玲玲没有向其支付股款的情况下就给冯凌志、胡玲玲办理了股权出让手续的事实。对股权转让发生后的中娃实业公司章程的真实性无异议，对证明方向有异议，不能证实乐神公司将“实物出资”变更为“货币出资”的有效证据，《南阳娃哈哈桶装水二期娃哈哈10L水合作协议》已经明确约定乐神公司为实物出资，并在该协议第七条约定“新公司重新签订股东协议本协议继续有效”，意思是公司注册时各股东为了方便注册或其他原因将乐神公司的出资391.3万元登记为“货币”出资。合议庭经评议认为，杜波提交的证据的证明方向均系证实中娃实业公司各股东的出资情况及杜波本人的出资情况问题，本案主要争议焦点系2018年11月2日《河南中娃实业有限公司股东会决议》是否有效问题，即便如杜波所称其享有57%的表决权，也未达到股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的法律规定。对杜波二审中提交证据的证明方向本院不予采纳。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第四十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十三条规定“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中，依照中娃实业公司2017年7月18日修订的公司章程第七章第三十三条规定“公司的法定代表人由汤显军担任，并依法登记。公司法定代表人代表公司签署有关文件，任期3年，由股东会（或执行董事）产生，任期届满，可连选连任。但选举必须由代表二分之一（不含二分之一）以上表决权的股东通过。”中娃实业公司成立于2017年5月11日，依照上述公司章程关于公司法定代表人的条款规定，汤显军作为中娃实业公司的法定代表人，任期至2020年5月10日届满，在任期届满前更换法定代表人属于对公司章程的修改，其股东会决议程序应当满足《中华人民共和国公司法》第四十三条关于修改公司章程的规定。杜波作为中娃实业公司的股东，其认缴出资比例为57%，尚未达到股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的规定，故本案争议的2018年11月2日《河南中娃实业有限公司股东会决议》的表决程序并不符合法律规定及中娃实业公司章程的约定，杜波要求确认上述2018年11月2日股东会决议有效并变更中娃实业公司法定代表人为杜波的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决驳回杜波的诉讼请求并无不当。综上所述，杜波的上诉理由不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杜波负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年八月二十日法官助理钱薪谕书记员黄花果