山西省孝义市人民法院民事判决书（2018）晋1181民初2582号原告（反诉被告）：孝义市中锐新材料科技有限公司。统一社会信用代码：911411810730759785法定代表人：薛某。委托诉讼代理人：董某，北京市京翰（太原）律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京赛门特科技有限公司。统一社会信用代码：9111010878863856XM法定代表人：孙某1，董事长。委托诉讼代理人：李某，男，1980年3月5日出生，汉族，北京市海淀区居民。系被告（反诉原告）公司职工。委托诉讼代理人：张某，北京市振邦律师事务所律师。被告：中材淄博重型机械有限公司。统一社会信用代码：91370300735770612A法定代表人：姚某，董事长。委托诉讼代理人：宋某，男，1960年6月5日出生，汉族，山东省淄博市博山区居民。系被告公司职工。委托诉讼代理人：孙某2，山东正大至诚律师事务所律师。原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司、中材淄博重型机械有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，被告北京赛门特科技有限公司、中材淄博重型机械有限公司在提交答辩状期间均对管辖权提出异议。本院作出（2018）晋1181民初1151号之二民事裁定书，裁定驳回被告北京赛门特科技有限公司对管辖权提出的异议；作出（2018）晋1181民初1151号之三民事裁定书，裁定被告中材淄博重型机械有限公司提出的异议成立，将原告对被告中材淄博重型机械有限公司请求的部分移送山东省淄博高新技术产业开发区人民法院审理。被告北京赛门特科技有限公司对（2018）晋1181民初1151号之二民事裁定书不服，原告孝义市中锐新材料科技有限公司对（2018）晋1181民初1151号之三民事裁定书不服，均提起上诉。吕梁市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）晋11民辖终108号民事裁定书，裁定维持本院（2018）晋1181民初1151号之二民事裁定书；作出（2018）晋11民辖终108号之一民事裁定，裁定撤销本院（2018）晋1181民初1151号之三民事裁定，并裁定本案由本院管辖。本院于2018年11月20日立案后，被告北京赛门特科技有限公司提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）孝义市中锐新材料科技有限公司委托诉讼代理人董某，被告（反诉原告）北京赛门特科技有限公司委托诉讼代理人李某、张某，被告中材淄博重型机械有限公司委托诉讼代理人宋某、孙某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）孝义市中锐新材料科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告北京赛门特科技有限公司返还原告合同款645万元（已付工程款845万元，扣减已施工部分造价200万元）；2、判令被告北京赛门特科技有限公司支付违约金207.9万元；3、判令被告北京赛门特科技有限公司赔偿经济损失10567825元；4、判令被告中材淄博重型机械有限公司就其代收的205万元设备款向原告承担连带返还责任；5、判令被告中材淄博重型机械有限公司支付从2018年3月3日起至全部返还之日止之违约金，按每日5‰计算（其中至2018年5月22日止之违约金为82万元）；6、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司于2016年10月3日签订《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》。合同签订后，原告向被告北京赛门特科技有限公司支付640万元，通过被告中材淄博重型机械有限公司以调账方式支付35万元，被告中材淄博重型机械有限公司代收款170万元，原告共计支付合同款845万元，但被告北京赛门特科技有限公司以各种理由要求变更合同主要条款并且擅自撤离项目场地，阻碍后续设备到货，直接造成原告项目停工。2018年1月5日，原告给被告北京赛门特科技有限公司发送《关于催促尽快履行合同的函》。1月17日由于被告北京赛门特科技有限公司一直未按照原告催告履行合同义务，原告向被告北京赛门特科技有限公司发送《合同解除函》，双方合同于2018年1月19日收到函件时正式解除。原告认为，被告北京赛门特科技有限公司的违约行为造成原告项目停滞，给原告带来巨大经济损失，原告有权要求二被告按合同约定承担相应责任。故提起诉讼，望依法判决。被告（反诉原告）北京赛门特科技有限公司辩称，1、本案案由是建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷；2、原告诉请违反法律规定，违约金与赔偿损失不能同时诉请，原告只能选择其一；3、原告诉请歪曲事实。本案由于原告不支付工程款，致使工程无法进行，导致最后停工。原告违约状态从订立合同初期一直持续，起诉理由不能成立；4、已付工程款为640万元。综上，请求驳回原告诉请。被告中材淄博重型机械有限公司辩称，1、中材淄博重型机械有限公司并非本案总承包合同当事人，根据合同相对性原则，中材淄博重型机械有限公司不是适格被告；2、原告针对中材淄博重型机械有限公司的诉请，淄博高新技术开发区人民法院已经审理并作出判决，根据一事不再理原则，孝义市人民法院不应就该诉请进行审理；3、170万元是原告与被告北京赛门特科技有限公司共同同意支付给中材淄博重型机械有限公司的，是原告代被告北京赛门特科技有限公司给付中材淄博重型机械有限公司的货款。货款对应设备已制作完成，因原告与北京赛门特科技有限公司相互违约，导致设备滞留在中材淄博重型机械有限公司，请求法院督促两公司尽快提货。综上，请求驳回原告对中材淄博重型机械有限公司的诉请。被告（反诉原告）北京赛门特科技有限公司提出如下反诉请求：?1、确认反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司不履行合同义务构成违约；2、判令反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司赔偿损失1228.8万元；3、判令反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司归还垫付工程款232.?59万元；4、诉讼费由反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司承担。事实与理由：??2016年10月3日反诉原告北京赛门特科技有限公司与反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司签订《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》，反诉被告为逃避履行付款的合同义务，以解除合同和提起诉讼的方法掩盖自己的违约行为，严重损害了反诉原告的正当权益，反诉原告依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》提起反诉，要求反诉被告承担违法违约的法律责任。（一）、反诉被告不履行合同义务构成违约。《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》约定，反诉被告应于2016年10月6日前支付第一笔预付款276.9万元，实际仅支付240万元，36.9万元未付；合同约定应于?10月12日前支付第二笔订货款553.8万元，实际未付;合同约定应于?2017年1月12日前支付第三笔发货款830.7万元，实际未付。反诉被告在以上三笔合计1661.?4万元的应付款项中只付了240万元，欠付1421.4万元。违约后，反诉原告多次以电话及函件的方式催促履行合同，但直到2017年6月反诉被告才支付400万元，尚欠1021.4万元至今未付。《中华人民共和国建筑法》第十五条规定“发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”第十八条规定：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》，反诉被告合同违约的事实十分清楚。（二）、反诉被告无权要求反诉原告先履行债务。?2018年1月5日反诉被告发出《关于尽快履行合同的函》，要求反诉原告七日内进场施工，并威胁解除合同。该要求违反《中华人民共和国合同法》和《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》规定，反诉被告在不履行先履行债务构成违约的情况下，无权要求反诉原告履行后履行债务。《中华人民共和国合同法》六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。建设工程合同的特点是发包方必须首先支付工程款，承包方收到工程款后才开始施工。发包方先支付工程款是先履行义务，承包方收到工程款后开工是后履行义务。在反诉被告支付的240万工程款尚不足以支付设备订购费的情况下，反诉原告为表明自己的合作诚意，为使工程顺利进行，已经垫付工程款232.59万元，如果按其要求进场施工必须再自行垫付施工费用。无论依据《中华人民共和国合同法》还是《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》，反诉原告均没有为反诉被告垫资的义务。2018年1月11日，反诉原告复函曾明确指出这一问题。故在反诉被告未支付工程款履行先履行债务之前，无权要求反诉原告履行后履行债务。（三）、反诉原告自始严格履行合同无瑕疵。《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》签订后，反诉原告与五家设备厂签订了设备购买合同，反诉原告依照合同约定履行了设备订购的义务，主要设备均已按订购合同约定的时间完成。《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》6.1.3等条款约定，反诉被告负责建设工程场地基础处理，至2017年5月12日合同约定进场施工日的7个月之后，反诉被告尚未完成基础施工，致使反诉原告无法进场，双方对此均是认可的，依据合同约定工期顺延，反诉原告不存在不进场施工问题。实际上，反诉被告于2017年6月支付了400万元应付款后，反诉原告就组织人员进场施工，进行了预热器主机设备的制作和安装，直到2017年11月，反诉被告不再支付剩余款项后，反诉原告才将人员撤出施工现场，并明确告知反诉被告立即纠正不支付工程款的违约行为，反诉原告履行合同义务没有任何瑕疵。（四）、反诉被告应赔偿损失归还垫资。首先，反诉被告违法解除合同后，反诉原告为避免损失扩大，与设备厂家也解除了订购合同，造成对设备厂家违约。具体厂家和损失金额包括：江苏锦港机械有限公司损失109.9万元、江苏盛鑫气动液压设备有限公司损失31.2万元、合肥华泰联自动化科技有限公司损失25.?5万元、江苏绿叶机械有限公司损失230.622万元。除中材淄博重型机械有限公司(另案处理)外，应对设备厂家支付违约金397.2万元。其次，根据国信证券研究所?《建筑工程行业2017年报&2018年一季度总结》，?2017?年国内化建筑工程毛利率和净利率分别为24.7%和9.12%。按照行业的实际情况，本合同的税前毛利应是工程总造价的20%，根据合同约定的4158万元总价款，反诉被告应赔偿的损失额为831.6万元。上述两项损失均由于反诉被告违约不支付工程款和为逃避履行付款义务单方解除合同引起，反诉原告有权依照《中华人民共和国合同法》规定，要求反诉被告承担损失赔偿责任。第三，自工程开工后，反诉原告为履行合同支出的总费用为872.?59?万元，减除反诉被告支付的640万工程款，反诉原告为反诉被告垫付资金232.59万元，该资金反诉被告应归还反诉原告。综上所述，反诉被告不按约定支付工程款和单方解除合同的行为不仅违法违约，同时也造成多方损失。反诉原告收到《合同解除函》后本着善意的态度与反诉被告就解除合同造成的严重后果进行协商，但反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司一方面虚假承诺协商，另一方面则突然对反诉原告提起诉讼，造成自己是受害者的假象，这是极其错误的。反诉被告必须承担因违约产生的损害赔偿及归还垫资责任。请求人民法院支持反诉原告的反诉请求。反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司针对反诉辩称，1、反诉被告不存在违约行为。反诉被告共支付反诉原告北京赛门特科技有限公司款项845万元，已达到合同约定的30%付款比例，有权要求反诉原告进场施工，反诉原告主张赔偿款没有事实和法律依据。2、反诉被告共付款845万元，其中包括反诉原告直接收取的640万元与反诉被告支付被告中材淄博重型机械有限公司的205万元。现场完成工程估价200万元，反诉被告支付的工程款不可能超出反诉原告已垫付金额，故归还垫付款是无稽之谈。3、应得利润非直接损失，损失是由于反诉原告违约停产造成，真正损失的是反诉被告方。4、违约金损失397.2万元，反诉原告没有提交赔付票据或相关转账凭证等证据支持，损失不成立。原告（反诉被告）孝义市中锐新材料科技有限公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》1份；2、收据6支、《三方协议》1份；3、2017年12月16日北京赛门特科技有限公司《关于孝义市中锐新材料科技有限公司支付工程总承包设备款项的声明》；4、2017年12月16日中材淄博重型机械有限公司复函；5、2017年12月20日中材淄博重型机械有限公司会议室谈判录音；6、《公证书》及投寄单各2份，公证事项：2018年1月5日原告向北京赛门特科技有限公司邮寄《关于催促快履行合同的函》，2018年1月17日向北京赛门特科技有限公司邮寄《合同解除函》；7、2018年2月3日中材淄博重型机械有限公司承诺书；8、山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初619号民事判决书；9、《公证书》1份。公证事项：2018年1月11日施工现场状况；10、2018年4月2日河南郑矿机器有限公司《关于孝义市中锐新材料科技有限公司2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程的报价说明》；11、《孝义市中锐新材料科技有限公司项目现场预热器部分未完工情况的交接记录》；12、孝义中锐回转窑项目北京赛门特公司支出清单及邮件截图；13、2018年4月17日《孝义市中锐新材料科技有限公司日产600吨活性石灰项目设备釆购合同》、《工业品买卖合同》2份，2018年6月7日《工业品买卖合同》2份。被告（反诉原告）北京赛门特科技有限公司向本院提交如下证据：1、《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》1份；2、收据4支，收款640万元；3、北京赛门特科技有限公司向原告发出的函件13份及相关公证书：2016年12月15日付款通知电子邮件；2017年1月11日致原告公司薛总经理函；2017年3月31日致原告函；2017年4月5日《关于“督促北京赛门特科技有限公司安装队伍进场”复函》；2017年8月2日《关于催促支付工程设备订货款的函》；2017年9月15日《关于因工程资金迟迟不到位、钢材及材料价格持续上涨严重影响工程进度的情况反映》；2017年12月4日《关于孝义市中锐新材料科技有限公司支付工程总承包设备款项的声明》；2018年1月11日《关于“催促尽快履行合同的函”的回复函》；2018年1月14日函件；2018年1月25日函件；2018年2月2日函件；2018年3月21日《关于抓紧解决单方解除总承包合同后遗留问题的建议》；4、原告《关于“解决生产线预应力混凝土管桩压不下去”的函》；5、2016、2017钢材价目网页数据、原告孝义市中锐新材料科技有限公司增加诉讼请求申请书、2017年国内化建工程毛利率与净利率网页数据；6、关于支付中材淄博重型机械有限公司设备款的说明、北京赛门特科技有限公司与中材淄博重型机械有限公司于2016年10月12日签订的3份《买卖合同》、原告与中材淄博重型机械有限公司往来函件4份（2018年2月1日原告发函；2018年3月4日中材淄博重型机械有限公司发函；2018年3月30日原告发函；2018年2月3日中材淄博重型机械有限公司承诺书）；7、北京赛门特科技有限公司与江苏绿叶机械有限公司于2017年2月26日签订之《订货合同》、2018年1月19日《关于解除设备订购合同的函》、2018年2月2日复函、2018年12月13日企业询证函，共同证明损失230.622万元；8、北京赛门特科技有限公司与江苏锦港机械有限公司于2016年12月1日签订之《订货合同》、2018年1月19日《关于解除设备订购合同的函》、2018年2月2日复函、2018年12月8日企业询证函，共同证明损失109.9万元；9、北京赛门特科技有限公司与合肥华泰联自动化科技有限公司于2016年12月5日签订之《订货合同》、2018年1月19日《关于解除设备订购合同的函》、2017年（2018年）1月30日复函、2018年12月10日企业询证函，共同证明损失25.5万元；10、北京赛门特科技有限公司与江苏盛鑫气动液压设备有限公司于2017年3月3日签订之《订货合同》、2018年1月19日《关于解除设备订购合同的函》、2018年1月29日复函、2018年12月10日企业询证函，共同证明损失312000元；11、北京赛门特科技有限公司与武汉建筑材料工业设计研究院有限公司于2016年10月8日签订的《建设工程设计合同》及设计费发票6支（金额391000元）；12、关于工程管理费账簿的说明（证明管理费3613900元）、关于预热器制作安装费用的说明（证明预热器制作安装费784000元）、关于吊车及辅材费用的说明（证明吊车及辅材费用15万元）、关于现场其他开支的说明（证明现场其他开支10万元）、孝义中锐回转窑项目北京赛门特公司费用支出清单（证明支出总计8725900元）；13、北京赛门特科技有限公司向邯郸市运堂物资有限公司、江苏庞隆商贸有限公司、邯郸市胜堂物资有限公司、邯郸市鼎奥物资有限公司支付费用发票15支（金额总计1566772元）；被告中材淄博重型机械有限公司向本院提交如下证据：1、山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初619号民事判决书；上诉状2份；山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终3720号案开庭传票1份；2、山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终3720号民事判决书（庭后提交）；3、《三方协议》1份、2017年12月4日北京赛门特科技有限公司《关于孝义市中锐新材料科技有限公司支付工程总承包设备款项的声明》1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告北京赛门特科技有限公司对原告提交之证据发表如下质证意见：证据1无异议；证据2中付款640万元无异议，认为170万元系原告孝义市中锐新材料科技有限公司擅自支付给被告中材淄博重型机械有限公司的；证据3无异议；证据4发函之前被告北京赛门特科技有限公司已作出声明；证据5真实性不予认可，根据录音资料记录，被告北京赛门特科技有限公司代理人李某始终没有认可原告与被告中材淄博重型机械有限公司之间交易的表述；证据6真实性认可，但原告属歪曲事实；证据7与北京赛门特科技有限公司无关；证据8未生效判决不能作为定案依据；证据9不予认可；证据10、11系伪造证据，不予认可；证据12真实性认可，对200万元支出不予认可；证据13不予认可。被告中材淄博重型机械有限公司对原告提交之证据无异议。经质证，对被告北京赛门特科技有限公司提交之证据，原告孝义市中锐新材料科技有限公司发表如下质证意见：证据1、2无异议；证据3真实性无法核实，被告北京赛门特科技有限公司意图规避违约责任；证据4真实性无异议，合同约定发包方有权提出变更合同的合理要求；证据5网络文章不足以采信，没有经权威部门确认；证据6无异议；证据7-10真实性不予认可，没有相应票据支持；证据11真实性认可，但发票与设计费金额不符；证据12属被告北京赛门特科技有限公司单方出具，不予认可；证据13依据账本记载北京赛门特科技有限公司同时进行有邯郸、灵川、灵石项目，该证据不能证明与本案有关。被告中材淄博重型机械有限公司对被告北京赛门特科技有限公司提交之证据6无异议，认可收款170万元系经北京赛门特科技有限公司同意的，对其余本诉证据无异议，反诉证据不予质证。经质证，对被告中材淄博重型机械有限公司提交之证据，原告无异议，被告北京赛门特科技有限公司持异议,认为证据1无证据效力；证据3《三方协议》认可，不认可付款170万元。对当事人无异议之证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：2016年10月3日原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司签订《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》。合同约定：发包方孝义市中锐新材料科技有限公司，承包方北京赛门特科技有限公司。“第一条工程概况……1.2工程名称：孝义市中锐新材料科技有限公司2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程。1.3工程地点:孝义市中锐新材料科技有限公司厂区内。1.4工程性质:此工程系总承包工程，即:?(1)包投资，在总投资内完成本合同确定的全部内容;?(2)?包工期：按合同约定时间实现无负荷联动试车及带负荷联动试车，并按合同、技术协议规定达产、达标。日产量保证达到设计的600吨以上。超产极限可以达到650吨以上。(3)包质量:达到国家、行业质量检验标准及技术协议中双方规定的指标:?(4)包安全:实现人身重伤及以上、重大火灾事故为零的目标。第二条工程规模和内容……?2.2工程范围?2.2.1设计范围：从原料上料至成品储存整条完整工艺生产线以及与生产线配套的必要的公辅设施。??2.2.2?全系统工程总承包范围?2.2.2.1?石灰石上料系统：石灰石预热系统;回转窑焙烧系统；成品灰冷却系统；成品灰输送、筛粉、及储存系统;燃烧系统；煤粉制备及输送系统(二条生产线用一个煤粉制备系统，一?个储煤场)；回转窑鼓风冷却系统；窑尾袋式除尘系统；内部动力管网系统；高、低压配电及仪表自动控制系统;公辅设施系统。(不包括土建施工、基心手、?场地硬化、原燃材料堆棚、厂区绿化、厂区通讯系统、?厂区采暖锅护、?生产线外围照明、点火所需木材、油料、一次加注油料及钢球等）；2.2.2.2对设计图纸所给定的机电设备进行订货;2.2.2.3?进行非标制作安装、设备安装工程的实施，空负荷联动试车及带负苛联动试车并达到正常生产；2.2.2.4承包方负责土建监管，设备基础的放线、质量验收。2.3承包方按技术协议的内容设计，工程设计应保证达到技术协议的要求，保证设计的先进性及实用性；设备制造质量符合国家标准，并保证其可靠性；购置的标准设备应为国家、行业或发包方认可的成熟的定型产品；所选用的工程材料、构件必须满足国家质量检验标准和设计规范的要求；建筑安装工程质量应达到国家及冶金质量检验评定标准；设备寿命达到同类冶金工程质量标准；投入生产后应保证运行成本的经济性。设计、施工、安装、设备、材料、试车及验收等都应满足和符合现行国家及行业相关规范、规程和标准的要求(双方另有约定的除外),并保证安全可靠。2.4负责提供设备维修手册和操作手册。第三条工程工期3.1开工日期：第一阶段工程20万吨生产线2016年10月08日开工；第二阶段工程20万吨生产线于第一阶段顺利投产后三?个月实施。3.2竣工日期：开工后150个工作日，如甲方原因导致土建工程耽误，工?期可适当顺延。第四条工程价款及付款方式、开具发票类别4.1本工程合同价格4158万元人民币(大写:肆仟壹佰伍拾捌万元整)。本工程分两个阶段实施，第一阶段工程20万吨生产线(含两条生产线共用部分)价格2769万元(大写:贰仟柒佰陆拾玖万元整)；第二阶段工程延后三个月执行(不含共用部分)价格1389万元(大写：壹仟叁佰捌拾玖万元整)。4.2支付方式：以银行电汇或承兑汇票支付:银行电汇40%，?承兑汇票60%。4.3合同签订后3日内发包方付第一阶段工程款的10%作为工程预付款，承包方施工队伍在7个工作日内进场安排施工，预热器、冷却器及非标开始制作;主机设备及辅机设备定货前付20%订货款。设备全部制作验收完付30%发货款。剩余30%工程款在发包方带负荷联动试车并正常生产连续达标三个月后开始付款，每个月付5%剩余款，共分6个月付清。剩余10%作为质保金，连续正常达标生产12个月无任何质量问题到期一次付清。第二阶段20万吨生产线工程款10%预付款发包方于第一阶段顺利达产达标三个月支付，其余款项同第一阶段付款标准执行。?4.4工程合同中所有设备提供17%增值税发票，非标制作及安装类提供建安票，运输费提供运输专用发票(承运单位直接出具给发包方，承包方负责结算),合同中属于石灰工程设计费出具技术服务类发票。?4.5开发票实际约定:承包方按4.3发包方付款进度开具对应发票。……”合同落款处原告及被告北京赛门特科技有限公司均加盖公章并各自委托代理人签名。上述合同签订后，原告于2016年10月19日给付被告北京赛门特科技有限公司工程预付款240万元，2017年6月21日给付被告设备款100万元，2017年6月25日给付被告设备款300万元。上述款项总计640万元。被告北京赛门特科技有限公司安排部分设备及工具进场，并进行了部分预热器的安装。期间，双方通过来往函件就合同履行进行了多次沟通协商。2017年11月被告撤出场地，撤场时，被告北京赛门特科技有限公司将下列工具及物品寄存原告场区：10吨龙门吊1台，20mm卷板机1台，二保焊机2台，电焊机5台，气泵1台，配电柜3个，角磨机5个，3吨葫芦2个，气割枪2套，四芯电缆线650米，集装箱2间，办公桌椅5套，冰箱1台，空调1台，高低床15张。2018年1月17日原告向被告北京赛门特科技有限公司发函，通知被告解除合同。被告复函要求解决解除合同后的遗留问题。另查明，2016年10月8日被告北京赛门特科技有限公司与武汉建筑材料工业设计研究院有限公司签订《建筑工程设计合同》1份，约定被告北京赛门特科技有限公司委托武汉建筑材料工业设计研究院有限公司承担孝义市中锐新材料科技有限公司2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程设计。双方约定设计费60万元，合同生效3日内付15万元，设计人提交可研报告后付15万元，设计人提交土建施工图后付15万元，设计人完成施工图审核后付15万元。2016年10月12日被告北京赛门特科技有限公司与被告中材淄博重型机械有限公司签订3份《买卖合同》，约定北京赛门特科技有限公司向中材淄博重型机械有限公司购买?2.6×5＋2.5m风扫煤磨机1台，合同价款108万元；煤粉选粉机1台，合同价款18万元；?4×60M回转窑2台，合同价款712万元（被告中材淄博重型机械有限公司确认合同价款总计482万元）。合同约定交货地点为孝义市中锐新材料科技有限公司现场。合同签订后，被告北京赛门特科技有限公司支付被告中材淄博重型机械有限公司设备款205万元。2017年10月9日山西莎鑫有限公司与被告北京赛门特科技有限公司、被告中材淄博重型机械有限公司签订《三方协议》，约定山西莎鑫有限公司将应退还给北京赛门特科技有限公司的35万元，直接转给中材淄博重型机械有限公司，作为北京赛门特科技有限公司支付中材淄博重型机械有限公司的设备款。庭审中，原告与被告中材淄博重型机械有限公司均确认，经原告及二被告共同协商，原告于2017年11月29日直接付款给被告中材淄博重型机械有限公司设备款170万元。被告中材淄博重型机械有限公司于2018年2月3日作出承诺“一个月内组织协调确定发货时间，2018年3月3日前不能按时发货，向贵公司（即原告孝义市中锐新材料科技有限公司）全额退还已收的设备款205万元，并自愿承担自签署该承诺书之日一个月即从2018年3月3日起按逾期退款额日千分之五的违约金（争取2018年2月16日前完成发货或退款）”。之后，被告中材淄博重型机械有限公司未予退款或发货，并于2018年3月28日向山东省淄博高新技术产业开发区人民法院提起民事诉讼，请求：1、撤销发货或退款承诺书，判令孝义市中锐新材料科技有限公司与北京赛门特科技有限公司支付设备款72万元，并提走回转窑、风扫煤磨机和煤粉选粉机设备；2、判令北京赛门特科技有限公司赔偿经济损失1206750元。上述案件，经山东省淄博高新技术产业开发区人民法院审理于2018年9月6日作出（2018）鲁0391民初619号民事判决书，判决：一、北京赛门特科技有限公司支付设备款72万元，并将回转窑、风扫煤磨机和煤粉选粉机等剩余设备提走；二、撤销中材淄博重型机械有限公司于2018年2月3日向孝义市中锐新材料科技有限公司作出的承诺书中关于退还205万元的承诺；三、驳回中材淄博重型机械有限公司其他诉讼请求。该判决书经孝义市中锐新材料科技有限公司及被告北京赛门特科技有限公司提起上诉后，山东省淄博市中级人民法院于2019年3月27日作出（2018）鲁03民终3720号民事判决书，予以维持。另，被告北京赛门特科技有限公司称为履行合同支出费用如下：管理费（包括工资差旅费等）3613900元，预热器材料费及运费1239000元，预热器制作安装费784000元，吊车费及辅材费15万元，回转窑、磨、选粉机设备款205万元，设计费60万元，现场其他开支10万元，冷却板材及型材189000元，共计8725900元。原告确认被告已制作安装费为200万元，已支付回转窑、磨、选粉机设备款205万元。本案审理过程中，原告孝义市中锐新材料科技有限公司以被告北京赛门特科技有限公司委托诉讼代理人李某为被告公司实际控制人，负责业务谈判并直接收取相关款项为由，向本院提出追加李某为共同被告的申请。李某作为本案被告北京赛门特科技有限公司的委托诉讼代理人，向本院提交了与被告北京赛门特科技有限公司于2016年5月1日签订的《劳动合同书》，合同约定被告北京赛门特科技有限公司为用人单位，李某为劳动者，劳动合同期限从2016年5月1日起至2019年5月1日。本案审理过程中，原告孝义市中锐新材料科技有限公司于2018年6月8日向本院申请财产保全，请求对被告北京赛门特科技有限公司、中材淄博重型机械有限公司财产采取保全措施。2018年6月11日本院作出（2018）晋1181民初1151号民事裁定书，裁定冻结被告北京赛门特科技有限公司银行存款852.9万元或查封、扣押其等额财产；冻结被告中材淄博重型机械有限公司银行存款287万元或查封、扣押其等额财产。2018年7月6日本院冻结北京赛门特科技有限公司在昆仑银行股份有限公司总行营业部银行存款账户，冻结期限至2020年6月5日止。2018年7月10日本院查封在被告中材淄博重型机械有限公司的设备3套，包括φ4M×60M回转窑筒体1套、φ2.6M×（5M＋2.5M）煤磨机筒体1套、TLS1150型煤粉选粉机1台，查封期限从2018年7月10日起至2020年7月10日止。本院认为，原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司签订之《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》，系双方真实意思表示，合同内容明确，形式合法，属有效合同。合同约定，被告北京赛门特科技有限公司承包原告2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程，根据工程承包范围可以确定双方签订之合同属承揽合同，原告与被告北京赛门特科技有限公司之间成立承揽合同法律关系。被告北京赛门特科技有限公司与中材淄博重型机械有限公司签订《买卖合同》，双方之间亦存在承揽合同法律关系。在《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》履行过程中，被告北京赛门特科技有限公司于2017年11月撤出工程场地，原告于2018年1月提出解除双方签订之《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》，双方均以自己的实际行为明确表明将不再履行合同主要义务，双方对解除合同关系已达成合意，合同已名存实亡，双方合同关系已实际解除。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告孝义市中锐新材料科技有限公司为履行合同向被告北京赛门特科技有限公司直接支付工程款640万元，代被告北京赛门特科技有限公司付被告中材淄博重型机械有限公司170万元。另，2017年10月9日山西莎鑫有限公司与被告北京赛门特科技有限公司、被告中材淄博重型机械有限公司签订《三方协议》，约定山西莎鑫有限公司将应退还给北京赛门特科技有限公司的35万元，转给中材淄博重型机械有限公司，作为北京赛门特科技有限公司支付中材淄博重型机械有限公司的设备款。原告称此属原告已付之款项，本院认为，原告并非《三方协议》合同当事人，协议并未说明原告已支付此35万元款项，原告亦未向本院提交此35万元的付款凭证，故本院对原告主张此35万元属原告已支付之款项，本院不予确认。综上所述，本院确认原告共计付款810万元。被告北京赛门特科技有限公司称为履行合同支出8725900元，其中管理费（包括工资差旅费等）3613900元，被告只提交自书说明予以证明，本院不予采信；预热器材料费及运费1239000元、预热器制作安装费784000元、吊车费及辅材费15万元、冷却板材及型材189000元，被告除自书说明外提交15支发票予以证明，依被告提交之证据，本院核实15支发票金额总计1566772元，与被告所述数额不相符合，鉴于原告自行确认现场已施工工程造价200万元高于被告提交之证据证明数额，对原告自行确认之造价200万元，本院予以采信；关于已付被告中材淄博重型机械有限公司回转窑、磨、选粉机设备款205万元，依据山东省淄博高新技术产业开发区人民法院与山东省淄博市中级人民法院判决结果，因被告北京赛门特科技有限公司对被告中材淄博重型机械有限公司存在合同违约行为，原告至今未取得相关设备，故对此支出，本院不予确认；关于设计费60万元，被告未提交已取得相关设计文件及已付款之直接证据，且提交之设计费发票金额391000元与合同金额不相符合，故本院不予采信；关于现场其他开支10万元，经双方确认被告撤场时确将如下物品寄存原告工地：10吨龙门吊1台，20mm卷板机1台，二保焊机2台，电焊机5台，气泵1台，配电柜3个，角磨机5个，3吨葫芦2个，气割枪2套，四芯电缆线650米，集装箱2间，办公桌椅5套，冰箱1台，空调1台，高低床15张。上述物品被告可自行取回，不属其支出费用。综上，本院确认被告北京赛门特科技有限公司为履行合同支出费用为200万元。原告与被告北京赛门特科技有限公司之间合同终止履行，根据合同性质，被告北京赛门特科技有限公司尚应返还原告合同款项610万元（810万元－200万元）。原告与被告中材淄博重型机械有限公司之间不存在合同关系，原告孝义市中锐新材料科技有限公司支付被告中材淄博重型机械有限公司之170万元系代被告北京赛门特科技有限公司支付，根据合同相对性原则，原告与被告中材淄博重型机械有限公司因170万元代付款问题产生的权利义务关系，由原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司合同当事人双方，以及被告北京赛门特科技有限公司与被告中材淄博重型机械有限公司合同当事人双方予以解决。关于违约责任问题。原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司签订之《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》约定“合同签订后3日内发包方付第一阶段工程款的10%作为工程预付款”，“主机设备及辅机设备定货前付20%订货款”。按照合同约定，原告应于2016年10月6日前付款2769000元（2769万元×10%），于2016年10月12日前付款5538000元（2769万元×20%）。原告实际付款时间为2016年10月19日付款240万元，2017年6月21日付款100万元，原告未按合同约定如期如数履行付款义务，其行为构成违约。另，双方合同约定“承包方施工队伍在7个工作日内进场安排施工”，被告北京赛门特科技有限公司在双方没有约定撤场条件的情况下擅自撤场造成工程停工，其行为亦构成违约。原告与被告北京赛门特科技有限公司在履行合同过程中均存在违约行为，导致合同不能继续履行，双方均有过错，就违约造成的各自损失应自行承担责任。综上，关于本诉，原告孝义市中锐新材料科技有限公司诉请被告北京赛门特科技有限公司返还原告合同款645万元，本院支持原告610万元之诉讼请求；原告诉请被告北京赛门特科技有限公司支付违约金207.9万元、赔偿经济损失10567825元，均属违约责任之诉请，本院不予支持；原告诉请被告中材淄博重型机械有限公司对205万元设备款承担连带返还责任，以及支付从2018年3月3日起至全部返还之日止按每日5‰计算之违约金，本院不予支持。被告北京赛门特科技有限公司委托诉讼代理人李某与被告北京赛门特科技有限公司签订《劳动合同书》，代表被告北京赛门特科技有限公司进行业务谈判并收取款项之行为，属履行职务行为，原告申请追加其为共同被告，本院不予准许。关于反诉，反诉原告北京赛门特科技有限公司诉请反诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司赔偿损失1228.8万元，属违约责任之诉请，本院不予支持；反诉原告诉请反诉被告返还垫付工程款232.?59万元，经查明，反诉原告不存在垫付工程款之事实，对此诉请本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条、第九十七条、第九十九条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、被告北京赛门特科技有限公司返还原告孝义市中锐新材料科技有限公司工程款610万元，于判决书生效后十五日内付清；二、驳回原告孝义市中锐新材料科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告北京赛门特科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费141301元，保全费5000元，共计146301元，由被告北京赛门特科技有限公司负担61950元，由原告孝义市中锐新材料科技有限公司负担84351元。反诉案件受理费54742元，由反诉原告北京赛门特科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。审 判 长 郭立香人民陪审员 刘虹霞人民陪审员 李志蓉 二〇一九年八月五日书 记 员 王柯瑺