广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2420号原告：易翔通信设备（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区南翔二路******。法定代表人：高俊华，董事长。委托诉讼代理人：朱铮哲，广东广开律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗子成，广东广开律师事务所实习人员。被告：广州宏禹防水保温工程有限公司，，住所地广东省广州市天河区黄村北路****法定代表人：张景红，总经理。委托诉讼代理人：张景阁，公司职员。原告易翔通信设备（广州）有限公司（以下简称易翔公司）诉被告广州宏禹防水保温工程有限公司（以下简称宏禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月20日公开开庭进行了审理。易翔公司的委托诉讼代理人朱铮哲、罗子成，宏禹公司的委托诉讼代理人张景阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易翔公司向本院提出诉讼请求：1.判令宏禹公司向易翔公司支付违约金90630元；2.判令宏禹公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年3月30日，易翔公司与宏禹公司签订两份《防水补漏施工合同书》，两份合同书除工程地点其余条款约定均一致。合同分别约定易翔公司将位于广州市科学城南翔二路72号的2号楼与3号楼厂房屋面的补漏工程承包给宏禹公司施工维修，并就工程的具体情况、价款、工期、质量、服务、责任、违约金等条款进行约定。《防水补漏施工合同书》中6.2条约定“乙方施工后的防水补漏工程，补漏后确保在5年内无渗漏，免费维修期为5年，如有渗漏在24小时内到现场免费维修补漏，免费包含材料费和人工费等全部费用。”合同签订后，宏禹公司依约对承包的厂房屋面进行补漏，双方经结算，易翔公司向宏禹公司支付两个补漏工程的工程款共计90630元。2018年3月，经宏禹公司施工补漏的部分出现多处渗漏现象，易翔公司多次与宏禹公司联系维修事宜，宏禹公司均不予理会。宏禹公司的行为已违反《防水补漏施工合同书》的6.2条约定，依据《防水补漏施工合同书》9.9.2条：“如乙方违反6.2、6.3、6.5条款，甲方有权解除本合同且无需承担任何责任，并要求乙方支付违约金，违约金为乙方已收取的工程款的等额。”这一规定，宏禹公司的行为已构成违约，应依据上述条款向易翔公司支付违约金，即宏禹公司已收取的工程款的等额，共计90630元。易翔公司为维护公司权益特诉至法院，请求判如所请。宏禹公司辩称，一、我司因公司业务扩大，已于2017年9月15日将办公场地搬迁至广州市天河区大观路新塘商贸园D栋812-816房。对于易翔公司称门卫签收了一份快递的说法根本不成立。二、我司在2016年3月30号与易翔公司签订了防水补漏合同，约定的施工范围在楼顶的女儿墙四周三十公分内。我司在2018年10月30日左右接到易翔公司维修渗漏电话。我司接到电话后安排工程师张景阁到现场勘查排除渗漏原因，并且配合易翔公司协商处理。经勘查后我方告知易翔公司渗漏是以下几点原因造成：1.楼顶地板基础面出现了开裂，基础面增加了二十五公分的隔热层没有做合理的防水设计层、隔热层分隔缝的密封材料已经严重的老化，这是渗漏最主要的原因；2.大楼靠的是钢筋混凝土自防水，防水补漏施工仅仅只是设防渗漏施工。现施工楼房出现了地板大量开裂、外墙及女儿墙的开裂程度已经达到2公分左右的恶劣现象、这种情况下就算做的是一级防水也没办法完全达到防水效果；3.我公司承包的易翔科技园防水补漏项目合同明确约定施工部位，我们的施工部位只是仅仅与本栋大楼的女儿墙的20-30公分宽的跨度，无法从根本上解决整栋大楼的渗漏缺陷；4.尽管是这种情况，我司也积极与易翔公司协商尽量挽回他们的损失，协商在外部免费维修，但易翔公司坚决不同意；5.在接到法院的开庭传票后，我方主动与易翔公司进行第二次协商，从易翔公司黄小姐及陈总言语中也可得知，易翔公司已找了几个专业的权威性公司来鉴定过本园区漏水问题，权威的鉴定单位的鉴定意见与我方基本上一致，首先在顶楼抛开隔热层对本栋楼房具有二次伤害，二是在外墙补漏可以解决渗漏问题，但无法解决整栋楼房渗水问题，三是想彻底解决需要对隔热层表面做一个整体全面的防水施工，但易翔公司又不愿意出资。在这次协商中，我方也出了两份详细的施工方案。同时，旧楼翻新补漏工程保修期为三年，整栋楼房的防水工程施工的保修期为五年。国家行业也有明文规定天灾、人为不在保修期的范围内，比如轻微地震、台风、倒塌、二次施工安装破坏、楼房自然沉降及开裂现象均不在防水施工保修范围内。易翔工业园在我方防水补漏工程竣工后多次在楼房的顶部安装大型中央空调、冷冻机、风机等大型设备，不能排除以上设备安装对我方施工部位造成破损，出现渗漏情况。经审理查明：2016年3月30日，易翔公司（甲方、建设单位）与宏禹公司（乙方、施工单位）签订两份《屋面（楼顶）防水补漏施工合同》，分别约定工程地点为广州市科学城南翔二路72（2号楼厂房屋面、3号楼厂房屋面），其他约定均一致。承包范围及方式为屋面周边防水补漏、地板恢、地板恢复原状料）；楼顶施工宽度为30公分破土型施工维修，因施工现场环境可适当大小调整。四、工程及价款4.5合同总金额分别为45000元，不含税，如需发票按照6%征收；五、工期5.1按甲方要求进场施工，工期暂定为12个工作日，合同签订第二天为起算时间。六、工程质量及服务6.1乙方必须保证防水补漏层施工质量，保证做过的部位无渗漏现象，工程施工质量必须符合建筑防水技术的规范及防水涂层规范；6.2乙方施工后的防水补漏工程，补漏后确保在5年内无渗漏，免费维修期为5年，如有渗漏在24小时内到现场免费维修补漏，免费包含材料费和人工费用等全部费用；6.3同一栋楼宇屋面在乙方施工完工后3年内，出现漏水、渗水现象，且经乙方修补后超过三次（含3次）仍然漏水、渗水，乙方全部退还本栋楼的工程施工款给甲方。九、责任及违约金规定乙方责任：9.6严格按规范要求施工；9.7乙方不得破坏甲方主体结构，施工中遇到特殊情况，必须征得甲方书面同意，否则乙方负全部责任；9.9本合同保修期为5年，在保修期内免费保修，免费包括材料及人工运输等费用；9.9.1在保修期内如有渗漏水现象，甲方接到通知后应在24小时内免费更换维修；9.9.2如乙方违反6.2、6.3、6.5条款，甲方有权解除本合同且无需承担任何责任，并要求乙方支付违约金，违约金为乙方已收取的工程款的等额。宏禹公司于2016年3月30日进场施工，2016年4月15日竣工，完工后移交易翔公司使用。易翔公司已经付清防水补漏施工工程款共90630元（含税）。易翔公司称2017年4、5月份，发现楼房渗水，通过电话、短信告知宏禹公司，宏禹公司不理，易翔公司才发了快递邮寄给宏禹公司。易翔公司提供顺丰速运（单号：012275596882），备注新单派件地址变更，原单号367642789471，该快件寄件日期为2018年10月24日，查询显示2018年10月25日已签收。易翔公司通过电子邮件发送给宏禹公司《维修通知函》，告知因施工补漏部位于2018年3月份出现多处渗漏现象，此后易翔公司多次联系宏禹公司张景阁前来维修，同时也通过三次邮寄快递《维修通知函》告知你司前来维修，但宏禹公司并未前来做任何维修处理措施，导致使用单位屋内漏水多次投诉，请宏禹公司在收到此通知函后3个工作日内前来处理维修。易翔公司另提供案外人广州荣达防水工程有限公司出具的《工程报价表》，证明若易翔公司对渗漏部位重新补漏会产生逾100000元的费用。宏禹公司称公司地址搬迁，并未收到易翔公司的维修通知，且在2018年10月份接到维修通知电话后，立即安排工程师张景阁现场勘查排除渗漏原因。在接到法院传票后第二次与易翔公司联系，并出具详细的施工方案。宏禹公司提供与易翔公司联系人黄小姐微信聊天记录“宏禹公司：前面是一个整体施工方案，第十四页是我们局部保修的一个施工方案；易翔公司：方案刚刚收到，我们要有四五个工作日评估贵司提交的此方案；宏禹公司：那你要给你们法务部门说一下，不然到时官司撤不掉可怎么办，这一点小事，我们负责给你们维修就可以了呢；易翔公司：你们不早点联系我们，都快开庭了才来；宏禹公司：还有一个月才开庭呢，主要是收到法院的起诉书也推迟了；易翔公司：发过律师函给你们，你们不重视。宏禹公司：关键是我们没看到律师函；易翔公司：快递你们知道啊，电话也联系过你们了，你不接电话。过去的事就不扯皮了，争取尽快解决吧；宏禹公司：谢谢。易翔公司：贵司于2019年4月19日看现场后才给的补救方案措施不行，如有问题你找法院和我们法务沟通吧。”对宏禹公司出具的施工方案，易翔公司认为是在宏禹公司收到法院传票后采取的补救措施，宏禹公司未按合同要求在24小时内进行修补，没有履行维保义务，且一直拖延导致维保成本增加。宏禹公司提供照片若干张，拟证实案涉楼房存在结构质量问题，主要是楼板开裂、基础下沉、外墙开裂、楼顶泡沫隔热层、楼顶伸缩缝都没有做好防水处理，宏禹公司称发现的上述质量问题均不属于其施工范围。易翔公司在庭审中亦确认暂时未有证据证实案涉楼面出现的问题是宏禹公司施工原因造成的，易翔公司并未提及到施工质量问题，是按照合同条款提起本诉的。另查明，宏禹公司具有防水防腐保温工程专业承包贰级资质。以上事实有《屋面（楼顶）防水补漏施工合同》、发票、客户回单、维修通知、邮件、快递邮单、快递单号查询、《工程报价表》、微信聊天记录、照片、资质证书等书证及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，本院予以确认。本院认为，宏禹公司具有防水防腐保温工程专业承包贰级资质，其与易翔公司与签订的《屋面（楼顶）防水补漏施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案争议的焦点：易翔公司主张宏禹公司支付违约金90630元的理由是否成立。其一，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。本案中，涉案防水补漏工程于2016年4月15日竣工验收，工程也交付给易翔公司使用，易翔公司也将包括保修金在内的工程款全部支付给宏禹公司，合同已经履行完毕。易翔公司在使用过程中发现质量有问题，如果确属宏禹公司保修范围的，宏禹公司作为施工单位应按照合同约定在保修期限内履行保修义务。因此，本案首先需明确易翔公司主张楼面出现渗漏水问题，是否属于宏禹公司的保修范围。易翔公司主张经宏禹公司补漏的部分出现多处渗漏现象，但确没有提供证据证实是宏禹公司施工原因所导致的，而宏禹公司认为楼房出现质量问题，包括楼板开裂、基础下沉、外墙开裂、楼顶泡沫隔热层、楼顶伸缩缝都是没有做好防水处理，这些质量问题属于楼房的结构质量问题，不属于其施工范围。据此，易翔公司不能举证证明涉案工程的楼面出现渗漏水问题属于宏禹公司的保修范围，其要求宏禹公司承担保修责任缺乏依据。其二，虽然《屋面（楼顶）防水补漏施工合同》的6.2、6.3、6.5及9.9.2条约定，宏禹公司施工后确保在5年内无渗漏，免费维修期为5年，如有渗漏在24小时内到现场免费维修；同一栋楼屋面在乙方施工完工后3年内，出现漏水、渗水现象，且经乙方修补后超过三次（含3次）仍然漏水渗水，宏禹公司全部退还施工款给易翔公司；如宏禹公司违反上述约定，易翔公司有权要求宏禹公司支付违约金（违约金为宏禹公司收取的工程款）。本案中，宏禹公司已安排工程师现场进行排查渗漏原因，并出具修复方案，表明宏禹公司愿意履行保修义务。宏禹公司具备资质及修复能力，已经出具修复方案，并表示愿意承担修复责任时，易翔公司却明确拒绝修复，违反了建设工程实行质量保修制度的相关规定。如果宏禹公司对属于保修范围和保修期限内的质量问题拒绝修复或在合理期限内不能修复，易翔公司可循其他途径解决。综上，易翔公司未举证证明案涉楼面渗水是由宏禹公司施工原因所造成，且在宏禹公司明确表示愿意承担修复责任的情形下拒绝修复，违反了建设工程关于工程质量保修制度的相关规定。易翔公司要求宏禹公司按照已支付工程款的总额支付违约金的诉请不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告易翔通信设备（广州）有限公司的诉讼请求。案件受理费2066元，由原告易翔通信设备（广州）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  秦智勇人民陪审员  丁树祥人民陪审员  臧玉林二〇一九年八月五日书 记 员  张淳淳林婕