云南省大关县人民法院民 事 判 决 书（2016）云0624民初664号原告：广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）。住所地：广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路**。统一社会信用代码：91450922200551122W。法定代表人：戚世锋，董事长。委托诉讼代理人：李勇，云南尚同律师事务所律师，特别授权。被告：昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司（以下简称昭投公司）。。住所地：云南省大关县翠华镇联合村马鞍山社统一社会信用代码：91530624686177838P。法定代表人：江正云，总经理。委托诉讼代理人：胡佩（未到庭）、李维，云南堃茂律师事务所律师，特别授权。被告：江正云，男，1963年7月25日出生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市，现住昆明市西山区。被告：张玲平，男，1966年8月6日出生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市。被告江正云、张玲平共同的委托诉讼代理人：李维，云南堃茂律师事务所律师，特别授权。原告桂川公司与被告昭投公司、江正云、张玲平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月31日立案后，依法适用简易程序，于2016年10月17日、10月24日公开开庭进行了审理，因案情复杂，于2016年11月24日转为普通程序。2017年1月12日中止审理。2018年11月22日、12月21日公开开庭进行审理，2019年4月17日继续开庭审理中，被告昭投公司提供原起诉的被告浙江正晓房地产开发有限公司注销的基本信息，2019年7月15日，原告桂川公司提出变更诉讼当事人书面申请，将被告浙江正晓房地产开发有限公司变更为原公司股东江正云、张玲平，于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告桂川公司的委托诉讼代理人李勇，被告昭投公司的委托诉讼代理人胡佩（未到庭）、李维，被告江正云和张玲平共同的委托诉讼代理人李维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桂川公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付建设项目工程款2815665元（11262660.29－10138318.40＋1691323.18）；2.判令被告向原告支付自2016年6月1日起至还清款项之日止的利息（以上述金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年8月23日，原告与正晓公司订立《建设工程施工合同》，约定由原告承建正晓公司招标的昭投公司开发项目（三平台）假日宾馆建设工程。2013年4月，昭投公司和正晓公司向昭通市中级人民法院提出诉讼，请求人民法院判令解除《建设工程施工合同》；原告承担3500000元违约责任；退还多付工程款3000000元等。昭通市中级人民法院审理中，昭投公司和正晓公司申请对原告施工项目工程造价委托司法鉴定，鉴定结论为工程造价为11262660.29元，并以（2013）昭中民初第43号民事判决书判决驳回昭投公司和正晓公司对原告的诉讼请求。昭投公司和正晓公司不服一审判决，向云南省高级人民法院提出上诉，云南省高级人民法院经审理，于2016年5月作出（2016）云民终121号民事判决书，该生效判决书确定：一、撤销昭通市中级人民法院（2013）昭中民初第43号民事判决书；二、解除昭投公司、正晓公司与原告2011年8月23日签订的《建设工程施工合同》；三、由原告在判决书生效后30日内向昭投公司、正晓公司支付多付的工程款1691323.18元；四、驳回昭投公司、正晓公司的其他诉讼请求。（2016）云民终121号民事判决书生效后，昭投公司、正晓公司向昭通市中级人民法院申请强制执行。已生效的（2016）云民终121号民事判决书中，确认原告与昭投公司和正晓公司争议工程造价为11262660.29元，昭投公司和正晓公司已付工程款10138318.40元，按75%工程款计算，昭投公司和正晓公司多付工程款为1691323.18元等法律事实。根据生效法律文书可知，昭投公司和正晓公司尚欠原告工程款1124341.89元，结合云南省高级人民法院的生效判决书，昭投公司和正晓公司实际申请执行按75%计算多支付的1691323.18元，昭投公司和正晓公司实际差欠原告项目工程款2815665元，因正晓公司未依法清算自身债权债务办理了公司注销，依法应由昭投公司，正晓公司原股东江正云、张玲平共同承担责任。综上所述，债务应当履行是《民法通则》《合同法》确立的“诚实信用”原则的必然要求，被告差欠原告的工程款，不仅违反“诚实信用”原则，也给原告造成巨大的财产损失。为维护原告合法权益，根据《民法通则》《合同法》《民事诉讼法》等法律规定，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告昭投公司辩称，一、原告与正晓公司签订的《建设工程施工合同》，正晓公司在履行合同中已经严格按照合同规定支付了合同约定的相关款项。二、合同的第44页，双方约定了工程款支付的方式和时间，即按整个工程完成至一层开始支付进度款，按已完成工程进度70%支付；以后每个月按完成工程量的75%支付，余款在竣工验收结算后3个月内支付至97%，其余3%（保修金）待保修期满后无质量问题一次性付清。被告已超额支付工程款1691323.18元，已超额履行了合同义务，原告存在收款后不履行义务，已经违约，同时违背诚实信用原则，原告主张的款项是附条件的支付。三、本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，即承包人若不能按时完成，超出10天的每天按1000元处罚，超出20天的每天按5000元处罚，超出30天的每天按10000元处罚，超出40天的还不能完成的承包人无条件（不结算任何工程款）退场，发包人重新找其他施工方施工。四、云南省高级人民法院已经判决原告退还被告1691323.18元，因原告工程质量存在问题，未达到竣工验收条件，原告已经退还被告的上述款项不能在本案中处理。工程质量问题要求原告进行修复，尾款要达到竣工条件才支付。综上，原告没有按照合同约定履行施工义务。开工时间为2011年8月8日，竣工时间为2011年12月8日，原告承包的工程没有按时完工，没有进行任何验收，原告的行为已经构成违约，原告主张的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告江正云、张玲平共同辩称，意见与昭投公司的答辩意见一致。综合各方诉辩主张，本案争议焦点是：原告请求被告支付建设项目工程款2815665元及利息的主张是否予以支持？针对以上争议焦点，原告桂川公司提交了如下证据:1.营业执照复印件、法定代表人身份证明各一份，证明原告的主体资格。2.云南省高级人民法院（2016）云民终121号民事判决书一份，证明根据一审司法鉴定，原告完成工程造价11262660.29元，被告实际支付工程款10138318.40元，同时证明双方已解除《建设工程施工合同》。3.昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第43号民事判决书一份，证明经昭通市中级人民法院委托云南乾盛司法鉴定中心鉴定，原告完成的工程造价为11262660.29元。4.《建设工程施工合同》一份，证明2011年8月5日，原告与被告昭投公司，正晓公司签订建设工程施工合同。5.桩基、、地基与基础主体结构验收记录，证明2012年6月至2016年11月，原告承建的工程已经勘查、设计、监理及建设方共同验收，验收结论为合格。6.昭通市中级人民法院（2016）云06执78号执行裁定书复印件一份，证明在昭投公司和正晓公司起诉的案件中已经进行了结算，诉讼费、执行费和退还的工程款1691323.18元，合计为1749712.11元，应计入本案诉讼请求内。以上证据经质证，被告昭投公司对原告出示的第1至6组证据认为，对第1、3组证据无异议；对第2组证据的三性无异议，证明被告实际支付了工程款，双方签订《建设工程施工合同》已解除，对原告完成工程造价11262660.29元无异议，判决书第14页对工程已经进行结算，应付工程款是75%，剩余25%要竣工验收合格后进行结算，原告要求支付25%未达到支付条件；对第4组证据无异议，《建设工程施工合同》的第四章第12条、第17条约定必须在工程验收后三个月才能支付；对第5组证据只能证明地基基础和桩基基础，其余三性无异议，但该组证据不能证明工程已经整体验收；对第6组证据的合法性、真实性无异议，但原告在本案中主张是重复计算，在执行中，收到了诉讼费和执行费，应该由败诉方承担。被告江正云对原告出示的证据的质证意见与昭投公司质证意见一致，同时认为原告提交的证据不能证明达到支付剩余25%工程款的条件。被告张玲平对原告出示的证据的质证意见与昭投公司及江正云的质证意见一致，并认为在建设工程施工合同中，约定了工程款和进度款的支付方式，原告主张是已经完工的部分，剩余25%要竣工验收合格后才支付，原告没有出示证据证明竣工验收，所以不能请求支付剩余25%的款项。被告昭投公司出示如下证据：2016年11月15日的黄连河配套设施三平台（度假中心）主体验收会议纪要复印件一份，证明当时对原告方施工的主体验收出现了大量的质量问题，该工程未验收合格，原告主张支付25%工程款，不应予以支持。会议纪要根据现场检查出的问题，建设、设计、监理、勘查、施工五个单位作出修复建议。之后，原告确实安排进行了修复，但没有达到修复的目的，现昭投公司还是坚持要求原告进行修复。经质证，原告认为，对该组证据的真实性和关联性没有异议，原告在积极修复，原告多次提出组织验收，但被告都未组织验收。该证据是在修复过程中形成的，原告已找人进行修复，而且工程在这几年中日晒雨淋肯定有问题，不能被告一直不搞验收就不支付原告工程款，被告提供的证据与本案没有太多关系。被告江正云对昭投公司提供的证据认为，证据是在诉讼过程中形成的，原告施工的工程质量确实存在问题，工程属于未完工工程，也没有进行竣工结算，原告提供的证据不能证明完成多少工程，也不能证明应该领取25%的工程款。被告张玲平对昭投公司提供的证据的质证意见与江正云的质证意见一致。被告江正云、张玲平针对其答辩称未向本院提供证据。通过各方的举证、质证，本院认为，对原告提供的第1、3组证据，被告无异议，本院予以采信。对第2组证据，被告对其三性无异议，本院予以采信。对第4组证据，被告无异议，但认为余款在竣工验收结算后3个月内支付至97%，其余3%（保修金）待保修期满后无质量问题一次性付清。从双方签订的《建设工程施工合同》第17条，双方对工程款（进度款）支付的方式和时间作了上述约定，该约定未违反法律规定，本院予以采信。对第5组证据，证明2012年6月2日对桩基工程验收记录、2012年11月10日对地基基础工程验收记录和2016年11月15日对主体结构工程验收记录，记录上述分部工程验收为合格，勘查、设计、监理、建设、施工单位盖章及经项目经理、负责人、工程师签字确认。被告对该组证据的合法性、真实性和关联性无异议，本院予以采信。对第6组证据，被告对其合法性、真实性无异议，该证据能证明昭通市中级人民法院对云南省高级人民法院（2016）云民终121号民事判决书进行执行，冻结原告账户内存款1881147.54元的事实，本院予以采信。被告昭投公司提交的证据，即2016年11月15日黄连河配套设施三平台（度假中心）主体验收会议纪要，记载：“……工程质量较差，不能满足设计要求，具体情况如下：1.3＃楼W轴交21轴和W轴交24轴的房檐断裂。2.2＃楼的地圈梁有管道通过，打凿破坏严重不受拉力。3.多处构造柱遗漏，框架柱有多处变形，爆模。4.4＃装饰柱没有按照设计图纸施工，柱形偏差太大。”勘查、设计、监理、建设、施工单位建议进行修复处理，各单位均在会议纪要上签名盖章。原告对该组证据的真实性和关联性没有异议，被告江正云、张玲平未提出异议，本院予以采信。通过庭审举证、质证及庭审审理，本院确认如下法律事实：2011年8月5日，桂川公司与正晓公司订立《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告昭投公司开发项目（三平台）假日宾馆建设工程；发包方载明为被告昭投公司和正晓公司，承包方载明为桂川公司；合同工期为2011年8月8日起至2011年12月8日。合同签订后，桂川公司即进场施工至2012年11月停工。2013年4月，昭投公司和正晓公司向昭通市中级人民法院提出诉讼，请求判令：解除《建设工程施工合同》；原告承担350万元违约责任；退还多付工程款300万元等。昭通市中级人民法院审理中，对桂川公司所承建的工程经云南乾盛司法鉴定中心鉴定的意见为：1.人工综合单价按投标文件工程造价为12440809.93元；2.人工综合日单价按合同约定工程造价为11262660.29元。昭通市中级人民法院作出（2013）昭中民初第43号民事判决书，判决驳回昭投公司和正晓公司的诉讼请求。昭投公司和正晓公司不服一审判决，向云南省高级人民法院提出上诉，云南省高级人民法院经审理，于2016年5月作出（2016）云民终121号民事判决书，该判决书确认了如下法律事实：涉案争议工程造价为11262660.29元，双方对签订的《建设工程施工合同》专用条款第17条“工程款（进度款）支付”关于“按整个工程完成至一层开始支付进度款，按已完成工程进度70%支付；以后每个月按完成工程量的75%支付，余款在竣工验收结算后3个月内支付至97%，其余3%（保修金）待保修期满后无质量问题一次性付清”的约定无异议，双方认可涉案工程未完工，对于工程现状，昭投公司和正晓公司陈述主体完工，桂川公司陈述封顶断水，部分装修。诉讼中，桂川公司未提出支付工程款的反诉请求，对双方之间的建设工程施工合同的后续处理桂川公司当庭陈述“因为通过司法鉴定已经作了结算，如果桂川公司有权利就找对方要钱，如果多拿了就退。”对于工程款的支付，根据前述合同约定，应付工程款为75%，即11262660.29元×75%=8446995.22元，昭投公司和正晓公司已付款为10138318.40元，两相抵扣后，昭投公司和正晓公司多付了1691323.18元。云南省高级人民法院判决解除昭投公司、正晓公司与桂川公司签订的《建设工程施工合同》；由桂川公司支付昭投公司和正晓公司多支付的工程款1691323.18元。2016年8月5日，昭通市中级人民法院作出（2016）云06执78号执行裁定书，冻结被执行人桂川公司银行账户内存款1881147.54元。同时查明，2012年6月2日、2012年11月10日，施工、勘查、设计、监理、建设五个单位对桩基和地基基础工程进行验收，监理（建设）单位验收意见为合格；2016年11月15日，对主体结构分部工程质量验收，监理（建设）单位验收意见为合格。参与验收的五个单位签名盖章予以了确认。2016年11月15日作出的黄连河配套设施三平台（度假中心）主体验收会议纪要，记载：“……工程质量较差，不能满足设计要求，具体情况如下：1.3＃楼W轴交21轴和W轴交24轴的房檐断裂。2.2＃楼的地圈梁有管道通过，打凿破坏严重不受拉力。3.多处构造柱遗漏，框架柱有多处变形，爆模。4.4＃装饰柱没有按照设计图纸施工，柱形偏差太大。”参会的勘查、设计、监理、建设、施工五个单位建议进行修复处理。2018年11月22日，原告陈述“我方肯定能保证一个月之内整改完成。我方申请延期审理，因为涉及工程整改问题，需要与公司负责人当面协商。”2018年12月21日，昭投公司陈述桂川公司确实安排人员进行了修复，但修复不达标，坚持要求桂川公司修复。诉讼中，昭投公司未按期申请是否对涉案工程质量问题进行鉴定的书面意见，另查明，2019年4月17日庭审中，昭投公司委托诉讼代理人提供正晓公司基本信息，记载正晓公司已注销。2019年7月15日，桂川公司提出变更诉讼当事人的书面申请，将被告正晓公司变更为原公司股东江正云、张玲平。本院认为，原告桂川公司与被告昭投公司及正晓公司订立的《建设工程施工合同》，经云南省高级人民法院作出的（2016）云民终121号民事判决书予以解除，因原告桂川公司在该案中未提出工程款的反诉请求，所以云南省高级人民法院按照《建设工程施工合同》专用条款第17条中“以后每个月按完成工程量的75%支付”的约定，并按照认定的涉案工程造价11262660.29元确定应付工程款为8446995.22元，判决原告桂川公司退还被告昭投公司和正晓公司多支付的工程款1691323.18元。（2016）云民终121号民事判决书生效执行后，原告桂川公司以该判决确认并予以结算的涉案工程造价11262660.29元向本院另行主张未支付工程款的权利，不违反法律规定。关于双方对已完工程质量是否合格的问题。原告桂川公司认为其提供的桩基和地基基础工程、主体结构分部工程质量验收记录均为合格，并对会议纪要中记载的工程质量问题，按照昭通市设计院的处理方案进行了修复，因多次通知被告昭投公司及监理验收，而昭投公司、监理一直不进行验收的事实，已提供了相应证据证明，并向本案卷内提供了昭通市设计院的问题处理方案、情况说明报告及修复后的照片。被告昭投公司、江正云和张玲平认为原告桂川公司完成的工程质量不合格，其未按期向本院提交是否对涉案工程质量问题进行鉴定的书面意见，视为被告不申请对涉案工程质量问题进行鉴定。同时，原告桂川公司修复后被告昭投公司不予组织验收的行为，应视为其举证不能。被告未申请对涉案工程质量问题进行鉴定，未有效举证证明涉案工程存在质量问题，故被告以涉案工程存在质量问题等为由拒付剩余工程款的抗辩意见，不符合法律规定，不予支持。结合查明的事实及各方的举证情况，视为涉案工程质量合格。本案双方当事人未将涉案工程合同履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条中的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，涉案合同解除后，被告昭投公司，正晓公司应向原告桂川公司支付已完工程价款。本案双方在《建设工程施工合同》专用条款第17条“余款在竣工验收结算后3个月内支付至97%，其余3%（保修金）待保修期满后无质量问题一次性付清”的约定无异议，故本院确认应付工程款为2477785.26元（11262660.29元×97%－8446995.22元=2477785.26元）。关于原告主张的利息问题。按照原告桂川公司提供的《建设工程施工合同》中通用条款（99版）第24条和专用条款第21.1条约定了甲方的违约责任。本案中，原告桂川公司提供的证据不能证明其在被告昭投公司未按进度拨款后其履行了通知义务。故对原告主张的利息本院不予支持。关于正晓公司原股东江正云、张玲平是否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。诉讼中，被告江正云、张玲平未提供正晓公司系依法清算办理注销登记的相关证据，故对原告要求支付建设项目工程款的请求，被告江正云、张玲平依法应当承担责任。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平于本判决生效之日起三十日内共同支付原告广西桂川建设集团有限公司工程款2477785.26元；二、驳回原告广西桂川建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35325元，由被告昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  周庆远审审员刘健人民陪审员  石明燕二〇一九年八月二十三日书 记 员  唐 航