山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3975号 上诉人（原审被告）：李建波，男，1975年10月25日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：王向民，山东明清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张永波，男，1987年9月20日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：孙业江，山东鲁强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王栋，山东鲁强律师事务所（实习）律师。 上诉人李建波因与被上诉人张永波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人李建波上诉称：1、被上诉人张永波与上诉人李建波之间系工友，不存在雇佣关系；2、被上诉人张永波因自有物品在使用过程中受伤，应由张永波自己承担责任；3、一审认定上诉人承担责任比例过高；4、一审法院对张永波损失数额计算过高；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人张永波答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 张永波一审诉称：1、判令李建波依法赔偿张永波经济损失123849.44元；2、诉讼费用由李建波承担。诉讼过程张永波增加第一项诉讼请求赔偿损失金额到130997.34元。事实和理由：李建波于2017年9月2日雇佣张永波在胶州市酒店蔡氏驴肉处高空作业，由于登高的梯子发生折损，致使张永波从高处跌落，造成张永波手腕粉碎性骨折，先在胶州骨科医院抢救，后转至安丘市人民医院治疗。李建波作为雇主对张永波的伤情不但不闻不问，医疗费用也一分不付，现根据民法通则、侵权责任法等相关法规，特向法院起诉，望法院依法支持张永波的诉讼请求。 李建波一审辩称：张永波与李建波之间不存在雇佣关系；张永波从事作业时并不是高空作业，是在冷库内作业，张永波提供的登高架子不到1.7米；张永波是承揽蔡石驴肉老板蔡春岩冷库维修的承揽人。 一审认定事实如下：2017年9月2日，李建波承揽了胶州市蔡氏驴肉店蔡春岩的冷库维修工程后，转包给张永波具体施工，施工过程中，张永波从自己的脚手架上摔落，导致受伤。 张永波受伤后，当日入安丘市人民医院住院治疗14天，经诊断其伤情为桡骨骨折（左）、腕骨骨折（左腕角骨、大多角）尺桡关节脱位（左）。2018年1月31日，张永波通过山东鲁强律师事务所委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该所于2018年2月2日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张永波之伤构成十级伤残；2、被鉴定人张永波误工时间自受伤日起至鉴定日止；3、被鉴定人张永波伤后壹人护理60天（含住院期间及出院后）；4、被鉴定人张永波营养期60天（建议每天按20元人民币计算）；5、被鉴定人张永波后续治疗费（取钢板）费用评估8000元人民币或以实际发生的费用为宜。庭审中，李建波对该鉴定结论中部分内容提出异议，申请重新鉴定，并申请对张永波的骨折是否为在陈旧性骨折的基础上形成，直接因素参与度多少进行鉴定，一审法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所予以了鉴定，鉴定意见为：1、本次外伤与左腕关节骨折属直接因果关系，参与度为96%-100%。2、张永波之伤构成拾级伤残。3、误工时间为受伤后150日。4、营养期限60日（建议30元/日）。 另查明，张永波无从事保温工程施工的相应资质和安全生产条件。张永波与李建波系同村，事故发生前有过多次保温工程施工的业务往来。 一审法院认为，张永波既是涉案保温工程的具体施工人，也是脚手架等施工设备的所有人，对施工设备和施工过程的安全负有主要管理责任，在施工过程中没有尽到相应的管理责任和注意义务，对本次事故的发生，存在过错，应对自身的损害后果承担相应的责任。李建波将承揽来的保温工程转包给不具有从事该工程相应资质或者安全生产条件的张永波进行施工，对施工人的选任有过失，应根据过错程度对张永波的损伤承担相应的责任。根据本案的具体情况，结合双方的过错程度，依法确定张永波、李建波对张永波的损失各承担50%的民事责任。 对于张永波的损失，应当依法认定。李建波对张永波主张的医疗费22553.44元、误工费15118.5元、护理费6047.4元、残疾赔偿金73578元、营养费为1200元、后续治疗费8000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金1000元，未提出异议，依法予以确认。关于张永波主张的交通费1000元，未提供证据证明，依法不予支持。 综上，张永波因本次事故造成的合理损失为：医疗费22553.44元、误工费15118.5元、护理费6047.4元、残疾赔偿金73578元、营养费1200元、后续治疗费8000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金1000元，共计129997.34元。 对于张永波的合理损失，应由李建波按前述50%的责任比例，予以赔偿，计款64998.67元。 综上所述，为依法维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第一百零八条规定，判决如下：一、李建波赔偿张永波医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计64998.67元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回张永波的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2920元，张永波负担1471元，李建波负担1449元。 本院二审期间，被上诉人张永波提交胶州市蔡家香食品加工厂出具证明一份，拟证明李建波系承揽了该食品加工厂的冷库维修工程，与一审中被上诉人张永波与李建波的通话录音能够相互印证，证明李建波承揽该工程后雇佣张永波进行施工，李建波与张永波双方之间存在雇佣关系。 上诉人质证后认为：该证明与2018年4月15日蔡春岩出具的证明内容不一致，应当以2018年4月15日的证明为准，被上诉人张永波通过他人找到蔡春岩重新出具该证明，该证据不具有证据效力。 二审审理查明的其他事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、李建波与张永波之间是否存在雇佣关系问题；二、一审认定李建波承担责任比例是否适当问题；三、一审认定张永波左腕关节骨折与本次外伤参与度为100%是否适当问题。关于第一个争议焦点问题，经查，根据张永波提供通话录音、证明，能够证实李建波系从事保温工程的，李建波承揽工程后，又找到张永波与其一起施工，故李建波与张永波之间系雇佣关系。关于第二个争议焦点问题，一审根据张永波、李建波在工作中的过错程度，确定张永波、李建波各承担50%的责任，该认定并无不当，亦不违反法律规定，本院予以支持。关于第三个争议焦点问题，经鉴定张永波左腕关节骨折与本次事故系直接因果关系，参与度为96%--100%，一审按照参与度100%认定并无不当，亦不违反法律规定，本院予以支持。上诉人关于不承担诉讼费用的主张，无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人李建波的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2920元，由李建波负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年八月二十六日 书记员  谭迦文