山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1458号 上诉人（原审原告）：鄄城县副食烟酒商会。住所地：鄄城县鄄三路南段。 法定代表人：宋沐省，该商会会长。 委托诉讼代理人：石勇，男，1968年1月30日出生，汉族，职工，住鄄城县，系该商会会员。 委托诉讼代理人：马志国，菏泽牡丹创兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鄄城县酿酒总厂。住所地：鄄城县工业园区。 法定代表人：刘亚博，该厂厂长。 委托诉讼代理人：梁伟，山东亘古律师事务所律师。 上诉人鄄城县副食烟酒商会（以下简称副食烟酒商会）因与被上诉人鄄城县酿酒总厂合伙协议纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初3504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人副食烟酒商会的法定代表人宋沐省及其委托诉讼代理人石勇、马志国，被上诉人鄄城县酿酒总厂的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 副食烟酒商会上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审；诉讼费由鄄城县酿酒总厂承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。2010年5月6日，副食烟酒商会与鄄城县酿酒总厂签订了合作协议，约定双方的权利和义务。一审法院对该协议书没有认真审查和认定，片面认为副食烟酒商会依据盘库表和收到条不能证明双方之间存在债权债务关系，对其主张的事实基础未提交充分证据证实，判决驳回副食烟酒商会的诉讼请求，明显属认定事实不清，适用法律错误。（二）一审法院在审理本案过程中，对副食烟酒商会提交的协议书、盘库表、收到条没有综合认定，规避案件客观事实，对案件事实作出片面认定，明显审理不公平、不公正。副食烟酒商会与鄄城县酿酒总厂分别于2010年5月6日签订了协议书，于2011年5月23日经双方确认酿酒总厂盘库表（包括：成品酒、包装物、半成品、促销品、辅助物品、2011.4月又进材料，合计金额为482831.89元）、于2011年5月25日刘广虎书写收到条，以上三份证据均由刘广虎签字。三份证据具有不可分割的关联性，一审法院对该三份证据没有综合认定，作出片面的事实认定，歪曲了客观事实，严重损害了副食烟酒商会的合法利益。（三）一审法院遗漏诉讼主体，程序违法。一审中，鄄城县市场监督管理局出具的非公司法人信息、企业名称中显示刘广虎自2006年7月11日至2011年11月30日系该公司股东。本案中，签订的协议书、盘库表、收到条均是刘广虎作为股东期间所签订的。一审法院认为刘广虎没有受公司委托，明显系断章取义，对证据的关联性不予认定，况且没有依职权追加刘广虎为本案被告或第三人，也没有向副食烟酒商会明示告知其应当追加当事人的权利，属程序违法。 鄄城县酿酒总厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，副食烟酒商会的上诉无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 副食烟酒商会向一审法院起诉请求：依法判令鄄城县酿酒总厂偿还欠款244236元。 一审法院认定事实：2018年9月27日，副食烟酒商会诉至法院，称鄄城县酿酒总厂欠副食烟酒商会款244236元。庭审过程中，副食烟酒商会向一审法院提交了如下证据：一、协议书，拟证明副食烟酒商会、鄄城县酿酒总厂合伙做陈台酒企业，鄄城县酿酒总厂的法定代表人指派刘广虎在协议上代表鄄城县酿酒总厂签字并加盖了鄄城县酿酒总厂的公章。鄄城县酿酒总厂对该协议书的真实性提出异议，因为协议书中加盖的鄄城县酿酒总厂公章与鄄城县酿酒总厂现在使用的公章编码不一致，并称刘广虎的签字系个人行为，未得到公司授权。二、酿酒总厂盘点表一份，拟证明副食烟酒商会、鄄城县酿酒总厂双方同意解除协议，对副食烟酒商会的物品进行了盘点，鄄城县酿酒总厂自愿接受价值354000元的物品，并由鄄城县酿酒总厂的法定代表人指派刘广虎行使代理职权，向副食烟酒商会出具了收到条。鄄城县酿酒总厂对该证据认为，盘点表中无烟酒副食商会、鄄城县酿酒总厂的印章，也没有各自法人的签字，不能证明与本案有关联性。三、收到条，拟证明鄄城县酿酒总厂自愿接受副食烟酒商会价值354000元的物品并指派刘广虎行使代理职权向副食烟酒商会出具了收到条。鄄城县酿酒总厂对该证据认为，收到条不是欠条或欠据，不能认定鄄城县酿酒总厂欠原股东354000元，同时，该收到条中注明的是鄄城县酿酒总厂原股东转来的成品或半成品，而不是接受副食烟酒商会的成品或半成品，此外，该收到条中没有加盖公司印章。四、鄄城县市场监督管理局出具的非公司法人信息、企业名称，拟证明鄄城县酿酒总厂的法定代表人是刘亚博，刘亚博为刘广虎的女儿，行业代码是白酒制造；五、鄄城县市场监督管理局出具的鄄城县酿酒总厂企业变更情况，拟证明刘广虎自2006年7月11日至2011年11月30日均为鄄城县酿酒总厂的股东。鄄城县酿酒总厂对证据四、五的质证意见为：对该两份证据的真实性无异议，但该两份证据证明鄄城县酿酒总厂的法定代表人为刘亚博，只有刘亚博才有代表鄄城县酿酒总厂行使权利的资格，刘广虎在未得到公司授权的情况下，只能代表其个人。此外，副食烟酒商会还申请了证人马某、王某出庭作证，证人马某的证言大意为：我是副食烟酒商会的会员、会计，和鄄城县酿酒总厂是商业伙伴关系，酒厂和我们商会签了个五年合同，让商会帮忙销酒，干了一年多，我们内部出现了问题，鄄城县酿酒总厂就把货什么的收走了，其他的全部去完之后还该我们354000元。鄄城县酿酒总厂对该证人证言提出异议，认为证人称副食烟酒商会提出解除协议，但副食烟酒商会诉状中称是鄄城县酿酒总厂提出解除协议，因此协议是如何解除、双方如何清算，副食烟酒商会没有提供书面证据，证人所述事实与副食烟酒商会举证的事实不一致。证人王某的证言大意为：我是副食烟酒商会的会员，与鄄城县酿酒总厂没有特殊关系，开始老宋租的酒厂，合伙干，提提成，干着干着不让干了，后来的事我不很清楚；我们去厂里要账，找到刘广虎给打的条子，让我们去法院起诉。鄄城县酿酒总厂对证人证言提出异议，认为证人有利害关系，证人已经另案作为原告对鄄城县酿酒总厂提起了诉讼，不应当在本案中出庭作证。 一审法院认为，副食烟酒商会要求鄄城县酿酒总厂偿还欠款，需举证证明双方之间存在合法有效的债权债务关系。本案中，副食烟酒商会所举证据中涉及其所称的对鄄城县酿酒总厂享有的债权有：酿酒总厂盘点表、收到条及证人马某的证言。对酿酒总厂盘点表，该盘点表中载明了物品的类型、数量、单价、总价，并有李晓璐、刘广虎的签字，但该二人既非副食烟酒商会、鄄城县酿酒总厂的法定代表人，又无证据证明其二人进行物品盘点系受副食烟酒商会、鄄城县酿酒总厂的委托，因此该二人签字确认的盘点表无法作为认定副食烟酒商会、鄄城县酿酒总厂之间存在债权债务关系的依据。对收到条，收到条并非欠条，不能作为认定债权债务关系的凭证。此外，该收到条中的落款人为刘广虎，刘广虎既非鄄城县酿酒总厂的法定代表人，副食烟酒商会也没有证据证实刘广虎向其出具收到条系受鄄城县酿酒总厂委托，因此，刘广虎向副食烟酒商会出具收到条的行为并不能导致副食烟酒商会对鄄城县酿酒总厂享有合法的债权。对证人马某的证言，该证人系副食烟酒商会的会员、会计，与副食烟酒商会有直接利害关系，因此其证言可信度较低，不能作为有效证据使用。此外，副食烟酒商会提交的其他证据均未明确证实其所诉称的对鄄城县酿酒总厂享有的债权。据此，副食烟酒商会对其主张的事实基础未提交充分证据证实，依法应当承担不利后果。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回副食烟酒商会的诉讼请求。案件受理费4964元，由副食烟酒商会负担。 本院二审期间，副食烟酒商会围绕其上诉请求提交两组证据：第一组证据中，1-1为副食烟酒商会社会团体法人登记证书一份,1-2为鄄城县社会组织监督管理办公室于2019年7月9日出具的证明一份，1-3为鄄城县工商联关于成立付食烟酒商会的批复（鄄联字〔2006〕1号）文件一份，1-4为山东省社会团体开设银行帐户证明书一份，拟证明副食烟酒商会原名为“鄄城县付食烟酒商会”，具有诉讼主体资格；第二组证据中，2-1为2010年6月-2011年4月份税收明细表一份，2-2为5%的提成明细表一份，2-3为李晓璐证明一份，2-4为刘广虎于2010年5月16日出具的陈台珍藏六箱欠条一份，2-5为鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初3587、3588、3589、3590、3591、3592号民事判决书六份，拟证明2011年5月25日刘广虎出具收到354000元货物的由来。经本院组织质证，鄄城县酿酒总厂对第一组证据无异议，对2-1、2-2，该证明中没有副食烟酒商会与鄄城县酿酒总厂的签字，无法证明与本案的关联性；对2-3的真实性、合法性、关联性均有异议，李晓璐本人应当出庭作证，且其注明的款项无法证明与本案的关联性；对2-4的真实性、合法性、关联性均有异议，该欠条注明此条报结，无法证明与本案的关联性；对2-5的真实性无异议，但是该六份判决均是一审判决，尚未生效，鄄城县酿酒总厂已经提起上诉，与本案纠纷不具有关联性。 副食烟酒商会二审中申请证人李某出庭作证，李某称副食烟酒商会的股东宋沐省把他们的股金卖给了刘广虎，有盘货表，刘广虎还给宋沐省打了收到条；他们八个人一共在商会入股10万元，后要求退股，宋沐省没有现金，刘广虎给他们八个人出具了欠条。经本院组织质证，副食烟酒商会对证人证言无异议；鄄城县酿酒总厂称该证人是副食烟酒商会的会员，与鄄城县酿酒总厂有诉讼，与双方均有利害关系，证人没有证明打条结算的事实，副食烟酒商会所持有的收到条既没有印章也没有结算，不能作为认定债权债务关系的凭证。 副食烟酒商会向本院提交调查取证申请，申请本院依法向鄄城县市场监督管理局调取鄄城县酿酒总厂的工商档案材料，向鄄城县公安局调取鄄城县酿酒总厂的公章备案及公章变更材料。本院依其申请，调取了盖有鄄城县酿酒总厂公章的工商档案材料四页（公章盖印时间分别为2007年8月、2010年12月、2013年12月）、鄄城县酿酒总厂公章备案材料一页（备案时间为2017年2月27日）。经本院组织质证，副食烟酒商会对上述证据的真实性无异议，称鄄城县酿酒总厂原章编号与签订协议时印章编号×××76的字体不同，该两个章是否均属于鄄城县酿酒总厂合法使用的章，副食烟酒商会不清楚，要求鄄城县酿酒总厂作出合理说明。鄄城县酿酒总厂对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，称证据中的印章均是该厂经营期间所使用的公章，不论是印章外圈的方位印圈，还是印章上的数字，均与副食烟酒商会协议中的印章不一致，两个印章不是同一枚印章；至于该厂在2017年2月27日申请备案的印章与本案无关联。 对于副食烟酒商会二审中提交的证据及本院依法调取的证据，本院认证如下：鄄城县酿酒总厂对第一组证据无异议，故对副食烟酒商会提交该组证据的证明目的，本院予以采信；2-1、2-2为单方列举明细，鄄城县酿酒总厂对此不予认可，故对该两份证据的证明效力，不予确认；2-3因李晓璐本人未出庭，对其真实性无法认定；2-4系刘广虎出具的陈台珍藏六箱欠条，与本案的关联性无法认定；2-5该六份民事判决书的真实性予以认定；证人李某的证言需结合其他证据，综合判断其证据效力；本院依法调取的盖有鄄城县酿酒总厂公章的工商档案材料及鄄城县酿酒总厂公章备案材料的真实性应予认定，工商档案材料中所盖鄄城县酿酒总厂公章与案涉协议书中所盖该厂公章经对比，两枚公章编号“×××76”的字体不一致，非同一枚公章。 另查明，2010年5月6日案涉协议签订时，刘山系鄄城县酿酒总厂的法定代表人，刘广虎系刘山父亲。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，（一）关于2010年5月6日协议书的效力问题。该协议书签订的经办人为刘广虎与宋沐省，其上加盖有鄄城县酿酒总厂与副食烟酒商会的公章。鄄城县酿酒总厂企业变更情况显示，刘广虎于2009年8月4日之前系鄄城县酿酒总厂的工商登记股东，案涉协议书于2010年5月6日签订时，刘广虎系鄄城县酿酒总厂时任法定代表人刘山的父亲，之后该厂法定代表人于2010年12月30日由刘山变更为刘亚博，而刘广虎亦系刘亚博的父亲。目前刘亚博在鄄城县酿酒总厂的持股比例为93.02%。综合上述情况，刘广虎在签订协议书之前既系鄄城县酿酒总厂的股东，又系该厂时任法定代表人刘山的父亲，之后该厂的法定代表人虽有变更，但仍是在刘广虎家族之间流转，且刘广虎之女刘亚博的持股比例高达93.02%，为绝对控股地位，故刘广虎具有对外可以代表鄄城县酿酒总厂的外观表象。虽然案涉协议书中鄄城县酿酒总厂所盖公章与该厂在工商档案材料中的公章不一致，刘广虎的行为仍然构成表见代理。故2010年5月6日的协议书对副食烟酒商会和鄄城县酿酒总厂应当具有法律上的拘束力。 （二）关于2011年5月25日收到条能否作为债权凭证的问题。第一，虽然该收到条为刘广虎个人出具，但结合2010年5月6日协议书、刘广虎于2011年5月23日签字确认的酿酒总厂盘点表、酿酒总厂盘库表、2011.4又进材料等证据，能够证明双方于2011年5月23日对2010年5月6日签订协议书的相关事项进行了结算，刘广虎代表鄄城县酿酒总厂接收了副食烟酒商会转来的成品、半成品折合人民币354000元整。第二，该条据虽然是收到条，但在鄄城县酿酒总厂与副食烟酒商会的合作事宜结束后，刘广虎代表鄄城县酿酒总厂接收了副食烟酒商会转来的成品、半成品，并明确写明了折合人民币的数额，再结合李某等六人提起诉讼的事实及李某的证言，鄄城县酿酒总厂对收到条所涉款项应当负有偿还义务。副食烟酒商会自认鄄城县酿酒总厂先后以酒抵偿109764元，尚欠244236元未还，鄄城县酿酒总厂未提供其他偿还货款的证据，因此已偿还数额应以副食烟酒商会的自认数额予以认定，鄄城县酿酒总厂还需向副食烟酒商会偿还244236元。第三，关于诉讼时效的问题，该收到条上并未约定偿还款项时限，而诉讼时效期间应自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据现有在案证据，无法确定案涉债权诉讼时效期间的起算点，故副食烟酒商会提起本案诉讼并未超过诉讼时效。 （三）关于一审程序是否合法的问题。因刘广虎并非必须参加诉讼的当事人，一审时副食烟酒商会亦未申请追加刘广虎为被告，一审法院未依职权追加刘广虎为被告，程序并无不当。副食烟酒商会对该程序问题提出的异议不能成立。 综上，副食烟酒商会的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初3504号民事判决； 二、鄄城县酿酒总厂于本判决生效之日起十日内向鄄城县副食烟酒商会支付款项244236元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4964元，二审案件受理费4964元，均由鄄城县酿酒总厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑梅 审判员  王媛媛 审判员  姜 健 二〇一九年八月十六日 书记员  杨 曼