成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2015)锦江民初字第4878号原告付立中，男，1973年10月4日出生，汉族，住成都市。委托代理人后红梅，四川运逵律师事务所律师。委托代理人郭开友，四川运逵律师事务所律师。被告四川豪宇建设发展有限公司。住所地：成都市金牛区。法定代表人汤绍明，四川豪宇建设发展有限公司董事长。被告汤绍明，男，1958年5月8日出生，汉族，住成都市金牛区。被告胡华琴，女，1963年9月15日出生，汉族，住成都市金牛区。以上三被告共同委托代理人付志远，四川蜀西律师事务所律���。以上三被告共同委托代理人王建捷，四川蜀西律师事务所律师。原告付立中与被告四川豪宇建设发展有限公司（以下简称豪宇建设公司）、汤绍明、胡华琴借款合同纠纷一案，本院于2015年7月14日受理后，由代理审判员詹茜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告付立中的委托代理人后红梅、郭开友，被告豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴的共同委托代理人付志远到庭参加诉讼。双方当事人经过多次庭外协商，未能达成一致意见，本案现已审理终结。原告付立中诉称，2014年12月1日，付立中与豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴签订了《借款担保合同》，约定付立中向豪宇建设公司出借1000000元，借款期限为1个月，即2014年12月1日至2014年12月31日止。协议订后，付立中按时向豪宇建设公司支付了全部借款，但豪宇建设公司并未按时偿还借款及���付相应的利息。经过协商，付立中与豪宇建设公司于2014年12月31日签订了《借款合同展期协议》，对原借款合同中的借款期限宽限至2015年1月31日止。协议签订后，自2015年6月1日起，豪宇建设公司仍未按时向付立中偿还任何借款及支付相应的利息，给付立中造成严重的经济损失。付立中于2015年3月26日向豪宇建设公司发出过《律师函》，要求尽快偿还所有借款本息，其后，豪宇建设公司于2015年5月22日向付立中发出《还款承诺书》，承诺于2015年6月25日归还借款本金1000000元及相应利息，若未按时偿还的，除自愿承担借款合同中约定的违约金、赔偿金外，还额外向付立中支付100000元的违约金，并提供股东汤绍明5%的股权作为质押。但豪宇建设公司并未按约向付立中履行还款承诺，也未按约定办理股权质押登记。借款合同约定，汤绍明对所有债务及违约责任均承担无限连带担保责任，胡华琴系汤绍明的配偶，其应当对婚姻存续期间的夫妻共同债务承担连带清偿责任。故付立中诉至法院请求判令：1、豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴偿还付立中借款本金1000000元及自2015年6月1日起至还清时的利息、逾期罚息、咨询费（庭审中陈述月利率为2%，罚息利率为每月4%，咨询费为每月20000元，暂计算至2015年7月30日为160800元）；2豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴一次性向付立中支付违约金200000元；3、豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴承担本案律师代理费24000元、诉讼保全费及案件诉讼费；4、豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴承担无限连带清偿责任。被告豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴共同辩称，对借款的事实及签订借款合同无异议。实际借款是960000元，在出借款项时预先扣除了利息40000元。豪宇建设公司已经归还了240000元，因为付立中在诉状中陈述豪宇建设公司未支付过利息，所以豪宇建设公司偿还的款项应当为本金。该款项为豪宇建设公司实际使用，汤绍明没有实际使用，汤绍明不应当承担责任。胡华琴是汤绍明的配偶，因汤绍明不是实际借款人及使用人，因此胡华琴不承担责任，即使汤绍明承担责任，也是豪宇建设公司在实际使用借款，未用于夫妻共同生活，胡华琴不应当承担责任。付立中主张的利息、逾期罚息、咨询费总和为8%，已经高于法律规定，请求法院调整。违约金过高，请求予以调整。且付立中不能同时主张违约金和利息。付立中主张的律师费过高，请求法院调解。综上，请求法院依法判决。经审理查明，2014年12月1日，付立中（债权人、甲方）、豪宇建设公司（债务人、乙方）及汤绍明（保证人、丙方），三方签订编号为xx的《借款担保合同》，约定乙方向甲方借���1000000元，借款期限暂定2014年12月1日起至2014年12月31日，期限为1个月，合同项下借款期限起止时间与划款凭证记载不一致时，以放款时的划款凭证所记载实际起止日为准。借款用途为经营周转合同项下借款利率为月利率2%，年利率24%，本金借款期限为1个月，付息时间为每月1日，本息支付采取先息后本的还款方式，到期一次性还本）。若乙方逾期还款或者逾期付息，乙方除应当按照约定向甲方承担违约责任外，还应当承担逾期期间的罚息，罚息利率为上述利率的2被，即每月按4%计算，罚息按逾期金额（包括逾期本金及逾期利息）及罚息利率计算到还清日止。乙方应按照借款总金额的2%向甲方支付咨询费、尽职调查费及服务费，合计20000元，每月采取平均等额的方式支付，即每月1日向甲方指定账户支付咨询费、尽职调查费及服务费合计20000元，有关合约所涉及的公证、担保等相关费用，均由乙方支付；乙方违约，甲方因实现债权所发生的各项费用，包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费（债权总额的10%以内）、财产保全费、公证费、翻译费、评估拍卖费等均由乙方承担。乙方指定户名为四川豪宇建设发展有限公司、账号为xx的银行账户接收款项。借款款项中，若乙方接收部分或全部现金的，则以乙方出具《收据》或《收款确认书》作为甲方完成付款义务的依据。乙方向甲方归还的款项按照下列顺序清偿债务：实现债权和担保权利��费用、损害赔偿金、违约金、逾期罚息、正常利息、本金，上述顺序甲方有权予以变更。丙方就本合同项下乙方所应承担的全部债务本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方实现债权而发生的全部费用承担保证责任。甲方实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用。保证期限为本合同债务履行期限届满之日起两年。保证期限内，甲乙双方就借款期限延长的，丙方自愿就延长期间的债务继续承担保证责任而无需另行签订书面的保证合同。保证方式为无限连带责任保证。如果乙方未按约定期限（含甲方单方面宣布提前到期）还款，视为违约，乙方须按照逾期还款金额千分之二/日的标准向甲方承担逾期利息，并承担20%违约金。乙方或丙方不履行或不完全履行合同项下约定义务的，则视为违约，乙方或丙方须按照合同总金额（包括借款本金、利息和其他应付款项）的20%向甲方承担违约金。同日，付立中向豪宇建设公司指定的账户转账960000元。豪宇建设公司向付立中出具《收条》，载明收到编号为xx合同项下借款1000000元，该笔借款扣除12月应付利息和咨询费、调查费40000元后，余款通过转账汇入豪宇建设公司的账户。2014年12月31日，付立中（债权人、甲方）、豪宇建设公司（债务人、乙方）、汤绍明（保证人、丙方）签订《借款合同展期协议》，约定三方就编号为xx合同履行达成展期协议，借款本金偿还时间延展至2015年1月31日，借款利息和相关费用支付标准参照原合同执行，月利率2%，手续费2%，借款利息和相关费用支付时间参照原借款合同执行，按先息后本还款方式支付。��借款合同的担保人所担保的范围除包括乙方在原合同中的全部责任与义务外，还包括上述结算的违约责任金及展期后的合同所辖的全部责任与义务。原保证合同继续有效，保证期间相应顺延。因豪宇建设公司未按约还款，付立中委托代理律师向豪宇建设送达《律师函》，要求豪宇建设公司还款。2015年5月22日，豪宇建设公司、汤绍明向付立中出具《还款承诺书》，承诺在2015年6月25日前归还1000000元借款本金及支付到期应付利息，如未能按期支付，豪宇建设公司除承担双方签订的编号为xx号借款合同约定的违约金、赔偿金外，额外向付立中支付违约金100000元，并自愿提供汤绍明股东5%股权作为质押。豪宇建设公司于2014年12月31日向付立中转账支付40000元；于2015年2月2日支付40000元；于2015年4月3日支付80000元；于2015年5月25日支付40000元，于2015年7月20��支付40000元。2015年7月10日，付立中与四川运逵律师事务所签订《委托代理合同》，约定付立中因与汤绍明、豪宇建设公司借款合同纠纷一案，委托四川运逵律师事务所代为起诉、应诉等，律师服务费为24000元。2015年9月1日，付立中向四川运逵律师事务所支付律师费24000元，四川运逵律师事务所向付立中出具发票。另查明，汤绍明与胡华琴系夫妻关系。上述事实有原告付立中提交的付立中身份证复印件、豪宇建设公司的企业信息、汤绍明与胡华琴的常住人口详细信息、编号为xx号的《借款担保合同》、招商银行转账汇款业务回单、《收条》、《借款合同展期协议》、（2015）精伦律函字第004号《律师函》、《还款承诺书》、《委托代理合同》、律师费发票、诉讼费、保全费票据和被告豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴提交的电子银行转账凭��5份及当事人在庭审中的陈述在案为证。本院认为，付立中、豪宇建设公司、汤绍明签订《借款担保合同》、《借款合同展期协议》，约定豪宇建设公司向付立中借款1000000元，并对借款期限、利率、违约责任、担保等做出约定，是当事人真实意思表示，对双方均具有约束力，付立中与豪宇建设公司形成了民间借贷合同关系。一、关于实际出借本金。因当事人在合同中明确约定了利息和咨询费等，并约定咨询费等为按月支付，该所谓“咨询费”等费用的本质与利息相同，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，付立中在出借时预先扣除了利息及咨询费等共40000元，民间借贷合同为实践合同，应当以实际出借的金额为准，本院认定付立中实际出借的本金为960000元。二、关于偿还的款项的性质。当事人在合同中明确约定采用“先息后本”的还款方式，豪宇建设公司偿还的款项应当先冲抵应付利息，超出部分应视为偿还的本金。豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴辩称付立中在诉状中陈述豪宇建设公司没有支付过利息，则视为偿还款项均为本金。但付立中在诉状中陈述“被告并未按时向原告偿还借款及支付相应的利息”，明显与豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴辩称不同，即使付立中陈述豪宇建设公司未支付过利息，结合付立中诉讼请求，亦不能认定付立中与豪宇建设公司就还款顺序达成“先本后息”的一致意见，对于豪宇建设公司、汤绍明、胡华琴的辩称，本院不予采纳。三、关于尚欠利息及本金的数额。双方在合同中明确约定月利率为2%，故对于已偿还部分的金额，不应当适用��最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定。对于超过年利率24%的部分，应当认定为偿还的本金。结合豪宇建设公司还款的时间和金额，以当期欠款本金为基数扣除以年利率24%计算的利息外，剩余款项为归还当期本金。故本院认定截止2015年7月20日，豪宇建设公司尚欠付立中借款本金857686元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，现还款期限已经届满，付立中要求豪宇建设公司归还借款本金并支付利息，具有法律及事实依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本院确定豪宇建设公司应自2015年7月21日起以尚欠本金为基数按年利率24%的标准向付立中支付利息，对于付立中主张超出部分的本金和利息、逾期罚息、咨询费、违约金，本院不予支持。四、关于律师费。付立中为本次诉讼聘请律师，并支付了律师费。根据约定，豪宇建设公司违约，付立中因实现债权所发生的各项费用，包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、财产保全费、公证费、翻译费、评估拍卖费等均由豪宇建设公司承担。故付立中要求豪宇建设公司支付律师费，本院予以支持。五、关于担保责任。汤绍明自愿为豪宇建设公司的借款向付立中提���保证担保，根据合同中约定的保证方式、保证范围、保证期间，汤绍明应对豪宇建设公司的上述全部债务向付立中承担连带保证责任。汤绍明承担保证责任后，有权向豪宇建设公司追偿。汤绍明与胡华琴虽系夫妻关系，但本案借款人系豪宇建设公司，借款用途也是豪宇建设公司经营周转，并未用于汤绍明与胡华琴的夫妻共同生活，付立中要求胡华琴承担连带保证责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条(法律条文全文附后)的规定，判决如下：一、被告四川豪宇建设发展有限公司应于本判决发生法��效力之日起十日内偿还原告豪宇建设公司借款本金857686元并支付利息（自2015年7月21日起按年利率24%计算至债务清偿之日止）；二、被告四川豪宇建设发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告付立中给付律师代理费24000元；三、被告汤绍明对被告四川豪宇建设发展有限公司的上述债务向原告付立中承担连带保证责任；被告汤绍明承担保证责任后，有权向被告四川豪宇建设发展有限公司追偿；四、驳回原告付立中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8692元，保全费5000元，由被告四川豪宇建设发展有限公司承担，被告汤绍明承担连带责任；被告汤绍明���担保证责任后，有权向被告四川豪宇建设发展有限公司追偿。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  詹茜二〇一六年二月二十四日书 记 员  向娟附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国合同法》当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人��法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。