新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新21民初4号 原告：李存盛，男，1963年5月23日出生，汉族，住乌鲁木齐市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：徐彦斌，新疆星河律师事务所律师。 被告：新疆天瑞圣源建设工程有限责任公司，住所地吐鲁番市高昌区新编**柏孜克里克路广汇路商业街**地东五段**201A、202A、203A。 法定代表人：何国强，公司总经理。 委托诉讼代理人：万义忠，新疆万义东律师事务所律师。 被告：奚向军，男，1975年10月17日出生，汉族。 被告：张磊，男，1970年2月10日出生，汉族。 被告：国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会，，住所地吐鲁番市示范区 法定代表人：吴桂桐，职务：主任。 委托诉讼代理人：肖习江，吐鲁番示范区管委会高级工程师**建组现场负责人。 委托诉讼代理人郭忠，新疆双源律师事务所律师。 原告李存盛与被告新疆天瑞圣源建设工程有限责任公司（以下简称天瑞圣源工程公司）、奚向军、张磊、国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会（以下简称示范区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月22日作出（2014）吐中民一初字第26号民事判决，被告天瑞圣源工程公司不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民一终字第51号民事裁定书，将本案发回重审。我院依法另行组成合议庭，于2016年10月11日作出（2016）新21民初20号民事判决，原告李存盛不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民终字70号民事裁定书，将本案发回重审。我院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李存盛及其委托代理人徐彦斌，被告天瑞圣源建设工程公司的委托代理人万义忠，被告示范区管委会的委托代理人肖习江、郭忠到庭参加诉讼。被告奚向军、张磊经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李存盛向本院提出诉讼请求：1.依法判令天瑞圣源工程公司向李存盛支付工程款95万元、承担延期支付工程欠款利息5.6万元，合计100.6万元；2.奚向军、张磊在天瑞圣源工程公司欠付李存盛工程款的范围内承担责任；3.示范区管委会在欠付工程款的范围内承担给付工程款责任。事实和理由：2013年3月24日，天瑞圣源工程公司和示范区管委会签订《吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三标工程合同协议》（以下简称协议书），协议书第二条约定：“继续执行示范区管委会与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订的《解除建设工程施工合同的协议书》中的内容。示范区管委会与圣源公司签订合同，有圣源公司作为后续工程的承建主体，并委托张磊及奚向军总体负责三期十标及四期三标两标段工程项目的实施。”《协议书》第三条约定：“由圣源公司、张磊、奚向军对三期十标及四期三标所有工程负责，并将两标段工程统一结算，同时承担本工程所发生的一切债权债务及经济法律责任。”天瑞圣源公司的法定代表人罗美清在协议书上签字并加盖公章，天瑞圣源公司的委托代理人张磊和奚向军在协议书上签字。协议书签订后，天瑞圣源工程公司委托代理人张磊和奚向军即以天瑞圣源公司的名义组织人员施工，并在2013年3月28日，张磊、奚向军以天瑞圣源工程公司名义与李存盛签订《合同书》，将协议书中三期十标5#楼，四期三标1#、2#、3#、4#、5#楼共计六栋楼房的外墙保温工程，采用包工包料形式，以95元/㎡人民币的价格分包给李存盛施工。合同签订后，李存盛按合同约定完成合同义务，但天瑞圣源公司却不按约定给付工程款，为此，李存盛曾多次向天瑞圣源公司及示范区管委会索要，但至今未果。综上，天瑞圣源公司委托代理人张磊和奚向军与李存盛签订的《合同书》是双方真实意思表示，张磊和奚向军履行的是职务行为，李存盛因合同中所享用的权益，应得到保护。根据民事法律权利义务相一致原则，天瑞圣源公司及示范区管委会在享有合同权利时，应向李存盛履行付款义务，因奚向军、张磊在协议书第三条中表示，愿对涉案工程产生的债权债务承担一切责任，因此，应承担共同给付责任。 天瑞圣源工程公司辩称，1.天瑞圣源工程公司与李存盛无任何合同关系，李存盛没有起诉天瑞圣源工程公司的主体资格。2.根据天瑞圣源工程公司与示范区管委会签订的合同和补充协议，以及奚向军、张磊的书面承诺，表明天瑞圣源工程公司是在完善原新疆龙海建筑安装工程有限责任公司遗留的施工问题，因此产生的债务都应由张磊和奚向军承担，天瑞圣源工程公司不承担责任。李存盛起诉天瑞圣源工程公司无事实依据，请求法院驳回李存盛对天瑞圣源工程公司的诉讼请求。 示范区管委会辩称，1.自治区高级法院生效的裁定书中的本院认为部分，明确表明了李存盛与奚向军、张磊在履行合同中发生争议，因此李存盛应该向合同相对方主张权利，而非示范区管委会。2.示范区管委会发包给天瑞圣源工程公司的工程已经完工，但没有决算，因此不能确定示范区管委会是否欠天瑞圣源工程公司工程款，因此李存盛要求示范区管委会在欠付的工程款范围内承担连带责任缺乏法律依据。法律规定的欠付工程款指的是欠劳务报酬，本案属于包工包料不属于劳务报酬，本案争议的系工程款，因此李存盛主张适用的法条错误。3.示范区管委会和天瑞圣源工程公司在履行合同中，示范区管委会共计支付1539.9万元工程款，本案两份建设工程合同的标的2498.71万元。现金支付的比例达到61.63%，加之双方合同约定的甲方所供的材料按照40%计算，示范区管委会已付101.63%，故不存在欠付工程款的情况。综上，请求法院驳回李存盛对示范区管委会的诉讼请求。 被告奚向军、张磊未到庭答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 李存盛为证明其主张，提供的下列证据： 1.吐鲁番市中级人民法院（2014）吐中民一终字第400号民事判决书。证明：本案奚向军、张磊与天瑞圣源工程公司存在委托关系，说明示范区管委会和天瑞圣源工程公司在签订合同时，奚向军、张磊作为天瑞圣源工程公司的代理人，对本案后续工程以天瑞圣源工程公司的名义发包给王建成，由王建成进行施工，经过两级法院审理认定奚向军、张磊与天瑞圣源工程公司具有委托关系，判定天瑞圣源工程公司向实际施工人承担付款责任。经质证，天瑞圣源工程公司对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，此份判决书与本案所争议的不是同一事实，自治区高院关于本案已经做出了裁定书，对法律关系做出了认定，高院的裁定书所认定的法律关系符合本案客观事实。示范区管委会的质证意见与天瑞圣源工程公司一致。该证据经各方质证，本院确认此证据的真实性，因此份判决认定的事实中，天瑞圣源工程公司对该案当事人王建成有过付款行为，与本案事实无关，本院对证据与本案的关联性不予确认。 2.2013年3月24日，示范区管委会与天瑞圣源工程公司就三期十标及四期三标工程签订的协议书。证明：李存盛所施工的工程是示范区管委会发包给天瑞圣源工程公司，天瑞圣源工程公司委托张磊、奚向军作为该工程的委托人，负责后续工程项目实施，张磊、奚向军有权代表天瑞圣源工程公司与李存盛签订合同，协议书也确定了工程范围包括李存盛所施工的内容，协议书第三条也确定了天瑞圣源工程公司的法律责任。经质证，天瑞圣源工程公司对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，协议书第五条明确说明了我方介入新疆龙海建筑安装工程有限责任公司施工的工程是因为奚向军、张磊超领了298万元工程款，张磊是新疆龙海建筑安装工程有限责任公司的副总经理、奚向军是项目经理，张磊、奚向军同意在后续实际工程款中进行抵扣，在后续至少298万元工程范围内我方不承担任何责任，本工程真正中标公司是新疆龙海建筑安装工程有限责任公司，我方不是中标公司，与张磊、奚向军之间无任何合同关系，我方和李存盛没有任何合同关系，李存盛起诉我公司没有任何依据。示范区管委会对证据的真实性认可，根据在合同的专用条款12-1条中对于工程款的支付条件，我方和天瑞圣源工程公司在工程没有进行竣工结算之前，我方只是根据工程进度付款，现我方现金付款达到61.63%，合同约定的不超过50%，因此我方不存在欠付工程款的情形。因该证据经各方质证均对证据的真实性无异议，本院对此证据的证明力予以确认。 3、2013年3月28日，天瑞圣源建设工程公司与李存盛签订的《合同书》一份，《补充工程量》一份。证明：1.双方存在施工合同关系，双方的工程结算方式包工包料、并约定了工程单价为95元每平方米。2.被告未及时支付工程款的违约事实。经质证，天瑞圣源工程公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，我方从未与李存盛签订任何协议，也没有委托过他人签订合同，奚向军、张磊与我方之间没有委托关系，不能代表天瑞圣源建设工程公司，这两份证据不能约束天瑞圣源建设工程公司。示范区管委会认为此合同的签订方无示范区管委会，真实性无法确认，双方的工程为包工包料，因此本案不属于劳务报酬纠纷，李存盛主张的不是劳务费而是工程款，因此不应适用建设工程相关的司法解释的规定。另查明，奚向军在（2016）新21民初20号案件庭审中对该证据的真实性认可，但认为这是奚向军根据2013年3月24日《工程合同协议书》上的约定履行职责签订的，奚向军是项目负责人。因证据经质证后当事人对证据的持有异议，此证据未加盖圣源建设工程公司公章，本院认为以上证据应结合其他证据进行综合认定。 4.2013年4月3日，李存盛与吐鲁番市俊新建筑机具租赁站签订的《俊新租赁站建筑租赁合同》一份、2013年4月9日至2013年6月29日，李存盛在施工中所采购的苯板、砂浆、及其他材料的凭证71份、民工工资表、原告自测工程量数据、2013年7月16日李存盛欠付设备租赁款的欠条一份、工程完工后的现场照片。证明：李存盛组织工人施工，完成的工程量面积为10257.06㎡，由于被告未及时付工程款，李存盛支付民工工资、欠付设备租金的事实。经质证，天瑞圣源工程公司对证据不认可，上述证据不足以证明李存盛是实际施工人的身份。示范区管委会对证据不认可，上述证据不能证明李存盛是本案外墙保温工程的实际施工人。另查明，奚向军在（2016）新21民初20号案件庭审中认可李存盛是本案工程外墙保温的实际施工人。因证据经质证后当事人对证据的持有异议，本院认为以上证据应结合其他证据进行综合认定。 5.奚向军代表天瑞圣源工程公司向示范区管委会所打的报告复印件一份。证明：奚向军、张磊是天瑞圣源工程公司的委托人，履行的是职务行为。经质证，天瑞圣源工程公司认为证据是复印件，不予认可。示范区管委会认为证据是复印件，不予认可。因证据系复印件，且经质证后当事人对证据的持有异议，本院对证据的证明力不予确认。 6.2014年8月9日外墙保温工程造价鉴定的初步确认函。证明：新疆华赋工程咨询有限公司确认的李存盛施工的外墙保温工程的面积为11691.26㎡，我方与天瑞圣源工程公司的代理人奚向军签订的合同中约定的示范区集资统建房三期十标时的外墙保温为95元/㎡，以此计算得出我方的工程款数额。经质证，天瑞圣源工程公司认为证据是初步确认函，鉴定公司出具了一份正式的确认函，应该以正式的确认函为定案依据。示范区管委会的质证意见与天瑞圣源工程公司一致。因证据经质证后当事人对证据的持有异议，华赋工程咨询有限公司此后出具过正式的确认函，本院对此证据的证明力不予确认。 天瑞圣源建设工程公司为证明其主张，提供了下列证据： 1.天瑞圣源工程公司与示范区管委会签订的工程合同补充协议一份。证明：协议明确约定了天瑞圣源工程公司作为后续工程的合同签订主体，示范区管委会承诺天瑞圣源工程公司只作为施工主体签订合同，具体施工由张磊和奚向军负责，发生债权债务由张磊和奚向军负责，天瑞圣源工程公司不承担任何责任。经质证，李存盛对补充协议的真实性、合法性、关联性均不认可，补充协议的签订时间是在工程协议书签订之后签订的，工程协议书并未要求签订补充协议，这只是天瑞圣源工程公司与示范区管委会内部签订的，只能在其二者之间发生约束力，不能约束合同外第三人李存盛。示范区管委会对补充协议的真实性、合法性、关联性均认可，是我方与天瑞圣源工程公司之间签订的，对证据要证明的问题认可。因证据经质证后当事人对证据的持有异议，本院认为此证据应结合其他证据进行综合认定。 2.张磊、奚向军向圣源公司出具的单方承诺及责任条款。证明：示范区管委会和天瑞圣源工程公司签订合同后，天瑞圣源工程公司监督工程款及农民工工资的发放，约定后续施工产生的债权债务由张磊、奚向军承担，外墙保温部分的工程款也应由张磊、奚向军承担。经质证，李存盛对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，此承诺是在奚向军与天瑞圣源公司之间内部发生的，对外没有法律效力，该承诺与工程协议书的内容相违背，奚向军是天瑞圣源公司的委托人，承建工程的主体是天瑞圣源公司，享有权利义务主体也是天瑞圣源公司，奚向军无权也没有能力来做这样的承诺。示范区管委会对证据认可，同意天瑞圣源工程公司意见。因该证据张磊、奚向军向圣源公司所出具，因证据经质证后当事人对证据的持有异议，本院认为此证据应结合其他证据进行综合认定。 3.吐鲁番市劳动监察大队的情况说明，张磊和奚向军的询问笔录各一份、从劳动局复印的张磊、奚向军与宗雍签订的《施工协议》、2013年7月4日，吐鲁番劳动监察大队对宗雍做的询问笔录以及宗雍书写的书面承诺书。证明：外墙保温是宗雍施工，张磊、奚向军与宗雍签订的三期十标和四期三标外墙保温施工协议，与原告无关。经质证，李存盛对该组证据不认可，该组证据不能证明李存盛没有施工三期十标和四期三标工程外墙保温。示范区管委会对该组证据认可，无异议。该证据经各方质证后，结合李存盛提供的证据，本院认为李存盛实际施工了本案外墙保温工程，故对此证据的证明力不予确认。 4.2013年7月18日奚向军出具的书面申请一份。证明：申请是奚向军提供，其表明已无法继续施工，请求公司另外组成一套班子进行施工，说明奚向军于2013年7月18日日已经离开工地，剩余的工程由圣源公司另外组织人员独立完成施工。经质证，李存盛对证据不认可。这份证据不能证明奚向军与圣源公司之间存在挂靠关系，反而说明奚向军手下的人员作为一个班组进行施工，班组的工作代表了圣源公司，而非奚向军本人。示范区管委会对证据的真实性认可，但该份申请与管委会无关，我方不发表意见。另查明，奚向军在（2016）新21民初20号案件庭审中对该证据的质证意见与原告李存盛一致。因该证据经各方质证均对证据的真实性无异议，本院对此证据的证明力予以确认。 5.天瑞圣源公司代新疆龙海建筑安装工程有限责任公司完成工程的费用明细表。证明：圣源公司为了完成新疆龙海建筑安装工程有限责任公司遗留的施工问题，施工总共花费882.9034万元。人员工资部分从2013年12月-2015年5月花费58.2850万元，另外一部分是2013年6月-2013年7月圣源公司通过劳动局给奚向军、张磊雇佣的工人支付145万元，这145万元是管委会直接打到天瑞圣源公司账目，由天瑞圣源公司再支付给工人。经质证，原告李存盛对证据不认可，证据是天瑞圣源公司单方制作的，没有得到第三方的认可，也没有在原一审、二审中提供，天瑞圣源公司与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司之间无任何法律关系，天瑞圣源公司支付工程款是支付给实际施工的个人，因此该组证据也反映了奚向军是职务行为，奚向军是受天瑞圣源公司的委托，所附王建成的承诺书表明其系奚向军手下的班组人员，其从天瑞圣源公司领取工资，承诺书上，奚向军、张磊明确表明其系天瑞圣源公司的项目经理签字确认工人的工资属实可以发放。示范区管委会对证据不认可，认为是天瑞圣源公司单方制作的，不能证明天瑞圣源公司实际花费880余万元，结合管委会实际支付工程款来看，管委会实际支付500余万元，天瑞圣源公司同意抵扣超付的298万元，说明管委会的确存在超付工程款，不应该再承担责任。因该证据系天瑞圣源公司单方制作，本院对证据的证明力不予确认。 6.监理公司的证明一份。证明：奚向军在2013年6月底因为工人上访的事情离开工地，后续的工程都是我公司独立施工完成，奚向军的申请是2013年7月18日出具的，但是工地停工是在2013年6月底工人上访之后就全部停工了。经质证，李存盛对证据的真实性认可。合法性、关联性不认可，监理方应当提供当时工地上的施工签证来证明当时的具体情况，在本案原一审、二审期间监理公司均未提供相关施工签证，今天才出具相关证明不符合常理，对天瑞圣源公司要证明的问题不认可。示范区管委会对证据真实性认可，这份证据与我方无关，不发表质证意见。本院认为此证据应结合其他证据进行综合认定。 示范区管委会为证明其主张，提供了下列证据： 1.支付明细一份，电汇凭证两份、建设工程施工合同两份、23份付款凭证。证明：原一审之后2015年1月8日、2015年3月3日管委会已经向圣源公司支付300万元工程款，我方合计支付的现金达1539.9万元。两份协议书约定的合同价款分别为1002.81万元，1495.90万元，合计2498.71万元。从我方实际付款的金额及合同价款，可以看出我方现金付款比例达到61.63%，超出了合同约定的50%，不存在拖欠工程款的情形。经质证，李存盛对证据真实性、合法性、关联性不认可，这两份合同的发包方是管委会、承包方是脱离本案的新疆龙海建筑安装工程有限责任公司，该份合同没有签订日期，作为政府的职能部门，本工程的第一部分施工由脱离本案的新疆龙海建筑安装工程有限责任公司进行施工、第二部分由天瑞圣源公司施工，发包方均是管委会，两份合同中均未表现出本案的工程款由奚向军、张磊承担。这两份汇款凭证，显示承包方是本案天瑞圣源公司，体现不了奚向军、张磊独立承担责任的事实，在建筑施工合同中对工程的造价是分项计算，而不是笼统付款，我方认为付款的责任主体应该是天瑞圣源公司、管委会，对管委会的付款数额无法确认。天瑞圣源建设工程公司对两份合同的真实性认可，对于奚向军、张磊参与的部分合同注明了后续工程的具体内容按照与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订合同的内容进行执行，这份合同的合同总价应该确认为本案合同总价的依据，根据鉴定机构的意见每平米只有68元，奚向军及张磊向李存盛确定的95元不应得到支持；支付明细一份，电汇凭证两份真实性认可，天瑞圣源公司除了奚向军、张磊以公司名义签订的合同外，天瑞圣源公司在新区还有其他工程，这300万元不是本案的工程款。按照管委会与我公司签订的合同，奚向军、张磊施工的工程抵扣完298万元之后管委会才进行付款。因该组证据系反映示范区管委会付款情况，本院对此证据的证明力予以确认。 2.付款申请书两份。证明：管委会支付给圣源公司的300万元的确是支付的三期十标和四期三标工程的工程款。经质证，李存盛对证据真实性、合法性、关联性认可，证明了管委会、天瑞圣源公司在签订合同后，管委会向天瑞圣源公司支付了工程款，天瑞圣源公司享有了涉案工程的权利，就应该承担相应的义务，向我方承担付款义务。天瑞圣源公司对证据的真实性认可，申请书时间是2014年12月，注明了总的工程款为600万元，本案奚向军、张磊在经过劳动部门解决了工程款及工人工资之后在2013年6月就离开了工地，后续工程是天瑞圣源公司单独完成的，这些工程与奚向军、张磊无关，与本案无关。因该证据经各方质证均对证据的真实性无异议，本院对此证据的证明力予以确认。 3.招标文件和新疆华赋工程咨询有限公司关于三期十标、四期三标外墙保温工程造价的确认函。用于证明：本案争议的外墙保温工程投标价为96元/㎡，其中工程施工直接费为68.01元/㎡，企业管理费及其它费用为27.99/㎡，三期十标、四期三标外墙保温工程的工程量为10325㎡。经质证，李存盛认可工程量面积为10325㎡，但认为双方合同约定的96元/㎡并没有违反法律规定，确认函中的人工工资和苯板的价格有误。天瑞圣源建设工程公司对该份证据的真实性、合法性和关联性予以认可，本案各方之间的关系应按照无效对待，对确认函确认的施工面积认可，李存盛获取的应该是68元的直接费用，不应该计算其他费用，其作为个人承揽不应该享有企业管理费，利润、税金不是实际发生的不应该计算。因该证据经各方质证均对证据的真实性无异议，本院对此证据的证明力予以确认。 经审理查明：2013年3月23日，张磊和奚向军与宗雍签订《施工协议》，协议约定：吐鲁番示范区保障性住房四期三标及三期十标的外墙保温工程承包给宗雍，外墙保温包工包料涂料（涂装材料为甲供）以实际面积计算每平米玖拾伍元整（门窗洞口除外,不计算面积）施工内容为四期三标1#、2#、3#、4#、5#共五栋楼，三期十标为5#楼。因工程需要承包人垫资，宗雍没有资金施工，介绍李存盛施工。2013年3月28日，张磊和奚向军以吐鲁番圣源建设工程有限责任公司（甲方）的名义与原告李存盛（乙方）签订合同书，约定由原告承建吐鲁番示范区四期三标及三期十标的外墙保温工程。承包方式为包工包料形式，除外墙涂料外(涂料为甲供)包括外墙保温的所有材料、工序及机具等质量要求合格。具体施工的楼房为四期三标1#、2#、3#、4#、5#共计五栋，三期十标为5#楼的所有外墙保温工程。工程以实际面积计算，单价为95元/㎡（门窗洞口除外，不计算面积），门、窗边线条按展开面积计算。付款方式为甲方每月由业主支付的工程进度款为依据，以乙方实际完成的工程量支付70%的工程款，剩余工程款项在竣工结算后一个月内一次性付清。外墙保温预留3%质量保证金，在该工程完工之日起一年内支付。并约定甲方有权对工程质量随时进行抽查、监督、按技术交底要求，如有质量不达标，乙方必须听从甲方安排立即整改。合同并对其他权利义务进行约定。吐鲁番圣源建设工程有限责任公司未在该合同上签章，张磊和奚向军与李存盛在该合同上签名摁手印。 工程完工后，李存盛自测的外墙保温工程量为10257.06㎡，被告方不认可。示范区指挥部提供新疆华赋工程咨询有限公司确认的李存盛施工的外墙保温工程的面积为10325㎡，各方均对新疆华赋工程咨询有限公司确认的本案诉争外墙保温面积为10325㎡无异议。 新疆龙海建筑安装工程有限责任公司投标的示范区集资统建房三期十标时的外墙保温为96元/㎡。 李存盛在三个月施工期间，未按合同约定向天瑞圣源工程公司主张支付进度款，又未在天瑞圣源工程公司取得任何工程款。 另查明，吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三标工程原由新疆龙海建筑安装工程有限责任公司承建，张磊、奚向军是此工程的项目负责人。2012年12月21日，吐鲁番示范区建设指挥部与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订《解除建设工程施工合同的协议书》。2013年3月24日，示范区指挥部与吐鲁番圣源建设工程有限责任公司签订《吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三标工程合同协议书》，合同约定：鉴于2012年12月21日，示范区指挥部与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订了《解除建设工程施工合同的协议书》，为做好三期十标及四期三标后续工程施工，签订本协议。合同解除后，由新疆龙海建筑安装工程有限责任公司自行承担施工过程中产生的债权债务。继续执行示范区指挥部与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订《解除建设工程施工合同的协议书》，由吐鲁番圣源建设工程有限责任公司作为后续工程的承建主体，并委托张磊及奚向军总体负责三期十标及四期三标两标段项目的实施，由吐鲁番圣源建设工程有限责任公司、张磊、奚向军对上述所有工程负责，并将两标段工程款统一结算，同时承担工程所发生的一切债权、债务及经济、法律责任。合同第一部分第5条约定：“根据示范区指挥部与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订的《解除建设工程施工合同的协议书》的约定，经造价部门对实际完成工程量的汇总计算，两个标段已完工程造价为14509369元（已扣除劳保统筹）。其中：应付工程款9065660.09元，实际支付工程款为9449000元，超付工程款383339.91元；甲供材料价值为5443708.91元，实际支付甲供材料价值为8043623.616元，超付甲供材料价值为2599914.706元；合计超付2983254.616元。天瑞圣源公司、张磊、奚向军同意对超付工程款和超领甲供材料负责，并计入本工程后续工程款中进行抵扣，后续工程继续按照示范区指挥部与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订的原施工合同内容执行。”第6条：“对后续工程进度款的支付。由示范区建管组会同华赋造价公司对工程进度款进行重新核算，首先在剩余工程进度款的基础上，先抵扣超付的工程进度款和超领的材料款后再按照工程进度拨付剩余资金（扣除劳保统筹费和质保金）”。第14条约定：工程款的支付双方约定竣工验收合格后、并按照工程档案管理规定交接完成后，工程款支付总额不超过合同价的90%（甲供材料暂按照合同总价40%计算，进度款现金支付比例不超过50%），工程竣工后，发包人委托审计机构对承包人提交的竣工结算报告进行确认，并出具竣工结算审查报告后28个工作日内，付至合同总价的97%（扣除甲供材料款、劳保统筹费），剩余3%作为保修金。保修金在保修期满后28个工作日内付清。吐鲁番圣源建设工程有限责任公司在承包人处盖章确认，奚向军、张磊在委托代理人处签字确认。双方并对合同施工其他事项进行约定。 2013年4月1日示范区指挥部与吐鲁番圣源建设工程有限责任公司签订《吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三标工程合同补充协议书》，协议约定，由吐鲁番圣源建设工程有限责任公司作为后续工程的承建主体，示范区指挥部与圣源公司签订合同，由奚向军、张磊继续完成三期十标（E07）及四期三标(A04)剩余工程量，在施工过程中及工程竣工后，产生的债权债务及发生拖欠农民工工资、农民工上访等行为，圣源公司不承担法律责任。由示范区指挥部协调解决，并协调由奚向军、张磊缴纳工程款保证金。 2013年8月27日，吐鲁番圣源建设工程有限责任公司将公司名称变更为新疆天瑞圣源建设工程有限责任公司。 本案涉案工程已经交付使用。原本案当事人吐鲁番示范区建设指挥部已于2015年1月撤销，相关职能均交由国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会负责。 本院认为，李存盛向法庭举证证明其施工了吐鲁番示范区保障性住房三期十标和四期三标的6栋楼外墙保温工程，现本案诉争的6栋楼的外墙保温工程完工，且已交付使用，天瑞圣源工程公司、示范区管委会虽否认是李存盛施工，但未提交证据证明系其他人施工，应承担举证不能的不利后果，本院确定李存盛为本案诉争的外墙保温工程的实际施工人，有权依据合同主张工程款。对于本案诉争的6栋楼的外墙保温工程的工程量，各方对示范区管委会提供的经造价部门测量的外墙保温的面积为10325㎡均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、本案涉案工程款应由哪方承担付款责任；二、李存盛主张的工程款及利息的具体数额问题。 一、本案涉案工程款应由哪方承担付款责任的问题。 李存盛提供了2013年3月28日，张磊和奚向军以吐鲁番圣源建设工程有限责任公司（甲方）的名义与李存盛（乙方）签订由李存盛承建吐鲁番示范区四期三标及三期十标的外墙保温工程合同，因该合同吐鲁番圣源建设工程有限责任公司未盖章，无法定代表人签字，天瑞圣源工程公司亦不认可，李存盛亦不能提供张磊和奚向军是受吐鲁番圣源建设工程有限责任公司委托签订该合同的证据，应认定李存盛承建吐鲁番示范区四期三标及三期十标的外墙保温工程合同是与张磊和奚向军签订的。 吐鲁番示范区保障性住房三期十标和四期三标工程原由新疆龙海建筑安装工程有限责任公司中标承建，张磊、奚向军为该公司的项目经理，后示范区管委会与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司解除建设工程施工合同后，又与天瑞圣源公司签订《吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三标工程合同协议书》及《吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三标工程合同补充协议书》，约定继续执行示范区管委会与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司签订的《解除建设工程施工合同的协议书》，天瑞圣源公司作为后续工程的承建主体，由示范区管委会与天瑞圣源公司签订合同，由张磊、奚向军继续完成三期十标（E07）及四期三标(A04)剩余工程量，在施工过程中及工程竣工后，产生的债权债务及发生拖欠农民工工资、农民工上访等行为，天瑞圣源公司不承担法律责任。由示范区指挥部协调解决，并协调由奚向军、张磊缴纳工程款保证金。奚向军、张磊于2013年3月29日出具单方承诺声明及责任条款，承诺由天瑞圣源公司监督工程资金使用及农民工工资发放，该收尾工程产生的的债权债务均由奚向军、张磊本人承担，与示范区管委会和天瑞圣源公司无任何责任。从上述约定可以认定张磊、奚向军无建筑资质，借用天瑞圣源工程公司的建筑资质进行施工，示范区管委会亦知悉该情况。 现各方对张磊、奚向军实施的行为是否系职务行为，能否代表天瑞圣源工程公司，天瑞圣源工程公司是否应承担付款责任各执一词。本院根据双方的举证，在审理建设工程施工合同纠纷案件涉及表见代理认定问题，应严格按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》予以审查，根据意见第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据上述规定，1.本案中，张磊、奚向军在天瑞圣源工程公司与示范区管委会签订合同落款处以委托代理人的名义签字，客观上虽具有有权代理的表象，但还应对李存盛是否善意而无过失的相信二人具有代理权予以审查。对此，李存盛应承担举证证明责任。庭审期间，李存盛除提供张磊、奚向军签订合同及示范区指挥部与天瑞圣源工程公司的合同外，未提交其他证据。虽然李存盛庭审提供了吐鲁番市中院人民法院的另案判决书予以佐证，但该判决中，天瑞圣源工程公司对该案当事人王建成有过付款行为，天瑞圣源工程公司在该案中以其付款行为对张磊、奚向军所实施的民事行为予以了追认，故该判决书认定的事实与本案事实不同，本院对庭审中李存盛提供的此证据与本案的关联性不予确认。3.李存盛持有的合同中，无天瑞圣源公司盖章和法人代表人签字，天瑞圣源公司对此亦不予认可，事后也未追认。3.经庭审查明，李存盛在三个月施工期间，未按合同约定向天瑞圣源工程公司主张支付进度款，又未在天瑞圣源工程公司取得任何工程款，并在明知涉案工程农民工以非正常方式追讨工资的事件，仍未尽到合理审查二人代理权的义务。结合上述认定，李存盛并非善意且无过失的相信张磊、奚向军具有代理权。进而，张磊、奚向军的行为不构成表见代理。 本案中张磊、奚向军借用天瑞圣源工程公司的建筑资质与李存盛所签订合同，该二人的行为不能代表天瑞圣源公司，故李存盛与天瑞圣源工程公司之间无合同关系，本院确定天瑞圣源工程公司在本案中不承担付款责任。张磊、奚向军与李存盛所签合同因违反国家对建筑资质企业管理的强制性规定，应属无效。但本案诉争工程已交付使用，故合同无效，不影响李存盛主张工程价款。故，张磊、奚向军作为本案诉争工程的合同相对方，亦承诺对后续施工产生的债权债务承担法律责任，应当在本案中对李存盛承担支付工程款的责任。 示范区管委会作为甲方，包括甲供材料和工程款支付，示范区管委会在与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司解除建设工程施工合同后，在2013年3月28日与吐鲁番圣源建设工程有限责任公司、张磊、奚向军签订三期十标及四期三标工程合同协议书时，已经超付甲供材料及工程款，此后，张磊、奚向军才将本案诉争工程发包于李存盛，因示范区管委会在支付款项时系对三期十标及四期三标工程整体支付，其所支付的款项加上甲供材料，其支付符合合同约定。因示范区管委会不存在拖欠工程款的行为，故示范区管委会在本案中不应承担连带付款责任。 二、李存盛主张的工程款及利息的具体数额问题。 关于外墙保温每平方米的单价的问题，李存盛认为应按合同约定95元/㎡计算，天瑞圣源建设工程公司和示范区管委会认为投标价包含直接费和企业工程管理费及其它费用，李存盛系个人，不应计算企业工程管理费及其它费用，每平方米的单价应按直接费68.01元/㎡计算。依据张磊、奚向军与李存盛签订的合同，约定的外墙保温的95元/㎡，该价格也未超出投标价96元/㎡，双方结算应按合同的约定计算，且奚向军作为合同相对方，在（2016）新21民初20号案件庭审中认可外墙保温应按合同约定95/㎡计价，因李存盛已完工的工程量为10325㎡,单价为95元/㎡，因此李存盛完工的工程款为980875元（10325㎡×95元/㎡），其主张950000元，本院对李存盛主张的工程款950000元予以确认。 关于李存盛主张的利息56000元的请求。李存盛没有提交施工进度和向被告交付工程的资料，双方对工程也未进行结算。李存盛于2014年4月4日向本院起诉，因本案诉争工程为诉讼期间才交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（三）项规定，本院从李存盛起诉之日起计算利息。因此利息应从2014年4月4日起至2016年10月10日，期间为30个月零6天，同期的贷款年利率为6%，欠付工程款的利息为143450元（950000元×6%年利率÷12个月×30个月零6天）。因李存盛在本案中主张利息为56000元，本院对李存盛主张的利息56000元予以确认。 综上，张磊、奚向军应向李存盛支付工程款950000元及利息56000元。根据我院第八次审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下： 一、被告张磊、奚向军支付原告李存盛工程款950000元，此款于本判决生效后十日内支付； 二、被告张磊、奚向军支付原告李存盛迟延支付工程款的利息56000元，此款于本判决生效后十日内支付； 三、驳回原告李存盛其它诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14304元，由被告张磊、奚向军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长 王志红 审 判 员 付劲松 审 判 员 高 乐 二〇一九年八月十七日 法官助理 庞玉平 书 记 员 兰保荣 1