山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5057号 上诉人（原审原告）：董丽华，女，1976年12月3日出生，汉族，住寿光市。 被上诉人（原审被告）：寿光市人民医院。住所地：寿光市健康街1233号。 法定代表人：袁景亮，院长。 上诉人董丽华因与被上诉人寿光市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董丽华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款规定，医疗产品不存在缺陷的举证责任应分配给被上诉人，被上诉人第二次申请鉴定后，却没有按照法院技术室规定的时间参加，属于放弃鉴定，应对钢板断裂的缺陷承担全部责任。退一步讲，即使钢板质量没有缺陷，上诉人的身体明显受损严重，被上诉人的诊疗行为也明显存在严重过错，违反了诊疗规范，应推定医疗机构有过错。在2013年7月6日手术的相关记录中，没有骨折部位软组织保护以保护血运的记录，上诉人胫骨粉碎性骨折，需要复位器械协助复位，但记录中的大致复位是如何完成的却记录不详。住院期间和出院医嘱中都没有告知上诉人患肢下床负重的时间等康复时机和方法。术后的数次影像学检查都显示上诉人胫骨骨折对位对线不良、骨不连接，被上诉人却没有及时诊断，更没有及早手术纠正，直到2014年2月9日X线检查发现钢板断裂。在第一次骨折内固定术7个多月后，上诉人于2014年2月21日遭受了第二次手术，该次手术同样存在内固定术操作不规范的问题，手术记录中依旧没有骨折部位软组织保护以保护血运的记录。上诉人胫骨粉碎性骨折，钢板应该固定在骨折两端的钢板孔，但是该次钢板植入有3枚螺钉插入了骨折区域，加剧了骨不连接、骨折不愈合。在2014年6月28日的出院医嘱中，被上诉人仍没有告知上诉人患肢下床负重的时间等康复时机和方法，术后的数次影像学检查再次显示上诉人胫骨骨折对位对线不良、骨不连接。被上诉人又没有及时诊断，没有及早手术纠正，直到2015年7月9日检查显示钢板再次断裂。被上诉人一再漏诊、误诊导致上诉人于第二次固定术18个月后即2015年8月12日在中国人民解放军第八十九医院接受了第三次手术。被上诉人的一次又一次错误诊疗行为导致上诉人的身心均遭受重创，应赔偿我方全部损失。 被上诉人寿光市人民医院未提供答辩意见。 董丽华向一审法院提起诉讼请求：判令寿光市人民医院赔偿医疗费10000元（其他诉讼请求待司法鉴定后增加）。 一审法院认定事实：2013年7月6日，董丽华因交通事故受伤入住寿光市人民医院处就诊治疗。入院诊断为：1.左胫腓骨粉碎骨折（开放性）；2.左内踝骨折（开放性）；3.左跟腱损伤（开放性）；4.左小腿软组织碾压伤合并神经损伤；5.头皮裂伤；6.多处软组织损伤。诊疗经过：住院后完善必要检查，急症行清创骨折内固定术，术后恢复较顺利，后出现左小腿皮肤坏死，于2013年8月6日行清创VSD覆盖创面。后于2013年8月19日行左小腿创面游离植皮术，术后恢复顺利。2013年9月13日出院，出院诊断为：1.左胫腓骨粉碎骨折（开放性）；2.左内踝骨折（开放性）；3.左跟腱损伤（开放性）；4.左小腿软组织碾压伤合并神经损伤；5.头皮裂伤；6.多处软组织损伤。出院医嘱：1.继续卧床休息，促进骨折愈合；2.左踝关节加强功能锻炼，促进关节功能恢复。 2014年2月9日，董丽华到寿光市人民医院复查，发现胫骨远端锁定接骨板断裂。于同年2月15日到寿光市人民医院处住院，入院诊断为：左胫腓骨开放粉碎骨折术后骨不愈合。诊疗经过：入院后完善各项检查，积极术前准备。于同年2月21日行内固定物取出+取髂骨植骨+复位内固定术，术后给予抗炎消肿等对症处理，按期拆线换药；拆线后行石膏外固定术，已拆除石膏。同年6月28日出院，出院诊断为：左胫腓骨开放粉碎骨折术后骨不愈合。出院情况：伤口愈合良好，内固定物复查无松动断裂迹象。出院医嘱：功能锻炼，定期复查Ｘ线。 上述两次手术中，寿光市人民医院为董丽华植入的均系苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司生产的胫骨远端锁定接骨板。 2015年8月7日，董丽华到中国人民解放军第八十九医院住院治疗，入院诊断为：左胫骨骨折术后钢板断裂、左胫骨骨折术后骨不连。同年8月12日，该院为董丽华实施了左胫骨钢板取出重新内固定取对侧髂骨植骨术。同年8月24日出院，出院诊断为：左胫骨骨折术后钢板断裂、左胫骨骨折术后骨不连、左胫腓骨骨折术后内固定存留、左内踝骨折术后内固定存留、左足跟腱挛缩。 董丽华于2017年6月向法院提交起诉状，法院组织双方当事人进行了听证。听证期间，董丽华申请对寿光市人民法院的诊疗行为有无过错，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。双方共同选定了司法鉴定科学研究院进行鉴定，鉴定过程中，该鉴定机构来函：因本案中涉及有关钢板质量是否合格的问题已超出鉴定范围，而有关董丽华在寿光市人民医院接受两次内固定手术后分别何时开始患肢下床负重，请尽可能予以明确，以便评估是否具备受理条件。经组织质证，根据董丽华陈述向该鉴定机构作出说明：董丽华于2013年7月6日进行第一次手术，至同年9月13日出院，共住院69天。从手术至2014年2月9日拍片钢板断裂，董丽华一直未下床。2014年2月22日，董丽华进行第二次手术，至同年6月28日出院，共住院133天，住院期间一直未下床。2015年2月12日，董丽华至寿光市人民医院处复查，寿光市人民医院医生说可以下床走动，之后董丽华一直拄拐，脚未曾着地。2018年11月15日，该鉴定机构经研究认为：根据送检材料，难以出具明确鉴定意见，鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）规定，决定不予受理本案鉴定委托，予以退卷。 诉讼中，寿光市人民医院申请对两次手术中使用的钢板是否有质量缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小进行鉴定，经双方共同选择，法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，2018年11月12日，该鉴定机构向法院发函：经审理，现钢板已断裂，无法对钢板的质量是否有缺陷，该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系及原因的大小进行鉴定，不具备鉴定条件，故根据《司法鉴定程序通则》相关规定，此案不予受理。经征求双方意见，双方同意另行选择鉴定机构进行鉴定，经法院通知，双方均未按照法院指定的时间、地点选择鉴定机构，鉴定工作无法进行。 经征求双方当事人意见，董丽华再次申请依法另行指定司法鉴定机构对寿光市人民医院实施的诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定，经双方共同选择，法院委托青岛万方司法鉴定所对上述事项进行鉴定，2019年2月25日，该鉴定机构出具退卷说明，本案复杂、疑难，已超出该所鉴定能力及技术条件，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五项规定，该所不能完成本次委托，故将本次鉴定委托退回。 现董丽华再次申请依法指定鉴定机构对其残疾等级、护理期限、残疾器具辅助费、后续治疗费进行鉴定，寿光市人民医院不同意，认为在无法确定医疗行为存在过错的情形下再次鉴定，系继续扩大董丽华的损失。 上述事实，有寿光市人民医院住院病案两份、中国人民解放军第八十九医院住院病案、Ｘ光片及当事人陈述记录在案为证，足以认定。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规定以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，董丽华未能举证证实寿光市人民医院在诊疗过程中存在上述情形，且针对董丽华的鉴定申请，鉴定机构未能出具相应的鉴定意见，针对寿光市人民医院的鉴定申请，鉴定机构亦未能出具相应的鉴定意见，故董丽华主张寿光市人民医院的诊疗行为存在过错，证据不足。因现有证据无法证实寿光市人民医院诊疗行为存在过错，故董丽华关于对残疾等级、护理期限、残疾器具辅助费、后续治疗费进行鉴定的申请，不予准许。综上，董丽华要求寿光市人民医院赔偿损失，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回董丽华的诉讼请求。案件受理费25元，由董丽华负担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于钢板质量的问题。经一审法院通知，双方当事人均未按照法院指定的时间、地点选择鉴定机构，鉴定工作无法进行。且在第一次鉴定过程中，鉴定机构以钢板已经断裂，不具备鉴定条件为由，将鉴定材料退回。故上诉人主张应由被上诉人对钢板断裂的缺陷承担全部责任，没有事实及法律依据，对其相关上诉主张，本院不予支持。 关于医疗过错的问题。上诉人主张被上诉人的相关医疗行为存在过错、且与损害结果间存在因果关系，但其相关鉴定申请已被鉴定机构以“鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力”为由退回。且上诉人亦未提供证据证明医疗机构存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条所规定推定过错的情形，故对其相关上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人董丽华负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年八月三十日 书记员 张瑞丰