重庆市武隆县人民法院民 事 判 决 书(2015)武法民初字第02791号原告朱云昌，男，1954年日出生，汉族，农村居民。委托代理人何智，重庆星空律师事务所律师。委托代理人邹兰平，重庆星空律师事务所律师。被告武隆县物业管理有限责任公司，住所地重庆市武隆县巷口镇山王庙，组织机构代码20880572-1。法定代表人李平，该公司经理。委托代理人杨永龙，重庆隆腾律师事务所律师。原告朱云昌与被告武隆县物业管理有限责任公司（以下简称武隆物业管理公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月16日受理后，依法适用简易程序，由审判员李林妍独任审理，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告朱云昌及其委托代理人何智、邹兰平，被告武隆物业管理公司的委托代理人杨永龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱云昌诉称：原告于2008年7月起应聘到被告公司，一直在被告安排的XXXX小区从事门卫工作。原告工作期间，由于被告仅安排原告与另一门卫人员两人轮流上班，故原告在双休日、节假日均无法休息。被告每月支付的工资均低于重庆市最低工资标准。2015年11月10日，被告在未提前告知原告也未额外支付一个月工资的情况下，以公司没有合适岗位为由，通知解除与原告的劳动关系，并拒绝支付经济补偿金。2015年12月10日，原告向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委以原告的申请不符合法定要求为由，决定不予受理。原告不服该裁决向法院起诉，请求判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金18000元、2008年7月至2015年10月期间不足最低工资标准的差额39600元、2013年11月至2015年11月10日期间延长工作时间加班工资15028元、休息日加班工资21996元、法定节假日加班工资3490元、未提前一个月通知解除劳动合同的工资1200元。法庭审理中，原告将其诉讼请求中违法解除劳动合同经济赔偿金一项的金额变更为20250元。被告武隆物业管理公司辩称：原告已经达到法定退休年龄，故原被告之间建立的是劳务关系并非劳动关系；原告在被告公司上班的时间为2008年7月，但被告并不存在违法解除劳动关系的行为，2015年11月10日，XXXX小区被新的物业管理公司接管，原告次日便在新的物业管理公司上班。并且被告每年多发一个月的基本工资300元，不应再支付经济赔偿金；被告从2014年10月起每月向原告支付的工资为1200元，高于最低工资标准，对2014年10月之前的低于最低工资的差额已经超过诉讼时效，不应支持；原告担任门卫，属于特殊性质的工种，只能采取综合计算工时制，原告每月的工资中含有加班费200元，是被告依照双方对加班费用的特别约定支付给原告的，且原告关于加班费的请求已经超过诉讼时效期间；此外，原告主张由被告支付解除劳动合同代通知金1200元没有法律规定，不应支持。综上，原告诉请均没有事实依据和法律依据，依法应当驳回。经审理查明，2008年7月起，原告朱云昌开始在被告武隆物业管理公司工作，由被告安排在位于武隆县XX镇XX路的XXXX小区从事门卫工作。原告与被告未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳养老保险。原告工作期间，2014年1月，原告工资为1500元，其中包含标准工资770元、保险230元、加班费200元、一年多发一月工资300元；2014年2月至2015年5月，原告工资为1200元/月，2015年6月原告工资为1230元，2015年7月至2015年10月原告工资为1200元/月，2015年11月，原告工资为400元。在2014年2月至2015年1月期间原告工资中均包含标准工资770元、保险费230元及加班费200元；2015年2月起至2015年10月期间，原告每月工资中包含标准工资700元、保险300元和加班费200元。2015年11月10日，被告武隆物业管理公司向武隆县XX镇XXXX业主委员会就物业管理项目办理了移交手续，并以没有合适的岗位为由于当日向原告提出解除劳动合同。2015年12月10日，原告向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，武隆县劳动人事争议仲裁委员会于当日作出武劳仲不字[2015]XX号不予受理案件通知书，以原告超过法定退休年龄为由决定不予受理。2015年10月16日，原告诉至本院，请求判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金18000元、2008年7月至2015年10月期间不足最低工资标准的差额39600元、2013年11月至2015年11月10日期间延长工作时间加班工资15028元、休息日加班工资21996元、法定节假日加班工资3490元、未提前一个月通知解除劳动合同的工资1200元。法庭审理中，原告将其诉讼请求中违法解除劳动合同经济赔偿金一项的金额变更为20250元。上述事实，有原、被告双方的当庭陈述，原告举示的武劳仲不字[2015]XX号《不予受理案件通知书》、武隆县劳动人事争议仲裁委员会送达回证、武隆物业管理公司出具的情况说明、工资表，被告武隆县物业管理公司举示的工资表、《XXXX物业管理移交项目清单》等证据材料在案为凭，以上证据内容真实、来源合法，且与本案案件事实具有关联性，足以认定。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、原告与被告之间是否具有劳动关系以及劳动关系的存续期间；二、原告关于低于最低工资的差额部分及加班费的诉讼主张是否已超过法定的时效期间；三、被告是否应向原告支付劳动关系存续期间劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分以及该差额部分应当如何计算；四、被告是否应当向原告支付经济赔偿金及经济赔偿金的具体数额；五、原告在劳动关系存续期间是否存在延长工作时间加班、双休日加班和法定休假日加班的情况以及加班工资应如何计算；六、原告主张的未提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同的额外一个月工资是否应当得到支持。根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方举示的证据，对以上争议焦点分别评述如下:一、原告与被告之间是否具有劳动关系以及劳动关系的存续期间。被告以原告已达到退休年龄为由主张其与原告建立劳务关系而非劳动关系。根据审理查明的事实，原告自2008年7月起到被告公司上班至2015年11月10日为止，中间并无间断。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方自2008年7月起已建立劳动关系，劳动关系存续期间原告朱云昌于2014年12月21日达到法定退休年龄，但原、被告双方均未作出解除劳动合同的意思表示，被告亦未举证证明原告朱云昌已享受退休待遇，直到2015年11月10日被告武隆物业管理公司以无合适的岗位为由通知原告解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”的规定，原、被告之间的劳动关系并不因原告达到法定退休年龄而必然终止，故应当认定原、被告从2008年7月起建立劳动关系，2015年11月10日双方解除劳动关系。二、原告关于低于最低工资的差额部分及加班费的诉讼主张是否已超过法定的时效期间。被告认为原告主张2014年10月以前的低于最低工资标准的工资差额、延长工作时间加班工资、双休日加班工资、法定休假日加班工资均已超过诉讼时效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，除劳动者主张由用人单位支付拖欠的劳动报酬外，其余主张均应从其知道或应当知道自己的权利被侵害之日起计算仲裁时效期间。本案原告主张低于最低工资的工资差额、延长工作时间加班工资以及双休日、法定休假日加班工资均属于用人单位在劳动关系存续期间未足额支付劳动报酬的情形，依法应当自双方劳动关系终止之日起计算一年的仲裁时效期间。原、被告的劳动关系于2015年11月10日解除，故原告于2015年12月10日向武隆县劳动人事争议仲裁委员会就要求被告支付低于最低工资的工资差额、延长工作时间加班工资以及双休日、法定休假日加班工资提出仲裁申请并未超过一年的仲裁时效期间。三、被告是否应向原告支付劳动关系存续期间劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分以及该差额部分应当如何计算。原告主张劳动关系存续期间即2008年7月至2015年11月期间被告向其支付的工资均低于当地最低工资标准。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“……用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，同时，依照《最低工资规定》第三条和第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除加班工资、劳动福利待遇以后，不得低于当地最低工资标准。根据审理查明的事实，除2015年6月之外，原告朱云昌在2013年12月至2015年10月期间的工资在剔除加班费及福利以后，每月工资为1000元/月。而按照2013年12月武隆最低工资标准950元/月和2014年1月至2015年11月期间武隆最低工资标准1150元/月计算，被告在2014年1月至2015年10月期间支付给原告的工资低于当地最低工资标准，被告依法应将实际支付工资与当地最低工资之间的差额部分支付给原告。那么，被告应向原告支付2004年1月起至2015年10日期间低于最低工资的工资差额共计为：（1150元/月－1000元/月）21个月＋（1150元－1030元）=3270元。对于原告主张由被告支付2008年7月至2013年11月期间工资低于最低工资标准的差额（差额以工资标准700元/月比照最低工资标准1150元/月计算），但原告并未举示相应的证据证明其2013年12月之前的工资支付情况，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查，被告对2013年12月之前原告的工资支付情况亦不应承担举证不能的后果。并且，2013年12月之前武隆的最低工资标准并非1150元，故原告主张2013年12月之前的低于当地最低工资标准的差额，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。四、被告是否应当向原告支付经济赔偿金及经济赔偿金的具体数额。原告以被告违法解除双方之间的劳动关系为由要求被告支付经济赔偿金，但根据审理查明的事实，被告在2015年11月10日通知原告解除劳动关系时，原告朱云昌已达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，原告达到法定退休年龄后，被告可以随时提出终止劳动合同的履行，故被告通知原告解除劳动关系并不属于违法解除劳动合同的情形，故原告主张被告违法解除劳动关系，与客观事实不符，对原告主张由被告支付经济赔偿金的理由，本院不予支持。虽原告达到法定退休年龄后被告终止双方的劳动关系并不属于违法解除劳动合同的情形，但双方劳动关系存续期间被告并未为原告缴纳养老保险，被告也未证据证明原告已经开始享受养老保险待遇，被告终止与原告之间的劳动关系，应当依法向原告朱云昌支付经济补偿金。被告辩称其每年1月向原告多支付300元就是向原告支付的经济补偿金，本院认为，双方劳动关系存续期间，并不存在被告应向原告支付经济补偿金的情形，故被告每年1月向原告多支付的300元，应当视为其向原告支付的劳动报酬或福利待遇，不应作为经济补偿金予以抵扣，故对被告的该辩称理由本院不予采信。关于经济补偿金的具体数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，被告向原告支付经济补偿金的年限应从2008年7月起计算至2015年11月10日，即按2014年12月至2015年11月期间的当地最低工资标准1150元/月向原告支付7.5个月的经济补偿金8625元（1150元/月7.5个月）。五、原告在劳动关系存续期间是否存在延长工作时间加班、双休日加班和法定休假日加班的情况以及加班工资应如何计算。原告朱云昌主张其存在延长工作时间加班、双休日加班和法定节假日加班的情形，要求被告支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，原告需对其主张的加班事实承担举证责任。本院认为，原告朱云昌从事的工作岗位为门卫，该工作的性质具有明显的不定时工作的特点，即遇人来人往或车辆进出等情形时，方需予以处理，其余时间均可在门卫室休息，其休息时间与处理事务的时间无法明显区分，因此，基于原告从事门卫工作的特殊性质，原告夜间值班的在岗时间并不是完全处于劳动状态，不能完全等同于有效工作时间。换言之，依据原告的岗位性质、原告付出劳动的强度等因素，不能仅按照法律规定的标准工作时间去衡量原告的在岗时间。从双方的当庭陈述及被告举示的工资表来看，结合原告的工作岗位性质以及物业管理行业工资发放习惯，被告每月在工资中向原告支付加班费200元，应当视为双方均认可被告对原告的加班工资实行每月包干支付的事实，故对原告主张由被告支付延长工作时间加班工资、法定休息日加班工资和法定节假日加班工资共计40514元的诉讼请求，本院不予支持。六、原告主张的未提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同的额外一个月工资是否应当得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”，本案被告武隆物业管理公司与原告朱云昌解除劳动关系并不存在以上三种情形，故原告朱云昌要求被告支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资1200元，于法无据，本院不予支持。综上，原告朱云昌与被告武隆物业管理公司建立劳动关系，2015年11月10日双方解除劳动关系，原告主张由被告支付经济补偿金、低于当地最低工资标准的差额，理由成立，依据充分，本院予以支持；对于原告主张由被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及未提前三十日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第二十七条、《最低工资规定》第三条、第十二条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告武隆县物业管理有限责任公司在本判决生效后五日内向原告朱云昌支付低于最低工资标准的工资差额3270元、经济补偿金8625元，合计11895元；二、驳回原告朱云昌的其余诉讼请求。如果被告武隆县物业管理有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告武隆县物业管理有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  李林妍二〇一六年二月十六日书记员  钱 伟