黑龙江省绥芬河市人民法院民 事 判 决 书（2018）黑1081民初533号原告：黑龙江省中北建设工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村工业园区。法定代表人：庞锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：车凤生，黑龙江九州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈万宏，男，1967年9月4日出生，汉族，黑龙江省中北建设工程有限公司经理，住黑龙江省牡丹江市江南开发区。被告：黑龙江省建安公路工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区阿神河街26号。法定代表人：毛贵杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴占群，男，1966年7月24日出生，汉族，黑龙江省建安公路工程有限公司项目负责人，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被告：刘兴钢，男，1972年2月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘春东，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐乐，北京市通商律师事务所律师。被告：苏秀霞，女，1950年7月12日出生，汉族，上海兆财投资管理有限公司董事长，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘春东，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐乐，北京市通商律师事务所律师。原告黑龙江省中北建设工程有限公司（以下简称中北公司）与被告黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）、被告刘兴钢、苏秀霞建设施工合同纠纷一案，本院于2017年12月18日作出（2017）黑1081民初437号民事判决，黑龙江省中北建设工程有限公司不服该判决，向牡丹江市中级人民法院提起上诉。牡丹江市中级人民法院于2018年4月8日作出(2018)黑10民终143号民事裁定，发回重审。本院于2018年4月24日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年7月26日、9月11日、2019年5月5日公开开庭进行了审理。原告黑龙江省中北建设工程有限公司的委托诉讼代理人车凤生、陈万宏，被告黑龙江省建安公路工程有限公司的委托诉讼代理人吴占群、被告刘兴钢、苏秀霞委托诉讼代理人刘春东到庭参加诉讼。2018年9月12日，原告提出司法鉴定申请，请求对原告所施工的绥芬河市头道沟(谷)道路、新华街道路施工工程的全部工程造价进行鉴定，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对原告所施工工程造价进行司法鉴定，2019年4月17日，本院接到黑中力造鉴字[2019]7号司法鉴定意见书。因案件复杂，未能在审限内结案，案件延长审限三个月，本案现已审理终结。原告黑龙江省中北建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告建安公司给付工程款4265179.56元；二、判令被告建安公司给付欠款利息895687元。三、判令被告刘兴钢、苏秀霞承担连带责任。事实和理由：2011年7月12日，绥芬河市政府工程管理中心与被告建安公司签订建设工程施工合同，被告建安公司承包绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程。2011年7月18日，市政工程管理中心与被告建安公司签订工程款支付协议。被告建安公司签订合同后对该工程进行了施工，但是未全部竣工。2013年6月6日，被告建安公司与原告签订协议，约定原告对被告建安公司施工项目剩余工程进行施工。协议签订后，原告对被告建安公司剩余工程进行施工。2015年5月29日，原告与被告建安公司签订补充协议，双方对原告垫付工程款及施工的工程款结算、支付、违约责任作出约定。但被告建安公司再次违约，至今拖欠原告工程款4265179.65元，利息895687元。因被告刘兴钢、苏秀霞是该项目工程的实际承包人，故追加刘兴钢、苏秀霞为共同被告。被告黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）辩称：一、原告要求被告建安公司给付工程款没有证据证明。到目前为止该工程未结算、未验收，本公司与绥芬河市政府工程管理中心就该工程未作结算，工程款最终数额尚未确定，原因是原来设计两向四车道，现在是双向两车道，工程造价及工程款有变化。二、每项工程按照标合同约定采取固定合同单价计算，原告所施工部分属于面层部分，该部分工程量和造价是有预算的，超出部分应当提供变更设计材料，经政府工程管理中心批准。三、原告是被告建安公司下属项目部，为建安公司完成后续工程，是以建安公司名义施工，应一起向政府工程中心结算才完整。四、原告诉请不成立，整个工程造价不超过580万元，建安公司与原告约定造价650万元，建安公司已支付给原告工程款617万元，尚欠33万元未支付，原因是路灯为政府施工的，不是原告所为。五、刘兴钢、苏秀霞与本案无法律关系。本案是建筑施工合同纠纷，原告应向政府工程管理中心主张权利。原告针对涉案工程的诉请不能成立，请求驳回原告的诉请。被告刘兴钢辩称：刘兴钢不是案涉建设工程施工合同的当事人，也不是案涉工程的实际施工人。刘兴钢与原告无事实上的法律关系，对该公司没有付款义务，刘兴钢作为本案被告不适格。因此，请求依法驳回原告的起诉或诉讼请求。被告苏秀霞辩称：原告申请追加苏秀霞为本案被告，但未说明追加的事实和理由。苏秀霞不是案涉工程施工合同的当事人，与原告没有法律关系，对原告没有付款义务，不应作为本案的被告。请求法院依法驳回原告对苏秀霞的起诉或诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：一、中标通知书、招投标备案意见书、施工合同正副本各一份、工程项目协议书一份。证明2011年7月12日，被告建安公司与绥芬河市政府工程管理中心签订建设施工合同，工程名称是绥芬河市头道沟道路、新华街道路工程施工工程。2011年7月18日，被告建安公司与绥芬河市政府工程管理中心就工程结算方式、工程款支付方式以及工期做出了明确约定，主要证明被告中标了涉案工程，签订了施工合同，取得了施工资格，进行施工。二、协议书二份。证明2013年6月6日、2015年5月29日原、被告建安公司签订了两份协议，约定原告对被告建安公司施工的剩余工程进行施工，并且约定了被告建安公司承担工程款给付时间以及拖欠工程款的利率，但是被告建安公司没有按照合同来履行义务。三、工程造价结算一册。证明原告所施工的工程造价为10265179.56元。四、头道沟的工程款拨付明细。证明绥芬河市政府拨付了1900万元工程款，该工程款转入吴占群的银行帐户，吴占群转付给刘兴钢的北京账户，转给苏秀霞100万，刘兴钢与苏秀霞与本案有利害关系。被告建安公司质证认为，对原告提供的证据一、二无异议。证据三系原告方自己做出的结算依据，未经绥芬河市政府工程中心审核通过，不能证明原告的主张。证据四的真实性无异议，但证明不了苏秀霞、刘兴钢就是本案的被告，建安公司取得工程款后，可以支配工程款支付给其他任何人。被告刘兴钢、苏秀霞的质证认为，对证据三结算表有异议，没有建安公司、绥芬河市政府工程中心认可，该证据缺乏证明力。证据四系打印表，没有付款凭证佐证不认可，即使存在资金支付行为，也不能证明刘兴钢、苏秀霞与本案有利害关系。经审查本院认为，原告所提供的证据一、二、四就证据的来源及真实性建安公司认可，刘兴钢、苏秀霞对证据四有异议，但无相反证据证明，对上述证据本院予认确认。对证据三，因是原告单方作出的结算依据，没有经过绥芬河市政府工程中心及建安公司的确认，该证据本院不予采信。原告为核实清楚承建工程的实际施工量，于2018年9月12日向本院提出鉴定申请，要求对原告施工绥芬河市头道沟(谷)道路、新华街道路施工工程的全部工程造价进行鉴定。原告提供了进行鉴定的相关证据:1.隐蔽工程的工程量内业材料；2.项目清单报价表1册；3.工程质量评定资料(照明工程1册、道路工程2册、现场签证册、工程量计算表1册)；4.工程竣工图纸6册；5.2015年5月29日签订的协议书1份、2011年7月建设工程施工合同1份、投标文件1册、2012年施工企业规费计取标准证书2份、2015年6月-11月现场管理人员工资明细表1份。5.雨污水井、污水管道新建工程竣工图、污水管道新建工程竣工图。被告建安公司对上述证据不认可，认为不需要进行鉴定。被告刘兴钢、苏秀霞对鉴定不发表意见。经本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对原告所施工的全部工程造价进行鉴定，结论为：1.确定部分工程造价为9881735.52元；2.待定部分工程造价为484897.50元。被告建安公司认为鉴定结论缺乏事实依据，现场勘验被告未到场，鉴定书不真实、不完整、不科学、不公平。刘兴钢、苏秀霞对鉴定结论不认可。本院经审查认为，原告承包该项工程分两个阶段进行施工的，原告提供的内业资料、工程质量评定资料、工程图纸等资料齐全，且有工程监理对工程进度进行监督并审核、签字，能够客观反映出工程的施工情况，三被告对工程签定有异议，在本院组织的勘验现场时未到现场，又不能提供相反证据予以证明，又未申请重新进行鉴定，对该上述鉴定结论予以确认。被告建安公司、刘兴钢、苏秀霞均未提供证据。本院依法调取的证据：一、本院于2019年5月10日向绥芬河市政府工程管理中心发出“关于绥芬河市头道沟(谷)道路、新华街道路工程交付使用时间的函”。绥芬河市政府工程管理中心于2019年5月15日复函(后附记帐凭证)，证实：头道沟道路、新华街道路工程交付使用(通车)时间大约在2015年8月或9月。拨付给建安公司工程款总计为1900万元。双方当事人对证据证明的问题无异议，本院予以确认。为查明案件事实，法庭责令原告提交如下证据：1.头道沟工程款拨付明细表；2.原告应收账款明细表；3.记账凭证；4.建安公司开户工程许可证；5.苏秀霞的资料及名片。被告建安公司认为上述证据是应法庭的要求原告提供的，根据举证规则，谁主张谁举证的原则，认为法庭的做法不妥。被告苏秀霞、刘兴钢认为上述证据应在开庭之前提供；另外，对上述证据不予认可，与二被告无关。本院经审查认为，上述证据系本院通知责成原告向法庭提交的上述证据材料，因本案为发回重审案件，有关事实必须核实清楚，以便对本案作出公正裁决，上述证据应视为本院调取证据，本院上述做法并无不当。上述证据能够证明绥芬河市政府工程管理中心已拨付给建安公司工程款1900万元。吴占群与刘兴钢、苏秀霞有账目往来。对上述证据予以确认。根据当事人陈述、举证、质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月11日，绥芬河市政府工程管理中心向建安公司出具《中标通知书》，内容为：“黑龙江省建安公路工程有限公司：我单位绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程已依照建设工程招标投标有关法律、法规进行了公开招标，经评标、定标，确定你单位为中标人，建设地点绥芬河新华街西段、新华街西段北侧至环岛，中标价格17773901.10元，其中安全文明施工费292838.7元，中标工期2011年7月11日至2011年9月30日。2011年7月14日，绥芬河市政府工程管理中心与建安公司签订建设工程施工合同一份，双方对工程名称、地点、内容、范围、资金来源、承包范围、开、竣工日期、质量标准、合同价款进行了约定。第三部分专用条款：6.1本工程承包范围内的分项工程未经发包人同意不得转包，一经发现，发包人有权立即解除承包合同，由此所造成的一切损失均由承包方承担。77.1本工程最终结算额以绥芬可市财政投资评审中心审定为准。77.4工程款支付方式及期限：每月按工程形象进度支付经验收合格工程工程款计量额的70%；工程竣工验收合格且经绥芬河市财政评审中心审定结算后逐期支付至结算价款的95%；余款在保修期满无质量缺陷问题后一次性返还承包人，保留金不计算利息。2011年7月18日，绥芬河市政府工程管理中心与建安公司签订绥芬河市头道谷（沟）道路工程项目协议书，其中：三、工程结算方式：工程结算款以绥芬河市财政投资评审中心审定结果为准。四、工程款支付方式：工程竣工当年年底前，即2011年12月31日前支付工程款至工程结算价款的40%；其后两年的年底前，即2012年和2013年12月31日前，分别支付工程结算款的30%。协议签订后，建安公司组织人员进入现场进行施工，在施工过程中，建安公司要求工程管理中心对施工工程进行阶段性审计并支付工程款，工程管理中心没有进行阶段性审计，没有支付工程款。导致建安公司资金紧张，建安公司不再继续施工。13年6月6日,建安公司（甲方）与中北公司（乙方）签订协议，内容：甲乙双方经过充分协商，就绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路剩余工程施工，自愿达成如下协议：一、双方责任：（一）甲方责任和权利：1.甲方提供已完工程的所有资料；2.甲方负责工程款的催要；3。该工程甲方已完成的工程量，按业主计量，尚欠甲方工程款以实际审定额度为准。该债权其中1000000元归乙方所有，剩余款项归甲方，乙方先行支付200000元给甲方；。（二）乙方责任和权利：1.乙方必须全面履行甲方与业主签订的全部合同条款和本协议规定的各项责任和义务，承担违约责任和由于乙方违约给甲方造成的损失；3.乙方协助甲方已完工程业内资料的完善及结算审计工作、剩余工程业内和结算工作全部由乙方完成。三、剩余工程量双方实际测量后计算核定，附确认清单。建建安公司与中北公司履行协议时发生纠纷，中北公司两次起诉后撤诉。2015年5月29日，建安公司（甲方）与中北公司（乙方）签订协议，双方对乙方垫付工程款的给付、复工等进行了约定，其中第三条：“双方重新签订施工分包合同，该合同成本加酬金合同（成本包含该工程的人工费、材料费、机械费、税费及项目部人员工资和现场费用，酬金按上述成本费用的15%计取）。2015年7月16日，中北公司（甲方）、建安公司（乙方）、上海北财投资管理有限公司签订工程施工合同纠纷和解协议，协议对甲方垫付工程款的给付、复工、撤诉事宜进行了约定，其中：5.自2015年7月16日起，甲方代为行使乙方在该项目上的一切权利。对甲方已完成的施工部分，由甲方与发包方（项目管理中心）单独结算、单独审计；乙方根据市政项目管理中心和财审部门最终审计确认的结算款额，向甲方支付此款。此款于2015年12月30日前分期支付。7.复工后继续施工，甲方可与发包方直接签订各项与后续工程有关的书面协议，对剩余工程款，可与发包方单独结算。8.该项目剩余工程利润甲方预留的5%自愿给丙方。该工程经发包方和财审中心审计后，工程款如小于19000000元（含19000000元）甲方应得款项和利润由乙方直接支付。乙方施工的部分如超出19000000元，甲方应得的利润和款项由甲方自行与发包方结算。2015年5月29日原告继续施工，至2015年8、9月份，头道沟道路、新华街道路工程交付使用。另查明，自2011年8月份开始，绥芬河市政府工程管理中心陆续向建安公司拨付工程款合计1900万元，建安公司陆续给付中北公司工程款6170000元。因建安公司与绥芬河市政府工程管理中心一直未进行工程结算，工程中心于2018年7月5日向建安公司发出“关于速来办理新华街、头道沟(谷)道路工程竣工验收及结算等事宜的函”，要求建安公司速派人员来办理工程竣工验收、竣工结算、竣工备案的相关事宜。至今双方也未进行结算。本院认为，一、关于建安公司与中北公司签订的协议效力问题。本案涉及的绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程属于绥芬河市人民政府的市政工程，建安公司以招投标的方式与绥芬河市工程管理中心签订建设工程施工合同，因此与该工程的活动均应适用《中华人民共和国招投标法》的相关规定。《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让分包无效，处转让、分包项目金额的千分之五以上至千分之十以下的罚款；有违法所得的处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条属于效力性规范，违反上述两规定的行为均为无效的行为。本案中，建安公司施工后的剩余路面工程属于主体工程，建安公司与中北公司签订三份协议，将剩余工程转让给中北公司施工，该协议违反了招投标法的强制性规定而无效，对各方当事人均不具有法律力。本院对中北公司关于该工程与建安公司签订的协议有效的观点不予支持。二、关于协议无效中北公司可否要求建安公司参照协议支付工程价款问题。建设工程施工合同无效，但中北公司投入的劳动、材料等成本已经物化为建设项目，很难通过返还原物的方式解决，因此，中北公司可以要求建安公司参照协议的约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该条的适用应当满足建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款两个条件。就本案而言，工程管理中心通过招投标的方式将绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程发包给建安公司，建安公司履行部分义务后，又将剩余工程分包给中北公司，因此，工程管理中心、建安公司、中北公司是发包人、承包人、分包人的关系。在建安公司与工程管理中心未解除建设工程施工合同时，建安公司负有全面履行合同的义务，建设工程施工合同是否全面履行对建安公司具有直接的利害关系。庭审时，建安公司、中北公司均认可工程已施工完毕，建安公司与工程中心对工程未进行结算，但实际情况是该工程于2015年8、9月份就已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，据此应认定该工程已实际竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，工程交付后至今已近四年，工程中心未提出工程质量问题，中北公司有权利索要工程价款。中北公司的请求应当得到支持。关于工程款的金额确定问题。由于中北公司与建安公司签定的重新进行施工协议及工程施工合同纠纷和解协议没有对后续施工总量进行明确约定，只约定了建安公司根据工程中心和财审部门最终审计确认的结算款额向中北公司支付工程款，但建安公司与工程中心未进行工程结算，也未对中北公司实际施工工程进行审计确认，造成此情况发生中北公司没有责任，中北公司后续的实际施工量因建安公司与工程中心未进行结算且未进行工程审计而无法确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，本案双方未约定按照固定价结算工程价款，约定了建安公司根据工程中心和财审部门最终审计确认的结算款额向中北公司支付工程款，原告申请鉴定不违反法律规定。庭审中，中北公司申请对绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程中其所施工的全部工程造价进行鉴定，结论为：1.确定部分工程造价为9881735.52元；2.待定部分工程造价为484897.50元。对于待定部分的工程造价因该部分的项目部人员工资是中北公司提供的，建安公司未发表意见，该部分无法核实，对此，应由中北公司与建安公司双方协商确定，庭后双方对此部分未达成协议，对该部分本院不予支持。对确定的部分工程造价9881735.52元，因中北公司提供了详细的工程资料，在进行现场勘验时，建安公司放弃权利，未到现场，庭审建安公司提出异议，但无相反的证据证明，也未申请重新鉴定，故对中北公司申请鉴定所确定的部分工程造价予以确认。建安公司已支付给中北公司工程款6170000元，余欠的工程款应该用确定的工程造价款9881735.52元扣除给付的工程款6170000元，应为3711735.52元。中北公司主张的违约金的计算问题。中北公司请求被告给付利息895687元，依据是2015年5月29日的协议，计算时间是2013年10月1日开始计算至2017年4月1日时止，年利率为12%。因中北公司与建安公司签订的建筑工程施工合同无效，导致延期付款的计算标准及计算起始时间不应按合同的约定，而应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；”，因此，根据同期银行贷款利率2015年8月26日至今，三年至五年银行贷款利率为年利率5%计算，以本金3711735.52元为基数，利息应当按照实际交工后的日期计算，自2015年9月末工程交工使用开始计算至2017年4月1日(原告关于利息的诉讼请求与原审无变化)，共计18个月，合计为278380.16元。对于该部分利息建安公司应当支付。关于刘兴钢、苏秀霞做为被告的主体问题。本院对刘兴钢、苏秀霞两人在案件中的作用进行了审查，结合本案现有证据，无证据证明二人是绥芬河市头道沟（谷）道路、新华街道路工程的实际承包人，挂靠到建安公司的实际承包人，原告认为刘兴钢、苏秀霞是工程的实际承包人证据不足，对原告的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决如下：黑龙江省建安公路工程有限公司给付黑龙江省中北建设工程有限公司建设工程施工款3711735.52元，延期付款利息278380.16元，合计3990115.68元，于本判决生效后五日内付清。驳回黑龙江省中北建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47926元，由黑龙江省建安公路工程有限公司负担38720元，由黑龙江省中北建设工程有限公司负担9206元；鉴证咨询服务及鉴定费150000元，由黑龙江省建安公路工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  单国勇审 判 员  陈怡波人民陪审员  徐景财二〇一九年八月二十一日书 记 员  马祁琳