广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终930号上诉人（原审被告）：梁崇霖，男。委托诉讼代理人：黄李志，广东格正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈天明，男。被上诉人（原审原告）：刘本杰，男。原审被告：黄庆，男。上诉人梁崇霖因与被上诉人陈天明、刘本杰、原审被告黄庆建设工程施工合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁崇霖上诉请求：1.撤销(2019)粤0904民初84号民事判决第一、第二项，改判驳回超出工程款126176.08元的部分（不服金额33235.22元）；2.本案一、二审的诉讼费用由陈天明、刘本杰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。梁崇霖既没有授权黄庆与陈天明、刘本杰签订《混凝土浇筑劳务合同》和《承诺书》，也不存在对该合同和承诺书进行追认的行为或意思表示。一审法院认定梁崇霖对《混凝土浇筑劳务合同》进行追认没有事实依据，认定事实不清。二、一审判决自相矛盾，判决错误。1.一审判决称黄庆经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出书面答辩，视为放弃抗辩权利。按照此说法，既然视为黄庆放弃了抗辩权利，那么结合陈天明、刘本杰在起诉状中陈述的内容，一审法院应当认定黄庆与梁崇霖共同承包茂名XX房地产开发有限公司的工程建设项目，判决黄庆与梁崇霖共同偿还工程款才对。但是一审判决认定黄庆放弃了抗辩权利，却判决黄庆不需承担任何责任，自相矛盾。2.一审法院判决梁崇霖承担违约金和法律服务费没有事实和法律依据，该判决是错误的。理由是：(1)黄庆擅自与陈天明、刘本杰签订的《混凝土浇筑劳务合同》和《承诺书》与梁崇霖无关，梁崇霖对此不知情，事后亦没有追认，该合同和承诺书对梁崇霖不具有约束力；(2)《承诺书》的内容损害了梁崇霖的合法权益，是无效的。基于该《承诺书》作出的违约金和法律服务费等不应得到支持；(3)根据一审法院的认定，梁崇霖未取得建筑施工企业资质，其与黄庆签订的《混凝土浇筑劳务合同》是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第二条的规定，合同无效的，不需要支付违约金。陈天明辩称：一审判决是正确的判决，并不是陈天明判决的。二、诉讼费用应该由梁崇霖承担。刘本杰辩称：刘本杰是相信一审判决的，刘本杰没有意见。黄庆不作陈述。陈天明、刘本杰向一审法院起诉请求：1.判令梁崇霖、黄庆立即向陈天明、刘本杰支付工程款126176.08元及违约金25235.22元；2.判令梁崇霖、黄庆向陈天明、刘本杰支付法律服务费8000元；3.案件受理费、保全费等由梁崇霖、黄庆承担。一审法院经审理查明：2016年3月30日，黄庆作为发包方与作为承包方的陈天明、刘本杰签订《混凝土浇筑劳务合同》，合同对承包内容、承包方式、工期、单价、付款与结算方式、权利义务、违约责任等作了约定。合同约定的承包内容为：一、工程名称：《XX广场商住楼》工程。二、工程地点：XX新区第X小区X号东段及西段。三、工程内容：《XX广场商住楼》工程砼浇筑。单价、付款与结算方式里面对进度款支付与结算作了约定：1.甲方按乙方每月完成的工程量80%支付工程款给乙方，余款待本工程瓦工班完成内外后抹灰工序后一个月后十天内结清。并在乙方保证付清所有工人工资后一个月内付清。2.乙方每月25日向甲方提供当月完成工程量给甲方审批，甲方在次月10日前支付工程进度款。黄庆在合同的甲方处签字点指模，陈天明、刘本杰在乙方处签字点指模。《混凝土浇筑劳务合同》签订后，陈天明、刘本杰组织工人进行了XX广场商住楼砼浇筑项目施工。2017年9月22日黄庆向陈天明、刘本杰出具《承诺书》，内容为：“我承诺《XX广场商住楼》在电白XX新区第X小区X号东段及西段工程在2017年10月31日前封顶，《XX广场商住楼》工程砼浇筑班组的工程款在2017年11月15日前按工程量80%支付工程款给浇筑班组。余款的20%在二次结构完成后一个星期内付清。所有方量和二次结构不超过2017年12月31日完成。不管完不完成，所有款项都在2017年12月31日前结付清。如果未按上述时间足额给付，则浇筑班组有权就余款部分通过司法途径寻求救济，浇筑班组因主张权利产生的各项费用（包括诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由我承担，同时还向浇筑班组支付所欠款20％的违约金。”黄庆在承诺书的承诺人处签字点指模。2018年1月18日，梁崇霖与茂名XX房地产开发有限公司签订《XX广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》，该协议书第四条“2018年1月17日承包方收到发包方的200万元工程款经与各分包组协商同意按如下分配发放：1、……。2、……。3、砼工班尚余工程款约25万元，本次支付10万元。……”，第五条“各班组同意遵守本协议付款约定签认（附身份证件）。1、……。2、……。3、砼工班组签名：刘本杰（XXXX）。……”茂名XX房地产开发有限公司在发包方处盖章，梁崇霖在承包方（中包人）签名处签名。2018年2月1日，陈天明、梁崇霖在《XX广场商住楼砼工班结算单》上签名点指模，确认XX广场商住楼砼工班承包总施工面积为85884.43㎡，每平方的费用为9.5元，工程款合计815902.08元，陈村工地6次砼工工资为3080元，B栋、C栋、十七层梁板砼跑空费为1800元，以上总计为820782.08元；扣减已借工程款544606元、2018年1月18日茂名XX房地产开发有限公司支付的100000元和未做手尾工程50000元，尚欠陈天明、刘本杰已完成工程量的工程款共126176.08元，未完成工程量的工程款为50000元。黄庆作为计算人，在结算单上签名作实。陈天明、刘本杰因本案诉讼委托广东XX律师事务所律师所产生的律师费为8000元。陈天明、刘本杰以梁崇霖、黄庆至今仍未支付尚欠的已完成工程部分工程款126176.08元为由，于2019年1月4日向一审法院提起诉讼，要求办理。在诉讼中，梁崇霖向一审法院提出申请，认为是由于茂名XX房地产开发有限公司拖欠其承包的《XX广场商住楼》工程款，才导致其无法向本案陈天明、刘本杰支付砼浇筑工程款，产生三角债，茂名XX房地产开发有限公司与本案存在直接利害关系，要求追加茂名XX房地产开发有限公司作为本案被告参加诉讼。一审法院经审查认为，合同具有相对性，本案签订《混凝土浇筑劳务合同》的相对人是陈天明、刘本杰和黄庆，茂名XX房地产开发有限公司不是本案建筑工程施工合同的相对人，茂名XX房地产开发有限公司也不是本案必须共同进行诉讼的当事人。故梁崇霖的申请理由不成立，一审法院驳回梁崇霖的追加申请。一审法院认为，根据本案查明的事实和经庭审质证的证据，结合陈天明、刘本杰的诉讼请求，归纳本案的争议焦点为：一、关于《混凝土浇筑劳务合同》的效力以及涉案工程款由谁承担的问题；二、关于《承诺书》的效力及陈天明、刘本杰诉请的违约金与法律服务费的问题。一审法院对本案两个争议焦点评述如下：一、关于《混凝土浇筑劳务合同》的效力以及涉案工程款由谁承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，陈天明、刘本杰未取得建筑施工企业资质，故其与黄庆签订的《混凝土浇筑劳务合同》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，陈天明、刘本杰所承包的XX广场商住楼砼浇筑工程已竣工部分经与梁崇霖、黄庆结算确认工程款合计为820782.08元，并已支付了644606元工程款，扣减未完成工程部分50000元后，尚有已完成工程部分的工程款126176.08元未支付，故陈天明、刘本杰诉请支付已完成工程部分的工程款126176.08元，一审法院予以支持。黄庆与陈天明、刘本杰于2016年3月30日签订《混凝土浇筑劳务合同》，将梁崇霖从茂名XX房地产开发有限公司处承包的XX广场项目中的砼浇筑工程分包给陈天明、刘本杰。2018年1月18日茂名XX房地产开发有限公司作为发包方与承包方梁崇霖签订《XX广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》，陈天明、刘本杰的砼浇筑班参与分配发放工程款100000元，2018年2月1日，梁崇霖在《XX广场商住楼砼工班结算单》中确认已支付涉案工程的工程款644606元，尚欠陈天明、刘本杰已完成工程部分的工程款126176.08元，未完成工程部分的工程款为50000元。梁崇霖已经开始履行涉案合同义务，视为对涉案合同的追认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超出代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任”的规定，梁崇霖已对黄庆的行为进行追认，应由梁崇霖承担支付涉案工程款126176.08元的责任。二、关于《承诺书》的效力及陈天明、刘本杰诉请的违约金与法律服务费的问题。2017年9月22日黄庆出具《承诺书》，向陈天明、刘本杰所在的砼浇筑班组承诺砼浇筑班组的工程款项在2017年12月31日前付清，若未按时足额给付工程款，则向砼浇筑班组支付所欠款20%的违约金，同时向砼浇筑班组承担律师费等因维权而产生的费用。梁崇霖追认了黄庆与陈天明、刘本杰签订的《混凝土浇筑劳务合同》所产生的工程款，黄庆针对该工程款所作出的支付违约金和承担律师费等因维权而产生的费用的承诺，理应由梁崇霖承担，故陈天明、刘本杰主张梁崇霖支付违约金25235.22元（126176.08元×20%）及律师费8000元，一审法院予以支持。梁崇霖辩称黄庆是其工人，负责财务管理，黄庆所作出的承诺损害了其利益，因而该承诺无效的主张，一审法院不予采纳。黄庆经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出书面答辩，视为放弃抗辩权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限梁崇霖在判决生效之日起十五日内向陈天明、刘本杰支付工程款126176.08元及违约金25235.22元；二、限梁崇霖在判决生效之日起十五日内向陈天明、刘本杰支付法律服务费8000元；三、驳回陈天明、刘本杰的其他诉讼请求。如果梁崇霖未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1744元，由梁崇霖负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。在本院审理期间，梁崇霖在二审庭审中明确承认对一审判决认定的工程款没有异议。本院认为，本案的争议焦点有：一、一审法院判决梁崇霖支付工程款是否正确；二、一审判决认定违约金和法律服务费是否正确。一、关于一审法院判决梁崇霖支付工程款是否正确的问题。本院认为，一审判决判令梁崇霖支付涉案的工程款正确，理由有：1.从2018年1月18日茂名XX房地产开发有限公司与梁崇霖签订的《XX广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》的内容来看，刘本杰在该协议书中的砼工班组中签名确认，可以认定陈天明、刘本杰的砼浇筑班参与了梁崇霖与茂名XX房地产开发有限公司对涉案工程的结算和工程款的分配，涉案工程由陈天明、刘本杰班组完成。2.在黄庆与陈天明对涉案工程进行结算后制作的《XX广场商住楼砼工班结算单》中，梁崇霖在该结算单签名确认。3.梁崇霖确认黄庆仅是其工人，负责财务管理。且梁崇霖在二审中也明确对一审判决认定的工程款没有异议。因此，综上几点理由可以认定梁崇霖对黄庆与陈天明、刘本杰签订的《混凝土浇筑劳务合同》是清楚知道并予以追认的，故判令由梁崇霖支付涉案的工程款正确，本院予以维持。二、关于一审判决认定违约金和法律服务费是否正确的问题。虽然《承诺书》是黄庆出具，但从《承诺书》的内容来看，主要内容是约定了工程款的具体支付方式，符合黄庆作为负责财务人员的工作性质。且《承诺书》的落款日期是2017年9月22日，在《XX广场、会展中心西项目结算金额及付款方式协议书》和《XX广场商住楼砼工班结算单》的落款日期之前，既然梁崇霖在上述协议书和结算单中签名确认，故也可认定梁崇霖对《承诺书》予以了追认。因此，一审判决判令梁崇霖承担违约金和法律服务费正确，本院予以维持。综上所述，梁崇霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630.88元，由上诉人梁崇霖负担。本判决为终审判决。审判长  陈海清审判员  江剑兵审判员  曾维海二〇一九年八月十二日书记员  郑富华书记员  汤智磊