河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀民再14号 抗诉机关：河北省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈和平，男，1948年6月18日出生，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：张龙飞、孙江波，河北侯凤梅律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：李翠芹，女，1963年12月4日出生，汉族，现住新乐市，系张领军之妻。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张梦琪，男，1987年1月18日出生，汉族，现住新乐市，系张领军之子。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张梦瑶，男，1990年6月16日出生，汉族，现住新乐市，系张领军之子。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张梦娜，女，1989年4月7日出生，汉族，现住新乐市，系张领军之女。 四被申诉人委托诉讼代理人：于宏伟、田杰，河北冀华律师事务所律师。 原审第三人：张夜明，男，1958年10月7日出生，汉族，新乐市人。 申诉人陈和平与被申诉人李翠芹、张梦琪、张梦瑶、张梦娜买卖合同纠纷一案，河北省新乐市人民法院2011年12月14日作出（2011）新民一初字第00808号民事判决，陈和平不服，向石家庄市中级人民法院上诉，该院于2012年2月22日作出（2012）石民二终字第00162号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省新乐市人民法院于2012年10月10日作出（2012）新民一初字第00906号民事判决。陈和平、李翠芹、张梦琪、张梦瑶、张梦娜均不服，提起上诉。石家庄市中级人民法院于2014年6月3日作出2013年石民二终字第00947号民事判决。该判决已发生法律效力。陈和平不服该判决向检察机关申诉，河北省人民检察院于2017年3月27日作出冀检民监【2016】170号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年6月6日作出（2017）冀民抗38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省人民检察院助理检察员戎艳增、张政出庭，申诉人陈和平及其诉讼代理人张龙飞、孙江波出庭参加诉讼，被申诉人李翠芹、张梦琪、张梦瑶及其委托诉讼代理人于宏伟、田杰到庭参加诉讼。本案已审理终结。 陈和平诉讼请求：1、解除2007年7月7日原告与张领军签订的“企业转让协议”，并收回原告已交付的资产。2、由被告承担违约责任，赔偿未付款部分损失60万元。3、第三人张夜明承担连带责任。4、由被告承担诉讼费用。后，原告增加了要求被告支付2007年7月以来的使用原告的厂房、设备及有关物品的使用费60万元的诉讼请求。 一审审理查明：张领军于2011年2月份去世，李翠芹系张领军之妻，张梦琪、张梦瑶、张梦娜系张领军之子女。李翠芹、张梦琪、张梦瑶、张梦娜均系张领军的法定继承人。2004年3月份新乐市工商行政管理局给陈和平颁发了石家庄市伏羲台酿酒厂的《个体工商户营业执照》，该酒厂原名称为石家庄市神道制酒厂。 2004年11月1日陈和平（甲方）与张领军（乙方）签订一份《协议书》。内容：双方商定乙方承租石家庄市神道制酒厂，议定有关条款如下：（1）甲方将酒厂房屋、设备、一切整体设施租给乙方，由乙方自立经营，期限5年，时间从2004年11月1日起至2009年11月1日。（2）乙方使用甲方资产必须负责正常维护并承担相应费用。（3）乙方经营活动必须合法遵守法律法规，因违规经营造成一切损失及后果由乙方自负。（4）甲方为乙方提供相应证件，包括生产许可证、营业执照、卫生许可证、商标使用证（神道牌、古台）或证明。（5）乙方每年付甲方租金6万元，合同签字交3万元，以后每半年提前交3万元。（6）乙方在租用期间因各种原因需终止协议，必须提前半年提出，双方友好协商，处理后事宜。（7）甲方租给乙方5年期间，不得向乙方提出任何理由终止协议，必须按协议执行，否则甲方赔偿一切损失。（8）在生产期间，工商税务费由乙方自行负担。此协议一式三份。补充：甲方保留一个业务及相应办公库房设备使用权。见证人：田某、张夜明。 2007年7月7日陈和平（甲方）与张领军（乙方）签订了一份《企业转让协议》，内容：“经甲乙双方友好协商，甲方将石家庄市伏羲台酿酒厂（马头铺信用社路西）所有权转让给乙方，特立如下协议：（1）甲方拥有伏羲台酿酒厂财产如下（详附清单），作价165万元转让给乙方。其中房、地产作价100万元，其余部分财产作价65万元（其中包括新乐市京新大街15号伏羲台分厂）。（2）财产交接方式：自2007年7月8日起由乙方实际控制管理，现有商标、企业手续首付30万元后办理过户，30日内办清，费用乙方负担。房产、地产全部款项付清后及时办理过户手续，过户费用由甲方承担（房屋产权证和相应的土地使用证）。（3）付款方式：自协议签订之日起首付30万元，2008年1月底付清35万元，房地产款100万元，2009年内付清，半年一次，每次25万元。（4）甲方保证酿酒厂的权证清楚，归其个人所有，可以依法转让，自签字之日起以前原企业债权、债务甲方自行处理，与乙方无关。签字之日起，酒厂所有事务均由乙方承担。（5）甲方不能如期交付办理过户手续，乙方有权终止合同并要求甲方赔偿损失。乙方不能如期付款，按当地信用社计息贷款计算赔偿对方损失。（6）协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字、画押生效，经签字双方不得反悔。担保人田某、张夜明。”协议签订后，张领军于2007年7月8日给付陈和平30万元，当日，陈和平将酒厂的经营权及《伏羲台酒厂转让清单》上所列财产交给了张领军，2007年7月18日又将《交接清单》上所列财产交给了张领军。2009年3月23日陈和平（甲方）与张领军（乙方）又签订了一份《协议》，内容：“一、经协商甲方同意将石家庄市伏羲台酿酒厂转让给张领军，由张领军任石家庄市伏羲台酿酒厂厂长法人代表。二、乙方承诺使用酒厂房产和土地使用权，融资贷款时应取得甲方同意，双方共同办理。三、双方之前债权、债务、管理业务按转让合同执行。（附转让协议）”。2009年3月31日“石家庄伏羲台酿酒厂”的工商登记经营者变更为张领军。被告自2007年7月8日起至2009年11月13日止已给付陈和平厂价款共计509800元（包括：2007年7月8日给付30万元，2009年5月9日给付15万元，没写时间收条5万元，11月13日给付9800元）。 一审法院认为，陈和平与张领军签订的《企业转让协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方当事人应按照合同约定履行义务。从《企业转让协议》的内容来看，该协议属分期付款合同，被告应按合同约定的分期付款期限履行分期付款义务。张领军死亡后，在合同无特别约定时，四被告作为法定继承人对张领军在合同中的权利义务享有继承权，在不放弃继承权且以被告身份到庭应诉的情况下，应按合同约定履行分期付款义务。虽然陈和平与张领军于2009年3月23日又签订了一份《协议》，但该《协议》仅对张领军担任石家庄市伏羲台酿酒厂厂长和法人代表以及张领军在使用酒厂房产和土地使用权、融资贷款时应取得陈和平同意，由双方共同办理作出约定，并未变更《企业转让协议》中的其他内容，被告仍应按《企业转让协议》约定的分期付款期限履行分期付款义务。被告从2007年7月8日到2009年11月13日共给付陈和平厂价款509800元，即使按被告所说的对陈和平在其处拉走的酒折价339514元抵顶厂价款，那么被告给付陈和平的厂价款也只有849314元，到本案起诉时被告仍有800686元的厂价款未给付陈和平，且其未付款数额已超过合同约定总价款的五分之一以上，其行为已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条之规定，陈和平要求解除合同并要求被告支付使用其石家庄市伏羲台酿酒厂厂房、设备、设施及相关物品使用费的主张应予支持，但陈和平要求60万元的使用费数额过高，被告应按2004年11月1日陈和平与张领军所签《协议书》约定以每年6万元给付陈和平自2007年7月8日起至本判决生效之日止的使用费为宜。对陈和平不认可被告已付厂价款9800元的意见，该收条是陈和平所写并交由被告持有的，在陈和平未提供这9800元不是厂价款的证据时，应认定此款为给付的厂价款。对陈和平从被告处拉走酒的数量和价格问题，因陈和平不认可被告所说的数量和价格，并对部分酒的用途提出异议双方可在结算后协商解决或另行起诉，本案不予处理。对陈和平要求收回交给被告资产的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，在双方所签的《企业转让协议》解除后，被告应按2007年7月8日《伏羲台酒厂转让清单》和2007年7月18日《交接清单》将相应财产予以返还。对陈和平请求被告承担违约责任赔偿未付款部分损失60万元一项，被告虽构成违约，但双方均未提供未付款部分的确定数额，且陈和平亦未提供被告因违约给其造成60万元损失的相关证据，应承担举证不能的法律后果。对陈和平请求张夜明承担连带责任一项，因陈和平与张夜明之间未约定保证期限，依担保法之规定，应认定张夜明的保证期限为《企业转让协议》约定的履行期届满之日起六个月，而陈和平并未提供其在《企业转让协议》约定的履行期届满后六个月内要求张夜明承担连带责任保证的相关证据，应承担举证不能的法律后果。对被告提出其不支付未付款是陈和平未将房、地产过户的辩解意见，《企业转让协议》第二条中已明确规定了房、地产手续是在被告付清100万元的房、地产价款后才办理过户手续的，被告的此项辩解与该约定相悖，不予采纳。对被告称其向陈和平支付厂价款时陈和平不接收的辩解意见，因其既未提供陈和平拒收的相关证据，也未提供其已将这部分款项已经提存的相关证据，应承担举证不能的法律后果。对被告以《企业转让协议》约定了违约责任条款陈和平不能解除合同的抗辩意见，《企业转让协议》虽有“乙方不能如期付款，按当地信用社计息贷款计算赔偿对方损失”的约定，但该约定是以履行合同时虽有违约行为但不构成根本违约为前提的，且该约定只约定了被告违约后的损失赔偿额的计算方法，并未限制陈和平的行使终止合同履行的权利，在被告构成根本违约致使合同目的不能实现时，陈和平可以要求解除合同，并且解除合同在《中华人民共和国合同法》中只是终止合同关系的方式，是陈和平对被告根本违约时的一种救济手段，而不是被告承担违约责任的方式，在《中华人民共和国合同法》中，陈和平要求解除合同与要求被告承担违约责任并行不悖，且可合并适用，故对被告的此项辩解意见，不予采纳。据此，一审法院判决：一、解除陈和平与李翠芹的丈夫、张梦琪、张梦瑶、张梦娜的父亲张领军于2007年7月7日签订的《企业转让协议书》；二、李翠芹、张梦琪、张梦瑶、张梦娜于本判决生效之日起30日内给付陈和平厂房、设备、设施及有关物品的使用费（按每年6万元，自2007年7月8日起付至本判决生效之日止）；三、李翠芹、张梦琪、张梦瑶、张梦娜于本判决生效之日起30日内返还陈和平《伏羲台酒厂转让清单》和《交接清单》上所列财产；四、驳回陈和平对张夜明的诉讼请求。 二审法院认为，上诉人陈和平与张领军于2007年7月7日签订的企业转让协议，与现行有效的法律行政法规关于合同效力强制性规定不相违背，且系双方当事人的真实意思表示，应为有效协议，双方均应依此协议的约定履行各自的义务。协议签订后的7月8日，上诉人陈和平即将该厂的经营权及转让清单上的财产依约交给了上诉人李翠芹的丈夫张领军，同时张领军给付上诉人陈和平30万元。2007年7月18日上诉人陈和平又将交接清单所列财产交付张领军。2009年上诉人李翠芹共付款509800元。后再未付款。故上诉人陈和平依据合同法第167条分期付款的买受人未支付价款已超过合同约定的总价款的五分之一的，其有权解除合同，返还财产。但该协议第五条约定“甲方（即陈和平方）不能如期交付办理过户手续，乙方（即李翠芹方）有权终止合同并要求甲方赔偿损失。乙方不能如期付款，按当地信用社计息贷款赔偿对方损失。”可见依此约定上诉人李翠芹未支付完合同价款，也只是承担违约责任，赔偿上诉人陈和平的经济损失，上诉人陈和平只享有债的追偿权利，不能要求解除合同。因此上诉人李翠芹要求驳回上诉人陈和平的诉讼请求，继续履行合同应予支持。上诉人陈和平要求解除合同，返还财产支付使用费的理由不能成立。遂判决：一、撤销河北省新乐市人民法院（2012）新民一初字第00906号民事判决。二、驳回上诉人陈和平的诉讼请求。 河北省人民检察院抗诉认为，石家庄市中级人民法院(2013)石民二终字第00947号民事判决，适用法律确有错误。理由如下： 一、现有证据可以证实张领军迟延履行主要付款义务，构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”本案转让合同价款为人民币165万元，买受人迟延付款数年后，未付款数额仍达到百万元以上。即便如李翠芹等人所言，《企业转让协议》约定的2008年1月底应付的35万元是行使抗辩权的行为，那么在2009年3月双方办理工商变更手续之后，直到2011年6月陈和平起诉时，张领军在长达两年多的时间里仅付款209800元（加上签约时的30万元，共计付款人民币509800元），没有履行主要合同义务，足以造成双方合同目的不能实现，本案符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和第一百六十七条规定的法定解除条件。二、原审法院以当事人未约定出卖人的解除权为由，认定“陈和平只享有债的追偿权利，不能要求解除合同”并判决合同继续履行，适用法律确有错误。本案所涉《企业转让协议》虽有“乙方（张领军）不能如期付款，按当地信用社计息贷款计算赔偿对方损失”的约定，但该约定是以张领军履行合同时虽有违约行为但不影响合同目的实现为前提，同时该转让协议只约定了买受人张领军违约后的损失赔偿额的计算方法，并未限制出卖人陈和平行使终止合同履行的权利。在张领军迟延履行主要付款义务构成根本违约时，陈和平可以要求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”终审法院对于陈和平要求解除合同并判令对方承担赔偿责任的主张未予支持，适用法律确有错误。 陈和平申诉称，本案除适用合同法94条、167条之规定外，还应参照如下法律和法规：1、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第三十五条：当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害出卖人主张收回标的物的，人民法院应予支持：(一)未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。事实依据：(1)申请人酒厂作价165万，李翠芹仅付了45万。违约时间从2008年1月起已经11年，违约利息赔偿分文未付，构成根本性违约。(2)2011年3月10日，被申请人将申请人酒厂土地作价120万卖给张吉国。《企业转让协议》第二条约定“房产地产全部款项付清后及时办理过户手续”所以，被申请人对我名下的房地产没有处分权。被申请人违犯了该法律第三条规定，申请人主张收回标的物，法院应该支持。二、根据《城乡个体户管理暂行条例》第九条：个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。办理营业执照是被申请人的酒厂事务，应凭自己的身份证重新申请登记，这一条在《企业转让协议》第四条中有明确约定“签字之日起，酒厂所有事务都由乙方承担”。虽然《企业转让协议》规定30日内办理过户，但是申请人已经将营业执照、资产、公章全部在30日内交给了被申请人。而且2009年3月23日，双方为此又签订了《协议书》。所以，办理被申请人的营业执照，并不是申请人的责任和义务。被申请人根本违约，《企业转让协议》无法继续履行。协议解除后，被申诉人应支付每年16万元标的物使用费，赔偿违约损失，张夜明承担连带担保责任。 被申诉人答辩称：1、张领军一方并没有构成迟延履行，更不构成根本违约，双方签订企业转让协议后张领军依照约定支付了第一笔叁拾万元的转让款，但陈和平没有按约定在30日内将企业手续过户给张领军，直到2009.3.31日涉案企业才变更到张领军的名下，比约定的时间迟延了将近20个月，因此是陈和平违约在先。2、双方在2009.3.23日又签订了一份协议书，该协议书中并没有体现张领军一方迟延履行合同义务，事实上双方在合同履行过程中已经对原来的企业转让的履行方式进行了变更，不可能按照2007年协议的约定的时间点进行付款，陈和平违约在先张领军一方享有不安抗辩权的，即使是在2009.3月涉案的企业业主变更为张领军之后，张领军一方才知道涉案的房屋和土地都办理了抵押登记，直到2011.3月才解除抵押，在这种情况下张领军享有不安抗辩权，可以中止履行后续的付款。3、在2009.3月之后张领军一方曾多次要求给付陈和平转让款，在本案原来的诉讼过程中李翠芹也多次表示把剩余的转让款给付陈和平，但都遭到了陈和平的拒绝。4、本案中双方签订的企业转让协议与普通的买卖合同有很大的区别，在最高人民法院的民事案件案由规定当中，买卖合同纠纷与企业出售合同纠纷也是处在并列地位的不同的案由，本案不应当适用合同法第167条的规定，退一步讲，即便认定本案属于买卖合同纠纷，也不应当适用合同法167条中合同解除权的规定，本案的企业转让具有完全不同于以消费为目的的一般买卖合同的特点，最高人民法院2016.9.19日通过并发布的指导案例67号汤长龙诉周世海股权转让纠纷案，对于与以消费为目的的普通买卖不同的转让合同做出了认定，不能简单的适用合同法第167条规定的合同解除权。应当首先选择支付全部价款，而不是解除合同，在我们这起案件中双方的协议也明确约定协议一式两份，甲乙双方各持一份，一经签字双方不得反悔。因此，本案中参照最高人民法院的指导案例，陈和平应当选择要求支付全部价款而不是解除合同。5、本案企业的转让具有相当的特殊性，解除合同，返还财产在事实上已经不可能，张领军受让酒厂后投入了大量的资金，对企业大量的更新，购置了新的生产线，现在的企业名为石家庄市伏羲台酒业有限公司，除了李翠芹、张梦琪、张梦瑶之外还有三位案外人股东，如果判令解除合同，必将影响案外人利益，也会产生一系列的无法解决的矛盾，包括员工安置等一系列的影响社会稳定的问题。6、事实上，本案至今并不存在不能实现合同目的，我方从来没有拒绝或否认应当给付陈和平剩余的合同价款，本案仍然具备顺利履行的全部条件，在刚才提到的第67号指导案例中，也是以合同目的能够实现作为不支持解除合同的一个理由。7、最后一点，张领军一方一共给付陈和平现金50.98万元，陈和平从酒厂取走的酒折抵转让款339514元，如果按照企业因为迟延变更顺延给付周期的话，到陈和平第一次起诉之前，合计的给付价款已经达到了849314元，未付金额没有到165万元的五分之一。综上，陈和平的诉讼请求没有事实和法律依据，原二审法院驳回陈和平诉请是正确的。 本院审理查明的事实与原审查明事实一致。另查明，2009年3月31日“石家庄伏羲台酿酒厂”的工商登记经营者变更为张领军。2012年8月17日，被申诉人李翠芹、张梦琪、张梦瑶申请设立石家庄市伏羲台酒业有限公司。2013年3月8日，公司股东由李翠芹、张梦琪、张梦瑶变更为李翠芹、张梦琪、张梦瑶、郭满福、王建芬、郭庆华。 本院认为，争议双方签订的《企业转让协议》为合法有效合同，且已部分履行。在协议履行过程中双方因办理相关企业变更登记手续和支付转让款等事宜产生的争议，应按合同约定和法律规定来确定双方的权利、义务和责任承担。本案争议焦点为申诉人主张合同目的不能实现，其要求解除《企业转让协议》应否予以支持问题。首先，《企业转让协议》第五条约定，“甲方不能如期交付办理过户手续，乙方有权终止合同并要求甲方赔偿损失。乙方不能如期付款，按当地信用社计息贷款计算赔偿对方损失。”协议并未约定申诉人有终止合同或解除合同的权利。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《企业转让协议》约定了签字双方不得反悔。因此，申诉人即使依据《合同法》第167条的规定主张解除协议，也应首先选择被申诉人支付全部价款，而不是解除协议。第三，转让协议签订后，被申诉人已依照《企业转让协议》支付申诉人企业转让款50.98万元,被申诉人也明确表示履行付款义务。因此，申诉人主张《企业转让协议》合同目的不能实现不予采信。第四、《企业转让协议》不仅约定了房产的交易，同时亦约定了企业相关手续的交割即企业经营权的转让，其不同于以消费为目的的一般买卖合同，且被申诉人并不拒绝给付申诉人企业转让款。因此，本案不适用分期付款买卖合同中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。第五、从维护交易安全考虑，被申诉人受让该企业后，已经变更了公司登记，并实际经营公司多年，解除企业转让协议对该厂经营管理的稳定性产生不利影响。综上所述，本案并不存在合同目的不能实现的情形，申诉人主张解除合同的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持河北省石家庄市中级人民法院2013年石民二终字第00947号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  张新峰 审判员  李俊杰 审判员  郝英春 二〇一九年八月二十日 书记员  刘 洁