呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2699号上诉人(原审原告)：内蒙古自治区国土资源信息院，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：杨文海，该院院长。委托诉讼代理人：毕亚楠，内蒙古诚安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昆，男，该院办公室主任。上诉人(原审被告)：杨德昆，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张妍，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古自治区国土资源信息院因与上诉人杨德昆劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古自治区国土资源信息院的委托诉讼代理人毕亚楠、陈昆，上诉人杨德昆及其委托诉讼代理人张妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区国土资源信息院上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初788号民事判决,依法改判;2、一审、二审诉讼费由杨德昆承担。事实与理由:一审法院对本案认定事实不清、证据不足,适用法律错误,应当撤销。一、由于杨德昆过错造成未能及时续签2018年书面劳动合同,内蒙古自治区国土资源信息院不应承担未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额17400元。内蒙古自治区国土资源信息院根据财政厅预算指标下达部署工作后,及时联系杨德昆续签书面劳动合同,但杨德昆多日旷工、避而不见,拒绝签署合同。另,杨德昆2017、2018年度应发工资基数均为2764元/月,未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额17400元的计算标准有误。二、杨德昆在2017年度多次请假、旷工,不应享受带薪休假,杨德昆不应支付带薪休假工资2666.67元。杨德昆在2017年度存在多次请假及旷工的情节,不应该再享受带薪休假工资。另,其2017年度的工资标准为2764元/月,带薪年休假工资计算标准错误。三、内蒙古自治区国土资源信息院按照法律规定依法解除与杨德昆的劳动关系,不应支付违法解除劳动合同的赔偿金24832元。自2013年以来,杨德昆多次调整工作岗位,仍无法胜任任何工作。内蒙古自治区国土资源信息院按照法律规定,提前一个月以书面通知的方式告知其解除劳动合同,其接到通知后予以默认,但没有办理任何离职手续。内蒙古自治区国土资源信息院向本单位工会提出请示、工会回复后,通过公示程序决定正式解除与其的劳动关系,且内蒙古自治区国土资源信息院依据法律规定的解除劳动合同的经济补偿金的最高额并按杨德昆2017年度实发工资2764元/月标准计算,及时向杨德昆发放了补偿金33168元。内蒙古自治区国土资源信息院根本不存在违法解除劳动合同的情形。杨德昆辩称，内蒙古自治区国土资源信息院是雇佣方，没有签订合同的过错在内蒙古自治区国土资源信息院，杨德昆在2017年多次请假旷工不是事实，杨德昆每次请假都是单位签字的，带薪年休假权利杨德昆应该享有。杨德昆上诉请求:1、撤销一审判决中关于违法解除劳动关系赔偿金部分,改判内蒙古自治区国土资源信息院支付杨德昆违法解除劳动关系的赔偿金42232元。2、内蒙古自治区国土资源信息院支付杨德昆2005年-2008年的社会保险17980元。3、内蒙古自治区国土资源信息院支付杨德昆2005年-2008年的医疗保险7192元。4、诉讼费用由内蒙古自治区国土资源信息院承担。事实及理由:内蒙古自治区国土资源信息院在2018年给杨德昆的通知中明确载明杨德昆从2005年起即在内蒙古自治区国土资源信息院工作,此事实在仲裁阶段以及一审阶段均得到审判机关认可。2018年6月11日内蒙古自治区国土资源信息院给杨德昆发出的通知书中,要求杨德昆自行寻找工作岗位,如无法找到即与杨德昆解除劳动合同,2018年7月9日内蒙古自治区国土资源信息院以杨德昆无法胜任工作为由与其解除劳工合同,该做法不符合法律规定,属违法解除劳动合同。双方的劳动关系自2005年开始至2018年一直处于存续状态,中间未出现中断,一审判决仅认可2008年至2018年的劳动关系,杨德昆认为不合情理,且《劳动合同法》虽然是2008年1月1日起施行,但未明确规定无溯及力,劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益,如对杨德昆2005年至2008年的劳动关系不予认可,不利于保护劳动者的合法权益。杨德昆在办理社保手续时发现,内蒙古自治区国土资源信息院未缴纳2005年至2008年的社会保险和医疗保险。内蒙古自治区国土资源信息院答辩称，一、杨德昆提出的第一项上诉请求没有事实和法律依据，内蒙古自治区国土资源信息院不应支付赔偿金42232元，请求予以驳回。自2013年起，杨德昆即存在消极怠工、干私活、不配合工作，涉及侮辱蔑视同事及领导的情形，因此，主管领导多次与其谈话并向上级请示要求对杨德昆进行岗位调整：由最初的硬件岗，调至软件岗、办公自动化岗、电子政务项目岗位等，已经在全部工作岗位上轮换一遍，但仍不能端正态度积极工作，确实无法胜任任何工作。第二项和第三项上诉请求是新增的请求，且已过诉讼时效，不符合民事诉讼程序，请求予以驳回，第四项上诉请求也应不予支持。内蒙古自治区国土资源信息院向一审法院起诉请求：1．判决内蒙古自治区国土资源信息院不支付杨德昆双倍工资17400元；2．判决内蒙古自治区国土资源信息院不支付杨德昆带薪休假工资2666．67元；3．判决内蒙古自治区国土资源信息院不支付杨德昆解除劳动关系经济赔偿金42232元；4．本案全部诉讼费用由杨德昆承担。一审法院认定事实：杨德昆曾在内蒙古自治区国土资源信息院从事系统维护工作，双方于2012年1月5日签订一份劳动合同书，合同期限从2012年1月1日起至2012年12月31日止。该合同到期后，双方又两次续约将合同延续至2014年12月31日。2015年1月15日双方又签订一份劳动合同书，合同期限从2015年1月1日起至2015年12月31日。该合同到期后，双方又两次续约，将合同延续至2017年12月31日。从2018年起双方未再签订书面劳动合同。2017年杨德昆每月实发工资2764元。2018年6月11日内蒙古自治区国土资源信息院通知杨德昆自行寻找工作岗位，否则将解除劳动合同。2018年7月9日内蒙古自治区国土资源信息院通知杨德昆解除双方劳动合同。此后内蒙古自治区国土资源信息院给杨德昆账户打款33168元。杨德昆向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、内蒙古自治区国土资源信息院向杨德昆支付未签订书面劳动合同期间的工资17400元；二、内蒙古自治区国土资源信息院向杨德昆支付未签订无固定期限劳动合同期间的工资400200元；三、内蒙古自治区国土资源信息院向杨德昆支付年休假赔偿金19840元；四、内蒙古自治区国土资源信息院向杨德昆支付违法解除劳动合同赔偿金75400元。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月25日作出呼劳人仲字［2018］第247号仲裁裁决书，裁决：一、内蒙古自治区国土资源信息院在裁决生效后十五日内支付杨德昆未签订劳动合同的双倍工资17400元；二、内蒙古自治区国土资源信息院在裁决生效后十五日内支付杨德昆带薪年休假工资2666．67元；三、内蒙古自治区国土资源信息院在裁决生效后十五日内支付杨德昆违法解除劳动关系的赔偿金42232元；四、驳回杨德昆其他仲裁请求。内蒙古自治区国土资源信息院不服该裁决，诉至一审法院。双方对以上事实没有争议，一审法院予以确认。双方有争议的事实如下：1．杨德昆的入职时间。对此内蒙古自治区国土资源信息院称双方于2012年1月1日开始签订书面劳动合同，以此正式确立劳动合同关系。杨德昆称2005年起双方签订劳动合同，一直到2017年12月30日。2．双方2018年没有续签合同的原因。对此内蒙古自治区国土资源信息院称，内蒙古自治区国土资源信息院要求与杨德昆签订劳动合同，而杨德昆拒绝签订。杨德昆称是内蒙古自治区国土资源信息院不与杨德昆签订劳动合同。3．杨德昆离职的时间及原因。对此内蒙古自治区国土资源信息院称杨德昆经过调岗后仍不能胜任工作，2018年7月内蒙古自治区国土资源信息院辞退杨德昆。杨德昆称2018年7月内蒙古自治区国土资源信息院违法辞退杨德昆。一审法院认为，关于双方何时建立劳动关系，虽然双方2012年第一次签订劳动合同，但此前杨德昆已在内蒙古自治区国土资源信息院工作，根据杨德昆提交的社保缴费记录，内蒙古自治区国土资源信息院从2008年起即有给杨德昆缴纳社会保险费的记录，内蒙古自治区国土资源信息院2018年给杨德昆的通知中亦明确载明杨德昆从2005年起即在内蒙古自治区国土资源信息院工作，故对于杨德昆所述其2005年7月起入职内蒙古自治区国土资源信息院的事实，一审法院予以认定。关于杨德昆的工资标准，根据双方都认可的每月实发工资数额，及杨德昆提供的社保缴费明细中缴费基数的标准，对杨德昆所述其每月应发工资为2900元的事实，一审法院予以认定。双方劳动合同于2017年底到期后，2018年起未再签订书面劳动合同，杨德昆仍在内蒙古自治区国土资源信息院工作。内蒙古自治区国土资源信息院称未签劳动合同的原因系杨德昆拒绝签订，但未就此事实提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。内蒙古自治区国土资源信息院未履行与杨德昆签订书面劳动合同的义务，应再向杨德昆支付2018年1月1日起至2018年7月9日期间的二倍工资差额17400元。内蒙古自治区国土资源信息院提供的证据不能证明已安排杨德昆休了带薪年休假，故应支付杨德昆2017年度带薪年休假工资2666．67元。2018年7月9日内蒙古自治区国土资源信息院以杨德昆无法胜任工作为由与其解除劳动合同，但内蒙古自治区国土资源信息院提供的几次调岗申请、通知等，均系单方制作的书面材料，并无杨德昆签字确认，不足以证明杨德昆存在无法胜任工作的情形；2018年6月11日内蒙古自治区国土资源信息院给杨德昆发出的通知中，要求杨德昆自行寻找工作岗位，如无法找到即与杨德昆解除劳动合同，该通知对杨德昆提出的要求并不合理，如内蒙古自治区国土资源信息院认为杨德昆应当进行岗位调整，应由内蒙古自治区国土资源信息院为杨德昆安排新的工作岗位，而内蒙古自治区国土资源信息院随后以杨德昆未找到工作岗位为由与其解除劳动合同，不符合法律规定，应向杨德昆支付违法解除劳动合同的赔偿金。内蒙古自治区国土资源信息院虽然向杨德昆支付33168元，但该款项是内蒙古自治区国土资源信息院自行计算、自行支付的，杨德昆并未认可，故不能视为双方已就解除劳动合同及支付经济补偿金事宜达成一致意见。杨德昆2005年7月起到内蒙古自治区国土资源信息院工作，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，此后杨德昆在内蒙古自治区国土资源信息院工作的时间为9年7个月零9天，解除劳动合同前12个月的月平均工资为2900元，故内蒙古自治区国土资源信息院应支付杨德昆违法解除劳动关系的赔偿金58000元（2900元／月×10月×2），内蒙古自治区国土资源信息院已于双方劳动合同解除后自行支付给杨德昆33168元，还应再支付杨德昆24832元。综上所述，内蒙古自治区国土资源信息院应给付杨德昆2018年1月1日起至2018年7月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额17400元、2017年度带薪年休假工资2666.67元及违法解除劳动关系的赔偿金24832元；对于其他诉讼请求，该院不予支持；对杨德昆的其他请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告内蒙古自治区国土资源信息院于本判决生效后10日内给付被告杨德昆未签订书面劳动合同的二倍工资差额17400元；二、原告内蒙古自治区国土资源信息院于本判决生效后10日内给付被告杨德昆带薪年休假工资2666．67元；三、原告内蒙古自治区国土资源信息院于本判决生效后10日内给付被告杨德昆违法解除劳动关系的赔偿金24832元；四、驳回原告内蒙古自治区国土资源信息院的其他诉讼请求；五、驳回被告杨德昆的其他请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨德昆的上诉请求第二项即“内蒙古自治区国土资源信息院支付杨德昆2005年-2008年的社会保险17980元”及第三项即“内蒙古自治区国土资源信息院支付杨德昆2005年-2008年的医疗保险7192元”不在本案仲裁审理和一审审理的诉讼请求范围内，本院在庭审时向杨德昆释明该两项上诉请求不在本案二审审理范围内。本案的争议焦点为:1、内蒙古自治区国土资源信息院是否应向杨德昆支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、内蒙古自治区国土资源信息院是否应向杨德昆支付带薪年休假工资；3、内蒙古自治区国土资源信息院是否应向杨德昆是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金；这三项的具体数额是多少。针对第一个争议焦点，内蒙古自治区国土资源信息院与杨德昆的劳动合同于2017年底到期后，2018年起未再签订书面劳动合同，杨德昆仍在内蒙古自治区国土资源信息院工作。内蒙古自治区国土资源信息院上诉称未签劳动合同的原因系杨德昆拒绝签订，但未就此事实提供相关证据予以证明，故内蒙古自治区国土资源信息院未履行与杨德昆签订书面劳动合同的义务，一审法院认定内蒙古自治区国土资源信息院应向杨德昆支付2018年1月1日起至2018年7月9日期间的二倍工资差额17400元并无不当。针对第二个争议焦点，内蒙古自治区国土资源信息院提供的证据不能证明已安排杨德昆休了带薪年休假，且其提供的证据亦不是以证明杨德昆存在《职工带薪年休假条例》第四条第（二）项规定的不享受当年年休假情形，故应支付杨德昆2017年度带薪年休假工资2666．67元。针对第三个争议焦点，内蒙古自治区国土资源信息院提供的几次调岗申请、通知等，均系单方制作的书面材料，并无杨德昆签字确认，不足以证明杨德昆存在无法胜任工作的情形。2018年6月11日内蒙古自治区国土资源信息院给杨德昆发出的通知中，要求杨德昆自行寻找工作岗位，如无法找到即与杨德昆解除劳动合同，该通知没有杨德昆的签字确认，内蒙古自治区国土资源信息院没有提供证据证明解除劳动合同的通知送达杨德昆。故内蒙古自治区国土资源信息院解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，应向杨德昆支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的数额问题。杨德昆称自己于2005年在内蒙古自治区国土资源信息院工作，内蒙古自治区国土资源信息院2018年6月11日给杨德昆的通知中亦明确载明杨德昆于2005年7月开始受聘于内蒙古自治区国土资源信息院，故双方劳动合同的起始时间应为2005年7月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违法劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故杨德昆在内蒙古自治区国土资源信息院工作的时间为十二年十一个月，解除劳动合同前12个月的月平均工资为2900元，内蒙古自治区国土资源信息院应支付杨德昆违法解除劳动关系的赔偿金75400元（2900元／月×13个月×2），内蒙古自治区国土资源信息院已于双方劳动合同解除后自行支付给杨德昆33168元，还应再支付杨德昆42232元。一审法院将经济赔偿金按2008年1月1日的时间起算不当，应予更正。综上所述，内蒙古自治区国土资源信息院的上诉请求不能成立，应予驳回，杨德昆的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初788号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即“一、原告内蒙古自治区国土资源信息院于本判决生效后10日内给付被告杨德昆未签订书面劳动合同的二倍工资差额17400元；二、原告内蒙古自治区国土资源信息院于本判决生效后10日内给付被告杨德昆带薪年休假工资2666．67元；四、驳回原告内蒙古自治区国土资源信息院的其他诉讼请求；五、驳回被告杨德昆的其他请求。”二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初788号民事判决第三项“原告内蒙古自治区国土资源信息院于本判决生效后10日内给付被告杨德昆违法解除劳动关系的赔偿金24832元”为“内蒙古自治区国土资源信息院于本判决生效后10日内给付杨德昆违法解除劳动关系的赔偿金42232元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由内蒙古自治区国土资源信息院负担。本判决为终审判决。审判长贾慧芳审判员郭籽良审判员蔡世杰二〇一九年八月十二日书记员 韩晶