河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民初467号原告：鑫融基投资担保有限公司，住所地：洛阳市涧**中州西路**院**。法定代表人：年永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘朝峰，河南申慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾振东，河南申慎律师事务所实习律师。被告：洛阳本草堂药业有限责任公司，，住所地：洛阳市瀍河回族区民族路**院法定代表人：马宇，该公司总经理。破产管理人：洛阳本草堂药业有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：王洁朋，河南永晖律师事务所律师。被告：洛阳本草生物制药股份有限公司，住，住所地：河南省栾川县潭头镇金城大道/div>法定代表人：刘海臣，该公司总经理。破产管理人：洛阳本草生物制药股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：曹向前，该管理人工作人员。被告：洛阳本草堂天然生物制品有限公司，住，住所地：洛阳市高新开发区天津路南段/div>法定代表人：管元波，该公司总经理。被告：河南明洋实业有限公司，住，住所地：洛阳市涧**建设路****楼门面房**-1/div>法定代表人：侯伟伟，该公司执行董事。被告：洛阳东熙硬质合金有限公司，住所地，住所地：洛阳市老城区邙山镇营庄iv>法定代表人：焦社，该公司总经理。被告：马青利，男，1974年3月5日出生，汉族，住河南省栾川县。被告：郭晓霞，女，1976年1月18日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被告：马宇，男，1979年3月16日出生，汉族，住河南省栾川县。被告：马松利，男，1974年3月5日出生，汉族，住河南省栾川县。被告：崔伊丽，女，1975年2月3日出生，汉族，住河南省栾川县。被告：王亚平，男，1971年12月18日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被告：昌似玉，女，1972年1月13日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。被告：贺剑平，男，1966年1月19日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被告：闫月梅，女，1953年8月28日出生，汉族，住河南省栾川县。被告：焦社，男，1957年2月28日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被告：刘海臣，男，1971年10月1日出生，汉族，住河南省灵宝市。原告鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）诉被告洛阳本草堂药业有限责任公司、洛阳本草生物制药股份有限公司、洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣借款合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2018年12月17日、2019年6月3日公开开庭进行了审理。本院审理过程中，原告鑫融基公司书面申请撤回对洛阳本草堂药业有限责任公司、洛阳本草生物制药股份有限公司的起诉，本院另行制作民事裁定书予以准许。原告鑫融基公司的委托诉讼代理人刘朝峰、贾振东，被告洛阳本草堂药业有限责任公司的委托诉讼代理人王洁朋，被告洛阳本草生物制药股份有限公司的委托诉讼代理人曹向前到庭参加诉讼。被告洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣经公告送达无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告鑫融基公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告洛阳本草堂药业有限责任公司支付原告担保费479156.92元，并按担保费的日万分之十二向原告支付违约金（自2015年12月23日起计算至实际还清日止）。2.依法判令被告洛阳本草堂药业有限责任公司支付原告代偿款11481245.82元及利息，并按代偿款的日万分之十二向原告支付违约金（自代偿之日起至还清所有款项之日止）;3.依法判令被告洛阳本草生物制药股份有限公司、洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣等人连带偿还上述款项；4.依法判令被告承担本案诉讼费用，并承担原告实现债权的费用(包含但不限于律师费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费等)。事实与理由：洛阳本草堂药业有限责任公司于2015年12月30日与上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行（以下简称浦发银行洛阳分行）签订《流动资金借款合同》一份，向浦发银行借款1000万元。2016年3月1日，洛阳本草堂药业有限责任公司又与浦发银行洛阳分行签订《流动资金借款合同》一份，向浦发银行洛阳分行借款1000万元。原告受洛阳本草堂药业有限责任公司的委托为其上述借款向浦发银行洛阳分行提供连带责任保证。为保证原告的权益，被告洛阳本草生物制药股份有限公司、洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣等人与原告签署了《（最高额保证）反担保合同》，为申请人的担保提供连带责任保证反担保。上述两笔借款到期后，洛阳本草堂药业有限责任公司未按照合同约定履行还款义务，导致原告先后为其代偿11481245.82元，另洛阳本草堂药业有限责任公司尚欠原告担保费479156.92元。原告多次向洛阳本草堂药业有限责任公司催要担保费、代偿款，被告至今未偿还。洛阳本草堂药业有限责任公司辩称，洛阳本草堂药业有限责任公司于2018年8月28日被洛阳市瀍河回族区人民法院宣告进入破产程序。洛阳本草堂药业有限责任公司因涉嫌非法集资犯罪，主要财务人员被抓，法定代表人马宇被网上通缉，公司财务资料丢失，公司没有查到原告鑫融基公司该笔债权。洛阳本草生物制药股份有限公司辩称，1.该笔借款发生在公司进入破产程序之前，管理人是在破产程序之后介入的，对借款的经过不清楚，债务人也未向管理人提交相关材料，由法庭根据原告提供的证据确认借款真实性。2.原告主张的违约金及利息过高。依据相关法律规定，利息及违约金合计不超过月息2%，且利息及违约金应计算至破产受理之日即2017年9月28日。3.洛阳本草生物制药股份有限公司涉嫌非法集资犯罪，由洛阳市公安局东关分局立案侦查。法定代表人刘海臣被网上通缉。本案涉及刑民交叉，如果主债权被认定构成非法集资，则洛阳本草生物制药股份有限公司不承担反担保责任。由法院决定本案是否应中止审理。被告洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣未到庭，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告鑫融基公司为证明其主张提交下列证据：1.《流动资金借款合同》二份，《保证合同》二份，用以证明被告洛阳本草堂药业有限责任公司向浦发银行洛阳分行两次借款各1000万元，鑫融基公司为该两笔借款提供了连带责任保证的事实。2.《委托担保合同》一份，用以证明洛阳本草堂药业有限责任公司委托鑫融基公司为其向浦发银行洛阳分行借款提供最高额不超过人民币1500万元担保的事实。违约金自违约之日起按照鑫融基公司代偿金额的日万分之十二计算。洛阳本草堂药业有限责任公司应向鑫融基公司支付担保费30.6万元的事实。3.《（最高额保证）反担保合同》，用以证明被告洛阳本草生物制药股份有限公司、洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣为鑫融基公司的担保提供连带责任反担保。反担保人不履行合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的日万分之十二支付违约金，并赔偿因此给鑫融基公司造成的损失。4.代偿证明、转账凭证，用以证明鑫融基公司替洛阳本草堂药业有限责任公司代偿10717035.08元的事实。洛阳本草堂药业有限责任公司质证称证据真实性无异议，违约金过高。应依法按照破产企业的债权进行处理。洛阳本草生物制药股份有限公司质证称证据真实性无异议，违约金过高。洛阳本草堂药业有限责任公司为证明其主张提交下列证据：1.（2018）豫0304民破31号民事裁定书，用以证明洛阳本草堂药业有限责任公司于2018年8月28日进入破产清算程序。2.2018豫03号指定管理人决定书，用以证明洛阳本草堂药业有限责任公司破产管理人为河南永晖律师事务所。目前已召开了第一次债权人会议，因账目资料不全破产工作处于停滞状态。3.洛阳市公安局东关分局立案告知书，用以证明洛阳本草堂药业有限责任公司法定代表人及财务人员被立案侦查。鑫融基公司质证称，证据真实性及证明方向均无异议。洛阳本草生物制药股份有限公司质证称，证据真实性及证明方向均无异议。洛阳本草生物制药股份有限公司为证明其主张提交下列证据：1.洛阳市中级人民法院民事裁定书及指定管理人决定书一份，用以证明洛阳本草生物制药股份有限公司于2017年9月29日进入破产程序。2.破产债权登记表134号，用以证明鑫融基公司已经向破产管理人进行了债权申报。鑫融基公司质证称，证据真实性及证明方向均无异议。洛阳本草堂药业有限责任公司质证称，证据真实性及证明方向均无异议。对各方当事人均无异议的证据本院予以采信。本院经审理查明以下事实：2015年6月16日被告洛阳本草堂药业有限责任公司作为委托人（甲方）与原告鑫融基公司作为受托人（乙方）签订《委托担保合同》一份，约定甲方与债权人浦发银行在本合同约定期间内签订一系列银行信贷业务合同，特委托乙方作为保证人向债权人提供最高额保证。甲方委托乙方对其与债权人在2015年6月25日到2017年6月25日期间签订一系列主合同，向债权人提供的主合同债权最高额不超过人民币1500万元的信用担保，保证方式为连带责任保证。甲方应在乙方与债权人签订最高额保证合同之前，以现金或转账方式一次性向乙方支付担保费用30.6万元。担保费用的收取不因主合同的变更、解除等情况而减少或退还。甲方向乙方清偿债务的顺序为（1）实现债权的费用；（2）违约金；（3）损害赔偿金；（4）代偿款。乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费）。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算。甲方不按约定交纳担保费用，应当自逾期之日起按应交纳金额的日万分之十二向乙方支付违约金。2015年6月16日，原告鑫融基公司作为甲方分别与被告王亚平、马宇、郭晓霞、马青利、昌似玉、贺剑平、马松利、崔伊丽、焦社、闫月梅、刘海臣、洛阳本草生物制药股份有限公司、本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司作为乙方签订五份《（最高额保证）反担保合同》，约定债务人洛阳本草堂药业有限责任公司将在一定期间内与债权人浦发银行签订一系列信贷业务合同，债务人委托甲方为其向债权人提供最高额保证。为了保障甲方担保债权的实现，乙方自愿为甲方的担保债权提供保证反担保。乙方反担保的主债权为债务人自2015年6月25日至2017年6月25日止与债权人签订的一系列主合同，由甲方提供担保所形成的债权余额最高额不超过人民币一千五百万元的担保债权。乙方承担连带责任保证。如债务人在债务到期时未能全部向债权人偿还债务，造成甲方承担保证责任，甲方有权直接要求乙方在反担保范围内承担反担保保证责任。反担保范围1.代偿款，即甲方代债务人偿还债权人的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保险费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费，以及债权人实现债权所产生的其他费用；2.甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、差旅费等）；3.根据本合同、《委托担保合同》约定应由债务人、乙方所承担的违约责任（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等）。反担保保证期间自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年。实现担保债权的顺序为：1.实现担保债权的费用；2.违约金；3.损害赔偿金；4.利息；5.代偿款。任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。2015年12月30日，被告洛阳本草堂药业有限责任公司与浦发银行洛阳分行签订编号13212015281707的《流动资金借款合同》一份，约定贷款种类为短期流动资金贷款，借款金额为人民币一千万元，用途为购货，借款期限自2015年12月30日至2016年2月24日止。贷款利率为固定利率，按发放日贷款人公布的一年的浦发银行贷款基础利率+138BPS计算。结息方式为按月结算，结息日为每月的二十日。保证人为原告鑫融基公司等。保证合同编号为ZB1321201500000083号。2015年12月23日，浦发银行洛阳分行与原告鑫融基公司签订编号ZB1321201500000083的《最高额保证合同》，约定保证方式为连带责任保证。保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。被担保主债权为债权人在自2015年12月23日至2016年3月23日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权以及双方约定的在先债权。前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值人民币一千万元正为限。2016年3月1日，洛阳本草堂药业有限责任公司与浦发银行洛阳分行签订编号13212016280228的《流动资金借款合同》一份，约定贷款种类为短期流动资金贷款，借款金额为人民币一千万元，用途为购材料，借款期限自首次提款之日起12个月。贷款利率为固定利率，按发放日贷款人公布的一年的浦发银行贷款基础利率+168BPS计算。结息方式为按月结算，结息日为每月的二十日。保证人为原告鑫融基公司等，保证合同编号为ZB1321201600000049号。2016年2月26日，浦发银行洛阳分行与鑫融基公司签订编号ZB1321201600000049的《最高额保证合同》，除被担保主债权为债权人在自2016年2月26日至2017年2月26日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权以及双方约定的在先债权外，其他内容均与编号ZB1321201500000083的《最高额保证合同》相同。上述两笔借款到期后，洛阳本草堂药业有限责任公司未按照合同约定履行还款义务，导致鑫融基公司自2016年1月21日至2017年4月5日期间先后为洛阳本草堂药业有限责任公司代偿本息共计10717035.08元。另洛阳本草堂药业有限责任公司还欠鑫融基公司担保费30.6万元。另查明：本案审理过程中，原告鑫融基公司向本院申请诉讼财产保全，本院予以受理。鑫融基公司为此支出财产保全费用5000元。还查明，案外人李瑞强以被告洛阳本草生物制药股份有限公司不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力为由向本院申请对洛阳本草生物制药股份有限公司破产清算。本院于2017年9月29日作出（2017）豫03破申13号民事裁定书受理该破产清算申请并指定洛阳市心雨破产清算服务有限公司为洛阳本草生物制药股份有限公司管理人。原告鑫融基公司作为债权人于2018年6月25日向洛阳本草生物制药股份有限公司管理人提交债权申报材料，编号134号的债权共两笔，第一笔债权1148万元，其中本金债权1000万元，利息债权148万元，债权发生时间为2017年2月28日。第二笔债权利息1098571.99元，债权发生时间为2016年5月31日、2016年12月22日。两笔债权共计12578571.99元。案外人马晓波以被告洛阳本草堂药业有限责任公司不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力等为由向洛阳市瀍河回族区人民法院申请对洛阳本草堂药业有限责任公司破产清算。洛阳市瀍河回族区人民法院于2018年8月28日作出（2018）豫0304民破3-1号民事裁定书受理该破产清算申请并指定河南永晖律师事务所为洛阳本草堂药业有限责任公司管理人。洛阳本草堂药业有限责任公司债权登记表第26项为原告鑫融基公司债权13930000元，其中本金1000万元，利息3930000元，第27项为原告鑫融基公司利息债权2479100元。债权合计16409100元。本院认为：本案各方当事人签订的《委托担保合同》《（最高额保证）反担保合同》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照协议约定全面履行合同义务。被告洛阳本草堂药业有限责任公司与浦发银行洛阳分行签订《流动资金借款合同》后未能按时还款，原告鑫融基公司依据其与浦发银行洛阳分行签订的《最高额保证合同》代洛阳本草堂药业有限责任公司偿还了部分借款本金及利息，履行了保证责任后依据《委托担保合同》《（最高额保证）反担保合同》的约定要求被告洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣对代偿款项、利息及违约金承担连带还款责任于法有据，本院予以支持。关于鑫融基公司主张的利息及违约金，因双方约定的违约金过高，超出了法律规定，对超出部分，本院不予支持。利息及违约金应按月息2%计算。关于委托担保手续费问题。因《委托担保合同》约定被告洛阳本草堂药业有限责任公司应向原告鑫融基公司支付担保费30.6万元，《（最高额保证）反担保合同》中并无担保费的约定，因鑫融基公司撤回对洛阳本草堂药业有限责任公司的起诉，其要求被告洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣连带承担担保手续费于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣于本判决生效之日起十日内连带偿还原告鑫融基投资担保有限公司代偿款10717035.08元及利息、违约金（按照月利率2%计算，自代偿之日起至还清所有款项之日止）。二、被告洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣在承担保证责任后，有权向洛阳本草堂药业有限责任公司追偿。三、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93562元，财产保全费5000元，由被告洛阳本草堂天然生物制品有限公司、河南明洋实业有限公司、洛阳东熙硬质合金有限公司、马青利、郭晓霞、马宇、马松利、崔伊丽、王亚平、昌似玉、贺剑平、闫月梅、焦社、刘海臣共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年八月八日书记员  麻琳娜