贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2726民初441号 原告：向仲强，男，1971年9月19日生，汉族，四川省南部县人，住南部县。 原告：陶德均，男，1970年4月1日生，汉族，四川省盐亭县人，住盐亭县。 原告共同委托诉讼代理人：刘晓莲，广东维强律师事务所律师。 被告：南通海二建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省独山县百泉镇虹桥路香井市场商品房六单元501号，统一社会信用代码91522726053310539P。 法定代表人：潘林。 委托诉讼代理人：施昊辛。 第三人：刘文飞，男，1983年11月28日生，汉族，江苏省涟水县人，住涟水县。 委托诉讼代理人：奚卫国，江苏城瑾律师事务所律师。 原告向仲强、陶德均与被告南通海二建设有限公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂裁定转为普通程序，依法追加刘文飞为第三人，公开开庭进行了审理。原告向仲强、陶德均共同委托诉讼代理人刘晓莲、被告南通海二建设有限公司贵州分公司委托诉讼代理人施昊辛、第三人刘文飞委托诉讼代理人奚卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向仲强、陶德均向本院提出诉讼请求：判决被告支付工程余款1450000元及自起诉之日起按年利率24%计算至支付工程款完毕之日的利息，本案诉讼费由被告承担。事实和理由：二原告于2015年12月16日与被告南通海二建设有限公司贵州分公司签订了《独山一中涂料未完工程承包责任合同书》，合同对工程概况、承包内容、后续工程分包价格、工程款的支付方法、双方权利和义务、违约责任等进行约定，合同签订后，原告方尽职尽责地完成了工程。独山县第一中学的教师宿舍一整栋楼、学生宿舍二整栋楼、全部教学楼的内外墙乳胶漆和外墙真石漆都是原告方完成的工程，该工程前期是由何建波与被告签订工程承包合同，然后何建波分包给原告方实际施工的，该工程后期才由原告直接与被告签订合同施工。被告应支付原告外墙真石漆工程款2250000元，外墙乳胶漆工程款560000元，内墙乳胶漆工程款2850000元，总共应付原告5660000元，被告已经支付4210000元，尚欠1450000元，原告多次追索未果。审理中，原告要求对施工工程量进行鉴定。 被告南通海二建设有限公司贵州分公司辩称，原告起诉内容与客观事实不符，完成工程量也不准确，已经支付原告工程款4211400元，没有欠原告工程款，原告未按合同约定完工的部分，后续工程系被告另行找刘文飞完成施工。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 第三人刘文飞述称，独山县第一中学的外墙涂料施工系第三人施工完成。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。原告提供向仲强、陶德均与何建波签订的承包协议书及补充协议、独山县教育局限期完工通知、向仲强、陶德均与南通海二建设有限公司贵州分公司签订的《独山一中涂料未完工程承包责任合同书》、银行交易流水记录、独山县第一中学图片、独山一中项目工地事情解决方案，被告对证据真实性无异议，但认为原告与何建波签订的协议与本案没有关联性，原告的证据也不能证明原告所完成的工程，原告施工部分未完成，未完成的部分是刘文飞完成的。被告提供南通海二建设有限公司与刘文飞签订的《外墙真石漆、涂料扫尾工程承包责任合同书》、付款凭证、外墙真石漆、涂料扫尾工程工程量结算单及原告未完工的图片等证据，原告质证表示不认可《外墙真石漆、涂料扫尾工程承包责任合同书》及工程量结算单，对付款凭证认为有原告签订认可是工程款的可以认可，其他凭证不予认可。第三人对原、被告的证据表示不发表质证意见。第三人提供与南通海二建设有限公司签订的《外墙真石漆、涂料扫尾工程承包责任合同书》、付款凭证、外墙真石漆、涂料扫尾工程工程量结算单、送货单、运输协议书，原告不予认可，被告无异议。本院认为，原、被告及第三人提供的证据系原件或者与原件核对无异的复印件，对真实性本院予以确认。 原告另申请证人向某、李某出庭作证，被告认为证人证明在2016年年底还在继续做工，说明原告并没有按照承包责任合同书约定如期完成工程，第三人认为，两个证人证言之间存在矛盾，向某陈述是2016年9月独山一中开始使用，李某陈述是2015年9月开始使用，对证人离开工地的时间也存在矛盾，且向某与原告有利害关系，其证言不能反映客观事实，不能作为定案依据。本院认为，二证人证明的施工工序，参与施工的过程，被告未提出异议，该部分证言真实，本院予以确认，但证言中存在矛盾的内容，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 南通海二建设有限公司为独山县第一中学工程项目的承建施工单位，对部分学校楼体内外墙乳胶漆、真石漆施工工程进行分包、转包。何建波承接内外墙工程是分包、转包的其中一环。何建波为发包方（甲方）、陶德均、向仲强为承包方（乙方）签订承包协议书（协议书没有签署时间），约定甲方将独山县第一中学内墙乳胶漆、外墙真石漆工程承包给乙方施工，约定工程单价室内乳胶漆30元/M2，外墙真石漆50元/M2，按实际施工面积结算，吊篮由甲方出。施工工期自2014年11月15日至2015年4月30日共165天，如有特殊情况顺延。乙方包工包料、包进度、包质量、包安全、包文明施工。2015年4月11日何建波为发包方（甲方）、陶德均、向仲强为承包方（乙方）签订补充协议，约定，内墙乳胶漆由原来30元/M2变更为20元/M2，外墙吊篮由甲方负责，室内高度超过4.9米，搭架由甲方负责。 由于施工未符合建设工期要求，2015年9月2日，独山县教育局向南通海二建设有限公司发送限期完工通知，通知载明该项目于2013年5月开工，根据合同约定，该工程中标工期为394天即约在2014年6月建成交付使用但未按期完工。通知要求，为确保达到3300人吃、住、学的基本要求，务必于2015年9月28日前完成周转宿舍、AB学生宿舍、学生食堂、第一至第三排教学楼的建设任务，使该项目达到学生入住条件要求。 2015年9月9日，何建波为甲方、陶德均、向仲强为乙方为落实独山县教育局限期完工通知要求签订补充协议。但由于各种原因，双方签订的合同及补充协议未能全面履行，不了了之。 2015年12月26日，南通海二建设有限公司为甲方、陶德均、向仲强为乙方签订独山一中涂料未完工程承包责任合同书，合同约定甲方将独山第一中学2015年12月10日后未完成任务的涂料工程（后续工程）分包给乙方，施工工期40天（2016年1月20日必须完工交付），承包方式包工包料、包进度、包质量、包安全、包文明。承包价，外墙真石漆50元/平方米，外墙乳胶漆28元/平方米，内墙乳胶漆19元/平方米（包含所有辅材和4.9米下脚手架）。合同还约定了承包内容、工程款支付方法及其他权利义务。施工中，由于出现未符合合同约定的问题，2016年5月18日，南通海二建设有限公司贵州分公司独山一中项目部与陶德均、向仲强签订“独山一中项目工地事情解决方案”，方案载明：向仲强班组在独山一中项目承包教师周转房、B栋、A栋宿舍楼、教学楼内外墙涂料及外墙增加漆工程，现尚有教学楼四、五排内墙涂料未完成及部分脱皮、外墙出现色斑及色差需修补，现就工程后继施工和工程结算事议协商解决。事情处理方案：1、向仲强必须派人就未完成工程量及修补迅速派人完成任务；2、施工班组按自己完成工程量结算单交公司审核，双方确认；3、施工班组必须向公司提供材料合格证、质量保证书、材料送检质量报告；4、工程结算依据，按照向仲强与南通海二公司贵州分公司签订的合同执行，内墙涂料19元/m2,外墙涂料28元/m2，真石漆50元/m2；5、双方确认无误后经初验收合格付至工程款的85%；6、剩余部分的款到2017年底付清（所有工作量在20天内完成）；7、剩余的收边收口根据现场的情况，派人配合收尾结束。解决方案签订后，原告亦派人进行了施工，但未由双方确认完工，也未向被告提交结算单进行审核，本案中也没有举证证明向被告提供材料合格证、质量保证书、材料送检质量报告。在施工过程中，独山县第一中学投入使用，边使用边完善。 2017年12月26日，南通海二建设有限公司为甲方、刘文飞为乙方签订外墙真石漆、涂料扫尾工程承包责任合同书，合同约定，根据独山县教育局和独山县第一中学校方的要求，为从速完成对独山一中校舍外立面真石漆、涂料的扫尾工作，甲方将独山县第一中学外墙面涂料、真石漆的扫尾施工发包给乙方，承包方式为包工包料、包进度、包质量、包安全、包文明，工程承包单价，按外墙涂刷面积38元/m2。施工后，双方进行结算。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉及到的建筑房屋内外墙涂料、真石漆工程是从整个建设工程中肢解出来并层层分包、转包，实质上是建设工程施工合同关系，原告系自然人主体，没有取得相应施工资质签订合同从事建设施工活动，被告亦将施工分包、转包给没有施工资质的自然人，合同违反法律的强制性规定，依法应当认定双方签订的合同无效，南通海二建设有限公司与刘文飞签订的合同亦是如此。如果各自的合同是有效的，施工均符合各自合同约定，可以考虑根据各自的合同约定分别独立计价结算工程款，但案涉的合同均因施工资质问题而无效，无效的建设工程施工合同，支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格方能参照合同约定支付工程价款，案涉工程施工后，原、被告双方未验收，虽然投入使用，但是边使用边完善，施工存在多道工序，原告施工在前，刘文飞又在原告施工的基础上进行施工，本案中无法区分原告与刘文飞的施工工作量在全部内外墙工程量中的比例，建筑物的面积是固定的，而在同一面积中既有原告的施工内容，又有刘文飞的施工内容，同一面积的总工程量中存在“共有”，本案审理的是原告的工程款是多少，已经支付多少尚欠多少的问题，本案中双方对份额比例协商未果，又不宜在本案中对原告与刘文飞之间的份额比例进行直接划分，原告应当与刘文飞确定各自的工作量在工程量中的比例，再根据确定份额主张工程款，原告要求鉴定工程量（实际上是施工面积）目前没有必要。原告主张总工程款为5660000元、尚欠1450000元证据不充分，其诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下: 驳回原告向仲强、陶德均的诉讼请求。 案件受理费17850元，由原告向仲强、陶德均负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  吴光福 人民陪审员  陆树芬 人民陪审员  孟东群 二〇一九年八月十二日 法官助理朱州 书记员白荣娜