安徽省阜阳市颍州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1202刑初193号 公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。 被告人张彬，男，汉族，1982年1月1日出生，安徽省阜阳市人，初中文化程度，无业，住安徽省阜阳市颍泉区。被告人张彬因涉嫌犯故意伤害罪，于2009年3月27日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，后阜阳市颍州区人民检察院因证据不足于2009年4月29日对被告人张彬作出不予批准逮捕决定，被告人张彬于同年4月30日被阜阳市公安局颍州分局监视居住。阜阳市公安局颍州分局于2018年2月24日电话传唤被告人张彬到案，同日被告人张彬因涉嫌犯故意伤害罪，被该局刑事拘留，同年3月6日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕，2018年4月11日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审，同年5月9日由本院依法对其取保候审。 辩护人付敏，安徽恒言律师事务所律师。 被告人刘桂生，男，汉族，1971年6月3日出生，安徽省阜阳市人，初中文化程度，阜阳广播电视台员工，住安徽省阜阳市颍泉区。被告人刘桂生因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年1月31日被阜阳市公安局颍州分局电话传唤到案，同日被该局刑事拘留，同年3月6日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。2018年3月29日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审，同年5月9日由本院依法对其取保候审。 辩护人郭响峰，安徽蓝邦律师事务所律师。 辩护人王友明，男，汉族，1949年10月26日出生，住安徽省阜阳市颍州区，系阜阳广播电视台推荐。 阜阳市颍州区人民检察院以州检公诉刑诉（2018）201号起诉书指控被告人张彬、刘桂生犯故意伤害罪，于2018年5月3日以州检刑诉（2018）201号起诉书，向本院提起公诉。本院经审理于2018年12月11日作出（2018）皖1202刑初189号刑事附带民事判决，宣判后被告人刘桂生不服判决，提出上诉。阜阳市中级人民法院于2019年2月11日作出（2019）皖12刑终127号刑事附带民事裁定，撤销原审判决，发回重新审判。我院于2019年4月11日立案重审。审理过程中，附带民事诉讼原告人潘某1向本院申请撤回附带民事诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。阜阳市颍州区人民检察院指派检察员卢佳佳出庭支持公诉，被告人刘桂生及其辩护人郭响峰、王友明、被告人张彬及其辩护人付敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 阜阳市颍州区人民检察院指控：2009年3月15日23时许，被告人张彬和余杨明（已判决）等人在阜阳国会娱乐城因琐事与刘某和其朋友潘某2发生争执，后被告人张彬和余杨明、刘桂生乘坐电梯到一楼大厅，与国会内保对峙，潘某1用棍打张彬，被告人张彬将其抱住压在吧台处，余杨明用随身携带的匕首捅向潘某1，汪某见状踢余杨明，余杨明持刀将其捅伤，被告人刘桂生上前用棍击打汪某，余杨明第二次持刀捅向汪某，接着余杨明对被张彬持续压住的潘某1又捅一刀。经阜阳市公安局刑事科学技术鉴定，汪某的损伤程度为重伤，潘某1的损伤程度为轻伤。 公诉机关为证实所指控的犯罪事实，提供书证、证人证言、被害人陈述、二被告人及同案犯的供述、鉴定意见、现场勘查笔录、视听资料等证据在卷佐证，认为二被告人的行为均已构成故意伤害罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，追究二被告人的刑事责任。 被告人张彬及其辩护人对公诉机关指控被告人张彬犯故意伤害罪的犯罪事实及罪名均不持异议。辩护人的辩护意见：1、本案是一个偶发事件，二被告人在案件的过程中并没有共同犯意联络，没有一个共同意志的形成，对于被害人汪某的伤情超出了张彬的意志的范围，被告人张彬不应该承担对汪某伤情相应的责任；2、被告人张彬在本次共同犯罪中仅起到次要作用，系从犯，且被告人主动到案后如实供述犯罪事实，系自首，当庭认罪、悔罪；3、被告人张彬是在受到国会内保殴打后做出的反击行为，具有防卫的性质；4、被告人在案发后主动赔偿二被害人损失，并取得了谅解；5、本案被害人具有明显过错，应对被告人张彬从轻处罚。综上，建议对被告人张彬适用缓刑。 被告人刘桂生对起诉书指控其犯故意伤害罪的事实及罪名均有异议，认为其一直在拉架，被被害人打了之后才还手，其行为系正当防卫，不应构成故意伤害罪。 被告人刘桂生的辩护人认为起诉书指控被告人刘桂生犯故意伤害罪的事实不清、证据不足。辩护意见如下：1.本案二被告人当年作为证人参与案件，在没有新证据的情况下不应对二被告人追加起诉，且二被告人本次犯罪中没有共同的犯意联络，不应认定为共同犯罪；2.本案核心证据视听资料被人为处理，进行了删减、剪辑，不具有完整性，不能作为定案证据。本案各被告人等在观看了被人为处理后的监控视频后所作供述也不能作为裁判依据；3.案涉两份鉴定意见没有告知被告人，且该两份鉴定意见均形成于2009年，当时依据的鉴定标准现已被废止，潘某1的伤情鉴定对伤口的描述存在矛盾，因此二被害人的伤情程度事实不清，证据不足；3、被告人刘桂生不应对潘某1的伤情负责，其在案发前一直在拉架，在受到攻击后才反击，潘某1受伤与刘桂生无因果联系。4.被告人刘桂生在遭到不法侵害后进行还击的行为应认定为正当防卫行为。5.如果法庭认定被告人刘桂生构成故意伤害罪，其具有以下量刑情节：被告人刘桂生系自首，其在案发之初作为证人接受询问即如实陈述了涉案事实，后其接公安机关电话通知后即到案接受讯问，亦未对案涉事实进行隐瞒，其对行为性质的辩解不影响对其自首情节的认定；本案被害人具有过错，刘桂生家人已经对被害人汪某进行赔偿并获得其谅解，且其在本案共同犯罪中应系从犯，一贯表现良好，系初犯、偶犯。如法庭不采纳对被告人无罪辩护，建议对被告人刘桂生判处缓刑。 经审理查明：2009年3月15日23时许，被告人张彬、刘桂生及余杨明（已判决）等人在阜阳国会娱乐城因琐事与国会娱乐城工作人员刘某和其朋友潘某2发生争执。后被告人张彬和余杨明、刘桂生乘坐电梯到一楼大厅，又与潘某2哥哥潘某1及其朋友汪某以及国会内保人员发生争执继而相互打斗。双方打斗过程中，张彬与被害人汪某争抢长棍，被汪某一脚踹开，被害人潘某1接过长棍击打被告人张彬，张彬将其抱住并压在吧台处，余杨明趁机用随身携带的匕首捅伤潘某1，汪某见状上前用脚去踢余杨明，余杨明又持刀将汪某捅伤，被告人刘桂生亦上前用棍击打汪某，余杨明趁机又持刀捅向汪某，接着余杨明对被张彬持续压住的潘某1又捅一刀。经阜阳市公安局刑事科学技术所鉴定，汪某的损伤程度为重伤，潘某1的损伤程度为轻伤。 另查明，被告人张彬在案发后主动赔偿被害人汪某经济损失人民币3万元、赔偿被害人潘某1经济损失4.5万元，并取得二被害人谅解。被告人刘桂生在案发后赔偿被害人汪某经济损失3万元，取得被害人汪某的谅解。 认定上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证明2009年3月15日，潘某1报案称其和汪某在国会被人持刀捅伤及阜阳市公安局颍州分局经审查后于2009年3月27日决定对汪某被故意伤害案立案侦查的情况。 （2）人口信息表，证明刘桂出生于1971年6月3日、张彬出生于1982年1月1日，案发时二被告人均已达到完全刑事责任年龄。 （3）刑事判决书，证明2012年9月14日同案犯余杨明因故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年。 （4）前科情况查询证明，证明被告人刘桂生、张彬均无前科记录。 （5）谅解书、收条，证明刘桂生的妻子赔偿三万元给汪某，张彬赔偿汪某三万元，被害人汪某对二被告人的行为表示谅解。 （6）抓获经过，证明被告人刘桂生于2018年1月31日经电话传唤到案，张彬于2018年2月24日经电话传唤到案。 （7）颍州公安分局刑警大队情况说明，证实随卷移送的阜阳市国会监控录像详细情况已在原卷宗中做出详细说明，该监控系办案人员在2012年余杨明故意伤害案卷中复制后刻盘附卷，该监控录像也在该已决案卷中作为证据适用，现本卷中所附光盘内容，与2012年已决案件中的监控录像一致，无人为剪辑、增加、删改、编辑等情形。 （8）阜阳市公安局法医牛洋（原鉴定人）出具的情况说明，证实经其查阅鉴定材料，被鉴定人潘某1住院病历记载：左手大鱼际有一处3ｃｍ伤口，左上腹部有一长约6ｃｍ斜行伤口，鉴定书检验记录显示：伤者左下腹一手术缝合创口长15ｃｍ，另外左下腹有一创口长3ｃｍ，左手大鱼际处一缝合创口长4ｃｍ。由于法医检验室被鉴定人已行剖腹探查术，医生在原创口基础上进行扩创，其术后缝合创由左上腹延伸至左下腹部，故在叙述时将缝合创口描述为左下腹手术缝合创口长15ｃｍ，另外左下腹有一创口长3ｃｍ应系手术后引流管放置切开创口，为医疗行为。左手大鱼际处一缝合创口长4ｃｍ。为检验时测量所得，上述检验描述均为被鉴定人手术后的损伤情况。 2.证人证言 （1）证人李某1的证言，证明其看到六楼电梯口张彬和两男一女在吵架，之后我们下到一楼电梯口，刚开门时，穿迷彩服的把其拉出来，一个人拿棍朝其头上打了一棍，头当时就淌血了，另外当时电梯内和张彬吵架的二男一女（指潘某2、刘某），个子矮的说穿白衣服的（指张彬）和他发生的矛盾，然后他们都去打张彬，几个人打的其不清楚，张彬被人用棍打倒在地，其就上前去护，有个穿白色裤子拿了一根60公分左右长的铁棍，朝其头上打了一棍，当时就出血了。其看到余杨明正和国会保安厮打，还有一个戴眼镜的朋友在出租车跟前站着，有7、8个人，其中穿迷彩的有五个人，他们手里拿有棍过来打其。余杨明就拉着其的手跑，有人拿棍将其打倒在地上，当时其就被他们打晕了，其的胳膊骨折就是这时打的。从电梯出来，有一个保安（指李某2）和余杨明在相互撕打，保安手里拿着一根棍，余杨明手里拿着刀。（公安机关播放录像）这段录像中没有其，是张彬被人拿棍追着打，秃头的朋友（刘桂生）拿棍打对方，余杨明拿刀在捅人。这段录像中，刘桂生拿棍在打对方，余杨明拿刀捅他打的人，张彬在夺对方的铁棍时被对方往脸上打一拳，肚子上被踢一脚，对方又拿棍打张彬一棍，然后张彬抱住一个人按倒在地上，余杨明拿刀朝张彬按倒的人捅。电梯里的录像只是和对方争吵，我们这方的有其、刘桂生、余杨明、张彬和他老婆，对方三个男的和一个女的，双方在电梯内发生争吵，对方打了张彬一拳。 （2）证人刘某的证言，证明2009年3月15日21点30分左右，其在国会六楼666房间做服务员。666房间客人离开之后，其去收拾房间发现抽纸盒断成两半了，其就连忙拿着断两半的抽纸盒追到电梯口说：“房间的抽纸盒坏了，你看能不能赔一下？”一个个子不高，吃的白胖，头发有点卷的男青年就骂其，问其有什么证据讲是他弄的，说完话就抬手给了其一耳光，打在其右脸上。另一个男青年也骂其。这时，旁边的保安潘某2看不过去就和对方争执起来。白胖子的男青年推了潘某2一下，然后朝他裆部踢了一脚。潘某2就疼的起不来，然后场面就混乱了，混乱中其被卷头发的踢了一脚，一个黄头发的女子拽着其的头发拽到国会一楼公厕旁边拳打脚踢，国会保安赶来才拉开。其看到卷头发的白胖子骑在潘某2身上打他。 （3）证人潘某2的证言，证明2009年3月15日晚上，其和其哥潘某1、老表彭松及朋友五个人在国会656唱歌，约23时左右其到六楼吧台找以前的同事陈晨叙话，刚到吧台就看见几个人在打陈晨，其就上去拉架，有个人往其下体踢了一脚，其当时就疼的捂住下体蹲在电梯旁，然后那几个人把其拉上电梯带到一楼大厅。这时其哥和其老表他们从楼梯下到一楼看，双方就打起来了，有一个人用匕首将其哥和汪某捅伤，其就上去撕那个人，那个人又把其按在地上打，其抓住那个人的衣服不放，他骑在身上用钢管打其，这时国会的保安过来将他摁住，然后110出警人员赶到将他抓住。参与打架的我们五个人，对方有十余个男的二个女的。对方带刀的其就看见一个，就是被带到派出所的这个人。汪某被捅两刀，其哥被捅一刀，全部都在肚子上，其哥手上也被划伤了。汪某和其哥不是当时被抓住的那个人拿刀捅伤的，事后听说捅人的叫余杨明。当时国会保安穿的迷彩服。 （4）证人张某的证言，证明2009年3月15日19时，其和丈夫张彬、余杨明、李某1和其妻子、郝凤美及其丈夫刘桂生等吃完饭去国会666房间玩，玩到22时许就走了，走到观光楼梯的时候，有个女服务员不让我们走，说我们损毁他们的包间物品，她没有拦住我们，我们坐上电梯，有一个二十多岁的男青年上了电梯，被人挤倒了，他起来和张彬厮打，那个女服务员还用一块塑料壳砸我们，砸住其的头了。到一楼大厅，迎面过来二十岁左右的男青年围打张彬，那个女服务员抓张彬的头发，其见状就抓那个女人的头发没有抓住，被周围的男女围着打，力哥、杨明跑了，张彬没有跑掉。 （5）证人李某2的证言，证明2009年3月15日22时30分左右，其在国会一楼大厅值班，见有七八个二三十岁左右的男青年，还有两三个女的，约三十岁左右，他们从观光电梯出来就厮打起来，其中一个二十岁左右的男青年被一个二三十岁的男青年持一把一尺长的尖刀扎伤前腰部，受伤的男青年就说：“这个人手中有刀。”持刀的男青年说：“我扎一个够本，扎两个我赚一个。”其见状就把手中的警棍拿出来上前制止，他又持刀扎其，被其用警棍挡着，他持刀追其，把其迷彩服、内衣都扎烂了。持刀的男青年在公安机关记录时报名叫张彬。有两个男的被刀扎伤，一个伤在腰部，一个伤在腹部。其当时拿着棍和穿红衣服的打了起来，其看他手里有尖刀就退开了，手里的警棍也不知道被谁拿走了。其看到储可新拿着两个棍，有一个是木棍，一个是钢棍，他将棍递给了一方的人，因为当时拿棍的人多也不知道是哪一方的，然后其就到后面工程部拿了一个铁锹，也有一米多长，其拿着是吓唬他们，没有打人。录像中拿两个棍的是储可新，从地上拾起来东西打人的是时大彬。 （6）证人储某的证言，证明2009年3月15日晚上10点多，潘某2用对讲机喊保安，在对讲机内说保安全部都到六楼。然后其和储冬冬、时大彬、李某2我们四个人上楼，到六楼看到在电梯口潘某2和几个客人在争扯，他还捂着自己的下身说是被人踢的。后来国会老总朱经理知道了就说不要争吵和冲突。然后他们就一起下楼了，下楼之后就打了起来，场面很乱，潘某2的哥到其跟前说他肚子被穿红衣服的扎了一刀，当时其就喊报警，然后从工作间拿了木棍跟钢管，其把木棍递给潘某2的朋友，看他们用木棍打那个红衣服的人，常亮抓住一个人，这个人是跟红衣服的人一起的，后来知道他叫张彬。 3.被害人的陈述陈述： （1）被害人汪某的陈述，称2009年3月15日22时左右，其和同学潘某1、潘某2、王雷等人在阜阳国会六楼656包间玩，中间潘某2出去了，后他的干小妹过来说潘某2在六楼电梯口被人打了，其就和潘某1出去，发现电梯口没有人了，我们就步行下楼。到一楼看见潘某2被电梯内一个三十岁左右、穿红上衣的男青年踢出来，潘某1喊不要动，穿红上衣的男青年持刀捅潘某1下腹一刀，潘某1用左手挡了一下，栽倒在一边，其上前去，被穿红上衣的人连朝其腹部捅两刀，其来不及躲闪，跟在红上衣身边的几个男青年对我们还拳打脚踢，国会保安持木棍制止他们也没有制止住，潘某2摁倒一个胖子交给了巡警，其和潘某1被120车送到创伤医院抢救。其刚到一楼时就看到有人争吵，也不知道怎么打了起来，潘某1怎么过去的其也没有看清，等其看到潘某1时，潘某1被那个穿红色上衣的人（指余杨明）拿刀捅了肚子上一刀，手上也被捅了一刀，在这时其不知道被谁打了一棍，但其看到他穿白色上衣，有点胖。也不知道怎么回事那个捅潘某1的人又从背后捅了其一刀，然后又朝其肚子上捅了一刀，其就睡在大门东边的沙发上。那天其穿的是灰色上衣，裤子穿的是带白道的运动服。打架的其就认识潘某1一个人，当时其拿棍去打那个瘦子，他手里拿刀，在这之前潘某1被扎了一刀了，是在电梯处被扎的，这段录像是其和穿白衣服的人在争棍并撕打，旁边还有一个人在和其一起跟胖子撕打，其被穿白上衣的人打倒在地上，被穿红上衣（指余杨明）的捅伤了。经观看国会ＫＴＶ2009年3月15日晚上的大厅监控录像，其只能辨认出其自己和潘某1，其当时穿着黑色上衣和黑色裤子，裤子上面有个白色的长条，监控显示，一个男子和一个身穿迷彩服，拿短棍的男子在相互殴打，潘某1在他们旁边捂着肚子，然后其和其的朋友拿着棍和对方扭打在一起，当时打得也比较乱，打了一会儿，我们一群人就打到吧台，消失在监控里面。经观看吧台监控录像，其当时手里拿着一个一米多长的长棍，这时一个上身穿白色外套，下身穿黑色裤子的男子与其和潘某1在相互殴打，这个穿白色上衣的男子准备抢其的棍子，但是没有抢到，被其踹了回去，潘某1拿着其手中的长棍就开始向这个穿白色上衣的陌生男子打去，这个穿白色外套的男子把潘某1压到吧台的一个角落，一个身穿红色上衣的男子开始用手中的匕首捅潘某1，其就跑过去踹那个身穿红色衣服拿匕首的男子，这个身穿红色衣服手拿匕首的男子拿刀把其捅倒，另一个身穿白色外套黑裤子的男子拿着手中的长棍打了其一棍，其准备起来的时候，还是这个身穿白色外套黑裤子的男子拿着棍子跑过来又打了其一棍，然后那个穿红色上衣的陌生男子趁机又捅了其一刀，其爬起来和这两个陌生男子打起来。其一共被捅了两刀，都是那个穿红色上衣的人捅了。 （2）被害人潘某1的陈述，称2009年3月15日22时30分左右，其和同学汪某在阜阳国会一楼玻璃板处被一个三十岁左右的、穿红色上衣的男青年持一把尖刀捅伤，红上衣青年先捅其两刀，第一刀没想到他会捅其，第二刀其用左手挡住，左手心被捅伤了，其就朝大厅里跑，边跑边喊他手中有刀，当时国会大厅内的汪某没听到其喊，他也没防备，被穿红上衣的男青年朝腹部连捅二刀。当天晚上其和汪某、其小弟潘某2、潘某2的干小妹一共六七个人到阜阳国会六楼656包间玩，22点左右，潘某2出去了，后他干小妹说他在六楼楼梯口被人打了，其和汪某还有几个同学一起从楼梯下到一楼，见潘某2被穿红上衣的男青年踢出电梯，其上去制止，穿红上衣的男的（指余杨明）就连捅其腹部两刀，汪某紧接着被穿红上衣的男青年捅了两刀，跟他一块的四五个三十多岁的男青年对其、汪某、潘某2、彭松、刘某拳打脚踢，国会保安上前制止。当时在电梯口处，门一打开，其看到有人在打潘某2，其就上去打那个人，双方就打了起来，他就拿刀捅其，第一刀其躲过去了，后来他又捅其，其用手抓没抓住，腰被捅了一刀。其在电梯口和捅其一刀的人对打的时候，汪某也在打对方。国会的几个保安也拿着甩棍长棍之类的和对方打起来了，至于怎么打的，其记不清了。其只记得后来其被一个人抱着压在吧台上，然后那个开始被其踹了一脚的穿红色衣服的人往其左侧腹部位置捅了一刀，其被那个抱着其的压倒在地。经观看监控录像，监控上拍的就是当时其在和另外一个穿黑色带白条纹的裤子的人（汪某）一起和对方一个上身穿白色西服的人（张彬）在争执，穿白色西服的人拿着一根长棍的一端，穿黑色带白条纹裤子的人拿着那根长棍的另外一端，穿黑色裤子的人一脚把穿白西服的人踹开了，接着其从穿黑裤子的人手中拿过长棍，开始打那个穿白西服的人，刚打了他一下之后，他突然冲过来抱住了其，并把其压在了吧台处，那个穿红色衣服的人拿着刀往其左侧腹部捅了一刀，之后其被那个穿白色衣服的人压在了吧台拐角处的地面上，穿白色西服的人又开始打其，其挣扎了一会儿就起来跑了。其一共被捅了两刀，第一刀是在电梯口那个穿红衣服的拿刀捅其，其用手夺刀时，手被捅伤，第二就是其被白西服的抱住压在吧台处，那个穿红衣服的人拿刀往其左侧腹部捅了一刀。汪某是其老表，事后听说他也是穿红衣服的人拿刀捅的。 4.被告人的供述和辩解 （1）被告人刘桂生的供述，供认案发当晚其和张彬、余杨明等人在国会娱乐城666房间玩，服务员上啤酒时发现屋内的塑料抽纸盒坏了，说是我们损坏的，我们都说不是我们弄的，然后女服务员气呼呼的走了。我们结束后走到六楼电梯口时，那个女服务员追上来不让走，让赔抽纸盒，非说是我们摔的，我们进到电梯内时，女服务员不让进，还喊。这时有三个穿黑色上衣的拉住不让我们走，我们就在电梯内和对方发生争吵并扯打，下到一楼时，看到门口站着有二十多个穿迷彩服的保安，一开门就打起来了，先前打张彬的那个和张彬打了起来，后来有人拿棍打张彬时，其把这个人手中的棍夺下来扔了，后来又有人拿棍去打张彬，其就将一个穿白格子上衣的人手中的棍夺过来，朝这个人身上打了一棍，打在背后和脖子上，其也挨了二下，在胳膊和腰上，当时保安多，其就朝大门外跑，到门口看到东面有人在打，具体是谁没有看清，然后其就往西跑，后面是国会的保安在追其，其跑到莲池路口北面一点时，有个人在路上躺着，前面余杨明在跑，其追上余杨明后，他说他拿刀捅人了。那天穿的是白色的上衣，是休闲装。余杨明穿的是红色上衣，张彬穿的是白色上衣。经观看监控录像，先前第一个穿白衣服的是张彬，在和另一个人夺木棍，然后其拿棍将一个人打倒在地上，余杨明拿刀在捅人，张彬抱住一个人摔倒在地上，余杨明拿刀去捅张彬摔倒的那个人。我们刚出电梯，双方就打起来了，其一直在拉架，国会的保安把其也打了，其就很生气，从他们手里拿过来一个棍，然后双方又打了一会儿之后就散开了，后来其才知道余杨明在打架的时候拿刀捅人了。国会KTV2009年3月15日22时28分的大厅监控录像能看到其一直在拉架，旁边还有几个保安拿棍在打余杨明和张彬，张彬在和一个穿黑色衣服的人夺棍，其拉住旁边一个拿棍的保安，不让他打人，接着从那个保安手里接过棍，就往国会吧台去了。吧台监控录像先是看到张彬和两个保安夺棍，其中一个人踹了张彬一脚，把棍夺走了，另外一个保安接过棍子后就打了张彬一棍，张彬冲上前抱着那个保安，并且把那个保安压在了吧台处，余杨明上来拿刀捅了那个被张彬抱住的保安，这时，另外一个保安冲上来踹了余杨明一脚，被余杨明捅了一刀，正好这时其赶到了，其看见余杨明挨了，加上其认为这个保安之前也拿棍打其了，其用手里的棍打了那个保安一棍，保安倒在地上，在那个保安刚要爬起来的时候，其拿棍又打了这个保安一棍，余杨明在这个保安没有起来之时，又拿刀捅了这个保安一刀，这时旁边也有保安在拿棍打其。余杨明拿刀捅伤了几个人，捅到哪儿了其不知道，其记得在电梯口那个人打了其一棍，后来其从一个保安手中拿过来一个棍之后，正好又看见那个人，而且那个人当时正在和余杨明打，所以其就上前去打他。余杨明是什么时候拿的刀其当时不知道，后来看监控，才知道余杨明是在出电梯的时候拿出来的刀，在电梯里的时候，没有人指使余杨明拿刀捅人。 （2）被告人张彬的供述，供称2009年3月15日晚，到阜阳国会玩的有朋友余杨明、李某1、刘桂生等人。其穿西服、蓝裤子，余杨明上身穿红色上衣，李某1下身穿蓝裤子，上身穿灰白色毛衣，刘桂生上身穿一件白夹克，那天我们在国会玩结束后，下楼时服务员说什么东西坏了，要求我们赔偿，当时我们没有说什么都进了电梯，服务员也跟着过来并发生争吵，这时过来一个穿迷彩服的人和一个穿黑上衣的人（潘某2）说下楼再说。这个穿黑衣服的拿着对讲机怎么说的其记不清了，等我们下到一楼时，电梯门打开，就看到门口站着有二、三十个人左右，人多打的很乱，其当时就被打倒在地上。先前在6楼和其发生争吵的那个穿黑衣服的人被其按倒在地上，有一个男的拿铁锹拍其的后背，其当时拿了根钢管打了，但是打没打到人不知道，现场就余杨明穿的是红色上衣。经观看大厅监控录像，其当时穿着白色的外套，黑色的裤子，余杨明上身穿红色的外套和黑色的裤子，刘桂生上身穿白色的外套，黑色的裤子。当时是其和刘桂生先出了电梯，对方看见我俩出来了，就拿着一米多长的棍子，抡起椅子砸我们3个人，余杨明出电梯的时候，从裤子口袋拿出来一把匕首，出了电梯之后，就和一个身穿迷彩服的保安在相互殴打，这个身穿迷彩服的保安手里还拿着一个警棍殴打余杨明。刘桂生就一直劝架，在劝架的过程中，和一个男子相互拉扯，刘桂生从那个男的手里把棍拿过来了，余杨明还是一直拿着匕首和他们相互殴打，其和其中一个男子在相互殴打，我还一直在攥着对方手中的长棍准备夺过去，我们两个就一直在夺手中的棍，僵持到了吧台处。吧台监控录像显示其在夺一个身穿黑色上衣，黑色裤子（裤子上有个白色的线条）手中的长棍，棍子没有夺下来，其就被这个男子一脚踹开了，这个男子旁边的一个身穿黑色上衣，黑色裤子的男子从他手中把棍拿出来，打其一棍，其就冲上前抱着那个人按在了吧台处，这时余杨明从后面过来拿刀往其抱住的那个人左侧腹部位置捅了一刀，接着其就抱着那个人倒在了吧台右侧地上，其趴在那个人的身上，余杨明又从其背后上来拿刀捅其压住的那个人，捅没捅到其不知道，接着其压着的那个人挣脱后跑掉了，余杨明又继续拿刀去追那个人。通过电梯监控，在电梯里的时候，其确实手中拿刀了，只是扬了一下，没有拿刀捅人，至于这把刀从哪来的，其也不记得了。在电梯里面，我们和保安发生了争执，双方都有推搡的动作，当时其手里拿着一把匕首，具体这个匕首是怎么来的记不清了。其当时拿出来朝对方保安挥了两下，就是想吓唬一下对方，并没有拿刀去捅人，等其出电梯时，余杨明也从身上拿出了一把匕首，接着在一楼大厅，双方就开始相互厮打起来。刚开始的时候，其和刘桂生还是以劝架为主，对方的保安也就跟余杨明在缠斗，但后期对方保安来了十多个人，他们手里拿着长棍，伸缩棍，板凳等物品朝我们身上打，余杨明拿着匕首跟保安对打。当时其站在余杨明，其中有一个拿着长棍的保安在打余杨明的时候也打到了其，其就生气了，冲上去想夺这个保安手里的棍，就和这个保安缠斗在一起，当时这个保安被其挤到了吧台的位置，余杨明从旁边过来朝这个保安身体左侧捅了一下，之后保安挣扎，其又压着保安将他推倒在旁边的地上，这时余杨明又上前来打这个保安，具体有没有拿刀捅到保安其就不清楚了，后来我们就被保安围着打，之后有人报警警察就来了。通过监控其看见在吧台时刘桂生拿棍子朝保安身上打，其他的就不清楚了。 （3）已决犯余杨明的供述，供称2009年3月15日19时许，其和朋友李某1、张彬等人喝酒后到国会666包间玩。我们玩了一个半小时左右就走了，走到国会观光电梯口，女服务员追上来，手里拿了一个黑面巾纸盒，说是我们弄烂的，我们就说不是我们弄的，这时不知从哪过来十七、八个男保安拦住不让我们六个人走，在吵的过程中，张彬动手打了其中一个男的，因为对方吃亏了，双方就打了起来，后来被人拉开了，我们几个人就坐电梯到一楼，电梯口有几个人,出来后我们就和对方打了起来，其就从身上掏出随身携带的水果刀和对方打了起来，在打的过程中其用水果刀捅了对方，捅了几个人、捅在什么位置其都记不清了，那天其穿的是红色的夹克上衣。我们一出电梯，对方的人就冲上来打我们，当时打的很乱，在一楼的一个柱子或者花盆旁边，其和张彬一起逮住一个人，通过看当时的案发监控，能看到在一楼吧台处一个内保拿着长棍打张彬，张彬就拉住那根长棍，对方踹了张彬一脚，张彬冲上去抱住那个拿棍打他的内保，把那个内保压在吧台上，其拿着刀上去往那个被张彬压住的内保身上捅了一刀，接着张彬又把那个内保按在了地上，其又拿着刀上去捅的，监控里还能看到刘桂生拿着一个长棍在打另一个内保，接着我们都散了，监控就看不见了。水果刀是其从千百意天桥购买的，买了两把，送给了张彬一把，其当时在国会案发的时候就知道张彬已经拿刀了，在电梯监控视频中，能看到张彬右手拿了一把刀扬起来。被其捅伤的那个人就是被张彬压在吧台上的，当时就是张彬抱着他之后其拿刀捅的。通过现场监控看到张彬抱着一个人，事后知道叫潘某1压在了吧台处，其拿刀往那个被张彬压在身下的男子左侧腹部捅了一刀，接着张彬就把那个人压倒在吧台旁边的地方，这时候另一个被其捅伤的汪某冲过来踹了其一脚，汪某踹其的时候其拿着刀又捅了他一刀，把汪某捅倒在地，汪某倒地后正准备起来时，刘桂生拿着棍又打了汪某一棍，汪某被打倒之后，其又拿刀捅了汪某一刀，捅过之后，汪某跑了，潘某1也跑了，其和张彬一起追到门口看到很多保安之后我们也跑了。 5.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、伤情照片，证明案发地点为阜阳国会大厅，案发现场情况及人员受伤情况 6.鉴定意见 （1）阜阳市公安局刑事科学技术鉴定中心（皖）公（阜）鉴（伤）字（2009）181号法医学人体损伤程度鉴定书，证明汪某的损伤程度为重伤。 （2）阜阳市公安局刑事科学技术鉴定中心（皖）公（阜）鉴（伤）字（2009）225号法医学人体损伤程度鉴定书，证明潘某1的损伤程度为轻伤。 7.视听资料： （1）编号为0-0-20090315213318国会KTV2009年3月15日大厅监控录像，显示22时27分53秒，一身穿迷彩服男子手中持器械与一男子（疑似余杨明）相互殴打，随后该男子身旁出现多名男子手持长棍聚拢，其中一名持长棍男子试图殴打余杨明，并疑似打到，另有多名男子试图殴打屏幕左下方的人（看不到对方，结合上下出现的方位判断，应该是余杨明等人）。此时一名身穿白色外套的男子急速扑上前去夺其中一名男子手中的棍，被该持棍人员打到，画面右下角时疑似已夺棍成功，被夺棍人员又上前，后消失在画面右下角。另有一名身穿白色外套的男子（疑似刘桂生）将一名男子手中板凳夺下，推开试图斗殴的众人并将其中一人手中长棍夺下，后走出画面。28分35秒，疑似余杨明在追身穿迷彩服装的人。28分52秒，有多人在画面右中部斗殴，看不清具体人员行为。 （2）编号为1-0-2009-0315213318国会ＫＴＶ吧台监控录像，显示22时28分左右，在画面右上角出现疑似多人在来回跑动的情况，看不清具体情形。22时28分25秒有打架人员来到画面右下角。一白衣男子（疑似张彬）与一黑衣男子（疑似汪某）共同持棍僵持在画面右下角，黑衣男子抬脚将其踹开，白衣男子手离开棍站立。另一黑衣男子随后持棍打白衣男子，白衣男子上前即消失在画面中，数秒后又出现在画面中，白衣男子用身体压住该黑衣男子，后面疑似有一男子（疑似余杨明）在用疑似匕首划身穿白条文裤子的男子一下未果后转身至画面右下角（即为上述白衣男子将黑衣男子压倒处不远）上前疑似有捅的动作。一身穿白条纹裤子的黑衣男子见状跑过去，疑似与余杨明僵持时，被另一持棍白衣男子打倒（疑似刘桂生），在白衣男子打黑衣男子时，疑似余杨明的男子在黑衣男子身后有捅的动作，后黑衣男子起身，白衣男子又打了其一棍，余杨明在黑衣男子身后跟过去。疑似刘桂生的人员疑似在与一人打后至画面右上角，后多人在画面右上角殴打，余杨明疑似追打一黑衣男子，疑似张彬的白衣男子跑出参与殴打，此后监控仅能看清大致动作，分辨不出来具体人影。 （3）编号为10-0-200-0315220342的国会KTV吧台另一角度的彩色监控录像，显示22时28分29秒张彬与两黑衣男子因夺棍僵持，其中一名男子抬腿踹张彬一脚，另一黑衣男子取得棍后，持棍打张彬一下，张彬遂上前，白条纹裤子男子站在一旁见张彬上前遂冲上前去，余杨明赶到疑似用匕首划了其一下，白条纹裤子男子遂向远处一闪，此时张彬将持棍男子按倒在吧台处，余杨明从张彬后方上前疑似有捅的动作，后张彬持续将该男子压着，余杨明转身后发现白条纹裤子男子踹向自己，遂进行阻挡，刘桂生此时手持棍子将白条纹裤子男子打倒，白条纹裤子男子准备起身，刘桂生又打了白条纹裤子一棍，余杨明随即走到白条纹裤子男子后方有疑似捅的动作，该黑衣男子起身后与刘桂生疑似又有撕扯。余杨明又至被张彬压着的男子处有动作，后该男子逃跑，余杨明去追，张彬后来亦拿着棍子摇摇摆摆走出画面。 （4）编号为2-0-20090315213318KTV国会电梯监控录像，显示2009年3月15日22时17分刘桂生、张彬、余杨明等人进入电梯，其中余杨明上身穿红色外套、刘挂生、张彬穿白色外套，19时监控显示双方发生争执，刘桂生在电梯里劝架，身穿红色外套的余杨明在中间，身穿白色外套的张彬在电梯最里面，22时21分13秒左右张彬右手有疑似挥舞匕首的动作，双方在电梯内有争执，24分刘桂生下电梯，余杨明跟着，但是又被踹进电梯，张彬下电梯后，余杨明下电梯伴有向右后屁股兜里掏东西的动作。 针对被告人刘桂生辩护人提出本案核心证据视听资料被人为处理，进行了删减、剪辑，不具有完整性，不能作为定案证据，本案被告人在观看了被人为处理后的监控视频后所作供述也不能作为裁判依据的辩护意见，经查，卷内监控视频系侦查机关于案发次日依法调取，且已为本院生效判决所确认。该部分调取的监控视频真实还原了部分案件事实，尤其是二被害人被伤害的过程，且与卷内证人证言、被害人陈述、二被告人的供述等证据能够相互印证，足以认定，故对二辩护人此节辩护意见，不予采纳。 针对被告人刘桂生辩护人提出案涉两份鉴定意见均形成于2009年，当时依据的鉴定标准现已被废止，应当重新鉴定，且潘某1的伤情鉴定对伤口的描述与住院病历存在矛盾，因此二被害人的伤情程度事实不清，证据不足的辩护意见，经查，本案鉴定意见载明“被害人汪某的人体损伤为重伤、被害人潘某1的人体损伤程度为轻伤”的鉴定结论，符合案发当时的鉴定标准，鉴定程序合法，且已为本院生效判决所确认，对潘某1的伤情描述原鉴定人亦作出合理说明，无重新鉴定必要，辩护人要求重新鉴定于法无据，对此辩护意见不予采纳。 针对被告人刘桂生及其辩护人提出刘桂生的行为系正当防卫及张彬的辩护人提出张彬的行为具有防卫性质的辩护意见，经查，被告人刘桂生、张彬等人与对方发生冲突后相互殴斗，双方均有伤害对方的故意，不存在防卫意图，故对二辩护人此节辩护意见不予采纳。 针对被告人刘桂生及张彬辩护人均提出本案二被告人无共同犯意联络，不应认定为共同犯罪，被告人刘桂生对潘某1的伤害后果及张彬对被害人汪某的伤害后果均不应承担责任的辩护意见，经查，被告人一方因琐事与他人发生争执，继而相互殴斗，二被告人事先虽无预谋，但对己方人员相互呼应，合力与对方打斗均有明确的认知，且积极参与，应属共同概括的伤害故意，依法应认定为共同犯罪，根据共同犯罪部分行为全部责任的原则，二被告人均应对二被害人的伤害后果承担刑事责任。 针对二辩护人提出本案被害人对本案的发生存在过错的辩护意见。经查，案发当晚被告人张彬、刘桂生与朋友到国会KTV消费，因包厢抽纸盒破损问题与服务员发生纠纷，后国会安保人员与二被告人发生互殴，二被害人对案件的发生并不存在过错责任，故对二辩护人的此节意见，不予采纳。 本院认为：被告人张彬、刘桂生伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。二被告人均系电话传唤到案，到案后均能如实供述主要犯罪事实，系自首，被告人刘桂生对其行为性质的辩解不影响自首情节的认定，依法可对二被告人减轻处罚。二被告人在共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，均系从犯，依法可减轻处罚。被告人刘桂生案发后赔偿被害人汪某经济损失并获得其谅解，被告人张彬积极赔偿被害人汪某、潘某1的经济损失并获得二被害人的谅解，依法均可从轻处罚。被告人刘桂生未对被害人潘某1进行经济赔偿并获得其谅解，本院一并作为量刑情节考量。对被告人刘桂生辩护人关于刘桂生具有自首情节，已赔偿被害人汪某经济损失并得到其谅解，系从犯，且系初犯、偶犯，应从轻、减轻处罚的辩护意见及被告人张彬辩护人关于张彬具有自首情节，系从犯，积极赔偿二被害人经济损失并得到二被害人的谅解，当庭自愿认罪，可从轻、减轻处罚的辩护意见均予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节及其悔罪表现，结合被告人张彬居住地司法行政机关出具的社区影响评估意见书，对被告人张彬可适用缓刑，经本院审判委员会讨论决定，对被告人张彬依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款；对被告人刘桂生依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下: 一、被告人刘桂生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 二、被告人张彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。 （被告人缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王黎明 审 判 员  李 斐 人民陪审员  尤 红 二〇一九年八月二十二日 书 记 员  李**飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。