黑龙江省依安县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0223民初2234号原告：龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社，住所地:黑龙江省龙江县头站乡和平村三四屯，统一社会信用代码:93230221MA198JKD6B。法定代表人：李子文，该公司理事长。委托诉讼代理人：杜万波，黑龙江音河律师事务所律师。被告:依安寒土农业有限公司，住所地:黑龙江省齐齐哈尔市依安县富饶乡黎明村，统一社会信用代码:91230223MA1AYH3X93。法定代表人：张西波，该公司经理。委托诉讼代理人：张战胜，广东君孺律师事务所律师。被告:秦晓刚，男，1973年6月30日出生，汉族，农民，现住黑龙江省依安县。被告:葛洪华，男，1964年6月10日出生，汉族，农民，住山东省莒南县。原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社与被告依安寒土农业有限公司、秦晓刚、葛洪华承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社法定代表人李子文及其委托代理人杜万波、被告依安寒土农业有限公司委托诉讼代理人张战胜及被告葛洪华到庭参加诉讼，被告秦晓刚经本院合法传票传唤未出庭应诉；第二次开庭，原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社法定代表人李子文及其委托代理人杜万波、被告依安寒土农业有限公司委托诉讼代理人张战胜及被告葛洪华、秦晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社向本院提出诉讼请求：1.要求依安寒土农业有限公司给付原告水稻种植托管费120万元、违约金162万元；在庭审中，原告变更诉讼请求，要求依安寒土农业有限公司给付原告水稻种植托管费115万元及违约金162万元；2.要求被告秦晓刚、葛洪华承担连带保证责任。事实及理由：2018年5月5日，龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社与依安寒土农业有限公司签订《水稻插秧田间管理协议》，协议约定依安寒土农业有限公司的6000亩水稻由原告托管种植，费用每亩900元，具体耕种面积和范围由依安寒土农业有限公司指挥完成。该协议的履行由公司股东秦晓刚和公司高管葛洪华负责担保。在协议履行过程中，依安寒土农业有限公司已经支付425万元托管费用，拖欠115万元托管费未给付。被告依安寒土农业有限公司（简称：“寒土公司”）辩称：原告起诉所述不符合客观事实。1.寒土公司不存在拖欠托管费120万元的事实。2018年5月5日，龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社与寒土公司签订《水稻插秧田间管理协议》，约定将黎明村6000亩水稻种植交由原告管理。总承包方式每亩费用900元（按实测亩数结算）。由此，合同双方均清楚实际亩数与合同暂定亩数有差异。截止2018年9月，依安寒土农业有限公司已经支付原告款项425万元。2018年10月20日双方根据实际亩数5269亩计算，由原告拉走水稻157.46吨（折价50余万元），据此，依安寒土农业有限公司实际支付款额已达到475万元。按协议约定，依安寒土农业有限公司已不欠被告托管费。2.原告要求依安寒土农业有限公司支付162万元违约金没有依据。双方达成的《水稻插秧田间管理协议》中没有违约金的约定，原告向依安寒土农业有限公司主张违约金没有依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告秦晓刚未作答辩及举示证据。被告葛洪华辩称：2018年5月2日，葛洪华出具的保证书是确保原告能与依安寒土农业有限公司建立水稻插秧田间管理合同。2018年5月5日，原告与依安寒土农业有限公司签订《水稻插秧田间管理协议》，该协议约定了双方的权利和义务。葛洪华出具的保证书并不代表葛洪华是原告与依安寒土农业有限公司之间的保证人，故原告要求葛洪华承担连带保证责任与事实不符。请求驳回原告对依安寒土农业有限公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告举示的《水稻插秧田间管理协议》，用以证明被告依安寒土农业有限公司应全额向原告支付540万元托管费。被告依安寒土农业有限公司对该证据的真实性无异议，但对原告以此证据所要证明的内容有异议。协议书上约定托管6000亩土地，但是应该按照实际测量土地计算，实际测量土地是5269.01亩，按照合同约定的每亩900元计算，托管费应该是474.2109万元，不是原告主张的540万元的托管费用。被告葛洪华对该证据的真实性无异议，提出其中有800亩原告没有管理。在第二次开庭时，葛洪华陈述原告实际耕种水稻面积5269亩。原、被告对签订的协议的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。原告认为其托管的土地面积为6000亩，而被告寒土公司在第一次开庭时陈述托管面积为5269亩，在第二次开庭时陈述是5330亩；葛洪华在第二次开庭时陈述原告托管面积5265亩（5330亩减去75亩）；秦晓刚则认为原告托管的面积为6000亩。2.原告举示的《保证书》以及《付款计划表》，用以证明依安寒土公司的保证承诺资金到位，否则赔偿损失。非原告管理原因造成的减产，原告不赔偿损失，仍应该正常收费。原告认为：秦晓刚是公司的股东之一，职务是依安寒土农业有限公司的副总经理，土地是秦晓刚跟黎明村承包的，秦晓刚有承包合同。生产资金包括托管费用以及经营资金，包括化肥等。30%违约金是以合同的全部资金作为基数计算。付款计划表是原告公司自己制作的。被告先期已经给了425万元。被告依安寒土农业有限公司提出：1.《保证书》属于一个保证合同，但是对于保证的种类、数额、范围，保证期限均不具备，且形成时间是在田间管理协议之前。保证合同是从合同，只有在主合同成立的前提下才成立，所以该保证合同不成立。在内容上，只是葛洪华、秦晓刚与债权人达成的一个水稻种植的合作意向。后于2018年5月5日原告与被告正式形成了田间管理协议，该协议详细的约束了原告与被告之间的权利义务，同时也约定了违约条款，所以2018年5月2日的单方作出的保证书在本案中已经被之后的协议所废止，所以后一个协议应该作为原告与被告之间解决争议的依据。2.《付款计划表》是原告单方自行制作的，没有依安寒土农业有限公司的签字与盖章，故不予不认可。被告葛洪华承认保证书是其与秦晓刚签的，寒土公司委托葛洪华与原告达成一个合作意向，秦晓刚是中间人，保证书的意思是保证原告能够给依安寒土农业有限公司干活，如果原告不能干活，承担违约责任。约定30%违约金，没有约定具体面积以及价格。葛洪华不认可付款计划表。被告秦晓刚对该证据无异议，同意承担保证责任。原、被告对《保证书》的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。《付款计划表》是原告单方自行制作的，被告不认可，故对此证据的真实性不予以确认。3.被告依安寒土农业有限公司举示《测绘报告》以及《依安县富饶乡黎明村水田地勘测成果报告证明》，用以证明原告实际耕种的地块及亩数，原告实际种植托管的面积是5269.01亩土地。原告提出：（1）被告超过举证期提交证据；（2）成果报告不是依安寒土公司与原告之间争议的土地的勘测；（3）勘测报告的单位不是正规的在鉴定名册中的司法鉴定机构，勘测单位没有原告参与选择，剥夺了原告对司法鉴定机构的选择权。因为不是法院委托测绘的，并且原告也没有参与；（4）勘测报告没有原告的参与、没有原告与被告之间共同确定的起点与终点的界限；只有原、被告共同选择，在法庭的主持下，才能作为定案根据。（5）目前的结果只是一张测绘，并不是丈量，不具体，无法得出具体的面积。被告也说不清具体土地的界限。如果需要测绘，应该有依据，地块应该有坐标，东南西北的边界等应该有界限，否则结果不一致，结果没法使用，所以原告认为应该按照6000亩土地计算。此证据由依安寒土公司举示，在该证据上显示，依安寒土公司在原告实际耕种的土地在测绘图上标上“√”，寒土公司认为亩数为5269.01亩。秦晓刚提出：原告管理的土地面积为6000亩，其中有728.5亩（老曹家地），经管理已具备了耕种条件，但后来寒土公司报休耕了。原告未参与测量土地，因此，不能认定只有画“√”的土地为原告托管。并且该测绘图上画“√”是依安寒土公司自己画的，未经过原告确认；并不能排除寒土公司对于原告托管其他地块未画“√”，故对依安寒土公司依此证据所要证明的内容不予确认。4.被告依安寒土农业有限公司举示《收到条》，用以证明原告拉走了被告寒土公司的157.46吨水稻抵账，原告收取水稻时经过称量，是李子文派人去称量的。原告提出：收条其他内容是李子文写的，但是吨数157.46包括大、小写是被告后期写的，不是李子文书写的；原告只是拉走了五车水稻；没有进行称量过。寒土公司提出：“原告拉走被告水稻就是要抵顶管理费用，并且水稻已经被原告实际占有，所以应该是用水稻抵顶管理费用。”原告在收条上签名确认，在收条上记载拉走水稻是“用于欠李子文款保障”，所以，李子文收到水稻的行为，是寒土公司的质押担保行为，并非抵账。所以，双方应进一步协商，该水稻是否用于还款抵账及抵账数额。5.被告依安寒土农业有限公司举示的《检斤记录表》一份，用以证明原告拉走了157.46吨水稻。原告提出：1.时间不符，收到条是2018年10月20日出具的，检斤记录表中没有2018年10月20日的记录，该证据与本案没有关系。2.记录表上没有原告公司与李子文的签字盖章，该证据与原告没有关系。3.收到条上注明的不是寒土农业公司，而是黑龙江省寒土粮油有限公司，是张西波的另一个公司，并不是本案中的寒土公司，所以李子文拉走的5车水稻与本案没有关系，我方不同意进行抵顶。收到条中只有“李子文”是本人签的字，收到条记载的其他内容都不是李子文签写的，被告可以另行主张权利。被告葛洪华承认收到条是其书写，李子文本人签名。黑龙江省寒土粮油有限公司是管理依安寒土农业公司的，所有的费用都是黑龙江省寒土粮油有限公司支付给依安寒土农业公司的。原告拉走的5车水稻双方议价每斤1.6元，抵的是50.3872万元。粮食是写收到条那一天拉走的，检斤记录是在龙江称量之后形成的，有庞梅签字，庞梅是原告公司指定的收取水稻的公司（龙江县天麟米业有限公司）的仓库保管员签的字。李志杰是寒土公司的员工。原告认为：龙江县天麟米业有限公司是原告指定的收取水稻的公司，不认识庞梅。原告认为水稻的价格每斤1.3元，是国库保护价，高于市场价格，市场价格是每斤1.2元多。本院认为：原、被告未对价格约定并结算，所以无法计算顶抵欠款的数额。在庭审中，原告同意返还水稻，并认为依安寒土公司应另行主张权利。所以，双方可在还款时自行协商顶抵数额。6.被告葛洪华举示《水稻种植保险单》，用以证明已经种植的水稻进行投保的土地是5330亩土地，其中有寒土公司自己种植的75亩，由此证明实际种植的土地是5255亩。并认为测绘的亩数会与实际的有一点出入。原告对该证据的真实性没有异议，对证明力有意见，提出该证据充分证明原告托管的土地面积远远在6000亩以上，理由：（1）该证据证明种植水稻的亩数是5330亩，基于被告向保险公司申报的，没有申报的体现不出来，不排除没有申报的。被告自营的没有证据证明。（2）如果净面积5330亩，作业面积远远在6000亩以上，在耕种面积中会存在水渠等设施。（3）在田间管理协议中已经约定了原告要修地埂、沟渠，所以如果被告要测量，不能单纯测量水稻，应包括地埂、沟渠一起进行测量。本院认为，该证据证明的内容与测绘结果不相符，两证据结果存在60余亩的数差，该证据证明的种植面积5330亩，没有证据证明寒土公司自己种植75亩，所以，如按葛洪华陈述的种植面积为5330亩，加上728.5亩休耕的土地，应为6058亩。葛洪华依此证据欲证明原告实际耕种的面积为5330亩，与依安寒土公司所陈述的不相符，并且投保的面积并不一定是全部耕种的面积，因为依安寒土公司承包的土地远远超过6000亩，所以，对以上证据不予以确认。7.第二次开庭时，原告提供证人刘某出庭作证，证言内容为:“2018年5月1日，我在依安县给李子文干活，我主要是管理水稻种植，我管理8个人共同干这个活。5月2日开始雇勾机修稻田地里的田间路、烧荒、运化肥、施肥、修埂。按照6000亩土地布局，没算田间路。按照6000亩土地施肥放水、稳泵。接下来开始放水，进行水平地。在5月15日，6000亩土地全部平完，底药全部喷湿完毕。插秧面积是5300亩。有700多亩土地没有秧苗，是因为其余秧苗质量不好，寒土公司不让插秧。”被告依安寒土公司和葛洪华认为：1.证人与原告存在利害关系，是原告的管理人员，其所作的证言不客观；2.关于证人说的插秧的亩数应该是证人的主观判断，不具有客观性，对证人关于插秧亩数的说法不予认可。被告秦晓刚未提出异议。该证人在询问中陈述了有700多亩地没种上水稻的事实，与葛洪华陈述相一致，应予采信;证人刘某系李子文雇佣的工人因其未能详细测量，对其陈述的具体亩数不客观，不准确，系证人主观判断，故对该证人陈述的其他内容不予以采信。8.在第一次开庭时，依安寒土公司申请向有关部门调取依安寒土公司托管给原告的土地具体亩数。本院依职权向村委会工作人员进行了调查并制作了笔录，并调取2018年补贴面积公示表。经当庭出示，原、被告质证意见如下：原告提出：三份证据与本案没有关系，因为原告与被告之间是以实际耕作计算托管报酬，原告实际为被告耕种了6000亩，只多不少，有部分不种植是被告依安寒土公司造成的，由依安寒土公司自己承担。如果6000亩没有收成也应该按照6000亩付托管费。至于村委会等为依安寒土公司申请的补贴款于本案没有关系，本案不应该以补贴面积计算托管费。实际种植粮食的的面积没量，算上田埂之类的肯定大于6000亩。依安寒土公司对该组证据没有异议，认为该证据能够证实依安寒土公司在黎明村耕种的稻田实际亩数是5330亩，但是其中还有依安寒土公司自行耕种的是75亩。葛洪华认为：原告种植的稻田实际种植亩数是5255亩（5330减去75）。秦晓刚对该证据无异议，提出有1000亩土地是水库的土地。本院认为，两份调查笔录中，被调查人均未能证实原告在依安寒土公司托管的土地面积;公示表也未体现原告托管的土地面积。在庭审中，葛洪华陈述:在合同中约定的是6000亩，实际耕种了5255亩，5255亩中没有休耕或者放荒的。秦晓刚则认为托管的土地是6000亩土地，并提出自己是依安寒土公司的副总经理，有股份。因对以上证据审查中查明，依安寒土公司与葛洪华、秦晓刚陈述不一致，所以，对以上证据不予确认。经审理查明，2018年5月2日，葛洪华和秦晓刚为依安寒土农业公司给原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社出具保证书，为了保证双方签订田间管理协议，约定:“1.保证生产资金及时到位，如不到位，合同作废，并赔付违约金30%。2.保证秧苗符合正常插秧标准，并按要求送到规定地点……”，葛洪华和秦晓刚为保证人。2018年5月5日，龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社与依安寒土农业有限公司签订《水稻插秧田间管理协议》，协议约定依安寒土农业有限公司的6000亩水稻由原告托管种植，费用每亩900元（按实测亩数结算），原告负责修沟渠、修地埂、旋地、打浆、捞草、放水、扬肥、杜池埂、打药、割草、插秧、挑苗、补苗等田间管理。按合同约定，依安寒土公司应支付原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社托管费540万元，已经支付425万元托管费用，现欠115万元托管费未给付。本院认为，本案争议的焦点是：1.原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社托管的具体土地面积是多少；2.秦晓刚、葛洪华是否应当承担保证责任及责任数额。（一）首先，原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社与被告依安寒土农业有限公司签订《水稻插秧田间管理协议》，双方应按照合同约定履行义务。原告举示了管理协议，协议中虽然约定6000亩应以实际测量为准，但原、被告认可的亩数存在差异。原告认为托管的土地面积就是6000亩，秦晓刚认可；而依安寒土公司认为托管土地面积是5269亩，葛洪华认为托管的土地面积5255亩（即耕种水稻的面积）。原告虽然未能举证证明其实际托管的具体亩数，但对于测量土地应由双方到场，对土地进行测量，并确认具体亩数；但双方未能共同测量并确认一致；并且依安寒土公司委托第三方测量后，在测绘图上无法确定原告托管的具体亩数，被告举示的证据不能证明原告实际托管的土地面积。所以，应按合同中约定的6000亩支付托管费。其次，被告提出对于托管的土地，原告有700多亩未种水稻的部分。首先，被告不能确定已耕种的面积不足6000亩。其次，对于双方陈述的未耕种的土地，原告虽没有证据证明其做了大量工作，被告亦没有证据证明原告未进行管理。在庭审中，原告认为“根据黑龙江省都是这样的工作流程，原告已经完成被告的工作任务，双方只是在面积上有争议，依安寒土公司自己报休耕，说明依安寒土公司不想种植水稻。”依安寒土公司承认因水上不去没有耕种，说明原告已作了部分工作，按照协议约定原告应完成先期烧荒，修沟渠、修地埂、清水渠、旋地、打浆、捞草、安水泵、安电、勾机修道等工作，即原告对该部分土地已作了管理工作。只因为水上不去或寒土公司主动报休耕的原因没有进行水稻种植，土地报休耕是事实，并且对于休耕的土地仍需要管理。故这部分土地，仍应按约定支付管理费用。再次，对于原告从依安寒土公司拉走水稻一事，因双方对价格等未协商一致，无法计算抵款数额，双方可进一步协商抵偿或返还，或通过其他方式解决。综上，依安寒土公司应给付原告540万元托管费,依安寒土公司已支付托管费425万元,下欠115万元。（四）《保证书》由葛洪华和秦晓刚给原告出具的，具有保证的性质，书中约定“保证生产资金及时到位，如不到位，合同作废，并赔付违约金30%”。首先，葛洪华和秦晓刚代表公司签订保证书，保证书中约定了违约责任，但违约责任的承担主体不应是保证人承担，如有违约的情形，应由寒土公司承担。其次，原、被告对管理土地的面积有争议，被告对于无争议的土地管理费已交付给原告。因双方有争议，寒土公司未付欠款，不能以生产资金未及时到位为由认定被告具有违约行为。故寒土公司不应支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告依安寒土农业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社115万元。二、驳回原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2.896万元，由原告龙江县五谷丰登水稻种植农民专业合作社负担1.381万元，被告依安寒土农业有限公司负担1.515万元；案件保全费5000元，由被告依安寒土农业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  陈 严人民陪审员  周宝芝人民陪审员  李树海二〇一九年八月七日书 记 员  郑修晶