福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3353号 上诉人（原审被告）：吴俊煌，男，1988年3月27日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈章呈，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宝琳，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴达君，男，1964年8月1日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：蔡林君，福建克帕雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琦瑶，福建克帕雷律师事务所律师。 原审被告：吴深渠，男，1985年1月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人吴俊煌因与被上诉人吴达君、原审被告吴深渠民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月13日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 吴俊煌上诉请求：撤销原判，驳回吴达君一审的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由吴达君负担。事实与理由：一、吴达君以放贷为日常业务活动，违反法律、行政法规的强制性规定，与吴俊煌签订的合同无效。一审中吴俊煌提供的证据可以证明吴达君涉及十多起民间借贷纠纷，数额较大，这些纠纷的借条模式具有相似性，可见吴达君的出借行为具有反复性、经常性；其次，根据吴俊煌陈述的借款过程，吴俊煌是在吴达君泉州刺桐豪园B座6楼的办事处借款，有一位财务人员在场，证明吴达君有以出借为目的的固定经营场所，具有营业性；吴达君曾为银行从业人员，对相关贷款业务和政策法律法规十分熟悉，其出借行为具有反复性、经常性，其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《借款协议》无效，因该协议取得的财产吴俊煌应当返还，因此吴俊煌每月按期支付的利息合计98000元，已经超过了本案借款本金96000元，吴俊煌已经返还了因《借款协议》取得的财产，无需承担还款责任。二、诉争《借条》的3000元借款未实际发生。根据《个人账户交易明细清单》可以证明，2016年12月6日，吴达君已经知道吴俊煌的银行账户，并相互转账10元用于测试确认，之后款项往来也是通过银行转账方式支付。2016年12月7日的10万元借款通过转账方式支付，同日的3000元借款却以现金方式支付，与交易习惯不符。《借款协议》和《借条》有关借款期限、每月还款日、签约时间、担保人、担保责任的约定均一致，但采用不同的格式，若同为借款，无需多此一举，可以证明3000元借款没有实际发生，《借条》是吴达君为了规避法律规定，使收取4%利息合法化而签订的。根据吴俊煌提供的泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初2591号民事判决书，该案中吴达君先要求偿还借款105000元，后变更诉求，未就5000元再提起诉求，说明该案5000元借款并未实际发生，是为了将收取利息合法化而另行约定每月支付1000元的利息（借款期限5个月），与本案《借条》约定的情形相同，即借款3000元，借款期限三个月，每月还款1000元。两个案件进行对比，该案中《借款协议》约定借款金额10万元，月利率3%，每月实际支付利息4000元等情况均与本案借款情况一致，足以证明本案中吴达君为变相收取每月4000元利息而要求吴俊煌签订《借条》，《借条》的借款未实际发生。三、《借款协议》无效，该协议中有关律师费的约定因此而无效，吴俊煌履行了返还财产的义务，不存在违约的情况，吴达君因本案支付的律师费由其自行承担。 吴达君辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持，吴俊煌的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。吴俊煌主张吴达君是职业放贷人没有依据，向吴达君借款的借款人是吴达君的亲戚、朋友，没有达到职业放贷人的标准。3000元的借款吴达君是通过现金方式出借的，吴俊煌出具《借条》给吴达君，借款事实清楚，证据充分，吴俊煌的上诉理由没有根据，其所谓的另案与本案没有关联性，3000元数额较小，通过现金出借完全合理。根据《借款协议》的约定，吴俊煌应承担吴达君为催讨本案借款支出的律师费，吴达君保留向吴俊煌催讨二审律师费的权利。 吴深渠未作陈述。 吴达君向一审法院起诉请求：1.吴俊煌立即偿还吴达君借款本金103000元并支付该款利息（其中100000元自2019年2月6日起至实际还清全部款项之日止按月利率2%计算的利息；3000元自2017年3月7日起至实际还清之日止按月利率2%计算的利息）；2.吴深渠对上述债务承担连带清偿责任；3.吴俊煌、吴深渠共同承担吴达君因本案支付的律师代理费5000元；4.本案诉讼费由吴俊煌、吴深渠负担。 一审法院认定事实：2016年12月7日，吴俊煌以借款人身份、吴达君以出借人身份、吴深渠以担保人身份签订《借条》一份。该《借条》载明借款（现金）人民币3000元、借款期限自2016年12月7日起至2017年3月6日止、每月7日还款1000元、逾期还款按日利率20‰支付违约金及吴深渠对吴俊煌的借款提供连带保证责任、担保期限等内容，并备注本借条同时作为借款人收讫借款的有效凭证。同日，吴俊煌以借款人身份、吴达君以出借人身份、吴深渠以担保人身份签订《借款协议》一份。该协议载明借款金额100000元、借款期限自2016年12月7日起至2017年3月6日止、月利率3%、每月7日付息、本协议同时作为借款人收讫借款的有效凭证、违约方应承担守约方实现债权产生的所有费用（包括诉讼费、律师费等）及吴深渠对吴俊煌的借款本金、利息、违约金、实现债权费用提供连带保证责任、担保期限等内容。同日，吴达君转账支付吴俊煌款项100000元。2016年12月6日至2019年2月8日间，吴俊煌先后转账支付吴达君款项共计102000元，其中：2016年12月至2017年6月，每月月初各转账4000元；2017年8月至2019年1月，每月月初各转账4000元；2019年2月8日转账2000元。2019年2月22日，吴达君委托福建克帕雷律师事务所指派律师为其代理本案诉讼，支付该所律师代理费5000元。2019年2月25日，吴达君提起本案诉讼。 一审法院认为，吴深渠无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未向法院书面提出答辩并提供证据，应承担举证不能的法律后果。吴俊煌辩解吴达君从事非法金融活动，但现有证据不足以证明吴达君从事非法金融活动，故吴俊煌的该辩解，依据不足，不予采纳。吴俊煌辩解吴达君提供的《借条》记载的借款本金3000元系对应诉争《借款协议》本金10万元、借款三个月按月利率1%计算的款项，吴达君未实际支付借款。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。吴俊煌具有完全民事行为能力，应知悉其出具借条的法律后果，假若吴达君未向其实际支付借款，吴俊煌在支付诉争《借款协议》按月利率4%计算自2016年12月7日起至2017年3月6日止的三个月利息后，其完全可能进行私力救济，请求吴达君退还《借条》，但现有证据无法证明其曾向吴达君讨还《借条》。借款3000元的本金金额较小，该《借条》中明确记载：“借款（现金）人民币叁仟元”及“本借条同时作为借款人收讫借款的有效凭证”的内容，吴达君持有该借条，并主张已实际支付吴俊煌诉争借款3000元，予以采纳。吴俊煌辩解吴达君未实际支付借款3000元，不予采纳。吴达君与吴俊煌之间的民间借贷关系是双方当事人真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。吴达君在起诉时主动降低借款3000元的逾期付款违约金标准至月利率2%，于法有据，予以支持。该借款期限至2017年3月6日止，现已届满，但现有证据未能证明吴俊煌已偿还诉争借款3000元，存在违约，故吴达君请求吴俊煌偿还借款3000元并支付该款自2017年3月7日起至实际还款之日止按月利率2%计算的逾期付款利息，于法有据，予以支持。吴达君主张与吴俊煌签订《借款协议》存在民间借贷关系，并提供《借款协议》及银行转账记录为证，予以采纳。吴达君与吴俊煌之间的民间借贷关系是双方当事人真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。庭审中，吴达君与吴俊煌共同确认《借款协议》实际按月利率4%计付利息，即每月利息4000元，每月7日付息。吴俊煌辩解其于2016年12月6日预先支付《借款协议》的一个月利息4000元，存在扣头息，实际借款本金为96000元。一审法院认为，吴俊煌于2016年12月6日支付4000元与《借款协议》的借款发生于2016年12月7日仅隔一日，该款金额与《借款协议》约定的借款100000元按月利率4%计算的利息金额一致，且吴俊煌于2017年1月6日依约支付了2016年12月7日至2017年1月6日的利息4000元。吴达君主张2016年12月6日支付的款项4000元与本案无关，却未提供证据证明吴达君与吴俊煌存在其他债权债务，故吴俊煌辩解《借款协议》约定的借款100000元存在扣头息4000元的事实，予以采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，吴达君与吴俊煌于2016年12月7日签订的《借款协议》实际借款本金为96000元。吴俊煌主张诉争借款实际给付超过年利率36%部分的利息应予以扣除，吴达君对此并无异议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，予以支持。由于借贷双方未明确约定先归还本金还是先支付利息，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于债务清偿抵充顺序的规定，对银行流水单中牵涉吴达君的款项的性质认定如下：吴俊煌所付款项应先抵充其尚欠的借款利息，剩余的部分再抵充借款本金。按此计算方法，吴俊煌在2017年1月6日至2月6日间拖欠的利息为2880元，吴俊煌于2017年1月6日支付的4000元，应冲抵利息2880元（96000元×3%），其余1300元在本金中扣除，尚欠本金94880元；吴俊煌于2017年2月6日支付的4000元，应冲抵利息2846.4元，其余1153.6元在本金中扣除，尚欠本金93726.4元；吴俊煌于2017年3月6日支付的4000元，应冲抵利息2811.8元，其余1188.2元在本金中扣除，尚欠本金92538.2元；吴俊煌于2017年4月5日支付的4000元，应冲抵利息2776.1元，其余1223.9元在本金中扣除，尚欠本金91314.3元；吴俊煌于2017年5月6日支付的4000元，应冲抵利息2739.4元，其余1260.6元在本金中扣除，尚欠本金90053.7元;吴俊煌于2017年6月6日支付的4000元，应冲抵利息2701.6元，其余1298.4元在本金中扣除，尚欠本金88755.3元;吴俊煌于2017年7月6日尚欠利息2662.7元，尚欠本金88755.3元；吴俊煌于2017年8月7日支付的4000元，应冲抵利息5325.4元，尚欠利息1325.4元，尚欠本金88755.3元;吴俊煌于2017年9月6日支付的4000元，应冲抵利息3988.1元，其余11.9元在本金中扣除，尚欠本金88743.4元;吴俊煌于2017年10月6日支付的4000元，应冲抵利息2662.3元，其余1337.7元在本金中扣除，尚欠本金87405.7元;吴俊煌于2017年11月6日支付的4000元，应冲抵利息2622.2元，其余1377.8元在本金中扣除，尚欠本金86027.9元;吴俊煌于2017年12月6日支付的4000元，应冲抵利息2580.8元，其余1419.2元在本金中扣除，尚欠本金84608.7元;吴俊煌于2018年1月7日支付的4000元，应冲抵利息2538.3元，其余1461.7元在本金中扣除，尚欠本金83147元;吴俊煌于2018年2月6日支付的4000元，应冲抵利息2494.4元，其余1505.6元在本金中扣除，尚欠本金81641.4元;吴俊煌于2018年3月7日支付的4000元，应冲抵利息2449.2元，其余1550.8元在本金中扣除，尚欠本金80090.6元;吴俊煌于2018年4月6日支付的4000元，应冲抵利息2402.7元，其余1597.3元在本金中扣除，尚欠本金78493.3元;吴俊煌于2018年5月9日支付的4000元，应冲抵利息2354.8元，其余1645.2元在本金中扣除，尚欠本金76848.1元;吴俊煌于2018年6月支付的4000元，应冲抵利息2305.4元，其余1694.6元在本金中扣除，尚欠本金75153.5元;吴俊煌于2018年7月支付的4000元，应冲抵利息2254.6元，其余1745.4元在本金中扣除，尚欠本金73408.1元;吴俊煌于2018年8月支付的4000元，应冲抵利息2202.2元，其余1797.8元在本金中扣除，尚欠本金71610.3元;吴俊煌于2018年9月支付的4000元，应冲抵利息2148.3元，其余1851.7元在本金中扣除，尚欠本金69758.6元;吴俊煌于2018年10月支付的4000元，应冲抵利息2092.8元，其余1907.2元在本金中扣除，尚欠本金67851.4元;吴俊煌于2018年11月支付的4000元，应冲抵利息2035.5元，其余1964.5元在本金中扣除，尚欠本金65886.9元;吴俊煌于2018年12月支付的4000元，应冲抵利息1976.6元，其余2023.4元在本金中扣除，尚欠本金63863.5元;吴俊煌于2019年1月9日支付的4000元，应冲抵利息1915.9元，其余2084.1元在本金中扣除，尚欠本金61779.4元;吴俊煌于2019年2月支付的2000元，应冲抵利息1853.4元，其余146.6元在本金中扣除，尚欠本金61632.8元。故截止2019年2月7日，吴俊煌尚欠吴达君借款本金61632.8元及该款自2019年2月8日起至实际还款之日止的利息。因该借款的还款期限至2017年3月6日止，现已届满，现有证据未能证明吴俊煌已偿还上述款项，存在违约，故吴达君请求吴俊煌支付的该借款本息，部分予以支持，吴俊煌应偿还借款61632.8元并支付该款自2019年2月8日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。综上，吴俊煌应偿还吴达君借款64632.8元并支付该款的利息（其中：借款61632.8元自2019年2月8日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息；借款3000元自2017年3月7日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息）。吴达君请求吴俊煌支付的其他借款本息，于法无据，不予支持。吴俊煌未依约还款付息，存在违约，应依约承担吴达君为实现本案债权而支付的律师代理费，故吴达君请求吴俊煌赔偿其已付律师代理费5000元，于法有据，予以支持。吴深渠的保证行为是其真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应认定成立有效，依法依约应对吴达君上述债务承担保证责任。因吴达君、吴俊煌与吴深渠之间约定的保证方式为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，吴深渠应对吴俊煌的上述债务承担连带保证责任。吴深渠承担保证责任后，有权向吴俊煌追偿。吴深渠经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴俊煌应于判决生效之日起十日内偿还吴达君借款64632.8元并支付该款的利息（其中：借款61632.8元自2019年2月8日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息；借款3000元自2017年3月7日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息）；二、吴俊煌应于判决生效之日起十日内赔偿吴达君为实现本案债权而支付的律师代理费5000元。三、吴深渠应对吴俊煌的上述债务承担连带偿还责任；四、吴深渠承担保证责任后，有权向吴俊煌追偿；五、驳回吴达君的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由吴达君负担68元，由吴俊煌、吴深渠负担1182元。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据，对一审审理查明的事实均没有异议，对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案借贷关系是否合法有效，吴俊煌是否尚欠吴达君借款，尚欠的金额如何认定；2.本案3000元借款是否实际出借；3.吴俊煌应否支付吴达君因本案支出的律师费5000元。关于焦点一，本案《借款协议》是吴达君、吴俊煌、吴深渠所签，吴达君根据《借款协议》实际支付96000元的借款，吴俊煌也支付了多笔利息。吴俊煌主张吴达君存在多起民间借贷关系，系职业放贷人，但提供的证据无法证明吴达君以放贷为职业，无法证明吴达君的出借行为具有营业性，对其主张不予支持。各方当事人签订的《借款协议》是当事人真实意思表示，合法有效。一审判决认定本案借款本金为96000元、实际月利率为4%，各方当事人均没有提出异议，本院予以确认。2017年1月至2017年6月、2017年8月至2019年1月，吴俊煌每月支付吴达君4000元利息，2019年2月8日，吴俊煌支付吴达君2000元利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于债务清偿抵充顺序的规定，一审判决根据吴俊煌还款情况，按照逐月先付利息，余款扣本金的方式计算吴俊煌尚欠的本息，双方当事人对该计算方式并无异议，本院予以确认。据此，截至2019年1月7日，吴俊煌尚欠借款本金61632.8元及自2019年2月8日至实际还款之日按月利率2%计算的利息，一审判决结果正确，应予维持。关于焦点二，吴达君主张吴俊煌于2016年12月7日向其借款3000元，其通过现金支付3000元。鉴于该3000元借款与本案《借款协议》约定的借款发生在同一天，双方当事人在2016年12月6日便互相知道对方的银行账户，2016年12月7日两次借款，一次通过转账支付，一次现金支付，不符合常理，《借款协议》约定月利率3%，但双方实际按月利率4%支付利息，吴俊煌主张吴达君通过签订3000元借条的方式获得月利率4%的利息，与双方实际按月利率4%支付《借款协议》的利息的情形相符，吴达君又无法举证证明其实际支付3000元现金，因此本院认定3000元借款没有实际发生。吴达君请求吴俊煌偿还3000元借款及利息，缺乏事实依据，不予支持。关于焦点三，《借款协议》明确约定违约方应承担守约方实现债权产生的所有费用（包括诉讼费、律师费等），吴俊煌在《借款协议》约定的还款期限届满后没有偿还借款本金，吴达君请求吴俊煌支付其因本案诉讼支付的律师费5000元具有合同依据，应予支持。 综上所述，吴俊煌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502民初1096号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502民初1096号民事判决第一、三、四、五项； 三、吴俊煌应于本判决生效之日起十日内偿还吴达君借款61632.8元并支付自2019年2月8日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息； 四、吴深渠对吴俊煌的上述债务承担连带清偿责任；吴深渠承担保证责任后，有权向吴俊煌追偿； 五、驳回吴达君一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费1586元，由吴达君负担95元，吴俊煌负担1491元；一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由吴达君负担487元，吴俊煌、吴深渠共同负担763元。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年八月二十六日 书记员  黄司宪 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。