山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0683民初4642号 原告：莱州建设集团有限公司，住所地：莱州市文化东路348号。 法定代表人：杨云新，总经理。 委托诉讼代理人：黄冲，该公司员工。 被告：莱州市永安路街道姜家幼儿园，住所地:莱州市。 负责人：姜晓燕，园长。 委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。 原告莱州建设集团有限公司与被告莱州市永安路街道姜家幼儿园建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莱州建设集团有限公司委托诉讼代理人黄冲、被告莱州市永安路街道姜家幼儿园负责人姜晓燕及委托诉讼代理人李长栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莱州建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：诉请人民法院依法判令被告给付建筑工程款891403元及自2016年9月16日至2018年7月15日的利息71089元，并自2018年7月16日至实际付款之日按中国人民银行基准贷款利率计算利息；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月，原、被告签订位于永安路街道姜家村村委东幼儿园的建筑工程承包合同书，双方约定合同造价约115万元整，并同时约定工程竣工后按实际施工的工程量依据现行的消耗定额及有关文件规定进行决算。工程竣工后经原告按实决算，实际工程总造价1676403元，而被告至诉前仅付给原告工程款78.5万元（其中含被告直接付门窗厂货款12万元），尚欠891403元，后经原告多次催要，被告至今未付。被告的单方违约行为严重损害了原告之合法权益，故具状诉至贵院。 被告莱州市永安路街道姜家幼儿园辩称，一、原、被告于2015年6月签订的《建筑工程承包合同书》为固定总价合同，合同约定总造价为115万元，承包方式为包工包料，合同签订后涉案工程的施工项目有所减少，双方于2016年4月21日就增减项目的结算价格进行了约定，并签定了工程变更造价合同，因此工程最终应付款数额尚未确定，是否拖欠原告方工程款也不确定，被告不存在违约行为。原告起诉称按照实际施工的工程量依据现行的消耗定额以及有关文件规定进行决算是错误的，要求被告给付建筑工程款891403元以及利息缺乏事实依据；二、被告实际付款985000元，而非785000元；三、被告要求将未施工的项目从合同总造价115万元中扣除。另外原告施工的工程质量不合格，且未按合同约定的工期竣工交付，我方提起反诉，要求原告赔偿因工程质量不合格造成的经济损失30万元及逾期交工违约金36800元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交了以下证据： 证据一、《建筑工程承包合同书》一份，证实原被告双方签订了施工合同，合同约定工程造价按实结算而非固定价格； 证据二、被告的法定代表人姜晓燕出具的证明一份，证实涉案工程已经交付被告使用，交付时间为2016年9月15日； 证据三、施工图预(结)算书1份，证实涉案工程的总造价为1557459.44元； 证据四、姜家幼儿园付款明细表打印件1份,用以证实被告的已付款情况。 证据五、施工管理合作备忘录一份、三山岛金矿大修车间以及仓库更衣室工程施工合同补充协议一份。用以证实涉案工程负责人的耿新成、陈旭亮系原告公司员工，原告主张，因为改制在股权分配上出现了问题，单位对该二人采取了特事特办的管理措施。涉案工程即使挂靠也不影响决算，且是否挂靠应该由建设主管部门作出决定。 经质证，被告对证据一真实性无异议，但表示该合同是原告方单方出具的合同书范本，双方在合同中明确约定了工程总造价为115万元，并约定工程造价以现有图纸以及合同说明为准。在实际工作中作法如有变动，价格将做适当调整；对证据二的真实性无异议，该证明中明确载明工程交付时间为2016年9月15日，而合同中约定的时间为2015年10月31日，原告拖延了工期320天；对证据三的真实性不认可，该决算书原告单方形成，不能作为证据使用。对证据四亦系原告自行制作，不予认可。该付款明细表中的付款总额存在遗漏，计算不准确，且没有将被告垫付的水电费计算在内。对证据五的真实性不能确认，但能够证明陈旭亮系借用原告资质，双方在施工管理合作备忘录中明确约定了管理费的计算标准。结合本案工程被告方的付款对象，能够证明原告与陈旭亮之间的挂靠事实。据被告了解陈旭亮的社会保险在焦家金矿，其系焦家金矿职工，而并非原告所主张的原告公司的工作人员。 被告向本院提交以下证据： 证据一、《工程变更造价合同书》一份，用以证实双方对工程增减项目的结算价格约定为按现行山东省建筑工程消耗量定额为基础价格下调8%为最终结算价格（此价为不含税价），材料单价按施工日期的记录价格为准； 证据二、涉案工程的建筑施工图、结构说明的图纸、给排水施工说明、工程变更施工图纸、用电施工说明各一份，证实涉案工程的工程量、做法以及变更的工程量情况； 证据三、桑德光（原告自己找的做铝合金门窗的人，被告受原告方的委托直接将款支付给桑德光）出具的收条1份、农村商业银行客户回单2张、招商银行转账业务汇单1份、姜建国出具的收条1份，耿新成（原告方的工程负责人）出具的收条1张、陈旭亮出具的收据3张，用以证实被告共支付原告工程款985000元； 证据四、被告垫付的供电专用收据3张计款406.56元、徐京山出具的水泥款收据2张计款927元、自来水费收据3张计款276元、国家电网电费缴费清单3张计款285元，证实被告为原告垫付的水电费以及水泥款情况。 证据五、证人宁世良（被告方工程的代表）、姜一合（姜家村书记）、周成荣（涉案工程的中间人）出庭，证实原被告双方约定合同价款为固定总价115万元，除了工程图纸的工程量外，涉案工程还包含空调线路以及卫生间坐便器。证人周成荣到庭作证称，自己与被告多年前就认识，陈旭亮是涉案工程的负责人，挂靠莱州建设集团公司承揽工程。自己作为涉案工程的介绍人，陈旭亮方给了自己部分提成。双方商谈价格的时侯约定了总工程价款为115万元，包括原告负责安装一楼的中央空调、二楼空调柜机、卫生间的坐便器。关于变更的工程量有楼梯与悬挑梁，但如何对变更的工程量定价不清楚。证人宁世良到庭作证称，自己女儿在被告处从事教学工作，自己与被告的负责人姜晓燕熟悉，自己在涉案工程中作为被告的工程代表全程参与。在工程施工期间，如果工程有质量问题可以提出来。原、被告签订协议时自己在场，约定的工程款总价格就是115万元。关于协商变更的工程量时自己也在场，也参与过商议，变更的工程有基础脊梁变更、取消全部卫生间的一道墙、加的坐便器、中央空调，屋面的钢结构换成平面，在屋面上加了一层小屋，在二楼到三楼处加了一层楼梯，楼的南面加了一个山尖。关于工程的付款，双方协商说过工程款一进工地付多少钱，有钱就付现金，也可以给部分承兑，完工之后怎么付款，扣多少的保修金。但对具体给多少现金与承兑证人表示不清楚，只还记得被告直接付给送混凝土的20万元，具体时间记不清。证人宁世良称自己于2016年4月份就再不去了。证人姜一合到庭作证称，自己在莱州市海庙姜家村干村委主任兼支部委员，上一届担任过副书记兼村委主任。涉案的幼儿园是自己村的，因政府要求幼儿园升升级改造。姜院长说找到施工方并谈成了，晚上举行个小仪式，邀请自己参加，当时在场的有五个庄的小伙子可能是中间人，有宁世良，施工方有耿新成、陈经理，主要是陈经理说的算。当时我问起多少钱，陈经理说工程总造价115万元，我直接给姜院长说差不多就行了，我还给耿经理与陈经理说，既然合作了就要保证工程质量。 证据六、被告补充提交的中国农业银行交易明细单2页，姜晓燕农村商业银行交易明细1页。被告用以证实己方还于2016年1月17日付给原告工程款7万元、于2016年5月21日支付原告工程款5000元。 经质证，原告对证据一真实性无异议，但认为该合同书第1条中明确说明，对施工图以外的项目增加或者减少部分决算时按规定下浮8%，图纸以内没有约定下浮；对证据二的真实性无异议，认可图纸变更工程量也变更了；对证据三的真实性没有异议，但表示对没有走账明细的情况，举证责任在被告；对证据四被告垫付的水泥款927元予以认可，对其他水电费的收款收据不认可。对证据五，原告认为三位证人均与被告有关系，法庭不应采信，且原、被告双方签订的合同系书证效力大于证人证言，双方应遵照书面协议执行。对证据六中国农业银行交易明细单的真实性无异议；对姜晓燕农村商业银行交易明细1页的真实性不能确认，但表示已收到该5000元。 经审查，对上述有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提交的证据一、二；原告对被告提交的证据一、二、三及证据四的水泥收款收据、证据六的中国农业银行交易明细单的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据三系原告单方形成，被告不予认可，本院不予确认；对原告提交证据四的部分款项，被告认为有遗漏，不认可付款总额，待结合其他证据分析后再予确认；对原告提交的证据五、被告提交的证据四中除水泥款收据外的其他证据、证据五、证据六的莱州农村信用社姜家分理处的交易明细提出异议，本院待结合其他证据综合分析后再予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年6月，原告莱州建设集团有限公司与被告莱州市永安路街道姜家幼儿园签订《建筑工程承包合同书》1份，约定原告承包被告位于永安路街道姜家村的姜家幼儿园工程。合同第四条承包价格约定：工程总造价为壹佰壹拾伍万元正，（￥：1150000.00元）。本工程价以现有图纸及合同说明为准，在实际工作中工程做法如有变动，价款将做适当调整。第五条承包方式约定：本工程按包工包料的方式进行承包施工。第六条施工期限约定：本工程按工期定额和有关规定，施工工期日历120天，定于2015年7月1日开工至2015年10月31日竣工。施工期间如发生不可抗拒的自然灾害或者工程量增加，工期相应顺延。合同第九条工程价款的支付约定：1、付款方式（1）工程签订合同后，先预付工程总造价40%作为备料款；（2）工程主体施工完毕付工程总价70%，其他按照工程的形象进度进行拨付，到工程竣工时，拨付至工程总造价的95%；（3）剩余5%作为工程的保修金，待工程竣工一年后，无质量问题一次性付清。第十条工程结算及变更1约定：工程竣工后，按实际施工的工程量依据现行的消耗量定额及有关文件规定进行决算。原、被告均在合同尾部加盖公章，陈旭亮在原告代表人处签字；张永伟（被告负责人的丈夫）在被告代表人处签字。涉案工程未办理相关建设规划与施工的许可手续。陈旭亮与耿新成系原告方涉案工程的实际负责人。 合同签订后，2015年7月1日，原告开始组织人员施工。2016年4月21日,原、被告签订《工程变更造价合同》一份，约定：1、工程变更事项，无论增减项目均按现行山东省建筑工程消耗量定额为基础价格，下调8%为最终结算价格（此价为不含税价），材料单价按施工日期的季度价格为准。2、工程变更以工程签证、竣工图为准。3、本工程原图室外内工程2016年5月5日前完成（含卫生间、二间地面及相应水电），栏杆工程除外。4、其他未尽事项，双方友好协商处理。 2016年6月8日工程竣工，双方对工程进行了简单地验收。工程施工前后，被告陆续通过现金、承兑与转账的方式付给原告工程款。2016年9月15日，涉案幼儿园交付并投入使用。双方未对工程款进行最终的决算。之后，双方因工程质量与工程价款产生争议，原告诉至本院。 关于工程造价。 审理中，原、被告双方就涉案工程所签合同中约定的工程造价系固定总价，还是据实结算产生争执。原告坚持自己据实结算的主张同时申请对涉案工程以及变更的工程造价进行鉴定。 经双方选择，烟台宏正招标代理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定意见为：依据原图纸的工程量造价为1486511.89元，变更的工程量造价为112503.89元（已下浮8%），依据实际施工的工程量造价为1364225.06元。鉴定说明中说明：1、变更调整的工程造价根据“工程变更造价合同的约定”，已下浮8%；2、鉴定造价中已包含施工用水、电费；3、实际施工的工程造价中二楼卫生间两个坐便器只计安装费；4、鉴定造价中未计取除社会保险费及工程排污费；5、本次鉴定造价均为含税价。原告为此花费鉴定费24000元。 经质证，原告对鉴定的实际施工的工程造价为1364225.06元无异议，但对报告中未计取社会保障费有异议，认为根据山东省建设工程费用项目组成计算规则，工程造价中应该按总造价的2.6%计取该费用。被告对鉴定报告的真实性无异议，但对评估报告提出以下异议：1、“实际施工部分的工程预结算表”中第5项、第73项、第93项、第145项，原告未实际施工，不应计算在工程造价内；2、“实际施工部分的工程预结算表”第34项“人工挖坚土深4米内”，该项中实际施工的土质为沙土，而非坚土，两者在工程造价存在差异，沙土的工程价款要低于坚土的工程价款。针对上述原、被告的异议，鉴定机构予以了书面回复。经质证，原告仍坚持自己应计取社会保障费的意见，并提交了养老保障金管理手册予以证实。被告对上述鉴定机构回复的真实性无异议，亦坚持自己的相关异议。被告对原告提交的养老保障金管理手册的真实性无异议，但主张涉案工程未办理相关审批手续，陈旭亮借用原告资质进行施工，涉案工程的该项费用未实际发生。 关于工程款的支付。 2015年10月16日，被告负责人姜晓燕给付耿新成现金10万元；2015年11月20日，姜晓燕通过山东农信转账给耿新成金额10万元；2015年11月24日，姜晓燕给付姜建国10万元承兑抵顶耿新成方应支付的混凝土款；2016年1月17日姜晓燕通过中国农业银行的账户转账给陈旭亮7万元；2016年4月29日，姜晓燕给付耿新成现金5万元；2016年4月17日至2018年1月11日，被告代原告支付桑德光门窗款共计115000元；2016年，被告代原告支付给徐京山水泥款共计927元。上述已付款共计535927元，原、被告双方均无异议，本院予以确认。 对于工程中的其他付款及收费，双方产生争议。 1、2015年7月2日上午8时44分，被告单位负责人姜晓燕转账给陈旭亮2万元；2015年7月3日，姜晓岐通过山东农村信用社的账户代被告转账给陈旭亮10万元。2015年7月2日和2015年7月5日，陈旭亮给被告分别出具收款收据各1份，均载明：交款单位：姜晓燕，人民币贰拾万元，收款事由：姜家幼儿园工程首款。陈旭亮在收款收据右下部签字。 对上述证据与付款，原告主张，被告2015年7月2日收据中的20万元，包含了18万元的现金与2万元的转账；2015年7月5日收据中的20万元包含了10万元的现金与2015年7月3日姜晓岐的10万元转账，上述期间被告的付款共计40万元。被告则主张，被告方负责人姜晓燕于2015年7月2日除给付陈旭亮20万元现金外，还转账有2万元，该日付款22万元；2015年7月5日，被告给付了陈旭亮20万元现金，2015年7月3日姜晓岐代被告转账支付的10万元不包含在7月5日的20万元中，上述期间付款共52万元。被告同时主张，自己付给原告现金时原告出具的是收款收据，而转账则以转账凭据为付款依据，不再出具收据。原告对被告的上述主张不予认可，要求被告提交给付足额现金的证据。 2、2016年5月21日，被告方转账支付给陈旭亮5000元，原告认可收到该笔款，但主张已计算自己主张的付款总额中。 3、被告支付的电费与自来水费款，被告主张，系原告施工期间花费，应由原告负担，原告不予认可。 审理中，被告以原告施工的工程有质量问题为由提起反诉，要求原告对案涉工程进行返修或者赔偿因工程质量不合格造成的经济损失30万元；同时要求原告按合同支付逾期交工的违约金36800元。被告向本院提交了监理工程师通知单复印件一份，经质证，原告表示因其系复印件，对其真实性无法确定，并主张在工程即将完工初步验收时，原告已对存在的问题整修完毕。 本院认为，涉案工程系被告单位升级改造工程，发包给原告，但未办理建设工程规划与施工许可等手续，因此，双方建立的工程施工合同关系应为无效。施工的工程已投入使用，原告向被告主张工程欠款，理由正当，本院依法予以支持。 双方争执的焦点是：1、涉案工程造价的约定是固定总价，还是据实结算。2、工程已付款额是多少。 关于焦点1， 从双方签订的《建筑工程承包合同书》的内容来看，第四条与第十条就工程造价均进行了约定，其中第四条的工程总造价“壹百壹拾伍万元正”手写形成；第十条第1项的条款内容全部打印形成，约定了据实结算。上述二条条款的约定存在矛盾。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该法第四十一条同时规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中,原告作为建设方，合同范本由其提供，原告方应对合同中的相关格式性条款向被告解释说明。该合同第四条手写内容应该能够反映当时双方在协商一致的情况下作出的意思表示，被告对该意思表示是知晓的，意思表示真实。而第十条内容是打印，不能反映了原告作为合同提供方对被告尽到了提醒注意义务，亦不能确认该条款系被告的真实意思表示。本院认为，根据上述法律规定，关于涉案工程造价，应当采用第四条的约定。 从施工过程中双方签订的《工程变更造价合同》的内容看，上面仅是注明增减项目的结算价格，而非整个工程造价的变更，应系双方对《建筑工程承包合同书》第四条中关于“本工程价以现有图纸及合同说明为准，在实际工作中工程做法如有变更，价款将做适当调整”内容的补充约定。该《工程变更造价合同》的内容也能够印证《建筑工程承包合同书》第四条款的真实性。退一步讲，假设双方签订的合同系据实结算合同，那么在施工后根据实际工程量结算即可，没必要再对增减工程量的结算进行补充约定。 综上，再结合原告提交的证人等其他证据综合分析，本院认为，双方约定的系固定工程造价合同，即115万元。在工程施工过程中，原、被告双方对变更的工程量签订了《工程变更造价合同》，并对增减的工程价款计费方式另行作了约定。鉴定机构依据该约定及变更图纸对增减工程的工程价款作出鉴定意见，体现了双方真实意思表示，本院对鉴定机构作出的工程量变更部分的工程造价予以采纳。 关于焦点2。 对于2015年7月2日-7月5日期间的付款金额。2015年7月2日上午8：44分姜晓燕转账给陈旭亮2万元，当日，陈旭亮给被告出具了20万元的收款收据。2015年7月3日，姜晓岐转账给陈旭亮10万元，2015年7月5日，陈旭亮给被告出具20万元的收款收据。被告对其主张的2015年7月2日与7月5日当天各有20万元足额的现金给付不能提供充足的证据，综合分析双方的说法及相关证据，本院采信原告的主张，即被告自2015年7月2日至7月5日期间共预付给原告工程款40万元。 对于被告2016年5月21日转账支付给陈旭亮的5000元，原告认可收到该笔款，但主张包含在已方计算的收款额度内，对此不能提交反驳证据，本院对原告的这一主张不予采纳。 对被告主张垫付的水电费，被告提交的相关费用单据发生在原告施工期间与交付之前，被告要求原告给付该部分费用，理由正当，本院予以支持，但被告计算的供电费用有误，应为577.92元。 综上，本院确认，被告已支付和垫付原告的工程款应为941780.92元(535927元+40万元+电费577.92元+水费276元+5000元)。双方约定的工程总造价为115万元,变更调整的工程量减少112503.89元，上述款项兑除后，被告应当再给付原告工程款95715.19元。另，原告还要求被告支付自2016年7月16日至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，理由正当，本院亦予以支持。 对于被告的反诉请求，原告对被告提交的监理工程师通知单复印件不予认可，鉴于本案案情，本案对被告的反诉请求不予合并审理，被告可持相关证据另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告莱州市永安路街道姜家幼儿园支付原告莱州建设集团有限公司工程欠款95715.19元，限本判决生效后十日内付清。 二、被告莱州市永安路街道姜家幼儿园付款的同时，给付原告莱州建设集团有限公司自2016年7月16日至实际付款之日止以95715.19元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13424.92元，由原告负担11224.92元（已交纳），被告负担2200元，限被告于判决生效后七日内将应负担的诉讼费直接交纳本院。申请费5000元，由原告负担3500元，被告负担1500元；鉴定费24000元，原告负担14000元，被告负担10000元。上述申请费与鉴定费，原告均已交纳，限被告于本判决生效后十日内将应负担的申请费与鉴定费共11500元直接给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  邱志霞 人民陪审员  杨振庆 人民陪审员  张美玲 二〇一九年八月十二日 书 记 员  秦榕檠