山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5216号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂经济技术开发区皇山路**。负责人：宋海龙，经理。委托诉讼代理人：彭洪勋。被上诉人（原审原告）：刘乃友，男，1955年5月18日出生，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：王元峰，山东君正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋炳鑫，男，1980年8月26日出生，汉族，住山东省蒙阴县。上诉人亚太财产保险有限公司临沂中心支公司因与被上诉人刘乃友、宋炳鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服蒙阴县人民法院(2019)鲁1328民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太财产保险有限公司临沂中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项,依法改判；2.由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、刘乃友在事故发生时已年满60周岁，实际年龄已为63岁，被上诉人提供了一份手写的村委证明，未提供其他工作证明，证实伤者确实存在收入，并且因为受伤减少了收入，一审法院判决上诉人承担8370元误工费不合理；二、被上诉人在庭审时提交了护理人的相关证明，其中包括一份银行流水，该次事故发生在2018年9月28日，提供的银行流水仅到2018年8月20日，无法核实其在事故发生后是否因护理伤者存在工资停发和停发数额，被上诉人也并未后续补充相关资料，一审法院判决上诉人承担313.5元/天的护理费依据不足。刘乃友辩称，上诉人的上诉事实与理由部分，没有列明60岁以上不支持误工费的法律依据，其上诉理由不成立，在一审时，被上诉人已经提交了护理人员前三个月的工资表，一审法院认定护理人员刘玉芝的护理工资事实清楚证据充分，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。宋炳鑫未答辩。刘乃友向一审法院起诉请求：原告医疗费12966.60元、误工费8370元、护理费18441元、鉴定费1800元、伙食补助费540元、交通费1000元，共计43117.60元，要求被告赔偿其中的42485.62元。一审法院认定事实：2018年9月28日12时30分许，被告宋炳鑫驾驶鲁ＱＷ××**号“宝骏牌”小型普通客车沿蒙阴县垛庄镇西长明村“村村通”由东向西行驶至西长明村“村村通”家北十字路口处时，与由北向南行驶至此的原告刘乃友驾驶的无号牌“大阳牌”正三轮摩托车相撞，造成原告刘乃友受伤，两车不同程度受损的交通事故。该事故经临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队现场勘察作出第371328120180000553号道路交通事故认定书，认定：宋炳鑫负事故的主要责任；刘乃友负事故的次要责任。原告刘乃友受伤后，被送往蒙阴县人民医院住院治疗18天，支付住院医疗费1294.6元及门诊费用772元。其中被告亚太财产保险有限公司临沂中心支公司为原告垫付医疗费10000元。2018年10月16日，蒙阴县人民医院为原告出具诊断证明书，建议原告刘乃友住院期间2人护理，出院休息半年，这半年仍需护理叁个月，加强营养，营养期90天。2019年4月29日，经原告申请，一审法院依法委托临沂鼎衡法医司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，刘乃友的损伤不构成伤残。建议其误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。为此，原告支付鉴定费1800元。同时查明，原告刘乃友居住在蒙阴县××村××组××号，系农村居民。交通事故发生前，原告身体健康，系家庭收入的主要劳动力。原告住院期间由其女儿刘玉芝及儿子刘长现护理，护理人员刘玉芝系山东万博科技股份有限公司临沂分公司职工，事故发生前三个月的日平均工资为313.50元，护理原告期间单位停发工资。护理人员刘长现系农村居民，持有Ａ2驾驶证及从业资格证。另查明，被告宋炳鑫在事故中驾驶的鲁ＱＷ××**号“宝骏牌”小型普通客车系其实际所有，该车在被告亚太财产保险有限公司临沂中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业三者险1000000元各一份，事故发生在保险期间内。一审法院认为，机动车驾驶员在驾车行驶过程中，应遵从道路交通安全有关的法律、法规，安全驾驶，谨慎操作，确保他人与自己的人身及财产安全。该案中，被告宋炳鑫负事故的主要责任，应对给原告造成的各项经济损失承担相应的民事赔偿责任。原告刘乃友负事故的次要责任，应适当减轻被告的民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据此规定，被告亚太财产保险有限公司临沂中心支公司应在鲁ＱＷ××**号“宝骏牌”小型普通客车在其投保的机动车责任强制保险责任限额范围内对原告的损失予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故原告作为赔偿权利人请求保险公司在商业第三者责任险限额内承担责任，符合法律规定，但被告保险公司的赔偿数额应当按照被告宋炳鑫应承担主要责任70%的比例予以赔偿。原告请求的医疗费12966.60元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、鉴定费1800元，项目及数额符合法律规定，予以确认。对原告请求的误工费8370元，原告虽然已年满60周岁，但事故发生前原告身体健康，系家庭收入的主要劳动力，对原告请求赔偿误工费的主张，予以支持。司法鉴定意见书建议原告的误工期限为120日，结合原告系农村居民，按每天69.75元计算，原告的该项请求符合法律规定，予以确认。对原告请求的护理费18441元，司法鉴定意见书建议原告的护理期限为60日，医疗机构建议原告住院期间2人护理，结合护理人员刘玉芝在事故发生前三个月的日平均工资为313.50元；护理人员刘长现虽然提供了持有Ａ2驾驶证及从业资格证，但未提供证据证实从事道路运输驾驶员工作，对原告请求护理人员刘长现按道路货物运输业驾驶员计算护理费的请求，一审法院不予支持，应按护理人员的户籍性质即农村居民每天69.75元计算，原告的该项请求应确认为9828元。对原告请求的交通费，根据原告住所地及就医地等，可适当支持500元。原告刘乃友的各项经济损失为：医疗费12966.60元、误工费8370元、护理费9828元、营养费1800元、伙食补助费540元、鉴定费1800元、交通费500元，共计35804.60元。一审法院判决：一、原告刘乃友因交通事故造成的各项经济损失共计35804.60元，由被告亚太财产保险有限公司临沂中心支公司在强制保险责任限额内赔偿其中的28698元（已支付10000元）。二、原告刘乃友的剩余损失7106.60元，由被告亚太财产保险有限公司临沂中心支公司在商业险限额内赔偿其中的4974.62元。三、驳回原告刘乃友的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费862元，减半收取431元，由原告刘乃友负担81元，被告宋炳鑫负担350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘乃友提交蒙阴县垛庄镇长明村村民委员会出具的证明，拟证实被上诉人刘乃友是家庭的主要劳动力，靠劳动获得收入。亚太财产保险有限公司临沂中心支公司质证称，该证据证明伤者的年收入金额没有相关依据，伤者存在劳动行为，上诉人不予认可，但并不能证明是唯一劳动者，作为超60岁的人员，其劳动能力应低于60岁以下劳动者，其收入能力也应当有所降低，即使主张误工费，也应当在相应比例下进行主张。宋炳鑫未到庭发表质证意见。本院对被上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对亚太财产保险有限公司临沂中心支公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于误工损失的认定问题。误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。本案中，刘乃友事故发生时虽然年满63周岁，但并未丧失劳动能力，刘乃友提供的村委证明能够证明其受伤前经营桃园有固定的收入来源。刘乃友的误工费应予支持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于护理损失的认定问题。被上诉人刘乃友受伤后由其女刘玉芝和其子刘长现护理，根据山东万博科技股份有限公司临沂分公司出具的停发工资证明及银行工资发放明细，能够证明刘玉芝在事故发生前三个月的日平均工资为313.50元；一审法院根据被上诉人刘乃友住院治疗18天及临沂鼎衡法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定护理期限为60日的事实，按刘玉芝护理日为18天、刘长现护理日为60日（农村标准）判决护理损失亦无不当，上诉人主张刘玉芝护理费过高的理由不成立，本院不予支持。综上所述，亚太财产保险有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费862元，由上诉人亚太财产保险有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇一九年八月二十三日书记员  李 敏