陕西省渭南市中级人民法院   行政判决书     (2019)陕05行终64号     上诉人(原审原告)华州区老三农家乐服务部。   负责人孔德亮，男，汉族，1990年XX月XX日出生，住华州区。   委托诉讼代理人李中正，陕西省法智律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)华州区经济贸易合作局（原华州区工业园区管理委员会）。   法定代表人张凯，任局长。   委托诉讼代理人李保堂，华州区经济贸易合作局干部。   委托诉讼代理人胡华锋，华州区148法律服务所法律工作者。   被上诉人(原审被告)华州区瓜坡镇人民政府。   法定代表人杨志荣，任镇长。   委托诉讼代理人郝伟，华州区林业站站长。   委托诉讼代理人赵刚平，陕西秦渭律师事务所律师。   原审被告华州区国土资源局。   负责人党永红，华州区书记。   委托诉讼代理人吕健，华州区自然资源局长，监察股股长。   委托诉讼代理人赵超，华州区自然资源局监察股副股长。   原审被告华州区城市管理执法局。   法定代表人刘育红，任局长。   委托诉讼代理人张普及，华州区城市管理执法局办公室主任。   上诉人渭南市华州区老三农家乐服务部(下称老三农家乐)因要求确认强制拆除行为违法并行政赔偿一案，不服华州区人民法院(2018)陕0503行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人老三农家乐负责人孔德亮及其委托诉讼代理人李中正，被上诉人华州区经济贸易合作局委托诉讼代理人李保堂、胡华锋，被上诉人华州区瓜坡镇人民政府委托诉讼代理人郝伟、赵刚平，原审被告华州区国土资源局委托诉讼代理人吕健、赵超，原审被告华州区城市管理执法局委托诉讼代理人张普及等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审查明，孔德亮系原告渭南市华州区老三农家乐服务部的经营者。2016年4月13日，孔德亮之父孔正军承包本组集体土地4.74亩，之后孔德亮在该承包土地上占地1.3亩修建农家乐并开始经营农家乐，2016年12月21日办理了营业执照。2018年3月份，四被告在巡回检查和联合执法过程中，对孔德亮在承包土地上建农家乐的行为作了调查，于2018年3月26日向孔正军送达了《限期拆除通知书》，责令孔正军10日内立即自行拆除非法占地上的建筑物和其它设施，退还非法占用的土地。否则，将呈请区XX组织强制拆除，由此造成的一切经济损失和后果自负。孔正军未按该《限期拆除通知书》规定的时间履行自行拆除义务。2018年6月4日，被告渭南市华州区瓜坡镇人民政府和渭南市华州区城市管理执法局组织人员将原告渭南市华州区老三农家乐服务部强制拆除。   原审认为，四被告在巡回检查和联合执法过程中，发现原告是未经批准、未办理任何用地手续，占用集体土地建成农家乐，属于违法行为，即向该集体土地承包人孔正军下发了《限期拆除通知书》，责令其消除违法状态，孔正军未在规定时间内履行自行拆除义务，后被告渭南市华州区瓜坡镇人民政府和渭南市华州区城市管理执法局组织人员将原告渭南市华州区老三农家乐服务部强制拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，被告依法具有实施该行为的行政职权。但是，被告实施强制执行行为，应严格按照《中华人民共和国行政强制法》规定的行政机关强制执行程序进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条及第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，具有行政强制执行权的行政机关才有权依法作出强制执行决定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，四被告对原告的违建行为正在调查中，尚未作出行政决定，被告渭南市华州区瓜坡镇人民政府和渭南市华州区城市管理执法局在此情况下即实施拆除行为，属程序违法，依法应予撤销。但是由于被告实施的拆除行为系事实行政行为，不具有可撤销内容，故应依法确认该行为违法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”同时，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，孔德亮作为被拆除农家乐的建设人和经营者，未能提供其已经就建设的农家乐申请办理了建设工程规划许可证的相关证据，显然违反了该款规定，不能证明其农家乐内的房屋等建筑为合法建筑，被告侵犯了其合法权益。在此情形下，原告要求被告对其被拆农家乐予以赔偿显然缺乏法律依据，对其该诉讼请求原则上不予支持。但是由于被告的拆除行为违法，客观上剥夺了原告自行小心拆除、尽量保留建材使用价值的机会，故被告应对其强制拆除引起的建筑材料及辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿。本案中，原告未向本院提供证据证明该损失差额，故对原告该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定遂判决一、确认被告渭南市华州区瓜坡镇人民政府和渭南市华州区城市管理执法局于2018年6月4日作出的强制拆除原告渭南市华州区老三农家乐服务部的行为违法。二、驳回原告渭南市华州区老三农家乐服务部要求被告赔偿其经济损失1592812元的诉讼请求。案件受理100元，由被告渭南市华州区瓜坡镇人民政府和渭南市华州区城市管理执法局各承担50元。   宣判后，上诉人老三农家乐不服，提出上诉，请求二审法院依法撤销(2018)陕0503行初13号行政判决书二项。事实与理由：一、一审法院判决程序违法。1、一审被告没有依照法律在庭审时履行举证义务，一审法院没有依法查清被告违法给上诉人造成巨大经济损失事实，致使法院漏审被上诉人违法强拆的有关事实。2、一审法院把上诉人案件与孔德亮案件一并审理，程序违法。上述两个案件不属于根据《行政诉讼法》第26条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。”，也不属于因同一具体行政行为发生的行政案件。3、一审审理期限严重超期，违反《行政诉讼法》的规定。《行政诉讼法》第五十七条规定：人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊需要延长的，由高级人民法院批准。基层人民法院申请延长审理期限的，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。本案是2018年7月31日立案，开庭时间是2019年3月15日，并且一审判决书并没有对审理期限作任何说明。本案一审审理期限已远远超过《行政诉讼法》的规定，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院对于被告违法事实没有依法查清。首先，依照法律规定，被告应当向法庭提交实施强拆的视频资料和财产事物清单。第二，被告实施强拆的程序、事实和法律依据没有查清。三、一审判决证据严重不足，恳请二审法院依法改判。《行政诉讼法解释》第五十三条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”。四、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，实属错误。原因有两个，一是上诉人涉案土地是自己承包的耕地。二是无证据显示涉案土地在城市、镇规划区内。三是，涉案案由土地涉嫌改变土地用途。综上，本案一审由陕西省渭南市华州区人民法院审理，审理期限畸长，程序违法；一审判决认定事实错误，被上诉人征收土地不是在城市、镇规划区内，更没有将相关文件送达上诉人；一审判决证据严重不足，适用法律错误。鉴此，为维护上诉人合法权益，特上诉至贵院，请依法撤销原判第二项，并予以改判。   经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，四被上诉人既未作出认定上诉人建筑物违法的决定，亦未作出强制拆除的决定，且未告知上诉人陈述申辩的权利，违法了行政强制法有关程序的规定，原审确认违法并无不妥，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(三)项的规定，判决如下：   维持华州区人民法院(2018)陕0503行初13号行政判决第一项，即确认被告华州区瓜坡镇人民政府和渭南市华州区城市管理执法局于2018年6月4日作出的强制拆除原告华州区老三农家乐服务部的行为违法。   本判决为终审判决。     审 判 长  司彦华   审 判 员  王洪池   审 判 员  王光耀     二〇一九年八月三十日      书 记 员  王   丹            1