广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1240号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人吴辰旭，男，1987年5月1日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省淮安市淮阴区，暂住深圳市南山区，原系天凰娱乐有限公司董事。曾因犯伪造国家机关证件罪，于2012年2月13日被深圳市福田区人民法院判处管制八个月；现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月28日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人白银阶，广东迎东律师事务所律师。辩护人潘丹，广东迎东律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人吴辰旭犯诈骗罪一案，于2019年1月8日作出（2017）粤0304刑初1710号刑事判决。宣判后，原审被告人吴辰旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人吴辰旭，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年3月至7月期间，被告人吴辰旭以筹办2014年郭某东莞演唱会为名，欺骗被害人王某投资，陆续从被害人王某处骗取人民币61.3万元。被告人吴辰旭在获取上述资金后，未办理任何与演唱会有关事务。2015年1月28日，被告人吴辰旭被抓获归案。上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.被告人身份材料、合同书、授权书、银行交易记录、转账凭证、工商查询结果、情况说明、主办方证明文件主办方某宇时代及小伙伴餐厅的注册资料及法定代表人的身份资料天凰娱乐有限公司注册材料、邮箱资料、天凰娱乐公司投资电影“全某”资料等书证；2.证人马某、陈某华、李某的证言；3.被害人王某的陈述；4.被告人吴辰旭的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图和现场照片。以上证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定。原审法院予以确认。结合上述证据及庭审查明事实，原审法院就本案争议焦点评判如下：一、关于公诉机关指控被告人吴辰旭以举办郭某东莞演唱会的名义诈骗被害人王某人民币61.3万元的事实，有被害人王某的直接指认、转账凭证、银行交易流水、聊天记录截图及被告人吴辰旭在侦查阶段的相关供述可以证实。（一）在本案审理过程中，辩护人提交的主办方证明文件均是郭某2013年12月深圳站及广州站演唱会主办方资料，至今并未提交公证授权书证明被告人吴辰旭获得了2014年郭某东莞演唱会的授权，而事后经被害人王某与郭某的经纪人“小美ceo”核实，对方回复并不认识被告人吴辰旭及天凰娱乐有限公司，亦无相关授权，故本院对被告人所主张的其有郭某东莞演唱会授权、有能力举办郭某演唱会的辩解不予采信。（二）另外，辩护人提供的邮件往来无法证实双方的真实身份情况，即便邮件往来中有涉及郭某东莞演唱会的预算情况，但邮件往来方式随意、内容不清，未显示具体时间和承办单位，在未取得真实授权情况下没有任何证明意义。且邮件往来中还有汪某演唱会赞助方案，同样也不能以此推定被告人吴辰旭获得了汪某演唱会的主办授权。（三）同时，经公安机关核查，无法查找到被告人吴辰旭辩称联系的赞助商东莞枫叶房地产开发有限公司，而东莞市体育中心亦回复并无任何人或单位与其部门联系过租用场地举办郭某演唱会事宜。证人李某虽称吴辰旭有与其谈到过参与投资郭某东莞演唱会相关事宜，但均是口头协商，并未进入合同实质订立阶段，且李某本人所在公司有无取得郭某东莞演唱会授权都无证据证实，且与事后客观发展情况不符，其关于王姓投资人的情况又来源于被告人吴辰旭，系传来证据，可信度较低，本院不予采信。（四）被告人吴辰旭是否投资电影《全某》与收取被害人王某资金无关。根据辩护人提交的材料，天凰娱乐有限公司与XamaxDevelopmentLimited系于2013年12月底签属联合制作影片《全某》合作协议书的，且吴辰旭两次付款收据落款时间均为2013年12月及2014年1月，而XamaxDevelopmentLimited要求吴辰旭付清余款的期限为2014年1月20日前，均在王某第一次付款之前。虽然XamaxDevelopmentLimited于2014年3月13日出具声明证实总共收到吴辰旭人民币100万元，但因未付转款凭证，并不能证实该款项为2014年3月13日所付。另外，被告人吴辰旭之前的供述并未提及与王某协商好将东莞演唱会的资金投入《全某》电影，王某亦予否认，且王某在向“小美ceo”核实东莞演唱会是否延期到了2014年10月至11月的情况亦能从侧面证实王某并未与吴辰旭达成投资电影的意向。假若转投电影，亦不存在电影实际未上映及结算前就对被害人王某进行还款的情况。故被告人吴辰旭辩称被害人知道无法举办演唱会、同意其继续使用资金投资电影并已偿还部分资金的辩解，自相矛盾，与被害人陈述相悖，无证据支持，不足采信。（五）被告人吴辰旭曾供述称其将王某给其的资金用于澳门赌博输掉了，而该时段其亦有前往澳门的出入境记录，能够部分印证。辩护人辩称吴辰旭个人资产充裕，无实施诈骗动机，但吴辰旭多次供述其在澳门赌博输掉巨额款项，且案发至今四年有余，亦未向被害人退赔。（六）综上，被告人吴辰旭在收取被害人王某的上述款项后，并未从事举办演唱会的任何事宜，而将款项用于消费等他用，且拒不归还，具有明显非法占有的主观故意及虚构事实、骗取他人财物的客观行为，已构成诈骗罪，应以诈骗罪对其追究刑事责任。二、关于公诉机关指控被告人吴辰旭骗取被害人陈某人民币99万元的事实，根据现有证据，证人陈某华的证言、合同书等书证，可以证实被告人吴辰旭受被害人陈某所托办理陶某出席合肥某百日宴的事宜，而且被告人吴辰旭确实与陶某在深圳的经纪人陈某华联系并签订了演出合同，约定演出费为人民币85万元，演出人员机票费用由对方支付或折合现金人民币4万元。因此，被告人吴辰旭后续索要人民币4万元机票费用亦系据此提出，具有合理性，且被告人吴辰旭辩解其作为中间人从中赚取人民币10万元的费用，亦属合理。故此，被告人吴辰旭收取被害人款项后确实积极筹办相关事项，并在合同约定的付款期后要求经纪人保留合同并支付人民币2万元现金，可以反映出被告人吴辰旭仍有履行合同、完成被害人所托之事的意愿。后因其将资金挪作他用，出现无法支付演出费而未能举办陶某演出，且无法归还款项的情形，但该情形亦可能系被告人所不愿看到之意外情形，亦仅能反映被告人私用资金、未尽所托职责，并不能据此认定被告人吴辰旭即具有非法占有的目的，也无法认定其具有虚构事实的行为。因此，现有证据不足以证实被告人吴辰旭诈骗被害人陈某人民币99万元的事实，公诉机关的相关指控，本院不予支持。原判认为，被告人吴辰旭无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴辰旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人吴辰旭向被害人王某退赔人民币61.3万元。宣判后，原审被告人吴辰旭上诉提出：一、一审未认定上诉人退还受害人4万元的事实。二、一审法院不予调取上诉人的手机短信及微信聊天錄，违反法律的规定。三、一审法院采信证据违法。四、一审法院认定上诉人收取款项用于境外赌博，认定事实有误。五、未能启动演唱会是因为赞助商不足。六、未退还其余款项是因为与被害人未结算，且被害人拒绝其家属代为偿还。七、其本人没有非法被害人钱款的主观故意。八、对一审判决认定我及香港天凰娱乐公司投资（全某）电影与投资人王涛投资款无关，有异议。九、对一审判决认定我羁押看守所四年里没有退赔与拒不归还，有异议。综上，请求二审法院改判其无罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人吴辰旭无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判据以对其定罪，并对其科以刑罚，并无不当。上诉人吴辰旭上诉提出已退还被害人王某人民币4万元，因无充分证据予以支持，故原判未予采信并无不当。即便其陈述属实，由于其在一审当中，其称退还被害人王某该4万元属于利息，原判在判项中对应退还的本金部分未予扣减亦无不当。吴辰旭辩称原判采信证据违法，经查没有事实依据，本院不予采信。原判认定吴辰旭将诈骗所得款项用于境外赌博，有充分证据予以支持，该认定亦无不当。吴辰旭辩称将被害人王某的款项投资电影《全某》，因未取得被害人同意，吴辰旭投资该电影的行为与被害人无关，吴辰旭在收取被害人王某的上述款项后，并未从事举办演唱会的任何事宜，而将款项用于消费等他用，且拒不归还，具有明显非法占有的主观故意及虚构事实、骗取他人财物的客观行为，原判据以对其定罪量刑并无不当，且对其量刑在法定幅度以内。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，上诉人吴辰旭的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇一九年八月二十二日书记员 许彬彬(兼)