四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0411民初775号 原告：马有莲，女，彝族，1982年2月10日出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：刘福梅，四川福智律师事务所律师（执业证号：15134201110965615）。 委托诉讼代理人：雍正成，四川福智律师事务所律师（执业证号：15134201410581878）。 被告：中铁十一局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中山路277号。 法定代表人：何义斌，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李文华（系公司成昆铁路米攀四标项目部书记），男，汉族，1969年11月10日出生，住重庆市沙坪坝区。 被告：罗向东，男，汉族，1971年11月11出生，住成都市青羊区。 被告：李斌，男，汉族，1982年4月7出生，住重庆市巴南区。 被告：曾义，男，汉族，1980年10月29日出生，住四川省攀枝花市仁和区。 被告：中铁十一局集团第五工程有限公司，住所地：重庆市沙坝区新桥新村71号。 法定代表人：陈永平，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李安平（系第五工程有限公司员工），男，汉族，1994年3月18日出生，住陕西省洛南县。 被告：重庆云晟建设有限公司，住所地：重庆市云阳县青龙街道关坪275号。 法定代表人：余旭云，职务：董事长。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师（执业证号：15104201110877956）。 原告马有莲诉被告中铁十一局集团有限公司、曾义、罗向东、李斌、提供劳动者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理。原告于2019年5月14日申请追加中铁十一局集团第五工程有限公司、重庆云晟建设有限公司为本案被告。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马有莲及其委托诉讼代理人刘福梅、雍正成，被告中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）委托诉讼代理人李文华到庭参加诉讼，被告曾义、罗向东、李斌到庭参加了第一次诉讼，被告中铁十一局集团第五工程有限公司（以下简称第五工程公司）委托诉讼代理人李安平、重庆云晟建设有限公司（以下简称云晟公司）委托诉讼代理人林金国到庭参加了第二次诉讼。庭审后，双方申请和解期两个月，本案现已审理终结。原告马有莲向本院提出诉讼请求：1.依法判令六被告参照工伤标准连带赔付原告102,419元（其中停工留薪工资13,500元；护理费2,081.5元；住院伙食补助费750元；营养费750元；一次性伤残补助金31,500元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金50,837.5元；鉴定费1,000元；交通费2,000元）；2.案件受理费由六被告承担。事实及理由：被告中铁十一局承包建了成昆铁路复线攀枝花火车南站工程后，将其部分工程层层转包，并将其中劳务工程部分分包给云晟公司后又转包给不具有建设资质的罗向东、李斌，最后又部分分包给曾义。被告雇请原告到该工地上做工。2018年12月17日，原告在工地上干活过程中，被钢筋打伤鼻部，伤后到攀枝花市仁和区人民医院住院治疗。原告经凉山定音司法鉴定中鉴定为十级伤残。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知，川高法民一【2016】1号文件，应当由六被告参照《工伤保险条例》的有关规定对原告进行连带赔偿。但被告拒不赔付，故诉至法院。 被告中铁十一局辩称，针对发生事故的工程，中铁十一局集团有限公司的下属公司第五工程有限公司与重庆云晟建设有限公司签订了劳务合同，将其中的劳务工程分包给了云晟公司，原告是重庆云晟建设有限公司聘用的，并不是中铁十一局集团有限公司聘用的，本案与我公司没有关系。 被告罗向东辩称，我不是重庆云晟公司的职工，但我挂靠在云晟公司，重庆云晟公司给我出具了委托书，由我负责第五工程公司米攀项目部火车南站的劳务承包，我们没有签订挂靠合同。李斌是我聘请的管理人员。我将工程中的一部分交给曾义负责施工，所有的施工人员是由曾义在负责，我按照所收的方量和提供劳务的标准给曾义进行结算，曾义再按照他所定的标准对施工人员进行结算。原告在工地受伤属实，但对原告的伤残鉴定的真实性有异议，我要求重新鉴定。 被告曾义辩称，我相当于是班组长，我组织工人干活，我所聘用的人员都是按照点工进行结算，但是我与罗向东结算就是按照方量加点工两种方式进行结算的，二位原告是我聘请的也是我在发放工资。 被告李斌辩称，我是罗向东聘请的管理人员，我不应当承担责任。我对原告的伤残鉴定有异议。 中铁十一局集团第五工程有限公司辩称，我公司将劳务工程部分包给了云晟公司，相应的责任应当由云晟公司承担。对原告伤残鉴定的真实性有异议，要求对原告的伤残进行重新鉴定。 重庆云晟建设有限辩称公司，1、请求法庭依法驳回原告按照工伤标准所计算的诉讼请求；2、针对伤残鉴定我方请求按照人身损伤致残程度重新鉴定，理由如下：双方之间是劳务关系，应当按照人身损害赔偿标准进行计算，原告明确向法庭陈述该案法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，但是赔偿标准是参照工伤标准赔偿，参照工伤前提条件是认定为工伤，而本案并未经行政管理部门认定为工伤，其在诉讼中鉴定标准为工伤鉴定标准，因工伤鉴定标准仅用于劳动关系中受伤的特殊法律关系。原告所依据的省高院的文件已被类似判决裁定所实质予以废止，同时该文件并非是司法解释或者法律法规，不具备合法性，因此不适用。 根据原、被告双方的陈述、举证、质证和本院认证，本院确认以下事实：被告中铁十一局从成昆铁路有限责任公司承建了成昆铁路米易至攀枝花段扩能改造工程站前工程后，将该工程中除T梁、预制和架设之外的其他工程交由第五工程公司承建。2016年4月21日，云晟公司向第五工程公司出具由罗向东作为公司代理人的授权委托书，并由罗向东作为云晟公司的委托代理人与第五工程公司签订《劳务分包合同文件》，将部分桥涵工程及附属工程的劳务作业交由云晟公司施工。劳务工程由罗向东实际施工，罗向东又将部分工程交由曾义组织人员施工，并与曾义进行总量结算。原告系由曾义聘用，并由曾义按照150元/天进行结算工资。2018年12月7日，原告在工地劳作时，被工友拉的钢筋弹回来，弹到原告的鼻子上。原告在门诊进行就诊后，于2018年12月11日在攀枝花市仁和区人民医院住院治疗，入院诊断为鼻骨骨折。2018年12月21日，原告出院。出院医嘱：“1、2周内铁血触碰鼻背；2、门诊随诊”。2019年1月11日，凉山定音司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，原告伤残等级为十级。原告支出鉴定费1,000元。被告罗向东垫付了原告住院期间的医疗费。 另查明，中铁十一局的经营范围包括：“房屋建筑、公路、铁路、市政公用、东口与航道、水利水电、各类别工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务…”。第五工程公司的经营范围包括：“铁路工程施工总承包贰级，桥梁工程专业承包壹级，隧道工程专业承包壹级…”。云晟公司的经营范围为“施工总承包建筑工程贰级；施工总承包市政公用工程贰级；施工总承包水利水电工程叁级；专业承包建筑装修装饰工程贰级…”。 以上事实有原被告陈述、住院病案材料、司法鉴定意见书、营业执照、资质证明书、合同协议书、《劳务分包合同文件》、授权委托书、对外付款凭证、款项支付申请（审批）表、庭审笔录在案佐证，足以证明。 本院认为，本案争议焦点为：1.本案赔偿责任主体是谁；2.马有莲在工作时所受伤害是否能够参照《工伤保险条例》的相关规定计算赔付；3.原告马有莲是否应当对自身的损害结果承担相应过错责任。 首先，案涉赔偿责任主体是谁的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”第二十九条:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，虽然，被告第五工程公司及云晟公司均具备相应的资质，但被告中铁十一局将总承包的工程分包给第五工程公司，第五工程公司再将劳务工程部分分包给云晟公司的行为均未经发包方许可，其分包行为系违法分包。被告云晟公司未提交证据证明其与罗向东之间存在劳动关系，罗向东称其与云晟公司系挂靠关系的辩论意见本院予以采信。被告罗向东将工程肢解后交由曾义组织人员施工，并按照工程量与曾义进行总体结算，系一种分包工程的行为。被告云晟公司将其资质出借给不具备施工资质的个人罗向东，被告罗向东又将其中部分工程分包给不具备施工资质的曾义，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，云晟公司向罗向东出借资质及罗向东向不具备施工资质的曾义分包工程的行为均违反法律规定。原告系由曾义聘用，双方形成聘用关系，故当原告因从事雇佣法律关系的内容而遭受伤害，作为雇主曾义应当依法承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原告要求被告中铁十一局、第五工程公司、云晟公司、罗向东及曾义对其损失承担连带责任的请求本院予以支持。 其次，关于马有莲在工作时所受伤害是否能够参照《工伤保险条例》的相关规定计算赔付问题。首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，建设工程施工过程中，违法承包的自然人所雇用的劳动者发生伤亡，应当适用《工伤保险条例》的调整，可以参照《工伤保险条例》的赔偿项目和标准计算赔偿金额。因此，原告虽然与云晟公司无劳动关系，但云晟公司依法应当对原告在工作时所发生的伤害承担工伤保险责任，本案参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿具有事实依据和法律依据。 再次，关于原告马有莲是否应当对自身的损害结果承担相应过错责任的问题。原告马有莲系由曾义聘用，双方形成雇佣关系，本案法律关系的调整适用调整劳务关系相关法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告马有莲在提供劳务的过程中，应当做好自身的安全防护措施，并尽到安全注意义务，原告在提供劳务的过程中未保持必要的安全距离，做好安全防护措施，对其受到的损害应当承担30%的责任。 原告因此次劳务所受损害如下：1、停工留薪工资2,100元。原告住院10天，前期门诊治疗4天，共计14天。原告工资为150元/天，停工留薪工资为2,100元（150×14天）元；2、护理费1,432.98元，原告住院期间需护理，护理费按照2017年四川省护理行业平均工资计算为1,432.98元（37,401元/年÷12个月÷21.75天×10天）；3、住院伙食补助费150元（15元/天×10天）；4、营养费，原告未提交医疗机构的营养证明，其主张营养费本院不予支持；5、一次性伤残补助金31,500元，原告伤残十级，按照其工资150元/天计算（54,000元/年÷12个月×7个月）；6、一次性就业补助金及一次性医疗补助金为50,837.5元。原告伤残等级为拾级，按照2017年攀枝花市职工平均工资61,005元/年标准计算一次性就业补助金及一次性医疗补助金的请求本院予以支持，一次性就业补助金及一次性医疗补助金为50,837.5元（61,005÷12个月×10个月）;7、鉴定费1,000元,原告因工负伤支出的鉴定费有票为据，本院予以认可;8、交通费400元,本院结合原告就医次数、往返地点等酌情认定交通费400元。以上费用共计87,420.48元，原告自行承担26,226.14元（87,420.48×30%），被告承担61,194.34元（87,420.48-26,226.14）。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《工伤保险条例》三十三条、三十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的相关规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告中铁十一局集团有限公司、中铁十一局集团第五工程有限公司、重庆云晟建设有限公司、罗向东、曾义于本判决生效之日起十五日内连带支付原告马有莲停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金及一次性医疗补助金、鉴定费、交通费共计人民币61,194.34元； 二、驳回原告马有莲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2,348元，减半收取1,174元，由原告马有莲负担473元，被告中铁十一局集团有限公司、中铁十一局集团第五工程有限公司、重庆云晟建设有限公司、罗向东、曾义连带负担701元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。本判决生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。 审判员  李琳 二〇一九年八月十五日 书记员  沙娜