福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1214号 原公诉机关福建省德化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾新源，男，1977年2月1日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，务工，住德化县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月4日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年10月15日继续被取保候审，2019年4月9日继续被取保候审，2019年7月4日被执行逮捕。现羁押于德化县看守所。 辩护人吴金文、周东阳，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 原审被告人黄奕忠，男，1976年2月24日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，住永春县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月28日被取保候审，同年10月15日继续被取保候审，2019年4月9日继续被取保候审。现在家。 福建省德化县人民法院审理福建省德化县人民检察院指控原审被告人曾新源、黄奕忠犯非法经营罪一案，于2019年7月4日作出（2019）闽0526刑初84号刑事判决。原审被告人曾新源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年4月1日至2018年5月2日间，被告人曾新源未经政府有关部门设置规划，在德化县其家中私设生猪屠宰场，从永春县蓬壶牲畜定点屠宰点向被告人黄奕忠等人购进生猪275头进行屠宰、销售，其中269头生猪已屠宰并销售，销售金额50万元，从中非法牟利人民币40350元。2018年5月2日，德化县农业局到上述私设的屠宰场执法检查，当场查获购买生猪的账册1本、已屠宰但未销售的生猪2头（已无害化处理），以及未屠宰的生猪4头（变卖得款6502元暂存于德化县公安局）等物品。期间，被告人黄奕忠明知被告人曾新源私设屠宰场而为其提供生猪250头，屠宰后销售金额40余万元，并向被告人曾新源每天提供动物检疫合格证、肉品检验合格证各1份，以帮助销售私自屠宰的猪肉，从中非法牟利人民币5000元。 另查明：1、2018年5月3日，公安机关对本案立案侦查，并指派民警到现场调查取证，因被告人曾新源未在现场，民警即通过电话与被告人曾新源联系，被告人曾新源经通知后自动到现场配合调查，但在第一次讯问中拒不供述其罪行，后才如实供述上述事实；同年6月28日，被告人黄奕忠自动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。2、归案后，被告人曾新源退出违法所得人民币40350元(暂扣于德化县公安局)；审理期间，被告人黄奕忠退出违法所得人民币5000元。 原判认定上述事实的证据有德化县农业局案件移送函、立案审批表、现场检查笔录、询问笔录、查封（扣押）笔录、清单及现场照片、进货台账、闽农医〔2016〕175号文件、查询证明，受案登记表、侦破经过、归案过程说明，原蓬壶牲畜定点屠宰点协检员潘才校违规开证问题的调查处理材料，省内嫌疑人身份证明、犯罪记录查询证明，行政暂时扣留财物收据、预收款收据，接受证据材料清单、肉品品质检验合格证、动物检疫合格证明，2118009331号、ＪＡＴＦ18050799号检验报告，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，提取笔录及微信聊天记录，指认笔录、现场照片，证人黄某1、陈某、郑某1、黄某2、曾某1、温某、曾某2、徐某、郑某2、孙某1、周某、孙某2的证言以及被告人曾新源、黄奕忠的供述等。 原审法院认为，被告人曾新源违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人黄奕忠明知他人私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，而为其提供生猪、检验检疫证明，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾新源在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人黄奕忠明知他人私设屠宰场而为其提供货源、检疫合格证，帮助销售，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且案发后能自动投案，如实供述其罪行，有自首情节，根据其犯罪情节，依法予以减轻处罚。被告人曾新源虽经公安机关电话通知后自动到案，但归案后未立即供述其罪行，没有投案的自动性，不能认定为自首，但其在庭审中能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人曾新源、黄奕忠退出了违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人黄奕忠的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，依法可以适用缓刑。被告人曾新源的辩护人关于被告人曾新源退出违法所得，在庭审中自愿认罪，可以从宽处罚的辩护意见予以采纳；被告人黄奕忠的辩护人关于被告人黄奕忠的犯罪数额应予核减，犯罪情节较轻，属从犯，且有自首情节，建议对被告人黄奕忠从宽处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。公诉机关对被告人曾新源的犯罪行为适用法律的意见正确，给予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条第一款、第十八条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：一、被告人曾新源犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人黄奕忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。三、禁止被告人黄奕忠在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。四、分别没收被告人曾新源、黄奕忠违法所得人民币40350元、5000元，上缴国库。 上诉人曾新源上诉称，其有自首情节，一审没有认定是错误的；一审认定其非法经营销售金额50万元证据不足，认定其犯罪情节严重证据不足；其具有从轻、减轻处罚的情节，犯罪社会危害性不大，希望二审法院对其改判减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人曾新源、原审被告人黄奕忠犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于上诉人曾新源非法经营数额认定的问题。经查，上诉人曾新源的供述证实其在私设的屠宰场每日宰杀生猪约9头，共约宰杀270头，牟利40350元；德化县农业局提取的账簿显示上诉人曾新源于2018年4月1日至案发时，共向他人购买生猪275头，价款48万余元，扣除已屠宰未销售及未屠宰的生猪6头，共屠宰269头，价款47万余元；证人曾某1、温某、黄某2的证言也印证，经估算，上诉人曾新源可牟利人民币三、四万元；故上诉人曾新源的供述与证人温某、曾某1、黄某2的证言、购买生猪账簿能相互印证，证实上诉人曾新源购买用于私自屠宰的生猪269头，销售金额至少为人民币50万元，一审法院对该部分事实的认定并无不当，应予维持。 关于上诉人曾新源自首情节认定的问题。经查，上诉人曾新源虽经公安机关电话通知后自动到案，但归案后未立即供述其罪行，没有投案的自动性，不能认定为自首，一审法院对该部分事实的认定并无不当，应予维持。 本院认为，上诉人曾新源违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；原审被告人黄奕忠明知他人私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，而为其提供生猪、检验检疫证明，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人曾新源在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人黄奕忠明知他人私设屠宰场而为其提供货源、检疫合格证，帮助销售，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且案发后能自动投案，如实供述其罪行，有自首情节，根据其犯罪情节，依法予以减轻处罚。上诉人曾新源在庭审中能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人曾新源、原审被告人黄奕忠退出了违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于原审被告人黄奕忠的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，依法可以适用缓刑。原审已综合考虑上诉人曾新源、原审被告人黄奕忠在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。上诉人曾新源及其辩护人提出改判、减轻处罚并适用缓刑的诉辩意见没有依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年八月七日 书记员  苏阿云 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-