河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀08民终2352号 上诉人（原审被告）：大关县国丰矿业技术服务有限公司，住所地云南省大关县翠华镇。 法定代表人：石国宽，职务：经理。 委托诉讼代理人：袁国福，男，1963年10月26日出生，满族，住河北省宽城满族自治县。 委托诉讼代理人：马玉存，宽城满族自治县盛兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姜志才，男，1969年6月11日出生，汉族，农民，住河北省宽城满族自治县。 委托诉讼代理人：苏贵臻，河北纪君华律师事务所律师。 上诉人大关县国丰矿业技术服务有限公司（以下简称大关公司）因与被上诉人姜志才劳动争议纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2019）冀0827民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人大关公司的委托诉讼代理人袁国福、马玉存，被上诉人姜志才及其委托诉讼代理人苏贵臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大关公司的上诉请求：依法撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2019）冀0827民初122号民事判决，将案件发还重审或依法改判。事实和理由：1、被上诉人姜志才在内的三人是与袁国福签订的承包合同，与上诉人不是劳动关系。同时承包合同载明的时间是2017年8月22日，一审法院确认为2017年8月2日是错误的，多认定了20天。因个人无法缴纳工伤保险，因此使用上诉人名义为姜志才缴纳工伤保险，姜志才2018年2月8日进行了离岗时职业健康体检，双方即使是劳动关系也解除了。2、一审法院判决给被上诉人补发工资差额23,907.40元是错误的。在双方签订的承包合同中约定的“三人接手前有方量2万吨”，就是以前的矿石存料，不是一审法院认定的全部矿石开采数量。一审法院的分析方法不合理，也不符合矿山开采的交易习惯，被上诉人应得的款项是8,409.40元。 姜志才辩称，1、上诉人陈述被上诉人等三人与袁国福之间是承包关系，没有证据证明，上诉人私自将用工协议篡改后，添加的承包字样。上诉人有用工事实，双方之间应属于劳动关系。2、一审法院认定的2万吨属于三人接手前的全部矿石开采数量是正确的。2017年8月22日的用工协议中约定的非常明确，2万吨是方量，不是存料，不是一个概念。一审法院的计算方法其实也是不合理的，只是被上诉人没有提起上诉。被上诉人作为劳动者的合法权益应受保护，请求二审法院公正判决。 姜志才向一审法院起诉请求：一、确认原、被告之间自2017年8月起至今存在劳动关系；二、由被告支付拖欠原告工资43,900元；三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告大关公司是具有用工主体资格的用工单位，其承包了宽城上院矿业有限公司所属的西川大野峪采区采矿工程，后又将该工程口头承包给不具有用工主体资格的袁国福。袁国福先期雇佣了刘光永、刘运伟等人施工。2017年8月22日，袁国福与刘启、姜志才、刘丙祥三人签订书面协议一份。写明：承包采矿每吨8元，包枪头。计价方式以公司丈量进行收方。结算方式甲方袁国福以矿业发放采区工程及矿石款为准。三人接手后，以前有方量多少吨，共2万吨整。协议还约定了其他内容。协议签订后，姜志才等三人进行了施工作业，至原告停止施工，案涉作业场地共开采矿石40798.70吨。扣除原告接手前的2万吨，原告姜志才等三人共开采矿石20798.70吨，被告已支付原告方8845吨矿石开采费用于抵顶原告方应当负担的媒费，其余11953.70吨开采费没有支付给原告方。庭审中双方当事人均认可对未运出矿石应扣除改块费每吨2元，按每吨6元计算开采费用。故被告尚欠原告工资为23,907.40元（11953.70吨×6元／吨÷3人）。原告姜志才于2018年10月29日向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被告大关县国丰矿业技术服务有限公司存在劳动关系，由被告向原告支付拖欠工资43,900元。宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月30日作出宽劳人裁字（2018）第564号仲裁裁决书，裁决：1、原告与被告之间存在劳动关系，2、由被告支付原告工资合计25,228.20元，原告不服裁决诉至本院。另查明，在原告施工期间，与原告共同施工人刘义于2018年1月8日因工受伤。刘义为落实工伤保险待遇，于2018年11月16日向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除劳动关系并一次性解决工伤待遇。后经诉讼一审、二审程序，承德市中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）冀08民终1534号民事判决书，由被告大关公司支付刘义的一次性工伤保险待遇。庭审中原告姜志才明确表示和共同施工人刘义同时终止与被告的劳动关系。 一审法院认为，原告姜志才及刘义、刘启经自然人袁国福招用，三人一组在被告大关公司承包的位于宽城上院矿业有限公司西川大野峪采区从事凿岩工作。原、被告双方自用工之日起存在劳动关系。其中刘义因工受伤，在落实工伤待遇一案中，刘义与被告存在劳动关系，并于2018年11月16日解除劳动关系，已在生效的法律文书中表述。庭审中原告姜志才明确表示和共同施工人刘义同时终止与被告的劳动关系，原告请求确认至今存在劳动关系，本院不予支持。本案的争议焦点是2017年8月22日协议书中约定的“三人接手前有方量2万吨”是指接手前全部开采矿石数量，还是指接手前施工现场留存矿石数量？换一种说法，就是原告接手前被告及以前开采人运出矿石数量是否包含在协议书中约定的2万吨之内？通过对双方认可的有纪付、张会来等五人签字的采矿记录表与2017年6月19日至8月22日（双方签订协议日）采场跟踪记录一一对照，可以看出共有6月19日、6月28日、7月12日、7月21日、7月29日、8月19日六次跟踪记录，至此时跟踪记录写明平均高度为20米，平均宽度为5.17米，平均长度为59.5米，按双方认可每立方米3吨计算，至此共开采矿石总量不足2万吨。这与原告方的主张及其证人的证明相近；被告方主张的在扣除存料2万吨基础上再扣除三人接手前工人运出矿石7749吨在客观上是不可能的。故对原告方主张的三人接手前全部开采矿石数量为2万吨，本院予以确认。被告及原开采人拉出矿石数量均在协议书中约定2万吨之内，运出多少与本案原告无关。案涉施工场地开采矿石总量减去原告接手前协议约定的2万吨后，应认定原告姜志才等三人共开采矿石20798.70吨，再扣除已经支付的部分后，经计算被告尚欠原告工资为23,907.40元应当支付给原告。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决，一、确认2017年8月2日至2018年11月16日期间原告姜志才与被告大关县国丰矿业技术服务有限公司之间存在劳动关系。二、由被告大关县国丰矿业技术服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告姜志才补发工资差额人民币23,907.40元。案件受理费10元减半收取5元，由被告大关县国丰矿业技术服务有限公司承担。 本院二审期间，上诉人大关公司提供姜志才的职业健康体检表一份，该体检表注明体检类别为离岗时，证实双方之间即使存在劳动关系，也在2018年2月8日解除了，不应与另案出现工伤待遇给付的刘义停工留薪期满后的时间一样。姜志才的质证意见为，对此体检表的真实性没有异议，但是不是离岗体检，是因高危职业的岗中体检。本院认为，双方当事人对职业健康体检表的真实性均没有异议，本院对此证据予以采信。 经审理查明，上诉人大关公司是具有用工主体资格的用工单位，其承包了宽城上院矿业有限公司所属的西川大野峪采区采矿工程，后又将该工程口头承包给不具有用工主体资格的袁国福。袁国福先期雇佣了刘光永、刘运伟等人施工。2017年8月22日，袁国福与刘启、姜志才、刘丙祥三人签订书面协议一份。写明：承包采矿每吨8元，包枪头。计价方式以公司丈量进行收方。结算方式甲方袁国福以矿业发放采区工程及矿石款为准。三人接手后，以前有方量多少吨，共2万吨整。协议还约定了其他内容。协议签订后，姜志才等三人进行了施工作业，至被上诉人停止施工，案涉作业场地共开采矿石40798.70吨。扣除被上诉人接手前的2万吨，姜志才等三人共开采矿石20798.70吨，大关公司已支付被上诉人方8845吨矿石开采费用于抵顶被上诉人方应当负担的煤费，其余11953.70吨开采费没有支付给被上诉人方。一审庭审中双方当事人均认可对未运出矿石应扣除改块费每吨2元，按每吨6元计算开采费用。故大关公司尚欠姜志才工资为23,907.40元（11953.70吨×6元／吨÷3人）。姜志才于2018年10月29日向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与大关县国丰矿业技术服务有限公司存在劳动关系，由大关公司向姜志才支付拖欠工资43,900元。宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月30日作出宽劳人裁字（2018）第564号仲裁裁决书，裁决：1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，2、由上诉人支付被上诉人工资合计25,228.20元，被上诉人不服裁决向一审法院提起诉讼。在被上诉人姜志才施工期间，与姜志才共同施工人刘义于2018年1月8日因工受伤。刘义为落实工伤保险待遇，于2018年11月16日向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除劳动关系并一次性解决工伤待遇。后经诉讼一审、二审程序，本院于2019年6月10日作出（2019）冀08民终1534号民事判决书，由大关公司支付刘义的一次性工伤保险待遇。 另查明，2018年2月8日姜志才进行了离岗时的健康体检。 本院认为，姜志才在大关公司承包的宽城上院矿业有限公司所属的西川大野峪采区采矿工程从事开采工作，姜志才从事工作的工程是由大关公司口头承包给了不具有用工主体资格的袁国福。本院于2019年6月10日作出的（2019）冀08民终1534号民事判决，该判决书主文对和姜志才共同工作的刘义与大关公司是否存在劳动关系及是否解除劳动关系并未进行实体审理和裁判。因姜志才与大关公司就本案劳动关系的确认及工资的给付存在劳动仲裁和一审诉讼，因此在本案中本院对双方是否存在劳动关系进行审理。大关公司作为具备用工主体资格的用人单位，其自宽城上院矿业有限公司处承包了本案争议的工程，又口头承包给袁国福，袁国福与被上诉人等人订立了协议，招用了被上诉人等三名劳动者，本案中应视为大关公司的用工行为，为维护劳动者获得劳动报酬的合法权益及减少当事人诉累，姜志才与大关公司之间存在劳动关系。双方协议签订的时间是2017年8月22日，姜志才2018年2月8日进行了离岗时的健康体检，双方之间劳动关系应自2017年8月22日起至2018年2月8日止。姜志才称并非离岗时健康体检，而是岗中体检，但是并未向本院提供足以反驳的证据证实其主张的事实，应承担相应不利法律后果。本案双方当事人争议的矿石数量，一审法院关于通过对双方认可的有纪付、张会来等五人签字的采矿记录表与2017年6月19日至8月22日（双方签订协议日）采场跟踪记录一一对照，对姜志才方主张的三人接手前全部开采矿石数量为2万吨予以确认的判决认定并无不当，计算合理，本院依法予以维持。案涉施工场地开采矿石总量减去姜志才三人接手前协议约定的2万吨后，应认定姜志才等三人共开采矿石20798.70吨，一审法院认定的应由大关公司支付尚欠姜志才工资为23,907.40元正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人大关县国丰矿业技术服务有限公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省宽城满族自治县人民法院（2019）冀0827民初122号民事判决第二项（即由被告大关县国丰矿业技术服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告姜志才补发工资差额人民币23,907.40元。）； 二、撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2019）冀0827民初122号民事判决第一项（即确认2017年8月2日至2018年11月16日期间原告姜志才与被告大关县国丰矿业技术服务有限公司之间存在劳动关系。）； 三、确认2017年8月22日至2018年2月8日期间被上诉人姜志才与上诉人大关县国丰矿业技术服务有限公司之间存在劳动关系。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费合计人民币20.00元，由上诉人大关县国丰矿业技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冉雪芳 审判员  罗乐平 审判员  张喜艳 二〇一九年八月二十日 书记员  杨 悦 附页 1、《中华人民共和国劳动法》 第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 2、《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。