广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5596号 上诉人（原审被告）：叶嵩，男，1972年10月15日出生，汉族，现住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：梁小飚，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁桃声，广西天华阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄海，女，1971年6月16日出生，汉族，现住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：韦维国，广西广宾律师事务所律师。 上诉人叶嵩因与被上诉人黄海民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月29日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行询问、调查、辩论和调解。上诉人叶嵩的委托诉讼代理人梁小飚、丁桃声，被上诉人黄海的委托诉讼代理人韦维国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人叶嵩上诉请求：1.撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初198号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由黄海承担。事实和理由：1.一审判决认定本案为民间借贷纠纷错误，应为合伙协议纠纷。本案诉争的标的是投资款，而非借款，双方应按照《投资入股协议书》履行，被上诉人出资的200000元是用于购买上诉人在项目中的2%的股份，即宾阳县商贸城鑫鑫商贸大厦2%的股份收益权，被上诉人投入200000元后，不用进行经营管理，因为其爱人是在职公务员，所以用被上诉人的名义与上诉人合作，购买上述项目2%的股份；2.目前本案投资的项目尚未竣工验收，叶嵩返还投资收益的条件未成就，所以还不能返还20万元投资款。3.叶嵩不构成根本违约，也不存在可以隐瞒的事实。叶嵩变更股权占有比例，并不影响双方的协议履行，只要项目竣工验收，叶嵩都会按照《投资入股协议书》约定，把项目2%的股权收益支付给黄海。4.本案已经超过诉讼时效，一审法院不应支持黄海的诉请。 被上诉人黄海答辩称，双方是借贷关系，不存在合伙投资关系。一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。 被上诉人黄海向一审法院起诉请求:1.请求法院判决叶嵩向黄海偿还欠款本金人民币200000元及利息（利息自2012年7月9日起至还清全部欠款之日止按银行同期贷款利率计算）；2.判决叶嵩向黄海支付违约金40000元；3.本案诉讼费由叶嵩承担。 一审法院认定事实：叶嵩与农恒滨、林开都合作开发宾阳县富都商贸城大厦即宾阳县商贸城农贸市场改造项目。在实施该项目过程中，叶嵩因投资资金不足，以共同投资宾阳县商贸城农贸市场改造项目为由向黄海筹集资金。2011年7月9日，黄海与叶嵩签订了一份《投资入股协议书》，协议约定：“甲方：叶嵩；乙方：黄海。一、项目名称：宾阳县商贸城农贸市场改造项目。二、该项目用地位于现宾阳县商贸城农贸市场，占地面积2670平方米，规划用地性质为商住用地。建筑层数不超过15层。三、甲方在宾阳县商贸城农贸市场改造项目（该项目为林开都、叶嵩、农恒滨共同投资建设，其中林开都为甲方，叶嵩、农恒滨为乙方，2011年5月22日双方签订有合作协议。）中占20%的股份，甲方同意出让2%股份给乙方（甲方在该项目中尚占18%股份），按价值人民币200000元计。乙方以现金出资，不参与经营管理。如果甲方收到乙方人民币200000元起十二个月内该项目无法开工建设，甲方退还乙方本金人民币200000元，无利息和其他费用。甲方如果不及时退还人民币200000给乙方，乙方可向宾阳县人民法院起诉甲方归还本金，并从到期之日起计付利息（按银行贷款利率计）。如果该项目顺利开工建设，甲方将在该项目竣工验收之日起三个月内按该项目除本后所得的利润2%的金额及本金归还乙方（不管甲方在项目中有无利润都要归还乙方人民币200000元）。如果项目延期开工建设，甲方则从到期之日起至开工之日付给乙方利息（按银行贷款利率计）。四、甲乙双方如有不按期履行本协议约定的义务的，则视为违约方单方终止本协议，合作方有权追究违约方的违约责任……。”同日，黄海向叶嵩支付现金200000元后，叶嵩亦向黄海出具收条一张。该项目于2013年7月19日取得《宾阳县人民政府关于同意宾阳县商贸城农贸市场改造项目意见的批复》，2015年12月2日取得宾阳县发展和改革局《给予宾阳县鑫鑫商贸大厦项目商住楼综合楼备案的通知（内资项目）》，2015年12月23日取得《建设用地规划许可证》，现已全部封顶建成，目前尚未竣工验收。该项目一直由叶嵩、农恒滨、林开都三人经营，黄海未参与。黄海认为，叶嵩收到款后，未能按期开工，亦未告知其项目进展情况，且叶嵩从2011年7月9日签订协议时占有20%股份到2012年4月19日变更为占有10%的股份，黄海均未知情，其行为已构成根本性违约。据此，黄海为维护其合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。 一审法院认为，关于黄海与叶嵩之间是合伙关系还是民间借贷关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”因此，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。结合本案实际，首先，黄海未参与合伙经营管理，不符合个人合伙由合伙人合伙经营、共同劳动的特征。其次，从双方签订的《投资入股协议书》的内容上看，该入股协议约定如果该项目顺利开工建设，叶嵩将在该项目竣工验收之日起三个月内按该项目除本后所得的利润2%的金额及本金归还黄海（不管叶嵩在项目中有无利润都要归还黄海人民币200000元）；如果项目延期开工建设，叶嵩则从到期之日起至开工之日付给黄海利息（按银行贷款利率计）。即该项目顺利开工建设，黄海不承担经营风险；项目延期开工建设，叶嵩则按银行贷款利率付给黄海利息，实质是对利息的约定。该入股协议内容虽不符合个人合伙的法律特征，但与民间借贷法律关系的本质特征相符，该合伙协议性质应为民间借贷合同。由上述事实可以认定，黄海与叶嵩之间存在民间借贷关系。叶嵩关于双方不存在民间借贷关系只存在合伙法律关系的辩解，不符合事实及法律规定，不予采纳。 关于黄海请求叶嵩偿还借款本金200000元及利息是否有事实及法律依据的问题。真实、合法的借贷关系受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。叶嵩于2011年7月9日向黄海借款200000元，事实清楚，证据充分，有黄海提供的收条及《投资入股协议书》为证，该借贷关系合法有效，予以确认。叶嵩未按约定的时间向黄海归还借款，违反了双方的约定，应承担本案讼争的全部责任。故黄海要求叶嵩归还借款本金200000元有事实及法律依据，予以支持。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。结合本案实际，《投资入股协议书》约定如果叶嵩收到黄海人民币200000元起十二个月内该项目无法开工建设，甲方退还乙方本金人民币200000元，叶嵩如果不及时退还人民币200000给黄海，黄海可向宾阳县人民法院起诉叶嵩归还本金，并从到期之日即2012年7月9日起计付利息（按银行贷款利率计）。该项目于2013年7月19日才取得《宾阳县人民政府关于同意宾阳县商贸城农贸市场改造项目意见的批复》，且叶嵩未按约定的时间向黄海归还借款，已构成违约，叶嵩应依约履行给付义务。故黄海主张按银行贷款利率计算利息，合法有据，予以支持。即本案利息应以本金200000为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2012年7月9日起计算至本案债务清偿之日止。 关于黄海请求叶嵩向其支付违约金40000元是否有事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。结合本案实际，鉴于黄海主张的逾期利息和违约金40000元总计未超过年利率24%，符合法律规定。故黄海请求叶嵩向其支付违约金40000元有事实及法律依据，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条的规定，判决：一、叶嵩归还黄海借款本金200000元及利息（以200000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2012年7月9日起计算至本案债务清偿之日止）；二、叶嵩支付黄海违约金40000元。案件受理费4900元，由叶嵩负担。 本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。二审查明的案件事实与一审相同。 本案争议焦点：1.涉案的200000元是借款还是合伙投资款？2.叶嵩应否向黄海支付违约金40000元？ 本院认为，上诉人叶嵩对收到涉案200000元的事实没有异议，争议是收到的20万元是借款还是合伙投资款问题？一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，结合本案事实，对双方当事人之间的法律关系确定为名为合伙、实为借贷，并就被上诉人黄海请求上诉人叶嵩偿还借款本息的分析及阐述理由充分、正确，本院不再赘述，予以维持。 对于上诉人叶嵩应否向被上诉人黄海支付违约金40000元问题，《投资入股协议》第四条约定“甲乙双方如有不按期履行本协议约定的义务的，则视作违约方单方终止协议，合作方有权追究违约方的违约责任”，而对于承担违约责任的方式并未进行约定，故一审判决上诉人叶嵩支付违约金40000元显然缺乏依据，本院予以纠正。 另，对于上诉人叶嵩上诉提出的诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人叶嵩并未提供证据证明，故对其该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人叶嵩上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下: 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初198号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初198号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人黄海的其他诉讼请求。 一审案件受理费4900元，由上诉人叶嵩负担3920元，被上诉人黄海负担980元；二审案件受理费4900元的负担与一审相同。 本判决为终审判决。 审判长 李 虹 审判员 覃 斯 审判员 覃若鹏 二〇一九年八月一日 书记员 杨彩英