湖北省枣阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0683民初299号原告:童金华,男,1969年10月2日出生,汉族，住团风县。委托诉讼代理人：吴健，北京大成（武汉）律师事务所律师。被告:湖北东升建设有限公司，住所地：武汉市汉**纱帽街绿苑路**，实际办公地址：武汉市武昌区东湖春树里2栋901号。法定代表人:冯海堂，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：龙腾，该公司员工。被告:枣阳众鑫房地产开发有限公司。。住所地:枣阳市北关村**实际办公地址:枣阳市襄阳东路御景豪庭(B区)小区13号楼1楼售楼处。法定代表人:閤明主，该公司总经理。委托诉讼代理人：閤明洲，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周永发，湖北美佳律师事务所律师。原告童金华与被告湖北东升建设有限公司（以下简称东升公司）、枣阳众鑫房地产开发有限公司（以下简称众鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告童金华的委托诉讼代理人吴健，被告东升公司的委托诉讼代理人龙腾，被告众鑫公司的法定代表人閤明主及委托诉讼代理人閤明洲、周永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童金华向本院提出诉讼请求：1.判令被告东升公司、众鑫公司支付欠付工程款15946144元；2.判令被告东升公司、众鑫公司支付延期付款利息2661376.4元(以欠付工程款为本金,按人民银行同期贷款年利率,以竣工结算之次日2017年7月5日起计算,暂计至2018年12月10日,最终利息计算至被告实际结清之日)；3.判令本案的诉讼费、保全费由两被告共同承担。事实和理由：2014年7月4日,众鑫公司与东升公司签署了《建设工程施工合同》,约定由东升公司承包“御景豪庭B区”相应的土建安装工程施工项目,合同工期为2014年7月10日至2016年1月10日,日历天540天;合同价款为11317.07万元,以中标价为基础、最终结算按设计变更图纸会审进行调整。2014年7月6日,众鑫公司与东升公司签署了《建筑安装工程承包(补充)协议》,对工程施工合同约定进行补充,补充约定了欠付工程款的利息计算及支付方式“5.若甲方未按约定支付所欠工程款的,逾期时间达一至三个月的甲方须承担所欠工程款的利息,利率按月息1.5%计取,逾期达四至六个月按月利率2%计取,逾期达六个月以上按月利率3%计取，超过十个月以上乙方有权利申请法院拍卖。”原告与被告东升公司签订了《内部承包合同》,约定乙方为“御景豪庭**”项目的项目经理部负责人,自主经营该项目经理部,承包方式为包工包料、包安全包质量、包文明施工、包债权债务、包违约责任、包项目盈亏等的风险承包方式;乙方按结算总价的1.5%向甲方缴纳管理费，各类税费、人员工资均由乙方自行办理及承担。上述两合同签订后,原告进场施工,并于2015年底完工,被告东升公司2015年12月20日向被告众鑫公司提交了竣工验收申请,同日经众鑫公司、监理单位、东升公司进行了分楼栋分户验收,项目工程已经完工并验收合格已完成交付。2017年7月4日,原告、被告东升公司、众鑫公司在《基建工程结算审核定案表》上签章,确认以审定金额￥159027451.10元结算工程款。截止起诉之日,经原告多次向被告众鑫公司主张欠付工程款,众鑫公司仍欠付工程款14659989.45元。另外,原告为众鑫公司施工工程增量500544.56元、785610.32元,上述欠付工程款合计15946144.33元。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律的相关规定,发包人众鑫公司以及承包人东升公司应依法就欠付工程款及利息向实际施工人承担责任,故原告依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定提起诉讼,请求依法支持原告的诉讼请求。被告东升公司辩称：我公司不欠原告的工程款，请求驳回原告对我公司的起诉。被告众鑫公司辩称：一、童金华不是本案《建设工程施工合同》的当事人,也非实际施工人,不具有原告主体资格。本案所涉工程“御景豪庭B区”,经依法招投标,本案第二被告东升公司中标承建。2014年7月4日，众鑫公司与东升公司签署了《建设工程施工合同》,约定由东升公司承包“御景豪庭B区”的建设工程,该合同依法进行了备案,合法有效。合同的承建方系东升公司,而非童金华。童金华并非“御景豪庭**”的实际施工人,所谓“实际施工人”是指非法转包合同中承担实际施工义务的承包人,“实际施工人”的认定是以无效《建设工程施工合同》为前提,本案《建设工程施工合同》合法有效;童金华除提交其与东升公司签订的《内部承包合同》外,并没有提交其它任何可以证明童金华系“御景豪庭B区”的实际施工人的证据。而《内部承包合同》从名称到内容均记载童金华为内部承包人,“御景豪庭B区”工程施工合同的履行中,工程质量的监管、质量责任的承担,均由东升公司直接作为，众鑫公司也均按照《建设工程施工合同》的约定与东升公司对接。童金华作为东升公司项目经理,只是作为内部承包人对工程进行管理。故童金华不是实际施工人,不能作依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定起诉众鑫公司。二、童金华诉称众鑫公司欠东升公司应付的工程款15946144元不实。1.根据2014年7月4日,众鑫公司与东升公司签署的《建设工程施工合同》约定,“御景豪庭B区”的合同价款是113170700元。2.双方于2014年7月4日和2014年7月6日签订的《御景豪庭B区补充协议(二)》和《建筑安装工程承包(补充)协议》以及依此补充协议签订的两份工程核算协议即金额为785610.32元的《建设工程结算审核定案表》和金额为159027451.1元的《建设工程结算审核定案表》业已通知解除,因为前述审核“协议”造背了《中华人民共和国招标投标法》和其它相关法律、法规的强制性规定,并东升公司存在严重的质量违约,以致至今仍未竣工验收,所谓的“核算”不实,东升公司存在严重的质量违约。在《建设工程施工合同》施工中出现严重的质量问题,众鑫公司多次被建设行政监督管理部门通知整改和处罚,至2018年8月24日,枣阳市建设工程质量监督站还发出《质监(2018)整改第0829001号》,因为东升公司的质量违约,以至众鑫公司开发建设的“御景豪庭B区”的工程至今未能完成竣工验收并取得峻工验收合格的手续和备案手续,进而至今仍不能办理房屋产权登记,给众鑫公司造成了巨大的经济损失(众鑫公司拟另行起诉主张权利）。3.众鑫公司关于“御景豪庭B区”的工程款已全部支付，所应支付的工程款包括所有农民工工资已支付,并不差欠承建单位即东升公司工程款。相反东升公司欠众鑫公司质保金、违约金、因其违约给众鑫公司造成的经济等共计1600多万元。其中根据法律规定和合同约定,东升公司应预留5%质量维修保证金即550多万元，众鑫公司兑现合同质量违约条款的(因施工质量问题,被职能部门处罚款)450多万元,按约定承担质量和工程逾期违约金600多万元。三、童金华的诉讼请求依法也不能获得支持。根据童金华诉称的“事实”分析,如果不认定内部承包,便构成非法转包，对于非法转包,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”童金华诉求的所谓应付工程款依法应当收缴,不能支持其违法主张而判令众鑫公司支付给其本人违法所得。综上,众鑫公司与童金华无建设工程施工合同法律关系,童金华系东升公司内部承包人,不具备本案原告主体资格,依法应驳回其起诉;同时童金华起诉不仅所诉不实,而且其诉称的事由明显违法,其请求依法也不应支持,即使法院不驳回其起诉也应依法驳回其诉讼请求。后补充答辩意见如下：关于“御景豪庭B区”的工程款众鑫公司已向东升公司支付工程款117524454.20元,以房抵款抵付工程款34756820元,共计已经向东升公司支付工程款15281274.20元。加上应从工程款中扣减的行政处罚款4002734元和合同约定的5%的维修保证金(152281274.20×0.05=7614063元)7614063元,按备案合同约定定价已超付50727371元,对此我公司将另行提起返还之诉。另关于“御景庭B区”的工程款，东升公司尚有近一亿的已付工程款未开具税务发票,东升公司构成违约。再其次，本案所涉工程，现未经验收合格，依法不应支持承建方工程款给付请求。经审理查明：2014年7月4日,众鑫公司（甲方）与东升公司（乙方）签订《建设工程施工合同》并备案,该合同主要约定：东升公司承包众鑫公司开发的“御景豪庭B区（13#--21#楼及会所）”相应的土建安装工程施工项目,工程规模126845㎡，合同工期为2014年7月10日至2016年1月10日,日历天540天;合同价款为11317.07万元；合同价款的计算方式和范围以中标价为基础，最终结算按设计变更图纸会审进行调整；主体封顶付总款40%，内外装修完毕付总款30%，竣工验收后付工程总款25%，余下5%为质保金；质保缺陷责任期二十四个月，质保金于质保期满后付清。2014年7月6日,众鑫公司（甲方）与东升公司（乙方）签定《建筑安装工程承包(补充)协议》,主要约定：甲方指定分包的专业工程为消防、电梯安装工程；所有主体封顶后一周内甲方支付已完工程造价的60%，所有工程内外砌体抹灰完成、外脚手架拆除完毕后一周内支付合同总造价的20%，所有工程竣工验收合格、交房后一周内支付至合同总价的90%（含以前已付工程款），所有建设房屋取得备案证、双方办完竣工结算后一周内，甲方付款至工程结算总价的95%，余款（结算总价的5%）为工程质量保证金，保证金按2%、2%、1%分三次在竣工之日满一年、两年和五年后的5个工作日内支付；若甲方未按约定支付所欠工程款的，逾期时间达一至三个月的甲方须承担所欠工程款的利息,利率按月息1.5%计取,逾期达四至六个月按月利率2%计取,逾期达六个月以上按月利率3%计取，超过十个月以上乙方有权利申请法院拍卖。2014年6月23日，东升公司（甲方）与童金华（乙方）签订《内部承包合同》,约定乙方为“御景豪庭**”项目的项目经理部负责人,自主经营该项目经理部,承包方式为包工包料、包安全包质量、包文明施工、包债权债务、包违约责任、包项目盈亏等的风险承包方式;乙方按结算总价的1.5%向甲方缴纳管理费，各类税费、人员工资均由乙方自行办理及承担。上述合同签订后,童金华组织人员进场施工,并于2015年底完工。东升公司于2015年12月20日向众鑫公司提交竣工验收申请,同日经众鑫公司、襄阳华罡项目管理有限公司项目监理部、东升公司进行了分楼栋分户验收,验收结论为：符合设计要求。众鑫公司对上述工程予以接收并于2017年2月开始交付购房人使用。2017年7月4日,东升公司、众鑫公司在《基建工程结算审核定案表》上签章,确认以审定金额￥159027451.10元结算工程款。后该项目电表箱装置部位变更，有建设单位及施工单位负责任人签字的现场签证单，确认工程增量500544.56元。2016年6月8日，众鑫公司又将原施工合同外的商业部分塑钢窗分包给东升公司，双方于2016年9月5日签章的基建工程结算审核定案表审定金额785610.32元。2017年7月4日，童金华与众鑫公司双方确认的付款清单显示众鑫公司已付工程款109689454.20元，双方确认的工程进度利息计算表显示欠付工程款利息金额为6946992.55元。同日，众鑫公司与童金华签章的《枣阳众鑫房地产开发有限公司御景豪庭项目三环书香苑14#楼抵工程款确认单》确认总房款合计34756820元，未完成装修扣减35万元。2018年8月8日，东升公司给众鑫公司出具的收据显示，众鑫公司用书香苑14#楼抵工程款34760000元，收款事由为本次抵扣款项包括书香苑14#楼未装修扣减35万元、御景豪庭B区未及时足额支付工程款产生的利息6946992.55元和御景豪庭工程款27463007.45元。童金华认可截止2018年2月10日，众鑫公司已付款116904454.20元。2018年8月29日，枣阳市建设工程质量监督站对御景华庭B区工程项目下发质监（2018）整改第082901号建筑工程质量整改通知书，描述存在问题有地下室顶板穿线管施工破坏严重，局部积水，屋面出入口踏步过高，顶层墙面有裂纹现象，楼梯无防护栏杆，窗户为落地式无防护措施等。整改意见：边整改，边施工，以上问题需在五天内整改，并将相关责任主体确认后的《建筑质量整改报告书》报我站，我站予以核查。枣阳市建设局于2019年3月20日向众鑫公司下达枣建听告字〔2018〕第030号行政处罚听证（权利）告知书，对御景华庭B区工程未组织竣工验收擅自交付使用拟作出责令整改，处4002734.49元罚款的行政处罚。2019年3月8日，众鑫公司向东升公司、童金华邮寄送达《解除协议通知书》，主要内容是解除原双方于2017年7月4日签章确认的审定金额分别为159027451.10元和785610.32元的两份《建设工程结算审核定案表》。另查明：童金华提交的证据材料证实其2014年、2015年社保在团风县缴纳，2017年社保在武汉市东湖高新技术开发区缴纳，缴纳单位为山河建设集团有限公司武汉分公司。上述事实，有双方当事人陈述、各自提交的证据材料及开庭笔录在卷证实。本院根据庭审查明的案件事实，结合双方当事人的答辩意见，举证和质证意见，对当事人争议的问题作如下评判：一、关于《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包(补充)协议》的效力。众鑫公司与东升公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包(补充)协议》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。原告童金华称上述《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，同时违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，中标无效。但其提供的证据不足以支持其该项主张，本院不予支持。众鑫公司辩称上述合同合法有效，本院予以采纳。二、关于《内部承包合同》的效力。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”可见，判断是否属于内部承包关系应根据承包单位是否将其承包的全部建设工程或者部分工程转给本单位的分支机构或者员工。如果是，则属于内部承包关系；若将其相关工程转给其他任何无隶属关系、完全独立于承包人的其他单位或其他人，则可认定为转包。正常的内部承包关系中，承包人及工程主要管理人员应为建筑单位的内部员工，与建筑企业具有劳动合同关系。本案中，无任何证据证明童金华及工程主要管理人员为东升公司员工，且东升公司予以认可。另从该《内部承包合同》中对工程概况、造价、工期、承包范围、承包方式、质量目标、工程款支付方式等约定内容看，东升公司将其与众鑫公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包(补充)协议》约定的全部责任和义务转移至童金华，故本院认定该《内部承包合同》名为内部承包实为非法转包，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，童金华有权依据众鑫公司与东升公司的合同约定向众鑫公司主张工程款及欠付工程款利息，众鑫公司应在拖欠工程款的范围内承担责任。众鑫公司关于童金华不是实际施工人、不具备原告主体资格的辩称理由与法相悖，本院不予采纳。三、关于众鑫公司是否欠付工程款。根据众鑫公司和东升公司2017年7月4日签章的基建工程结算审核定案表，确认以审定金额￥159027451.10元结算工程款，另商业部分塑钢窗工程款785610.32元和电表箱装置部位变更工程增量款500544.56元，共计160313605.98元。童金华认可已收到工程款116904454.20元；另众鑫公司以房抵工程款27463007.45元；根据众鑫公司和东升公司在补充协议中的约定，质保金为结算总价的5%，其中的1%即1603136.06元在竣工之日满五年后的5个工作日内支付，付款期限尚未届满。众鑫公司欠付工程款为：159027451.10元+500544.56元+785610.32元-116904454.20元-27463007.45元-1603136.06元=14343008.27元。本案在诉讼过程中，众鑫公司向东升公司、童金华送达了《解除协议通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，在无法定或约定的解除情形下，合同一方当事人未与对方协商一致的，不得单方强行解除合同，况且，即使当事人享有解除权，在一定期限内不行使，则会丧失解除合同的权利。故众鑫公司关于不欠付工程款的辩称理由，本院不予采纳。四、关于工程是否竣工验收及工程质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。可见，竣工验收是建设单位(发包人)的法定义务，竣工验收合格是建设工程合法使用的前提。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”;第十四条进一步规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。对于建设工程而言，竣工验收标志着承包人施工任务的完成和发包人对该工程接管并使用的开始，即工程的风险责任由承包人转移给了发包人。发包人接收后，同时意味着承包人已经履行完毕合同义务，从而享有按合同约定请求支付工程价款的权利。发包人未经竣工验收擅自使用的，除承担前述民事法律责任外，还要承担行政法律责任。本案中，东升公司于2015年12月20日向众鑫公司提交了竣工验收申请,同日经众鑫公司、襄阳华罡项目管理有限公司项目监理部、东升公司进行了分楼栋分户验收,验收结论为符合设计要求。且上述房屋众鑫公司已接收并交付购房人使用。枣阳市建设局于2019年3月20日向众鑫公司下达枣建听告字〔2018〕第030号行政处罚听证（权利）告知书，是对御景华庭B区工程未组织竣工验收擅自交付使用拟作出行政处罚，是众鑫公司依法应承担的行政责任，且众鑫公司并未提供行政处罚决定书及其已缴纳罚款的证据。五、关于东升公司应否承担给付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东升公司因进行非法转包应受到相应的行政处罚，人民法院也可依法对其进行民事制裁，但其不应承担对实际施工人童金华支付工程款的责任，真正承担支付工程款责任的应是工程的建设单位众鑫公司，众鑫公司应在欠付工程款范围内承担直接给付责任，而东升公司作为转包人，在收取众鑫公司工程款扣除管理费后全部转拨给童金华，童金华诉请东升公司支付工程款于法无据，应予驳回。另众鑫公司辩称东升公司尚有近一亿的已付工程款未开具税务发票，构成违约。因双方当事人并未约定先开具发票再支付工程款，开具发票系建设工程施工合同的附随义务，众鑫公司以此拒付工程款的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、被告枣阳众鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告童金华工程款14343008.27元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月5日起计算至付清之日止）；二、驳回原告童金华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133445元，财产保全费5000元，合计138445元，由被告枣阳众鑫房地产开发有限公司负担124527元，由原告童金华负担13918元。于本判决生效之日起十日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长  冯利国审判员  陈晓冰审判员  黄正峰二〇一九年八月十六日书记员  赵胜全