江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终51号上诉人（原审被告）无锡市南长物资再生利用有限公司第二分公司。负责人赵正华，该公司经理。委托代理人邱漪，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周年俊。委托代理人高立群。被上诉人（原审原告）兰林。被上诉人（原审原告）兰钦越。上诉人无锡市南长物资再生利用有限公司第二分公司（以下简称第二分公司）因与被上诉人周年俊、兰林、兰钦越确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡民初字第00735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周年俊、兰林、兰钦越原审诉称，周年俊与兰景国系夫妻，兰林、兰钦越系两人的子女。兰景国自2008年2月起即给赵正华打工，并签有《协议书》。2010年8月，赵正华成为第二分公司法定负责人，兰景国随之来到第二分公司工作。双方于2013年签订了《承包协议书》，该协议没有约定合同期限。兰景国于2014年5月31日下班回家途中发生车祸身亡。兰景国与赵正华虽然签的是承包协议，但该协议是包含有岗位责任承包属性的劳动合同，并不是真正的承包经营合同。为维护兰景国的合法权益，请求法院依法确认兰景国与第二分公司于2010年8月至2014年5月31日期间存在劳动关系。第二分公司原审辩称，双方不存在劳动关系，兰景国与赵正华之间是承包关系，兰景国与赵正华签有协议书，赵正华的行为属于个人行为，与第二分公司无关。兰景国自2008年起就跟随赵正华工作，而赵正华是自2010年才开始承包第二分公司，故兰景国只认赵正华而与第二分公司无任何关系。赵正华虽然是第二分公司负责人，但并非第二分公司的员工，其与无锡市南长物资再生利用有限公司（以下简称南长物资公司）之间系承包或挂靠经营关系，第二分公司仅向赵正华提供经营资质并收取固定费用。赵正华与兰景国签协议时并未有第二分公司的授权，也未以第二分公司名义实施该行为，故赵正华的个人行为应由赵正华自行承担责任。另外，2010年3月1日，赵正华与无锡市锡山区东北塘镇吉星高照废旧物资回收站（以下简称回收站）订立了5年的承包合同，由赵正华承包经营该企业，并缴纳一定的费用，回收站与第二分公司业务内容重合，经营地点重合，生产工具均属赵正华个人所有。原审法院经审理查明，兰景国与赵正华作为甲乙双方在2008年签订《协议书》一份，约定：1、赵正华负责提供场地免费水电费，劳保用品。2、赵正华付给兰景国废钢整理装车每吨38元，钢筋58元，铁屑装车每吨15元，最低工资1800元。3、兰景国应根据赵正华的要求将废钢整理好，外出装货应听从老板安排，外面有车装货过来要无条件卸货，不得以任何理由违反。4、付款方式：每月10号结账，第一月压2000元，年底结清。若中途退场不做，押金不退。5、兰景国工人应遵守厂纪厂规，严禁盗窃，若有发现偷一罚十，情节严重者交公安机关处理。本协议从2008年2月15日至2009年2月14日止。此后，兰景国与赵正华履行了上述协议。赵正华与回收站签订《承包合同书》一份，就回收站承包经营的事宜达成了一致意见，约定承包期限为自2010年3月1日至2015年2月28日。2010年6月13日，第二分公司从原经营地址无锡市清扬路长扬商业城1-2号迁入无锡市××区东北××路。2010年8月起赵正华成为第二分公司负责人，办理了营业执照，营业场所为无锡市××区东北××路，经营期限至2025年5月8日止，经营范围为废旧物资的回收。第二分公司陈述赵正华承包的回收站的地址正是第二分公司注册营业的场所，即无锡市××区东北××路。自2010年8月起，兰景国亦跟着赵正华一道到无锡市××区东北××路从事废旧物资回收、分拣、加工工作。2013年4月25日，兰景国与赵正华作为甲乙双方再度签订《承包协议书》一份，约定：1、赵正华负责提供兰景国的宿舍、水、电等生活设施。2、赵正华负责联系货源供兰景国生产，保证兰景国有事情做。3、赵正华付给兰景国每吨钢筋加工费108元，其他废钢每吨68元，外出装货每吨20元，每月25日结算工资，不得拖欠，若每月加工费每人每月工资不足3300元，赵正华必须按每人每月工资3300元付给兰景国。4、兰景国必须听从赵正华的安排，安全高效的将需要加工的废钢加工好、装运好，时间由兰景国自行安排。5、兰景国必须根据生产需要安排好工人，若需增减由兰景国负责。6、兰景国必须到期才能结算工资，若确有特殊情况，可和赵正华商量，酌情预付。7、兰景国必须安全生产，避免一切事故。8、未尽事宜，双方协商解决。另查明，周年俊系兰景国妻子，两人育有兰林、兰钦越两名子女。兰景国的父亲兰永明、母亲周素清均已于2005年去世。2014年5月31日，兰景国发生交通事故死亡，并注销户口。自2010年8月起至2014年5月31日，兰景国即跟着赵正华一道在无锡市××区东北××路从事废铁、废钢回收、分拣、加工工作，同时负责招用工人并管理、安排工人工作，对工人进行考勤及发放工资。2014年9月12日，周年俊、兰林、兰钦越就本案讼争向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因超过审理期限未审结，仲裁委于2014年11月3日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。周年俊、兰林、兰钦越遂诉至法院，诉请如前。以上事实，由周年俊、兰林、兰钦越提供的仲裁决定书、证明、村委证明、派出所证明、死亡证明、道路交通事故认定书、《协议书》、《承包协议书》、第二分公司提供的《承包合同书》、收据、企业档案转移申请、审批表、营业执照及当事人陈述在卷作证，并经庭审质证。庭审中，第二分公司提供了日期为2010年9月7日、2013年1月22日的收据两份，交款单位为第二分公司（赵正华），收款单位为南长物资公司，收款事由为2010年下半年及2013年上交款（全年），第二分公司陈述上述款项为承包款。周年俊、兰林、兰钦越质证认为对收据真实性无异议，但不能反映是承包款及承包关系。第二分公司在庭审中又提供了兰景国生前所记的记事本，在该记事本中部分记录了包含兰景国、唐某、兰景胜、刘、杨、吴等数名工人在不同月份的出勤、请假、借支及工资数额。根据该记事本，兰景国与其他工人一样均是以出勤天数为基准以相同的日工资计算月工资数额。周年俊、兰林、兰钦越对该记事本无异议。同时，第二分公司提供了赵正华的记账本，并以其中2013年8月的明细作为证据，称赵正华的记账本中当月支付兰景国21420元，而兰景国的记事本中2013年8月记载支付为18228元，其中3192元的差价即归兰景国所有。周年俊、兰林、兰钦越质证认为赵正华的账本上记录的月份不连贯，且工资总额支出没有兰景国的签字确认，缺乏证明力，对该证据及证明目的均不予认可。庭审中，第二分公司还申请证人吴某、唐某及杨双林出庭作证。该三人陈述他们均在无锡市××区东北××路的废铁厂从事废铁分拣、加工工作，兰景国是他们的老板，由兰景国安排工作并支付工资，工资标准为按出勤天数，每天110元。活少的时候兰景国就负责安排他们工作或者安排休息，活多的时候就一起干活，平时兰景国还负责开铲车。在兰景国去世后，他们找到赵正华，赵正华要他们继续工作，此后工资由赵正华发放。同时，吴某陈述因为他是干活的，所以他知道兰景国是向赵正华承包的活，又陈述兰景国曾说赵正华只安排他干铲车的活，让他安排我们即其余工人干活。唐某陈述对兰景国与赵正华的关系并不清楚。杨双林陈述负责外出收货的运输车辆是赵正华的，又陈述兰景国曾说过他是从赵正华处承包了废铁的活。周年俊、兰林、兰钦越质证认为证人部分证言可信，部分证言不可信，因证人系赵正华的工人，与赵正华存在利害关系。原审法院审理后认为，本案的争议焦点为兰景国与第二分公司是否存在劳动关系。认定劳动关系是否成立，要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认存在劳动关系的，应提供相反的证据予以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，第二分公司主张赵正华不是该公司员工，赵正华与兰景国签订协议书的行为系其个人行为，未得到公司授权，与公司无关。但是赵正华作为第二分公司的负责人，其对外的经营行为及对内的管理行为，相对方均有理由相信系代表第二分公司作出，故第二分公司该抗辩意见不成立。其次，第二分公司主张赵正华与南长物资公司存在承包关系并借用分公司名义经营，且赵正华与回收站也存在承包关系，系在同一经营地址有两个公司名称，均由赵正华进行承包经营。但第二分公司提供的收据并不能反映所交款项为承包款，又不能提供书面承包协议等其他证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故法院对第二分公司主张赵正华与南长物资公司存在承包关系并借用分公司名义经营的抗辩意见不予采信。至于回收站，既然第二分公司主张赵正华与回收站间系承包关系且签订了《承包合同书》，那么无论兰景国是否是由赵正华雇佣的劳动者，其都不可能直接与回收站建立劳动关系，故第二分公司抗辩的赵正华与回收站之间存在承包关系的情况，与本案争议焦点并无关联性。最后，根据兰景国与赵正华签订的《承包协议书》内容看，赵正华为兰景国提供宿舍、水、电等生活设施，并负责联系货源，约定工资计算方式及结算日期，承诺保底工资，并要求兰景国必须听从赵正华的安排，要求兰景国按照生产需要安排好工人，必须安全生产，避免一切事故等等，从上述条款内容可以看出双方之间具有建立劳动关系的合意，兰景国需听从赵正华的安排，并且兰景国并不承担任何经营风险，而是根据工作量获得相应报酬。并且，自2010年8月起至2014年5月31日止，兰景国工作的场所在第二分公司的营业场所，所从事的废铁、废钢回收、分拣、加工工作、招用、管理、安排工人工作以及驾驶铲车等均系第二分公司业务的组成部分，综合上述情况，周年俊、兰林、兰钦越已就兰景国与第二分公司存在事实劳动关系的主张尽到了初步举证责任，第二分公司虽否认存在劳动关系且主张兰景国与赵正华之间系承包关系，但提供的赵正华的记账本没有兰景国签名，无证明效力，提供的证人证言在陈述兰景国与赵正华的关系时，既称是承包关系，又称听兰景国说赵正华仅安排兰景国开铲车和安排其他工人干活，陈述之间存在矛盾，且三名证人在兰景国去世后均由赵正华直接发放工资，与第二分公司存在利害关系，故对证人证言的相关陈述不予采信，第二分公司亦不能提供其他相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利法律后果。周年俊、兰林、兰钦越请求确认在2010年8月至2014年5月31日兰景国与第二分公司存在劳动关系的主张，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：确认兰景国与第二分公司于2010年8月至2014年5月31日期间存在劳动关系。原审判决后，第二分公司不服提起上诉称，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判其与兰景国之间不存在劳动关系。具体理由为：一、兰景国与赵正华之间签有承包协议，前后两份协议的性质并不因赵正华的身份而改变，协议主体及内容均不涉及第二分公司，仅对兰景国和赵正华具有约束力。根据两份协议可以证明，兰景国收益不固定，与赵正华之间系平等主体之间的承包关系，第二分公司没有对兰景国进行管理、亦未向其发放报酬，兰景国仅根据赵正华为第二分公司负责人的事实主张与第二分公司存在劳动关系事实依据不足。二、根据原审期间的举证情况看，赵正华及兰景国的记账本反映兰景国可以对从赵正华处领取的收益进行再分配，亦可以从中获取差额利益，证人证言也佐证了兰景国招工、用工，对生产经营进行管理支配的事实。被上诉人周年俊答辩称，兰景国与赵正华之间的承包协议是企业内部岗位责任合同，含有劳动权利义务的属性，其中明确约定了兰景国必须听从赵正华的工作安排。原审中的证人均系第二分公司的在职职工，与上诉人存在利害关系，其证言不足以采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人兰林、兰钦越未作答辩。二审期间，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议且均未提供新证据，本院予以确认。本院认为，确认劳动关系应审查劳动者与用人单位有无建立劳动关系的合意。本案中，兰景国与赵正华先后以个人名义签订两份协议书，特别是赵正华于2010年8月份成为第二分公司负责人后，根据现有证据无法证明兰景国曾要求与第二分公司建立法律关系，而是继续与赵正华这一特定个人签订了《承包协议书》。从两份协议的内容看，兰景国前后从事的业务基本一致，操作模式基本相同，无论赵正华是否为第二分公司的负责人，对兰景国与赵正华履行协议的行为均没有实质影响，兰景国只需按照协议约定向赵正华交付成果从而获取对价即可，协议约定的保底工资、工作地点并非认定劳动关系的充分条件，也不是区分劳动关系与承包关系的本质特征。兰景国与赵正华签订的承包协议，意思表示明确，不能仅因赵正华身份的变化及工作地点、保底工资等因素，就推定兰景国与第二分公司之间建立了劳动关系，而忽视兰景国手下仍有其他工人的事实。在此情况下，周年俊、兰林、兰钦越主张与第二分公司之间存在劳动关系的，应当提供更加充分的证据佐证其主要依据《协议书》、《承包协议书》作出的推理认知，在其无法举证的情况下，应承担不利后果。综上，原审法院只依据赵正华为第二分公司负责人及《协议书》、《承包协议书》等证据反映的事实，即认定兰景国与第二分公司之间存在劳动关系显属不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2014）锡民初字第00735号民事判决；二、确认兰景国与无锡市南长物资再生利用有限公司第二分公司在2010年8月至2014年5月31日期间不存在劳动关系。一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，均由被上诉人周年俊、兰林、兰钦越负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶志诚代理审判员  张朴田代理审判员  王 倩二〇一六年二月二十六日书 记 员  王嘉熙本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。