山西省永济市人民法院   民事判决书   （2019）晋0881民初1550号   原告：邓建红，女，1967年2月28日出生，汉族，住永济市，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：程吉，上海康腾律师事务所律师。   被告：杜伟学，男，1976年12月5日出生，汉族，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：丁娟，山西赢航律师事务所律师。   被告：罗志华，男，出生年月日不详，现住永济市。   原告邓建红与被告杜伟学、罗志华排除妨害纠纷一案，本院于2019年5月24日立案受理后，依法由审判员刘艳峰适用简易程序公开开庭进行了审理，原告邓建红及其委托诉讼代理人程吉，被告杜伟学委托诉讼代理人丁娟到庭参加诉讼，被告罗志华经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。   原告邓建红向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵权，腾出原告“润枫阁”小区1单元303室房屋，并赔偿损失（损失从2014年11月1日起按月租金667元计算至腾清之日止）；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年9月，原告从山西天豪房地产开发有限公司开发的“润枫阁”小区售楼处购得“润枫阁公寓”1单元303室住房。2012年9月原告依约从开发商处领取钥匙后对该房屋进行了装修，同年12月28日入住。2014年11月，被告杜伟学以自己是该房的业主为由，不顾原告对该房屋实际入住占用多年的事实，对原告所有的1单元303室房屋予以强行换锁侵占，其行为对原告已构成侵权，现被告罗志华占居。事发后，原告多次向公安机关报案，要求被告腾出，但至今未腾。现为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法判如所请。   被告杜伟学辩称：1、原告所述与事实不符。涉案房屋系答辩人于2013年从山西天豪房地产开发有限公司（以下简称天豪公司）的售楼处购买的，答辩人与天豪公司签订了《商品房买卖合同》，并于当日在永济市房地产管理中心进行了合同备案。答辩人对该套房屋具有合法排他的占有使用等权利。而原告称其在2011年9月即购得涉案房屋。暂且不论是否真实，自2011年至答辩人购买的2013年，这么长时间原告都未与天豪公司签订正式的房屋买卖合同，也未进行合同备案，不知作何解释。况且原告并未与天豪公司签订《商品房买卖合同》，其仅与天豪公司的润枫阁项目部签订了《协议书》，天豪公司当时应该是没有预售资格的，并且该协议书仅仅是一份认购协议，明确约定并非房屋销售合同，所以原告在天豪公司没有预售资格又与没有主体资格的项目部签订的《协议书》应当是无效的。也就是说天豪公司仅与答辩人一人签订了《商品房买卖合同》，原告对涉案房屋根本不享有占有、使用等权利。2、法律规定备案制度的目的就是为了维护交易稳定及善意购买人的合法权益，在答辩人的备案合同没有撤销的情形下，答辩人不构成侵权。暂且不论原告签订合同的主体及效力问题，本案系开发商一房二卖的行为引起的，答辩人的房屋已备案，如果认为备案错误应当先行对答辩人的备案登记进行撤销，或答辩人请求履行合同经审理不能得到支持的情形下，原告方有权起诉侵权。依据《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”之规定，本案的原告对涉案房屋是不具有所有权的，如法院基于侵犯占有权而直接判决侵权，将导致法院生效的民事判决与行政机关的行政行为相矛盾。如此答辩人的合同备案无法通过本案判决得以撤销，也不影响答辩人起诉请求天豪公司继续履行合同使答辩人获得最终的所有权。所以答辩人认为本案不仅涉及刑事案件还涉及行政行为，应当先行中止，等待上述案件的审理结果。3、原告应当向天豪公司主张赔偿损失，而不是答辩人。如上所述，原告对涉案房屋根本没有所有权，在答辩人合法占有的情形下，答辩人根本不存在侵权。当然，如原告认为答辩人侵犯了其占有权，那么在天豪公司未将涉案房屋出售给答辩人的情况下，其属有权占有，而在答辩人备案后，原告对该房屋的占有即已成为无权占有，原告起诉答辩人腾房没有事实依据。而对于其损失，应当向与其签订合同、收取其款项的相对方主张，与答辩人没有任何关系。4、本案已过除斥期间。《物权法》第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”按原告所说，答辩人系2014年侵占其房屋，而现在已2019年，已过了5年有余，原告才起诉答辩人侵犯了其占有权，已超过了一年的除斥期间，其诉讼请求应当予以驳回。综上所述，答辩人认为原告起诉没有事实与法律基础，应当予以驳回。   被告罗志华未出庭，亦未提交答辩状。   原告邓建红围绕其诉讼请求提交了如下证据：第一组证据：1、原告与山西天豪房地产开发有限公司（润枫阁项目部）签订的协议书一份；2、山西润林房地产开发有限公司出具的收据两份；3、中国工商银行账户流水及账户姓名一份；4、2018年10月28日山西天豪房地产开发公司出具的证明一份。5、2019年5月5日山西天豪房地产开发公司出具的证明一份。6、2018年9月10日曹政喜出具的证明（身份证复印件、收据、销货清单和收条各一份）。上述1-6证据拟证明原告系合法购买、并实际占有讼争的1单元303室；   7、2019年5月11日该小区物业管理部出具的证明，拟证明原告从2012年9月居住，水电费、物业费均由原告缴纳；8、刘思琪证明一份，拟证明以其名义交付的房款141306元，是替原告所缴纳；9、永济市公安局的调查报告一份，拟证明2014年8月，被告非法侵占原告的房屋；被告持有的购房合同为虚假合同，不具有合法性；原告已先被告实际占有该商铺；10、永公（刑）鉴通字（2018）900174号鉴定意见通知书一份，证明被告所持有的商铺购房合同为虚假合同；   11、胡玉林的（2018）晋0881民初230号、（2018）晋08民终2127号民事判决书两份，证明被告杜伟学所持有的包括1号303单元楼为虚假合同，不具有合同含有权利，该判决为终审判决且已生效；12、房租租赁合同及物业证明，证明原告将同地段的1单元203出租给张文婕，张文婕从2016年起居住至今。每年租金7500元，月租金625元；13、证人出庭申请书。证明其所出具的证明内容的真实性；14、永济市房地产交易管理中心出具的证明一份。证明被告杜伟学持有的合同未进行纸质合同备案，备案手续不合法。   被告杜伟学对上述证据的质证意见为：对原告提供的第一组证据中的证据1有异议，对其真实性不认可，该协议书的签订主体是项目部，而项目部不具有法人资格，该协议书明确约定双方是认购权，并非房屋销售合同，不能证明原告与涉案房屋享有占有权和使用权；对证据2真实性、关联性有异议，该收款收据的章子为山西润林房地产开发有限公司销售部，既不是天豪的公章也不是项目部的章子，款项也写明转给韩，并非天豪公司，所以该收据与本案无关。第二个收据交款单位是刘思琪，并非本案的原告，与本案无关。证据3交易流水无法看出转账人，并且韩立功、王红红并非天豪公司的工作人员，流水上也没有工商银行的公章。证据4有异议，没有出具人的签字，对其真实性不认可，从其内容看出涉案房屋系邓建红、邓建芳、刘思琪三人购买，原告以一人名义起诉，侵犯其他所有人的权利，并且天豪公司使用润林公司的章子是否具有合法性、有效性，应当有润林公司出具证明，而不是由天豪公司项目部出具，所以该证据没有关联性；证据5有异议，落款处没有天豪公司法人或委托人、负责人的签章，并且从其内容中也可以看出原告与项目部签订的协议书不相符，不具有真实性；证据6收条不是正规发票，不能证明购买的日期、也不能证明其所购买的房屋是涉案房屋，销货清单没有发货人也没有公章，不能证明购买的事实。证据7系润林房地产开发有限公司物业管理部出具的，与天豪公司或润枫阁没有任何法律关系，原告方也未提供水费、电费、物业费的缴费凭证，不能证明其待证事实。证据8不予认可，刘思琪本人未出庭作证，与原告之间有利害关系，其证言不能作为证据使用，结合原告提供的天豪公司的证明，完全可以证明刘思琪、邓建红、邓建芳在该小区均购买有住房，原告提供的刘思琪的票据不能证明其自己交付购房款的凭证。对证据9真实性无异议，关联性有异议，公安机关仅仅是涉嫌犯罪的适用侦查的权利，不能确定所有权和侵权的权利，故不能证明被告侵权的事实，且该调查报告最后一页明确表明让双方通过诉讼程序解决，所以无法证明被告的购房合同为虚假合同，也无法证明原告已实际占有该商铺。证据10真实性不清楚，该证据不清楚原告的来源，并且从内容也无法看出鉴定的系被告与天豪公司合同及收据上的系假章，且该证据是天豪公司作出的通知，公安机关并未通知被告，该证据不应作为最终证据采纳。证据11真实性无异议，关联性有异议。该判决书是被告与胡玉林之间的其他房屋的判决书，与本案无关，不能证明案涉合同是虚假合同。对证据12的真实性不予认可，该合同上最重要的部分租赁期限是手写的后加上去的，是谁写的无法证明。证据13关联性有异议，法律规定备案事实网上登记，备案后向房产中心送达纸质合同系开发商的义务，没有送达纸质合同不影响备案的效力，被告的涉案房屋的备案已经完成登记在被告名下。   被告杜伟学向本院提交了如下证据：1、2013年6月21日，山西天豪房地产开发有限公司（以下简称“天豪公司”）与杜伟学签订的《商品房买卖合同》一份（复印件），证明2013年6月21日，天豪公司将润枫楼西1号楼1单元303室房出售给了杜伟学，杜伟学向天豪公司一次性支付购房款243420元，合同在永济市房地产交易管理中心备了案，合同备案号为：YJ－2013－013008的事实，证明杜伟学对该房屋具有合法的占有、使用等权利；2、杜伟学的银行转帐记录及天豪公司出具的收据，证明2013年6月21日至6月22日，杜伟学向天豪公司的销售人员李娟丽转款44万元，向天豪公司支付了购房款的事实。3、永济市房地产交易管理中心出具的证明一份，证明2013年6月21日，润枫楼西1号楼1单元303房、西1号楼1单元1号房、西1号楼3单元301房、西1号楼4单元302房，登记备案在杜伟学名下，而备案时是需要开发企业持加密锁及密码方可进入永济市商品房合同备案系统进行操作，故杜伟学与天豪公司签订的《商品房买卖合同》及备案，天豪公司是明知并且认可的；4、2018年5月14日，胡玉林与杜伟学对王明轩的质证意见，证明2011底住宅销售完毕，门面房剩余1套留做办公室，之后房屋收款事项移交给了天豪公司，统一由天豪公司完善手续，并签订正式的房屋买卖合同；天豪公司及王明轩委托郭瑞学销售团队销售房屋，所有的房屋均是郭瑞学的销售中心统一办理的购房协议、收款收据；售楼部有个女的叫李娟丽的事实；5、2014年8月27日王明轩的询问笔录，证明李娟丽是郭瑞学团队的业务员，王爱萍与杜伟学的购房手续是柴磊与李娟丽分别办理的；6、2014年8月29日李娟丽的询问笔录，证明李娟丽自2009年元月至2015年3月左右在郭瑞学团队工作，“润枫阁”小区销售业务由柴磊负责，业务员有李娟、贺萌萌的事实；7、胡玉林的收据2份，证明2011年，天豪公司收款收据上盖的是润枫阁项目部的章子，不是润林房地产销售部的章子，原告的购房收据不具有真实性。8、天豪房地产的企业信息，证明天豪公司的住所地现在仍在永济市市府西街，王明轩不是该公司的法人或股东，其没有权利代表公司进行诉讼活动；9、（2016）晋0828行初40号行政裁定书，证明天豪公司于2016年曾提起行政诉讼，要求永济市房地产交易管理中心撤销行政行为，后于2016年10月25日撤回了起诉，已过了六个月的诉讼时效，其已无权请求撤销；10、在逃人员登记表，证明公安机关是对从李娟丽处收获的证据（盖有天豪公司公章、财务章）委托鉴定，经鉴定该收款收据上的章不是天豪公司的印章，并没有对《商品房买卖合同》上的公章进行鉴定。   原告邓建红对以上证据的质证意见为：对证据1真实性有异议，我方提供的鉴定意见书，确定被告所持有的商品房买卖合同的出卖人天豪房地产开发公司的印章为虚假印章，说明被告没有合法取得该单元楼；同时证实，被告是在2013年6月21日签订的合同，也晚于原告实际取得该房屋的事实。证据2真实性无异议，关联性有异议，在（2019）晋0881民初1558号庭审中已提交证实被告向李娟丽转付44万元，系门面房的购房款，本案中其提供的44万元，不能证实其是交付单元楼的购房款。证据3真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，证实不了被告对案涉房屋享有所有权，同时根据物权法的规定，商品房合同备案不具有物权的效力，而被告持有商品房的买卖合同，未向房产交易中心进行纸质备案，不符合商品房预售备案登记的规定，同时其持有的商品房购买合同所盖有的天豪公司的印章为伪造印章并非是天豪公司加盖，说明天豪公司并未与被告1达成真实的商品房买卖的意思表示，合同为无效。证据4、5、6证明目的、关联性有异议，证明不了被告是通过合法取得的单元楼。证据7真实性无异议，但是否定不了原告所持有的收据，在原告的证据中，天豪公司对原告持有的收据的真实性、合法性、及原告已支付完房款均表示予以认可。   对本院调取的（运）公（司法）鉴（文）字[2018]40号运城市公安司法鉴定中心出具的对被告杜伟学持有的合同编号为“RFG-081”等四份商品房买卖合同印章的鉴定书，原告的质证意见为，对鉴定书的真实性、合法性、关联性无异议，此鉴定结果可以证实被告所持有的303单元房的商品房买卖合同的出卖人印章为虚假印章，从而证实被告提交的证据不具有证明力。被告的质证意见为合同上印章的真假和被告无关，是开发商管理的内部问题。被告的合同是真实有效的。   对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认。   经审理查明，2011年9月19日，原告邓建红与山西天豪房地产开发有限公司润枫阁项目部签订了一份协议书，协议书约定：原告邓建红以161306元的价格认购山西天豪房地产开发有限公司润枫阁项目部建设的润枫阁1单元303室房屋，面积81.14平方米，每平米1988元，签署本认购合同时交纳20000元。协议签订后，邓建红按约交纳了购房定金20000元，2012年10月22日邓建红通过其女儿刘思琪交纳了剩余购房款141306元。2012年10月份，山西天豪房地产开发有限公司物业部门将该1单元303室房屋钥匙交于原告，原告邓建红即对该房屋进行了装修，2012年12月份原告入住该房屋，并在居住期间交纳了相应的物业费用。2014年10月被告杜伟学以案涉房屋系其购买为由进入该房屋，为此邓建红曾多次向永济市公安局报案。房屋现由被告罗志华居住。   同时查明，2014年8月25日，山西天豪房地产开发有限公司润枫阁项目部负责人王明轩以案外人郭瑞学涉嫌私刻其项目部挂靠单位山西天豪房地产开发有限公司公章及财务专用章，将项目部已销售的八套房屋（含案涉303室房屋）销售给王爱萍、杜伟学，并欺骗房管部门进行备案登记为由，向永济市公安局报案。2014年10月9日，郭瑞学以涉嫌伪造公司印章被永济市公安局立案侦查。   另查，被告杜伟学持有的合同编号为“RFG-081”、合同备案号为：YJ-2013-013008的商品房买卖合同(案涉303房屋)，在永济市公安局立案侦查的郭瑞学涉嫌伪造公司印章案件中，经运城市公安司法鉴定中心鉴定，合同上加盖的山西天豪房地产开发有限公司的印章为虚假印章。   本案诉讼过程中，本院根据原告邓建红的申请调取了（运）公（司法）鉴（文）字[2018]40号运城市公安司法鉴定中心出具的对被告杜伟学持有的合同编号为“RFG-081”等四份商品房买卖合同印章的鉴定书；本院根据被告杜伟学的申请依法调取2013年6月21日至6月22日，其通过中国农业银行向李娟丽账户转账的记录及李娟丽、王明轩2014年8月的询问笔录。   本院认为，公民的合法民事权益受法律保护。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。关于原、被告对案涉房屋是否合法取得的问题。原告邓建红就案涉永济市润枫阁1单元303室房屋的取得，虽未与山西天豪房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，但原告邓建红与其签订的协议书，具备商品房买卖合同的主要内容，且山西天豪房地产开发有限公司亦按约收受了原告交纳的购房款，故原告邓建红持有的2011年9月19日购房协议书应认定为商品房买卖合同。原告提供的购房收据、装修、山西天豪房地产开发有限公司出具的证明等证据及其本院（2018）晋0881民初230号民事案件中的相关证据形成完整的证据链，足以证实原告邓建红已按合同约定支付了房屋价款，山西天豪房地产开发有限公司向原告邓建红履行了房屋交付义务，且原告对案涉303室房屋进行装修并实际入住的客观事实。故原告邓建红对案涉303室房屋拥有合法的占有、使用、收益权，该权利应受法律保护，任何人不得侵犯。被告杜伟学以其持有的合同编号为“RFG-080”、合同备案号为YJ-2013-013008的商品房买卖合同主张对案涉房屋的权利,因合同上加盖的山西天豪房地产开发有限公司印章经鉴定为虚假印章，且被告杜伟学占有案涉303室房屋并非来自山西天豪房地产开发有限公司的正常交付。故被告杜伟学以其持有的商品房买卖合同主张对案涉303室房屋拥有合法的占有、使用权，无事实及法律依据，本院不予支持。至于被告杜伟学所持有的盖有山西天豪房地产开发有限公司印章的商品房买卖合同如何认定问题，被告可通过其他途径另行解决。被告罗志华现实际占有该房屋，其应予腾出。   关于本案是否应中止的问题。本院认为，本案现有证据能够证实被告的行为侵害了原告的合法权益，故被告以等待其他案件的审理结果要求中止本案审理，无事实及法律依据，本院不予支持。   关于本案是否已过除斥期间的问题。本院认为，本案中原告主张的是物权请求权，且被告的占有行为是持续的。除斥期间适用于形成权，而本案属于物权请求权，故被告杜伟学关于超过除斥期间的抗辩理由不能成立。   被告杜伟学自2014年10月份起占用原告房屋，其理应赔偿占用原告房屋期间给其造成的损失，结合原告提交相同居住地相同房型住户的房屋出租租金及本地实际情况，被告占用原告房屋给原告造成的损失酌定为每月600元。   被告罗志华经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条、第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第七条、第三十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告杜伟学、罗志华立即停止侵害，腾出原告邓建红位于永济市润枫楼西1号楼1单元303室房屋；   二、被告杜伟学赔偿原告邓建红损失（自2014年11月1日起按每月600元计至腾出房屋止）。   案件受理费50元，由被告杜伟学负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院.   审判员 刘艳峰     二〇一九年八月六日   书记员 牛晓苗