贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔26刑终141号一审公诉机关黎平县人民检察院。上诉人（一审被告人成启坤）男，1980年5月4日出生于贵州省黎平县，侗族，小学文化，农民,家住贵州省黎平县洪州镇潭洞村一组，因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年4月3日被黎平县公安局刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕，现羁押于黎平县看守所。贵州省黎平县人民法院审理黎平县人民检察院指控被告人成启坤犯非法采矿罪一案，于2019年6月6日作出（2019）黔2631刑初102号刑事判决。一审被告人成启坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：被告人成启坤于2015年3月26日，用自家的稻田跟本村的杨太清、杨太彬、杨太凡换得潭洞村小寨河边水打田（地名）处的一块地。之后成启坤在没有任何开采证件、手续的情况下，邀约本村的钟绍久合伙在潭洞村小寨水打田开采河砂。成启坤、钟绍久向卢家才租了一台挖掘机用于修建前往砂石厂的沿河公路，而后，二人合伙购买一台二手挖掘机、一台洗砂床和一台抽水机用于开采河砂，开采了四、五个月的时间。2016年成启坤在潭洞村任治安员一年，这一年内成启坤、钟绍久停止了在小寨河边采砂的行为，2016年末因洪州政府及相关部门向成启坤、钟绍久二人下达《责令停止违法行为通知书》后，钟绍久便将砂厂的股权以及二人合伙购买的挖掘机全部转让给成启坤。2017年成启坤不再担任村治安员后，便一个人在未取得采砂许可证的情况下，又继续在小寨河边开采河砂，期间黎平县水务局多次向其下达《责令停止水事违法行为通知书》，又分别于2017年4月26日、2018年9月ＩＩ日、2018年11月6日三次对其处以行政处罚。其中2017年4月26日黎平县水务局对其处以行政处罚，责令其立即停止违法行为，并限其五日内自行撤出所有采砂相关机械设备，恢复河道原状，保证河道行洪安全。成启坤接到行政处罚决定书后，仅停止了一段时间的违法行为，不久又继续了非法采砂行为。2018年9月11日黎平县水务局再次对其作出行政处罚，责令其立即停止违法行为，自行撤出所有采砂相关机械设备，恢复河道原状，保证河道行洪安全，同时对其并处罚款2000元。此次，成启坤缴纳了2000元罚款，停止了一段时间的违法行为。之后不久，成启坤为了图财，抱着侥幸心理，又继续了非法采砂的行为。2018年11月6日，黎平县水务局第三次对成启坤作出行政处罚，责令其立即停止违法行为，自行撤出所有采砂相关机械设备，恢复河道原状，保证河道行洪安全，同时对其并处罚款5000元。但是，成启坤非但没有认识错误和缴纳罚款，反而在接受行政处罚之后不久，又断断续续地进行非法采砂的行为，直至2019年3月28日止。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人成启坤在未取得矿产资源开采许可证的情况下擅自在河边开采砂石，并且在国土资源局三次下达责令停止违法行为通知书和三次进行行政处罚后仍然没有停止开采行为，直接造成国家矿产资源损失，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。在庭审中被告人成启坤自愿认罪，依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，作出如下判决：被告人成启坤犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，一审被告人成启坤不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由如下：一、一审判决认定事实多处错误。上诉人担任潭洞村治安员的时间为2017年3月14日至2018年5月14日，有黎平县洪州镇《关于席安和等通知任职的批复》《关于成启坤通知免职的通知》以及本人农商行存折工资流水帐为证，一审判决认定上诉人担任治安员的时间为2016年与事实不符；上诉人与钟绍久合伙的时间是2015年3月至2018年1月3日，有《转让协议》和钟绍久的《证明》为证，一审判决认定合伙经营的终了时间为2017年（1月）与事实不符；一审判决认定上诉人一个人非法采砂的时间从2017年（1月）至2018年年底存在错误，将2017年4月26日所受行政处罚对象认定为上诉人一个人与事实不符。二、一审判决将2017年4月26日所受行政处罚强行累加在上诉人一个人头上，将上诉人单独只被行政处罚两次变成三次，从而导致对上诉人适用了较重的刑罚，且违背一事不再理原则。请求本院依法改判较轻的刑罚并宣告缓刑。经审理查明：上诉人成启坤于2015年3月26日，用自家的稻田跟本村的杨太清、杨太彬、杨太凡换得潭洞村小寨河边水打田（地名）处的一块地，之后成启坤在未办理河道采砂许可证的情况下，邀约本村的钟绍久合伙向卢家才租用一台挖掘机修建了前往采砂点的沿河公路后，又购买了一台二手挖掘机、一台洗砂床和一台抽水机在水打田开采河砂。黎平县水务局发现后，于2017年4月13日向上诉人下达《责令停止水事违法行为通知书》，并于同年4月21日向其发出《水行政处罚告知书》，因上诉人置之不理，同年4月26日，该局对上诉人处以行政处罚，责令其立即停止违法行为，并限其五日内自行撤出所有采砂相关机械设备，恢复河道原状，保证河道行洪安全。上诉人接到行政处罚决定书后并未履行文书义务，停止采砂一段时间后即继续断断续续实施非法采砂行为（其间2018年1月3日，钟绍久与上诉人签订转让协议，钟绍久退出合伙）。针对上诉人成启坤的非法行径，黎平县水务局于2018年5月24日再次对成启坤下达《责令停止水事违法行为通知书》，接着于同年年9月11日再次对其作出行政处罚，责令其立即停止违法行为，自行撤出所有采砂相关机械设备，恢复河道原状，保证河道行洪安全，同时并处以罚款2000元。9月18日，成启坤缴纳了2000元罚款，停止了一段时间的违法行为，之后不久又继续实施非法采砂行为。鉴于成启坤屡次违法的行为，黎平县水务局于2018年10月31日第二次向上诉人成启坤送达《水行政处罚告知书》，并于同年11月6日向其发出《水行政处罚听证告知书》和第三次对成启坤作出行政处罚，责令其立即停止违法行为，自行撤出所有采砂相关机械设备，恢复河道原状，保证河道行洪安全，同时并处以罚款5000元。对此上诉人成启坤置若罔闻，非但没有认识错误和缴纳罚款，反而继续断断续续实施非法采砂的行为，直至2019年3月28日止。上述事实，有经侦查机关依法收集并经一审庭审举证、质证，查证属实的立案决定书、户籍信息、到案经过说明，证人吴某、高某、粟国勇、穆某等人的证言，现场勘验笔录、卢家才的辨认笔录、成启坤的现场指认笔录和被告人成启坤的供述与辩解以及本院二审期间讯问核实的《转让协议》和钟绍久的《证明》等证据证实，证据间已形成证据链，足以认定。对成启坤所提上诉理由，本院分析认证如下：一、关于所提”一审判决认定事实多处错误“的上诉理由。经查，根据二审期间上诉人提供的黎平县洪州镇《关于席安和等通知任职的批复》《关于成启坤通知免职的通知》以及其本人农商行存折工资流水帐，能够证明上诉人担任潭洞村治安员的时间为2017年3月14日至2018年5月14日，一审判决认定上诉人担任治安员的时间为2016年确属错误；根据上诉人在侦查阶段的供述和钟绍久的证言，与成启坤二审期间提供的《转让协议》以及钟绍久的《证明》相互印证，能够证明上诉人与钟绍久合伙的时间是2015年3月至2018年1月3日，一审判决认定合伙经营的终了时间为2017年（1月）属认定事实不清。本院在此予以纠正。据此，一审判决认定上诉人一个人非法采砂的时间从2017年（1月）至2018年年底存在错误，将2017年4月26日所受行政处罚对象认定为上诉人一个人与客观事实不符，但是，一审判决对上述事实的认定不是本案对上诉人成启坤追究刑事责任的主要事实，于最后的量刑并无重大影响。二、关于所提“一审判决将2017年4月26日所受行政处罚强行累加在上诉人一个人头上，将上诉人单独只被行政处罚两次变成三次，从而导致对上诉人适用了较重的刑罚，且违背一事不再理原则”的上诉理由。根据刑法的规定，对于行为人以非法采矿罪追究刑事责任，其中一种情形是行为人在二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的。本案中，上诉人在两年内先后被黎平县水务局行政处罚三次后仍然继续实施非法采砂行为才是对其追究刑事责任的依据所在，无论上诉人是与他人合伙期间的违法行为，还是单独实施的违法行为，均应作为考量其犯罪后果的参考事实；此外，所谓“一事不再理”处罚原则，针对的是同一处罚等阶作出的规范，比如因一个行为被行政处罚后不能再次以该行为事实进行行政处罚，但如果该违法事实上升到需要追究刑事责任的程度，即不在“一事不再理”原则的框架之内。因此，上诉人成启坤所提前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人成启坤违反国家矿产资源开采管理制度，在没有取得甚至根本就没有想过要办理河道采砂许可证的情况下，私自多次开采河砂，其行为性质本身是违法的，其在被水政部门三次行政处罚的情况下，仍罔顾法律规定，继续非法开采河砂，给河势稳定和行洪安全带来重大隐患，情节严重，其行为性质已经从一般的行政违法转变和上升为犯罪性质，依法应当以非法采矿罪追究其刑事责任。上诉人成启坤经基层政府多次制止和水政部门三次行政处罚，仍然不思悔改，继续实施其“蚂蚁搬家”式的非法采砂行为，是对于基层人民政府管理职能和权威进行的挑衅，在当地造成恶劣影响，一审法院综合考量本案犯罪事实、情节以及危害程度，对上诉人成启坤判处十个月有期徒刑，并处罚金人民币五千元，量刑并无不当。对上诉人成启坤的犯罪行为不符合刑法关于宣告缓刑的规定，其关于依法改判较轻的刑罚并宣告缓刑的上诉请求本院不予支持。根据刑法的规定，对于犯罪工具应当予以没收，本案中，侦查机关未对犯罪工具挖掘机、抽水机和洗砂床进行扣押，一审法院未对犯罪工具判决没收，属于不能忽略的失误，本院在此予以指出。鉴于上诉不加刑原则，本院不作加判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审判决。本裁定为终审裁定。审判长  陈治安审判员  郭荣华审判员  陈生燕二〇一九年八月二十三日法官助理马立文书记员高雪冰