四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民初5号 原告：荥经铁名建设投资有限公司，住所地:四川省荥经县荥兴西二路君泰尊城****。 法定代表人:向鹄,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王佳莉，四川和冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨虹，四川和冰律师事务所律师。 被告：四川省荥经县人民政府，，住所地：四川省荥经县向阳巷** 法定代表人：古玉军，该县县长。 委托诉讼代理人：罗颖，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 第三人：荥经县荥鑫工业园区投资建设有限责任公司，，住所地：四川省荥经县荥兴路东三段** 法定代表人:黄秋鸣,该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐芸芸，女，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨杰，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 原告荥经铁名建设投资有限公司（以下简称铁名建设公司）与被告四川省荥经县人民政府（以下简称荥经县政府）、第三人荥经县荥鑫工业园区投资建设有限责任公司（以下简称荥鑫投资公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。铁名建设公司委托诉讼代理人王佳莉、杨虹，荥经县政府委托诉讼代理人罗颖，荥鑫投资公司委托诉讼代理人徐芸芸、杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铁名建设公司向本院提出诉讼请求：判令荥经县政府1.支付截止2018年12月28日所欠的回购款7566.8647万元（含延期期间的投资回报和资金占用费），并以逾期支付时的欠付回购款5193.2264万元为基数，按每年15%加中国人民银行同期同类中长期贷款利率计算，自2018年12月29日起至实际付清之日止的投资回报和资金占用费；2.支付因延期支付回购款的违约金，截止2018年12月28日为2540.0583万元，并以逾期支付时的欠付回购款5193.2264万元为基数，按每日0.5‰计算，自2018年12月29日起至实际付清之日止。事实和理由：一、2012年11月6日，铁名建设公司作为承包人与荥经县政府委托的荥鑫投资公司就荥经工业园一期市政基础设施工程签订《荥经县烈太乡BT项目合作协议书》。2013年3月2日，铁名建设公司与荥经县政府签订《的补充协议》，约定因荥经工业园区汛期应急抢险工程防洪堤施工需要由铁名建设公司承担防洪堤建设。铁名建设公司已按照补充协议约定建设了防洪堤工程。2013年12月25日，铁名建设公司完成了道路工程路基及市政配套设施建设，并按发包人要求于2014年1月15日办理移交。2014年5月9日，铁名建设公司与荥鑫投资公司签订《BT结算会商第二次专题会议会议纪要》，对本项目部分结算事项进行了约定。2014年6月28日，烈太大桥工程交工并开通运营。2014年7月30日，整个项目完成竣工验收工作，工程质量评定为合格工程。至此，铁名建设公司按合同约定全面完成项目融资、建设和移交工作。2014年9月15日，铁名建设公司与荥经县政府签订《荥经县烈太乡工业园区BT项目补充协议书》，追认调减本项目道路路面工程纳入灾后重建二期实施。2014年11月24日，铁名建设公司与荥鑫投资公司等单位会签了《烈太大桥结算工作会议》；2015年5月25日，铁名建设公司与荥鑫投资公司等单位会签了《烈太大桥工程结算第二次专题会议纪要》，约定了烈太大桥工程结算方式。2016年9月6日，受荥经县审计局委托的四川百度工程项目管理咨询有限公司（以下简称百度咨询公司）出具了《跟踪审计报告》。2016年9月21日，铁名建设公司与荥鑫投资公司共同对百度咨询公司出具的《跟踪审计报告》进行签章确认，竣工结算办理完毕。二、合同及补充协议的主要约定（甲方即荥经县政府）：第2条1.工期：主干道、滨江路工期1年；安置房、桥梁工程2年。第3条2.合同价款①项目回购总价确定的最终回购款，包含项目工程投资总额、建设期的投资回报和资金占用费、回购期的投资回报和资金占用费。第4条②工程投资经双方认可的第三方造价管理咨询机构进行审核后由发包人确认。第5条③在项目建设期和回购期内的投资回报率均为15%/年，资金占用费均为中国人民银行公布的同期中长期贷款（1-3年）基准利率。资金占用费和投资回报均按单利计算，且综合回报率（两项相加）不超过22%。投资回报和资金占用费分建设期和回购期两个阶段按不同的基数分开计算。第5.3.2条④回购基价为建设期投资总额+建设期投资回报额+建设期资金占用费。回购基价作为回购期回购款的本金。回购期投资回报和资金占用费按未支付的回购基价在回购期内实际的资金占用时间计算。3.第6.1条项目回购①回购期内，甲方开始支付回购基价费用后，以支付后的余额为基数，计算投资回报和资金占用费。第6.2.1条②工程回购期为3年，自工程移交证书签字之日作为回购期的起始时间，甲方在3年内完成回购，三年回购比例为4:3:3甲方可提前回购，投资回报和资金占用费按回购基价实际占用时间计算。③合同条件第5.3条因甲方不能按时回购，被视为甲方违约，违约期间除按合同约定0.5‰每天计算支付违约金外，还应继续支付回报和资金占用费。三、回购款金额及支付情况：1.依据合同约定、已办理的竣工结算金额、项目业主及监理工程师按结算金额复核确认的《结算后调整期中（末）验工计价书》、按合同规定的回购期次及时限，计算本项目应回购款为145,127，885元（包含征拆费用、投资回报和资金占用费）。2.荥经县政府分别于2014年3月15日支付了回购款500万元；2014年11月19日支付了回购款3000万元;2014年12月12日支付了回购款2000万元；2018年12月28日支付了回购款467.7753万元。荥经县政府合计已支付回购款5966.7753万元。荥经县政府另于2014年6月13日支付了拆迁费用3747万元（含资金占用费和投资回报）。3.铁名建设公司在签约后严格按照合同约定履行了全部义务。按照双方约定，荥经县政府应分别在2015年7月31日前、2016年7月31日前、2017年7月31日前分三次支付回购款、投资回报和资金占用费。但荥经县政府无视合同约定和铁名建设公司的付款请求，到期未足额支付回购款，已构成合同违约。综上荥经县政府逾期支付回购款的行为已构成违约，导致铁名建设公司背负了巨大的经济债务，生产经营陷入危机。依据相关法律规定提起诉讼，请求依法查明客观事实，判如所请。 荥经县政府辩称：第一、荥鑫投资公司已向铁名建设公司付清了全部款项，荥经县政府无需再向铁名建设公司支付任何费用，铁名建设公司的诉讼请求应予驳回。案涉项目系政府项目，须经审计。2018年12月24日，荥经县审计局出具“关于《关于审核园区一期市政基础设施工程BT项目应付购资金余额的函》的回函”，明确了还应支付的款项余额。此后荥鑫投资公司即按该回函确定的金额付足了全部款项，即荥经县政府已不再欠铁名建设公司任何款项。第二，就铁名建设公司陈述的事实而言，荥经县政府对铁名建设公司所陈诉的荥经县政府委托荥鑫投资公司与其签订“BT合同”即补充协议的事实以及合同内容不持异议，对铁名建设公司诉状中“（一）签约及履行”中的1-9项时间节点亦无异议。第三，荥经县政府认为铁名建设公司所依据的百度咨询公司出具的报告不能作为结算依据。1.百度咨询公司所出具的系《跟踪审计总结报告》，系对跟踪审计工作所进行的总结，且在该报告中明确“综合建安工程审核情况，建议建设单位与施工单位就工程量及结算相关问题达成一致，为避免审计风险，建议建安工程费送审金额不应超过7456.1398万元，并说明争议问题由审计局最终审计确认”。由此可见该报告出具时双方尚未对结算达成一致，该报告仅划定了最高限额，亦明确需由审计局终审确认。此外，在此后海林公司进行审核时，铁名建设公司及荥鑫投资公司均在审核定案表上签章，亦表明百度咨询公司的总结报告并非最终结算依据。百度咨询公司和海林公司的报告仅作审计局审定时参考。2.铁名建设公司与荥鑫投资公司于2014年9月15日签订的补充协议书亦明确“提交审计局审计”。故荥经县政府认为应以审计局审定的金额作为结算金额。3.2017年7月25日，铁名建设公司、荥经县政府、审计局三方共同在《工程造价建设审计验证定案表》上共同盖章确认审计局复核审定金额后。审计局于2017年8月14日出具荥申函[2017]195号竣工结算审核意见，审定金额为6530.0769万元，故荥经县政府认为应以此金额作为结算依据。第四，铁名建设公司漏列了荥鑫投资公司支付的其他费用。铁名建设公司在履行案涉合同期间向荥经县国资公司出具《担保承诺函》为四川一名微晶科技有限责任公司（以下简称一名微晶公司）的借款提供担保（同时还办理了质押登记以案涉投资款在4000万元范围内提供质押担保）。因一名微晶公司未按时还款，铁名建设公司亦未直接履行担保责任，应国资公司要求，荥鑫投资公司委托荥经县工业集中区管理委员会（以下简称荥经工业集中区管委会）共计向国资公司偿还了3349.1355万元借款。该部分款项作为案涉投资款的一部分系荥经县政府代铁名建设公司履行担保义务的部分，故该部分款项应当在本案所涉合同款中予以扣减。第五，铁名建设公司对违约金及投资回报、资金占用费的计算明显过高，不应予以支持。1.合同款已结清，故不应再支付任何费用。2.2017年审计局作出终审报告，而铁名建设公司至今仍不认可该结算金额，不存在确定的到期债权，故不应向荥经县政府主张违约金。3.根据“BT合同”荥经县政府委托荥鑫投资公司向铁名建设公司支付的费用除铁名建设公司的成本外还已经包括了投资回报和资金占用利息（且计算费率较高）。而回购期的“回购基价”还包括了“建设期的投资回报额”和“建设期资金占用费”，即类似于计算“复利”，明显过高。同时铁名建设公司还按每日0.5‰的标准计算违约金，已远远超过法律规定的最高限额。为此，即便经法院审理认为还需向铁名建设公司支付回购款，也应对畸高的违约金和投资回报、资金占用费进行大幅度调低，以剩余工程费为基数按人民银行同期贷款利率计算其他全部费用较为适当。综上，铁名建设公司的诉讼请求与事实及法律不符，请求查明事实后依法驳回铁名建设公司的全部诉讼请求。 荥鑫投资公司辩称：同意荥经县政府的答辩意见。 为证明和支持其主张,铁名建设公司提交如下证据:第一组.《关于荥经县烈太产业新城市政基础设施第一期建设项目立项的请示及批复》。拟证明2012年5月21日，荥鑫投资公司根据荥经县政府安排启动案涉项目建设，将立项材料报相关部们并被批复；第二组.“委托书”、“还款承诺书”、《荥经县烈太乡BT项目合作协议书》、《的补充协议》。拟证明荥经县政府委托荥鑫投资公司代表荥经县政府并负责案涉项目事宜。2012年11月6日，荥鑫投资公司与铁名建设公司签订《荥经县烈太乡工业园项目工程投资—建设-移交和总承包管理合同协议书》，约定由铁名建设公司负责投资、建设、移交案涉项目，荥经县政府分三年回购该工程并支付项目款、违约责任等。荥鑫投资公司与铁名建设公司还约定案涉项目需增加防洪设施工程等内容；第三组.《交接纪要》两份、《政府投资项目工程变更备案审批表》两份、《第二次专题会议纪要》、《补充协议》、《结算后调整中（末）验工计价书》、《第八期验工计价书》、《跟踪审计总结报告》、“付款凭证”、《竣工验收报告》、《电力迁改勘查设计合同》。拟证明2014年2月13日，铁名建设公司将完成的一期、二期土石方与荥鑫投资公司进行了工程量确认。2014年2月19日，交接了完成的道路工程。期间的工程变更经相关部们同意。2014年5月9日，铁名建设公司与荥鑫投资公司、荥经县工程管理办公室就工程的计价依据、价差及部分计价问题形成了会议纪要。2014年9月15日，铁名建设公司与荥鑫投资公司签订《补充协议》，约定了投资范围内工程项目变更、回购方式变更、施工工期、投资费用等内容。2014年7月28日，铁名建设公司、荥鑫投资公司与监理单位对工程计量投资做了核对和确认。2015年5月25日，荥经县审计局、财评中心、工程管理办公室、铁名建设公司、荥鑫投资公司等对工程结算达成共识并形成会议纪要。2014年7月30日，工程完成了竣工验收，工程结论为合格。荥经县政府已经支付回购款5967.7753万元，拆迁费用3747万元。已经产生的电力迁改设计费用95万元应该记入工程建设其他费用，但不计算投资回报和资金占用费。 荥经县政府质证意见：案涉工程是委托荥鑫投资公司负责管理，具体意见以荥鑫投资公司意见为准。 荥鑫投资公司质证意见：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第一组证据中的《第二次专题会议纪要》的真实性无法确认，《结算后调整中（末）验工计价书》、《跟踪审计总结报告》、《电力迁改勘查设计合同》与本案无关联性，根据约定工程价格计算、结算要经审计局审计为准，电力迁改应当另案处理。对其他证据的真实性、合法性、关联性均无异议； 为支持其抗辩，荥经县政府、荥鑫投资公司提交如下证据：第一组.《荥经县烈太乡BT项目合作协议书》、《的补充协议》、《补充协议》。拟证明双方对可调价材料进行了明确约定，约定增加防洪设施工程，因“4.20”地震影响，双方对工程项目内容、回购方式进行了变更，并且明确约定提交审计局审计；第二组.荥经县审计局荥审函（2017）195号“审核意见”、“业务回单”5份。拟证明审计局商定的案涉工程金额为6530.0769万元，荥鑫投资公司分别于2014年3月14日转款500万元、2014年6月13日转款3747万元、2014年11月19日转款3000万元、2014年12月29日转款2000万元、2018年12月29日转款467.7753万元；第三组.《借款合同书》、“担保承诺函”、“要求履行借款担保责任的函”、邮政快递单、文件送达回执、企业信用信息、人民银行征信中心动产权属统一登记、银行回单及收据、荥经县国资公司协助函两份。拟证明2015年11月20日，荥经县国资公司借款3000万元给一名微晶公司，作为关联企业的铁名建设公司以其在荥鑫投资公司的4000万元BT投资款为借款进行担保，并将该应收账款进行了质押登记。荥经工业集中区管委会根据协助函要求已向荥经县国资公司付款3349.1355万元，用于支付铁名建设公司担保的借款本息；第四组.荥经县审计局对《关于审核园区一期市政基础实施工程BT项目应付款回购资金余额的函》的回函、“审计验证定案表”。拟证明荥经县审计局在征求了各方意见后，对案涉工程审核截止2018年12月24日应付款为467.7753万元，该款已于2018年12月29日支付铁名建设公司；第五组.荥经县人民法院（2019）川1822民初94号民事调解书。拟证明荥经县国资公司向一名微晶公司主张还款时，已经扣减了铁名建设公司代为支付的3349.1355万元。 铁名建设公司质证意见：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对《补充协议》证明的目的有异议，按照约定应按照原协议回购，审计只是对道路和防洪工程，约定的提交审计不是以审计为准；对第二组证据中的荥经县审计局荥审函（2017）195号“审核意见”的真实性、合法性、关联性均有异议，因为该“审核意见”违反了《补充协议》第2条3、4款规定，铁名建设公司没有同意相关审计。对“业务回单”5份的真实性、合法性均无异议，但与本案无关联性；对第三组证据中的《借款合同书》、“担保承诺函”的真实性、合法性均无异议，但与本案无关联性。对“要求履行借款担保责任的函”、邮政快递单、文件送达回执的真实性、合法性、关联性均有异议，铁名建设公司未收到“要求履行借款担保责任的函”，签收人是一名微晶公司法定代表人，铁名建设公司没有授权其代为签收。对企业信用信息的真实性、合法性均无异议，但与本案无关联性。对人民银行征信中心动产权属统一登记的真实性、合法性、关联性均有异议，铁名建设公司没有去办理过出质登记，且办理登记时间超过保证期间。对银行回单及收据以及荥经县国资公司协助函两份的真实性、合法性、关联性均有异议，在没有生效法律文书确定铁名建设公司应当承担担保责任的情况下，荥经工业集中区管委会无权处置铁名建设公司的款项；对第四组证据的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，铁名建设公司不认可审计金额，同时将免除的担保责任强加给铁名建设公司；对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，调解书中没有铁名建设公司，且调解书中没有体现担保问题，不能证明荥经工业集中区管委会和荥鑫投资公司有合法依据处置铁名建设公司的应收款。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合本案全部证据综合认定。 庭审结束后,铁名建设公司针对庭审中争议较大的事实,提交补充证据如下:第一组.《工程项目进度款(末次)计量支付申请(核准)表》、《四川省工程竣工结算确认书》、《未纳入结算的已签证项目组价》、《未纳入结算的变更文件》。拟证明荥经县政府、监理单位依据竣工结算结果签发了末次计量支付证书，确认了竣工结算金额。其中少计了已实际发生并经签证确认按合同应予结算的费用308万元，已办理的结算金额7456万元低于合同约定的公允价格；第二组.《关于烈太工业园一期市政设施工程BT项目对下发荥经县审计局“竣工计算的审核意见”的回复》。拟证明铁名建设公司未认可该审核意见，审计机关的行政审计监督对铁名建设公司按约主张权利没有影响；第三组.第一期-第八期计价书。拟证明荥经县政府、监理单位签认的实物工作量；第四组.结算调整期中（末次）计价书。拟证明双方及监理单位依据竣工结算结果对各期计量支付证书金额进行了调整、作为计算建设期投资回报金额资金占用费的依据；第五组.《监理委托合同》、《竞争性谈判文件》。拟证明监理人具有工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。海林公司和审计部门核减390多万元的材料价差违反了主合同4.3条及该文件约定的内容。竞争性谈判文件未作为合同文件，应以合同约定为准。 荥鑫投资公司质证意见：上述在庭审辩论结束后提交的证据，已经过了举证期，故对证据的合法性、关联性有异议。铁名建设公司自行制作的相关材料不是结算的依据，双方应根据补充协议约定以审计局审计结果作为结算依据，百度公司的跟踪审计报告中也明确注明最终审计金额应由审计局审计。铁名建设公司未主张审计部门未计算的308万元。监理单位签认的凭证已在几次审核中予以确认。材料调差双方有争议，应当以审计局按照合同约定未予确认的审计结果为准，由铁名建设公司另案主张。 荥经县政府的质证意见和荥鑫投资公司意见一致。 本院认为，铁名建设公司在庭审辩论结束后提交的证据，虽然已经过了举证期，但所提交的证据是针对庭审中争议较大的事实而提交，对查明案件基本事实有关。本院将依照《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定，结合本案其他证据对上述证据的真实性、合法性、关联性予以综合认定。 本院经审理认定本案基本事实如下：2012年11月6日，铁名建设公司（乙方）与荥经县政府（甲方），签订《荥经县烈太乡BT项目合作协议书》，荥鑫投资公司作为荥经县政府委托签约单位参加协议的签订。约定的主要内容：甲方委托荥鑫投资公司作为荥经县烈太乡工业园一期投资建设项目工程投资、建设、移交和工程总承包管理方。1.3.工程内容：红线内拆迁安置和基础设施建设；暂定4000平方米安置房建设工程、主干道建设工程、大桥建设及滨江路建设工程。3.合同价款。根据本合同第6款确定的最终回购款，包含项目工程投资总额、建设期的投资回报和资金占用费、回购期的投资回报和资金占用费。第4条项目工程投资组成和确认。4.1.拆迁费用：包括拆迁和安置补偿费用、既有管线的迁改或保护费用和甲方相关工作费用。甲方将未使用的拆迁费用以归还本金方式及时支付给乙方，归还部分不再计投资回报和资金使用费。4.4工程费用经双方共同委托的具备相应资质的第三方工程造价咨询机构审核后，双方共同确认。5.3在项目建设期和回购期内的投资回报率均为15%/年，资金占用费均为中国人民银行公布的同期中长期贷款（1-3年）基准利率。资金占用费和投资回报均按单利计算，且综合回报率（两项相加）不超过22%。投资回报和资金占用费分建设期和回购期两个阶段按不同的基数分开计算。5.3.2回购基价为建设期投资总额+建设期投资回报额+建设期资金占用费。回购基价作为回购期回购款的本金。回购期投资回报和资金占用费按未支付的回购基价在回购期内实际的资金占用时间计算;6.1回购期内，甲方开始支付回购基价费用后，以支付后的余额为基数，计算投资回报和资金占用费。6.2.1.回购期为3年，自工程移交证书签字之日作为回购期的起始时间，甲方在3年内完成回购，三年回购比例为4:3:3.甲方可提前回购，投资回报和资金占用费按回购基价实际占用时间计算。因甲方不能按时回购，被视为甲方违约，违约期间除支付合同约定的违约金外，还需继续支付投资回报和资金占用费。7.双方协商选择一家具备相应资质的并经政府审计部门认可的工程造价咨询机构……对项目费用进行审核，结果由双方共同确认后作为确认乙方投资和甲方支付回购款的依据。该《合作协议书》附件“合同条件”中5.3延误的支付载明“甲方承诺，如果项目价款被延误支付，除必须继续履行支付价款至支付完毕外，还须支付延误款的违约金，延迟一日按回购款延误支付部分每日0.5‰赔偿”。 2013年3月2日，铁名建设公司与荥经县政府签订《的补充协议》，荥鑫投资公司作为荥经县政府委托签约单位参加协议的签订。约定：因荥经工业园区汛期应急抢险工程防洪堤施工需要由铁名建设公司承担防洪堤建设。建设投资费用计算方式除补充协议第二条特殊约定外,按荥经县烈太乡BT项目合作协议书》。第二条：防洪设施工程开工后一年内回购完毕，则一年内不计投资回报和资金占用费，若超出一年后仍未回购完成，则以未回购金额为基数，按照原协议标准计算投资回报和资金占用费，计算起始时间为工程开工日期。 2014年2月19日，铁名建设公司、荥鑫投资公司等相关公司对荥经县烈太乡工业园一期市政基础设施工程道路进行交接，并形成《交接纪要》，载明：对路基存在的问题已由施工单位道隧集团工程有限公司于2014年1月15日开始各项整改工作。目前上述问题已经基本整改完成，并经康立监理公司和业主、设计单位认可通过。 2014年5月9日，铁名建设公司与荥鑫投资公司参加结算会商第二次专题会议，并形成《BT结算会商第二次专题会议会议纪要》，载明：荥经县烈太乡工业园一期市政基础设施工程中，道路工程及防洪堤工程均已交工，具备结算条件。铁名建设公司尽快完善结算资料，与荥鑫投资公司办理结算。 2014年6月28日，烈太大桥工程交工并开通运营。 2014年7月30日，整个项目完成竣工验收工作，工程质量评定为合格工程。至此，铁名建设公司按合同约定全面完成项目融资、建设和移交工作。 2014年9月15日，铁名建设公司与荥经县政府签订《荥经县烈太乡工业园区BT项目补充协议书》，荥鑫投资公司作为委托签约单位加盖公章。主要约定内容：为了更好地保障雅安芦山4.20地震后荥经工业园区灾后重建工作……双方达成补充协议如下：1.1.BT协议中道路工程变更内容为：原协议范围内的路面工程、交安工程、照明工程及部分暂未施工的路基及排水工程；2.2.经施工范围调整后的工程（除桥梁工程外），在铁名建设公司完成补充协议约定的工程项目并验收合格移交后，单独结算并提前回购；其中防洪堤工程按照约定在一年内完成竣工计价及资金支付，不计投资回报及资金利息。2.4.回购时间不得超过建设期结束后三个月。其中，铁名建设公司在工程完工后30日内提交工程结算文件，监理及荥鑫投资公司在30日内审核完毕，然后提交审计局审计，审计完成后在30日内回购并一次性付清回购款（除桥梁工程外）。2.7.荥鑫投资公司付款日按照确定的回购期终止时间延期，则回购期顺延，延期时间内继续按BT协议约定计算投资回报及资金利息。4.1.2.道路工程财评报告中，将原一期施工范围内调整为灾后重建二期实施的项目减除后，剩余项目所组成的计价文件即为本项目道路（排水）工程的签约结算组价文件，相关的清单项目及其对应的单价为双方验工计价及结算的合同综合单价；6.1.荥经县政府补偿铁名建设公司工程项目变减部分合理利润170万元。 2014年11月24日，铁名建设公司与荥鑫投资公司等单位会签了《烈太大桥结算工作会议（纪要）》。 2015年5月25日，铁名建设公司与荥鑫投资公司等单位会签了《烈太大桥工程结算第二次专题会议纪要》，约定了烈太大桥工程结算方式。 2016年9月6日，受荥经县审计局委托的百度咨询公司出具川百度过控（2016）004号《跟踪审计总结报告》，载明：本项目开工日期为2013年1月28日，竣工日期为2014年7月30日。二.主要工作情况。5.施工单位编制的结算金额为10969.977万元（其中建安工程费7571.113942万元，工程建设其他费3363.3295万元，副食品调节基金36.533534万元）。本次审核只对建安工程费进行审核，工程建设其他费及副食品调节基金建议另行成册，提交财务审计。施工单位编制的建安工程费送审金额为7571.113942万元，审核结算金额为7456.1398万元，建议建设单位及施工单位按审核结果修正送审金额，以避免建设单位的审计风险；六.其他需说明的问题。本项目为BT招商项目，本次审核暂按以下方式确定，最终结算金额由审计局最终审计确定。 百度咨询公司出具《跟踪审计总结报告》后，铁名建设公司与荥鑫投资公司共同在《荥经县烈太产业园第一期投资建设项目工程竣工结算总价》上进行签章确认，确定竣工结算价为7456.1398万元。 2017年3月28日，受荥经县审计局委托,四川海林建设项目管理有限公司（以下简称海林公司）出具川海造价（2017）096号《审核报告》，载明：工程送审结算金额为7180.4799万元，审定结算金额为6933.3785万元。该审核结果经建设单位和施工单位共同确认，足以公允地反映该工程的实际造价。铁名建设公司与荥鑫投资公司共同在“建设工程竣工结算审核定案表”上进行签章确认。 海林公司出具《审核报告》后，铁名建设公司与荥鑫投资公司共同在《荥经县烈太产业园第一期投资建设项目工程竣工结算总价》上签章确认，确定竣工结算价为6933.3785万元。 2017年8月14日，荥经县审计局向荥鑫投资公司出具荥审函（2017）195号“关于荥经县烈太产业园市政基础设施第一期建设工程竣工结算的审核意见”，载明：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条和《四川省政府投资建设项目审计条例》规定和荥鑫投资公司申请进行审核；三.荥鑫投资公司送审金额为7456.1398万元，荥经县审计局委托的海林公司出具的送审结算金额为7180.4799万元，审定结算金额为6933.3785万元。因铁名建设公司申请变减部分项目利润补偿170万元和专业工程暂补价35KV、110KV高压电力线路迁改96.5699万元及税金共计275.6599万元未纳入本次审计范围，各方认定送审结算金额为7180.4799万元。根据“合作协议书”第4.3条约定，双方办理的竣工结算把所有建筑材料和周转材料价差调整的依据不充分，应把这部分涉及金额395.626907万元暂时扣除，未对铁名建设公司申请变减部分项目利润补偿170万元，共计565.626907万元，由荥鑫投资公司与铁名建设公司按《荥经县烈太乡BT项目合作协议书》约定的争议解决方式进行解决，35KV、110KV高压电力线路迁改96.5699万元部分我局委托海林公司另行审核，单独出具审核报告。该工程最终送审结算金额为6784.852993万元，审定结算金额为6530.0769万元；本次工程结算审核工作，我局仅依照国家现行规定及相关政策对项目工程造价进行了审核。根据《基本建设财务规则》第三十六条规定，该项目竣工财务决算最终由荥经县财政局审核认定，并以其出具的审核结论为准。 荥经县政府分别于2014年3月15日支付回购款500万元；2014年11月19日支付3000万元;2014年12月12日支付2000万元；2018年12月28日支付467.7753万元,合计已支付5966.7753万元。荥经县政府另于2014年6月13日支付了拆迁费用3747万元（含资金占用费和投资回报）。余款荥经县政府未按照合同约定和铁名建设公司的付款请求支付，遂引起纠纷。 另查明：1.2015年11月20日，荥经县国资公司与一名微晶公司签订《借款合同书》，约定由荥经县国资公司向一名微晶公司出借3000万元，一名微晶公司用铁名建设公司在案涉工程中应收荥鑫投资公司BT投资款4000万元做抵押。铁名建设公司向荥经县国资公司出具“担保承诺函”，载明：愿意用在案涉工程中应收荥鑫投资公司BT投资款4000万元为一名微晶公司按照主合同约定应付本息承担无条件不可撤销连带责任担保。中国人民银行征信中心动产权属统一登记-初始登记表显示：2016年5月13日，铁名建设公司质押财产价值为4000万元。因一名微晶公司未按时还款，荥经县国资公司于2018年9月5日分别向荥鑫投资公司、荥经工业集中区管委会发出“关于协助履行借款担保责任的告知函”，载明：要求从铁名建设公司在案涉工程中应收荥鑫投资公司BT投资款4000万元中扣除一名微晶公司应付荥经县国资公司的借款本息。应荥经县国资公司要求，荥鑫投资公司委托荥经工业集中区管委会共计向荥经县国资公司偿还了3349.1355万元。后因一名微晶公司仍未按约定归还借款余款，荥经县国资公司于2019年1月16日向荥经县人民法院提起诉讼，要求一名微晶公司偿还借款余额1085.7778万元及利息等。双方经协商达成调解协议，荥经县人民法院作出（2019）川1822民初94号民事调解书；2.铁名建设公司工商登记信息载明其股东为包括一名微晶公司的三名企业法人股东；3.庭审中，荥经县政府认可在荥经县审计局“审核意见”中未列入审核内容的：铁名建设公司申请变减部分项目利润补偿170万元，35KV、110KV高压电力线路迁改费用96.5699万元。但认为“审核意见”中以建筑材料和周转材料价差调整的依据不充分，将这部分涉及金额395.626907万元暂时扣除；3.三方当事人认可案涉工程竣工验收时间为2014年7月30日。 本院认为，本案争议焦点为:一.案涉工程投资回购款的金额应以哪种方式确认;二.是否应当扣减荥经工业集中区管委会向荥经县国资公司支付的3349.1355万元;三.铁名建设公司主张的投资回报款及违约责任是否符合双方约定和法律规定。 一.根据本案查明的事实，案涉工程为BT项目，即由投资公司对案涉工程采取投资—建设-移交和总承包管理模式实施，因2013年4月20日，在芦山县发生强烈地震，该案涉工程成为灾后重建工程。为此，铁名建设公司与荥经县政府签订《荥经县烈太乡工业园区BT项目补充协议书》，将工程项目、回购方式、投资费用等6个方面进行了重新约定。特别增加了“提交审计局审计、进行财政评审”等符合国务院、省、市关于“4.20”灾后重建政策的约定内容。且百度咨询公司出具的《跟踪审计报告》中明确说明“本次审核暂按以下方式确定，最终结算金额由审计局最终审计确定。”由此可以认定，双方已经对最终结算金额的确认程序由《合同协议书》约定的“双方协商选择一家具备相应资质的并经政府审计部门认可的工程造价咨询机构……对项目费用进行审核，结果由双方共同确认后作为确认乙方投资和甲方支付回购款的依据”的方式变更为“提交审计局审计”的方式。故对案涉工程的最终结算金额应按照荥经县审计局向荥鑫投资公司出具荥审函（2017）195号“关于荥经县烈太产业园市政基础设施第一期建设工程竣工结算的审核意见”确认的审定结算金额为6530.0769万元，由于荥经县政府认可在荥经县审计局“审核意见”中未列入审核内容的申请变减部分项目利润补偿170万元，35KV、110KV高压电力线路迁改费用96.5699万元，该两笔费用一并作为回购款在本案中审理,故荥经县政府应当支付的回购款为6796.6468万元。对“审核意见”中将建筑材料和周转材料价差调整涉及金额395.626907万元暂时扣除，本院对该部分不予审理，铁名建设公司可另案主张。铁名建设公司要求按照百度咨询公司出具的《跟踪审计报告》审核金额支付回购款7456.1398万元的请求不能成立,本院不予支持。 二.铁名建设公司以向荥经县国资公司出具“担保承诺函”的方式表明愿意用其在案涉工程中应收荥鑫投资公司BT投资款4000万元为一名微晶公司向荥经县国资公司借款本息承担无条件不可撤销连带责任担保,其担保行为成立。因一名微晶公司未按时还款，荥经县国资公司分别向荥鑫投资公司、荥经工业集中区管委会发出“关于协助履行借款担保责任的告知函”，要求从铁名建设公司在案涉工程中应收荥鑫投资公司BT投资款4000万元中扣除担保额度内的借款本息。荥鑫投资公司委托荥经工业集中区管委会向荥经县国资公司偿还了3349.1355万元。后因一名微晶公司仍未按约定归还借款余款，荥经县国资公司向荥经县人民法院提起诉讼时，只要求一名微晶公司偿还借款余额及利息,铁名建设公司未参加诉讼。现有证据不能证明铁名建设公司愿意承担担保责任且同意或者默认荥鑫投资公司委托荥经工业集中区管委会向荥经县国资公司偿还了3349.1355万元的行为,故荥经县政府“该部分款项作为案涉投资款的一部分系荥经县政府代铁名建设公司履行担保义务的部分，应当在本案所涉合同款中予以扣减。”的抗辩理由不能成立。 三、《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，荥经县政府与铁名建设公司以签订的补充协议》、《荥经县烈太乡工业园区BT项目补充协议书》的方式对《荥经县烈太乡BT项目合作协议书》约定的部分内容进行了变更。其中，将“回购期为3年，自工程移交证书签字之日作为回购期的起始时间，荥经县政府在3年内完成回购，三年回购比例为4:3:3.可提前回购，投资回报和资金占用费按回购基价实际占用时间计算。因不能按时回购，被视为违约，违约期间除支付合同约定的违约金外，还需继续支付投资回报和资金占用费。”变更为“回购时间不得超过建设期结束后三个月。其中，铁名建设公司在工程完工后30日内提交工程结算文件，监理及荥鑫投资公司在30日内审核完毕，然后提交审计局审计，审计完成后在30日内回购并一次性付清回购款（除桥梁工程外）。2.7.荥鑫投资公司付款日按照确定的回购期终止时间延期，则回购期顺延，延期时间内继续按BT协议约定计算投资回报及资金利息。”根据上述变更内容，可以认定双方已将“回购期的起始时间，在3年内完成回购应当支付合同约定的违约金。”的内容变更为“审计局审计完成后在30日内回购并一次性付清回购款，延期时间内继续按BT协议约定计算投资回报款及资金利息”。 荥经县审计局向荥鑫投资公司出具荥审函（2017）195号“关于荥经县烈太产业园市政基础设施第一期建设工程竣工结算的审核意见”的时间为2017年8月14日，荥经县政府应当在2017年9月13日完成回购并一次性付清回购款，现荥经县政府应当支付投资回购款为6796.6468万元，该款从2017年9月14日至款清之日止按照15%计算投资回报及按照中国人民银行同期同类中长期贷款利率计算的资金利息，但按照双方约定上述投资回报款及资金利息的综合回报率不得超过未付回购款的22%，即按照中国人民银行同期同类中长期贷款利率计算的资金利息不得超过7%。 由于双方已将延期支付回购款的责任变更为“延期时间内继续按BT协议约定计算投资回报及资金利息。”，并未再约定应当支付违约金，且资金利息足以弥补因荥经县政府延期支付回购款给铁名建设公司造成的损失。故铁名建设公司主张延期支付回购款的违约金责任的请求不符合双方约定和法律规定，本院不予支持。但荥经县政府应当按照约定支付投资回报款及资金利息。 综上所述，铁名建设公司部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、四川省荥经县人民政府于本判决发生法律效力之日起十五日内向荥经铁名建设投资有限公司支付投资回购款为6796.6468万元，并以该6796.6468万元为基数从2017年9月14日至款清之日止按照15%计算投资回报款及按照中国人民银行同期同类中长期贷款利率计算的资金利息，但投资回报款及资金利息的综合回报率不得超过未付的6796.6468万元投资回购款的22%； 二、驳回荥经铁名建设投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费547146.00元，由荥经铁名建设投资有限公司负担90346元，四川省荥经县人民政府负担456800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年八月三十一日 书记员 邵 莎