福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1213号 原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）柯东林（曾用名柯珍聪，绰号“阿当”），男，1981年8月11日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州市泉港区。曾因犯非法经营罪，于2013年3月22日被山东省淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，于2018年4月3日缓刑期满；因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月29日自动投案，同日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同日变更为取保候审，2019年3月21日、6月3日分别被泉州市泉港区人民检察院、泉州市泉港区人民法院继续取保候审，2019年6月24日经泉州市泉港区人民法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕,同月29日变更为取保候审。现在家候审。 辩护人连湘渊，福建泉南律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱龙文（曾用名邱能文），男，1977年11月6日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，中专文化，务工，住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月29日自动投案，同日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同日变更为取保候审，2019年3月21日、6月3日分别被泉州市泉港区人民检察院、泉州市泉港区人民法院继续取保候审，同年6月24日经泉州市泉港区人民法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人王美琼、吴江鸿，、实习律师。 上诉人（原审被告人）王海滨，男，1987年6月11日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月25日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年5月25日变更为取保候审，2019年3月21日、6月3日分别被泉州市泉港区人民检察院、泉州市泉港区人民法院继续取保候审，同年6月24日经泉州市泉港区人民法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人郑燕萍，福建泉南律师事务所律师。 泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控被告人柯东林、邱龙文、王海滨犯非法经营罪，于2019年6月29日作出(2019)闽0505刑初181号刑事判决。原审被告人柯东林、邱龙文、王海滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年11月10日，被告人柯东林以每年租金人民币3000元向柯某租用址在泉港区西侧废品收购站的旧油库（以下简称“旧油库”）。2018年4月10日，被告人柯东林纠集被告人邱龙文商议非法从事经营柴油活动事宜。自2018年4月13日起至同月23日止，被告人柯东林为获取非法利益，在未取得成品油经营许可及未办理工商营业执照的情况下，利用其租用的上述旧油库，先后纠集被告人邱龙文驾驶属于被告人邱龙文改装的闽Ｃ×××××华晨金杯小型面包车（以下简称“闽Ｃ×××××面包车”）前往泉港区肖厝富源码头，以每吨人民币3300元的价格采购走私柴油到上述旧油库储存，准备销售。2018年4月24日晚，被告人柯东林、被告人邱龙文雇佣他人及被告人王海滨帮忙值守及装油，先后售出上述旧油库中储存的柴油8车，重量分别为2.795吨、2.665吨、2.83吨、2.65吨、2.73吨、2.53吨、2.665吨、2.6吨，合计21.465吨，计金额人民币81567元，所得非法款项及过磅单均由被告人邱龙文先行收取，后由其交给被告人柯东林。其中，被告人王海滨在被告人邱龙文的纠集下，于当晚22时许到达旧油库帮忙值守及装油，参与销售2车，重量分别为2.665吨、2.6吨，合计5.265吨。次日凌晨，被告人王海滨在旧油库正在为被告人邱龙文驾驶的闽Ｃ×××××面包车装柴油时，被泉州市公安局南埔派出所（以下简称“南埔派出所“）当场抓获，并当场查获柴油15.69吨（含闽Ｃ×××××面包车上已装柴油和旧油库中的存量柴油）。同时，南埔派出所还于当日在现场扣押了塑料抽油管1条、抽水泵1个、闽Ｃ×××××面包车1辆、薄册1本、磅码单8张、柴油15.69吨，并将扣押的上述柴油寄存于中国石油天然气股份有限公司福建销售分公司指定油库。 2018年5月29日上午，被告人柯东林、邱龙文主动到泉州市公安局泉港分局投案。经中国检验集团福建有限公司检验及称重，扣押的上述柴油除硫含量外，其余均符合国家标准GB252-2015普通柴油中表1“0号柴油”相应项目的技术要求。经查询，2019年4月24日福建地区的柴油市场价格为人民币6442元/吨（每升6.54元）。 2019年6月3日上午，南埔派出所根据被告人柯东林提供的线索并在其指引下，在泉港区麦厝抓获涉嫌寻衅滋事的刑拘在逃人员。2019年6月29日，泉州市看守所以被告人柯东林经泉州医学高等专科学校附属人民医院诊断患有肝硬化、肝癌待排为由，暂不予收押被告人柯东林。2019年6月24日29日，被告人柯东林被寄押南埔派出所， 原判认定上述事实的证据有：证人柯某的证言、辨认笔录、现场检查笔录、现场照片、取样笔录、过磅笔录、辨认笔录、现场图、现场示意图、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取记录、泄油记录、全国成品油批发市场价格表、中国检验认证集团福建有限公司出具的重量证书、检验证书、过磅单、寄库证明、仓库场地租赁合同、疾病证明书、暂不予收押通知书、公安机关出具的户籍证明、无违法前科记录说明、前科情况说明、刑事判决书、到案经过说明、工作说明、投案说明、在逃人员抓获经过、工作说明、立案决定书、拘留证、被告人柯东林、邱龙文、王海滨的供述等。 原判认为，被告人柯东林、邱龙文违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的柴油，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币122611.5元，被告人王海滨明知他人非法从事经营柴油活动仍予以提供帮助，参与非法经营数额计人民币69151.5元，情节严重，被告人柯东林、邱龙文、王海滨的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人柯东林、邱龙文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王海滨在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王海滨如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人柯东林、邱龙文自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人柯东林积极提供线索，配合公安机关抓获在逃人员，系立功，依法从轻处罚。被告人柯东林曾因犯非法经营罪被判处刑罚，缓刑期满后再犯本案，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人柯东林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人邱龙文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人王海滨犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。四、追缴被告人柯东林违法所得人民币81567元，限于本判决生效后十日内向本院缴纳。五、泉州市公安局泉港分局扣押并寄存于中国石油天然气股份有限公司福建销售分公司指定油库的涉案柴油15.69吨，予以没收；扣押在泉州市公安局泉港分局的涉案塑料抽油管1条、抽水泵1个、闽Ｃ×××××华晨金杯小型面包车1辆，均予以没收。 上诉人柯东林诉称，其虽然实施了犯罪行为，但情节较轻，社会危害性较小。其案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且具有立功情节。其身患严重疾病，不适宜羁押，符合缓刑的适用条件。请求二审法院对其改判从轻处罚并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人邱龙文诉称，其在本案中仅提供华晨金杯车运输走私柴油，对如何雇佣他人的事情并不知情，且没有出资支付所雇佣人员的工资。2018年4月24日其并没有驾驶面包车去销售柴油的意图，面包车上的柴油不应计入犯罪数额。其与柯东林约定每出车一次，柯东林支付其30元劳务费，其至今没有领到劳务费。其在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。原判认定事实错误。其系初犯，案发后自动投案并如实供述自己的罪行，一审量刑偏重。请求二审法院对其改判从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人王海滨诉称，其在共同犯罪中作用较小，系从犯。其认罪、悔罪，到案后如实供述自己的罪行。其系初犯，案发前一贯表现良好，主观恶性小。一审量刑畸重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人柯东林、邱龙文、王海滨犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人邱龙文及其辩护人提出的其并未雇佣他人，属于从犯的问题。经查，上诉人柯东林、邱龙文、王海滨的供述可以证实，自2018年4月13日起至同月23日止，上诉人柯东林在未取得成品油经营许可及未办理工商营业执照的情况下，伙同上诉人邱龙文驾驶属于邱龙文改装的闽Ｃ×××××华晨金杯小型面包车前往肖厝富源码头，以每吨人民币3300元的价格采购柴油到旧油库储存，准备销售。同月24日晚，上诉人柯东林、邱龙文雇佣王海滨等人帮忙值守及装油，先后售出柴油8车，合计21.465吨。次日凌晨，上诉人王海滨在旧油库正在为上诉人邱龙文驾驶的闽Ｃ×××××面包车装柴油时，被公安机关抓获，并当场查获柴油15.69吨（含闽Ｃ×××××面包车上已装柴油和旧油库中的存量柴油）。上诉人邱龙文在共同犯罪中行为积极主动，作用较大，是主犯，一审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人提出的该节辩护理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人柯东林、邱龙文违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的柴油，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币122611.5元，上诉人王海滨明知他人非法从事经营柴油活动仍予以提供帮助，参与非法经营数额计人民币69151.5元，情节严重，上诉人柯东林、邱龙文、王海滨的行为均已构成非法经营罪。原审定罪准确。上诉人柯东林、邱龙文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人王海滨在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。上诉人王海滨归案后如实供述自己的罪行。上诉人柯东林、邱龙文自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首。上诉人柯东林积极提供线索，配合公安机关抓获在逃人员，系立功。原审根据上诉人柯东林、邱龙文、王海滨的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。三上诉人及其各自的辩护人提出的诉辩护理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年八月二十七日 书记员  蔡萍萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  9-