河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2974号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳天帝装饰工程有限公司,住所地河南省洛阳市西工区九都路**隆安·星河华居**。法定代表人：田新扩，总经理。委托诉讼代理人：王颖，该公司经理。委托诉讼代理人：吴元银，河南坤达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳金地百货有限公司，住所地河南省洛，住所地河南省洛阳市西工区中州路与人民西路交叉口西南角洛阳国际贸易中心div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李波强，总经理。委托诉讼代理人：曹南，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴涛，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市华唐酒业有限公司，住所地河南省洛，住所地河南省洛阳市西工区汉宫路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建文，董事长。被上诉人（原审被告）：徐世平，男，1963年7月15日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：林友兴，男，1962年10月26日生，汉族，住福建省福清市。洛阳市华唐酒业有限公司、徐世平、林友兴的共同委托诉讼代理人：吴涛，河南惠人律师事务所律师。洛阳市华唐酒业有限公司、徐世平、林友兴的共同委托诉讼代理人：曹南，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘长伟，男，1967年7月9日生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人洛阳天帝装饰工程有限公司（以下简称天帝公司）、洛阳金地百货有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人洛阳市华唐酒业有限公司（以下简称华唐公司）、徐世平、林友兴、刘长伟合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2018）豫0303民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天帝公司上诉请求：1、维持一审判决第一项。2、撤销一审判决第二、三、四、六项，改判：由金地公司支付天帝公司工程款803261.01元（其中包括室内装饰装修工程款622358元，办公室装修工程款125835.40元，观光电梯工程款45803.03元，室外平台及台阶石材铺贴工程款11367.96元及利息，利息自2018年1月1日起计算）；金地公司支付剩余材料款55000元及利息（利息按照银行同期贷款利率，自2017年8月1日起计算）；金地公司退还保证金100000元并支付利息（利息按照银行同期贷款利率，自2017年8月1日起计算）；金地公司支付2016年8月1日至2017年7月31日停工期间的各项费用2222550.96元；华唐公司、徐世平、林友兴、刘长伟对金地公司的前4项债务在其未实际缴纳出资范围内承担连带清偿责任；3、撤销一审判决第五、七项，改判驳回金地公司的全部诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：针对本案纠纷中的应付工程款数额、停工损失、利息支付和股东责任问题，一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、关于工程款数额的认定。1、室内装饰装修项目的工程款。1161912.25元是2016年6月17日之前工程量的价格，天帝公司施工到2016年7月底停工，仍然以1161912.25元作为最终工程价格明显不当，应当以2017年7月18日天帝公司出具的《国贸中心装修项目已完成项目工程（装饰）清单报价》中的1331358.21元作为最终工程价格，1331358.21元是以2017年7月3日金地公司签字确认的《洛阳国贸中心室内装饰项目已施工工程量现状资料汇总》为依据，按照第一次申报1161912.25元工程款的项目单价计算得出的最终工程价款。1161912.25元工程款的数额与项目单价，金地公司已经审核确认，这样计算是合理的。2、观光电梯的工程款。关于天帝公司与金地公司就该部分工程款的确认问题，一审法院认定《洛阳国贸中心观光电梯项目已施工工程量现状资料汇总》的审批页上有金地公司工程部负责人朱金泉的签署意见，天帝公司一审提交的第二组第7份证据证明《洛阳国贸中心观光电梯项目已施工工程量现状资料汇总》签批页上还有金地公司财务部负责人林翔的签字和金地公司的公章，封皮和骑缝也加盖有金地公司的公章，骑缝章从背面反向加盖，复印件上不显示，上诉人在一审开庭中出示了《工程量汇总》原件，并特别说明了骑缝章反向加盖的问题，该证据足以证明金地公司对观光电梯的工程量和115803.03元的决算价格都认可，一审法院对该部分工程款请求不予支持的理由不能成立。二、关于停工损失的计算。1、撤场时间。一审法院在事实认定部分的两处均认为天帝公司是在2016年7月底停工并撤场是错误的。室内装饰装修工程在2016年7月底停工，从8月到11月，金地公司陆续增加了两项施工任务，其中办公室装修施工到12月12日结束。上诉人一审提交的金地公司2017年4月28日出具的《关于天帝公司室内装修工程结算问题会议纪要》第6条写明“双方签订的室内装修工程施工合同于双方签字确认结算金额后，现签订终止合同进行终止”。天帝公司一审提交的第二组第3份证据证明金地公司于2017年7月3日才签字确认室内装饰装修项目的工程量，天帝公司于7月18日提交了最终工程报价，之后天帝公司正式撤场，时间是2017年7月31日。2、损失数额。室内装饰装修项目的中标总价是1200万元，工期3个月，天帝公司按照全部工程量和3个月的工期进行施工组织设计，1200万元中标价款中所含措施费和安全文明施工费合计为449189.67元，停工期限1年，为合同工期的4倍，停工期间的措施费和安全文明施工费就是449189.67元的4倍，外加停工期间项目部人员的工资363319元。在整个停工期间，项目部按要求必须保留一定的人员，在此期间施工机具、脚手架、围挡、电路和临建设施等设备设施继续保留。三、关于各项利息的支付。一审法院对天帝公司的利息请求均未支持是错误的。对于剩余工程款，按照2004年9月29日的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，金地公司应当支付利息。对于剩余材料款，金地公司在签收了剩余材料后，天帝公司已书面告知其材料单价和总价，其当付不付，应当支付利息。对于保证金当退不退，应支付利息。四、关于金地公司股东的清偿责任。股东是否足额出资的证明责任不在天帝公司。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。天帝公司通过查询工商档案对金地公司的股东出资问题提出质疑，是否足额缴纳全部认缴资本的问题应由金地公司的股东证明。金地公司的股东不能证明其足额出资。金地公司成立之时的1000万元股东出资有验资证明。对于剩余1000万元出资，金地公司股东提交了2014年1月至2015年1月的7张转账凭证，转账金额共计1025万元，仅有林友兴的125万元和徐世平的300万元是投资款性质，其他600万元是借款，金地公司股东没有足额缴纳出资，应在其未实际出资范围内承担连带清偿责任。五、关于5000元卫生管理分摊费，2016年5月10日，金地公司向天帝公司出具一张12000元的卫生费收费通知，当时天帝公司同意分担5000元卫生费是基于1200万元工程整体完成的角度，后来该工程仅完成一小部分即停工，让天帝公司分担5000元没有道理。金地公司辩称，案涉工程款的认定应当以河南省博大工程管理有限公司（以下简称博大公司）出具的《洛阳国贸中心大厦装修改造工程结算意见书》为准，全部工程造价为1079940.33元，金地公司已支付工程款1209000元，超付129059.67元。《关于天地公司室内装修工程结算问题会议纪要》第4条约定，金地公司和天地公司应于2017年5月11日前完成决算金额的核算，若双方协商不成，则提交仲裁机构或双方指定的工程造价机构进行核定。博大公司系双方共同委托，委托程序合法，金地公司已超付工程款，天帝公司要求金地公司支付利息没有事实和法律依据。天帝公司于2016年7月底停工的同时已经撤场，天帝公司要求金地公司赔偿其停工损失2222550.96元没有事实和法律依据。根据鉴定结果，工程造价为1079940.33元，1200万元工程总价款中安装文明措施费为70000元，天帝公司上诉称1200万元中标价款包含措施费和安全文明施工费449189.67元没有任何依据，天帝公司实际已施工工程的造价不足工程总价的十分之一，不可能在仅干了十分之一的工程就产生1796758.68元安全文明措施费和技术措施费。天帝公司干工程的十分之一就已停工撤场，一般劳务人员可就地遣散，管理人员也没有留下的必要，可留下的人没有多少，天帝公司主张工人工资363319元不合常理，且天帝公司没有提供证据证明363319元工人工资、1859231.96元安全文明措施费和技术措施费实际发生的依据。天帝公司违反安全操作规程和施工现场管理制度造成施工无法正常进行，金地公司无法按期开业，给金地公司造成了重大损失，应当赔偿金地公司无法开业的损失及违约金，向金地公司支付罚款15000元、卫生费12000元。华唐公司、徐世平、林友兴辩称，华唐公司、徐世平、林友兴已经履行出资义务，不应当承担偿还责任。刘长伟未到庭答辩。金地公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项至第四项，改判金地公司对740115.61元不承担责任，依法支持金地公司的反诉请求。2、一、二审诉讼费由天帝公司承担。事实与理由：一、关于天帝公司所完成的工程价款，2018年2月9日，金地公司与天帝公司签订《关于国贸项目内装工程决算的约定》，双方友好协商达成如下一致意见：1.如今天双方能够就天帝公司国贸项目内装工程决算达成一致意见则以今天的决算结果为准支付工程款；2、如今天双方不能达成一致意见，则双方商定共同聘请第三方机构就该工程进行决算，并以第三方的决算结果为依据支付工程款；3、甲乙双方同意博大公司进行国贸项目决算事宜，决算费用由金地公司承担。金地公司和天帝公司共同选择博大公司作为第三方机构对完成的工程进行决算。2018年3月28日，博大公司出具《工程结算意见书》，出具《工程结算意见书》之前，博大公司分别于2018年3月13日、2018年3月15日、2018年3月17日、2018年3月27日邀请天帝公司和金地公司对结算结果进行协商并达成有关事项一致意见。博大公司于2018年3月28日出具《工程结算意见书》结论为项目造价1079940.33元。博大公司是双方协商一致共同选择的第三方鉴定机构，天帝公司不认可结算结果缺乏依据。金地公司已经向天帝公司支付工程款1209000元，多支付工程款129059.67元，超过的部分天帝公司应予以返还，且已付的部分应当开具正规的发票。天帝公司违背合同约定应当向金地公司支付违约金100000元，一审判决金地公司向天帝公司支付工程款590115.61元以及退还剩余材料款55000元是错误的。二、2016年4月21日，金地公司与天帝公司签订《室内装饰装修合同》，根据合同约定天帝公司应该在签订合同时一次性向金地公司支付40万元履约保证金，但是天帝公司仅仅支付30万元履约保证金。在天帝公司进场施工之后，金地公司发现天帝公司并不具有相应的施工能力，多次违规施工，且以各种借口无理要求金地公司支付工程款。由于天帝公司的原因造成施工无法正常进行，导致金地公司无法按期开业，金地公司据此导致损失50000元。金地公司没有返还天帝公司剩余100000元保证金是正确的。三、天帝公司管理人员、施工人员使用金地公司的公共卫生间，金地公司要求天帝公司支付卫生管理清扫费用12000元；天帝公司违反相关管理制度处罚10000元、5000元，两笔费用共计27000元，一审法院仅支持5000元是错误的。天帝公司辩称，一、博大公司出具的《工程结算意见书》是金地公司为与天帝公司协商而委托进行的结算咨询服务，不是造价鉴定，不能作为认定本案工程款数额的依据。理由有两点：首先，博大公司在提供本次工程造价结算服务时不具有中立立场。博大公司洛阳分公司从2015年洛阳国贸中心装饰装修工程招投标前就开始和金地公司合作，为金地公司该项工程提供造价咨询服务，至今合作没有结束，《工程结算意见书》是其洛阳分公司负责人艾宗照和造价员李红丹直接完成后加盖博大公司的公章，本次结算服务费用由金地公司单方支付。其次，博大公司在编制《工程结算意见书》过程中极不公正。根据《工程结算意见书》中的《洛阳国贸中心大厦装修改造工程决算意见编制说明》第三部分《编制依据》和第五部分《编制结算意见情况说明》，博大公司在编制该份结算意见时，认为11个工程项目的单价偏高，直接调减，但未说明其认为单价过高的依据何在，偏高多少，对合同外的人工工资，直接按照金地公司的意见，以每日150元的标准进行结算：对7项工程项目的工程量违背天帝公司与金地公司已经书面确认的工程量结果，擅自大幅调减工程量；天帝公司与金地公司在确认钢架的工程量时，对钢架全部采用“米”作为计量单位，但是博大公司擅自将钢架的计量单位全部改为“吨”，导致钢架部分的价款大幅减少。从结算价格而言，对于室内装饰装修的工程价款，金地公司于2016年8月对2016年6月21日前室内装修施工的工程款已经确认为1161912.25元，此后天帝公司又施工一个月，但《决算意见书》最终认定该部分的价款只有356762.59元，明显违背常识。博大公司在起诉前应金地公司的要求对涉案工程多次进行结算，先后给出了多个不同的价格，每次都在大幅度减少。二、天帝公司具有省住建厅认可的装饰装修工程专业承包二级资质和安全生产许可证书，在履行涉案合同的过程中没有违约行为，不存在违规施工的行为，没有给金地公司造成任何损失，金地公司没有理由主张损失，在工程完全停工并协商解除合同的情况下，金地公司没有理由拖延退还保证金。金地公司不能按期开业是因为其招商失败所致。金地公司的注册资金显示股东没有全额出资，股东的出资证明是私自出具的财务凭证。华唐公司、徐世平、林友兴述称，认可金地公司的上诉理由。刘长伟未到庭答辩。天帝公司向一审法院起诉请求：1.解除天帝公司与金地公司签订的《洛阳国贸中心大楼室内装饰装修项目工程施工合同》；2.判令金地公司支付天帝公司工程款803261.01元及其利息（利息按照商业银行同期同类贷款利率，以622358元为基数自2016年8月18日起，以180903.01元为基数自2017年1月1日起，计算至判决确定的支付之日，至2017年12月25日暂计为66315.85元）；3.判令金地公司赔偿天帝公司自2016年8月1日至2017年7月31日停工期间的各项费用支出2222550.96元；4.判令金地公司返还天帝公司保证金100000元及其利息（自2017年4月7日起，按照商业银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日，至2017年12月25日暂计为4683.56元）；5.判令金地公司支付天帝公司已移交剩余装修材料的价款62000元及其利息（利息自2017年6月1日起，按照商业银行同期同类贷款利率计算至判决确定的支付之日，至2017年12月25日暂计为2296.55元）；6.判令华唐公司、徐世平、林友兴、刘长伟对金地公司的前述2至5项债务在其未实际缴付的认缴出资范围内承担连带责任；7.本案全部诉讼费由五被告承担。金地公司向一审法院反诉请求：1.判令天帝公司向金地公司返还已付工程款129059.67元；2.判令天帝公司赔偿金地公司无法按期开业损失50000元；3.判令天帝公司向金地公司支付违约金100000元；4.判令天帝公司向金地公司支付卫生费12000元及罚款15000元；5.判令天帝公司按照已付工程款的金额向金地公司提供正规发票；6.本案反诉费用由天帝公司承担。一审法院认定事实：（一）天帝公司与金地公司签订本案所涉相关合同的情况及双方履行合同的情况。1、关于《室内装饰装修合同》的情况。2016年4月21日，金地公司（甲方、发包方）与天帝公司（乙方、承包方）签订《室内装饰装修合同》（第一、二标段）一份，约定乙方总承包甲方洛阳国贸中心室内公共和施工图所设计的装饰装修部分(施工内容以投标施工图的工程量为准)，工程性质为包工包料，工程总造价1200万元；本合同承包范围以外增加的工程量以设计变更、工作联系单为依据进行签证；本合同造价以乙方投标书中的施工图工程量为基数计算，只包括投标书中的施工图工程量，施工图之外增加或减少的工程量在最终结算时据实结算，单价按最终中标价结算；本合同施工工期为日历天数90天。甲乙双方在工程量确认条款约定，分部分项施工到付款条件时，乙方应积极向甲方代表申报工程量，甲方代表接到报表后五个工作日内会同乙方核实完毕，并以此作为工程款拨付的依据，如超过十五个工作日，以乙方的报表为准。该合同付款方式条款约定，1.签订合同时乙方一次性支付40万元履约保证金；……9.每笔工程款支付给乙方三日内，乙方必向甲方提供工程正规发票；10.乙方向甲方提交付款申请报告十个工作日内甲方必须向乙方付款；11.工程履约保证金随第一次付款甲方退还乙方50%，在工程完工时，甲方全额退还乙方剩余保证金。该合同违约责任条款第4项约定，合同签订后，在施工过程中，甲、乙方任何一方非正常原因单方终止合同，均须支付守约方总价10%的违约金；第6项约定，合同签订当日，乙方向甲方缴纳40万元（含已预付的5万元履约保证金）作为履约保证金，不计息。甲方现场管理负责人为朱金泉，乙方项目经理为王钊，现场总负责人为彭文洛。该合同还对施工内容及要求、施工图纸的变更、施工组织设计、双方责任等事项进行了约定。天帝公司称上述合同签订后，该公司于2016年5月10日-5月15日进入施工现场筹备，同年5月15日开始施工，2016年7月底停工，但当时未撤场，2017年7月31日撤场，项目部解散。金地公司认可天帝公司的入场时间，但认为天帝公司在2016年7月底停工的同时即撤场。2016年6月21日天帝公司出具《国贸中心装修项目已完成项目工程（装饰）工程清单报价》，载明：国贸中心装修项目已完成项目工程（装饰）投标总价1161912.25元。2016年8月18日，天帝公司填写工程款支付申请表一份，申请金地公司支付国贸中心室内装饰装修项目工程进度款，该申请表中载明：合同价款1200万元，总工程量116万元（2016.6.17），当期付款工程量50万元（甲方批复付款），已付款30万元，当期应付款638000元（2016.6.17），实际应付款20万元；工程技术总工意见栏中刘煜签署“同意按进度付款2016年8月18日”，工程负责人意见栏中朱金泉签署“同意按进度现状支付款2016年8月18日”，公司领导审批意见栏中徐世平签署名字及日期（2016.8.26），董事长（总经理）批准意见栏中张建文签署名字及日期。2016年9月29日，天帝公司再次填写工程款支付申请表一份，申请金地公司支付国贸中心室内装饰装修项目工程进度款，该申请表中载明：合同价款1200万元，总工程量1161912.25元（2016.6.17），当期应付款639000元（2016.6.17），已付款60万元，实际应付款39000元；工程技术总工意见栏中刘煜签署“同意”，工程负责人意见栏中朱金泉签署“同意”，公司领导审批意见栏中徐世平签署“同意2016年9月29日”，董事长（总经理）批准意见栏中张建文签署名字及日期（2016年9月29日）。2017年4月20日，天帝公司向金地公司出具《洛阳国贸中心室内装饰项目已施工工程量现状资料汇总》，包括工程量汇总表三张及审批页一张，审批页显示：天帝公司于2017年5月25日签字盖章确认，金地公司于2017年7月3日签字盖章确认，金地公司工程部朱金泉注明“此工程量无异议，同意依此工程量报审决算”，财务部林翔注明“施工所用材料以现场实测为准（另拆除墙体一至五层中存在大面积楼梯踏步砖损坏）”。2017年7月18日，天帝公司再次出具《国贸中心装修项目已完成项目工程（装饰）工程清单报价》，载明：国贸中心装修项目已完成项目工程（装饰）投标总价1331358.21元。该报价清单上没有金地公司的签名或盖章。金地公司提交转账凭证7张及收据若干，证明就该项目向天帝公司付款709000元。天帝公司对此予以认可。2、关于观光电梯的情况。天帝公司出具2016年8月24日《工作联系函》（编号：032）载明：天帝公司承建金地公司洛阳国贸中心室内装饰装修项目中，应金地公司及设计要求，增加制作东、北两部观光电梯正面一至五层钢架隔墙，属变更增加项目；联系函中还载明了具体做法、施工图。金地公司的专业工程师李慧锋、总工程师刘煜、工程负责人朱金泉分别在该联系函下方对应位置签字确认上述施工内容。天帝公司于2016年9月5日收到金地公司出具的《工作联系函》（编号：08），该联系函载明：关于观光电梯部分墙面制作及施工事宜，内容：1.东、北立面观光电梯正面墙体做法详见天帝公司联系函编号032；2.通知天帝公司于2016年9月6日开始对该部位进行施工。2017年4月20日，天帝公司向金地公司出具《洛阳国贸中心观光电梯项目已施工工程量现状资料汇总》，包括审批页、观光电梯隔墙工程量汇总表及观光电梯工程增项决算各一张，其中观光电梯工程增项决算表列明观光电梯工程总造价115803.03元(含管理费和税金)，审批页显示：朱金泉作为金地公司工程部代表于2017年7月3日签署意见“同意依此工程量报审决算”。金地公司提供转账凭证及收据各两张，证明该项目金地公司分两笔向天帝公司付款70000元。天帝公司对此予以认可。3、关于《洛阳国贸中心室外平台及台阶石材铺贴工程施工协议》的情况。2016年11月2日，金地公司（甲方）与天帝公司（乙方）签订《洛阳国贸中心室外平台及台阶石材铺贴工程施工协议》一份，约定天帝公司承建金地公司洛阳国贸中心B2-1/BB轴室外平台及台阶石材铺贴工程（承包范围详见施工图），工期自2016年11月5日至同年11月20日，工程价款为一次性包干价175000元，承包方式为包工包料；甲方代表为朱金泉，乙方代表为彭文洛。该协议工程价款结算及付款方式条款约定：1.双方商定本协议按照2013定额和国家有关工程计价规定计算造价；2.施工合同签订后2日内甲方支付乙方12万元的工程备料款，材料全部进场后，甲方再支付乙方30000元的工程进度款；3.工程完工竣工合格后结清余款。该协议后附施工图一张及室外平台及台阶石材铺贴做法。2017年4月20日天帝公司出具《洛阳国贸中心室外踏步石材铺贴项目已施工增加工程量现状资料汇总》，包括审批页一张、室外踏步石材工程量汇总表、室外平台及台阶石材铺贴工程决算单及室外台阶踏步增加决算各一份。其中工程决算单中载明：工程总造价189367.96元，包括合同价（包干价）175000元，东北观光电梯立面湿挂石材8000元，增加踏步石材6367.96元。审批页显示：朱金泉代表金地公司于2017年7月3日签字确认，并加盖金地公司的印章。金地公司就该项工程，分三次向天帝公司转账支付178000元。天帝公司对此予以认可。4、关于《洛阳国贸中心办公室装修工程施工协议》的情况。2016年11月11日，金地公司（甲方）与天帝公司（乙方）签订《洛阳国贸中心办公室装修工程施工协议》一份，约定天帝公司承建金地公司洛阳国贸中心办公楼装修工程，工期自2016年11月12日至同年12月12日，工程价款为一次性包干价30万元，承包方式为包工包料（不含墙地砖、石材、马赛克，卫生间所有洁具及配套五金）；甲方代表为朱金泉，乙方代表为彭文洛。该协议对工程价款结算及付款方式、承包范围等进行了详细约定，施工内容详见预算书。该协议后附天帝公司制作的《洛阳国贸中心办公室装修工程预算书》三页及《国贸中心办公区卫生间装修工程预算书》三页。2017年5月15日天帝公司出具《洛阳国贸中心办公室装修工程决算书》，包括审批页一张、办公室装修工程决算书、办公区卫生间装修工程决算书及办公室装修工程变更增加决算书各三页，其中审批页中显示：朱金泉作为金地公司工程部代表于2017年7月3日签署意见“同意按此工程量报审决算”，林翔作为财务部代表签署意见“施工所用材料以现场实测为准，部分材料由我方供应”，并加盖金地公司的印章。金地公司提供转账凭证及收据各四张，证明就该项目金地公司分四次向天帝公司转款43万元。天帝公司对此予以认可。5、关于国贸中心内装现场剩余材料。2017年5月25日，天帝公司制作《国贸中心内装现场剩余材料移交清单》一份，共5页，包括《国贸中心室内加气块、小砖、钢筋数量表》、《仓库卫生间排水材料表》、《仓库卫生间上水材料表》、《电路材料（金属管件）》及《仓库其他材料表》各一页，每页下方均有天帝公司及金地公司的工作人员签字确认。在移交清单扉页上，天帝公司盖章确认，该公司王颖签署意见“认可”，金地公司亦盖章确认，朱金泉作为金地公司接收清点人签字确认。6、关于保证金。金地公司向天帝公司出具的两张收据分别载明：2015年12月29日收到国贸大厦中心室内装饰工程保证金30000元；2016年5月19日收到国贸中心工程合同履约保证金27万元。天帝公司认可金地公司已陆续退还部分保证金，现尚余10万元保证金未退还。（二）关于博大公司2018年3月28日出具的《工程结算意见书》。2018年2月9日，天帝公司与金地公司签订《关于国贸项目内装工程决算的约定》，双方友好协商达成如下一致意见：1.如今天双方能够就天帝公司国贸项目内装工程决算达成一致意见，则以今天的决算结果为准支付工程款；2.如今天双方不能达成一致意见，则双方商定共同聘请第三方机构就该工程进行决算，并以第三方的决算结果为依据支付工程款；3.甲乙双方同意博大公司进行国贸项目决算事宜，决算费用由金地承担。在该约定下方，王颖作为天帝公司代表签名认可上述约定，金地公司方张建文、林友兴、朱金泉均签名认可上述约定，博大公司方代表艾宗照签名确认。博大公司接受委托后出具《工程结算意见书》（2018.3.28）前，博大公司分别在2018年3月13日、同年3月15日、17日、27日，邀请天帝公司及金地公司对结算结果进行协商，并达成了有关意见。其中，2018年3月15日，三方达成一致意见如下：1.金地公司办公室装修工程中合同为39万元的包干价，经双方协商一致同意以此价格中的单价为依据结算；金地公司办公室装修工程最终结算价格为555835.4元；2.两部观光电梯的工程预算为165000元，减去未施工部分，实际施工部分工程款为115000元，双方协商同意请博大公司按定额决算，最终金额待定；3.国贸剩余材料经双方协商同意按55000元结算（含相关税费）……。天帝公司、金地公司、博大公司相关人员在上述约定后签字确认。2018年3月27日，天帝公司、金地公司与博大公司第三次就国贸项目内装工程决算进行了约定，达成如下一致意见：一、商场观光电梯部分1.观光电梯双面脚手架按国家行业定额决算；2.观光电梯钢骨架双方核算的争议点为，博大公司按“吨”核算，天帝公司按“平方”核算；核算单位待定；3.脚手架延期补偿问题待金地公司与天帝公司协商后确定；4.天帝公司与金地公司确认的内装工程量中未含六层硅酸钙板；六层硅酸钙板已制作完毕但未安装，目前存放在楼梯拐角处；此问题如何处理待双方协商。二、1200万元国贸内装工程施工部分1.1200万国贸内装工程已完工工程合同外有六项有异议（含门头上部钢结构架的核算双方有争议），争议点同第一条第二款观光电梯钢骨架的核算争议点，核算单位待定；其他有争议的五项未明确；2.安全文明措施费及多项设施费用的投入、垂直运输费、现场派驻人员工资及其他费用投入等待双方协商确定。天帝公司、金地公司、博大公司相关人员在协议下方签名确认。博大公司于2018年3月28日出具《工程结算意见书》，结论为：项目造价1079940.33元。其中：1.观光电梯报送金额为115803.03元，最后核定价格为42342.34元（合同外）；2.室内装饰报送金额为1331358.21元，最后核定金额为356762.59元（含合同内58941.22元，合同外297821.37元）；3.办公室装修工程报送金额为555835.4元，最后核定金额为555835.4元；4.内装现场剩余材料移交清单报送金额为63776.1元，最后核定金额为55000元；5.1200万合同内安全文明措施费报送金额为70000元（金地公司同意），最后核定金额为70000元。上述项目除第3、5项未核减外，其他项目均有核减，核减金额合计1056832.41元。天帝公司对该结算意见书不予认可，认为该结算意见书的结论不客观、不全面，金地公司认可该结算意见书的结论。（三）关于天帝公司主张的停工损失。天帝公司为证明其观点，提供证据如下：1.照片一张，证明：天帝公司承建金地公司洛阳国贸中心大厦装饰工程，对外公示的管理人员有彭文洛（项目总负责）、杨爱军（装修技术负责人）、王保峰（水电技术负责人）、陈可（施工负责人）、于波（安全负责人）、杨丹（资料员）、周园（预算员）、刘守峰（质检员）。2.天帝公司提供2016年8月—2017年7月天帝公司国贸项目部工资明细表，以证明因金地公司原因造成该公司停工期间的人工工资情况，其中2016年8月—2016年12月天帝公司主张11人工资，除上述8位管理人员外，还主张了王颖（总调度）、马鸽（财务员）、金改栓（安全员/保管员）的工资，每月总费用约42000元；2017年1月—2017年3月，天帝公司主张王颖等7人工资，每月约29000元；2017年4月—2017年7月，天帝公司主张王颖等4人工资，每月约17000元。各被告对天帝公司公示管理人员的情况无异议，但认为与本案无关，另天帝公司室内装修项目已于2016年7月停工并撤场，其主张之后的费用无事实和法律依据。（四）一审法院司法鉴定的相关情况。在本案审理过程中，天帝公司于2018年7月26日申请对本案所涉工程项目的造价及停工损失等进行鉴定。鉴于天帝公司不认可博大公司做出的《工程结算意见书》，且博大公司仅对天帝公司与金地公司无争议部分的工程进行了鉴定，对双方有争议的部分并未全面认定，未能涵盖天帝公司的全部施工内容，故一审法院依法委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称为天诚造价公司）进行鉴定。2018年9月12日天诚造价公司向一审法院发函，称“因该项目（洛阳国贸中心大楼室内装饰项目）并没有全部完成，双方认可的工程量多为半成品，无法参照原投标单价进行计算，按何种标准计算，请裁示。”一审法院参照双方合同约定及惯例，向天诚造价公司复函，载明：“对该项目相应的工程，合同约定有价格的，均按合同约定价格计算工程款；若相应的工程没有对应的合同价格的，按施工时市场价计算工程款”。2018年11月5日，天诚造价公司称该公司无法出具司法鉴定意见书，决定退卷，理由如下：因天帝公司与金地公司“洛阳国贸中心大楼室内装饰项目”多是未完成项目，2016年市场价无法落实，故无法出具鉴定意见。法院随后再次委托河南新衡达工程管理有限公司（以下简称为新衡达工程公司）对天帝公司委托的上述事项进行司法鉴定。新衡达工程公司于2018年12月27日向一审法院出具《工作联系函》，称该公司正在对鉴定事项进行分析，发现：1.本项目已施工部分多为半成品及合同外增加部分，投标报价中没有与之相对应的价格；2.2018年12月20日质证笔录中天帝公司陈述“观光电梯价格是口头议定的”，无法进行计价；3.对剩余材料价值鉴定。以上三项内容没有计价标准，请法院明确按何种标准进行计算。另外，停工期间的损失，请申请人提供每一项损失的详细清单（人员工资除外），并不仅仅是一个总数。一审法院随后要求双方当事人对鉴定机构提出的上述问题进行补充说明，一审法院在天帝公司、金地公司等提供补充说明的基础上向新衡达工程公司复函，明确鉴定标准（同向天诚造价公司复函内容）。2019年2月18日，新衡达工程公司再次出具《工作联系函》，称“因施工时的市场价无法确定，故鉴定工作无法进行，特向贵法院申请退回此次司法鉴定的委托”。2019年1月8日，天帝公司出具对新衡达公司《工作联系函》的意见，其中第三条写明：“对剩余材料的价格，如不容易进行鉴定，我公司同意按照与金地公司在2018年初协商的55000元执行”。（五）金地公司股东变更及出资等主要情况。金地公司2013年11月1日的公司章程显示，该公司的注册资本2000万元，实收资本1000万元；股东有林友兴、徐世平、许新明、林功明，上述自然人股东认缴出资额分别为600万元、600万元、400万元、400万元，出资时间均为2015年11月1日前，2013年11月1日实缴出资额分别为300万元、300万元、200万元、200万元。其后，金地公司的股东进行了多次变更。天帝公司提供2017年12月22日及2018年5月25日金地公司企业基本注册信息查询单，认为两份查询单均显示金地公司注册资本2000万元，实收资本1000万元，金地公司的股东并未在公司章程约定的时间（即2015年11月1日前）出资到位，应当在未实际缴付的认缴出资范围内对金地公司债务承担连带责任。各被告认为天帝公司查询情况与实际情况不符，各股东均已在章程约定时间出资到位。金地公司提供如下证据证明该公司各股东出资均已到位：1.2018年5月18日该公司企业信用信息公示报告，其中2017年度报告显示：股东林功明、徐世平、华唐公司、林友兴认缴出资额分别为340万元、400万元、800万元、460万元，实缴出资额与认缴出资额一致，实缴出资时间均为2015年11月1日。2.银行回单7张及证明一份。天帝公司认为从证据1中可以看出各股东在2015、2016年出资均未到位，即便2017年出资到位，这也与各被告陈述相互矛盾；在核对银行回单原件后，天帝公司对证据2的真实性予以认可，但认为7份银行回单中仅有425万可认定为出资款，其他款项与本案无关。（六）金地公司就其反诉提交证据的相关情况。金地公司为支持其反诉请求，提供证据如下：该公司2018年5月4日制作的《天帝公司未完成工程、损坏工程情况》一份，共列出14项，其中第1-10项列明未完工程及损坏工程，并附相关照片；第12项是金地公司因天帝公司管理人员、施工人员使用甲方（即金地公司）的公共卫生间，要求天帝公司支付卫生管理清扫费用12000元；第13-14项是金地公司称天帝公司违反相关管理制度，分别处罚10000元、5000元。其中2016年5月10日收取卫生费12000元的收费通知上，天帝公司方工作人员彭文洛签署意见“按5000元交纳卫生管理分摊费”，并加盖天帝公司国贸中心项目部技术资料章，其他证据上均无天帝公司方签字或盖章。天帝公司认为上述证据都是金地公司单方制作的，无天帝公司方签字，另该公司从未收到过金地公司的处罚通知书，相应的证据均无效。一审法院认为，天帝公司与金地公司均认可本案所涉国贸中心室内装饰装修项目已于2016年7月底停工，且无继续施工的可能性，故天帝公司要求解除与金地公司签订的《洛阳国贸中心大楼室内装饰装修项目工程施工合同》的诉求，符合有关法律规定，一审法院予以准许。在诉讼过程中本案所涉已完工工程价款及停工损失的司法鉴定两次被司法鉴定机构退卷，为减轻双方当事人诉累，有效解决双方纠纷，一审法院依据证据规则对相关证据进行审核认定，以确定相应的工程价款及其他损失，最大限度地保护当事人的合法权益。本案所涉工程包括国贸中心室内装饰装修项目、观光电梯项目、室外平台及台阶石材铺贴项目和办公室装修项目，其中办公室装修项目的工程价款天帝公司与金地公司在诉前已协商一致，故该部分工程款一审法院认定为555835.4元。关于国贸中心室内装饰装修项目的工程价款问题，天帝公司提交2016年8月该项目工程款支付申请表上明确载明截止2016年6月17日，国贸中心室内装饰装修项目的总工程量为116万元，金地公司相关负责人员均在该申请表上签字确认，同年9月该项目工程支付申请表上将总工程量进一步具体为1161912.25元，故一审法院认为以1161912.25元作为室内装饰装修项目的工程价款较为适当。关于室外平台及台阶石材铺贴工程价款问题，鉴于金地公司项目负责人朱金泉于2017年7月3日在天帝公司出具的《洛阳国贸中心室外踏步石材铺贴项目已施工增加工程量现状资料汇总》审批页签字确认，并加盖金地公司的印章，而该工程量现状资料汇总表中包含的工程决算单中载明：工程总造价189367.96元，故一审法院认定室外踏步石材铺贴项目工程价款为189367.96元。关于观光电梯工程价款问题，金地公司仅对该项目相关工程量进行了确认，并未认可天帝公司的工程价款，一审法院依据现有证据亦无法确认，故一审法院对天帝公司主张该项目工程价款115803.03元的诉求不予支持，天帝公司可在提供充分证据后另行主张。关于剩余材料价值问题，因天帝公司与金地公司对此也协商一致，故一审法院认定剩余材料价款为55000元。关于保证金，因天帝公司与金地公司签订的相关施工合同已解除，相应的保证金应予退还，天帝公司认可金地公司尚余10万元保证金未退还，因双方合同约定该保证金不计息，故金地公司应向天帝公司退还保证金本金10万元。天帝公司提供的现有证据不能证明其主张停工损失的客观性及必要性，故其相应的诉求，一审法院亦不予支持。关于金地公司股东是否应当承担连带责任的问题，天帝公司提供的证据不足，一审法院不予支持。关于金地公司的反诉请求，根据一审法院对工程价款的认定，金地公司除观光电梯项目外，还需向天帝公司支付590115.61元（1161912.25元+555835.40元+189367.96元-1317000元），故金地公司要求天帝公司返还已付工程款的诉求，一审法院不予支持。金地公司提供的证据无法证明天帝公司对双方合同的解除存在过错，故其要求天帝公司赔偿其无法按期开业损失及支付违约金的诉求，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。关于金地公司主张的罚款及卫生费，从金地公司提供的证据来看，其中2016年5月10日收取卫生费12000元的收费通知上，天帝公司方工作人员彭文洛签署意见“按5000元交纳卫生管理分摊费”，并加盖天帝公司国贸中心项目部技术资料章，而其他证据上均无天帝公司现场负责人签字或盖章，故一审法院认定天帝公司应向金地公司支付卫生费5000元，金地公司超出上述数额的诉求一审法院亦不予支持。开具发票问题属于税务机关的管理范畴，故一审法院对金地公司要求天帝公司开具相应工程款发票的诉求不予处理，金地公司可与天帝公司协商解决或依法向有关税务机关反映解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除天帝公司与金地公司于2016年4月21日签订的《洛阳国贸中心大楼室内装饰装修项目工程施工合同》；二、金地公司于本判决生效后十五日内支付天帝公司工程款590115.61元；三、金地公司于本判决生效后十五日内支付天帝公司剩余材料款55000元；四、金地公司于本判决生效后十五日内支退还天帝公司保证金100000元；五、天帝公司于本判决生效后十五日内支付金地公司卫生费5000元；上述二至五项给付款项相互抵销后，金地公司应于本判决生效后十五日内支付天帝公司740115.61元。六、驳回天帝公司的其他诉讼请求；七、驳回金地公司的其他诉讼请求。如果金地公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费32888元减半收取16444元，反诉受理费减半收取2945元，保全费5000元，合计24389元，由被告（反诉原告）金地公司承担10600元，由原告（反诉被告）天帝公司承担13789元。二审中，天帝公司提供以下证据：建筑业企业资质证书、安全生产许可证、荣誉证书复印件各一份，证明：天帝公司具有承揽装饰装修工程的合格资质，并且其业绩在装修行业中有相当的影响力。金地公司质证认为，三份证据均系复印件，真实性不予认可。天帝公司在进场施工后，金地公司才发现天帝公司不具有相应的施工能力。华唐公司、徐世平、林友兴质证认为，同金地公司的质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案双方争议的焦点是一审判决关于应付工程款数额、停工损失、利息支付、股东责任、卫生管理费和罚款、定金退还的认定是否正确的问题。关于应付工程款数额的认定问题。虽然天帝公司和金地公司双方于2018年2月9日协商一致同意由博大公司对案涉工程项目进行决算，博大公司于2018年3月28日出具《工程结算意见书》，但金帝公司对该结算意见不予认可，且博大公司仅对天帝公司与金地公司无争议部分的工程进行了鉴定，对双方有争议的部分并未全面认定，该结算意见书未能涵盖天帝公司的全部施工内容，一审法院对该结算意见书不予采信，并无不当。由于案涉工程项目造价经一审法院两次委托仍无法鉴定，为减少当事人诉累及化解矛盾纠纷，一审法院根据本案相关证据及证据规则，对相关工程价款予以核实认定，处理适当。本案所涉工程包括国贸中心室内装饰装修项目、观光电梯项目、室外平台及台阶石材铺贴项目和办公室装修项目，其中办公室装修项目工程价款双方在诉前确定为555835.4元，室外平台及台阶石材铺贴项目根据双方确认的工程决算单数额为189367.96元，一审法院据此对上述两部分工程价款予以确认并无不当。关于室内装饰装修项目工程款，天帝公司提交2016年8月该项目工程款支付申请表上明确载明截止2016年6月17日，国贸中心室内装饰装修项目的总工程量为116万元，金地公司相关负责人员均在该申请表上签字确认，同年9月该项目工程支付申请表上将总工程量进一步具体为1161912.25元，故一审法院以1161912.25元作为室内装饰装修项目的工程价款并无不当。天帝公司上诉称1161912.25元是2016年6月17日之前工程量的价格，天帝公司施工到2016年7月底停工，应当以2017年7月18日天帝公司出具的《国贸中心装修项目已完成项目工程（装饰）清单报价》中的1331358.21元作为最终工程价格。但是，2017年7月18日天帝公司出具的清单报价系单方制作，金地公司不予认可，根据举证原则，天帝公司应承担举证不能的法律后果。而且，天帝公司上诉称1331358.21元是以2017年7月3日金地公司签字确认的《洛阳国贸中心室内装饰项目已施工工程量现状资料汇总》为依据，按照第一次申报1161912.25元工程款的项目单价计算得出的最终工程价款。但是，上述工程资料汇总显示制作时间是2017年4月20日，天帝公司加章的时间是2017年5月19日，故天帝公司称上述工程资料汇总包含2016年6月17日之后工程量缺乏依据，本院不予支持。关于观光电梯项目工程款，金地公司仅对该项目相关工程量进行了确认，并未认可天帝公司的工程价款，一审法院依据现有证据无法确认，而双方争议数额差距较大，根据举证责任的法律规定，一审法院对天帝公司主张该项目工程价款115803.03元的诉求不予支持并无不当，天帝公司可在证据充分后另行主张。关于停工损失，天帝公司提供的现有证据不能证明该部分损失的存在及具体数额，一审法院对停工损失不予支持并无不当。关于剩余工程款、材料款的利息，因双方对剩余材料款及剩余工程款数额的结算并未达成一致意见，对此双方均存在过错，根据本案实际案情及当事人的过错程度，一审法院对剩余工程款、材料款的利息不予支持并无不当。关于金地公司股东是否应当承担连带责任的问题，金地公司提供的企业信用信息公示报告和银行回单及证明显示其股东已经出资到位，天帝公司关于金地公司股东出资不到位的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。关于金地公司主张的卫生费，金地公司提供的证据显示天帝公司已经同意按5000元交纳卫生管理分摊费，且卫生管理费系实际发生的费用，一审法院认定天帝公司向金地公司支付卫生费5000元，处理适当。关于金地公司主张的罚款15000元，罚款的证据系金地公司单方制作，天帝公司不予认可，一审法院对此不予支持并无不当。关于保证金及利息，施工保证金系担保施工合同的履行，因天帝公司与金地公司签订的相关施工合同已经解除，天帝公司认可金地公司尚余10万元保证金未退还，双方合同约定保证金不计息，一审法院认定由金地公司向天帝公司退还保证金10万元并无不当。金地公司提供的证据无法证明天帝公司对双方合同的解除存在过错，故其上诉主张天帝公司支付违约金10万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天帝公司和金地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43403元，由上诉人洛阳天帝装饰工程有限公司负担26336元，上诉人洛阳金地百货有限公司负担17067元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年八月十二日书记员  李德选