河北省石家庄市新华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0×5刑初423号 公诉机关石家庄市新华区人民检察院。 被告人刘某，男，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省临泉县，捕前住河南省栖城县，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。经石家庄市新华区人民检察院批准于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人刘晓波，河北时代经典律师事务所律师。 被告人郑某，男，汉族，高中文化，户籍所在地广东省惠来县，捕前住广东省广州市白云区，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人赵辉，河北时代经典律师事务所律师。 被告人丁某某，男，汉族，高中文化，户籍所在地河南省汝南县，捕前住原籍，无业，因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准。于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人张福民，河北时音律师事务所律师。 辩护人扈家齐，河南安澜律师事务所律师。 被告人刘某某，绰号刘少，男，汉族，高中文化，户籍所在地广东省湖州市潮安区，捕前住原籍，无业。×年×月×日因盗窃被潮州市公安局湘桥分局行政拘留十日并处罚款人民币××元。×年×月×日因吸食毒品被潮州市公安局湘桥分局罚款××元。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 被告人孟某，男，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省淮安市淮阴区，捕前住江苏省淮安市洪泽区，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人张杰，河北乔烽律师事务所律师。 被告人胡某，男，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省渝水县，捕前住湖北省武汉市，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于×年×月×日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人史玉涛，河北冀华律师事务所律师。 石家庄市新华区人民检察院以石新检公刑诉﹝2019﹞251号起诉书指控被告人刘某、郑某、丁某某、刘某某、孟某、胡某犯破坏计算机信息系统罪，于×年×月×日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市新华区人民检察院指派检察员张可出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人刘晓波，被告人郑某及其辩护人赵辉，被告人丁某某及其辩护人张福民，扈家齐，被告人刘某某，被告人孟某及其辩护人张杰，被告人胡某及其辩护人史玉涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。 石家庄市新华区人民检察院指控，××××为×××××××公司的一款×××产品，用户可以拍摄×××的方式分享生活，也可进行点赞、评论等社交行为，该ＡＰＰ本身不能自动点赞、自动转发、自动关注，未经核准也不能发布××以上视频。×年×月间，被告人刘某与被告人郑某商议后决定委托他人编写ＡＰＰ“×××××”的外挂软件，再通过网络进行贩卖谋利。同年×月初，刘某通过微信联系被告人丁某某并委托其制作××外挂软件。几日后，丁某某编写出“××”外挂软件并设定使用激活码方能使用。该外挂软件具有去除ＡＰＰ“×××××”水印、自动点赞、自动评论、上传长视频等功能。郑某与刘某将该“××”外挂软件命名为“××小助手”。×年×月×日至×月×日，刘某与郑某共向丁某某支付×万元，共计购买×余“××小助手”激活码，在此期间，刘某通过微信与被告人刘某某取得联系并使用其××网站用于激活码发放和统计，后刘某租用服务器并使用其注册的起×××××域名搭建网站，并将“××小助手”软件包及教学视频上传到该网站供客户下载安装使用。×年×月至×月初，刘某与郑某通过微信朋友图及微信群等渠道宣传“××小助手”并销售××余激活码。×年×月初，郑某通过微信与被告人孟某取得联系并让其作为销售“××小助手”的代理商。同年×月9日，孟某向郑某、刘某支付××元购买共计××激活码并以每个激活码××元价格对外销售。在其销售完毕后，孟某与郑某、刘某商议决定先由孟某销售激活码后再行支付钱款，孟某又通过上述方式共计销售×余激活码。×年×月期间，被告人胡某从刘某处以×元价格购买×个激活码对外销售，胡某再以每个×元的价格销售×余激活码，剩余激活码以×元价格销售给孟某。经福建中证司法鉴定中心鉴定：送检的“××小助手”应用程序与“×××××”官方应用程序存在实质性相似；“××小助手”向“×××××”官方应用程序实施增加、修改的操作，对“×××××”官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序。经查，邓某、吴某、张某、李某、靳某等×××××用户通过网络购买“××小助手”并在石家庄市新华区使用该应用程序侵入××××××××公司的服务器并对其计算机信息系统进行删除、修改、增加、干扰。经×××××××公司统计：自×年×月上旬至×年×月中旬，共有××名用户××小助手外挂程序共计××次侵入×××××××公司的服务器并对其数据进行册除、修改、增加、干扰，共计给公司造成直接损失×万元。被告人刘某、丁某某、胡某到案后，已赔偿被害单位损失并取得谅解。公诉机关认定上述事实的证据有，书证、鉴定意见、电子数据、证人证言、被告人供述与辩解等。公诉机关认为，被告人丁某某故意制作、传播计算机破坏性程序，被告人刘某、郑某、刘某某、孟某、胡某故意传播计算机破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。 被告人刘某对公诉机关指控的事实无异议，当庭表示自愿认罪、悔罪。其辩解理由是其认为其行为应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，××小助手毒××公司正常运营是没有任何影响的，其行为不构成破坏计算机信息系统罪。被告人刘某辩护人的意见是： 被告人郑某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪、悔罪。被告人郑某辩护人的意见是：一、事实部分，一是石家庄市新华区人民检察院起诉书没有对被告人郑某的谅解书没有予以认定；二是损失数额不足以认定，辩护人认为认定被告人等给受害方×××××××公司造成的直接经济损失×万元及××名用户××小助手外挂程序共计×次侵入×××××××公司的服务器并对其数据进行删除、修改、增加、干扰这一事实，并被检查机关认定后果特别严重，明显证据不足，不足以认定。二、适用法律不当。1，通过本次庭审，辩护人认为认定被告人故意传播计算机破坏性程序，后果特别严重这一情节证据不足，仅有被害方单方陈述，不具有公允的证明力，应按一般情节予以量刑；2、被告人郑某无犯罪前科，认罪、悔罪态度较好，并能积极弥补给被害人造成的损失，损失未进一步扩大，取得了被害人的谅解。3、本案中被告人故意传播计算机破坏性程序罪，该罪属新兴犯罪模式，被告人因知识水平有限，对该罪认识不足，并非知法犯法，有意挑战法律的权威性，对该类犯罪本着“教育为主，惩罚为辅”的法制原则，从轻处罚。 被告人丁某某对公诉机关指控的事实无异议，当庭表示自愿认罪、悔罪。其辩解理由同刘某辩解意见。被告人丁某某辩护人张福民的意见是：一是××小坦克是先于××小助手在市场上早已存在的一款侵权软件。二是丁某某的行为就是应刘某的要求，在自己苹果手机上制作了一款与××小坦克完全一致的插件，然后获取了一笔以激活码销售回款的方式支付的软件开发费用。三是××小助手实现大规模传播还需要几个特别的环节，包括刘某某提供的服务器、域名和××小助手网站，刘某将××小助手安装包上传到××平台，以及非常重要的一个环节，就是企业证书签名，关于这部分，刑事卷宗显示×××企业证书的真实身份尚不能落实，更没有抓捕到案。郑某的庭审中表示该×××企业证书签名是通过网上购买，每月×元，企业证书到期后再重新购买的方式获得。本案的××小助手购买用户，全部是××用户，卷宗讯问笔录中还多次提到企业签名证书到期，导致所有激活码作废。四是关于×××××××公司的损失问题，×××××××公司提出其直接损失为×万元，包括××小助手视频占用宽带费用的×万元和员工删除视频的薪资费用×万元，对这个损失有异议。五是关于认罪态度和退赔问题。丁某某认罪态度好，积极退赔，已经取得×××××××公司的谅解。六是关于罪名应当在侵犯软件著作权的侵权或者犯罪、反不正当竞争等范畴内考虑定罪量刑。被告人丁某某辩护人扈家齐的意见是：一、对公诉机关指控的罪名有异议，丁某某应当涉嫌提供侵入计算机信息系统工具罪。丁某某仅仅是只做了“××小助手”的原程序，该程序并不能适用，其余的环节均是由刘某、郑某、刘某某等人完成，其不知情、未参与。且犯意的提出者是刘某和郑某，综合考量，丁某某在整个过程中仅参与部分环节，认定辅助比较符合客观实际，依法应当认定为从犯。二、丁某某系初犯、偶犯，可教育、可挽救；三、通过努力，已经与××××××公司（××）达成赔偿及谅解协议。 被告人刘某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪、悔罪。 被告人孟某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪、悔罪。被告人孟某辩护人的意见是： 被告人胡某对公诉机关指控的事实无异议，当庭表示自愿认罪、悔罪。被告人胡某辩护人的意见是：一、本案中的证据不能证明被告人的行为已造成计算机信息系统不能正常运行。本案中鉴定意见的鉴定结论是：“××小助手”对“×××××”官方应用程序的正常操作流程造成干扰，鉴定意见未能证明本案被告人胡某的行为已造成计算机信息系统不能正常运行。二、本案中被告人的行为所造成的后果，没有客观证据证明。本案中被告人胡某的行为所造成的后果，缺乏证据证明，不能以受害公司单方出具的“情况说明”、“损失说明”来认定被告人的行为所造成的后果。被告人胡某只是从刘某处购买××个激活码进行销售，并无其他犯罪参与。对胡某所造成的损失、后果，没有客观证据证实。另外，被告人胡某从刘某处购得的激活码，实际只卖出去×余个，剩余×个激活码都由孟某收购，所以胡某从刘某处购买的激活码只有一少部分流向社会，流向社会的×余个激活码也不能证实都使用过。所以，对被告人胡某的行为所造成的后果，没有客观证据证实。胡某具有以下从轻、减轻处罚的情节：被告人胡某系初犯、偶犯，在本案中又属于从犯，起次要作用，主观恶性较小，认罪态度好，又积极赔偿了被害人，取得了谅解。 经审理查明，ＡＰＰ×××××为×××××××公司的一款×××产品，用户可以拍摄×××的方式分享生活，也可进行点赞、评论等社交行为，该ＡＰＰ本身不能自动点赞、自动转发、自动关注，未经核准也不能发布××以上视频。×年×月间，被告人刘某与被告人郑某商议后决定委托他人编写ＡＰＰ“×××××”的外挂软件，再通过网络进行贩卖谋利。同年×月初，刘某通过微信联系被告人丁某某并委托其制作××外挂软件。几日后，丁某某编写出“××”外挂软件并设定使用激活码方能使用。该外挂软件具有去除ＡＰＰ“×××××”水印、自动点赞、自动评论、上传长视频等功能。郑某与刘某将该“××”外挂软件命名为“××小助手”。×年×月×日至×月×日，刘某与郑某共向丁某某支付×万元，共计购买×余“××小助手”激活码，在此期间，刘某通过微信与被告人刘某某取得联系并使用其××网站用于激活码发放和统计，后刘某租用服务器并使用其注册的起×域名搭建网站，并将“××小助手”软件包及教学视频上传到该网站供客户下载安装使用。×年×月至×月初，刘某与郑某通过微信朋友图及微信群等渠道宣传“××小助手”并销售×余激活码。×年×月初，郑某通过微信与被告人孟某取得联系并让其作为销售“××小助手”的代理商。同年×月×日，孟某向郑某、刘某支付×万元购买共计×激活码并以每个激活码×元价格对外销售。在其销售完毕后，孟某与郑某、刘某商议决定先由孟某销售激活码后再行支付钱款，孟某又通过上述方式共计销售×余激活码。×年×月期间，被告人胡某从刘某处以×元价格购买×个激活码对外销售，胡某再以每个×元的价格销售×余激活码，剩余激活码以×元价格销售给孟某。经福建中证司法鉴定中心鉴定：送检的“××小助手”应用程序与“×××××”官方应用程序存在实质性相似；“××小助手”向“×××××”官方应用程序实施增加、修改的操作，对“×××××”官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序。经查，邓某、吴某、张某、李某、靳某等×××××用户通过网络购买“××小助手”并在石家庄市新华区使用该应用程序侵入×××××××公司的服务器并对其计算机信息系统进行删除、修改、增加、干扰。经×××××××公司统计：自×年×月上旬至×年×月中旬，共有×名用户××小助手外挂程序共计×次侵入×××××××公司的服务器并对其数据进行册除、修改、增加、干扰。 另查明，各被告人的量刑情节有：1、各被告人到案后均能如实供述案发经过，当庭自愿认罪、悔罪；2、被告人刘某、郑某、丁某某、孟某、胡某到案后，已赔偿被害单位损失并取得谅解；3、除被告人刘某某外，其余被告人均无犯罪前科劣迹，系初犯，被告人刘某某因盗窃、吸食毒品分别被公安机关给予行政处罚； 公安机关扣押的物品有：从被告人刘某处扣押一部黑色苹果牌手机，一台苹果笔记本电脑，一台黑色台式电脑；从被告人郑某处扣押苹果Ｘ手机一部；从被告人丁某某处扣押招商银行卡一张（卡号：×××××），一部黑色苹果Ｘ手机，一部白色电脑主机；从被告人刘某某处扣押苹果派笔记本电脑一台，一部苹果7手机；从被告人孟某处扣押小米手机一部，华硕笔记本电脑一台；从被告人胡某处扣押苹果Ｘ手机一部。 认定上述事实，有下列证据予以证实： 被告人的供述与辩解： 1、被告人刘某供述，称×年×月左右，其在朋友圈见到一个××的外挂软件，名字叫“××小坦克”，这个外挂可以保存无水印的视频，其觉得这个外挂软件会很有市场，经商议，其和郑某就开始合作做，“××小助手”的功能是一键保存无水印视频，突破×限制×视频，自定义水印文本等。其在×年×月通过ＱＱ上联系了一个叫“×”的网友，将“××小坦克”的宣传图通过ＱＱ发给他，“×”根据其要求把这个软件研发成功了，其将该软件命名为“××小助手”。因“××小助手”非法外挂软件写出来后，必须使用激活码来激活软件，当时其跟“吴彦祖”商量的是每个激活码按×元的价格向他购买，其购买了×个激活码，通过其支付宝（××××＠×绑定手机×××××）给吴彦祖的支付宝（1×××××××）共转了×元，通过其微信给他转了×元，购买激活码的×万元，其和郑某每人出了×万。“吴彦祖”制作的××小助手这个软件，专门做了一个激活码发放和统计后台，后台的网址是××，“吴彦祖”从后台直接给其和郑某发激活码。其和郑某从×年×月上旬开始，郑某通过创建名称为“ＧＤ团队”微信群等渠道发布××小助手的宣传图，对这款软件进行推广并销售，其给的批量购买价格是（××个以上的），每个×元，这些人大多是其带离，他们再加价销售，其零售是每个×元。其共销售出去了有×多个激活码，目前销售金额有十几万。×年×月×日左右，郑某找到了江苏的孟某，就让他同意代理“××小助手”。孟某第一次从其处拿了×个激活码，给其支付了×元，大概×天左右他就卖完了，后因孟某感觉销售这种外挂软件有风险，其约定等他销售×个或×个的时候再给其结账，后孟某又帮其销售了大概×个激活码。软件下载的方式是：刚开始其花×元钱购买了××分发这个软件托管平台20×××××次的下载使用权，后其一个网名为“刘少”，微信名为：××的朋友帮其做了一个××小助手的官网，地址是××。 2、被告人郑某供述，其供述关于和刘某商议制作“××小助手”、通过“刘少”搭建官网及销售过程等内容基本一致，其和刘某两个是合作关系，其和刘某共同商量做这个软件，然后利润是五五分成，其通过销售激活码回的款，扣除开支后，剩下的利润是对半分。从开始销售××小助手其盈利有××多元。 3、被告人丁某某供述，×年×月的时候，刘某通过微信联系到其，让其做一个苹果ＩＯＳ系统下的××ＡＰＰ插件，他给其发了一个名叫“××小坦克”的××ＡＰＰ的插件，插件的功能包括去水印、自动点赞、自动评论、上传长视频等功能，让其模仿这个插件的功能帮他做一个插件，其同意了。当时其向让刘某直接给其开发软件的钱，刘某想让其帮他后续更新插件，就商定以购买激活码的方式向其付钱，由刘某向其提供网站的域名以及服务器供其放码，其同意了。后刘某分别与×年×月×日、×年×月×日向其支付了×万元购买激活码，其微信名叫“×”，其支付宝账号是962×××＠××，其先后向刘某出售了有××××个激活码，其给刘某挂件的后台网址是××。 4、被告人刘某某供述，×年×、×月份的时候，其一个微信好友刘某跟其联系，以每个月××元的价格向其租了一台服务器，其把服务器和以前注册好的一个域名（××）以每个月×元的价格给他，具体金额其忘了，大概过了差不多半个月的时间，其看见刘某和他的合作伙伴郑某在他们的朋友圈和一个叫“××”的微信群里推广他们开发的叫“××小助手”的软件，这个软件有去水印、××、自定义水印文本等功能。后刘某给了其××元，其从网上以每个月×元的价格租了一台服务器，并用其之前注册的域名×××给他们搭建了一个网站用于下载安装包。 5、被告人孟某供述，2016年的时候，我使用微信在家中做微商，被加进一个微信群，这个微信群的名称一直在变，现在叫“××××”，×年×月份的时候，其看群里面有人做“××小助手”的代理。其了解到“××小助手”可以突破“××”ＡＰＰ的限制，将在××ＡＰＰ所下载的视频中的××水印去除，可以绕过××官方的审核直接××秒的长视频，在×年×月9号的时候联系微信群主郑某，当时谈好后，郑某给了我一个支付宝账号，其就通过我的支付宝向郑某转账×万元购买了×个激活码，然后郑某给我发送了一个××小助手的后台网址：××，同时又给其发了一个后台的账号和密码（账号×××，密码××），其登录进去以后可以看到郑某所给我的激活码，其通过其的微信朋友圈也发了一些关于××小助手的广告，郑某也让其找他们拿货的客人直接来找其拿，因为其长时间都在线，肯定可以找到其，然后其就以每个激活码×元的价格对外销售，大约×个月的时候这些激活码就被其出售完了，后来其和郑某就达成协议，由郑某先向其提供×个××小助手的激活码，然后由其向客户出售，我出售××个或者×个激活码的时候，其就联系郑某，按每个激活×元的价格向郑某支付，然后郑某就发给其一个支付宝账户或者微信，其将通过我的支付宝账号或者微信把钱转账给他，如果郑某不在的时候，我就联系郑某的合伙人刘某。从×月×日到现在其一共出售了2000多条激活码。其通过销售“××小助手一共盈利6、7千块钱吧。 6、被告人胡某供述，×年×月份的时候，其一个微信好友向其推荐“××小助手”软件，这款软件具备去水印、上传×视频等功能，其向利用“××小助手”这款软件赚点钱，就从该网友处购买了×个“××小助手”的激活码，每个激活码25元，一共花了25000元（管理后台是××），其购买了激活码后，通过微信朋友圈发“××小助手”的广告，开始销售这些激活码，后其销售了一个月大概卖了四、五百个左右，发现不好卖，其通过一个做微商的微信好友孟某，把剩下的四五百个激活码以每个十几元的价格卖给了孟某，孟某通过支付宝给其转了八、九千元。 7、被害人何某（×××××××公司职员）陈述，×××××是×××××××公司于2016年推出的一款×××产品，用户可以通过下载ＡＰＰ使用通过拍×××的方式分享生活，用户可以点赞、评论等社交活动。到了×年×月底的时候，其公司审核人员发现客户上传的×××已经超出了公司的×××设计原功能，我们公司的特定客户上传的×××才具备超出×的权限。一般客户每次上传的×××都是设定的×，后经其公司人员调查发现××小坦克，××小助手两款软件，通过对其公司的××移动端安装包进行数据修改，将一些其公司×××××没有的功能如自动点赞、自动转发、自动关注、发布×以上的视频镶嵌到××软件中，“××小坦克”、“××小助手”两款软件通过对“××”软件数据包的抓取，对数据进行分析、更改软件数据，实现任何用户都可以上传15种以上的视自动转发，对用户可以自动关注、让用户免广告观看视频。“××小坦克”、“××小助手”两款软件是收费软件，通过代理方式售卖激活码进行营利，激活码的价格在×元至×元不等，每个××账号绑定一个售卖激活码，两款软件都设有官方网站，有教学视频供他人学习，官网上有软件下载链接供客户下载软件使用，其公司通过筛查发现每日约有×万用户使用“××小坦克”、“××小助手”上传超过×的×××，此两款软件上传的视频数据储存于其公司位于××，严重影响了其公司×××××产品的独立性和用户体验，主要影响是两款软件占用其公司的服务器及流量，破坏了公司产品的正常运营规则，造成客户个人消息被泄露，致使公司的商业化收益和业绩指标利益损失，还会造成我公司的产品品牌名举受到损害，“××小坦克”和“××小助手”行为已构成破坏计算机信息系统罪，其就通过联系后到石家庄市公安局报案。“××小助手”的网址为是：××，其是通过微信支付花×元购买了激活码。 8、证人张某证言，其在石家庄市新华区具体地址忘记了，有人通过微信朋友圈向其推送××小助手，其通过微信支付了××元，对方向其发过来激活码，并从一个网址上下载了××小助手软件，其当时只是用了一个长传视频功能，其他功能没有，后来××小助手就登录不上去了，其就把××小助手软件卸载了。 9、证人李某证言，×年×月初，其做ＰＯＳ机业务在石家庄市市新华区环附近，有微信加其好友后在他的朋友圈内推送××小助手软件，其就和对方微信联系，名字叫“孟某”，其通过微信支付了×元钱，对方给其一个激活码，其下载了××小助手，该软件有自动点赞、自动评论、去水印等功能。 ×、证人靳某、邓某、吴某、翁某陈述，其购买“××小助手”的过程及“××小助手”的功能等与上述证人证言同。 11、电子数据远程勘验工作记录，福建中证司法鉴定中心闽中证[2018]数鉴字第1311号司法鉴定意见书，证实“××小助手”应用程序与“×××××”官方应用程序存在实质性相似；“××小助手”向“×××××”官方应用程序实施增加、修改的操作，对“×××××”官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序。 另有×××××××公司报案材料，营业执照，授权委托书，商标注册证，被害人何某购买激活码记录截图，扣押决定书，扣押物品、文件清单，被告人指认犯罪工具照片，手机截图照片，各被告人抓获证明，抓获经过，刘某某行政处罚决定书，户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘某、郑某合谋制作与“××小坦克”功能相似的软件并通过被告人丁某某制作出具有一键保存无水印视频，突破×视频，自定义水印文本等功能的“××小助手”软件，被告人刘某联系刘某某租用网络服务器并搭建“××小助手”官方下载平台，并通过孟某、胡某等对外销售，其行为均构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘某、郑某系犯意的提起者，在联系制作软件、搭建下载平台、建立微信群及对外推广销售的过程中全程参与，被告人丁某某具体制作“××小助手”软件，被告人刘某某被告人孟某、胡某帮助销售“××小助手”，对于犯罪目的的实现起到了重要作用，故被告人刘某、郑某、丁某某、刘某某、孟某、胡某均系主犯，但可以根据其具体实施的犯罪行为及情节在量刑时适当区分。被告人刘某某帮助提供服务器并搭建官方下载平台，其不是破坏计算机信息系统的直接实施者，对“××小助手”软件的制作、传播过程中仅起到了帮助、辅助、次要作用，且其获利较少。故在共同犯罪过程中，被告人刘某、郑某、丁某某、孟某、胡某应认定为主犯，被告人刘某某应认定为从犯。 关于公诉机关指控的本案犯罪情节属于“后果特别严重”的意见，本院认为，×××××××公司出具的关于该公司损失的情况说明，系其公司自己核算的结果，并无其他证据佐证，在案虽有证据证实被告人刘某向丁某某转账×万元，但在案没有证据证实被告人刘某、郑某及其他被告人的非法所得超过×万元，故对公诉机关指控本案“后果特别严重”的意见，本院不予采纳。 关于各被告人及辩护人的辩解意见，综合评判如下： 关于定罪罪名问题，“××小助手”向“×××××”官方应用程序实施增加、修改的操作，对“×××××”官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序，而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中的程序、工具主要是指避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权后者超越授权获取计算机信息系统数据的功能、具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能及其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。由此可见，“××小助手”所具有的功能并非是侵入××获取数据，而是对×××××有破坏性的程序。故对各被告人及辩护人提出的罪名应认定为供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的意见，本院不予采纳。 关于涉案金额及各被告人的地位、作用问题，上文已述，在此不再赘述。本案被告人刘某、郑某、丁某某、孟某、胡某在犯罪过程中均系主犯，但可根据其具体实施的犯罪活动在量刑时予以区分。 关于各被告人违法所得问题，鉴于各被告人实际获利情况在案证据不足以确定，且在案被告人中除刘某某外，其余被告人均已赔偿被害单位经济损失并取得谅解，可待公安机关查实被告人具体违法所得后予以追缴。 关于各被告人认罪、悔罪态度及退赔问题，鉴于各被告人到案后均能如实供述案发经过，当庭自愿认罪、悔罪，酌情可从轻处罚。被告人刘某、郑某、丁某某、孟某、胡某能够积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。 根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人刘某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑×年×个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月×日起至×年×月×日止）。 二、被告人郑某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑×年×个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月××日起至×年×月×日止）。 三、被告人丁某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑×年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月×日起至×年×月×日止）。 四、被告人孟某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑×年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月×日起至×年×月×日止）。 五、被告人胡某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑×年×个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月×日起至×年×月×日止）。 六、被告人刘某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑×月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自×年×月×日起至×年×月×日止）。 七、在案扣押的犯罪工具电脑、手机等物品予以没收。追缴被告人刘某、郑某、丁某某、刘某某、孟某、胡某违法所得，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  曹江红 人民陪审员  张智荣 人民陪审员  杨 虎 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  张 琳 ——