广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5706号上诉人（原审被告）：周伯平，男，1973年6月19日出生，汉族，住广东省开平市*****************，公民身份号码441************831。上诉人（原审被告）：颜伟红，男，1970年6月19日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区*****宝源B区105号，公民身份号码152************218。上诉人（原审被告）：周新友，男，1973年9月10日出生，汉族，住广东省开平市***************，公民身份号码440************418。三上诉人的共同委托诉讼代理人：甄松杰，广东风采新纪元律师事务所律师。三上诉人的共同委托诉讼代理人：梁秋帆，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山郡王装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市高明区*************之121第1卡，统一社会信用代码91440608MA4UNPJB6P。法定代表人：谭伟雄，董事长。委托诉讼代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。原审第三人：谭伟雄，男，1979年7月12日出生，汉族，住广东省佛山市高明区************，公民身份号码440************937。上诉人周伯平、颜伟红、周新友因与被上诉人佛山郡王装饰材料有限公司（以下简称郡王公司）以及原审第三人谭伟雄民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周伯平、颜伟红、周新友上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于周伯平向郡王公司支付借款利息的内容，改判周伯平无须向郡王公司支付借款利息；2.撤销一审判决第二项，改判周伯平无须向郡王公司支付违约金150万元；3.撤销一审判决第三项，改判颜伟红、周新友仅在借款本金1000万元内承担连带还款责任；4.本案一、二审诉讼费用由郡王公司承担。事实和理由：一、一审判决认定周伯平应于2018年10月31日前偿还案涉借款1000万元给郡王公司，属于认定事实错误。（一）郡王公司提交的《提示付款律师函》以及谭伟雄在一审庭审的陈述，足以证明谭伟雄决定在案涉借款归还后，使用周伯平与谭伟雄合作开发的地块抵押借款，且借款用于其个人使用。（二）谭伟雄无权单方使用合作开发地块抵押借款并用于其个人使用。根据周伯平和谭伟雄签署的《土地联合开发合同》第五条第（三）项的内容约定，合作开发地块由双方合作开发，谭伟雄提供合作开发地块，建设资金投入等大部分开发任务由周伯平负责。正如《土地联合开发合同》第六条第（一）款第3项约定，合作开发地块的抵押贷款必须投入工程项目那样，《土地联合开发合同》签订后，合作开发地块已不是谭伟雄个人所有，而是双方共同所有。谭伟雄一方面提出将合作开发土地用于其个人借款抵押，另一方面与郡王公司一起“指责”周伯平没有将合作开发土地抵押贷款用于开发项目，明显自相矛盾。周伯平与谭伟雄签订的《补充协议二》第4条第4款约定:“甲方承诺采取合理的措施避免标的地块及其地上物业因甲方原因被司法机关查封”。但是，谭伟雄将合作开发地块用作其个人借款抵押的行为，显然违反了上述约定。（三）谭伟雄将合作开发地块用作其个人借款抵押，将损害周伯平及广大购房人的合法利益。根据周伯平与谭伟雄签订的《补充协议（三）》约定，双方对使用合作开发地块建设的依水云间项目物业进行了分割，其中60%的物业分配给周伯平所有。一审法院查明，依水云间项目已经完成建设，并且分配给周伯平的大部分物业已经出售。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，谭伟雄将合作开发地块用作借款抵押，其抵押效力必然溯及已经分配给周伯平的物业。若谭伟雄无法及时归还借款，合作开发地块及其地上物业将被拍卖，所得价款优先偿还给债权人，这对周伯平和广大购房者而言，将是巨大的难以挽回的损失。因此，在郡王公司与高明农商行签订的借款合同尚未到期，谭伟雄没有采取措施避免依水云间项目物业被查封、拍卖的情况下，周伯平推迟还款直至上述银行借款合同到期的做法，是行使不安抗辩权。周伯平保证在推迟还款期间，会按时偿还利息给银行，郡王公司及谭伟雄不会因此遭到任何损失。二、一审法院判决周伯平支付利息给郡王公司，属于认定事实不清，适用法律错误。（一）案涉借款实际借款人为周伯平，郡王公司只是名义上的借款人。《土地联合开发合同》第六条第（一）项约定：“甲方承诺可无偿出借土地证给乙方用于中期贷款”，第六条第（一）项第3点约定：“贷款的一切手续费及运作由乙方自行负责，且承担所有利息及对银行的违约责任”。谭伟雄在一审庭审时也承认，由于贷款政策的限制，只能使用郡王公司的名义向金融机构贷款。郡王公司在起诉状及庭审中也已经确认，相应借款利息一直由周伯平支付。由此可见，周伯平只是借用郡王公司的名义向银行借款，实际借款人是周伯平。（二）一审法院忽略了案涉借款的银行利息一直由周伯平实际承担，一审判决周伯平支付利息，将导致周伯平重复承担利息且郡王公司因转贷而获利。一审法院查明，郡王公司向周伯平提供借款1500万元，截至第二次庭审之日（2019年3月11日），案涉借款的银行利息（年利率6%）已由周伯平汇入郡王公司的银行账户，银行已从该账户中扣取了借款利息。一审法院判决周伯平从2018年11月1日起至借款还清之日止按年利率6%计付利息给郡王公司，意味着周伯平承担了年利率12%的利息。这既与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定不符，也违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构的业务活动，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”以及《贷款通则》第二十条“对借款人的限制：……六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入”的规定。三、一审法院错误认定周伯平提供的证据不足以证实周伯平将案涉借款1500万元用于依水云间项目。（一）一审法院要求周伯平收到案涉借款之日起，其账户支出的每笔款项必须用于依水云间项目，并且须提供对应的合同、发票。否则，就认定周伯平没有将案涉借款用于依水云间项目。一审法院错误分配举证责任。首先，《中华人民共和国合同法》规定，合同的形式有口头合同、书面合同。一审法院强求书面合同，不符日常生活法则。周伯平提供的部分收据明确记载金额以及款项的用途用于依水云间项目，其依法亦应属于合同的一种形式。其次，法律并未明确规定收据不能作为收款凭证。在房地产开发项目中，开具收据用以确认付款事实是常见现象，尤其是劳务工程、工人工资，根本不可能开具发票。（二）一审法院将银行流水未显示交易对手信息的不利后果归咎于周伯平，根本不公平。一审法院依职权调取的银行流水，无法显示交易对手信息，这是银行系统的问题，与周伯平无关。（三）一审法院判决周伯平支付违约金，违反了《个人借款合同》的约定。首先，郡王公司主张违约金的依据，是本案当事人签订的《个人借款合同》第九条第1款的约定。之所以存在该约定，是因为谭伟雄、郡王公司担心周伯平挪用案涉借款，导致依水云间项目烂尾，这与《土地联合开发合同》第六条第（一）款第3项关于合作开发地块的抵押贷款必须投入工程项目中的约定一脉相承。事实证明，依水云间项目已经完成建设，不存在烂尾的情况。因此，周伯平无须承担违约金。其次，按照《个人借款合同》第九条第1款约定，周伯平承担违约金的前提，除了周伯平没有将案涉借款用于依水云间项目之外，还有郡王公司以书面形式要求周伯平即时改正，周伯平不予改正这一条件。在郡王公司未能提供证据证明周伯平没有将案涉借款用于依水云间项目，单凭郡王公司、谭伟雄的委托律师在《律师函》中要求周伯平提供借款使用情况，忽略了周伯平的回复内容以及郡王公司未提供证据证明周伯平拒绝郡王公司、谭伟雄查阅借款使用情况的情况下，一审法院适用《个人借款合同》第九条第1款的约定，判决周伯平支付违约金，明显是错误的。在谭伟雄未投入任何资金的情况下，周伯平完成了依水云间项目建设，按照项目施工许可证记载的项目总建筑面积约3万平方米和谭伟雄主张的每平方米造价1000元来计算（事实上，该造价远远低于实际工程造价），完成依水云间项目建设至少需要3000万元，这说明案涉借款1500万元远不足以应付依水云间项目支出。郡王公司没有提供充分有效的证据证明周伯平不按约定使用案涉借款，只是道听途说周伯平挪用案涉借款。根据高度盖然性的证明标准，法院应当认定案涉借款1500万元全部用于依水云间项目。一审法院从严认定借款的使用，使得已投入巨资建设的周伯平“负累”，没有投入的郡王公司和谭伟雄获利，是严重的裁决不公。（四）一审法院认为周伯平未就每笔款项的去向和用途作出说明，与事实不符。首先，对于周伯平银行账户2017年6月29日转出20万元、2017年7月14日转出40万元、2017年7月28日转出128120元、2017年8月7日转出116000元、2017年8月14日转出50万元、2017年9月8日转出71145元、2017年9月9日转出40万元、2017年9月9日转出100462元、2017年9月16日转出231125元、2017年10月18日转出25万元，周伯平已经向一审法院阐明了其中绝大部分款项的去向和用途，并提供了相应的收款收据、汇款凭证。有小部分款项支出的去向和用途，一审法官根本没有询问周伯平，并非周伯平无法向一审法院说明。其次，郡王公司和谭伟雄的质证意见中均确认了案涉部分借款用于支付依水云间售楼部装修工程款以及工人工资，工人工资的支出有工资签领表以及银行流水证明，但是一审法院仍视而不见，未免过于草率。（五）退一步说，即使周伯平违约，但在郡王公司未提交证据来证明其实际损失的情况下，一审法院判决周伯平支付违约金的金额，亦明显过高。四、一审程序不当。一审诉讼中，周伯平、周新友、颜伟红向一审法院提出了延期举证申请。但是，一审法院未对此予以回复。在一审判决中，一审法院却以周伯平、周新友、颜伟红举证不能为由，判决周伯平、周新友、颜伟红败诉，违反了法定的诉讼程序。五、周伯平向郡王公司借款，年利率为6%，从收到借款至今，周伯平一直依约向郡王公司支付利息。一审法院认定双方之间的借款没有利息，与事实不符。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，从双方借款期限届满，即2018年11月，在原年利率6%的基础上再支付年利率6%的资金占用费属于法律适用错误。而且，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，违约金和利息不得超过年利率24%。如果按照一审判决所确定的利息和违约金计算标准，从2018年11月1日开始，周伯平除了要向郡王公司支付6%的利息之外，还要支付6%的资金占用费以及违约金，已远远超过有关年利率不得超过24%的相关规定。一审法院对违约金作出认定时，周伯平已完成依水云间项目大部分建设、案涉借款的资金使用情况并未造成依水云间项目建设资金不足、银行贷款利息也未逾期支付，一审法院应酌情调低违约金。即使周伯平有违约的情况，适用双方协议约定的违约责任，但该利息和违约金明显过高。郡王公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、周伯平、周新友、颜伟红的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审依法驳回。（一）周伯平、周新友、颜伟红未对一审判决第一项“被告周伯平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山郡王装饰材料有限公司归还借款1000万元”提出上诉，应视为周伯平、周新友、颜伟红对此判项服判。（二）周伯平、周新友、颜伟红上诉要求撤销一审判决第一项中关于周伯平向郡王公司支付利息的判项，没有法律依据。郡王公司在一审诉讼中未主张借款期限内的利息，而是主张周伯平逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，一审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，判决周伯平以1000万元为本金，自2018年11月1日起按年利率6%计至实际还款之日止的利息给郡王公司，适用法律正确。周伯平、周新友、颜伟红上诉主张周伯平借用郡王公司名义向银行借款，案涉借款实际借款人是周伯平，郡王公司存在转贷获利的情况，属于歪曲事实，与一审判决查明的事实不符。（三）周伯平、周新友、颜伟红上诉请求撤销一审判决第二项，改判周伯平无须向郡王公司支付违约金150万元的主张，缺乏事实和法律依据。1.一审判决认定《个人借款合同》并未违反法律的强制性规定，合法有效。2.《个人借款合同》明确约定周伯平从郡王公司处取得的贷款“必须全部投入到本工程项目中”（指正开发中的高明依水云间项目），不得挪作他用。若郡王公司发现周伯平有使用案涉贷款用于其他用途的行为，有权以书面形式要求周伯平即时改正，周伯平不予改正的，郡王公司有权停止提供后续部分的贷款并要求周伯平如数归还已借款项，并按已借款项总数的30%作为违约金付予郡王公司。3.周伯平违反借款用途，未将全部借款用于依水云间项目。一审诉讼中，周伯平只提供了银行流水，但未提供与该银行流水相对应的合同、发票等证据。周伯平名下217************223账户在2017年6月22日至2017年12月4日期间支出的全部款项均为向郡王公司的借款，其中2017年6月29日转出20万元、2017年7月14日转出40万元、2017年7月28日转出128120元、2017年8月7日转出116000元、2017年8月4日转出50万元、2017年9月9日转出100462元、2017年9月16日转出231125元、2017年10月18日转出25万元。这些较大款项的支出在银行明细中未显示交易对手信息。周伯平提供的证据不足以证实其将借款全部用于依水云间项目中，应当承担举证不利的后果，即按照约定支付已借款项总数30%的违约金予郡王公司。4.郡王公司及谭伟雄多次委托广东共明律师事务所发书面律师函给周伯平，要求周伯平立即改正对借款的违规使用行为，并立即付清1000万元借款及逾期利息给郡王公司，但周伯平只通过律师函敷衍回复称“可查阅借款使用情况”，始终未向郡王公司提供使用借款的银行流水以及有关的会计账簿、合同、发票等证据，导致郡王公司无从查询。5.按照约定，周伯平应承担全部借款1500万元30%的违约金450万元给郡王公司。在一审诉讼中，周伯平、周新友、颜伟红并未就该违约金过高问题提出异议，但一审法院根据本案事实，酌情调整违约金的计算标准为按借款金额的10%计算。郡王公司对一审法院主动对违约金的调整并不认可接受，但考虑到周伯平故意违约，拒绝偿还1000万元借款给郡王公司所造成的损失，郡王公司为尽快收回借款而未提起上诉。（四）周伯平、周新友、颜伟红要求撤销一审判决第三判项，请求改判颜伟红、周新友、在借款本金1000万元内承担连带还款责任（即对违约金150万元和利息38万元不承担连带还款责任），没有任何事实和法律依据。一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。周伯平上诉认为借款期限内需支付年利率6%的利息，这与事实不符。《个人借款合同》第2条第3点，对利息有明确约定，贷款期限内，郡王公司不收取周伯平的任何利息，只需周伯平按贷款合同约定按时将利息支付给银行。所以郡王公司在贷款期限内没有收取过周伯平支付的利息。谭伟雄述称，与郡王公司的答辩意见一致。郡王公司向一审法院起诉请求：1.判令周伯平向郡王公司支付借款1000万元及利息（自2018年11月1日起按年利率6%计算至付清之日止，暂计算至2018年12月17日止的利息为78333元），颜伟红、周新友承担连带责任；2.判令周伯平向郡王公司支付未按约定使用借款的违约金750万元，颜伟红、周新友承担连带责任；3.本案诉讼费用由周伯平、周新友、颜伟红承担。一审法院认定事实：2015年7月29日，谭伟雄与周伯平签订《土地联合开发合同》，约定双方共同对谭伟雄拥有使用权的位于佛山市高明区********（地号09020024）的10057.70平方米的住宅用地进行商品房开发。合同第六条约定了谭伟雄承诺无偿出借土地证给周伯平用于中期贷款，并要求需在高明本地的国有银行贷款，贷款的手续费及运作由周伯平自行负责且承担所有利息及对应的违约责任。如贷款额度超出2500万元，超出金额可由谭伟雄支取发展谭伟雄公司之用，谭伟雄支取的部分金额的利息由谭伟雄自负，贷款到期后，谭伟雄无条件归还。贷款得来金额不能用于周伯平其他项目中，必须全部投入到双方合作的项目中等。双方还约定了合作原则、合作标的、合作方式、合作时间、具体操作与责任、声明与保证、保密条款、协议的变更、协议的转让、争议的处理、不可抗力、违约责任、协议的解释、补充与附件、协议的效力和其他约定等内容。2016年4月29日，谭伟雄取得依水云间1座、2座、3座、8座、地下室及半地下室工程的建筑工程施工许可证，该项目1座建筑面积5760.45平方米、2座建筑面积5766.21平方米、3座建筑面积5297.45平方米、8座建筑面积5620.66平方米，地下室建筑面积3356.30平方米，半地下室建筑面积3346.66平方米。2017年4月28日，郡王公司与周伯平、颜伟红、周新友、谭伟雄签订《个人借款合同》，约定因周伯平与谭伟雄共同开发依水云间房地产项目的建筑资金较为紧张，由谭伟雄按双方《土地联合开发合同》第六条第（一）款第1项的约定，提供谭伟雄名下的土地[证号：佛高国用（2015）第0410370号]用于商业银行贷款，并愿将银行发放的贷款全部转借给周伯平使用。合同约定由郡王公司作为贷款主体向广东高明农村商业银行股份有限公司贷款，并以郡王公司名下的上述土地作为抵押。郡王公司不额外收取周伯平的任何利息，周伯平按郡王公司与银行签订的贷款合同按期按时将对应的利息汇至郡王公司指定的其对银行的还款付息账户。借款金额以郡王公司从银行处能贷款来的金额为标准，总额暂定1500万元，最终以银行放贷金额为准。借款期限以郡王公司从银行处能贷款的期限为标准，初定为一年。借款期限的开始以银行的第一笔放款汇至郡王公司指定的账户的当天为第一天，期限的终结以郡王公司和银行的贷款期限到期的当天为最后一天。若周伯平和郡王公司同意向银行提前还款的，则以银行提前还款手续结束的当天为最后一天。周伯平从郡王公司处得来的贷款“必须全部投入到本工程项目中”（指正开发中的高明依水云间项目），不得挪为他用。并约定若郡王公司发现周伯平有使用该次贷款用于其他用途的行为，有权以书面形式要求周伯平即时改正，周伯平不予改正的，郡王公司有权停止提供后续部分的贷款并要求周伯平如数归还已结款项，并按已借款项总数的30%作为违约金付予郡王公司，且由周伯平承担郡王公司与银行提前解约的所有费用，还约定了周伯平未能按时支付每期利息、无法归还借款导致案涉土地被拍卖的情况下的违约责任。并约定颜伟红、周新友作为本次借款的担保人，以两人的个人财产对周伯平的本次借款负无限连带责任。合同还对用款方法、还款约定、合同争议的解决等进行了约定。2017年6月7日，谭伟雄与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行签订《最高额抵押担保合同》，约定谭伟雄为郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行自2017年6月7日起至2025年6月6日期间的一系列主合同项下的债务提供最高额抵押担保，抵押物为谭伟雄名下担保的最高金额为39939100元（含保证金），主合同包括人民币贷款、银行/商业承兑汇票贴现、银行承兑汇票承兑、银行保函业务。在合同约定的期间和最高本金余额内，广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行办理具体的融资业务时，无须再与抵押人逐笔办理抵押担保手续。抵押担保的范围为每份主合同项下郡王公司应承担的全部债务，并列明具体的债务范围等。2017年6月20日，郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行签订编号为明农商西流借字2017第012701号流动资金借款合同，借款500万元，借款期限自2017年6月20日起至2018年6月19日止，贷款利息为年利率6%，合同还约定了利息计算、贷款发放方式、贷款资金的支付、还款、借款展期、提前还款、双方的权利义务等内容。2017年6月21日，周伯平出具收据确认收到郡王公司借款500万元。同日，周伯平出具说明，确认郡王公司将500万元划入周伯平指定的胡艮杏账户即视为周伯平收到了相应的借款，并由周伯平负责偿还相应款项，与胡艮杏无关。2017年6月22日，郡王公司汇款500万元到胡艮杏账户。2017年6月30日，郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行签订编号为明农商西流借字2017第012702号流动资金借款合同，借款500万元，借款期限自2017年6月30日起至2018年6月29日止，贷款利息为年利率6%，合同还约定了利息计算、贷款发放方式、贷款资金的支付、还款、借款展期、提前还款、双方的权利义务等内容。2017年7月3日，郡王公司汇款500万元到罗敏芳账户。当日，罗敏芳分五次向周伯平账户转账，每次转账100万元。当日，周伯平出具收据确认收到郡王公司借款500万元。2017年9月30日，郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行签订编号为明农商西流借字2017第012703号流动资金借款合同，借款500万元，借款期限自2017年9月30日起至2018年9月27日止，贷款利息为年利率6%，合同还约定了利息计算、贷款发放方式、贷款资金的支付、还款、借款展期、提前还款、双方的权利义务等内容。2017年10月9日，郡王公司汇款500万元到罗敏芳账户。当日，罗敏芳分五次向周伯平账户转账，每次转账100万元。当日，周伯平出具收据确认收到郡王公司借款500万元。2018年6月20日，郡王公司、周伯平、颜伟红、周新友及谭伟雄签订《补充协议书》，约定鉴于郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司于2017年6月19日签订的1500万元的《流动资金借款合同》已经到期，郡王公司将款项借给了周伯平，周伯平因资金周转困难要求对1500万元进行续借。为保证五方于2017年4月28日签订的《个人借款合同》的连续性、合法性与有效性，现五方签订本协议，本协议是2017年4月28日《个人借款合同》的补充，效力与《个人借款合同》相同。《个人借款合同》的借款期限在到期后继续延长，即周伯平的借款期限自2017年最初获得1500万元借款的第一笔放款到账后的当天至2018年10月31日。《个人借款合同》对签订协议的五方继续有效，各方权利义务不变。并明确颜伟红、周新友为周伯平向郡王公司借款承担连带担保责任的范围包括借款本金1500万元及2017年为获得借款所产生的利息和各项费用，以及由于周伯平原因导致郡王公司对银行贷款违约所产生的罚息、罚金、违约金、滞纳金、拍卖费、律师费、诉讼费、执行费、鉴定费等。担保期限自周伯平2017年获得借款的第一笔放款到账后的当天至2019年12月31日止。2018年6月21日，郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行签订编号为明农商西流借字2017第012704号流动资金借款合同，借款400万元，借款期限自2018年6月21日起至2019年6月20日止，贷款利息为年利率6%，合同还约定了利息计算、贷款发放方式、贷款资金的支付、还款、借款展期、提前还款、双方的权利义务等内容。2018年6月22日，郡王公司汇款400万元到罗敏芳账户。当日，罗敏芳分两次向周伯平账户转账，金额为300万元和100万元。当日，周伯平出具收据确认收到郡王公司借款400万元，并注明经罗敏芳农行8975账户汇入周伯平建行6960账户中。2018年6月27日，郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行签订编号为明农商西流借字2017第012705号流动资金借款合同，借款400万元，借款期限自2018年6月27日起至2019年6月26日止，贷款利息为年利率6%，合同还约定了利息计算、贷款发放方式、贷款资金的支付、还款、借款展期、提前还款、双方的权利义务等内容。2018年6月28日，郡王公司汇款400万元到罗敏芳账户。当日，罗敏芳分四次向周伯平账户转账，每次各100万元。当日，周伯平出具收据确认收到郡王公司借款400万元，并注明经罗敏芳农行8975账户汇入周伯平建行6960账户中。2018年6月29日，郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司西安支行签订编号为明农商西流借字2017第012706号流动资金借款合同，借款200万元，借款期限自2018年6月29日起至2019年6月28日止，贷款利息为年利率6%，合同还约定了利息计算、贷款发放方式、贷款资金的支付、还款、借款展期、提前还款、双方的权利义务等内容。2018年7月2日，郡王公司汇款200万元到罗敏芳账户。当日，罗敏芳分两次向周伯平账户转账，每次各100万元。当日，周伯平出具收据确认收到郡王公司借款200万元，并注明经罗敏芳农行8975账户汇入周伯平建行6960账户中。2018年6月15日，郡王公司出具收据确认周伯平归还2017年6月21日借款本金500万元，并注明合同号为明农商西流借字2017第012701号。2018年6月26日，郡王公司出具收据确认周伯平归还2017年6月30日借款本金500万元，并注明合同号为明农商西流借字2017第012702号。2018年9月26日，郡王公司出具收据确认周伯平归还2017年9月30日借款本金500万元，并注明合同号为明农商西流借字2017第012703号。2018年10月26日，周伯平委托广东风采新纪元律师事务所的甄松杰律师发函给郡王公司和谭伟雄。告知：1.周伯平与谭伟雄合作开发的依水云间项目已经如期完成建设，如谭伟雄有异议，请尽快书面回复。2.在不违反周伯平、颜伟红、周新友、谭伟雄、郡王公司与广东高明农村商业银行股份有限公司签订的借款合同约定的前提下，周伯平决定推迟上述《个人借款合同》和《补充协议书》约定的借款还款时间。2018年10月29日，郡王公司与谭伟雄委托广东共明律师事务所的孙胜华律师发函给周伯平，要求其依照双方的借款合同约定归还借款，否则周伯平应承担相应的违约责任并赔偿郡王公司和谭伟雄的损失。2018年11月6日，周伯平委托广东风采新纪元律师事务所的甄松杰律师发函给郡王公司和谭伟雄。就郡王公司和谭伟雄委托广东共明律师事务所发来的《律师函》反映事宜，回复称：周伯平根据2017年4月签订的《个人借款合同》、2018年6月签订的《补充协议书》所得款项，全部用于依水云间项目，郡王公司与谭伟雄可联系周伯平查阅相关资料。关于双方所涉借款清偿事宜与此前的律师函意见一致。并对项目建设期限和收取售房款银行账户等事项进行告知。2018年11月至12月期间，双方互相发律师函几次进行交涉。另查明，周伯平2017年向郡王公司借款的1500万元，于2017年6月22日通过胡艮杏转入周伯平621*************223的账户500万元，转入后余额5058900.98元；于2017年7月8日至7月12日，由周伯平的其他账户转入周伯平621*************223的账户499万元；2017年10月10日至2017年10月14日，由周伯平的其他账户转入周伯平621*************223的账户500万元。2017年7月15日，周伯平其他账户转入20万元到周伯平621*************223的账户；2017年12月4日通过谭伟雄账户转入周伯平的售楼款收入150万元。一审庭审中，郡王公司、周伯平、周新友、颜伟红、谭伟雄确认，郡王公司向广东高明农村商业银行贷款应付利息由周伯平支付至今。周伯平、周新友、颜伟红、谭伟雄确认，依水云间的项目土建工程已经完工，项目已经完成了大部分的建设。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。郡王公司主张周伯平向其借款，并提供了《个人借款合同》《补充协议书》、转账凭证、收据等予以证实，周伯平对郡王公司陈述的借款事实和过程没有异议，郡王公司出借给周伯平的资金虽然是来源于郡王公司向金融机构贷款，但是双方的借款合同和补充协议书中约定，郡王公司在借款期限内并未向周伯平收取利息，郡王公司并未因出借款项给周伯平而盈利，故双方的借贷合同关系并未违反法律的强制性规定，合法有效，一审法院对郡王公司向周伯平出借款项、双方为借贷关系的事实予以确认。关于借款本金金额。一审法院认为，郡王公司依据2017年4月28日的《个人借款合同》向周伯平出借1500万元，周伯平无异议，一审法院予以确认。关于2018年6月的款项，一审法院认为周伯平、周伯平、颜伟红、周新友及谭伟雄签订的《补充协议书》已经明确因周伯平不能依照《个人借款合同》约定期限如期还款，通过归还此前借款后由郡王公司向广东高明农村商业银行再次贷款的方式，对此前的借款进行续借，且周伯平归还2017年借款的时间与郡王公司向其支付2018年借款的时间存在交叉，即周伯平用郡王公司向其支付的款项归还此前借款，与《补充协议书》约定的续借方式一致。郡王公司于2018年支付给周伯平的1000万元实际是对2017年的部分借款到期后的续借，周伯平实际使用的郡王公司借款资金为1500万元。关于郡王公司要求周伯平归还借款本金1000万元的诉讼请求。一审法院认为，周伯平借取款项后，应依约向郡王公司还本付息。根据双方及颜伟红、周新友及谭伟雄签订的《补充协议书》约定，周伯平应在2018年10月31日前向郡王公司归还借款。现周伯平未能如期归还全部借款本金，郡王公司诉求周伯平归还借款本金1000万元，合法有据，一审法院予以支持。关于郡王公司要求周伯平支付逾期还款利息的诉讼请求。一审法院认为，根据郡王公司、周伯平、周新友、颜伟红之间的借款合同和补充协议书的约定，周伯平仅须向郡王公司的还款账户支付案涉款项的银行借款利息，郡王公司在借款期限内不向周伯平收取利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，郡王公司可主张周伯平自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息，故郡王公司要求周伯平支付未能如期还款部分的本金1000万元自逾期还款之日即2018年11月1日起至实际还款之日的资金占用利息，合法有据，一审法院予以支持。关于郡王公司要求周伯平支付违约金的诉讼请求。郡王公司、周伯平、周新友、颜伟红的借款合同明确约定周伯平应将案涉借款使用在依水云间项目的建设中。一审法院认为，周伯平作为资金使用方应提供证据证明其所借资金的去向及用途。周伯平虽然列出了超出借款金额1500万元的支出明细，但其提供的收据多数是个人签收，其所称的购买外墙瓷砖、钢材等较大金额支出无相应合同、发票予以证实，且收款方均为个人，不符合常理，不足以证实其支出款项的用途。周伯平明知其与郡王公司及谭伟雄之间有关于借款用途的约束，在相关的款项使用中应当保留相关的凭证以供核实。现其提供的证据不足以证实其将借款全部用在依水云间项目中，应当承担不利的后果。另，周伯平未能对其621*************223的账户支出作出合理说明并提供证据加以证实。根据银行交易明细，周伯平621*************223的账户分别在2017年6月、7月、10月收入三笔借款共计1499万元，至2017年12月4日其150万元的售房款转入之前，扣除账户原有款项58900.98元和周伯平其他账户于2017年7月15日转入的20万元，该账户2017年6月22日至2017年12月4日支出的全部款项均为向郡王公司的借款。其中2017年6月29日转出20万元、2017年7月14日转出40万元、2017年7月28日转出128120元、2017年8月7日转出116000元、2017年8月14日转出50万元、2017年9月8日转出71145元、2017年9月9日转出40万元、2017年9月9日转出100462元、2017年9月16日转出231125元、2017年10月18日转出25万元这些较大款项的支出在银行明细中未显示交易对手信息，周伯平也未能提供证据证实这些款项的去向和用途。同时，2017年6月至2017年12月，周伯平每月几次从621*************223账户转出几千元到一万元金额不等的款项到其个人的其他账户，与其所称的支付自己每月一万元的工资情况不符。根据以上事实，一审法院认定周伯平在使用向郡王公司的借款过程中有违约行为，应当向郡王公司承担未按约定用途使用借款的违约责任。但因周伯平负责建设的依水云间项目已经完成了大部分的建设，其投入依水云间项目的资金应超出了案涉的借款金额，其对案涉借款的资金使用情况并未造成依水云间项目建设资金不足的情况，也未逾期支付银行贷款利息，故对郡王公司主张的借款金额30%的违约金，一审法院根据本案事实，酌情调整为按借款金额的10%计算。即周伯平应向郡王公司支付未按约定使用借款的违约金150万元（1500万元×10%），郡王公司诉求超出部分，一审法院不予支持。关于郡王公司要求颜伟红、周新友承担保证责任的诉讼请求。颜伟红、周新友以保证人身份在《个人借款合同》、《补充协议书》上签名，并承诺对周伯平对郡王公司的案涉债务本金、利息及违约金等承担连带责任担保。现周伯平未能完全依合同用途使用案涉借款，且未按补充协议书的约定如期归还借款，颜伟红、周新友应对周伯平的上述归还借款本息、支付违约金的责任承担保证责任。郡王公司提起本案诉讼要求颜伟红、周新友承担连带还款责任，合法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、周伯平于判决发生法律效力之日起十日内向郡王公司归还借款1000万元及利息（利息以1000万元为本金，自2018年11月1日起按年利率6%计至实际还款之日止）；二、周伯平于判决发生法律效力之日起十日内向郡王公司支付违约金150万元；三、颜伟红、周新友对上述第一、第二判项确定的款项承担连带还款责任；四、驳回郡王公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127270元，减半收取63635元（郡王公司已预交），由郡王公司负担21720元，由周伯平、颜伟红、周新友负担41915元。周伯平、颜伟红、周新友负担的受理费41915元，由周伯平、颜伟红、周新友于支付判项确认的款项时一并支付给郡王公司，一审法院不再另行收退。二审期间，周伯平、颜伟红、周新友围绕上诉请求向本院提交以下证据：1.依水云间项目的支出明细（2017年6月22日至2018年1月31日）1份；2.周伯平的银行账户流水（账号800***********056）1份；3.周伯平的银行账户交易明细（账号621********13406960）1份；4.商品混凝土购销合同及收款账号各1份；5.证明及账户查询明细打印件各1份；6.企业登记信息查询打印件1份；7.周伯平的银行账号与关联卡号的证明1份；8.关裕安的银行账号与关联卡号的证明1份；9.严伟源的银行账号与关联卡号的证明1份；10.广东省农村信用社网银交易凭证3份；11.广东省农村信用社贷款自动扣款收回本金回单3份。郡王公司、谭伟雄没有向本院提交新的证据。本院组织当事人对证据进行了质证。本院审查认证认为：证据1为周伯平、颜伟红、周新友自行制作的支出明细，有原始支出凭证相对应的部分本院予以采信，没有原始支出凭证相对应部分，本院不予采信；证据2有原件核对，本院对其真实性予以确认；证据3仅能证实周伯平尾数6960的银行账户有电信费、水费的支出，但不能证实该支出与依水云间项目有关，故本院对证据3的证明内容不予采信；证据4有原件核对，本院对其真实性予以确认；证据5的证明属于证人证言，证人没有出庭作证接受询问，故本院对该证明的真实性不予确认；证据5的账户明细查询、证据6的企业登记信息查询均不能证实与依水云间项目的支出有关，故本院对该两份证据的证明内容不予采信；证据7-9均为银行出具的证明，本院对其真实性予以确认；各当事人对证据10均没有提出异议，本院予以采信；对于证据11，郡王公司、谭伟雄均未对真实性提出异议，故本院对其真实性予以确认。经审查，本院对一审法院查明中除“合同约定由郡王公司作为贷款主体向广东高明农村商业银行股份有限公司贷款，并以郡王公司名下的上述土地作为抵押”以外的事实均予以确认。另查明一，《个人借款合同》约定由郡王公司作为贷款主体向广东高明农村商业银行股份有限公司贷款，谭伟雄以其名下的土地作为贷款的抵押物。另查明二，二审期间，周伯平分别于2019年6月19日、2019年6月25日、2019年6月27日向郡王公司账户转账支付400万元、400万元、200万元，合计1000万元。郡王公司确认周伯平已清偿完毕本案的借款本金1000万元。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕周伯平、颜伟红、周新友的上诉请求对本案进行审理。对于当事人二审争议的问题，本院分析如下：一、关于未按期还款的逾期利息问题。逾期利息的性质为逾期还款的违约金或者损失赔偿。案涉的《补充协议书》已明确约定本案借款的期限届满之日是2018年10月31日，周伯平未按照约定期限向郡王公司清偿借款，存在违约事实，应向郡王公司承担违约责任。因此，一审法院确定周伯平自逾期还款之日起至实际还清款项之日止按照年利率6%向郡王公司支付逾期利息并无不当，本院予以维持。由于周伯平在二审期间分三期向郡王公司清偿完毕本案借款本金，故本院对一审判决关于借款本金及逾期利息的处理作相应的调整。逾期利息按照周伯平实际所欠借款本金金额分段计算，具体为：以1000万元为本金，自2018年11月1日起按年利率6%计算至2019年6月18日止；以600万元为本金，自2019年6月19日起按年利率6%计算至2019年6月24日止；以200万元为本金自2019年6月25日起按年利率6%计算至2019年6月26日止。二、关于违反约定使用借款的违约金问题。首先，郡王公司在本案中没有提交证据证明周伯平未按照《个人借款合同》的约定使用案涉借款，即将案涉借款用于依水云间项目之外。其次，周伯平在本案中提交了依水云间项目的支出明细、购销合同、银行流水、工资签收表、收款收据等证据，证实周伯平投入到依水云间项目的总支出已超过案涉借款的金额。再次，郡王公司虽曾去函周伯平主张其有违反约定使用借款的行为，但该函件中并未具体指出周伯平如何违反约定使用借款；而周伯平在向郡王公司的回函中，已明确表示借款均按约定使用且郡王公司可以联系周伯平查询款项使用的相关资料；后经二审庭审询问，郡王公司确认其并未联系周伯平查询款项使用的相关资料。综合以上分析，案涉《个人借款合同》第九条违约责任第1点明确约定“若戊方（郡王公司）发现乙方（周伯平）有使用该次贷款用于其它用途的行为，有权以书面形式要求乙方即时改正；乙方不予改正的，戊方有权停止提供后续部分的贷款并要求乙方如数归还已借款项，并按已借款项总数的30%作为违约金付予戊方，且由乙方承担戊方与银行提前解约的所有费用。”郡王公司主张周伯平违反约定使用案涉借款，但未完成举证责任，故郡王公司要求周伯平承担违约责任的依据不足，本院不予支持。三、关于逾期利息、其他费用并存的处理问题。周伯平为案涉借款向广东高明农村商业银行股份有限公司支付的贷款利息，属于周伯平为获得案涉借款支付的成本，纳入“其他费用”范畴。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，周伯平按照《个人借款合同》和《补充协议书》约定承担了案涉借款年利率6%的银行贷款利息，再加上年利率6%的逾期利率，两者总计并未超过上述司法解释规定的年利率24%。四、关于周新友、颜伟红的责任问题。周新友、颜伟红以保证人身份在《个人借款合同》和《补充协议书》中签名，并承诺对案涉借款承担连带保证责任。如前所述，周伯平因未按期清偿借款本金而应向郡王公司支付逾期利息，故周新友、颜伟红对此应承担连带保证责任。综上所述，周伯平、周新友、颜伟红的上诉请求部分成立。本案因二审出现新的事实而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初4228号民事判决；二、周伯平应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山郡王装饰材料有限公司清偿逾期利息（利息的计算方式为：以1000万元为本金，自2018年11月1日起按年利率6%计算至2019年6月18日止；以600万元为本金，自2019年6月19日起按年利率6%计算至2019年6月24日止；以200万元为本金自2019年6月25日起按年利率6%计算至2019年6月26日止）；三、周新友、颜伟红对上述第二项判项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回佛山郡王装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63635元，由佛山郡王装饰材料有限公司负担27150.61元，周伯平、周新友、颜伟红负担36484.39元；二审案件受理费21720元，由佛山郡王装饰材料有限公司负担18300元，周伯平、周新友、颜伟红负担3420元。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年八月十六日书记员  杨翠敏