广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第7211号上诉人（原审原告）：尹辉，女，汉族，1968年5月9日出生，住辽宁省沈阳市和平区。委托代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市标准环保有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：曾宪敏，该公司总经理。委托代理人：张润婷，该公司职员。上诉人尹辉因与被上诉人广州市标准环保有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民一初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：以下事实与仲裁裁决书查明的事实基本一致：“上诉人于2011年12月1日入职被上诉人担任清洁主管职务，双方签订书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。劳动合同约定每月基本工资1550元，劳动合同中约定每日工作8小时，每周工作6天，工资每月15日通过银行转账支付上月工资。工资构成为基本工资1550元+职务工资200元+加班工资组成。其中加班工资由岗位津贴、通信费、加班费、顶班费、固定判工费、节日加班费组成，每月金额均不相同，离职前一个月的工资为4819.4元。上诉人按其主管的记录，每月签名确认其当月考勤，上诉人每月负责制作其所管辖的操作一部员工加班及各项补贴明细表。上诉人于2014年7月28日离开被上诉人公司后，未回被上诉人公司上班。上诉人工资发放至2014年7月27日。被上诉人确认加班工资计算基数为基本工资、职位工资、岗位工资、通讯费之和，且在公司规章制度中，就加班事项有明确规定。上诉人入职时，在被上诉人的《员工入职登记表》中签名确认其已阅读公司规章制度，并愿意诚实遵守，但上诉人以此表中上诉人的签名有涂改痕迹，需要仲裁庭审后核实，但后未就此证据提出主张。仲裁庭审中，双方就上诉人是否存在非法解除劳动关系的问题存在较大的差异。上诉人主张，上诉人不接受被上诉人的工作岗位变动。被上诉人以未到新工作岗位为由，于2014年8月19日发出上诉人的除名通知。被上诉人单方面解除劳动合同，属非法解除劳动合同。为证明自己的主张，上诉人提供了有发表上诉人不同意工作岗位变动的《员工报到证》的证据。被上诉人辩称，2014年7月18日被上诉人与上诉人进行了面谈。面谈内容为新光百货公司的投诉和更换主管的决定告之上诉人，并安排上诉人于7月19-23日例休及休年休假3天，7月24日到公司下属东兴大厦保洁地盘上班，工资按新光百货待遇不变，工作岗位是暂定机动（顶班）岗位。上诉人于7月24日到27日在东兴大厦保洁地盘工作三天，于7月28日向主管致电请事假一天，并于7月29日起，上诉人以其不同意工资岗位变动为由，不再回被上诉人处上班。至2014年8月19日，被上诉人以其连续旷工超过15日为由，对上诉人作出除名的处理。为证明自己的主张，被上诉人申请证人出庭作证，并提供新光百货公司的投诉函、公司规章制度等证据。针对加班工资的问题，上诉人主张，上诉人每天工作8小时，每周7天都上班，无书面证据证明此主张。被上诉人辩称，根据相关法律规定，被上诉人仅对上诉人离职前两年的加班工资进行答辨。上诉人自2012年8月1日至2013年5月31日，在美赞臣工作，每周工作6天，每天7小时。且考勤表中有上诉人的签名。2013年6月至2014年7月18日，每周工作6天，每天8小时。除此外，被上诉人没有收到上诉人的加班申请。上诉人在2012年8月至2013年5月期间，没有一天在法定节假日加班。2013年6月1日至2014年7月18日共有12天的法定节假日加班，已按照每天800元的数额发放固定双休加班费。法定节假日加班费不足部分就在节日加班费补发差价。每周多上1天班的加班费是按照2倍平时工资计算的，且被上诉人已支付上诉人双休日和法定节假日加班工资15960元。对于应付未付的差额部分22.95元，被上诉人同意支付。为证明其主张，被上诉人提供了2012年8月至2014年7月的工资明细确认表、操作一部员工加班及各项补贴明细表及广州市标准环保物业管理有限公司员工考勤表，上诉人对此证据的真实性予以确认。关于是否需要支付带薪年休假的问题，上诉人主张，按照上诉人的工作年限，上诉人应享有每年15天的带薪年休假。入职被上诉人处后，从未休过。为证明自己的主张，上诉人提供了1993年至2013年期间沈阳市参保人员缴费明细的证据。被上诉人辩称，上诉人入职被上诉人公司前，已在约3个半月前离开上一间单位，故其年休假工龄只能从入职被上诉人公司开始计算，即年休假5天。被上诉人规章制度《请假休假制度》第六条明确规定，当年的年休假必须当年休完，不累积延迟至下一年。上诉人2014年应休2.9天年休假，且已于2014年7月21至23日休假，故上诉人应休未休的年休假，视为其主动放弃，故不存在着未休年休假的说法。为证明其主张，被上诉人提供了被上诉人公司的规章制度。上诉人离开被上诉人公司后于2014年11月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。该仲裁委员会作出裁决：一、本裁决生效三日内，被上诉人支付上诉人平时（休息日）加班工资及法定休假日加班工资差额402.36元。二、本裁决生效三日内，被上诉人支付上诉人未休年休假工资共1445.94元。三、驳回上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服上述裁决遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为，上诉人、被上诉人依法建立劳动关系，双方应按照法律规定和劳动合同约定履行各自的义务，双方的合法权益均应受到法律保护。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在上诉人没有举证证明的情况下，将承担举证不能的后果。关于是否非法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定工作地点为被上诉人广州市公司业务范围的地盘，被上诉人因为工作原因，将上诉人由原新光百货工作地点，调整为东兴大厦工作地点，此两处工作地点均属广州市内被上诉人公司业务范围的地盘，上诉人的工作岗位为暂定机动（顶班）岗位。从被上诉人提供2014年6月、7月的工资明细确认表确认，上诉人7月的固定工资金额高于6月份的固定工资部分，变化的工资部分为加班费及顶班费，上诉人的工资福利待遇与原岗位基本相当。其调整后的岗位亦不具有处罚性，视为用人单位合法使用用工自主权，亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动协商一致，可以变更劳动合同约定的内容……的情形。上诉人作为被上诉人处的清洁主管，下属管辖清洁工十三、十四名左右，理应清楚知悉被上诉人处的规章制度。被上诉人《员工奖惩条例》第七条有下列行为之一的，公司可以解除劳动合同并不承担经济补偿责任：第十二款明确规定：……连续旷工三日或一个月内累计旷工三日……上诉人自2014年7月29日起，均未回被上诉人处上班，已造成事实旷工，被上诉人依照双方共同签订劳动合同的约定及公司规章制度的条款，对上诉人作出除名处理，不存在非法解除劳动合同的事实，故上诉人的第一项诉讼请求，原审法院不予支持。关于7月全月、8月13天工资以及加付100%赔偿金的问题。双方均确认上诉人在岗的最后工作日为7月28日。上诉人称7月份工资应为4600元，但只收到被上诉人支付部分7月份的工资3313.43元。上诉人并未说明被上诉人未支付的其他部分工资的构成及金额。被上诉人提供上诉人2014年7月的工资表及确认书、操作一部员工加班及各项补贴明细表及员工考勤表，并核算上诉人到7月27日的实发工资为3313.43元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。对于被上诉人提供的上诉人7月份工资3313.43元，原审法院予以确定。参照《广东省工资支付条例》第五十四条第二款，正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。双方当事人均已确认上诉人于7月28日后未回公司上班，7月份工资发放到7月27日，故上诉人要求发放7月28日至8月19日期间未发工资，原审法院不予支持。上诉人要求被上诉人加付100%的7月1日至8月19日期间工资赔偿金的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。关于是否需要补发2011年12月1日至2014年7月24日期间加班费的问题。上诉人未对其主张提供任何证据，应承担举证不能的后果，被上诉人提供2012年8月至2014年7月的考勤记录及工资明细等证据上有上诉人本人签名，且上诉人对其此证据的真实性予以确认。双方当事人在劳动合同中约定工资为1550元，并未另行约定加班工资的计算基数，理应视此工资为加班工资的计算基数。被上诉人确认上诉人于2012年8月至2013年5月加班费计算基数为1950元，2013年6月加班基数为2250元，2013年6月至2014年7月加班费计算基数为1800元，均高于劳动合同约定工资金额，故原审法院对于被上诉人提供的加班工资的计算基数予以确认。根据《广东省工资支付条例》第二十条第一条、第二条及第三条的规定：工作日安排劳动延长工作时间，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。依据考勤记录及被上诉人陈述，上诉人从2012年8月1日起至2013年5月31日，每周工作6天，每天上班7小时，每周超时加班2小时，期间法定节假日上班11天。故上诉人平时加班共计80小时加班费应为1344.83元。法定节假日11天，加班费应为2958.62元。上诉人从2013年6月1日起至2014年7月31日，每周工作6天，每天上班8小时，每周超时休息日加班8小时，期间法定节假日上班10天。休息日加班天数58天，加班费应为9600元。法定节假日10天，加班费应为2482.76元。上诉人加班费共计为16386.21元。被上诉人已支付加班工资15982.95元，还应支付加班工资差额402.36元。关于被上诉人支付未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天，第五条规定……年休假在1年年度内可以集中安排，也可能分段安排，一般不跨年度安排……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假、第十条：……按照顾其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支会正常工作期间的工资收入……第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……以及第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。上诉人累计工作年限已超过二十年，理应享受每年15天的带薪年休假。但上诉人于2014年11月21日申请仲裁时才主张未休年假工资，依照法律关于诉讼时效的规定，上诉人未休年假工资应从2013年1月1日起计至2014年7月28日。上诉人从2013年1月1日至2013年12月31日应休年假15天，从2014年1月1日至2014年7月28日应休年假8天，被上诉人未能举证证明上诉人于2014年已休年假3天，故被上诉人应支付上诉人23天未休年休假工资。由于被上诉人确认上诉人2013年6月至2014年7月加班费计算基数为1800元，被上诉人应支付上诉人23天未休年休假工资3806.96元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第二十条、第五十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、广州市标准环保有限公司在判决生效三日内支付平时（休息日）加班工资及法定休假日加班工资差额402.36元、未休年休假工资3806.96元给尹辉。二、驳回尹辉其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广州市标准环保有限公司负担。判后，上诉人不服，上诉请求：一、撤销(2015)穗海法民一初字第729号民事判决。二、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金27600元。三、被上诉人向上诉人支付2014年7月和8月(13天)工资4600元、2749.43元以及加付100％的赔偿金7349．43元，共14698．86元。四、被上诉人向上诉人支付2011年12月1日至2014年7月24日加班工资346288.79元(延时加班工资123228.45元、休息日加班工资192010.34元、法定节假日加班工资31050元。五、被上诉人向上诉人支付2011年(3l天)、2012年、2013年及2014年(261天)未休年休假工资共17342.53元。六、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉主要理由：一审法院认定事实不准确，适用法律错误一、被上诉人以上诉人未到新岗位工作为由对其做除名处理，解除双方劳动关系实属违法解除。首先，劳动合同明确约定上诉人的工作岗位为“基层管理人员”，而被上诉人未与上诉人协商一致，擅自变更工作岗位为“暂定机动(顶班)岗位”，已违反了劳动合同的约定。其次，双方劳动合同已约定调整工作岗位是按变更合同办理，那么必须是在双方协商一致同意的前提下才能变更，上诉人己明确不同意变理，双方应仍按劳动合同的约定履行，上诉人不去“暂定机动(顶班)岗位”，合法有据。二、一审法院忽视了劳动合同中的岗位约定，没有考虑合同当事人的意志和选择，被上诉人对岗位的变更己违反当初合同订立时上诉人的意愿。三、2011年12月1日至2012年4月30日期间，上诉人每个周六、日加班；从2012年5月1日起至2014年7月24日调岗降岗之日，上诉人每天从7：30时工作到22点，每个周六、日加班；上述全部期间，法定节假日均加班，但被上诉人从未支付过加班工资。并且按上诉人的工作年限，上诉人每年应享有15天带薪年休假，但被上诉人从未安排上诉人休年假，被上诉人应按上诉人月均工资4600元为基数，计发上诉人的年假工资。被上诉人答辩称：1、根据被上诉人管理人员的岗位职责第13条规定，管理人员请年休假要按规定审批，当年的年休假要在当年休完，不能累计到下一年。上诉人的年休假由于上诉人没有提出申请，故公司没有安排其休息。2、上诉人的工龄不及10年，故其年休假为5天，上诉人在离职后提供工龄证明，故公司对上诉人未休年休假没有责任。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。上诉人在本院二审期间提交了以下证据：1、证人肖某于的证言，证实上诉人的工作时间，以及上诉人被调整的岗位与之前的岗位性质完全不同。2、考勤表，证明上诉人实际的上班时间。上诉人同时还申请了证人肖某于出庭作证。证人肖某于称，其于2001年至2013年6月期间在被上诉人处任人事经理兼工会主席，并作证称：1、上诉人员工入职登记表上肖某于的签名不是其真实签名，故该员工入职登记表明显存在伪造。2、基层管理岗与暂定机动（顶班）岗的级别、权限、工作内容完全不同，由基层管理岗调到暂定机动（顶班）岗改变了工作性质，应由双方协商一致。3、被上诉人派驻新光百货员工的工作时间是跟新光百货营业时间安排的，实际每天工作12小时以上。4、新光百货项目的员工周六日基本都要上班，被上诉人要求有一份符合劳动法规定的考勤表，同时还有一份反映实际工作时间的考勤表以计发工资，所以上诉人的工作时间应按照真实的考勤表来计算，但其在职期间没有看到上诉人就工资问题提出异议。被上诉人认为，对上诉人提供的证人证言以及考勤表三性不予确认，且过了举证期限。1、证人提出上诉人的入职登记表上肖某于的签名为虚假，但被上诉人可以确认此入职登记表的真实性，且该入职表上的岗位及内容也是真实的。2、证人提出基层管理岗与暂定（机动）岗是实质改变了工作性质，但被上诉人有证据证明上诉人的工作调动是因为服务方提出的要求，根据上诉人造成的后果，依照被上诉人的规章制度，被上诉人是可以解除劳动合同并不需要支付经济补偿责任的。由于没有类似岗位空缺，故暂时调整上诉人到暂定（机动）顶班岗，工资待遇并无变化。上诉人在原岗位做主管期间，如果有员工缺勤，上诉人也是要顶班的，证人也确认过这一点，故被上诉人并没有对上诉人降职。3、关于在工作时间，被上诉人没有要求被上诉人的员工工作时间与新光百货营业时间一致，上诉人作为新光百货项目的主管，其工作时间为每周6天，每天8小时，除了必要加班以外（加班工资已经发放），工作时间由上诉人自行安排好，无需加班，如有加班，需在考勤表上注明，但考勤表上均无列明。4、被上诉人对于上诉人提供的考勤表的真实性存疑，上诉人作为新光百货项目的主管，考勤表由其作出，上诉人现在提供的考勤表只有其本人和员工的签名，而被上诉人提交的考勤表有上诉人、员工、公司和部门经理的签名确认，被上诉人提供的考勤表更具真实性。另外，被上诉人派驻新光百货项目的员工实行两班制，且有安排休息时间，证人在第一次回答时否认领班的存在，在被上诉人询问时回答不清楚，故其证人证言不可信。被上诉人亦提交了工会社团法人资格证及《解除劳动合同通知工会函》，证明对上诉人除名前已知会了工会。被上诉人认为，上述证据不属于新证据，且超过举证期限，上诉人不予质证；而被上诉人的代理人之一为工会主席，其在庭审时称被上诉人是口头知会工会关于上诉人的情况，现又提供书面知会函，自相矛盾。被上诉人认为，其代理人记得开庭时只说有告知，庭后签笔录的时候发现记录是口头告知，已向法庭提出因实际情况不记得，要回去先找一下，后来找到了。本院认为，被上诉人因为接到客户投诉等原因，将上诉人的工作地点由原新光百货调整到东兴大厦，该两处工作场所均属于劳动合同中约定的被上诉人公司业务范围的地盘。虽然，被上诉人将上诉人的工作岗位调整为暂定机动（顶班）岗位。但调整岗位后，上诉人的工资福利待遇与原岗位基本相当，被上诉人调整上诉人岗位的原因亦不具有惩罚性。因此，原审法院认定被上诉人调整上诉人的岗位可视为用人单位合法使用用工自主权，并无违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，与法无悖，本院依法予以维持。上诉人在接到被上诉人的调岗通知后，未经被上诉人批准，自2014年7月29日起未再到被上诉人指定的工作地点上班。至被上诉人2014年8月19日发出除名通告时，已实际旷工超过15天，达到了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的可由被上诉人解除劳动合同的条件。被上诉人在知会工会后，对上诉人作出除名的决定，符合法律规定。上诉人否认《员工入职登记表》中的签名，并申请了证人出庭作证。证人肖某于虽然认为上述入职登记表中其签名不真实，但并无证据同时否定上诉人签名的真实性，上诉人亦无申请对其签名作司法鉴定，故对上诉人主张《员工入职登记表》是伪造的，其不明知被上诉人规章制度规定的理由，不能成立，本院不予采信。由此，上诉人上诉主张被上诉人违法解除其劳动合同，要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的理由，缺乏足够的事实和法律依据，本院依法不予支持。至于上诉人主张的加班工资问题，上诉人每月负责登记其所管辖的操作一部员工的考勤，并据此制作相应的考勤表、加班及各项补贴明细表，相关被考勤的员工均在考勤表上签名确认，上诉人以及分区经理、操作经理同时在上述考勤表及明细表上签名确认，被上诉人亦是一直以该考勤表和明细表的记载为依据，计算上诉人的工资和加班工资，上诉人一直没有提出异议。现上诉人确认上述考勤表及明细表上其签名的真实性，却又否认上述表格内容的真实性，显然有悖常理。而上诉人二审期间提交的考勤表，虽然也有上诉人及相关员工的签名，但仅凭该考勤表不足以推翻之前上诉人自己制作的考勤表和明细表。原审法院根据上诉人加班的事实以及被上诉人发放加班工资的情况，计算得出被上诉人应向上诉人支付加班工资的差额，并判决被上诉人予以支付，并无不当，本院依法予以维持。至于上诉人主张的2014年7月、8月工资及加付100%赔偿金，和2011年至2014年年休假工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己该部分主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对上诉人该部分上诉请求，亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尹辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一六年二月十九日书 记 员  费洁瑜