陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1415号上诉人（原审被告）：榆林市银通兴业置业有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：孙伍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付鹏，陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍欣莹，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马龙，男，1984年9月27日出生，汉族，陕西省子洲县人，住陕西省榆林市榆阳区。陕西阳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：马涛，陕西阳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘焕，陕西阳达律师事务所实习律师。原审被告：榆林市祥居置业有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：曹红，该公司董事长。上诉人榆林市银通兴业置业有限公司（下面简称银通公司）因与被上诉人马龙、原审被告榆林市祥居置业有限公司（下面简称祥居置业）定金合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初9525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。银通公司上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初9525号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定基本事实清楚，但适用法律严重错误。一审判决对被上诉人先后分两次向上诉人交付购房定金的事实认定清楚，从被上诉人提交的收款收据载明的内容看，上诉人与被上诉人就购买上诉人开发的榆阳区银通兴业小区A号六套商品房定金交付行为以收款收据的书面形式确定，双方为保证购房而交付和收取定金的意思表示均真实，且定金分两次履行交付义务，该交付的行为也是保证之后商品房买卖合同的签订及履行得以进行的约定。上诉人在收取被上诉人交付的定金后，及时与招商银行榆林分行签订了购房贷款合作协议书，具备了购房贷款办理按揭的条件。同时向包括被上诉人马龙在内的所有购房者进行了通知。大部分购房者与上诉人签订了认购协议书、房屋买卖合同、办理了购房贷款的相关手续。但被上诉人却因房地产价格下跌的市场原因，明确告诉上诉人“房屋不买了”，表示其不再与上诉人签订房屋买卖合同。一审判决中也认定了“2014年，原告马龙因由通知二被告不再签定房屋买卖合同”的事实。可见被上诉人的行为己违反双方达成的定金合同的约定，完全丧失了合同主体应遵守的基本诚信。上诉人仍试图期望被上诉人能够回心转意，继续与上诉人签订房屋买卖合同，所以，保留被上诉人交付定金认购的六套商品房直至2016年底前，在毫无希望且上诉人无法承受资金压力的情况下，只好以低于原来商品房价格30％的价格出售，给上诉人造成重大的经济损失。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”被上诉人在交付定金后，因房地产价格下跌等原因拒绝与上诉人签订商品房买卖合同，给上诉人造成巨大损失，依据上述规定其无权要求返还所交付的定金。一审判决以上诉人等在收取定金后，仅向被上诉人出具定金字样的收款收据，未与被上诉人签订书面定金合同明确约定后续定金支付期限、购房合同签订期限、免责事由及违约责任使双方权利义务内容及违约责任划分陷入不明状态为由，判决上诉人向被上诉人返还定金是对上述事实的认定和法律规定的错误理解和适用，表现出明显的偏袒和不公。同时，一审判决第二项确定上诉人与被上诉人定金合同成立有效的基础上，在上诉人并无上述法律规定的拒绝订立六套商品房买卖合同的违约行为的情况下，无端判决上诉人返还被上诉人交付定金也无法律依据。被上诉人马龙答辩称，本案因上诉人未按期办理银行按揭手续致使被上诉人无法以约定的方式购买房屋，在被上诉人提出所交购房款抵顶一套房屋或者退还所交购房款的意向后，上诉人均以未收到被上诉人所交购房款为由推脱，直至2017年6月份被上诉人才得知所购房屋已被上诉人全部出售，被上诉人一直以双方算完账再处理等理由推脱，无奈引发的诉讼是上诉人的过错，导致双方未达成买卖合同，理应依法退还所收款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告祥居置业答辩称，祥居置业是银通公司的销售代理公司，签订的是营销代理合同，马龙没有给祥居置业交过缴费资料。其他意见同银通公司。马龙向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令原告与被告祥居置业负责人曹红口头达成的商品房买卖合同未成立；2、依法判令被告祥居置业和银通公司立即退还原告购房款36万元；3、依法判令被告祥居置业和银通公司赔偿36万元从2013年12月11日起至款付清之日止以同期银行贷款利率计算的违约利息；4、本案的诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2013年，被告银通公司在榆林市朝阳路北、上郡路西开发楼盘榆林杏焉（墕）银通兴业小区项目。2013年8月17日，被告银通公司与被告祥居置业（原名榆林市鸿远房地产营销策划有限公司）签订《榆林杏焉银通兴业小区营销代理合同》，授权委托被告祥居置业代理销售“榆林杏焉银通兴业小区”的公寓240套和住宅129套。原告马龙为购买该小区D六套公寓式住宅于2013年11月17日向被告祥居置业交付款项6万元、于2013年12月11日向被告银通公司交付款项30万元，以上共计交付款项36万元。为此，被告祥居置业于2013年11月13日向原告马龙出具收款收据一支，载明：“2013年11月13日交款单位：马龙收款方式：现金收款事由：购买榆阳区银通兴业小区H购房定金人民币（大写）陆万￥60000.00元单位盖章榆林市鸿远房地产营销策划有限公司印章公司会计签字捺印经手人签字捺印”；被告银通公司于2013年12月11日向原告马龙出具收款收据一支，载明：“2013年12月11日交款单位：马龙收款方式：转账收款事由：购买榆阳区银通兴业小区H购房定金人民币（大写）叁拾万￥300000.00元单位盖章榆林市银通兴业置业有限公司印章公司会计签字捺印出纳签字”。此外，原被告就购房事宜未签订任何书面的《定金合同》、《认购协议》和《商品房预售合同》。2014年，原告马龙因由通知二被告不再签订房屋买卖合同，试图协商退款或抵房事宜，但未果。2016年12月至2017年12月，被告银通公司已将原告预购买商品房公寓式住宅中的五套另行出卖。另查明，被告银通公司与被告祥居置业签订的《榆林杏焉银通兴业小区营销代理合同》第三项约定：“甲乙双方约定住宅销售的均价为6200元／㎡，公寓销售的均价为6000元／㎡”、第1条约定：“甲方（委托方）对乙方（受委托方）的考核标准以客户缴纳小定金（小定金为人民币壹万元）为准，甲方授权定金由乙方代为收取”。2013年10月31日，被告银通公司就杏墕村商住小区2号楼公寓式住宅、3号楼住宅办理了商品房预售许可证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告的合同关系及合同效力的认定。本案中原告马龙与被告银通公司未签订书面商品房买卖合同，且未就买卖合同的价款、履行期限、履行方式和违约责任等实质性要件进行口头约定或补充约定，故原告马龙与被告银通公司之间买卖合同不成立，原告该诉讼请求，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，本案中被告银通公司和祥居置业分别在收取原告马龙款项后，向原告马龙各出具了“定金”字样的收款收据一支，原告马龙持有收据时未提出异议；根据两次庭审查明，原告马龙交付款项是为了保障未来与被告银通公司签订房屋买卖合同；另外，被告祥居置业仅系受被告银通公司委托代理销售商品房，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义事实的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，被告祥居置业在代理权限范围内的行为由被代理人银通公司承担法律责任，综上，原告马龙与被告银通公司之间达成的系立约定金合同。此外，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”，本案中原告马龙先后于2013年11月17日、2013年12月11日交付定金6万元和30万元，定金合同应在定金实际交付之日生效。原告马龙以《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”为依据提出未签订书面定金合同，故定金合同应认定为无效，因该规定非效力性强制性规定，且收款收据中均已载明“定金”字样已符合书面形式，故该辩称理由，本院不予采信。综上，原告马龙与被告银通公司之间定金合同成立，且该定金合同合法有效。二、定金罚则应否适用的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”及第一百二十条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”的规定，定金罚则的适用前提为一方过错责任。本案中，被告银通公司和祥居置业在收取原告马龙的定金后，仅向原告马龙出具了合计36万元的定金字样收款收据，但均未与原告马龙签订书面定金合同，未书面明确约定后续定金支付期限、购房合同签订期限、免责事由及违约责任，该行为使原被告的权利义务内容及违约责任划分陷入不明状态；且庭审中被告银通公司和祥居置业也均未提交证据证明双方对上述内容存有明确的口头约定；另，原告马龙初步告知二被告不再签订购房合同后，二被告均未提交证据证明曾向原告马龙催告过，限期签订购房合同，二被告对原告马龙不签订购房合同存有放任心态，且在未作通知的情况下，另行出售了六套中的五套房屋，故被告银通公司和祥居置业对不能与原告马龙签定购房合同均存有一定过错。同时，被告马龙在交付定金后，自称以不能办理按揭贷款手续为由直接告知二被告不再签订购房合同，但未提交证据证明其不签订购房合同有客观正当事由，且未与二被告进一步商榷协商处理办法，主观上也存在过错；被告银通公司辩称其公司具备办理按揭贷款条件，原告马龙系单方毁约行为，但提交的证据尚未证明该主张，故其辩称理由，本院不予采信。综上，被告应返还原告马龙定金36万元，但不承担双倍返还责任和违约责任，原告请求支付违约利息的诉讼请求本院不予支持。三、返还定金义务主体的认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，被告祥居置业系在代理权限范围内的行为，法律责任应由被代理人银通公司承担，故应由被告银通公司独立承担全额定金36万元的返还责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第五十二条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条和第一百二十条之规定，判决：一、原告马龙与被告榆林市银通兴业置业有限公司之间的商品房买卖合同不成立。二、原告马龙与被告榆林市银通兴业置业有限公司之间定金合同成立，该定金合同合法有效。三、本判决生效后五日内，由被告榆林市银通兴业置业有限公司返还原告马龙定金36万元，被告榆林市祥居置业有限公司（榆林市鸿远房地产营销策划有限公司）不承担返还责任。四、依法驳回原告马龙的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告马龙负担737元，由被告榆林市银通兴业置业有限公司负担2763元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中被上诉人马龙与上诉人银通公司未签订书面商品房买卖合同，双方未就买卖合同的价款、履行期限、履行方式和违约责任等实质性要件进行口头约定或补充约定，故马龙与银通公司之间买卖合同不成立。银通公司、祥居置业向马龙出具的两支收款收据中记载的均是购房定金，马龙请求祥居置业和银通公司退还其购房款36万元无事实依据，本院依法不予支持。马龙未请求确认其与银通公司之间定金合同成立有效，一审判决定金合同成立有效超出马龙的诉讼请求，应予纠正。综上，上诉人银通公司的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初9525号民事判决；二、驳回马龙的诉讼请求。一审案件受理费3500元，二审案件受理费6700元，共计10200元，由马龙负担。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  曹小蕊审判员  王仲民二〇一九年八月二十六日书记员  艾俊岐