辽宁省沈阳市皇姑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0105民初7741号 原告:寇微，女，1972年12月21日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：曹湛，系北京市康达（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷济梦，女，1995年10月5日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。（系原告女儿） 被告：李文江，男，1972年5月22日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：高健，系辽宁恒生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马欢跃，系辽宁恒生律师事务所律师。 原告寇微诉被告李文江合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月19日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告寇微及其委托诉讼代理人高湛、雷济梦，被告李文江的委托诉讼代理人高健、马欢跃均到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。 寇微向本院提出诉讼请求：请求判令确认原、被告间的合伙关系成立。2、请求依法判决平均分配原、被告合伙期间所得的利润人民币2,730,225.26元即判决被告李文江支付拖欠原告应当分得的合伙利润人民币1,365,112.63元及利息。事实与理由：2007年初，原告得知沈阳市浑南新区管委会综合办公楼（安姆）本标段室内装饰工程要对外招投标的前期信息后，为了能够顺利承揽到工程，主动找到被告李文江协商合伙，经商议，双方于2007年4月达成口头合伙协议：一、两人以合伙的方式完成项目，平均分配项目所得利润；二、共同出资，用于项目投标和中标后的装修；三、双方共同经营，由李文江寻找具备资质的装饰公司作为挂靠单位、负责施工现场管理、负责与中标单位往来款项账目结算统计并记录工程总账款的财务管理，由寇微负责施工现场管理、部分材料的采购、负责与浑南区财政局建设局等单位联系项目工程款的请款及最终结算。李文江联系的深圳市设计装饰工程有限公司于2007年7月28日成功中标，项目完工后最终审定工程结算价格为8,540,755元，扣除管理费和有关税费后，转到李文江账户，被告应将原告应得的利润支付给原告。李文江两次收到工程款后，均以资金周转不开等困难为由未支付，后第三次支付工程款，原告提出对账，李文江却回避与原告见面。为维护合法权益，诉至法院。 李文江辩称，双方不存在合伙关系。工程是被告自己承包的，与原告无关。被告与原告不存在任何书面和口头的合伙协议，也未对合伙出资、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等符合合伙条件的事项进行具体约定。被告几次获得工程款也没有与原告进行过利润分配。被告出于好意允许原告在项目施工过程中学习过一段时间，让其帮忙负责跑跑腿接触一些施工流程，原告在工程项目中还分包了一部分小活。原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院对事实认定如下： 位于沈阳市浑南新区“浑南新区管委会综合楼（安姆）一、二区标段内装饰工程（以下简称安姆工程）发包人沈阳市浑南新区国有资产经营有限责任公司，承包人为案外人深圳市设计装饰工程有限公司辽宁分公司（以下简称深设计公司）。2007年9月，沈阳市浑南新区国有资产经营有限责任公司与深设计公司签订了《建设工程施工合同》，该合同注明被告李文江为深设计公司项目经理。 2007年11月29日，李文江与深设计公司签订《承包协议》，约定深设计公司经营承包的安姆工程内装饰工程由李文江全权负责、自负盈亏，自主管理、风险自担。此项目在施工经营过程中出现的一切人身安全事故，质量事故及非人为损坏事故，由李文江承担全部责任。深设计公司收取工程造价百分之九点五的管理费（含税金）。项目中如需要深设计公司综合资料或配合时，及时予以配合。甲方划拨工程款深设计公司及时办理手续，工程款到帐后按划拨额扣除管理费余款根据工程要求专款专用，由项目承包人李文江负责。 安姆工程于2007年9月开始施工，于2008年12月交付使用。2014年5月7日，经工程价格审定部门审核，确定工程定案金额为8,540,755元。2016年10月26日，深设计分公司向沈阳市浑南新区国有资产经营有限责任公司、浑南新区财政局、采购办、计财处出具《授权委托书》，授权李文江负责与上述单位就安姆工程送交工程审批手续、工程发票及工程款回款书相关工作，真至工程款全部给付完。至2018年11月13日，审定工程款分多次支付到深设计公司账户内。 另查，原、被告系朋友关系，2007年因安姆工程发生经济往来。原告参与了安姆工程部分施工现场管理、采购材料、后期催款等事项。另外，被告自认其曾向原告借款，用于购买施工材料、交纳税款和发放人工费，但借款均已偿还。2012年1月至2013年8月间，原告曾垫付安姆工程拖欠地胶款、工程档案编制费、最终结算费等共计120,537.40元，被告于2018年12月分三次偿还原告。 本院认为，本案为合伙协议纠纷，依据《民法通则》第三十条规定，合伙关系的成立，应当以书面合伙协议为基础，本案中原、被告没有书面合伙协议，原告主张双方间存在口头合伙约定，但被告予以否认，原告对其主张的事实有义务举证证明。 原告提交项目审核定案通知书、审定价格中标价说明、请款对账单等多份工程材料复印件，拟证明其以资金、劳务作为合伙出资，与被告共同经营、管理安姆工程。被告抗辩称其允许原告在工程中学习、帮忙，原告虽参与安姆工程并接触到相关资料，但不能证明双方就是合伙关系,另外，原告交纳的税款及代付的人工费为被告借款，不是合伙投资。经本院审查，安姆工程是以案外人深设计公司的名义承包，李文江是该公司项目负责人。原告提交的工程合同及其他工程材料不能直接证明原告身份，原告持有上述多份工程材料，仅能证明原告以深设计公司、李文江的名义参与了安姆工程的招投标、购材料、收付款、请款等具体工作，但不能证明原告即为工程合伙人，也不能证明原告从事的是合伙经营行为,上述证据需与其他证据和事实相结合，方能认定原、被告间是否为合伙关系。 原告提交两名证人出庭作证，证明其与被告属个人合伙。经庭审质证，两名证人均证实在安姆工程施工工地“经常看到原告”、并证实原告给工人“开工资”、负责“买材料”、“指挥工人干活”，与李文江同样“都是领导”。同时，证人佟和阳陈述其提交给法庭的书面证明虽亲笔签字，但对相关内容并未仔细阅读，也不知道原、被告有关合伙的口头约定。证人赵某陈述其“不了解他们出资的情况，我只能证明我在工地干活，原、被告都在工地上共同管理”。本院认为，首先，两名证人的身份均为安姆工程施工人员，其二人自认与李文江存在雇佣关系，施工过程中原告负责为他们开工资，故两名证人与原、被告均存在一定的利害关系，证人证言的证明力相对较弱。其次，针对本案争议的焦点问题即原、被告是否存在口头合伙约定，两名证人的证言是不确定的，故证人证言仅能证明原告参与了安姆工程的现场施工管理工作,不能证明原、被告双方即为合伙关系。 原告主张其合伙出资共计56万余元，其中2009年支付合伙出资款20万元用于支付工人人工费，2015年2月向李文江支付税款17,194.80元，该款是工程甲方支付的阶段工程款966,000元的税款的百分之五十，由原告支付给被告，被告支付给深设计公司。被告抗辩称，上述为被告向原告的借款，且事后均已归还，但被告未提交归还20万元人工费及税款17,194.80元的证据。另，被告提交银行存款凭单，证明其将原告垫付的工程材料款、工程档案编制费等借款共计120,537.40元归还给原告，原告对此表无异议。本院认为，通过当事人提交的证据及自认,能够证明原告在安姆工程施工期间及施工结束后工程款全部支付之前，垫付了一部分工程费用，用于购买材料、结算人工费及支付其他费用，被告也向原告偿还了一部分款项，即原告支出的部分款项是借款性质。假设双方是个人合伙关系,依原告陈述合伙盈余尚未分配，同时又发生借款还款经济往来，明显不符合常理，故本院对原告有关上述款项是合伙出资款的主张不予支持。 庭后原告向本院递交调取证据申请,申请人民法院依职权向安姆工程所在区财政局预决算审核中心工作人员、建设局工作人员、国有资产经营公司工作人员进行调查，拟证明原告与上述工作人员共同完成工程预决算、全程对工程进行现场管理、报送材料及协调请款等，首先，对相关证人证言的收集不属于人民法院依职权调取证据的范畴，其次，前已论述，通过原告提交的工程材料、证人证言及被告自认，能够证明原告实际参与了安姆工程的现场管理、购买材料、协调请款等工作。原告申请人民法院查证的待证事实与人民法院已认定的事实重复，故调查取证已无必要，故对原告申请予以驳回。 综上，原告在安姆工程中有参与经营的行为，同时垫付了一部分工程款项，但原告付出的劳务是否即为合伙投资，该投资是否取得被告认可进而做出同意与原告共同投资、共同经营的意思表示，现有证据尚不能证明。现有证据亦不能证明双方间存在对合伙盈余分配、合伙债务承担做出了约定。因原告主张其与被告存在合伙关系，证据不足，本院不予支持，对原告主张分配合伙期间所得利润的诉讼请求亦不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告寇微的全部诉讼请求。 案件受理费17,086元，减半收取8,543元，由原告自行承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员  林雪梅 二〇一九年八月二十日 书记员  李 丽