陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕05民终1184号上诉人（原审被告）：渭南市德瑞斯塑业有限责任公司。法定代表人：张小玲，董事长。委托诉讼代理人：韩小鹏，系公司工作人员。被上诉人（原审原告）：辛渭红，男，1965年3月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：王莎，陕西赛高律师事务所律师。上诉人渭南市德瑞斯塑业有限责任公司因与被上诉人辛渭红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渭南市德瑞斯塑业有限责任公司（德瑞斯公司）的法定代表人张小玲及其委托诉讼代理人韩小鹏，被上诉人辛渭红及其委托诉讼代理人王莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人德瑞斯公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人承担被上诉人各项损失的20%，即赔偿被上诉人损失11788.58元，驳回被上诉人的其余诉讼请求，上诉人多支付的医疗费12828.32元，被上诉人应当予以退还；2.本案一、二审诉讼费用由双方合理承担。事实与理由，一、一审判决认定事实错误。被上诉人辛渭红受上诉人临时雇佣，在车间清理窗角的过程中，清角机刀片脱落，此时被上诉人严重违反管理规定，没有依程序报告机修技术人员，而是在没有断电关机的情况下，擅自拆开机器侧面壳体，伸手进入设备内部安装刀片，致右手被清角机内部旋转轮切伤，伤情被鉴定为十级伤残。一审法院以上诉人未对被上诉人进行充分的安全生产培训和教育，判决上诉人承担损失80%的主要责任，上诉人不服。上诉人认为，岗前培训和教育的内容包括设备故障的处理程序，禁止雇员随意拆解设备，这已经尽到了培训教育的义务，被上诉人故意违反管理规定，上诉人想不出如何做才能达到一审判决要求的充分教育？因此，一审法院如此认定事实，对上诉人明显不公，应当依法予以纠正。被上诉人陈述每月工资2600元，上诉人也认可每天工资85元，一审判决却依据被上诉人的诉请，判决每天赔偿误工费100元，因此多计算损失1200元，既认定事实错误，也没有事实和法律依据。二、一审判决划分责任错误。在未切断电源的情况下，故意自行操作维修设备，擅自拆装设备导致其受伤，因此其行为存在重大过错，其应对自己过错行为造成的损害后果承担80%的主要责任，而一审法院在认定事实错误的前提下，却判令上诉人承担损失80%的主要责任，违反了《侵权责任法》第三十五条之规定，故一审法院责任认定错误，应当依法予以改判。根据上诉人认为被上诉人在未向上诉人汇报且未切断电源的情况下，便擅自拆装维修设备致其受伤，其对自己过错行为的损害后果应根据过错原则承担80%的主要责任，上诉人对于被上诉人的损害后果应承担20%的次要责任，即应赔偿被上诉人11788.58元，二审法院应当予以改判。三、被上诉人各项损失共计58942.91元，按其过错程度理应承担80%的主要责任，上诉人承担该损害后果20%的次要责任，故上诉人应支付被上诉人损害赔偿金11788.58元。被上诉人受伤后在渭南市中心医院治疗期间，上诉人垫付了所有医疗费用共计24616.91元，并负责治疗期间的来回交通。故被上诉人应当返还上诉人多支付的12828.33元。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决责任划分显失公平，上诉人已经完全履行了赔偿义务。现上诉人为维护自身合法权益，特上诉至贵院，望依法查明双方过错，驳回被上诉人的其余请求，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辛渭红辩称：原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条，该条规定的是个人之间形成劳务，适用该条。本案上诉人是公司，双方之间形成的是雇佣关系，故应适用人损解释第11条，雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，根据该条规定，本案不应划分责任。上诉人已经支付被上诉人的医疗费，根据责任划分，被上诉人不应返还其多支付的费用。被上诉人每月领取的工资是2600元，我方认为误工费应按照每天100元计算，认可一审判决。根据以上法律规定，原审法院划分责任没有错误，请求驳回上诉人的上诉请求。辛渭红向一审法院起诉请求：1.判令德瑞斯公司赔偿辛渭红住院伙食补助费300元、营养费200元、误工费9000元、护理费1600元、残疾赔偿金22426元、交通费500元、精神抚慰金3000元，共计36526元；2、诉讼费720元由德瑞斯公司承担。事实及理由：2016年10月份，辛渭红到德瑞斯公司处工作，辛渭红的工作主要是用钻给成品塑钢窗打螺丝，每天工作9小时，每月工资2600元，双方一直未签订书面的劳动合同。2017年8月14日，辛渭红在德瑞斯公司处干活时，德瑞斯公司车间负责人安排辛渭红用“清角机”清理窗角，工作过程中，因“清角机”内刀片脱落，辛渭红伸手进入内部捡起刀片安装时，辛渭红右手被“清角机”内的旋转轮切伤。受伤后，辛渭红在渭南市中心医院诊断为右手背切割伤，第4掌指关节粉碎性骨折，右手第5掌骨骨折，第4.5指伸肌腱断裂，手背皮下静脉断裂，手背皮下神经断裂。辛渭红在渭南市中心医院住院10天，德瑞斯公司支付了辛渭红的住院费用，但对手续治疗费用及伤残赔偿费用不予支付。辛渭红申请仲裁，渭南市劳动人事争议仲裁委员会不支持辛渭红的仲裁请求。辛渭红提起劳动争议诉讼，法院认定原审原被告双方存在雇佣关系。根据相关法律规定，辛渭红将被告德瑞斯公司诉至法院。一审法院认定事实：2016年10月辛渭红进入德瑞斯公司，从事用电钻给窗户打螺丝的工作，双方约定每天工资100元，工作期间双方未签订劳动合同。2017年8月14日，辛渭红在工作时根据安排辛渭红用“清角机”清理窗角，工作过程中，因“清角机”内刀片脱落，辛渭红伸手进入“清角机”内部捡起刀片安装时，辛渭红右手被“清角机”内的旋转轮切伤。辛渭红在工作时手不慎受伤，受伤后，辛渭红在渭南市中心医院诊断为右手背切割伤，第4掌指关节粉碎性骨折，右手第5掌骨骨折，第4.5指伸肌腱断裂，手背皮下静脉断裂，手背皮下神经断裂。辛渭红在渭南市中心医院住院10天，德瑞斯公司支付了辛渭红的住院费用等24616.91（24256.91+360）元，住院治疗后至今再未上班。后双方因赔偿问题协商不成，辛渭红向渭南市劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间存在劳动关系。渭南市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月31日作出渭劳人仲案字［2017］第072号裁决书，裁决对申请人辛渭红的仲裁申请不予支持。2018年2月26日，辛渭红将德瑞斯公司诉至一审法院请求确认双方之间存在劳动关系。2018年7月14日，一审法院作出（2018）陕0502民初1165号民事判决书，判决辛渭红与德瑞斯公司不存在劳动关系。2018年7月23日，辛渭红将德瑞斯公司诉至一审法院请求德瑞斯公司赔偿成讼。本案在审理中，辛渭红申请对其伤残等级、护理期限及误工期限进行鉴定。2018年12月7日，陕西省正义司法鉴定中心作出司法鉴定意见：辛渭红右手损伤属十级伤残；护理期限为20天，务工期限90天。一审法院认为，辛渭红受雇于德瑞斯公司从事用电钻给窗户打螺丝的工作，德瑞斯公司按天计付辛渭红工资100元，双方形成劳务关系。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，辛渭红根据德瑞斯公司的要求使用“清角机”，当“清角机”发生故障时，辛渭红作为成年人，在未进行任何”清角机”的维修培训前提下，未尽到充分安全注意义务，私自对“清角机”脱落刀片进行安装造成损伤，辛渭红对损害后果应自负20%责任；德瑞斯公司系雇主，其在安排原告辛渭红使用“清角机”工作前，未对辛渭红进行充分的安全生产培训和教育，故德瑞斯公司对辛渭红的损害后果应负担80%责任。辛渭红诉称辛渭红使用“清角机”工作系受德瑞斯公司指派，应由德瑞斯公司承担全部赔偿责任，但因使用“清角机”工作虽系德瑞斯公司指派，但辛渭红在“清角机”故障时自行维修行为并未受德瑞斯公司指派，且辛渭红损害系由维修“清角机”时造成，故一审法院对辛渭红该诉称主张不予采纳。辛渭红主张的住院伙食补助费300元、营养费200元、护理费1600元、残疾赔偿金22426元，共计24526元，德瑞斯公司均无异议，一审法院对辛渭红该部分主张予以采纳；辛渭红主张误工费按100元/天计算为9000元，德瑞斯公司不予认可，辩称应按照85元/天计算误工费，但因辛渭红工作期间双方约定工资按100元/天计算，故一审法院对辛渭红的误工费按9000元确定；辛渭红主张的精神抚慰金3000元，德瑞斯公司不予认可，一审法院认为辛渭红精神抚慰金按2000元确定为宜；辛渭红主张交通费500元，因辛渭红未提交相应证据，加之辛渭红治疗期间的交通均由德瑞斯公司负责安排，故一审法院对辛渭红主张的交通费不予确认；另因德瑞斯公司已垫付辛渭红医疗费等24616.91元，故辛渭红的损害损失共计为60142.91（24526+9000+2000+24616.91）元。综上所述，德瑞斯公司应赔偿辛渭红48114.33（60142.91×80%）元，因德瑞斯公司已经垫付辛渭红24616.91元，故德瑞斯公司应再给付辛渭红损害赔偿金23497.42（48114.33-24616.9）元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决一、限渭南市德瑞斯塑业有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿辛渭红23497.42元；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回辛渭红其余诉讼请求。案件受理费710元，由辛渭红负担142元，由渭南市德瑞斯塑业有限责任公司负担568元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人德瑞斯公司为支持其主张，在二审提供了：书面证人证言（证人：孟利珠、张京斋、于江涛、刘艳茹、王强）一份，证明被上诉人辛渭红的受伤过程，其是私自进行设备维修造成的伤害，事故造成的主要原因是没有切断电源私自打开保护设施而造成的伤害。被上诉人对上述证据的真实性与证明目的均不予认可，其认为按照法律规定，证人作证应该出庭接受质询，证人没有出庭，不能核实该证言的真实性；且被上诉人辛渭红自述其在受伤后至到医院的途中一直处于昏迷状态，无法陈述受伤过程。本院对上诉人提供的书面证言的真实性不予认可，证人应出庭接受法庭及双方当事人的询问，证人无正当理由未到庭，法庭无法核实其证言的真伪，故对该证据不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案存在如下争议焦点：一、被上诉人辛渭红的误工费标准是多少；二、双方责任比例如何划分。针对第一个争议焦点：被上诉人辛渭红的误工费标准是多少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”陕西正义司法鉴定意见书（陕正义司鉴[2018]临鉴字第1138号）对辛渭红的误工期限鉴定意见为90天。又根据渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初1165号民事判决书中认定“结合原告（辛渭红）庭审中申请出庭作证的证人证明来看，原、被告（渭南市德瑞斯塑业有限责任公司）之间只是约定了每天工资100元，且双方结算方式为现金，时间也不固定，而被告与其他员工之间均有工资发放表。”，故应当认定被上诉人辛渭红的误工标准为100元/天，误工期限为90天，一审判决被上诉人辛渭红误工费9000元正确，二审予以维持。针对第二个争议焦点：双方责任比例如何划分。本案中，被上诉人辛渭红按照上诉人德瑞斯公司指派从事“清角机”工作，但在从事该工作之前，上诉人德瑞斯公司并未对被上诉人辛渭红进行必要的安全生产培训，故应承担相应的赔偿责任，而被上诉人辛渭红在“清角机”运作出现故障时在未通知被上诉人德瑞斯公司技术人员维修的情况下，私自打开机器，在机器未断电的情况下进行维修，自身亦存在过错，故应减轻上诉人德瑞斯公司的赔偿责任。一审判处上诉人德瑞斯公司承担80%的赔偿责任，被上诉人辛渭红20%的赔偿责任正确，二审予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人渭南市德瑞斯塑业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  晏 海审 判 员  李豪玲审 判 员  徐新卫二〇一九年八月二十三日法官助理  郭 彬书 记 员  常晓婷