湖北省武汉市江汉区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鄂0103刑初1214号 公诉机关武汉市江汉区人民检察院。 被告人杨丽菊，女，1966年5月24日出生于湖北省南漳县，汉族，高中文化，原湖北省财政厅招待所总经理，户籍地武汉市武昌区。因本案于2017年8月16日被刑事拘留，2017年9月2日被逮捕，现羁押于武汉市。 辩护人王汉生、冯爽，湖北景盛律师事务所律师。 武汉市江汉区人民检察院以武江检公诉刑诉（2018）1115号起诉书指控被告人杨丽菊犯挪用公款、贪污罪一案，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。武汉市江汉区人民检察院检察员魏芹出庭支持公诉、被告人杨丽菊及其辩护人王汉生到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议依法延期审理二次,现已审理终结。 武汉市江汉区人民检察院指控: （一）挪用公款罪 被告人杨丽菊与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订承包湖北省财政厅招待所合同后，在担任湖北省财政厅招待所总经理期间，于2009年9月20日在取得湖北省财政厅招待所出具《关于房产抵押融资的授权说明》后，以湖北省财政厅招待所房产789.46平方米（武房权证昌字第××号）和土地157.01平方米（武房地证昌字9901746）作为抵押物向浦发银行武汉分行办理贷款，并利用职务便利将湖北省财政厅招待所在浦发银行开设的贷款账户予以隐瞒控制，未将该贷款账户纳入湖北省财政厅招待所财务管理。2009年9月22日，浦发银行武汉分行将人民币300万贷款发放至湖北省财政厅招待所浦发银行账户。被告人杨丽菊将其中的270万元陆续转账至湖北省财政厅招待所中国银行账户，并告知湖北省财政厅招待所时任财务会计何某某将此270万元作为其个人投资在湖北省财政厅招待所财务账上记账。2010年2月3日、4月19日和2012年8月20日，湖北省财政厅招待所分三次将270万元全部归还给了被告人杨丽菊。随后，被告人杨丽菊将湖北省财政厅招待所在浦发银行武汉分行的300万元贷款予以归还。 （二）贪污罪 1.2008年12月29日，被告人杨丽菊根据承包经营合同的规定对招待所进行装修。2009年11月，被告人杨丽菊通过一张湖北省增值税普通发票（发票代码142010923501，发票号码078××××1306，盖章单位为“武汉市武昌区个体工商户（史某某）发票专用章”）在招待所财务账上报销人民币342560元，但是实际支付给武汉市武昌区个体工商户（史某某）为人民币7.5万元，其中26.75万元人民币为虚报。此外，被告人杨丽菊通过另外三张虚假湖北省增值税普通发票（①发票代码142010923501，发票号码078××××9320,②发票代码142010923501，发票号码078××××9307,③发票代码142010923501，发票号码078××××0671）从招待所财务账上报销人民币124.44万元。2010年12月7日，被告人杨丽菊指使财务将上述及其他报销款共计人民币1587125元转账至其个人控制的招待所浦发银行账户。2010年12月9日转账4.9万元给其丈夫高某某；2010年12月10日转账9万元给其侄女婿杨阳；2010年12月22日，被告人杨丽菊将其中的90万元以个人投资的名义借给湖北省财政厅招待所，同时再次转给其丈夫高某某30万元。 2.被告人杨丽菊在担任湖北省财政厅招待所总经理期间，经湖北省财政厅批准于2014年12月再次以招待所为抵押向招商银行武汉街道口支行贷款人民币300万元，在明知300万属于国有资金且只能专款专用于招待所装修改造的情况下，利用其职务上的便利，采取通过虚列工程签订虚假合同手段套取国有资金人民币128.5万元，予以非法占有侵吞。具体分述如下： ①虚构设计合同贪污30万元人民币 2014年12月6日，湖北省财政厅招待所与武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司签订设计合同。2015年1月22日、27日湖北省财政厅招待所分两次向武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司支付设计费人民币共计30万元。2015年1月23日、27日武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司分两次向湖北省财政厅招待所职工郭某某转账共30万元人民币，该30万元系被告人杨丽菊归还给郭某某的个人借款。 ②虚构建筑材料销售合同贪污70万元人民币 2014年9月、11月，湖北省财政厅招待所与武汉市武昌区华泰宏晟建材经营部分两次签订建材购销合同。湖北省财政厅招待所于2014年12月22日支付武汉市武昌区华泰宏晟建材经营材料费30万元人民币。该30万元系被告人杨丽菊归还给肖某某的个人借款。2015年2月2日，湖北省财政厅招待所支付武汉市武昌区华泰宏晟建材经营材料费40万元人民币。2015年2月3日，武汉市武昌区华泰宏晟建材经营向被告人杨丽菊丈夫高某某的个人银行账户转账40万元。 ③虚构建筑工程量贪污28.5万元 2015年，湖北省财政厅招待所与湖北海宇建筑装饰工程有限公司签订了会议室装修合同，合同金额150万元人民币，湖北省财政厅招待所于2014年12月、2015年1月及9月分三笔支付工程款共计人民币140万元。海宇公司最终实际结算金额为57.7万元，海宇公司将其收到的剩余工程款86.74万元退回，其中退回到湖北省财政厅招待所账户38.24万元，退回到被告人杨丽菊个人注册的武汉市武昌区正心副食商行账户48.5万元，其中28.5万元归被告人杨丽菊个人使用。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人身份材料，职工登记表、省财政厅招待所营业执照、承包经营合同、抵押合同、贷款合同、银行账户明细、记账凭证、银行交易流水、有关合同等书证，证人证言，司法鉴定意见书，湖北省国税局发票查询结果，鉴定书，被告人的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人杨丽菊在担任湖北省财政厅招待所总经理期间，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重并且通过虚假发票报销及虚列工程签订虚假合同等手段套取并侵吞国有资金，数额巨大，其行为已经分别构成挪用公款罪和贪污罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条的规定对被告人杨丽菊予以处罚。 被告人杨丽菊辩称浦发银行300万的贷款虽系以湖北省财政厅招待所的名义所贷，但按照湖北省财政厅领导的意思，该贷款的还款人系其与其丈夫两人，该款不是公款，其不成立挪用公款罪。被告人杨丽菊同时辩称没有贪污湖北省财政厅招待所的财物。 被告人杨丽菊的辩护人提出如下辩护意见：浦发银行300万元的贷款系被告人杨丽菊按照承包经营合同的规定，为了承包经营需要，由被告人杨丽菊及其丈夫高某提供无限连带责任保证的银行借贷资金，故该借款的实际借款人和还款人均为被告人杨丽菊自己，该借款不是公款，且被告人杨丽菊已经足额归还了借款本金和利息，因此，被告人杨丽菊将前述借款中的270万元以被告人杨丽菊自己的名义投入招待所的经营管理的行为不构成挪用公款罪。关于起诉书对被告人杨丽菊贪污151.2万元的指控，浦发银行300万元贷款的去向被重复评价，公诉机关一方面认定被告人杨丽菊已经足额清偿，另外一方面又认定该款被挪用、贪污，另外，根据本案的证据，2009年招待所财务账上的资金并非公款，而系被告人杨丽菊的承包经营的收入和个人投入的资金，按照合同“自收自支”的原则，被告人杨丽菊有权支取和使用，因此，对被告人杨丽菊贪污151.2万元的指控，事实不清，证据不足，不能成立。2014年招商银行的300万元的贷款的实际借款人、使用人和还款人均为被告人杨丽菊，被告人杨丽菊依据经营合同有权自主支配和使用，因此起诉书指控被告人杨丽菊贪污2014年招商银行300万元的贷款中的128.5万元的指控不能成立，另外，被告人杨丽菊向招待所有一千万元装修改造的投入，因为被告人杨丽菊为了节省经营成本而在诸多的交易中不要求交易另一方出具发票，虚假的装修合同和假发票不能否认装修和交易的真实性。综上，被告人杨丽菊无罪。 经审理查明，2008年12月29日，被告人杨丽菊与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订承包经营合同，对湖北省财政厅招待所进行承包经营并成为该招待所的总经理。2009年9月21日，被告人杨丽菊在取得湖北省财政厅招待所出具《关于房产抵押融资的授权说明》后，以湖北省财政厅招待所房产789.46平方米（武房权证昌字第××号）和土地157.01平方米（武房地证昌字9901746）作为抵押物向浦发银行武汉分行办理贷款，并利用职务便利将湖北省财政厅招待所在浦发银行开设的贷款账户予以隐瞒控制，未将该贷款账户纳入湖北省财政厅招待所财务管理。2009年9月22日，浦发银行武汉分行将人民币300万元贷款发放至湖北省财政厅招待所浦发银行账户。被告人杨丽菊将其中的270万元人民币陆续转账至湖北省财政厅招待所中国银行账户，并告知时任湖北省财政厅招待所财务会计的何某将此270万元人民币作为其个人投资在湖北省财政厅招待所财务账上记账。2010年2月3日、4月19日和2012年8月20日，湖北省财政厅招待所分三次将270万元人民币全部归还给了被告人杨丽菊。随后，被告人杨丽菊将湖北省财政厅招待所在浦发银行武汉分行的300万元人民币贷款予以归还。 又查明，被告人杨丽菊在担任湖北省财政厅招待所总经理期间，经湖北省财政厅批准于2014年12月再次以招待所房产作为抵押向招商银行武汉街道口支行贷款人民币300万元，在明知300万元人民币贷款属于国有资金且只能专款专用于招待所装修改造的情况下，利用其职务上的便利，采取通过虚列工程签订虚假合同手段套取国有资金人民币128.5万元，予以非法占有侵吞。具体分述如下： ①虚构设计合同贪污人民币30万元 2014年12月6日，被告人杨丽菊以湖北省财政厅招待所的名义与武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司签订金额为人民币30万元的设计合同。2015年1月22日、27日湖北省财政厅招待所分两次向武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司支付设计费共计人民币30万元。2015年1月23日、27日武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司分两次向湖北省财政厅招待所职工郭某转账共计人民币30万元，该人民币30万元被被告人杨丽菊以归还其个人向郭某的借款的方式侵吞。 ②虚构建筑材料销售合同贪污人民币70万元 2014年9月、11月，被告人杨丽菊以湖北省财政厅招待所的名义与武汉市武昌区华泰宏晟建材经营部两次签订建材购销合同。湖北省财政厅招待所于2014年12月22日支付武汉市武昌区华泰宏晟建材经营部材料费人民币30万元。该30万元被被告人杨丽菊以归还其个人向肖某的借款的方式侵吞。2015年2月2日，湖北省财政厅招待所支付武汉市武昌区华泰宏晟建材经营部材料费人民币40万元。2015年2月3日，武汉市武昌区华泰宏晟建材经营部向被告人杨丽菊丈夫高某的个人银行账户转账人民币40万元，该款被被告人杨丽菊侵吞。 ③虚构建筑工程量贪污人民币28.5万元 2015年，湖北省财政厅招待所与湖北海宇建筑装饰工程有限公司签订了会议室装修合同，合同金额人民币150万元。湖北省财政厅招待所于2014年12月、2015年1月及9月分三笔支付工程款共计人民币140万元。海宇公司最终实际结算金额为人民币57.7万元，海宇公司将其收到的剩余工程款人民币86.74万元退回，其中退回到湖北省财政厅招待所账户人民币38.24万元，退回到被告人杨丽菊个人注册的武汉市武昌区正心副食商行账户人民币48.5万元，经审计，其中人民币28.5万元被被告人杨丽菊侵吞。 上述事实，由公诉机关提供，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）常住人口常住信息表，证明被告人杨丽菊的身份情况。 （2）湖北省财政厅机关后勤服务中心情况说明、营业执照、事业单位法人证书，证明湖北省财政厅招待所系湖北省财政厅下属单位，为自收自支事业单位，2008年12月，经请示同意，湖北省财政厅机关后勤服务中心决定由被告人杨丽菊承包经营该招待所，此后，被告人杨丽菊担任湖北省财政厅招待所的法定代表人。 （3）人事资料、湖北省财政厅机关内部签报，证明被告人杨丽菊原系湖北省财政厅招待所员工，2008年，被告人杨丽菊主动提出承包经营湖北省财政厅招待所并自筹资金人民币500万元用于湖北省财政厅招待所的装修改造，承包经营期限为五年，该请求后来得到湖北省财政厅领导的批准，随后，由湖北省财政厅机关后勤服务中心与被告人杨丽菊签订承包经营合同。 （4）承包经营合同、公证书，证明2008年12月29日，被告人杨丽菊与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订承包经营合同，由被告人杨丽菊自2008年12月18日至2013年12月17日五年期间承包经营湖北省财政厅招待所，被告人杨丽菊在承包经营期内，全面负责财政厅招待所的人员、资产和财务管理，自主经营，自收自支。被告人杨丽菊自筹500万元，全部用于招待所固定资产的更新改造，承包期满后资产归湖北省财政厅机关后勤服务中心所有，被告人杨丽菊按规定提取固定资产折旧费，每年折旧额不低于200万元，被告人杨丽菊每年按照规定提取固定资产折旧费后，可返还自筹资金100万元（需经湖北省财政厅机关后勤服务中心审核同意），若当年发生亏损，则相应冲减返还款。若杨丽菊在承包经营期内装修改造或者固定资产购置资金不够，需要用招待所资产抵押贷款或融资的，事先应当经湖北省财政厅机关后勤服务中心同意，数额控制在300万元以内，由湖北省财政厅机关后勤服务中心监督使用，确保专款专用。2013年1月14日，双方再次续签承包经营合同，经营期间延至2016年12月17日，约定被告人杨丽菊按照规定提取固定资产折旧费，每年折旧额不低于200万元，为减少个人投资损失，被告人杨丽菊每年按规定提取规定资产折旧费后，扣除单位折旧费100万元，经甲方审核同意，其余额可返还被告人杨丽菊个人前期承包期间的投资成本。 （5）房产证复印件，证明湖北省财政厅招待所武昌区民主路404号的房产面积789.46平方米（武房权证昌字第××号），土地面积157.01平方米（武房地证昌字9901746）。该房屋2009年7月和2014年11月两次作为抵押物分别向银行贷款人民币300万元。 （6）证人郭某的证言，证明其与被告人杨丽菊系老乡，2009年11月被告人杨丽菊刚承包湖北省财政厅招待所不久，手头没有周转资金，就找其借款人民币100万元，约定借款期限一年，利息是30%，钱转到被告人杨丽菊的个人账户，后来湖北省财政厅招待所给其出具了一张100万的收据，这100万中有60万是其自己的，40万是其婆婆的，40万第二年就连本带息还了，60万只还了一部分。后来被告人杨丽菊2010年又向其借钱，其有10万元在杨丽菊老公高某的公司投资，约定每年有2万元利息，到期后被告人杨丽菊在没有与其商量的情况下直接将本息12万元转化为杨丽菊向其本人的借款，又开了财政厅招待所的收据，杨丽菊后来又陆续向其借钱20多万（20多万均有杨丽菊个人的借条），到案发之日还没有还清。2015年其买房子没有首付，找被告人杨丽菊要求还钱，杨丽菊说没有钱，其便与杨丽菊吵了起来，后来杨丽菊提出要找一家装饰公司弄点钱给其，其通过他人找到了武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司，后来招待所把30万打入武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司，武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司随后将30万元打入其账户内。 （7）证人高某的证言，证明其是中南财经政法大学的老师，2008年年底其爱人杨丽菊承包湖北省财政厅招待所，因为承包需要500万元资金证明，其通过朋友的关系让朋友向其账户内转入580万元，然后由杨丽菊将存折交给财政厅审查后就与财政厅签订了承包经营合同，后来因为投资不是一次性投入，因此这580万就还给了其朋友。 （8）证人张某1的证言，证明其原系湖北省财政厅机关后勤服务中心主任，杨丽菊在2008年年底得知湖北省财政厅即将对招待所采取承包经营模式后主动找到其，提出愿意拿出不少于500万元用来装修招待所进行承包经营，之后经过财政厅党组批准，杨丽菊承包了湖北省财政厅招待所。其记得被告人杨丽菊将一张金额500多万元的存折交给了招待所财务，由招待所监督使用，其当时认为该500多万元后来进入了招待所的账户，2009年，杨丽菊向其声称装修五百多万不够，申请以招待所的国有资产作为抵押向上海浦东发展银行贷款300万元，其在杨丽菊案发后才知道300万元的贷款系被告人杨丽菊以自己个人投资的名义投入招待所。按照湖北省财政厅机关后勤服务中心与被告人杨丽菊签订的承包合同，应该是提取固定资产折旧费之后每年经过审批之后可以向被告人杨丽菊返还100万元以内的费用，但因为固定资产折旧费一次也未曾提取，因此其也从未审批过向杨丽菊返还费用的事项。 （9）证人夏某的证言，证明其为湖北省财政厅招待所的财务主管。杨丽菊个人投资主要是2009年刚开始承包对招待所进行装修，在2012年8月份那次内部审计中，审计报告认定2009年招待所装修共计投入1000多万元，其中包含300万元浦发银行贷款，具体剩下的700多万多少是杨丽菊的个人投资其不清楚。厅里认定杨丽菊用于招待所装修的费用才能算她的个人投资，至于在承包经营过程中其投入到招待所用于经营运转，只能算作招待所向杨丽菊进行的融资。杨丽菊的个人投资到2017年8月为止，即财务账上有杨丽菊的专项应付款，账面上显示还差杨丽菊投资款510万元左右，招待所对杨丽菊个人的欠款，从账目上反映现在还差大概297万元，杨丽菊个人向招待所大概有220万元的借款，有170万元是因为手续不全没有入账，还有50多万元是入了账的。招待所财物管理混乱的问题主要体现在三个方面，一是杨丽菊承包经营期间收入和成本开支的比例不合理，成本比例过高，但负责招待所采购、保管都是杨丽菊个人聘请的人员，报销财务手续齐全就必须入账报销；二是2016年以后前台现金收入有被杨丽菊直接收走然后杨丽菊拿着发票到财务冲账的情况，有体外循环的情况；三是装修项目的真实性财务人员虽然无法核实，但是从装修效果来看，大家对装修效果跟投资的金额对比是有疑问的。其自1993年起一直系湖北省财政厅招待所财务室的会计，2009年至2018年期间，湖北省财政厅招待所只在汉口银行、中国银行、兴业银行、招商银行、农业银行这五个银行有账户，没有其他银行账户。 （10）证人唐某的证言，证明2014年12月，湖北省财政厅招待所销售经理郭某找到其老婆称杨丽菊差她30万，需要找一家装修公司走账，其当时在武汉臻成公司上班，其就与老板齐某联系，老板同意了，然后其就将已经盖好财政厅招待所公章的合同交由老板盖武汉臻成公司的公章，办完后其将该合同交给其老婆，第二天其老婆将合同交给了郭某。后来过了一段时间，郭某给其打电话称财政厅招待所已经将钱付给了武汉臻成公司，让公司把钱转给她，之后有一天其老婆下班告知其30万元已经付给了郭某了。 （11）证人齐某的证言及合同书、银行流水、记账凭证、支付业务回单，证明齐某系武汉臻成公司的老板，2014年应唐某的要求帮财政厅招待所签了一份合同走了一次账，财政厅招待所分两笔一共向武汉臻成公司打款30万元，之后武汉臻成公司将30万元转到了一个叫郭某的账上。以武汉臻成公司的名义开具的金额为30万元的发票不是该公司开具，齐某怀疑系伪造的。前述支出在财政厅招待所的账上挂为在建工程。 （12）证人肖某的证言、销售合同、银行流水、记账凭证，证明其系武昌区华泰宏晟建材经营部总经理，但该经营部成立后没有实际经营，只在工商银行和华夏银行各开了一个银行账户。湖北省财政厅招待所的杨丽菊曾经让其帮忙与财政厅招待所签个合同，帮忙盖章，把银行贷款资金从其华泰经营部走个帐，随后其将钱转给杨丽菊。湖北省财政厅招待所曾经向其华泰经营部打过两笔钱，一笔30万是被告人杨丽菊向其归还的借款，还有一笔40万到账后转给了杨丽菊的爱人高某，是帮忙走账。前述支出在财政厅招待所的账上挂为在建工程。 （13）证人蔡某的证言、建筑装修工程施工合同、银行流水、记账凭证，证明其系湖北海宇建筑装饰工程有限公司的项目经理。湖北海宇建筑装饰工程有限公司原来通过招投标的方式成为湖北省财政厅的维修施工单位，杨丽菊看到其公司施工做的还可以就与其公司副总徐国潮联系，后来其公司就承接了湖北省财政厅招待所的装修工程。在装修过程中，招待所一共分三笔分别向其公司支付80万、10万、50万，最后一笔是2015年9月，后来因为与被告人杨丽菊合作不顺利，其公司分两次将剩余的工程款退还，其中一笔38万余元退回到招待所账户，另外一笔48.5万元按照杨丽菊的要求退到武汉市武昌区正心副食商行的账户。 （14）证人金某的证言，证明其系招商银行武汉分行客户二部副总经理，其所在银行于2014年向湖北省财政厅招待所发放过贷款，该笔贷款有逾期尚未偿还的情况。关于贷款用途方面的监管，1000万以上的是受托支付，1000万元以下的是自主付款。财政厅招待所的贷款因为未满1000万元是自主付款，监管只监控到第一手，贷款下来以后第一手的使用只要符合规定，第二、第三手的情况就无法监管。 （15）证人何某的证言，证明其原来担任湖北省财政厅招待所财务主管期间，杨丽菊本应该自筹500万元放在财政厅招待所的账上，但是杨丽菊没有这样做，而是拿了一张存折放在招待所的财务处。在实际经营过程中，被告人杨丽菊在外面借款，然后拿到招待所账上进行使用，财务上对杨丽菊开具收据，在财务账上记载收到杨丽菊的专项应付款，杨丽菊从招待所账上把钱拿走时，财务就要求杨丽菊退还收据然后扣减其专项应付款，或者拿发票到财务上冲账。在杨丽菊开始承包经营的时候，有两笔50万元转账到招待所的账上，杨丽菊向其声称由她自己打了100万元到账上，让出纳给其开具收据（最后开的杨丽菊的专项应付款），但是其做账时其发现转账支票上面为郭某的爱人与公公的名字。杨丽菊在承包经营期间，没有遵守财务方面的规定，财物部门就变成了一个记账员，杨丽菊说她承包经营，有自主经营权，她要求财务部门怎么做财务部门就必须怎么做。被告人杨丽菊对财政厅招待所的投资分为两种，一种是个人投资，用来投入招待所用于装修改造更新的资金，记载成杨丽菊的专项应付款，另外一种是个人融资，是被告人杨丽菊用于招待所经营过程中的资金周转，记载成为短期借款，是需要还的。 （16）证人雷某的证言，证明2009年的时候，湖北省财政厅招待所浦发银行账户向湖北省财政厅招待所中国银行分四次转账共计270万元，其发现270万元都是对公账户之间的转账，问过杨丽菊，杨丽菊称让其不要管，并说招待所浦发银行账户与湖北省财政厅招待所没有关系，只是以单位的名义开的户，实际是她自己在控制使用，杨丽菊每次来交款时都说是她自己的个人投资款，并要求其给出具收款收据。在杨丽菊转账前述270万元给招待所之前，杨丽菊大概只出资了60万左右，具体数额以财务账目为准。 （17）证人林某的证言，证明其2010年5月4日开始在湖北省财政厅招待所担任出纳的工作，招待所有汉口银行、中国银行、招商银行、农业银行、兴业银行五个账户，还有一个浦发银行的账户，浦发银行的账户虽然名义上是湖北省财政厅招待所，但是该账户一直由杨丽菊在使用和控制，该账号其直到2012年还是2013年左右审计的时候其才得知。 （18）证人柳某的证言，证明2009年1月至2010年6月其在湖北省财政厅招待所财务室担任综合会计期间，财务室只使用了中国银行的对公账户，无其他账户。 （19）证人赵某的证言，证明2007年4月至2014年1月其在湖北省财政厅后勤服务中心担任副调研员期间，其工作内容里有协助主任张某1管理湖北省财政厅招待所。在前述期间，杨丽菊于2008年12月起开始承包招待所，因为01厅机关要求杨丽菊自筹500万元用于招待所的装修，所以杨丽菊向招待所的财务交了一张高某名下金额为500多万的存折，这500万元后来是怎么使用的其不清楚，之后杨丽菊向厅机关后勤服务中心汇报称自筹的500多万用于装修还不够，申请用招待所的附楼到银行抵押贷款。其在杨丽菊案发后才知道500多万存折里面的钱并没有用于装修，也是在杨丽菊案发后才知道向银行贷款的300万元中的270万是以杨丽菊个人的名义投入到招待所里。 （20）浦发银行开户信息、银行流水、贷款资料，证明湖北省财政厅招待所在浦发银行开户及贷款的情况，300万贷款到位后，有270万打入湖北省财政厅招待所中国银行的账户及之后归还贷款的情况。对于前述300万贷款，被告人杨丽菊提供了无限连带保证，其丈夫高某在个人无限责任担保书上签名确认。 （21）招商银行贷款及还款资料，证明2014年12月11日，湖北省财政厅招待所向招商银行股份有限公司武汉街道口支行借款人民币300万元，2016年9月14日湖北省财政厅招待所又向招商银行股份有限公司武汉街道口支行借款人民币150万元，2016年9月23日，被告人杨丽菊还以武汉市武昌区正心副食商行的名义向招商银行股份有限公司武汉街道口支行借款人民币100万元。 （22）银行流水、付款凭证、情况说明，证明财政厅招待所向武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司打款，之后武汉臻成建筑装饰设计工程有限公司向郭某打款；武昌区华泰宏晟建材经营部收到财政厅招待所的钱款后向肖某及高某转款的情况；湖北海宇建筑装饰工程有限公司返还剩余工程款的情况。 （23）财务记账凭证、收款收据、支票存根，证明被告人杨丽菊将浦发银行开设的财政厅招待所贷款账户内的270万元分数次转入财政厅招待所中国银行账户，在财务记账中记载为被告人杨丽菊的专项应付款。 （24）银行流水，证明被告人杨丽菊提供给财政厅招待所的，其丈夫高某名下的存折在2008年12月25日存入581万元，但存入不到一小时就被取走580万元，账户余额剩余1万元。 （25）证人曹某的证言，证明其司机为张明，张明有一张卡号为62×××69的招商银行账户，该账户主要系其本人使用，有时候由张明使用，2008年12月，有一笔钱580万从张明的账户转入高某的账户，几分钟后，就转回了其账户中，这个款就只是个“过桥款”。 （26）证人叶某的证言，证明其在杨丽菊承包财政厅招待所期间一直为招待所的办公室主任，2012年就内退了，其工作内容包含了保管证件、公章等物品。2009年4月，被告人杨丽菊承包财政厅招待所的初期，其与杨丽菊到银行办理了贷款卡，之后，杨丽菊就把公章和所有的证件都拿走了，其要使用都需要向杨丽菊借取，这样的做法导致其工作难以开展，也导致了一些矛盾，2012年，其提前内退了。 （27）证人张某2的证言，证明2009年2月其到财政厅招待所工作，2012年叶某走了以后，其代管叶某的工作，叶某给其办理交接手续的时候给其一份象征性清单，并简单告诉其招待所的公章、机构代码证、营业执照之类的都在杨丽菊那里保管，至今其从来没有见过这些物品。 （28）收条，证明2017年8月23日上午，被告人杨丽菊的丈夫高某向湖北省财政厅招待所交还了公章、营业执照、事业单位证书、附楼房产证等物品。 （29）证明、建设工程造价咨询报告，证明2009年12月、2010年7月，湖北省财政厅招待所委托湖北万信工程造价咨询有限公司、湖北浩华工程造价咨询有限公司对湖北省财政厅招待所的装修进行审计，委托单位预（结）算价款总计9339687.58元，但经审计的结算造价为6302980.39元。 （30）司法鉴定意见书，证明湖北海宇建筑装饰工程公司返还工程款48.5万到武汉市武昌区正心副食商行的账户上，其中20万元借款在账面上有反应，剩余的28.5万元系归被告人杨丽菊个人使用。 （31）湖北省财政厅关于省财政厅招待所用附楼房产证办理抵押贷款事宜的函，证明湖北省财政厅向武汉市国土资源管理局武昌分局出具函件称同意湖北省财政厅招待所的贷款申请，但是贷款适用于招待所装修，如果承包人经营不当，造成不能按期归还银行贷款，一切经济责任和法律责任由承包人承担。 （32）关于厅招待所承包经营合同履行情况的调查报告、关于2012年对厅招待所进行财务调查有关情况的说明，证明2012年7月，根据湖北省财政厅监督检查处的安排，湖北省财政厅机关后勤服务中心检查组派出工作人员及注册会计师两名对湖北省财政厅招待所的财务进行调查，调查以招待所的会计账簿、财物资料为依据，房屋装修部分以造价公司出具的审计报告为准。根据造价公司出具的审计报告，工程结算金额为962.51万元。 关于被告人杨丽菊及其辩护人提出向浦发银行所贷的人民币300万元银行贷款不是公款，是其个人贷款的辩解和辩护意见。经查，省财政厅招待所于2009年向浦发银行申请的人民币300万元的贷款借款人和抵押人均为省财政厅招待所，该款显然系省财政厅招待所的公款，虽被告人杨丽菊为该贷款提供了无限连带保证责任，且省财政厅也曾表示该贷款不能按期归还的，由承包人承担一切责任，但无限连带保证责任及省财政厅的该意思表示不能改变前述贷款的公款属性，故被告人杨丽菊及其辩护人的前述辩解及辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。 关于公诉机关作出的被告人杨丽菊于2009-2010年期间贪污人民币151.19万元的指控。经查，湖北万信工程造价咨询有限公司、湖北浩华工程造价咨询有限公司对湖北省财政厅招待所的装修进行造价审核，审核造价为人民币6302980.39元，该固定装修支出基本可以确定。在固定装修之外，2012年4月竣工结转固定资产962.51万元的支出经过了湖北省财政厅机关后勤服务中心检查组工作人员及两名注册会计师的检查，还包含了家具购置、空调购置、电视机购置、零星维修等，相较于隐形的固定装修来说，家具、空调、电视机均为有形物，市场价格也比较透明，支出较容易审查核实，故虽公诉机关虽然提供了虚假发票可以证明被告人杨丽菊采取虚假发票的形式报销了相应款项，但未提供充分证据证明上述款项被被告人杨丽菊非法占有，不能排除上述款项已经实际用于装修或者购买家具、家电等支出，即上述证据不足以排除合理怀疑，不具有唯一性。公诉机关未提供确实、充分的证据证明被告人杨丽菊通过虚假发票报销的方式侵吞人民币151.19万元。公诉机关指控的该笔犯罪事实证据不足，本院不予支持。被告人杨丽菊及其辩护人关于未贪污该款项的辩解和辩护意见，本院依法予以采纳。 关于辩护人提出财政厅招待所于2014年向招商银行贷款的人民币300万元的实际借款人、使用人和还款人均为被告人杨丽菊，被告人杨丽菊支取、使用人民币128.5万元的行为系其行使经营合同中的自主经营权的行为，被告人杨丽菊贪污人民币128.5万元的指控不能成立的辩护意见。经查，省财政厅招待所向招商银行申请的人民币300万元的贷款借款人和抵押人均为省财政厅招待所，该贷款也只能是用于财政厅招待所而不能由杨丽菊挪作他用，该款显然系省财政厅招待所的公款。本案经营合同中的自主经营权是指被告人杨丽菊有权在财政厅招待所的经营过程中决定财政厅招待所经营方向和经营细节，而不是以虚假支取工程款、材料款的名义或者拒不向财政厅招待所返还退换装修款的方式侵吞财政厅招待所的公款，被告人杨丽菊虚假支取工程款、材料款或者拒不向财政厅招待所返还退还装修款的行为导致账面上财政厅招待所公款的减少，而其本人在财政厅招待所账面的投资数额保持不变，是典型的侵吞国有资产的贪污行为。辩护人的前述辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨丽菊系通过与湖北省财政厅机关后勤服务中心签订承包合同的方式成为湖北省财政厅招待所的法定代表人，系受国家机关委托管理、经营国有资产的人员，是贪污罪的适格主体但并非挪用公款罪的适格主体。被告人杨丽菊作为国有事业单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币270万元进行盈利活动；被告人杨丽菊受国家机关委托管理、经营国有资产，其利用职务上的便利侵吞国有财物，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪和贪污罪，公诉机关指控被告人杨丽菊贪污罪的罪名成立，指控被告人杨丽菊挪用公款的事实清楚，但被告人杨丽菊并非国家工作人员，指控其挪用公款罪名不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款的规定，判决如下： 一、被告人杨丽菊犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；被告人杨丽菊犯贪污罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币三十万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2024年2月14日止） 二、责令被告人杨丽菊退赔人民币128.5万元给湖北省财政厅招待所。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  **兰 人民陪审员  祝新发 人民陪审员  颜冬萍 二〇一九年八月十三日 书 记 员  肖 丽