贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔民申1991号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈本星，男，1986年9月20日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：刘必腾，贵州恭信律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州慧农劳务管理有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区青云路********房。法定代表人：宋丽华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈祥富。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州烟叶复烤有限责任公司湄潭复烤厂。住所地：。住所地：贵州省湄潭县湄江镇茶海路v>负责人：江家洪，该厂厂长。委托诉讼代理人：饶静。再审申请人陈本星因与被申请人贵州慧农劳务管理有限公司（以下简称贵州慧农公司）、贵州烟叶复烤有限责任公司湄潭复烤厂（以下简称湄潭复烤厂）劳动争议一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终7084号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈本星申请再审称，一、原审法院剥夺申请人举证权利，否决申请人证人出庭作证申请，导致申请人在二被申请人处工作年限这一关键事实无法得到认定，依法应该重启该事实调查程序，并对申请人工作年限依法予以认定。二、本案由于贵州慧农公司存在诸多违法行为，贵州慧农公司应当依法支付申请人经济补偿金，原审法院驳回申请人要求支付经济补偿金诉请违背事实和法律，应予纠正。第一，申请人在接受贵州慧农公司劳务派遣期间，贵州慧农公司没有严格依照法律规定为申请人缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，慧农公司应支付经济补偿金。第二，申请人在新烤季开始第一个月发工资时才发现被无故降低劳动报酬，经维权未果于2017年12月4日选择主动离职。根据上述规定，贵州慧农公司应支付经济补偿金。第三，申请人从2012年9月开始，其用人单位变更为贵州慧农公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款之规定，贵州慧农公司均是通过签订以完成一定任务为期限的劳动合同方式规避法律强制性规定，剥夺了申请人合法权益，依法应支付经济补偿金。第四，退一步讲，倘若法律认可申请人与慧农公司订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同是合法的，那么根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条之规定，在每年烟叶烤季任务结束时，贵州慧农公司也应支付经济补偿金。第五，贵州慧农公司在2017年新烤季开始时，未依法与申请人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，贵州慧农公司依法应支付经济补偿金。三、本案原审在计算申请人无工作期间劳动报酬的标准存在错误，应当依法按照贵州慧农公司住所地贵阳市最低工资标准予以计算。据此，陈本星依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。湄潭复烤厂提交意见称，请求对全案进行审查，纠正原审法院对劳务派遣的错误定性，如果为了照顾申请人作出维持原判决，我厂也表示理解。贵州慧农公司提交意见称，2012年8月，公司经湄潭县人事劳动局劳动用工备案，首次面向湄潭县公开招用湄潭复烤厂季节性辅助性岗位劳务工，并就用工的工作内容、地点、报、地点同期限等事项进行了张榜公示，申请人是在完全知情的情况下到慧农公司报名的。2017年招工时，贵州慧农公司按新的工资标准公开作了宣传。2017年12月4日，申请人等26名叉车驾驶员相互邀约串联后，在未提出辞职和解除劳动合同申请，也未作任何说明的情况下，集体罢工离岗，导致湄潭复烤厂停产4天。尽管二审生效判决存在认定错误（把劳务外包的事实认定为劳务派遣），但我公司对原审表示理解与支持，恳请依法驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，本案的争议焦点是：原判决适用法律是否确有错误。关于申请人提出的原审法院剥夺其举证权利，否决其证人出庭作证申请，导致其在二被申请人处工作年限这一关键事实无法得到认定，依法应该重启该事实调查程序，并对其工作年限依法予以认定的主张。经审查，本案二审庭审中，审判长已就各方当事人是否有申请证人出庭作证进行过询问，各方当事人均表示没有证人出庭作证申请，故申请人该项申请事由不成立。关于申请人提出的贵州慧农公司应支付经济补偿金的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，结合本案案情，本案中用人单位是否应支付经济补偿的焦点问题为用人单位是否有违约、违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条立法精神，用人单位的违约、违法行为有：用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位有《中华人民共和国劳动合同法》第26条中欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的；法律、行政法规规定的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。本案中，首先，贵州慧农公司已于2017年8月30日就到复烤厂提供劳务的相关事项张贴了招工启示及工资标准，申请人认为贵州慧农公司无故降薪的事实理由不成立。其二，申请人与贵州慧农公司签订的《代办购买社会保险协议书》，已妥善解决了申请人社保缴纳问题，为双方当事人之间真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应合法有效。故贵州慧农公司的行为并不符合上述应支付经济补偿金的情形。何况，申请人2017年12月4日自己不愿到贵州慧农公司上班，未依法履行解除双方之间劳动合同的有关程序和手续，未与贵州慧农公司协商一致解除劳动合同，构成自动离职，申请人对离职后的后果应该有合理的预料和准备，应承担因此产生的不利影响，故贵州慧农公司亦不存在法律规定应支付经济补偿金的情形。关于申请人所提贵州慧农公司未依法与申请人签订书面劳动合同，依法应支付经济补偿金的问题。经审查，原审已判决贵州慧农公司支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资2959.54元。故申请人该项申请不成立，本院不予支持。关于申请人提出的本案原审在计算其无工作期间劳动报酬的标准存在错误，应当依法按照被申请人住所地贵阳市最低工资标准予以计算的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，如果劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同期限长于派遣至用工单位工作的派遣期限，当派遣期届满后，或者是用工单位经济性裁员，被派遣劳动者回到了劳务派遣单位，在尚未有新的工作岗位再次进行派遣期间，由劳务派遣单位按照劳务派遣单位所在地的人民政府规定的最低工资标准发放报酬，作为被派遣的劳动者在此期间的基本生活保障。本案中，结合贵州慧农公司与湄潭县复烤厂签订的《业务外包合同》，申请人与被申请人之间的《劳动合同》系每年一签，且是以完成一定工作任务为期限的合同，即每年烤季任务结束后，申请人与贵州慧农公司的劳动合同即告终止。因此，申请人与贵州慧农公司之间的《劳动合同》期限既不存在其期限长于派遣至用工单位工作的派遣期限，也不存在是用工单位经济性裁员，被派遣劳动者回到了劳务派遣单位，在尚未有新的工作岗位再次进行派遣期间的情形。本院认为，二审判决对申请人此项诉请的判决虽有瑕疵，但湄潭复烤厂服判且未申请再审，视为对其权利的处分，本院从其自愿。湄潭复烤厂虽在答辩意见中对此提出异议，因其未对此提出再审申请，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条:“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”之规定，本院对其答辩意见中所提异议不予审查。综上，陈本星的的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈本星的再审申请。审判长 李 静审判员 周 朴审判员 刘荟宇二〇一九年八月七日法官助理刘贤凯书记员武媛媛