新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新2222民初978号 原告（反诉被告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所湖北省鄂州市杜山镇路口村李家墩特**（村委会**）。 法定代表人：段传林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵新梅，新疆蓝誉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司，住所新疆乌鲁木齐市天山区建国路**。 法定代表人：史东，系该公司党委书记、董事长（执行董事）。 委托诉讼代理人：王继伟，系该公司总法律顾问。 委托诉讼代理人：何婷婷，系该公司法律专责。 原告（反诉被告）湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）与被告（反诉原告）中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司（以下简称电力设计院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月16日、7月22日、8月6日公开开庭进行了审理。原告鲁班公司变更前的委托诉讼代理人祁乐、赵增强、变更后的委托诉讼代理人赵新梅、被告电力设计院的委托诉讼代理人王继伟、何婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁班公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付剩余工程款2014804.24元【（20889778＋985735.31）×95%-18766933.4元】；2.判决被告向原告支付质保金1093775.66元；3.判决被告向原告退还履约保证金及税金合计2299546.76元；4.判决被告向原告支付工程款逾期付款利息损失604850.98元（暂计至2019年7月28日，见后附利息清单），并按照银行同期同类贷款利率支付利息至实际付款之日止；5.判决被告向原告支付履约保证金、税金逾期退还利息损失758936.66元（暂计至2019年7月28日，见后附利息清单），并按照银行同期同类贷款利率支付利息至实际付款之日止；6.判决被告向原告支付质保金逾期付款利息损失226616.64元（暂计至2019年7月28日，见后附利息清单），并按照银行同期同类贷款利率支付利息至实际付款之日止；7.判决被告承担诉讼保全费5000元；8.判决被告承担本案的诉讼费、鉴定费及送达费用。事实与理由：2013年7月10日，鲁班公司与电力设计院签订了《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》，合同总价为20889778元，同时约定：合同签订15日内，支付合同总价30%预付款，其中扣除10%为履约保证金。工程竣工验收支付至合同总额90%，结算文件审核无误后15日内支付至95%，工程质保金为合同总额的5%，质保期为2年，质保期届满30日内退还质保金。履约保证金应于竣工验收合格之日起7日内退还。合同签署后，原告在施工过程中发生增量985135.31元，涉案工程于2013年12月25日竣工并通过验收，但被告至今仍欠原告部分工程款、增量工程款、履约保证金、暂扣税金及质保金未支付，上述款项经原告多次催要，被告均予以拒绝，故为维护原告合法权益,特诉至法院。 电力设计院辩称，一、原告要求被告支付工程款无依据。2013年7月，原被告签订《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》，合同价格为20889778元，合同约定工程范围为110kV升压站、35kV集电线路、110kV线路及其附属工程建筑施工。鲁班公司实际仅完成了110kV升压站的土建工程施工及其附属工程建筑施工的工作。合同范围内的110kV升压站的电气安装、35kV集电线路、110kV线路工程均由被告与案外人四川升辉建筑安装工程有限公司签订合同并实际完成。按照原告实际完成的工程量，被告已超出原告实际完成工作量进行了支付，关于此项主张，被告已经提出反诉，要求原告返还相应工程款。二、原告要求被告支付工程增加及价差部分无依据。根据合同第三章专用条款23.2条约定“合同固定总价”在合同履约期间不做调整，设计变更和现场签证必须经发包人有权人签字确认后方可作为结算依据。23.3条约定“任何设计变更须经监理工程师和发包人现场代表共同签字并经项目管理部费控工程师审核后方可组织实施并作为结算依据”。23.4条约定“施工图范围以外的现场签证，需经监理工程师和发包人现场代表共同签字并经项目管理部费控工程师审核后方可作为结算依据。”原告单方认为的工程量增加并未按照合同约定获得被告及监理工程师的认可，增加部分没有事实和合同依据，不应被认可。三、原告要求被告支付质保金无依据。合同第三章专用条款17.3条约定“合同总价款中5%作为质保金，在约定的缺陷责任期满后，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在56天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余的质保金返还承包人。在约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质保金余额，并有权按本合同的规定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止”。根据该约定，原告至今尚未完成相关质量消缺，此项内容，被告也提出了反诉并申请了质量消缺的鉴定。四、原告要求被告承担逾期付款利息损失无依据且计算方式有误。按照双方合同约定、原告实际完成的工作量及消缺情况，原告尚无权请求被告支付工程款及质保金，更谈不上支付利息损失。而且利息损失的计算方式是以原告单方认可的结算价格作为依据计算的，也没有双方的认可依据，没有事实、合同或法定理由。五、原被告签订的合同应属无效合同。根据合同法的规定，涉案合同无效符合以下三点：（一）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）违反法律、行政法规的强制性规定。根据1988年5月13日国务院第四次常务会议通过，1988年6月3日国务院令第1号发布的《企业法人登记管理条例》第十三条规定：“企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动”。并在第三十条规定了违反第十三条规定的相关处罚。根据原告营业执照载明的经营范围，并没有涉案的110kV升压站电气安装、35kV集电线路、110kV线路的电力专业施工的营业范围，也不具备电力主管部门颁发的相关专业资质。而110kV升压站电气安装、35kV集电线路、110kV线路部分的实际施工人是四川升辉公司，升辉公司营业执照上载明“经营范围；房屋建筑工程施工总承包二级；送变电工程专业承包二级；土石方工程专业承包三级；爆破与拆除工程专业承包三级（不含爆破）[以上范围按建筑资质证书核准的范围和期限经营]”。同时该公司具备国家电力监管委员会关于电力承包强制性要求的相关资质《承装（修、试）电力设施许可证》（许可证编号：5-6-20174-2008）电力设施许可类别和等级：二级承装类、二级承修类、三级承试类。根据上述理由，原告违反了国家强制性规定超范围承揽的合同应属无效合同。且涉案合同是被告的原副总工程师、新能源室主任乔某与原告的代理人罗某洽谈并签订的。乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中刑二初字第42号刑事判决书以贪污罪及受贿罪给乔某判刑，合并执行有期徒刑十八年，乔某上诉，自治区高院维持原判，驳回上诉。根据上述判决书，经乔某及罗某等人陈述、法院认定的事实中可以确定乔某与罗某自2010年罗某挂靠苏中建设公司时起，至后期罗某挂靠原告公司期间，罗某就以希望与乔某建立长期友好合作关系，在日后的新能源项目中多承建土建工程、工程及时付款等方面让乔某给予其帮助的非法目的，多次向乔某给予现金、车辆等有价资产，并存在多次串通乔某虚报工程合同价款、为乔某的分包公司倒账等行为。而涉案合同的承揽签订时间正处于乔某与罗某关系稳定、默契一致的时间段。加之合同的固定总价中，原告与案外人升辉公司的合同约定的工作范围重合，升辉公司实际完成了相关工作的开工、竣工验收等。据不完全统计，被告自2012年至2015年上半年，与原告签订了12项施工分包合同，涉及工程价款4亿多元。从判决书认定的事实来看，足以认定原告的代理人罗某与乔某存在恶意串通、虚报工程价款等事实，他们的行为严重损害了被告及国有资产的利益。通过上述两项理由，在乔某主管新能源总包项目期间，其与原告公司之间建立了默契的合作，输送利益、虚报工程价、串通转移合同价款等形式的非法目的，严重损害了国有资产的利益，应被认定为无效。综上，原告要求被告支付工程款、质保金及利息损失于法无据，其诉讼请求依法不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 电力设计院向本院提出反诉请求：1.请求判令原、被告双方签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》为无效合同，按照反诉被告实际完成工程量及定额确定合同价格1073.06万元为依据进行结算，返还工程款803.6333万元（已支付1876.6933万元，鉴定价格为依据）；2.请求判令反诉被告承担消缺所需费用100万元（实际费用以鉴定结论为准）；3.判令反诉被告承担本案的鉴定费及诉讼费用。事实与理由：2013年7月10日，反诉原告与反诉被告签订《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》。合同约定反诉被告承包的工程范围为110kV升压站、35kV集电线路、110kV线路及其附属工程建筑施工，合同价款为20889778.00元。而实际施工过程中，反诉被告仅完成110kV升压站土建工程部分，合同中约定的35kV集电线路、110kV线路部分为案外人四川省升辉建筑安装工程有限公司完成。且清单报价畸高，严重脱离了市场交易基础，原因系电力设计院原副总工程师兼新能源分公司总经理乔某（已被刑事判决）与鲁班公司项目实际控制人罗某有恶意串通、虚报工程价款等事实存在。电力设计院作为一家中央直属企业，乔某与罗某的上述行为严重损害了电力设计院及国有资产的利益，故请求法院依法判决该合同无效，按照鲁班公司实际已完工工程量及定额进行结算。另外，反诉被告未按合同履行消缺义务，故应承担消缺事项产生的费用。望贵院依法查明事实，支持反诉原告的请求，依法裁判。 鲁班公司对电力设计院的反诉辩称，本案经新疆申光建设工程项目管理有限公司鉴定，反诉被告施工的项目工程价款为20889778元，结合本案中标通知书、结算书、招投标文件等相关证据，反诉被告施工的110kV升压站土建工程价款为合同价。反诉被告已于2015年6月8日对其所施工的项目进行消缺并经业主方签字认可，已按照合同约定完成了除生产附属用房所有房顶刷漆、做防水等六项外其余的消缺义务，因此，反诉被告认可业主方在保修期内确认的消缺未完成项，并愿意就该未完成项承担消缺责任。合同不存在无效或者可撤销的条件下，合同是有效的，双方约定的合同价款是双方的真实意思表示，应当以此对实际施工量计算。综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。 鲁班公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 1、被告向原告出具的《新华三塘湖土建施工中标通知书》原件1份、原被告签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》原件1份、档号01001-8041004《新华巴里坤升压站项目开工、竣工资料》彩印件1份、建设单位哈密新华风能有限公司向原告提交的《新华风电场消缺完成项目表》原件1份，该组证据证实原被告双方在2013年7月10日签订了《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》及开工、竣工的相关事实，在2014年至2015年，原告对该项目进行消缺，并经业主认可的事实； 2、原告向被告提交的《新疆新华哈密三塘湖风区一期（49.5MW）工程110kV升压站工程工程结算书》原件1份、2013年9月6日至2015年1月28日收据原件6张、建筑业统一发票原件1张、税收通用完税证原件1份、2017年8月24日原告向被告送达的律师函原件1份、EMS快递面单原件1份、签收截图打印件1份，该组证据证实合同结算价为23671591元，其中工程增加及价差部分为2781813元；2013年9月6日至2015年1月28日，被告向原告支付工程款六次，共18766933.4元，欠付工程款372111元、质保金1183580元；在2013年11月27日，原告向被告代开发票一次，其中建筑业统一发票20889778元，并依法缴纳相应税款695629.59元。 电力设计院质证认为，《新华三塘湖土建施工中标通知书》上的公章没有采用公司公章，加盖的是乔某手上的技术专用章，故对其真实性、合法性、关联性三性均不认可。对《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》的真实性没有异议，但实际施工中对合同进行了变更，原告只做了部分工程，且工程款存在虚增，故对其关联性、有效性有异议。《新华巴里坤升压站项目开工、竣工资料》彩印件中乔某的签字为代签，但因有项目部公章，故对其真实性认可；对关联性有异议，因为项目存在串通的嫌疑，验收就是形式。对《新华风电场消缺完成项目表》的三性均不认可，因为这是业主方向原告出具的，我方并未参与，实际上业主方不认可消缺的事实，所以拒付我们的工程款。《新疆新华哈密三塘湖风区一期（49.5MW）工程110kV升压站工程工程结算书》是原告单方制作的，没有加盖总包单位公章，故对其三性不认可。对2013年9月6日至2015年1月28日收据原件6张的真实性认可，我方确实已付工程款18766933.4元。对律师函的三性均不认可。对建筑业统一发票原件、税收通用完税证、EMS快递面单、签收截图打印件的真实性没有异议。 电力设计院为支持其辩论意见及反诉请求，向本院提交以下证据： 1、2013年7月10日，原被告签订的《建设工程施工合同》原件1份，用于证明原被告关于工程内容、工程承包范围、合同价款、合同变更专用条款、质保金支付条件、消缺的相关内容、利息计算等约定； 2、2013年7月15日，被告与四川省升辉建筑安装工程有限公司签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目工程施工合同》原件1份，用于证明该合同工程范围与原被告之间的合同工程范围是重合的，其中110kV升压站电气安装、35kV集电线路、110kV线路部分由四川省升辉建筑安装工程有限公司施工完成，合同价款为1765万元； 3、（2014）乌中刑二初字第42号刑事判决书打印件1份、（2015）新刑一终字第192号刑事裁定书打印件1份、被告与原告之间签订合同情况的不完全统计表1份，用于证明涉案工程合同是乔某与鲁班公司代理人罗某合作期间相互串通签订的合同，且涉案工程款存在虚增； 4、鲁班公司的企业法人营业执照复印件1份、组织机构代码证复印件1份、分包单位资格报审表复印件1份、四川省升辉建筑安装工程有限公司营业执照复印件1份、承装（修、试）电力设施许可证复印件2份、建筑企业资质证书复印件1份，用于证明鲁班公司违反法律强制性规定超范围承建集电线路安装等工程，原被告之间的合同应当无效； 5、工程开工报审表复印件1份、工程开工报告复印件1份、工程竣工报告复印件1份、工程质量中间验收申请表复印件4份、单位工程开工报告复印件1份、工程完工验收申请表复印件1份，用于证明被告和原告合同中约定的110kV升压站电气安装、35kV集电线路、110kV线路部分是四川省升辉建筑安装工程有限公司实际完成的事实； 6、短信截屏打印件1份、邮寄消缺函的EMS快递面单1份、关于新华巴里坤三塘湖风电项目土建最终消缺项的函原件1份、工作联系单原件1份，用于证明被告多次与原告联系，原告仍没有按照要求完成消缺义务的事实。 鲁班公司对上述证据质证认为，对原被告签订的《建设工程施工合同》的真实性认可，但对被告要证明的问题不认可，因为合同专用条款16.1约定合同结算总价=合同固定总价+设计变更+现场签证，故合同总价应当是20889778元加上设计变更和现场签证，原告主张工程款和增加工程量有合同依据。对被告与四川省升辉建筑安装工程有限公司签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目工程施工合同》的真实性认可，对证明的问题不认可，因为原被告之间的合同就是升压站工程的土建施工，并不包括集电线路，该合同证明升压站电气安装、集电线路部分合同价为17650000元，如按被告所说包括升压站土建部分，那么升压站土建部分工程款才300多万，这与施工图纸及鉴定结果不符。对乔某的两份刑事判决书的真实性、合法性认可，但乔某是代表公司签订的合同，原被告之间的合同本身合法有效，且判决书中公诉机关指控的并不包括涉案工程，反而能证明乔某与四川省升辉建筑安装工程有限公司存在利益输送问题。对鲁班公司和四川省升辉建筑安装工程有限公司的相关资质证据的真实性认可，但对证明的问题和关联性不认可，因为原告主张的一直都是升压站土建部分的工程款，该部分并没有超过原告的资质范围。关于工程竣工的证据和原告的竣工材料是一致的，材料的第115页的工程完工验收表可以证明原告是在2013年12月25日完工并申请验收的，被告应当按照合同约定支付工程款，且在两年后支付质保金。对短信截屏的三性均不认可，因为没有原件可进行比对，且是单方发送，对方没有做出回应。对关于新华巴里坤三塘湖风电项目土建最终消缺项的函和工作联系单的真实性认可，但对其合法性和关联性不认可，因为原告已经完成消缺义务，不存在消缺事实，且原告并未收到上述函件。 综合原被告对上述证据的质证意见，根据民诉法及相关司法解释的规定，对上述证据本院认定如下：原告提交的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》、《新华巴里坤升压站项目开工、竣工资料》彩印件、收据原件6张、建筑业统一发票原件、税收通用完税证、EMS快递面单、签收截图打印件，能够相互印证，且经被告质证对其真实性没有异议，故本院对其予以采信。被告对《新华三塘湖土建施工中标通知书》的三性均不认可，本院认为该中标通知上加盖的虽是新疆电力设计院技术专用章，但此公章系被告所有，且后期原、被告确实按照该中标通知书所述内容及价款签订了《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建建设工程施工合同》，故本院对该中标通知书的真实性、合法性、关联性均予以确认。被告对《新华风电场消缺完成项目表》的三性均不认可，本院认为该表系业主方哈密新华风能有限公司向原告出具，被告虽未参与，但经本院与原被告双方代理人到工程现场查看时的现场情况及业主方工作人员的陈述均可证实原告进行了消缺，故对其真实性、关联性、合法性，本院予以确认。被告对《新疆新华哈密三塘湖风区一期（49.5MW）工程110kV升压站工程工程结算书》的三性不认可，本院认为该结算书为原告于2017年6月9日自行制作，没有被告的盖章认可，被告当庭陈述亦不认可，故本院对该结算书的证明力不予确认。被告对律师函的三性均不认可，本院认为结合EMS快递面单、签收截图打印件，能够证实原告向被告发送过律师函的事实，故对该事实本院予以确认。原告对被告提交的《建设工程施工合同》、《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目工程施工合同》、两份刑事判决书、鲁班公司和四川省升辉建筑安装工程有限公司的相关资质、工程竣工的证据、关于新华巴里坤三塘湖风电项目土建最终消缺项的函和工作联系单的真实性认可，故本院对其真实性予以确认。原告对被告提交的短信截屏的三性均不认可，本院认为短信内容与2018年9月13日被告出具的消缺函的内容可以相互印证，证实被告曾以短信的方式和原告方沟通过消缺事宜，故对该短信截屏的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月10日，鲁班公司中标电力设计院新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电工程第一标段新华三塘湖土建施工，中标价2088.9778万元。同日双方签订《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建建设工程施工合同》。合同第一章协议书约定，工程内容及工程承包范围：110kV升压站、35kV集电线路、110kV线路及其附属工程建筑施工，开工日期2013年7月12日，完工日期2013年12月25日，合同价款20889778元（人民币，含税）。 合同第二章通用条款约定，15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。23、合同价款及调整。23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。 第三章专用条款约定，六、合同价款与支付。16.1本合同价款：合同结算总价=合同固定总价+设计变更+现场签证。17.3合同总价中5%将作为质量保证金，在约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在56天内会同承包人按照合同约定的内容核实是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余质保金返还承包人。在约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权本合同的规定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。九、竣工验收与结算。23、结算。23.1本合同结算方式：合同结算总价=合同固定总价+设计变更+现场签证。23.2“合同固定总价”合同履约期间不作调整，设计变更和现场签证须经发包人有权人效字确认后方可作为结算依据。23.3合同履行过程中，任何设计变更须经监理工程师和发包人现场代表签字并经项目管理部费控工程师审核后方可组织实施并作为结算依据。23.4施工图范围以外的现场签证，须经监理工程师和发包人现场代表共同签字并经项目管理部费控工程师审核后方可作为结算依据。24.2本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量不合格，承包人无条件返修至合格。 附件三工程质量保修书对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付、质量保修金的返还等进行了约定。具体质量保修内容双方约定如下：具体以施工图纸及相关设计文件为准。质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为5年；装修工程为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；其他约定：本工程保修期为自工程竣工验收合格后二十四个月。 电力设计院档号01001-8041-004上述工程档案资料中“分包单位资格报审表”载明，分包单位鲁班公司资质合格有效，分包工程名称为新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目升压站建筑工程（土建）。该报审表所载内容显示，在《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工建设工程施工合同》签订之前，鲁班公司就已于2013年6月10日进驻工地组织施工。2013年12月25日，鲁班公司申请就己方按合同要求完成的升压站建筑单位工程竣工验收，验收内容主要是生产综合楼、35KV配电装置室、SVG室、综合泵房、柴发机房及室外电缆沟、室外构支架基础、站内道路及围墙大门等升压站内的建筑工程。升压站建筑工程共有55个分部工程，365个分项工程。完工验收签证书显示，升压站建筑单位工程、生产附属用房、生产综合楼、综合泵房及地下消防水池、35KV配电装置室、SVG室、变压器及构支架区域、事故油池、围墙及大门、站内给水、排水屋外场地照明、站内道路、室外电缆沟等单项工程质量完工验收记录上，建设单位、监理单位、设计单位、承包单位（本案被告）、施工单位（本案原告）均予以盖章签字确认，验收结论均为合格。其中设计单位加盖的公章为“新疆电力设计院技术专用章”，承包单位加盖的公章为“新疆电力设计院新华巴里坤三塘湖风电项目部”章。 2013年9月6日至2015年1月28日期间，电力设计院向鲁班公司共计支付工程款18766933.4元，原被告对此均无异议。 2013年11月27日，鲁班公司向电力设计院开具发票一张，“建筑业统一发票（代开）”记账联记载：工程名称新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工，合计金额20889778元，税率3.33%，税额695629.58元。 2015年6月8日，哈密新华风能有限公司向鲁班公司出具新华风电场消缺完成项目表。项目表载明，消缺项目75项，已完成69项，未完成项目包括生产附属用房所有房顶刷漆做防水、生产附属用房所有电动门未调试、继保室电缆沟盖板刷漆更换、消防调试、灭火器欠压、楼顶防水漏雨等6项。 2017年8月24日，鲁班公司向电力设计院发出要求结算对账付款的律师函。8月26日，电力设计院签收。但双方至今就涉案合同未进行结算。鲁班公司催要剩余工程款、质保金等款项亦未果。2017年至2018年，电力设计院与鲁班公司就消缺事宜相互进行沟通，但未果。 本案审理过程中，鲁班公司申请对承建的新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工、110kV升压站工程增加及价差部分的工程价款进行鉴定，电力设计院申请对鲁班公司所完成的“新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW工程项目土建施工”部分工程量进行工程造价鉴定，经网上摇号确定鉴定机构为新疆申光建设工程项目管理有限公司。同时电力设计院提出对新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW工程项目的110kV升压站土建项目工程质量及修复费用进行鉴定，经网上摇号确定鉴定机构为新疆中远工程检测有限公司。本院依法委托后，新疆申光建设工程项目管理有限公司于2019年2月向本院出具鉴字[2019]01-01号工程造价咨询成果报告（初稿），2019年7月向本院出具[2019]01-01号工程造价咨询成果报告、鉴字[2019]01-02号工程造价咨询成果报告及补充鉴定。2019年2月22日，鲁班公司向新疆申光建设工程项目管理有限公司支付鉴定费31818元；3月21日，电力设计院向新疆申光建设工程项目管理有限公司支付鉴定费179339元。2019年4月新疆中远工程检测有限公司向本院出具鉴定意见书。4月8日，电力设计院向新疆中远工程检测有限公司支付鉴定费120000元。 新疆申光建设工程项目管理有限公司出具的鉴字[2019]01-01号工程造价咨询成果报告鉴定结论为：“110kV升压站工程增加及价差部分的工程价款，根据本施工合同结算方式：专用条款23.1合同结算总价=合同固定总价+设计变更+现场签证；23.2“合同固定总价；专用条款23.2设计变更和现场签证须经发包人有权人效字确认后方可作为结算依据；专用条款5.2描述涉及费用变更的经济签证须由项目管理部费用工程师认可后，方可实施；现通过现场踏勘确认增加部分已实施，但原、被告均无关于签证变更的申请与确认资料。我公司根据现场踏勘记录及施工图纸计算变更增加部分造价为985735.31元”。鉴字[2019]01-02号工程造价咨询成果报告鉴定结论为：“（一）新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工的工程价款，根据本施工合同结算方式：专用条款23.1合同结算总价=合同固定总价+设计变更+现场签证；23.2“合同固定总价”合同履约期间不作调整。确定工程造价：20889778.00元与施工中标通知书价款及施工合同价款一致。（二）新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工的工程价款，按竣工图纸及定额计价模式重新计算，确定工程造价：1268.28万元，其中双方对工程量无争议部分造价：1073.06万元，双方对工程量有争议部分造价：195.22万元”。2019年7月25日补充鉴定结论为：“一、根据鉴字（2019）01-02号鉴定报告《三、鉴定结论（二）》计算，竣工图工程量占原清单工程量的百分比：1073.06÷1268.28×100%=84.61%。二、根据工程现场勘查记录001号、图纸及原清单投标文件计算确定，原清单中天棚吊顶工程量651.93㎡，实际施工天棚吊顶工程量1340㎡，实际增加天棚吊顶工程量688.07㎡，减少天棚乳胶漆工程量687.95㎡，增加造价数据如下：（1340-651.93）×496.53×1.046＋（1340-651.93）×268.04×1.046-687.95×42.73×1.046×1.0341=537244.87（元），此部分增加造价已包含在鉴字（2019）01-01号鉴定报告《三、鉴定结论985735.31元》中。三、根据工程现场勘查记录003号、图纸及原清单投标文件计算确定，原清单中静电地板工程量293.76㎡，实际施工静电地板工程量0㎡，实际增加地板工程量293.76㎡，减少静电地板工程量293.76㎡，减少造价数据如下：-（146.88×2842.85×1.046＋146.88×2885.41×1.046-146.88×296.54×1.046-146.88×421.83×1.046）×1.0341=-795948.70（元），此部分应扣减造价未包含在鉴字（2019）01-01号鉴定报告《三、鉴定结论985735.31元》中。四、根据复核原清单投标文件，坐便器、水嘴、洗脸盆、小便器已包含在原清单给排水项目费用中，核减造价为-34454.22元，此部分应扣减造价未包含在鉴字（2019）01-01号鉴定报告《三、鉴定结论985735.31元》中。 新疆中远工程检测有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：依据现场勘查和数据计算、综合分析，涉案工程存在的质量问题有继保室电缆沟盖板现场为水泥盖板，不符合设计要求等19项问题，修复费用为345297.66元。 另查，鲁班公司诉讼请求中要求电力设计院退还的履约保证金及税金合计2299546.76元，已分别于2014年9月16日、2016年7月13日、9月7日退还于鲁班公司。新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目业主方为哈密新华风能有限公司。 又查，2013年7月15日，电力设计院与四川省升辉建筑安装工程有限公司签订《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目工程施工合同》。合同约定，工程名称为新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目，工程内容为110kV升压站电气设备的卸货（除主变）、储存、安装及调试、试验、35kV集电线路及通讯光缆、10kV备用电源线路；箱变安装及调试、试验；箱变高低压侧电缆及其附件的安装、试验、电缆敷设、防火封堵；电气安装中除甲供设备材料的采购等。开工日期2013年7月12日，竣工日期2013年12月25日。合同价格为17650000元（含税）。合同签订前，四川省升辉建筑安装工程有限公司就部分工程已经开始施工。2015年5月31日，35kV集电线路工程竣工。 鲁班公司的经营范围为房屋工程建筑施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包贰级、暂定消防设施工程专业承包叁级、暂定土石方工程专业承包叁级、暂定建筑装修装饰工程专业承包叁级、暂定堤防工程专业承包叁级。 再查，乔某原系电力设计院新能源与水电工程分公司总经理，曾任电力设计院新能源室副主任兼主管总工、新能源一室主任。本案原、被告签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工建设工程施工合同》、电力设计院与四川省升辉建筑安装工程有限公司签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目工程施工合同》履行过程中，乔某为电力设计院“新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目”项目负责人。2015年9月30日，乔某因犯贪污罪、受贿罪被乌鲁木齐市中级法院判处有期徒刑十八年，并处没收个人财产五十万元。2015年12月15日新疆维吾尔自治区高级人民法院终审维持原判。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：一、原、被告之间签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建建设工程施工合同》是否合法有效；二、本案所涉合同价款如何确定？三、被告应否支付原告工程增加及价差部分的工程款；四、如何确定原告应承担的工程消缺责任。 关于焦点一，原告认为双方签订的合同经过正常的招投标和备案以及实际履行，合法有效；被告则辩称涉案合同应属无效合同，理由是涉案合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形以下三点:（一)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（二)以合法形式掩盖非法目的;（三)违反法律、行政法规的强制性规定。本院认为，一、被告向原告出具的《新华三塘湖土建施工中标通知书》中“第一标段：新华三塘湖土建施工，中标价2088.9778万元”与本案原被告之间签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建建设工程施工合同》约定的“工程内容及工程承包范围：110kV升压站、35kV集电线路、110kV线路及其附属工程建筑施工”能够相互印证，证实鲁班公司在涉案合同中承包的是“风电项目”的土建施工，不包括涉案的“110kV升压站电气安装、35kV集电线路、110KV线路”的电力专业施工，属于其营业执照载明的经营范围，故对被告称涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定超范围承揽的意见，本院不予采信。二、涉案合同的签订及履行是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的的情形。本院认为，首先，恶意串通的合同是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。本案中被告提交的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2014)乌中刑二初字第42号刑事判决书及新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新刑一终字第192号刑事裁定书认定，2012年至2013年间，乔某利用职务便利，与罗某共谋在哈密三塘湖国电电力开发的风电场项目、伊吾盾安淖毛湖风力电厂等项目土建工程中，采用提高工程造价的方法，侵吞公款，并帮助罗某顺利承包了相应项目工程。在上述生效刑事判决书认定的乔某犯罪事实中存在合同双方恶意串通的情形。涉案合同签订于乔某与罗某共谋承包工程，乔某从中侵吞公款期间。其次，根据新疆申光建设工程项目管理有限公司出具的鉴字[2019]01-02号工程造价咨询成果报告鉴定结论“（二）新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工的工程价款，按竣工图纸及定额计价模式重新计算，确定工程造价：1268.28万元”及2019年7月25日补充鉴定结论：“一、根据鉴字（2019）01-02号鉴定报告《三、鉴定结论（二）》计算，竣工图工程量占原清单工程量的百分比：1073.06÷1268.28×100%=84.61%”，涉案工程按照原告招标时的清单工程量及定额计价模式计算，该工程全部造价约为1498.971753万元，与合同签订价2088.9778万元相差590.006047万元，约占工程总价款的40%，相差数额巨大。被告虽无直接证据证实乔某与罗某之间存在恶意串通的情形，但被告根据上述事实对本案合同中存在恶意串通、虚报工程款等事实的推断符合常理。第三，根据本案查明的事实，涉案合同虽系通过招投标后双方协议签订，但从以上两方面的事实可以认定涉案合同存在双方恶意串通、损害国有资产利益的情形，且涉案合同的签订及履行也是在乔某担任电力设计院新能源与水电工程分公司总经理期间。综上所述，本院对被告关于“涉案合同的承揽签订时间正处于乔某与罗某关系稳固、默契一致的时间段，据不完全统计，我公司自2012-2015年上半年，与鲁班公司签订了12项施工分包合同,涉及工程价款4亿多元，以及判决书认定的事实来看,足以认定鲁班公司代理人与乔某具有恶意串通、虚报工程价款等事实存在”的辩解意见予以采信。原被告之间签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，应确认为无效。 关于焦点二。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案合同虽然无效,但涉案工程已经于2013年12月25日竣工验收合格并交付使用,原告作为承包人请求按照合同约定支付工程价款符合上述法律规定，本院依法予以支持。本案双方当事人在合同中约定合同结算总价=合同固定总价+设计变更+现场签证，双方明确约定合同价款为20889778.00元，故涉案工程价款应当按照双方约定的20889778.00元计算。因原告并未完成合同全部工程，其实际完成的工程量只占原招标文件清单工程量的84.61%，故被告实际应支付原告工程款16844438.25元（20889778元×84.61%=17674841.17元，再减去静电地板795948.70元、坐便器等费用34454.22元）。 关于焦点三。对原告主张涉案工程增加及价差部分的工程款，双方在合同中约定“合同结算总价=合同固定总价+设计变更+现场签证，‘合同固定总价’在合同履约期间不做调整，设计变更和现场签证必须经发包人有权人签字确认后方可作为结算依据”，本案中原、被告均无关于签证变更的申请与确认资料，但经过鉴定人员现场踏勘确认增加部分已实施。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中原告虽无增加工程的签证变更资料，但涉案工程于2013年12月25日即经建设方、承包方、施工方、监理方等多方验收交付建设单位使用至今，被告一直未对此提出任何意见，且2017年8月24日鲁班公司向电力设计院发出要求结算对账付款的律师函电力设计院签收后未答复的事实，能够认定被告方对原告在涉案工程增加工程方面是认可的，故根据上述规定，被告应当支付原告工程增加及价差部分的工程款985735.31元。 关于焦点四。原、被告在合同中明确约定，在约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权本合同规定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。涉案工程于2013年12月25日验收合格，2015年6月8日业主方哈密新华风能有限公司向鲁班公司出具新华风电场消缺完成项目表。该份消缺项目表显示鲁班公司曾就部分项目进行了消缺，但仍有部分项目未完成消缺。鲁班公司虽辩称涉案工程已交付使用质保期已届满近四年，但质保期内经被告要求，原告一直未予履行包括生产附属用房所有房顶刷漆、做防水、生产附属用房所有电动门未调试、继保室电缆沟盖板刷漆更换、消防调试、灭火器欠压、楼顶防水漏雨等6项上述消缺义务，故鲁班公司应承担相应责任。根据消缺项目表以及司法鉴定意见，鲁班公司已完成的工程确存在一定质量缺陷和瑕疵，电力设计院有权要求整改和修复，鲁班公司应当承担相应的工程消缺责任。相应消缺费用根据鉴定意见确定为345297.66元，该部分费用应当由鲁班公司承担。对原被告对鉴定公司的修复造价异议，鉴定机构当庭的解释说明合理有据，对修复造价意见，本院予以认定。 关于鉴定费的问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条明确规定，“诉讼过程中因鉴定、…等依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，…”，本案中，双方对合同无效均有过错,故关于工程造价及工程增加、价差部分的鉴定费用依照上述规定，根据谁主张谁负担的原则，由原被告各自负担各自申请鉴定的相应鉴定费用。对工程质量鉴定的费用，因原告至今迟迟不予进行涉案工程的消缺，导致该费用的产生，故该鉴定费用由原告承担。 综上所述，电力设计院应向鲁班公司支付工程款17830173.56元，因电力设计院已于2013年9月6日至2015年1月28日分批向鲁班公司共计支付工程款18766933.4元，已超过应付鲁班公司工程款的数额，且履约保证金及税金均已退还，故原告请求判令被告支付剩余工程款、质保金、退还履约保证金及税金的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。由于涉诉合同无效,加之被告已在2015年1月以前实际支付原告工程款18766933.4元，超过了原告应得的工程款，故原告依据合同约定主张利息和违约金没有事实和法律依据,本院不予支持。对原告要求被告承担诉讼保全申请费的诉讼请求，本院不予支持。如上所述，电力设计院已超付鲁班公司工程款，故鲁班公司应返还电力设计院超付工程款936759.84元。对被告请求判令原、被告双方签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建施工合同》为无效合同，按照反诉被告实际完成工程量及定额确定合同价格1073.06万元为依据进行结算，返还工程款803.6333万元的反诉请求，本院予以部分支持。对被告请求判令反诉被告承担消缺所需费用100万元（实际费用以鉴定结论为准）的反诉请求，本院予以支持消缺费用345297.66元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、原告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司与被告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司之间签订的《新华巴里坤三塘湖风电场一期49.5MW风电项目土建建设工程施工合同》无效； 二、驳回原告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司的全部诉讼请求； 三、反诉被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内返还反诉原告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司超付工程款936759.84元； 四、反诉被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付反诉原告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司工程消缺费用345297.66元； 五、反诉被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付反诉原告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司鉴定费120000元； 六、驳回反诉原告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60785.52元，由原告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司承担；反诉案件受理费37527.17元，由反诉被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司承担8169.26元，反诉原告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司承担29357.91元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆哈密市中级人民法院。 审 判 长  朱雪峰 审 判 员  王 宁 人民陪审员  戴瑞兰 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  李 婷