安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 `（2018）皖1302民初329号 原告:安徽鲁班节能材料有限公司，住所地宿州市光彩城大市场****楼**。 法定代表人：张杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾立建，安徽安康律师事务所律师。 被告:史万中，男，1967年7月7日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被告:黄连胜，男，1979年10月20日出生，汉族，住安徽省宿州市。 被告:尹振，男，1967年7月7日出生，汉族，住安徽省宿州市。 被告尹振的委托诉讼代理人:张先锋，宿州市埇桥区祁县镇法律服务所法律工作者。 被告：宿州市金海面粉有限责任公司，住所，住所地宿州市埇桥区永安镇div> 法定代表人：张炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马广东，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。 原告安徽鲁班节能材料有限公司与被告史万中、黄连胜、尹振、宿州市金海面粉有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽鲁班节能材料有限公司的委托诉讼代理人贾立建，被告史万中，黄连胜，被告尹振的委托诉讼代理人张先锋，被告宿州市金海面粉有限责任公司的委托诉讼代理人马广东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽鲁班节能材料有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告史万中、黄连胜支付拖欠原告的工程款384805.38元，并承担违约金（自2015年8月8日开始按日利率千分之三计算至履行完毕之日）；2.被告尹振在担保35万元范围内承担连带给付责任；3.判令被告宿州市金海面粉有限责任公司在所拖欠工程款范围内承担连带给付责任。4.由被告承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，原告当庭变更第一项诉讼请求为289967.88元。事实与理由：2014年5月14日，被告黄连胜、史万中与被告宿州市金海面粉有限责任公司签订建筑工程施工合同，由被告黄连胜、史万中承建被告宿州市金海面粉有限责任公司的粮仓工程。2014年11月10日，被告史万中与原告安徽鲁班节能材料有限公司签订《建筑工程施工专业分包合同》，将其承建工程中的保温防水工程承包给原告施工，合同约定：原告负责施工的防水工程面积为16000平方米，该合同同时约定了违约责任的承担方式及计算方法。被告尹振作为担保人在该合同上签字，担保范围为35万元。合同签订后，原告按照约定积极组织人员进场施工。2015年8月8日，经被告宿州市金海面粉有限责任公司确认，原告的工程款共计为384805.38元，被告黄连胜、史万中拒不履行给付工程款的义务。为此，原告提起诉讼，请求依法判决支持原告的上述诉讼请求。 史万中辩称，确实与原告签订了合同，但是我没有干防水工程。 黄连胜辩称，我和本案无关，涉案粮库的工程是我承包干的，面粉公司不支付工程款，我在2014年8月我就撤离施工现场，不干了。 尹振辩称，我不应该承担法律责任，担保期限是工程竣工后半年内，但是原告起诉时间已经超期。史万中与原告签订的协议实际上并没有履行，合同无效当然与担保人无关。 宿州市金海面粉有限责任公司辩称，原告要求面粉公司支付防水款应予驳回。2013年12月23日史万中已经退出整个工程施工合同关系了，2014年史万中与原告签订协议，应是无效的。面粉公司的保温防水工程是全部发包给被告黄连胜，工程款也已经支付。在本次庭审之前，面粉公司一直不知道防水工程是原告做的，防水工程存在严重问题，施工人没有按照图纸施工，施工后面粉公司在第二年收麦过程中发现漏水，被告有权拒付工程款。 本院经审理查明：2013年12月22日，被告宿州市金海面粉有限责任公司将其位于宿州市埇桥区永安镇的新建粮仓工程发包给被告黄连胜、史万中施工并签订建设工程施工合同，合同约定工期140天，工程总价款每平方米1200元，工程竣工验收合格10日，被告宿州市金海面粉有限责任公司付工程总价款的50％，剩余工程款按三个季度分期付款支付以及违约责任等。2014年11月10日，原告安徽鲁班节能材料有限公司与被告史万中签订建设工程施工分包合同，将被告史万中承建工程中的防水保温工程承包给原告施工，合同约定：原告负责施工的防水工程面积为16000平方米，该合同同时约定了违约责任的承担方式及计算方法。被告尹振作为担保人在该合同上签字，担保范围为35万元。2013年12月23日，被告黄连胜与史万中签订协议约定史万中退出该工程承包。对此，被告宿州市金海面粉有限责任公司未提出异议。之后该工程由被告黄连胜组织施工，在工程尚未完工时，被告黄连胜与被告宿州市金海面粉有限责任公司因工程款支付发生纠纷。2014年12月，被告黄连胜以被告宿州市金海面粉有限责任公司为被申请人向宿州仲裁委员会申请仲裁。宿州仲裁委员会在审理过程中，委托安徽华瑞工程咨询有限公司对新建四栋粮仓的工程造价作出鉴定结论，新建四栋粮仓工程总造价为7040147.97元。2015年8月4日，宿州仲裁委员会经审理依法作出（2014）宿仲裁字第29号裁决书，裁决被告宿州市金海面粉有限责任公司给付被告黄连胜工程款合计6743339.27元。现该裁决书已经发生法律效力，黄连胜已申请安徽省宿州市中级人民法院强制执行。原告安徽鲁班节能材料有限公司认为，合同签订后，原告按照约定积极组织人员进场施工。2015年8月8日，经被告宿州市金海面粉有限责任公司确认，原告施工防水保温的工程款共计为384805.38元，被告黄连胜、史万中拒不履行给付工程款的义务。为此，原告提起诉讼。在审理过程中，原告当庭自认只施工了防水工程，未施工保温工程。故变更诉讼请求将工程款变更为289967.88元。 本次诉讼过程中，安徽华瑞工程咨询有限公司针对仲裁程序所作《粮仓工程造价表》鉴定结论作出情况说明，鉴定结论工程造价表中“不含有宿州市金海面粉有限责任公司四座粮仓中（屋面、室内）的防水工程。” 本院认为：被告史万中作为自然人，未取得建筑施工企业资质而从事建设工程施工活动，违反了我国有关法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应确认原告安徽鲁班节能材料有限公司与被告史万中双方签订的建设工程施工合同为无效合同。由于合同无效，被告尹振在担保35万元范围内承担连带给付责任的担保合同亦应无效。虽然原告安徽鲁班节能材料有限公司与被告宿州市金海面粉有限责任公司双方已于2015年8月8日书面进行了工程价款的结算，最终确定原告安徽鲁班节能材料有限公司施工工程的工程（防水、保温）总价款为384805.38元,但原告自认保温工程没有施工，应予扣除，故原告施工防水工程款为289967.88元（268752＋15455.88＋5760）。现原告提供安徽华瑞工程咨询有限公司情况说明证明仲裁裁决被告宿州市金海面粉有限责任公司支付被告黄连胜工程款合计6743339.27元的范围内不含有防水工程款。故原告安徽鲁班节能材料有限公司作为实际施工人要求被告宿州市金海面粉有限责任公司支付工程款289967.88元，本院予以支持。被告宿州市金海面粉有限责任公司关于防水工程存在漏水等严重问题，未提供任何证据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宿州市金海面粉有限责任公司于本判决生效后十日内付给原告安徽鲁班节能材料有限公司防水工程289967.88元及逾期付款利息（利息自2016年3月20日起诉日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）。 二、驳回原告安徽鲁班节能材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7070元、保全费2270元，由被告宿州市金海面粉有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  周红梅 人民陪审员  马兆飞 人民陪审员  冯西廷 二〇一九年八月二十六日 书 记 员  杨 颖