河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0302民初5971号 原告:张玉华，女，1964年2月29日出生，汉族，现住秦皇岛市山海关区。 委托诉讼代理人:李国明（原告丈夫），男，1955年5月23日出生，汉族，现住秦皇岛市山海关区。 被告:秦皇岛市海港区熙成餐饮有限公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街西段54号，统一社会信用代码：91130302662215625L。 法定代理人：李熙成，总经理。 委托诉讼代理人：陈文毅，河北君德风律师事务所律师，执业证号：11303200010328360。 委托诉讼代理人：李春红，河北君德风律师事务所律师，执业证号：11303201811044768。 原告张玉华与被告秦皇岛市海港区熙成餐饮有限公司（以下简称熙成餐饮）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、补偿劳动保险金、补偿节假日加班工资40000元；2、按8年补偿、每年补偿1个月工资、共计8个月工资36000元。事实与理由：2011年3月1日至2019年3月1日，原告在被告熙成餐饮有限公司白塔岭总店任职后厨师长，工作8年。没签劳动合同没上五险一金，按劳动法规定上班人员必须上养老保险。如果没上应当按河北省劳动法标准补交五险一金。原告每天工作12个小时，一个月就休两天，现工作被辞退。原告认为，按劳动法规定工作每满一年，应当补偿一个月工资，被告辞退原告应当补偿8个月的工资，每月工资加上满勤奖共计4700元。请法庭支持原告的诉讼请求。 被告熙成餐饮辩称，一、双方不是劳动关系，诉请支付加班费和经济补偿没有事实和法律依据。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”只有双方是劳动关系，才有加班费和经济补偿。本案中，张玉华1964年2月29日出生，2014年2月29日时，双方劳动关系已终止。其在2019年4月18日起诉要求支付加班费和经济补偿没有事实和法律依据。二、退一步讲，就算双方属于劳动关系，熙成公司提供的证据充分证明了张玉华主动提出解除劳动关系的事实，不属于劳动合同法上的用人单位提出解除劳动关系的情形，也不属于劳动者一方被迫提出解除劳动关系的情形。张玉华要求熙成公司支付经济补偿就没有任何事实依据；张玉华主动提出离职后再以用人单位有过错为由要求加班费和经济补偿不但有违诚实信用原则，也无法获得法律支持。综上所述，请贵院依据《劳动合同法》相关法律规定驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2011年3月1日至2019年3月1日，原告在被告熙成餐饮有限公司白塔岭总店任职后厨师长，没有上保险。2019年3月1日原告离职。2019年4月11日原告向劳动人事争议调解仲裁委员会申请被告补偿劳动保险金、补偿节假日加班工资、补偿8个月工资。劳动人事争议调解仲裁委员会以超过法定退休年龄，不符合受理条件为由决定不予受理。原告不服，提起起诉。 原告为证明该主张提供以下证据：证据一、工资条共计15张；证据二、收入证明一张；证据三、工资表2张，用以证明原告的工资收入。证据四、刘桂艳的证人证言，证明2011年开始在被告处工作；证据五、照片2张，证明原告到被告处工作。 被告对原告刘桂艳提供的上述证据的质证意见为：对证据一，工资条15条不认可，无法证明是被告公司制作的，也没有写明月份。对证据二，对收入证明认可，认可原告在2016年基本工资是3500元，对证据三的工资表认可，证明了被告公司给原告支付的工资中含有加班费，原告予以签字对加班事实认可。对证据四证人证言认可，认可原告主张的到被告工作的时间。对证据五的照片认可。 被告熙成餐饮向法庭提供证据为：微信截图两页，证明原告主动申请离职。 原告对被告熙成餐饮提供的上述证据的质证意见为：对微信截图不认可，微信头像是我的，是被告截取了一部分。因为2017年我丈夫给刘桂艳出庭作证，之后老板就刁难我，去年6月份老板派了2位工作人员监视我，派来的姓毕的想接替我的位置。老板总是以厨房卫生不合格，菜的味道上不来刁难我，想让我走。微信上原告对被告法定代表人李熙成说不用歇了，我不干了话是哭着说的。我当时不能说你妈不让我干了，我只能说我自己不干了。 上述事实，有双方当事人的陈述、原、被告提交的上述证据证实。 本院认为，原告到被告公司工作，双方建立劳动关系，均应按照劳动法律法规的相关规定行使权利履行义务。下面对原告的诉讼请求分述如下： 一、关于被告是否应向原告张玉华支付解除劳动合同的补偿金36000元： 1、应认定原、被告之间属于劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告张玉华虽然已达到法定退休年龄，但原告提供自己没有享受养老保险待遇或领取退休金的证据，故应认定原、被告之间属于劳动关系。2、原、被告之间是如何解除劳动关系的，原告主张因为自己的对象给刘桂艳出庭作证，导致被告故意刁难原告，制造各种矛盾，逼迫原告提出辞职。被告主张原告系自动离职，并提供了原告发给被告法定代表人的微信。根据原告的该陈述和被告的证据应认定原、被告发生矛盾后被告与原告协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项的规定，被告应当向原告支付经济补偿；即使按照被告的主张原告自动离职，但原告申请仲裁时的理由为被告未给其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定被告也应向原告支付经济补偿金。3、关于被告应向原告支付经济补偿金的数额，首先认定经济补偿金的计算年限，原告参加工作时间为2011年3月1日。离职时间为2019年3月1日。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告的平均工资为3500元，故被告应向原告支付的解除劳动关系经济补偿金为3500元×8个月=28000元。 二、关于被告是否应向原告张玉华支付加班费40000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供的证据不能证明其存在加班的事实，故本院对原告的该请求不予支持。 三、关于被告是否应向原告张玉华赔偿因其未办理社会保险手续而给原告造成的损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，原告未提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，故本院对原告的该请求不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、第九条之规定，判决如下： 一、被告秦皇岛市熙成餐饮有限公司于判决生效后五日内给付原告张玉华经济补偿金28000元； 二、驳回原告张玉华的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告负担（于本判决生效后七日内缴纳）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  刘长利 人民陪审员  陈永清 人民陪审员  吕凤玲 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  吴 迪