安徽省临泉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1221民初3978号 原告：戎亚伟，女，1971年8月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。 被告：四川鑫圆建设集团有限公司，统一社会信用代码915100006653770561，住所地成都市金牛区兴盛西路********。 法定代表人：邹俊杰，男，该公司负责人。 委托诉讼代理人：侯允超，安徽文瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金光，安徽文瑞律师事务所律师。 被告：李义和，男，1985年10月11日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：唐飞，安徽大森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡云峰，安徽大森律师事务所律师。 被告：临泉县重点工程建设服务中心（原临泉县重点工程建设管理局），统一社会信用代码1234122139456734D，，住所地安徽省临泉县前进路东延向南200米原为临泉县老阜临路原收费站）。 法定代表人：谢尚杰，任主任。 委托诉讼代理人：王春亮，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘慧慧，该公司职工。 原告戎亚伟与被告四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称四川鑫圆公司）、被告李义和、被告临泉县重点工程建设服务中心建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用简易程序，由于案情疑难复杂，本院于2018年6月30日裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告戎亚伟及其委托诉讼代理人李子宽、被告四川鑫圆公司的委托诉讼代理人侯允超、被告李义和的委托诉讼代理人唐飞、被告临泉县重点工程建设服务中心委托诉讼代理人王春亮、刘慧慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告戎亚伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告四川鑫圆公司、李义和向原告支付已完成工程的工程款340万元（以鉴定为准）；2、判令被告四川鑫圆公司、李义和返还原告60万元，赔偿原告临时设施投入损失30万元；3、判令被告李义和偿还向原告借款150万元；4、判令被告临泉县重点工程建设服务中心在欠付工程款范围内向原告承担给付责任；5、诉讼费由被告承担。开庭审理前，变更诉讼请求第一、二、三项为：1、判令被告四川鑫圆公司、李义和向原告支付已完成工程的工程款761922.44元；2、判令被告四川鑫圆公司、李义和返还原告工程保证金150万元；事实和理由：2017年8月8日，被告四川鑫圆公司中标了“临泉县城区应急供水加压泵站工程”。同年9月25日，被告四川鑫圆公司与被告临泉县重点工程建设管理局签订了《施工合同》（项目编号J20170118-1）。该合同约定：被告临泉县重点工程建设服务中心将“临泉县城区应急供水加压泵站工程”项目工程发包给四川鑫圆公司承包施工；工期总日历天数300天，计划开工日期2017年10月20日，计划竣工日期2018年8月17日；签约合同价为14968889.32元；工程款按月进度支付70%的进度款等。2017年9月份，经熟人介绍，被告李义和以被告四川鑫圆公司名义将其中标的涉案项目工程转包给原告，并签订《工程项目施工分包协议》。被告李义和、四川鑫圆公司以转让项目为由，收取原告60万元（转至和存入被告指定周拥军、黄政等账户）。被告李义和借涉案项目转包给原告施工为由，向原告方借款150万元。在分包协议签订后，原告即购买施工设施设备，组织人员于2017年9月28日开始施工。原告按照施工图纸要求进行施工，已完成的分项分部工程均经监理部门验收。原告向被告索要工程进度款，被告推脱未支付。原告为按照合同约定期限完工，一直干到2018年春节前。春节后，当原告准备进行施工时，被告四川鑫圆公司、李义和违背合同约定，不让原告在继续施工，并强行自己施工，原告无奈只好退场。关于原告已经施工的工程量及投入的临时设施等，双方于2018年3月21日统计签字确认，对原告已完成的工程价款数额与投入的临时设施价值双方未达成一致意见。原告退场后，对于原告已完成工程的工程款及应退还款项，被告至今未支付。综上，原告已按约完成部分工程，并经监理部门验收合格，被告强行解除合同，给原告造成重大经济损失，故向法院提起诉讼。 被告四川鑫圆公司辩称，1、原告诉称与客观事实不符。原告承接案涉工程请求工程款不应超过中标工程价款；2、请求赔偿临时设施费用30万元无事实和法律依据；3、原告诉讼请求第三项系李义和与其个人的借贷关系，和我公司无关；4、原告并没有给临泉县重点局出具发票，本工程最终是本被告出具发票，不应计算支付原告税金。 被告李义和辩称，1、被告李义和不是合同当事人，主体不适格；2、借贷关系中，原告主体不适格，且与建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，需另案主张；3、除原告起诉时已认可被告鑫圆公司支付了工程款140万元外，另原告撤场后尚拖欠混凝土款15万元和15.9万元，该款项在工程款中应予扣除；4、原被告之间签订的合同系无效合同，案涉工程尚未竣工验收，付款条件尚未成就。即使工程质量不存在问题，也应当按照合同约定工程进度进行支付，原告要求支付额外工程款无事实和法律依据；5、原告依据鉴定报告进行结算，无事实和法律依据，应当按照合同约定的固定价结算工程款；6、临时设施费用按照合同约定系包含在合同约定的价款中，不应另行计算。综上，驳回原告对本被告的诉讼请求。 被告临泉县重点工程建设服务中心辩称，1、根据文件和合同约定本工程不允许分包；2、本工程按合同约定已如期足额向被告四川鑫圆公司支付了该工程进度款，本工程无欠付款。 原告围绕其诉讼请求、被告围绕其抗辩主张分别向本院提举了证据，根据当事人的陈述和辩解及本院审查确认的证据，审理查明的事实为：2017年8月8日，被告四川鑫圆公司中标位于临泉县金庄路南侧（城东应急加压泵站），桃源河西侧（城西应急加压泵站）的临泉县城区应急供水加压泵站工程。2017年9月25日，临泉县重点工程建设服务中心与四川鑫圆公司签订《临泉县城区应急供水加压泵站工程施工合同》，约定被告公司承包案涉工程，城东应急加压泵站位于临泉县金庄路南侧；城西应急加压泵站位于桃源河西侧；工期为总日历天数300天；合同价款为固定总价14968889.32元，付款方式为按工程进度拨付等，双方在合同上加盖公章对合同约定内容予以确认。2017年9月份，原告戎亚伟与被告四川鑫圆公司签订《工程项目施工分包协议》将四川鑫圆公司承包的上述工程转包给原告，约定工程项目临泉县城区应急供水加压泵站工程，工程金额14968889.32元，工期300日历天，乙方（戎亚伟）代表甲方（四川鑫圆公司）履行甲方与业主所签订的《合同协议书》中约定的全部责任和义务等。合同签订后，原告进行施工至2017年12月24日。被告四川鑫圆公司以原告施工不利为由，解除与原告签订的合同，自行施工建设至今。原告向被告索要工程款项，被告四川鑫圆公司先后通过代发工人工资、代付原告所购材料款等形式截止起诉之日向原告支付工程款共计1230000元。后原告向被告追索剩余工程欠款未果，向本院提起诉讼。 另查明：2018年3月20日、3月21日，戎亚伟与被告李义和、被告四川鑫圆公司工作人员就案涉工程中原告施工的工程量进行结算并签订《临泉县城东应急泵站结算事宜》及《临泉县城区应急泵站城东核算》，对原告实际施工工程量予以确认，对工程造价未进行确定，原告施工部分的工程价款双方一直未达成一致意见。诉讼过程中，经原告申请，原、被告双方选定鉴定机构，本院依法委托阜阳宏泰建设项目管理有限公司对临泉县城区应急供水加压泵站工程造价进行鉴定。2018年12月26日，该鉴定机构做出了阜宏鉴字[2018]7号《临泉县城区应急供水加压泵站工程造价鉴定意见书》认定，“1、临泉县城区应急供水加压泵站工程申请人已完成主体部分工程造价为1872659.04元，临时设施部分工程造价为289333.40元，以上合计总价为2161922.44元；2、原被告双方签订的临泉县城东应急泵站结算事宜中无防水项目，目前防水项目未做鉴定。” 本院认为：《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中四川鑫圆公司在承包被告临泉县重点工程建设服务中心发包的工程后，又将该工程转包给原告戎亚伟，由于原告戎亚伟不具备相应的资质且系个人承包工程，故原告与四川鑫圆公司签订的《工程项目施工分包协议》为无效合同。根据相关法律及司法解释的规定，该合同虽为无效，但截止到2017年12月24日止，原告已实际履行了涉案工程的基础工程施工等义务，且原告与被告四川鑫圆公司对原告完成的工程量进行了结算，故原告请求被告四川鑫圆公司支付工程价款的诉求，本院予以支持。经阜阳宏泰建设项目管理有限公司鉴定，原告已完成主体部分工程造价为2161922.44元，临时设施部分工程造价为289333.40元，合计2161922.44元，减去被告已支付的工程款1230000元，余额为931922.44元，但原告变更诉讼请求要求被告支付工程款761922.44元，系原告对自身权利的处分，本院予以支持。被告李义和提出已支付给原告工程款153.9万元（123万元+15万元+15.9万元=153.9万元）中的2018年2月7日为原告垫付的混凝土款15.9万元和2018年5月30日为原告垫付的混凝土款15万元共计30.9万元，应从支付给原告工程款中予以扣除的辩解，本院认为，该两笔混凝土款是被告四川鑫圆公司在原告于2017年12月24日退场停止施工后支付的，被告四川鑫圆公司与李义和也未举证证明该两笔混凝土系原告用在涉案工地上的证据，且原告对该两笔混凝土款予以否认，故被告李义和的该辩解本院不予支持。但可待证据完善后另行主张。 原告要求被告四川鑫圆公司与李义和退还其150万元保证金的诉讼请求，本院认为，被告李义和于2017年12月29日出具的150万元的借条，系原告于2017年12月24日退场停止施工后的案外人葛建霞借给被告的履约保证金，原告要求两被告退还该保证金，显然不符合常理，本院不予支持，但原告可另行主张。 被告四川鑫圆公司提出原告请求支付案涉工程款不应超过中标价款、赔偿临时设施费用30万元无事实和法律依据，与被告李义和提出按照合同约定临时设施费用包含在合同价款中的辩解。本院认为，双方合同约定系建立在整体工程完工的前提下，临时设备费用计入工程总价款，原告未全部施工，且原告已经施工的部分经鉴定确定为已完成主体部分工程造价为1872659.04元，临时设施部分工程造价为289333.40元，该数额并不超出合同价款，对被告四川鑫圆公司与李义和的该辩解，本院不予采纳。 被告李义和提出其不是合同当事人，主体不适合的辩解，本院认为，原告提举的2017年8月2日的授权委托书（授权委托书内容:“李义和系四川鑫圆公司的合法代理人，就临泉县城区应急供水加压泵站工程（合同名称）的投标、施工、竣工和保修，以本公司的名义签署投标书、进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜”）证明被告李义和授被告四川鑫圆公司的委托，与原告签订了《工程项目施工分包协议》，并加盖了被告四川鑫圆公司的公章，充分证明李义和系职务行为，并非其个人行为。故被告李义和的该辩解，本院予以采纳。由于原告系实际施工人，被告临泉县重点工程项目建设服务中心系涉案工程的发包人，二者之间虽不存在合同关系，但依照相关司法解释，被告临泉县重点工程项目建设服务中心应在欠付四川鑫圆公司的工程价款中农民工资款范围内对原告承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下： 一、被告四川鑫圆建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告戎亚伟工程款人民币761922.44元； 二、被告临泉县重点工程建设工程服务中心对上述款项在欠付被告四川鑫圆建设集团有限公司工程价款中农民工资款范围内承担连带给付责任； 三、驳回原告戎亚伟的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11419元，由被告四川鑫圆建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  杨玉岭 审 判 员  张 伟 人民陪审员  韦士义 二〇一九年八月十二日 书 记 员  王蓬业 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转保人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。