呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2904号上诉人（原审第三人）：内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。负责人：兰志军，该局局长。委托诉讼代理人：赵军，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹沃瀚娜，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古智远承修电力设施有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区世纪四路（内蒙工商小区A1综合楼4单元3楼西户）。法定代表人：张国伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：任慧芳，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马龙，男，住内蒙古自治区乌兰察布市。委托诉讼代理人：王倩，内蒙古典和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴蘩，内蒙古典和律师事务所律师。原审第三人：呼和浩特市新煜华人才劳务派遣有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华大街1#世贸晶钻大厦B座706室。法定代表人：袁林雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，北京君颜律师事务所律师。上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局（以下简称内蒙古超高压供电局）因与被上诉人内蒙古智远承修电力设施有限公司（以下简称智远承修公司）、马龙、原审第三人呼和浩特市新煜华人才劳务派遣有限责任公司（以下简称新煜华公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古超高压供电局上诉请求：1.撤销一审判决，驳回马龙的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由马龙承担。事实和理由：一、内蒙古超高压供电局与马龙系劳务派遣关系，而非一审法院认定的劳动关系。内蒙古超高压供电局与新煜华公司自2011年起就签订了《劳务派遣协议》，马龙基于此关系被新煜华公司派遣至内蒙古超高压供电局工作。内蒙古超高压供电局按时向新煜华公司支付劳务派遣费用，不存在违法行为，亦没有过错，属于合法有效的劳务派遣关系。二、内蒙古超高压供电局与马龙之间系劳务派遣关系，不存在违法解除劳动关系的情形。内蒙古超高压供电局通知马龙不用再上班是因为与新煜华公司签订的《劳务派遣协议》于2017年12月31日终止，内蒙古超高压供电局的行为符合法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。智远承修公司辩称，智远承修公司与马龙之间没有劳动关系，和内蒙古超高压供电局之间也没有劳务派遣关系。马龙辩称，马龙与内蒙古超高压供电局之间形成事实劳动关系，内蒙古超高压供电局的上诉请求无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，可见劳动关系是否形成的关键在于是否实际用工。马龙自始自终均在内蒙古超高压供电局工作，接受内蒙古超高压供电局管理，而智远承修公司为马龙发放工资和缴纳社会保险的款项实际来源于内蒙古超高压供电局，智远承修公司仅是代为发放工资和缴纳社会保险。且马龙与智远承修公司从未达成建立劳动关系的合意，双方未建立实际用工的劳动关系，因此马龙仅与内蒙古超高压供电局存在事实劳动关系。新煜华公司述称，新煜华公司与马龙之间没有劳务派遣关系，没有签订劳动合同。新煜华公司在本案诉讼前不认识马龙。请求驳回上诉，维持原判。智远承修公司向一审法院起诉请求：1.判决确认智远承修公司与马龙没有劳动合同关系；2.判决智远承修公司不支付马龙违法解除劳动合同的赔偿金86156元；3.判决智远承修公司不为马龙补缴2011年3月至2012年12月期间五险保险费，不为马龙补缴2016年、2017年企业基本养老保险费用中用人单位的缴纳部分。一审法院认定事实：2011年至2017年底内蒙古超高压供电局与新煜华公司多次签订《劳务派遣协议》，约定由新煜华公司向内蒙古超高压供电局派遣劳动者，内蒙古超高压供电局将劳动者工资和社会保险等费用按时汇到新煜华公司账户。新煜华公司在扣除税费后，又将剩余款项汇到智远承修公司账户，劳动者工资和社会保险费用事实上是由智远承修公司发放和缴纳。2012年8月马龙到内蒙古超高压供电局工作，接受内蒙古超高压供电局管理。马龙的工作岗位是电力检修工，其工作性质需要经常出差，差旅费由内蒙古超高压供电局发放，工资和社会保险由智远承修公司发放和缴纳。马龙未与上述任一单位签订过劳动合同。2017年12月31日内蒙古超高压供电局口头通知马龙不用再来上班，此后马龙未再上班。马龙于2018年4月26日以智远承修公司为被申请人、以内蒙古超高压供电局为第三人，向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.智远承修公司向马龙支付拖欠工资1万元；2.智远承修公司向马龙支付赔偿金67464元（从2012年8月起计算至2018年4月）；3.智远承修公司向马龙支付经济补偿33732元（从2012年8月起计算至2018年4月）；4.智远承修公司向马龙支付带薪年休假工资19386元（从2012年8月起计算至2018年4月）；5.智远承修公司向马龙支付2017年度法定节假日加班工资8530元；6.智远承修公司为马龙补缴2012年8月到12月、2016年1月到12月、2017年1月到12月的企业基本养老保险，补缴2012年8月到12月、2017年1月到12月的医疗保险、工伤保险和生育保险，补缴2012年8月到12月、2017年12月的失业保险，并补缴上述各项保险至劳动合同解除之日止；7.智远承修公司为马龙出具解除劳动关系证明；8.智远承修公司向马龙支付从2012年9月到2013年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元；9.内蒙古超高压供电局对上述1-8项请求承担连带责任。该仲裁委员会于2018年8月3日作出呼赛劳仲字﹝2018﹞第76号仲裁裁决：1.确认智远承修公司于2018年1月1日与马龙解除劳动合同，智远承修公司应当为马龙出具解除劳动关系证明；2.智远承修公司支付马龙违法解除劳动合同赔偿金61842元；3.智远承修公司为马龙补缴2012年8月至12月期间的各项社会保险费，为马龙补缴2016年、2017年企业养老保险费中用人单位的缴纳部分，具体缴纳数额以社会保险经办机构核定为准；4.以上第二项和第三项裁决事项，内蒙古超高压供电局与智远承修公司承担连带赔偿责任；5.驳回马龙其他仲裁请求。马龙对上述裁决内容予以认可，智远承修公司不服裁决诉至一审法院。为查清案件事实，一审法院依法追加新煜华公司为第三人进行审理。一审法院认为，本案争议焦点为马龙与谁存在劳动关系。因马龙未签订过劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。依据上述规定，首先马龙、智远承修公司、内蒙古超高压供电局、新煜华公司均符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的成立劳动关系主体资格。其次，虽然马龙的工资和社会保险费用是由智远承修公司发放和缴纳，但是根据内蒙古超高压供电局和新煜华公司提交的汇款凭证，结合各方当事人庭审陈述，可以证明马龙的工资和社会保险费用均源自内蒙古超高压供电局，即内蒙古超高压供电局将款项支付给新煜华公司，新煜华公司在扣除税费后将剩余款项支付给智远承修公司，由智远承修公司为马龙支付工资，缴纳社会保险。内蒙古超高压供电局提交的2013年12月10日的支付凭证显示，内蒙古超高压供电局将919500元直接支付给智远承修公司，并备注该费用为劳务费；且马龙的工资流水显示内蒙古超高压供电局向马龙支付差旅费，马龙自始至终均在内蒙古超高压供电局工作，接受内蒙古超高压供电局的劳动管理。再次，马龙在内蒙古超高压供电局的工作岗位为电力检修员，其工作内容是内蒙古超高压供电局的业务组成部分。综合上述案件事实，马龙与内蒙古超高压供电局之间更符合劳动关系的构成要件。关于内蒙古超高压供电局提出马龙系新煜华公司劳务派遣人员的主张，虽内蒙古超高压供电局提交的部分《劳务派遣协议》名单中有马龙的名字，但是并没有马龙个人的签字确认，庭审中马龙本人亦表示不认可，且再无其他证据予以佐证。虽马龙的工资和社会保险费用由内蒙古超高压供电局支付给新煜华公司，再由新煜华公司扣除税费后交由智远承修公司发放和缴纳，但马龙表示不知道新煜华公司，不是新煜华公司派遣员工，新煜华公司表示未与马龙形成劳动关系，马龙不是新煜华公司派遣员工；内蒙古超高压供电局未提供证据证明马龙与新煜华公司之间存在劳动关系，亦无证据证明马龙明知其被内蒙古超高压供电局作为新煜华公司劳务派遣员工进行用工和管理。劳务派遣关系必须建立在劳动者和劳务派遣单位之间先形成劳动关系，再由劳务派遣单位将劳动者派往用工单位。本案没有证据能够证明劳动者马龙与新煜华公司之间存在劳动关系，且双方均否认存在劳动关系和劳务派遣的事实，故不符合劳务派遣的构成要件。再者，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施，而马龙在内蒙古超高压供电局工作长达5年多，且工作内容为电力检修，系内蒙古超高压供电局业务组成部分，马龙的用工形式并不符合劳务派遣用工的特点，马龙的工资和社会保险亦非新煜华公司支付和缴纳。因内蒙古超高压供电局不能证明马龙系劳务派遣人员，故对于内蒙古超高压供电局的该项主张该院不予采信。关于马龙与智远承修公司之间是否形成劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，可见劳动关系是否形成的关键在于是否实际用工。本案智远承修公司虽然为马龙发放工资并缴纳社会保险，但双方并未签订劳动合同，马龙从未在智远承修公司工作，自始至终均在内蒙古超高压供电局工作，接受内蒙古超高压供电局管理，而智远承修公司为马龙发放工资和缴纳社会保险的款项实际来源于内蒙古超高压供电局，智远承修公司仅是代为发放工资和缴纳社会保险。结合当事人提供的证据和庭审陈述，马龙和智远承修公司并未达成建立劳动关系的合意，双方未建立实际用工的劳动关系，故马龙与智远承修公司之间不存在劳动关系。综上，马龙与内蒙古超高压供电局之间形成劳动关系，与智远承修公司之间不存在劳动关系，智远承修公司主张确认其与马龙之间不存在劳动关系，该院予以支持。关于马龙月工资数额，庭审中马龙提交中国银行交易流水明细清单，拟证明其月平均工资5622元。经内蒙古超高压供电局质证，对该证据真实性、合法性、关联性均表示认可。马龙月工资为5622元，该院予以确认。关于智远承修公司主张不支付马龙违法解除劳动合同赔偿金86156元，因智远承修公司与马龙不存在劳动关系，故智远承修公司无需向马龙支付赔偿金。对于智远承修公司该主张，该院予以支持。因马龙与内蒙古超高压供电局于2012年8月至2017年12月31日期间形成劳动关系，内蒙古超高压供电局口头解除与马龙的劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。依据该法第八十七条之规定，内蒙古超高压供电局应向马龙支付违法解除劳动合同赔偿金61842元（5.5个月×5622元×2）。关于智远承修公司主张不为马龙补缴社保的请求，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”。依据上述规定，征缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，该院不予处理，马龙可另行解决。呼赛劳仲字﹝2018﹞第76号仲裁书驳回了马龙对于支付拖欠工资、经济补偿、带薪年休假工资、加班工资及未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，各方当事人均未对此提起诉讼，该院予以确认。综上所述，确认智远承修公司与马龙没有劳动关系；确认马龙与内蒙古超高压供电局于2017年12月31日解除劳动关系，内蒙古超高压供电局应为马龙出具解除劳动关系证明；智远承修公司无需向马龙支付违法解除劳动合同赔偿金；内蒙古超高压供电局应向马龙支付违法解除劳动合同赔偿金61842元；对马龙的其他请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认智远承修公司与马龙不存在劳动关系；二、智远承修公司无需支付马龙违法解除劳动合同的赔偿金；三、确认马龙与内蒙古超高压供电局于2017年12月31日解除劳动关系；内蒙古超高压供电局于本判决生效之日起15日内为马龙出具解除劳动关系证明；四、内蒙古超高压供电局于本判决生效之日起15日内向马龙支付违法解除劳动合同赔偿金61842元；五、驳回马龙的其他请求。案件受理费10元（智远承修公司已预交），由内蒙古超高压供电局负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、内蒙古超高压供电局与马龙之间是否存在劳动关系；二、马龙请求的违法解除劳动关系经济赔偿金应由谁支付，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，内蒙古超高压供电局主张其与马龙不存在劳动关系的理由是马龙2011年与内蒙古超高压供电局之间形成劳务派遣关系。因内蒙古超高压供电局与新煜华公司签订的《劳务派遣协议》所附派遣人员名单中虽有马龙姓名，但马龙对此并未签字认可，且该协议成立后新煜华公司并未与马龙签订书面劳动合同，亦未向马龙发放工资、缴纳社保，其工资系由智远承修公司发放，社保亦由智远承修公司缴纳，故基于上述事实新煜华公司与马龙之间并不存在劳动关系，内蒙古超高压供电局主张其与马龙之间形成劳务派遣关系的上诉理由并不成立。鉴于马龙从2012年8月至2017年12月31日期间一直在内蒙古超高压供电局工作，其接受内蒙古超高压供电局的劳动管理，工作内容亦系内蒙古超高压供电局业务的组成部分，内蒙古超高压供电局提供的证据亦不足以证明马龙与新煜华公司或智远承修公司之间存在劳动关系，智远承修公司及新煜华公司亦否认上述事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定内蒙古超高压供电局应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定内蒙古超高压供电局与马龙之间存在劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。针对第二个争议焦点，因马龙与内蒙古超高压供电局之间存在劳动关系，其与新煜华公司之间不存在劳动关系，故内蒙古超高压供电局以其与新煜华公司之间的《劳动派遣协议》终止为由与马龙解除劳动关系没有事实和法律依据，该单方解除行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依据该法第八十七条之规定内蒙古超高压供电局应当向马龙支付违法解除劳动合同经济赔偿金。一审判决内蒙古超高压供电局向马龙支付经济赔偿金61842元并无不当，本院予以维持。综上所述，内蒙古超高压供电局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古电力（集团）有限责任公司内蒙古超高压供电局负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一九年八月十三日书记员 樱  子