浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终4668号 上诉人（原审原告）：杭州盛宇涂料有限公司。住所地：杭州市萧山区河庄街道同一村。统一社会信用代码：91330100736025534K。 法定代表人：翁伯传，执行董事。 委托诉讼代理人：项良剑、林海群，浙江海群律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州兴耀建设集团有限公司。住所地：杭州市滨江区江南大道**。统一社会信用代码：913301081432511224。 法定代表人：黄东良。 委托诉讼代理人：陆辉，浙江瀛高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童海明，男，1963年6月2日出生，汉族，住杭州市滨江区。 上诉人杭州盛宇涂料有限公司（以下简称盛宇公司）、杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年8月8日，盛宇公司与兴耀公司签订了一份《外墙涂料工程分包协议》，并约定：由盛宇公司承包滨江区十三区块一期工程1#-7#楼及幼儿园的外墙涂料工程；进度要求工期自协议签订之日起到2013年11月30日（外架落地后30天完成），遇到不可预见的天气和外粉延迟相应推迟，如到时没有完成每天罚款500元，在工程结算款中扣除；承包价格为按照投标报价每平方75元（含税金不含管理费），以上价格内含每平方5元安全保险费和每平方2元的进度奖励费，面积按实计算；付款办法为承包总价按材料费70%和人工费30%计算，人工费付款办法按照粉饰班组，每月发放生活费一次，由栋号主管按照当月完成产值的百分之三十核发生活费，并扣除当月所产生的罚款等，全部完成合同工作任务支付总承包款的百分之五十，竣工验收合格决算审计工程款到位后支付到总承包款的百分之八十五，余款到房子分配付百分之十，余款百分之五到房子分配结束全部付清；材料款按照完成工程量实际所用的百分之六十支付，工程竣工验收合格决算审计款到位支付总材料款的百分之九十五。合同签订后，盛宇公司进场施工。施工过程中，盛宇公司于2013年12月5日出具了一份《承诺书》，其保证在2013年12月30日前完成工程相关工作及如有雨雪天顺延。2013年12月20日，盛宇公司又出具了一份《承诺书》，承诺“愿意保修七年时间，并愿意将质量保证金5%增加到10%作为信誉金质押总包方。”2014年5月28日，盛宇公司第三次出具《承诺书》，承诺“在本月31日前全部完成，如果再没有完成愿意每天罚款壹万元。”后盛宇公司于2014年5月31日完成施工。兴耀公司通过领（付）款凭证方式支付给盛宇公司2740000元，通过落款时间为2014年4月16日、2014年6月10日的借据方式支付给盛宇公司410000元，通过转账支票方式支付400000元，共计支付给盛宇公司3550000元。2018年4月8日，盛宇公司提起诉讼，请求判令：1、兴耀公司支付给盛宇公司工程款3615052.5元，并按年6%支付给盛宇公司自2016年6月1日起算至法院判决确定履行之日止的利息损失；2、由兴耀公司承担本案诉讼费。 原审法院另查明：案涉滨江区农转居拆迁安置房第十三区块一期工程于2014年6月11日竣工，于2015年2月11日审计完成，其《竣工决算审核报告》中载明：原外墙一般涂料及真石漆面积为89200.7平方米，单价90.59元/平方米，合价8080691元。因案外人肖啟刚在案涉工程的工地伤亡，盛宇公司、兴耀公司及死者家属达成一份《调解协议书》并支付了补偿金。双方对落款时间为2014年4月13日的一份借款金额为465100元的借据存在异议。 原审法院认为：盛宇公司、兴耀公司之间签订的《外墙涂料工程分包协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规等强制性规定，对双方具有法律约束力。虽然盛宇公司向兴耀公司出具了一份《结算单》，但结算单未经兴耀公司确认，兴耀公司也对该《结算单》中载明的面积等存在异议，而且经核算该结算单上载明的“幼儿园面积为5473.016平方米*48元=262711.68元”及“工程价款合计为5817091元”均存在错误，内容也相互矛盾，盛宇公司对该份《结算单》也不予认可，故综合案情认为不能据该份《结算单》认定双方已对工程价款进行了结算，对《结算单》的关联性不予采信。虽然对《结算单》的关联性未予采信，但为查明其真实性，依盛宇公司申请对其公章的真实性进行了鉴定，盛宇公司也预交了鉴定费，现根据鉴定结论及鉴定费的负担原则，确定该笔鉴定费由盛宇公司自行承担。关于案涉外墙涂料工程的工程价款。根据《竣工决算审核报告》可知案涉外墙涂料工程面积为89200.7平方米，因盛宇公司、兴耀公司在签订的《外墙涂料工程分包协议》中约定承包价格按照投标报价每平方75元（含税金不含管理费）计算，故案涉外墙涂料工程款为6690052.5元。关于兴耀公司已付工程款数额。盛宇公司、兴耀公司对落款时间为2014年4月13日的一份借款金额为465100元的借据存在异议，而且双方因案外人肖啟刚在案涉工程的工地伤亡曾与死者家属达成一份《调解协议书》并支付了补偿金，故对该份借据的款项纠纷不予处理，双方可另案解决。经核算兴耀公司提交的领（付）款凭证、借据（不包括落款时间为2014年4月13日的借据）、转账支票后，确认兴耀公司共计支付给盛宇公司工程款3550000元。盛宇公司曾承诺“愿意保修七年时间，并愿意将质量保证金5%增加到10%作为信誉金质押总包方。”该承诺并不违反法律规定，且该质保期尚未到期，故案涉工程款应扣留质保金部分669005.25元（6690052.5元*10%）。盛宇公司在施工过程中存在延误工期情形，按照双方签订的协议约定按2元/平方米应扣除盛宇公司的进度奖励费，故案涉工程款应扣除进度奖励费178401.4元（2元/㎡*89200.7㎡）。盛宇公司在施工过程中存在工亡事故等安全问题，按照双方签订的协议约定按5元/平方米应扣除盛宇公司的安全费，故案涉工程款应扣除安全费446003.5元（5元/㎡*89200.7㎡）。综上，盛宇公司完成案涉工程，兴耀公司理应及时支付工程款，但经盛宇公司催告后，兴耀公司至今尚欠盛宇公司工程款，其行为显属违约，应承担相应的违约责任，故兴耀公司应支付给盛宇公司工程款1846642.35元（6690052.5元-3550000元-669005.25元-178401.4元-446003.5元）。因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，故可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因当事人对付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，自交付之日起算，现盛宇公司要求兴耀公司支付自2016年6月1日算至法院判决确定履行之日止的利息损失符合法律规定，予以支持，但利息损失的计算标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于盛宇公司要求兴耀公司支付超过上述工程款及利息损失的诉请于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年4月16日判决：一、兴耀公司于判决生效之日起十日内支付给盛宇公司工程款1846642.35元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付给盛宇公司自2016年6月1日起算至判决确定履行之日止的利息损失；2、驳回盛宇公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39878元，减半收取19939元，保全受理费5000元，合计24939元，由盛宇公司负担7549元，兴耀公司负担17390元。兴耀公司应当于判决生效后十日内向原审法院交纳，如逾期未交，将依法强制执行。 宣判后，盛宇公司、兴耀公司均不服，向本院提起上诉。 盛宇公司上诉称：一、一审法院认可质保期尚未到期，应扣留质保金669005.25元是错误的。案涉工程不应扣留质保金。《外墙涂料工程分包协议》约定，保修办法与粉饰班组相同。粉饰班组属于装饰工程，一般的保修期为2年，因此案涉工程的保修期为2年。案涉工程于2014年6月11日竣工，现已过了保修期，且业主已将质保金返还给兴耀公司，故盛宇公司承诺保修7年实际上并无任何实际意义，兴耀公司应全额返还保修金。保修时间与保修金的返还时两个不同的概念，即使保修期为7年，保修金的返还也应当按协议约定执行，即满两年返还。即使要扣留10%保修金，也应该是材料费的10%，而不是工程款的10%。二、一审法院认为盛宇公司在施工过程中存在延误工期情形，应扣除进度奖励费178401.4元是错误的，案涉工程不应扣除进度奖励费。兴耀公司没有任何有效证据证明盛宇公司工期存在延误。即使工期存在延误，也并不是盛宇公司原因导致的。三、一审法院认为盛宇公司在施工过程中存在工亡事故等安全问题，应扣除安全保险费446003.5元是错误的。安全保险费是兴耀公司应当支付给盛宇公司购买保险的费用，与是否发生安全事故无关。案涉工亡事故与本案不属于同一法律关系，应另案处理。综上，一审法院在应支付给盛宇公司的工程款中扣除质保金、扣除进度奖励费、安全保险费明显是错误的。请求二审法院：1、撤销原判第二项；2、依法改判支持盛宇公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由兴耀公司负担。 上诉人盛宇公司在二审中未提交新证据。 针对盛宇公司的上诉，兴耀公司在二审中辩称：一、一审认定本案涉案工程保修七年，保修金为工程总价款的10%是正确的。1、本案涉案的外墙涂料工程在施工过程中出现了腻子粉大面积脱落的情况，兴耀公司要求盛宇公司进行了修补，兴耀公司对工程质量存在较大的顾虑，因此，盛宇公司向兴耀公司出具了《承诺书》，承诺将保修金提高比例，并延长保修期限。《承诺书》关于保修期及保修金的比例具体明确，且不违背法律法规的强制性规定，应当按照该承诺书的内容执行。2、盛宇公司要求按照工程材料款的10%计算保修金没有事实依据，也不符合行业习惯。《外墙涂料工程分包协议》第7条是对工程款支付的约定，约定不明并有诸多歧义，同时该条对于保修金约定也是不明的，该条文并没有约定保修金是材料款的5%，该条只是约定“保修办法与粉刷班组相同”，具体粉刷班组的保修是什么约定又不明确。同时，按照行业惯例，保修金一般都是以工程总价款作为计算基数进行计算。因此，原审对于保修期限认定7年，保修金按照工程总价的10%计算并没有错误。二、盛宇公司在施工过程中存在工期延误情形，应当按照约定扣除相应进度奖励金。双方在《外墙涂料工程分包协议》第4条约定“进度要求：包进度按实完成，工期从协议签订之日起到2013年11月30日”，按照该约定盛宇公司应当在2013年11月30日完工，然而盛宇公司在2013年12月5日向兴耀公司出具《承诺书》，承诺在2013年12月30日完成，显然该《承诺书》表明盛宇公司在2013年12月5日尚未按约完工，已经构成工期延误，而后在2014年5月28日，盛宇公司又出具《承诺书》一份，承诺在5月31日前完工，显然从盛宇公司一再出具承诺书内容可知，盛宇公司确实一再违背工期的承诺，已经构成工期违约，且延误时间较长，一审法院仅仅按照约定扣除盛宇公司17万多元的工期奖励是远远不够弥补兴耀公司的损失的，兴耀公司不放弃起诉盛宇公司主张工期延误损失的权利。三、盛宇公司造成工亡事故，一审仅仅判决扣除盛宇公司的安全费446003.5元，显然金额过低，有失公平。根据双方《外墙涂料工程分包协议》第2条、第5条约定，盛宇公司包安全，且工程价款中包含有一部分安全费，盛宇公司发生安全事故，对工程及兴耀公司都造成了极大的影响，兴耀公司按照约定扣除盛宇公司的相应工程款符合双方的约定，也合乎情理。同时对于事故造成的赔偿金不能由兴耀公司一方承担，兴耀公司因事故赔偿的846000元的工亡赔偿金应当全部由盛宇公司承担。兴耀公司认为不仅要扣除盛宇公司的安全费，同时应当让盛宇公司赔偿全部工亡赔偿金。综上，一审法院关于保修金及保修期的判决公平公正，但对于工期延误、工亡事故赔偿金及扣款的判决有失公平。 兴耀公司上诉称：原判认定事实错误。一、原审法院认定本案涉案工程滨江区农村多层住宅十三区块一期工程1#-7#及幼儿园外墙涂料工程总价为6690052.5元错误。原审法院根据涉案工程的政府审计报告《竣工决算审核报告》体现的外墙涂料工程面积89200.7平方米确定为兴耀公司与盛宇公司最终结算面积，同时依据双方在《外墙涂料工程分包协议》中约定的承包单价每平方米75元计算所得承包总价为6690052.5元。原审法院对于该工程总价的认定抛开了盛宇公司递交给兴耀公司的工程《结算单》。该《结算单》是盛宇公司在2015年年底提交给兴耀公司，加盖了盛宇公司公章，该公章在一审审理中进行了司法鉴定，证实是真实的。该《结算单》体现了盛宇公司实际施工面积及实际施工部分的单价。双方在《外墙涂料工程分包协议》第5条约定的每平方75元的单价即外墙多彩真石漆部分的单价，幼儿园外墙涂料及内墙粉刷的单价并非75元，一审判决全部按75元计价明显与施工情况不符。该《结算单》是盛宇公司提交给兴耀公司，是盛宇公司期望达到的结算数字。当时兴耀公司认为结算数字与兴耀公司测量到的面积有误差，所以当时没有及时与盛宇公司对结算达成一致意见。但在一审中，兴耀公司一再认可该《结算单》，要求按该《结算单》进行结算，并非如一审法院所述兴耀公司不认可该《结算单》。该《结算单》虽有部分数字计算有误，但误差不大，不能因计算错误就否认整个《结算单》的效力。政府审计报告《竣工决算审核报告》中的外墙涂料工程面积并不能当然成为本案工程结算的依据。该审核报告约束的是兴耀公司和杭州市滨江区农村多层住宅建设管理中心，其中对于部分分项工程的数据体现有其他综合因素。分包协议中约定面积按实计算，而《结算单》应当是盛宇公司按实计算所得的数字。二、兴耀公司替盛宇公司垫付的846000元的工亡赔偿金应当在工程款中予以扣除。落款时间为2014年4月13日，借款金额为465100元的借据，盛宇公司在第一次开庭过程中认可该借据是为了赔偿兴耀公司支付的工亡赔偿金而出具，兴耀公司在第一次开庭过程中没有认可，但在庭后核实后向原审法院表示认可。故，该借据金额应当在本案工程款中扣除。双方签订的《外墙涂料工程分包协议》第2、6条约定，包安全，盛宇公司应当对质量安全负责，因此盛宇公司在施工过程中管理不善导致发生事故，并由兴耀公司垫付了相关赔偿款，该赔偿款应当由盛宇公司全额承担。而一审法院对工亡赔偿款扣除未在本案中认定。请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、上诉费由盛宇公司承担。 上诉人兴耀公司在二审中提交《公证书》一份，证明盛宇公司施工的案涉滨江区农转居拆迁安置房第13区块一期1-7号楼外墙使用的是真石漆，幼儿园外墙使用的是普通涂料，这与《结算单》内容反映的事实是一致的。原审法院全部按真石漆价格每平方米75元进行计算错误。 针对兴耀公司的上诉，盛宇公司在二审中辩称：一、一审法院认定案涉外墙涂料工程款为6690052.5元是正确的。《外墙涂料工程分包协议》第5条约定，单价按每平方75元计算，面积按实计算。《竣工结算审核报告》中已经明确多彩仿真石漆外墙的面积为89200.7平方米。因此案涉工程总价款为75*89200.7=6690052.5元。《结算单》并不是结算依据，并没有经过双方认可，兴耀公司提交的证据1也证明兴耀公司并不认可该《结算单》。另外兴耀公司的项目负责人董海明在2018年1月20日将《竣工结算审核报告》中盛宇涂料公司施工部分的审核结果发给盛宇公司法定代表人翁伯传，也证明了在2018年1月20日前双方并未就案涉工程进行结算，双方应当依据《竣工决算审核报告》中确认的工程量进行结算，单价按《外墙涂料工程分包协议》。二、兴耀公司关于846000元的死亡赔偿款应当在工程款中给予扣除的上诉理由不成立。1、死亡赔偿与本案是两个不同的法律关系，不应在本案中一并处理，兴耀公司应当另案主张。2、《调解协议书》已注明一次性补偿金由童海明、翁伯传，张提劲共同承担，当时协商由童海明承担40万，翁伯传承担40万、张提劲承担65100元（包含火化费、家属酒店消费）。因赔偿款是童海明先行支付的，所以翁伯传才出具借据给童海明。退一步讲，即使要盛宇公司承担死亡赔偿款，也只承担40万元。 上诉人兴耀公司在二审中提交的证据，经出示，上诉人盛宇公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为即使是真实的，也无法证明兴耀公司的证明目的。《竣工结算审核报告》中已经明确盛宇公司完成的多彩仿真石漆外墙的面积为89200.7平方米。本院认为，该证据不能证明兴耀公司的证明目的。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，盛宇公司与兴耀公司均确认落款时间为2014年4月13日金额为465100元的《借据》是双方为处理工地伤亡事故而由盛宇公司出具给兴耀公司的。 本院认为，盛宇公司与兴耀公司签订的《外墙涂料工程分包协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。盛宇公司施工完成后，虽于2015年年底向兴耀公司出具过一分《结算单》，但因当时兴耀公司对《结算单》上所载明的面积及部分单价有异议，故不予认可该《结算单》，因此双方就工程结算并未达成一致意见。盛宇公司在本案诉讼中，向原审法院申请调取建设单位与兴耀公司之间的《竣工决算审核报告》，作为本案双方之间的结算依据。原审法院根据《竣工决算审核报告》上载明的案涉工程外墙涂料工程面积89200.7平方米，依照盛宇公司与兴耀公司签订的《外墙涂料工程分包协议》约定的承包价格每平方米75元计算出本案涂料工程款为6690052.5元，并无不当。在施工过程中，因发生人员伤亡事故，兴耀公司支出赔偿款846000元，对该款项的负担盛宇公司与兴耀公司尚存在争议，且涉及案外人，与本案亦系不同法律关系，在盛宇公司与兴耀公司签订的分包协议中并未明确发生安全事故的赔偿款项在工程款中一并处理，盛宇公司在一审中亦表示不愿抵扣，另案处理，故原审对此不作处理亦无不当。分包协议中约定的承包价格75元每平方中包含了5元每平方的安全保险费及2元每平方的进度奖励费，而盛宇公司在施工中发生安全事故，工期延误的情形，原审据此扣除上述费用，符合合同约定。协议中明确约定了工期，超过工期后，盛宇公司曾多次出具《承诺书》，承诺完工时间，其上诉称未延误工期依据不足，本院不予采信。双方仅在协议中约定“保修办法与粉饰班组相同”，就保修时间及质保金的数额、返还时间等并不明确，盛宇公司主张质保金满2年返还未提供证据证明，而盛宇公司在2013年12月20日向兴耀公司出具过《承诺书》一份，承诺自愿保修七年，并将质量保证金5%增加到10%作为信誉金质押总承包方。该承诺系盛宇公司对自己权利的处分，不违反法律规定，虽然保修期与质保金的返还年限并不等同，但原审结合本案实际情况，将保修期及质保金返还年限均认定为七年尚属合理。盛宇公司认为不应扣除质保金的上诉理由不成立，不予采纳。盛宇公司认为即使要扣留质保金，也应是材料费的10%，即工程总价款的7%，而不是工程款的10%的主张缺乏依据，不予采信。盛宇公司、兴耀公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43668元，由杭州盛宇涂料有限公司负担20716元，由杭州兴耀建设集团有限公司负担22952元（杭州盛宇涂料有限公司、杭州兴耀建设集团有限公司均已向本院预缴上诉案件受理费39878元，杭州盛宇涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费19162元，杭州兴耀建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费16926元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一九年八月八日 书记员 袁其伟