江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(（2015)）锡民终字第2781号上诉人（原审原告）徐耀良。委托代理人陈兴、宋玉琦，上海嘉隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴清。被上诉人（原审被告）孙军英（曾用名孙君英）。被上诉人（原审被告）孙军平。委托代理人吴昌坤（受吴清、孙军英、孙军平共同授权委托），江苏稼禾律师事务所律师。委托代理人史灿灿（受吴清、孙军英、孙军平共同授权委托），江苏稼禾律师事务所实习律师。上诉人徐耀良因与被上诉人吴清、孙军英、孙军平民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院(（2015)）澄徐民初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2013年1月1日，吴清、孙军英向徐耀良出具借条（以下简称借条一）1份，载明：“今借到徐耀良现金（人民币）陆拾陆万圆整（660000）元至2014年12月31日前归还，逾期自愿按借款额千分之一每日交违约金，并承担为实现债权而产生的律师费、通讯费等费用”，孙军平在连带责任担保人栏签字。2015年1月13日，徐耀良诉至法院称：2010年至2011年间，吴清、孙军英陆续向其借款66万元，约定月利率2.5%。因吴清、孙军英未归还借款，2013年1月1日，吴清、孙军英向其出具借条；该笔借款中60万元以转账形式交付，6万元以现金方式交付。请求法院判令：1.吴清、孙军英共同归还借款66万元，并承担自2015年1月1日起按同期同类银行贷款利率四倍计算的违约金；2.由吴清、孙军英共同承担本案律师费15000元；3.由吴清、孙军英共同承担本案诉讼费；4.由孙军平对上述债务承担连带责任。徐耀良曾于2014年8月11日另案起诉吴清、孙军英、孙军平告，要求归还2012年9月18日的借条（以下简称借条二）的借款59万元，该案案号为（2014）澄徐民初字第0459号。该案审理中，吴清辩称借条一与借条二为同一笔借款，系59万元借条加上利息后形成66万元借条。法院审理后认为无证据证明借条一与借条二的借款系同一笔债务，对借条一所涉借款66万元未予理涉，对徐耀良主张出借金额为59万元的诉请予以支持。上述事实，有借条一复印件、（2014）澄徐民初字第0459号民事判决书以及当事人陈述等证据在卷予以佐证。本案一审的争议焦点：徐耀良有无实际向吴清、孙军英交付涉案借款66万元。为证明其诉讼请求，徐耀良向法院提供以下证据：1、.借条一复印件1份，原件在（2014）澄徐民初字第0459号案件中已经作为证据提交并质证，证明吴清、孙军英共同向徐耀良借款66万元，约定归还日期为2014年12月31日，并约定了违约责任，连带责任担保人为孙军平；2.江苏江阴农村商业银行峭岐支行取款凭证复印件1份，系徐耀良的账户，原件在（2014）澄徐民初字第0459号案件中已经作为证据提交并质证，证明徐耀良于2010年8月4日从该行取款20万元；3.江苏江阴农村商业银行的存款单照片1张，在（2014）澄徐民初字第0459号案件中已经提交了该存单的1张照片，该照片显示的是书写有吴清的手机号码，本案提交的照片中未拍全完整的存单，故未显示吴清的手机号码，证明2010年8月4日徐耀良应吴清的要求将20万元存入吴涛名下，开设存单1张。证据2和证据3结合证明了徐耀良向吴清交付了借款20万元；4.中国农业银行金穗借记卡明细对账单复印件1份、2011年3月28日借条（以下简称借条三）复印件1份，该证据在（2014）澄徐民初字第0459号案件中已经作为证据提交并质证，户名为林建才，证明2011年3月28日徐耀良委托林建才按吴清的指定向吴玉卡上转账支付了40万元，该转账实际操作由林建才的妻子庄菊花完成，吴清、孙军英于当日向徐耀良出具了借条三，该借条原件在出具新借条后已撕毁；5.林建才的妻子庄菊花出具的情况说明1份、庄菊花身份证复印件1份（附庄菊花联系方式）、林建才与庄菊花的结婚证复印件1份，证明庄菊花办理了证据4所涉40万元的转账操作。情况说明载明：她丈夫林建才与徐耀良是朋友，徐耀良于2011年3月28日委托她通过江阴峭岐农行从林建才的中国农业银行卡（卡号6211）向吴玉的中国农业银行卡（卡号6213）上支付了40万元，徐耀良称是他同学吴清向他借钱，应吴清的要求支付到吴玉的卡上。6.上海嘉隆律师事务所开具的律师费发票1张，金额15000元，证明徐耀良为本案支付了律师代理费15000元。7.加盖（2014）澄徐民初字第0459号峭岐支行印章的取款凭证复印件2份，证明证据3存单照片所对应的存款20万元，于2010年8月10日由吴玉代吴清支取，照片上存单的账号与提交的取款凭证的账号一致，账号为3022402011-20020547590。对上述证据，孙军平的质证意见为：1、.对证据1真实性无异议，该借条是由借条二加上三个多月的利息转化而来的，因吴清的经济状况不太好，经吴清和徐耀良协商，将借条二的还款日期延后至2014年12月31日，同时计算了2012年9月18日至2013年1月1日期间的利息7万元，由吴清、孙军英重新出具借条一，由孙军平提供担保，当时徐耀良称借条二由其自行销毁，孙军平没有继续跟踪销毁的情况。2、.对证据2真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明徐耀良将该20万元支付给了吴清。3.、对证据3真实性不予认可，其内容显示的收款人是吴涛，与本案没有关联，不能证明吴清收到该款。4、.对证据4中借记卡明细对账单的真实性无异议，但不能证明其中发生在2011年3月28日的转账40万元系支付给吴清或吴清所指定的收款人；对借条三复印件的真实性不予认可，该借条系复印件，是伪造的，理由是借条上签名为“孙君英”，与孙军英的名字不一致，与借条一上的孙军英签名的文字内容及笔迹均明显不一致。5、.对证据5中情况说明的真实性不予认可，对身份证复印件及结婚证复印件真实性均无异议，情况说明的内容应由林建才本人提供相关证言。6、.对证据6真实性无异议。7、.对证据7真实性无异议，但不能证明此款项是由徐耀良支付给吴清。吴清对徐耀良所提供证据的质证意见为：对证据1-6同意孙军平的质证意见，对证据7不予认可，没有此事。原审中，证人庄菊花出庭作证称：徐耀良系其丈夫的朋友；徐耀良称有人向他借钱，就想向其借钱后转借给别人，之后其应徐耀良的要求打款40万元给吴玉；徐耀良向其借款未出具借条，亦未约定利息，且在1年内就以转账方式归还了该40万元；其不认识吴清，徐耀良之前也没有说过该笔钱是借给吴清的，直至徐耀良将落款日期为2014年12月24日的情况说明给其签字时，才告诉其是吴清向他借钱的。徐耀良认为庄菊花的证言证明了庄菊花受其委托向吴玉卡上支付40万元这一事实。吴清称不认识庄菊花。孙军平认为庄菊花的证言证明了在徐耀良向庄菊花借款及还款过程中，庄菊花并不知道吴清的存在，也不知道款项的去向，其证言与本案没有关联性。证人吴玉出庭作证称：其丈夫陈龙和吴清是朋友，其认识吴清，吴清聘任其做会计，当时吴清从事旅游汽车行业；2011年3月28日，因为吴清没卡，所以徐耀良将40万元转到其卡上，后来吴清让其把这40万元转到别人的卡上；2010年8月10日的20万元的存折实际是吴涛的，因为当时吴清的身份证遗失，所以吴清带其去银行取款，吴涛的身份证、存单也是吴清给其的，其取出后将20万元全部交给了吴清。吴玉当庭作证期间，徐耀良的委托代理人陈兴多次指导证人吴玉陈述。孙军平的委托代理人吴昌坤提问证人吴玉：是否知道吴清有几辆车，吴清的车辆是谁买的，吴清所经营的旅游大巴与陈龙有无关系，吴清是否是陈龙聘用的，40万元是转给谁的？吴玉对上述问题均回答不知道。徐耀良认为证人吴玉的证言能够证明从银行取出的20万元交给了吴清，另外也证明了徐耀良向吴玉卡上支付的40万元由吴玉交给了吴清，证言结合其他证据构成证据链，证明了徐耀良向吴清支付60万元这一事实。吴清对吴玉的陈述不予认可。孙军平认为吴玉自称系吴清聘用的会计，但对自己为吴清服务的时间、时长，以及吴清所从事的行业具体情况一概不知，可以证明吴玉自称是吴清所聘会计的身份是虚假的；同时，吴玉的丈夫陈龙在法院与吴清有其他诉讼[（2014）澄徐民初字第0218号]，双方之间矛盾极大，不可调和，故对吴玉所作证言的效力不予认可；吴玉所称的40万元没有交付给吴清，20万元现金也没有证据证明交付给了吴清。为证明自己的主张，孙军平提供以下证据：1、吴清的中国农业银行对账单1份，载明交易期间为2009年2月至2011年10月，证明吴玉所称吴清没有农行卡的陈述是虚假陈述。2、（2014）澄徐民初字第0218号民事判决书复印件1份，证明陈龙、吴清之间存在其他诉讼，陈龙在该案中称吴清是他聘用的。吴清对上述两份证据均无异议。徐耀良对上述两份证据的真实性均无异议，认为中国农业银行对账单仅能证明吴清有银行卡，不能反驳吴玉代吴清取款60万元的事实。原审法院认为：一、关于本案所涉借条的真实性。徐耀良、吴清、孙军平对借条一系由吴清、孙军英出具，并由孙军平在连带责任担保人栏签字的事实均无异议，法院对借条一的真实性依法予以确认。二、关于本案所涉借款是否实际履行的问题。借条系自然人之间的借款合同，以现金支付借款的，自借款人收到借款时生效；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付借款的，自资金到达借款人账户时生效。徐耀良作为主张本案借贷关系成立并已实际履行的一方，应对交付借款的事实承担举证责任。根据徐耀良对66万元款项交付的举证和陈述，其中20万元系徐耀良以吴涛的名义办理存单后由吴玉取款，除吴玉的证言外，徐耀良未提供其它证据证明该款项已实际交付给吴清；另外40万元系庄菊花经办转入吴玉账户，后由吴玉转出，庄菊花在汇款时并不知道该款项是出借给吴清的，徐耀良提供的借条三系复印件且该借条上“孙君英”的签名与借条一上孙军英的签名存在明显差异，故法院对借条三复印件不予采信，该40万元的交付亦仅有吴玉的证言，徐耀良未提供其它证据证明该款项已实际交付给吴清；其余6万元，徐耀良主张系以现金形式交付，亦未提供相应证据。关于吴玉的证言，其陈述之所以40万元转账给她而未直接转账给吴清，是因为吴清没有银行卡，但吴清提供了相应期间的银行卡交易明细予以反驳，吴玉当庭作证期间，徐耀良的委托代理人陈兴多次指导证人吴玉陈述，且吴玉的陈述存在与事实不符之处，吴玉作为涉案借款的经办人，与本案存在利害关系，且吴玉未提供将涉案款项交付吴清的相关证据，故法院对吴玉的证言不予采信。综上，徐耀良主张已向吴清交付借款66万元，证据不足，无法证明借条一已实际履行，故法院对徐耀良的全部诉讼请求均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百零八条、第一百四十四条之规定，作出判决：驳回徐耀良的全部诉讼请求。一审案件受理费10550元、财产保全费4270元合计14820元（徐耀良已预交），由徐耀良负担。徐耀良不服原审判决，向本院提起上诉称：一、借条一载明“今借到……”，应推定借款实际发生。二、就该笔借款，另有一份被上诉人于2012年1月1日出具的借条，借期也为一年，可以证明与借条二所涉59万元是二笔不同的借款。而且被上诉人对借款金额66万元确认了二次，也进一步证明本案借款实际交付的事实。吴清共向其借款125万元，其就59万元起诉后，曾与朋友一起至苏州吴清家核对借款金额，吴清、吴军英当时均承认，并称会慢慢归还，还请求其撤回解除对一套房屋采取的保全措施。三、借条三所涉借款40万元，系包含在借条一的66万元中。原审法院在孙军英未出庭的情况下直接判断“签名存在明显差异”即对借条三的真实性不予确认，有违客观事实；对于借条三上吴清所写“打款吴玉……”的内容，可以证明其系接受吴清的指示，已支付了40万元。其二审中已找到该借条原件，该借条与吴玉的陈述构成证据链，足以证明该款实际交付给吴清的事实。四、吴清对于吴玉的证言仅仅以否认、不知道为由“不予认可”，该否认没有说服力。五、其与吴清系初中同学，因为关系好后才肯出借款项，没想到吴清会赖账。综上，其提供的证据足以证明借款66万元已实际交付，原审判决认定事实有误，请求二审法院：1.撤销原审判决，；2.改判吴清、孙军英共同归还其借款66万元及违约金（自2015年1月1日起按同期同类银行贷款利率的四倍计算）；3.吴清、孙军英共同承担本案一审律师费15000元；3.由孙军平对上述债务承担连带责任。支持其原审诉请。被上诉人吴清、孙军英共同辩称：一、2012年1月1日66万元的借条与借条一的66万元、借条二的59万元所涉借款系同一笔借款，期间因为不断归还，导致本息不断变化而出具了不同金额的借条；徐耀良就同一笔借款，在取得新的借条后，并不销毁已经作废的原借条。二、就徐耀良陈述的66万元款项构成中，20万元与其无关，6万元现金缺乏依据，借条三所涉40万元又与涉案66万元无关，其已经归还，故徐耀良并未出借66万元。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人孙军平辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审一致。二审中，徐耀良补充提供了借条三的原件，另还提供了2012年1月1日的一份借条，载明“今向徐耀良借人民币陆拾陆万圆整（660000），借款壹年。借款人孙君英、吴清。担保人孙军平”，用于证明在2012年1月1日就确认了借款66万元；后以借条三的形式对40万元借款的借期、利息另行约定，其按照吴清指示打款40万元给吴玉。经质证，吴清、孙军英、孙军平对两份借条的真实性均认可，并认可其中“孙君英”系孙军英的签名，但认为不属于新的证据，对徐耀良主张的事实亦不予认可，还认为不属于新的证据。二审另查明，（2014）澄徐民初字第0459号一案中，徐耀良陈述借条二所涉59万元系分三笔50万元、5万元、4万元支付。该案一审宣判后，吴清、孙军英、孙军平不服，向本院提起上诉，经本院主持调解，吴清、孙军英、孙军平与徐耀良于2015年9月9日达成调解协议：由孙军平一次性支付徐耀良60万元（已履行）。以上事实，有借条三的原件、2012年1月1日的借条、本院（2015）锡民终字第1471号民事调解书以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，各方当事人对徐耀良二审提供的借条三以及2012年1月1日的借条真实性均无异议，本院予以确认。根据2012年1月1日的借条，可以证明双方有借款66万元的合意，结合借条一载明“借到”66万元，可以证明徐耀良已经履行了出借66万元的义务。据此，在无其他证据推翻的情况下，应对徐耀良主张的事实予以采信。徐耀良二审提交了借条三的原件，进一步证明了其出借66万元借款其中40万元的事实，其陈述较为可信，故对于其支付另外20万元与6万元的事实亦予以确认。吴清、孙军英主张借条三所涉40万元系单独一笔借款且已归还，该陈述与徐耀良的不一致，且吴清对于归还40万元并无证据予以证明，故该主张缺乏依据，本院不予采信。据此，吴清仅凭其异议，不足以推翻上述事实；至于徐耀良手中持有的多份借条，通常均应认定为权利凭证，现徐耀良认可其中2012年1月1日66万元的借条、借条三、借条一系与总额66万元的借款有关，系作出对自己不利、对吴清有利的认可解释，又鉴于且上述借条所涉的借款金额、日期前后对应，并无冲突且，与徐耀良的陈述相互印证，故本院对徐耀良主张的事实予以确认。吴清、孙军英主张66万元与借条二的59万元系同一笔借款，应由其对此负有承担举证责任；其未提供反证，且徐耀良对于59万元的构成已在另案中做过合理说明，故本院对吴清、孙军英的主张该意见不予支持。吴清、孙军英应当归还借款及违约金。借条一约定的违约金按每日本金的1‰计付较高，徐耀良降低至银行同期同类贷款利率的四倍，未超过法律允许的范围，本院予以支持。徐耀良已支付律师费15000元，按约由债务人承担。孙军平作为连带责任保证人，对于上述借款本金、违约金及为实现债权而发生的律师费承担连带责任。综上，由于上诉人徐耀良二审提供了新的证据，对借款事实的认定产生影响，本院对原审判决依法改判。徐耀良在一审中怠于举证，导致一审案件改判，故二审案件受理费由其负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8第6条，、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院(（2015)）澄徐民初字第00037号民事判决；二、吴清、孙军英于本判决生效之日起十日内支付徐耀良本金66万元及利息（自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际支付之日止）；三、吴清、孙军英于本判决生效之日起十日内支付徐耀良15000元；四、孙军平对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10550元、财产保全费4270元合计14820元，由吴清、孙军英、孙军平共同负担一审案件受理费减半收取1815元，由欧娜萍1165元，陆文龙负担650元（由徐耀良预交欧娜萍预交，吴清、孙军英、孙军平陆文龙于本判决生效之日起十日内直接支付徐耀良欧娜萍）；二审案件受理费363010550元，由徐耀良陆文龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  林中辉审 判 员  王一川代理审判员  刘翼洲二〇一六年二月五日书 记 员  汪丽敏本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。