广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终154号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋乐勇，男，1981年7月14日出生于四川省内江市，公民身份号码511************655，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地四川省内江市东兴区************。因本案于2018年3月13日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人赵崇烈、朱剑灵，系广东金硕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱建威（自报身份），男，1984年1月2日出生于广东省阳江市，公民身份号码441************054，中共党员，汉族，文化程度高中，系佛山市禅城区粮食储备库员工，户籍所在地广东省佛山市禅城区*************。因本案于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人陈登嘉，系广东华南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文英祥，男，1988年10月5日出生于广东省阳山县，公民身份号码441************115，汉族，文化程度高中，个体户，户籍所在地广东省阳山县*************。因本案于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人赵颖欣，系广东金匠律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）钱国辉，男，1989年4月14日出生于广东省阳山县，公民身份号码441************011，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省阳山县***************。因本案于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人刘淳昊，系广东中权律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）叶建强，男，1994年7月13日出生于广东省阳山县，公民身份号码441************415，汉族，文化程度中专，建筑工人，户籍所在地广东省阳山县***************。因犯贩卖毒品罪于2015年2月9日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；因犯故意伤害罪于2015年10月11日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑十个月，2016年1月31日刑满释放。因本案于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人郑莉，系广东天高律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强犯诈骗罪一案，于2019年2月26日作出（2019）粤0703刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理，江门市人民检察院指派检察员黄晓芳、检察员助理陈秀雯出庭履行职务，上诉人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强及辩护人赵崇烈、陈登嘉、赵颖欣、刘淳昊、郑莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人蒋乐勇、朱建威密谋假冒行政执法人员的名义查扣冻肉运输货车。后被告人朱建威纠集被告人文英祥，被告人文英祥又纠集被告人钱国辉，四人于同年2月27日在被告人文英祥的粤E*****号牌小轿车共同商量分工等事宜。随后，四被告人一同前往清远市阳山县以人民币14000元的价格购买一辆作案面包车。后被告人钱国辉又纠集被告人叶建强。2018年3月1日，被告人朱建威将伪造的行政处罚文书、广东省食品药品监督管理局的工作卡交给被告人钱国辉。同日19时，被告人蒋乐勇先驾驶粤W*****号牌小轿车搭载被告人朱建威前往江门市蓬江区**********物色作案目标。同日20时许，被告人钱国辉与被告人叶建强驾驶购买的面包车尾随被告人文英祥驾驶的粤E*****号牌小轿车一同前往江门市蓬江区**********附近等候。同年3月2日零时许，被害人郑某创雇请由邓某甲、邓某乙驾驶的赣D*****号牌货车从江门市蓬江区**********装载共计价值人民币830955.52元的牛副冻品。当被告人蒋乐勇确定司机邓某乙驾驶赣D*****号牌冻品运输车从江门市远洋水产冻品批发市*冷库驶出时，指挥被告人朱建威通知被告人钱国辉、叶建强、文英祥，随后被告人钱国辉、叶建强驾驶购买的套牌面包车尾随至江门市蓬江区******进入龙湾收费站300米处，以自己是食品药品监督管理局执法人员的名义拦截赣D*****号牌货车，并以怀疑该货车运输走私冻品为由要求司机邓某甲、邓某乙驾车跟随被告人钱国辉驾驶的面包车到指定地点配合调查。后由被告人叶建强坐在赣D*****号牌货车上监督，被告人钱国辉驾驶面包车带路至佛山市南海区*********冻库，被告人蒋乐勇、朱建威与文英祥分别驾驶粤W*****号牌小轿车、粤E*****号牌小轿车尾随接应。同年3月2日3时许，被告人蒋乐勇在佛山市南海区**********************牌货车卸载牛副冻品，被告人朱建威等人开具伪造的广东省食品药品监督管理局的行政处罚文书交付给司机邓某甲、邓某乙，并当场扣留了二人的手机。随后，涉案牛副冻品由被告人蒋乐勇在四川成都、广东佛山等地出售，共得赃款人民币157.3万元。蒋乐勇将上述犯罪所得的赃款转账到陈某婷的中国农业银行账户622*************973，陈某婷于2018年3月8日将其中的赃款人民币55万元转账至陈某浩中国农业银行账户622********38950870，并于同年3月10日将人民币50万元从陈某浩的上述银行账户转账至陈某明的中国农业银行账户622*************578。案发后，陈某明的家属于同年6月15日向公安机关退回人民币50万元，被告人文英祥家属代其赔偿被害人郑某创人民币6万元，被告人朱建威的家属代其退赃人民币3.5万元。被告人蒋乐勇的弟弟蒋乐伟退还赃款人民币6.1万元暂扣押于江门市公安局蓬江分局。认定上述事实,原审判决采信被告人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强的供述、被害人郑某创的陈述、证人林镇权、张孝东等人的证言以及相关书证等证据。原审判决认为，被告人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强无视国家法律，以非法占有为目的，共同骗取他人财物价值人民币830955.52元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人叶建强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人蒋乐勇、朱建威在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人文英祥、钱国辉、叶建强在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当减轻处罚。被告人叶建强犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人蒋乐勇、文英祥、钱国辉犯罪以后如实供述自己的罪行，被告人朱建威犯罪后供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人蒋乐勇、文英祥、朱建威的家属已代其退赔部分赃款给被害人，可对三被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人蒋乐勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。二、被告人朱建威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80000元。三、被告人文英祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币80000元。四、被告人钱国辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币80000元。五、被告人叶建强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币80000元。六、责令被告人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强于本判决生效后十日内退赔被害人郑某创人民币159855.52元。七、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的手机五台，是作案工具，由扣押单位依法予以没收，上缴国库；人民币61000元和15100元，依法退还给被害人郑某创；其它物品与本案无关，由扣押单位依法处理。上诉人蒋乐勇及其辩护人提出：1.涉案冻肉是走私物品，没有相关合法手续，价值被评定为人民币830955.52元没有事实和法律依据。2.本案应定性为招摇撞骗罪。3.上诉人蒋乐勇是初犯，认罪态度好，已主动退赃五十多万元。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人蒋乐勇从轻处罚。上诉人朱建威上诉称：1.本案应定性为招摇撞骗罪。2.涉案冻肉的价值被评定为人民币830955.52元没有事实和法律依据。3.原审判决认定事实错误，其没有假冒文书和证件，也没有教唆过钱国辉、叶建强如何作案。4.其不是主犯，只是协助蒋乐勇去做假证件等事情。5.其积极退赃，且得到被害人的谅解。综上，请求二审法院依法公正处理。上诉人朱建威的辩护人提出：1.本案应定性为招摇撞骗罪。2.上诉人朱建威是从犯。3.上诉人朱建威是初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的罪行，悔罪态度好，且积极退赃，并得到被害人的谅解。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人朱建威从轻处罚。上诉人文英祥上诉称：其对原审判决认定的事实和罪名没有意见，但原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人文英祥的辩护人提出：对原审判决查明的事实无异议，但认为上诉人文英祥有如下从轻或减轻处罚情节：从犯；初犯、偶犯；归案后能如实供述自己的罪行；积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。综上，请求二审法院对上诉人文英祥减轻处罚，改判七年以上八年以下有期徒刑。上诉人钱国辉上诉称：1.本案应定性为招摇撞骗罪。2.涉案冻肉是走私的，其价格不应认定为犯罪金额。3.其是从犯。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人钱国辉的辩护人提出：其对原审判决认定的事实和罪名无异议，但认为上诉人钱国辉有如下从轻、减轻处罚情节：从犯；初犯、偶犯；违法所得金额较小。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人钱国辉减轻处罚。上诉人叶建强及其辩护人提出：上诉人叶建强是从犯，且有自首情节，故原审判决量刑过重，请求二审法院依法公正处理。出庭检察员发表如下意见：原审判决认定各上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。本院二审查明，原审法院认定上诉人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强犯诈骗罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实和证据。对各上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案的定性问题。经查，上诉人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强以非法占有为目的，冒充国家机关工作人员诈骗他人财物价值人民币830955.52元，其行为同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”之规定，本案如依照招摇撞骗罪的相关规定，属情节严重，其量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，而依照诈骗罪的相关规定，本案属数额特别巨大，其法定最高刑可达无期徒刑，故上诉人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强的行为应以诈骗罪定罪处罚。上诉人蒋乐勇、朱建威及其辩护人、上诉人钱国辉所提本案应定性为招摇撞骗罪的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。2.关于本案的涉案金额问题。法律保护的对象既保护合法的，也保护非法来源的物品，且本案无证据证实涉案货物属于非法来源的物品，涉案货物的客观存在属于刑法保护范围。原审法院根据有利于被告人的原则，按照被害人提供的江门市蓬江区远洋冷冻厂有限公司冷场商品入仓单证实的涉案货物的数量和牛副产品在市场的最低价来认定本案的涉案金额，本院予以确认。上诉人蒋乐勇及其辩护人、上诉人朱建威、钱国辉所提本案涉案货物价值被评定为人民币830955.52元没有事实和法律依据的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。3.关于上诉人朱建威辩解称其没有伪造文书、证件以及是从犯的问题。（1）经查，上诉人蒋乐勇供述称涉案文书和证件由上诉人朱建威伪造；上诉人文英祥供述称在密谋分工时，安排由上诉人朱建威伪造证件及文书；上诉人钱国辉供述称伪造的证件及文书是由上诉人朱建威交给其。上诉人蒋乐勇、文英祥、钱国辉的供述能相互印证，足以认定涉案的证件及行政处罚文书由上诉人朱建威伪造。（2）在案证据显示，上诉人朱建威积极纠集作案人员，负责伪造证件及行政处罚文书，并在作案过程中进行指挥，故其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。综上，上诉人朱建威及其辩护人所提上诉人朱建威没有伪造文书、证件以及是从犯的辩解、辩护意见，与根据本案在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。4.原审判决已认定上诉人蒋乐勇、朱建威归案后能如实供述自己的罪行、积极退赃，上诉人文英祥、钱国辉、叶建强是从犯，归案后能如实供述自己的罪行等量刑情节，在量刑时亦已考虑其上述情节对其从轻处罚，故上诉人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强及其辩护人再据此要求从轻处罚的理据不足，本院不予采纳。综合考虑各上诉人的犯罪事实、犯罪行为性质、对社会的危害程度及上述量刑情节，原审判决对各上诉人量刑适当，本院予以确认。综上，各上诉人及其辩护人主张对各上诉人判处更轻的刑罚，理据不足，本院不予支持。本院认为，上诉人蒋乐勇、朱建威、文英祥、钱国辉、叶建强无视国家法律，以非法占有为目的，共同骗取他人财物价值人民币830955.52元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。上诉人蒋乐勇、朱建威在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人文英祥、钱国辉、叶建强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人叶建强犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人叶建强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人蒋乐勇、文英祥、钱国辉犯罪以后如实供述自己的罪行，上诉人朱建威犯罪后如实供述自己的主要犯罪事实，均可以从轻处罚。上诉人蒋乐勇、文英祥、朱建威的家属已代其退赔部分赃款给被害人，可对三上诉人酌情从轻处罚。各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见理据不足，均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见有相关的证据支持，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱迎春审 判 员 冒庭媛审 判 员 周 密二〇一九年八月十四日法官助理 洪福林书 记 员 谢淑仪附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。