浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终675号 上诉人（原审原告）杭州百居易地板制造有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道海曙路**。 法定代表人陈凤花，执行董事。 委托代理人苏凯，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市规划和自然资源局，住所地杭州市解放东路**市民中心**。 法定代表人陈祥荣，局长。 委托代理人许琦。 委托代理人马洁，浙江振业律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州宝晋置业有限公司，，住所地杭州市余杭区仓前街道文一西路****楼**** 法定代表人张洪峰，执行董事。 委托代理人胡祥甫、罗弘韬，浙江金道律师事务所律师。 上诉人杭州百居易地板制造有限公司（以下简称杭州百居易公司）因规划行政许可一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104行初221号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2018年4月28日，杭州市规划和自然资源局（以下简称市规划局）向杭州宝晋置业有限公司（以下简称杭州宝晋公司）核发建字第201801534012号《建设工程规划许可证》。该证载明：建设单位杭州宝晋公司；建设项目名称余政储出〔2014〕23号地块（西地块）1＃-9＃办公楼（含商业裙房）、地下室项目、地下室项目前街道，海曙路南侧，龙舟路东侧；建设规模344080.60平方米等内容。杭州百居易公司不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销市规划局核发的建字第201801534012号《建设工程规划许可证》；2.本案诉讼费用由市规划局承担。 原审法院经审理查明，2018年4月25日，杭州宝晋公司就余政储出〔2014〕23号地块（西地块）1＃-9＃办公楼（含商业裙房）、地下室项目、地下室项目向市规划局申请办理建设工程规划许可证业投资备案项目登记赋码基本信息表、项目设计调整方案批复、建筑施工图、总平图、不动产权证、节能审查意见书、日照分析报告、环评审查意见、交通影响审查意见等资料。经审查，市规划局认为上述工程符合城乡规划要求，于2018年4月28日向杭州宝晋公司核发建字第201801534012号《建设工程规划许可证》。该证附图载明余政储出〔2014〕23号地块总经济技术指标、余政储出〔2014〕23号地块（东地块）经济技术指标（已建成）及余政储出〔2014〕23号地块（西地块）经济技术指标。其中，西地块设计指标为：总用地面积其中土地证面积64389.9㎡，东西地块分割路面积（规划道路，无偿退让）1190.1㎡；地上总建筑；地上总建筑面积196370积率2.99；计容率面积196375.86㎡；绿地率22.97%等。杭州百居易公司不服上述建设工程规划许可行为，向法院提起行政诉讼。另查明，2014年6月15日，余杭国土分局与杭州百居易公司就余政储出〔2014〕23号宗地（总面积88636平方米）签订了《国有建设用地使用权出让合同》。该合同第十一条约定：“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合如下规划行政主管部门确定的出让宗地规划条件（见附件），其中：…（2）计容建筑面积不大于265908平方米，不小于221590平方米，绿地率不小于20%，建筑密度不大于40%；（3）…该地块为带建筑物挂牌，保留建筑物面积为69167.65平方米（以实测为准）…”。2015年3月17日，杭州百居易公司取得升佳综合体项目设计方案批复，项目建设地点位于上述余政储出〔2014〕23号宗地范围内，批准的主要经济技术指标为：总用地面积88636平方米，地上计容建，地上计容建筑面积265907容积率3.0，建筑密度27%，绿地率20%。其中东区块为现有改造建筑，地上计容建，地上计容建筑面积69168平方米建建筑，地上计容建，地上计容建筑面积1967392015年10月31日，杭州百居易公司与未来科技城管委会（以下简称未来科技城管委会）、杭州市余杭区人民政府仓前街道办事处（以下简称仓前街道办）签订《升佳综合体道路让出协议》，载明因城市发展进程需要须在升佳综合体保留建筑物和西边未开发区域中间规划一条南北向道路，道路占地面积1190平方米，杭州百居易公司承诺无偿让出1190平方米用于市政道路，未来科技城管委会和仓前街道办承诺升佳综合体整体规划和容积率与道路出让前各项指标同等等内容。2016年7月6日，杭州市人民政府就上述余政储出〔2014〕23号宗地，区分东、西地块，分别向杭州百居易公司颁发了土地使用权证。其中，东地块权证载明使用权面积为23056平方米，西地块权证载明使用权面积为64389.9平方米。2016年11月16日，苏州市中级人民法院作出（2016）苏05执187号《拍卖成交确认书》，载明杭州宝晋公司参加司法拍卖竞得杭州百居易公司名下位于杭州未来科技城，使用面积64389.9平方米的土地使用权。2017年6月9日，杭州宝晋公司领取了浙（2017）余杭区不动产权第0××3号《不动产权证书》。2017年8月18日至8月27日，余杭区政府门户网站、杭州未来科技城网站同时公布《关于对杭州宝晋置业有限公司余政储出〔2014〕23号地块（西地块）项目设计调整方案进行公示的说明》，就调整方案征询广大市民的意见和建议。2017年8月28日，杭州宝晋公司取得余政储出〔2014〕23号地块（西地块）项目设计调整方案批复，载明此次仅对项目西地块方案进行调整，调整后用地面积88636㎡（含东、西地块间退让道路用地面积1190.1㎡），地上建筑面，地上建筑面积265908㎡状保留改建建筑，建筑面积为69168㎡；西地块为新建建筑，建筑面积为196740㎡），容积率3.0，建筑密度40%，绿地率20%等内容。再查明，2014年12月31日，杭州市余杭区人民政府作出余政发〔2014〕154号《关于同意〈未来科技城重点地区控制性详细规划〉的批复》。其中案涉地块规划指标为容积率3.0，绿地率20%，建筑密度40%。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。本案中，市规划局作为本市城乡规划主管部门，依法具有核发案涉建设工程规划许可证的职权。市规划局受理杭州宝晋公司提出的申请后，依法对杭州宝晋公司提交的申请资料进行了审核，经审查，认为该工程的主要经济技术指标符合相应控制性详细规划及《国有建设用地使用权出让合同》关于规划条件的要求，故予以核发被诉《建设工程规划许可证》。市规划局的上述规划许可行为，符合《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，并无不当。对杭州百居易公司提出的退让道路面积1190.1平方米不应计入总用地面积的主张。首先，杭州百居易公司签订的《升佳综合体道路让出协议》已明确道路退让后升佳综合体整体规划和容积率与道路退让前各项指标同等；其次，案涉西地块项目的各项设计指标均未突破余政储出〔2014〕23号地块的总经济技术指标，且补足了东地块配建不足的绿地面积、停车位等指标，故对杭州百居易公司的该项主张不予采信。对杭州百居易公司提出的市规划局在作出被诉规划许可前未告知杭州百居易公司相应权利，系程序违法的主张。原审法院认为，杭州宝晋公司通过司法拍卖竞得案涉西地块土地使用权后，对原升佳综合体西地块项目设计方案进行了调整，并在余杭区政府门户网站、杭州未来科技城网站进行公示，已保障相关利害关系人的权利，故对杭州百居易公司的该项主张不予采信。综上，杭州百居易公司要求撤销被诉《建设工程规划许可证》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杭州百居易公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由杭州百居易公司负担。 上诉人杭州百居易公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、被诉行政行为认定事实不清。（一）被诉行政行为没有规划依据。市规划局以余杭区政府关于同意《未来科技城重点地区控制性详细规划的批复》(余政发[2014]154号)及其附件作为被诉行政行为的规划依据，但154号文颁布实施时间是2014年12月31日，154号文第七条“其他”第三项规定，批复颁布前已签订出让合同的土地，规划许可或管理适用原审批规定的规划条件。本案中，百居易公司与余杭区国土分局是在2014年6月15日签订出让合同，签约时间早于154号文规定；合同所适用规划依据、规划指标是国土及规划管理部门针对“升佳综合体”的建筑设计图及154号文生效前的控规行政管理规定，而宝晋公司的建筑设计图不同于百居易公司，宝晋公司也没有与国土部门签订补充协议；其行政许可申请提交的材料是百居易公司签订的出让合同，市规划局以该合同作为审查材料并依据154号文作出行政许可，该行为本身与154号文的规定相矛盾，原审判决认定154号文为规划依据属事实认定不清。(二)被诉行政行为没有立项依据。国务院《企业投资项目核准和备案条例》第十三条第三款及国家发改委《企业投资项目核准和备案办法》第四十二条第二款均规定，项目单位需要备案证明的，可以通过在线平台自行打印或者要求备案机关出具。本案中的《企业投资项目基本申请表》内容是宝晋公司自行填写，并没有余杭区发改局确认或加盖公章，无法证明申请表内容与发改局备案相同，应当认为被诉行政行为没有立项依据。(三)市规划局没有举证证明其已履行规划审定义务。根据《城乡规划法》第四十条第二款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第三款、《杭州市城乡规划条例》第二十九条第二款的规定，市规划局在作出规划许可过程中(即2018年4月25日-28日期间)，应依据前述规划法律规范对申请材料履行审定义务，并根据结果作出是否行政许可决定。本案中，市规划局没有证据证明其在审定许可期间内对于建设施工图、节能方案意见等申请材料履行义务或征求同级行政机关意见，其他行政机关的审查行为不能代替市规划局所应当履行的法定义务。（四）被诉行政行为没有合法土地证明文件。从《城乡规划法》第三十八条、第三十九规定内容可知，规划条件是土地出让合同重要组成部分并决定合同效力；规划条件一旦纳入出让合同后，不得随意变更。由此可见土地出让合同在建设工程规划许可中至关重要，市规划局制定的许可申请材料清单中也列明需要提供土地出让合同并且要核对原件。本案中，宝晋公司提交的是百居易公司与国土部门签订的出让合同，且仅在查档复印件上加盖公章。出让合同中载明的规划条件是余杭区政府154号文实施前的规划条件和管理规定，并且出让合同的规划条件是百居易公司在通过中标签约升佳综合体项目行政许可中所获取的规划权益；宝晋公司拍卖获得的面积是64389.90平方米，被诉行政行为将1190平方米退让道路土地使用权纳入规划范围，地上总建筑，地上总建筑面积以及计容率面积远超土地证使用面积即被诉规划用地范围大于宝晋公司有权使用土地面积范围没有与国土部门签订任何补充协议、补缴土地出让金情形下，被诉规划许可的196370.59平方米没有任何事实依据。二、被诉行政行为没有依据。(一)国务院《民用建筑节能条例》第十二条第二款规定了城乡规划主管部门在规划审查时，应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求同级建设主管部门意见。《民用建筑节能条例》是国务院制定的行政法规；条文中使用的“应当”，因此该条规定属于行政法规禁止性规定。本案中，市规划局应当按照该条规定，向其同级部门即杭州市级建设主管部门征求意见，但案涉《节能审查意见书》核发部门是余杭区住建局，并不是杭州市级建设主管部门核发，根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条第四款规定，应当认定在作出被诉行政许可前没有征求节能方案意见，不得核发建设工程规划许可证。同时，余杭区住建局在2017年12月19日作出审查意见，早于市规划局许可审查期间；无法证明市规划局所许可的建设施工图符合了国务院民用建筑节能强制性标准，可以认定原审判决该项认定违反行政法规强制性规定。(二)市规划局在庭审中以《城乡规划法》第四十条作为行政行为的规范依据。《城乡规划法》第四十条共有三款规定，第一款是规划的职权依据，第二、三款是程序性规定。本案要件事实为：在原先一块宗地情况下，土地使用权人已经分割为两个独立主体、退让道路土地使用权独立于两个权利主体、苏州中级人民法院司法拍卖的土地使用权不包括退让道路使用权，宝晋公司没有补签出让合同及补缴出让金。在此情况下，市规划局应当就作出规划许可特别是将退让道路使用面积划入宝晋公司的行为提供合法的规范性文件依据。百居易公司认为《城乡规划法》第四十条不能作为本案的规范依据；同时，市规划局并没有提供除四十条以外的其他的规范性文件依据，因此应当认为被诉行政行为没有依据要件。关于《升佳综合体道路让出协议》问题。首先协议是当事人意思表示载体，并非法律规定；百居易公司提供协议行为不能免除市规划局提供规范性文件的举证责任；其次，未来科技城管理委员会作出规划指标同等的承诺指向升佳综合体及百居易公司，并非宝晋公司，百居易获此承诺的对价是无偿让出其竞买来的土地面积；最后，因未来科技城管理委员会通过批复方式将退让道路列入宝晋公司规划范围，百居易公司已经在2019年4月16日向余杭区人民法院起诉未来科技城管理委员会违反行政协议的行为。三、被诉行政行为违反程序正当性。《行政许可法》第三十六条规定了行政机关应当保障利害关系人程序性权利，并用专章形式规定听证程序及权利义务；《杭州市城乡规划条例》第三十一条也规定了规划部门告知利害关系人享有申请听证的权利。本案中，市规划局职责是审定建设工程设计方案，其应当依法在审定期间即2018年4月25日至28日告知百居易公司享有听证的权利。百居易公司是与诉争规划范围毗邻、在规划指标上有密切联系的利害关系人。但市规划局在审定中却没有告知所享有的听证权利。关于网络公示的问题。公示与听证是两个行政法概念，有不同的程序性规定和制度保障。从“举轻以明重”法理分析，行政法既然以公示的法律制度来保护社会一般公众的知情权，听证制度作为保护利害关系人百居易公司而言更应得到遵循和执行。进一步说，未来科技城管理委员会官网公示时间早于市规划局审定期间、公示的只是项目效果图，并非法律规定建筑施工图；因此，市规划局根本没有按照行政许可法及杭州市规划条例的规定保障百居易公司权利，整个审定程序流于形式，其作出的行政行为违反程序正当性。四、被诉行政行为损害百居易公司合法权益。涉案1190平方米退让道路的土地使用权本为百居易竞买取得，规划指标同等也是向百居易作出的承诺。虽然项目过程中发生权属更迭，但并不等于宝晋公司可以合法享有该权益。从规划的计容面积上看，宝晋公司在没有补签出让合同及补缴土地出让金情况下，额外获得3558.1平方米(1190平方米×2.99规划容积率)。即便存在东西地块相互补差情形，但根据综合项目所在地市场销售价格可知，被诉行政行为的作出使宝晋公司获取巨大经济利益，也导致百居易公司无法在其土地使用权范围内增建任何构筑物。故被诉行政行为损害百居易公司合法权益。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人市规划局答辩称，在一审答辩意见的基础上补充答辩如下：上诉人在上诉状中以没有规划依据、没有立项依据、没有土地证明文件等为由认为被诉行政行为事实认定不清，显然是忽略了本案中的重要事实，即杭州宝晋公司获取案涉土地使用权的方式是通过司法拍卖途径，而非基于签订土地出让合同。且杭州宝晋公司在获取案涉土地使用权时，该地块所涉项目相关批复、控规条件及相关调整安排均已基本确定，虽然诸多条件是在上诉人拥有该地块土地使用权时确定，但土地使用权主体的变更并不必然也不应该影响之前确定的项目及对应各项条件的有效性。非因法定事由非经法定程序不得改变行政行为的内容，保持行政行为的确定力，这是被上诉人作为行政机关遵循的基本原则。关于案涉地块的各项设计指标，首先，上诉人签订的《升佳综合体道路让出协议》已明确道路退让后升佳综合体整体规划和容积率与道路退让前各项指标同等；其次，案涉西地块项目的各项设计指标均未突破余政储出[2014]23号地块的总经济技术指标，且补足了东地块配建不足的绿地面积、停车位等指标。对上诉人在上诉状中的其他内容及理由，被上诉人已在一审答辩状及提交证据予以明确，不予重复。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杭州宝晋公司陈述称，第三人同意被上诉人的答辩意见并补充提出如下意见：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定，城乡规划主管部门在核发建设工程规划许可证前，需审查是否符合控制性详细规划和规划条件。余政发[2014]154号文件作为控制性详细规划，被诉行政许可将之作为审查依据并无不妥。关于上诉人主张的余政发[2014]154号文件第七条“其他”第三项规定，是基于对已签订土地出让合同买受人的信赖利益保护所做，是针对已签订土地出让合同，但存在土地出让合同约定的规划条件与余政发[2014]154号文件不一致的情况下，同意仍然适用原审批确定的规划条件，以免买受人利益受损，本案的情况是虽然土地出让合同签署在余政发[2014]154号文件发布前，但土地出让合同约定的规划条件亦符合154号文件，适用该文件规定不会导致买受人信赖利益受损，故适用154号文件并无不当。二、上诉人错误地解读企业投资项目核准和备案相关法规，将第三人没有行使在线自行打印或要求备案机关出具备案证明的权利，曲解为项目立项不符合法定程序，该主张没有任何法律依据。三、被上诉人在一审时已经提交了立项文件，土地证明文件有法院的拍卖成交裁定和不动产权证书，不存在上诉人所说的缺少立项文件和土地证明文件的问题。四、上诉人提到的“规划审定义务”主张，也无任何法律依据。无论是《城乡规划法》第四十条第二款，还是《浙江省城乡规划条例》第三十六条第二款，均未将所谓的“规划审定义务”作为是否核发建设工程许可证的条件。从现有法律法规来看，规划主管部门对是否核发建设工程规划许可证，仅审查是否符合控规和规划条件，案涉建设工程规划许可申请符合法律法规规定的条件，规划主管部门据此向第三人核发建设工程规划许可证并无不当。五、关于案涉地块的整体规划指标问题，《升佳综合体道路让出协议》已经明确，相关地块整体规划指标不因让出道路而发生变化。不管《关于同意杭州百居易地板制造有限公司升佳综合体项目设计方案的批复》(杭科(创)管【2015】26号)，还是《关于同意杭州宝晋置业有限公司余政储出(2014)23号地块(西地块)项目设计调整方案的批复》(杭科创管[2017]113号)，文件内容均符合相应土地出让合同约定的规划条件，被诉行政许可并未对相关地块整体规划指标进行变更。更为重要的是，东地块的建设已完成开发建设，案涉道路用地已由上诉人无偿让出，对于原升佳综合体用地整体规划指标中计容建筑面积减去东地块已建计容建筑面积，剩余可建计容建筑面积只能用于西地块建设，上诉人对此系明知，上诉人在签订案涉道路让出协议后就与相应规划指标无关联，其在本案中并无诉的利益可主张。在东地块已经完成开发，西地块已经被法院拍卖由第三人竞得的情况下，上诉人与案涉规划许可并无重大利害关系且案涉规划许可亦未损害上诉人利益，上诉人主张被诉行政许可损害其合法权益，明显不能成立且违背基本诚信。据此，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求予以维持。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 上诉人杭州百居易公司在二审中提交《收回国有土地使用权补偿安置情况表》，拟证明涉案1190平方米土地使用权已经被收回的事实。 本院认为，各方当事人对涉案1190平方米土地使用权已由上诉人无偿出让给未来科技城管委会用于市政道路的事实并无异议，该《收回国有土地使用权补偿安置情况表》与被诉规划许可行为的合法性无直接关联，不予采纳。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布”。本案中，被上诉人杭州宝晋公司向被上诉人市规划局申领建设工程规划许可证，提交了杭科（创）管［2017］113号《关于同意杭州宝晋置业有限公司余政储出［2014］23号地块（西地块）项目设计调整方案的批复》及该项目设计调整方案批前公示材料、浙（2017）余杭区不动产权第0××3号《不动产权证书》、浙建节3301100110201700132号《浙江省民用建筑节能审查意见书》等申请材料。被上诉人市规划局经审查后认为杭州宝晋公司提交的材料齐备，作出建字第201801534012号《建设工程规划许可证》，核定的相关经济技术指标符合控制性详细规划和规划条件，并无不当。 上诉人杭州百居易公司主张，被上诉人市规划局将1190平方米退让道路土地使用权纳入建字第201801534012号《建设工程规划许可证》的规划范围，影响上诉人所使用的东区块规划指标及地役权，损害其合法权益。本院认为，上诉人的该项主张不能成立，理由如下：首先，该1190平方米土地使用权系上诉人与杭州市国土资源局余杭分局于2014年6月15日签订的《余杭区国有建设用地使用权出让合同》中所涉出让宗地的部分，但根据上诉人与未来科技城管委会、仓前街道办签订的《道路出让协议》的约定，该1190平方米土地使用权已于2015年由上诉人无偿出让给未来科技城管委会用于市政道路。其次，前述1190平方米土地被规划为市政道路后，将原升佳综合体项目的剩余土地分割为东西区块，其中，上诉人使用的东区块用地为带保留建筑物的土地，杭州宝晋公司使用的西区块用地为未开发土地。上诉人在无偿出让前述1190平方米土地使用权的同时作出了《升佳综合体让出道路承诺》，明确该1190平方米土地使用权出让后，“西区块土地按2014年6月15日签订的土地合同条款履行”，即该1190平方米土地使用权的收回及规划用途变化，不应影响西区块的建筑面积、容积率等规划指标。第三，根据建字第201801534012号《建设工程规划许可证》附图可知，该1190平方米土地使用权系用于“规划道路”，并非上诉人所主张的用于杭州宝晋公司开发建设。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州百居易地板制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 廖珍珠 审判员 唐莹祺 二〇一九年八月二十二日 书记员 郑 漩