西安市临潼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0115民初2737号 原告：张祖平，男，1978年3月23日出生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：郑明川，四川路标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘全运，四川路标律师事务所律师。 被告:北京城建五建设集团有限公司西安分公司。住所地：西安市阎良区人民西路西段南侧，实际办公地：西安市雁塔区商通路北曲江国际大厦1503号。 法定代表人：张朋，该公司经理。 委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴昆菊，女，1994年3月3日出生，汉族，住河南省新蔡县古吕镇新华街，系该公司法务人员。 第三人：陕西川鸿建筑劳务有限公司。住所地：西安市新城区幸福中路23号付1号1幢5层10501室。 法定代表人：曹建强，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘孝平，男，1971年3月5日出生，汉族，住四川省通江县铁佛镇街道文昌宫居民组107号，系该公司项目经理。 原告张祖平与被告北京城建五建设集团有限公司西安分公司（以下简称北京城建西安分公司）、第三人陕西川鸿建筑劳务有限公司（以下简称川鸿公司）代位权纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张祖平向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付6318843.5元及利息和违约金合计7961742.81元(以6318843.5元为基数，按照同期同类贷款利率上浮30%计算利息从2015年8月17日至2019年5月13日暂计1642899元，直至全部付清之日)。事实和理由：2015年7月22日，原告张祖平作为实际施工人与川鸿公司签订协议书，川鸿公司将“西安临潼悦椿温泉酒店工程”发包给原告。2017年川鸿公司与原告签署工程结算单，根据结算情况，川鸿公司尚欠原告工程款8560000元，至今未予支付。另查明，被告在2013年将“西安临潼悦椿国宾温泉酒店城”项目发包给川鸿公司，2015年6月26日又将“西安临潼悦椿国宾温泉酒店室外管网工程”发包给川鸿公司，承包造价21000000元。2015年8月17日被告与川鸿公司签订《协议书》，约定主体工程尚欠1418843.5元。被告在2015年8月21日之前将室外管网结算完毕，被告在当年8月25日前向川鸿公司支付800万元，2015年向川鸿公司支付400万元，100万元后期保修金在一年后退还，被告实际在支付800万元及之后10万元后就未再支付其他工程款。基于原告是工程的实际施工人，被告拖欠川鸿公司工程款的事实，为了维护原告的合法权益，依法提起代位权诉讼。 被告北京城建西安分公司辩称，原告提起代位权诉讼的基础是债权人对债务人、债务人对次债务人的债权须合法、有效、到期。本案中被告与第三人之间存在合同关系，且被告已经按照合同约定及时、足额向第三人支付工程款，不存在债权债务关系；被告与第三人在协议书中就案涉工程的室外管网仅仅约定工程的暂定总价，即约定的是付款方式，不是实际应当付款的数额，且工程款支付须以实际结算为主，被告多次要求第三人就案涉工程的室外管网进行结算未果，应视为金额未确定，原告的诉讼请求不符合代位权的构成要件，显属与第三人恶意串通，损害被告的合法利益，涉嫌恶意诉讼；本案中被告与第三人的债权没有明确，更没有到期，不存在怠于行使，原告的起诉缺乏事实基础；被告并非案涉工程项目建设单位，并非案涉工程项目的最终付款主体，原告应当向本案的发包方（建设单位）请求行使代位权；被告与原告没有合同关系，原告亦不应该向被告主张行使代位权所支出的必要费用。 第三人川鸿公司辩称：川鸿公司与被告签订了合同后，2013年9月就进入悦椿酒店进行施工，承建酒店主体设施大部分及室外管网全部工程，2015年6月26日补签室外管网协议书。川鸿公司将酒店主体设施的部分工程及室外管网全部工程交由原告承建，8月17日工程已经完工，川鸿公司与被告签订的协议书约定了付款金额及时间，主体设施结算6680多万元，实际付款6538万元，还欠140多万元；室外管网暂估价2100万元，约定先付1300万元。协议书签订后，被告实际付款810万元，法院向被告强制执行30万元。根据2015年8月17日协议书的执行情况，被告欠付我公司600多万元，我公司尚欠原告800多万元，我公司已经负债累累，无能力诉讼，同意原告行使代位权诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的有： 1，被告与川鸿公司于2015年8月17日签订的协议书，证明根据协议书约定，被告在2015年8月21日之前将悦椿酒店管网工程结算完，8月25日和9月30日前向川鸿公司支付室外管网工程款1200万，另还有140多万元的悦椿酒店主体部分及100万元后期保修金未付；被告认可该协议书真实性，不认可证据目的，该协议书中被告与川鸿公司土建结算是确定的，但涉及室外管网需等待被告与发包单位结算办理完以后再行确认双方涉及管网的结算内容及数额，最终结算是在2019年4月完成，被告已经超付；川鸿公司认可协议书的真实性，强调协议书就是和川鸿公司的结算，而不是和管委会的结算，2015年8月30日付了800万元，2017年1月26日给10万元，11月2日通过诉讼案执行了30万元，2015年8月17日后应该付的1300万元实际支付了840万元。 2，被告与川鸿公司于2015年6月26日签订的协议书，证明被告将悦椿酒店的室外管网工程发包给川鸿公司，双方约定了承包造价暂定贰仟壹佰万元及工程价款结算方式；被告认可其在该份协议书中加盖的公章，川鸿公司的签章是项目部而非公司的签章；川鸿公司表示经过公司的授权，项目负责人和财务负责人均报给被告，和原告、被告签的合同都是用的项目部的印章。 3，原告与川鸿公司于2015年7月22日签订的协议书，证明川鸿公司将室外管网工程全部转包给原告；被告对协议书真实性、合法性、关联性均不认可，认为属违法转包行为，所涉及的协议内容也是无效的，而且转包合同也是项目部的签章，没有川鸿公司的签章，不能证明原告取得代位权；川鸿公司对证据真实性、关联性及证明目的均无异议。 4，原告与川鸿公司于2017年7月28日的结算单，川鸿公司确认尚欠原告856万元工程款，证明原告与川鸿公司的债权债务关系；被告对结算单，真实性、合法性、关联性均不认可，结算单仅有项目部的签章，即使经过川鸿公司的签章，也没有被告和发包方的确认，违法转包的行为不能作为原告主张代位权的证据；川鸿公司对证据真实性、关联性及证明目的均无异议。 被告向法庭的证据有： 1，被告与川鸿公司于2013年3月9日签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，证明被告将悦椿酒店主体部分分包给川鸿公司合法有效，与原告不存在分包关系，根据合同的约定，川鸿公司就涉案工程转包给原告违法。原告对劳务分包合同真实性、合法性无异议，关联性有异议，分包的合同价款是800万元，涉及的是主体部分，根据结算数额6680多万元，工程内容远远超出本合同，这份劳务合同与本案没有直接关系，本案中涉及的是被告将悦椿酒店室外管网工程包工包料给川鸿公司，被告与川鸿公司的协议中没有约定不允许川鸿公司分包和结算的条款；川鸿公司认可劳务分包合同真实性，涉及主体基础部分是川鸿公司自己施工，分几十个班组作业，原告是其中的班组，川鸿公司没有转包。 2，被告向法庭提交与川鸿公司2015年6月25日的协议书（与原告提交的6月26日协议书内容一样），证明合同双方约定增设的室外管网项目承包造价暂定贰仟壹佰万元，工程价款结算方式：安全文明施工费、措施费、规费属于甲方（被告）统筹使用管理，乙方（川鸿公司）承包的分部分项按照业主确认清单子目(审计审核后）的含税造价下浮14%作为乙方结算价款，对川鸿公司具有约束力；原告表示认可被告对他们提供该份协议书的质证意见，川鸿劳务没有取得相应资质，违反法律规定，这份发包协议是无效的，这份协议对原告没有约束力；第三人认可协议书的真实性，不认可证明目的。 3，2015年8月17日的协议书，证明被告与川鸿公司确认悦椿酒店主体部分工程造价6680万，涉及室外管网部分的结算没有办理。原告认可证据的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的；第三人认可协议书的真实性，被告没有按照协议书履行。 4，被告给川鸿公司付款的凭证，证明被告按照合同约定向川鸿公司支付了79018456元，已经完全、足额的支付工程款，并不存在拖欠工程款的情形，被告和川鸿公司约定按照与业主的结算扣14%的管理费作为付给川鸿公司的结算款，实际应付77994043元，结合工程结算单确认及被告的已付款，被告向川鸿公司已经超付了100多万元，原告诉请的代位权的基础不存在。川鸿公司不认可被告的证明目的；原告认为被告应该提交2015年8月17日后的付款凭据。 5，被告与西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司于2019年4月2日作出的“工程结算审计认证单”，结合领款手续，被告已经按照合同约定及时、足额的支付川鸿的工程款。川鸿公司认为被告与建设单位的结算不全面，遗漏了水电等项内容，这个结算对川鸿公司没有效力；原告认为结算单看不出是否将室外管网部分单独结算，按照被告与川鸿公司的约定应该是2015年8月25日结算，所以被告提交的结算单不能约束川鸿公司，也不能约束原告。 第三人川鸿公司向法庭提交了与原告相同的四份证据，还提交了被告与川鸿公司于2015年8月27日签订补充协议（由双方负责人签名），本协议是关于2015年8月17日甲乙双方所签订协议书针对室外管网结算及乙方资料提供的补充协议，原、被告对协议真实性无异议。 原、被告及第三人提交的证据与本案具有关联性，且内容、形式、来源具有合法性，对上述证据本院予以确认并在卷佐证。 结合原、被告及第三人的陈述及提交的证据，可以证实如下事实：西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司将悦椿酒店房屋建筑和市政基础设施工程项目发包给被告承建，2013年，被告（甲方）与川鸿公司（乙方）签订悦椿酒店《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定了分包合同内容、双方权利义务、专用条款及补充条款等，该合同涉及金额只有800万元，川鸿公司将部分工程交给原告施工。2015年6月26日，被告（甲方）与川鸿公司（乙方）签订悦椿酒店室外管网工程的协议书，协议书涉及工程名称、工程项目地点、承包范围及内容、承包方式、工程质量等级等，还约定“本合同工程项目承包造价暂定贰仟壹佰万元，工程价款结算方式：安全文明施工费、措施费、规费属于甲方统筹使用管理，乙方承包的分部分项按照业主确认清单子目(审计审核后）的含税造价下浮14%作为乙方结算价款，乙方必须按照甲方的整体工程进度计划精心组织，保证按时、按质按量完成各个节点的施工，施工完成后必须经质量人员验收合格后方可进行结算”。同年7月22日，川鸿公司（甲方）与原告（乙方）签订悦椿酒店室外管网工程的协议书，川鸿公司将工程全部转包给原告施工。同年8月17日被告（甲方）与川鸿公司（乙方）签订协议书，主要内容是“关于临潼悦椿温泉酒店工程提前结算甲方分期支付乙方工程款及室外管网结算等问题，在第三方的监督下甲乙双方经过四天协商达成一致，三方签字后即为生效：1、乙方所施工酒店城主体、温泉区主体、二次结构粗装修、新增工程、工伤事故等一切施工内容，经甲乙双方确认为一次性包干结算价66800000元人民币，已付65381156.5元。2、室外管网由甲方主导验收及结算，乙方配合。相应的技术资料及竣工图纸由甲方提供，签证相关资料由乙方提供。在资料齐全情况下，甲方在2015年8月21日前将属于乙方施工范围内室外管网结算完毕，结算方式按照甲乙双方所签订室外管网协议执行。一、甲方责任：1、甲方于2015年8月25日前向乙方支付工程款捌佰万元，2015年9月30日前再向乙方支付工程款肆佰万元，并要求乙方提供相应凭证。2、双方确认的土建结算总价陆仟陆佰捌拾万元和2015年8月21日确认的室外管网结算总价，并扣除后期保修金壹佰万元，扣除已支付给乙方工程款，剩余工程款甲方2016年1月18日之前付清剩余全部款项，支付方式甲方责任第一条。3、后期保修金预留壹佰万元，预留期一年，过程维修乙方必须全力配合，如不配合发生费用由乙方承担，并从保修金中扣除，自此协议签订之日起，期满后甲方在七日内一次性付给乙方。乙方责任确定了需提供的资料及相关的承诺。”2015年8月27日被告与川鸿公司又签订补充协议（由双方负责人签名），主要内容是“1，甲乙双方与2015年8月23日就室外管网施工图纸工程量以核对完毕，双方应签字确认。如图纸与现场实际施工存在差异，乙方需出具相关有效资料方可进行调整。2，乙方应于2015年9月20日前提供前期签证内容相关签字文字资料、注明图纸具体部位、影像照片等相关资料，如甲方在办理签证工程中需乙方配合，乙方应予以支持。3，乙方应于2015年9月20日前提供相应室外管网的全部原始竣工资料。4，甲乙双方应在2015年9月20日前就室外管网现有资料，双方须核对出准确结算造价，并办理结算手续（结算方法按室外管网协议执行）。如乙方后期有业主或监理签认相关调整资料，资料有效的情况下可进行计算，并入结算中。”8月底9月初，被告按照8月17日协议给川鸿公司支付室外管网部分工程款共计800万元，2017年1月26日转款10万，同年11月2日西安市中院通过诉讼案在被告处执行划转了30万元。2017年7月28日，原告与川鸿公司就室外管网工程转让部分及增加的工程部分进行了结算，川鸿公司尚欠原告工程款856万元。2019年5月14日，原告以其与川鸿公司工程结算单、被告与川鸿公司2015年8月17日协议书等为据，以实际施工人的身份诉至法院，要求向被告主张代位权。川鸿公司认可拖欠工程款，同意原告行使代位权诉讼。 庭审期间，被告提交2019年4月与西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司进行结算的资料，其中涉及室外管网部分，被告向西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司提交的结算单据价值13016330元，被核减了330多万元，实际结算价是9689073.7元。 诉讼中，原告曾向本院申请财产保全，请求对被申请人北京城建西安分公司名下资产796万元予以冻结。本院出具（2019）陕0115民初2737号民事裁定书进行了财产保全。 本案的争议焦点是原告的诉讼请求是否合法有据。根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释规定，本案为代位权诉讼。依据庭审查明的事实及各方当事人提交的证据，证明2015年8月17日被告与川鸿公司签订的协议书中，明确约定被告应支付川鸿公司涉及悦椿酒店主体的工程款1418843.5元；在资料齐全情况下，被告在2015年8月21日前将属于川鸿公司施工范围内室外管网结算完毕，被告于2015年8月25日前向川鸿公司支付工程款800万元，2015年9月30日前再向川鸿公司支付工程款400万元；涉及悦椿酒店的后期保修金预留100万元，预留期一年。川鸿公司认可上述工程款仅涉及原告，属于应付给原告的工程款。该协议书及8月27日的补充协议属于被告与川鸿公司工程款结算并给付的约定，川鸿公司按照约定向被告提供了1300多万元的凭证，被告据此与西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司进行结算。被告支付了协议书的第一期付款800万元，另行支付了40万元，按照协议书尚欠6018843.5元。因川鸿公司始终没有采取诉讼或仲裁方式主张权利，原告作为实际施工人，经过川鸿公司同意，扣减被告实际给付川鸿公司的工程款840万元后，向被告主张尚欠的工程款6318843.5元、利息及违约金合计1642899元。其中工程款6018843.5元的请求理据充足，本院应予支持。被告与川鸿公司并未约定迟延付款的责任，原告要求被告给付利息和违约金，本院不予支持。被告提出2015年8月17日与第三人在协议书中就案涉工程的室外管网仅仅约定工程的暂定总价，即约定的是付款方式，不是实际应当付款的数额，原告的诉讼请求不符合代位权的构成要件，被告与川鸿公司尚未结算，按照被告与业主单位的结算金额看，被告已经超额给付川鸿公司工程款及被告主体不适格的辩称意见，与法不符，本院不予认可。 综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一．北京城建五建设集团有限公司西安分公司在本判决生效后15日内给付张祖平工程款6018843.5元。 二．驳回张祖平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67532元，由原告张祖平负担15478元，被告北京城建五建设集团有限公司西安分公司负担51054元。财产保全费5000元，由原告张祖平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  周 艳 审 判 员  戴小妹 人民陪审员  陈志民 二〇一九年八月二十七日 书 记 员  姜 妍