山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁13刑终115号 原公诉机关临沂市河东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵飞，男，1989年2月6日出生于山东省肥城市，汉族，初中文化，务工，住肥城市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年9月16日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人石兰朝，山东铭星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳本超，曾用名柳超，男，1993年7月22日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，个体工商户，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2017年10月9日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 上诉人（原审被告人）秘立思，男，1984年3月24日出生于河南省故城县，汉族，大专文化，务工，住河南省平顶山市新华区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年11月23日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 上诉人（原审被告人）金铭，女，1984年11月20日出生于河南省平顶山市，汉族，大专文化，务工，住平顶山市新华区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年11月23日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2019年1月15日再次被取保候审。 辩护人徐晓燕，山东舜平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐洋，女，1986年6月27日出生于河南省平顶山市，汉族，大学文化，平顶山平临高速公路有限公司职工，住平顶山市新华区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年3月7日被取保候审，2019年1月15日再次被取保候审。 辩护人王珂，河南金豫律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）闫义明，曾用名闫亚杰，男，1989年11月30日出生于河南省宝丰县，汉族，大学文化，务工，住宝丰县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人刘芳，山东力维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈龙，男，1991年12月23日出生于河南省安阳县，汉族，高中文化，务工，住安阳县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 上诉人（原审被告人）卢爱桂，男，1977年2月12日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，务农，住乐清市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王广强，山东铭星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳富才，男，1986年9月29日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，务工，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2017年10月9日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 上诉人（原审被告人）李连朋，男，1984年4月13日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，务工，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2017年10月10日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 临沂市河东区人民法院审理河东区人民检察院指控原审被告人赵飞犯非法制造、买卖枪支罪，原审被告人柳本超、柳富才、李连朋犯非法制造枪支罪，原审被告人秘立思、金铭、徐洋、闫义明、卢爱桂、陈龙犯非法买卖枪支罪一案，于2019年1月15日作出（2018）鲁1312刑初360号刑事判决。原审被告人赵飞、柳本超、秘立思、金铭、徐洋、闫义明、陈龙、卢爱桂、柳富才、李连朋均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人柳本超购买不锈钢精密度管，通过被告人李连朋加工成快排气枪枪管4000余根，后在被告人柳富才的帮助下通过发货等方式将枪支销售给被告人赵飞、秘立思等人。被告人赵飞购买不锈钢精密度管，通过他人加工成快排气枪枪管1200余根，并将其加工的快排气枪枪管及其从他人处购买的快排气枪枪管配以铝套、铜阀、磁环等配件组合成枪支销售给被告人秘立思、卢爱桂、陈龙等人共计3070余套。被告人秘立思、闫义明、金铭、徐洋交叉结伙将从柳本超处购买的枪管979根及从赵飞处购买的枪管等枪支配件1300余套在淘宝网店予以销售。被告人卢爱桂通过淘宝网店铺出售枪管等配件400余套。被告人陈龙通过淘宝网店铺出售快排气枪枪管等配件420余套。具体犯罪事实分述如下： 1、2017年4月以来，被告人柳本超从江苏常州张某处购进2.42吨不锈钢精密度管，通过被告人李连朋加工成快排气枪枪管4000余根，后在被告人柳富才的帮助下通过发货等方式出售给被告人赵飞3000余根，出售给秘立思、闫义明、金铭、徐洋979根。被告人李连朋在明知加工的精密度管系枪支配件的情况下，仍予加工250余根。 2、2017年3、4月份，被告人赵飞在临沂市兰山区购买2万元的不锈钢精密度管，通过戴某加工成快排气枪枪管1200余根。 2017年2月至8月期间，被告人赵飞将自己加工以及从他人处购买的快排气枪枪管，配以铝套、铜阀、磁环组合成枪支在淘宝网上销售，其中销售给郭某110余套；销售给卢爱桂400余套；销售给秘立思、闫义明、金铭、徐洋1300余套；销售给李某1200余套；销售给陈龙60套，以上总计3070余套。 公安机关扣押被告人赵飞尚未出售的枪支散件一宗，经鉴定，系以压缩气体为动力的枪支散件10123件。 3、2017年2月至8月期间，被告人秘立思、闫义明、金铭、徐洋四人合伙在淘宝网店铺接单销售快排气枪枪管等枪支配件，通过赵飞代为发货1300余套。 2017年5月23日至6月10日期间，被告人秘立思、金铭、徐洋三人合伙将从被告人柳本超处购买的快排气枪枪管979根在淘宝网店铺出售。 4、2017年6月26日至8月31日期间，被告人卢爱桂利用自己及其妹妹卢爱蕊的淘宝网店铺接单出售快排气枪枪管等枪支配件，由赵飞代为发货400余套。 5、2016年10月至2017年6月期间，被告人陈龙通过淘宝网店铺“星宇店88”接单出售快排气枪枪管等枪支配件，由赵飞等人代为发货420余套。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实：证人吴某1、吴某2、公某、张某、陈某、章某、戴某、郭某、李某、梁某、王某等人的证言，鉴定意见，辨认笔录、搜查笔录及扣押清单，受案登记表、立案决定书、抓获经过、微信聊天截图照片、微信转账明细照片、支付宝转账明细照片、淘宝交易明细、支付宝交易明细、转款记录、发货明细、物流明细、快递单及复印件、行政处罚决定书、户籍信息查询等书证，被告人赵飞、柳本超、柳富才、李连朋、秘立思、金铭、徐洋、闫义明、陈龙、卢爱桂等人的供述等。 原审法院认为，被告人赵飞违反枪支管理规定，非法制造作为枪支散件的枪管、非法买卖枪支，其行为构成非法制造、买卖枪支罪；被告人柳本超、柳富才、李连朋违反枪支管理规定，非法制造作为枪支散件的枪管，其行为构成非法制造枪支罪；被告人秘立思、闫义明、金铭、徐洋违反枪支管理规定，合伙通过网络非法买卖枪支，被告人卢爱桂、陈龙违反枪支管理规定，通过网络非法买卖枪支，其行为均构成非法买卖枪支罪。 在被告人柳本超、柳富才、李连朋共同犯罪中，被告人柳富才起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人李连朋在明知其加工的不锈钢钢管系枪管的情况下，仍然加工枪管250根，对此部分犯罪承担责任。被告人赵飞、秘立思、金铭、陈龙、李连朋归案后认罪态度较好，依法对五被告人从轻处罚。被告人柳本超、柳富才经电话传唤到案，被告人卢爱桂、徐洋主动到案，四被告人到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法对四被告人从轻处罚。 关于被告人柳本超非法制造枪管的数量，经审理查明，柳本超购买不锈钢2.42吨，依照柳本超与秘立思的微信聊天记录中“296公斤不锈钢生产786根枪管”或依据柳本超付给李连朋加工费5000余元，一开始加工费为每根0.8元，在李连朋知道加工的系枪管后加工费为每根1.8元，无论以哪种方式计算，被告人柳本超非法制造的快排气枪枪管数量均高于公诉机关的指控，被告人柳本超及其辩护人提出公诉机关指控数量过高的辩护意见不成立，不予采纳。 本案中买卖枪支数量的计算，是结合买方与卖方的供述、交易金额，并参照淘宝交易情况，以有利于被告人的原则计算得出，故被告人赵飞、闫义明的辩护人提出对指控枪支数量有异议的辩护意见，不予采纳。 被告人赵飞的辩护人提出被告人并未制造枪管的辩护意见，经查，被告人购买不锈钢钢材通过戴某加工成枪管，被告人供述和证人章某、戴某的证言基本一致，且有赵飞向戴某微信转账予以佐证，经对扣押的赵飞持有的枪管零部件进行鉴定，是以压缩气体为动力的枪支散件。故辩护人此项辩护意见不成立，不予采纳。 被告人闫义明的辩护人提出闫义明与秘立思等人不是合伙关系，未出售过赵飞代发的枪管的辩护意见，经查，被告人闫义明明知买卖的是精密快排枪管的情况下，仍在其经营的淘宝网店铺予以销售，被告人秘立思、金铭、徐洋供述四人系共同出资经营、收益共享，被告人闫义明供述自己负责淘宝网店铺的数据分析、收取提成，闫义明只是在共同犯罪中的分工不同，并不影响共同犯罪的成立，故此项辩护意见不成立，不予采纳。 在被告人秘立思、闫义明、金铭、徐洋四人的共同犯罪中，四被告人均积极主动参与，只是分工稍有不同，故四人不宜区分主从犯。被告人金铭、徐洋的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见不成立，不予采纳。 被告人徐洋的辩护人提出徐洋仅对实际参与的犯罪承担责任的辩护意见，经审理认为，在四人的共同犯罪中，四人对共同犯罪系明知，任何人的行为均未超出共同犯意，故四人均需对共同犯罪行为承担责任，此项辩护意见不成立，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（一）项、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人赵飞犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十四年六个月。二、被告人柳本超犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑十二年六个月。三、被告人秘立思犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年。四、被告人金铭犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年。五、被告人徐洋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十一年六个月。六、被告人闫义明犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十一年六个月。七、被告人陈龙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年六个月。八、被告人卢爱桂犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。九、被告人柳富才犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑七年。十、被告人李连朋犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年。十一、随案移送的作案工具手机八部，予以没收；未随案移送的扣押财物由公安机关依法处理。 宣判送达后，原审被告人赵飞不服，提出以下上诉理由：1、没有加工制造钢管的行为，不构成非法制造枪支罪；找戴某加工的2000根钢管因质量不好被退回，且是章某委托戴某加工，并未实际参与，不应计入犯罪数量。2、认定涉案枪支散件的数量远高于实际销售数量，给赵平平、秘立思等人代发数量是通过转款估算；淘宝店铺有刷单的行为，以淘宝记录计算也不准确。3、销售的是枪支配件，并非整枪，不应认定为销售成品枪支。4、大部分是替别人代发，不参与直接销售；仅是销售枪支零件，社会危害性小；认罪态度良好，如实供述罪行；系初犯、偶犯。5、积极提供线索，帮助公安机关抓获其他被告人，应认定为具有重大立功表现。 原审被告人柳本超不服，提出以下上诉理由：1、原审判决认定制造4000余根与事实不符，实际制造数量不足3000根。2、制造出售的非完整枪支，主观恶性低，社会危害小。3、犯罪行为时间短，尚未造成危害后果。 原审被告人秘立思不服，提出以下上诉理由：1、仅仅是买卖精密管单一的枪支散件，部分购买人是为了合法目的，社会危害性较小。2、主观认知为了赚钱，销售时间不长，盈利数额不多。4、认定数量与实际不符。5、原审判决未充分考虑购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、主观认知、动机目的等情节，法律适用错误，量刑畸重。 原审被告人金铭不服，提出以下上诉理由：1、量刑过重，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》从宽处罚。2、应扣减未交付货品、包裹丢失、退货等未实际销售的零部件数量。3、不是共同犯罪；参与较少，应认定为从犯。4、系自首。5、一贯表现良好，对行为违法性认识不够，法律意识淡薄。其辩护人提出以下辩护意见：1、买卖的并非完整枪支或成套枪支散件，未造成严重后果，社会危害性较小。2、在共同犯罪中作用较轻，相当于密立思的助手，二人共同分得一份利润，盈利数额小。3、系投案自首。 原审被告人徐洋不服，提出以下上诉理由：1、原审判决认定销售数量过多。不属于共同犯罪，实际只卖出742根，不应以四人的买卖总量承担责任。其不是首要分子，不应承担全部罪行。2、法律意识不强，开始不知道犯法；构成自首；认罪态度较好，无犯罪前科；量刑过重。3、揭发公安机关未掌握的他人犯罪事实。其辩护人提出以下辩护意见：1、徐洋在团伙中所起作用较小，不应当认定为犯罪团伙的首要分子，不应当对团伙罪行承担责任。应认定为从犯。2、徐洋店铺销售的742根并不是其一人出售，不应当对全部承担责任。3、购买人并不一定用于制造枪支，社会危害性小。4、揭发同案犯王磊的共同犯罪事实。5、徐洋系自首；坦白供述罪行，认罪悔罪；系初犯、偶犯，量刑过重。 原审被告人闫义明不服，提出以下上诉理由：1、和金铭不是合伙；只卖了徐洋一部分钢管，其他没有获利；对秘立思、金铭让赵飞代发并不知情，没有卖赵飞的货。只是出借店铺给秘立思用，赚取佣金。应扣除交易失败的数量。2、应认定为自首。3、公安机关鉴定的是柳本超提供给赵飞的货，不能代表赵飞给秘立思代发的是一样的。赵飞4月29日自己生产钢管，5月份才开始售卖。4、并不知道精密管的用途，量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1、在赵飞代发钢管上不是合伙关系，如果认定闫义明让赵飞代发，也应按照个人代发数量量刑。2、认定赵飞代发1300根不准确，根据有利于被告人的原则，应以秘立思供述的977根为准。3、没有赵飞给秘立思代发精密管的枪支鉴定，不能认为符合枪支鉴定标准。4、闫义明系自首，量刑过重。 原审被告人陈龙不服，提出以下上诉理由：1、鉴定书不应采信，涉案钢管不应认定为枪支散件。2、构成自首。3、主动停止交易，主观恶性小。4、无前科，认罪态度好，量刑过重。 原审被告人卢爱桂不服，提出以下上诉理由：1、证人梁某、王某证言错误，销售的钢管组不成枪支。2、不应认定为非法买卖枪支，主观上不知是枪支组成部分，对发货带有磁环等配件不知情，只是售卖钢管，未出售其他零部件。3、并不是直接的卖家，所获利润小。4、系自首，初犯。5、量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1、没有证据证明上诉人主观上明知是枪管而出售。2、涉案钢管应是400根，而不是400套。3、没有充分考虑枪口比动能较低、主观认知、违法所得少、没有发生现实危害后果等因素，量刑过重。 原审被告人柳富才不服，提出以下上诉理由：1、只是给柳本超帮忙，所起作用较小。2、系自首，初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪。 原审被告人李连朋不服，提出以下上诉理由：1、不是故意犯罪。2、认罪悔罪。3、量刑过重。 经二审审理查明，上诉人柳本超购买不锈钢精密度管，通过上诉人李连朋加工成快排气枪枪管4000余根，后在上诉人柳富才的帮助下通过发货等方式将枪管销售给上诉人赵飞、秘立思等人。上诉人赵飞购买不锈钢精密度管，通过他人加工成快排气枪枪管1200余根，并将其加工的快排气枪枪管销售给上诉人秘立思、卢爱桂、陈龙等人共计3070余根。上诉人秘立思、闫义明、金铭、徐洋合伙在淘宝网店销售枪管等枪支散件，由赵飞代发1300余根；上诉人秘立思、金铭、徐洋合伙将从柳本超处购买的枪管979根在淘宝网店予以销售。上诉人卢爱桂通过淘宝网店铺出售气枪枪管等枪支散件400余根。上诉人陈龙通过淘宝网店铺出售气枪枪管等枪支散件420余根。具体犯罪事实分述如下： 1、2017年4月以来，上诉人柳本超从江苏常州张某处购进2.42吨不锈钢精密度管，通过上诉人李连朋加工成快排气枪枪管4000余根（折算成套枪支133支），后在上诉人柳富才的帮助下通过发货等方式出售给上诉人赵飞3000余根，出售给秘立思、闫义明、金铭、徐洋979根。上诉人李连朋在明知加工的精密度管系枪支散件的情况下，仍予加工250余根（折算成套枪支8支）。 2、2017年3、4月份，上诉人赵飞在临沂市兰山区购买2万元的不锈钢精密度管，通过戴某加工成快排气枪枪管1200余根。 2017年2月至8月期间，上诉人赵飞将自己加工以及从他人处购买的快排气枪枪管在淘宝网上销售，其中销售给郭某110余根；销售给卢爱桂400余根；销售给秘立思、闫义明、金铭、徐洋1300余根；销售给李某1200余根；销售给陈龙60根，以上总计3070余根（折算成套枪支102支）。 公安机关扣押上诉人赵飞尚未出售的枪支散件一宗，经鉴定，系以压缩气体为动力的枪支散件10123件（折算成套枪支337支）。 3、2017年2月至8月期间，上诉人秘立思、闫义明、金铭、徐洋四人合伙在淘宝网店铺接单销售快排气枪枪管等枪支散件，通过赵飞代为发货1300余根（折算成套枪支43支）。 2017年5月23日至6月10日期间，上诉人秘立思、金铭、徐洋三人合伙将从上诉人柳本超处购买的快排气枪枪管979根在淘宝网店铺出售（折算成套枪支32支）。 4、2017年6月26日至8月31日期间，上诉人卢爱桂利用自己及其妹妹卢爱蕊的淘宝网店铺接单出售快排气枪枪管等枪支散件，由赵飞代为发货400余根（折算成套枪支13支）。 5、2016年10月至2017年6月期间，上诉人陈龙通过淘宝网店铺“星宇店88”接单出售快排气枪枪管等枪支散件，由赵飞等人代为发货420余根（折算成套枪支14支）。 二审适用的证据与原审判决一致。 本院认为，上诉人赵飞违反枪支管理规定，非法制造作为枪支散件的枪管、非法买卖枪管，其行为构成非法制造、买卖枪支罪；上诉人柳本超、柳富才、李连朋非法制造枪管，其行为构成非法制造枪支罪；上诉人秘立思、闫义明、金铭、徐洋、卢爱桂、陈龙通过网络非法买卖枪管，其行为均构成非法买卖枪支罪，应依法追究各上诉人的刑事责任。上诉人柳富才系从犯；上诉人柳本超、柳富才、卢爱桂、徐洋系自首；依法对其从轻处罚。 原公诉机关指控上诉人赵飞、秘立思、金铭、徐洋、闫义明、卢爱桂、陈龙销售的枪管数量均是指单件数量，原审判决除认定秘立思、金铭、徐洋合伙将从柳本超处购买销售的979根枪管系单件外，对各上诉人销售的枪支散件数量均认定为由枪管、铝套管、铜阀、磁环四件组成的成套枪支散件，并认定上诉人赵飞将其加工或购买的枪管配以铝套、铜阀、磁环等配件组合成枪支对外销售，超出原公诉机关的指控范围，应予纠正。关于上诉人赵飞所提“销售的是枪支配件，并非整枪，不应认定为销售成品枪支”、上诉人卢爱桂所提“对发货带有磁环等配件不知情，只是售卖钢管，未出售其他零部件”及其辩护人所提“卢爱桂涉案钢管应是400根，而不是400套”的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。 关于上诉人赵飞所提“没有加工制造钢管的行为，不构成非法制造枪支罪；找戴某加工的2000根钢管因质量不好被退回，且是章某委托戴某加工，并未实际参与，不应计入犯罪数量”的上诉理由，经审理认为，上诉人赵飞对在章某帮助下联系戴某加工不锈钢管的犯罪事实有供在卷，同时供认该批钢管部分被销售，剩余部分被公安查扣，与证人章某、戴某的证言、辨认笔录、赵飞给戴某支付宝转账记录相互印证，足以认定赵飞实施了制造枪管的行为，应以非法制造枪支罪追究刑事责任。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人赵飞所提“认定涉案枪支散件的数量远高于实际销售数量，给赵平平、秘立思等人代发数量是通过转款估算；淘宝店铺有刷单的行为，以淘宝记录计算也不准确”的上诉理由,经审理认为，对于上诉人赵飞销售枪管数量，原审判决结合买卖双方的供述、交易金额，并参照淘宝交易情况，以有利于上诉人的原则认定其销售的枪支散件数量，符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人赵飞、柳本超、秘立思和上诉人金铭的辩护人所提“仅是销售枪支零件，社会危害性小”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人赵飞、柳本超等人制造或销售的枪支散件流入社会，为购买人员制造枪支提供了便利和条件，且数量较大，具有较大社会危害性。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人赵飞所提“大部分是替别人代发，不参与直接销售”、上诉人卢爱桂所提“并不是直接的卖家”的上诉理由，经审理认为，上诉人赵飞替人代发枪管，上诉人卢爱桂让别人代发枪管，目的都是为了赚取差价，均是独立的销售行为，不能成为对其从轻处罚的理由。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人赵飞所提“积极提供线索，帮助公安机关抓获其他被告人，应认定为具有重大立功表现”的上诉理由，经查无相关证据证实。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人柳本超所提“原审判决认定制造4000余根与事实不符，实际制造数量不足3000根”的上诉理由，经审理认为，原审判决对上诉人柳本超制造枪管数量问题已作正确论述，本院不再重复评判。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人柳本超所提“犯罪行为时间短，尚未造成危害后果”的上诉理由，经审理认为，上诉人柳本超非法制造枪支，数量较大，且部分已经流向社会，社会危害后果较大。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人秘立思所提“主观认知为了赚钱，销售时间不长，盈利数额不多”、上诉人徐洋所提“法律意识不强，开始不知道犯法”、上诉人陈龙所提“主动停止交易，主观恶性小”、上诉人卢爱桂所提“所获利润小”的上诉理由，经查属实，予以采纳。 关于上诉人金铭所提“应扣减未交付货品、包裹丢失、退货等未实际销售的零部件数量”、上诉人闫义明及其辩护人所提“应扣除交易失败的数量”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上述上诉理由和辩护意见无相关证据证实，不予采纳。 关于上诉人金铭及其辩护人所提“系自首”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人金铭在第一次被公安机关讯问时未主动供述犯罪事实，依法不应认定为自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人秘立思所提“认定数量与实际不符”、上诉人金铭所提“参与较少，应认定为从犯；不是共同犯罪”、上诉人徐洋及其辩护人所提“原审判决认定销售数量过多；不属于共同犯罪，实际只卖出742支，不应以四人的买卖总量承担责任。其不是首要分子，不应承担全部罪行，应认定为从犯”、上诉闫义明所提“和金铭不是合伙；只卖了徐洋一部分钢管，其他没有获利；对秘立思、金铭让赵飞代发并不知情，没有卖赵飞的货；只是出借店铺给秘立思用，赚取佣金”、闫义明的辩护人所提“在赵飞代发钢管上不是合伙关系，如果认定闫义明让赵飞代发，也应按照个人代发数量量刑；认定赵飞代发1300根不准确，根据有利于被告人的原则，应以秘立思供述的977根为准”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，秘立思、金铭、徐洋、闫义明以牟利为目的，合伙在淘宝店铺销售枪支散件，四人在合伙期间共同使用闫义明提供的场所、电脑，对分工、出资、利润分配均有约定，已构成非法买卖枪支罪的共同犯罪。四上诉人在共同犯罪中均积极参与，不宜区分主从犯。上诉人买卖枪支散件数量有相关交易记录、转账记录和各上诉人的供述等证据证实。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人金铭的辩护人所提“金铭在共同犯罪中作用较轻，相当于密立思的助手，二人共同分得一份利润，盈利数额小”的辩护意见，经审理认为，金铭在犯罪过程中所起作用较秘立思相对较小，在量刑时应酌情予以体现。对该辩护意见予以采纳。 关于上诉人徐洋及其辩护人所提“揭发公安机关未掌握的他人犯罪事实”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人供述同案犯的犯罪事实，属于其应主动交代的共同犯罪内容，不构成立功。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人徐洋及其辩护人、上诉人卢爱桂、柳富才所提“构成自首”的上诉理由和辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人闫义明所提“并不知道精密管的用途；公安机关鉴定的是柳本超提供给赵飞的货，不能代表赵飞给秘立思代发的是一样的；赵飞4月29日自己生产钢管，5月份才开始售卖”、其辩护人所提“没有赵飞给秘立思代发精密管的枪支鉴定，不能认为符合枪支鉴定标准”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人秘立思、徐洋、金铭的供述能够证实闫义明明知其销售的精密管系枪支配件，赵飞对其为秘立思代发枪管的行为供认不讳，部分购买人员亦证实用购买的枪管组装成了枪支，故足以认定闫义明实施销售枪支散件的犯罪行为。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人闫义明及其辩护人所提“闫义明构成自首”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人闫义明虽自动投案，但在原审庭审中并不认罪，依法不能认定为自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈龙所提“鉴定书不应采信，涉案钢管不应认定为枪支散件”的上诉理由，经审理认为，本案鉴定结论系有鉴定资质单位依法作出，鉴定程序合法，内容客观真实，可以作为本案证据使用。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈龙所提“构成自首”的上诉理由，经审理认为，上诉人陈龙系被抓获归案，不能认定为自首。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人卢爱桂所提“证人梁某、王某证言错误，销售的钢管组不成枪支；没有证据证明上诉人主观上明知是枪管而出售，不应认定为非法买卖枪支”及其辩护人所提“没有证据证明上诉人主观上明知枪管而出售”的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人赵飞所提“认罪态度良好，如实供述罪行；系初犯、偶犯”、上诉人徐洋及其辩护人所提“无犯罪前科”、上诉人柳富才所提“只是给柳本超帮忙，所起作用较小；系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪”、上诉人李连朋所提“认罪悔罪”、上诉人陈龙所提“无前科，认罪态度好”的上诉理由和辩护意见，经查属实，予以采纳。 关于上诉人李连朋所提“不是故意犯罪”的上诉理由，经审理认为，李连朋在明知柳本超让其加工的是枪管的情况下，仍加工制造钢管250根，证明其主观上有犯罪的故意。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人秘立思所提“原审判决未充分考虑购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、主观认知、动机目的等情节，法律适用错误，量刑畸重”、上诉人金铭所提“量刑过重，应适用《最高人民法院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》从宽处罚”、上诉人闫义明及其辩护人、上诉人卢爱桂、陈龙、李连朋所提“量刑过重”、上诉人卢爱桂的辩护人所提“没有充分考虑枪口比动能较低、主观认知、违法所得少、没有发生现实危害后果等因素”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。本案各上诉人制造或销售的均系以压缩气体为动力的枪支散件，尽管数量较大，但涉案枪管由精密管加工制造，系单一枪支散件，单独并不能作为枪支使用，枪口比动能相对较低；销售途径均是网上交易，价格相对较低；各上诉人主观动机是以盈利为目的，均无犯罪前科；上诉人秘立思、金铭、徐洋、陈龙在犯罪事实被发现前，主动停止犯罪行为；上诉人柳本超、柳富才、卢爱桂、徐洋系自首；上诉人赵飞、秘立思、金铭、陈龙、李连朋归案后认罪态度较好。根据罪责刑相一致的原则，不宜适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“五倍以上情节严重”的认定标准，即对各上诉人不宜认定为情节严重的情形。上述上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。 综上，原审判决对部分上诉人销售枪支散件的数量认定有误，没有适用《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，量刑偏重，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312刑初360号刑事判决第一项至第十项对被告人赵飞、柳本超、秘立思、金铭、徐洋、闫义明、陈龙、卢爱桂、柳富才、李连朋的定罪部分和第十一项，即“被告人赵飞犯非法制造、买卖枪支罪，被告人柳本超犯非法制造枪支罪，被告人秘立思犯非法买卖枪支罪，被告人金铭犯非法买卖枪支罪，被告人徐洋犯非法买卖枪支罪，被告人闫义明犯非法买卖枪支罪，被告人陈龙犯非法买卖枪支罪，被告人卢爱桂犯非法买卖枪支罪，被告人柳富才犯非法制造枪支罪，被告人李连朋犯非法制造枪支罪；随案移送的作案工具手机八部，予以没收；未随案移送的扣押财物由公安机关依法处理”； 二、撤销临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312刑初360号刑事判决第一项至第十项对被告人赵飞、柳本超、秘立思、金铭、徐洋、闫义明、陈龙、卢爱桂、柳富才、李连朋的量刑部分，即“判处赵飞有期徒刑十四年六个月，判处柳本超有期徒刑十二年六个月，判处秘立思有期徒刑十二年，判处金铭有期徒刑十二年，判处徐洋有期徒刑十一年六个月，判处闫义明有期徒刑十一年六个月，判处陈龙有期徒刑十年六个月，判处卢爱桂有期徒刑十年，判处柳富才有期徒刑七年，判处李连朋有期徒刑五年”； 三、上诉人赵飞犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑九年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月16日起至2027年3月15日止。） 上诉人柳本超犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月9日起至2025年10月8日止。） 上诉人秘立思犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2025年11月22日止。） 上诉人金铭犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 上诉人徐洋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 上诉人闫义明犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月18日起至2024年7月17日止。） 上诉人陈龙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2024年3月29日止。） 上诉人卢爱桂犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2023年10月9日止。） 上诉人柳富才犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月9日起至2021年10月8日止。） 上诉人李连朋犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2020年10月9日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵树才 审判员  高德玲 审判员  张恩廷 二〇一九年八月十五日 书记员  孙 璐