江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0402民初4328号原告：高正芹，男，1978年7月8日生，汉族，江苏省海安县人，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：顾增平、陆宝成，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被告：常嘉建设集团有限公司，住所地常州市天宁区光华路1号。法定代表人：殷云峰，执行董事。委托诉讼代理人：周善良、张忠明，江苏怀德律师事务所律师。被告：安信颐和（常州）置业有限公司，住所地常州市东城明居2-2002号。法定代表人：巢书盛，董事长。委托诉讼代理人：陆国彪，行政经理。委托诉讼代理人：王曦阳，江苏东晟律师事务所律师。原告高正芹诉被告常嘉建设集团有限公司（以下简称常嘉公司）、安信颐和（常州）置业有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告高正芹及其委托诉讼代理人顾增平、陆宝成、被告常嘉公司的委托诉讼代理人周善良、张忠明、被告安信公司的委托诉讼代理人陆国彪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告高正芹向本院提出诉讼请求：1、常嘉公司立即向高正芹支付工程款22713760.74元及逾期利息（逾期付款利息自2018年2月9日起，按同期银行贷款利率的2倍计算至全部款项付清时止，暂计算至2018年7月29日为1055723.15元）；2、安信公司对常嘉公司的上述债务在其欠付工程价款范围内承担连带责任；3、高正芹就天宁区老年服务中心项目拍卖、折价所得价款优先受偿；4、两被告承担全部诉讼费用（包括保全费、保险费等）。事实和理由：2013年3月，安信公司将天宁区老年服务中心项目（南区、北区）工程发包给常嘉公司总承包施工。同年3月1日，常嘉公司将该工程交由高正芹实际承包施工，并签订了建筑工程施工承包协议书，约定该工程由高正芹作为实际承包人进行施工，承包工程范围为工程量清单范围内以及总合同约定的全部工程，承包方式为包工包料，结算付款方式为执行常嘉公司与安信公司所签合同中的结算付款方式，质保期满后付清。协议签订后，高正芹按约定履行施工义务，工程现已全部竣工验收合格并移交给安信公司。2018年2月8日，安信公司与常嘉公司就该工程结算达成一致，确认工程总价款147854667.53元，扣除高正芹应承担的税金（3.477%），常嘉公司应支付给高正芹的工程款为142713760.74元。截止目前，常嘉公司仅支付120000000元（含常嘉公司代付部分款项，具体金额需核对后确认），尚欠22713760.74元未付。高正芹作为实际施工人有权要求常嘉公司支付拖欠的工程款，安信公司作为建设单位应在欠付常嘉公司工程价款范围内承担连带责任。被告常嘉公司辩称，1、涉案工程审定价147854667.53元（含质保金），根据常嘉公司财务数据显示，常嘉公司已付工程款、代付材料款、分包款、高正芹按约应付工程借款利息等费用合计已经超出了审定价，常嘉公司已超付工程款，高正芹的诉讼请求不成立；2、工程质保金尚未满足付款条件，涉案工程尚存在保修事项，高正芹未按承包协议书约定积极履行保修义务，而由常嘉公司组织协调保修事宜，建设单位尚未支付工程质保金；3、根据承包协议书约定，工程款支付和建设单位工程款支付同步执行，在建设单位未支付的前提下，常嘉公司不具备向高正芹支付质保金的条件。被告安信公司辩称，所有预付款均是按施工进度支付，是否拖欠工程款常嘉公司最有发言权；安信公司不认可高正芹与常嘉公司的合同；目前2.5%的质保金已在2019年4月8日支付，防水保修期还未届满，相应质保金尚未到支付时间。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月，安信公司（发包人）与常嘉公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：1、工程名称：天宁区老年服务中心项目（南区、北区）总承包工程；2、工程地点：常州市天宁区光华路北侧、采菱支路西侧、具体四至范围：东至采菱支路，南至规划绿地，西至儿童福利院，北至规划道路；3、工程承包范围：工程量清单范围内的全部工程；4、合同工期：2013年3月5日至2014年6月29日，总日历天数480天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；5、合同形式：固定单价；6、签约合同价：178083248.19元；7、付款方式：工程结算经审计部门审定后付至结算价100%，并扣除相应质量保证金；5%的质量保证金在缺陷责任期满付2.5%，防水保修期满付2.5%；合同另约定其他内容。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：土建质量期为2年，防水保修期为5年；质量保修金为竣工结算价的5%，发包人在工程竣工验收后二年内付清质量保修金。2013年9月3日，高正芹（乙方、实际施工人）与常嘉公司（甲方）签订建筑工程施工承包协议书一份，约定甲方将2013年3月与安信公司签订合同所承接的工程按责任承包方式承包给乙方，乙方承担该工程的安全、质量、工期等引起的一切经济与法律责任，并约定：1、工程名称：天宁区老年服务中心项目（南区、北区）总承包工程；2、工程承包范围：工程量清单范围内以及总合同约定的全部工程；3、承包方式：包工包料；4、合同工期：总日历天数480天，具体要满足业主方的施工合同要求；5、合同价款：150000000元（暂估价），最终造价按甲方与建设单位实际审定额扣除税管费为准；6、乙方同意按审定后的工程总造价（甲方开票总金额）的4%上交甲方管理费（为甲方净收益，不含税金及相关配套规费等）；若乙方未能全面履行本协议约定的各项施工目标，甲方管理费收取将调整为7.8%；甲方不承担乙方正常施工的其他任何费用；协议另约定了其他内容。后高正芹组织人员进行了施工，涉案工程结算审定总价为147854667.53元，结算审定单备注载明：“1、本结算超额核定审计费用已由常嘉公司自行支付，本次不予扣除；2、安全文明施工费按基本费计取；3、本工程税金按3.477%计取，不做调整；4、工期索赔及总承包配合管理费按建设方核定金额计取，后期不作任何增加。”涉案工程现已竣工验收合格并交付安信公司使用。因认为常嘉公司欠付工程款，高正芹诉至本院，提出前列诉讼请求。审理中，常嘉公司提供天宁区老年服务中心项目收、支明细表一份，证明就涉案工程已向高正芹付款149169457.56元。该明细表中，部分付款项目合计120863879.76元（101070611.46元+19387168.3元+400000元+6100元）经高正芹本人确认无异议，其余款项合计28305577.8元（管理费5618477.37元、税金6882634.77元、利息7002160.28元、杂项8802305.38元）高正芹不予认可。此外，高正芹认可税金按3.477%计5140906.79元（暂计，根据常嘉公司提供的证据按实际缴纳的金额认定），故认可合计已付126004786.55元，认为尚欠工程款21849880.98元及利息。针对高正芹不认可的项目，常嘉公司提供证据如下：1、曹某水电班组收支分析表（系2018年2月11日高正芹向常嘉公司出具，表中载明税率为4.9%）、老年服务中心安装收支情况（系2018年2月12日高正芹与曹某签署，载明“公司管理费及税金（按审定价*8.9%），证明常嘉公司与高正芹约定税率4.9%。2、借款协议书9份、利息结算表8份，证明2014至2016年期间，因工程资金需要，高正芹分9次向常嘉公司借款，用于涉案工程工资、分包工程款、材料款等款项支付，高正芹应向常嘉公司支付利息。3、安全生产检查整改通知书、安全生产会议纪要等，系常嘉公司对涉案工程进行日常检查、排查生产隐患，对项目相关人员进行安全教育、技术交底，证明常嘉公司对涉案工程进行了日常管理，有权收取管理费。4、各类分包合同、买卖合同9份，证明涉案工程施工过程中，高正芹经常嘉公司许可以常嘉公司名义对外签订分包合同、材料买卖合同，相关款项尚未结清，该部分应付款应从高正芹的工程款中扣除。5、各类付款凭证1本，证明常嘉公司在涉案项目上支付高正芹工程款及代高正芹付分包款、材料款等款项。高正芹对常嘉公司提供上述证据的质证意见如下：真实性、合法性、关联性均有异议，不能依据高正芹与曹某的结算标准反推高正芹与常嘉公司为同样标准。常嘉公司将涉案工程非法转包给高正芹，为法律所禁止，系无效；借款协议系高正芹基于工程所需资金而订立，所借款项也由常嘉公司支付给材料商、施工班组等，高正芹基于无效的非法转包而签订的借款协议也应认定为无效；常嘉公司作为承包人应承担给付工程款的义务，安信公司未按合同付款，常嘉公司怠于主张权利，反而让高正芹借款，显失公平，高正芹不应承担利息，且对利息计算方式也有异议。主要问题为：⑴常嘉公司收到工程款当日的数额应作为还款金额；⑵借款协议约定最高额借款的，超过协议数额的款项应认定为常嘉公司支付的工程款，而非借款；⑶借款年利率应为5.6%*1.1=6.16%；⑷借款利息不应重复计算；⑸在计算日利率时，应以年利率除以365天，而非360天。证据中有高正芹签字的真实性无异议，其余不认可，合法性、关联性均有异议，不认可证明目的；涉案工程系常嘉公司承包后非法转包给高正芹，根据相关规定，即使常嘉公司参与了部分管理，主张收取4%管理费也不应支持。真实性、合法性、关联性无异议，但相应款项应提供经高正芹确认的结算依据或欠付依据方可扣除。5、管理费不应支持；税金未约定比例，应提供实际发生的证据；关于杂项费用，部分无合同依据，部分未经高正芹确认，均不予认可。安信公司对常嘉公司提供的证据无异议。综合诉辩双方意见，根据各方当事人提供的证据，本案归纳争议焦点如下：1、管理费、税金的认定；2、借款及利息的认定；3、代付款项（杂项）的认定；4、质保金支付期限是否已经届满。围绕争议焦点，各方当事人发表意见如下：高正芹：1、关于管理费，承包协议违反有关规定，应认定为无效，管理费不应支持；项目管理人员均由高正芹委托，常嘉公司仅对项目进行安全检查，未证明参与其他管理工作；根据省高院规定，应将常嘉公司违法转包的违法线索移交相关部门；2、关于税金，双方未约定比例，常嘉公司认为税率为4.9%，应提供经过高正芹签字的证据，或实际缴纳的依据，不应依据曹某与高正芹之间的结算标准，请法院根据实际情况确定；3、关于借款及利息，安信公司未按时付款，常嘉公司反而要求高正芹借款，收取高额利息，基于非法转包的借款也应认定为无效；且常嘉公司主张的利息计算存在多处错误；4、安信公司未按约定支付进度款，常嘉公司未按时间节点付款，应承担利息损失；5、安信公司应在欠付工程款范围内承担付款责任；6、高正芹作为实际施工人，对涉案工程享有优先受偿权。常嘉公司：1、关于管理费，在施工过程中，常嘉公司对项目进行检查监督，排查生产隐患，组织安全教育，审核供应商、分包商，处理对外债务，进行了全过程管理，收取管理费有事实依据；收取管理费已实际发生，高正芹不认可应另行起诉要求返还，而不应作为工程款主张；省高院解答适用于实际施工人已经取得工程款后转包人要求管理费，本案中常嘉公司已经实际收取管理费，与该立法精神不符；根据协议，建设单位款项扣除4%管理费和4.9%税金后才是高正芹的收入，不管协议是否有效，管理费不属于高正芹应得的工程款；2、关于税金，老年服务中心安装收支表情况及水电班组收支分析表均可以证明双方约定税率为4.9%，审定单记载税率不能反应常嘉公司的税务成本，之前每笔工程款均按4.9%收取税金，高正芹对此明知且无异议；3、本案履行过程中，如存在安信公司未按时付款情况，责任也在于高正芹未催收；4、双方约定高正芹承担工程安全、质量、工期等相关法律责任，因此工程中发生的费用应由高正芹承担；5、对于高正芹是否对工程享有优先受偿权以及安信公司是否在欠款范围内承担付款责任，由法院依法判决。安信公司：所有工程款是按施工进度支付的，对高正芹与常嘉公司之间的合同不认可，工程款应由常嘉公司与安信公司结算；安信公司已向常嘉公司支付全部工程款140461934.14元（不含质保金），后于2019年4月8日向常嘉公司支付2.5%质保金3696366.7元，剩余2.5%质保金尚未到付款期限。审理中，高正芹与常嘉公司一致确认，高正芹与常嘉公司不具有劳动关系，并非常嘉公司项目经理，仅以常嘉公司名义承接涉案工程。常嘉公司申请孙某、曹某出庭作证。证人孙某陈述，其做防水工程，高正芹以常嘉公司名义与其签订防水工程合同，2017年春节前因联系不到高正芹，常嘉公司代付了40万元（书面情况说明记载以天宁区茶山二周建材经营部名义收款，该部分款项已经高正芹确认），2018年年底高正芹支付了20万元，此前的105万元也是高正芹支付的，目前尚欠其防水工程款796906元。证人曹某陈述，其系常嘉公司项目经理，高正芹承包的老年公寓工程中的水电工程由其分包，约定扣除公司管理费（管理费加税金8.9%）后，水电部分归其所有，其他归高正芹所有；一般付款给材料商需要其和高正芹的签字，有些因为找不到高正芹，材料商、供应商到常嘉公司处要求付款，特批的款项，所以没有高正芹的签字；2016年12月14日风机款86331元、2016年12月14日镀锌板114098.6元、2016年12月14日水泵113313.2元、2017年1月25日工资150万元、2017年1月25日工资10万元、2017年1月25日PVC管20万元、2017年1月25日桥架20万元、2017年1月25日电缆50万元、2018年2月13日电缆124万元、2018年2月13日人工费1144924.97元、2018年4月24日水电199906.03元，共计11笔付款计5398573.8元有其签字，但未有高正芹签字，均是用于老年公寓工程的水电项目。本院认为，根据规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，常嘉公司与安信公司签订建设工程施工合同，承接天宁区老年服务中心项目（南区、北区）总承包工程，后又与高正芹签订建筑工程施工承包协议书，将全部工程转包给高正芹实际施工，常嘉公司收取管理费、税金，双方之间的转包协议违反法律规定，应认定为无效。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，高正芹作为实际施工人，有权参照合同约定取得工程款。关于管理费：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，高正芹与常嘉公司之间系非法转包关系，双方约定的管理费违反法律规定，该费用常嘉公司不应收取，但高正芹亦不享有该部分款项的返还请求权，无权要求将常嘉公司已扣除的管理费5618477.37元作为欠付工程款要求常嘉公司支付。关于税金：高正芹与常嘉公司的书面协议中虽未对税率作明确约定，但结合高正芹出具的曹某水电班组收支分析表中记载“税金及规费4.9%”，以及双方签署的收支情况表中记载的“管理费及税金（按审定价*8.9%）可以认定双方对税金进行了进行口头约定，且实际已按此标准执行，对于常嘉公司辩称的税金比例，本院予以采纳，对于常嘉公司已扣除的相应税金6882634.77元本院予以确认。关于借款及利息：高正芹为涉案工程的运作向常嘉公司借款，双方签订了借款协议，对借款的金额、期限、用途、利息等进行了明确约定，虽然借款用途与本案工程存在一定关联性，但借款协议与本案建设工程施工合同不属于法律上的主、从合同关系，借款协议本身并不具备合同无效的情形，并不因借款所用建设工程的施工合同无效而当然无效。常嘉公司实际履行了款项出借义务，高正芹应当依约归还借款并支付相应利息。经审核，常嘉公司提供的利息计算方式符合法律规定和双方的约定，故对利息7002160.28元本院予以确认。关于杂项费用：高正芹与常嘉公司存在争议的杂项费用主要有以下几类：1、水电项目：该部分已经证人即水电项目实际施工人曹某确认，且与高正芹签署的“曹某水电班组收支分析表”记载的内容相互印证，故对于水电项目11笔付款合计5398573.8元，本院予以确认。2、2016年7月外墙保温款20万元，有常嘉公司的款项支付凭证为证，且经施工方出具的工程付款记录确认，故本院予以确认。3、2018年10月29日砂浆款17万元，收款方与常嘉公司就涉案工程已有往来经高正芹确认，常嘉公司该笔付款凭证中亦载明款项用途，故本院予以确认。4、2013年12月31日扣2013年钢管租金515162.52元，高正芹已经确认数额为514982.52元，确认514982.52元。5、因涉案工程对外欠付货款导致两案诉讼所产生的诉讼费、代理费、鉴定费、逾期利息等合计1851770.8元，属于因高正芹怠于履行自身义务所产生的费用，根据双方合同约定的“甲方不承担乙方正常施工的其他任何费用”，相关费用应由高正芹承担。6、其他费用（包括综合服务费、保险费、代扣水电、装订、标语、考勤、通讯等费用）合计213407.26元虽未有高正芹签字确认，但属于建设工程施工过程中实际发生的必要费用，根据双方合同约定，应由高正芹承担。7、常州汇丰投资担保有限公司已收取未返还的保证金35万元，因涉案工程已经竣工验收合格，该部分保证金后续将返还至常嘉公司，故对常嘉公司主张的该35万元不予确认。8、因质量问题产生的维修费用9笔计103391元，常嘉公司未举证证明已通知高正芹履行维修义务而高正芹怠于履行，故该部分费用不予确认。据此，除高正芹认可的款项外，杂项部分本院确认合计8348734.38元，该数额应作为常嘉公司已付的工程款从高正芹主张的诉请中扣除。综上，上述款项分别为管理费5618477.37元、税金6882634.77元、借款利息7002160.28元、杂项8348734.38元。经测算，常嘉公司已支付的款项已经超出其依据审定单以及参照合同约定应当向高正芹支付的数额，对于高正芹的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告高正芹的诉讼请求。案件受理费160648元、保全费5000元，合计165648元，由原告高正芹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杨 峰审 判 员  储 丽人民陪审员  程伟锋二〇一九年八月十二日法官 助理  张为可书 记 员  林甜甜