山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3668号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊青辰置业有限公司，住所地：潍坊市寒亭区海龙路2537号青辰国际小区沿街商业楼528室。 法定代表人：栾其峰，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：常雅丽，山东潍滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊鲁伟消防工程有限公司，住所地：潍坊市高新区北宫东街292号。 法定代表人：李江涛，董事长。 委托诉讼代理人：孙树春，该公司副总经理。 上诉人潍坊青辰置业有限公司（以下简称青辰公司）因与被上诉人潍坊鲁伟消防工程有限公司（以下简称鲁伟消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2017）鲁0703民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青辰公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：1、一审法院所作判决书，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人施工的消防工程并未完工，上诉人一方提交的照片和审计部门的鉴定予以证实，其施工的消防工程设备很大一部分没有拆除包装，并且火灾报警的联动系统均没有进行施工，所以其施工的工程根本无法使用。虽然该工程室内部分存在房屋交付购房人的事实，但是消防工程的设施主要部分均是在楼顶、楼道、地下、强电井中，即使房屋交付，在没有实现联动的情况下，也不存在其消防工程可以实际使用的情况。所以上诉人一方在一审时提出的工程质量鉴定申请应该得到支持。2、对于鉴定报告中提出的“水龙带和干粉灭火器的争议21250元”的争议，不应计入鲁伟消防公司施工的工程量。因涉案工程鲁伟消防公司是在未实施完毕的情况下私自撤出的，所以鲁伟消防公司应就现场物品已交付青辰置业公司承担举证责任，在鲁伟消防公司未提交证据证实上述物品已安装完毕、交付青辰置业公司的情况下，该项内容就应按照现场实际存在数量进行认定。所以对现场缺失水龙带和干粉灭火器不应计入工程量。3、对于鉴定报告中提出的“消防喷淋管道上返弯、下返弯及喷淋头管长度”的争议，不应计入鲁伟消防公司施工的工程量。消防喷淋管道上返弯、下返弯及喷淋头管道长度的工程量，虽然现场确实存在上述施工，但是因鲁伟消防公司没有提供工程量变更的签证，上诉人一方对此不认可，所以对原图纸之外鲁伟消防公司私自增加的工程量不应由上诉方承担责任。 被上诉人鲁伟消防公司未提供书面答辩意见。 鲁伟消防公司向一审法院起诉请求：判令青辰置业有限公司立即支付鲁伟消防公司工程款493863.22元及相应利息（以欠付工程款为基数，自2013年6月3日起计算至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；诉讼费由青辰置业公司负担。 一审法院认定事实：2010年，鲁伟消防公司、青辰置业公司签订《建筑消防设施安装施工合同》一份，约定：鲁伟消防公司为青辰置业公司承建位于寒亭区的消防工程，施工范围：火灾自动报警及联动系统、消火栓系统、防排烟系统、自动喷淋灭火系统、火灾漏电报警系统。开工日期：2010年4月22日，竣工日期：2010年12月31日。合同价款：1200000元，付款方式：根据形象进度拨款，每月割算一次，每次拨付割算值的75%，工程完工检测验收合格后付至割算值的80%，工程竣工后一个月内审计完毕，审计完毕后一月内付至审定值的95%，留5%作为质保金，质保期满后一个月内结清工程款。工程结算：依据竣工图纸、工程签证单、隐蔽验收记录、设备材料认价单及一切与本工程结算有关的所有资料，据实结算。青辰置业公司负责通知公安消防等有关部门参加验收，及时组织验收并付款。施工方在竣工后十日内向发包方提供消防设施施工技术档案，青辰置业公司在十日内组织验收。保修期限：自验收合格之日起保修2年。工程未经消防验收，提前使用，发现质量问题，发包方承担责任。合同还约定了其他内容。鲁伟消防公司、青辰置业公司分别盖章，柳方远作为鲁伟消防公司代理人在合同中签字。 合同签订后，鲁伟消防公司对涉案工程进行了施工。2010年9月15日，潍坊市寒亭区公安消防大队出具建筑工程消防验收的意见书：认为青辰国际沿街商业楼工程经消防验收合格，同意投入使用。2011年8月8日，山东省工程造价咨询公司潍坊分公司出具青辰国际沿街商业楼基建审核报告书一份，该报告中工程结算核定表载明：青辰国际沿街商业楼消防工程原报值为324347.35元，工程审定值211073.77元，鲁伟消防公司、青辰置业公司、审核单位分别在该表中签字、盖章。鲁伟消防公司、青辰置业公司对该审定值无异议。 2013年5、6月份，鲁伟消防公司、青辰置业公司在一份名称为“青辰国际小区A座消防工程”的工程结算审计核定表中分别盖章、签字，该表载明：青辰国际小区A座消防工程原结算值1788076.49元、审定结算值1512789.45元，该审定值未扣除施工单位施工用水电费。该核定表中的审计单位未加盖印章，亦无编审人、复核人、项目负责人签字。鲁伟消防公司主张该核定表是青辰置业公司在收到鲁伟消防公司的消防竣工结算图纸、决算书等资料后，委托第三方山东省工程造价咨询公司潍坊分公司进行审计出具的，因青辰置业公司未缴纳审计费用，该审计公司未出具审计报告。但该核定表有鲁伟消防公司、青辰置业公司的盖章，应作为结算依据。青辰置业公司对此不认可，主张涉案工程至今未完工，该表中审定的值是双方进行割算使用的，不是双方最终的基建审核报告，A座消防工程双方并未进行审计。 鲁伟消防公司、青辰置业公司对工程造价产生争议，青辰置业公司申请对青辰国际商务楼A座及联动系统消防工程的工程量进行司法鉴定。一审法院依法委托后，山东金诺工程咨询有限公司于2018年6月26日作出山金鉴报字[2018]83号报告书，鉴定结果为：1、青辰国际商务楼A座消防安装造价为1315799.43元，不含争议事项。2、双方在水龙带和干粉灭火器方面的争议，结合现场实际及双方提供经过法院质证的相关资料，争议造价为14875元。鉴定人：杨同庆（工程造价专业人员）、复核：刘丰兰（造价工程师）。经质证，鲁伟消防公司对该鉴定报告有异议，认为鉴定人没有鉴定资质，鉴定人的人数不符合国家规定，鉴定程序违法，鉴定依据错误，对应当鉴定的事项没有进行鉴定，鉴定结果错误。青辰置业公司对该鉴定无异议。 鲁伟消防公司为证明自己的主张，提交《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）一份，该规范第3.1.4条款为：鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。3.4.3条款为：鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。 针对鲁伟消防公司反映的问题，一审法院与鉴定机构沟通后，要求其按照规范程序进行鉴定。该机构再次进行现场勘验，在现有资料和条件基础上，又出具山金鉴报字[2018]83-1号报告书，鉴定结果为：1、根据现有送鉴资料计入总造价部分，青辰国际小区商务楼A座消防造价1324206.48元。2、双方存有争议部分（该部分未计入总造价）：争议一：双方对水龙带和干粉灭火器是否放入存有争议，结合现场实际及双方提供经过法院质证的相关资料，该造价为21250元。争议二：双方在各个楼层增加的消防喷淋管道上返弯、下返弯以及喷淋头管道长度存有争议，经计算工程量造价为120418.95元。经质证，鲁伟消防公司对鉴定结果第1项无异议，认为争议一和争议二，应当计入造价。青辰置业公司对鉴定结果第1项无异议，争议一的水龙带和干粉灭火器现场不存在，不应计入造价；争议二没有图纸支持，不应计入造价。 青辰置业公司支出鉴定费27000元，要求该费用由鲁伟消防公司承担。鲁伟消防公司对此不认可。 2010年6月至2014年10月，青辰置业公司共计支付给鲁伟消防公司工程款1340000元。鲁伟消防公司分别为青辰置业公司出具了收款收据或收到证明。鲁伟消防公司对其中编号为0009192（标注金额为110000元）的收款收据不认可，主张收款人“柳方远”并非鲁伟消防公司职工，该笔款项亦未进入鲁伟消防公司账户，鲁伟消防公司实际收款1230000元。 青辰置业公司主张为鲁伟消防公司垫付各项费用33754元（含水电费20354元），鲁伟消防公司认可施工中实际产生了水电费，但主张青辰置业公司未提供证据，应根据证据情况认定。对其他费用，鲁伟消防公司均不予认可。 另查明，2012年9月8日，青辰置业公司工程人员孙忠凯出具收到条一份，载明：今收到消防竣工图纸、决算书、批价单各一份。2014年5月27日，鲁伟消防公司向青辰置业公司提交验收资料，含备案表、报警设备（烟感、联动主机、模块、电话等检测报告及合格证）、消火栓（箱、栓、带、枪等合格证及检测报告）、水箱、水池证明等。青辰置业公司处工作人员庞东超出具收到条，签字“庞东超2014.5.27收到”。 还查明，青辰国际商务楼A座工程已投入使用，现入驻有多家企业。青辰置业公司主张鲁伟消防公司施工的青辰国际商务楼A座消防工程存在质量问题，要求对工程质量进行司法鉴定。 一审法院认为，一、关于本案涉及的青辰国际商务楼A座、沿街商业楼消防工程总价款的认定。对沿街商业楼消防工程款211073.77元，鲁伟消防公司、青辰置业公司均无异议，予以确认。 对商务楼A座的消防工程造价，鲁伟消防公司主张按其提交的工程结算审计核定表中审定值1512789.45元认定，青辰置业公司对此不认可，认为是该表实际是割算值并非结算值。一审法院认为，该核定表实际为审计报告书的一部分，虽有建设单位、施工单位盖章，但并无审核单位盖章，属于不完整、不全面的证据。鲁伟消防公司补充的部分预决算编制表，仅是打印件，没有出具单位的盖章，亦不足以认定。该结算审计核对表不足以证明涉案工程总造价，对鲁伟消防公司的主张，一审法院不予采信。 经鉴定，青辰国际商务楼A座的工程造价,无争议部分为1324206.48元，一审法院予以确认。对有争议的水龙带和干粉灭火器部分，青辰置业公司主张现场没有，鲁伟消防公司施工时并未放入，不应计算造价。鲁伟消防公司主张已经按合同施工，应计入造价。根据庭审查明的事实，青辰置业公司分别于2012年9月、2014年5月收到了鲁伟消防公司提交的消防竣工图纸、决算书、批价单及验收资料等。根据合同中关于“工程结算：依据竣工图纸、工程签证单、设备材料认价单……据实结算”、“青辰置业公司方在竣工后十日内向鲁伟消防公司方提供消防设施施工技术档案”的相关约定，上述证据从侧面表明鲁伟消防公司已经履行合同义务，向青辰置业公司提交技术资料要求结算的事实。另，“青辰国际小区A座消防工程结算审计核定表”虽不是完整的结算报告，但足以表明是用以结算的结算表，而非青辰置业公司陈述的割算的依据。综上，青辰置业公司关于未施工的主张与上述证据所表明的事实不符，青辰置业公司亦未提交鲁伟消防公司未放入水龙带和干粉灭火器的证据，故应承担由此产生的不利后果。对青辰置业公司的主张，一审法院不予采信。水龙带和干粉灭火器造价21250元，计入工程总造价。 对有争议的各个楼层增加的消防喷淋管道上返弯、下返弯以及喷淋管道的造价。青辰置业公司主张该项造价没有图纸支持，不应计入造价。庭审中证据显示，青辰置业公司已经收到了鲁伟消防公司提交的竣工图纸，但在鉴定过程中青辰置业公司并未提交，应承担由此产生的不利后果。上述工程由鲁伟消防公司施工，鉴定机构根据现场勘查情况，实际测量相关工程量作出的该造价，应予确认。综上，涉案工程总造价为1676949.2元（1324206.48元+21250元+120418.95元+211073.77元）。 二、关于青辰置业公司已付工程款数额的认定。青辰置业公司提交的收款收据和收到证明，均有鲁伟消防公司的印章，足以认定青辰置业公司向鲁伟消防公司支付工程款1340000元的事实。鲁伟消防公司虽对编号为0009192（标注金额为110000元）的收款收据不认可，但该收据亦加盖了鲁伟消防公司的印章，收据上签名的收款人“柳方远”亦是双方签订的施工合同中，鲁伟消防公司的委托代理人，该110000元应认定为青辰置业公司向鲁伟消防公司的付款，对鲁伟消防公司的主张，一审法院不予采信。综上，青辰置业公司共计付款1340000元。 三、关于青辰置业公司主张的垫付费用，其中青辰国际喷火头安装费2600元、消防池东修复管网款4000元、A座5F地面砖维修款5000元，仅有收款收据和申请付款表，不能证明与本案涉及工程有关联，是青辰置业公司提供的单方证据，证明力不足，一审法院不予采信。青辰置业公司主张的消防安全文艺演出券800元，有鲁伟消防公司工作人员朱海勇出具收条为证的仅有400元，朱海勇在鲁伟消防公司为青辰置业公司出具的工程款收据中作为鲁伟消防公司代表签字，其出具收条的行为应认定为职务行为，对鲁伟消防公司发生效力，该费用应予扣除。会议未到罚款1000元，系青辰置业公司单方证据，未经鲁伟消防公司确认，一审法院不予支持。鲁伟消防公司认可施工时使用了青辰置业公司的水电，但具体数额应按证据认定。关于水电费，鲁伟消防公司、青辰置业公司作为水电的使用方、提供方均有义务提交相关证据，但双方均未提交，结合鲁伟消防公司实际使用青辰置业公司水电的事实，一审法院酌情认定水电费为10000元。多退少补，双方提供证据后可另行主张。综上，青辰置业公司还应支付给鲁伟消防公司工程款326549.2元（1676949.2元-1340000元-10000元-400元）。 四、关于鲁伟消防公司主张的欠付工程款的利息，青辰国际沿街商业楼消防工程价款211073.77元，双方结算时间为2011年8月，根据付款情况，应视为青辰置业公司已经付清，故不应再计算利息。商务楼A座工程款共计1455475.43元（1324206.48元+21250元+120418.95元-10000元-400元），已付1128926.23元（1340000元-211073.77元），欠付326549.2元。根据合同约定的付款方式，审计完毕后一月内付至审定值的95%，留5%作为质保金，质保期满（2年）后一个月内结清工程款。鲁伟消防公司将双方盖章的青辰国际小区A座消防工程结算审计核定表中的时间作为计息时间依据，并无不当。故质保金73293.77元(1465875.43元×5%)的利息，应自2015年7月3日起算；工程款253255.43元的利息应自2013年6月3日起算，至付清之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 五、关于青辰置业公司提出的工程质量抗辩。鲁伟消防公司、青辰置业公司签订的施工合同约定：鲁伟消防公司在竣工后向青辰置业公司提供消防设施施工技术档案，由青辰置业公司组织验收。庭审中鲁伟消防公司提交的证据能够证明鲁伟消防公司已向青辰置业公司提交竣工图纸及竣工验收所需技术档案资料。组织验收是青辰置业公司的义务，但青辰置业公司未组织验收，青辰国际商务楼A座现整体已经投入使用，有多家企业入驻。根据合同第九条第一项第三款关于工程未经消防验收，提前使用，发现质量问题，自己承担的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利不予支持的相关规定，青辰置业公司以鲁伟消防公司施工工程不合格为由进行抗辩，一审法院不予支持。 六、关于鉴定费27000元，应由鲁伟消防公司、青辰置业公司双方合理负担，青辰置业公司欠付鲁伟消防公司工程款导致鉴定发生，应承担大部分，鲁伟消防公司主张的价款数额超出实际认定的数额，应承担小部分，一审法院酌情认定鲁伟消防公司承担7000元，青辰置业公司承担20000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、潍坊青辰置业有限公司支付给潍坊鲁伟消防工程有限公司工程款326549.20元并承担相应利息（利息分别以73293.77元为基数自2015年7月3日起计算，以253255.43元为基数自2013年6月3日起计算，均至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清;二、驳回潍坊鲁伟消防工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回潍坊青辰置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9998元，由潍坊鲁伟消防工程有限公司负担3546元，潍坊青辰置业有限公司负担6452元。反诉案件受理费519元，由潍坊青辰置业有限公司负担。鉴定费用27000元，由潍坊青辰置业有限公司负担20000元，潍坊鲁伟消防工程有限公司负担7000元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张被上诉人并未完成火灾报警联动系统，施工的工程无法使用。但从查明的事实看，潍坊市寒亭区公安消防大队已为涉案工程出具建筑工程消防验收意见书，认为涉案消防工程已经验收合格，可投入使用。故对上诉人的上述上诉请求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人未交付水龙带及干粉灭火器，该部分工程不应计入工程造价。但从查明的事实看，被上诉人分别于2012年9月、2014年5月向上诉人交付了消防竣工图纸、验收资料、决算书、批价单等资料，要求进行结算，其中载明了灭火器等交付的情况，上诉人未提供充分证据予以反驳，故应认定被上诉人完成了上述物品的交付，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。对各个楼层增加的消防喷淋管道上返弯、下返弯以及喷淋管道的造价，上诉人主张该项造价没有图纸支持，不应计入造价。但从查明的事实看，上诉人已经收到了被上诉人提交的竣工图纸，但在鉴定过程中上诉人并未提交，应承担由此产生的不利后果。故鉴定机构根据现场勘查情况，实际测量相关工程量作出的该造价，应予确认。对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9998元，由上诉人潍坊青辰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年八月二十一日 书记员 张瑞丰