河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3714号上诉人（原审原告）：徐平，男，汉族，1971年12月6日生，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：谢文庆，河南洛太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金业天发科技有限责任公司，地址：江苏省靖江市人民南路120号天骄大楼6楼，统一社会信用代码：91321282751409245R。法定代表人：张华，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地：开封市汴京路53号。统一社会信用代码：91410200190644116B。法定代表人：李石聚，董事长。委托诉讼代理人：张勇，系该公司员工。委托诉讼代理人：张献彬，河南金明园律师事务所律师。上诉人徐平与被上诉人江苏金业天发科技有限责任公司（以下简称金业天发科技）、中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称中化十一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐平及其委托诉讼代理人谢文庆，被上诉人中化十一公司委托诉讼代理人张勇、张献彬到庭参加诉讼，被上诉人金业天发科技经本院依法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。徐平上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为“判决金业天发科技向徐平支付工程欠款496000元及利息（其中296000元欠款利息自2014年6月起、200000元欠款利息自2015年7月起计算至欠款本息付清之日），中化十一公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任”，或发回原审法院重审；2.金业天发科技及中化十一公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.金业天发科技和徐平之间是转包关系，不是内部承包关系。徐平是涉案工程的实际施工人。2013年6月15日徐平和金业天发科技签订《内部承包合同》，但双方实际意思是徐平以其代理人的身份承包工程，待金业天发科技和中化十一公司的工程合同签订后再将工程转包给徐平。在《内部承包合同》中写明由徐平承担全部安装工作，且金业天发科技按计取金额的5%扣除管理费用后确定徐平应收取的费用。在涉案工程的施工过程中，金业天发科技没有提供过任何施工材料或派驻管理负责人员。所有施工机械设备投入、人员工资的支付均由徐平负责。涉案工程款是中化十一公司直接付给徐平足以证明徐平是涉案工程的实际施工人；2.中化十一公司在收到徐平提交的结算书和催款单后未予以结算和回复。一审法院并未审理查明案涉工程的总价款、中化十一公司已付数额、是否欠付、应否再付等问题。金业天发科技未到庭，未作答辩。中化十一公司辩称，1.上诉人在二审中变更诉讼请求，诉讼程序明显违法。诉讼请求的变更应当在法律规定的期限内提出。上诉人在二审中的诉讼请求变更以后，法律关系的性质发生了改变，其法律后果相当于重新起诉，否则上诉人的主张未经一审审理而直接由二审法院审理后进入判决，不仅违反了审级的权限，也损害了当事人的审级利益，对此二审法院应当依法予以驳回。2.徐平的行为是委托代理行为，既不是内部承包，也不是合法的转包关系，更不是实际施工人的行为。中化十一公司在与金业天发科技签订的管道安装专业分包合同时，徐平是以该公司委托代理人的身份在承包栏中签字，并加盖了该公司的公章。施工过程当中，徐平是以该公司项目经理的名义负责施工的。关于转包，根据建设工程质量管理条例第七十八条第三款之规定，转包是法律所禁止的。3.徐平并非涉案工程的实际施工人。本案中中化十一公司与徐平之间未就工程施工签订任何合同。中化十一公司也非涉案工程的发包人，并非在欠付工程范围内对实际施工人承担连带责任的主体。本案中，中化十一公司与金业天发科技的合同是合法有效的。按照合同法的原则，有效合同就应当实际全面履行。中化十一公司只对合同的相对人即金业天发科技履行义务，对徐平不负有任何履行义务。4.中化十一公司支付多少工程款、是否存在拖欠与徐平没有法律上的任何关联。中化十一公司不欠金业天发科技的任何工程款。我们在一审中向法院提供了相关的证据。证据表明，即使按照原告单方上报的计算金额2006087.5元来计算，减去中化十一公司应当扣除的金额5326279.58元，再减去中化十一公司已经支付的151万元。中化十一公司对金业天发科技已经超付了40192.08元。因此中化十一公司根本不拖欠金业天发科技任何款项。徐平向一审法院起诉请求：1.判令中化十一公司支付徐平施工工程款欠款496000元，并支付利息至款项付清之日（暂计81240元，其中296000元自2014年6月计算至款项付清之日，20万元自2015年7月计算至款项付清之日，利息均按照银行同期贷款利率计算）；2.金业天发科技对上述债务承担连带支付责任；3.案件诉讼费由金业天发科技及中化十一公司承担。一审法院认定事实：2013年6月15日，徐平（乙方）与金业天发科技（甲方）签订了《内部承包合同》，约定金业天发科技将承包的河南煤业化工集团洛阳年产20万吨乙二醇项目安装工程中的部分工艺管道及配套的公用管道工作委托徐平施工。该合同加盖了金业天发科技合同专用章并有公司代表顾敬东签字，乙方有委托代理人、项目经理徐平签字。2013年10月20日，金业天发科技（分包方、乙方）与中化十一公司（发包方、甲方）签订《管道安装专业分包合同》，合同编号：11HJ-8GS-MJYEC-A12，工程名称：洛阳年产20万吨乙二醇项目，施工单位：金业天发科技。该合同约定中化十一公司将洛阳20万吨/年乙二醇项目工艺管线安装工程分包给金业天发科技施工，分包工程范围和内容为外管网一区工艺管线安装，具体以甲方委托单及工程量确认单为准。《管道安装专业分包合同》约定工程合同总价暂定为140万元，并对工程款支付与结算、工程计价、材料供应管理、工程质量、安全生产、违约责任等进行了详细约定。该合同加盖中化十一公司工程分包合同专用章并有其委托代理人签字，乙方加盖了金业天发科技合同专用章并有其委托代理人徐平签字。2014年1月16日，金业天发科技（乙方）与中化十一公司（甲方）签订《建设工程施工专业分包合同》（补充），补充合同额暂定为60万元。该合同加盖中化十一公司工程分包合同专用章并有其委托代理人签字，乙方加盖了金业天发科技合同专用章并有其委托代理人、项目经理徐平签字。一审庭审中，徐平将以上合同提交法庭，同时提供：①2014年6月19日金业天发科技提交中化十一公司的《工程结算书》。②2014年6月19日的签收单，有中化十一公司预算员常恒签字确认收到《工程结算书》及签证确认单。③2016年6月10日，有中化十一公司项目经理季正才签字的金业天发科技外管网施工队徐平提交的工程催款单。④2014年银行承兑汇票一张（10万元）。中化十一公司质证认为：“徐平与金业天发科技签订《内部承包合同》，系内部承包人，不是实际施工人。结算书系单方申报，未经审核。我方工作人员签字只是确认收到材料，并非认可数额。”并提供授权委托书一份，内容为金业天发科技授权徐平代理其办理其公司与中化十一公司银行承兑汇票结算事宜，并称徐平是金业天发科技的委托代理人，而非实际施工人。徐平称其既是金业天发科技的委托代理人，也是实际施工人，但未提供充分证据证明其实际投入资金、材料和劳力进行工程施工。一审法院认为，中化十一公司作为发包人将案涉工程项目发包给金业天发科技，金业天发科技又与徐平签订《内部承包合同》。现案涉工程已竣工验收，依据合同相对性原则，徐平应向金业天发科技主张付款责任。发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，该责任并非与承包人的连带责任。现徐平主张其系实际施工人，中化十一公司不予认可。从一审提交的证据能够认定徐平在金业天发科技与中化十一公司签订合同过程中，系金业天发科技的委托代理人及该项目经理。徐平主张其为实际施工人，但未提供充分证据证明其实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，以及工程经竣工验收合格的客观事实，应承担不利后果。故徐平要求中化十一公司直接支付徐平施工工程款欠款及利息，并由金业天发科技承担连带付款责任的诉讼请求，证据不足，不能支持。金业天发科技经法院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回徐平的诉讼请求。案件受理费9580元，由徐平负担。二审审理中，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，徐平与金业天发科技之间无论是内部承包关系还是转包关系，根据合同相对性，徐平均应首先向金业天发科技主张权利，如为转包关系可同时要求中化十一公司在欠付工程款范围内承担责任。而徐平一审中起诉要求中化十一公司直接承担付款责任，并要求金业天发科技承担连带责任；上诉中则又请求二审法院判决金业天发科技承担付款责任，中化十一公司在欠付工程款范围内承担连带责任。该上诉请求属对一审诉讼请求的变更，相当于提出了新的诉讼请求。经询问，中化十一公司不同意调解。根据《最高人民法院适用的解释》第三百二十八条之规定，徐平可通过另行起诉主张权利。综上所述，徐平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由徐平负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年八月十二日书记员  周 青