山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终1491号 上诉人（原审原告）：马玉亭，男，1945年2月1日出生，回族，居民，住东营市东营区。 上诉人（原审原告）：满运珍，女，1948年9月10日出生，回族，居民，住址同上。 上诉人（原审原告）：马宇轩，女，1999年3月31日出生，回族，居民，住东营市东营区。 三上诉人委托诉讼代理人：崔富华、崔艺，山东东照律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所湘潭市岳塘区书院路**。 法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄大庆，该公司职工。 委托诉讼代理人：王赛娜，上海凯中律师事务所律师。 上诉人马玉亭、满运珍、马宇轩因与被上诉人湖南省第三工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马玉亭、满运珍、马宇轩上诉请求：1.撤销一审判决，判决支持上诉人的一审诉求：确认马东与被上诉人之间自2014年12月18日至2016年11月7日存在劳动关系；2.判决被上诉人支付马东2015年4月到2016年11月应发工资337000元；3.判决被上诉人按照劳动合同法有关支付二倍工资的规定，支付马东自2015年2月至2016年11月共计22个月的工资396000元；4.判令被上诉人支付马东住院治疗费、抢救费24244.18元；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案基本事实及诉讼历程。上诉人马玉亭、满运珍之子，马宇轩之父马东，自2014年12月18日与被上诉人湖南省第三工程有限公司建立了劳动关系。马东是一级建造师，被该公司安排参与了其承揽的博兴县市民文化中心工程施工，并被任命为工程项目部总工，一直驻在工程现场，是工程施工的技术总负责人。2016年6月12日博兴县政府“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部（以下简称“321指挥部”）通知被上诉人终止市民文化中心工程施工，将工程移交新承建单位烟台建安公司，被上诉人又安排马东参与工程移交和已完成工程审计结算工作。2016年11月4日马东在工程现场突发疾病，因抢救无效11月7日去世。因被上诉人没有足额支付马东生前的工资，上诉人于2016年12月5日向博兴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年2月14日作出博劳人仲字（2016）第89号裁决，认定马东与湖南省第三工程有限公司自2014年10月至2016年6月存在事实劳动关系。2017年2月下旬双方诉至博兴县人民法院，该院于2017年7月14日作出（2017）鲁1625民初547号、661号两个判决，均确认马东与湖南省第三工程公司自2014年10月至2016年9月10日形成劳动关系。2017年10月中旬双方上诉，2018年8月21日滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民终1049号裁定，以程序违法撤销上述两个判决，发回重审。2018年12月7日博兴县法院再次开庭审理，作出（2018）鲁1625民初2672号判决，驳回马玉亭、满运珍、马宇轩的全部诉讼请求，湖南省第三工程有限公司与马东之间不存在劳动关系，无需向马玉亭、满运珍、马宇轩支付工资、二倍工资、住院治疗费、抢救费等费用。（二）被上诉人与马东之间是否有建立劳动关系的合意，什么时间形成的合意，一审判决无视上诉人一审证据，认定事实错误。一审判决认为：上诉人“主张马东与湖南工程公司之间存在劳动关系，但并未提交证据证明马东与湖南工程公司存在建立劳动关系的合意，故对马玉亭、满运珍、马宇轩的该主张不予支持”。一审情况并非如此。上诉人在一审中为证明双方存在劳动关系，提交了以下证据，并说明了证明目的：1.被上诉人给博兴县“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部的《报告》，《报告》加盖了被上诉人的公章，内容是涉案工程部项目经理由陈志强更换为陈志高；2.加盖被上诉人项目部公章的《湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部管理人员名单》,原件在（2017）鲁1625民初547号卷宗中；3.加盖公章的马东工作牌（原物）；4.两份《湖南第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部会议纪要》（时间为2015年10月19日）、《工程签证单》（原件）、《（2015）年湖南三建单位印章使用登记》表（原件）；5.被上诉人2017年1月26日制作并加盖公章的《2016年湖南三建博兴市民文化中心工作人员工资发放一览表》（原件）；6.被上诉人2016年9月8日制作并加盖公章的《湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部2016年马东工资结算单》，原件在（2017）鲁1625民初547号卷宗中；7.马东电脑笔记本及Ｕ盘电子介质中存储的文件《人员工资》表、2016年8月26日至9月27日期间项目部与“321指挥部”关于塔吊退场、工程量签证等事项的4份来往函件，2016年11月2日马东创建完成的涉案工程文件夹《桌面文ｊｉａ》，11月4日上午9时50分马东在电脑笔记本桌面创建的涉案工程“扣车.ｄｏｃｘ”文件，被上诉人认可电子证据的真实性。上述证据相互印证，可以证明以下事实：马东为涉案工程项目总工，是涉案工程的总技术负责人；被上诉人认可项目部管理人员名单中经理陈志高、质量员易璐与其有劳动关系，总工马东也应当与其有劳动关系；马东履行主持涉案工程会议、签认施工工程量、批准使用公章等职责的事实；马东2014年12月18日到被上诉人处工作，月薪确定为18000元;2016年9月被上诉人项目部大部分人撤离后，被上诉人安排崔某、马东等人留守工地负责涉案工程联络、交接、结算等善后工作；马东一直为被上诉人履行职务，为维护其利益，收集了大量工程结算数据资料，一直工作到发病之日2016年11月4日。马东于11月7日病故，上诉人主张此日马东与被上诉人终止劳动关系符合劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形。对上述证据的真实性，有的业经一审判决认定，一审判决未提及的证据业经被上诉人认可。上诉人列举以上证据的目的就是证明马东与被上诉人之间存在劳动关系。试想，如果被上诉人与马东没有建立劳动关系的合意，为什么把他列入项目部管理人员名单？为什么把马东任命为项目总工？为什么给马东颁发加盖公章并注明为总工的工作牌？为什么涉案工程会议让马东主持？涉案工程签证单让马东签认？文件用章让马东批准？为什么把马东列入上述工资发放一览表？为什么在涉案工程项目部马东工资结算单中出现“按劳动聘用合同书：月薪18000元整”的内容？为什么撤场后安排马东等人代表被上诉人与“321指挥部”进行涉案工程结算和参与工程移交？上述证据证明的事实足以表明被上诉人与马东具有建立劳动关系的合意。一审判决规避了对上述证据的分析，且对证明双方有建立劳动关系合意的证据采取了不列举方式，如加盖公章的《湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部管理人员名单》、加盖公章的《2016年湖南三建博兴市民文化中心工作人员工资发放一览表》、加盖公章的《湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部2016年马东工资结算单》、电子证据《人员工资》表等，在判决中只字不提；却说上诉人未提交证据证明马东与湖南工程公司建立劳动关系的合意，以否定双方劳动关系的存在。因此上诉人认为，一审判决多的是主观臆断，少的是客观公正，没有客观公正地对待双方的证据，没有客观公正地审查双方的证据。（三）涉案工程项目部由谁组建、项目部管理人员由谁管理？徐国林是涉案工程的实际施工人还是实际施工人之一？一审未查清事实，作出了错误的判断。一审判决为了认定马东与徐国林存在雇佣关系，与被上诉人不存在劳动关系，仅以被上诉人提交的博兴卓越置业有限公司给徐国林出具的《确认书》为据，即认定徐国林是涉案工程的实际施工人，以否定上诉人主张的徐国林是涉案工程实际施工人之一。一审判决认为：“博兴卓越置业有限公司确认，工程施工人员全部由徐国林组织和管理，徐国林是涉案工程的实际施工人。也就是说，不存在由徐国林之外的单位或个人对施工人员进行组织和管理。”涉案工程的组织管理施工情况确实如此吗？对此被上诉人会认可吗？上诉人一审没有举证吗？答案也是否定的。一审中上诉人提交了以下证据，并说明了证明目的：1.被上诉人《中标通知书》；2.被上诉人下属华北公司经理谢军和项目施工负责人崔某签署的《工程联系单》（原件）；3.被上诉人2015年4月22日给“321指挥部”的《报告》，内容是涉案工程项目部经理由陈志强更换为陈志高；4.项目经理陈志高一级建造师注册证书、项目负责人证书（原件）；5.加盖被上诉人项目部公章的《湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部管理人员名单》；6.被上诉人对外分包建筑工程、机械设备租赁、劳务分包合同、工程签订单4份，这类承包合同马东电脑笔记本和Ｕ盘中存储了10多份，举证页面已显示了这10多份合同的存在；7.马东电脑笔记本及Ｕ盘电子介质中存储的2016年8月26日至9月27日期间被上诉人与“321指挥部”关于工程交接、塔吊退场等事项的4份来往函件。上述证据相互印证，可以证明以下事实：被上诉人是涉案工程施工总承包人，华北公司为涉案工程的项目管理公司；涉案工程项目部2015年4月24号之前就存在，隶属于被上诉人，不是徐国林的项目部；陈志高是被上诉人任命的项目部经理，管理人员名单中项目副经理李标、施工负责人崔某、总工马东、质量员易璐及其他管理人员的职务都是被上诉人任命，不是徐国林任命；被上诉人总承包后将大部分工程分包给了多个单位和个人，均以被上诉人的名义与之签订合同（在原一审中也提交过多份合同证据）；2015年5月之前所有涉案工程的文件资料和分包合同中都没有徐国林承包涉案工程和管理项目部的记载；卓越公司给徐国林出具《确认书》的时间未写，以见证人郝某的落款时间2015年7月21日为据，确认徐国林为涉案工程实际施工人的身份应当是在5月份之后；因为2015年5月份徐国林经崔某介绍才介入涉案工程，这时涉案工程已经外包70%之多，技术性强的工程他干不了，只承揽了部分土建工程。再来看一下被上诉人一审中提交的证据2016年6月12日《博兴县“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部通知书》的内容：“湖南省第三工程有限公司：2014年7月9日我指挥部与博兴县卓越置业有限公司签订了《合作协议书》，由卓越公司筹集资金建设博兴县市民文化中心工程。签订协议后因卓越公司资金出现问题，导致博兴县市民文化中心项目不能施工。经双方协商于2016年3月10日终止了上述《合作协议书》的履行……因上述工程的施工，卓越公司同你公司签订了《施工合同》，根据2015年12月29日卓越公司向你公司出具的公函，你公司于2015年11月2日向卓越公司提出中止施工合同，卓越公司也已同意，并由双方进行清算。……并望你公司在2016年6月20日前撤离施工现场。否则因此造成的一切损失及后果由你公司承担。”这一通知的内容证明在2015年11月2日之前，被上诉人仍然是涉案工程施工人，被上诉人在一审中未提交将涉案工程全部转包给徐国林的证据；卓越公司是工程发包人，既然将工程发包给了被上诉人，在没有与其解除合同之前确认徐国林是涉案工程实际施工人无事实根据，一审判决认定《确认书》具有较强的证明力，认定事实错误。上述通知书的内容与一审判决对真实性予以认定的2016年8月26日至9月27日期间被上诉人与“321指挥部”关于工程交接函、6台塔吊退场来往函、关于工程加快结算函相互印证，可以证实是被上诉人与“321指挥部”进行涉案工程结算，不是徐国林与其工程结算；撤场后是被上诉人安排马东、崔某等人与烟台建安公司进行工程交接，不是徐国林与其交接，徐国林早在2015年10月已经撤场。2018年发生的涉案工程中的桩基工程施工纠纷、塔吊租赁合同纠纷两起诉讼案，也以判决被上诉人支付2600多万元结案。上述事实充分证明，徐国林只是涉案工程的实际施工人之一。再来分析一下《确认书》中所说的“工程施工人员全部由徐国林组织和管理”，但不能表明施工管理人员也归其管理。施工人员和施工管理人员是两个概念，无须上诉人再作解释。因此，一审判决认定徐国林是涉案工程的实际施工人，工程施工人员全部由徐国林组织和管理，不存在由徐国林之外的单位或个人对施工人员进行组织和管理，没有客观真实的证据证明，只有主观臆断。（四）徐国林与马东之间的雇佣关系什么时间建立？马东为徐国林提供了什么服务？?为被上诉人提供了什么服务，一审认定事实错误，适用司法性文件错误。一审判决认定：“自2014年10月份，马东受徐国林雇用，在湖南工程公司中标的、徐国林作为实际施工人的博兴县市民文化中心项目工程工作，截止2016年5月31日，徐国林已经支付马东生活费及其余报酬共计26.3万元。2016年11月7日，马东突发疾病，抢救无效去世。”事实真是这样吗？如对《确认书》的认定一样，一审判决总是说的这么绝对，这么主观臆断。为了认定马东与徐国林之间存在雇佣关系，否定与被上诉人之间的劳动关系，一审判决只列举了被上诉人提交的有利于认定雇佣关系的证据，不列上诉人提交的有利于证明存在劳动关系的证据。一审判决认为：“如果是雇佣关系、劳动关系并存的情况，雇佣关系之下报酬正常发放，而劳动关系之下的报酬，却从未发放，不符合常理。”就因为被上诉人没有给马东发放工资，不符合常理，判决就可以不列举上诉人提交的有马东工资数额的三份工资表吗？不符合常理，是被上诉人在涉案工程中长期不支付劳动者工资的行为不符合常理，是被上诉人违背常理行事。被上诉人使用管理人员、技术人员长期不发工资，难道还不允许人家利用自己的业务技术专长从其他渠道获取报酬吗？被上诉人用了施工人员长期不发农民工工资，多个农民工代表上访到县里、市里、省里乃至国家信访局，在县委常委、宣传部长王风民和信访办的协调下，2018年2月12日被上诉人与王风民签订了从被上诉人未结算的工程款中支付农民工工资的《协议书》，2018年5月30日被上诉人又授权华北公司党委书记黄大庆出具了关于支付农民工工资的《承诺书》。按现有证据说，从2015年1月起，到2018年2月，被上诉人三年多的时间没有给工程施工人员发放工资。上述情况还不能说明本案被上诉人违背常理的事实吗？被上诉人不是一再声称他们是一级国有企业嘛，国有企业更应当依法规范企业的用人用工行为。一审中上诉人提交的证据可以证实马东2014年12月18日开始参与被上诉人的涉案工程，由马东2015年1月20日签署的《工程签证单》为证。2015年5月徐国林承包了涉案部分工程，同年10月撤场；2016年5月31日与马东签订了《保密协议》，同日给马东付款22万元。马东没有因此而离开涉案工程现场，一直为被上诉人履行施工技术管理职责。2016年6月12日“321指挥部”通知被上诉人撤场，2016年9月初项目部大部分人撤离，被上诉人安排马东等人留守，进行工程移交和结算工作，直到他2017年11月4日突发疾病，11月7日去世。这些事实表明，一审判决认定自2014年10月马东受徐国林雇用违背事实，2015年5月徐国林开始参与涉案工程，在此之前两人并不相识。从被上诉人提交的证据看，徐国林单独给马东的第一笔款5000元是2015年12月23日，第二笔款10000元是2016年3月17日，第三、第四笔100000元和120000元是2016年5月31日。均在2015年10月徐国林撤场之后。在马东与徐国林签订《保密协议》之前，如果确认双方建立雇佣关系，最早也是从2015年12月23日开始。双方建立雇佣关系，马东为徐国林提供什么服务，《保密协议》的内容可以确定。就是为徐国林收集提供与其承揽涉案工程有关的技术资料和结算信息。由此可以断定，徐国林支付给马东的款项不是工资，是马东提供了与他承揽工程结算有关的技术资料和施工资料，他向马东支付的资料费。《付款申请单》填写的内容，马东，博兴市民文化中心2014年10月至2016年5月31号工资，完全是变造的。一审判决认为：上诉人“主张马东在为湖南工程公司履行职责之外，向徐国林提供技术服务，收取徐国林的佣金，但并未提交证据证明其所称的马东向湖南工程公司提供的服务，与向徐国林提供的服务并非同一内容的服务。”这一认定，如对《确认书》的认定一样，同样是绝对的，是不公正地加重上诉人的举证责任，尤其是对维护一个死者的权益更是不客观、有悖情理的。事实上在一审中上诉人提交的业经判决认定的马东主持涉案工程生产例会纪要、马东签署的《工程签证单》以及储存在马东电脑中与博兴县市民文化中心项目相关的文件资料，已经证明了马东向湖南工程公司提供的服务与向徐国林提供的服务并非同一内容的服务。以电子证据马东2016年11月2日创建的文件夹《桌面文ｊｉａ》为例，该证据文件夹中包含了与涉案工程有关的355个文件、32个子文件夹；打开该文件夹，显示出被上诉人与发包人、分包人签订的涉案工程的主要合同、结算需要的图纸和数据资料，以及马东为被上诉人完成的涉案工程《业主单方终止合同索赔与计算资料》初稿。马东是被上诉人涉案工程项目部的总技术负责人，他的工作职责和业务范围就是参与对涉案工程中每一项工程的设计图纸和工程方案的会审，对工程施工提供技术指导和服务，以及进行技术监督和工程验收，当然也包括徐国林承揽的工程。马东的电脑笔记本和Ｕ盘中储存了涉案工程所有的图纸和设计技术资料，所有的工程总包和分包合同、工程量及施工签证等各类资料和信息，信息总量40多Ｇ。每次开庭上诉人都把马东的电脑笔记本和Ｕ盘带到庭审现场，并向法庭提出展示页面的要求。这些事实难道还不能证明为被上诉人提供的服务与徐国林的不同吗？上诉人还关注到，一审判决引用了《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，以及最高人民法院院长信箱对该会议纪要第59条所作的进一步解释，因为本案马东是具有用人资格的被上诉人直接聘用的，故不适用这一司法性文件。（五）上诉人在一审中提交的证据足以证明马东与被上诉人形成了事实上的劳动关系，被上诉人长期不与马东订立书面劳动合同违反了法律、行政法规的规定，上诉人要求补发马东的工资和被上诉人因违反劳动合同法支付二倍工资，于法有据。一审提交的上述证据足以证实马东自2014年12月18日与被上诉人之间依法建立了劳动关系，双方劳动关系终止时间为2016年11月7日。被上诉人提交的2015年4月至12月《博兴县文化中心管理人员生活费发放名单》，可以证明这9个月被上诉人没有向马东足额支付工资；上诉人提交的被上诉人项目部2017年1月26制作的工资发放一览表，可以证明马东2016年1月至11月3日的工资为154000元；上诉人提交的被上诉人2016年9月10日制作的工资结算单，已载明马东的月薪为18000元，应当作为向马东支付工资的依据。从2015年4月到2016年11月应向马东支付工资360000元；按被上诉人提交的《博兴县文化中心管理人员生活费发放名单》扣除2015年4月至12月已付马东生活费23000元，被上诉人还应当支付马东工资337000元。被上诉人为了规避与劳动者建立劳动关系应当承担的责任和义务，从2014年12月18日马东到被上诉人处工作，一直未与马东签订书面劳动合同，工作满一年后也没有与马东签订无固定期限的书面劳动合同。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”显然，劳动合同法律、行政法规的立法本义均十分明确，劳动关系存续期间必须订立书面劳动合同；劳动合同法中关于支付二倍工资的规定，惩罚的是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的行为。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》鲁高法〔2011〕297号文第八条关于劳动争议纠纷案件第（二）项规定，“依据《劳动合同法》第10条、第82条的规定，用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。”据此，本案被上诉人应当受到惩罚，自2015年2月开始到2016年11月按照劳动合同法有关支付二倍工资的规定，应当再支付马东22个月的工资396000元。上述两项合计，被上诉人应支付马东工资为733000元。被上诉人用工期间一直没有为马东交纳医疗保险和其他社会保险，应当支付马东的住院治疗费、抢救费24244.18元。以上共计757244.18元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当撤销。为维护马东的合法权益，现提起上诉，请求依法改判，支持上诉人的诉求。 湖南省第三工程有限公司辩称：我方认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确。应予驳回上诉请求。1.针对是否存在劳动关系该事实，我方认为马东与我方之间不存在劳动关系，与徐国林之间存在雇佣关系。2.工资部分由于没有劳动关系，故我方无需支付且马东在涉案工程中已经获得了徐国林支付的劳动报酬263000元。3.因不存在劳动关系，故无需支付二倍工资。且根据相关规定，二倍工资支付的前提是未签订合同一年内，本案已超一年，根据法律规定应视为签订无固定期限的劳动合同，故无需支付二倍工资的差额。4.我方与马东之间不存在劳动关系，故无需支付治疗费、抢救费，且根据法律规定，因劳动者自身疾病产生的治疗费用无需由用人单位承担。 马玉亭、满运珍、马宇轩向一审法院起诉请求：1.确认马东与湖南省第三工程有限公司之间自2014年12月18日起建立劳动关系；2.判令湖南省第三工程有限公司支付马东2015年4月到2016年11月应发工资337000元；3.判令湖南省第三工程有限公司按照劳动合同法有关支付二倍工资的规定，支付马东自2015年2月至2016年11月共计22个月的工资396000元；4.判令湖南省第三工程有限公司支付马东的住院治疗费、抢救费24244.18元。 湖南省第三工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认湖南省第三工程有限公司与马东2014年12月18日至2016年6月期间不存在劳动关系；2.请求判令湖南省第三工程有限公司无需向马东支付2015年4月份至2016年11月工资337000元；3.无需向马玉亭、满运珍、马宇轩支付自2015年2月至2016年11月工资396000元；4.无需支付马东住院治疗费、抢救费24244.18元。 一审法院查明的事实：徐国林是博兴县市民文化中心项目工程的实际施工人，徐国林与马东系雇佣关系。主要基于以下分析：1.博兴卓越置业有限公司出具的《确认书》。博兴卓越置业有限公司确认工程施工人员全部由徐国林组织和管理；材料、机械、施工全部由徐国林出资，确认徐国林为实际施工人。博兴卓越置业公司与博兴县“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部签订合作协议，负责筹集资金建设博兴县市民文化中心工程，其出具的《确认书》具有较强的证明力，应当予以认可。2.徐国林与马东签订的《保密协议》。该协议明确：徐国林与马东是雇佣与被雇佣的关系，且马东在雇佣期间为博兴县市民文化中心项目工作人员；工资已包含保密费每月2000元。该协议可证明徐国林与马东系雇佣关系，应当予以认可。3.马东的两份《工资付款申请单》，任浩峰、季小凤的《工资付款申请单》，三张申请单格式相同，徐国林均作为总经理签字，任浩峰工资12万元、季小凤工资49900元，均由徐国林账户支付；马东两份申请单工资合计220000元，由徐国林的财务人员任浩峰按照徐国林的指示转账给马东。该三份申请单、三份银行转账记录及任浩峰出具的证明，可证明徐国林与马东之间系雇佣关系。4.湖南省第三工程有限公司整理提交的《马东劳务报酬支付表》及与其相印证的7张《博兴县文化中心管理人员生活费发放名单》、一张马东签字的金额为2000元的收到条、两张转账单（分别为5000元、10000元）、三张交易明细。其中，最大金额为任浩峰转给马东的220000元，此转账系徐国林指示任浩峰所为；徐国林在部分生活费发放名单上签字；2016年2月28日、2016年3月17日的5000元、10000元均由徐国林账户转给马东。该组证据可证明徐国林已经支付马东报酬共计263000元，也印证了徐国林与马东之间系雇佣关系。5.马玉亭、满运珍、马宇轩提交的马东工作牌、工作联系单、博兴县市民文化中心项目部生产例会会议纪要、工程签证单以及储存在马东电脑中与博兴县市民文化中心项目相关的文件资料，真实性予以认定，该组证据可证明马东在博兴县市民文化中心项目工程工作的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：马东系马玉亭、满运珍之子，马宇轩之父。自2014年10月份，马东受徐国林雇佣，在湖南省第三工程有限公司中标的、徐国林作为实际施工人的博兴县市民文化中心项目工程工作，截止2016年5月31日，徐国林已经支付马东生活费及其余报酬共计263000元。2016年11月7日，马东突发疾病，抢救无效去世。 2016年12月7日，马玉亭、满运珍、马宇轩向博兴县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求裁决:1.确认马东与湖南省第三工程有限公司之间自2014年1月建立劳动关系；2.湖南省第三工程有限公司支付马东2015年6月至2016年11月的工资270000元；3.湖南省第三工程有限公司因违反劳动合同法应向马东支付自2015年2月至2016年11月共计22个月的工资（或赔偿金）330000元；4.湖南省第三工程有限公司支付马东的住院治疗费、抢救费24244.18元。 2017年2月24日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决:1.马东与湖南省第三工程有限公司自2014年10月至2016年6月份，存在事实劳动关系；2.自裁决生效之日起20日，湖南省第三工程有限公司支付马东2016年6月份工资13500元，支付马玉亭、满运珍、马宇轩自2016年1月至2016年6月共计78900元；3.马玉亭、满运珍、马宇轩申请的马东的住院治疗费、抢救费，本委不予受理。 一审法院认为，本案争议的焦点在于马东在博兴县市民文化中心项目工程工作，是基于马东与湖南省第三工程有限公司的劳动关系，还是基于马东与徐国林的雇佣关系，还是劳动关系与雇佣关系并存。 《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日，最高人民法院院长信箱对《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条进一步解释：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。” 本案中，马东与湖南省第三工程有限公司之间不能认定存在劳动关系，理由如下：首先，马东与徐国林之间存在雇佣关系，应予确认。其次，博兴卓越置业有限公司确认，工程施工人员全部由徐国林组织和管理，徐国林是涉案工程的实际施工人。也就是说，不存在由徐国林之外的单位或个人对施工人员进行组织和管理。马东是工程施工人员，也是由徐国林组织、管理，这与徐国林、马东签订的《保密协议》是相互印证的。第三，庭审中涉及的施工人员，如任浩峰、季小凤、马东的报酬均向徐国林申请，均由徐国林支付，而非由湖南省第三工程有限公司支付。如果是雇佣关系、劳动关系并存的情况，雇佣关系之下报酬正常发放，而劳动关系之下的报酬，却从未发放，不符合常理。第四，马玉亭、满运珍、马宇轩主张马东在为湖南省第三工程有限公司履行职责之外，向徐国林提供技术服务，收取徐国林的佣金，但并未提交证据证明其所称的马东向湖南工程公司提供的服务，与向徐国林提供的服务并非同一内容的服务，故对马玉亭、满运珍、马宇轩的该主张不予支持。第五，马玉亭、满运珍、马宇轩主张马东与湖南省第三工程有限公司之间存在劳动关系，但并未提交证据证明马东与湖南工程公司存在建立劳动关系的合意，故对马玉亭、满运珍、马宇轩的该主张不予支持。 马玉亭、满运珍、马宇轩的各项诉讼请求，以其主张的马东与湖南省第三工程有限公司之间存在劳动关系为前提，本案认定马东与湖南省第三工程有限公司之间不存在劳动关系，马玉亭、满运珍、马宇轩的各项诉讼请求均不能得到支持，湖南省第三工程有限公司在本案中不存在向马玉亭、满运珍、马宇轩支付工资、二倍工资、住院治疗费、抢救费等费用的义务。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回马玉亭、满运珍、马宇轩的全部诉讼请求；二、湖南省第三工程有限公司与马东之间不存在劳动关系，无需向马玉亭、满运珍、马宇轩支付工资、二倍工资、住院治疗费、抢救费等费用。案件受理费20元，由马玉亭、满运珍、马宇轩负担。 二审期间，上诉人一方提交了书证七组并申请证人郝某、崔某出庭作证，拟证实徐国林并非博兴县市民文化中心项目总工程的实际施工人及马东与湖南省第三工程有限公司间存在劳动关系的事实。本院组织各方进行了证据交换与质证，并充分听取了质证及辩论意见。 本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，首先，对于徐国林身份的认定。涉案的博兴县市民文化中心项目系由博兴卓越置业有限公司与湖南省第三工程有限公司签订建设工程施工合同，湖南省第三工程有限公司系总包方。湖南省第三工程有限公司自认与徐国林间系挂靠关系；博兴卓越置业有限公司出具确认书认可徐国林的实施施工人身份；湖南省第三工程有限公司在本案诉讼中亦认可其系涉案项目的实际施工人。上诉人一方主张徐国林并非施工涉案全部工程，并举证证实涉案项目的桩基础部分由其他公司完成，本院认为，徐国林是完成涉案全部项目还是部分项目对其是否是实际施工人并无影响。同时，上诉人一方在上诉状中亦认可徐国林是涉案工程的实际施工人之一。综上，一审认定徐国林是系涉案工程的实际施工人并无不当，但一审判决同时认定“不存在由徐国林之外的单位或个人对施工人员进行组织和管理”不准确。 其次，马东与徐国林之间的关系。徐国林作为雇主，与马东签署有保密协议，上诉人一方亦认可徐国林与马东之间的雇佣关系；对此被上诉人湖南省第三工程有限公司亦认可，故对此事实予以确认。 第三，马东与湖南省第三工程有限公司之间是否存在劳动关系。上诉人主张马东在博兴县市民文化中心项目中除了与徐国林间存在雇佣关系外，还与湖南省第三工程有限公司间存在劳动关系，并申请证人崔某、郝某出庭作证。本院经查认为，崔某、郝某与马东在涉案项目中共事，同时该二人与湖南省第三工程有限公司间因是否存在劳动关系争议成讼，因此双方存在利害关系，故对其证言应审慎采信。上诉人一方主张马东作为湖南省第三工程有限公司员工，同时为徐国林提供劳务，应获得双份劳动报酬，但徐国林作为涉案项目的实际施工人，以湖南省第三工程有限公司的名义进行民事行为，作为其管理人员的马东，以涉案工程项目部人员的名义进行相关活动，持有湖南省第三工程有限公司工作牌、工作联系单，出现在博兴县市民文化中心项目部生产例会会议纪要中，在工程签证单上签字审核，以及从事其他涉案项目的管理活动亦属正常，这与上诉人一方所提交的证据并不矛盾。上诉人一方所主张的马东与湖南省第三工程有限公司间存在劳动关系，仅凭其提交的证据不能得到支持。综上，上诉人马玉亭、满运珍、马宇轩的上诉理由不能成立，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人马玉亭、满运珍、马宇轩负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵慧莲 审判员  崔诗君 审判员  张 珊 二〇一九年八月二十六日                            本件与原本核对无异                书记员  崔玮琦