贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民申2374号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：夏另，男，1968年8月12日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：罗顺风，重庆诚桂律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：魏林举，男，1974年12月30日出生，汉族，住贵州省平塘县。一审被告：重庆市荣泰建筑劳务有限公司。住所地：重庆市涪陵区焦石镇焦石大道102号（镇政府办公楼）。法定代表人：刘军，该公司总经理。再审申请人夏另与被申请人魏林举、一审被告重庆市荣泰建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民终1698号判决，向本院申请再审。本院依法进行了审查，现已审查终结。夏另申请再审称，（一）二审法院发回重审前后的审判长均为王天才，二审法院未向申请人送达开庭传票，也未通知申请人何时到何地接受询问，未听取申请人是否有新证据或辩论意见，直接作出二审判决，剥夺了申请人要求二审法官回避、辩论、举证的权利，程序违法。（二）案涉合同为建筑施工劳务分包合同，本案应定性为建设工程分包合同纠纷，被申请人一人不可能完成5栋楼的钢筋施工劳务，本案应审查被申请人作为承包人的承接劳务施工资质而不是审查其本人是否具有工匠资格，案涉合同应为无效合同，一、二审法院对涉案合同定性有误，适用法律错误。（三）一、二审均采信张浩、张元生签署的《钢筋班组零星用工单》并将其作为新增工程量予以计算结算，认定事实错误，依法应当再审。1.没有基础就没有主体，这是建筑常识，且基础地坪钢筋网片已在主体面积取费中得到补偿，故基础地坪属于承包范围，不属于增加工程；2.《钢筋班组零星用工单》载明的是零星用工而不是新增工程，单据打印文字注明“按合同或协议执行”，项目经理张元生的批注意见为“按合同执行”，执行合同约定自然不应另行计价。3.2016年6月29日的《独山大学城西校区二期职校钢筋班组工程量单》（以下简称《工程量单》）确认了被申请人整个承包范围的总量为34839.31立方米，被申请人签字未签署反对意见，应认定其认可该总方量，“已增加量和电工及停工损失未算”字样恰恰证明当时对该部分是不纳入算量，故不可能再增加地坪方量。4.由于基础地坪不是建筑主体的柱、梁、板，基础地坪网片绑扎不具有复杂的结构，其施工难度小，耗费的单位时间与单位劳动量较少。因此，即使认定基础地坪施工量为新增工程量，因无单价约定，原判决按合同约定主体单价38元/立方米来计算基础地坪钢筋网片的劳务费是错误的，对申请人不公平。据此，夏另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十项规定申请再审。本院认为，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十项规定的事由提出再审申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕申请人提出的申请事由进行了审查。关于申请人提出的原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误的问题。归纳申请人再审理由，确定本案再审审查焦点为：基础地坪绑扎钢筋网片6256㎡的工程量是否属于合同外工程、应否予以单独计价及如何计价的问题。本院认为，第一，从申请人兄弟夏旋签字确认的《工程量单》载明的内容“已增加量和点工及停工损失未算”和申请人派遣的项目经理张元生签字确认的《钢筋班组零星用工单》载明的内容“因……基础地坪绑扎钢筋网片……共计为6256平方米，当时因现场无钢筋班组合同，在现场有争议，以上面积属实，按合同或协议执行”等内容可以确定，被申请人已经对涉案工程基础地坪绑扎钢筋网片进行了施工、该部分新增工程量为6256平方米、新增工程量计价“按合同执行”。在申请人已经接收了被申请人施工的成果且涉案项目早已移交业主方大学城使用的情况下，申请人有义务及时对被申请人已完工程进行结算并支付价款，因申请人在原审中并未举证证明双方就基础地坪部分工程另有约定，原审法院采信《钢筋工劳务分包合同》约定单价对新增工程量进行计价并无不当。第二，因被申请人已经完成涉案工程并移交申请人使用、且申请人在原审中并未举证证明被申请人已完工程质量不合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，即使合同无效，因被申请人所提供的劳务已经物化到涉案工程中，被申请人也有权请求参照合同约定要求申请人支付工程价款。原判决并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。综上所述，申请人提出该两项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于申请人提出的原审法院程序违法的问题。本院认为，第一，经查，二审法院在二审审理过程中向申请人邮寄送达了《合议庭组成人员通知书》和《举证通知书》，申请人在法定期限内并未向二审法院提交新证据，根据根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”之规定，二审未开庭审理并无不妥，申请人提出的该项再审理由不能成立。第二，本案为发回重审后又上诉的案件，按照《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”的规定，该案由原来的二审合议庭人员进行审理并不违反民事诉讼法的规定，且且申请人在收到二审法院邮寄送达的《合议庭组成人员通知书》后并未对二审合议庭组成提出异议。故申请人以本案发回重审前后的审判长均为王天才为由主张二审法院程序违法不符合法律规定，本院不予支持。第三，经查，本案二审法院不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”规定的情形。申请人提出的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，夏另的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回夏另的再审申请。审判长  陈茂华审判员  陈 卫审判员  吴宝林二〇一九年八月十六日法官助理杨潇书记员施艳