安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终2729号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司,住所地安徽省阜阳市一道河路**蓝色雅典**楼**，统一社会信用代码91341200726318384N。 法定代表人：吕亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙明启，安徽蓝邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晶晶，安徽蓝邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨军,女,1968年4月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：赵永亮，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:曹梦奇,男,1993年4月10日出生,汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称平安保险阜阳支公司）与被上诉人杨军、曹梦奇机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 平安保险阜阳支公司上诉请求：撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初576号民事判决第一项，改判平安保险阜阳支公司少承担13647.81元。事实与理由：杨军在住院治疗期间使用的非医保费用经鉴定非医保用药费用为11456.94元，依据保险合同约定，保险人不予赔偿。涉案投保单中“投保人声明”一栏，曹梦奇签字确认收到保险条款，并完全理解，以上足以证明保险人对该免责条款尽到了提示及明确说明告知义务。杨军的后续治疗费已经实际发生，数额为5809.13元，杨军的后续治疗费应按实际支出计算，不应按鉴定数额计算。 杨军辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法。 曹梦奇辩称：关于非医保费用免责，保险公司并未告知，保险条款上的黑体字并未进行明确说明，保险人应承担赔偿责任。 杨军向一审法院起诉请求：判令平安保险阜阳支公司和曹梦奇赔付医疗费、误工费、护理费等各项损失共计199429元。 一审法院认定事实：2017年10月07日1时00分，曹梦奇驾驶车牌号为皖Ｋ×××××小型汽车，沿界首路由北向南行驶至祥福居门前路段，与停在道路上杨景娣（载有杨军）骑行的电动自行车发生碰撞，造成两车受损，杨景娣、杨军受伤的道路交通事故。杨军伤后，在阜阳市第五人民医院住院治疗33天，支付医疗费60494.21元。阜阳市公安局交警支队直属二大队作出第3400173830000007784号《道路交通事故认定书》，认定，曹梦奇承担事故的全部责任，杨景娣无责任，杨军无责任。2018年1月30日，依据杨军委托安徽公平司法鉴定所出具皖公平司【2018】临鉴字091号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，（一）被鉴定人杨军交通事故致右双踝骨折术后,遗留右踝关节功能丧失50%以上（尚达不到75%）,构成十级伤残（二）杨军车祸损伤后,误工180日;护理90日;营养90日。二期手术取左右踝关节内固定,误工30日;护理20日;营养20日。（三）杨军后续医疗费用,大约需要人民币8000元。杨军支付鉴定费1900元。2018年2月20日，平安保险阜阳支公司提出重新鉴定申请书，申请对杨军住院期间医疗费合理性及非医保用药的数额进行鉴定。经安徽省阜阳市颍泉区人民法院对外委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具皖新莱司鉴【2018】法临鉴字第697号《司法鉴定意见书》，鉴定意见，（一）被鉴定人杨军住院期间所花费的医疗费与2017年10月7日发生的道路交通事故之间存在关联性,未见明显不合理费用的产生。（二）被鉴定人杨军因道路交通事故受伤住院期间的医疗费用中非医保费用为11456.94元。平安保险阜阳支公司支付鉴定费2560元。车牌号为皖Ｋ×××××号小型汽车登记车主系曹梦奇，在平安保险阜阳支公司投保有交强险及限额为50万元的商业第三者责任险，并附加不计免赔，事故发生在保险期内。同一事故另一位受害人杨景娣的损失已经（2018）皖1204民初486号民事判决书判决，平安保险阜阳支公司在交强险内赔偿杨景娣93404.4元（其中医疗费限额10000元内已经赔付完毕，在伤残赔偿金内赔偿杨景娣83404.4元），在商业三者险内赔偿杨景娣损失61741元。交强险残疾赔偿金内剩余26595.6元，商业三者险内剩余438259元。 一审法院认为，本起道路交通事故经交警部门认定曹梦奇负事故全部责任，杨军无责任，该责任认定并无不当，应予以采信。由于肇事车辆已投保了机动车交通事故责任强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，平安保险阜阳支公司应首先在交强险保险限额内直接赔偿杨军损失，超出交强险限额部分，在商业第三者责任险内按责赔偿。因同一事故的受害人杨景娣已按照城镇标准计算相关损失，本案杨军亦应按照城镇标准计算损失。杨军主张误工损失，因其提交证据不力，应按照城镇居民收入标准每天86.68元计算至定残前一天；护理费按照居民服务业每天132.88元，护理、营养期限以鉴定意见书确认的期限为准；杨军构成十级伤残，其精神造成一定的损害，精神抚慰金酌情支持5000元为宜；后续治疗费8000元，系必然开支，应一并处理为宜。平安保险阜阳支公司对杨军住院期间医疗费合理性及非医保用药的数额进行鉴定，但未提交证据证明非医保用药其不赔偿的事项已对曹梦奇尽到了明确告知和提示义务，故不能免除保险公司对该部分用药的赔偿责任。鉴定费是为查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由侵权人承担。杨军主张手机损失2300元，无证据印证事故发生时有该财产损失，且未进行财产损失公估，该主张不予采信。综上，杨军可纳入赔偿范围如下：医疗费60494.21元、误工费9881.52元（86.68元/天×114天）、护理费11959.2元（132.88元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）、伤残赔偿金63280元（31640元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元，后续治疗费8000元，交通费330元，鉴定费1900元，合计165194.93元，上述损失，首先在交强险伤残限额内赔偿26595.6元，不足部分在商业三者险限额内赔偿138599.33元。曹梦奇承担鉴定费1900元。平安保险阜阳支公司申请重新鉴定，产生的鉴定费自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在保险限额内赔偿杨军各项损失163294.9元；二、曹梦奇承担鉴定费1900元；二、驳回杨军其他诉讼请求。上述一、二项于判决书生效之日起十日内履行完毕。如未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理4066元，减半收取2033元，由杨军负担328元，曹梦奇负担1705元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，综合庭审调查情况，本院对一审查明的事实予以认可。 本院认为，关于非医保用药应否扣除的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险保险条款是平安保险阜阳支公司提供的格式合同文本，其中关于扣除非医保用药费用的条款，可以认定为免除保险人责任的条款，对于免责条款，保险人应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，涉案保险单“投保人声明”虽有曹梦奇签字，但是该声明系格式文本，并未将涉案免责条款列出，并对其概念、内容、法律后果作出解释说明，故不足以证明平安保险阜阳支公司对涉案免责条款尽到了明确说明告知义务。受害人因交通事故受伤进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，保险人也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制。故平安保险阜阳支公司提出的扣除非医保费用的请求于法无据，不予支持。杨军的后续治疗费已经实际支出，有票据支持的费用为5809.13元，后续治疗费应以该费用为准，一审法院仍依据鉴定意见认定后续治疗费，显属不当，本院予以纠正，因双方对其他赔偿项目及数额无异议，扣除后续治疗费差额2190.87元后，平安保险阜阳支公司应赔偿杨军161104元。 综上所述，平安保险阜阳支公司的上诉请求部分能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初576号民事判决第二、三项； 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初576号民事判决第一项“中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在保险限额内赔偿杨军各项损失163294.9元”为：中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨军161104元。 如未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费142元，由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 崔 磊 审判员 邵静怡 二〇一九年八月二十六日 书记员 李龙龙