江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初3265号 原告：张红，女，1988年4月29日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：周厚远，江苏创嘉律师事务所律师。 被告：徐州融耀置业有限公司，住所地徐州市泉山区蓝湾商务广场北区7号楼北楼。 法定代表人：高XX，该公司总经理。 委托诉讼代理人：诸华明，男，1992年1月6日生，汉族，该公司法务，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：牛丽丽，女，1982年8月8日生，汉族，该公司法务，住徐州市泉山区。 原告张红与被告徐州融耀置业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张红及其委托诉讼代理人周厚远、被告徐州融耀置业有限公司的委托诉讼代理人诸华明、牛丽丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张红向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告解除劳动合同赔偿金51736元；2、由被告支付原告未签订书面劳动合同的应付工资155206元；3、由被告支付拖欠原告佣金16976.74元和拖欠工资赔偿金16976.74元；4、由被告支付原告加班工资164395.51元；5、由被告向原告提供解除劳动合同证明。事实和理由：2017年12月31日，原告由被告招聘至被告单位上班，从事营销工作。在被告处从事商品房销售工作期间，被告每日安排原告延时加班，周末加班1－2天，法定节假日亦加班，从未支付加班工资。原告与被告建立劳动关系之日起至2019年1月31日，被告未与原告签订书面劳动合同。根据相关法律规定，被告在未签书面劳动合同的12个月期间，每月应当向原告支付2倍的月度工资，被告应向原告补充支付差额。被告拖欠原告2018年1月至今签约未发佣金2373元、预留佣金10%7603.74元、车位佣金7000元和拖欠工资赔偿金。2019年1月，被告终止了与原告的劳动合同，被告依法应向原告支付赔偿金。原告故依法诉讼。 被告徐州融耀置业有限公司辩称，1、本案被告不是适格主体，原被告之间无劳动关系。原告张红系XXX顾问有限公司徐州分公司外包人员；2、被告不存在拖欠原告未发佣金、工资和未支付加班费的事实。原告的诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉请。 原告张红为证明其诉称主张，向本院提交下列证据： 1、原告徐州市社保参保人员缴费证明一份（显示2017年7月至2018年7月缴费单位为XXX顾问有限公司徐州分公司），证明被告于2018年8月至12月为原告缴纳社保，2017年12月31日至2019年1月31日原被告双方存在劳动关系； 2、原告中国银行交易流水明细单（显示2018年2月9日XX打入其账户10666.65元，附言为2018年1月工资；同年3月13日徐州融耀置业有限公司打入原告账户12953.26元，附言为2018年2月；同年4月10日徐州融耀置业有限公司打入原告账户13327.07元，附言为代发；同年5月11日徐州融耀置业有限公司打入原告账户11976.43元，附言为代发；同年6月8日徐州融耀置业有限公司打入原告账户12692.86元，附言为代发）一份，招商银行账户历史交易明细一份（显示2018年7月10日徐州融耀置业有限公司打入原告账户5072.58元、同年8月10日打入原告账户2425元、同年9月10日打入原告账户12865.38元、同年10月10日打入原告账户14553.05元、同年11月9日打入原告账户3875元、同年12月10日打入原告账户4401.5元、2019年1月10日打入原告账户5900.64元，2019年2月1日打入原告账户4955元），证明被告自2018年2月至2019年1月每月通过银行为原告发放工资的事实及通过银行代发的工资金额，原被告双方存在劳动关系，被告的关联公司XXX有限公司为原告发2018年1月工资实为代被告发放； 3、原告与崔XXX（被告公司为原告等销售人员计算佣金的工作人员）2018年7月2日、8月3日微信聊天截图打印件一份，对话中崔XXX核实张红2017年12月的底薪且要求对2018年1月发的前置佣金在2018年7月进行扣减。证明张红2017年12月即与被告建立劳动关系，日期为2018年12月31日； 4、张红与霍XX（被告公司销售经理）2018年5月30日微信截图打印件一张，XXX报销群2018年11月23日微信截图打印件一张，证明被告每月支付张红900元通讯及交通补贴，2018年11月前采取费用报销的形式发放，之后以福利形式发放。该900元为每月工资的组成部分； 5、项目现场领款审批单及领款签收单照片打印件六张（显示2018年11月25日5000元、同年11月29日4000元，同年12月28日4000元），证明被告以现金形式发放的工资金额。每卖一套房子就有现金奖励，每套房子奖励多少钱要填写审批单，然后层层审批，审批完后拿该审批单到财务领取现金。这些钱原告已经领过了。同时证明年收入中有额外的现金奖，以此计算月平均工资及前12个月的工资总额； 6、原告2018年2-12月个税查询截图打印件六张（显示2018年2月收入12889.56元、3月收入14764.35元、4月收入16387.76元、5月收入14586.91元、6月收入15542.15元、7月收入6255.65元、8月收入3550元、9月收入15772.18元、10月收入16506.17元、11月收入5000元，12月收入7157.47元），证明原告的工资组成情况。收入额显示金额为实际打卡工资； 7、工资条照片打印件8张及光盘一张，显示张红入职日期为2017年7月28日，证明张红2017年7月28日即与XXX有限公司建立劳动关系，至2017年12月31日，当天变动工作单位为被告融耀置业有限公司，两家为关联公司。XXX项目是融耀公司项目，注册的公司是融耀，之后是融耀公司给原告发放工资。证明工资由标准薪资5000元及佣金、项目自主发放奖励、现金发放、交通通讯补贴900元组成。负数是扣除之前佣金前置的钱。2018年6月扣除的3500元计算至第二项诉请应付工资内； 证据一至七证明张红与被告存在劳动关系，张红自2018年2月至2019年1月期间的工资总额为155206.67元，被告公司拖欠原告签署期间10%的佣金8603.74元。 8、录音二份、张红与方XX（录音中方XX劝原告办理离职，不办离职就调到枣庄去。原告称没找到新工作肯定不愿主动离职，并提出公司应该给解聘通知书。）2019年1月14日微信通信记录截图打印件一张，证明被告没有法律依据解除与原告的劳动关系及拖欠原告工资9373元。录音中方XX要求原告干到1月底走人，原告干到1月31日才离开。因被告未发解除通知书，所以没办交接。方XX在被告公司负责管理销售人员，为原告上级； 9、被告张贴于墙上的《2019年1月XX团队指标》照片打印件三张，证明方XX为张红的部门经理。 10、2019年1月23日至27日被告公司指纹考勤机考勤照片八张，XX销售精英群、融创XX扛把子群、向钱看群微信聊天部分记录截图打印件三十七张，2018年8、9、10、12月，2019年1月公司融创·XX来访部分登记照片打印件四十张，证明融耀公司采用员工指纹打卡电子考勤及张红存在长期加班的事实； 11、XXX有限公司工商登记信息打印件一份，证明XX公司的法定代表人高XX，与徐州融耀公司的法定代表人为同一人，XX公司与徐州融耀公司为关联企业； 12、被告在仲裁提供的补充代理意见，证明被告认可原告2017年7月28日入职并于2018年1月1日工资异动的工资条。 13、原告制作的2018年2月至2019年1月加班明细一份,证明原告的加班时间。延时加班按照每小时69.16元×1.5倍(按月平均工资12034元)计算，休息日加班按日工资553.29元×2倍，节假日加班按照日工资553.29元×3倍，51736元按照前12个月工资12933.89元，按照工作年限2年来计算。155206元是按照2018年1月至2019年1月计算。 经质证，被告徐州融耀置业有限公司认为，对原告提供证据1真实性无异议，但从该缴费证明中能够看出，2017年7月至2018年7月缴纳社保的主体为XXX顾问有限公司徐州分公司，不能证明自2017年7月起原被告双方之间建立了劳动关系；对证据2真实性无异议，但不能证明双方之间存在劳动关系，只能证明被告支付了相应的费用；对证据3三性均有异议，从该截图中可以看出，原告的工资为5000元，不能通过被告支付工资就直接认定双方之间建立了劳动关系；对证据4三性均不认可，从报销群中可以看出，原公司对员工福利发放分为编内和编外；对证据5三性均有异议，从该审批单中内容发放对象可以看出，发放对象包含张红、霍XX、李1、孟1，而不是只发给张红本人，不能作为张红工资组成的部分和依据；对证据6真实性无异议，该个税查询只能证明交税金额和税款所属期，不能证实工资的组成部分；对证据7真实性无异议，但关联性有异议，从该工资条中可以看出张红的标准薪资为5000元；对证据8的录音时间无法确定，从原告自行整理的2019年1月22日谈话来看，被告并没有明确要求原告离职，同时关于销售佣金方面具有不确定性。方XX在录音中问“你卖了多少个”，说明方XX对原告的成交情况并不知悉，并不能以此来证实被告拖欠原告车位佣金的事实。佣金发放应当根据回款数额、回款的及时性和指标完成情况来进行确认，而不是销售人员内部自行进行计算和确认。从原告离职的事实上来看，原告自2019年2月4日和7日还在被告处打卡上班，以此来证实原告并没有按照其主张的内容立刻离开岗位；对证据9三性均有异议，无法确定内容的真实性，也无法确定是否为微信本人的意思表示。原告与方XX之间不能形成公司与原告之间的意思表示。人员的劳动关系建立变更均应当按照法定程序及公司的制度进行。张红未在公司办理离职手续，以和领导纠纷为由擅自离职，其责任应当由个人承担；对证据10真实性、关联性均不予认可，该两份文件均为申请人自行制作，且在打印的照片中无法显示打印的时间，也无法确定打印机处于应然状态，无法确定张红提供了加班的事实。关于微信群的三性均不予认可，首先该群不是公司组建的群，为销售人员自行组建，群内发布的信息无法确定真实性，也无法确定张红提供了相应的劳动，因为微信可以随时随地发送。对来访登记表三性均持异议，该证据是原告单方制作，从部分登记表中无法确定登记表的时间。此外，来访登记表为公司的商业秘密，被告对原告取得该证据的合法性持有异议。从内容上讲，原告提供的该组证据中有部分并没有原告的登记记录，还有一部分是在正常的工作时间内记录，因此无法证实原告进行了加班的事实；对证据11真实性无异议，但不能证明隆嘉公司隶属于融耀公司，二者均为独立的法人，不能以二者公司的法定代表人为同一人就认定为两家公司为关联企业；对证据12真实性无异议，但不认可原告的证明观点，补充代理意见仅认可工资条为5000元；对证据13三性不予认可，该证据是原告自行制作的，加班时间没有任何其他证据予以支撑。从该证据中可以看出，原告的加班时间都是一个取整，如真的存在加班不可能有这种状态存在。 被告徐州融耀置业有限公司为证明其辩称主张，向本院提供如下证据： 证据一、《服务外包合同》、《增加关联企业协议》、《准予变更（备案）登记通知书》、《合同续签协议书》各一份，证明：1、2015年7月15日XXX有限公司与XXX咨询有限公司签订《服务外包合同》，合同服务期2年自2015年7月15日至2017年7月14日。合同约定“甲方（XXX有限公司）为外包服务的发包方，甲方要求乙方为甲方关联企业提供与本协议内容相同的服务，乙方（上海易才）为提供外包服务的承包方，乙方有权委托其关联企业提供该地区的服务项目”；“乙方工作人员与乙方之间为劳动关系，乙方向甲方提供服务。乙方工作人员与甲方不具有任何劳动法律关系”；“甲方不得未经乙方同意，擅自录用其员工”；2、XXX有限公司于2016年5月3日更名为XXX有限公司；3、徐州融耀置业公司为《服务外包合同》内关联企业；4、《服务外包合同》服务期限续签2年，自2017年7月15日至2019年7月14日。 证据二、《外包员工劳动合同书》一份，证明2017年7月28日原告张红与XXX顾问有限公司徐州分公司签订《外包员工劳动合同书》，合同服务期自2017年7月28日起至2020年7月27日止。 证据三：《徐州市社会参保人员缴费证明》复印件一份，证明自2017年7月至2018年7月由XXX顾问有限公司徐州分公司替原告缴纳社会保险，承担用工责任。 证据四、《委托书》一份，证明被告受XXX顾问有限公司徐州分公司委托自2018年8月起代为发放工资及社保公积金代缴相关事宜。 证据一至四证明：原告与XXX顾问有限公司徐州分公司具有劳动合同关系，原告为劳务外包人员与被告之间无劳动关系。 证据五、《更换委派人员通知单》、2019年2月1-28日《考勤表》打印件各一份，证明原告自2019年2月1日起原告无故连续旷工，被告公司要求XXX顾问有限公司徐州分公司更换服务人员。考勤表显示2月4日上8点51分上午考勤，下班未打卡，2月7日上午没打卡，下班时间是18:04分。该证据证明因原告的考勤记录存在旷工现象，所以被告向上海易才发送了更换委派人员通知单。 证据六、《离职证明》原件一份，证明原告因违反XXX顾问有限公司徐州分公司制度已于2019年2月7日起解除了原告与该公司之间的劳动关系。当时原告要办社保关系转移，要求易才公司给开具的离职证明。 证据五、六证明原告因违纪行为已经被用人单位XXX顾问有限公司徐州分公司解除劳动关系。 证据七、提交2018年8月22日被告公司记账凭证及上海增值税专用发票复印件一组，证明被告与上海易才公司之间对代发工资个税等有进行结算，但是并无具体人员的结算明细。 经质证，被告张红对被告提供的证据1三性均不予认可，合同是与本案原被告无关的另外两方之间签署的协议，其真实性无法确认，且没有注明签署时间，该证据系伪造。原告将申请鉴定该证据印章的形成时间，原告认为是2019年形成；对被告提供证据2的来源与合法性有异议，系被告非法取得。该合同是张红签的，原告曾经与第三方建立过劳动关系，但不能证明原告与被告没有劳动关系。原告认为已经解除了，和该公司无关，且是否解除与本案并无直接关系；对证据原告认可，但不能证明被告的证明目的，该证据本身不能证明被告替XXX公司缴纳社保；对证据4三性均不予认可，且对其形成时间存在疑问，所附的名单只有张红一人。易才公司与被告并未签订服务外包合同等协议，被告为原告发放工资的时间是2018年1月，委托书中体现的时间2018年8月，该委托书是与事实不符的委托书，不能证明被告的证明目的；对证据5中体现张红的打卡三性不予认可，原告在2019年2月未到被告公司进行指纹考勤；对证据6三性不予认可；对证据7三性不予认可，被告自认无具体人员的结算明细，不能证明张红的工资为代发，并不是被告替第三方代发。 庭审中，原告虽对被告提供的第一组证据真实性不予认可，并口头表示对证据一印章的形成时间进行鉴定。但原告庭审后未在法庭规定的时间内提交书面鉴定申请与鉴定材料。 本院经审查认定事实如下：2015年7月15日，XXX有限公司（甲方）与XXX咨询有限公司（乙方）签订《服务外包合同》，约定甲方为外包服务的发包方，甲方要求乙方为甲方关联企业提供与本协议内容相同的服务，乙方为提供外包服务的承包方，乙方有权委托其关联企业提供该地区的服务项目；乙方向甲方提供服务的员工是乙方认真选聘的合法雇员，甲方不得未经乙方同意擅自录用乙方员工为甲方的雇员；乙方工作人员与乙方之间为劳动关系，乙方向甲方提供服务。乙方工作人员与甲方不具有任何劳动法律关系；合同期限2年，自2015年7月15日至2017年7月14日，合同期满前30日双方协商合同续订事宜，甲乙双方任何一方未提出书面异议的，本合同到期自动顺延一年。 2016年5月3日，XXX有限公司变更名称为XXX有限公司。后XXX有限公司（甲方）与XXX咨询有限公司（乙方）签订《增加关联企业协议》，约定甲乙双方于2015年7月15日签订了《补充协议》，合同约定由乙方为甲方提供人事服务，由于甲方需要为其关联公司员工办理原合同项下服务，经双方一致达成补充协议，由甲方全权委托乙方为其关联公司员工办理原合同项下服务，并同意乙方负责具体办理上述事宜。 之后，XXX有限公司（甲方）与XXX咨询有限公司（乙方）签订《合同续签协议书》，约定将甲乙双方在2015年7月15日签署的《服务外包合同》有效期延长，自2017年7月15日起至2019年7月14日止。本合同到期前，双方若对合同续签无异议，合同有效期自动延长1年，依此类推。 2017年7月28日，张红（乙方）与XXX顾问有限公司徐州分公司（甲方）签订《外包员工劳动合同书》，约定本合同为有固定期限劳动合同，有效期自2017年7月28日起至2020年7月27日止，试用期六个月；乙方工作地点为徐州市，乙方的具体工作岗位及内容由甲方决定，乙方了解并同意甲方有权根据需要对乙方的工作岗位和职责进行合理调整；乙方的工作时间实行标准工作制，乙方服从甲方工作时间的安排。乙方加班应取得甲方的同意，具体按照甲方的规章制度确定；乙方的工资为1720元，甲方可以根据乙方的工作岗位、工作表现和经营状况对乙方工资进行调整，并由甲方为乙方代扣代缴个人所得税及依法应由其个人承担的社会保险等费用。甲方为乙方缴纳各项社会保险和提供其他福利待遇；乙方须遵守甲方及外包单位的各项规章制度，服从管理。乙方应遵守外包单位的规章制度，服从外包单位的工作安排，在工作期间，乙方同意，甲方有权根据外包使用单位的需求随时调整乙方的工作岗位；甲方有权提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同。 2017年7月，XXX顾问有限公司徐州分公司开始为原告缴纳社会保险。姓名为张红的徐州市社会保险参保人员缴费记录显示，2017年7月至2018年7月缴费单位为XXX顾问有限公司徐州分公司，自2018年8月至同年12月缴费单位为徐州融耀置业有限公司，缴费基数为5000元。 根据原告提供的被告无异议的证据显示，原告自2018年2月起在被告的项目从事销售工作，由被告自2018年2月起按月向原告银行账户发放费用。2019年1月，因原告与项目团队部门负责人因离职还是调动事宜发生争议，原告离开工作场所，未办理交接。 2019年2月1日，原告向徐州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同补偿金20421元（2018年2月至2019年1月）、未签订劳动合同双倍工资补偿金17460元元、一次性支付拖欠佣金16473元。2019年4月4日，原告向徐州市劳动争议仲裁委员会申请变更仲裁请求，要求被告支付解除劳动合同赔偿金38802元与解除合同补偿金19401元、未签订劳动合同双倍工资差额72968元、一次性支付拖欠佣金16976.74元与拖欠工资赔偿金16976.74元、支付加班工资164395.51元。后张红于仲裁庭庭审中明确，针对解除劳动合同赔偿金及经济补偿金，选择赔偿金。XXX仲裁委员会于2019年5月12日作出徐劳人仲案字[2019]第100号仲裁决定书，决定终结徐劳人仲案字[2019]第100号案件的审理。原告遂以诉称理由诉至本院。 本院认为，建立劳动合同，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 首先，原告对被告提供的2017年7月28日其与XXX顾问有限公司徐州分公司签订的《外包员工劳动合同书》不持异议，该合同书依法成立且有效。根据《外包员工劳动合同书》中关于劳动合同固定期限自2017年7月28日起至2020年7月27日止、工作地点为徐州市、乙方同意，甲方有权根据外包使用单位的需求随时调整乙方的工作岗位等约定，可以确认原告主张的其与被告存在劳动关系的期间2017年12月31日至2019年1月31日，处在《外包员工劳动合同书》约定的劳动合同固定期限内。故，原告不能证明在2017年12月31日至2019年1月31日期间其与被告存在劳动关系。 其次，原告庭审中举证主张其入职日期为2017年7月28日，并于该日与XXX有限公司建立劳动关系，至2017年12月31日变动工作单位为被告公司。但经审理查明，2017年7月至2018年7月为原告缴纳社保费用的缴费单位为XXX顾问有限公司徐州分公司而非被告公司，向原告发放2018年1月工资的单位亦系XXX有限公司而非被告公司。因此，原告不能证明其于2017年12月31日与被告公司建立劳动关系。 再次，虽2018年8月至同年12月原告的社保缴费单位登记为徐州融耀置业有限公司，原告亦实际在被告的项目从事过销售工作并由被告向原告账户发放过费用，但根据被告提供的《服务外包合同》、《增加关联企业协议》、《准予变更（备案）登记通知书》、《合同续签协议书》、《外包员工劳动合同书》等证据证明的外包事实，及原告提供证据中显示的“XXX报销群、《项目现场领款审批单》、《2019年1月XX团队指标》、融创·XX来访登记”等记录可以证明，原告系按《外包员工劳动合同书》的约定为被告公司的特定项目、即“融创·XX”项目提供劳务服务，符合劳务外包特性。且有被告与XXX咨询有限公司之间对代收代付工资、个税，代收代付社保及公积金结算的增值税发票予以佐证。因此，原告主张其与被告之间存在劳动关系依据不足。 综上，因原告不能证明其与被告之间存在劳动法上的权利义务关系，故，原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的应付工资、佣金及拖欠工资赔偿金、加班工资，提供解除劳动合同证明的诉请，亦无法律基础，本院对原告的上诉诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十三条、第二十九条之规定，判决如下： 驳回原告张红的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告张红负担（于本判决送达后五日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  车勤 二〇一九年八月十九日 书记员  梁振