河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民终993号上诉人（申请执行人、原审被告）：夏邑县农村信用合作联社。住所地：河南省夏邑县县府路东段北侧。统一社会信用代码：91411426665966141N。法定代表人：倪凯光,该联社理事长。委托诉讼代理人：陈建海，该联社工作人员。委托诉讼代理人：王文龙，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（执行案外人、原审原告）：胡霞，女，1965年7月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区平桥镇农林路**。公民身份证号：4130231965********。委托诉讼代理人：白敬喜，信阳市平桥区法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：李凤霞，河南文开律师事务所律师。被上诉人（被执行人、原审被告）：河南恒喆实业有限公司(原为河南省雷硕照明电器有限公司)。住所地：河南省郑州市CBD商务外环与西七街交叉口中华大厦**。统一社会信用代码:91410100563700369L。法定代表人：张建功，该公司总经理。委托诉讼代理人：马飞、兰松四，河南紫鼎律师事务所律师。被上诉人（被执行人、原审被告）:信阳市上浦置业有限公司。。住所地：信阳市平桥区大别山商场**楼副楼**统一社会信用代码:91411500775116893B。法定代表人:朱顽强,该公司总经理。上诉人夏邑县农村信用合作联社（以下简称夏邑农信社）与被上诉人胡霞、信阳市上浦置业有限公司（以下简称上浦置业公司）、河南恒喆实业有限公司（以下简称恒喆实业公司）案外人执行异议之诉一案，不服商丘市中级人民法院（以下简称商丘中院）（2018）豫14民初475号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人夏邑农信社的委托诉讼代理人陈建海、王文龙，被上诉人胡霞的委托诉讼代理人白敬喜、李凤霞，被上诉人恒喆实业公司的委托诉讼代理人马飞、兰松四到庭参加诉讼。被上诉人上浦置业公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。夏邑农信社上诉请求：一、依法撤销商丘中院（2018）豫14民初475号民事判决，驳回被上诉人的起诉或驳回诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案房产的抵押时间为2013年12月12日，而胡霞与上浦置业公司签订买卖合同的时间为2016年6月22日，该合同的签订未经抵押权人同意而无效。胡霞的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条第一项关于签订合法有效的书面买卖合同的规定，故一审判决认定事实错误，应予改判。胡霞答辩称：一、其与上浦置业公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效。二、其已支付房款，所购商品房系用于居住，名下无其他房屋，其生存权、居住权优先于一般金钱债权。请求驳回夏邑农信社的上诉请求。恒喆实业公司的答辩意见与夏邑农信社的上诉意见一致。上浦置业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。胡霞的一审诉讼请求：一、停止对河南省信阳市××中心大道东侧××农贸市场××楼××单元××号房屋的执行；二、请求确认其对涉案房屋拥有合法的所有权；三、本案的诉讼费及相关费用由夏邑农信社、上浦置业公司、恒喆实业公司承担。商丘中院查明：胡霞与上浦置业公司签订落款日期为2016年6月22日的《商品房买卖合同》一份。协议约定胡霞购买上浦置业公司开发建设的上浦时代广场大别山农贸市场9号楼3单元905号房屋，面积129.1平方米，总价630008元，一次性付款，交房期限为2016年12月31日前，合同还约定了其他事项。上浦置业公司于2016年6月22日为胡霞出具收取购房款630008元收据一份。信阳弘成物业服务有限公司出具有水电费收据。涉案房屋现已由胡霞占有使用并被信阳市平桥区人民法院于2017年6月6日轮候查封。另查明，2013年12月12日，恒喆实业公司因向夏邑农信社借款1.3亿元未偿还（同日上浦置业公司为该笔借款用其位于信阳市××中心大道东侧××农贸市场××、××、××、××、××楼提供抵押担保，并办理了抵押登记），夏邑农信社于2017年1月24日向商丘中院提起诉讼，该院于2017年6月5日作出（2017）豫14民初14号民事判决，该判决第三项判令：夏邑农信社对上浦置业公司提供抵押担保的位于信阳市平桥区中心大道东侧大别山农贸市场9、18、19、21、22号楼房地产享有折价、拍卖或变卖价款的优先受偿权。恒喆实业公司不服该判决提起上诉，河南省高级人民法院审理后于2017年12月1日作出（2017）豫民终881号民事终审判决，驳回上诉，维持原判。因恒喆实业公司、上浦置业公司未履行上述生效判决确定的义务，夏邑农信社向商丘中院申请强制执行，该院于2018年3月20日以（2018）豫14执66号执行案件立案执行。执行过程中查封了上浦置业公司提供抵押担保的上述楼房地产（2018年5月11日作出2018豫14执66号之一执行裁定），并于2018年7月11日发布（2018）豫14执66号查封公告。胡霞提出执行异议，主张涉案房屋的所有权并要求不得执行该房屋，商丘中院于2018年10月23日作出（2018）豫14执异131号执行裁定，驳回了胡霞的异议请求。还查明，上浦置业公司于2012年1月17日取得涉案9号楼的商品房预售许可证；胡霞的涉案房屋，系其在信阳市××唯一住房。商丘中院认为，案外人在提起执行异议被裁定驳回后，进一步的诉讼救济方式应当根据其是否系对作为执行依据的裁判本身提出异议而定。案外人执行异议之诉针对的仅是执行标的本身，核心在于案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益为前提，就强制执行应当继续还是停止执行作出评判。涉案执行依据（2017）豫14民初14号民事判决仅对申请执行人有权就包括涉案房屋在内的房产享有优先受偿权进行了确认，并未涉及涉案房产买受人胡霞的权益与优先受偿权之间的关系，故胡霞的诉讼请求与（2017）豫14民初14号民事判决确认的内容无关，其提起本案案外人执行异议之诉符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情形，即“法律、司法解释另有规定的除外”。该司法解释第二十九条应当属于第二十七条规定的但书情形，其之所以作为第二十七条的但书，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权。因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权应当优先于抵押权。胡霞虽持交房协议主张与上浦置业公司2013年6月22日签订商品房买卖合同，但涉案商品房买卖合同落款日期及其提交的交纳房款凭证，可以认定其房屋买卖合同签订于2016年6月22日。买受人胡霞于合同签订当日交纳了房款，即胡霞系在该院对涉案房产查封之前签订商品房买卖合同并全部交纳购房款，且上浦置业公司亦已将涉案房屋交付给胡霞实际居住，该房屋又系胡霞在信阳市××唯一居住用房，胡霞的居住生存权，优先于夏邑农信社的优先受偿权，故本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，胡霞对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权利。对于胡霞要求确认涉案房屋所有权的诉请，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。涉案房屋截至目前尚处于抵押状态，且未进行备案登记，不符合确认物权的条件，胡霞主张在本案中确认其对涉案房屋的所有权，证据不足，不予支持。综上，胡霞主张不得执行涉案房屋的诉请，具有事实及法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、不得执行胡霞位于河南省信阳市××中心大道东侧××农贸市场××楼××单元××号房屋；二、驳回胡霞的其他诉讼请求。一审案件受理费10100元，由信阳市上浦置业有限公司负担。本院查明的事实与一审相同。另查明：一、2018年5月11日，商丘中院作出（2018）豫14执66号之一执行裁定，查封被执行人上浦置业公司提供抵押担保的位于信阳市平桥区中心大道东侧大别山农贸市场9、18、19、21、22号楼房地产，其中，9号楼706、806、905为轮候查封。查封期限为三年，自2018年5月11日起至2021年5月10日止。2018年5月11日，商丘中院向信阳市房产管理中心平桥分局送达了协助执行通知书。二、2018年10月23日，商丘中院作出（2018）豫14执异131号执行裁定，以夏邑农信社享有担保物权优先受偿权，胡霞主张的理由不能够排除执行，驳回胡霞的异议请求，并告知其可于十五内提起诉讼。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款、第二款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。”据此可知，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的是一种预期效力，类似于效力待定的行为。本案中，2017年6月6日，信阳市平桥区人民法院对案涉房产轮候查封。2018年5月11日，商丘中院又对案涉房产轮候查封。在首先查封未解除情况下，轮候查封并不生效。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。本案中，商丘中院作为轮候查封法院，并未取得财产处置权，胡霞向商丘中院提出执行异议于法无据。商丘中院受理胡霞的执行异议申请并作出执行异议裁定违反法律规定，应当通过执行监督程序予以撤销。综上，本案中，胡霞提起诉讼的对象为商丘中院（2018）豫14执66号之一执行裁定中对案涉房产的轮候查封，不属于案外人执行异议之诉的受案范围，不符合起诉的条件，商丘中院一审受理胡霞的起诉并作出裁判，适用法律错误，程序不当，予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销商丘市中级人民法院（2018）豫14民初475号民事判决；二、驳回胡霞的起诉。一审案件受理费10100元，退还给胡霞。二审案件受理费10100元，退还给夏邑县农村信用合作联社。本裁定为终审裁定。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  王朝阳审判员  张俊宇审判员  李建瑞二〇一九年八月二十六日书记员  李嘉慧