河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2105号上诉人（原审原告）：河南定业建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区鑫苑路18号鑫苑名家豪景阁49号楼东1单元11号。法定代表人：汪国定，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵玉鑫,河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：严婷婷,河南明商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏鼎鑫建设工程有限公司，住所地扬州市江都区邵伯镇昭关戚运路。法定代表人：尤芝翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘军谊，河南宁璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贤勇，河南宁璋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏鼎鑫建设工程有限公司新乡分公司，住所地新乡市牧野区解放大道利民巷25号。负责人：汤锦荣。上诉人河南定业建筑劳务有限公司（以下简称定业公司）与上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）及被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司新乡分公司（以下简称鼎鑫公司新乡分公司）因合同纠纷一案，河南省新乡市牧野区人民法院于2018年7月18日作出（2018）豫0711民初324号民事判决。河南定业建筑劳务有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月24日作出（2018）豫07民终4421号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省新乡市牧野区人民法院重审后于2019年3月26日作出（2019）豫0711民初210号民事判决。河南定业建筑劳务有限公司、江苏鼎鑫建设工程有限公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。定业公司上诉请求：1.变更原审判决第一项，判令鼎鑫公司在原审判决确定的5万元的基础上，增加返还定业公司45万元；2.撤销原判第二项；3.鼎鑫公司、鼎鑫公司新乡分公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.本案定业公司向鼎鑫公司交纳50万元农民工工资保证金的行为，系定业公司履行其与鼎鑫公司签订的建设工程施工合同的行为，合同解除后，鼎鑫公司依据合同占有的定业公司的农民工工资保证金，依据法律规定应予以返还。因此，双方之间的法律关系为建设工程合同纠纷。原审判决认为双方属于居间合同关系，缺乏事实与法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第424条的规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。具体到本案，根据“承诺书”内容可看出，如果工程不是鼎鑫公司承接，则鼎鑫公司就把原合同价款提高，定业公司把50万元作为酬谢，如工程还是鼎鑫公司承接，则双方执行原合同，价款不变。鼎鑫公司在该事项中所起到的作用并非中介作用，而是利用其先承接工程的机会，在转让时私下提高价款，从中获取报酬，其并没有为定业公司做任何实际工作，只是利用其先承接工程为由，就要求定业公司向其支付的农民工工资保证金50万元为其所有，违反了公平和等价有偿原则，亦不属于居间合同中的中介作用。同时，从事居间中介业务的前提是需要办理工商登记，但鼎鑫公司的经营范围中并未包含居间业务。鼎鑫公司利用其先承接工程的强势地位，从中索取巨额费用，是国家三令五申禁止的。2.原审认定证据违反法律规定，本案鼎鑫公司据以抗辩定业公司诉请所提交的唯一证据“承诺书”系复印件，庭审中定业公司已明确要求鼎鑫公司提供原件，否则不予质证。因此，原审法院在鼎鑫公司未能提供原件的情况下，直接将该复印件内容作为事实予以认定，缺乏法律依据。鼎鑫公司应承担举证不能的不利后果。3.退一步讲，鼎鑫公司提交的“承诺书”所记载内容明确表明其仅为定业公司就双方签订的建设工程施工合同中农民工工资保证金退还内容的一个附条件的变更。但由于所附条件未成就，“承诺书”未生效，因此也对双方不产生法律约束力。“承诺书”无论从形式上还是实质内容上，均表现为定业公司的一个附条件的单方承诺。从形式上看，定业公司向鼎鑫公司出具了承诺，但在承诺之时，定业公司并无直接将50万元农民工工资保证金作为酬劳给付鼎鑫公司的意愿;定业公司向鼎鑫公司出具承诺书，是在鼎鑫公司欲通过其他方式实现不予退还保证金的目的时，定业公司担心鼎鑫公司事后不履行其承诺的义务，遂与鼎鑫公司约定只有达到定业公司与第三方公司重新签订了价格为388元/㎡的合同这一条件时，方同意50万元保证金可变作酬劳的条件，即定业公司与第三方签订了价格为388元/㎡的合同时，定金转为酬劳，否则应予以退还。可知，定业公司出具承诺书的行为是一种附条件的民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第62条之规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，承诺书是否对定业公司产生效力，取决于双方之间附条件的法律关系约定之条件是否达成，若条件成就，则产生变作酬劳的效力，否则，便不产生法律效力。本案中，定业公司与第三方签订的施工合同的价格并未达到约定的价格，因此该承诺书对双方不产生约束力。4.鼎鑫公司及鼎鑫公司新乡分公司并未取得涉案工程的承包权，其无权将涉案工程转包给定业公司，故鼎鑫公司新乡分公司与定业公司签订的劳务承包合同属于无效合同。鼎鑫公司新乡分公司占有定业公司交纳的50万元农民工工资保证金的行为，因案涉承诺书未生效，属于不当得利，依法应予返还。鼎鑫公司辩称，对于承诺书的复印件问题，定业公司所述不属实，一审庭审中，原审法院要求答辩人三日内提供原件，答辩人在规定时间内提供了原件。定业公司称答辩人是不当得利的理由也不成立，本案不适合不当得利的构成要件，定业公司称鼎鑫公司没有取得案涉工程的承包权，合同无效的理由不能成立。定业公司称鼎鑫公司暗箱操作无证据支持。原审庭审中，鼎鑫公司提交证据证明定业公司实际承包了金宸国际12、13号楼工程，且价款由每平方355元变成了主楼部分每平方包干380元，地库及商业部分包干每平方370元，与定业公司出具的承诺书相互一致。定业公司自愿出具该承诺书不违反法律的强制性规定，视为对该款项的放弃，其上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求，并改判驳回其原审诉讼请求。鼎鑫公司新乡分公司未提交书面答辩意见。鼎鑫公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回定业公司的原审所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由定业公司承担。事实和理由：1.原审法院认定鼎鑫公司与定业公司之间属合同关系，并据此认定上诉人履行较大部分的义务，进而酌定上诉人返还50000元，没有事实和法律依据。鼎鑫公司新乡分公司承接新乡市万汇房地产开发有限公司开发的新乡市金哀国际13号楼建筑施工工程，并于2010年12月26日将劳务分包给定业公司，后因其他工程没有时间和精力进行对13号楼的施工工作，介绍曙光控股集团有限公司代替鼎鑫新乡分公司承接该工程，并协调定业公司与该公司签订施工劳务承包合同，且将单价提升为388元/平方米，在此情兄下定业公司自愿于2011年4月8日向上诉人出具承诺书，自愿将已缴纳的50万元保证金作为酬劳支付给鼎鑫公司新乡分公司，不再要求返还。上诉人已经履行承诺书约定义务，而定业公司要求返还已经支付的酬劳没有事实和法律依据。同时由定业公司与曙光控股集团有限公司签订的劳务合同可知，定业公司施工范围由13#楼扩展为12#,13#楼，其所获利润大大增加。在上诉人已经完成相应服务，并获取酬劳后，定业公司擅自改变承诺书约定内容，没有事实依据，原审法院据此使用酌定返还，显属不当。2.原审法院适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定不当，上诉人与定业公司承诺书的约定已经履行完毕，可以确定履行期限。定业公司诉请明显已超出法定诉讼时效，在2011年4月8日，定业公司出具承诺书后，于同年5月1日与曙光控股集团有限公司签订了劳务承包合同，上诉人已经履行承诺书约定内容，约定义务已完成。即便要求返还，也应以该时间节点要求，即2011年5月1日就应知道其权利受到侵害，可以向上诉人及鼎鑫公司新乡分公司主张返还保证金，但定业公司自承诺书出具后并未向上诉人及鼎鑫公司新乡分公司主张过任何权利，直至2017年11月28日方提起诉讼要求返还，明显超出法定时效。定业公司辩称，答辩意见同上诉意见。定业公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎鑫公司、鼎鑫公司新乡分公司清偿农民工工资保证金50万元，自2011年1月8日起计算利息至清偿之日止；2.判令鼎鑫公司、鼎鑫公司新乡分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月7日，定业公司法定代表人汪国定向鼎鑫公司新乡分公司负责人汤锦荣转账50万元作为其承接金宸国际13#楼劳务部分的农民工工资保证金。2011年1月8日，鼎鑫公司新乡分公司向定业公司出具了1份收据，该收据载明：“交款单位：定业公司；人民币伍拾万元正；收款事由：金宸国际13#楼农民工工资保证金”。后鼎鑫公司因故不再承建案涉工程，2011年4月8日，定业公司向鼎鑫公司出具了1份承诺书，该承诺书载明：“本公司（定业公司）与鼎鑫公司签订了金宸公司13#楼劳务大清包合同，因业主（新乡市万汇房地产开发公司）安排，变更为本公司与其他公司按合同履约。经双方友好协商，鼎鑫公司同意将双方签订的合同单价由355元/㎡提高为388元/㎡并重新签订合同收回原有合同，本公司承诺将已交纳50万元保证金作为酬劳付给鼎鑫公司。待其他公司将金宸国际13#楼接收后，本公司即把50万元收据还给鼎鑫公司；如双方合同关系不变更，执行原有合同（合同单价仍为355元/㎡）”。另查明，定业公司与鼎鑫公司新乡分公司签订的劳务合同显示工程为金宸国际13#楼、工程价款为包干每平方355元；后定业公司与实际承建涉案工程的曙光控股集团有限公司签订劳务合同显示工程为金宸国际12#、13#楼，工程价款为主楼部分包干每平方380元、地库部分及商业部分包干每平方370元。一审法院认为，1、关于本案定业公司与鼎鑫公司、鼎鑫公司新乡分公司的关系问题，定业公司向鼎鑫公司新乡分公司交纳50万元，该款项最初系作为定业公司承包劳务工程的农民工工资保证金，虽然后来鼎鑫公司未承建涉案工程，但结合定业公司向鼎鑫公司出具的承诺书，双方的权利义务为：鼎鑫公司将合同单价由355元/㎡提高为388元/㎡并重新签订合同，定业公司将已交纳50万元保证金作为酬劳付给鼎鑫公司。由此可以认定定业公司与鼎鑫公司之间属于合同关系。2、关于诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，本案无证据证明双方之间的合同义务有履行期限，享有合同权利的一方随时可以主张权利，故鼎鑫公司关于诉讼时效的辩解无事实和法律依据，不予采纳。3、关于定业公司的诉讼请求问题，从定业公司与实际承建涉案工程的曙光控股集团有限公司签订劳务合同中可知，定业公司分包的楼宇由13#楼变成了12#楼和13#楼，工程价款由“总建筑面积包干每平方355元”变成了“主楼部分包干每平方380元、地库部分及商业部分包干每平方370元”，由此可见，鼎鑫公司履行了较大部分的义务，因此，参照合同法第四百二十六条的规定，结合定业公司实际承建工程的内容，一审法院酌定鼎鑫公司返还10%即50000元。定业公司要求全部返还的请求无法律依据，不予支持。定业公司主张该承诺书无效无法律依据，不予支持。鼎鑫公司新乡分公司系鼎鑫公司的分公司，根据公司法第十四条的规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、江苏鼎鑫建设工程有限公司自判决生效之日起十日内返还河南定业建筑劳务有限公司50000元；二、驳回河南定业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8050元，由江苏鼎鑫建设工程有限公司负担1050元，河南定业建筑劳务有限公司负担7000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，2011年1月6日，鼎鑫公司新乡分公司与定业公司签订建设工程施工劳务承包合同。2011年5月1日，定业公司就案涉金宸国际12#、13#楼与曙光控股集团有限公司签订建设工程施工劳务承包合同。本案定业公司于2018年1月17日诉至一审法院。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。2011年4月8日，定业公司与鼎鑫公司就双方所签订的建设工程施工劳务承包合同及案涉50万元保证金进行了协商，定业公司向鼎鑫公司出具有承诺书，鼎鑫公司对该承诺书予以认可，应视为双方达成了新的协议，双方之间成立合同关系。定业公司主张其出具承诺书的行为是一种附条件的民事法律行为，所附条件未成就，“承诺书”未生效，对双方不产生法律约束力的理由不能成立，本院不予采纳。关于协议是否实际履行的问题，鼎鑫公司主张其已履行了承诺书约定的义务，由其协调定业公司与曙光控股集团有限公司就案涉金宸国际13#楼及12#楼签订了建设工程施工劳务承包合同，定业公司不予认可，鼎鑫公司也未提供其与定业公司重新签订有单价为388元/㎡的合同，结合定业公司也未把该50万元的收据还给鼎鑫公司的情况，应认定双方未按照2011年4月8日的协议约定实际履行，对鼎鑫公司的该部分上诉理由，本院也不予采纳。2011年5月1日，定业公司就案涉金宸国际12#、13#楼与曙光控股集团有限公司签订建设工程施工劳务承包合同，此时定业公司就应当知道其权利受到损害，诉讼时效自该日起算，而定业公司于2018年1月17日才诉至法院，已过向人民法院请求保护民事权利的三年诉讼时效期间，故对定业公司的诉讼请求，本院不予支持，对鼎鑫公司的该部分上诉理由，本院予以采纳。关于原审证据认定程序是否合法的问题，定业公司在一审法院明确告知其就该承诺书“按没有原件对待”发表质证意见时，定业公司表示“对承诺书真实性无异议”，故原审程序符合相关法律规定。原审对本案所作处理欠妥，本院予以纠正，双方的其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，鼎鑫公司的上诉请求成立，本院予以支持，定业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初210号民事判决；二、驳回河南定业建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由河南定业建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费9100元，由河南定业建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  张军委审判员  孙莉环二〇一九年八月七日书记员  谭俊周