广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终213号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄兴忠，男，1975年6月14日出生于湛江市徐闻县，汉族，文化程度大专。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人熊潇笑，广东良匠律师事务所律师。原审被告人张耀辉，男，1991年3月16日出生于中山市，汉族，文化程度中专，无业。因本案于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人张耀辉、黄兴忠犯诈骗罪一案，于2019年4月26日作出（2019）粤0703刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人黄兴忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月15日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员周灼华、检察官助理曾敏妍出庭履行职务，上诉人黄兴忠及其辩护人熊潇笑、原审被告人张耀辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年6月2日10时许，张耀辉伙同黄前亮、戴泳龙（二人另案处理）经合谋诈骗后，在中山市西区水牛城二区***卡的中山市捷某汽车租赁有限公司，以租车的名义，骗得一辆价值人民币83000元的粤T*****号北京现代牌小轿车，后以人民币16000元的价格卖给一名姓江的男子。同年6月4日14时许，张耀辉伙同黄前亮、戴泳龙再次以上述同样方式，在中山市西区水牛城11栋***卡的中山市聚某汽车贸易有限公司，骗得一辆价值人民币73000元的粤Y*****号起亚牌小轿车，后以人民币15000元的价格卖给上述姓江的男子。同年6月28日15时许，张耀辉、黄兴忠合谋诈骗后，在江门市蓬江区************的江门市盈某汽车服务有限公司，以上述同样方式，骗得一辆价值人民币256000元的粤J*****宝马牌小轿车，后将该车售卖给刘某喜。原审法院认定上述事实有被害人黄某敏、卢某南、王某的陈述及辨认笔录，证人钟某、叶某、林某业、李某明、吴某前、李某、杨某伟、陈某章，杨某珠、陈某朋、陈某军、张某、梁某民的证言及其辨认笔录，营业执照、汽车行驶轨迹图、被骗车辆的登记资料，微信聊天记录截图，租赁合同、转账记录、扣押和发还物品的照片，抓获经过，现场勘验检查笔录及现场照片，价格认定结论书，同案人黄前亮的供述及其辨认笔录、张耀辉、黄兴忠的供述等证据。原审法院认为，张耀辉、黄兴忠无视国家法律，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段诈骗他人财物，其中张耀辉参与诈骗作案三次，骗取的财物价值共人民币41.2万元，黄兴忠参与诈骗作案一次，骗取的财物价值人民币25.6万元，数额巨大，张耀辉、黄兴忠的行为已构成诈骗罪。张耀辉、黄兴忠犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被骗的车辆已被追缴并发还给被害人，可以对张耀辉、黄兴忠酌情从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款规定，判决：一、张耀辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元；二、黄兴忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。上诉人黄兴忠上诉称：1、涉案被骗财物已被追回，没有给被害人造成重大、不可逆的财产损失。2、其没有前科，悔罪态度好。3、其是家里唯一经济支柱，刑期过长对家庭不利。综上，原审判决对其量刑过重，请求对其判处更轻的刑罚并宣告缓刑。上诉人黄兴忠的辩护人提出：1、黄兴忠在共同犯罪中属于从属地位，系从犯。首先，本案犯意是由张耀辉提出。张耀辉主动与黄兴忠联系，告诉黄兴忠已于此前以相同手段、方式实施将租赁车变卖的行为，并邀黄兴忠参与实施本案犯罪行为。本案犯案前准备包括：物色租车车行、物色车辆买主等均由张耀辉独自实施，黄兴忠毫不知情。在实施车辆租赁时，张耀辉为逃避法律责任，指使黄兴忠使用黄兴忠身份证登记租赁涉案车辆。在涉案车辆被变卖的过程中，黄兴忠更未曾参与车辆变卖价格的商议，对车辆变卖价格不具有决定权，且车辆变卖后所得赃款的分配均由张耀辉主导。黄兴忠非法获利金额不大。其次，在黄兴忠实施犯罪行为之前，张耀辉已伙同他人实施相同犯罪行为的事实。2、涉案车辆已被追缴，相应弥补了被害人的损失，犯罪危害甚小。3、黄兴忠及其家属愿意积极主动缴纳罚金、退缴赃款，对黄兴忠可酌情从轻处罚。综上，原审判决未认定黄兴忠系从犯有误，对黄兴忠判处的刑罚过重，请求认定黄兴忠系从犯并对黄兴忠减轻处罚并宣告缓刑。原审被告人张耀辉提出：本案应定性为合同诈骗并据此对其判处更轻的刑罚。广东省江门市人民检察院出庭检察员提出：1、原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决认定张耀辉伙同黄前亮、戴泳龙分别骗取白色现代和起亚K3车辆的事实，以及伙同上诉人黄兴忠共同骗取宝马小汽车的事实，张耀辉、黄兴忠均供认不讳，与同案人黄前亮所述基本一致，相关被害人陈述、证人证言及相关书证也能与之相互印证，足以认定。2、原审判决认定张耀辉、黄兴忠犯诈骗罪属于定性错误，其行为应构成合同诈骗罪。两人实施的犯罪事实，均是以非法占有涉案车辆为目的，以个人的名义与租车公司签订车辆租赁合同，并按合同约定履行了一定的合同义务，如提供身份证件、驾驶证件、支付押金及租金给租车公司，并向租车公司隐瞒其签订合同并非为了租用该车，而实际上是为了变卖车辆获利的目的，而租车公司是基于上述合同的签订及履行而误认为张耀辉、黄兴忠具有租赁车辆并会按合同支付租金及归还车辆的真实意思，从而按合同出租并交付车辆给二人使用，故二人的行为符合以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物的行为特征，应当认定为合同诈骗罪。在侵犯的客体上，张耀辉、黄兴忠二人不仅侵犯他人的财产权，还破坏了国家对经济合同的管理制度和市场经济秩序，符合合同诈骗罪的客体要件。另外，本案的同案人黄前亮、戴泳龙伙同张耀辉共同实施了一审判决认定的前两宗犯罪事实，两人已由中山市第一人民法院一审以合同诈骗罪分别判处有期徒刑一年二个月，判决已经生效执行。3、上诉人黄兴忠不是从犯。首先，在共同商议上，二人经商量共同实施了犯罪行为。其次，本案中由张耀辉联系租车公司以及租车成功后又开到湖南联系卖家实施销赃，而黄兴忠以其个人身份签订租赁合同，并履行有关合同义务，使得二人成功租到涉案车辆，另在犯罪所得的分配上二人均有获益，且黄兴忠的获益要比张耀辉多。因此二人在本案犯罪中共同商议和分工合作，作用相当，不应当区分主从犯。综上，原审判决认定的犯罪事实正确，但适用法律错误，建议依法改判为合同诈骗罪，并根据黄兴忠、张耀辉的犯罪事实、数额、情节及归案后的态度等，依法对两人判处恰当的刑罚。经审理查明，原审被告人张耀辉伙同黄前亮、戴泳龙（均已判决，下同）或者上诉人黄兴忠于2018年期间实施租车诈骗活动，具体事实如下：（一）2018年6月2日10时许，张耀辉伙同黄前亮、戴泳龙经合谋诈骗后，在中山市西区水牛城二区***卡的中山市捷某汽车租赁有限公司，以租车为名，骗得一辆价值人民币83000元的粤T*****号北京现代牌小轿车，后低价销赃得款后分赃。上述车辆已被公安机关追缴并退还被害方。（二）同年6月4日14时许，张耀辉伙同黄前亮、戴泳龙再次以上述同样方式，在中山市西区水牛城11栋***卡的中山市聚某汽车贸易有限公司，骗得一辆价值人民币73000元的粤Y*****号起亚牌小轿车，后低价销赃得款后分赃。上述车辆已被公安机关追缴并退还被害方。（三）同年6月28日15时许，张耀辉、黄兴忠合谋诈骗后，在江门市蓬江区************的江门市盈某汽车服务有限公司，以上述同样方式，骗得一辆价值人民币256000元的粤J*****宝马牌小轿车，后将该车售卖给刘某喜。上述车辆已被公安机关追缴并退还被害方。认定上述事实，除有原审法院采信的证据外，还有广东省江门市人民检察院二审时提交并经庭审质证的刑事判决书、生效证明等证据证实。本院认为，原审被告人张耀辉无视国家法律，以非法占有为目的，伙同上诉人黄兴忠、其他同案人，在签订、履行合同过程中，采用隐瞒真相的手段诈骗他人财物，黄兴忠、张耀辉的行为均已构成合同诈骗罪，均应依法惩处。其中，张耀辉参与诈骗作案3次，骗取的财物价值共人民币41.2万元，数额巨大；黄兴忠参与诈骗作案1次，骗取的财物价值人民币25.6万元，数额巨大。张耀辉、黄兴忠被抓获归案后能如实供述自己的主要罪行，在一审庭审时能自愿认罪，依法可以从轻处罚。对于本案争议焦点，本院综合评判如下：（一）关于本案的定罪问题。黄兴忠、张耀辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人数额巨大的财物，其二人上述行为不仅侵害了他人的财产权，符合诈骗罪的构成要件，还破坏了国家对经济合同的管理制度和社会主义市场经济秩序，同时符合合同诈骗罪的构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）“……。本法另有规定的，依照规定”，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪）与第二百六十六条是特殊法条与一般法条的关系，故应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，以合同诈骗罪对黄兴忠、张耀辉定罪，且以合同诈骗罪定罪方能全面评价黄兴忠、张耀辉在本案的犯罪行为，符合定罪应遵循的全面评价原则。综上，原审判决以诈骗罪对黄兴忠、张耀辉定罪有误，本院予以纠正。张耀辉所提应以合同诈骗罪对其定罪的意见以及广东省江门市人民检察院所提本案应以合同诈骗罪判处的意见，本院予以采纳。（二）关于上诉人黄兴忠是否系从犯的问题。在第三宗犯罪中，黄兴忠事前和张耀辉共同密谋诈骗他人财物，事中经手签订涉案租车合同骗取涉案车辆，事后为销赃还和张耀辉驾驶涉案车辆前往销赃地并分取销赃款项，在销赃过程中张耀辉负责经办销赃具体事宜。由上可见，黄兴忠在与张耀辉共同实施第三宗犯罪活动中，相互配合，共同完成作案，作用大致相当，显然均不是从犯。黄兴忠辩护人所提黄兴忠在该宗犯罪中系从犯的意见，理据不足，本院不予采纳。（三）关于量刑问题。1、涉案车辆系由公安机关追缴后发还给被害人方，而并非黄兴忠、张耀辉主动退还给被害人方。因此，黄兴忠及其辩护人以涉案车辆已被追缴返还给被害人方为由请求轻判，理据不足，本院不予支持。原审判决以涉案车辆已被追缴并发还给被害人方为由对黄兴忠、张耀辉从轻处罚不当，应予纠正。2、原审判决适用法律错误并致对黄兴忠、张耀辉的量刑过重，本院予以纠正。黄兴忠及其辩护人、张耀辉请求轻判，本院予以支持。（四）关于是否对黄兴忠适用缓刑的问题。本案黄兴忠伙同张耀辉共同实施合同诈骗活动，诈骗他人数额巨大的财物；黄兴忠在共同犯罪中作用积极，不是从犯。据此，黄兴忠在本案中显然不属犯罪情节较轻的情形，因此其不符合适用缓刑的全部必要条件，不能对其适用缓刑。黄兴忠及其辩护人请求对黄兴忠适用缓刑，理据不足，本院不予支持。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，唯适用法律错误并致量刑过重，应予以纠正。广东省江门市人民检察院出庭检察员所提意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703刑初112号刑事判决；二、原审被告人张耀辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2023年1月17日止，罚金限于本判决生效之日起十日内向江门市蓬江区人民法院缴纳）三、上诉人黄兴忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2021年7月3日止，罚金限于本判决生效之日起十日内向江门市蓬江区人民法院缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年七月十九日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清