呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2019）内01民终3160号上诉人（原审原告）：李子峰，男，鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司董事长，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人（原审原告）：白旺，男，鑫泰公司员工，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。二上诉人委托诉讼代理人：高丁，内蒙古易非律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特经济技术开发区通和开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区三纬路北小三楼。法定代表人：王晓斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：林东，经世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中舜建设集团有限公司（原名江西忠信建设工程集团有限公司），住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲西路325号1栋1单元401室。法定代表人：胡志清，该公司董事长。委托诉讼代理人：糜育民，北京市凯亚律师事务所律师。上诉人李子峰、白旺因与被上诉人呼和浩特经济技术开发区通和开发有限公司（以下简称通和公司）、中舜建设集团有限公司（以下简称中舜公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初592号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李子峰、白旺及其委托诉讼代理人高丁，被上诉人通和公司的委托诉讼代理人白建朝、林东，中舜公司的委托诉讼代理人糜育民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李子峰、白旺上诉请求：请求二审法院依法撤销一审裁定,指令审理。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、李子峰、白旺是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”。2016年,通和公司将涉案工程发包给中舜公司。而中舜公司又将该工程转包给李子峰、白旺,李子峰、白旺对涉案工程进行施工建设,并且涉案工程目前实际已投入使用。本案中,李子峰、白旺通过中舜公司的员工李海承揽了涉案工程,因为李子峰、白旺法律意识淡薄,也基于对中舜公司及李海的信任,双方一直未签署过书面的承包合同,但施工时通和公司与中舜公司对李子峰、白旺的施工是认可的,在施工过程中李子峰、白旺作为独立的施工主体对涉案工程进行了工程设计、投入资金、购买材料、支付工人工资等活动,并且中舜公司通过其员工李海向李子峰、白旺支付了375548元的工程款。《中华人民共和国合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。本案中,虽然双方无书面合同,但通和公司、中舜公司同意李子峰、白旺对涉案工程进行施工,并在施工过程中予以确认,施工完毕后将案涉案工程投入使用,即应视为双方间形成了事实上的建设工程施工合同关系。在司法实务中,对实际施工人的认定一般从是否存在实际施工行为、实际投入资金、购买材料、支付工人工资等行为方面进行认定。本案中,李子峰、白旺的施工行为符合上述条件,且有证据证实,因此一审法院认定有误。二、现有证据可以证明李子峰、白旺对涉案工程进行实际施。李子峰、白旺在本案中提交的如意总部基地广场人行桥改造工程《投标文件》、《中标通知书》、《建筑设计说明》、《钢结构制作安装协议书》及付款凭证;如意总部基地广场人工湖改造瀑布千层石供货清单两份及千层石计量单及支付凭证如意广场放映厅、公共卫生间、廊道以及变电箱围挡的外立面的《设计协议》及付款凭证;如意广场人工湖改造工程《冬季施工方案报审表》、《冬季施工报告》、《冬季施工方案》如意总部基地广场公共卫生间及箱变装饰工程《工程签证单》;施工现场照片等证据均是李子峰、白旺对涉案工程组织施工的有效证明。本案中,李子峰、白旺与通和公司、中舜公司虽然未签订书面合同,未形成书面结算文件,但是上述施工过程中的签证单、付款凭证、施工报告、均有通和公司、中舜公司的签章或有其员工的签字证明李子峰、白旺的施工事实是真实存在的,通和公司、中舜公司对于该事实是认可的。因此,在有确切证据证明李子峰、白旺实际进行施工的情况下,一审法院认定的李子峰、白旺不能提交证据证明与中舜公司订立建设工程施工合同,也不能提交证据证明在施工过程中与中舜公司有资金及文件往来的事实是错误的。此外,在建设工程施工合同纠纷案件中,实际施工人与发包方及总承包人间无书面合同的案例并不少见,人民法院应当全面、客观地审核证据,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,本案中审法院未客观审核李子峰、白旺提交的证据而认定李子峰、白旺主体不适格过于武断。通和公司辩称，李子峰、白旺主张其是实际施工人，缺乏证据证明，一审认定事实清楚。实际施工人是在建设施工合同中出现的概念，实际施工人是依照法律规定，被认定为无效合同中实际完成工程建设主体，本案李子峰、白旺是否是实际施工人暂且不能认定。中舜公司和通和公司之间有建设工程施工合同关系，但该合同是通过招投标完全合法的形式下签订的，签订及履行过程不存在任何违法情形，且通和公司在此期间不存在任何过错，所以李子峰、白旺向通和公司主张支付工程款没有事实及法律依据。通和合同也从未授权中舜公司对外分包或转包工程，假设中舜公司有对外转包和分包的情形，通和公司也不应当承担责任。另外本案法律关系是李子峰、白旺基于其实际施工人主体身份地位而引起的建设工程施工合同纠纷，既然是合同纠纷，就应当依据合同法规定主张其权利，李子峰、白旺作为本案共同原告是否适格尚待考量，根据合同相对性，李子峰、白旺将通和公司、中舜公司作为共同被告缺乏依据。最后，李子峰、白旺在一审开庭过程中所举证据没有任何痕迹能够证明与通和公司的关系，所以李子峰、白旺应当承担举证不能的法律后果。中舜公司辩称，李子峰、白旺与中舜公司之间没有建设工程转包、承包合同关系，起诉没有根据，中舜公司承揽了通和公司的市政工程，完全是自己组织项目部进行施工的，没有向任何人转包工程。李子峰、白旺没有证据能够证明与中舜公司之间存在合同法律关系，所以李子峰、白旺的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。李子峰、白旺向一审法院起诉请求：1、判令中舜公司向李子峰、白旺支付工程款5278240元,后当庭变更诉讼请求为判令中舜公司向李子峰、白旺支付工程款5340055.5元;2、判令中舜公司向李子峰、白旺支付自2017年8月8日起至上述工程款全部清偿完毕之日按照人民银行同期贷款基准利率计算的利息;3、判令通和公司在欠付工程价款范围内就上述工程款及利息向李子峰、白旺承担连带给付责任;4、本案的诉讼费用由中舜公司、通和公司承担。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。李子峰、白旺主张中舜公司将如意总部基地广场景观改造工程、如意总部基地广场人行桥改造工程、如意总部基地广场人工湖千层石采购项目、呼和浩特市如意开发广场造型标志改造工程、总部基地广场公共卫生间及广场箱变装饰改造工程转包于李子峰、白旺,李子峰、白旺是涉案工程的实际施工人,但不能向法庭提交证据证明其与中舜公司订立了建设工程施工合同,也不能提交证据证明其在施工过程中与中舜公司存在资金及文件往来,证明其已经实际履行了建设工程施工合同约定的义务,在庭审中,中舜公司亦否认将涉案工程转包于李子峰、白旺的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中,李子峰、白旺未能提供证据证明其是涉案工程的实际施工人,与本案有直接利害关系,故李子峰、白旺的起诉没有事实及法律依据,其作为原告主体不适格。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定,裁定：驳回原告李子峰、白旺的起诉。案件受理费51759元(李子峰、白旺已预交),退还李子峰、白旺。二审中，李子峰、白旺新出示三组证据：证据一，中舜公司员工李海向李子峰、白旺支付工程款的付款凭证8支，拟证明施工期间中舜公司向李子峰、白旺通过银行转账的方式支付了工程款253448元。证据二，通话记录，拟证明当时李子峰、白旺为中舜公司施工是基于中舜公司的员工李海及李海哥哥李斌所招募的，李子峰、白旺为中舜公司进行施工，与中舜公司存在建设工程施工合同关系。证据三，三位证人证言，拟证明李子峰、白旺的实际施工情况，与中舜公司具有建设工程施工合同关系，是案涉工程的实际施工人。证据四，孙海林银行流水（收款人为孙海林），拟证明：1、李子峰、白旺在工程施工期间向雇员孙海林支付工程款用以支付实际施工工程所需的各类支出；2、李子峰、白旺与孙海林之间有真实的雇佣关系。通和公司的质证意见为，对于证据一，对支付凭证关联性不认可，上面付款人和收款人均非涉案当事人，付款人及收款人不是李子峰、白旺也不是通和公司、中舜公司，因此与本案无关，另外该款项用途也未写明是工程款，是什么法律关系发生的无从查证。对于证据二，对录音真实性无法核实，另外对于合法性、关联性及证明目的均不认可，这是通过什么渠道得来的，是否合法，应当由李子峰、白旺举证；对于关联性，听了录音，首先主体是谁无法核实，是谁和谁打电话不清楚，另外假使李子峰、白旺说的是真的，李海哥哥李斌与本案也无任何关系，他是否知道这个案件事实，他说的是否是事实也无从得知，最重要的是谈话录音里没有一个字涉及到中舜公司或通和公司，录音说的不是这个案件的事。对证据三，对于孙海林证言的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，孙海林说是受雇于李子峰、白旺，他们本身就有利害关系，另外证言与客观证据相矛盾，客观证据显示孙海林作为中舜公司代表曾经参与过项目招标，说明孙海林与中舜公司之间存在法律关系，怎么又能受雇于给中舜公司施工的人？通过另外两位证人证言都认可孙海林和李海是合伙关系，那么其与李海是合伙关系，而李海是中舜公司的，说明孙海林同样也是代表中舜公司的，更何况中舜公司给孙海林出过授权，更能肯定这点，所以从外观上，无论是中舜公司认为还是其他施工人都认为孙海林和李海既是中舜公司的代理人又是合伙人，所以能够排除他们与李子峰、白旺之间的关系。证人李某说是李海给打的钱，通和公司问其与李子峰、白旺之前是否认识，证人说认识孙海林。所以证人证言显示，假设证人说的是真的也没有表明李子峰、白旺与涉案工程有关系。对于证据四，对于关联性及证明问题不认可，转账上面并没有显示款项用途，李子峰、白旺主张的金额是500多万，而这上面的金额远远小于这个数，只有近200多万，数额差距这么大可反证孙海林的这些款项更大可能是借款，也有可能是他们合作的款项。中舜公司的质证意见为，首先同意通和公司的质证意见。关于新证据，李子峰、白旺所举的新证据不符合二审新证据的规定，这些证据均发生在2016年和2017年，不是在一审期间不能举证或调取不到的证据，更不是经二审法庭允许准予调取的证据，所以不能作为二审新证据证明本案事实。录音证据不能证明本案事实，不能证明真实性，李斌和李海到底是谁，李子峰、白旺在一审提到中舜公司有李海，中舜公司确实有李海，是项目部负责人，李子峰、白旺说这个通话是李斌与李子峰、白旺的通话，但无法证明真实性，并且与本案无关联性。对于证人证言，三个证人并没有证明李子峰、白旺所提出的诉讼请求以及想要证明的问题，证言与本案无关联性，中舜公司作为涉案工程的承揽方，在项目施工过程中，具体小活是要雇当地工人和技术人员做的，任何一个建设工程公司都这样做，本案所涉及工程是市政工程中比较复杂、项目比较多的小工程，比如木工，肯定是要雇当地木工做，并不能证明李子峰、白旺与中舜公司之间的关系，反而证人李某证明他们并没有提交过冬季施工报告，这恰恰反驳了李子峰、白旺有冬季施工的说法，所以证人证言不能证明李子峰、白旺上诉观点和理由，对证人证言不予认可。对于证据四，这些证据只能证明孙海林账户收款，至于是谁汇的款，汇的是什么款并不能证明，不能证明李子峰、白旺要证明的事实，所以对真实性、关联性均不认可。本院认为：李子峰、白旺所举书面证据均不能看出李子峰、白旺参与实际施工，无法证明其与中舜公司存在合同关系。有关于工程具体事宜的文件及收付款事项有孙海林签字，虽然孙海林出庭陈述其受雇于李子峰、白旺，但在投标文件中孙海林代表中舜公司签字，冬季施工报告中孙海林亦代表中舜公司签字，上述证据与孙海林的证言相互矛盾，本院对该证言不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，李子峰、白旺不能证明其为实际施工人，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审裁定认定正确，本院予以确认。综上，李子峰、白旺的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 马国民审判员 李婷婷审判员 张蒙江二〇一九年八月二日书记员 蔡曦琛