广东省珠海市斗门区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0403刑初704号公诉机关珠海市斗门区人民检察院。被告人梁培祥，男，1964年11月27日出生，汉族，初中文化，原珠海市斗门区白蕉镇灯一村西二1队队长，户籍地广东省珠海市斗门区，因本案于2018年3月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现押于珠海市第二看守所。辩护人赖玮泽，广东嘉骏律师事务所律师。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2018]676号起诉书指控被告人梁培祥犯非法转让土地使用权罪，于2018年12月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员赵莉出庭支持公诉，被告人梁培祥及其辩护人赖玮泽均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因公诉机关提出补充侦查，延期审理二次。本案现已审理终结。公诉机关指控，2014年1月起，被告人梁培祥担任珠海市斗门区白蕉镇灯一村西二1队队长。2014年6月，梁培祥计划将本生产队位于西二围靠西三围公路东及公路西边土地进行填土，并转让公路西侧一块土地使用权用于折抵填土工程费用。后梁培祥在未召开村民大会的情况下，让村民逐一在空白的会议记录表上签名纳指印，后再自行填写上会议的内容。2014年6月25日，梁培祥将西二围靠西三围路边的一块约1090平方米的农村集体所有的土地，以人民币110万元的价格转让给陈某4（另案处理）。梁培祥收到土地转让款现金人民币105万后，向陈某2支付填土工程款人民币25万元（陈某2证实收到23万元），向村民黄某2支付“封口费”人民币5万元（黄某2证实收到2万元），剩余款项则被梁培祥用于个人生活消费。2018年3月13日，被告人梁培祥被公安机关抓获归案。2018年8月7日，梁培祥在其家属的协助下退回人民币55万元；黄某2退回人民币2万元。针对指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、扣押笔录、辨认笔录、电子证据等证据予以证实，认为被告人梁培祥以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人梁培祥还利用其担任村民小组长的职务便利，非法占有集体的财物，数额较大，应以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人梁培祥对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人梁培祥的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控被告人梁培祥的行为构成非法转让土地使用权罪无异议；2.对指控告人梁培祥的行为构成职务侵占罪有异议。（1）被告人梁培祥主观上仅有非法转让土地使用权的故意，想要实施的行为是非法转让土地使用权的行为，客观上也存在该行为，但自始至终不存在职务侵占的故意。同时，被告人梁培祥转让涉案土地后的收款行为是转让土地使用权的事后不可罚行为，不具有期待可能性。（2）客观上，被告人梁培祥不享有对外转让土地的职权，其签订的合同为无效合同，所得款项不属于集体财产。被告人梁培祥作为斗门区白蕉镇灯一村西二1队队长，并不享有对外转让土地使用权的职权。（3）被告人梁培祥仅有非法转让土地使用权的犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯非法转让土地使用权罪和职务侵占罪两个罪名，也应从一重罪论处，不数罪并罚；3.归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；在其家属的协助下退回违法所得人民币55万元，黄某2退回了2万元，又系初犯、偶犯，建议酌情从轻处罚。经审理查明，2014年1月起，被告人梁培祥担任珠海市斗门区白蕉镇灯一村西二1队队长。2014年6月，被告人梁培祥计划将本生产队位于西二围靠西三围公路东及公路西边土地进行填土，并转让公路西侧一块土地使用权用于折抵填土工程费用。后被告人梁培祥在未召开村民大会的情况下，让村民逐一在空白的会议记录表上签名纳指印，后再自行填写上会议的内容（转让）。2014年6月25日，梁培祥将西二围靠西三围路边的一块约1090平方米的农村集体所有的土地，以人民币110万元的价格转让给陈某4（另案处理）。被告人梁培祥收到土地转让款现金人民币105万后，向陈某2支付填土工程款人民币25万元，向村民黄某2支付“封口费”人民币几万元，剩余款项则被被告人梁培祥用于个人生活消费。2018年3月13日，被告人梁培祥经公安民警电话传唤后到案。2018年8月7日，梁培祥在其家属的协助下退回人民币55万元；黄某2退回人民币2万元。上述事实，被告人梁培祥在开庭审理过程中亦无异议，且有现场照片，珠海市城市工程测量成果表，珠海市国土资源局斗门分局出具的复函，接受证据材料清单，《合同书》《土地转让合同书》，会议记录，银行流水，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，汇款凭证，现金缴款单，证人王某、陈某1、陈某2、谢某、梁某1、黄某1、黄某2、陈某3、梁某2、陈某4的证言，测绘光碟，户籍材料，证明，情况说明，到案经过，被告人梁培祥的供述及辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人梁培祥以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，予以支持。在计算其违法所得时，以被告人梁培祥收到土地转让款人民币105万，扣减其向陈某2支付填土工程款人民币25万元，认定为人民币80万元。该25万元填土工程款的认定，是本着有利于被告人的原则予以认定，仅作为对被告人梁培祥的量刑依据，不作为其与陈某2民事纠纷的依据。关于公诉机关指控被告人梁培祥的行为构成职务侵占罪，侵占金额人民币80万元，本院认为，该80万元系被告人梁培祥非法转让土地使用权的违法所得，已在非法转让土地使用权罪中予以评价，不再另行评价，对公诉机关指控被告人梁培祥的行为构成职务侵占罪，不予支持。被告人梁培祥在公安民警电话传唤后即到案，视为自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。辩护人提出的上述辩护意见，本院均予以采纳。根据被告人梁培祥犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十四条，第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人梁培祥犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元；（刑期执行期限，从判决确定之日起计算。判决以前被羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月13日至2019年11月12日。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。二、被告人梁培祥退回的违法所得人民币五十五万元及黄炳华退回的违法所得人民币二万元，均予以收缴，上缴国库；继续追缴被告人梁培祥的违法所得人民币二十三万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘满堂人民陪审员  邸文华人民陪审员  曾金莲二〇一九年八月二十日书 记 员  蔡 烨附：裁判依据法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；（四）非法获利50万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。