福建省福鼎市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0982民初378号 原告:姚义明，男，1968年10月14日出生，汉族，经商，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：邹知兴，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周一帆，福建至理律师事务所律师。 被告：福建省福鼎市天行健实业有限公司，住所地福建省福鼎市金九龙大酒店****，统一社会信用代码：91350982757365327U。 法定代表人：邱广涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何正宇，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅晓燕，福建融成律师事务所实习律师。 原告姚义明与被告福建省福鼎市天行健实业有限公司民间借贷纠纷一案，宁德市中级人民法院于2018年8月15日受理后，于2019年1月3日作出（2018）闽09民初225号裁定书，裁定将本案移送本院处理。本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚义明委托诉讼代理人邹知兴、周一帆、被告福建省福鼎市天行健实业有限公司委托诉讼代理人何正宇、傅晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚义明向本院提出诉讼请求：1、判令福建省福鼎市天行健实业有限公司（以下简称福鼎天行健公司）立即偿还姚义明借款本金4700000元；2、判令福鼎天行健公司立即向姚义明支付借款利息（利息按月利率2%计算，其中借款本金7500000元从2012年8月1日起计算至2016年9月6日、借款本金4700000元从2012年8月1日起计算至福鼎天行健公司还清借款之日止。事实与理由：姚义明为福鼎天行健公司的股东，在经营公司期间，姚义明自2006年至2013年多次借款给福鼎天行健公司，根据《福建省福鼎市天行健实业有限公司专项审计报告》结算，福鼎天行健公司共向姚义明借款49726876.52元。2016年9月6日，姚义明发函通知福鼎天行健公司，以其对福鼎天行健公司享有的债权7500000元与《酒店承包经营合同书》项下姚义明尚欠福鼎天行健公司的2016年9月5日至2017年3月4日的承包金7500000元相抵消。根据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应通知对方。通知自到达对方时生效”的规定，双方前述债权债务已经相互抵消。抵消后，福鼎天行健公司尚欠姚义明借款本金42226876.52元。因福鼎天行健公司对《福建省福鼎市天行健实业有限公司专项审计报告》中姚义明出借给福鼎天行健公司的款项存在较大的争议，给姚义明主张权利造成极大的困难。根据姚义明现已查明的证据证实，自2009年6月开始，双方就存在约定支付利息的借款，截止2012年7月31日被告尚欠原告借款本金12200000元，利息按月利率2%计算。因原告已主张7500000元债权债务进行抵消，故福鼎天行健公司至今仍欠姚义明有预定利息的借款4700000元。借款利息按月利率2%计算，其中借款本金7500000元从2012年8月1日起计算至2016年9月6日（姚义明主张债权抵消之日）、借款本金4700000元从2012年8月1日起计算至福鼎天行健公司还清借款本息之日止。12200000元以外未约定支付利息的借款待双方结算或确认后择期另行起诉。现为维护姚义明的利益，故姚义明诉至法院。 福鼎天行健公司辩称，1、福鼎天行健公司从未向姚义明借款。福鼎天行健公司是香港巨龙投资有限公司投资的外商投资企业，具有强大的经济实力，根本无需要向姚义明借款。姚义明是福鼎天行健公司聘请的管理人员，没有能力、也不可能向福鼎天行健公司出借巨额借款。相反从姚义明原庭审中提供银行流水可见，2006年3月至2013年11月天行健公司员工陈丽珠、陈丽珍、周光松、陈婷婷、陈尔岁及妻子钱月芬汇入姚义明账户的款项高达6029余万元。从姚义明汇入福鼎天行健公司的款项与福鼎天行健公司汇入姚义明的款项进行统计，姚义明还结欠福鼎天行健公司5000余万元。2、姚义明提供的证据根本无法证实福鼎天行健公司借款的事实。姚义明诉求的巨额借款，依照法律规定需要提供借据、欠条等债权凭证及转账记录，但姚义明既没有借款欠条、也没有转账凭证。同时，姚义明陈述新诉求所依据的事实为福鼎天行健公司向案外人王笑莲借款，且王笑莲的款项中有1000万元为姚义明所有，所以姚义明向福鼎天行健公司主张欠款1220万元。那么，依据姚义明陈述的事实，姚义明也应提供福鼎天行健公司开具给案外人的欠条，案外人转入福鼎天行健公司账户的转账记录，案外人授权姚义明主张欠款的声明等等证据材料，但姚义明未能提供上述证据，完全可以说明双方之间不存在借款的事实。同时姚义明于2018年12月19日第二次变更诉讼请求，请求福鼎天行健公司返还本金4700000元，根据姚义明在原庭审中的陈述，福鼎天行健公司还于2010年6月13日借款100万，2010年11月30日借款80万元，但三笔款项合计也仅为1180万元，与姚义明诉求的1220万元也无法对应。姚义明新诉求应为福鼎天行健公司与案外人王笑莲之间的民间借贷关系，假设存在借款也应由王笑莲主张，姚义明无权主张。姚义明诉求的1220万元借款中的100万元没有转账凭证、欠条，2011年11月30日汇入80万元也没有欠条，故姚义明没有诉讼主体资格，无权主张所谓变更后的诉讼请求。3、姚义明在其他诉讼中明确与福鼎天行健公司不存在民间借贷关系。因姚义明明确1220万元是4972万元中的一部分，因此姚义明先前对于4972万元的主张所进行的陈述必然溯及本案。本案姚义明在宁德市中级人民法院审理的福鼎天行健公司诉姚义明企业承包经营合同纠纷一案件中，姚义明提出反诉，反诉状第3页中姚义明陈述“姚义明在接手金九龙酒店承包经营事务前后均有大量资金投入天行健公司经营，而这些投资款因天行健公司未及时与姚义明结算，财务上不得不以往来款方式挂账”第4页第三段中陈述“因德润所《审计专项报告》所体现的49726876.52元往来款尚需进一步审核财务凭证后方可查清项下各笔款项的具体法律性质及债权债务数额”，同时该反诉请求第二点，也认为“双方的款项系往来款”，从姚义明的自述至少可以看出自己也不认为是借款，双方从来没有就借款问题进行任何协商并达成借款合意，连借款合意都没有，何来借款事实。4、姚义明诉求的所谓的借款根本不符合常理与交易习惯。本案借款属巨额借款，姚义明作为福鼎天行健公司聘请的管理人员，收入主要来自公司的工资和奖金，姚义明的经济来源根本无法向福鼎天行健公司出借巨额款项。同时姚义明是福鼎天行健公司的主要负责人，负责公司日常管理和财务审批，应当对于民间借贷的形成要件和必备手续具有专业认知，其完全可以要求开具欠条、借条等借贷凭证。同时按照姚义明的陈述，借款跨度长达9年之久，假设仅按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计息，一年的利息将高达300多万元，按照民间的月利率2%，一年的利息达到1100多万元，这巨额款项福鼎天行健公司从来无需支付利息，也无需结算，甚至从来不要偿还本金，都是姚义明个人承受，这明显不符合常理和交易习惯。更让人奇怪的是2014年3月5日，姚义明与福鼎天行健公司签订《酒店承包租赁合同书》，约定福鼎天行健公司将其所有的金九龙大酒店交给乙方姚义明承包经营，乙方按年租金1500万元支付给福鼎天行健公司，姚义明从2004年3月至2016年3月间都正常缴纳租金，如果存在借款，必然会要求予以抵偿租金，这进一步证明了双方之间不存在借贷法律关系。5、姚义明存在恶意侵占等犯罪行为，福鼎天行健公司将保留追究姚义明刑事责任的权利。姚义明可能存在利用担任福鼎天行健公司的主要负责人的工作便利，违反公司财务制度，将公司的部分经营收入汇入其个人及公司员工账户，并进行了相应流转，制造出相应的转账凭证，以达到直接侵占的目的，被告将进行深入调查，如确实存在恶意侵占行为，福鼎天行健公司将保留追究刑事责任的权利。综上，请求依法驳回姚义明的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于福鼎天行健公司是否向姚义明借款1220万元，双方是否约定相应利息，利息是否已经支付的问题。姚义明提供《福建省福鼎市天行健实业有限公司专项审计报告》、姚义明兴业银行账户流水明细、姚义明向福鼎天行健公司出具的函件和快递面单、资金流向确认书、福鼎天行健公司的利息支付清单，以此证明福鼎天行健公司向姚义明借款49726876.52元，其中借款12200000元自2009年6月起支付利息，截止2012年7月31日止按月利率2%支付。2016年9月6日姚义明函告福鼎天行健公司将其享有7500000元债权抵销尚欠福鼎天行健公司承包金7500000元。福鼎天行健公司认为福鼎天行健公司专项审计报告仅系姚义明单方委托对七家公司进行审计，其不规范、不具有真实性、合法性，并不能证明福鼎天行健公司对姚义明负有债务；对兴业银行账户流水真实性、合法性没有异议，但无法体现姚义明支付1220万元的借款，且双方账户往来较多，也包括福鼎天行健公司员工陈尔岁、陈婷婷、陈丽珠、陈丽珍、周光松等人与姚义明款项往来，将公司款项往来与个人混合具有侵占公司财产的故意。对于函件和面单真实性没有，但福鼎天行健公司未向姚义明借款，不存在债务抵销；对于陈尔岁资金流向确认书真实性没异议，能够证明款项与公司有关联系公司所有；对于利息支付清单系虚假，且在审计报告中也未体现，若公司与王笑莲之间存在借款关系，应由王笑莲主张权利。福鼎天行健公司提供姚义明的民事反诉状、姚义明兴业银行账户流水明细、姚义明、陈婷婷、陈丽珠、陈丽珍、周光松等人工资表、陈尔岁和陈丽珍证明、福鼎天行健公司办理贷款合同、借款凭证、姚义明职务任免书等、金九龙大酒店承包合同、银行收款回单、宁德市中级人民法院（2017）闽0982民初193号民事判决书，以此证明双方之间不存在借款关系，姚义明与公司员工之间款项往来系公司收入、贷款款项，该款项系福鼎天行健公司所有，姚义明作为公司负责人，负责公司日常管理事务，身份特殊，其转账款项并非其个人所有，同时其工资收入完全不支持借款4900多万元的利息。姚义明在2014年3月5日承包金九龙大酒店后，2016年3月前均按约支付租金，并未将租金抵扣借款。姚义明认为，姚义明的反诉状系不同法律性质的案件，无关联性，不能证明姚义明存在自认双方之间不存在借款。陈尔岁并非公司员工，其他证据真实性无法确认，福鼎天行健公司仅对陈尔岁、陈婷婷、陈丽珠、陈丽珍、周光松等人汇入姚义明账户进行计算，并未全面反映客观事实；对于姚义明任职和管理真实性无异议，但不能证明姚义明无借款的经济能力；对于姚义明承包金九龙大酒店无异议，但酒店承包经营合同纠纷与民间借贷纠纷分属两个法律关系，以双方之间存在承包经营关系来否定双方之间存在借贷关系是不能成立的。本院认为，姚义明提供《福建省福鼎市天行健实业有限公司专项审计报告》系福鼎天行健公司委托福建德润会计师事务所有限责任公司对截至2014年12月31日的福鼎天行健公司等七家公司的资产负债及净资产情况进行审核，财务信息的真实性、合法性、完整性由委托人及管理层负责。在该专项审计报告中，确认截至2014年12月31日姚义明投资款及往来款期末余额49726876.52元【审计报告四9（2）】，社会借款10000000元，债权人为温州鹿城装潢材料公司【审计报告四9（4）】，支付工程款性质：王笑莲190万元【审计报告四9（11）】，同时在在附件3审计调整说明1、（1）往来款-王笑莲等科目中借方列支社会借款利息40031918元，但在审计报告中未列明姚义明借款和王笑莲借款。姚义明提供其兴业银行账户流水明细确实存在姚义明与福鼎天行健公司大量款项往来，但姚义明未能明确其借款具体情况和对应的汇款，对于自2009年7月30日起陈丽珠、陈丽珍向姚义明账户支付款项，但无法证明该款项系由福鼎天行健公司支付的利息。姚义明提供的告知函，虽可以认定其于2016年9月5日向福鼎天行健公司发出债务抵扣通知，但在告知函中姚义明也未明确抵扣的债权系借款，而自己认定其为往来款及利润。姚义明提供利息支付清单系福鼎天行健公司委托审计时提供的清单，其应当由委托审计机构作出认定，但在审计报告中仅作为借方列支，并未确认借款本金。福鼎天行健公司提供姚义明的反诉状与姚义明告知函对款项的性质一致，均确认为往来款。福鼎天行健公司提供姚义明兴业银行账户流水明细和陈尔岁、陈婷婷、陈丽珠、陈丽珍、周光松等人资料仅能证实姚义明与福鼎天行健公司、陈尔岁、陈婷婷、陈丽珠、陈丽珍、周光松等人产生大量款项往来，但无法确认该往来款项的性质。福鼎天行健公司提供姚义明任职和管理资料可以认定2003年12月5日经福鼎天行健公司投资方香港巨龙投资有限公司委任姚义明作为福鼎天行健公司总经理，对福鼎天行健公司经营进行管理，至少至2013年2月28日。福鼎天行健公司提供金九龙大酒店承包合同等资料，可以认定2014年3月5日福鼎天行健公司与姚义明签订《金九龙大酒店承包合同》，代表福鼎天行健公司签订合同为原法定代表人刘智原。合同签订后，姚义明支付2016年9月5日前承包费。由于双方因承包发生纠纷，福鼎天行健公司向宁德市中级人民法院提出诉讼。综上，姚义明作为福鼎天行健公司的总经理，在其主持管理福鼎天行健公司工作期间，从姚义明与福鼎天行健公司提供的银行流水可以看出，福鼎天行健公司和财务人员账户在姚义明担任总经理期间，和姚义明的账户之间存在大量、频繁的资金往来，且资金用途复杂，导致公司财产和姚义明财产存在混同的可能。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，福鼎天行健公司抗辩姚义明转账系公司与姚义明其他债务，并提供证据予以证明，姚义明应就借贷关系成立承担举证证明责任，在无证据证明姚义明其持有借据、欠条或其他债权凭证，无法证明双方有民间借贷的合意，故本院无法认定姚义明与福鼎天行健公司存在借款，若存在第三人的借款应由第三人进行主张。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 姚义明于2003年12月5日经香港巨龙投资有限公司委任作为福鼎天行健房地产开发有限公司总经理。2004年1月8日登记设立福鼎天行健公司，登记由香港巨龙投资有限公司独资设立，法定代表人刘智原（2014年4月28日变更为邱慧彬，2019年6月13日变更为邱广涛），期间姚义明作为总经理管理福鼎天行健公司。福建德润会计师事务所有限公司受福鼎天行健公司委托对福鼎天行健公司截至2014年12月31日等七家公司资产负债及净资产情况进行审核，确认姚义明投资及往来款余额49726876.52元。2016年9月6日姚义明向福鼎天行健公司发出告知函，要求福鼎天行健公司将应偿还往来款和利润抵扣第二期承包金750万元。由于双方发生纠纷，故姚义明诉至本院。 本院认为，姚义明以民间借贷为由提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，出借人姚义明应对其向福鼎天行健公司的往来款中1220万元系借款的事实承担举证责任。本案中姚义明提供的证据仅为审计报告确认往来款和转账记录，针对接受涉案款项的事实，福鼎天行健公司抗辩称涉案款项是因双方存在姚义明任职期间发生财务往来，证明姚义明与福鼎天行健公司转汇款有可能成立其他法律关系。在此种情况下，姚义明仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。但姚义明并没有举证证明其持有借据、欠条或其他债权凭证，无法证明双方有民间借贷的合意，其陈述的出借理由亦未得到福鼎天行健公司的认可。综合本案证据，姚义明就其与福鼎天行健公司之间存在借贷关系这一事实的举证未能达到高度可能性标准，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，姚义明应承担举证不能的法律后果，其主张与福鼎天行健公司之间就涉案款项存在民间借贷关系的诉讼请求不能成立。 综上所述，姚义明主张福鼎天行健公司向其借款12200000元，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，姚义明未提供有效证据予以证明，本院不予认定。姚义明主张要求福鼎天行健公司立即偿还姚义明借款本金4700000元及借款利息借款，理由不充分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 驳回原告姚义明的诉讼请求。 本案受理费136964元，由原告姚义明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审 判 长  李 威 人民陪审员  蔡若琴 人民陪审员  谢 林 二〇一九年八月二十日 书 记 员  许佳佳 附：本案适用的主要法律条文 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。 当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。