山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终3094号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贾天星，男，1969年3月15日出生，汉族，居民，住安丘市大汶河旅游开发区。 委托诉讼代理人：夏顺章，安丘锦园法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王军，男，1973年10月24日出生，汉族，居民，住安徽省明光市。 上诉人贾天星因与被上诉人王军委托合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2017）鲁0784民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾天星的委托诉讼代理人夏顺章，被上诉人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人贾天星上诉请求：1.撤销原判，查清事实后依法改判。2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人存在委托合同关系，委托事项仅为收购大姜和储存，并没有出售的业务。2.被上诉人在庭审中提出上诉人提供的录音有删减瑕疵，虽申请鉴定，但在上诉人提供手机、内存卡进行长达6个月的鉴定时间里，被上诉人却未在指定的期限内缴纳鉴定费用，被上诉人应承担不利后果，录音已完全还原了双方委托合同的发生过程以及上诉人为被诉人处理委托事务的情况(上诉人尽到了收购、储存、提示的所有义务)，根据《民事诉讼法》的相关规定，对于这唯一的涉案证据(录音的内容)应予以认可。3.上诉人在办理委托事务的过程中自身没有过错。在2015年1月27日的电话通话中，上诉人已明确告知大姜的状况，并明确让被上诉人在2015年1月30日前来处理，并告知未前来处理的后果由被上诉人自己承担，上诉人的通知已视为对大姜进行了交付，整项委托事务已完成。被上诉人迟迟不支付费用，违约在先，自身存在完全过错，大姜腐烂的风险应由自己承担，一审法院认定过错完全归因于上诉人，有违公平。 一审法院适用法律错误，导致该案判决结果毫无公平正义可言。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉、维持原判。 王军向一审法院起诉请求：1.判令贾天星赔偿王军经济损失227978元。2.由贾天星承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月间，王军、贾天星达成贾天星由代王军收购大姜并办理储存事宜的初步口头协议。随后贾天星为王军收购大姜并代办储存事宜，截止2015年1月中旬，已以0.8元/斤收购姜母80388斤，以2.05元/斤收购鲜姜134257斤，共计支出购姜款339,536元。另以0.3元/斤支出姜窖租赁费、农药费、运输费等各项费用64,393元（其中包含贾天星代办费，与农药费共以0.1元/斤计算）办理储存。贾天星将收购、储存及花费等情况电话通知王军，王军予以确认。此前，王军共计支付贾天星费用106,000元。 2015年1月27日，贾天星电话告知王军鲜姜和姜母已经出现腐烂现象，要求王军在2015年1月30日前前往处理。王军在电话中要求贾天星在价格合适的情况下将姜出售，贾天星要求王军支付费用，否则没法处理，并告知王军出现后果，由王军自行承担，王军承诺次日打款。但王军直至2015年3月9日，方再次付款，先后两次通过银行向贾天星账户汇款20,000元。 后双方产生纠纷，2015年4月9日，王军曾以贾天星未交付大姜，要求返还已付购姜款126,000元为由诉至一审法院，同时贾天星提起反诉，主张双方系委托代理关系，王军应另行支付其为王军收购、储存大姜等所垫付的款项共计277,929元。一审法院经审理，以王军的诉讼请求理由不当、证据不足，贾天星的反诉请求证据不足为由，判决驳回王军的诉讼请求和贾天星的反诉请求。该案宣判后，双方均未上诉。 一审庭审中，贾天星提交时间为2015年1月16日通话录音一份，证实录音时王军认可欠其购姜垫付款297,929元。经质证，王军对该录音真实性无异议，但主张该录音不是2015年1月16日录的，很可能是2015年1月18日录的，且该录音不完整，融资垫付资金的内容被掐断、删除。申请对录音的完整性、录音时间、录音是否经过剪辑等申请鉴定，后经通知，在指定的期限内未缴纳鉴定费用，一审法院依法终止鉴定委托。 一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。贾天星按照双方约定，为王军收购价值339,536元的鲜姜和姜母，支出费用64,393元（含贾天星的代办费），并及时告知王军，王军对此无异议，双方委托合同关系成立并生效。大姜属鲜活农产品，价格季节性波动较大，收购并存储在保鲜和保值上均存在较大的风险，双方理应依照合同约定和法律规定全面诚信履行。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。贾天星依约为王军办理收姜储存业务，垫付费用，王军理应支付，但经贾天星催要，时至今日，王军仅支付126,000元。委托人处理委托事务取得的财产，应转交委托人。贾天星收购储存的鲜姜和姜母应转交王军。但贾天星辩称鲜姜和姜母已腐烂，无法交付，证据不足，王军不予认可，依法不予采信。王军主张贾天星所收鲜姜和姜母卖出后的利润损失，证据不足，不予采信。在贾天星垫资完成代收储存业务后，王军未及时支付费用，违约在先，在贾天星明示无法交付鲜姜和姜母的情况下，要求贾天星支付所谓的利润损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。贾天星用王军支付和自己垫付的费用，有偿为王军代收并储存了鲜姜和姜母，后未转交，履行委托事项过程中，未尽到充分注意义务，存在过错，王军投入的费用应予赔偿，贾天星垫付的费用理应自负。 王军主张贾天星提供的录音存在录制时间不对、内容有删节等瑕疵，虽申请鉴定，但未在指定的期限内缴纳鉴定费用，应自行承担相应的不利法律后果，王军主张的与贾天星存在融资垫付费用的约定，证据不足，依法不予采信。贾天星辩称尽到了收购、储存、提示的所有义务，没有任何过错，无事实和法律依据，不予采信。王军辩称反诉不应受理，不符合反诉的相关法律规定，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第二百三十二条、第二百五十一条规定，判决：一、贾天星赔偿王军126,000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王军的其他诉讼请求；三、驳回贾天星的全部反诉请求。案件受理费4720元，由王军负担2111元，贾天星负担2609元；反诉费2734元，由贾天星负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人王某出庭作证，拟证明案涉大姜已全部腐烂，给上诉人造成巨大经济损失。经质证，被上诉人对证人证言不予认可。对此，本院依法认证如下：证人证言不足以证明腐烂的是案涉大姜，对证人证言的证明力不予认可。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉各方当事人对于双方存在委托合同关系、被上诉人已付款126000元、上诉人已收姜的数量均无异议。本案中，上诉人作为受托方，负有收购大姜并办理储存事宜的义务。上诉人为被上诉人收购了大姜，上诉人应当将所购大姜交付被上诉人。上诉人主张大姜已全部腐烂，但其提交的现有证据不足以证明其主张，应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审判令上诉人赔偿被上诉人已投入的姜款126000元，并无不当。 综上所述，上诉人贾天星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2734元，由贾天星负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年八月十六日 书记员 杨宇婷