连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0706民初8931号 原告：陈彦清，男，1943年2月7日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：陈德全，江苏天之权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐进忠，江苏云港律师事务所律师。 被告：如东县兵房建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县兵房镇健康路**。 法定代表人：张沈，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄卫新，如东县兵房镇法律服务所法律工作者。 被告：连云港万和房地产有限公司，，住所地江苏省灌南县新安镇人民西路** 法定代表人：李德刚，该公司董事长。 被告：程桂宝，男，1962年9月24日出生，汉族，住江苏省灌云县经济开发区。 委托诉讼代理人：张绍云，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。 被告：江苏灌云经济开发区管理委员会，住，住所地江苏省灌云县幸福大道**/div> 法定代表人：徐占兵，该管委会主任。 委托诉讼代理人：李美，江苏苍佑律师事务所律师。 第三人：樊红辉，男，1973年6月6日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：张绍云，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。 原告陈彦清与如东县兵房建筑工程有限公司（以下简称兵房公司）、连云港万和房地产有限公司（以下简称万和公司）、程桂宝、灌云县经济开发区管委会（以下简称管委会）、第三人樊红辉民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈彦清及其委托诉讼代理人陈德全、徐进忠与被告兵房公司的委托诉讼代理人黄卫新、被告程桂宝、第三人樊红辉及其共同委托的诉讼代理人张邵云、被告管委会的委托诉讼代理人李美到庭参加诉讼。被告万和公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈彦清向本院提出诉讼请求：1、判令被告兵房公司立即归还借款本金110万元及利息（自2016年2月5日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），被告万和公司、程桂宝对被告兵房公司债务承担连带责任，被告管委会承担违约赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告兵房公司因资金短缺向原告借款110万元，借款期限为2016年2月4日至2016年8月4日止，如借款人不能按期归还，则承担银行贷款利息的4倍利息。被告万和公司、程桂宝承担连带责任担保，同时被告万和公司、程桂宝同意以12套房产抵押担保。被告管委会承诺负责函告有关部门暂停办理销售许可证，但被告管委会没有履行自己的承诺，系违约，应承担违约责任。合同签订后，原告履行了约定的义务，但是被告兵房公司没有归还借款。为维护原告合法权益，原告依法诉至法院。 被告兵房公司辩称，1、请求驳回原告对被告兵房公司的诉讼请求；原告与被告兵房公司之间没有形成借贷关系，根据原告在二审期间所提供的借款合同中，甲方是原告，乙方是被告兵房公司，但是合同中加盖的印章系被告兵房公司在连云港万和项目资料项目部章，不是被告兵房公司的行政章，不能代表被告兵房公司；2、借款合同由被告程桂宝签字后，原告并未将该合同中所涉及的借款打入被告兵房公司账户，到目前为止，被告兵房公司均未收到原告合同中约定的借款；综上，原告与被告兵房公司之间的借贷关系不成立，请求驳回原告对被告兵房公司的诉讼请求。 被告程桂宝辩称，原告与被告兵房公司之间未形成借贷关系，提供的借款合同中，虽然是被告兵房公司作为借款人，被告程桂宝作为担保人，但是该笔借款至今未打入被告兵房公司账户，因为原告与被告兵房公司之间的借贷关系不成立，所以被告程桂宝的担保关系也未能成立，根据法律规定，借贷关系从款项打入账户开始，借贷关系成立，因原告与被告兵房公司的借贷关系不成立，所以被告程桂宝的担保关系不成立。请求驳回原告对被告程桂宝的诉讼请求。 被告管委会辩称，原告要求被告管委会承担违约责任没有法律依据。从被告管委会向原告出具的承诺书看，并无承诺对借款承担责任的相关内容，因此无论原告与被告之间借贷关系是否成立，该承诺书均不构成被告管委会承担责任的依据。被告管委会在承诺书出具后，已经按照承诺书的相关内容函告相关部门，被告管委会已经履行了承诺书的义务，因此，原告要求被告管委会承担违约责任没有事实和法律依据。 第三人樊红辉陈述，原告与被告兵房公司、程桂宝之间的借贷关系、担保关系均不能成立，该笔款项未打入被告兵房公司账户，该笔款项是打入第三人账户，但是打款的是90万元、利息20万元，因此实际借款金额系90万元，并非是诉讼的110万元，该款项是第三人与原告之间作为融资合作而做的打款，该融资合作未达成，原告已经作为违约金赔偿给第三人，因此，该民间借贷不能成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告万和公司未到庭，亦未提交答辩意见。 本院经审理认定事实如下： 2016年2月2日，被告万和公司出具一份《承诺书》给被告兵房公司，内容为：“我司承诺将万和人家小区第三单元（共计壹拾贰套房屋）提供给贵司处理工程款问题，房屋价格按县物价局审批价下浮5%结算。”被告程桂宝及第三人樊红辉在承诺书上签名。 2016年2月3日，陈彦清（甲方）、兵房公司（乙方）、程桂宝、万和公司签订《借款合同书》一份，内容为：“经甲乙双方友好协商，甲方同意出借给乙方人民币壹佰壹拾万元整（¥：1100000元），现特订立借款合同条款如下，以便甲乙双方自觉履行。一、甲方在2016年2月4日出借给乙方人民币壹佰壹拾万元整（¥：1100000）。二、借款期限：从2016年2月4日起至2016年8月4日止（陆个月）。三、乙方自愿将位于灌云县万和人家小区第三单元共计壹拾贰套房屋提供给甲方，作为向甲方借款抵押物（含相关土地使用证）。四、乙方确保在2016年8月4日前将所借甲方人民币壹佰壹拾万元整（¥：1100000元）返还给甲方，否则由乙方按借款总额的银行贷款利息肆倍付给甲方。其担保单位及担保人负其借款连带担保责任。五、乙方如不能按合同约定时间还款给甲方，则从2016年8月5日开始由乙方所提供给甲方借款抵押房屋归甲方所有。乙方不得存有任何异议。六、合同纠纷处理方式：诉讼至连云港市海州区人民法院解决。上述合同一式肆份，甲乙双方各执一份，担保单位（人）各执壹份，甲乙双方签字盖章后立即生效。”被告程桂宝、万和公司在合同的担保人和担保单位处签名、盖章。 合同签订后，2016年2月5日，原告将案涉借款90万元以汇款方式支付给第三人樊红辉。关于另外20万元，原告庭审中称系给付第三人现金，第三人则称没有收到20万元，系90万元借款的利息。 第三人樊红辉于2016年2月4日出具收条一份，载明“今收到陈彦清，身份证号码：人民币壹佰壹拾万元整（¥1100000），其中银行卡转账人民币玖拾万元整，提取现金贰拾万元整（¥200000），按借款合同约定还款”。2017年1月19日，原告陈彦清在收条下方注明“此条作废，原欠条原件无效”。 2016年2月3日，被告管委会出具承诺书一份，内容为“为解决农民工工资问题，南通市如东兵房建设有限公司与陈彦清于2016年2月3日订立借款协议，协议中约定出借方以担保人开发的灌云县万和人家小区1号楼（南边第一幢）第三单元12套房屋作为上述借款抵押物，江苏灌云经济开发区管理委员会规划建设局经借款双方及担保单位同意，承诺如下：如借款人或担保人未归还上述借款或未经出借方同意，由我局负责函告有关部门对该12套房屋暂停办理销售许可证。”同日，管委会向灌云县房地产管理处出具书面函件一份，内容为：“连云港万和房地产有限公司在我区开发的灌云县万和人家小区，因涉及农民工工资问题，请贵处暂停办理万和人家小区1号楼（南边第一幢）的商品房预（销）售许可证。”被告管委会在庭审中陈述，管委会在将上述函件送交灌云县房地产管理处时，对方称非法律机关通知不好暂停预售许可证发放，且不愿接收函件。 2017年1月19日，被告兵房公司、程桂宝及第三人樊红辉向原告出具借款协议一份，内容为：“本公司如东兵房建筑工程有限公司向陈彦清借款人民币壹佰壹拾万元整（¥1100000元）到2017年6月30日归还。其中利息总计为伍万元整（¥50000元）。如到期不归还，陈彦清有权处理由2016年1月份签订的抵押协议，共计12套（1号楼）可自行处理。” 2017年1月19日，原告陈彦清出具收条一份，载明“收到2016年8月3号到2017年1月18号伍仟元利息”。 2017年4月18日，原告陈彦清出具收条一份，载明“今收到人民币贰万元去香港出差费用，香港公司盖章此款不退不盖章，如数退回。” 2017年4月18日，原告陈彦清出具承诺书一份，载明“经双方友好协商，为了表示自己真诚，特写下证据为凭，樊红辉同志欠人民币壹佰叁拾万元，因我公司不能按合同兑现，此款作为赔偿他损失。因山东长青公司不能按合同兑现，一切费用与我无关，由他们负责”。香港陈氏家族投资集团有限公司亦在该承诺书上盖章。 2017年4月21日，原告陈彦清出具收条一份，载明“今借到樊红辉同志借到人民币壹仟元整，可以扣我欠款”。 2017年4月26日，原告陈彦清出具承诺书一份，载明“经樊红辉（身份证：）介绍，我香港陈氏集团公司与2017年4月20日与山东逸和置业有限公司签订了借款合同（详见附件）当合同生效，山东逸和置业有限公司将合同约定的土地和在建工程抵押手续办理完，三日内我将奖励樊红辉人民币200万元（大写贰佰万元整）如因我公司原因导致合同无法生效，则我公司补偿损失130万元（大写：壹佰叁拾万元整）。樊红辉于2016年1月份向我借款110万（壹佰壹拾万元整）。如我公司违约，该借条自动作废，如山东逸和置业公司违约，导致合同无法生效，则与我公司无关，一切损失由对方负责。” 2017年4月27日，原告陈彦清出具收条一份，载明“今收到樊红辉现金人民币壹拾伍万元，用于山东逸和置业有限公司与香港陈氏家族投资集团有限公司签订的借款合同（下称本合同）司法鉴证生效用。如本合同不能司法生效，此款原数退回，评估报告所需费用待资方资金到达用款方后由山东逸和置业有限公司支付。”在该收条下方，原告陈彦清于同日手写出具收条一份，载明“今收到樊红辉人民币拾伍万元整。” 2017年8月18日，山东逸和置业有限公司向陈彦清发送通知函，载明：“香港陈氏家族投资集团有限公司：我司和贵司于2017年4月20日签订借款合同一份，后曾多次电话或见面通知贵司副总经理陈彦清先生来我司所在地山东省济南市长清区行政中心一同办理我司向贵司所提供的借款抵押财产做抵押物登记备案事宜，然而，陈彦清先生一直推诿拒办，致使我司无法履行协议约定业务。为此我司决定不再与香港陈氏家族投资集团有限公司就借款一事进行合作，原我司与贵司及与本次借款相关所签署的一切合同及协议等法律文书全部废止，我司不排除就贵司违约给我司造成的损失进行司法维权。”同日，第三人樊红辉向原告陈彦清发送函一份，载明“香港陈氏家族投资集团有限公司陈彦清先生：在2017年4月20日经我（樊红辉）介绍，由您代表香港陈氏家族投资集团有限公司到山东济南作实地考察后和山东逸和置业有限公司抓紧办理该公司所提供的借款抵押财产做抵押物登记备案事宜，每次您总是满口答应，但时至今日仍未去山东逸和置业有限公司所在地房屋财产机关办理，现山东逸和置业有限公司电话紧催前往，请您见函后在六个工作日内前往逸和公司配合办理，否则，我将依法追究您的法律责任。”原告陈彦清庭审时称未收到上述函件。 上述事实，有原、被告及第三人的陈述及提供的借款合同、承诺书、借款协议、收条、银行转账记录、民事调解书等证据予以证实，本院依法予以确认。 本院认为，原、被告之间签订的借款合同书、借款协议等系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。被告未按合同约定及时偿还借款，故原告要求被告兵房公司偿还借款本息的诉讼请求，本院依法予以支持。 关于本案尚欠借款本金的问题，因签订借款合同书后，原告向第三人樊红辉转账90万元、给付现金20万元，该款项支付由第三人樊红辉于2016年2月4日出具的收条中明确载明。另，被告兵房公司于2017年1月19日出具的借款协议中也确认借款1100000元，且陈彦清之后出具的承诺书中也再次确认借款110万元的事实，故本院认定借款本金为110万元。 关于借款利息的问题，原告主张被告应当自借款之日起按照年利率24%支付利息，经审查，双方虽在2016年2月3日的借款合同中约定如被告逾期还款应按银行贷款利息肆倍支付利息，但在2017年1月19日的借款协议中注明借款于2017年6月30日归还，其中利息为5万元。该还款协议系对利息进行了重新约定，故应视为截至2017年6月30日的利息共计为5万元。因2017年1月19日原告陈彦清出具收条载明收到伍仟元利息，2017年4月21日原告陈彦清出具的收条载明借樊红辉同志1000元可以扣欠款，按照法律规定先冲息后冲本，故该6000元应先冲抵借款利息。另，该借款协议中未对逾期利息进行约定，故本院支持利息截至2017年6月30日为44000元（50000元-6000元），自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。 关于第三人樊红辉辩称共计给付原告陈彦清32.6万元，因2017年4月18日的2万元、2017年4月27日的两笔15万元并未未注明系归还本案借款，故本案中不予冲抵。 关于陈彦清出具的承诺书是否能冲抵本案借款的问题，仅凭原告陈彦清2017年4月18日、2017年4月26日出具的两份承诺书不能认定可以冲抵本案借款，该承诺书均系附条件的承诺书。且山东逸和置业有限公司与香港陈氏集团公司的融资合作成立与否与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，当事人可另行起诉，故本院认为涉案借款不能进行冲抵。 关于被告管委会责任的问题，经审理查明，管委会出具的承诺书只写明通知有关部门对案涉的房屋暂停办理销售（预售）许可证，并未承诺对案涉借款承担相应责任，且管委会已向灌云县房地产管理处送交了要求暂停办理销售（预售）许可证的函件，因此，原告主张管委会承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 被告程桂宝、万和公司自愿为被告兵房公司提供保证担保，故两被告应当对兵房公司的借款本息承担连带给付责任。担保人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。关于被告兵房公司辩称，合同中加盖的印章系被告兵房公司在连云港万和项目资料项目章，不是被告兵房公司的行政章，不能代表被告兵房公司，因兵房公司在2017年1月19日出具的借款协议又盖章确认了借款事实，故被告该辩称本院不予采纳。被告兵房公司、程桂宝辩称，原告并未将该合同中所涉及的借款打入被告兵房公司账户，兵房公司借款及程桂宝的担保责任均不能成立，因案涉款项原告已于2016年2月5日汇入第三人樊红辉账户，且2017年1月19日经兵房公司、程桂宝再次确认并签订借款协议，故被告该辩称本院不予采纳。被告万和公司经本院合法传唤，既不到庭应诉，也不作答辩，视为对其权利的放弃，依法应承担举证不能的法律后果。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告如东县兵房建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈彦清偿还借款本金110万元及利息（截至2017年6月30日为44000元，自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）； 二、被告连云港万和房地产有限公司、程桂宝对上述款项承担连带还款责任； 三、驳回原告陈彦清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元（原告已预交），由被告如东县兵房建筑工程有限公司负担，于给付上述款项时一并付给原告。被告连云港万和房地产有限公司、程桂宝在担保范围内承担连带偿还责任。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请执行期限为二年。 审 判 长 张 丹 人民陪审员 沈 燕 人民陪审员 王月连 二〇一九年八月八日 书 记 员 韩明轩 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 （二）、《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 （三）、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。