上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉民二（商）初字第552号原告（反诉被告）凌想广告（上海）有限公司，住所地上海市嘉���工业区。法定代表人陈某，该公司总经理。委托代理人吴姣娜、杜岚，北京市兰台律师事务所律师。被告（反诉原告）上海聚力传媒技术有限公司，住所地上海市张江高科技园区。法定代表人姚某，该公司总裁。委托代理人杨皓明，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。委托代理人刘泽雨，北京市金杜（苏州）律师事务所实习律师。原告（反诉被告）凌想广告（上海）有限公司（以下至判决主文前简称凌想广告公司）与被告（反诉原告）上海聚力传媒技术有限公司（以下至判决主文前简称聚力传媒公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理，并于2015年8月6日、11月3日两次公开开庭进行了审理，凌想广告公司委托代理人吴姣娜、杜岚（参加第二次庭审），聚力传媒公司委托代理人杨皓明、刘泽雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌想广告公司诉称，聚力传媒公司为推广PPTV品牌，于2014年9月29日与凌想广告公司签订《广告发布合同》、《广告制作合同》，双方约定了广告上刊主要地点、时间，并约定了分期付款方式。凌想广告公司为履行该协议，根据聚力传媒公司的推广需求与第三方德高广告（上海）有限公司（以下简称德高广告公司）签订了《广告发布合同》、《广告制作合同》，由德高广告公司负责为聚力传媒公司制作、发布广告。合同签订后，聚力传媒公司如约支付了广告制作费及前两笔广告发布费，但未按约在2014年11月1日支付第三笔广告发布费人民币（以下币种同）XXXXXXX元。2014年11月29日聚力传媒公司在已经对部分广告确认版面、凌想广告公司及德高广告公司已经完成12月广告的制作，并将12月份广告在部分���区正式上刊多日的情况下，未与凌想广告公司沟通，突然要求德高广告公司暂停执行11月29日后的所有广告，并在凌想广告公司多次与其沟通及告知后果的情况下，仍于2014年12月9日以电子邮件的方式正式通知凌想广告公司暂停投放12月份广告，并拒绝对12月广告予以确认，导致12月广告未能按期发布。根据原、被告双方签订的《广告发布合同》约定，聚力传媒公司应依照合同约定支付价款。2014年12月25日、2015年1月16日凌想广告公司正式致函聚力传媒公司，要求支付合同约定款项及违约金，均无果。为此，请求判令：1、聚力传媒公司支付凌想广告公司合同价款XXXXXXXX元；2、聚力传媒公司偿付凌想广告公司以XXXXXXX元为基数，自2014年11月2日起算，以及以XXXXXXX元为基数，自2014年12月5日起算，按每日万分之五，均计算至实际清偿之日止的违约金；3、判令聚力传媒公司偿付凌想广告公司律师费30000元。聚力传媒公司辩称，1、对凌想广告公司主张的XXXXXXXX元广告费不完全同意。其中XXXXXXX元是聚力传媒公司应该支付的，剩余的是2014年12月1日和12月8日应上刊而未发布的广告费XXXXXXX元，这部分款项聚力传媒公司不应当支付。2、对于第二项诉讼请求，违约责任不应当由聚力传媒公司承担，聚力传媒公司已经书面告知凌想广告公司取消发布广告。对于聚力传媒公司应当付款的部分是否承担违约责任由法院认定。3、对于凌想广告公司主张律师费因无合同依据，要求予以驳回。聚力传媒公司反诉称，原、被告签订《广告发布合同》、《广告制作合同》后，聚力传媒公司分别支付了前两期的广告发布费用共计XXXXXXX元，并一次性支付了《广告制作合同》项下的价款XXXXXXX元。合同履行至广告发布的最后一期（即2014年12月期）之前，聚力传媒公司因广告整体效果不达标而于2014年11月29日以电子邮件的方式通知实际制作、发布广告的德高广告公司停止广告的发布，并抄送凌想广告公司，又于2014年12月1日将电子邮件正式转发给凌想广告公司。后德高广告公司回复邮件告知包括北京地铁的部分广告、南京地铁的全部广告已经上刊外，其余部分均未上刊。2014年12月9日，聚力传媒公司向凌想广告公司发送电子邮件，再次确认停止12月份的广告投放工作。同年12月11日凌想广告公司正式回复聚力传媒公司，确认已取消12月刊期未上刊部分的广告发布工作，已经发布的维持现状，未发布的不再发布。聚力传媒公司认为，因部分广告实际未发布，凌想广告公司应将未发布的部分的广告制作费用645023元予以退回。为此请求判令凌想广告公司返还聚力传媒公司广告制作费用645023元。凌想广告公司针对反诉辩��，聚力传媒公司要求返还制作费用没有合同依据。本案的《广告制作合同》与《广告发布合同》是互为一体的，部分广告之所以没有制作是因为聚力传媒公司迟延支付和无理要求暂停发布广告造成的。因为聚力传媒公司的违约行为，导致黄金的广告位长期空置，并导致凌想广告公司向德高广告公司支付合同款，使凌想广告公司实际产生损失，现再要求凌想广告公司返还已经向德高广告公司支付的制作费没有合同依据，也违反诚实信用的基本原则，要求驳回聚力传媒公司的反诉请求。本院经审理查明，2014年9月29日聚力传媒公司作为广告客户一方与凌想广告公司分别签订了《广告发布合同》和《广告制作合同》。《广告发布合同》约定了广告发布的城市／媒体／位置／组合，上刊日期分别从2014年9月29日至2014年12月8日，数量均为1块（套），发布期为四周，合同总价为XXXXXXXX元；付款方式为2014年9月24日支付20%，金额为XXXXXXX元；2014年10月15日支付20%，金额为XXXXXXX元；2014年11月1日支付40%，金额为XXXXXXX元；2014年12月5日支付20%，金额为XXXXXXX元。《广告发布合同》条款附件内容约定：10媒体变更或取消a.广告客户如更改或取消合同媒体，应以书面形式向凌想广告公司提出申请，凌想广告公司保留是否接受申请的权利，并在3个工作日以内以书面的方式回复广告客户，如申请被接受，双方应以另外签订的补充协议为准；b.在取消合同（全部或部分）情况下，广告客户应根据签订的补充协议的日期，按合同确定的媒体价格向凌想广告公司支付取消媒体的违约损失赔偿金，具体计算……；11合同各方义务a.由于广告客户的缘故单方面致使广告不能按时发布的，广告发布期不做顺延，也不影响合同价款的计算和支付，广告客户保证依照合同规定支付价款；15付款a.广告客户须根据合同正页约定的付款方式进行付款，方可保证广告的正常刊挂；b.若逾期付款，每逾期一天，广告客户应按逾期付款金额的日万分之五标准支付滞纳金，……；16违约责任a.合同一方存在下列任何一种行为或情形时即构成违约：1）广告客户未能依合同规定按期足额支付定金或广告发布费，……；b.如广告客户出现上述16.a.1）……所述违约事件，经凌想广告公司书面要求，未在凌想广告公司规定的时间内纠正违约行为的，凌想广告公司保留解除合同并下刊广告的权利，并继续追索应收款项及广告客户的违约与赔偿责任，为此而发生的所有合理费用（包括合理的律师费用），均由广告客户承担。《广告制作合同》约定的广告发布城市／媒体／位置／组合、上刊日期、数量与《广告发布合同》相同，合同总金额为XXXXXXX��，付款方式为2014年10月15日支付XXXXXXX元。上述两份合同签订后，凌想广告公司与德高广告公司亦签订了《广告发布合同》和《广告制作合同》，将本案所涉的广告制作及发布交由德高广告公司完成。聚力传媒公司在签约后于2014年9月26日向凌想广告公司支付了第一期广告费XXXXXXX元，同年10月16日向凌想广告公司支付了第二期广告费XXXXXXX元及广告制作费XXXXXXX元。2014年11月29日聚力传媒公司通过电子邮件通知德高广告公司，要求暂停11月29日后所有的广告执行，并于12月1日将该邮件发送给凌想广告公司。12月2日凌想广告公司发邮件给聚力传媒公司，称“若终止广告执行将会对贵司、德高地铁以及我司造成严重影响……不建议终止广告执行，还望贵司慎重考虑。如执意终止，还请按合同约定进行书面通知”。同年12月9日聚力传媒公司发邮件给���想广告公司，称“现在我司的决定仍然是暂停12月的地铁广告投放，为了减少贵司媒介资源的浪费和损失，烦请您给德高建议一下，是否可联系有意于12月投放的广告主，把空置的资源利用起来”。12月11日凌想广告公司邮件回复聚力传媒公司，称“……1、根据我们此前的合作……，我司在接到贵司要求暂停投放的广告要求之前，已经对部分经贵司确认的12月份广告正式上刊（已上刊广告见附件）。其他的12月份未上刊广告仅因贵司未确认，因此无法如期上刊。2、因贵司在合同约定的上刊日才通知我司暂停投放12月份广告，我司在与德高广告公司沟通后……，目前已无法联系其他广告主来投放由于贵司暂停投放的点位，对于经贵司确认后已经上刊的广告因贵司未以正式的书面文件要求下刊，且下刊将扩大各方损失，故我司将维持现状。3、如贵司经研究后要求在合同发布期内恢复执行12月广告投放，需提前10个工作日通知我司，我司完成相应准备工作后再与贵司确认投放时间。4、因贵司违反合同……由此产生的全部损失，贵司需予以赔偿……。5、根据贵我双方合同约定，贵司应在2014年11月1日前支付合同款XXXXXXX元，在2014年12月5日前支付合同款XXXXXXX元。请贵司尽快支付全部款项并按照合同约定按日万分之五的标准支付滞纳金。嗣后，聚力传媒公司未要求凌想广告公司恢复广告的发布，亦未支付剩余广告发布费用。为此，凌想广告公司聘请律师提起本案诉讼，并支付律师费30000元。另查明，原、被告所签《广告发布合同》约定的广告发布位置共罗列了18个，至聚力传媒公司提出暂停广告投放时，合同约定的上刊广告除第3个（北京／国贸品牌区域12）、第4个（北京／东单换乘通道北墙）、第9个（上海／徐家汇换乘品牌区域B）、第10个（上海／12封灯箱标准套餐200块）、第11个（上海／12封灯箱超值套餐100块＋梯顶20块）的广告没有投放外，其余的广告均已上刊投放。上述5部分的广告亦没有制作，按《广告制作合同》约定所列的制作费，所涉5个部分的广告制作费用为645023元。庭审中，凌想广告公司称要求聚力传媒公司支付全额的广告费依据为《广告发布合同》条款附件内容的第11.a条的约定。聚力传媒公司则称，取消广告发布应当依照该合同第10条的约定，并称虽然按照该条的约定，但广告未上刊系凌想广告公司未将广告发布点位给其公司确认，故凌想广告公司亦存在违约行为。上述事实，有原、被告签订的《广告发布合同》（包括合同条款附件内容）和《广告制作合同》（包括合同条款附件内容）、华夏银行电子回单、聚力传媒公司致德高广告公司的电子邮件、原、被告之间往来的电子邮件、委托代理协议、律师费发票以及当事人庭审陈述等证据在案为证。本院认为，原、被告签订的《广告发布合同》和《广告制作合同》依法有效。本案主要争议的是对于未上刊发布广告的费用聚力传媒公司是否应当支付，以及该部分的广告制作费用凌想广告公司是否应当返还。对此，凌想广告公司认为，对于未上刊发布部分的广告，是由于聚力传媒公司单方要求暂停才造成未按时上刊发布的。因此，聚力传媒公司应当按照《广告发布合同》条款附件内容第11.a条约定，支付全额的广告费。聚力传媒公司则认为其公司取消广告的发布应当适用该合同第10条约定，并认为由于凌想广告公司未将广告发布的位置交由其公司确认，故尽管适用第10条，但凌想广告公司亦存在违约行为。对此，本院认为，依据庭审查明的事实，聚力传媒公司于2014年11月29日向德高广告公司提出暂停12月份的广告，此后在与凌想广告公司交涉的过程中，均是要求暂停广告上刊，而不是提出取消12月份广告的投放。2014年12月11日凌想广告公司回复聚力传媒公司的邮件中，亦明确了在合同的发布期内，聚力传媒公司可以要求恢复执行12月广告投放，聚力传媒公司在收到邮件后仍未提出取消广告投放要求。对于“暂停”和“取消”顾名思义，“暂停”是指暂时停止一段时间，以后接着继续做下去的意思。而“取消”则是停止原有计划，不存在继续下去的意思。本案12月份未上刊投放的广告系聚力传媒公司提出“暂停”而导致的，该“暂停”投放要求的提出导致了应上刊广告不能按时发布，此情形符合《广告发布合同》条款附件内容第11.a条的约定，不属于该合同第10条约定的情形，故聚力传媒公司要求按此条款约定适用本案争议的广���费，本院不予支持。此外，聚力传媒公司所称的凌想广告公司未将广告发布点位交由其公司确认一节，没有提供相应的证据证实，故本院对此意见不予采信。凌想广告公司要求聚力传媒公司支付拖欠的广告费及逾期付款的违约金，依法有据，本院予以支持。对于聚力传媒公司未支付的广告费余额，凌想广告公司计算有误，根据《广告发布合同》的总额，扣除聚力传媒公司已支付的费用，剩余金额应为XXXXXXXX元，与凌想广告公司主张相差1元，对此本院予以调整，相应的第四期广告费基数及起算时间，本院亦予以一并调整。对于未投放部分广告相对应的制作费，庭审中，凌想广告公司明确该部分广告尚未制作，故该制作费用尚未发生，而且，原被告双方均称未投放的广告亦不可能再上刊投放，因此聚力传媒公司要求返还该部分制作费，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）上海聚力传媒技术有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）凌想广告（上海）有限公司广告费人民币XXXXXXXX元；二、被告（反诉原告）上海聚力传媒技术有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）凌想广告（上海）有限公司以人民币XXXXXXX元为基数，自2014年11月2日起算，以及以人民币XXXXXXX元为基数，自2014年12月6日起算，按每日万分之五，均计算至实际清偿之日止的违约金；三、被告（反诉原告）上海聚力传媒技术有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被��）凌想广告（上海）有限公司律师费人民币30000元；四、原告（反诉被告）凌想广告（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）上海聚力传媒技术有限公司广告制作费人民币645023元。原、被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费85765元，由被告（反诉原告）上海聚力传媒技术有限公司负担，反诉受理费5125元，由原告（反诉被告）凌想广告（上海）有限公司负担（原、被告负担之款应于本判决生效后七日内缴付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王筑慧审 判 员  顾敏华人民陪审员  王玉祥二〇一六年二月二十九日书 记 员  朱 瑛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条?当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条?当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者��裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。