河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1278号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：南阳市宛城区仲景街道办事处东关社区第11居民小组（原宛城区环城乡东关村第十一村民小组）。住所地:河南省南阳市宛城区仲景街道办事处东关社区。负责人：唐德玉，该居民小组组长。委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦泰，河南达圣律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李沫，男，汉族，1990年9月7日出生，住河南省南阳市宛城区。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李飞，男，汉族，1984年9月25日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李沫，系李飞弟弟。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河南省海亚建筑安装工程公司。法定代表人：王兆林，该公司经理。二审上诉人（一审被告）：钱成有，男，汉族，1952年4月7日出生，住河南省南阳市卧龙区。一审第三人:李**，男，汉族，1978年10月15日出生，住河南省南阳市宛城区。一审第三人：张海照，男，汉族，住河南省南阳市宛城区。申诉人南阳市宛城区仲景街道办事处东关社区第11居民小组（简称东关居民小组）因与被申诉人李沫、李飞、河南省海亚建筑安装工程公司（简称海亚公司），二审上诉人钱成有，一审第三人李**、张海照建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2012）南民二终字第436号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2017]41000000096号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年12月5日作出（2017）豫民抗147号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李俊香、王慧出庭支持抗诉。申诉人东关居民小组的负责人唐德玉及其委托诉讼代理人徐晓玉、秦泰，被申诉人李沫，二审上诉人钱成有到庭参加诉讼。被申诉人海亚公司，一审第三人李**、张海照经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，南阳市中级人民法院(2012)南民二终字第436号民事判决适用法律确有错误。理由如下:2004年2月,海亚公司将东关居民小组诉至法院,要求其支付拖欠的工程款115786.7元,该案经南阳市宛城区人民法院调解,作出(2004)宛民初调字1493号民事调解书,由东关居民小组一次性支付海亚公司拖欠工程款90000元,海亚公司向东关居民小组出具了收条,钱成有在调解协议上签字。该调解书确定的义务,东关居民小组已经履行完毕,至此,海亚公司与东关居民小组之间的建筑施工合同已经履行完毕,东关居民小组因合同产生的付款义务已经履行完毕,不存在欠付工程款的情形,原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决东关居民小组支付本案工程承包款明显不当。东关居民小组申诉称，钱成友代表海亚公司和东关居民小组签订的案涉建筑施工合同，海亚公司和东关居民小组为合同的相对方，案涉工程应由二者进行结算，不需要经过实际施工人同意。东关居民小组已经结清工程款，不应承担连带清偿责任。案涉工程造价应当依据南阳市正方会计师事务所出具的审核报告予以确定，且该审核报告已经南阳市宛城区法院（2004）宛民初调字1493号民事调解书作为定案依据予以认定。法律并未明确规定，发包人与承办人结算工程款时必须有实际施工人参加，一审法院依据实际施工人单方申请另行委托做出的鉴定报告不能作为定案依据。根据上述民事调解书，东关居民小组已经在南阳市正方会计师事务所出具的审核报告基础之上与海亚公司达成调解协议并履行完毕，东关居民小组结清了案涉工程的工程款，原审判令其承担连带清偿责任依据不足。综上，请求改判东关居民小组不承担民事责任。李飞、李沫辩称，一、南阳市正方会计师事务所出具的审核报告是由东关居民小组单方委托，钱成有系冒用海亚公司名义承包合同，并将工程转包给惠文风，钱成有实际并未参与工程施工，该事务所亦未询问过惠文风，对案涉工程的实际价值缺乏确切认识，李贞旗实际上是惠文风雇佣的技术顾问，对工程价格不承担任何责任。东关居民小组所谓的三方认可，其中有两方对工程的造价缺乏足够的认识，而实际施工人并未参与，该审核报告并不符合实际情况且严重损害实际施工人的权利。二、一审法院委托南阳市宛城区物价局价格评估认证中心对案涉工程造价进行评估并出具鉴定报告，双方当事人均参与评估活动，该鉴定报告客观真实，应予以采信，作为定案依据。三、虽然惠文风和东关居民小组之间没有合同关系，但东关居民小组未支付完毕工程款，东关居民小组构成不当得利，惠文风作为实际施工人有权要求支付，东关居民小组作为工程的发包人对此负有连带清偿责任。四、另案民事调解书的内容显失公平，不应作为东关居民小组足额支付工程款的依据。综上，请求驳回东关居民小组的再审请求。钱成有称：南阳市正方会计师事务所出具的审核报告应当作为定案依据，东关居民小组已经结清工程款，惠文风实际多领了5万元工程款，东关居民小组不欠惠文风工程款。东关居民小组不应承担连带清偿责任。海亚公司、李**、张海照未出庭也未提交书面意见。惠文风于2003年9月30日起诉至南阳市宛城区人民法院，南阳市宛城区人民法院于2008年10月19日作出（2003）宛环民初字第2877号民事判决。惠文风、钱成有均不服并提起上诉，河南省南阳市中级人民法院于2009年4月2日作出（2008）南民二终字第924号民事裁定，撤销南阳市宛城区人民法院（2003）宛环民初字第2877号民事判决，发回南阳市宛城区人民法院重审。惠文风向南阳市宛城区人民法院起诉请求：1、判令钱成有和海亚公司承担连带还款责任。2、东关居民小组是该工程的建设发包方，根据法律规定，应承担其中的235197.36元工程款及利息。3、诉讼费由钱成有、东关居民小组、海亚公司承担。本案发回重审后，南阳市宛城区人民法院一审认定事实，2001年3月29日，东关居民小组与海亚公司签订了一份建筑施工合同，合同约定由海亚公司为东关居民小组建造综合楼一座，施工地点位于南阳市××山大道西、××路北侧，工程内容包括综合楼土建、水、电安装。合同价款1500000元，双方约定结算方式为：按实际工程量编制工程决算，以决算办理竣工结算。施工合同由东关居民小组原组长项志德和钱成有签字，并加盖了东关居民小组和海亚公司的公章。同年6月5日，南阳市工商局也加盖公章对合同进行了鉴证，规划要求综合楼为5层框架结构。2001年5月23日，惠文风之夫李成皋与案外人李贞旗签订书面协议，约定东关居民小组综合楼工程，借用李贞旗项目经理证，用二人名字共同签署与公司的内部合同，李成皋聘用李贞旗为技术员，技术方面该工程赔赚与李贞旗无关，李成皋负全部责任。2001年6月3日，钱成有以海亚公司名义与李成皋、李贞旗签订了一份建筑施工内部合同，由李成皋、李贞旗包工包料组织施工，海亚公司按工程决算造价的13％提取管理费，约定工期285天。合同签订后李成皋即组织并全面负责工程建设，李贞旗作为技术员协助李成皋监管工程质量。综合楼涉及的水、电安装工程，分包给张海照负责施工。2002年3月20日，李成皋因病死亡，此时工程尚未完工，李成皋的妻子惠文风及其儿子李**负责继续施工。2003年5月30日，海亚公司与惠文风签订了一份关于东关居民小组综合楼的补充协议。协议约定，由惠文风接替李成皋为施工项目负责人，13％的管理费不变，该工程的拨款由惠文风领取并决算。同日，东关居民小组综合楼工程经建设方东关居民小组，施工方海亚公司，设计单位南阳市设计研究院和监理单位南阳市大地工程建设监理公司四方验收，确定为合格工程，同意交付使用。唐德玉、钱成有分别代表东关居民小组和海亚公司在验收报告上签字。2003年9月1日，南阳市建设工程竣工验收备案办公室向东关居民小组颁发了竣工验收备案证书。受东关村委员会委托，2003年8月16日，南阳市正方会计师事务所对东关居民小组综合楼工程进行了审核，审定造价为1774786.77元，审计报告经东关居民小组组长唐德玉、海亚公司钱成有、施工项目部技术员李贞旗和综合楼水、电及消防工人张海照签字认可。2003年9月30日，惠文风以海亚公司拖欠工程款未付为由诉至法院，要求海亚公司支付工程款300000元，并委托该院法医技术室负责重新鉴定，法医室委托南阳市宛城区物价局价格评估认证中心进行具体的评估鉴定。2006年12月26日，该价格认证中心出具了(2006)第987号鉴定报告，认定东关居民小组综合楼工程造价为2009984.13元，其中建设工程价值1870798.15元，水、电安装工程价值139185.98元。根据海亚公司提供的工程拨款清单显示：惠文风及其他人从海亚公司领取工程费用共1544549.50元，惠文风只认可李成皋、惠文风经手领取的款及李**领取的部分工程款共计1399978.50元，对2003年5月30日以后李**个人领取的8笔共计58230元以及张海照、石金强等人领取的86341元不认可。另查明，海亚公司是河南省建设厅老干部处下设的集体性质二级企业，该公司成立于1994年3月，法定代表人王兆林，该公司曾于1998年12月3日下发文件成立河南省海亚建筑安装公司南阳华东分公司，聘钱成有为经理。海亚公司曾先后承建南阳市农业发展银行住宅楼和宛城区东关村委办公大楼，这两项施工合同是由海亚公司法人代表王兆林亲自与建设业主签订，但本案涉及的东关居民小组综合楼工程系钱成有与建设业主签订的。南阳市宛城区人民法院于2011年9月3日作出了（2009）宛民重字第17号民事判决:一、限钱成有于该判决生效后十日内支付惠文风工程款204049.69元。二、东关居民小组对上述款项负连带清偿责任。三、驳回惠文风的其他诉讼请求。案件受理费8540元，评估费20000元，惠文风负担15000元，钱成有和东关居民小组负担13540元。钱成有不服一审判决，向河南省南阳市中级人民法院上诉请求，1、改判钱成有不承担责任，由海亚公司承担责任，东关居民小组承担连带责任。2、因本案漏列河南省建设厅为被告，应发回重审。3、驳回惠文风的诉讼请求。4、本案的诉讼费、鉴定费等由惠文风承担。河南省南阳市中级人民法院二审认定事实：2004年2月，海亚公司起诉东关居民小组，要求东关居民小组支付拖欠的工程款115786.77元，南阳市宛城区人民法院对该案进行调解并作出（2004）宛民初调字1493号民事调解书，由东关居民小组一次性支付海亚公司拖欠工程款90000元，海亚公司向东关居民小组出具了收条，钱成有在调解协议上签字。2005年10月，海亚公司因未年检被郑州市工商行政管理局专业分局吊销营业执照，现仍未办理注销登记。二审查明的其他事实与一审一致。河南省南阳市中级人民法院二审认为，钱成有借用海亚公司的资质承包工程，并一直以海亚公司的名义从事活动，海亚公司出具的证明文件和授权委托书并不能证明海亚公司明确授权钱成有负责东关居民小组综合楼工程。钱成有以海亚公司的名义与东关居民小组签订了建设工程承包合同，与李成皋、李贞旗签订了内部施工合同，李成皋死亡后钱成有又以海亚公司的名义与李成皋之妻惠文风签订了补充协议，上述三份合同尽管均加盖有海亚公司的印章，但钱成有并未提供证据证实海亚公司的其他工作人员参与了该工程。钱成有也未提供证据证实收取的工程款在海亚公司的财务账目上有记载。2004年，因拖欠工程款，海亚公司起诉东关居民小组，经南阳市宛城区法院调解作出（2004）宛民初调字1493号民事调解书，钱成有个人在调解协议上签字。以上情况均说明钱成有一直以海亚公司的名义从事该工程活动。钱成有提供的证据不足以证实其行为系职务行为。南阳市宛城区法院作出的（2004）宛民初调字1493号民事调解书依据的是南阳市正方会计师事务所作出的审核报告。惠文风对本案诉前东关居民小组单方委托南阳市正方会计师事务所作出的工程造价鉴定提出异议，在诉讼中申请重新鉴定，一审法院依照法定程序进行了重新鉴定，本案应以重新鉴定的结论为准。按照重新鉴定的结论，本案的工程款并未支付完毕，惠文风作为实际施工人仍有权起诉。海亚公司虽被吊销营业执照，但该公司并未注销，仍可参加诉讼，原审程序并不违法。钱成有作为实际承包人与发包人东关居民小组应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。河南省南阳市中级人民法院于2013年3月27日作出了（2012）南民二终字第436号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费13540元，由钱成有负担。本院再审查明，惠文风（曾用名惠云）于2017年8月28日死亡并注销户口，其现有继承人为惠文风的儿子李飞、李沫，该二人书面申请参加本案诉讼，本案申诉人依法变更为李飞、李沫。本院再审查明的其他事实与原审基本一致。本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案实际情况来看，东关居民小组为发包方，惠文风为实际施工人，东关居民小组与惠文风之间并无直接合同关系，在东关居民小组欠付工程款的前提情况下，惠文风才能突破合同相对性直接向东关居民小组主张权利。根据原审查明的事实，海亚公司曾另案起诉东关居民小组，要求东关居民小组支付拖欠的工程款115786.77元,在诉讼过程中，双方达成协议，由东关居民小组一次性支付海亚公司工程款90000元,双方之间工程款清结，南阳市宛城区人民法院就此作出(2004)宛民初调字1493号民事调解书,海亚公司向东关居民小组出具了收条。一审法院对案涉工程造价两次委托鉴定的时间分别是2005年和2006年，本案发回重审前一审判决作出的时间为2008年，海亚公司和东关居民小组达成的调解协议均早于上述时间，结合上述时间节点和本案相关具体情况看，目前并无充分有效证据能够证实海亚公司和东关居民小组存在在造价更高的鉴定结论作出后或者在其承担义务的判决作出后恶意串通损害他人利益的主观故意。海亚公司和东关居民小组为案涉建设工程施工合同双方，南阳市正方会计师事务所作出的审核报告均由双方签字认可，海亚公司和东关居民小组在该审核报告基础之上就案涉工程款如何结算所达成的调解协议是真实意思的表示，并不违反法律规定，能够视为双方对其权利义务的合法处分。目前并无证据证明南阳市宛城区人民法院(2004)宛民初调字1493号民事调解书被撤销，因东关居民小组已经履行上述调解协议所约定的义务，海亚公司与东关居民小组之间的建筑施工合同已经履行完毕,东关居民小组因合同产生的付款义务亦履行完毕,不存在欠付工程款的情形。原审判令东关居民小组承担连带清偿责任依据不足，本院再审予以纠正。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，东关居民小组的申诉理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院(2012)南民二终字第436号民事判决和南阳市宛城区人民法院（2009）宛民重字第17号民事判决第二项；二、维持南阳市宛城区人民法院（2009）宛民重字第17号民事判决第一、三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费8540元，评估费20000元，由惠文风负担15000元，钱成有负担13540元。二审案件受理费13540元，由钱成有负担。本判决为终审判决。审判长 孙 明审判员 丁 亮审判员 邹新哲二〇一九年八月十三日书记员 张淑俐