呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2771号上诉人（原审被告）：李志超，男，住呼伦贝尔市。委托诉讼代理人:李冬冬,内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人:袁媛,内蒙古英南律师事务所律师被上诉人（原审原告）：金鑫，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:李旭红,慧聪律师事务所律师。上诉人李志超因与被上诉人金鑫房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李志超及其委托诉讼代理人李冬冬，被上诉人金鑫的委托诉讼代理人李旭红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志超上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回金鑫的全部诉讼请求；2、本案一审、二审的案件受理费用由金鑫承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误,判决具有明显偏向性。1、本案双方所签《售楼协议》约定如果金鑫不能在2014年8月底前付清全部余款160万元整,则先期交付的订金20万元归李志超所有,本协议所涉房产与金鑫无关。金鑫未按期支付剩余房款，违约在先;另一审查明金鑫将订金转账给李志超，则后续房款亦可转账，金鑫认为李志超故意推脱交房交款的抗辩不符常理,一审法院明显忽略该事实。2、金鑫付款义务在先,李志超办理网签更名义务在后(金鑫举证李志超向其提供的网签版《商品房买卖合同》,说明其对办理网签更名手续有清晰认识)。一审法院认为双方就谁先违约存在争议且均无证据证实各自观点，将有履行顺序的合同定义为同时履行(谁先违约无法认定时,根据合同的性质亦可判断)，认定事实错误。3、金鑫以李志超故意推脱交款和交房作为其逾期付款的抗辩,可依据《售楼协议》、《商品房买卖合同》查明是否有依据,但一审法院主动略过该事实认定,存在明显偏向和恶意。房屋的交付应由金鑫与网签版商品房买卖合同相对方蒙西房地产公司协商,且网签版《商品房买卖合同》也约定交付时间2014年9月30日前,具体房屋交付与李志超无关,李志超仅配合办理更名手续。李志超也未承诺办理房屋交付,金鑫以李志超推脱交房作为逾期付款抗辩,赋予李志超合同外义务,与事实不符。另按常理催促付款难,主动交款易，且金鑫付款可银行转账,但未支付,违约在先。此外金鑫违约后李志超未立即售房,等待10个月后即2015年6月23日才另售第三人。时间先后亦可分辨双方违约责任先后。一审法院解释及认定违背事实。4、金鑫称李志超违约在先，多次不接电话并以返乡为由故意推脱。金鑫应承担举证责任,但未举过相应证据。李志超仅主张金鑫未按约付款,故有权收取违约金20万元,且20万不存在明显过高,举证义务已履行完毕。一审法院混淆事实,偷换概念,将争议焦点及核心转移,即以“李志超辩称在付款期限截止前无法与金鑫取得联系”作为李志超举证不能的责任。李志超仅在答辩时提到未能与金鑫取得联系故收取了违约金，但重点是收取违约金合法而非是否联系到金鑫,李志超即使找不到金鑫也可按约收取违约金。一审法院片面截取观点并错误分配举证责任,认定事实不清及错误适用法律。5、李志超等待10个月后将房屋以145万元出售第三人,相比出售金鑫价格便宜35万元,一审法院认为李志超恶意串通损害他人利益,逻辑错误且违背常理,其认定存在主观恶意。李志超不可能高价不卖,且等10个月才出售亦为继续与金鑫履行合同。一审法院认为李志超将房屋卖便宜损害自己利益也构成恶意,欠缺生活常识,认定事实错误。6、本案合同已终止,故无解除必要。金鑫未按期付款时双方《售楼协议》即解除,因为售楼协议约定如不能按期履行,先期交付订金归卖方所有，本协议所涉房产与买方无关,根据合同法第九十一条第七款该约定系合同终止的约定,非解除约定,一审法院违背事实及法律规定,认定事实不清。二、一审法院基于错误的事实认定,适用法律亦错误。1、本案适用合同法第九十四条、九十五条、九十七条判令解除案涉《售楼协议》属适用法律错误。李志超未违反合同法九十四条情形,也无在先违约行为,一审法院也陈述无法查明李志超与金鑫谁违约在先,适用上述规定判令解除合同违背上述规定。2、一审法院以“不排除以不合理的价值恶意串通,损害他人利益”理由判令解除合同,适用法律未表明,无法律依据。除合同法五十二条第二款外,法律对恶意串通导致合同效力情形再无规定,恶意的法律后果为无效而非解除,一审法院又明确案涉《售楼协议》合法有效,理解、适用法律错误。且李志超等10个月后才将180万元房屋以145万元出售第三人,证明其无恶意,一审法院主观臆断李志超存在恶意,违背法律规定。最后,金鑫本可在2014年8月底后即向李志超主张权利,但直到2018年11月19日才起诉,导致双方《售楼协议》长期处于不稳定状态,且为何4年多未主张权利应查清,谁存在恶意及违背诚实信用原则亦可判断。3、案涉《售楼协议》已约定终止条款,故合同已在李志超收取20万元订金后终止,基于此亦无需适用合同法的解除规定。根据合同法第九十一条，案涉《售楼协议》第四条约定如果金鑫不能履行本协议则按违约处理,先期交付订金归李志超所有,本协议所涉房产与金鑫无关,即合同终止条款,即李志超所售房屋与金鑫不再有关,金鑫亦无需履行付款义务,且终止条件为金鑫未按约付款。故金鑫诉请解除已终止的合同无必要,因金鑫明白合同已终止,故未在逾期付款后的4年主张权利。一审法院适用合同解除规定适用法律错误。4、本案诉讼时效已过,且金鑫未提出诉讼时效中止、中断证据,一审法院认为诉讼时效未中断属法律理解错误,且适用民法总则三年诉讼时效规定与本案实际情况不符。金鑫起诉状所列李志超住址和电话真实,法院亦通过该地址和电话联系到了李志超。可证明金鑫辩称的无法与李志超取得联系不符合实际情况。李志超出售的涉案房屋开发公司是内蒙古蒙西房地产开发有限公司,如金鑫需了解房屋状况可直接与蒙西地产核实,房屋180万元任何人对房屋都有了解义务。且金鑫未按约定时间付款系其明知和确认,其对房屋现状更应积极了解,但金鑫在李志超另售后第三年后才起诉称其了解到涉案房屋已售,不符合交易习惯和常识。另外,根据《最高人民法院关于适用金鑫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。驳回李志超上诉请求。1、金鑫无违约，虽双方售楼协议约定李志超交房时间2014年8月前，但金鑫为什么没有依约支付购房尾款，付定金后金鑫积极筹措尾款，双方约定2014年9月30日交房，签订合同说李志超不具备交房条件，房屋处于未完工状态，金鑫对自己的合法购房产生怀疑，未支付后续购房款。就房屋交付事宜与李志超进行沟通，李志超表示交房条件的成就另行约定房屋尾款交付时间，但金鑫一直没等到李志超的对话，金鑫联系李志超时，李志超以此推脱又以拖延房屋尾款交付时间，以此撕毁合同，金鑫再次联系李志超时已无法取得联系。金鑫基于不安抗辩停止继续付尾款属情理之中，不存在违约，至于李志超上诉理由称即便联系不上也可通过付定金方式将尾款汇入李志超账户，按常人理解已无法联系谁还敢继续打款。李志超称向金鑫提供了网签合同，即便提供也不能证明房屋达到交房条件，应看继续履行情况。金鑫签订合同时房屋处于停工状态，主体工程未完工，不具备交房条件，金鑫不存在违约，导致没按约定时间付尾款的过错在李志超而非金鑫。由此金鑫不应承担责任。李志超恶意损害金鑫权益，李志超的根本行为致使购房目的不能实现，判决合同解除并无不当。李志超认为其以低于出售金鑫价格另售不属于恶意，恶意不能以售价衡量，李志超售房前未履行通知义务，而是在金鑫不知情的情况下另售，其根本行为符合法定解除事由，如李志超无恶意，可追究金鑫逾期交房款违约责任，而非将房另售，其行为表明李志超的明显恶意。双方的合同没有解除的事由，一审法院判决正确。李志超认为其有单方终止合同权利，该说法不正确，售楼协议第四条不是合同终止情形，违约的法律后果有两种：一是要求解除合同并主张违约金；二是要求继续履行合同并主张违约金。并非终止事由，李志超行使解除权在合同中应有约定。李志超既未履行催告义务，也未给金鑫合理的利息期限，认为合同解除没有履行通知义务，法律规定通知达到即为解除，但金鑫未收到李志超通知，李志超却将房另售，构成根本违约。关于订金，订金仅是金鑫为今后取得房屋所有权支付的房屋预付款，其性质属订立、预定的意思，不适用定金罚则，预付款性质李志超也认可。因李志超根本违约致使合同目的不能实现，合同解除后双方权利义务终止，已支付的应返还，返还20万元订金。关于举证责任，李志超应对已联系到金鑫并行使了催告权或已通知金鑫合同解除承担举证责任。或李志超通知金鑫，金鑫明确拒绝付尾款，金鑫拒不付款情况下才能解除合同并通知，而不是让金鑫对消极的事实无法联系到李志超而承担责任。金鑫就交房及付尾款事宜无法联系李志超后，李志超就将房屋另售，金鑫不知情，2018年10月才知此事，才知自己权利受侵害，按民诉法未超3年起诉，不受诉讼时效影响。李志超称金鑫早已知道权利受侵害，应承担举证不能的后果。合同效力问题，一审庭审中双方合同也是存在无效因素的，判决结果未对金鑫产生影响，这一点未上诉。合同属双务合同，李志超与开发商间购买的房屋是顶账房，但是其签订不单纯的顶账合同，是互负债权债务的合同，合同法有相关规定，属效力性强制性规定，配合金鑫去开发商办理更名手续，重新签订合同，但李志超未予配合，合同无效法律后果也是返还订金。最终法律后果都是返还预付款20万元。金鑫向一审法院起诉请求：1.判令解除本案双方2014年4月29日签订的《售楼协议》；2.判令李志超返还金鑫支付的购房订金20万元并按同期同类银行贷款利息承担2014年4月29日至返还日的利息；3.全部诉讼费由李志超承担。一审法院认定事实：2014年4月28日,李志超、吴占梅与内蒙古蒙西房地产开发有限公司签订一份商品房买卖合同,约定李志超购买内蒙古蒙西房地产开发有限公司开发建设的位于呼和浩特市玉泉区蒙西文化广场C座2单元2201号住宅房屋一套,房款总计2023458元,交房日期为2014年9月30日前。2014年4月29日,李志超(卖方)与金鑫(买方)签订了一份《售楼协议》,协议约定,就位于呼和浩特市玉泉区蒙西文化广场C座2单元2201号住宅房屋出售于金鑫,双方确定交易价格为1800000元,买方自签订本协议时须向卖方支付订金200000元,买方在2014年8月底前付清全部余款1600000元整。如果买方不能履行本协议则按违约处理,先期交付订金归卖方所有,如卖方在协议签订后私自再次交易或违约,买方可根据本协议追究卖方刑事和民事责任。《售楼协议》签订后,金鑫通过其妻子郭银梅账户于2014年4月29日将订金200000元转账给李志超,李志超当日出具收据收到该笔款项。同日,李志超收取订金200000元后向中介方即协议中的见证人于敬也支付了50000元的中介费。李志超于2015年6月23日将该房屋以1450000元价款出售于案外人吕某,案外人吕某向李志超付清了全部购房款1450000元。一审法院认为，金鑫与李志超在见证人于敬边见证下共同签订的《售楼协议》系双方当事人真实的意思表示,且不违反法律的强制性规定,合法有效,应予保护。在履行合同时,金鑫与李志超对谁先行违约存在争议,金鑫诉称李志超故意推托交款和交房相关事宜,超出了2014年8月底的约定付款期限,李志超则辩称金鑫在付款期限2014年8月底截止之日即无法与其取得联系。因双方均无证据证实各自上述观点,根据现有证据无法查明谁先违约。李志超从房地产公司以2023458元的价值购买房屋后以1800000元的价值出售于金鑫,但之后在没有通知金鑫解除合同的情况下又将房屋以1450000元的价值出售于他人,不排除以不合理的价值恶意串通,损害他人利益,故金鑫诉请解除《售楼协议》理由正当,一审法院予以支持。合同解除后,尚未履行的,终止履行。已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失,金鑫诉请李志超返还支付的购房订金200000元并按照中国人民银行同期贷款基准利率承担2014年4月29日至返还日的利息,一审法院予以支持。关于李志超提出金鑫行使解除权的期限已过和本案已经经过诉讼时效,金鑫丧失了相应的胜诉利益问题。一审法院认为,金鑫主张解除合同,因法律没有规定且本案双方未约定解除权行使期限,对方也未进行催告在合理期限内行使解除权,且本案房屋买卖不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定,故李志超辩称金鑫应自其权利受到侵害之日起一年内行使解除权的理由,不予支持。诉讼时效问题,金鑫主张返还定金200000元为合同债权的请求权,自其知道或应当知道其权利受到侵害之日起算,因李志超将涉案房屋于2015年6月23日出售于他人,未告知金鑫,也无证据证明金鑫知晓其权利受到侵害,故对李志超的该辩称理由不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条,《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十七条、第一百一十三条规定,判决如下：一、解除原告金鑫与被告李志超于2014年4月29日签订的《售楼协议》；二、被告李志超于本判决生效之日起十日内返还原告金鑫支付的购房订金200000元,并按照中国人民银行同期贷款基准利率承担2014年4月29日至返还日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元,由被告李志超负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实中“李志超于2015年6月23日将该房屋以1450000元价款出售于案外人吕某,案外人吕某向李志超付清了全部购房款1450000元”仅有工商银行单据一份佐证，仅能证明李志超于2015年6月23日收到案外人吕某1450000元这一事实。鉴于本案双方对李志超于2015年将案涉房屋另售他人的事实均无异议，本院对李志超于2015年将案涉房屋另售他人这一事实予以确认。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，案涉《售楼协议》第二条约定金鑫在2014年8月底前付清余款，金鑫未按约定时间付款且之后一直未付，构成违约，之后李志超于2015年将案涉房屋另售他人，案涉《售楼协议》已无法继续履行，应予解除。李志超主张《售楼协议》第四条“如果买方不能履行本协议则按违约处理,先期交付订金归卖方所有,本协议所涉房产与买方无关”系合同终止的约定，该约定的表述内容不足以证明其主张，李志超亦未向金鑫发出解除合同的通知，但根据该约定李志超于2015年将房屋另售亦不存在过错，故虽李志超另售房屋，《售楼协议》无法继续履行，但《售楼协议》履行过程中金鑫存在迟延履行债务的违约情形，鉴于合同已无履行可能，李志超关于合同已终止的观点亦证明李志超亦无继续履行意愿，故应解除案涉《售楼协议》。关于诉讼时效问题，合同解除不适用诉讼时效制度，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于解除权行使期限的规定亦不适用本案情形。合同解除后，当事人负有恢复原状义务，根据一审查明的李志超支付5万元中介费及本案中买方存在违约，但约定付款时间早于开发商所定交房时间使交易存在一定风险等因素，以及金鑫的违约行为不能证明存在因违约获利等情形，综合考虑合同履行过程中的违约情节、过错程度等因素，二审酌定李志超保留金鑫所付订金中的5万元，向金鑫返还15万元，金鑫主张的利息不予支持。综上所述，李志超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3788号民事判决第一项；二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3788号民事判决第二项为“李志超于本判决生效之日起十日内返还金鑫支付的购房订金150000元”；三、驳回金鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计8600元，由金鑫和李志超分别负担4300元。本判决为终审判决。审判长 戴 玉 英审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼二〇一九年八月五日书记员 曹 文 婷