海南省高级人民法院执行裁定书（2016）琼执复2号申请复议人（异议人、被执行人）：张长安。申请执行人：余致祥。委托代理人:施小卫，海南××律师事务所律师。被执行人：海南震东实业有限公司。住所地：海南省海口市，现下落不明。法定代表人:王新荣，该××总经理。被执行人：海南震东建筑工程有限公司。住所地：海南省海口市。法定代表人:操旭东，该××总经理。被执行人：王新荣。被执行人：操竞东。委托代理人：操旭东，男，汉族，1971年11月5日出生，身份证号4222011971********,现住海南省三亚市榕根路**号。申请复议人张长安因不服海口市中级人民法院（以下简称海口中院）（2015）海中法执异字第33号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院海口中院认为：一、关于义务主体的履行顺序问题。依据本案的执行依据（2012）海中法民二初字第44号民事调解书，原被执行人为海南震东实业有限公司（以下简称震东实业公司）和海南震东建筑工程有限公司（以下简称震东建筑公司），两被执行人承担的是连带清偿责任。因此，该院在执行中既可以对震东实业公司采取执行措施，也可以对震东建筑公司采取执行措施，并无先后顺序之分。执行法院只要发现任何一个被执行人的财产，就应当采取执行措施。而被执行人王新荣、操竞东、张长安是因系震东实业公司的股东，由于出资不实而被追加为本案的被执行人。所以，他们与被执行人震东实业公司和震东建筑公司一样，都必须依照生效裁判文书的裁判内容履行义务，也并无履行先后顺序之分。因此，异议人张长安提出应当先执行震东建筑公司的财产，没有法律依据，该院不予支持。二、关于本案追加程序是否合法的问题。执行程序讲求效率优先。对事实清楚，权利义务明确的事项，法律规定可以在执行程序中直接处理，而不必经过诉讼程序，以求取得更高的执行效率。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，被执行人无财产清偿债务，如果开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。因此，该院在执行程序中裁定追加异议人张长安等人为被执行人并无不当。三、关于异议人张长安应当承担多大责任的问题。有限责任公司的股东应当以其认缴的出资额为限承担民事责任。震东实业公司注册资金1000万元，王新荣、操竞东、张长安、沈健四名股东的出资额分别为450万元、400万元、100万元、50万元，且出资额应在公司成立之日起三年出资完毕，即于2013年4月13日全部缴纳完毕。海南捷达会计师事务所的《验资报告》证明震东实业公司的第一期出资100万元由张长安、沈健缴纳，各缴纳了50万元，其余注册资金900万元没有到位，故王新荣、操竞东、张长安均存在出资不实的行为。因异议人张长安认缴出资100万元，而只出资50万元，故应当在尚未投入的50万元内承担民事责任。该院（2014）海中法执字第173号裁定追加张长安为本案的被执行人，并在50万元限额内以申请执行人承担责任，符合法律规定，但后又表述“被执行人王新荣、操竞东、张长安应在本裁定生效之日起十日内向申请执行人余致祥清偿341.4万元及迟延履行期间的债务利息，并承担执行费”，混淆了各个股东应当承担的民事责任，加大了异议人张长安的民事责任，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定：1、变更该院（2014）海中法执字第173号裁定主文为：追加王新荣、操竞东、张长安为本案的被执行人。被执行人王新荣、操竞东、张长安分别应在注册资金不实450万元、400万元、50万元的范围内对申请执行人余致祥承担本案的民事责任。2、驳回异议人张长安的其他异议请求。申请复议人张长安称：一、震东实业公司的股东并不是和震东建筑公司的股东完全没有先后之分。在连带责任之下，虽然连带人之间没有先后之分，但从震东建筑公司签署的《担保书》看，震东建筑公司之所以为震东实业公司提供担保，主要是两公司主要股东是相同的，利益是同一的。而申请复议人只是震东实业公司的一般小股东，在震东建筑公司内也没有股份。因此在执行中，应当与“震东建筑的主要股东就是震东实业的主要股东”有所区别。同时，震东建筑公司提供的担保对公司其他股东、对申请复议人是完全不负责任的，因此签订《担保书》的直接责任人，应当是股东中承担责任的第一顺序人。二、申请复议人的联系方式一直未更换，申请执行人及其代理人以及海口中院的卷宗中，均有申请复议人的联系电话。执行法院采用公告送达的方式送达执行法律文书不符合法律规定。三、申请复议人已足额出资，海口中院异议裁定维持原执行裁定所确定的申请复议人责任数额50万是不符合事实的。第一，2012年1月5日，申请人所在震东实业公司在屯昌的施工项目需要资金，申请复议人把自己在农村信用社的存款323000元作为借款打入震东实业公司要工商银行屯昌支行帐户（22×××49）以解燃眉之急。第二，2011年12月8日，震东实业公司负责人与震东建筑公司负责人签订股权转让协议，由于资金紧张，申请复议人代震东实业垫付100万元。因公司无法返还申请复议人借款，于2015年8月7日召开股东会，同意将申请复议人两笔共132万3千元到期借款部分转为投资款（实缴资本），超出股本部分仍作借款届时清偿。按照新《公司法》股东出资不再进行验资的规定，因此对申请复议人50万元出资没有验资。申请复议人目前在震东实业公司的实际出资额是100万元，已足额出资。四、震东实业公司有可供执行的财产，该公司所做项目在屯昌县，还没有与开发商进行结算，在此情况下执行法院不应将自然人追加为被执行人。本院查明：2013年1月23日,海口中院就余致祥与震东实业公司、震东建筑公司合同纠纷一案作出（2012）海中法民二初字第44号民事调解书，该调解书确认：1、震东实业公司向余致祥支付300万人民币，其中2013年2月10日前震东实业公司向余致祥支付100万元，剩余的200万元在2013年4月30日前支付，如震东实业公司在2013年2月10日前未支付第一笔100万，则震东实业公司第二笔200万债务即时到期、应当支付给余致祥；2、震东实业公司同意以位于屯昌县北靠中山路，东临环东二路的和贵花园83平米的2套住宅一次性补偿给余致祥，如在2013年4月30日前不能将该房补偿给余致祥，则震东实业公司在2013年5月30日之前按照664000元的市场价以现金方式补偿给余致祥；3、震东实业公司另同意在2013年2月10日前另外补偿5万元现金给余致祥；4、震东建筑公司自愿对本调解协议第一、二、三项中震东实业公司向余致祥的给付内容承担连带清偿责任。5、自各方当事人签收以本调解协议制作的民事调解书之日起，各方基于2010年8月2日签订的《合作协议书》产生的所有纠纷就此了结，任何一方当事人不能再基于该《合作协议书》向另一方当事人追究任何民事责任；6、本案一审案件受理费68472元，减半收取34236元，诉讼保全费5000元，共计39236元，由余致祥承担。该调解书生效后，震东实业公司、震东建筑公司仅偿还余致祥30万元，剩余341.4万元款项没有偿还。依据上述民事调解书及权利人的申请，海口中院于2013年8月立案执行余致祥申请执行震东实业公司、震东建筑公司合同纠纷一案。在执行过程中，海口中院向海口市国土资源局、海口市住房和城乡建设局、中国工商银行股份有限公司等银行发出《协助查询通知书》，请求协助查找震东实业公司、震东建筑公司名下土地使用权、房产和银行存款，但未能查找到两被执行人相关财产。后余致祥向海口中院申请追加震东实业公司股东王新荣、操竞东、张长安为被执行人。海口中院审查后于2014年12月9日作出（2014）海中法执字第173号执行裁定，裁定：追加王新荣、操竞东、张长安为本案的被执行人。被执行人王新荣、操竞东、张长安分别应在注册资金不实450万元、400万元、50万元的范围内对申请执行人余致祥承担责任。被执行人王新荣、操竞东、张长安应在本裁定生效之日起十日内向申请执行人余致祥清偿341.4万元及迟延履行期间的债务利息，并承担执行费。该裁定作出后，执行法院根据申请执行人提供的地址向王新荣、操竞东、张长安等人邮寄送达该裁定但均被退回，遂在《人民法院报》上刊登送达公告予以送达。2015年3月31日，海口中院作出（2015）海中法执恢字第72号执行裁定，查封被执行人张长安所有的位于海口市海府路67号康盛商务公寓A－11J、A－11K号面积分别为81.97平方米房产及56.88平方米房产（证号：HK058269、HK058230）。2015年4月2日，海口中院作出（2015）海中法执恢字第72－1号执行裁定，在人民币50万元的范围内冻结、扣划被执行人张长安的银行存款或查封、扣押、冻结、扣留、提取被执行人其它等值财产。另查明，2010年3月30日，王新荣、张长安、沈健、操竞东共同签订《海南震东实业有限公司章程》，约定公司注册资本1000万元，其中王新荣出资450万元，占注册资本的45%；操竞东出资400万元，占注册资金40%；张长安出资100万元，占注册资金10%；沈健出资50万元，占注册资金5%；出资时间为：自公司成立之日起一个月内入资10%；成立之日起一年内入资50%；成立之日起三年内入完。2010年4月13日，震东实业公司登记成立，注册资金1000万。2010年7月10日，王新荣、张长安、沈健、操竞东签订《海南震东实业有限公司章程修正案》，将震东实业公司的第一期一个月内入资10%变更为第一期入资100万元，入资时间为2010年7月8日。2010年7月9日，海南捷达会计师事务所出资《验资报告》，审验结果为截止2010年7月8日止，震东实业已收到注册资本100万元，其中张长安出资50万元，沈健出资50万元，分别于2010年7月8日缴存至震东实业公司在中国工商银行海口海大支行的22×××58帐号。《企业机读档案登记资料》显示，王新荣、操竞东实缴出资额均为0元，张长安、沈健实缴出资额分别为50万元。2015年4月27日，张长安向海口中院提出书面异议，要求撤销（2014）海中法执字第173号、（2015）海中法执恢字第72号、（2015）海中法执恢字第72-1号执行裁定，并解除对其财产的查封。海口中院于2015年5月4日立案后，经审查，于2015年9月21日作出（2015）海中法执异字第33号执行裁定。张长安仍不服，遂向本院申请复议。本院认为：一、关于义务主体履行义务的顺序问题。震东实业公司和震东建筑公司系本案原被执行人，承担的是连带清偿责任，故在执行中无履行义务先后顺序之分。而王新荣、操竞东、张长安系震东实业公司的股东，因出资不实被执行法院追加为本案被执行人，均应在出资不实范围内向申请执行人承担责任，亦不存在履行义务先后顺序之分。申请复议人提出的关于其只是震东实业公司的一般小股东，在履行义务方面应与其他股东有所区别的主张没有法律依据，理由不能成立，本院不予支持。二、关于（2014）海中法执字第173号执行裁定送达是否符合法律规定的问题。执行法院根据申请复议人等人的户籍地址在向其邮寄送达但均被退回的情况下，采取公告方式予以送达符合法律规定，并无不当。三、关于追加张长安为本案被执行人并在50万范围内向申请执行人承担责任是否正确的问题。有限责任公司的股东应当以其认缴的出资额为限承担民事责任。从工商行政管理部门调取的档案资料显示，震东实业公司注册资金1000万元，王新荣、操竞东、张长安、沈健四名股东共同签订了公司章程，明确其出资额分别应为450万元、400万元、100万元、50万元，且出资额应在公司成立之日起三年出资完毕，即于2013年4月13日全部缴纳完毕。海南捷达会计师事务所的《验资报告》证明震东实业公司的第一期出资100万元已由张长安、沈健予以缴纳，各缴纳了50万元，但没有证据证实震东实业公司的剩余注册资金900万元已到位，故王新荣、操竞东、张长安均存在出资不实的行为。申请复议人认缴出资100万元，而其实际出资为50万元，故应当在尚未出资的50万元限额内向申请执行人承担民事责任。申请复议人主张其以足额出资，声称其对震东实业公司的两笔共132万3千元到期借款中的部分已经该公司股东会决议确定转为了投资款，但仅提供了三名股东签字的《备忘录》复印件，缺少另一名股东的签名，且未提交原件予以核对，亦未在工商部门备案，故不能认定申请复议人已将剩余的50万元出资到位。申请复议人提出震东实业公司有可供执行的财产，执行法院不应将自然人追加为被执行人，执行法院已在执行过程中依法向国土、房产、银行等部门及金融机构发出《协助查询通知书》，并未能查找到供震东实业公司及震东建筑公司相关财产，故申请复议人主张理由不能成立，本院不予支持。综上，执行法院作出的异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回张长安的复议申请，维持（2015）海中法执异字第33号执行裁定。本裁定送达后立即生效。rpygcald3xsj8xhhee案件唯一码审判长  杨帆审判员  胡娜审判员  王峻二〇一六年二月二十九日书记员刘晓辉附适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；……