河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1926号上诉人（原审原告）：焦俊锋，男，1979年3月24日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：张宁，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贺，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州名仕房地产开发有限公司，住所地：巩义市孝义路与光明路北。法定代表人：邢少英，该公司董事长。委托诉讼代理人：**飞，河南巩义市弘扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邢宏通，男，1959年7月2日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：**飞，河南巩义市弘扬法律服务所法律工作者。上诉人焦俊锋因与被上诉人郑州名仕房地产开发有限公司（以下简称名仕公司）、被上诉人邢宏通合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦俊锋的委托诉讼代理人张宁、李贺，被上诉人名仕公司的法定代表人邢少英及其公司与被上诉人邢宏通共同的委托诉讼代理人**飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦俊锋不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销一审法院做出的（2018）豫01民初532号民事判决，发回重审或依法改判，改判名仕公司、邢宏通支付焦俊锋18221077.56元；2.本案的一、二审案件受理费用由名仕公司、邢宏通承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。焦俊锋与邢宏通对名仕国际项目资金收支情况进行专项审核的行为，表明双方就涉案项目实际上已经完成结算，名仕国际项目地上1-8层、地下停车场具备分配条件。1.河南普华会计事务所有限公司对名仕国际商务楼项目资金收支情况进行专项审核时，涉案工程已经全部完工，专项审核报告审计的工程款支出明细为全部工程的最终支出，未付工程款数额3636278.25元已经经过专项审核报告查明。2015年11月11日，名仕国际项目主体结构和二次工程已完工，双方约定余下工程由双方共同管理，双方未经协商一致，而由单方决定的事项，对另一方不产生责任，所造成的一切损失由决定一方承担责任。2017年6月12日，双方同意并共同委托巩义市人民政府信访局选定、委托普华会计师事务所有限公司对名仕国际商务楼项目资金收支情况进行专项审核，经专项审核查明，主体工程与二次结构结算价款为1350万元，已支付1250万元，剩余100万元作为工程质量保证金。截止到2016年12月31日，涉案项目资金来源总额70463584.17元，实际支出70364210.08元，资金结余99374元，未付工程款3636278.25元（其中未经焦俊锋签字认可的97333.5元）。名仕公司在一审答辩称，截止2016年12月31日，巩义市第三建筑有限公司（以下简称巩义三建公司）承建的名仕国际项目土建及安装工程已经全部完工并进行竣工验收备案，而河南普华会计师事务所有限公司对名仕国际商务楼项目资金收支情况专项审核的截止时间也是2016年12月31日，表明双方在专项审核时涉案工程已全部完工，专项审核报告所列的工程款支出应为全部工程款的最终支出。一审中，名仕公司、邢宏通当庭表示对专项审核报告所列内容、数额无异议，名仕公司在庭审中提交的2018年3月31日《对账函》中仅凭工程合同价和中标价以及巩义三建公司开具的发票金额证明欠付工程款数额明显不当。因此，涉案项目的工程款支出应当以该专项审核报告审计的工程款支出明细为最终依据，一审判决认为欠付工程款数额尚不明确明显错误。2.结合一审双方提供的证据及庭审查明情况，能够确定1-8层房屋及地下室和地下车库总价值、暖气配套设施安装费用及其他相关税费。一审中，名仕公司、邢宏通对焦俊锋主张的1-8层房屋及地下室和地下车库总价值60355587.54均无异议，该部分资产价值确定。名仕公司、邢宏通提出的暖气配套设施安装费用，根据其一审提供的证据及估算汇总表可以查明该项费用，关于其他相关税费的计算有法律法规规定的固定税率。名仕公司在一审中提交的项目估算汇总表列明：预计余额为7591882.5元，表明名仕公司单方统计确认项目盈余仍有7591882.5元。在此情况下一审判决却以本案工程项目对外工程款等费用余款和可分配数额现不能确定为由驳回焦俊锋的诉讼请求，属于认定基本事实不清。二、名仕公司、邢宏通与焦俊锋对双方以抽号的方式确定9-16层的分配层次及焦俊锋少得楼层面积172.82平方米的事实无异议，但双方关于该分配差异部分未协商一致，一审法院直接认定双方关于9-16层分配无遗留问题与事实不符。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，支持焦俊锋的上诉请求，维护焦俊锋的合法权益。名仕公司、邢宏通共同辩称，一、焦俊锋上诉称一审认定事实不清与事实不符，理由如下：1、审计报告当作双方结算完成是焦俊锋单方错误理解。焦俊锋一审一再强调的审计报告，邢宏通没有参与，该审计报告是焦俊锋出资并按照其个人的意思进行核算作出的。审计没有对施工单位巩义三建筑公司的工程施工合同材料进行审核，邢宏通提交施工材料，焦俊锋拒绝接收。审计报告作出的结论也并未算出双方结算结果如何分配，焦俊锋以错误审计报告执意分割，显然是有损邢宏通的利益。2、一审两次开庭，在法庭调查时，采用询问式调查，焦俊锋与邢宏通作为项目出资人双方的义务是出资建楼并承担支付项目所有工程款及债务。名仕公司在一审提交的最终项目估算总表，也是截止当月预计大约是7591882.5元，但前提条件是项目涉及的不动产全部售完，预计的由两位出资人可以分配盈余价值。但由于焦俊锋恶意诉讼，故意将涉案的不动产全部查封，导致项目至今未能达到分配条件，必然造成项目盈余逐步减少，每月因项目没有最终完工，就会产生支出必要费用。3、其在上诉状所称审计报告所列支出明细为全部工程的最终支出这一说法是错误的，关于得出未付工程款3636278.25元，单凭这一点就说明工程不具备分配条件，截止审计报告作出日期，工程并未完工，国家应交税款没有审计，焦俊锋9-16层已经抓阄分配的房屋税款未支付。况且审计报告是在没有施工单位参加的前提下，按照焦俊锋意见做出的，合同中标约定的3594万元工程款，已经支付仅剩362万的结论，也是严重侵害了施工单位的利益，如果就此认定，势必会造成漏掉的工程款完全由名仕公司承担。4、关于巩义三建公司的工程款，2014年8月1日名仕公司为招标人，巩义市新华建设工程咨询有限公司为招标代理机构，对名仕国际项目施工方进行公开招标，招标控制价为3771.65万元，最终由巩义三建公司在符合法定下浮控制价6%后中标，即最低价中标价3594.41万元，并在巩义市建设工程招标投标办公室进行招投标备案。之后名仕公司与巩义三建筑公司签订施工合同并在巩义市城乡规划和建设局进行合同备案。巩义三建公司自2014年8月份进驻工地，一直施工至2016年12月份，项目工程竣工备案结束，期间直至诉讼前陆续支付工程款26826508.42元，至今下欠9117607.58元未付，按照《建设工程施工合同》的约定，名仕公司因未按期支付工程款构成违约，本案在诉讼过程中，施工单位一直向名仕公司催要工程款。相反，焦俊锋也一直主张审计报告工程款1350万元就是巩义三建筑公司总工程款，显然是错误的。涉案工程是经依法公开招标的项目，工程价由专业资质的工程咨询公司进行估价，焦俊锋所称1350万元低于中标价，不可能将项目主体和二次结构施工完成。5、焦俊锋作为一审原告隐瞒事实，欺骗法庭，虚构事实，其请求名仕公司、邢宏通向其支付1-8层及地下车库的价值一半的3000余万元的款项，但2016年其已经单方通过抵债方式，将诉求分割涉及1-8层的6套房屋和18个地下车位出售给焦俊锋的债权人，焦俊锋向名仕公司出具价值900万元的收据为证，由此可以说明焦俊锋起诉所述事实及请求存在虚假诉讼严重不实的情形。6、焦俊锋根本不了解投资房地产市场行业，且把个人的意识强加给名仕公司、邢宏通。焦俊锋主张名仕公司、邢宏通违约，却没有提交任何证据证明名仕公司、邢宏通侵占了焦俊锋的份额。事实上，项目共出资的5900万根本不能把整个项目建造完工，焦俊锋作为出资人投资2950万，在已经收回投资成本的基础上，还要再赢利100%，投2950万挣3000万，属于异想天开。况且焦俊锋在项目正常出售期间，带领众人打砸售楼部，多次用汽车围堵项目前后门，给名仕公司、邢宏通造成巨大社会影响。二、邢宏通自始自终都认可焦俊锋占有项目50%的份额，对于9-16层分配差额邢宏通也表示愿意在分配1-8层优先给付，项目目前不具备分配条件，不是名仕公司、邢宏通造成的。1、关于焦俊锋在分配9-16层172.82㎡差额出现，是两位出资人自愿抓阄的方式抽取的结果。一审时邢宏通就认可172.82㎡的事实，愿意在项目全部完工，工程款全部付清的前提下，在分配剩余盈余的时候将差额218万元兑现。2、针对焦俊锋在9-16层已经分配过的房产，虽然焦俊锋分配取得相应楼层至今还拖欠着税款，以开盘价算出的1621546元税款未付。但是对于已经分配的属于出资人的个人财产，在本案中也不存在争议，焦俊锋在一审也没有主张再次分割，随后税务机关按照实际房价的13.24%征收税款，应由出资人自行承担。3、事实上本案并不是因为邢宏通侵占焦俊锋占有的50%份额，也不存在双方出资人份额分配不均的情形，自2014年焦俊锋作为出资人陆续为项目投资2950元以来，邢宏通严格按照共同签订的合作协议全心全意为项目工程能够按时开工顺利竣工进行管理和经营，焦俊锋在2015年11月17日就通过抓阄方式分配9-16层所取得四层房产开盘价值21019940.8元，后又在2017年11月份，以抵债方式抵出价值899万元的房产，焦俊锋已经收回投资成本。4、涉案工程自2018年1月，焦俊锋起诉至今，整个项目未销售的房产被全部查封，邢宏通也就停止收入，虽然不动产的价值没有下降，但工程未完工的项目，并不意味就要停工，在这长达一年的诉讼期间，作为开发企业的名仕公司，不但背着巨额的工程款债务，还要接受各个主管部门的检查，对已经销售出去的房产还存在后期办证的问题，没有销售的还承担着物业管理费的债务，没有分配的税款还只是个未知数，项目拖延时间越久，可分配的财产价值就会越少，焦俊锋恶意诉讼已经导致出资人邢宏通损失百万元。三、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决合理合法。项目现不具备可以分配的条件，项目签订的工程施工合同涉及的工程款至今仍未结清，两位出资人各占50%的股份，项目盈余目前无法确定。综上所述，请求判决驳回焦俊锋的上诉请求，维持原判。焦俊锋向一审法院起诉请求：1、名仕公司对双方合作开发的名仕国际商务楼地上1-8层、地下停车场价值60155587.54元按照各50%的比例进行分配，即支付焦俊锋款项30077793.77元；2、名仕公司补偿焦俊锋少得楼层面积172.82㎡的价款2185271.56元；3、邢宏通对上述款项32263065.33元承担连带责任；4、本案诉讼费用由名仕公司、邢宏通承担。一审法院认定事实：2013年8月27日，焦俊锋与名仕公司签订《合作开发协议书》一份，主要内容为：甲方（名仕公司）与乙方（焦俊锋）各出资1305万元通过竞拍方式取得国有商业用地一块，目前项目已经完成部分审批。项目名称暂定为“名仕国际”，甲乙双方的出资比例为1:1，项目实行单独独立核算，项目盈亏由甲乙双方按照各50%享有或承担。项目的盈余由甲乙双方按照各50%进行分配，分配可以采用现金分配，也可采用房屋分配的方式。协议签订后，焦俊锋、邢宏通各投入资金2950万元。2014年8月1日，名仕公司向巩义三建公司发出《建设工程项目中标通知书》通知巩义三建公司签订建设工程施工合同。《中标内容及条件》主要内容为：土建、安装，工程规模16583㎡，中标价35944116元等。2014年8月13日，名仕公司（发包人）与巩义三建公司（××）就名仕国际工程施工及有关事项签订《合同协议书》，主要内容为：工程名称名仕国际工程，工程承包范围土建、安装，签约合同价35944116元等。2015年5月11日，名仕公司（发包人）与邢宏通（××）签订《名仕国际施工工程价款结算确认书》，主要内容为：巩义三建公司根据与发包人签订的《建筑施工合同》的约定，向发包人提交主体工程和二次结构工程价款结算书，结算书中记载工程结算价款为14673400.69万元。发包人对××巩义三建公司提交的主体工程和二次结构工程价款结算书进行审核，并与××充分沟通后，双方达成名仕国际主体工程和二次结构总结算价款为13500000元。发包人应按照该工程价款结算书向××支付工程款，××应按照《建筑施工合同》约定承担工程施工义务及维修义务。2015年5月11日，邢宏通（甲方）与焦俊锋（乙方）签订《合作协议书》一份，主要内容为：“名仕国际”商务楼是甲乙双方共同投资开发，目前主体工程和二次结构工程已完成，经双方协商一致，余下工程由甲乙双方共同管理，风险共担。双方对余下工程的管理问题进行了约定。2015年11月11日，焦俊锋、邢宏通签订《名仕国际分层分户定价表》（编制时间2015年11月9日），最后内容为：1-16层合价99480740.7元，3-16层总价78299340.7元。2017年6月12日，河南普华会计师事务所有限公司向巩义市人民政府信访局出具《关于名仕国际商务楼项目资金收支情况专项审计报告》，其中关于项目投资完成情况的内容为：截止2016年12月31日，项目总投资73759762.33元，其中已实际支付的成本费用70123484.08元，未付工程款3636278.25元；其中已付工程款为32041025.80元。2018年3月31日，巩义三建公司向名仕公司发出《对账函》，内容为：名仕国际合同价款35944116元，截止2018年3月31日名仕公司已付款26826508.42元，欠款9117607.58元。名仕公司于2018年4月2日签章确认。另查明，邢宏通为巩义三建公司股东之一。诉讼中，焦俊锋、邢宏通、名仕公司均认可涉案商务楼9-16层已由焦俊锋、邢宏通分配，无遗留问题，均认可目前争议的是1-8层房屋及地下室和地下车库。焦俊锋称1-8层房屋及地下室和地下车库总价值为60355587.54元，邢宏通、名仕公司对此无异议。关于1-8层房屋及地下室和地下车库，焦俊锋称由其处置的合计价款894万元，邢宏通、名仕公司称是896万元。邢宏通称由其处置的合计价款9495863.68元，焦俊锋无异议。对于1-8层房屋及地下室和地下车库中16套房屋、31个车位尚未出售、合计价款20657216.64元，焦俊锋、邢宏通、名仕公司均无异议。焦俊锋称涉案项目总投资为73739762.33元。邢宏通和名仕公司称，成本总计93321123.32元，其中包含：1、巩义三建公司施工价款35944116元；2、其他十五项工程价款9156115元；3、建筑工程外大项支出34586869.19元；4、后期税款、暖气配套设施安装费、办理不动产证评估费等8项预计支出8244009.82元；5、项目运营费和已付售房税款5390013.31元。截止2018年6月5日，总支出76210625.77元；前述五项需要支付的费用除巩义三建公司工程款和后期预计支出费用外，其他项目费用基本支付完毕，仅剩8万元；巩义三建公司的工程款已支付26826508.42元，尚需支付9117607.58元。焦俊锋对于邢宏通和名仕公司上述所称的意见为：1、巩义三建公司中标价并非结算价款，应按双方2015年5月11日协议的约定，在主体工程和二次结构完工后对余下工程据实结算；2、对第二项无异议；3、对土地出让金、税金无异议，对其他费用发生在2015年5月11日后有焦俊锋签字的均无异议；4、后期予以支出费用应当以实际发生为准，其中所还项目借款150万元系邢宏通个人借款，与涉案项目无关；5、税费、运营费有焦俊锋签字的都无异议。邢宏通、名仕公司称，1350万元是在名仕国际项目主体完工时对已施工工程造价单方核算，没有经过巩义三建公司同意。关于河南普华会计师事务所有限公司向巩义市人民政府信访局出具《关于名仕国际商务楼项目资金收支情况专项审计报告》，邢宏通、名仕公司称：除了巩义三建公司工程余款、暖气配套设施、地下机械车位设施外无漏项；焦俊锋称除了暖气配套设施外，其他都已完工。焦俊锋称审计报告所列款项已实际支出，邢宏通、名仕公司称审计时巩义三建公司还未交工，有些项目还未整改完毕。一审法院认为：关于名仕国际项目工程，巩义三建公司作为施工方的中标价格为35944116元，巩义三建公司与名仕公司签订的承包合同价格亦为35944116元。因没有巩义三建公司与名仕公司进行决算的相关资料，故不能确定2015年5月11日名仕公司与邢宏通签订结算确认书所表示的巩义三建公司主体工程和二次结构工程总价款13500000元为巩义三建公司的全部施工价款。本案工程款中，除巩义三建公司外，还涉及其他工程款项。河南普华会计师事务所有限公司所作的《关于名仕国际商务楼项目资金收支情况专项审计报告》中显示已付工程款为32041025.80元，但并不明确已支付给巩义三建公司的款项数额，故应当支付巩义三建公司的工程施工余款数额尚不能确定。另，名仕国际项目工程中，还有暖气配套设施安装尚未完成，该项费用及其他有关税费等需要支付。综上，本案工程项目对外工程款等费用余款和可分配款项数额现不能确定，焦俊锋的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款之规定，判决：驳回焦俊锋的诉讼请求。案件受理费203115元，保全费5000元，由焦俊锋负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2013年8月27日，名仕公司（甲方）与焦俊峰（乙方）签订一份《合作开发协议书》，邢宏通以甲方代表人的身份在该协议上签字。该协议第三条项目管理第八款约定：名仕公司指定邢宏通为项目具体管理人，并行使甲方的相应管理权。该协议第四条出资的收回第一项约定：项目进入销售阶段后，销售所得资金首先是甲乙双方的出资收回。该协议第五条收益分配及风险承担第一款约定协议所涉项目实行单独独立核算，做到财务独立、账册独立，项目盈亏由甲乙双方按照各50%享有或承担。第二款约定项目的盈余由甲乙双方按照各50%进行分配，分配可采用现金分配，也可采用房屋分配的方式。第四项约定甲乙双方无法对盈余或亏损数额达成一致意见的，双方同意委托有资质的中介机构对项目的账目进行审计，以确定项目的盈余，双方根据确定的盈余进行分配。邢宏通在该协议名仕公司法定代表人一栏签名。二、名仕公司的股东为邢少英、张淑清，法定代表人为邢少英。三、一审中焦俊锋提交了一份2017年6月12日河南普华会计师事务所有限公司做出的豫普会审字（2017）第138号《关于名仕国际商务楼项目资金收支情况专项审核报告》，该审计报告的抬头是巩义市人民政府信访局（以下简称信访局），故信访局应该是审计委托人。从该审计报告全文看，不显示焦俊锋和邢宏通系共同委托审计人。该审计报告的内容有三部分，第一部分名仕国际项目的基本情况；第二部分是项目资金审核情况；第三部分是项目资金核算存在的问题。没有确定最终的盈余结论。四、一审庭审中，焦俊锋和邢宏通均认可涉案项目的投资人为焦俊锋和邢宏通，两人合伙各投资2950万元，名仕公司未投资，但各种开发手续都是以名仕公司的名义对外办理。本院查明的其他事实与一审一致。根据焦俊锋的上诉请求和理由，结合名仕公司、邢宏通的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：焦俊锋请求分配联合开发项目利润的条件是否成就？如果条件成就，焦俊锋应该分得多少利润？本院认为，关于焦俊峰请求分配联合开发项目利润的条件是否成就的问题。本案存在两份协议，一份是2013年8月27日，焦俊锋与名仕公司签订的《合作开发协议书》，另一份是2015年5月11日焦俊锋与邢宏通签订的《合作协议书》，两份合同主体不一致，内容也不尽相同。焦俊峰与邢宏通在诉讼期间均陈述本案合作开发的投资人是焦俊锋和邢宏通，名仕公司未出资。结合邢宏通既不是名仕公司的股东、法定代表人，也不是名仕公司的委托代理人但却在2013年的《合作开发协议书》签字的事实，可以认定本案系焦俊锋和邢宏通合伙以名仕公司合作开发涉案房地产项目，名仕公司具有房地产开发资质，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，涉案的两份合同主体适格，当事人意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效的合资、合作开发房地产合同。2013年8月27日双方在《合作开发协议书》中约定了盈余分配或者亏损承担方式，即所涉项目实行单独独立核算，做到财务独立、账册独立，项目盈亏由双方按照各50%享有或承担。分配可采用现金分配，也可采用房屋分配的方式。其中第五条第四项约定双方无法对盈余或亏损数额达成一致意见的，双方同意委托有资质的中介机构对项目的账目进行审计，以确定项目的盈余，双方根据确定的盈余进行分配。上述约定盈余分配的条件明确，不存在歧义。焦俊峰在一审中提交的《关于名仕国际商务楼项目资金收支情况专项审核报告》并非焦俊峰与邢宏通共同委托作出的审计结论，且该审核报告没有确定的盈余结论，故其关于该报告是双方当事人共同委托巩义市人民政府信访局选定、并委托普华会计师事务所有限公司对名仕国际商务楼项目资金收支情况进行专项审核，应以此为依据分配涉案房地产项目的利润的上诉理由不能成立。根据焦俊峰与邢宏通的上述关于项目盈余分配条件的约定，本院认为焦俊峰请求分配联合开发项目利润的条件未成就，且至今不具备分配条件，理由如下：一、焦俊峰起诉时尚未与邢宏通就项目的盈余或亏损数额达成一致意见，双方约定，若要分配利润即需要双方同意委托有资质的中介机构对项目的账目进行审计，以确定项目的盈余，双方需要根据确定的盈余进行分配。二、焦俊峰与邢宏通至今没有依约共同委托有资质的中介机构对项目进行审计，确定盈余。三、截止到目前，涉案房地产项目虽然竣工，但是后续与项目有关的多项费用尚未结清，如：项目施工的工程款数额尚未确定，暖气配套设施安装尚未完成（二审中安装完毕）及该项费用未支付，各项税费尚未支付。焦俊峰一审的三项诉讼请求均没有合同依据和法律依据，故一审法院判决驳回焦俊峰的诉讼请求适当。因二审期间焦俊峰并未能够提交支持其诉讼请求的依据，焦俊峰上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持。焦俊峰可以待双方当事人在合同约定的分配利润的条件成熟后另行主张其权利。关于焦俊峰上诉称“名仕公司、邢宏通与焦俊锋对双方以抽号的方式确定9-16层的分配层次及焦俊锋少得楼层面积172.82平方米的事实无异议，但双方关于该分配差异部分未协商一致，一审直接认定双方关于9-16层分配无遗留问题与事实不符”的上诉理由，经查，前述内容与本案审理的关于焦俊峰请求分配联合开发项目利润的条件是否成就的问题没有直接关联，该事项应该属于在焦俊峰与邢宏通共同委托有关审计机构算账时核对的内容，一审判决是否审查该项事实，不影响本案的结果，故对于焦俊峰的该项上诉理由，不予审理。综上所述，一审判决查明事实基本清楚，判决结果适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203115元，由上诉人焦俊峰承担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  于保林审判员  金 悦二〇一九年八月十四日书记员  乔 宇