山东省阳信县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1622民初32号原告:范存浩，男，1973年6月20日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：刘长伟，山东春光明律师事务所律师。被告：盐城市第一建筑工程有限公司，住。法定代表人：崔绍坤，公司经理。委托诉讼代理人：薛苏华，该公司员工。被告：阳信兴阳置业有限公司，住。法定代表人：王振庭，总经理。委托诉讼代理人：王永强，山东永强律师事务所律师。被告：吴洪寨，男，1965年11月23日出生，汉族，住。被告：程进东，男，1969年4月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：苏玫，系被告程进东之妻。原告范存浩与被告盐城市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、阳信兴阳置业有限公司（以下简称兴阳公司）、吴洪寨、程进东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告范存浩及其委托诉讼代理人刘长伟、被告一建公司委托诉讼代理人薛苏华、被告兴阳公司委托诉讼代理人王永强、被告程进东委托诉讼代理人苏玫到庭参加诉讼。被告吴洪寨经本院送达开庭传票拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范存浩向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令四被告向原告支付拖欠工程款311422元并赔偿损失；2、责令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年9月10日，被告一建公司与被告兴阳公司签订《建设工程施工合同》一份，被告一建公司承建被告兴阳公司在阳信县项目”1#至6#楼的土建、安装、装饰施工工程，被告程进东、吴洪寨作为被告一建公司授权的项目经理（或公司代表人），并且挂靠于被告一建公司承包上述建筑工程。2018年10月10日，被告吴洪寨代表被告一建公司将上述项目中1#、2#、6#楼部分劳务工程分包给原告，原告立即着手施工。2018年12月9日，被告兴阳公司与被告一建公司签订《解除合同协议书》，双方解除了1#至6#楼的《建设工程施工合同》，原告作为其中1#、2#、6#楼实际施工人，同时被迫终止施工，因此造成损失。现依据民法总则、合同法、民事诉讼法等相关法律规定，依法提起民事诉讼，望判如所请。被告一建公司辩称，我公司与被告兴阳公司于2018年9月10日签订鲁北大市场南区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼的施工工程，后来我公司开始实施项目，该工程是被告程进东介绍，后我公司以其为代表。挂靠后被告程进东又联系了被告吴洪寨，两人一起合作挂靠我公司。施工期间由于资金不足，导致工程被迫停工，我公司于2018年12月9日与被告兴阳公司协商解除了施工合同。合同解除后，被告吴洪寨、程进东对前期施工相关人员进行了工程相关计算，因我公司与被告兴阳公司约定自2018年12月9日起后三个月对工程量进行计算，故未支付工程款，且经被告吴洪寨多次计算未能确定明确的数额。被告兴阳公司辩称，1.我公司作为发包方与作为承包方的被告一建公司于2018年9月10日签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告一建公司承建阳信鲁北大市场南区项目。由于被告一建公司进度缓慢，严重延误了工期，双方于2018年12月9日达成协议，解除了《建设工程施工合同》，协议明确了被告一建公司的过错和责任，其施工期间的债权债务及工人工资自行负责清理，与我公司无关。原告陈述其分包阳信鲁北大市场南区项目1#、2#、6#楼的部分劳务工程，被告吴洪寨代表被告一建公司与原告签订分包合同，该劳务分包合同与我公司和被告一建公司签订的《建设工程施工合同》不属于同一法律关系。2.原告不是法律意义上的实际施工人，其诉状中自称实际施工人与法律本意相悖，是对法律概念的滥用。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对实际施工人定义为“无效合同的承包人、转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，从以上规定可以看出，实际施工人的概念可以归纳出以下特点：是无效建设工程施工合同中的承包人；须全面履行发包人与承包人之间的建筑工程施工合同；与非法转包人、分包人签订的合同因系违法承包而无效；应是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，存在投资或收款行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程。而本案中，原告仅仅承包了鲁北大市场南区项目建筑工程中的部分劳务，无资金及材料方面的投入，且合同相对人系被告一建公司。原告作为劳务包工头，承包的建筑工程中部分劳务不存在违法承包。原告没有参与我公司与被告一建公司之间的《建设工程施工合同》的签订与履行过程，不是全面履行该承包合同的分包承包人或转承包人或借用资质的施工人。原告在履行其劳务合同中，工人工资的支取都由被告一建公司经手，与我公司不发生直接联系，故原告不符合建筑工程施工合同中实际施工人的法律身份。被告程进东辩称，原告不是实际施工人，至多是劳务分包合同的承包人。根据合同相对性原则，原告的合同相对人系被告吴洪寨而非被告程进东，原告无权起诉被告程进东。原告在诉状中称被告吴洪寨代表被告一建公司签订劳务分包合同，与被告程进东没有任何关系。被告程进东仅仅是中间人，没有挂靠被告一建公司。据了解，原告也没有实际施工，其所签订的所谓结算手续存在恶意串通之嫌，损害第三人利益，该结算手续无效，请求法院驳回原告对被告程进东的诉讼请求。从《解除合同协议书》可以看出，被告一建公司认可被告吴洪寨挂靠，而不是程进东与吴洪寨共同挂靠。被告程进东的签字行为代表被告一建公司，系职务行为。原告还提供了被告吴洪寨与程进东2018年10月5日的协议，说明原告也认可系吴洪寨个人挂靠。综上，被告程进东仅仅是介绍人，不应当承担法律责任。被告吴洪寨应诉后，未答辩也未到庭参加诉讼。原告范存浩为支持其主张，向本院提供以下证据：《建设工程施工合同》一份、被告一建公司的《授权委托书》一份、被告程进东与被告吴洪寨的协议一份，营业执照一份，建筑工程扩大（劳务）承包合同一份，1#、2#、6#楼结算单一份。被告一建公司为支持其抗辩，向本院提供以下证据：《内部项目承包协议》一份、《建设工程施工合同》一份。被告兴阳公司为支持其抗辩，向本院提供以下证据：《解除合同协议书》一份。原、被告提供的以上证据，真实客观，与本案具有关联性，本院确认为有效证据。经开庭审理,本院查明以下事实:2018年9月10日，被告兴阳公司与被告一建公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：被告兴阳公司作为发包人，将鲁北大市场南区项目1#、2#、3#、4#、5#、6#楼施工图纸范围内的土建、装修、安装（不含消防）工程发包给被告一建公司，开工日期2018年9月15日，竣工日期2019年5月30日，签约合同价格23500000元。被告一建公司的营业执照经营范围：房屋建筑工程、钢结构工程、地基与基础工程、建筑装修装饰工程等。其具有一级施工资质。2018年10月5日，被告程进东与被告吴洪寨签订《协议》一份，约定被告吴洪寨承建1#至6#楼的所有土建、装修、安装工程，其向被告一建公司上交本工程总价1%的管理费，向被告程进东上交本工程总价3%的业务费。2018年10月10日，原告作为劳务分包人与被告吴洪寨签订《建筑工程扩大（劳务）承包合同》，承包范围为1#、2#、6#的土建和主体工程，包工不包料，但浇注模板、塔吊和脚水架、木板、钢筋制做等劳务（扩大）部分均由原告负责。被告吴洪寨、程进东并不具备涉案的施工资质，两被告挂靠于被告一建公司名下，借用其名义进行涉案工程的分包转包。2018年10月29日，被告一建公司、吴洪寨、程进东签订《内部项目承包协议》一份，主要内容为：被告一建公司负责主管部门的各项审批、工程备案手续的办理，被告吴洪寨、程进东对涉案工程进行施工等各项工作，并按工程总价款上交相应的管理费。2018年12月9日，被告一建公司与兴阳公司签订《解除合同协议书》一份，协议书载明：因涉案项目不能正常施工，自即日起解除《建设工程施工合同》。已实际完成的工程量按市场价格三个月内进行清算，被告一建公司由吴洪寨与兴阳公司清算，在《解除合同协议书》上由薛苏华、程进东签名确认。庭审中，被告一建公司自认其与被告兴阳公司的施工合同工程款初算为1080000元，被告吴洪寨未签字确认，被告一建公司也未签字确认，此款到位应付给被告吴洪寨，对此被告兴阳公司未提异议。2018年12月19日，原告对所进行施工的项目进行结算，并出具1#、2#、6#楼结算单一份，被告吴洪寨在结算单上签字捺印予以认可。另查，在本案所涉《建设工程施工合同》中，被告一建公司委托代理人栏有薛苏华、程进东、吴洪寨的签字，在授权委托书上，被告一建公司也委托被告吴洪寨为鲁北大市场****楼项目的授权委托代理人。在本案中，原告、被告吴洪寨、程进东均无施工资质。被告兴阳公司营业执照的经营范围为房地产开发经营。本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，在本案中，因各自然人均无施工资质，故被告程进东与被告吴洪寨签订的《协议》、原告范存浩与被告吴洪寨签订的《建筑工程（扩大）劳务承包合同》、被告一建公司、吴洪寨、程进东签订的《内部项目承包协议》均应当认定为无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，2018年12月9日涉案工程已转包他人，已完成的建设工程质量应当视为合格。故对原告要求被告支付涉案工程款的诉讼请求本院予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”，在本案中，被告程进东、吴洪寨挂靠在被告一建公司名下，借用其资质对外转包分包，均为适格被告，其应当承担相应的民事责任。被告兴阳公司把涉案工程发包与具有相应施工资质的被告一建公司并无过错，庭审中被告一建公司称其尚欠工程款初算为1080000元，故被告兴阳公司在未支付的工程款范围内承担清偿责任。被告一建公司明知被告程进东、吴洪寨无相应的施工资质而允许挂靠其名下进行工程施工，收取相应管理费，应当承担相应的民事责任。2018年12月10日，被告吴洪寨在原告提供的结算单上签字捺印，应视为其真实意思表示，对结算单欠付工程款金额311422元本院予以确认，原告不能举证证明其诉求的相应损失，本院不予采信。被告吴洪寨经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告吴洪寨、程进东、盐城市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范存浩支付工程款311422元。被告阳信兴阳置业有限公司在未支付的工程款范围内承担清偿责任。二、驳回原告范存浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5971.2元，申请费2120元，共计8091.2元，由被告吴洪寨、程进东、盐城市第一建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判长  韩玉华审判员  张花枝审判员  张敬重二〇一九年八月一日法官助理张立霞书记员秦璇