山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民初39号原告：威海市丰烨房地产开发有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区华新家园****。法定代表人：王清山，董事长。委托诉讼代理人：王立业，山东英良泰业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴，山东英良泰业律师事务所律师。被告：江苏振达建筑安装工程有限公司，住所，住所地江苏省宜兴市环科园龙泽路丰泽园**div>法定代表人：陶少清，董事长。被告：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所，住所地山东省济南市历下区经十路**div>主要负责人：李军凯，总经理。委托诉讼代理人：宋经，山东誉强律师事务所律师。原告威海市丰烨房地产开发有限公司（以下简称丰烨房地产公司）与被告江苏振达建筑安装工程有限公司（以下简称振达建筑公司）、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安财险山东分公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丰烨房地产公司之委托诉讼代理人王立业，被告平安财险山东分公司之委托诉讼代理人宋经到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。丰烨房地产公司向本院提出诉讼请求：平安财险山东分公司赔偿因查封错误给其造成的损失共计9776000元。事实和理由：2015年，振达建筑公司因建设工程施工合同纠纷将丰烨房地产公司诉至威海市中级人民法院。在诉讼过程中，振达建筑公司申请查封丰烨房地产公司的银行账户存款5000万元或等值的其他财产，平安财险山东分公司提供担保。威海市中级人民法院根据振达建筑公司的申请，冻结了丰烨房地产公司15323168.94元的银行存款并查封了丰烨房地产公司开发的华新家园16处房产。丰烨房地产公司接到查封裁定后，曾多次通过法院与振达建筑公司协商，要求振达建筑公司解除对丰烨房地产公司银行存款的查封，由丰烨房地产公司提供新的房产供振达建筑公司查封，均被振达建筑公司拒绝。后威海市中级人民法院判决驳回振达建筑公司的诉讼请求，丰烨房地产公司再次通过法院向振达建筑公司提出以房产置换银行存款，振达建筑公司再次拒绝，后经山东省高级人民法院判决驳回振达建筑公司的诉讼请求。故，振达建筑公司对丰烨房地产公司申请查封属于查封错误，平安财险山东分公司为振达建筑公司的查封申请提供担保，应当对丰烨房地产公司的损失应当承担赔偿责任。平安财险山东分公司辩称，在振达建筑公司与丰烨房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，振达建筑公司对丰烨房地产公司的财产保全申请并不构成保全错误，振达建筑公司没有通过保全措施损害丰烨房地产公司合法财产权益的主观故意或存在明显过失，丰烨房地产公司要求平安财险山东分公司承担赔偿责任无相关事实和法律依据，请求驳回丰烨房地产公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。据此查明以下事实：2010年1月21日，原威海华建房地产开发有限公司（以下简称华建房地产公司）与振达建筑公司威海分公司签订建设项目施工合作协议一份，约定振达建筑公司威海分公司承建威海经济技术开发区宋家洼村旧村改造项目工程，工程范围包括H7-19号住宅楼约60000平方米及高层A7及商铺约120000平方米的土建（不含桩基、土方开挖）、水电暖安装（不含太阳能），室外散水及水电暖距离建筑物2米以内线路及碰头。2010年5月24日，案涉工程公开招标。2010年5月29日，振达建筑公司威海分公司通过招投标手续中标承建华新家园项目回迁区H10-19号住宅楼及H19号网点工程。2011年1月24日，振达建筑公司威海分公司被撤销施工资格，振达建筑公司威海分公司施工部分工程后撤场。2011年9月24日，华建房地产公司分立为华建房地产公司和威海华建房地产咨询有限公司（以下简称华建咨询公司）。2012年，振达建筑公司在山东省高级人民法院提起诉讼（案号为（2012）鲁民一初字第22号），要求华建房地产公司支付尚欠工程款。2012年12月3日，华建房地产公司被丰烨房地产公司吸收合并，华建房地产公司注销工商登记。2013年12月20日，振达建筑公司申请撤回对华建房地产公司的起诉，山东省高级人民法院于2013年12月26日作出（2012）鲁民一初字第22号民事裁定，准许振达建筑公司撤回起诉。2015年8月25日，振达建筑公司在本院提起诉讼，诉讼请求为：1.解除振达建筑公司威海分公司与华建房地产公司签订的建设项目施工合作协议；2.丰烨房地产公司支付振达建筑公司工程款37357637元（具体数额以鉴定意见为准），并以该款为本金自2010年11月28日起至判决生效之日止按每日万分之五计付利息。同日，振达建筑公司向本院提出财产保全的申请，要求对丰烨房地产公司、华建咨询公司的银行存款5000万元或价值相当的其他财产采取保全措施，并提供了平安财险山东分公司出具的保单保函作为担保。保函载明：申请人为振达建筑公司，被申请人为华建房地产公司，如振达建筑公司财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。根据振达建筑公司的申请，本院于2015年9月21日作出（2015）威民一初字第56-1号民事裁定，冻结丰烨房地产公司、华建咨询公司银行存款5000万元或查封其价值相当的其他财产。同日，本院冻结了丰烨房地产公司名下中国建设银行股份有限公司威海文化支行账户37×××77中银行存款15323168.94元，查封了丰烨房地产公司开发的华新家园67号-1、2、4、5、7、8、9；68号-1、2、3、6、7、8、9、10、11房产16处。丰烨房地产公司提出反诉请求：振达建筑公司支付丰烨房地产公司迟延履行金1000万元。该诉讼过程中，振达建筑公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，经本院委托山东富尔工程咨询管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为：案涉工程造价为41784442.91元，含甲供材13752491.51元。对于已付款问题，双方当事人均认可华建房地产公司已付工程款12542310.77元。丰烨房地产公司与华建房地产公司主张其另以非现金的方式支付了部分工程款，包括以房顶款9600329元、甲供材9361976.37元、代开发票税金1528070.40元、以车顶款69687元、罚款26609元、业主索赔款及维修金597129.65元，丰烨房地产公司同意业主索赔款及维修金不作为已付工程款予以计算。振达建筑公司对上述付款均不予认可。另，振达建筑公司欠付中国建设银行股份有限公司宜兴支行贷款未还，截至2015年8月31日未还本息数额合计为5565916.54元，后该银行将债权转让给中国信达资产管理股份有限公司江苏分公司，该公司又转让给宜兴市埝头茶叶联合经营公司，后又转让给丰烨房地产公司。诉讼过程中，丰烨房地产公司主张将上述债权与本案工程款予以抵销。振达公司对上述债权转让事实予以认可，但主张丰烨公司仅以139万元受让该债权，不同意抵销；关于以房顶款问题，振达建筑公司在诉讼中提供付款明细一宗，该明细中载明2010年4月23日、5月26日分四次以房抵顶工程款合计9600300元，并认可其威海分公司负责人汤双华将抵顶的房屋登记至案外人名下并用于抵押贷款，但认为所贷款项未用于案涉工程，也未交付给振达建筑公司，不应作为已付工程款；对于丰烨房地产公司的反诉请求主张，案涉工程多次设计变更和施工变更，导致工期延长，且丰烨房地产公司欠付工程款也导致工期延误。该案中本院认为，案涉工程属于“先定后招”，违反了招投标法的强制性规定，双方签订的施工合同属于无效合同，振达建筑公司诉请解除案涉合同，不予支持。双方对振达建筑公司威海分公司施工的工程造价存有争议，经鉴定工程总造价为41784442.91元。对于已付工程款问题，双方无争议的付款数额12542310.77元，予以确认。对于有争议部分的29242132.14元，甲供材数额经鉴定为13752491.51元及620194.13元，应从总造价中予以扣减；丰烨房地产公司、华建咨询公司主张以房抵顶工程款9600300元，该事实在振华建筑公司提供的付款明细中已经予以体现，振达建筑公司虽主张该款并未实际用于案涉工程，但振达建筑公司威海分公司的负责人汤双华确实已经接收了上述房产并用于抵押贷款，汤双华的行为属于职务行为，相应的法律后果应当由振达建筑公司承担；关于债权抵销问题，丰烨房地产公司主张其受让了对振达建筑公司的债权并要求予以抵销，对此提供了债权转让合同，振达建筑公司对转让事实没有异议，虽主张受让价格过低，但未提供证据证实债权转让合同存在无法履行或无法抵销之情形，丰烨房地产公司在诉讼期间受让债权后，要求振达建筑公司予以抵销，应当视为履行了通知义务，双方互负的债务均为金钱给付之债，符合法定抵销的形式要件，予以支持。故，振达建筑公司要求丰烨房地产公司、华建咨询公司支付剩余工程款，无事实及法律依据，不予支持。对于丰烨房地产公司的反诉请求，双方签订的建设工程施工合同属无效合同，相关违约责任的认定也归于无效，同时从施工情况看，案涉工程存在多次设计、施工变更，施工期限自然存在顺延，而华建房地产公司确实未付清工程款，其自身对工期延误存在过错，故丰烨房地产公司的反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。本院于2018年1月19日作出（2015）威民一初字第56号民事判决，判决驳回振达建筑公司的诉讼请求及丰烨房地产公司的反诉请求。案件受理费384743元、保全费5000元，合计389743元，由振达建筑公司负担，鉴定费350000元，由振达建筑公司负担；反诉案件受理费40900元，由丰烨房地产公司负担。该案上诉于山东省高级人民法院后，山东省高级人民法院于2018年8月21日作出（2018）鲁民终1175号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。双方当事人诉讼中均认可，本院根据丰烨房地产公司的申请于2018年9月3日解除了财产保全。另查明，2015年12月12日至2018年9月5日，丰烨房地产公司向魏国仁借款800万元，约定年利率24%，共偿还本金800万元，利息5221333元；2015年12月15日至2018年9月6日丰烨房地产公司向孙成光借款700万元，约定年利率24%，共偿还本金700万元，利息4554667元。上述二笔借款利息共计9776000元。本院认为，关于振达建筑公司申请保全是否存在过错、丰烨房地产公司的损失数额如何认定、平安财险山东分公司应否承担赔偿责任的问题是双方争议的焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述法律规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。同时，财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，简单地以存在财产损失或判决未予支持为由主张申请保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符。本案中，振达建筑公司与丰烨房地产公司之间存在建设工程施工合同关系，双方对丰烨房地产公司是否欠付振华建筑公司工程款，是否因振华建筑公司的违约导致案涉工程停工存在争议，振华建筑公司为此向法院提起诉讼，为保证将来判决得以执行，其申请法院对丰烨房地产公司的财产(包括银行存款及房产)予以查封冻结，行为本身不具备违法性；从振华建筑公司起诉工程款本金及利息的数额与申请保全金额的差额来看，其没有明显超标的查封的意图；再从案件处理情况看，至振华建筑公司起诉前，即便扣除甲供材等争议项后，丰烨房地产公司仍欠付振华建筑公司工程款5269146.50元，振华建筑公司诉请丰烨房地产公司给付工程款亦不存在恶意。但是，对于以房顶款的9600300元部分，振达建筑公司威海分公司的负责人汤双华诉前确实已经接收了上述房产并用于抵押贷款，且该事实在振华建筑公司诉讼中提供的付款明细中已经予以体现，至迟在该案一审判决后振达建筑公司应明知其相关权利不成立、相应诉讼请求不合理，但振达建筑公司仍继续查封相应财产，在主观上存在过错。故振达建筑公司应当对自一审判决之日起，至解除财产保全之日止，因查封9600300元财产部分给丰烨房地产公司造成的损失承担赔偿责任。平安财险山东分公司主张振达建筑公司申请财产保全不属于错误保全，与事实不符，本院不予采纳。丰烨房地产公司主张因查封其银行存款导致对外借款所产生的全部利息损失均应由振华建筑公司赔偿，因丰烨房地产公司在房地产开发过程中资金需求较大，仅凭其提供的借款合同及还款凭证等无法证实对外借款的原因即因振华建筑公司申请财产保全导致，其在对外借款前亦未告知振华建筑公司具体的借款数额及利率以便振华建筑公司在继续查封相应财产时可以对丰烨房地产公司的损失数额产生明确具体的预期，而24%的年利率显然并不在振华建筑公司的合理预期范围内，故本院对丰烨房地产公司主张的该损失数额不予认定。综合本案案情，根据公平合理的原则，本院酌定以9600300元为基数，自一审判决之日起至解除财产保全之日止，按中国人民银行公布的同类同期贷款基准利率计算的利息数额作为丰烨房地产公司的损失数额。平安财险山东分公司与振达建筑公司存在诉讼财产保全责任保险关系，虽然其出具的保函中被申请人为华建房地产公司，但因华建房地产公司已经被丰烨房地产公司吸收合并，诉讼中平安财险山东分公司对此亦未提出异议，故应对振达建筑公司因财产保全申请错误致使丰烨房地产公司遭受的损失在保函约定的5000万元保险金额范围内承担保险合同责任。丰烨房地产公司要求平安财险山东分公司承担赔偿责任，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百零五条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司对江苏振达建筑安装工程有限公司给威海市丰烨房地产开发有限公司造成的财产保全损失承担赔偿责任（以9600300元为基数，自2018年1月19日起至2018年9月3日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回威海市丰烨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80232元，由威海市丰烨房地产开发有限公司负担77825元，由江苏振达建筑安装工程有限公司负担2407元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨秀萍审 判 员  侯善斌人民陪审员  黄爱琴二〇一九年八月十九日书 记 员  黄佳北