内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终947号 上诉人（一审被告）：刘某，现住内蒙古自治区。 被上诉人（一审原告）：尹某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：郭某，太仆寺旗“148”法律服务所法律工作者。 上诉人刘某因与被上诉人尹某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2019）内2527民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某，被上诉人尹某的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘某上诉请求：1、依法改判，按照实际工程造价支付工程款；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、协议书第二条及第七条约定：工程款由锡盟力鑫房开公司抵给贾守江楼房款支付；该工程双方在宣化红旗师部队门口与贾守江协商，三方同意。证明案外人贾守江才是本案的适格主体；二、协议约定给付被上诉人工程款由案外人贾守江支付，锡盟力鑫房开公司抵给贾守江楼房已经交于贾守江，被拍卖与上诉人无关，上诉人不应承担贾守江楼房被拍卖，被上诉人未得到房屋的责任；三、一审判决书中所判利息无法律依据，按照建筑施工合同的司法解释第六条第二款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予以支持；四、因被上诉人使用了不符合国家标准材料，不能按协议约定按国家标准进行验收，油漆至今未刷，造成整体工程不合格，工程至今未达到竣工验收标准。五、该工程实际材料费是25900元，人工费10000元，多出50000元，当时我和尹某合谋，两人每人一半，在一审法院已经声明此事并承认错误，该工程侵害了第三方利益，根据合同法的规定，合同无效或部分无效。六、再次申请工程造价鉴定，以事实为依据给付工程款。 被上诉人尹某辩称，一、对本案涉案价格的认定是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。所以上诉人申请工程造价鉴定是没有依据的；二、上诉人所称与尹某合谋多算50000元，这一事实不存在，该工程是一次性包死，是双方当事人的真实意思表示，上诉人采取消极的对抗措施伪造事实，捏造谎言，是对自己主张没有任何支持的抗辩。一审判决事实清楚，适用法律正确。 一审原告尹某向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付拖欠工程款89175元；2、给付逾期利益损失从欠款次日起，按中国人民银行逾期付款利率，计算至开庭前一日，利益损失为29581.81元；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年10月10日，原、被告双方签订了“协议书”，协议约定，原告为被告在太仆寺旗宝昌镇国防路5#、6#临街楼制做钢结构台阶，台阶下混凝土，涉及回填土更换及土方回填。包工包料，约定工程款为85900元一次性包死，工程款由锡盟力鑫房地产有限公司抵给贾守江楼房款支付（尹某与贾守江二0一0年就工程款结算事宜签订了一套楼房商品房销售合同），施工工具自带。约定开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2011年11月10，原告于2011年11月10日按期竣工，但被告未给付原告工程款。2013年12月28日，被告刘某给原告尹某出具“欠条”一张，内容为“今欠到老尹工程款3275元，其中借款1000元，挖下水井1200元，做管件1075元”，被告一直未还。2010年10月28日，锡盟力鑫房地产有限公司、贾守江与原告尹某签订了《商品房买卖合同》，力鑫公司将太仆寺旗宝昌镇国防路商住楼5号楼1单元302、301室两套住宅楼出售给原告，以工程款抵顶房款，多退少补。2012年8月13日，锡盟中院以2011年锡法执字第14-2号执行裁定书，查封了被执行人贾守江、刘某的财产；2018年8月13日，锡盟中院以（2018）内执拍5号拍卖公告，拍卖太仆寺旗宝昌镇国防路5号楼302、301室两套住宅楼；2018年8月30日，案外人尹某提出执行异议申请，对锡盟中院拍卖太仆寺旗宝昌镇国防路5号楼302室住宅楼提出异议，请求中止对该楼房的拍卖；2019年3月5日，锡盟中院以（2019）内25执异8号执行裁定书，驳回了案外人尹某提出的执行异议请求。 一审法院认为，原告尹某与被告刘某签订的“协议书”，被告将太仆寺旗宝昌镇国防路5#、6#临街楼制做钢结构台阶，台阶下混凝土工程承揽给原告施工，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。协议约定工程价款为85900元一次性包死，该工程原告于2011年11月10日按期竣工，并已交付被告，但被告未按“协议”约定履行给付工程款的义务，已构成违约，被告应当承担违约责任，履行给付工程款的义务，对原告请求被告给付拖欠工程款的诉求，一审法院予以支持。关于原告主张欠工程款利益损失的问题，要求按中国人民银行逾期付款利率从2011年11月11日起计算，因协议未约定逾期付款利息，原告也未提供承揽工程已实际交付之日的证据加以证明，对欠付工程价款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从起诉之日计付。关于原告主张被告给付欠3275元工程款及利益损失的问题，因被告认可此笔欠款，被告给原告出具了一张（欠条），被告应予给付工程款。原告要求利益损失按中国人民银行逾期付款利率从2013年12月29日起计算，因双方未约定给付期限，对欠工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从起诉之日计付。原告在庭审中提出，请求被告给付29518.81元逾期利益损失，无事实和法律依据，对此请求一审法院不予支持。关于被告提出“原告、被告、贾守江都同意将债务转移给贾守江，被告的诉讼主体不适格，贾守江才是适格的被告”的抗辩，原告尹某与被告刘某签订的“协议书”对贾守江没有约束力，虽然协议约定了工程款由锡盟力鑫房地产有限公司抵给贾守江楼房款支付，并于2010年10月28日，锡盟力鑫房地产有限公司、贾守江与原告尹某签订了《商品房买卖合同》，双方同意将太仆寺旗宝昌镇国防路商住楼5号楼1单元302、301室两套住宅楼作为工程款抵顶给原告，多退少补，但是原、被告双方未办理抵顶手续，房屋未交付，原告没有实际取得该房屋对应的工程款；并且该两套住宅楼被锡盟中院拍卖，原告因此提出异议，锡盟中院驳回了原告提出的执行异议请求；被告的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。关于被告请求对工程价款进行评估的问题，本案中，被告提出协议约定工程价款85900元是预算价款，不是决算价，实际工程价款3.5万元左右，原因是原、被告双方为获利，私下约定，直接损害第三方利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。被告要求对工程价款进行评估，其抗辩理由不成立，对此请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、第二十二条，之规定判决，被告刘某于该判决生效后十日内给付原告尹某工程款89175.00元，并支付逾期付款利息；利息以89175.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月18日起计算至债务清偿之日止。如果未按该判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该诉案件受理费1015.00元（减半收取，原告预交）、由被告承担（判决生效之日起十日内给付）。 本院二审期间，上诉人刘某提交两份证据，本院组织当事人进行了质证。证据一，2019年5月16日锡林郭勒盟力鑫房地产开发有限公司通知，拟证明工程面漆没刷，使用角钢材料不合格，导致工程至今未完工验收，限期返工。上诉人刘某质证意见是，对该份证据不认可，是一审开庭后出具的，该公司不是合同相对人，对被上诉人没有约束力。本院认证意见，被上诉人尹某是与上诉人刘某双方签订的协议书，并没有与锡林郭勒盟力鑫房地产开发公司签订协议，该公司与被上诉人不是合同的相对方，故对该份证据本院不予采信；证据二，2019年5月20日锡林郭勒盟中级人民法院（2011）锡执字第14-4号执行裁定书，拟证明贾守江给尹某抵顶房屋，贾守江有所有权。上诉人刘某质证意见是，对该证据的真实性认可，对上诉人证明的目的不认可，该房屋与被上诉人无关联性。本院认证意见，贾守江抵顶给尹某的房屋，现有证据不能证明是本案涉案房屋，故对该份证据本院不予采信。 本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，一、上诉人刘某是否是本案工程款的给付主体；二、工程款的数额如何确定，对工程造价是否需要鉴定；三、工程质量是否存在问题，是否需要鉴定。关于第一个争议焦点，本案的协议书是上诉人刘某与被上诉人尹某签订，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效。根据合同相对性原则，上诉人刘某应是本案的适格主体；关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。协议书中明确约定了工程价款为859000元一次性包死，工程被上诉人已于2011年11月10日按期竣工，并已交付被上诉人。故上诉人刘某应支付被上诉人尹某协议书中约定的工程款。关于工程造价是否鉴定的问题，上诉人刘某与被上诉人尹某在协议书中明确约定了工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对上诉人提出的对工程造价的鉴定申请，本院不予支持；关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人刘某认为工程质量存在问题，没能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故对其该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2030元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇一九年八月一日 书记员 乌日 力玛