山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0983民初915号原告（反诉被告）：山东一建建设有限公司，住所地泰安市长城路28号，统一社会信用代码91370900760970237G。法定代表人：陈尚洋，总经理。委托诉讼代理人：许红旗，该公司职工。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东兴隆置业有限公司，住所地临朐县东城街办黄山路中段，统一社会信用代码91370724753544678Q。法定代表人：冷光平，经理。被告（反诉原告）：山东兴隆置业有限公司肥城分公司，住所地肥城市泰肥一级路北仪阳工业园区办公楼一层南侧，统一社会信用代码91370983564086882D。负责人：尹文德，经理。两被告（反诉原告）的委托诉讼代理人：董印，山东信望律师事务所律师。原告（反诉被告）山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）与被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司（以下简称兴隆置业公司）、山东兴隆置业有限公司肥城分公司（以下简称兴隆置业肥城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2018年2月2日、2019年1月29日立案，在诉讼过程中，原告（反诉被告）申请追加徐维右为本案第三人，本院予以准许。后原告（反诉被告）和两被告（反诉原告）于2019年7月29日自愿申请撤回对徐维右的起诉，本院予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）一建公司的委托诉讼代理人许红旗、孙磊，被告（反诉原告）兴隆置业公司的法定代表人冷光平及被告（反诉原告）兴隆置业公司、兴隆置业肥城公司的委托诉讼代理人董印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）一建公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告支付工程款8079398.88元及截止起诉之日利息2456127.26元（利息以8079398.88元为基数自2013年4月14日起按同期银行贷款利率即年息6.4%计算利息直至判决生效之日）；2.依法判令两被告返还工程质量保证金1500000元及利息，截止起诉之日利息为480000元（利息以1500000元为基数，自2012年12月起按同期银行贷款利率即年息6.4%计算利息直至判决生效之日）；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告（反诉被告）增加诉讼请求为：要求两被告承担审计费350000元；原告变更第一项诉讼请求为：依法判令两被告支付工程款9393543.65元及利息（利息以9393543.65元为基数，自2013年4月14日起按同期银行贷款利率即年息6.4%计算至全部款项付清之日）。事实与理由：2011年4月6日，原、被告签订《义乌国际商贸城补充协议》一份，原告承包了被告发包的义乌国际商贸城一期二标段工程，原告承包工程后积极组织施工，该工程于2012年10月份竣工，现该工程于2013年4月份交付使用。2012年11月21日原告向被告提交《鲁西义乌国际商贸城二标段建筑工程结算书》一份，工程造价为44214927元，被告工作人员张俊帅签收。2013年4月14日被告委托审计机构对工程造价进行审计，经审计工程总造价为37200705.34元，被告为达到拒付工程款的目的，拒绝在审计报告上盖章确认。截止起诉之日，被告尚有未支付的工程款。按照合同约定工程质量保证金1500000元，主体全部完成后50%返还，工程竣工验收合格后返还剩余部分。被告应返还原告该工程质量保证金1500000元，但至今未返还。经原告多次催要，被告拒绝支付，为维护原告合法权益具状起诉，请求判如所请。两被告（反诉原告）辩称，1.本案所涉及的建设工程施工合同为无效合同，应依照无效合同处理。本案的事实是徐维右借用原告资质与被告签订了工程施工合同，然后又将工程肢解分包给没有资质的个人施工。依据相关司法解释的规定，双方签订的建设工程施工合同系无效合同，且涉案工程至今没有完工，没有竣工验收，依据司法解释的规定被告不应支付工程款。2.被告已超付工程款。被告已支付工程款3600余万元，但涉案工程造价尚不到该数额，并且已完工的工程质量存在重大质量问题，原告没有修复，其无权要求被告再支付工程款。3.原告应支付违约金。依据双方约定，涉案工程适用定额工期提前20%，即工程2011年4月17日施工，应在177天也就是同年10月24日前竣工，但工程至今未完工。同时，根据（2017）鲁0983民初2253号、（2014）肥民初字2421号以及（2018）鲁09民终419号民事判决书足以证实，在2013年徐维右仍然还在对外分包涉案工程，涉案工程没有竣工，原告应依据合同约定按每日工程总造价的万分之五支付违约金。4.原告应承担工程修复责任或支付维修费用。原告已施工的工程存在质量问题，被告已申请鉴定，待鉴定结论作出后，原告应承担相应的责任。两被告向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告支付反诉原告逾期竣工违约金12000000元（违约金计算至2013年底，之后的违约金另行主张）；2.判令反诉被告支付涉案工程质量修复费用1000000元（以实际鉴定结论为准）；3.判令反诉被告向反诉原告提交工程竣工验收资料、综合验收资料及配合办理前述两项验收的备案工作；4.支付借款利息4000000元；5.反诉费、鉴定费等相关费用由反诉被告负担。事实和理由：因反诉被告所施工工程至今未完工，导致无法竣工验收，致使购房户起诉反诉原告支付违约金，并且已施工部分工程存在质量问题拒不修复，未按约定提交竣工验收资料等问题，给反诉原告造成重大经济损失。另，在施工过程中反诉被告提前借款约定借款利息月息二分，反诉被告未支付。现诉至法院，请求支持反诉原告的反诉请求。反诉被告一建公司辩称，1.涉案工程不存在逾期竣工情况，也不存在工程质量问题。涉案工程已经过竣工验收，没有备案的原因是反诉原告没有履行备案义务，反诉被告随时可以配合反诉原告办理竣工备案手续。2.反诉原告主张的借款利息部分，与建设工程施工合同是两个不同的法律关系，不应一并受理。反诉原告所诉的借款利息与事实不符，反诉被告无需支付该利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告（反诉被告）提交的其与被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司签订的《义务国际商贸城补充协议》一份，欲证实双方于2011年4月6日签订了补充协议，由原告（反诉被告）对鲁西义乌国际商贸城C区一期二标段工程进行施工，合同约定开工日是2011年4月17日，没有竣工日期。兴隆置业肥城公司另有外包项目，包括消防、喷淋、电梯等，同时合同对付款方式、工程质量保证金1500000元及返还的程序均作了约定，足以证实双方就涉案工程形成建设工程施工合同关系。两被告（反诉原告）对该证据的真实性无异议，认为依据合同第五条，施工日期是2011年4月17日开始，按定额工期提前20%完成，经核算是177天，到2011年10月24日完工，并且该合同是徐维右挂靠一建公司资质签订。2.原告（反诉被告）提交的被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司与监理单位共同出具的封顶证明一份，欲证实涉案工程在2011年12月27日全部封顶。两被告（反诉原告）认为该证据未加盖公司公章，无法核实其真实性，且即使该证明是真实的，也不能证明工程已竣工，因主体封顶只是涉案工程的一部分，还包括室内装饰装修、管道电路、室内地面等工程。3.原告（反诉被告）提交的其与被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司及监理单位、设计单位共同签章的单位（子单位）工程竣工验收记录一份，欲证实涉案工程验收记录中综合验收结论是合格，同时，根据该记录上监理单位资质章的日期，可以确定该验收记录是在2012年8月18日之前出具，足以证明涉案工程已经完成了由建设单位组织的竣工验收，原告已履行了合同约定的全部内容，且质量合格。两被告（反诉原告）对该证据的真实性有异议，认为签字方不是公司代表人的签字，即使该证据是真实的，仅是技术资料的一部分，不能证明工程已完工，且质量合格。4.原告（反诉被告）提交的2012年12月3日在肥城篇，欲证实2012年12月2日上午，鲁西义乌国际商贸城首期运营庆典仪式举行，肥城有关领导参与了该典礼，证实一期工程包括涉案的二标段工程已经交付运营，与验收记录相符，亦证实涉案工程经验收合格并交付使用。两被告（反诉原告）对该证据真实性无异议，认为该证据仅是新闻报道，是政府和宣传机构为了营造肥城的招商引资环境，渲染报道，且首期运营不代表全部运营，实际上，此时涉案工程仍在施工中。5.原告（反诉被告）提交的肥城市房管局主办的肥城透明售房网关于涉案项目信息的网页打印件一份，涉案工程现场照片一宗，欲证实涉案工程规划验收日期2012年9月30日，综合验收日期2013年2月28日，房屋销售1337套，未销售2736套，结合现场照片，可以证实涉案工程已交付使用，不存在工程质量问题。两被告（反诉原告）认为，证据均是复印件，无法证实其真实性，即使是真实的，也不能证明原告的主张；依据当时的政策规定，取得商品房预售许可证后，可以对外出售，售房不代表工程已经竣工；拍摄的现场照片，无法确定拍摄时间，不能证明原告（反诉被告）的主张。6.原告（反诉被告）提交的工程造价咨询合同、建筑工程结算书及工程造价咨询核定总表三份，欲证实根据被告（反诉原告）兴隆置业公司的委托，淄博长远造价事务所对涉案工程进行结算审计，审计结果共计34116697.65元，其中土建部分30900705.34元，安装部分不含甲方供材2729607.67元，材料差价及楼梯间刮腻子、刮瓷486385.28元。对该审计结果，原告（反诉被告）已盖章认可。两被告（反诉原告）认为，工程造价咨询合同是复印件，无法确定其真实性，涉案工程未完工也未竣工验收，不具备审核工程造价的条件，对原告（反诉被告）提交的工程造价咨询核对总表不予认可。7.原告（反诉被告）提交的徐维右出具的涉案工程结算及拨款、欠款说明等涉案工程款项付款明细、发票一宗，欲证实两被告（反诉原告）共支付涉案工程款24723154元，该款不含甲方供材，根据结算报告，尚欠工程款9393543.65元。两被告（反诉原告）认为，徐维右挂靠原告（反诉被告）单位实际施工，有利害关系，其出具的说明不属实，原告（反诉被告）提交的发票只是拨付工程款中的一部分。8.原告（反诉被告）提交的徐维右出具的收到涉案工程质量保证金1500000元的收到条两份、审计报告费用350000元收据一份，欲证实两被告（反诉原告）尚有工程质量保证金未退还，原告（反诉被告）代支的审计费未支付。两被告（反诉原告）认为，涉案工程的审计费应由施工方支付，涉案工程质量保证金未收到。9.原告（反诉被告）提交的肥城市人力资源和社会保障局行政执法大队在处理2013年涉案工程二期三标段工程欠薪一案当中，提取的被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司作出的情况说明及付款明细，欲证实两被告（反诉原告）所称的付给原告（反诉被告）的一期二标段工程款中有10804147元属于二期三标段的工程款，该款与本案无关。两被告（反诉原告）认为，付款说明是当时因农民工上访，政府为平息上访纠纷，要求被告出具的；二期三标段工程施工方系其他公司，施工量不足5000000元，不可能支付该工程款数额。10.两被告（反诉原告）提交的就涉案一期二标段工程向徐维右支付工程款的明细和收据一宗，欲证实两被告（反诉原告）共支付涉案工程款36699131.73元。原告（反诉被告）对上述证据的真实性无异议，认为其中有属于两被告（反诉原告）支付的二期三标段工程的款项。11.两被告（反诉原告）提交的涉案工程照片一宗，欲证实原告（反诉被告）施工的涉案工程存在质量问题，具体质量问题及修复费用需要等待鉴定结果。原告（反诉被告）认为，从该证据能明显看出，涉案工程已交付使用，工程出现问题，不能证实是原告施工造成。12.两被告（反诉原告）提交的本院（2014）肥民初字第2421号、（2017）鲁0983民初2253号及山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终419号民事判决书各一份，欲证实涉案工程至今未完工。原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证实涉案工程未完工。13.两被告（反诉原告）提交的工程质量竣工验收记录一份，欲证实至2015年1月13日涉案工程的验收资料仍在完善中，更加证明涉案工程未完工未验收。原告（反诉被告）认为，该验收记录是在第一次验收之后，被告未办理竣工备案，未付清工程款，后多次沟通准备备案时签署的时间。本案在审理过程中，本院依法从肥城市人力资源和社会保障局、肥城市公安局调取了相关证据。上述证据系肥城市人力资源和社会保障局、肥城市公安局在办理徐维右等人拒不支付劳动报酬一案中依法调查取得，证据内容主要涉及被告（反诉原告）兴隆置业公司向实际施工人徐维右就涉案工程及鲁西义乌国际商贸城二期三标段工程的付款情况。具体如下：1.兴隆置业公司与淄博金宏建设有限责任公司就鲁西义乌国际商贸城二期三标段工程签订的补充协议、建设工程割算书、义乌国际商贸城一期二标段和二期三标段工程付款明细及相应的付款凭证；2.肥城市公安局对涉案工程实际施工人徐维右及兴隆置业肥城公司工作人员张俊帅的询问笔录。原告（反诉被告）对上述证据的真实性无异议，认为以上证据能够证实涉案工程已经完工并交付使用，涉案工程工程款的支付情况根据两被告（反诉原告）在肥城市人力资源和社会保障局、肥城市公安局提供的付款凭证，本案中两被告（反诉原告）提交的付款凭证有1080多万元系支付的二期三标段工程款。两被告（反诉原告）认为，徐维右和张俊帅陈述的部分内容不属实，公司已向徐维右支付工程款4100多万元，二期三标段工程的工程量实际不足500万元，公司不可能向其支付工程款1400多万元，付款明细和凭证是根据徐维右及政府要求作出的。综合以上证据，本院认为，原告（反诉被告）提交的徐维右出具的涉案工程结算书及拨款、欠款说明，与本院依法调取的证据不符，且该说明亦无其他证据予以印证，本院不予采信。原、被告提交其他证据的及本院依法调取的证据，经本院审查后认为，证据客观、真实，与本案具有关联性，本院均予以采信。根据本院依法调取的证据，能够认定两被告（反诉原告）已通过出借现金、转账汇款、银行承兑、以物抵债、代购材料向实际施工人徐维右支付涉案工程款共计31216065元，其中代购材料款项为4994614元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月6日，被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司作为发包人，原告（反诉被告）一建公司作为承包人，就鲁西义乌国际商贸城一期二标段工程签订《义务国际商贸城补充协议》一份，协议载明：发包人为兴隆置业肥城公司（甲方），承包人为一建公司（乙方），工程名称为义乌国际商贸城二标段；承包范围为施工设计图纸全部内容（分包项目除外）；工期自2011年4月17日，按定额工期提前20%完成，除工程较大变更签证顺延及不可抗力影响外，不得延误工期。若因甲方付款不足或付款不及时等原因造成的工期延误，工期相应顺延，甲方承担乙方相应的经济损失，若因乙方原因造成的工期延误，工期不予顺延，每拖延一天扣罚工程总造价万分之五的违约金。协议同时约定了工程结（割）算标准及依据、结算方式、付款方式、甲方外包项目等内容。2011年6月10日，双方就涉案工程又签订了《建设工程施工合同书》，合同载明了工程名称、地点、内容、承包范围、合同工期、质量、价款、双方的权利义务等事项。在庭审中，双方均认可实际履行的是2011年4月6日签订的涉案工程补充协议。协议签订后，徐维右即挂靠原告（反诉被告）一建公司并以义乌商贸城项目部名义对涉案工程进行实际施工。2011年9月20日，被告（反诉原告）兴隆置业公司委托淄博长远工程造价事务所对涉案工程造价进行核定，2013年4月14日、2014年1月13日经该事务所核定，涉案工程造价共计34116698.29元，其中：土建30900705.34元，安装2729607.67元（不含电线电缆），材料差价及楼梯间刮腻子刮瓷486385.28元。在施工过程中，两被告（反诉原告）以出借现金、转账汇款、银行承兑、代购材料等方式向实际施工人徐维右支付涉案工程款。截止2013年底，两被告（反诉原告）共支付涉案工程款31216065元，其中以出借现金、转账汇款、银行承兑方式支付款项为26221451元，代购材料款项为4994614元。综上，涉案工程款尚有7895247.29元（34116698.29元-26221451元）未支付。另查明，两被告（反诉原告）自2012年2月27日至2012年11月28日通过出借现金方式向实际施工人徐维右支付工程款共计3300000元，具体为：2012年2月27日支付现金400000元，2012年8月5日支付现金2000000元，2012年10月10日支付现金400000元，2012年10月16日支付现金100000元，2012年10月23日支付现金100000元，2012年10月27日支付现金100000元，2012年11月28日支付现金200000元。上述款项载明月利率2%，该款只能用于鲁西义乌国际商贸城项目建设工程使用，付款时扣回。本案在审理过程中，被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司向本院提出申请，对涉案工程是否符合设计要求和合同约定，涉案工程是否存在质量问题、是否需要修复及修复价值进行鉴定。目前，司法鉴定尚在进行中。再查明，涉案工程的实际施工人徐维右系个人，无建筑资质及营业执照，其与山东一箭建设有限公司系挂靠关系。2016年3月9日山东一箭建设有限公司变更名称为山东一建建设有限公司。兴隆置业肥城公司系兴隆置业公司的分支机构，无法人资格。涉案工程已完工并交付使用。本院认为，本案争议的焦点为：（一）被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司与原告（反诉被告）一建公司就涉案工程签订的《义务国际商贸城补充协议》是否合法有效。本院认为，该协议是双方当事人在自愿平等的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。对两被告（反诉原告）关于该补充协议无效的辩称，本院不予采纳。（二）涉案工程是否已竣工验收并交付使用，一建公司是否存在逾期竣工违约行为。根据双方签订的涉案工程补充协议，工期开始时间为2011年4月17日，按定额工期提前20%完成。原告（反诉被告）提交的涉案工程质量竣工验收记录中未载明出具时间，两被告（反诉原告）提交的涉案工程质量竣工验收记录中载明的时间为2015年1月13日。本院认为，根据双方提交的上述证据能够认定涉案工程已经竣工验收，但双方对于竣工验收时间陈述不一致，其所提交的证据亦无法确定竣工验收的具体时间，因此不能认定一建公司存在逾期竣工的违约行为。根据原告（反诉被告）提交的肥城市房管局主办的肥城透明售房网关于涉案项目信息及涉案工程现场照片一宗，能够认定涉案工程已交付使用，但根据原告（反诉被告）提交的证据无法确定涉案工程的具体交付时间。（三）涉案工程欠付的工程款数额。根据本院依法认定的事实，涉案工程于2011年9月20日，由被告（反诉原告）兴隆置业公司委托淄博长远工程造价事务所对涉案工程造价进行核定，工程总造价为34116698.29元，其中：土建30900705.34元，安装2729607.67元（不含电线电缆），材料差价及楼梯间刮腻子刮瓷486385.28元。虽然兴隆置业公司未在核定表中加盖公司印章，但该工程造价咨询系其委托，应视为被告（反诉原告）对该机构所作出的工程造价核定表内容的认可，故本院根据该证据认定涉案工程总造价为34116698.29元。根据本院依法调取的证据能够认定两被告（反诉原告）就涉案工程已以出借现金、转账汇款、银行承兑、代购材料等方式向实际施工人徐维右支付涉案工程款31216065元（其中以出借现金、转账汇款、银行承兑方式支付26221451元，代购材料款4994614元），因此涉案工程款尚有7895247.29元（34116698.29元-26221451元）未支付。（四）两被告（反诉原告）是否对欠付的工程款及利息承担支付义务，对原告（反诉被告）主张的涉案工程审计费350000元及工程质量保证金1500000元是否承担返还义务。被告（反诉原告）兴隆置业肥城公司系被告（反诉原告）兴隆置业公司的分支机构，无法人资格，不能独立承担民事责任，因此应由被告（反诉原告）兴隆置业公司对欠付的涉案工程款承担支付义务。原告（反诉被告）提交的证据无法确定涉案工程的具体交付时间，鉴于双方对涉案工程款未进行结算，故原告（反诉被告）要求支付利息的诉讼请求，可自其起诉之日即2018年2月2日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。原告（反诉被告）要求两被告（反诉原告）承担涉案工程审计费，因双方未约定，本院不予支持；原告（反诉被告）要求两被告（反诉原告）返还工程质量保证金，因其提交的证据不能证实两被告（反诉原告）收到了该款项，本院亦不予支持。（五）两被告（反诉原告）的反诉请求是否应予支持。对两被告（反诉原告）主张的逾期竣工违约金，因其提交的证据不足以证实原告（反诉被告）存在违约行为，本院不予支持。对两被告（反诉原告）主张的涉案工程质量修复费用，因案件尚在鉴定中，两被告（反诉原告）可待鉴定后另行主张，本案中本院暂不予处理。对两被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）提交竣工验收资料、综合验收资料及配合办理该两项验收备案工作的主张，因其该项主张不明确，本院不予支持。对两被告（反诉原告）主张的借款利息，本院认为，虽然实际施工人徐维右就涉案工程款向兴隆置业公司出具了借条，但该借条载明的内容限定了该款只能用于涉案工程的建设并在付款时扣回，因此出借的该现金是两被告（反诉原告）就涉案工程款的支付方式，并非法律规定意义上的借贷行为，故其主张借款利息无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司于本判决生效后三十日内，支付原告（反诉被告）山东一建建设有限公司工程款7895247.29元；二、被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司于本判决生效后三十日内，支付原告（反诉被告）山东一建建设有限公司工程款利息（以7895247.29元为基数，自2018年2月2日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）山东一建建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司、山东兴隆置业有限公司肥城分公司的反诉请求。本诉案件受理费96893元，由被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司负担67825元，原告（反诉被告）山东一建建设有限公司负担29068元；反诉案件受理费61900元，由被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  韩 新审 判 员  阚洪霞人民陪审员  孙衍全二〇一九年八月二十三日书 记 员  郎 平