福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1273号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院 上诉人（原审被告人）李明军，男，1990年2月16日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，无业，住绥阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）杜蒙婷，女，1991年6月1日出生于湖北省宜城市，汉族，初中文化，无业，住宜城市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人陈奕健，福建醒狮律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人李明军、杜蒙婷犯盗窃罪一案，于2019年6月11日作出（2019）闽0581刑初296号刑事判决，原审被告人李明军、杜蒙婷不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：自2018年4月起，被告人李明军与熊某（另案起诉）结伙，后招揽被告人杜蒙婷于当月15日左右入伙参与，先后到浙江省温州市、宁波市、绍兴市××，福建省厦门市、泉州市、晋江市、石狮市、福州市等地，江苏省苏州市、常州市等地的Ｈ＆Ｍ服装专卖店进行盗窃。其间，被告人杜蒙婷于2018年4月20日至22日，5月28日至31日中途离开，未与被告人李明军和熊某作案。三人挑选好要盗窃的服装后，由被告人李明军和熊某使用防盗解扣器在试衣间将服装的防盗扣解下，接着将服装藏匿于事先准备的背包中夹带出店，再以标签价四折的价格将盗得的服装销售给李晴文，扣除邮费后，共得款人民币234201元（以下币种均为人民币）。其中，被告人杜蒙婷参与盗窃部分销售得款207073元。销赃得款由被告人李明军与熊某平分，后二人再各自支付给被告人杜蒙婷报酬。 2018年6月4日，被告人李明军、杜蒙婷及熊某在石狮市世茂摩天城H&M服饰专卖店盗窃时，店员将熊某人赃俱获，从熊某背包中搜出21件服装（经鉴定，价值3017.1元）。被告人李明军、杜蒙婷事发前已察觉有异而逃离现场，次日在晋江市青阳锦泰大酒店301房间被公安人员抓获。 案发后，公安人员从熊某处扣押背包1个及磁力解扣器1块；从被告人李明军处扣押双肩包1个及磁力解扣器1块。被告人杜蒙婷退出违法所得2100元，熊某退出违法所得11000元。2019年6月10日，被告人杜蒙婷退出违法所得12000元。 原判认定上述事实有：证人周永载等人的证言、扣押笔录、扣押清单、物证照片、监控视频及截图、提取笔录及支付宝交易记录、微信转账记录、转账情况一览表、QQ聊天记录截图、滴滴出行行程单、淘宝页面截图、支付宝截图、淘宝销售记录明细、人员基本信息、户籍证明、指认笔录、照片、辨认笔录、被告人李明军、杜蒙婷的供述等证据证实。 原判认为，被告人李明军、杜蒙婷的行为已构成盗窃罪。属犯罪数额巨大。被告人李明军、杜蒙婷伙同他人在盗窃其中价值3017.1元的财物中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对该部分盗窃犯罪，比照既遂犯从轻处罚。被告人杜蒙婷在共同犯罪中作用相对较轻，可酌情从轻处罚。被告人李明军、杜蒙婷归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人杜蒙婷及同案犯已退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人李明军犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人杜蒙婷犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；三、责令被告人李明军、杜蒙婷及同案犯熊某共同退出违法所得人民币十八万一千九百七十三元，被告人李明军及同案犯熊某共同退出违法所得人民币二万七千一百二十八元，连同扣押在石狮市公安局的违法所得人民币一万三千一百元，以及被告人杜蒙婷退出的违法所得人民币一万二千元，发还被害单位海恩斯莫里斯（上海）商业有限公司。扣押在案的作案工具双肩包一个及磁力解扣器一块，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人李明军诉称，本案部分证人证言存在疑点，原判量刑过重。请求依法改判。 上诉人杜蒙婷诉称，原判认定其涉案金额事实不清、证据不足，其是2018年4月20日才参与犯罪，于2018年4月23日至28日和5月27日至31日离开没有参与犯罪，期间的数额应予以扣除，其在犯罪中是从犯，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人李明军、杜蒙婷犯盗窃罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人杜蒙婷参与犯罪的时间问题。经查，上诉人李明军、杜蒙婷到厦门与熊某会合后于次日在厦门实施盗窃，李明军的滴滴出行记录证实李明军于4月15日在厦门，结合证人熊某证实杜蒙婷于2018年4月15日左右入伙，杜蒙婷供称其于2018年4月中旬入伙，足以认定上诉人杜蒙婷于2018年4月15日入伙后次日开始实施犯罪。故上诉人杜蒙婷及辩护人的该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人杜蒙婷中途离开的时间问题。经查，证人熊某的证言及上诉人杜蒙婷的供述证实杜蒙婷于2018年4月20日左右离开厦门回温州办理离职手续。证人熊某证言、上诉人李明军、杜蒙婷供述证实杜蒙婷回温州办完离职手续后又到厦门与熊某、李明军会合，之后一同到泉州实施盗窃，熊某的滴滴出行记录证实其于2018年4月22日离开厦门到泉州，上述证据可证实杜蒙婷最晚系于2018年4月22日再次到厦门与熊某、李明军会合。故上诉人杜蒙婷第一次离开的时间为2018年4月20日至22日。上诉人李明军、杜蒙婷供述证实二人到福州后杜蒙婷离开回温州，上诉人李明军的供述及其滴滴出行记录证实其于2018年5月28日从宁波到了福州，故可认定杜蒙婷系2018年5月28日从福州离开回温州。上诉人李明军、杜蒙婷的供述证实杜蒙婷从福州回温州后于2018年5月31日又到厦门与李明军、熊某会合。故上诉人杜蒙婷第二次离开的时间为2018年5月28日至31日。综上，上诉人杜蒙婷及辩护人的相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李明军、杜蒙婷伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中上诉人李明军涉案金额为人民币237218.1元，上诉人杜蒙婷涉案金额为人民币210090.1元，其行为均已构成盗窃罪，且属犯罪数额巨大。上诉人李明军、杜蒙婷伙同他人在着手实行部分犯罪过程中因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人杜蒙婷在共同犯罪中与同案人分工负责，相互配合，行为积极主动，不宜认定为从犯。故上诉人杜蒙婷及辩护人提出杜是从犯的理由不能成立，不予采纳。但上诉人杜蒙婷在犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人李明军、杜蒙婷归案后能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人杜蒙婷退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。两名上诉人及相关辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款和第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇一九年八月二十九日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 6- 5-