湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终153号上诉人（原审原告）黄昊，住湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团湖南有限公司，住所地长沙市芙蓉区。负责人周承阳，总经理。委托代理人饶洁，系该公司职员。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团湖南省有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市天心区。负责人刘必争，总经理。委托代理人钟志鹏，湖南湘军律师事务所律师。上诉人黄昊因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称移动湖南公司）、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司（以下简称移动长沙分公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2015)天民初字第02976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：黄昊于2013年2月27日办理了中国移动手机卡后，即开通了移动增值业务“飞信”。飞信是中国移动通信公司推出的综合通信服务，使用该业务必须下载到手机或者电脑客户端，且须阅读中国移动飞信许可协议并点击同意接受该协议的情况下才能使用。黄昊使用了该业务，且也提交了该份协议作为证据材料，故表明黄昊已经阅读并接受该协议约定的内容。从2013年8月起，黄昊在使用该业务的过程中，飞信好友人数在黄昊不知情的情况下激增。后黄昊与移动湖南公司、移动长沙分公司多次进行协商要求停止泄露个人隐私并予以赔偿未果后诉至法院，请求法院判令：1、移动湖南公司、移动长沙分公司停止通过飞信后台非法窃取黄昊个人信息，并消除已经存在的影响。移动湖南公司向黄昊做出书面道歉并将道歉内容刊登在《长沙晚报》、《潇湘晨报》、《三湘都市报》等湖南本地主流纸质媒体的A1或同等头版版面；2、要求评估黄昊的飞信数据被移动湖南公司、移动长沙分公司从后台非法读取、更改、泄露后所造成的影响，要求移动湖南公司、移动长沙分公司提供自2013年1月1日起至2014年6月30日飞信各版本的客户端、服务端源代码交黄昊或者双方均认可的第三方进行评估，以确认移动湖南公司、移动长沙分公司是否通过飞信恶意窃取、存储用户聊天记录。3、移动湖南公司、移动长沙分公司承担此次诉讼的诉讼费、律师咨询费、委托法院采集证据所支付的相关费用以及委托第三方评估代码所需的全部费用。另查明,该飞信软件系由中国移动通信有限公司开发且享有该软件的商标权、专利权、商业秘密等知识产权。原审法院认为：民事合同需遵守合同相对性原则。合同的效力仅在合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提起诉讼。本案涉诉对象飞信软件的版权所有者系中国移动通信有限公司，故黄昊是与中国移动通信有限公司形成服务合同关系。该软件的技术处理实际由广东移动基地提供，且双方均为独立法人，有独立的诉讼主体资格。飞信业务系中国移动提供的一项增值服务业务，根据中国移动飞信许可协议，该服务合同的当事人系中国移动通信集团公司和黄昊，移动湖南公司、移动长沙分公司并非该服务合同的当事人，移动湖南公司、移动长沙分公司只提供数据接入服务，未参与飞信软件的实际运营，对本案涉及的争议没有实质上的权利义务关系，并非所争议的民事法律关系的主体，故黄昊起诉移动湖南公司、移动长沙分公司系诉讼主体不符合。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项之规定，判决驳回黄昊的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由黄昊承担。上诉人黄昊不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定被上诉人不是侵权行为的主体是错误的，上诉人从一台老旧手机中找到了一部分证据即短信，该短信内容表明移动长沙分公司已经同意针对飞信恶意入侵事件向用户道歉，能够证明该侵权行为的主体是被上诉人移动长沙分公司。因移动长沙分公司属于非法人单位，应由移动湖南公司承担责任。既然移动长沙分公司没有参与飞信的运营亦不具备飞信的版权等相关权利，那么移动长沙分公司参与修改客户飞信账号、扰乱用户正常通信的行为应当认定为不正当的行为，应当为这种行为付出相应的代价。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、责令移动湖南公司即侵权责任主体的法人承担道歉责任，并将道歉内容刊登在湖南主流纸质媒体上，包括：《长沙晚报》、《潇湘晨报》、《三湘都市报》等湖南本地主流纸质媒体的A1或同等头版版面；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。移动湖南公司、移动长沙分公司答辩称：原审判决认定事实准确，适用法律适当，飞信软件属于中国移动通信有限公司研发的软件，移动湖南公司与移动长沙分公司不是本案适格被告。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理过程中，移动湖南公司、移动长沙分公司未提交新证据。黄昊向本院提交了手机短信记录一份，拟证明移动长沙分公司于2014年11月5日承诺道歉，但因道歉格式不符合要求所以黄昊拒绝了；亦证明移动长沙分公司是本案适格主体。移动湖南公司、移动长沙分公司对黄昊提交的上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，根据短信的前后联系可以看出是针对另外一个赔付事件作出的道歉承诺，这个短息是在客户投诉阶段发生的，但并不意味着移动长沙分公司就是本案适格主体。本院认为，依据黄昊提交短信记载的内容来看，只能看出是双方对于道歉方式在进行协商的过程，但是不能证实系移动长沙分公司在为诉争的侵入飞信的事件进行道歉，故本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，依据黄昊在原审中提出的诉讼请求具体内容来看，黄昊系以侵权之诉来主张其权利，在本院二审过程中，黄昊亦向本院明确其系以侵权之诉来主张权利，故本案的案由应为侵权责任纠纷，原审判决认定本案系合同纠纷是错误的，本院予以纠正。依据原审法院查明的事实，飞信软件系由中国移动通信有限公司开发且享有该软件的知识产权，黄昊下载飞信软件到手机，并在阅读中国移动飞信许可协议后点击同意接受该协议，即与中国移动通信有限公司构成飞信软件使用服务合同关系。黄昊在原审中要求停止通过飞信后台非法窃取个人信息以及要求提供飞信各版本的客户端、服务端源代码等，这些诉讼请求均是针对飞信软件提供商中国移动通信有限公司的，故原审法院认定移动湖南公司、移动长沙分公司并非本案适格被告并无不当。在二审审理过程中，黄昊向本院明确其提起本案诉讼并非是因为飞信软件提供商也就是中国移动通信有限公司侵犯了其的权益，而是因为移动长沙分公司非法侵入其的飞信账号在未经其允许的情况下擅自增加了飞信好友人数，在二审中亦只要求移动湖南公司就该侵权行为登报道歉。对此，本院认为，黄昊未能提供证据来证实移动长沙分公司存在非法侵入其飞信账号的行为，其要求移动湖南公司、移动长沙分公司承担侵权责任没有依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由上诉人黄昊承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员  周立文审判员  张芳芳二〇一六年二月二十三日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。