安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民初69号原告：胡勇，男，1978年12月8日生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所实习律师。被告：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。被告：安徽阜阳建工集团有限公司淮南分公司，住，住所地安徽省凤台县城关凤凰花园**楼**一社会信用代码913404216836284027。负责人：徐洪新，该分公司经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：何钧生，安徽巢阳律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：田涛，安徽巢阳律师事务所律师。第三人：霍邱中泰恒业房地产开发有限公司，住所地安，住所地安徽省霍邱县城关镇蓼城路信用代码913415220982002880。法定代表人：缪保社，该公司总经理。诉讼代表人：北京中银（合肥）律师事务所，该公司破产管理人。诉讼代表人：安徽美林律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：汪贤林，北京中银（合肥）律师事务所律师。原告胡勇与被告安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）、安徽阜阳建工集团有限公司淮南分公司（以下简称阜阳建工集团淮南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月6日立案。审理过程中，阜阳建工集团及阜阳建工集团淮南分公司向本院申请追加霍邱中泰恒业房地产开发有限公司（以下简称中泰恒业公司）为当事人参加诉讼。因胡勇明确表示不要求中泰恒业公司承担责任，故本院依法追加中泰恒业公司为第三人参加诉讼。2019年7月12日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告胡勇及其委托诉讼代理人王体勇、王晓帆，被告阜阳建工集团、阜阳建工集团淮南分公司共同委托诉讼代理人何钧生，第三人中泰恒业公司委托诉讼代理人汪贤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款101105962.96元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月16日，原告与被告签订（补签）《工程项目经营承包合同书》，合同约定：被告将霍邱县人民广场提升工程（景绣购物广场）交由原告承包，工程承包范围：该工程施工图、工程量清单、招标文件及答疑资料所含的工程内容。工程总造价2亿5千万元，原告上交被告管理费250万元及各种税费1366.25万元。工程实际开工时间为2015年3月，由于被告不能按工程进度支付工程款，导致工程进度迟缓、拖延，给原告造成较大的停、窝工损失。2016年3月，在原告的督促下，被告与建设单位签订补充协议，约定将该工程的竣工日期推迟至2017年底，如在2017年底前不能按合同约定支付工程款，导致工程无法继续施工，双方一致同意解除建设工程施工合同，双方以现状进行工程决算。2018年初，被告与建设单位协商，双方一致同意解除建设工程施工合同，按工程现状核算工程款，原告据此组织编制了建筑工程预（决）算书，报被告认可后，提交建设单位审核，经建设单位审核后，确认工程款为226723579元。工程决算书审定后，被告仍未支付原告垫资的工程款，导致原告每天都要承担大额的利息损失。为维护原告的合法权益，只得诉至法院，望判如所请。原告另增加诉讼请求：确认其承建的工程在发包人欠付的工程价款范围内享有优先受偿权。阜阳建工集团及阜阳建工集团淮南分公司共同辩称，一、原告起诉其索要所谓工程款于法无据，诉请不能成立。被告为名义承包人，原告为挂靠被告承包工程的实际承包人。2015年1月，第三人建设霍邱县人民广场提升工程（景绣购物广场），第三人股东胡勇挂靠被告承揽工程，并与被告补签了《工程项目经营承包合同书》，上述工程由原告独立核算、自负盈亏。被告与第三人的《建设工程施工合同》承包方的权利与义务均由原告实际履行。原告与第三人已经形成实际上的建设工程承包合同关系。原告挂靠被告承包工程，第三人是明知的。根据合同法第402条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此如原告确有工程款债权，也应依法由第三人支付。二、涉案工程现停工待建，工程结算报告不能作为计算工程款的依据，原告与被告签订的工程承包合同属于无效合同，在没有起诉的情况下，工程决算的办理是原告与第三人进行。被告拿到案件证据材料后，提供证据证明该结算报告存在虚假不实的嫌疑，开庭前被告也申请了司法鉴定，因为没有能力支付鉴定费用，所以鉴定被退回。但第三人破产管理人对已完工程造价已委托评估，且已出具了初步意见，初步意见与原告提供的结算报告的价款有差异。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在合同无效的情况下，只有工程经过竣工验收合格，实际施工人要求参照合同约定支付工程款的才予支持。现工程没有竣工，缺乏支付工程款的事实依据。三、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，实际施工人索要工程款，建设单位应当在未付工程款的范围内承担责任，本案也有证据证明，建设单位已经支付的工程款为1.1个亿，原告要求的工程款应当通过破产、重整程序来解决。四、被告也是受害人，被告支付的款项远远超出了第三人支付的款项，包括税费、材料费（混凝土、钢材）由被告直接支付，涉案工程第三人总共支付的工程款为107150000元，被告支付的款项为154896276.09元（开庭前的数字），现在数字可能更大，其中直接付款67065840元，代为支付钢材、混凝土45417514.18元，支付农民工工资4010000元，原告有借款手续的达2600000元，代扣代缴税费1354000元、其他费用34448920.91元，被告在这个项目上垫付了将近5000万元。综上，原告要求被告支付剩余工程款，没有事实与法律依据。第三人述称，1、第三人已进入破产程序，第三人据此向法院申请中止本案审理，未获准许；2、对于工程总价款，依法需要鉴定。因第三人进入破产程序，为了维护债务人、债权人及其他利害关系人的合法权利，管理人聘请安徽安和房地产评估有限公司（以下简称安和公司）对工程价款进行鉴定，今日管理人已将鉴定机构出具的初步意见告知了原、被告，并要求原、被告提出异议，管理人将本着实事求是的态度对待原、被告提出的异议，要求原、被告补充相关的材料，供鉴定机构进行核查，最终依法作出鉴定结论。原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、身份证复印件，证明：原告主体资格。证据二、被告公司信息，证明：被告主体资格。证据三、工程项目经营合同书，证明：原、被告工程承包合同关系。证据四、工程承包合同，证明：被告从第三人处承包了相关工程。证据五、补充协议，证明：被告与第三人约定到什么时间附条件解除合同，根据建筑工程预（决）算书被告与第三人已经解除涉案的合同。证据六、建筑工程预（决）算书，证明：工程相关预（决）算情况。被告质证意见如下：证据一、二，三性无异议；证据三，真实性无异议，能够证明涉案工程的情况及涉案工程的建设单位、发包单位为第三人中泰恒业公司。证据四，原告和被告签订的承包合同书真实性无异议，合同是无效合同，从合同内容来看涉案工程是原告上交管理费和税金，其他的款项由原告所有，原告是自主经营自负盈亏，是挂靠被告公司施工。证据五，补充协议，重新约定了竣工日期，因为第三人资金不足，导致停工，才签订了该协议，是否解除权利在承包人，对真实性无异议，但是不能证明承包协议已经解除。证据六，决算书，不予认可，形式上第三人和被告都盖了章，但是不与工程量及质量和标准进行结合的话，被告不予认可，该决算书是原告编制的，相当于是原告自己与自己进行算账，没有按时结算会损害其他债权人的利益，被告跟原告没有结算依据，与本案没有关联性，该决算书应当与工程量和质量及标准进行结合。第三人质证意见如下：证据一、二、四，三性无异议；证据三，与第三人无关；证据五，施工过程中的联系单等有公司盖章的不持异议，对于股东个人签字的，损害公司利益的管理人不认可，施工过程中的签证单没有异议；证据六，三性无异议，但由于第三人进入破产程序，应当由管理人选定的鉴定机构依法作出鉴定。被告为反驳原告的诉讼请求，提供如下证据：证据一、第三人企业公示信息，证明：原告系第三人的股东；证据二、建设工程施工合同，证明：案涉工程为第三人发包以及发包人、承包人的权利、义务；证据三、工程项目承包合同书，证明：案涉工程由原告自主进行施工，承担施工合同承包方的权利义务，原告既是发包人的股东又是挂靠承包的实际施工人；证据四、第三人支付工程进度款统计表及相关凭证，证明：第三人支付了107150000元；证据五、被告支付原告工程款统计表及相关凭证，证明：被告支付、代付原告工程款154896276.09元，远远超过发包人支付的工程款；证据六、通知书，证明：管理人聘请的鉴定机构初步认定工程造价为209380984元。原告质证意见如下：证据一、二，没有异议；证据三，真实性没有异议，对证明目的部分有异议，原告是从被告处承包工程的实际施工人，与被告不是挂靠关系；证据四，无异议；证据五，经核对，部分款项不予认可，具体详见《霍邱人民广场提升项目我方认可的付工程款明细》及《不予认可的阜阳建工举证的已付工程款明细及不予认可的原因》。因胡勇提供的不予认可的明细中部分款项不予认可的原因为“无转账凭证”，故本院责令阜阳建工集团补充提交转款凭证等付款证据，在阜阳建工集团补充提交证据后，胡勇对《不予认可的阜阳建工举证的已付工程款明细及不予认可的原因》中序号2-7项款项予以认可，序号8即2017年2月17日转给储可申的98400元，虽提供了转款凭证，但因此时无需向储可申付款，故对该笔款项仍不予认可；证据六，三性及证明目的均有异议，真实性方面，原告不知道通知书中所称的评估结论是依照什么资料评估的，评估机构计算工程款的取费标准等是否符合合同约定等；合法性有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条的规定，对于双方已经对工程价款达成一致意见的，一方当事人申请鉴定，不予准许；另该通知书与本案也没有关联。第三人对证据四无异议，证据六，1、管理人是通过发布公告公开选聘评估机构，并依法报法院备案，安和公司有权依法对债务人的房地产附属设施、在建工程进行资产评估，对于已完工程和未完工程进行工程造价鉴定，并依法出具鉴定报告，该鉴定报告合法有效；2、管理人提供的评估资料有：建设施工合同、施工图纸（包括纸质图纸和电子图纸）、原告的工程预决算书，另鉴定机构也多次现场勘验。管理人为切实维护债权人、债务人利益，防止因资料不全导致鉴定结果发生偏差，将初步意见告知了原、被告，如果原、被告提出异议，管理人要求补充相关证据材料，供鉴定机构核查。第三人未提供证据。本院对原被告双方所举证据中各方无异议的身份信息资料、施工合同及补充协议及第三人支付被告107150000元工程款的凭证的三性予以确认；对原告提供的决算书的真实性予以认定，对被告提供的已付款凭证的真实性予以认定，对相应证据的证明目的将在论理部分予以详述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月1日，阜阳建工集团与中泰恒业公司签订《建设工程施工合同》，约定阜阳建工集团承包中泰恒业公司开发的霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）。2015年3月，该工程实际开工。2015年12月16日，阜阳建工集团淮南分公司与胡勇补签《工程项目经营承包合同书》，约定阜阳建工集团承包的霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）由胡勇施工。2018年3月1日，阜阳建工集团（乙方）与中泰恒业公司（甲方）签订《补充协议》，内容为：甲、乙双方于2015年元月签订建设工程施工合同，约定由承包人承建发包人开发的霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）。该工程开工日期为2015年3月，合同工期为365天，因发包方资金不足，不能按施工合同约定的进度款拨付时间拨付工程款，导致工程时停时开，预计不能按合同约定的竣工日期，竣工交付。故此，双方经协商一致同意：一、霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）的竣工日期约定为2018年3月31日；二、如在2018年3月底前，发包方仍未能按建设工程施工合同约定的工程进度款支付时间，予以支付，导致工程无力继续施工，双方一致同意解除双方签订的建设工程施工合同，双方以工程现状进行结算。如双方对工程款决算金额不能达成一致，发包方同意由承包人聘请第三方中介机构对工程价款进行审计，审计结果，双方均无异议。后阜阳建工集团、中泰恒业公司在胡勇编制并签字的《建筑工程预（决）算书》上加盖了印章，该决算书显示：工程造价240895239元，核定226723579元。施工过程中，中泰恒业公司直接向阜阳建工集团支付工程款（含退还的保证金）107150000元，最后一笔款项支付时间为2017年5月11日。2018年6月20日，阜阳建工集团以中泰恒业公司不能清偿到期债务，并且不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力为由，向安徽省霍邱县人民法院申请对中泰恒业公司进行破产清算，并提供了上述由胡勇编制并签字、阜阳建工集团及中泰恒业公司盖章的《建筑工程预（决）算书》。安徽省霍邱县人民法院于2018年6月28日作出（2018）皖1522破申3号民事裁定书，受理阜阳建工集团对中泰恒业公司的破产清算申请，并于2019年9月19日作出（2018）皖1522破2号决定书，指定北京中银（合肥）律师事务所与安徽美林律师事务所联合担任中泰恒业公司的管理人。法庭辩论终结前，案涉工程仍处于停工状态。诉讼过程中，阜阳建工集团于2018年11月29日向本院申请工程造价鉴定，后因阜阳建工集团未能按期交纳鉴定费用，2019年6月4日本案鉴定程序终结。本院认为，综合诉辩双方意见，经归纳并经当事人同意，确定本案主要争议焦点为：一、胡勇依据《建筑工程预（决）算书》要求阜阳建工集团、阜阳建工集团淮南分公司承担工程款支付责任，应否支持；二、阜阳建工集团已付工程款应如何确定。关于争议焦点一。首先，胡勇在阜阳建工集团与中泰恒业公司签订《建设工程施工合同》后，实际承建了霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场），并与阜阳建工集团淮南分公司补签了《工程项目经营承包合同书》，系案涉工程的实际施工人。胡勇据此向阜阳建工集团及阜阳建工集团淮南分公司主张工程款支付责任，于法不悖，应予支持。阜阳建工集团及阜阳建工集团淮南分公司虽抗辩认为其不应承担工程款支付责任，但其并无充分证据证明胡勇与其系挂靠关系；而从中泰恒业公司已付工程款系直接向阜阳建工集团支付及合同履行过程中的协商、会谈等均发生在中泰恒业公司与阜阳建工集团之间的情况看，也不能认定中泰恒业公司与胡勇之间形成了事实上的施工合同关系；另，中泰恒业公司被裁定破产清算，亦系根据阜阳建工集团的申请，阜阳建工集团亦向管理人申报了工程款债权，故对阜阳建工集团及阜阳建工集团淮南分公司的该抗辩意见，不予采纳。其次，虽然胡勇与阜阳建工集团淮南分公司签订的《工程项目经营承包合同书》因胡勇不具备施工资质而无效，且工程未施工完毕，但涉案工程停工非因胡勇原因所致，且根据2018年3月1日阜阳建工集团与中泰恒业公司签订的《补充协议》中“如在2018年3月底前，发包方仍未能按建设工程施工合同约定的工程进度款支付时间，予以支付，导致工程无力继续施工，双方一致同意解除双方签订的建设工程施工合同，双方以工程现状进行结算”的约定，结合中泰恒业公司在2017年5月11日后未再支付过工程款的实际情况看，阜阳建工集团、中泰恒业公司在《建筑工程预（决）算书》上盖章的行为，应视为双方根据补充协议的约定对工程现状进行的结算。鉴于中泰恒业公司因阜阳建工集团的申请被裁定破产清算，阜阳建工集团也依据《建筑工程预（决）算书》申报了债权，且诉讼过程中，在本院已准许阜阳建工集团提出的工程造价鉴定申请后，阜阳建工集团却未能按期交纳鉴定费用导致鉴定程序终结，现对胡勇依据《建筑工程预（决）算书》核定金额226723579元要求阜阳建工集团、阜阳建工集团淮南分公司支付余欠工程款的主张，本院予以支持。关于争议焦点二。阜阳建工集团提供的《霍邱人民广场提升项目付工程款明细》显示已付工程款为154896276.09元，胡勇认可已支付工程款100669774元，对以下款项不予认可：1、2016年11月11日的6450000元，该款系退还的保证金；2、2017年2月17日的98400元，该款支付给了储可申，此时胡勇无需支付储可申款项；3、2017年9月2日的170000元，系律师代理费，与工程款无关；4、2017年9月29日的115465元，系诉讼费，与工程款无关；5、2017年10月9日的35654.91元，系法律顾问费，与工程款无关；6、2017年10月11日的1628元，系法律顾问费，与工程款无关；7、2018年3月16日的60950元，系执行费，与工程款无关；8、2018年3月22日的4000元，系律师代理费，与工程款无关；9、2018年6月15日的580元，系差旅费，与工程款无关；10、2018年6月28日的20000元，系律师费，与工程款无关；11、2018年8月3日的592元，系差旅费，与工程款无关；12、阜阳建工集团代付材料或其他款项中包含的利息或违约金部分不予认可，即仅认可相关款项的“本金”部分：上海嵩诚钢材款15400000元、霍邱正浩商砼款10147192.33元、陈文强桩基款3450938.6元、王琨桩基款7632610.3元。对此，本院分析认为：1、2016年1月11日的6450000元，阜阳建工集团提供的单据显示借款使用用途均为“退霍邱县人民广场提升工程保证金”，故不应计算在已付工程款内。2、2017年2月17日支付给储可申的98400元，从《建筑工程预（决）算书》后所附的工程签证单看，储可申是施工单位的项目经理，2017年1月6日储可申仍在签署签证单，而胡勇认可的款项中也包含支付给储可申的款项，故对于该笔98400元，本院认为应计入阜阳建工集团已付款中。如胡勇认为此时无需向储可申支付款项，可向储可申另行主张。3、其他诸如律师费、法律顾问费、差旅费、执行费以及利息、违约金等，因阜阳建工集团系相关合同的合同当事人，诉讼前的付款亦系由阜阳建工集团直接支付，阜阳建工集团理应按相关合同约定履行付款义务，如因发包人未能支付工程款导致其不能支付相应款项的，该责任亦不在胡勇。故因合同履行发生争议导致诉讼而产生的律师费、差旅费、利息或违约金、执行费等，不应计入阜阳建工集团已付胡勇工程款中。4、另比对阜阳建工集团提供的《霍邱人民广场提升项目付工程款明细》及胡勇提供的《霍邱人民广场提升项目我方认可的付工程款明细》，结合相关生效判决分析认定如下：①胡勇对2016年7月21日支付给上海嵩诚实业的1000000元未予确认，而仅认可上海嵩诚实业的钢材款为15400000元。因（2017）沪0117民初8375号生效判决已认定阜阳建工集团于2016年7月22日支付上海嵩诚实业1000000元，在此基础上，该判决判令阜阳建工集团支付上海嵩诚实业货款15400000元，故在该判决前支付的该笔1000000元应计入阜阳建工集团的已付工程款中；②胡勇对2016年6月14日、2016年6月22日、2016年7月21日、2018年5月28日支付给霍邱正浩商混的300000元、300000元、300000元、1000000元未予确认，而仅认可霍邱正浩商砼款为10147192.33元。从（2018）皖1522民初1983号民事调解书内容“一、截止到2018年5月31日，按照双方所签合同约定的逾期付款利率月息2%计算，被告安徽阜阳建工集团有限公司欠原告混凝土款本金10147192.33元，利息3184489.72元，本息合计13331682.05元……二、被告安徽阜阳建工集团有限公司承诺按照如下方式分期支付以上款项：2018年5月30日前支付1000000元（已付）；2018年6月至8月……”看，2016年6月14日、2016年6月22日、2016年7月21日支付的合计900000元款项应计入已付款中，而2018年5月28日支付的1000000元是确定了欠付10147192.33元混凝土款本金后的履行行为，故不应再另行计入已付款中；③胡勇认可2018年8月9日支付至霍邱县劳动保障监察大队的4000000元，但根据阜阳建工集团提供的付款凭证显示，当日阜阳建工集团支付的款项确为4010000元，该出入的10000元应计入阜阳建工集团已付工程款中。综上，确定阜阳建工集团已付工程款为139308915.13元。经计算，阜阳建工集团、阜阳建工集团淮南分公司欠付胡勇的工程款数额为87414663.87元（226723579元-139308915.13元）。因阜阳建工集团淮南分公司系阜阳建工集团设立的分公司，从阜阳建工集团提供的已付款凭证看，所有款项均由阜阳建工集团支付，胡勇也未举证证明阜阳建工集团淮南分公司具有独立的财产能够清偿债务，故其付款责任由阜阳建工集团承担。因阜阳建工集团并非案涉工程发包人，胡勇要求确认其承建的工程在发包人欠付的工程价款范围内享有优先受偿权亦无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决如下：一、安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡勇工程款87414663.87元；二、驳回胡勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费547330元、保全费5000元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担478268元，胡勇负担74062元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交书面上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 何 武审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年八月二十九日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。