福建省三明市梅列区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0402民初1456号 原告：福建城建建设有限公司，住所地三明市沙洲路11号。 法定代表人：程国谦，董事长。 委托诉讼代理人：李敏，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗联湖，福建君来律师事务所律师。 被告：三明市永新工贸有限公司，住所地三明市梅列区陈大镇。 法定代表人：罗志津，总经理。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 原告福建城建建设有限公司（以下简称城建公司）与被告三明市永新工贸有限公司(以下简称永新工贸)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂于2017年11月1日转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告城建公司委托诉讼代理人李敏，被告永新工贸及其委托诉讼代理人郑开林到庭参加诉讼。原告城建公司另委托其员工余冬莲更换原委托诉讼代理人宋超，作为案诉讼代理人，虽提交余冬莲与之签订的劳动合同书，但该合同书系永新工贸单方出具，其未提交余冬莲的社保等缴纳情况来证明双方存在劳动合同关系的证据，该委托代理本院不予认可。本案现已审理终结。 城建公司向本院提出诉讼请求：1.判令永新工贸支付城建公司工程款12090562元及利息，利息从2015年10月9日起至工程款给付之日止，以欠付工程12090562元为本金，按照中国人民银行同期同类借款利率并加收罚息的标准给付逾期利息，暂计至起诉之日为1200263.28元；2.永新工贸承担本案的受理费和其他诉讼费用。 事实与理由：2013年8月1日，永新工贸将位于三明市梅列区地块的厂房和综合楼通过招标程序发包给城建公司施工。双方签订《建设工程施工合同》，并在行政机关备案。招标代理机构为福建明审工程咨询有限公司（以下简称明审咨询公司），监理方为厦门市杏林建发工程监理有限公司（以下简称建发监理公司），承包人项目经理魏敏、监理方代表曾利志。 根据明审咨询公司编制的招标控制价为27509057元，双方签订的合同预估价同样为27509057元，《建设工程施工合同》并约定“采用固定单价合同形式”。2015年4月25日，双方对案涉工程办理竣工验收手续，2015年9月23日，根据明审咨询公司审核工程总造价为46047444元，但在2016年2月1日，明审咨询公司书面告知城建公司审核后的造价为11617561元，并未告知核减的工程量和单价原因，案涉工程最终验收以三方签字盖章的竣工图为准，除了二次装修、电梯、附属工程等为永新工贸自行施工外，其他均为城建公司施工。 根据施工图纸、竣工图纸及现场确定的施工范围和工程量及合同约定的计价标准，双方经结算最后工程造价为46047444元，其中城建公司施工范围的造价为32630819元，永新工贸施工范围为13416625元，永新工贸已支付进度款9151177元，代为垫付给铝合金班组、冲孔桩班组1584700元，提供商品砼3034307元、钢材款4133204元，双方约定用于抵扣工程款的钢材市场价值2636869元，永新工贸拖欠工程款为12090562元。同时，永新工贸应从明审咨询公司出具《工程结算书》的2015年9月23日起按案涉施工合同第九条约定，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，并且加收罚息。 永新工贸辨称，1.永新工贸已超额支付城建公司工程款，不存在拖欠工程款的事实。城建公司根据2013年9月30日《建设工程施工内部协议书》的内容向双方约定确认的审核单位明审咨询公司报送总价为18703008元，经明审咨询公司初审为11617561元，而永新工贸已支付给城建公司13271577元，差额部分应返还，且城建公司于2015年6月29日出具《工程款支付证明》，确定工程款已全部结清；2.本案应按2013年9月30日双方签订的《建设工程施工内部协议书》确定案涉工程量和价款，案涉工程未通过招标投标程序，而是通过熟人介绍，将工程直接由承包人王传云进行施工建设，而王传云没有建设工程施工资质，故挂靠在城建公司，实际施工按《建设工程施工内部协议书》，报送和初审也是按《建设工程施工内部协议书》，而城建公司提交的《工程款支付申请报告》、《2015年春节工程款支付申请》等材料均证实永新工贸已履行了付款义务；3.案涉工程应当按实际发生计算。只有完全按设计图纸施工，设计图纸施工的内容才和竣工图纸的内容一致，实际施工单位往往工作不到位，把设计图直接盖竣工章作为竣工图，因此设计图或所谓竣工图不能完全作为鉴定的依据。本案应以监理方认可的三方确认的2015年5月8日《永新工贸仓储区竣工图相关事宜说明》的工程量为准；4.案涉工程量按实际发生计算，项目单价的计价方式按“明审咨询公司于2013年6月8日出具的工程计价控制价书”的计价方式进行，工程总造价下浮15%，材料按照三明工程造价三明信息价施工期平均价计算进行调整，机械台班单位按当月实价及机械台班单价进行调整；5.城建公司隐瞒事实，伪造证据应予以惩戒制裁。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据各方当事人的陈述及提供的有效证据，本院经审理，查明以下事实： 1.2013年6月8日，明审咨询公司就永新工贸综合楼、仓库一、仓库二、水电安装部分出具《工程控制价书》，确定案涉工程控制价为27509057元（9057328元+7439566元+9385007元+1627156元）。 2.2013年7月30日，永新工贸与建发监理公司就三明市梅列区地块上永新仓储物流项目一期（综合楼、仓储一、仓储二）项目的监理工程签订《建设工程委托监理合同》，总监理工程师由曾利志担任。2013年8月1日，城建公司与永新工贸就上述项目签订《建设工程施工合同》，双方约定承包范围为发包人（永新工贸）提供的施工图（具体以工程量清单为准范围内，招标文件和招标答疑纪要规定的内容和设计变更、图纸会审等内容；工程总价暂定27509057元；由魏敏担任项目经理；合同价款采用固定单价的合同形式。上述监理合同及施工合同均在行政机关备案，由三明市城建档案馆复印。 3.2013年9月30日，永新工贸与城建公司（班组：王传云）签订《建设工程施工内部协议书》(以下简称《内部协议》)，约定：《内部协议》作为案涉《建设工程施工合同》的补充协议，案涉工程承包方式为总承包，范围由甲方（永新工贸）提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的施工内容，开工日期为2013年9月1日，工程质量等级标准达到《工程施工质量验收规范》合格及以上标准；工程结算按（甲方委托明审咨询公司于2013年6月8日“工程控制价书”）下浮15%议负决算，材料按三明工程造价三明信息价施工期间平均价计价，机械台班单价按当月实价计机械台班单价。大宗材料由甲方提供，但不以下浮，不能提供的双方商议解决；进度款支付按工程施工进度支付70%，经验收合格后再支付20%，余下10%待保质期满合格的30个日历结清。合同发包人由永新工贸签章及法定代表人罗志津签字确认，承包人由王传云签字捺印确认。 4.2014年12月起，城建公司陆续对案涉工程完成的仓储建筑、安装工程作出多份《竣工结算报送总价》报发包方永新工贸。 城建公司报送及明审咨询公司出具工程结算审核书情况汇总表 序号时间名称制作人报送或审核范围金额（元）备注 12015.1.25竣工结算报送总价城建公司仓储建筑工程164113291.除封面盖有城建公司印章外，内页无骑缝章。2.永新工贸提交相同报送总价复印件，除封面金额相同外，内容与城建公司提交的不相同，但与永新工贸自行向明审咨询公司调取的复印件一致 22015.5.20竣工结算报送总价城建公司仓储建筑、安装工程35252719工程竣工验收后，城建公司就案涉工程施工范围结算造价汇总，扣除甲（永新工贸）供商砼、钢材后金额为28085208元，但该报价未有永新工贸的盖章及确认 32015.9.23工程结算审核书明审咨询公司综合楼、仓库一、仓库二46047444永新工贸及城建公司均盖章确认。同日，永新工贸向城建公司出具一份要求其在上述《工程结算审核书》上盖章，写明如今后该审核有任何纠纷由永新工贸负一切责任 42015.12.22工程结算初审意见书明审咨询公司仓储物流项目一期11617561其中，本表第1项内容为本次初审中的仓储物流项目一期土建部分，明审咨询公司予以核减5625444元，审核后金额为10785885元，明审咨询公司注明该初审意见经施工单位核对，但未经施工单位的确认 5.2015年春节前夕，城建公司向永新工贸发出《2015年春节工程款支付申请》，写明案涉工程已进行初次验收，各责任主体一致同意城建公司已完成合同任务，二次装修及室外附属工程由建设单位自行施工，城建公司施工班组遵照双方签订的《建筑工程施工内部协议书》进行申报工程款，其中土建决算、水电决算、消防决算优惠15%后决算金额(已扣供应商品砼及钢筋)分别为16411329元、1600376元、691303元，均已送审但未审核，要求永新工贸按工程款×80%支付工程款5924331.16元。 6.2013年12月9日至2016年2月3日期间，永新工贸陆续支付城建公司工程款，其中包括1833片模板折抵支付施工进度款100830.81元，但不包括双方认可由永新工贸提供的钢材887.206吨,该部分钢筋价格因鉴定机构无法鉴定，庭审中双方同意折中后按2730000元予以结算。 7.2015年4月25日，案涉工程竣工验收合格。 8.永新工贸提交一份落款为2015年4月26日，建发监理公司监理王忠汉出具的打印的《永新工贸仓储区竣工图相关事宜说明》，王忠汉在该《说明》上另外写书注明：“2015年5月7日，经业主、监理、施工三方现场确认，现将相关事项说明如下”，并对打印的《说明》内容部分进行了手工修改，由永新工贸负责人罗志津、城建公司现场施工人员郑志宝、监理王忠汉三人签字确认。上述打印加手工修改的《说明》永新工贸称原件在建发监理公司处而并未提交原件；2015年5月8日，建发监理公司根据上述修改及签字确认的《说明》出具一份重新打印的《永新工贸仓储区竣工图相关事宜说明》(以下简称《竣工相关事宜说明》)，并盖章确认。 本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据质证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议的焦点归纳为：1.案涉工程双方履行的依据系备案登记的《建设工程施工合同》还是永新工贸与王传云签订的《内部协议》；2.案涉工程款的确认问题。对此，根据双方当事人陈述、举证、质证情况，本院作如下分析、认定： 1.案涉工程双方履行的依据系备案登记的《建设工程施工合同》还是永新工贸与王传云签订的《内部协议》的问题。 针对该问题，本院于2018年9月25日追加王传云为第三人，但根据永新工贸提供的地址无法查找到王传云，后根据《内部协议》上王传云电话与王传云联系，王传云表示自己现在湖南长沙从事建筑承包工作，同时明确表示，案涉工程自己仅为居间方代表城建公司与永新工贸签订内部《内部协议书》，该项目不是本人实际承建，并向本院寄送《说明》一份说明上述事实。 针对王传云的上述说明及争议焦点： 城建公司认为，对王传云出具的《说明》真实性没有异议，但王传云是否作为居间方代表公司签订协议书应当结合本案证据，由合议庭认定，而不能由王传云本人陈述。本案原是由永新工贸邀标，城建公司受邀与之签订的《建设工程施工合同》，该合同及施工所有材料均已在档案馆备案，故应以《建设工程施工合同》所确定的内容为准。 永新工贸认为，王传云系向法庭作虚假说明，《内部协议》是王传云代表自己与永新工贸签订的合同，当时王传云系挂靠在城建公司，从头到尾都是王传云与永新工贸联系，所有的工人都是王传云招聘、组织协调的，因此城建公司的诉讼主体是不适格的，王传云应当到庭，如不到庭应当做出对城建公司不利的推定。本案从城建公司提供的证据《2015年春节工程款支付申请》，即写明城建公司施工班组遵照双方签订的《建筑工程施工内部协议书》进行申报工程款，即城建公司自己已认可实际履行的是《内部协议》。 本院认为，追加王传云为第三人的目的是为了进一步查明案件事实，现王传云以书面说明的形式，向本院说明案涉工程并非由自己承建，虽然永新工贸认为王传云系实际施工人，系借用城建公司的资质，但从城建公司及永新工贸提供的证据来看，实际施工过程中无法体现王传云有实际参与案涉工程的建设，永新工贸认为由王传云签名的2014年4月3日《工程款支付申请报告》及2016年2月3日《申请预付工资款》上的签名均为“王传云”，但从肉眼上分析，该签名与《内部协议》上王传云的签名明显不一致，永新工贸认为是谁签名应由城建公司举证，但未向法庭申请笔迹鉴定，永新工贸该辩解意见本院不予支持。王传云通过电话、书面《说明》等形式多次向法庭说明其未参与案涉工程建设，并非本案实际施工人的意见本院予以采信，王传云是否居间方，因本案并未涉及居间纠纷，在此本院不予审查。 城建公司与永新工贸就案涉工程先后签订了经备案的《建设工程施工合同》和《内部协议》，两份合同对合同的实质性内容，即工程价款、工程期限等方面内容不一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院建工解释》）第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但本案并非必须招标的工程，实际案涉工程也没有经过招标程序，故应当以当事人实际履行的合同作为结算工程款的依据。结合本案实际，双方在《内部协议》中已明确约定双方在《建设工程施工合同》已对建设工程施工事项协商一致，为了便于具体操作而订立本补充协议，而在城建公司与永新工贸多次的工程款支付申请中，均提到“按照内部协议”，故可以说明本案在工程承包范围、工期、结算、进度款支付等方面实际履行的是《内部协议》，而《内部协议》作为《建设工程施工合同》的补充协议，其没有约定的内容应按照《建设工程施工合同》履行。 2.案涉工程款的确认问题 城建公司认为，双方除了完成合同上约定的工程外，还在原工程范围外加盖一层，该部分并未约定的合同内，永新工贸提供的2015年6月29日由城建公司出具一份《工程款支付证明》，并非对所有工程支付完毕的说明，仅能证实案涉仓储物流一期工程完成工程款支付，但案涉工程不仅包括仓储物流一期，还包括仓储一、仓储二、综合楼的建设，实际经结算最后工程造价为46047444元，其中城建公司施工范围的造价为32630819元，永新工贸负责二次装修、附属工程的施工范围为13416625元，永新工贸已支付进度款9151177元，代为垫付给铝合金班组、冲孔桩班组1584700元，提供商品砼3034307元、钢材款4133204元，双方约定用于抵扣工程款的钢材市场价值2636869元，故永新工贸拖欠工程款为12090562元。如永新工贸不认可，同意在法院主持下另行选择鉴定机构对案涉工程的总造价进行鉴定。 永新工贸认为，根据城建公司2015年6月29日出具一份《工程款支付证明》，写明案涉仓储物流一期工程完成工程款支付，而在2015年6月29日后，永新工贸还支付了城建公司工程款，实际上永新工贸已多支付案涉工程款，不存在拖欠的问题。如城建公司要求鉴定，同意按《内部协议》进行鉴定。 本院认为，虽然双方对案涉工程均提交了多份的结算报送材料及审核材料，但结算报送材料及审核材料金额不一，且没有最终经双方确定，工程实际价款并未明确，城建公司申请对工程价款进行鉴定应当予以支持。故在本院主持下双方通过摇号选定福建省建融工程咨询有限公司（以下简称建融咨询公司）作为本案工程价款的鉴定机构。 对鉴定的标准本院作如下分析： ⑴工程范围问题。 城建公司认为，《内部协议》是《建设工程施工合同》的补充，《内部协议》已明确确定案涉工程的承包方式为“总承包”，应当依据施工图纸、竣工图纸及变更通知等内容确定鉴定的工程范围。永新工贸提供的由监理单位出具的确定工程范围的两份函件均是自行制作，总监理应当作为证人出庭作证，王忠汉出具的《永新工贸仓储竣工图相关事宜说明》仅有复印件不能作为证据使用，其中签名的“郑志宝”没有任何证据证明其有代理权，郑志宝只是一个普通工作人员，项目经理是魏敏、施工员是宁平平，本案所有的工程量材料均为魏敏签字或城建公司盖章，永新工贸明知郑志宝没有代理权，依旧让郑志宝签字，构成重大过错，永新工贸法定代表人罗志津在庭审中表示“郑志宝为原告在施工后期花几千块每月聘用的施工员，前庭施工员为宁平平”，一般情况下建筑行业中只有项目经理和法定代表人签字行为可以确认工程量和进度款，郑志宝现在是永新工贸二期工程中作为代表永新工贸的工作人员，其无权签字确定工程量范围。 永新工贸认为，《内部协议》合法有效，根据协议可以证实实际施工人不是城建公司，且对于施工范围，监理部门已经出具了相关的《竣工相关事宜说明》，对双方施工的范围进行了明确的划分，该监理王忠汉出具的说明虽然没有原件，但监理部门又出具了一份盖章的《竣工相关事宜说明》，内容与王忠汉的一致，且郑志宝系城建公司的施工人员，已向法庭提供了郑志宝的值班签到表等材料，足以证实郑志宝就是城建公司的施工人员，其对监理公司依据其施工范围的确认作出的说明可以作为双方施工范围认定的依据。杏林建发监理公司于2019年3月25日，再次出具《永新工贸仓储区竣工图相关事宜补充说明》，说明其于2015年5月8日出具《施工相关事宜说明》的时候，各方均未提出异议，该项说明已明确反应了业主与施工方各自实际完成施工工程量情况，三方均已确认。故《施工相关事宜说明》反映了本案原、被告各方真实的施工范围。 本院认为，建设工程监理是指具有相应资质的工程监理企业，接受建设单位的委托，承担其项目管理工作，并代表建设单位对承包单位的建设行为进行监督管理的专业化服务活动。故在建设工程实施中，监理人实际上代理建设人的利益。根据《合同法》第二百七十六条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。也就是说监理合同属于委托合同的性质，监理是否有权对于工程量、工程范围的确定应以双方签订的监理合同来确定。案涉《建设工程委托监理合同》规定的监理人的权利仅在第十七条第（9）点约定了监理人有对工程施工进度的检查、监督权，其余监理人权利及责任均未提及监督理有对工程量进行确认的权利。案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第5.2条约定监理单位委派的工程师按照《工程建设委托监理合同》委托范围实施工程监理工作。永新工贸也未提交证明本案监理有对工程量进行确认的惯例并得到双方的认可的证据，《施工事宜相关说明》属于书证，由非总监理工程师王忠汉签字，即使具有证据效力，但也不发生签证的效力。而在《施工相关事宜说明》的上签字的郑志宝是否有权代表城建公司对案涉工程范围进行确认，永新工贸虽然提供了郑志宝的值班签到表，说明郑志宝是城建公司的工作人员，但是否构成表见代理，永新工贸并未提供郑志宝有权确认工程量的客观形式要素，故对本案工程量认定的《施工相关事宜说明》本院不予确认。案涉工程范围应以双方签订的《内部协议》约定的“以甲方（永新工贸）提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书确定的内容组织施工”。 ⑵工程结算标准问题。 城建公司认为，1.工程造价不存在下浮15%的问题。《内部协议》第九条约定的结算方式“本工程结算价按（甲方委托明审工程咨询有限公司于2013年6月8日‘工程控制价书’）下浮15%议负决算”中“议负决算”表述不清，无论从五笔输入法还是拼音输入法均不能判断是何笔误，故应按合同法第62的规定，视为没有约定；2.诉争施工范围不存在合法分包，永新工贸自认唯一施工单位是城建公司，《内部协议》也约定了案涉工程的承包方式为总承包，现永新工贸在未经城建公司同意的情况下，自行找到余尔柱、洪爱军等班组进场，该部分款项城建公司均予以认可，均为城建公司指派的施工人员，但上述班组应当与城建公司进行结算，而不应直接与永新工贸进行结算。 永新工贸认为，1.案涉工程总造价应下浮15%。《内部协议》已明确约定了工程结算价按明审咨询公司制作的“工程控制价书”下浮15%议负决算，其中“议负决算”是笔误，该《内部协议》是王传云提供的，当时签订协议时双方就约好总造价下浮15%，王传云写议负决算永新工贸也不知道为何会写成这样，并提交了福建省明建工程咨询有限公司、明审咨询公司、福建省聚星建设发展有限公司对“下浮15%议负决算”的理解，认为该约定可以作为鉴定的计价标准；2.永新工贸实际支付工程款12588296.81元，其中代垫给城建公司班组包括陈志荣、李加辉、洪爱军等班组的金额为1778530.81元，故城建公司实际施工范围并不是按照竣工图纸确定的范围，整个工程价款包括城建公司施工的部分、上述班组施工的部分及永新工贸自行施工的部分，应当按实际发生计算，只有在完全按照设计图纸施工的情况下，竣工图纸与施工图纸的范围才会一致，本案设计图、竣工图、工程量与实际施工不相符，不能以竣工图作为结算标准；3.鉴定结论存在合同价差。根据2011年37号文件与2013年92号文件的人员价差为776449元（根据《内部协议》第九条结算价按控制价的信息价2013.6下浮，材料按三明工程造价信息价施工期间平均价计算，机械台班单价按当月实价计价）。 本院认为，1.案涉工程造价是否应予下浮的问题，《内部协议》约定的“议负决算”在庭审中，永新工贸未能给出合理的解释，其虽然提供了福建省明建工程咨询有限公司、明审咨询公司、福建省聚星建设发展有限公司对“下浮15%议负决算”的理解，但根据摇号选择的鉴定机构建融咨询公司对本院的复函，认为根据第九条无法做出唯一的工程造价鉴定结论，且“议负决算”一词根据词面意思也无法作出合理解释，该“下浮15%议负决算”的约定不明，根据合同法第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据城建公司及永新工贸提供的《竣工结算报送总价》、《工程结算初审意见书》等工程结算审核材料，城建公司均按照“可竞争项目下浮15%，不可竞争项目未下浮”的标准制作工程结算材料，而该结算材料均由城建公司制作后报永新工贸，由永新工贸提交明审咨询公司审核，故可认定，双方确定的工程结算标准为“可竞争项目下浮15%，不可竞争项目未下浮”；2.关于《内部协议》第九条“材料按三明工程造价三明信息价施工期间平均价计价；机械台班单价按当月实价计机械台班单价。大宗材料由甲方提供，但不以下浮。不能提供的双方商议解决。”的理解问题。永新工贸认为，根据2011年37号文件与2013年92号文件合同存在人工价差；城建公司不认可永新工贸主张合同存在价差的意见，认为根据合同法第六十二条规定，在双方没有约定计价标准的情况下参照当地的计价标准，本案中《建设工程施工合同》和《内部协议》都没有约定人工费遇到政策性调整要不要调整的问题，在省厅的文件中明确了由省住建厅明确每一次人工费调整的幅度和价格，也就是只要合同没有明确确定，都应当按照省厅的文件调整单价。本案中《内部协议》第九条“材料按三明工程造价三明信息价施工期间平均价计价；机械台班单价按当月实价计机械台班单价”并没有提到结算价要按照控制价的信息价下浮，我院在要求建融咨询公司进行鉴定时已确定合同价部分鉴定标准为《内部协议》第九条“材料按三明工程造价三明信息价施工期间平均价计价；机械台班单价按当月实价计机械台班单价。大宗材料由甲方提供，但不以下浮”，且建融咨询公司已在庭审中对该问题进行了解释，认为，“2013年92号文件属于政策性调整，2014年1月1日开始执行，已按规定日期划分工程量调整人工单价”，故永新工贸关于合同价差的辩解意见本院不予采纳。 根据上述工程范围及结算标准，建融咨询公司向我院出具了建融造字第【2018】265号《三明市永工贸有限公司仓库一、仓库二、综合楼司法鉴定报告》（以下简称《265号鉴定报告》）及《关于鉴定结果的相关解释》，本院组织原、被告双方对鉴定报告进行质证。 城建公司认为，对鉴定报告按照竣工图鉴定工程量没有异议，但其中有异议的部分如下：1.桩基工程是城建公司单独完成，永新工贸认为案涉桩基工程由其他专业单位完成，应当承担举证责任，城建公司已对永新工贸支付给桩基班组李加辉的854700元进行了确认；2.案涉工程范围内的班组均是进场后由城建公司统一管理，施工结果以城建公司名义报送竣工验收，由城建公司支付工程款、保证工程质量，故鉴定报告中确定案涉工程存在合法分包错误，双方只是对施工班组的归属问题有争议，也就是直接工程费的造价有争议，应当列出直接工程费和其他费用；3.本案不应记取专业分包服务费，双方争议仅限于3778174.86元直接工程费，经城建公司初步计算，永新工贸投入的成本为5815781.86元，包括有争议的3778174.86元和无争议的甲供材料2037607元，除直接工程费之外的费用为法定施工单位支出，不可能由其他公司或个人支出，所以不应将讼争施工范围的整体建安造价7650046元作为争议范围；4.除直接工程费之外的其他费用应当为城建公司收取；5.鉴定报告中业主自行施工造价为7650046元，扣除永新工贸投入的最高直接工程费成本5815781.86元，剩余1834664.14元，如果认定业主自行施工，则成为自行施工的利润部分，在没有城建公司同意的情况下，永新工贸所谓自行施工属于严重违约行为；6.仓储二人工挖孔桩的材料由城建公司购买，根据庭审笔录、明审咨询公司的结算书表明，本案甲供材料仅限于钢筯、混凝土，其余袋装水泥、砂石料、模板等材料均为施工单位采购，明审咨询公司在编制仓储二造价时，没有扣除任何材料款，应当予以纠正。 永新工贸认为，建融咨询公司出具的造价鉴定汇总存在错误，数据计算详见永新工贸提供的造价鉴定汇总表错误修改表；2.本案城建公司不是实际施工人，只是被挂靠的一方，实际施工人与永新工贸经过协商签订《内部协议》，该协议的本质即实际施工人按实际施工取得劳务费，永新工贸提供材料和自己聘请部分施工人对部分项目进行施工，故本案不存在“专业分包服务费”和“甲供材料保管费”，根据《施工相关事宜说明》可知专业分包服务费和甲供材料保管费没有事实依据，双方也约定不需要，故不应当计算，该部分造价差51138+173096+41222＝265456元，应该从城建公司施工的工程造价鉴定造价里扣除；3.鉴定机构曲解《内部协议》第九条的含义，执行92号文件属于政策性调整以及不可竞争部分不下浮进行造价鉴定，因此2011年37号文件与2013年92号文件的人工价造价差530143元，以及不可竞争部分不下浮造价差1679+80004＝81683元均应从城建公司施工的工程造价鉴定造价里扣除；4.鉴定报告存在工程量差，地面80厚C10非泵垫层实际未施工，价差24377元应扣除。仓库天棚水泥漆实际未施工，价差141510元应扣除。仓库墙面除楼梯间及卫生间外其余实际现场未施工，价差36568元应扣除。综合楼保温墙根据永新工贸与设计院沟通同意取消施工，实现也未施工内外墙保温，该部分价差299777元应扣除。编号2012154T与20102066重复计算工程量，价差95714应扣除；5.外墙面砖经现场查看为100*100，鉴定报告按300*300套价，价差61116元应扣除；6.塔吊、施工电梯的使用台数和实际安装台数，建融咨询公司计算与实际不符存在多计算，价差623457地应扣除，实际使用一台塔吊、两台施工电梯，施工电梯使用天数分别为180天和210天，塔吊使用天数为240天，根据闽建筑［2009］38号文，垂直运输机械使用费应按实际配置的机械种类和数量以及使用时间计算，鉴定机构回复按审批的施工组织设计和相关资料考虑计算，不尊重客观事实，施工组织设计要监理、业主审批，鉴定机构并没有这方面资料，且现在办理的是建筑工程竣工结算而不是预算，即使有施工组织设计也不能作为结算依据，应根据实际使用情况计价。 选定鉴定机构后，永新工贸多次以鉴定机构存在倾向性意见为由要求更换鉴定机构，同时要求对部分鉴定结论进行重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，永新工贸未提交建融咨询公司存在：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足及采用经过质证认定不能作为证据使用的其他情形等证据，本院对永新工贸的上述申请不予支持。 本院认为，1.因提交鉴定机构鉴定时，并未能明确施工范围按照《施工相关事宜说明》还是竣工图鉴定，故要求鉴定机构出具两种方案，现鉴定机构向我院出具《关于鉴定结果的相关解释》，分别阐述两种施工范围的鉴定结论。本院根据庭审调查情况，确认建发监理公司出具的《施工相关事宜说明》超越监理机构的合同义务，郑志宝的签名也未能构成表见代理，本院不予确认，案涉工程范围应以双方签订的《内部协议》约定的“以甲方（永新工贸）提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书确定的内容组织施工”，施工图纸系施工过程中的唯一标准，如业主需对施工设计图进行修改，应当提供修改的签证单或变更通知书，现永新工贸并未提供相应签证单或变更通知书，而工程竣工后，在组织竣工验收材料时，业主、监理对施工方提交验收材料均具有审核的义务，永新工贸认为实际操作过程中经常将设计图作为竣工图盖章确认，故竣工图不能作为结算标准，不能作为永新工贸的抗辩理由。 2.永新工贸提出鉴定机构曲解《内部协议》第九条的含义，以及地面80厚C10非泵垫层、仓库天棚水泥漆、仓库墙面除楼梯间及卫生间外其余实际现场均未实际施工的问题，要求对异议部分进行重新鉴定。建融咨询公司在庭审中及本院组织的现场勘查后，均对此作出了解释，认为竣工图标明实际施工，现场勘查无法确认地面80厚C10非泵垫层、仓库天棚水泥漆、仓库墙面除楼梯间及卫生间外其余现场是否实际施工，故仍按竣工图予以鉴定。为证实自己的主张，永新工贸提交其于2015年6月26日向梅列区建设局质检站提交的《关于取消外墙墙体节能施工的报告》，写明为节约建设成本，同时能满足自身使用要求，自行取消外墙保温施工，要求梅列区建设局质检站给予竣工验收。上述报告左下方，由案涉设计单位福建境景建筑设计有限公司注明“永新工贸有限公司综合楼施工图设计（建筑节能专项设计）已经三明市施工图纸审查中心审查合格，符合国家规范要求。建设单位致虑自身使用及节约投资自行取消外砌墙保温施工。特此说明。”，但该报告仅有设计单位的签名，没有监理、施工单位的确认，是否最终实施在本案中尚不能确认，故不能作为最终工程结算的价格变更依据，此外，永新工贸也未提交其余施工变更的变更签证，故其认为上述工程范围实际没有施工的辩解意见本院不予采纳。永新工贸申请对上述其认为没有实际施工的部分进行重新鉴定，未能提供有效的证据，无法确认案涉工程未按设计要求施工，该申请本院不予支持，永新工贸若有其他有效证据可另案主张。 3.外墙面砖根据鉴定报告《分部分项定额计价表》第9页第20102154T项目，系按95*95计算面砖尺寸，不存在价差问题。 4.塔式起重机、施工升降机的使用台数和实际台班数，永新工贸出具三明市久安安全技术服务有限公司提供的《建设工程机械安装质量检测合格证》及建发监理公司出具的情况说明，说明永新仓储物流项目一期，共安装塔式起重机1台，使用台班240天，共计安装施工升降机2台，使用台班180天，因该部分证据在提交鉴定机构鉴定时，永新工贸并未提交，故建融咨询公司按照组织设计和相关资料考虑计算安装起重机及施工升降机，永新工贸要求对该部分鉴定价格按照实际安装的塔式起重机、施工升降机的台数及台班数核减造价623457元。经与建融咨询公司核对，安装塔式起重机1台，使用台班240天，共计安装施工升降机2台，使用台班180天，工程总造价为25944340元（原鉴定为26652518元），并将甲供材料从7556646元调整至7516545元，该差价668077元本院予以核减。 5.桩基工程部分，永新工贸认为系因其自行另请桩基公司施工，但在庭审中未提交证据予以证实。庭后，永新工贸向本院提交了其与李加辉签订的《桩基工程班组施工合同》，因超过举证期限，本院不予采纳。而城建公司在庭审中已对永新工贸支付给桩基班组李加辉的854700元进行了确认，但认为李加辉系属于城建公司的班组，工程造价也应按城建公司自行施工的工程计算。城建公司认为建融咨询公司在对桩基造价进行鉴定时，将桩基部分的所有材料均计为甲供材料，应予纠正，实际甲供材料仅有钢筋、混凝土，其余材料为城建公司提供。经与建融咨询公司核对，在总造价表中甲供材料部分，仅为钢筋、混凝土部分，并未包括其余材料价款。 关于案涉工程已付工程款（扣除永新工贸提供的钢材）的计算问题，城建公司认为分为两部分：一是永新工贸直接转账给城建公司的款项总计9151177元；二是永新工贸代垫给城建公司班组（包括吴水清木工班、陈志荣铝合金班组、李加辉冲孔桩班组、洪爱军水电班、冉小明泥水班组）1778530.81元，共计收到案涉工程款10929707.81元。永新工贸认为，已支付的工程款分为两部分：一是支付给城建公司的款项，除城建公司认可的9151177元，还应加上支付给班组吴水清的100830.81元，且城建公司遗漏2014年12月3日通过银行转账的500000元；二是因城建公司甩项，导致永新工贸不得不自行与李加辉等各班组签订冲孔桩等相应施工合同，该部分支付给各班组款项1677700元。共计支付款项11429707.81元。 本院认为，因《内部协议》约定的案涉承包方式为总承包，施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。庭审中，原、被告双方也自认该总承包即“包工包料”的方式进行施工，案涉所有的工程款发票均是由城建公司开具，也就是说案涉工程按照《内部协议》约定，应当由城建公司全部施工完成，即使存在分包也应当由建城公司进行分包，而不应由永新工贸自行分包，现城建公司自认陈志荣、李加辉、洪爱军、冉小明等班组的工程款已由永新工贸代垫，共计1778530.81元，也就是说上述分包工程应视为城建公司自行施工的工程，工程造价也应按城建公司自行施工的工程计算，故本案中不存在分包服务费的问题，建融咨询公司依据《施工相关事宜说明》区分工程范围后计算的专业分包服务费在本案中不应予以扣除。故双方争议的支付给班组吴水清的100830.81元，无论是支付给城建公司还是直接支付给吴水清班组，均应计入永新工贸支付给城建公司的工程款。而关于永新工贸认为城建公司遗漏2014年12月3日通过银行转账的500000元工程款部分，城建公司经核对后认为其提交的永新工贸直接转账部分第10、第11两项合计500000元即就永新工贸认为遗漏的部分，永新工贸核对后亦予以确认。 结合上述分析，经建融咨询公司审核，案涉工程总造价为26652518元，鉴定后，因永新工贸再次提交证据要求扣除塔式起重机、施工升降机的台数及台班数，本院予以支持，经本院与建融咨询公司核对，按照实际塔式起重机、施工升降机的台数及台班数计价，并将甲供材料从7556646元调整至7516545元，核减668077元，故案涉工程总造价为25944340元。永新工贸实际支付工程款为21176252.81元（10929707.81元+双方同意折抵的钢材款2730000元+甲供材料7516545元＝21176252.81元），永新工贸实际欠付工程款为4768087.19元（工程总造价25944340元-已付工程款21176252.81＝4768087.19元）。 综上所述，本院认为，合法的民事权利受法律保护。城建建设与永新工贸签订《建设工程施工合同》及《内部协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。《内部协议》系双方在施工过程依据《建设工程施工合同》签订的补充协议，其与《建设工程施工合同》约定不一致的，按《内部协议》履行，其余部分仍按《建设工程施工合同》履行。现《内部协议》已约定双方的承包方式为总承包，庭审中，原、被告双方也自认该总承包即“包工包料”的方式进行施工，即案涉工程按照《内部协议》约定，应当由城建公司全部施工完成，永新工贸以总承包的方式发包给城建公司，现又主张部分项目系因城建公司甩项，故由永新工贸聘请部分施工人对部分项目进行施工，由永新工贸与班组自行结算，该费用应在总价款中予以扣减的辩解意见本院不予采纳，案涉《建设工程施工合同》第38.4条也约定，分包工程价款由承包方与分包单位结算，发包方未经承包方同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，故即使永新工贸直接向案外人陈志荣、李加辉、洪爱军、冉小明支付了工程款，亦不影响认定他们与城建公司存在分包关系，上述支付给各班组的工程款应计入永新工贸向城建公司支付的工程款。 对于案涉未付工程款及利息的确认，本院依法确定并委托建融咨询公司对案涉工程造价问题进行鉴定，提出鉴定意见，该鉴定意见经当事人质证，鉴定人出庭接受当事人质询。对当事人提出异议的问题，鉴定人做了复核并进行了相应调整，永新工贸提交的证据不能证明鉴定意见相应部分确有错误，其认为实际没有施工的部分，待确有证据后可另案主张，建融咨询公司的鉴定意见本院予以采纳。根据鉴定结论及永新工贸实际支付的工程款，永新工贸实际欠付工程款4768087.19元，《内部协议》约定工程进度款按工程施工进度支付70%，经验收合格后再支付20%，余下的10%待保质期满合格后30个日历结清。案涉工程于2015年4月25日竣工验收合格，永新工贸应支付工程总价的90%，即23349906元（25944340元×90%＝23349906元）。扣除已付工程款2173653.81元，永新工贸于2015年4月25日还应支付工程款2173653.19元（229449906元-21176252.81元＝2173653.19元）。而剩余10%的工程款为保质期满合格后30个日历结清，但根据《内部协议》及《建设工程施工合同》，均未有对工程保质期的约定，按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的保质期不得超过工程实际竣工之日起24个月的规定，故剩余10%的工程款2594434元（25944340元×10%＝2594434元）应于2017年4月25日前给付。双方在《内部协议》中未对欠付工程的利息进行约定，但《建设工程施工合同》第24条约定了逾期付款的利率按同期银行逾期贷款利率计算，故90%剩余工程款的案涉利息可从竣工验收合格之日起按同期银行逾期贷款利率计算，城建公司主张利息起算点从2015年10月9日起计算，属于对自己权利的处分，本院予以支持；而10%工程款的利率应从2017年4月25日起计算。城建公司主张按欠付工程款12090562元为本金，按照中国人民银行同期同类借款利率并加收罚息的标准给付逾期利息的诉讼请求本院予以部分支持。关于案涉鉴定费225159元，按照诉讼费承担的比例由双方分担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、三明市永新工贸有限公司应于本判决生效后三日内支付福建城建建设有限公司工程余款4768087.19元； 二、三明市永新工贸有限公司应于本判决生效后三日内支付福建城建建设有限公司工程余款利息（其中2173653.19元部分从2015年10月9日起算，其中2594434元部分从2017年4月25日起算，均按中国人民银行同期同类人民贷款基准利率的1.3倍计至款项清偿之日止）； 三、驳回城建建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费101545元，由三明市永新工贸有限公司负担44624元，由福建城建建设有限公司负担56921元。鉴定费225159元，由三明市永新工贸有限公司负担98946.2元，福建城建建设有限公司负担126212.8元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  陈 芳 人民陪审员  曾锦锋 人民陪审员  杨明晶 二〇一九年八月三十日 书 记 员  邹 婷 本判决所依据的具体法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。