山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3696号 上诉人（原审被告）：张大洲，男，1970年10月30日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：郭太平，山东贝特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙福祥，男，1964年8月5日生，汉族，住诸城市。 上诉人张大洲因与被上诉人孙福祥财产损害责任赔偿纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2017）鲁0782民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张大洲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人的填土行为合理合法，不存在侵权事实。被上诉人地下室漏水潮湿系其自身原因导致，与上诉人的填土不存在因果关系。被上诉人地下室采用的建材不合格，也没有进行防水处理，其地下室的南侧、西侧墙体均有裂缝潮湿情况，并非上诉人原因所致。2、鉴定意见关于被上诉人墙体渗漏潮湿与回填土有关的认定不正确，不应予以采信。一审法院错误的认定被上诉人房屋漏水责任由上诉人承担40%的赔偿责任没有法律依据。3、因鉴定意见不应予以采信，上诉人不应承担鉴定费用，即使上诉人按照一审法院认定的40%的责任承担责任，鉴定费也不应全部由上诉人承担。同理，科信建设项目管理有限公司诸城分公司的评估费也不应由上诉人承担。 孙福祥未提交书面答辩意见。 孙福祥向一审法院提出诉讼请求：依法判令张大洲停止侵权、恢复场地原状、排除妨碍（做好防水排水、施工留好地下室），并赔偿损失60000元；诉讼费用由张大洲承担。 一审法院认定事实：2011年8月16日，孙福祥与诸城市林家村镇林家三社区居民委员会（以下简称林三居委会）签订“林家镇信合路东侧自然沟土地转让及沿街楼房建设合同”一份，约定林三居委会将信合路东侧自然沟土地转让给孙福祥建设沿街楼房，南北长度约20米，转让费12121元，所建设的楼房必须达到二层标准，必须将原排水沟内铺设管道，以保证原泄水区域内排水畅通，所发生的费用由孙福祥承担。孙福祥已于2011年4月29日缴纳该“张大洲南侧空闲地段转让费”12121元，该费用由诸城市林家村镇人民政府收取。同日，孙福祥、张大洲及案外人郑怀亮还签订“林家村镇信合路东侧二层楼房污水管道建设及楼房建设中的其他问题协议书”一份，约定该林家村镇信合路东侧自然沟，南北长33米，北侧6.5米由张大洲建设二层楼房，南侧6.5米由案外人郑怀亮建设二层楼房，剩余中间约20米由孙福祥建设二层楼房；其中污水管道建设由镇水利站核算，预算为40000元，由张大洲和案外人郑怀亮按所占用自然沟的长度各出资7879元，由孙福祥按占用长度出资24242元，该污水管道由孙福祥安装、承建。同日，张大洲亦与林三居委会签订“林家镇信合路东侧自然沟土地转让及沿街楼房建设合同”一份，除约定的地块长度为6.5米、四至及转让费数额不同之外，其他内容基本与孙福祥所签订的合同一致；张大洲认可转让费用交给了林家村镇财政所，同时也认可案外人郑怀亮也签订有该合同，并缴纳了转让费；张大洲认可原来整个33米地段的转让费为2万元，其与案外人郑怀亮各分得6.5米后，其与孙福祥及案外人郑怀亮三人按各自地段长度的比例分担该2万元转让费。 协议签订后，孙福祥在建设合同约定的地段建设了二层楼房及地下一层地下室，并铺设协议约定的污水管道。该管道从其地下室下方以大致东南—西北方向穿过，并向西穿过信合路，与其他商户出资所建的沿路污水管道相接，最终流向西北方的自然沟。孙福祥建设好上述楼房及管道后，其地下室北墙体外露，且北墙以北至张大洲原有地下室框架之间系一个大坑，对于该大坑平日是否有积水，孙福祥主张有积水，张大洲主张没有积水，但均未提供证据，但该大坑所在地块的使用权属张大洲所有，即上述合同中约定的南北长6.5米的地段。2017年夏天，下雨之后，该大坑存蓄有积水，根据张大洲提供的图片显示，水位最高时，淹没张大洲地下室地面，与孙福祥地下室地面圈梁（混凝土浇筑的地基）相平，水位低时，低于张大洲地下室地平面，也低于孙福祥地下室地面圈梁以下。2017年7月，张大洲开始回填上述大坑，并最终回填至与地上一层地面相平，回填土直接与孙福祥地下室北侧墙体接触。同年7月17日，孙福祥报警称因其北侧邻居施工造成其地下室漏水。后孙福祥主张张大洲回填土方给其造成其地下室北侧墙体的损害，故诉至法院。 孙福祥申请对张大洲回填土方与其墙体受损之间因果关系、修补方案及修补方案造价进行鉴定、评估，法院依法委托青岛时代建筑工程司法鉴定所对上述因果关系进行了鉴定，并针对鉴定结论出具了修补方案，该鉴定所于2018年5月20日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：孙福祥房屋地下室北外墙墙体裂缝的主要原因是由于墙体材料变形及温度变形造成的，墙体的渗漏潮湿与回填土有关。同时，该鉴定所出具“关于诸城市林家村镇孙福祥户房屋墙体裂缝建议修补方案”一份，方案为：1.清除该户房屋地下室北侧墙侧外侧填土，将该墙体仍作为分户间的承重墙使用；2.采用化学灌浆法处理地下室北侧墙体裂缝，并给出了参照工艺流程。上述鉴定结论及修补方案作出后，孙福祥提出书面异议称：“将该墙体仍作为分户间的承重墙使用”的意思不够明确；另外采用化学灌浆法处理北侧墙体裂缝及渗漏，虽比较细致，但不能从根本上改变北侧墙体造成的渗漏，张大洲应在回填土方的位置建设地下室才能根本上改变北侧土方对墙体的损坏。针对孙福祥该书面异议，法院于2018年9月29日依法要求青岛时代建筑工程司法鉴定所对孙福祥所提异议的合理性给予书面答复，该鉴定所于2018年10月23日出具书面答复：1.明确该墙体为分户间隔墙的使用功能，而非挡土墙；2.孙福祥房屋地下室北侧墙体外侧填土应清除。孙福祥此次鉴定，花费鉴定费用12000元。后法院依法委托科信建设项目管理有限公司诸城分公司对修补方案的造价进行了评估，该公司于2019年2月22日出具了评估意见，结论为：一是清除房屋地下室北侧墙体外侧填土，造价为6549.63元，二是处理地下室北墙墙体渗漏，造价为15447.92元，共计21997.55元。孙福祥此次评估花费评估费用8000元。上述鉴定结论、修补方案、修补方案异议的答复、评估结论，经双方质证，孙福祥无意见，但主张其墙体裂缝与回填土有关系；张大洲对青岛时代建筑工程司法鉴定所作出鉴定结论第一项无异议，但对第二项及其他修补方案、修补方案的造价方案均有异议，其认为根据鉴定意见书所依据的鉴定依据，得不出第二项鉴定意见，应按照地下工程防水技术规范相关规定进行鉴定，按照该规范，地下工程迎水面主体应采用防水混凝土，并应根据防水等级的要求采取其他防水措施；另外，孙福祥房屋四周全是同样情况，都埋在土里，孙福祥的房屋均有裂缝，并且孙福祥的房屋已经建好了七年之久，一直在使用着；所以其认为司法鉴定结论第二条没有依据，因此鉴定结论是错误的。孙福祥的房屋有潮湿是因为其自身没有作地下防水有关；其对造价评估报告也不认可，理由是鉴定结论本身依据是错误的，相应得出的评估结论也是错误的。关于鉴定依据问题，经向张大洲释明权利，张大洲不申请鉴定人员出庭接受质询。经审查，上述鉴定结论、修补方案及造价评估结论，均是具备鉴定、评估资质的鉴定机构、评估机构所作出，鉴定程序及评估程序均合法，鉴定结论及评估结论均符合客观实际，并无失当之处，鉴定所依据的标准均为国家标准，鉴定依据并不存在不恰当之处；修补方案异议的答复系鉴定机构依照本院的书面通知进行的答复，对孙福祥提出的书面异议进行了补充答复；法院对以上鉴定结论、修补方案、书面答复及造价评估结论均予以采信。孙福祥地下室墙体裂缝经鉴定与回填土无关，对此不予认定。 张大洲主张2017年7月份的积水对其造成了财产损失，在另案即（2017）鲁0782民初5482号案中已起诉本案孙福祥，要求其赔偿损失。张大洲在本案中主张孙福祥安装的污水管直径与协议约定不符，除照片外，未提供其他证据，但通过照片无法判定水管直径大小；在（2017）鲁0782民初5482号案中，通过现场勘验，因污水管道深埋地下，无法观察到污水管道大小；另外，在该案中查明，该污水管道与上述大坑的积水并不相通。 一审法院认为，孙福祥建设楼房时与林三居委会签订了土地转让及楼房建设合同，并于之前已将该转让费用交给了镇政府，说明其建设沿街房得到了林三居委会的准许及镇政府的认同，孙福祥对其所建设的涉案楼房享有权利。张大洲回填土方与孙福祥地下室北侧墙体直接接触，经司法鉴定，孙福祥地下室墙体渗漏潮湿与回填土存在因果关系，故张大洲在未做任何防护措施的情况下直接回填土方，造成了孙福祥地下室渗漏潮湿，其行为侵害了孙福祥的合法权益。张大洲称其是为了自救而回填的土方，根据其提供的积水照片，其将积水排掉即可解决问题，回填土方并非唯一的选择，故其主张为了自救而回填土方，或许存在防止自身权益受损的考虑，但不能因此损害相邻一方的合法权益。张大洲所主张的污水管道大小及设置不合理的问题，并无充分证据证明，也不构成张大洲回填土方给孙福祥造成损害的免责理由，同时该问题在另案中已作认定，在本案中不再赘述。张大洲称孙福祥建设楼房时偷工减料，亦无证据证明，即便属实，也不构成损害他人权益的免责事由。综上，张大洲侵权事实成立，孙福祥要求张大洲停止侵权、排除妨碍，符合法律规定，予以支持。关于排除妨碍的措施，应按照修补方案、修补方案异议的答复以及有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的相邻关系法律规定予以综合确定。根据修补方案及异议答复，应清除孙福祥地下室北侧墙体外侧填土，同时对孙福祥地下室北侧墙体裂缝应用化学灌浆法处理，施工工艺应参照修补方案确定的工艺流程进行。因墙体裂缝经鉴定主要系孙福祥墙体材料变形所致，但针对潮湿渗漏这一损害后果来说，张大洲所填土方长期存水潮湿与孙福祥墙体裂缝是造成损害后果的共同原因，若想解决潮湿渗漏这一问题，一方面需要清除北侧土方，这是解决渗漏的主要措施，相应清除土方的义务应由张大洲限期内完成，若限期不能完成，应由其承担清除土方的费用，该费用经评估为6549.63元；另一方面为彻底解决渗漏问题，仍需对孙福祥地下室北侧外墙体作相关防水处理，该防水措施应由孙福祥具体完成，但因张大洲回填土方亦系渗漏原因力之一，该防水措施所花费的费用系其给孙福祥造成的损失，应由张大洲与孙福祥具体分担，根据原因力大小和造价评估结论，酌定由张大洲承担处理地下室北墙渗漏造价的40%，计款6179元，张大洲承担该费用后，孙福祥应在合理期间内尽快完成该防水处理作业。另外，根据修补方案异议的答复来看，孙福祥该地下室北墙仅可作为其本户的承重墙，且不能用来挡土，即不能与土直接接触，同时根据相邻关系法律规定，相邻双方进行建设活动应当各尽合理的注意义务，不能损害各自在建或已有建筑物的安全，孙福祥、张大洲及案外人郑怀亮共同签订的协议也约定三方山墙各自建设，且若张大洲直接在填埋土方上建设二层楼房，必然加大回填土对孙福祥地下室墙体的侧向压力，可能进一步引发新的损害结果，故不论从法律上还是合同约定上，在清除土方、由孙福祥做好墙体防水后，张大洲在下一步建设过程中，应当自孙福祥地下室北墙外侧立山墙之后再建设楼房，以免引发新的纠纷。至于张大洲是否应当建设地下室，通过鉴定结论、修补方案及异议答复无法得出该结论，且若张大洲自孙福祥地下室北墙外侧立好山墙之后，完全可以阻止自身建筑的侧向压力。孙福祥要求张大洲必须建设地下室，无事实和法律依据，不予支持。孙福祥要求恢复原状，因原状是大坑，继续维持原状，不符合张大洲的合法权益，也不利于双方建筑物的安全，故对孙福祥该请求亦不予支持。关于鉴定费用，均是因为解决双方纠纷而支出的合法合理费用，与张大洲侵权行为存在直接因果关系，应由张大洲全部承担。 综上所述，对孙福祥要求张大洲停止侵权、排除妨碍、赔偿损失的诉求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第二项、第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、张大洲清除孙福祥位于信合路东侧沿街房地下室北墙外侧填土，于判决生效之日起十五日内履行完毕；若逾期未履行完毕，由张大洲向孙福祥承担清除土方的费用共计6549.63元，自逾期之日起十日内履行完毕；二、张大洲赔偿孙福祥地下室北侧外墙防水费用6179元，并承担鉴定费用20000元，共计26179元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回孙福祥的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由张大洲负担284元，由孙福祥负担366元。 二审当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，关于上诉人的填土行为与被上诉人地下室漏水、潮湿存有一定因果关系的事实，已通过有鉴定资质的鉴定机构予以确认，上诉人关于其填土行为与被上诉人地下室漏水、潮湿无关的主张，本院不予采信。鉴于上诉人填土行为系被上诉人地下室渗漏原因力之一，一审法院综合考虑本案实际情况，酌定由上诉人承担被上诉人处理地下室渗漏造价的40%并无不妥。关于鉴定费用的承担问题，启动鉴定系上诉人的侵权行为所致，鉴定费用亦系被上诉人的损失，上诉人理应予以承担。应当指出的是，相邻权关系的处理，需要当事人从长远考虑，换位思考，本着有利于生产、团结互助、公平合理的精神，妥善处理，以实现互利双赢。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人张大洲负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年八月八日 书记员  于 涛