广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6081号上诉人（原审被告）：福建省亿鑫建设有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县，统一社会信用代码。法定代表人：邱某1。委托诉讼代理人：康华康，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：林富良，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审原告）：佛山市顺德区力进家电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，注册号。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶熠，广东力创律师事务所律师。上诉人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）因与上诉人佛山市顺德区力进家电有限公司（以下简称力进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回力进公司全部诉讼请求；2.力进公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审以亿鑫公司“以自己的行为表明不履行主要债务”为理由，判定力进公司有权于2015年2月15日解除合同，属于认定事实错误、适用法律不当。首先，提供符合施工条件的施工场地是发包方法定和约定义务，而力进公司延期提供施工场地导致工期延误超过8个月，责任在于力进公司。其次，力进公司未给予补偿原材料差价导致工期延误。由于力进公司延期提供施工场地，而在该段时间内，原材料价格出现了较大幅度的增长，亿鑫公司要求索赔具有合同依据和法律依据，但力进公司一直不履行该义务，亿鑫公司暂停施工完全符合合同约定及法律规定。一审将亿鑫公司维护自身合法权益的正当行为推定为“以自己的行为表明不履行主要债务”，违背基本常理，属于认定事实错误。亿鑫公司不存在违约行为，延误工期的责任完全在于力进公司。亿鑫公司从未作出不再履行施工义务的意思表示。二、一审以《工程造价鉴定意见书》确定工程造价错误,应按已完工路面面积占合同约定工程总面积的比例计算工程造价。（一）亿鑫公司、力进公司双方均不认可《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见部分事实与客观事实不符，不应予以采信。鉴定只是随机抽取几个点测量，具有局限性，不能反映客观事实。本案事实是可由法院查明，无需依靠鉴定意见确定。(二）涉案工程已由生效判决【案号：（2107)粵06民终6124号】确认质量合格。力进公司擅自使用，视为涉案工程已符合全部设计要求，因此无需就每个单项工程进行造价鉴定，应按已完工工程占总合同工程的比例计算工程造价。(三）力进公司主张亿鑫公司完工路面面积比合同约定29378㎡少了995.76㎡。亿鑫公司同意按力进公司主张未完工路面面积995.76㎡计算工程量，即亿鑫公司未完工部分占合同约定总工程量的比例为3.39%(995.76/29378)。扣减该部分未完工的工程造价，就《市政工程施工合同》约定的道路及雨水污水管道工程，力进公司应向亿鑫公司支付工程款9656464.42元【合同约定总造价9995305.27×(1-3.39%)】。卸货平台及周边道路工程造价双方均确认工程造价为1032852.32元。涉案工程总造价应认定为10689316.74元（9656464.42元+1032852.32元)。三、一审认定亿鑫公司应向力进公司返还工程款，属于认定事实错误。一审判决认定力进公司已支付工程款10728262.3元的依据是力进公司提供的发票及两份收据。但在一审审理过程中，力进公司未提供亿鑫公司于2010年10月20日、2010年12月20日出具的两份收据，亿鑫公司至今未看到该两份收据。一审认定事实与庭审查明的事实存在严重差异，力进公司没有超额支付工程款。四、一审判决认定亿鑫公司应向力进公司支付违约金，属于认定事实错误。如前所述，亿鑫公司因索赔而采取的正当行为完全符合合同约定和法律规定，不存在任何违约行为，工期延误的责任完全在于力进公司。一审判决亿鑫公司因工期延误向力进公司支付违约金显然与客观事实不符，有悖公平正义。力进公司辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，仅是计算利息方面存在错误。力进公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判亿鑫公司向力进公司返还工程款748229.53元并支付利息（从2015年2月2日起计算至还清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；2.本案受理费、鉴定费由亿鑫公司承担。事实与理由：一、根据力进公司提供的付款凭证及发票可知，力进公司已向亿鑫公司支付案涉工程款10728262.3元，扣减亿鑫公司已完成工程的造价9980032.77元，力进公司多支付工程款748229.53元。由于案涉合同已被解除，亿鑫公司未完成的工程力进公司已委托他人施工，亿鑫公司无需就未完成工程进行施工。亿鑫公司持有力进公司多支付的工程款无合法依据，依法应返还予力进公司。二、亿鑫公司占用力进公司资金，造成利息损失，经力进公司催告后亿鑫公司亦未能及时返还，应向力进公司承担支付利息损失的法律责任。三、一审判决以“案涉工程已完工部分的工程款未经结算，是否多收尚未确定且需司法鉴定才能确定”，故不支持力进公司要求亿鑫公司支付返还款该部分利息的请求，属自相矛盾，没有事实和法律依据。四、一审判决未按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，根据双方当事人的责任大小确定鉴定费的分担比例，处理不当。亿鑫公司辩称，力进公司没有超额支付工程款，一审未支持亿鑫公司利息正确，因涉案工程款未结算，力进公司的主张缺乏依据。力进公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除力进公司、亿鑫公司分别于2012年10月17日和2013年9月9日签订的《市政工程施工合同》《建设工程施工合同》；2.亿鑫公司向力进公司返还工程价款1807445.55元，并自起诉之日起至支付完毕之日止按银行同期贷款利率计付利息；3.亿鑫公司向力进公司支付工程违约金849300元（违约金以1900000元为基数，从2013年11月8日起按每日千分之一计算至起诉之日止）；4.本案诉讼费由亿鑫公司承担。一审法院认定事实：2012年10月17日，力进公司、亿鑫公司签订《市政工程施工合同》，约定由亿鑫公司承包位于佛山市顺德区的道路及雨水污水管道工程，工程价款为9995305.27元；工期延误时，如因亿鑫公司原因引起的则亿鑫公司须向力进公司支付违约金，违约金为每延误一天，按本工程总价的1%计算，按天累计；但未约定施工的起止时间。2013年9月9日，力进公司与亿鑫公司签订《广东省建设工程施工合同》（内为卸货台及周边路面土建工程合同），约定由亿鑫公司承包位于佛山市顺德区的卸货平台及周边路面土建工程；工期从2013年9月9日至2013年11月7日，共60个晴天日历天；工程价款为1900000元（含工程税金）；工期延误时，如因亿鑫公司原因引起的则亿鑫公司须向力进公司支付违约金，违约金为每延误一天，按本工程总价的1‰计算，按天累计。力进公司、亿鑫公司均确认上述两份合同是先施工后补签。两份合同第十二条均约定：力进公司必须保证交给亿鑫公司的施工场地应满足施工条件；力进公司未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延工期和增加了费用，其增加的费用由力进公司承担，工期相应顺延，给亿鑫公司造成损失的，力进公司应给予赔偿。2013年7月20日，亿鑫公司向力进公司发出《工程联系函》（函件编号：LJ-SDZB-67）称“贵司于2013年6月21日下发的编号为JL.2013-6-21的工程联系函’内，要求我司暂停施工市政路面工程纵一路、横二路靠近机房位置的二段路的混凝土浇筑，先行施工其余部位的路面工程。我司已于6月底将其余部位的市政路面全部施工完成……”。2013年10月17日，亿鑫公司再次向力进公司发出《工程联系函》（函件编号：LJ-SDZB-68）称：“由我司承建的贵公司卸货平台及其周边路面工程，由于车间十一西面连接外市政路面有一排外绿化树必须迁移，否则无法与外市政道路相连……否则卸货台路面无法施工，可至今仍未迁移……使得我司无法按原计划进行施工，影响了卸货平台工程的施工工期，由于贵司未能及时的处理相关事宜，对于本次工期拖延应负全部责任……”。2013年10月30日，亿鑫公司再次发出《工程联系函》（函件编号：LJ-SDZB-70）要求力进公司尽快迁移绿化树，并要求力进公司承担本次工期拖延和误工损失，误工标准为15人×300元/天=4500元/天。2013年10月24日，亿鑫公司再次向力进公司发出《工程联系函》（函件编号：LJ-SDZB-69），称卸货平台及其周边路面工程混凝土涨价，远超出合同订立时的工程造价，希望力进公司补偿该部分经济损失，否则我司无法完成该工程的施工任务。2013年12月13日，亿鑫公司再次向力进公司发出《工程联系函》（函件编号：LJ-SDZB-73）重述上述涨价事宜。2014年5月13日，力进公司向亿鑫公司发出《工程联系函》，称力进公司已经将卸货台旁边的树木全部移走，请亿鑫公司尽快按照合同的相关要求重新开始卸货平台的工程项目。该联系函于2014年5月21日送达亿鑫公司。2014年12月2日，亿鑫公司向力进公司发出《工程联系函》（函件编号：LJ-SDZB-76）称：“市政道路工程…除配电房周边道路由于贵公司的原因（详工程联系函：LJ-SDZB-62、LJ-SDZB-67等）外其余工程量已全部按要求施工完成，由于贵公司拖延施工工期使得市政道路路面混凝土原材料涨价…市政道路增加工程造价计65799.5元。……卸货台及其周边路面工程，由于贵公司的原因（详工程联系函：LJ-SDZB-68、LJ-SDZB-70等）……本工程增加工程造价计204756元。…市政道路、卸货台及周边路面工程共计增加工程造价270555.5元。……为了尽快地完善市政道路、卸货台及周边路面的工程施工任务，请贵司及时地给予调整该工程造价，并以书面确认回复我司。”2015年2月2日，力进公司提起本案诉讼，要求解除2012年10月17日签订的《市政工程施工合同》及2013年9月9日签订的《建设工程施工合同》。一审法院于2015年2月9日立案并于2015年2月15日向亿鑫公司邮寄送达起诉状副本等应诉材料。2015年6月11日，亿鑫公司向一审法院申请对案涉工程的实际已完工程量进行造价鉴定，一审法院依法委托了北京中外建工程管理有限公司佛山分公司进行案涉工程的鉴定工作。2016年8月16日，北京中外建工程管理有限公司佛山分公司出具北中外建司鉴【2015】第1105号《工程造价鉴定意见书》，认定顺德区的市政道路、卸货平台及周边路边工程完工工程造价为9980032.77元，其中生产总部、道路工程中标金额为6428866.52元，审核金额为5857607.19元；雨水、污水管道中标金额为3566438.75元，审核金额为3089573.26元；顺德生产总部车间十、十一室外卸货平台及其周边路面工程合同中标金额为1900000元，审核完工金额为1032852.32元。鉴定报告《分部分项工程量清单计价表》中项目编码为040103002001、项目名称“换填石渣，厚1.2M，1.经勘测取点查看实际回填为河砂，2.经勘测取点测得平均厚度61.17≈61cm”；项目编码为040203005001、项目名称“水泥混凝土路面：1.C35混凝土22CM厚，草袋养生，2.经勘测取点测得平均厚度20.69≈21cm”，其中合同约定工程数量为29378㎡，审核工程量为26881.763㎡（即比合同约定少了2496.237㎡）。2016年9月26日，力进公司向亿鑫公司发出了《解除合同通知书》，主张解除案涉的两份合同。根据力进公司提交的工程项目名称为“德国宝总部室外市政工程”及“德国宝总部卸货台及周边路面土建工程”的发票，及亿鑫公司分别于2010年10月20日、2010年12月20日出具的两份收据（标注：缴付力进家电有限公司合同外雨水管工程预付款/力进家电有限公司合同外工程进度款）显示，力进公司支付案涉两个工程的工程款合计为10728262.3元（市政工程部分为9700749.3元，卸货台及周边路面土建工程为1027513元）。发票开票时间金额（元）项目名称2012-10-301000000市政工程2012-11-131769918.67市政工程2013-1-291000000市政工程2013-2-41000000市政工程2013-3-20553507市政工程2013-5-81100000市政工程2013-7-171156388市政工程2014-5-301280000市政工程2013-10-16500000卸货台及周边路面土建工程2014-5-30527513卸货台及周边路面土建工程2010年10月20日收据114654.1力进家电有限公司合同外雨水管工程预付款2010年12月20日收据726281.53力进家电有限公司合同外工程进度款合计10728262.3力进公司、亿鑫公司均确认案涉两个工程均未进行正式的竣工验收，但已经实际投入使用。另查明，2010年2月6日，力进公司与亿鑫公司签订《佛山市顺德区力进家电有限公司（德国宝）总部车间工程合同书》，约定由亿鑫公司承建位于佛山市顺德区的力进公司总部车间第2-11栋土建及钢结构工程（非案涉工程），范围为包工包料，工期246天，合同总价为47780000元。该工程已经进行竣工验收。一审法院认为，力进公司与亿鑫公司签订的《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对力进公司、亿鑫公司均具法律约束力。本案的争议焦点为：1.案涉《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》于2015年2月15日是否具备解除的条件；2.亿鑫公司已完成工程的工程造价的确定；3.亿鑫公司实际收取案涉工程款金额的确定；4.案涉卸货台及周边路面土建工程没有依约完工的责任在谁以及违约金的计算。具体分析如下：一、案涉合同于2015年2月15日是否具备解除的条件的问题。根据查明的事实，合同约定亿鑫公司承包工程项目为卸货台及周边路面土建工程、道路及雨水污水管道工程，其中卸货台及周边路面土建工程约定的竣工时间为2013年11月7日完成，合同工期为60个晴天，但至今未能完工。亿鑫公司辩称逾期完工的原因之一是力进公司未能移走市政树木。对此，一审法院根据2014年5月13日力进公司向亿鑫公司发出《工程联系函》称“力进公司已经将卸货台旁边的树木全部移走，请亿鑫公司尽快按照合同的相关要求重新开始卸货平台的工程项目。”结合亿鑫公司多次就此问题进行交涉的事实以及该联系函于2014年5月21日送达亿鑫公司的事实，一审法院认定案涉工程由于力进公司未能移走市政树木导致亿鑫公司无法正常施工，该情形应当属于力进公司、亿鑫公司双方在《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》第2.4条所约定的顺延工期的事由，因此案涉工程应当相应顺延，一审法院认定从2014年5月21日亿鑫公司收到力进公司的《工程联系函》次日开始，重新按60天的工期计算，案涉工程竣工日期应顺延至2014年7月20日。亿鑫公司收取力进公司的《工程联系函》后，仍未能及时在2014年7月20日前竣工，直到力进公司提起诉讼时即2015年2月2日仍未完工，亿鑫公司以混凝土等材料涨价为由要求力进公司补偿材料差价，力进公司不予同意，亿鑫公司因此而停止了对案涉工程的施工。因亿鑫公司主张混凝土等材料涨价原因不属于力进公司、亿鑫公司双方在《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》第2.4条所约定的顺延工期事由，故一审法院对于亿鑫公司该项抗辩理由不予采纳。综上，亿鑫公司在工期顺延之后仍逾期完工的行为已经构成违约，并多次以材料涨价为由要求增加工程款，并因力进公司不同意而停止施工，属于以自己的行为表明不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”以及第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，力进公司请求解除与亿鑫公司签订的《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》符合法律规定，依法应予支持。力进公司起诉请求明确提出解除上述合同的意思表示，一审法院于2015年2月15日向亿鑫公司送达起诉状副本，应视为亿鑫公司已经收到力进公司要求解除合同的通知，一审法院据此确认力进公司与亿鑫公司签订的《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》于2015年2月15日解除。二、亿鑫公司已完成工程的工程造价的确定。起诉之初，因案涉工程尚未竣工，双方亦未就亿鑫公司已完成工程进行结算，一审法院根据当事人的申请委托司法鉴定，就案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见并无不当，故对于鉴定意见一审法院予以采纳，并据此确认案涉工程完工工程造价为9980032.77元，其中生产总部、道路工程金额为5857607.19元、雨水、污水管道工程金额为3089573.26元、顺德生产总部车间十、十一室外卸货平台及其周边路面工程金额为1032852.32元。力进公司对于鉴定报告项目编码为040103002001“换填石渣，厚1.2M”确认实际回填河砂提出异议，因鉴定报告明确其鉴定的方式为经勘测取点查看实际回填所得，且力进公司所提及的项目属于隐蔽工程，故力进公司该异议的依据不充分，一审法院不予采纳。力进公司对于鉴定报告项目编码为040203005001“水泥混凝土路面”的结论（即合同约定工程数量为29378㎡，审核工程量为26881.763㎡，即比合同约定少了2496.237㎡）提出异议，认为还有995.76㎡没有完工（即路面没有铺设混凝土），但亿鑫公司仅承认比合同约定少了995.76㎡，而不承认实际完工量比鉴定报告所确认的面积还少995.76㎡，因力进公司未能提供证据证实其主张，故应承担举证不能的后果，对其主张一审法院不予采纳。亿鑫公司对于鉴定报告没有将“换填石渣”计算在内提出异议，一审法院认为，虽然亿鑫公司提出力进公司于2012年5月9日发出的《工程联系函》中陈述“根据我司现场人员观察，贵公司在铺设排水、污水管道软土地基换填石渣时，只使用现有临时路面的石渣进行换填，故在结算时应扣除该部分的款项”，但根据鉴定报告鉴定机构明确其鉴定的方式为经勘测取点查看实际回填所得，亿鑫公司未能举证反证鉴定机构的勘测取点存在问题，故对亿鑫公司提出的异议一审法院不予采纳。三、亿鑫公司实际收取案涉工程款的金额确定问题。亿鑫公司主张其分别出具的2010年10月20日《收据》（金额为114654.1元，载明“力进家电有限公司合同外雨水管工程预付款”）、2010年12月20日《收据》（金额为726281.53元，载明“力进家电有限公司合同外工程进度款”）所涉款项不属于案涉工程的款项，依据不足，一审法院不予采纳。根据力进公司提供的付款凭证以及亿鑫公司出具的收款凭证即《发票》及《收据》载明的款项性质，一审法院确认力进公司就案涉两项工程已经向亿鑫公司支付了工程款10728262.3元（其中市政工程部分为9700749.3元、卸货台及周边路面土建工程为1027513元），扣减亿鑫公司已完成工程的造价9980032.77元，力进公司多支付亿鑫公司工程款748229.53元。因案涉合同已解除，亿鑫公司持有力进公司多支付的工程已无合法依据，力进公司要求亿鑫公司向其返还多支付工程款，理据充分，依法应予支持。因案涉工程已完工部分的工程款力进公司亿鑫公司未进行结算，是否多收尚未确定且需经司法鉴定才能确定，故力进公司请求支付返还款该部分的利息理由不成立，一审法院不予支持。四、案涉卸货台及周边路面土建工程没有依约完工的违约责任承担以及违约金计算的问题。如前第一个问题所述，案涉卸货台及周边路面土建工程未在约定竣工时间2013年11月7日完成，原因有二，一是力进公司未能移走市政树木导致亿鑫公司无法正常施工，案涉竣工日期应顺延至2014年7月20日，在此之前亿鑫公司不构成违约；二是力进公司移走市政树木之后，亿鑫公司以材料涨价为由停止施工，案涉卸货台及周边路面土建工程的合同工程总造价为1900000元，亿鑫公司已完成的工程造价为1032852.32元，亿鑫公司未能在顺延之后的工期届满时完成上述工程，已经构成违约。根据《卸货台及周边路面土建工程合同》的约定，工期延误时违约金为每延误一天，按本工程总价的1‰计算，按天累计。力进公司请求亿鑫公司按合同工程总价每日1‰支付截止至起诉之日的违约金，符合合同约定，应予以支持，但违约金应从顺延之后的竣工日期届满次日即2014年7月21日起计至起诉之日2015年2月2日止，即1900000元×1‰/天×197天=374300元。力进公司主张从合同约定的竣工日期2013年11月7日届满次日起计算理由不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认力进公司与亿鑫公司签订的《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》于2015年2月15日解除；二、亿鑫公司应于判决发生法律效力之日起十日内向力进公司返还工程款748229.53元；三、亿鑫公司应于判决发生法律效力之日起十日内向力进公司支付违约金374300元；四、驳回力进公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28053.96元（已由力进公司预缴），由力进公司负担13807.94元，由亿鑫公司负担14246.02元。鉴定费136000元（已由力进公司垫付90000元，由亿鑫公司垫付46000元），由力进公司负担68000元，亿鑫公司负担68000元，亿鑫公司应于判决发生法律效力之日十日内起向力进公司径付22000元。二审期间，力进公司、亿鑫公司均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，力进公司于2019年8月21日向本院出具《关于市政及卸货平台周边道路工程的款项支付情况说明》，根据其与亿鑫公司在顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第180号案中共同确认的事实，力进公司共向亿鑫公司支付的包括总部车间工程、合同外工程、市政工程、卸货台及周边道路、吉之岛钢结构等工程的总工程款项为61733735.18元。现就目前可统计的付款凭证确认，力进公司向亿鑫公司支付涉案市政工程、卸货台及周边道路工程的款项合计为9887326.67元，包括支付市政工程款项为8859813.67元，支付卸货平台及周边道路工程的款项为1027513元。该部分的付款凭证主要为亿鑫公司向力进公司开具的发票。力进公司向亿鑫公司支付的总工程款61733735.18元扣减以上市政道路、卸货台及周边道路工程款9887326.67元，剩余款项51846408.51元为力进公司向亿鑫公司支付的包括总部车间工程、合同外工程及吉之岛结构等工程在内的款项，在本院（2018）粤民终3114号中另案处理。亿鑫公司对此予以认同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：一、涉案合同于2015年2月15日是否具备解除条件；二、亿鑫公司已完成工程相对应的工程造价的认定，其应否向力进公司返还工程价款1807445.55元；三、亿鑫公司对卸货平台及周边路面土建工程未依约完工应否承担违约责任，若应，违约责任如何承担。一、涉案合同于2015年2月15日是否具备解除条件首先，涉案《广东省建设工程施工合同》《市政工程施工合同》系双方当事人平等、自愿协商的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方当事人均应依约全面履行合同义务。其次，根据涉案合同约定，卸货台及周边路面土建工程约定的竣工时间为2013年11月7日，但力进公司于2015年2月2日向一审法院提起诉讼时仍未完工，至今亦未能竣工验收。2014年5月13日力进公司向亿鑫公司发出《工程联系函》称已经将卸货平台旁边的树木全部移走，请亿鑫公司尽快按照合同的相关要求重新开始卸货平台的工程项目。该联系函于2014年5月21送达亿鑫公司。据此可知，截止至2014年5月21日，卸货台及周边路面土建工程由于力进公司未能移走市政树木而导致亿鑫公司无法正常施工，该情形属于双方在《市政工程施工合同》第十二条约定的顺延工期的事由，则涉案工程自2014年5月21日亿鑫公司收到力进公司的《工程联系函》之次日开始，重新按60天的工期计算，案涉工程竣工日期应顺延至2014年7月20日。因涉案工程拖延至2014年5月21日方可正常施工，亿鑫公司多次致函力进公司称因原材料涨价至工程造价增加，要求力进公司及时给予调整，但力进公司未予同意。《广东省建设工程施工合同》第二条约定，因力进公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，亿鑫公司有权要求工期相应顺延。该合同第十二条约定，力进公司必须保证交给亿鑫公司的施工场地应满足施工条件，力进公司未能正确完成合同约定的全部义务，导致拖延工期和增加了费用，其增加的费用由力进公司承担，工期相应顺延，给亿鑫造成损失的，力进公司应给予赔偿。根据上述合同约定，亿鑫公司对于因力进公司原因导致未能正常施工，亿鑫公司有权要求工期相应顺延、增加费用和赔偿损失，但不得停止施工。亿鑫公司以行使先履行抗辩权为由单方停止施工的主张缺乏事实和法律依据，其停止施工属于以自己的行为表示不履行主要债务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表示不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同，据此力进公司可行使法定解除权。力进公司向一审法院起诉请求明确提出解除涉案合同的意思表示，一审法院于2015年2月15日向亿鑫公司送达起诉状副本，应视为亿鑫公司已收到力进公司要求解除合同的通知，一审据此确认双方签订的《广东省建设工程施工合同》《市政工程施工合同》于2015年2月15日解除并无不当，本院予以维持。二、亿鑫公司已完成工程相对应的工程造价的认定，其应否向力进公司返还工程价款1807445.55元首先，涉案工程因未竣工验收，双方当事人亦未就已完成工程进行结算，故一审根据双方当事人的申请就案涉工程造价委托司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见并无不当，故一审对于鉴定意见予以采纳，该鉴定意见理应作为案涉已完成工程造价的认定依据。对于已完成工程量，鉴定意见为审核工程量为26881.763㎡，比合同约定的29378㎡少了2496.237㎡。本院二审过程中，双方当事人均表示同意认同鉴定意见审核的工程量26881.763㎡。其次，《工程造价鉴定意见书》认定涉案工程完工工程造价为9980032.77元，其中生产总部、道路工程中标金额为6428866.52元，审核金额为5857607.19元，雨水、污水管道中标金额为3566438.75元，审核金额为3089573.26元，顺德生产总部车间十、十一室外卸货平台及其周边路面工程合同中标金额为190000元，审核完工金额为1032852.32元。亿鑫公司未完工面积2496.237㎡，该部分属于道路工程。亿鑫公司要求按已完工工程量占合同约定工程量比例计算工程造价未考虑道路工程各路段材质和厚度差异及施工难度，其主张以中标价6428866.52元为基数计算工程造价为9448851.62元亦不符合客观实际。《工程造价鉴定意见书》明确鉴定方式为经勘测取点查看实际回填所得，并根据实际施工情况区分合同中标金额和审核金额最终确认工程完工的工程造价客观合理。故本院对亿鑫公司该项上诉主张不予支持。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案工程造价9980032.77元，根据力进公司二审向本院出具的《关于市政及卸货平台周边道路工程的款项支付情况说明》，其就涉案工程向亿鑫公司支付的工程款项为9887326.67元，实际欠付亿鑫公司涉案工程款92706.1元，其要求亿鑫公司返还工程价款18074445.55元的诉讼请求应不予支持。一审对此事实认定错误，导致实体处理错误，本院予以纠正。因本案双方当事人均同意将力进公司向亿鑫公司支付的总工程款61733735.18元扣减本案已支付的9887326.67元后，剩余款项51846408.51元在本院（2018）粤06民终3114号另案处理，此系双方当事人对自己实体权利的处分，不损害国家、集体及第三人利益，本院予以照准。三、亿鑫公司对于案涉卸货台及周边路面土建工程未依约完工应否承担违约责任，若应，违约责任如何承担如前所述，案涉卸货平台及周边路面土建工程因力进公司未能移走市政树木导致亿鑫公司无法正常施工，案涉竣工日期应顺延至2014年7月20日，在此之前亿鑫公司不构成违约。力进公司移走树木之后，亿鑫公司以材料涨价为由单方停止施工，已构成违约，故应承担违约责任。涉案《广东省建设工程施工合同》第二条约定，工期延误时，如因亿鑫公司原因引起的则亿鑫公司须向力进公司支付违约金，违约金为每延误一天，则按本工程总价的1‰计算，按天累计。该合同第五条约定，本工程价款为1900000元。因该部分工程至今未完工，力进公司请求按合同工程总价为基数，支付违约金至起诉之日，符合合同约定。由于力进公司未及时移走树木，导致案涉卸货平台及周边路面土建工程本应于2013年9月正常施工而拖延至次年5月21日，市场原材料价格确有波动，亿鑫公司多次发函力进公司，要求增加工程造价，力进公司未能及时与之协商亦存在一定过错，一审根据合同约定的违约金日1‰标准过高，本院予以调整为日万分之三，即亿鑫公司应承担的违约金从顺延之后的竣工日期届满次日即2014年7月21日起计至起诉之日2015年2月2日止计112290元（1900000×3‱×197天＝112290元）。亿鑫公司主张应按卸货平台及周边路面工程造价1032852.32元为基数计算违约金，缺乏事实和法律依据。本院不予支持。关于鉴定费，一审根据双方在本案纠纷中所负责任大小予以分担并无不当，本院予以维持。综上，亿鑫公司的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持，不成立的部分本院予以驳回。力进公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12247号判决第一项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12247号判决第二项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12247号判决第三项为：福建省亿鑫建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区力进家电有限公司支付违约金112290元；四、驳回佛山市顺德区力进家电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行经付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费及一审案件受理费28053.96元按一审判决执行。二审案件受理费28053.96元由佛山市顺德区力进家电有限公司负担26867.96元，由福建省亿鑫建设有限公司负担1186元。本判决为终审判决。审判长 吴 健 南审判员 耿   翔审判员 吴 媛 媛二〇一九年八月二十八日书记员 闫洁(代)