云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云26刑终56号原公诉机关砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）马开啟，男，1971年8月24日出生，回族，小学文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，捕前租住云南省文山市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月20日被砚山县公安局刑事拘留，8月26日被逮捕。现押于砚山县看守所。辩护人张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。上诉人（原审被告人）马开飞，男，1964年10月27日出生，回族，小学文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，捕前租住云南省文山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月30日被昭通市公安局抓获并羁押于昭通市昭阳区看守所，2017年9月1日被砚山县公安局带回砚山县看守所羁押，同年9月29日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。砚山县人民法院审理砚山县人民检察院指控原审被告人马开啟、马开飞犯非法经营罪一案，于2018年12月27日作出（2018）云2622刑初245号刑事判决书。宣判后，原审被告人马开啟、马开飞不服提出上诉。本院受理后，合议庭依法核实了全案证据，依法讯问了原审被告人马开啟、马开飞，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。砚山县人民法院判决认定，2016年以来，被告人马开啟、马开飞在无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，长期从事卷烟经营活动：1.2016年4月至2017年7月期间，被告人马开啟、马开飞共同到西畴县售户杨某2家上门推销卷烟，互相留存联系手机号码后，13次/批量向杨某2家销售88红某卷烟及部分红山茶卷烟，销售数额共计人民币401462元，期间，向杨某2家收购10次/批量紫云卷烟及部分88红某卷烟外销，购买数额共计人民币259000元。双方进行卷烟交易发生的货款，都通过杨某2之子杨某1的银行帐户与被告人马开啟之妻蔡某1银行帐户（被马开啟收持使用）转帐支付。2．2016年5月至2017年5月期间，被告人马开啟、马开飞向文某1市平坝镇的卷烟零售户彭某，多次批量销售88红某卷烟和部分红山茶卷烟。双方进行卷烟交易发生的货款，都通过彭某之女普某2、彭某之夫普某1的银行账户转帐到被告人马开啟之妻蔡某1银行帐户支付，销售数额共计人民币37100元。3.2016年12月至2017年1月期间，被告人马开啟、马开飞共同到马关县贵云店的卷烟零售户郭某家上门推销卷烟，互相留存联系手机号码后，3次/批量向郭某销售88红某卷烟和白梅卷烟，销售数额共计人民币26600元。双方进行卷烟交易发生的货款，郭某都通过信用社转款到被告人马开啟之妻蔡某1银行帐户支付。4.2017年5月24日，被告人马开啟受被告人马开飞雇佣，在无烟草专卖品准运证的情况下，驾驶云Ｃ×××××号小型普通客车载马开飞及马开飞在昭通市购买的1050条雄狮（红）卷烟，从昭通出发准备运至文某1地区贩卖，当日5时许，行驶至广昆××公路下行线阿三龙收费站出口处时被当场截获。经抽样检验及价格认定，被查获的1050条雄狮（红）卷烟系真品卷烟，共价值人民币26300元。5.2017年7月8日17时许，被告人马开啟驾驶云Ｃ×××××小型普通客车装载250条红某（硬88）卷烟外出销售时，在文山市车站旁被查获。随后，执法人员在马开啟、马开飞合租的文山市查获马开啟购买后准备用于销售的红梅（软顺）卷烟75条、红某（硬88）卷烟14条、红梅（硬黄）卷烟240条。经抽样检验及价格认定，被查获的红梅（软顺）卷烟、红某（硬88）卷烟为真品卷烟，红梅（硬黄）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，被查获的579条卷烟共计价值人民币42100元。上述事实，经一审庭审质证的以下证据证实：。一、物证照片：2017年5月24日、7月8日两次查获的卷烟照片，证实查获的卷烟情况。二、书证：（一）受案登记表、立案决定书，证实本案系砚山县烟草专卖局于2017年7月18日向砚山县公安局移送线索，公安机关于当日立案进行侦查。（二）户口证明、前科劣迹查询情况、网上在逃人员查询对比记录，证实马开啟生于1971年8月24日，无犯罪记录，不是网上在逃人员；马开飞生于1964年10月27日，无犯罪记录，2017年7月18日被砚山县公安局上网追逃，同年8月30日被昭通市公安局抓获到案。同时证实被告人马开啟、马开飞作案时，已达完全刑事责任年龄。（三）抓获经过、到案经过，证实2017年7月20日被告人马开啟到砚山县公安局投案；被上网追逃的被告人马开飞，于同年8月30日在昭通市昭阳区家中被抓获到案。（四）调取证据材料，即公安机关从砚山县烟草专卖局调取的证据材料，证实：1、2017年5月24日砚山县烟草专卖局接到群众举报，在砚山县龙收费站出口处截获云Ｃ×××××号车，对车辆进行检查：被告人马开飞、马开啟同在车内，当场查获雄狮（红）卷烟1050条。当日对马开飞、马开啟进行了询问，对查获的卷烟进行了证据保存，并抽取2条卷烟作为样品送检，马开飞对运输卷烟的车辆、查获的卷烟进行了辨认。2、经云南烟草质量监督监测站检验，送检的2条雄狮（红）卷烟为真品卷烟。3、经文某1州发改委价格认证中心认定，查获的1050条雄狮（红）卷烟价值26300元，已告知马开飞。（五）砚山县烟草专卖局移送砚山县公安局经侦大队的案件材料，证实：1、2017年7月8日砚山县烟草专卖局接匿名群众举报，在文某1城南客运站旁路段，截获云Ｃ×××××号车，对车辆进行检查：被告人马开飞、马开啟同在车内，当场查获88红某卷烟250条。在二人租住房内，查获卷烟329条及笔记本2本。其中，在车库内查获红梅软顺75条、88红某14条；在马开啟房间内查获红梅硬黄240条，在茶几上查获记录卷烟交易的黑色笔记本1本、在马开啟房间床头柜内查获记录卷烟交易的咖啡色笔记本1本。当日对查获的车辆及出租房进行了检查，对马开啟、马开飞进行了询问，对查获的卷烟进行了证据保存，并抽取88红某5条、红梅（硬黄）5条、红梅（软顺）2条作为样品送检。2、被告人马开啟、马开飞对运输卷烟的车辆、存放卷烟的租住地、查获的卷烟进行了指认。3、云Ｃ×××××号车所有人为马开啟，马开啟取得C类机动车驾驶证。4、马开啟、马开飞在昭通市、文某1州辖区内均未申领过烟草专卖零售许可证。5、经云南省烟草质量监督检测站检测，送检的88红某、红梅（软顺）为真品卷烟，送检的红梅（硬黄）为假冒注册商标且伪劣卷烟。6、经文某1州发改委价格认证中心认定2017年7月8日查获的卷烟579条价值42100元，已告知马开飞、马开啟。7、马开啟的账本（咖啡色）复印件及据该笔记本记载内容梳理的马开啟账本记录登记表，马开啟有多次大量收购、销售卷烟的记录。8、涉案卷烟条码登记表，证实涉案卷烟的条码登记情况。（六）扣押决定书、扣押笔录、委托保管书、情况说明，证实2017年7月18日公安机关从烟草专卖局扣押88红某香烟264条、红梅（硬黄）香烟240条、红梅（软顺）香烟75条、黑色与咖啡色笔记本各1本。同日将上述涉案香烟委托砚山县烟草专卖局保管。2017年5月24日查获的雄狮烟1050条现暂存于砚山县烟草专卖局罚没卷烟仓库内保管。（七）砚山县公安局依法调取的杨某1账号尾数27×××36的开户信息及换卡登记，以及杨某1账户与蔡某2义账号尾数92×××9蔡某1账号尾数32×××92的交易明细、银行交易记录统计表，证实马开啟通过其妻蔡某1的账户与杨某1的资金交易往来情况。杨某1账号尾数27×××3蔡某1帐号尾数32×××92之间的银行交易记录，杨某1转款给蔡某1的账户401462元；蔡某1的账户转款给杨某1的账户259000元。（八）证人普某1、普某2转帐记录统计表及蔡某1账号尾数32×××92的交易明细，证实彭某通过其丈夫普某1和女儿普某2向蔡某1的帐户转款37100元，与蔡某1账户交易明细吻合一致。（九）蔡某1账号62×××92的交易明细，证实有郭某向蔡某1帐户内转款共20600元。（十）2016年4月至2017年7月，被告人马开啟使用的手机号码136××××5845，被告人马开飞使用的手机号码134××××0203、138××××5902，杨某2使用的手机号码135××××4065，杨某1使用的手机号码180××××4565，彭某使用的手机号码151××××8028，郭某使用的手机号码133××××0148，侦查机关调取的上述号码通话通话清单都存在多次的互相通话记录，且通话时间节点与双方确认的资金交付款帐户发生交易的时间节点、数额吻合。三、证人证言(一)彭某的证言：内容为在去年，有一个50来岁，体型偏瘦，说外地口音的男子来到我的店里推销卷烟，他说如果我要的话价格可以便宜点，后来他就留了一个电话，电话是138××××5902，我存为“七花”。我们互相留电话他就走了，后来他打过几次电话问我是否要烟卷，直到一个月左右，大约在9月份，我就打电话给他，叫他送五十条88红某卷烟来给我，后来他就送了五十条88红某卷烟给我了，价格是按93元一条卖给我的。当时他送的88红某卷烟的前几位条码是532623，我问别人后，知道是西畴的码，当时谈好的，烟款都是过后通过平坝信用社存款给他的，从第一次跟他拿，一直拿到2017年5月份。我一共买过二十次，每次都是五十条或者二十五条的拿，但是五十条的次数要多一些，每次都是打138××××5902号码。我打着卷烟款给着五个账号，分别是蔡某1的账号62×××92；马富忠的账号62×××24；杨某1的账号62×××36；马达的账号62×××34。但是存的最多的是蔡某1的账号。反正前后大约打了8万元左右的卷烟款给他们。除了88红某卷烟我还跟他拿过一点点红山茶卷烟，是以38元一条的价格拿的，在2016年10月13日他送的五十条88红某卷烟中，有一条紫云卷烟。证实:马开飞向彭某推销香烟，自2016年9月份开始二人共二十次交易，涉及88红某、红山茶、紫云香烟，彭某共向马开飞提供的蔡某1等五个账号支付卷烟款。（二）普某2的证言：内容为2016年5月10日，我妈彭某从外面进了一些卷烟，叫我帮他转卷烟款，通过我的卡，转了6000元给一个叫蔡某1的人，他的卡号是62×××92，后来在2016年8月27日又转两次给了蔡某121100元。还在2016年1月15日用我爸爸普某1的6231900000082172769的卡转过来给蔡某110000元。证实普某2曾帮父母彭某、普某1向蔡某1的账户转过卷烟款37100元。(三)郭某的证言：内容为2016年11月份，两个男的过来到我的商店里向我说卷烟都是真的，并且都是文某1标的，要95元一条，谈好后那两个男子就留了他们的电话138××××5902，并自称老李，我们互相存留了电话后他们就走了。过了一个星期，“老李”打电话给我，问我是否需要8红某河卷烟，他要送货下来，我当时就订了两件共计100条，后来“老李”开了一云Ｃ×××××8的面包车将100条8红某河卷烟卖给了我，当时我没有付钱，直到一个星期后，“老李”打电话催我并发了一个农村信用社账62×××922（户名蔡某1琼）给我，我才通过信用社转账给他的，一共转了9500元钱。过了一个月，我又和他联系拿了两件8红某河卷烟和一件白梅，8红某河卷烟仍然是95元一条，白梅是32元一条，这次我也是两三天后才通蔡某1琼的账号转给他的，共转了11100元。后来我就没有和他拿过了。证郭某芬向一叫“老李”的人（经辨认系被告人马开飞）购买过卷烟销售郭某芬向“老李”提供蔡某1琼的账户上于2016年12月15日两次存款共11000元、2017年1月12日存款12600元、26日存款3000元，四笔共计26600元。均郭某芬打蔡某1琼账户上支付的烟款。(四杨某1健的证言：内容为2016年4月1日，有两个人到我家店里来推销8红某河卷烟，因我家的不够卖，所以在他们说是真烟以后，我就跟他们买卷烟了。再后来我家不好卖的卷烟如紫云卷烟我们以88元一条价格也会卖给他们。总的就是跟他们买着13次，总计是401462元。除了向他们买着8红某河卷烟外，我家还跟他们买着一些红山茶。总的就是卖给他们十次，这十次除了2017年6月19日因为我家8红某河烟较多卖了一批共38000元，其他九次都是卖紫云卷烟，总共是259000元，有些零头零钱我记不清楚了。我是通过你们提供蔡某1琼的农村信用卡卡62×××922的交易明细给我看，我的农村信用社卡卡号62×××122的交易明细给我看后，我仔细回忆起来的。我的另外一张农行卡交易明细中反映出转款蔡某1琼的三笔共计120000元是我跟他们借的款，是还款，是以前他们借给我家的订烟款，分别是2017年2月20日5万元；2017年3月6日分两次转了7万元还款。我转账蔡某1琼的农村信用社的银行卡因为网银到期银行收回补办，卡号62×××366。证实被告人马开啟、马开飞二人杨某2琼母子二人自2016年4月以来，两被告人杨某2琼出红某河88卷烟13次交易数额40.1462万元，杨某2琼购买紫云卷烟10次交易数额259000元，总计交易数额66.0462元。交易货款是通杨某1健的帐户与马开啟、马开飞二人提供蔡某1琼的帐户进行转款的。(五杨某2琼的证言：内容为2015年以来，有一个马某表的人会来跟我买烟，买的是88硬牌，买烟都是通过划账，利用我儿子的账户打马某表138××××59022手机发来的一个蔡某1琼的账号62×××922）里的。证实马开啟、马开飞二人杨某2琼杨某1健母子之间自2016年4月起进行卷烟交易，马开啟二人杨某2琼出红某河88卷烟13次交易数额40.1462万元，购买紫云卷烟10次交易金额25.9万元，双方交易数额共计66.0462万元。(六蔡某1琼的证言：证实马开啟是其丈夫蔡某1琼文某1山州内办过一张农村信用社银行卡，持卡人蔡某1琼，这张卡办好后一直放在家里，我没有使用。马开啟文某1山做生意一年左右了，他和我讲是文某1山卖烧烤。（七胡某珍的证言：证实马开啟、马开飞就是向其租文山市房子的人，是2016年1月9日租的，是马开啟一个人来租，后来马开飞才来两个人一起住的。四、被告人供述及辩解1、被告人马开啟的供述，证实其认可在没有卷烟运输证及卷烟零售许可证的情况下两次被当场查获卷烟的事实，并且2017年5月24日这次是受马开飞的雇用帮马开飞运输卷烟，也认可其蔡某1琼的农村信用卡卡62×××922帐号只有其一人在使用，辩解未参与过其他非法经营烟的行为，同时辩解不认彭某茹郭某芬等人。查获的笔记本上的内容是乱记上去的，平时练字用，记些什么内容不清楚。2、被告人马开飞的供述，证实其认可在没有卷烟运输证及卷烟零售许可证的情况下两次被当场查获卷烟的事实，但2017年8月17日被抓获这次没有参与，只是坐着马开啟的车，辩解未参与过其他非法经营卷烟的行为。（五）鉴定意见1、云南省烟草质量监督监测站编号为WZ201705038401、WZ201707013901的检验报告，证实雄师（红）卷烟系真品卷烟，送检的卷红某河（硬88）、红梅（软顺）为真品卷烟，红梅（硬黄）为假冒注册商标且伪劣卷烟。2文某1山州发改委价格认证中文某2发改价鉴（2017）996号、1203号价格认定结论书，证实1050条真品雄狮（红）卷烟价值人民币26300元，579红某河（硬88）、红梅（软顺）、红梅（硬黄）卷烟共价值人民币42100元。（六）勘验、检查笔录、辨认笔录。1、勘验、检查笔录，证实起诉书指控的第4、第5桩现场查获卷烟情况，2017年5月24日，烟草专卖局在马开啟驾驶云Ｃ×××××8号小型普通客车（载马开飞），查获1050条雄狮（红）卷烟；2017年7月8日在马开啟驾驶云Ｃ×××××8号小型普通客车查获250红某河（硬88），马开啟、马开飞租住的文山市号查获红梅（软顺）卷烟75条红某河（硬88）卷烟14条、红梅（硬黄）卷烟240条。2、辨认笔录，证实彭某茹辨认出马开飞就是卖88香烟给她的人郭某芬辨认出马开飞就是向其推销、出售88卷烟的男子，马开啟就是一起到店里推销的人杨某1健辨认出马开啟、马开飞是和他做卷烟生意的男子杨某2琼辨认出马开啟就是与他家做卷烟生意的人胡某珍辨认出马开啟、马开飞是租住其房屋的人。砚山县人民法院根据审理查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定，判决认定被告人马开啟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金60000元；被告人马开飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金60000元；扣押的雄狮（红）卷烟1050条红某河（硬88）卷烟264条、红梅（软顺）卷烟75条、红梅（硬黄）卷烟240条予以没收，由砚山县烟草专卖局处理上缴国库；、笔记本两本予以没收。宣判后，原审被告人马开啟、马开飞不服提出上诉。上诉人马开啟的上诉理由是：其不认彭某茹郭某芬等人，查获的笔记本上的内容是乱记上去的，查获的这次是受马开飞的雇用帮马开飞运输卷烟，请求二审改判。上诉人马开飞的上诉理由是：2017年8月17日被抓获这次没有参与，只是坐着马开啟的车，一审量刑过重，请求二审改判。砚山县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法对本案审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人马开啟、马开飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证，非法经营烟草专卖品的行为构成非法经营罪。应依法惩处。关于上诉人马开啟、马开飞所提上诉理由，经审查，经手交易杨某2琼彭某茹郭某芬的陈述及指认，确认了同上诉人马开啟、马开飞只发生卷烟交易，没有其他生意往来；证杨某1健普某2婷的证言证实其等协助汇付货款的事由；涉案银行卡的所有蔡某1琼证实其未使用过该卡；马开啟在供述中认可妻蔡某1琼银行卡系其在使用，与查获的马开啟的笔记本、通话记录、银行交易明细相吻合，且两上诉人同租房住、同用一辆车、同往推销、同用一个银行帐号、同出现在查获现场，足证上诉人马开啟、马开飞共同犯罪的事实。上诉人马开啟涉案数额792562元，上诉人马开飞涉案数额750462元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为情节特别严重的规定，应当对上诉人马开啟、马开飞处五年以上有期徒刑并处罚金，故一审据此量刑并无不当。两上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龙春梅审判员  张 凌审判员  徐 景二〇一九年八月二十二日书记员  张婉欣