河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1524民初1596号原告（反诉被告）：程宏海，男，1970年12月3日出生，汉族，住商城县。被告（反诉原告）：朱时鹏，男，1965年4月26日出生，汉族，住商城县。被告（反诉原告）：胡寿林（又名胡玲），女，1979年8月13日出生，汉族，住商城县。共同委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。原告（反诉被告）程宏海与被告（反诉原告）朱时鹏、胡寿林买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月4日作出（2018）豫1524民初3393号民事判决。被告朱时鹏不服，提起上诉。信阳市中级人民法院认为：一审判决认定事实不清，于2019年3月28日作出（2019）豫15民终781号民事裁定：一、撤销商城县人民法院（2018）豫1524民初3393号民事判决；二、本案发回商城县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程宏海、被告朱时鹏及被告朱时鹏、胡寿林的共同委托诉讼代理人黄烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程宏海向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即偿还水泥欠款247084元；2、自起诉之日起至还清之日止，被告按同期银行贷款利率赔付原告所欠款项利息；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告平时附带从事水泥经销业务，被告朱时鹏、胡寿林挂靠在河南省富民公路工程有限公司名下承包商城县2014年河凤桥乡通村公路建设项目施工工程，所用水泥是从原告处购买。2016年10月21日，被告购买的水泥款累计欠款为247084元，原、被告结算后，向原告出具了结欠条。后原告多次催款未果。原告程宏海为支持其诉讼请求，向本院举交如下证据：二被告于2016年10月21日出具的247084元的结欠条一张（结欠条载明该款为原告供河凤桥2015年工地水泥总款）。被告朱时鹏、胡寿林辩称，1、本案中欠水泥款是事实。欠款不支付的根源在于原告未向被告出具增值税发票，造成被告不能足额抵扣增值税，造成了42004.28元的利润损失，所以剩余欠款未支付；2、根据双方的交易习惯，原告应当先履行开具增值税发票的义务，被告收到增值税发票后付款。原告履行开具发票义务在先，被告支付货款的义务在后；3、法律规定明确。合法纳税是宪法规定的我国公民应尽的义务。按照2016年3月24日财政部、国家税务总局联合公布的《营业税改征增值税试点实施办法》第一条规定，原告应为法定的纳税主体，应该依法开具水泥货款的增值税专用发票。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被告与原告互付合同义务，原告法定义务在前，被告享有后履行抗辩权。因此，原告请求支付水泥款的利息，因其违约在先，所以不应当支持；4、原告已经收取的预付款18万元应当予以扣除。（1）被告向原告支付的水泥款18万元，有原告出具的收条两张，其真实性不容质疑；（2）原告向被告出具收到条，记载的是收到水泥预付款，与本案是同一买卖合同关系，应当在总结算时从水泥总款中扣除；（3）从时间上来看，被告向原告支付的水泥预付款分别发生在2016年12月12日（10万元）和2017年6月6日（8万元），支付的时间均在本案欠条出具的时间（2016年10月21日）之后，因此应当从欠款247084元予以扣除；（4）根据优势证据规则，至今原告向被告出具的18万元的收到条，仍然在被告手中，足以说明对原告已经收到的预付款，双方并没有结算，因此，应该当一并结算。被告朱时鹏为支持其抗辩理由，向本院举交如下证据：一、河南省长鼎公路工程有限公司常务经理委托书、营业执照复印件及公路工程交工验收证书各一份，拟证明被告是职务行为；二、两张收到条，拟证明原告在2017年6月6日收到朱时鹏水泥预付款8万元，2016年12月12日收到预付款10万元，共计18万元。而且收到预付款的时间都在原告本诉2016年10月21日后，应当从欠款中扣除；三、2015年12月3日的结算明细，拟证明双方2015年的水泥款结算清楚了。反诉原告朱时鹏、胡寿林向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告程宏海向反诉原告开具含税金额247084元、税率为17%的增值税发票，或因不能够开具增值税发票则赔偿反诉原告因不能足额抵扣增值税42004.28元而造成的利润损失；2、依法扣除反诉原告前期已经支付的水泥款18万元；3、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：程宏海诉朱时鹏买卖合同纠纷一案中，因程宏海应当先履行开具增值税发票的义务后，再主张反诉原告支付水泥款。反诉被告销售水泥，应当向反诉原告出具增值税专用发票。同时，根据双方的交易习惯，也就是反诉被告在结算后开具发票，反诉原告收到发票后付款。反诉被告履行开具发票义务在先，反诉原告支付货款在后。另外前期已经支付的水泥预付款18万元，应当从所欠247084元水泥款中扣除。故反诉原告提出如上反诉请求。反诉原告朱时鹏、胡寿林为支持其反诉请求，向本院举交如下的证据：深圳市中级人民法院（2016）粤03民终9195号民事判决书。拟证明在本案中程宏海有义务开具发票，如果不能够开具发票就应当赔偿给朱时鹏造成的利润损失。反诉被告程宏海针对反诉辩称，一、根据《中华人民共和国发票管理办法》等相关规定，需要使用发票的单位和个人，开票前必须提交申请函确认开票信息签订合同，须凭购销商品或经营活动的书面证明（合同或协议），经办人身份证明及税务机关认可的相关资料，向开票单位申请开具发票，并要求“三流一致”。且执行先确认营业收入再开具发票的程序规定。《增值税专用发票管理制度》规定专用发票的开具时限不得提前或滞后，且税法明文规定业务发生在营改增之前，这种在营改增之后开发票是不可抵扣的。《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》中明确规定：2016年5月1日之前发生的营业税涉税业务需要补开发票的，可于2017年12月31日前发生的营业税补开普通发票（2017年第11号）。但对方一直认为开票是附随义务,属概念不清，混淆乱用。违反附随义务承担的责任应理解为合同责任。义务人如无过错违反附随义务不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险负担。相反此次水泥的采购，本人在营改增前多次告诉对方是否索票尽了告知义务，对方多次明确表示不需要，且从未履行开专票前应履行的法定义务，本人无任何过错，没有违反诚实守信的原则，不承担任何未开票的责任和义务。相反开票应该是合同中的主给付义务，自合同开始确定，没有提交申请，没有合同就说明双方没有主给付义务，更不存在对方偷换概念提出的开票是附随义务。税法规定：开专票方必须先履行法定程序，在法定时限和法定权限内开具。对方多年来一直未提出申请，从未签订任何开专票的合同和协议，从未向对公账户转账，且在营改增几年之后让为营改增之前开具管控严格的不能抵扣的高税率的专用增值税发票，作为先决条件法定义务未履行却强迫让我履行所谓的“附随义务”，否则拒绝还款，无理至极。二、此欠款的项目为商城县2015年农村公路建设项目，招评标结束时间为2016年4月19日，属于营改增之前的项目，该项目于2017年2月已全部结束。而本人成立的四海宏程建筑材料有限公司正式成立时间是2017年4月中旬，本经济纠纷案发生在公司成立以前，与公司无任何关联性。三、对方进行反诉，法律诉讼主体不清。既然是欠该公司的专用发票，应该由该公司出具我有责任和义务开具发票的证明，且由该公司提起诉讼，而不是对方仅凭个人欠条，随便刻个假章伪造个项目经理身份就要求本人新成立的公司为其不知名的没有任何业务往来的公司开具高额的增值税发票。对方起诉索要发票也是仅为打欠条的本人开具，而且开具对象必须是一般纳税人且先履行开发票的义务才具备申请条件。所以对方起诉主体错误且不具备索要发票的资格。四、被告出具的两张共计18万元的预收款条，更是与此案无关。该材料款项目中标公司为河南长鼎建筑工程有限公司，中标项目为县交通局2015年项目，2016年李方华，朱时鹏，祁世泽三人承包施工，项目实施地点为上石桥高鹏村、范围子村、白塔集街道、余集镇雷棚村共四处路段。由于该中标公司提供了开票资料，签订了采购合同，原告协商厂方为该项目提供了近150万元全额发票。而该预收款条是原告提供水泥之前及中间未决算之前打的，期间被告与其合伙人也进行过转账支付。2017年8月项目陆续完工，双方经结算，去掉多次预收款、转账、现金支付，总结欠为69916元，农历2017年春节前账目由三人当面全部结清。本应该退回或作废的预收款条，却被被告单独收藏，时至一年后突然拿出，作为自己个人的欠款收条来抵扣个人欠款，荒唐至极！对方如认为有效可请当事人出庭做证，假设此条有效，被告中间个人转账支付的款是否也需要到银行打印出来作为预收款证明拿来抵扣个人的欠款？那样是否比这写着合作人签字及注明预收款项目地址的收条更为有效呢？综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。反诉被告程宏海为支持其反诉抗辩理由，向本院举交如下证据：一、工程中标候选人公示，拟证明河南省富民公路工程有限公司中标时间在2016年4月份，当时该公司还不是一般纳税人，营改增是在2016年5月1日才试行，所以不应当开具增值税发票；二、关于开具增值税发票的法律规定；三、李方华的证明一份，拟证明反诉原告刚才举证的18万元已经结算清楚，该条应当作废；四、2017年5月20日的结欠条和2017年8月12日的证明复印件各一份，拟证明除了涉案的欠条之外，我们还有很多经济往来但是都已经结算清楚。对原告程宏海举交的证据，被告朱时鹏无异议，但欠款不是2015年河凤桥工地的水泥款。对被告朱时鹏举交的证据，被告程宏海质证认为，第一组证据不予认可，不具有真实性；第二组证据收条是真实的，是李方华、祁世泽、朱时鹏他们三人合伙的，并且工地不是本案涉及的工地，收条中两个工地的款项双方已经结清了，税票也已经开了，收条中的工地是长鼎公司的工地，而本案是富民公司的工地，所以与本案无关。对第三组证据，这个是2015年的结算单，本案欠款是2016年欠的，所以与本案无关。对反诉原告朱时鹏举交的证据，反诉被告程宏海质证认为，反诉原告是自然人而不是公司，应当由公司向我索取发票，这个判决书的诉讼主体是公司。对反诉被告程宏海举交的证据，反诉原告朱时鹏质证认为，一、证据一与本案没有关联性，因为根据被告提交的证据，证明2015年提供的款项双方已经结清，本案起诉的247084元是2016年的欠款；二、关于增值税的问题，2016年3月24营业税改征增值税实施办法，证明从这个时间点都应该开具增值税发票，本案是在2016年10月份，所以都应该适用这个办法；三、对证明不认可，证言要经过法庭质证，因此不能作为证据采信。证言从形式上不是李方华出具的，因为证言是打印好的，并不能证明是李方华的证言；证言能够说明双方就本案的欠条，不是2015年的欠款；四、证据四是我们三个合伙人的结算单，不能够证明反诉原告预付的8万元已经扣除。本院经重审查明：2014年，被告朱时鹏因承包商城县河凤桥乡2014年通村公路建设项目施工工程项目在原告程宏海处购买水泥。2016年10月21日，双方经结算，被告朱时鹏尚欠水泥款247084元，被告及其聘用会计胡寿林出具结欠条一张。现原告诉至本院，要求二被告偿还水泥款247084元及利息。被告辩解其购买水泥系履行职务行为，欠水泥款是事实。诉讼中，反诉原告朱时鹏提起反诉，要求反诉被告程宏海向其开具含税金额247084元、税率为17%的增值税发票，或因不能够开具增值税发票则赔偿反诉原告因不能足额抵扣增值税42004.28元而造成的利润损失；反诉原告前期已经支付的水泥款18万元依法从欠款中扣除。本院认为，本案的争议焦点是：一、购买水泥是朱时鹏个人行为还是其履行职务的行为；二、原告程宏海是否应当开具增值税专用发票以及是否具备开具增值税专用发票的条件，也即反诉原告的反诉请求是否成立；三、反诉原告预付的18万元水泥款是否应当扣减。关于第一个争议焦点，本案中，被告朱时鹏在购买水泥时未向原告程宏海提交河南省富民公路工程有限公司的授权委托书，在其出具的欠条中亦无上述公司名称及印章，故该买卖行为应当认定为朱时鹏个人行为。朱时鹏购买原告水泥共计欠款247084元，事实清楚，证据充分，朱时鹏也不持异议，故原告要求朱时鹏支付购买水泥欠款247084元及逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。被告胡寿林虽在结欠条上签名，但其系朱时鹏聘用的会计，其行为系履行职务行为，依法不承担还款责任。对朱时鹏辩称程宏海未全额开具增值税专用发票，主张行使先履行抗辩权并拒绝支付剩余货款的抗辩，本院认为，在买卖合同关系中，开具发票并非主合同义务，是附随义务，其与支付价款的主合同义务不能形成对等给付。在出卖人已经履行了向买受人提供货物的主要义务后，买受人不能以出卖人单纯未出具增值税专用发票这一非主合同义务为由主张行使先履行抗辩权并拒绝支付货款。故对朱时鹏的该抗辩意见不予采纳。关于第二个争议焦点，因反诉原告朱时鹏未向反诉被告程宏海提交其系履行职务行为的材料，二人亦未签订以公司为主体的买卖合同，不能认定购买方系公司行为，现有证据只能认定购买方系朱时鹏个人行为。依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，有下列情形之一的，不得开具增值税专用发票:（一）应税销售行为的购买方为消费者个人的。根据上述规定，程宏海与朱时鹏之间的买卖行为不具备开具增值税专用发票的条件，故反诉原告要求反诉被告开具增值税专用发票的反诉诉讼请求不能成立。关于反诉被告是否应当承担不能够开具增值税发票则赔偿反诉原告因不能足额抵扣增值税42004.28元而造成的利润损失，本案因不能开具增值税专用发票不能归责于程宏海一方，朱时鹏在购买水泥时未要求签订书面合同或协议，亦未提供其系履行职务所在公司的信息，无证据证明其在购买水泥时明确提出开具增值税专用发票，也无证据证实双方存在开具增值税专用发票的交易惯例。故朱时鹏要求程宏海承担不能足额抵扣增值税的损失的反诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，因2017年6月6日8万元收到条中载明“白塔集工地水泥预付款”，2016年12月12日10万元收到条中载明“上石桥高棚-武桥工地水泥预付款”，而本案结欠条载明“供河凤桥2015年工地水泥总款”，因此并非同一工地购买水泥款项，且2017年被告书写有结欠条给原告，证明2017年双方有结算行为；另2017年8月12日，原告与被告朱时鹏等在结算白塔集工地水泥款时已将8万元预付款予以扣除，故朱时鹏要求已支付18万元水泥预付款应当从本案中予以扣减的反诉诉讼请求，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第二款第一项之规定，判决如下：一、被告朱时鹏于本判决生效之日起三十日内支付原告程宏海购买水泥欠款247084元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2018年10月8日起计算至支付货款完毕之日止）；二、驳回原告程宏海的其他诉讼请求；二、驳回反诉原告朱时鹏的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5006元、反诉案件受理费2315元，合计7321元,由被告(反诉原告)朱时鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  何 莉审 判 员  杨泽川人民陪审员  武俊兰二〇一九年八月二十六日书 记 员  赵泽曦