山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5150号 上诉人（原审被告）：刘墩娟，女，1968年7月22日出生，汉族，住山东省莒南县。 被上诉人（原审原告）：莒南县金龙房地产开发有限公司，住所地莒南县城西一路中段。 法定代表人：瞿绪伟，董事长。 委托诉讼代理人：徐惠卿，山东方远律师事务所律师。 上诉人刘墩娟因与被上诉人莒南县金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服莒南县人民法院(2018)鲁1327民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘墩娟上诉请求：1.撤销一审判决,依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人没有直接进行购房交易。上诉人与被上诉人并不存在直接的房屋买卖关系，上诉人系从山东利客购商贸有限公司购买的楼房。利客购为被上诉人销售楼房数十套，被上诉人认可此销售行为，此事实足以确认被上诉人与山东利客购商贸有限公司存在委托销售房屋等关系。2、上诉人购房首付款已全部付清。上诉人已全部交付了首付款，有银行付款凭证予以证实，该银行付款凭证也已提交法庭。一审中，上诉人向法庭申请律师调查令，去上诉人贷款的银行“中国邮政储蓄银行股份有限公司莒南支公司”进行调查取证，经查证，购房者只有在全部交付首付款后，银行才为购房者办理贷款。以上证据足以证明上诉人已全部交付购房首付款。一审中，上诉人已向法庭表明该首付款系由利客购公司庄绪伟依照上诉人与利客购之间的合同代上诉人进行支付的。虽然被上诉人辩称该首付款系被上诉人支付的，但是上诉人未能提供证据予以证实，被上诉人应承担举证不能的法律后果，即被上诉人要求上诉人支付部分首付款的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。3、被上诉人在一审中向法庭提交的欠购房首付款的协议与欠条，系被上诉人的伪造行为。被上诉人并不知情，更未签字或按手印确认。被上诉人此举旨在抹杀上诉人已经按合同约定付清首付款的事实，损害上诉人利益。为澄清事实，上诉人愿意进行笔迹鉴定。现上诉人申请二审法院予以查明，驳回被上诉人的诉讼请求。4、购房合同单价与合同附件所写的房屋单价不一致，被上诉人未提供证据证明单方面采用较高的单价计算房款，损害了上诉人的利益。5、山东利客购商贸有限公司与相关开发商合作进行楼房销售，对外以山东利客购商贸有限公司名义进行销售，通过各种优惠手段骗取购房者信任，但其销售的楼房价格高于同期楼房价格800-1000元左右；待购房者签订合同并办理贷款后，银行贷款汇入被上诉人账户中，被上诉人再将多余的款项支付给山东利客购商贸有限公司或庄绪伟。山东利客购商贸有限公司与本案被上诉人就存在该种合作；经查，被上诉人同期楼盘16/17/19号楼就是通过山东利客购商贸有限公司对外进行销售，购房者多达40-50户。 金龙公司辩称，一、一审法院认定事实是正确的。上诉人与被上诉人签订商品房预售合同，购买被上诉人开发的莒南县金龙御景园小区的房屋。上诉人所说的与被上诉人没有直接的购房交易明显与事实不符。二、上诉人不欠银行的首付款，但欠被上诉人为其垫付的首付款129064元。上诉人与被上诉人签订商品房认购书及协议书一份，约定上诉人购买被上诉人开发的莒南县金龙御景园小区16号楼301室（另加储藏室），总价款为543504元，首付款为163504元，余款由上诉人在银行办理按揭贷款。上诉人只交纳了34440元，余款129064元由被上诉人向银行垫付，上诉人向被上诉人出具欠条，并约定150天内偿还给被上诉人垫付的这笔首付款，因经多次催要，上诉人一直未偿还。三、因上诉人欠被上诉人垫付的首付款，被上诉人一直未交付上诉人所购房屋，也未办理房屋登记，房屋所有权依然归被上诉人享有。如上诉人拒不偿还所欠首付款，被上诉人愿与上诉人解除商品房预售合同。四、一审中上诉人认可自己出具的欠条及协议，不存在伪造的情形。五、上诉人提出购房合同单价与合同附件所写的房屋单价不一致的情况，一审中被上诉人已作出说明：因被上诉人所购房屋带储藏室，而储藏室不能单独办理贷款，故储藏室的价款加进了总价款中，如果上诉人所购储藏室是现款购买，就不存在上诉人所说的这种情况。六、对于上诉人所说的所购房屋高于市场价800-1000元左右，与事实不符。上诉人所购房屋高于当时市场价600元左右，是上诉人自愿购买并认可的价格，也是楼房价格市场正常现象。七、上诉人自愿购买被上诉人开发的楼房，上诉人除了欠被上诉人的首付款外，一直按时还银行的按揭贷款，如果被上诉人没卖给上诉人房子，那才叫欺骗。至于上诉人与其所称的利客购、庄绪伟之间有什么关系，被上诉人不知情，也与本案无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金龙公司向一审法院起诉请求：1.判令刘墩娟支付金龙公司剩余购房首付款129064元及违约金;2.诉讼费用由被告承担。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下：金龙公司提交的商品房认购书、商品房预售合同具有真实性、关联性、合法性，能够证实金龙公司与刘墩娟之间存在商品房预售合同关系，予以采信。金龙公司提交的协议、欠条，刘墩娟辩称系在受欺骗的情况下书写的，未提供相关的证据予以证实，故对刘墩娟的该陈述，不予采信。金龙公司提交的该协议及欠条，具有真实性、关联性、合法性，能够证实刘墩娟尚欠金龙公司首付款129064元的事实，予以采信。刘墩娟提交与山东利客购商贸有限公司的购房合同，辩称刘墩娟是从山东利客购商贸有限公司购买的金龙公司开发的商品房，刘墩娟缴纳的首付款均是向该商贸公司交付的，后山东利客购商贸有限公司向金龙公司交付的，因刘墩娟未提供证据证实金龙公司与山东利客购商贸有限公司存在委托销售房屋等关系，亦未提供证据证实剩余首付款已实际交付，故该证据与该案无关联性，一审法院在该案中不予采信。 一审法院认定事实：2016年1月28日，金龙公司与刘墩娟签订商品房预售合同，刘墩娟购买金龙公司开发的位于莒南县，单价为3913.2元，总价款543504元。 同日，刘墩娟与金龙公司签订协议，载明：“现就业主刘墩娟购买金龙御景苑三期16#301室（储16-2-26号）应交房屋首付款：163504元，现因乙方（刘墩娟）资金不足，双方约定乙方暂交该房屋首付款34440元；剩余首付款129064元，且剩余首付款需在此协议签订日期起150日内全额支付，若乙方未按时缴纳剩余款项超出7日后将按应交款项的千分之三按日收取违约金；若超出15日仍未付清余款甲方有权将此房屋收回并另行销售，已交首付款将不予退还”。 同日，刘墩娟为金龙公司出具欠条一份，载明：“今有刘墩娟欠莒南县金龙房地产开发有限公司首付款129064元（大写壹拾贰万零玖仟零陆拾肆元）。” 上述协议约定的还款期限届满后，刘墩娟未支付剩余首付款。 一审法院认为，金龙公司与刘墩娟签订的商品房预售合同、协议为双方真实意思表示，不违反法律法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行义务。刘墩娟在金龙公司购买商品房，剩余首付款129064元未付，并签订了还款协议，出具了欠条，事实清楚，证据充分，故金龙公司要求刘墩娟支付剩余首付款的诉讼请求，予以支持。刘墩娟辩称与金龙公司不存在直接的买卖合同关系，涉案商品房系从山东利客购商贸有限公司处购买的，按照其和山东利客购商贸有限公司签订的协议，剩余首付款由山东利客购商贸有限公司支付，因刘墩娟未提供证据证实金龙公司与山东利客购商贸有限公司存在委托销售房屋等关系，亦未提供证据证实剩余首付款已实际交付，故该证据与该案无关联性，一审法院在该案中不予采信。山东利客购商贸公司与刘墩娟关于购房首付款的约定不能对金龙公司发生法律效力。刘墩娟和山东利客购商贸公司的约定事项，刘墩娟可持相关证据另行主张权利。根据双方签订的协议，剩余首付款逾期支付，将按日千分之三收取违约金，约定过高，金龙公司未提供证据证实其损失数额，故一审法院酌情认定为按照中国人民银行同期贷款年利率6.4%上浮30%计算，即年利率8.32%。一审法院判决：被告刘墩娟于判决生效后五日内偿还原告莒南县金龙房地产开发有限公司剩余首付款129064元及违约金（自2016年7月3日起至实际给付之日，按照年利率8.32%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2881元，由被告刘墩娟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对刘墩娟上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同、协议系双方当事人的真实表示，上诉人对剩余首付款129064元未付的事实清楚，且有上诉人向被上诉人出具的欠条予以证实。上诉人在一审庭审中对协议和欠条的签名并未提出异议，其主张系在受欺骗的情况下签订未提供证据证明，上诉人在二审中又主张协议与欠条系被上诉人伪造及被上诉人与山东利客购商贸有限公司存在合作关系，均未提供任何证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，刘墩娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2881元，由上诉人刘墩娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇一九年八月二十三日 书记员  李 敏