山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0792民初812号 原告：邢保伟,男，1974年6月12日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：程金磊，山东鸢都英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张三永，山东鸢都英合律师事务所律师。 被告：潍坊景世乾太阳能有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区滨海街以北朝阳路以**楼**。 法定代表人：郎金军，董事长。 委托诉讼代理人：孙希科，山东春水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伦，山东春水律师事务所律师。 原告邢保伟与被告潍坊景世乾太阳能有限公司（以下简称景世乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，第一次开庭时原告邢保伟的委托诉讼代理人程金磊、张三永、被告景世乾公司的委托诉讼代理人孙希科到庭参加诉讼；第二次、第三次开庭时原告邢保伟及其委托诉讼代理人程金磊、被告景世乾公司的委托诉讼代理人王伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邢保伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款9026300元；2.依法确认原告对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月22日，原、被告签订《施工协议书》，被告将35MW光伏发电土建工程发包给原告，工程内容包括三区太阳能板安装排架等工程，结算标准按每个标准单元50000元计算，工程完工后按实际计量计算。按照合同约定，施工完毕付至总价款的80%，双方验收合格10日内付至85%，余款于2014年1月31日前付清。另外，被告又将部分土方、发电厂主控楼、逆变电室、箱变基础、挡土墙、无功补偿及其他附属和零星工程发包给原告进行施工。原告按约履行了合同义务，于2014年10月份将工程完工交付被告使用。原告于2014年11月份将工程决算上报被告，但被告以各种理由拖延结算。根据山东省工程造价咨询公司潍坊分公司2017年3月10日作出的工程结算书，由原告施工的潍坊景世乾光伏发电项目工程总造价为28361300元，扣除被告自行支付的680000元水泥款和已经支付给原告的18655000元工程款（其中，由被告公司及其关联人支付15655000元，由潍坊昊海新材料有限公司代被告支付工程款3000000元），被告尚欠原告工程款9026300元。为维护原告的合法权益，原告依法提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告景世乾公司辩称，原告的第一项诉讼请求没有事实依据，按照合同约定工程总价款为16000000元，根据原告的自认，被告已经支付其款项合计为18655000元，因此被告的支付款项已经超出了工程的标的额；原告主张的工程价款优先受偿权没有法律依据，根据法律规定建设工程价款优先受偿权应当自工程竣工之日或合同约定的工程竣工之日起六个月内向建设单位主张，且该六个月属于除斥期间，原告没有在此期间向被告主张，因此该项诉讼请求应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告施工的具体内容。 原告主张，其施工的具体内容包括：协议约定的A、B、C三区砼排架、部分土方、发电厂主控楼（综合楼）、逆变电室、箱变基础、挡土墙、无功补偿及其他附属和零星工程，为此原告提交《施工协议书》《尾款协议书》各一份、山东省工程造价咨询公司潍坊分公司出具的工程结算书（以下简称工程结算书）、设计图纸12份、照片一宗、潍坊伟竣商品混凝土有限公司出具的证明（以下简称伟竣证明）及混凝土发货单一宗予以证实，同时在补充鉴定材料阶段补充提交图纸11张。被告主张原告只施工了《施工协议书》约定的三区砼排架，2014年10月份原告已将合同约定的320个标准单元交付被告，其他工程都不是原告施工的。经质证，被告对原告提交的《施工协议书》《尾款协议书》均无异议，对设计图纸的真实性无异议，但提出图纸所涉及的工程并非原告施工的；对山东省工程造价咨询公司潍坊分公司出具的工程结算书有异议，提出其从来没有与原告到现场勘验；对照片的真实性和证明目的均有异议；对伟竣证明及混凝土发货单均有异议；被告在补充鉴定材料质证时经传票传唤未到庭。 第一次庭审时，本院依法要求被告核实双方争议工程（设计图纸中的工程）的实际施工人，被告在本院规定的合理期限内未提交书面核实意见；在2019年5月现场勘查结束后，被告又向本院提交了其与案外人潘卫东签订的办公楼（升压站）、围栏等施工合同（以下简称合同一）及付款记录、与潍坊德昌工程机械配套中心签订的土方工程施工合同（以下简称合同二）及付款证据。经质证，原告认为合同一系被告方伪造的，因潘卫东与其合作伙伴吴由山曾为被告建厂房，后于2014年7月份进入被告工地，此份合同签订时间是2013年11月9日，逆变电室、主控楼的图纸是2014年4月份才提供齐全，签订合同时间与进场时间及图纸提供时间明显存在矛盾，且上述图纸原件全部在原告处，该第三方在没有图纸的情况下不可能完成施工，潘卫东实际施工的部分是围墙、大门、传达室、主控楼前水泥地面、坡道地面、厂区围墙的石头护坡，对该部分工程款原告在诉讼请求中并没有主张，其施工的部分与原告主张的部分并没有冲突；潘卫东现仍为被告施工，与被告有利害关系，故对上述合同及付款凭证不应当采信；被告提交的付款回单显示付款时间为2015年12月、2016年，该系被告法定代表人郎金军个人与潘卫东之间的资金往来，并不能证明该部分汇款是支付工程款，原告认为该部分付款凭证与其施工合同没有关联性。原告对合同二的真实性称无法确认，主张潍坊德昌工程机械配套中心施工的土方项目是ABC三区排架场地平整的土方项目，此部分土方是为原告干排架平整场地而准备的，该部分工程按照合同要求在2013年10月27日前结束，而原告施工的土方是单独为主控楼（综合楼）单体回填的项目，原告回填的土方是2014年1月底施工，二者并不冲突，二者的回填要求完全不同；本案自2017年11月份第一次开庭审理至今已经过多次开庭，本次庭审之前被告在举证期限内并未提供任何关于第三方进行施工的证据，该证据明显系被告为本次庭审所特意准备。 因双方当事人对原告的具体施工范围争议较大，为查清事实，根据原告的申请，本院依法向潍坊滨海经济技术开发区海港经济区开发服务中心调取了涉案工程的农民工工资信访材料（以下简称信访材料）一宗。原告主张，该信访材料中涉及到的信访劳务工人跟随原告在涉案工地具体施工，其要求部分工人出庭作证，以此证明原告的具体施工范围；同时提交21份书面证言，并申请其中6名证人出庭作证。根据原告的申请，结合本案实际情况，本院准许证人史某、丁某、刘某出庭，由原、被告双方分别进行发问，后由本院对部分问题进行了发问；并由被告对信访材料、未出庭证人的18份书面证言进行质证。 经质证，被告对信访材料的真实性无异议，但认为该材料不能作为本案证据使用，因其不具备客观性，且既不是书证，也不是物证，也不属于证人证言，不能证明原、被告双方所争议的案件事实，对双方争议的工程款及工程量原告应当向法庭提供双方所签订的施工合同、签证单或监理日记等加以证明；通过信访意见书可以看出信访人的名字是原告及史某、解玉国、张金丰等人，而后三人所从事的工作恰恰是原告所承包范围内的排架；另该信访材料仅仅解决的是原告欠农民工工资，由被告具体支付的问题，就本案而言被告为原告代付了农民工工资当然会从原告的工程款总额中予以扣除，至于农民工工资数额的真实性不是被告所考虑的范围，信访局没有对信访材料的真实性作出实质性的认定，依据信访条例的规定，信访局也没有权利对该材料的实质进行认定，因此该证据也并不能证明原告所述合同之外的工程由其承建；对证人证言真实性无异议，因为本案案由是建设工程施工合同纠纷，证明本案事实的基本证据应当是施工合同、工程量清单、签证单、施工日志、监理日志及双方的会议纪要，施工工人的证言并不能证明原告的具体施工范围，该证人证言中的证人均系原告雇佣的工人，或为其供货的供货商等，与原告有利害关系，其证言的可信度较低。 本院经审查认为，关于《施工协议书》《尾款协议书》，因双方均无异议，本院予以确认；关于设计图纸，被告对图纸的真实性无异议，但提出并非原告施工的，本院将结合其他证据综合认定其证明效力；关于信访材料，因双方均对该材料的真实性无异议，根据该信访材料可以确认以下事实：包括证人史某、丁某、刘某在内的11名工人受雇于原告邢保伟，在涉案工程工地上从事劳务，因原告邢保伟拖欠其工资，其信访要求解决，后经协调，由甲方即本案被告代原告邢保伟向工人支付工资3035000元；关于证人证言，证人史某、丁某、刘某到庭作证，根据其陈述，可确认在场施工的工人的工作范围，虽证人证言具有易变性，但上述证人确系在案涉工程工地实际施工的工人，其证言可作为本案认定事实的参考；关于工程结算书，因系原告单方制作，且被告不予认可，无法认定为有效证据，本院不予采信；关于伟竣证明及混凝土发货单，因双方的《尾款协议书》中有关于伟竣商混水泥及商混款的描述，且发货单中亦载明了施工工地为被告公司，上述证据相互印证，可以作为本案认定相关事实的证据。对被告提交的合同一、合同二及相应的付款记录，本院认为，被告在本院规定的期限内拒不核实争议工程的实际施工人，在本院依法决定对案涉争议工程进行造价鉴定并委托鉴定机构现场勘查后，又提交该部分证据，严重超出举证期限；且经审查后，该部分证据与本案争议工程的关联性难以确认，故对该部分证据，本院不予采信。 结合原告提交的《施工协议书》《尾款协议书》、设计图纸、相关证人证言以及本院依法调取的上访材料，本院认为，原告的施工范围并不仅限于《施工协议书》约定的三区砼排架。理由如下：首先，双方签订的《施工协议书》中对发包工程具体范围并不明确。该协议第一条约定甲方将35mw光伏发电土建工程发包给乙方，由乙方进行组织劳务、材料、机械等工作，以按期完成现有施工区内原土建施工单位未完成的工程并进行现场施工管理协调及其他因工程需要所发生的工作，之后的条款又约定工程范围为A、B、C三区砼排架，承包内容为图纸所含全部内容。从上述约定的表述来看，双方发包工程的具体范围并不明确。其次，从《施工协议书》的内容来看，被告有将案涉工程中除三区砼排架外的部分工程发包给原告的意思表示。双方协议约定施工工期为2013年11月30日完成A、B、C区剩余工程量，其他项目（逆变电室、办公楼、护坡）根据实际需要安排；其他事项中亦有关于“其他项目逆变电室、办公楼、护坡等工程另行确定标准，另行签订施工协议”的约定。可见，被告发包工程的范围并不仅限于三区砼排架。再次，双方2015年2月15日签订的《工程尾款协议书》中第三条明确约定被告还应付原告剩余工程款4535000元，且根据被告在本案中提交的已付工程款明细可以确定截至该《工程尾款协议书》签订之日（2015年2月15日），被告主张其已向原告支付工程款19048170元，该付款数额大大超出《施工协议书》中三区砼排架的施工总价，明显不符合常理。本案中，结合原告持有案涉工程的箱变基础、无功补偿、逆变电室、综合楼及其他附属零星工程的图纸及本院上述认定的原告的施工范围并不仅限于三区砼排架认定的事实，对原告的施工范围应当认定为三区砼排架以及图纸所涉工程。对原告所述护坡、土方，因双方既无合同约定，又无施工图纸，仅有证人证言不足以证实确系原告施工，且工地原貌现已经无法查实，故该部分护坡、土方的施工，因原告提交的证据不足，本院不予支持，原告可待补充证据后另行主张。 二、被告已付工程款的具体数额。 关于已付工程款的数额，被告主张其向原告付款共计36笔，已支付工程款总额为22083170元，并提交付款明细及相应的付款凭证予以证实。经质证，原告对有其签字的付款凭证予以认可，对没有其签字的不予认可，认为被告不能证明没有原告签字的付款凭证与本案的关联性。上述原告不予认可的付款有2013年9月18日的50000元、2013年12月18日的386400元、2013年11月9日的400000元、2013年12月27日的800000元、2014年1月27日的900000元，原告主张其中386400元（2013年12月18日）、800000元（2013年12月27日）、900000元（2014年1月27日）均包含在其出具的收到条中，2013年9月18日的50000元与其无关，2013年11月9日的400000元商混款不确定是否是支付原告的工程款，是否包含在其书写的白条中也不清楚。本院经审查认为，从被告提交的付款证据可以看出，本案被告向原告支付工程款的习惯为：被告以交付承兑汇票或银行转账的方式向原告支付工程款，原告在相应的承兑汇票复印件、转账凭证上以写收到条的方式确认收到了相应款项；本案争议的三笔款项（2013年12月18日的386400元、2013年12月27日的800000元、2014年1月27日的900000元）虽确系原告收取，但相应的付款凭证上均无原告签字确认，不符合双方的交易习惯，且本案中被告提交了总金额达5900000元的收到条（即2013.12.28、2014.1.22、2014.1.27、2014.5.26的四张白条仅有原告签字确认，无具体交付方式），对原告所述该三笔款项已包含在其向被告出具的白条中的解释符合常理，本院予以采信，故对该三笔款项不应再作重复计算；对2013年9月18日的50000元，因原告不予认可，且被告无法证明该笔款项与本案的关联性，本院不予采信；对2013年11月9日的商混款400000元，因该笔款项的形成时间在2015年2月15日《工程尾款协议书》签订之前，表明该笔款项与《工程尾款协议书》中提及的伟竣商混款非同一事项，且原告不予认可，被告无法证明与本案的关联性，本院不予采信；退一步讲，即便该50000元承兑、400000元砼款与本案存在关联性，因原告向被告出具的白条款项数额仍超出其未认可部分款项的数额，故被告主张该450000元计入其向原告的付款数额，本院不予支持。综合上述认定，对被告已付工程款数额，本院认定为19546770元。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月22日，原告邢保伟（乙方）与被告景世乾公司（甲方）签订《施工协议书》，约定被告将35mw光伏发电土建工程发包给原告，由原告进行组织劳务、材料、机械等工作，以按期完成现有施工区内原土建施工单位未完成的工程并进行现场施工管理协调及其他因工程需要所发生的工作。工程范围：A、B、C三区砼排架；承包内容：图纸所包含全部内容；施工工期：2013年11月30日完成A、B、C区剩余工程量，其他项目（逆变电室、办公楼、护坡）根据实际需要安排。工程结算标准：本项目采用固定单价方式结算，双方约定：砼排架每7跨（双排）为一个标准单元，一个标准单元合同承包单价为50000元人民币，总量估算约为320个，工程完工后按实际计量，不足一个标准单元的按比例折算。关于承包单价包含的内容：本承包单价包含图纸所含全部内容：具体为乙方管理人员费、钢筋、砼、模板主材及劳务费、挖坑清槽、回填、钢筋、砼、预埋件安装以及为排架施工所需的所有运输、铲车、泵送等配套机械费用，另外，为A、B、C三区修建的临时道路及处理维修原施工单位遗留的半成品费用不包括在内。付款方式：工程施工期间，必须保证劳务款项的支付，支付数额按照乙方申请数额支付，且劳务款的支付节点必须符合原甲方与劳务公司的约定付款时间，其余款项暂缓支付，施工完毕付至总价款的80%，甲乙方验收合格10日内付至85%，余款于2014年元月31日前结清，如因甲方中间付款不及时导致的工程损失由甲方负责。其他事项：排架以外的零星项目及为甲方购买的材料、垫付的费用据实报销；甲方已将支付泵车费用及材料款项、A区工程款从乙方结算总价中扣除；其他项目逆变电室、办公楼、护坡等工程另行确定标准，另行签订施工协议。合同中还对双方其他权利、义务作了相关的约定。 合同签订后，原告组织派人进场施工。原告于2014年10月施工完毕，被告已投入使用涉案工程。 2015年2月15日，原告邢保伟（乙方）与被告景世乾公司（甲方）签订《工程尾款协议书》，协议约定：因未经审计，依据双方意愿甲方暂时扣除乙方400000元，等审计结果出来以后多退少补，审计时间为2015年3月20日开始至2015年4月10日审计结束，审计结束后3日内付款；因工程未到保修期，甲方暂扣乙方420000元作为工程质量保证金，保修期到期后无任何质量问题，甲方退给乙方，保修到期日为2015年8月23日，保修到期后3日内付款；甲方还应付乙方剩余工程款为4535000元（包含暂扣款400000元、保修保证金420000元和鲁元水泥、伟竣商混的水泥及商混款680000元，合计1500000元），实付工程款项为3035000元。本协议自甲方实付剩余的总工程款人民币3035000元，款到协议生效，甲乙双方不再有任何债务问题，甲方必须保证该款项于2015年2月16日11时到账，如该款项不能按时按量到账，由甲方承担一切责任；乙方为甲方出具农民工工资全部结清的有关材料证明，包含除质保金、暂扣款及水泥、商混款外全部工程款结清证明；以后任何纠纷与景世乾公司无关。协议签订后，被告景世乾公司于2015年2月16日向原告支付3035000元，此后双方未按照协议约定进行结算审计，为此纠纷成讼。 诉讼过程中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定。因庭审过程中被告认可原告已将320个标准单元交付，且《施工协议书》约定项目采用固定单价方式结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，故对三区砼排架的价格，本院按照协议约定直接认定为16000000元（320*50000），对被告提出的对砼排架的单价进行据实结算的申请，本院不予准许。对本院认定的除三区砼排架以外的确由原告施工的工程造价，本院依法委托山东恒诚信工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年7月18日，山东恒诚信工程项目管理有限公司作出恒诚信造价鉴定字【2019】第001号鉴定意见书，鉴定结论为：本项目造价为5572910.81元；说明事项：由于本项目情况特殊，属于高压发电站项目，且鉴于查勘现场时发生的其他特殊情况导致无法现场实地查勘部分均以设计图纸为准进行造价鉴定；综合楼土方回填及挡土墙工程、化粪池及管道工程中的现浇路面工程因无施工图纸等相关质证资料，无法进行相关造价鉴定，本次鉴定结果不包含该部分内容；设计图纸中注明混凝土存在抗裂、防腐、阻锈等混凝土添加剂和聚合物水泥，但缺少混凝土配合比报告，且原被告双方无法提供相关质证资料，无法进行相关添加剂、聚合物水泥等费用的鉴定，本次鉴定按常规混凝土为基准进行造价鉴定；经现场查勘，综合楼所处部位的土方全部为回填土方，且无任何体现原始土方高程、施工方案等内容的质证资料，无法确定该部位项目的土方开挖及回填方法，本次鉴定未考虑综合楼、综合楼地下设施，无功补偿基础、化粪池及管道等项目的土方开挖机回填费用。经质证，原告对鉴定意见书的真实性无异议，对其鉴定的综合楼等工程造价无异议，但原告认为其实际施工的工程量并没有全部鉴定，对未鉴定部分有异议。被告对鉴定意见书的合法性无异议，对真实性、关联性有异议，不予认可，被告主张原告只是对排架进行施工，并未对鉴定意见书中的逆变电室、办公楼进行施工，因此对鉴定意见书中的上述工程量的真实性不予认可。 结合鉴定报告、双方当事人的质证意见，本院认为，鉴定过程中，本院依法向双方送达了补充鉴定材料通知书，要求双方在法定期限内提交相应的鉴定材料，并组织双方对鉴定材料进行了质证；该鉴定报告经鉴定机构现场勘查后作出，现场勘查时鉴定机构工作人员、本院工作人员、原被告双方当事人均在现场参与，但被告工作人员拒绝在勘查笔录上签字且未完全配合现场勘查，鉴定机构结合现场及现有鉴定材料，对本院认定的原告施工的工程进行了造价鉴定，本次鉴定程序合法，且被告无证据推翻该鉴定结论，故对鉴定机构出具的鉴定报告，本院予以采信。结合该鉴定报告及本院确认的固定单价部分，本院认定原告施工的工程的总造价为21572910.81元（16000000元+5572910.81元）。 结合本院前述认定，被告已付工程款数额为19546770元，故被告应支付原告工程款2026140.81元。 上述事实，有原告提交的《施工协议书》、《工程尾款协议书》、证明1份、工程结算书1份、设计图纸1宗、照片1宗、21份书面证言、潍坊伟竣商品混凝土有限公司出具的证明及混凝土发货单1宗、被告提交的工程款付款明细1宗、本院依法调取的上访材料1宗、鉴定机构出具的鉴定报告1份、司法鉴定费发票1份等证据材料及当事人陈述在卷佐证。 本院认为，原告邢保伟系自然人，不具备相应的施工资质，故其与被告景世乾公司签订的《施工协议书》为无效合同。鉴于原告所施工涉案工程已经施工完毕，且相关工程早已交付并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应当参照合同约定对原告完成的工作量进行结算并支付相应工程价款。因《施工协议书》对施工内容的约定并不明确，且在原告施工完毕后双方又形成了《工程尾款协议书》，但双方未按照协议约定进行审计，故本院结合本案相关证据材料确定了原告的具体施工范围，并组织鉴定机构对有争议的工程造价进行了鉴定，从而确定了本案中由原告具体施工的工程的总造价为21572910.81元。关于被告已付工程款数额，根据前述认定，本院确认为19546770元；因被告已实际投入使用案涉工程，且根据《工程尾款协议书》的约定，保修到期日为2015年8月23日，至今已近四年，故被告应当向原告支付剩余的全部工程款2026140.81元（21572910.81元-19546770元）。对于原告主张的工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因涉案工程造价未经审计无法确定，导致应当给付工程价款的时间不能确定，故承包人行使建设工程价款优先受偿权应自鉴定机构作出工程造价结论之日起算。原告作为承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，本院应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告潍坊景世乾太阳能有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邢保伟工程款2026140.81元； 二、原告邢保伟在2026140.81元范围内对涉案工程拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权； 三、驳回原告邢保伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74985元，由原告邢保伟负担58153元，被告潍坊景世乾太阳能有限公司负担16832元。司法鉴定费75302.02元，由被告潍坊景世乾太阳能有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长 牟明刚人民陪审员赵锦华 人民陪审员 钱    学    韬 二〇一九年八月二十日 法官助理付琳琳 书记员袁田田