内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民事判决书（2016）内0425民初5564号原告：赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂，社会统一社会信用代码：×××，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇。投资人：刘志峰，1975年4月7日出生，汉族，身份证号码×××，城镇居民，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇。委托诉讼代理人：孙国刚，内蒙古盛兴律师事务所律师。被告：赤峰亿辰置业有限公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇。法定代表人：董彦龙，男，1969年9月10日出生，蒙古族，身份证号码×××，城镇居民，住所地内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：宋希辉，内蒙古贡格尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振环，内蒙古贡格尔律师事务所律师。原告赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂（以下简称宏达材料厂）诉被告赤峰亿辰置业有限公司（以下简称亿辰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月7日立案受理后，于2017年3月1日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告宏达材料厂的委托代理人孙国刚与被告亿辰公司的委托代理人杨翀（于2019年8月16日解除代理关系）到庭参加诉讼。庭审中，原告就涉案外墙乳胶漆、挂网工程单价申请鉴定。2018年5月11日，本案再次公开开庭审理，原告委托代理人孙国刚与被告委托代理人宋希辉到庭参加诉讼，被告庭审中对原告施工用的外墙保温和外墙漆工程造价进行鉴定。2018年5月15日，因案情复杂，本案裁定转为普通程序，于2019年8月16日依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告宏达材料厂的委托代理人孙国刚、被告亿辰公司的委托代理人刘振环到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宏达材料厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付建筑工程分项承包款1632480元；2、判令被告按法定标准支付利息；3、判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将上述第一、二项诉讼请求明确为要求给付建筑工程分项承包款1395160元及利息，利息自2014年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。事实与理由：2013年9月3日，原告与被告公司签订建筑工程分项承包合同，双方协商被告公司将西拉沐沦商业广场商业楼单项施工工程外墙保温外墙漆等工程承包给原告，承包方式为整体承包，合同中还约定了其他的相关权利义务。在原告为被告公司完成施工后，被告至今未能完全向原告支付分项工程款，现尾欠人民币1632480元。为了维护原告合法权益，请求支持原告诉求。被告亿辰公司辩称，一、原告主体不适格。2014年9月3日，刘志峰以原告名义与被告亿辰公司签订《建筑工程分项承包合同》一份。此时原告公司未设立。合同的履行主体实为刘志峰个人与被告亿辰公司。2016年7月25日，刘志峰以原告名义向工商行政主管部门申请设立公司，其目的就是为了配合承包合同，提起本诉。2016年11月8日，将克什克腾旗宏达建筑材料厂变更为赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂，也证明上述事实。而原告在诉状中将经棚镇三个字添加在公司名称中，也说明原告对于自己的公司名称还很陌生，以至于出错。实际上，双方于2014年9月3日签订的合同已经履行完毕，原告以后设立的公司向被告索要工程款，违反合同相对性基本原则，主体不适格。二、原告不具备施工资质，合同自始无效。承包合同中的施工内容系外墙保温工程，该工程应具备相应资质。2016年9月13日，刘志峰申请设立原告时，虽然将经营范围增加了建筑工程施工一项，但建筑工程施工是后置许可，在取得工商登记后，还需在建筑主管部门办理等级资质证书后方可施工。况且，从开工直到施工完毕，原告一直处于无资质施工状态。即使公司设立具备了施工资质，但该资质不具有溯及力。三、施工虽然完毕，但双方未进行决算，工程量也未确定。因此尚不具备结算条件，无论是原告还是刘志峰个人均无权单方要求进行结算。综上，刘志峰无权以原告名义提起本诉讼，请求人民法院查明事实，驳回其诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的证据综合认定如下：原告宏达材料厂提交的《建筑工程分项承包合同》一份，被告对其真实性无异议。该份证据能够证明原告宏达材料厂与被告亿辰公司签订承包合同，约定原告承包涉案工程的施工范围、内容、工程造价、工期等，本院对该份证据的真实性予以采信。原告宏达材料厂提交的工程量核算单，被告对该份证据持有异议。经查，该份证据中记载的内容为涉案西拉沐沦商业广场13号、14号、15号外墙保温、外墙漆、外墙乳胶漆及挂网工程的工程量以及套门口、防水工程的价款，在核算单末尾有原告方现场施工人员刘志林、被告方工程量核算人员刘丹丹、工程负责人付占领签字，被告虽主张付占领等没有取得被告授权，但因付占领、刘丹丹系被告员工，且付占领作为被告亿辰公司的代表与原告签订了涉案《建筑工程分项承包合同》，在被告未提交相反证据的情况下，应认定付占领有权签署该工程量核算单，故本院对该证据予以采信。另外，结合原告提交的《建筑工程分项承包合同》，能够证明涉案西拉沐沦商业广场13号、14号、15号外墙保温、外墙漆、外墙乳胶漆、挂网工程以及套门口、防水工程的实际施工人为原告宏达材料厂，原告诉讼主体适格。被告亿辰公司提交的《建筑工程分项承包合同》、工程量核算单复印件各一份，证明双方约定的工程造价280元，原告应当使用理石漆来做保温工程，但原告使用了真石漆，且原告施工使用的材料与被告提供的样品不符，故申请鉴定。原告对该组证据的真实性无异议，但对被告证明目的持有异议。经查，该组证据与原告提交的两份证据内容一致，故本院对该组证据真实性予以采信。根据该两份证据内容显示，原被告双方所签《建筑工程分项承包合同》中约定工程造价为“280元/㎡”，但工程量核算单中记载的第2项为“外墙真石漆工程量”，即原被告双方所签分项承包合同中约定使用的材料与最终核算时双方确认使用的材料存在差异，故本院对被告主张的证明目的予以采信。被告亿辰公司提交的付款收据复印件三份，证明被告已经向原告支付工程款800000元，原告对此无异议，本院予以确认。本院依据原告申请依法委托内蒙古旭天建设工程项目管理有限公司出具的《施工结算造价鉴定报告》及鉴定费发票各一份，证明涉案的外墙乳胶漆及挂网工程施工结算造价合计229766元，该项鉴定产生鉴定费用5000元。原告对该组证据无异议，被告对该组证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该项施工内容是原告在施工出现质量瑕疵后修补自己的质量瑕疵工程产生的费用，该笔费用不应当由被告负担。经查，外墙乳胶漆及挂网工程虽不是原被告双方所签《建筑工程分项承包合同》中约定的施工内容，但根据双方所签署的工程量核算单，能够确认原告实际进行了该项工程的施工且双方对此计算了工程量，被告主张该项施工属于原告应自付费用的工程内容，但未提交相关证据予以证明，故本院对被告的该意见不予采纳，对该份鉴定报告予以采信。本院依据被告申请依法委托内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》（内建科司鉴[2019]建造鉴字第36号），证明涉案外墙保温、外墙漆总工程造价为1361496元。原告对该鉴定意见中关于外墙保温价格不认可，认为双方签订的合同明确约定理石内保温用B2板，每平方米130元，外墙保温工程价款应以合同约定为准。但双方当事人对该份证据的真实性均无异议，本院对该鉴定意见书的真实性予以采信。经查，根据双方所签《建筑工程分项承包合同》约定，原告施工用材料应为“保温、理石漆、理石内保温用B2板”、“按甲方提供的样品板施工”，但原告实际施工用材料为真石漆，鉴定意见书中“五、鉴定分析1、根据《聚苯板性能检测报告》，......因此，统计造价时燃烧性能等级均按B1级计入；”据此，应认定原告并未严格按照双方合同约定使用的材料进行施工，因此可能产生实际施工工艺和造价与合同中约定的工艺和造价存在差异，故双方结算应以原告实际施工工艺和造价进行结算，本院对原告主张保温部分工程仍按合同约定价格进行结算的意见不予采纳。根据上述采信的证据及双方当事人庭审陈述，本院认定事实如下：被告亿辰公司将其开发的克什克腾旗经棚镇西拉沐沦商业广场13号、14号、15号楼外墙保温、外墙漆工程承包给原告宏达材料厂进行施工，约定承包方式为包工包料，工程造价为280元/㎡（保温、理石漆），理石内保温用B2板，130元/㎡，质量要求为按被告方提供的样品板施工，工期为2013年9月3日至2013年10月15日。工程完工后，原被告双方工作人员于2014年10月30日共同签署《工程量核算单》，确认原告施工外墙保温总工程量10660㎡，外墙真石漆4890㎡，外墙乳胶漆2640㎡，挂网1120㎡，套门口（苯板、砂浆人工费）35200元，公司宿舍、餐厅楼顶防水、门卫楼顶防水合计10780元。因双方未约定外墙乳胶漆、挂网工程单价，原告实际施工用的外墙漆与合同约定不同，故当事人申请鉴定。根据鉴定结果，原告施工上述外墙保温、外墙真石漆总价款1361496元，外墙乳胶漆、挂网工程总价款229766元，合计工程总价款为1637242元。此款被告已给付800000元，尾欠837242元未给付。本院认为，原告宏达材料厂承建了被告亿辰公司开发的克什克腾旗经棚镇西拉沐沦商业广场13号、14号、15号楼外墙保温、外墙真石漆、外墙乳胶漆、挂网、套门口工程及宿舍、餐厅楼顶防水、门卫楼顶防水工程，工程完工后由双方工作人员签署了工程量确认单，现涉案工程已经交付使用。虽然部分工程内容未在双方合同约定的范围内，但应认定双方形成了事实上的分包合同关系，被告应当按照原告实际完成的工程内容承担价款给付义务，故本院对原告要求被告亿辰公司给付尾欠涉案工程款837242元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，原、被告双方未在合同中约定工程价款给付时间，但双方于2014年10月30日签署《工程量核算单》，故原告主张的利息应自2014年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赤峰亿辰置业有限公司给付原告赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂尾欠工程款人民币837242元及利息（自2014年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），前列款项于本判决生效之日起七日内给付；二、驳回原告赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17357元，邮寄费40元，由被告赤峰亿辰置业有限公司负担12213元，由原告赤峰市克什克腾旗宏达建筑材料厂负担5184元；鉴定费50000元，由原、被告各负担25000元。如不服本判决可在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 樊志敏审 判 员 马玉锦人民陪审员 杜秀文 二〇一九年八月二十六日书 记 员 李元慧