福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终893号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟桂风，男，1990年6月12日出生于福建省泉州市泉港区，畲族，初中文化，无业，住泉州市泉港区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 指定辩护人蔡织凡、许琼瑜，福建泉南律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人钟桂风犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月4日作出（2019）闽0521刑初146号刑事判决。原审被告人钟桂风不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波等二人出庭履行职务，上诉人被告人钟桂风及其辩护人蔡织凡到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2018年9月22日22时许，被告人钟桂风在惠安县××东站门口将约0.2克氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）以人民币（币种下同）300元的价格卖给黄某（已被行政处罚）。 2、2018年9月24日傍晚，被告人钟桂风在惠安县嘉惠小区后门将约1.5克氯胺酮以1800元的价格卖给黄某。 3、2018年9月25日，黄某通过微信联系被告人钟桂风购买500元氯胺酮，双方约定在惠安县螺城镇大鹏酒店交易。当天20时许，公安民警在惠安县螺城镇大鹏酒店1617号房间抓获被告人钟桂风，并当场查获氯胺酮12.52克、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称ＭＤＭＡ，俗称“神仙水”）1.24克，后在惠安县螺城镇大鹏酒店一楼卫生间抓获准备实施交易的黄某。上述被查获的氯胺酮、ＭＤＭＡ已依法上缴。 原判认定上述事实的证据有证人黄某、王某的证言、辨认笔录及照片、搜查笔录、取样笔录、称重笔录及照片、检验报告、提取笔录、微信聊天记录及微信转账记录、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书及照片、扣押决定书、扣押清单、毒品实物缴交收据、通话记录清单、行政处罚决定书、执行回执，工作说明、抓获经过、户籍证明以及被告人钟桂风的供述等。 原审法院认为，被告人钟桂风违反国家有关毒品管理的法律规定，明知是毒品仍多次予以贩卖，贩卖氯胺酮14.22克、MDMA1.24克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人钟桂风在第三次贩卖毒品时已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人钟桂风归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。据此判决：一、被告人钟桂风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人钟桂风的违法所得人民币2100元，予以没收，上缴国库。 上诉人钟桂风诉称：1、原判认定的第三起犯罪中，其并未事先与黄某联系买卖毒品事宜，系被抓获后主动配合公安机关将黄某约至交易地点并协助抓获黄某，不能认定为贩卖毒品行为。2、其归案后主动配合公安机关抓获上线“泉港包子”，具有立功表现。原判认定其贩卖毒品属情节严重有误，且量刑偏重，请求予以改判。 其辩护人提出：1、原判认定上诉人钟桂风实施第三次贩卖毒品行为事实不清、证据不足，更不存在犯罪未遂的情况。2、上诉人钟桂风归案后主动供述毒品来源及上线“包子”的住址和电话，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现；3、上诉人钟桂风归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪；4、上诉人钟桂风主观恶性小，社会危害性不大，归案后具有明显的悔罪表现。建议对上诉人钟桂风予以改判较轻刑罚或将本案发回重审。 泉州市人民检察院出庭检察员意见:原判认定上诉人钟桂风实施第三起贩卖毒品行为的事实不清、证据不足。建议撤销原判，将本案发回原审法院重新审判。 经审理查明：1、2018年9月22日22时许，上诉人钟桂风通过微信与黄某联系后，在惠安县××东站门口将约0.2克氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）以人民币300元的价格卖给黄某。 2、2018年9月24日傍晚，上诉人钟桂风通过微信与黄某联系后，在惠安县嘉惠小区后门将约1.5克氯胺酮以人民币1800元的价格卖给黄某。 2018年9月25日，公安机关在惠安县螺城镇大鹏酒店1617号房间抓获被告人钟桂风，并当场查获氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）12.52克、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称ＭＤＭＡ，俗称“神仙水”）1.24克。后黄某通过微信与上诉人钟桂风联系欲再次购买500元Ｋ粉，钟桂风主动向公安机关反映该情况并配合公安机关将黄某约至大鹏酒店一楼，当场抓获黄某。 认定上述事实的证据有： 1、证人黄某的证言、辨认笔录、照片，证实其共向钟桂风购买了三次毒品，分别是：1、2018年9月22日晚21时许，其通过微信语音联系钟桂风购买Ｋ粉，22时许二人在约定的惠安县××东站门口交易，其以300元的价格向钟桂风购买了一包约0.2克的Ｋ粉；2、同月24日下午，其再次通过微信语音联系钟桂风购买1800元Ｋ粉，后二人在约定的惠安县嘉惠小区后门交易。钟桂风拿给其3小包Ｋ粉（每包重约0.5克），其用微信转账支付1800给钟桂风；3、同月25日20时许，其通过微信联系钟桂风要向他购买500元Ｋ粉，二人约在惠安县大鹏酒店交易，等其到大鹏酒店一楼卫生间的时候就被公安机关抓获了。经其辨认，确认钟桂风即是向其贩卖毒品的男子。 2、证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实2018年9月25日9时许，其到大鹏酒店1617房间找钟桂风，与钟桂风一同吸食Ｋ粉后就离开了。当晚20时许，其再次到酒店房间找钟桂风时就被公安机关查获了。 3、搜查证、搜查笔录，证实公安机关在惠安县螺城镇大鹏酒店1617房间墙壁挂图后搜查到18包毒品和一大包跟K粉外形相似治疗口腔溃疡的药，在房间窗台搜查到一大袋毒品，从钟桂风钱包内搜出一小包毒品“神仙水”。 4、称重笔录，证实经称量，上诉人钟桂风被扣押的毒品氯胺酮重计12.52克，MDMA重计1.24克。 5、取样笔录、检验报告，证实经取样检验，在惠安县××房××房××窗台上搜查到的1大袋毒品均检出氯胺酮，在钟桂风钱包内搜出1小包毒品检查ＭＤＭＡ。 6、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告，证实经氯胺酮检测试剂检测，上诉人钟桂风、证人黄某的尿液检测结果均呈阳性。 7、辨认笔录、照片，证实经上诉人钟桂风辨认，确认惠安县××东站门口、惠安县嘉惠小区后门即为毒品交易地点。 8、提取笔录、微信聊天记录，证实公安机关依法提取到上诉人钟桂风与黄某的微信聊天记录以及转账记录，其中2018年9月25日，上诉人钟桂风被抓之前，黄某通过微信语音多次与钟桂风联系。 9、手机通话清单，证实上诉人钟桂风案发前的手机通话情况。 10、抓获经过、工作说明以及关于林俊雄到案经过的说明，证实上诉人钟桂风的归案情况以及钟桂风归案后向公安机关提供上家“包子”即林俊雄的微信号，公安机关通过侦查后确认林俊雄的身份，后在惠安县××镇××工地抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人林俊雄。 11、户籍证明，证实上诉人钟桂风的身份情况。 12、行政处罚决定书，证实黄某因本案被处行政拘留十四日。 13、工作说明，证实黄某因吸毒被处行政拘留后去向不明，已联系不上。 14、毒品实物上缴收据，证实涉案的毒品已上缴至惠安县公安局禁毒大队。 15、上诉人钟桂风的供述、辨认笔录及照片，证实2018年9月22日晚22时许，“黄小锋”通过微信语音与其联系，向其购买“Ｋ粉”，之后其在约定的惠安县××东站将一包重0.2克的“Ｋ粉”以人民币300元的价格卖给“黄小锋”；同月24日，“黄小锋”再次通过微信与其联系购买Ｋ粉，后其在惠安县嘉惠小区后门将3小包“Ｋ粉”（每包重约0.5克）以人民币1800元的价格卖给“黄小锋”；同月25日，其在惠安县螺城镇大鹏酒店睡觉，公安机关进入房间将其抓获，并查获了其藏在墙壁挂图后面的18包Ｋ粉和一大包跟Ｋ粉外形相似治疗口腔溃疡的药，在房间窗台搜出了一大袋Ｋ粉，从钱包搜出一小包毒品“神仙水”。这时，其微信好友“黄小锋”通过微信语音通话要过来向其购买500元Ｋ粉，其让“黄小锋”到大鹏酒店一楼卫生间交易，并向公安机关反映了这个情况，后“黄小锋”到酒店楼下就被抓获了。经其辨认，确认黄某即是其供述的向其买毒的男子“黄小锋”。 上述证据均经庭审举证质证属实，可作为定案的根据，本院予以确认。 关于上诉人钟桂风及其辩护人提出的原判认定第三起贩卖毒品行为的事实不清、证据不足的诉、辩理由。经查，根据上诉人钟桂风的供述及公安机关出具的抓获经过、工作说明，可证实上诉人钟桂风被抓获后，证人黄某通过微信与其联系购毒事宜，钟桂风主动向公安机关反映该情况，并配合公安机关将黄某约至指定地点尔后进行抓捕的事实。根据提取的微信聊天记录可证实，黄某在上诉人钟桂风被抓之前确有通过微信与钟进行联系，但现有证据未能证实其二人事先已就毒品交易事宜进行联络或达成合意，且证人黄某的证言亦未提及其事先与上诉人钟桂风联系购毒事宜。故原判认定上诉人钟桂风实施该起贩卖毒品行为的事实不清、证据不足，不能成立。上诉人钟桂风及其辩护人、出庭检察员提出的相关意见予以采纳。 本院认为，上诉人钟桂风违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，贩卖氯胺酮14.22克、MDMA1.24克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人钟桂风归案后如实供述自己的罪行、自愿认罪，可从轻处罚。其辩护人该辩护意见予以采纳。上诉人钟桂风归案后向公安机关交代毒品来源并提供上线人员的微信号，属于其应该供述的信息范围，公安机关据此确认上线人员的身份并抓获该犯罪嫌疑人，不能认定上诉人钟桂风具有立功情节。上诉人钟桂风及其辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人钟桂风实施第三起贩卖毒品行为错误，导致量刑过重，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初146号刑事判决第二项即追缴上诉人钟桂风违法所得2100元的判决。 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初146号刑事判决第一项中对上诉人钟桂风量刑部分的判决。 三、上诉人钟桂风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月25日起至2020年9月24日止。) 本判决为终审判决。 审判长  陈越新 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇一九年八月七日 书记员  郭培华 附：本案所适用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。  2