广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1874号上诉人（原审被告）：广东浓纳食品科技有限公司，住所地：广东省江门市。法定代表人：李斌，该公司经理。委托诉讼代理人：郑家雄，广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何年发，男，1958年12月15日出生，汉族，住广西平乐县。上诉人广东浓纳食品科技有限公司（以下简称浓纳公司）因与被上诉人何年发劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浓纳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决浓纳公司不要支付何年发任何加班工资；3.由何年发承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，浓纳公司已经按时依法发放何年发的加班工资。浓纳公司在一审时提交的证据《劳动合同》和工资条中，约定何年发基本工资为1350元/月，即使按照2018年7月调整的江门市最低工资标准1550元计算，何年发的实发工资也远远高于基本工资，并且工资条中其他项中明显包含加班工资在内，这证明浓纳公司已经发放何年发加班工资。二、一审法院适用法律、法规确有错误。一审法院根据《广东省工资支付条例》第十七条第二款，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国劳动法》第四十四条作出判决浓纳公司向何年发一次性支付加班工资2462.07元。而根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”纳浓公司向一审法院提交的何年发工资条中，其他一项中已包含加班工资，已经在工资清单中列明相应的工资报酬，足以证明浓纳公司已经支付相应的加班工资，浓纳公司的做法完全符合《广东省工资支付条例》第十七条第二款的规定。综上所述，浓纳公司已经发放何年发2016年6月12日、2016年12月31日、2017年1月27日、30日、31日、2017年2月1日、2日、2017年9月30日、2018年7月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日的加班工资，无须再支付何年发任何加班工资。被上诉人何年发辩称，一、一审法院认定事实不清，何年发的加班天数多于法院认定的天数，应按照仲裁裁定认定，浓纳公司应支付何年发2014年11月1日至2018年7月30日期间周六和周日的加班费40000元以及2014年至2018年春节的加班费8000元。浓纳公司提供的2016年6月至2018年7月的单位职工考勤表不符合有效证据的要求，一审法院不应采纳和认定。何年发的工作岗位是保安，负责公司的安保工作，其工作内容中需要定时巡逻、签字确认等相关信息也可以证明何年发存在加班记录。故，如果何年发因自身原因未能提供相关加班情况，巡逻日志、视频等均由浓纳公司储存，浓纳公司提供的没有何年发签字确认的职工考勤表，存在较大伪造嫌疑，何年发不予认可。故一审法院认定何年发的周六、周日加班时间均与事实不符，不足采信。浓纳公司称其已经依法按时发放何年发的加班工资与事实不符。根据2017年的劳动合同，何年发的工资为计时工资，即正常工作时间工资为1350元。根据文义解释，正常的工作时间即为法律规定的每周工作不超过40小时，每天工作不超过8小时。浓纳公司没有在工资清单中列明何年发的加班工资，也未能举证证明已经向何年发支付加班工资，根据《广东省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位且作为办案岗位，根据行业惯例，其工作时间超长待机的情况是正常，不加班为特殊情况。由此可知，浓纳公司提供的考勤记录与行业管理、事实不符，加班工资应为仲裁中认定的40000元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定以及《职工带薪年休假条例》第三条规定，何年发工作满一年后，可以享受每年5天带薪休假，何年发未别享受到该休息休假权利，浓纳公司应支付相应的工资给何年发。自2014年11月1日至2018年7月30日，何年发已在浓纳公司处工作满3年，即1350元÷21.75×5×3=931.03元。二、浓纳公司违法解除与何年发的劳动合同，应当向何年发支付经济补偿金的二倍作为赔偿金。2014年11月1日，浓纳公司与何年发成立劳动合同关系，后2015年何年发因病住院，住院期间在浓纳公司工作人员的哄骗之下变更了劳动合同，转变为2015年4月至2016年5月由劳动派遣公司派遣到浓纳公司工作。根据江门市江海区社会保险基金管理局的缴费记录，浓纳公司自2016年6月起又帮何年发缴纳社会保险，由此可知，浓纳公司因何年发生病，违法解除了与何年发2014年签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条、第四十七条的规定，浓纳公司应向何年发支付经济补偿标准的二倍作为赔偿金，即1350×4×2=10800元。何年发向一审法院起诉请求：1.浓纳公司向何年发支付2014年11月1日至2018年7月30日周六、周日的加班费40000元；2.浓纳公司向何年发支付2014年至2018年春节的加班费8000元。一审法院判决：一、江门市浓纳食品有限公司于一审判决生效之日起七日内向何年发支付加班工资2462.07元；二、驳回何年发的其他诉讼请求。若江门市浓纳食品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向何年发加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由江门市浓纳食品有限公司负担。二审期间，何年发提交了2015年-2016年的江门市公安局高新技术产业开发区派出所流动人口管理办公室出具的信息查询单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审核，何年发二审提交的证据仅为流动人口管理信息，不足以支持其证明内容，本院不予确认。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实外，另查明江门市浓纳食品有限公司名称变更为广东浓纳食品科技有限公司。本院认为，本案是劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对浓纳公司的上诉请求范围进行审查。关于何年发的加班时间问题，一审认定的何年发周六、周日加班及春节加班时间，双方当事人均未就该部分提出上诉，虽何年发二审对其加班时间提出异议，鉴于其未提出上诉，本院不予审查。关于浓纳公司是否应向何年发支付加班工资的问题。浓纳公司主张其实际向何年发支付的工资中已经包含了加班工资，浓纳公司应承担相应的举证责任。本案中，双方并未书面约定实际支付的工资已经包含加班工资，浓纳公司提交的工资条为浓纳公司单方制作并无无何年发的签字确认，且该工资条中也未明确列明加班工资项目，仅标注其他项不足以证明浓纳公司实际向何年发支付的工资中已经包含了加班费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由附有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，浓纳公司未能提交充足证据证明其已经向何年发支付了加班工资，其应承担举证不能的不利后果。一审法院计算何年发的加班工资计算方式方法，合法有理，计算金额并无不当，本院予以维持。此外，何年发主张浓纳公司违法解除劳动合同，浓纳公司应向其支付赔偿金的问题，因何年发未就该项请求申请劳动仲裁，二审亦未提出上诉，故何年发的该项主张本院不予审查处理。综上所述，上诉人浓纳公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东浓纳食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年八月二十日法官助理 陈咏珏书 记 员 沈 烨