河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2365号上诉人（原审被告）：董志国，男，1962年11月14日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：周文顺，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建华，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：封丘县来来永和豆浆餐饮店，经营场所封丘县城关镇行政路路北9号楼102-103。经营者刘广帅，男，1984年2月1日出生，汉族，住封丘县荆隆宫乡丁庄村571号。委托诉讼代理人：牛书军，封丘县鼎法律服务所法律工作者。上诉人董志国因与被上诉人封丘县来来永和豆浆餐饮店（以下简称永和豆浆）财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董志国上诉请求：1.撤销原判，改判由董志国在3万元范围内承担赔偿责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由当事人依法承担。事实和理由：1.本案系劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二条第(六)项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第一条第一款第(一)项的规定，应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》处理本案。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，本案应适用仲裁前置程序。2.本案中永和豆浆经营者刘广帅应承担火灾侵权损失的主要责任。其作为餐饮店的老板，是餐饮店安全的第一责任人。在发生火灾的当天是刘广帅叫董志国下去说事的，说完事后，刘广帅又在火灾发生前到后厨检查，其在后厨关灯时清楚地看到炉灶未关火却放任不管，检查过后又到一楼与人员在一起聊天。故永和豆浆经营者刘广帅对此次火灾的发生应负主要责任。该火灾对餐饮店的侵权应认定为刘广帅与董志国二人对餐饮店的共同侵权。3.案涉资产评估的鉴定程序不合法、结论显著不合理。一方面，资产评估鉴定材料并没有进行质证，鉴定评估材料不具有真实性，损失范围也没有确定；勘验现场时上诉人方被排除了参与勘验现场的权利；参与本案资产评估的评估师经依法传唤没有到庭，而是委托了其他人代为出庭，且鉴定人委托的人出庭接受质询时对实质性问题避而不答，对工作底稿当庭表示无法提供。另一方面，引用失效的评估依据、评估结论没有考虑折旧、将“监控器”的部分损坏作为全部损坏、“永和豆浆专用餐具”的评估仅是照抄照搬了原告提供清单上的价格、鉴定人的委托人对营业损失期间的确定明确表示没有依据等均可以说明鉴定结论显著不合理。4.原审法院在庭审中不让上诉人代理人对评估方法提出质疑，限制上诉人代理人向永和豆浆经营者刘广帅发问次数等，限制了上诉人的权利。永和豆浆辩称，本案是上诉人严重过错导致答辩人财产损失，并不是劳动争议案件；本案资产评估鉴定是经法院委托的、损失材料真实，结论合理，程序合法；请求驳回上诉，维持原判。永和豆浆向一审法院起诉请求：1.判令董志国赔偿财产损失130000元；2.本案诉讼费由董志国负担。庭审期间，永和豆浆将第1项诉讼请求财产损失增加至219931.84元。一审法院认定事实：2018年4月30日，董志国与永和豆浆签订劳动合同书，董志国被聘为永和豆浆的厨师。2018年5月9日下午14时9分，永和豆浆后厨失火，经封丘县公安消防大队火灾事故认定，失火原因为店内员工操作不慎，致使灶台上的油锅长时间加热引燃周围可燃物所致。火灾烧损厨房西侧和北侧部分墙体、窗户和屋顶及部分烹饪设备、管道等物品。事故发生后，永和豆浆就财产损失与董志国协商无果，遂诉至一审法院。经永和豆浆申请，并于评估前组织董志国与永和豆浆对检材予以质证，一审法院委托河南天佑资产评估事务所，于2018年12月6日对涉案财产损失作出豫天评字（2018）第75号资产评估报告书，该报告书载明：封丘县来来永和豆浆餐饮店因火灾遭受的损失评估值为174131.84元。董志国对该份报告书有异议，经一审法院通知评估机构人员出庭接受质询并表示评估报告书明细表所列设备均是按照市场新购价格进行估值，对设备是否完全丧失使用价值或存在维修价值，无法确定。根据对评估报告书存在的异议，一审法院向评估机构释明是否可出具补充评估报告，该评估事务所于2019年3月30日，针对上述异议又出具“关于封丘县人民法院资产评估报告书的补充报告说明”，评估结论为：封丘县来来永和豆浆餐饮店的火灾损失评估值为172046.84元。董志国对补充报告仍有异议，并申请评估机构人员出庭接受质询，一审法院同意，并于2019年4月9日再次组织董志国与永和豆浆双方质证及质询评估鉴定人员。本案财产损失评估费用为6000元，由永和豆浆垫付。一审法院认为，行为人因过错侵害他人财产权益，应当依法承担侵权责任。本案中，董志国与永和豆浆双方主要争议在于：一、涉案诉讼标的是劳动争议纠纷或是侵权责任纠纷；二、若属于侵权责任纠纷，董志国是否存在主观过错，即是否因其操作不慎，导致永和豆浆后厨失火；三、永和豆浆因涉案火灾事故所遭受的损失如何确定。关于争议一，劳动争议如何界定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条已有明确规定，根据庭审查明的事实，本案显然不属于劳动争议，应属侵权责任纠纷，故董志国的辩解理由，于法无据，一审法院不予支持。关于争议二，根据涉案监控视频及火灾事故认定报告，足以证实永和豆浆后厨失火，系因被聘为厨师的董志国操作不慎，致使油锅在炉灶上长时间加热所致，主观存在过错，且其行为与永和豆浆所受损失存在因果关系，故董志国应当依法承担侵权责任。董志国辩称永和豆浆业主刘广帅系火灾发生前最后一个离开后厨的人员，主观存在过错，亦应当对火灾损失承担相应的过错责任，不应由董志国承担全部责任。一审法院认为，董志国作为永和豆浆的唯一聘用厨师，专业负责后厨炉灶管理使用，应当预见到未关炉灶而离开岗位可能造成的严重后果，但是，却因疏忽大意未尽到厨师审慎职责，致使炉灶上的油锅长时间加热并引发火灾，显然存在重大过失。而永和豆浆业主刘广帅并非专业人员，也不负责后厨炉灶的管理使用，难以预见到危害后果的发生，主观并无过错，故董志国提出的辩解理由，不能成立。关于争议三，首先，永和豆浆主张的房屋补偿费和加盟费，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。其次，涉案评估机构针对首次评估报告存在的受损设备折旧、残值扣减等异议，在一审法院释明后针对异议出具补充报告说明，并先后两次出庭接受质询，该评估报告所作结论能够反映永和豆浆此次火灾事故所受损失，一审法院予以认定。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、董志国于本判决生效后十日内赔偿封丘县来来永和豆浆餐饮店财产损失172046.84元;二、驳回封丘县来来永和豆浆餐饮店的其他诉讼请求。一审案件受理费4598.9元、评估费6000元，合计10598.9元，由董志国负担8291元，封丘县来来永和豆浆餐饮店负担2307.9元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了两组证据，第一组，永和豆浆提供的视频截图照片一张，证明永和豆浆经营者刘广帅在后厨关灯时清楚的看到炉灶未关火却放任不管，对火灾的发生应承担主要责任。第二组，勘验现场时的照片两张，证明电梯损坏承担很小，简单修复即可恢复至原有性能状态，继而可以证明鉴定方法不适当。永和豆浆对第一组证据的真实性无异议，对第二组证据的真实性有异议。对上诉人二审提交的证据，本院予以综合认证。本院审理查明，经查看本次火灾事故发生前的视频录像资料，显示：2018年5月9日12时33分起董志国与永和豆浆店其他工作人员在厨房内工作，董志国负责灶台工作，期间灶台一角的油锅处于点火状态；至13时10分工作人员陆续离去，油锅未关火；13时16分董志国再次回到厨房后离去，13时28分永和豆浆经营者刘广帅进入厨房巡查关灯后离去。约13时40分，灶台处可见油烟冒出，13时49分起火。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系因财产损害赔偿发生的纠纷，并非因履行劳动合同而产生的纠纷，故董志国上诉主张本案系劳动争议、应适用仲裁前置程序的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案火灾事故发生的原因，虽由消防部门出具了火灾事故认定书，认定起火原因为“店内员工操作不慎，灶台上的油锅长时间加热后起火，引燃周围可燃物”。但根据双方的陈述及视频资料所显示的情形，该起火灾事故一方面与厨师董志国在油锅处于点火的状态下长时间离开灶台岗位、操作不慎有关，另一方面也与永和豆浆经营者刘广帅自身对员工及厨房的管理不到位有关。故对本案的财产损失，根据双方的过错程度，并考虑双方之间雇主与雇员的关系，本院酌定由董志国承担50%的赔偿责任，永和豆浆经营者刘广帅自行承担50%的责任。对董志国的该部分上诉理由，本院予以部分采纳。另经审查，本案一审鉴定程序及审理程序符合相关法律规定，并无不当，故对董志国的该部分上诉理由，本院不予采纳。综上所述，董志国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初2486号民事判决第二项；二、变更河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初2486号民事判决第一项为：董志国于本判决生效后十日内赔偿封丘县来来永和豆浆餐饮店财产损失86023.42元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4598.9元、评估费6000元，合计10598.9元，由董志国负担5299.5元，由封丘县来来永和豆浆餐饮店负担5299.4元。二审案件受理费3141元，由董志国负担1902元，由封丘县来来永和豆浆餐饮店负担1239元。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  张军委审判员  孙莉环二〇一九年八月八日书记员  谭俊周