贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民初63号原告：刘英,男，1974年6月27日生，汉族，住湖南省涟源市。特别授权委托诉讼代理人：陆伟,系贵州智晓律师事务所律师，执业证号：15226200510608065。一般授权委托诉讼代理人：潘代奎，系贵州智晓律师事务所实习律师，实习证号：23051803110015。被告：贵州新兴城城镇建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇双水新区高林路，统一社会信用代码：91520221085668981T。法定代表人：颜少良,系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人:易健，男，1958年3月19日生，汉族，住湖南省涟源市。一般授权委托诉讼代理人:陈桂贤，男，1969年12月27日生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被告：湖南省地质建设（集团）总公司，住所地:长沙市天心区五凌路**，统一社会信用代码：914300001837795113。法定代表人：李向军。特别授权委托诉讼代理人：钟浩，系北京德恒（长沙）律师事务所律师，执业证号：14301201010960219。一般授权委托诉讼代理人：付忠民，男，1969年12月19日生，汉族，住湖南省长沙市花雨区。原告刘英与被告贵州新兴城城镇建设有限公司（以下简称“新兴城公司”）、湖南省地质建设（集团）总公司（以下简称“湖南地建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘英及其委托诉讼代理人陆伟、潘代奎，被告新兴城公司的委托诉讼代理人易健、陈桂贤，被告湖南地建公司的委托诉讼代理人钟浩、付忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘英向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付主体工程款8544282元，应退还保证金2000000元，合计10544282元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年，因经济发展的需要，贵州水城经济开发区管委会（以下简称“管委会”）将位于水城县工程项目”发包给新兴城公司承建，被告新兴城公司承包到该项目后，又转包给被告湖南地建公司，湖南地建公司与原告通过合同约定由原告负责该项目部分具体施工，施工前还约定由原告向被告新兴城公司缴纳2000000元保证金，工程价款按照每平方米930元支付，2014年10月1日，被告新兴城公司考虑到施工的复杂性，通过单方行为同意在原来每平方米单价基础上增加30元，因此，现在每平方米单价960元，现原告按照合同约定全部竣工总工程款共计32244282元，已经支付23700000元，尚欠8544282元，应退还保证金2000000元，合计10544282元。关于被告延期支付工程尾款的违约责任即违约金，原告保留起诉的权利，待核实清楚后另行起诉，现该项目工程已经全部竣工且大部分房屋已经投入使用，但是被告湖南地建公司未按照之前约定支付工程款，因此原告主动多次联系被告协商支付工程款事宜，才得知该项目的发包转包情况，但最终还是未达成一致意见，无奈原告诉至法院，望支持原告诉讼请求。被告新兴城公司辩称，一、根据中华人民共和国住房和城乡建设部2013年12月2日印发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》及施工合同约定，工程完工后承包人必须向发包人递交项目完整的竣工备案资料及竣工验收报告，竣工验收合格后，才具备工程结算和支付工程余款的条件。经业主方初步预验，该项目存在许多重大的质量及安全隐患问题，资料也没有完善，根本不具备竣工验收、结算及支付余款的条件。原告诉请支付工程款、退还履约保证金的主张缺乏事实及法律依据，依法应不予支持。二、2018年春节前，由水城经济开发区（以下简称“经开区”）组织，召开了要求各施工队有关年后限期完善项目资料及项目整改的会议，并形成了会议纪要，会议上明确了经开区、新兴城公司及各施工队各自的责任和义务。同时，新兴城公司于2018年3月28日组织了监理及各施工队召开了落实关于年前会议纪要的具体事宜，明确分工职责，各施工队于2018年2月10日再次对经开区政府和新兴城公司作出了书面承诺，承诺积极配合尽快完善资料、完成整改及竣工验收，由此充分证明了是由于各施工队自身的原因，才导致涉案项目到目前仍无法进行竣工验收。三、本案合同价款应按实际建筑面积每平方米930元的包干单价进行计算，原告主张的计算标准有误，缺乏事实依据，依法应不予支持。2017年4月22日，新兴城公司下发给管理团队的关于停止执行《贵州新兴城股东会对于湖南地建项目施工中几点问题的处理意见》的通知，证明新兴城公司已经撤销了于2014年12月1日下发给管理团队《对于湖南地建项目施工中几点问题的处理意见》中的第二条，即：每平米增加30元的奖励，在与各施工队结算时，仍按照合同单价930元每平米进行结算。《贵州新兴城股东会对于湖南地建项目施工中几点问题的处理意见》和关于停止执行《贵州新兴城股东会对于湖南地建项目施工中几点问题的处理意见》的通知均属于新兴城公司的内部文件，如果依法认定为有效文件，则都有效，如果依法认定为无效文件，则都无效。四、新兴城公司高度重视与各施工队的结算问题，是因施工队自身的原因才导致项目迟迟无法竣工验收和结算，新兴城公司已督促、要求各施工方将民工工资足额发放到位，且施工队领取的工程款还没有依法缴纳税费。综上所述，原告诉请新兴城公司支付工程款和返还履约保证金的主张无任何依据，依法不应得到支持，请求法院驳回原告对新兴城公司的诉讼请求。被告湖南地建公司辩称，一、湖南地建公司在涉案项目中仅系出借资质给原告，并非转包和分包，不应当承担对原告支付工程款的义务。2014年，新兴城公司作为“贵州水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程项目”的ＥＰＣ总承包人与湖南地建公司进行协商，指定原告等五人作为实际施工人，由湖南地建公司出借资质，收取工程总价款1%的管理费，湖南地建公司仅承担提供项目部账户用于工程款支付，配合进行资料盖章等义务，原告等实际施工人直接向新兴城公司负责，与新兴城公司结算。2014年2月18日，新兴城公司与湖南地建公司签订《建设工程施工总承包合同》，合同专用条款第15条约定，湖南地建公司根据分包单位的工程款收取1%的管理费。合同签订后，新兴城公司在水城县农村信用合作联社董地信用社开立“水城经济开发区项目部”账户，并通过该账户向原告收取履约保证金。项目施工过程中，新兴城公司在通过该账户向各施工队支付工程款时，均按约定收取ｌ%的管理费，将剩余工程款全部支付给原告等实际施工人。此外，涉案工程均由原告等实际施工人独立完成，并直接对新兴城公司负责，涉案项目预验整改会议及处理项目工程整改、资料完善、工程结算审计等事项的会议均由各实际施工人与新兴城公司直接对接，各实际施工人已与新兴城公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。因此，在本案中，湖南地建公司仅系出借资质给原告承包工程，并非将工程转包给原告施工，湖南地建公司不应当承担对原告支付工程款的义务。二、涉案项目尚未竣工结算，原告诉请支付工程款并返还履约保证金的主张缺乏事实及法律依据，依法应不予支持。2017年3月15日，经开区住房和城乡建设局对涉案项目进行检查，提出27处质量安全隐患，要求各施工队进行整改。4月25日，在涉案项目的预验收整改会议中，住建局再次要求各施工队对项目不达标部分进行整改。事后，各施工队均以各种借口拒绝进行整改。2018年2月10日，原告及各实际施工人向经开区及新兴城公司出具《承诺书》，承诺服从政府及新兴城公司安排，配合搞好整改、竣工验收及资料的完善工作。3月28日，新兴城公司和各实际施工人就工程整改、结算审计等事宜再次召开会议。至本案起诉之日，涉案项目尚未完成工程整改、资料完善及竣工验收工作。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，建设工程施工合同无效，且建设项目未经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不应予以支持。由于涉案项目违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标项目的规定未进行招投标，且至今尚未办理土地使用权证，相关合同均属无效。因此，在涉案项目未经竣工验收合格之前，原告主张支付剩余工程款缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。三、原告主张按照新兴城公司内部出具的《贵州新兴城股东会对于湖南地建水城项目施工中几点问题的处理意见》中的意见，按照每平米960元进行结算缺乏事实和法律依据。该处理意见第二条明确：“湖南地建公司及各施工队在后期工程施工充分配合抓好生产，共同处理突发事件的前提下，同意在合同总承包包干单价930元每平方米的基础上，增加30元每平方米作为奖励，在竣工结算时统一支付。”从该条款的内容来看，增加30元每平米属于附条件的奖励，各施工队只有在充分配合新兴城公司进行工程施工建设抓好生产的基础上，才能在竣工结算时主张该奖励。但本案实际情况证明，原告及各实际施工人并未配合新兴城公司完成涉案工程建设施工工作，至今尚未完成住建局针对涉案工程质量安全隐患提出的多项整改要求及资料完善等工作，导致涉案项目至今尚未竣工验收和结算。因此，原告诉请按照960元／平方米计算合同价款的主张缺乏事实及法律依据，依法应不予支持。综上所述，原告请求湖南地建公司支付工程款并返还履约保证金的主张于法无据，依法不应得到支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告刘英为证明其主张，提交证据如下：第一组：原告刘英的身份证，证明原告的主体资格。二被告质证无异议。第二组：《代建协议》一份及《回购协议》一份，证明被告新兴城公司的工程来源及与经开区的法律关系。被告新兴城公司质证认为：对真实性与合法性无异议，但是对证明目的有异议，这是我公司与经开区的关系。被告湖南地建公司质证认为：对该份证据的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。1、涉案建设工程项目属于关系社会公共利益、公众安全，依法应当招标的项目，该合同违反法律强制性规定未进行招标应属无效；2、涉案项目的《土地使用权证》至今没有办理，项目的《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》等证件均没有办理。因此，涉及该项目的代建合同、施工合同均属于无效合同。第三组：被告新兴城公司于2014年12月1日及2015年8月1日出具的《处理意见》复印件各一份，证明被告同意将合同单价提高到960元/㎡，以及对2015年1月至8月停工损失同意赔偿35万元。被告新兴城公司质证认为：对该组证据的三性均有异议，该文件与新兴城公司于2014年12月1日下发给管理团队的《贵州新兴城股东会对于湖南地建项目施工中几点问题的处理意见》和2017年4月22日下发给管理团队的关于停止执行《贵州新兴城股东会对于湖南地建项目施工中几点问题的处理意见》的通知，均属于新兴城公司的内部文件，如果依法认定为有效文件，则都有效，如果依法认定为无效文件，则都无效。被告湖南地建公司质证认为：该文件是新兴城公司单方面内部文件，对该文件不知情。第四组：《认购协议》一份、收据2份、汇款凭证一份、花名册一份，证明被告新兴城公司于2015年1月15日就将涉案项目的商铺出售的事实。新兴城公司质证认为：只是意向订购，并非实际交付，且施工队对工程未完成整改，项目没有进行结算。湖南地建公司质证认为：与新兴城公司质证意见一致。第五组：《建设工程施工承包合同》一份，证明原告与被告湖南地建公司的法律关系。被告新兴城公司质证认为：对真实性无异议，但是新兴城公司对中间的法律关系及具体情况不清楚。被告湖南地建公司质证认为：该合同中加盖的湖南地建公司的印章是伪造的，合同虽名为工程承包，实际上是原告借用湖南地建公司的资质在新兴城公司承接工程，在施工过程中，是由原告与新兴城公司直接进行结算，由新兴城公司对每一笔工程款扣除1%，作为湖南地建公司的管理费，湖南地建公司并没有参与工程施工，也没有参与工程管理和结算。第六组：造价汇总表八份，证明原告建设施工的全部工程款为30676006.40元。被告新兴城公司质证认为：这是原告单方面的证据，没有结算依据。工程项目结算必须在竣工验收后由正规审计公司根据审计规范审计后才能结算。被告湖南地建公司质证认为：对该组证据的真实性无法核实，且对合法性及关联性有异议，该组证据系原告单方制作，直接交由新兴城公司进行结算，虽未经新兴城公司确认，但至少证明原告作为实际施工人，直接与新兴城公司进行结算，恰恰证明原告与新兴城公司才是施工合同的权利义务人，湖南地建公司仅仅是出借资质，并非转包，不应当向原告承担支付工程款的义务。第七组：签证单15份，证明合同外的工程量金额为1568275.85元。被告新兴城公司质证认为：签证单必须由甲乙双方及监理公司的现场施工员签字确认，并加盖公章，才能认可，具体金额由审计公司按照审计规范审计为准。被告湖南地建公司质证认为：合同外的工程量以新兴城公司的确认为准，该组签证单都是由原告制作，直接向新兴城公司提出的申请，恰恰证明是由原告直接与新兴城公司进行工程量的确定，湖南地建公司仅仅是出借资质，并非转包。第八组：2014年4月3日汇款200万元保证金，证明原告支付了200万元保证金给新兴城公司。被告新兴城公司质证认为：关于保证金的支付与退还，以原告与新兴城公司财务核对为准。被告湖南地建公司质证认为：该笔保证金由原告与新兴城公司核实为准。第九组：施工队款项已支付（应扣明细），证明被告新兴城公司已经收取相关费用以及支付部分工程款的事实，但是最终以双方对账为准。被告新兴城公司质证认为：对三性均有异议，该组证据上没有任何签字，也没有任何地方可以证明是由新兴城公司提供。被告湖南地建公司质证认为：涉案工程款均是由新兴城公司直接向各施工队支付，具体金额以双方核实为准。第十组：《工程结算审核表》一份，证明原告将工程资料提供给被告湖南地建公司，湖南地建公司与新兴城公司核对认可后，湖南地建公司委托陕西泾渭项目管理有限公司进行审定，于2019年1月20日得出结果：原告刘英合同内的审计结果为29019532.80元，合同外的金额为418393.48元，合计29762373.40元。被告新兴城公司质证认为：此结算不能作为法律依据，上面的印章确实是我公司加盖的。但是施工方采取欺骗手段要我们出具的，我公司是为了配合原告向经开区追讨工程款，各施工队负责人向我公司出具了承诺书。被告湖南地建公司质证认为，对该组证据真实性没有异议，该结算是为了配合施工队与新兴城公司向经开区申请付款而做的结算，我公司作为出借资质的施工单位，仅配合在该结算书上盖章，各施工队负责人也承诺不向我司主张工程款。因此，该结算书只能作为施工队与新兴城公司的结算依据。第十一组：新兴城公司与湖南地建公司第一、第二、第五施工队财务清单各一份，证明经被告新兴城公司的财务确认，已支付施工一队（刘英）的工程款为22270210.38元。被告新兴城公司质证认为：对三份清单的真实性无异议，是为了向经开区追讨工程款。湖南地建公司质证认为：以原告与被告新兴城公司之间的结算为准。第十二组：银行流水一份，证明原告分别于2014年5月26日、2014年6月24日通过工商银行六盘水分行水城支行向新兴城公司转账200万元作为保证金，至今新兴城公司未予退还。新兴城公司质证认为：我公司已收到保证金，但已经以工程款和农民工工资的形式将保证金全额退还。湖南地建公司质证认为，该证据系原告单方制作，对三性均有异议。被告新兴城公司为证明其主张，提交证据如下：第一组：住房和城乡建设部于2013年12月2日印发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》一份及《施工合同》一份，2018年2月12日，经开区住建局组织的关于拖欠农民工工资及项目竣工整改的《会议纪要》，2018年3月28日新兴城公司组织的关于项目工程竣工整改、工程资料完善、工程结算审计《会议纪要》一份，证明：工程完工后，必须由施工方递交完整的项目竣工资料及竣工验收报告，经相关职能部门验收合格后才具备竣工结算条件，涉案项目存在许多质量隐患，资料没有完善，根本不具备竣工验收和结算条件。原告质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，但是对证明目的有异议，该项目在2016年年底全部完工，同时按原告与被告湖南地建公司的约定，我方资料在工程完工后已经交付给湖南地建公司，是因为二被告的原因，特别是新兴城公司为了拒付工程款而以工程质量不合格为由进行拒付工程款。湖南地建公司质证认为：对该组证据的三性无异议，合同虽名为工程承包，实际上是原告借用湖南地建公司的资质在新兴城公司承接工程，另外，湖南地建公司没有收取原告的资料费以及相关资料。第二组：开发区住建局的督办通知书一份、经开区住房和城乡建设局于2017年3月15下发的《建设工程质量安全限期整改通知书一份》、经开区住房和城乡建设局2017年4月25日组织的预验整改会议一份、2018年2月10日各施工队负责人向经开区及新兴城公司出具的承诺书、流转审批表12份，证明：项目工程到目前为止尚不具备竣工验收及结算条件。原告质证认为：对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，整改不是被告拒付工程款及不具备验收条件的理由。对于承诺书，是基于原告迟迟未能拿到剩余的工程款，通过信访等方式，为了解决矛盾才做出的承诺，但不是被告所称的未达到验收的条件。被告湖南地建公司质证认为：对该组证据三性无异议。该组证据恰恰证明是原告及各实际施工人直接与新兴城公司就涉案项目的竣工验收及整改进行协商，各实际施工人是涉案合同的实际履行者。第三组：2016年4月28日代扣代缴税费的《承诺书》一份，证明：施工方还未依法缴纳税费。原告质证认为：对该组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，通过这份承诺书可以看出在2016年4月份就涉及到有扣税问题，证明我方施工的工程已经完工，达到了竣工验收的条件。湖南地建公司质证认为：对该组证据的三性无异议，证明各实际施工人是涉案项目工程款的最终受益人，湖南地建公司仅仅是出借资质的行为，此外，工程款及税款的承担与涉案项目的竣工验收没有必然的因果关系。第四组：有关民工工资发放的《承诺书》七份，证明：新兴城公司已督促施工方足额发放农民工工资。原告质证认为：对真实性无异议，对证明目的有异议，作出以上承诺均是因为被告拖欠原告工程款。被告湖南地建质证认为：对该组证据三性没有异议。第五组：新兴城公司关于停止执行《贵州新兴城股东会对于湖南地建项目施工中几点问题的处理意见》的通知，证明：新兴城公司对每平方米增加30元的奖励已取消，也证明了施工方在工程施工方面存在很大的质量问题。原告质证认为：无法确认真实性，但可以证实原告于2014年12月1日及2015年8月1日出具的《处理意见》具备真实性。湖南地建公司质证认为：对该组证据的三性无异议。第六组：新兴城公司对于工程审计规范要求，及各施工队承建的范围和实测面积汇总表，证明：新兴城公司对项目工程竣工结算的重视，及工程结算的审计规范要求。原告质证认为：该组证据均是被告单方制作，对合法性存在异议，但通过这两组证据可以证明在2017年12月18日已足够达到竣工验收的条件。被告湖南地建公司质证认为：因为涉案项目的结算是由各施工队直接与新兴城公司进行，结算面积以他们双方认可的为准。第七组：关于清理安置户房屋的《函》、省异地扶贫搬迁指挥部关于开展2012年-2015年扶贫生态移民工程专项清理工作的《通知》、新兴城公司向经开发区政府有关涉案项目的《情况汇报》，证明：该项目的重要性及政府扶贫安置工作事关民生民意，安置扶贫对象入住，是政府关心民生的重大举措，与新兴城公司无关，不能作为施工方不完善资料和项目工程整改的借口。原告质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议，这可以证明涉案工程于2016年施工完毕并交付使用，也就证明涉案工程已经具备验收条件。湖南地建公司质证认为：对该组证据三性均无异议。第八组：新兴城公司于2018年4月21日下发《告知函》一份、新兴城公司2018年2月26日下发的《通知》一份、新兴城公司及监理公司下发的《关于项目竣工预验的测试通知》，证明：新兴城公司对项目竣工验收及项目质量的高度重视，也证明了涉案项目到目前为止尚不具备竣工验收条件，造成不能竣工验收的原因完全是施工方自身原因引起。原告质证认为：对文件与通知的真实性无法确认，这是被告以工程不具备竣工验收条件为由而拒付工程款的理由。湖南地建公司质证认为：湖南地建公司对该文件不知情。第九组：各施工队工程进度款支付明细及银行转账凭证，证明：新兴城公司已按合同约定支付了工程进度款。原告质证认为：因没有进行对账，对该组证据无法确认。湖南地建公司质证认为：对该证据三性无异议。第十组：《贵州水城经济开发区住房和城乡建设局关于贵州水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程项目竣工验收会议纪要》一份、《会议纪要》一份、《贵州首信检测有限公司检测报告》，证明：涉案项目至今未完成竣工验收，且部分楼层主体存在严重安全隐患，虽然涉案项目有部分楼层已经交付使用，但是对于未交付使用又未进行竣工验收的楼层，原告依法不能请求支付工程款。原告质证认为：对以上证据的三性均有异议，对证明目的也有异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告湖南地建公司质证认为：对该组证据的三性均无异议。第十一组：《各施工队建筑范围及建筑实测面积汇总表》，证明：刘英（施工一队）的施工量为30228.68平方米。原告质证认为：认可刘英（施工一队）施工面积为30228.68平方米。湖南地建公司质证认为：我方没参加施工具体过程，也没有参加面积的测算，工程量的确定请法院依法裁决。第十二组：原告向新兴城公司出具的《承诺书》、经开区出具的《关于水城经济开发区扶贫生态示范园工程资料审查情况的函》，证明：原、被告之间的结算不能作为判决依据，证明工程质量达不到验收标准，且原告承诺在结算书签字盖章两天之内，向六盘水市中级人民法院撤回起诉，关于工程质量问题，经开区政府与我公司已共同委托第三方贵州首信检测有限公司对工程的质量进行检测，但尚未有结果。原告质证认为：对承诺书的真实性有异议，当时是为了能够得到新兴城公司对工程款的签字盖章确认进行送审，迫不得已而做的承诺。对经开区出具的函的真实性无异议，对关联性有异议，该函只是约束经开区与新兴城公司之间的法律关系。湖南地建公司质证认为：无异议。第十三组：三个施工队的款项支付明细两份，证明：我公司已向中建伟业（施工五队）支付了19601837元，向刘英（施工一队）支付了25692479元，向王爱求（施工二队）支付了16860222元。原告质证认为：不能作为已支付凭证，因为在2019年1月21日，经双方确认以后，被告新兴城公司财务作了财务清单，应以财务清单作为已支付凭证。湖南地建公司质证认为：以新兴城公司与三原告的结算依据为准，但是1%的管理费和税费应该扣除。第十四组：1、新兴城公司流水账目一份、保证金费用汇总表一份，证明我公司收到刘英的200万元；2、银行支付凭证电子回单两份，证明我公司已将收到的保证金全额退还。原告质证认为：对该证据不予认可。湖南地建公司质证认为，对三性均无异议，以新兴城公司与原告的对账为准。被告湖南地建公司为证明其主张，提交证据如下：第一组：《建设工程施工总承包合同》，证明：1、合同第15条约定，承包人根据分包单位的工程款收取1%的管理费；2、湖南地建公司在涉案项目中仅系出借资质给新兴城公司指定的实际施工人承包工程，并非转包人。原告质证认为：对真实性没有异议，对证明目的有异议。被告新兴城公司质证认为：三性无异议。第二组：湘地建发［2013］30号文件，证明：1、湖南地建公司自2013年7月1日起已经启用带有编码的行政印章；2、原告签订的《建设工程施工承包合同》上湖南地建公司的印章系伪造。原告质证认为：这是湖南地建公司的内部文件，无法确认该证据的真实性，湖南地建公司与原告刘英签订的合同上的印章是否真实，应该由相关公安部门进行确认，同时被告之后对该施工队支付进度款的行为，已构成履行合同义务的行为。被告新兴城公司质证认为：对证据三性无异议。第三组：经开发区住房和城乡建设局建设工程质量安全限期整改通知书（2017年3月15日）、贵州水城经济开发区扶贫生态示范园（预验整改会议）（2017年4月25日）、《承诺书》（2018年2月10日）、《经开区住房和城乡建设局关于研究新兴城公司2018年春节前拖欠农民工工资有关事宜的会议纪要》（2018年2月12日）、《会议纪要》（2018年3月28日），证明：1、涉案项目存在质量安全隐患，至本案起诉之日，尚未完成竣工验收和结算；2、各实际施工人作为施工主体与新兴城公司多次就竣工验收和结算事宜进行协商，证明双方是施工合同的实际履行者，湖南地建公司仅系出借资质；3、涉案项目直接由新兴城公司与各实际施工人进行结算，湖南地建公司仅配合完善资料盖章，并非转包人。原告质证认为：对真实性无异议，对证明目的有异议，没有竣工验收是因二被告的行为导致。被告新兴城公司质证认为：对该组证据的三性无异议，恰恰证明了涉案项目根本不具备竣工验收条件。第四组：各施工队出具的《承诺书》三份，证明：1、原告与湖南地建公司并非建设工程分包关系，而是原告借用湖南地建公司施工资质承揽涉案项目部分工程；2、工程款结算由原告与新兴城公司进行，工程款的支付也是原告直接向新兴城公司申请，湖南地建公司不承担支付工程款义务。3、原告与新兴城公司均认可按工程款1%的标准向湖南地建公司缴纳管理费，双方都明知湖南地建公司系出借资质的施工单位，并非真实施工主体。原告质证认为：对承诺书的真实性有异议，当时是为了能够得到新兴城公司对工程款的签字盖章确认进行送审，迫不得已而做的承诺。被告新兴城公司质证认为：对三性均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院分析认定如下：一、对原告提交的第六组、第七组、第九组证据，系原告方单方制作，本院不予认可。对原告提交的第十组证据，该份证据在表中备注栏处注明：“本结果经三方签字盖章有效”，在该份审核表中，被告新兴城公司的法定代表人颜少良以经办人的身份签字并加盖新兴城公司公章，湖南地建公司万叔雄以项目负责人身份签字认可并加盖湖南地建公司公章，造价工程师刘会玲及陕西泾渭项目管理有限公司加盖公司公章，该审核表三方均签字盖章对审核表中所认定的金额予以确认，现被告认为出具审核表的目的是为了配合原告到经开区追讨工程款，并不是真实的审核数据。对于被告的以上主张，其并未提交相应证据证实，因此，对被告的质证意见，本院不予采信。对原告提交的该份证据，本院予以认可。对原告提交的第十二组证据，被告对收到原告200万元保证金的事实予以认可，但被告的质证意见认为，该200万元其已经以农民工工资和工程款的形式全额支付给了原告，故200万元已经全部退还给了原告，对于被告的以上主张，从被告提交的两份银行流水可以证实被告于2014年9月28日通过工商银行向陈先春转账100万元，于2014年11月27日水城县农村信用合作联社董地信用社向刘英转账70万元，该笔款项在用途栏内标注为民工工资，因此，从被告提交的两份银行流水可以认定被告已支付给原告170万元，但该170万元是否是保证金被告并未举证证明，故对被告主张已全额退还原告保证金200万元的理由，本院不予采信。二、对被告新兴城公司提交的第六组、第九组、第十一组、第十三组证据系新兴城公司单方制作，本院不予采信。对第八组证据，由于该组证据均是被告新兴城公司向原告发出的通知函，但被告不能证实原告方已收到各项通知函，因此，对被告提交的该组证据拟证实已对原告发生法律效力的事实不予认定。第五组证据，由于本案在施工过程中，原被告双方对合同单价存在争议，被告提交的该组证据虽然系被告的内部文件，且该文件加盖了公司印章，但由于合同单价的调整应通过双方当事人协商再行决定，被告方在未与原告方协商一致的情况下，单方作出的合同单价调整行为对原告方不发生法律效力，故对该证据的证明目的，本院不予认定。对第十二组证据，因该组证据系原告方的真实意思表示，虽然原告方主张该承诺书是迫不得已而作出的，但原告方并未举证证实该主张成立，因此，对被告方提交该组证据的真实性予以认定。对第十四组证据，被告对收到原告200万元保证金的事实予以认可，其仅是主张该200万元已经以农民工工资和工程款的形式全额支付给了原告方，故200万元已经全部退还给了原告。从被告方提交的两份银行流水可以证实被告于2014年9月28日通过工商银行向陈先春转账100万元，于2014年11月27日水城县农村信用合作联社董地信用社向刘英转账70万元，该笔款项在用途栏内标注为民工工资，因此，从被告提交的两份银行流水可以认定被告已支付给原告170万元，但该170万元是否是保证金被告并未举证证明，故对被告拟证实已全额退还原告保证金200万元的证明目的，本院不予采信。三、对湖南地建公司提交的第二组证据，虽然湖南地建公司提交了公司内部文件拟证实印章系伪造，但湖南地建公司并未向本院提交对印章的鉴定申请，因此，对湖南地建公司提交该组证据的证明目的，本院不予采信。第三组证据，因该组证据系原告方的真实意思表示，虽然原告方主张该承诺书是迫不得已而作出的，但原告方并未举证证实该主张成立，因此，对被告方提交该组证据的真实性予以认定。通过对上述证据的分析认定，本院查明事实认定如下：2014年，贵州水城经济开发区管委会作为委托方（甲方）与被告新兴城公司作为代建方（乙方）签订《贵州水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程项目代建协议》，协议约定甲方就位于水城经济开发区工程项目《新兴.乌蒙生态新城》（一期）委托乙方代建，合同还对建设地点、方式及内容、建设周期、价款结算及拨付、甲乙双方权利义务、保证金、纠纷解决方式进行了约定。同年2月18日，新兴城公司作为发包人与湖南地建公司作为承包人签订《建设工程施工总承包合同》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。同年3月24日，湖南地建公司作为发包人与刘英作为承包人签订了《建设工程施工承包合同》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准等内容进行约定。其中，在合同的第三部分专用条款的11.1条：本合同价款采用按实际建筑面积每平方米930元总单价包干计算方式确定，（包括机械进出场费）此价格为含税价，不计取材料和人工调差；13.2条工程款（进度款）支付：承包人垫资修建建筑物壹万平方米（10000㎡）完工后发包人开始拨付壹万平方米以外的工程进度款，每月25号承包人提供实际完成建筑面积申报表，发包人在7个工作日内审核完成并支付承包人实际完成建筑面积总价款的65%的进度款；19.1条：若发包人不能按时支付承包人工程尾款的，则从发包人应支付给承包人尾款之日起算，发包人应承担相应的违约责任，按同期银行贷款利息的2倍支付承包人违约金；24条：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，金额为人民币贰佰万元（2000000.00元）整。（签订合同之日七天内一次性支付发包方指定账户）其中壹佰万元为工人工资保证金，壹佰万元为工程进度和质量保证金。履约保证金的返还：第一期竣工验收后无劳务纠纷的前提下七个工作日内返还工人工资保证金。竣工验收后启动保修协议程序，七个工作日内退还工程进度和质量保证金。如果第一期完成三个月内启动第二期工程，在双方愿意继续履行合同并延续施工则保证金自动转入第二期。第三期同第二期执行。同日，双方还就工程的质量问题签订了《房屋建筑工程质量保修书》对涉案工程的相关质量保修事项进行了约定。合同签订后，原告刘英分别于2014年5月26日、2014年6月24日通过工商银行六盘水分行水城支行向新兴城公司转账200万元保证金到新兴城公司账户。刘英按照合同约定组织施工队进场对案涉施工项目进行了施工建设。在工程施工过程中，被告新兴城公司共向刘英支付工程款23700000元。该工程因双方对质量、工程款支付、费用等诸多方面存在分歧意见，故该工程至今未竣工验收，双方也未对工程款进行结算。双方均认可涉案工程大部分已投入实际使用。在本案审理过程中，原告两次提出鉴定申请，但其又两次向本院撤回鉴定申请。后经陕西泾渭项目管理有限公司对本案工程价款进行审定，2019年1月21日，建设单位新兴城公司、施工单位湖南地建公司、咨询单位陕西泾渭项目管理有限公司三方出具《工程结算审核表》，载明审计总价金额为29762373.40元，其中，合同外其他签证工程审定金额为418393.48元，合同内建筑面积审定金额为29019532.80元。同日，刘英向新兴城公司出具《承诺书》一份，承诺：1、结算书签字盖章后，本人两天之内将六盘水市人民法院对贵司的诉讼撤回；2、工程款的支付由我本人配合贵司向开发区政府主张，否则，贵司可以不向开发区政府开具工程款支付委托；3、如果开发区政府因为本人承建范围内的项目工程质量问题出具的扣款，由本人承担。之后，湖南地建公司对《工程结算审核表》不予认可，刘英也未按《承诺书》承诺的内容向本院撤回诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：被告新兴城公司、湖南地建公司是否应支付原告工程款8544282元以及保证金200万元。关于新兴城公司是否应支付原告工程款8544282元的问题。贵州水城经济开发区管委会作为委托方（甲方）与被告新兴城公司作为代建方（乙方）签订的《贵州水城经济开发区扶贫生态移民示范园工程项目代建协议》、新兴城公司作为发包人与湖南地建公司作为承包人签订的《建设工程施工总承包合同》以及湖南地建公司作为发包人与刘英作为承包人签订的《建设工程施工承包合同》，因新兴城公司及刘英均不具备建设施工的相应资质，因此，该三份合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项及第二项的规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，因刘英已根据合同约定进行了施工建设，且施工工程项目大部分已投入使用，因此，新兴城公司理应对刘英因实际施工而产生的工程款予以支付。对于新兴城公司应支付多少工程款给刘英的问题。原告刘英在本案审理过程中，向本院提交了两次工程价款鉴定申请，后又两次撤回了鉴定申请。因此，本院对案涉工程价款未启动鉴定程序。后经陕西泾渭项目管理有限公司进行审定后作出的《工程结算审核表》中，建设单位新兴城公司、施工单位湖南地建公司、咨询单位陕西泾渭项目管理有限公司三方在该《工程结算审核表》中签字盖章予以确认，该《工程结算审核表》中载明刘英施工队审计建设工程总价金额为29762373.40元，其中，合同外其他签证工程审定金额为418393.48元，合同内建筑面积审定金额为29019532.80元。以上审定结果可以作为认定刘英实际施工工程价款的依据。刘英自认已收到工程款23700000元，根据审定结果，新兴城公司尚欠刘英工程款6062373.4元，故新兴城公司应支付刘英工程尾款6062373.4元。关于新兴城公司是否应退还刘英保证金200万元的问题。新兴城公司在本案庭审中认可已收到刘英200万元的保证金，其主张已以支付农民工工资及工程款的形式全额退还给了刘英，对新兴城公司的该项主张，经审查，新兴城公司并未退还刘英保证金。由于湖南地建公司与刘英签订的《建设工程施工承包合同》系无效合同，故，新兴城公司因该无效合同而取得的200万元保证金应返还给刘英。关于湖南地建公司在本案中是否应承担责任的问题。湖南地建公司在与新兴城公司的合同中约定收取工程款1%的管理费，并与新兴城公司指定的实际施工人刘英签订合同，在工程施工过程中涉及到的施工具体事宜均由刘英与新兴城公司进行协商，湖南地建公司并未进行实质性的施工管理工作，仅按照1%的比例提取了部分管理费，湖南地建公司作为出借资质的一方，在本案中，其应承担的责任方式为收缴非法所得的管理费。刘英与湖南地建公司虽然签订了《建设工程施工承包合同》，但双方并未履行合同，也未产生实质上的施工合同关系，而刘英与新兴城公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，刘英与新兴城公司才是建设施工合同中实质意义上的权利义务履行主体，刘英应向新兴城公司主张其权利，湖南地建公司不应当承担支付工程款的责任，故，湖南地建公司在本案中不承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州新兴城城镇建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘英工程款6062373.4元；二、被告贵州新兴城城镇建设有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告刘英保证金2000000元；三、湖南省地质建设（集团）总公司在本案中不承担责任；四、驳回原告刘英的其他诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85065.69元、保全费5000元，共计90065.69元，由贵州新兴城城镇建设有限公司承担68866元，由刘英承担21199.69元（原告已预交，由被告贵州新兴城城镇建设有限公司于本判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告）。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不上诉，则本判决即发生法律效力。如被告逾期不履行本判决确定的义务，原告可于本判决规定的履行期间的最后一日起两年内向本院申请强制执行。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 罗 光二〇一九年八月一日法官助理徐严书记员张莉