新疆生产建设兵团第九师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵09民初3号 原告(反诉被告)：新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)，统一社会信用代码：91650103697805668W，地址：新疆乌鲁木齐沙依巴克区西虹西路**（以下简称凯盛设计院）。 法定代表人：任永明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕素军，男，1973年8月15日出生，该公司工程师，住乌鲁木齐。 委托诉讼代理人：赵继业，新疆旭光律师事务所律师。 被告（反诉原告）：塔城南岗建材有限责任公司（以下简称塔南公司），统一社会信用代码：91654221572519051B，，地址：新疆托里县莫合台新疆生产建设兵团第九师170团产业园区该企业已进入破产程序）。 法定代表人：于建礼，该公司董事长。 诉讼代表人：王恕维，塔城南岗建材有限责任公司破产管理人负责人（新疆同泽律师事务所主任）。 委托诉讼代理人：王远，破产管理人工作人员。 委托诉讼代理人：刘林冲，破产管理人工作人员。 被告(反诉被告)：伊犁青松南岗建材有限责任公司（以下简称伊南公司），统一社会信用代码：916540007269646264，，住所地：新疆伊犁州伊宁县**城南产业区314省道以东）。 法定代表人：杨国星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤海涛，新疆信禾诚律师事务所律师。 原告新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)与被告塔城南岗建材有限责任公司、伊犁青松南岗建材有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)的委托诉讼代理人吕素军、赵继业，被告塔城南岗建材有限责任公司的委托诉讼代理人王远、刘林冲，被告伊犁青松南岗建材有限责任公司的委托诉讼代理人汤海涛到庭参加诉讼。被告伊犁青松南岗建材有限责任公司在答辩期间对本案提出管辖权异议，经合议庭评议裁定驳回伊犁青松南岗建材有限责任公司对管辖权提出的异议。2018年11月26日被告塔城南岗建材有限责任公司提出反诉，因未按法院规定时间缴纳诉讼费，本院于第二次开庭时合议庭当庭合议裁定对塔城南岗建材有限责任公司提出的反诉按撤诉处理。2018年12月27日，本案因移交下级法院审理报送新疆生产建设兵团人民法院批复而中止审理，2019年7月31日该案恢复审理同时审判人员变更为葛阳,本案现已审理终结。 凯盛设计院向本院提出诉讼请求：要求二被告偿付工程垫资款32327790.21元，工程垫资款利息14559089.72元，偿付拖欠工程款4261055.83元，工程款利息1022653.4元，偿付以上拖欠工程款利息至判决之日为止。事实和理由：2011年3月20日，原告与被告签订《工程总承包（EPC）合同》（以下简称总承包合同）。合同约定：由原告向被告提供建设一条3200T/D新型干法水泥生产线。原被告之间就工程的承包范围方式及相关的权利义务作出了详尽的约定。此后，原告方履行了合同中的约定，该工程于2013年9月23日达产达标通过，2014年8月24日经竣工验收，评定为合格工程。但被告至今未依照合同约定将所欠工程款及利息偿付原告，故诉至法院。请求法院依法做出判决。 原告变更诉讼请求为：要求二被告偿付工程款36588846.04元，偿付工程款利息10061932.66元。 塔南公司向本院提出反诉请求：1、要求凯盛设计院赔偿其损失3304736.77元；2、要求凯盛设计院承担本案的反诉费用。事实与理由：2011年3月20日，凯盛设计院与塔南公司签订了《新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法水泥生产线工程总承包合同》，凯盛设计院未按照合同约定履行消防、环评、安评义务，另凯盛设计院向塔南公司少开具增值专用发票24724547.18元，少开具发票22744364.82元，由于工程款的发票无法抵扣税款，导致塔需公司损失3304736.77元，故要求法院支持其反诉请求。 塔南公司递交反诉状后，未在我院规定时间交纳反诉案件诉讼费，本院于2019年8月16日第二次庭审中口头裁定以其未交纳诉讼费为由按其撤回反诉处理。 被告塔南公司辩称：原告要求的偿付拖欠的工程款36588846.04元认可，因涉案合同签署时塔南公司未成立尚在审批中，伊南公司在合同上加盖印章为代章行为，该涉案合同的履行是塔南公司，应由塔南公司承担给付拖欠工程款，对于该工程款的利息起算时间应从伊南公司代其给付原告凯盛设计院最后一笔工程款的时间即2018年8月3日起计息。 被告伊南公司辩称：原告要求其与塔南公司共同偿付拖欠的涉案工程款利息没有法律和事实依据，因该涉案合同主体系塔南公司与凯盛设计院，在涉案《工程总承包（EPC）合同》上签字盖章系签合同时塔南公司尚未取得工商登记营业执照及公章未审批的情况下，伊南公司应凯盛设计院的要求在业主代表上签章，并由时任塔南公司法定代表人杨国伊签字，涉案合同的实际履行方均是塔南公司，伊南公司仅与凯盛设计院签订了垫资担保合同约定了伊南公司的担保责任，但塔南公司在该合同中的保证期间未提出主张其承担保证责任，因此伊南公司已免除了担保合同中的保证责任。故请求法院依法驳回塔南公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，双方确认无争议的事实：2011年3月20日发包人塔南公司将该公司3200t/d新型干法水泥生产线（一期）交与总承包人凯盛设计院承建，双方签订了《工程总承包（PEC）合同》（合同号XJKSZB2011－01），双方约定了合同总价为一次性包死价34100万元。该合同签订时由于塔南公司未取得营业执照，由占塔南公司52%股权的伊南公司在塔南公司盖章处加盖了伊南公司的公章，并由杨国伊（原塔南、伊南公司的董事长）签名。后于2017年7月6日塔南公司与凯盛设计院双方参加的《新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法水泥生产线项目会议纪要》中达成一致意见将总合同价款34100万元扣减纪要中所列供暖系统部分单元供暖不达标等24项费用合计857万元，扣减后合同总价变更为33243万元。双方均认可已实际支付了8500万元，尚余工程垫资款32327790.21元，拖欠工程款4261055.83元，合计为36588846.04元，以上款项各方均认可为工程欠款非垫资款，利息按同期的央行贷款利率计算截止于新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2019）兵0901破1号民事裁定受理塔南公司破产清算之日即2019年3月13日。对于原告变更减少诉讼标的额各方均无意见。被告塔南公司不提反诉。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告凯盛设计院出具以下证据：第一组证据1、原告凯盛设计院提交2011年3月20日签署的涉案《工程总承包（PEC）合同》，2、2011年3月11日伊南公司与凯盛设计院签署的《工程总垫资合同》；3、2011年10月12日塔南公司与伊南公司签订的《新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目垫资事宜函》（简称垫资事宜函）、4、2011年10月25日凯盛设计院的垫资说明；5、2017年4月8日凯盛设计院的律师函。以上五份证据证明涉案合同的义务应由塔南公司和伊南公司共同承担。塔南公司对该组证据中的1、2、3、5的真实性及合法性予以认可，但对其关联性不予认可。对证据4的三性均不予认可。伊南公司对该组证据中的1、2、3、4、5的真实性及合法性予以认可，但对其关联性不予认可。本院对证据1、2、3、5的真实性。合法性予以确认。根据该组证据1中的总承包合同1.2条约定：合同双方为塔南公司、凯盛设计院。合同2.20.5条约定：本合同从双方代表在本合同中签字之日起生效。合同第3条的约定：“本合同于2011年3月2日经双方谈判达成一致后签署，双方约定本合同从双方代表人签字之日起生效”。故在涉案合同中凯盛设计院在签订合同时知晓该合同的相对方是塔南公司，本案中伊南公司盖章仅为合同的代表人，并非合同履行的相对方。根据该组证据3是伊南公司与塔南公司约定伊南公司为凯盛设计院承担垫资担保的责任约定，同时印证了证据2中伊南公司为凯盛设计院承担的垫资担保责任而非涉案总工程的发包方。证据4垫资说明是凯盛设计院回应塔南公司向其发出的垫资事宜函；证据5是凯盛设计院单方向塔南公司和伊南公司发出的催款函，并未取得伊南公司与塔南公司共同归还工程款及垫资利息的承诺。故本院对原告凯盛设计院提交的该组证据1、2、3、4、5的证明的目的不予采信。 第二组证据：2014年12月31日至2018年8月3日伊南公司向凯盛设计院支付的六笔款项，证实伊南公司履行了总承包合同义务。塔南公司、伊南公司均对该组证据的真实性及合法性予以认可，但对其关联性不予认可。本院对该组证据的真实性及合法性予以确认。在该组证据中虽然付款方为伊南公司，但从凯盛设计院出具的收据及记帐凭证摘要中均反映收到的是塔南公司工程款，故对该组证据证明的目的本院不予采信。 第三组证据：塔南公司第一次债权人会议资料证明伊南公司与塔南公司在生产经营中共负盈亏共担责任。塔南公司、伊南公司均对该组证据的真实性及合法性予以认可，但对其关联性不予认可。本院对该组证据的真实性及合法性予以确认。根据第一次债权人会议资料第十七项的内容，仅是反映新疆生产建设兵团额敏垦区法院受理的塔南公司破产一案中，管理人为维护塔南公司的财产完整向伊南公司追收债权，并未反映塔南公司与伊南公司是共负盈亏共担责任，故对该组证据证明的目的本院不予采信。 第四组证据：1、工程验收结论；2、《新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料生产线达标达产验收报告》；证实该涉案工程已经验收并交付使用，拖欠的工程款应从2014年8月24日计息。塔南公司对该组证据1、2的真实性、合法性予以认可，以其没有进行实际验收为由对其关联性不予认可。伊南公司对该组证据1、2的三性均予以认可，同时认为该组证据印证了本案中涉案合同实际全面履行的相对方是塔南公司。本院对该组证据的真实性，合法性予以确认。根据该组证据2中记载塔南公司已从2013年3月26日点火试生产，并且塔南公司和凯盛设计院于2013年9月23日均盖章认可，证据1竣工验收结论“本工程满足水泥工艺生产的要求，并达到设计产能要求，综合评定为合格工程，验收通过”，监理于2014年8月24日盖章通过。在本案中原告未提供向被告人提交竣工验收资料的证据，故根据法律规定按实际交付工程之日计息，故对该组证据1、2证明的关联性本院予以采信。 被告塔南公司提交以下证据：2018年7月16日伊南公司代其向凯盛设计院支付的最后一笔款项的收款凭证，证明塔南公司支付拖欠工程款的利息起算时间为其支付最后一笔工程款的时间即2018年7月16日。原告凯盛设计院对该证据的真实性、合法性予以认可，对其证明的目的不予认可。被告伊南公司对该份证据的三性均予以认可。本院对该证据的真实性，合法性予以确认。根据涉案的总承包合同中的第2.18.3条中约定“业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按央行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，另原告凯盛公司提交的双方盖章认可的涉案工程竣工验收时间为2014年8月24日，对被告塔南公司提交的该份证据证明的目的本院不予采信。 被告伊南公司提交以下证据：1、的企业营业执照，证明塔南公司于2011年4月22日成立，法定代表人是杨国伊，故总承包合同加盖的伊南公司的公章是代表塔南公司，涉案合同的相对方应是凯盛公司和塔南公司。2、2011年10月12日塔南公司与伊南公司签订的《新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目垫资事宜函》证明伊南公司对垫资起担保的性质。3、《新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法水泥生产线工程总承包（PEC）合同――补充合同》（简称补充合同），4、《疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法水泥生产线项目会议纪要》（简称会议纪要），证据3、4证明该总承包合同的主体和对象是凯盛公司和塔南公司。原告凯盛公司对证据1、2、3、4的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。被告伊南公司对证据1、2、3、4的三性均予以认可。本院对该组证据的真实性，合法性，予以确认。结合原告提交的2011年3月20日签订的总承包合同中约定合同双方为塔南公司、凯盛设计院，伊南公司盖章处为合同的代表人，因此从伊南公司提交的证据1可以印证在总承包合同签订时塔南公司尚未取得工商机关颁布的印章，而总承包合同中塔南公司系涉案合同的相对人而非伊南公司，故对证据1证明的目的本院予以采信。对于证据2中记载伊南公司在凯盛公司的垫资款中承担担保责任，对该份证据证明的目的本院予以采信。证据3补充合同与证据4会议纪要的内容均是针对涉案总承包合同双方履行的权利义务事宜的约定均为塔南公司与凯盛设计院。从证据3、4均可得知涉案承包合同的主体是塔南公司与凯盛设计院。故本院对证据3、4证明的目的予以采信。 经本院审理查明事实如下：2011年4月22日由新疆生产建设兵团第九师国有资产投资经营有限责任公司与伊南公司（控股52%）共同出资建成了塔南公司，该公司时任总经理杨国伊。 2011年3月11日凯盛设计院于伊南公司签订了关于塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线《工程总承包垫资合同》，该合同约定了总承包人的垫资方式及利息计算，此时塔南公司尚在筹建中，营业执照尚未办结。 同年3月20日，业主塔南公司与总承包人的凯盛设计院就塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线（一期）签订了《工程总承包（PEC）合同》（合同号：XJKSZB2011-01）,合同约定：合同中的发包方是塔南公司，总承包方是凯盛设计院，合同的标的是：凯盛设计院向发包人提供一条3200t/d熟料水泥生产线，总合同价为一次包死价34100万元。对于工程竣工结算及工程交付规定：业主收到递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。业主确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付业主。业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按央行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。业主、承包人对工程竣工结算发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。合同约定该合同从双方代表在本合同中签字之日起生效。本合同在业主、承包人履行完合同全部义务，竣工结算价款支付完毕，向业主交付竣工工程后即告终止。该合同由伊南公司作为业主代表盖章。 2011年10月12日，塔南公司向伊南公司发出了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目垫资事宜函》（具体内容详见垫资事宜函），垫资事宜函中约定由凯盛设计院向塔南公司垫资额不超过5000万元，塔南公司对垫资额归还的时间及利率的计息，如果塔南公司不能按期完成归还垫资款，剩余未还的垫资款由伊南公司承担还款的担保责任。 2013年9月23日，凯盛设计院与塔南公司共同签署了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线达标达产验收报告》。报告中记载：“塔城南岗建材有限责任公司熟料生产线自2013年3月26日点火进入试生产阶段已有5个多月”。报告结论：依照据资料和EPC合同规定，该熟料生产线台产、运转率及15天产质量达到合同要求，达产达标通过。随后，在2014年7月8日至2014年8月24日期间，由建设单位、监理单位、总包单位、勘察单位、设计单位共同签署盖章通过验收出具了验收结论（详见工程验收结论）。2014年8月24日是监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司盖章验收工程落款时间。 2017年7月6日，塔南公司与凯盛设计院在塔南公司二楼会议室召开塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目会议，形成会议纪要，双方在纪要中约定总承包合同价款由34100万元扣除相关费用857万元调整为33243万元。双方签字盖章予以认可。 2017年9月18日，凯盛设计院再次与塔南公司签订了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线工程总承包（PEC）合同—补充合同》，该合同确认了总包合同额为33243万元。 2018年7月16日，由伊南公司代替塔南公司向凯盛设计院付了最后一笔工程款40万元。 2019年3月13日，新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院以（2019）兵0901破字1号民事裁定书裁定受理了塔南公司申请破产一案。 2019年8月15日，凯盛设计院、塔南公司及伊南公司在法庭的主持下进行了证据交换，凯盛设计院、塔南公司均自认涉案工程款尚有36588846.04元拖欠未付，拖欠工程款利息按同期的央行贷款利率计算，截止于新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2019）兵0901破1号民事裁定受理塔南公司破产清算之日即2019年3月13日。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人签订的涉案总承包合同系有效合同，双方当事人应当按约定全面履行自己的义务。本院根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，确定本案争议焦点是：1、涉案合同中责任主体是谁，伊南公司与塔南公司共同承担偿还拖欠工程款36588846.04元是否有事实和法律依据；2、对于拖欠工程款的利息起算点为何时。 一、关于涉案合同中责任主体是谁，伊南公司是否与塔南公司共同承担偿还拖欠工程款的责任问题。 本院认为，在2014年已签订《建设工程施工合同》并实际履行的情况下，双方当事人签订的涉案总承包合同系有效合同，双方当事人应当按约定全面履行自己的义务。庭审中原告提出从本案中涉案合同的相对性看，首先是涉案合同主体的相对性分析，涉案工程是新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法水泥生产线项目，塔南公司成立的时间即2011年4月22日，因此可认定签署涉案总承包合同时塔南公司尚在筹建中，且在《总承包合同》中第1.2条约定：合同双方为塔南公司、凯盛设计院。第2.20.5条约定：本合同从双方代表在本合同中签字之日起生效。因此在涉案合同中伊南公司盖章仅为合同的代表人，并非合同主体的相对方。因此，凯盛设计院在签订合同时已经知道合同的相对方是塔南公司。其次从涉案合同的内容相对性分析，在涉案工程中至关重要的竣工验收事项，以及2017年7月6日召开的生产线项目会议纪要中调整总合同价款，总承包合同补充合同的签署中规定的权利与义务均是指向凯盛设计院与塔南公司，即塔南公司是涉案总承包合同的实际履行者。最后从涉案合同的责任相对性分析，在涉案的总承包合同第2.19.1.1条款约定了业主的违约责任，而合同的开篇第1.2.1条款中已明示了业主为塔南公司。故本案涉案合同的责任主体应为塔南公司。在庭审抗辩中原告凯盛设计院认为伊南公司塔南公司存在人格混同，但未提交相关证据予以证实，本院对其抗辩理由不予采信。伊南公司在总合同中加盖公章的行为，并不是以伊南公司的名义去签订总承包合同，而是凯盛设计院签订总承包合同时知晓合同相对方是塔南公司，且该公司营业执照尚未批复的情况下，在合同中约定由伊南公司作为塔南公司的代表而非以塔南公司的名义签订的该总承包合同（塔南公司在签订总承包合同一个月后成立），整个总承包合同的实际履行者均是塔南公司，伊南公司的法律地位只是作为该工程的垫资担保人。因此，本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此原告凯盛设计院要求伊南公司与塔南公司共同承担偿付拖欠的工程款36588846.04元及利息没有事实和法律依据，对该诉讼请求不予支持。 二、关于拖欠工程款的利息起算点为何时的问题。 塔南公司与凯盛设计院在涉案总承包合同第2.18.3条款约定：“……业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按央行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。业主、承包人在工程竣工结算生争议时，按本合同关于争议的约定处理。”本案中涉案工程于2013年9月23日经凯盛设计院与塔南公司共同签署了塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法熟料生产线达标达产验收报告，经建设单位、监理单位、总包单位、勘察单位、设计单位签署盖章验收通过工程验收结论，最后落款时间是新疆昆仑监理有限公司于2014年8月24日签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条第一款第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产受理时起停止计息。”因此，根据塔城南岗建材有限责任公司3200T/D新刑干法孰料生产线达标达产验收报告中记载“……2013年3月26日进入试生产已有五个多月”，故可以认定该工程已实际交付使用。另外，总承包合同虽然约定“业主塔南公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起在竣工之日起计息”，但在庭审中原告凯盛设计院并未提交向业主交付竣工结算报告及结算资料的证据，且认可计算时间为竣工验收实际交付的时间即2014年8月24日。利息的起算时间应按涉案总承包合同交付日期2014年8月24日起按央行同期同类央行贷款利率支付拖欠工程价款的利息计息至新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院对塔南公司申请破产裁定作出之日止即2019年3月13日。故对塔南公司抗辩拖欠工程款的利息从给付的最后一笔工程款时间即2018年7月16日计息没有事实和法律依据，本院不予采信。对凯盛设计院要求从2014年8月24日计息予以支持。 综上所述，凯盛设计院要求塔南公司支付工程欠款并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求部分成立，本院予以支持；凯盛设计院要求伊南公司共同偿付拖欠的工程款36588846.04元及利息的诉求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，判决如下： 一、塔南公司于本判决生效之日起10日内向凯盛设计院支付工程款36588846.04元，并承担该款自2014年8月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率至2019年3月13日止的利息； 二、驳回凯盛设计院的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费275053.89元，由塔南公司负担，凯盛设计院多预交的案件受理费27599.11元予以退还（此款已由原告垫付，待被告给付原告工程款时，一并给付原告。） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审判长 葛 阳 审判员 孙惟勤 审判员 杜鸿章 二〇一九年八月二十八日 书记员 王 莹