贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2301民初358号 原告：贵州工建工程建设有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市万屯镇盘兴村。 法定代表人：肖家彬，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨怀清，贵州黔兴律师事务所律师，特别授权代理。 被告：李明荣，男，1968年3月1日，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：程升勇，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：国斌，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：贵州金源鑫生态农业发展有限公司，住所地：贵州省兴义市荷花巷大佛坊文化休闲商业步行街B区一栋。 法定代表人：刘配峰，系该公司总经理。 原告贵州工建工程建设有限公司（以下简称“贵州工建公司”）诉被告李明荣、第三人贵州金源鑫生态农业发展有限公司（以下简称“金源鑫公司”）占有物返还纠纷一案，本院2019年1月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年1月22日公开开庭进行了审理。原告贵州工建公司的委托诉讼代理人齐瑞延、杨怀清，被告李明荣及委托诉讼代理人程升勇、国斌到庭参加诉讼，第三人金源鑫公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贵州工建公司向本院提出诉讼请求：一、由被告李明荣返还原告贵州工建公司DLS865-9A轮式液压挖掘机一台；二、由被告李明荣赔偿原告贵州工建公司损失326400元（自2018年1月15日至2018年9月30日）；三、由被告李明荣赔偿原告损失（自2018年10月1日至返还挖机时止，以每天8小时每小时160元计算）；三、诉讼费由被告承担。 事实及理由：2017年12月1日，原告贵州工建公司与第三人金源鑫公司签订《挖机租赁合同》，约定由贵州工建公司向金源鑫公司租赁DLS865-9A轮式液压挖掘机一台用于贵州工建公司在义龙新区的工地施工，合同约定:挖机工作时间为每月30天、每天工作8小时、每小时台班费160元。2018年1月5日12时30分，被告李明荣将正在贵州工建公司工地施工作业的DLS865-9A轮式液压挖掘机一台开走，贵州工建公司向黔西南州公安局顶效开发区分局报警。根据贵州工建公司与金源鑫公司的《挖机租赁合同》约定，截止2018年9月30日，贵州工建公司应当向金源鑫公司支付挖机租赁费326400元。原告贵州工建公司租赁第三人金源鑫公司的挖机，原告贵州工建公司对租赁的挖机享有合法使用权，被告李明荣将挖机强行开走侵犯了原告贵州工建公司对该挖机的使用权并给原告贵州工建公司造成经济损失，侵犯了第三人金源鑫公司的财产所有权，被告李明荣应当承担返还挖机和赔偿损失的民事法律责任，请求法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告李明荣辩称，2016年3月，贵州工建公司向李明荣租用挖机产生的租赁费为114235元，但贵州工建公司一直未予支付该笔租赁费。2018年7月4日，兴义市人民法院作出了（2018）黔2301民初5067号民事调解书，明确贵州工建公司在2018年10月30日前支付李明荣租赁费114235元，还应从2018年10月30日起以尚未给付的租金为基数，按照月利率1%计付利息至给付完毕之日。履行期限届满后，贵州工建公司一直未按约支付该笔款项，故意恶意拖延生效法律文书的义务。经了解，贵州工建公司有能力履行而不履行法院生效文书，已被法院纳入失信被执行人员名单，其已涉案20余件，均是作为被告。贵州工建公司不讲诚信，故意拖延付款的行为已经严重侵害了李明荣的合法权益。据此，李明荣为了维护自己的合法权益，迫于无奈才将其名下的挖掘机开走用于抵扣其所欠债务。李明荣与第三人金源鑫公司间并无事实及法律关系，贵州工建公司诉讼请求中第二项及第三项于法无据，不应得到支持。涉案挖掘机系贵州工建公司所有，李明荣系用于抵扣贵州工建公司所欠的债务。如果涉案挖掘机是第三人金源鑫公司所有,那么第三人金源鑫公司应当作为本案的原告进行起诉,而不是由贵州工建公司作为原告进行起诉，即贵州工建公司不是本案适格的原告，人民法院应当驳回贵州工建公司的诉请。如果涉案挖掘机是第三人所有，第三人应当向人民法院提交涉案挖掘机的购买合同、增值税发票等证据予以佐证；同时，根据贵州工建公司提交的《挖掘租赁合同》第十二条结算周期与方式来看,第三人还应当提交贵州工建公司向其支付的租赁费账目明细等予以证明。然而,在法定举证期限内第三人并未予以举证证明。如此看来,被告与第三人之间是否存在涉案挖掘机租赁关系存疑,其极有可能要承担起虚假诉讼的风险。假若租赁关系存在那也是李明荣与贵州工建公司之间的合同关系，第三人的损失也应当由贵州工建公司自行承担，贵州工建公司的诉请无事实和法律依据,应当依法予以驳回。另外,原告所主张的案由不适当,被告建议人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，人民法院应当依法进行释明,告知当事人可以变更诉讼请求,如果当事人予以变更的,法院应当重新指定举证期限,如果当事人拒绝变更的,法院则应当裁定驳回其起诉。综上所述，为了维护被告的合法权益，请求人民法院依法公正裁决。 第三人金源鑫公司未到庭陈述。 本案争议焦点是：贵州工建公司的诉讼请求应否得到支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月1日，贵州工建公司与金源鑫公司签订了《挖机租赁合同》一份，合同约定：贵州工建公司向金源鑫公司租赁轮式挖机一台，型号为ＤＬＳ865-9Ａ；租赁期限为不定期租赁，设备进场时间为2017年12月1日，工期为8个月；租金单价为160元／小时（含驾驶员薪酬、柴油费用、机油损耗费及维修费），每天工作8小时（即每天租金为1280元），约定挖机工作时间为每月30天，以及合同对违约责任等其它事项进行了约定。2018年1月15日13时许，李明荣以贵州工建公司尚欠其租金为由，到贵州工建公司在安龙县为ＤＬＳ865-9Ａ的轮式挖机一台开走，当日经案外人于淼报警后，安龙县龙广派出所出警并进行了接处警登记。庭审中，李明荣同意返还案涉挖机，并于2019年3月12日将案涉挖机返还给了第三人金源鑫公司，金源鑫公司经办人李凤良向李明荣出具了收到返还挖机的《收据》一张。另外，在审理过程中，贵州工建公司向本院提交司法鉴定申请，要求减除相关费用后对涉案挖机被占用期间的每天实际租金金额进行鉴定，经本院委托鉴定，黔西南州金正资产评估事务所于2019年7月24日作出［2019］ＪＺ［估］字第0027号资产评估报告，该报告评估结论为：ＤＬＳ865-9Ａ的轮式挖掘机租金按时计费，不包含驾驶员工资、保险费、税费、耗损的柴油费、磨损费及维修费，ＤＬＳ865-9Ａ的轮式挖掘机租金单价为90元／小时，工作时间为8小时／天，每天的实际租金金额为720元／天。对于此次鉴定，贵州工建公司垫付了鉴定费3500元。经质证，本案当事人对上述评估结论均不持异议。 另查明，1、2018年6月15日，因贵州工建公司未支付租金，李明荣向本院提起诉讼，经本院于2018年7月4日调解并作出（2018）黔2301民初5067号民事调解书，该调解书明确贵州工建公司于2018年10月30日前支付李明荣租金114235元。 2、2017年12月29日，山东沃尔华工程机械有限公司向第三人金源鑫公司出具增值税发票一张，即由第三人金源鑫公司向山东沃尔华工程机械有限公司购买型号为DLS865-9A涉案挖机一台，价格为154000元。 上述事实，有当事人的陈述，贵州工建公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、《挖机租赁合同》、增值税发票复印件各1份以及龙广派出所《接处警登记表》1份；李明荣提交的本院（2018）黔2301民初5067号民事调解书及收条复印件各1份及收条；本院依职权委托鉴定，黔西南州金正资产评估事务所作出[2019]JZ[估]字第0027号资产评估报告1份及鉴定费发票复印件1份等证据在卷佐证，故作认定。 本院认为，本案因李明荣强行侵占贵州工建公司租赁的挖掘机而引发的纠纷，基础法律关系为占有保护，且贵州工建公司并非案涉挖掘机的所有权人不享有物权请求权,故本案的案由应变更为占有物返还纠纷。同时，本案在审理过程中，李明荣已将案涉挖掘机返还所有权人金源鑫公司，且贵州工建公司对此不持异议，故贵州工建公司要求返还案涉挖机，本院已无处理的必要。 关于贵州工建公司诉请赔偿损失的问题，首先，虽然贵州工建公司尚欠李明荣租金未付，李明荣本应通过合法途径主张债权，但其未经合法途径将贵州工建公司租赁的挖掘机强行开走的行为，致使贵州工建公司占有使用的挖掘机被非法侵占，侵害了贵州工建公司对案涉挖机的占有利益，已构成侵权，理应承担侵权责任。其次，对赔偿损失金额的确定，按照贵州工建公司与金源鑫公司签订《挖机租赁合同》约定的租金价格，以及经委托鉴定，扣除驾驶员工资、保险费、税费、耗损的柴油费、磨损费及维修费后，案涉挖掘机每天的实际租金金额为720元/天，本案当事人对鉴定评估结论均无异议，故赔偿金额应按每天720元计算；鉴于导致李明荣将案涉挖掘机强行开走的起因系贵州工建公司长期未按约定支付尚欠李明荣的租金，以及在李明荣提起诉讼并经本院于2018年7月4日调解后，贵州工建公司既不履行给付租金义务，也未要求李明荣返还挖掘机或者及时向有关部门主张权利，其怠于行使权利和履行义务导致损害扩大，对纠纷发生存在一定过错，应承担相应的民事责任；同时对本案的赔偿损失数额也应综合考虑挖掘机不可能天天工作的实际以及挖掘机本身的价值（案涉挖掘机的购买价为154000元）；故本院酌情由李明荣赔偿贵州工建公司自2018年1月15日至2018年7月4日期间挖掘机收益损失122400元（720元×170天）较为公平合理。第三，贵州工建公司并未向本院提供证据证实李明荣占有案涉挖掘机后将挖掘机用于经营活动并获取收益，应承担举证不能的法律后果。综上，根据公平原则，结合双方的过错程度，考虑本案的实际，本院酌定由李明荣赔偿贵州工建公司挖掘机收益损失122400元。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限李明荣于本判决生效后十五日内赔偿贵州工建工程建设有限公司损失122400元； 二、驳回贵州工建建设有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费6598元（其中案件受理费减半收取3098元，鉴定费3500元），由李明荣负担3598元，贵州工建工程建设有限公司负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 郎太平 二〇一九年八月七日 法官助理 郝明翠 书 记 员 万 伟