广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第296号上诉人(一审原告)：中国农业银行股份有限公司增城市支行。住所地：广州市。负责人：林刚，该支行行长。委托代理人：崔俊源、陈彦，均系广东拓孚创展律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：刘婵冰（曾用名刘婵丁），户籍地址：广东省增城市。被上诉人（一审被告）：刘财志，户籍地址：广东省增城市。上诉人中国农业银行股份有限公司增城市支行（以下简称农行增城支行）因与被上诉人刘婵冰、刘财志金融借款合同纠纷一案，不服原广东省增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原广东省增城市人民法院（以下简称一审法院）审理查明：2010年10月20日，刘婵冰、刘财志向农行增城支行申请个人住房贷款。2010年11月8日，农行增城支行(贷款人)、刘婵冰(借款人、抵押人)、刘财志（抵押人）签订了一份《个人购房担保借款合同》，约定：借款人向贷款人借款880000元用于购买增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤天苑七街5号2204房的房产，借款人及抵押人同意以上述所购房产担保该合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等实现债权和抵押权的一切费用；借款期限自2010年11月8日起至2040年11月7日止，共计360个月；还款方式为等额本息还款，还款周期为1个月，还款日为每期借款发放日对应日；利率为浮动利率，即在基准利率基础上下浮30%；借款逾期还本付息，贷款人有权按中国人民银行有关规定计收罚息；其中未按本合同约定的期限归还借款的罚息利率为在本合同借款执行利率基础上上浮50%；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利；如借款人未足额偿还借款本息超过90天，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。上述合同签订的当日，农行增城支行向某冰发放了借款880000元。2010年11月1日，刘婵冰、刘财志与房产开发商办理涉案房产的预购商品房预告登记，登记中标注刘婵冰、刘财志为房产的共同共有人。2010年12月23日，农行增城支行与刘婵冰、刘财志办理了涉案房产的预购商品房抵押权预告登记。借款后，刘婵冰从2014年1月8日起开始未按期足额偿还借款本息。截止2014年10月8日，刘婵冰欠供的借款本金13376.29元、利息28782.96元、罚息308.63元、复利634.80元。另查明，涉案的房产于2013年9月25日，另案被法院查封。在诉讼中，农行增城支行明确表示利息、罚息、复利均是按照合同约定计算。农行增城支行的诉讼请求为：1、判令解除农行增城支行与刘婵冰、刘财志签订的合同编号为44020520100023220《个人购房担保借款合同》；2、判令刘婵冰、刘财志立即归还农行增城支行借款本金835270.13元及至实际还清借款之日止的全部正常利息、罚息、复利（暂计至2014年5月4日，正常利息9832.54元、逾期利息33.35元，复利78.32元，此后各类利息按照合同约定标准计算），合计为845214.34元；3、判令农行增城支行对依法处分刘婵冰、刘财志提供的抵押物即增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤天苑七街5号2204房的房产所得价款享有优先受偿权。4、判令刘婵冰、刘财志承担本案的全部诉讼费（包括但不限于诉讼受理费、公告费、速递费、人口信息查询费）。一审法院认为，农行增城支行与刘婵冰、刘财志签订的合同编号为44020520100023220的《个人购房担保借款合同》，为各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。各方当事人均应恪守履行。农行增城支行依约向某冰发放贷款880000元之后，刘婵冰应承担按月等额还本付息的合同义务。本案中，刘婵冰从2014年1月8日起就未按期足额偿还借款，刘婵冰的行为已构成严重违约，依法应承担违约责任，故农行增城支行现要求解除与刘婵冰、刘财志签订的《个人购房担保借款合同》，并请求刘婵冰偿还剩余的借款本金835270.13元及支付至还清款日止的利息、罚息、复利，符合有关法律规定和合同的约定，法院均予以支持。对农行增城支行主张上述债务为刘婵冰、刘财志夫妻共同债务，应共同偿还上述债务的主张。因刘婵冰、刘财志在办理涉案房产的预购商品房预告登记时注明房产为共同共有，贷款亦用于购买上述房屋，且购房为夫妻关系存续期间，故法院依法认定刘婵冰对农行增城支行所负债务为夫妻共同债务，对农行增城支行要求刘婵冰、刘财志对本案所涉债务承担共同清偿责任的主张予以支持。关于农行增城支行主张的对涉案房屋享有优先受偿权。由于双方当事人仅就抵押房产办理了预告登记，而《中华人民共和国物权法》第二十条规定：办理预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。据此，办理房屋抵押预告登记的只是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他的效力，其所针对的是将来发生的不动产物权。就本案而言，农行增城支行享有的是当抵押条件成就或约定期限届满时对涉案房产的办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有抵押权，现农行增城支行就涉案房屋主张的优先受偿权实质上就是主张其对涉案房屋享有抵押权，该主张缺乏法律依据，法院不予支持。刘婵冰、刘财志经法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、解除农行增城支行与刘婵冰、刘财志于2010年11月8日签订合同编号为44020520100023220的《个人购房担保借款合同》；二、刘婵冰、刘财志于判决发生法律效力之日起十日内向农行增城支行偿还借款本金835270.13元及利息、罚息、复利（利息、罚息、复利均按合同约定的标准自2014年1月8日起计至还清款日止）；三、驳回农行增城支行其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6360元，由刘婵冰、刘财志负担。判后，农行增城支行不服，上诉至本院称：一、一审法院否定农行增城支行对依法处分刘婵冰、刘财志提供的抵押物(位于增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤天苑七街5号2204房)所得价款享有优先受偿权是没有事实依据和法律依据的。农行增城支行应当享有优先受偿权。1、物权法第20条规定无法得出银行对涉案房屋不享有抵押权的结论。一审判决书认为：“关于农行增城支行主张的对涉案房屋享有优先受偿权，由于双方当事人仅就抵押房产办理了预告登记，而《中华人民共和国物权法》第二十条规定：办理预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。据此，办理房屋抵押预告登记的只是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他的效力，其所针对的是将来发生的不动产物权。就本案而言，农行增城支行享有的是当抵押条件成就或约定期限届满时对涉案房产的办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有抵押权，现农行增城支行就涉案房屋主张的优先受偿权实质上就是主张其对涉案房屋享有抵押权，该主张缺乏法律依据，本院不予支持”，一审判决是曲解了物权法第20条的本意，该条规定明确了办理预告登记后预告登记权利人的权利，即银行办理了抵押预告登记后，未经抵押权人银行的同意，不得处分该不动产，该条款不能由此得出银行对涉案房屋不享有抵押权的结论。根据《物权法》第二十条的规定不难看出，预告登记的效力主要表现在以下三个方面：一是预告登记是将来实现物权的变动进行的登记；二是预告登记是为了进一步明确保障将来实现物权的效力；三是预告登记是具有对抗第三人的效力。因此，预告抵押登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，法律为保护不动产债权人对未来可以取得的物权的请求权而进行的登记，其作用主要在于赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现，经过预告登记，债权请求权就具有了对抗第三人的物权效力。因此，预告抵押登记的权利人可以享有优先受偿权。2、一审判决与相关法律相违背。本案刘婵冰、刘财志提供的抵押物属于物权法明确规定可以作为抵押物，农行增城支行已取得了对涉案房屋的抵押权。根据《中国人民共和国物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第187条规定：“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据《关于适用【中华人民共和国担保法】若干问题的解释》第47条的规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效设立”。上述规定明确了正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时已设立。预告抵押登记也是抵押登记的一种。因此，刘婵冰、刘财志是有权处分涉案房产作为抵押物。农行增城支行取得抵押权的条件已经具备，涉案房屋已于2010年12月23日，农行增城支行与刘婵冰、刘财志到增城市房屋管理部门进行预购商品房抵押权预告登记，农行增城支行己取得了对涉案房屋的抵押权。3、一审法院的判决将动摇金融机构办理购房抵押贷款的法律根基及积极性。如果否定预告抵押登记的权利人享有的优先受偿权，则会对债权人尤其是银行实现权利制造现实的障碍，必将会对打击金融机构对一手楼按揭提供贷款的积极性，并最终将会全面损害广大需通过贷款购买房产的消费者的现实利益。具体到本案，刘婵冰、刘财志的抵押房产已满足了办理房产证以及他项权证的条件，但由于该房产因诉讼被法院查封了，增城市房管局在查封的情况下无法为本案双方当事人办理房产证以及他项权证。在类似的情况下，如果法院不赋予预告抵押登记拥有优先受偿权的效力，而如本案所述“农行增城支行享有的是…排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分”，那么预告抵押登记的权利人就很有可能在实际获得抵押权之前拒绝拍卖、变卖抵押房产以避免与其他债权人处分抵押房产的不利后果。如此各债权人的债权均无法落实为实际的权利，而债务人的利息也会越积越多，案件将会陷入僵局，最终导致无论是债权人的利益还是债务人的利益均无法得到保障。二、一审法院未对公告费用进行认定而驳回农行增城支行的该项请求是错误的，应由刘婵冰、刘财志承担本案一审、二审全部的公告费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”；第118条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”，因此，公告送达费用在民诉法里明确规定属于法院诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二章“交纳范围”第12条明确提到了公告费的交纳方式可知，公告费属于受《诉讼费用交纳办法》调整的诉讼费用之一；第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”因此，《诉讼费用交纳办法》己明确了公告费的负担方式，本案的公告费用应由刘婵冰、刘财志承担。根据双方合同第12条违约责任第12．8款约定：“因借款人、保证人或抵押人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、保证人或抵押人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用”。刘婵冰、刘财志应当承担有关实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费等。本案在诉讼过程中，由于无法联系上刘婵冰、刘财志，因此一审法院不得不通过登报公告的方式送达法律文书，一审法院通知要求农行增城支行交纳送达应诉讼材料及判决的公告费用，但一审法院却在没有任何判决理由的情况下驳回了农行增城支行要求刘婵冰、刘财志承担该项费用的诉讼请求。对此，农行增城支行认为，一审法院适用法律不当，导致案件出现错判。综上，农行增城支行上诉请求：1、撤销(2014)穗增法民二初字第952号民事判决书的第三项判决；2、改判农行增城支行对依法处分刘婵冰、刘财志提供的抵押物(位于增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤天苑七街5号2204房)所得价款享有优先受偿权；并由刘婵冰、刘财志承担本案一审、二审全部的公告费用(截至农行增城支行上诉时止，为560元)。被上诉人刘婵冰、刘财志未答辩。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议问题是农行增城支行对刘婵冰、刘财志所购涉案房屋是否享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”即优先受偿权是抵押权的基本权利。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”涉案房屋只是办理抵押预告登记，至今没有办理抵押登记。抵押预告登记与抵押登记具有不同的法律效力，农行增城支行对涉案房屋不享有抵押权，故农行增城支行上诉要求对涉案房屋享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但农行增城支行预交的公告费560元，一审判决未做处理，本院认定由败诉方刘婵冰、刘财志承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审受理费6360元、公告费560元，由刘婵冰、刘财志负担；二审受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司增城市支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文莉审 判 员  庄晓峰代理审判员  吴 湛二〇一六年二月二十三日书 记 员  薛翠萍