广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第1222号上诉人（原审被告）：钟丁有，住广东省广州市萝岗区。上诉人（原审被告）：罗群珍，住广东省广州市萝岗区。上述两上诉人共同委托代理人：薛彦哲，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢伟明，住广东省广州市萝岗区。委托代理人：蔡鸣野，广东经国律师事务所律师。原审被告：钟汝良，住广东省广州市萝岗区。原审被告：吕萍，住广东省广州市萝岗区。原审第三人：吴海灵，住广东省增城市。委托代理人：蔡鸣野，广东经国律师事务所律师。上诉人钟丁有、罗群珍因与被上诉人卢伟明、原审被告钟汝良、吕萍及原审第三人吴海灵民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年1月24日，卢伟明、吴海灵作为出借人（甲方），钟丁有、罗群珍作为借款人（乙方），钟汝良、吕萍作为担保人（丙方），罗某作为担保人（丁方），各方签订一份《借款及担保合同》。合同第一条约定乙方向甲方借款500000元，上述借款由甲方通过银行转账方式向乙方支付350000元，其余150000元，甲方以现金方式支付给乙方，乙方指定账户为：户名钟汝良，开户行农业银行，账号62×××12，借款期限从2011年1月24日起至2011年9月24日止。合同第四条约定乙方提供位于永和镇禾丰村布岭社（房地产权证号码B1××50）房屋作为本债务担保。合同第五条约定乙方不能按本合同约定方式、期限、金额向甲方还款的，甲方有权终止本合同提前收回本金；乙方每逾期一天，应按逾期部分的1%向甲方支付违约金，直到清偿之日止；乙方还应承担甲方因此支付的诉讼费、执行费、律师费、评估费等实现债权的费用和其他从属费用。合同第六条约定本合同的保证方式为连带还款责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任；保证的范围包括：本金、违约金、滞纳金、赔偿金、诉讼费、执行费、律师费、评估费、实现债权的费用和其他从属费用。在合同尾部合同各方签字下方，有手写内容如下：签名生效，2011年1月24日各方确认：1、担保人的担保期限为2年，从借款人应付款日开始计算；2、如果本协议出现争议，各方应友好协商，不能协商的话，向本协议的签定地（非传真纸上的越秀区）黄埔区人民法院诉讼解决。以下空白。对该手写内容，卢伟明确认系其于签订《借款及担保合同》当天手写，钟丁有、罗群珍承认当时在场且在手写内容下方签名并按捺指模。2013年8月1日，卢伟明与吴海灵签订一份《确认书》，内容为：卢伟明、吴海灵于2011年1月24日与钟丁有、罗群珍签定《借款及担保合同》（保证人为钟汝良、吕萍、罗某），共同向钟丁有、罗群珍贷款500000元，因卢伟明已经将共同贷款中吴海灵所出的份额本息归还给了吴海灵，因此，吴海灵确认将《借款及担保合同》其享有的民事权利全部转让给卢伟明，卢伟明单独享有向借款人及保证人主张一切民事权益的权利，吴海灵退出《借款及担保合同》。2013年9月，卢伟明、吴海灵与钟丁有、罗群珍签订一份《确认书》，内容为：钟丁有、罗群珍收到吴海灵、卢伟明借款本金500000元，于2012年12月5日还款10000元，2013年1月23日还款3000元，2013年2月5日还款5000元，2013年3月11日还款3000元，2013年5月5日还款3000元，2013年6月27日还款3000元，合计共还款本金27000元，尚欠借款本金473000元。《确认书》各方签字上方，有手写内容如下：补充：本确认书一式两份，甲乙各执一份。2013年7月29日还款3000元，尚欠本金470000元。2013年8月31日还款5000元，尚欠本金465000元。一审庭审中钟丁有、罗群珍确认该份《确认书》落款处的签字及指模，对《确认书》的内容不予确认，认为不是钟丁有、罗群珍的真实意思表示，但钟丁有、罗群珍确认向卢伟明支付了35000元。一审庭审中，卢伟明陈述钟丁有、罗群珍借款系用于钟汝良、吕萍经营制衣厂，案涉借款500000元，其中250000元系吴海灵以现金方式出借，用于赎回钟丁有押在财务公司的《集体土地建设用地使用证》（土地使用者为钟丁有，地址为永和镇禾丰村布岭社），其中50000元系卢伟明通过其个人银行账户向钟汝良银行账户转账汇入，其中200000元系卢伟明在其个人银行账户提取现金交付给钟丁有及钟汝良。吴海灵确认向钟丁有、罗群珍出借了250000元，并表示卢伟明已将250000元归还，吴海灵同意将250000元债权转让给卢伟明。原审法院另查明，2013年9月17日，卢伟明曾就案涉借款向原审法院递交诉讼材料起诉钟丁有、罗群珍、钟汝良、吕萍[案号为（2013）穗黄法民二初字第662号]，后于2013年12月12日向原审法院申请撤回该案诉讼，原审法院经审查后准许撤诉。以上事实，有卢伟明、钟丁有、罗群珍、钟汝良、吕萍提供的证据及卢伟明陈述所证实。原审法院认为：卢伟明、吴海灵、钟丁有、罗群珍、钟汝良、吕萍以及罗某签订的《借款及担保合同》是双方当事人的真实意思表示，除违约金条款外，不违反我国法律法规强制性规定，合法有效，原审法院予以认可。根据《借款及担保合同》，卢伟明、吴海灵和钟丁有、罗群珍之间确有借款的合意，关于交付借款的情况，卢伟明的陈述与吴海灵的陈述，以及与其提供的证据能互相印证，且根据卢伟明、吴海灵与钟丁有、罗群珍于2013年9月签订的《确认书》，钟丁有、罗群珍已收到借款500000元。虽钟丁有、罗群珍主张《确认书》系受欺骗威胁所签，但并未提交证据证实，钟丁有、罗群珍系完全民事行为能力人，应对自己的签名承担相应法律责任，故对钟丁有、罗群珍关于并未收到案涉借款的抗辩，原审法院不予采纳。因吴海灵已将债权转让给卢伟明，钟丁有、罗群珍应向卢伟明归还借款500000元。卢伟明与钟丁有、罗群珍均确认钟丁有、罗群珍已分多次向卢伟明还款共计35000元，故钟丁有、罗群珍还应向卢伟明归还465000元。钟丁有、罗群珍逾期还款，还应按照《借款及担保合同》支付相应违约金。至于违约金的计算问题，虽然《借款及担保合同》约定乙方每逾期一天按逾期部分的1%计付违约金，但经计算双方约定的该计算标准过高，超出法律限定范围，且钟丁有、罗群珍要求调整，故原审法院依法予以调整为按照每日万分之三计付。因此，钟丁有、罗群珍应向卢伟明归还465000元并支付违约金，违约金自借款逾期之日即2011年9月20日起以465000元为本金，按照每日万分之三计付。至于卢伟明要求钟汝良、吕萍承担连带还款责任的诉讼请求。原审法院认为，《借款及担保合同》的主文部分并未约定保证期间，虽合同尾部手写内容约定了担保人的担保期限为2年，但因仅有钟丁有、罗群珍的签名及按捺指模，故该约定对担保人钟汝良、吕萍及罗某并无法律约束力。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，卢伟明应当在2012年3月24日之前要求钟汝良、吕萍承担保证责任，但卢伟明第一次起诉的时间为2013年9月17日，已超出保证期间，依法应免除担保人的保证责任，故卢伟明要求钟汝良、吕萍承担连带还款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。卢伟明提供的委托代理合同并未注明代理的是本案诉讼，且律师费并非诉讼所必须，故对卢伟明诉请的律师费110000元，原审法院不予支持。钟汝良、吕萍未出庭应诉答辩，应视为其放弃抗辩的权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十九条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第1条、第6条的规定，判决：一、钟丁有、罗群珍于该判决生效之日起十日内向卢伟明归还欠款465000元并支付违约金（违约金以欠款额为本金，自2011年9月25日起至该判决确定的归还之日止，按照每日万分之三计付）；二、驳回卢伟明的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12550元，由卢伟明承担1578元，钟丁有、罗群珍承担10972元。公告费520元，由钟汝良、吕萍承担。钟丁有、罗群珍不服原审判决，向本院提起上诉称：1、由于涉案《借款及担保合同》中“吴海灵”的签名系卢伟明未经吴海灵授权所签，故该合同因缺少吴海灵的签名而尚未成立；2、钟丁有、罗群珍未收到卢伟明、吴海灵支付的涉案款项，卢伟明提交的证据不足以证明卢伟明向钟丁有、罗群珍支付了相应的款项；3、钟丁有、罗群珍向卢伟明支付3.5万元、签署《确认书》的行为系受到卢伟明胁迫，并非钟丁有、罗群珍的真实意思表示。综上，钟丁有、罗群珍上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回卢伟明的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费等费用由卢伟明承担。卢伟明答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回钟丁有、罗群珍的上诉请求。吴海灵的意见为原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回钟丁有、罗群珍的上诉请求。钟汝良、吕萍均未陈述意见。经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于钟丁有、罗群珍与卢伟明的借款关系是否成立。首先，钟丁有、罗群珍、卢伟明、吴海灵以及罗某签订的《借款及担保合同》是各方当事人的真实意思表示，除违约金条款外，不违反我国法律法规强制性规定，合法有效。第二，根据卢伟明、吴海灵与钟丁有、罗群珍于2013年9月签订的《确认书》，钟丁有、罗群珍确认收到借款50万元。虽然钟丁有、罗群珍主张该《确认书》系受胁迫所签，但并未提供证据证明其主张，故钟丁有、罗群珍主张其未收到涉案借款的主张，本院不予采纳。关于钟丁有、罗群珍主张涉案合同中“吴海灵”的签名为卢伟明未经其同意而代签，故合同尚未成立的上诉意见。对此，本院认为，因卢伟明在一审庭审中表示其与吴海灵相约向钟丁有、罗群珍出借款项，且吴海灵委托卢伟明在涉案合同中代为签名，结合卢伟明、吴海灵已共同完成了向钟丁有、罗群珍支付50万元的事实，对于钟丁有、罗群珍提出涉案《借款及担保合同》尚未成立的主张，本院不予采纳。综上所述，钟丁有、罗群珍的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8275元，由上诉人钟丁有、罗群珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  庞智雄审 判 员  李 琦代理审判员  丘 杰二〇一六年二月二十九日书 记 员  陈可君