贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初688号原告：唐胜，男，1977年4月28日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：叶敏，贵州泳清律师事务所律师，执业证号15223201611337211。委托诉讼代理人：李和江，贵州泳清律师事务所律师，执业证号15223201810045440。被告：刘利（刘志刚），男，1977年6月2日出生，汉族，住贵州省。被告：王贵香，女，1979年8月5日出生，汉族，住贵州省兴仁县。被告：贵州盘骄贸易有限公司，住所地，贵州省盘州市翰林街道胜境大道4号，统一社会信用代码91520222MA6DLA765X。法定代表人：司亚，贵州盘骄贸易有限公司总经理。被告：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地，贵州省贵阳市南明区狮峰路，统一社会信用代码9152000021441046XP。法定代表人：余晓明，贵州宏科建设工程有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：牛世虎，男，1985年4月15日出生，彝族，住贵州省盘州市亦资街道市。被告：贵州省盘州农林开发投资有限责任公司，住所地，贵州省盘州市红沙路宏财汽车服务中心二楼，统一社会信用代码915202223087946011。法定代表人：张俊林，贵州省盘州农林开发投资有限责任公司执行董事。委托诉讼代理人：周天友，男，1985年2月4日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：张亚兰，女，1996年4月5日出生，汉族，住贵州省盘州市。第三人：强建志，男，1954年1月4日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：熊瑾，贵州忠章律师事务所律师，执业证号15202201111170058。委托诉讼代理人：倪磊，贵州忠章律师事务所实习律师，证号23081905110288。原告唐胜与被告刘利、贵州盘骄贸易有限公司（以下简称“盘骄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序进行审理。诉讼中，本院根据强建志的申请追加强建志作为有独立诉讼请求权的第三人参加诉讼，并根据原告的申请追加了贵州省盘州农林开发投资有限责任公司、贵州宏科建设工程有限责任公司、王贵香作为被告参加诉讼。后本院对本案公开开庭进行了审理。唐胜及其委托诉讼代理人叶敏、李和江，盘骄公司的法定代表人司亚，宏科公司的委托诉讼代理人牛世虎，强建志及其委托诉讼代理人熊瑾、倪磊到庭参加诉讼。王贵香经本院传票传唤、刘利经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐胜向本院提出诉讼请求：1.确认原告为马鞍山休闲度假旅游项目工程实际施工人；2.由被告支付原告工程款800000元，并以800000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付2018年1月1日起至全部工程款付清时止的利息，截至2018年11月1日利息为44000元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年6月初，农林投公司将马鞍山休闲度假旅游项目工程发包给盘骄公司（原名：贵州盘骄旅游投资有限公司）进行施工，盘骄公司承包该工程后，又将该工程转包给刘利进行施工。2016年10月19日，刘利与原告签订《协议书》，约定刘利将马鞍山休闲度假旅游项目中舞台、亭子、大门钢结构安装工程以包工包料的形式承包给原告施工，工程造价为1400000元，在材料进场两日内支付原告100000元，亭子及大门安装完成后15个工作日内必须验收，验收合格后30日内支付原告剩余全部工程款。签订合同后，原告积极组织人员、机械和材料进场施工，并于2016年10月20日委托范某全权负责工程施工及验收结算等内容。现该工程已竣工验收合格并交付使用。在达到交付条件后刘利仅向原告支付100000元，尚欠1300000元未支付。后经原告多次催要，被告刘利于2017年11月14日向范某出具保证书，承诺在2017年12月31日前付清工程款1300000元，并承诺逾期付款按照每月支付100000元违约金。刘利出具保证书后，仅向原告支付500000元，尚有800000元未予支付。原告认为，原告承包了涉案工程进行施工，为该工程的实际施工人，该工程现已竣工验收并交付使用，故被告应支付原告工程款800000元并支付利息。盘骄公司辩称，原告并非盘骄公司在涉案工程工地的施工人，涉案工程工地的实际施工人为第三人强建志，现场施工的材料及工人名册可以认定强建志为现场施工人员。所以原告无权向被告主张权利。农林投公司辩称，1.农林投公司系盘县保田马鞍山生态园旅游度假区开发项目的发包人，通过合法的招投标程序确定宏科公司作为该工程的中标人，并与宏科公司签订了《施工承包合同》，该合同的相对方为宏科公司，农林投公司与原告及强建志不存在任何合同关系，不应承担责任。2.该工程现已竣工验收，并委托审计机构对总体工程进行审计，农林投发包的工程审定金额为29460591.75元，就第三人提出工程量新增部分内容属审计报告审核汇总表中第三点“五朵金花建筑”内容，并无遗漏。3.截止至今，农林投公司已向宏科公司支付工程款27812562元，支付工程款比例已占总工程款的95%，剩余款项属农林投公司扣留的质保金，现尚未达到支付条件，该款项不属于欠付工程款，所以农林投公司不应承担付款责任。宏科公司辩称，1.宏科公司并不认识原告，对原告的诉讼请求不予认可。涉案工程的实际施工人为强建志，强建志完工后由宏科公司与强建志进行了结算，经结算确实差欠强建志工程款。2.刘利确实是宏科公司的施工班组，刘利施工部分的工程款已经结算清楚，宏科公司有向刘利支付工程款的付款凭证，至于刘利是否应支付工程款给强建志，宏科公司并不清楚。强建志述称，1.原告称其委托范某将承包的工程全部交给强建志进行施工，由强建志实际组织人员进行施工，结合盘骄公司的陈述，可以确定强建志为涉案工程的实际施工人，所以原告要求确认其为涉案工程的实际施工人不应得到支持。2.对于原告主张的工程款800000元，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》的规定，原告诉请的800000元为违法所得，原告的违法所得应当予以收缴，剩余款项属违法所得，其请求不应得到支持。3.唐胜自认涉案工程总价款为1400000元，但承包给强建志的总工程总价为773660元。原告未对工程实际施工，工程款差价不应得到支持。刘利、王贵香未作答辩。强建志作为本案第三人向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘利、王贵香、农林投公司、盘骄公司、宏科公司支付原告工程款310004.29元，支付第三人起诉日之前的利息34100元，并按照月利率1%向原告支付第三人提起诉讼之日起至全部工程款付清时止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年，盘骄公司借用宏科公司资质，承建农林投公司位于盘县保田马鞍山生态田园旅游度假项目工程。盘骄公司承建该工程期间，经多次分包由范某承包了工程中的五朵金花舞台及大门工程。在施工过程中，范某解除与第三人的承包关系，第三人为此直接与刘利对接工程相关事宜，且第三人对增加工程量进行施工经农林投公司及盘骄公司确认。综上，涉案工程已经竣工验收合格，第三人仅收到600000元工程款，剩余180000元工程款未予支付，刘利出具了一份欠条，后刘利及宏科公司又认可增加了20000元玻璃胶费用。2018年11月2日，农林投公司、宏科公司对第三人完成的增加工程量进行结算，确认第三人完成增加工程量为110004.09元。据此第三人应得工程款金额为310004.09元。第三人作为实际施工人完成施工任务，所以四被告应承担付款义务。唐胜针对强建志的诉讼请求辩称，原告委托范某将涉案工程全部承包给了第三人强建志进行施工，在第三人施工过程中，唐胜、范某支付材料款400000元给第三人，由第三人购买材料进行施工，所以第三人仅仅是对工程施工提供劳务，唐胜仍对工程进行管理，第三人并非涉案工程的实际施工人，而是原告。第三人不能以实际施工人为由主张工程款。第三人完成施工后，原告与第三人进行结算，原告欠付第三人工程款180000元及玻璃胶款20000元，原告向第三人支付的款项已经由原告与刘利进行结算。盘骄公司对强建志的诉讼请求辩称，第三人所述属实，盘骄公司没有异议。宏科公司对强建志的诉讼请求辩称，1.宏科公司并不认识原告，对原告的诉讼请求不予认可。涉案工程的实际施工人为强建志，强建志完工后由宏科公司与强建志进行了结算，经结算确实差欠强建志工程款。强建志除完成前述工程外，还完成了增加部分工程，金额为110004.96元。2.刘利确实是宏科公司的施工班组，刘利施工部分的工程款已经结算清楚，宏科公司有向刘利支付工程款的付款凭证，至于刘利是否应支付工程款给强建志宏科公司并不清楚。农林投公司对强建志的诉讼请求辩称，针对第三人所述的增加部分工程量由农林投公司与宏科公司进行结算，农林投公司未与其他个人进行过结算。对于增加部分工程量已经在审计当中予以体现。王贵香、刘利未对强建志的诉讼请求进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原被告无争议的事实本院予以确认，对于原被告有争议的事实本院认定如下：1.关于涉案工程由来。庭审中，农林投公司、盘骄公司、宏科公司均认可盘县保田马鞍山生态旅游度假区开发项目工程系宏科公司通过招投标方式从农林投公司承接，故可以认定宏科公司经招投标从农林投公司承接了前述工程。关于盘骄公司与宏科公司为何种关系，盘骄公司与宏科公司均认可双方为合作关系，双方以宏科公司名义从农林投公司处承接工程，其他当事人对此无异议，故认定盘骄公司与宏科公司合作承建前述工程的事实。关于刘利、王贵香与宏科公司为何种关系。盘骄公司不能明确此二人为合作关系还是承包合同关系，但确认王贵香从宏科公司处承包部分工程，刘利未直接从宏科公司处承包工程，施工过程中付款给刘利需王贵香同意。而王贵香提交收条、结算单、承诺书等证据，可以认定刘利从王贵香处领取工程款，刘利与王贵香就五朵金花及借贷中心大门工程进行结算，并就因盘县保田马鞍山景区五朵金花及大门项目所产生的费用承担问题作出承诺。结合盘骄公司的陈述及王贵香提交的证据，可以认定刘利从王贵香处承包了涉案工程的事实。对于刘利、唐胜、范某、强建志为何种关系。根据唐胜提交的协议书、证人范某的陈述及强建志的陈述，可以认定唐胜从刘利处承包了盘县保田镇的马鞍山休闲度假旅游项目工程中舞台（亭子）、大门钢结构安装工程，唐胜委托范某将涉案工程转包给强建志进行施工。此外，结合农林投公司、宏科公司、盘骄公司、强建志的陈述，在强建志施工过程中，因工程量增加，宏科公司将增加部分工程量直接承包给了强建志进行施工。2.关于唐胜承包工程范围及强建志施工工程范围的问题。根据唐胜与刘利签订的《协议书》可以确定唐胜承包工程范围为盘县保田镇的马鞍山休闲度假旅游项目工程中舞台＋亭子、大门钢结构安装工程。根据原告、强建志、证人范某的陈述，唐胜委托范某将该工程全部转包给强建志施工建设，其施工内容有亭子、舞台、大门钢结构，其中舞台与亭子为一体工程，强建志认可其施工内容为舞台、大门钢结构，结合原告及第三人的陈述，亭子、舞台应为一体工程，无法分离，即唐胜所承包的工程全部转包给了强建志施工。而强建志除对唐胜转包的工程进行施工外，还从宏科公司处承包了涉案工程增加工程量部分进行施工。3.关于强建志的施工方式。原告称强建志仅提供劳务，施工所需建材由原告提供，但根据证人范某的陈述，范某向强建志支付了相应的款项，由强建志负责建材的订购，并组织人员进行施工，强建志对证人范某的该陈述予以认可，可以认定强建志从原告处承包工程后，订购建材、组织人员进行施工。4.关于原告主张工程款结算的问题。原告提交了一份刘利出具的授权委托书，刘利确认马鞍山生态田园旅游休闲度假区五朵金花施工处舞台、亭子、大门钢结构安装工程造价为1400000元，预付100000元，剩余款项委托盘骄公司代付给范某。2017年11月14日，刘利出具一份保证书，承诺在2017年12月31日前支付工程款1300000元，并承诺逾期付款每月支付100000元违约金。对于上述两份证据盘骄公司、宏科公司、农林投公司均不予认可，但不能提供证据否认该两份证据中所确定的金额，故应认定刘利确认原告施工部分工程总价款为1400000元，在2017年11月14日还应支付1300000元。原告自认在结算后领取工程款500000元。5.关于第三人主张工程款的结算问题。第三人完成的工程包括从原告处承包的工程以及从宏科公司处承包的增加部分工程量，根据原被告及证人范某的陈述，结合第三人提交的证据，可以认定原告在将涉案工程承包给第三人施工后，原告与第三人进行了结算，还应支付第三人工程款180000元，后在刘利、唐胜、范某等人在场的情况下，刘利于2018年2月12日与第三人进行结算并出具欠条，确认应付第三人工程款180000元。后经各方确认，刘利还应支付第三人玻璃胶款20000元。对于第三人完成增加工程量部分，农林投公司认可存在第三人所述的增加部分工程量，宏科公司及盘骄公司认可该部分工程由宏科公司直接承包给第三人进行施工，该部分工程结算金额为110004.09元。6.关于第三人主张的舞台、大门钢结构工程款与原告主张的舞台、大门钢结构工程款是否存在重复的问题。根据原告与刘利的结算文件，可以认定原告与刘利结算工程总价款为1400000元的时间为2017年3月22日，该1400000元包含了刘利原告承包的舞台、大门钢结构工程的工程款。而第三人与刘利于2018年2月12日结算的工程款也为舞台、大门钢结构工程的工程款，该结算中扣除了原告支付给第三人工程款及刘利已支付给第三人的工程款。庭审中，原告及证人范某称刘利与第三人结算后刘利与原告另行结算，原告主张的工程款与第三人主张的工程款并不存在重复，第三人也认为原告与第三人主张的工程款不存在重复。但原告并未提供证据证明刘利与第三人结算后刘利又与原告进行结算，而是以原告与刘利与2017年3月22日的结算（结算时间先于刘利与第三人的结算时间）在本案中向刘利主张权利。据此，因无证据证明原告与刘利的结算已经将第三人主张的部分工程款进行扣除，而刘利分别与原告及第三人进行的结算均是针对涉案工程中舞台、大门钢结构工程进行的结算，应认定第三人主张的工程款当中舞台、大门钢结构工程部分的工程款包含在原告主张的工程款当中。7.关于农林投公司是否存在欠付工程款的情况及欠付工程款金额的问题。根据农林投公司提交的审计报告，可以认定宏科公司从农林投公司承建的工程审计金额为29460591.75元，宏科公司、盘骄公司均同意按照该金额结算总工程价款。对于结算工程款，农林投公司已经支付工程款27812562元，对于余款1648029.75元农林投公司、盘骄公司、宏科公司均认可为扣除的质保金。本院认为，本案的争议焦点是：1.原告是否是本案的实际施工人；2.原告及第三人主张的工程款应由谁承担付款责任。关于原告是否是本案的实际施工人的问题。刘利将其承包的工程中舞台、大门钢结构工程承包给原告进行施工，原告后将所有工程转包给第三人进行施工，原告称第三人仅提供劳务，不属于实际施工人，但在第三人实际施工过程中，第三人不仅仅是提供劳务，而且还订购相应的建材，原告并未向第三人的施工提供建材。据此，第三人提供建材并组织人员施工属于对其承包工程进行全面施工，应属于实际施工人，原告在施工过程中并未实施任何施工行为，不应认定为实际施工人。宏科公司、盘骄公司将其承包的工程分包给王贵香，王贵香又将工程承包给刘利，刘利又将工程分包给原告，原告再将其承包的工程转包给第三人，王贵香、刘利、原告、第三人均不具备相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，宏科公司与王贵香、以及王贵香与刘利、刘利与原告、原告与第三人所达成的施工合同均为无效。但涉案的舞台、大门钢结构工程已经施工完毕并交付使用，故原告及第三人可依据约定主张工程款。原告主张的工程款中包含了第三人应得部分的工程款，且刘利与第三人另行进行了结算，在原告及第三人均主张工程款的情况下，原告不得同时主张第三人已主张的工程款，故原告主张的工程款中应扣除第三人主张的工程款，故被告刘利只应向原告支付工程款600000元（800000元-200000元=600000元），刘利承诺在2017年12月31日前支付原告工程款，刘利逾期未付即构成违约，应向原告支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，可按照中国人民银行同期同类贷款年基准利率4.75%自2018年1月1日起支付利息至全部工程款付清时止，自2018年1月1日起至2018年11月1日应支付利息为元26125元（600000元×4.75%×11个月=26125元）。王贵香、刘利、盘骄公司、宏科公司明知王贵香、刘利、原告均不具备建设工程施工资质，还将工程层层分包和转包，王贵香、刘利、盘骄公司、宏科公司分包和转包工程的行为属法律明确禁止的行为，其违法行为对刘利欠付原告工程款存在主观上的过错，故王贵香、盘骄公司、宏科公司应对刘利所负债务承担连带清偿责任。由于原告并非涉案工程的实际施工人，而农林投公司属工程发包人，故原告不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求农林投公司承担付款责任。关于第三人主张的舞台及钢结构大门工程工程款，第三人认为原告向刘利主张的工程款中有部分工程款归其所有，且刘利向第三人支付部分工程款后直接与第三人进行了结算，应视为刘利同意向第三人支付工程款，对于第三人主张工程款原告也无异议，故应由刘利支付第三人工程款200000元。刘利于2018年2月12日结算后应立即支付工程款，逾期付款应按照中国人民银行发布的同期贷款年基准利率4.75%向第三人支付工程款，至第三人提起独立诉讼请求之日止，应支付利息11875元（200000元×4.75%÷12个月×15个月=11875元）。由于盘骄公司、宏科公司、王贵香违法分包工程，其应对第三人主张的该部分工程款承担连带清偿责任。至于盘骄公司、宏科公司辩称其已向刘利付清工程款，不应再承担付款责任。但由于其违法分包工程，导致刘利欠付原告及第三人工程款的情况发生，故其已向刘利付清工程款并不能免除违法分包工程的责任，故盘骄公司、宏科公司的该辩解理由不能成立，不应支持。关于合同外增加的工程，是由宏科公司、盘骄公司直接承包给第三人进行施工，且宏科公司、盘骄公司对应付工程款金额无异议，故宏科公司、盘骄公司应向第三人支付该部分工程的工程款110004.09元，因无法确定该工程款结算时间及交付时间，第三人也未与宏科公司、盘骄公司约定付款时间，故应自第三人提起诉讼之日起开始计算利息。由于第三人起诉时该工程已经交付使用，故第三人要求自其提起诉讼十日起支付利息予以支持。农林投公司作为该工程的发包方，且现尚有160余万元工程款未支付给宏科公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，第三人作为实际施工人有权要求农林投公司在欠付工程款范围内承担责任，由于农林投公司欠付工程款金额远远大于第三人主张工程款范围，故农林投公司应对该部分工程款承担连带清偿责任。至于农林投公司辩解现未支付的工程款为工程质保金，但工程质保金仍为工程款性质，其可用于支付欠付实际施工人的工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘利于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告唐胜工程款600000元，支付2018年11月2日前的利息26125元，并以未支付的工程款为基数，按照年利率4.75%向原告唐胜支付自2018年11月2日起至全部工程款付清之日止的利息；二、被告王贵香、贵州盘骄贸易有限公司、贵州宏科建设工程有限责任公司对本判决第一项中被告刘利所负债务承担连带清偿责任；三、被告刘利于本判决发生法律效力之日起十五日内支付第三人强建志工程款200000元，支付2019年5月15日前的利息11875元，并以未支付的工程款为基数，按照年利率4.75%向第三人强建志支付自2019年5月15日起至全部工程款付清时止的利息；四、被告王贵香、贵州盘骄贸易有限公司、贵州宏科建设工程有限责任公司、贵州省盘州农林开发投资有限责任公司对本判决第三项中被告刘利所负债务承担连带清偿责任；五、被告贵州盘骄贸易有限公司、贵州宏科建设工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付第三人强建志工程款110004.09元，并以未支付的工程款为基数，按照年利率4.35%向第三人强建志支付自2019年5月15日起至全部工程款付清时止的利息；六、被告贵州省盘州农林开发投资有限责任公司对本判决第五项中被告贵州盘骄贸易有限公司、贵州宏科建设工程有限责任公司所负债务承担连带清偿责任；七、驳回原告唐胜的其他诉讼请求；八、驳回第三人强建志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15471元（其中原告唐胜预交12240元，第三人强建志预交3231元），由原告唐胜负担3159元，由刘利、王贵香、贵州盘骄贸易有限公司、贵州宏科建设工程有限责任公司、贵州省盘州农林开发投资有限责任公司负担12312元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  管红兵人民陪审员  周光润人民陪审员  马 敏二〇一九年八月一日书 记 员  尹 珂