浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1446号 上诉人（原审原告）：联强国际贸易（中国）有限公司。住所地：上海市长宁区天山西路******。 法定代表人：吕家辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪占魁，浙江国圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玮，浙江国圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州德购信息科技有限公司。住所。住所地：浙江省杭州市西湖区黄姑山路****div> 法定代表人：于德新。 被上诉人（原审被告）：杭州睿策信息科技有限公司。住所地：浙江省。住所地：浙江省杭州市江干区采荷路**** 法定代表人：程蓓蓓。 被上诉人（原审被告）：于德新，男，1981年4月30日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 被上诉人（原审被告）：沈慧，女，1982年8月2日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 被上诉人（原审被告）：骆关华，男，1981年10月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：王笑笑，女，1979年10月10日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）：庞士成，男，1983年4月18日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：浙江宝隆信息科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济技术开发区红丰路**v style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：周智刚，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：黄云鹿，北京中银（杭州）律师事务所律师。 上诉人联强国际贸易（中国）有限公司（以下简称联强公司）为与被上诉人杭州德购信息科技有限公司（以下简称德购公司）、杭州睿策信息科技有限公司（以下简称睿策公司）、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成、浙江宝隆信息科技股份有限公司（以下简称宝隆公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）浙0106民初8008号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 联强公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0106民初8008号民事判决，改判支持联强公司一审全部诉讼请求，或者撤销原判，发回重审；2.一、二审诉讼费用由德购公司、睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成、宝隆公司承担。上诉理由：一、宝隆公司向联强公司出具的担保函合法有效，未违反效力性强制性的法律规定，双方之间的担保合同关系依法成立并生效，宝隆公司应当向联强公司依约承担保证责任。一审法院以公司法第十六条第一款、合同法第五十条规定推定联强公司知道或应当知道宝隆公司法定代表人越权签订担保函，属于适用法律错误、认定事实错误。第一，公司法第十六条系公司对外提供担保时的内部程序性规定，并非是效力性强制性规定，公司对外提供担保是否经董事会或股东会、股东大会决议，并不影响其对外担保行为的效力，不能以此约束交易相对人，否则不利于维护合同的稳定和交易的安全，有违诚信原则。一审法院径自进行扩大解释，认定公司法第十六条具有强制性的对世效力，违反此规定则担保无效，属适用法律错误。第二，根据民法总则第六十一条、合同法第五十条、以及担保法司法解释第十一条规定，公司法定代表人以公司名义从事的民事活动对公司具有法律约束力，除非公司有充分证据证明相对人是恶意的，存在知道或应当知道法定代表人有越权行为的情形。因此，相对人的善意是由法律所推定的，相对人无须举证自己善意；如果公司主张相对人恶意，应对此负举证责任。本案一审中宝隆公司仅举证了其公司章程和审计报告，只能证明该两份材料的存在，不能证明联强公司知道或应当知道该两份材料的内容，故宝隆公司应当承担举证不能的法律后果。但一审法院实质上倒置举证责任，使联强公司承担不利后果，属于适用法律错误。第三，公司公章的加盖对外代表公司的意思表示，公司理应对其公章的保管及使用尽到必要的谨慎注意义务，除非有确凿证据足以推翻该公章签盖的真实性及合法性，否则盖有公司公章的相关证据的证明力应予以认可。并且，保护交易的安全稳定也是我国民商事立法的基本原则，不得轻易否定合同的效力。本案中，担保函上加盖的宝隆公司公章和法定代表人周智刚签字均系真实，周智刚作为法定代表人加盖宝隆公司公章并签字的行为属于正常的职务行为，足以使联强公司产生信赖，担保函对宝隆公司产生法律约束力。但一审法院却在宝隆公司未提供充分证据证明联强公司恶意的情况下，轻易否定担保函的效力，适用法律错误。第四，宝隆公司原名称为“浙江工力宝隆科技有限公司”，当时就曾为案涉交易向联强公司出具了最高额度为1000万元的担保函，本案的担保函是在宝隆公司名称变更后补充出具的，两份担保函前后关联、传承有序，证明宝隆公司为案涉交易提供担保的意思表示是一贯和连续的，联强公司对宝隆公司补充出具的担保函足以产生信赖。并且，公司名称的变更并不影响其对此前债务承担责任，宝隆公司也应当以原担保函向联强公司承担担保责任。第五，宝隆公司、德购公司系有紧密合作关系的两家企业，二者均与联强公司签订销售框架协议、发生交易，并相互为对方交易提供担保，且二者在交易中存在相互指定对方收货的情形，德购公司还是宝隆公司最主要的供应商，宝隆公司还为德购公司的银行贷款提供担保。两家合作如此紧密的企业之间相互提供担保，显然是符合二者利益和交易习惯的，并非无缘无故、毫无对价的担保。此情况也足以使联强公司产生信赖，证明联强公司系善意相对人。第六，宝隆公司的法定代表人周智刚直接持有宝隆公司45.77%的股权，其担任执行事务合伙人的杭州中小微投资管理合伙企业持有宝隆公司29.58%的股权，故周智刚实际控制宝隆公司的股权为75.35%，是宝隆公司的控股股东和实际控制人。周智刚在签订担保函时，对外具有明显有权代表宝隆公司的权利外观，足以使联强公司产生足够的信赖，联强公司事实上已经尽到了合理注意义务。另外，即使按照宝隆公司章程的规定，对外单笔担保超过公司最近一期审计净资产10%的要经股东大会决议，但周智刚既然为宝隆公司绝对控股股东，其所持表决权已超过总表决权2/3，其在担保函上盖章、签字说明宝隆公司绝对控股股东同意公司提供担保。周智刚同时作为宝隆公司的法定代表人、控股股东、实际控制人以宝隆公司名义向联强公司提供担保，足以形成宝隆公司的真实的意思表示。第七，虽然现在宝隆公司否认提供担保系其真实意思表示，但判断订立合同的意思表示是否真实，应当以合同签订当时为准，不能以宝隆公司现在的意思表示来否定签订担保函当时的意思表示。二、退一万步讲，即使按照一审法院错误的解释和推定，案涉担保合同无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，也应当依法判决宝隆公司承担相应的赔偿责任，但一审却未就此进行判决，属于适用法律错误。三、关于抵押权实现的顺位问题，根据物权法第一百七十六条规定，第三人提供抵押物的抵押权不同于一般保证或债务人自己提供抵押物的抵押权，抵押人没有先诉抗辩权或者先履行抗辩权，但一审判决第五十、五十一项关于实现抵押权的判决内容中均作出了“如果德购公司未履行上述第一项至第四十八项债务，则联强公司有权……”表述，赋予抵押人先履行抗辩权，属于适用法律错误。四、关于违约金减免的问题，联强公司认为万分之八的违约金标准没有明显过分高于实际损失。一审法院以人民银行基准贷款利率作为衡量损失的标准不符合市场客观情况，一审法院对违约金进行调整，适用法律错误。五、关于举证期限的程序问题，宝隆公司于开庭后提交的章程和审计报告两份证据，超过举证期限，不具有合法性。但一审法院再次开庭对该两份证据进行质证，并采纳作为裁判的依据，属于适用法律错误、违反法定程序。 被上诉人宝隆公司答辩称：一、宝隆公司是全国中小企业股份转让系统挂牌公司，属于非上市公众公司。二、司法实践中，法院对公众公司违反内部表决程序提供担保的合同效力意见趋同，均认定为无效，并且认为债权人负有对担保人公司内部决议的形式审查义务。三、联强公司属于知道或应当知道宝隆公司法定代表人越权行为，非善意相对人。合同法第五十条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。基于上述表见代表制度，公司违反公司法第十六条对外担保属于越权担保，其效力取决于债权人是否构成善意，联强公司并不构成善意。1.公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一，具有公开性，公司法第十六条已明确规定由公司章程规定对外担保的决议机关，表明法律在提示相对人签订担保合同时应该查阅公司章程，事实上是设定了相对人审查公司章程的法律义务，如果相对人未尽审查义务，主观上构成因重大过失而不知的恶意。宝隆公司作为一家挂牌公司，必须按规定公开披露公司章程、审计报告等信息，任何人均可在全国中小企业股份转让系统检索到宝隆公司披露的所有信息，联强公司获取宝隆公司的章程、审计报告等并无难度。2.目前司法裁判观点认为，担保相对人对公司决议负有形式审查义务，而无需对决议实质真伪审查，这种义务衍生于对相对人是否善意的判断，当相对人履行形式审查义务之后出现担保人越权担保情形才可推定为相对人善意。3.司法实践虽对公司法第十六条理解有争议，但如果相对人疏于对担保人公司章程和决议审查，将对担保效力产生影响，此种形式审查的注意义务是对相对人的合理负担。因为担保人在担保行为中并不得益，而相对人通过担保行为获得债的保全或取得担保物权，获得利益是明显的，从利益价值平衡而言，加强相对人的形式审查义务也是恰当的。联强公司未尽形式审查义务，不构成善意。4.联强公司在签订业务合同时要求多个担保人提供担保和债务人之间互保，是其常规业务模式。担保函也是由联强公司提供的格式文本。就联强公司的经营模式和合同文本内容看，联强公司是管理严谨、风险防范意识很高的公司，且在交易中处于强势，其应当就担保中需要履行的法律程序熟知，而且法律规定的仅是最低限度的义务，作为权利人自当采取积极谨慎的措施控制法律风险，在确保履行义务的前提下对自身做更严格的要求，防止因他人的不诚信而有所损失。5.宝隆公司是全国中小企业股份转让系统挂牌的公众公司，联强公司负有更谨慎的注意义务，应当审核有关授权和证明文件。宝隆公司公开披露的2016年年度报告以及对外担保的公告中并无案涉担保，说明案涉担保未经宝隆公司授权。联强公司应当知道宝隆公司法定代表人系越权签订担保函，故联强公司非善意第三人，案涉担保应无效。四、联强公司提出的原担保函真实有效性存疑，与案涉担保函不具有关联传承性。即使不考虑原担保函真实性，根据宝隆公司原公司章程的规定，对外担保也需经股东会或股东书面一致同意。宝隆公司名称变更后，不仅公司类型由有限公司变更为股份公司，法律对公司对外担保也有程序要求和披露要求，前后两份担保函不构成关联传承关系。五、宝隆公司仅为德购公司的一笔银行贷款提供过担保，该担保事项经股东大会审议通过并公告。六、周智刚为宝隆公司实际控制人与案涉担保是否有效无关。首先，公司法允许控股股东和实际控制人存在，但对于上市公司控股股东或实际控制人未经内部程序审议的对外担保事项，法院从保护投资者及中小股东利益、维护证券市场秩序角度出发，仍认定担保是无效的。其次，周智刚虽为杭州中小微投资管理合伙企业的执行事务合伙人，但其并不能代表合伙企业的意志，根据合伙企业法和合伙协议约定，执行事务合伙人只是合伙企业的意思表示主体，非意志决定主体，而杭州中小微投资管理合伙企业是由23个合伙人共同出资设立的，周智刚出资比例也不是最高的。即使联强公司基于对周智刚是宝隆公司控股股东和实际控制人的信赖，当时没有让周智刚提供宝隆公司内部决议，但在宝隆公司公开发布的公告中没有案涉担保的情况下，联强公司应当知道周智刚越权担保，却未要求周智刚提供补充授权和证明文件，联强公司没有理由再主张自己善意。七、关于违约金计算标准，宝隆公司认为一审判决合理，应予维持。八、关于举证程序，因宝隆公司的公司章程和审计报告属于在全国中小企业股份转让系统上的公示文件，任何人均可通过电脑在该系统网站上查看，故宝隆公司在一审开庭审理时仅作为答辩内容，未作为证据提交，但庭后一审法院要求宝隆公司提交纸质版，故宝隆公司才提交，此举并未违反民事诉讼法有关举证程序的规定，即使当事人逾期举证，法院也可以采纳证据，一审程序正当。 被上诉人德购公司、睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成均未作答辩。 联强公司向一审法院起诉请求：1.判令德购公司支付货款3868413.48元；2.判令德购公司支付逾期付款违约金（以46笔货款的每笔欠款金额为基数，按日万分之八，自每笔货款的欠款日计算至款清之日）；3.判令德购公司支付律师费97300元；4.判令德购公司支付保险费3230.8元；5.判令睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、庞士成、宝隆公司对上述债务负连带责任；6.判令联强公司在65万元额度内对于德新位于嘉兴市××路××公寓××幢××室房屋（包含12.96平方米车库）拍卖、变卖所得款享有优先受偿权；7.判令联强公司在140万元额度内对骆关华、王笑笑位于杭州市西湖区××幢××单元××室房屋拍卖、变卖所得款享有优先受偿权；8.诉讼费由德购公司、睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成、宝隆公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月23日，联强公司与德购公司签订《销售框架协议》，约定德购公司向联强公司购买产品，若迟延付款，按每日万分之八支付违约金并承担联强公司为实现债权而发生的费用。2014年5月23日、2015年2月5日、2017年9月14日，睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、庞士成分别向联强公司出具《无条件的不可撤销的担保函》，于德新在1100万元、沈慧在1100万元、骆关华在900万元、庞士成在150万元、睿策公司在1000万元范围内，就德购公司所欠债务向联强公司提供连带保证。2016年7月25日，经中信财光华会计事务所审计，宝隆公司的净资产为17761321.21元。2016年8月18日，宝隆公司股东周智刚、杭州中小微投资管理合伙企业、郑晓卫、郁阿凤签署公司章程，该章程第三十八条第（四）项规定，公司对外担保，单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保须经股东大会审议通过。2016年11月15日，宝隆公司向联强公司出具《无条件的不可撤销的担保函》，约定宝隆公司在900万元范围内就德购公司所欠债务向联强公司提供连带保证。2016年9月22日，联强公司与骆关华、王笑笑签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记，骆关华、王笑笑就其杭州市西湖区××幢××单元××室房屋为联强公司设定抵押权，以140万元为限，就德购公司所欠债务向联强公司提供抵押担保。2017年3月23日，联强公司与于德新签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记，于德新就其嘉兴市××路××公寓××幢××室房屋为联强公司设定抵押权，以65万元为限，就德购公司所欠债务向联强公司提供抵押担保。2018年6月21日至8月16日，德购公司分四十六次向联强公司采购笔记本电脑、苹果牌手机、鼠标、电脑包、电脑内存条等电子产品，货物交付日期、货款金额及约定付款日期如下：2018年6月21日，货款996000元，约定2018年7月21日支付。2018年7月17日，货款19996元，约定2018年8月16日支付。2018年7月17日，货款4999元，约定2018年8月16日支付。2018年7月17日，货款4999元，约定2018年8月16日支付。2018年7月25日，货款341350元，约定2018年8月15日支付。2018年7月25日，货款1427100元，约定2018年8月15日支付。2018年7月26日，货款20286元，约定2018年8月25日支付。2018年7月26日，货款50391元，约定2018年8月25日支付。2018年7月26日，货款18032元，约定2018年8月25日支付。2018年7月27日，货款341350元，约定2018年8月17日支付。2018年7月27日，货款25349元，约定2018年8月26日支付。2018年7月27日，货款6912元，约定2018年8月26日支付。2018年7月27日，货款17280元，约定2018年8月26日支付。2018年7月30日，货款7999元，约定2018年8月29日支付。2018年7月30日，货款11520元，约定2018年8月29日支付。2018年7月30日，货款6999元，约定2018年8月29日支付。2018年7月30日，货款26750元，约定2018年8月29日支付。2018年7月31日，货款28048元，约定2018年8月30日支付。2018年7月31日，货款35295元，约定2018年8月30日支付。2018年7月31日，货款70096.95元，约定2018年8月30日支付。2018年7月31日，货款10398元，约定2018年8月30日支付。2018年7月31日，货款10998元，约定2018年8月30日支付。2018年8月2日，货款3857元，约定2018年9月1日支付，已付826.47元，尚欠3030.53元。2018年8月2日，货款7999元，约定2018年9月1日支付。2018年8月2日，货款8366元，约定2018年9月1日支付。2018年8月3日，货款7614元，约定2018年9月2日支付。2018年8月3日，货款11421元，约定2018年9月2日支付。2018年8月6日，货款31957元，约定2018年9月5日支付。2018年8月8日，货款5760元，约定2018年9月7日支付。2018年8月8日，货款10118元，约定2019年9月7日支付。2018年8月13日，货款2255元，约定2018年9月12日支付。2018年8月13日，货款21400元，约定2018年9月12日支付。2018年8月13日，货款9016元，约定2018年9月12日支付。2018年8月13日，货款15177元，约定2018年9月12日支付。2018年8月13日，货款7999元，约定2018年9月12日支付。2018年8月13日，货款53500元，约定2018年9月12日支付。2018年8月14日，货款34560元，约定2018年9月13日支付。2018年8月15日，货款37793元，约定2018年9月14日支付。2018年8月15日，货款5399元，约定2018年9月14日支付。2018年8月15日，货款5399元，约定2018年9月14日支付。2018年8月16日，货款50590元，约定2018年9月15日支付。2018年8月16日，货款7799元，约定2018年9月15日支付。2018年8月16日，货款23397元，约定2018年9月15日支付。2018年8月16日，货款7799元，约定2018年9月15日支付。2018年8月16日，货款7799元，约定2018年9月15日支付。2018年8月16日，货款10118元，约定2018年9月15日支付。上述货款共计3869239.95元，德购公司已支付826.47元，余款3868413.48元至今未付，各担保人也未履行付款责任。联强公司提起本案诉讼，为此支出律师费97300元、保险费3230.8元，合计100530.8元。 一审法院认为，本案的第一个争点在于违约金的计算标准。依《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。德购公司、睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成、宝隆公司要求对违约金进行调整的请求具有法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判；当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金的主要功能在于弥补守约方的实际损失，违约金与损害赔偿不能重复主张。就本案而言，双方除约定律师费等为实现债权的损失外，尚约定逾期付款违约金，将实现债权损失与逾期付款违约金并存。于此情形，应将逾期付款违约金解释为仅指联强公司因经营所需的贷款利息损失。合同约定的利息损失为日万分之八，折算成年利率为29.20%，该约定的利息损失是人民银行贷款基准年利率4.35%的6.7倍，双方约定的违约金明显过分高于因德购公司等人违约给联强公司造成的实际损失，德购公司等人要求进行调整的抗辩意见应予采信。该院结合本案实际，将违约金的计算标准调整为日万分之五，对联强公司主张的其余日万分之三的违约金不予支持。案涉当事人的第二个争点在于宝隆公司的担保效力。宝隆公司认为，其法定代表人代表宝隆公司向联强公司提供担保时未经其股东大会或董事会决议，应属无效。对此，联强公司认为，股东大会或董事会是否就公司对外担保形成决议属公司内部事项，联强公司无审查义务，不影响公司对外担保效力，宝隆公司法定代表人在担保函中加盖公章并签字的行为应属有效。依《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额及单项担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。根据该规则的文义，就公司为他人提供担保这一法律行为的作出而言，董事会或股东会、股东大会是公司担保意思的形成机关；公司法定代表人，对外代表公司，是公司担保意思的表示机关，法定代表人不具有形成公司担保意思的权利。法律之所以作如此安排，是因为，就公司担保而言，它是并无对待给付的法律行为。担保增加公司债务负担，稀释公司其他债权人的责任财产，也给股东盈余分配带来的利益。因为关涉多人利益，公司对外担保需要股东会、股东大会等公司权力机关决议，由股东采多数决形式形成意思表示，公司法定代表人只能根据决议内容对外作出表示。法定代表人未经董事会、股东会或股东大会决议同意，擅自以公司名义为他人提供担保，属于超越职权的行为。依《中华人民共和国合同法》第五十条，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的之外，该代表行为有效。联强公司是经营者，公司法第十六条第一款作为一项法律规则，属联强公司知道或应当知道的事项。宝隆公司的公司章程对公司单项担保数额有限额规定，没有证据显示宝隆公司法定代表人签订案涉担保合同的行为取得公司董事会或股东大会的事先同意，于此情形，根据上述法律规则，应推定联强公司知道或应当知道宝隆公司的法定代表人越权签订案涉担保合同，现宝隆公司以此提出抗辩，表明其董事会或股东大会事后不予追认，案涉担保合同应认定至今不生效力。宝隆公司的抗辩理由成立，联强公司要求宝隆公司承担连带责任的诉讼请求该院不予支持。担保合同明定庞士成的担保责任以150万元为限，庞士成应在150万元限额内承担连带责任。联强公司的其余诉讼请求，所涉当事人均无异议，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款之规定，判决：一、德购公司支付给联强公司货款3868413.48元，于本判决生效之日起十日内付清；二、德购公司支付给联强公司违约金（以996000元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年7月22日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三、德购公司支付给联强公司违约金（以19996元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月17日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四、德购公司支付给联强公司违约金（以4999元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月17日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；五、德购公司支付给联强公司违约金（以4999元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月17日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；六、德购公司支付给联强公司违约金（以341350元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；七、德购公司支付给联强公司违约金（以1427100元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；八、德购公司支付给联强公司违约金（以20286元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月26日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；九、德购公司支付给联强公司违约金（以50391元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月26日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十、德购公司支付给联强公司违约金（以18032元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月26日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十一、德购公司支付给联强公司违约金（以341350元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月18日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十二、德购公司支付给联强公司违约金（以25349元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月27日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十三、德购公司支付给联强公司违约金（以6912元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月27日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十四、德购公司支付给联强公司违约金（以17280元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月27日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十五、德购公司支付给联强公司违约金（以7999元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月30日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十六、德购公司支付给联强公司违约金（以11520元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月30日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十七、德购公司支付给联强公司违约金（以6999元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月30日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十八、德购公司支付给联强公司违约金（以26750元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月30日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；十九、德购公司支付给联强公司违约金（以28048元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月31日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十、德购公司支付给联强公司违约金（以35295元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月31日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十一、德购公司支付给联强公司违约金（以70096.95元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月31日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十二、德购公司支付给联强公司违约金（以10398元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月31日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十三、德购公司支付给联强公司违约金（以10998元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年8月31日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十四、德购公司支付给联强公司违约金（以3030.53元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月2日算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十五、德购公司支付给联强公司违约金（以7999元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月2日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十六、德购公司支付给联强公司违约金（以8366元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月2日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十七、德购公司支付给联强公司违约金（以7614元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月3日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十八、德购公司支付给联强公司违约金（以11421元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月3日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；二十九、德购公司支付给联强公司违约金（以31957元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月6日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十、德购公司支付给联强公司违约金（以5760元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月8日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十一、德购公司支付给联强公司违约金（以10118元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月8日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十二、德购公司支付给联强公司违约金（以2255元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月13日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十三、德购公司支付给联强公司违约金（以21400元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月13日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十四、德购公司支付给联强公司违约金（以9016元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月13日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十五、德购公司支付给联强公司违约金（以15177元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月13日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十六、德购公司支付给联强公司违约金（以7999元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月13日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十七、德购公司支付给联强公司违约金（以53500元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月13日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十八、德购公司支付给联强公司违约金（以34560元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月14日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；三十九、德购公司支付给联强公司违约金（以37793元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月15日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十、德购公司支付给联强公司违约金（以5399元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月15日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十一、德购公司支付给联强公司违约金（以5399元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月15日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十二、德购公司支付给联强公司违约金（以50590元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十三、德购公司支付给联强公司违约金（以7799元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十四、德购公司支付给联强公司违约金（以23397元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十五、德购公司支付给联强公司违约金（以7799元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十六、德购公司支付给联强公司违约金（以7799元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十七、德购公司支付给联强公司违约金（以10118元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年9月16日计算至该笔货款付清之日），于本判决生效之日起十日内付清；四十八、德购公司支付给联强公司为实现债权而发生的律师费、保险费共计100530.80元，于本判决生效之日起十日内付清；四十九、睿策公司以1000万元为限、于德新以1100万元为限、沈慧以1100万元为限、骆关华以900万元为限、庞士成以150万元为限，对德购公司上述第一项至第四十八项应付款项以及德购公司应承担的案件受理费、财产保全费负连带清偿责任；五十、如果德购公司未履行上述第一项至第四十八项债务，联强公司有权在65万元额度内就于德新位于嘉兴市××路××公寓××幢××室房屋（含12.96平方米车库）的拍卖、变卖所得款优先受偿；五十一、如果德购公司未履行上述第一项至第四十八项债务，联强公司有权在140万元额度内就骆关华、王笑笑位于杭州市西湖区××幢××单元××室房屋的拍卖、变卖所得款优先受偿；五十二、驳回联强公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19379元，加上财产保全费5000元，合计24379元，由德购公司负担。 二审期间，联强公司为证明其上诉主张，提交如下证据：1.宝隆公司于2014年5月23日出具的《无条件的不可撤销的担保函》，证明宝隆公司在名称变更以前就曾经为案涉交易提供过担保，同意在1000万元额度内就德购公司向联强公司所负的买卖债务提供连带保证责任担保，宝隆公司先后出具的两份担保函编号相同、前后关联、传承有序，表明宝隆公司为案涉交易提供担保的意思表示是一贯和连续的，联强公司对宝隆公司出具的担保函合法有效足以产生信赖，担保函对宝隆公司具有约束力。2.联强公司与宝隆公司于2014年5月23日签订的《销售框架协议》；3.德购公司于2014年5月23日出具的《无条件的不可撤销的担保函》；证据2、3证明宝隆公司、德购公司系有紧密合作关系的两家企业，二者均与联强公司签订销售框架协议、发生交易，并相互为对方交易提供担保。4.宝隆公司的企业信用信息公示报告；5.杭州中小微投资管理合伙企业的企业信用信息公示报告；6.宝隆公司2016年度报告（部分）；7.宝隆公司2017年度报告（部分）；证据4、5、6、7共同证明宝隆公司原名称为“浙江工力宝隆科技有限公司”，2016年8月24日变更为现名称，在签订案涉担保函时，宝隆公司的法定代表人周智刚持有宝隆公司45.77%的股权，其担任执行事务合伙人的杭州中小微投资管理合伙企业持有宝隆公司29.58%的股权，周智刚实际控制宝隆公司的股权为75.35%，其所持表决权已超过总表决权2/3，故周智刚是宝隆公司的控股股东和实际控制人。同时，宝隆公司、德购公司及睿策公司系有紧密合作关系的三家企业，德购公司和睿策公司是宝隆公司的重要供应商，仅2016年、2017年宝隆公司就向德购公司采购了价值12331794.83元的货物，宝隆公司还为德购公司200万元银行贷款提供担保，说明宝隆公司为德购公司提供本案担保符合宝隆公司的利益，并非无缘无故、毫无对价的担保。8.宝隆公司在全国中小企业股份转让系统刊登的最早一份公告截图，显示的日期为2016年12月26日，而案涉担保函出具时间是2016年11月15日，证明宝隆公司在挂牌上市之前就已经出具了担保函。 宝隆公司为证明其抗辩主张，提交如下证据：1.宝隆公司2016年度报告（公告编号2017-003）；2.宝隆公司《关于对外担保的公告》（公告编号2017-008）；证据1、2证明宝隆公司发布的公告中没有案涉担保的内容，说明案涉担保未经宝隆公司授权，在宝隆公司公开否认存在案涉担保的情况下，联强公司应当知道宝隆公司法定代表人系越权签订案涉担保函，联强公司非善意人。3.宝隆公司《2016年年度股东大会决议公告》（公告编号2017-014），证明宝隆公司仅为德购公司2016年的一笔银行贷款提供过担保，该担保事项经股东大会审议通过并公告，说明宝隆公司对于对外担保事项一直严格按照公司法、公司章程的有关规定执行。4.杭州中小微投资管理合伙企业《合伙协议》，证明执行事务合伙人需按照合伙协议或全体合伙人的决定执行事务，周智刚只是合伙企业的意思表示主体，非意思决定主体。 德购公司、睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成均未提交证据。 对于联强公司提交的证据，宝隆公司质证认为：对证据1的担保函真实性不能确认，即使该份但保函是真实的，但是因为宝隆公司的名称和公司类型都已经发生变更，而且联强公司也已要求宝隆公司法定代表人重新出具了案涉担保函，所以前后两份担保函不构成传承关系，原担保函与本案无关。对证据2中的销售框架协议真实性予以认可，但对德购公司出具的担保函宝隆公司不知情，即使宝隆公司与德购公司存在一定合作关系，也与本案中争议的担保函是否有效没有关联性。对于证据4、5、6、7的真实性没有异议，周智刚确实是宝隆公司的控股股东、实际控制人以及杭州中小微投资管理合伙企业的执行事务合伙人，但即便如此，周智刚也只是意思表示主体而非决定主体，至于宝隆公司、德购公司、睿策公司存在业务合作关系与本案争议没有关联性。对于证据8的真实性没有异议，但是公告时间不等于挂牌时间，宝隆公司被批准上市挂牌的时间早于公告的时间。 对于宝隆公司提交的证据，联强公司质证认为：对于证据1、2、3的形式真实性没有异议，但是这些材料均为宝隆公司自己制作，其披露的信息是否真实、完备无法确定，也可能存在未按规定披露信息的情况，而且宝隆公司是在2016年12月份才开始公告，都是在案涉担保函形成以后才披露出来的内容，之前联强公司无法通过公开的渠道获知，不能推定联强公司存在恶意。对于证据4的真实性无法确认，但是，周智刚是杭州中小微投资管理合伙企业的执行事务合伙人并且杭州中小微投资管理合伙企业持有宝隆公司29.58%的股权是事实，说明周智刚对宝隆公司有实际的控制权，只要周智刚同意某一项决议，该项决议在股东大会肯定会通过。另外，杭州中小微投资管理合伙企业的合伙人至今都没有发生变化，在股转系统里没有任何交易记录，说明宝隆公司在挂牌上市以后其股权状态固定，仍然和之前保持一致。 对于联强公司和宝隆公司提交的上述证据，本院经审查认为，从以上证据的形成时间可见，均非二审中新产生的证据，系双方为支持各自的上诉意见和答辩意见补充提交的证据。联强公司提交的证据2、3、4、5、6、7和宝隆公司提交的证据1、2、3，双方均对真实性无异议，本院经核查后对这些证据的真实性、合法性、关联性予以采纳，可以证明案件的事实；联强公司提交的证据1为宝隆公司更名前出具的担保函，因联强公司已要求宝隆公司重新出具担保函（即本案中争议的担保函），联强公司提起本案诉讼也是依据重新出具的担保函主张权利，故原担保函与本案不具有关联性；宝隆公司提交的证据4为杭州中小微投资管理合伙企业各合伙人之间的合伙协议，各合伙人与杭州中小微投资管理合伙企业存在投资关系，但与宝隆公司没有直接关系，该证据与本案没有关联性。 根据一、二审中的有效证据及当事人的陈述，本院经审理后对一审法院已查明的事实予以确认，并补充查明：1.宝隆公司成立于2004年5月21日，原名“浙江工力宝隆科技有限公司”，原注册资本510万元，股东为郁阿凤（出资51万元）、郑晓卫（出资178.5万元）、周智刚（出资280.5万元）。2016年5月12日宝隆公司的注册资本变更为1420万元，股东变更为郁阿凤（出资100万元）、郑晓卫（出资250万元）、周智刚（出资550万元）、杭州中小微投资管理合伙企业（有限合伙）（出资420万元）。2016年8月24日，宝隆公司由有限公司变更为股份有限公司，名称变更为“浙江宝隆信息科技股份有限公司”并领取新的营业执照。2016年12月15日，宝隆公司获得批准函，在“全国中小企业股份转让系统”挂牌。周智刚一直是宝隆公司的法定代表人，担任宝隆公司执行董事兼总经理，周智刚同时担任杭州中小微投资管理合伙企业（有限合伙）的执行事务合伙人。宝隆公司公开披露的年度报告中确认周智刚实际控制宝隆公司的股权为75.35%，为宝隆公司的控股股东和实际控制人。2.2013年4月11日宝隆公司曾与联强公司签订《销售框架协议》，向联强公司采购货物，2014年5月23日德购公司向联强公司出具《无条件的不可撤销的担保函》，约定德购公司在1010万元范围内就宝隆公司所欠买卖债务向联强公司提供连带保证。3.根据宝隆公司公开披露的2016年度报告、2017年度报告显示，德购公司、联强公司杭州分公司均为宝隆公司的主要供应商之一。宝隆公司对外公示的担保事项中，包括为德购公司200万元银行贷款提供担保的事项，但未包括本案争议的为德购公司向联强公司提供担保的事项。 本院认为：关于联强公司与德购公司在案涉《销售框架协议》项下发生的买卖关系、德购公司欠付联强公司货款的事实以及睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成对德购公司的欠款应分别向联强公司承担担保责任的事实，相关各方当事人均未提出异议，亦未对一审判决提出上诉。依据法律规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，根据联强公司提出的上诉内容，本案的争议焦点确定为，一、宝隆公司是否应当向联强公司承担担保责任；二、一审判决确定的违约金标准是否恰当；三、一审判决对实现抵押权的表述是否正确；四、一审判决采纳证据的程序是否合法。 关于宝隆公司是否应当向联强公司承担担保责任的问题，联强公司持有由宝隆公司盖章和法定代表人周智刚签字的《无条件的不可撤销的担保函》作为其主张担保权利的依据，认为联强公司有理由相信该担保是宝隆公司的真实意思表示，而宝隆公司则认为该担保未经公司章程规定的股东大会决议也未经事后追认，联强公司理应对此知晓，故该担保无效。本院认为，第一，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定和宝隆公司的公司章程，宝隆公司对外提供担保额超过其公司净资产10%的担保须经股东大会审议通过，在本案中，联强公司和宝隆公司都没有提交案涉担保函所对应的股东大会决议，即目前没有证据能证明案涉担保经过宝隆公司股东大会审议。第二，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人”；《中华人民共和国合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该合同有效”。本案中，首先，案涉担保函上加盖有宝隆公司的公章并有法定代表人周智刚的签名，公章和签名均系真实，具有体现宝隆公司意思表示的外观表象；其次，联强公司、宝隆公司、德购公司之间均有业务往来及商业合作关系，德购公司曾为宝隆公司向联强公司的买卖关系提供过无条件的不可撤销的担保，使联强公司有理由相信由宝隆公司为德购公司提供同样的担保具有合理性；再者，虽然现有证据中确实没有宝隆公司的股东大会决议材料，但是鉴于案涉担保函上除了宝隆公司公章外还有周智刚的签字，而周智刚不仅仅是宝隆公司的法定代表人，同时也是宝隆公司的实际控制人，宝隆公司对外公示的信息中确认周智刚“实际控制的股权为75.35%，为公司的控股股东和实际控制人”，周智刚以宝隆公司名义向联强公司出具案涉担保函的行为足以使联强公司相信是宝隆公司的意思表示；最后，案涉担保函出具时，宝隆公司尚未在全国中小企业股份转让系统挂牌，不属于公众公司，宝隆公司没有证据证明其向联强公司披露过公司章程和审计报告，不能证明联强公司知道或者应当知道宝隆公司对担保限额的规定以及具体的数额。综上，尽管本案中没有证据显示案涉担保函的订立经过宝隆公司股东大会决议，但根据上述事实联强公司有理由相信该担保行为系宝隆公司的真实意思表示，宝隆公司应当承担担保责任。一审判决认定案涉担保函对宝隆公司不生效力、宝隆公司无需承担连带责任不当，联强公司对此提出的上诉理由成立。 关于一审判决调整违约金计算标准的问题。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，当事人可以约定违约金数额或计算方法，约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以调整，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案中，联强公司与德购公司在合同中约定的逾期付款违约金计算标准为每日万分之八，根据本案的实际情况，该约定确实过高，一审法院根据联强公司的实际损失情况，并结合合同履行、当事人过错程度以及其他因素综合考量后将违约金计算标准调整为每日万分之五，并无不当。联强公司提出的该项上诉理由不成立。 关于一审判决对实现抵押权的表述问题。根据《中华人民共和国物权法》的规定，担保物权人在债务人不履行到期债务时依法享有就担保财产优先受偿的权利，因此一审法院判决如德购公司未履行债务时联强公司有权就于德兴、骆关华、王笑笑等各自提供的抵押物以拍卖、变卖所得款优先受偿，符合法律规定，联强公司认为表述不当要求纠正的主张没有依据。 关于一审法院采纳证据的程序问题。根据法律规定，当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。一审中宝隆公司在开庭后补充提交了证据，与本案争议事实有关，一审法院组织各方当事人进行质证，各方均表示同意质证并发表了质证意见，一审法院对于证据的认证和采纳不违反法定程序。联强公司提出的该项上诉理由不成立。 综上所述，关于联强公司与德购公司、睿策公司、于德新、沈慧、骆关华、王笑笑、庞士成、宝隆公司之间的本案纠纷，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但实体处理部分不当，本院对联强公司的上诉请求中合理部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8008号民事判决第一至五十一项； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8008号民事判决第五十二项； 三、浙江宝隆信息科技股份有限公司以900万元为限，对杭州德购信息科技有限公司应向联强国际贸易（中国）有限公司支付的（2018）浙0106民初8008号民事判决第一至四十八项之款项以及杭州德购信息科技有限公司应承担的案件受理费、财产保全申请费承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行； 四、驳回联强国际贸易（中国）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取19379元，财产保全申请费5000元，合计24379元，由杭州德购信息科技有限公司负担。二审案件受理费38758元，由浙江宝隆信息科技股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇一九年八月二十七日 书记员 程静静