山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终80号上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司山东省分行。负责人：王锋，行长。委托代理人：刘宁，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王雪菊。委托代理人：王强，山东诚维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张慧。委托代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。原审被告：山东菏建建筑集团房地产开发有限公司。法定代表人：王放亮，董事长。委托代理人：王晓旭，山东君诚仁和律师事务所律师。上诉人交通银行股份有限公司山东省分行（以下简称交行山东省分行）因与被上诉人王雪菊、张慧，原审被告山东菏建建筑集团房地产开发有限公司（以下简称菏建集团开发公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开进行了审理。上诉人交行山东省分行的委托代理人刘宁，被上诉人王雪菊的委托代理人王强，被上诉人张慧及其委托代理人李红军，原审被告菏建集团开发公司的委托代理人王晓旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告王雪菊、张慧诉称，2012年4月5日、9月25日，原告张慧、王雪菊分别购买了被告菏建集团开发公司开发的菏建·数码大厦裙楼的4层、5层。房屋交接后，两原告在装修时，发现被告交行山东省分行未经原告张慧、王雪菊同意，私自在裙楼的楼顶及外墙面搭建广告设施，私自将空调外挂机安置在裙楼的楼顶，私自将共有的南楼楼梯封闭不让两原告通行。原告张慧、王雪菊多次与两被告协商，被告交行山东省分行以被告菏建集团开发公司将屋顶的广告位和南楼梯的永久使用权卖给其为由对此置之不理。现在广告牌和空调外挂机已安置于楼顶，被告的行为现已造成五楼楼顶多处漏水。故诉至法院，请求依法判令两被告排除妨害、停止侵权、消除影响、恢复原状，要求被告拆除楼顶和楼面的广告设施（银行名称字牌）及楼顶的空调外机；一切诉讼费用由被告承担。原审被告交行山东省分行辩称，一、我行在菏建·数码大厦裙楼楼顶及外墙面设置广告牌、在楼顶放置空调室外机系以合法产权为基础。我行系菏建·数码大厦的合法业主，不是房屋承租人。我行拥有裙楼1至3层，建筑面积5139.66平方米，房屋是交行菏泽分行所在地。我行与开发商有合同约定，双方签订的补充协议“第十一条（五）冷暖气、（六）广告位”对空调安放及广告位作了约定。我行行使相应权利是有依据的。二、我行在楼顶安置空调外机及安置广告牌系对共有部分的合理使用。首先我行安装广告牌是自身经营需要，表明银行的名称，符合银行经营的正常做法，是自用。其次，我行没有对建筑物的结构形成破坏；根据建筑设计，楼顶是可以安放空调外机的。三、我行设置的广告牌经过了行政审批属合法行为。我行设立的广告牌均有菏泽市城市管理局颁发的市容广告雕塑建设许可证。行政机关已对我行是否能够设立广告牌依据法律进行了审查，发放许可证是在符合法律规定的情况下作出的行政行为。四、原告所诉我行将南楼楼梯封闭的情况不存在，该楼梯可以自由通行。综上，我行使用菏建·数码大厦裙楼楼顶放置空调外机、设置广告牌的行为完全系对建筑物共有部分的合理使用，原告作为菏建·数码大厦的其中业主没有权利要求我行对共有部分的合理使用。故请求依法驳回原告的诉请。原审被告菏建集团开发公司辩称，两原告与我公司系商品房买卖合同关系，也仅仅是合同关系，不存在其他任何法律关系，我公司没有实施任何侵权行为，原告主张我公司侵权没有事实根据和法律依据，应依法驳回对我公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，被告菏建集团开发公司以出让方式取得位于菏泽市人民路658号地块的使用权，经批准，在上述地块建设商品房，楼房建成后，取名菏建·数码大厦。2012年4月5日，原告王雪菊与被告菏建集团开发公司签订商品房买卖合同及补充协议一份，合同约定，原告王雪菊购买被告菏建集团开发公司建设的菏建·数码大厦裙楼（共6层）的第5层。补充协议第三条约定：屋面及露台下层的买受人对屋面及露台不拥有产权，也不拥有使用权。第四条约定：买受人不得在所购商品房的外檐墙体、楼顶屋面进行张贴、涂画、油漆粉刷、搭建构筑物、悬挂灯箱、悬挂招牌等行为……。2012年7月31日，被告菏建集团开发公司与被告交行山东省分行签订商品房买卖合同及补充协议两份，合同约定，被告交行山东省分行购买被告菏建集团开发公司建设的菏建·数码大厦裙楼（6层）的第1、2、3层。补充协议第十一条第1款约定：土地：出卖人按照法律规定为买受人办理所售建筑物（裙楼1-3层）的土地使用权手续。第2款约定：买受人二次装修时，各种消防控制系统并入出卖人消防总体系统控制。第5款约定：冷暖气：买受人自行安装中央空调，出卖人无偿提供空调的安放场地，另提供空调专用热力接口一个。第6款约定：广告位：买受人免费拥有东广场永久冠名权；免费获得所购裙楼门楣及1-3层外墙广告位的永久使用权；免费拥有裙楼楼顶东侧广告位的永久使用权；免费获得主楼楼体东侧南边及西侧北边的广告位永久使用权；免费拥有主楼楼顶南北侧东单元广告位永久使用权；以上所述广告位在发布过程中产生的费用及相关手续由买受人承担，出卖人协助。第7款约定：停车位：裙楼门前东广场区域所有停车位永久归买受人免费专用；买受人免费获得10个地下平面停车位的永久使用权；出卖人按照每个8万元的价格，向买受人出售20个地下机械停车位；在后期使用过程中若买受人停车位不足，出卖人承诺调节10个地面机械停车位供买受人专用。车位管理费用由买受人与物业管理公司另行约定（注：车位协议另行签订）。第8款约定：三楼顶棚：出卖人按照买受人要求对三楼原预留天井部分进行改造，确保买受人经营场所空间独立并符合安放要求，改造费用由出卖人承担。第9款约定：电梯：买受人独享裙楼东南部电梯，出卖人负责按照买受人要求进行改造。第10款约定：买受人提供相关手续后，出卖人负责为买受人办理房产证和土地证。第11款约定：买受人购买出卖人的房屋权属登记于买受人的下属行交通银行股份有限公司菏泽分行。2012年9月25日，原告张慧与被告菏建集团开发公司签订商品房买卖合同及补充协议一份，合同约定，原告张慧购买被告菏建集团开发公司建设的菏建·数码大厦裙楼（共6层）的第4层。补充协议第三条约定：屋面及露台下层的买受人对屋面及露台不拥有产权，也不拥有使用权。第四条约定：买受人不得在所购商品房的外檐墙体、楼顶屋面进行张贴、涂画、油漆粉刷、搭建构筑物、悬挂灯箱、悬挂招牌等行为……。原告张慧、王雪菊及被告交行山东省分行均已占有并使用其购买的房屋，裙楼东南部电梯亦共同使用。2013年1月11日，两原告向原审法院提起诉讼，要求确认两被告签订的补充协议第十一条中的第1、2、5、6、7、8、9、10款无效。原审法院于2014年1月16日作出（2013）菏牡民初字第104号民事判决书，判决：一、被告山东菏建建筑集团房地产开发有限公司与被告交通银行股份有限公司山东省分行签订的两份《菏建·数码大厦合同补充协议》第十一条第7款中：“裙楼门前东广场区域所有停车位永久归买受人免费专用”和第9款中：“买受人独享裙楼东南部电梯”的约定无效。二、驳回原告张慧、王雪菊的其他诉讼请求。两原告不服该判决，提起上诉。2015年1月26日，菏泽市中级人民法院作出（2014）菏商终字第227号民事判决书，判决：维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第104号民事判决第一项；二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第104号民事判决第二项；三、被上诉人山东菏建建筑集团房地产开发有限公司与被上诉人交通银行股份有限公司山东省分行签订的两份《菏建·数码大厦合同补充协议》第十一条第6款、第8款约定无效；四、驳回上诉人张慧、王雪菊的其他诉讼请求。被告交行山东省分行在购买涉案楼房后，在涉案楼顶装有空调外机一套，在楼外墙面及楼顶安装了广告设施（银行名称字牌）。原审法院认为，人民法院判决已确认两被告之间签订的两份《菏建·数码大厦合同补充协议》第十一条第6款、第7款、第8款及第9款中“买受人独享裙楼东南部电梯”的约定无效。故补充协议第十一条第6款、第7款、第8款、第9款（买受人独享裙楼东南部电梯）所涉及的物权为全体业主共有。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权和共同管理的权利”；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的意见》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”。被告交行山东省分行未经全体业主同意且事后未取得全体业主追认，在建筑物共有部分搭建广告设施（银行名称字牌）、安置空调外挂机，侵犯了其他业主的共有权和共同管理的权利。故两原告要求被告交行山东省分行拆除楼顶的广告设施及空调外机的诉讼请求，予以支持。被告交行山东省分行作为一家金融机构，在其自有的房屋外墙面悬挂银行名称字牌，并不影响其他业主合法权益。故对两原告要求被告交行山东省分行拆除涉案楼房外墙面广告设施（银行名称字牌）的诉讼请求，不予支持。原告要求被告菏建集团开发公司拆除楼顶及楼面的广告设施和楼顶的空调外机无事实和法律依据，故对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的意见》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、限被告交通银行股份有限公司山东省分行于判决生效后三十日内将菏建·数码大厦裙楼楼顶的空调外机和广告设施（银行名称字牌）予以拆除；二、驳回原告王雪菊、张慧对山东菏建建筑集团房地产开发有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告交通银行股份有限公司山东省分行承担。上诉人交行山东省分行不服原审人民法院判决上诉称，一、一审判决对《物权法》的相关条文理解错误，导致判决结果错误。一审判决适用法律错误主要有：1、一审判决认为“被告交行山东省分行未经全体业主同意且事后未取得全体业主的追认，在建筑物共有部分搭建广告设施（银行名称字牌）、安置空调外挂机，侵犯了其他业主的共有权和共同管理的权利。”上诉人认为该表述错误。《物权法》第76条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意。”依据该条文，有关共有的事项由业主共同决定，通过法定的程序表决，以专有面积和业主人数作为表决结果决定因素，而不是有关共有的事项要得到全体业主的同意。业主共同决定和全体业主同意是完全不同的，因此原审法院对《物权法》条文的理解适用存在错误。一审法院关于上诉人的行为在事后未取得全体业主的追认认定也是错误的。因为根据《物权法》第76条、《物业管理条例》第11条的规定，有关共有事项的表决有法定的程序。首先要成立业主委员会，然后按照法律规定进行表决。所以即便“追认”，其步骤和形式也是有法律规定的。菏建·数码大厦目前尚未成立业主委员会，全体业主还未对“有关共有和共同管理的其他重大事项”进行表决。也就是说表决同意交通银行的广告牌继续使用的可能性是存在的。因此一审判决中被告交行山东省分行未经全体业主同意且事后未取得全体业主的追认的认定是不成立的。2、交通银行系金融机构，其经营需要标识广告牌及安装空调。中央空调室外机安装有技术规范，根据实际情况只能安放于裙楼楼顶。包括原告王雪菊的房屋使用的中央空调室外挂机也安放在裙楼楼顶。交通银行的行为没有违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益，因此其符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷具体应用法律若干问题的解释》第4条：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需求，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”的规定。但一审法院未依据此规定作出判决，属于没有正确适用法律。二、一审违反法定程序对上诉人提供的关键证据不予认定，导致判决结果出现错误。一审判决对上诉人提供的菏泽市城市管理局颁发的《菏泽市市容雕塑设计许可证》这份关键证据不予置评，采信与否都没有说明理由。一审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”的规定。交通银行遵照法律规定在设立楼顶广告牌前办理了合法手续，据此该广告牌是受法律保护的。交通银行依据政府的行政许可行为设立的广告牌，现在被一审法院判决拆除。民事判决结果否定了具体行政行为的合法有效性这本身就有悖法理。这也是一审判决错误引用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷具体应用法律的若干问题的解释》第14条第1款：“建设单位或者行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”的原因。该条文中行为人擅自占用指行为人的行为没有任何合法依据，主观上存有过错。而上诉人提供的该证据恰好证明上诉人不存在擅自占用的行为。因此，上诉人请求二审法院对该证据予以采纳并对拆除广告牌的判决事项予以更正。三、一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。在一审审理中，交通银行购置的菏建·数码大厦的房产证办理完毕。房产证登记房屋所有权人系交通银行股份有限公司菏泽分行，而非上诉人交通银行股份有限公司山东省分行。房屋所有权人是确定业主身份的重要依据，关系到诉讼主体是否正确。诉讼主体是否适格属于法院依职权查明的事项，一审判决对此没有查明，属于事实认定不清。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依据《民事诉讼法》第170条第2款规定依法改判。被上诉人王雪菊辩称，原审法院认定事实清楚，判决合情合理合法。依据一审法院查清的事实及原生效判决可知上诉人没有权利独享数码大厦裙楼楼顶东面广告位，该位置应由全体业主共享，而顶楼上诉人无权放置空调外机。2、一审时上诉人承认广告牌和空调外机是其安放，故不存在侵权主体错误的问题。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。被上诉人张慧辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告菏建集团开发公司陈述称同一审答辩意见。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人是否本案适格被告；二、上诉人是否应将菏建·数码大厦裙楼楼顶的空调外机和广告设施予以拆除。关于焦点一，上诉人称涉案楼房的一至三楼房产证登记在交通银行股份有限公司菏泽分行名下，而非上诉人，上诉人不是本案适格被告，但上诉人在一、二审中均认可空调外机和广告设施均是其安装，是侵权行为人，与本案有利害关系，故上诉人是本案适格被告。关于焦点二，《中华人民共和国物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权和共同管理的权利；《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意。上诉人称依据该规定，有关共有的事项由业主共同决定，通过法定程序表决，以专有面积和业主人数作为表决结果决定因素，菏建·数码大厦目前尚未成立业主委员会，全体业主还未对“有关共有和共同管理的其他重大事项”进行表决，即表决同意的可能性是存在的，因此现在尚无法确认上诉人是否构成侵权。本院认为，上诉人在涉案裙楼楼顶安装空调室外机和广告设施前，应首先取得总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意，而涉案裙楼业主只有交通银行股份有限公司菏泽分行和二被上诉人，二被上诉人不同意其在楼顶安装空调外机和广告设施，可以认定上诉人在楼顶安装空调外机和广告设施未经占人数过半的业主同意。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的意见》第十四条第一款规定：建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。上诉人未经二被上诉人同意，擅自在楼顶安装空调外机，改变了楼顶的使用功能，上诉人作为商业银行，在楼顶安装广告设施系从事经营性活动，二被上诉人要求排队妨害、恢复原状应予支持。上诉人称其安装广告设施取得了《菏泽市市容雕塑设计许可证》，是依据政府的行政许可行为设立的，但该许可证只是其设立广告设施取得了行政许可，与本案其未经业主同意擅自使用建筑物共有部分不属同一法律关系。原审判决上诉人拆除楼顶的空调外机和广告设施并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人交通银行股份有限公司山东省分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟审 判 员  李冠军代理审判员  于 辉二〇一六年二月十七日书 记 员  王 婷