甘肃省渭源县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘1123民初264号原告：渭源县农村信用合作联社，住所地渭源县清源镇首阳路11号。法定代表人：赵贵堂，该联社主任。委托诉讼代理人：穆永平，该联社职工。委托诉讼代理人：巴志涛，甘肃佳运律师事务所律师。被告：兰州喜悦农业发展有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇兔墩村一社。法定代表人：李发云，该公司业主。被告：李发云，男，1973年12月10日出生，汉族，私企业主，湖南省双峰县人，住甘肃省兰州市城关区。被告：张海娟，女，1980年10月12出生，汉族，甘肃省兰州市人，甘肃省农业科学院职工，在职研究生，住甘肃省兰州市城关区。被告：肖一笑，男，1980年9月16日出生，汉族，甘肃省兰州市人，个体户，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：姬凌冰，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉彬，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：张虎，男，1974年12月19日出生，汉族，甘肃省兰州市人，个体户，住甘肃省兰州市城关区。被告：金昌金化宾馆有限责任公司，住所地甘肃省金昌市永昌县河西堡镇河雅路173号，统一社会信用代码91620321224744340P。法定代表人：张健，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小龙，该公司职工。委托诉讼代理人：罗文虎，甘肃金天元律师事务所律师。原告渭源县农村信用合作联社与被告兰州新区喜悦农业发展有限公司（以下简称喜悦公司）、李发云、张海娟、肖一笑、张虎、金昌金化宾馆有限责任公司（以下简称金化宾馆）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案并适用简易程审理，于2019年3月18日裁定转入普通程序。2019年4月26日第一次公开开庭，原告渭源县农村信用合作联社委托诉讼代理人姚代萍、冯源，被告张海娟，被告肖一笑及其委托诉讼代理人姬凌冰、张莉彬，被告张虎，被告金昌金化宾馆有限责任公司委托诉讼代理人王小龙、罗文虎到庭参加诉讼；2019年8月14日第二次公开开庭，原告渭源县农村信用合作联社更换后的委托诉讼代理人穆永平、巴志涛，被告张海娟，被告肖一笑委托诉讼代理人姬凌冰，被告张虎，被告金昌金化宾馆有限责任公司委托诉讼代理人王小龙到庭参加诉讼；被告李发云经传票传唤两次开庭均未到庭。本案现已审理终结。原告渭源县农村信用合作联社向本院提出诉讼请求：1.由被告喜悦公司、李发云、张海娟立即偿还借款本金7000000元及利息1582566元（利息算止2019年1月11日），共计8582566元，2019年1月12日至还款之日的逾期利息按年利率13.4595%计付；2.由被告肖一笑、张虎承担连带责任；3.由被告金昌金化宾馆有限责任公司以其抵押房产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先偿还原告的借款本息和原告为实现债权的各种费用；4.由被告承担案件受理费；5.由被告承担案件保全费5000元；6.由被告承担原告申请对被告肖一笑指印和印章的鉴定费28000元；7.由被告承担原告委托律师的代理费53500元。事实和理由：2016年7月8日，被告李发云以从事其他畜牧业为由向我单位提出借款9000000元的申请，经我单位信贷员调查及审贷会审批，同意给其借款7000000元。双方达成协议后，于2016年6月11日签订《个人借款/保证担保合同》，合同约定借款期限为2016年7月11日至2017年7月10日，贷款年利率为8.973%，到期后利随本清，逾期后按原利率加收50%，逾期后年利率为13.4595%。被告张海娟签署共同还款承诺书，并在面签影像资料共同还款人项下签字捺印。被告肖一笑、张虎书写了借款担保承诺书，自愿为该笔借款提供担保。被告金化宾馆自愿为借款提供抵押，双方签订《个人借款/抵押担保合同》，合同约定抵押担保的范围为合同项下全部贷款本金、利息、罚息等以及实现债权费用。我单位如约向李发云发放了借款，但被告却未能如约履行还款义务，故向法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的所有诉讼请求。被告李发云缺席未答辩。被告张海娟辩称，我和李发云不是夫妻关系。借款的事情属实，原告每次催收时我也签了字。但该笔借款李发云和王建宏使用了，应由他们偿还；借款抵押人金化宾馆提供房产抵押，应先用抵押物偿还。我没有能力偿还。被告肖一笑辩称，我从未和原告签订过借款担保合同，我不应该对该笔借款承担连带还款责任。原告提交的《个人借款/保证担保合同》担保人处“肖一笑”的笔迹经鉴定不是我本人所写，所以原告请求我承担连带责任没有法律和事实依据。被告张虎辩称，我是借款的担保人之一，当时李发云说这笔借款有抵押物，我就签了合同，属于冒失行为。现在借款有抵押物作为担保，以抵押物偿还没有问题。我没有偿还能力。被告金化宾馆辩称，我公司不应对该借款承担责任，因为金化宾馆提供担保的合同编号为210031606300157，借款用途为苗木种植，借款金额为9000000元，借款利率为8.975%，借款期限为2016年6月23日至2017年6月22日。而原告给李发云发放的借款为7000000元，此外借款用途、利率、时间等主要内容与原告起诉所依据的合同均不相同，金化宾馆没有对原告起诉的借款提供抵押担保，故我宾馆对该笔借款不承担抵押担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交借款金额均为7000000元的《个人借款/保证担保合同》（编号为210031607200019、另注29号，以下简称29号）及《个人借款/抵押担保合同》（编号为210031607200019、另注28号，以下简称28号）各一份，贷款审查审批表一份、借据一份、银行转账凭证各一份，拟证实肖一笑与原告签订保证担保合同、金化宾馆与原告签订房产抵押合同、借款金额从9000000元变更为7000000元以及于2016年7月11日给被告李发云转账支付7000000元借款的事实。经质证，金化宾馆认为其只为编号157（金额9000000元）的合同提供抵押担保并办理了抵押登记，没有为28号合同提供抵押担保，但对贷款审查审批表上金化宾馆的盖章及法定代表人签名无异议；肖一笑认为29号借款保证合同其没有在合同上签字捺印，该合同不真实，对其他证据的真实性无异议；张海娟、张虎对上述证据无议。经审查，除28号借款抵押合同与已经办理他项权登记的157号借款抵押合同不一致外，其他证据具有真实性并形成证据链，故对28号借款抵押合同不予以认定，对其他证据予以认定。2.原告提交张虎、肖一笑共同签字的共同还款人面签资料一份及二被告分别向原告出具的借款担保承诺书各一份，拟证明二被告担保是其真实意思表示。经质证，张虎对担保承诺书和面签资料无异议，肖一笑对担保承诺书无异议，对面签资料有异议。经审查，对二被出具的担保承诺书予以认定，对面签资料不予认定。3.原告提交永昌县住房和城乡建设局颁发的房屋他项权证（永房他证城字第××号）及金化宾馆股东会决议、抵押承诺书、董事会同意保证承诺书、住房抵押担保贷款承诺书原件各一份，拟证实金化宾馆于2016年6月23日以其坐落于永昌县××××路以东的房产（永房权证河字第××号）为李发云向原告借款7000000元提供抵押担保并办理了抵押登记的事实。经质证，金化宾馆不认可7000000元借款与其有关，对以上证据的真实性无异议。经审查，房屋他项权证为政府部门经双方共同申请办理，且与本案借款存在关联，金化宾馆提供抵押时按照公司法的规定通过公司机关决议，上述证据合法真实，予以认定。4.被告金化宾馆提交永昌县住房和城乡建设局房屋他项权利登记材料复印件一组，附抵押财产价值确认书（确认抵押房产价格为13776880元）、房屋抵押物清单、编号为157号抵押担保合同，拟证实已经办理抵押登记的合同与原告提供的抵押合同不属于同一笔借款以及办理抵押登记合同未履行的事实。经质证，原告认为办理抵押登记的借款与原告起诉的借款为同一笔借款，只是因经办人员的原因，把合同编号、借款用途等内容填写错误，但借款从9000000元变更为7000000元金化宾馆在贷款审查审批表上予以确认。经审查，以上证据与原告提交的贷款审查审批表、借据等相互印证，对上述证据予以认定。5.法庭出示甘肃仁龙司法鉴定中心司法鉴定意见书（甘仁法司［2019］文鉴字第022号），肖一笑当庭出示“陆小乐”手机转账截图和抬头为“陆小乐”的仁龙司法鉴定中心开具的发票两张，以此主张借款保证合同中“肖一笑”签名不是其本人所为，并为鉴定笔迹其支出鉴定费12000元。经质证，原告对鉴定意见无异议，但认为借款保证合同上同时有留有肖一笑的指印和印章，该鉴定意见不能否定肖一笑提供担保的事实；发票显示付款人为陆小乐，不是肖一笑，与本案无关联性，不予认可。经审查，对该鉴定意见书予以认定，但尚不足以否定原告对肖一笑的诉讼请求；因鉴定的事实存在，且鉴定意见的落款时间与手机付款时间吻合，对鉴定费发票予以认定。6.法庭出示甘肃政法学院司法鉴定中心[甘政司2019(痕迹)鉴字第048号]和[甘政司2019(文书)鉴字第251号]鉴定意见书，原告提交金额为18000元的指印鉴定费发票两张（指印）和10000元印章鉴定费发票一张（印章），原告以此证明担保合同中肖一笑的指印和印章均为其本人所为，签订担保合同是其真实意思表示，以及其已支出了鉴定费用。经质证，肖一笑对两份鉴定意见及发票的真实性合法性无异议，但合同上签名不是其本人所为，鉴定书显示指印是先摁的，签名是后签上的，说明合同存在重大缺陷，其不应承担担保责任。经审查，肖一笑申请的是签名鉴定，原告申请的是指印和印章的鉴定，双方申请鉴定的内容不同，结果不一致并不能相互否定，故对指印的鉴定意见及发票予以认定；对于印章的鉴定意见，因原告申请对面签资料上的印章与合同上印章的一致性鉴定，而面签资料肖一笑未予认可，该鉴定意见对证明案件事实无意义，故对印章的鉴定意见及发票不予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李发云与张海娟为恋人关系。2015年7月26日，被告李发云投资成立了兰州新区喜悦农业发展有限公司，企业类型为自然人独资，法定代表人为李发云。2016年6月21日，李发云向原告申请借款9000000元，并提供被告金化宾馆的房产为借款进行抵押担保，当日，金化宾馆向原告出具抵押承诺书和股东会议决议、董事会同意保证承诺书，同意金化宾馆以其位于永昌县××××、面积为3444.22平方米的房产为李发云向原告借款9000000元作抵押担保。申请借款中，张海娟向原告出具共同还款承诺书，并在共同还款人等面签资料上以共同还款人身份签名。2016年6月23日，原告与李发云、金化宾馆鉴定了个人借款/抵押担保合同（编号为157号），合同约定借款金额9000000元；借款用途为苗木种植；借款利率执行年利率8.975%，未按期归还借款的，利率上浮50%；借款期限12个月。合同抵押条款约定抵押物清单为合同组成部分，其最终价值以抵押权实现时实际处理的净收入为准；抵押担保的范围包括本合同项下的全部借款本息、赔偿金以及实现债权的费用；抵押登记证明在借款全部还清之前由贷款人保管。上述抵押合同由金化宾馆在抵押人项下盖章并由法定代表人签名。合同签订后，金化宾馆和原告向永昌县住房和城乡建设局申请房屋他项权登记。当日，永昌县住房和城乡建设局向原告颁发了永房他证城字第××号房屋他项权证，他项权利人为原告，所有权人为金化宾馆，房屋所有权证号为永房权证河字第××号，抵押房产坐落于永昌县××××路以东，他项权种类为一般抵押，债权数额为9000000元。后原告内部经贷审会讨论评估，决定将借款金额调减为7000000元，2016年7月7日，金化宾馆在原告贷款审查审批表上由其法定代表人曹久祥签字并加盖单位印章确认。2016年7月8日，被告肖一笑、张虎分别向原告出具借款担保承诺书，2016年7月11日原告就上述同一笔借款与被告李发云、肖一笑、张虎签订《个人借款/保证担保合同》（29号），约定被告李发云向原告借款7000000元，约定借款期限为12个月，借款利率为8.973%，到期后利随本清，逾期后按原利率加收50%。被告肖一笑、张虎作为保证担保人进行担保，肖一笑在合同保证人项下捺印，张虎在保证人项下签名、捺印并盖章。保证合同签订后原告向李发云出具借据一份，确认借款金额为7000000元，利率为年利率8.973%，借款日期为2016年7月11日—2017年7月10日。当日，原告将7000000元转入李发云6230650002100368428000000帐户。借款期间，李发云清偿了部分利息，从2017年3月开始欠息，借款本金一直未归还。2017年7月30日、2017年10月26日及2018年7月10日，原告分别向李发云、金化宾馆及张海娟发出借款催收通知，金化宾馆承诺于当年11月15日前支付拖欠的利息。但此后，李发云及其他被告人均未履行合同义务。截止2019年1月11日，拖欠借款本金7000000元，利息1582566元。诉讼中，因担保合同显示在保证人项下有“肖一笑”字样的签名，被告肖一笑对此否认，其于2019年3月14日申请对《个人借款/保证担保合同》（29号）中担保人项下“肖一笑”的笔迹进行鉴定。经本院委托，2019年4月2日，甘肃仁龙司法鉴定中心作出甘仁法司［2019］文鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定意见为《个人借款/保证担保合同》（29号）中保证人“肖一笑”的签名笔迹不是肖一笑本人所书写。肖一笑支付鉴定费12000元。2019年4月26日，原告对上述鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，被告肖一笑以原告申请重新鉴定没有法律依据为由拒绝。2019年5月21日，原告申请对29号合同原件上肖一笑的指印及个人印章进行鉴定。经本院委托，2019年7月5日，甘肃政法学院司法鉴定中心作出[甘政司2019(痕迹)鉴字第048号]和[甘政司2019(文书)鉴字第251号]司法鉴定意见书，鉴定意见为《个人借款/保证担保合同》（29号）保证人栏后“肖一笑”字样落款处的指印是肖一笑右手食指所遗留；保证人栏“肖一笑印”印文，与面签影像资料落款处“肖一笑”印文，是同一枚印章盖印。原告支出指印、印章鉴定费18000元、10000元。另外，诉讼中，原告申请诉讼财产保全，本院作出财产保全裁定书，原告交纳申请费5000元。本院认为，被告李发云向原告申请借款，双方协商由肖一笑、张虎为借款提供保证担保、由金化宾馆提供房产抵押担保，原告分别与李发云、金化宾馆签订了借款抵押担保合同（157号），与李发云、肖一笑、张虎签订了保证担保合同（29号），并依据157号合同申请办理了房产抵押登记，设立了抵押权，上述抵押合同和保证合同成立并生效，双方应遵守履行。原告依据合同约定向被告李发云发放了借款，履行了自己的合同义务，现借款已经逾期，被告李发云作为借款人应当承担还款责任，金化宾馆作为抵押人应当承担抵押担保责任，肖一笑、张虎作为保证担保人应当承担保证责任，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告张海娟向原告出具共同还款承诺书，自愿承担连带共同责任，构成债务加入，应与借款人共同承担还款责任。兰州新区喜悦农业发展有限公司为借款人李发云投资的个人独资企业，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条的规定，个人独资的企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。因此，该独资企业财产属于李发云的责任财产，原告将兰州新区喜悦农业发展有限公司列为被告并无必要。被告李发云经合法传唤拒不到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，产生的不利法律后果由其自己承担。关于金化宾馆的抵押担保责任问题。金化宾馆主张其与原告签订157号合同后，又签订了28号，两份合同主要内容不同，前一份合同已经办理抵押登记但未实际履行，后一份合同履行了但未办理登记，因此原告要求其承担抵押担保责任的理由不能成立。但在案证据证明，157号抵押合同签订后原告经评估将借款金额调减到7000000元并告知了抵押人金化宾馆，在发放借款时在借据上对利率（利率8.973%）和借款时间予以明确，借款金额比原合同减少2000000元，借款利率也有所降低，以上证据形成证据链，能够证明原告与李发云、金化宾馆之间达成借款抵押担保合同并设立抵押权的事实。况双方认可彼此仅发生一次借款抵押合同关系，不存在为另一笔借款提供担保的可能；在借款到期原告向抵押人金化宾馆催款时，金化宾馆在催款通知上签字承诺支付利息，表明直至借款逾期其承认提供抵押担保的事实；减少借款金额在事实上降低抵押人的风险，对抵押人有利。因此，被告金化宾馆以157号合同没有履行、其不承担抵押担保责任的抗辩理由不能成立，不予支持。关于肖一笑、张虎的保证责任问题。张虎对担保的事实认可，肖一笑抗辩保证担保合同中保证人项下的签名不是其所为，主张保证担保不成立，其不承担保证责任。经鉴定保证担保合同上留有其指印，庭审中其对指印鉴定的真实性合法性予以认可，结合由其书写担保承诺书的事实，能够认定签订保证担保合同是其真实意思表示。虽然肖一笑申请司法鉴定后不支持签名为其所留，但合同同时留有指印，其中之一真实就足以证明当事人之间达成了担保的合意，因此仁龙司法鉴定中心的鉴定意见并不能推翻签订保证担保合同的事实。肖一笑以其只到过一次渭源，而合同和承诺书上的时间不一致，不排除在空白合同上捺印为由，主张原告应进一步提供面签照片原件或视频资料，法律对此未作规定，双方亦未约定此义务，肖一笑的主张无法律依据。肖一笑、张虎对同一债务同时提供保证担保，没有约定保证份额，属于连带共同保证。因此，肖一笑、张虎应承担连带共同保证责任，其抗辩理由不能成立，不予以支持。被告张海娟、肖一笑、张虎一致主张该笔借款设立了物的担保，原告应先实现物的担保。因无论抵押合同还是保证合同均未约定物保和人保的顺序，我国物权法也未规定第三人提供的物保先于人保，故三被告此抗辩理由亦不能成立。关于当事人支出相关费用的负担问题。原告对印章的鉴定无实际意义，由此支付的费用10000元应由其自行承担。原告提交的借款保证担保合同中肖一笑的签名，经鉴定该签名不属实，肖一笑支付的鉴定费12000元应由原告负担。肖一笑否认指印的真实性，经鉴定指印确为其所留，由此支出的鉴定费18000元理应由肖一笑负担。因借款抵押和保证合同均明确约定了因借款人违约，律师、评估费由借款人负担，故原告律师费的请求有合同依据，对该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告李发云、张海娟于判决发生法律效力后30日内共同偿还原告渭源县农村信用合作联社借款本金7000000元及利息1582566元（利息算止2019年1月11日，2019年1月12日至还款之日的利息按逾期年利率13.4595%计付）。二、被告李发云于判决生效后30日内支付原告支出的律师代理费53500元。三、由被告金昌金化宾馆有限责任公司对本判决第一项给付义务承担抵押担保责任，原告有权要求拍卖、变卖、折价抵押的房产（永房权证河字第××号）并在变价或折价价款范围内优先受偿；被告金昌金化宾馆有限责任公司承担责任后，有权向被告李发云追偿。四、由被告肖一笑、张虎对本判决第一项给付义务承担连带责任；二被告或其一承担责任后有权向被告李发云追偿。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71878元、诉讼保全申请费5000元，由被告李发云负担。原告支出的指印鉴定费18000元，由被告肖一笑负担；原告支出的印章鉴定费10000元、被告肖一笑支出的笔迹鉴定费12000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。当事人在确定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行，提出申请执行的期限为本判决书确定的履行期限届满后次日起两年内。审 判 长  徐彦平审 判 员  黄兆新人民陪审员  韩晓玲二〇一九年八月二十六日法官助理王丽书记员王鑫