福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1554号 上诉人（原审原告）：谢炳杰，男，汉族，1980年6月29日出生，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：李超群，福建正成功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏新龙，男，汉族，1994年11月7日出生，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：阮志强，福建求达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪开通，福建求达律师事务所律师。 原审第三人：黄清文，男，汉族，1985年8月23日出生，住福建省南安市。 上诉人谢炳杰因与被上诉人苏新龙及原审第三人黄清文合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初3536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢炳杰上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判支持谢炳杰一审诉讼请求。事实和理由:林某与谢炳杰系亲戚关系，合伙在鲤城区浮桥开办一家小吃店。个体工商户以林某名义办理，取字号叫“鲤城区必享小吃店”，于2017年6月15日核准登记，小店招牌“麦乐Ｃ餐吧”，林某代表股东进行经营管理。2017年10月15日，林某将小店转让给黄清文（转让内容没有包括店里的机台设备和食品原料）。协议签订后不到一小时，因林某的同学即苏新龙得知这一消息后要求承包经营并同意承让店里的设备、物料等。林某想阻扰黄清文进店经营。2017年10月23日，苏新龙与林某约定以7万元承让店里的设备、物料。2017年10月30日，苏新龙与黄清文签订转让协议。11月30日，苏新龙分别给林某与谢炳杰出具欠条，确认拖欠机台设备与原料费的事实，苏新龙出具欠条一份给谢炳杰收执，确认尚欠转让费5万元，事实清楚，证据充分，一审判决认定事实错误。 苏新龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审第三人未作答辩。 谢炳杰向一审法院起诉请求判决：1.判令苏新龙立即支付欠款5万元，并按月利率2%，支付自2017年12月1日起至实际清偿日止的利息（暂计至起诉日为4500元）；2.由苏新龙承担本案诉讼费。 一审法院对有争议的证据和事实作如下认定：关于谢炳杰、苏新龙之间是否存在“麦乐Ｃ餐吧”股权转让费结欠关系及“麦乐Ｃ餐吧”物料、培训费等款项结欠关系的问题。谢炳杰主张其是“麦乐Ｃ餐吧”股东之一，苏新龙因顶让“麦乐Ｃ餐吧”股份结欠谢炳杰人民币50000元，并向法院提供欠条1份、林某与苏新龙微信记录截图1份，予以证明。苏新龙质证后认为，欠条打印部分是林某自己打印的，空白处的内容是苏新龙书写的，欠条的来源不清楚，对证据三性均有异议，苏新龙并不认识谢炳杰，这张欠条违法无效，谢炳杰与林某具有恶意串通虚假诉讼的行为；对微信聊天记录的证据三性均有异议。苏新龙主张店面系从黄清文处转让而来，并提供转让协议及付款凭证欲以证明，谢炳杰对转让协议及付款凭证的真实性、合法性无异议，但谢炳杰作为“麦乐Ｃ餐吧”股东之一，与苏新龙结算的欠条系拖欠的物料、培训费等款项。经审查，谢炳杰提供的微信聊天记录未经林某本人确认，对其真实性不予认定。苏新龙提供的转让协议及付款凭证均涉及第三人黄清文，黄清文经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为已放弃陈述、质证的权利，且谢炳杰对该组证据真实性、合法性无异议，故对该证据形式上的真实性予以确认。谢炳杰主张其是原“麦乐Ｃ餐吧”股东之一，苏新龙于2017年10月23日承让“麦乐Ｃ餐吧”欠谢炳杰转让费50000元尚未付清，2017年11月30日，苏新龙出具欠条一份给谢炳杰，审理中，谢炳杰对苏新龙提供的苏新龙与黄清文于2018年10月30日签订的转让协议予以确认并主张其提供欠条所载款项实际上是苏新龙所结欠的诉争店面转让时的物料、培训费，但谢炳杰提供的证据并不足以证明其拥有“麦乐Ｃ餐吧”股份以及其与苏新龙之间存在关于“麦乐Ｃ餐吧”物料、培训费等款项的结欠关系，故对谢炳杰的主张不予采纳。 一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2017年11月31日，苏新龙出具欠条一张，经林某交由谢炳杰收执，该欠条内载：“本人债务人：苏新龙（身份证号：350583199411××××），因顶让麦乐Ｃ餐吧浮桥店股份，尚欠债权人（麦乐Ｃ餐吧股东之一）：谢炳杰（身份证号：350583198006××××）人民币：50000元整（大写：伍万元整）。......特立此据，以兹证明。债务人：苏新龙身份证：350583199411××××住址：福建省南安市××镇××小区手机号：136××××7486日期：2017.11.31。”。 一审法院认为，合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应对合同订立和生效事实承担举证责任。谢炳杰以载明“因顶让麦乐C餐吧浮桥店股份”而结欠款项的欠条为依据提起诉讼，审理中，谢炳杰主张的苏新龙实际结欠款项为顶让“麦乐C餐吧”的物料、培训费等款项，对此，苏新龙予以否认，谢炳杰提供的欠条无法体现双方合意，谢炳杰应对欠款事实即物料、培训费等款项发生事实承担举证责任，在举证不实或未能举证的情况下，应承担举证不能的后果。鉴于谢炳杰提供的欠条载明“因顶让麦乐C餐吧浮桥店股份”，与谢炳杰所述不一致，且苏新龙予以否认，谢炳杰提供的证据不足以证明其与苏新龙之间存在关于“麦乐C餐吧”物料、培训费等款项结欠关系，故对谢炳杰的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决驳回谢炳杰的诉讼请求。案件受理费1163元，由谢炳杰负担。 本院二审期间，谢炳杰提供如下证据：1.《门店股权转让协议书》，以此证明本案欠条中的款项系指“麦乐Ｃ餐吧”未被转让的设备、物料；2.《微信聊天记录》、《欠条》，以此证明苏新龙出具两张欠条的过程；3.《店面装修流水账目》，以此证明谢炳杰合伙经营“麦乐Ｃ餐吧”的事实；4.证人林某出庭作证的证言，主要陈述以下内容：“麦乐Ｃ餐吧”小吃店系林某与谢炳杰、林德清三人合伙投资经营，2017年10月15日，三合伙人决定转让给黄清文并与黄清文签订《转让协议》一份，后因林某的同学苏新龙得知这一消息后要求承包经营该小吃店并同意承让店里的设备、原料，苏新龙与林某于2017年10月23日签订一份《门店股权转让协议书》，约定苏新龙以7万元承让店里的设备、物料。2017年10月30日，苏新龙与黄清文签订了转让费为140000元的转让协议，苏新龙支付黄清文140000元。后因苏新龙未能付清尚欠的7万元，经协商由苏新龙于2017年11月30日分别向林某与谢炳杰出具欠条，两张欠条均是林某事先打印好再由苏新龙签名，谢炳杰全权委托林某处理，确认拖欠机台设备与原料费的事实，苏新龙出具欠条一份给谢炳杰收执，确认拖欠设备、原料等费用5万元。苏新龙质证意见如下，证据1不具有真实性，证据2与本案不具有关联性，证据3证人与本案有利害关系，证言不具有证明效力。本院经查阅一审全部卷宗材料，另查明以下事实：2017年10月15日，林某与黄清文签订一份《转让协议》，约定将诉争“麦乐Ｃ餐吧”店面经营权以90000元价格转让给黄清文（店面物品包括空调、监控、风扇及部分不可移动物品）。2017年10月30日，苏新龙与黄清文签订了转让费为140000元的《转让协议》，由黄清文将上述店面经营权转让给苏新龙，苏新龙在协议签订后已支付黄清文140000元。谢炳杰于一审庭结束后另行提交一份签订日期为2017年10月23日的《门店股权转让协议书》，转让方林某，受让方苏新龙，协议书第一条有两小项，主要载明“林某将诉争的麦乐Ｃ餐吧浮桥店40%股权以70000元的价格转让给苏新龙”。谢炳杰于二审期间另行提供了同样一份《门店股权转让协议书》，其中第一条增加了第三项“股权指店内未被转让所有的设备、物料等”，协议书其余内容与一审提供的协议书一致。 对当事人争议的证据与事实，本院认定如下：谢炳杰在一、二审中提供的书面证据仅能证明林某个人将诉争“麦乐Ｃ餐吧”浮桥店经营权转让给黄清文，后由黄清文再转让给苏新龙的事实；谢炳杰二审提供的《门店股权转让协议书》与一审提供的内容相矛盾，第一条股权转让内容有明显的添加内容，且协议内容涉及的是店面部分股权的转让事宜，与谢炳杰一审主张的苏新龙实际结欠款项为顶让“麦乐Ｃ餐吧”的物料（机台设备和食品原料）、培训费等款项并不相符，对上述证据的证明力不予确认；谢炳杰二审提供的《微信聊天记录》、《欠条》与本案不具有关联性，不予采信；证人林某与本案有利害关系，其证言不能单独作为认定本案事实的依据，不予采信。综上，谢炳杰提供的证据不能证明其系诉争“麦乐Ｃ餐吧”店面的合伙之一，其与林某、林德清之前有合伙投资经营诉争“麦乐Ｃ餐吧”店面的事实，苏新龙已支付了诉争店面前一手转让人黄清文140000元的全部转让费，诉争《欠条》内容系林某打印制作，涉及的是股权转让事宜，并未体现苏新龙因承让诉争店面的物料、培训费而结欠的相关内容，且时间是在苏新龙与黄新龙签订的转让协议之后，谢炳杰的主张亦不符合交易常理，仅凭由林某制作的欠条中体现的“谢炳杰“字样并不足以证明苏新龙结欠谢炳杰诉争“麦乐Ｃ餐吧”浮桥店面物料、培训费等款项的事实。除以上本院查明认定的事实外，一审判决查明认定的其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据不足以证明谢炳杰系诉争“麦乐C餐吧”的合伙人，本案诉争《欠条》的50000元系苏新龙因承让“麦乐C餐吧”浮桥店面物料、培训费等所结欠谢炳杰的款项，谢炳杰应承担举证不能的不利后果，谢炳杰的上诉主张缺乏事实依据，一审判决驳回谢炳杰的诉讼请求正确，应予维持。 综上所述，谢炳杰的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1163元，由谢炳杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一九年八月十九日 书记员  康雯娟 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。