广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2948号原告：广州市粤来悦商务酒店有限公司，住所地广州市黄埔区埔南路沧联路沧联工业区D4地块综合楼。法定代表人：张文武，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂琳芳，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂琳丽，国信信扬律师事务所实习人员。被告：秦锐均，男，1980年7月17日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：高锦明，广东维永律师事务所律师。原告广州市粤来悦商务酒店有限公司（以下简称“粤来悦公司”）诉被告秦锐均劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告粤来悦公司的法定代表人张文武及委托诉讼代理人涂琳芳、涂琳丽、被告秦锐均及其委托诉讼代理人高锦明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告粤来悦公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动关系存续期间为2010年12月1日至2018年10月9日；2.判决原告无须向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金104500元；3.判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原、被告双方劳动关系期间为2010年12月1日至2018年10月9日。经核实，被告于2010年8月入职原告，从事销售业务员的工作，入职三个月后，被告因个人原因于2010年11月离职，离职后自己创业，创业一个月不成功后，又要求重新回到原告处任职。原告考虑其为原股东亲戚，同意被告再次入职。故原、被告双方劳动关系存续期间为2010年12月1日至2018年10月9日，而非仲裁裁决认定的2009年9月10日至2018年10月9日。二、原告与被告解除劳动合同具有事实和法律依据，并非违法解除劳动合同，原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金104500元。2018年6月，原告发现被告将2017年6月至2018年5月原告委托其代收的美团账款57268元侵占、挪用，经原告多次催促后，被告于2018年9月8日、12日才将上述款项归还公司。被告利用职权将收到的属于原告的美团账款侵占、挪用长达一年3个月，其行为违反了《员工手册》8.7条过失种类中丙类过失第5点规定的“利用职权谋取回扣或以其他不正当方法谋取私利”，情节恶劣。根据双方签订的《酒店劳动合同》第七条第二款的约定，原告依照《员工手册》8.4条第6款“员工触犯丙类条例情节恶劣或发出最后警告后再犯任何过失，酒店可作出立即开除的处分决定”的规定，对被告作出立即开除的处分决定，解除与其的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的情形，系合法解除，无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。即使认为原告的《员工手册》相关规定不够明晰，被告的行为未完全对应《员工手册》立即开除的情形，但被告侵占、挪用公司的资金长达一年3个月也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形，也符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用资金罪”的情形。故原告解除与被告的劳动合同关系属合法解除的行为。仲裁庭审中的重要证据即柯晓红出庭作证的证言，并不能单独作为认定案件事实的依据。柯晓红为原告的原股东、法定代表人、总经理，因她在职期间管理不善等原因，原告才将其卸任。原告在发现公司账目多处不明时，多次与柯晓红交涉希望她能配合公司理清账目。2018年9月3日，柯晓红与原告股东徐智雄沟通道：“秦怎么会有8万多的应收款？只有美团5万多应该是被他挪用了，当时我一直催他，他认这个账的”，以此确认被告有挪用公司资金5万多元。后因公司内部事宜，柯晓红于2018年9月11日通过微信威胁徐智雄，表示“别怪我给你们添麻烦”、“你们也不得安宁将会麻烦不断”，可见柯晓红与原告之间存在有害的利害关系，其出具的证言与其曾与徐智雄确认的事实相悖，不能单独作为认定案件事实的依据。后经过调查取证，被告名下建设银行62×××57的账户流水显示被告在代原告收取美团结账的账款后私自截流，立即自行使用，进行消费或投资，对原告的合法利益造成损害。被告还利用职务之便在账外私下收取李裕鹏工程款回扣43330.5元，严重侵害原告的利益，违反《员工手册》第8.7条丙类过失第5点、《酒店劳动合同》第7条第4点、第8条第3点第5小点的约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条严重违反用人单位规章制度及严重失职的情形，同时违反《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定。除原告起诉时提交的关于被告侵占、挪用美团结账的57268元外，被告还侵占、挪用广州晶和光电科技有限公司的住宿款项15880元，被告被原告发现侵占、挪用金额达到73148元，已违反刑法关于挪用资金罪的相关规定，原告保留刑事控告的权利。综上，原告为此诉诸法院，请求依法维护原告合法权益。被告秦锐辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1.被告于2009年9月10日入职，但原告一直没有与被告签订劳动合同，直至2010年12月才按照规定缴纳社保。原告未举证证明其与被告劳动关系的建立时间，应当承担举证不能后果。2.原告在2018年10月9日以被告“在2017年6月至2018年5月期间侵占美团退回的账款57268元违反公司规定且构成职务侵占罪”为由，解除与被告的劳动关系，未以其他理由解除劳动关系，原告没有支持其解除劳动关系的证据。被告代原告收取美团客户的款项以来均是被告主动与原告对账，2018年公司架构发生变化，2018年6月又发生水灾，酒店处于停业状态，直至2018年8月公司架构调整完毕，酒店恢复经营，被告与原告才进行相应款项的对账、结算。在此期间被告没有挪用公司的款项，也没有侵占公司财产，原告的各项指控没有事实及法律依据，请法院驳回。本院经审理认定事实如下：秦锐均离职前在粤来悦公司担任销售经理，双方于2014年6月10日签订第一份书面劳动合同，约定酒店《员工手册》及其他规章制度均为合同附件，是合同的有效组成部分。2018年1月1日，双方签订《合同续签协议书》，约定合同期限从2018年1月1日起至2018年12月31日止。双方确认秦锐均离职前十二个月平均工资为5500元。秦锐均主张其于2009年9月10日入职粤来悦公司，入职时没有签订劳动合同，其一直在粤来悦公司工作，期间没有离职过，粤来悦公司亦一直向其支付工资。粤来悦公司则主张秦锐均于2010年8月入职，于同年11月离职，一个月后又重新入职，但其明确表示无法提供秦锐均入职、离职等相关手续材料。秦锐均的社保缴费明细显示，粤来悦公司于2010年8月首次为其缴纳社保，2010年11月由广州市黄埔区惠利粮油店为其缴纳社保，从2010年12月至2018年9月均系粤来悦公司为其缴纳社保。秦锐均对此解释称因其经营了一家粮油店，需要办理工商营业执照，故让粤来悦公司停缴了一个月社保。秦锐均提交的经粤来悦公司确认真实性的尾号为6257的建设银行账户显示，陈雪于2009年11月向秦锐均支付865元、2009年12月至2013年2月每月15日左右向秦锐均支付金额相近的款项；张文武于2018年7月至9月每月向秦锐均支付金额相近的款项。秦锐均表示粤来悦公司的工资均由法定代表人或财务人员的个人账户发放，2009年10月至2013年2月的工资由当时粤来悦公司的法定代表人陈雪的个人账户发放，2013年3月的工资由大股东徐智雄个人账户发放，2013年4月至2014年1月的工资由财务人员宋玉芬个人账户发放，2014年2月至2014年4月的工资由出纳曾宋佳个人账户发放，2014年5月至2018年5月的工资由当时法定代表人及财务负责人柯晓红个人账户发放，2018年7月至9月的工资由现任法定代表人张文武个人账户发放。粤来悦公司在仲裁时提交的答辩书中自述秦锐均于2009年入职，庭审中，粤来悦公司辩称答辩书存在笔误。粤来悦公司提交的《员工手册》第八章第8.4条第6点载明“员工触犯丙类条例情节恶劣或发出最后警告后再犯任何过失，酒店可作出立即开除的处分决定”。第8.7条第三款丙类过失第5点为“利用职权索取回扣或以其他不正当方法牟取私利，向顾客索取消费或其他报酬损害酒店利益”。2018年10月9日，粤来悦公司向秦锐均发出《违规辞退通知书》，以秦锐均“在2017年6月至2018年5月期间，利用职务之便，共收到美团退回的公司款项57268元，但一直未交回公司，公司核查发现后，才在2018年9月归还上述款项”为由，认为秦锐均违反公司及员工手册的相关规定，并涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定构成职务侵占罪，决定即日起解除双方的劳动合同关系。庭审中，粤来悦公司明确其根据《员工手册》第8.4条第6点、第8.7条第三款丙类过失第5点的规定解除双方的劳动合同，认为秦锐均侵占、挪用美团支付的款项是“以其他不正当方法牟取私利”。为证明秦锐均存在《违规辞退通知书》上记载的违规行为，粤来悦公司提交了美团后台收款记录、收款收据、录音、微信聊天记录。收款记录记载了2017年6月1日至2018年5月31日的美团网后台收款订单，收款方为粤来悦公司，收款账户名为秦锐均，收款账户为其建设银行广东分行尾号为6257的银行账户。收款收据显示秦锐均分别于2018年9月8日、9月12日向粤来悦公司支付2017年6月至9月、2017年10月至2018年5月的“美团挂账款”15698元及41570元。粤来悦公司称录音为秦锐均与张文武、徐智雄的谈话，秦锐均确认其与张文武、徐智雄有过谈话，但主张录音不清晰，无法核实录音内容，故对该录音不予确认。秦锐均表示张文武于2018年8月25日找其谈话，要求与其结账，此后其按照要求与财务结账，在此之前粤来悦公司没有向其催收过，此前没有对账是因为公司组织架构调整及水灾导致公司停业。秦锐均否认侵占、挪用粤来悦公司的款项，并称因最初美团向粤来悦公司每个月支付的房费较为零散、且并非当日结算，为了方便财务统计，从2013年9月开始，粤来悦公司当时的总经理便提议由其个人账户收款后几个月或半年与粤来悦公司结算一次。粤来悦公司认为柯晓红作为法定代表人允许秦锐均用个人账户代收美团的房费是因柯晓红不懂经营酒店。粤来悦公司的前法定代表人柯晓红在仲裁时出庭作证称，其于2014年12月25日至2018年7月5日期间在粤来悦公司任职，其入职时，美团平台的房费就是由秦锐均的个人账户收取；在其经营期间，没有具体与秦锐均约定结账时间，一直是不定期结账，都是几个月结算一次，由秦锐均与财务进行对接，秦锐均再把对账好的金额支付给粤来悦公司；其与粤来悦公司现任法定代表人张文武交接时，已告知美团平台的房费是通过秦锐均的账户支付给公司，但未告知多久进行一次对账，也未对秦锐均结算房费至何时、具体何时秦锐均需把房费交给公司与张文武进行沟通；在其离职时，秦锐均曾主动向其询问以后如何结算，其告知秦锐均需要找张文武进行结算；其向张文武表示之所以没有每周对账是因为特别麻烦，且一直都是不定期对账，秦锐均每次都足额支付款项给公司，未拖欠一分钱。粤来悦公司在庭审后提交了柯晓红于2019年2月1日写的《声明书》，载明“离任后本人承诺不参与粤来悦公司有关的一切商务活动、法律援助、证明、举证、举报、投诉等一切行为，如果我今后出现或做出上述之行为均属虚假的、无效的，并愿意承担由此引起的一切法律责任。”秦锐均对该《声明书》不予确认。柯晓红未出庭说明相关情况。粤来悦公司主张秦锐均除了收取美团款项外，还收取了广州市晶华精密光学股份有限公司、广州晶和光电科技有限公司的住宿费。2019年5月1日的财务对账函显示，粤来悦公司向上述两家公司发函核对2015年12月的2584元、2016年1月至3月的13296元欠款，共计15880元。秦锐均认为该笔15880元的款项与粤来悦公司将其辞退无关。双方在庭审中均确认秦锐均已与粤来悦公司结清代收款项。另查，粤来悦公司于2007年11月29日成立，徐智雄为公司大股东，法定代表人于2014年12月25日由连建设变更为柯晓红，于2018年7月5日由柯晓红变更为张文武。2018年10月10日，秦锐均向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.粤来悦公司支付违法解除劳动合同的赔偿金104500元；2.确认双方在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月28日作出穗开劳人仲案〔2018〕1167号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认双方在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系；2.粤来悦公司自裁决生效之日起五日内一次性支付秦锐均违法解除劳动合同的赔偿金104500元。粤来悦公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸本院。本院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题。首先，粤来悦公司作为用人单位，对秦锐均的入职、离职时间负有举证责任，其未提交相关档案资料，应承担举证不能的法律后果。其次，从秦锐均提交的银行流水来看，粤来悦公司从未以公司账户向秦锐均发放过工资，均由粤来悦公司的法定代表人或其他工作人员以个人账户在月中向秦锐均发放金额相对固定的工资。2009年11月至2013年2月期间，陈雪的个人账户每月月中固定向秦锐均支付金额相近的款项，故本院对秦锐均主张的陈雪向其支付的是粤来悦公司发放的工资这一事实予以采信。再次，陈雪自2009年11月起向秦锐均支付工资，在2010年11月时亦未中断，故本院对粤来悦公司主张秦锐均于2010年12月1日入职、并于2010年11月离职的抗辩意见不予采信。最后，粤来悦公司在仲裁时提交的答辩书中亦自述秦锐均于2009年入职，虽然粤来悦公司在庭审时辩称系笔误，但该自述与秦锐均的工资发放记录能相互印证，故本院对粤来悦公司的该抗辩意见不予采纳。综上，本院采信秦锐均关于入职时间的主张，确认秦锐均与粤来悦公司在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系。关于粤来悦公司解除与秦锐均的劳动关系是否违法的问题。双方均确认由秦锐均代收的款项已全部结清，粤来悦公司以秦锐均未将收到的美团支付的57268元房费及时上交公司，侵占、挪用公司的应收款为由解除与秦锐均的劳动合同，故粤来悦公司是否构成违法解除的争议焦点为秦锐均是否存在上述严重违反粤来悦公司规章制度的行为，本院对此分析如下：首先，粤来悦公司主张秦锐均涉嫌构成职务侵占罪，但本案现有证据未显示秦锐均被追究了刑事责任。其次，秦锐均主张其与粤来悦公司一直是不定期结算美团支付的房费，粤来悦公司的前法定代表人柯晓红在仲裁阶段亦出庭作证证实了秦锐均的这一主张，粤来悦公司未提交有效证据证明其曾与秦锐均约定了结算相关款项的具体时间，亦未举证证明其在2018年8月25日之前曾要求秦锐均结算而秦锐均拒绝，故本院对秦锐均主张不定期与粤来悦公司结算代收款予以采信。虽然秦锐均于2018年9月才结算2017年6月至2018年5月的代收款，间隔时间比较长，但该期间确实存在粤来悦公司法定代表人变更、组织架构调整、水灾导致停业等问题，且秦锐均在2018年8月25日谈话后即于2018年9月8日、9月12日向粤来悦公司支付了美团的代收款，亦在合理范围内。综上，粤来悦公司未能提交有效证据证明秦锐均在结算美团支付的房费一事上存在“利用职权索取回扣或以其他不正当方法牟取私利，向顾客索取消费或其他报酬损害酒店利益”的情形，应承担举证不能的不利后果，其据此解除与秦锐均的劳动合同属于违法解除，应向秦锐均支付违法解除劳动合同赔偿金104500元（5500元/月×9.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告广州市粤来悦商务酒店有限公司的全部诉讼请求；二、确认原告广州市粤来悦商务酒店有限公司与被告秦锐均在2009年9月10日至2018年10月9日期间存在劳动关系；三、原告广州市粤来悦商务酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向被告秦锐均支付违法解除劳动合同赔偿金104500元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州市粤来悦商务酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  毛丽娟二〇一九年八月二十一日书记员  陈佩雯