广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第5282号上诉人(原审被告)：汕头市潮阳第七建筑总公司广州公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈大鹏，该公司总经理。委托代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托代理人：万广平，广东科扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省建筑构件工程有限公司（原广东省建筑构件工程公司），住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄斌伟，该公司总经理。委托代理人：周建泉，该公司职员。原审被告：汕头市潮阳第七建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区。法定代表人：陈大鹏，该公司总经理。委托代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托代理人：万广平，广东科扬律师事务所律师。原审被告：黄创友，住广东省珠海市香洲区。上诉人汕头市潮阳第七建筑总公司广州公司（以下简称：潮阳七建广州公司）因与被上诉人广东省建筑构件工程有限公司（以下简称：省建筑构件公司）、汕头市潮阳第七建筑总公司（以下简称：潮阳七建）、黄创友工程款纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：省建筑构件公司、潮阳七建、潮阳七建广州公司均是经工商部门注册登记成立的企业法人。2005年11月8日，省建筑构件公司（承包方、乙方）、潮阳七建广州公司第七工程处（发包方、甲方；黄某作为甲方的委托代理人在合同落款处签字；省建筑构件公司称黄某为黄创友父亲）双方签订《锤击桩基础工程承发包合同》，约定：甲方将位于佛山市顺德区陈村镇、伦教镇陈村污水厂、伦教污水厂的预应力A型混凝土管桩工程（以下简称“涉讼工程”）以包工、包料、包工期、包质量、包安全方式发包给乙方施工，综合单价92元/米，预计造价约1196000元。合同签订后，锤击桩机进场试桩、管桩材料到场后，甲方按开工当期合同价的总工程量13000米预付10%工程款给乙方，每工程项目施工3000米时付工程款的60%，如此类推，工程施工至工程量的100%时，甲方向乙方支付总工程量的70%工程进度款，工程质量经质监部门检验合格后90天内甲方应一次性付清剩余工程款给乙方。工程结束后，乙方负责整理好有关资料和结算书给甲方，乙方提供结算书给甲方后，15天内要审定，如逾期未审定，视为同意乙方提的结算。本合同经双方签字盖章后生效，到工程竣工验收保质期满并结清款项后失效，等等。上述合同落款处加盖了“潮阳七建广州公司第七工程处”的公章，“黄惜木”（省建筑构件公司称黄惜木为黄创友父亲）作为甲方的委托代理人在合同落款处签字。2006年2月8日，黄创友签署《顺德区伦教污水厂、陈村污水厂桩基础工程结算单》，确认伦教污水厂完成桩工程款为891540.72元，陈村污水厂完成桩工程款为721374.20元，扣除已付款718866元，尚欠应付款至70%的工程款为410174元。2009年8月25日，黄创友签署《工程结算表》一份，确认尚欠省建筑构件公司涉讼工程的工程款179049元。2010年5月25日，黄创友向省建筑构件公司出具《还款计划》，内容：兹有潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友共欠省建筑构件公司涉讼工程的工程款179049元、中山三角污水厂工程款426827元，现订如下还款计划：2010年5月25日前付50000元，2010年7月16日前付129049元，2010年8月10日前付150000元，2010年10月10日前付100000元，2010年12月20日前付180000元；另，因之前省建筑构件公司分别向中山和顺德法院起诉，现又撤诉，故三欠款人承诺承担上述案件的诉讼费用，具体凭收费单据确认。现省建筑构件公司称潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友未能依照上述《还款计划》支付工程款，遂于2011年12月21日向原审法院提起本案诉讼请求判令：潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友支付拖欠工程款179049元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日起计至还清欠款之日止）。潮阳七建广州公司、潮阳七建原审共同辩称：不同意省建筑构件公司的诉请。一、潮阳七建、潮阳七建广州公司均是独立法人，潮阳七建广州公司并非潮阳七建的分公司，省建筑构件公司诉称潮阳七建广州公司是潮阳七建的分支机构没有依据。二、涉讼工程与潮阳七建、潮阳七建广州公司无关，只是黄创友未经潮阳七建、潮阳七建广州公司同意使用了潮阳七建、潮阳七建广州公司的名义对外承包工程，潮阳七建、潮阳七建广州公司没有授权黄创友代表其承接涉讼工程，潮阳七建、潮阳七建广州公司对涉讼工程不知情。综上所述，涉讼工程与潮阳七建、潮阳七建广州公司无关，请求法院驳回省建筑构件公司的诉请。黄创友原审未作答辩。原审另查明，关于2005年11月8日《锤击桩基础工程承发包合同》，潮阳七建、潮阳七建广州公司质证认为：潮阳七建广州公司并没有“潮阳七建广州公司第七工程处”的公章，该章是黄某私刻的，潮阳七建广州公司对此也未授权，且该合同并无黄创友的签名。省建筑构件公司为证明潮阳七建、潮阳七建广州公司对涉讼工程的工程款应承担清偿责任，另提供《施工组织设计（方案）审批表》、《单位工程施工组织设计、施工方案》、《施工进度计划指示表》等予以证实。上述证据中《施工进度计划指示表》显示编制单位为潮阳七建，但加盖的公章为“潮阳七建广州公司第七工程处”；《施工组织设计（方案）审批表》、《单位工程施工组织设计、施工方案》显示承包单位（设计单位）为潮阳七建，但无加盖潮阳七建、潮阳七建广州公司公章，亦无相关人员签名。省建筑构件公司原审庭后另提供如下证据，拟证明其在施工期间多次收到潮阳七建、潮阳七建广州公司的工程款：番禺区合和建材有限公司产品调拨单三份（时间分别为2005年11月16日、2005年11月19日、2005年11月19日）、收款收据存根多份（其中2006年2月10日收款收据金额6万元、2006年3月18日收款收据金额6万元、2006年2月23日收款收据金额30万元、2006年5月28日收据金额5万元、2006年8月3日收款收据金额4万元、2006年9月8日收据金额45000元、2006年11月7日收据金额5万元、2007年2月12日收据金额9万元、2007年8月10日收据金额为8万元）、2006年1月18日农村信用合作社进账单（显示出票人为潮阳七建广州公司，收款人为省建筑构件公司第六分公司，金额10万元）、2006年2月6日农村信用合作社进账单（显示出票人为潮阳七建，收款人为省建筑构件公司第六分公司，金额6万元）、2006年2月23日农村信用合作社进账单（显示出票人为潮阳七建，收款人为佛山市大良晋银塑料吹膜有限公司，金额30万元）、2006年3月19日农村信用合作社进账单（显示出票人为潮阳七建，收款人为佛山市大良晋银塑料吹膜有限公司，金额6万元）、2006年5月28日农村信用合作社进账单（显示出票人为潮阳七建广州公司，收款人为省建筑构件公司第六分公司，金额5万元）、2006年9月6日农村信用合作社进账单（显示出票人为潮阳七建广州公司，收款人为省建筑构件公司第六分公司，金额45000元）。经质证，潮阳七建、潮阳七建广州公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本案中，省建筑构件公司申请原审法院向佛山市顺德区城建规划和水利局调查涉讼工程的承发包情况。2013年6月13日原审法院到该局现场调查，但该局工作人员答复称无找到相关信息。在原审法院2014年10月16日的质证笔录中，潮阳七建、潮阳七建广州公司表示：黄某是包工头，黄某挂靠潮阳七建承揽工程；黄创友是黄某的儿子，黄某2008年去世前涉讼工程由黄某跟进，黄某去世后工程的结算问题没有处理好，导致本案纠纷；黄某去世后黄创友有跟进涉讼工程，但2012年年底领取最后一笔工程款后就失踪了。原审另查明，关于上述《还款计划》提及的“中山三角污水厂工程款426827元”，在省建筑构件公司提起本案诉讼同时，广东省建筑构件工程公司第六分公司在原审法院提起（2012）穗天法民四初字第44号案。该案与本案合并审理。原审再查明，省建筑构件公司曾于2010年就涉讼工程的工程款向佛山市顺德区人民法院提起诉讼［案号（2010）顺法民一初字第03173号］，后该案以撤诉结案。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，按查明的事实，根据2006年2月8日《顺德区伦教污水厂、陈村污水厂桩基础工程结算单》、2009年8月25日《工程结算表》、2010年5月25日《还款计划》，黄创友确认其欠付省建筑构件公司涉讼工程的工程款179049元，黄创友并作出了明确的还款计划，但黄创友作为付款义务人未举证证实其向省建筑构件公司清偿了上述款项，应承担举证不能的法律后果。省建筑构件公司要求黄创友清偿上述工程款179049元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率，自起诉之日2011年12月21日起至清偿之日止），有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于潮阳七建、潮阳七建广州公司应否对上述债务承担清偿责任的问题。首先，本案中潮阳七建、潮阳七建广州公司自述黄某是包工头，黄某挂靠潮阳七建承揽工程；黄创友是黄某的儿子，黄某2008年去世前涉讼工程由黄某跟进，黄某去世后工程的结算问题没有处理好，导致本案纠纷。可见潮阳七建、潮阳七建广州公司本身自认就涉讼工程黄某、黄创友与潮阳七建之间存在挂靠关系，其对黄某、黄创友使用其名义对外承揽工程是明知的。潮阳七建、潮阳七建广州公司辩称涉讼工程与其无关，与其以上陈述自相矛盾。其次，省建筑构件公司提供的多份银行进账单显示潮阳七建、潮阳七建广州公司曾多次向省建筑构件公司支付款项，而潮阳七建、潮阳七建广州公司并未举证证实其除涉讼工程外与省建筑构件公司存在其他债权债务关系，上述款项并非涉讼工程的工程款。潮阳七建、潮阳七建广州公司对上述证据不予确认，但未举相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。综上，在潮阳七建承认黄创友与其之间为挂靠关系，潮阳七建、潮阳七建广州公司也曾实际支付工程款的情况下，潮阳七建、潮阳七建广州公司对上述179049元及利息应与黄创友一并负清偿责任。黄创友经原审法院合法传唤未到庭应诉，原审法院依法作缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院于2015年6月10日作出如下判决：自本判决发生法律效力之日起10日内，黄创友、汕头市潮阳第七建筑总公司广州公司、汕头市潮阳第七建筑总公司支付广东省建筑构件工程公司工程款179049元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2011年12月21日起至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3880元，由黄创友、汕头市潮阳第七建筑总公司广州公司、汕头市潮阳第七建筑总公司负担。公告费1250元，由黄创友负担。判后，上诉人潮阳七建广州公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，没有对本案证据的真实性、合法性和关联性加于鉴别即采信对省建筑构件公司的证据，甚至连主体这一基本的事实都没有核实清楚即作出认定，由此作出错误的判决。（一）原审对潮阳七建广州公司、潮阳七建和黄某、黄创友四个主体之间的关系认定错误。省建筑构件公司在本案判决前根本就没有了解涉讼工程发包主体是谁，其完全是针对黄创友个人，在实际履行过程中也完全只对黄创友个人，不论是签订合同，还是结算工程款，追索工程款等一切相关问题，只是无法找到黄创友本人以后将潮阳七建广州公司和潮阳七建告上法院，事前从未通知过潮阳七建广州公司和潮阳七建。退一步而言，《承发包合同》由省建筑构件公司与黄某签订，挂靠公司也只与黄某有关系，从未授权予黄创友，黄创友无权处理一切相关事项。原审判决仅凭省建筑构件公司一面之言即认定黄创友为潮阳七建广州公司和潮阳七建两家公司的挂靠施工人，于法无据。潮阳七建广州公司与潮阳七建是相互独立的法人单位，黄创友不可能同时挂靠两个法人单位对一项工程进行施工。原审根本未查清潮阳七建广州公司与潮阳七建之间的关系、两者是否均与涉讼工程有关以及黄某、黄创友父子在法律上能否等同为一个主体。（二）原审对承发包合同的真实性、合法性、关联性认定错误。1、涉案承发包合同的真实性问题。涉案合同甲方是将潮阳七建广州公司与潮阳七建以及第七工程处三方合并为一方，原审就错误将潮阳七建广州公司与潮阳七建定性为连带责任人，并完全采信省建筑构件公司所述一切，原审如此认定没有依据。因为合同中法定代表人“庄某”的签名是虚假的；乙方法定代表人和地址与起诉状均不相同；2、黄创友与合同的关联性方面：合同中明确，甲方委派“陈某”为现场代表，行使甲方职能，并没有与黄创友有任何关联，省建筑构件公司也没有变更证明。合同委托代理人的签字也是黄某，其在2008年5月去世，所以，在此之前和之后均没有委托黄创友；潮阳七建广州公司或者潮阳七建也没有委托过黄创友，原审仅因两者是父子关系而认定黄创友完全有权代理没有依据。3、黄创友与潮阳七建广州公司、潮阳七建关联性方面：省建筑构件公司没有任何证据证明潮阳七建广州公司和潮阳七建同时委托黄创友代理与其承发包工程以及结算工程款；省建筑构件公司就涉讼工程所有事宜也从未与潮阳七建广州公司、潮阳七建有过任何接触，更不用说签订合同、结算工程款等相关事宜。（三）原审对《还款计划》的真实性、合法性、关联性方面的认定完全错误：1、该计划书写的时间方面，该计划是省建筑构件公司在中山法院和顺德法院起诉了两个案件，但后来撤诉，黄创友在其撤诉后所写的计划，也即表明，省建筑构件公司完全知悉潮阳七建广州公司或者潮阳七建，在此情况下，省建筑构件公司也没有与潮阳七建广州公司、潮阳七建进行联系，也没有查清“广州分公司”是否存在，两家公司是否同时与涉讼工程相关，是否同时委托了黄创友，是否承诺“承担中山和顺德两法院的诉讼费用”?所有这些基本的事实都没有确认的情况下，其只承认黄创友，而省建筑构件公司找不到黄创友后就来找潮阳七建广州公司和潮阳七建，并且将两者同时告上法院。原审判决却也采信了该计划。二、原审因省建筑构件公司提供的支票分别为潮阳七建广州公司和潮阳七建两公司出具，认定涉讼工程由两公司连带承担或者是两公司合为一个主体承担，没有依据。（一）众所周知，支票是可以流通的，也可以委托支付，也可以背书转让。因此，仅凭支票出具的认定与工程有关联，与事实不符。依照《建筑法》及相关规定，承建工程须有资质和承建工程的书面合同，没有上述依据作为前提即认定与工程发包相关联是没有法律依据的。（二）潮阳七建广州公司与潮阳七建虽然同属镇政府下属的关联公司，但两者是完全独立的法人主体，在一些业务上相互委托付款也是正常的委托行为，不应就此成为连带责任关系。三、原审判决在没有任何授权委托的情况下认定黄创友所有签名有效没有法律依据，不能成立。虽然，原审判决认为涉案工程是黄创友的父亲黄某生前所承建，但并不能认定承发包公司授权给了黄某，且在黄某死后其授权就当然由其儿子承继，更何况在黄某去世前该工程已经完成。所以，省建筑构件公司在黄某去世后直接认可黄创友，进而直接认定是潮阳七建广州公司、潮阳七建的授权是没有依据的。同时，省建筑构件公司也不能出示任何关于潮阳七建广州公司或者潮阳七建的授权文件。因此，原审认定因为黄某与潮阳七建广州公司或者潮阳七建存在挂靠关系，故其儿子黄创友当然也存在挂靠关系，且其父子为一体的一个主体，潮阳七建广州公司和潮阳七建也是合为一体的一个主体。此判决认定没有证据证明，也没有法律依据，是不能成立的。综上所述，潮阳七建广州公司上诉请求撤销原审关于潮阳七建广州公司和潮阳七建支付省建筑构件公司179049元及利息的判决；本案诉讼费用由省建筑构件公司负担。被上诉人省建筑构件公司答辩称：省建筑构件公司提供的工商资料及开庭时已经说明“潮阳七建广州分公司”是笔误，省建筑构件公司起诉的本意是潮阳七建广州公司。黄某以潮阳七建广州公司第七工程处的名义与省建筑构件公司签订工程承包合同，在工程施工中黄某也以潮阳七建广州公司的名义与省建筑构件公司发生业务往来。省建筑构件公司有理由认为潮阳七建广州公司第七工程处也就是潮阳七建广州公司承担相应的责任，所以原审判决是公正的，请求予以维持。原审被告潮阳七建陈述称：同意潮阳七建广州公司的上诉主张，潮阳七建与潮阳七建广州公司与涉讼工程没有关联。潮阳七建没有发包涉讼项目给黄创友，与黄创友没有任何关联性，也没出具任何相关文件委托黄创友从事涉讼工程所有业务。省建筑构件公司与黄创友的关系是其双方之间的一种关系，与潮阳七建没有关联。原审被告黄创友经本院合法传唤没有到庭，亦未提供书面意见。本院二审经庭询调查确认原审查明事实，双方二审均无新证据提交。本院认为，原审法院对于潮阳七建、潮阳七建广州公司、黄创友对涉讼工程款及利息承担清偿责任，合法有据，论理清晰，省建筑构件公司、潮阳七建、黄创友对于原审判决亦未提出上诉，本院不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。针对潮阳七建广州公司的上诉主张，认定如下：潮阳七建广州公司上诉主张潮阳七建广州公司、潮阳七建与涉讼工程不存在关联，不应对涉讼工程款承担连带责任的问题。因潮阳七建、潮阳七建广州公司在本案原审中已确认：黄某是包工头，黄某挂靠潮阳七建承揽工程；黄创友是黄某的儿子，黄某2008年去世前涉讼工程由黄某跟进，黄某去世后工程的结算问题没有处理好，导致本案纠纷；黄某去世后黄创友有跟进涉讼工程，但2012年年底领取最后一笔工程款后就失踪了。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。潮阳七建广州公司现上诉主张潮阳七建广州公司、潮阳七建与涉讼工程无关，未提供证据推翻原审陈述，本院不予采纳。其次，省建筑构件公司原审提供多份银行进账单显示潮阳七建、潮阳七建广州公司曾多次向省建筑构件公司支付款项，虽潮阳七建广州公司主张银行支票存在无因性，但潮阳七建广州公司、潮阳七建并未举证证实其存在向其他单位出具上述支票的行为以及除涉讼工程外与省建筑构件公司存在其他债权债务关系，上述款项并非涉讼工程的工程款等。虽潮阳七建、潮阳七建广州公司是两独立法人，黄某、黄创友也是独立主体，但在涉讼工程的发承包及工程款结算中两者均存在混同。因此，原审综合本案证据及基本案情认定潮阳七建、潮阳七建广州公司应对涉讼工程款179049元及利息与黄创友一并承担清偿责任，公平合理，本院予认维持。潮阳七建广州公司对其上诉主张未能提供充分证据证明，本院不予采纳。综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人潮阳七建广州公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3880元，由上诉人汕头市潮阳第七建筑总公司广州公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳为群审 判 员  郑怀勇代理审判员  柳玮玮二〇一六年二月二十九日书 记 员  璩方慧