福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初1243号 原告：福建省澳中成拓建材有限公司，住所地福建省福州保税港区加工贸易区监管大楼109室189区间（福清市新厝镇新江路9号）（自贸试验区内），统一社会信用代码91350181666870192H。 法定代表人：严春林，董事长。 委托诉讼代理人：黄小良，福建名仕律师事务所执业律师。 被告：福建省澳中华龙置业有限公司，住所地福建省福清市江阴工业集中区南港路（福建省澳中成拓建材有限公司内），统一社会信用代码91350181399024636C。 法定代表人：陈曾龙，执行董事兼总经理。 被告：翁朝斌，男，1968年12月2日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：马长友，福建融成律师事务所执业律师。 原告福建省澳中成拓建材有限公司（以下简称澳中成拓）与被告福建省澳中华龙置业有限公司（以下简称澳中华龙）、翁朝斌合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告澳中成拓的委托诉讼代理人黄小良，被告翁朝斌及其委托诉讼代理人马长友到庭参加诉讼。被告澳中华龙经公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告澳中成拓向本院提出诉讼请求：1.判令澳中华龙、翁朝斌共同偿还澳中成拓150万元并支付利息（以150万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计至款项还清之日止）；2.案件受理费、财产保全费、公告费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年1月11日，澳中成拓与案外人福建嘉融旺房地产开发有限公司（以下简称嘉融旺地产）订立《合作开发意向书》一份，约定澳中成拓将其未开发的东北方位约20亩的地块，与嘉融旺地产共同开发建设相关项目。2014年6月27日，嘉融旺地产与澳中成拓又订立《合作建设合同》一份，该合同约定了合作建设的相关权利义务，并约定被告澳中华龙与嘉融旺地产都具有与澳中成拓合作的责任等。2015年1月，澳中成拓与案外人福建省闽清县第三建筑工程公司（以下简称闽清三建）就上述项目签订《建设工程施工合同》，合同约定澳中成拓厂区内的办公楼及车间6#-9#工程由闽清三建承包施工。之后澳中成拓又与闽清三建签订《建设工程补充协议》一份，补充协议约定闽清三建应缴交履约保证金200万元。闽清三建于2015年2月6日、2015年5月8日分别将履约保证金50万元、100万元汇至澳中华龙账户。2016年3月3日，嘉融旺地产与澳中成拓订立《合作建设合同解除协议》，解除双方于2014年6月27日签订的《合作建设合同》，嘉融旺地产确认其对项目无任何收入。2018年3月13日翁朝斌向本院起诉澳中成拓、澳中华龙损害公司利益责任纠纷一案﹝案号为（2018）闽0181民初2016号﹞中，本院依翁朝斌的申请依法委托福云会计师事务所对澳中华龙的财务进行审计，该《专项审计报告》及翁朝斌在该案件中提供的澳中华龙存款明细账、澳中华龙会计账册均体现，澳中华龙于2015年2月6日和2015年5月8日分别收到闽清三建缴交的履约保证金50万元和100万元。上述事实本院（2018）闽0181民初2016号《民事判决书》亦予以确认，该判决认为150万元履约保证金各方可另行处理。2016年12月1日，澳中成拓与闽清三建签订《调解协议书》，闽清三建确认于2015年12月31日2016年1月14日分别收到澳中成拓委托案外人郑世富向其转账退还的履约保证金100万元和50万元，故澳中华龙应偿还澳中成拓已退还闽清三建的履约保证金150万元。澳中华龙收取闽清三建缴交的履约保证金150万元及澳中华龙的其他资金被翁朝斌非法侵吞，故翁朝斌对被告澳中华龙应偿还澳中成拓的150万元及其利息承担共同偿还责任。 被告澳中华龙未作答辩，亦未举证、质证。 被告翁朝斌辩称，请求驳回澳中成拓的诉讼请求。1.翁朝斌不是本案的适格被告，澳中成拓起诉翁朝斌不符合法律规定。翁朝斌是澳中华龙的股东。在本院（2018）闽0181民初2016号民事案件中，翁朝斌作为公司的股东和公司监事，为保护澳中华龙的合法权益，收回公司投资，提起股东代表诉讼。翁朝斌的合法诉讼主体资格经本院（2018）闽0181民初2016号《民事判决书》确认，同时，翁朝斌个人与澳中成拓没有任何经济往来，也没有所谓的损害澳中成拓公司利益的行为，澳中成拓起诉翁朝斌明显是为报复行为，是恶意诉讼，滥用诉讼权利，翁朝斌保留追究其民事责任的权利。2.闽清三建是否收取澳中成拓返还的150万元履约保证金无法确定。闽清三建与澳中成拓签订的《建设工程施工合同》及补充协议实际是澳中华龙的施工合同，实际的发包方是澳中华龙，不是翁朝斌，澳中成拓没有返还150万元保证金给闽清三建的义务，其是否真实返还没有充分证据证明，作为澳中华龙或翁朝斌无从知晓。3.澳中成拓起诉要求澳中华龙返还150万元理由不成立。澳中成拓是澳中华龙的股东，至今未履行交纳注册资本的义务，即使其向闽清三建返还150万元，澳中成拓也无权要求澳中华龙返还闽清三建支付的150万元保证金，该款应作为澳中成拓应缴纳的澳中华龙的注册资本。根据澳中华龙的《公司章程》规定，澳中华龙注册资本650万元，澳中成拓应认缴的的出资额为185.25万元，占股28.5%。缴纳注册资本原本是澳中成拓的应尽义务，澳中成拓在公司目前经营已经陷入停滞，其他股东投入巨额资金无法产生效益的情况下（主要原因就是澳中成拓违反约定无法提供分割出完整的土地使用权），却由其他股东代缴注册资本和其他投资款，已构成对其他股东的违约。本院（2018）闽0181民初2016号《民事判决书》判决澳中成拓返还澳中华龙垫付的资金316,8427.3元，澳中成拓是澳中华龙的股东，至今未履行交纳注册资本的义务，即使其向闽清三建返还了150万元，也是作为澳中成拓应交纳的澳中华龙的注册资本，本院（2018）闽0181民初2016号《民事判决书》已经发生法律效力，澳中成拓应返还澳中华龙垫付的资金316余万元也是不争的事实。因此，澳中成拓代付的150万元，应由澳中成拓、翁朝斌即其他公司股东内部处理，并就澳中成拓作为公司股东应承担的除交给注册资本之外的其他投资款，同时返还本院（2018）闽0181民初2016号《民事判决书》确定的付款义务。 经审理查明：2014年1月11日，澳中成拓与嘉融旺地产订立合作开发意向书，约定澳中成拓将其公司内未开发的东北方约20亩左右的地块以地块估价方式投入，嘉融旺地产以资金投入方式，共同开发建设相关项目，并由澳中成拓委托嘉融旺地产办理报建手续等。2014年5月21日，澳中华龙经工商登记设立，股东为陈曾龙（42.9%）、翁朝斌（28.6%）及澳中成拓（28.5%），陈曾龙为执行董事兼总经理，翁朝斌为监事。2014年6月27日，嘉融旺地产与澳中成拓订立合作建设合同，约定澳中成拓将约20亩土地以每亩105万元估价约2100万元作为资本投入，嘉融旺地产承担所有建设费用的资金投入，即不低于6000万元；该合同条款多次提及“福建省澳中华龙置业有限公司”，第8条约定：……如乙方（即嘉融旺地产）要利用“福建省澳中华龙置业有限公司”名义用合作地块上的建筑物作抵押贷款，所贷的款限也只能用在该合作地块上必要的建设资金使用……；第9条约定：在合同签署之前成立的“福建省澳中华龙置业有限公司”与原乙方“福建嘉融旺房地产开发有限公司”都具有与甲方（即澳中成拓）合作的责任。合同末尾附：本合同有对外对内的在甲方单位不变乙方有两种单位提法与甲方对签，即乙方的“福建嘉融旺房地产开发有限公司”与“福建省澳中成拓建材有限公司”对签用作对内；“福建省澳中华龙置业有限公司”与“福建省澳中成拓建材有限公司”对签的用作对外。所签的合同所有内容都一样，都具有法律效力，本合同的乙方两种单位提法与甲方对签的各执一份，经双方签章后生效。 2015年1月，澳中成拓与闽清三建签订了《建设工程施工合同》，约定澳中成拓将其办公楼及车间6#、7#、8#、9#楼建筑工程承包给闽清三建施工。2015年4月26日，澳中成拓与闽清三建签订了《施工合同补充协议书》，约定工程造价约4000万元，工期330天，承包方式包工包料，履约保证金200万元及限期全部返还等。2015年2月6日，澳中华龙收取闽清三建支付的履约保证金50万元。2015年5月8日，澳中华龙收取闽清三建支付的履约保证金100万元。2015年12月31日，澳中成拓退还闽清三建履约保证金100万元。2016年1月14日，澳中成拓退还闽清三建履约保证金50万元。 2016年2月29日，陈曾龙与澳中成拓签订股权转让协议，约定陈曾龙将其持有的澳中华龙42.9%的股权转让给澳中成拓。2016年3月3日，嘉融旺地产与澳中成拓订立合作建设合同解除协议，嘉融旺地产确认其对项目无任何投入。 2016年4月15日，闽清三建向本院起诉澳中成拓，要求澳中成拓支付工程款、违约金、返还履约保证金以及赔偿损失等合计1900万元。2016年12月1日，澳中成拓（甲方）与闽清三建（乙方）双方达成调解协议书，其中第二条内容如下：“甲方确认郑世富于2015年12月31日向乙方转账100万元及2016年1月14日向乙方转账50万元（合计150万元）均为甲方授权委托转账用于退还乙方本工程履约保证金。若郑世富以任何理由要求乙方返还，则由此产生的责任由甲方承担。乙方确认截止本协议签订之日，乙方已全额收到甲方退还的履约保证金，双方的履约保证金已全部结清”。 2018年3月13日，翁朝斌向本院起诉澳中成拓、澳中华龙损害公司利益责任纠纷﹝案号（2018）闽0181民初2016号﹞，其诉讼请求：1.判令澳中成拓赔偿澳中华龙736万元及资金占用费（实际金额以评估鉴定为准，资金占用费从2014年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算到起诉之日止）。2018年10月24日，本院作出（2018）闽0181民初2016号民事判决：澳中成拓于判决生效之日起十日内返还澳中华龙垫付的资金3,168,427.3元及资金占用费（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年3月3日起计算还清款项之日止）；2.驳回翁朝斌的其他诉讼请求。目前，该案已进入执行程序。据该生效判决书认定，澳中华龙收到闽清三建支付的履约保证金150万元，澳中成拓主张其已将该款项退还施工方缺乏相应的证据，就该款项各方可另行处理。现澳中成拓向本院起诉。 以上事实，有原告提交的《合作开发意向书》、《合作建设合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程补充协议》、《专项审理报告》、（2018）闽0181民初2016号《民事判决书》、调解协议书、郑世富的证人证言、农商银行汇款凭证等，被告提交的民事起诉状、证据清单、企业信用公示报告、公司章程、（2017）闽0181民初3856号《民事裁定书》等证据为凭，经庭审举证、质证与本院审核，结合当事人陈述，予以认定。 本院认为，本案纠纷系《合作建设合同》的履行与解除而引起的，而合同约定的合作建设项目系办公楼及车间，属于房地产，故本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。根据澳中成拓与闽清三建签订的《建设工程补充协议》约定，乙方（闽清三建）应向甲方（澳中成拓）缴交履约保证金，甲方在各幢楼施工至地面后一次还给乙方。根据澳中成拓与嘉融旺地产签订的《合作建设合同》约定，澳中成拓与嘉融旺地产存在合作建设关系，澳中华龙与嘉融旺地产均有与澳中成拓合作的责任。澳中华龙并非《建设工程补充协议》的主体，其基于与澳中成拓存在关联关系、合作关系而代澳中成拓收取了闽清三建给付的履约保证金，系代收关系。由于澳中成拓与嘉融旺地产已经协议解除《合作建设合同》，澳中成拓与澳中华龙之间合作关系也随之终止，根据本案现有证据无法证明澳中华龙可以持有履约保证金，故澳中成拓关于澳中华龙返还履约保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。澳中成拓诉请从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息合理，本院予以支持。澳中成拓主张翁朝斌非法侵吞履约保证金150万元及澳中华龙的其他资金，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。因澳中华龙的股东出资情况与本案无关，故翁朝斌关于澳中华龙收取的150万元履约保证金应作为澳中成拓应缴澳中华龙的注册资本的意见不能成立，本院不予采纳。由于澳中成拓在（2018）闽0181民初2016号翁朝斌起诉澳中成拓、澳中华龙损害公司利益责任纠纷一案中怠于举证，因而导致本案纠纷发生；另一方面，澳中成拓对澳中华龙享有实际控制权，其本可以非诉方式解决本案纠纷，因此，澳中成拓因自身原因提起本案诉讼，应承担本案全部诉讼费用。澳中华龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，判决如下： 一、福建省澳中华龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还福建省澳中成拓建材有限公司履约保证金1,500,000元及资金占用费（按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年1月24日起计至还清款项之日止）； 二、驳回福建省澳中成拓有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费18,300元，由福建省澳中成拓建材有限公司负担（已交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按他方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  吴叔凯 人民陪审员  高国惠 人民陪审员  林齐光 二〇一九年八月二十二日 书 记 员  黄小玲 8-