中华人民共和国 山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民初1062号 原告:仲利国际贸易（上海）有限公司，住所地：上海市江场三路****。 法定代表人：陈凤龙，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王超，男，汉族，1990年10月3日生，住山东省栖霞市，系原告公司员工。 委托诉讼代理人：张文文，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛森逸国际船舶服务有限公司，住所地，住所地：山东省青岛市黄岛峄山路**iv> 法定代表人：金明钟。 被告：徐州市鑫岳工贸有限公司，住所地：江，住所地：江苏省徐州市徐州经济技术开发区孟家沟工业园内> 法定代表人：曹春艳。 委托诉讼代理人：赵闯，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张延岭，山东德衡律师事务所律师。 被告：金明鍾，男，韩国国籍，住山东省青岛市黄岛区。 被告：姜进，男，韩国国籍，住山东省青岛市黄岛区。 第三人：青岛力勃贸易有限公司，住所地青岛，住所地青岛市保税区上海路**一段****6-3> 法定代表人：李登斌，董事长。 原告仲利国际贸易（上海）有限公司与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司、徐州市鑫岳工贸有限公司、金明鍾、姜进、第三人青岛力勃贸易有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序及涉外程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告仲利国际贸易（上海）有限公司的委托诉讼代理人王超、张文文，被告徐州市鑫岳工贸有限公司的委托代理人张延岭到庭参加诉讼。被告青岛森逸国际船舶服务有限公司、被告金明鍾、被告姜进、第三人青岛力勃贸易有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告仲利国际贸易（上海）有限公司提出诉讼请求：1、请求判令青岛森逸国际船舶服务有限公司立即支付原告合同号为CC15010019CCX《买卖合同》的已到期及未到期全部未付价款合计860000元；2、请求判令青岛森逸国际船舶服务有限公司立即支付逾期利息2686元（暂结至2016年1月21日）。3、请求判决青岛森逸国际船舶服务有限公司立即支付原告违约金258000元。4、请求判决徐州市鑫岳工贸有限公司、金明鍾、姜进承担连带保证责任。5、本案诉讼费、保全费及其它费用由各被告连带承担。事实与理由:1、事实部分:1）原告以分期买卖方式出售锌锭89吨给青岛森逸国际船舶服务有限公司使用，且签订合同号为CC15010019CCX的《买卖合同》及《标的物交付与验收证明书》为凭。合同履行期间为2015年1月19日至2017年1月20日，共计24期，第1-6期每期价款为93300元，第7-12期每期价款92500元，第13-18期每期价款91600元，第19-22期每期价款为25900，第23-24期每期价款为10900元，约定自第一期价款给付日起每隔1个月之同一日为价款给付日。徐州市鑫岳工贸有限公司、金明鍾、姜进作为青岛森逸国际船舶服务有限公司的连带保证人向原告提供连带保证，并签订《保证书》为证。2）原告依约向青岛森逸国际船舶服务有限公司交付上述标的物后，青岛森逸国际船舶服务有限公司目前实际向原告支付价款情况如后附欠款明细表:仅支付第1至10期共计929800元；已到期之第11至12期价款计185000元（付款日为2015年12月20日至2016年1月20日）及未到期之第13至24期价款计675000元尚未支付。3）双方合同履行期间，青岛森逸国际船舶服务有限公司从2015年12月20日起即出现逾期支付情形。经多次催收，青岛森逸国际船舶服务有限公司仍迟延履行支付价款义务，其行为已严重侵害原告价款权利，故以诉讼方式诉请贵院维护原告之权益。2、理由部分:1）因青岛森逸国际船舶服务有限公司的违约行为严重违反了《买卖合同》的约定，为了保障原告合法权益不被继续侵害，依照《买卖合同》第五条约定，原告请求判令青岛森逸国际船舶服务有限公司立即支付原告合同号《CC15010019CCX买卖合同》的已到期及未到期全部未付价款合计860000元。2）又依据双方依照《买卖合同》第二条约定，青岛森逸国际船舶服务有限公司亦应立即支付暂结至2016年1月21日逾期息计2686元［计算方法为:违约金＝92500×（53/365天）×20％］，而2016年1月21日以后则原告仍依实际迟延天数，继续主张权利。3）又依据双方依照《买卖合同》第六条约定，原告有权要求青岛森逸国际船舶服务有限公司违约时的按全部未付价款860000元之30％加付违约金258000元。4）徐州市鑫岳工贸有限公司、金明鍾、姜进作为青岛森逸国际船舶服务有限公司的连带保证人向原告提供连带保证，故原告同时请求判决上述被告承担连带保证责任。综上，原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判决，准予原告诉讼请求。 被告徐州市鑫岳工贸有限公司答辩称：一、本案所涉合同关系名为买卖实为借款。仲利国际贸易（上海）有限公司与青岛森逸国际船舶服务有限公司之间并未发生货物买卖，仲利国际贸易（上海）有限公司不过是以买卖合同的名义，将150万元通过青岛力勃贸易有限公司出借给青岛森逸国际船舶服务有限公司，青岛森逸国际船舶服务有限公司则向仲利国际贸易（上海）有限公司分24期偿还本息合计1789800元。所谓的买卖合同，不过是仲利国际贸易（上海）有限公司与青岛森逸国际船舶服务有限公司之间为规避金融经营政策和掩盖高息借款而设立的幌子而已。必须指出，仲利国际贸易（上海）有限公司与青岛森逸国际船舶服务有限公司以买卖合同的名义合伙欺骗徐州市鑫岳工贸有限公司，使得徐州市鑫岳工贸有限公司误以为真并对买卖合同提供了《保证书》，但该保证书的保证范围和标的仅是买卖合同项下的货款，而非借款合同中的贷款，既然买卖合同并未实际履行且因以合法形式掩盖非法目的应为无效，则答辩人依法不应承担本案保证责任。其实，从仲利国际贸易（上海）有限公司证据中的重重疑点，也可以看出所谓的买卖合同应为虚构。其提交的用以证明买卖合同已经履行的《标的物交付与验收证明书》，居然没有注明货物的数量，居然没有验收人员的签字，居然与所谓的《买卖合同》同日签订，再看《买卖合同》的内容，居然未约定货物的厂家、品牌、单价、数量、交付时间、运费承担等主要基本条款，更为蹊跷的是，“货物交付与买卖合同签订同日发生”的情况下，居然约定分24期支付货款，每隔一月为一期，跨度为二年。二、其它问题。1、青岛森逸国际船舶服务有限公司曾就该合同向仲利国际贸易（上海）有限公司交付履约保证金30万元，该保证金应在本案最终认定返还款项中扣除。如果法庭支持原告违约金的话，则相应调整违约金计算的基数。原告主张的违约金比例过高，明显高于其实际损失，我方认为应当按照合同法及合同法司法解释二第二十九条及买卖合同司法解释第二十四条，应予调整降低，建议按照同期贷款利率。 被告青岛森逸国际船舶服务有限公司、金明鍾、姜进、第三人青岛力勃贸易有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 第三人青岛力勃贸易有限公司庭后陈述称，其意见同被告徐州市鑫岳工贸有限公司提交的由第三人出具的情况说明中的陈述，其与原告之间没有真正的买卖合同关系，在收到原告的付款后，扣除青岛森逸国际船舶服务有限公司同青岛力勃贸易有限公司的欠款，将剩余款项直接支付给了青岛森逸国际船舶服务有限公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合各方证据，本院查明以下事实： 2015年1月19日，原告仲利国际贸易（上海）有限公司与青岛力勃贸易有限公司签订编号为CC15010019CCX-1的《买卖合同》，合同载明买卖标的物为0#锌锭，共计89吨，总价款为150万元，上述货物，由仲利国际贸易（上海）有限公司（甲方）向青岛力勃贸易有限公司（乙方）购买，再出售给青岛森逸国际船舶服务有限公司（丙方），交货地点为丙方指定的地点，付款方式为凭丙方验收及出具“标的物交付与验收证明书”予甲方后支付。由乙方将标的物交付给丙方，且丙方完成验收并将标的物的“标的物交付与验收证明书”交付给甲方时，视为验收完成。2015年1月26日，仲利国际贸易（上海）有限公司向青岛力勃贸易有限公司付款150万元，青岛力勃贸易有限公司为原告开具等额的发票。 2015年1月19日，原告仲利国际贸易（上海）有限公司（甲方）作为出卖人与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司（乙方）签订编号为CC15010019CCX的《买卖合同》，约定仲利国际贸易（上海）有限公司向青岛森逸国际船舶服务有限公司出售0#锌锭总计89吨，总价款为1789800元。合同约定，在乙方未付清标的物总价款前，甲方保留标的物所有权。合同约定的标的物交付地点为：青岛市胶南市海滨五路337号，甲方或甲方委托之供应商将标的物直接交付予乙方时，即视为甲方已将标的物交付予乙方，同时标的物风险亦移转予乙方；乙方在对标的物完成验收后，如未发现任何瑕疵，则应立即出具“标的物交付予验收证明书”交付甲方。合同履行期间共计24期，第1-6期每期价款为93300元，第7-12期每期价款92500元，第13-18期每期价款91600元，第19-22期每期价款为25900，第23-24期每期价款为10900元，第一期价款给付日为2015年2月20日，约定自第一期价款给付日起每隔1个月之同一日为价款给付日。乙方未依本合同之约定按期、足额支付任何一期价款及其他费用，乙方除须付清应付款项外，还应自应给付之日起至实际清偿日止，按年利率20%加付逾期利息。乙方未按期支付任何一期价款时，甲方有权请求：1、乙方支付到期及未到期的全部价款、违约金、损害赔偿以及实现债权的相关费用等；或者2、解除合同，有权向乙方请求返还标的物，向乙方请求支付已到期未付价款、合同解除后标的物的使用费、违约金以及给甲方造成任何损害的赔偿费用，乙方已支付的价款视为该标的物的使用费，甲方无需返还。乙方未能依约支付款项及其他应付的各项费用，乙方应负违约之责，并按全部未付价款之30%向甲方加付违约金。 同日，姜进、金明鍾、徐州市鑫岳工贸有限公司作为保证人向仲利国际贸易（上海）有限公司出具保证书，同意就CC15010019CCX《买卖合同》及其所有附件项下买受人所负债务提供不可撤销的连带责任保证。保证人全面确认仲利国际贸易（上海）有限公司与买受人订立的主合同，即保证人不对主合同提出任何异议。保证人进一步确认贵公司与买受人可以修改主合同的任何条款无需经保证人同意，保证人不对该等修改即提出任何异议。保证范围为买受人在主合同项下全部应付款项，包括价款、延付利息、违约金、费用以及其他应付款项，如遇利率变化，还应包括因该变化而必须增加的款项。保证期间自开立之日起至主合同债务履行期届满之日起两年。 同日，青岛森逸国际船舶服务有限公司向仲利国际贸易（上海）有限公司出具《标的物交付与验收证明书》，内容为：认可CC15010019CCX《买卖合同》标的物清单中所有标的物已经交付，买受人已进行测试，认为一切满意并予以验收。 2015年1月19日，青岛森逸国际船舶服务有限公司向仲利国际贸易（上海）有限公司出具同意书一份，内容为：我公司因向贵公司办理买卖业务[详载于CC15010019CCX]号合同，我公司除应履行依前合同约定之义务外，同意另提供人民币30万元给贵公司，作为签署合同的履约保证金。我公司如有违反签署合同约定时限义的务时，同意履约保证金由贵公司没收之，我公司绝无异议。 2015年1月20日，青岛森逸国际船舶服务有限公司支付履约保证金30万元。 2015年1月26日，仲利国际贸易（上海）有限公司向青岛力勃贸易有限公司支付150万元。2015年1月27日，仲利国际贸易（上海）有限公司向李晓转款40万元。同日，李晓转款40万元至张晓英账户。被告徐州市鑫岳工贸有限公司陈述，李晓是青岛力勃贸易有限公司法定代表人的儿子，张晓英是青岛森逸国际船舶服务有限公司财务人员。 原告认可被告青岛森逸国际船舶服务有限公司截至2015年11月20日共还款929800元人民币。 2018年11月1日，青岛力勃贸易有限公司出具情况说明一份，内容为：仲利国际贸易（上海）有限公司分别于2015年1月、2015年8月将1500000元、3000000元打入我公司青岛力勃贸易有限公司名下账户。我公司收到后，分别于2015年1月、2015年8月按照仲利国际贸易（上海）有限公司指示，将上述150万元、300万元支付给青岛森逸国际船舶服务有限公司。上述一笔300万元中，我公司实付青岛森逸国际船舶服务有限公司200万元，剩余100万元我公司直接扣除用于偿付青岛森逸国际船舶服务有限公司所欠我公司的锌锭货款；上述一笔150万元中我公司实付森逸公司40万元（我公司先转至李晓；然后转至青岛森逸国际船舶服务有限公司财务张晓英），剩余110万元我公司直接扣除用于偿付青岛森逸国际船舶服务有限公司所欠我公司的锌锭货款。为配合上述转款事宜，我公司与仲利国际先后签订了两份购买锌锭总价款分包为人民币1500000、3000000元的《买卖合同》。该两份合同分别约定仲利国际向我公司购买锌锭1500000、3000000元再出售给森逸公司，并约定凭森逸公司出具《标的物交付与验收证明书》予仲利国际后支付上述价款。事实上，虽然我公司就上述事宜配合出具了相关手续，但我公司并未向仲利国际货森逸公司实际供应上述《买卖合同》项下的锌锭。即上述我公司与仲利国际两份《买卖合同》并未实际履行，但我公司已将收到的上述1500000、3000000元转付给森逸公司。 本院认为，被告金明鍾、姜进为韩国国籍，本案为涉外商事纠纷案件，适用涉外民事诉讼程序的特别规定。因被告青岛森逸国际船舶服务有限公司住所地位于山东省青岛市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，本院依法取得对本案的管辖权。本案系买卖合同纠纷，因合同签订地、履行地均位于中华人民共和国，本院依法确认适用中华人民共和国法律解决本案的实体争议。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告仲利国际贸易（上海）有限公司与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司之间签订、履行的合同的性质是买卖合同还是借款合同；二、合同的金额、利息及各担保人是否应承担担保责任的问题。 关于焦点一，本院认为，原告与第三人青岛力勃贸易有限公司、被告青岛森逸国际船舶服务有限公司签订的买卖锌锭的合同中未约定锌锭厂商、单价等具体交易事项。原告虽然提交了出库单作为货物交付凭证，但对交易的具体情形，原告不能提交相应证据对交易细节作出进一步说明。依据原告仲利国际贸易（上海）有限公司提交的证据及当庭陈述，其主张货物的交付是由青岛力勃贸易有限公司履行。为进一步查明案件事实，本院依法追加第三人青岛力勃贸易有限公司加入诉讼。第三人经本院合法传唤，未到庭参加庭审，但提交情况说明对交易过程进行了陈述。该说明载明：第三人青岛力勃贸易有限公司与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司之间一直存在买卖合同关系，被告青岛森逸国际船舶服务有限公司尚欠第三人青岛力勃贸易有限公司款项，第三人明确表示，涉案交付锌锭的买卖合同并未实际履行，第三人青岛力勃贸易有限公司代原告向被告青岛森逸国际船舶服务有限公司交付的是货币而非锌锭，此交易过程是由原告指示进行。综合原告提交的涉案买卖合同的相应证据，以及第三人的陈述，本案所涉买卖合同的合同内容缺乏相关货物买卖的重要细节约定，本案被告青岛森逸国际船舶服务有限公司与第三人之间在本次交易之间早已存在买卖合同关系，原告向第三人支付相应款项后，第三人明确表示上述款项用以支付其与被告之间的欠款后，余款直接由其转付给了被告青岛森逸国际船舶服务有限公司，双方并未实际履行买卖合同，且原告对此事实明知。因此，本院认为原告与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司之间实际履行的是借款合同而非买卖合同。原告与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司之间的合同虽然实质为借贷合同，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第11条的规定，没有证据表明该合同有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故该借贷合同应认定有效，被告青岛森逸国际船舶服务有限公司应按照合同约定及法律规定向原告仲利国际贸易（上海）有限公司支付利息。 关于争议焦点二，被告青岛森逸国际船舶服务有限公司及各担保人应承担的责任。本案中，原告仲利国际贸易（上海）有限公司向第三人青岛力勃贸易有限公司支付150万元，而第三人青岛力勃贸易有限公司实际向被告青岛森逸国际船舶服务有限公司支付款项为40万元，其中扣除的110万元，实际用于偿还青岛森逸国际船舶服务有限公司对第三人青岛力勃贸易有限公司的欠款，即上述110万元亦清偿给了被告青岛森逸国际船舶服务有限公司的债务。故上述150万元应全部视为原告仲利国际贸易（上海）有限公司向被告青岛森逸国际船舶服务有限公司的借款。在上述150万元款项给付之前，被告青岛森逸国际船舶服务有限公司以保证金的形式支付原告仲利国际贸易（上海）有限公司30万元人民币。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款金额返还借款并计算利息。尽管本案预交款项的名称为保证金，但根据合同性质、保证条款的约定及原告当庭陈述“保证金在本案中不予退还”，上述保证金缴付行为发生后，原告实际向被告青岛森逸国际船舶服务有限公司支付的借款总额应为120万元，因此上述30万元人民币应在本金中予以扣除。综上，原告仲利国际贸易（上海）有限公司向被告青岛森逸国际船舶服务有限公司支付的借款本金应认定为120万元人民币。 关于利息问题。依据原告与青岛森逸国际船舶服务有限公司之间的买卖合同，被告青岛森逸国际船舶服务有限公司应分24个月共计向原告仲利国际贸易（上海）有限公司还款1789800元。故，结合双方实际的借款本息数额计算，双方实际约定的借款年利率为：（1789800-1200000）÷1200000÷24×12=24.57%。上述利率虽然超过法律规定的最高限额，但被告青岛森逸国际船舶服务有限公司已自愿给付的利息部分未超过36%/年，可不予退还。原告仲利国际贸易（上海）有限公司确认被告青岛森逸国际船舶服务有限公司截至2015年11月20日，实际10个月偿还的金额为929800元人民币，即上述款项中，被告青岛森逸国际船舶服务有限公司已自愿给付的利息是1200000×24.57%÷12×10=245700元，剩余929800-245700=684100元应为已偿还本金。故，被告青岛森逸国际船舶服务有限公司尚欠原告仲利国际贸易（上海）有限公司本金（1200000-684100=515900）515900元人民币。 因被告青岛森逸国际船舶服务有限公司自第11期限即2015年12月20日起未按约定还款，故应自2015年12月21日起开始计算逾期利息。结合原告仲利国际贸易（上海）有限公司与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司之间的付款计划中可计算出的借款期内利息24.57%/年、买卖合同第二条约定的逾期利息20%/年，买卖合同第六条约定的违约金30%，合计已超过法律规定的最高24%/年的规定，对超过部分本院依法不予支持。原告虽然第二项诉讼请求主张暂计算至2016年1月21日，但亦在诉状中明确表示2016年1月21日以后原告仍依实际迟延天数，继续主张权利，故被告青岛森逸国际船舶服务有限公司应按照本金515900元自2015年12月21日起向原告仲利国际贸易（上海）有限公司按照24%/年利率支付利息，至还清全部款项为止。 关于各担保人是否应承担担保责任，本院认为，本案中虽然原告仲利国际贸易（上海）有限公司与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司之间的合同名为买卖实为借款，但该借款行为不违反法律规定，应认定有效，故本案不存在主合同无效导致担保合同无效的情况。但根据本案合同的性质，本院认为，保证人应予以免责。主要理由如下：1、原告仲利国际贸易（上海）有限公司与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司对签订合同、履行合同全过程是明知的，即其对合同的性质名为买卖实为借贷系明知的；2、原告未能提交证据证明，各担保人即徐州市鑫岳工贸有限公司、金明鍾、姜进在签订担保合同时，对原告与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司之间合同的性质名为买卖实为借贷是明知的；3、本案合同性质的变更，直接导致担保人担保责任的实质不同，从而加重了保证人的保证责任：作为买卖合同中买受人的担保人，在买受人不能支付货款的情况下，担保人享有买受人应享有的对货物瑕疵抗辩权、其担保义务通常可扣除剩余货物价值或残值；而借贷合同中借款人的担保人，在借款人不能偿还借款的情况下负有的全部还款义务，两种合同的性质不同，直接扩大了担保人的担保责任的负担。虽然本案担保合同中注明，各担保人不对主合同提出异议，债权人与债务人修改主合同条款无需保证人同意，但本院认为，合同条款的修改显然不包含合同性质的整体变更，且本案合同性质在担保人签订之时，已经存在与实际合同履行的性质不符的情形，在没有明确告知担保人的情况下，合同性质的变更，直接影响担保人对担保的真实意思表示。原告仲利国际贸易（上海）有限公司与被告青岛森逸国际船舶服务有限公司具有主观故意、明知合同性质与约定不同，但无证据证明其如实告知各担保人，致使各担保人在未真正了解担保债务的真实情况下提供担保，从而违背担保人的真实意思作出保证，故各保证人不应承担保证责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告青岛森逸国际船舶服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告仲利国际贸易（上海）有限公司人民币515900元。 二、被告青岛森逸国际船舶服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告仲利国际贸易（上海）有限公司借款利息，按照515900元为本金、按照24%/年计算，自2015年12月21日起至实际给付之日止。 三、驳回原告仲利国际贸易（上海）有限公司对被告徐州市鑫岳工贸有限公司、金明鍾、姜进的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14886元，由被告青岛森逸国际船舶服务有限公司负担8931元，由原告仲利国际贸易（上海）有限公司负担5955元。 如不服本判决，金明鍾、姜进可在判决书送达之日起三十日内，仲利国际贸易（上海）有限公司、徐州市鑫岳工贸有限公司、青岛森逸国际船舶服务有限公司可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，缴纳上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 解 鲁 审判员 张晓华 审判员 于 梦 二〇一九年八月三十日 书记员 张 燕