山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1548号 上诉人(原审原告):德州三和管桩有限公司。住所地：德州市平原经济开发区**。统一社会信用代码：91371426571685461A。 法定代表人：陈希峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：姚元常，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王希英，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽宝华管桩股份有限公司。住所地：东明县菜元集经济开发区。统一社会信用代码：9137172856140825XH。 法定代表人：刘晓楠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张顺，山东两仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑勤明，山东两仪律师事务所律师。 上诉人德州三和管桩有限公司（以下简称德州三和）与被上诉人菏泽宝华管桩股份有限公司（以下简称菏泽宝华）合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2019）鲁1728民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人德州三和的委托诉讼代理人姚元常、王希英，被上诉人菏泽宝华的委托诉讼代理人张顺、桑勤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德州三和上诉请求：1.撤销原判，查清事实并依法改判。2.请求判令被上诉人返还3138991.23元管桩款及20%违约金。3.请求判令被上诉人交付上诉人2362605.98元的管桩发票。4.请求被上诉人承担迟延交货给上诉人造成的损失10万元。5.二审诉讼费用以及由于诉讼而引起上诉人支出的费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对证据不认定、对重要证据的质证存在疏漏，明显故意偏袒被上诉人。1.一审判决第3页最后一行至第8页第一段中，一审法院对加工合作协议书的内容和事实进行了确认性的认定，即对双方定作预制管桩的法律事实的认定。事实上上诉人与被上诉人也是按照定作管桩的事实进行了履行：上诉人向被上诉人下定作定单、分批次支付被上诉人定作管桩款，被上诉人分批次交付定作管桩成果。2.一审判决第7页中倒数第6行至第3行认定的“上诉人委派的人出任总经理、财务”与事实不符，依据双方合作协议，上述人员仅有对生产工艺和产品质量的监督权，以防以次充好、偷工减料，上诉人从未任命过职务，仅凭被上诉人的单方表述记载，未经上诉人加盖公章进行确认，没有证据效力，不应采信。3.一审判决第7页倒数3行，上诉人看原材料是为了证明被上诉人具备生产定作管桩的能力，上诉人才可以预付定作的管桩款。第8页第一段认定“涉及的原材料购买等都由上诉人委派的人进行审批”与事实不符，原材料等的采购权和付款权一直是由被上诉人掌控。被上诉人未提供由上诉人直接采购、付款、财务掌控的银行流水、工资发放流水等相关证据。2018年6月25日被上诉人提供的企业一级审核员、企业银行管理员都是被上诉人的法定代表人，财务掌控人依然是被上诉人的法定代表人。审核付款，必须由管理员分配给财务发起付款申请，另一个财务人员复核，但直接上接管理人是被上诉人法定代表人，上诉人根本无法掌控被上诉人的财务。4.上诉人一审中提供的《委托加工合合同及订单》明确约定了定作预制管桩的具体合同及订单规格、数量、单价等：第三条第2项德州三和向菏泽宝华下定做加工预制桩订单规格、第4项德州三和对菏泽宝华行使监督权、第四条菏泽宝华采购原材料，第1项菏泽宝华生产德州三和定作的预制桩、第2项菏泽宝华接受德州三和的质量监督、第3项明确了定作加工的性质、第6项约定对定作的产品实行三包。该证据能够证明具体定作合同及订单的内容，是双方真实意思表示，具备承揽定作合同的特征。一审法院对上诉人提供的付给被上诉人银行付款证据、被上诉人开给上诉人的发票、委托加工合同及订单，及从被上诉人处交付的定作管桩发货明细的证据未予认定，明显程序违法，故意偏袒被上诉人。二、一审判决确认了承揽定作的法律事实，应适用《合同法》，却错误地适用《民法通则》，违反了特别法优于一般法的原则。1.依据《合同法》对承揽合同的规定，法律赋予定作人诸多的权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度，即定作人对承揽人的加工制作过程进行监督检验等。本案中上诉人与被上诉人均是以定作加工合同进行了实际履行，德州三和委派的驻厂人员监督生产过程，是承揽合同的基本特征或常见做法，其目的是保证所委托加工产品的质量，一审法院据此认定上诉人控制原材料、生产、销售等经营管理行为，并以此认定双方属于共同经营，明显错误。2.上诉人派员了解、核算原材料价格、人工费用等生产成本，是合同约定的以边际贡献调整合同价款的方式所需要的。因建材市场受上下游行业影响较大，价格变动频繁，建材的生产销售合同甚至建设工程合同常采用多种方法调整合同价款，涉案合同采取财务管理中的边际贡献方法调整管桩的最终结算价款，这是常见的双方分散风险的合同价款确定方式，必然要求委托人安排人员了解、核算管桩生产的原材料、人员费用等各种成本。合同所说的“收益亏损”与一般的亏损盈利不是同一概念。3.标示为“三和”生产基地，是很多加工承揽、代工、农业定向生产等行业常用的一种商业称谓，不是法律术语或概念，不能以此认定上诉人控制了被上诉人。4.上诉人与被上诉人都是独立的经营主体，不能适用《民法通则》第52条，且该条款与《民法总则》相矛盾，即便该条仍然适用，被上诉人亦应依照该条向上诉人交付相应的管桩、开具发票。退一万步讲，即使类似于第53条的企业之间联营，亦应按合同约定各自承担民事责任。《合同法》属于特别法，《民法通则》属于一般法，在法律适用上，一审法院违反了特别法优于一般法的原则。5.一审判决第9页认定“被上诉人投入厂房、设备、库存原材料、上诉人投入商标使用权，进行共同出资”明显错误，不符合双方《加工协议》的真实意思表示，违背了法律事实的客观性。第9页第7行“委托加工合同却无支付报酬的约定，发票及收据又属买卖合同的内容”的认定明显错误，每一批委托加工的管桩均签订了对应的委托加工合同，合同中的物料订单明确约定了合同价款，且该价款均是提前支付。加工承揽合同委托人开具的发票均是买卖货物类的发票，买卖货物类发票并不必然对应买卖合同。6.一审中被上诉人的代理人韩增保为援助中心公职援助律师，在当事人未提出援助申请，且不符合援助条件下出庭代理，涉嫌私自收费、违法违规代理，其代理行为应认定为无效。综上所述，请求二审法院根据《合同法》第251条至第268条关于承揽合同的规定公正判决。 菏泽宝华管桩股份有限公司答辩称，一、为扩大产能、满足市场需求，上诉人与被上诉人形成了由上诉人提供技术及订单资源，被上诉人提供生产基地及收益亏损共担的合伙型联营。二、合伙联营期间，联营各方属于利益共同体。在双方就收益与亏损未经清算的情况下，被上诉人与上诉人之间并不存在给付义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 德州三和向一审法院起诉请求：1.判令菏泽宝华交付价值3138991.23元的管柱及20％的违约金。2.如果第一项请求履行不能，请求判令菏泽宝华返还3138991.23元的管柱款及20％的违约金。3.判令菏泽宝华5日内交付2362605.98元的管桩发票。4.请求菏泽宝华承担迟延交货给德州三和造成的损失10万元。5.菏泽宝华承担诉讼费、保全费、保函费9417元，诉求标的金额的2％律师费62779元。 一审法院经审理认定事实如下：双方均为预制管桩生产、销售企业，2018年2月6日，双方签订了《加工合作协议书》，主要内容为，甲方:德州三和管桩有限公司，住所地平原县经济开发区××区，法定代表人陈希锋。乙方：菏泽宝华管桩股份有限公司，住所地:东明县菜园集经济开发区，法定代表人:刘晓楠。根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法规，按照平等、互利的原则，经过友好协商，双方签订以下合作协议，以供双方共同遵守:第一条加工合作项目:混凝土预制桩，甲方是混凝土预制桩生产企业，拥有混凝土预制品“三和”注册商标，拥有技术力量、营销团队和市场体系，为了进一步扩大产能满足市场需求，现选择乙方作为混凝土预制桩生产基地，由甲方提供定单资源，乙方负责出资在其基地内生产混凝土预制桩产品。第二条合作方式:2.1乙方出资采购生产原材料，利用原有设备资源和生产人员，负责按ＧＢ13476-2009等相关标准生产甲方定制的混凝土预制桩产品以及完成产品运输工作，所做产品印上甲方“三和”商标。2.2甲方自行组建营销团队，承担营销团队销售费用，利用自有“三和”品牌优势，负责预制桩产品市场开拓和销售，并以甲方名义对外签订销售合同，取得定单后向乙方下达生产计划，乙方产出预制桩后由甲方回购销售，并逐一签订单个具体合同，全年累计订单数量≥60万米左右（双方合作期间年累计订单数量实行一年一定）。2.3甲乙双方的货款结算实行每单一签一结，双方购桩合同付款方式原则上根据甲方与客户合同付款方式确定，甲方在与客户约定付款方式时适度考虑赊销比例与乙方沟通确定，确保乙方资金流顺畅，并按购桩合同约定方式足额、及时支付乙方货款。2.4甲乙双方每月最后两天完成当月采购数量、采购金额的明细核对，乙方根据对账明细必须在每月最后一天将销售发票全额开具并交付甲方。甲乙双方每个合同结束后，乙方需向甲方出具合同结算书（结算书模版由甲方提供），双方盖章确认。2.5合作期间，甲方向乙方委派以下人员负责生产管理、质量监督与成本核算:甲方委派生产负责人1名，全权负责乙方基地生产经营管理工件，其工资费用、社保、费用、公积金等法定收入及其他合理费用，每月壹万元，由乙方承担，（甲方代付，由乙方另行支付给甲方），不计入生产成本。甲方委派成本会计1名，全权负责乙方每周量本利报表编制、每月制造费用编制、每月生产成本报表编制、以及审核相关财务单据（包括但不限于工资表、费用支出、材料出入库等），其工资费用甲方承担，不计入生产成本，甲方委派1至2人的技术团队，技术人员工资、社保、费用、公积金等法定收入及其他合理费用双方共同承担，计入生产成本。2.6合作期间双方对每个具体购销合同实行“合同定价与边际贡献分配”模式管理，产品价格根据市场行情确定，并在每个具体合同上约定，所得收益与亏损均按1:1分成的方式进行分配（详见附件说明）。2.7双方通力合作，达成共赢。第三条双方责任:3.1甲方责任3.1.1负责混凝土预制桩销售和市场开拓、货款回收与催收，并按购桩合同约定准时、足额支付乙方货款。3.1.2向乙方提供“三和”商标注册证明及使用授权等相关法律文件，允许乙方生产的混凝土预制桩上使用“三和”注册商标，同时监督乙方生产混凝土预制桩达到ＧＢ13476-2009标准，确保使用“三和”注册商标的产品质量。3.1.3不定时分批量向乙方下达生产定单计划，提供定制预制桩规格、数量、技术标准要求、交货时间等。3.1.4对乙方的生产标准、产品质量进行全程检查监督，提出意见与改善要求，并派驻乙方技术人员，负责产品质量全程监督、控制、检验工作。3.1.5按照ＧＢ13476-2009等相关产品执行标准验收货品，拒绝接收不合格产品。3.1.6甲乙双方根据生产需要可以相互调用模具（含甲方母公司及子公司），只计取运输费用，计入生产成本。3.1.7在本合同履行期间，乙方生产的产品涉及甲方及其母公司（含子公司）商标专利的，甲方不计取任何费用。3.1.8甲方自行组织销售团队，销售乙方履行本合同所生产的产品，销售人员工资、社保、销售费用等由甲方自行承担。3.1.9甲方委派生产负责人1名，全权负责乙方基地生产经营管理工作，其工资费用、社保、费用、公积金等法定收入及其他合理费用）每月壹万元，由乙方承担（甲方代付，由乙方另行支付给甲方），不计入生产成本。3.1.10甲方委派成本会计1名，全权负责乙方每周量本利报表编制、每月制造费用编制、每月生产成本报表编制、以及审核相关财务单据（包括但不限于工资表、费用支出、材料出入库等），其工资费用甲方承担，不计入生产成本。3.1.11甲方委派1至2人的技术团队，技术人员工资、社保费用、公积金等法定收入及其他合理费用双方共同承担，计入生产成本。3.2乙方责任:3.2.1严格按照ＧＢ13476-2009等相关产品质量标准采购原材料，不准采购劣质原材料和以次充好。3.2.2按每个具体合同确定的规格、数量、质量要求、交货期限等组织生产，确保合同及时交货，确保产品质量符合质量检验标准要求。3.2.3乙方不得将甲方定做的混凝土预制桩转交第三方代为加工生产。3.2.4接受方全程质量监督、配合甲方驻厂技术人员做好质量控制工作，服从甲方驻厂技术人员提出的质量整改和产品验收意见。乙方生产产品需经甲方驻厂技术人员验收通过，并送至甲方指定项目工地。（验收标准:按ＧＢ13476-2009等相关产品标准。3.2.5乙方只能定做加工甲方的混凝土预制桩产品，不能接受其他厂商订单。3.2.6乙方加工生产的混凝土预制桩产品经检验合格后打上“三和”商标。凡是印有“三和”商标的混凝土预制桩，乙方不得自行销售，否则承担法律责任。3.2.7乙方不得将甲方提供的“三和”商标用于非甲方委托代加工产品上，否则构成注册商标侵权，承担法律责任。3.2.8严守甲方的商业秘密。3.2.9对定做生产的产品实行三包，不合格产品无条件包换包退，造成客户损失的要承担相应赔偿责任。3.2.10乙方确保其基地生产安全以及环保达标，如发生生产事故以及环保问题，相关费用与责任自行承担，不计入生产成本。3.2.11乙方每周五准时按照合同附件中的计算说明，向甲方提供量本利报表，以便甲方报价使用，每月10日前向甲方提供上月财务报表供甲方审核。3.2.12搞好厂容厂貌，规范厂务管理，配合做好甲方客户进厂考察工作。第四条违约责任:4.1乙方生产的混凝土预制桩存在质量问题，致使甲方遭受客户罚款或索赔的，损失由乙方承担，甲方从乙方货款中直接扣除。4.2乙方擅自生产或销售“三和”商标产品的，无论数量多少一经查证，乙方应付甲方人民币100万元违约金，并追究乙方法律责任，违约金在乙方货款中扣除。4.3乙方生产产品符合国家标准，但因甲方原因不提货的，双方协商处理。4.4如乙方将甲方定做的混凝土预制桩转交他方代为生产，一经发现甲方即行终止双方合作关系，并对乙方处罚100万元违约金，违约金在乙方货款中扣除。4.5如乙方不能完成甲方的订单要求，导致逾期交货致使客户追究甲方经济赔偿的，全部损失由乙方承担，甲方有权从乙方货款中直接扣除，货款不足以扣除的，仍可向乙方追偿。第五条合作期限，双方合作期限为3年，自2018年3月1日至2021年3月1日止。协议签订后，菏泽宝华正式成为“三和集团菏泽生产基地”，并在菏泽宝华厂区大门处将标有三环图案的三和商标及“三和集团菏泽生产基地”字样的招牌立出，还在菏泽宝华生产车间上沿处从北到南整个写满“三和集团管桩有限公司”几个大字。德州三和委派了董春、谭敏敏、王鹏、陈建国等人到菏泽宝华即“三和集团菏泽生产基地”处，董春任总经理，谭敏敏负责财务，王鹏、陈建国负责生产及产品质量。上述人员到位后，首先对菏泽宝华原有的车间、原材料、五金库、辅料、成品、其他物料等库存进行了详细盘点，菏泽宝华单方估算库存原料总价值为2940904.05元。三和集团菏泽生产基地正式经营后，在经营过程中，涉及生产基地的原材料购买、日常费用支出、工人工资发放等一切生产、经营事务均由德州三和委派的人员谭敏敏制表或初审、最后董春审批。2018年5月，经董春审批制作了三和集团菏泽生产基地计件工资分配方案。为加强财务管理，2018年6月25日，双方在东明中银富登村镇银行用菏泽宝华名称开设了银行账户，东明中银富登村镇银行出具的企业网银客户用户添加凭证显示:客户名称菏泽宝华管桩股份有限公司，用户姓名董春，用户角色企业一级审核员，经办人姓名刘晓楠。2018年4月至6月，双方根据合作协议约定的1：1的比例对利润分配进行了结算，德州三和应付菏泽宝华408237.92元。2018年7月，德州三和单方制作了利润分配表，第四项显示4至7月德州三和应付菏泽宝华17564.97元，菏泽宝华不予认可，双方产生分歧。2018年8月，德州三和又单方制作了4至8月份的利润分配表，第五项显示截止到2018年8月21日德州三和应付菏泽宝华46984.97元，菏泽宝华不予认可，双方产生分歧，此后德州三和委派人员董春等人撤离。 一审法院认为，纠纷双方法律关系的确认是本案的焦点问题，德州三和的观点是双方属承揽定作关系，菏泽宝华的观点是双方属合伙型联营关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。本案中纠纷双方签订的《加工合作协议书》，从文义层面看，含有共同合作经营、委托加工、买卖等的多重意思，但在实际履行过程中，从原材料购买、产品生产、销售、货款回收、各种费用支出等经营管理行为均由德州三和及委派人员掌控，能够认定双方属共同经营关系。德州三和选择菏泽宝华作为生产基地，菏泽宝华投入了厂房、设备及库存原材料，德州三和委派管理人员、投入商标使用权等，能够认定双方合作期间进行了共同出资。双方约定所得收益与亏损按1:1的分成方式进行分配，表明了双方共担经营风险。德州三和为证明其主张，还提供了双方签订的委托加工合同、菏泽宝华开具的发票及收据，一审法院认为，委托加工合同却无支付报酬的约定，发票及收据又属买卖合同的内容。故德州三和提供的这些证据也不能证明其关于双方属承揽定作关系的观点。综合全案实际情况，双方共同出资、共同经营、共负盈亏，符合合伙型联营的法律特征，应认定双方属合伙型联营法律关系。在合伙型联营关系存续期间，联营各方属利益共同体，只有内部业务上分工的不同，相互之间不存在给付义务，故对德州三和的诉讼请求不予支持。德州三和要求菏泽宝华承担诉讼费、保全费、保函费9417元、诉求标的金额的2％律师费62779元的请求，该部分费用属于实现债权费用范畴，双方尚在联营关系存续期间，并未进行最后清算，双方债权债务关系不明确，该诉求亦缺乏事实根据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回德州三和管柱有限公司的诉讼请求。案件受理费32668元，保全费5000元，共计37668元，由德州三和管桩有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 另查明，本院审理的上诉人德州三和管桩有限公司与被上诉人石家庄迈森科技有限公司、菏泽宝华管桩股份有限公司买卖合同纠纷一案中，德州三和主张与菏泽宝华之间系加工承揽关系，本院作出的（2019）鲁17民终1074号民事判决书并未确认该事实，该判决书已生效。 本院认为，本案中，上诉人选择被上诉人作为生产基地，委派管理人员、投入商标使用权等，被上诉人投入了厂房、设备、库存原材料；在实际生产过程中，原材料购买、产品生产销售、货款回收、各种费用支出等经营管理行为均由上诉人管控，双方约定所得收益与亏损按1:1的分成方式进行分配，一审法院据此认定双方属共同出资、共同经营、共负盈亏的合伙型联营法律关系并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。已生效的（2019）鲁17民终1074号民事判决书并未确认上诉人与被上诉人之间系加工承揽关系，上诉人未提供足够的直接证据否认生效判决认定的事实，针对上诉人所述其与被上诉人之间为承揽关系的上诉主张，本院不予支持。一审诉讼期间，被上诉人的法定代表人及委托诉讼代理人参加诉讼，上诉人对被上诉人方出庭人员并未提出异议，其在二审期间对被上诉人一审诉讼代理人所提出的异议主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人德州三和管桩有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32712元，由上诉人德州三和管桩有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇一九年八月七日 法官助理 王 群 书 记 员 朱艳婷