福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终489号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王振法，男，1984年10月29日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地为安溪县，住福建省晋江市桥**。因涉嫌犯开设赌场于2017年12月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕，同年5月31日被取保候审，2018年8月14日被取保候审，2019年2月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人陈战英，福建安荣律师事务所律师。 辩护人陈佩汉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林紫阳，男，1988年11月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地为安溪县，住晋江市桥**。因涉嫌犯开设赌场于2017年12月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕，同年5月31日被取保候审，2018年8月14日被取保候审，2019年2月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人王春明，福建安荣律师事务所律师。 辩护人许开展，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人王振法、林紫阳犯开设赌场罪一案，于2019年2月1日作出（2018）闽0524刑初792号刑事判决。原审被告人王振法、林紫阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务。原审被告人王振法及其辩护人陈战英、陈佩汉，原审被告人林紫阳及其辩护人王春明、许开展到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：自2016年9月份以来，被告人王振法、林紫阳先在互联网建立网名为“澳门新葡京”的赌博网站，后组织林紫福（另案处理）等人在福建省宁德市、陕西省西安市××房，采用微信随机添加好友等方式，发展会员傅某、黄某、蔡某等人到该网站进行投注、赌博。截至2017年12月10日被查获时，累计接受他人投注金额29265484.26元。 被告人王振法、林紫阳于2017年12月10日被抓获，归案后如实供述自己的主要犯罪事实;二被告人已向安溪县公安局退缴赃款共计450万元（其中1340995.07元系由涉案账户提取）。 被告人王振法、林紫阳被扣押现金人民币22000元及作案工具手机、电脑、U盘、银行卡等。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，搜查笔录、扣押清单，证人林某、王某、黄某、蔡某、李某、卢某1、卢某2、傅某的证言，同案人林紫福的供述，电子证物检查工作记录，泉州市公安局物证鉴定所鉴定意见书，取款录像截图，涉案网站截图等，林紫阳使用手机截图，工作说明，泉州联诚会计师事务所公司的专项审计报告，涉案银行账号交易明细，到案经过、户籍证明和被告人王振法、林紫阳的供述及辩解。 原审法院认为，被告人王振法、林紫阳以营利为目的，设立赌博网站并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，属共同犯罪。安溪县人民检察院指控被告人王振法、林紫阳犯开设赌场罪的犯罪事实和罪名成立。被告人王振法、林紫阳在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应该按照其所参与的全部犯罪处罚；二被告人在归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人王振法、林紫阳积极退缴赃款，酌情从轻处罚。安溪县人民检察院建议对被告人王振法、林紫阳均在有期徒刑三年至五年间量刑，并处罚金的意见适当。为维护社会主义社会风尚，根据被告人王振法、林紫阳的犯罪事实、情节及认罪态度，据此，原审法院依法作出判决：一、被告人王振法犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十万元（被扣押的现金二万二千元予以抵扣）；二、被告人林紫阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十万元；三、被告人王振法、林紫阳已退缴的赃款人民币450万元，予以没收上缴国库；四、没收被告人王振法、林紫阳被扣押的作案工具手机、电脑、U盘、银行卡等。 上诉人王振法诉称:一、原审认定其犯罪情节严重没有法律依据，我国法律条款及司法解释均未明确规定网上开设赌场犯罪的定罪标准，原审法院认定本案属于情节严重缺乏依据。二、对于原审法院审理查明的事实无异议，认罪认罚，其在侦查阶段退缴赃款人民币450万元，具有宣告缓刑的条件，依法应当对其宣告缓刑。三、其开设赌场的行为没有造成不良社会后果，对社会的危害性相对较小。四、其系初犯、偶犯，有酌情从轻处罚情节。请求二审法院能够依法对其宣告缓刑。其辩护人提出：一、原审认定上诉人王振法与林紫阳向公安机关退缴的450万元全部为赃款认定事实不清、证据不足。首先，关于450万元来源，其中1340995.07元由案涉账户提取，剩余3159004.93元是上诉人在案发后，被逮捕期间为争取取保和判缓而借款，这部分款项既不是赌资亦不是违法所得；其次，上诉人对于违法所得的供述前后矛盾，专项审计报告中亦未对违法所得进行审计，认定450万元全部为赃款是错误的；最后，公安机关查明的非法获利金额前后不一致，本案退缴款项金额远超公安机关查明的非法获利，原审在对本案非法获利情况未作出任何审查认定的情况下，直接认定上诉人退缴450万元为赃款，明显错误。二、原审判决未充分考虑上诉人在本案的法定、酌定从轻情节，上诉人符合宣告缓刑的条件，可宣告缓刑。 上诉人林紫阳诉称:1.其具有坦白情节，系初犯，且具备社区矫正条件。2.原判没收其向安溪县公安局预缴款项450万元缺乏依据，应予撤销。请求二审法院依法对其从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出：一、侦查机关对本案网络赌博犯罪没有管辖权。依照公诉机关提供的证据，本案的犯罪地及被告人居住地均不在侦查机关的地域管辖范围内，公诉机关未提供指定管辖的证据。二、原审判决上诉人王振法、林紫阳预缴款项为已退缴的赃款人民币450万元予以没收上缴国库事实不清。依照公诉机关提供的证据，本案上诉人犯罪取得的款项均没有提取，没有获得违法所得，上诉人及其家属向公安机关预缴450万元不是赌资、不是违法所得，也不是犯罪分子所有的专门用于赌博的资金。三、林紫阳如实供述全部犯罪事实，在共同犯罪中作用相对较小，自愿认罪，主动积极预缴款项高达450万元，建议对林紫阳适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人王振法、林紫阳犯开设赌场罪的犯罪事实清楚。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 本院审理期间，泉州市人民检察院提供：1.办案说明，证明办案人员在对王振法、林紫阳讯问时，二人多次表示如果办案机关能够给他们取保候审及判缓刑，他们将非法所得及已支付的工人工资及平台管理费等其他的非法所得款退缴国库，来争取对他们从宽处理。经安溪县公安局审批于2018年5月31日对他们取保候审，6月1日他们主动将涉案的非法所得1340995.07元及其他费用共合计450万元主动到银行缴交国库。2.上诉人王振法、林紫阳的讯问笔录，证明王振法称其不清楚具体情况，拒绝在笔录上签字，林紫阳称愿意将部分赃款退还。本院予以确认。 关于本案涉案款项应如何定性的问题。经查，上诉人王振法、林紫阳在侦查阶段主动向公安机关上缴网络赌博网站非法获利的资金共计450万元，并均供述该款项是网络赌博网站的违法所得，公安机关依法予以扣押，应予认定。该事实有上诉人王振法、林紫阳在侦查阶段的供述在案，可相互印证。上诉人王振法、林紫阳及其辩护人对此的辩解，与事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人王振法、林紫阳以营利为目的，设立赌博网站并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，属共同犯罪。上诉人王振法、林紫阳在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应该按照其所参与的全部犯罪处罚；二上诉人在归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。上诉人王振法、林紫阳积极退缴赃款，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人王振法、林紫阳的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人王振法、林紫阳作出的量刑适当，上诉人王振法、林紫阳及其辩护人提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年八月二十六日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 蔡萍萍 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。 开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。