重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0108民初16618号原告：高宗雄，男，汉族，1972年11月22日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：冉俊杰，重庆泰源律师事务所律师。被告：重庆万品建筑工程有限公司，住重庆市北部新区民安大道锋尚星空B-1-2-1，统一社会信用代码915000006608540604。（未到庭）法定代表人：罗礼华，执行董事。原告高宗雄与被告重庆万品建筑工程有限公司劳动争议一案，本院受理立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告高宗雄及其委托代理人冉俊杰到庭参加了诉讼，被告重庆万品建筑工程有限公司经本院公告送达开庭传票、诉状副本等法律文书，逾期未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告高宗雄诉称，2017年6月10日原告经案外人范波介绍到被告承接的南岸区“恒大滨河左岸项目”工地从事水电工工作，口头约定工资为6500元/月。2017年7月17日18时30分许，原告在该项目工地制作9-10号楼的木工加工棚时不慎摔伤，被送往重庆远大中西医结合医院住院治疗。经重庆两江新区社会保障局认定，原告构成工伤，用人单位为被告。经重庆两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成伤残八级，无生活自理障碍。2018年6月11日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年7月27日，该委员会出具《超时未审结案件证明书》。故原告起诉来院，请求判令：1、解除原告与被告的劳动关系并终止工伤保险关系；2、被告向原告支付续医费14000元、住院期间伙食补助费1800元、住院期间护理费3600元、出院后护理费8400元、交通费3000元、一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、鉴定期间生活津贴8786元、鉴定费及鉴定检查费、邮寄费2964.66元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告重庆万品建筑工程有限公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，2007年4月6日，被告经重庆两江新区市场和质量监督管理局核准成立。2017年6月10日，原告经案外人范波介绍到被告承接的南岸区“恒大滨河左岸项目”工地从事水电工工作。2017年7月17日18时30分许，原告在该项目工地制作9-10号楼的木工加工棚时不慎摔伤。原告受伤后，被送往重庆远大中西医结合医院住院治疗36天，于2017年8月22日出院，经诊断为高处坠落伤：1、胸12椎体爆裂性型骨折；2、左侧尺桡骨端粉碎性骨折；3、全身多处软组织挫伤。原告住院期间的医疗费已由被告支付。2017年11月8日，重庆两江新区社会保障局作出渝两江保障伤险认字[2017]1602号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤，用人单位为被告。2018年2月28日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出渝两江劳初鉴字[2018]22号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残八级，无生活自理障碍。2018年6月11日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决1、解除劳动关系、终止工伤保险关系；2、被告向原告支付各项工伤待遇。2018年7月6日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会通过EMS向被告邮寄了仲裁通知书、副本、开庭通知书等，该邮件被退回。2018年7月27日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会出具了南岸劳仲案字[2018]第493号《超时未审结案件证明书》。故原告向本院提起诉讼，提出前述之诉讼请求。本案审理中，本院向被告邮寄了开庭传票、诉状副本等法律文书，该邮件以迁移新址不明为由被退回。本院于2018年11月12日发出公告。经本院委托，重庆市南岸司法鉴定所于2019年3月14日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为1、高宗雄后续医疗费约需人民币壹万肆仟元；2、高宗雄出院后的护理时限为捌拾肆日；3、高宗雄出院后护理时限内（即捌拾肆日内）的护理依赖程度以部分护理依赖评定为宜（建议护理人数为1人），其护理时限结束后无护理依赖。关于续医费，原告请求14000元，并提交了《司法鉴定意见书》。关于住院伙食补助费，原告请求1800元（50元/天×36天），并提交了病案，证明原告住院36天。关于住院期间护理费，原告请求3600元（100元/天×36天），并提交了病案，证明原告住院36天，住院期间由家属护理，参照护工市场行情计算。关于出院后护理费，原告请求8400元（100元/天×84天），并提交了《司法鉴定意见书》。庭审中，原告对护理依赖程度评定为部份护理依赖无异议。关于交通费，原告请求3000元，并提交了票据。关于一次性伤残补助金，原告请求71500元（6500元/月×11个月），并提交了《初次鉴定结论书》，证明原告的伤残等级为八级，但未提交证据证明其月工资为6500元。关于一次性工伤医疗补助金，原告请求40884元（2018年社平工资6814元/月×6个月），并提交了《初次鉴定结论书》，证明原告的伤残等级为八级。关于一次性伤残就业补助金，原告请求81768元（2018年社平工资6814元/月×12个月），并提交了《初次鉴定结论书》，证明原告的伤残等级为八级。关于鉴定期间生活津贴，原告请求8786元（6500元/每月×70％÷21.75天×42天）。原告工伤鉴定时间为2018年1月17日至2018年2月28日共计42天。原告认为其受伤前月工资为6500元，但未提交相应证据。关于停工留薪期待遇，原告请求39000元（6500元/每月×6个月）。原告认为其受伤前月工资为6500元，但未提交相应证据。关于鉴定费及鉴定检查费，原告请求2964.66元，其中职工劳动能力初次鉴定费400元，鉴定检查费245.66元；续医费及护理费的鉴定费2150元，鉴定检查费119元，邮寄费50元。并提交了收据两张、发票三张。另查明，被告未为原告办理工伤保险。2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为6814元/月。2018年度重庆市城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资为54612元。以上事实，有病案、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、《超时未审结案件证明书》、邮件回执、《司法鉴定意见书》、收据、发票以及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证认证，足以认定。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原告未与被告签订书面劳动合同。在劳动争议案件中，对于是否存在劳动关系这一事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任，即劳动者承担举证责任。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，在双方未签订劳动合同的情况下，可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录考勤记录等外在因素。本案中，原告未提交证据证明原、被告构成劳动关系，故对原告要求解除原、被告之间的劳动关系并终止工伤保险关系的诉讼请求，本院不予支持。劳动者在工作中受伤属于工伤，经相关部门认定为工伤后，劳动者享有工伤保险待遇的请求权。本案中，虽然原告与被告并未构成劳动关系，但根据相关规定，被告仍然应当向原告承担工伤保险赔偿责任。重庆两江新区社会保障局作出的渝两江保障伤险认字[2017]1602号《认定工伤决定书》，认定原告所受涉案事故伤害属于工伤，认定用人单位为被告。被告如对该《工伤认定决定书》不服，可以依法申请行政复议，也可以通过行政诉讼程序请求人民法院撤销该《工伤认定决定书》，但被告并未对该《工伤认定决定书》申请行政复议或提起行政诉讼。重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出的渝两江劳初鉴字[2018]22号《初次鉴定结论书》，对原告的劳动能力鉴定结论为捌级，无生活自理障碍。被告如对该《初次鉴定结论书》不服，可以依法提出再次鉴定申请，但被告并未对原告的劳动能力鉴定结论提出再次鉴定申请。现涉案工伤认定决定和劳动能力鉴定结论业已生效，本院对于渝两江保障伤险认字[2017]1602号《认定工伤决定书》、渝两江劳初鉴字[2018]22号《初次鉴定结论书》作出的认定结论依法予以采纳。原告在工作期间因工受伤，经鉴定属于捌级伤残，依法应享受相应工伤待遇。鉴于被告未为原告参加工伤保险，被告应依法按工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤待遇费用。原告主张其本人工资标准为6500元/月，但未举示相应证据，故本院参照2018年重庆市城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资54612元计算。对于被告应向原告告支付的工伤待遇，本院依法确认如下：1、续医费。经鉴定，原告的后续治疗费为14000元，故对原告请求的续医费14000元，本院予以支持。2、住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。原告受伤后住院36天，故本院对原告请求的住院伙食补助费确认为8元/天×36天=288元。3、住院期间护理费。原告受伤后住院36天，住院期间由家属护理，原告请求参照护工市场行情100元/天计算，不违反法律规定，故对原告请求的住院期间护理费3600元，本院予以支持。4、出院后护理费。经鉴定，原告出院后的护理时限为捌拾肆日，护理依赖程度为部分护理依赖。原告请求参照护工市场行情100元/天计算，不违反法律规定，故对原告请求的出院后护理费，本院确认为100元/天×84天×50%=4200元。5、交通费，原告请求3000元，并提交了票据。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，原告因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合原告的住所地及治疗、工伤性质认定、劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情主张1000元。6、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告经劳动能力鉴定被评定为捌级伤残，其本人工资标准为54612元/年，故被告应向原告支付一次性伤残补助金54612元/年÷12个月×11个月=50061元。7、一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行”。本案中，原告劳动能力鉴定结论为捌级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2019年1月11日，原告主张以2018年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准作为其一次性工伤医疗补助金的计算基数，不违反法律规定，本院予以支持，故被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金6814元/月×6个月=40884元。8、一次性伤残就业补助金。本案中，原告劳动能力鉴定结论为捌级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2019年1月11日，原告主张以2018年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准作为其一次性工伤医疗补助金的计算基数，不违反法律规定，本院予以支持，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金6814元/月×12个月=81768元。9、鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给”。本案中，原告未举示其连续工龄超过10年的证据，被告未举示原告停工留薪期届满后可以从事工作的证据，但原告仅主张2018年1月17日至2018年2月28日共计42天的鉴定期间生活津贴，此属于原告对自身民事权利的处分行为，本院对此予以尊重，故被告应当向原告支付鉴定期间生活津贴4398.88元（54612元/年÷365天×42天×70%）。10、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于原告的伤情诊断为左足跟骨骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22·0的规定，原告的停工留薪期应以6个月确认，故被告应向原告支付停工留薪期工资54612元/年÷12个月×6个月=27306元。11、鉴定费及鉴定检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定”。第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”。本案中，原告因鉴定垫付鉴定费及鉴定检查费共计2914.66元，此费用应由被告承担，故被告应向原告支付鉴定费及鉴定检查费2914.66元。对于邮寄费50元，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22·0，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，判决如下：一、由重庆万品建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向高宗雄支付续医费14000元、住院伙食补助费288元、住院期间护理费3600元、出院后护理费4200元、交通费1000元、一次性伤残补助金50061元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、鉴定期间生活津贴4398.88元、停工留薪期工资27306元、鉴定费及鉴定检查费2914.66元，共计230420.54元。二、驳回原告高宗雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆万品建筑工程有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  鞠劼人民陪审员  邹亮人民陪审员  于杰二〇一九年八月二十三日书 记 员  蒋聪