福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民再159号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢小英，女，1968年11月25日出生，汉族，住江西省赣州市赣县。 委托诉讼代理人：刘贵君，福建谨而信律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：百竹行（福清）竹木有限公司，住所地福建省福州市福清市镜洋镇光荣村。统一社会信用代码91350181611324864C。 法定代表人：吴傅伶玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李勇，福建法美律师事务所律师。 再审申请人谢小英因与被申请人百竹行（福清）竹木有限公司（简称百竹行公司）劳动争议一案，不服本院（2018）闽01民终6139号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年6月4日作出（2019）闽民申495号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢小英申请再审称，再审请求：撤销福州市中级人民法院(2018)闽01民终6139号民事判决，改判百竹行公司支付谢小英解除劳动合同的经济补偿金35280.00元。并由百竹行公司承担本案一、二审及再审诉讼费用。事实与理由：（一）二审法院认定谢小英与百竹行公司劳动关系始于2000年12月6日，终于2017年8月26日是正确的。（二）二审判决适用法律明显错误。二审法院以谢小英不愿意缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，对其要求百竹行公司支付经济补偿金不予支持是错误的。《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”社会保险法也有同样规定。缴纳社会保险费是具有强制性的，不是用人单位或劳动者说不缴就可以不缴，法律规定的义务是不能放弃的。福州市中级人民法院立案二庭承办周庆宽等11人劳动争议案与谢小英的案件是同一批次和同类型的案件(共22人)，其中周庆宽、金培芬、刘家惠、杨红金和杨琼芳等5人也是百竹行公司叫其在打印好的所谓不参加社保确认书上签了字，福州中院立案二庭承办法官认为该签字违法，是无效的，遂维持了一审判决，这样的判决是符合劳动法社保法的规定，是正确的。另一个问题，就是这次22位农民工从银行查到的工资清单，都是2006年5月16日，在此之前是发放的现金应该是事实。谢小英从2000年12月6日到百竹行公司工作到2016年8月26日，整整工作了15年9个月，由于百竹行公司不依法给谢小英购买社会保险费，谢小英提出解除劳动合同连应该获得的经济补偿金。 百竹行公司辩称，谢小英于2014年出具了《本人不用参加社保的确认书》该确认书可以证明是谢小英自身不愿意缴纳社会保险，所以应该由其自身承担责任，虽然缴纳社保是公司的义务，但是劳动者本人自愿不参保的也不违背法律规定。且其承诺不再向百竹行公司主张任何赔偿，根据诚实信用的原则，谢小英在放弃参保之后再主张有违诚信，百竹行公司从2017年1月至8月有强制为谢小英缴纳社会保险，应该由谢小英本人承担的保险费用，谢小英拒不支付，最终还是由公司强制为其代缴，从谢小英放弃声明及个人不愿缴纳社保可以印证，谢小英是从行为上不想参保，如果在判决公司承担责任有违公平。 谢小英向一审法院起诉请求：1、解除谢小英与百竹行公司的劳动合同关系；2、认定谢小英在百竹行公司上班196个月的事实；3、判令百竹行公司依法为谢小英补缴五险一金，返还谢小英进厂到解除劳动合同时的个人所得税发票；4、判令百竹行公司加倍支付谢小英解除劳动合同24个月经济补偿金135259.92元（2016福州地区平均月工资×24个月）；5、判令百竹行公司赔偿谢小英未缴社保的损失162120元和住房公积金损失35280元（2000年12月至2016年12月）；6、判令百竹行公司补发谢小英2015年6月30日至2017年7月31日两年中的日常加班、双休日和法定节假日的加班费（每天加班4小时）损失共计104552.24元和高温补贴12800元（每年5个月）；7.本案诉讼费用由百竹行公司承担。 一审法院认定事实：谢小英曾于2000年12月6日受聘于百竹行公司从事操作工工作。离职后双方又于2012年11月1日签订劳动合同书，合同期限自2012年11月1日至2017年10月30日止，从事操作工工作，并约定实行计时工资，每小时为7.78元，加班需向百竹行公司申请。谢小英等员工分别于2017年6月28日、2017年7月31日向福清市劳动保障监察大队、福清市信访局反映百竹行公司未为谢小英等人缴纳社会保险费等问题。后百竹行公司为谢小英缴纳了自2017年1月至2017年8月间的社会保险费，未为谢小英补缴之前工作年限的社会保险费，亦未为谢小英缴纳住房公积金。百竹行公司支付谢小英工资至2017年8月份。 2017年8月26日，谢小英等数名员工将共同签名的一份《告知书》送至百竹行公司。《告知书》写明因百竹行公司未为谢小英等员工缴纳从其进厂至2017年3月份之前的所有社会保险及住房公积金，违反了《劳动合同法》第三十八条的规定，故谢小英等员工向百竹行公司提出解除劳动关系，并请求赔偿相应费用的要求。 2017年9月，谢小英向福清市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、依法确认谢小英与百竹行公司存在劳动关系；二、依法解除谢小英与百竹行公司的劳动关系；三、依法裁决百竹行公司赔偿谢小英24个月经济补偿金135259.92元；四、赔偿未购买2000年12月至2016年12月共计196个月的社保损失164040元；五、赔偿未缴2000年12月至2017年8月住房公积金201个月的损失164040元；六、补发谢小英17年高温补贴44370元；六、补发谢小英加班费888694.04元；七、要求百竹行公司提供谢小英历年缴纳个人所得税发票以核实谢小英工资收入情况及纳税情况。2017年11月30日，福清市劳动争议仲裁委员会作出融劳仲决（2017）121号裁决书，驳回谢小英的申诉请求事项。谢小英不服诉至本院。 另查，2016年9月至2017年8月期间的平均月工资为2940元。 一审法院认为，谢小英自2000年12月6日受聘于百竹行公司从事操作工工作，后离开百竹行公司，2012年11月1日，谢小英与百竹行公司重新签订劳动合同，依法视为谢小英与百竹行公司重新建立劳动关系。谢小英认为百竹行公司强迫其签订离职申请，其工作时间应持续计算的主张，未举证予以证明，故对此主张不予采纳。谢小英于2017年8月26日向百竹行公司提出解除劳动关系的请求，且事实上2017年8月26日之后谢小英亦未向百竹行公司提供劳动服务，故一审法院确认双方劳动关系始于2012年11月1日，终于2017年8月26日。 关于百竹行公司是否应为谢小英补缴五险一金（含住房公积金）与社保损失的问题。根据《社会保险法》第六十三条：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足；用人单位逾期仍未缴纳或未补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费”与《社会保险费征缴暂行条例》第十三条:“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”的规定可知，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围。况且，百竹行公司已为谢小英办理了社会保险手续，故谢小英关于补缴社会保险费的请求属于因用人单位欠缴保险费引发的争议，亦不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的人民法院应予受理的范围。根据《住房公积金管理条例》第三十一条“地方有关人民政府财政部门应当加强对本行政区域内住房公积金归集、提取和使用情况的监督，并向本级人民政府的住房公积金管理委员会通报”与第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责催缴。故谢小英请求百竹行公司为其补缴住房公积金的主张，亦不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。综上，谢小英关于五险一金与社保损失的主张，不属于人民法院劳动争议的受理范围，一审法院不作处理。 关于百竹行公司是否应加倍支付谢小英解除劳动合同24个月经济补偿金135259.92元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况”与第五十八条第一款：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”的规定可知，劳动者享有参加社会保险的权利，为劳动者办理社会保险手续是用人单位的法定义务。并且《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规均有对劳动者参加社会保险的权利予以保障的相关规定，同时规定对用人单位未缴纳社会保险费的行为予以规惩。用人单位依法为劳动者办理社会保险手续的义务，并不因劳动者对用人单位不缴纳社会保险费不持异议而免除。故百竹行公司关于未缴纳社会保险费的责任在于劳动者的辩解，缺乏法律依据，不予采纳。百竹行公司在谢小英明确要求办理社会保险手续及缴纳社会保险费后，仅为谢小英办理社会保险手续与缴纳部分工作期间的社会保险费，至今未为谢小英补缴其他工作期间的社会保险费，违反了相关法律的强制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一项的规定，谢小英以百竹行公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系，百竹行公司依法应向谢小英支付经济补偿。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，故谢小英诉请中的2012年11月1日至2017年8月26日期间的经济补偿，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条对经济补偿计算标准的规定，百竹行公司应支付谢小英5个月工资的经济补偿。谢小英与百竹行公司解除劳动关系（2017年8月）前十二个月的平均工资为2940元，故百竹行公司依法应向谢小英支付经济补偿计14700元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定可知，只有在用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同情形下，用人单位才应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案系劳动者向用人单位提出解除劳动关系，并非百竹行公司违法解除双方之间的劳动关系，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的情形，故谢小英请求百竹行公司加倍支付经济补偿金的主张，缺乏法律依据，不予支持。 关于百竹行公司是否返还谢小英个人所得税发票的问题。根据《个人所得税法》等相关法律、法规规定，公司代替员工缴纳的个人所得税系履行代扣代缴义务，而且公司亦非征收个人所得税的征税机关，故谢小英请求百竹行公司返还其个人所得税发票的主张，缺乏法律依据，不予支持。 关于百竹行公司是否应支付谢小英加班费104,552.24元的问题。百竹行公司提供的员工加班申请表、考勤记录、工资册与谢小英提供的发放工资的银行流水清单能够相互印证，足以证明百竹行公司已经足额支付了谢小英的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”与《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谢小英未能就百竹行公司未足额支付其加班费的事实举证证明，依法应承担不利的法律后果，故对谢小英请求百竹行公司支付加班费104552.24元的主张，不予支持。 关于百竹行公司是否应支付谢小英高温补贴15660元的问题。谢小英作为操作工，上班地点在公司车间内，且百竹行公司业已采取了安装空调等降温措施，在谢小英未能举证证明其工作场所处于高温环境下，其请求百竹行公司支付高温津贴15660元的主张，缺乏事实依据，不予支持。一审法院判决：一、确认谢小英与百竹行（福清）竹木有限公司之间的劳动关系于2017年8月26日解除；二、百竹行（福清）竹木有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付谢小英经济补偿金14700元；三、驳回谢小英的其他诉讼请求 案件受理费10元，由百竹行（福清）竹木有限公司负担。 谢小英不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判认定谢小英系2000年12月4日入职百竹行公司，至2017年8月26日止；百竹行公司向谢小英支付经济补偿金135259.92元。 百竹行公司也不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回谢小英对百竹行公司的全部诉讼请求。 二审法院认定事实：除一审法院认定的谢小英曾有离职事宜外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 二审法院另认定事实：谢小英在一审中提供了（银行）客户交易清单，清单上载明自2006年5月至2017年4月，谢小英每月均有工资收入。谢小英于2014年8月19日向百竹行公司出具《本人不用参加社保的确认书》，确认其不想参加社保、医保、失业、生育、工伤保险，并承诺不向百竹行公司索取社保、医保、失业、生育、工伤等保险的赔偿。 二审法院认为，百竹行公司主张谢小英入职后曾离职，而谢小英主张其从未离职。作为用人单位，百竹行公司可以通过规章制度完善用人管理，相对于劳动者一方，其对劳动者辞职、入职的情况理应具备更强的举证能力，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，百竹行公司应对谢小英是否曾经离职以及重新入职承担相应的举证责任。但百竹行公司既不能举证证明谢小英曾办理离职手续，也不能举证证明谢小英重新入职的手续办理情况，应当依法承担举证不能的法律后果。谢小英提供了（银行）客户交易清单，证明自2006年5月至2017年4月，谢小英每月均有工资收入，因此谢小英主张其入职后从未离职，更为合理，应予采纳。一审法院认定谢小英入职后又离职，不妥，应予纠正。本案中，谢小英出具了《本人不用参加社保的确认书》，确认其不想参加社保、医保、失业、生育、工伤保险，导致百竹行公司未为其缴纳社会保险费，因此，谢小英以百竹行公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求百竹行公司支付经济补偿金，不符合法律规定，二审法院依法不予支持。二审法院判决：一、维持福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初178号民事判决第一项；二、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初178号民事判决第二、三项；三、驳回谢小英的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由谢小英负担。 本院再审期间，百竹行公司提交如下证据：垫付谢小英社会基本保险费用的明细，以此证明谢小英在公司上班期间，不愿缴纳社会保险，在2016年12月公司强制给谢小英缴纳社会保险，其个人缴纳部分共计1796.64元也由公司给予垫付。谢小英质证认为，对证据真实性无异议，不存在强行交社保的问题，社保是属于法律规定的义务不能放弃，即使当事人放弃了也应缴纳。本院经审查认为，百竹行公司提供的上述新的证据，不能单独作为本案定案的依据，应与案件其他事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 根据现有证据，除一审法院认定的谢小英曾有离职事宜有误外，本院对一审法院查明的其他事实及二审法院另认定的事实予以确认。 本院再审认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”及《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”的规定，用人单位为劳动者参加社保系用人单位的法定义务，百竹行公司虽辩解系谢小英主动放弃缴纳社保，但该义务不因劳动者的放弃而免除。且在谢小英明确要求百竹行公司为其缴纳社保后，百竹行公司也仅为其缴纳了2017年1月至8月间的社会保险费。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一项的规定，谢小英以百竹行公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系，百竹行公司应向谢小英支付经济补偿。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起开始施行，故本院自2008年1月1日起开始计算经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿计算标准的规定，百竹行公司应支付谢小英十个月工资的经济补偿。谢小英与百竹行公司解除劳动关系（2017年8月）前十二个月的平均工资为2940元，故百竹行公司应支付谢小英经济补偿29400元。 综上，谢小英的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持本院（2018）闽01民终6139号民事判决第一项及福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初178号民事判决第一项； 二、撤销本院（2018）闽01民终6139号民事判决第二、三项及福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初178号民事判决第二、三项； 三、百竹行（福清）竹木有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢小英经济补偿29400元； 四、驳回谢小英的其他诉讼请求。 如果未按本金指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由百竹行（福清）竹木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵永凌 审 判 员 邱 平 审 判 员 张 伟 二〇一九年八月十二日 法官助理 黄东德 书 记 员 郭婧婧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=0&Gid=183386&ShowLink=false&PreSelectId=226463752&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=222291224"l"m_font_0#m_font_0?)条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。  39