广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终453号上诉人（原审原告）：茂名市茂南区金塘亚武手机店。经营者：李东武，男。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司。法定代表人：许琦，总经理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司茂南分公司。法定代表人：苏兴勇，总经理。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：王伟娣，广东海日律师事务所律师。上诉人茂名市茂南区金塘亚武手机店（以下简称亚武手机店）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司（以下简称移动茂名公司）、中国移动通信集团广东有限公司茂南分公司（以下简称移动茂南公司）合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚武手机店上诉请求：1.撤销(2018)粤0902民初4007号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由移动茂名公司、移动茂南公司承担。事实和理由：一、亚武手机店取得移动茂名公司、移动茂南公司的授权经营，没有违规行为，没有违反双方约定。根据2018年1月1日亚武手机店与移动茂名公司、移动茂南公司签订的《社会渠道合作协议》第三条第（九）款的约定，从行为表面看亚武手机店有违反合同约定，但是亚武手机店发送信息的客户均为移动茂名公司、移动茂南公司李某欣于2018年4月27日通过电子邮件提供，里面是精准的客户符合办理的优惠方案、余额以及流量使用情况，亚武手机店有理由相信该客户信息是移动茂名公司、移动茂南公司取得了客户同意的，对于发送商业广告的违约责任不应由亚武手机店承担。短信内容也全部是移动茂名公司、移动茂南公司精准提供符合优惠的目标客户，不是宽带业务。亚武手机店没有违规外呼，亚武手机店出具《社会渠道违规整改承诺书》中的内容并非亚武手机店违规外呼的证据，仅仅是承诺宽带业务办理错误的整改，没有客户投诉也没有给客户及移动茂名公司、移动茂南公司造成损失。2015年4月16日《授权书》已经取得移动茂名公司、移动茂南公司授权，《关于加强社会渠道业务办理规范性管理的通知》是2018年4月19日发送，但是亚武手机店2018年4月27日继续收到移动茂名公司、移动茂南公司发送的外呼、短信用户资料。合同也没有写明禁止外呼，亚武手机店也没有外呼的行为事实。至于《检时书》更是在移动茂名公司、移动茂南公司透露虚假信息、威胁的情况下作出的，亦非亚武手机店真实意思表示，应认定为无效。2015年4月16日《授权书》中写明亚武手机店作为移动茂南公司的社会合作网点，可以以亚武手机店自己的名义宣传移动茂南公司委托的业务。《授权书》中并没有写明委托期限也没有合同编号，完全可以认为独立有效，只要合作正常存续，该授权为长期有效。联系号码、优惠内容均是移动茂名公司、移动茂南公司提供，因此亚武手机店给客户发送信息并非没有授权的违纪行为。二、亚武手机店请求移动茂名公司、移动茂南公司退回预存款及剩余服务费证据充分。2014年11月移动茂名公司、移动茂南公司给亚武手机店出具收据，内容为收到业务预存款2000元，可以证明移动茂名公司、移动茂南公司确实扣押了亚武手机店预存款。亚武手机店有证据证明2018年2月至5月其办理的业务明细，业务明细包括订单编号、客户姓名、服务号码、受理时间套餐价格等订单信息，移动茂名公司、移动茂南公司没有按照约定支付服务费违反法律规定。移动茂南公司辩称：一、移动茂南公司不是本案的适格主体，与亚武手机店无合同关系。移动茂南公司和亚武手机店没有签订合同，无收取亚武手机店的业务预存款，也没有以移动茂南公司的名义向亚武手机店发送终止双方合作的文件。亚武手机店要求移动茂南公司承担责任无事实依据、无合同依据，也无法律依据。二、亚武手机店在一审庭审中已经向法院承认其违规事实，一审法院认定亚武手机店违规，事实清楚、证据充分。移动茂名公司辩称：一、一审判决认定亚武手机店存在如下违规行为事实清楚，证据充分。1.亚武手机店违规给客户的宽带续费。2018年1月、2月，亚武手机店未取得移动茂名公司同意，擅自通过其他渠道获取移动茂名公司的客户信息，但因为获取的信息可能有误，导致在部分客户宽带未到期的情况下，为几百户客户办理了续费，导致客户部分月份重复出账，侵害了客户的利益，也侵害了移动茂名公司的利益，引起大量客户投诉，给移动茂名公司造成极其不良影响，有《社会渠道违规整改承诺书》证实。2.移动茂名公司违规向客户发送商业信息。2018年4月份，移动茂名公司陆续收到客户的投诉，称收到一些宣传移动茂名公司业务的营销短信。移动茂名公司经过核查，发现是亚武手机店自行发送，且是冒用“茂名营业厅”的名义。其行为被移动茂名公司发现后，亚武手机店向移动茂名公司发送了两封检讨邮件，承认其违规行为，并表示不再犯。工业和信息化部发布的自2015年6月30日起实施的《通信短信息服务管理规定》第十八条规定，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。亚武手机店作为通信行业企业，应该清楚该规则。但其明知故犯，且毫无悔改之心。3.亚武手机店违规开展外呼业务。2018年4月19日，移动茂名公司向亚武手机店发送《关于加强社会渠道业务规范管理工作的通知》明确写明：“严禁渠道未经授权自行开展外呼”。亚武手机店收到该邮件，也明确知道该规定，但仍开展外呼工作。很多客户收到外呼电话之后，向移动茂名公司投诉，给移动茂名公司造成不良影响。二、关于《授权书》的效力问题。亚武手机店一直强调其持有《授权书》即可不受时间、不受规范、不受限制的开展营销工作，这是错误的。1.《授权书》明确写明亚武手机店应以“茂名市茂南区金塘阿武手机店”的名义对外宣传，但亚武手机店却冒用“茂名营业厅”的名义对外宣传。2.《授权书》只是写明对外宣传，但没有明确的宣传方式。在《通信短信服务规范》中明确规定未经客户同意不得向其发送商业信息的情况下，亚武手机店作为行业内人士，明知该规定，却仍擅自发送商业信息，明显违规。3.《授权书》没有写明明确的宣传方式，但移动茂名公司有在事后补充或者限制宣传方式，在移动茂名公司已经告知亚武手机店“严禁未经授权自行开展外呼”后，亚武手机店仍自行开展外呼，明确违反授权约定。三、关于亚武手机店向移动茂名公司发送的《检讨书》的问题。亚武手机店通过邮件方式向移动茂名公司发送了两份《检讨书》，承认违规事实。亚武手机店没有任何的证据证明是在收到威胁、欺骗的情况下作出。检讨书完全是在亚武手机店知情、自愿的情况下自行编写后发送给移动茂名公司，应是认定本案事实的直接证据。四、关于移动茂名公司是否应向亚武手机店退回业务预存款及剩余服务费的问题。移动茂名公司和亚武手机店签订的《社会渠道合作协议》第七条第（一）点明确约定：乙方违反本协议的相关条款，经甲方指出后拒不改正的或乙方违约情节严重的，甲方有权解除本协议并不向乙方退回业务预存款及剩余服务费。鉴于亚武手机店多次违规违约行为，即侵害了消费者的权益，也给移动茂名公司造成损失和不良影响，其行为已经严重违约。移动茂名公司有权按照合同约定解除协议并不向亚武手机店退回业务预存款及剩余服务费。亚武手机店向一审法院起诉请求：1.判令移动茂名公司、移动茂南公司退还亚武手机店缴纳的2000元预存费；2.判令移动茂名公司、移动茂南公司支付亚武手机店2018年2月至5月的剩余服务费共计122000元；3.本案受理费用由移动茂名公司、移动茂南公司承担。一审法院经审理查明：亚武手机店是于2015年2月11日登记成立的个体工商户，经营范围包括零售手机及其配件、充值卡；代理移动通信业务。2014年11月25日，亚武手机店的经营者李东武向移动茂名公司缴纳宽带轻渠道业务预存款2000元。2015年4月16日，移动茂南公司出具授权书，授权亚武手机店作为其社会渠道合作网点，以亚武手机店的名义对外宣传其委托的业务。2018年1月1日，移动茂名公司作为甲方，亚武手机店作为乙方，双方签订《社会渠道合作协议》，主要内容为：一、乙方作为甲方的社会渠道，以甲方代理点的名义对外宣传与办理甲方委托业务，遵守甲方各项业务受理流程、考核办法、服务费标准及服务费计算规则，接受且配合解决甲方客户的咨询、投诉问题。二、乙方在销售甲方产品时应当严格遵守国家法律法规、甲方业务规范、服务规范和本合同约定。乙方不得利用甲方任何名义损害消费者的利益及甲方的利益。乙方严禁泄露或交易客户信息，严禁发送违法信息，未经客户同意不能发送商业广告信息。乙方严禁擅自过户或销号、倒卖卡号资源或实施其他侵害客户权益的行为，如有违反上述规定的，乙方应当自行承担一切法律责任，造成甲方损失的，乙方应当赔偿甲方损失。三、乙方违反本协议相关条款，经甲方指出后拒不改正的或乙方违约情节严重的，甲方有权解除本协议并不向乙方退回业务预存款及剩余服务费。上述协议的有效期自2018年1月1日至2020年12月31日。因亚武手机店于2018年1月、2月存在不规范宽带续费问题，2018年2月7日，移动茂名公司的渠道经理与亚武手机店的经营者李东武在移动茂南公司二楼办公室针对此问题进行约谈，约谈后，李东武签署了《社会渠道违规整改承诺书》并加盖亚武手机店印章。2018年4月18日，移动茂名公司通过移动茂南公司向亚武手机店发送《关于加强社会渠道业务规范管理工作的通知》(茂移市场通[2018]号)的电子邮件，该通知中载明严禁渠道未经授权自行开展外呼。亚武手机店确认收到该电子邮件。由于亚武手机店通过省外网络平台假借移动茂名公司自营服务厅名义群发短信，冒充移动茂名公司后台人员外呼客户，引发客户升级投诉，亚武手机店于2018年5月7日、2018年5月9日向移动茂名公司、移动茂南公司发送邮件，其中2018年5月7日的邮件中其认为没有违规操作，短信是其离职的员工发的。2018年5月9日的邮件内容中承认其员工存在违规外呼行为，并作检讨，希望移动茂名公司、移动茂南公司给予改正机会。移动茂名公司于2018年5月9日发出《关于社会渠道违规处罚的通报》，通报亚武手机店的违规外呼行为在移动茂名公司介入处理后仍无法解决，且造成了无法消除的影响，要求移动茂南公司立即落实处罚，清退该违规渠道。在移动茂名公司取消原告的代理资格后，亚武手机店认为移动茂名公司、移动茂南公司取消其代理商资格、扣除剩余未发服务费的行为严重侵害了其合法权益，遂诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，亚武手机店与移动茂名公司签订《社会渠道合作协议》，为双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，亚武手机店、移动茂名公司、移动茂南公司双方均应按照合同约定履行各自的义务。《社会渠道合作协议》中明确约定亚武手机店在销售移动茂名公司的产品时应当严格遵守国家法律法规、移动茂名公司的业务规范、服务规范和本合同约定。但亚武手机店在合同履行过程中先存在不规范宽带续费问题。而后，在移动茂名公司通过移动茂南公司向亚武手机店发送《关于加强社会渠道业务规范管理工作的通知》(茂移市场通[2018]号)的邮件中载明严禁渠道未经授权自行开展外呼，亚武手机店的经营者作为完全民事行为能力人，应对邮件的内容充分知悉并执行，但亚武手机店又存在违规外呼的行为。亚武手机店的不规范宽带续费及违规外呼行为均违反了移动茂名公司的业务规范，即违反了合同约定，属于违约行为，由于亚武手机店的违约外呼行为情节严重，移动茂名公司取消亚武手机店代理商资格的行为实际也是解除双方签订的《社会渠道合作协议》。从亚武手机店的诉讼请求来看，其对移动茂名公司解除协议没有异议，只是对不退回业务预存款及剩余服务费有异议。而《社会渠道合作协议》中约定亚武手机店违反协议经移动茂名公司指出后拒不改正的或乙方违约情节严重的，移动茂名公司有权解除本协议并不向乙方退回业务预存款及剩余服务费。因此，移动茂名公司解除协议并不向亚武手机店退回业务预存款及剩余服务费依据充分，另由于亚武手机店没有提供证据证实移动茂名公司尚欠其的剩余服务费的具体金额，应承担举证不能的不利后果，亚武手机店请求移动茂名公司、移动茂南公司退回预存款2000元及支付2018年2月至5月的剩余服务费122000元依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回亚武手机店的诉讼请求。本案案件受理费1390元（亚武手机店已预付），由亚武手机店负担。本院二审期间，亚武手机店向本院提供如下新证据：证据目录一：证据一,《关于跟进社会渠道网点不按规范办理宽带续约相关工作的通知》，拟证明2018年2月份亚武手机店写的承诺书，是因为业务办理流程步骤出错，并不是因为外呼违规。证据二，关于2018年第一季度渠道外呼口径和营销技巧学习资料。拟证明2018年1月3日，收到移动员工黎某所发的营销外呼培训、营销技巧教程邮件，证明是移动公司传授并已取得授权外呼。证据三，《关于开展2018年第一季度“全家移动，新年旺得福”整合营销活动的通知》，拟证明2017年12月31日收到营销活动推广通知，可以通过短信、外呼等方式。推广业务。证据四，2018年第一季度宽带优惠方案操作指引，拟证明2017年12月31日收到方案操作指引，因操作指引教程不完善、复杂，办理不熟悉，导致业务办理流程步骤出错，才无奈写下承诺书整改。证据五，最新不限量目标号码，拟证明2018年4月27日合约指定邮箱收到任务邮件，里面是短信、外呼优惠内容方案客户详细资料、联系号码都是移动茂名公司提供，产生投诉的客户也是移动茂名公司提供联系的。证据六，二份检讨邮件质疑。拟证明亚武手机店有店面经营，有正常在职员工，损失严重。证据七，授权书，拟证明2014年10月26日已经取得对外宣传授权，没有注明限制对外宣传方式、期限。证据八，渠道外呼宽带信息登记表、移动公司发送的营销短信、2018年1月之前提供的外呼资料记录。拟证明合作以来一直移动茂名公司允许外呼并全力支持亚武手机店主动外呼，2017年9月29日也有发邮件给移动公司员工做信息登记。证据九，关于加强社会渠道业务规范通知。拟证明亚武手机店2015年4月16日已经取得授权。证据十，2月-5月酬金明细，拟证明以及添加每笔办理业务的内容，应得的酬金、工单号、客户名称及号码。证据目录二：证据一，现代汉语词典。拟证明关于《社会渠道合作协议》第七条(1)约定的“退回”、“及”词的解析，证明移动茂名公司全部罚没业务酬金已经违反合约约定。证据二，国家知识产权局商标局中国商标网查询、个体工商户登记（备案）、申请书等。拟证明营业厅不是商标、字号。证据三，业务受理单。拟证明每笔办理的业务，都是有工号信息、办理人员、订单号显示的，没任何理由欺骗客户办理业务。证据四，《关于发布2018年1月社会渠道酬金标准的通知》、《关于发布2018年3月社会渠道酬金标准的通知》。拟证明酬金计算规则。移动茂名公司、移动茂南公司质证认为：亚武手机店提交的新证据大部分在一审中已经提交。对证据目录一的证据质证如下：证据一，对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据只可以证明亚武手机店违规操作，而且已经由亚武手机店自拟《社会渠道违规整改承诺书》承认违规的事实。对证据二的合法性有异议，不清楚亚武手机店是通过何种渠道获得，且无法证明移动公司授权亚武手机店进行外呼。对证据三、证据四在一审已经提交，不重复质证。对证据五的真实性、合法性不予确认，即使是真实的，也无法证明亚武手机店没有违规行为。对证据六无法确认其真实性、合法性，即使是真实的，关联性也无法确认，无法证明亚武手机店是在受到移动茂名公司、移动茂南公司威胁、压迫的情况下作出的检讨邮件，反而证明亚武手机店完全承认其违规事实。对证据七在一审已经提交，不重复质证。对证据八与本案无关。对证据九的真实性、合法性予以确认，但对证明内容有异议，该通知已经写明严禁渠道未经授权自行外呼，但亚武手机店却明知故犯，恰恰证明亚武手机店主观上具有严重违约。对证据十在一审已经提交，不重复质证。证据目录二的证据一的现代汉语词典与本案无关。证据二对真实性、合法性无法确认，且茂名营业厅的字眼联系到亚武手机店发送的短信内容来看，客户普遍会认为是移动茂名公司、移动茂南公司的营业厅。证据三与本案无关。证据四代理人无法在庭上核实真实性、合法性。即使是真实的，因亚武手机店存在违规行为，移动茂名公司、移动茂南公司有权按照合同约定扣除其未发酬金。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：在二审期间，亚武手机店向本院申请调查亚武手机店于2018年1月至2018年5月在中国移动通信集团广东有限公司全业务系统、广东移动业务NGBOSS支撑系统办理业务的数据未支付酬金明细。本院经发函到中国移动通信集团广东有限公司进行调查，中国移动通信集团广东有限公司授权移动茂名公司作出复函，复函内容记载李东武于2018年1月至2018年5月期间办理中国移动通信集团广东有限公司全业务系统、广东移动业务NGBOSS支撑系统应得的酬金总计146531.09元，已支付给李东武的酬金116689.65元，因李东武违规操作不予支付的酬金为29841.44元。亚武手机店、移动茂名公司、移动茂南公司对该复函的内容无异议。本院认为，本案争议的焦点有：一、亚武手机店是否存在违约行为；二、移动茂名公司、移动茂南公司是否应退回预存款及服务费。一、关于亚武手机店是否存在违约行为的问题。从李东武签名确认的《社会渠道违规整改承诺书》和亚武手机店于2018年5月7日、2018年5月9日向移动茂名公司、移动茂南公司发送的邮件等现有的证据来看，可以认定亚武手机店先于2018年1月、2月存在不规范宽带续费的问题，后又存在违规外呼的行为。亚武手机店的上述行为违反了其与移动茂名公司签订的《社会渠道合作协议》中“乙方（亚武手机店）在销售甲方（移动茂名公司）产品时应当严格遵守国家法律法规、甲方业务规范、服务规范和本合同约定。乙方不得利用甲方任何名义损害消费者的利益及甲方的利益。乙方严禁泄露或交易客户信息，严禁发送违法信息，未经客户同意不能发送商业广告信息。乙方严禁擅自过户或销号、倒卖卡号资源或实施其他侵害客户权益的行为，如有违反上述规定的，乙方应当自行承担一切法律责任，造成甲方损失的，乙方应当赔偿甲方损失”的约定，属于违约行为。故一审判决认定亚武手机店存在违约的事实清楚，证据充分，本院予以维持。二、关于移动茂名公司、移动茂南公司是否应退回预存款及服务费的问题。从上述第一个争议焦点可知，亚武手机店在履行《社会渠道合作协议》的过程中存在违约的事实。根据《社会渠道合作协议》中“乙方（亚武手机店）违反本协议相关条款，经甲方（移动茂名公司）指出后拒不改正的或乙方违约情节严重的，甲方有权解除本协议并不向乙方退回业务预存款及剩余服务费”的约定，移动茂名公司可以解除合同并不退回业务预存款及剩余服务费，因此，亚武手机店请求移动茂名公司、移动茂南公司支付业务预存款及剩余服务费没有依据，本院不予支持。综上所述，亚武手机店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由上诉人茂名市茂南区金塘亚武手机店负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年八月二十七日书记员  郑富华书记员  汤智磊