广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终152号 上诉人(一审原告)桂林市车木工艺厂，住所地：桂林市万福路上銮塘经济合作社区。 经营者蒙云珍，桂林市车木工艺厂厂长。 委托代理人杨强，北京普然律师事务所律师。 委托代理人郭悦，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市自然资源局，住所地：桂林市临桂区青莲路西桂林投资发展大厦**。 法定代表人王飚，桂林市自然资源局局长。 委托代理人汤建新，桂林市自然资源局法规科工作人员。 委托代理人谭永有，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市人民政府，住所地：桂林市临桂区西城中路**。 法定代表人秦春成，市长。 委托代理人彭高新，桂林市司法局行政复议应诉科工作人员。 上诉人桂林市车木工艺厂因行政处罚一案，不服桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312行初40号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桂林市车木工艺厂的委托代理人杨强、郭悦，被上诉人桂林市自然资源局的委托代理人汤建新、谭永有，被上诉人桂林市人民政府的委托代理人彭高新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，2007年底，蒙云珍在桂林市××区××村附近租地建厂房。2008年4月10日，蒙云珍注册成立桂林市车木工艺厂，性质为个体工商户，经营范围为胶合板、单板、细木工板加工销售。2017年12月28日，象山区城市管理监察大队执法人员通过巡查发现蒙云珍在桂林市××区二塘乡××村委××、奶牛场路南侧搭建钢架棚、砖木棚、钢架房等建筑物，涉嫌未取得规划许可违法建设，遂进行了立案调查。同日，被告桂林市规划局向蒙云珍发出《住房和城乡建设行政执法调查通知书》，蒙云珍拒绝签收该文书，被告桂林市规划局进行了留置送达。蒙云珍逾期未到指定地点接受调查，2018年1月19日，桂林市象山区城管大队对桂林市车木工艺厂进行勘验并制作《住房和城乡建设行政执法现场检查（勘验）笔录》，及《现场检查（勘验）示意图》，示意图详细标注了建筑结构、边长、面积等信息。2018年4月27日，被告桂林市规划局向蒙云珍送达市规行告【2018】象第045号《住房和城乡建设行政（听证）告知书》，蒙云珍拒绝签收，象山区城市管理监察大队在桂林市车木工艺厂张贴留置送达并拍照。蒙云珍逾期未提出听证，2018年5月7日，被告桂林市规划局作出市规行决字【2018】象第045号《广西建设行政处罚决定书》，认定蒙云珍未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在桂林市××区二塘乡××村委××、奶牛场路南侧建钢架棚8572.93平方米、砖瓦房1513.23平方米、钢架房87.76平方米、砖混房15.28平方米、砖木棚505.57平方米、简易棚10.45平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限其于2018年5月17日前自行拆除该违法建筑，蒙云珍拒绝签收，执法人员将该决定书张贴并拍照。桂林市车木工艺厂不服上述处罚决定，向桂林市人民政府申请行政复议。被告桂林市人民政府于2018年7月30日作出市政复决字【2018】110号行政复议决定：维持桂林市规划局2018年5月15日作出的《行政处罚决定书》（市规行决字【2018】象第045号）。 另查明，2016年12月，桂林市国土资源局张贴征收土地预公告，征收范围为桂林市二塘乡万福村委黄村、上銮塘村村民小组的部分集体土地。2018年1月26日，桂林市车木工艺厂委托桂林精图测绘工程有限公司对桂林市车木工艺厂的建筑占地面积及总建筑面积进行测算并作出精图〔2018〕临房测字第××号《房屋面积测算报告表》，所作出的建筑面积与被告桂林市规划局的测算面积存在差异。本案申请期间，上述涉案建筑已拆除。 一审判决认为，本案被告桂林市规划局作出的行政处罚相对人名字为蒙云珍，本案所涉建筑为蒙云珍开办的桂林市车木工艺厂的建筑，桂林市车木工艺厂为蒙云珍在工商机关登记的个体工商户字号，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息”的规定，桂林市车木工艺厂作为原告提起行政诉讼，符合法律规定，是本案适格当事人。 本案的争议焦点为：一、被告桂林市规划局是否具有对本案所涉建筑作出行政处罚职权。根据《桂林市总体规划（2001至2010）》第一章第五条第二款“城市规划区包括：现桂林市秀峰、叠彩、象山、七星、雁山五区计565平方公里；……”的规定，蒙云珍开办的桂林市车木工艺厂位于桂林市××区，在桂林市城市规划区内，被告桂林市规划局作为桂林市城市规划管理部门，对桂林市车木工艺厂建筑涉嫌违章，有权作出行政处罚的职权。 争议焦点二、被告桂林市规划局作出的行政处罚决定是否事实清楚、证据确凿。蒙云珍开办的桂林市车木工艺厂建筑未依法经城乡规划主管部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被告桂林市规划局认定涉案建筑为违章建筑并作出限蒙云珍于2018年5月17日前自行拆除的市规行决字【2018】象第045号广西建设行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。桂林市车木工艺厂诉称本案所涉建筑建设于2017年12月前，没有提供证据证实，本院不予采信，且即使本案所涉建筑建设于2017年12月前，亦不能改变本案所涉建筑为违章建筑的事实，关于原告诉称被告桂林市规划局认定本案所涉建筑的面积与其委托桂林精图测绘工程有限公司进行测算面积不符的问题。因本案所涉建筑的面积不是认定本案所涉建筑是否为违章建筑的因素：对此本院不予置评。本院对原告主张被告作出行政处罚决定事实不清、证据不足的诉称理由不予支持。 争议焦点三、被告桂林市规划局作出的行政处罚决定程序是否合法。被告桂林市规划局在执法中在发现蒙云珍开办的桂林市车木工艺厂建筑涉嫌违章后，依法向蒙云珍送达了《住房和城乡建设行政执法调查通知书》、勘验并制作《住房和城乡建设行政执法现场检查（勘验）笔录》及《现场检查（勘验）示意图》，并依法送达了《住房和城乡建设行政（听证）告知书》、市规行决字【2018】象第045号《广西建设行政处罚决定书》，告知了原告听证、复议及诉讼相关权利，原告所作出的行政处罚程序合法。原告拒绝接收被告桂林市规划局送达的相关文书，被告桂林市规划局依法留置送达符合法律规定，原告主张桂林市规划局送达程序不合法及未收到相关文书的诉称理由不能成立，本院不予支持。 争议焦点四、被告桂林市人民政府作出的市政复决字【2018】110号行政复议决定程序是否合法。被告桂林市人民政府在其法定权限内，对被告桂林市规划局作出的行政处罚行为进行了全面审查，作出的市政复决字【2018】110号行政复议决定事实清楚，证据确凿，使用法律、法规正确，符合法定程序。 综上所述，被告桂林市规划局作出的市规行决字【2018】象第045号广西建设行政处罚决定及被告桂林市人民政府作出的市政复决字【2018】110号行政复议决定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告桂林市车木工艺厂要求撤销上述行政处罚决定及行政复议决定的理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告桂林市车木工艺厂的诉讼请求。 上诉人桂林市车木工艺厂上诉称，上诉人在象山区上銮塘村内建造工厂，用于加工、销售胶合板、木片等，经营手续齐备。一审判决认定存在以下错误：一、对争议焦点二45号处罚决定作出所认定的事实及证据存在认定错误。（一）一审法院在判决查明事实部分认定上诉人厂房建设时间为2007年底，却又在争议焦点二的认定中认为“上诉人厂房建设于2017年12月前没有证据证实，不予采信”，其判决明显自相矛盾。（二）一审法院认为：“即使上诉人厂房建设于2017年12月前，亦不能改变违章建筑的事实”。上诉人认为此认定于法无据。（三）上诉人认为，因被上诉人系依据《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，故上诉人建设厂房时间的查明将直接影响45号处罚决定的法律适用，而根据被上诉人所举证据可知，其在作出处罚决定前并未对该事实进行任何调查，故被上诉人作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足。（四）涉案厂房的面积问题属于被上诉人作出处罚决定查明事实的重要内容，根据诉争双方所举证据可知该面积明显存在争议，而该面积差异直接影响上诉人的合法权益，同时也是判断被上诉人是否存在超范围处罚的依据，而一审法院却不予置评。上诉人认为一审法院在发现了处罚事实不清的情况下却明显回避对该问题的审查，在不审查的情况下却又作出处罚决定认定事实清楚，证据充分的裁判观点，难以令人信服。二、对45号处罚决定程序合法性问题认定存在错误。（一）通过被上诉人所举证据可知，在涉案处罚决定作出前，被上诉人对涉案厂房的建设情况并未进行任何调查，调查程序缺失，严重违反《行政处罚法》第36条、《广西壮族自治区行政执法程序规定》第29条的规定，一审法院对此认定错误。（二）被上诉人提交的现场检查、勘验笔录不具备合法性，违反《广西壮族自治区行政执法程序规定》第30条规定，未通知相对人或其代理人到场。一审法院对此认定错误。（三）被上诉人作出涉案处罚决定违反《行政处罚法》第38条的规定，《广西壮族自治区行政执法程序规定》第33条规定。一审法院对此认定错误。三、一审法院对于涉案行政处罚行为的行政目的的正当性，未予审查。根据上诉人提交的预征地公告可知，象山区国土资源局早在2016年作出预征地公告，将上诉人房屋所在区域划入征收范围。按照土地管理法及实施条例的规定，上诉人厂房占地面积及建筑面积较大，经营效益良好，本应予以补偿。而本案被上诉人却在未进行任何调查核实的情况下，错误适用城乡规划法将上诉人厂房认定为违法建筑，且违法在复议、诉讼过程中将上诉人厂房拆除，其行政行为目的明显存在不当。四、被上诉人作出的处罚决定错误而一审法院没有对此进行审查认定。被上诉人系依据城乡规划法第64条的规定作出的处罚决定，但是该条款的处罚措施适用应有先后顺序之分，按照该条款的规定未取得建设规划许可的建设行为，对于可采取改正措施的应当先行责令限期改正只有无法采取改正措施的才可以限期拆除。在本案中被上诉人对于无法采取改正措施消除对规划的影响的情形没有举证故应视为尚可采取改正措施，则应当责令限期改正或处以罚款，不应直接适用拆除这一较重的处罚手段。综上，望贵院查清事实，依法改判：一、撤销桂林市临桂区人民法院作出的（2018）桂0312行初40号《行政判决书》，并依法改判撤销被上诉人一作出的市规行决字【2018】象第045号《广西建设行政处罚决定书》、被上诉人二作出的市政复决字【2018】110号《行政复议决定书》；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人桂林市自然资源局辩称，被上诉人作出的《广西建设行政处罚决定书》）（市规诉答字〔2018〕象第045号）合法有效。一、行政行为主体合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和第六十四条的规定，被上诉人作为桂林市规划行政主管部门，依法负有对行政区域内违法行为予以查处的职责，有权作出本案被诉行政行为。被上诉人依法委托桂林市××区城市管理监察大队查处其辖区内的违法建设。二、违法事实存在。根据《桂林市城市总体规划图（2001-2010）》所示，上诉人涉讼建筑位于桂林市城市规划区范围内，当事人蒙云珍擅自在桂林市××区二塘乡××村委××、奶牛场路南侧建设钢架棚8572.93平方米、砖瓦房1513.23平方米、钢架房87.76平方米、砖混房15.28平方米、砖木棚505.57平方米、简易棚10.79平方米、木棚45.92平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，属违法建设行为。三、适用法律正确。当事人蒙云珍未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在桂林市××区二塘乡××村委××、奶牛场路南侧建设钢架棚、砖瓦房、钢架房、砖混房、砖木棚、简易棚、木棚的违法建设行为，被上诉人依据2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》对其进行处罚，适用法律正确。四、执法程序合法。2017年12月28日被上诉人委托执法单位的执法人员对当事人蒙云珍在桂林市××区二塘乡××村委××、奶牛场路南侧建设砖瓦房、钢架棚等建筑物的行为进行了立案调查、现场勘验，同日向当事人送达了《住房和城乡建设行政执法调查通知书》，当事人拒绝签收，执法人员遂将该文书张贴于其涉诉建筑上，有桂林市国土资源执法监察象山大队的工作人员为证。当事人未在规定时间到指定地点接受调查询问，有桂林市国土资源执法监察象山大队的工作人员为证。被上诉人于2018年4月27日向当事人送达了《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》（市规行告【2018】象第045号），拟对当事人作出限期自行拆除违法建筑的行政处罚，当事人拒绝签收，执法人员遂将该文书张贴于涉讼建筑上，有桂林市国土资源执法监察象山大队的工作人员为证。由于当事人在法定期限内未提出听证申请，被上诉人于2018年5月7日向当事人下发了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字〔2018〕象第045号），对其作出了限于2018年5月17日前自行拆除该违法建筑的行政处罚，当事人拒绝签收，故执法人员将该决定书张贴在其涉讼建筑的墙上，有桂林市国土资源执法监察象山大队的工作人员为证。因此，被上诉人的行政执法程序是合法有效的。五、处罚适当。由于上诉人擅自建设钢架棚、砖瓦房、钢架房、砖混房、砖木棚、简易棚、木棚的行为未经城乡规划主管部门批准，属违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，故被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对其作出限期拆除违法建筑的行政处罚是适当的。综上所述，被上诉人认为对上诉人违法建设行为作出的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人桂林市人民政府辩称，一、桂林市规划局作出的行政处罚决定并无不当。上诉人未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在桂林市××区二塘乡××村委××、奶牛场路南侧建钢架棚8572.93平方米、砖瓦房1513.23平方米、钢架房87.76平方米、砖混房15.28平方米、砖木棚505.57平方米、简易棚10.79平方米、木棚45.92平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，属违法建设行为，依法应予拆除。桂林市规划局对上诉人违法建设行为作出的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当。答辩人予以维持是正确的。二、答辩人作出的复议决定程序合法。桂林市人民政府于2018年5月28日收到上诉人的复议申请后，经审查符合法定受理条件，于2018年5月29日决定立案受理，随后向当事人下发《案件受理通知书》（市复受字〔2018〕70号）。复议期间，答辩人对各方当事人提交的书面材料进行了认真审核和研究，于2018年7月30日作出了市政复决字〔2018〕110号行政复议决定，并送达给当事人。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律依据正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求人民法院驳回上诉，维持原判决。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案依据，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，桂林市自然资源局整合原桂林市国土资源局、桂林市规划局等相关部门职责，于2019年3月18日正式挂牌成立。 本院认为，首先，上诉人桂林市车木工艺厂的建筑是否于2007年底完工于处罚决定并无实质性影响。1990年4月1日，《中华人民共和国城市规划法》正式施行，其三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”的规定，涉案建筑无报批手续应为违法建筑。后直到2008年1月1日，《中华人民共和国城乡规划法》取代《中华人民共和国城市规划法》正式施行，其四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国城市规划法》在此条规定上一脉相承，都是为了防止未经审批的私自建设行为。故即使上诉人的建筑于2008年之前完工，其私自建设行为也要受到《中华人民共和国城市规划法》的约束。根据《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》中“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”的规定，涉案厂房建好后，其违法行为一直处于继续状态，被上诉人根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，适用法律正确。 其次，关于被上诉人桂林市自然资源局的行政处罚程序问题。被上诉人提供的证据足以证明，被上诉人在作出行政处罚前履行了包括调查、现场勘验在内的各项法定程序。由于上诉人拒绝配合调查和文书签收等工作，被上诉人桂林市自然资源局的执法人员依法在有见证人确认的情况下进行了调查勘验和文书留置送达等工作，符合法定程序。上诉人涉案厂房的面积大小并不影响其作为违法建筑的事实，桂林市自然资源局委托桂林市××区城市管理监察大队进行查处，对现场进行实地勘验测量，确定了上诉人违法建筑的面积，并据此作出的行政处罚决定认定事实清楚。因此，上诉人称被上诉人桂林市自然资源局认定本案所涉建筑的面积与上诉人委托桂林精图测绘工程有限公司进行测算的面积不符系处罚决定事实不清的理由不能成立。 再次，关于行政处罚目的是否正当的问题。上诉人未经批准私自建设厂房，由于涉案厂房的安全隐患和违法事实自始建之日起就已存在，被上诉人桂林市自然资源局为了消除涉案厂房的安全隐患并终结其一直存在的违法状态而施以行政处罚，其行政行为目的并无不当。 最后，关于被上诉人桂林市自然资源局直接适用拆除这一行政处罚是否适当的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定可知，对于尚可采取改正措施的才会限期改正。本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证即进行建设，且涉案厂房已建成多年，因而不属于尚可采取改正措施的情形，故桂林市自然资源局在法律规定的裁量范围之内，处以“限期拆除”的行政处罚符合法律规定。 综上所述，一审判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人桂林市车木工艺厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 军 审 判 员  邓少荣 审 判 员  吕 明 二〇一九年八月十三日 法官助理  万 强 书 记 员  刘珂颖