广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终941号上诉人(原审原告)：邓荣金，男。委托诉讼代理人：邱炜钧，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈一德，广东法申律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冼立群，男。被上诉人(原审被告)：许艳霞，女。被上诉人(原审被告)：梁金汉，男。上述三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈燕飞，广东盛洲律师事务所律师。上诉人邓荣金因与被上诉人冼立群、许艳霞、梁金汉合伙协议纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓荣金上诉请求：1.撤销(2018)粤0902民初2624号民事判决，对本案依法改判；2.依法确认邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉合伙经营至今尚未散伙的事实，依法判决终止邓荣金和冼立群、许艳霞、梁金汉2016年10月8日签订的《合伙协议》，解除邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系；3.依法委托法定机构对邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉合伙经营期间的股金投入、进货销售、债权债务以及经营亏损进行审计结算，依法认定重审法院在重审期间不委托审计结算严重违反法律程序；4.依法判决冼立群、许艳霞、梁金汉分别承担合伙期间的经营亏损11281.28元、22562.56元、22562.56元；5.本案一、二审诉讼费用由冼立群、许艳霞、梁金汉承担。事实和理由：一、一审判决认定邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系已于2016年12月1日解除，因此，邓荣金请求判决终止其与冼立群、许艳霞、梁金汉签订的《合伙协议》，解除合伙关系不予支持完全错误。理由：1.2016年10月8日，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉签订《合伙协议》后，开始合伙经营家用电器。直到2017年5月，因合伙纠纷，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉才停止合伙经营活动。2016年12月1日，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉四合伙人没有签订过任何的散伙协议，也不进行过合伙期间的结算，清理债权债务和经营亏损，根本不存在合伙人于2016年12月1日解除合伙关系和散伙的事实。2.一审判决认定邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉于2016年12月1日已经散伙不符合《合伙协议》的约定。《合伙协议》第五条约定“合伙期限暂定五年，自本合伙协议签订之日起计算。合伙期限届满，经各合伙人协商一致可以续展延长经营期限，也可以根据市场情况终止合伙经营。提前终止合伙或延长合伙经营应须提前六个月取得各合伙人的一致意见，在期满前办理完毕有关手续”。本案邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉四个合伙人提前终止合伙，未提前六个月取得各合伙人的一致意见，也未在期满前办理完毕有关散伙手续，未处理散伙的有关事宜，未对合伙经营期间的进货销售、债权债务和经营亏损进行清理结算，散伙的基本条件未具备。《合伙协议》第九条第4款规定“若甲乙丙丁协商一致同意不再合作经营时，产品由甲丙方负责清理(如商品样机要减折旧费)；商铺仓库由乙丁方负责处理(如商铺押金、商铺转让费”。根据本条规定，合伙人不再合作经营，以合伙人协商一致签订散伙协议为前提，并且产品由甲丙方(即冼立群、梁金汉)负责清理，商铺仓库由乙丁方(即许艳霞、邓荣金)负责处理。但是，合伙经营期间所进商品以及所租仓库至今未处理，合伙人不可能存在“散伙”的事实。《合伙协议》第十条规定“在经营过程中有合伙人想退股，尊重合伙人自由合伙自由退股原则，当股东大会同意通过后，退股人要给五个月时间由公司处理所占股份产品销售出去将股份款退给退股人”。根据本条规定，合伙人退股，必须经股东大会同意通过。但一审判决所认定的本案四合伙人于2016年12月1日已散伙，没有股东大会同意并通过的相关证据，散伙的事实根本不存在。3.邓荣金于2016年12月1日给许艳霞出具的200000元的《借据》，经(2017)粤0902民初XX号民事判决认定，该200000元是许艳霞、冼立群、梁金汉三人的股金，合伙人之间的股金以借款方式解决合伙退股问题没有法律效力。据此，一审判决认定邓荣金出具借据的行为应视为其同意被告方退伙，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系已于2016年12月1日解除，没有任何理由和依据。本案的一审判决与生效的(2017)粤0902民初XX号民事判决就同一事实和证据的认定显属互相矛盾。邓荣金于2016年12月1日给许艳霞出具200000元借据的行为，依法不是四合伙人散伙的依据。二、邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉合伙经营期间的股金投入情况、进货情况、销售情况、支出情况以及债权债务、经营亏损等，应以审计鉴定为准。审计鉴定是确认合伙经营支出亏损的唯一合法途径。在重审期间，邓荣金已依法申请进行审计鉴定和审计结算，但一审法院不依法启动审计鉴定程序，也不说明正当理由，从而导致无法确认本案的合伙经营亏损，并由此导致错误的认定和判决。冼立群、许艳霞、梁金汉辩称：一、邓荣金称不符合约定合伙协议和不存在解除散伙的事实是不成立的。理由：1.邓荣金自始至终都没有履行《合伙协议》，《合伙协议》在邓荣金处只是形同虚设。2.邓荣金没有按照《合伙协议》约定现金出资。3.邓荣金没有按照合伙协议约定车辆转给合伙人共有。4.邓荣金没有按照合伙协议约定以梁金汉的名字申请工商营业执照和税务登记。实际上，《合伙协议》除了冼立群、许艳霞、梁金汉之外，邓荣金从未履行。二、2016年10月8日签订的《合伙协议》没有生效。三、邓荣金长期从事以合伙企业同一的经营范围的企业违反了合伙协议的强制性规定。四、2016年12月1日解除合伙关系和散伙是铁的事实，有全体合伙人共同认可。1.全体合伙人召开了会议，由邓荣金对冼立群、许艳霞、梁金汉的投资款出具借据，双方对合伙协议已经做了变更，所以全体合伙人的会议双方都是认可的。2.借条是邓荣金签名所写，是其真实意思表示。3.邓荣金对借条也已经履行。在2016年12月31日和2017年1月31日，邓荣金先后付了每个月1500元的利息给许艳霞，这是双方共同认可的事实。五、邓荣金的上诉状及补充上诉状都请求予以审计，但法律没有规定一定审计。作为合伙企业，已经协商一致散伙，没有必要审计。六、邓荣金请求支持企业亏损的问题没有事实依据，单方的事实依据不能作为共有人认可亏损的依据。邓荣金向一审法院起诉请求：1.请求依法判决终止邓荣金和冼立群、许艳霞、梁金汉2016年10月8日签订的《合伙协议》解除合伙关系；2.依法判决冼立群、许艳霞、梁金汉分别承担合伙期间的经营亏损11281.28元、22562.56元、22562.56元。3.本案诉讼费由冼立群、许艳霞、梁金汉承担。一审法院经审理查明：2016年10月8日，冼立群为甲方，许艳霞为乙方，梁金汉为丙方，邓荣金为丁方，四人签订《合伙协议》一份，约定合伙经营家用电器、电脑办公设备、电热水器、太阳能热水器、空气能热水器、太阳能发电、太阳能照明等业务。合伙各方共同经营、共担风险，共负盈亏。合伙协议主要内容“一、合伙经营期限暂定五年，自合伙协议签订之日起计算。合伙期限届满，经各合伙人协商一致可以延长经营期限，也可以根据市场情况提前终止合伙经营。提前终止合伙经营或延长合伙经营应须提前六个月取得各合伙人的一致意见，在期满前办理完毕有关手续；二、甲方以现金方式出资金40000元整占投资总额的10%，乙方以现金方式出资80000元整占投资总额的20%，丙方以现金方式出资80000元整占投资总额的20%，丁方以现金出资金200000元整(包含粤K*****江铃货车价值十万元)占投资总额的50%，合伙首次甲乙丙丁共同投资总金额400000元整。三、甲乙丙丁投资合伙开支(1)合伙租仓库300平方，月租金3000元，押金2000元，租用时间为2016年9月20日到2021年9月19日止。(2)粤K*****江铃货车甲乙丙丁的共同财产，价值100000元。四、合伙人甲乙丙丁各方于2016年10月9日前全额出资股份款订货。总投资帐户为农业银行茂南支行邓荣金622*************978。五、甲乙丙丁共同推荐甲方冼立群为合伙负责人，甲方负责统筹发展方向；乙方负责办公室管理、工资考勤发放及对仓库进出货监管、核查和盘点；丙方负责专卖店的管理、员工管理、技术培训、客户的售前售后、业务开拓、兼司机送货等；丁方负责全面业务的日常经营与管理、资金的使用管理、业务、计划订货、兼司机送货等。六、以丙方的名字申请工商营业执照和税务登记。七、甲乙丙丁都享有对财物的监督权利，对于涉及财务、账目以及借款、还款、日常投资等资金使用事项在超过100元额度(如低于100元以下的应各自记账留存凭证每个月定期对账和结账)，各方电话协商一致方可进行。八、合伙人1人或多人同时退股(包括乙方借款40000元给甲方和乙方借款80000元给丙方作合股款在内)时不得以任何理由要求继续经营的合伙人的个人财产作为偿还所退股份的股份款，所退的股份款只有以卖出合伙共同经营时所进产品的货款逐步无利息退还够原合伙股份本金为止，合伙人之间退股份款以借款的方式是无法律效力的，所退股份的价值产品占用仓库按每月支付租金3000元给继续经营一方。合伙人协商一致不再合作经营时产品由甲丙方负责清理(如商品样机要减折旧费；)商铺仓库由乙丁方负责处理(如商铺押金、商铺转让费)。九、在经营过程中有合伙人想退股，尊重合伙人自由合伙自由退股原则，当股东大会同意通过后，退股人要给五个月时间由公司处理所占股份产品销售出去将股份款退给退股人。十、合伙人未按约定的期间约定的数额出资的，如实出资的合伙人有权要求其继续履行，并承担违约金”。邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉四人均在协议上签名并按捺手指模。协议签订后，许艳霞于2016年10月9日将200000元汇入邓荣金在农业银行开设的账户622*************978，许艳霞所汇入邓荣金账户的200000元包括许艳霞投资款80000元、冼立群投资款40000元、梁金汉投资款80000元，其中冼立群投资款40000元、梁金汉投资款80000元以向许艳霞借款的方式投入。同日，邓荣金作为收款人，许艳霞作为填票人出据收款收据一张，内容为收到冼立群、许艳霞、梁金汉太阳能热水器集资款200000元。2016年10月9日，梁金汉在收款单位栏签名，许艳霞作为填票人出据收款收据一张，内容为收到邓荣金粤K*****江铃货车作为投资款100000元。许艳霞、梁金汉、邓荣金签名确认于2016年10月20日订中普太阳能热水器共112165元，已付货款81700元，许艳霞、梁金汉、邓荣金还欠货款30000元未支付，定于2017年1月23日前付款。2016年10月31日，会计出纳均为邓荣金签名，填票人为许艳霞、梁金汉签名支付购买太阳能热水器运费12000元及搬运费816元。由于合伙人意见不统一，冼立群、许艳霞、梁金汉要求退伙，双方于2016年12月1日召开合伙人会议，约定冼立群、许艳霞、梁金汉的投资款转为邓荣金向许艳霞的借款。2016年12月1日，邓荣金向许艳霞出具借条。借条的内容为“现邓荣金借许艳霞的人民币￥200000元(大写贰拾万元整)。用于进太阳能热水器。借款利息计算方式每个月壹万元的利息75元月(即是7厘5)。借款贰拾万元的利息每月1500元。借款的每个月尾28日支付利息。邓荣金与许艳霞约定还款方式所借的款分两次还齐，第一次在2017年1月26日一次性还壹拾万元整人民币(小写￥100000元)，第二次在2017年6月1日一次还齐壹拾万元整人民币(小写￥100000元)。已还借款的不计利息。借款人：邓荣金，身份证：440************354，借款时间：2016年12月1日，许艳霞身份证：440************449。”其后，邓荣金通过转帐方式，分别于2016年12月31日及2017年1月31日，各支付了1500元给许艳霞。因邓荣金未能按借条约定的还款时间向许艳霞偿还借条约定的借款本息，许艳霞曾诉至一审法院，请求1.判令邓荣金及其妻子梁茵茵立即归还借款本金人民币200000元及利息(暂计至2017年3月1日)，利息按月利率7.5%即每月1500元计算至还清借款本息之日止；2.本案诉讼费由邓荣金承担。一审法院于2017年10月31日作出(2017)粤0902民初XX号民事判决书，认定借条是处理合伙退股的问题而形成的，而《合伙协议》约定退股款只有以卖出合伙共同经营时所进产品的货款逐步无利息退还股份本金，合伙人之间退股款以借款的方式无法律效力，因此，许艳霞以邓荣金出具借条的方式解决合伙退股问题，违反《合伙协议》的约定，双方未成立民间借贷的法律关系，驳回了许艳霞的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。邓荣金为个体经营户，其经营的茂名市茂南区升升电器商场，经营范围为批发、零售、维修家用电器、防雷电器、电热水器、炉具、太阳能设备、空气能热水器、电脑办公设备；销售五金工具、建材、日用百货。双方签订合伙协议后，该电器商场仍继续经营。邓荣金主张合伙经营持续至2017年5月13日，合伙亏损达112898.82元，要求各合伙人按比例承担亏损，提出本案的诉讼请求。诉讼过程中，邓荣金向一审法院提交申请书，请求一审法院委托审计机构对邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙经营情况进行审计，冼立群、许艳霞、梁金汉认为合伙已于2016年12月1日结束，不同意进行审计结算。经邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉签名确认所购买的货物没有销售的记录。一审法院认为：邓荣金与冼立群、许艳霞、梁金汉签订的《合伙协议》是双方的真实意思表达，内容没有违反法律规定，合法有效，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉应当按照约定全面履行自己的义务。《合伙协议》签订后，冼立群、许艳霞、梁金汉已按约定于2016年10月9日投入资金200000元购货，邓荣金也已将粤K*****江铃货车作价100000元入股，但邓荣金没有按协议约定现金出资。《合伙协议》约定以梁金汉的名字申请工商营业执照和税务登记，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉双方的合伙也未起字号及未经工商行政管理部门核准登记，实际上《合伙协议》并没有严格按约定履行。邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉在合伙过程中，因双方发生矛盾，于2016年12月1日召开合伙人会议，邓荣金于当日向冼立群、许艳霞、梁金汉出具借条，将冼立群、许艳霞、梁金汉的投资款200000元转作借款，邓荣金出具借据的行为应视为其已同意冼立群、许艳霞、梁金汉方退伙。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉召开散伙会议，由邓荣金对冼立群、许艳霞、梁金汉的投资款出据借据，双方对《合伙协议》已进行了变更，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系已于2016年12月1日解除，因此，邓荣金请求判决终止其与冼立群、许艳霞、梁金汉签订的《合伙协议》，解除合伙关系，一审法院不予支持。邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉于2016年10月8日签订合伙协议，合伙至2016年12月1日，合伙期间，双方确认的账目仅有购进价值十多万元的太阳能热水器的记录，没有货物销售的记录，邓荣金称合伙期间其已租赁了仓库存放货物及有使用车辆的支出，但邓荣金所称的支出，并没有经合伙人确认，即使按协议约定合伙租仓库300平方，月租金3000元计算，也不能证明双方合伙期间存在亏损，因此，邓荣金请求判决冼立群、许艳霞、梁金汉分别承担合伙期间的经营亏损11281.28元、22562.56元、22562.56元的诉讼请求，没有事实和依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用二审中，冼立群、许艳霞、梁金汉提交如下新证据：银行交易清单，拟证明邓荣金已经履行了《借条》的义务，在2016年12月31日和2017年1月31日分别支付了1500元的利息给许艳霞。邓荣金质证如下：一、对于收到200000元资金的银行流水的三性均没有异议。二、对于冼立群、许艳霞、梁金汉提交银行卡交易明细清单主张利息已经支付与本案没有关联性。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一、邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系是否于2016年12月1日解除；二、邓荣金请求冼立群、许艳霞、梁金汉支付合伙体的亏损是否应予支持；三、一审判决程序是否合法。一、关于邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系是否于2016年12月1日解除的问题。本案中，虽然邓荣金与冼立群、许艳霞、梁金汉签订了《合伙协议》，但从本案查明的事实来看，各合伙人并未能严格按照《合伙协议》的约定履行各自的义务，合伙体也未到工商行政管理部门核准登记成立，导致各合伙人在合伙过程中发生矛盾。因此，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉四合伙人于2016年12月1日召开了全体合伙人会议，邓荣金于当日向冼立群、许艳霞、梁金汉出具借条，将冼立群、许艳霞、梁金汉的投资款200000元转作借款。因此，可以认定全体合伙人一致同意冼立群、许艳霞、梁金汉退伙。故一审判决认定邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系已于2016年12月1日解除正确，本院予以维持。二、关于邓荣金请求冼立群、许艳霞、梁金汉支付合伙体的亏损是否应予支持的问题。从上述第一个争议焦点可知，邓荣金、冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙关系已经于2016年12月1日经全体合伙人一致同意解除，且以邓荣金向许艳霞出具《借条》的形式对合伙事项进行了结算，由邓荣金偿还冼立群、许艳霞、梁金汉的合伙出资款，冼立群、许艳霞、梁金汉则退出合伙事项。且从本案现有的证据来看，也没有证据证明合伙事项出现了亏损。因此，邓荣金请求判决冼立群、许艳霞、梁金汉分别承担合伙期间的经营亏损11281.28元、22562.56元、22562.56元没有事实依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。三、关于一审判决程序是否合法的问题。邓荣金上诉主张一审法院没有对合伙事项进行审计鉴定，程序违法。但从上述两个争议焦点可知，因全体合伙人已经于2016年12月1日召开了全体合伙人会议，全体合伙人已经一致协商同意解除合伙关系，并对合伙事项进行了结算，故无需再对合伙事项进行审计鉴定。因此，一审法院审理本案程序合法，本院予以维持。综上所述，邓荣金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1210元，由上诉人邓荣金负担。本判决为终审判决。审判长  陈海清审判员  江剑兵审判员  曾维海二〇一九年八月十四日书记员  郑富华书记员  汤智磊