新乡市卫滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0703民初1号原告：周思树，男，汉族，1966年11月6日出生，住河南省潢川县，委托代理人：刘耀炳，河南金合力律师事务所律师被告：周旻敬，男，汉族，1975年11月28日出生，住河南省许昌县，（目前在周口监狱服刑）被告：河南兆群房地产开发有限公司住所地：郑州市丰产路21号统一社会信用代码：9141010061440523XD法定代表人：王俊星，执行董事委托代理人：杨斌，男，汉族，1971年2月4日出生，住河南省郑州市金水区，系河南兆群房地产开发有限公司法律顾问委托代理人：雷奎，男，汉族，1986年6月17日出生，住河南省商水县，身份证号：412723198606170854该单位工作人员原告周思树与被告周旻敬、河南兆群房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告周思树于2018年3月13日诉至本院，本院受理后于2018年8月27日作出（2018）豫0703民初303号民事裁定书，裁定驳回原告周思树的起诉。原告周思树对裁定不服，提起上诉，新乡市中级人民法院于2018年11月2日作出（2018）豫07民终4922号民事裁定书，撤销本院（2018）豫0703民初303号民事裁定，本案指令本院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周思树及其委托代理人刘耀炳，被告周旻敬、被告河南兆群房地产开发有限公司（以下简称兆群公司）的委托诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周思树向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款1414432元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自原告起诉之日起计算至被告还款之日止）；2、判令二被告偿还原告损失2398286元。事实与理由：被告河南兆群房地产开发有限公司在新乡市××赵村开发雅兰花园项目，其中该项目27#、28#楼由被告周旻敬以北京城建集团有限责任公司河南分公司名义承建。2012年3月15日北京城建集团有限责任公司河南分公司与原告签订《劳务清包施工协议》，约定将27#、28#楼劳务部分分包给原告，付款主体每平方235元计算，砌墙每平方60元计算，粉刷每平方70元计算，原告垫资至主体六层封顶经验收合格付原告完成工程量的80%。后原告按照协议施工至主体七层，北京城建集团有限责任公司河南分公司未付工程款。同时，北京城建集团有限责任公司河南分公司也无法保证工程原材料正常供应，导致原告停工至今。此后，原告一直向被告要工程款，被告除在政府协调下支付部分工程款后再未付款。在后续原告追要工程款时发现原告所签的协议的合同章系被告周旻敬私刻“北京城建集团有限责任公司河南分公司”，该工程非北京城建集团有限责任公司河南分公司的在建项目，且被告周旻敬并非该公司员工，被告周旻敬也因诈骗罪在河南省周口监狱服刑。原告认为，原告已按照要求完成施工，就应及时支付工程款，被告未能按期偿还借款应当承担利息。被告周旻敬冒用“北京城建集团有限责任公司河南分公司”名义签约，应承担付款责任。被告河南兆群房地产开发有限公司作为该项目开发商应当承担相应的法律责任。为维护原告的合法权益，现向贵院提起诉讼，恳请贵院能依法判决，支持原告之诉讼请求。被告周旻敬辩称，劳务公司没有给我的项目经理算账，也就是在工程还没有验收、工程还没有完全完工的情况下，就直接去上访了。当时我去问了原告，你没有算账也没有进行工程验收，我怎么可能给原告付款。当时原告给我直接要了80万元，并承诺给了这个钱后开工的，后经市政府的协调我给了原告80万元现金，是我的项目经理给的原告，但是钱给了原告后，原告还没有开工。原告在没有任何结果的情况下，就进行上访了。我对原告的两项诉讼请求，认为：1、我和兆群公司都没有在场是原告自己算的；2、原告直接上访所以我不给他这个钱。被告兆群公司辩称，对于周旻敬的答辩我方认可的是：工程没有验收，2、工程周思树没有干完；3、工程是周旻敬与罗金明一起干的，不是周思树一个人干的。原告周思树向本院提供的证据材料有：第一组证据：1、《劳务承包协议》一份，2、被告周旻敬收到原告缴纳的100万保证金凭证三份，3、雅兰花园项目现场照片三张；4、被告兆群公司付原告工人部分工资明细表一份，5、卫滨区法院民事裁定书一份。证明目的：1、关于雅兰花园27#、28#楼项目，发包人系被告兆群公司，实际总承包人系被告周旻敬，劳务实际施工人系原告周思树；2、原告依约向被告周旻敬缴纳了工程保证金并施工至地上五层，由于被告周旻敬仅支付30万元劳务款之后再不支付导致工地一直停工至今，一直到2012年11月9日兆群公司又向原告的工人支付部分工程款为787797元，剩余劳务款至今未付。第二组证据：1、《工程造价鉴定意见书》一份，2、鉴定费发票一份。证明目的：证明就原告已完成的工程量，卫滨区法院委托河南永安工程管理有限公司经鉴定，其总劳务款应为2502229.15元，扣除兆群公司及周旻敬前期支付的1087797元，尚欠原告劳务款为1414432.15元。第三组证据：《承诺书》一份；证明目的：由于周旻敬一直不支付工程进度款导致工程持续停工，最终双方经协商，周旻敬以北京城建集团河南分公司”的名义向原告出具承诺先支付原告80万元，待原告复工后再拨付60万元，如再违约周旻敬将承担给原告造成的全部损失，然而该承诺作出后周旻敬一分未付导致工地一直无法继续复工，因此给原告造成的损失被告应该予以承担。第四组证据：《钢筋机械租赁费》凭证一份；证明目的：证明停工期间原告多支出的钢筋机械租赁费25000元。第五组证据：郑州经济技术开发区迪森物资站出具的《送货单》一份；证明目的：证明原告为施工所购买的方木、模板共计82万元，由于一直持续停工，该方木模板已经不知去向，被告应当予以赔偿。第六组证据：1、《租赁合同》八份，2、《租赁费结算单》一份，3、出租人炎天江身份证复印件一份。证明目的：证明停工给原告造成的钢管扣件租赁费损失71583元。第七组证据：1、《塔吊租赁合同》一份，2、《租赁费结算单》一份；证明目的：证明停工给原告造成的塔吊租赁费损失167000元。第八组证据：1、《塔吊租赁合同》一份，2、出租人王兴刚身份证复印件一份，3、《民事判决书》一份，4、《执行和解协议》一份，5、卫滨区法院《结案通知书》一份。证明目的：该组证据集合在一起证明由于周旻敬的原因导致工地处于持续停工状态，塔吊出租人王兴刚就租赁费已经起诉原告方项目负责人宋从红，最终原告方向出租人王兴刚支付25万元租赁费才予以结案，该损失应由被告负担。第九组证据：1、《租赁合同》一份，2、《出库单》十四份，3、《入库单》二十四份，4、《结算单》一份，5、《起诉状》一份6、《传票》一份，7、《应诉通知书》一份。证明目的：该组证据相互结合可以证明，由于工地长期停工导致原告方损失加剧，钢管扣件的出租人永盛租赁站已经开过庭、判决未下，由于原告方当初起诉时该项租赁费损失仅计算至起诉之日，因此该项损失依然按照当时的604131.02元计算，剩余后续另行追究。第十组证据：1、《管理人员停工期间工资发放表》一份，2、管理人员身份证复印件十二份。证明目的：该组证据证明由于被告方的原因导致工地一直停工，但原告方为了在工地等待复工通知、保留完整的施工队伍，为此依然承受着管理人员的工资发放，该部分损失490759.83元应由被告方承担。庭审期间，被告周旻敬对原告周思树所提交的证据，对第一组证据被告周旻敬认可，但对证明目的中对支付劳务款30万元不再支付劳务款，导致工地停工，这句话不予认可。实际情况是我实际支付了80万元，原告承诺开工，但是在我付了80万元的情况下，原告还没有开工，而是直接去区政府进行上访了，罗金明是周思树方的现场施工的带领人，具体他和周思树之间是啥关系，我不清楚。周思树在没有跟我们任何人说的情况下就进行了上访。对第二组证据是原告单方面作出的我不知情。对第三组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。对第四组以后的证据是原告自己说多少就是多少钱，我根本不清楚。被告兆群公司对原告周思树所提交的证据，对第一组证据第一份《劳务承包协议》对该协议的真实性有异议，由于第三人北京城建集团有限公司河南分公司，又由于牵扯到周旻敬都未到庭因此无法核实其真实性，也不能证明实际总承包人是周旻敬，也不能证明周思树是实际施工人，再加上上面的印章涉嫌诈骗；第二份一笔50万因周旻敬未到庭无法核实，第二个50万没有印章，证明目的的真实性有异议，不能证明这100万元交给了周旻敬，转账凭证有瑕疵。第三份证据现场照片三张由法庭核实。第四份工资明细表需要回去核实一下，第五份没异议。上述证据不能证明原告的证明目的。第二组证据的第一份《鉴定造价意见书》真实性无异议，证明目的有异议，不能证明这个工程是原告所为，和主张的劳务款不是一回事，鉴定书是工程总造价，对27#、28#是否是原告施工是有异议的。第三组证据承诺书一份，真实性有异议，该承诺书上的公章已被法院认定涉嫌犯罪，证明目的也有异议。第四组证据钢筋机械租赁费凭证一份，真实性有异议。第五组证据送货单真实性有异议，是原告单方出具，收货是谁无法核实，不能证明是为本案施工所购买被告根本不知道。第六组证据租赁合同8份租赁结算单一份有异议，因为原告就没有干活不存在停工；炎天江身份证复印件一份有异议，因其本人没有到庭。第七组证据塔吊租赁合同一份租赁费结算单一份同上述意见一致。第八组证据质证意见同上，第3、4、5份证据与本案无关。上述几组证据因原告实际施工、施工工程量均有异议且周旻敬未到庭也无法核实，所以不能证明原告的证明目的。第九组证据第1、2、3、4小组证据的意见同第六组、第七组质证意见一致；5、6、7同第八组3、4、5的质证意见一致。对证明目的有异议，上述证据不能证明其目的。第十组证据的真实性有异议，与本案与我公司无关。经庭审质证，原告周思树所提交的证据第1、2、3组证据客观真实，故本院对其真实性予以认定。第4、5、6、7组证据，因二被告不予认可，且该组证据也无原告签字，不能证明与本案原告存在关联性，故本院不予认定。对于第八组证据的真实性，本院予以认定，但该组证据原告不能证明与其本人存在关联性，故本院对其关联性及证明目的不予认定。对于第九组证据因与本案无关，故本院对其关联性不予认定。对于第十组证据因二被告不予认可，无法核实其真实性，故本院对其真实性不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据结合当事人陈述、庭审调查及确认的证据，本院认定案件事实如下：2012年3月15日被告周旻敬冒用北京城建集团有限责任公司河南分公司印章与原告周思树签订《劳务清包施工协议》，合同载明，一、工程名称为新乡市平原中心社区雅兰花园，工程地点为新乡市卫滨区平原乡赵村。二、承包方式及范围包安全文明施工、包人工、包周转材料及机械设备，不含一切建筑材料。”三、工期要求根据工程需要可随时调动各工种的施工队伍，整体完成此项目工程，依照甲方合理的施工进度网络计划的总体要求，按期开工合理配备劳动力。主体达到合格结构。四、合同价款及结算办法承包单价按照图纸实际施工面积计算，基础、房屋每栋加算一层半（按主体建筑面积计算），每平米360元计算；门窗安装、水电安装等所有分包项目不计取配合费；此合同单价不包含所有税金。五、双方责任“。甲方负责及时对乙方已完成工程量的结算及时按协议约定日期向乙方拨付工程款。;乙方负责组织好本工程所需要的各工种专业人员，保证足够的施工力量，自备吊塔、模板、方木、进场机及其他施工机械、小型机具维修、安装、拆除、场外运输，使施工正常运行。”六、结算及付款方式结算面积安装每平方米365元计算；付款方式主体每平方235元计算，砌墙每平方米60元，粉刷每平方米70元。”。同时在合同中约定各自的权利及义务。上述合同由被告周旻敬与原告签字，加盖有“北京城建集团有限责任公司河南分公司”字样的印章。合同签订后，原告支付保证金100万元，被告周旻敬以北京城建集团有限责任公司河南分公司名义向原告出具收据。另查明，被告周旻敬并非北京城建集团有限责任公司河南分公司的员工，北京城建集团有限责任公司河南分公司于2011年以后业务暂停，北京城建集团有限公司于2013年9月16日在河南日报上刊登，“截止本声明登报之日起除郑州市轨道交通1号线一期土建工程07合同段外，我公司在河南省区域范围内，没有其他正在施工的工程”。被告周旻敬因合同诈骗罪被判处，目前在周口监狱服刑。合同订立后，原告周思树完成27号楼施工面积4973.35平方米，完成28号楼施工面积6059.12平方米，已完工程合计为：2574167.35元。被告周旻敬向原告周思树两次支付工程款分别为300000元和787797元。本院认为：根据双方诉辩意见及庭审情况，归纳本案的争议焦点为：一、原告周思树主张的工程款及利息有无事实及法律依据；二、原告周思树主张的损失有无依据；根据上述焦点分别论述如下：对于原告周思树所主张的工程款及利息问题；1、周旻敬是否应承担责任问题。根据本案庭审查明，被告周旻敬并非北京城建集团有限责任公司河南分公司的员工，其冒用“北京城建集团有限责任公司河南分公司”印章与原告签订《劳务清包协议》，故合同的主体为被告周旻敬与原告周思树，被告周旻敬与原告周思树之间构成合同关系。庭审中被告兆群公司认可其委托被告周旻敬承建案涉工程，被告周旻敬也认可其承建兆群公司的案涉工程，然后将案涉工程27#、28#楼转包给原告周思树，罗金明系周思树现场施工的领班人。被告兆群公司所辩称案涉工程并非原告一人所做的意见，而是周思树与罗金明一起干的意见，本院不予认可。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二十六条之规定，原告周思树具有主张工程款的权利。周旻敬应支付工程款的数额问题。庭审中对于《工程造价鉴定意见书》，被告兆群公司辩称该鉴定意见书超过了有效期，该鉴定意见书不应当采信，结合本案的实际情况，该鉴定意见书系原告周思树之前向法院提起诉讼时，由法院委托司法鉴定机构所作出的，且鉴定过程、勘验现场等被告兆群公司均有参与，而原告在本次起诉时，该鉴定意见书并未超过有限期，故对于被告兆群公司的主张，本院不予采信。依据《工程造价鉴定意见书》，原告周思树负责施工的雅兰花园27#、28#楼工程已完成工程造价为2574167.35元，扣除原告认可的已经收到的300000元及兆群公司向原告的工人直接支付的787797元，尚欠工程款数额为1486370.35元，由于原告主张的工程款数额为1414432元，多出的71938.2元视为原告先放弃，故被告周旻敬应向原告支付工程款1414432元。3、对于被告兆群公司是否承担责任问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条之规定，被告兆群公司将案涉工程发包给没有资质的周旻敬，被告周旻敬又将案涉工程27#、28#楼劳务转包给没有相应资质的原告周思树，而庭审中被告兆群公司也未举证证明对于案涉工程已经支付完毕及支付数额，故其应当承担举证不能的后果，其应当对欠付的工程款承担清偿责任。4、对于原告主张工程款的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条之规定，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率自原告起诉之日起计算利息，符合法律规定，本院予以支持。二、关于原告主张损失问题；结合本案原告所提交的证据及各方当事人对证据的质证意见，本院认为，原告所提交的证据无法证明与本案被告存在关联性，且二被告不予认可，故原告周思树应当承担举证不能的责任，故本院对于该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、民事诉讼法《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：被告周旻敬于本判决生效后十五日内向原告周思树支付工程款1414432及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年3月3日本次起诉之日起计算至被告还款之日止）。被告河南兆群房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对本判决第一项承担连带清偿责任。驳回原告周思树的其他诉讼请求。案件受理费37877元，由原告周思树负担20348元，被告周旻敬、河南兆群房地产开发有限公司负担17529元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长 ： 王 波审 判 员 ：李进智人民陪审员 ：南建平二〇一九年八月二十六日书 记 员 ：程文霞