山东省安丘市人民法院山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初490号 原告（反诉被告）：陆军威，男，1976年10月21日出生，汉族，浙江省诸暨市人，现住潍坊高新区。 委托诉讼代理人：王学军，山东衡源律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路**。 法定代表人：周雪峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王炳颖，山东昌大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜文娟，潍坊经济北城法律服务所法律工作者。 原告陆军威与被告浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2015）安民一初字第3911号民事裁定，驳回原告起诉，原告不服该裁定，向潍坊市中级人民法院提起上诉，2018年11月21日，潍坊市中级人民法院作出（2018）鲁07民终4163号民事裁定书，撤销原裁定，指令本院审理。本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王学军，被告的委托诉讼代理人王炳颖、姜文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆军威向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款18976306.36元；2.自2012年11月6日起至实际付款日承担每日千分之三的违约金。审理过程中，原告增加诉讼请求，要求判令被告支付工程款22680110.60元。事实与理由：2012年3月30日，山东晟鑫冷链物流股份有限公司（以下简称晟鑫公司）与被告签订《建设工程补充协议》一份，约定晟鑫公司将其1#、2#冷库工程发包给被告承包施工。2012年5月，被告又将其承包的上述冷库工程转包给了原告承包施工，约定原告除履行《建设工程补充协议》中被告的一切义务和责任外，并按工程造价的2.2%向被告缴纳管理费。原告自筹资金依据转包合同和《建设工程补充协议》的约定进行了施工，截止到2012年11月6日已完成1#、2#冷库工程造价39413902.87元，但被告仅向原告支付工程款192万元，直接导致该建设工程于2012年11月6日被迫停工。2013年12月20日，山东省安丘市人民法院以（2014）安破字第1号民事裁定书，受理了被告对晟鑫公司的破产清算申请，至今未果，给原告造成了重大经济损失。基于上述事实，为维护原告的合法权益，诉至本院，请求判如所请。 被告浙江八达公司辩称，原、被告间是挂靠管理关系，被告只在代收到建设单位工程款的范围内，扣除管理费及垫付费用后，支付给原告，被告在未收到工程款的情况下没有义务向原告付款。一、陆军威不是本案适格原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中陆军威与八达公司实质是借用资质关系，八达公司不是上述解释中的转包人、违法分包人，故陆军威不是本案适格原告。陆军威违反与八达公司签定的《项目经济责任制合同》，越过八达公司直接从山东晟鑫冷链物流股份有限公司（以下简称晟鑫公司）支取了200万工程款，说明晟鑫公司明知借用资质的事实，八达公司仅为名义上的承包人，实质上陆军威与晟鑫之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，陆军威起诉八达公司主体不适格，也不应被支持。二、陆军威向八达公司主张工程款缺乏法律依据和事实依据。1.缺乏法律依据。最高院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中提到：《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思：一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。陆军威主张工程款需要具备两个条件：一是工程需要验收合格。涉案工程系陆军威中途停工，不具备竣工条件，没有验收合格，不具备支付工程价款的条件。二是晟鑫公司需要支付剩余工程款。《项目经济责任制合同》即使被认定为无效，但当时合同条款的签订系双方当事人的自愿，应遵循合同中关于付款流程和方式的约定。根据《项目经济责任制合同》原被告间的结算为：“建设单位支付的工程款必须按甲方《资金网上管理办法》进入甲方账户。甲方在预扣管理费和税费后，根据乙方《项目资金计划申请表支付给项目部》。乙方收入为工程竣工结算价扣除项目施工成本、上交管理费、各项税费、并增减各项奖罚款等所余。乙方的收入须在付清项目所有成本后，经甲方审批后发放。”因此，可以看出，八达公司只是一个代收代付的义务。从八达公司收到的唯一的一笔工程款200万的支付流程来看，八达公司也是严格按照双方约定的付款流程和方式履行了代收代付义务。因此，之后的工程款也应当按照固有的约定模式进行。现剩余款项晟鑫公司尚未支付，陆军威要求八达公司支付工程款的条件未成就。八达公司有权拒绝支付工程款。2.缺乏事实依据。山东金诺工程咨询有限公司所做的《鉴定报告书》不是有效证据，不能作为确定工程价款的依据。理由为：（1）鉴定程序方面存在严重瑕疵。未通知八达公司参与选择鉴定机构；未通知八达公司参与现场勘验，未向双方当事人征询意见，忽视了涉案工程的现场情况；忽视了不应考虑利润等费用的处理原则，无效的建设施工合同的鉴定应在扣减利润的前提下做出。（2）鉴定意见与安丘人民法院在对晟鑫公司破产程序提供的潍三资评字（2014）第004号《资产评估报告书中》关于涉案资产价值差别巨大，说明鉴定报告不客观、不真实。(3)该鉴定报告只是对工程价款的鉴定，不能证明工程质量，在涉案工程未经竣工验收合格的情况下，陆军威仍然不具备主张工程款的权利。三、陆军威向八达主张工程款有违利益公平原则。为维护陆军威的利益，陆军威主导八达公司申请了晟鑫公司破产，这之后部分材料供应方起诉了八达公司，八达公司陆续替陆军威实际支付了钢材款，防水材料款等。这期间陆军威对钢材款等款项做出了承诺。该涉案工程是陆军威自己恰谈的，其借用八达公司资质施工，陆军威自身存在重大过错。八达公司既未收到晟鑫公司的工程款，还替陆军威实际支出了巨额与涉案工程相关的费用（已经被案外人强行划走执行款15881592.82元），涉案工程既未竣工，又未验收，在陆军威有重大过错的情况下，如果支持陆军威的诉讼请求，与事实和约定不符，会造成当事人之间利益失衡，违背利益平衡原则。综上，原告的主张无事实和法律依据，请求查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告浙江八达公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付（2014）泰商初字第159号民事判决书执行款15881592.82元；2、反诉被告向反诉原告支付（2015）安民一初字第3974号案件原告菏泽大禹新型防水材料科技有限公司诉请的标的额1392912元及违约金（具体数额以实际生效判决为准）；3、反诉被告向反诉原告支付垫付木工工资、外架租赁费等费用，合计177.086万元；4、反诉被告向反诉原告支付工程项目管理费46.118万元；5、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2012年5月5日，反诉原、被告签订一份《施工项目经济责任制合同》，根据合同约定，反诉被告将作为反诉原告承包的晟鑫公司冷库工程的承包责任人，负责支持该工程的具体工作，并承担风险责任。同时，反诉被告以本案工程项目暂定合同造价1500万元为基数，应上缴反诉原告管理费2.2%；并预提保证金0.8%。保证金按合同履行情况、承包指标考核情况决定是否退还。如竣工结算时合同造价调整，则管理费也作相应调整，各种税费由反诉原告代收代缴。另，反诉被告向反诉原告作出一份《项目经济责任人承诺书》。反诉被告承诺将全面履行工程项目经济合同中约定的项目经济责任人该承担的所有义务和责任（包括但不限于工程项目的质量、进度、安全文明）；按时交纳该工程项目的税款及《施工项目经济责任制合同》所规定的各项费用；承担并以个人财产担保清偿由履行工程经济合同中引起的与材料设备供应商、分包商、劳务费用等有关的所有对外债权债务以及不以“实际施工人”的名义或通过他人的名义或其他任何理由要求公司支付或结算任何款项，也不得由此向公司主张权利或起诉公司。合同履行过程中，因建设单位破产导致该工程项目被迫停工。经鉴定，案涉工程造价为2369万元，反诉被告应向反诉原告支付工程管理费52.118万元，已付6万元，余46.118万元至今未付。2014年，原告泰安市兴昌物资有限公司起诉反诉原告要求反诉原告就案涉工程按2012年5月8日签订的《购销合同》约定向其支付钢材款、违约金和律师代理费等费用。经审理，山东省泰安市中级人民法院作出（2014）泰商初字第159号民事判决书，依法判决：一、被告浙江八达建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告泰安市兴昌物资有限公司货款11401526.81元及利息1207809.5元（其余利息以11401526.81元为本金自2013年8月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率两倍计算）；二、被告浙江八达建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市兴昌物资有限公司律师代理费32.5万元。2015年8月5日，泰安市中级人民法院依据（2014）泰商初字第159号民事判决从反诉原告账户划拨执行款15881592.82元。根据双方合同约定和承诺函，该款应由反诉被告作为项目权益人承担。合同履行过程中，反诉原告已为反诉被告垫付木工工资、外架租赁费等费用，合计177.086万元。根据双方合同约定，该款亦应由被告作为项目权益人承担。综上，反诉原告为维护自身的合法权益，根据相关法律规定提起反诉，望判如所请。审理过程中，反诉原告变更诉讼请求为1、反诉被告向反诉原告支付（2014）泰商初字第159号民事判决书执行款15881592.82元，及利息损失、赔偿金共计3222576元（根据冻结金额1450万元，按年利率24%自冻结日2014年9月1日计算至支付日2015年8月5日）；2、反诉被告向反诉原告支付（2015）安民一初字第3974号生效判决书确定的金额；3、反诉被告向反诉原告支付垫付的民工工资等各项费用192万元；4、反诉被告向反诉原告支付工程项目管理费46.1511万元，若判决采用鉴定意见的工程造价数额，主张的管理费应做相应调整；5、反诉费用由反诉被告承担。 原告对被告的反诉请求辩称，1、反诉原告第一项请求不是钢材款的本金，钢材款的本金只有11401526.81元，其他是逾期付款的违约金、律师费、诉讼费以及逾期执行生效判决的滞纳金等。对于除本金以外产生的费用，都是因为反诉原告没有及时支付工程款而导致原告不能及时结算钢材款。因此损失应当由反诉原告承担。反诉原告增加诉讼请求320多万的利息损失，没有事实依据。反诉原告所主张的依据是2014年12月20日陆军威的承诺书，承诺书上最后明确表述的内容是愿按总额月36‰，支付反诉原告信誉赔偿金，因此这个承诺是一个信誉赔偿，既不是利息损失，也不是经济损失，但是作为信誉赔偿，这个承诺金额明显过高，请求法庭酌情减少。反诉原告主张的钢材本金11401526.81元在本诉中已经扣除；2、反诉原告没有履行防水工程的付款义务，没有实际履行生效判决，因此该笔工程款尚未实际发生，请求法庭予以驳回；3、反诉原告主张的垫付工资、租赁费等费用192万元是错误的，原告在本诉中明确自己承认收到了192万元，而192万的组成本身就有垫付工资外加租赁费等费用，和原告的现金收款组成。原告在本诉中也已经扣除该192万。4、第四项诉讼请求不符合法律规定，请求予以驳回。5、第五项诉讼请求请求法庭以公平原则予以分担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经本院审理认定事实如下：2011年5月12日，原告出具项目经济责任人承诺书一份，约定原告愿意担任被告的项目经济责任人，遵守各项法律法规及公司的各项管理制度，按照公司《施工项目经济责任制合同》履行全部义务；承担并以个人财产担保清偿由履行工程经济合同中引起的与材料设备供应商、分包商、劳务费用等有关的所有对外债权债务；不以“实际施工人”的名义或通过他人的名义或其他任何理由要求公司支付或结算任何款项，也不得由此向公司主张权利或起诉公司。 2012年4月5日，被告与晟鑫公司签订冷库工程补充协议一份，约定被告（乙方）承建晟鑫公司（甲方）的冷库工程，工程地点为安丘市金冢子镇，工程规模为框架剪力墙结构总面积约80000平方米（最终按施工设计图为准），工程总造价暂计1.5亿（以最终结算造价为准），工程总工期为360日历天。同时约定工程的承包范围为施工图范围内所有土建、装饰、安装和消防等（电梯、设备安装工程除外），承包形式为包工包料。若甲方未按照合同约定支付工程款，每拖延一天按未付金额的千分之三每天作为违约金，由甲方赔付乙方。付款时间为地上一层完成付已经完成工程量的75%；以后每月按实际工程量的75%支付工程款。工程竣工验收合格后10天内付至实际完成工程量总价款的90%。工程竣工验收后，乙方提供完整的竣工结算书，建设单位在三个月内审结结算完毕；审计计算完毕之日起一个月内支付至计算实际工程总造价的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修期为两年，保修期满后七日内付清。合同签订后乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，自人员和设备进场且全面开工后7日内返还，若甲方原因造成工程延期开工，合同继续有效。 2012年5月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订施工项目经济责任制合同一份，约定乙方为甲方承包的晟鑫公司冷库工程的承包责任人，负责主持工程的具体工作，并承担风险责任；以工程项目暂定的合同造价15000万元为基数，应上缴甲方管理费2.2%，并预提保证金0.8%。保证金按合同履行情况、承包指标考核情况决定是否退还。如竣工结算时合同造价调整，则管理费也作相应调整，各种税费由反诉原告代收代缴；工程款的拨付按工程合同有关条款执行。建设单位支付的工程款必须按甲方《资金网上管理办法》进入甲方账户。甲方在预扣管理费和税费后，根据乙方《项目资金计划申请表》支付给项目部。严禁直接向建设单位领取现金、支票或向外单位开具通用收款发票等途径漏交或迟交上交款；若施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方负责催讨，甲方协助；乙方收入为工程竣工结算价扣除项目施工成本、上交管理费、各项税费，并增减各项奖罚款等所余。乙方的收入须在付清项目所有成本后，经甲方审批后发放；甲方协助配备项目必需的机械设备和技术管理人员。甲方有权对工程质量、进度、安全、成本等进行控制和监督。甲方统一管理银行账户，并做到项目专款专用，由乙方根据需要和项目进度款的收取情况，向甲方领取现金或支票；乙方承担甲方与建设单位签订承包合同中应由甲方承担的一切义务和责任，包括因建设单位特别需要由甲方出面会同乙方所作的一切承诺（特别商定的除外）。与本项目有关的应付款和债务均由乙方负责支付和承担。如发生纠纷必需由甲方出面解决，其债务及甲方为此所实际花费的支出均由乙方承担。合同签订后，原告实际施工。2012年12月20日，晟鑫公司向被告支付工程款200万元。被告扣除管理费8万元，剩余192万元支付原告部分工程款及替原告支付租赁费等费用。 被告作为申请人向本院申请宣告晟鑫公司破产清算。2013年12月20日，本院作出（2014）安破字第1号民事裁定，裁定受理被告的破产清算申请。2016年3月7日，被告向本院申请对晟鑫公司1#、2#冷库的建设工程款享有优先受偿权。2016年9月28日，本院作出（2016）鲁0784民初1163号民事判决，判决被告对晟鑫公司所欠工程款19705053.15元就晟鑫公司的1号、2号冷库折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。该判决载明2012年11月1、2号冷库工程停工。现该破产债权尚未实现。 2014年，泰安市兴昌物资有限公司起诉被告，要求被告支付钢材款、违约金和律师代理费等费用。山东省泰安市中级人民法院作出（2014）泰商初字第159号民事判决书，判决：一、被告浙江八达建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告泰安市兴昌物资有限公司货款11401526.81元及利息1207809.5元（其余利息以11401526.81元为本金自2013年8月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率两倍计算）；二、被告浙江八达建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市兴昌物资有限公司律师代理费32.5万元。案件受理费148748元，诉讼保全费5000元，共计153748元，由被告负担106818元。后泰安市兴昌物资有限公司申请强制执行，2015年8月5日，泰安市中级人民法院从被告账户扣划********.82元。 2014年12月20日，原告出具承诺书一份，内容为“兹因鲁东大区（大区公司、办事处）山东晟鑫冷链物流股份有限公司冷库项目因纠纷导致诉讼，（案号：（2014）泰商初字第159号）致使公司账户于2014年9月1日被冻结人民币壹仟肆佰伍拾万元正，本人负直接责任，现承诺：本人将积极配合公司进行诉讼，并筹集相应资金解决纠纷或直接打入公司账户，保证公司经营不受影响。在冻结期间内，愿按总额月36‰支付浙江八达建设集团有限公司信誉赔偿金。承诺人：陆军威（签字）2014年12月20日” 2015年12月16日，菏泽大禹新型防水材料科技有限公司诉至本院，要求被告支付工程款1392912元及违约金。本院对该案作出（2015）安民一初字第3974号民事判决，该判决现已生效。在本院执行中，被告支付工程款200000元，并支付执行费2900元。 审理过程中，原告要求对晟鑫公司1#、2#冷库已完成工程的工程造价进行鉴定。经本院委托，山东金诺工程咨询有限公司作出山金鉴报字【2017】117号鉴定报告，鉴定结果为：根据现有送鉴资料，原告施工的山东晟鑫冷链物流股份有限公司1#、2#冷库已完成工程的工程造价为36001637.41元。原告为此支出鉴定费用337000元。原告据此鉴定结果变更诉讼请求总额为22680110.60元，增加诉讼请求3703804.24元。 另查明，原告与被告没有建立劳动关系，非被告公司职工。本院在审理中依法组织原、被告双方进行了调解，但双方意见差距太大，未能达成调解协议。 上述事实，有原、被告陈述答辩，原、被告提交的工程补充协议、施工项目经济责任制合同、项目经济责任人承诺书、（2014）泰商初字第159号民事判决书、（2015）鲁商终字第242号民事裁定书、（2014）安破字第1号民事裁定书、（2016）鲁0784民初1163号民事判决书、（2015）泰执字第218号执行通知书、被告被泰安市中级人民法院扣划15881592.82元的中国工商银行电子回单、（2015）安民一初字第3974号案件民事起诉状、执行和解协议、收到条、收取执行费票据、承诺书、债权申报书、资产评估报告书、被告向晟鑫公司破产清算小组出具的告知书、工程造价咨询成果报告书、晟鑫公司向被告支付工程款200万元的中国工商银行电子回单及被告出具的结算凭证、被告收取80000元管理费结算凭证、资产评估明细表、山金鉴报字【2017】117号鉴定报告等已经当事人质证和本院审查的证据在案为证。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原、被告之间系借用资质的挂靠关系还是转包关系；二、被告应否对原告承担工程款付款责任及被告的反诉请求应否支持。 对于争议焦点一，本院认为，原、被告之间系挂靠关系非转包关系，理由如下：1、原告不具备建设工程施工资质，其在被告与晟鑫公司签订冷库工程补充协议及与被告签订《施工项目经济责任制合同》之前向被告出具《项目经济责任人承诺书》，该承诺书反映出原告为了借用被告资质承揽涉案工程而先向被告做出承诺的事实；2、原告与被告没有建立劳动关系，非被告公司处职工，其在取得涉案工程的实际施工权后，以浙江八达建设集团有限公司潍坊办事处的名义对外购买工程材料、租赁工程机械设备等，而非以原告自已名义对外发生业务，合同签订人与履行人的名实不符；3、原告履行的合同范围为被告承包的山东晟鑫冷链物流股份有限公司冷库工程全部合同内容，原告独立组织工程施工，被告未对原告提供资金、技术、设备等方面的支持，原告是实体义务的履行者和权利的最终享有者，也是盈亏的最终承受者；4、被告向原告收取的是按比例计取的管理费，付款关系是原告向被告支付，原被告双方未约定由被告向原告支付工程款。综上，本案原、被告之间的关系符合借用资质挂靠承揽工程施工的特征，系挂靠关系。 对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告借用被告的资质施工，双方签订的《施工项目经济责任制合同》为无效合同。原告系涉案建设工程的实际施工人。虽然上述合同无效，但该合同对工程款的支付原则和支付方式作出了明确约定，系双方真实意思表示，对双方仍有约束力，在结算时应参照适用。根据上述合同，工程款的支付是以被告与晟鑫公司签订的《建筑工程补充协议》约定的工程款支付原则和支付方式执行的，即只有晟鑫公司向被告支付了涉案工程款，被告在收取工程款的范围内对原告承担付款责任。根据协议约定，若施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方即原告负责催讨，甲方即被告协助，被告承担的仅是协助义务。另，对于合同约定外被挂靠人是否有义务向挂靠人承担工程款付款责任目前尚无明确法律规定。本案因建设单位晟鑫公司仅支付被告工程款200万元，被告扣除管理费后，已将其余工程款支付原告或替原告支付租赁费等，后因晟鑫公司的原因致涉案工程停工，且无力支付剩余工程款，故原告要求被告支付工程款无事实和法律依据。 被告虽对建设单位晟鑫公司申请了破产清算，且已对晟鑫公司1#、2#冷库的建设工程款享有优先受偿权，但被告申请优先受偿权并未对原告的权利主张形成妨碍，相反，避免了因怠于行使权利而致原告的合法利益受到损害的后果，原告不能以此作为要求被告承担付款责任的依据。同时被告对晟鑫公司享有优先受偿权的工程款数额为19705053.15元，明显低于原告向被告主张的工程款22680110.60元，且该破产债权尚未实现，被告向原告支付工程款的条件并未成就。故对于原告要求被告承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。但原告的权利并未被剥夺，也并非无法救济。原告可待被告的破产债权实现后，在债权实现范围内另行诉讼向被告主张权利。 因被告的反诉请求是基于本诉提起，反诉目的是抵消或吞并本诉的请求，因原告的本诉被驳回，故被告的反诉请求应一并予以驳回，被告亦可另行提起诉讼。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条、第二百四十八条之规定，判决如下： 一、驳回原告陆军威本案中的诉讼请求； 二、驳回被告浙江八达建设集团有限公司本案中的反诉请求。 案件受理费135658元，保全费5000元，共计140658元，由原告陆军威负担；反诉费69420元，由被告浙江八达建设集团有限公司负担；鉴定费337000元，由原告陆军威负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  田春艳 人民陪审员  王守贵 人民陪审员  孙秀香 二〇一九年八月二日 书 记 员  孙 磊