福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4005号 上诉人（原审原告）：陈文颖，男，1974年11月17日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：胡佳贤，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁唐定，男，1987年6月25日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乐星星，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闽武长城建设发展有限公司（原名称为：福建省闽武长城岩土工程有限公司），住所地福建省福州市晋安区日溪乡日溪湖滨路湖滨山庄三层316至318室。 法定代表人：戴瑞奇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘镜平，男，该公司法律顾问。 上诉人陈文颖因与被上诉人梁唐定、闽武长城建设发展有限公司（原名称为：福建省闽武长城岩土工程有限公司，以下简称闽武公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文颖上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持陈文颖一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决存在事实查明严重不清的情形。1.一审未查明梁唐定在经营合伙事务过程中产生的收益。本案陈文颖起诉要求梁唐定按照合伙份额向陈文颖分配经营合伙事务过程中产生的收益，因此该可分配收益的数额应当是本案需查明的关键事实，该数额完全由梁唐定、闽武公司所掌控，故陈文颖在一审庭审中多次要求主审法官向梁唐定、闽武公司进行核查，但主审法官却拒不予以查明，也不给陈文颖向梁唐定、闽武公司发问的机会。2.一审判决未予查明本案合伙工程的结算方式。本案合伙工程系由梁唐定挂靠闽武公司的名义，与南安市圣元环保电力有限公司签订工程施工合同，再与陈文颖进行合伙施工。陈文颖在一审中据此要求梁唐定将已收取的工程款按陈文颖的合伙份额结算给陈文颖，梁唐定却辩称其收到的工程款中包含工人工资及购买材料的成本支出，并非是全部收益，但却没有针对该主张提供任何证据予以证明，而陈文颖则提供了相应的收款收据证明涉案的合伙工程系由合伙人先行垫资，再从工程款中返还的主张，而合伙工程的成本支出是由各合伙人先行垫资还是从工程进度款中支出，直接影响到各合伙人可分配的款项数额，这一重要事实一审法院在庭审中也未予以查明。3.一审判决未予查明合伙工程的成本支出及各合伙人出资数额。如上所述，一审判决未予查明合伙工程的结算方式，但不论是何种结算方式，均应查明合伙工程的实际成本支出，以便于进一步明确各合伙人的实际出资比例以及可分配的利润基数。但这一关键事实一审判决仍未予查明。二、合伙协议纠纷案件，原本就是希望通过向法院起诉的方式对合伙盈余财产进行结算，然后再进行债权债务以及盈余分配，而且陈文颖提起本案诉讼的前提就是梁唐定早有预谋的恶意侵占陈文颖的合伙财产，拒不进行合伙结算，而一审法院却以证据不足，判决驳回陈文颖的诉讼请求，法院应当从保护合伙协议纠纷双方当事人合法诉权的角度出发，不应对账目不清的合伙纠纷案件直接以证据不足判决驳回诉讼请求，而是有义务对合伙账目进行初步的审查清算。本案陈文颖的举证责任是举证证明合伙经营法律关系的客观存在，举证证明合伙经营期间积累的财产的客观存在；举证证明合伙经营期间的合伙事务主要由梁唐定在负责的事实。而该案梁唐定作为合伙事务的主要负责人，应当举证证明合伙事务的收支情况。而不是如一审法院，将全部举证责任完全分配给陈文颖。 梁唐定辩称,1.陈文颖是原告，负有对其主张承担举证责任的义务。陈文颖没有出资也没有参与管理，不管是根据法律还是根据合同的约定，均不享有收益分配权，一审法院没有必要继续查明本案的收益金额是多少。2.本案工程款由建筑材料和人工成本以及适当的利润组成，梁唐定没有必要针对这点进行举证。一审中梁唐定已经提供其与闽武公司的分包合同，在合同中也明确约定了项目是包工包料，因此闽武公司支付梁唐定的工程款包括了材料款和人工工资，而且工程款中大部分是材料款，利润是较少的部分，陈文颖认为梁唐定收到的工程款中的25%应该归其所有没有依据。3.陈文颖多次提到一审没有查明出资数额，该说法不能成立，谁出资谁举证，这是举证的原则，陈文颖认为其有出资，应该提供证据，如果无法提供证据只能认定没有出资。4.本案不存在梁唐定侵占陈文颖的财产，而且事实相反，是陈文颖侵占梁唐定的财产，诉争工程原本与陈文颖无关，是梁唐定从闽武公司分包而来的，在开工时陈文颖叫人阻扰不让开工，梁唐定不得不通过中间人协调该事宜，才签订了《合伙协议》，但是《合伙协议》有明确约定陈文颖需要履行出资并参与管理，陈文颖不但没有履行出资而且没有参与管理，最后在施工过程中还强买强卖，让梁唐定购买砂石料，由于砂石料的质量不合格并且价格更高，业主派了监理和工程技术人员，不同意用其砂石料，一审法院驳回其诉讼请求，是正确的。 闽武公司辩称，1.本案系合伙协议纠纷，闽武公司与陈文颖没有合作关系，闽武公司不是本案适格主体。2.闽武公司与陈文颖没有合同关系，陈文颖不是实际施工人，诉争工程系闽武公司中标后与梁唐定签订承包合同，并支付了工程款，闽武公司没有义务向陈文颖付款及承担连带责任，一审判决正确。3.上诉状中所有的上诉理由与闽武公司均没有任何关系。4.陈文颖起诉要求的款项是不合理的，从简单的计算方式可以看出起诉是没有理由和事实的。 陈文颖向一审法院起诉请求：1.判令梁唐定、闽武公司支付工程款475500元；2.本案诉讼费由梁唐定、闽武公司负担。 一审法院认定事实：陈文颖与梁唐定于2016年12月13日签订《合伙协议》一份，约定合伙项目以南安市圣元环保电力有限公司中标确认的项目内容及范围为准，对外以福建省闽武长城岩土工程有限公司的名义承包项目。甲方梁唐定出资75%，乙方陈文颖出资25%，盈余以出资为依据按比例分配，甲方参与合伙项目的日常管理，乙方参与日常管理，协调外部关系等内容。 一审法院认为，陈文颖既未能就其与梁唐定合伙实际出资及履行协议约定其他义务的事实提供充分合法具有关联性的证据，也未能就其与梁唐定合伙协议项目已经结算提供证据，故陈文颖应对其主张的事实承担举证不能的责任，故对陈文颖据此要求梁唐定支付合伙工程款的诉讼请求，不予支持。另，陈文颖亦未能就其与闽武公司存在合伙事实提供证据，根据合同相对性原则，现陈文颖要求闽武公司依据陈文颖与梁唐定签订的《合伙协议》向其支付工程款缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈文颖的诉讼请求。案件受理费8432元，因适用简易程序减半收取为4216元，由陈文颖负担。 二审期间，除陈文颖认为原审遗漏查明梁唐定已收取工程款的数额、所掌握的成本支出数额、已向陈文颖收取28000元现金，梁唐定认为原审遗漏查明《合伙协议》未实际履行外，各方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本案二审的争议焦点为：诉争《合伙协议》是否实际履行，陈文颖是否有权要求梁唐定、闽武公司支付工程款。各方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院对争议焦点分析如下： 根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，判断合伙协议是否实际履行应从以下几个方面进行综合考虑：其一是合伙人意思表示的一致性，即共同合伙的合意，也就是签订合伙协议；其二是共同投资，共同投资是合伙成立的物质前提和合伙财产形成的方法；其三是共同经营，个人合伙的性质决定了合伙人之间具有共同的经济目的和紧密一致的经济利害关系，因此，原则上合伙人既要共同出资，也要共同参加经营决策和日常经营活动。就本案而言，首先，陈文颖与梁唐定签订《合伙协议》，双方存在共同合伙承包南安市垃圾焚烧发电项目三期工程边坡支护工程的意思表示；其次，《合伙协议》中约定陈文颖出资占全部出资的25%，陈文颖主张其已经履行了出资义务，共出资120550元，并提供一组商品销售清单为据，但仅有两张合计28000元的商品销售清单有梁唐定的签名，且销售清单上体现款项的性质为“材料款”而非出资款，因此陈文颖提供的上述证据不能证明其履行了出资义务，其与梁唐定之间就销售清单产生的权利义务可另行处理；最后，陈文颖亦未能提供证据证明其共同参与经营活动。综上分析，双方当事人虽然签订《合伙协议》，但陈文颖未履行出资及管理的义务，《合伙协议》未实际履行，根据《合伙协议》第五条“盈余分配与债务承担：1.盈余分配，以出资为依据，按比例分配”的约定，其无权要求梁唐定支付工程款，因闽武公司非《合伙协议》的一方当事人，根据合同相对性原则，陈文颖亦无权要求闽武公司支付工程款。 综上所述，陈文颖的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8433元，由陈文颖负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 王莉莉 二〇一九年八月十三日 书记员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1-