黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院民 事 判 决 书(2018)黑0206民初245号原告田广军，男，1950年10月19日出生，汉族，农民，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托代理人李振宇，黑龙江淞泽律师事务所律师。被告周炳秋，男，1964年8月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托代理人洪文涛，黑龙江仁智律师事务所律师。被告冯国玉，男，1967年2月20日，汉族，无职业，住黑龙江省龙江县。委托代理人王郁，黑龙江远东律师集团事务所律师。被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司。地址：黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区药材站小区**楼集资楼****。法定代表人：周琼,该公司总经理。统一社会信用代码：91230204MA18Y46G1A委托代理人朱建军，该公司员工。原告田广军与被告周炳秋、被告冯国玉、被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称固特齐齐哈尔分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案受理后，依法由审判员孙大伟担任审判长，与人民陪审员刘丽霞、姜俊艳组成合议庭，于2018年6月21日、2019年3月13日、2019年4月4日公开开庭进行了审理。原告田广军委托代理人李振宇、被告周炳秋委托代理人洪文涛、被告冯国玉及其委托代理人王郁、被告固特齐齐哈尔分公司委托代理人朱建军到庭参加诉讼。后各方当事人进行协商未果，本案现已审理终结。原告田广军诉称，被告周炳秋、冯国玉系从事土建工程的施工人，2017年6月份雇佣田广军为其出劳务从事力工工作。2017年6月19日田广军在进行二被告指定的拆除墙体工作时，墙体倒塌将田广军砸伤。田广军受伤后被送至齐齐哈尔医学院附属第一医院就医，经诊断为盆骨骨折、右侧髋臼骨折、髋关节半脱位、右侧内踝关节骨折，共住院治疗31天。就田广军所受损害赔偿问题一直未解决。后经鉴定机构鉴定，田广军所受损伤评定为十级伤残，医疗终结时间为六个月，自受伤日开始计算。误工损失评定为伤后180天，护理期限为伤后90日内需护理，其中前两周需要两人护理。之后时间需要一人护理。内固定物取出手术增加护理期7-10日，需要一人护理，伤后90内增补营养。后续治疗费7000.00元或按实际发生给付。就田广军所受损害赔偿问题一直未解决。田广军诉至法院，主张各项赔偿为134835.95元，冯国玉已垫付医疗费9592.00元(已扣除)，其余医疗费均为田广军自行预付。主张由周炳秋与冯国玉承担连带赔偿责任。固特公司因出借资质，按照法律规定，也应当承担相关的法律责任。被告周炳秋辨称，田广军所述事实不属实，周炳秋不是施工人,未雇佣田广军，不存在雇佣关系，同时也没有指派其做任何工作，其所受伤害应由有雇佣关系的冯国玉承担赔偿责任，周炳秋不承担赔偿责任。因为田广军起诉是按照侵权责任法与人身损害赔偿的司法解释要求雇主承担劳务损害赔偿责任。所以应该按照侵权责任法规定确定责任。关于冯国玉是否有资质不影响雇员与雇主关系的成立。不影响田广军在出劳务时受到损害的赔偿责任主体。被告冯国玉辨称，田广军所述事实其不清楚，工地不是其承包的,事故是2017年6月19日发生的，其是2017年6月20日与黑龙江固特建筑技术有限公司齐齐哈尔分公司签有施工合同，承包的该工地工程。在此之前是周炳秋让其组织人员干活，就是田广军发生事故的工地。田广军不是其指派他人找的，也不是其直接找来干活的，其与周某、李某在一起协商工地工程怎么干等相关事宜，三人都是帮固特公司干活。2017年6月15日开始该工地工程施工。当时工地大约20人左右的工人，这些工人都是三人组织大伙找的。具体这些人的名字其不清楚，工人都是相互联系的，这些人包括田广军。三人与周炳秋谈工程施工问题，周炳秋说因为工程价格没有落实，要求三人先帮周炳秋组织人员干活，周炳秋按照每天120.00元给工人开工资。田广军是给周炳秋的公司干活，与其无关。田广军发生的事故属实，但其不应该承担赔偿责任，应由固特公司承担。2017年6月20日冯国玉承包涉案工程之前，虽在工地组织工人施工，但是当时冯国玉的身份应当界定为周炳秋的帮工人，因为冯国玉所找的施工工人都是周炳秋负责按照日工工资支付报酬。故本案中的事故发生在冯国玉承包之前，冯国玉没有赔偿责任。被告固特齐齐哈尔分公司辨称，田广军与我公司无任何关系，我公司不承担任何责任，周炳秋借用其公司资质，不是挂靠。原告田广军提交的证据有:1.住院病历、诊断书，医疗费发票、用药明细费用汇总清单各一份；2.寿康药店防褥疮气垫票据、购买药物拜瑞妥票据、CT门诊费票据各一张；3.用血凭证2张；4.鉴定费、鉴定检查费各1张；5.录音光盘1张；6.史某证言1份；7.司法鉴定意见书1份。被告周炳秋提交的证据有1.建设施工合同1份；2.2017年6月份工资表；3.付款凭证；4.2017齐富劳人仲字2017第57号仲裁裁决书；5.仲裁申请书及富区仲裁委员会答辩通知书各一份；6.商品销售日报表4份；7.证人于某出庭作证。被告冯国玉提交的证据有：1.证人李某出庭作证；2.证人王某出庭作证；3.证人张某出庭作证；4.证人周某出庭作证。被告固特齐齐哈尔分公司未提交证据。对原告田广军提交的证据2.中“购买药物拜瑞妥票据”被告周炳秋、冯国玉质证意见为没有医嘱，不属于合理用药。证据5周炳秋质证意见为录音，能证明冯国玉与田广军是雇佣关系。田广军是干室内装修的拆扒的力工活是不需要资质的，其作为发包人与冯国玉协商解决田广军的问题没有过错，同时其也只是帮忙解决问题。对被告周炳秋提交的证据1、证据2,原告田广军的质证意见为:从合同可以看出承包人是冯国玉个人，个人是不具备建筑资质的，对周炳秋陈述室内拆扒装修是否是建设工程，根据“建筑工程施工质量验收统一标准”附录B表，明确规定，室内拆扒装修属于建筑装饰装修分布工程，排序是第三类。说明这工程是需要资质的，周炳秋将工程分包给不具备资质的冯国玉，应承担连带责任。合同也可以看出，合同订立的时间虽然晚于事故发生时间，但该合同内容，已经先期实际履行，结合工资表可确认，冯国玉与田广军的雇佣关系是成立的，该合同规定，因该工程出现事故由冯国玉负责的规定，仅具有内部效力，不得对抗第三人，对田广军没有约束力。被告冯国玉的质证意见为:证据1无异议，证据2表不是其制的，名是其签的。证据3被告冯国玉的质证意见为对该证据真实性无异议。对想要证实的事实有异议。付款凭证体现的是其6月份的工资。其是在2017年6月20日承包的涉案工程，其认为付款凭证体现的6月份工资是2017年6月20日之后的一直到6月底的工资。证据4原告田广军的质证意见为对证据的真实性无异议。但该裁决书裁定的是固特公司给付申请人工资。其认为无论该工程是由冯国玉还是周炳秋或是固特公司是承包人，冯国玉不具有施工资质。周炳秋作为实际承包人，借用固特公司的资质，以上三方都应当对其的损伤负连带赔偿责任。至于三方内部如何划分责任，界定权利与其无关。被告冯国玉的质证意见为对证据的真实性无异议。但本裁决书中被申请人是固特公司，裁决的内容也是由固特公司给付申请人工资款，并没有裁定冯国玉给付工资。周炳秋的证据证明不了证明的目的。证据5被告冯国玉的质证意见为对证据的真实性有异议，该证据不是原件。也没有劳动仲裁委员会加盖的公章。证实不了仲裁申请出自仲裁委员会。该申请书的事实与理由中，申请人明确是于2017年6月15日到本案的工地从事力工工作。并明确工程由固特开发公司的员工李某现场管理考勤，由李某和甲方负责人负责记工。并没有提到冯国玉是工程的承包人，也没有提到是冯国玉指派李某进行现场记工。刚才又看了周炳秋代理人出示的劳仲委的答辩通知书及仲裁庭组成人员通知书，现在对本证据的真实性无异议。但是本证据与冯国玉无关，因为仲裁申请中被申请人是固特公司。证据6原告田广军的质证意见为此证据证实了原告在受伤现场工作的事实。从周炳秋的代理人陈述中可以看到周炳秋是参与现场管理的。周炳秋与冯国玉之间是什么样的权利义务约定与原告无关。我们只对实际工程承包人和雇佣人主张权利，应当承担连带责任。被告冯国玉的质证意见为对证据的真实性无异议。对证明目的有异议。4份报表分别是2017年6月15日至17日及6月19日4天的报表。从时间看都是冯国玉承包本案中涉案工程之前的报表，且4份报表中也没有冯国玉的签字。我们认为4份报表证实不了2017年6月20日之前本案的工程是冯国玉承包的。证据7原告田广军的质证意见为该证人证实的内容我认为应该明确两点。一、冯国玉与周炳秋签订合同时，是否具有相关施工的资质。二、周炳秋对不具备施工资质的承包工程，产生的赔偿责任应当与冯国玉负连带赔偿责任。没有其他了。被告冯国玉的质证意见为一、周炳秋没有相关施工资质，是挂靠在固特公司的。二、本案中的事故发生在冯国玉承包之前。没有其他意见。对被告冯国玉提交的证据2原告田广军的质证意见为能够证实冯国玉从周炳秋处承包了本案涉案的室内拆扒工程。周炳秋、冯国玉都是原告的雇主，应当承担连带的赔偿责任。被告周炳秋质证意见为一、证人能够证实被告冯国玉从周炳秋手中包的活，这样这个活的施工主体已确定，雇主是冯国玉而非周炳秋。二、证人所说给周炳秋干活没有任何根据。但不是周炳秋给证人开的资，是冯国玉给其开资，这个是在富区劳动仲裁处有证据证实是冯国玉给工人开资，包括证人。被告冯国玉的质证意见为我们对证人证实的事实客观性、关联性、合法性均无异议，认为证人明确了涉案工程在开工时承包人是周炳秋，之后周炳秋才将该工程转包给冯国玉，那么本案原告受伤于周炳秋将工程转包给冯国玉之前，所以赔偿责任不在冯国玉。证据3原告田广军的质证意见为这个证人可以证实，原告受伤所涉及的工程即周炳秋承包，故周炳秋应当承担雇主的责任。被告周炳秋质证意见为证人证实不了周炳秋是干活这些人的雇主，本人还想向法庭提出调取富拉尔基区劳动仲裁委员会劳动仲裁庭审笔录，另外周炳秋处还有冯国玉给工人开资的工资表，合同中第三项非常清楚的写着：承包方收到承包款做工资表交与发包方。这个表是冯国玉交给我的，庭后我一并提供包括本案原告田广军在内的由冯国玉制表的工资表。被告冯国玉的质证意见为证人张某的证言客观真实，冯国玉没有异议。证据4原告田广军的质证意见为对证人的陈述没有异议。证实周炳秋是涉案工程的实际承包人。被告冯国玉的质证意见为该证人证言客观真实，能够证实冯国玉进入工地之时并没有与周炳秋签订施工合同，冯国玉找来的工人都是由周炳秋按照日工工资给结算的。被告周炳秋质证意见为一、证明受害者田广军不是周炳秋与固特公司雇佣的。二、证人证实周炳秋发工资提出异议。因为证人本身就没有在周炳秋的工地干过活，亦未领过工资。所在证明周炳秋考勤给付工人工资不真实。证人在回答冯国玉代理人发问时，也是错误的。证人已承认将工人留给冯国玉，其二也不存在他走之前工人在周炳秋开过工资，所以证人证言没有效力。--------------------当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定本案事实如下：经审理查明，被告冯国玉主张追加固特齐齐哈尔分公司为被告，因固特齐齐哈尔分公司与本案有利害关系，故予以追加。被告周炳秋借用被告固特齐齐哈尔分公司资质，固特齐齐哈尔分公司未收取管理费用，周炳秋以固特齐齐哈尔分公司名义承包中国一重公司体育活动中心工程，固特齐齐哈尔分公司为名义承包人，周炳秋为工程实际承包人，又将该中国一重公司体育活动中心工程加固部分工程以包工不包料形式分包给没有相应建筑拆扒加固资质的冯国玉，冯国玉为实际施工人及工地管理者。冯国玉招收20名左右农民工，其中有田广军，并于2017年6月15日带领田广军等工人进入工地开始施工，2017年6月19日，田广军在接受冯国玉指派拆扒墙体时，墙体倒塌将其砸伤。冯国玉与田广军之间存在事实的雇佣劳务合同关系。田广军受伤后，被送往齐齐哈尔医学院附属第一医院就医，经诊断为盆骨骨折、右侧髋臼骨折、髋关节半脱位、右侧内踝关节骨折，共住院治疗31天。后经田广军申请司法鉴定，由齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为田广军所受损伤评定为十级伤残，医疗终结时间为六个月，自受伤日开始计算。误工损失评定为伤后180天，护理期限为伤后90日内需护理，其中前两周需要两人护理。之后时间需要一人护理。内固定物取出手术增加护理期7-10日，需要一人护理，伤后90内增补营养。后续治疗费7000.00元或按实际发生给付。田广军主张各项赔偿为134835.95元，冯国玉已垫付的医疗费9592.00元已扣除，其余医疗费均为田广军自行预付。本院认为，本案为提供劳动者受害责任纠纷。周炳秋借用固特齐齐哈尔分公司资质的事实，各方均予以承认，本院予以确认。周炳秋自认为该工程的实际承包人。固特齐齐哈尔分公司承包中国一重公司的建设工程合法有效。固特公司将一重公司体育活动中心的加固工程分包给没有相应建筑拆扒资质的自然人冯国玉，系违法分包的行为。冯国玉为该工程的实际施工人，有其制作的工资表、2017年第57号劳动仲裁裁定书、证人李某、王某、于某等证人出庭作证等予以证实。于2017年6月15日冯国玉即带领田广军等工人进入工地施工，田广军的工作时间、场地、内容均属于冯国玉进行组织、安排，并在冯国玉的指挥下进行的，所产生的劳动成果归冯国玉所有。田广军并没有自主工作的权利，冯国玉可以要求田广军更改工作内容和工作计划。冯国玉对于田广军的工作进行监督，故冯国玉与田广军之间已经成立事实上的雇佣劳务关系。2017年6月19日田广军在从事指派的拆扒工作中，因墙体倒塌造成其受伤的后果，虽然冯国玉与固特齐齐哈尔分公司是在2017年6月20日签订“施工合同”将一重公司体育活动中心的加固工程分包给冯国玉，但根据合同内容田广军在合同签订前从事的拆扒部分包含在合同内容里，所以田广军的劳动成果由合同中的承包方冯国玉享有，故冯国玉已经从2017年6月15日起实际履行了主要义务，同时合同发包方固特齐齐哈尔分公司同意接受并签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。虽然该合同因违法分包，但不改变冯国玉享有田广军的劳动成果事实，故冯国玉与田广军的雇佣关系应从2017年6月15日开始。关于固特齐齐哈尔分公司、周炳秋、冯国玉是否应对田广军人身损害事实承担赔偿责任的问题。在本案中，固特齐齐哈尔分公司作为此工程的名义承包人，周炳秋作为该工程的实际承包人，冯国玉作为实际施工人接收劳务方，田广军作为提供劳务者，所涉及的田广军人身损害赔偿责任问题，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的法律规定，固特齐齐哈尔分公司、周炳秋与冯国玉分别作为分包人和雇主应就雇员田广军人身损害赔偿责任承担连带责任。本案中，由于周炳秋在明知冯国玉不具备拆扒分包工程的施工资质的情况下，为了降低施工成本，缩短施工时间，依然以固特齐齐哈尔分公司名义与其订立加固工程的《施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，放任了非法施工现象的发生，也造成了意外发生可能程度的增加，故周炳秋存在一定程度上的过错，对田广军要求其承担赔偿责任的诉求，本院应予支持，周炳秋对田广军人身损害后果承担40%的法律责任较为适合。冯国玉作为个人，其行为违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条和第八条的法律规定，其本身并不具备分包一重公司体育活动中心的加固工程的条件与能力，其没有组织专业人员进行规范施工的主体资格，但在利益的驱使下，违法组织人员进行项目分包工程施工，由于缺乏管理监督与安全生产条件，导致田广军人身损害后果的发生，其行为存在过错，对田广军人身损害后果承担50%的法律责任较为适合。固特齐齐哈尔分公司为被借用资质单位，虽然未有证据证实收取管理费用，对田广军的损害后果主观没有过错，没有加害行为，但其对周炳秋及工程施工未尽到相关的管理监督责任，同时对周炳秋与冯国玉签订分包合同是放任态度，任由非法施工现象的发生，也造成了意外发生可能程度的增加，承担10%的的法律责任较为适合。关于周炳秋抗辩其未雇佣田广军，但其将本案涉诉工程分包给没有相应建筑资质的冯国玉，虽冯国玉与田广军之间存在事实雇佣劳务关系并承担相应责任，但田广军在工地从事冯国玉指派拆除墙体工作时，墙体倒塌，造成被砸伤的后果，在雇佣劳务中，作为雇主的周炳秋及冯国玉均应当对雇员田广军所受损害承担赔偿责任。关于田广军诉求的赔偿问题，其主张医疗费49091.01元（医疗费实际花费58683.01元，冯国玉垫付9592.00元已扣除），各方均认可，本院予以确认。冯国玉对垫付的9592.00元未提出主张，故本院不予处理。关于住院伙食补助费，根据病案田广军实际住院31天，其主张3100.00元，本院予以支持。关于购买拜瑞妥药物花费的390.00元，系合理用药且有票据予以证实，本院应予支持。其购买的防褥疮气垫290.00元，周炳秋、冯国玉均无异议，且为合理费用，本院予以确认。关于CT门诊费592.00元、用血费用1260.00元、复印费31.00元、鉴定费5000.00及鉴定检查费125.00元，上述费用各方均无异议，且为合理费用，有其提交的票据予以证实，本院应予支持。关于田广军主张在史某开办的中医诊所治疗骨伤费用2600.00元，其只提供证言，证人史某未到庭质证，亦未有医嘱，其证据不足，不予支持。关于误工费，按鉴定意见书误工180天，每天按120.00元，应为21600.00元。护理费依据鉴定意见书护理期限为伤后90日内需护理，其中前两周需要两人护理。之后时间需要一人护理。内固定物取出手术增加护理期7-10日，需要一人护理，每天按160.46元计算，应为18292.44元。营养费依据鉴定意见书为伤后90日内需增补营养，故营养费为9000.00元。关于伤残赔偿金，依据鉴定意见书，被鉴定人田广军评定为十级伤残，田广军主张按照黑龙江省农村常住居民人均可支配收入12665.00元/年，赔偿年限为13年，伤残赔偿金为16464.50元，符合法律规定，本院予以支持。关于二次手术费，依据鉴定意见书，被鉴定人田广军后期医疗费需人民币柒仟元，或以实际发生为准，田广军主张为7000.00元，本院予以支持。综上，原告田广军的合理费用：医疗费49091.01元、住院伙食补助费3100.00元、营养费9000.00元、护理费18292.44元、残疾赔偿金16464.50元、误工费21600.00元、二次手术费7000.00元，购买拜瑞妥药物花费的390.00元，购买的防褥疮气垫290.00元，CT门诊费592.00元、用血费1260.00元、复印费31.00元、鉴定费5000.00及鉴定检查费125.00元，合计132235.95元。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告冯国玉赔偿原告田广军各项损失63555.47元。二、被告周炳秋赔偿原告田广军各项损失50844.38元。三、被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司赔偿原告田广军各项损失12711.10元。四、被告冯国玉、周炳秋、黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司对原告田广军各项损失互负连带清偿责任。五、驳回原告田广军的其它诉讼请求。执行办法：待本判决发生法律效力后执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2996.72元，由原告田广军负担52.00元，由被告冯国玉负担1472.36元，由被告周炳秋负担1177.88元，由被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司294.48元。鉴定费5000.00及鉴定检查费125.00元，由被告冯国玉负担2562.50元，由被告周炳秋负担2050.00元，由被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司512.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  孙大伟人民陪审员  刘丽霞人民陪审员  姜俊艳二〇一九年八月二十五日书 记 员  姚 岚