山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3100号 上诉人（原审被告）：潍坊市第二建筑工程公司，住所地：山东省潍坊市潍城区永安路18号。 法定代表人：郑树明，经理。 委托诉讼代理人：李文超，男，1987年1月2日出生，汉族，该公司职工，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：高继宽，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审姜卫华）：姜卫华，男，1961年3月17日出生，汉族，住山东省甄城县。 委托诉讼代理人：张美丽，山东诚公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董洪宝，男，1974年4月2日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 原审被告：潍坊市第二建筑工程公司第四分公司，住所地：山东省潍坊市潍城区东大街234号。 负责人：王世忠，经理。 委托诉讼代理人：李文超，男，1987年1月2日出生，汉族，该公司职工，住潍坊市潍城区。 原审被告：潍坊方堃置业有限公司奎文分公司，住所地：山东省潍坊市奎文区胜利东街228号11楼。 负责人：方滨，总经理。 委托诉讼代理人：韩威，山东博瞻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张焜，山东博瞻律师事务所律师。 原审被告：潍坊方堃置业有限公司，住所地：山东省潍坊市高新区北宫东街4327号SOHO新e城1018室。 法定代表人：方滨，总经理。 委托诉讼代理人：韩威，山东博瞻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张焜，山东博瞻律师事务所律师。 上诉人潍坊市第二建筑工程公司（简称潍坊二建）因与被上诉人姜卫华、董洪宝，原审被告潍坊市第二建筑工程公司第四分公司（简称潍坊二建第四分公司）、潍坊方堃置业有限公司奎文分公司（简称方堃置业奎文分公司）、潍坊方堃置业有限公司（简称方堃置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊二建上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人姜卫华的诉讼请求，或发回重审，诉讼费用由姜卫华负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人有新证据证明一审中姜卫华为了谋取不正当利益，故意不提交其手中的主合同，致使一审无法查清案件事实。该主合同中，姜卫华对董洪宝让利14.5%。姜卫华在知道董洪宝不出庭的情况下，故意隐瞒该合同，应由姜卫华承担不利后果。姜卫华的主张，只能依据其与董洪宝之间的合同来确定，一审突破合同的相对性，依据上诉人与方堃置业的审计结果作为标准，认定工程款为875875.33元，不符合法律规定。如果涉案的安装工程确由姜卫华施工，姜卫华持有的主合同约定的工程价款为741312.11元，低于董洪宝获得的数额。二、本工程所涉税款已经实际交纳，判决时应予扣除。上诉人在一审中提交了税务机关开具的纳税发票和纳税证明原件，证明涉案工程已按3.42%的国家标准及税法规定，由建设方堃置业扣缴并缴到了税务局，其中安装部分缴纳税款29954.94元，因此判决时安装部分的税款应予扣除。三、一审判决上诉人支付利息没有依据，董洪宝与姜卫华至今未对账，且上诉人与方堃置业之间在2015年2月12日才审计定案，从姜卫华提交的补充协议可以看出，并没有验收时付清的约定，故本案不应有任何利息。 姜卫华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 董洪宝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 潍坊二建第四分公司的陈述意见同潍坊二建的上诉意见。 堃置业奎文分公司、方堃置业陈述称同意履行一审判决。 姜卫华向一审法院提出诉讼请求：1.董洪宝、潍坊二建第四分公司、潍坊二建向姜卫华连带支付工程款297245.9元及利息（按照银行同期同类贷款利率计算至2017年10月1日为31248元，及自2017年10月1日至实际偿还完毕时的利息），方堃置业奎文分公司、方堃置业在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由董洪宝、潍坊二建第四分公司、潍坊二建承担。 一审法院认定事实：2012年12月28日，姜卫华与董洪宝签订了补充协议，该协议载明的施工单位系董洪宝，承包方系姜卫华。该协议约定水岸名居9#、16#楼经董洪宝与姜卫华协商，达成协议，工期：电范围12月5日以前，除桥架、主电箱以外，其他安装范围内的全部达到验收条件，主电箱与主电缆在甲方供材条件具备的情况下2012年12月10日达到验收条件。上下水范围：坐便器、洗手盆、洗菜盆、供水支管、水管调整，空调冷凝，所有工程于2012年12月10日以前全部达到验收条件。以上条件，如果达不到验收条件，每拖一天工期罚工程款5000元，如不能按合同拨款，每超期一天罚款1000元，按承包合同验收后付款85%。 2011年4月16日，方堃置业奎文分公司与潍坊二建签订了协议书，约定工程名称为水岸名居小区B-09、B-16商住楼约7400㎡，工程地点为潍坊市健康街汽车总站以南，白浪河以东（即原丁家道口村）。工程内容为图纸内的所有工程内容。承包范围为施工设计图纸所含内容包括土建、装修装饰、水、电、暖等；开工日期为2011年4月16日，竣工日期为2011年12月31日，工程质量标准为一次性验收合格，合同价款为伍佰叁拾万元。该合同约定项目经理为“王世忠（董洪宝）”。 2011年4月16日,潍坊二建第四分公司与董洪宝签订了建设工程承包协议书，潍坊二建第四分公司系合同甲方，董洪宝系乙方，工程名称为水岸名居小区B-09、B-16商住楼，工程地点为潍坊市健康街汽车总站以南，白浪河以东（即原丁家道口村），建筑面积7400平方米。工程造价为伍佰叁拾万元，质量标准一次性验收合格，工程工期为2011年4月14日至2011年12月31日。承包方式为本工程按照甲方与建设单位签订的《建筑安装工程承包合同》的有关条款，由乙方进行分部、分项承包施工。甲方收取乙方结算工程总造价的1.2%的承包费。（若开发票，税金3.44%、定额管理费0.1%）。每次拨付的工程款，必须逐次按时开具潍坊二建第四分公司专用收款收据或发票，建设单位拨付工程款时，支票的收款单位名称必须依据收款收据所盖印章开具。 工程竣工报告载明水岸名居B-09#商住楼的建设单位为方堃置业奎文分公司，施工单位为潍坊二建，竣工验收日期为2013年1月28日；水岸名居B-16#商住楼的建设单位为方堃置业奎文分公司，施工单位为潍坊二建，竣工验收日期为2013年1月29日。 2015年2月12日，潍坊永华工程造价咨询有限公司向方堃置业奎文分公司出具了基建审核报告，经审核，水岸名居小区B-09、B-16#商住楼安装工程审定结算值为875875.33元。施工单位处董洪宝签字确认。 2015年10月12日，方堃置业奎文分公司与潍坊二建签订了水岸名居小区9#、16#楼余款付款协议，该协议甲方为方堃置业奎文分公司，乙方为潍坊二建，该协议约定，甲方委托的审计部门审定额为752.973193万元，工程预收款707.79925万元，税款甲方已全部代扣，剩余结算尾款45.173943万元。剩余结算尾款45.173943万元中，甲方代扣缴审计费6.5万元，代扣税1.544948万元，最终工程余款为37.128995万元。 庭审中，方堃置业奎文分公司、方堃置业主张其已经向潍坊二建第四分公司、潍坊二建付款7462797.08元，余款66934.85元尚未支付，姜卫华及潍坊二建第四分公司、潍坊二建对该数额均予以认可。姜卫华主张根据审计结算值，水电安装的造价是875875.33元，扣除甲方（方堃置业奎文分公司）供材228729.43元，已付款349900元，剩余297245.9元，已付款349900元是潍坊二建第四分公司委托董洪宝通过现金方式分七、八次支付给姜卫华254900元，剩余95000元系潍坊二建第四分公司直接支付给姜卫华。姜卫华主张利息自2013年1月28日按照银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日。对于姜卫华主张的甲方（方堃置业奎文分公司）供材228729.43元，方堃置业奎文分公司、方堃置业予以认可；潍坊二建第四分公司、潍坊二建认可潍坊二建第四分公司共代董洪宝向姜卫华支付工程款95000元，同时要求姜卫华分摊安装部分税款29954.94元以及审计费7561.3元。姜卫华同意扣除审计费7561.3元，但不同意扣除税款。 一审法院认为，该案的争议焦点有三个，一是董洪宝是否应当支付姜卫华工程款297245.9元及利息；二是潍坊二建第四分公司、潍坊二建是否应当承担连带付款责任；三是姜卫华要求方堃置业奎文分公司、方堃置业在欠付工程款范围内承担责任有无事实和法律依据。 针对第一个争议焦点，根据方堃置业奎文分公司与潍坊二建签订的协议书、潍坊二建第四分公司与董洪宝签订的建设工程承包协议书以及姜卫华与董洪宝签订的补充协议，能够认定水岸名居小区B-09、B-16商住楼的发包方系方堃置业奎文分公司；方堃置业奎文分公司与潍坊二建签订的协议书依法成立、合法有效，方堃置业奎文分公司将上述涉案工程承包给潍坊二建，其与潍坊二建之间存在建设工程合同关系；潍坊二建第四分公司与董洪宝签订的建设工程承包协议书约定的工程名称、工程地点、建筑面积以及工程工期和工程造价均与方堃置业奎文分公司与潍坊二建签订的协议书相同，故潍坊二建第四分公司将上述涉案工程分包给没有施工资质的个人董洪宝，系非法转包。姜卫华诉称董洪宝将上述涉案工程中的水电安装部分分包给其施工，根据其提交的补充协议、通知、签证、变更通知单、银行卡历史交易明细，以及潍坊二建、潍坊二建第四分公司认可其曾代董洪宝向姜卫华支付工程款95000元，能够认定姜卫华系涉案工程水电安装的实际施工人。涉案工程已经竣工验收且经过工程造价审计，姜卫华主张按照结算报告审定的安装工程结算值875875.33元计算其工程款，并扣除方堃置业、方堃置业奎文分公司认可的甲方供材228729.43元以及董洪宝已经支付其工程款349900元，合法有据，依法予以支持。因姜卫华同意扣除潍坊二建、潍坊二建第四分公司主张的安装部分应分摊的审计费7561.3元，故依法予以支持，董洪宝应当支付姜卫华289684.6元。对于姜卫华主张利息自2013年1月28日按照银行同期同类贷款利率计算至董洪宝实际支付之日，因水岸名居小区B-09商住楼的竣工验收日期为2013年1月29日，晚于B-16商住楼的竣工验收日期1月28日，故利息应当按照银行同期同类贷款利率自2013年1月29日起计算至董洪宝实际支付之日。 针对第二个争议焦点，潍坊二建第四分公司将其总公司潍坊二建从方堃置业奎文分公司处承包的水岸名居小区B-09、B-16商住楼非法转包给没有施工资质的个人董洪宝，按照结算工程总造价的1.2%收取承包费，无论其是否已经向董洪宝支付工程款及支付工程款的数额是多少，潍坊二建第四分公司、潍坊二建将涉案工程非法转包给董洪宝，违反法律规定且未对后续工程的分包及工程款的支付情况进行监管，导致董洪宝将涉案工程再次违法分包给姜卫华，并欠付工程款，应当对董洪宝所欠姜卫华的工程款承担连带清偿责任。对于潍坊二建第四分公司、潍坊二建主张扣除安装部分应分摊的税款，因该税款其应向董洪宝主张，在姜卫华不同意扣除的情况下，依法不予支持，潍坊二建、潍坊二建第四分公司可以另行主张。 针对第三个争议焦点，方堃置业、方堃置业奎文分公司主张其尚欠潍坊二建、潍坊二建第四分公司66934.85元工程款尚未支付，姜卫华及潍坊二建、潍坊二建第四分公司均予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，……在查明发包人欠付转包人、或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，方堃置业奎文分公司、方堃置业作为涉案工程的发包人应当在66934.85元范围内承担付款责任。 董洪宝未到庭，应视为放弃对本案相关证据进行质证抗辩的权利，依法承担可能对其不利的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、董洪宝于判决生效之日起十日内支付姜卫华工程款289684.6元及利息（以289684.6元为基数按照银行同期同类贷款利率自2013年1月29日起计算至董洪宝实际支付之日止）；二、潍坊市第二建筑工程公司第四分公司、潍坊市第二建筑工程公司对判决第一项确定的债务承担连带付款责任；三、潍坊方堃置业有限公司奎文分公司、潍坊方堃置业有限公司对判决第一项确定的债务在未支付工程款66934.85元范围内承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6227元，保全费2162元，共计8389元，由董洪宝、潍坊市第二建筑工程公司第四分公司、潍坊市第二建筑工程公司负担6487元，潍坊方堃置业有限公司奎文分公司、潍坊方堃置业有限公司负担1709元，姜卫华负担193元。 本院二审期间，上诉人潍坊二建提交证据：1.水岸名居安装承包合同一份，证明根据该合同，姜卫华只能得到涉案工程审定值的85.5%，且姜卫华要承担审计费、水电费以及工人住宿费用；2.2015年2月25日董洪宝和姜卫华的通话录音一份，证明姜卫华隐瞒了主合同的内容。被上诉人姜卫华质证称，对证据1.2的真实性均无异议，但不认可证明内容，证据1恰好证实姜卫华是涉案工程的实际施工人，结算方式为根据审计值结算，证据2与证据1相矛盾，不能证实上诉人的主张。被上诉人董洪宝对以上证据无异议。方堃置业奎文分公司、方堃置业对以上质证不发表意见。本院认为，被上诉人姜卫华对上诉人提交的水岸名居安装承包合同、董洪宝和姜卫华的通话录音的真实性无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、董洪宝应向姜卫华支付的工程款数额；二、姜卫华关于支付利息的请求能否得到支持。三、涉案工程的税款应否由姜卫华负担； 关于焦点一。董洪宝、潍坊二建、潍坊二建第四分公司、方堃置业奎文分公司、方堃置业等对涉案安装工程由姜卫华施工的事实无异议，且姜卫华已施工完毕并已验收合格，故董洪宝等应向姜卫华支付工程款。因潍坊二建第四分公司将涉案工程分包给没有施工资质的个人董洪宝，系非法转包，董洪宝又将安装工程分包给姜卫华施工，亦违反法律规定，潍坊二建第四分公司与董洪宝之间、董洪宝与姜卫华之间的协议均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故姜卫华在协议中的让利承诺，应在姜卫华与董洪宝结算时予以适用。关于工程款的数额，一审依据潍坊二建与方堃置业的审计结果作为标准，认定工程款为875875.33元并无不当，但应扣除姜卫华承诺的14.5%的让利，同时扣除安装部分应分摊的审计费7561.30元及甲供材228729.43元。因董洪宝已付工程款349900元，上述费用及已付工程款扣除后，董洪宝向姜卫华支付的工程款数额应为162682.68元。一审对董洪宝向姜卫华应支付的工程款的数额认定错误，本院予以纠正。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。一审据此支持姜卫华支付利息的诉讼请求具有法律依据，本院予以支持。 关于焦点三。潍坊二建系《水岸名居小区9号楼、16号楼施工合同》的总承包方，其与姜卫华无直接合同关系，故其要求姜卫华承担税款无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人潍坊二建的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初3847号民事判决第二、三项，即“二、潍坊市第二建筑工程公司第四分公司、潍坊市第二建筑工程公司对判决第一项确定的债务承担连带付款责任；三、潍坊方堃置业有限公司奎文分公司、潍坊方堃置业有限公司对判决第一项确定的债务在未支付工程款66934.85元范围内承担付款责任”； 二、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初3847号民事判决第一项，即“董洪宝于判决生效之日起十日内支付姜卫华工程款289684.6元及利息（以289684.6元为基数按照银行同期同类贷款利率自2013年1月29日起计算至董洪宝实际支付之日止”； 三、董洪宝于判决生效之日起十日内支付姜卫华工程款162682.68元及利息（以162682.68元为基数按照银行同期同类贷款利率自2013年1月29日起计算至董洪宝实际支付之日止； 四、驳回姜卫华的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6227元，由董洪宝、潍坊市第二建筑工程公司第四分公司、潍坊市第二建筑工程公司负担2010元，潍坊方堃置业有限公司奎文分公司、潍坊方堃置业有限公司负担2553元，姜卫华负担1664元。二审案件受理费6227元，由董洪宝、潍坊市第二建筑工程公司第四分公司、潍坊市第二建筑工程公司负担2010元，潍坊方堃置业有限公司奎文分公司、潍坊方堃置业有限公司负担2553元，姜卫华负担1664元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年八月十五日 书记员  王 旭