湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初2439号原告及被告：上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道619号武汉新城国际博览中心展馆一层内环商业区B3-1、B3-2。代表人：杨咏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梅挺、孙玉，均系该公司员工，特别授权代理。被告及原告：陈柯江，男，1985年7月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨谦、张梅，均系湖北尊而光律师事务所律师，特别授权代理。原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司(以下简称中城卫公司)诉被告及原告陈柯江劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告及被告中城卫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告及被告无须向被告及原告支付经济补偿金31243.4元；2、请求判令原告无须向被告支付法定节假日加班工资9480.75元；3、请求判令原告无须向被告办理失业保险金领取手续。事实与理由：一、汉阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付经济补偿金31243.4元，缺乏事实依据。根据双方签订的劳动合同第二条第三款，公司有权根据经营需要对被告进行合理调岗，公司于2018年11月12日在公司会议上与被告协商调岗，并于当日向被告发出调令，但是2018年11月13日开始，被告未至项目点上班，也未来公司上班。公司多次联系被告遭到拒绝，公司于2018年11月15日向被告寄出返岗通知书，被告未到项目点及公司报道，无奈之下，公司2018年11月26日以被告旷工为由向其寄解除通知以解除双方劳动关系。故公司不认可向被告支付经济补偿金。二、汉阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付法定节假日加班工资9480.75元，缺乏事实依据。我公司一直实行不定时工时制度，如有加班也在工资里支付了加班费。故我公司不认可向被告支付法定节假日加班工资。三、汉阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告办理失业保险金领取手续，缺乏事实依据。由于被告旷工造成的劳动合同解除，故我公司不认可向被告办理失业保险金。综上所述，以上原仲裁裁决是错误的。缺乏事实依据，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告及原告陈柯江辩称：1、关于经济补偿金，原告单方对被告违法调岗、降薪、欠缴社保、拖欠被告加班工资，符合应当支付经济补偿金的条件和情形；2、被告在原告处工作期间，每天工作12小时，每月最多休息4天，法定节假日无休，存在延时加班3744小时，休息日加班144天，法定节假日加班33天，原告应当向被告支付上述期间的加班工资，原告主张的不定时工作制没有事实和法律依据，原告有严格考勤，并进行不定时工作制的审批。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。被告及原告陈柯江向本院提出诉讼请求：1.依法判决确认被告与原告自2014年2月21日至2018年11月23日存在劳动关系；2.依法判决被告向原告支付未签书面劳动合同双倍工资差额111850.31元（10168.21元/月×11个月）；3.依法判决被告向原告支付经济补偿金50841.05元（10168.21元/月×5个月）；4.依法判决被告向原告支付延时加班工资328187.74元（10168.21元/月÷21.75天÷8×3744小时×150%）；5.依法判决被告向原告支付休息日加班工资134641.13元（10168.21元/月÷21.75天×144天×200%）；6.依法判决被告向原告支付法定节假日加班工资46282.89元（10168.21元/月÷21.75天×33天×300%）；7.依法判决被告协助原告办理失业保险申领手续，否则应当向原告支付失业保险待遇损失11025元（1225元/月×9个月）。事实与理由：2014年2月28日，陈柯江入职中城卫公司工作，该公司一直未与陈柯江签订书面劳动合同，未缴2014年2月至同年12月社会保险费用。陈柯江于2016年4月10日被任命为营运部营运经理，负责管理营运一部所有安防项目。2018年11月12日，中城卫公司未经协商，将陈柯江调至运通钢材任储备队长，降职降薪。基于以上事实，陈柯江于2018年11月20日被迫发函解除劳动关系，中城卫公司于2018年11月23日收到该函。陈柯江向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因不服仲裁裁决，特起诉至法院。原告及被告中城卫公司辩称：1、原、被告在入职时签订劳动合同；2、原告保安人员实行综合计算工时工作制；3、根据劳动合同约定，陈柯江于2015年12月12日至2018年12月11日每月基本工资为1750元。请求驳回陈柯江的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年2月21日，陈柯江入职中城卫公司任营运经理，工作地点在武汉市汉阳区国博中心，负责中城卫公司所属项目的管理，不定时对其巡查监督。双方签订了期限自2014年3月6日至2017年3月5日的劳动合同,期满后双方续签了期限自2017年3月6日至2020年3月5日的劳动合同，第一份劳动合同约定陈柯江的月基本工资为1300元，第二份约定月基本工资为2800元。2017年前，中城卫公司每月发放陈柯江工资6000元加巡查车费补贴、运营经理职务奖金，每月转账发放。2017年后，陈柯江的每月基本工资为7000元，其他不变。中城卫公司为陈柯江缴纳2014年12月至2018年11月的社会保险费用，2014年3月至同年11月未缴。2018年11月12日，中城卫公司邮寄人事调令，将陈柯江调到东西湖运通项目负责人，该岗位无巡查乘车补贴及运营经理职务奖金，月工资按7000元发放，包吃住。陈柯江未接受调岗安排。中城卫公司于2018年11月15日、25两次向陈柯江发出《到岗通知书》，陈柯江未到岗。同年11月20日，陈柯江向中城卫公司邮寄了《解除劳动合同告知函》，称中城卫公司未与其协商擅自将其调岗、降职降薪、欠缴社会保险费和拖欠加班工资为由单方解除劳动合同。同年11月23日，中城卫公司签收。同年12月26日，中城卫公司以陈柯江自2018年11月14日起，在收到3次到岗通知书后，既不到岗，也未办理请假手续，书面解除了与陈柯江的劳动合同。陈柯江离职前12个月平均工资为6248.68元。2019年1月14日，陈柯江向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月1日，该仲裁委员会作出阳劳人仲裁字[2019]第32号仲裁裁决书，裁决：双方在2015年12月12日至2018年11月24日期间存在劳动关系；中城卫公司自本裁决生效之日起10日内一次性支付陈柯江经济补偿金31243.40元；中城卫公司自本裁决生效之日起10日内一次性支付陈柯江法定节假日加班工资9480.75元；中城卫公司自裁决书生效之日起30日内到社保经办机构为陈柯江办理失业保险金领取手续。双方均不服该裁决，起诉至本院。另查明，陈柯江在职期间，因中城卫公司未能提交2014年2月至2016年12月考勤记录，本院庭审核实陈柯江上述时间存在11天法定节假日加班的事实。以上事实有当事人的陈述、工资银行流水、社保明细查询单、劳动合同、人事任命书、人事调令、薪资异动表、微信聊天记录、解除劳动合同通知书、到岗通知书、工资及考勤表、仲裁裁决书等证据予以证实。本院认为：陈柯江主张自2014年2月21日至2018年11月23日与中城卫公司存在劳动关系，符合本案事实，本院予以支持。关于未签书面劳动合同双倍工资差额，因中城卫公司与陈柯江签订了期限自2014年3月6日至2017年3月5日和2017年3月6日至2020年3月5日连续两份的劳动合同，对陈柯江主张未签书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。关于经济补偿金，因中城卫公司未按时为陈柯江缴纳社会保险费用，且未经协商调整其工作岗位，陈柯江以此为由解除双方之间劳动关系解除，符合法律规定，中城卫公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向被告支付经济补偿金为6248.68元/月×5个月=31243.4元。中城卫公司请求不支付陈柯江经济补偿金的诉求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于延时加班工资、休息日加班工资及节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，陈柯江作为劳动者应对加班事实的存在承担举证责任，陈柯江作为管理者，日常工作不定时巡查下属项目运营情况，陈柯江未提交证据证明每天工作12小时和每周超过40小时的工作记录，因此，陈柯江要求延时加班费及休息日加班费的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。陈柯江主张法定节假日的加班费，经庭审核实有11天节假日加班，中城卫公司未支付加班费，故中城卫公司应支付陈柯江法定节假日加班费为6248.68元÷21.75天×11天×300%=9480.75元。关于办理失业保险申领手续，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”，中城卫公司作为用人单位负有为失业人员即陈柯江办理失业保险领取手续的义务，对该公司要求不为陈柯江办理失业保险金领取手续诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决如下：一、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司与被告及原告陈柯江于2014年2月21日至2018年11月23日存在劳动关系；二、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告及原告陈柯江经济补偿金31243.4元；三、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告及原告陈柯江法定节假日加班工资9480.75元；四、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司本判决书生效之日起三十日内到社保经办机构为被告及原告陈柯江办理失业保险金领取手续；五、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司驳回原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告及原告陈柯江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告及被告武汉膜之汇管理咨询有限公司承担负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  熊敏二〇一九年八月十二日法官助理瞿桂东书记员张金子