山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6565号上诉人（原审被告）：东营津卓城市建设投资集团有限公司，住所地：利津经济开发区办公楼（津二路**）法定代表人：王峰杰，总经理。上诉人（原审被告）：东营瑞银融资担保有限公司，住，住所地利津县经济开发区/div>法定代表人：兰登学，董事长。上诉人（原审被告）：山东诚达电器开关有限公司，住，住所地利津县/div>法定代表人：兰登学，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：山东鹤宝生物科技有限公司，住，住所地利津县/div>法定代表人：张雷，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：夏芳蕾，男，汉族，1972年11月14日出生，住山东省利津县。上诉人（原审被告）：刘红芳，女，汉族，1972年12月28日出生，住山东省利津县。上诉人（原审被告）：兰登学，男，汉族，1963年5月22日出生，住山东省利津县。七上诉人共同委托诉讼代理人：卜祥亭、王希国，山东诚正勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东省企业融资担保有限公司，住，住所地山东省济南市/div>法定代表人：石广超，董事长。委托诉讼代理人：陈然，山东国曜律师事务所律师。原审被告：东营丽都庄园农业开发有限公司，住，住所地山东省东营市利津县/div>法定代表人：于小忠，执行董事兼总经理。原审被告：山东邦迪化学制品股份有限公司，住，住所地山东省东营市/div>法定代表人：王钢锋，董事兼总经理。原审被告：东营市润物物流有限责任公司，住，住所地山东省东营市利津县/div>诉讼代表人：山东鲁成律师事务所，东营市润物物流有限责任公司破产管理人。主要负责人：杜众华，该破产管理人负责人。委托诉讼代理人：聂重庆，薄遵垠，山东鲁成律师事务所律师。原审被告：东营宏建钢结构有限公司，住，住所地山东省东营市/div>法定代表人：王立军，执行董事兼总经理。原审被告：于小忠，男，汉族，1976年2月9日出生，住山东省利津县。上诉人东营津卓城市建设投资集团有限公司（原利津经济开发区投资建设有限公司，以下分别简称东营津卓公司、利津开发区投资公司）、东营瑞银融资担保有限公司（以下简称东营瑞银担保公司）、山东诚达电器开关有限公司（以下简称山东诚达电器公司）、山东鹤宝生物科技有限公司（以下简称山东鹤宝生物公司）、夏芳蕾、刘红芳、兰登学因与被上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东融资担保公司），原审被告东营丽都庄园农业开发有限公司（以下简称东营丽都公司）、山东邦迪化学制品股份有限公司（以下简称山东邦迪公司）、原审被告东营市润物物流有限责任公司（以下简称东营润物公司）、原审被告东营宏建钢结构有限公司（以下简称东营宏建公司）、于小忠追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东营津卓公司、东营瑞银担保公司、山东诚达电器公司、山东鹤宝生物公司、夏芳蕾、刘红芳、兰登学（以下简称东营津卓公司等上诉人）上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回山东融资担保公司的诉讼请求，或者改判东营津卓公司、东营瑞银担保公司、山东诚达电器公司、山东鹤宝生物公司、夏芳蕾、刘红芳、兰登学只承担三分之一的责任或三分之一的十一分之一的责任；2.本案诉讼费由山东融资担保公司承担。事实和理由:(一)一审判决违反法定程序，依法应撤销原判决，发回重审。1.一审承办法官程序违法。一审判决的审判长是宁爽法官，但是开庭时宁爽未参加，是罗琳法官主持庭审，但罗琳法官既未书写判决书，也没有参与案件评议，且法院系统中的审判长是宁爽法官，罗琳法官的法院案件系统中根本没有该案件，因此，该案件是宁爽法官自己根据庭审材料，书面审查书写的判决书。故一审中，主审法官并没有直接审理，属于严重违反法定程序。2.一审判决违反证据审核认定原则，没有依法审核、认定证据，导事实不清。一审中，东营津卓公司等上诉人主张涉案借款没有发生，山东融资担保公司的业务经理张芙蓉在手机通话中认可涉案款项仅仅是走了一个帐，东营津卓公司等上诉人在庭后向一审法院邮寄了代理词、证人出庭作证申请书和调查收集证据申请书，但一审法院对此置之不理，违反了法律规定。本案中，借款没有实际发生，可能涉及虚假诉讼，且可能损害他人合法权益的证据属于法院主动审查的范围，况且东营津卓公司等上诉人已经提交调查取证申请和证人出庭作证申请，但是一审法院却对此置之不理，损害了东营津卓公司等上诉人合法权益，严重违反了证据审核认定程序。3.一审判决对东营津卓公司等上诉人的答辩意见未予评判。通过查看一审判决，发现一审判决按照自己的思路分析，对东营津卓公司等上诉人关于一审原告主体不适格、借款没有实际发生、借新还旧、本案未包含在体系反担保范围内、担保人是以公益为目的成立的国有企业不具有担保资格等庭审意见未予任何评判，完全忽视东营津卓公司等上诉人的一审抗辩意见，违反法定程序，依法应撤销原判，发回重审。(二)一审判决认定基本事实不清楚。1.涉案借款没有发生，东营津卓公司等上诉人不承担保证责任。借款人员工马秀玲是涉案借款具体经办人，其与张芙蓉在2019年1月17日上午10：00左右的通话录音，能够证明山东省再担保集团股份有限公司（以下简称山东再担保公司）当时支付款项时，借款人的网银被山东再担保公司控制，涉案400万元由张芙蓉打到借款人账户几分钟后，直接通过网银打到山东再担保公司关系人普惠金融交易中心账户，涉案借款没有发生，该事实是本案的关键事实，一审法院对此未予评判，导致基本事实不清。2.山东融资担保公司与借款人恶意串通，骗取东营津卓公司等上诉人提供担保，东营津卓公司等上诉人不应承担保证责任。依照我国《担保法》第三十条规定，各担保人是在被欺骗的情况下出具了《承诺函》，涉案款项没有用于企业的生产经营是违背各担保人意思的，担保人不承担保证责任。3.涉案款项并非《体系反担保合作协议书》项下款项。根据《体系反担保合作协议书》第八条的约定，东营瑞银担保公司并没有对涉案债务人按照山东融资担保公司和山东再担保公司的审查标准进行审查，也没有东营瑞银担保公司出具的风险审查报告，本案款项是山东融资担保公司和山东再担保公司自己确定的债务人，并不包含在《体系反担保合作协议书》约定的合作范围内，而东营津卓公司等上诉人的承诺函仅仅针对体系反担保合作协议内的业务承担保证责任，故对此不承担保证责任。另外，据东营津卓公司等上诉人了解，自从签订《体系反担保合作协议书》就没有发生过借款业务，《体系反担保合作协议书》没有实际履行。4.东营津卓公司等上诉人主体不适格。本案被上诉人是“山东省企业融资担保有限公司”，而本案实际的出借款项人是“山东再担保公司”，通过查询两家企业的工商登记信息，可以发现山东融资担保公司的唯一全资股东是山东再担保公司，而山东再担保公司的经营范围并不包括发放借款，由此可知，山东再担保公司是以“委托贷款”的名义发放贷款，该行为超出了该企业的经营范围，扰乱了金融市场秩序，故委托贷款合同是无效的。本案实际上是山东再担保公司的子公司为其发放贷款提供担保，故本案以山东融资担保公司的名义起诉主体不适格，依法应驳回其一审诉讼请求。(三)东营津卓公司等上诉人有新证据，能够证明借款并未发生。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请二审依法判决。山东融资担保公司辩称，一、一审程序合法，判决正确。1.一审程序中东营津卓公司等上诉人未对合议庭组成人员提出异议，而且审判长亲历本案审判过程，对各方陈述记录在案，并根据庭审情况书写判决书符合法定程序。2.一审充分保障了东营津卓公司等上诉人在诉讼程序方面的权利，东营津卓公司等上诉人未提交有效证据证明不应承担反担保责任，其提出的种种理由都不符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，东营津卓公司等上诉人应当按照约定承担担保责任。（一）山东融资担保公司代偿了相关款项事实清楚，证据充分，有权向反担保人进行追偿。1．本案是担保追偿权纠纷，一审开庭时，山东融资担保公司向法院提交了委托贷款合同、委托担保合同、不可撤销的反担保函、体系反担保合作协议、承诺函、银行转账凭证等证据材料，并提供了对应原件，通过上述证据足以证明山东融资担保公司已经按照合同约定承担了保证责任，代借款人偿还了相应款项，有权依据合同约定向各反担保人进行追偿。2．东营津卓公司等上诉人没有证据证明本案存在恶意串通，其出具的不可撤销的反担保函和承诺函是其真实意见表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，其应当按协议承担相应责任。3．根据山东融资担保公司与东营瑞银担保公司签订的体系反担保合作协议书第六条“为保证乙方（即东营瑞银担保公司）履行其对甲方（山东融资担保公司）体系反担保业务的具体反担保责任，乙方的股东或实际控制人承诺：如乙方依据合作协议项下的合作而应向甲方承担反担保责任或其他清偿责任、应付款责任的，乙方的股东或实际控制人均共同向甲方承担共同还款的连带清偿责任。”及东营瑞银担保公司签订的不可撤销的反担保函，及利津公司、兰登学、诚达电器公司出具的承诺函，及东营瑞银担保公司出具的体系反担保业务申请书、业务审批表、风险评估报告、尽职调查报告等证据可以证明，本案款项属于体系反担保业务。（二）山东融资担保公司是本案适格诉讼主体。本案为担保追偿权纠纷，山东融资担保公司作为主合同担保人承担担保责任后，有权根据委托担保合同、不可撤销的反担保函及承诺函的约定向东营津卓公司等上诉人进行追偿，山东融资担保公司作为独立的法人接受借款人的委托为其提供担保，并按保证合同的约定代偿了相应款项，积极履行了相应义务，向东营津卓公司等上诉人进行追偿符合法律规定和合同约定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东营润物公司述称，同意东营津卓公司等上诉人的上诉意见。东营润物公司于2019年2月26日进入破产重整程序。营丽都公司、山东邦迪公司、东营宏建公司、于小忠未陈述意见。一审法院认定事实：2018年2月28日，山东再担保公司（委托人）与济南市历下区鲁信小额贷款股份有限公司（以下简称济南鲁信小额贷公司）（受托人）签订（2018）鲁信小贷委贷借字第013号《委托贷款合同》一份，约定山东再担保公司委托济南鲁信小额贷公司向东营丽都公司（借款人）发放贷款400万元，用于补充流动资金，山东融资担保公司为本次委托贷款提供连带责任保证。合同第2.10借款凭证中约定，受托人与借款人签订的（2018）年鲁信小贷委贷借字第013号的《委托贷款-人民币资金借款合同》及借款凭证为本合同的组成部分。同日，东营丽都公司与济南鲁信小额贷公司签订编号为（2018）年鲁信小贷委贷借字第013号的《委托贷款人民币资金借款合同》，约定济南鲁信小额贷公司按照山东省再担保集团的指定向东营丽都公司发放贷款400万元用于补充流动资金，借款期限为6个月，自2018年3月1日至2018年8月30日；借款采用固定利率10%，计息方式为按月计息，计息日固定为每月15日。同日，山东融资担保公司与东营丽都公司签订编号为PBWB-2018-012的《委托担保合同》，约定山东融资担保公司为东营丽都公司向济南鲁信小额贷公司申请的业务提供担保，担保的主合同为（2018）年鲁信小贷委贷借字第013号的《委托贷款-人民币资金借款合同》。合同第五条约定东营丽都农业公司为山东融资担保公司的担保责任提供反担保，方式为：1.山东邦迪化学公司、东营润物公司、东营宏建钢结构公司、山东鹤宝生物公司提供第三方连带责任反担保；2.自然人夏芳蕾夫妻、于小忠个人提供个人连带责任反担保；3.东营瑞银担保公司提供第三方连带责任反担保。合同第六条违约责任第1款中约定，东营丽都农业公司违约导致山东融资担保公司承担保证责任的，其应按代偿金额的20%支付违约金，并自代偿之日起至偿还全部代偿款之日止，以代偿金额为基数，按照原担保的主合同约定利率支付代偿款利息，并按照代偿金额的日万分之六支付代偿款罚息。合同第七条追偿权中约定，山东融资担保公司的追偿范围包括代东营丽都公司偿付的全部款项、本合同约定的违约金、代偿利息及罚息、山东融资担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括但不限诉讼费、律师费、财产保全费等）以及东营丽都公司给山东融资担保公司造成损失而应赔偿给其的其他款项。山东融资担保公司于同日与济南鲁信小额贷公司签订编号为（2018）年鲁信小贷委贷保字第013号《保证合同》，约定山东融资担保公司为东营丽都公司上述借款提供不可撤销的连带责任保证。山东邦迪公司、东营市润物公司、东营宏建公司、山东鹤宝生物公司、东营瑞银担保公司经各自股东同意，就东营丽都公司向济南鲁信小额贷公司的借款向山东融资担保公司提供连带责任反担保，并分别向山东融资担保公司出具了《不可撤销的反担保函》。夏芳蕾及其配偶刘红芳、于小忠个人也分别为东营丽都公司出具了不可撤销的反担保函。上述公司及个人出具的反担保函中均明确反担保的范围为：1.山东融资担保公司代东营丽都公司偿付的全部代偿款、委托担保合同中约定的东营丽都公司应承担的担保费、违约金、代偿款应计利息、罚息及其他费用；2.山东融资担保公司为实现债权而发生的全部费用（包括诉讼费、律师费、财产保全费等）。另查明，利津开发区投资公司及山东诚达电器公司系东营瑞银担保公司的股东。2018年2月28日，东营瑞银担保公司就其为东营丽都公司的借款向山东融资担保公司提供反担保事宜召开股东大会并形成股东会决议，同意东营瑞银担保公司提供连带责任保证并签署不可撤销反担保函。利津开发区投资公司及山东诚达电器公司在决议上盖章，并由法定代表人签字。上述文件签署后，2018年2月28日，山东再担保公司指令济南鲁信小额贷公司向东营丽都公司发放贷款400万元。东营丽都公司按月偿还利息至2018年6月30日，此后未再支付利息。2018年9月5日，济南鲁信小额贷公司向山东省再担保集团发送风险告知函，载明山东再担保公司通过济南鲁信小额贷公司向东营丽都农业公司发放的400万元贷款于2018年9月1日到期，截至2018年9月5日，东营丽都公司未偿付贷款本金400万元及2018年7月1日至2018年8月31日的贷款利息68888.89元，该行为已构成违约。请及时采取风险防范措施，如需配合请进行书面指示。后东营丽都公司仍未偿还，2018年9月12日，山东融资担保公司代东营丽都公司向济南鲁信小额贷公司偿还本息4068888.89元。2018年9月18日，济南鲁信小额贷公司向山东融资担保公司发送委托贷款项目结清说明，载明其接受山东再担保公司委托向东营丽都农业公司发放400万元贷款，该笔贷款由山东融资担保公司提供连带责任保证担保。截至2018年9月12日，保证人山东融资担保公司已代借款人全部偿还了上述委托贷款本息，委托贷款已结清，该笔委托贷款业务已结束。山东融资担保公司已解除（2018）年鲁信小贷委贷保字第013号保证合同规定的连带保证责任。又查明，2018年1月1日，山东再担保公司、山东融资担保公司（甲方）与东营瑞银担保公司（乙方）签订编号为ZDBTX-2018-001的《体系反担保合作协议书》，合同第一条中写明体系反担保业务系就乙方（即体系担保机构）考核甲方确认的客户由甲方与金融机构、小额贷公司或其他债权人及债权人代表（包括但不限于信托、P2P机构、各类金融资产交易中心等）签订保证合同，体系担保机构向甲方提供反担保的业务品种；第六条反担保责任方式中明确，甲方与金融机构、小额贷公司或其他债权人及债权人代表（包括但不限于信托、P2P机构、各类金融资产交易中心等）签订保证合同，乙方在约定的保证期限、保证方式和保证责任范围内，向甲方提供连带责任保证反担保。为保证乙方履行其对甲方体系反担保业务的具体反担保责任，乙方的股东或实际控制人承诺：如乙方根据本合作协议项下的合作而应向甲方承担反担保责任或其他清偿责任、应付款责任的，乙方的股东或实际控制人均共同向甲方承担共同还款的连带清偿责任。第七条约定，乙方承担反担保责任的范围为债务人应向甲方偿还的代偿款本息、利息、违约金、罚息、诉讼费、律师费等实现债权的费用和所有其它应付甲方的款项。第十一条约定，甲方承担保证责任后，乙方应向甲方承担反担保责任；如乙方未能及时、足额履行反担保义务，甲方有权向乙方及其他反担保人立即追偿下列款项：1.甲方向债权人代偿的债务总额；2.按甲方承担保证责任金额的5%的违约金；3.从甲方代偿之日起，按代偿额的日万分之五向甲方支付代偿款利息；4.甲方为实现债权而发生的全部费用。同日，兰登学、利津开发区投资公司及山东诚达电器公司向山东融资担保公司出具《承诺函》，载明其支持东营瑞银担保公司与山东融资担保公司就《体系反担保合作协议书》项下进行的各项业务合作，并承诺如东营瑞银担保公司对山东融资担保公司负有未清偿债务、未支付赔偿金或其他依据《体系反担保合作协议书》的约定应支付款项而未予支付的，自愿与东营瑞银担保公司共同对全部债务承担连带偿还责任。本承诺已经签发即行生效，有效期自签发之日起至山东融资担保公司与东营瑞银担保公司就《体系反担保合作协议书》项下全部合作事项履行完毕之日后3年。再查明，山东融资担保公司为解决本案纠纷与山东国曜律师事务所签订委托代理合同一份，约定就该案委托代理采取一般风险代理，按照扣除山东融资担保公司直接向法院支付的诉讼费用后收回金额的一定比例支付律师代理费，其中收回金额在500万元以下部分提成比例为3%；合同签订后，山东融资担保公司向山东国曜律师事务所支付律师费3万元。一审法院认为，东营丽都公司、山东邦迪公司、东营润物公司、东营宏建公司、山东鹤宝生物公司、山东诚达电器公司、夏芳蕾、刘红芳、于小忠、兰登学经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的民事诉讼权利。山东再担保公司与济南鲁信小额贷公司签订的（2018）鲁信小贷委贷借字第013号《委托贷款合同》、东营丽都公司与济南鲁信小额贷公司签订编号为（2018）年鲁信小贷委贷借字第013号的《委托贷款人民币资金借款合同》、山东融资担保公司与东营丽都公司签订编号为PBWB-2018-012的《委托担保合同》、山东融资担保公司与济南鲁信小额贷公司签订的（2018）年鲁信小贷委贷保字第013号《保证合同》、山东邦迪公司、东营润物公司、东营宏建公司、山东鹤宝生物公司、东营瑞银担保公司、夏芳蕾、刘红芳、于小忠分别向山东融资担保公司出具的《不可撤销的反担保函》、山东再担保公司、山东融资担保公司与东营瑞银担保公司签订的编号为ZDBTX-2018-001的《体系反担保合作协议书》、利津开发区投资公司、山东诚达电器公司、兰登学分别向山东融资担保公司出具的《承诺函》均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。东营丽都公司未按时还款导致山东融资担保公司承担保证责任的，山东融资担保公司有权根据其与东营丽都公司之间的《委托担保合同》向东营丽都公司追偿，要求其偿还全部代偿款项、支付违约金、利息和罚息，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。山东融资担保公司一并主张违约金、利息和罚息的，对超过24%部分，一审法院不予支持。关于诉讼费、保全费和律师费，一审法院认为，山东融资担保公司与东营丽都公司之间《委托担保合同》第七条追偿权中明确约定追偿范围包括山东融资担保公司为实现债权而发生的上述费用，对山东融资担保公司的该诉求一审法院予以支持，但因其实际发生的律师费仅有3万元，其余部分并非必然发生，故一审法院仅支持已实际发生的3万元。根据山东邦迪公司、东营润物公司、东营宏建公司、山东鹤宝生物公司、东营瑞银担保公司、夏芳蕾、刘红芳、于小忠向山东融资担保公司出具的《不可撤销的反担保函》，上述主体对东营丽都公司的债务承担连带责任反担保，其担保的范围包括全部代偿款、利息、违约金及为实现债权而发生的费用，故对山东融资担保公司要求上述主体承担连带责任的诉求，有事实和法律依据，但其范围以上述确定的东营丽都公司应支付的代偿款、违约金及利息为限。根据利津开发区投资公司、山东诚达电器公司、兰登学向山东融资担保公司出具的《承诺函》，该三主体承诺就东营瑞银担保公司在体系反担保业务下的债务承担连带责任。因涉案担保业务系东营瑞银担保公司与山东融资担保公司在体系中合作的反担保业务，故对山东融资担保公司要求该三主体承担连带责任的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于山东融资担保公司要求利津开发区投资公司、山东诚达电器公司、兰登学支付违约金和利息的诉求。一审法院认为，该三主体承担责任的依据为《承诺函》，责任的范围以东营瑞银担保公司应承担的责任为限，因东营瑞银担保公司承担连带责任的范围在上述已经确定，山东融资担保公司要求该三公司承担连带责任的范围也已经依据东营瑞银担保公司的责任范围确定，其再依据《体系反担保合作协议书》要求上述三主体支付东营瑞银担保公司责任范围之外的违约金和利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条等规定，判决：一、东营丽都公司于判决生效之日起十日内偿还山东融资担保公司代偿款本金4068888.89元；二、东营丽都公司于判决生效之日起十日内支付山东融资担保公司违约金813777.78元、以4068888.89元为基数，自2018年9月12日至实际给付之日，按照10%年利率计算的利息和以4068888.89元为基数，自2018年9月12日至实际给付之日，按照日万分之六计算的罚息（以上违约金、利息和罚息之和不得超过年利率24%的标准）；三、东营丽都公司于判决生效之日起十日内支付山东融资担保公司律师费30000元；四、山东邦迪公司、东营润物公司、东营宏建公司、山东鹤宝公司、东营瑞银担保公司、利津开发区投资公司、山东诚达电器公司、夏芳蕾、刘红芳、于小忠、兰登学对上述第一、二、三项支付义务承担连带清偿责任；五、驳回山东融资担保公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45860元，申请费5000元，由东营丽都公司、山东邦迪公司、东营润物责任公司、东营宏建公司、山东鹤宝生物公司、东营瑞银担保公司、利津开发区投资公司、山东诚达电器公司、夏芳蕾、刘红芳、于小忠、兰登学负担。二审中，围绕着上诉请求，东营津卓公司等上诉人提交如下证据：1.提交山东融资担保公司查询一份三页，山东再担保公司企业信息查询一份两页，济南鲁信小额贷公司一份两页。拟证明：山东融资担保公司的唯一股东为山东再担保公司，而根据本案的事实，涉案的款项是山东再担保公司的款项，山东再担保公司以委代名义委托鲁信小额贷款公司发放给借款人，但款项却属山东再担保公司，而借款的保证人是山东融资担保公司，即山东再担保公司让自己的全资子公司为自已借款提供担保，是属于自己给自己担保，因此，山东融资担保公司作为本案的原告，主体不适格，是以合法形式掩盖非法目的无效民事行为。2.申请证人马秀玲出庭作证，证明涉案的400万元是由山东再担保公司的业务经理张芙蓉控制了借款人的网银，将涉案的款项打到借款人的账户几分钟后又转到了山东再担保公司的关系人账户，借款人根本没有收到也没有使用涉案的借款。山东融资担保公司通过这种形式骗保，是损害他人合法权益的无效行为。经质证，山东融资担保公司对企业信息的真实性无异议，济南鲁信小额贷款公司企业信息中的经营范围包括委托贷款，而本案主合同就是通过该公司向主债务人以委托贷款的名义进行发放，符合法律规定。山东融资担保公司作为独立的法人有权对债务人进行担保，法律对此没有禁止性规定，担保关系真实有效符合法律规定，本案不存在无效和撤销的情况，应当驳回。对马秀玲的证人证言有异议，本案主合同借款真实有效，根据主合同委托贷款合同约定的账号打入主债务人账户内已经完成了支付义务，主合同已履行，不存在接着转出的情况，而且东营津卓公司等上诉人没有提供任何有力证据证明没收到相应款项。本案属于法人公司行为，不存在个人主观陈述，不影响承担责任。山东融资担保公司提交如下证据：提交1.《体系反担保业务申请书》2.《东营丽都庄园农业开发有限公司贷款业务尽职调查报告》3.《东营瑞银融资担保有限公司融资担保业务风险审查报告》4.《内部审核通知书》5.《东营瑞银融资担保有限公司业务审批表》二份。拟证明东营瑞银担保公司于2018年2月28日就涉案贷款向山东融资担保公司申请开展体系反担保业务，并根据《体系反担保合作协议书》第8条的约定提供相应材料。证明东营瑞银担保公司已对涉案贷款担保业务进行了内部审批，并在对涉案贷款业务开展了详细的尽职调查、对贷款人及担保人的履约能力和经营状况充分知悉后作出了同意提供反担保的意思表示，属于《体系反担保合作协议书》约定的体系反担保业务，东营瑞银担保公司、利津开发区投资公司、山东诚达电器公司、兰登学应当承担反担保责任。6.《客户回单》证明主合同债权人济南鲁信小额贷款公司于2018年3月1日按照合同约定向东营丽都公司发放贷款400万元。经质证，东营津卓公司等上诉人认为该证据不属于新证据，不能作为有效证据。对提起反担保业务申请书真实性不认可，该申请书明显存在涂改，与涉案款项的期限不一致。该证据能证据山东再担保公司与山东融资担保公司是一个主体，即涉案的款项是山东再担保公司所有，而山东融资担保公司提供担保，其意志由山东再担保公司控制。对证据二、三、四、五、六真实性与证明目的不认可，证据未注明时间以及用途，与本案无关联性，而报告的内容并不属实；对客户回单真实性不认可，不能证明与本案的关联性，该证据能证明济南鲁信小额贷款公司业务范围仅限济南市历下区，其根据山东再担保公司的要求向本案的借款人发放委托贷款属于超范围经营是无效的。东营润物公司提交如下证据：利津县人民法院作出的（2019）鲁0522破申4号民事裁定书复印件（提交原件核对）及（2019）鲁0522破4号之二决定书复印件（提交原件核对）各一份。拟证明：利津县人民法院于2019年2月26日受理东营润物公司破产重整申请，并指定山东鲁成律师事务所为东营市润物物流有限责任公司管理人，东营润物公司进入破产重整程序。经质证，东营津卓公司等上诉人无异议。山东融资担保公司对裁定书、决定书真实性无异议，但未收到物流公司管理人或破产法院通知参加债权人会议或申报债权，在实体上进入破产程序不影响其承担相应的法律责任，在程序如进入破产程序也不影响本案的审理，该裁定只是受理物流公司的重整申请，并未作出破产重整的裁定。本院经审理认定，1.东营润物公司于2019年2月26日进入破产重整程序;2.利津开发区投资公司二审期间名称变更为东营津卓公司。一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷，山东融资担保公司作为担保人在代偿涉案借款后，依法取得向反担保人追偿的权利。关于山东融资担保公司的主体资格问题，山东融资担保公司作为涉案贷款合同的担保人，在履行代偿义务后，有权向反担保人主张权利，且我国法律并未对其担保资格作出禁止性规定，东营津卓公司等上诉人以此为由主张山东融资担保公司主体不适格理由不能成立。关于涉案借款是否实际履行问题，根据山东融资担保公司提交的证据，能够证实《委托贷款人民币资金借款合同》已履行完毕，营津卓公司等上诉人二审提交的证据不足以证实山东鲁信小额贷公司未支付涉案借款以及山东融资担保公司使用其资金的事实，故其以此为由主张不承担反担保责任理由不能成立。关于本案是否属于体系反担保业务及本案存在恶意串通问题，营津卓公司等上诉人未提交有效证据证实本案不属于体系反担保业务，亦不能证实山东融资担保公司与借款人存在恶意串通，故其该两项上诉理由均不能成立。关于一审程序诉讼程序问题，经审查，一审审理过程中，当事人双方均未对合议庭组成人员提出异议，一审诉讼程序并不存在违法情形。关于东营润物公司进入破产程序问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，东营润物公司于2019年2月26日被法院受理重整申请，故山东融资担保公司要求东营润物公司承担保证责任中利息的计算亦应截止至法院受理之日，对山东融资担保公司主张的超出部分，本院不予支持。综上，由于东营润物公司二审提交新证据，一审判决认定部分事实不清，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8726号民事判决第一、二、三项及案件受理费的负担，即：“一、被告东营丽都庄园农业开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告山东省企业融资担保有限公司代偿款本金4068888.89元；二、被告东营丽都庄园农业开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司违约金813777.78元、以4068888.89元为基数，自2018年9月12日至实际给付之日，按照10%年利率计算的利息和以4068888.89元为基数，自2018年9月12日至实际给付之日，按照日万分之六计算的罚息（以上违约金、利息和罚息之和不得超过年利率24%的标准）；三、被告东营丽都庄园农业开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司律师费30000元；案件受理费45860元，申请费5000元，由被告东营丽都庄园农业开发有限公司、山东邦迪化学制品股份有限公司、东营市润物物流有限责任公司、东营宏建钢结构有限公司、山东鹤宝生物科技有限公司、东营瑞银融资担保有限公司、东营津卓城市建设投资集团有限公司、山东诚达电器开关有限公司、夏芳蕾、刘红芳、于小忠、兰登学负担；”二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8726号民事判决第四、五项，即：“四、被告山东邦迪化学制品股份有限公司、东营市润物物流有限责任公司、东营宏建钢结构有限公司、山东鹤宝生物科技有限公司、东营瑞银融资担保有限公司、东营津卓城市建设投资集团有限公司、山东诚达电器开关有限公司、夏芳蕾、刘红芳、于小忠、兰登学对上述第一、二、三项支付义务承担连带清偿责任；五、驳回原告山东省企业融资担保有限公司的其他诉讼请求；”三、上诉人山东鹤宝生物科技有限公司、东营瑞银融资担保有限公司、东营津卓城市建设投资集团有限公司、山东诚达电器开关有限公司、夏芳蕾、刘红芳、兰登学，原审被告山东邦迪化学制品股份有限公司、东营市润物物流有限责任公司、东营宏建钢结构有限公司、于小忠对原审被告东营丽都庄园农业开发有限公司在本判决第一项支付义务承担连带清偿责任；四、确认被上诉人山东省企业融资担保有限公司就原审被告东营丽都庄园农业开发有限公司的债务在借款本金4068888.89元、违约金813777.78元、律师代理费损失3万元及利息（以4068888.89元为基数，自2018年9月12日至2019年2月26日按照年利率24%的标准计算）的范围内对被告东营市润物物流有限责任公司享有债权；五、驳回被上诉人山东省企业融资担保有限公司其它诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费45860元，由上诉人东营津卓城市建设投资集团有限公司、东营瑞银融资担保有限公司、山东诚达电器开关有限公司、山东鹤宝生物科技有限公司、夏芳蕾、刘红芳、兰登学负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年八月三十日书记员  魏洪婧