湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1182号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：白云云，男，1982年6月7日出生，汉族，务工，住陕西省清涧县，委托诉讼代理人：易砼，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师；王威，北京观韬中茂（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖北天空之城旅游开发有限公司，住所地：阳新县王英镇泉丰村倪家山组**。法定代表人：石义柏，执行董事。委托诉讼代理人：王义锋，湖北富川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周现金，男，1974年8月26日出生，汉族，务工，住武汉市武昌区，上诉人白云云因与被上诉人湖北天空之城旅游开发有限公司（以下简称“天空之城旅游公司”）、周现金承揽合同一案，不服阳新县人民法院（2018）鄂0222民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白云云上诉请求：1、撤销阳新县人民法院（2018）鄂0222民初4800号民事判决；2、改判白云云不承担玻璃损害赔偿31000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实部分错误。1、原审判决采用其与被上诉人均未主张的事实作为判案依据；2、原审判决对采信的证据事实选择性适用；3、原审判决对专业性极高的玻璃属性认定的方式和结果都是错误的，且为使其承担责任，错误认定涉案玻璃为易碎品，前后矛盾；4、原审判决错误认定证据或使用未经质证的证据作为判案依据；5、原审判决据以判决由其赔偿被上诉人31000元的玻璃购置发票存在明显问题；6、原审判决忽略涉案玻璃爆裂时其不在玻璃周边施工的事实。二、原审判决错误适用举证责任倒置规则，适用法律错误。1、本案本诉、反诉均不存在举证责任倒置情形；2、原审判决错误适用举证责任倒置规则，在其已举证推翻被上诉人反诉请求所依据事实的情况下，反而判决其承担反诉中举证不能的不利后果，其基本逻辑错误，亦超出了其的举证责任范畴。3、原审判决错误加强其的举证责任，以其具体造成涉案玻璃破裂的可能性为由要求其承担全部责任，既不合理、亦不合法。白云云向一审法院起诉请求：1、请求判令天空之城旅游公司、周现金向其支付欠付的人工费18,000元及逾期付款利息（以同期银行贷款利率为准，从2018年10月15日起，计算至欠款及利息支付之日止）；2、判令天空之城旅游公司、周现金承担本案一切诉讼费用；3、判令天空之城旅游公司、周现金承担本案原告律师费用。事实与理由：2018年9月30日，其与周现金（系天空之城旅游公司的大股东和监事，股权比重为80%）就天空之城旅游公司所开发管理的阳新县仙岛湖天空之城观光索道项目，达成高空开荒保洁的合意，约定由其安排人对其进行清洗，费用共计28,000元，进场费由天空之城旅游公司先行支付10,000元，剩余18,000元款项由其清洗完毕后即由天空之城旅游公司安排支付。其按约定安排工人对所涉项目进行清洗完毕后，天空之城旅游公司一直未支付剩余款项，经其多次主张未果，故提出诉讼。天空之城旅游公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令白云云赔偿损失49,000元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2、请求判令白云云承担反诉费用；3、请求依法判令白云云退还预支付的清洁款10,000元。事实与理由：2018年9月30日，白云云与其公司股东周现金达成合意，就天空之城旅游公司的观光索道及内外玻璃、钢架进行保洁工作。2018年10月13日下午2点左右，白云云雇请的人员违规操作，直接在玻璃上架起支架，供人员升降使用，导致平台顶部一块被支撑的玻璃爆裂，当时公司保安人员伍仪广在第一时间发现后及时向公司的管理人员汇报，其公司为尽快恢复原状，便购买新的玻璃请维修师傅及时更换，因白云云的人员违规操作给其公司造成实际经济损失，现特向法院提出反诉，要求支持其诉请，并驳回白云云诉请。一审法院认定事实：2018年9月30日，白云云与周现金达成口头协议，约定将天空之城旅游公司所开发管理项目的开荒保洁劳务工作发包给白云云，劳务费用为28,000元。后白云云及其工人于2018年10月8日进入施工现场开始保洁工作，天空之城旅游公司于2018年10月10日向白云云预支付保洁费用10,000元。2018年10月13日，白云云及其工人在进行保洁工作时不慎致使施工平台上玻璃破裂。2018年10月18日，双方因破损玻璃的赔偿事宜未达成一致意见发生矛盾，白云云遂向阳新县公安局王英派出所报警处理。后因周现金、天空之城旅游公司未予支付剩余18,000元保洁费用，白云云遂起诉。天空之城旅游公司认为白云云应当承担赔偿玻璃破裂损失责任，遂提出反诉。一审法院认为，本案中双方达成的口头劳务协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。庭审中双方对于本案劳务费用共计28,000元，且已支付原告10,000元的事实无异议，予以确认。关于剩余18,000元劳务费用是否应予支付的问题，本案虽未订立书面合同，从双方聊天记录中协商的内容和询问笔录内容来看，白云云已事先告知周现金涉案劳务的工期为6-7天，白云云进场施工时间为2018年10月8日，实际离场时间为2018年10月14日，与事先告知的工期时间相符合。即如天空之城旅游公司所述白云云的清洁工作尚未完成且未通过验收，白云云在清洁工作尚未完成通过验收也未获得剩余18,000元劳务费用的情况下，却擅自离场明显不符合常理，庭审中天空之城旅游公司负责现场管理的案外人谢圣赐陈述自己当天也在场，如若白云云尚未完工，其理应现场告知白云云需要延长工期继续完成清洁工作，故认定天空之城旅游公司对白云云已完成清洁工作是明知的，其应当根据双方约定履行支付白云云剩余18,000元。至于天空之城旅游公司称白云云损坏玻璃致使其经济受损，要求返还已支付的10,000元。白云云既已履行完合同义务，天空之城旅游公司要求返还已付款于法无据，不予支持。天空之城旅游公司可对白云云在履行合同中的违约责任另行主张赔偿损失，实际上天空之城旅游公司也已在本案中提出反诉。关于周现金是否应当承担责任，周现金虽不是天空之城旅游公司的法定代表人，但在与白云云进行订立口头协议的过程中，系代表公司行使其职务行为，且该职务行为已被公司追认，故周现金不应承担责任。本案系劳务合同纠纷，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。根据天空之城旅游公司提供的两份公安机关的询问笔录，该询问笔录是在2018年10月18日制作，具有一定的即时性和真实性，可信度较高，故予以采信并作为本案的定案依据。本案双方争议的焦点问题是玻璃圆盘平台上的玻璃破裂是否为白云云劳务过程中造成的，对此将作以下论述。首先，从时间上的可能性来看，玻璃破裂时间为2018年10月13日，正是处于白云云劳务工作期间（即2018年10月8日至2018年10月14日），白云云询问笔录中内容“正在清洗玻璃时，我听到一声爆炸声，当时我不知道是什么东西爆炸。过了两分钟，胡旭明来给跟我说是后面的玻璃裂了。那个保安就打电话了。”且当日白云云方的工人均在场进行清洗工作，玻璃发生破裂时，天空之城旅游公司方的保安人员及时到场查看并与天空之城负责人通话告知情况（保安人员伍仪广的询问笔录内容可佐证），说明白云云当日对玻璃破裂事宜是明知的，而涉案天空之城旅游景区在白云云提供劳务期间尚未对外开放进行营业，并无游客造成玻璃破裂的可能性，亦可排除玻璃是在白云云劳务结束后才破裂的可能性；其次，根据白云云询问笔录中内容“问：碎裂的玻璃上方栏杆上是否挂有绳索？答：玻璃上方的栏杆上挂有一根绳子，那根绳子是我们星期四（即2018年10月11日）施工的时候吊人用的，星期四我们使用了那根绳子，玻璃碎裂的当天上午，我们没有用过。玻璃碎裂之后我们使用该绳子吊人清洗玻璃。”从玻璃破裂原因的可能性来看，玻璃一般为易碎品，白云云作为专业保洁人员对此应当是明知的，即使涉案玻璃为强度较高的夹胶异性玻璃，其边缘的抗外力能力明显比中间位置的差（天空之城旅游公司提供照片中玻璃破裂位置在边缘处），但白云云却在玻璃边缘的栏杆处挂绳索吊人，边缘玻璃在持续承重受力后必然会增大其破裂的可能性；再次，白云云庭审中自认破裂处的玻璃曾被其清洗过，从双方的聊天信息内容可看出白云云作为一名专业保洁人员，对于清洁时操作不当可造成玻璃破裂应是明知的，其应在清洁过程中尽谨慎注意义务，对提供劳务的平台玻璃完整性进行保障。综合上述分析，一审法院认定玻璃的破裂是由白云云劳务过程中造成的，其在工作过程中造成被清洁物即天空之城旅游公司的财产损坏或者灭失的，未能保证其完整性或恢复原状的，构成合同违约，白云云应承担赔偿损失责任。由于白云云未能举证证明玻璃破裂系因不可抗力或玻璃本身的自然性质缺陷或其他原因造成的，无法排除是其造成的可能性。关于赔偿损失的具体数额，根据天空之城旅游公司提供的证据，对购置钢化夹胶玻璃的金额31,000元予以认可，对于玻璃运输费12,000元和安装费5,000元的诉请，仅凭运货司机的收条照片和安装师傅的收条照片，因未提供收条原件也未出庭予以证实，故不予支持。关于白云云要求天空之城旅游公司支付逾期付款利息的诉请，天空之城旅游公司未按约支付白云云剩余的18,000元劳务费，系白云云在履行合同约定过程中存在违约，其事后也并未承担赔偿损失的责任，同时双方对于逾期付款并未约定利息，故对逾期付款利息的诉请不予支持。至于律师费的诉请，除非法律明确规定的特殊案件，一般情况下律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失，双方对此亦未作约定，故对白云云诉请的律师费不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百四十三条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天空之城旅游公司于本判决生效后五日内给付白云云款18,000元；二、白云云于本判决生效后五日内赔偿天空之城旅游公司款31,000元；三、以上两项予以扣减后，白云云于本判决生效后五日内给付天空之城旅游公司款13,000元；四、驳回白云云与天空之城旅游公司的其他诉讼请求。本院二审期间查明的事实与原审判决认定事实相同。审理期间白云云提交了三份证据，第一份证据为塔吊司机张远润的证词，用以证明玻璃破裂时保洁工人距离破裂现场较远，与玻璃破裂没有因果关系；第二份证据为现场实测照片及说明，用以证明该玻璃平台由多块面积相仿的玻璃组成，其单块玻璃面积不超过8.5平方米，天空之城旅游公司一审提交的用于购买24.8平方米玻璃发票与本案无关。第三份证据为网友拍摄涉案景区平台上玻璃破碎照片，用以证明涉案玻璃本身存在自然破碎的较大可能性。即使是护栏玻璃也通常有自然破碎的可能。天空之城旅游公司对上述三份证据的质证意见为：1、上述证据不属于新证据；2、证人证言应当出庭作证；3、买的一整块24.8平方米的玻璃，根据现场破损玻璃面积进行量裁；4、照片不知道是否为事发现场照片。对于白云云提交的第一份证据塔吊司机张远润的证词，该证词只能证明其驾驶的塔吊防护栏内2名工人离爆裂玻璃有段距离，但与白云云一起参与玻璃清洗工作的是多名工人在作业，故其只能证明吊篮内的工人没有与破裂的玻璃接触，但不能证明玻璃的破碎与白云云等人进行的清洗工作无因果关系，对该证词本院不予采信；对第二份证据为现场实测照片及说明，结合原审天空之城旅游公司提交的施工位置受损玻璃图片及修复后玻璃图片，及天空之城旅游公司的质证意见，该证据反映的实测破碎形状玻璃的面积数据真实，本院对该证据予以采信；对第三份证据为网友拍摄涉案景区平台上玻璃破碎照片，因与本案不具有关联性，对此本院不予采信。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。以提供劳动服务为手段、交付最终工作成果为目的而建立的法律关系应认定为承揽合同关系。本案白云云以自己的设备、技术和劳力按照天空之城旅游公司的要求完成工作、交付工作成果，天空之城旅游公司给付报酬，应认定双方之间形成承揽合同关系。对于本案上诉焦点问题，即白云云是否应对诉争破损玻璃承担赔偿责任的争议。由于承揽合同中，承揽人的主要义务之一就是遵守合同约定和定作人的要求，按质按量地完成工作成果，承揽人应当对工作成果负瑕疵担保责任，定作人有权要求承揽人承担违约责任。本案诉争玻璃的破碎发生在白云云履行承揽合同期间，即在清洗玻璃作业期间发生了玻璃破碎的情况，对此白云云作为承揽人应承担瑕疵担保责任，在没有证据证明是天空之城旅游公司及第三方造成了玻璃破碎的发生的情况下，白云云对于天空之城旅游公司的财产损失应承担赔偿责任。对于本案天空之城旅游公司财产损失数额的认定，由于二审期间白云云提交证据证明该玻璃平台由多块面积相仿的玻璃组成，其单块玻璃面积不超过8.5平方米，天空之城旅游公司质证亦认可其公司买的一整块24.8平方米的玻璃，根据现场破损玻璃面积进行量裁。另外，天空之城旅游公司在原审提交的证据即无锡耀皮玻璃工程有限公司开具销售玻璃的增值税发票显示，购买方天空之城旅游公司购买的超白钢化夹胶玻璃为24.8平方米。基于一般社会生活常识的认知，本案实际破损的玻璃面积不超过8.5平方米，考虑玻璃量裁合理的损耗，天空之城旅游公司购买的24.8平方米超白钢化夹胶玻璃使用一半既可满足修复工作，在另一部分仍有使用价值的情况下，要求白云云承担24.8平方米玻璃的费用有失公允，故白云云赔偿天空之城旅游公司财产损失数额，认定为其公司购置钢化夹胶玻璃的金额31,000元的一半，即15500元较为合理。综上，白云云的上诉请求部分成立，对此本院予以部分支持。予以支持一审判决认定事实清楚，适用法律有误，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百四十三条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持阳新县人民法院（2018）鄂0222民初4800号民事判决第一项，即湖北天空之城旅游开发有限公司于本判决生效后五日内给付白云云款18,000元；二、变更阳新县人民法院（2018）鄂0222民初4800号民事判决第二项，白云云于本判决生效后五日内赔偿湖北天空之城旅游开发有限公司款15,500元；三、变更阳新县人民法院（2018）鄂0222民初4800号民事判决第三项，以上两项予以扣减后，湖北天空之城旅游开发有限公司于本判决生效后五日内给付白云云款2,500元；四、驳回白云云与湖北天空之城旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，反诉费1,276元，合计1,526元，减半收取计763元，由白云云负担400元，湖北天空之城旅游开发有限公司负担363元。二审案件受理费1,526元，由白云云负担763元，湖北天空之城旅游开发有限公司负担763元（于本判决生效后五日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇一九年八月二十二日书记员 万 莹