广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1802民初7656号原告：清远市汇成投资有限公司，住所地：清远市人民三路三十号碧水康桥花园五号楼15层17号。法定代表人：潘水龙。委托诉讼代理人：马献平，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健莉，广东正鑫律师事务所律师。被告：清远市源实房地产开发有限公司，住所地：清远市清城区源潭镇滨河大道源江花园。法定代表人：陈镜池。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东亨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆嘉敏，广东亨信律师事务所律师。第三人：陈润锋，男，1978年6月16日出生，汉族，住清远市清城区，原告清远市汇成投资有限公司（以下简称“汇成公司”）诉被告清远市源实房地产开发有限公司（以下简称“源实公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后转为普通程序，组成合议庭，再次公开开庭进行审理。诉讼期间，追加陈润锋为本案第三人，并再次组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汇成公司的委托诉讼代理人陈健莉，被告源实公司的委托诉讼代理人谢坚荣、陆嘉敏，第三人陈润锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇成公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付原告建造源江花园项目2号楼门窗工程的工程款2451707.25元；2、判令被告向原告支付原告建造源江花园项目支付的钢筋材料款1713608.2元；3、判令被告向原告支付原告建造源江花园项目支付的沙、石、水泥材料款合计300000元；（第1、2、3项合计4465315.45元）；4、判令被告以4465315.45为本金自2017年6月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清款之日为止（暂计算至2018年11月13日，利息为304602.74元）；5、本案诉讼费用由被告承担。（第1至4项合计4769918.19元）。事实和理由：2015年3月16日，原告作为承包方与作为发包方的被告签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承建被告的位于清远市××源潭镇格木冚开发区内，源江花园项目1号楼、2号楼及12号楼土建工程，承包范围：1、根据设计图纸要求双方约定，承包人按图纸上的所有项目工程进行施工，并包工期、包质量、包安全、包机具（施工中所需的一切设备和工具）、包文明施工、包进度、包验收。2、材料和设备的采购约定均由承包人采购，其中包括钢材、铝合金门窗内内式架、消防所需一切材料和成品、水泥等。3、施工内容：以桩为基础开始施工，到完成图纸上所有的土建施工项目内容完整为止。室外给排水网工程和周边所有散水坡工程，所有施工所需钢筋，模板加工排架，二级电箱并包括工人所用卫生间、厨房、饭堂、冲凉房、场地、生活区所需水电等临时设施。4、按建设单位盖章确认的蓝图所有的木工、钢筋、砌体、内外墙打点挂网批灰、贴砖等工程及柔性防水。铝合金门窗。阳合栏杆、给排水、电气、防雷、消防、内外墙保温、桩基础、基础土方开挖运输。土方回填烟道，防水隔热。楼梯扶手。工程单价：1、工程采用固定价格合同，合同价款中已包含风险范围。2、工程按设计图纸上的建筑面积每平方米1750元（含税费）计算并包括工程做资料，归档及材料的检验，检测费用和一切与政府主管部门开发商等交际费用。3、因非承包方原因造成的返工或超越设计图纸部分工程的费用按现场签证，按实际发生工程量经双方协议价格，在结算时按增加工程结算。合同签订后，原告于2015年年初进场施工，施工过程中，由于被告未按进度支付工程款，双方发生争议，后由于工人停工，涉案工程在2017年6月起停止施工，原告后撤离了项目施工现场，原告就被告拖欠的工程款向贵院提起诉讼，贵院于2017年6月14日立案受理，诉讼过程中，贵院委托广州同城工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，最后确认原告实际施工的工程造价金额为35991035.77元，但广州同城工程造价咨询有限公司在所作出的穗同诚造字2018-01-0062-SFJD《造价鉴定报告》第6页第八项“其它事项说明”第1点陈述到“2号楼门窗工程由于承包人（原告）不能对现场工程量进行确认，没有依据计取，故未计算此部分。”第2点陈述到“现场备料情况由于双方未能进行确认，没有依据计取，故未计算此部分。”所以贵院作出的（2017）粤1802民初3081号民事判决中没有计算原告在建造源江花园项目2号楼过程中的门窗工程造价以及原告在建造涉案工程中所支付的钢筋、水泥及砂石的费用。原告认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，原告的承包范围包括铝合金门窗及材料、设备，原告为建造涉案工程已经准备了至楼层封顶为止的材料，所以被告应当向原告支付该部分费用，根据被告提供给原告的施工图纸可以确认，涉案工程2号楼普通铝合金推拉门面积合计1785.6m2，普通铝合金双扇平开门面积合计246.51m2，普通铝合金平开组合门面积合计216m2，常开甲级防火门面积合计277.2m2，常闭甲级防火门面积合计5.04m2，常开乙级防火门面积合计179.34m2，丙级防火门面积合计108.8m2，普通铝合金平开窗面积合计1096.74m2，普通铝合金推拉窗面积合计274.66m2，转角窗铝合金平开窗面积合计1523.52m2，东、西向普通平开窗铝合金卷帘面积合计1153.92m2。根据《2015年第1期清远工程造价信息》对于材料的价格计算，被告应当向原告支付铝合金门窗工程造价合计2451707.25元。另外，原告为建造涉案工程购买钢筋材料合计1713608.2元，购买沙、石、水泥材料款合计300000元，即被告应当向原告支付4465315.45元。原告就被告拖欠工程款在2017年6月14日向贵院提起诉讼，但贵院并未就上述款项予以处理，被告也没有向原告支付上述款项，所以被告应当自2017年6月14日起以4465315.45元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清款之日为止。综上所述，原告为维护自身合法权益，特根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定向贵院提起诉讼，请依法判决。被告源实公司辩称：原告起诉的请求已在双方的施工合同纠纷中处理过，原告属于重复起诉。原告的诉讼请求第一项铝合金门窗工程，在鉴定书中明确由于双方对工程量未确定，所以未纳入鉴定范围，是由于原告未完成，铝合金门窗工程由答辩人与现时的承包人结算。钢筋款是不存在的，原告拖欠供应商的货款，供应商已将全部钢筋拉走，原告提供的相关单据，确实是有，但是与本案停工复工之后无关。砂石款项，不存在原告支付这笔款项，原告认为他购买全部的水泥砂石是不符合事实的，即使有部分砂石，也是很少的款项，也是原告没有清场的责任，不是答辩人责任。1600000元是基于潘水龙母亲曾经出借2000000元给答辩人的法定代表人，陈镜池后来归还了1600000元，有判决书认定该笔款项是还款，3018号民事判决已说明是属于民间贷借。综上，本案工程原告于2017年6月份停工后，原告拖欠班组的钱，维稳部门处理后，答辩人垫付了工人工资，截至2018年5月答辩人重新复工、再发包，材料等都是答辩人重新购买的，原告诉求认为当时施工现场留有材料不是事实，应当驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年3月16日，原告汇成公司（承包方、乙方）与被告源实公司（发包方、甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程地点：清远市××源潭镇格木冚开发区内，工程名称：源江花园项目1号楼、2号楼、及12号楼土建工程，承包范围：1、根据设计图纸要求双方约定，承包人按图纸上的所有项目工程进行施工，并包工期、包质量、包安全、包机具、包文明施工、包进度、包验收。2、材料和设备的采购约定均由承包人采购。3、施工内容：以桩为基础开始施工，到完成图纸上所有的土建施工项目内容完整为止。室外给排水网工程和周边所有散水坡工程，所有施工所需钢筋，模板加工排架，二级电箱并包括工人所用卫生间、厨房、饭堂、冲凉房、场地、生活区所需水电等临时设施。4、按建设单位盖章确认的蓝图所有的木工、钢筋、砌体、内外墙打点挂网批灰、贴砖等工程及柔性防水。铝合金门窗。阳台栏杆、给排水、电气、防雷、消防、内外墙保温、桩基础、基础土方开挖运输。土方回填烟道，防水隔热。楼梯扶手。合同第十条约定，工程量的确认及工程进度款支付：……3、工程施工过程中，甲方出资1000万元整，不足部分，乙方负责暂时垫付工程款项。4、甲方在售卖或预售过程中所收的款项，5天内按甲方2成、乙方8成的比例支付给乙方进行工程款项调配使用。第十一条约定工程单价：1、本工程采用固定价格合同，合同价款中已包含风险范围。2、本工程按设计图纸上的建筑面积每平方米1750元（含税费）计算并包括工程做资料，归档及材料的检验，检测费用和一切与政府主管部门开发商等交际费用。3、因非承包方原因造成的返工或超越设计图纸部分工程的费用按现场签证，按实际发生工程量经双方协议价格，在结算时按增加工程结算。第十四条约定违约索赔和争议：1、根据合同双方约定，任何一方不按照合同约定履行义务的，均属违约，由违约方承担违约责任并赔偿因此造成的损失。……3、发包方不按合同约定支付工程进度款或竣工结算价款，发包方承担违约责任。……9、本工程计算损失方法，实际直接损失和实际间接损失，再加上同期银行贷款利率计算的利息。其他事项：承包人必须为从事施工企业的人员办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，并支付保险费用。合同签订后，汇成公司于2015年年初进场施工。施工过程中，汇成公司以源实公司未按进度支付工程款为由，后停止对上述涉案工程的施工,被告陈述原告于2017年6月停工。原告曾于2017年6月14日向本院起诉，要求:1、被告向原告支付到期部分工程款3300万元；2、本案的诉讼费由被告承担。[案号：（2017）粤1802民初3081号]。2017年8月31日，被告向本院申请对原告已完成施工的涉案工程项目的实际工程量、工程造价委托鉴定，广州同诚工程造价咨询有限公司依法接受了本院委托，鉴定机构及双方当事人也到现场进行了勘察。广州同诚工程造价咨询有限公司第一次作出初稿后，双方当事人均提出了异议及意见，广州同诚工程造价咨询有限公司就此作出了回复，并于2018年7月10日作出造价鉴定报告（终稿），鉴定结果：清远市汇成投资有限公司实际施工的工程造价金额(清远市汇成投资有限公司负责施工建筑面积53572.04㎡×双方合同约定单价价格1750元/㎡×清远市汇成投资有限公司实际施工占全部工程的比率38.39%)为35991035.77元。其中，2号楼门窗工程由于承包人不能对现场工程量进行确认，没有依据计取，故未计算此部分。现场备料情况由于双方未能进行确认，没有依据计取，故未计算此部分。源江花园属于5000万以上工程，危险作业意外伤害保险费应按1‰计算。安全文明施工费的计算时按项目整体实际完成的比例进行计算。安全文明施工设施、设备的搭设没有计算依据资料不能进行量化。经本院审理认定，对广州同诚工程造价咨询有限公司作出的“清远市汇成投资有限公司实际施工的工程造价金额为35991035.77元”的鉴定结论予以采信。确认被告源实公司支付及代付的工程款合共30685657.5元。扣除上述已付的30685657.5元，被告尚欠5305378.27元工程款未付。遂判决如下：一、被告清远市源实房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告清远市汇成投资有限公司支付工程款5305378.27元及利息（利息自2017年6月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、原告清远市汇成投资有限公司对清远市××源潭镇格木冚开发区内源江花园项目1号楼、2号楼、及12号楼的工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告清远市汇成投资有限公司的其他诉讼请求。现该案件判决已生效并执行完毕。原告在本案中主张的第一项铝合金门窗工程款是属于原、被告签订的《建设工程施工合同》中2号楼的铝合金门窗工程。原告于2016年4月19日与陈润锋签订了《建筑门窗工程分包合同》。2018年4月21日，被告与第三人陈润锋签订了一份《建筑门窗工程分包合同》，约定被告将位于源江花园3期铝合金窗委托第三人陈润锋制作、安装。2018年6月26日，被告（甲方）与第三人（乙方）陈润锋签订了一份《协议书》，约定：鉴于乙方与潘水龙签订《建筑门窗工程分包合同》承接源江花园项目门窗工程，因潘水龙施工队（清远市汇成投资有限公司）撤出源江花园项目，乙方已安装的铝窗工程尚未结算。由于申请司法鉴定的双方当事人无法提交源江花园铝窗安装的相关资料，司法鉴定机构在（2017）粤1802民初3081号案件中“源江花园项目”工程造价鉴定报告（初稿）中并未计算乙方所安装的铝窗工程量，为妥善解决铝窗工程后续问题，确定甲乙双方权利义务，双方就乙方已完成的工程协商如下：甲方同意乙方已安装完成的铝窗工程款由甲方承担，剩余未安装的铝窗工程由甲乙双方另行签订合同约定。原告认为，原告承接被告发包的工程后，将其中的铝合金门窗工程转包给陈润锋，有2451707.25元的铝窗工程款被告没有向原告支付，原告停工后，被告与陈润锋另外签订了合同，继续余下的铝窗工程。被告则认为，原告承接工程后将铝窗工程转包给陈润锋，原告自己并没有实际进行铝窗工程安装，都是由第三人陈润锋完成，原告停工后，被告再与陈润锋另行签订合同。第三人陈润锋陈述称，2号楼的铝合金门窗一开始是由原告转包给他施工，原告停工后第三人再与被告签订合同，整个2号楼的铝合金门窗都是由其完成，材料也是由其购进。原告及第三人确认，在原告停工后，双方没有签订中间交接单确认工程量，也没有相关的签证单。在本院的（2017）粤1802民初3081号案件中，有一份《工程完成进度表》，其中第二款载明2号楼进度情况，第9点注明“A栋铝合金窗、门制作（12至17楼）已完成40%”,该进度表由清远市清城区第二建筑工程公司与清远市卓越工程建设监理有限公司盖章。原告主张的钢筋材料款1713608.20元及水泥、沙石材料款300000元，共2013608.2元，原告提供了支付材料款的收据和转账支付凭证。原告称，购买钢筋、水泥、沙石材料是为工程备料之用，原告退场后，被告使用了一部分，一部分在留在现场，应当向原告支付该材料款。被告则抗辩称，并没有使用原告的钢筋材料和水泥、沙石材料，原告所购进的钢筋在其退场后，已由原告会同材料供应商拉走。被告向本院提供了视频和照片证明原告会同材料供应商已拉走原告所购进的钢筋，视频和照片当中有潘水龙本人及拉货物的车辆。被告也提供了原告汇成公司于2017年12月27日出具的《证明》，《证明》内容如下：因欠彭勇在源潭镇源江花园钢材款，现同意彭勇拉走工地上全部钢材抵扣材料款，以过磅数量计算吨数减除材料款，不足部分继续偿还本人。《证明》盖有原告印章并有其法定代表人潘水龙签名。在《证明》下方彭勇签名并注明，本人已把源江花园工地未使用的剩余钢材全部拉走，有关货款结算由彭勇本人与汇成公司潘水龙直接结算。另外一份也是2017年12月27日的证明，证明是由原告与彭勇出具的，证明剩余的约100吨的钢筋已拉走，内容与上一份证明大概一致。被告另外提供了《建筑门窗分包合同》等合同，并提供了送货单、收据等材料，证明原告撤场后被告另行发包给他人施工并自己购买材料，并没有使用原告的材料。本院在2019年7月11日组织原、被告到源江花园进行现场勘查，并未发现有遗留的钢筋材料与沙石材料。另查明，原告汇成公司的经营范围是固定资产管理，项目投资咨询等，并没有建筑工程施工资质。2019年3月18日，原告向本院申请对铝合金门窗工程造价进行鉴定。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由于原告未取得建筑工程承包资质，其与被告之间签订的《建设工程施工合同》违反了法律的效力性强制性规定，依法应认定为无效。一、原告所主张的2号楼铝合金门窗工程款2451707.25元的问题。由于原告退场时并没有签订中间交接单，也没有签订单或施工记录表，无法确认其工程量，且工程都是由第三人陈润锋施工，材料也是由陈润锋购买，第三人也无法确认原告退场时的工程量，因此，原告主张工程款2451707.25元，依据不足。虽然在（2017）粤1802民初3081号案件中的《工程完成进度表》注明“A栋铝合金窗、门制作（12至17楼）已完成40%”，但原告在该案中也有请求被告支付铝合门窗款，且已申请对工程造价进行鉴定，因为双方无法确定工程量而导致不能作出工程造价的鉴定。该项请求已进行过处理，原告以同样事实和理由就该款请求再次起诉，属于重复起诉，因此，原告再次申请鉴定，本院不予采纳。二、原告主张的钢筋材料款1713608.20元的问题。根据被告提供的视频、照片、《证明》等证据，均证明原告已拉走了钢筋材料，且经现场勘查，已无发现有遗留该部分材料，因此，原告要求被告支付剩余的钢筋款，依据不足。原告也没有证据证明被告使用了其部分钢筋材料，即使被告使用了其钢筋材料，但工程造价已在（2017）粤1802民初3081号案件中作出了鉴定，也不应当再单独计算钢筋材料款，故原告的该诉讼请求不予支持。同样道理，原告要求被告支付水泥、沙石材料款30000元，证据不足，理由不充分，本院也不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告清远市汇成投资有限公司的诉讼请求。案件受理费44960元，由原告清远市汇成投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  盘润畴人民陪审员  于增杰人民陪审员  刘灿容二〇一九年八月二十日书 记 员  袁悦飞附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。