河南省获嘉县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0724民初1232号原告：河南黄河金粮机械有限公司，住所地：修武产业集聚区武源路。法定代表人：耿玉霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：边全喜，北京华泰（郑州）律师事务所(实习)律师。被告：新乡市万鑫机械有限公司，住所地：获嘉县亢村镇府庄村。法定代表人：王苗奇，该公司经理。委托诉讼代理人：张志娟，河南滕泰律师事务所律师。原告河南黄河金粮机械有限公司与被告新乡市万鑫机械有限公司定作合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员史献梅适用简易程序于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告河南黄河金粮机械有限公司委托诉讼代理人石真伟、被告新乡市万鑫机械有限公司委托诉讼代理人张志娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告河南黄河金粮机械有限公司诉称：2018年7月9日，原告河南黄河金粮机械有限公司与被告新乡市万鑫机械有限公司签订了烘干机制作协议。根据协议约定，由被告为原告制作1000T烘干设备两台，单价7000元/吨，吨数按实际交货过磅价计算，协议对付款方式、工期及违约责任均有明确约定。协议签订后原告共计向被告支付设备款34.4万元，被告仅支付设备35.6吨。原告多次要求被告交货无果，于2018年11月21日原告向被告发出解除协议的通知，被告收到该通知并拒绝返还原告多支付的设备款9.48万元及违约金。原告认为被告的违约行为侵犯了原告的合法权益，诉至本院，诉讼请求：1、请依法确认原告与被告2018年7月9日签订的烘干机制作协议已于2018年11月26日解除。2、依法判令被告返还原告设备款9.48万元及违约金2.844万元。3、本案的诉讼费由被告承担。被告新乡市万鑫机械有限公司辩称：被告同意解除合同，不同意返还原告的设备款，可以将被告加工的设备返还给原告，被告不存在违约，所以不应付违约金。双方签订有制作烘干设备的合同，但是单价应为7200元/吨。原告向本院提交的证据材料有：1、营业执照复印件、法定代表人职务证明、法定代表人身份证复印件各一份，证明原告诉讼主体适格；2、新乡市万鑫机械有限公司的国家企业信用信息查询单、烘干机制作协议各一份，证明被告的诉讼主体适格，证明被告为原告制作烘干机设备，协议对单价、工期、交货时间、违约责任、付款方式均有明确约定等；3、交货凭证4张，证明被告交货时间为2018年7月30日、2018年7月31日、2018年8月8日、2018年8月31日，共计交货35.6吨，证明被告未按协议约定时间交货，被告违约；4、付款凭证5张、情况说明1份，证明原告向被告付款共计34.4万元。5、律师函一份，证明2018年7月9日原、被告签订的协议已于2018年11月26日解除，证明被告应当返还原告设备款9.48万元及违约金2.844万元。被告新乡市万鑫机械有限公司向本院提交的证据材料有：1、照片3张，证明被告按照合同约定加工产品现状；2、被告业务代表王宗衡与原告业务代表孟灵永的微信聊天截图9张，证明双方按单价7200元/吨结算，证明被告按照约定时间交货；3、孟灵永与王宗衡2019年7月22日电话录音光盘一张及被告的情况说明一份，证明原告多次通知让被告停止生产，并不是被告违约。经庭审，对于原告提交的证据，被告的质证意见是：对原告提交的证据1无异议，本院予以采信。对原告提交的证据2中的烘干机制作协议真实性无异议，对协议中的单价7000元/吨有异议，应为7200元/吨。因被告对于原告提交的证据2的真实性无异议，故本院对该证据予以采信。被告称协议中的单价应为7200元/吨，但其没有证据予以证明，故本院对被告的该抗辩理由不予采信。被告对原告提交的证据3中的交货时间、交付吨数、数量无异议；故本院对于原告提交的证据3予以采信。对原告提交的证据4中的付款凭证有异议，称没有银行的盖章，付款人也不是原告，对情况说明真实性有异议，不知道郑州市黄河锅炉辅机厂与原告是什么关系，被告认为与本案无关。本院认为，因被告对于收到该货款的事实无异议，且原告通知被告收了该款。故对于原告提交的证据4本院予以采信。被告对原告提交的证据5中的律师函真实性有异议，称律师函是复印件，不能证明其真实性；律师函回执的签收人不是被告的工作人员，也不是被告的法定代表人。因原告提交了律师函并提交了按照被告住址发送律师函的邮局回执单，故被告的异议不成立，本院对于原告提交的该证据予以采信。对于被告提交的证据，原告的质证意见是：对被告交证据1，照片3张有异议，不能证明该产品是为原告生产的产品，该照片不显示拍摄的日期，与本案没有关联性。本院认为，原告的该异议成立，对于原告提交的证据1本院不予采信。对被告交证据2、被告业务代表王宗衡与原告业务代表孟灵永的微信聊天截图9张的真实性无异议，对其证明目的有异议，根据该微信内容显示被告并没有按协议约定时间交货，最新的交货日期为2018年7月31日，通过孟灵永与王宗衡的聊天记录可以看出原告一直在催被告交货；关于被告提出的单价7200元/吨只是被告单方面认为，原告方及孟灵永没有确认。同时原告最后一笔付款3.4万元是郑州市黄河锅炉辅机厂代原告支付，被告回复是收到。本院认为，原告对于被告提交的证据2的质证意见异议成立，本院对于被告提交的证据2的证明目的不予采信。原告对被告提交的证据3中孟灵永与王宗衡的2019年7月22日电话录音光盘的真实性和关联性有异议，称被告未提供通话记录及通话机主的证明材料，不能形成完整的证据链，原告于2018年11年21日已经发出了协议解除通知，被告在此之后提供的录音不能作为原、被告双方继续履行合同的证据；对情况说明真实性有异议，该情况说明没有时间，从该情况说明来看2018年8月大约二十几号与原告提供的烘干机制作协议来看，被告并未在2018年8月10日前交货，能充分证明被告违约。对于该证据，本院要求被告于2019年8月8日下午4时前将该录音的书面材料提交法庭，否则本院不予采信。被告未按时提交，故对于该证据，本院不予采信。对于被告提交的情况说明，本院认为，是被告对本案的陈述说明，不应作为证据使用。根据上述有效证据和双方当事人的庭审陈述，可以确认本案事实如下：2018年7月9日，原告河南黄河金粮机械有限公司与被告新乡市万鑫机械有限公司签订了烘干机制作协议。载明：“甲方：河南黄河金粮机械有限公司乙方：新乡市万鑫机械有限公司签订时间：2018年7月9日签订地点：修武经甲乙双方友好协商，就甲方150T壹台烘干机由乙方制作。条款如下：一、承包形式：包工包料，必须严格执行技术要求的标准采购及制作，甲方不定时到乙方进行指导和验收，材料的误差按国家标准验收。二、乙方制作的设备1000T两台，单价7000元/吨，吨数按实际交货过磅价算（此价格含税、含喷底漆、含运费）。三、付款方式：合同生效付总额的40%，交货付55%，余款5%一个烘干期后结清。四、工期：2018年7月9日至2018年7月30日前交货壹台，2018年8月10日前交货。如超过制作期，按超一天罚总额的3%，款从制作费中扣除。”协议签订后原告共计向被告支付设备款344000元，被告支付设备35.6吨。原告多次要求被告交货无果。2018年11月21日原告向被告发出律师函，通知被告：1、解除2018年7月9日与被告签订的烘干机制作协议。2、要求被告在收到律师函后三个工作日返还原告公司多支付的设备款94800元及违约金每天按照总额3%计算至实际支付日止。之后原、被告双方纠纷仍未解决。原告于2019年6月14日诉至本院，诉讼请求：1、请依法确认原告与被告2018年7月9日签订的《烘干机制作协议》已于2018年11月26日解除。2、依法判令被告返还原告设备款94800元及违约金28440元。3、本案的诉讼费由被告承担。本院认为：依法签订并生效的合同受法律保护。本案原、被告双方签订合同，系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，双方理应于合同签订后按照合同约定诚实履行合同。原、被告双方签订合同后，原告按照约定交付了设备款34.4万元，但被告未按约定时间和数量交付烘干机。被告之行为违反了双方的约定，应承担违约责任。关于原告要求确认原告与被告2018年7月9日签订的《烘干机制作协议》已于2018年11月26日解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六规定，当事人依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因被告违反合同约定，不能按合同约定交货。原告于2018年11月21日向被告邮寄了律师函，通知被告解除合同，被告方于2018年11月26日予以签收，故原告要求确认原、被告双方签订的烘干机制作协议已于2018年11月26日解除的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告返还原告设备款94800元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因被告未按合同要求交付烘干设备，故原告要求被告返还原告多支付的设备款94800元的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金28440元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告双方在签订烘干机制作协议时，约定有交货期限及违约金的计算方法，违约金是超过制作期，按超一天罚总额的3%计算。原告认为该违约金约定过高，故其要求被告承担被告应返还设备款的30%，即28440元。原告的该请求符合法律规定，故对原告的此项请求，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、原告河南黄河金粮机械有限公司与被告新乡市万鑫机械有限公司于2018年7月9日签订的烘干机制作协议已于2018年11月26日解除。二、被告新乡市万鑫机械有限公司应于判决生效后十日内返还原告河南黄河金粮机械有限公司设备款94800元。三、被告新乡市万鑫机械有限公司应于判决生效后十日内支付原告河南黄河金粮机械有限公司违约金28440元。如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2765元，依法减半收取计1383元，由被告新乡市万鑫机械有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判员  史献梅二〇一九年八月十六日书记员  李 婷