山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2424号 上诉人（原审被告）：山东天力药业有限公司，住所地寿光市古城街道办事处驻地安顺路南、兴源西路西侧。 法定代表人：王新建，总经理 委托诉讼代理人：刘海港，山东鲁潍同心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地潍坊市奎文区虞河路268号。 负责人：侯成伦，总经理 委托诉讼代理人：刘堂亮，山东元康律师事务所律师。 上诉人山东天力药业有限公司(简称天力药业)因与被上诉人天安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（简称天安财险潍坊公司）财产保险合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天力药业上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中天安财险潍坊公司主张永鑫物流在运输过程中未尽安全运输义务，但天安财险潍坊公司并未提供证据加以证明。因此，天安财险潍坊公司不能证明永鑫物流对保险标的造成了损害。火情发生后永鑫物流立即报警救援。永鑫物流在本次火情事故中不存在故意或重大过失。天安财险潍坊公司赔付后依法不享有追偿权。2.2015年11月10日天力药业出具的《证明》记载：“货物损失先由保险公司进行赔偿，我公司收到保险公司赔偿后，不足部分由永鑫物流承担损失。”该证明中天力药业对赔付的顺序作出了安排。因此一审法院曲解天力药业的意思表示，认为天力药业放弃对永鑫物流的赔偿请求权系事实认定错误。3.判决书中的“本院认为”部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。一审判决引用（2017）鲁0783民初5074号判决的“本院认为”部分作为本案定案的依据是错误的。另外，天安财险潍坊公司在寿光市人民法院作出（2017）鲁0783民初5074号判决，驳回其诉讼请求后并未依法提起上诉，最终判决生效导致其代位求偿权不能实现。天安财险潍坊公司追偿权的不能实现系由于天安财险潍坊公司主动放弃诉讼权利的行为造成，其代位求偿权不能的结果应由天安财险潍坊公司自行承担。4.天安财险潍坊公司应当对“天力药业是否隐瞒了其放弃向寿光市永鑫配货中心索赔的基本事实”承担举证责任。一审法院将该举证责任分配给天力药业是错误的。《最高人民法院关于保险法司法解释（四）》第九条第二款规定：“保险合同订立时，保险人就是否存在上述放弃情形提出询问，投保人未如实告知，导致保险人不能代位行使请求赔偿的权利，保险人请求返还相应保险金的，人民法院应予支持，但保险人知道或应当知道上述情形仍同意承保的除外。”因此，投保人的如实告知义务系在保险人提出询问后产生，天安财险潍坊公司未询问的，投保人依法不负有告知义务。本案中，天安财险潍坊公司并未提供证据证明保险合同订立前或者保险金赔付前其已经向天力药业或者投保人提出过询问，天安财险潍坊公司应当承担举证不能的不利后果。 天安财险潍坊公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天安财险潍坊公司向一审法院起诉请求：1.依法判决天力药业返还天安财险潍坊公司保险理赔款214000元及利息；2.诉讼费用由天力药业承担。 一审法院认定事实：2015年11月10日，天力药业作为托运人（甲方）与作为承运人的寿光市永鑫配货中心（乙方）签订货物运输协议，约定由乙方给甲方长期承运货物，甲方负责签订货物保险、运费的结算等。同日，天力药业出具证明，表示：因保险费是由寿光市永鑫配货中心运费扣出，所以在运输过程中出现事故，在保险额范围内不需要寿光市永鑫配货中心承担赔偿责任。2016年1月4日，天力药业作为投保人就其委托寿光市永鑫配货中心运输的10吨ＶＣ在天安财险潍坊公司处投保国内水路、陆路货物运输保险，起保日期为2016年1月4日，保险金额为215000元。运输路线起运地为寿光，目的地为广西崇左。被保险人为天力药业。天力药业在保险单投保人处加盖公章并支付保险费。该批货物由寿光市永鑫配货中心安排鲁Ｖ×××××／鲁Ｖ×××××车运输。同年1月6日9时左右，该车行驶到岳临高速东湖收费站274路段时起火，造成车载10吨ＶＣ货物全损。同年6月16日，天安财险潍坊公司根据保险合同就案涉货物的损失向天力药业支付保险金214000元。同日，天力药业为天安财险潍坊公司出具赔款收据，并向天安财险潍坊公司出具货物运输险权益转让书，同意将已取得赔款的一切权益转给天安财险潍坊公司，在该权益转让书中载明：“如果因本转让人（被保险人）放弃对第三方请求赔偿的权利或过错致使你公司不能行使代位追偿权，你公司不承担赔偿责任或相应扣减保险赔偿金”。天安财险潍坊公司支付天力药业保险金后，将寿光市永鑫配货中心、王万东、孙国庆诉至一审法院，要求寿光市永鑫配货中心赔偿保险金，因本案天力药业放弃对寿光市永鑫配货中心承担赔偿责任的意思表示在天安财险潍坊公司赔偿保险金之前，一审法院作出（2017）鲁0783民初5074号民事判决，驳回了天安财险潍坊公司的诉讼请求，该判决已生效。天安财险潍坊公司提供的（2017）鲁0783民初5074号民事判决书，天力药业质证认为未收到，经一审法院审查，该判决书系天力药业工作人员签收，现已生效，一审法院予以确认。天安财险潍坊公司提供的（2018）鲁0783民初68号民事判决书，天力药业质证认为其已上诉，经一审法院审查，该判决未生效，且与本案无关联，一审法院不予确认。 一审法院认为，双方签订的保险合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。案涉货物的损失发生在保险期间，且由保险单列明的机动车装载、按保险单列明的区间运输，应属保险事故。因作为第三者的寿光市永鑫配货中心未尽承运人的安全运输义务的违约行为造成保险事故的发生，天安财险潍坊公司向天力药业赔偿保险金后在赔偿金额范围内取得了代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因天力药业在天安财险潍坊公司赔偿保险金之前放弃了对第三者寿光市永鑫配货中心请求赔偿的权利，一审法院作出（2017）鲁0783民初5074号民事判决，驳回了天安财险潍坊公司的诉讼请求，天安财险潍坊公司的代位求偿权不能实现。《中华人民共和国保险法》第六十一条第三款规定：“被保险人故意或重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”。天力药业隐瞒了其放弃向寿光市永鑫配货中心索赔的基本事实，导致天安财险潍坊公司向第三者寿光市永鑫配货中心追偿不能，天安财险潍坊公司请求返还保险金214000元，一审法院应予支持。其主张利息的诉讼请求，因未在指定期间内预交诉讼费，应视为其撤回该项请求。天力药业辩称，其与天安财险潍坊公司签订保险协议时，已明确告知天安财险潍坊公司承办人真实情况，未提供证据证实，且与其出具的权益转让书相矛盾，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第六十条、第六十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：山东天力药业有限公司返还天安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司保险金214000元，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，减半收取计2255元，由山东天力药业有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，天力药业与天安财险潍坊公司签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自的义务。案涉保险事故发生后，天安财险潍坊公司依约履行了赔付保险金的义务，双方对此均无异议，本院予以确认。二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一、天安财险潍坊公司是否具有对寿光市永鑫配货中心的代位求偿权？二、天力药业是否放弃了对寿光市永鑫配货中心请求赔偿的权利，天安财险潍坊公司是否有权要求天力药业返还保险金？ 关于双方争议的第一个焦点问题，《最高人民法院关于保险法司法解释（四）》第七条规定：“保险人依照保险法第60条的规定，主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿的权利的，人民法院应予支持。”，据此，保险人的代位赔偿请求权不仅包括由第三者的侵权行为而产生的侵权，也包括有合同关系而产生的情形。本案中，天力药业作为托运人，与承运人寿光市永鑫配货中心之间存在运输合同关系，寿光市永鑫配货中心在运输过程中因车辆发生火灾，致使天地药业所托运的货物发生全损，案涉货物损失系由第三人即寿光市永鑫配货中心的违约行为导致，天力药业有权依据双方之间的运输合同关系，要求寿光市永鑫配货中心承担违约赔偿责任。故天安财险潍坊公司在对天力药业承担保险责任后，依法取得对寿光市永鑫配货中心的代位求偿权利。该权利的取得不以寿光市永鑫配货中心是否存在侵权行为为前提，故天力药业关于寿光市永鑫配货中心不存在故意或重大过失，天安财险潍坊公司赔付后依法不享有追偿权的上诉主张无法律依据，本院不予采信。 关于双方争议的第二个焦点问题，天力药业与天安财险潍坊公司于2016年1月4日订立保险合同，天力药业在保险合同订立前的2015年11月10日出具了证明，其中载明“在保险额范围内不需要永鑫物流承担赔偿责任”，该内容即包含了超出保险额的损失由寿光市永鑫配货中心进行赔偿的意思，又包含了在保险额范围内，天力公司不要求寿光市永鑫配货中心进行赔偿的意思，故该证明能够说明天力药业免除了寿光市永鑫配货中心在保险范围内应承担的民事赔偿责任，寿光市永鑫配货中心据此可以对抗天安财险潍坊公司的代位求偿，从而导致天安财险潍坊公司的代位请求赔偿不能。一审对该问题的认定正确，本院予以维持。上述放弃不以全部放弃为条件，既包括全部放弃，也包括部分放弃。天力药业主张其出具的证明仅能证明赔偿顺序，与证明中载明内容的意思表示不符，本院不予采信。天力药业出具该证明时的真实意思不排除系为了明确保险费由寿光市永鑫配货中心负担，保险额范围内由保险人进行赔偿，不要求寿光市永鑫配货中心承担赔偿责任的事实，但天力药业同时应意识到其出具的证明从另一侧面免除了寿光市永鑫配货中心在保险额范围内应承担的赔偿责任，最终会影响保险人承担责任后的代位请求赔偿问题，但因天力药业的疏忽大意或虽意识到而庆幸能够避免而最终导致天安财险潍坊公司代位请求赔偿不能，依据《中华人民共和国保险法》第六十一条第三款之规定，天安财险潍坊公司有权要求天力药业返还保险金。天力药业在其2016年6月16日出具的权益转让书中声明“如果因天力药业放弃对第三方请求赔偿的权利或过错，致使天安财险潍坊公司不能行使代位追偿权利，天安财险潍坊公司不承担赔偿责任或相应扣减保险赔偿金”，该声明系天力药业的真实意思表示，天力药业理应按照该声明中内容返还天安财险潍坊公司保险金。据此，至于是否询问不影响天力药业应承担返还保险金的责任。 综上所述，天力药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4510元，由上诉人山东天力药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年八月三十日 书记员 杨宇婷