湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2411号上诉人（原审被告）：襄阳华美中金投资有限公司，住所地：南漳县城关镇三道河水库。法定代表人：叶云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫疆南，湖北周成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉华翔膜结构工程有限公司，住所地：武汉市武昌区中北路**龙源大厦********。法定代表人：潘友凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑友国，武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。上诉人襄阳华美中金投资有限公司（以下简称华美中金公司）因与被上诉人武汉华翔膜结构工程有限公司（以下简称华翔膜结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年06月06日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人襄阳华美中金投资有限公司的委托诉讼代理人闫疆南，被上诉人武汉华翔膜结构工程有限公司的委托诉讼代理人郑友国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华美中金公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、被上诉人未按合同约定完成全部的工程量，因实际施工与合同约定不符，导致实际应付工程价款与合同约定价款差距过大，被上诉人实际完成的工程价款远远不足35.2万元。上诉人委托湖北大绪工程项目管理有限公司进行造价咨询，本案大门钢构工程造价为151445.53元，办公楼塑料草坪工程造价为3944.09元，上诉人未完成电动伸缩门的施工，故本案不应直接按合同价格来结算。二、被上诉人在履行合同过程中有诸多违约情形，导致至今未能完成工程验收，未经结算，被上诉人的请求不符合付款条件，依法应当驳回其诉讼请求。三、上诉人已于2016年10月就大门钢结构工程向原告支付工程款20万元。依据上诉人提供的工程结算审核报告结论，上诉人支付的工程价款已超出被上诉人实际施工应得的工程价款。华翔膜结构公司辩称，一、上诉人上诉称“被上诉人未按合同约定完成全部工程量，实际施工价格与约定价格差距过大，不应按合同价格来结算”既没有事实依据也没有法律依据。二、被上诉人并没有违约，且上诉人的请求属于反诉的问题，上诉人未提起反诉，法院应不予支持。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。华翔膜结构公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即履行施工合同支付工程款212000.00元。2、判令被告支付迟延付款的逾期利息67457.60元（利息暂计算至2019年1月20日止）。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月，原告华翔膜结构公司与被告华美中金公司签订了《水镜·云界酒店项目大门钢结构工程施工合同》一份，主要内容为:甲方（发包方）：襄阳华美中金投资有限公司乙方（承包方）：武汉华翔膜结构工程有限公司根据《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》及有关规定，为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经双方协商同意签订本合同。第一条工程项目一、工程名称：云界·酒店大门;二、工程地点；南漳水镜湖度假村；三、承包范围和内容：门头钢结构工程及广告字；四、工程总造价（包干价）：￥35.2万元（大写：叁拾伍万贰仟元整），附《工程造价单》。乙方出具有效发票（增值税普票），并承担相应费用。其中包括：基础设计图纸深化、大门钢结构及装饰、门头LED不锈钢发光广告字（详见效果图及甲指方案设计图）。第二条施工准备一、甲方责任：1．在9月22日前，负责接通施工现场总的施工用水源、电源，应满足施工用水、用电量的需要。2．组织甲乙双方和设计人员及有关部门参加施工图交底会审。3．负责协调及满足乙方施工的相关条件。二、乙方责任：1．负责施工区域的临时道路、临时设施、水电管线的铺设、管理、使用和维修工作；2．组织施工管理人员和材料、施工机械进场；3．编制施工组织设计或施工方案、施工预算、施工总进度计划，材料设备、成品、半成品等进场计划（包括月计划），用水、用电计划，送甲方。4．合同签订后3天内提供完整的建筑安装施工图壹份，施工技术资料（包括地质及水准点座标控制点）壹份。第三条工程期限一、根据甲方使用需要，商定工程工期为28天（日历天），自2016年9月22日开工至2016年10月20日竣工验收。二、如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延……第四条工程质量一、本工程质量经双方研究要求达到：合格；二、乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受甲方派驻代表的监督。三、乙方在施工过程中必须遵守下列规定：1．由乙方提供的主要原材料、设备、构配件、半成品必须按有关规定提供质量合格证，或进行检验合格后方可用于工程；2．隐蔽工程必须经甲方派驻代表检查、验收签章后，方可进行下一道工序；3．乙方应按质量验评标准对工程进行分项、分部和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送甲方和质量监督部门。单位工程结构完工时，应会同甲方、质量监督进部门行结构中间验收；4．乙方在施工中发生质量事故，应及时报告甲方派驻代表和当地建筑工程质量监督部门。一般质量事故的处理结果应送甲方和质量监督部门备案；重大质量事故的处理方案，应经设计单位、质量监督站、甲方等单位共同研究，并经设计建设单位签证后实施；5．工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起。第五条工程价款的支付与结算一、本合同签订后7日内，甲方支付合同价15万作为备料款，计人民币￥150000.OO元；大写：壹拾伍万元；二、工程材料进场后，甲方支付给乙方工程款5万元，计人民币￥50000.00元；大写：伍万元：三、剩余工程款等工程完工，甲方验收后付清（预留2000元尾款作为广告字质保一年）。第六条施工与设计变更……第七条工程验收一、竣工工程验收，以国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》和国家有关部门制订的竣工验收规定及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据。二、工程竣工质量经甲方和当地质量监督部门检验合格后，甲方须及时办理验收签证手续。三、工程竣工验收后，甲方才能投入可使用。在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修。其保修条件、范围和期限按城乡建设环境保护部(84)城建字第79号通知印发的《建筑工程保修办法（试行）》执行。第八条安全责任……第九条违约责任乙方的责任：一、工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。二、工程不能按合同规定的工期交付使用的，按合同中规定偿付逾期罚款。甲方的责任：一、未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成的实际损失。二、工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。四、乙方验收通知书送达七日后不安排进行验收的，乙方则视为甲方默认同意验收合格。合同签订后，华翔膜结构公司开始进行大门钢结构工程施工。2016年10月12日，原、被告双方又签订《水镜·云界酒店项目象形门头绿化工程施工合同》一份，主要内容为：第一条工程项目一、工程名称：云界·主楼门头；二、承包范围和内容：门头人造草施工；三、工程造价：人造草按照每平米200元（含材料、施工），暂按300平米工程量计算，总价暂估60000元（大写：陆万元整），面积现场完工后实际测量，损耗为系数1.1（实测时要计算），价格据实结算。四、本工程工程款等工程完工，甲方验收后一次性付清。五、乙方出具有效发票（增值税普票），并承担相应费用。第二条工程期限根据甲方使用需要，商定工程工期为12天（日历天），自2016年10月27日开工至2016年11月8日竣工验收。合同还约定的工程质量、工程验收、安全责任、乙方责任、纠纷解决办法等内容。2016年12月12日，原告向被告支付工程款20万元。后原告完成水镜·云界酒店项目大门钢结构工程和象形门头绿化工程。2016年12月12日原告向被告提交了襄阳市南漳县水镜云界酒店钢结构门头工程竣工资料后撤离，但未提交验收通知书；水镜云界酒店钢结构门头工程亦未经当地质量监督部门检验验收。后因被告未支付剩余工程款项，原告诉至法院。在诉讼过程，经过原、被告确认，被告自行使用大门钢结构工程和象形门头绿化工程的时间为2018年9月；经原、被告现场测算，确认象形门头绿化工程的面积为254平方米；被告华美中金投资有限公司申请对《水镜·云界酒店项目大门钢结构工程》、《水镜·云界酒店项目象形门头绿化工程施工合同》工程价款进行鉴定。原告华翔膜结构公司认为该合同项目为包干价格，不存在价款鉴定，不同意鉴定。根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，原审法院对被告的申请不予准许。一审法院认为，原告华翔膜结构公司与被告华美中金公司签订的《水镜·云界酒店项目大门钢结构工程施工合同》和《水镜·云界酒店项目象形门头绿化工程施工合同》,系当事人的真实意思表示,未违反国家法律及行政法规规定,合法有效，原、被告双方均应按照合同的约定全面履行合同权利义务。《中华人民共和国建筑法》第十八条规定“建筑工程造价应当按照国家规定由发包单位与承包单位在合同约定。”《建筑工程发包与承包计价管理办法》第十三条第一款规定“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要价格变化对合同价款的影响。”第三款规定“对于建设规模较小、技术难度较低，工期较短的建筑工程，发承包方可以采用总价方式确定合同价款。”本案原、被告签订的《水镜·云界酒店项目大门钢结构工程施工合同》中明确约定工程总造价（包干价）为35.2万元，《水镜·云界酒店项目象形门头绿化工程施工合同》明确约定人造草按照每平米200元（含材料、施工），暂按300平米工程量计算，总价暂估60000元，面积现场完工后实际测量，损耗为系数1.1（实测时要计算），价格据实结算。根据上述两个合同约定分别系固定总价合同和固定单价合同。建设工程承包合同中的风险主要是指工程造价的风险。在此种交易活动中，因为建设工程涉及的种类不同，当事人约定不同的工程结算方式，必然导致不同的法律后果。诉讼过程中，被告华美中金投资有限公司申请对《水镜·云界酒店项目大门钢结构工程》、《水镜·云界酒店项目象形门头绿化工程施工合同》工程价款进行鉴定，原告不同意被告申请鉴定，被告亦未提供证据证实原、被告在履行建设施工合同过程中，发生合同修改或者变更导致工程量变化的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，原审法院对于被告华美中金公司申请对工程价款进行鉴定的申请不予准许。故对于《水镜·云界酒店项目大门钢结构工程施工合同》，被告华美中金公司应当按照合同约定的价款即（包干价）352000元进行支付；对于《水镜·云界酒店项目象形门头绿化工程施工合同》应当按照合同约定的单价200元每平米和双方确认的面积254平方计算工程价款计50800元，两项合计402800元，减去被告已支付的200000元，被告还应支付202800元。关于原告交付上述两项工程的时间，因原告未提供充分的证据证实交付的具体时间以及被告实际使用的具体时间，在诉讼过程中原、被告双方均一致确认2018年9月为被告使用时间。因工程未验收，故被告实际使用时间应视为交付时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实交付的，为交付之日”；而本案上述两项合同中，均未约定欠付工程价款的利息标准，原告同意从2018年10月1日开始计算逾期利息，故被告应当以应付工程款202800元为基数，从2018年10月1日起，按照年利率6%的标准计算利息至付清之日止。故对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求原审法院予以支持；被告的辩称理由未提供证据证实，亦与事实和法律规定不符，原审法院不予支持。关于原告提交的五份发票复印件，被告只认可票号为09524297、23928303两张票据，对于其余三张票据，原告亦未提供充分证据证实交付给被告，诉讼过程中，原告同意按照调解数额或者生效判决数额重新开票。经调解双方未达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、襄阳华美中金投资有限公司于本判决生效后十五日内支付武汉华翔膜结构工程有限公司工程价款202800元，并以202800元为基数，从2018年10月1日起按照年利率6%的标准计算利息至付清之日止；二、驳回武汉华翔膜结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5492元，减半收取2746元，由被告襄阳华美中金投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人华翔膜结构公司与被上诉人华美中金公司签订的《水镜·云界酒店项目大门钢结构工程施工合同》和《水镜·云界酒店项目象形门头绿化工程施工合同》合法、有效，当事人双方均应按合同约定履行义务。两份合同约定的价格均为包干价格。上诉人华翔膜结构公司主张被上诉人华美中金公司未完成合同约定的工程量，实际施工与合同约定不符，但不能够提供证据证明工程量发生变动及实际施工存在不足的事实，其单方所作的造价咨询不能作为认定双方结算的依据，故对其主张不按合同约定价格进行结算的上诉请求，本院不予支持。上诉人华翔膜结构公司主张被上诉人华美中金公司未完成电动伸缩门的施工及安装，因华美中金公司合同报价、施工图纸中既不含电动伸缩门，且华美中金公司退场时，华翔膜结构公司对未作电动伸缩门也未提出异议，华翔膜结构公司不能证明合同中约定的施工内容包含电动伸缩门，故对于上诉人的该项主张本院也不予支持。本案涉案工程虽未经验收，但上诉人华翔膜结构公司已于2018年9月自行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故上诉人华翔膜结构公司主张被上诉人华美中金公司未按合同约定施工，不符合付款条件的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，襄阳华美中金投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5492元，由襄阳华美中金投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王淑青审判员苏轶审判员严庭东二〇一九年八月二十七日书记员 刘      丹      丹