贵州省黎平县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2631民初1069号原告：江峰，男，1966年5月30日出生，苗族，住贵州省榕江县。原告：蔡代荣，男，1966年5月20日出生，汉族，住贵州省施秉县。原告：杨应成，男，1969年1月12日出生，侗族，住贵州榕江县。原告：董代永，男，1970年7月18日出生，汉族，住贵州榕江县。原告：杨惠芳，女，1963年9月15日出生，侗族，住贵州剑河县。五原告共同委托代理人：补云雪，女，贵州辅正（雷山）律师事务所专职律师，执业证号：15226201911081854。被告：贵州中凯交通建设有限责任公司。统一社会信用代码：915226002159210500。地址：贵州省凯里市迎宾大道交通大厦八楼。法定代表人：王玉贵，男，该公司执行董事。委托代理人：周重荣，男，贵州宏强律师事务所专职律师。执业证号：15226201010838174。委托代理人：向黔陵，女，1973年1月30日出生，汉族，住贵州省凯里市。被告：刘湘贵，男，1966年1月1日出生，汉族，住湖南省冷水江市。现住贵州省黎平县。委托代理人马敏娥，女，贵州正辩律师事务所专职律师，执业证号：15226201711749738。原告蔡代荣、杨应成、董代永、江锋、杨惠芳诉被告贵州中凯交通建设有限责任公司（下称中凯公司）、刘湘贵建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年6月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员曹军独任审判，分别于2019年7月12日、2019年7月31日公开开庭进行了审理。原告蔡代荣、杨应成、董代永、江锋、杨惠芳及五原告的共同委托代理人补云雪,被告刘湘贵及其委托诉讼代理人马敏娥，被告中凯公司委托代理人周重荣、向黔陵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告中凯交通建设有限责任公、被告刘湘贵连带向原告支付剩余工程款3356153元（总价23074956.59—已支付数额16767487—20653607×2%资料费—23074956.59×11%税=3356153）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年，黎平县交通局将黎平矮枧至岩洞公路改建工程发包给被告贵州中凯交通交通建设有限责任公司。2016年10月25日，被告中凯公司与被告刘湘贵签订内部施工责任书，由被告刘湘贵承包被告中凯公司中标的该改建工程项目。被告刘湘贵将该工程转包给原告实际施工，被告中凯公司对此明知并同意，且直接向原告支付工程进度款。项目中标价为20653607元，经最终竣工审计后决算价为23074956.59元。被告中凯公司一共向原告支付7次工程款共计16767483元，截止2019年2月3日，除去被告收取2%的资料费及单方扣缴的11%税外，被告尚欠原告工程款3356153元。综上所述，因双方多次协商未果，为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告诉讼请求。被告中凯公司辩称：1、原告起诉中凯公司追付工程款无事实和法律依据，应依法驳回。中凯公司仅跟被告刘湘贵签订内部施工责任书，刘湘贵仅为中凯公司的施工队，负责涉案工程的施工。刘湘贵仅要原告施工，所以中凯公司与原告没有任何的合同与法律关系。2、根据法律规定，发包人与承包人仅在欠款范围内承担责任，中凯公司已经按照审计的价格支付了本案的全部工程款，本案是黎平县交通局尚欠100万款项，而该100万款项是按照合同约定暂扣的质量保证金。根据最高法解释26条规定，我们现在不欠原告任何款项。被告刘湘贵辩称：请求法院驳回原告对被告刘湘贵的诉讼请求，案件受理费由原告承担。1、刘湘贵不是适格的被告，他只是涉案工程项目的工程负责人。项目部属于内设的临时机构，不具有法人资格，民事责任由设立的主体中凯公司承担。2、依据住建部关于建筑施工企业主要负责人、项目负责人、专职安全考核人员等安全生产考核管理规定第4条的规定，依法应当驳回原告对刘湘贵的请求。本案工程款是中凯公司直接拨付给原告的，与被告刘湘贵无关。原告在举证期限内向本院提交以下15份证据：1、内部施工责任书，证明被告中凯公司将案涉工程交由被告刘湘贵负责施工的事实；2、委托书，证明被告刘湘贵将涉案工程交给原告实际施工后，向原告出具的委托书，被告中凯公司据此向原告拨付部分工程款；3、借条，证明原告为向被告缴纳各种保证金以及垫资实际施工，向外借债的部分事实；4、工程拨款计算单，证明被告向原告拨付工程进度款的客观事实，同时证明其中多种名目扣款违反双方约定；5、承诺书，证明涉案工程最终竣工决算价为23074956.59元；6、工资明细表，证明原告实际施工时产生的民工工资的客观事实;7、原告垫资明细（部分），证明原告对涉案工程进行垫资施工的客观事实；8、委托书、承诺书，证明刘湘贵将涉案工程转包给原告实际施工，而中凯公司对此明知且直接向原告支付部分施工款的事实；9、路面工程施工专业分包合同，证明被告中凯公司擅自将涉案工程的路面工程另行转包给重庆谦科建设工程有限公司，侵害实际施工人合法权益的事实；10、调解书，证明重庆谦科建设工程有限公司与中凯公司达成调解。该调解书与本案无关，被告中凯公司据此扣除原告工程款无事实和法律依据；11、确认书，证明2018年5月7日原告与谦科公司唐无双确认涉案款项目砂石用料方量及价款，总价1448910元；12、结算业务申请书，证明原告向谦科公司支付工程款140000元及300000元的事实；13、付款明细，证明中凯公司在应当支付原告工程款内扣除其与谦科公司的诉讼费、律师费以及应当由谦科公司承担的管理费、税费等客观事实。同事证明被告重复扣税无事实和法律依据；14、领据，证明被告刘湘贵向中凯公司领取80万元履约保证金的事实，该保证金应当退还原告；15、审计报告，证明该工程结算价。经庭审举证质证，被告对原告在举证期限内提交的15份证据的质证意见为：对证据1没有异议；对证据2的真实性请法院核实，对其证明内容有异议。这份证据只能证明被告刘湘贵只是找原告来施工的事实；对证据3有异议，与我们公司无关；对证据4有异议，我们自己有原件，以我们的原件为准；对证据5没有异议；对证据6有异议，与我们公司无关；对证据7有异议，与本案无关；对证据8的真实性请法院核实，对其证明内容有异议，这只能证明原告帮刘湘贵施工，并不能证明是转包；对证据9有异议，我们公司是经过刘湘贵的同意才与谦科公司签订合同的，原告只是施工队，没有抗辩资格；对证据10的真实性无异议，但调解书的调解结果正好证明原告尚须付质保金的事实；对证据11、12有异议，与我们公司无关；对证据13的三性均有异议，这些数据不准确，没有签字盖章，又是复印件，我们不予认可；对证据14有异议，这些钱是打入原告设立的项目部的账上，虽然有刘湘贵签字，但钱不是给刘湘贵的；对证据15没有异议。被告刘湘贵对原告在举证期限内提交的15份证据的质证意见为：对证据1的三性无异议，但是刘湘贵只是涉案工程的项目负责人；对证据2没有异议，证明了刘湘贵只是负责人；对证据3的三性有异议，与我无关；对证据4有异议，这是中凯公司与原告的事，与我无关；对证据5、6的三性没有异议，但是跟我无关；对证据7的三性异议，与本案无关；对证据8的三性没有异议，对其证明内容有异议，承诺书上的内容只能证明刘湘贵是项目负责人；对证据9、11、12、13的三性有异议，与本案无关；对第10分证据的三性没有异议，与本案无关；对证据14没有异议，是中凯公司直接付给原告项目部的，后来原告设立的项目部又把这80万打给我；对证据15的三性没有异议，但是工程的总价款应当以合同价为准，审计只是一个行政行为，不能以审计报告结算价为准。被告中凯公司在举证期限内向本院提交了以下4份证据：1、营业执照及法人证明，证明被告中凯公司基本信息及主体适格；2、合同、施工合同及内部协议，证明被告贵州中凯交通建设有限责任公司是涉案路的承包人，刘湘贵仅为一个施工班负责人，本案由刘湘贵完税，应当扣除5%的质保金；3、付款表、应扣增值税、附加税及凭证书，证明贵州中凯交通建设有限责任公司已支付19605796.46元。总的工程价款为23074956.59元，我们已经扣除的管理费为4614990.13元，应扣所得税416307.03，应扣增值税及附加2385072.97元，应扣进项税793719.00元，应付工程款为20605796.46元，实际支付工程款19605796.46元，余款100万是根据合同约定暂扣的质保金，我们公司应该付的款都已经全部付清；4、税计算单，证明涉案工程的缴税情况,是按规定上税的。经庭审举证质证，原告对被告中凯公司在举证期限内提交的4份证据的质证意见为：对证据1没有异议；对证据2有异议，这份内部责任书无效，中凯公司将工程承包给没有施工资质的自然人，根据法律规定，这份内部协议无效；对证据3有异议，付款表可以以原件为准，具体付款账目我们项目部有进账记录的，我们需要庭后去核实。中凯公司提供的完税证明与本案涉案工程无关；对证据4有异议，这是被告单方面制作的，不能证明被告的证明目的。被告刘湘贵对被告中凯公司在举证期限内提交的4份证据的质证意见为：对证据1没有异议；对证据2三性没有异议，这份证据没有违反法律规定；对证据3的三性没有异议；对证据4没有异议。被告刘湘贵在举证期限内未向本院提交证据。本院经审理认定如下事实：2016年6月27日贵州省黔东南州交通建设工程公司中标黎平县矮枧至岩洞公路k10＋100—k23＋860（迪洞至岩洞段）改造工程，2016年7月18日贵州省黔东南州交通建设工程公司与黎平县交通运输局签订施工合同协议书，合同约定；“工程由k10＋100至k23＋860,长约13.76km,沥青混凝土路面，工程价款20，653，607.00元，工期10个月”。2016年10月25日贵州省黔东南州交通建设工程公司以《内部施工责任书》的形式将该工程转包给刘湘贵，事后刘湘贵又以委托书的方式将工程再次转包给江锋、蔡代荣、董代永、杨惠芳、杨应成五人，五人系合伙共同实际施工人，在此期间，在原告合伙人蔡代荣的介绍下贵州省黔东南州交通建设工程公司又与重庆谦科建设工程有限公司签订《路面工程施工专业分包合同》，合同将该工程的“水泥稳定碎石基层摊铺、透层铺设、沥青混凝土面层摊铺”工程分包给重庆谦科建设工程有限公司施工。在施工工程中原告方替贵州省黔东南州交通建设工程公司付给重庆谦科建设工程有限公司工程款5253417元，该分包工程竣工后，由于贵州省黔东南州交通建设工程公司没有及时付清工程款，重庆谦科建设工程有限公司于2018年10月17日向本院提起诉讼，案经本院组织调解，达成(2018)黔2631民初1723号民事调解书。“一、原告重庆谦科建设工程有限公司与被告贵州省黔东南州交通建设工程公司双方确认的工程量为93671.5平方米，工程总价款为6791183.75元人民币，被告在本案起诉前已支付原告工程款5253417元，双方确认尚有工程款1537766.75元（含质保金）未有支付给原告。二、被告贵州省黔东南州交通建设工程公司于2019年1月10日前支付给原告重庆谦科建设工程有限公司工程款1198207.56元，质保金339559.19元于2020年7月19日前支付给原告”。2018年7月20日总工程竣工后，通过原告与被告贵州省黔东南州交通建设工程公司双方结算确认，黎平县矮枧至岩洞公路k10＋100—k23＋860（迪洞至岩洞段）改造工程。工程总价款为23074956.59元，该工程款包括重庆谦科建设工程有限公司的工程款6791183.75元。在庭审中，双方对工程款的结算，被告已经付清的工程款有原件佐证的共下列几笔：第一笔是951423.42元；第二笔是80万元；第一笔和第二笔两项合计是1751423.42元。第三笔是704747.88元；第四笔是3828437.49元；第五笔是2730728.49元；第六笔是3951169.23；第七笔是2474601.68元；第八笔是566000.00元；第九笔是30000元律师费；第十笔钱是付给重庆谦科建设工程有限公司油面工程案件款1203534.06元，这笔钱中包含5326.50元的诉讼费；第十一笔是2126378.85元；第十二笔是资料费238775.36元。共19605796.46元。同时被告还收取工程管理费461499.13元、缴纳总的工程税收2151676.21元、扣留工程质量保证金100万元。另查，原告五人和被告刘湘贵均没有公路建设施工资质，被告刘湘贵既不是贵州省黔东南州交通建设工程公司的内部职工，也不参与原告五人合伙施工，刘湘贵通过将工程转包给原告五人，收取原告五人的介绍费、好处费170万元。上述事实，有原、被告陈述，双方提交的证据证实，本院予以认定。本院认为：被告贵州省黔东南州交通建设工程公司将黎平县矮枧至岩洞公路k10＋100—k23＋860（迪洞至岩洞段）改造工程承包给没有公路建设施工资质的被告刘湘贵，事后刘湘贵又以口头合同的形式将该工程转包给没有公路建设施工资质的原告五人进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，被告贵州省黔东南州交通建设工程公司与刘湘贵所签订的《内部施工责任书》及刘湘贵与原告五人达成的“口头协议”为无效合同。合同签订后，五人组织工人进行作业，所完成的工程已经被告贵州省黔东南州交通建设工程公司验收确认，该合同已实际全面履行完毕，因此合同虽然无效，但不影响原告方对所完成的工程款的请求权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告所完成的工程被告至今没有证据证明不合格，为此，对原告方请求被告贵州省黔东南州交通建设工程公司支付工程款的请求，本院予以支持。该工程双方确认的总的工程价款是23074956.59元，在庭审中原告方认可的工程款为第一笔是951423.42元；第三笔是704747.88元；第四笔是3828437.49元；第五笔是2730728.49元；第六笔是3951169.23；第七笔是2474601.68元；第八笔是566000.00元；第十一笔是2126378.85元，共计是17333487.04元。原告方对第二笔是80万元，第九笔是30000元律师费；第十笔钱付给重庆谦科建设工程有限公司油面工程案件款1203534.06元，这笔钱中包含5326.50元的诉讼费，第十二笔是资料费238775.36元，不予认可。在庭审中原告方确认已收到第二笔是80万元和第十二笔是资料费238775.36元，但原告方认为该俩笔工程款是被告扣了原告的工程款后又付给原告，所以原告不认可，本院认为，原告的辩驳理由不充分，证据不足，本院不予支持。至于被告贵州省黔东南州交通建设工程公司付给重庆谦科建设工程有限公司油面工程案件款1203534.06元，这笔钱中包含5326.50元的诉讼费，原告方与被告贵州省黔东南州交通建设工程公司总的工程结算金额23074956.59元中原告认可包含重庆谦科建设工程有限公司工程款6791183.75元人民币，且原告方也代被告支付给重庆谦科建设工程有限公司工程款5253417元，所以贵州省黔东南州交通建设工程公司支付给重庆谦科建设工程有限公司工程款1198207.86元的理由充分，本院予以认可，被告贵州省黔东南州交通建设工程公司支付的5326.50元的诉讼费和30000元律师费不属于工程款，应从工程款中扣除，为此，被告已付的工程款为：17333487.04元＋800000元＋1198207.86元＋238775.36元=19570470.26元，再扣除该工程应缴纳的税收2151676.21元、按国家规定扣留的该工程质量保证金100万元，因为重庆谦科建设工程有限公司已扣留339559.19元的质量保证金，原告方只需扣留质量保证金1000000－339559.19=660440.81元，至于被告贵州省黔东南州交通建设工程公司收取原告方2%工程管理费461499.13元和被告刘湘贵收取原告方的工程介绍费170万元，由于涉案转包合同为无效合同，故合同中的相关约定对三方无约束力，工程价款的支付实际为合同无效后双向返还不能时的折价补偿，而被告贵州省黔东南州交通建设工程公司主张的管理费和被告刘湘贵主张的工程介绍费实际来源于工程款，是工程款的一部分，而被告贵州省黔东南州交通建设工程公司和被告刘湘贵未投入成本、未参与管理、未组织施工，涉案的管理费和介绍费都是通过非法转包牟利所得，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还”在庭审中原告方只要求被告刘湘贵退还120万元的合同介绍费，是原告方对自己权利的处分，本院予以认可。被告贵州省黔东南州交通建设工程公司扣除2%管理费没有法律和事实依据，理应退还给原告方。据此，被告贵州省黔东南州交通建设工程公司支付给原告的工程款及应扣的合理费用：19570470.26元＋660440.81元(质量保证金)＋税收2151676.21元=22382587.28元，总的工程价款23074956.59元－22382587.28元=692369.31元，被告贵州省黔东南州交通建设工程公司应当支付原告方工程款692369.31元，质量保证金660440.81元，在二年内工程质量没有问题的情况下被告贵州省黔东南州交通建设工程公司在2020年7月19日前退还给原告五人。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决如下：一、被告贵州省黔东南州交通建设工程公司于本判决生效之日起十五内支付原告江峰、蔡代荣、董代永、杨惠芳、杨应成工程款692369.31元；二、被告刘湘贵于本判决生效之日起十五内返还原告江峰、蔡代荣、董代永、杨惠芳、杨应成合同转让款1200000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33650元，减半收取16825元，由被告贵州省黔东南州交通建设工程公司负担2825元，被告刘湘贵负担6000元，原告方负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决书发生法律效力，权利人应当在履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。审判员 曹 军二〇一九年八月六日书记员 吴仁美