黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0602民初1506号原告王宣，女，1982年1月23日出生，汉族，市直机关干部，住大庆市萨尔图区。委托代理人宫艳，黑龙美亚律师事务所律师。被告大庆颐高商贸有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村街心公园地下。法定代表人王建忠，经理。委托代理人王冬，女，1980年12月21日出生，汉族，大庆颐高商贸有限公司经营部员工，住大庆市萨尔图区。委托代理人张译宣，男，1990年8月18日出生，汉族，大庆颐高商贸有限公司行政部员工，住大庆市萨尔图区。原告王宣与被告大庆颐高商贸有限公司租赁合同纠纷一案。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宫艳与被告大庆颐高商贸有限公司的委托诉讼代理人王冬、张译宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除与被告签订的商铺经营使用权转让合同；2.被告返回转让款本金238000元，自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年11月27日，原告王宣与被告大庆颐高投资有限公司（后更名为大庆颐高商贸有限公司）签订了以三年包租为条件的《商铺经营使用权转让合同》2份，合同约定将东风新村街心公园地下负二层G057、G058号两套商铺的经营使用权，从2010年1月8日至2042年1月7日归原告所有，合同约定银行贷款分期付款，每个商铺30万元，扣除三年返租8.1万元，每个商铺需交219000元。签订合同后，原告每个商铺交119000元，合计238000元，两个商铺余款20万元选择5年银行按揭支付。合同签订后委托经营期满，即2013年1月8日后被告一直未联系我办理相关银行贷款事宜，同时也未给过原告任何租金，亦未将具体商铺交付给我，至今有5年之久，该合同已经构成实际履行不能，我要求解除合同。合同签订后，被告单位名称变化，股权变化，为了规避涉嫌非法集资，于2012年多次催促原告更换合同，原告不同意，始终没有更换合同，并一直要求解除合同，被告单位在出售商铺时，宣传出售单位是哈尔滨人和第一大道，签订合同的单位也是大庆第一大，开发单位存在欺诈。签订合同时被告承诺逐步建成各种设施，引进多家大型餐饮、娱乐及品牌店铺，但实际上至今没有建设，更为更重的是被告出售给我的商铺没有固定区域，甚至出售的区域都是虚假的，原告作为商铺的使用权人从2013年至今多次联系被告要求解除合同均遭拒绝。被告大庆颐高商贸有限公司辩称：1、被告对案涉工程拥有合法权利，有权对外签署《商铺经营使用权转让合同》，该合同合法有效。2008年在大庆市政府有关部门的决定下，同意将原属于大庆正大博源经贸有限公司的地下商业广场（即案涉商铺所在地）转让给当时名称还为“大庆颐高投资有限公司”的被告，后经省商务厅批准，并经工商行政部门备案，被告的名称正式从“大庆颐高投资有限公司”变更为“大庆颐高商贸有限公司”。对于案涉商铺所在的地下商业广场的经营，大庆市政府的相关部门共同讨论，并一致决定在多方面给予被告相应的优惠政策，其中，在经营上就享受人防工程的相关优惠政策。据此，根据政府相关部门赋予的权利，被告与原告签署了《商铺经营使用权转让合同》，该合同是双方真实意思的表示，内容及期限均符合法律及政府的规定，未违反法律法规强制性规定，该合同真实合法有效。2、双方签署的《商铺经营使用权转让合同》并非租赁合同，不适用《合同法》中租赁的条款。本案的案涉商铺为大庆市人民防空办公室于2004年出资成立，大庆市人民政府及大庆市人民防空办公室均确认案涉工程享受人防工程的有关优惠政策，这就决定了案涉工程必然区别于地上民用工程，所以在适用法律上，应适用专门的《人民防空法》。按照《人民防空法》第五条，谁投资，谁受益的规定，法律赋予了投资建设人即被告使用管理及收益的权利。同时《中共中央国务院中央军委关于加强人民防空工作的决定》（中发[2001]9号）第十七条也明确在和平时期将产权、使用权、经营权分离，把使用权、经营权推向市场，有偿出租、转让，为经济建设服务。根据以上规定，大庆市政府的相关部门共同讨论，并一致决定对于案涉商场被告在经营上享受人防工程的相关优惠政策，大庆市人民防空办公室也出具《证明》，明确了人防工程的优惠政策内容，即被告享有不低于40年的使用权、经营权、管理权和收益权，在此期间被告可自行决定商铺的出租及经营权转让。因此原、被告签署《商铺经营使用权转让合同》约定的使用期限40年并不违反法律规定。故被告依法拥有本案涉诉商铺40年的经营使用权，并拥有经营使用权转让的权利，双方签署的《商铺经营使用权转让合同》乃是对被告已经合法拥有的经营使用权的转让，并非房屋租赁合同。3、被告没有为原告办理贷款的法定或约定义务。原告违反合同义务，在被告未主张剩余转让款的情况下，先行提出解除合同无非是为了达到解除合同又不承担违约责任的目的。而且在双方合同中没有约定办理银行贷款的义务在被告，也没有约定在贷款无法办理时，原告有权解除合同。4、原告诉状中所述曾经在图纸上签字确认位置的情况并不属实，原告的商铺真实存在，被告能够实际交付，对于向原告交付商铺，被告采取了积极的态度，并不存在不予交付的情况。2009年11月27日，双方签署合同后，被告已将商铺交付给原告，因此原告才有权与被告签署《商铺经营使用权转让补充协议》，将商铺委托给被告管理，时间为2010年1月8日至2013年1月7日，合同到期后，原告一直弃铺不顾，不自营也未委托他人经营，被告认为这是原告对自身权利的处理，被告无权干涉，对于已经交付的商铺不存在二次交付。但是即便原告不管，被告也通过原告预留的电话通知其接收商铺，还于2017年12月16日通过原告预留的邮寄地址通过快递向原告邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》函，事实上真正造成原告要求解除合同的原因是电商微商迅猛发展，实体经济遭受巨大冲击，商业环境处于低迷，原告认为当时市场环境下商铺经营效益已经不可能达到预期的收益，不愿也没信心承担将来经营可能出现的风险，因此拒绝接收商铺，造成原告没有实际占有商铺而被告违约的假象，想通过解除合同达到转嫁风险的目的。商铺为不动产，对于该种不动产被告只能是以通知的方式告知原告接收商铺，且完全依据原告签署合同时留下的邮联方式，被告通过电话及邮寄的方式通知原告来受领商铺，已穷尽一切手段积极履行了义务。不动产的接收无法像动产交付一样，只能靠通知对方领受商铺履行交接义务，从而令原告主动与被告联系办理受领商铺事宜，被告予以配合，被告作为民事主体无法也不能强制原告接收商铺，原告在办理商铺交接一事上是完全掌握主动权的。从被告电话通知和邮递通知函可以证明，被告已经积极主动在履行义务，不存在无法交付，不予交付的情形，被告完全积极履行了合同约定的义务，不存在任何过错。相反，原告重金购买商铺经营使用权，如没有取得商铺，必定通过各种途径向被告主张权利，但事实上，从签署合同至今，原告从未就交付商铺一事向被告主张过任何权利，这明显不合常理，所以原告在诉状中所称的被告未向原告交付商铺与事实不符，事实是被告履行交付义务，原告不予接收。5、根据双方签署的《商铺经营使用权转让合同》第六条，商铺经营使用权转让价款为30万元，又根据合同第二十九条“合同期内，乙方（原告）有下列行为之一的，视为乙方自动放弃商铺的经营使用权，甲方（被告）有权收回商铺，但是根据原告所述，其每个商铺实际交纳金额为11.9万元，原告存在拖欠被告转让款的情况，所以被告有权收回商铺，依照合同约定执行，被告并不存在违约情况。6、原告以被告公司名称变更、股权变化、存在虚假宣传为由要求解除合同，属于法律关系混乱，如原告认为被告存在虚假宣传，根据合同法第五十四条的规定，应向人民法院提起撤销合同之诉，而不是要求解除合同。而且，即便行使行使撤销权也已超过了法律规定的1年除斥期间。原告诉请于法无据，1、原告要求解除合同没有法律依据。解除合同首先要看原告是否具有合同解除权，根据双方签署的《商铺经营使用权转让合同》31条，明确约定任何一方不得单方面变更和解除合同，但合同有明确约定的除外，而在双方合同中没有约定原告在何种情形下具有合同解除权，所以原告诉请解除没有合同依据，不符合《合同法》93条的规定。原告签订合同的目的是为了取得32年商铺经营使用权；被告的合同目的则是为了收取经营使用权转让款。原告能够接收使用商铺，合同目的已经实现，至于其拒不接收商铺，则属于原告违约，作为违约方原告不具有合同解除权。因此原告提出解除合同的理由也不符合法定解除条件即不符合《合同法》第94条关于合同解除情形中的任何一种情形。2、原告直接通过诉讼要求解除合同，违反法律规定，也剥夺了被告依法享有的合同解除异议权。《合同法》96条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》24条的规定，原告在没有向被告发出书面解除通知的情况下，直接向法院提起诉讼要求解除合同，不仅违反了法律规定，同时也剥夺了被告请求人民法院或仲裁机构对解除合同提出异议的权利。3、王宣解除权消灭，无权解除合同。根据《合同法》95条的规定，解除权应在合理的期限内行使，不予行使权利，应视为该权利消灭。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”由此可以，法律并不赞同无期限的享有解除权，那么结合本案，原告如认为被告没有向其交付商铺，那么应在2009年开始起算解除权时效，2010年其解除权已经消灭，即便如原告在诉状中所称，从2013年1月8日起计算，那么原告最迟也应在2014年1月8日前行使解除权，但事实上，原告却在2018年才行使，早已超过法定除斥时间，解除权已经消灭。4、原告与被告分别签署了二份独立的《商铺经营使用权转让合同》，应分别起诉，不应在一个案件中审理。综上，原告签订转让合同的目的已经实现，其诉请没有事实和法律依据，恳请贵院驳回原告的全部诉讼请求。本案在庭审过程中，原告举证如下：合同两份及收款收据两份（当庭出示原件，提交复印件）、ＥＭＳ邮件回执单及解除合同说明书、邮件投递情况说明各一份（当庭出示原件，提交复印件），本院对此证据的真实性予以确认。本案在庭审过程中，被告举证如下：2008年7月23日印发的《大庆市工程建设规费管理小组会议纪要》一份（复印件）、2008年7月10日《大庆市东风新村街心公园地下商业广场启动的有关优惠政策》一份（复印件）、黑龙江省商务厅《关于大庆颐高投资有限公司变更企业名称的批复》（黑商外资函【2010】776号）文件一份（当庭出示原件，提交复印件），《变更（备案）核准登记表》一份（复印件）、商铺经营使用权转让补充协议二份（当庭出示原件，提交复印件）、EMS邮寄存根、快递流程单及《通知》各一份、原告商铺位置平面图一份（当庭出示原件，提交复印件）、照片一张（打印件）、中华人民共和国契税完税证一份（当庭出示原件，提交复印件）、刘志洋的判决2份（南岗法院作出的（2015）南民三初字第159号民事判决书及哈尔滨市中级人民法院作出的（2015）哈民三商终字第169号民事判决书）各一份，（当庭出示原件，提交复印件），本院对此证据的真实性予以确认。依据以上证据及庭审中原、被告的陈述，确认本案法律事实如下：2009年11月27日，原告王宣与被告大庆颐高投资有限公司（后更名为大庆颐高商贸有限公司）签订了以三年包租为条件的《商铺经营使用权转让合同》2份，合同约定将东风新村街心公园地下负二层G057、G058号两套商铺的经营使用权，从2010年1月8日至2042年1月7日归原告所有，合同约定银行贷款分期付款，每个商铺30万元，扣除三年返租8.1万元，每个商铺需交219000元。签订合同后，原告每个商铺交119000元，合计238000元，两个商铺余款20万元选择5年银行按揭支付。合同签订后委托经营期满，即2013年1月8日后，被告一直未联系原告办理相关银行贷款事宜，同时也未给过原告任何租金，亦未将具体商铺交付给我，该合同已经构成实际履行不能，合同签订后，被告单位名称变化，股权变化，于2012年多次催促原告更换合同，原告不同意，始终没有更换合同，并一直要求解除合同，被告单位在出售商铺时，宣传出售单位是哈尔滨人和第一大道，签订合同的单位也是大庆第一大道，签订合同时被告承诺逐步建成各种设施，引进多家大型餐饮、娱乐及品牌店铺，但实际上至今没有建设，更为更重的是被告出售给我的商铺没有固定区域，原告作为商铺的使用权人从2013年至今多次联系被告要求解除合同均遭拒绝。现原告起诉至法院，1.解除与被告签订的商铺经营使用权转让合同；2.被告返回转让款本金238000元，自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。3.诉讼费由被告承担。另查明，2010年8月23日，经黑龙江省商务厅批复，大庆颐高投资有限公司将企业名称变更为大庆颐高商贸有限公司；2017年11月20日大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从颐高商贸公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向原告交付过商铺。本院认为，本案应为合同纠纷。理由如下：本案中原、被告之间主要签订了两种不同内容的合同，一是商铺经营使用权转让合同，二是商铺委托管理协议；从商铺经营权转让合同的主要内容看，原、被告双方真实意思系针对商铺使用权和经营权的转让，既不同于租赁合同，也不同于商铺所有权的买卖合同，在四级及三级案由中均无与此相当的纠纷案由，本案应适用二级案由，故应确定为合同纠纷。关于商铺经营使用权转让合同、商铺委托管理协议是否应当解除的问题。原告与被告签订商铺经营使用权转让合同并支付相应价款，应取得商铺的经营使用权，被告未举证证明在签订该合同后已向原告交付了商铺，足以认定被告并未向原告交付商铺；同时被告又与原告签订商铺委托管理协议，约定由被告代为管理出租该商铺，在委托管理期限届满后，被告仍未向原告交付商铺。且在2017年11月20日大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从颐高商贸公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向原告交付过商铺。原、被告双方虽然签订了商铺转让合同及委托管理协议，以及原告交付了转让款，被告向部分业主支付了部分租金，但双方始终未交接过商铺；至本案庭审辩论终结时，被告并未举证证实已经相关部门测绘商铺及确定界指点，故被告自与原告签订商铺经营使用权合同至原告诉至本案庭审辩论终结时，始终不具备交付商铺的条件，导致原告对商铺的经营使用权不能实现；故本院对原告请求解除商铺经营使用权转让合同、商铺委托管理协议、申请书均予以支持。关于原告要求被告返还转让款238000元自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失；从合同履行情况看，被告因自始至终未向原告交付商铺导致合同被解除，被告应当承担责任并赔偿原告的损失，损失可以包括利息损失、应交付商铺的预期经营损失等，原告选择主张利息损失，本院应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告王宣与被告大庆颐高商贸有限公司签订的商铺经营使用权转让合同。二、被告大庆颐高商贸有限公司自本判决生效后一次性返还原告王宣转让款238000元，自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，由被告大庆颐高商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  刘英林人民陪审员  乔 丽人民陪审员  吕淑平二〇一九年八月八日书 记 员  孟祥龙