四川省泸州市江阳区人民法院民 事 判 决 书(2015)江阳民初字第23号原告刘克华，男，1974年11月1日出生，汉族，住泸州市纳溪区。原告白锦宣，女，1968年4月13日出生，汉族，住泸州市江阳区。委托代理人金明华，四川远智律师事务所律师。被告刘小兰，女，1972年8月26日出生，汉族，住泸州市江阳区。被告ＸＸ，男，1974年4月16日出生，汉族，住泸州市江阳区。被告赖春梅，女，1968年2月14日出生，汉族，住泸州市纳溪区。三被告委托代理人李厚明，四川长松律师事务所律师。原告刘克华、白锦宣诉被告刘小兰、ＸＸ、赖春梅合伙纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王帅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘克华、白锦宣及其委托代理人金明华，被告刘小兰、ＸＸ及三被告委托代理人李厚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告诉称：2010年，原、被告合伙，以被告刘小兰的名义挂靠泸州市纳溪区第三建筑工程有限公司，承建叙永县水尾镇风貌改造工程。2011年工程竣工后，刘小兰、赖春梅、刘克华、白锦宣继续合伙，将部分利润投入枧槽乡双河村地段风貌改造工程，并将水尾工程的剩余材料、设备等运往枧槽工程。枧槽工程竣工后，与甲方结算为827886.5元。但被告仅分配二原告各50000元利润，拒不与二原告核算成本，分配余下利润。因此，原告诉至法院请求判决：１、被告支付二原告合伙利润各8万元或以清算结果为准；2、诉讼费由被告承担。三被告共同辩称：枧槽工程的合伙人只有刘小兰、ＸＸ，不包括赖春梅和二原告，二原告是枧槽工程雇佣的管理人，已支付给二原告的两万元系奖金，不是分配利润。经审理查明：2010年11月19日，原告刘克华、白锦宣，被告刘小兰、ＸＸ、赖春梅，案外人杨玉兰6人约定,每人出资6万元以被告刘小兰的名义,挂靠泸州市纳溪区第三建筑工程有限公司合伙承建叙永县水尾镇第三批风貌改造工程一标段和二标段，工程盈亏按每人六分之一的比例担享，工程由二原告与被告刘小兰共同管理，刘小兰负责管账。杨玉兰在工程竣工前退伙，领回了出资款6万元并分得4万元利润。2011年1月底水尾工程竣工。2011年3月，刘小兰、ＸＸ、刘克华、白锦宣继续合伙，以刘小兰的名义,挂靠泸州市第十建筑工程公司承建叙永县枧槽乡双河村地段风貌改造工程，并将水尾工程部分利润投入枧槽工程。枧槽工程仍由二原告与被告刘小兰共同管理，刘小兰负责管账。施工过程中，刘小兰、刘克华、白锦宣以甲方名义将搭建竹排箱工程分包给焦荣虎；刘克华、白锦宣以甲方名义将外墙粉刷、抹灰工程分包给了薛远才、邓克江。同年5月工程竣工，与甲方结算工程款为827886.5元，已由被告刘小兰陆续领取完毕。刘小兰支付了二原告利润各5万元。诉讼中，双方对工程成本发生争议，原告申请对本案工程成本进行鉴定。经抽签确定四川长信工程造价咨询有限公司为本案鉴定单位。2015年12月11日，经该公司鉴定：本案工程造价成本为275547.8元，鉴定人系王爱民、付国民。原告垫付鉴定费14000元。此后，被告对鉴定意见提出异议，本院通知鉴定人到庭作证。另查明：被告方请求法院仅对二原告是否应分得利润和利润多少进行处理，三被告之间份额由其自行分割。上述事实有当事人陈述、《合作协议》、《风貌塑造工程（装饰）协议》、《协议书》、通话录音、证人证言等予以证明。本案当事人争执的焦点是：一、双方是否是合伙关系；二、鉴定意见是否存在错误。针对原被告双方争执的焦点，根据庭审查明的证据和事实，本院对双方争议焦点评析如下：一、关于双方是否是合伙关系的问题。原告主张双方是合伙关系,合伙人包括刘小兰、赖春梅、刘克华、白锦宣四人，并出示了与分包人焦荣虎、邓克江、薛远才的分包协议，焦荣虎、邓克江的证言，通话录音等作为证据。被告辩称其将枧槽工程承包给了原告，所以原告才会与上述施工班主签订分包合同；录音不清晰，不能证明双方存在合伙关系。经审认为：原告出具的证据能够证明其以甲方名义对外分包抹灰、粉刷工程，以及其与刘小兰共同以甲方名义分包给焦荣虎搭建竹排箱工程。如二原告不系合伙人，其对外分包工程以及与刘小兰共同以甲方名义对外分包工程，不符合常情、常理。被告主张将枧槽工程承包给了原告，但没有举证证明，本院不予支持。此外，原告出具的证据也可以证明二原告实施了现场管理，并对外支付分包工资。上述事实相互印证，可以证明刘克华、白锦宣、刘小兰在枧槽工程系合伙关系。二原告主张赖春梅也是合伙人之一，但没有证据证明，不予支持。被告方自认ＸＸ系该工程合伙人，原告未持反对意见，本院予以确认。枧槽工程的合伙人应认定为刘克华、白锦宣、刘小兰、ＸＸ四人。二、关于鉴定意见是否存在错误的问题。被告提出主要如下意见。1、被告主张鉴定人在现场抽样踏勘时数据收集存在错误，如工程涉及总户数只计算了200多户，实际系342户；作为抽样的其中一栋房屋“幸福面馆”的门市数实际系4个踏勘为6个；政府大楼挑檐长度踏勘为25.25米，但记录为15.15米；漏算周华门市线条91.1米。其踏勘收集数据存在严重错误导致结论错误。鉴定人作证称：工程涉及总户数是经双方现场确认的，“幸福面馆”门市数是根据政府审计报告上所称的，不影响踏勘得出的面积、工程量，也不影响鉴定意见。政府大楼的挑檐长度系结算单位不一样，15.15是平方米。91.1米的线条本身在实际与工人结算时是以平方结算，已算入另外一组数据了。且抽样调查主要是对双方存在争议的部分进行抽样，类似该91.1米的没有争议部分并没有作为抽样对比的数据。被告上述所提的数据方面的问题，实际不影响鉴定结果。鉴定人采取鉴定的方式是，通过抽样进行现场踏勘，计算出抽样的工程量，用以对比双方提供的原始资料中与之对应部分的工程量，评估哪一方提供的原始数据更接近踏勘，计算出实际成本。最终是以原告提供的原始数据接近踏勘。随之，被告对鉴定人的鉴定方法提出异议，认为鉴定方法不科学，应用抽样样本平均下来再乘以342户。鉴定人对此作证称，这种鉴定方式是工程成本鉴定常用的方法。经审认为：个人合伙中由于没有公司法人必备的会计簿计硬性规定，没有规范的记账凭证等配套系统，又是多头管理，导致资金账目混乱不明，真伪难辨。在这种情况下，需要借助鉴定人的专业经验、技术、方法等。鉴于此类案件的客观条件，本案鉴定人依靠其专业经验、技术与现场踏勘方式，采用业内的常规方法进行鉴定，并无不当，对被告提出的数据问题方面的答复也并无不当。因此，对被告的该主张不予支持。2、被告主张鉴定人漏算900多米的挑檐工程量，导致少算人工工资4万元左右。鉴定人作证称：挑檐有两种，一种是现浇的，一种是在已经做好的挑檐上制作波形瓦。在原被告都在踏勘现场的情况下，鉴定人询问了现场户主，绝大部分挑檐是原住户已经做好的，工程实际只在原挑檐上制作了波形瓦，这部分人工单价较低；现浇的挑檐仅有市政府的28米。被告后来提供的政府证明称事后刘小兰拆除900多米挑檐波形瓦与此并不矛盾。经审认为：被告提供的证明上所称的维修、清理的是挑檐波形瓦，与鉴定人的意见不矛盾；且从常理来说，乡镇的房屋以自建自用为主，为排水通常都会制作挑檐。而被告提供的证据则不能让人相信有高度可能性，因此对其主张不予支持。3、被告主张乳胶漆的价格鉴定错误，该工程使用的是18升的多乐士晴雨漆，价格为550元左右一桶，而且对墙壁进行了两次粉刷。而鉴定人认定为多乐士一般乳胶漆，粉刷了一次。导致了单价和工程量鉴定错误。鉴定人作证称：根据行业经验，晴雨漆是多乐士的顶级乳胶漆，主要用于别墅等高级装修，在家装中一般都不会使用，在本案乡镇风貌改造工程中应该不可能。通过对多乐士的一般乳胶漆市场调查，价格接近原告提供的价格。鉴定意见确定的乳胶漆量足够进行两次粉刷，不会导致工程量错误。对于乳胶漆的问题经法庭询问，被告主张工程所用乳胶漆是A915多乐士晴雨漆，单价550元左右，工程用了100多桶，是刘小兰在科维和鹏达市场购买的。但称因时间较久，现无法提供发票与存单。被告提供了刘忆修的调查笔录与水尾政府证明，顶天漆业营业部说明作为证据，但刘忆修未到庭作证。原告辩称合同仅约定了使用多乐士漆，没有约定要使用多乐士晴雨漆，且该水尾政府并非工程甲方，不了解工程施工情况，不能也没有理由出具该证明。顶天漆业经营部的说明没有提供相应营业执照，对其真实性不予认可，且也不能说明用于了本案工程。同时，原告主张合同虽约定为多乐士乳胶漆，但实际使用的乳胶漆系向该工程另一标段的张勇调济购买的，是立邦牌的一般乳胶漆。同时出示10张领款单，其中4张复写联，6张原始联，称系部分票据。领款单载明了原告向张勇领取了白色乳胶漆31桶，价格7728元。原告还提供张勇的调查笔录与其自制的收支记录，罗孝洪的证言作为证据，但张勇也未到庭作证。被告认可该票据，但称只有少量乳胶漆是向张勇购买的，大部分是被告刘小兰自行购买的，但对原告自制的收支记录不予认可。经审认为：被告方所称该风貌工程采用多乐士的顶级乳胶漆——晴雨漆，属于对特例型、偶然型事实的主张，但其提供证据不足以证明该事实有较高的可能性。而原告方所称该工程所用乳胶漆系向邻近标段调济购买的一般价格乳胶漆，是一般型事实的主张，且其提供的票据与其自制的收支记录,以及证人罗洪孝的证言能够相互印证，再结合鉴定人的意见，该事实明显具有高度盖然性。因此，对于被告方的主张不予支持。关于乳胶漆是刷了一次还是刷两次的问题。原告方提供证人邓克江与证人罗洪孝的证言能够相互印证，证明乳胶漆实际只涂刷了一次；而被告方提供的证人蒋昌平的证言自身存在瑕疵，且鉴定意见确定的乳胶漆量足以粉刷两次，因此不予认定乳胶漆工程量的鉴定存在错误。4、被告主张现场踏勘人梁蓉不具有鉴定资质，因此鉴定不符合规定。鉴定人作证称：本案的鉴定人系王爱民、付国民，但鉴定人工作较多，特派鉴定人的助理人员梁蓉进行现场踏勘，且梁蓉本身也具有鉴定资质。经审认为：本案鉴定人系王爱民、付国民，其指派助理进行部分工作的行为并无不当，被告未能证明该行为违反规定。综上几点，对被告所持鉴定意见存在错误的主张不予支持，对其要求重新鉴定也不予支持。综上所述，本院认为：本案枧槽工程由4人合伙，没有签订书面协议，作为资金管理人的被告刘小兰领取工程结算款后，应按实际投资比例支付二原告本案工程利润的各1/4。本案工程结算价827886.5元，成本核算为275547.8元，利润为552338.7元，每人应分得利润138084.68元。抵扣二原告自认已领取的50000元，二原告各应分得88084.68元。被告提出被告内部之间可自行分割，不请求法院分割，本院予以确认。本案鉴定费14000元，二原告已经垫付，应由本案合伙人各承担1/4，被告刘小兰、ＸＸ应当支付二原告共7000元。据此，为保护当事人合法权益，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告刘小兰在本判决生效之日起十日内支付原告刘克华、白锦宣工程利润款各88084.68元；二、被告刘小兰、ＸＸ在本判决生效之日起十日内支付原告刘克华、白锦宣本案鉴定费7000元。三、驳回原告刘克华、白锦宣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费适用简易程序减半收取1990元，由被告刘小兰、ＸＸ承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。（本页无正文）审判员 王 帅二〇一六年二月十五日书记员 童荣彬