福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3522号 上诉人（原审原告）：福建省广盛消防科技有限公司，住所地福建省泉州经济技术开发区邦泰路**。 法定代表人：曾小英，该公司经理。 委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯曾国，福建志立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪结钟，男，1974年11月9日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。 委托诉讼代理人：李佳炜，福建瑞朗律师事务所律师。 上诉人福建省广盛消防科技有限公司（以下简称广盛公司）与上诉人汪结钟劳动争议一案，均不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广盛公司的委托诉讼代理人柯双木、柯曾国，上诉人汪结钟及其委托诉讼代理人李佳炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持广盛公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决未认定试用期有误。广盛公司与劳动者之间均有签订劳动合同，且约定试用期，本案中汪结钟未签订劳动合同系其自身过错导致，因其未签订劳动合同，导致广盛公司无法举证证明试用期的存在，相应的不利后果应当由汪结钟承担，故应认定双方存在试用期的约定，因试用期工资为6000元/月，故广盛公司已全额支付汪结钟工资，无需补工资差额。因汪结钟处于试用期，不存在油补问题，罚款决定系依据公司规章制度作出，汪结钟要求返还没有事实和法律依据。 汪结钟辩称，广盛公司主张双方约定存在试用期，但并未举证证明，其提供的劳动合同书不符合证据的真实性、合法性和关联性。广盛公司作为用人单位，未与汪结钟签订劳动合同，应对此负有不可推卸的责任。 汪结钟上诉请求：撤销一审判决，依法改判广盛公司应支付汪结钟工资差额3000元、油补1586元、返还罚款200元、未签订书面劳动合同的另一倍工资4000元、加班费923元、绩效工资6000元。事实和理由：一、一审判决认为双方的劳动关系已明确故排除适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，属适用法律错误。二倍工资的立法目的不止于为了明确双方已具有劳动关系，也在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务。汪结钟在用工之日填写的《应征人员履历表》仅是认定双方存在劳动关系的重要证据，且仅体现汪结钟的基本情况，未体现劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假等必备条款，不属于书面劳动合同，不能明晰劳动者与用人单位在劳动关系中的权利义务关系。一审判决以汪结钟担任行政经理一职为由不予支持未签订劳动合同的二倍工资差额有误，本案并无证据证明行政经理具有完善公司劳动合同制度的职责。根据《应征人员履历表》体现，仅有总经理助理杨震庭在部门考核处签名确认劳动报酬，其他考核包括行政人事考核均是空白，《职员离职审批表》也是总经理助理杨震庭在人力资源部意见处批准的，可见广盛公司的人员招聘并非都是汪结钟的行政部所为，因此与招聘相关联的劳动合同制度也未必是行政部的职责范围，一审认为行政经理具有完善公司劳动合同制度的职责缺乏事实和法律依据。综上，一审以汪结钟担任行政经理一职为由认定广盛公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，应予纠正。二、汪结钟在2018年11月18日、11月25日、12月16日加班，均有考勤记录，广盛公司依法应当支付加班费923元（8000元/月：26个工作日×3天）。三、汪结钟的劳动报酬为月基本工资8000元加绩效工资每月4000元，但是该部分绩效工资尚未支付，广盛公司应予支付（4000元/月×1.5）。 广盛公司辩称，一审判决认定广盛公司无需支付二倍工资差额正确。事实上，双方有签订书面劳动合同，汪结钟作为公司的人事经理在其离职时利用职务之便将其人事档案带走，其中包括劳动合同。汪结钟的《应征人员履历表》等本应由公司保管，但原件却由汪结钟持有并提供给仲裁委，进一步证实汪结钟带走其相关人事档案。汪结钟入职时担任总经办协理，而后因不能胜任调整为人事经理，总经办协理的职务高于人事经理，相关的福利待遇也高于人事经理，双方有约定试用期，试用期工资为6000元/月，即使按人事经理计算劳动报酬，公司也已支付全部工资，且试用期不存在油补的问题。汪结钟主张的加班费和绩效工资均不存在，其也未能提供相关的证据证明。 广盛公司向一审法院起诉请求：广盛公司无需支付汪结钟任何款项。 一审法院认定事实：汪结钟于2018年11月10日入职广盛公司，担任公司的总经理协理，后亦曾担任行政经理，负责公司行政人事等事务。汪结钟于入职同日填写广盛公司提供的《应征人员履历表》，该《应征人员履历表》体现汪结钟的工资为8000元/月及油补，根据广盛公司的油补管理制度，汪结钟油补为1200元/月。2018年12月20日，汪结钟以工作不适应为由提出辞职，广盛公司于2018年12月24日批准。汪结钟于2018年12月24日与广盛公司办理了离职交接手续。广盛公司已按6000元/月标准实际发放汪结钟工资共计9076元及油补214元。汪结钟2018年12月份工资表体现广盛公司对汪结钟罚款200元。2019年1月17日，汪结钟向泉州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，泉州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2019年2月27日作出泉开劳仲案〔2019〕2号仲裁裁决书，裁决：一、广盛公司应于本裁决书生效之日起7日内支付汪结钟工资差额3000元、未签订书面劳动合同的另一倍工资4000元、油补1586元、返还罚款200元，共计8786元；二、驳回汪结钟的其他仲裁请求。广盛公司不服，于2019年3月7日向法院提起诉讼。 一审法院认为，广盛公司与汪结钟对双方之间存在劳动合同关系均无异议，予以认定。广盛公司与汪结钟之间的劳动合同关系合法有效，依法受法律保护。汪结钟于2018年12月20日提出辞职，广盛公司于2018年12月24日批准，故依法确认广盛公司与汪结钟劳动关系于2018年12月24日解除。审理中，汪结钟表示对泉州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出泉开劳仲案〔2019〕2号《仲裁裁决书》的裁决事项无异议，汪结钟对上述裁决也未在法定期限内提起诉讼，应视为其服从泉州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出的上述仲裁裁决。关于广盛公司是否应支付汪结钟未订立书面劳动合同二倍工资问题。审理中，汪结钟认可入职当日即签署广盛公司提供的《应征人员履历表》。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同应支付二倍工资是一种惩罚性的民事赔偿责任，其立法目的之一是为了保护劳动者在与用人单位发生劳动争议时能够明确双方已具有劳动关系。汪结钟在用工之日即填写《应征人员履历表》，该履历表已体现劳动报酬等约定，基本具备劳动合同基本要件，足以确认双方存在劳动关系，且汪结钟担任的行政经理一职，本身即具有完善公司劳动合同制度的职责，对于双方未签订书面劳动合同，汪结钟亦有过错，故广盛公司主张无需支付汪结钟未签订书面劳动合同的另一倍工资4000元，予以支持。广盛公司提供的证据不能证明与汪结钟约定试用期三个月，试用期月工资6000元/月，试用期不享受油补，汪结钟亦不予认可，对广盛公司上述主张不予采信。汪结钟主张其月工资8000元/月及油补1200元/月，予以采信。故广盛公司还应支付汪结钟1.5个月工资差额3000元〔（8000元/月－6000元/月）×1.5个月〕及油补1586元（1200元/月×1.5个月－214元）。因广盛公司未能举证证明对汪结钟罚款200元的依据，汪结钟请求广盛公司返还罚款200元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省广盛消防科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付汪结钟工资差额3000元、油补1586元、返还罚款200元，共计4786元；二、驳回福建省广盛消防科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建省广盛消防科技有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。广盛公司申请证人杨某出庭作证，拟证明汪结钟入职时双方已约定试用期且试用期工资为6000元／月。杨某称其曾是汪结钟的上级领导，汪结钟提供的交接清单中接受人处“杨震庭”即是其本人，汪结钟入职时已办理劳动合同，离开公司时虽办理交接手续并交接了汪结钟已签名的劳动合同，但汪结钟利用职务之便拿走已签名的劳动合同，留存在公司的劳动合同系汪结钟未签名的。汪结钟质证认为，杨某主张汪结钟拿走劳动合同，与广盛公司在仲裁阶段陈述的双方未签订劳动合同相矛盾。对此，本院认为，广盛公司在仲裁阶段时辩称，汪结钟入职时公司欲与其签订两年的劳动合同，但汪结钟找借口说过后再签，公司原行政部经理沈奇志只能将未签字的合同存入档案，并在档案袋上标明“劳动合同未签字”；广盛公司在上诉状中称汪结钟未签订劳动合同系其自身过错导致；现证人杨某又称汪结钟已签订劳动合同，显然与广盛公司此前的陈述不相符，且未能提供相应的证据予以证明，其证言不足以证明双方已就试用期进行约定，本院对其证言不予采信。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，汪结钟于一审时称其对仲裁裁决事项无异议，且其未就仲裁裁决提起诉讼，应视为其对仲裁裁决金额予以认可，现又上诉主张加班费及绩效工资，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于广盛公司应否支付汪结钟未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，汪结钟于一审时陈述“辞职前我一直向公司提出辞职，公司一直留我，我说我无法胜任要离职，所以一直拖着未签合同”、并称在其接手行政经理后，与员工签订劳动合同系其职责。本院认为，既然订立书面劳动合同属于汪结钟的工作职责，其应当知晓订立书面劳动合同的相关法律以及不订立书面劳动合同的法律后果，其也陈述因公司挽留才一直拖着未签合同，可见汪结钟认可广盛公司非因故意不与其签订合同，且汪结钟亦未能举证证明其曾经向广盛公司提出订立书面劳动合同而被拒绝的情形，故对其支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。一审判决对此认定正确，应予维持。广盛公司主张双方已约定试用期及试用期工资为6000元/月，不含油补，但广盛公司提供的证据不足以证明双方存在试用期的约定，应承担举证不利的法律后果，一审判决根据《应征人员履历表》认定汪结钟月工资为8000元+油补并无不当，本院予以维持。广盛公司对汪结钟作出罚款200元的处罚，但未能提供正当合法的依据，故一审认定广盛公司应予返还该200元并无不当，应予维持。 综上所述，广盛公司和汪结钟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广盛公司负担5元，由汪结钟负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年八月二十二日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。