重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初1266号原告：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴**巴滨路**，统一社会信用代码91500113622073378N。法定代表人：熊科詠，执行董事。委托诉讼代理人：罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晶晶，重庆新隆基律师事务所律师。被告：重庆正扬实业（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路**，统一社会信用代码91500108203161875K。法定代表人：包君伦，董事长。委托诉讼代理人：李开容，该公司员工。被告：重庆市南岸区机关后勤服务中心，，住所地重庆市南岸区长生桥镇广福大道**法定代表人：张光勇，主任。委托诉讼代理人：陈俊，该中心员工。被告：重庆鸿皓建材有限责任公司，，住所地重庆市渝**泰山大道东段******统一社会信用代码91500000696576357B。法定代表人：王国林，执行董事。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师。第三人：范会广，男，汉族，1967年3月16日出生，住所地四川省邻水县。，住所地四川省邻水县 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。原告重庆元飞建设（集团）有限公司（下称元飞公司）与被告重庆正扬实业（集团）有限公司（下称正扬公司）、被告重庆市南岸区机关后勤服务中心（下称服务中心）、被告重庆鸿皓建材有限责任公司（下称鸿皓公司）、第三人范会广建设工程施工合同纠纷一案，本院原于2018年6月26日立案受理后，于2018年11月26日作出（2018）渝五中法民初字第00790号民事判决。元飞公司不服该判决，上诉于重庆市高级人民法院，该院于2019年4月18日作出裁定，撤销上述判决，发回本院重审。本院于2019年5月23日重新立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告元飞公司委托诉讼代理人罗华艳、高晶晶，被告正扬公司委托诉讼代理人李开容、被告服务中心委托诉讼代理人陈俊、被告鸿皓公司委托诉讼代理人吴斌、第三人范会广委托诉讼代理人赵紫刚到庭参加诉讼，本院依法进行了审理，本案现已审理终结。原告元飞公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令三被告共同支付工程款29813911元（最终以司法鉴定结算金额为准），且原告对工程款享有优先受偿权；2、请求贵院依法判令三被告共同支付工程款利息（从2017年11月3日起至工程款付清时止，以尚欠的全部工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；3、本案诉讼费用，由被告承担。事实和理由：重庆渔洞建筑工程有限公司于2015年5月18日更名为重庆元飞建设（集团）有限公司（元飞公司）。2014年10月8日，原告与三被告签订《建设工程施工合同》。由原告承建三被告“江南小区七期一标段综合附属楼”工程，工程地点为重庆市南岸区茶园鹿角组团A24地块，工程内容为土建、安装及环境工程，工程承包范围为：综合附属楼土建、安装工程等，包括基础工程、主体工程、普通装饰、塑钢门窗、外墙保温涂料、水电安装工程、防雷工程、环境绿化工程等。签约合同价为3530万元整。合同专用条款约定，工程主体竣工后，按已完工程的60%支付工程款，以后按当月进度的60%支付工程款。其后，原告按照合同的约定进场施工，履行了合同约定的义务。但被告却违背合同约定，三被告至今仅支付工程款349.6117万元，其余工程款被告以资金困难为由进行推诿，不按照合同约定履行按时支付工程款的义务，导致原告无法支付民工工资和材料款等款项。原告多次要求三被告就工程相关内容进行工程结算，但被告以种种理由推脱，在原告于2017年12月将结算资料和原告制作的涉案工程结算书交付被告的情况下，被告仍故意拖延，拒不办理结算，对原告提供的结算金额和要求拒不回复。由于被告违背诚实、信用原则，拒不按照合同约定和法律规定履行义务，尚欠工程款未付，其行为损害了原告的合法权益，给原告生产、经营造成困难，也导致原告无法给付各种材料供应商的材料款和农民工的工资等款项，材料供应商和农民工等不断到政府部门信访，到法院起诉，给原告造成了无法弥补的恶劣社会影响，同时也给社会带来极大的不稳定因素。原告起诉至法院，请求贵院依法作出判决。正扬公司答辩称：本案原告元飞公司虽然于2014年10月8日与答辩人签订了涉案工程项目《建设工程施工合同》，但该合同实际系本案第三人范会广借用元飞公司的资质与答辩人等单位签订的合同，该合同只是用于建设部门办理备案登记，元飞公司没有与答辩人履行过该施工合同。涉案工程项目是由鸿皓公司投资建设，最终通过摘牌而取得该项目的土地使用权，因而被告鸿皓公司才是涉案工程的发包方，答辩人不是涉案工程项目真实的发包方。涉案工程实际由范会广按照2014年8月29日与鸿皓公司签订的《施工补充协议》约定的内容履行，而答辩人并非该合同的相对方，涉案工程款涉及的工程款支付、工程款的结算，交纳工程保证金，施工出资、组织施工队伍均是由第三人范会广与鸿皓公司在实际履行，故涉案工程项目是鸿皓公司与范会广建立的施工合同关系。与正扬公司没有任何关系。因而正扬公司不应就此案承担任何责任，请求驳回原告元飞公司对正扬公司的诉讼请求。服务中心答辩称：一、在本工程项目开工前鸿皓公司向服务中心提交项目实施相关事宜的承诺书，其承诺如下：1、建设施工按工程合同金额承担施工建设费用，所有建设施工人工、材料及其它相关费用，由鸿皓公司结算支付，与服务中心无关。2、工程项目实施由鸿皓公司负责，服务中心不参与，所有质量安全管理及相关责任，由鸿皓公司负责，与服务中心无关。3、建设工程施工合同相关条款由鸿皓公司定，服务中心不参与，鸿皓公司自行承担相关法律责任，与服务中心无关。服务中心就涉案工程没有出资，也没有参与履行，因而不是涉案工程项目的发包人。二、本案中，元飞公司虽然于2014年10月8日与服务中心签订了《建设工程施工合同》，但是该合同实际系范会广借用元飞公司的资质与服务中心等单位签订的合同，该合同仅用于在建设部门办理“备案”登记所用，并没有实际履行，且元飞公司也无证据证明其与服务中心实际履行了该施工合同，以及因施工而产生的资金往来。本案鸿皓公司才是涉案工程的发包方，工程实际上系鸿皓公司直接与范会广在履行项目的修建及施工任务，并由实际施工人范会广将工程修建完毕后交由鸿皓公司使用。服务中心只是挂名的发包方，只是为了办理相关手续才将服务中心作为发包方。为此，服务中心在本案中不应承担任何责任。综上，请求法院依法驳回原告元飞公司要求其承担责任的诉讼请求。鸿皓公司答辩称：1、三被告于2014年10月8日与原告元飞公司签订了涉案工程《建设工程施工合同》属实，但该份合同只是用于行政部门备案，并未实际履行。本案实际履行的是2014年8月29日与原告元飞公司签订的补充协议，该协议是由本案第三人范会广借用原告的名义签订的。而且三被告在签订合同时均知晓第三人范会广借用元飞公司资质的事实。原告元飞公司并没有实际履行施工合同和补充协议，是由第三人范会广履行涉案工程项目的施工，涉案工程保证金100万元也是由第三人范会广实际缴纳。2、第三人范会广另行与本案原告签有工程项目责任书，该责任书名为责任承包，实为第三人借用原告元飞公司资质签订的施工合同。第三人范会广才是本案工程项目履行的一方当事人即本案工程项目的承包方。3、被告与第三人进行了工程款结算，双方结算工程款31168799.21元，鸿皓公司已实际向承包方即本案第三人范会广支付工程款28136588.56元，根据鸿皓公司与承包方范会广签订的结算协议约定，扣除质保金、税金、利息等，鸿皓公司支付余下工程款的条件尚不成就。4、原告元飞公司虽与被告签订了施工合同，但原告就涉案工程既没有垫资更没有出资，也没有对涉案工程项目进行管理，没有组织人员施工，其涉案工程的施工均由第三人范会广履行，原告元飞公司只是按照其与范会广的约定收取项目管理费，因而本案是第三人范会广借用原告元飞公司的资质与鸿皓公司履行施工合同，范会广与原告元飞公司之间系挂靠关系，故原告元飞公司无权收取涉案工程的工程款。第三人范会广答辩称：1、本人系借用原告元飞公司施工资质与鸿皓公司签订的相关施工合同。2014年8月29日本人与鸿皓公司总经理王国林协商就涉案工程施工一事，鸿皓公司要求本人找一家相应施工资质的公司来挂靠施工。本人即找到了本案原告元飞公司，并以原告元飞公司的名义于2014年8月29日签订了补充协议，该协议是在建设工程施工合同（即备案合同）之前就已实际签订了。但为了备案的需要，第三人借用原告资质与鸿皓公司签订了施工合同，但原告并未实际履行，而是由本人与发包人鸿皓公司履行涉案工程的施工，补充协议中约定的100万元履约保证金也是由本人向发包人鸿皓公司缴纳。2、第三人与原告签订了工程项目目标责任书及安全目标责任书，该责任书名为承包，但从内容看实为挂靠协议，该内容约定原告收取整个项目的总金额百分之一的管理费，该工程涉及的所有费用均由第三人承担、缴纳、支付。3、涉案工程项目的全部施工，包括施工班组的组建、材料采购、施工设备的租赁等均由本人安排实施，所有施工费用均是由本人垫资、融资的，原告元飞公司没有对该项目进行垫资、融资。4、涉案工程项目发生的材料费、人工费、租赁费均是由第三人承担和支付。即使本人委托鸿皓公司代为支付，最后结算也是由本人承担的。5、鸿皓公司与本人作为涉案工程施工合同的双方，现已办理完工程结算，工程造价为3116.879921万元，扣除已实际支付、代付工程款2813.658856万元，鸿皓公司尚欠工程款303.221065万元。由于本人才是涉案工程项目履行施工的一方当事人，该工程款理应归本人所有，请求法院驳回原告元飞公司的全部诉讼请求。第三人范会广请求：1、判决鸿皓公司支付涉案工程尾款303.221065万元；2、本案诉讼费用由元飞公司承担。事实和理由：本人借用元飞公司资质，与鸿皓公司签订《“茶园江南小区七期一标段综合楼”工程补充协议》，承建“茶园江南小区七期一标段综合楼工程”，之后，原告与本人签订工程项目目标责任书（实为挂靠协议），该目标责任书约定，元飞公司收取工程结算总价的1%管理费，其他税费均由申请人承担，在工程施工中，所有费用均由申请人承担、缴纳、支付，即由本人全垫支，元飞公司未出资一分钱，该项目工程款应归本人所有。合同履行均是由本人与鸿皓公司完成，现工程已完成竣工验收，被告鸿皓公司理应将尚欠的部分工程款支付给本人。元飞公司对第三人请求答辩称：1、原告是涉案工程施工合同及补充协议的相对方，也是涉案工程项目的合法承包人，更是涉案工程实际履行方。2、即使第三人实际施工了涉案工程项目，但根据合同相对性原则，原告与第三人、以及原告与被告之间应当分别进行结算，第三人在涉案工程履行中未与发包人发生直接的施工合同关系，仅是在施工全部完成后，第三人与发包人基于各自的目的，恶意串通办理了结算，损害了原告的合法权益。综上，涉案工程款应由被告支付给原告之后再由原告与第三人之间进行结算，请求法院驳回第三人的诉讼请求。正扬公司对第三人诉请答辩称：只知道是第三人实际履行涉案工程的施工合同，其它情况不清楚。服务中心对第三人诉请答辩称：只知道是第三人实际履行涉案工程的施工合同，其它情况不清楚。鸿皓公司对第三人诉请答辩称：1、第三人实际履行本案施工合同，是涉案工程的实际承包人。第三人在2014年8月29日以元飞公司的名义与鸿皓公司签订了补充协议，元飞公司并没有实际履行该协议，而是由第三人履行向鸿皓公司交纳100万元的履约保证金，并由第三人实际履行完成施工。且在签订该协议时，双方均对第三人借用元飞公司施工资质的事实是明知的，且对外支付的工程款均是由第三人签字才予以支付。第三人与鸿皓公司已于2018年5月10日办理了涉案工程造价的结算并签订了结算协议。按照该结算协议明确的内容，所涉工程余款应在扣除质保金、税金、利息等才向第三人支付，而目前尚未达到支付工程尾款的条件。2、即使法院认为不能突破合同相对性或不认可鸿皓公司与第三人形成了施工合同关系，但第三人作为本案的实际施工人系该工程实际受益人，而原告作为被挂靠单位提起诉讼，第三人与鸿皓公司形成的结算协议约定的内容应及于原告元飞公司。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方提交的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告元飞公司具有一级建筑施工企业资质，该公司由原来重庆渔洞建筑工程有限公司于2015年5月18日更名而来。涉案工程项目建委备案表明确系直接发包，未经招投标程序，直接发包理由为：该项目属非国有投资项目，属私有资金投资。该工程项目土地使用权原系划拨土地性质，原在正扬公司、服务中心名下。经政府招商引资，由鸿皓公司出资建设。2014年8月29日，鸿皓公司作为甲方，元飞公司作为乙方，双方签订《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》，协议约定：第一条工程概况，1、工程名称“茶园江南小区七期一标段综合楼”。2、工程地点，重庆南岸茶园公务员小区四周。3、建设规模，建筑面积33000平方米。第二条承包范围。1、按甲方提供的施工图及施工图说明、设计变更所示全部工作内容，包括土建工程（含基础工程、主体工程、普通装饰、塑钢门窗、铁花栏杆、外墙保温、外墙涂料）、环境绿化、普通水电安装、防雷等工程。2、不包含的内容，一二次供水、室内外供电、发电机、天然气、智能系统、有线电视、通讯工程、电梯，但与之相关的设备基础、沟槽开挖与回填、集水坑由乙方负责。3、平基土石方、消防、暖通、生化池、防火防盗门、图示二次装饰和样板房精装工程等，由甲方直接发包（但同等条件下乙方优先承接）。第三条，工程计价及结算方式，1、本工程采取2008重庆市计价定额，工程计价的优先顺序为2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市市政工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》、《重庆市房屋修缮工程计价定额》、《混凝土及砂浆配合比例表、施工机械台班定额》；本工程计价定额缺项时，承包人可借用其他相关定额并参照重庆市2008年计价定额的编制原则补充定额，并报发包人审批备案。2、本工程取费标准和工程类别均按照《重庆市建设工程费用定额》执行；如配套文件与本补充协议约定的计价标准相抵触时，按本补充协议的计价标准执行。本工程结算造价按一类工程总价上浮4%的取费原则计价（本工程合同及协议另有约定结算方式除外）。以上包干内容若承包人不及时完成，发包人有权直接另行委托他人完成，并按实际发生费用的150%在工程结算时从乙方的工程款中扣除。第五条，合同工期，本工程工期为460天。第六条，工程质量，达到合格验收标准，交验办法为对业主实行分户验收。第七条，工程款支付。1、本工程无预付款和进度款。2、工程款支付办法：乙方承建的工程全部完成，并经甲方、监理及相关部门验收合格后的十五日内，甲方支付乙方所承建工程款的60%。乙方所承建的工程全部完成，并经甲方、监理方及相关部门验收合格证明书原件及甲方按合同支付工程款证明书原件以及质量保证书原件、竣工图、完整的竣工技术档案资料后15个工作日内，甲方按预审工程完成造价支付至工程款的90%。在工程备案验收后九个月内，甲乙双方已经完成本工程的结算审核，并在结算认可后的20个工作日内工程款按工程结算总造价付至97%。，留工程结算总造价的3%为保修金（无息）。土建保修期满两年并没有质量问题，七日内支付80%的保修金，防水工程保修期满五年后，若无质量问题，七日内支付余下保修金。第八条，履约保证金的收取及返还。1、本工程履约保证金为人民币100万元整，在签订合同后的三个工作日内划到甲方指定的账户，履约保证金按时到账后本合同才正式生效，若乙方的履约保证金没按时到账，甲方有权将本工程发包给第三方，并且赔偿甲方工程总造价的5%违约金；若本合同生效后甲方将本工程发包给第三方，须赔偿乙方工程总造价的5%的违约金。从签字盖章之日起三个工作日内乙方的100万元履约保证金到甲方账上后生效，否则双方不受本工程施工合同和本协议约束。合同签订后，发包人鸿皓公司加盖印章及法定代表人王国林签字确认，承包人加盖元飞公司印章及本案第三人范会广作为元飞公司的委托代理人签字确认。2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿皓公司作为甲方，元飞公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称江南小区七期一标段综合楼附属楼，工程地点南岸区茶园鹿角组团A24地块，计划开工日期2014年11月1日，计划竣工日期2016年1月5日，工期总日历天数460天，质量标准符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，签约合同价款三千五百三十万元（小写35300000.00元）整。合同签订后，正扬公司、服务中心、鸿皓公司盖章及鸿皓公司法定代表人王国林签字，承包人元飞公司盖章及委托代理人范会广签字。该合同系建委备案合同。涉案工程于2014年12月18日动工建设。2015年1月15日，范会广以个人名义通过银行转账向鸿皓公司缴纳涉案工程履约保证金100万元，同年4月21日，鸿皓公司退还范会广100万元保证金。范会广举示证据证明涉案工程在施工过程中，范会广以其控股60%并担任法定代表人的重庆旭晨建筑劳务有限公司（下称旭晨公司），分别与案外人签订了《外脚手架班组合同书》、《混凝土班组协议》、《防水工程施工合同》、《江南小区综合楼砖工班组合同书》、《水电安装分包协议》、《土石方班组合同书》、《木工班组合同书》后即分别进行施工，同时范会广还以其旭晨公司名义就涉案工程施工所需材料又与案外人签订了《木方购销合同》、《建设工程预拌砼供应合同》、《塔式起重机租赁合同》、《钢材购销合同》、《水泥买卖协议》、《页岩空心砖产品购销合同》及《外墙保温系列材料购销合同》等数份合同，购买施工所需材料并组织进行了工程施工建设。在施工过程中，鸿皓公司均以范会广签字确认的方式支付涉案工程的施工进度款。鸿皓公司在施工过程中分别向涉案项目工程的劳务分包人、建筑材料供应商、项目实际管理人、元飞公司等支付过工程款，其中经范会广签字同意而向元飞公司支付的349.6117万元工程款，元飞公司按约扣除管理费后已实际支付给了范会广。2017年1月6日，涉案工程取得《建设工程竣工验收意见书》，正扬公司、服务中心、鸿皓公司、元飞公司等验收单位盖章确认。2017年11月7日，元飞公司向鸿皓公司提交江南小区综合楼结算资料及结算书，元飞公司提交的结算书上载明工程造价为37822249.07元，取费标准按照2014年8月29日鸿皓公司与元飞公司签订的《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》约定予以确认。2018年5月10日，鸿皓公司作为甲方、发包方，与乙方范会广签订《茶园江南小区七期一标段附属综合楼工程款结算协议》，协议约定：一、承包范围。土建工程(含基础工程、主体工程、普通装饰、外墙保温、外墙涂料）、普通水电安装、防雷、防水工程。二、工程计价及结算方式。1、本工程采用2008年重庆市计价定额。2、本工程收费标准和工程类别均按2008年《重庆建设工程费用定额》执行。3、本工程的人工、材料、机械单价结算调差按施工期间《重庆工程造价信息》公布的市场信息价的算术平均数全额调差结算。4、安全文明施工增加费按合格工程计取，若安全文明施工检查不合格此费不计取。5、本工程对取费内容之外的配合费用和特殊措施费，甲方实行综合包干费结算，即乙方以重庆市08定额计算的建筑面积为标准，按每平方米30元人民币包干，此费用工程结算时只计取税金，不计取其他任何费用。6、涂膜防水按26元每平米包干单价执行。卷材防水按29元每平米包干单价执行。三、1、甲乙双方根据上述结算原则确认工程款最终结算金额为3116.879921万元。截至至今，甲方已支付了工程款2813.658856万元。2、结算金额3116.879921万元，有625万元系乙方在甲方处提前预借的工程款，甲方有权以乙方拖欠的利息直接抵扣未支付的工程款（应付的利息总金额双方另行结算）。3、甲乙双方约定乙方收取的工程款应向甲方开具增值税专用发票，但至今乙方3116.879921万元均未开具发票给甲方。若乙方不开具发票给甲方，甲方有权以工程总结算款3116.879921万元的10%扣取税款，乙方不得有异议。4、甲方有权扣除工程总结算款的3%作为质保金。协议签订后，鸿皓公司加盖印章，鸿皓公司法定代表人王国林、乙方范会广签字、捺印予以确认。审理中，鸿皓公司与范会广确认涉案工程款尚欠303.221065万元。另查明：1、重庆旭晨建筑劳务有限公司股东为范会广、廖中翠、范旭侠，其中范会广系该公司法定代表人，持投比例为60%，廖中翠、范旭侠各持有公司股份20%。廖中翠与范会广系夫妻关系、范会广与范旭侠系父子关系。2、就涉案工程元飞公司作为甲方，范会广作为乙方在2016年10月27、28日分别签订了《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农村民工工资支付承诺书》等施工文件。其中双方在《工程项目目标责任书》中明确约定：工程名称“茶园江南小区七期一标段综合楼工程”，建设单位为鸿皓公司，施工范围以设计施工图及说明等为准；本工程由范会广负责全面施工，负责实施甲方与建设方所签订的本工程总包合同中的全部条款。乙方所有工程款必须转入甲方指定的银行账户，按工程结算总价的1%收取管理费，税、费按税务部门当期相关规定缴纳，每次按已划工程款的1%收取管理费，扣取应缴纳的税、费、建造师、安全员等相关费用后的其余工程款，按公司规定申请付款，按税务和相关部门规定经甲方审核确认后由财务部向乙方支付；由乙方负责支付甲方本项目报建的一级建造师徐军每月6000元，时间从2014年9月1日起至本项目竣工验收之日止的建造师、安全员的误工补助费；乙方所有费用，包括但不限于所有人员工资、所有材料费、定额管理费、质量返工费等均由乙方全额承担、缴纳、支付；工程劳务部分必须与建筑劳务公司签订《建筑劳务合同》，同时劳务公司必须与甲方签订劳务管理细则；施工中发生的质量、安全事故等均由乙方承担；甲方一律不给乙方贷、垫、担保各种费用，所涉资金由乙方自行解决；凡工程项目签订合同后5日内（包括但不限于：劳务合同、用工合同、材料订购合同）必须全部交甲方归档备案，作为财务对项目审核、确认、付款的依据；乙方必须按规定提交施工中的各项专项施工方案报甲方审查后报监理、相关部门审批后执行，并同时提交预决算书、工程技术档案资料各一份，项目施工管理人员名单的基本情况一份，报甲方审批；责任书还对乙方收取工程款的申报程序、扣取费用等作了约定。元飞公司、范会广在上述文件上签字、盖章、捺印。之后，元飞公司就该工程的劳务部分与范会广控股的旭晨公司签订了《江南小区综合楼项目土建工程劳务分包合同》，约定工程内容为元飞公司将承建的江南小区综合楼工程中的工程劳务分包给旭晨公司，同时在该合同中就范会广与元飞公司在签订目标责任书中明确的劳务管理细则予以了约定。3、审理中，旭晨公司向法院出具情况说明，内容为，涉案工程项目在施工过程中，涉及范会广就“江南小区项目”以旭晨公司名义与各施工班组、各材料商签订的相关合同及相应款项的支付，均是由范会广个人出资，旭晨公司全体股东均认可系范会广的个人行为，该项目产生的债权债务均由范会广个人享有和承担，旭晨公司不是该工程项目的实际施工人。4、施工过程中，范会广以旭晨公司名义与案外人签订了防水、砖工、混凝土、外脚手架、钢筋、木工、基础土石方、水电等施工合同并分别组建了施工班组；范会广以旭晨公司的名义就涉案工程所需材料分别与案外人签订水泥、外墙保温、页岩空心砖、钢材、预拌砼、塔式起重机等材料供应及租赁合同，范会广向上述施工班组支付人工工资及材料供应商付款等，并在审理中举示上述款项的打款凭证。5、元飞公司举示公司（2014）25号文件，证明元飞公司于2014年9月30日就涉案工程项目成立项目部，组成人员有：项目经理徐军、执行经理及技术负责人曾维强、项目负责人范勤东、技术负责人李自伟、施工员陈韩、龚光林、安全员陈德胜、黎建国、质检员王全快、资料员许秀丽、预算员李艳萍，该决定由元飞公司盖章确认。元飞公司仅举示了为徐军办理社会保险的证据。6、涉案工程项目在施工过程中，由范会广向涉案工程的项目经理徐军、技术负责人曾维强、范勤东等施工管理人员支付工资。审理中，元飞公司坚持认为鸿皓公司、正扬公司、服务中心系涉案工程的发包方，元飞公司系负责施工的承包方，元飞公司对范会广与鸿皓公司签订的结算协议不予认可，申请工程造价的司法鉴定。正扬公司、服务中心则认为，尽管涉案工程项目的施工许可是办在鸿皓公司、正扬公司、服务公司的名下，但由于该工程系鸿皓公司投资建设，整体施工均由投资方鸿皓公司负责实施完成，因而未进行招投标，其与鸿皓公司、元飞公司签订的施工合同仅用于建委备案所需，该合同并未实际履行，故正扬公司、服务中心不是涉案建设工程施工合同真实的发包方，不承担涉案施工合同工程款的支付责任。而范会广、鸿皓公司均认为涉案工程系范会广挂靠元飞公司施工资质施工，范会广就涉案工程项目而与元飞公司签订的一系列《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农村民工工资支付承诺书》等协议，根据协议约定的权利义务内容来看，实为范会广借用元飞公司施工资质而履行涉案工程的施工，其法律特征属于挂靠。且在整个施工过程中均是由范会广用其控股的旭晨公司购买、租赁涉案工程所需全部施工材料，并组建木工、水电、脚手架等专业施工班组进行施工。审理中，范会广、鸿皓公司对元飞公司举示文件等决定不予认可，认为系元飞公司单方制作，不具有证据效力，徐军也不是本案真实的项目经理，且元飞公司未举示有效证据证明涉案项目经理、技术负责人、施工管理人员等与其存在劳动关系，而徐军仅是备案合同载明的项目经理，且在施工期间范会广严格按照其与元飞公司签订挂靠协议约定的内容向徐军及负责本工程项目施工及技术的真实项目经理曾维强、相关施工管理人员等支付工资。上述事实，有原、被告陈述、范会广与元飞公司签订的《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农村民工工资支付承诺书》、范会广以元飞公司名义与鸿皓公司签订的《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》、以及范会广与鸿皓公司签订的结算协议等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据元飞公司、第三人范会广的诉讼请求，正扬公司、服务中心、鸿皓公司的答辩，以及各方当事人的举证质证，本案争议焦点是：1、本案各方当事人之间的法律关系；2、元飞公司、第三人范会广要求取得涉案工程施工价款的诉讼请求是否成立？现评述如下：一、关于本案各方当事人之间的法律关系问题，现结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况等综合分析判断如下：1、关于涉案工程施工项目发包方如何确认的问题。涉案工程项目目前存在二份施工合同，其中一份为2014年8月29日，鸿皓公司作为甲方，元飞公司作为乙方签订的《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》；另一份为2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿皓公司作为甲方与元飞公司作为乙方签订的《建设工程施工合同》（该份合同为建委备案合同）。各方当事人对本案发包方是被告鸿皓公司，还是三被告共同发包存有争议。首先，根据审理中查明的事实，涉案工程项目建委备案表中载明涉案工程属非国有投资项目，系私有资金投资，符合直接发包条件，同意直接发包。而备案合同中虽载明发包方为正扬公司、服务中心、鸿皓公司，但由于涉案工程项目系鸿皓公司投入全部资金建设，只是因为涉案工程项目原土地使用权登记在正扬公司与服务中心名下，并在建设过程中以正扬公司、服务公司及实际投资方鸿皓公司名义办理了施工许可证及建设施工合同备案，但整个工程的投资建设均由鸿皓公司负责实施完成，正扬公司与服务中心就该工程项目的建设既未投资，更未实际参与履行，两公司以发包方名义与元飞公司签订的《建设工程施工合同》仅用于建委合同备案，该合同并未实际履行，涉案工程施工建设项目发包方实为该工程的实际投资人鸿皓公司。其次，由于涉案工程未经招投标程序，不存在黑白合同适用的问题，当备案合同与实际履行合同存在合同签订的时间、内容及甲方均不相同的情况下，应以实际履行的合同予以确认。审理中无论是原告元飞公司、第三人范会广、还是被告鸿皓公司均是按照2014年8月29日的《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》所确认的取费标准及相关约定主张权利以及与之相关的事实，该行为足以说明涉案工程建设方与施工方实际履行的是该补充协议而非备案的施工合同，故涉案工程的发包方应以补充协议上的发包方即本案被告鸿皓公司予以确认。2、关于本案第三人范会广与元飞公司是否存在挂靠的问题。元飞公司认为其系涉案工程的承包方，与第三人范会广系内部承包关系，根据合同相对性原则，原告享有获得涉案工程施工工程价款的权利。而第三人范会广、被告鸿皓公司均认可在2014年8月29日签订涉案工程补充协议时，范会广是借用元飞公司的施工资质而与鸿皓公司签订合同，其实质是范会广借用元飞公司施工资质挂靠施工。对此本院认为，首先，根据法律规定工程挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。本案中，元飞公司与被告鸿皓公司于2014年8月29日签订《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》，根据该协议内容由元飞公司承接涉案工程的全部施工，而元飞公司就涉案工程的施工与本案第三人范会广签订了《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农村民工工资支付承诺书》等协议，元飞公司与范会广在上述协议中明确约定，涉案工程由范会广负责全面施工，负责实施元飞公司与鸿皓公司所签订的本工程总包合同中的全部条款，元飞公司就涉案工程的工程款按工程结算总价的1%收取管理费，涉及涉案工程施工过程中产生的税费、工人工资、施工所需材料费等所有费用均由范会广个人承担。按照范会广与元飞公司约定的上述协议内容及责、权、利来看，合同双方权利义务实为范会广通过与元飞公司签订协议的形式由范会广借用元飞公司企业施工资质并以该企业的名义自行出资全面履行涉案工程的施工，实行独立核算、自负盈亏，按照约定取得工程款，元飞公司收取上述协议约定的工程管理费，加之范会广本人自始至终与元飞公司不存在劳动关系，并非元飞公司的职员，因此双方建立的合同关系不构成内部承包，其实质符合工程挂靠法律特征，且鸿皓公司作为涉案工程发包人自认其从开始便知晓范会广借用元飞公司施工资质并以该企业的名义与其签订施工协议并挂靠施工的事实，并对此予以认可。其次，涉案工程在施工过程中，元飞公司与范会广没有统一的财务管理，元飞公司虽在审理中举示证据证明其为履行涉案工程的施工下达了相关文件，以此证明涉案工程的项目经理、技术负责人等相关人员均为元飞公司的员工，并举示元飞公司为项目经理徐军办理了社会保险予以证实。经查，元飞公司举示的文件为元飞公司单方制作，即使该文件真实，仍不能证明涉案工程相关技术负责人与元飞公司存在人事任免、调动、聘用等符合法律规定的劳动关系，其举示的证据仅能证明元飞公司为徐军办理了社会保险。而范会广举示的证据不仅能够证明其在施工过程中，自筹资金向发包方鸿皓公司缴纳履约保证金100万元，同时按照与元飞公司的协议约定向项目经理徐军、技术负责人曾维强等相关施工管理人员支付施工期间工资，在施工过程中范会广还以其控股的旭晨公司组建了劳务、木工、水电、脚手架等施工专业班组，并以该公司名义购建、租赁施工材料等。由于旭晨公司的三名股东为范会广、廖中翠、范旭侠，其中范会广系该公司法定代表人，持投比例为60%，廖中翠、范旭侠各持有公司股份20%，而廖中翠与范会广系夫妻关系、范会广与范旭侠系父子关系。且旭晨公司出具的情况说明亦对涉案工程施工系范会广个人行为予以了明确。以上事实足以说明，范会广与元飞公司通过签订《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农村民工工资支付承诺书》等协议的形式达到借用施工资质的目的，并由范会广实际垫资履行涉案工程的全部施工，双方形成工程挂靠关系，范会广实为挂靠合同关系的实际施工人。二、元飞公司、第三人范会广要求取得涉案工程施工价款的诉讼请求是否成立？首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。依照前述，本案第三人范会广借用元飞公司名义与鸿皓公司签订的《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》，以及因履行该协议而签订的《建设工程施工合同》，《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农村民工工资支付承诺书》等均违反法律禁止性规定而无效。其次，范会广作为本案挂靠合同关系的实际施工人，实施履行了涉案工程项目承包人的施工义务，发包人鸿皓公司从中直接受益，且在工程竣工验收并交付使用后，与被告鸿皓公司完成了涉案工程项目施工工程造价的结算，并签订了结算协议，双方之间形成了事实上的权利义务施工合同关系，该施工合同关系的相对方实为本案第三人范会广和被告鸿皓公司。根据合同权利义务一致的法律原则，范会广实际履行了涉案工程项目的施工义务后，其作为涉案工程施工义务的履行者，也应依法成为涉案工程价款的享有者。故涉案工程施工价款应由实际施工人即本案第三人范会广取得。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，第三人范会广借用元飞公司的施工资质并以该公司的名义与被告签订的施工协议虽属无效，但该工程已竣工验收合格并交付使用，依照法律规定，实际施工人仍享有参照合同约定收取工程款的权利。审理中查明，实际施工人范会广与发包人鸿皓公司已完成涉案工程的结算并签订《结算协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，根据法律规定即使主合同无效，但双方基于解决涉案工程项目施工权利义务相关事项而达成的结算协议并不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，故该协议对本案第三人范会广、被告鸿皓公司具有约束力，双方均应自觉履行。双方在《结算协议》中约定，工程款最终结算金额为3116.879921万元，鸿皓公司已实际支付工程款2813.658856万元，尚欠工程尾款303.221065万元，本院对此予以确认。由于双方在《结算协议》中明确约定范会广收取工程款时应向鸿皓公司开具增值税专用发票，否则被告鸿皓公司有权以工程总结算款的10%作为涉案工程税款予以扣取。审理中，第三人范会广未举示证据证明其取得工程尾款的条件已成就，故范会广要求被告鸿皓公司支付工程尾款不符结算协议的约定，本院不予支持。即使元飞公司坚持认为其与鸿皓公司签订了施工协议、有权要求按照合同相对性原则分别进行结算的理由成立，但根据审理中查明的事实，范会广仍有权在工程完工后代表元飞公司就涉案工程与发包方签订结算协议，该《结算协议》的效力也及于元飞公司。故元飞公司要求工程造价鉴定并主张工程款的请求仍缺乏事实依据，本院不予支持。综上，元飞公司起诉要求被告正扬公司、服务中心、鸿皓公司支付工程款等诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。第三人范会广作为挂靠合同关系的实际施工人要求被告鸿皓公司支付工程尾款，因无证据证实其取得工程尾款的条件已成就，故第三人范会广的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回重庆元飞建设（集团）有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人范会广的诉讼请求。案件受理费255245.58元，由重庆元飞建设（集团）有限公司负担224157.58元，第三人范会广负担31088元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬人民陪审员  梁承碧二〇一九年八月三十日书 记 员  邹 艺