贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终386号上诉人（原审原告、申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行。住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路中天会展城**金融商务区**东四塔。法定代表人：衡琨，该分行行长。委托诉讼代理人：梁铖西，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明杰，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：万梅森，男，1956年8月4日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：倪卫阳，贵州中工律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪志康，贵州中工律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：贵州湘企房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳大道南段（商贸走廊）。法定代表人：刘东旺，该公司执行董事。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行（以下简称浦发银行）与被上诉人万梅森及原审第三人贵州湘企房地产开发有限公司（以下简称湘企房开）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2018）黔01民初392号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。浦发银行上诉请求：撤销原审判决，依法改判，案件受理费由万梅森负担。事实与理由：1.案涉房屋已办理他项权证，浦发银行对该房屋享有合法有效的抵押权，贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）作出的（2017）黔民终245号民事判决书，也判决浦发银行对案涉房屋所拍卖、变卖取得的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，万梅森的执行异议请求不应得到支持。2.一审判决根据《执行异议和复议规定》第二十七条中的但书部分，适用该司法解释第二十八条规定，属适用法律错误。该司法解释第二十八条和二十九条属一般规定和特别规定，根据特别规定优先于一般规定的原则，本案应当适用第二十九条。案涉房屋属商业用房，而非住宅，且登记在房地产开发企业名下，根据该司法解释第二十九条第二款的规定，万梅森的权利不能排除执行。3.原审判决认定，案涉房屋设置抵押导致万梅森办理房屋产权出现障碍，万梅森对未办理产权登记没有过错，是事实认定错误。本案中，2007年11月6日，万梅森与湘企房开签订购房协议，2013年5月15日，浦发银行取得包括案涉房屋在内的H栋1-3层的他项权证。在此期间，万梅森有充足的时间要求湘企房开协助办理产权登记手续，而万梅森并未要求办理。因此，湘企房开未协助万梅森办理产权登记手续，并非浦发银行的抵押权登记造成的结果，而是万梅森怠于行使自身的合法权益所致。本案不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的非因买受人自身原因未办理过户登记的情形，故万梅森的权利不能排除执行。万梅森辩称：浦发银行的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或有争议的财产。万梅森于2007年11月6日购买案涉房屋，该房屋属所有权或使用权有争议的财产，在该房屋上设置抵押违反前述规定，抵押行为无效。贵州高院判决浦发银行享有抵押权，是因为不了解万梅森的购房情况。2.（2017）黔民终245号民事判决书虽判决浦发银行对案涉房屋所拍卖、变卖取得的价款享有优先受偿权，但本案符合《执行异议和复议规定》第二十七条中但书的规定，万梅森的执行异议应成立。3.本案中，由于湘企房开在案涉房屋上设置抵押，客观上导致万梅森无法办理产权手续，且万梅森对此多次申诉、上访，至今仍无法办理产权手续。原审法院在本案中适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定驳回浦发银行的诉请完全正确。浦发银行向一审法院起诉，请求判决：1.撤销（2018）黔01执异93号民事裁定书；2.请求继续执行湘企房开名下位于贵阳市观山湖区房屋。一审法院认定事实：浦发银行因与贵州旭永能源有限公司、贵州佳合天成道路材料有限公司、陈勇、肖松涛、湘企房开金融借款合同纠纷一案，向贵阳中院提出诉讼，2016年8月23日，贵阳中院作出（2016）黔01民初256号判决，湘企房开不服向贵州高院提出上诉，贵州高院2017年6月15日作出（2017）黔民终245号判决，终审判决解除借款合同、旭永能源公司返还借款等，并判令浦发银行对湘企房开名下位于本市观山湖区商业用房折价、变卖、拍卖的价款具有优先受偿权。受偿范围以终审判决确定的相应主债权为限。判决生效后，浦发银行向贵阳中院申请执行期间，贵阳中院于2017年11月7日作出（2017）黔01执第830、832号执行裁定及协助执行通知书，查封了湘企房开名下包括本案所涉房屋在内的西南五金机电专业批发市场商业用房，万梅森遂提出执行异议，主张其已于2007年购买该市场Ｒ栋1层23号、1层25号商业房，且支付了全部价款并占有使用。贵阳中院于2018年3月2日作出（2018）黔01执异93号执行异议裁定，中止该两套房屋的执行。2018年3月14日浦发银行贵阳分行签收该执行异议裁定。浦发银行不服向贵阳中院提起诉讼，提出诉请如前。贵阳中院立案收取材料章印戳时间为2018年3月28日，万梅森认为浦发银行出示的起诉状落款时间为2018年4月2日，以此时间计算已经超过15日的起诉期限。对此，浦发银行认为应当以经过人民法院确认的收取立案材料的时间（2018年3月28日）确定起诉期，至于起诉状上的落款确系笔误。另查明，万梅森诉湘企房开合同纠纷一案经贵州省贵阳市云岩区人民法院于2012年8月16日作出（2012）云民一初字第421号判决认定，万梅森与湘企房开2007年11月6日签订四份《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》约定，由万梅森购买该处市场12栋1层23号、25号商铺，11栋1层22号、23号商铺，15栋1层5号商铺，五间商铺合计总价款113.28万元。并查明合同签订后万梅森已付清全款，房屋已交付使用。因12栋1层23号、25号商铺房屋上设置有抵押权故不具备办理产权过户条件，遂判决双方签订的认购协议有效，由湘企房开为万梅森购买的11栋1层22号、23号商铺，15栋1层5号商铺办理产权手续。宣判后，万梅森、湘企房开均不服向贵阳中院提出上诉后达成调解，贵阳中院于2012年12月12日作出（2012）筑民终字第2306号调解书，确认《认购协议书》合法有效双方继续履行；在具备办理过户条件时双方再签订《商品房买卖合同》，并由湘企房开为其办理产权手续。此后，万梅森以湘企房开不能履行调解协议为由向贵阳中院申诉，贵阳中院2015年3月24日作出（2014）筑民再字第74号民事判决，认定事实与原云岩区人民法院一审查明事实基本一致，即2007年双方签订协议后万梅森即按照协议付清房款，湘企公司也当即交付房屋给万梅森使用至今。该判决并查明，2011年12月，湘企房开对案涉房屋办理了产权登记后，万梅森向湘企房开所购房屋栋号发生变化，12栋登记为R栋。并认为涉及湘企房开设定的抵押权问题，因万梅森与湘企房开买卖房屋在先，房屋在设定抵押登记之前就已经交付使用，且湘企房开设置抵押权登记并未取得万梅森同意，抵押权人可就相关涉案房屋的抵押另行主张权利。该再审判决生效后，万梅森向云岩区法院申请执行，该院于2015年10月9日作出（2015）云执字第992号执行裁定书，认为万梅森申请执行的位于贵州西南五金机电专业批发市场内S栋1层22号、23号，R栋1层23号、25号，U栋1层5号房屋均在抵押权范围内，强制办理产权证条件不具备。经万梅森申请，云岩区人民法院对包括上述五间房屋在内的S栋、R栋予以整栋查封。另查明，贵阳中院根据最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处罚查封财产有关问题的批复》规定，于2017年11月17日作出（2017）黔01执830、832号财产处置权移交函，建议该院将湘企房开名下位于贵阳市观山湖区的处置权交由贵阳中院执行。2017年12月13日，云岩区人民法院函复贵阳中院，同意贵阳中院依法处置前述抵押财产。2018年9月18日，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司接受委托后，对被执行人湘企房开名下上述房地产作出司法鉴定。一审法院认为，申请执行人或案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案执行标的系被执行人湘企房开名下位于贵阳市观山湖区，首先查封法院及贵阳中院均为整栋查封，首先查封法院已经根据相关法律规定将上述Ｒ栋商业用房移交给我院处置。故贵阳中院针对案涉房屋在内商业用房实施的查封措施已经生效，案外人认为其具有足以阻却执行实体权利提出执行异议，经执行法院作出执行异议裁定后，相关当事人具有提起执行异议之诉的起诉资格。根据贵阳中院立案收文章明确的收文时间，浦发银行提起本案申请人执行异议之诉的并未超过法定期限，故万梅森主张应驳回浦发银行起诉的理由不能成立，依法不予采纳。关于本案的法律适用问题，一审法院认为，《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。但法律、司法解释另有规定的除外。”中但书部分对申请执行人优先受偿权保护的例外情形作出了概括性规定，而该司法解释第二十八条等即对该例外情形的适用作出了具体规定。万梅森为佐证其异议成立，提交了贵阳中院生效法律文书，而浦发银行并无证据推翻生效法律文书确认的事实，故对生效法律文书所确认事实应予以认定。根据本案查明的事实，万梅森作为执行异议案外人提交的证据证明其具有足以阻却执行的民事权利，根据贵阳中院生效的裁判文书认定万梅森在2007年与被执行人湘企房开签订了案涉商铺购买协议，该协议合法有效。协议签订后万梅森即全额支付房款，湘企房开也当即交付房屋给万梅森使用至今。而湘企房开办理取得该批发市场房屋权属登记后并未依约协助为购房人办理产权手续，相反在上述房屋上设置了抵押，导致万梅森房屋产权办理出现障碍，故可认定万梅森对未办理产权登记手续亦并没有过错。根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，案外人万梅森具有足以阻却执行的实体权利，浦发银行关于继续执行案涉房屋的诉请不能成立，依法予以驳回。据此，一审法院依据《执行异议和复议规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决：驳回上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行的诉讼请求。案件受理费60元，由上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，综合各方诉讼主张和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”规定，本案争议焦点归纳为：一是本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条；二是浦发银行的抵押权能否对抗万梅森的排除执行异议；三是万梅森是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于争议焦点一。本院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，属普适性条款。第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，属特别条款。实务中，当被执行人为房地产开发企业且被执行的不动产为登记在其名下的商品房时，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条在适用上即产生竞合。在此情形下，只要符合其中一条规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益，并非能适用第二十九条就必然排斥适用第二十八条。故原审判决适用《执行异议和复议规定》第二十八条并无不当，浦发银行主张应适用《执行异议和复议规定》第二十九条审理本案，缺乏相应法律依据，不能成立。关于争议焦点二。本院认为，根据《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，若法律、司法解释另有规定，则申请执行人对执行标的依法享有的抵押权就不能当然对抗案外人的排除执行异议。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，抵押权人享有的抵押权不能对抗消费者基于购买商品房所取得的债权。前述批复规定即属于《执行异议和复议规定》第二十七条所指的司法解释另有规定的范畴。因此，浦发银行享有的抵押权不能当然对抗案外人万梅森提出的排除执行异议。关于争议焦点三。本院认为，本案中，在法院查封房屋前，万梅森已签订房屋买卖合同，并按约定支付了全部价款，同时，万梅森在法院查封房屋前已合法占有房屋，且房屋未办理过户登记并非因万梅森自身原因所致。万梅森提出的排除执行异议，符合《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定。据此，万梅森对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。另，本案中湘企房开未协助办理房屋过户登记手续且在案涉房屋上设置抵押，据此，原审判决认定万梅森对未办理房屋过户登记手续无过错，并无不当。浦发银行主张万梅森存在过错缺乏事实依据，不能成立。综上所述，浦发银行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行负担。本判决为终审判决。审判长  潘育跳审判员  范淑婷审判员  罗 宁二〇一九年八月十六日法官助理王刘洋书记员李茂青