宝 鸡 市 陈 仓 区 人 民 法 院   民事判决书                         （2019）陕0304民初1324号   原告：雷元勤，男，汉族，农民，住宝鸡市陈仓区。   委托诉讼代理人：赵永强，宝鸡市148法律服务所法律工作者。   被告：高军林，男，汉族，个体工商户，住宝鸡市陈仓区。   委托诉讼代理人：冯瑛，陕西正曲律师事务所律师。   原告雷元勤与被告高军林劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月30日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷元勤及其委托诉讼代理人赵永强，被告高军林的委托诉讼代理人冯瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告雷元勤向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付他停工留薪期工资43200元（3600元/月×12月）、护理费1080元（120元/天×9天）、营养费270元（30元/天×9天）、住院伙食补助费540元（60元/天×9天）、交通费500元、一次性伤残补助金25200元（3600元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金29286元（4881元/月×6月）、一次性伤残就业补助金29286元（4881元/月×6月），共计129362元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2017年3月1日，他与被告开办经营的个体工商户XX区XX镇万兴水泥制品厂签订了劳动合同，双方建立了劳动关系，他开始在该厂上班，2017年7月30日19时左右，他与同事在厂内用行车提吊模具过程中，右手夹在链条中致伤，在中国人民解放军第三医院住院治疗9天，被诊断为右中指开放性外伤；中指未节指体部分缺失；中指残留甲床破裂。2017年9月26日，宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社工认字决字（2017）1603号工伤认定书，认定他为工伤。2018年9月29日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论书，鉴定他劳动能力障碍十级。2018年9月29日他与被告解除了劳动关系，但就他的各项损失被告并未向他赔偿，被告为了逃避责任在他不知情的情况下，于2018年6月7日将XX区XX镇万兴水泥制品厂注销。2018年12月11日，他将宝鸡高新开发区万兴水泥制品厂和高军林诉至宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会，该会以宝鸡高新开发区万兴水泥制品厂已经注销，高军林主体不适格为由于2019年4月19日作出宝劳人仲案字（2018）第368号决定书及宝劳人仲案字（2019）第158号不予受理通知书。无奈，他现诉至法院，请求人民法院支持他的所有诉请。   被告高军林辩称，一、本案程序违法：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，工伤属于劳动争议案件，劳动仲裁是前置程序，只有经过劳动仲裁委处理后，对处理决定不服的，才能向人民法院起诉。原告未将他列为被申请人申请劳动仲裁，直接起诉属于程序违法，法院应当判决驳回其诉讼请求。二、针对起诉状的事实与理由答辩如下：1.原告是2017年6月28日经人介绍来到XX区XX镇万兴水泥制品厂的，双方之间没有签订书面的劳动合同。被告起诉称是2017年3月1日与水泥厂签订劳动合同事实某某。2.原告称2018年9月29日，他与水泥厂解除了劳动关系不是事实。事实是原告受伤住院治疗出院后就没有到单位上班，离开也没有给单位打过招呼。3.原告称他是为了逃避责任在不知情的情况下将水泥制品厂注销不是事实。事实是那个地方政府拆迁，没有办法经营不下去厂子才注销的。4.原告称2018年12月11日原告将他及XX区XX镇万兴水泥制品厂诉至宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会不是事实，事实是申请仲裁时没有将他列为被申请人。三、关于原告主张的各项赔偿费用，他的意见为：原告提交的证据工资是1854元，不存在原告诉请的3600元。他认为原告的停工留薪期为3个月，停工留薪期工资应该是5562元；原告主张的护理费每天120元计算标准过高，他的意见是每天80元，共计720元；原告主张的住院伙食补助费、营养费，他同意原告的诉请；原告主张的交通费无票据证实，请法院酌定；原告主张的一次性伤残就业补助金，应按照1854元∕月计算7个月共12978元。   经审理查明, 原告雷元勤系宝鸡市陈仓区千河镇产东村三组村民，被告高军林于2016年12月30日注册成立的XX区XX镇万兴水泥制品厂系个体工商户，高军林系经营者，该厂于2018年6月7日被注销。   2017年6月28日，原告雷元勤到XX区XX镇万兴水泥制品厂从事模具工工作，双方签订了期限从2017年3月1日至2017年12月31日的书面劳动合同，约定工资按照计件方式计算，按月进行发放。2017年7月，雷元勤共出勤15天，XX区XX镇万兴水泥制品厂给其发放工资1854元。   2017年7月30日19时30分许，原告雷元勤与同事在厂内用行车提吊模具过程中，右手夹在链条中受伤，后雷元勤被送往中国人民解放军第三医院住院治疗9天（2017年7月30日至2017年8月8日），经诊断为右中指开放性外伤：中指末节指体部分缺损，中指残留甲床破裂等。2017年9月26日，宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社工认决字[2017]1603号工伤认定决定书同意认定雷元勤为工伤。2018年9月29日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝劳鉴字[2018]第A-191号劳动能力初次鉴定结论书鉴定结论为：雷元勤劳动功能障碍程度拾级。   出院后，原XX区XX镇万兴水泥制品厂通知雷元勤上班，雷元勤以手没有好为由未去上班。     原告雷元勤受伤后，原XX区XX镇万兴水泥制品厂支付了雷元勤治疗期间所有医疗费用，未安排人护理雷元勤。   依据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，比照原告伤情，其停工留薪期为3个月。   2016年度宝鸡市在岗职工平均工资为4447元∕月。   上述事实,有原告雷元勤、被告高军林当庭陈述；原告雷元勤向法庭提交的原XX区XX镇万兴水泥制品厂与其签订的劳动合同，中国人民解放军第三医院住院病案、诊断证明书、出院通知书，宝鸡市人力资源和社会保障局作出的宝人社工认决字[2017]1603号工伤认定决定书，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出的宝劳鉴字[2018]第A-191号劳动能力初次鉴定结论书，工商档案，宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出的宝劳人仲案字[2017]第158号不予受理通知书；被告高军林提交的原XX区XX镇万兴水泥制品厂2017年7月份工资表等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以采信，作为本案的定案依据。   本院认为，关于劳动合同建立的时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告雷元勤与原XX区XX镇万兴水泥制品厂虽然签订的劳动合同期限是2017年3月1日至2017年12月31日，但是其实际是2017年6月28日才到用人单位上班，因此雷元勤与原XX区XX镇万兴水泥制品厂应当自2017年6月28日起建立了劳动关系。   关于劳动关系解除的时间。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或终止劳动关系。宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定雷元勤为劳动功能障碍程度拾级，对此双方均无异议，根XX区XX镇万兴水泥制品厂签订的合同期满时间是2017年12月31日，劳动关系存续期间雷元勤也未提出解除劳动合同，因此雷元勤与原XX区XX镇万兴水泥制品厂的劳动合同于2017年12月31日期满时终止。   关于被告是否适格的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。XX区XX镇万兴水泥制品厂被其经营者即高军林注销，高军林应为本案的适格被告。   雷元勤将高军林诉至宝鸡市劳动争议仲裁委员会，2019年4月19日，宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会以高军林主体不适合为由作出宝劳人仲案字（2019）第158号不予受理通知书，雷元勤经过了仲裁前置程序，对被告高军林关于原告未将其列为被申请人申请劳动仲裁，直接起诉属于程序违法的辩解本院不予采纳。   《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（二）住院伙食补助费（六）一次性伤残补助金”，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。宝鸡市人力资源和社会保障局认定雷元勤为工伤，宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定雷元勤为劳动功能障碍程度拾级，雷元勤及原XX区XX镇万兴水泥制品厂均无异议，对此本院予以认定。原XX区XX镇万兴水泥制品厂给原告雷元勤办理了社会工伤保险，原告享受的工伤待遇，依照《工伤保险条例》规定，原告雷元勤并未到统筹地区以外就医，其主张的交通费、营养费无事实依据，原告应当享受的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应按照工伤保险相关规定申报申领，要求被告支付于法不符，其请求本院不予支持。。   《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，比照原告伤情，其停工留薪期为3个月。原告提交的证据不能证明其工资收入情况，本院参照其提交的宝鸡市陈仓区XX中心证明中的保险缴费基数确定其工资为2669元／月，因此被告高军林应支付原告停工留薪期工资8007元（2669元／月×3个月）。   《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告雷元勤住院9天，医嘱留陪人，原XX区XX镇万兴水泥制品厂未派人护理，原告雷元勤要求被告高军林支付护理费，符合规定，对该请求本院予以支持。原告主张由被告每天按照120元支付护理费标准过高，其也并未提交任何证据证明护理人员收入情况，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌定每天按照90元计算护理费，被告应支付原告护理费810元（9天×90元／天）。   《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，劳动合同期满终止劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，十级伤残支付6个月。劳动合同期满终止劳动关系，被告高军林应支付原告一次性伤残就业补助金26682元（4447元／月×6个月）。   综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《陕西省工伤康复管理办法》第十二条，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：   一、被告高军林支付原告雷元勤停工留薪期工资8007元；   二、被告高军林支付原告雷元勤护理费810元；   三、被告高军林支付原告雷元勤一次性伤残就业补助金26682元；   以上一至三项合计35499元，限被告高军林于本判决生效之日起三十日内支付给原告雷元勤。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   四、驳回原告雷元勤的其他诉讼请求。   案件受理费10元，由被告高军林承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                                审判长 邵  伟                              人民陪审员 王永红                              人民陪审员 董亚红                                二〇一九年八月八日     法 官助 理 吴敏    书记员 景苗苗