河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫02刑终221号原公诉机关开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）王鑫，男，1987年10月15日出生，汉族，高中毕业，河南鑫强装饰工程集团有限公司法人代表，住开封市经济技术开发区。2017年12月5日因犯合同诈骗罪被开封市鼓楼区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，2018年2月1日被开封市中级人民法院裁定维持原判。因涉嫌合同诈骗漏罪于2018年5月24日被河南省监狱管理局准予解回，因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月1日被开封市公安局州桥分局刑事拘留，同年7月4日被开封市公安局州桥分局逮捕。辩护人郭永军、王建（实习），河南大梁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯维（曾用名范维），女，1981年7月8日出生，汉族，本科毕业，无业，住开封市鼓楼区。2004年4月29日因犯诈骗罪被开封市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三千元。2017年12月29日因犯合同诈骗罪被开封市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，2018年2月28日被开封市中级人民法院裁定维持原判。因涉嫌合同诈骗漏罪于2018年5月24日被河南省监狱管理局准予解回，因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年5月28日被开封市公安局州桥分局刑事拘留，同年7月4日被开封市公安局州桥分局逮捕。辩护人杨建忠、程广超（实习），河南大梁律师事务所律师。开封市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控原审被告人王鑫、侯维犯合同诈骗罪一案，于2019年6月5日做出（2019）豫0204刑初40号刑事判决。原审被告人王鑫、侯维不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年2月，被告人王鑫与被告人侯维通过朋友顿某某介绍认识，交往中二人相互表示均有外债急需偿还，尝试合作帮人卖地、帮人贷款从中挣钱未果。王鑫向侯维提出郑州航空港区建筑装饰工程利润诱人，明确告知侯维其尚未承接到该工程且没有确定把握将该工程拿到手，但可以用找人干该工程的方式对外收钱救急，二人都能用收来的钱偿还各自债务，侯维同意并提出让王鑫给其提供有关该工程的合同，以使他人相信有该工程可以干并愿意出钱。王鑫遂于2015年3月11日与侯维虚假签订了以郑州航空港区1-3-6商业住宅区76万平方米外墙装饰为内容的建筑装饰工程分包合同，造成王鑫已承接到该工程并将部分工程分包给侯维的假象。侯维在明知王鑫未承接到该工程、上述分包合同系虚假签订、其本人和王鑫对外都有欠债急需偿还的情况下，对外虚构其本人身世、家境和人脉关系，并编造王鑫的河南鑫强装饰工程集团有限公司有能量大的辉哥作为强硬后台，王鑫已在辉哥的帮助下拿下了郑州航空港区外墙装饰工程，侯维本人也因其与辉哥的关系已经从河南鑫强装饰工程有限公司分包到部分工程，需要再次对外分包等理由，骗取他人信任。随后，侯维通过李某1等人认识被害人陈某2，向陈某2出示王鑫与侯维虚假签订的分包合同，提出将该合同项下的工程全部包给陈某2做，由陈某2交纳工程保证金300万元。陈某2提出与王鑫见面，侯维提前联系王鑫并领陈某2到河南鑫强装饰工程集团有限公司，王鑫在明知其本人未承接到郑州航空港区装饰工程、其与侯维的分包合同系虚假签订的情况下，向陈某2出示其从网上下载打印的郑州航空港区装饰工程总承包合同样本，强调其已确定承接到该工程并将工程分包给侯维，让陈某2具体跟侯维谈，侯维当场及事后也未向陈某2讲明王鑫曾明确告知侯维其尚未承接到该工程且没有确定把握将该工程拿到手的事实真相。2015年3月26日，侯维与陈某2签订了以郑州航空港区1-3-6商业住宅区76万平方米外墙装饰为内容、约定合同签订后60天内（前后增加或减少15天）进场的建筑装饰工程总承包合同，向陈某2隐瞒了其在2015年3月15日已经将内容相同的工程合同签给杨某并实际收取杨某20万元保证金等情况，于3月27日收取陈某2合计300万元工程保证金，按照王鑫与侯维不以保证金的名义收钱的事先商议和陈某2的提议，侯维等人依据陈某2的转账对着陈某2签下不计利息、于2015年6月10日全额偿还的欠条3张。3月27日收款当天，侯维即转账给朋友宋某150万元用于偿还其高息贷款本金，偿还其欠李某1的20万元个人债务，转账给王鑫100万元供其还债，其余30万元以ATM取现和POS消费等形式用作其他花销。2015年3月28日，王鑫又与侯维虚假签订了以郑州航空港区2-5-9商业住宅区150万平方米外墙装饰为内容的建筑装饰工程分包合同。侯维再次找到陈某2，提出将该合同项下工程全部包给陈某2做，由陈某2交纳工程保证金500万元。2015年4月13日，侯维与陈某2签订了以郑州航空港区2-5-9商业住宅区150万平方米外墙装饰为内容、约定合同签订后60天内（前后增加或减少15天）进场的建筑装饰工程承包合同，于2015年4月21日、23日和2015年5月16日收取陈某2合计500万元工程保证金，按照王鑫与侯维不以保证金的名义收钱的事先商议和陈某2的提议，侯维等人依据陈某2的转账对着陈某2签下不计利息、于2015年7月10日全额偿还的欠条3张。4月21日、23日收款当天，侯维转账给王鑫合计255万元供其还债，转账给宋某30万元，其余15万元以一笔10万元转账和多笔ATM取现、POS消费等形式用作其他花销。5月16日收款当天，侯维转账给宋某50万元用作购买理事厅街房产的定金，转账给王鑫130万元供其还债，其余20万元以一笔14万元转账和多笔消费形式用作其他花销。另查明，4月17日、20日，侯维转账给王鑫共计23万元。以上显示侯维在接收陈某2共计800万元工程保证金后，分6笔转账给王鑫共计508万元，王鑫将该钱款用于偿还其在郑州注册成立的河南鑫裕达投资管理有限公司客户投资存款本息、私人欠款及其他花销，侯维使用其余292万元用于偿还其高利贷借款、购买房产和其他花销。2015年5月，陈某2发现其与侯维签订的建筑装饰工程承包合同项下工程无法依约进场并百般推迟拖延，怀疑被骗并紧追侯维、王鑫退钱或者提供担保财产。追债压力下，侯维又向杨某催要工程保证金100万元，于2015年5月26日至2015年8月12日陆续转账偿还陈某2共计36万元。随后王鑫、侯维失去联系。经查证，王鑫与侯维虚假签订的郑州航空港区外墙装饰工程所涉项目已于2013年7月15日由郑州航空港区航程置业有限公司通过招标方式总承包给长城建业工程有限公司，并于2013年12月25日开工建设，与河南鑫强装饰工程集团有限公司不曾签订任何承包合同。另查明，2017年12月5日被告人王鑫因犯合同诈骗罪被开封市鼓楼区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，刑期自2016年4月22日起至2020年10月21日止；2017年12月29日被告人侯维因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，刑期自2017年5月25日起至2027年11月24日止。认定上述事实的证据有：被告人王鑫、侯维的常住人口基本信息表、郑州航空港航程置业有限公司出具的证明和情况说明、中原银行开封分行出具的《中原银行开封大梁支行领导班子情况》和州桥案侦队出具的情况说明、河南鑫强装饰工程集团有限公司基本资料、王鑫与侯维签订的两份郑州航空港区建筑装饰工程分包合同、陈某2提供的侯维与陈某2签订的建筑装饰工程总承包合同、转账明细、欠条、图纸交接纪要、购房合同、评估材料、开封县杂技团房地产证、授权书、李某1提供的侯维给李某1打的2张借条和2张欠条、陈某2打给李某1的2张收条、侯维打给李某2的1张欠条、陈某2打给李某2的1张收条、王鑫的中国银行卡、侯维的中国银行卡、侯维的工商银行卡交易明细、认罪书、王某5的报案材料、李某1的报案情况说明、吸毒人员动态管控详细信息、开封市顺河回族区社会救助中心低保信息查询单、被告人侯维的起诉书及刑事判决书、刑事判决书、裁定书、民事判决书、裁定书、案件移送函及相关文书、王鑫给李某2出具的情况说明及欠条、侯维打给王鑫的收条、王鑫与李某1签订的工程分包合同及相关材料、侯维提供给杨某的情况说明和授权委托书、王某5提供的《案件真实性情况证明》及材料、火车票、借款协议及收条、杂技团设计证明等材料，王某3、安某出具的证明、张某2提供的侯维打的借条及声明、侯维跟杨某签订的建筑装饰工程分包合同、陈某2提供的欠款经过、李某2提供的李某12015年5月29日发给李某2邮箱的情况说明及声明、侯维的报案材料、（2019）豫0212刑初63号祥符区人民法院刑事判决书、汴鼓检诉刑诉[2017]166号起诉书、（2017）豫0204刑初278号刑事判决书；证人顿某某、李某1、李某2、杨某、秦某、任某、陈某1、王某1、宋某、张某1、王某2、王某3、安某、王某4、王某5、曲某、肖某、苏某、王某6、张某2、王某7、王某8等人的证言；被害人陈某2的陈述；被告人王鑫、侯维的供述与辩解；证人曲某对侯维的辨认笔录等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王鑫、侯维以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知其没有实际履行和偿还能力，仍然收受对方当事人给付的工程保证金，骗取对方当事人财物，且以同一工程项目与多人签订合同并收取保证金，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。被告人王鑫、侯维共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人王鑫、侯维在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。辩护人辩称本案属于重复指控的意见，经查，本案事实仅是作为背景性描述存在于（2017）豫0204刑初278号刑事判决书中，该判决并未对本案事实进行定罪处罚，故对辩护人的意见不予支持。被告人王鑫、侯维及其辩护人辩称无罪的意见，与查明事实相悖，不予支持。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，认定：被告人王鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；原判有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元。被告人侯维犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元；原判有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元。上诉人王鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：1.王鑫没有与陈某2签订合同，其只是侯维向陈某2借款的担保人，提供有真实的抵押，且陈某2提起的是民事诉讼，本案不符合合同诈骗罪的构成要件，是一起民间借贷纠纷。2.本案的报案人王某5不是被害人，侦查和审查起诉的被害人是陈某2，但陈某2没有受到损失，本案立案侦查和审查起诉错误，应当撤销案件。3.王鑫只有借钱的主观故意，没有与侯维合谋骗取陈某2钱财，其与陈某2之间仅存在借贷上的担保关系，没有合同关系。4.鼓楼区人民法院已经对王鑫合同诈骗行为进行过审理，本案是针对王鑫的同一行为进行重复评价，不应再继续进行审理。5.王鑫虽然虚构事实，施工合同是假的，但陈某2借款给侯维是民间借贷行为，与王鑫虚构事实，签订施工合同不存在刑法上的因果关系，本案没有发生损害后果，不能成立合同诈骗罪。综上，本案不符合合同诈骗罪的构成要件，王鑫没有与侯维共同骗取陈某2钱财，没有被害人和财产损失，原审法院认定事实和程序错误，希望二审法院撤销一审判决，改判王鑫无罪。上诉人侯维的上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：1.侯维不知道王鑫提供的总承包合同虚假，其收取款项是转包工程所需。侯维和杨某、陈某2等人签订协议时，杨某和陈某2都和王鑫见过面，并且到工地看过，侯维也多次找王鑫索要工程款，直到王鑫被人从西安带回，见到王鑫才知道合同和工程都是虚假的。没有证据证明侯维事先知道总承包合同是虚假的。以上证明侯维收取款项不是以非法占有为目的。2.侯维和王鑫没有共同的犯意表示，没有商量过骗钱及如何分配钱，否则侯维不可能将诈骗的钱再交付给王鑫。王鑫的案发来自于侯维的报案，侯维也是被害人，如果是共同犯罪不可能到公安机关举报王鑫。3.侯维客观上没有采取虚构事实或者隐瞒真相的行为，将同一工程分包给多人是保证工期的需要，也是法律允许的。4.侯维收取陈某2800万元工程保证金，即使构成犯罪，也已经判决过，再次指控和判决属于重复处理。综上，本案事实不清、证据不足，希望二审法院改判侯维无罪或者发回重审。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人王鑫、侯维的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于上诉人王鑫、侯维及其辩护人所提二人不具有非法占有的目的及没有共同犯罪故意的上诉理由和辩护意见，经查，证人顿某某、杨某、王某3、王某5、王某2、王某4、陈某1、张某2等人的证言、被告人王鑫供述、侯维为张某2打的借条证明王鑫、侯维均有外债急需偿还，二人签订虚假的合同，侯维明知王鑫尚未承接到工程，先后以同一工程项目与杨某、陈某2等人签订合同并收取保证金。证人李某1、李某2、顿某某证言、被告人王鑫供述、陈某2提供的欠款经过证明王鑫与侯维合谋共同拿虚假合同收钱，后王鑫拿虚假的总承包合同向陈某2展示，并保证合同的真实性，其明知合同虚假而与侯维配合，促使侯维与陈某2签订合同，主观上具有合同诈骗的共同故意。王鑫、侯维的银行卡交易明细，证明二人将钱用于偿还钱款、购买房产和其他花销，以上证据证明王鑫、侯维主观上具有非法占有的目的，且系共同犯罪。2.关于上诉人王鑫、侯维及其辩护人所提本案系民间借贷纠纷不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，合同诈骗罪与民间借贷纠纷区别的关键在于行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的。郑州航空港航程置业有限公司出具的证明和情况说明，证明本案所涉工程已于2013年12月承包给长城建业公司开工建设，王鑫、侯维在不具有履约能力的情况下，于2015年签订虚假合同，先后以同一工程项目与多人签订合同收取保证金，将骗取的财产用于偿还个人债务、购买房产等，致使财产无法返还，后又采取逃避等方式失去联系。二人主观上具有非法占有对方当事人财物的目的，客观上利用合同实施骗取对方当事人数额特别巨大的财物的行为，其行为均已构成合同诈骗罪，不属于民间借贷纠纷。3.关于上诉人王鑫、侯维及其辩护人所提本案系重复处理的上诉理由和辩护意见，经查，鼓楼区人民法院于2017年分别对王鑫、侯维以合同诈骗罪进行判决，系针对王鑫骗取李某155万元保证金、侯维骗取杨某120万元保证金的犯罪事实，上述判决并未围绕陈某2被骗800万元保证金的犯罪事实进行定罪处罚，不属于对同一犯罪事实进行重复处理。4.关于上诉人王鑫及其辩护人所提报案人王某5不是被害人，本案没有被害人及未造成损失的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。王某5有向公安机关报案的权利和义务，本案中陈某2在签订合同后被骗取数额特别巨大的保证金，虽然其未到公安机关报案，但其遭受损失实为本案的被害人。综上，王鑫、侯维的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人王鑫、侯维以非法占有为目的，在签订合同过程中，明知其没有实际履行和偿还能力，仍然收受对方当事人给付的工程保证金，骗取对方当事人财物，且以同一工程项目与多人签订合同并收取保证金，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  马 红审判员  周志峰二〇一九年八月十六日书记员  张淑瑞