贵州省贵阳市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0113民初701号原告:石冰，男，1970年3月12日生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：周志平、赵晋锋，系贵州公达律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：安顺市西秀区城镇投资发展有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区南华路（房产大楼**）。法定代表人：李立红，职务:经理。被告：贵州省建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区青山路**。法定代表人：叶春，职务：董事长。未到庭。委托诉讼代理人：吴亦舟、李先文，系该公司员工，代理权限：特别代理。被告：向行，男，1966年9月30日生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。第三人：姚先洪，男，1967年9月27日生，汉族，住四川省南郡县。第三人：孝感方园建筑劳务有限公司，住，住所地：湖北省云梦县城关镇珍珠坡/div>法定代表人：徐银山，职务：董事长。第三人：杨军，男，汉族，1973年7月5日生，职业：贵州永福园建设工程有限公司员工，住贵州省开阳县城关镇公园路**金博广场******，现住贵州省开阳县。原告石冰诉被告安顺市西秀区城镇投资发展有限公司（以下简称城投公司）、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、向行，第三人姚先洪、孝感方园建筑劳务有限公司（以下简称方园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月5日作出（2013）白民初字第916号民事判决。原告石冰不服该判决提出上诉。贵阳市中级人民法院于2014年5月8日作出（2014）筑民一终字第428号民事裁定，将本案发回本院重审。本院受理后，依法追加杨军作为本案第三人参加诉讼，并做出（2014）白民初字第1384号判决，贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司不服，提起上诉。贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终9283号民事裁定，再次将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告石冰及其委托诉讼代理人周志平，被告五建公司的委托代理人吴亦舟、李先文，被告向行，第三人杨军到庭参加诉讼。被告城投公司、第三人姚先洪、方园公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告石冰向本院提出诉讼请求：1.判令原告石冰与被告向行签订的《安顺市西秀区廉租房合作协议》无效；2.三被告连带支付原告石冰剩余工程款1320万元；3.三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年10月8日，原告石冰与被告向行签订《安顺市西秀区廉租房合作协议》，约定由原告石冰承包安顺市西秀区东关一期廉租房四个标段的建设工程，分别为1、2、3号楼，4、18号楼，15、16号楼，17、19、20号楼。协议签订时，被告向行并未实际取得工程，仅是承诺有办法承接工程。工程承包后，原告石冰保质保量履行了协议。由于协议仅要求将其中一栋楼的第一层建造为框架结构，原告石冰考虑到只有一层，仅将建筑单价每平方米提高10元，不足部分用其他利润予以弥补。但在实际履行中，有四栋楼建筑了框架结构，且其中两栋是两层框架结构，大大增加了建造成本。又因被告方严重拖延开工时间，致使材料成本和人工成本急剧上涨，造成原告石冰无法完成全部工程。而被告向行在本工程的第一标段每平方米提取180元，其他三个标段每平方米提取280元作为转包利润。由于建筑内容更改、开工日期严重拖延及被告向行提取利润过高，致使原告石冰无法完成剩余工程。同时,作为发包方的被告城投公司、总承包方的被告五建公司、分包方的被告向行却各自推脱责任，未向原告石冰足额支付工程款。原告石冰根据相关规定，诉至法院，并申请对实际完工部分进行鉴定评估，在扣除被告方实际支付的款项后，要求被告方连带承担责任，将剩余金额支付给原告石冰。被告城投公司未到庭,但向本院提交情况说明：一、本案所涉工程是政府民生工程，当时通过政府平台公开招投标。按照政策价格控制在每平方米约1080元。五建公司是通过合法程序中标的，没有发现围标、转包和挂靠等行为。履约保证金也是该公司缴纳的。二、本案工程是五建公司组织人力、物力承建的。施工是组织姚先洪与赵光和等班组进行的。没有听说和见过石冰。三、本案涉及的廉租房已交付困难户使用，并已经过审计。被告五建公司辩称，本案案涉工程是由五公司进行施工，其工程款已经直接支付给了相应的材料商和各劳务班组。杨军等都是五公司聘请的管理人员，杨军是履行五公司员工的职责，原告与五公司没有任何劳务关系。石冰持有的资料都是石冰单方提供的资料，不具备可靠性。石冰的收支凭证是石冰单方制作的。鉴定采用的资料是石冰单方提供，未经过建设、设计和五公司等单位认可，鉴定单位没有去现场查勘，实际上杨军撤出时只有1、2、3号楼主体封顶，其他7栋楼主体是没有封顶的。鉴定造价为3027.80012万元，但相对应的工程，五公司实际已经支付工程款5337.602386万元。被告向行辩称，一、石冰不是实际施工人，实际上向行和石冰都是自然人，只是为了谋取项目利益；石冰的鉴定是自己申请的，没有参考依据；石冰鉴定时还有7栋房屋并没有封顶；3020万元对应的工程量，五公司实际已支付了5337万元，超过鉴定的价格。本案工程招投标前，被告向行与原告石冰希望通过该信息空手炒工程获取利益，双方为此签订了《安顺市西秀区廉租房合作协议》。当时不清楚到底哪家公司能中标。由于双方希望的省建三公司没有中标。双方也没有实力缴纳履约保证金520万元。因此，该协议是没有履行的无效协议。二、本案工程是五建公司自行承建的。工程材料是由五建公司出资采购的。工程劳务是由五建公司组织各班组实施的。具体有水电班组、防水班组、塔吊班组等15个班组。钢筋班组、砖工班组、混凝土班组、和内外墙泥水工班组是由姚先洪和赵光和以“方园建筑公司”的名义实施的。三、本案工程的材料款及各劳务班组劳务费是五建公司支付的。该工程与原告石冰没有任何关系。五建公司不可能重复支付工程款。第三人姚先洪、方园公司在原审中的述称，第三人姚先洪、方园公司与被告五建公司才是真正的施工合同当事人。原告石冰在第三人姚先洪、方园公司与被告五建公司之间仅起介绍作用。原告石冰与被告五建公司，第三人姚先洪、方园公司之间均无事实上的施工合同关系，亦无资金关系。本次庭审第三人姚先洪提供书面材料，载明其以方园公司的名义与五公司签订劳务协议，也收到了五公司支付的工程款；杨军离开时只有1、2、3号楼主体封顶，有7栋楼主体没有封顶；姚先洪以方园公司的名义与五公司结算，工程款全部结清，也收到了五公司的工程款2018万元，针对原告鉴定部分的工程，姚先洪收到的工程款款为1506.762926万元。第三人杨军述称，二被告辩解不属实，鉴定的是10栋楼，只是主体工程，被告公司支付的5000多万是整个工程，包括装修等。经审理查明：案涉工程安顺市西秀区东关廉租房工程的发包方为被告安顺城投公司，承建方为五建公司。2011年9月30日，被告五建公司成为安顺市西秀区东关廉租房15、16号楼中标人，该工程的项目经理是朱立华。2012年6月16日，被告五建公司与被告城投公司就该工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为11971823.66元。2011年10月8日，原告石冰与被告向行签订《安顺市西秀区廉租房合作协议》，主要内容：为了取得西秀区廉租房建设建设项目的承建权，便于分工合作管理，使该项目更顺利、便捷、合理地完成建设内容，双方合作人达成如下协议：一、该项目分四个标段，第1、2、3号楼为一个标段；第4、18号楼为一个标段；第15、16号楼为一个标段；第17、19、20号楼为一个标段。二、以上四个标段均由向行负责操作到手，相关费用由向行负责。三、若该项目操作到手后，交由石冰按上述标段进行承建：1.若一栋楼的第一层为框架结构，以该栋楼总面积为准，建筑单价为910元/平方米；2.不属框架结构的，建筑单价为900元/平方米；3.公司管理费（总造价）由向行负责，其他税费由石冰负责。四、该合作协议的建设项目内容以公司与业主签字的主合同为准，并按主合同约定的相关条款执行。五、本合作协议只对合作人向行与合作人石冰负责。六、该项目工程待全部开标完毕后，双方根据主合同另行约定相关事宜。2011年10月27日，被告五建公司成为安顺市西秀区东关廉租房1、2、3号楼，4、18号楼，17、19、20号楼建设工程的中标人，项目经理分别是周业煜、黄忠、杨斌。同年11月29日，被告五建公司与安顺市新时代房地产开发有限公司就1、2、3号楼，4、18号楼两个标段工程分别签订两份《建设工程施工合同》，合同价款分别为13123432.28元、12729277元。2012年6月4日，被告五建公司与被告城投公司就17、19、20号楼工程签订《建设工程施工合同》，合同价款是15071741.53元。2011年11月30日，原告石冰、第三人杨军作为甲方与第三人姚先洪作为乙方就安顺市西秀区东关一期廉租房建设项目签订《项目施工合同》，主要内容：甲方内部承包四个标段约4.6万平方米的工程承包给姚先洪，乙方以人民币120万元出资，作为该项目的履约保证金。2013年2月，原告石冰因工程价款问题与被告五建公司、向行发生争议，原告石冰停止施工，并于同年4月退出涉案工程。退场后由姚先洪以方园公司的名义继续施工。但退场后双方并未办理交接手续，也没有对已经施工部分进行结算或予以证据保全。被告城投公司已支付完被告五建公司工程款。被告五建公司将部分工程款付给被告向行，被告向行又付至第三人杨军的账户。因石冰和杨军均认可杨军是石冰的现场负责人，故转给杨军的工程款即是原告收到被告向行支付的工程款，金额为17071089元。本案审理过程中，本院根据原告石冰的申请，委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对涉案工程的造价进行鉴定。该鉴定单位作出（2018）工程造价鉴字第8号鉴定意见书，鉴定意见为：贵州省安顺市西秀区东关一期廉租房建设工程1、2、3、4、15、16、17、18、19、20号楼工程鉴定造价为30278001.2元，鉴定费250000元。本案再次发回重审后，被告坚持对鉴定结果不予认可，理由是法院对鉴定所依据的材料未予以质证，经再次核查，在（2014）白民初字第1384号卷宗正卷第92页-94页载明，本院在鉴定结论出具后已组织双方及鉴定机构对鉴定所依据的材料及鉴定过程进行过质证和询问，被告认为鉴定所依据的材料不全面；鉴定机构也表示是依据现有资料进行的鉴定，图纸有一些不全面，需要参照其他同类型的楼房的图纸计算，鉴定机构同时表示因为案涉房屋已经交付使用，鉴定机构只能是询问杨军，杨军陈述哪些是石冰做的，就鉴定了哪些工程的造价。上述事实，有《安顺市西秀区廉租房合作协议》、《工程项目管理协议书（安全员岗位）》、《劳动合同》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《项目施工合同》、《基础爆破施工合同》、《钎探协议》、《项目施工补充协议》、《河道清理协议》、《供货合同》、《基础爆破施工合同》、鉴定意见书、签证单、工作联系单、图纸会审签到表、工程质量验收会议结论表、验收会议签到表、工程款拨付申请表、付款凭证、杨军出具给向行的收条、向行付款给杨军的银行凭证、杨军向施工班组支付工资的凭证，以及庭审笔录在卷佐证，可以作为认定本案基本事实的依据。本院认为，关于石冰与被告向行签订的《安顺市西秀区廉租房合作协议》的效力，该协议约定了案涉工程由向行承建后转包给石冰，但二人均为自然人，无建筑施工企业资质，二人的约定内容符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形，该合作协议无效，原告的第一项诉讼请求本院予以支持。关于原告主张的工程款。原告石冰诉请的金额是根据鉴定机构鉴定的工程造价30278001.2元扣除向行支付给杨军的17071089元，从而要求被告还支付1320万元。对于鉴定结论，因鉴定机构表示鉴定所依据的材料并不全面，且因房屋已交付使用，故鉴定范围是依据第三人杨军的陈述所做，但根据庭审调查，原告撤场时并没有有效的保全证据，在双方对工程范围、工程量的争议差距很大的前提下，仅仅依靠一方的陈述确定鉴定范围，进而产生的鉴定结论并不能客观的反映原告真实的工程量和工程款，故对该项鉴定结论本院不予采信。在本案发回重审后，本院依法向原告进行释明，拟重新启动鉴定程序，但原告拒绝重新鉴定。故原告客观、真实的工程量和工程款无法确定，其所主张的剩余工程款无事实依据，原告对工程款的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告石冰与被告向行于2011年10月8日签订的《安顺市西秀区廉租房合作协议》无效；二、驳回原告石冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100400元，由原告石冰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  杨前凤人民陪审员  张世海人民陪审员  李祥波二〇一九年八月九日书 记 员  邓 晗