浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0326民初3591号 原告：周庆初，男，1969年7月3日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：李春霞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告：余敏伟，男，1964年5月31日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：俞土根，浙江金汉律师事务所律师。 原告周庆初与被告余敏伟建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2019年6月10日，被告向本院提出管辖权异议。2019年6月25日，本院裁定驳回被告提出的管辖权异议。后本院于2019年7月30日公开开庭进行了审理。原告周庆初委托诉讼代理人李春霞、被告余敏伟及其委托诉讼代理人俞土根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周庆初向本院提出诉讼请求：1.被告偿付原告代垫的各种费用及管理费共计951603.24元[其中塔式起重机租金172500元、建筑施工人员团队意外伤害保险费57000元、代付泥工班工人工资100000元、代付钢筋班工人工资107861元、代开发票所缴纳的费用321702.50元（税款213202.50元+劳务费108500元）、代付温州中院（2016）浙03民终6365号民事判决书确定的水泥款63650元、活动房和房屋租金19000元、管理费109889.74元（14386408元×3%-321702.50元）]，并自起诉之日起支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：被告承担因分包工程部分而导致原告造成的损失共计472574.82元[其中工人工资保证金利息损失223592.32元、律师费损失108000元、项目总包单位浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备公司）扣除的各项费用117592.50元、因被告与案外人买卖合同纠纷发生的预计损失23390元]及利息（利息自起诉之日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；变更第一项诉讼请求中塔式起重机租金为152800元。事实和理由：2012年4月18日，浙江工信环保科技有限公司（以下简称工信公司）与工业设备公司签订一份《安装工程总承包施工合同》，约定：工业设备公司承包工信公司投资的重金属吸附材料项目B地块，工程分为两部分，分别是土建工程和设备安装工程。基于此承包施工合同，工业设备公司与原告签订了一份《施工合同》，约定工业设备公司将上述工程全部交由原告承包。后原告又找到被告，双方口头达成协议，约定由被告全权负责土建工程部分，原告承担后期的安装工程部分，承包方式为包工包料，工程价款依据总承包合同为参考，并由被告向原告支付6%的管理费（包括税金）。2012年10月份，被告组织施工班子进场开始施工。在被告施工过程中，原告作为转包人负责监督、协助被告相关事务，包括代被告租赁房屋、租赁塔机、代付部分农民工工资、代缴农民工保险、代开发票、代付被告对外负担债务等。后工信公司将土建部分的工程款直接支付给被告，但被告拒绝返还由原告代付费用，且从未向原告支付管理费，导致原告方利益受损。原告认为，原、被告之间构成建筑工程分包关系，被告应承担土建部分的全部费用，对于原告代垫费用应当予以返还，并按约定向原告支付管理费，被告拒付的行为违反了双方约定，侵犯了原告利益，故向本院依法起诉，请求支持原告主张。 被告余敏伟答辩称：关于管辖与审理范围的意见。本案与建设工程施工合同没有关系，从目前证据来看，还不能看出双方存在承包关系，被告是直接与业主方联系的。本案中原告的诉讼请求主要三部分组成，有因工程分包产生的费用、工人工资等垫付款、债权转让的债权。在本案之前已有很多相关案件，原告均有参与，但原告并未向被告主张这些损失费用。关于工程分包产生的费用，原告没有证据证明是分包关系，更没有证据证明有3%管理费的约定，即使分包关系存在，也是无效的。关于工人工资等垫付款，从现有证据看，即使发生了垫付工资的情况，也是为了业主垫付的，而不是为了被告垫付。被告是实际施工人，工程相关款项与业主之间都已经结算完毕，至于部分工资款出钱的是不是原告，被告不清楚，但是都已作为业主垫付款在工程款中扣除。塔式起重机除了被告的土建使用外还有后面的其他工程都要使用，被告已经支付13万元，已多付。关于原告受让的债权，该债权不属于本案审理范围，不应当合并审理，被告也不同意合并审理。律师费应是合同有约定的前提下才能支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：B地块建筑安装及设备安装工程总承包施工合同、（2016）浙03民终6365号民事判决书、（2016）浙02民终1583号民事判决书本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：针对原告提供的施工合同、安全施工管理协议书，被告对真实性不予认可，本院认为施工合同已有生效判决予以确认，本院予以采纳，安全施工管理协议书与原告待证事实无关，本院不作认定；针对原告提供的塔式起重机租赁协议、汇款凭证、收款收据以及被告提供的领（付）款凭证、银行结算业务申请书，原、被告对对方提供的证据真实性均有异议，本院认为上述证据涉及案外人权益，本案中均不作认定；针对原告提供的保险单、保险费发票，被告对真实性无异议，但认为投保是原告行为，被告并未进场，本院认为该证据客观真实，确认其作为认定事实的依据；针对原告提供的工资款收条、银行回单以及被告提供的工信公司垫付款情况表及相关意见，双方对对方提供的证据真实性均有异议，本院认为上述证据涉及案外人权益，本案中均不作认定；针对原告提供的房屋租金收条、转账凭条，被告对真实性有异议，且时间发生在被告进场施工前，本院认为该收条真实性无法确认，也没有证据证明租金应由被告支付的事实，故本院对该组证据均不予采纳；针对原告提供的工信公司证明、建筑业统一发票、劳务分包合同及补充协议、现金缴款单、税收转账专用完税证，被告对真实性、合法性、关联性均不予认可，业主并未要求被告开具发票，也不能证明发票、劳务分包协议与被告的土建工程有关，被告也不知情，本院认为原告在明知涉案工程土建部分已转包给被告，在未经被告认可情况下，擅自开具发票及与案外人签订劳务分包合同，其应对自己行为负责，且目前也尚无证据证明原告为开具税票所支付的费用与被告工程款有关，故本院对该组证据均不作认定；针对原告提供的工信公司证明、工业设备公司介绍信、会议纪要及签到表、工程预算书，被告对真实性有异议，不能证明原告要待证的事实，本院认为虽然原告承包了整个工程建设，但原告已实际将土建工程分包给被告，上述证据不能证明原告有参与被告施工的土建工程，故本院均不予采纳；针对原告提供的工资保证金票据、银行电子回单、退工资保证金收款收据、被告出具的收条，被告对真实性没有异议，但对关联性有异议，本院认为该组证据客观真实，采纳其作为认定事实依据；针对委托代理合同、银行回单、代理服务发票，被告对真实性不予认可，本院认为原告主张律师费缺乏事实和法律依据，且关联性无法确认，故本案中不作认定；针对原告提供的成本费用确认表，被告对真实性、关联性有异议，本院认为确认表系原告出具，真实性无法确认，本院不予采纳；针对原告提供的民事诉状、证据目录，本院认为该损失并未发生，原告主张依据不足，本院不予采纳；针对债权转让协议、转让通知书、银行回单，被告对真实性有异议，认为不属于本案处理范围，不同意合并审理，本院认为债权转让与本案不属于同一法律关系，原告也未提供证据证明已通知被告的事实，且被告明确表示不同意在本案中一并处理，故本案中对该组证据不作认定。 本院经审理认定事实如下：2012年4月，工信公司与工业设备公司签订《浙江工信环保科技有限公司B地块建筑安装及设备安装工程总承包施工合同》，约定：工信公司将其投资的重金属吸附材料项目B地块委托工业设备公司进行总承包施工，工程包括土建工程和设备安装工程；土建工程承包方式为包工包料，施工工期自桩基子分部验收合格移交后算起，本协议约定的施工承包内容全部结束，绝对工期为280天，土建工程合同总价约3800万元，最终以双方核定的结算为准；设备安装工程总造价暂按2200万元，最终以双方核定的结算为准。同年8月，工业设备公司与周庆初签订《施工合同》，约定：工业设备公司将工信公司B地块工程建筑安装部分分包给周庆初；经协商B地块建筑安装部分不计总包管理费（不含税），且打桩部分按桩承包总价的2%配合费，1.5%安全施工费，税金三项目费用由原告计取（不含税）。后周庆初将该工程中的土建工程（不包括桩基工程）分包给余敏伟，双方未签订书面合同。同年10月，余敏伟组建了施工班组进场施工，并在工地上悬挂工业设备公司的标识。 2012年4月25日，工业设备公司向原平阳县规划建设局交纳了进平施工企业民工工资保障金50万元。2012年5月15日，工业设备公司向平阳县人力资源和社会保障局交纳农民工工资保障金60万元。2014年1月25日，被告出具一份《收条》，载明：今收到周庆初还款100万元（共借110万元，已于2014年1月18日还款10万元），出借时用于给平阳县人力资源和社会保障局以及平阳县规划局的保证金；本人承诺从以上两单位退回的保证金全部归周庆初所有，与本人无关。 2012年6月21日，原告以工业设备公司名义向中国人民财产保险股份有限公司平阳支公司投保建筑施工人员团体意外伤害保险，并缴纳了保险费57000元，合同约定：计费方式按建筑工程项目总造价，工程造价3800万元；保险期间自2012年6月22日零时起至2014年4月30日二十四时止。 因原告申请，本院于2019年5月29日作出民事裁定，冻结被告对浙江工信环保科技有限公司享有的债权951603.24元。原告为此支付保全费5000元。 另查明：2013年，工信公司向余敏伟付款600万余元，其中银行转账回单载明用途为“余敏伟工程款”，收据则由余敏伟或王福娣（系余敏伟妻子）签名，加盖“浙江省工业设备安装集团有限公司浙江工信重金属吸附材料B地块项目部技术资料专用章”，款项内容载明“工程款”或“暂借款”；涉诉工程项目部由余敏伟组建，其中无工业设备公司或周庆初派驻的人员，人员工资由项目部发放；浙江省工业设备安装集团有限公司浙江工信重金属吸附材料B地块项目部技术资料专用章由工程项目部自行刻制。 本院认为，原、被告之间虽未签订工程分包协议，但双方存在事实分包关系，由于双方都没有相应资质，该分包关系属违法行为，应认定为无效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案主要争议是原告在工程建设过程中支付的款项是否应由被告承担。（一）关于塔式起重机租金问题。原告主张代为被告垫付租金，但该行为并未经被告认可，且被告亦有相反证据予以反驳，考虑到可能涉及案外人权益，故本案中对双方的证据均不作认定，该租金亦不作处理，原告可另行主张。（二）关于建筑施工人员团体意外伤害保险费用问题。保险期间及保障范围来看，该保险是原告基于整个工程施工需要而进行投保的，被告作为土建工程的分包人，其应承担相应的保险费用，本院酌定被告承担保险费36000元。（三）关于原告代付泥工班、钢筋班工人工资问题。原告主张代付工人工资，被告辨称其在与工信公司结算时已作为工信公司垫付款项从工程款中扣除，故代付工人工资问题可能会涉及到案外人权益，本案中不宜进行处理，原告可另行主张。（四）关于开具发票费用问题。涉案工程包括土建工程和安装工程，被告仅承包土建工程且不包括桩基工程。原告主张为被告开具工程款税票支付相关费用，但未提供充分证据予以证实该开具税票行为与被告有关，被告亦不予认可，双方也未就相关税票事宜进行过约定。故本院对原告该主张不予支持。（五）关于房屋租金问题。原告提供的证据不足以证明其代被告支付房屋租金事实，被告亦予以否认，且原告支付租金时，被告也未进场施工，故本院对原告的租金主张不予支持。（六）关于管理费问题。原告主张双方约定6%的管理费，但未提供充分证据予以证明，仅凭工信公司证明不足以认定原、被告之间约定管理费的事实，被告对此亦不予认可，故原告在本案中主张3%的管理费，本院不予支持。（七）关于工资保障金的利息损失问题。工资保障金原由被告以借款名义支付给原告，后原告于2014年1月25日还款被告，被告亦承诺工资保障金退还归原告，可见双方已就工资保障金问题进行协商并由原告退还被告，原告主张受胁迫退还，但未提供证据证明，本院不予采信。故原告主张工资保障金利息损失，本院不予支持。（八）关于律师费损失问题。双方没有相关合同约定，原告要求被告承担律师费，依据不足，本院不予支持。（九）关于项目总包工业设备公司扣除的各项费用问题。原告仅凭其签字认可的成本费用确认表不足以说明相关费用应由被告承担的事实，本院不予支持。（十）关于因涉诉案件的预计损失问题。该损失未实际发生，原告也未实际支付该涉案款项，其主张依据不足，本院不予支持。（十一）关于债权转让问题[即原告主张的代付（2016）浙03民终6365号判决书案款]。本案系原、被告之间合同关系纠纷，与债权转让行为不属于同一法律关系，被告也不同意在本案中一并处理，也没有证据证明工业设备公司已经将债权转让通知被告，故本案中不作处理，原告可另行主张。（十二）关于保全费问题。根据原告保全及本案处理的情况，本院酌定被告承担保全费189元。（十三）关于利息问题。原、被告之间存在分包关系，因双方没有相应资质，属无效的分包关系。原告主张的利息，没有法律依据，本院均不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告余敏伟于本判决生效之日起十日内支付原告周庆初保险费用和保全费36189元； 二、驳回原告周庆初的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17618元，减半收取计8809元，由周庆初8586元，余敏伟负担223元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 倪维常 二〇一九年八月二十六日 法官助理 张 琪 代书记员 卓依丽