上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2217号上诉人（原审原告）光明乳业股份有限公司，住所地上海市闵行区XX路XX号。法定代表人张崇建，董事长。委托代理人王晶，女，该公司工作人员。委托代理人朱蕙，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）张勇清，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地江苏省如东县XX镇XX号。委托代理人方万俊，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人光明乳业股份有限公司（以下简称光明公司）因与被上诉人张勇清劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月30日进行了公开审理。上诉人光明公司的委托代理人王晶、朱蕙，被上诉人张勇清的委托代理人方万俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：张勇清于2005年2月16日进入光明公司工作，在江苏省如东县地区负责督导当地经销商的销售工作。双方签订的最后一份劳动合同期限为2012年2月16日至2015年2月15日。该劳动合同约定，对张勇清实行不定时工作制；载明张勇清确认已收到“员工手册”、“员工奖惩规定”并详细阅读，理解并保证遵守其中的全部内容。光明公司不对张勇清进行考勤。2014年9月18日，光明公司出具“到岗通知”，并以快递形式向张勇清邮寄。该通知内载“因2014年9月17日至18日，我江苏大区总经理及总经理助理至江苏省如东市检查市场检查市场，至你所负责的XX经济开发区XXXX经营部（经销商编号20300228）经销商处，发现存在问题如下：1、网点的小货架没有按事业部规定铺放，且已铺放的网点的小货架上有其他品牌的产品，未按事业部要求维护与管理。2、弄虚作假，虚报经销商库存。你通过微信群向大区报备该经销商有6,000多箱产品库存，9月18日上午经实地检查，发现都是以空箱滥竽充数，经清点，仅不超过一千箱真实库存。3、没有按照事业部规定要求经销商库存遵循‘先进先出’的原则，导致产品生产批号混乱和倒置。故江苏大区总经理助理封某某和海门城市经理冯某于9月18日下午对你进行了面谈，对于以上3点问题进行调查和确认。据悉你口头承认以上问题，但你拒绝对于该面谈记录进行签字确认。鉴于此，特向你发出通知，并通知你，请你于2014年9月22日上午8:30至光明乳业常温事业部江苏大区办事处报到上班，配合江苏大区做相关调查，同时对于以上的3点问题，请提供书面的解释说明同时附带相关依据，以供核实。如你在规定时间不去相应地址报到且没有提交以上说明同时附带依据的，对于你上述未经批准擅自不到岗期间均视为擅自离职（旷工），公司将给予相应的处理。报到上班时间：自2014年9月22日起（8:30-17:00）……报到地址：江苏省南京市鼓楼区XX路XX号XX广场XX座XX室……”。张勇清于同月24日签收该邮件。2014年9月26日，光明公司以快递形式向张勇清发出“再次到岗通知”，内载“我司已经于9月18日通过书面通知和微信告知，通知你于9月22日上午于你所属的江苏大区办公室报到，就你的工作问题进行面谈和调查。9月24日，我司再次通过电话方式通知你到岗。至今，你存在未能按要求到岗的情形，因查出你的工作问题涉及及公司《员工奖惩规定》4.4.1.2条属于严重违纪。鉴于此，再次郑重通知你，请你务必至我司指定地点到岗。报到上班时间：自2014年9月28日起（8:30至17:00）……报到地址：江苏省南京市鼓楼区XX路XX号XX广场XX座XX室。同时请你就上述擅自缺勤说明理由并提供符合规定的相应的有效证明，以供核实，如你在规定的时间不去相应地址报到且无法提交相关证明的，对于你上述未经批准擅自不到岗期间均视为擅自离职（旷工），公司将给予相应的处理。”张勇清于同月27日收到该通知。2014年9月30日，光明公司出具“有关张勇清违纪处理的决定”，并以快递形式向张勇清送达。该决定内载“因我司在检查江苏省如东市市场过程中，至你所负责的XX经济开发区XXXX经营部（经销商编号20300228）经销商处，发现你存在弄虚作假、虚报经销商库存的行为，故我司通知你自2014年9月22日起至指定地点报到配合我司的调查工作，然你在未履行任何请假手续且未经批准的情况下，自2014年9月22日起擅自不至指定地点报到至今。由于你的上述擅自缺勤行为，我司已经于2014年9月26日向你发出书面通知，要求你务必于2014年9月28日前至指定地点报到，并就你的上述全部无故缺勤说明理由并提供相应证明，以供我司核实实际情况，否则对你的全部缺勤将按旷工处理。但是你仍然未按上述通知要求办理且连续缺勤至今。鉴于此，经研究决定，告知工会，听取工会意见，我司现通知你，根据国家相关法律法规、我司相关管理规定及我司与你劳动合同之约定，你因弄虚作假违背了诚信原则，同时已构成严重旷工行为，现我司对你作出立即解除劳动合同，且不支付经济补偿的处理。你的劳动合同解除日期为2014年9月30日”。张勇清于同年10月2日收到此决定。2014年11月10日，张勇清向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求光明公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金及2014年10月工资。该会于2015年1月13日作出闵劳人仲（2014）办字第7516号仲裁裁决，裁令光明公司支付张勇清违法解除劳动关系的赔偿金121,300元，对张勇清的其余仲裁请求，不予支持。光明公司不服上述裁决，遂提起诉讼。光明公司的原审诉请为不支付张勇清违法解除劳动关系的赔偿金121，300元。原审另查明：光明公司“员工奖惩规定（试行）”规定，合同期内，员工累计旷工二次或连续旷工三天（含三天）以上的、擅自更改、毁坏、隐匿或假造报表、单据、账目、原始记录及其他违反统计制度的，光明公司可以解除劳动合同。原审还查明：张勇清2013年10月至2014年9月期间的工资单显示其上述期间应发工资合计为58,847.44元。除上述款项外，光明公司另每月以银行转账形式汇入张勇清账户700元，银行转账明细显示此款注释为“报销”。另，光明公司支付了张勇清2013年度年终奖6,102元。原审中，张勇清陈述，2014年9月22日以后，其仍正常履行劳动合同，实际工作至同年10月，并未旷工。为此，张勇清提供了送货单原件39张、抽查网点清单原件以印证，并申请证人陆某某出庭作证。陆某某陈述，其系光明公司在如东地区的经销商；自2015年1月起，光明公司与其终止了合作；张勇清系其所在地区的业务主管，除周日外，张勇清均与其一起安排计划、进行市场调查、制作库存统计等；光明公司并未派人至其处对库存进行检查，系该公司新上任的大区经理与城市经理至其处小坐了一会儿来检查市场检查市场，故意找茬，称其处价格高；其在南通地区的业绩排名第一，光明公司未曾说过其库存有问题，且库存亦属其自己的事务；张勇清实际工作至2014年10月底。陆某某对张勇清提供的送货单原件均不持异议，并陈述上述单据中有签名系因当时张勇清去市场了故由其代签。对张勇清提供的送货单，光明公司表示对于2014年9月24日以后至双方解除劳动关系之前的送货单不予认可，并非张勇清本人签名，并申请对张勇清提供的部分送货单进行笔迹鉴定。对抽查网点清单，光明公司亦不予认可。对证人证言，光明公司认为自相矛盾，故亦不予认可。原审中，光明公司陈述，张勇清解除劳动关系前十二个月平均工资应为5,306元/月，每月其汇入张勇清账户内的700元系餐费、交通费的报销款，不应计入工资总额。张勇清则陈述，其解除劳动关系前十二个月平均工资应为6,065元。光明公司按月支付其的700元并非报销款，而是每月固定的津贴，无须提供发票办理报销流程。原审中，法院要求光明公司提供有关张勇清弄虚作假的证据，光明公司表示不提供，并认为双方争议焦点在于张勇清是否存在旷工行为。光明公司另陈述，其公司在南通、海门均设有办事处。张勇清家住如东，如东距离南京为300多公里；其公司曾致电张勇清，如其前往南京不方便的，可以去海门办事处报到，然张勇清未和办事处及相关人员联系。张勇清则表示，其从未接到有关可去海门汇报工作的电话；光明公司一直要求其前往南京；其曾打电话给海门办事处的负责人，但未接听其电话。原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据光明公司出具的违纪处理决定，载明系因张勇清存在弄虚作假、虚报经销商库存的行为，故要求其前往位于南京的江苏大区办事处报到配合调查，因张勇清未前往，故以旷工为由解除双方之间劳动合同。另，光明公司并未提供充分有效证据证明张勇清存在弄虚作假、虚报经销商库存的行为，故该公司要求张勇清至南京报到配合调查，显然依据不足。由此，原审难以认定张勇清存在旷工行为。即使认定张勇清旷工，光明公司的到岗通知虽于2014年9月18日出具，但实际收到是同年9月24日，张勇清不可能按通知的指定时间即2014年9月22日至光明公司江苏大区办事处报到。再次到岗通知，张勇清系于2014年9月27日收到。而解除决定系于2014年9月30日作出，亦未达到《员工奖惩规定（试行）》所规定的旷工可予解除之情形。另要指出的是张勇清家住如东，光明公司在海门、南通设有办事处，光明公司不安排张勇清至就近办事处配合调查，而是通知其至几百公里以外的南京报到，并且在到岗通知及再次到岗通知中只字未提张勇清的食宿安排。此种安排显然欠妥。综上，光明公司的解除行为显属不当，故该公司有关无须支付张勇清违法解除劳动关系的赔偿金之诉请，因缺乏依据，难以支持。光明公司应支付张勇清相应的违法解除劳动关系的赔偿金。对于张勇清解除劳动关系前十二个月的平均工资金额，双方陈述不一，争议焦点在于光明公司按月发放的700元是否应计入工资总额。原审认为，该笔款项虽然在相应的银行转账明细中注明为报销，然金额每月固定，光明公司自述为交通费及餐费，显然应计入张勇清的工资总额。经计算，光明公司应支付张勇清违法解除劳动关系的赔偿金120,120元。光明公司有关对于张勇清提供的送货单的笔迹鉴定申请，因对本案并无实质意义，为避免讼累，故不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，原审于2015年9月18日判决光明乳业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张勇清违法解除劳动合同的赔偿金120,120元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由光明乳业股份有限公司负担。原判后，上诉人光明公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。因其公司发现被上诉人张勇清存在帮助经销商陆某某弄虚作假的行为，故要求其至该公司江苏大区办事处配合调查。然张勇清在收到书面通知后置之不理，拒不至指定地点到岗，亦拒绝就其虚报库存一事进行说明。故其公司无奈于2014年9月30日以张勇清旷工为由依据规章制度与其解除劳动合同。其公司的解除行为应属合法。故光明公司诉请撤销原判，依法改判其公司无须支付张勇清违法解除劳动合同的赔偿金120,120元。被上诉人张勇清辩称上诉人光明公司的诉请并无依据，请求予以驳回。经审理查明，原审认定事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。本院另查明，原审中，上诉人光明公司主张“被告（被上诉人张勇清）没有证据证明9.24之后有上班的行为，被告既没有去江苏大区工作，也没有在原岗位工作。”上述事实，由原审在卷笔录予以佐证。本院认为：本案争议焦点在于上诉人光明公司解除与被上诉人张勇清之间劳动合同是否合法。光明公司主张张勇清存在旷工行为，其于2014年9月24日之后既未按照通知要求至其公司江苏大区办事处报到，亦未至原岗位工作。张勇清对此予以否认，表示其一直在原岗位工作至2014年10月。经查，在光明公司不对张勇清进行考勤的情况下，张勇清原审提供的送货单、抽查网点清单能与证人陆某某的证言相互印证。光明公司虽主张因张勇清帮助陆某某弄虚作假，双方存在利害关系，故陆某某的证言真实性值得质疑，但对此并未提供证据予以证明。由此，本院认定张勇清就其出勤情况所提供的上述证据更具民事证据优势效力，可予采信；继而认定张勇清至光明公司解除行为作出时，仍在原岗位工作。在此基础上，本院认定虽张勇清在收到通知后置若罔闻确有不妥，但光明公司以旷工为由与其解除劳动合同依据不足，应向其支付赔偿金。经查，原审认定赔偿金数额难称失当，本院将予维持。综上，上诉人光明公司的上诉请求，因缺乏依据，本院难以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人光明乳业股份有限公司负担。审 判 长  朱鸿代理审判员  叶佳代理审判员  王骥二〇一六年二月二十六日书 记 员  胡莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……