湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2723号上诉人（原审原告）：黄小红，女，1984年4月3日出生，住老河口市。委托诉讼代理人：廖建国，老河口市李楼镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：襄阳中农批市场开发有限公司，住所地老河口市北京路**国际贸易公司。法定代表人：宦吉兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈胜，湖北思扬律师事务所律师。上诉人黄小红因与上诉人襄阳中农批市场开发有限公司（以下简称中农批公司）劳动合同、社会保险纠纷一案，不服老河口市人民法院（2018）鄂0682民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。黄小红上诉请求及答辩意见：1.依法撤销老河口市人民法院（2018）鄂0682民初702号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中农批公司承担。事实和理由：一、上诉人对一审法院认定中农批公司属违法解除劳动关系无异议，但应按月平均工资3500元支付经济赔偿金14000元（3500元×2×2），一审法院计算数额于法不符。二、一审法院认定只支付上诉人佣金8284元，与劳动法及佣金合同方案和支付时间均不符，佣金方案条款明确规定佣金在订立租赁合同第二个月随工资一起发放，但公司一直拒不按时发放，公司与租赁户订立合同约定2017年5月1日正式开业，但到10月1日也没有开业，造成租户退租，之后公司又出具了一份各区域交铺时间表，让招商员工与租户沟通推迟开业（有公司副总李康签名），但还是没有按时开业，由于公司自己的欺骗租户及违约行为导致租户退租，责任完全在公司，而不应把之后的退租责任和损失转嫁给员工，如果公司完全按佣金方案执行，上诉人的佣金早已经兑付，所以请求改判中农批公司支付佣金30007元。三、关于2017年12月至2018年1月工资5000元应予发放，根据一审查明的事实及证人证词可以认定，中农批公司是以想把上诉人解聘作为目的进行裁员而制造事端，上诉人调岗后每次也按时去上班，但中农批公司无法安排任务，并不能证明上诉人未按要求提供劳动，所以应予发放。综上，请求二审法院支持上诉人黄小红的上诉请求，驳回中农批公司上诉请求。中农批公司上诉请求及答辩意见：撤销原审判决第一、二项判决，改判为，维持原审判决第三项，驳回其他诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的部分事实有误，适用法律不当。一、上诉人不应支付业务提成（佣金）8284元。根据上诉人公司招商人员佣金方案（黄小红在一审中提供的证据三）的规定，在发生客户退租的情况下，上诉人有权从黄小红未领取的佣金中作相应的扣减，此外，招商人员严重违反单位规章制度的情况下，上诉人有权对未发放佣金作处罚性扣除。上诉人已举证证明黄小红所招商户发生退租的事实，且黄小红连续旷工多日，属严重违反单位的规章制度。二、上诉人解除劳动合同合法，不应支付双倍经济补偿金。上诉人虽然未能证明员工手册经过全体职工或职工代表大会讨论制定的证据，但员工手册的内容并未违反法律的禁止性规定，且在与黄小红签订书面劳动合同时，黄小红已学习了解员工手册，并签字表示同意遵守，所以，黄小红旷工3日时，上诉人有权解除劳动合同。一审中，上诉人提供的书面考勤及上诉人单位管理人员的情况说明已充分证明黄小红旷工的事实，黄小红提供的证人证言的证明力小于该两份书面证据的证明力。在黄小红拒签收的情况下，上诉人已通过微信将解除劳动关系的通知送达给了黄小红。微信送达并不违反法律规定，黄小红提起劳动仲裁申请，正是因为其收到了上诉人的通知。综上，请求二审法院支持上诉人中农批公司的上诉请求，驳回黄小红上诉请求。黄小红向一审法院起诉请求：1.依法判决中农批公司支付拖欠2017年12月及2018年1月份工资5000元；2.判决中农批公司支付拖欠的业务提成费30007元（9360元+2668元+15867元+徐国力、张冬喜退铺佣金2112元）；3.判决中农批公司支付解除劳动关系经济赔偿金14000元（月平均工资3500元×2×2）；4.判决中农批公司支付12个月的竞业限制经济补偿金36000元（3000元/月×12个月）；5.判决中农批公司交纳黄小红劳动关系存续期间的养老保险、医疗保险、失业保险费用（2016年4月12日至2016年9月以及2018年1月的社会保险）；6.判决中农批公司支付黄小红年休假工资，按黄小红工资标准3500元/月计算为1609.20元（3500元/月÷21.75天×5天/年×2倍）。一审法院认定事实：黄小红于2016年5月19日到中农批公司从事招商专员工作，即从事鄂北农商第1城项目招商。并于同年5月23日签订了劳动合同，合同约定期限自2016年5月20日起至2017年5月19日止，并约定中农批公司依照法律规定缴纳社会保险费用，支付黄小红工资不低于老河口市最低工资标准。同年8月9日，双方签订了保密协议，保密期限自离职之日起，计算到解除劳动关系后3年；并在离职后一年内不得在同区域同业务性质公司从事工作，离职后如泄露商业秘密应负法律责任，赔偿损失。2017年5月10日，在合同到期前双方又续签了劳动合同，约定合同期限为2017年5月19日至2020年6月30日。同日黄小红签收了《员工手册》，其中第九章考勤制度三“请假程序和审批权限”第3条规定“员工旷工1日，将扣除两日工资；旷工2日，将扣除四日工资；连续旷工3日或一年内旷工七天者，解除劳动合同”；第十六章奖惩制度第二条处罚中规定“二、有下列情况之一者，属重大违纪，给予解雇处分（解除劳动合同）1.无故连续旷工达3日以上（含3日）或一年内累计旷工7日者”。2017年10月31日，中农批公司通知黄小红解除保密协议第九条中“同时黄小红离职一年内，不得在中农批公司同区域同业务性质公司工作”的条款约定。中农批公司对包括黄小红在内的员工进行业绩考核，2017年10月、11月连续两月黄小红考核成绩为不合格。中农批公司行政部经理余昭莉2017年12月25日短信通知黄小红12月26日上午8:30到行政部签收终止劳动合同通知书，但12月26日双方就佣金发放未达成一致意见（黄小红要求先结算佣金再办理离职手续、中农批公司要求先办理离职手续再发放佣金），中农批公司未送达终止劳动合同通知书。中农批公司于同日通知黄小红调岗，黄小红从招商专员岗位调整到保洁员岗位，并要求黄小红于2017年12月27日8：30到新岗位报到，如超期未报到视为旷工，旷工三日以上（含三日）视为自动离职。因中农批公司认为黄小红未按时到新岗位上班，中农批公司行政部于2017年12月27日对黄小红作出《警告处分通知书》，并通知黄小红仍不到岗旷工三日以上（含三日），中农批公司将按自动离职相关规定处理。12月28日，中农批公司行政部作出《通告》，通告其已连续旷工两日，但期间黄小红与中农批公司一审委托诉讼代理人余昭莉、物业部负责人魏利平仍在沟通佣金发放事宜，保洁部主管邓国洪未安排黄小红从事保洁工作。2018年1月3日，中农批公司以黄小红连续旷工的违纪事实为由，对黄小红作出《关于解除黄小红同志劳动合同的决定》，解除了与黄小红的劳动合同。中农批公司工会委员会答复同意解除。2018年1月22日，黄小红向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、依法裁决中农批公司支付拖欠2017年12月及2018年1月份工资5000元；二、裁决中农批公司支付拖欠的业务提成费30007元；三、裁决中农批公司支付解除劳动关系经济赔偿金14000元（月平均工资3500元×2×2）；四、裁决中农批公司支付12个月的竞业限制经济补偿金36000元（3000元/月×12个月）；五、裁决中农批公司交纳黄小红劳动关系存续期间的养老保险、医疗保险、失业保险费用。老河口市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲裁字[2018]第03号仲裁裁决书裁决：一、中农批公司依法为黄小红申请补缴2016年5月至8月社会保险费；二、驳回黄小红的其他仲裁请求。现黄小红不服裁决，故引发本案诉讼。另查明，中农批公司为黄小红缴纳了2016年9月至2018年1月的社会保险费。黄小红2017年1月至2017年12月应得工资为25060元（不含佣金），扣除黄小红应承担社会保险费外实发24335元。中农批公司从黄小红2017年12月工资中扣除了2017年12月社会保险费个人缴费部分275元及2018年1月社会保险费单位及个人缴费部分合计1081元，实际支付黄小红2017年12月工资24元。又查明，中农批公司对鄂北农商第1城项目组招商部全体员工制定了招商人员佣金方案，佣金提成奖励计算基数为公司招商项目之招商所租商铺的应收全额单月租金为准，不包括该招商项目商铺计交的物业管理费及其它费用；每月计算一次，随同基本工资一同发放（特别说明除外）招商人员佣金分配：按个人当月实际完成招商业绩月租金总额1.5倍的65%计提。所有参与结算佣金的员工每次结佣发放应发佣金奖励的80%，其余20%暂时扣除为案场保证金，此部分保证金在项目招商进度达标后由招商总监提报项目依次发放。在此期间，该员工如有严重违反公司制度或导致负面影响者公司作为处罚性扣除，不予发放此部分佣金。提成计提方式已签订《商铺租赁合同》并全额付款的按照100%计算当月提成；已签订《商铺租赁合同》未全额付款的暂不计算提成，何时款项付清何时计算提成。所有招商专员每月招商业绩定额为100%（含）以上。如连续二个月未能完成月招商定额并严重偏差指标低于70%的，予以辞退处理。招商人员按规定领取奖励提成后，如因签约客户提出退租申请并按相关审批已办完审批手续的，则应在其当月佣金或工资中扣除已领奖励提成。佣金方案的解释权及修改权在中农批公司。黄小红2016年招商商铺租金收取34660元，2017年招商商铺租金为23840元，扣除退租房铺租金11504元，实收租金12336元。黄小红认可已退租徐国力、张冬喜租金2167元。截止2017年12月23日，中农批公司给黄小红提供的佣金表反映2016年4月12日至2016年12月31日黄小红应发佣金（D/Ｅ/Ｆ区）31734元，已发佣金15867元，未发佣金15867元。2017年1月1日至2017年12月31日黄小红应发佣金9360元（D/Ｅ/Ｆ区），2017年1月1日至2017年12月31日黄小红应发佣金2668元（C/P区）。一审法院认为，劳动争议当事人的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：一、中农批公司是否拖欠黄小红2017年12月及2018年1月工资5000元？因黄小红2017年10月、11月连续考核不合格，12月因不能胜任工作进而被公司调整工作岗位。中农批公司按老河口市最低工资标准1380元/月发放符合规定，也不违反双方签订的劳动合同，根据《工资支付暂行规定》第十五条“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用”之规定，中农批公司将黄小红2017年12月工资扣除2017年12月社会保险费个人缴费部分及2018年1月社会保险费单位及个人缴费部分后将剩余工资发放符合规定。2018年1月，黄小红也未提供劳动，所以中农批公司不应支付工资，故黄小红要求中农批公司支付2017年12月及2018年1月工资5000元的主张，一审法院不予支持。二：中农批公司是否应支付黄小红拖欠业务提成费30007元？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄小红主张的业务提成费实质为佣金。原告主张2016年度未发放佣金15867元、2017年度未发放佣金12028元（9360元+2668元），依据为其提供的中农批公司经办人陈丽娜签字的佣金表复印件，中农批公司其他领导未签字，中农批公司不认可且提供了加盖中农批公司公章的截止2018年9月29日黄小红佣金明细表，经核对双方提供佣金表，可以看出2017年度计算佣金的租金总额23840元一致的，2016年度计算佣金的租金数额高于黄小红提供的数额，根据中农批公司提供明细证明计算2016年度佣金时少计算2套商铺111.14㎡建筑面积租金2112元（已退租），黄小红提供的佣金表虽系复印件但应该属实。根据黄小红提供的佣金方案每次结佣发放应发佣金奖励的80%，留取20%佣金作为保证金，黄小红签字的招商部9月份佣金表也反映系遵循佣金方案发放的，但一直未发放，中农批公司实际最终就黄小红2016年度佣金发放调整按50%发放了15867元,预留50%作为保证金黄小红也签字认可，2017年度佣金未发放，根据黄小红提供的2017年1月1日-2017年12月23日佣金表中农批公司应先发放7348元（4680元+2668元），剩余4680元作为保证金，加上中农批公司提供认可的已开业应全额发放佣金936元，合计8284元应支付。黄小红主张徐国力、张冬喜商铺佣金2112元，因已退租，黄小红未提供佣金表证明需发放，故此部分不予支付。黄小红现主张留取的2016年度保证金15867元、2017年度保证金4680元也应发放，因未提供证据证明符合发放条件即D/Ｅ/Ｆ区商铺已全部开业，故一审法院不予支持，黄小红若有证据证明符合发放条件可另行主张发放。中农批公司认为应扣除退租部分黄小红已领取的奖励提成，即便退租属实中农批公司也应举证证明系黄小红造成，况且从中农批公司提供的明细看黄小红经手商铺退租大部分在2018年度在黄小红申请劳动仲裁后，也与佣金表相悖，故中农批公司辩称理由一审法院不能支持。三、中农批公司是否违法解除与黄小红的劳动关系？劳动关系建立后,劳动者与用人单位在职责上即具有了从属关系,用人单位作为劳动力的使用者,要根据自身生产经营的需要,安排劳动者在组织内和生产资料结合,保证劳动者的各项劳动权利的实现;而劳动者则应服从用人单位的合理工作安排,通过运用自身的劳动技能,完成用人单位交予的各项生产任务,并遵守劳动纪律和单位内部的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以解除劳动合同,但用人单位应对其作出解除行为的合法性负举证责任。现中农批公司以连续旷工3天以上属严重违纪为由,解除了与黄小红劳动合同,并提供了《调岗通知书》、《警告处分通知书》、《通告》、《关于解除黄小红同志劳动合同的决定》等证据予以佐证，但中农批公司未提供证据规章制度的出台经过了全体职工或职工代表大会讨论后制定，也未提供直接送达给黄小红的证据。黄小红提供证据证明2017年12月27日其向公司保洁部主管邓国洪报到，邓国洪已出庭作证，因无岗位，故邓国洪未安排黄小红工作，其并不是旷工，黄小红并无旷工的主观故意，且12月27日至12月30日期间黄小红与中农批公司余昭莉及物业部负责人魏利平当面、电话在协商沟通佣金发放事宜，故黄小红主张中农批公司违法解除劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，黄小红工作期限未满两年，按两年经济赔偿金计算为11114.67元[（25060元+8284元）÷12×2×2]。四、中农批公司是否应支付竞业限制经济补偿金36000元？从本案查明事实看，在解除劳动合同之前2017年10月31日该约定条款已解除，故黄小红该诉讼请求，一审法院不予支持。五、中农批公司是否应交纳黄小红劳动关系存续期间的养老保险、医疗保险、失业保险费用？因社会保险费的征缴是社会保险行政部门的职权和职责，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的人民法院关于社会保险争议案件的受案范围，且仲裁裁决书已作出处理并载明为终局裁决，故一审法院不予处理。六、关于年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天”,第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。”黄小红上班已满一年，故黄小红每年可以享受5天年休假。虽然黄小红在仲裁过程中提出请求，但中农批公司认可应支付年休假工资数额为890元，因黄小红予以认可此数额符合规定，故一审法院予以支持。综上,经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条,最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》(四)第五条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条,《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决:一、襄阳中农批市场开发有限公司支付黄小红业务提成费（佣金）8284元；二、襄阳中农批市场开发有限公司支付黄小红经济赔偿金11114.67元；三、襄阳中农批市场开发有限公司支付黄小红年休假工资890元；四、驳回黄小红的其他诉讼请求；上述第一项、第二项、第三项合计20288.67元，襄阳中农批市场开发有限公司于本判决生效后十日内支付给黄小红。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由黄小红负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人黄小红上诉认为造成商户退租的原因系因中农批公司延迟交房所致，故其佣金应全额支付。根据案件查明事实，中农批公司虽然存在延迟交房的事实，但该延迟交房的行为与商户退租原因是否存在因果关系，上诉人黄小红对该事实主张其并未提供充分的证据予以证实。同时，上诉人中农批公司上诉认为黄小红违反单位规章制度，中农批公司有权扣除其全部佣金，对该事实主张上诉人中农批公司亦未提供充分的证据予以证实。故上诉人黄小红、上诉人中农批公司对于佣金部分的事实主张均不能成立，本院不予支持。因上诉人黄小红主张的月平均工资标准系由佣金及基本工资两部分构成，故其主张按支付全部佣金的标准计算月平均工资的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。根据查明的事实，2018年1月黄小红未提供劳动，故中农批公司不应支付工资，上诉人黄小红要求中农批公司支付2017年12月及2018年1月工资5000元的主张，本院亦不予支持。社会保险费的征缴是社会保险行政部门的职权和职责，不属于人民法院关于社会保险争议案件的受案范围，上诉人黄小红上诉请求将社会保险费折合成赔偿金予以支付，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上诉人中农批公司未提供证据证实规章制度的出台系经过了全体职工或职工代表大会讨论后制定，故其上诉认为解除劳动关系合法，不应支付双倍经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄小红、上诉人中农批公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由黄小红负担10元，中农批公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年八月二十九日书记员  周超群