福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5630号 上诉人（原审原告）：黄廷涛,男，1991年5月20日出生，汉族，住福建省尤溪县,现住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：潘向阳，福建航嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚为民，福建航嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余玉娇，女，1974年8月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 被上诉人（原审被告）：黄腾达，男，1968年5月24日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人黄廷涛因与被上诉人余玉娇、黄腾达案外人执行异议之诉一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄廷涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持黄廷涛一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由余玉娇、黄腾达承担。事实与理由：一、一审法院认定黄腾达与董文秀在离婚协议做出后，未将案涉房产过户到黄廷涛名下，因此赠与关系并未成立。上述认定属认定事实及适用法律错误。1.黄腾达与董文秀的离婚协议约定的案涉房产赠与不同于合同法上的赠与。离婚协议中的财产赠与是基于身份关系和婚姻关系作出的财产分配，不适用合同法。2.本案中黄廷涛已实际占有、使用案涉房产多年，赠与是有效的，仅需补办过户手续即可，并不能得出“本案中的房产赠与关系并未成立，黄廷涛对于房产不享有所有权”的结论。3.诉争房产未办理变更过户至黄廷涛名下，非黄廷涛怠于行使自己权利。二、黄廷涛对诉争房产所享有的权利能够阻却对本案讼争房产的执行，一审法院适用法律错误。1.在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。2.案涉离婚协议约定讼争房产归黄廷涛所有，该约定系婚姻关系解除时财产分配的约定，在诉争房产办理过户登记之前，黄廷涛享有将讼争房产的所有权变更登记至其名下的物权请求权。该请求权与余玉娇的请求权在若干方面存在不同，因此具有排除执行的效力。3.根据物权优先于债权原则，物权发生变动而未履行登记和公示程序的，所不能对抗的是善意第三人主张的物权，而非债权。 余玉娇辩称，1.在余玉娇和黄腾达民间借贷纠纷一案中，双方已经达成调解协议，福州市晋安区人民法院作出（2018）闽0111民初81号民事调解书。因黄腾达未按调解协议履行还款义务，2018年6月11日，余玉娇向法院申请强制执行黄腾达名下坐落于福州市晋安区附属间房产，符合法律程序要求。2.因不动产登记的案涉房产权利人为黄腾达，所以黄廷涛对晋安区人民法院执行的房产不享有排除执行的权利，不能阻却执行。3.根据法律规定如果离婚协议约定房产归子女，并且有赠与协议，在离婚后就应当履行这一约定，将房产的所有权转移，这是子女和另一方都应该监督完成的，不动产赠与必须以过户为标准，否则赠与无效。4.黄廷涛已经成年多年，房产未过户的赠与视为无效，因为产权证是房屋所有权唯一凭证。5.黄腾达和董文秀2002年离婚，产权证上注明是2005年买受的房子，按照不动产登记为准的原则，该套房产的所有权仅属于黄腾达一人。6.离婚时，黄廷涛和董文秀离婚时名下有好几套房，说明黄廷涛并不是没地方住，而是要抵制拍卖。7.黄廷涛知道产权证是黄腾达名字，应该在其年满18岁就要敦促黄腾达办理过户手续，如果多次敦促黄腾达仍不予办理过户手续，黄廷涛应该诉诸法律，而不是等房子被法院强制执行之后才阻却执行，黄廷涛不作为，明显怠于行使自己的权利。综上，请求维持原判。 黄腾达未作答辩。 黄廷涛向一审法院起诉请求：1.确认福州市晋安区茶园街道东浦路16号兴达花园1＃楼303单元、36附属间房产【闽（2018）福州市不动产权第××号】归黄廷涛所有。2.中止对福州市晋安区茶园街道东浦路16号兴达花园1＃楼303单元、36附属间房产【闽（2018）福州市不动产权第××号】执行，并解除对福州市晋安区茶园街道东浦路16号兴达花园1＃楼303单元、36附属间房产【闽（2018）福州市不动产权第××号】的查封冻结。3.本案诉讼费用由余玉娇、黄腾达承担。 一审法院认定事实：1991年1月24日，黄腾达与案外人董文秀登记结婚，并于同年5月20日生育一子黄廷涛。1998年9月12日，黄腾达与董文秀以黄腾达名义与福州开发区马一建房地产有限公司签订商品房预售合同（榕房购字第××号），约定买方黄腾达购买座落于福州市晋安区，及附属间36号，合计221984.90元。该房于1998年11月11日在福州市房地产交易管理所登记。2002年3月26日，黄腾达与董文秀协议离婚，双方约定婚生子黄廷涛归董文秀抚养，福州东浦路16号兴达花园303单元及附属间36号归黄廷涛所有。黄廷涛与董文秀居住诉争房至今。因黄腾达尚欠余玉娇借款未还，余玉娇于2018年1月向一审法院提起诉讼，要求黄腾达返还借款653600元及利息。在诉讼过程中，黄腾达与余玉娇达成调解协议，黄腾达同意于2018年6月9日前还清借款653600元及利息214670元；并约定若黄腾达未按上述约定期限和金额履行还款义务，余玉娇有权按黄腾达尚欠全部借款本息、以及自2018年1月5日起至本金还清之日止以尚欠借款本金按月利率1.5%计算的利息向法院申请强制执行。后因黄腾达未按约履行还款义务，余玉娇申请强制执行。在执行过程中，一审法院作出（2018）闽0111执1576号执行裁定，于2018年6月28日冻结了诉争房的所有权变更及抵押登记手续。2018年9月18日、20日，一审法院分别作出《限期履行通知书》和腾房《公告》。黄廷涛于2018年10月10日向一审法院提出执行异议。一审法院对此作出（2018）闽0111执异57号裁定书，驳回黄廷涛的异议请求。黄廷涛对裁定不服，故引起本次诉讼。另，根据福州市房管局通过的不动产登记信息显示，诉争房产权人为黄腾达，不动产权证号为闽（2018）福州市不动产权第××号，产权登记时间为2018年2月9日。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条的规定：”公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，黄腾达与董文秀签订离婚协议约定将诉争房归黄廷涛所有，应视为黄腾达与董文秀作出将房产赠与黄廷涛的意思表示。但离婚协议是黄腾达与董文秀在离婚时对婚内财产分割的约定，并非是黄腾达、董文秀与黄廷涛之间签订的书面赠与合同。离婚协议虽然对黄廷涛设定了利益，但该利益是否实现取决于黄腾达、董文秀是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议》作出后，黄腾达、董文秀并未将房产办理至黄廷涛名下，而是办理在黄腾达名下，且在黄廷涛成年后已可以办理过户的情况下仍未办理产权过户登记手续，故本案中的房产赠与关系并未成立，黄廷涛对于房产不享有所有权。综上，案涉房产所有权并未发生转移，黄廷涛不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉请不予支持。黄腾达经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：驳回黄廷涛的诉讼请求。案件受理费17850元，由黄廷涛负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，黄腾达与董文秀离婚时在离婚协议中约定讼争房产归黄廷涛所有，该约定视为黄腾达与董文秀将讼争房产赠与给黄廷涛的意思表示。而赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，房产赠与的，在赠与人将房产过户至受赠人名下之前，赠与关系并未成立。黄腾达与董文秀在离婚后并未将讼争房产办理至黄廷涛名下，而是办理在黄腾达名下，则房产赠与关系并未成立，黄廷涛对房产没有所有权，也就不能对抗法院的强制执行。故一审法院对黄廷涛的诉讼请求不予支持并无不当。 综上所述，黄廷涛的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元，由黄廷涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 陈碧珍 审 判 员 马 青 二〇一九年八月八日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰