山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终3370号 上诉人（原审被告）：亿达装饰工程（大连）有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区会展路67号楼3单元23层1号5号6号。 法定代表人：梁天辉，执行董事。 委托诉讼代理人：李德均，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禹东，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周胜吉，男，1970年8月23日出生，汉族，住黑龙江省伊春市乌马河区。 被上诉人（原审原告）：王德山，男，1955年8月13日出生，汉族，住大连市甘井子区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭君璇，北京大成（大连）律师事务所律师。 上诉人松下亿达装饰工程有限公司（简称松下亿达公司）因与被上诉人周胜吉、王德山建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4018号，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 松下亿达公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付合同内工程款53271.21元事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人装修合同内工程款为1096266元，上诉人已支付1009620元，因上诉人施工项目出现质量问题发生维修整改，案外人寿光中南房地产开发有限公司（简称中南公司）以扣款函及扣款通知书的形式通知上诉人，该发生的费用由中南公司要求上诉人分摊121699元，可看出上诉人已不拖欠被上诉人合同内工程款项，且超额向被上诉人支付工程款，对超额支出该部分款项上诉人保留追回的权利。二、一审认定上诉人支付被上诉人签证工程款351316.07元事实不清，证据不足。（一）被上诉人在一审中提交的签证部分并没有实际施工。被上诉人在一审中提交的签证单、现场计量表、分部分项工程量清单与计价表、分析表等没有监理单位、建设单位盖章或经办人签字，这些单证仅仅是上诉人对被上诉人提出的该签证部分曾经向案外人中南公司提出过，但是因各种原因上诉人并未实际施工，所以无现场监理单位、建设单位盖章或经办人签字，上诉人也没有实际施工。同时《工程现场签证单》下方明确指出“本单未盖甲方（中南公司）指定签证专用章无效”，被上诉人提交的所有签证单均未加盖中南公司印章，因此该签证系无效签证，不能作为认定工程进行了变更或者增加的事实；二、上诉人和中南公司在结算过程中，中南公司经丈量、验收、审核结算施工项目也没有被上诉人主张的合同外签证部分施工内容。上诉人和中南公司依法丈量、验收、审核结算，最终审结工程量中没有被上诉人主张签证范围内的工程。一审判决仅仅依据被上诉人提供的无效签证和上诉人向中南公司报送文件认定351316.07元合同外签证工程认定事实错误；同时2017年3月上诉人与中南公司《结算审核表》可以证实一审判决认定事实错误。综上，一审判决认定上诉人支付被上诉人工程款404587.28元事实不清，证据不足。 周胜吉、王德山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 周胜吉、王德山向一审法院起诉请求：1.请求依法判令松下亿达公司支付周胜吉、王德山工程款491582.07元，违约金210003.86元，逾期利息116668.79元（违约金及逾期利息自2014年7月21日起计算暂计至2018年6月14日，之后利息计算至松下亿达公司实际偿还全部本息之日止），合计818254.72元；2.诉讼费用由松下亿达公司负担。 一审法院认定事实： 1.周胜吉、王德山提交合同及附件，认为周胜吉、王德山施工的属于精装修工程，房屋内相关的防水工程已经都施工完毕，周胜吉、王德山对防水无施工义务，按合同约定已满2年保修期，松下亿达公司不能证明工程存在法律规定的或者合同约定的质量问题，应依法将质保金返还周胜吉、王德山；松下亿达公司认为合同附件一第一条明确约定厨房卫生间以及其他有防水要求的地方渗漏保修5年，涉案工程系公共部位精装及厨卫墙面地面砖施工，保修应为5年，而非周胜吉、王德山陈述的2年，且建设工程质量管理条例第四十条第二项作出了类似的要求。 经查，附件一关于保修期限的约定中除松下亿达公司抗辩提出的内容外亦有“空调及制冷系统保修两年”“……装修工程保修2年”等内容，可以证明周胜吉、王德山施工的工程适用的保修期部分为2年、部分为5年。 2.周胜吉、王德山提交从松下亿达公司复印的中南世纪星城C21#C26#楼公共部位精装及厨卫墙地砖工程签证汇总表复印件一份、工程现场签证单复印件十份及所附工程计量表、分部分项工程量清单与计价表、分部分项工程量清单分析表、外部联络函、单位工程投标报价汇总表、工程量清单综合单价分析表、措施项止清单计价表、规费税金项目清单计价表复印件、现场记录表一宗及结算汇总表一份，拟证明依据工程签证管理办法及实施细则第1.7条规定，除合同约定工程量外，周胜吉、王德山对工程签证部分施工且结算金额为351316.07元；提交从松下亿达公司复印的工程结算书首页、工程竣工结算审批表、竣工报告、结算汇总表，拟证明案涉工程是松下亿达公司转包给周胜吉、王德山，依据合同相对性的原则涉案工程竣工结算属于松下亿达公司的义务，松下亿达公司于2014年7月20日提交竣工验收报告及结算文件，应以该时间节点计算违约金及逾期利息。松下亿达公司对十份签证的真实性无异议，但认为该组证据系松下亿达公司向发包方提出有关施工内容并征求是否施工的相关单证，不能证明周胜吉、王德山实际施工该部分工程，且该证据既未载明施工单位、经办人、负责人，也没有监理单位任何人员进行确认，建设单位也未进行确认，更无实际施工量，因此以上签证并不能证实周胜吉、王德山对相关工程进行了实际施工；因周胜吉、王德山提交的工程结算书系复印件，且未有相关经办人签字，同时该证据属于松下亿达公司与中南公司之间的结算文件，该结算文件从证据本身来看尚未有中南公司确认的相关证据，因此该证据不能作为松下亿达公司双方结算的依据；尽管该证据载明编制日期为2014年7月20日但是实际报送时间尚不清楚；根据合同第八条双方约定，对周胜吉、王德山与松下亿达公司，而言周胜吉、王德山需要向松下亿达公司报送结算资料，但是至今为止周胜吉、王德山尚未向松下亿达公司报送结算资料。 经查，结合松下亿达公司当庭陈述可以证明该两组证据来源于其向发包方报送的申报竣工的单证文件，故对证据的效力予以确认；结算汇总表、十份签证、签证汇总表、工程计量表、分部分项工程量清单与计价表、外部联络函均加盖松下亿达公司公章，且结算汇总表对应的工程名称与合同约定周胜吉、王德山施工的工程名称一致、楼号相同，与十份签证及所附表、单的合计工程款高度吻合，即均为351316.07元。松下亿达公司经庭后核实，确认签证所涉工程已施工完毕，故可以证明该两组证据所涉工程均由周胜吉、王德山完成并经松下亿达公司审查批准，且合同外签证部分的工程款为351316.07元。同时证明，松下亿达公司已于2014年7月20日向发包方提交竣工验收资料。 3.周胜吉、王德山提交2018年6月5日周胜吉与松下亿达公司负责人姜伟在松下亿达公司姜伟办公室的现场谈话录音一份、2015年10月15日松下亿达公司对案外人扣款不予认可的联络函一份，拟证实：（1）姜伟系松下亿达公司高管，前期一直负责对接周胜吉、王德山关于涉案工程的事宜，其自认周胜吉、王德山确实完成了工程，自认拖欠周胜吉、王德山工程款；（2）证明周胜吉、王德山每年都会找松下亿达公司催促支付涉案工程款，松下亿达公司借故多次拖延，应当承担支付违约金义务；（3）存在发包人中南公司及松下亿达公司指定周胜吉、王德山购买建材的事实；（4）松下亿达公司方对与其形成合同关系的发包人扣款的行为不予认可，且理由与周胜吉、王德山在本案中不认可产生维修费用的理由相同，即松下亿达公司不能证明确实发生了维修项目，且即使有维修的事实，因涉案的主要建筑材料为地砖及墙砖，是松下亿达公司方指定周胜吉、王德山购买的，依据最高人民法院的司法解释规定，发包人及松下亿达公司具有过错，即使最后因为涉案的地砖及墙砖有质量问题也是因为松下亿达公司方违法指定周胜吉、王德山购买相关建筑材料，其质量问题产生的损失不应由周胜吉、王德山承担，松下亿达公司方应当对该过错承担责任，不应扣除周胜吉、王德山的工程款。松下亿达公司认可姜伟确为公司管理人员，但分管范围不包含涉案工程类整装工程；公司确实向中南公司出具过联系函，但函告内容为需对方明确扣款明细而非不同意扣款，且按照合同约定工程质量不合格部分周胜吉、王德山不再维修时，中南房地产业有限公司可根据维修核算具体维修费用或分摊费用并直接从松下亿达公司款项中予以扣除。 经审查，通过录音内容可以证明姜伟作为松下亿达公司的管理人员对签证部分的工程系由周胜吉、王德山施工，发包方单方提出扣款、发包方指定购买工程所需地砖、墙砖的事实均知情，但其对发包方扣款的合理性有异议，并提出签证部分不是由其负责。 4.周胜吉、王德山申请证人杨某出庭作证，拟证明周胜吉、王德山承包的合同内的工程为公共部位石膏线、吊顶、装电梯门套白钢板、地面贴砖、户内厨卫贴砖，合同约定的工程量外增加的工程量包括楼体封堵、人为破坏部分的修补、采购供暖炉及煤炭、铺设合同外小房间地砖、用抗裂性砂浆施工21＃、26＃楼及人工上料等，具体施工内容由松下亿达公司的管理人房某与周胜吉共同记录，证人受周胜吉雇佣在施工现场负责材料运送、监督工人施工进度，2014年元旦前周胜吉已将所欠工程款向我等结清；松下亿达公司提出证人关于增项部分的陈述大部分系在周胜吉、王德山提示作出，对此有异议。 经审查，松下亿达公司对证人的身份未提出异议，但因在证人陈述时周胜吉、王德山对其多次提示故对证人陈述的非由其本人自行陈述的内容均不认可，故法院认为从松下亿达公司认可的部分证人证言可以证明在合同外确有部分增项、松下亿达公司方工作人员房某在现场负责任施工质量和进度并与中南沟通，周胜吉、王德山系合伙承包关系的事实，但不能证明增项的全部内容。 5.松下亿达公司提交会计支付款项的工程费用审批表、凭证及周胜吉、王德山作出的承诺书一宗，拟证明实际向周胜吉、王德山支付1009620元，且由于周胜吉、王德山方的民工上访闹事、围堵办公场所及施工场地，迫不得已松下亿达公司向周胜吉、王德山超越合同约定支付了相应工程款，但这并不代表周胜吉、王德山已经履行相应的义务后松下亿达公司向其支付的工程款；周胜吉、王德山认为：（1）松下亿达公司方对支付工程款需要履行的程序未作解释，是为了逃避增加工程量款项的支付义务；（2）周胜吉、王德山对9620元维修费从工程款中扣除无异议，但对其余10万余元维修款不予认可，因松下亿达公司未提供任何真实发生的证据、发生如此大额的维修费用未通知我方明显违背常理，对涉案工程维修的真实性不予认可，对其他松下亿达公司支付的费用，经过与周胜吉核对属实；（3）松下亿达公司陈述的前期付款的原因与事实不符：松下亿达公司已经支付92%左右的工程款就意味着松下亿达公司对周胜吉、王德山施工过的工程履行了相关审核义务，涉案工程现在已经实际交付使用，松下亿达公司为逃避支付工程款的义务找出种种理由明显与事实及法律规定不符。 经查，松下亿达公司提交的该组证据及周胜吉、王德山认可松下亿达公司已支付金额的事实，可以证明松下亿达公司已向周胜吉、王德山支付工程款1009620元，付款方式包括现金、房款抵顶、代为支付农民工工资、维修扣款等；松下亿达公司自认合同额为1096266.26元，完工产值为1112492.86元，2年期质保金为22249.86元且周胜吉、王德山起诉时已到期，5年期质保金为33374.79元且周胜吉、王德山起诉时尚未到期。2014年6月12日的确认函及所附维修部位明细、2015年1月29日确认函的内容，仅能证明周胜吉、王德山同意相应维修费用无需经其确认即可从工程款、质保金中扣除，但该约定不能免除松下亿达公司关于维修费确切金额或维修事实真实发生的举证责任，松下亿达公司应就相关事实承担举证不能的法律后果；承诺书虽有周胜吉、王德山签名，但其中关于承诺保证不发生农民工上访等行为否则支付违约金的内容，与保护农民工权益的法律规定相违背，且有违公序良俗，该部分内容应属无效。 6.松下亿达公司提交署名为中南公司的扣款函及扣款通知书各一宗，拟证实由周胜吉、王德山施工的项目发生零星维修整改，该案外人要求松下亿达公司分摊约121699元；周胜吉、王德山对未盖章的扣款通知书提出因签字人员未出庭作证对其真实性合理性均不认可的意见，且“被扣款单位签收”处无松下亿达公司方签字盖章的事实，说明松下亿达公司也不认可该扣款的真实性及合理性，对加盖案外人公章的6份扣款函原件，因该案外人并不是原松下亿达公司合同中的当事方且为案外人自行制作，所以该组证据无论从真实性、关联性都不符合法律规定，同时该6份通知原件中多次提到的C28与周胜吉、王德山所施工的工程毫无关系，就算真实发生过维修也不应周胜吉、王德山承担，松下亿达公司代理人自认要求周胜吉、王德山方作出的承诺函都是基于14.6条作出，结合合同法39、40条规定，格式条款提供者免除自己责任，加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效，涉案合同的标志性履行对周胜吉、王德山来说就是取得工程款，松下亿达公司方不能借用自己的优势地位、周胜吉、王德山拿回劳动对价的急迫心理而用承诺函及违法的格式条款来剥夺周胜吉、王德山取得工程款的权利，所以请法庭结合庭审事实及证据情况，依法认定涉案工程到底是否存在质量及维修问题。 经查，松下亿达公司提交的该组证据中的扣款函、扣款通知书均为中南公司向作为被扣款单位的松下亿达公司出具，未经周胜吉、王德山确认，对周胜吉、王德山不发生法律效力。 一审法院认为，周胜吉、王德山与松下亿达公司签订的工程施工合同，因周胜吉、王德山作为自然人未提交证据证明具有相应施工资质，故依据相关法律规定，其签订的合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格并已投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方对周胜吉、王德山在案涉工程中系合伙关系的事实均未提出异议，予以确认。本案争议焦点为周胜吉、王德山主张的工程款金额及违约金、逾期利息是否成立。 关于工程款，周胜吉、王德山认可合同内工程款为1096266元、松下亿达公司已支付1009620元，松下亿达公司尚欠86646元（1096266元-1009620元），对松下亿达公司自认的2年质保期期质保金22249.86元已到期，5年期质保金33374.79元未到期的事实予以确认，故松下亿达公司应支付的合同内工程款为53271.21元（86646元-33374.79元）；合同外签证部分工程款351316.07元，相关工程量均由周胜吉、王德山完成且已交付使用，松下亿达公司亦应支付。松下亿达公司据以主张抵扣工程款、质保金的证据因对周胜吉、王德山不产生效力，且亦无其他证据证明维修费用发生的真实性、合理性，故对松下亿达公司的相关抗辩不予支持。松下亿达公司应支付的工程款总金额应为404587.28元（合同内53271.21元+签证部分351316.07元）。 关于违约金、逾期利息，松下亿达公司已于2014年7月20日提交竣工结算文件，且案涉工程已交付使用，故周胜吉、王德山主张以此作为应付款时间，证据充分，于法有据，予以支持。因合同无效，周胜吉、王德山主张的违约金依据不足，不予支持。因松下亿达公司未及时履行金钱债务，周胜吉、王德山主张逾期利息合法有据，予以支持，但计息基数应为法院认定的404587.28元，自2014年7月21起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、松下亿达装饰工程有限公司支付周胜吉、王德山工程款404587.28元，并支付利息（以404587.28元为基数，自2014年7月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回周胜吉、王德山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11983元，由周胜吉、王德山负担4350元，松下亿达装饰工程有限公司负担7633元。 本院二审期间，上诉人提交证据：1.C21号楼公共部位装修汇总表，2.中南公司审核的C21号楼公共部位装修表，3.中南公司审核的C21号楼厨卫墙地砖，4.C21号楼公共部位安装工程汇总表，5.C21号楼公共部位装修结算审核与合同清单对比表，6.C21号楼公共部位安装结算审核与合同清单对比表，7.C21号楼公共部位装修汇总表，8.中南公司审核的C26号楼公共部位装修表，9.中南公司审核的C26号楼厨卫墙地砖，10.中南公司审核的C26号公共部位安装工程汇总表及分部分项工程清单，11.中南公司审核的C26号楼公共部位装修结算审核与合同清单对比表，12.中南公司审核的C26号楼公共部位安装工程结算审核与合同清单对比表，13.结算审核与合同清单对比汇总表，14.工程竣工结算审批表及结算审核表，15.上诉人与中南公司签订的合同一份。证据1-12证实上诉人与中南公司的合同约定的装修范围以及计算的详细情况，可以看出上诉人与中南公司结算部分没有变更签证部分的工程量；证据13--14证实上诉人与中南公司结算工程总额情况，通过该审核表证实上诉人与中南公司最终工程结算价格没有包含工程签证的部分；证据15证实上诉人与中南公司之间合同的标的与最终的核定价格基本一致。被上诉人质证称：上诉人提交的上述证据均不属于新证据的范畴。即使上述证据是真实的，但根据证据显示的内容看，与上诉人所要证明的目的不一致。上述证据可能和被上诉人提供的证据材料有相符的部分，也恰恰证明了被上诉人在一审中主张C21、C26号楼包括合同内的施工和签证内的施工都属于被上诉人组织完成的，如果上诉人方已经将涉案的工程交付发包人并已经取得了结算款项，也恰恰证明了被上诉人履行了与上诉人之间的合同内容及签证部分。本院认为，证据1-14均系上诉人单方制作，没有发包方签章认可，且被上诉人不予认可，本院不予采信。证据15系复印件，真实性无法确认，亦不予采信。 本院认为，本案争议焦点是上诉人欠付的工程款数额。关于上诉人与被上诉人合同内的工程款数额，因双方对合同总价款及已付款数额均无异议，故一审判决上诉人向被上诉人支付工程欠款53271.21元正确。上诉人主张工程存在质量问题，但上诉人未提交证据予以证实，对上诉人的该项主张不予支持，上诉人可另行解决。关于合同外签证施工的工程款问题，被上诉人一审中提交了由上诉人盖章确认的签证，该签证单虽没有案外人中南公司的签章，但上诉人自认该签证系上诉人向中南公司主张工程款的依据，结合周胜吉与松下亿达公司负责人姜伟的谈话录音，以及涉案中南寿光世纪星城项目一标段C21#、C26#楼公共部位精装及厨卫墙地砖施工工程系被上诉人施工的事实，一审认定被上诉人施工了签证单中的工程符合本案实际。上诉人对上述否认上述事实，但上诉人并未举证证明签证部分的实际施工方，故上诉人以其与案外人中南公司的结算不包含签证部分为由不支付被上诉人签证部分的工程款，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人松下亿达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11983元，由上诉人松下亿达装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年八月十九日 书记员  田 然