贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初605号 原告：梁道东，男，羌族，1969年12月13日出生，住四川省茂县。 委托诉讼代理人：谢成、何华，均系贵州本芳律师事务所律师。 被告：邓家伦，男，汉族，1965年6月28日出生，住四川省北川羌族自治县。 委托诉讼代理人：黄全发，系四川超宇律师事务所律师。 第三人：毕节市天厦房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区麻园街道办事处滨河东路，统一社会信用代码：91520502556644557Y。 法定代表人：丁昌泽。 委托诉讼代理人：翟进，系贵州本芳（织金）律师事务所律师。 第三人：四川万能建设集团有限公司，住所成都市西安中路******，统一社会信用代码：91510000762277970R。 法定代表人：万正柏。 委托诉讼代理人：黄全发，系四川超宇律师事务所律师。 原告梁道东与被告邓家伦，第三人毕节市天厦房地产开发有限公司、四川万能建设集团有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告梁道东及其委托诉讼代理人谢成，被告邓家伦和第三人四川万能建设集团有限公司的共同委托诉讼代理人黄全发，第三人毕节市天厦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人翟进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告梁道东向本院提出诉讼请求：1、判令被告邓家伦立即支付原告梁道东投资款及合伙利润暂计4618392.00元；2、案件受理费由被告承担。事实及理由：2014年7月18日,为承建第三人毕节市天厦房地产开发有限公司(下称天厦地产)开发的翠栖苑二期建设工程,原、被告双方签订工程施工项目合作协议书。其中,原、被告在协议书第二条第1.3款约定“该项目的会计日常工作由甲方即被告负责管,出纳日常工作由乙方即原告负责管理。”第1.4款约定“施工相关材料等方面的采购、验收和保管由双方委托派工管理执行;其中主材部分采购当天应经双方共同确认签字方可入库记账,辅材部分采购可在五天内经双方共同确认签字后入库记账。”第2.2款约定“该项目的会计由甲方负责,出纳由乙方负责;”协议书第三条第1.1款约定“该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后,按照投资比例分享承担。”第1.2款约定“甲方利润、风险分享承担50%;”第1.3款约定“乙方利润、风险分享承担50%。”第四条第1.1款约定“该项目的各项资金支出及其他相关费用的支付需由双方签字确认后方可支付。”第2.1条约定“出纳每30天应将编制好的现金流量表、财务收支情况表及下旬支出预算给财务,并随时接受合作方股东的银行资金查询,以便安排资金投放。”第2.2款约定“财务每月月底应将编制好现金日记账、银行存款日记账、存货日记账及相关的凭据提交给合作双方股东,并经双方股东共同确认签字后作为最终方决算分配利润使用。”第3款约定“该项目在合作中必须遵守上述条款,如有违约,则违约方赔付另一方由此引起的经济损失。凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议,各方应通过友好协商解决,或应提请仲裁委员会仲裁或向项目所在地人民法院提起诉讼。”第4.1款约定“与该项目有关的所有合同、协议、管理制度、票据等作为本协议的一部分。”第4.2款约定“本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金,同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止。”本协议签订后,原、被告与第三人四川万能建设集团有限公司(下称万能公司)签订挂靠协议,约定原、被告以第三人万能公司的名义承建第三人天厦地产开发的翠栖苑二期建设工程。在案涉工程施工期间,原告共计投入8085180.00元(包括涉案工程的保证金5000000元及其利息900000元),被告共计投入3545000元。后在工程施工期间,原告以私人名义从项目部共计支取11915000元被告以私人名义从项目部共支取13492572.00元。至此,原告仅项目投入便比被告多投入4540180.00元,而对于工程项目利润的支取亦少于被告1577572.00元。因此,根据上述双方协议的第三条第1.2、1.3款即“原、被告双方风险利润各承担50%”之约定,对于原告多投入的部分即4540180.00元,被告有义务承担一半即需支付原告2270090.50元;对于被告从项目部多支取的部分即1577572.00元,被告需向原告返还一半即788786.00元。所以,被告总共需支付原告涉案工程的投资款及利润款共计3058876.00元。另,在案涉工程结算款项期间,被告委派的在案涉工程处工作的亲属范冬梅(被告小姨子)私自将743431.00转账至其私人账户用以偿还被告向其所借款项,此笔款项至今仍未归还。因此,此笔款项的性质属于被告支取的范围,按照协议约定,被告应当返还原告一半即371715元。再另,原告支付给第三人的5000000元工程保证金属于原、被告共同向邹学富所借,根据协议约定,此笔款项的本金及利息应当由原、被告双方共同承担,现此笔款项仍有2374603元的借款本息未还清(截止2019年4月4日),被告现已以实际行为表示不履行剩余的共同债务,为节省司法资源及维护原告合法权益,恳请人民法院将前述原、被告未向邹学富还清的借款本息以原、被告各占50%的责任直接定性为案涉项目的开支,判决被告将其所承担的50%即1187801.5元支付给原告后,由原告一并偿还给出借人邹学富。故,综合上述事实,被告总共需支付原告4618392元，原告据此多次向被告发出结算合伙账目开支的请求,但被告总以各种理由予以推脱并拒绝结算,且其严重违约行为已给原告造成重大损失。原告认为:根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第109条“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第112条“当事人方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”原、被告双方以合伙协议的形式承建涉案工程项目,并约定投入的比例及利润分配比例,该协议客观真实、合法有效。在涉案项目施工期间,原告积极履行协议约定的义务,而被告却未积极履行投资义务。在涉案项目施工完毕后,被告在未履行完毕投资义务的前提下,违约超额支取项目工程款,已给原告造成重大损失。综上,鉴于被告的种种违约行为,原告有权要求被告按协议约定履行支付足额投资款及返还合伙利润的义务。另,第三人天厦地产知晓在涉案工程中原、被告的资金支取情况及项目投资金投入情况,相关工程保证金的支付及利息结算也可能知晓,而且,现原、被告涉案工程依然有部分款项未与第三人天厦地产结算完毕,如将天厦地产列为第三人参加诉讼,也有利于本案的执行;第三人万能公司知晓挂靠费的结算及工程挂靠的详细情况,将其二者列为第三人参加诉讼,有利于查清本案的事实和顺利审结本案,更有利于维护原告的合法权益。综上所述,被告未足额履行投资款及超额支取合伙利润的违约行为,已给原告造成重大损失。为维护自身合法权益,原告特具状前来,望贵院支持原告的诉请为谢。 补充说明4618392.00元的计算依据是：从投资看，原告共计投入2185180元，被告投入3545000元，被告比原告多投入1359820元，按50%的份额承担，原告需支付被告679910元，从收入看，原告从项目部支取11915000元，被告支取13492572元，被告比原告多收入1577572元，按50%份额计算，被告需返还原告788786元，从原被告双方的投入及支出所得的差额为被告需支付原告788786元-679910元=108876元。另外原告及被告对外所欠500万元本息共计8274603元,根据双方协议约定双方各担50%,因此被告应向原告支付一半4137301.5元。另外在案涉工程支取资金的过程当中,被告的近亲属范冬梅(小姨子)作为案涉项目的会计,将项目工程款743431元以私人名义转至自己的账户,而且至今拒不归还,该款项系被告归还范冬梅款项,因此被告应当返还原告一半371715.5元,范冬梅的款项是经项目经理任均昌及出纳李代康所确认的,因此上诉被告应当返还原告的款项,就是原告变更诉讼请求的金额108876元+4137301.5元+371715.5元=4618392元。 被告邓家伦辩称：1、原告所说的合伙事宜,邓家伦没有书面协议,待原告举证再行质证。原告在涉案工程中并未投入他所主张的,而且在2015年初就离开工地,并没有实际承担合伙人义务,所以他主张的合伙人我们不予认可。2、涉案工程与甲方尚处于审计过程中,对外也还有相应的材料款、人工款未付,所以本案工程最终的利润分配如何尚不可知,也就是说本案尚不具备决算条件,合伙分配条件完全不具备,所以法院驳回原告的此次诉请。 第三人四川万能建设集团有限公司述称：涉案工程全部是由四川万能集团有限公司独立承建,认识被告但是不认识原告梁道东,对原告一无所知。本工程跟梁道东没有关系，和被告也没有关系。涉案工程还处于审计状态,还没有进行结算。 第三人毕节市天厦房地产开发有限公司述称：天厦公司依法将天厦翠西苑二期房建工程项目发包给第三人四川万能公司,并按合同约定支付工程进度款,与原、被告之间并无任何的合同关系。就原、被告之间的合伙事宜天厦公司并不知晓,也与天厦公司无关。天厦公司与万能公司涉案工程尚未审计完毕。 原、被告双方围绕诉辩理由依法向本院提交证据，本院组织举证、质证，结合当事人的陈述及举证、质证意见，本院对证据分析认定如下： 原告所举第二组证据合作协议书，被告质证无异议，经审查，该证据能够证明原被告之间合作关系的事实，本院予以采信；原告所举第三组证据借款合同、银行流水清单、天厦公司数据、支出汇总，被告质证对借款无异议，经审查，该证据能够证明双方借款缴纳工程保证金的事实，本院予以采信，本院予以采信；原告所举第四组证据邓家伦投入及支出明细、第五组证据梁道东投入及支出明细，能够证明双方各自投入及支出情况的事实，本院予以采信；原告所举第六组证据还款明细流水、债权债务及还款协议、授权委托书等，结合本院庭后对出借人邹学富的调查笔录，能够证明原告偿还借款及结算未还借款的事实，本院予以采信；原告所举第七组证据贵州银行毕节分行流水，能够证明被告邓家伦支取款项的情况，本院予以采信；原告所举第八组证据有争议项目清单，只能体现款项存在争议的事实，但该款项争议的原因不清楚，故达不到原告的证明目的，本院不予采信。 被告及第三人均无证据提交。 本院经审理查明如下事实：2014年7月18日,为承建第三人毕节市天厦房地产开发有限公司(下称天厦地产)开发的翠栖苑二期建设工程,原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程施工项目合作协议书》。第一条约定：“向政府支付的履约保证金500万元向其他投资机构借贷，借贷产生的资金利息计入成本，由投资者共同承担。”第二条约定“该项目的会计日常工作由甲方即被告负责管理,出纳日常工作由乙方即原告负责管理。”协议书第三条约定“该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后,按照投资比例分享承担。甲方利润、风险分享承担50%;乙方利润、风险分享承担50%。”第四条约定：“该项目的各项资金支出及其他相关费用的支付需由双方签字确认后方可支付。与该项目有关的所有合同、协议、管理制度、票据等作为本协议的一部分。本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金,同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止。”该协议签订后，原、被告双方投资挂靠第三人四川万能建设集团有限公司施工约定工程。该协议签订前，因原、被告合伙前述项目资金紧缺，2014年5月29日，原、被告作为共同借款人，与案外人邹学富签订《借款合同》，约定向邹学富借款500万元，月利率2.5%。获得该借款后，2014年6月14日，以原告梁道东及四川万能建设集团有限公司名义向工程业主方毕节市天厦房地产开发有限公司缴纳保证金500万元。2019年5月13日，梁道东与邹学富就前述借款订立《债权债务确认与还款协议》，双方确认：“截止2019年4月4日，已支付本息及违约金550万元，咨询费40万元，债务人尚欠债权人借款本金1249785元，尚欠利息1124819元（按月利率2%计算），本息合计2374603元。”在施工过程中，原告及被告均有投资，也均从工程进度款中支取了部分款项。现关于涉案工程，业主方天厦房开公司与城建方万能建设公司还未审计决算，原告与被告之间的合伙经营情况也还未清算。 另查明，合伙经营过程中，财务资料显示，有743431元为有争议账目。 本院认为，原、被告之间对合伙的基本事实无争议，本案争议的焦点是：原告要求被告支付涉案合伙款项的条件是否成就？ 关于原告主张的借款500万元偿还的问题，合同约定借贷产生的一切费用计入施工建设成本，由投资者共同承担，实际借款过程中也是原、被告双方共同作为借款人借款，并且合同第四条还约定：“与该项目有关的所有合同、协议、管理制度、票据等作为本协议的一部分。”从该约定及借款情况可看出，借款行为不是独立的，而是附属于原、被告之间的合伙协议，借款是计入双方投资成本，是合伙经营行为之一，即使原告在经营中以自己名义偿还了部分借款本息，该行为也应视为原告在合伙经营过程中的投资行为，与其他诸如购买建筑材料，支付工人工资等投资行为一并结算，并且合同还约定终止的条件为：“工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金,同时内部费用核算确认无争议。”现关于合伙的总的经营情况及对外的所有债权债务还未结算完毕，双方各自投资和收入情况，尤其是否还有对外债务等事实尚不清楚，因此，原告单独将借款偿还行为剥离开，主张要求被告分担其已偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。同理，原告以在经营之前原、被告之间收支的差额为由，要求被告支付其108876元的诉讼请求，因原告以之为依据的收支情况只是双方经营过程中的局部，不能全面反映最终的收支情况，原、被告双方最终谁已获利益较多，从而进一步分担等事宜，仍需最终结算方能确定，故原告的该项诉讼请求，本院也不予支持。 原告以合伙项目会计范冬梅以自己名义将743431元转至自己账户为由，主张该款项应由被告支付其一半，即371715.50元。从财务资料可看出，该743431元是争议账目，不能确认是被告获得，且原、被告双方均不能提供范冬梅的联系方式以供调查，因此原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告梁道东的诉讼请求。 案件受理费人民币61060元，诉讼保全费人民币5000元，由原告梁道东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  陈庆坤 人民陪审员  李 静 人民陪审员  唐秀春 二〇一九年八月十九日 书 记 员  姜童尧