广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1825号上诉人（原审被告、反诉原告）：陆桂洪，男，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：叶永文，广东邦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘计荣，男，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：朱运兴，广东汇棋律师事务所律师。上诉人陆桂洪因与被上诉人刘计荣农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆桂洪上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认上诉人实际应支付工程款为44333.22元且未到期支付；3、判令扣减被上诉人工程款10000元；4、判令本案鉴定费、一、二审受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、双方合同已明确按固定价结算价款，应按合同约定计算工程款，而不应另外鉴定。根据法律规定及合同约定，双方明确按920元/平方米包干计算，且被上诉人确认按430平方计算。因此，在明确约定按固定价结算且能计算出工程款情况下，一审法院允许进行价格鉴定明显违法。二、一审判决第七页认定歪曲事实。首先，未支付完工程款的原因是被上诉人未按图纸施工，且存在质量问题需修复，但被上诉人未履行义务，故上诉人要求减少价款，双方一直在协商中。依据双方合同第四条约定及法律规定，上诉人未付尾款依法有据。而上诉人在未竣工验收情况下入住是因为知识水平不够及无房居住。其次，上诉人从未同意鉴定，也反复提意见，但一审法院未作表态也未提及其意见。一审法院认定房屋已交付使用就不应该进行鉴定，也不能以此为依据支持被上诉人的请求。若认为没有完工需要进行鉴定，则未到支付期限。三、根据相关规定，被上诉人未按要求建造，也没有增加工程量，故只有减少价款的可能，即使已完成工程，也只能按合同约定计价。四、被上诉人没有建房资质，已省去许多支出。而鉴定报告不考虑实际情况，完全按规范化施工进行鉴定，是张冠李戴。五、根据法律规定，即使在验收合格情况下，也只能按约定支付工程款。六、由于房屋存在质量问题，请求予以减少价款。被上诉人无资质承包工程，未按约施工，有过错在先，现因被上诉人的过错反而加重上诉人的责任于理不合。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。刘计荣答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应维持原判。1、被上诉人已经按照图纸及上诉人要求进行施工，涉案房产进行验收并交付给上诉人使用，上诉人已安装水电并居住，且房产已经出租，并不存在房屋不合格的情形。上诉人在一审及现在均没有举证证明被上诉人没有按照图纸及要求进行施工，也没有向有关部门反映过房屋建造过程中存在任何问题。在被上诉人施工过程中，上诉人一直在整个现场监督，从未对存在问题提出过异议，从上诉人支付部分工程款可以证明，其在起诉时才提出明显有违常理和客观事实。2、上诉人也在一审中明确工程没有结算完毕，也同意通过法院委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，鉴定公司通过专业知识和技术，依据法定程序进行判断，所作出的鉴定报告内容是专业可信的，应当采信，一审法院依据该鉴定报告作出判决是符合法律规定的。3、对于涉案房屋质量问题，上诉人未能按照鉴定机构要求提交补充材料，且没有缴纳鉴定费，上诉人提出涉案房屋有质量问题没有任何依据的。即使上诉人再要求鉴定或者提出涉案房屋有质量问题，均是没有法律依据的，应当驳回。一审判决事实清楚，证据充分。本案在2015年5月已经竣工并交付使用，上诉人一直在拖延不支付工程款，对被上诉人造成非常大的损失，请求法院审查。刘计荣向一审法院起诉请求：1、陆桂洪立即向刘计荣一次性支付所欠工程款约60000元（具体数额以鉴定为准）；2、陆桂洪立即向刘计荣支付上述款项的逾期付款利息约3000元（从2015年5月20日起按年利率6%暂计算至2016年3月20日止，从2016年3月21日起按上述标准计至付清款项为止），合计63000元；3、本案诉讼费由陆桂洪承担。陆桂洪向一审法院反诉请求：1、刘计荣在判决确定之日起20日内按图纸完成对房屋的修复、返工或改建工作。如未能在限定日期内完成，则支付修复、返工或改建所需相应的价款（具体内容及价款数额以鉴定为准）；2、刘计荣在判决确定之日起30日内办理竣工验收手续，并向陆桂洪提供进场材料的出厂合格证及检测报告；3、刘计荣向陆桂洪返还垫付的设备租赁及相关测费用1266.78元；4、刘计荣承担反诉费用及鉴定费。一审法院认定事实：2014年5月7日，刘计荣（乙方）与陆桂洪（甲方）签订一份《建筑施工合同》，约定乙方以包工包料（包人工、周转材料、机具设备和主材、辅材等）方式修建甲方位于广东省清远市洲心街凤凰村民委员会××号楼编号××号房屋，乙方根据甲方提供的施工图，按照政府和甲方要求进行房屋土建、装饰，进场材料必须提供出厂合格证及检测报告。本工程结算价二至五层按投影计算面积，天面层斜层面按实做面计算，920元/平方米包干计算，含安全施工费及其他各种费用在内。此价格包括门窗补边、配合费及施工过程中的零星项目人工费在内。付款方式：主体结构封顶进入修饰阶段按总工程量60%支付进度款，砌体、抹灰、外墙装饰完毕拆完排栅支付总工程量80%，本工程全面完成竣工验收合格1个月内全部付清工程款。合同签订后，刘计荣于2014年5月进场施工，于2015年5月竣工并交付使用，陆桂洪对进场施工时间无异议，但辩称涉案房屋没有竣工亦没有交付，要相关部门办理正规的验收合格手续才能交付。刘计荣、陆桂洪双方均确认涉案工程并未结算，陆桂洪认为应按刘计荣在其持有的该份涉案《建筑施工合同》中手写的“按430方计算”确认工程量。施工过程中，经清远市清新建筑工程有限公司委托，清远市建设工程质量检测站对涉案22号楼主体工程的钢筋力学性能工艺性能、蒸压加气混凝土砌块及砂浆抗压强度进行检测，材料均符合技术标准要求。根据刘计荣提供的清远市供水拓展有限责任公司水表用水明细表显示，陆桂洪自2016至1月28日至6月17日有用水记录。目前陆桂洪已向刘计荣支付工程款共350000元，并在四楼居住生活。因陆桂洪未支付完涉案工程款，双方协商不一致，刘计荣遂于2016年4月7日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求，并申请对涉案工程造价进行司法鉴定。陆桂洪辩称刘计荣未按照设计图纸施工，工程存在质量问题，且未办理相关竣工验收手续为由提出反诉，并申请对涉案房屋按图施工需进行修复、返工或改建工作的具体内容及所需费用进行鉴定。经一审法院依法委托，广东盛建工程事务咨询有限公司接受委托后于2018年7月27日派出两名造价工程师前往现场实地勘察，拍照取证，后根据送审资料并结合实际情况进行造价计算分析，于2018年8月3日对涉案房屋编制鉴定报告书（初稿），评定涉案房屋工程总造价为490572.77元。刘计荣对此无异议，但陆桂洪对相关鉴定事项提出书面异议，该公司书面回复后于2018年11月20日出具鉴定报告书（终稿），仍评定涉案房屋工程总造价为490572.77元。刘计荣共支付鉴定费30227.97元（包含另案22号楼111、112、113栋，23号楼118、119栋），其中根据鉴定公司出具预收鉴定费申请函的计算方式，本案鉴定费应为5886.87元（490572.77元×12‰）。因鉴定过程中，陆桂洪未能按照鉴定机构出具的补充资料通知书要求补充资料，且未缴纳鉴定费用，故上述鉴定报告书未能对陆桂洪主张刘计荣未按施工图纸建设需返工的造价进行鉴定，陆桂洪提出的工程质量问题不属于鉴定范围。一审法院认为，刘计荣与陆桂洪签订的《建筑施工合同》，是双方当事人在自愿、协商一致的基础上签订，符合当事人意思自治原则，合同内容对双方当事人有约束力。刘计荣作为自然人承接工程，并没有相应的建筑资质，涉案合同属于无效合同。根据合同相对性原则，刘计荣是合同当事人，因追索工程款纠纷作为原告提起诉讼，诉讼主体适格。刘计荣建造涉案房屋后至本案庭审时，陆桂洪已在涉案房屋居住生活，其辩称刘计荣尚未交付房屋缺乏事实依据，一审法院不予采信。虽然合同约定工程单价，陆桂洪持有的合同约定“按430方计算”确认工程量，但陆桂洪未如约支付完工程款，亦无充分有效的证据予以支持其拒付工程款的主张，且庭审中双方均确认工程并未结算完毕，并同意通过法院委托具备相应资质的鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。对于工程造价的专门性问题，经申请，一审法院依法委托有法定资质的鉴定机构进行工程造价鉴定，广东盛建工程事务咨询有限公司运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断，其作出的评估报告，内容客观真实，程序合法，结论明确，一审法院予以采信。刘计荣为陆桂洪建造工程的总价款为490572.77元，扣减陆桂洪支付的350000元，尚欠140572.77元。工程造价确定后，陆桂洪未能按照鉴定造价支付剩余工程款，给刘计荣造成一定的利息损失，刘计荣要求逾期付款利息的诉讼请求合情合理，利息应在工程结算之日即房屋造价确定之日2018年11月20日起按照年利率6%计付至付清款项之日止。对于鉴定费5886.87元，双方均有结算的义务，应平均分担即刘计荣负担2943.43元、陆桂洪负担2943.44元。本案是农村建房合同纠纷，虽然是拆迁安置房工程，但刘计荣、陆桂洪双方对涉案提供的房屋设计图无异议，陆桂洪并未举证证实刘计荣建造的房屋未按图纸施工，亦未向有关行政管理部门反映房屋建造过程中存在的问题、纠纷，陆桂洪作为房屋权属人，如对刘计荣在施工过程中存在的问题未予提出、协商处理意见，直至刘计荣起诉时才提出反诉，有违生活常理。况且，对于陆桂洪反诉要求刘计荣支付修复、返工或改建所需价款的诉求，陆桂洪并未依规定缴纳相应的鉴定费，导致鉴定不能，应承担举证不能的法律后果，故陆桂洪反诉要求刘计荣从判决确定之日起20天内按图纸完成房屋修复、返工或改建工作，如未能如期完成，则支付相应价款的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。诉讼过程中，刘计荣举证证实清远市建设工程质量检测站对涉案22号楼主体工程的钢筋力学性能工艺性能、蒸压加气混凝土砌块及砂浆抗压强度进行检测，材料均符合技术标准要求，且陆桂洪已实际居住生活，其反诉要求刘计荣办理竣工验收手续，并提供进场材料出厂合格证及检测报告的诉请，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。陆桂洪支付租赁费及相关检测费用1266.78元，该《收费凭证》并非正式发票，无法证实与建造涉案房屋相关，且未经刘计荣签名确认，其反诉要求刘计荣承担于法无据。判决：一、陆桂洪应于判决生效之日起7日内支付工程款140572.77元及利息给刘计荣（利息以140572.77元为计算基数，自2018年11月20日起按照年利率6%计至付清款项之日止）；二、驳回陆桂洪的反诉请求。本诉受理费688元，由陆桂洪负担，反诉费用25元，由陆桂洪负担，鉴定费5886.87元，由刘计荣负担2943.43元，陆桂洪负担2943.44元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：涉案工程的工程价款如何确定。工程价款的确定取决于两个因素，工程单价和工程量。涉案双方在施工前签订了书面的《建筑施工合同》，合同中明确约定了工程单价为每平方米920元，该约定是双方的真实意思表示，即使合同被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人仍可以请求参照合同约定支付工程款。被上诉人在一审开庭时，明确其请求的工程款数额是按照合同约定的单价计算，故一审判决另行委托鉴定并按照《广东省建筑与装饰工程综合定额》等其他标准计算工程价款，确有不妥。一审判决以双方同意鉴定为由委托第三方鉴定，上诉人专门就该程序问题提起上诉，经查阅一审卷宗，上诉人一方并未就工程造价鉴定作出过同意的意思表示，故本院对一审判决的该节认定予以纠正。关于工程量的问题，根据上诉人提交的《建筑施工合同》，合同中手写备注“按430平方结算”，被上诉人认可该部分内容由其书写和按指模，也就是说，双方在签订合同时已经达成了按照430平方米结算的合意，现上诉人要求按照该标准结算，有合同依据。被上诉人主张按照其他工程量进行结算，但并未提供相应的证据证明工程量增加以及双方对结算方式达成变更的事实，不足以推翻双方在合同中约定的工程量确认方式。即使上诉人未按照双方约定的工程量支付工程款，其应当承担的是逾期支付工程款的责任，而不能以此为由否定双方的结算依据。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照合同约定的单价和双方协商确定的工程量，涉案工程的价款为920元/平方米×430平方米=395600元，扣除双方确认已经支付的350000元，上诉人尚欠45600元工程款未支付。对于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。《建筑施工合同》约定付清工程款的期限为竣工验收合格后一个月内，鉴于涉案双方并未履行规范的验收手续，无法确定验收日期，但涉案房屋已经在2015年5月竣工并交付使用，本院确定相应的利息从2015年6月30日起按照同期贷款利率计算。至于上诉人要求扣除垫付的设备租赁、检测费用以及主张工程存在质量问题，鉴于被上诉人并不认可，且上诉人也没有足够证据证明，本院对其该节上诉理由不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1650号民事判决第二项。二、变更广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1650号民事判决第一项为：陆桂洪于本判决生效之日起7日内向刘计荣支付工程款45600元及利息（利息以45600元为基数，从2015年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日止）。三、驳回刘计荣的其他诉讼请求。四、驳回陆桂洪的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费688元，由陆桂洪负担500元，刘计荣负担188元，反诉费25元，由陆桂洪负担。鉴定费5886.87元，由刘计荣负担。二审案件受理费688元，由陆桂洪负担288元，刘计荣负担400元。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年八月二十七日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。