广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤03民申611号再审申请人（一审被告）：邹正，男，1961年7月13日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：雷鸣，广东创见律师事务所律师。被申请人（一审原告）：罗薇，女，1957年4月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：高鹏，广东登攀律师事务所律师。一审被告：来凤安普罗（集团）食品开发有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇航空路河坝梁。法定代表人：罗文平，董事长。一审被告：罗文平，男，1970年3月4日出生，土家族，住武汉市。一审被告：深圳志诚信股权投资基金管理有限公司，住所地深圳市南山区科苑路**金融科技大厦****A01,**。法定代表人：刘克明，董事长。一审被告：深圳市安普罗股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地，住所地深圳市罗湖区人民南路深圳嘉里中心2206iv>法定代表人：刘克明。一审被告：刘克明，男，1962年7月24日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。一审被告：王雨金，男，1980年3月8日出生，汉族，住武汉市江岸区。一审被告：喻艳芳，女，1969年2月20日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：雷鸣，广东创见律师事务所律师。一审被告：景心，女，1972年10月25日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。一审被告：张华，男，1949年12月27日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：雷鸣，广东创见律师事务所律师。一审被告：缪希祥，男，1960年3月25日出生，汉族，住湖南省平江县。一审被告：许峰，男，1980年9月20日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。再审申请人邹正因与被申请人罗薇及一审被告来凤安普罗（集团）食品开发有限公司、罗文平、深圳志诚信股权投资基金管理有限公司、深圳市安普罗股权投资基金合伙企业（有限合伙）、刘克明、王雨金、喻艳芳、景心、张华、缪希祥、许峰民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初15916号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。邹正申请再审称，一、申请人未能按照《民事诉讼法》第二百零五条规定，在判决生效六个月内提出再审申请的原因，系申请人户籍地址与实际地址不一致，申请人无法收到法院应讼资料和判决书造成，并非申请人主观故意放弃。申请人户籍住址为湖北省武汉市武昌区,而实际居住地在湖北省武汉市武昌区。一审法院按户籍地址送达应诉资料和判决书，申请人是无法收到的。二、一审判决认定深圳志成信股权投资基金管理有限公司（以下简称志成信公司）作为罗薇的委托代理人未积极履行其代理人职责，造成罗薇损失，与事实不符。理由是：1.志成信公司作为投资方委托机构，将罗薇的投资款如期、如数交来凤安普罗（集团）食品开发有限公司（以下简称安普罗公司），而安普罗公司在收到上述投资款后，向罗薇出具了有安普罗公司盖章和法定代表人罗文平签名的股票凭证，罗薇的投资目的已经实现，志成信公司的代理事项已经完成。2.为了保障罗薇等投资人的利益，志成信公司于2013年6月26日，又与安普罗公司签订了《〈优先股投资协议〉补充协议》和《优先股投资回购协议》。这些协议的主要目的就是督促安普罗公司按照协议履行股票上市，同时，约定在股票无法上市时，安普罗公司必须以现金回购投资人股票并支付违约金。同时，志成信公司作为投资方委托机构在补充协议第3条中规定：如果乙方（安普罗公司）在10个月内未完成以上转股承诺，甲方（志成信公司）及其代表的投资人要求乙方按照原价回购优先股，同时乙方需要支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额度为每月2%，基数为优先股投资人的投资总额”。3.在安普罗公司再次违约未能按照补充协议第3条中承诺：“将在2014年4月前完成上市工作，实现股权在美国资本市场的可交易”后，志成信公司法定代表人张华协调安普罗公司的法定代表人罗文平等公司高层，于2014年10月17日，与部分股东代表见面协商，并形成《安普罗上市会议备忘录》。安普罗公司在备忘录中，再次请求投资人将上市时间延至10月24日前，并承诺如未上市，愿意接受违约处罚。4.在安普罗公司无法兑现上市承诺后，投资人准备诉讼时，志成信公司又为投资人提供了相关证明，作为投资人起诉时的证据。三、申请人仅为志成信公司挂名股东。理由是：1.申请人2011年11月24日受让一审被告张华持有的志成信公司10%股权后，于2012年1月4日又将代持的志成信公司10%股权以1元转回给张华。如果申请人是真实的股东，不可能在短短的41天时间内，马上转让股权。真实的原因是，申请人与一审被告张华系朋友关系，应其要求挂名持有公司10%股权，而后，又应其要求在不到41天时间里，又以1元转回股权。2.从转让金额看，志成信公司成立于2011年11月21日，注册资金为5000万元人民币。根据公司工商登记资料显示，第一期注册资金为1000万元，张华第一期10%注册资金投资应为100万元。在公司刚注册3天的情况下，申请人如果是真实受让公司10%股权，张华不可能将价值100万元公司股权，以1元价格转让给申请人。四、根据公司章程第十四条规定，第二期投资款4000万元的投资期限，容许在2013年11月21日前缴付。而申请人已在上述准许出资的宽限期内，将股权转回给了原股东张华，所以申请人人并无违反出资义务的情况，也无须承担连带赔偿责任。五、根据《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十九条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定。本案申请人系挂名股东，持有公司股权时间仅为41天，对公司经营情况和股东出资情况，均不知情，不具备上述司法解释中的“知道或者应当知道”情形，因此，何德要求申请人人承担连带责任，没有事实和法律依据。六、罗薇与志成信公司签订的《优先股投资协议》发生在2012年2月27日，此时，申请人早已不是挂名股东了，对此事既未参与，也不知晓，所以，申请人无须承担连带责任。综上所述，申请人认为志成信公司已经尽到了代理人的责任，一审判决认定志成信公司作为罗薇的委托代理人，未积极履行其代理人职责，造成其损失，与上述事实和双方当事人提交的证据严重不符，属于错判。特申请再审。罗薇提交答辩意见称，一、《优先股投资协议》和《优先股投资回购协议》合法有效。二、邹正认为志成信公司不应当承担责任错误，其依据的（2017）粤0305民初6526号民事判决不是生效的判决，不能作为其依据。三、邹正未在法律规定时限内依法提起上诉，视为放弃其上诉权利。四、邹正混淆公司股东对内效力和对外效力的区别，其挂名股东的事实无权对抗善意第三人。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回再审申请。本院经审查认为，本案为民间委托理财合同纠纷，主要争议焦点是志成信公司和其股东邹正是否应承担责任。关于志成信公司的责任问题。首先，志成信公司受罗薇委托进行投资，其作为代理人应当忠诚于委托人的利益，不得以代理人的身份损害委托人的利益。但根据志成信公司与深圳市来凤安普罗投资股份有限公司于2012年8月7日签订的《协议书》，志成信公司与深圳市来凤安普罗投资股份有限公司有销售收益分配的约定。虽然收益分配的另一方是深圳市来凤安普罗投资股份有限公司，《优先股投资协议》和《优先股投资回购协议》的相对方均是安普罗公司，而股票凭证是ANPULOFOOD,INC,但上述文书均为罗文平签字，志成信公司未主张也无证据证明志成信公司与深圳市来凤安普罗投资股份有限公司于2012年8月7日签订的《协议书》所指的安普罗在美国上市的融资承销并非本案的承销，志成信公司也未披露其在承销中与委托其承销的委托人之间的协议，故本院认定志成信公司在承销金额中与委托其承销的以深圳市来凤安普罗投资股份有限公司为代表的委托人之间有利益的分配。而志成信公司收取委托人罗薇的投资款后，未能提供证据证明其已全部支付给安普罗公司用于购买股份。故可以认定志成信公司与被投资方存在利益分配，该利益分配本质上是分割志成信公司的委托人即罗薇的利益，损害了被代理人罗薇的利益，对因此造成罗薇的损失，存在重大的过失，应当承担赔偿责任。其次，志成信公司作为罗薇的委托代理人，应对收取罗薇的投资款进行有效投资管理，在安普罗公司未按约完成AnpuloFood，Inc.在美国证券交易市场上市的情形下，志成信公司应依代理人职责及时向安普罗公司提出回购申请、收回投资人的投资款及违约金，但志成信公司并未积极履行其代理人职责，造成原告损害。最后，志成信公司受罗薇委托购买合适的拟在美国上市的公司的股票，应当履行其作为受托人向委托人推荐的投资项目的谨慎的调查。但志成信公司推荐给罗薇的安普罗股份公司股票，并无证据证明其已对安普罗股份公司是否在美国注册成立，以及其股东、资金、经营场所、雇佣员工、营业状况、上市计划、是否报相关上市审批机构等进行了调查，也无证据证明该司最终是否在美国上市。综上，志成信公司对造成罗薇的损失，存在重大过失，应当承赔偿责任，一审判决其承担连带清偿责任并无不当。关于志成信公司认缴期未届满的股东邹正的责任问题。2013年12月修订的《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”对注册资本采取了认缴的方式，而非实缴的方式，并且没有规定认缴的期限。2014年2月修正后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全部履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”上述规定明确了有限责任公司注册资本可以采取认缴的方式，公司、各股东之间可以约定认缴的期限，但该约定对公司的债权人不发生法律效力。有限责任公司的股东的有限责任前提是履行其认缴的注册资本，其以认缴的注册资本对公司的债务承担责任。虽然股东缴纳出资义务的相对权利人是公司，但当公司不能偿还对外债务时，债权人可以主张未到期的股东在其认缴的限额内对公司的债务承担责任，并可以主张在履行认缴义务之前转让股份的股东在其未缴纳的认缴范围内承担连带责任。志成信公司注册资本5000万元，仅在注册登记时实缴1000万元，其余款项至今未予以缴纳。其中邹正未缴出资400万元，因此，本案一审判决邹正应对志成信公司的上述债务不能清偿的部分以其未缴出资额400万元为限承担连带补充赔偿责任正确。关于送达问题。一审法院向邹正户籍地址邮寄送达未果的情况下公告送达，合法有效。该再审申请理由亦不能成立。综上，再审申请人邹正的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回邹正的再审申请。审判长  赖建华审判员  黄爱斌审判员  谢冰羚二〇一九年八月五日书记员  王文燕