江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0402民初649号原告（反诉被告）：宏昌建筑集团有限公司（原企业名称江苏宏昌建设集团有限公司），住所地常州市溧阳市溧城镇长富亭73号。法定代表人：谈怀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文京，江苏铭勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘建伟，项目负责人。被告（反诉原告）：浙江万鑫装饰工程有限公司，住所地浙江省台州市学院路506号。法定代表人：章建标，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所。委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所。原告（反诉被告）宏昌建筑集团有限公司(以下简称宏昌公司)诉被告（反诉原告）浙江万鑫装饰工程有限公司（以下简称万鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为普通程序进行了审理。本案审理中，万鑫公司向本院提出反诉，本院依法予以准许。宏昌公司的委托诉讼代理人徐文京、潘建伟，万鑫公司的委托诉讼代理人钱晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏昌公司向本院提出以下诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付1450000元及逾期付款利息360419.66元（按银行同期贷款利息计算，自2013年12月3日起，暂计算至2018年8月1日，请求计算至被告实际付清之日止）；2.判决本案全部诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：2013年8月28日，原告与常州市路桥日用品商城有限公司（以下简称路桥公司）签订建设施工合同一份，约定由原告作为常州市路桥市场改造建设工程的施工方，承包范围包括土建改扩建、室内装饰等。同时双方在合同中约定，路桥公司同意原告将室内装饰、水电安装等装修工程分包给被告。2013年9月，常州市发改委发文，将上述路桥市场的改造装修工程核准为两个项目，即“常州市路桥市场改造工程”与“常州市路桥市场装修工程”。后经招投标，原告中标。但由于被告系“常州市路桥市场装修工程”的实际施工方，故被告要求对“常州市路桥市场装修工程”再次组织招投标。鉴于此，双方于2013年11月20日签订协议书一份，并于2013年12月2日由路桥公司、原被告三方签订建设施工合同一份。原被告双方在协议中补充约定，由被告补偿原告290万元（该款包含原告已支付的工程保险费用和前期招投标所支付的费用），并约定由被告在协议签订后立即支付145万元，剩余款项在被告中标“常州市路桥市场装修工程”，与路桥公司签订施工合同并备案后付清。后被告中标常州市路桥市场装修工程，并于路桥公司签订了施工合同，现工程已经完工，被告至今未付上述款项。故原告诉至法院，提出上列诉请。被告万鑫公司辩称，原告起诉的事实有错误，双方签订了协议书，但对于剩余的145万元在之后曾口头协商过由路桥公司来承担，对此路桥公司是同意的，其法人和当时项目的经办人都是知晓的。双方签订的协议书主要是为了解决原告退出工程建设后的一个管理费的问题，当初被告是挂靠原告进行施工建设的，该份协议约定的款项系挂靠产生的管理费，此约定违反了法律的强制性规定，应当属于无效。原告基于起诉的协议书，在诉状中陈述的过程，是一个串通招投标产生的补偿问题，原告起诉的事实与理由及主张不符合法律规定，法院不应当支持原告诉请。该份协议书所载明的剩余款项即使按照协议有效来看，已经过了诉讼时效。我方认为该份协议无效，所以当庭提出反诉，具体理由见反诉状。反诉原告万鑫公司提出以下反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告于2013年11月20日签订的《协议书》无效；2.反诉被告返还反诉原告145万元，并支付该款自2013年11月20日起至实际返还之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.本案反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2013年5月，万鑫公司受路桥公司邀请，为其进行路桥市场的装修改造。之后，万鑫公司承担了路桥市场的装修改造任务，是该工程的实际施工人。因万鑫公司在施工前期未能办理建设施工的行政审批手续，无法作为工程的合法承包人，故万鑫公司经与宏昌公司协商，约定宏昌公司借其资质供万鑫公司使用，万鑫公司挂靠宏昌公司名下进行施工。2013年11月20日，根据前期挂靠施工的实际情况，双方签订了协议书，约定万鑫公司给付宏昌公司挂靠费290万元，当即支付145万元。万鑫公司认为，双方签订的协议书主要解决挂靠问题。根据《建筑法》等相关规定，挂靠行为是违法行为，宏昌公司基于挂靠所得不具有合法性。协议书签订违反法律规定，应属无效，宏昌公司据此所得利益应予返还。反诉被告告宏昌公司辩称，我方认为原、被告之间于2013年11月20日签订的协议书是合法有效的，不违背法律的规定。原、被告之间不是反诉原告所述的挂靠关系，反诉原告与反诉被告之间是明确的建设工程施工专业分包关系，因此请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：2013年8月28日，路桥公司（发包人）与宏昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-99-0201）一份，约定工程名称为“常州路桥市场改造建设工程”；承包范围为土建改扩建、钢结构、房屋加固、室内装饰、消防给排水安装、强弱电安装、暖通安装和外立面幕墙装饰及零星配套设施工程；开工日期自2013年8月20日至2013年12月20日；土建改扩建、钢结构、房屋加固暂定金额1000万元，消防工程暂定金额1500万元，室内装饰、给排水安装、强弱电安装、暖通安装和外立面幕墙装饰暂定金额6800万元，合同总价暂定9300万元。该合同第十一条第1.1款约定本工程发包人同意承包人将室内装饰、水电安装、暖通安装、弱电安装、给排水安装和幕墙等工程分包给万鑫公司。2013年9月2日，宏昌公司（承包人）与万鑫公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）一份，约定工程名称为“常州路桥市场改造建设工程”；分包范围为拆除、室内装饰、消防给排水安装、强弱电安装、暖通安装和外立面幕墙装饰及零星配套设施工程；开工日期自2013年8月20日至2013年12月20日；合同总价暂定6800万元。2013年11月4日，常州中房实业股份有限公司（以下简称中房公司）出具中标通知书一份，载明宏昌公司为常州路桥市场改造工程中标人。中标范围为地基与基础工程；房屋结构；室内装饰；一般水电；外墙装饰；土石方工程；钢结构和网架结构工程；金属门窗；结构加固。中标价1001.9642万元。2013年11月10日，中房公司（发包人）与宏昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-99-0201）一份，约定工程名称为常州路桥市场改造建设工程。工程内容与承包范围为工程量清单内地基与基础工程；房屋结构；室内装饰；一般水电；外墙装饰；土石方工程；钢结构和网架结构工程；金属门窗；结构加固。开工日期自2013年11月11日至2013年12月31日。签约合同价1001.9642万元。2013年11月20日，宏昌公司（甲方）与万鑫公司（乙方）签订“协议书”一份，约定乙方受路桥公司邀请于2013年5月开始参加常州路桥市场改造项目的方案和施工图设计以及施工准备。2013年8月18日开始进入现场施工阶段，到目前已经完成施工任务65%以上。业主方邀请乙方时说是装饰工程的设计和施工，后来增加了增扩建工程，这样我方寻找甲方来承担加固和土建施工任务。后来业主为了便于办理有关报批手续，同乙方商量让甲方作为整个项目的总承包，乙方作为分包单位。2013年8月，业主方与甲方签订了总包合同，总包合同中明确了乙方分包的具体内容，甲乙双方也签订了分包合同。在施工过程中，甲方承担了总包的责任。到2013年9月上旬，市发改委核准为两个项目，即中房公司的“常州路桥市场改造工程”和路桥公司的“常州路桥市场装修工程”，这样原总分包合同已不成立。实际是甲方承担“常州路桥市场改造工程”的施工内容（增建部分的土建和加工内容），乙方承担“常州路桥市场装修工程”的施工内容（室内外装饰和机电安装）。原业主告诉甲乙双方工程可以直接发包的，后来说需要邀请招标。业主方于2013年11月初委托浙江建安工程管理有限公司组织邀请招标，两个工程均为甲方中标，二乙方也不能从甲方分包。这样乙方是事实的“常州路桥市场装修工程”实际施工者，但在法律意义上却不是。为此乙方请求业主尊重事实，以乙方作为“常州路桥市场装修工程”的承包单位。后经业主方和甲乙方商量，同意业主方对“常州路桥市场装修工程”组织再次招标。现甲乙双方就相关事项协商一致，达成如下协议：一、乙方同意补偿给甲方人民币8300万元*3.5%=290万元（该款包含原告已支付的工程保险费用和前期招投标所支付的费用）。本协议签订后即支付145万元（业主方原已支付的乙方分包工程的工程款1125万元，乙方已扣除的税管费共计1125万元*7.5%=84.375万元抵做该款项，另付60.625万元给甲方。）；余款145万元在业主再次招标完成，乙方中标，乙方与业主方签订施工合同并备案完成后付清。二、甲方帮助业主方和乙方完成再次招投标工作。甲方为业主方编制标底预算；为乙方再组织二家符合要求的招标单位；甲方为乙方和其他两家投标单位编制投标书。乙方对甲方在再次招投标中所做的以上工作支付费用5万元。三、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。本协议经双方代表签字后即生效。2013年11月29日，路桥公司出具中标通知书一份，载明万鑫公司为“常州路桥市场装修工程”中标人，宏昌公司系中标联合体单位。中标范围为一般水电；外墙装饰；通风空调工程；消防工程；建筑智能化工程；金属门窗；装饰装修；幕墙。中标价8302.1916万元。2013年12月2日，路桥公司（发包人）与万鑫公司、宏昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-99-0201）一份，约定工程名称为“常州市路桥市场装修工程”。工程内容与承包范围为工程量清单内装修工程。开工日期自2013年12月2日至2013年12月31日.签约合同价8302.1916万元。万鑫公司为主办单位，宏昌公司为联合体单位。上述合同于2013年12月2日在常州市建设工程招标投标办公室备案。2015年8月14日、2016年11月9日、2018年8月1日，宏昌公司分别向万鑫公司寄送律师函，要求万鑫公司支付未付款项145万元。另查明，江苏宏昌建设集团有限公司于2018年12月26日变更为宏昌建筑集团有限公司。2014年4月10日，“常州市路桥市场装修工程”、“常州路桥市场改造工程”竣工验收备案。审理中，宏昌公司陈述，路桥公司一开始想和被告签合同，后因被告资质不够，被告找到原告做总承包，原告是按照法律规定，被告有资质的项目可以分包给他们，主体部分还是原告自己做的，作为被告只有装饰装修的资质，当时原告做的土建，被告做的装饰装修。2013年8月，原告和路桥公司签订施工总承包合同，合同价款为9300万元；2013年11月左右，原告办理施工手续的时候，审批部门认为应该分为两个建设项目而不是一个建设项目，被告找到原告，想让原告把装饰装修施工手续办到被告名下，原告主要考虑到想把该项目作为重点工程业绩，就没同意，被告找到业主方协调，达成了协议书，同意把装饰装修工程让给被告，后来2013年11月29日有了再一次的中标和后续的联合体的建设施工合同。专业分包合同是第一项总合同里面的分项合同。总包合同是和路桥市场签的，当时是基于中房公司会把房屋产权给路桥市场的情况下，和路桥市场签的总合同，后来产权没有转让，还是独立的两个主体，原告是先开工后办手续，到2013年11月去办理审批手续，发现上述两个主体没有变更，所以才有了后来的再次中标和分包合同。万鑫公司对上述事实均无异议，但是万鑫公司认为从工程性质来看，总承包是无效的，主要是基于该项目属于招投标，该项目分为改扩建部分和装饰装修部分，改扩建部分是中房公司作为发包主体，装饰装修部分的主体是路桥公司，两个部分主体不一致，万鑫公司认为路桥公司与宏昌公司签订的发包协议是无效的，下面的专业分包合同也是无效的。本案双方分的主要争议焦点是协议书约定的290万元款项的性质。原告认为该款是整体工程的前期一些投入，加上施工过程中的总承包的管理费，包括垃圾清理、污水排放、脚手架的搭、拆等，还包括当时业绩转让产生的损失，290万元没有细算，3.5%就是原被告框算出来一致达成的计算依据。万鑫公司认为，原告陈述290万元的组成不是事实，整个过程分为两个阶段，协议书签订前，被告挂靠在原告名下进行施工的，后来发改委批文分立两个建设项目后，被告单独作为装饰装修的施工主体，关于290万元，被告做的总项目是8300万元，虽然是原告施工，其实用的被告的资质，按照市场行情，给原告3.5%管理费，才有了290万元。招投标以后，被告已经可以以自己名义去承包，已经不用原告的名义去承包，所以才有290万元补偿协议，相关的过程是清晰明确的，当时总的招投标之前，原告是没有建设施工许可证。以上事实由《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》、中标通知书、“协议书”、律师函、工商变更信息材料、当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，关于各方之间的关系，宏昌公司曾与路桥公司签订建设工程总包合同，后又与万鑫公司签订专业分包合同，路桥公司为发包人、宏昌公司为承包人、万鑫公司为分包人，三方形成建设工程施工合同关系。后由于未能取得建造审批手续，上述两份合同无效。此后，宏昌公司、万鑫公司根据审批通过的两项工程项目分别与业主方中房公司、路桥公司签订了《建设工程施工合同》，宏昌公司与中房公司，万鑫公司与路桥公司之间形成建设工程施工合同关系。关于涉案290万元的性质，该款项产生于宏昌公司与万鑫公司之间“协议书”的约定，宏昌公司认为系涉案工程施工中约定万鑫公司对于宏昌公司的各项补偿，万鑫公司认为系工程分立前总包阶段借用宏昌公司资质施工约定的挂靠管理费。对此，本院认为，首先，“协议书”是在前阶段总包合同和专业分包合同签订后达成，若290万元是约定的挂靠管理费，应该在上述合同中就应作出约定，且总包合同和分包合同均约定万鑫公司是分包人而非挂靠单位，另万鑫公司具有装饰装修工程施工资质，无需借用该资质。其次，协议书的内容中详细介绍了补偿协议达成的背景，根据对背景内容的理解，宏昌公司在作为涉案工程总包方过程中承担了总包方应承担的职责，工程项目分离后，宏昌公司同意将中标的两个项目之一“转让”给万鑫，故而由万鑫公司给予宏昌公司290万元补偿，该款项并非挂靠费。最后，工程项目分立后，万鑫公司、宏昌公司分别与业主方签订了《建设工程施工合同》，其中在万鑫公司、宏昌公司与业主方共同签订的合同中，宏昌公司为联合体单位，同样也不会再产生挂靠关系和挂靠费。综上，该290万元系双方约定由万鑫公司支付宏昌公司的补偿款，而非挂靠费。关于万鑫公司应承担的责任，本院认为，当事人双方应按照合同约定全面履行各自的义务，宏昌公司与万鑫公司之间关于290万元补偿款签定的“协议书”系双方在已知总包合同以及专业分包合同无效的情况下签订，系双方真实意思表达，且不违反法律规定，该“协议书”合法有效，总包合同以及专业分包合同无效并不影响该“协议书”的法律效力。万鑫公司已经支付145万元，剩余款项145万元应按约定支付，宏昌公司已经多次向万鑫公司送达催款律师函，但万鑫公司至今未能完成付款义务。宏昌公司诉请万鑫公司支付剩余款项及逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：一、浙江万鑫装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宏昌建筑集团有限公司支付145万元及利息（自2013年12月3日至款项还清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回浙江万鑫装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费21094元，保全费5000元，反诉案件受理费8925元，合计35019元，由浙江万鑫装饰工程有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  杨 峰人民陪审员  薛玉蓉人民陪审员  周 星二〇一九年八月十六日书 记 员  阮雯瑜