贵州省贵阳市南明区人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔0102刑初1305号公诉机关贵阳市南明区人民检察院。被告人吕某某，男，1967年7月7日出生于浙江省东阳县，汉族，大专文化，户籍地：浙江省东阳市。2018年2月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于贵阳市南明区看守所。辩护人张岩（执业证号：11101201010875918），北京市两高律师事务所律师。辩护人焦明鑫（执业证号：15201199310447150），贵州朝华明鑫律师事务所律师。贵阳市南明区人民检察院以南检公诉刑诉[2018]1368号起诉书指控被告人吕某某犯合同诈骗罪，于2018年11月27日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市南明区人民检察院指派检察员向丹出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人张岩、焦明鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1、2014年6月，被害人巴某经朋友介绍认识被告人吕某某。被告人吕某某自称系浙江鼎泰建设集团有限公司贵州分公司负责人，并以其承接了贵州紫云县中兴?阳光新城的工程与被害人合作。双方洽谈合作细节后，同年6月19日，被害人巴某与徐某在贵阳市亨特国际9楼吕某某办公室签订一份关于贵州紫云县中兴?阳光新城的工程《企业内部经济责任承包合同》。被害人巴某应被告人吕某某的要求先后于2014年6月24日、25日先后两次共转款150万元保证金到被告人吕某某个人银行账户。被害人为履行合同，租赁办公用房，购买设备、办公用具，后因约定时间未能进场，被害人巴某多次联系被告人吕某某均被以各种理由推脱。2014年8月，被害人巴某得知中兴?阳光新城并非由浙江鼎泰建设集团有限公司贵州分公司承建，而系贵州麒龙公司承建，方知被骗。2、2014年6月，被害人莫某经朋友介绍认识被告人吕某某。被告人吕某某自称系浙江鼎泰建设集团有限公司贵州分公司负责人，并以其承接了贵州紫云县顺兴?阳光新城的工程与被害人合作。双方洽谈合作细节后，同年6月18日，莫某在贵阳市亨特国际9楼与被告人吕某某签订了一份关于贵州紫云县顺兴?阳光新城的工程《建设工程施工劳务分包合同》。双方签订合同后，被害人莫某通过银行转账先后三次将70万元人民币转至被告人吕某某个人银行账户。后因约定时间未能进场，被害人莫某多次联系被告人吕某某均被以各种理由推脱。2014年8月，被害人莫某到紫云县了解到顺兴?阳光新城并非由浙江鼎泰建设集团有限公司贵州分公司承建，而系贵州麒龙公司承建，方知被骗。针对上述指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据，并认为被告人吕某某的行为已构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。被告人吕某某辩称，其确实承接到了该工程，其有权发包，其并未虚构事实及身份，其并未犯罪。被告人吕某某的辩护人认为,被告人吕某某确实与贵州紫云中兴房地产公司签订了施工合同，该合同应属有效合同。被告人据此与被害人签订合同并未虚构事实，且其收到被害人财物均出具收条，因此无非法占有的目的。公诉机关指控被告人骗取莫某70万元，被害人莫某已提起民事诉讼且已审结，不存在非法占有。故被告人吕某某的行为不构成犯罪。经审理查明，2014年6月，被害人巴某经朋友介绍认识被告人吕某某。被告人吕某某自称其系浙江鼎泰建设集团有限公司贵州分公司（以下简称贵州鼎泰分公司）负责人，并称其承接了贵州紫云县中兴?阳光新城工程的施工项目，可与被害人合作。双方洽谈合作细节后，同年6月19日，被害人巴某与徐某在贵阳市亨特国际9楼吕某某办公室签订一份关于贵州紫云县中兴?阳光新城的工程《企业内部经济责任承包合同》，约定贵州鼎泰公司将贵州紫云中兴·阳光新城工程的施工委托给乙方（巴某某、徐某）权责承包经营。“工程地址：紫云县；工程内容：地下室.住宅.商铺.幼儿园.社区用房等，共计348303平方（先期开工15万平方）；合同工期：1000天（第一期工程720日历天）；质量等级：按国家规范一次性验收合格；工程造价：暂定五亿五千万元……”，合同还就其他事项进行了约定。后应被告人吕某某的要求，被害人巴某先后于2014年6月24日、25日分别转款50万、100万共计150万元工程保证金到被告人吕某某个人银行账户。被害人为履行上述合同，还租赁办公用房，购买施工设备、办公用具等。到约定时间被害人未能进场，遂多次联系被告人吕某某，被告人吕某某均以各种理由推脱。2014年8月，被害人巴某得知中兴?阳光新城并非由贵州鼎泰分公司承建，而系贵州麒龙公司承建，才得知被骗。另查，被告人巴某某转账给吕某某的150万元系巴某某与徐某共同出资。案发后，被告人吕某某家属退赔40万元给徐某、退赔25万元给巴某。2014年6月，莫某经朋友介绍认识被告人吕某某。被告人吕某某自称系贵州鼎泰分公司负责人，并以其承接了贵州紫云县顺兴?阳光新城的工程与被害人合作。双方洽谈合作细节后，同年6月18日，莫某在贵阳市亨特国际9楼与被告人吕某某签订了一份关于贵州紫云县顺兴?阳光新城的工程《建设工程施工劳务分包合同》及《紫云中兴阳光新城项目桩基工程内部经济责任承包协议》，就贵州紫云中兴·阳光新城工程劳务分包进行了约定。合同约定“工程地址：紫云县；工程内容：地下室.住宅.商铺.幼儿园.社区用房等，共348303平方（先期开工15万平方）；工期目标：合同工期1000天（第一期工期720天）；质量目标：一次性验收合格；……”。合同还就其他相关事项进行了约定。双方签订合同后，莫某通过银行转账先后三次将70万元人民币转至被告人吕某某个人银行账户。到约定时间莫某未能进场施工，其多次联系被告人吕某某，吕某某均以各种理由推脱。2014年8月，莫某到紫云县了解到顺兴?阳光新城并非由浙江鼎泰建设集团有限公司贵州分公司承建，而系贵州麒龙公司承建，方知被骗并报警。2015年1月16日，莫某向本院提起民事诉讼，起诉浙江鼎泰建设集团有限公司、贵州鼎泰分公司及被告人吕某某，诉请上述二公司及吕某某返还工程保证金70万元，本院于2015年10月23日作出判决。判决生效后，因未履行判决书义务，莫某申请强制执行。2017年6月10日，贵阳市公安局南明分局决定对莫某被吕某某合同诈骗立案侦查。案发后，被告人吕某某家属退赔35万元给莫某。被告人吕某某因涉嫌合同诈骗罪于2017年10月19日被网上追逃。2018年2月11日被浙江省东阳市公安局吴宁派出所民警抓获，并于次日寄押于东阳市看守所。上述事实，有控辩双方提交的以下证据予以证实：1、抓获经过及羁押证明，证实被告人吕某某被浙江省东阳市公安机关抓获并寄押于东阳市看守所的事实经过。2、控告材料，被害人巴某、徐某、莫某以被吕某某诈骗为由，于2014年9月向公安机关报案的事实。3、被害人巴某的陈述，其陈述了2014年6月，其通过朋友结识了被告人吕某某。吕某某称其系贵州鼎泰分公司的负责人，称其所在的总公司承接贵州紫云县中兴·阳光新城的工程，并将与发包方签订的合同出示给其，称可将工程分包给其。后其与亲戚徐某在吕某某办公室与吕某某签订了《企业内部经济责任承包合同》，其承接了该项目的工程施工。后其应吕某某要求支付了共150万元的保证金，吕某某承诺如不能在7月15日前进场施工将退还保证金并赔偿利息损失。但其一直不能进场施工，其催问多次吕某某均予以推脱，后其得知上述工程由其他公司承建，才意识到被骗的事实经过。4、莫某的陈述，其陈述了2014年6月，其通过朋友结识了被告人吕某某。吕某某称其系贵州鼎泰分公司的负责人，称其所在的总公司承接贵州紫云县中兴·阳光新城的工程，并将与发包方签订的合同出示给其，称可将工程分包给其。后其在吕某某办公室与吕某某签订了《建设工程施工劳务分包合同》，其承接了该项目的工程施工。后其应吕某某要求支付了共70万元的保证金，其一再催问进场施工事宜，吕某某均予以推脱，后其得知上述工程由其他公司承建，才意识到被骗的事实经过。5、证人张某的证言，作为贵州鼎泰分公司的负责人，其陈述了吕某某系挂靠该公司，其知道吕某某用总公司的名义与紫云中兴房开公司签订过施工合同，但其不知道吕某某曾用分公司的名义与巴某、徐某及莫某签订过合同的事实。6、证人何某的证言，作为贵州隆基房开公司的员工，其陈述了其所在公司准备收购紫云县中兴房开公司的项目，收购事宜基本达成后，其结识了吕某某。其与吕某某商谈了承建事宜后，吕某某根据其要求拟写了合同并加盖了浙江鼎泰建设公司的公章，其遂派员工加盖了中兴公司的公章。但合同约定必须在规定时间内支付500万元才能进场施工，否则合同不生效，因吕某某一直未按约及时支付上述款项，导致该公司未收购成功，吕某某未退还合同的事实经过。7、证人曾某的证言，其作为紫云中兴房开公司的法人代表，其陈述了该公司开发顺兴·阳光新城项目，其不认识吕某某，对于浙江鼎泰建设公司与该公司签订的建设工程施工合同上加盖的该公司的合同专用章，其称公司从未刻有该专用章，合同上加盖其私人印章也与其本人印章不同。8、被告人吕某某的供述，其供述了其得知贵州隆基房开公司收购紫云县中兴房开公司阳光新城项目，其遂与该公司经理何某及该公司董事长商谈，后其以浙江鼎泰建设公司的名义与中兴公司签订了工程建设施工合同，该合同系隆基公司的董事长及经理与其签订。后其分别与巴某及莫某等人签订了工程分包合同，并收取了巴某150万元、莫某70万元的保证金，其将前述保证金用于其在本省玉屏县的其他项目及欠款的事实经过。对于隆基公司要求其按时支付500万元，否则合同无效的约定其表示认可，但称其认为合同并未失效。9、建设工程施工合同，2014年5月15日签订，加盖有贵州紫云中兴房地产开发有限公司合同专用章及曾某印、浙江鼎泰建设集团有限公司公章及金伟忠印。约定“发包人：贵州紫云中兴房地产开发有限公司，承包人：浙江鼎泰建设集团有限公司。工程名称：贵州紫云顺兴·阳光新城工程。工程地点：紫云县。结构类型：框架结构十八层商住楼。工程内容：地下室.住宅.商铺.幼儿园.社区用房等，共计348303平方（先期开工15万平方）。工程范围：土建，安装。合同工期：1000天（第一期工程720日历天）；工程造价：暂定五亿五千万元……”。合同通用条款约定“合同签订后七天内承包人借给发包人人民币伍佰万元，开工后转为保证金，借款期限自收到人民币开始180天内。如不能及时支付借款，本协议无效，但也不承担违约赔偿。”等事项。10、《企业内部经济责任承包合同》，由贵州鼎泰分公司（甲方）与巴某、徐某（乙方）签订。约定贵州鼎泰公司将贵州紫云中兴·阳光新城工程的施工委托给乙方权责承包经营。“工程地址：紫云县；工程内容：地下室.住宅.商铺.幼儿园.社区用房等，共计348303平方（先期开工15万平方）；合同工期：1000天（第一期工程720日历天）；质量等级：按国家规范一次性验收合格；工程造价：暂定五亿五千万元……”等事项。11、《建设工程施工劳务分包合同》，由贵州鼎泰分公司与莫某签订，就贵州紫云中兴·阳光新城工程劳务分包进行了约定。“工程地点：紫云县；结构类型：框架结构十八层商住楼；工程内容：地下室.住宅.商铺.幼儿园.社区用房等，共348303平方（先期开工15万平方）；工期目标：合同工期1000天（第一期工期720天）；质量目标：一次性验收合格；……”。12、银行转款回单及收据，证实巴某向吕某某转款150万元，吕某某出具收据并认可该款系工程保证金。莫某向吕某某转款70万元，吕某某出具收据认可该款为工程保证金、定金及项目履约金的事实。转款人为吕南平的银行回单及收据，证实案发后吕某某家属退赔25万元给巴某、退赔40万元给徐某、退赔35万元给莫某的事实。13、辨认笔录，证实经辨认，巴某、莫某均辨认与其二人签订合同的人即为被告人吕某某的事实。14、公司营业执照及工商资料，证实本案相关公司的主体情况。15、（2015）南民初字第528号民事判决书、（2016）黔0102执348349号执行裁定书，证实2015年，莫某作为原告向本院起诉，诉请被告浙江鼎泰建设集团有限公司、贵州鼎泰分公司及第三人吕某某返还保证金及赔偿损失，本院于2015年10月23日作出判决，判决三被告返还莫某工程款50万元。判决生效后，莫某向本院申请强制执行的事实。16、被告人吕某某的身份信息，证实其已达到完全刑事责任年龄的事实。上述证据经过庭审举证及质证，证据确实、充分，又能相互印证，且取证程序合法，应予认定。本院认为，被告人吕某某以非法占有为目的，明知未取得工程承包权，仍虚构事实进行工程分包，并以收取工程保证金为名骗取他人人民币150万元。数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关的指控部分事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控被告人还骗取莫某的财物，因莫某在公安机关立案前已通过民事诉讼起诉被告人及相关公司，法院也作出判决且已生效，公安机关并非根据检察机关的要求或者经过相关批准而立案侦查，违反了相关规定，故对于莫某被骗一案立案程序违法，导致所取得的证据不符合法定程序。故对公诉机关指控吕某某诈骗莫某的事实缺乏证据，本院不予认定。被告人吕某某辩称其确实承接到了工程，有权发包，并未虚构事实及身份，其并未犯罪。其辩护人认为被告人吕某某确实与贵州紫云中兴房地产公司签订了施工合同，该合同应属有效合同。被告人据此与被害人签订合同并未虚构事实，且其收到被害人财物均出具收条，因此被告人的行为无非法占有的目的，不构成犯罪的辩护意见。根据公诉机关出示的证据能够证实被告人应当知道浙江鼎泰公司与贵州紫云中兴房地产公司签订的施工合同并未生效，且其在收到被害人财物后并未用于合同约定的工程项目而是挪作他用，其行为符合诈骗罪的特征，故被告人的辩称及其辩护人的辩护意见与本院查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采信。案发后，被告人吕某某的家属代其退赔了部分赃款，本院酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吕某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月28日起至2029年2月10日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人吕某某于本判决生效后十日内退赔人民币850000元给被害人巴某与徐某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗世燕人民陪审员  文秀成人民陪审员  李德兴二〇一九年八月九日书 记 员  吴星洁