山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6287号上诉人（原审原告）：马盈，女，汉族，1987年6月26日出生，住济南市商河县，现住济南市历下区海尔绿城全运村桂花园**楼****。委托诉讼代理人：代峰、牛娜，山东龙维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周扬，女，汉族，1987年9月25日出生，住济南市商河县。委托诉讼代理人：栾玉洁，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审原告）马盈与被上诉人（原审被告）周扬合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初6269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马盈上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令马盈与周扬进行合伙企业清算；3.判令周扬赔偿马盈损失337168.45元损失；4.一、二审诉讼费用由周扬承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.马盈提出的第一项诉讼请求是“要求对合伙企业进行清算”，而不是要求周扬同意进行清算。马盈认为，综合全案证据及双方陈述，马盈起诉目的是依法对合伙企业进行清算，周扬自始至终未反对清算，但是由于对方对于合伙企业的经营情况分歧较大，双方无法自行清算，这才起诉要求人民法院依据法律规定对合伙企业进行清算，且在庭审过程中马盈主动提出申请要求挑选鉴定机构对合伙财产进行清算。2.一审中，马盈提交了部分微信记录，周扬也提交了双方之间的所有微信记录，从微信记录来看，周扬在合伙企业刚开始经营且有部分盈利的时候，事先没有任何征兆，突然提出停止合伙企业，不顾马盈投资是否收回，对马盈的亏损不管不顾，执意停业，造成马盈损失，违反了双方合伙协议的约定，应当以赔偿。（二）一审判决程序错误。本案庭审过程中，马盈要求由有资质的鉴定机构对双方合伙企业的剩余资产进行清算。一审法院明知双方对合伙企业资产争议较大，周扬故意藏匿合伙资产且拒不承认的情况下，对马盈的申请没有处理，明显违反了诉讼程序的规定。综上所述，请求二审法院对本案发回重审或依法改判。周扬辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.马盈与周扬已经进行过多次对账，对于合伙企业的经营情况双方均是知晓，只是马盈始终不愿面对经营亏损的事实，而是偏执的认为周扬从中获利。对于双方来讲，不在于清算程序，在一审中马盈已经将全部的经营情况进行举证，马盈手中也持有所有经营账目，双方直接就可以计算出盈亏情况，再将马盈掌握的设备进行折算，就可以算出最终各方应当分得或承担的款项。如马盈坚持要求第三方进行清算，周扬也同意配合。至于马盈所述“双方对合伙企业的经营情况分歧较大，双方无法自行清算”的主张，周扬并不认同。清算或者对账就是弄清楚合伙企业的经营情况，如最终弄清经营情况，双方对分配利润或承担债务有异议的才能进一步主张权利。2.根据一审双方提交的微信聊天记录，完全可以还原马盈与周扬合伙经营的全部经过事实。因济阳店面一直亏损，马盈与周扬协商撤店，并在济南寻找新的工作室。在两人微信聊天中，周扬还将撤店当天的情况拍摄发送给马盈，马盈表示惋惜还安慰鼓励周扬。另外，马盈在微信中也多次提到前往商场进行交涉退租事宜。按照双方《合作经营协议》的规定，双方至此已经解除合作。马盈承诺周扬前往济南开办工作室，无需周扬出资，双方达成新的协议后，周扬才前往济南经营工作室。但实际上，在济南经营时马盈一直免费向他人送储值卡，但却不再继续按照约定投资，周扬一直垫付成本，最终周扬实在无力支撑才与马盈协商，不再参与济南店经营，马盈同意并与周扬进行了对账、交接设备等工作，在此过程中，马盈未表示账目存在问题。马盈主张的损失337168.45元中有292168.45元是投资济阳店的款项，该款项马盈自己也列明了去向，即济阳店房屋租赁费、装修费、设备费，该款项已经实际支付或消耗，涉及的设备均由其持有，剩余的45000元是马盈对济南工作室的出资，该款项主要是用于济南工作室前期装修等，马盈的款项完全清晰，不存在周扬使其亏损的情形。反而是周扬，在济阳店垫付10万，在济南工作室又继续垫付，马盈承诺支付给周扬的工资也一直未付。（二）一审判决程序正确。周扬没有隐藏资产，在一审中已经说明只有风炉烤箱（1台）、冰箱（1台）、发酵箱（1台）存放在正大花园地上车库，马盈可以随时去查看。在解散时，马盈与周扬也对设备、原料等进行了清点。另外，马盈曾于一审结束后向高新区派出所报警称周扬盗窃物品，但经公安机关调查系马盈谎报案情，也可以证明周扬并未隐藏资产。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉，维持原判。马盈向一审法院起诉请求：1.判令对双方之间的合伙企业进行清算；2.判令周扬赔偿损失437168.45元；3.诉讼费由周扬负担。一审法院认定事实：2017年3月30日，马盈与周扬签订《合作经营协议》，马盈作为甲方、周扬作为乙方，协议载明双方就合作经营未里蛋糕店一事达成协议，合作经营场所为济阳华百广场一楼，甲方以货币出资人民币三十万元，占总出资45%，乙方以货币与劳务技术出资，其中货币出资为人民币十万元，技术出资双方认可价值十万元整，乙方的货币出资与劳务技术出资共占总出资的50%。乙方具体负责对本个体工商户的管理及运营，甲方对乙方的经营、财务状况有监督权，甲方行使监督权时乙方应无条件配合。经对方同意，一方可退出合作经营，此时应按照退出时的个体工商户财产状况进行结算，双方协商解决。未经对方同意，合同任何一方不得终止本协议，否则应当赔偿由此给对方造成的损失。一审法院认为，马盈与周扬签订的合作经营协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同真实有效。马盈主张对马盈与周扬之间的合伙企业进行清算，周扬辩称同意清算，清算后按照双方在《合作经营协议》第六条、第九条约定的以货币形式出资的比例分担债权或债务。一审法院认为民事诉讼是指当事人的民事合法权益与人发生争议或者受到侵害时，请求人民法院依照民事诉讼程序确定民事权利义务关系，保护合法民事权益的过程。马盈与周扬双方均同意就涉案合伙企业进行清算，对此无异议，双方可自行组织清算，一审法院对双方均无异议的诉讼请求不予处理。马盈主张周扬赔偿损失337168.45元，其中租房装修131868元，购买设备共134082元，转给周扬及原蛋糕店会计潘建芳共171218.45元，再减去10万元，并提交合作经营协议、建行银行卡客户交易明细清单、购买的设备明细打印件、收银系统中的销售记录打印件、蛋糕成本测算打印件、报警函复印件、微信广告截图、营业执照予以佐证，结合周扬提交的潘建芳建设银行流水复印件、周扬淘宝记录截屏、济阳未里2017年4月18日至6月22日支出明细表、马盈与周扬双方微信聊天记录、2018年4月3日双方与会计对账的录音，本院认为马盈并未能证实双方合作经营的未里蛋糕店系周扬一方擅自关闭停业，亦未能证实因此造成损失，马盈主张周扬赔偿损失337168.45元无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回马盈的诉讼请求。案件受理费7860元，保全费2570元，由马盈负担。二审马盈提交如下证据：高新技术产业开发区分局舜华路派出所询问笔录一份，拟证明双方在庭审中争议的财产被周扬拉走，其在一审中不承认财产被拉走有藏匿财产的意图。经质证，周扬对该证据的真实性认可，但主张在该证据中周扬提到其搬走的设备如发酵箱、冰箱、风炉等剩余设备均在马盈处。本院经审理认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，马盈在本案的诉讼请求是对双方合伙事宜进行清算并判令周扬赔偿损失，而法院并非清算义务主体，因马盈与周扬一审时均同意就涉案合伙事项进行清算，马盈主张周扬赔偿损失的诉讼请求亦应在清算后进行，故一审判决以双方可自行组织清算为由驳回其诉讼请求并无不当。如双方清算不能，马盈可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7860元，由上诉人马盈负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年八月二十八日书记员  魏洪婧