贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民初118号原告：刘建平，男，1964年9月6日出生，汉族，住湖南省邵东县。原告：申礼俊,男,1969年7月4日出生，汉族，住湖南省邵东县。原告：赵国平，男，1950年1月1日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。原告：李胜清，男，1966年7月19日出生，汉族，住湖南省邵东县。原告：黄和平，男，1969年9月17日出生，汉族，住湖南省新邵县。原告：刘开云，男，1969年8月24日出生，汉族，住湖南省邵东县。原告：周司，男，1973年9月28日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。原告：张新民，男，1968年4月25日出生，汉族，住湖南省邵东县。原告：曾生华,男,1964年12月20日出生,汉族，住湖南省邵东县。原告：禹益云，男，1965年8月14日出生，汉族，住湖南省邵东县。原告：李尚求，男，1965年9月2日出生，汉族，住湖南省邵东县。十一原告共同委托诉讼代理人：陈绍松、龙洪，贵州黔信律师事务所律师。被告：凯里市格兰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市金泉变电站西南侧（博南中学）。法定代表人：杨智勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李健、杨金泉，贵州万木村律师事务所律师。被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘光强，男，1985年7月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被告：贵州苗侗百草医药发展有限公司，住所地贵州省凯里市风情大道1号十二号大院内。法定代表人：杨智勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李健、杨金泉，贵州万木村律师事务所律师。第三人：贵州凯里农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市广场西路11号。负责人：唐永强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨再福，男，1987年8月21日出生，苗族，住贵州省凯里市，系该行行长。委托诉讼代理人：阳梦茹，女，1991年11月12日出生，汉族，住贵州省水城县，系该行员工。第三人：四川天府银行股份有限公司贵阳观山湖支行，住所地贵阳市观山湖区观山东路338号红华新天地一楼。负责人：周红。委托诉讼代理人：江毅、韩欢，北京中银（贵阳）律师事务所律师。原告刘建平、申礼俊、赵国平、李胜清、黄和平、刘开云、周司、张新民、曾生华、禹益云、李尚求（以下简称刘建平等十一人）与被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司（以下简称格兰公司）、泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）、贵州苗侗百草医药发展有限公司（以下简称百草公司）、第三人四川天府银行股份有限公司贵阳观山湖支行（以下简称观山湖支行）、贵州凯里农村商业银行股份有限公司（以下简称凯里农商银行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘建平等十一人的委托诉讼代理人陈绍松、被告格兰公司的委托诉讼代理人李健、泸州七建的委托诉讼代理人刘光强、观山湖支行的委托诉讼代理人韩欢、百草公司的委托诉讼代理人李健、凯里农商银行的委托诉讼代理人阳梦茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建平等十一人向本院提出诉讼请求：一、请求判令三被告支付拖欠的工程款人民币伍仟壹佰柒拾伍万叁仟叁佰柒拾陆元捌角玖分（小写:￥51753376.89）；二、请求判令被告格兰公司返还工程保证金人民币贰佰捌拾伍万元整（小写:￥2850000.00）。三、请求判令被告格兰公司及被告百草公司支付暂计至2018年9月5日的违约金人民币肆仟伍佰伍拾贰万贰仟伍佰柒拾贰元肆角（小写:￥45522572.40），违约金计算至全部本息清偿之日止（详见金额计算表）；四、判决十一原告对被告格兰公司开发的格兰十二号大院D9、D10、D11及商业街房屋工程折价或者拍卖的价款享有建设工程优先权；五、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2012年，十一原告挂靠在泸州七建处承建了格兰公司开发的凯里市格兰十二号大院D9、D10、D11及商业街工程，十一原告与泸州七建约定在承包格兰公司的工程中由十一原告独立核算、自负盈亏。该项目至今并未竣工，因格兰公司严重拖欠工程款，致使案涉工程反复停工。2015年2月2日，经设计、施工、监理、建设单位四方共同出具了主体分部质量验收证明书，但格兰公司一直未按照合同规定支付款项。2017年1月10日，为明确十一原告实际施工量，格兰公司出具核算材料明确已拖欠十一原告实际工程款项共计51753376.89元。案涉工程的违约金根据合同约定为每月按所欠工程款的4%由格兰公司承担，2014年12月31日，格兰公司确认尚欠违约金7670068.41元，2015年1月1日至2015年2月1日的违约金为282987.12元，2015年2月2日主体验收合格之日起按月利率1.6%暂计至2018年9月5日的违约金为37569516.87元，以上违约金合计45522572.4元。2015年4月2日、4月10日，百草公司通过股东会决议利用格兰公司开发的涉案房产在凯里农商银行分两次进行了抵押贷款5000万元。同日，格兰公司也在同一地点召开了股东会同意为被申请人担保，格兰公司于2015年4月10日、4月13日分别办理了抵押登记。格兰公司与百草公司的法定代表人均由杨智勇担任，且该决议杨智勇均未回避，不符合《公司法》关于公司为公司股东提供担保的法律规定，格兰公司与百草公司已构成人格混同。2015年4月2日及4月10日，格兰公司将涉案工程先后分两次抵押给第三人凯里农商银行获得贷款共计5000万元。2015年4月9日，格兰公司用涉案工程抵押给第三人观山湖支行获得贷款594万元，两第三人对案涉工程的抵押权不得对抗十一原告享有的建工程优先受偿权。三被告的行为已严重损害了十一原告的合法权益，特依法提起诉讼。格兰公司、百草公司辩称：原告的诉请大部分不能成立，原告承认是挂靠泸州七建进行施工，本案涉及的格兰公司与泸州七建签订的合同以及泸州七建与原告签订的合同均为无效合同，无效合同不存在违约金，无效的施工合同实际解除可以参照结算价格结算。百草公司与本案无关，原告认为是人格混同，原告没有证据证明人格混同，百草公司与格兰公司分属于不同的行业，原告主张的百草公司承担连带责任不能成立。泸州七建辩称：泸州七建在本案中是由原告方介绍到公司来做该项目的，本案工程款应该由格兰公司支付，原告起诉状中陈述本次项目是包工包料，自负盈亏。原告主张赔偿损失不是泸州七建造成的，我方也不是受益人，不应该承担赔偿责任。泸州七建未收到原告方的相关费用，在积极配合原告与被告的担保行为，泸州七建只是为了配合原告办理相关的手续，才与被告签订了合同。泸州七建在没有收取任何费用的情况下，不应该承担法律责任。观山湖支行辩称：原告的施工范围不包括我方的抵押物，我方抵押权的实现不应该受到工程款的影响，原告没有证据证明施工范围包括我方的抵押物，其向法庭提交的凯里市房管局的清单，只能证明项目在格兰公司名下，不能证明哪些是原告修建，不能证明原告修建的房屋是我方的抵押物。原告提供的抵押合同，及他项权证均证明我方的抵押物已办理房产证，而没有竣工验收的房屋是无法办理房产证，原告施工的工程并没有通过竣工验收，不能办理房产证，更不可能用房产证办理抵押登记，原告主张的商业街与天府银行、抵押物城市综合体商业会展中心是独立的，不是包含与被包含的关系。凯里农商银行辩称：原告向法庭提交的证据只能证明上面的房屋是格兰公司名下的，但不能证明其中的某哪些房屋是由原告所修建的，同样也就不能证明原告所修建的房屋包括凯里农商银行的抵押物。庭前凯里农商银行向格兰公司去核实，明确凯里农商银行的抵押物并不是由原告所修建的。合同法第二百八十六条所规定建设工程价款就该工程价款的折价或者拍卖享有优先受偿权，而原告所修建的房屋工程并非凯里农商银行的抵押物，故原告对我方抵押物并没有优先受偿权。涉案的工程至今未验收，而凯里农商银行的抵押物是有房产证的，也就证明工程已经被验收，所以进而证明我方的抵押物并不是原告所修建。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。在2019年1月30日的证据交换中，原告共出示13组证据。格兰公司、百草公司对第1组证据的三性无异议；对第2组证据的真实性不发表意见，认为属于违法转包工程，不具有合法性；对第3组、第4组证据的三性无异议，但认为达不到证明目的；对第5组证据认可真实性，但认为没有双方盖章，不认可合法性和关联性；对第6组证据认为不是证据，不予质证；对第7组证据的三性无异议，但认为违约金计算过高，应调整；对第8组证据的三性无异议，但认为只是分步验收，不是整体验收；对第9组证据的三性无异议；对第10组证据的真实性无异议；对第11组证据的三性无异议；对第12组、13组证据的真实性无异议，但认为达不到证明目的；泸州七建对原告出示的全部13组证据的三性均无异议。对第2组证据中的合伙合同认为达不到证明目的。观山湖支行、凯里农商银行对第1组证据的三性无异议；对第2、3、4、6、7、8、13组证据认为不知情，不发表意见。其中，对第5组证据，凯里农商银行对三性无异议，观山湖支行对真实性、合法性不发表意见，认为原告的施工范围不包括其抵押物；对第9组证据，凯里农商银行认可真实性，其他不发表意见，观山湖支行认可真实性，合法性与关联性不认可；对第10组证据，观山湖支行、凯里农商银行认可真实性、合法性，不认可关联性；对第11组证据，凯里农商银行认可真实性，不认可合法性与关联性，观山湖支行认为与其无关联性，原告施工范围不含其抵押物；对第12组证据，观山湖支行、凯里农商银行对真实性、合法性无异议，但认为达不到证明目的。结合各方质证意见，本院对1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、13组证据的真实性予以确认，对第6组证据，因系原告单方制作，对其真实性不予认可。对上述证据的合法性与关联性、是否达到原告的证明目的，本院结合双方诉辩情况认定。在2019年1月30日的证据交换中，格兰公司、百草公司、观山湖支行、凯里农商银行未提交证据。在2019年1月30日的证据交换中，泸州七建提交了5组证据。对第1组证据，各方当事人均无异议；对第2组证据，原告对证据三性无异议，格兰公司、百草公司对格兰公司发出的函的真实性予以认可，对其他函的真实性不予认可，观山湖支行、凯里农商银行未发表质证意见；第3组、4组证据，原告、格兰公司、百草公司对证据三性均无异议，观山湖支行、凯里农商银行未发表质证意见；第5组证据，原告、格兰公司、百草公司对真实性无异议，但对证明目的、关联性等提出异议，观山湖支行、凯里农商银行未发表质证意见。结合当事人的质证意见，本院对1、3、4、5组证据的真实性予以确认，对第2组证据，因系复印件，对其真实性不予确认。经审理查明：一、协议约定2011年9月16日，泸州七建作为甲方、发包方与作为乙方、承包方的申礼俊签订《工程施工内包合同书》，主要内容为：一、工程概况：1.工程名称:凯里市格兰十二号大院D9、D10、D11及商业街工程。2.工程地点:凯里市格兰十二号大院内。3.工程承包范围及内容:按业主单位提供的施工设计图包含的工程内容及合同约定的包含内容。4.建筑面积约72000㎡(以实际竣工面积为准)。二、工程承包方式：包工包料、独立核算、自负盈亏，由乙方自行融资施工。三、承包金额:1336元/m2,总造价约为玖仟陆佰壹拾玖万贰仟元整(小写￥96192000.00元)，以实际竣工决算和甲方与格兰公司签订的施工合同及补充协议为准。四、管理费及税金：1.甲方净收取乙方实际完成工程决算审计总价的5%为管理费(暂按肆佰捌拾万元)。……七、甲乙双方的基本职责权利、义务：2.（2）甲方与业主签订的建设工程施工合同，乙方必须认真履行合同中的全部条款。2012年2月18日，刘建平、申礼俊、赵国平、李胜清、黄和平、刘开云、周司、张新民、曾生华、禹益云、李尚求等十一人签订了一份《合伙合同》，约定：合伙经营凯里市格兰十二号大院土建工程，合伙期限为主合同内所有土建工程结算完毕为止；11人的出资额为100万元至200万元不等，共计1510万元；盈利分配以股份为依据，按比例分配；合伙负责人为刘建平、赵国平、申礼俊三人。2012年2月28日，格兰公司作为甲方、发包人与作为乙方、承包人的泸州七建签订了一份《建设工程施工合同》（工程名称：格兰十二号大院D9、D10、D11、商业街项目建安工程），2012年5月4日，此份合同上加盖了凯里市建设工程合同审验专用章。原告主张此份合同是用于备案，并没有实际履行。2012年12月18日，格兰公司（甲方、发包人）与泸州七建（乙方、承包人）签订格兰十二号大院D9、D10、D11及商业街《施工管理承包合同书》，约定：甲方将十二号大院D9、D10、D11及商业街商住楼工程项目建筑工程施工承包给乙方。一、工程概况:1.工程名称:“十二号大院”D9、D10、D11及商业街商住楼。2.工程地点:凯里市风情大道6号。二、承包范围:按贵阳设计院设计的“十二号大院”D9、D10、D11及商业街商住楼设计施工蓝图内容、审查意见书中设计变更所含全部工程内容，总建筑面积约72000㎡。1.具体包含的工程项目有:土建工程、基础工程、外墙保温、外墙装饰、楼梯扶手、阳台栏杆、给排水工程、避雷工程、上下水工程(室外水连接至正立面外墙50米内含与自来水公司主管的连接安装）室外排水沟、屋面消防水箱、化粪池(排污连接至建筑外墙50米)；住宅厨房、卫生间(客卫)各设水咀一个，卫生间(客卫)设蹲式大便器一个。住户室内除外的公共部分照明、消防应急照明、安全指示牌的线路、插座安装、住宅部分的消防疏散楼梯间及弱电按设计施工蓝图施工。负责按各专业设计施工图的线管预埋安装、孔洞预留，入户门、塑钢门窗安装后的缝隙修补等(即按设计施工图除本合同具体明确不包含的工程项目以外的所有内容)。2.具体不包含的工程项目如下:消防、暖通;入户门;高低压电器设备安装;铝合金、塑钢门窗;幕墙安装、裙楼装饰石材;电梯设备及安装;智能监控、可视对讲系统;住宅入口门厅及各层电梯前室墙地砖及吊顶的装饰装修;外环境、景观、绿化等其他增设的人文设施工程、住宅内门、内墙乳胶漆、卫生间墙地砖;煤气管道;主管道井内的电缆和每户的一户一表安装(电表)。……四、承包工程施工工期:1.开工时间以监理签发的开工令为准；2.竣工时间以国家定额工期为准。五、甲方责任:1.负责在开工前提供设计院设计经审查合格的施工蓝图给乙方。2.负责提供符合国家要求的“三通一平”施工场地。3.负责办理该项目(应由甲方办理的)一切建设开工手续。4.承担该项目建设应由甲方交纳的相关规费，即;建设方案设计费方案评审费、施工图设计费、施工图审查费、地勘费、城市配套费、建筑防火审查费、工程监理费、施工手续备案费、质监费以及施工许可证应缴纳的墙改基金。5.委托符合该项目建设资质等级的监理单位进行监理。6.委派具有相关技术水平且有责任心的驻工地代表，参与工程施工过程监督管理。7.负责处理项目建设期间出现的特殊问题，确保建设工期。8.因甲方原因造成的工期延误及经济损失费由甲方负责承担。六、乙方责任:1.负责施工工程中一切安全文明生产和技术管理，在施工过程中发生的所有大小安全事故和技术事故，其伤亡责任全部由乙方负责，造成的刑事和民事责任全部由乙方承担，发生的所有费用由乙方支付，甲方不承担任何责任。不在乙方承包范围内的安全责任事故由责任方自行负责。2.负责按国家和建设主管部门规定，配备相应的工程技术管理人员。3.负责应由乙方负责办理的建设开工手续。4.负责缴纳办理施工许可证应缴纳的劳保统筹金、安全文明措施费、民工工资保证金等费用。5.负责施工期间的市政、路政、交警、环卫、城市执法、环境保护等部门的协调，按相关部门的要求办理手续，费用由乙方承担，相关部门的罚款由乙方承担。七、工程结算及付款约定:1.按乙方实际竣工建筑面积，按1336元/㎡人民市包干价决算，该工程包干单价包含各项材差、垫资利息、各项检测和验收费用、各种税金、各种费用、各种政策性文件调整费用，无论市场和国家政策如何变化，甲方一律不作调整。2.付款方式:第一次付款为工程主体框架完工至七层按总价款2000万元付给乙方。第二次付款为主体完成至21层按工程量价款支付75%工程进度款，工程全部完成达到竣工验收条件支付至90%工程价款，工程竣工验收合格取得竣工备案表后三个月内支付到工程总价款的97%,工程总价款的3%做为工程质量保修金，保修金按工程保修合同约定返还。3.设计图外及设计变更增减的工程量，按贵州省04土建预算安装定额计算增减费用。八、保证金收取及退还：1.本合同签订后五日内，乙方向甲方缴纳工程质量管理履约保证金柒佰伍拾万元整(不计利息)。2.履约保证金返还约定:工程的基础(±0.000以下)完成返还30%履约保证金，主体施工至21层返还30%履约保证金，达到竣工验收条件返还40%履约保证金(此款不计算任何利息)。九、违约约定(一)甲方责任:1.甲方若不能按本合同约定足额支付乙方工程款超过二日时，从第叁十一日起计算，每月按所欠工程款金额%的违约金付给乙方三十日结算一次，该款不计税收，由甲方直接付至乙方项目指定账户上。(二)乙方责任1.乙方未按本合同约定时间足额交付甲方工程质量管理履约保证金陆佰万元，甲方有权解除合同，损失由乙方承担。2.乙方必须按建设主管部门的规定配备足够的项目部管理人员。3.因乙方原因甲方解除本合同，乙方所交的工程履约保证金全部归甲方所有，乙方因此造成的损失由乙方全部承担。4.铝合金门窗不在乙方承包内容中，但乙方必须配合并保护好成品，因乙方保护不力造成损坏由乙方照价赔偿。5.本工程建筑外观部分材料、成品在安装前必须经甲方确认，否则甲方有权要求乙方返工，造成损失由乙方承担。十、其他约定:双方因履行本合同而签订的《建设工程施工合同》及其他补充协议或合同，如与本合同约定的条款有冲突的，一律以本合同约定为准。二、工程结算落款时间为2013年4月26日的《工程进度结算报表》（工程名称：格兰十二号大院D9、D10、D11及商业街）（主体21层进度）显示，单方造价1336元每平米，工程总价：58957111.42元。格兰公司的工作人员邹贵生于2013年5月9日签署：“完成总建筑面积56800平方米，按1000元每平方米计算，已完成工程总价款为56800000元，按照75%支付进度款，支付金额为4260万元。”格兰公司的法人代表杨智勇于2013年5月10日签署：“同意按进度付4260万元。”《D9D10D11及H区工程决算》记载：工程总面积68304.67平方米，单价1336元，共91255039.12元；违约金13670068.41元；延伸板640000元；外墙漆补差1126400元；烟道补差42840元；看房通道搭设14134元；水电变更20000元；D8栋与D9栋交接轴线工程量34424.8元；拆除办公室补15000元；工程保证金剩余2850000元，合计109667906.33元。2017年1月10日，格兰公司工作人员王蘅签署“工程量已核”、“待该班组完工后双方办理工程结算应扣除水电专款专用”，同日，格兰公司工作人员杨再福在《D9D10D11及H区工程决算》单上签署“工程量已核准”。《商业街J区及K区工程量（面积）核算明细》记载：J区及K区计入容积率部分、不计入容积率部分、室外楼梯补工程量、室外有顶未隔墙通道、架空层延伸板补工程量共计建筑面积为6432.82平方米。2017年1月10日，格兰公司工作人员王蘅签署“工程量已核实”、“待工程全部完工后办理工程结算，应扣除施工方未施工的工程内容”，同日，格兰公司工作人员杨再福签署“工程量已核准”。《十二号大院D9-D11欠工程款、违约金及保证金计算明细》记载，格兰公司财务人员陈石扬于2015年1月30日确认：“截止2014年12月31日，尚欠工程款10887000元，资金占用费6876968.41元”，同日，刘建平、格兰公司工作人员邹贵生均签字，同日，格兰公司法人代表杨智勇签署“同意”。《十二号大院D9-D11未付工程款、违约金及保证金计算明细》记载，2015年2月3日，格兰公司财务人员陈石扬确认：“截止2014年12月30日，十二号大院D9-D11未付工程款资金占用费为793100元。”同日，刘建平、格兰公司工作人员邹贵生均签字，同日，格兰公司法人代表杨智勇签署“同意”，并加盖格兰公司印章。以上二张明细表的计算时间不同。三、其他事实1.2015年2月2日，设计单位贵阳市建筑设计院有限公司、施工单位泸州市第七建筑公司，监理单位贵阳宇建建设监理有限公司、建设单位格兰公司共同对《格兰十二号大院D9、D10、D11、商业街工程》负五层至屋顶层主体结构分部作了质量验收，各方签署了《质量验收证明书》，确认该分部（子分部）工程质量等级确认为合格。2015年10月26日，凯里市建设工程质量安全监督站在该证明书的监督机构备存部分盖章，准予备存。2.2015年4月9日，观山湖支行作为抵押权人与作为抵押人的格兰公司签订《最高额抵押合同》，约定格兰公司将凯里市风情大道6号格兰十二号大院城市综合体商业会展中心4层1号商业用房（凯房权证凯里市字第××号）作为抵押物为债务人贵州五帛众选门窗有限公司自2015年4月9日起至2018年4月9日止，在抵押权人处办理的业务实际形成的债务的最高余额594万元提供担保。3.2015年4月10日，凯里农商银行作为抵押权人与作为抵押人的格兰公司签订一份《抵押合同》，约定格兰公司将凯里市风情大道6号格兰十二号大院城市综合体商业会展中心1层1号（凯房权证凯里市字第××号）作为抵押物为凯里农商银行对百草公司的债权提供担保。本次担保，格兰公司召开股东会议作出决议，同意提供担保。4.2015年4月13日，凯里农商银行作为抵押权人与作为抵押人的格兰公司签订一份《抵押合同》，约定格兰公司将凯里市风情大道6号格兰十二号大院（凯房权证凯里市字第××、00××84、00××59、00××60、00××84、00××85、00××55、00××58、00××59、00××64号）作为抵押物为凯里农商银行对百草公司的债权提供担保。本次担保，格兰公司召开股东会议作出决议，同意提供担保。5.格兰公司在庭审后提交落款时间为2019年1月30日的《格兰公司支付泸州市第七建筑工程公司工程款明细表》，以及落款时间为2019年2月1日的《格兰十二号大院D9D10D11及商业街项目进度款支付情况》陈述：已支付的工程款为50204068.55元。工程总量为74537.49平方米，单价为1336元。工程增加签证部分价款为696934元。尚欠工程进度款为25179430.43元。《格兰公司支付泸州市第七建筑工程公司工程款明细表》显示，格兰公司自2012年9月29日起至最后一笔款项支付时间2018年12月26日时止，共计付款33笔，共计50204068.55元。对此，根据原告代理人陈绍松于2019年7月26日提交的《原告对被告格兰房开提交付款明细及进度款支付情况的质证意见》，原告认可《格兰公司支付泸州市第七建筑工程公司工程款明细表》中记载的已付工程款50204068.55元，工程单价1336元/㎡。但认为格兰公司已经确认过涉案工程量为74737.49平方米。对工程增量部分不认可，认为格兰公司已在2017年1月10日就涉案工程增量及价款进行了确认，应当以原告提交的《D9D10D11及H区工程决算》上载明的工程增量（包括延伸版、外墙漆补差、烟道补差、看房通道搭设、水电变更、D8栋与D9栋交接轴线工程量、拆除办公室补）为准。原告拖欠的工程款应为51753376.89元。6.案涉工程并未经过正式的竣工验收，但部分业主已于2018年入住使用。7.杨智勇系格兰公司、百草公司的法定代表人和股东。8.泸州七建在2019年1月30日的庭审中自认：案涉工程保证金是泸州七建交给格兰公司的，但实际费用是原告方支付的。9.在2019年1月30日的庭审中，原告陈述，因案涉工程极有可能被认定无效，原告同意按照中国人民银行同期同类贷款利率调减原告所主张的资金占用费。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告主体是否适格、《施工管理承包合同书》的效力。二、格兰公司欠付的工程款数额是多少。三、格兰公司是否应返还原告工程保证金285万元。五、百草公司与格兰公司是否应该向原告承担支付违约金的责任、违约金的数额。六、原告是否对格兰公司开发的格兰十二号大院D9、D10、D11及商业街房屋工程折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权。一、关于原告主体是否适格、《施工管理承包合同书》的效力问题。虽然泸州七建作为承包方与作为发包人的格兰公司签订了《施工管理承包合同书》以及用于备案的《建设工程施工合同》，但根据2011年9月16日泸州七建作为甲方、发包方与作为乙方、承包方的申礼俊签订的《工程施工内包合同书》，泸州七建实际上是将其资质借给原告用于承包案涉工程，结合在相应工程施工过程中，均系格兰公司与原告方的刘建平、申礼俊等进行工程价款的结算，因此可认定本案原告系借用泸州七建的资质承包工程，且作为发包人的格兰公司对此事实属明知。因此，本案十一名原告系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，案涉《施工管理承包合同书》《建设工程施工合同》《工程施工内包合同书》违反上述规定，《施工管理承包合同书》《建设工程施工合同》亦系虚假意思表示，均属无效合同。案涉工程并未经过正式的竣工验收，但工程于2015年2月2日经设计单位贵阳市建筑设计院有限公司、施工单位泸州市第七建筑公司，监理单位贵阳宇建建设监理有限公司、建设单位格兰公司共同对《格兰十二号大院D9、D10、D11、商业街工程》负五层至屋顶层主体结构分部作了质量验收，各方签署了《质量验收证明书》，确认该分部（子分部）工程质量等级确认为合格，且部分业主已于2018年入住使用。故，原告可主张相应的工程款。本案属于典型的挂靠施工，挂靠人向发包人格兰公司主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生向挂靠人履行对待给付的义务。格兰公司与原告实际上形成了事实上的建设工程施工合同的关系。故原告作为实际施工人、挂靠人可向格兰公司主张工程款。从原告与泸州七建所签订的《工程施工内包合同书》来看，其实质是通过内部承包形式达到借用施工资质的目的，从《工程施工内包合同书》约定的内容以及实际施工的情况看，原告包工包料、独立核算、自负盈亏，自行融资施工。泸州七建收取相应的管理费。原告与泸州七建之间不是转包或者分包的关系，而是原告借用泸州七建的施工资质进行施工的挂靠关系。因此作为挂靠人的原告要求被挂靠人泸州七建连带支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于格兰公司欠付的工程款数额的问题。根据2017年1月10日格兰公司确认的《D9D10D11及H区工程决算》：工程总面积68304.67平方米，单价1336元，共91255039.12元；延伸板640000元；外墙漆补差1126400元；烟道补差42840元；看房通道搭设14134元；水电变更20000元；D8栋与D9栋交接轴线工程量34424.8元；拆除办公室补15000元，以上合计93147837.92元。根据2017年1月10日格兰公司确认的《商业街J区及K区工程量（面积）核算明细》，J区及K区计入容积率部分、不计入容积率部分、室外楼梯补工程量、室外有顶未隔墙通道、架空层延伸板补工程量共计建筑面积为6432.82平方米，按照单价1336元计算，工程价款为6432.82平方米×1336元=8594247.52元。格兰公司确认过的此二份结算凭证，虽然格兰公司工作人员王蘅签署有“待工程全部完工后办理工程结算，应扣除施工方未施工的工程内容”的意见，但其也签署过“工程量已核实”的内容，格兰公司工作人员杨再福亦签署“工程量已核准”。且双方亦未在此后另行办理过结算，上述二份格兰公司确认过的结算凭证应当作为双方工程价款的结算依据。以上合计工程款为93147837.92元+8594247.52元=101742085.44元。扣除原告认可收到格兰公司已经支付的工程款50204068.55元，格兰公司尚欠原告的工程款为101742085.44元-50204068.55元=51538016.89元。三、关于格兰公司是否应返还原告工程保证金285万元的问题。该保证金为《施工管理承包合同书》第八条约定的履约保证金，因合同无效，该保证金的约定亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”格兰公司无继续占有该保证金的根据，应当返还该保证金。且2015年2月2日，设计单位贵阳市建筑设计院有限公司、施工单位泸州市第七建筑公司，监理单位贵阳宇建建设监理有限公司、建设单位格兰公司共同对《格兰十二号大院D9、D10、D11、商业街工程》负五层至屋顶层主体结构分部作了质量验收，各方签署了《质量验收证明书》，且各方均认可案涉工程已经有部分业主入住实际使用。由于原告系借用泸州七建的资质施工，案涉保证金名义上由泸州七建支付给格兰公司，但泸州七建在本案审理中亦自认，保证金的实际费用是原告支付的，据此，为减少讼累，本院认为应由格兰公司直接向原告退还285万元保证金。四、关于百草公司与格兰公司是否应该向原告承担支付违约金的责任、违约金的数额的问题。《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”百草公司与格兰公司均属独立的法人，原告仅以二公司的法定代表人同为杨智勇为由主张二公司人格混同，根据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告并没有举证证明百草公司与格兰公司在人员、财务、业务等方面存在人格混同现象，应承担举证不能的法律后果，百草公司在本案中不应承担责任。根据原告提交的《十二号大院D9-D11欠工程款、违约金及保证金计算明细》以及《十二号大院D9-D11未付工程款、违约金及保证金计算明细》，格兰公司财务人员陈石扬于2015年1月30日确认：“截止2014年12月31日，尚欠……资金占用费6876968.41元”，同日，刘建平、格兰公司工作人员邹贵生均签字，同日，格兰公司法定代表人杨智勇签署“同意”。2015年2月3日，格兰公司财务人员陈石扬确认：“截止2014年12月30日，十二号大院D9-D11未付工程款资金占用费为793100元。”同日，刘建平、格兰公司工作人员邹贵生均签字，同日，格兰公司法人代表杨智勇签署“同意”，并加盖格兰公司印章。因以上二份计算明细的计算时间段并不一致，两项资金占用费相加为6876968.41元+793100元=7670068.41元。此部分资金占用费原告纳入主张的违约金范围，即视为原告对此部分资金占用费主张了权利。原告主张的违约金实际上即为资金占用费。虽然案涉合同均为无效合同，但上述二份计算明细系双方在施工后的结算协议，施工合同无效但不影响结算协议的效力。双方对结算金额无异议，且格兰公司予以了确认。根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”之规定，格兰公司现认为计算的资金占用费过高，在诉讼中请求调整，本院认为，该结算协议是双方的真实意思表示，格兰公司请求调整但没有证据证明该资金占用费过高，且在其确认过后，又在诉讼中主张过高，明显违背诚实信用原则。根据本案的具体情况，本院认定在2015年1月1日前的资金占用费为7670068.41元。此后的资金占用费，因案涉合同均无效，在本院2019年1月30日的庭审中，原告陈述，因案涉工程极有可能被认定无效，原告同意按照中国人民银行同期同类贷款利率调减原告所主张的资金占用费。本院根据情况，以原告起诉之日即2018年9月7日起按照格兰公司未付款的金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算原告所主张的资金占用费。即自2018年9月7日起，以51538016.89元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费。因格兰公司于2018年12月26日最后一次向原告付款460元，故自2018年12月27日起，按照51538016.89元-460元=51537556.89元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费。五、关于原告是否对格兰公司开发的格兰十二号大院D9、D10、D11及商业街房屋工程折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告系借用泸州七建的施工资质施工，原告系实际施工人，并非承包人，且本案系挂靠施工，应受到否定性的法律评价，如赋予原告优先受偿权，则没有体现对挂靠违法施工的否定性法律评价，实质上等同于赋予了原告相当于合法承包人的权利。因此原告不应享有就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，对原告的诉请，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第一百四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告刘建平、申礼俊、赵国平、李胜清、黄和平、刘开云、周司、张新民、曾生华、禹益云、李尚求支付工程款51538016.89元；二、被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告刘建平、申礼俊、赵国平、李胜清、黄和平、刘开云、周司、张新民、曾生华、禹益云、李尚求归还保证金285万元；三、被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告刘建平、申礼俊、赵国平、李胜清、黄和平、刘开云、周司、张新民、曾生华、禹益云、李尚求支付资金占用费7670068.41元。自2018年9月7日起至2018年12月26日，以51538016.89元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费。自2018年12月27日起，以51537556.89元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费直至付清之日止；四、驳回原告刘建平、申礼俊、赵国平、李胜清、黄和平、刘开云、周司、张新民、曾生华、禹益云、李尚求的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费542429.74元，由原告刘建平、申礼俊、赵国平、李胜清、黄和平、刘开云、周司、张新民、曾生华、禹益云、李尚求负担206124.74元，由被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司负担336305元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 杨 锐审判员 刘珊涌审判员 陈 荣二〇一九年八月一日法官助理敖丽丹书记员黄义