济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初4786号原告:济南美术总厂，住所地济南市,统一社会信用代码：9137010216314333X6。法定代表人：杨洁，厂长。委托诉讼代理人：胡海涛，男，该单位员工。委托诉讼代理人：金晶，山东舜元律师事务所律师。被告：高秀明，男，1958年5月7日出生，汉族，济南彩云房地产开发有限公司原董事长，现在山东省监狱服刑委托诉讼代理人：宋斌，山东盖德律师事务所律师。第三人：济南彩云房地产开发有限公司，住所济南市，统一社会信用代码370100000045289。原告济南美术总厂与被告高秀明、第三人济南彩云房地产开发有限公司（以下简称彩云公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济南美术总厂的委托诉讼代理人胡海涛、金晶、被告高秀明的委托诉讼代理人宋斌到庭参加诉讼，第三人彩云公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南美术总厂向本院提出诉讼请求：1.依法判决高秀明向彩云公司返还挪用的资金11217529.58元并赔偿利息损失4359303.37元；2.本案诉讼费由高秀明承担。事实和理由：根据济南美术总厂在中国裁判文书网查询的山东省济南市中级人民法院（2015）济刑二终字第7号刑事裁定书，法院查明，高秀明在担任彩云公司董事长、法定代表人期间，利用负责该公司全面工作的职务便利，挪用彩云公司资金共计11217529.58元，高秀明因犯挪用资金罪被判处有期徒刑六年，现正在监狱服刑。济南美术总厂作为彩云公司的股东，依据《中华人民共和国公司法》第152条之规定，多次寻找彩云公司监事并函告彩云公司监事会，请求监事会依法向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求高秀明返还挪用的彩云公司财产。但是彩云公司监事会未向有管辖权的人民法院提起诉讼，为维护彩云公司的利益，济南美术总厂以股东的名义向法院提起诉讼，望判如所请。高秀明辩称，济南美术总厂的诉讼请求没有任何事实及法律根据，且程序严重违法，依法应当予以驳回1.济南美术总厂的起诉缺乏《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）所规定的法定前置程序，其诉讼请求依法应予驳回。《公司法》第一百五十二条规定股东在提起股东代表诉讼之前,应该书面请求公司的监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院起诉，如果公司没有合理理由却最终拒绝或怠于行使权力,股东则可以提起派生诉讼。济南美术总厂曾采用虚假手续，冒名顶替彩云公司起诉高秀明，后经法院审理查明，其不具备代表彩云公司的身份，因此被法院依法裁定驳回了起诉，有济南市中级人民法院（2015）济民四初字第17号及山东省高级人民法院（2016）鲁民终1206号民事裁定书在案为证。彩云公司通过上述案件的审理完善了公司内部自治机制，具备了行使权利的条件，并没有怠于行使其法定权利，因此公司股东代位诉讼实属没有法律依据。2006年11月6日彩云公司召开的《股东会决议》内容显示，彩云公司监事会成员为：高兰萍、高焱、孟春泉。济南美术总厂并没有履行向监事高兰萍、高焱、孟春泉三人的书面请求程序，而是向已经被罢免的原监事会成员孟春霞、任玲玲、任遒桂邮寄材料，而且均未送达告知。显然没有依法履行书面请求监事提起诉讼的前置程序，其诉讼请求理应被驳回。2.济南美术总厂起诉的第一项诉讼请求违反法定程序，没有事实和法律依据。参考《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释2000-47号）第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”的规定，对高秀明因挪用彩云公司的资金应当通过人民法院予以追缴，而不应提起诉讼另案主张权利。济南美术总厂的起诉违反了“一事不二理”的法律原则。同时刑事案件判决认定挪用资金造成的损失也仅指本金，并不涉及利息，因此济南美术总厂对利息的主张亦没有事实和法律依据。3.济南美术总厂多次反复以相同诉讼请求和理由起诉高秀明，严重违反一事不再理的民法原则，浪费司法资源。同时，高秀明的刑事案件早在2015年7月30日已经宣判，济南美术总厂现在再提起本案诉讼，也早已超过了诉讼时效，应当予以驳回，二审法院已查明刑事案件是2014年11月19日做出的（2013）历刑初字第74号刑事判决书，距济南美术总厂起诉本案已超过4年有余，济南美术总厂起诉早已超过法定诉讼时效，对其诉讼请求不应予以保护。4.本案彩云公司的股东已经变更为小鸭进出口贸易有限公司，济南中级人民法院于2019年6月19日做出了（2019）鲁01执377号结案通知书，说明彩云公司的股权已变更至小鸭进出口贸易有限公司名下，案件已执行完毕，因此本案已经不再是股东因法定代表人侵害公司利益造成的纠纷，济南美术总厂的起诉也没有法律依据。综上所述，济南美术总厂起诉本案程序违法，其诉讼请求违背事实及法律依据，因此请求依法判决驳回其诉讼。彩云公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的如下证据，本院予以确认并在卷佐证：1.（2015）济刑二终字第7号刑事裁定书一份;2.监事会成员情况;3.户籍信息;4.山东法制报公告一份;5.快递单以及快递邮寄信息;6.企业工商基本信息;7.（2015）济民四初字第17号案件裁定书、山东高院二审裁定书【案号：（2016）鲁民终1206号】;8.（2016）鲁01民初1830号案件民事裁定书。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：高秀明系彩云公司原董事长、法定代表人，彩云公司股东原为海南华亭嘉园实业有限公司、济南美术总厂。海南华亭嘉园实业有限公司占有股权52%，济南美术总厂占有股权48%。2014年，高秀明因职务侵占罪、挪用资金罪被判处有期徒刑十一年零六个月，目前高秀明在监狱服刑。2015年7月30日，济南市中级人民法院作出（2015）济刑二终字第7号刑事裁定书，认定高秀明在担任彩云公司董事长、法定代表人期间，利用负责该公司全面工作的职务便利，挪用彩云公司资金共计11217529.58元。彩云公司在工商局登记的公司监事为：孟春霞、任遒桂、任玲玲。2018年6月5日，济南美术总厂向彩云公司监事会邮寄要求其起诉高秀明的通知，邮件被退回。2018年7月4日，济南美术总厂再次向彩云公司监事会邮寄要求其起诉高秀明的函，邮件被退回。2018年7月5日，济南美术总厂分别向任遒桂、任玲玲身份证及户籍证明载明的住址、孟春霞的身份证住址邮寄要求彩云公司监事会起诉高秀明的函，邮件均被退回。同日，济南美术总厂在《山东法制报》登报公告，要求彩云公司监事会起诉高秀明。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2006年5月至2012年2月，高秀明在担任彩云公司董事长、法定代表人期间，利用负责该公司全面工作的职务便利，挪用彩云公司资金共计11217529.58元，该行为违反了法律规定，给彩云公司造成损失，现济南美术总厂作为股东，要求其承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。高秀明辩称济南美术总厂未履行股东提起诉讼的前置程序，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，济南美术总厂在无法找到彩云公司监事会成员的情况下，向彩云公司住所地、孟春霞、任玲玲、任遒桂户籍证明载明的地址均邮寄了关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函，亦在《山东法制报》刊登了关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函，因此济南美术总厂已经履行股东提起诉讼的前置程序，济南美术总厂在向彩云公司监事会请求无果、法律所期望的公司直接诉讼无望的情况下，有权为了彩云公司的利益以自己的名义直接提起诉讼。高秀明辩称，彩云公司监事会成员已经股东会决议发生变化，但是并未提交证据证明济南美术总厂收到召开股东会的通知，且彩云公司在工商局登记的监事会成员仍为孟春霞、任玲玲、任遒桂，济南美术总厂向该三位监事会成员邮寄关于要求彩云公司监事会起诉高秀明的函并无不当。（2013）历刑初字第74号刑事判决书并未判决对高秀明的违法所得予以追缴，济南美术总厂有权要求高秀明返还挪用的额资金并赔偿损失。高秀明主张其挪用资金应当通过人民法院予以追缴的答辩理由不能成立。高秀明同时辩称，济南美术总厂多次反复以相同请求和理由起诉高秀明，违反一事不再理的原则，本院认为，济南美术总厂的起诉被驳回起诉，法院并未在实体上对其诉讼请求进行审查，济南美术总厂有继续起诉的权利。高秀明辩称，济南美术总厂的起诉已超过诉讼时效，本院认为，自高秀明被判决挪用资金以来，其并未退回挪用的资金，济南美术总厂一直在主张权利，故该案并未超过诉讼时效。济南美术总厂要求高秀明赔偿利息损失，本院认为，高秀明挪用彩云公司的资金，给彩云公司造成利息损失，本院对该利息予以支持。（2013）历刑初字第74号刑事判决书查明高秀明自2006年5月至2012年2月担任彩云公司董事长、法定代表人，故本院以2012年3月1日作为利息的起算时间，该利息的计算方式为：以11217529.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2012年3月1日起计算至高秀明实际返还之日止（对济南美术总厂主张的超出4359303.37元的部分不予支持）。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告高秀明于本判决生效之日起十日内向济南彩云房地产开发有限公司返还挪用的资金11217529.58元；二、被告高秀明于本判决生效之日起十日内向济南彩云房地产开发有限公司赔偿利息（以11217529.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2012年3月1日起计算至2018年7月31日止（对济南美术总厂主张的超出4359303.37元的部分不予支持））。三如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115380元，由高秀明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审判员  闫秋芹二〇一九年八月十五日书记员  万传玺