山西省浮山县人民法院   刑事附带民事公益诉讼判决书   （2019）晋1027刑初22号   公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人山西省浮山县人民检察院。   被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告陆志祥，男，1968年1月12日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，北京尚品康业抗衰老医学研究院投资人，户籍所在地江苏省扬州市，住江苏省扬州市。2004年6月3日因犯伪造、变造金融票证罪被河南省开封县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。因涉嫌犯非法经营罪，经临汾市公安局决定，于2018年7月26日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪、销售假药罪，经临汾市人民检察院批准，于2018年8月31日被临汾市公安局执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。   辩护人段海宁，山西律动律师事务所律师。   山西省浮山县人民检察院以浮检刑检刑诉〔2019〕17号起诉书指控被告人陆志祥犯非法经营罪、销售假药罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本案由山西省临汾市中级人民法院指定管辖。在诉讼过程中，刑事附带民事公益诉讼起诉人山西省浮山县人民检察院以浮检民公〔2019〕141XXXXXXXX号民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。浮山县人民检察院指派检察员白江波出庭支持公诉，被告人陆志祥及其辩护人段海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省浮山县人民检察院指控，2016年7月，被告人陆志祥在北京市平谷区注册登记成立“北京尚品康业抗衰老医学研究院”，并通过河北邯郸康业制药有限公司销售业务员王某1购进该公司生产的药品“人胎盘组织液”和化妆品“RTP牌脐细胞原生液”。2016年8月6日至9月22日，在未取得《药品经营许可证》的情况下，该陆让伍庆云（已判决）、王志芬（已判决）以“北京尚品康业抗衰老医学研究院临汾筹备处”名义在临汾市××区织液”，销售额124000元；该陆又以微信公众号、宣传资料方式让伍庆云、王志芬宣传“RTP牌脐细胞原生液”具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，销售额40000元。   2016年8月，陆志祥让重庆人章少波以北京尚品康业抗衰老医学研究院重庆分院名义用微信公众号、宣传资料方式宣传“RTP牌脐细胞原生液”具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，销售额24000元。   2018年8月22日，经临汾市食品药品监督管理局认定，上述“RTP牌脐细胞原生液”通过微信公众号、宣传资料方式宣传能够治疗9类重大疾病和16种慢性病，符合药品的属性和概念，应为药品，但均未经国务院药品监督管理部门批准发给药品批准文号，依法认定上述“RTP牌脐细胞原生液”按假药论处。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据。   公诉机关认为，被告人陆志祥销售假药；未经许可非法销售药品，情节严重。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第一项之规定，应当以销售假药罪、非法经营罪追究其刑事责任；建议对其在一年九个月有期徒刑至二年有期徒刑内判处刑罚。提请本院依法判处。   刑事附带民事公益诉讼起诉人山西省浮山县人民检察院同时认为，刑事附带民事公益诉讼被告陆志祥销售假药的行为已经侵害众多消费者合法权益，涉嫌侵害社会公共利益。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第四十八条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条之规定，应当承担相应的民事责任。请求本院判处刑事附带民事公益诉讼被告陆志祥在承担刑事责任的同时，判令其承担在市级以上媒体向社会公众赔礼道歉的民事责任。   被告人陆志祥对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人非法经营涉及数量较少，社会危害性较小，未对人身体造成严重伤害或者延误医疗，危害结果较轻；2、被告人自愿认可公益诉讼请求，真诚道歉悔过，说明其主观恶性较轻，建议最低量刑处罚；3、本案犯罪行为系多人造成，罚金部分被告人只应当承担其本人部分的罚金。   刑事附带民事公益诉讼被告陆志祥对刑事附带民事公益诉讼起诉人山西省浮山县人民检察院起诉的诉讼请求、事实与理由均没有意见。   经审理查明，2016年7月14日，被告人陆志祥在北京市平谷区镇罗营镇镇罗营东街160号投资注册登记成立“北京尚品康业抗衰老医学研究院”（该研究院为个人独资企业，投资人陆志祥，经营范围包括美容、零售药品、医学研究、销售化妆品等），并通过河北邯郸康业制药有限公司（经营范围：小容量注射剂含人胎盘组织液、护肤类化妆品的生产等）销售业务员王某1购进该公司生产的药品“人胎盘组织液”和化妆品“RTP牌脐细胞原生液”。   2016年8月6日至9月22日，被告人陆志祥在未取得《药品经营许可证》的情况下，让伍庆云（已判决）、王志芬（已判决）以“北京尚品康业抗衰老医学研究院临汾筹备处”名义在山西省临汾市××区织液”，销售额124000元，被告人陆志祥非法获利30%即37200元。被告人陆志祥又以微信公众号、宣传资料宣传的方式让伍庆云、王志芬宣传“RTP牌脐细胞原生液”具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，销售额40000元，被告人陆志祥非法获利30%即12000元。   2016年8月，被告人陆志祥让重庆人章少波以“北京尚品康业抗衰老医学研究院重庆分院”名义用微信公众号、宣传资料宣传的方式宣传“RTP牌脐细胞原生液”具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，销售额24000元，被告人陆志祥非法获利7560元（3780元×2）。   2018年8月22日，经临汾市食品药品监督管理局认定，上述“RTP牌脐细胞原生液”通过微信公众号、宣传资料宣传能够治疗9类重大疾病和16种慢性病，符合药品的属性和概念，应为药品，但未经国务院药品监督管理部门批准发给药品批准文号，依法认定按假药论处。   上述事实有经庭审质证、确认的书证：被告人陆志祥的基本信息、在逃人员登记/撤销表、归案经过、关于案件来源的情况说明、移交单、证据先行登记保存决定书、邯郸康业制药有限公司产品销售合同书、账户交易明细、报案材料、交款凭证、工作说明、证明信、北京尚品康业抗衰老研究院设立登记资料、北京尚品康业抗衰老医学研究院营业执照、邯郸康业制药有限公司营业执照、山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初128号刑事判决书、山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10刑终199号刑事裁定书、微信公众号“尚品健康养生咨询”和“老陆话健康”注册信息、私营分支机构基本情况、产品发货申请表、宣传资料、邯郸康业制药有限公司销售部情况说明、微信公众号“尚品健康养生咨询”截图、河南省开封县人民法院（2003）开刑初字第69号刑事判决书、河南省开封市中级人民法院（2004）汴刑终字第67号刑事裁定书，证人吴某1、李某、王某1、郝某、刘某1、胡某1、彭某1、胡某2、彭某2的证言，被害人谷某、王某2、渠某、赵某1、陕某、衡某、苏某、赵某2、肖某、申某、刘某2、骆某、吴某2的陈述，同案犯王志芬、伍庆云的供述和辩解，被告人陆志祥的供述和辩解，鉴定意见：临汾市食品药品监督管理局关于依法认定“RTP牌脐细胞原生液”按假药论处的认定意见，王某1、谷某、陕某、衡某、苏某、赵某2、肖某、申某、刘某2的辨认笔录等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人陆志祥违反国家药品管理法规，明知“RTP牌脐细胞原生液”是化妆品，却以微信公众号、宣传资料宣传的方式宣传其具有治疗9类重大疾病和16种慢性病的功效并销售，该“RTP牌脐细胞原生液”依照《中华人民共和国药品管理法》的规定应按假药处理，被告人陆志祥的行为构成销售假药罪，公诉机关指控该项罪名成立，对其依法应予刑事处罚。   被告人陆志祥违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证的情况下，未经许可与他人共同非法经营药品“人胎盘组织液”，扰乱市场秩序，非法经营数额在十万元以上，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控该项罪名成立，对其依法应予刑事处罚。   被告人陆志祥有故意犯罪前科，应对其酌情从重处罚；其到案后能够如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人陆志祥判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当，辩护人提出的有关辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。   刑事附带民事公益诉讼被告陆志祥销售假药“RTP牌脐细胞原生液”，其行为已经侵害众多消费者合法权益，损害社会公共利益。刑事附带民事公益诉讼起诉人浮山县人民检察院提起的诉讼请求于法有据，予以支持。   综上所述，根据被告人陆志祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十二条、第十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：   一、被告人陆志祥犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金130000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金40000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金170000元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2020年7月25日止；罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）   二、对被告人陆志祥销售假药的违法所得19560元和非法经营的违法所得37200元共计56760元予以追缴，上缴国库。   三、责令被告人陆志祥在本判决生效后十日内在市级以上媒体公开向消费者赔礼道歉（内容须事先经本院审查）。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。       审判长李 勇   审判员于 刚   人民陪审员贾俊明     二O一九年八月二日     书记员孙 芳     附法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。   第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   ㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   ㈡买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   ㈢未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   ㈣其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，有期徒刑总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第二十五条第一款：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》   第七条第一款：违反国家药品管理法律法规、未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。   第七条第三款：实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”； 非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。   第十二条：犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。   第十五条：本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   ㈠不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；   ㈡被告人违背意愿认罪认罚的；   ㈢被告人否认指控的犯罪事实的；   ㈣起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   ㈤其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。   《中华人民共和国药品管理法》   第四十八条：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。   有下列情形之一的，为假药：   ㈠药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；   ㈡以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。   有下列情形之一的药品，按假药论处：   ㈠国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；   ㈡依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；   ㈢变质的；   ㈣被污染的；   ㈤适用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；   ㈥所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。   《中华人民共和国侵权责任法》   第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。   本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。   第十五条：承担侵权责任的方式主要有：   （一）停止侵害；   （二）排除妨碍；   （三）消除危险；   （四）返还财产；   （五）恢复原状；   （六）赔偿损失；   （七）赔礼道歉；   （八）消除影响、恢复名誉。   以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。   《中华人民共和国民法总则》   第一百七十九条：承担民事责任的方式主要有：   （一）停止侵害；   （二）排除妨碍；   （三）消除危险；   （四）返还财产；   （五）恢复原状；   （六）修理、重作、更换；   （七）继续履行；   （八）赔偿损失；   （九）支付违约金；   （十）消除影响、恢复名誉；   （十一）赔礼道歉。   《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》   第二十条：人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。   人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。