广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6991号上诉人（原审原告）：佛山市天禾电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：张火炬。委托诉讼代理人：王青玉，北京市尚公（石家庄）律师事务所律师。上诉人(原审被告):广东大源小能节能科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：庞长兴。委托诉讼代理人：刘峰，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭小珊，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张火炬，男，1974年5月11日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。托诉讼代理人：刘峰，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭小珊，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：庞长兴，男，1980年12月7日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。托诉讼代理人：刘峰，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭小珊，国信信扬律师事务所律师。上诉人佛山市天禾电器有限公司（以下简称天禾公司）、广东大源小能节能科技有限公司（以下简称大源小能公司）因与被上诉人张火炬、庞长兴股东资格确认纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初17595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天禾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天禾公司全部诉讼请求；2.判令大源小能公司、张火炬、庞长兴承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决存在“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的”严重违法情形，依法应予以纠正天禾公司在起诉状中明确提出的诉讼请求为两项：一是“确认”在大源小能公司“享有股权”，该项诉讼请求属于“明确的确认之诉”。二是“并具有股东资格”，该项主张属于另一个明确的诉讼请求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十三条：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”和第二十四条第二款“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”的规定，一审法院在已经查明“张火炬在大源小能公司记载87%的股权只是名义持有”的情况下，应当在判项中对天禾公司提出的在大源小能公司为实际股东，拥有87%的股权归属作出处理。二、本案可以直接判令天禾公司在大源小能公司拥有股东资格（一）在有限公司中，当名义股东之外只有一名股东时，且该股东对实际出资人身份知晓并认可，如实际出资人要求确认其股东资格，因该请求与另一名股东设立公司的本意并不冲突，且未破坏公司的人合性，应判决确认实际出资人的股东身份。在实际经营过程中，天禾公司作为实际出资人并委派研发团队、管理团队（薛某、何某、梁某等人）在大源小能公司任职且实际参与了公司的经营管理，对于上述事实，张火炬和庞长兴在相关法律文件中签名确认，均为明知，并在先前的几个诉讼中均有自认。本案的证据能够确认天禾公司在大源小能公司享有股权并具有股东资格，可以直接判令天禾公司在大源小能公司拥有股东资格。（二）类案检索信息。案例一：洛阳市中级人民法院（2010）洛民终字第82号董秋玲与河南科达置业有限公司、陈志峰、张慧、华钊葺、河南志达建设有限公司股权确认纠纷一案二审民事判决书认为：“根据民法通则和公司法的有关规定，出资人的姓名和名称并不是公司取得法人资格必须的明示条件，故记载于公司登记机关的股东姓名或名称并无创设股东资格的效果；公司设立登记具有创设公司法人资格的功能，但就股东资格而言，工商登记并非设权程序，只具有对善意第三人的证权功能，因而是宣示性登记。对股东资格的认定应采用形式性和实质性相结合的办法审查。从志达公司的组建、成立、实际出资、流动资金的投入、经营管理和实际控制情况分析，被告陈志峰、华钊葺、董秋玲、张慧系志达公司的名义股东，科达公司系志达公司的隐名股东。应依据“出资取得股东资格”原则，应确认原告为志达公司的股东。志达公司成立后，其半数以上名义股东明知原告作为实际出资人，参与了公司事务的管理，以股东的身份行使了权利，且得到了志达公司及被告陈志峰、华钊葺、张慧的认可，没有违反相关法律、法规的强制性规定，应认定原告科达公司对志达公司享有股权。”案例二：（2014）金义商初字第1720号义乌市第二住宅开发有限公司与浙江义乌农村经济发展有限公司股东资格确认纠纷一审民事判决书。该案中法院认为“原义乌市第二住宅开发公司向原义乌市农贸市场（城）项目投资180万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。1995年，在原义乌市农贸市场（城）项目的基础上增资设立了义乌市农村经济发展有限公司（即被告公司），原义乌市第二住宅开发公司的180万元投资成为被告公司的注册资本，由于该180万元出资隐名在第三人稠城实业公司的名下，因此原义乌市第二住宅开发公司与第三人稠城实业公司之间存在显名股东与隐名股东的合同关系。1999年，原义乌市第二住宅开发公司以及其他三家集体企业改制，并成立义乌市第二住宅开发有限公司（即原告），原属义乌市第二住宅开发公司的所有资产均由原告公司继受，因此原义乌市第二住宅开发公司的上述180万元投资亦有原告享有。公司法的相关司法解释虽然有规定，实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。但是上述规定适用于实际出资人与名义出资人之间的关系并不为公司所知及认可的的情况。此时，实际出资人与名义出资人之间的合同关系系内部关系，当然不能拘束于被告公司，这也体现了有限公司的人合性。但是，如果实际出资人与名义出资人之间的合同关系已为被告公司所知并认可，或者公司已经通过允许其参与公司经营管理或者向实际出资人分配红利等行为承认其股东身份的，则无需再经过其他股东过半数的同意，这是基于实际出资人对于公司行为的信赖，处于交易安全的考虑。该案中，原告向被告公司投资180万元，并不是通过第三人稠城实业公司进行出资的，而是由原告公司的前身义乌市第二住宅开发公司直接支付给被告公司的前身义乌市农贸市场筹建领导小组，只是在设立被告公司时将该出资挂名于第三人稠城实业公司的名下，在后来的义乌市行政区划调整、国有资产划转等变动中，属于第三人稠城实业公司真正持有的27.5%股权已发生多次变动，但余下的22.5%的股权至今没有变动；被告公司设立后，原义乌市第二住宅开发公司的承包经营人楼仁智作为被告公司的董事会成员，参与了被告公司的经营管理；1993年至2006年期间，被告一直向原告支付股权投资分红，且在被告公司2004年3月25日出具的股权情况说明、2004年3月28日出具的借款保证书中，被告公司均明确原告系被告公司的股东，因此应当认定原告已经取得被告公司的股东资格。至于被告公司认可原告的股东身份有无经过其他股东的同意，原告作为公司外部的第三人基于对公司同意行为的信赖，并无义务审查公司该同意行为内部意思形成的过程，公司的同意行为应当对其产生拘束力，故原告已实际取得被告公司的股东资格，被告公司应当根据公司法的相关规定办理相应的股权登记手续。”案例三：湖州市中级人民法院二审（2016）浙05民终443号金国洪与长兴金地置业有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书认为“《公司法司法解释三》规定“实际出资人成为股东需经其他股东半数以上同意”，体现了有限责任公司的人合性，但认定其他股东是否同意不仅限定在诉讼中征得其他股东同意，还包括在公司成立时或经营期间其他股东是否认可，该事实可由当事人举证证明。本案中，长广公司在金地公司成立时即认可金国洪享有金地公司40%股权，且金国洪自金地公司成立时至2015年1月期间一直担任金地公司法定代表人，参与公司经营管理，长广公司在诉讼中表示不同意不足以抹灭其曾经同意金国洪入股的事实，故金国洪成为金地公司股东的条件已经满足。”综上所述，一审判决存在认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序的问题，依法应予以纠正。天禾公司在二审法庭调查中补充：张火炬是天禾公司委派到大源小能公司行使管理职责的人员。大源小能公司辩称：一审判决结果正确，二审法院应予维持。天禾公司坚称其拥有大源小能公司的87%股权，该说法并不属实。根据大源小能公司在一审的提交的《广东大源小能节能科技有限公司股东会决议2015年（01）号文件》、审计报告等文件内容，以及二审提交的证据汇款凭证、收据，能够证明天禾公司主张的87%股权其实是属于大源小能公司的市场股东和大源小能公司的。天禾公司不具有大源小能公司的股东身份，其没有发起本次诉讼的主体资格。张火炬、庞长兴辩称，答辩意见与大源小能公司一致。大源小能公司亦不服一审判决，上诉请求：1.二审法院查明案件事实后，撤销一审判决，并驳回天禾公司的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由天禾公司承担。事实和理由：一审法院认定天禾公司实际出资大源小能公司并占有大源小能公司87%出资份额，属于事实认定不清。根据一审法院查明的《广东大源小能节能科技有限公司股东会决议2015年（01）号文件》显示，程某持有的大源小能公司87%股权中，有77%属于市场股东。而实际上，程某代持的市场股东的77%股权，市场股东均已经与大源小能公司签订了协议。并且市场股东也已经按照协议将出资款支付给程某，然后由程某代付给了大源小能公司。因此，程某代持的77%大源小能公司股权不是天禾公司的，而是大源小能公司市场股东的。一审法院在未查清大源小能公司市场股东实际出资情况，程某（张火炬）实际代持情况下，仅凭股东之间的股东会决议，认定该87%股权全部属于天禾公司，严重侵犯了案外第三人的合法权益。大源小能公司在二审法庭调查中补充：程某代持的10%股权，大源小能公司在2016年已经支付程某100万元将其持有的10%股权收回。所以程某所持有的87%的股权实质上与天禾公司没有任何关系。天禾公司辩称：一、本案针对“股权确认权属及股东资格纠纷”而需要查明由谁向大源小能公司出资并具有股东资格，该项诉请争议只存在于天禾公司与张火炬之间，与大源小能公司无关。二、大源小能公司不可能对出资资格进行争夺，因为这是股东之间的事情，也就是说，大源小能公司不可能自己是自己的股东。三、天禾公司是大源小能公司的实际出资人且实际对大源小能公司进行管理和行使股东权利，具有股东资格，对该项事实，张火炬、庞长兴均在相关法律文件上签名确认。四、张火炬本人不对本案一审判决提出独立的上诉要求，就是因为其认可一审法院查明的“天禾公司才是大源小能公司出资人，占有87%的股权，张火炬只是名义持有人”。五、针对张火炬提供的合同，所谓的“市场股东”与大源小能公司是明确的“债权债务法律关系”，是大源小能公司的“债权人”，一审法院在相关的诉讼中也已经做出过确认。该项法律关系与本案的股权确认及股东资格确认没有任何关系，本案没有“侵害案外第三人的利益”的情形。综上所述，因大源小能公司提出的上诉只是针对“87%股权”的归属问题，而该公司又不可能自己作为自己的股东与天禾公司进行股权争夺，因此，大源小能公司提出的上诉既没有事实依据，又没有法律依据，二审法院应当直接予以驳回。张火炬、庞长兴述称，对大源小能公司的上诉没有异议。天禾公司向一审法院起诉请求：1.确认天禾公司在大源小能公司享有87%股权并具有股东资格（股权价值87万元）；2.判令本案诉讼费由大源小能公司及张火炬承担。一审法院查明事实：大源小能公司于2015年7月27日登记成立，登记股东为关某、庞长兴、程某，其中关某持股8%、庞长兴持股5%，程某持股87%。2017年1月，大源小能公司办理了股东变更登记手续，股东变更为关某、庞长兴、张火炬，分别持有大源小能公司8%、5%、87%的股权。之后，大源小能公司再次发生股权变动，股东变更为庞长兴、张火炬，分别持有大源小能公司13%、87%的股权，即大源小能公司的现登记股东，并由庞长兴担任大源小能公司的法定代表人职务。大源小能公司提供的《广东大源小能节能科技有限公司股东会决议2015年（01）号文件》显示，2015年8月8日，程某、庞长兴、关某召开大源小能公司股东会并形成决议，内容为：1.大源小能公司于2015年7月27日正式注册成立，公司登记中各股东持股比例为程某87%、关某8%、庞长兴5%。其中程某持股87%由两部分组成：10%为程某持有，77%为程某代持股，代持股份用于分配全国各地原始股东，原始股东占比根据签订的《入股合作协议书》与实际入股资金进行分配；2.各地市场股东签订的《入股合作协议书》生效后，根据实际占股比例，从程某代持的77%股份中分配，达到《入股合作协议书》各项要求后，各地市场股东成为法人股东，程某与其签订股份转让协议，法人股东写入工商登记。3.任命程某为大源小能公司董事长，任命庞长兴为大源小能公司总经理。天禾公司提供的《关于蒸汽机项目合并的决议》显示，2016年5月30日，程某、国某、庞长兴、胡某、张火炬、薛某、李某等人在天禾公司召开会议并形成决议，决定的主要内容为：1.决议天禾公司自主研发的蒸汽能项目专利、技术、天禾注册商标、研发团队、管理团队以及除高频灶以外的所有项目全部与大源小能公司合并。天禾公司以蒸汽能项目专利、技术、研发团队、管理团队以及除高频灶以外的所有项目入股大源小能公司，享有项目合并后的大源小能公司50%股权，大源小能公司原股东（指本次项目合并之前的股东）合计享有50%股权。合并后的大源小能公司股本金按大源小能公司注册资金计算。2.鉴于项目合并后的大源小能公司要为以后上市做准备，为避免上市前的审计麻烦，决议本次项目合并后，天禾公司在大源小能公司所持的50%股权以天禾公司法定代表人程某的名义代持。天禾公司蒸汽机项目各股东在大源小能公司所持有的股权比例按2015年10月30日《佛山市天禾电器有限公司蒸汽机项目投资及股权协议》所约定的股权比例持有相应比例。3.本次项目合并后，大源小能公司若根据经营发展需要发生扩股或股权稀释，按比例扩股或稀释，项目合并后的大源小能公司所有股东按相应比例持有股权。4.本次项目合并后，按照合并后的股权比例进行利润分配和亏损承担。5.本次项目合并后，若发生资产变卖、公司清算、公司破产等情况，按合并后的股权比例的分配资产、分配剩余股本或承担亏损。6.天禾公司投入大源小能公司的所有项目的生产、检测等设备（指项目合并前由天禾公司支付购买的）不作为资产并入大源小能公司，大源小能公司以现金方式按实际购买成本向天禾公司购买。2016年5月31日，大源小能公司作为甲方，天禾公司作为乙方，双方签订《项目合并协议》，主要内容包含上述2016年5月30日的《关于蒸汽机项目合并的决议》的主要内容。大源小能公司提供的《股东会决议》显示，2017年1月2日，大源小能公司召开股东会并形成决议，主要内容为：同意程某将其持有的大源小能公司87%股权转让给张火炬，原股东程某退出，张火炬成为新股东，鉴于原股东程某认缴的87%股权的出资份额870万元均未实际出资，上述拟转让的87%股权的转让价格为0元，新股东张火炬受让上述股权后即承担相应的出资权利义务；其余股东放弃对上述拟转让股权的优先购买权；股权转让后的股东出资情况为：张火炬，认缴870万元，占注册资本87%，货币出资，庞长兴，认缴50万元，占注册资本5%，货币出资，关某，认缴80万元，占注册资本8%，货币出资。天禾公司提供的《关于本次会议补充的决议》显示，2017年1月2日，程某、张火炬、梁某、薛某、国某、庞长兴、胡某、刘某、郭某、李某等人召开会议并形成决议，会议议题为：股份代持变更，决议内容为：1.由程某代持的大源小能公司87%股份，变更为张火炬代持。2.程某持有的天禾公司的股份，由梁某接手，其他股东无异议。另查，天禾公司于2011年3月31日登记成立，注册资本为50万元，法定代表人为程某，股东为何某、薛某、胡某、郭某、张火炬、刘某，分别占有天禾公司32%、16%、16%、16%、16%、4%。2017年1月25日，天禾公司办理法定代表人变更登记手续，由张火炬担任天禾公司的法定代表人。一审法院认为：本案系股东资格确认纠纷。天禾公司以其系大源小能公司实际出资人并实际参与大源小能公司经营管理，张火炬仅系为其代持为由，请求确认其为大源小能公司的股东并享有相应的股东资格。大源小能公司及张火炬、庞长兴认为天禾公司提起本案诉讼提交的诉状、授权书等文件上并未有法定代表人张火炬的签名，天禾公司的起诉应予以驳回，且认为其股东系张火炬、庞长兴，且张火炬所持有的87%股份系由大源小能公司的市场股东及张火炬本人共同持有。因此，综合双方的诉辩意见，本案的审查重点是:1.天禾公司能否提起本案诉讼，张火炬能否代表天禾公司公司行使权利、表达意志？2.天禾公司的主张能否成立？对此，一审法院分析如下：一、天禾公司能否提起本案，张火炬能否代表公司行使权利、表达意志的问题。天禾公司向本院提起本案诉讼，认为张火炬名下所持有的大源小能公司的87%的股权系代其持有，故请求确认其系大源小能公司的股东并享有股东资格，而张火炬对此不予确认，认为其名下持有的大源小能公司87%的股权系其本人及市场股东共同持有，因此，虽然张火炬系天禾公司工商登记的法定代表人，但此时张火炬与天禾公司之间存在利益冲突，如继续由张火炬代表天禾公司对外行使民事权利、表达公司意志将严重损害公司利益，且天禾公司提交的诉状上加盖了其公司的公章，在其登记的法定代表人与公司利益存在冲突的情况下，其余股东以公司名义提起诉讼维护公司利益，一审法院对此予以认可，故对大源小能公司以天禾公司的诉状、授权委托书未有工商登记的法定代表人张火炬的签名为由，认为应驳回天禾公司起诉的意见，一审法院不予采纳，同理，对张火炬以法定代表人的名义提交撤诉申请书，请求撤回本案起诉的意见，一审法院同样不予采纳。二、天禾公司本案主张能否成立的问题。大源小能公司登记成立时的股东构成为程某、关某、庞长兴，分别持股87%、8%、5%。此后，程某持有的股权变更登记至张火炬名下。大源小能公司及张火炬均称该87%的股权系张火炬本人及市场股东共同持有，并提供了2015年8月8日大源小能公司的股东会决议作为依据。首先，从该2015年8月8日的股东会决议内容来看，大源小能公司及其股东均明确程某名下的87%中的10%由程某持有，77%系程某代持股，用于分配全国各地的原始股东，市场股东需签订《入股合作协议书》并达到协议要求后成为大源小能公司的法人股东，再由程某与其签订股份转让协议并进行工商登记。但大源小能公司除提供《入股合作协议书》外，并未能提供证据证实上述《入股合作协议书》已实际履行、法人股东及其股权比例已实际确定及办理了相应的工商变更登记。其次，根据天禾公司提供的《关于蒸汽机项目合并的决议》、《项目合并协议》及2017年1月2日的《关于本次会议补充的决议》，上述合并决议及合并协议均明确天禾公司以蒸汽能项目专利、技术、研发团队、管理团队以及除高频灶以外的所有项目入股大源小能公司，在项目合并后，天禾公司享有大源小能公司50%的股权，并确定该50%的股权由程某代持，该项目合并决议经大源小能公司的股东及天禾公司的股东签名确认，包括张火炬、庞长兴，项目合并协议亦经大源小能公司确认，加盖了大源小能公司的公章及其法定代表人庞长兴的签名，即大源小能公司、张火炬、庞长兴在天禾公司与大源小能公司签订项目合并协议后对天禾公司实际出资入股大源小能公司并享有大源小能公司50%出资份额，及其出资份额由程某代持的事实明知且无异议。再次，程某所持有的大源小能公司87%的股权于2017年1月办理工商变更登记，由张火炬受让承继，但根据天禾公司提供的《关于本次会议补充的决议》，程某、张火炬、梁某、薛某、国某、庞长兴、胡某、刘某、郭某、李某就股份代持变更事宜于2017年1月2日召开补充会议并形成决议，决议内容为：由程某代持大源小能公司87%股份，变更为张火炬代持。即，至2017年1月2日止，天禾公司实际享有大源小能公司的出资份额为87%，该出资份额由原法定代表人程某代持变更为由新聘任的法定代表人张火炬代持，张火炬、庞长兴对此事实明知且无异议，该代持变更亦与项目合并决议及项目合并协议的相关约定相互印证。综上所述，大源小能公司及张火炬称张火炬所持有的87%的股份系张火炬本人及市场股东共同持有的意见，明显与事实不符，一审法院不予采纳。一审法院确认，天禾公司实际出资入股大源小能公司并占有大源小能公司87%的出资份额。至于天禾公司以其参与大源小能公司实际经营管理，请求确认其享有大源小能公司87%股权并具有大源小能公司股东资格的主张，因大源小能公司的名义股东为张火炬、庞长兴，天禾公司基于项目合并协议而成为大源小能公司的实际出资人，占有大源小能公司87%的出资份额，但正如天禾公司在项目合并决议及项目合并协议中所称，鉴于合并后的大源小能公司要为上市做准备，为避免上市前审计的麻烦而选择由其时任法定代表人程某代其持股，之后变更为由新任法定代表人张火炬代为持股，因此，天禾公司对由程某或张火炬作为大源小能公司的名义股东享有股东资格及股东权益的事实是十分清晰的，且除天禾公司提交的《联合公告》、《重要声明》外，并未有证据证实其股权由程某或张火炬代持期间，天禾公司以大源小能公司股东身份参与公司的实际经营，大源小能公司及张火炬、庞长兴对此亦不予认可，而天禾公司提交的上述《联合公告》、《重要声明》上所加盖的大源小能公司的公章系大源小能公司已登报遗失的公章，故对天禾公司以《联合公告》、《重要声明》为据主张其实际参与大源小能公司的生产经营的意见，一审法院不予采纳。因大源小能公司工商登记的名义股东为张火炬、庞长兴，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定，天禾公司作为实际出资人，其87%的出资份额由张火炬名义代持，故对天禾公司主张确认其系大源小能公司股东享有股东资格及相应权益的主张应当征询登记股东庞长兴的意见，因庞长兴不确认天禾公司的股东身份，不同意将其登记为大源小能公司的名义股东，即天禾公司的该主张未能取得大源小能其他股东半数以上同意，因此，对天禾公司请求确认其享有大源小能公司87%股权并享有股东资格的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回天禾公司的全部诉讼请求。一审案件受理费12500元，由天禾公司负担。本院二审期间，天禾公司向本院提交如下证据：1.（2018）粤0606民初20927号民事判决书及(2019）粤06民终2448号民事判决书，以证明大源小能公司主张的市场股东事实并不存在，在判决中有明确的认定和论述。2.（2019）粤0606民初7322号民事判决书，以证明天禾公司属于大源小能公司合法出资人身份，在该判决第9、10页均有体现。大源小能公司、张火炬、庞长兴质证认为，对天禾公司提交的证据三份判决真实性没有异议。但证据1与本案没有关联，两份判决书中都已经确认了退回李某的资金的理由是原合同赋予了李某解除合同的条件，在条件满足的情况下，李某有权解除合同，因此需要退回因合同而缴纳的款项。对于其他没有要求解除合同的股东而言，仍然基于合同取得了大源小能公司股东身份，同时也基于其打款及公司确认等行为，持续仍然是大源小能公司的股东。因此在个案中，部分股东基于合同的约定退出的情况，不能够普遍适用。天禾公司主张市场股东的事实不存在，实际上天禾公司在一审中所提交证据，是天禾公司的人员擅自使用大源小能公司的公章所盖的一份联合公告，而在该公告中天禾公司也承认大源小能公司87%的股权中包含了市场股东的股权。对证据2，该判决认定天禾公司享有大源小能公司87%的股权，是基于本案的一审判决来认定的，但本案二审还没有终审，所以证据2所依据的事实还没有生效。本院经审查认为，各方当事人对天禾公司提交的证据真实性均无异议，本院确认证据真实性。证据中并未对天禾公司是否大源小能公司股东或实际出资情况做出认定，其中证据2所引用本案一审判决的认定并未发生法律效力，故本院对证据的证明力不予采纳。大源小能公司向本院提交如下证据：1.收据23份；2.汇款凭证2份、民生银行账户流水1份；3.转款委托证明1份；上列证据1-3共同拟证明市场股东履行了向大源小能公司交付入股资金的事实；4.《佛山市大源小能合伙企业（有限合伙）（筹）合伙协议》1份及合伙企业出资确认书23份；5.佛山市挚xx企业管理合伙企业（有限合伙）合伙协议1份；6.《广东大源小能市场股东投资金额及股份占比》1份；上列证据4-6共同拟证明大源小能公司承认市场股东的出资，并拟通过设立合伙企业的方式，使市场股东显名持股。天禾公司质证认为，对证据的真实性、合法性及关联性均有异议。对证据1，大源小能公司主张有30位市场股东，而收据只有23份，不能完全吻合。并且收据出具的日期均为2015年到2016年，与本案争议的主体没有关联性。证据2不能证明大源小能公司作为收款人获得了其主张的入股金。证据3的转款委托证明是否真实授权给程某，并且大源小能公司从程某处获得所谓的入股款，真实性仍旧存疑。证据1-3与佛山市中级人民法院（2019）粤06民终2448号民事判决所作认定的事实不吻合。证据4-6的文书当中都没有签署日期，合法性和真实性存疑。本案争议的主体是大源小能公司，而证据显示是佛山市大源小能合伙企业和佛山市挚xx企业管理合伙企业（有限合伙），与本案争议的主体不具有关联性，且证据4-6均与一审法院（2019）粤0606民初7322号查明的案件事实不吻合。张火炬、庞长兴对大源小能公司提交的证据没有异议。本院经审查认为，大源小能公司提交的证据与本案争议焦点不具直接关联性，故本院不予采信。张火炬、庞长兴在二审期间没有提交证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为天禾公司要求确认在大源小能公司享有87%股权并具有股东资格是否有充分的依据。股权的取得分为原始取得及继受取得，原始取得是指直接向公司投入财产而取得股权的方式，又分为公司设立时取得和公司设立后取得。继受取得则是指因受让、受赠、继承、合并等途径而取得公司股份。因此，本案中应审查天禾公司是否基于上述方式而取得大源小能公司股权。对此，本院具体分析如下：一、是否符合原始取得之情形天禾公司主张享有大源小能公司87%的股权，而本案现有证据不能反映天禾公司在大源小能公司设立时有向大源小能公司出资。相反，2015年8月8日《广东大源小能节能科技有限公司股东会决议2015年（01）号文件》决议记载的内容为：大源小能公司于2015年7月27日正式注册成立，公司登记中各股东持股比例为程某87%、关某8%、庞长兴5%。其中程某持股87%由两部分组成，10%为程某持有，77%为程某代持股，代持股份用于分配全国各地原始股东，原始股东占比根据签订的《入股合作协议书》与实际入股资金进行分配。2.各地市场股东签订的《入股合作协议书》生效后，根据实际占股比例，从程某代持的77%股份中分配，达到《入股合作协议书》各项要求后，各地市场股东成为法人股东，程某与其签订股份转让协议，法人股东写入工商登记。该股东会决议形成于大源小能公司成立之始，且公司的股东全部参加了股东会，在没有其他证据推翻该决议的情形下，该股东会决议能够反映大源小能公司当时的股东及股权构成情况。但从决议内容来看，既未载明程某所持87%股权为代天禾公司持有，亦未有天禾公司享有大源小能公司股权之内容，反而在决议中明确程某持有的87%大源小能公司股权有10%由程某持有，其余77%程某的代持股为用于分配全国各地原始股东。而从2017年1月2日大源小能公司《股东会决议》可知，张火炬得以持有大源小能公司股权亦是承继程某该87%股权而来。因此，天禾公司主张享有大源小能公司87%股权明显不属于公司设立时取得大源小能公司股权的情形。二、是否存在继受取得之情形天禾公司主张依据《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》的约定其享有大源小能公司87%股权。但首先，根据上述决议及协议约定之内容，天禾公司需将其自主研发的蒸汽能项目专利、技术、天禾注册商标（注册号14364148、12434158、12434051）、研发团队、管理团队以及除高频灶以外的所有项目全部与大源小能公司合并，入股到大源小能公司后，天禾公司享有大源小能公司50%股权。根据上述约定的书写文义，专利、技术、商标、开发团队、管理团队及除高频灶以外的所有项目为并列关系，即天禾公司应将上述所涉专利等内容全部作为出资入股到大源小能公司，方可取得大源小能公司的股权。天禾公司在本案中未提供确实有效的证据证明其已按协议约定将上述专利等内容全部投入到大源小能公司，故其主张已依《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》入股大源小能公司而取得大源小能公司股权，缺乏证据证明，本院难以支持。其次，即使天禾公司已按《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》将约定的所有内容投入大源小能公司，依协议的约定天禾公司也只是能享有项目合并后的大源小能公司50%股权。而天禾公司主张其享有大源小能公司87%股权明显没有合同及事实依据。最后，依本案一审查明之事实，2016年5月形成《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》，若天禾公司已按上述决议或协议履行，天禾公司则应当享有大源小能公司50%股权。但至2017年1月2日，大源小能公司的股东会决议，仍明确载明程某将其持有的大源小能公司87%股权转让给张火炬。此外，天禾公司同日所作《关于本次会议补充的决议》亦有相同的内容，两份决议均未记载天禾公司享有大源小能公司股权的事项内容，且记载的股权份额亦与前述《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》不一致，天禾公司主张其已依《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》取得大源小能公司股权，难言可信。反之，大源小能公司主张《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》并未履行，更为合理可信，本院予以采信。至于天禾公司提供的《关于本次会议补充的决议》，记载内容：“由程某代持的广东大源小能科技有限公司87%股份，变更为张火炬代持。”该内容并无写明程某代何人持有87%股权，且该决议为天禾公司股东会所作决议，亦无证据反映已得到大源小能公司的确认，故不能仅以该决议直接认定天禾公司在大源小能公司的持股情况。因此，天禾公司依照《关于蒸汽机项目合并的决议》及《项目合并协议》而主张享有大源小能公司87%股权的理由不成立，天禾公司的主张亦不符合继受取得股权之情形，对于天禾公司的该主张本院不予支持。基于前述，天禾公司主张其享有大源小能公司87%股权缺乏事实和法律依据。一审法院认定天禾公司实际出资入股大源小能公司并占有大源小能公司87%的出资份额不当，本院予以纠正。关于天禾公司所提具有大源小能公司股东资格的主张，如前所述，并无证据证实天禾公司享有大源小能公司87%股权，亦无证据可证实其基于其他情形而成为大源小能公司股东。因此，天禾公司有关具有大源小能公司股东资格的主张没有依据，本院不予支持。一审法院虽对天禾公司实际出资情况所作认定不当，但对本案的处理结果并无不当，故本院对一审判决结果予以维持。综上，天禾公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；大源小能公司的上诉有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25000元，由上诉人佛山市天禾电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年八月二十九日法官助理 黄燕芝书 记 员 李燕美