福建省泉州市泉港区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0505民初3412号 原告（反诉被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司，统一社会信用代码91350503156182816C，住所地泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F。 法定代表人：张金池，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘志平，福建泉顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱剑虹，福建泉顺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：郑炳山，男，汉族，1968年5月3日出生，住泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：陈连生，福建联谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白雍真，福建联谊律师事务所律师。 原告福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）与被告郑炳山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告郑炳山向本院提起反诉。东海公司的委托诉讼代理人潘志平、郑炳山及其委托诉讼代理人陈连生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东海公司向本院提出诉讼请求：1、确认东海公司与郑炳山签订的《脚手架搭拆承包合同》于2015年1月8日解除；2、郑炳山拆除位于泉港世纪天宇6-8楼及地下室工程项目的全部脚手架及模板支撑架等，并将钢管等材料全部搬离退场。诉讼过程中，东海公司减少诉讼请求为：郑炳山拆除位于泉港世纪天宇6-8楼及地下室工程项目的全部脚手架及模板支撑架等，并将钢管等材料全部搬离退场。事实和理由：东海公司于2013年11月15日向泉州市泉港区集友房地产开发有限公司（以下简称集友公司）承包泉港世纪天宇6-8楼及地下室工程项目的建设施工。2013年11月28日，东海公司将该工程的外墙双排密网钢管脚手架（含“四口”防护、“五临边”防护、钢筋超高水平架等）及满堂钢管模板支撑架搭设以包工包料的形式分包给郑炳山施工。双方约定：郑炳山负责此分项工程在施工中所需的全部材料（包括：钢管扣件、毛竹片、安全网、水平网等）、人员、机械、机具、高空作业安全保护措施和所有材料的水平及垂直运输等。外墙双排密网钢管脚手架按外墙面积进行计算，每平方米单价为42元。地下室外墙如有搭架按实际完成量计算。外墙脚手架工期各单幢独立计算。东海公司通知郑炳山开始搭设并经双方签字确认的日期开始算起，东海公司通知拆架的日期终止。工程外墙脚手架的平均工期设定为12个月，若超工期东海公司支付超工期部分的租金，租金的计算方法为每超出一个月工期按超出工期部分的建筑面积计算，超出工期部分的租金为每平方米每月2.5元。郑炳山在接到东海公司拆架通知2天内到场拆除，并及时组织材料退场，假如未按时到场拆架和退料，所造成的损失由郑炳山负责。上述承包工程至2014年11月1日已完成主体结构施工。但是，由于建设单位集友公司未能按时支付东海公司工程进度款，致使东海公司资金运作困难，难以继续施工，东海公司于2014年12月24日向建设单位及监理单位申请停止施工，经建设单位及监理单位同意后，将停工报告报送质监站及建设部门。因此，东海公司于2015年1月8日向包括郑炳山在内的所有班组、材料商等发出《关于泉港世纪天宇6#-8#楼及地下室工程所有班组、材料商及机械租赁清、退场的通知》，要求全部停止施工，并全部退场，进行清、结算。如有异议，即日起十五日内以书面形式通知东海公司。接到通知后，其他各班组、材料商及机械租赁方均陆续退场，但郑炳山却未按照东海公司的要求退场，也未提出任何异议。由于建设单位集友公司迟迟未能支付工程款，东海公司于2015年9月24日向泉州市中级人民法院提起诉讼，经法院主持调解，双方达成调解协议，解除双方的建设工程施工合同并限期支付工程款及违约金等。但是，集友公司仍未能自觉履行，东海公司于2016年1月28日向泉州市中级人民法院申请强制执行，该案直至2017年才执行完毕。在东海公司发出通知至今，郑炳山至今未按照要求拆除全部脚手架及模板支撑架等并退场，致使在2015年间拆除部分脚手架及模板支撑架。 郑炳山辩称，1、东海公司始终未通知其停工、清退场；反而是其多次找东海公司协商拆卸、清退场，均遭东海公司拒绝，直至2015年12月28日，双方再次协商，东海公司同意其从最低层向上拆卸约4000平方米的外墙脚手架，并同意以后恢复施工时，允许从最高层施工完后移下列七层以下搭设。2、东海公司在2014年12月向监理单位申请停工期为半年，原因是建设单位工程款未到位，部分班组暂停施工，等待工程款到位再恢复施工，目的是迫使建设单位尽快支付工程款，诉争脚手架于2014年10月底前全部搭设完毕，不存在停工不停工的问题。脚手架与其他班组不同，其他班组如材料商接到通知可以立即停止供货，工人可以接到通知立即退场，机械可以在接到通知立即拉走。脚手架的进场、搭设与拆卸、退场消耗的时间和支出的费用相当，故东海公司不同意拆卸脚手架以清退场。综上，东海公司的诉讼请求没有事实和法律依据。 郑炳山向本院提出反诉请求：1、判决东海公司继续履行与其于2015年1月8日签订的《脚手架搭拆承包合同》；2、东海公司支付尚欠的工程款2069955.65元、合同外增加的工程款14428元，扣除已经支付的710000元，尚应当再支付1374383.65元；3、东海公司支付拖延工期的租金2057702.21元；4、东海公司支付逾期付款利息260093.13元；5、东海公司赔偿材料损耗损失1240277.25元。诉讼过程中，郑炳山变更反诉请求为：1、东海公司参照合同约定支付尚欠的工程款490000元（其中，合同内工程款925000元、合同外增加工程款15000元，合计940000元，扣除已经支付的450000元）；2、东海公司参照合同约定赔偿郑炳山拖延工期的材料租金损失2057702.21元，并按照建筑面积30454平方米为基数，自2018年5月1日起至实际拆除脚手架完成之日止按照每月每平方米2.5元计算支付租金；3、东海公司参照合同约定赔偿郑炳山逾期付款利息136225元（暂计至2018年4月30日），并按照尚欠款项728176元为基数，自2018年5月1日起至实际付清款项之日止按照年利率6%支付利息；4、东海公司返还郑炳山押金50000元。事实和理由：东海公司于2013年11月15日向集友公司承包泉港世纪天宇6-8号楼及地下室工程项目。2013年11月28日，东海公司与反诉原告签订《脚手架搭拆承包合同》。上述合同签订后，反诉原告按照合同约定和东海公司现场管理人员、监理人员的指示、安排和监督完成了如下脚手架搭设工程：一、于2014年3月30日开始搭设并于2014年10月底前完成6#楼支撑架59113.43立方米；二、于2014年4月10日开始搭设并于2014年10月底前完成8#楼支撑架33036.39立方米；三、于2014年4月13日开始搭设并于2014年10月底前完成7#楼支撑架40347.13立方米；四、于2014年5月2日开始搭设并于2014年10月底前完成6#楼外墙脚手架10860.34平方米；五、于2014年5月18日开始搭设并于2014年10月底前完成8#楼外墙脚手架8641.7平方米；六、于2014年6月6日开始搭设并于2014年10月底前完成7#楼外墙脚手架10952.182平方米。按合同约定工期为一年，反诉原告本来于2015年5月底可以全部清退场，但在上述脚手架搭设完成后，东海公司因与建设单位发生纠纷，迟迟没有施工。期间，反诉原告多次向东海公司协商拆卸外墙脚手架，但东海公司坚决不同意反诉原告拆卸外墙架，直至2015年12月28日，东海公司才同意反诉原告从最低层向上拆卸约4000平方米的外墙脚手架，并同意以后恢复施工时，允许从最高层施工完后移下来七层以下搭设，导致上述已经搭设好的脚手架大部分至今未能拆架、退场，造成了反诉原告的严重损失。 东海公司辩称，对尚欠工程款490000元无异议；东海公司已履行了通知义务要求郑炳山退场结算，郑炳山对东海公司要求退场的事实是清楚的，东海公司不存在违约情形，郑炳山的反诉请求无事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：身份证、《建筑工程脚手架搭拆施工承包合同》、《费用报支凭证》、《工程停工报告》、受理案件通知书、（2015）泉民初字第1533号民事调解书、受理申请执行通知书、《工程量确认书》、中国建设银行历史流水、《说明》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：东海公司提供的1、《关于泉港世纪天宇6＃-8＃楼及地下室所有班组、材料商及机械租赁清、退场的通知》及照片，无法提供照片的原始载体，无法确认照片拍摄的具体时间，且郑炳山有异议，本院不予采信；2、《退场承诺书》《收条》、《地下室承台地梁土方回填项目结算单》、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、证人朱某、周某的证言，郑炳山均有异议，诉争脚手架于2014年11月份搭设完毕，无法证明东海公司于2015年1月8日通知郑炳山拆除脚手架等，本院均不予采信。郑炳山提供的监理资料，东海公司质证认为该监理资料无东海公司盖章不予认可；本院认为，该监理资料有监理单位福建升恒建设集团有限公司泉港世纪天宇6～8＃楼项目监理部盖章确认，可以证明6＃楼外墙脚手架于2014年6月6日开始搭设、8＃楼外墙脚手架于2014年6月9日开始搭设、7＃楼外墙脚手架于2014年6月23日开始搭设，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年11月28日，东海公司与郑炳山签订《建筑工程脚手架搭拆施工承包合同》，约定：东海公司将泉港世纪天宇6-8#楼及地下室工程项目工程的外墙双排密网钢管脚手架（含“四口”防护、“五临边”防护、钢筋超高水平架等）及满堂钢管模板支撑架搭设以包工包料的形式分包给郑炳山施工。双方约定：郑炳山负责此分项工程在施工中所需的全部材料（包括：钢管扣件、毛竹片、安全网、水平网等）、人员、机械、机具、高空作业安全保护措施和所有材料的水平及垂直运输等；外墙双排密网钢管脚手架按外墙面积进行计算，每平方米单价为42元；地下室外墙如有搭架按实际完成量计算；外墙脚手架工期各单幢独立计算，东海公司通知郑炳山开始搭设并经双方签字确认的日期开始算起，东海公司通知拆架的日期终止。工程外墙脚手架的平均工期设定为12个月，若超工期东海公司支付超工期部分的租金，租金的计算方法为每超出一个月工期按超出工期部分的建筑面积计算，超出工期部分的租金为每平方米每月2.5元；付款方式为按完成至7层和封顶搭设后支付完成工作量总价款的80%，于次月10日前支付，东海公司通知郑炳山拆架前再付10%，余款待钢管架全部拆除清运完成后一个月内付清。审理过程中，东海公司与郑炳山均认可：郑炳山完成的工程造价为940000元（总工程量：6#楼外架8207.02㎡,7#楼外架8053.42㎡,8#楼外架5771.09㎡），东海公司已支付工程款450000元；郑炳山已拆除外架4000㎡。2013年12月5日，郑炳山支付东海公司保证金50000元；2016年2月6日，东海公司退还郑炳山保证金30000元。2017年11月6日，东海公司诉诸本院。 另查明，东海公司于2014年12月24日向集友公司及监理单位福建升恒建设集团有限公司发出《工程停工报告》，申请停工日期为2014年2月25日至2015年5月31日，预计复工日期为2015年6月1日（建设单位将已完成工程进度款汇入施工指定账户日期为准）。 本案主要的争议焦点为： 一、关于双方当事人签订的《建筑工程脚手架搭拆施工承包合同》的法律效力问题。 本院认为，郑炳山不具备脚手架工程施工的相应资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与东海公司签订的《脚手架搭拆承包合同》，应为无效。东海公司要求郑炳山拆除位于泉港世纪天宇6-8#楼及地下室工程项目的全部脚手架及模板支撑架等，并将钢管等材料全部搬离退场，于法有据，本院予以支持。诉争的《脚手架搭拆承包合同》虽然无效，但郑炳山已实际完成了脚手架的搭设，且双方经结算确认工程总造价为940000元，该结算是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据，故郑炳山有权要求参照《建筑工程脚手架搭拆施工承包合同》要求东海公司支付尚欠的工程款。根据监理资料可以确认6#楼、8#楼的脚手架于2014年10月份搭设完毕、7#楼的脚手架于2014年11月份搭设完毕，根据《脚手架搭拆承包合同》关于“付款方式为按完成至7层和封顶搭设后支付完成工作量总价款的80%，于次月10日前支付，东海公司通知郑炳山拆架前再付10%，余款待钢管架全部拆除清运完成后一个月内付清”的约定，东海公司应于2014年11月10日前支付郑炳山6#楼、8#楼的脚手架工程款469664.5元【（8207.02㎡+5771.09㎡）×42元/㎡×80%】，于2014年12月10日前支付7#楼脚手架工程款270594.9元（8053.42㎡×42元/㎡×80%），2017年11月6日，东海公司起诉要求郑炳山拆除诉争脚手架，应视为通知郑炳山拆除脚手架，东海公司应于2017年11月6日支付郑炳山92500元【8207.02㎡+5771.09㎡+8053.42㎡）×42元/㎡×10%】，东海公司仅于2014年8月21日、12月9日分别支付250000元、200000元。对合同外增加的围墙、地下室顶托工程的工程款15000元，双方未约定付款期限，应从起诉之日即2017年11月6日计算利息。郑炳山有权要求东海公司支付尚欠工程款397500元及利息（其中，以21964.5元为基数，自2014年11月11日起至2014年12月8日止；以1964.5元为基数，自2014年12月9日起至付清款项之日止；以270594.9元为基数，自2014年12月11日起至付清款项之日止；以107500元为基数，自2017年11月6日起至付清款项之日止，均按年利率6%计算）。剩余工程款92500元应于钢管架拆除清运完成后一个月内付清。故对郑炳山要求东海公司支付自2015年6月24日起至实际付清款项之日止利息的诉讼请求，本院予以部分支持。 二、关于东海公司是否应支付郑炳山超期拆除租金及租金的具体金额是多少的问题。 郑炳山主张，东海公司超期使用脚手架，应按《脚手架搭拆承包合同》的约定以建筑面积按每月2.5元/㎡支付租金的形式赔偿其损失，应从2015年6月24日开始计算至实际拆除完成之日止。 东海公司主张，其已于2015年1月8日要求郑炳山退场，郑炳山一直未退场，故郑炳山要求东海公司支付租金无事实和法律依据。 本院认为，从监理资料载明的脚手架搭设时间可以认定6#、7#、8#的搭设时间分别为2014年6月6日、6月23日、9日，合同设定的工期为12个月，东海公司提供的证据无法证据已于2015年1月8日通知郑炳山拆架，东海公司于2017年11月6日起诉要求郑炳山拆卸诉争脚手架等，应视为通知郑炳山进行拆架，由于工期延长确实给郑炳山造成了损失，郑炳山有权要求东海公司赔偿相应损失。对郑炳山的该部分损失本院分析认定如下：郑炳山完成的外墙脚手架面积换算成建筑面积为30400.9㎡（根据双方当事人确认的换算公式换算：22031.53㎡÷0.7247），郑炳山于2015年12月28日拆卸了外墙脚手架4000㎡即建筑面积5519.53㎡（4000㎡÷0.7247），郑炳山有权要求东海公司支付租金（以30400.9㎡为基数，自2015年6月24日起至2015年12月28日止，按每月2.5元/㎡计算；以24881.37㎡（30400.9㎡-5519.53㎡）为基数，自2015年12月29日起至2017年11月6日止，按每月2.5元/㎡计算）。在东海公司于2017年11月6日起诉要求郑炳山拆除诉争脚手架等之后，郑炳山未能及时进行拆卸，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，对郑炳山因未及时拆卸脚手架而产生的损失，应由郑炳山自行承担，故本院对该部分损失不予支持。郑炳山支付东海公司押金即保证金50000元，东海公司已退还30000元，尚欠押金20000元未退还，故郑炳山要求东海公司返还押金50000元的反诉请求，本院予以部分支持。 综上，对东海公司的诉讼请求，本院予以支持；对郑炳山反诉请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百一十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告郑炳山应于本判决生效之日起十日内拆除位于泉州市泉港区工程的全部脚手架及模板支撑架，并进行退场； 二、反诉被告福建省泉州市东海建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告郑炳山工程款397500元及利息（其中，以290000元为基数，自2015年6月7日起至付清款项之日止；以107500元为基数，自2017年11月6日起至付清款项之日止，均按年利率6%计算）； 三、反诉被告福建省泉州市东海建筑有限公司应于拆除位于泉州市泉港区工程的全部脚手架及模板支撑架完成之日起一个月内支付反诉原告郑炳山工程款92500元； 四、反诉被告福建省泉州市东海建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告郑炳山超期拆除的租金（以30400.9㎡为基数，自2015年6月24日起至2015年12月28日止，按每月2.5元/㎡计算；以24881.37㎡为基数，自2015年12月29日起至2017年11月6日止，按每月2.5元/㎡计算）； 五、反诉被告福建省泉州市东海建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内返还反诉原告押金20000元； 六、驳回反诉原告郑炳山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11800元，由本诉被告郑炳山负担反诉案件受理费23130元，由反诉原告郑炳山负担3130元，由反诉被告福建省泉州市东海建筑有限公司负担20000元；被告负担的款项，均应于本判决生效后五日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  蔡兴凤 人民陪审员  林荣文 人民陪审员  郭章南 二〇一九年八月三十日 书 记 员  苏迎黎 速 录 员  郭淑兰 附：引用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。