广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终511号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄志明，男，1969年10月15日出生，汉族，香港特别行政区居民。辩护人罗小柏，广东泰和泰（深圳）律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控被告人黄志明犯走私、运输毒品罪一案，于2018年11月27日作出（2018）粤03刑初456号刑事判决。宣判后，原审被告人黄志明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2016年6月底，被告人黄志明雇请谭X华（另案处理）走私、运输毒品，并指使谭X华于同年7月27日租赁了深圳市福田区X房作为存放、分装毒品的场地。黄志明电话指令谭X华到指定地点接收毒品后，将毒品运输至房间内分成蓝色塑料纸包装的0.16-0.17克一颗粒或黄色塑料纸包装的0.22-0.23克一颗粒的独立包装，黄志明再指令谭X华将毒品交给取货人走私出境至香港，并向谭X华支付2.5元人民币每颗粒毒品的报酬。2016年12月，黄志明安排谭X华与林X培（另案处理）见面，林X培成为固定取货人，负责将从谭X华手上取到的毒品通过福田口岸过关带至香港，再放至黄志明指定的地点，黄志明每次向林X培支付ｌ400元港币报酬。2017年2月15日ｌｌ时许，被告人黄志明电话指令谭X华在深圳市福田区附近的公交站台接收一名男子送来的两包块状物品运至X房后，从两包块状物中分别取下0.25克的粉末并用蓝色塑料纸包装成颗粒，在福田口岸天桥处交给黄志明。当日ｌ5时许，黄志明电话告知谭X华可以实施分装，谭X华即将两包块状物中的一块分解后进行包装，当天共分装了480颗粉末状物品，并于当晚21时许按照黄志明的指令到本市福田区X麦当劳餐厅门口的出租车上与林X培会合，将480颗粉末状物品交给林X培。林X培接收了该批物品后，于次日上午7时许从福田口岸携带过关至香港，并按照黄志明的指示放置在沙田中心一餐厅厕所的天花板上。2017年2月16日22时许，被告人黄志明再次电话指令谭X华携带白天包装好的ｌ6包共计320颗粉末状物品来到金田南路嘉意台1层麦当劳餐厅门口，将所带物品放在林X培的麦当劳食品包装袋内。谭X华与林X培准备离开时，被民警当场抓获。经称重，上述ｌ6包粉末状物品分别重3.36克、3.22克、3.36克、3.36克、3.34克、3.38克、3.4克、3.28克、3.73克、4.42克、4.2克、4.55克、4.58克、4.57克、4.61克、4.58克。经检验，以上物品均检出海洛因。案发后，民警到谭X华存放、分装毒品的场地X房进行搜查，从该房卧室衣柜储物箱内搜出还未分装好的疑似毒品8包，分别重51.88克、103.21克、28.64克、97.76克、56.2克、ｌｌ0.17克、ｌ23.44克、346.6克，均检出海洛因，含量分别为73.2ｇ／100ｇ、75.4ｇ／100ｇ、69.5ｇ／100ｇ、74.5ｇ／100ｇ、74.3ｇ／100ｇ、66.5ｇ／100ｇ、81.7ｇ／100ｇ、78.1ｇ／100ｇ；从卧室飘窗木柜抽屉内搜出已分装未交货的疑似毒品ｌｌ包（其中蓝色塑料纸包装的5包，黄色塑料纸包装的6包），经称重后检验，每包分别重3.03克、3.08克、3.27克、3.25克、3.26克、4.53克、4.5克、4.43克、4.6克、4.61克、ｌ.83克，均检出海洛因。此外，民警还在现场提取了电子秤三把、毒品原始包装盒两个、滑石粉一盒、干燥剂两盒、粉碎机一台、锤子一把及书本、卡片、垃圾袋等物。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。原判认为，被告人黄志明逃避海关监管，走私、运输毒品，已构成走私、运输毒品罪。被告人黄志明指使他人走私、运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出判决：被告人黄志明犯走私、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人黄志明及其辩护人提出：1.原判认定黄志明雇请谭X华、林X培走私、运输毒品，事实不清，证据不足。2.涉案毒品数量认定有误，无证据证明王X留下的387.57克毒品和林X培拿给谭X华还未用完的28.64克毒品与黄志明有关，且不排除谭X华租房内查获的毒品有其他来源的可能性。3.即使推定黄志明参与毒品犯罪，因不排除黄志明受人指使的可能，且无证据证实黄志明是主犯，应仅认定其犯走私毒品罪，且犯罪未遂。原判对黄志明量刑畸重，请求依法改判。经审理查明：2016年6月底，上诉人黄志明雇请谭X华走私、运输毒品，并指使谭X华于同年7月27日租赁了深圳市福田区X房作为存放、分装毒品的场地。上诉人黄志明电话指令谭X华到指定地点接收毒品后，将毒品运输至X房间内分成蓝色塑料纸包装的每颗粒0.16至0.17克或黄色塑料纸包装的每颗粒0.22至0.23克的粉末状独立包装，黄志明再指令谭X华将毒品交给取货人走私出境至香港，并向谭X华支付每颗粒毒品人民币2.5元的报酬。2016年12月，上诉人黄志明安排谭X华与林X培见面，林X培成为固定取货人，负责将从谭X华手上取到的毒品通过福田口岸过关带至香港，再放至黄志明指定的地点，黄志明每次向林X培支付ｌ400元港币的报酬。2017年2月15日ｌｌ时许，上诉人黄志明电话指令谭X华在深圳市福田区附近的公交站台接收一名男子送来的两包块状物品（重约700克）运至彩天名苑碧萝轩9Ｈ房后，从两包块状物中分别取下0.25克粉末并用蓝色塑料纸包装成颗粒，在福田口岸天桥处交给黄志明。当日ｌ5时许，上诉人黄志明打电话告知谭X华可以实施分装，谭X华即将两包块状物中的一块分解后进行包装，当天共分装了480颗粉末状物品，并于当晚21时许按照黄志明的指令到本市福田区X麦当劳餐厅门口的出租车上与林X培会合，之后将480颗粉末状物品交给林X培。2017年2月16日22时许，谭X华按照上诉人黄志明的指令携带白天包装好的ｌ6包（其中蓝色塑料纸包装的8包，黄色塑料纸包装的8包）共计320颗粉末状物品来到金田南路嘉意台一层麦当劳餐厅门口，将上述16包物品放入林X培携带的麦当劳食品包装袋内，林X培拟携带至香港，谭X华、林X培各自准备离开时被公安人员当场抓获。经称重，上述ｌ6包粉末状物品共计重61.94克,经检验，均检出海洛因。案发后，公安人员到谭X华存放、分装毒品的场地彩天名苑碧萝轩9H房进行搜查，从该房卧室衣柜储物箱内查获尚未分装好的疑似毒品8包，经称重、检验，该8包疑似毒品分别重51.88克、103.21克、28.64克、97.76克、56.2克、ll0.17克、l23.44克、346.6克（共计重917.9克），均检出海洛因，含量分别为73.2%、75.4%、69.5%、74.5%、74.3%、66.5%、81.7%、78.1%；从该房卧室飘窗处木柜抽屉内查获已分装未交货的疑似毒品ll包(其中蓝色塑料纸包装的5包，黄色塑料纸包装的6包)，经称重、检验，该11包疑似毒品共计重40.39克，均检出海洛因。此外，公安人员还从该房查获电子秤三把、毒品原始包装盒两个、滑石粉一盒、干燥剂两盒、粉碎机一台、锤子一把等物品。以上事实，有下列证据予以证实：1.公安机关缴获的涉案毒品海洛因、同案犯的手机的照片，证明：公安机关缴获毒品等物品的情况。2.谭X华记录的计数本，证明：谭X华所包装的毒品的数量情况。3.受案登记表、立案决定书、线索通报，证明：本案立案侦查的情况。4.查获控制在逃人员登记（移交）表、抓获经过，证明：黄志明、谭X华、林X培归案的情况。5.身份证明材料等，证明：黄志明的身份情况。6.提取、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、人身检查笔录、搜查证、情况说明等，证明：在林X培、谭X华身上、X房中查获、扣押相关涉案物品的情况。7.称量笔录、取样笔录、毒品取样情况说明、检定证书、现场称重照片，证明：深圳市公安局的公安人员在深圳市福田区X麦当劳门口查获的毒品经称量共重61.94克，在深圳市福田区彩天名苑碧萝轩9Ｈ查获的毒品经称量共重958.29克。前述公安人员从在林X培身上查扣的16包毒品中随机取样20个检材（编号为1-20号）；从在谭X华的住处卧室飘窗木柜抽屉内查扣的11包毒品中随机取样11个检材（编号为21-31号）；从在谭X华的住处卧室衣柜储物箱内查扣的8包毒品中随机取样8个检材（编号为32-39号）并送至检验鉴定机构进行检验鉴定的情况。8.检查笔录、手机通话记录照片，经林X培、谭X华确认，证明：联系他们的香港老板的电话号码等情况。9.房屋租赁合同、佣金定金收据，证明：涉案地点X房系谭X华承租。10.情况说明、通话记录，证明：谭X华使用的手机号码在案发期间与X香港号码有频繁联系，谭X华确认该号码系其香港老板黄志明的联系电话；涉案香港电话号码无法调取通话记录。11.出入境记录，证明：案发期间黄志明、林X培的出入境情况。12.鉴定意见：（1）深公（司）鉴（毒）字毒品鉴定文书，证明：经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，派出所于2017年2月20日送检的1-39号检材中检出海洛因的情况。（2）现场检测报告书，证明：派出所于2017年2月17日将林X培的尿液送检，经检测呈冰毒阳性。13.公安机关的现场勘验检查工作记录（附现场勘验检查制图、照片），证明：公安机关对X麦当劳门口、X房的案发现场进行勘验、检查的情况。14.视听资料、电子数据：（1）深圳市福田区X麦当劳门口的监控录像。（2）公安人员在抓获林X培时对其进行搜身、在深圳市福田区X房进行搜查、对所查获的毒品进行拆封、称量、取样的录音录像。（3）对涉案手机进行电子数据提取的内容。15.证人江X君的证言：X房于2016年7月27日出租给谭X华。16.同案人谭X华的供述和辩解：2016年6月底我从王X处接揽替香港老板分装打包毒品的工作，7月份根据老板的要求租了X房后，和王X将分装毒品的东西一起搬到9H房，之后就一个人开始帮老板分装毒品。毒品都是香港老板的。我根据老板的要求去拿货，给我送货的人每次都不同，应该是毒品卖家。我取到货就拿回家分装打包，之后按老板的要求送给取货的男子，每次都是老板的马仔取货男子（同拿货男子）来拿货，我是2016年11月底12月初的一天第一次见到他。我大概去拿了十几次货，每次拿到一般都是一整块毒品，我称重后用锤子敲碎，再加工拆装成0.16至0.17克一颗粒、0.22至0.23克一颗粒的两种规格的独立包装，每包装一个毒品得2.5元好处费，月平均得1万多，大概共拿好处费7万元，是根据被扣押的账本上的记录结算工钱。2017年1月份拿货男子曾给我粉末状的货，我打包好再拿回给他。2017年2月15日中午11时许，老板打电话要我下午去皇岗牌坊那里拿东西。我到了以后就给老板打电话说我在皇岗牌坊前面的公交站台，大概半个小时后，有个男子过来叫了一声“眼镜”，该男子手上拿着电话还在通话，我接过电话发现那头是老板，老板确认我是“眼镜”后，该男子把一个装着东西的黑色布袋子给我。我回到出租房打开袋子，看到两块有纸皮外壳及塑料袋的长方体状毒品，还有一袋用透明塑料袋装着的散装毒品。老板让我把两块整块的每块包一个、每个0.25克送给他。我就从中敲出碎末做成两颗蓝色的圆状毒品，按老板的要求送到福田口岸的天桥交给了老板。下午15时许老板打电话过来说东西可以，让我拆一块开始做，晚上他要货。我做了480个，其中240个是每个0.17克的蓝色包装的，240个是每个0.23克的黄色包装的，并按老板的要求拿去X村的麦当劳里面等，后来老板打电话告诉我拿货的人在麦当劳外面的出租车上，我就走出去上了外面停着的一部出租车（拿货男子在向我招手），车开了一段路后我们下车，我就把货给了那个男子。2017年2月16日早上10时许，我起床开始加工拆装毒品，11时许老板打电话说晚上要货，我就一直加工拆装毒品到晚上19时许。21时许，老板打电话说他要320个，其中160个是0.17克的，160个是0.23克的，让我22时许送到水围。我用透明小塑料袋20个，共装了16包，再用保鲜膜包成一个长方体，裹一层报纸，并用透明胶缠好，就拿去水围等拿货的男子，大概十分钟我就看到拿货的男子坐在门口的凳子上，他让我把毒品放进桌上麦当劳的纸袋子里。我准备离开时被抓获了。民警在我租房的衣柜左下角储物箱内查获毒品七大包，其中一包是一整块的，还有六包是用透明塑料袋装着的。民警还在储物箱内查获放在一本书上的粉末状毒品及一个电子称、两盒干燥剂，在衣柜底部查获粉碎机一台、电子秤一个、锤子一把等。民警在卧室飘窗处的木柜抽屉内查获11包毒品、电子秤一个、黄色蓝色垃圾袋一个、账本一本，还在卧室的衣柜上层查获滑石粉一盒。来源如下：一整块的毒品（约350克）是香港老板2017年2月15日指使我去找一个送货男子拿的，当时共拿了两块。另一块被我拆散：2017年2月15日我包装了480个给香港男子，其中240个共重38.4克左右，另外240个共重52.8克左右；抽屉里的11包40.39克，书本上散装的重51.88克，还有一包散装的103.21克，加上现场查获的61.94克，一整块的重量为348.62克。剩下的4袋块状毒品重387.57克，是王X不干了让我帮他放着，我当时不知道是毒品。剩下的1小包28.64克毒品是和我一起被抓的香港男子拿给我的，还没用完。王X留下的387.57克毒品我想退房时扔掉，剩余所有毒品我都打算等香港老板的电话再继续帮他包装好送给他安排来接货的男子。同案人谭X华辨认出黄志明即香港老板，林X培即拿货的男子。17.同案人林X培的供述和辩解：我大概从2016年12月25日开始帮B仔带毒品，每次都是找深圳四眼仔拿货，毒品的包装都差不多。B仔说他就我一个伙计，叫我只与四眼仔联系，不要和其他人见面。我帮B仔从四眼仔那里带一次货过来香港给回B仔有1400元港币的报酬，一般每七八天结算一次，一般凑够了1万港币B仔才会转账给我，我至今赚了五六万港币。2017年1月份我有受B仔指使送过几次毒品给四眼仔，一般过一天左右，四眼仔就会送包装好的毒品给我带回香港。2017年2月15日，我帮B仔带过一次货，知道是K粉或者白粉（海洛因）。当日21时许，我在香港接到B仔的电话，让我回深圳帮他带毒品过来香港，还让我23时30分去水围村麦当劳门口等四眼仔。我从皇岗口岸打车到水围村，当时四眼仔站在麦当劳门口的路边等，我让他上车后开了一段就下车了，他在下车的路边递给我一包毒品，我放进内袋。次日5时35分左右，B仔打电话让我去香港沙田中心将货给他，我到了沙田中心按B仔的要求将毒品放在一个不知名餐厅厕所一个厕所格的天花板上面，并告知了B仔。之后B仔又打电话给我让我回深圳。2月16日11时许，我从福田口岸入境，20时许B仔打电话让我22时许到水围村找四眼仔拿货。我按时到了水围村麦当劳，买了汉堡包和可乐走出来，看到四眼仔坐在门口的椅子上，他将毒品放进我打包袋子里面，还接到B仔打来的电话，挂了电话后，我把毒品拿出来走的时候就被抓了，警察从我外套内袋里找到了四眼仔给我的那包毒品。同案人林X培辨认出黄志明即“B仔”，其每次均是帮助他从深圳带毒品到香港；谭X华即将毒品交给其的“四眼仔”。18.上诉人黄志明的供述及辩解：2013年我认识了香港老板，并答应帮他遥控人从深圳到香港送毒品海洛因，成功后给我一颗5元港币现金的好处。香港老板给了我大陆男子的电话和一个送毒品过关的男子的电话，我就在深圳罗湖约见了大陆男子，之后就按香港老板的安排来遥控工作。送毒品的香港男子是我的街坊，名字有一个“培”字。我安排大陆男子拿海洛因、包装好海洛因、将包装好的海洛因给香港男子。我见过原始包装的海洛因和包装好的海洛因。我从2013年开始做的，大陆男子跟我的时间差不多；香港男子是2016年开始做的，每颗包装好的海洛因是4元港币，香港老板先在香港给我钱，我再过关到深圳给大陆男子现金；香港男子获利好像是5元港币一颗，是香港老板把钱在香港给他，我也带过几次给他，每次大概1万多元港币。香港老板会先把送原始海洛因的货主电话给我，我和货主约定好时间、地点，我再打电话让大陆男子去拿货，香港老板说有人要货时，我就安排大陆男子按规格包装海洛因，每次最少160颗，最多480颗，每周送2至3次到香港去，平均每2天送一次货。有时我会来深圳验一下货。2015年左右，大陆男子叫了一个老乡来做，大概2016年初，那个老乡不做了，大陆男子就又回来继续做了。香港男子是2016年11月份开始做的，根据我的安排找大陆男子拿包装好的海洛因，并从深圳过关送到香港。他们俩都知道包装、运输的是海洛因，一直做到2017年2月份就联系不上了，我觉得他们被抓了。我记得香港男子联系不上那天的前一二天，我有在福田口岸的天桥上见了大陆男子，他给了我两颗海洛因验货，我就从福田口岸过关带到了香港，并联系香港老板取走验货。我联系不上大陆男子和香港男子当天大概18时许，香港老板说要300多颗海洛因，0.17克和0.24克规格的各一半，我就打电话安排香港男子过关去深圳收货，安排大陆男子把海洛因包装好。当晚20时许，香港老板说可以出货了，我就打电话给香港男子，香港男子说他去福田区水围村的麦当劳等大陆男子，我就让大陆男子过去那里，他们碰面后我就打了大陆男子电话，他再把电话给香港男子接听，香港男子说海洛因已拿到，之后我就联系不上他们了。我平时称呼大陆男子“眼镜”，香港男子“牛奶仔”。我们互相联系的电话号码经常换，我的电话号码几个月换一次，电话和电话卡我都扔掉了。香港男子共获利大概10万元港币，大陆男子共获利约几十万港币，我自己共获利40至50万港币，都花掉了。因为大陆2016年12月至2017年1月那段时间没有海洛因，香港老板就安排我们从香港拿散装的海洛因到深圳给大陆男子包装，之后再由香港男子带回香港。上诉人黄志明2017年8月31日辨认出谭X华即其安排接收海洛因、包装海洛因的大陆男子“眼镜”；林X培即其安排将包装好的毒品从深圳运到香港的香港男子。对于上诉人黄志明及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下：（一）本案的事实认定问题同案人谭X华、林X培均供述受香港老板的雇请参与本案的毒品犯罪，且从香港老板处获取好处费，并辨认出香港老板即黄志明；黄志明在侦查阶段也曾供述过指使谭X华、林X培进行毒品犯罪的相关事实，亦辨认出谭X华、林X培，黄志明虽辩称系受他人指使，但未能提供指使人的具体情况，亦没有其他证据能够证明；谭X华、林X培、黄志明对犯罪事实的供述相互印证，并有相关通话记录、出入境记录、从林X培身上及谭X华租住处查获的毒品佐证，足以认定黄志明雇请谭X华、林X培参与毒品犯罪的事实。但对于原判认定黄志明指使林X培于2017年2月16日上午将前一日从谭X华处接收到的480颗毒品颗粒携带过关至香港并放在一处公厕天花板上的事实，经查，该事实仅有林X培一人的口供，故认定该事实的证据不够确实、充分，不予认定。（二）关于黄志明是否对全部涉案毒品负责的问题关于黄志明及其辩护人所提应从原判认定的毒品数额中扣减王X所留的387.57克及林X培交给谭X华的28.64克的问题，经查，1.谭X华供述其2016年6月底从王X处接揽替香港老板黄志明分装毒品的工作，7月份其租了X房后，和王X将分装毒品的东西一起从王X处搬到前述房间，之后其就一个人开始帮黄志明分装毒品；黄志明曾供述2015年左右大陆男子谭X华中断过一年没包装毒品，并叫了一个老乡来做，大概2016年初那个老乡不做了，谭X华就又回来继续做了。除谭X华的辩解外，现并无证据证实该387.57克毒品系王X所留，且即使确为王X所留，综合谭X华和黄志明的供述，黄志明亦应对该毒品承担相关刑事责任。2.谭X华供述2017年1月份拿货男子林X培曾给其粉末状的货，其打包好再拿回给林X培，警方从其家中查获的毒品中有28.64克是林X培给其剩下的；林X培供述2017年1月份其有受B仔黄志明指使送过几次毒品给四眼仔谭X华，一般过一天左右，谭X华就会送包装好的毒品给其带回香港；黄志明曾供述2016年12月到2017年1月份，香港老板有安排他们从香港拿散装的海洛因到深圳给大陆男子谭X华包装，之后再由香港男子林X培带回香港。谭X华、林X培、黄志明的供述相互印证，即使该28.64克毒品系林X培2017年1月份拿给谭X华包装后所剩，黄志明亦应对该毒品承担刑事责任。综上，黄志明应对涉案的全部毒品承担刑事责任。（三）关于罪名及犯罪形态的问题关于黄志明及其辩护人所提本案应仅认定为走私毒品罪且犯罪未遂的问题，经查，1.黄志明多次指使谭X华接收、分装毒品，再运交给林X培并由其运送至香港；亦多次指使林X培前往深圳接收谭X华交付的毒品并运送至香港，黄志明与谭X华、林X培构成共同犯罪，前述行为既包括走私行为，也包括运输行为，故原判认定黄志明犯走私、运输毒品罪并无不当。2.谭X华供述其从2016年6月份即接受黄志明的雇请多次接收毒品、重新分装后运输到黄志明指定的地点交给其他人或由林X培运送至香港，林X培供述其从2016年12月份接受黄志明的雇请后多次到深圳从谭X华处接收毒品并运送至香港，黄志明也曾供述其多次指使谭X华、林X培分装、运输、走私毒品，结合从谭X华住处查获的涉案毒品，前述证据相互印证，足以证实黄志明、谭X华、林X培等人多次实施毒品犯罪，故黄志明所涉毒品犯罪应认定为既遂。（四）关于量刑的问题本案查获的毒品海洛因共计1020.23克，黄志明、谭X华、林X培的供述相互印证，均证实黄志明在共同犯罪中直接指使谭X华和林X培，谭X华、林X培亦从黄志明处获取好处费，故黄志明在共同犯罪中为起主要作用的指挥者，系主犯，且认罪态度差，原判在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。本院认为，上诉人黄志明逃避海关监管，走私、运输毒品，已构成走私、运输毒品罪。上诉人黄志明指使他人走私、运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。除认定黄志明指使林X培将2017年2月15日晚从谭X华处接收的480颗粉末状毒品于次日过关带至香港的事实证据不足外，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄志明及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，前述已作评析。依照《中华人民共和国刑法》及《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 刘伟宏审判员 谭双堰二〇一九年八月三十日书记员 张 舒