福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1006号 原公诉机关泉州市泉港区人民检察院 上诉人（原审被告人）谢琳霖，男，1988年5月5日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，住仙游县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月6日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人吴鹭榕，福建秋生律师事务所律师。 辩护人陈福生，福建理策律师事务所律师。 泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人谢琳霖犯诈骗罪一案，于2019年5月6日作出（2018）闽0505刑初273号刑事判决，原审被告人谢琳霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕等人出庭履行职务。上诉人谢琳霖及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年4月初，被告人谢琳霖与王燕清、陈泽锋（另案处理）预谋共同实施诈骗犯罪。其中，被告人谢琳霖负责租赁服务器、房子及提供笔记本电脑、手机、手机卡和银行卡等作案工具，并负责接听被害人的电话及用短信发送银行卡账户信息给被害人，还负责王燕清、陈泽锋的日常支出，且负责取走诈骗款；王燕清负责维护与更新实施诈骗的主页网站（网址为×××.ｃｏｍ），陈泽锋负责维护与更新实施诈骗的一码站（网址为×××.ｃｏｍ），且王燕清、陈泽锋还负责帮忙接听被害人的电话及用短信发送银行卡账户信息给被害人，王燕清还帮助被告人谢琳霖取款。2016年4月4日至6月18日期间，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋在被告人谢琳霖所租赁的位于安徽省合肥市庐阳区蒙城北路海棠花园及安徽省合肥市××路××楼××室，通过互联网在上述两个网站上发布能提供六合彩特码的虚假信息，并在网站上预留电话号码。当被害人拨打上述预留电话号码联系购买六合彩特码时，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋以获取六合彩特码需要加入会员并交纳相应金额的会员费、保证金、个人所得税以及退款需要交纳所谓的工本费、手续费等为由，诱骗被害人将钱款汇入被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋指定的四个银行账户。经厦门永大会计师事务所有限公司审计，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋以上述方式骗得他人款项合计674261.50元（人民币，下同）。其中，部分诈骗事实如下： 1、2016年4月22日至4月23日期间，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人张某8400元。 2、2016年5月4日至6月2日期间，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人黄某79398元。 3、2016年5月5日，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人李某398元。 4、2016年5月8日，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人刘某398元。 5、2016年5月12日至5月26日期间，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人吴某15398元。 6、2016年5月中旬至5月17日期间，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人彭某5400元。 7、2016年5月21日至6月10日期间，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人赵某107496元。 8、2016年5月27日至6月9日期间，被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋骗得被害人陆某53366元。 另查明，2016年6月11日，被害人赵某向公安机关报案。同年6月13日，公安机关决定对被害人赵某被诈骗案立案侦查，并根据涉案款项支取情况发现被告人谢琳霖及王燕清具有作案嫌疑。2016年11月4日21时许，公安机关在福建省厦门市高崎机场候机厅抓获欲乘机飞往安徽省合肥市的王燕清、陈泽锋。2018年1月6日，被告人谢琳霖主动到泉州市××队投案。案发后，被告人谢琳霖家属已向公安机关退出赃款107496元，公安机关现已将该款发还给被害人赵某，赵某对被告人谢琳霖的行为表示谅解。 原判认定上述事实有：被害人张某等人的陈述、证人谢某的证言、专项审计报告、视频监控录像截图、出行轨迹查询记录、辨认笔录和照片、工作说明、破案经过、到案经过说明、户籍证明及说明、同案人王燕清、陈泽锋的供述及被告人谢琳霖的供述等证据证实。 原判认为，被告人谢琳霖的行为已构成诈骗罪。且属数额特别巨大。被告人谢琳霖家属已向公安机关退出部分赃款，并由公安机关发还给被害人赵某，且被害人赵某亦对被告人谢琳霖的行为表示谅解，可对被告人谢琳霖酌情从轻处罚。被告人谢琳霖伙同他人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人多次实施诈骗，酌情从重处罚。被告人谢琳霖虽具有主动投案的行为，但其到案后并未能如实供述其他同案人的共同犯罪事实，故其行为依法不构成自首，但可就其主动投案的行为酌情从轻处罚。因同案人王燕清、陈泽锋诈骗一案在一审法院审理中，故对被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋的违法所得及相关被害人经济损失的退赔，应由三人互负连带责任。据此，作出判决：一、被告人谢琳霖犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、追缴被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋违法所得人民币404007.50元；三、责令被告人谢琳霖及王燕清、陈泽锋退赔被害人张某经济损失人民币8400元、退赔被害人黄某经济损失人民币79398元、退赔被害人李某经济损失人民币398元、退赔被害人刘某经济损失人民币398元、退赔被害人吴某经济损失人民币15398元、退赔被害人彭某经济损失人民币5400元、退赔被害人陆某经济损失人民币53366元。 上诉人谢琳霖诉称，原判认定其涉案的金额无事实依据，其涉案金额应为270254元，其与王燕清、陈泽锋系合伙诈骗，作用相当，不宜区分主从犯，其具有自首情节，其通过家属退赔赵某经济损失并取得谅解，原判量刑过重，请求予以改判。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出上诉人谢琳霖的涉案金额应扣除无被害人报案的404007.5元、不符合本案诈骗套路的数额及广告费等费用的数额。 出庭检察员认为，本案事实清楚，上诉人谢琳霖等人用涉案的四张银行卡接收诈骗款项，审计报告依据的基本资料真实，原审据此认定的诈骗金额应予支持，谢琳霖虽有投案情节，但未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，原审量刑适当，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人谢琳霖犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人谢琳霖犯罪数额的问题。经查，涉案的四张银行卡系上诉人谢琳霖用于实施诈骗接收款项的银行卡，银行卡的进账款项均为其诈骗所得款项，经专项审计，四张银行卡的总进账金额为674261.50元。故上诉人谢琳霖的犯罪数额依法应认定为674261.50元。上诉人谢琳霖及辩护人的相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢琳霖以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。且属数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人谢琳霖提供作案工具、租赁诈骗窝点、雇佣他人参与犯罪，为主实施诈骗，依法应认定为主犯。故上诉人谢琳霖及辩护人提出的该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。上诉人谢琳霖伙同他人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人多次实施诈骗，予以酌情从重处罚。上诉人谢琳霖虽有投案情节，但归案后未能如实供述所有同案人的共同犯罪事实，依法不能认定为自首。故上诉人谢琳霖及辩护人的该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。上诉人谢琳霖的投案情节，可酌情从轻处罚。上诉人谢琳霖通过其家属向公安机关退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但本案中赵某等人被骗款项均是为从事违法活动而被骗取的，属违法款项，依法应予追缴，公安机关将上诉人谢琳霖家属退出的赃款发还给赵某及原审法院判决责令退赔被害人经济损失不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505刑初273号刑事判决的第一项，即对被告人谢琳霖定罪量刑的判决。 二、撤销泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505刑初273号刑事判决的第二、三项，即追缴违法所得及责令退赔的判决。 三、继续追缴上诉人谢琳霖及同案人王燕清、陈泽锋的违法所得人民币566765.50元，予以没收，上缴国库。 （款项限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、追缴赵某违法款项人民币107496元，予以没收，上缴国库。 （款项限于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  傅兴锴 审判员  姚顺坡 二〇一九年八月三十日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 6- 5-