河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终1434号 上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。 法定代表人：耿君彩。 委托诉讼代理人：李慧君，河北范春明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：怀来县视觉建筑装饰工程有限公司，住所地怀来县沙城镇新东方城市广场商住楼13栋07号商铺。 法定代表人：王云飞。 被上诉人（原审被告）：王云飞，男，1987年11月26日出生，汉族，现住怀来县。 被上诉人（原审被告）：王黎明，男，1969年2月16日出生，汉族，现住怀来县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：石瑞兰，河北天权律师事务所律师。 上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与被上诉人怀来县视觉建筑装饰工程有限公司（以下简称视觉公司）、王云飞、王黎明借款合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人创金公司的委托诉讼代理人李慧君，被上诉人视觉公司的法定代表人王云飞、被上诉人王黎明及其共同委托诉讼代理人石瑞兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人创金公司上诉请求：依法撤销原判，改判支持我公司一审的诉讼请求；由视觉公司承担本案一、二审诉讼费。 事实和理由：一、一审法院认定视觉公司欠我公司借款147895元事实认定不清。首先，我公司起诉的两笔借款是视觉公司2016年贷款的倒账错误。此两笔借款与视觉公司2016年贷款有联系，但不能简单认定为倒账。因为视觉公司2016年借款出借主体与我公司起诉的两笔借款的出借人不是同一主体，怎么能认为是倒账呢。其次，一审法院将王云飞微信转账给康海涛、常延宾的212105元全部作为本金扣减认定错误。视觉公司2016年借款，也需要支付利息和违约金等，而且王云飞还与康、常二人私人有经济往来，都包括在212105元中间，不能认为都是偿还我公司的本金。第三，最重要的是我公司提供了有视觉公司盖章的《运营贷Ⅱ借款确认书》和《运营贷Ⅲ借款确认书》，证明视觉公司明确认可通过轻易贷分两笔借款379000元用于偿还2016年借款本息，一审法院否认该两份关键证据而得出没有向视觉公司实际提供资金是没有事实和法律依据。二、一审法院认为我公司及张振丰、李澍与视觉公司签订的借款及担保合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，适用法律错误。首先，我公司借款给视觉公司并不是向不特定公众发放贷款的。轻易贷平台是由轻易科技有限公司（以下简称轻易公司）创建并运营的网络借贷信息中介服务平台，向注册会员提供借款中介服务，符合国家政策要求并具备相应条件，轻易公司的工商登记经营范围亦包含“网络借贷信息中介服务”。网贷机构的性质，就是撮合出借人和借款人随机性的达成民间借贷法律关系，借款人不是出借人作为投资人选择的，是通过平台随机产生的，所以，不存在向不特定人发放贷款的问题。我公司是以自有资金通过轻易公司的平台出借给视觉公司，并未违反法律规定且与我公司的经营范围无关。其次，我公司借款给视觉公司的行为并未违犯《中华人民共和国银行业监督管理办法》第11条、19条规定。第19条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。根据《银行业监督管理法》第2条规定“本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行”。所以，第19条规定的银行业金融机构，就是《银行业监督管理法》第2条规定的一共9大类机构。对照我公司在轻易贷平台出借资金的行为和这些银行业金融机构各自的业务活动，显而易见可以得出我公司在轻易贷平台出借资金的活动和任何一类银行业金融机构从事的任何一项业务活动都不属于同一类活动，因此，我公司将资金借给视觉公司和接受债权转让的行为，是民间借贷活动，是自有资金的投资行为，不是发放贷款，和购买银行理财并没有区别。第三，我公司及张振丰、李澍与视觉公司自愿签订借款及担保协议，约定由视觉公司通过轻易贷平台向我公司借款，并由视觉公司承担相应服务费、利息、违约金等，该合同根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条：法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本法第十四条规定的情形外，当事人主张借贷合同有效的，人民法院应当支持。一审法院错误的将法律允许的企业间的借款理解为我公司在发放贷款，从而认定借款合同无效，系适用法律错误。综上所述，恳请查明事实，依法改判支持我公司的上诉请求。 被上诉人视觉公司、王云飞、王黎明辩称，一、创金公司认为一审判决事实不清的观点不成立。其一，创金公司认为“借款147895元事实不清”不成立。第一，倒账是创金公司承认的。2016年，创金公司分次共向我公司借款总金额为36万元，我公司已经还款212105元，尚欠147895元。一审庭审期间创金公司提出休庭核对，一审法院同意创金公司的请求。二次开庭时创金公司认可了该笔借款。判决书送达后，创金公司又推翻自己承认的事实和经过质证的该笔借款事实，其不能自圆其说。第二，出借人不是同一主体的说法错误。创金公司认可了2016年的借款，上诉状中又提到了出借人不是同一主体。一审时，我公司提出并未向创金公司借款的事实，只认可2016年的借款。因为2016年我公司借款时是其员工康海涛、常延斌接待并办理借款事项，还款时也是按康海涛、常延斌指示还款形式还款。从一审可看出，康海涛、常延斌与创金公司的关系，其上诉理由显然不应得到支持。第三微信还款问题。创金公司将微信还款说成还给个人应当是不争的事实，但是本案事实是通过个人微信还款给单位也是不争的事实，创金公司一审庭审期间并未举证个人微信转款还给单位不是事实的证据。第四，两份《运营贷借款确认书》的问题。一审庭审期间，创金公司不能举证两份《运营贷借确认书》已经实际履行的证据。如所借款项到我公司账户的直接证据。因此，创金公司依确认书主张借款金额没有事实依据。其二，无效合同问题。创金公司认为其与我公司间签订的《借款及担保协议》是有效协议错误。一审判决认定《借款及担保协议》无效是有事实支撑和法律依据。事实是借贷关系已经履行，创金公司也承认的。法律依据除一审判决所适用的法律外，还有2018年4月6日银保监发【2018】10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项通知》文件、最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件通知》法【2018】215号文件及与本案相似判例。创金公司借款行为属众事非法金融活动，违反强制性法律法规，严重扰乱金融市场秩序。无论是依据法律，无论是依据文件规定，均能证实创金公司与我公司间《借款及担保协议》为无效协议。其三，创金公司与我公司《借款及担保协议》是无效合同，一审适用法律正确。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请二审维持。 创金公司向一审法院起诉请求：1、被告视觉公司偿还原告借款159000元及利息6575.5元，支付违约金15900元（欠款额10%的当月违约金），并按欠款额日1‰计算支付从2018年8月13日起至实际付清之日止的迟延履行违约金；2、被告视觉公司偿还原告借款220000元及利息9350元，支付违约金22000元（欠款额10%的当月违约金），并按欠款额日1‰计算支付从2018年11月27日起至实际付清之日日止的迟延履行违约金；3、以上所列其他被告对被告视觉公司的还款义务承担连带担保责任；4、本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月15日，被告视觉公司在垫富宝投资有限公司的垫付宝网络借贷平台注册为会员，并通过该平台申请贷款40万元。申请后被告视觉公司建设银行账户于2016年6月27日收到开元中心员工康海涛个人转款48300元、8月5日收到140700元（共189000元）；被告视觉公司工商银行账户于2016年7月1日收到垫富宝投资有限公司转款27000元、8月8日收到144000元（共171000元）；被告视觉公司实际到账贷款金额为360000元。对该贷款被告视觉公司从2016年6月30日至2018年8月8日，通过向康海涛及常延宾（开元公司另一员工）微信转账方式还款212105元（分别为2016年共还款53705元，2017年共还款117900元，2018年共还款40500元），总计已还款212105元。轻易贷网络平台是由轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款中介服务。2017年11月27日被告视觉公司与轻易科技有限公司签订《借款服务合同（QD1）》，视觉公司通过轻易贷发布借款需求，合同约定的主要内容为：乙方（视觉公司）须在轻易贷或轻易贷无限客户端，注册并取得轻易贷会员账号并且按照轻易贷要求提供相关信息，完成激活后，方可使用甲方（轻易科技有限公司）所提供的网络服务；同时，王云飞、王黎明作为担保方签订借款及担保协议、担保函。后原告创金公司（作为甲方：出借人）与被告视觉公司（作为乙方：借款人）、被告王云飞（作为丙方：担保方）、被告王黎明（作为丁方：担保方）在轻易科技有限公司平台签订《签订借款及担保协议》，约定甲方向乙方出借159000元，借款利率4.25%/180天，自2018年2月14日起至2018年8月13日，到期本息合计165757元。轻易贷平台亦显示，原告创金公司于2018年2月14日向被告视觉公司贷款159000元、2018年4月30日向视觉公司贷款220000元，但实际均未向视觉公司提供该两笔款项。原告所诉220000元借款中包含受让自然人张振丰、李澍对被告视觉公司享有的债权，但被告视觉公司从未向该二自然人以任何形式借款。庭审中原告陈述此两笔贷款系被告视觉公司对上述2016年贷款到期后进行倒账，被告对此予以认可。 一审法院认为，被告视觉公司通过网络交易平台的方式向原告借款，并签订了借款及担保协议、担保函、不可撤销连带担保承诺函，双方之间已经形成明确的债权债务关系。在原告向其催要后未及时还款，有违诚实信用原则，被告视觉公司依法应当承担偿还义务。对于被告视觉公司借款本金的认定，被告视觉公司在2016年6月27日至2016年8月8日期间，实际收到的借款总金额为36万元，因此借款本金应认定为36万元。原告仅凭自行制作的由被告盖章无法人签字的两份借款确认书认定向原告出借379000元，但实际未向被告视觉公司提供资金，其主张的借款金额没有事实依据，本院不予认定。本案的争议焦点为：一、被告视觉公司与原告创金公司签订的《借款及担保协议》的效力、以及王云飞、王黎明与创金公司之间的担保合同的效力；二、被告视觉公司如何向创金公司承担责任；三、王云飞、王黎明对视觉公司欠创金公司的债务如何承担责任。关于视觉公司与创金公司签订《借款及担保协议》的效力，及王云飞、王黎明与创金公司之间的担保合同的效力问题。（一）从创金公司的出借记录，以及在中国裁判文书网上检索创金天地投资有限公司的情况来看，创金公司通过轻易贷网络平台，多次出借款项，交易对象众多，数额巨大，可以认定创金公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，但创新公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第11条，设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业、金融机构或者从事银行业、金融机构的业务活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》具有下列情形之一的，应当认定无效：“三、企业以借贷名义向社会公众发放借款。”规定，创金公司与视觉公司签订的案涉借款合同应认定为无效合同，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但作为金融企业对外放贷，依然受到法律的严格的限制。该司法解释第11条还规定，法人及其他组织之间为了生产、经营需要而定立的民间借贷合同，具有偶发性、临时性的特点，方可认定为有效。而创金公司通过借贷网络平台向不特定的社会公众放贷的行为具有经营性、经常性，和对象不特定性，应否定其合同效力。创金公司发放的贷款先由垫富宝投资有限公司垫付，难以认定该放贷资金是创新公司的闲余资金。综上，本院认为，创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律的强制性规定，故创金公司与视觉公司之间签订的借款及担保协议中的借款合同部分依法应认定无效。（二）关于担保责任的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任。创金公司发放借款的行为无效，是由于其未经批准从事金融活动造成的，对此，王云飞、王黎明并无过错，不应承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第58条合同无效或撤销后，应该合同取得的财产应当予以返还。故被告视觉公司应返还尚欠原告的剩余借款，原告主张现金还款4万元未提供证据证实，且原告对此亦不予认可，本院对该主张不予支持。至于占用费的给付标准，根据公平和诚实信用原则，从2018年8月9日起至清偿完毕之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项的规定，判决：一、被告怀来县视觉建筑装饰工程有限公司于判决书生效后十日内偿还原告创金天地投资有限公司借款147895元及资金占用费（从2018年8月9日起以147895元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；二、被告王云飞、王黎明对上述借款不承担连带清偿责任；三、驳回原告创金天地投资有限公司其他诉讼请求。案件受理费3897元，由原告创金天地投资有限公司负担2269元，被告怀来县视觉建筑装饰工程有限公司负担1628元。 本院二审期间，创金公司提交以下证据：1.垫富宝公司和商户的一个网上的合同截图。拟证明垫富宝公司要向商户收取交易额的2.4%的服务费，视觉公司需承担该服务费。2.视觉公司分别于2016年12月18日、2017年1月16日、6月27日、8月3日签署的运营贷借款确认书各一份。拟证明从2016年6月30日视觉公司通过轻易贷平台借款以来约每半年就要重新确认一次，借新还旧，以证明最后一次的确认书的由来。视觉公司、王云飞、王黎明质证认为，证据1，垫富宝公司和商户网上合同的截图的真实性、合法性不认可，收取2.4%的服务费的证据指向有异议。按照借款合同的约定，如果扣除服务费用应该按照借款本金数予以认定。证据2，对四份确认书真实性、合法性有异议，创金公司借款的时候是实际是开元公司，2016年借款的时候没有签订任何借款凭据，对这几份确认书都不认可；轻易贷是2017年才转入的，之前与轻易贷没有任何关联，均不符合新证据规定。本院认证，对证据1的真实性无法确认；对证据2的真实性予以确认。创金公司提交的证据，结合其他现有证据，不足以证实创金公司出借款金额为37.9万元。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，一、视觉公司与创金公司签订《借款及担保协议》的效力，及王云飞、王黎明与创金公司之间的担保合同的效力问题。根据本案查明的情况，创金公司通过轻易贷网络平台，多次出借款项，交易对象众多，数额巨大，可以认定创金公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，但创新公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第11条的设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定的未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业、金融机构或者从事银行业、金融机构的业务活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》具有下列情形之一的，应当认定无效：“三、企业以借贷名义向社会公众发放借款。”规定，双方签订的借款合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将企业纳入民间借贷的主体范围，但第11条规定，法人及其他组织之间为了生产、经营需要而定立的民间借贷合同，具有偶发性、临时性的特点，方可认定为有效。而创金公司通过借贷网络平台向不特定的社会公众放贷的行为具有经营性、经常性，和对象不特定性，且创金公司发放的贷款先由垫富宝公司垫付，难以认定该放贷资金是创新公司的闲余资金，双方签订的合同应为无效。原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任。创金公司发放借款的行为无效，是由于其未经批准从事金融活动造成的，对此，王云飞、王黎明并无过错，不应承担民事责任也并无不当。二、本案借款金额问题。创金公司主张双方最后确认单确认的借款是37.9万元；视觉公司主张借款的时候没有签合同，当初商量的是2016年借两笔款共计40万元，但最后两笔合计借款36万元。视觉公司在2016年6月27日至2016年8月8日期间，实际收到的借款总金额为36万元，故本案借款本金应认定为36万元。创金公司仅凭自行制作的由视觉公司盖章无法人签字的两份借款确认书向视觉公司主张出借37.9万元的证据不足，不应当得到支持。 综上，创金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5652元，由上诉人创金天地投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 成 进 审 判 员 姜建龙 二〇一九年八月十九日 法官助理 王向东 书 记 员 徐忠媛 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。