福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1211号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄镍，男，1977年5月9日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，务工，住习水县。曾因赌博于2013年8月18日被处以行政罚款五百元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月20日被抓获，2019年3月21日被刑事拘留，2019年4月13日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人段远平，男，1987年7月4日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，经商，住南安市。曾因吸毒于2015年6月8日被处以行政拘留十二日（未执行）；因犯非法拘禁罪于2015年9月16日被判处有期徒刑九个月，2016年3月3日刑满释放；又因吸毒于2016年8月18日被处以行政拘留十二日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月18日被刑事拘留，2019年2月21日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人黄镍、段远平犯开设赌场罪一案，于2019年6月28日作出（2019）闽0583刑初749号刑事判决。原审被告人黄镍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年10月8日左右开始，被告人黄镍到南安市××镇××村××附近山上开设赌场，其搭建帐篷、设置桌椅并提供扑克牌给庄某（已行政处罚）、陈某（已行政处罚）、周某（不予行政处罚）、颜某、张脚牙等人以比点数等方式进行赌博，并雇佣被告人段远平为赌场望风，雇佣董茂平（另案处理）为赌场望风和接送参赌人员。另查明，该赌场的场所系被告人段远平向被告人黄镍介绍的。至案发，被告人黄镍抽头渔利数额至少人民币7000元，被告人段远平通过为赌场望风获利人民币2500元。 2018年10月26日，南安市公安局丰州派出所民警接群众举报称南安市××镇××村××附近山上有人赌博后即赶赴现场。民警到达现场时，现场人员四处逃散，民警将在现场附近的张脚牙、张某、汪某及被告人段远平口头传唤至派出所接受调查，并依法扣押从现场查获的扑克牌52张、塑料布1块、圆桌1张及塑料椅子15把。2018年10月27日，被告人段远平在公安机关调查时，如实交代了被告人黄镍开设赌场及其帮助赌场望风等主要犯罪事实。 2019年1月18日，南安市公安局丰州派出所电话通知被告人段远平到派出所配合调查，但未告知传唤原因。次日，被告人段远平自行到南安市公安局丰州派出所。 2019年3月20日，泉州市公安局民警在泉州市丰泽区××路××号租房清查流动人口时抓获被告人黄镍。此前，被告人黄镍曾分别于2019年3月11日、2019年3月20日拨打南安市公安局丰州派出所值班电话，并表示其将于2019年3月21日10时到派出所接受传唤。 审理过程中，被告人黄镍的家属代其退出违法所得人民币7000元并预缴罚金人民币15000元；被告人段远平的家属代其退出违法所得人民币2500元并预缴罚金人民币6000元。 原判认定上述事实的证据有：证人张脚牙、张某、汪某的证言，证人庄某、陈某、周某、颜某的证言、辨认笔录，检查笔录及照片，辨认现场笔录，证据保全决定书、证据保全清单及扣押清单，抓获经过、呈请归案经过报告书及工作说明，（2015）丰刑初字第578号刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、不予行政处罚决定书，户籍证明，同案人董茂平的供述、辨认笔录，被告人黄镍、段远平的供述、辨认笔录等。 原审法院认为，被告人黄镍开设赌场供不特定多数人赌博，被告人段远平明知他人开设赌场而介绍场所并为赌场望风，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人黄镍开设赌场并抽头渔利，起主要作用，系主犯；被告人段远平虽介绍了开设赌场的场所，但其不是犯意的提出者，且是受人雇佣，起次要、辅助作用，系从犯，对于被告人段远平应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人黄镍的辩护人提出不应区分主从犯的辩护意见，不能成立，不予采纳。被告人黄镍经查实确已准备投案，但在投案前被公安机关捕获，视为自动投案，归案后如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人段远平在罪行未被公安机关发觉时，仅因形迹可疑被公安机关询问后，主动交代犯罪事实，视为自动投案，归案后如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄镍、段远平均已退出违法所得并预缴罚金，均可酌情从轻处罚。被告人黄镍的辩护人、被告人段远平的辩护人提出的上述相关从轻、酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人段远平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关建议对被告人黄镍、被告人段远平均在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑适当，予以采纳。根据本案的事实、情节以及社会危害后果，结合被告人黄镍、段远平的认罪、悔罪表现，对被告人黄镍、段远平均予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人黄镍犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人段远平犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人黄镍已退出的违法所得人民币7000元，被告人段远平已退出的违法所得人民币2500元，均予以没收，上缴国库。扣押在案的圆桌、椅子、扑克牌等作案工具，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄镍上诉称，其认罪悔罪且积极退赃和预交罚金，一审法院对其量刑畸重，希望二审法院依法改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄镍、原审被告人段远平犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 本院认为，上诉人黄镍开设赌场供不特定多数人赌博，原审被告人段远平明知他人开设赌场而介绍场所并为赌场望风，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人黄镍开设赌场并抽头渔利，起主要作用，系主犯；原审被告人段远平虽介绍了开设赌场的场所，但其不是犯意的提出者，且是受人雇佣，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人黄镍经查实确已准备投案，但在投案前被公安机关捕获，视为自动投案，归案后如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人段远平在罪行未被公安机关发觉时，仅因形迹可疑被公安机关询问后，主动交代犯罪事实，视为自动投案，归案后如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人黄镍、原审被告人段远平均已退出违法所得并预缴罚金，均可酌情从轻处罚。原审被告人段远平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审已综合考虑上诉人黄镍、原审被告人段远平在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。上诉人黄镍上诉称原判量刑畸重并请求改判较轻刑罚的诉求没有依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年八月二十日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-