甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2019）甘10民终794号上诉人（原审被告）：江苏联旺信息科技有限公司，住所地：江苏省宿迁市洪泽湖东路**恒通大厦**。法定代表人：周某，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某，江苏钟吾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜某，女，汉族，城镇居民，住甘肃省庆阳市。上诉人江苏联旺信息科技有限公司（以下简称联旺公司）因与被上诉人杜某居间合同纠纷一案，不服镇原县人民法院（2019）甘1027民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联旺公司的委托诉讼代理人黄某、被上诉人杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联旺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杜某的诉讼请求；2.诉讼费用由杜某负担。事实和理由：一、案涉的《江苏联旺信息科技有限公司渠道伙伴合作协议》对联旺公司无法律约束力。1.协议内容不是联旺公司的真实意思表示。协议是联旺公司的业务员项文为获得个人利益，利用将公司公章带出到庆阳其他地方进行投标的时机，未经公司同意，私自与杜某签订的协议。虽然加盖公司印章，但非公司的真实意思表示。一审判决认定项文签订协议的行为是公司的委托行为，无证据支持，也违背客观事实。2.联旺公司在杜某依协议索要款项时，才知道有该协议的存在。因协议的内容对联旺公司显失公平，联旺公司要求对原协议内容进行重新协商，这一事实双方在一审过程都认可，可以说明联旺公司对此协议的签订并不知情，协议内容并非该公司的真实意思表示。二、协议显失公平，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条和《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，应当予以撤销或变更。1.协议第一条第3款结算事项约定，超过10元/亩部分归杜某所有，该约定显失公平。2.该条款中关于业主方支付至总金额的80％时，联旺公司就有义务按该协议约定支付全部剩余的所有款项，这种约定也不公平。3.只约定了联旺公司的违约责任，但对杜某的违约责任只字未提。三、杜某存在违约行为，应当承担违约责任。协议第二条第1款约定，杜某需配合联旺公司的整体进度支持，包括合同回款事宜。本协议与《中华人民共和国合同法》规定的居间合同有本质区别，杜某还应完成协议约定的其他事务，尤其是回款事宜。从一审法院从业主方调取的付款明细可以看出，除第一笔530645.94元在联旺公司于2015年11月开票后，于2015年12月14日全部支付外，后面的款项都没有在联旺公司出具发票后及时支付。同时联旺公司于2016年底完成该项目，办理技术成果移交，并由业主方组织验收后，依合同业主方应支付总工程款的90％，但目前只支付了合同款的57.91％。合同完工后，款项回收就是联旺公司完成合同的主要诉求，但从本案的证据来看，杜某对此项工作并未及时完成，导致联旺公司产生大量的财力成本。一审判决判处联旺公司承担杜某的资金占用费4549元，但对杜某未按合同约定承担回款义务给联旺公司造成的资金占用损失未予判处是不公平的。四、一审判决判处航拍费分批次扣除无事实依据，因为该费用早已发生。五、一审判决对于业主方未支付的工程款一并判处无法律依据，这样规避了判处杜某的义务。杜某辩称，第一，合作协议系双方真实意思表示，合法有效。联旺公司出具法定代表人授权委托书，加盖公司印章，双方通过邮件、微信、电话等方式多次协商合伙事宜。协议已经生效并部分履行，联旺公司已经支付给杜某274042元。后续双方关于航拍费进行了协商，并签订了补充协议，但杜某签字后，联旺公司盖章后未将补充协议寄回，但是通过电子方式给杜某发过内容。对于航拍费用承担双方均无异议，充分证实联旺公司知晓并承诺该协议。第二，一审判决按照协议判处公平、公正。双方签订协议前均不清楚实际中标价格，联旺公司进行认真核算，认为有利润才自愿签订协议。联旺公司称其无利可图，缺乏依据。联旺公司对协议中的部分条款提出异议，称对其不公平，忽略了协议总体内容，也磨灭了杜某提供劳务的事实。协议早于2015年6月签订，距杜某起诉已有三年零七个月时间，联旺公司称根据法律规定其有撤销权，但并未行使其权利，可证实对该协议的认可。第三、联旺公司已经于2016年底完成该项目，并通过验收，杜某已经全面履行了协议约定的义务，没有任何违约行为。联旺公司存在多处违约行为，对居间费一直拖欠。第四，一审判决内容并无不当。关于航拍费杜某主动承担，在判项中也已扣除，公平合理。根据业主方的付款情况，从款项中按比例扣除，减少了当事人的诉累，节约了司法成本。杜某向一审法院起诉请求：1.判令联旺公司支付居间费541169.45元；2.判令联旺公司支付违约金79596元；3.案件受理费由联旺公司负担。一审法院查明事实：2015年6月16日，杜某与联旺公司签订《江苏联旺信息科技有限公司渠道伙伴合作协议》，双方约定由杜某负责衔接洽谈镇原县土地确权测绘项目，项目中标后，在中标的每亩金额中，10元归联旺公司，超出10元的部分归杜某所有。合同签订后，杜某按照约定履行其合同义务，为联旺公司提供居间服务。2015年8月25日，联旺公司以每亩16.5元的价格中标镇原县孟坝镇农村土地承包经营权确权登记颁证项目，该项目承包地共160801.8亩，中标价为2653229.7元。联旺公司中标后，给杜某支付居间费274042元，剩余居间费经杜某多次催要未果，遂提起诉讼。另查明，杜某与联旺公司在合同履行过程中签订航拍协议，航拍费241203元由杜某负担。该工程总价2653229.7元，发包方镇原县农牧局向联旺公司支付工程款1536614元。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.联旺公司下欠杜某居间费用如何确定的问题；2.航拍费如何支付的问题；3.镇原县农牧局未付工程款范围内，联旺公司如何向杜某支付居间费的问题；4.联旺公司是否承担违约责任的问题。1.关于联旺公司下欠杜某居间费用如何确定的问题。《渠道伙伴合作协议》的签订，系双方真实意思表示，合同合法有效，对双方均有约束力，该合同第一部分第3条结算方式中金额分配的约定：“在中标的每亩金额中，10元归联旺公司，超出10元的部分归其所有”且根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”的规定，联旺公司的中标价为16.5元，按约定其中6.5元归杜某所有，占中标价的39.39%。该工程的工程价款为2653229.7元，杜某应得居间费用总计为1045107.2元。另外，根据《渠道伙伴合作协议》第一部分第3条付款方式“当业主给甲方支付的工程款达到中标合同总金额的80%时，甲方应一次性支付清乙方剩余的应得的所有款项”的约定，镇原县农牧局已给联旺公司拨付工程款1536614元，占总工程款的57.91%，不满足合同约定的联旺公司一次性支付杜某剩余应得款项的约定，故按照《渠道伙伴合作协议》第3条结算方式中金额分配的约定，在已付工程款范围内杜某应得居间费为605272.3元，联旺公司已支付居间费274042元，在已付工程款范围内欠付居间费331230.3元，下欠居间费439834.9元，待镇原县农牧局向联旺公司支付后，按比例由联旺公司向杜某支付。2.关于航拍费如何支付的问题。杜某与联旺公司虽约定航拍费由杜某负担，在杜某的居间费中予以扣除，但对于航拍费如何扣除未进行明确约定，故航拍费的扣除方式，参照双方签订的《渠道伙伴合作协议》予以扣除。目前，联旺公司按合同约定应支付给杜某居间费605272.3元，占总居间费的57.91%，航拍费241203元按照57.91%比例扣除139680元，剩余航拍费101523元占总居间费的9.71%，在联旺公司支付杜某剩余未付居间费时按照9.71%的比例予以扣减。3.关于镇原县农牧局未付工程款部分联旺公司该如何向杜某支付的问题。杜某要求联旺公司将剩余居间费一次性支付，联旺公司辩称，农牧局仅支付其工程款57.91%，其与杜某约定，镇原县农牧局支付其工程款达到合同总标的的80%时，其才能一次性支付剩余居间费，现不满足一次性支付的条件，故其无法一次性支付剩余居间费，且镇原县农牧局未将工程款付清，是因杜某提供居间服务不到位导致，故要求驳回杜某的诉讼请求。经审查，杜某应得居间费为1045107.2元，联旺公司支付杜某居间费274042元，在已付的1536614元工程款范围内下欠居间费331230.3元。剩余居间费439834.9元，按照《渠道伙伴合作协议》第一部分第3条中违约责任“每次业主的工程款打到甲方的账户上后，如甲方在五天内未支付乙方应得的金额”的约定，应该从镇原县农牧局给联旺公司支付的剩余每笔工程款中，按照双方约定的39.39%的比例，在五日内支付给杜某。4.关于联旺公司是否承担违约责任的问题。杜某要求联旺公司按照合同中标总价款的3%支付其违约金79596元；联旺公司辩称杜某所要求的违约金未按照合同约定及法律规定计算，要求驳回杜某的诉讼请求；经审查，杜某与联旺公司签订的《渠道伙伴合作协议》第一部分第3条违约责任约定：“每次业主的工程款打到甲方的账户上后，如甲方在五天内未支付乙方应得的金额，甲方需支付乙方应得金额的每天5%的违约金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，杜某与联旺公司约定联旺公司违约时，按照杜某应得金额的每天5%计算违约金，该违约金计算方式的约定明显过高，亦违反法律规定，在杜某未提交相关证据证明对其造成损失的情况下，一审法院酌定违约金的计算方式，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用期间的利息，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为4.75%，联旺公司于2018年8月14日支付杜某居间费后再未支付相关费用，联旺公司目前在已付工程款范围内应付居间费下剩191550.3元（扣除航拍费139680元），自2018年8月14日起至2019年2月14日，共6个月，违约金为4549元。综上所述，依法成立的合同，应当受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”的规定，联旺公司与杜某签订《渠道伙伴合作协议》后，杜某履行合同义务促成联旺公司中标镇原县孟坝镇农村土地承包经营权确权登记颁证项目，联旺公司未按照约定支付居间费，属违约行为，应当承担违约责任。故联旺公司应在镇原县农牧局已付工程款范围内支付杜某居间费331230.3元，扣除航拍费139680元，并支付违约金4549元，共计196099.3元。下欠居间费439834.9元按照约定比例逐次予以支付，下剩航拍费101523元，按照9.71%的比例在每次支付居间费时予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、江苏联旺信息科技有限公司在镇原县农牧局已付工程款范围内支付杜某居间费191550.3元（扣除航拍费139680元），违约金4549元，共计196099.3元；二、江苏联旺信息科技有限公司下剩杜某居间费439834.9元，在镇原县农牧局支付每笔工程款时，按照39.39%的比例，在五日内予以支付，同时将由杜某负担的下剩航拍费101523元按照9.71%的比例予以扣减。三、驳回杜某的其他诉讼请求。以上第一项判决限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费10018元，由杜某负担1408元，由江苏联旺信息科技有限公司负担8610元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杜某提交短信、微信截图及电子邮件，证明双方之间签订的合同经联旺公司领导杜斌、郭晨辉同意。联旺公司质证称，对2016年1月19日电子邮件的真实性予以认可，但该证据也证明公司发现这份合同不公平，故和杜某协商；对于补充协议的真实性不认可；对微信截屏的真实性不能确定，庭后核实后提交书面质证意见。经审查，杜某提交的短信、微信、电子邮件，能与双方当事人的陈述及一审采信的证据相互印证，联旺公司当庭表示对部分证据的真实性不能确定，但庭后未提交书面质证意见，故对杜某二审提交的证据予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、双方当事人签订的《江苏联旺信息科技有限公司渠道伙伴合作协议》的效力问题。联旺公司以该协议系其员工私自对外订立，违背公司的真实意思，不应对该公司发生法律效力为由进行抗辩。经查明，联旺公司为签约方便，让其员工随身携带公司公章发展业务，作为合同相对人的杜某有充分理由认为该员工能代表公司对外订立合同。且双方合同订立之后，联旺公司亦按照约定支付了部分报酬，期间联旺公司仅对居间费用过高提出了异议，未提及合同效力问题，其履行协议的行为亦应视为对合同效力的认可。故现联旺公司认为双方协议不应对该公司发生法律效力的主张不能成立。二、关于协议是否显失公平的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，联旺公司认为双方订立的协议显失公平，应当提供证据证明立约时该公司存在处于危困状态、缺乏判断能力等情形，并应当在知晓撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因联旺公司未行使撤销权，故对该抗辩理由不予主持。三、杜某是否存在违约行为。根据双方协议约定，杜某需配合联旺公司的整体进度支持，包括合同回款事宜。但双方并未约定具体的配合方式，亦未约定联旺公司的资金回笼与杜某获得居间费用之间存在关联关系，故不能认为杜某应当对业主方的付款进度向联旺公司承担违约责任。四、一审判决判处航拍费分批次扣除及对于业主方未支付的工程款一并判处是否适当。双方在补充协议中约定航拍费由杜某负担，但对于航拍费如何扣除未作明确约定，故一审判决参照双方签订的《渠道伙伴合作协议》予以扣除并无不当。另外，双方之间关于居间费用的约定比例明确，故一审判决判令联旺公司对于未付工程款，根据业主方的付款情况，按比例向杜某给付亦无不当。综上，联旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10018元，由上诉人江苏联旺信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 卢小栋审判员 杨立锋二○一九年八月八日书记员 刘梓墨