江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0103民初1413号原告：章志军，男，1975年10月23日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：洪浪，江西皆诚律师事务所律师。被告：湖北德旺置业有限公司，住所地：黄梅县小池镇妙乐路与吴楚大道交汇处。统一社会信用代码：91421127MA48W7CW3J。法定代表人：杨美。被告：杨美，女，1978年6月28日生，汉族，住南昌市西湖区。被告：熊英杰，男，1979年6月12日生，汉族，住江西省抚州市临川区。被告：林芳，女，1982年2月6日生，汉族，住江西省抚州市临川区。被告：陈思思，女，1983年5月25日生，汉族，住江西省抚州市金巢经济开发区。原告章志军诉被告湖北德旺置业有限公司（以下简称德旺公司）、杨美、熊英杰、林芳、陈思思民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告章志军及其委托诉讼代理人洪浪，被告杨美、林芳、陈思思到庭参加诉讼，被告德旺公司、熊英杰经本院依法传唤后未到庭。本案现已审理终结。原告章志军向本院提出诉讼请求：1.五被告归还原告本金100万元及利息16万元（利息按合同约定的月利率2%计算，暂时计算至2019年3月24日，至偿还完毕之日止）；2.五被告承担合同约定的律师代理费5万元，承担担保公司对保全担保费用1800元，法院三次从南昌市到湖北省黄梅县进行保全发生的实际费用共计3900元；3.本案受理费、保全费全部由五被告承担。事实和理由：2018年五被告因投资黄梅县小池文体产业园项目房地产急需支付工程款找到原告借款。2018年7月8日，原告为甲方，五被告为乙方，双方签订了《抵押借款合同》（熊英南没签名）。2018年7月8日《抵押借款合同》签订后，当天章志军将50万元汇到了杨美建设银行卡上，7月25日章志军又将另外50万元汇到了杨美建设银行卡上。到账当天，杨美即将两笔50万元钱转账支付了小池项目的工程款。2018年8月7日、8月24日两笔借款分别到期，原告催款未果遂于2018年8月25日向南昌市西湖区人民法院起诉五被告，申请诉前保全。法院对五被告采取保全措施。为避免法院继续保全，导致德旺公司没钱支付建设工程工人工资而致工程停工，无法继续融资参加县政府土地使用权招拍挂，摘取国有建设用地使用权。经双方友好协商，达成《抵押借款补充协议》，原告于2018年9月4日向人民法院申请解除了保全措施。但2018年10月25日借款到期后，五被告又一直拖延借款本、息未还。而德旺公司还分别于11月份支付了300多万元的工程款，2018年12月19日向黄梅县公共资源交易中心缴纳了2340万元土地竞买保证金，12月21日成功摘得了黄梅县小池镇妙乐路西侧、吴楚大道南侧，编号2016-55地块，35351㎡国有建设用地使用权。为维护原告合法权益，原告依法提起诉讼。被告杨美辩称，借款100万元属实。在我手上付过两次利息，7月9日在丽都广场现金2.5万元给了胡建平，7月29日在江西省高级人民法院门口给过现金2.5万元。被告林芳辩称，100万元本金属实，利息我们分过几次还给胡剑平手上，一笔2018年7月26日杨美取现2.5万元给了胡剑平，还有一笔在江西省高级人民法院给了2.5万元现金给了胡剑平。在2018年9月8日在丽都广场我爱人熊英杰给了5万元现金交给胡剑平手上的。我们从头到尾都没见过本案原告，都是在与胡剑平联系，也是他介绍的。上次撤诉以后诉讼费、律师费也都给了，给了7万多元，这个是给了章志军。被告陈思思辩称，我只是用车担保，我并没有欠钱。被告德旺公司、熊英杰未答辩也未提交证据，被告杨美未提交证据。原告章志军向本院提交以下证据材料：证据一、原、被告双方身份信息。证明目的：原、被告诉讼主体适格。证据二、1.《抵押借款合同》；2.《抵押借款补充协议》。证明目的：双方借款关系成立，双方约定借款金额100万元，约定还款期限，同时还约定了财产进行担保，约定了原告为实现债权产生的费用均由被告承担。证据三、转账凭证两张。证明目的：2018年7月8日、2018年7月25日转款凭证，一共是100万元。证据四、保全费5000元、保全保险费1800元、三次去湖北黄梅县保全的费用3900元、委托律师产生的费用。证明目的：原告为实现债权产生的费用。被告林芳向本院提交以下证据材料：证据一、滴滴微信截屏记录一份、银行取现记录两张、银行转账交易明细一份。证明目的：在备注中杨美取现“给胡建平”，由他收的钱。证据二、2018年9月8日丽都广场的现场照片一张。证明目的：当场将5万元现金给“胡建平”。被告陈思思向本院提交了以下证据材料：证据一、车辆登记信息一份。证明目的：车辆情况。庭审结束后，被告林芳另向本院提交了一组微信记录；证明目的：胡剑平参与了整个借款事宜，而且收取了利息，手机上存的是“胡建平”，当时不知道是哪一个建字，后来才知道是宝剑的剑，两个人其实是同一个人。经补充询问，原告认为该组材料严重违反了举证规则，没有在第一次或第二次庭审时提交，且不能客观反映全部内容，有断章取义之嫌，也不能证明原告或胡剑平收取了利息。后，本院为查明事实，依职权调取了章志军出借款账户（卡号62×××89）自2018年2月25日起至2018年8月25日止的银行流水，该流水显示其与胡剑平存在多笔账目往来，其中于2018年7月8日胡剑平转给章志军28.8万元，2018年7月24日胡剑平转给章志军50万元。为此，本院于2019年7月19日单独询问了胡剑平，其表示没有借款给杨美等人；与章志军是熟人，双方之间有经济往来，7月8日和7月24日转的钱是还给章志军的；被告提交的现场照片看不清，与熊英杰有其他经济往来，可能是熊英杰还钱给他。对本院依职权调取的银行流水和胡剑平询问笔录。熊英杰认为，我不认识原告，事实是向胡剑平借款，约定五分的利息，整个借款过程全部和胡剑平对接，并未见过原告，签合同之后才知道是章志军打过来的；借款后在江西省高级人民法院门口，杨美分两次每次2.5万元共给了胡剑平5万元，在丽都广场八楼给了胡剑平5万元现金作为利息；第一次原告起诉，我们也是和胡剑平协商，对方是律师签的协议，7.5万元打给原告账户上，当时胡剑平在丽都广场拿了6条香烟说是要找关系；我本人和胡剑平无经济往来；胡剑平曾叫外人威胁我；陈思思仅以车辆作为担保不承担其他的借款责任。林芳认为，同庭审意见，没有新的证据。杨美认为，以林芳意见为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告证据一证据二《抵押借款补充协议》、证据三、证据四诉前财产保全费单据、《天安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函》《委托代理合同》、律师费增值税普通发票及其银行转账凭证，被告陈思思的车辆登记信息，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为，1.关于原告的证据。证据二《抵押借款合同》，真实性、合法性本院予以确认，对关联性即陈思思是借款人还是抵押担保人，在其后争议焦点中予以评述；证据四保全责任保险费用的增值税普通发票、吴文风出具的3900元《出差说明》的三性将在争议焦点中予以评述。2.关于被告林芳的证据，均涉及案外人胡剑平，将在争议焦点中予以评述。对林芳庭后补充的微信记录，虽有记载部分事实，但相对方信息难以确认，应当综合其他证据予以判断，故在争议焦点中予以评述。本院依职权调取材料及询问笔录，涉及案外人胡剑平，将在争议焦点中予以评述。被告熊英杰的陈述意见，关于案涉借款部分在争议焦点评述；其他部分未有相应证据予以佐证，且不属本案审理范围，故不予评述。本院经审理查明，2018年7月8日，原告作为甲方，五被告作为乙方（本应六人但熊英南未签名）签订《抵押借款合同》一份，约定：1.乙方六人共同向甲方抵押借款100万元，甲方将借款汇到杨美在中国建设银行黄梅支行的卡上，卡号62×××43，借款金额以银行到账为准，借款按每月利率2%计算利息。2.借款期限从2018年7月8日开始，一个月为一期，到期前十天，甲方可以电话、短信、微信，通知乙方收回借款，乙方收到甲方要求收回借款的通知，借款一个月到期之内，必须一次性偿还甲方100万元本金及相应的利息。乙方到期一个月也可以自动偿还甲方100万元本金及相应的利息。本合同即双方履行终结。若到期一个月甲方没有通知乙方收回100万元借款，或者到期一个月乙方没有自动归还100万元借款，即表示双方借款关系自然顺延一个月，直至甲方通知乙方收回100万元借款，乙方偿还了甲方100万元借款及相应的利息，或者乙方自动偿还了甲方100万元借款及相应的利息。本合同即双方履行终结。应乙方要求，本合同借款利息一直是置后收取。借款期间本金、利息均不偿还，至借款人偿还本金时，同时一次性偿还借款利息。所以，乙方同意甲方先收利息，再收本金。只有乙方本金、利息一次性全部偿还给甲方，乙方本合同义务才算履行完毕。如果乙方只偿还了部分本金，利息，剩余未偿还部分，确认为乙方未偿还甲方的借款本金。乙方仍然要按本合同的约定承担偿还借款本金、利息的义务。本合同项下借款、还款，均以银行到账为准。3.德旺公司以该公司与湖北小池滨江新区管理委员会签订的《湖北小池滨江新区招商引资项目投资合同书》（下称投资合同书），在湖北小池滨江新区投资开发的《文体产业园项目》的投资，和该公司与江西丽都实业有限公司签订的《房屋租赁合同》租赁装修的丽都广场1号楼8楼的会所，作为本合同借款的抵押担保。德旺公司承诺：以投资合同书第四条第一项第3款规定，甲方给乙方的奖励资金，和该投资项目初始开盘预售收入作为偿还甲方借款的保证，奖励资金和初始开盘预售收入优先偿还甲方的借款；乙方未偿还本合同项下全部借款之前，德旺公司不能将上述两项担保资产作任何的抵押、融资、转让等处置。否则，在承担民事责任的同时，还应当承担合同诈骗的刑事责任。4.陈思思以她购买的奥尼斯ＷＰＩＡＡ2Ａ2（保时捷）小汽车，车牌赣Ａ×××××，作为本合同借款的抵押担保。乙方未还清本合同全部借款本金、利息前，不能将该车作任何抵押、融资、转让等处置。否则，在承担民事责任的同时，还应当承担合同诈骗的刑事责任。熊英南、陈思思仅限该小汽车的抵押担保责任，此担保责任直至本合同借款本金和利息还清为止。熊英南、陈思思不承担其他的借款责任。5.乙方应当严格按照本合同的约定，偿还甲方的本金、利息。若乙方不能按照本合同的约定，偿还甲方的本金、利息。乙方同意向甲方支付20万元违约金。用于甲方聘请律师，诉讼、申请执行等方面的额外损失。乙方六人均以南昌市抚生路丽都广场1号楼8楼的会所为法律文书送达地址，本合同约定诉讼地为南昌市西湖区。6.本合同一式两份，甲乙上方各执一份，双方签名即产生法律效力。合同签订后，原告分别于2018年7月8日及7月25日通过银行转账方式向杨美给付了每次50万元共计100万元的借款。被告陈思思名下的赣Ａ×××××未向原告办理抵押登记。2018年9月4日，原告作为甲方，五被告作为乙方签订《抵押借款补充协议》一份（该协议陈思思未签名，其余被告签名或加盖公章，原告方由代理人罗振山签名），约定：因乙方违约未按时偿还甲方100万元借款本、息，造成双方纠纷，甲方起诉乙方，人民法院冻结了乙方70余万元银行存款及德旺公司基本账户。经双方协商达成本补充协议。1.签订本协议，甲方立即向南昌市西湖区人民法院申请撤销本次诉讼，申请法院解除对乙方采取的全部诉讼保全。2.法院解除乙方采取的全部诉讼保全后。乙方必须首先当场付清甲方这次诉讼聘请律师代理费5万元，法院受理费15600元，保全费5000元。这是乙方自愿承担自己给甲方造成的损失，与借款本身无任何牵连关系。上述款项银行转账至章志军工商银行北京市大兴支行，卡号62×××89。3.乙方到期违约没偿还甲方100万元借款本金及利息是事实，甚为不妥，表示歉意。今后一定要信守诺言，按约定兑现承诺。乙方违约后以虚假的事实，口头污蔑，谩骂，威胁，政击章志军，胡剑平是极其错误的，乙方向章志军。胡剑平表示诚思地道款。4.原《抵押借款合同》维持不变，这次的补充协议必须由德旺公司盖章，杨美、熊英杰、陈思思共同签名。5.甲方同意100万元借款延期到10月25日止。月利率按原合同约定执行。借款期间中途乙方不付利息。2018年10月25日乙方必须一次性将借款本金及利息偿还给甲方。若乙方违约不按时还款，乙方应当承担甲方再次聘请律师追债的5万元代理费用，和再次去法院诉讼的保全费、受理费。其后，原告以被告到期未归还借款为由诉至本院。另查明：章志军为催收欠款，委托江西皆诚律师事务所指派律师代理其诉讼，于2019年1月1日签订了《委托代理合同》，约定的律师费为5万元。章志军于2019年1月6日通过银行转账向江西皆诚律师事务所支付了5万元。江西皆诚律师事务所于次日向章志军开具了增值税普通发票5张，每张1万元。2018年12月5日，章志军向本院申请诉前财产保全，并以天安财产保险股份有限公司出具的《天安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函》（保单号：6433132181820180000045）提供担保。本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。案涉借款本金100万元，有《抵押借款合同》《抵押借款补充协议》、总计100万元的银行转账凭证为据，借款真实有效，本院予以确认。被告庭审中认可尚欠借款本金100万元未还，但对利息、陈思思的主体等有异议，现就本案主要争议焦点分述如下：一、陈思思是借款人还是担保人本院认为，对当事人真实意思，应以约定内容为准，只有在约定内容不明或没有约定的情况下，再以签字人身份、实际履约情形等综合判断。案涉《抵押借款合同》陈思思虽然作为乙方（借款人）签名，但该协议第四条已明确表示陈思思仅以车辆提供抵押担保，不承担其他借款责任。况且，之后的《抵押借款补充协议》，约定陈思思应作为共同借款人签名而并未签名，也足以说明其不是共同借款人。故，不能仅以签名即认为陈思思为共同借款人，其应为抵押担保人。原告虽然以陈思思作为共同借款人起诉，但不能就此认为放弃了陈思思的担保责任，因为民事权利的放弃必须采取明示的意思表示，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。故，陈思思应当承担相应担保责任，且未超过原告诉请范围，为免诉累本院一并处理。又因抵押车辆未办理抵押登记，故原告担保权益不得对抗善意第三人。二、被告是否已偿还了部分利息该问题主要争议焦点在于案外人胡剑平是否为案涉借款的出借人，是否已由胡剑平收取了利息。本院认为，民间借贷关系是否成立应当以借款凭证、给付凭证等予以判断。首先，关于章志军是否为出借人问题。第一，案涉《抵押借款合同》《抵押借款补充协议》载明的出借人均为章志军，虽然章志军本人并未签名，但不影响被告签名的效力，借款的给付也是由章志军转给杨美；第二，被告虽称不认识原告，但也不能否认双方可能系经他人介绍后所形成的借贷关系；第三，双方第一次诉讼和解后，被告款项也是直接付给原告。故，现有证据足以表明借贷双方为章志军和众被告。其次，关于胡剑平是否为出借人问题。被告辩称实际借款人是胡剑平，就其提交和本院调取的证据而言，第一，微信即便是与胡剑平的聊天记录，内容也多为居中调停的语气，而且也反复提到了章志军借款，不能就此认为胡剑平与被告达成借贷合意；第二，被告取款记录虽有备注“给胡建平”，但系自己单方行为，也无其他证据相佐证，不能作为付款凭证；第三，胡剑平的现场照片也不足以证明其何时、是否或收取了多少案涉借款利息；第四，本院依职权调取的银行流水亦不能排除胡剑平与章志军之间可能确有经济往来。而且，上述证据之间并无明显逻辑和时间关联，难以形成证据链，不足以推翻案涉《抵押借款合同》《抵押借款补充协议》和借款的银行转账凭证对章志军出借人身份的证明效力。故，被告无充分证据证明胡剑平为案涉借款的实际出借人并收取利息，应当承担举证不能的不利后果。但被告如与胡剑平有其它纠纷，可另行解决。三、原告主张的律师费、诉讼保全保险费及为保全财产的花费是否应予支持第一，《抵押借款补充协议》第五条约定，本案原告花费的律师费应当由被告承担。但依据《江西省律师服务收费指导价标准》，标的在10万元以上到100万元的收费标准为2%-4%，案涉借款本金100万元，不涉及复杂法律关系，收费不应超过4万元，原告主张5万元的律师费不符相关规定，本院予以调减，按4万元计。第二，原告主张为保全财产而花费的3900元，并无相关支付凭证，仅有吴文风出具的《出差说明》且吴文风未到庭说明情况，证据不足，不予采信。第三，诉讼保全保险费1800元，虽有天安财产保险股份有限公司提供担保的保函，但仅提交了江苏国恒诉讼保全担保有限公司开具的金额为1800元的增值税普通发票作为支付证明，既不能单独作为支付凭证，也不能证明与保函的关联性，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十条第一款第六项、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北德旺置业有限公司、杨美、熊英杰、林芳于本判决生效之日起十日内归还原告章志军借款100万元及利息（本金50万元自2018年7月8日起，本金50万元自2018年7月25日起，至欠款付清之日止，按月利率2%计付）；二、被告湖北德旺置业有限公司、杨美、熊英杰、林芳于本判决生效之日起十日内支付原告章志军花费的律师费4万元；三、被告陈思思以其名下的赣Ａ×××××小车对上述款项承担抵押担保责任，但原告章志军的担保权益不得对抗善意第三人；四、驳回原告章志军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费15740元,诉前财产保全费5000元，合计20740元，由原告自行承担240元，被告德旺公司、杨美、熊英杰、林芳、陈思思承担20500元，限随上述款一并偿付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  马 超审 判 员  肖海涛人民陪审员  万康康二〇一九年八月五日书 记 员  何中柱