河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0721民初773号原告：崔增涛，男，1976年2月22日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：胡光红，河南瀛汉律师事务所律师。被告：新乡县古固寨镇小屯村民委员会，住所地：新乡县古固寨镇小屯村。法定代表人：曹润一。委托诉讼代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师。原告崔增涛与被告新乡县古固寨镇小屯村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崔增涛及代理人胡光红、被告新乡县古固寨镇小屯村民委员会及代理人王清芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即向原告支付工程款暂定100万元及利息（从2017年1月1日开始按银行同期贷款利率计算至付清止）。事实和理由：2015年4月1日被告和原告签订：“垫资补充协议”，协议约定：“甲乙约定，由崔增涛在本协生效七日内垫资施工，工程造价：砖混部分按840每平方米，框架部分1300每平方米，5号楼、16号楼砖混面积共计15941.06平方米，框架部分面积共计1695.7平方米”。原告按照合同约定将5号楼、16号楼建成完工，并且建的房屋已入住，可是被告仅支付12511141元的工程款，还欠3083759.4元未付，原告多次索要此款，被告一拖再拖。现在原告先暂要100万元，为了维护原告的合法权益，维护我国法律尊严。故起诉至法院，望判如所请。庭审中，原告变更诉请为3083759.4元及利息（从2017年1月1日开始按银行同期贷款利率计算至付清止），违约金50万元。被告辩称：原告在诉状中陈述不属实，被告没有违约行为，理由：1、原告和被告签订的垫资补充协议书，对工程面积计算错误，实际上工程砖混面积是14245.36平方米，框架部分是1695.7平方米，共计15941.06平方米，这个工程总造价应当是14170512.4元，这个合同书是原告书写完以后交给被告的，当时村委会主任没有核实，直接签字了，所以计算错误，应当更正；2、目前这个工程尚未交工，部分工作没有完成，个别住户入住，只是几户年轻人，因为等不及交房，所以自己入住，自己安装的水电。因为原告没有交工，工程没有最终结算，不具备付款条件；3、根据合同第三条约定，目前被告应当向原告支付工程款的75%，即10627884.3元，实际上被告已经向原告支付工程款是14049952元，远远超过应付工程款，剩余的工程款因为原告没有交工，尚不具备付款条件，所以被告没有任何违约行为，不应当向原告支付工程款并承担违约责任。综上，请法庭依法驳回原告诉请。原告向本院提交的证据有：第一组：2015年4月1日双方签订的垫资补充协议，证明原告和被告商定了建筑面积，应当以双方约定的面积为准，应当按照合同约定面积支付工程款；第二组：照片两张，证明原告所建的房屋，被告已占有，并且已出售给他人。被告向本院提交的证据有：第一组：2013年3月30日崔海涛和崔增田签订的单项工程施工承包合同书，证明原告承包被告工程后，又把工程项目转包给了崔增田；第二组：原告和崔增田计算工程款的时候，原告给崔增田出具的新乡县古固寨镇小屯新村5号楼建筑面积和16号楼工程量，证明原告和崔增田结算工程款已经对5号楼、16号楼建筑面积进行统计，最终经过统计，5号楼和16号楼砖混面积和框架面积总共是15941.06平方米，其中框架部分是1695.7平方米；第三组：一、现金领款条10张，1、2016年5月25日领款单一张，崔海涛领取的是2013年6月8日到2016年5月25日的工程款共计7546041元，2、2016年1月16日收到条一张，崔海瑞领走的工程款是2万元，3、2016年8月25日领款单一张，崔海瑞领取的工程款是116400元，4、2018年8月26日领款单一张，崔增田领取的工程款85000元，5、2016年12月29日领款单一张，崔海涛领取的工程款是3000元，6、2017年5月22日领款单一张，崔海涛领取工程款10000元，7、2017年7月2日收到条一张，崔海涛领取工程款5000元，8、2015年9月8号证明一张，崔海瑞领取工程款9000元，9、2018年2月10日收到条一张，崔海瑞领取工程款5000元，10、2017年7月30日证明一张，领取工程款187000元，条上注明本款由崔智成5号楼水电工程款自行和小屯村委会结算。二、2016年5月26日领款单一张，抵房款438.48万元；三、买方宋杰和卖方小屯村委会房屋买卖合同一份，证明当时原告欠宋杰的款，原告把被告抵给他的地下室全部转让给宋杰，用来抵原告的债务，但是手续是照着村委会签的手续；第三组证据系小屯村委会财物留存的原告到被告处领取的现金是793.4341万元，以房抵付工程款438.48万元，地下室抵工程款45.9272万元。经庭审质证，关于原告的证据：被告对第一组证据真实性无异议，对原告证明目的有异议，这份协议书不能证明原告在被告村委会有其它的工程，在合同第2条5号楼、16号楼砖混面积15941.06平方米，这个面积已经包含框架部分的面积，所以本案建筑面积应当以原告实际施工的面积为准；对第二组证据外观上没问题，但水电目前没有跑齐，住户不到五分之一，且水电没有跑齐也没法具体统计，从照片上也可以看出来工程施工不合格（有窗户掉下来）。关于被告的证据：原告对第一组证据有异议，认为不是原件，且也与本案没有关系，签订日期是2013年3月30日，但原、被告所签合同是2015年4月1日；对第二组证据有异议，不是原件，另外没有原告签字，原告不予认可；对第三组证据1的现金款10张条，认可第1、2、3、5、6、7、8、10，庭审后对第4、9张条无异议；对证据2，抵房款无异议；对证据3有异议，与本案没有关联性。本院对被告真实性无异议的原告第一、二组证据予以采信。对被告第一组证据真实性予以采信，对第二组证据真实性予以采信，对原告无异议的被告第三组证据1、2予以采信，对证据3不予认定，因无法判定与本案有关联。依据有效证据，本院可以认定以下案件事实：2015年4月1日，原告（甲方）与被告古固寨镇小屯村民委员会（乙方）签订《垫资补充协议书》。第一条：乙方投资建设的小屯新村由宏岳承建的5#、16#楼已主体封顶，依据乙方与宏岳签订的协议，乙方已拖欠宏岳5#、16#楼工程总造价60%的工程款，现甲、乙方约定由甲方在协议生效七日内日垫资施工。第二条，工程造价：砖混部分按840元/㎡，框架部分按1300元/㎡，5号楼、16号楼砖混面积共计159412.06㎡，框架部分面积共计1695.7㎡。第三条：甲方真石漆完工后，付至工程造价的75%，交工后七日内付至总工程款的98%，余款一年付清。第四条：如乙方未按本协议确定的时间归还甲方垫资款，应当承担违约责任，违约金50万元。2013年3月30日，原告与崔增田签订《单项工程施工承包合同书》，原告将其承包的古固寨镇富康二期小屯新村5#、16#楼的土建主体工程分包给案外人崔增田，分包方式包工不包料。经审理查明，此项目与原告在2015年4月1日签订的垫资补充协议书是同一项目。原告自2016年1月16日至2018年8月26日，通过本人或委托他人从被告处领取工程款共十笔，共计7986441元。被告以房抵款的方式支付原告房款4384800元，原告于2016年5月26日向被告出具领款单一份注明房屋抵扣。原告自认被告已支付工程款为12511141元。本院认为：2015年4月1日，原告（甲方）与被告古固寨镇小屯村民委员会（乙方），签订的垫资补充协议书名为“垫资”实为建设工程施工合同，根据法律规定该协议无效。但该工程已经交付且已有入住，故原告诉请被告支付工程款的请求应当支持。本案争议焦点为：一、该工程的实际面积是多少；二、被告是否违约，如违约如何承担责任。一、依据查明的事实，现双方对垫资协议书约定的工程造价中砖混部分840元/元/㎡，框架部分1300元/㎡单价均无异议，而对上述两部分的面积意见不一致，其中原告主张协议上载明的面积数，被告主张砖混面积是14245.36㎡，框架部分面积是1695.7㎡。本院依法向负有举证证明责任的被告释明，其主张的面积问题应当申请鉴定，被告也依法申请了鉴定并提交了相关鉴定材料，但未支付鉴定费用。故被告应当承担举证不能的法律后果，砖混部分与框架部分的面积本院采纳原、被告双方签订的协议中载明的数目。综上工程款总额应为15941.06㎡×840元/㎡＋1695.7㎡×1300元/㎡=15594900.4元。二、违约问题。原、被告协议第四条关于归还垫资款的约定，实为对如不按约定支付工程款的违约责任的约定。根据查明事实，被告未按约定支付工程款，被告应当承担违约责任，关于50万元的违约金的约定，根据法律规定不能超出损失的30%，现被告尚欠原告工程款为3083759.4元【15594900.4-12511141=3083759.4元】，原告违约金的诉请符合法律规定与合同约定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，判决如下：一、限新乡县古固寨镇小屯村民委员会于本判决生效之日起十日内向崔增涛支付工程款3083759.4元及利息（从2017年1月1日计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、限新乡县古固寨镇小屯村民委员会于本判决生效之日起十日内向崔增涛支付违约金50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35470元，由新乡县古固寨镇小屯村民委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  田 伟审 判 员  吕海玲人民陪审员  田泽臣二〇一九年八月二十九日书 记 员  李瑞娟