安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0103民初89号 原告：安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司,住所地安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇都市花园31幢1单元401室，统一社会信用代码91340221777364604T（1-1）。 法定代表人：王国祥，总经理。 委托诉讼代理人：周学敏，上海申惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王风云，上海申惠律师事务所律师。 被告：安徽盛明工程建设有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇金三角,统一社会信用代码91340822563448773G（1-5）。 法定代表人：万义明，总经理。 委托诉讼代理人：徐金鹏，安徽安泰达律师事务所律师。 被告：张星，男，1991年6月26日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：吴勇，长丰县水湖镇水湖法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张梅，长丰县水湖镇水湖法律服务所法律工作者。 原告安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司（以下简称一剪梅公司）与被告安徽盛明工程建设有限公司（以下简称盛明工程公司）、被告张星建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年5月28日作出（2017）皖0103民初7077号民事判决，被告盛明工程公司对该判决不服提起上诉。合肥市中级人民法院认为原审判决认定基本事实不清，作出（2018）皖01民终6754号民事裁定，撤销（2017）皖0103民初7077号民事判决并发回重审。本院于2019年1月2日立案后，依法由审判长王鹏、人民陪审员徐圣玉、人民陪审员谷雨组成合议庭，于2019年6月10日适用普通程序公开审理了本案，原告一剪梅公司委托诉讼代理人周学敏、被告盛明工程公司委托诉讼代理人徐金鹏、被告张星委托诉讼代理人张梅，到庭参加诉讼。后因被告张星申请本院调取证据，本院于2019年8月5日适用普通程序再次公开审理了本案，原告一剪梅公司委托诉讼代理人王风云、被告盛明工程公司委托诉讼代理人徐金鹏、被告张星委托诉讼代理人吴勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告一剪梅公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付93万元工程款；2、要求被告承付9.3万元违约金；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年2月28日，张星以盛明工程公司法定代表人的名义和原告签订一份《绿化工程施工合同》，并加盖盛明工程公司的公章。合同约定：合同包干价90万元，养护期365天等。2016年4月5日，原、被告双方签订了一份《补充协议》，补充协议约定：业主奖励给被告的10万元工程款，应支付3万元给原告用于辛苦补偿等。合同签订后，原告完成了施工合同约定的义务，但被告一直未能付款。为保护原告的合法权益，将具状贵院，请求依法准予原告的诉讼请求。 被告盛明工程公司辩称：1、我公司认为原告与张星之间的合同履行过程中，原告的履行存在瑕疵，应当按照原告实际履行的工程量来进行结算；2、原告与盛明工程公司之间并无直接的合同关系，上述款项应当由张星直接支付给原告；3、原告并未提供相关证据证实苗木的数量质量以及验收合格的相关证据，盛明工程公司认为原告无权依据合同约定的包死价向各被告主张权利；4、结合本案的原告与张星之间的补充协议之间的约定，张星只欠原告25%工程款，盛明工程公司有理由合理的怀疑原告与张星之间通过恶意串通的形式来损害盛明工程公司的合法利益；5、鉴于在审计的过程中园林绿化工程确有相应的扣减，张星也客观上产生了补种苗木的相关损失。结合双方的合同约定的包死价款，盛明工程公司认为在原告无其他证据能够证实其具体的苗木栽种的数量以及栽种的苗木符合质量要求的情况下，以双方的包死价款扣除审计部门扣减的园林绿化部分的款项以及张星产生的补种苗木的价款作为张星和原告之间园林绿化合同的结算金额较为公平；6、鉴于原告在履行合同的过程中存在的过错给盛明工程公司造成了相关损失，盛明工程公司保留进一步追究其责任的权利。 被告张星辩称：原告与张星签订的协议合同书是事实存在的，欠付工程款属实，但不是93万元。在2016年4月6日张星与原告达成了补充协议，协议约定数额以外约定了苗木成活率来付清承包工程的承包款。但在实际施工中树苗死亡率比较多，在2017年2月28日张星为了补苗进行了二次施工，园林扣除26万元整，二次施工中的补苗用去了17万元。根据审计报告的第二项，审计结论数额是该工程送审金额是7892146.17元，经审核金额为7490521.21元，核减金额为401624.96元，其补苗款及园林款详见审计报告的13页至16页。根据2016年2月28日原告与张星签订的合同第五条约定，结合审计部门的审计，原告与被告尚欠的工程款是50万元。原告与盛明工程公司之间的耀远路合同履行过程中，原告的履行存在瑕疵，应当按照原告实际履行的工程量来进行结算。同时，原告与被告签订的补充协议意思含糊，意思表示不明确，原告一直依据其与张星签订的合同以及补充协议作为证据要求付款，但是原告隐瞒了其在施工过程中提供的苗木不合格，不能通过验收的事实。虽有整改通知，其也曾的确整改，在业主方进行审计时除了价格、施工质量等因素，同时也会考虑到施工方在施工中不良的记录，对价格会予以折扣，所以才会有在审计中就绿化工程价款核减40多万的事实，同时也造成了张星另行补种所产生的费用，这个责任应当由原告承担。 原告一剪梅公司围绕其诉讼请求依法提交证据如下：证据1、2016年2月28日盛明工程公司和一剪梅公司签订的关于合肥耀远绿化工程合同书及补充协议，证明目的：证明2016年2月28日盛明工程公司同一剪梅公司签订了关于合肥耀远路绿化工程，施工方为一剪梅公司。合同包干价位90万元，当时签订合同时张星陈述其是盛明工程公司的法定代表人，盖的是项目部的资料章，他也是在法定代表人一栏签的字。2016年4月5日张星以盛明工程公司名义与一剪梅公司签订补充协议，约定业主奖励给盛明工程公司的10万元的工程款支付3万元给一剪梅公司用于辛苦补偿，最后工程项目总价款变为93万元；证据2、实际费用清单和工程图纸，证明目的：道路内两侧非隔离1.75米苗木费用。道路红线外面两侧10米绿化带苗木费用。工人工资包车费用，是203180元。图纸，对整个施工的苗木间隔进行了规划设计，是对证据1的补充，综上该两组证据已经形成了证据链充分反映了原告的诉讼请求及事实依据。 被告盛明工程公司对原告提交的证据质证如下：对证据1，合同的主体双方是张星与原告，虽然加盖了当时盛明工程公司的庐阳区耀远路工程项目部的资料章，其不是能够代表盛明工程公司的法定行政章或者是合同章。双方关于工程的验收是有明确的约定，从目前来看原告均未提供甲方验收人员验收的证据，同时原告向法庭陈述其证明目的的时候，关于工程是以包死进行结算的，我方并不否认包死价在建设工程中的适用，但是前提是案涉的建设工程质量是符合双方的合同约定。关于补充协议，原告陈述案涉工程的结算方式，增加了3万元，工程实际的履行情况是质量严重的不合格，张星多次的返工补种，并不存在所谓的业主奖励;对证据2，对实际费用清单，这几份清单原告没有加盖公章，也没有经过盛明工程公司的确认系原告的单方制作，并不能达到证明原告实际栽种苗木的具体数量及相关费用的证明目的。对工程图纸，同上述的质证意见，该份图纸只是设计的图纸，并不是施工的图纸。 被告张星对原告提交的证据的质证意见同被告盛明工程公司质证意见。 被告盛明工程公司未向法庭提供证据。 被告张星围绕抗辩理由依法提交证据如下：证据1，2018年10月19日合肥市庐阳区审计报告、绿化补种协议、监理通知单三份，证明目的：虽然合同签订的是90万元的数额，实际施工过程中因为原告方施工问题，已经另花费的钱。审计报告13页至17页实际花了26万元，补充协议实际花了17万元。监理通知单三份，证明工程质量存在问题；证据2，工程送审单、竣工验收报告、合同项目、进场通知、建筑安装工程决算表、分项工程量清单计价表、主要材料价格表、苗木验收清单和绿化移交清单、现场审计签证单（申请法院从庐阳区审计局调取），证明目的：因原告方施工质量不合格，所提供的苗木达不到合同要求导致在验收决算时就绿化工程项目被核减401624.96元，后因业主方责令重新补种所产生的费用26万元的事实。 原告一剪梅公司对被告张星提交的证据质证如下：对证据1，审计报告真实性无异议，但是对里面的扣款与原告没有关系。对绿化补种协议，真实性有异议，我方认为是伪造的。对监理通知单三份，真实性有异议，我们认为是伪造的，我方在网上没有查到该监理单位，无论是时间上还是单位存在上，均是伪造的。综上，我方认为被告张星所提供的证据与本案无关，不是真实的；对证据2，工程送审单里面有部分内容是与实际不相符的，竣工时间显示的2015年12月10日，其与我方签订合同的时间是2016年2月28日，当时未与我方签订合同怎么可能就竣工了。报审金额是七百多万与合同价格八百多万不相符。工程送审单源头出自于被告盛明工程公司，本身工程送审单不能反映审计局的意见。竣工验收报告显示的日期是2015年11月8日与送审单日期也不一致，合同项目开工令应当由建设单位发出，对于实际日期不是很清楚，无法对其真实性核准。进场通知，也应当由建设单位发出，我方不清楚由法院核实。建筑安装工程决算表，看不出送审结算表的送审时间，我方认为其与开工送审单的日期应当是一致的，决算表送审的价格本身价格低于我方的价格，其原因在被告一方与我方没有关系，结算表不能作为本案的计算工程价款的依据。主要材料价格表显示的高于我方合同约定的价格我方认可，低于我方合同价款的我方不认可，对于数量部分我方是认可的，苗木验收单时间我方不清楚其具体时间，对于里面的数量、规格我方是认可的，与我方合同是一致的。绿化移交清单，上面显示的苗木名称、单价、数量我方是认可的，移交的时间我方无法核实，因为我方没有参与，也反映出来我们移交完成了合同约定的项目。签证单对其记录的情况我方是不认可的，并且记录时间是已经移交过后了，是否发生其他情况我方不得而知。 被告盛明工程公司对被告张星提交的证据质证如下：对证据1，三性无异议，根据张星提供的审计报告，对于园林绿化有相应的扣减，应当从园林价款里扣减。对于张星提供的补种协议以及苗木清单及三份监理通知单，三性均无异议。耀远路绿化工程实际确实发生的相应的补种，监理单位也确实向相关单位发出了监理通知，原告的绿化工程是存在严重的质量问题；对证据2，三性无异议，送审的金额和当时合同的金额不一致的问题，因为整个项目工程包含的内容是包括道路改造、照明、绿化、交通工程里面的项目比较多，报审的金额低于合同金额并不必然导致绿化工程金额的降低。对于原告质证关于材料价格表中具体的苗木品种的单价或底或高的问题，与原告和张星合同签订的绿化合同是不矛盾的，合同约定是总包价，并未细致的约定到具体的苗木品种的单价。关于绿化移交清单，原告一直认为盛明公司与建设单位之间完成了绿化工程的移交，即意味着自身完成了和张星之间的绿化工程的移交，这两个是不同的概念，我方一直强调原告并未能举证其实际施工的具体的苗木数量、种类、金额是什么时间完成的绿化工程的移交，时至今日原告仍然没有举证。张星完全可以依据与其签订的绿化合同追究原告的逾期完工违约责任。 庭审中，各方当事人对张星与盛明工程公司签订有《工程内部承包协议书》及盛明工程公司与合肥市庐阳工业区建设投资有限公司（现为合肥庐阳经济开发区建设投资公司）签订有《施工合同》的事实均予以认可。 本院经审查，对原告一剪梅公司提交的《合肥耀远路绿化工程合同书》、《补充协议》、工程图纸等证据予以认定，对原告一剪梅公司单方制作的实际费用清单不予采纳；对被告张星提交的证据均予以认定。 本院经审理认定事实如下：2015年7月6日，甲方盛明工程公司与乙方张星签订了《工程内部承包协议书》一份，约定，工程名称为庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程；工程范围及内容为甲方与建设单位所签订的主合同及相关补充协议所涉及的全部工程范围及内容；开竣工日期具体以主合同为准，本工程工期按主合同规定，时间提前或延期的奖惩，均由乙方受益或受罚；本工程总价为8893198.59元，乙方负责按本工程施工合同规定，全面承包，自负盈亏，自行缴纳工程报建费及该工程相关费用，个人所得税由乙方自理；乙方对本工程负全面承包施工责任，未经甲方认可，不准再转包、分包。 2015年7月20日，盛明工程公司与合肥市庐阳工业区建设投资有限公司（现为合肥庐阳经济开发区建设投资公司）签订了《施工合同》一份，建设投资公司将庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程交由盛明工程公司负责施工。张星为该道路维修工程的实际施工人，其以项目部名义进行施工。 2016年2月28日，张星以盛明工程公司的名义作为合同甲方，与乙方一剪梅公司签订了《合肥耀远路绿化工程合同书》一份，该合同约定，项目名称：耀远路（阜阳北路-天河路）维修工程；项目内容：绿化工程；合同包干价为人民币玖拾万元整；施工工期：需在2016年4月15日前完成；养护工期：365天，从施工完工经验收合格之日起计算。付款方式：施工完工经验收合格7日内甲方支付总工程款的70%给乙方，等决算后7天内付25%给乙方，剩余5%等养护期满一年后7日内付清（注：苗木全部成活）；同时，该合同还对双方的其他权利义务及违约责任进行了约定。张星在该合同上甲方“法定代表人”一栏签名，并加盖了“安徽盛明工程建设有限公司庐阳工业区耀远路道路维修工程项目部资料章”。此后，一剪梅公司进行了绿化工程施工。2016年4月5日，张星以盛明工程公司的名义作为甲方与乙方一剪梅公司签订《补充协议》一份，约定，按图施工，绿化工程量如有所减少，还按原来承包价玖拾万元付款；业主奖励给甲方的拾万元工程款应支付叁万元给乙方用于辛苦补偿；在“2016年几月底前”把25%的工程承包款付清，如不能即时付给，苗木的成活率应由甲方负责；乙方在乔木栽的要结束时，甲方应支付拾万元给乙方，便于保证工程进度。张星在《补充协议》甲方“代表签字”一栏签名。 在绿化工程施工完工后，项目监理机构于2016年5月10日、2016年5月16日、2017年2月22日对绿化施工过程中存在的问题向盛明工程公司发出《监理通知单》，要求盛明工程公司整改，三份《监理通知单》承包单位一栏签收人签字均为张星。一剪梅公司认可接到整改要求，并在2016年4月底进行了整改，2016年的6月底完成所有工作。因至今未收到过工程款，一剪梅公司遂起诉来院。 另查明，2018年10月19日合肥市庐阳区审计局就案涉庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程出具审计报告，该工程送审金额7892146.17元，审核金额7490521.21元，核减金额为401624.96元，核减主要内容和原因为对施工单位的虚报工程量进行调整。案涉绿化工程于2017年12月10日完成苗木验收。本院从合肥市庐阳区审计局调取的案涉庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程送审单载明施工单位盛明工程公司项目经理为张星，盛明工程公司在该送审单上加盖公章。 以上事实，由本院认定的各方当事人提交的证据以及各方当事人的庭审陈述在卷佐证。 本院认为，张星与盛明工程公司签订《工程内部承包协议书》后，作为案涉庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程的实际施工人，以盛明工程公司的名义进行了工程施工，且盛明工程公司在工程送审单上载明张星为项目经理。其作为项目部负责人以盛明工程公司的名义与一剪梅公司签订《合肥耀远路绿化工程合同书》，将绿化工程分包给一剪梅公司施工，以及与一剪梅公司签订《补充协议》，应视为履行职务行为，盛明工程公司应为合同主体。 对于一剪梅公司主张93万元工程款的诉讼请求，本院认为，张星对案涉绿化工程由一剪梅公司负责施工的事实无异议，盛明工程公司亦对该事实未予否认，故应当依据盛明工程公司与一剪梅公司双方之间的合同及协议的约定就工程款进行结算。张星认可曾商谈过验收事宜但一直未形成书面材料，结合整改《监理通知单》，可以证明一剪梅公司已完成了绿化合同的施工内容。合同约定的付款方式为“施工完工经验收合格7日内甲方支付总工程款的70%给乙方，等决算后7天内付25%给乙方，剩余5%等养护期满一年后7日内付清”，现案涉绿化工程已经完工并于2017年12月10日完成验收，依照合同约定养护期业已届满，故盛明工程公司应当按照双方之间的合同及补充协议规定的包干价900000元向一剪梅公司支付工程款。对于张星及盛明工程公司辩称一剪梅公司施工的绿化工程质量不合格并要求依照审计结果核减工程款，盛明工程公司未提供相应证据证明其抗辩主张，张星虽提供与案外人的《耀远路绿化补种协议》但未提供证据证明该协议实际履行或实际支出补种费用，张星举证的整改《监理通知单》证明一剪梅公司在履行合同过程中存在瑕疵，不能证明一剪梅公司的履行存在根本性违约，且《补充协议》亦约定如不能即时付给工程款，苗木的成活率应由甲方盛明工程公司负责，张星举证的审计报告对送审金额的核减系对耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程总体工程送审金额的核减，核减的主要内容和原因为对施工单位的虚报工程量进行调整，该证据不能证明系因一剪梅公司施工存在质量问题而导致核减，故本院对上述抗辩理由不予采信。对于一剪梅公司主张的30000元补偿款，虽然在双方当事人签订的补充协议中有相关约定，但张星陈述未收到业主方奖励的100000元，本院亦曾向合肥市庐阳工业区建设投资有限公司（现为合肥庐阳经济开发区建设投资公司）核实其未发放过100000元奖励，一剪梅公司亦无证据证明盛明工程公司收到100000元奖励，故一剪梅公司主张该30000元补偿的条件未成就，本院对其该主张不予支持。 对于一剪梅公司要求支付93000元违约金的诉讼请求，本院认为，虽然盛明工程公司未及时支付工程款，但一剪梅公司在合同履行中亦存在瑕疵，故本院对于其主张违约金的诉讼请求不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安徽盛明工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司工程款900000元； 二、驳回原告安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14008元，由原告安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司负担1684元，被告安徽盛明工程建设有限公司负担12324元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  王 鹏 人民陪审员  徐圣玉 人民陪审员  谷 雨 二〇一九年八月二十一日 书 记 员  缪浩南 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。