连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0706民初6885号原告：黄士亮,男,1963年8月6日出生,汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：董淑锦，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱银平，江苏苍梧律师事务所律师。被告：连云港鹰游建筑安装工程有限责任公司,住所地连云港市海州开发区振兴路**。法定代表人：段永康，该公司董事长。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。被告：江苏万象建工集团有限公司，住所地连云港市赣榆区经济开发区永安路**。法定代表人：张文农，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘飞野，江苏公善民律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐进瑞，江苏公善民律师事务所律师。被告：连云港鹰游房地产开发有限责任公司,住所地连云港市海州开发区瀛洲路西振兴南路。法定代表人：张国良，该公司董事长。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。原告黄士亮与被告连云港鹰游建筑安装工程有限责任公司(以下简称鹰游某公司)、江苏万象建工集团有限公司(以下简称万象公司)、连云港鹰游房地产开发有限责任公司（以下简称鹰游房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄士亮及其委托诉讼代理人董淑锦、被告鹰游某公司、鹰游房地产公司的共同委托诉讼代理人杜浩谦、被告万象公司的委托诉讼代理人徐进瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄士亮向本院提出诉讼请求：1.判令被告鹰游某公司、万象公司连带给付工程款974791.86元(合同内工程款917800元+增加土建工程款604871.86元+杂工工程款178255元-已支付的工程款726135元)及利息（自2015年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）;2.判令被告鹰游房地产公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任;3.判令三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：自2014年8月1日开始，原告承包被告鹰游水岸15号楼工程的土建施工，包括砌墙、抹灰、打混凝土等，工程量为7060平方米，每平方米单价按市场价130元计算，工程总价款917800元。在施工期间，应被告要求15号楼新增加土建工程量604871.86元。另，在原告施工期间，原告方工人被项目经理临时指派充当杂工，工程款共计178255元。以上工程款项共计1700926.86元，被告仅支付726135元，尚余974971.86元未付。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告鹰游某公司辩称，1.原告的诉讼请求没有事实和法律依据。2014年，原告承接了答辩人部分砌墙抹灰工程，面积为7060平方米，单价为92元/平方米，总价合计649520元。在施工过程中，因原告对工程不熟悉，导致工人浪费了很多材料，也增加了人工成本。原告整体成本增加，没有利润空间，后原告多次找答辩人商谈涨价，出于对原告的同情，答辩人将单价上涨了每平方8元，最终结算价为100元/平方米计算，但是要求原告不要再主张合同外的杂工了，全部工程按照7060平方米，单价为100元/平方米计算，但是原告不同意；2.对于原告所述的新增工程量不是事实，答辩人没有要求增加，仅安排过打扫卫生等一些琐碎的零工，且款项均已付清;3.原、被告之间的合同签订时间是2014年10月。张某、刘某、祁某签字确认的材料均是离职以后签署，不是施工过程中形成的。对张某签署的2014年8月、9月、10月杂工记录真实性有异议，与事实不符，不应作为定案证据采信；4.刘某没有权利对工程价款进行确定；5.现黄士亮不同意按100元/平方米结算，则我方超付了工程款27682.8元（706000元-695961.6元+17654.44元）。答辩人对超付工程款保留诉权，在本案中仅作为抗辩理由。被告万象公司辩称，1.与原告无直接合同关系。涉案工程是鹰游某公司以自己名义对外分包，答辩人无付款义务；2.答辩人不欠付鹰游某公司工程款，原告无权要求答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任；3.原告所举证据不足以证实工程量及价款的真实性。被告鹰游房地产公司辩称，1.答辩人与万象公司之间对鹰游水岸15号楼工程款已结清，不应承担付款责任；2.原告所举证据不足以证实工程量及价款的真实性。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了《中标通知书》、《建设工程施工委托合同》、《单位工程竣工验收证明书》、《工程造价咨询报告》及说明、付款凭证、证人张某证言、签证单、施工图等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：一、原、被告无争议的事实。2014年7月22日，被告万象公司中标被告鹰游房地产公司发包的鹰游水岸1-6#楼、15号楼土建及安装施工工程，后双方签订建设工程施工合同。被告鹰游某公司无建筑施工企业施工资质。2014年10月11日，被告鹰游某公司从被告万象公司处承接鹰游水岸花园项目15号楼土建及安装施工。被告鹰游某公司又将鹰游水岸花园项目15号楼的抹灰劳务部分以包清工的形式分包给原告黄士亮施工,黄士亮施工的合同内砌体、装修抹灰工程量为7060平方米。原告黄士亮于2014年8月1日进场施工，于2015年10月国庆节以后退场。被告鹰游某公司已付黄士亮工程款726135元。《单位工程竣工验收证明书》载明：鹰游水岸花园一期15号楼,建筑面积6881.05平方米。工程造价1048.84万元。结构层次：框架6层。开竣工日期：2014年7月20日至2016年4月20日。2016年11月5日经竣工验收合格。涉案工程已交付使用。二、原、被告有争议的事实。（一）原告黄士亮与被告鹰游某公司之间《砌体、抹灰施工合同》签订情况。2014年10月2日，原告黄士亮（承包方、乙方）与被告鹰游某公司（发包方、甲方）签订1份《砌体、抹灰施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：鹰游水岸15#楼。工程内容：墙体砌砖装修（砂碳）。二、工程承包内容及进度：承包内容：鹰游水岸15#楼抹灰包括墙体砌砖、外墙抹灰及屋面抹灰。承包方式：劳务。承包价格：649520元。1.砌体、装修抹灰按建筑面积七千零六十；二次结构商砼另算（45元/立方）。合同工期：2个月。三、付款方式：按工程进度付款，工程竣工验收合格后全部付清……原告黄士亮持有的《砌体、抹灰施工合同》比被告鹰游某公司持有的《砌体、抹灰施工合同》在内容上少5块手写部分，分别是：具体的工程名称、工程内容、承包方式、承包价格、合同工期。（二）原告黄士亮的实际施工工程量。1.合同外土建增加工程。原告黄士亮主张合同外增加工程量是包工包料施工，但未提供包工包料施工的证据。黄士亮主张合同外增加工程量的依据是鹰游某公司的刘某2015年9月底要离职时签字确认的《工程量计算书》。黄士亮于2016年1月19日根据刘某签字确认的《工程量计算书》，套定额套制定了《工程预算书》，鹰游水岸15楼（变更工程量）预算总价为604871.86元。但黄士亮认为604871.86元是合同外新增土建工程价款，不是对合同内工程量的变更。被告鹰游某公司、万象公司、鹰游房地产公司对原告黄士亮举证的刘某签字确认的《工程量计算书》、黄士亮制作的《工程预算书》真实性均不予认可，不认可刘某是项目经理，认为刘某在职期间是技术员身份。此外，被告鹰游某公司涉案工程项目经理张某于2014年12月24日向原告黄士亮出具1份《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》清单，载明：一层卫生间增加夹层面积6m×8m×93元/m2=4464元。临时道路4m×20m×12元/m2=960元。预制盖板（1m×1.2m×0.08m），13块×15元/块=195元。预制配电箱上部过梁（1m×0.2m×0.2m），15块×15元/块=225元。二楼地坪800m2×12元/m2=9600元。二次结构砼量（止水带、腰带构造柱）45m3×6元/m3=270m3。塞顶砼量6×6m3=36m3。屋面砼量30m3。砼量小计300m3（二次结构）。塞顶膨胀水泥36m3（塞顶膨胀水泥）。南边围埠挡土墙。场地清理转材料用工14工日（12月21日至12月22日两天转砖及现场围挡用工）。屋面通气孔1.0×1.0×1.2m，共计13个，拆除女儿墙150m、高0.3m、9m3砌体。在本案审理期间，原告黄士亮不主张《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》清单中的南边围埠挡土墙、场地清理转材料用工、屋面通气孔、拆除女儿墙的工程款。被告鹰游某公司称，与黄士亮之间合同变更工程量没有签证单，但是与鹰游房地产公司之间针对工程变更有联系单，涉及黄士亮的工程变更有联系单有3张，分别是编号为C.O.11-1410001中的二次结构补充、编号为C.O.11-1411001中的15号楼一层卫生间夹层、编号为C.O.11-1507007的15号楼夹层板。原告黄士亮认为编号为C.O.11-1507007的15号楼夹层板签证单是自己包工包料施工的，自己施工不听监理的，听现场施工员的。2.杂工工程。原告黄士亮主张其在施工期间，由鹰游某公司项目经理张某、刘某、祁某指派其充当杂工产生相应的工程款，举证以下三组证据：第一组证据证实张某签字确认的杂工工程款为91925元:（1）张某签字确认的2014年8月至12月鹰游水岸15号楼杂工记录。每个月的杂工工程款分别为：23030元、5320元、18230元、18530元、20370元，合计85480元。张某在每个月杂工记录单上写明“按合同执行计算”；（2）张某签字确认的《收据》1张，主要内容为：2014年10月19日电梯井顶层砼施工。因万象出事，突击施工队加班处理剩余砼，产生餐费165元；（3）张某签字确认的2014年11月16日《派工单》1份，载明:“今由于砌筑15号楼一层东南角砌筑外墙、搭设内架，用工一个半工日，200元”；（4）2014年12月11日张某签字确认《证明》1份。主要内容为：因天气原因，二层加班加点完成，负责以后修补，临时用工加班，情况属实，10号晚上工人加班费2600元；（5）张某于2014年12月16日签字确认10月6日散工6人，1200元。张某在记录单上写明“按承包合同付款，六个工日”；（6）张某签字确认的《收据》1张，确认2014年12月19日楼面洒水、打扫养护费用140元；（7）张某于2015年2月15日签字确认2014年12月13日工人加班1300元；2014年12月24日2层抹灰窗口工程量用大工3.5个，共计3个窗口，大工包吃饭240元/天，840元。第二组证据证实刘某签字确认的2015年杂工工程款57980元:（1）春节后3月14日开工至9月5日间杂工42个工日，按照220元/天,计9240元;（2）4月杂工17个工日，按照220元/天,计2040元；（3）5月杂工16个工日，计3520元;（4）6月杂工11个工日，按照220元/天,计1420元;（5）7月、8月杂工45个工日,计9900元;（6）9月5日至9月18日，杂工64个工日，按照220元/天,计14080元；（7）消防栓背面砌砖3300元、一楼电梯井两边跑梯、混凝土人工打1人8天，8×220=1760元、8月26日控搅拌机5个工×220=1000元、打扫卫生杂工5层×500=2500元、门槛共156个×50=7800元、3月14日开始至8月6日期间塔吊司机伙食费142天×10=1420元,合计17780元。第三组证据证实祁某于2016年11月19日签字确认的杂工工程款7130元，祁某还注明：“以上用工是在技术员刘某走后发生，由本人记录，以前由刘某记录。本人负责15号商业楼施工期间黄士亮完成15号楼内外墙面抹灰和局部地坪；黄士亮队另在施工期间负责室外卫生、散水降尘。至于应如何计算清包工费用，公司定。本人仅证明其所做项目（内外墙抹面、局部地坪工作量可按图及验收记录计取）”。被告鹰游某公司、鹰游房地产公司认可祁某记录的7130元杂工工程款。上述3组证据杂工工程款合计157035元（91925元+57980元+7130元）。原告黄士亮对于临时指派的杂工签单的解释是:一开始是张某记录，过完年后变成了刘某，刘某走了之后变成祁某，祁某从2015年9月开始负责记录。张某签字确认的2014年8月至12月杂工记录是2015年3月写的；张某于12月16日、2014年12月19日签字确认的单据均是落款时间书写;刘某签字的相关材料是同一时间签的，均形成于2015年9月底要离职时。被告万象公司认为张某、刘某、祁某签字确认的材料形成于同一时间，并不是在施工过程中形成的。原告黄士亮申请证人张某出庭作证。证人张某出庭陈述的主要内容为：1.鹰游某公司聘请我为涉案工程项目负责人，我现场负责15号楼工程。15号楼有7800多平方米,我的上面还有乔总；2.工程从2014年6月到12月底结束，我是2015年1月离职的。在职期间，我和小宋对现场都有施工记录，但是我无权确定现场工程项目的价格，有权决定人工费的价格。大工按照240元每天，小工按照150元每天计算；3.黄士亮施工的是15号楼土建工程，活是黄士亮与乔总谈的，对于黄士亮施工的价格我不清楚;4.因为工程创建省文明工地，15号楼改动较多，发包方要求返工较多，所以比如打扫卫生、砌墙以及发包方的变更造成的用工较多。我向乔总汇报，乔总说按实事求是给;5.杂工是我和小宋记录的。公司和小宋有矛盾，所以有些单子小宋就没有签字。杂工记录是每个月底核对，按时间来确定，不是我整理的，是黄士亮整理的，黄士亮写好了，我与小宋核对，字是月底核对时签的；6.派工单不是当天就给的，但是字是我签的；7.我在杂工记录上写“按合同执行计算”是因为杂工多了不好交代，只能这样写；8.我未离职时刘某就介入了，但是刘某介入的时间很短。我离职后是祁某负责的。被告鹰游某公司、鹰游房地产公司对证人证言的质证意见是：原告提供的杂工记录与派工单相互矛盾。证人证言也证实刘某是技术员，介入时间短。被告万象公司对证人证言的质证意见是：证人证言不足以证实杂工记录以及派工单工程量的真实性,证人证言也证实刘某是技术员，不是负责人，无权确认工程量。（三）张某、刘某、祁某的身份以及是否有权代表鹰游某公司给原告黄士亮签字确认工程量、价。被告鹰游某公司称，2014年12月以前，张某是公司的项目经理。之后直到工程结束，项目经理都是祁某。刘某在公司不是项目经理，只是技术员，没有权利要求黄士亮增加工程量。工程量的增加应当有被告的项目经理签字或盖章确认，并举证《工资发放表》以及公司法定代表人段永康与刘某的通话录音证明:1.刘某、张某、祁某在鹰游某公司的任职期间分别是2014年8月至2015年8月、2014年8月至2015年2月、2015年3月至2016年1月;2.鹰游某公司没有要求黄士亮增加工程量;3.刘某是2015年8月离职，工程预算书是2016年1月制作。刘某签字的形成时间不是在任职期间，而是离职以后,仅是认同黄士亮在15号楼做事，对于黄士亮的工程量价钱，其签字无效。对于工程量是不是合同外的增加量，刘某不清楚，要按合同判断。原告黄士亮对《工资发放表》的真实性以及证明目的均有异议,对通话录音的真实性无异议，刘某在通话时也确定他签字确认的工程量是他实际指挥的工程量。被告鹰游某公司还认为原告黄士亮举证的张某、刘某、祁某签字不是本人所签，申请对笔迹进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。2018年8月22日，刘某向原告黄士亮出具1份《解释》，内容为：“《对于黄士亮增加量清单签字的解释》，本人对黄士亮拿的清单签的字，本人签子（应为字）只是认同他在15#楼所做的事确有此事，但是对于这些事产生的工程量和价钱本人签字无效！对于这个工程量是不是增加量，也就是合同外的，我不知道，这要按合同来判断。刘某2018.8.22”。在本院于2018年10月25日组织原、被告进行质证时，原告黄士亮拨打刘某电话，刘某在电话中再次确认其未参与变更工程量计算书的测量，其不清楚具体工程量以及是否是合同外工程量。签字时8张计算书已经填好，谁填的不清楚，只是认同黄士亮在15#楼做事。对于杂工记录，其同样不清楚量，只是确认黄士亮在15#楼做事。2018年8月22日，张某也向原告黄士亮出具1份《解释》，内容为：“1.黄士亮在施工15#楼（瓦工组）时，因为工地创建省文明工地，有时安排小工清扫现场，意见按项目部和黄士亮签订施工合同结算。合同中未有，双方协商，按照市场价解决。2.黄士亮在施工15#楼时，主体封顶由于进入冬季暂停，工程量未结算，我又离开工地，由新来项目部负责人和黄士亮结算。张某2018年8月22日”。（四）涉案工程造价。在本案审理期间，被告鹰游某公司于2018年8月27日申请对黄士亮施工合同范围内及增加部分工程量工程总造价进行审计鉴定。本院依法委托江苏建恒工程咨询有限公司对黄士亮实际完成的工程量进行鉴定。但是建恒公司的鉴定结论依据不足，且表示无法通过补充鉴定解决，导致鉴定结论无法使用。原告黄士亮于2019年6月14日申请对其施工的《砌体、抹灰施工合同》内、外的工程量进行鉴定。原、被告一致同意选择江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）对争议工程款进行工程造价鉴定。本院依法委托阳光豫信公司对原告黄士亮是否实际施工《砌体、抹灰施工合同》内的二次砼结构；合同内工程量7060平方米（依据施工图纸确定的面积）实际上是否存在变更；黄士亮实际施工的工程量、价进行工程造价鉴定。本院于2019年6月18日组织原、被告及阳光豫信公司进行现场勘查。原告黄士亮、被告鹰游某公司一致确认合同内建筑面积7060平方米的施工面积无增减。阳光豫信公司于2019年7月9日作出苏信造鉴（2019）006号《工程造价咨询报告》，具体内容包括：……二、鉴定依据。1.（2017）苏0706民初6885号，连云港市海州区人民法院委托鉴定函。2.依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014）、《江苏省建筑与装饰工程费用定额》（2014）。3.本公司于2019年6月18日的现场测量情况及相关鉴定委托材料……四、鉴定结果：鹰游水岸15#楼黄士亮实际施工的合同内二次砼结构及合同外变更部分造价为46441.6元。五、鉴定情况说明：1.原始施工图二次砼结构部分单价按合同约定的45元/m3计取，共计9561.15元;2.变更工程量按工程联系单及现场和施工图比较计算；3.现场核实与图纸不符调整部分：依据《江苏省建筑与装饰工程计较表》（2014）、《江苏省建筑与装饰工程费用定额》（2014）、人工费按合同签订时间苏建函价【2014】569号文执行，套定额取人工费用，共计36880.45元，其中卫生间增加夹层部分单价为合同约定的92元/m2，共计4416元;4.本报告中管理费、利润、规费、税金均未计取，是否计取由法院裁定。该《工程造价咨询报告》不包含黄士亮施工的临时道路、预制盖板、预制配电箱上部过梁、二楼地坪项目。原告黄士亮预付鉴定费6000元。原告黄士亮对《工程造价咨询报告》的质证意见是：1.外立面二楼东边窗户小改大了，从外面看不出来。现场勘查时保安不给进门；2.对于六楼屋面（顶）：增加了一次抹面，是刘某给我写的单子；3.外立面的一圈女儿墙，中间又打了一次混凝土腰带，又砌了20至30公分的砖，后面又做了一次钢筋（材料甲供），我们提供劳务。外立面里面砌砖又抹灰，抹灰好了以后又全部拆除；4.楼里面的一楼、二楼南边的大厅隔断，我施工了模板、混凝土、钢筋水泥。我们自己提供了钢筋、模板只有混凝土是甲供；5.窗户二至六楼都有变更。下面都改造了，从外面看不到，要到里面看；6.大厅进门靠门口的地方，挖了一米五深。勘查现场当天，保安不让进，所以15号楼里面无法到现场看；7.北面的卫生间，是混凝土打好了，我带人挖了50公分深；8.消防箱后面砌砖是我做的，都在刘某出具的工程量结算书中。刘某写的工程量结算书都是事实，但鉴定报告都没有反映，所以该报告书价格鉴定低了。被告鹰游某公司、万象公司、鹰游房地产公司的共同质证意见是：1.认可合同内二次砼结构部分9561.15元；对变更工程量按工程联系单及现场和施工图比较计算的方法予以认可；2.对工程量及计算结果不认可。现场核实与图纸不符调整部分共计36880.45元，含拆外墙线条、增加2道墙等，鉴定机构应标明部位的计算书以便确认；3.根据土建界面验收单，黄士亮有1440平方米墙面未抹灰，参考报告书中表-08中第6项墙面一般抹灰的综合单价，应扣除1440平方米×12.26元/平方米=17654.44元。被告鹰游某公司对卫生间增加夹层部分共计4416元也予以认可。被告鹰游某公司对此还举证2015年10月28日的《现场施工界面确认单》及图纸证明原告黄士亮有1440平方米墙面未抹灰。阳光豫信公司于2019年7月31日对《工程造价咨询报告》进行补充说明，书面回复的主要内容为：根据当事人对《工程造价咨询报告》的质证意见对《工程造价咨询报告》进行复核，发现确实存在计算错误，予以更正。1.原砖砌体拆除工程量为63.43m3，现更正为26.16m3；2.原混凝土构件拆除工程量为21.49m3，现更正为8.78m3；3.原清单第三项砌块墙工程量为65.31m3，现更正为28.03m3；4.原清单第五项墙面一般抹灰工程量为646.92m3，现更正为524.59m3。综合以上工程量，鉴定说明中第3条及合同外变更部分单位工程造价的36880.45元，现更正为22881.87元。原《工程造价咨询报告》中的鉴定结果为46441.6元，现更正为32443.02元。原告黄士亮坚持原来的质证意见。被告鹰游某公司、万象公司、鹰游房地产公司对阳光豫信公司的回复无异议。（五）被告鹰游某公司、万象公司之间，万象公司与鹰游房地产公司之间的涉案工程款是否结算完毕。被告鹰游某公司、万象公司称双方之间的涉案工程款已经结算完毕。被告万象公司举证收据6张、网上银行支付流水单3张、银行明细单2张，具体为：2014年11月21日支付2967258元；2015年2月15日支付1352995元;2015年5月25日支付246098元；2015年9月25日支付281130元；2015年11月9日支付168678元；2016年2月5日支付1377037元，合计付款6393196元，支付方式主要是由万象公司财务人员陈某支付给鹰游某公司财务人员李某。被告万象公司还举证被告鹰游某公司出具的《鹰游水岸15#工程款支付情况》表，证明结算金额为6792041元，已支付6843742元，扣除质保金339602元和审计费34098.975元，已超付鹰游某公司工程款425401.98元。原告黄士亮认为万象公司举证的付款凭证不能证明都是付的15号楼工程款，且未提供最终的审计报告，对工程款支付情况不予认可。被告鹰游某公司、鹰游房地产公司对万象公司提供的付款凭证均无异议。被告万象公司称与被告鹰游房地产公司之间的工程款未审计也未结算。本院要求被告鹰游房地产公司向法庭提供有无与万象公司结算工程款以及支付工程款的证据，但其未向法庭举证。本案的争议焦点为：1.原、被告之间以及各被告之间签订的建设工程施工合同效力如何确定？原告黄士亮与被告鹰游某公司之间签订合同的价款如何确定？2.《砌体、抹灰施工合同》内的砌体、装修抹灰工程量是否有减少？3.刘某、张某、祁某给原告黄士亮签字确认的工程款单据效力如何认定？4.阳光豫信公司作出的《工程造价咨询报告》是否可以作为本案的定案依据？如何确定黄士亮实际施工的合同外土建工程造价（不包含杂工工程款）？5.被告万象公司应否对鹰游某公司欠付黄士亮的工程款承担付款责任？6.被告鹰游房地产公司是否欠付万象公司工程款的举证责任在哪一方？鹰游房地产公司欠付工程款的金额是否确定？鹰游房地产公司应否承担付款责任？关于争议焦点1。本院认为，（1）被告鹰游房地产公司与被告万象公司签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。（2）被告鹰游某公司无建筑施工企业资质，其与被告万象公司签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。（3）原告黄士亮与被告鹰游某公司之间签订的《砌体、抹灰施工合同》为无效合同。理由是：劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务分包作业性质上属于建设工程施工，劳务分包合同属于建设工程施工合同，故劳务分包企业承包劳务作业应当具备相应资质。没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同应当认定无效。原告黄士亮持有的《砌体、抹灰施工合同》文本无具体的工程名称、工程内容、承包方式、承包价格、合同工期，合同主要条款不具备。被告鹰游某公司持有的《砌体、抹灰施工合同》文本合同主要条款均已具备。黄士亮未提供相反证据证明鹰游某公司持有合同文本是虚假的，对其主张按照自己持有的合同文本、按照市场价130元/平方米结算工程款的证据不足，本院不予支持。虽然原告黄士亮与被告鹰游某公司签订的《砌体、抹灰施工合同》无效，但涉案工程已竣工验收并投入使用。原告作为实际施工人，可依据合同约定要求被告支付工程款。根据被告持有的合同文本对于承包价格的约定，合同内砌体、装修抹灰工程总价款为649520元。砌体、装修抹灰按建筑面积七千零六十（平方米）计算。二次砼结构根据实际工程量据实结算，按照合同价45元/立方结算。关于争议焦点2。本院认为，被告鹰游某公司提出原告有1440平方米未抹灰，应扣减未施工工程款17654.44元，并提供了2015年10月28日的《现场施工界面确认单》及图纸予以证明。经查，涉案工程于2016年11月5日经竣工验收合格，被告所举证据是在竣工验收合格前的《现场施工界面确认单》及图纸，且被告在答辩以及庭审中多次明确原告合同内施工面积为7060平方米，对被告在庭审中辩称原告合同内工程量减少,应扣减17654.44元工程款的辩解，证据不足，本院不予采信。关于争议焦点3。1.关于刘某给原告黄士亮签字确认的工程款单据效力如何认定。本院认为，原告黄士亮自认刘某签字的相关材料是同一时间签的，均形成于2015年9月底要离职时。本院根据刘某向原告黄士亮出具的《解释》、黄士亮与刘某的当庭通话情况、原、被告陈述刘某在职期间的身份、离职时间以及本院组织的现场勘查情况、工程造价鉴定情况等证据，认定原告主张刘某是鹰游某公司项目经理的证据不足，刘某于同一时间在原告黄士亮填好的《工程量计算书》以及杂工记录上签字，仅是证明黄士亮确实在15#楼施工，刘某无权代表鹰游某公司确认黄士亮实际施工的工程量、价以及杂工工程款。且《工程量计算书》的单位工程名称写的是“15#楼变更工程量”，故对于原告黄士亮主张自己以包工包料的形式实际施工了刘某签字确认的《工程量计算书》载明的合同外工程量、证据不足，本院不予支持。对刘某签字的杂工工程，因杂工记录是黄士亮整理、刘某签字，但刘某自认无权确认杂工工程款，仅是证明黄士亮在15#楼施工，故原告黄士亮主张按照刘某签字的杂工记录主张杂工工程款，证据不足，本院不予支持。2.关于张某给原告黄士亮签字确认的工程款单据效力如何认定。（1）对于张某向原告黄士亮出具的2014年8月至12月杂工记录、2015年2月15日签字确认的杂工记录工程款合计87620元的认定。本院认为，张某作为鹰游某公司的项目经理，有权决定杂工的日工资。被告鹰游某公司未举证其将张某已于2015年1月离职的情况及时告知黄士亮。黄士亮在2015年3月要求张某对2014年黄士亮施工的杂工工程量进行确认，符合常理。黄士亮有理由相信张某可以代表鹰游某公司与其针对离职前产生的工程量进行结算。张某给黄士亮签字确认的杂工价格无明显畸高的情形，被告鹰游某公司应当对张某的签字确认行为承担相应的付款责任。（2）对于张某在职期间签字确认的其他杂工工程款4305元（2014年10月19日的165元+2014年11月16日的200元+2014年12月11日的2600元+2014年12月16日1200元+2014年12月19日的杂工140元）以及张某于2014年12月24日出具的《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》清单载明的工程款。本院认为，4305元杂工记录以及《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》清单均系张某在担任鹰游某公司项目经理期间形成，系张某履行职务行为，应由鹰游某公司对外承担相应的民事责任。3.关于祁某给原告黄士亮签字确认的工程款单据效力如何认定。本院认为，原告黄士亮与被告鹰游某公司、鹰游房地产公司均认可祁某记录的7130元杂工工程款，本院对祁某给原告黄士亮签字确认的工程款单据效力予以确认。被告鹰游某公司辩称其安排过打扫卫生等一些琐碎的零工，且款项均已付清，但未提供证据证实款项已结清，对其辩解，本院不予采信。关于争议焦点4。本院认为，阳光豫信公司系原、被告协商选择的鉴定机构。阳光豫信公司在对工程进行现场测量后，根据现场工程施工界面，参考施工图、竣工图，依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014）、《江苏省建筑与装饰工程费用定额》（2014）对工程造价作出价格鉴定。鉴定程序合法、鉴定结论依据充足，可作为定案依据。原告黄士亮认为《工程造价咨询报告》鉴定价格低了，但未能提供有效证据证明其实际施工的工程量与现场勘查确定的工程量以及工程竣工图不符，对其辩解，本院不予采信。被告鹰游某公司、万象公司、鹰游房地产公司提出鉴定机构未对现场核实与图纸不符调整部分表明部位，鉴定机构已对此进行了书面回复，并对鉴定结果进行了更正，三被告就此提出的辩解，不影响鉴定结论的真实性，本院不予采信。本院根据原、被告在庭审中的陈述，结合鉴定结论及全案证据，对原告应得工程款作出综合认定。张某于2014年12月24日向原告黄士亮出具的《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》清单，其中的一层卫生间增加夹层施工、二次结构砼工程量、价已经阳光豫信公司《工程造价咨询报告》及书面回复意见予以确认，原、被告对此也无异议，本院对合同外增加的一层卫生间增加夹层施工、合同内二次结构砼工程款亦予以确认，鹰游某公司应按照鉴定报告确定的工程价款向原告黄士亮付款。被告鹰游某公司、万象公司虽对张某签字确认的《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》清单中的其他施工项目提出异议，但未提供相反证据证实黄士亮并未进行施工。且鹰游某公司在鉴定机构现场勘查时对二楼地坪重做一事也予以认可，虽辩称系质量不合格返工，但对其辩解，并未提供证据证实。本院根据张某的任职情况、《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》清单的形成时间结合现场勘查情况，确定黄士亮主张《鹰游水岸15号楼泥工增加工程量》记载的临时道路960元、预制盖板195元、预制配电箱上部过梁225元、二楼地坪9600元已实际施工，鹰游某公司应对此10980元（960元+195元+225元+9600元）工程款承担付款责任。刘某无权代表鹰游某公司确认黄士亮实际施工的工程量、价。原告黄士亮依据刘某签字确认的《工程量计算书》自己套定额制定《工程预算书》作出的预算价格604871.86元的依据不足。对原告黄士亮主张鹰游某公司应支付鹰游水岸15楼（变更工程量）工程款604871.86元的证据不足，本院不予支持。综上，原告黄士亮应得工程款为791998.02元（合同内砌体、装修抹灰工程款649520元+合同外张某确认的杂工工程款91925元+合同内二次砼结构及合同外变更部分造价为32443.02元+合同外张某确认的除一层卫生间增加夹层施工、二次结构砼工程量以外的泥工增加工程款10980元+合同外祁某确认的杂工工程款7130元）。被告鹰游某公司已付黄士亮726135元，还应支付65863.02元。原、被告对欠付工程款利息计付标准没有约定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不妥，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告黄士亮主张自2015年10月1日起支付利息，但未提供证据证明该起算时间符合法律规定。涉案工程已于2016年11月5日竣工验收，原、被告至今未对工程款进行结算。对于利息支付时间，从竣工验收之日起算更合适，原告主张的利息起算时间，本院予以调整。故被告鹰游某公司应以65863.02元为基数，从2016年11月5日起至实际给付之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于争议焦点5。本院认为，被告万象公司虽举证了向鹰游某公司支付工程款的相关证据，但款项的支付方式均为个人对个人付款。万象公司提供的收据金额与鹰游某公司向其出具的《鹰游水岸15#工程款支付情况》表无法一一对应，现有证据不足以证实万象公司与鹰游某公司之间的工程款已结清。且万象公司与鹰游某公司之间是违法分包关系，万象公司应对被告鹰游某公司欠付原告黄士亮的工程款承担连带责任。关于争议焦点6。本院认为，本院要求被告鹰游房地产公司提供与万象公司结算工程款以及支付工程款的证据，但鹰游房地产公司并未提供。被告万象公司自认与鹰游房地产公司之间的工程款未审计也未结算。黄士亮对鹰游房地产公司、万象公司之间的合同签订、履行情况并不知情，如将鹰游房地产公司与万象公司之间工程款结算的举证责任分配给原告，无疑加重了原告方的举证责任。而被告鹰游房地产公司是涉案工程的发包方，最清楚是否欠付万象公司工程款及具体金额，但其拒不向法庭举证，本院据此推定被告鹰游房地产公司欠付万象公司工程款，且欠付的金额大于或者等于鹰游房地产公司欠付黄士亮工程款的金额。鹰游房地产公司应当在欠付工程款范围内对原告黄士亮应得的工程款承担付款责任。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告连云港鹰游建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告黄士亮工程款65863.02元及利息（以65863.02元为基数，从2016年11月5日起至实际给付之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告江苏万象建工集团有限公司对被告连云港鹰游建筑安装工程有限责任公司欠付原告黄士亮的65863.02元工程款承担连带责任；三、被告连云港鹰游房地产开发有限责任公司在欠付建设工程价款范围内对原告黄士亮的65863.02元承担付款责任；四、驳回原告黄士亮的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用13548元、鉴定费6000元（原告均已预交），由原告黄士亮负担12101元；由被告连云港鹰游建筑安装工程有限责任公司负担案件受理费1447元、鉴定费6000元；由被告江苏万象建工集团有限公司连带负担案件受理费1447元、鉴定费6000元；被告连云港鹰游房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内，对案件受理费1447元、鉴定费6000元承担给付责任。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  王守富审 判 员  郭 敏人民陪审员  周庆娥二〇一九年八月一日书 记 员  张 颜法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据事实第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。