山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0883民初2539号原告：江苏精英冷暖设备工程有限公司。法定代表人：李苏，总经理。委托诉讼代理人：王勋（特别授权），江苏金合律师事务所律师。被告：山东铭朗农业科技发展股份有限公司。法定代表人：王营，总经理。委托诉讼代理人：滑谦（特别授权），山东思雅律师事务所律师。原告江苏精英冷暖设备工程有限公司（以下简称精英公司）与被告山东铭朗农业科技发展股份有限公司（以下简称铭朗公司）承揽合同纠纷一案,精英公司诉至徐州市铜山区人民法院，铭朗公司提出管辖权异议申请，徐州市铜山区人民法院作出将案件移送至本院审理的（2017）苏0312民初9907号民事裁定；精英公司不服，上诉至江苏省徐州市中级人民法院，江苏省徐州市中级人民法院作出驳回上诉，维持原裁定的（2018）苏03民辖终9号民事裁定。2018年3月21日，徐州市铜山区人民法院将案件移送至本院，本院于2018年4月4日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告法定代表人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精英公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付进度款189000元、质保金189000元、违约金75600元，共计45.36万元。2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年5月16日，原、被告双方签订了加工承揽工程合同书。合同约定：3.9工程安装调试验收完毕后5日内，甲方向乙方支付合同总价款的5%计人民币拾捌万玖仟元整，即（小写￥189000)；3.10质保期满后一个月内,如无质量问题,甲方向乙方支付合同总价款的5%计人民币拾捌万玖仟元整,即(小写￥189000)。质保期起算方式：自设备安装验收合格之日起24个月。另外，还约定了违约责任及发生纠纷可向任何一方所在地法院诉讼。2014年10月9日，原告将工程安装完毕（安装验收合格）后，因被告一直拖欠进度款，该工程就一直没有调试验收。虽没调试验收，但依据合同约定质保期（自设备安装验收合格之日起24个月）已开始起算。后双方达成协议，被告支付了该进度款，原告向法院申请撤诉。当时诉讼时，原告没有起诉质保金，是因为质保期（2016年10月9日）未届满，现质保期已届满，被告应支付质保金。后该工程又于2016年12月9日调试验收完毕，依据合同约定，被告应支付调试验收完毕后的进度款。综上，请依法判决支持原告诉讼请求。被告铭朗公司辩称，1、原告与被告诉争事实已经在本院于2016年起诉，原告再次起诉属于重复起诉，根据民诉法原告起诉应当予以驳回其诉讼请求。2、被告不欠原告的进度款、质保金，更不应对原告承担违约责任，应当是由原告向被告承担违约责任，关于相关争议在本院另案处理中。请求驳回原告对被告的诉讼请求或将本案与另一案合并审理。围绕诉讼请求原告依法提交了以下证据：证据一、2014年5月16日原被告签订的合同书一份，证明根据合同第3.9款约定，工程安装完毕后5日内甲方向乙方支付合同总价款的5%即189000元，第3.10款约定，质保期满后1个月内应支付质保金189000元，第10.2条约定质保金自…还约定了逾期支付的违约金按照合同总价款20%，我们是按照应支付款项的20%进行主张。证据二、设备安装完毕的验收报告书一份，证明该设备已于2014年10月9日安装完毕，被告除应支付安装完毕的款项外，质保金起算时间已开始计算，到期是2016年10月9日，单据上面有被告该项目负责人白潇的签字。证据三、被告找人调试合格的调试报告一份，证明该工程于2016年12月9日调试完毕，依据合同约定被告需支付调试完毕的进度款189000元，与合同第3.9款对应，调试完毕的日期是被告在另案中陈述的2016年12月9日，我们在另案中认可该证据，也认可调试完毕，日期为2016年12月9日。以上证据系复印件，原件留存在另案被告起诉原告的案件中。被告对原告证据的质证意见是：对证据一真实性无异议，对付款予以认可，对原告的证明目的有异议，对进度款、质保金有异议，按照合同3.93.10约定在安装调试完毕和质保期满后才支付进度款，但是原告并没有完成合同约定的调试和质保合同义务，在另案被告起诉原告的案件中主张的诉求就是因为原告未按照合同约定进行调试和质保。对证据二无法核实其真实性，白潇的签字无法核实，即便是真实的，也不能证明对工程进行验收，因为该验收只证明到现场而不是调试完毕运转的验收报告。对证据三真实性无异议，也可以充分说明调试设备试运行的工作不是原告完成，是原告不按照合同约定所以我们另行委托了其他人进行了调试设备。原告所举的证据和证明目的及我方的质证意见已经在另案中完全阐述过了。被告提交以下证据：另案开庭传票、案件受理通知书及我方作为原告起诉的起诉状。原告对被告证据的质证意见是：对该组证据真实性无异议，但该案件与本案无关，是两个不同的案件，在被告诉状中被告诉求与本案中我方的诉求是不同的诉求，主张是不同的费用，我们要的是进度款和质保金违约金，被告要求的是赔偿金，与合同3.9，3.10没有关系，属于不同的案件，事实上在另案中我们通过举证质证也未违约，另案一直未判决。在另案中被告认为我们没有调试而认为我们违约，事实是被告未通知我们去调试，因此我们不存在违约，另外被告在另案中要求我们承担调试费，我们认可调试费的一部分，也认为调试完毕，我们同意支付一部分调试费，调试完毕后正常运行，我们也拍摄了照片，在另案中已经提交。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月5日，铭朗公司向本院起诉精英公司，本院以（2017）鲁0883民初281号案件受理，并于2017年12月7日作出判决，判决精英公司向铭朗公司支付违约金189000元。精英公司不服，上诉至山东省济宁市中级人民法院，山东省济宁市中级人民法院于2019年8月8日作出驳回上诉，维持原判的（2019）鲁08民终2459号民事判决。（2017）鲁0883民初281号和（2019）鲁08民终2459号民事判决认定事实如下：原、被告双方于2014年5月16日签订《工程合同书》（被告为甲方，原告为乙方），约定：1.3工程内容：制冷设备、库体的提供、安装及调试。2.1合同总价款为3780000元(最终优惠价)。2.3详细报价见附件设备清单,甲方在本合同上签字、盖章即视作对该清单的认可。2.4以上价格为成套设备总价,包含制冷设备、库体装配、运输、现场交货、安装以及调试等所发生的费用。3.1工程完工时间:乙方收到工程预付款之日起计80天。3.2合同签订后5日内,甲方向乙方支付合同总价款15%的预付款,计人民币伍拾陆万柒仟元整,即(小写￥567000)；3.3本工程全部保温材料到达施工场地后5日内,甲方向乙方支付合同总价款的10%计人民币叁拾柒万捌仟元整,即(小写￥378000)；3.4本工程冷库全部制冷设备到达施工场地后5日内,甲方向乙方支付合同总价款的10%计人民币叁拾柒万捌仟元整,即(小写￥378000)；3.5本工程全部制冰设备到达施工场地后5日内,甲方向乙方支付合同总价款的5%计人民币拾捌万玖仟元整,即(小写￥189000)；3.6本工程库体施工完毕后5日内,甲方向乙方支付合同总价款的25%,计人民币玖拾肆万伍仟元整,即(小写￥945000);3.7本工程全部制冷设备安装完毕后5日内,甲方向乙方支付合同总价款的20%,计人民币柒拾伍万陆仟元整,即(小写￥756000)；3.8本工程全部制冰设备安装完毕后5日内,甲方向乙方支付合同总价款的5%计人民币拾捌万玖仟元整,即(小写￥189000)；3.9工程安装调试验收完毕后5日内，甲方向乙方支付合同总价款的5%计人民币拾捌万玖仟元整，即（小写￥189000)；3.10质保期满后一个月内,如无质量问题,甲方向乙方支付合同总价款的5%计人民币拾捌万玖仟元整,即(小写￥189000)。第五条甲方工作及义务5.1按照合同约定支付相应的设备款、工程款。5.2免费提供符合施工方案及设备安装的水、电、安装场地等,室外的电源线由甲方根据系统安装要求负责敷设到设备电器接线盒处。5.6安排专人检查验收乙方工作,并配合乙方完成交货及安装事宜。第六条乙方工作及责任6.2乙方须按甲方的订购要求提供质量合格的货物,并提供符合国家规范的合格证，如期交付甲方使用。乙方并保证设备(货物)的质量符合行业标准。6.3按照国家、行业标准进行安装和调试,并最终向甲方提供合格的工程产品。6.5遇有重大方案调整、变更或修改应及时取得甲方的认可并签证,由此出现的损失由乙方负责。第七条设计变更7.1乙方根据甲方确定的方案或要求进行施工,如施工中甲方对施工方案进行较大的调整或进行设计变更,应经双方充分协商形成书面意见作为本合同的附件,同时,应根据实际工程量及材料实际用量追加工程款(所有变更需经甲乙双方签字认可)。第八条验收8.1乙方安装、调试完毕后,乙方向甲方发出书面完工通知书,甲方应自完工之日起15日内验收完毕,并向乙方出具书面验收单(甲方未在该期限内验收、无正当理由拒验或未经验收,甲方或者甲方允许他人使用的,都视作验收合格)。如有异议应在验收单上注明,否则视为工程合格。8.3未经验收签字,甲方不可擅自使用,否则,产生的一切后果由甲方承担。第九条所有权和风险转移9.1制冷设备验收合格交付给甲方后,该设备毁损、灭失的风险转移给甲方。9.2制冷设备验收合格交付给甲方,且甲方付清所有设备工程款后,该设备所有权转移给甲方。第十条产品质量保证与售后服务10.1免费质保期期限:24个月。10.2免费质保期期限起计方式:自设备安装验收合格之日起24个月。10.3设备终身维护,保修期外,有偿服务。安装完毕后,乙方负责给甲方免费培训。第十二条违约责任15.1甲乙双方任何一方未履行本合同条款规定即视为违约,违约方须向守约方承担违约责任,违约责任以支付违约金的方式承担。15.2如双方协商一致,可对本合同进行修改,但须双方代表签证；15.3如乙方所提供的货物的规格、质量及工程质量,不符合本合同规定或国家行业标准,甲方有权选择要求乙方在甲方指定的时间内进行更换或维修，由此产生的一切费用由乙方负责,如有争议,则以有资质的第三方质检部门的检结果为准。15.4造成工程延期的,逾期1个月,相关费用由责任方承担。逾期超过6个月,对方有权解除合同,责任方除承担相关费用外,还应支付合同总价款20%的违约金。合同签订后，被告开始施工。2014年10月9日，冷库保温、制冰设备、制冷设备安装完毕，被告将验收报告交于原告方的白潇经理，白潇接收验收单，并在该验收单上注明待刘总验收结果为准，被告方代表李家凤在该报告上签字。2015年1月30日，原、被告就付款时间的变更签订了补充协议。2015年6月17日，涉案冷库设备已全部安装完毕，双方签订了《工程合同书》补充协议，约定原告应依合同支付被告工程总价款的20%计756000元，被告让利5%计189000元，在此次付款中扣除，原告应付款567000元。补充协议签订后，被告未能如约支付工程款。原告遂向徐州市铜山区人民法院起诉要求被告付款并支付违约金。2016年6月22日，原、被告达成和解协议（被告为乙方、原告为甲方），该和解协议载明：一、乙方于本协议签订后5日内向甲方支付进度款伍拾陆万柒仟元整(567000.00元)。二、甲方收到该款后2日内向徐州市铜山区人民法院申请撤回对乙方的起诉。三、以上进度款支付完毕后,双方继续履行《工程合同》：甲方派人进场对承揽项目进行检测、调试,及时更换受损设备零件(因工程所使用的零件质量存在问题需要更换的由甲方负责,因零件自然老旧损坏需更换的由乙方负责);乙方依《工程合同》3.9、3.10条约定按工程进度支付甲方剩余工程款项。四、质保期及质保金仍按《工程合同》约定履行。质保期起算时间,根据实际完工时间确定或以双方共同签暑的工程竣工验收报告为准。五、甲方同意放弃利息损失、承担诉讼费,不追究乙方的违约责任。但如乙方逾期支付以上款项,乙方自愿承担违约责任,同时甲方不再放弃任何权利。备注:甲、乙双方于2016年6月19日派技术代表对现场工程进行检查:1、冷库外墙未出现质量问题;2、管道外观无腐蚀、锈蚀现象；3、机房与冷库内安置的电控设备、制冷设备外观完好,无破损、腐蚀、锈蚀;4、部分电控箱外置电控板有雨淋锈蚀痕迹,其中有2个电控箱内置电控设备有雨淋锈蚀痕迹,其余的内部电控设备无锈蚀痕迹。根据本协议第三条约定,以上设施外观无损坏现象的,如经调试后发现的质量问题由甲方负责。以上设施外观存在破损、腐蚀、锈蚀现象,如经调试发现的质量问题由乙方负责。和解协议签订后，被告如期付款，原告撤诉。至此，原告共收到被告工程款3213000元，按合同约定的进度款被告还有378000元（包括质保金）未付，原告对冷库的检验、调试工作未履行。2016年7月20日，被告给原告邮寄了书面调试通知，邮寄地址为铜山经济开发区办公楼1号，要求原告接到通知后尽快来调试，未有回音。同月26日，被告给原告工作人员李家凤打电话，要求原告尽快对设备调试并告知已邮寄了书面通知，李家凤电话中让被告先支付调试款，双方十多分钟的通话未能达成一致意见，李家凤表示回去给领导汇报一下再联系。之后，双方没有再对调试问题进行协商。2017年2月8日，工商部门颁发的原告营业执照上显示原告的住所为铜山经济开发区，诉讼中原告向本院邮寄材料，其邮寄地址为铜山经济开发区。另查，2016年11月16日，被告委托案外人（李万江）对原有冷库设备及其系统进行调试工作，签订工程合同书，约定工程总造价237000元人民币。设备名称、主要材料数制冷剂1宗、东岳f22冷冻油1宗、RS-100PLC控制器1宗台达。工程期限:自2016年11月16日起至2016年12月9日竣工。因原有系统造成的工期延迟,甲乙双方另行协商竣工时限。付款方式：双方签订合同后,甲方预付款71100元，主要设备材料到达工地后,甲方再付71100元。工程竣工后一周内进行验收,验收合格后,一周内甲方付清剩余款71100元。保证金23700元,保证金为期1年,到期后甲方应及时付清保证金,因保证金没有及时付清所产生的后果由甲方负责。合同签订后，案外人依约履行了调试义务，被告已按约定如期支付款项，共计213300元。在（2019）鲁08民终2459号民事案件审理期间，精英公司提交了一组新证据，二审法院依法组织双方当事人进行了证据交换与质证。精英公司提交其法定代表人李苏与铭朗公司项目负责人白潇通话录音一份（2015.5.29日11点03分），证明：铭朗公司不诚信恶意侵犯精英公司的利益，对精英公司要回扣10万余元，而且拖欠工程款不支付，另外明确说明调试费用实际才需要5万元。铭朗公司对该证据真实性有异议，通话录音中通话者身份无法确定，不能证实系其公司的负责人白潇，且该证据与本案无关联。二审法院认为，该证据与本案无关联，故不予采信。在本院审理原告请求被告支付进度款189000元、质保金189000元、违约金75600元合计45.36万元的诉讼过程中，原告曾以双方都同意协商解决纠纷、目前已有初步方案为由申请本院延期开庭审理，但双方最终未能达成一致意见。本院认为，原、被告双方之间的承揽合同效力已由生效人民法院裁判文书予以确认。本案争议的焦点问题一是本案是否属于重复起诉；二是被告是否向原告支付进度款、质保金及具体的数额问题。关于第一个焦点问题，本院认为，（2017）鲁0883民初281号和（2019）鲁08民终2459号民事案件审理的是原、被告双方的合同解除问题、发票开具问题及精英公司是否违约的问题，在上述案件中，一、二审法院对于解除合同后原告未收回的款项以原告“另案主张损失部分”为由未作评判；而本案原告请求的进度款、质保金、违约金就是（2017）鲁0883民初281号和（2019）鲁08民终2459号民事案件未作评判的问题，故被告辩称本案属于重复起诉的理由本院不予采信。关于第二个焦点问题，（2017）鲁0883民初281号和（2019）鲁08民终2459号民事案件已对相关事实予以确认，认定：原、被告合同义务双方均已履行了绝大部分、原告仅未履行检测、调试义务、被告仅有378000元（含质保金189000元）未付原告。检测、调试义务系被告委托案外人于2016年11月16日至2016年12月9日完成。本案中，被告虽然辩称还有部分设备的问题未作处理，但并未提交证据证明其辩称意见，故原告请求被告支付进度款及质保金不违反法律规定，本院依法予以支持；对于原告请求的违约金75600元的问题，鉴于进度款及质保金的支付系原告存在未调试的违约行为造成，故其主张违约金75600元依据不足，本院依法不予支持。关于被告辩称其已经向案外人支付了调试费不能再向原告支付调试费的问题，本院认为，原告因为没有及时履行调试义务而被人民法院判决向被告支付了违约金，而对于被告向案外人支付调试费的问题，因被告在（2017）鲁0883民初281号和（2019）鲁08民终2459号民事案件均未主张该费用，已被告知可另案主张；并且，被告在本案中也未对调试费提出反诉，故对被告已向案外人支付的调试费用问题，原告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条第二款、第九条第四款之规定，判决如下：一、被告山东铭朗农业科技发展股份有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏精英冷暖设备工程有限公司支付进度款189000元。二、被告山东铭朗农业科技发展股份有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏精英冷暖设备工程有限公司支付质保金189000元。三、驳回原告江苏精英冷暖设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4052元，由原告江苏精英冷暖设备工程有限公司负担675元，被告山东铭朗农业科技发展股份有限公司负担3377元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  吕洁二〇一九年八月二十三日书记员  周雯