贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终40号上诉人（原审原告）：贵州飞马房地产开发有限公司，登记住所地贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦**，现住所地贵州省黔西南州义龙试验区新桥镇街上。法定代表人：冯显宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯显桦。委托诉讼代理人：范述喜，贵州九紫星律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：兴义市人民政府，住所地贵州省兴义市市府路。法定代表人：袁建林,该市市长。委托诉讼代理人：陈政。委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔西南布依族苗族自治州人民政府，住所地贵州省兴义市遵义路。法定代表人：杨永英，该州州长。委托诉讼代理人：陆光伦，贵州天生律师事务所律师。上诉人贵州飞马房地产开发有限公司（以下简称飞马公司）与上诉人兴义市人民政府，被上诉人黔西南布依族苗族自治州人民政府（以下简称黔西南州政府）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。飞马公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.撤销原判第三项；3.改判：（1）认定协议有效，并予以解除；（2）按施工总工程价款平均上浮4%支付飞马公司工程价款3156567.47元；（3）支付飞马公司工程建设管理费和收益款7891408.69元；（4）支付飞马公司借款利息5000000元；（5）赔偿飞马公司被起诉的诉讼费损失462890元；（6）本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审定案由为建设工程施工合同纠纷是错误的，认定飞马公司与黔西南州政府于2013年9月12日签订的《贵州洒金教育城项目建设合作协议》（以下简称“合作协议”）无效是错误的。案涉《合作协议》属于定做采购行为，并非单纯的垫资工程总承包合同性质。因此，不能以飞马公司不具备施工资质，且未进行工程招投标为由认定协议无效。二、飞马公司应得的工程款不止26365557.24元。根据飞马公司与黔西南州政府签订的《合作协议》约定，工程价款按定额标准结算。飞马公司将工程分包给各个施工单位时，都下浮了3%-5%不等，这些施工单位进场施工工程都是经黔西南州政府委托的监理公司审查验证的，工程量和工程价款经黔西南州政府组织审计审定，对于施工单位的结算和付款，飞马公司均无异议，但在施工单位结算的基础上，应另行计算3%-5%的工程费用作为飞马公司与黔西南州政府的最终结算价款才合理合法。为便于计算，飞马公司主张按4%中间值计算，计算增加的工程款为3156567.47元。三、飞马公司的投融资收益应当得到支持。案涉项目七家施工单位共计结算工程价款78914086.94元，根据《合作协议》约定，按总造价的10%计算飞马公司的投融资建设管理费用和收益，即飞马公司主张的投融资收益及管理费7891408.69元应予支持。四、飞马公司主张的借款利息应得到支持。飞马公司借给黔西南州政府的2500万元是实际发生的，不管借款来源于何处，均应按照《合作协议》约定支付飞马公司利息。五、由于黔西南州政府不按《合作协议》支付或者抵偿飞马公司工程款，导致飞马公司被判决承担施工单位起诉的诉讼费，此项损失应由黔西南州政府赔偿。综上，原判确定案由错误，适用法律错误，认定事实错误，导致判决结果错误。为此，请求二审依法改判支持飞马公司的上诉请求。黔西南州政府辩称，一、本案案由定性准确，一审判决认定《合作协议》为无效协议，事实认定清楚、证据确实充分、法律适用正确。案涉《合作协议》虽名为合作，但从其主要内容来看，均是围绕洒金教育城的道路建设工程进行约定，该协议完全具备建设工程施工合同的法定构成要件，故名为合作协议，实为建设工程施工合同。因此，一审确定案由正确，认定合同无效正确，飞马公司主张合同有效的上诉理由不成立。二、飞马公司主张工程款上浮3%-5%不成立。《合作协议》从未约定工程款应上浮3%-5%结算，而是明确以审计结果作为工程价款的结算金额。实际情况是在一品公司等建筑企业诉飞马公司建设工程施工合同纠纷案中，除淇铃公司外，人民法院均是按审计结果作为判决确认工程金额的，飞马公司主张的下浮3%-5%均未得到支持，因此，其在本案中主张上浮3%-5%结算工程款的主张不能成立。三、飞马公司关于投融资收益和借款利息的诉讼主张不能成立。一是协议无效，关于投融资的约定条款亦应无效；二是飞马公司不存在任何投融资事实，无权主张投融资收益；三是2500万元的借款系违法收取其他建筑企业的保证金，不属于其自有资金，依法无权出借，其主张的利息不能成立。四、飞马公司因与其他建筑企业产生诉讼被判决承担的诉讼费依法应由其自行承担，其主张不能成立。五、关于应付工程款金额的确认，应结合一审庭审结束后飞马公司与兴义市人民政府向其他建筑企业实付工程款的情况予以调整和确认，以维护兴义市政府的合法权益，避免国家财产的损失。兴义市政府辩称，一、原审认定并无不当，我方只在黔西南州政府的指令下接管工程的范围内承担责任，我方不是合同的相对方，不应承担责任。二、我方在一审、二审期间另行支付约1100万元的工程款项。兴义市政府上诉请求：1.请求依法撤销原判第一项，依法驳回飞马公司要求兴义市政府支付工程款及逾期利息的诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原审认定《合作协议》无效及飞马公司并非实际施工人，仍然判决兴义市政府向飞马公司支付工程款及欠付工程款利息系适用法律错误。2.兴义市政府于一审庭审后继续向实际施工人支付了740万元，前述工程款应当从案涉工程的全部工程款中扣减。综上，请求依法改判支持兴义市政府的上诉请求。飞马公司辩称，兴义市政府按照黔西南州政府的安排接手州政府的权利和义务，应当履行义务，故其上诉理由不成立。黔西南州政府辩称，协议是无效的，工程款不应当计算利息。兴义市政府在一审到二审期间支付1196.87万元，应该在工程款中扣减。飞马公司向一审法院起诉请求：1.判令解除飞马公司与黔西南州政府于2013年9月12日签订的《贵州洒金教育城项目建设合作协议》；2.判令黔西南州政府支付飞马公司已完成洒金教育城路网工程建设项目工程款84649785.32元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金；3.判令黔西南州政府支付飞马公司投资收益款8464978.53元；4.判令黔西南州政府支付飞马公司场地平整工程款4380000元；5.判令黔西南州政府支付飞马公司代“贵州洒金教育城项目部”支付款项549000元；6.判令黔西南州政府支付飞马公司因借款25000000元产生的利息5000000元整（借款本金已由黔西南州政府陆续支付给施工队）；7.判令黔西南州政府赔偿飞马公司停工损失2000000元整；8.诉讼费由黔西南州政府承担。一审法院认定案件事实如下：黔西南州政府为贯彻落实贵州省委、省政府关于实施教育“9+3”计划工作，加快全州职业教育建设步伐，决定开发建设贵州洒金教育城建设项目。2013年9月12日，黔西南州政府下设临时机构“贵州洒金教育城建设指挥部”（以下简称洒金指挥部）（甲方）与飞马公司（乙方）签订《合作协议》，约定：一、项目概况。1.3建设规模：道路工程40公里及相关附属设施。1.4建设内容：以甲方交付的规划、设计、施工图纸为准。1.5总投资：约8亿元人民币。二、双方权利义务。2.11甲方负责提供发改部门的立项批文等相关文件，负责办理建设施工所需的相关手续，确保项目顺利实施。2.2.1乙方负责全额投资或融资建设第一条1.4款确定的建设内容。2.1.11乙方承诺借给甲方前期启动经费3亿元人民币，甲方负责按中国人民银行同期三年期贷款基准利率和资金实际使用时间计算支付乙方利息，乙方所借该款仅限于用于征地、拆迁及前期工作经费，如甲方不按本条约定使用借款，乙方有权提前收回借款和终止借款。三、工期、质量和安全文明施工。3.1工期：双方约定工期为本协议签订后5个工作日内开工，360天内完成路网工程建设。四、工程造价的计算规则。4.2本协议约定的工程造价，先由甲方委托具有相应造价资质的部门按相应的计量计价规则编制预算，并经前置审计后确定的预算金额作为合同暂定价；工程完工并经验收合格后，其实际完成的工程量按前置审计预算书的计价规则进行结算，并报结算审计，以审计结果作为最终结算金额。五、项目的投融资收益。5.1投融资收益：按工程结算总造价的10%计算作为乙方的投融资建设的管理费用和收益，计入该工程的总造价。七、利益分配。7.1甲方回购乙方所做的工程项目。7.1.1该工程项目的回购总价款=工程结算总价+投融资收益。八、甲方回购项目的方式。8.1本协议签订并乙方开工后，甲方将位于洒金教育城内商业用地完成土地手续报建后交由国土部门依法出让，按进度支付乙方的工程款项。十、违约责任。10.1甲方不履行合同中约定的管理义务，导致工程不能正常进行，产生诸如停工、窝工、工程不能及时验收等事件，导致乙方和施工方损失的，甲方加倍赔偿。10.3因乙方和施工方原因，导致工程不能按时完工交付的，每延迟一天，由乙方赔偿甲方1万元损失，超过60天还不能完工，若乙方不能给予甲方合理的认同的解释，则甲方可要求乙方及施工方无条件退场，甲方按所完成的合格工程量扣减乙方应付罚款后80%予以结算。10.6因乙方原因未支付农民工工资及材料商费用，造成农民工或材料商上访三次以上，视为乙方违约并承担全部经济责任与法律责任。经双方确认，《合作协议》并未赋予飞马公司项目业主身份或赋予飞马公司利用本项目抵押融资的权利。《合作协议》签订后，飞马公司将《合作协议》第一条1.4款确定的建设内容分解后发包给一品公司、九鼎公司、淇铃公司、中航公司、鸿建公司、汇源公司、贵溪昌盛公司、建业公司，同时挂靠广西福明建设集团有限公司自行施工了场平工程，并分别收取各施工单位工程保证金如下：鸿建公司600万元、淇铃公司1000万元、汇源公司200万元、一品公司100万元、九鼎公司300万元、中航公司100万元、贵溪昌盛公司600万元，共计2900万元，飞马公司将其中的2500万元借给洒金指挥部以履行《合作协议》第2.1.11条约定的借款义务。《合作协议》约定的建设工程未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（以下简称“四证”），未进行招标投标或以竞争性谈判方式选定投资人，同时因飞马公司拖欠各施工单位工程款，涉案工程项目于2014年7月停工至今，黔西南州政府于2015年11月将该项目移交由兴义市政府全面接管，涉及的工程债务由兴义市政府处置。由于飞马公司拖欠各施工单位工程款，各施工单位无力支付农民工工资引发信访，经黔西南州政府协调，黔西南州政府指令洒金指挥部以退还各施工单位保证金的方式将上述2500万元借款全部支付给各施工单位用于解决农民工工资，具体退还金额为：鸿建公司200万元（鸿建公司向飞马公司实际交纳600万元，飞马公司仅向洒金指挥部出借200万元，另400万元已另案判决由飞马公司退还）、淇铃公司1000万元、汇源公司200万元、一品公司100万元、九鼎公司300万元、中航公司100万元、贵溪昌盛公司600万元。经审计审定，各施工单位实际完成工程量的结算工程价款及已付工程款数额为：一品公司7401152元（已付3441500元）、九鼎公司2815707.79元（已付900000元）、淇铃公司18051360.64元（已付11000000元）、中航公司1951888.16元（已付1100000元）、鸿建公司32998716.52元（已付25630000元）、汇源公司4100500.27元（已付1800000元）、贵溪昌盛公司11594761.56元（已付5180000元），上述已付工程款全系兴义市政府下属兴义市坪东洒金轻工业有限公司支付。上述七家施工单位共计结算工程价款为78914086.94元，其中贵溪昌盛公司向一审法院书面说明其已于2014年8月14日与飞马公司、洒金指挥部三方协定解除其与飞马公司的施工合同，相应工程款及保证金由指挥部直接支付与退还，黔西南州政府、兴义市政府对此亦予以确认，故扣减贵溪昌盛公司11594761.56元，上述六家施工单位的结算工程款数额为67319325.38元，已付43871500元，尚欠金额为23447825.38元。对于飞马公司自行施工的场平工程，飞马公司与洒金指挥部于2014年8月25日签订《现场签证单》，确定含开工典礼、公共课室、商业办公处在内的场平工程量为土方开挖214179.8立方米、填方58362.4立方米。因黔西南州政府、兴义市政府对该工程量提出异议，经其申请，一审法院委托云南双雁司法鉴定中心对上述三项场平工程量及造价进行司法鉴定，（2018）云双鉴字第36018-1号《司法鉴定意见书》（以下简称1号鉴定意见书）鉴定意见为：1、工程量为挖方152876.4立方米，回填63496.35立方米，余方外运89380.05立方米。2、工程造价为2917731.86元，此项鉴定费为50000元。同时飞马公司也申请要求依据上述《现场签证单》所载工程量进行造价鉴定，经一审法院委托，云南双雁司法鉴定中心依据《现场签证单》所载工程量作出（2018）云双鉴字第36018-2号《司法鉴定意见书》（以下简称2号鉴定意见书）鉴定工程造价为4271476.24元，此项鉴定费为50000元。另查明，《合作协议》签订后，飞马公司为洒金指挥部代付了购车款459636元、空调款70000元，共计529636元，黔西南州政府、兴义市政府对此金额无异议。一审法院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，本案一审争议焦点归纳为：一、本案《合作协议》的效力应如何认定；二、飞马公司应得工程价款的数额应如何认定；三、飞马公司主张的投融资收益应否支持；四、飞马公司主张的借款利息应否支持；五、飞马公司主张的停工损失应否支持；六、本案的责任主体应如何认定。对于争议焦点一，关于本案《合作协议》的效力应如何认定的问题。一审法院认为，本案中，双方均认可《合作协议》并未赋予飞马公司在建设过程中对本案工程享有所有权、处置权或将本案工程以产权人名义进行抵押融资等权利，即洒金指挥部并未在《框架协议》中赋予飞马公司对本案工程项目业主的法律地位，故本案《合作协议》在法律性质上应属建设工程施工合同中的垫资工程总承包范畴，依法应受《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整。由于飞马公司无施工资质，且本案工程系关系社会共同利益、公众安全的公用事业项目，并使用国有资金投资，依照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，工程发包时应当进行招标投标。由于飞马公司无施工资质，工程未进行招标投标，亦未取得建设工程“四证”，《合作协议》依法亦应属无效合同，对飞马公司认为《合作协议》有效并主张解除的诉讼请求，依法不予支持。对于争议焦点二，关于飞马公司应得工程价款的数额应如何认定的问题。经审计审定，除贵溪昌盛公司工程款11594761.56元外，其余六家施工企业的工程款为67319325.38元，已付43871500元，尚欠金额为23447825.38元。飞马公司称上述结算工程价款系审计单位按其与各施工单位施工合同约定的下浮率（3%-5%不等）下浮后得出的数额，主张其与洒金指挥部之间的结算不应适用下浮率，上述工程款数额均应按3%-5%不等的上浮率上浮后确定其最终结算工程价款，即飞马公司主张审计时被下浮的部分应属其结算工程款权利范围。一审法院认为，《合作协议》已明确约定以审计结果作为最终结算金额，而审计报告中除淇铃公司工程款外在审计时均未适用飞马公司所主张的下浮率，由于淇铃公司工程款审计时被下浮的3%实质为飞马公司违法转包工程牟取的差价利润，属非法利益，依法应不予保护（理由在争议焦点三详述），故上述六家施工单位的工程款应按审计报告确定的金额予以认定，对飞马公司主张应上浮计算的诉讼请求，依法不予支持。对于场平工程价款应按1号司法鉴定意见书还是按2号司法鉴定意见书认定的问题。2号司法鉴定意见书结论的依据为双方签认的《现场签证单》所载工程量，而该工程量来源于飞马公司制作的场平前后测量数据。司法鉴定机构在鉴定过程中发现场平前和场平后测量记录中平面坐标显示：场平后测量数据显示范围有部分超出了场平前测量数据显示范围，且场平前后测量数据显示的范围均超出了规划图中该场地的范围。由于规划图中标注的平面坐标与从图中测算出的坐标数据一致，可见规划图的坐标位置是准确的，此足以说明飞马公司提供的场平前和场平后测量数据中的平面坐标不准确，即据以计算出《现场签证单》所载工程量的数据来源有误，《现场签证单》所载工程量并非客观真实。相比较2号司法鉴定意见书，1号司法鉴定意见书所得结论是鉴定机构依据场平前后测量数据中的平面坐标调整回原点坐标后重新确定工程量的基础上得出，较为客观真实，故本案场平工程价款应以1号司法鉴定书所载价款认定，即2917731.86元。黔西南州政府、兴义市政府提出洒金指挥部并未安排飞马公司施工除开工典礼场地以外的场平工程，认为其余工程系飞马公司擅自施工，场平工程价款只认可开工典礼部分，即主张场平工程价款只能按1号司法鉴定意见书载明价款的二十分之一计算。由于黔西南州政府并不否认飞马公司已实际完成了含开工典礼、公共课室、商业办公处在内的场平工程量，在黔西南州政府专为本项目设立指挥部并派驻专门技术、管理人员的情况下，其称其余工程系飞马公司擅自施工的理由不能成立，一审法院对其该抗辩理由不予采纳。对于飞马公司主张的建业公司工程款110648元，经法庭释明其举证责任，飞马公司称建业公司刚进场施工几天后停工，故无现场工程量签证单等反映工程量及价款的证据材料，根据民事诉讼证据规则，一审法院对飞马公司的该项诉讼请求依法不予支持。综上，洒金指挥部现尚欠飞马公司下属一品公司、九鼎公司、淇铃公司、中航公司、鸿建公司、汇源公司共六家施工单位工程款金额为23447825.38元，加上场平工程价款2917731.86元，共欠飞马公司工程款金额为26365557.24元（23447825.38元+2917731.86元）。对于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，飞马公司主张以欠付工程款为基数从本案起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但飞马公司主张的欠付工程款基数并不包含场平工程价款，故利息的计算基数应为23447825.38元，起算时间为一审法院收到起诉状之日，即2017年7月27日。对于飞马公司主张的因其下属施工单位起诉其支付工程款产生的诉讼费经济损失，由于《合作协议》约定工程款由飞马公司全额垫付，故因飞马公司拖欠施工单位工程款而引发诉讼所产生的诉讼费应由飞马公司自行承担，飞马公司的该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。对于争议焦点三，关于飞马公司主张的投融资收益应否支持的问题。一审法院认为，飞马公司主张的投融资收益依法不予支持，具体理由为：第一，飞马公司主张投融资收益的依据为《合作协议》第5.1条“按工程结算总造价的10%计算作为乙方的投融资建设的管理费用和收益”，即以工程结算总价款的10%作为飞马公司履行《合作协议》所获得除工程款之外的额外利益。由于《合作协议》无效，该条亦应无效。第二，飞马公司承揽涉案工程时未经招标投标手续，且飞马公司亦无施工资质，其承揽工程后除上述场平工程外自己并未实际施工，而是将全部工程肢解后分别转包给他人实际施工，飞马公司于本案中主张的投融资收益实质为工程转包利润，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，飞马公司主张的该投融资收益属非法利益，依法不予保护，即使已经取得，依法亦应予以收缴。第三，从文义上理解，投融资收益应指当事人履行了约定的投资或融资义务，履行义务后方可向对方主张收益或报酬。本案中，《合作协议》2.2.1约定飞马公司负责全额投资或融资建设第一条1.4款确定的建设内容，但飞马公司除收取各施工单位2900万元保证金后将其中的2500万元挪用出借给洒金指挥部外，后续的相关工程款及上述保证金2500万元均是由业主方自行支付与退还，飞马公司至今未向各施工单位支付过工程款，亦未履行任何投资或融资义务，根据权利义务相一致的民法基本原则，飞马公司因未履行投融资义务，自然不享有投融资收益权利。综上三点理由，对飞马公司主张投融资收益8464978.53元的诉讼请求，依法不予支持。对于争议焦点四，关于飞马公司主张的借款利息应否支持的问题。根据争议焦点三阐述，飞马公司出借给洒金指挥部的2500万元并非其自有或融资的资金，而是挪用各施工单位交纳的工程保证金，且该保证金已实际由洒金指挥部直接退还各施工单位。由于上述2500万元的性质实为工程保证金，且实际出资人系各施工单位而非飞马公司，洒金指挥部对飞马公司并无资金占用的事实，飞马公司对此亦无资金占用利息损失，故对飞马公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于争议焦点五，关于飞马公司主张的停工损失应否支持的问题。飞马公司在庭审中陈述，其所主张的停工损失200万元为工程停工后看守工地的人员工资，由于黔西南州政府在项目移交兴义市政府之前专门成立了指挥部并派驻工作人员，项目移交后由兴义市政府委托坪东街道办负责管理，飞马公司是否指派有专人看守工地不明，且经法庭释明，飞马公司亦表示无证据提交，故飞马公司的该项诉讼请求因无证据证明，一审法院不予支持。对于争议焦点六，关于本案的责任主体应如何认定的问题。一审庭审中，经法庭释明，飞马公司认可黔西南州政府将洒金教育城项目相关权利义务整体转移给兴义市政府的行为，并表示自愿承担该转移行为所产生的法律后果，兴义市政府亦表示自愿承担项目移交后因项目产生的工程款支付义务（含飞马公司代为支付的购车款及空调款），故本案相关款项的支付义务主体应为兴义市政府，黔西南州政府不再承担本案相关款项的支付责任。对于飞马公司主张的其为洒金指挥部代付的购车款459636元、空调款70000元，共计529636元，黔西南州政府、兴义市政府对此金额无异议，一审法院予以确认。一审法院据此判决如下：一、兴义市人民政府于本判决生效后十五日内一次性支付贵州飞马房地产开发有限公司工程欠款26365557.24元，并从2017年7月27日起以23447825.38元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至债务清偿完毕之日止；二、兴义市人民政府于本判决生效后十五日内一次性支付贵州飞马房地产开发有限公司为“贵州洒金教育城建设指挥部”代付的购车款、空调款529636元；三、驳回贵州飞马房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费567019元，由贵州飞马房地产开发有限公司承担421841元，兴义市人民政府承担145178元。鉴定费100000元，由贵州飞马房地产开发有限公司承担50000元，兴义市人民政府承担50000元。二审过程中，兴义市政府围绕上诉请求提交了：借据、支票票头、委托书等证据，拟证明除一审认定已付款外，兴义市政府还向施工企业支付了1196.87万元。飞马公司、黔西南州政府对兴义市政府所举证据无异议，本院予以采信。上述付款1196.87万元，经本院征询飞马公司意见，飞马公司同意在工程款中扣减。二审另查明，飞马公司分别于2013年9月19日借款200万元、2013年9月25日借款200万元、2013年10月30日借款200万元、2013年11月7日借款300万元、2013年11月27日借款500万元、2013年11月28日借款300万元、2013年12月26日借款400万元、2014年2月27日借款400万元给洒金指挥部，共计借款金额2500万元。洒金指挥部退还各施工企业保证金情况：2015年2月13日退还一品公司100万元、2015年2月16日退还鸿建公司200万元、2015年2月15日前退还九鼎公司300万元、2014年2月13日退还汇源公司200万元、2015年2月13日退还中航公司100万元、2015年2月15日退还淇铃公司1000万元，共计退还金额1900万元。此外，贵溪昌盛公司的保证金600万元已于2014年8月14日与飞马公司、洒金指挥部三方协定由指挥部直接支付与退还。再查明，2012年7月6日至2014年11月22日期间，中国人民银行1-3年期贷款基准利率为年利率6.15%。经本院审查认定，本院对一审法院查明其余案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.《合作协议》的性质及效力，如协议有效，是否应当解除；2.飞马公司是否享有主张工程价款及其他款项的权利；3.飞马公司主张在结算审计基础上上浮3%-5%支付其款项是否应当支持；4.飞马公司主张的建设管理费和收益是否应当支持；5.飞马公司主张的损失是否应当支持；6.飞马公司主张的利息是否应当支持；7.兴义市政府支付工程款金额认定；8.兴义市政府对飞马公司主张的除工程款以外的款项是否承担支付责任。（一）关于《合作协议》的性质及效力，如协议有效，是否应当解除问题本院认为，一审关于《合作协议》性质的认定，即《合作协议》性质上属于建设工程施工合同中的垫资工程总承包，认定事实清楚，分析准确，本院予以确认。关于《合作协议》的效力问题。既然《合作协议》在性质上属于建设工程施工合同性质，而案涉项目业主方系黔西南州政府，《合作协议》约定的回购资金来源于出让土地抵扣，通过出让土地支付的回购款在本质上属于国有资金，因此，案涉项目建设工程施工合同的签订需履行招投标程序。因本案《合作协议》的签订并未履行招投标程序，且飞马公司作为施工合同的承包人，不具备施工资质的情况下承接工程，并将其承接工程中除土石方开挖外的工程进行转包的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，案涉《合作协议》无效。由于合同解除以合同成立生效为前提，而案涉《合作协议》效力已被认定无效，无效合同自始无效，因此，飞马公司诉请解除《合作协议》的前提条件不成立，一审法院对其该项诉请不予支持的处理正确，本院予以确认。（二）关于飞马公司是否享有主张工程价款及其他款项的权利问题本院认为，既然案涉《合作协议》在性质上属于建设工程施工合同，虽在案涉项目中存在飞马公司承接项目后转包工程的情形导致合同被认定无效，但这并不能否定飞马公司作为合同当事人，系案涉项目的承建主体的事实。根据合同的相对性原理，飞马公司当然享有提起诉讼主张工程款及其他款项的权利。况飞马公司已被施工企业起诉并被判决或调解确认的工程款与本案其诉请的工程款金额相同，故从权利义务对等的原则出发，也应确认其享有主张工程价款的权利。本院对兴义市政府关于飞马公司不享有提起诉讼主张工程款及其他款项权利的辩称理由不予采纳。（三）关于飞马公司主张在结算审计基础上上浮3%-5%支付其款项是否应当支持本院认为，飞马公司提出诉讼主张的合同依据为《合作协议》，根据《合作协议》关于工程款结算的约定，案涉项目约定结算方式为以审计作为结算依据。本案一审已查明的事实中，飞马公司除自行对土石方进行施工外，将案涉项目其余工程承包给八家施工企业具体负责施工，由于飞马公司施工的土石方工程已经鉴定确认工程价款，且飞马公司的该项主张中并未包含其自行施工工程所产生的工程款部分，故本院对此不予赘述。至于飞马公司将其他工程承包给八家施工企业所产生的工程款的结算问题，其中六家施工企业所产生的工程款已经审计审定，虽贵溪昌盛公司的工程款系经飞马公司、洒金指挥部及贵溪昌盛公司自行结算，但黔西南州政府、兴义市政府对此并未提出异议。由于建业公司的工程款经一审法院释明后飞马公司不能提供证据佐证，故一审法院未支持其关于建业公司施工所产生的工程款。因此，实际上飞马公司施工产生工程款均已有效结算。关于飞马公司主张审计工程款上浮问题，本院认为，工程款下浮的约定系飞马公司与其违法转包合同关系中承包人之间的约定，与《合作协议》发包人黔西南州政府无关，既然《合作协议》约定以审计结论作为结算依据，现已有合法有效的审计结论，在审计结论尚未被否定或撤销情况下，审计结论就应当作为本案认定工程款的结算依据。因此，本院对飞马公司提出的工程款上浮请求不予支持。（四）关于飞马公司主张的建设管理费和收益是否应当支持本院认为，首先，根据《合作协议》，飞马公司享有管理费和收益的前提是其实际履行了投融资义务，而经本案查明的事实，飞马公司在本案中并未实际履行其投融资的义务，故其不应当享有投融资产生的收益。其次，建设管理费和收益属于其违法转包合同所产生的收益，属于非法利益，依法不予保护。（五）关于飞马公司主张的损失是否应当支持问题飞马公司上诉主张的损失为其被施工企业起诉所承担的诉讼费。本院认为，案涉《合作协议》约定飞马公司需全额投资或融资修建案涉项目，因此，飞马公司在与施工企业签订合同后未按约履行支付工程款的义务被起诉所产生的诉讼费损失系其自身过错造成，其该项上诉主张本院不予支持。（六）关于飞马公司主张的利息是否应当支持结合本案一审查明的事实及二审另查明事实，飞马公司通过收取施工企业保证金后实际向洒金指挥部出借款项2500万元，虽飞马公司实际出借给洒金指挥部2500万元来源并非飞马公司通过投融资获得，但本案借款的来源问题并不影响本案借贷关系实际成立并生效。此外，黔西南州政府实际占有使用飞马公司提供的借款2500万元的事实存在。因此，本院对飞马公司与黔西南州政府之间借贷关系予以认定。至于借款利息，根据《合作协议》约定，洒金指挥部向飞马公司的借款，需按中国人民银行同期三年期贷款基准利率和资金实际使用时间计算支付利息。虽《合作协议》被认定无效，但其中关于借款利息的约定应当属于结算和清理条款，故该条款仍应适用，即黔西南州政府需按协议约定的中国人民银行同期三年期贷款基准利率计算支付飞马公司借款利息。关于利息的计算起始时间，本院认为，贵溪昌盛公司的保证金600万元于2014年8月14日已通过三方协议形式将其债务转移给洒金指挥部，故其中600万元的借款时间计算至2014年8月14日。至于其他已退还的保证金，为便于计算，退还时间统一确定为2015年2月15日，利息结算截止日也确定为2015年2月15日。结合中国人民银行三年期贷款基准利率为6.15%及保证金的退还时间，利息分段计算如下：1.2014年2月27日前的利息：（1）200万元×148天×6.15%/年÷360天/年=50566.67元；（2）200万元×142天×6.15%/年÷360天/年=48516.67元；（3）200万元×107天×6.15%/年÷360天/年=36558.33元；（4）300万元×99天×6.15%/年÷360天/年=50737.5元；（5）500万元×79天×6.15%/年÷360天/年=67479.17元；（6）300万元×78天×6.15%/年÷360天/年=39975元；（7）400万元×50天×6.15%/年÷360天/年=34166.67元，以上共计328000.01元。2.2014年2月28日至2014年8月14日期间的利息：2500万元×167天×6.15%/年÷360天/年=713229.17元。3.2014年8月15日至2015年2月15日期间的利息：1900万元×185天×6.15%/年÷360天/年=600479.17元。以上利息总和为1641708.35元。一审关于洒金指挥部对飞马公司并没有资金占用事实，飞马公司亦无利息损失，并据此判决驳回飞马公司该项诉请的判决不当，本院予以纠正。（七）关于兴义市政府已付工程款金额的认定兴义市政府上诉认为，其在一审庭审后至二审期间，又陆续向实际施工人支付了1196.87万元，该款项已得到飞马公司的认可，并同意在本案中予以扣减。结合一审对兴义市政府已付款的认定，兴义市政府已付除贵溪昌盛公司外六家施工企业的工程款金额共计为43871500元（一审认定已付六家施工企业款项）+1196.87万元（本院认定后期付款）=55840200元。基于对已付款的认定，兴义市政府欠付工程款金额为：26365557.24元-11968700元=14396857.24元。（八）关于兴义市政府对飞马公司主张的除工程款以外的款项是否承担支付责任问题根据兴义市政府的上诉请求及理由，其仅认可承担工程款的支付责任，对于其他款项其不负支付责任。本院认为，案涉项目已转移给兴义市政府，兴义市政府是该项目的业主方，应当对该项目所产生的债务承担责任。本案中，需要在原判基础上增加判决的是洒金指挥部的借款所产生的利息，虽借款是洒金指挥部所借，但洒金指挥部本就是为案涉项目的履行设立，现案涉项目已转移给兴义市政府，且借款也由兴义市政府下属平台公司以退还保证金的方式返还给了各施工企业，即兴义市政府实际以其履行行为认可了借款关系中的主债务，故因借款产生的孳息依法应当由兴义市政府承担支付责任。此外，一审判决兴义市政府承担支付购车款、空调款后，兴义市政府并未提起上诉，表明兴义市政府实际是认可黔西南州政府将案涉项目的债权债务进行了概括转让，借款利息同样应当判决兴义市政府承担。综上，飞马公司的上诉请求、兴义市政府的上诉请求均部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初96号民事判决第二项；二、撤销贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初96号民事判决第一、第三项；三、变更贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初96号民事判决第一项为：兴义市人民政府于本判决生效之日起十五日内支付贵州飞马房地产开发有限公司工程款14396857.24元及利息（利息以欠付工程款11479125.38元为基数，从2017年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算支付至付清工程款之日止）；四、兴义市人民政府于本判决生效之日起十五日内支付贵州飞马房地产开发有限公司借款利息1641708.35元；五、驳回贵州飞马房地产开发有限公司的其余诉讼请求；六、驳回贵州飞马房地产开发有限公司的上诉请求；七、驳回兴义市人民政府的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费567019元，由贵州飞马房地产开发有限公司负担438295元，由兴义市人民政府负担128724元。鉴定费100000元，由贵州飞马房地产开发有限公司负担50000元，由兴义市人民政府负担50000元。贵州飞马房地产开发有限公司预交的二审案件受理费120865元，由其自行负担101290元，由兴义市人民政府负担19575元。兴义市人民政府预交二审案件受理费213275元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 贾鸿雁审判员 张 文二〇一九年八月二十六日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋