广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终291号上诉人（一审被告）：广州市海珠区广都百货商店,经营场所广东省广州市海珠区****************自编之一。经营者：詹俊杰，男，汉族，1978年9月25日出生，住广东省揭东县**************。委托诉讼代理人：张晓倦，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁亚豪，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。法定代表人：吕某1。委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人广州市海珠区广都百货商店（下称广都商店）与被上诉人中粮集团有限公司（下称中粮集团）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初9297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广都商店向本院提出上诉请求：撤销一审判决，驳回中粮集团全部诉讼请求，本案受理费全部由中粮集团负担。主要上诉事实与理由：（一）涉案（2016）京国立内证字第1134号公证书不能被采信。根据查询，公证书记载取证的当日2015年10月19日，公证人员至少还到了其他7家商店现场购买，商店分布于广州市海珠区、越秀区、白云区，相距非常远。正常情况下一天到8家处于不同区域的商铺进行取证是不可能完成的。根据广都商店的经营习惯，会主动给消费者消费小票，但涉案公证书没有票据。公证照片也没有显示公证员、公证人员及代理人三人同时在场。2015年10月12日申请公证，但2016年1月21日才出具公证书，根据《公证程序规则》的规定，前述公证书的出具时限也有问题。（二）中粮集团起诉超过法定诉讼时效，胜诉权消灭。2017年10月10日，中粮集团曾起诉过广都商店，但突然撤回起诉。时隔一年又起诉。没有合理解释。广都商店有理由怀疑中粮集团的公证购买行为可能在2017年10月之前，那么，在2017年10月1日《民法总则》实施前两年诉讼时效期间已过。诉讼时效的起算点应从购买之日起计算。一审法院认为从出具公证书之日起计算，适用法律错误。（三）广都商店同一个销售行为侵害相同的商标权，被诉侵权产品均为红酒，不应按两个独立案件判决。一审判决金额明显过高。中粮集团答辩称:(一)公证书是由中粮集团相关工作人员委托公证处依法制作，程序合法，广都商店若对公证书的合法性存在异议可通过相关的法律途径提出。(二)关于诉讼时效的问题。中粮集团工作人员取证时间为2015年10月19日，广州市海珠区人民法院受理时间为2017年10月11日。根据《民法通则》的相关规定，中粮集团的诉讼并未超过诉讼时效。（三）关于广都商店称一审法院判赔金额过高的问题。中粮集团认为一审法院依法有权根据案件的具体情况酌情判定赔偿数额，并不存在广都商店所称的判赔金额过高的问题。并且，中粮集团所主张的要求保护的商标并不相同，不应将其视为同一侵权行为，因为涉案侵权产品亦不相同。中粮集团向一审法院起诉请求判令：1.广都商店立即停止侵犯中粮集团第70855号、第1968460号、第3244779号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒及相关标识；2.广都商店赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支共30000元；3.广都商店负担本案诉讼费用。一审法院认定事实:中粮集团经国家工商行政管理总局商标局（以下称国家商标局）核准注册登记了以下商标：一、第70855号商标。国家商标局于2000年8月30日向中国粮油食品进出口公司天津分公司核发了第70855号商标，该商标核定使用商品类别为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，经核准续展注册在商品国际分类第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日，国家商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册,受让人名义为：中国粮油食品进出口总公司。2002年1月28日，国家商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮集团有限公司。2003年1月27日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年9月24日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。二、第3244779号商标。国家商标局于2003年7月21日向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了第3244779号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。2013年4月23日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。三、第1968460号商标。国家商标局于2002年9月21日向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了第1968460号“GREATWALL”商标，该商标核定使用商品类别为第33类：杜松子酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、葡萄酒、清酒、威士忌酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。2012年6月4日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。2015年10月12日，中粮集团的委托代理人赵恩亮向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。同日，北京市国立公证处公证员与公证人员随赵恩亮一同来到位于广州市海珠区****旁一门面标示有“海天城超市”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照显示的单位名称为“广州市海珠区广都百货商店”。在公证人员的监督下，赵恩亮在该商店购买了2瓶红酒及1罐食用油，赵恩亮将上述所购商品交由公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购商品进行了拍摄，公证人员使用封条封存所购商品、单据原件，封存后交中粮集团保管。2016年1月21日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第1134号公证书（以下称1134号公证书），证明以上所述与实际情况相符，所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品的实际情况相符。经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，公存物内有2瓶红酒及1罐食用油。中粮集团指控其中1瓶葡萄酒（以下称被诉侵权葡萄酒）侵犯了中粮集团商标专用权，该瓶葡萄酒瓶身正面标签有城墙、山脉、烽火台组成的图形与中粮集团第70855号商标、3244779号商标构成近似，瓶身正面的“GREETWALL”标识与中粮集团第1968460号商标构成近似（中粮集团的注册商标情况及公证封存被诉侵权产品的标识情况见本判决书附图1及附图2）。另查，广都商店是个体工商户，于2004年4月22日经工商部门核准成立，经营范围包括预包装食品零售、百货零售及五金零售。中粮集团曾于2017年10月11日就广都商店的本案被诉侵权行为提起诉讼，案号为（2017）粤0105民初9285号，中粮集团于2017年11月20日撤回起诉。中粮集团于2018年7月18日提起本案诉讼。一审法院认为，中粮集团是第70855号、第3244779号、第1968460号注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被诉侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。关于广都商店是否销售了被诉侵权葡萄酒及诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在本案中，采信该份公证认定事实的例外是广都商店能够提供相反证据足以推翻公证记载的事实，但广都商店未能提供相反证据加以证明，故一审法院对公证书记载的事实予以采信，认定公证封存的被诉侵权葡萄酒是广都商店所销售。1134号公证书证明了广都商店实施了被诉侵权行为，该公证书出具时间是2016年1月21日，故本案的诉讼时效为自2016年1月21日起三年内，一审法院对广都商店主张的已过诉讼时效抗辩意见不予采纳。关于广都商店销售被诉侵权葡萄酒行为是否应承担民事责任问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。将被诉侵权酒上的被诉侵权标识与中粮集团权利商标作以下比对：一、将被诉侵权酒上的“”图案与中粮集团第70855号“长城greatwall及图”（）商标进行比较。前者只是内容为“烽火台、城墙、山脉”组成的长城图案，后者中间的图案虽然也是内容为“烽火台、城墙、山脉”组成的长城图案，但后者除中间是城墙图案外，还有中文“长城”及英文“greatwall”组成，由此认定二者不构成实质性的近似。将上述被诉侵权图案与中粮集团第3244779号“”商标相比对，二者内容均为“烽火台、城墙、山脉”组成的长城图案，但消费者看到两图案均可判断出二者图案表达的内容均为长城。结合中粮集团的第70855号“长城greatwall及图”商标的知名度，可以认定被诉侵权酒上的长城图刻意攀附中粮集团长城图案商标，拐弯抹角地表达使用长城图的被诉侵权商品与长城葡萄酒存在渊源或联系，可以认定二者构成实质性的相似。二、将被诉侵权酒上的被诉侵权“”标识与中粮集团第1968460号“GREATWALL”商标相比较，二者构成近似。因此广都商店销售被诉侵权的葡萄酒使用上述标识与中粮集团第3244779号、第1968460号注册商标构成近似。广都商店在其所销售的葡萄酒上使用与中粮集团权利商标相近似的标识行为，足以使消费者误认为被诉侵权葡萄酒为上述商标的专用权人生产或者商标专用权人许可制造的商品，足以对商品来源产生混淆，广都商店的行为容易造成相关消费者的误认，侵犯了中粮集团第3244779号、第1968460号商标专用权，不构成对中粮集团第70855号商标专用权的侵害，一审法院对中粮集团主张广都商店侵犯中粮集团第70855号商标专用权不予支持。中粮集团主张广都商店停止销售侵权商品及赔偿经济损失，合理合法，一审法院予以支持。中粮集团未举证证明广都商店库存侵权商品、侵权商品外包装盒、侵权商品标识的情况，一审法院对中粮集团主张广都商店销毁侵权商品外包装盒和相关标识的诉求不予支持。关于赔偿数额问题。由于广都商店因侵权所获得的利益或者中粮集团因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院根据中粮集团的申请，综合考虑中粮集团注册商标及商品的知名度，广都商店侵权情节和侵权故意，及广都商店的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权商品对消费者人身健康安全可能造成的损害、酒类商品的获利程度以及中粮集团为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定广都商店应当赔偿的数额为20000元（包括中粮集团为制止侵权所支出的合理费用）。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条之规定，判决：一、广都商店于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团第3244779号、第1968460号注册商标专用权的葡萄酒商品；二、广都商店在判决生效之日起10日内赔偿中粮集团经济损失及制止侵权行为的合理支出共计20000元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由中粮集团负担92元，由广都商店负担458元。当事人于二审中没有提供新证据。本院经审查，一审法院认定事实有充分的依据，本院予以确认。本院认为：本案为侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议问题是：1.中粮公司提供的涉案取证公证书能否作为认定事实的依据；2.中粮公司提出本案诉讼是否已超过法定诉讼时效期间；3.一审判决认定的赔偿数额是否合理。一、关于中粮公司提供的涉案取证公证书能否作为认定事实依据的问题广都商店上诉认为涉案取证公证书不能用于作为认定事实的依据，理由有三，分别是公证人员于同一天到8家处于不同区域的商铺进行取证是不可能完成的，公证书没有显示消费小票以及公证人员的照片，公证书的文本出具迟延存在问题。本院对此认为，公证人员于同一天在广州市区内不同区域的8个商铺进行公证取证，虽然区域空间分布不同，但应可以一天之内能够全部到达并能够完成公证事项，整个过程并没有不合理之处。公证规则并没有要求公证书必须显示取证人员的照片，而如果消费当时销售方没有及时交付消费小票，公证书没有显示该消费小票亦属合理。至于公证文书于公证行为过后三个月才出具，不属于违反公证规则的情形。涉案取证公证书可以作为本案认定事实的依据。广都商店的前述上诉理由牵强，本院不予采纳。二、关于中粮公司提出本案诉讼是否已超过法定诉讼时效期间中粮公司于2015年10月12日申请公证机关并进行公证保全，本案诉讼时效自2015年10月12日之次日起算，按《中华人民共和国民法通则》之规定，其诉讼时效应于2017年10月13日期限届满。一审法院认为中粮公司的诉讼时效自2016年1月21日起算，属于认定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行，关于诉讼时效的期间规定与《中华人民共和国民法通则》之规定有所不同，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”中粮公司就本案所涉诉讼时效期间于《中华人民共和国民法总则》施行之日没有满两年，其主张适用三年的诉讼时效期间可以准许。中粮公司于2018年7月18日提出本案诉讼，并没有超过三年诉讼时效期间。中粮公司于提出本案诉讼之前曾就同一被诉侵权行为起诉广都商店之后撤诉，此为其对诉讼权利的自由处分。广都商店上诉认为针对中粮公司的撤诉行为，有理由怀疑中粮集团的公证购买行为可能在2017年10月之前，该上诉意见没有任何依据，纯属臆测，本院不予采信。本院认定，中粮公司提出本案诉讼没有超过法定诉讼时效期间。三、关于一审判决认定的赔偿数额是否合理的问题广都商店上诉认为就其同一销售行为涉嫌侵害的是相同的商标专用权，同一行为不应受两次处罚，本院对此认为，中粮公司确实于同一时间对广都商店提出两宗侵害商标权纠纷诉讼，但其据以起诉的是不同的被诉侵权产品，被诉侵权行为并非同一。一审法院认定广都商店的行为侵害了中粮集团的注册商标专用权，并综合考虑广都商店的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间及侵权区域等情形节，酌定广都商店赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用20000元，该赔偿数额合理，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费458元，由广州市海珠区广都百货商店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培英审 判 员 张 姝审 判 员 江闽松二〇一九年七月十一日法官助理 吴学知书 记 员 郑佩敏附图1：中粮集团的商标情况GREATWALL第70855号商标第3244779号商标第1968460号商标附图2：公证封存被诉侵权标识被诉侵权葡萄酒正面图被诉侵权葡萄酒反面图