广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终439号上诉人（原审原告）：张亚轩，男。委托诉讼代理人：杨庭强，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶铭毅，广东万维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茂名市电白区长盈混凝土有限公司。法定代表人：车玉明，执行董事。委托诉讼代理人：梁坚艺，广东南天竹律师事务所律师。上诉人张亚轩因与被上诉人茂名市电白区长盈混凝土有限公司（以下简称长盈混凝土公司）产品责任纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张亚轩上诉请求：1.撤销(2017)粤0904民初1763号民事判决；2.请求发回重审或查明事实后改判赔偿张亚轩经济损失150000元；3.由长盈混凝土公司承担一、二审受理费和全部鉴定、评估的费用。事实和理由：一、一审判决查明认定事实不清或明显错误。1.一审判决查明“鉴定结论为涉案房屋第三层梁、板构件混凝土抗压强度值均不满足约定强度等级C30要求”有误。因为“第三层”与“第三结构层”的范围有区别，根据广东XX检测鉴定有限公司的《检测鉴定报告》第1页的检测鉴定结论中是“第三结构层”而不是“第三层”的梁、板构件混凝土抗压强度值均不满足约定强度等级C30要求。2.一审判决认为由于张亚轩的原因导致房屋混凝土强度不满足C30要求成因、后果不能明确，没有事实依据。经张亚轩申请，法院委托广东XX检测鉴定有限公司的《检测鉴定报告》“第三结构层梁、板构件混凝土抗压强度值均不满足约定强度等级C30要求”的检测鉴定结论，足以证明长盈混凝土公司生产销售供应给张亚轩的混凝土不合格，没有达到强度等级C30的标准。3.本案是由于长盈混凝土公司生产、销售的混凝土不符合C30要求所引起的纠纷。两个机构的鉴定结果都证明长盈公司生产、销售的混凝土质量不符合C30要求。又经评估确定了由于混凝土不符合要求需要施工修复造成经济损失的数额。为此，根据《合同法》第一百一十一条、《产品质量法》第四十条第一款等法律的规定，长盈混凝土公司应当赔偿张亚轩的经济损失。4.一审判决认可广东XX建筑物鉴定检测有限公司《复函》的内容，明显错误。首先，该《复函》中所指的“委托鉴定内容第1点中：涉案房屋使用上述混凝土后对涉案房屋是否构成损害的结果”并不是张亚轩的申请鉴定的内容。其次，本案是由于长盈混凝土公司生产、销售的产品混凝土质量不符合C30要求所引起的纠纷，并不是张亚轩主张房屋不安全引起的纠纷。再次，已经鉴定证明混凝土质量不符合C30要求，并经评估因此需要修复施工工程造成经济损失的数额，根据上述法律规定，长盈混凝土公司应当承担赔偿责任。二、一审判决驳回张亚轩的全部诉讼请求并自行承担诉讼费和鉴定、评估费用，适用法律明显错误。1.张亚轩提出主张混凝土不符合要求，请求赔偿经济损失，已有证据足以证明。在本案中，长盈混凝土公司生产、销售的产品混凝土，经法院委托，鉴定机构的鉴定结论均认定为“第三结构层梁、板构件混凝土抗压强度值均不满足约定强度等级C30要求”，并经法院委托，评估作出由于混凝土不符合C30要求而需要修复施工工程所造成经济损失的金额。2.即使张亚轩在申请重新鉴定评估的过程中不同意上述《复函》中记载的鉴定事项和采取凿开混凝土查探钢筋配置的措施，也不能说明张亚轩对自己提出的诉讼请求主张的事实没有证据。经法院委托，评估机构作出评估意见：修复工程造价为30236.13元。张亚轩对采取修复措施及造价金额有异议，认为采取修复的措施不当，所评估的修复施工工程造价也遗漏了修复所累及三楼天面楼梯、女儿墙，第二至第三层的墙体、门窗等等工程项目和所需材料的损失评估，工程总造价较低，不合理。为此，张亚轩申请重新评估采取置换措施及工程造价。即使法院不准许张亚轩的重新申请或重新申请评估工程造价的鉴定工作未能进行，也不能否定之前由法院委托评估修复工程造价为30236.13元的评估报告。3.长盈混凝土公司没有提出证据反驳张亚轩提出诉讼请求所主张的事实。长盈混凝土公司提出不承担赔偿责任的反驳意见，但并没有提出证明其生产销售给张亚轩的混凝土符合C30要求的证据，也没有证据推翻法院委托广东XX检测鉴定有限公司关于“第三结构层梁、板构件混凝土抗压强度值均不满足约定强度等级C30要求”的鉴定意见。三、本案由于长盈混凝土公司生产、销售的混凝土不符合约定抗压强度等级C30要求而引起的纠纷。一审判决已认定长盈公司生产、销售给张亚轩的混凝土不符合C30要求和修复施工工程造价的评估报告，张亚轩有权请求长盈公司赔偿经济损失。但又认为张亚轩的证据不足，判决驳回张亚轩全部诉讼请求并承担诉讼费和其他费用，可见，一审判决对本案的审理思路混乱，前后矛盾。因为本案长盈混凝土公司提供的混凝土不合格，造成张亚轩的房屋停建，经济损失不停扩大，同时也造成张亚轩本人及家庭成员精神损害。长盈混凝土公司辩称：被答辩人在《民事起诉状》的诉讼请求注明：“1.判令长盈混凝土公司赔偿经济损失暂定180000元（具体赔偿项目和金额待鉴定后再定）。”，但是，张亚轩却不认可鉴定结论，没有按照鉴定来确定“具体赔偿项目和金额”，张亚轩中请重新鉴定后，没有按照鉴定机构的要求予以配合，无法进行重新鉴定，过错完全在张亚轩一方，张亚轩的诉讼请求飘忽不定，模棱两可，长盈混凝土公司根本无法知道张亚轩一审诉讼请求赔偿的金额到底是多少款项，根本无法进行诉讼，完全不符合民事诉讼法的规定。张亚轩也没有提供任何证据来支持其180000元或者其他金额的请求，一审判决以其举证不能驳回其全部诉讼请求完全正确。张亚轩不服一审判决提起上诉，请求长盈混凝土公司赔偿经济损失150000元，这一诉讼请求明显与一审的诉讼请求不同，却没有提交任何证据来支持该诉讼请求，张亚轩理所当然应当承担举证不能的责任。张亚轩向一审法院起诉请求：1.判令长盈混凝土公司赔偿经济损失暂定180000元(具体赔偿项目和金额待鉴定后再确定)；2.长盈混凝土公司承担案件受理费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：张亚轩在位于茂名市电白区XX楼房时，分别两次向长盈混凝土公司购买4车次共37立方米混凝土。长盈混凝土公司分别在向张亚轩出具的两份《发货单》上标明，混凝土强度等级为C30、塌落度为140-160，卸料方式为泵送。2016年1月14日和同年4月8日，长盈混凝土公司派员用泵车运送混凝土到张亚轩房屋施工现场并按照张亚轩要求将混凝土泵送到上述楼房第三、天面结构层梁、板等位置进行浇筑。张亚轩使用长盈混凝土公司向其销售的混凝土施工后，房屋第三结构层等位置出现多处裂缝。张亚轩认为是长盈混凝土公司生产的混凝土质量存在问题，于2017年4月12日向电白区消费者委员会投诉。电白区消费者委员会受理因双方不能达成和解意见，于2017年4月21日作出《投诉终止调解通知书》，终止了调解。张亚轩于2017年5月24日向一审法院提起诉讼。一审法院立案受理后，根据张亚轩提出的鉴定申请，一审法院委托广东XX检测鉴定有限公司对涉案房屋第三、天面结构层梁、板混凝土强度进行检测，该公司于2017年11月13日作出《检测鉴定报告》(报告编号：XX鉴字[2017]XX号)，鉴定结论为涉案房屋第三层梁、板构件混凝土抗压强度值均不满足约定强度等级C30要求；天面结构层梁、板构件混凝土抗压强度值均满足约定强度等级C30要求。事后，张亚轩向一审法院提出房屋损害价值评估申请，一审法院委托了广东XX项目管理有限公司茂名分公司对张亚轩房屋第三结构层修复工程造价进行评估，该公司于2018年5月23日作出XX司鉴[2018]建证字第XX号《关于茂名市电白区*********队张亚轩房屋的第三结构层修复所需费用司法鉴定意见书》，评估结论为张亚轩房屋第三结构层修复工程造价30236.13元。张亚轩不服该评估结论，认为广东XX项目管理有限公司茂名分公司评估其房屋修复工程时遗漏部分工程项目未计算，故不同意以该评估结论作为认定其房屋损失价值的依据而向一审法院提出评估重置楼房第三结构层混凝土及拆除第三结构层附属建筑物费用申请。一审法院同意后，委托广东XX建筑物鉴定检测有限公司对张亚轩房屋进行评估。由于广东XX检测鉴定有限公司、广东XX项目管理有限公司茂名分公司只针对张亚轩楼房使用的混凝土质量和修复楼房工程费用进行鉴定、评估，张亚轩楼房使用混凝土质量与房屋损害结果是否存在因果关系以及混凝土质量对房屋影响是否必须采取置换混凝土措施未经鉴定不能明确，故广东XX建筑物鉴定检测有限公司接受一审法院委托后对张亚轩楼房进行鉴定的过程中，作出XX函[2018]XX号《复函》，就房屋承载力按低于C30的混凝土强度计算是否仍安全问题要求张亚轩提供房屋设计图或房屋第三结构层梁、板配筋情况。并且，还提出了在张亚轩不能提供房屋设计图或房屋第三结构层梁、板配筋情况前提下，需到现场对房屋主要构件抽样检测，凿开混凝土查探钢筋配置的鉴定方案。张亚轩不提供房屋设计图或房屋第三结构层梁、板配筋情况，也不同意按广东XX建筑物鉴定检测有限公司提出的鉴定方案进行鉴定。并且，张亚轩以其在建楼房使用的长盈混凝土公司提供强度未达到C30标准的混凝土必须拆除、更换为由，再次提出重新评估申请。一审法院认为：张亚轩主张向长盈混凝土公司购买混凝土用于浇筑房屋的第三、天面结构层梁、板部分。张亚轩对其主张的事实，提供了长盈混凝土公司出具的《发货单》作为证据。长盈混凝土公司承认向张亚轩出售混凝土并负责派员、派车装送、泵送混凝土到张亚轩指定施工位置事实，张亚轩主张的事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。本案中，张亚轩以长盈混凝土公司生产、销售的混凝土存在质量问题对其房屋造成损害结果为由，主张长盈混凝土公司赔偿经济损失，本案属于产品责任纠纷，为侵权的法律关系。对于长盈混凝土公司向张亚轩销售混凝土是否存在质量问题，张亚轩与长盈混凝土公司双方交易时虽然没有签订书面的购销合同，但根据长盈混凝土公司向张亚轩出具《发货单》上记载的内容，可以证实长盈混凝土公司向张亚轩销售的混凝土强度等级应当符合C30要求。张亚轩使用长盈混凝土公司供应的混凝土浇筑新建楼房第三层梁、板构件后，经鉴定房屋混凝土抗压强度值不满足约定强度等级C30要求，长盈混凝土公司作为建筑材料生产、销售商，负责派员、派车装运、泵送混凝土到特定的施工位置，理应确保混凝土强度等级符合C30要求但未能达到，故长盈混凝土公司应当承担侵权责任，张亚轩就其经济损失有权要求长盈混凝土公司赔偿。张亚轩就其经济损失，以其房屋使用长盈混凝土公司销售的混凝土施工后房屋部分位置出现裂缝为由提出损失价值评估申请，经评估机构作出房屋修复并对修复工程费用作出评估结论后，张亚轩不同意采纳。尔后，张亚轩又以长盈混凝土公司供应混凝土强度没有满足C30要求必须置换其房屋混凝土为由，提出对置换房屋第三层梁、板混凝土及拆除附着建筑物费用进行评估。一审法院同意长盈混凝土公司申请并委托评估机构进行评估后，由于张亚轩不同意评估机构对其房屋使用强度不满足C30要求混凝土对房屋损害结果是否存在因果关系以及该混凝土的使用是否对房屋质量、安全性产生影响等问题进行评估、鉴定，导致张亚轩房屋混凝土强度不满足C30要求成因、后果不能明确。张亚轩建筑房屋使用的混凝土强度不满足C30要求是否是由于长盈混凝土公司供应的混凝土所导致，张亚轩房屋使用该混凝土是否对房屋质量、安全产生实际影响以及采取置换混凝土方式对房屋进行修复为必须等问题，应当交由有资质机构进行评估、鉴定。张亚轩不能提供其房屋使用不满足C30要求混凝土必须置换的证据，又不同意鉴定置换混凝土措施是否为必须的前提下，继续提出要求对置换房屋第三层梁、板混凝土及拆除附着建筑物费用进行评估以及要求长盈混凝土公司赔偿该损失的主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，无实际意义且证据不足，一审法院不予支持。张亚轩对其已经实际支出的鉴定、评估费用应自行负担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张亚轩全部诉讼请求。案件受理费3900元(张亚轩已预交)，由张亚轩负担。二审中，被上诉人长盈混凝土公司没有新证据提交。上诉人张亚轩提交如下新证据：长盈混凝土公司林某珠业务经理的名片和产品推销广告的承诺，拟证明长盈混凝土公司提供的产品质量与其承诺不相符，造成张亚轩损害，依法应承担赔偿责任。被上诉人长盈混凝土公司质证认为：不认可证据证明的内容，张亚轩提交的证据无法支持其诉讼请求。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、涉案房屋出现质量问题是否是长盈混凝土公司提供的混凝土导致；二、如何认定张亚轩的损失。一、关于涉案房屋出现质量问题是否是长盈混凝土公司提供的混凝土导致的问题。从广东XX检测鉴定有限公司对涉案房屋第三、天面结构层梁、板混凝土强度进行检测后作出的《检测鉴定报告》可知，涉案房屋第三层梁、板构件混凝土抗压强度值均不满足约定强度等级C30要求。因此，一审判决认定长盈混凝土公司作为建筑材料生产、销售商，未能确保其提供的混凝土强度等级符合约定的C30要求，造成了涉案的房屋出现质量问题，长盈混凝土公司应当承担侵权责任正确，本院予以维持。二、关于如何认定张亚轩的损失的问题。从本案现有的证据来看，2018年5月23日广东XX项目管理有限公司茂名分公司对涉案房屋第三结构层修复工程造价进行了评估，并作出XX司鉴[2018]建证字第XX号《关于茂名市电白区*********队张亚轩房屋的第三结构层修复所需费用司法鉴定意见书》，从该评估结论可知，张亚轩房屋第三结构层修复工程造价为30236.13元。张亚轩不服该评估结论，申请重新评估，但由于张亚轩不提供房屋设计图或房屋第三结构层梁、板配筋情况，也不同意按广东XX建筑物鉴定检测有限公司提出的鉴定方案进行重新鉴定，最终导致无法进行重新鉴定。但从查明的事实来看，长盈混凝土公司提供的混凝土不符合约定的要求，导致涉案房屋第三结构层等位置已经出现了多处裂缝，因此，长盈混凝土公司应当承担侵权责任，最少也应当承担修复涉案房屋的责任。故张亚轩上诉主张即使不能重新鉴定，也不能否定XX司鉴[2018]建证字第XX号《关于茂名市电白区*********队张亚轩房屋的第三结构层修复所需费用司法鉴定意见书》所认定的修复工程造价，长盈混凝土公司应当赔偿修复费用30236.13元的理由成立，本院予以支持。一审判决驳回张亚轩的全部诉讼请求错误，本院予以纠正。综上所述，张亚轩的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1763号民事判决；二、限被上诉人茂名市电白区长盈混凝土有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人张亚轩修复房屋的费用30236.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由上诉人张亚轩负担3245元，被上诉人茂名市电白区长盈混凝土有限公司负担655元；二审案件受理费3300元（上诉人张亚轩已预交），由上诉人张亚轩负担2746元，被上诉人茂名市电白区长盈混凝土有限公司负担554元。被上诉人茂名市电白区长盈混凝土有限公司应负担的二审案件受理费554元，由被上诉人茂名市电白区长盈混凝土有限公司在支付赔偿款时迳付给上诉人张亚轩，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年八月八日书记员  郑富华书记员  汤智磊