广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初1257号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人黄少平，男，1982年7月10日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，户籍所在地陆丰市。因本案于2018年10月20日被羁押，同年10月21日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审，同日被再次刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人卓海东，广东国煌律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）1139号起诉书指控被告人黄少平犯非法经营罪，于2019年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员戴建生出庭支持公诉，被告人黄少平及辩护人卓海东到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2018年3月份开始，被告人黄少平未取得烟草专卖零售许可证，在中山市向黄某等5人销售9种伪劣卷烟，共计80条4953元。2018年10月20日侦查员在中山市某市场C25卡依韩服装店将其抓获，在黄少平身上缴获销售伪劣卷烟单据4张，共计277条13801元。从黄少平的微信聊天记录中查明，黄少平通过微信联系客户销售伪劣卷烟588条，共计28500元。从卡依韩服装店、黄少平的汽车上和其居住的某房缴获香烟一批，经鉴定，缴获的803条香烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币57131元。经查实，黄少平非法经营上述伪劣香烟的金额共计104385元。公诉机关当庭宣读并出示了公安机关出具的抓获及缴赃经过、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、现场照片、检查笔录、证据复印单、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、微信聊天记录截图等书证、证人黄某、朱某、林某1、陈某1、柯某、卓某1的证言及辨认笔录、被告人黄少平的供述、户籍证明等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人黄少平无视国家法律，违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的非法经营活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人黄少平辩称：1.从其身上缴获的4张单据是用于跑业务的，并非实际销售的单据；2.其确实向黄某等5人销售过香烟，但是不清楚数量；3.微信聊天记录中显示的是客户向其问价的情况，只向其中1至2个对象销售过。辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人黄少平向黄某等5人销售9种伪劣卷烟共计80条4953元，在被告人黄少平身上缴获销售伪劣卷烟单据4张共计277条13801元、被告人通过微信联系客户销售伪劣卷烟588条共计28500元的证据不足；2.被告人于现场被缴获的803条卷烟共计57131元并未销售，属犯罪未遂；3.被告人具有坦白情节；4.被告人是初犯；请求对被告人适用缓刑。经审理查明：2018年3月份开始，被告人黄少平在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在中山市向黄某等5人销售假冒伪劣卷烟共计80条4953元。2018年10月20日，侦查人员在中山市小榄镇泰丰市场C25卡依韩服装店内将被告人黄少平抓获，并在该现场及小榄镇顷六东二街16号603房、被告人黄少平的小汽车内共缴获15个品种卷烟803条（销售价格共计57131元），在被告人黄少平身上缴获OPPO牌A3型手机1部、苹果7手机1部及单据4张。经抽样检验，上述缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人黄少平通过微信联系，向微信名为“东某”“雄jjj”“黄荣哥”“泽宣A”的客户销售假冒伪劣卷烟共55条2877元。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.中山市公安局坦洲分局刑事侦查大队派出所出具的抓获及缴赃经过证实，2018年10月20日下午5时35分，侦查人员在中山市小榄镇泰丰市场C25卡依韩服装店内将被告人黄少平抓获，并现场缴获手机2部、单据4张、卷烟10箱。随后，侦查人员在被告人黄少平驾驶的小汽车内及某房内缴获卷烟6箱。以上缴获卷烟15个品种共803条。2.搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片证实，2018年10月20日晚7时许，公安人员在被告人黄少平身上缴获OPPO牌A3型手机1部、苹果7手机1部及单据4张，并予以扣押。3.有中山市某服装店现场照片在案。4.广东省中山市烟草专卖局出具的检查笔录、证据复印单、证据先行登记保存通知书证实，执法人员在中山市某服装店等处查获被告人黄少平存储的卷烟共计803条。5.广东省中山市烟草专卖局出具的抽样取证物品清单、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，经抽样检验，本案查获的15个品种卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。6.缴获的单据截图证实了被告人黄少平销售卷烟的价格情况。7.有中山市公安局坦洲分局刑事侦查大队出具的假烟价值统计表等在案。8.有微信聊天记录截图在案，其中证实了被告人黄少平与林某1、陈某1、“东某”“雄jjj”“黄荣哥”“泽宣A”等客户的卷烟交易及转账情况。9.广东省中山市烟草专卖局出具的证明证实，经查询，黄少平、卓某1均未申请办理《烟草专卖零售许可证》。10.户籍证明证实，被告人黄少平于1982年7月10日出生于广东省陆丰市。11.证人黄某的证言及辨认笔录证实，我和黄少平同村，从小认识。2018年3月，黄少平来到我经营的店铺，说其有授权的香烟，价格比烟草公司的便宜很多，问我是否需要。我意识到应该是假烟。我第一次向他拿了3条红塔山经典100香烟，支付了225元；同年5月，我第二次向他购买了3条红塔山经典100香烟，支付了225元；同年6月，我向其购买了3条南京牌香烟，支付了225元；几天后，我向其购买了10条南京牌香烟，支付了750元；同年9月，我向其购买了10条软装红双喜牌香烟，支付了450元；同年10月，我又向其购买了10条软装红双喜牌香烟，支付了450元。上述购买的香烟我都放在店铺内销售。我与黄少平微信或电话联系。他的微信昵称是小聚能量、我的微信昵称是任、号码是HF52013881488。其能辨认出被告人黄少平。12.证人朱某的证言及辨认笔录证实，2017年6月，我认识黄少平。2018年3月份，黄少平来到我经营的商铺，说其有授权的香烟，价格比烟草公司的便宜很多，问我是否需要。我意识到应该是假烟。他第一次拿了2条软装双喜牌香烟在我的商铺销售，我看他拿来的香烟质量不行，就没有给他钱；2018年4月，我向他购买了1条紫云烟香烟，支付了68元；同年5月，我向他购买了3条红塔山经典100香烟，支付了204元；同年6月，我向其购买了5条利某牌香烟，支付了475元。他的微信昵称是小聚能量。我的微信昵称是士多店。其能辨认出被告人黄少平。13.证人林某1的证言及辨认笔录证实，我和黄少平是老乡，2018年7月他来到我的商铺里向我销售香烟。2018年8月，我向其购买了12条软装经典双喜牌香烟、1条软装双喜牌香烟和6条盒装双喜牌香烟，并通过微信转账支付给他，每条香烟大约50余元人民币。他的微信号昵称是快乐每一天；我的微信昵称是A林、号码是grcfdc356422。其能辨认出被告人黄少平。14.证人陈某1的证言及辨认笔录证实，我和黄少平是老乡。2018年9月，我有向其购买2条牡丹香烟、1条南京牌炫赫门香烟，每条大约80余元人民币。他的微信号昵称是快乐每一天；我的微信昵称是振雄。其能辨认出被告人黄少平。15.证人柯某的证言及辨认笔录证实，我与黄少平是老乡。2018年9月，黄少平来到我的店铺说其有香烟出售。后我向其购买了5条经典100红塔山牌香烟、3条软装经典双喜牌香烟和2条软装双喜牌香烟。他的微信号昵称是快乐每一天；我的微信昵称是趁你还年轻。其能辨认出被告人黄少平。16.证人卓某1的证言及辨认笔录证实，我是中山市某服装店的法定代表人，黄少平是我的丈夫。该店主要经营衣服和鞋子，没有经营烟草的资质。我丈夫是做小聚能量饮料生意的。公安人员于2018年10月20日在该处查获的假烟可能是我丈夫存放在里面的，因为该店只有我和我丈夫有钥匙。我丈夫也没有办理过销售烟草的许可证。17.被告人黄少平的供述及辨认笔录证实，2018年8月份，我认识了一名福建佬。他和我说，可以从他那儿买进一些假烟转卖给士多店，从中赚取差价。于是，我就从他那儿买进双喜、红塔山、白沙、利某、牡丹、黄鹤楼、中华等品牌假烟。我按照他的指示接货，并当场支付现金。拿到货后，我将其存放在我妻子经营的中山市小榄镇泰丰市场C25卡依韩服装店或我居住的家里。当一些士多店老板需要时，我就将假卷烟送过去，他们以现金、微信转账等方式支付。同年10月20日晚7时，烟草局工作人员与公安人员在上述服装店查获我用于销售的卷烟十整箱，在该服装店门口我的马自达汽车上查获我用于销售的卷烟三箱半，并在我身上查获苹果7手机、OPPO牌A3型手机各1部及单据4张。后我将烟草局工作人员带至我位于中山市小榄镇顷六东二街16号603住房，工作人员于该处查获卷烟两箱多。经清点，我共被查获15个品种共计803条卷烟。公安人员在我身上查获的写有烟草的单据4张，是我跑单（推销假烟）用的，不是假烟买卖的单据。我没有烟草专卖许可。我有两个微信号，分别为昵称为快乐每一天、昵称为小聚能量。微信中客户向我发送写有烟草品种的图片及语音的聊天记录是咨询烟草价格，我没有向他们销售过。我有向客户林某1、“振雄”“东某”“雄jjj”“黄荣哥”“泽宣A”等卖过卷烟。被告人黄少平对中山市小榄镇泰丰市场C25卡依韩服装店、小榄镇顷六东二街16号603房的现场及被查获的香烟、微信聊天记录进行了指认。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对公诉机关指控在被告人黄少平身上缴获销售伪劣卷烟单据4张共计277条13801元的意见，经查，缴获的4张单据均仅记录有卷烟的品种、数量及价格，而被告人黄少平辩称被缴获的该4张单据仅是其跑单（推销假烟）所用，故现有证据尚不足以证实以上单据为被告人黄少平销售卷烟的事实，故公诉机关的上述指控意见本院不予采纳，被告人黄少平及辩护人关于此的辩解意见本院予以采纳。对公诉机关指控被告人黄少平通过微信联系客户销售伪劣卷烟588条共计28500元的意见，经查，微信聊天记录截图能证实，被告人黄少平向微信名为“东某”“雄jjj”“黄荣哥”“泽宣A”的客户销售假冒伪劣卷烟共55条的交易及转账情况，被告人黄少平的供述及辨认笔录证实其有向客户“东某”“雄jjj”“黄荣哥”“泽宣A”等卖过卷烟，另有缴获的单据截图、假烟价值统计表证实了被告人黄少平销售卷烟的价格情况，以上证据足以证实被告人黄少平向微信名为“东某”“雄jjj”“黄荣哥”“泽宣A”的客户销售假冒伪劣卷烟共55条2877元的事实，而公诉机关关于超出部分的指控，因现有微信聊天记录截图未能有效证实被告人黄少平与相关客户的交易情况，亦无其他证据予以印证，证据尚不充分，本院不予采纳，对被告人黄少平及辩护人关于此的辩解意见，本院部分予以采纳。对被告人黄少平所提其向某某等5人销售香烟的数量不清楚，其辩护人所提公诉机关指控被告人黄少平向某某等5人销售9种伪劣卷烟共计80条4953元的证据不足的意见，经查，证人黄某、朱某、林某1、陈某1、柯某均系被告人黄少平老乡或发小，该五人的证言均证实其向被告人黄少平购买卷烟的数量、金额等情况；被告人黄少平亦供称其有向某某等5人销售过卷烟；另有微信聊天记录截图证实了被告人黄少平与林某1、陈某1的卷烟交易情况；以上证据相互印证，足以证实公诉机关指控的被告人黄少平向某某等5人销售9种伪劣卷烟共计80条4953元的事实，故对被告人黄少平及辩护人的上述辩解意见本院不予采纳。本院认为，被告人黄少平无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人黄少平被缴获的15个品种卷烟803条（销售价格共计57131元）尚未销售，其非法经营行为尚未完成，尚未对正常的社会市场秩序造成实际损害，属非法经营犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。公诉机关指控被告人黄少平犯非法经营罪的证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对辩护人所提被告人黄少平具有坦白情节的意见，经查，被告人黄少平归案后对其已销售部分假冒伪劣卷烟的数量及金额一直未如实供述，不符合坦白情节的法律规定，辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采纳。对辩护人所提被告人于现场被缴获的803条卷烟共计57131元并未销售，属犯罪未遂，其是初犯的意见，经查属实，本院予以采纳。根据被告人黄少平的犯罪性质与情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄少平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月20日起至2019年10月19日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）缴获的15个品种假冒伪劣卷烟803条、OPPO牌A3型手机1部、苹果7手机1部予以没收，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟春连人民陪审员  郭永强人民陪审员  周健辉二〇一九年八月二十二日书 记 员  关 政