河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终991号上诉人（原审被告）：夏邑县农村信用合作联社，住所地：河南省夏邑县县府路东段北侧。统一社会信用代码：91411426665966141N。法定代表人：倪凯光，该联社理事长。委托诉讼代理人：陈建海，该联社职工。委托诉讼代理人：王文龙，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤华，女，1967年10月20日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：李凤霞，河南文开律师事务所律师。委托诉讼代理人：白敬喜，信阳市平桥区法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：信阳市上浦置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区大别山商场**楼附楼**。统一社会信用代码：91411500775116893B。法定代表人：朱顽强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南恒喆实业有限公司。。住所地：河南自贸实验区郑州片区（郑东）商务外环路******统一社会信用代码：91410100563700369L。法定代表人：张建功，该公司总经理。委托诉讼代理人：马飞、兰松四，河南紫鼎律师事务所律师。上诉人夏邑县农村信用合作联社（以下简称夏邑农信社）因与被上诉人张凤华、信阳市上浦置业有限公司（以下简称上浦置业公司）、河南恒喆实业有限公司（以下简称恒喆实业公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称商丘中院）（2018）豫14民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏邑农信社的委托诉讼代理人陈建海、王文龙，被上诉人张凤华的委托诉讼代理人李凤霞、白敬喜，被上诉人恒喆实业公司的委托诉讼代理人马飞、兰松四到庭参加诉讼。被上诉人上浦置业公司经传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏邑农信社上诉请求及理由：撤销一审判决，驳回张凤华的起诉或诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案被执行人为上浦置业公司，凡是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议的均应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条条文，而非二十八条。二十九条规定第二款规定所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，而张凤华未提供证据证明涉案房屋系其唯一住房。是否交付以及实际居住，均与第二十九条规定无关。另外，涉案房屋未进行竣工验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，不得交付使用，及张凤华占有该不动产违反法律禁止性规定，属非法占有。请求依法改判。张凤华答辩称，一、其与上浦置业公司签订的商品房买卖合同合法有效。二、其已支付全部购房款，在法院查封前上浦置业公司已将房屋交付，所购商品房系用于居住，且名下无其他房屋。请求驳回夏邑农信社的上诉请求。恒喆实业公司的答辩意见与夏邑农信社的上诉意见一致。上浦置业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张凤华向一审法院提出的诉讼请求：1.停止对河南省信阳市××中心大道东侧××农贸市场××楼××、××号房屋的执行行为；2.确认张凤华对上述房屋拥有合法的所有权；3.本案的诉讼费及相关费用由夏邑农信社、上浦置业公司、恒喆实业公司承担。一审法院查明：2011年5月5日，张凤华与上浦置业公司签订《商品房买卖合同》，协议约定张凤华购买上浦置业公司开发建设的上浦时代广场大别山农贸市场19号楼114、214号房屋，面积102.34平方米，总价1350000元，一次性付款。交房期限为2011年8月30日前。张凤华于2011年5月5日领取涉案房屋钥匙，上浦置业公司于2011年3月23日、2011年3月29日、2011年5月5日为张凤华分别出具购房定金及购房款50000元、1000000元、300000元的收据，并于2016年12月30日为张凤华出具总额1350000元的增值税普通发票；信阳弘成物业服务有限公司出具张凤华2016年10月交纳水电费收据。另查明，2013年12月12日恒喆实业公司因向夏邑农信社借款1.3亿元未偿还（同日上浦置业公司为该笔借款用其位于信阳市××中心大道东侧××农贸市场××、××、××、××、××楼提供抵押担保，并办理了抵押登记），夏邑农信社于2017年1月24日向本院提起诉讼，商丘中院于2017年6月5日作出（2017）豫14民初14号民事判决，该判决第三项判令：夏邑农信社对被告上浦置业公司提供抵押担保的位于信阳市平桥区中心大道××房地产享有折价、拍卖或变卖价款的优先受偿权。恒喆实业公司不服该判决提起上诉，河南省高级人民法院于2017年12月1日作出（2017）豫民终881号民事判决，驳回上诉，维持原判。因恒喆实业公司、上浦置业公司未履行该生效判决确定的义务，夏邑农信社向商丘中院申请强制执行。商丘中院于2018年3月23日以（2018）豫14执96号执行案件立案执行。执行过程中查封了上浦置业公司提供抵押担保的上述楼房地产（2018年5月11日作出（2018）豫14执66号之一执行裁定），并于2018年7月11日发布（2018）豫14执66号查封公告。张凤华向商丘中院提出执行异议，主张涉案房屋的所有权并要求不得执行该房屋，商丘中院于2018年10月23日作出（2018）豫14执异66号执行裁定，驳回张凤华的异议请求。还查明，上浦置业公司于2010年11月25日取得涉案19号楼的商品房预售许可证明。一审法院认为，案外人在提起执行异议被裁定驳回后，进一步的诉讼救济方式应当根据其是否系对作为执行依据的裁判本身提出异议而定。案外人执行异议之诉针对的仅是执行标的本身，核心在于案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益为前提，就强制执行应当继续还是停止执行作出评判。涉案执行依据（2017）豫14民初14号民事判决仅对申请执行人有权就包括涉案房屋在内的房产享有优先受偿权进行了确认，并未涉及涉案房产的买受人张凤华的权益与优先受偿权之间的关系，故张凤华的诉讼请求与（2017）豫14民初14号民事判决的内容无关，其提起本案案外人执行异议之诉符合法律规定。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情形，即“法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该司法解释规定应当属于第二十七条规定的但书情形，但消费者签订的商品房买卖合同应当在抵押权设立之前及同时满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的法定要件。因为从价值衡量来看，如不保护抵押权设立之前开发商合法销售及购买人合法购买的权利，无异于限制交易及用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务通过设定抵押权的方式转嫁给广大消费者。但如购买行为在抵押权设立之后，除唯一住房者生存权需要保护外，消费者对自身投资行为存在过错，则不能得到法律保护。本案中，张凤华在法院对涉案房产查封之前及至2013年12月12日案涉借款抵押担保合同签订之前，已与上浦置业公司签订商品房买卖合同，购买涉案房屋，并支付了全部购房款，且上浦置业公司亦已将涉案房屋交付给张凤华实际居住，其提交有银行账户交易明细、信阳弘成物业服务有限公司出具的证明及张凤华交纳水电费的凭证予以印证。同时，涉案房屋不能进行权属登记的原因系上浦置业公司在未告知张凤华的情况下，擅自设置抵押所致，张凤华并不存在过错。因此，本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，原告对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权利。对于张凤华要求确认涉案房屋所有权的诉请，我国物权法第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。涉案房屋截至目前尚处于抵押状态，且未进行备案登记，不符合确认物权的条件，原告主张在本案中确认其对涉案房屋的所有权，证据不足，不予支持。一审判决：一、不得执行张凤华位于河南省信阳市××中心大道东侧××农贸市场××楼××、××号房屋；二、驳回张凤华的其他诉讼请求。案件受理费16950元，由上浦置业公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是：张凤华对涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益，本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条。对此评判如下：《执行异议和复议规定》第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护，是基于消费者生存权这一更高价值的保护需要，而赋予消费者对买受房屋之物权期待权以排除执行，第二十八条是对于无过错不动产买受人期待权的保护。从法律制度设计上看，《执行异议和复议规定》第二十九条并非是要限制房屋消费者权利，而是要对房屋消费者的权利进行更周全的救济与保护，因此在参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条，应当对房屋消费者权利进行保护的情况下，不存在参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条而不支持保护房屋消费者利益的情况，否则将与法律保护房屋消费者生存利益的立法宗旨相违背。所以，在房地产企业作为被执行人的案件中，既可参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可参照适用第二十九条。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”结合本案，首先，2011年5月5日，张凤华与上浦置业公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反强制性法律规定，为有效合同。其次，根据合同约定，涉案房屋总价款为1350000元，张凤华分别于2011年3月23日、3月29日、5月5日共计交纳购房款1350000元。2016年12月30日，上浦置业公司为其开具了增值税普通发票。其三，张凤华提供了自2011年5月5日领取涉案房屋的钥匙以及信阳弘成物业服务有限公司出具的2016年水电费收据，证实张凤华已实际占有使用。其四，上浦置业公司在未告知张凤华的情况下，将涉案房屋抵押给夏邑农信社，张凤华对涉案房屋不能办理过户登记不存在过错。张凤华购买涉案房屋在先，夏邑农信社办理抵押登记以及执行法院查封涉案房产在后，本案符合《执行异议和复议案件若规定》第二十七、二十八条之规定，张凤华对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权利。上诉人夏邑农信社的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由夏邑县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  李建瑞审判员  张俊宇审判员  王朝阳二〇一九年八月十六日书记员  李嘉慧