河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3681号上诉人（原审原告）：洛阳美乐美餐饮服务有限公司，住所地：洛阳市老城区桑园街8号院1栋105号，统一社会信用代码：91410302ma3x4jow86（1-1）。法定代表人：胡向飞，公司总经理。委托诉讼代理人：周波，河南坤达律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）：付风玲，女，1963年12月9日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人：（原审被告）：潘玉，女，1991年9月10日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被上诉人：（原审被告）：张思涵，女，2016年10月15日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。系潘玉女儿。法定代理人：潘玉，基本情况同上。三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡志中、张新峰，河南王城律师事务所律师。上诉人洛阳美乐美餐饮服务有限公司（美乐美公司）因与被上诉人付风玲、潘玉、张思涵劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人美乐美公司委托诉讼代理人周波，被上诉人付风玲、潘玉及其共同委托诉讼代理人胡志中、张新峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。美乐美公司上诉请求:依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5148号民事判决，并改判上诉人与张辉之间不存在劳动关系；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与张辉生前存在事实劳动关系错误。1、劳动关系的建立，首先是劳动者和用人单位符合法律、行政法规规定的主体资格。上诉人作为从事餐饮服务配送运输的企业，根据《食品安全法》四十五条的规定：从事接触直接入口食品工作的食品生产经营人员应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗工作。也就是说从事餐饮配送运输的人员需要进行健康检查取得健康证明之后才具备与企业建立劳动关系的资格条件。而张辉生前是2017年5月16日才进行健康检查，5月17日将健康检查表上传美团总部，并在5月17日15时49分30秒总部审核通过后，张辉才具备了从事餐饮配送运输的主体资格，在此之前张辉根本就不具有从事餐饮配送运输的主体资格。而张辉在2017年5月17日13时10分已经发生交通事故故经抢救无效死亡。从主体资格上来讲张辉生前不具有建立劳动关系的主体资格。2、上诉人始终都未否认打算录用张辉的事实，因此，骑手服装、保温箱是由美团统一制作和配发，骑手在送餐时可以穿着，在平时不送餐的时间穿着也并不禁止。张辉在何时穿着什么服装并不是上诉人能够决定的。而且与美团合作通过美团平台接单送餐的公司的骑手均配发有同样的骑手服装和保温箱，在洛阳与美团合作的公司并非只有上诉人一家，因此张辉在发生交通事故时穿着的骑手服装并不能证明上诉人存在劳动关系。任何送餐公司对于送餐员本就没有考勤要求，骑手的报酬均是按照送餐单的数额支付，洛阳市从事美团送餐的人员近千人，均是按照送餐数量结算，这是众所周知的客观事实。而一审仅凭被上诉人违背常规的陈述，在没有其他证据佐证的情况下，认定双方约定按照送餐单的数额结合出勤数按月发放张辉报酬，明显错误。在被上诉人提供的录音证据中，上诉人的工作人员与张辉家属的谈话中并未认可与张辉存在劳动关系。付风玲、潘玉、张思涵共同辩称，张辉与被答辩人之间用工关系性质符合劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的特征。被答辩人所称涉及《食品安全法》的规定，否认张辉具备配送运输资格是法律理解错误。健康证取得与否只是相关行政主管部门管理与处罚的依据，与用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系无关。张辉从2017年5月7日被拉入被答辩人工作群站，开始接受公司群主直接管理。并按照群主要求及时回复信息。2017年5月17日送餐途中出事。工作服是作为企业劳动者身份的直接体现。请求驳回上诉，维持原判。美乐美公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认被告亲人张辉生前与原告之间不存在劳动关系。2、本案的诉讼费用等由被告承担。一审法院认定，原告美乐美公司负责美团公司相关区域的餐饮配送业务。2017年5月6日，原告亲属张辉经原告公司安乐站站长李晓鸽面试并安排从事送餐员工作，双方口头约定，工资按送餐单的数额结合出勤数按月发放。2017年5月7日，原告公司为张辉发放了统一标识的工作服和送餐保温箱，并被拉入原告的微信业务管理群。2017年5月17日13时10分，张辉在洛阳市××区××大道科技中专路口处发生交通事故，经抢救无效死亡。2017年5月17日15时49分30秒，张辉通过美团的送餐员内部系统认证。2018年4月10日，张辉亲属付凤玲、潘玉、张思涵向洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认张辉与被申请人洛阳美乐美餐饮服务有限公司之间存在劳动关系，2018年5月24日，洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会作出老劳人仲案字[2018]第25号仲裁裁决书，裁决张辉生前与被申请人之间存在事实劳动关系。洛阳美乐美餐饮服务有限公司不服裁决，诉至法院，要求判如所诉。一审法院认为：张辉与原告虽未签订劳动合同，但根据三被告向本院提交的张辉生前的微信聊天记录、张辉发生交通事故接受抢救时身穿工作服的照片及原告公司人员与张辉家属等人的谈话录音等证据，结合双方庭审陈述，可以看出双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利与义务，且符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的特征。因此认定张辉与原告之间存在事实劳动关系。根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称张辉在发生事故死亡后才通过美团系统的资格审核才具备了接单的资格，在人员审核通过时，张辉已经发生了交通事故，原告要求确认被告亲人张辉生前与原告之间不存在劳动关系的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张辉生前与原告洛阳美乐美餐饮服务有限公司之间存在事实劳动关系。二、驳回原告洛阳美乐美餐饮服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。本院认为，认定上诉人美乐美公司与三被上诉人付风玲、潘玉、张思涵之亲属张辉是否存在事实劳动关系，应当依照劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中主体是否适格、劳动者所提供的劳动是否属于用人单位的业务范围以及劳动者是否受用人单位的管理并由用人单位发放报酬等几个方面认定，本案中，张辉以及上诉人美乐美公司均属适格主体，至于张辉是否取得健康证以及是否通过美团内部认证，并不是张辉与上诉人公司能否建立事实劳动关系的必然因素。张辉送外卖的工作属于上诉人公司的业务范围，张辉加入单位工作群并接受群主的管理即是接受上诉人公司的管理。至于上诉人公司是否向张辉发放过报酬及如何发放报酬，鉴于双方形成劳动关系时间较短（被上诉人一审提交录音资料显示上诉人公司工作人员称张辉处于实习阶段，截止出事实习了8天），并不影响劳动关系的认定。故认为一审认定事实正确，判决并无不当。上诉人美乐美公司的上诉，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳美乐美餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年八月十六日书记员 吕      国      卿