上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民五(商)初字第10001号原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市虹口区。负责人赵学农，总经理。委托代理人骆宏斌，上海融孚律师事务所律师。委托代理人李世娜，上海融孚律师事务所律师。被告张伟瑛，女，1954年4月9日出生，汉族，户籍地上海市静安区，住上海市普陀区。委托代理人王金妮，远闻(上海)律师事务所律师。原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司诉被告张伟瑛保险代理合同纠纷一案，前由上海市静安区人民法院受理，被告于答辩期内提出管辖权异议，该院遂作(2015)静民二(商)初字第155号民事裁定：被告管辖异议权成立，该案移送本院。本院于2015年8月10日受理后，依法适用简易程序，由审判员童昉独任审判，并于2016年1月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人骆宏斌、李世娜，被告委托代理人王金妮到庭参加诉讼。双方申请以简易程序延长审理两个月。本案现已审理终结。原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司诉称，被告于2008年5月14日与原告签订《个人业务保险营销员委托合同》，建立保险代理合同关系，为原告的保险营销员。《个人业务保险营销员委托合同》约定原告委托被告在原告许可的经营区域内，以原告的名义开展保险营销活动，由此产生的法律责任由原告承担，原告按合同的约定支付手续费(佣金)。《个人业务保险营销员委托合同》第十条第二款第六项约定，被告应当指导客户正确填写投保书、健康告知书等相关文件并提交原告，在原告规定的时间内为客户提供本合同第四条约定的售后服务；将投保书、健康告知书、保险费收据、保险单等相关文件按规定及时交投保人或者被保险人，并由投保人或者被保险人本人签名确认；第十二条第二款第四条约定，无论本合同是否解除或终止，如因被告的过错导致保险合同解除或者无效的，被告无权获得手续费(佣金)，已经领取手续费(佣金)的，应及时退回原告；第十七条第二款第六项约定，被告不得对不同保险产品内容做不公平或者不完全比价；第七项约定，被告不得曲意理解或者解释合同条款、投保规则、保险理赔等业务规则；第十项约定，被告不得盈满免责条款、犹豫期等与保险合同有关的重要情况；第十九项约定，被告不得代替或者唆使他人代替客户签署公司规定需要客户本人亲笔签名的相关保险资料、保险单证或者其他重要文件；第二十七条约定，被告在本合同有效期内，因违反法律法规、监管规定、行业自律规则、本合同约定及原告关于保险营销的规章制度，造成原告经济或者声誉损失的，原告有权要求被告赔偿损失。如行为违反法律规定，构成犯罪的，原告有权九损失先从被告有价单证保证金、尚未支付的手续费(佣金)及其他费用中抵扣，并有权九不足部分对被告进行追偿等等。然而，被告在作为原告营销员期间，违反了上述规定及约定，不仅给原告造成较大损失，且严重损害了原告的声誉。2011年9月13日，被告签发了《尊享人生年金保险(分红型)》(投保书号：XXXXXXXXXXXXXX)个人业务投保书一份，前述投保书投保人为案外人谢某某，被保险人为案外人冯某，基本保险额为人民币59000元(以下币种均为人民币)，保险期间至80周岁，保险费30149元，交费方式为年交，交费期间为5年，业务员为被告，业务员编号为XXXXXXXX。2014年10月，投保人谢某某向原告投诉，称被告在向其销售保险产品时，存在销售误导的情形，且前述投保书系其未经其儿子冯某同意的情形下办理的，被保险人冯某未在投保书上签名，要求全额退保。经原告调查核实，被告的确存在销售误导的情形，且对前述投保书“冯某”签名是否系其本人所写进行了笔迹鉴定，鉴定意见为前述投保书被保险人“冯某”签名与样本签名不是同一人所写。同时，原告承担了笔迹鉴定费2000元。2014年12月15日，原告为谢某某投保书号为XXXXXXXXXXXXXX的保单办理退保手续，向其银行账户退还了90447元，而此时该保单的现金价值为45244.19元，退保差额为45202.81元。2013年1月17日，被告签发了《祥和万家两全保险(分红型)》(投保书号：XXXXXXXXXXXXXX)个人业务投保书一份，附加个人意外伤害保险和意外伤害医疗保险。前述投保书投保人为谢某某，被保险人为冯某，基本保险额为70000元，保险期间为15年，保险费为10192元，交费方式为年交，交费期间为10年，附加个人意外伤害保险，保险金额为10000元，保险期间为1年，保险费为15元，交费方式为一次交清；附加意外伤害医疗保险，保险金额为5000元，保险期间1年，保险费为40元，交费方式为一次交清，业务员为被告。2014年10月，投保人谢某某向原告投诉，称被告在向其销售保险产品时，存在销售误导的情形，且前述投保书系其未经其子冯某同意的情况下办理的，被保险人冯某未在投保书上签名，要求全额退保。经原告调查核实，被告的确存在销售误导的情形，且对前述投保书“冯某”签名是否冯某所写进行了笔迹鉴定，鉴定意见为前述投保书被保险人“冯某”签名与样本签名不是一人所写。同时，原告承担了笔迹鉴定费2000元。2014年12月15日，原告为谢某某投保书号为XXXXXXXXXXXXXX的保单办理了退保手续，向其银行账户退还了20494元；而此时，该保单的现金价值为11262.31元，退保差额为9231.69元。2014年1月5日，被告签发《福享一生终身年金保险(分红型)》(投保书号：XXXXXXXXXXXXXX)电子投保申请确认一份，前述投保书投保人为谢某某，被保险人为冯某，基本保险额为10000元，保险期间至被保险人终身，约定缴费期间10年，缴费方式为年交，保险费13210元，业务员为被告。2014年10月，投保人谢某某向原告投诉，称被告在向其销售保险产品时，存在销售误导的情形，且前述投保书系未经其子冯某同意的情况下办理的，被告的确存在销售误导的情形，且对前述投保书“冯某”签名是否其本人所写进行了笔迹鉴定，鉴定意见为前述投保书被保险人“冯某”签名与样本签名不思议同一人所写。同时，原告承担了笔迹鉴定费2000元。2014年12月15日，原告为谢某某电子投保申请确认书号为XXXXXXXXXXXXXX号的保单，办理了退保手续，向其银行账户退还了13210元，而此时该保单的现金价值为8156.41元，退保差额为5053.59元。被告违反了《保险营销员管理规定》等有关监管规定和《个人业务保险营销员委托合同》约定，已经构成违约，由此造成的原告在投保人谢某某保单退保中的已退还金额与退保时该保险合同现金价值差额损失59488.09元和笔迹鉴定费损失6000元，被告应当向原告承担违约赔偿责任。据此，原告请求判令：1、被告立即赔偿原告损失65488.09元；2、诉讼费由被告负担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、被告返还原告佣金14244.55元；2、被告赔偿损失51088.54元。被告张伟瑛辩称，不同意原告诉讼请求。原告自行向投保人进行全额退保的行为，系其双方协议解除保险合同，在投保人要求退保后，原告未经司法判定保险合同效力，便自行默认保险合同无效而向投保人全额退保，且未按各自过错主张赔偿，系其对自身权利的处分与让渡，原告此后转而向被告主张赔偿，于法无据；本案所涉三分保险合同经保监会审核，分别属于年金保险、两全保险和终身年金保险，均非单纯以死亡为给付条件，故根据中国保险监督管理委员会的相关批复，即使被保险人并非本人签名，也并不导致保险合同全部无效，仅涉及死亡给付部分无效；在退保时，被保险人签名的笔迹鉴定系原告委托，从未向被告了解、确认过涉案保险合同签订时的情况，且投保人在明知被保险人非本人签名的情况下，仍然与原告签订保险合同，同样存在过错，也应承担合同无效后的相应责任，但原告未经司法认定保险合同效力，即向投保人全额退保，且未要求投保人赔偿损失，其行为有违常理；对于无效合同，保险人自始不承担保险责任，该合同项下的保费不能纳入风险成本或者期待利益的计算范围，相反，原告在收取保费至退保期间多年内，实际占用了投保人所支付的保费，其不但不存在损失，还存在投资收益；此外，如原告认为涉案三份保险合同无效，投保人基于无效保险合同支付的保险费本不应由原告获得，故其并不存在损失一说；原告并未根据相关法律法规，在保险犹豫期内回访时，确认被保险人是否按照要求亲笔签名，其自身核查不严、监管不力，对保险合同效力瑕疵存在较大过错，且原告并未按照相关规定对涉案三份保险合同的回访电话录音资料保存十年以上，亦应承担相应的举证不利的后果，故退一步讲，即使保险合同被确认无效，原告作为保险公司对损害的扩大存在较大过错，其没有及时采取措施致使损失扩大，无权就扩大的损失要求赔偿，按照过错相抵，应相应免除或者减轻被告的赔偿责任。经审理查明，2008年5月14日，原告(甲方、委托人)与被告(乙方、受托人)签订《个人业务保险营销员委托合同》一份，约定：甲乙双方基于本委托合同(非劳动合同)形成委托代理关系，不形成劳动关系或者劳务关系；在本合同有效期内，甲方委托乙方开展本合同约定的保险营销活动，乙方开展本合同第四条约定的保险营销活动所产生的法律责任由甲方承担，甲方按照本合同约定向乙方支付手续费(佣金)；乙方开本合同约定的保险营销活动，应遵守有关法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《新华人寿保险股份有限公司个人业务保险营销员管理基本办法》(以下简称《基本法》)及甲方关于保险营销管理的其他规章制度……；乙方根据甲方授权可以开展下列保险营销活动：(一)销售甲方指定的保险产品，包括：……3、为客户进行需求分析和设计投保方案；4、全面、客观、准确地向客户解释、说明保险产品的内容和保险条款；5、指导客户正确填写投保书、健康告知书及相关文件，转送投保书、保险单及相关文件……；(二)为客户提供售后服务，包括：……2、客户回访；……；在合同有效期内，甲方性友以下权利：……(三)依照有关法律法规、监管规定、行业自律准则及《基本法》对乙方的保险营销活动进行监督、管理、检查……；本合同有效期内，甲方承担以下义务：……(二)依据本合同、《基本法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度及时向乙方支付手续费(佣金)……；本合同有效期内，乙方承担以下义务：(二)开展保险营销活动时，遵守法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度，接受和服从甲方的监管、管理、检查；……(六)指导客户正确填写投保书、健康告知书等相关文件并提交甲方，在甲方规定的时间内为客户提供合同约定的售后服务，经投保书、健康告知书、保险费收据、保险单等相关文件按规定及时交给投保人或者被保险人，并由投保人或者被保险人本人签名确认……；手续费(佣金)支付……(四)无论本合同是否解除或者终止，如因乙方过错导致保险合同解除或者无效的，乙方无权获得手续费(佣金)，已经领取手续费(佣金)的，应及时退回甲方；乙方在本合同有效期内，因违反法律法规、监管规定、行业自律准则、本合同约定及甲方有关保险营销的规章制度，造成甲方经济损失或者声誉损失的，甲方有权要求乙方赔偿损失……；本合同有效期为二年，合同期限或者延展届满前三十日内，如甲乙双方均未提出终止本合同的，本合同有效期自动延展一年等内容。合同到期后，被告继续为原告代理销售保险产品，直至2014年8月双方解除委托代理关系。2011年，经被告营销，谢某某向原告投保“尊享人生年金保险(分红型)”保险一份。谢某某于同年9月13日向原告出具《个人业务投保书》一份，载明：投保人为谢某某，被保险人为冯某，两人系母子关系；保险金额为59000元，交费方式为年交，约定交费期限为5年，保险费合计30149元，均通过银行转账方式交费；被保险人处签有“冯某”字样等内容。同日，被告向原告出具《业务员告知书》一份，在“关于投保过程”一栏中，第18项“你是否亲自面见被保险人和(或)第二被保险人？”、第20项“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”及第21项“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”，被告均勾选了“是”。同年9月14日，原告出具《保险单》一份，载明投保人系谢某某，被保险人冯某，险种名称为尊享人生年金保险(分红型)，保险期间为2011年9月15日零时至2055年9月14日二十时为止，基本责任保险费为每年30149元，交费期限为5年等内容。该保险所附保险条款第2.3.1条约定：“在本合同保险期间内，本公司承担下列保险责任：……身故或者身体全残保险金被保险人身故或者全残(详见释义)，本公司按以下二者之和给付身故或者身体全残保险金，本合同终止。……”。此后，原告支付被告佣金9195.45元。截止2014年12月，谢某某就该份保险共计缴纳保险费90447元。2013年，经被告营销，谢某某又向原告投保“祥和万家两全保险(分红型)”保险及附加个人意外伤害保险、意外伤害医疗保险一份。谢某某于同年1月17日向原告出具《个人业务投保书》一份，载明：投保人为谢某某，被保险人为冯某，两人系母子关系；“祥和万家两全保险(分红型)”保险的保险金额为70000元，交费方式为年交，约定交费期限为10年；附加个人意外伤害保险的保险金额为10000元，一次交清；附加意外伤害医疗保险的保险金额为5000元，一次交清；保险费合计10247元，均通过银行转账方式交费；被保险人处签有“冯某”字样等内容。同日，被告向原告出具《业务员告知书》一份，在“关于投保过程”一栏中，第18项“你是否亲自面见被保险人和(或)第二被保险人？”、第20项“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”及第21项“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”，被告均勾选了“是”。同年1月22日，原告出具《保险单》一份，载明投保人系谢某某，被保险人冯某，险种名称为祥和万家两全保险(分红型)及附加个人意外伤害保险、意外伤害医疗保险，主险保险期间为2013年1月22日零时至2028年1月21日二十时为止，附加险保险期间为2013年1月22日零时至2014年1月21日二十时为止，基本责任保险费为每年10192元，交费期限为10年；两项附加险的保险费分别为15元及40元，一次交清等内容。该保险所附保险条款第2.3.2条约定：“被保险人于本合同生效之日起一年因疾病身故或者身体全残(详见释义)，本公司按被保险人身故或者身体全残时所处的以下不同情形给付身故或者身体全残保险金，本合同终止：……”。此后，原告支付被告佣金3067.60元。截止2014年12月，谢某某就该份保险共计缴纳保险费20439元。审理中，原告表示实际就该保险合同退还谢某某20494元，多退了55元，并表示就多退部分，不再主张，并因此变更了相应的诉讼请求。2014年，经被告营销，谢某某又向原告投保“福享一生终身年金保险(分红型)”保险及附加随意领年金保险(万能型)一份。谢某某于同年1月5日向原告出具《电子投保申请确认书》一份，载明首期保险费为13210元，被保险人处签有“冯某”字样等内容。同日，被告向原告出具《业务员告知书》一份，在“关于投保过程”一栏中，第18项“你是否亲自面见被保险人和(或)第二被保险人？”、第20项“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”及第21项“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”，被告均勾选了“是”。同年1月6日，原告出具《保险单》一份，载明投保人系谢某某，被保险人冯某，险种名称为福享一生终身年金保险(分红型)”保险及附加随意领年金保险(万能型)保险，主险保险期间为2014年1月6日零时至被保险人终身，附加险保险期间为2013年1月6日零时至被保险人终身，基本责任保险费为每年13210元，交费期限为10年等内容。该保险所附保险条款第2.3.2条约定：“被保险人身故，本公司按本保险市级交纳的保险费与累积红利保险金额对应的现金价值二者之和给付身故保险金，本合同终止。”此后，原告支付被告佣金1981.50元。截止2014年12月，谢某某就该份保险共计缴纳保险费13210元。同年9月17日，谢某某以被保险人签字系代签为由，投诉至原告处，要求就本案所涉三份保险合同在内的四份保险退保。原告遂于同年10月30日委托案外人司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对谢某某于2011年9月13日出具的《个人业务投保书》、2013年1月17日出具的《个人业务投保书》及2014年1月5日出具的《电子投保申请确认书》中被保险人处“冯某”是否系其本人所签进行鉴定。该中心于同年11月27日出具《鉴定意见书》(司鉴中心[2014]技鉴字第1318号)一份，认为经于冯某本人所书写的签名样本原件两张比对，综合判断为检材签名与样本签名之间的特征差异点质量高，特征总和均反映了不同人的书写习惯，需检的“冯某”签名与样本签名不是同一人所写。为此，原告支付了鉴定费6000元，该中心向原告开具发票一张。经协商，原告(甲方)于同年12月8日与谢某某(乙方)签订《退保补贴和解协议》一份，约定：甲方为乙方办理保单退保手续，合计退还总金额112699元(包含生存金)等。但原告于同年12月15日将124151元汇至谢某某账户。退还保费后，原告遂诉至本院，要求判如所请。审理中，原告为了证明其损失，向本院举证了涉案三份保险的基本保险现金价值表，证明三份涉案保险如解除保险合同关系，在2014年12月时向投保人退还保险现金价值额合计为64762.91元，被告不予认可；被告举证了其营销的其他投保人出具的《更正签字声明》，以证明原告一般允许被保险人对原保险合同中的签名予以后期追认和更正，举证《关于新契约新单回访不成功暂扣佣金的通知》一份，证明若在犹豫期内，原告对投保人、被保险人回访不成功的，原告暂扣佣金，举证《离司手续办理流程告知确认书》一份，证明原告在于被告解除代理关系时，原告对被告的客户均进行了回访，被告对上述证据不予认可；原告还补充举证了与谢某某的电话回访记录，证明原告按照规定进行了电话回访，尽到监管责任，并不存在过错。以上事实，有《个人业务保险营销员委托合同》、《个人业务投保书》、《电子投保申请确认书》、鉴定意见书、《退保补贴和解协议》、《业务员告知书》、保险条款、保险单、现金价值表、客户沟通记录表、客户投诉协议退保转办单报表、录音、证据交换笔录及庭审笔录等为证，经庭审质证，本院予以认定。本院认为，《个人业务保险营销员委托合同》系双方真实意思表示，合法有效，虽然合同到期后，双方并未再行续签书面合同，但双方之间的保险代理关系继续存续直至2014年8月，故在此期间，双方仍应按约履行各自的义务。系争三份保险合同均系包含以死亡为给付保险金条件的合同，根据保险法相关规定，未经被保险人同意的，该合同无效。因此，谢某某未经其子冯某同意，且与原告订立的涉案保险合同以死亡为给付条件的保险部分与其余部分系一个整体，无法相互分离，附加保险亦以投保主险为前提条件，故涉案三份保险合同均整体无效。被告作为有资质的保险代理人，并未按约履行在被保险人亲自签名的前提承揽办理保险业务的义务，导致涉案三份保险合同无效，其确存有过错。鉴于被告存有过错，故其因营销涉案三份保险合同成功所获佣金14244.55元应返还原告。关于原告主张的损失51088.54元，原告认为损失组成为合同有效情况下，投保人提前解除合同应退还现金价值与目前合同无效情况下全额退还保费的差额部分，再扣除佣金，加上6000笔迹鉴定费；被告认可佣金组成，但是不认为应于赔偿。本院认为，保险合同系射幸合同，投保人支付保险费后在发生保险事故时后，可获得远大于所支付的保险费的效益；保险事故具有偶然性，对于不可测的风险，保险人为了避免损失，运用大数法则即尽可能地承保越多数量的同类保险从而控制风险，进而获得利益。本案中，原告退还谢某某的保费与现金价值之间的差额已包含支出的管理成本，还包括减少承保保险而增加的风险成本及预期利益，故原告主张的因涉案保险合同无效导致的差额损失具有合理性。鉴定费系应确定涉案保险合同效力所支出，亦属原告的损失。原、被告之间系有偿委托合同关系，根据合同法相关规定，有偿委托合同因受托人过错给委托人造成损失的，受托人应予赔偿，但赔偿范围和金额用与受托人过错相当。本案中，原告对于保险代理人违规经办保险业务监管不力，疏于通过事后检查等有效方法及时发现问题，对涉案保险合同无效亦存在一定过错。综合本案情况，本院认为，双方过错相当，被告应赔偿原告25544.27元。据此，依照《中华人民共和国保险法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条及第四百零六条第一款之规定，判决如下：一、被告张伟瑛用于本判决生效之日起十日内返还原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司佣金人民币14244.55元；二、被告张伟瑛用于本判决生效之日起十日内赔偿原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司损失人民币25544.27元；三、对原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司其余诉讼请求不予支持。本案受理费人民币2614元(原告已预付)，减半收取计人民币1307元，由原告负担人民币522元，由被告负担人民币785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 童 昉二〇一六年二月一日书记员 张晓倩附：相关法律条文《中华人民共和国保险法》第三十四条以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受本条第一款规定限制。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。