山东省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）鲁行终726号上诉人（原审原告）耿金华，男，1967年11月3日出生，汉族，住山东省平原县城区。被上诉人（原审被告）平原县人民政府，住所地平原县平安东大街166号。法定代表人袁志勇，县长。委托代理人张东健，平原县司法局工作人员。委托代理人刘连祥，山东刘连祥律师事务所律师。耿金华因诉平原县人民政府房屋征收行政赔偿一案，不服德州市中级人民法院于2018年12月26日作出的（2018）鲁14行初168号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。耿金华向原审法院起诉称：一、原告在平原县××路××143.6775平方米住宅房屋所有权，拥有245.6平方米国有土地使用权（地号0116384，用途住宅，证载面积221.3平方米，伙道公摊面积24.3平方米），根据2017年3月3日被告张贴的房屋预征收公告和2017年4月25日张贴的房屋征收通告（第2号），被告将原告国有土地上房地产划入征收拆迁范围内，原告在规定的期限内自行拆迁，并在2017年5月15日在《房屋征收补偿安置协议书》右侧签字“放弃楼房安置方式，要求货币补偿安置方式”，原告明确表明选择货币补偿安置方式，从收回国有土地使用权一年半了，被告拒不支付给原告货币补偿安置方式补偿款。二、原告从2018年5月12日和2018年6月15日被告工作人员张东健提交给平原县法院的证据：鲁建住字（2016）25号文件上知道，被告假借“城中村”改造之名，擅自扩大征收拆迁范围，并对原告故意隐瞒山东省政府批准的真实征收拆迁范围、户数，违法将原告国有土地上房地产划入征收拆迁范围，该片区共拆迁1136户，原告房地产不是500户城中村，也不是0户城市危房，被告违法征收拆迁了1136-500-0=636户，原告是其中一户。同时，被告房屋征收事项不符合法定条件，被告将“琵琶湾南侧片区”地块在没有给付原告合法、合理、公平补偿情况下，强行将原告拥有合法国有土地使用权宗地地块在内的2017JZ-012地块非法拍卖给平原县方圆建筑安装工程有限公司，被告假借“城中村”改造名义全部用于商业开发，建设高档住宅小区“龙门帝都”，并不是征收公告中用于安置小区建设，显然被告不是为了公共利益收回原告国有土地使用权。另外，被告收回原告国有土地使用权时，被告自始至终没有听取原告的陈述、申辩，也没有给原告送达提前收回国有土地使用权的书面决定，也未对涉案宗地地块的四至范围作出认定，剥夺了原告的知情权、陈述权、申辩权，尤其是至今未对原告进行任何合法、合理、公平补偿，严重违反法定征收补偿程序，违反《宪法》第十条第三、四款，第十三条。《土地管理法》第五十八条，《物权法》第四十二条第三款，三十九条，一百一十七条，一百四十八条，《城市房地产管理法》第六条、二十条、三十四条。《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、三条、十四条、十五条、十七条、十九条、二十条、三十二条、三十四条、四十三条，《国有土地上房屋征收评估方法》第十一条、十四条、十七条等法律、法规。三、原告诉被告收回国有土地使用权一案，德州中级人民法院于2018年8月9日立案，原告现就行政赔偿一案请求人民法院合并审理，由于被告违法收回原告国有土地上使用权，导致原告国有土地上143.6775平方米住宅房屋被违法征收、拆除，原告合法拥有245.6平方米国有土地使用权70年产权被违法提前收回并被非法拍卖，原告上述合法财产均已灭失，且被告至今未给付原告任何合法、合理、公平补偿，严重侵犯了原告的财产权，严重损害了原告的合法权益，特依法提起行政赔偿诉讼，请求人民法院将本案与原告诉被告收回国有土地使用权违法一案合并审理，以维护原告的合法权益。最高人民法院明确指出，有征收必有补偿，无补偿则无征收。征收补偿应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则。补偿问题未依法定程序解决前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。综上所述，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（三）项，第七条、第十一条、第三十二条、第三十六条第（三）、（四）、（五）、（八）项规定，最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定（法发[1997]10号）第一条、第四条、二十三条、二十八条规定，《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、十九条规定，《国有土地上房屋征收评估办法》第九条、十一条、十四条规定，《城市房地产管理法》第十七条，《物权法》第一百四十八条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条、四十二条，《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布国有土地使用权出让合同示范文体的通知（GT-2000-2601）》第十九条，《房地产估价规范》5.3：房地产征收、征用估价规定，最高人民法院（2012）行他字第16号规定，结合平原县征收补偿方案。被告应按照上述法律、法规规定赔偿原告：被征收房屋价值补偿（包含同区位住宅房屋市场价值、院落空地国有土地使用权市场价值、装修装饰价值）、附属物补偿、搬迁费补偿、临时安置费补偿、奖励补偿、退还剩余年限土地出让金违法收回国有土地使用权合同违约金。具体情况如下：一、被征收房屋价值补偿：1.同区位住宅房屋市场价值：143.6775㎡×8000=1149420元。2.院落、空地伙道公摊国有土地使用权市场价值：245.6㎡-143.6775㎡=101.9225㎡×435万元/666㎡=665710.02元。3.装饰、装修价值：30000元。二、附属物补偿：4555元。三、搬迁费：1149.42元。四、临时安置费：8620.65元。五、奖励补偿：（评估总值的15%）（1149420+665710.02+30000）=1845130.02×15%=276769.5元。六、退还土地出让金：221.3㎡×435万元/666㎡×余51年/70年=1053097.49元。七、违反国有土地使用权出让合同违约金：1053097.49元。共计：4242419.57元。请求：1.依法判令被告赔偿违法收回原告国有土地使用权给原告造成的各项财产损失共计4242419.57元；2.以人民法院判决或调解日期为赔偿价值时点。原审法院经审理查明：原告耿金华在平原县××路拥有一处房屋，并合法持有房屋所有权证和国有土地使用证。2016年11月28日，山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、山东省财政厅、山东省国土资源厅联合作出鲁建住字〔2016〕25号《关于公布2017年第三批棚户区改造任务分解落实项目的通知》，原告房屋所在的琵琶湾南侧片区属于该文件公布的棚户区改造项目之一。2017年3月3日，被告平原县人民政府发布《平原县人民政府房屋预征收公告》，原告房屋在该公告载明的预征收范围内。2017年4月24日，平原县人民政府作出平政土字〔2017〕24号《关于征收集体土地使用权收回国有土地使用权用于城市建设的批复》，收回包括原告土地在内的138984平方米国有土地使用权。2017年4月25日，被告作出《关于对琵琶湾南侧片区及共青团南路东侧片区实施房屋征收的通告》，附《琵琶湾南侧片区、共青团南路东侧片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》。2017年5月15日，原告与平原县住房和城乡建设局签订房屋征收补偿安置协议，原告在房屋征收补偿、安置方式确认表底部签有“放弃楼房安置，要求货币补偿。耿金华”字样，协议落款日期为2017年4月27日。2017年8月30日，平原县城市建设指挥部办公室向平原县人民政府申请拨付三个片区不予安置房屋拆迁补偿费及货币补偿费，上述费用拨付后，部分被征收人领取了货币补偿费，但原告至今尚未领取货币补偿费97081.85元。2018年9月6日，原告提起本案诉讼。原审法院认为：《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。……”本案中，原告要求被告赔偿违法收回原告国有土地使用权给原告造成的各项财产损失4242419.57元，根据原告起诉状中的赔偿明细，上述财产损失包括以下内容：一、被征收房屋价值补偿；二、附属物补偿；三、搬迁费；四、临时安置费；五、奖励补偿；六、退还土地出让金；七、违反国有土地使用权出让合同违约金。首先，《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的人民政府应当对被征收人给予补偿，补偿内容应当包括：（一）被征收房屋价值补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁补偿；（三）因征收房屋造成的临时安置补偿；（四）因征收房屋造成的停产停业损失补偿。被征收房屋价值中包括房屋装饰装修价值以及附属于该房屋的国有土地使用权的价值。”同时，《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（〔2012〕行他字第16号）规定：“……国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”根据上述规定及涉案房屋征收补偿方案的内容，原告要求的前五项损失均系作出房屋征收决定的人民政府应当对被征收人给予的补偿和奖励，对于上述费用，原告均应在征收补偿程序中进行主张。其次，关于原告主张的第六、七项损失，原告虽称自己曾向国土资源行政主管部门缴纳过土地出让金及签订过土地出让合同，但原告无证据证明上述主张，其要求被告退还土地出让金及支付出让合同违约金无事实和法律根据。因此，原告所要求的赔偿内容均无事实和法律依据，其赔偿请求不能成立。综上，原告的赔偿请求不能成立，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回耿金华的赔偿请求。耿金华不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原判决，依法改判被上诉人赔偿因违法提前收回原告出让国有土地使用权给上诉人造成的各项财产损失，并以法院判决或调解日期为赔偿价值时点。主要理由如下：1.被上诉人违法征收原告的房屋和国有土地使用权，应对原告给予行政赔偿。2.上诉人的国有土地使用权和其上的房屋不在山东省政府规定的拆迁项目许可改造征收范围内。3.被上诉人征收原告的土地和使用权，真实目的是为了商业开发。4.被上诉人收回少数人的国有土地使用权后，未支付上诉人的货币方式补偿款。5.被上诉人将上诉人的楼房安置方式（产权置换方式）中的补偿金额确认成上诉人的货币补偿安置方式补偿款金额。6.一审认定事实错误，适用法律错误。7.请求二审法院对上诉人的行政赔偿案件和确认被上诉人收回国有土地使用权违法一案合并审理。被上诉人平原县政府答辩意见：一审判决做出程序合法，认定事实清楚，适用法律法规正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：根据相关法律规定，行政赔偿责任的承担以行政行为被确认违法并给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害为前提。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当首先确认行政行为违法。本案耿金华以平原县人民政府为被告，提起收回国有土地使用权的诉讼并对此提起行政赔偿请求。收回国有土地使用权的诉讼并未确定平原县人民政府的该行政行为违法。另，耿金华提出的行政赔偿的具体请求事项中，被征收房屋价值补偿，附属物补偿，搬迁费，临时安置费，奖励补偿系作出房屋征收决定的人民政府应当对被征收人给予的补偿和奖励，应在征收补偿程序中进行主张。退还土地出让金和违反国有土地使用权出让合同违约金的请求缺乏事实和法律根据，上诉人的赔偿请求不能成立。根据《最高人民法院》第二十八条的规定，一审法院对具体行政行为和行政赔偿案件分别立案后单独审理并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判决。本判决为终审判决。审判长  谢萍审判员  罗莹审判员  张华二〇一九年八月二十五日书记员  苏惠