广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初5482号原告：罗和斌，男，1967年8月13日出生，汉族，住湖南省安仁县，原告：陈治芬，男，1958年7月13日出生，汉族，住湖南省攸县，上列两原告共同委托诉讼代理人：刘利芳，广东永隆律师事务所律师。被告：山东一建建设有限公司中山分公司，住所地广东省中山市西区富华道383号柏景台2栋10B房，统一社会信用代码914420000615136359。法定代表人：周文耀，总经理。被告：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路28号，统一社会信用代码91370900760970237G。法定代表人：陈尚洋，总经理。上列两被告共同委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。上列两被告共同委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。被告：中山市尚建实业有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区大环村环茂路7卡商铺，统一社会信用代码914420006981198625。法定代表人：潘建波，经理。委托诉讼代理人：萧欣恩，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智雄，广东卓正律师事务所实习律师。原告罗和斌、陈治芬与被告山东一建建设有限公司中山分公司（以下简称山东一建中山分公司）、山东一建建设有限公司（以下简称山东一建公司）、中山市尚建实业有限公司（以下简称尚建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗和斌、陈治芬共同委托诉讼代理人刘利芳，被告山东一建中山分公司、山东一建公司共同委托诉讼代理人于雷、张铎，被告尚建公司委托诉讼代理人萧欣恩、黄智雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗和斌、陈治芬向本院提出诉讼请求:被告山东一建中山分公司、山东一建公司共同清偿两原告工程款313000元及利息（自2017年1月20日起至工程款付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计息），被告尚建公司承担连带清偿责任。事实与理由：2016年3月，两原告与被告山东一建中山分公司签订基坑挖运运土工程施工合同，约定：被告山东一建中山分公司将其与被告山东一建公司共同承包的位于中山市火炬开发区××“尚××小区1／2”的工程地基与基础、基坑挖运土方、回填土方项目分包给两原告施工，合同实行固定总价，工程总价为40000元。合同签订后，两原告组织了设备和人员前往涉案工地保质保量完成了合同范围内的工程量。合同履行过程中，被告山东一建中山分公司增加工程施工范围，将整个小区（包括地库）的土石方以及地基和基础基坑挖运全部发包给两原告，后双方结算确定增加工程部分工程款为473000元。经查，涉案工程的发包方系被告尚建公司，被告尚建公司将涉案工程发包给被告山东一建中山分公司、山东一建公司后，被告山东一建中山分公司又将该工程分包给两原告。两原告已将涉案工程交付给被告山东一建中山分公司、山东一建公司实际使用，但两原告曾多次联系被告山东一建中山分公司、山东一建公司清偿工程款均遭拒，故两原告特诉至法院，请求判如所请。诉讼中，原告罗和斌、陈治芬变更诉求中利息的起算时间为涉案工程应当取得预售许可证次日即2017年11月21日。被告山东一建中山分公司、山东一建公司辩称，1.陈治芬、山东一建公司均未在施工合同或协议书上签字，均不是合同相对方，不具备主体资格。2.合同约定固定总价40000元，被告山东一建分公司已委托被告尚建公司付清，对于超出部分的工程款没有证据支持。3.两原告提交的协议书是复印件，对该协议书真实性持异议，协议书中记载的余款313000元不知道如何计算得出，尚怡雅筑商住小区1、2幢已取得预售许可证，但其余楼栋尚未取得预售许可证。4.即使按照协议书的内容，两原告主张工程余款有两个前提条件，一是两原告提交的工资表经被告山东一建中山分公司确认，二是两原告施工部分的工程取得预售许可证，两原告主张其施工部分共计513000元，该款项只是预付给工人的劳务费，并非等同于两原告向三被告主张工程款的数额，请求驳回两原告对被告山东一建中山分公司、山东一建公司的诉讼请求。被告尚建公司辩称，1.其不是合同相对方，其作为被告主体不适格，两原告要求其对被告山东一建中山分公司、山东一建公司的工程欠款承担连带责任没有依据。2.其已按协议书约定代被告山东一建公司支付200000元给两原告，被告山东一建公司已开具相应的收据，且其不应该因协议书而承担付款责任；协议书注明余款313000元是附条件支付，被告山东一建中山分公司未对预付金额审定，且其与被告山东一建中山分公司的建设工程施工纠纷尚在诉讼中，涉案工程处于停工状态无法取得预售许可证，余款付款条件尚未成就，该协议书的签订仅为解决劳资纠纷，不免除被告山东一建中山分公司的付款义务，其亦不因此而承担对两原告的付款责任。3.其是否存在欠付被告山东一建中山分公司工程款的金额尚处于事实不明的状态，即使两原告为实际施工人，其现阶段也不应对两原告承担欠付工程款范围内的付款义务。4.本案系建设工程施工合同纠纷，如两原告依据协议书主张权利，不属于本案的审理范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.山东一建公司具有建筑工程施工总承包一级资质。尚建公司是尚怡雅筑商住小区的开发商，其于2016年将该小区的建设工程发包给山东一建公司，山东一建公司将该工程交由山东一建中山分公司具体实施，并由山东一建中山分公司法定代表人周文耀直接负责。2016年3月28日，周文耀作为发包人（甲方）代表与罗和斌作为承包人（乙方）代表，签订基坑挖土运土工程施工合同（以下简称施工合同），该工合同的主要内容为：发包人为山东一建中山分公司尚怡雅筑项目部，承包人为陈治芬、罗和斌;工程名称为尚怡雅筑商住小区，工程地点位于中山市火炬开发区××村;承包范围包括尚怡雅筑商住小区1、2幢基础土方按设计图纸（包括基坑），能满足建筑施工要求的所有挖土、运土、放坡、回填土、运土方施工路用的石渣或砖渣、推土、整平等；承包方式为乙方包工包料、包机械、包质量、包工期等大包干形式；本工程执行固定总价合同，合同价款为40000元，固定总价是乙方完成本合同乙方承包范围的所有工作的结算总价，工程结算不作任何调整、所有费用均已包括在合同固定总价内；付款方式为工程完工后协商解决。施工合同还签订了其他内容。周文耀在“甲方代表人”一栏签字确认，罗和斌在“乙方”一栏签字“罗和斌、罗和斌代”。庭审中，山东一建公司、山东一建中山分公司确认山东一建中山分公司系尚怡雅筑商住小区1、2幢基础土方施工内容的发包人；罗和斌、陈治芬称涉案工程实际是由两人共同承包，由罗和斌作为两人的代表签订有关合同。2.2017年1月20日，尚建公司作为甲方、山东一建中山分公司作为乙方、罗和斌（土方挖机班组）作为丙方签订协议书，约定：丙方需预付工人劳务工资共计513000元；三方协定劳务工资分两步支付，（1）至2017年1月21日前，甲方代乙方预付200000元，（2）余下313000元留到预售证发出后再支付给丙方；丙方需要支付给工人的工资表由乙方核定，确认预付金额；劳务工资预付的513000元是甲方向外借得的款项，该笔款项总额以及应付利息一并在工程竣工结算时抵扣工程款。尚建公司在甲方签章处盖章、罗和斌在丙方签章处签名，乙方签章处由两名案外人签名，其中一个名字显示为“苗东辉”，另一个名字因字迹潦草难以辨认。罗和斌、陈治芬称，其在签订施工合同当天即进场施工，进场施工一个月以后，周文耀以山东一建公司、山东一建中山分公司名义，向其提出增加整个尚怡雅筑商住小区地库及3-5幢基础土方工程的施工，但双方未就增加工程签订合同，后其施工至2016年12月底退场并与周文耀交接，交接以口头方式进行。因山东一建中山分公司欠付工程款，经维稳中心协调，由山东一建公司、山东一建中山分公司与罗和斌签订涉案协议，尚建公司在山东一建中山分公司确认尚欠罗和斌工程款513000元后，同意按照协议书约定的付款方式分两笔代山东一建中山分公司向罗和斌支付工程款，其中于2017年10月20日前支付200000元，剩余款项待尚怡雅筑商住小区取得预售许可证后支付。其已将工人工资表交给山东一建中山分公司审核，故尚建公司在协议签订当天支付了第一笔款项200000元。协议书中山东一建中山分公司签章栏签名的人与山东一建公司、山东一建中山分公司有关。该协议书的原件已提交给中山市火炬开发区维稳中心。山东一建公司、山东一建中山分公司确认存在增加工程，但不清楚罗和斌、陈治芬所述增加的施工内容是否由该两人施工以及增加工程量的数额，也不清楚尚怡雅筑商住小区地库及1-5幢土方工程是否已完成；确认签订协议书及付款的事实，但对于协议书的内容不清楚，协议书中山东一建中山分公司签章栏签名的人不是山东一建公司的员工，至于是否系山东一建中山分公司员工其不清楚，因无法联系周耀文而无法核实。尚建公司确认尚怡雅筑商住小区地库及1-5幢土方工程现已完工，其已代山东一建中山分公司支付200000元，但第二笔款项的付款条件未成就；协议书中山东一建中山分公司签章栏签名的人是该公司代表，但具体身份不清楚。3.中山市住房和城乡建设局政务网登记的施工许可、商品房预售信息反映，尚怡雅筑商住小区工程施工单位为山东一建公司，建设单位为尚建公司，计划竣工日期为2017年10月17日；尚怡雅筑商住小区1幢、2幢已于2017年11月20日取得预售许可证。各方当事人对于前述证据反映的预售日期均无异议，罗和斌、陈治芬与山东一建公司、山东一建中山分公司均表示尚怡雅筑工程现处于停工烂尾状态。尚建公司确认尚怡雅筑工程处于停工状态，表示3-5幢未取得预售许可证是因其涉及多个诉讼纠纷，法院查封了该楼盘及土地，其公司公章、土地证、营业执照等使用受到限制，现无法预估解决该问题的时间。4.诉讼中，罗和斌、陈治芬提交了其委托诉讼代理人刘利芳与山东一建公司员工李新于2019年2月27日、5月11日的电话通话录音。（1）关于2019年2月27日的录音。刘利芳：“你有没就山东一建欠罗和斌这边313000元工程款这一事请示总公司解决方案？还是说要等到你公司与甲方那边的案件结案后才把313000元工程款给罗和斌。”李新：“肯定啦，肯定要等那个案件法院判决后，开发商给我们钱，我们才好处理这些纠纷。”刘利芳：“哦，大概什么时候可以解决呢？”李新：“你是说总公司那边吗？”刘利芳：“对。”李新：“现在没法处理，现在总公司没钱啊，我们见面我跟你说过这事。”（2）关于2019年5月11日的录音。刘利芳：“……尚怡雅筑工地这个案件你们还欠罗总这边303000，如果我没记错的话？”李新：“嗯，30万多一点。”刘利芳：“还欠罗总30多万多一点工程款是吧，具体数字我记不清了。”李新：“嗯，反正整数是30万。”经质证，山东一建中山分公司、山东一建公司对于该录音的真实性予以认可，确认停工的事实，但不认可罗和斌、陈治芬主张的工程欠款313000元，辩称李新并非涉案工程的当事方或经办人。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。施工合同中已明确注明承包人为罗和斌、陈治芬，虽然陈治芬未在施工合同上签字确认，但从罗和斌签字的内容以及庭审中罗和斌、陈治芬关于涉案工程实际是由两人共同承包，由罗和斌作为两人的代表签订有关合同的陈述可知，罗和斌、陈治芬均系施工合同的合同相对方，故对于山东一建公司、山东一建中山分公司不认可陈治芬系合同相对方的辩解意见，本院不予采纳。本案中，结合施工合同、协议书、录音等证据以及各方当事人的陈述可知，山东一建公司从尚建公司处承包尚怡雅筑工程后，交由山东一建中山分公司具体施工，山东一建中山分公司将基础土方等施工部分内容转包给罗和斌、陈治芬。罗和斌、陈治芬作为个人并无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，山东一建分公司与罗和斌、陈治芬签订的施工合同应认定无效。罗和斌、陈治芬主张其已完成施工并交付山东一建中山分公司使用，涉案工程总承包方山东一建公司、山东一建公司中山分公司及建设方尚建公司均未就其已完成的施工内容质量提出异议，应视为各方当事人对相关工程质量没有异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，罗和斌、陈治芬有权参照施工合同约定主张相应工程款。协议书载明尚建公司代为支付涉案工程款项，但并未由此免除山东一建中山分公司的付款责任，故对于山东一建中山分公司有关罗和斌、陈治芬无权向其主张工程款的辩解意见，本院不予采纳。对于工程款金额的认定问题。山东一建中山分公司确认罗和斌、陈治芬实际施工过程中较施工合同约定的施工范围有所增加，但不认可罗和斌、陈治芬主张的增加工程的范围，亦不认可协议书反映的罗和斌、陈治芬应收取工程价款金额等内容。尚建公司确认协议书的真实性，亦确认罗和斌、陈治芬主张的施工内容均已完工，并明确其在协议书签订后已依约代山东一建中山分公司支付第一期工程款200000元，山东一建公司也已就该笔款项向其出具收据。尽管协议书中山东一建中山分公司签章栏中其中一个签约代表的签字因字迹潦草难以辨认，但山东一建中山分公司在庭审时对三方协商签订协议书及尚建公司有关付款的经过予以认可，现山东一建中山分公司不认可协议书反映的工程价款但未能提交相反证据予以反驳，亦未明确否认协议书中山东一建中山分公司签章栏签约代表不是其员工，本院采信罗和斌、陈治芬的陈述及证据，认定各方当事人已通过签订协议书确定罗和斌、陈治芬应就涉案工程收取工程款合共513000元。罗和斌、陈治芬确认尚建公司已代为向其支付200000元，故本院认定山东一建中山分公司尚欠罗和斌、陈治芬工程款313000元。协议书约定工程余款313000元待预售证发出后再支付，尚怡雅筑商住小区1、2幢已于2017年11月20日取得预售许可证，现尚建公司、山东一建中山分公司均无证据反映其余3幢未能领取预售许可证系罗和斌、陈治芬原因所致，尚建公司因其自身经济纠纷等问题导致未能领取其余3幢工程预售许可证，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”规定，应视为工程余款313000元的付款条件已经成就。对于逾期付款利息，山东一建中山分公司未依约及时支付有关工程款，造成罗和斌、陈治芬资金被占用的利息损失，其主张自应当取得预售许可证次日即2017年11月21日起计算逾期付款利息，理据充分，本院对该诉求予以支持，并认定利息计算方法为：以313000元为基数，自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。对于山东一建公司、尚建公司的责任问题。由于山东一建中山分公司属于山东一建公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，山东一建中山分公司的民事责任应由山东一建公司承担。尚建公司在协议书中明确其代山东一建中山分公司支付有关工程款项且代付款项本息从其与山东一建中山分公司的结算价款中抵扣，尚建公司就山东一建中山分公司的本案工程欠款构成债的加入，尚建公司应就山东一建中山分公司欠付罗和斌、陈治芬前述工程款及利息承担共同清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告山东一建建设有限公司中山分公司、山东一建建设有限公司、中山市尚建实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告罗和斌、陈治芬支付工程款313000元及利息（计算方法：以313000元为基数，自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5995元（原告罗和斌已预交），由被告山东一建建设有限公司中山分公司、山东一建建设有限公司、中山市尚建实业有限公司负担（三被告于本判决生效之日起七日内迳付原告罗和斌、陈治芬）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁泳诗人民陪审员  陈清华人民陪审员  吴妙玲二〇一九年八月一日书 记 员  孙婉霞黄怡凤