山东省武城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1428民初364号原告：山东某公司。被告：十堰港某公司。原告山东某公司与被告十堰港某公司借款合同纠纷一案于2019年1月31日立案后，本院向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。被告在答辩期内提出管辖权异议，认为该案应移送至湖北省十堰市张湾区人民法院审理，本院于2019年3月7日作出（2019）鲁1428民初364号民事裁定书驳回了被告的管辖权异议。被告提起上诉，山东省德州市中级人民法院作出（2019）鲁14民辖终96号民事裁定书维持了本院裁定。本案适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东某公司的委托诉讼代理人綦伟霞、任飞飞，被告十堰港某公司法定代表人桂千富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东某公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还借款260199.36元，并按日1‰承担自2012年10月20日至还清日止的违约金；2.诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2011年10月20日，原、被告签订借款合同，合同约定被告向原告借款1000000元，借期自2011年10月20日至2012年10月20日，违约金按日1‰承担，借款后，被告已偿还部分欠款，尚欠260199.36元。原告于2014年10月9日向被告催要上述借款，被告于2014年10月15日回函称已将剩余借款弥补了公司亏损。被告曾于2015年9月28日向湖北省十堰市张湾区人民法院提起诉讼，要求原告按照出资比例承担弥补公司亏损2179142.67元。张湾区人民法院于2016年8月20日作出（2015）鄂张湾民二初字第00478号民事判决书，驳回被告十堰港某公司的诉讼请求。故此，被告将借款260199.36元用于弥补公司亏损无事实与法律依据。原告一直向被告追要上述借款未果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告十堰港某公司辩称，一.本院对本案没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”；第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、被告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。被告十堰港某公司其经常办公地、居住地和住所地均在十堰市，合同实际履行地在十堰市，故本院对本案无管辖权。请求本院按照《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定将本案移送有管辖权的人民法院审理；二.原告违反一事不再理原则，属于重复起诉、虚假诉讼。2017年3月原告已经就同一事实和理由向武城县人民法院提起过诉讼，在诉讼中被告十堰港某公司向武城县人民法院提出管辖权异议，武城县人民法院将案件移送到十堰市张湾区人民法院审理。2018年10月22日，原告又向十堰市张湾区人民法院另行提起诉讼，经开庭审理后原告认为要败诉故撤回了起诉。2018年12月20日十堰市张湾区人民法院做出（2018）鄂0303民初2886号民事裁定，准许其撤回起诉。原告2019年1月24日又就同一事实、同一理由再次向武城县人民法院提起诉讼，明显违反了一事不再理的基本原则，属于重复起诉，明显的缠诉、虚假诉讼行为，请求法庭依法驳回原告的起诉；三.原告起诉超过了诉讼时效，请求法庭依法驳回起诉。通过两次庭审查明的基本事实来看，原告山东某公司的起诉早已超过了基本的诉讼时效。借款是2012年10月19日发生，明确约定的还款期限为2014年10月15日。而原告在2018年10月17日、2018年10月22日提起诉讼，早已超过了诉讼时效。从交易习惯上来看，如果是真实的借款，在借款到期后原告一定会向被告主张权利，但是在此期间，原告和被告因股权转让纠纷发生过多次诉讼，但是原告从来没有在任何一次诉讼过程中提出过偿还借款的主张。直到2016年11月份被告向原告主张弥补亏损案件判决后才提出借款的事由，明显表明该借款并没有实际发生，原告是通过缠诉的方式，希望进一步损害被告的合法权益。另从原告提交的证据来看，原告单方提交的证据证实2012年10月19日向被告借款100万元，但借款是否实际履行，没有任何证据加以证实。通过庭审查明的事实可得知，在2012年至2014年期间山东某公司为十堰港某公司的股东，并且十堰港某公司在此期间被山东某公司实际控制（公司主要负责人、财务负责人、公司公章、财务章、公司账务记录均由其实际控制），在其实际控制期间，作为公司股东向公司借款，并没有其他股东签字，其他股东也并不知情，虽然公司的财务账上显示有100万元借款，但借款是否实际发生，公司其他人员和其他股东均不知情。被告公司目前保存的财务账也是被告财务负责人和其派遣的出纳记录的。原告在庭审中提交银行承兑汇票以证实被告收到了50万元的借款，但该承兑汇票没有被告的背书，也没有被告收到该汇票的签章，（根据民间借贷一般交易习惯，借承兑汇票要么直接背书，要么交付票据原件，借款人在汇票复印件上签上收到原件的记录）但本案中没有任何证据证实，被告收到过该承兑汇票。故不能以收款人或背书人不是被告而认定被告收到了该借款；四.本案是原告采取的虚假诉讼，请求法庭依法驳回其诉讼请求。如前所述，原告在作为被告公司股东并实际控制被告公司期间，以向被告公司借款100万元为由在早已超过诉讼时效、通过虚假诉讼的方式保全了被告公司账户及相关财产，目的就是为了再次损害被告公司的合法权益。因原告和被告股权转让纠纷，原告申请执行后法院将被告的房屋强制执行给原告，原告目前的房屋还没有折现，故其通过虚假诉讼方式再次损害被告公司。就算借款发生过，在双方股权转让纠纷中，该债务也予以抵销了。因为在股权转让纠纷中原告公司占的45%的股权以380万元价格转让给被告原股东桂千富了，380万元股权转让款是根据当时公司总资产核实的，公司当时总资产中不包含100万元借款，如果借款真实存在，公司总资产应当减去负债100万元，也就是说45%的股权不能以380万元转让，应当扣除100万元，没有扣除足以证明公司没有100万元的负债，故该借款不可能真实存在。各方围绕着本案争执的事实进行了陈述和举证、质证，对于没有争议的事实和各方无异议的证据都记录在案。现就事实总结如下：2011年10月20日，原、被告签订借合同，合同约定被告向原告出借1000000元，借期自2011年10月20日至2012年10月20日，如出借方资金充裕，到期后可继续使用，还款期另定。借款如不能如期偿还，违约金按日1‰承担。2011年12月4日，双方又签订了一份补充协议，约定双方2011年10月20日签订的借款合同，已付款50万元，经双方协商同意用承兑汇票再付款50万元。合同到期后借款方用现金偿还，原签订合同其他条款不变。2014年10月9日原告向被告发出了对账单，载明：“截止2014年10月9日尚欠260199.36元，请你公司核对账目确认数额正确并书面回复，如无差错请及时付款”。被告于2014年10月15日回复一份回执单，载明：“你公司所说差额（人民币贰拾陆万零壹仟壹百玖拾玖元叁角陆分）经我公司财务人员复查后，确认该金额已于2012年经董事会批准后，用于弥补贵公司在本公司所承担的2011年未弥补亏损。故截止2014年10月15日，我公司与贵公司之间并无欠款。”被告于2015年9月28日向湖北省十堰市张湾区人民法院提起诉讼，要求原告按照出资比例承担弥补公司亏损2179142.67元。湖北省十堰市张湾区人民法院于2016年8月20日作出（2015）鄂张湾民二初字第00478号民事判决书，驳回被告十堰港某公司的诉讼请求。2017年3月5日，原告向本院起诉被告借款合同纠纷一案，请求人民法院责令被告偿还借款260199.36元及违约金，后变更请求为不当得利，本院将该案移送至湖北省十堰市张湾区人民法院。该院于2018年10月22日立案后，原告于2018年12月20日提出撤诉被该院准许撤诉。原告于2019年1月31日诉来本院，请求被告偿还借款260199.36元及违约金。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告山东某公司与被告十堰港某公司所签借款合同合法有效，双方应严格遵守。对于原告所主张的向被告出借100万元，原告是否全部履行的问题。原、被告双方对原告已履行了其中50万元的事实均无异议。另外50万元原告称已通过承兑汇票的方式向被告履行，被告对此予以否认。本院综合2011年12月4日双方签订的补充协议、被告于2014年10月15日对原告对账单回复的回执单载明的内容以及本院在湖北省十堰市张湾区人民法院相关卷宗中调取的记账凭证，可以认定被告收到了原告依借款合同及补充协议出借的100万元款项。关于本院对本案的管辖权问题，因被告在答辩期内提出管辖权异议且已处理，该问题不再论述。被告认为该案已过诉讼时效，本院认为，原、被告双方订立的借款合同期限可变，后原告提出对账要求后被告予以回复，应视为原告主张权利。被告于2015年9月28日向湖北省十堰市张湾区人民法院提起诉讼要求原告按照出资比例承担弥补公司亏损的责任，该主张中就包含了本案诉争的借款数额，原告予以抗辩不同意用借款弥补公司亏损亦应视为对借款进行主张。原告于2017年3月5日向本院提起诉讼要求被告偿还借款应当视为主张权利并引起诉讼时效的中断，原告的起诉并没有超过诉讼时效，被告的该主张本院不予支持。关于被告称原告系重复起诉的问题，本院认为原告撤诉是对自己的诉讼权利的处分，不影响原告再行提起诉讼。被告认为2014年9月20日股东会决议中载明的“以上两位股东今后在十堰港某公司不再享有经营权、享有债权债务的权利”，据此在股权转让后原告不再享有债权的权利。本院认为股权转让转让的是作为股东的权利，在2015年1月7日的股权转让协议中明确载明：“股权转让后，出让方在该公司的权利和义务由受让方承担”。作为独立法人的债权债务不应与股权混同，被告的该主张本院不予支持。关于本案的违约金问题。双方对借款的期限虽约定的是2011年10月20日至2012年10月20日，但同时又约定如出借方资金充裕，到期后可继续使用，还款期另定。2014年10月9日原告向被告发出了对账单，该对账单未要求违约金，明确要求如无差错请及时付款，应据此认为被告应该于原告催收时偿付，逾期视为违约，违约起算日以2014年10月10日为宜，原告主张自2012年10月21日起计算违约日本院不予支持。双方约定的违约金为日1‰，但总计超过了年利率24%，对超过的部分本院不予支持。综上所述，原、被告之间的借款合同合法有效，被告拖欠原告借款本金260199.36元事实清楚，证据充分，被告应予偿还，并承担自2014年10月10日至偿清之日按年24%的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告十堰港某公司于判决生效之日起十日内偿还原告山东某公司借款本金260199.36元，并承担以本金260199.36元为基数、按年24%支付自2014年10月10日至偿清之日的违约金。二、驳回原告山东某公司的其他诉讼请求。案件受理费2608元、财产保全费2520元，由被告十堰港某公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  卜庆勇二〇一九年八月九日书记员  李 亭