湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民初1559号原告（申请执行人）：汉口银行股份有限公司襄阳分行，住所地：襄阳市高新区春园路8号。负责人：黄治峰，该分行行长。委托诉讼代理人：孙曙光、苗壮，汉口银行襄阳分行员工。被告（案外人）：中信银行股份有限公司襄阳分行，住所地：襄阳市樊城区炮铺街特一号开放广场1楼。负责人：殷柏梭，该分行行长。委托诉讼代理人：钟秋池、胡媛，湖北维思德律师事务所律师。被告（被执行人）：湖北宏林园艺集团股份有限公司，住所地：襄阳市襄城区胜利街39号。法定代表人：刘友文，该公司董事长。被告（被执行人）：湖北逸云房地产开发有限公司，住所地：襄阳市襄城区白云村四组。法定代表人：刘友文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李庆明，湖北周成律师事务所律师。被告（被执行人）：湖北逸云旅游开发有限公司，住所地：襄阳市襄城区尹集乡。法定代表人：刘友文，该公司董事长。被告（被执行人）：襄阳景源花木有限责任公司，住所地：襄阳市襄城区尹集乡白云村四组106号。法定代表人：刘加华，该公司董事长。被告（被执行人）：刘友文，男，1967年4月9日出生，汉族，户籍地湖北省南漳县，现住襄阳市樊城区。被告（被执行人）：龚玉华，女，1968年5月23日出生，汉族，户籍地山东省青岛市市北区，现住襄阳市樊城区。被告（被执行人）：李翼群，男，1969年9月15日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。被告（被执行人）：刘友彩，女，1971年8月11日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。被告（被执行人）：刘加华，男，1957年10月23日出生，汉族，住湖北省京山县。被告（被执行人）：马远珍，女,1959年9月15日出生，汉族，住湖北省京山县。原告汉口银行股份有限公司襄阳分行（以下简称汉口银行襄阳分行）与被告中信银行股份有限公司襄阳分行（以下简称中信银行襄阳分行）、湖北宏林园艺集团股份有限公司（以下简称宏林园艺公司）、湖北逸云房地产开发有限公司（以下简称逸云房地产公司）、湖北逸云旅游开发有限公司（以下简称逸云旅游公司）、襄阳景源花木有限责任公司（以下简称景源花木公司）、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍执行异议之诉一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汉口银行襄阳分行的委托诉讼代理人孙曙光、苗壮，被告中信银行襄阳分行的委托诉讼代理人胡媛，被告逸云房地产公司的委托诉讼代理人李庆明到庭参加诉讼。被告宏林园艺公司、逸云旅游公司、景源花木公司、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告汉口银行襄阳分行向本院提出诉讼请求：1.准予执行逸云房地产公司在中信银行襄阳分行8111501052200091059-000001账户(以下简称000001账户)的存款2509746.28元。2.本案案件受理费由全体被告负担。事实和理由：襄阳市中级人民法院作出的（2018）鄂06执异282号执行裁定书认定事实不清，适用法律错误。(一)认定事实不清。2015年10月15日，中信银行襄阳分行与逸云房地产公司签订《住宅房按揭合作协议书》，逸云房地产公司获准兴建中华紫薇园蒂花溪谷项目，中信银行襄阳分行同意为购买本协议项下的住宅且符合贷款条件的个人提供个人住宅房按揭贷款，每笔住宅房贷款额原则上不超过房价的70%，按揭贷款总额为20000万元。逸云房地产公司为借款人的债务提供连带责任担保，同时逸云房地产公司在中信银行襄阳分行开立保证金账户，保持10%存款，作为在上述期间内对借款人的借款的质押担保。质权是债权人为了担保债权的实现而设立，其有效与否取决于债权人与债务人之间是否有就某笔债权设立质押担保的合意与行为。首先，本案《住宅房按揭合作协议书》仅系逸云房地产公司与中信银行签订的框架性协议，其具体债权债务等约定以双方及第三方最后签订的《购房合同》、《担保合同》等为准，即按揭合作协议书本身无法代替借款合同、担保合同。其次，中信银行主张对案涉资金享有质权，并未提供质押合同，也没有提供主合同，协议书并不具备质押合同约定的担保主债权种类、金额、担保范围、被担保人、质物种类、金额、存放于何处，保证金账户、户名等质押合同应当具备的基本事项，中信银行作为专业金融机构，相关的权利质押成立要素自是应当十分娴熟，然而本案这些基本信息全部缺失。第三，相关金钱形成有效质押必须具备两个要件，即一是特定化，二是移交债权人占有。这两个要件的前提则是双方达成了就该保证金设立质押担保形成了合意，即出质人与质权人先就保证金质押担保达成质押合意，然后再探究保证金是否符合质物的特征即保证金是否系专户、能否被清晰的识别、是否移交债权人占有。实际上，银行在进行资金管理过程中，会发生很多外观上符合特定化、被银行占有这两种质押保证金的外观表征，如履约保证金、工程质量保证金等，但却很难说他们是质押担保金。本案即是此种情形。第四、本案中，中信银行襄阳分行提交了部分资金划转流水，似乎客观上具有质押保证金部分特点，但是这仅仅是中信银行或基于贷款银行的强势地位或基于与逸云房地产公司的某种默契单方面进行的相关操作，并不是基于书面质押合同项下的约定行为，从而也就不是履行质押合同的行为。再者，住宅房按揭合同协议书里面明确约定，保持10%存款，就是说中信银行不管逸云房地产公司如何支配保证金使用，只要保证里面始终存放有10%的存款即可，至于是全部贷款金额的10%还是其他则约定不明。同时“存款”一词，一定程度表明该保证金账户系中信银行也认可保证金账户中的资金其实是中信银行办理此项目附带获得的相关存款，并不是所谓的质押保证金。(二)适用法律错误。根据相关司法解释的规定，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施;银行承兑汇票保证金丧失保证功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。最高人民法院上述司法解释表明，我国审判机关对特定化后的保证金质押，例如，信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金等持肯定态度，保证金可以出质。至于其他保证金，则应当综合证据予以审慎判断，以免侵害债权人的合法权益。根据被告中信银行襄阳分行提供的证据来看，其提供的《住宅房按揭合作协议书》远没有达到信用证保证金、银行承兑汇票保证金所求的各项要素，也不具备质押合同约定的保证金质押的相关要素。综上，被告中信银行襄阳分行提出的执行异议并无事实与法律依据。贵院做出的裁定直接认定保证金系质押担保属于认定事实不清，适用法律错误，请求法院支持原告的诉讼请求。被告中信银行襄阳分行辩称，(一)案涉保证金账户中的保证金为中信银行襄阳分行的质押物。1.原告认为中信银行襄阳分行与逸云房地产公司并未签订质押合同,未形成质押担保的合意是错误的。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定:设立质权,当事人应当采取书面形式订立，质权合同。质权合同一般包括下列条款:被担保债权的种类和数额,债务人履行债务的期限,质押财产的名称、数量、质量、担保的范围。本案中,中信银行襄阳分行与逸云房地产公司签订的住宅房按揭合作协议书第三条“按揭比例及金额是对担保债权种类和数额的约定”,第四条“按揭贷款期限”是对债务人履行债务期限的约定,第六条“甲方的权利和义务”是对质押财产名称,数量和担保范国的约定,再加上逸云房地产公司向中信银行襄阳分行出具了《承诺书),双方之间已经达成了质押的合意,也签订了质押合同的书面形式。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”最高人民法院公报指导案例:中国农业发展银行安徽省分行诉张大标,安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案中归纳出裁判要点:当事人依约为出质的金钱开立保证金专门帐户,且质权人取得对该专门账户的占有控制权,符合金钱特定化和移交占有的要求,即使该该户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。结合本案,8111501052200091059账户为逸云房地产公司向中信银行襄阳分行申请的保证金账户,该账户自设立时就为保证金账户,该账尸流水清楚显示没有任何其他结算资金的流入或者流出,只有按照双方合同约定的按揭贷款金额的10%作为保证金存入,在贷款客户逾期支付利息时,该账户资金自动扣划垫款向中信银行襄阳分行还款,在客户交纳已垫付利息后再自动转入该账户中,且该账户一直为冻结状态,逸云房地产公司不能自由支配该财户资金,实际被中信银行襄阳分行所控制,完全满足特定化和被质权人占有控制的特征,足以证明金钱质权的设立。(二)中信银行襄阳分行对案涉保证金账户内的资金有排除人民法院强制执行的权益。本案中保证金和信用证保证金、银行承兑汇票保证金的性质相同,同样符合担保法司法解释第八十五条和物权法的规定,其法律性质均为担保物,质权人对质押物享有忧先受偿权可以对抗第三人,因此中信银行襄阳分行对该金钱质物有排除人民法院强制执行的权益。被告逸云房地产公司辩称，同意中信银行襄阳分行的答辩意见。被告宏林园艺公司、逸云旅游公司、景源花木公司、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍未作答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：汉口银行襄阳分行与宏林园艺公司、逸云房地产公司、逸云旅游公司、景源花木公司、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍金融借款合同纠纷一案，本院于2017年9月18日作出（2017）鄂06民初100号民事调解书，内容为：一、被告宏林园艺公司于2017年8月30日前偿还利息30万元；2017年9月30日前偿还利息100万元；2017年10月30日前偿还利息100万元；2017年11月30日前偿还全部未结清贷款利息、罚息、复利(具体金额以偿还当日原告营业部出具的凭证上载明的数额为准)；2018年1月至2018年12月，全部清偿贷款本金3890万元，每月均偿还324.17万元本金及全部未结清贷款利息、罚息、复利(具体金额以偿还当日原告营业部出具的凭证上载明的数额为准)；如被告宏林园艺公司未能按照上述约定履行还款义务，任何一期逾期原告均有权对本案全部债权中未受清偿部分向法院申请强制执行；二、原告汉口银行襄阳分行对被告逸云房地产公司提供抵押的位于襄阳市襄城区尹集乡白云村的土地使用权（面积：33341.1平方米；证号襄阳国用［2013］第340604047号）折价或拍卖、变卖所得价款在本协议第一项所确认的债务且不超过40000000元范围内优先受偿；三、被告逸云房地产公司、逸云旅游公司、景源花木公司、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍对上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费269772元，减半收取为134886元、财产保全费5000元，共计139886元。由被告宏林园艺公司、逸云房地产公司、逸云旅游公司、景源花木公司、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍负担。该调解书生效后，因被执行人未履行民事调解书确定的义务，汉口银行襄阳分行向本院申请执行，本院于2018年6月5日作出（2018）鄂06执260号执行裁定，查封、扣押被执行人宏林园艺公司、逸云房地产公司、逸云旅游公司、景源花木公司、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍价值1045万元的财产，或冻结、划拨、扣留、提取相同金额的银行存款、应得收入及其他收益。2018年6月11日，本院作出（2018）鄂06执260号协助划拨存款通知，将逸云房地产公司在中信银行襄阳分行8111501052200091059-000001账户的存款2509746.28元划拨到本院执行账户。中信银行襄阳分行在得知上述扣划后，以该账户系逸云房地产公司在该行开设的保证金账户向本院提出执行异议。本院审查后于2019年3月28日作出（2018）鄂06执异282号执行裁定书，裁定中止对湖北逸云房地产开发有限公司在中信银行襄阳分行8111501052200091059-000001账户的存款2509746.28元的执行。原告汉口银行襄阳分行不服，向本院提起执行异议之诉。另查明：2015年10月15日，中信银行襄阳分行（乙方）与逸云房地产公司（甲方）签订《住宅房按揭合作协议》，甲方获准兴建中华紫薇园帝花溪谷项目，乙方同意为购买本协议项下的住宅房且符合贷款条件的个人提供个人住宅房按揭贷款，每笔住宅房贷款额原则上不超过房价的70%，按揭贷款总额为20000万元。甲方同意为本协议项下借款人在乙方的借款提供阶段性连带责任担保，即从本协议签订之日起至本协议项下的借款人所购房产抵押登记手续完毕、《他项权证》交至乙方保管为止。同时，甲方在乙方开立保证金账户，保持10%存款，作为在上述期间内对借款人借款的质押担保等。同日，逸云房地产公司向中信银行襄阳分行出具《承诺书》，承诺为每位借款人在该行的借款提供阶段性连带责任保证担保，并缴存10%保证金，担保期限从贵行向借款人发放第一笔贷款开始直至购房户购买的房产抵押给该行之日止。协议签订、承诺书出具后，逸云房地产公司在中信银行襄阳分行开立了8111501052200091059保证金账户。中信银行襄阳分行对中华紫薇园帝花溪谷项目住宅房按揭放款14笔共计2530万元，中华紫薇园帝花溪谷项目的房屋至今没有办理不动产登记手续。在本院强制扣划之前，8111501052200091059账户余额为2547810.95元（含利息）。期间，账户交易除发放个人贷款（实为个人按揭贷款的10%）、个人贷款还款（实为用保证金还款）、个贷归还保证金外，没有其他交易。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”金钱质押作为特殊的动产质押，不同于一般的动产质押，也不同于不动产抵押和权利质押，由于其本身的特殊性质，应当符合将金钱进行特定化并将该特定化的金钱移交债权人占有两个要件，以使该特定化之后的金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。就本案而言，中信银行襄阳分行与逸云房地产公司签订《住宅房按揭合作协议书》，约定逸云房地产公司在中信银行襄阳分行开立保证金账户并保持10%的存款，作为从协议签订之日起至该协议项下的借款人所购房产抵押登记手续完毕、《他项权证》交至中信银行襄阳分行保管之日止对借款人借款的质押担保。逸云房地产公司向中信银行襄阳分行出具《承诺书》，再次表达了用10%保证金提供阶段性担保的承诺，故双方当事人之间已经达成了用10%保证金提供阶段性担保的合意。根据8111501052200091059账户的银行流水可以看出，每笔“发放个人贷款”即保证金存入数额与购房户按揭贷款金额的10%一一对应，账户交易也仅为按揭贷款金额的10%作为保证金存入,在贷款客户逾期支付利息时,该账户资金自动扣划垫款向中信银行襄阳分行还款,在客户交纳已垫付利息后再自动转入该账户中。除此之外，没有其他结算资金的流入或者流出。表明逸云房地产公司不能自由支配该账户资金,该账户一直被中信银行襄阳分行所控制,符合资金特定化和被债权人占有的特征。故中信银行襄阳分行对该账户内的资金享有优先受偿权，该权利足以排除人民法院对该账户内资金的执行。综上所述，原告汉口银行襄阳分行关于执行裁定书认定事实不清，适用法律错误的理由不能成立，其请求准予执行逸云房地产公司在中信银行襄阳分行8111501052200091059-000001账户的存款2509746.28元，本院不予支持。被告宏林园艺公司、逸云旅游公司、景源花木公司、刘友文、龚玉华、李翼群、刘友彩、刘加华、马远珍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：驳回原告汉口银行股份有限公司襄阳分行的诉讼请求。案件受理费26878元，由汉口银行襄阳分行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 魏 俊审判员 苏 轶审判员 严庭东二〇一九年八月二十九日书记员 郭明月