广西壮族自治区博白县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0923民初1571号 原告：湛江市四龙钢结构工程有限公司，住所地：湛江市赤坎区调顺路**之二，统一社会信用代码：9144080066504901XJ。 法定代表人：朱国光，总经理。 委托诉讼代理人：彭文燊，男，汉族，1990年8月15日出生，该公司员工，住广东省湛江市赤坎区。 委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。 被告：胡金杨，男，汉族，1962年1月24日出生，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：胡志远，系胡金杨儿子，男，汉族，1988年8月28日出生，住湖南省湘潭县。 原告湛江市四龙钢结构工程有限公司（以下简称“湛江四龙公司”）与被告胡金杨劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林日成、被告胡金杨及其委托诉讼代理胡志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告只需向被告支付停工留薪期工资20600元、住院护理费11610元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金39000元、一次性伤残就业补助金23100元；2、驳回被告的其他仲裁请求。事实和理由：原告对被告提出解除劳动关系的仲裁请求没有异议，对被告计算的各项工伤待遇请求有异议，认为存在不合理和数额过高的问题，具体如下：1、医疗费101144.76元不合理，被告能提供的有效医疗单据数额共计98344.76元，对其他不是有效医疗费用单据不认可，而且98336.36元包含非社保用药费用部分，原告只承担社保用药部分的费用；2、住院伙食补助费16400元过高，应按每人每天15元计算，原告已支付被告住院伙食补助费4500元应予抵减；3、住院期间护理费49200元过高，应按2017年度广西护工人员的劳务报酬标准为91元/天，及鉴定的护理期150天计算；4、被告发生工伤前的工资已由原告付清，原告支付了被告20天的工资2000元，即被告的工资为100元/天；5、停工留薪期工资58420元过高，被告的工资为每天100元，按鉴定的误工期206天计算应为20600元；6、差旅费5000元无依据且数额过高；7、营养费8000元无法律依据，工伤待遇没有营养费项目；8、被告每月工资为3000元（100元/天×30天），一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以3000元为基数进行计算，如果法院不采信3000元的工资标准也可以按照广西壮族自治区有关灵活就业人员的最低月缴费基数3080元为标准计算；9、后续治疗费30000元，因尚未实际发生，金额也未能确定，应待该费用实际发生后另案主张；10、劳动能力鉴定费3678元无异议。原告已经向被告支付了103000元（垫付住院医疗费98500元+垫付住院伙食补助费4500元），该费用应在被告应得的工伤保险待遇金额中予以抵减。 原告对其陈述提供的证据有：1、营业执照，证明原告的工商登记基本情况；2、身份证，证明被告的身份基本情况；3、收据、住院押金单，证明原告已向被告垫付了住院医疗费用98500元和住院伙食补助费4500元；4、《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》（穗司鉴17010020202591号），证明被告受伤住院需要的护理期限为150天，并非被告所述的164天；5、博劳人仲案字（2019）第35号仲裁裁决书，证明原告与被告之间的工伤保险待遇劳动争议已经过仲裁处理。 被告辩称，对于原告所说的被告当时的工资为100元每天，与事实不符，有被告的三位工友证言及《工程施工承包合同》证实被告的工资为230元/天，对于被告的工资，原告负有举证责任。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按230元/天的月工资为5002.5元的标准计算。医疗费98336.36元应全部由原告支付，护理费应按被告住院天数164天计算，停工留薪期工资按住院164天，出院医嘱全休3个月计算，劳动能力鉴定费用3678元由原告支付。被告同意原告主张的后续治疗费待实际发生后另案主张，但前提是必须签订后续治疗赔偿合约。综上所述，原告的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，请求法院支持属于弱势群体的被告的诉讼请求，保护被告的合法权益。 被告向法院提供如下证据：1、被告身份证、原告工商登记信息，证明原、被告的主体资格；2、博劳人仲案字【2018】第4号《仲裁裁决书》、工伤认定决定书、劳动能力初次鉴定结论书，证明被告与原告存在劳动关系，且申请人在上班途中受伤，经有关部门认定为工伤、劳动功能障碍八级，原告应当依法落实被告的工伤保险待遇；3、门诊收费票据、住院收费票据、卫生所票据、住院明细清单、出院记录，证明申请人因本次工伤住院治疗产生有关费用，该费用也应该作为工伤保险待遇赔付；4、广东增值税普通发票（南方医科大学）、《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》（穗司鉴17010020202591号），证明被告受伤后前往鉴定机构就受伤部位进行司法鉴定，并支出相应鉴定费用；5、广西壮族自治区非税收入一般缴款书，证明申请人到社保部门进行劳动能力鉴定时支出相应鉴定费；6、玉林与株洲来往的高铁票、广西壮族自治区国家税务局通用机打发票、广西壮族自治区国家税务局通用定额发票、湖南省国家税务局客运发票、广西玉林贵香商务酒店结账凭证、玉林得益宾馆收款凭证等部分差旅费用和支出凭证，证明被告为工伤治疗申请工伤赔偿发生的差旅费用；7、证人证言；8、工程施工承包合同照片，证据7、8证明被告的工资为230元/天。 经过开庭质证，被告对原告提交的证据1-3、5没有异议；证据4中的护理期150天有异议，被告实际住院为164天。 原告对被告提交的证据1、2、4、5无异议；证据3中的卫生所票据不认可，其他的没有异议；证据6的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，被告是出事当天住院的，不可能发生交通费和住宿费；证据7有异议，不认可其真实性、合法性，不符合证据规则，没有法律效力；证据8没有原件核对，对其真实性不认可，且这只是内部约定，不代表被告可以得到这个金额。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，因该类证据与各方诉辩的事由有一定的关联性，故本院作为定案的参考依据。 本院经审理认定事实如下：原告湛江四龙公司系2007年8月23日依法注册成立的有限责任公司，具备用工主体资格。2017年1月3日，原告湛江四龙公司与广西中金金属科技股份有限公司签订《工程施工承包合同》，由原告湛江四龙公司承包广西中金金属科技股份有限公司酸洗车间钢结构工程及相关辅助工程。2017年3月29日，被告胡金杨进入原告湛江四龙公司承包的上述工程从事盖钢瓦工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告参加工伤保险。2017年4月17日15时左右，被告胡金杨在工地钢架上盖钢瓦的过程中，不慎从17米高的钢架上摔落到工地地面，导致左手粉碎性骨折，身上多次内伤。事故发生后，被告于当天被送往博白县人民医院做简单治疗，费用8.4元，随后转送到玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，医院诊断为：右桡骨远端骨折、左桡骨远端开放性骨折、右腕三角骨骨折、右手第5掌骨基底部骨折、双侧尺骨茎突骨折、左侧臂丛神经损伤、右胫骨平台撕脱性骨折。2017年9月28日，被告出院，共住院164天，医疗费98336.36元，出院医嘱：1、加强营养；2、双上肢禁止持重及激烈活动3个月，加强双腕关节功能锻炼；3、住院期间陪护人员2人；4、全休3个月；5、定期来院复查，每1个月复查一次；6、骨折愈合之前持重；7、1年后返我院复查，视骨折愈合情况拆除内固定，后期行左尺骨截骨术，总的费用约叁万元；8、如有不适，及时复诊。2017年10月31日，被告委托南方医科大学司法鉴定中心对伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，南方医科大学司法鉴定中心于2017年11月9日作出穗司鉴17010020202591号鉴定意见书，鉴定意见：胡金杨所受损伤的伤残程度综合评级定为八级；胡金杨多处损伤给予误工、护理时间至评级前一日，即误工时间206日、护理时间150日、营养时间90日。该次鉴定费用3428元已由被告支付。2018年3月19日，博白县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字[2018]第4号仲裁裁决书，裁决确认被告与原告存在劳动关系，该裁决书已经发生法律效力。2018年5月24日，被告向玉林市人力资源和社会保障局申请工伤认定，玉林市人力资源和社会保障局于2018年7月10日作出玉市人社工伤认字[2018]27号认定工伤决定书，认定：胡金杨同志受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年11月26日，玉林市劳动能力鉴定委员会作出广西壮族自治区玉林市劳鉴[2018]152号初次鉴定结论书，对胡金杨的伤残等级鉴定为八级。被告支付了该次鉴定费250元。 庭审中，原告主张被告工资为100元/天，但未能提供证据予以证明，被告不予认可，认为其工资口头约定为230元/天。原告已支付了被告工资2000元。被告工伤后，一直没有再回到原告处上班。原告已垫付住院医疗费用98500元、伙食补助费4500元，合计103000元给被告，并在被告住院期间派出1名人员和被告的女儿一起陪护。原告主张住院期间护理费按91元/天的标准计算150天，被告认可91元/天的标准，但认为应按实际住院天数164天计算。截止2019年6月26日，被告后续手术费用未实际发生。 另查明，被告向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1、被告与原告解除劳动关系；2、原告支付被告尚欠工资1910元，停工留薪期工资58420元，医疗费101144.76元，住院期间伙食补助费16400元，护理费49200元，差旅费5000元，营养费8000元，后续手术费用30000元，鉴定费用3678元；3、原告支付被告一次性伤残补助金55027.5元，一次性工伤医疗补助金65032.5元，一次性伤残就业补助金55027.5元。2019年3月5日,博白县劳动人事争议仲裁委员会将仲裁申请书送达给原告。博白县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出博劳人仲案字[2019]第35号仲裁裁决书，原告不服该裁决，于2019年5月29日起诉至本院。 本院认为，被告在原告处工作期间，原告未依法为其参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项关于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的”规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人可以单方解除劳动关系。被告伤残鉴定等级为八级，其在仲裁提出申请解除劳动关系，应以仲裁申请书送达给原告的时间即2019年3月5日为劳动关系解除时间，因此，被告与原告的劳动关系于2019年3月5日解除。 关于被告的工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，原告作为用人单位，掌握管理被告的工资标准、工资发放情况等证据，应对被告的工资标准及工资发放情况提供证据，不能提供的，应当承担不利后果，故原告主张被告每天的工资为100元，没有提供充分的证据证明，本院不予采信。被告主张其工资为230元/天，并提供了证人证言及《工程施工承包合同》，以及根据其当时从事的工种，本院认为可信程度较高，予以采纳。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，被告月工资为5002.5元（230元/天×21.75天）。被告从2017年3月29日至2017年4月17日止，工作20天工资为4600元（230元/天×20天），原告已支付给被告工资2000元，尚欠2600元，被告主张尚欠工资1910元，是对自己权利的处分，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，被告工伤医疗住院164天，出院医嘱全休3个月，停工留薪期合计8.5个月，原告应支付给被告停工留薪期工资42521.25元（5002.5元×8.5个月）。原告主张被告停工留薪期工资为20600元（100元/天×鉴定误工期206天），于法无据，本院不予支持。被告请求其停工留薪期工资为58420元，超出应得部分15898.75元（58420元-42521.25元），本院不予支持。 关于被告住院期间产生的费用损失问题。根据《工伤保险条例》第一条：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”及第四条第三款：“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。”的规定反映出，《工伤保险条例》的立法精神是保障工伤职工及时获得医疗救治和补偿，分散用人单位的工伤风险，并不能免除用人单位的赔偿责任。同时，根据《工伤保险条例》第三十条第三款：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”的规定，对符合医保用药费用的支付主体进行了规定，但对非医保用药费用是否计入治疗工伤所需的医疗费用及支付主体未作出明确规定。根据《工伤保险条例》第五章“工伤保险待遇”的规定，工伤职工享受的工伤保险待遇可通过工伤保险基金和用人单位获得，因此，用人单位亦是工伤保险待遇的支付主体。综上，无论是医保用药费用或是非医保用药费用均是原告应承担的被告应享受的工伤保险待遇范围，因此，原告主张其只承担被告医疗费中属于医保用药部分的费用，不符合法律规定，本院不予支持。被告医疗费应以医院的正式票据为准，被告提供的20张收费收据金额共计2800元，本院不予支持，被告住院期间的医疗费应为98344.76元（8.4元+98336.36元）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，被告的护理费应由原告负责。被告住院期间护理人员2名，其中一名为原告派请的，另一名为被告女儿，原、被告双方均认可被告女儿护理费按91元/天计算，故该住院期间护理费为14924元（91元/天×住院164天）。原告主张按鉴定的护理期150天计算护理费，不符合法律规定，本院不予支持。被告请求的护理费49200元，超出应得部分34276元（49200元-14924元），本院不予支持。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施(修订)有关问题的通知》关于“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。”的规定。被告住院期间的伙食补助费为2460元（15元/天×164天），被告请求原告支付住院伙食补助费16400元，超出应得部分13940元（16400元-2460元），于法无据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，被告未到玉林市以外就医，其请求的差旅费5000元，于法无据，本院不予支持。被告请求原告支付营养费8000元，不属于《工伤保险条例》规定的应由用人单位承担的范畴，本属于本案受理范围，本院不予支持。出院医嘱：“1年后返我院复查，视骨折愈合情况拆除内固定，后期行左尺骨截骨术，总的费用约叁万元。”被告出院已远超一年，其后续手术费仍未实际发生，因此，被告请求的后续手术费，本院不予支持，被告可在该费用实际发生后另行处理。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款第三项：“未参加工伤保险的,由用人单位承担。”的规定，原告应支付劳动能力鉴定费250元给被告。根据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，劳动能力鉴定应向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，被告向南方医科大学司法鉴定中心提出鉴定而产生的鉴定费3428元，不属于《工伤保险条例》规定的范畴，本院不予支持。 依据上述分析认定，原告应支付给被告工资差额1910元，停工留薪期工资42521.25元，医疗费98344.76元，住院期间护理费14924元，住院期间伙食补助费2460元，劳动能力鉴定费250元，以上合计160410.01元，扣减原告已垫付的103000元（98500元+4500元），原告还需支付给被告57410.01元（160410.01元-103000元）。 根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:(一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发20个月,六级伤残计发18个月,七级伤残计发15个月,八级伤残计发13个月,九级伤残计发11个月,十级伤残计发9个月。(二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月,九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月。”、第二十五条关于“依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工,距法定退休年龄不足三年的,按照全额的70%支付”的规定，被告与原告的劳动关系于2019年3月5日解除，距被告法定退休年龄不足三年，月工资5002.5元，故原告应支付被告一次性伤残补助金55027.5元（5002.5元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金65032.5元（5002.5元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金38519.25元（5002.5元/月×11个月×70%），以上合计158579.25元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》二十三条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、确认原告湛江市四龙钢结构工程有限公司与被告胡金杨于2019年3月5日解除劳动关系； 二、原告湛江市四龙钢结构工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付工资差额、停工留薪期工资、医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费合计57410.01元给被告胡金杨； 三、原告湛江市四龙钢结构工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计158579.25元给被告胡金杨； 四、原告湛江市四龙钢结构工程有限公司不予支付差旅费、营养费、后续手术费用给被告胡金杨； 五、驳回原告湛江市四龙钢结构工程有限公司本案其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费10元，由原告湛江市四龙钢结构工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 员 吴华杰 二〇一九年八月十五日 法官助理 管青龙 书 记 员 刘流河