徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初9286号原告：张猛，男，1991年10月8日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘建，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：马在伟，上海协力（徐州）律师事务所律师。被告：江苏荣德建设有限公司，住所地徐州市泉山区新世纪装饰城******。法定代表人：刘永涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。第三人：吴锦顺，男，1956年12月3日出生，汉族，住海南省琼中黎族苗族自治县。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。原告张猛诉被告江苏荣德建设有限公司（简称“荣德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月8日、6月11日公开开庭进行了审理。原告张猛的委托诉讼代理人刘建、马在伟，被告荣德公司的委托诉讼代理人李志强到庭参加诉讼。后吴锦顺申请作为有独立诉讼请求的第三人参加本案诉讼，本院于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告张猛的委托诉讼代理人刘建、马在伟，被告荣德公司的委托诉讼代理人李志强、第三人吴锦顺及其委托诉讼代理人朱忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张猛向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款300万元；2、案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年11月26日，徐州市铜山区茅村镇人民政府作为建设方与承包方即本案被告签订了关于“徐郑客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程”二标段（以下简称项目）的建设工程施工合同。该合同约定，工程造价为23065484.38元，合同价款采用固定价格确定，工程基础完成付合同总价款的10%，主体结构封顶付至总价款的30%，竣工验收合格后付至总价款的70%，审计结束付至总价款的95%，余款5%作为质保金。合同签订后，被告于2014年11月28日将上述项目全部转包给原告，原告遂筹备人力、资金、设备、材料等组织、安排施工。2017年10月份，该项目已全部竣工并验收合格、交付使用。该项目工程经审计，最终造价18426277.18元。为明确工程款结算及相关事宜，双方于2018年8月28日签订了结算协议，协议约定：项目系原告实际施工，工程价款按照建设方茅村镇政府与被告审计结算价下浮2%确定，扣除相关费用后剩余工程款结算给原告。截至今日，除去项目质保金、被告及建设方代为支付的人工费、材料费外，被告至今未与原告具体结算，至少尚欠原告工程款300万元未付。为维护原告合法权益，原告遂提起诉讼，望贵院裁如所请。被告荣德公司辩称，1、涉案工程是被告从茅村镇政府承包的，后转包给张猛等人，张猛以江苏国博电力有限公司（以下简称“国博公司”）的名义进行工程施工，但在工程施工过程中其进行了分包。我们了解的三个分包队伍分别是张德成、张建民、吴锦顺，实际上涉案工程国博公司并没有实际进行施工，且在工程施工过程中，国博公司扣留工程款项，不支付分包队伍工程款项，造成工程停工，工期拖延。2、就涉案工程的工程款项，被告已经支付完毕，不欠付工程款，原告所诉称的欠付工程款与事实不符。综上要求驳回原告的诉讼请求。第三人吴锦顺述称，我是实际施工人，工程款应该由我享有。荣德公司与谁签订的协议我不清楚，按照（2018）苏0312民初6379号民事裁定书可以看出，根据荣德公司的答辩，荣德公司说没有将工程包给国博公司，说明国博公司对该工程没有参与实际施工和管理。荣德公司将工程款支付给国博公司，没有事实和法律依据，不能认定付给国博公司的款就是该项工程款。对于国博公司，该公司构成不当得利，荣德公司可以向国博公司主张返还不当得利。第三人吴锦顺向本院提出诉讼请求：1、请求确认第三人系郑徐高铁安置房茅村镇周宅子小区第二标段正负零以上的实际施工人，驳回原告张猛要求被告荣德公司全额结算工程款300万元的诉讼请求。2、请求判决被告荣德公司将尾款90万元左右（以实际结账数为准），质保金5%，按正负零上和正负零下实际工程款的比例承担。事实与理由：本案涉及的工程名称“郑徐高铁客运专线铜山段茅村安置房工程”，茅村镇是建设单位，为发包方。荣德公司为中标方。荣德公司中标后将该工程的劳务分包给张猛。张猛承包后又转包给国博公司，国博公司与第三人签订《建设工程施工合同》即包工包料合同。该合同经层层转包后，合同单价每平方米只有900元，不足招标文件2300元的40%。由于单价偏低，建筑材料的质量较低，引起拆迁户上访事件，茅村镇政府发现该工程为层层转包后，经铜山区建设局立即制止了非法转包行为。荣德公司马上派彭继山直接现场管理，并严格把控资金管理，材料质量采购、工程进度等，承诺该工程在保证质量的前提下，通过验收后由荣德公司具实结算。该工程在施工过程中，所有材料全部由第三人采购，机械设备租赁、职工临时宿舍租赁、厕所、食堂、水电等临时设施配套，生产工具、工伤事故赔偿、工程技术人员招聘、施工人员的管理、生活费发放、水电费支付，全部由申请人负责。第三人在该工程施工中垫付大量资金，付出了很大的精力，于2016年10月经过五方竣工验收合格，于2017年4月交付使用。至今质量维修问题仍由申请人负责。由于工程款至今未结算，拖欠部分材料款和部分设备租赁费被起诉于法院，现已进行执行阶段，被限制消费。根据江苏省高级人民法院关于实际施工人的认定标准，第三人完全符合实际施工人的认定条件。2018年8月28日，国博公司、张猛和荣德公司签订的结算协议书，张猛不但没有参与工程实际施工管理，也没有投入资金、并非实际施工人，如果法庭认定张猛是实际施工人，并直接与荣德公司结算工程款，不但助长非法转包的合法性，使不出钱、不出力的转包人获得利益，严重侵害了第三人的合法利益。本案原告张猛虽有与荣德公司的结算书，只能够结算正负零以下的工程部分，正负零以下部分第三人是实际施工人，应该由荣德公司直接与第三人结算。综上所述，第三人以实际施工人身份请求参加本案诉讼，既便于法院查明案件真相，公平公正的审理本案，切实维护实际施工人的合法权益。为此，第三人请求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，望法院予以支持。原告张猛针对第三人吴锦顺的诉讼请求答辩称，我们不认可荣德公司向第三人直接支付工程款的诉讼请求。第三人是基于与原告签订施工合同，以每平方950元进行包工包料施工，虽然荣德公司有直接向第三人支付工程款及材料款得情形和行为，但应当经过原告予以确认并认可。我们认同被告所讲原被告是合同关系，原告与第三人又是一个合同关系，第三人无权向被告主张权利。被告荣德公司针对第三人吴锦顺的诉讼请求答辩称，一、涉案工程荣德公司承包后，实际上转包给张猛个人，张猛向荣德公司出具的是承诺书，该承诺书对双方权利义务进行了约定。因为转包是违法的，为了应付有关部门的检查，当时荣德公司和国博公司签订了劳务协议，该协议实际上没有履行，履行的仍然是张猛和荣德公司之间的转包合同关系。在国博公司诉荣德公司的案件中即（2018）苏0312民初6379号案件，庭审笔录中已经记录了双方的法律关系。因此，在张猛起诉广西二建公司一案中，国博公司也出具了情况说明，履行的情况与该案情况一样。在实际施工过程中，张猛是以国博公司的名义组织施工的，包括转承包工程的分包，并且张猛以国博公司名义也派人进行了管理。因此，我们认为第三人陈述张猛没有实际施工是不符的。在原告与被告之间的对账单，其中有一份是支付给资料员40000元，实际上该资料员是原告的人员。涉案工程第三人只是分包了其中一部分。因此，我们认为其否定张猛的主体身份是不成立的。实际上，我们主要说明张猛与荣德公司之间达成了工程转包关系，是合同相对方，在本案中其起诉被告，主体没有问题，我们认为工程款已经付清。我们认为张猛以国博公司名义实际上参与了工程施工，不能完全否定原告在本案中的权利。至于张猛将其中部分工程包给第三人，我们认为是另外一个法律关系，在本案中不应当把第三人作为一方主体参加诉讼。至于第三人承接工程的事项，应当与张猛之间按照双方协议，依照法律规定另行处理。二、涉案工程，我们已经付清了张猛的工程款项，而第三人作为张猛又分包的施工承包人，无权诉请被告承担责任。三、第三人谈到茅村镇政府制止转包的情况不存在。荣德公司确实派彭继山进行了施工管理，这只是我们为了保证工程的施工完成，保证款项支付到农民工手中，并不存在与第三人之间建立直接的施工合同关系，也不存在与第三人之间据实结算。从第三人诉状最后一段看，第三人仅施工了正负零以上，正负零以下还是由张猛以国博公司名义来施工。因此，不能否定原告的主体资格。综上，我们认为本案中第三人不具备诉讼主体资格，其要求与被告结算和支付工程款均不成立，应驳回第三人的诉讼请求。本院经审理查明以下事实：2014年11月26日，徐州市铜山区茅村镇人民政府作为建设方与承包方即本案被告荣德公司签订了关于“徐郑客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程”二标段（以下简称项目）的建设工程施工合同，约定：工程造价为23065484.38元，合同价款采用固定价格确定，工程基础完成付合同总价款的10%，主体结构封顶付至总价款的30%，竣工验收合格后付至总价款的70%，审计结束付至总价款的95%，余款5%作为质保金以及其他内容。2014年11月28日，国博公司（承包方）与荣德公司（发包方）签订了《劳务承包协议》一份，约定工程名称为郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（二标段），工程地点为徐州市铜山区茅村镇境内，承包范围为施工设计图纸，工作内容为施工设计图纸的全部内容，承包方式为包工不包料，承包费用为竣工后根据已完成工程量，依据江苏省建筑与装饰工程计价表及收费依据，扣除税金后进行结算。合同另对其他事项作了约定。2014年12月3日，原告张猛向被告荣德公司出具承诺书，载明：项目部负责施工公司承接的徐州市铜山区茅村镇人民政府的郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段），建筑面积约10000平方米，工程造价23065484.38元，自主经营、独立核算、自负盈亏。我作为项目负责人，本人特向公司作以下承诺，承担以下责任：……二、经济责任：1、本工程由承诺人自筹资金进行施工，并承担项目垫资部分的工程材料、施工设备机具和人工费，承诺人对本工程自负盈亏。2、本工程所欠的一切材料费、各种设备机具租赁费、人工费、税费等均由承诺人自愿承担。3、因本工程引起的债权、债务均由承诺人承担，并承担由此产生一切法律责任。4、公司签订的徐州市铜山区茅村镇人民政府的郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）的工程合同中的所有内容我均已看过并安全认可，该工程合同无论是否有效，在工程施工中无论何种原因导致该工程停工、撤销、终止，承诺人自愿承担由此产生的一切经济损失及一切法律责任…….等内容。国博公司于2015年3月等时间分别与第三人吴锦顺及张建民（许金泉）、张德成等人分别签订建设工程施工合同、内部责任制承包协议、劳务分包合同及补充协议书，将涉案工程分别发包与上述三人施工，约定工程造价分别为每平方米950元等内容。在工程施工过程中，因工程款给付等问题发生纠纷，经茅村镇政府协调，存在被告将工程款直接给付第三人及材料供应商等人的情况。后涉案工程于2017年竣工、验收合格并交付使用。经审计，最终工程造价为18426277.18元。为明确工程款结算及相关事宜，荣德公司（甲方）、张猛（乙方）、国博公司（丙方）于2018年8月28日签订了结算协议，协议约定：一、乙方从甲方处转包施工郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）的工程价款，按照发包方徐州市铜山区茅村镇人民政府（以下简称茅村镇政府）和甲方荣德公司审计结算价下浮2%计算确定。二、乙方确认：乙方承建施工的郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）应缴纳的工程税金由乙方承担，乙方同意按5.39%计取税款（以发包方审计价款18426277.18元为基数），由甲方从乙方应得工程款中扣减，由甲方负责缴纳税款。三、郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）施工期间，甲方派驻人员彭继山对工程进行管理，支付派驻人员彭继山工资共计168000元（时间从2015年5月26日至2017年10月31日止），乙方确认派驻人员彭继山工资由其承担（甲方已垫付），由甲方从乙方应得工程款中扣减。四、因工程需要乙方使用甲方五大员及建造师证件，应支付甲方证件使用费用130000元（时间从2014年11月23日至2017年1月23日止），乙方同意由甲方从乙方应得工程款中扣减。五、在施工期间因发包方茅村镇政府尚未支付工程款给甲方，甲方依约不应向乙方支付工程款，乙方因施工需要以丙方名义向金月霞借款用于工程施工，对上述借用款项本息由乙方承担支付，乙方应按照借条约定的月息2%支付利息给金月霞，乙方同意由甲方从其工程款中扣减借款款项本金和利息（利息计算至借款后乡政府拨付工程款扣回时止，由双方另行核算），由甲方负责归还给金月霞。六、乙方从甲方已领款项（大部分款项是乙方以丙方名义从甲方处领取）由双方另行核算，乙方同意由甲方从乙方应得工程价款中扣减。七、甲方为工程施工支付、垫付的乙方分包施工队工程款、人工工资、材料款、租赁费、检测费等款项，具体金额另行核算（包含茅村镇政府2017年和2018年春节监管支付的款项），核算后由甲方从乙方应得工程价款中扣减。八、为工程顺利施工，甲方支出下列款项，该款项应由乙方承担，乙方同意甲方从乙方应得工程款中扣减：1、部分检测费75549元；2、乙方欠付施工人员孙春雷工资2844元、王宏工资46800元；3、工程施工过程中制作铭牌支付2000元；4、其他零星费用2069元。九、按照合同约定，工程应扣留保修金，该保修金在工程保修期满，发包方茅村镇政府将保修金扣除维修费用退还甲方后，由甲方无息返还乙方（发包方茅村镇政府扣减维修款和其他款项的，甲方相应扣减乙方款项）。十、郑徐线铜山段茅村镇安置小区建设工程（第二标段）是乙方施工完成，乙方对工程工期和工程质量承担全部责任，如工程发包方茅村镇政府因工程工期和工程质量问题追究甲方责任，要求甲方赔偿违约金、损失或扣减款项等，该赔偿给付责任由乙方承担支付，甲方有权从乙方工程款中扣减，也有权向乙方进行追偿以及其他内容。后被告荣德公司给付原告工程款9194307.5元，并支付材料款836812.4元、门窗款617994.1元、人工工资等5086413.1元，加上支付税金993176.34元、彭继山工资168000元、证件使用费130000元、部分检测费75549元、孙春雷工资2844元、王宏工资46800元、制作铭牌费用2000元、李瓦房防雷检测费2040元、零星费用2069元，以及借款利息74757.15元、支付维修费用442127.07元，合计17674889.66元。另外该工程尚有未到期质保金460656.9295元。上述费用包含被告荣德公司直接支付第三人吴锦顺及张建民（许金泉）、张德成等人的工程款。另查明，国博公司曾诉至本院，要求被告荣德公司支付工程款300万元，事实与理由与本案基本一致。本院经审理后于2018年10月15日作出（2018）苏0312民初6379号民事裁定书，认为国博公司在2018年8月28日与荣德公司及张猛签订的结算协议中，已明确主张放弃对涉案工程的所有权益，故国博公司与本案已无利害关系，故裁定驳回了国博公司的起诉。该裁定书已发生法律效力。以上事实，有原告提交的建设工程施工合同、承诺书、结算协议书、工程结算审计单、图片、工程部分款项对账明细、申请书、内部责任承包协议书、补充协议、工程量情况说明，被告提交的往来账、款项明细表、付款凭证、维修费用清单、内部承包经营合同书、补充协议书、第三人施工动员倡议书、情况说明、对账明细、房屋质量保修书，第三人吴锦顺提交的收条、证明、维修协议，本院与吴锦顺、张建民、张德成的询问笔录、本院（2018）苏0312民初6379号卷宗材料以及原、被告、第三人当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为：铜山区茅村镇政府将涉案工程发包与被告荣德公司，被告荣德公司与国博公司签订劳务协议，后原告出具承诺书，承诺相关工程由其自筹资金进行施工，该工程引起的债权、债务均由其承担；工程结束后，原告、被告荣德公司及国博公司就工程款结算等相关事宜签订了结算协议；本院（2018）苏0312民初6379号民事裁定书亦确认了国博公司明确主张放弃对涉案工程的所有权益，国博公司与本案已无利害关系；因此原告有权就涉案工程款向被告荣德公司主张权利。根据结算协议，被告荣德公司直接给付吴锦顺、张建民、张德成等三人以及直接支付的材料款等费用应从应给付原告工程款数额中扣减。经计算，工程审计价款为18426277.18元，根据双方结算协议约定第一条约定的下浮2%后，被告应给付原告工程款18057751.6364元；被告已实际支付17674889.66元，加上未到期质保金460656.9295元，共计18135546.5895元，已经超出应给付原告的工程款数额。原告认为其与吴锦顺、张建民、张德成三人签订的建设工程施工合同、内部责任制承包协议、劳务分包合同及补充协议书约定了工程单价，被告应按照约定的工程单价向第三人吴锦顺、张建民、张德成支付工程款，现在被告支付的相关工程款超出了协议约定，故原告对此不予认可。因相关工程系由该三人施工，被告根据该三人申请及相关证据在应付工程款范围内给付相应工程款，并无过错，原告上述抗辩没有法律依据，本院不予采信。故原告要求被告应向其支付工程款3000000元没有事实及法律依据，本院不予支持。关于第三人诉讼请求问题，本案系审理的原告与被告荣德公司之间的建设工程施工合同纠纷，第三人吴锦顺系与国博公司之间产生的发承包关系，其进行了相关工程的施工，应向国博公司或张猛索要工程款；虽然存在被告荣德公司向第三人直接支付工程款的行为，但该行为系经原告同意、代原告向第三人的支付形成，不能据此认定第三人与被告荣德公司之间形成直接的建设工程施工合同法律关系；故第三人无权直接向被告荣德公司索要工程款。另外，第三人主张被告荣德公司应支付其工程款90万元，也没有提供相关证据。因此本院对第三人的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告张猛的诉讼请求；二、驳回第三人吴锦顺的诉讼请求。本诉案件受理费30800元，保全费5000元，由原告张猛负担；第三人吴锦顺缴纳的案件受理费6400元，由第三人吴锦顺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  周斌人民陪审员  陈莉人民陪审员  赵晴二〇一九年八月三十日书 记 员  张珏