福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑再1号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）曹先立,男，1978年11月27日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，户籍地福建省闽侯县。因犯信用卡诈骗罪于2011年8月24日被判处有期徒刑一年，缓刑一年,并处罚金人民币20000元。因涉嫌滥用职权、行贿、诈骗于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于福建省宁德监狱。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审上诉人（原审被告人）曹先立犯贪污罪、诈骗罪一案，福州市台江区人民法院于2016年12月20日作出（2016）闽0103刑初758号刑事判决。原审被告人曹先立不服向本院提出上诉。本院于2017年6月20日以事实不清，证据不足为由，发回福州市台江区人民法院重新审判。福州市台江区人民法院于2018年6月1日作出（2017）闽0103刑初396号刑事判决，认定被告人曹先立犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币二十万元。原审被告人曹先立不服，提出上诉。本院于2018年8月7日作出（2018）闽01刑终910号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定已经发生法律效力。本院于2018年11月7日作出（2018）闽01刑监6号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员张晓兰、翁琳玲出庭履行职务，原审上诉人（原审被告人）曹先立到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初396号刑事判决认定： 一、2010年12月至2011年1月期间，被告人曹先立经与陈峰、张毅（已判决）共谋，以台江区恒宇办公用品设备经营部（以下简称“恒宇经营部”）的名义，通过伪造申请材料骗取“家电以旧换新”补贴款共计1051454.5元。被告人曹先立、陈峰、张毅各分得30%利润。 二、2011年1月，由于恒宇经营部提交的申请补贴材料被大量退件，为顺利获取补贴款，被告人曹先立经与陈峰、张毅共谋，由曹先立出面疏通福州市台江区经贸局工作人员陈伟（另案处理）的关系。之后，曹先立与陈伟达成共识，并约定自2011年2月开始，恒宇经营部每申请一台家电补贴给予陈伟60元的抽成。陈峰、张毅负责伪造补贴材料，并提交至福州市台江区经贸局，陈伟则利用职务上的便利予以审核通过，被告人曹先立负责经手送给陈伟每台60元的抽成。其后，陈峰、张毅、曹先立又陆续成立台江区宝克办公用品设备经营部、福州市兴丰隆电子科技有限公司、福州市联益贸易有限公司，以上述同样方式侵占“家电以旧换新”补贴款。2011年2月至2011年12月期间，被告人陈峰、张毅伙同曹先立、陈伟通过“家电以旧换新”项目，共同侵占国家补贴款8177662.802元。被告人曹先立、陈峰、张毅各分得30%利润。 期间，陈峰、张毅安排金熙、林军、李明（均已判决）使用电脑、打印机等设备伪造虚假的“家电以旧换新”补贴材料，被告人曹先立则负责经手送给陈伟每台60元的抽成款项。 三、被告人曹先立于2011年7月，以其二哥曹先峰的名义成立福州勇立峰电子有限公司，被告人曹先立为该公司的实际经营者。至2011年12月止，被告人曹先立伙同福州市台江区经贸局工作人员陈伟以上述同样方式，通过“家电以旧换新”项目，共同侵占国家补贴款3967502.898元。 认定上述事实有经庭审举证、质证的相关证据予以证实。 福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初396号刑事判决认为，被告人曹先立伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取国家补贴款105.14545万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大；曹先立与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵占国家补贴款1214.51657万元，其行为又已构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人曹先立在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人曹先立归案后能如实供述，当庭亦认罪，可予以从轻处罚。被告人曹先立犯贪污罪，依法应当判处五十万以上的罚金，但按照上诉不加刑原则，判处该项罚金十万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人曹先立犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人曹先立违法所得，依法予以没收，上缴国库。 曹先立上诉理由认为，原判认定其诈骗国家补贴款105.14545万元事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。辩护人除提出相同的辩护意见外还认为，上诉人曹先立在与陈峰、张毅共同贪污犯罪过程中，作用较小，系从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，请求二审法院依法对上诉人从轻、减轻处罚 本院（2018）闽01刑终910号刑事裁定对福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初396号刑事判决认定的事实和证据予以确认。 本院（2018）闽01刑终910号刑事裁定认为：上诉人曹先立伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取国家补贴款105.14545万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大；曹先立与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵占国家补贴款1214.51657万元，其行为又已构成贪污罪，且数额特别巨大。曹先立在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。关于曹先立及其辩护人提出的诉、辩意见。经查，原判已就曹先立是否构成诈骗罪以及是否属于从犯问题作了相关阐述，本院对此予以认同。故曹先立及其辩护人的相关意见不能成立、不予采纳。曹先立归案后能如实供述，当庭亦认罪，依法予以从轻处罚。曹先立在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，但原判未依法予以撤销，显属适用法律错误，根据上诉不加刑原则，本院依法不予撤销缓刑。原判在量刑时已充分考虑曹先立犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，故曹先立及其辩护人请求改判较轻刑罚的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。 再审中，原审上诉人（原审被告人）曹先立称：原判认定其犯两罪错误，其行为应认定为仅犯一罪，此外对其缓刑期间又犯新罪及增加罚金判项无意见。 出庭检察员意见：对案件事实无异议，二审由于上诉不加刑，建议在再审中对量刑和罚金予以纠正。一、曹先立在缓刑考验期内漏罪又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚；二、原审法院罪名由行贿罪重新定性为贪污罪后，贪污一罪罚金应将10万改为50万。 再审查明，原判认定原审上诉人（原审被告人）曹先立的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，客观真实，本院予以确认。另查明，2011年8月24日福州市鼓楼区人民法院作出（2011）鼓刑初字第628号刑事判决，认定曹先立犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 本院认为：原审上诉人（原审被告人）曹先立伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取国家补贴款105.14545万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大；曹先立与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵占国家补贴款1214.51657万元，其行为又已构成贪污罪，且数额特别巨大。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，且在缓刑考验期内既发现漏罪又犯新罪，应当撤销缓刑,数罪并罚。此外，其犯贪污罪的数额特别巨大，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条“对贪污罪、受贿罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产”的规定，原判决罚金明显过低，依法应予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑和适用法律部分不当，再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第七十条、第七十一条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第(三)项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条的规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2011）鼓刑初字第628号刑事判决中对曹先立宣告的缓刑。 二、维持本院（2018）闽01刑终910号刑事裁定和福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初396号刑事判决第二项，即：继续追缴被告人曹先立违法所得，依法予以没收，上缴国库。 三、撤销本院（2018）闽01刑终910号刑事裁定和福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初396号刑事判决第一项，即：被告人曹先立犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币二十万元。 四、原审上诉人（原审被告人）曹先立犯诈骗罪（漏罪），判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，与前罪犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币两万元并罚，撤销缓刑部分，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十二万元；原审上诉人（原审被告人）曹先立犯贪污罪（新罪），判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元，与前述决定执行的有期徒刑十一年六个月，罚金人民币十二万元并罚，决定执行有期徒刑十九年六个月，并处罚金人民币六十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2035年11月24日止。） 本判决为终审判决。 审判长  张卫民 审判员  林 蕤 审判员  张 伟 二〇一九年八月十九日 书记员  林小晗 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。