贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终64号上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路**。法定代表人：刘一丁。委托诉讼代理人：罗维淮，重庆山语律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，贵州贵恒律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆同泽房地产开发有限公司，住，住所地重庆市渝**两路双龙大道**/div>法定代表人：余志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲小平，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与上诉人重庆同泽房地产开发有限公司（以下简称同泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。渝万公司上诉请求：请求二审法院在一审判决基础上增判21178548.98元，具体组成为：工程款少判7584334.38元、停工损失4394214.6元、延迟支付工程款的违约金至2017年5月5日（起诉时）止为800万元（从2017年5月6日起至付清时止仍然按照二审法院确认的欠款本金按月息2%计算违约金）、延迟退还保障金的违约金100万元、保证金20万元。主要事实和理由：一、一审判决少计算渝万公司的工程款本金8609494.38元。1.脚手架费用一审按60%计取偏低，应当按75%计取较为公平，此笔费用少1024679元。2.人工费的调整错误，人工费应当认定为调整30元，而不是调整到30元，此项费用少3917220元。3.一审判决认定认定同泽公司已支付的款项中，有下列款项计算错误，合计金额3667595.38元，具体包括：（1）同泽公司垫付的税款899385.25元。同泽公司证据清单中没有这份证据，一审也根本没有出示，即使发生了也应当由同泽公司自行承担（双方各自承担自己的税费）。（2）2012年5月7日、2013年9月5日支付劳保统筹费76万元和5.45万元，按规定这两笔费用应该由建设单位缴纳，且一审中，同泽公司递交的是缴纳劳动保险费方面的文件，与劳保统筹费是两码事。（3）2013年7月18日支付的工程款192660元系借款，是另外的法律关系，且只有借条没有支付凭证，不能证明已经实际交付。（4）2013年7月25日支付的工程款18000元理由同第（3）项。（5）2014年2月28日支付电费9845.13元，5月25日支付电费11541.8元不能证明是为渝万公司支付，因同泽公司同样有项目部。（6）2015年6月29日支付惠康公司（陈彬）50万元，原件根本看不清，无法确认其真实性。（7）2015年9月25日支付惠康公司（陈彬）40万元，无银行汇款凭证及收条，无法确认是否履行。（8）2016年12月26日和28日分别支付惠康公司（陈权）408500元和17204元，但陈权不是授权收款人，该两笔款项没有得到惠康公司的认可。（9）2016年2月5日支付袁图珍材料款219625元因不能确定袁图珍是否为委托范围内的人，且两张欠条上张小明的签字明显不同，不能确定其真实性。（10）2016年2月5日支付李勇、廖大国运输费113493元，欠款金额为78575.8元，多支付34917.2元。（11）2016年2月5日支付罗洪生活费11417元，不能确定罗洪是否为委托范围内的人，欠条上张小明的签字明显不在同一张纸上，不能确定其真实性，且欠条并非渝万公司项目部出具，是黄海滨出具给罗洪的，不能作为渝万公司欠款。（12）习水铭焰建筑设备租赁部租赁费3万元，没有相关的证据证明是渝万公司的欠款。二、关于一审没有支持渝万公司要求同泽公司支付违约金及停工损失请求问题。一审程序中，渝万公司所举的证据能够证明同泽公司存在违约行为，渝万公司因此停工的事实，按约定及法律规定，同泽公司应当支付违约金及停工损失，但一审法院却未予采信。三、一审关于渝万公司交纳的保证金少计算20万元。同泽公司辩称，一、渝万公司主张同泽公司违约造成其停工（窝工）理由不成立，相反，渝万公司构成工期逾期违约依法应承担违约责任。二、渝万公司主张同泽公司付款违约的理由不成立，依法不应支持。首先，渝万公司主张的违约金计算的期间双方合同已经解除，其主张没有合同依据。其次，同泽公司在合同解除前的工程进度款支付没有违约情形。三、渝万公司认为同泽公司应返还履约保证金并支付违约金的主张不成立，同泽公司不应当退还保证金，相反，同泽公司未按约缴纳履约保证金已经构成违约。四、同泽公司不存在少付渝万公司工程款本金，相反，渝万公司应退还同泽公司多支付的工程款本金。首先，同泽公司实际已付工程款金额为24753636.78元，已付款中大部分无争议，有争议部分答辩如下：第一，关于代付蔡炯的加气块材料款10万元问题，有渝万公司工程部出具的代支付证明、蔡炯出具的借条、转账支票存根，足以认定。第二，关于代付惠康公司劳务工程款50万元问题，同泽公司提供了陈彬出具的收条、汇款凭证佐证，庭前证据交换时已当面出示了原件，证据充分。第三，关于陈权收款的408500元和117204元，其中第一张汇款凭证上载明“垫付渝万劳务工程量”“同泽6.8号楼工程款”等内容，第二章汇款凭证上也载明了“渝万同泽6.8号楼”“工程款”等内容，且收款人陈权与陈彬之间系亲兄弟，其二人挂靠惠康劳务公司承包同泽新时代6.8号楼的施工劳务。2016年2月16日付款70万元的收条、2016年10月25日收款617206元的收条，都是陈权代惠康劳务公司出具的，因此同泽公司有理由认为陈权有权代惠康公司收款。2014年10月9日，渝万公司出具委托书，委托同泽公司代为支付惠康公司人工费700万元。包含上述争议两笔款项在内，同泽公司代为付款金额为3442910元，代付金额在委托授权范围内。第四，关于代付王福成4430元、袁图珍219625元、罗洪能的11417元、廖大国和李勇的113493元、习水县铭焰建筑设备租赁部的30000元是否计入工程款问题。以上款项都是渝万公司同泽项目部差欠第三人的款项。2015年8月31日，渝万公司出具《委托支付书》，委托同泽公司代为支付王正武、廖大国等人的款项共计572206.79元。上述代付款，同泽公司举出了收款人出具的收条及情况说明、银行汇款凭证等证据材料，以上款项加上渝万公司质证中认可的支付给廖大国、李勇、杨大江、马发建、程龙、王正武的款项，合计602704元。与委托书载明金额悬殊不大，应全部计入同泽公司的已付款中。其次，渝万公司应当返还同泽公司工程款本金6997051.55元。根据鉴定结论，工程款总造价为28094492.49元，直接费为22195731.54元。结合合同约定，同泽公司只应支付直接费的80%，即177756585.23元。而答辩人已付工程款为24753636.78元，超付的6997051.55元应予返还。五、渝万公司关于人工费调整的上诉理由明显不成立。六、习水县人民法院（2014）习民商初字第87号和遵义市中级人民法院（2015）遵市法民终字第1579号判决，同泽公司不认可渝万公司提出的生效文书有错误的观点，如果生效判决书有错误，应按程序申请再审。在没有再审裁判文书推翻生效判决前，上述生效判决书认定的案件事实，应当作为认定案件事实的依据。综上，渝万公司本诉的主张没有事实及法律依据，而同泽公司反诉有足够的证据支撑，故应驳回渝万公司的本诉请求，支持同泽公司的反诉请求。同泽公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判渝万公司向同泽公司返还多支付的工程款6744082.83元；三、改判渝万公司向同泽公司支付逾期竣工违约金400万元；四、改判本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费均由渝万公司负担。主要事实和理由：一、一审判决认定工期延误是双方原因造成的，双方都存在违约这一事实没有依据，这一认定是严重错误的。首先，工期延误的的原因是渝万公司停工，与同泽公司无关。同泽公司认为渝万公司工期违约的主张已为生效判决所确认，且本案中没有证据证明工期逾期是因为同泽公司造成。即便假设同泽公司对工期逾期有影响，该影响也只能导致工期顺延，只能作为减轻渝万公司违约责任的因素，而不能成为渝万公司不承担违约责任的理由。其次，一审判决认定双方违约是错误的，只是渝万公司单方违约，同泽公司未违约。二、一审决认定同泽公司已付工程款合计为22066386.18元，认定事实错误。同泽公司已付工程款应为24753636.78元。1.一审判决认定截止2013年11月5日，同泽公司向渝万公司支付工程进度款14600000元，垫付税款899385.25元，垫付劳务费2500000元，共计17999385.25元，这一认定是错误的。截止2013年11月5日，同泽公司通过支付工程进度款、代付惠康公司劳务工程款、交纳劳保统筹金、借支工程款等方式一共支付了工程款19484043.12元。2.一审判决没有将同泽公司支付的劳保统筹金81.45万元计入已付工程款，认定事实和适用法律均是错误的。3.一审判决没有将渝万公司项目部的两笔借款合计478883.12元计入同泽公司已付工程款的范围，认定事实错误。4.一审判决没有将渝万公司项目部负责人张小朋、沈开余的共计3笔借款合计本金78万元计入同泽公司的已付工程款中，认定事实错误。5.一审没有将同泽公司代渝万公司支付给蔡炯的加气块材料款10万元计入同泽公司已付工程款中，认定事实错误。6.一审判决认定同泽公司“2015年11月3日支付惠康公司劳务费200000元”系认定事实错误，应为400000元。三、一审判决同泽公司返还工程保证金100万元无事实依据。根据合同约定，签订合同时渝万公司应当缴纳50万元，进场施工缴纳100万元，第一次拨付工程款缴纳50万元，一共应缴纳200万元。事实上，渝万公司是从第一次拨付工程进度款才开始缴纳，一共缴纳100万元，已经构成违约。根据合同专用条款约定：“主体框架完成10层并验收合格后三日内发包人返还100万元；工程初验收后一周内发包人返还剩余100万元，如乙方未按时交或甲方未按时退保证金，则按2‰的违约金支付给对方”。由于渝万公司只交纳了100万元履约保证金，所以剩余100万元的返还时间是工程初验收后一周内。直到双方合同被法院判决解除，工程也没有初验收合格。况且是渝万公司的过错而解除合同，根据合同专用条款约定，因承包人原因解除合同，发包人将扣除全部履约保证金，据此，同泽公司无须返还该履约保证金，更谈不上支付违约金。四、同泽公司主张渝万公司返还收取的工程款6744082.8元和支付400万元违约金于法有据，应当予以支持。渝万公司辩称，一、延误工期系同泽公司的原因造成，渝万公司举示大量的证据目的是推翻习水法院判决书认定的事实，并据此证明系同泽公司原因造成延误工期。二、关于同泽公司主张的已付款认定错误问题，渝万公司在上诉状中也详细论述，且渝万公司认为，同泽公司也认为一审关于已付款的认定存在错误，既然如此，双方应当以实际对账为准。三、关于保证金缴纳问题，双方实际以履行行为对保证金的缴纳时间及金额作了变更处理，否则同泽公司不可能通知渝万公司进场施工。关于退还时间问题，由于监理公司根本不予验收，并不是验收不合格。案涉房屋已经同泽公司接受并对外出售，保证金已符合退还条件。虽合同约定因承包人原因解除合同的，保证金不予退还，但同泽公司提出不予退还的依据主要是习水法院的判决书，渝万公司对习水法院作出的判决认定事实提出了证据予以推翻，故不能以该判决书作为认定本案事实的依据。四、关于同泽公司要求渝万公司返还多支付的工程款及违约金问题。工程造价问题，渝万公司不服已提起上诉。至于是否只计算工程直接费的80%问题，其前提是渝万公司原因解除合同，但同泽公司该项主张的依据还是习水法院的判决，该判决无论实体还是程序均存在问题，不能作为认定案件事实的依据。至于违约金，渝万公司两次承诺均是在受胁迫的情况下签订的，并非渝万公司的真实意思表示。况且，同泽公司未按约定拨付工程款，渝万公司的承诺也就成为一句空话。综上，同泽公司的上诉无事实与法律依据，恳请驳回同泽公司的全部反诉请求。渝万公司向一审法院起诉请求：一、判决同泽公司退还渝万公司质保金1200000元及违约金（从2013年7月20日起按照月利率2%计算至付清之日止）；二、判决同泽公司向渝万公司支付前三个节点工程款6258000元及违约金（从2014年10月21日起按照月利率2%计算至付清之日止）；三、判决同泽公司向渝万公司支付第四个节点工程款12881950元及违约金（1.从2013年10月20日起以9,017,365元为基数，按照利率2%计算至付清之日止，2.从2014年10月21日起以3864585元为基数，按照月利率2%计算至付清之日止）；四、判决同泽公司向渝万公司支付停工损失4394214.60元；五、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由同泽公司负担。同泽公司反诉请求：一、判令渝万公司返还同泽公司多支付的工程款6997051.55元；二、判令渝万公司向同泽公司支付逾期竣工违约金4000000元；三、反诉费用由渝万公司负担。一审法院认定案件事实如下：2011年11月10日，同泽公司（甲方）与渝万公司（乙方）就习水同泽时代6、8号楼工程建设事宜签订《工程承包意向合同》，案外人胡在平作为乙方委托人在合同中签字，但未加盖渝万公司印章。《工程承包意向合同》约定：“一、工程概况：建筑面积约35000平方米（目前仅为方案图，面积以施工图为准）。二、竣工日期：暂定18个月（以甲方下达开工令开始计算工期）。三、执行定额：土建工程按贵州省土建98定额计算，安装工程按贵州省95安装定额计算；人工费根据贵州省98定额基价上调50%；五大主材按实调差……五、工程保证金：保证金200万元……七、若乙方符合甲方施工要求，本协议签订当天内，乙方支付20万元合同订金于甲方（此定金在正式签订本项目合同时作为工程保证金）；八、签订本合同及缴纳合同订金后20日内，甲方双方应以本合同为原则签订正式合同，并由甲方通知乙方进场施工，若因甲方原因不能按约定按时签订正式合同，导致乙方不能进场施工，甲方则双倍退还所缴纳的合同订金给乙方，若因乙方原因不能按约定按时签订正式合同并进场施工，乙方订金不予退还”。同日，案外人胡在平向同泽公司转账支付20万元，作为合同订金。2011年12月20日，同泽公司（甲方）与渝万公司（乙方）就习水同泽时代6、8号楼工程建设项目签订正式的《建设工程施工合同》，案外人胡在平作为乙方委托人在合同中签字，并加盖渝万公司印章。《建设工程施工合同》约定：“第一部分协议书，一、工程概况：建筑面积约28000平方米，以及附属工程（以施工图为准）……三、合同工期：开工时间为2012年2月10日，竣工时间为2013年6月30日，合同工期总日历天数500天（建筑面积增减工期不增减）……五、合同价款：约20000万元（以决算为准）……第三部分专用条款，（10.3）承包人进场日期以发包人书面通知为准。（11.1）如遇下列情况，经发包人批准后工期相应顺延，并以书面形式通知顺延期限：①5日内非承包人原因造成全部工程累计停工三个工作日以上；②非承包人原因造成该工程停水、停电累计5日以上；③因发包人原因造成部分工程停工，导致总工期延误并经监理工程师、发包人审批。（14.1）合同价款采用重庆市1999年土建、安装工程定额以及同期先关配套定额和相关配套文件执行计价，政策行文件调整只执行《重庆市建设工程安全文明施工措施费用计取及使用管理规定》（渝建发[2012]158号），工程按上述定额一类一级标准取费，不予下浮，人工费调整为每个工日至30元，五种主材按实调差，五种主材以外用于工程的所有未计价材料按实调整价差，大型机械设备进出场运输费、装卸费根据当时的实际情况经双方核实签证，进入决算总价，不计远程工程费。（14.5）工程款（进度款）支付：该工程基础至车库楼面砼浇筑完成，7日内支付已完工程量合同约定单价的70%进度款；车库楼面到转换层楼面砼完成，七日内支付已完成工程量合同约定单价的70%进度款；转换层至15层框架砼浇筑完成，七日内支付已完成工程量合同约定单价的70%进度款……签字部分同时按节点支付70%；工程完工初验收后7日内支付已完工程量的80%；工程竣工验收备案并办理工程结算后十日内支付工程结算总价款的97%，余下3%的工程质量保证金待双方按建设工程质量管理条例及有关约定时间后返还；在施工期间若甲方未按合同约定按时足额支付工程款给乙方，乙方有权停止施工，其停工造成的损失应由发包方负责，同时停工期间给乙方造成的资金占用费及经济损失由甲方负责，所欠付的工程款每日按2‰的违约金补偿给乙方，累计计算，直到欠款付清为止……”双方还对建设工程项目的其他事项进行了约定。合同签订后，渝万公司组织人力、机械设备等进场施工。同泽公司于2012年2月10日签署开工函，2012年2月20日渝万公司下发“关于设立重庆市渝万建设集团同泽时代6＃、8＃”楼工程项目部及主要管理人员聘任职务的函给渝万公司，载明：成立重庆市渝万建设集团同泽时代6＃、8＃楼工程项目部，胡在平同志为项目负责人，该项目实行承包责任制，独立核算，自负盈亏等。2013年1月24日，同泽公司与渝万公司形成会议纪要明确：渝万公司2013年1月12日、2013年1月18日发《函告》和《停工报告》不妥，自愿收回。第一个工程节点的进度款商定为4200000元，渝万公司承诺确保2013年12月15日前达到竣工验收合格标准，达到此标准，同泽公司单独奖励1000000元，若达不到此标准，渝万公司自愿认此违约金2000000元。2013年2月1日，同泽公司向渝万公司支付此次进度款2940000元。2013年5月7日，同泽公司与渝万公司又形成会议纪要明确：双方商定第二个工程节点的进度款为9600000元。2013年5月7日同泽公司向渝万公司支付此次进度款6720000元。2013年7月18日和2013年7月23日，同泽公司向渝万公司支付第三个工程节点进度款合计4940000元（确定金额为7060000元）。2013年11月5日，同泽公司、渝万公司以及重庆惠康建筑劳务公司（以下简称“惠康公司”）相关负责人达成一致意见：惠康公司在该项目中差欠120余名劳务者劳动报酬3800000元，由同泽公司划拨工程款2500000元垫付民工工资，由渝万公司筹资500000元，由惠康公司筹资800000元。同泽公司按照约定垫付了劳务费2500000元。截止2013年11月5日，同泽公司已向渝万公司支付工程进度款14600000元，垫付税款899385.25元，垫付劳务费2500000元，共计17999385.25元。除此之外，同泽公司主张还代渝万公司支付了部分劳务费以及材料款等款项（2012年5月7日支付劳保统筹费760000元、2013年9月5日支付劳保统筹费54500元、2013年7月18日支付工程款192660元、2013年7月25日支付工程款18000元、2014年2月28日支付电费9845.13元、2014年5月25日支付电费11541.8元、2015年6月29日支付惠康公司劳务费500000元、2015年8月12日支付惠康公司劳务费100000元、2015年8月28日支付惠康公司劳务费200000元、2015年9月25日支付惠康公司劳务费400000元、2015年11月2日支付惠康公司劳务费200000元、2016年2月16日支付惠康公司劳务费700000元、2016年10月24日支付惠康公司劳务费308603元、2016年10月25日支付惠康公司劳务费308603元、2016年12月26日支付惠康公司劳务费408500元、2016年12月28日支付惠康公司劳务费117,204元、2015年12月10日支付王福成工资4430元、2016年2月5日支付王正武材料款113916元、2016年2月5日支付袁图珍材料款219625元、2016年2月5日支付李勇和廖大国运输费113493元、2016年2月5日支付程龙运输费42321元、2016年2月5日支付马发建运输费61040元、2016年2月5日支付杨大江运输费6462元、2016年2月5日支付罗洪能的生活费11417元、2016年9月28日支付习水县铭焰建筑设备租赁部租赁费30000元）合计5092160.93元，渝万公司对上述部分款项不予认可。另查明，2013年8月7日，习水县住房和城乡建设局以同泽时代6、8号楼规划面积与施工面积不符，需补办施工许可证为由，下发停工通知书。2013年10月，渝万公司向同泽公司申请退还保证金以及支付第四个节点工程款，同泽公司不予确认也未支付。2013年11月5日，渝万公司书面承诺工程于2014年5月20日前达到竣工验收合格标准并通过验收，若未按上述工期完成，除承担主合同违约责任外，愿意承担违约金2000000元。2014年2月29日，同泽公司发出《复工通知》，明确涉案项目从2013年10月底以来一直处于停工状态，要求渝万公司2014年2月25日前复工，逾期将依法解除合同。后因双方对复工进行协商未果，2014年5月，同泽公司诉至习水县人民法院，要求解除与渝万公司签订的《建设工程施工合同》。2015年3月31日，习水县人民法院作出（2014）习民商初字第87号民事判决，判决解除双方的签订的《建设工程施工合同》。渝万公司不服该判决，向遵义中院提起上诉，遵义中院于2015年10月14日作出（2015）遵市法民终字第1579号民事判决，驳回了渝万公司的上诉。本案审理中，渝万公司申请对已完工工程量进行司法鉴定。鉴定过程中，因双方对人工费调整差价、脚手架费用等存在理解上的差异，重庆谛威工程造价咨询有限公司作出的“谛威工咨（2018）造价鉴字第20号工程司法鉴定意见书”根据双方各自的意见，对工程造价予以列明，一、若按渝万公司主张的人工费每个工日增加30元，脚手架等费用按100%计取，即造价金额为33741950.07元（土建部分33487876.81元+254073.26元），其中：人工差值为8044743.77元、脚手架等费用为5701402.06元、直接工程费为27032559.94元；二、若按同泽公司主张的人工费每个工日增加至30元，脚手架等费用按50%计取，即造价金额为28094492.49元（土建部分27880427.54元+214064.95元），其中：人工差值为4127523.13元、脚手架等费用为2285805.52元、直接工程费为22195731.54元。重庆谛威工程造价咨询有限公司建议：人工费调整至每个工日30元与合同约定一致；已完工程占整个工程造价的比例约60%，脚手架等费用按60%计算较为公允。同时按照该建议出具了《补充鉴定意见》。一审法院归纳本案的争议焦点：第一、渝万公司缴纳的保证金数额以及同泽公司应否退还该保证金？第二、同泽公司是否差欠渝万公司工程款，以及双方是否应承担相应的违约责任？第三、渝万公司主张的的停工损失应否予以支持？第四、渝万公司是否应向同泽公司承担400万元违约金？关于已缴纳的保证金数额问题。渝万公司主张其已缴纳的保证金为120万元，其中包括了胡在平缴纳的20万元合同订金。对此，一审法院认为，渝万公司对于保证金的缴纳仅提供了同泽公司的明细分类账账目，故仅认定同泽公司认可的100万元，且100万元中已经包含了以案外人胡在平名义缴纳的20万元订金。关于渝万公司已完工程量的造价问题。根据《建设工程施工合同》专用条款14.1条关于“人工费调整为每个工日至30元”的约定，该约定的意思应理解为将人工费调整增加到30元，而非渝万公司认为是直接增加30元；至于脚手架等费用，结合渝万公司完成工程比例来看，一审法院决定采用鉴定机构的建议，按照60%计取较为公平合理。即渝万公司已完工程量价款应为：工程造价金额为28548016.82元（土建部分28333595.29元+214421.53元），其中：人工差值为4301165.72元、脚手架等费用为2721149.62元、直接工程费为22511942.44元。关于同泽公司应否退还保证金及支付工程款、停工损失的问题。因双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，虽然渝万公司并未全部完成合同约定的建设内容，但渝万公司撤场或合同解除后，同泽公司对已完工程予以接收，且未对工程质量提出异议，视为渝万公司已完成的工程质量合格。结合双方合同约定以及渝万公司工程完成情况，同泽公司应于2013年7月20日前退还保证金100万元。合同解除后渝万公司应得工程款为28548016.82元。同泽公司认为应按照直接工程费的80%确定工程款的辩解意见，一审法院不予支持。同泽公司已付款数额，经习水县人民法院（2014）习民商初字第87号生效判决查明，截止2013年11月5日为17999385.25元（工程进度款14600000元、垫付税款899385.25元、垫付劳务费2500000元），对同泽公司主张的2013年11月5日以前已付或垫付其他款款，一审法院不予采信。对于2013年11月5日后，同泽公司代渝万公司垫付的21项劳务款和材料款等费用共计4067000.93元，一审法院认为，从同泽公司提供的2013年11月5日之后垫付款的收款收据、银行转账凭证等证据来看，足以证明同泽公司已实际支付，且上述费用均系渝万公司在施工过程中实际产生的费用，应由渝万公司承担，应纳入对渝万公司的已付款范畴，作为同泽公司的已付工程款；渝万公司虽然对部分支付款项不予认可，但并未阐明具体不认可的合法理由，也未提供证据予以反驳，一审法院不予支持。故一审法院确认同泽公司已向渝万公司支付的工程款等费用共计为22066386.18元（17999385.25元+4067000.93元）。综上，同泽公司尚差欠渝万公司工程款为：28548016.82元-22066386.18元=6481629.82元。关于渝万公司主张的违约金、停工损失，以及同泽公司反诉主张的违约金问题。虽然（2014）习民商初字第87号民事判决书和（2015）遵市法民终字第1579号民事判决书认定渝万公司对合同解除存在违约情形，但纵观本案来看，工期延迟以及项目被停工，不是渝万公司一方的原因，同泽公司也有责任。因双方均存在违约情形，致使合同无法继续履行而被依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，故对渝万公司主张的违约金和停工损失，以及同泽公司反诉主张的违约金，一审法院均不予支持。虽然对双方各自主张的违约金不予支持，但考虑到同泽公司差欠渝万公司保证金及工程款的事实客观存在，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，一审法院酌情判令同泽公司从渝万公司起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，承担其未及时支付保证金和工程款给渝万公司造成的资金占用利息。一审法院据此判决如下：一、重庆同泽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆市渝万建设集团有限公司工程款6481629.82元及利息（利息从2017年5月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、重庆同泽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还重庆市渝万建设集团有限公司保证金1000000元及利息（利息从2017年5月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回重庆市渝万建设集团有限公司的其余诉讼请求；四、驳回重庆同泽房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费239263元，保全费5000元，鉴定费384100元，反诉案件受理费43890元，共计672253元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担298363元、由重庆同泽房地产开发有限公司负担373890元。二审另查明，根据双方签订的《建设工程施工合同》第17.2条约定的承包人违约责任：因承包人原因解除合同，发包人将扣除全部履约保障金，并对已完成的工程量按重庆市1999定额的规定，经检查验收合格的，只按工程直接费的80%付款。2013年11月28日，赤水市建设工程监理有限公司向想习水住建局出具《情况说明》，内容为：“重庆同泽房地产开发有限公司与重庆市渝万建设集团有限公司签订的同泽新时代6/8号楼《建设工程施工合同》中明确规定：‘主体框架封顶验收后在七日内支付已完工程量70%的进度款’。本项目框架砼完工后经检查验收存在质量问题，达不到合格验收标准。我司当即提出整改意见，但施工单位并未进行整改。且施工单位提出的工程价款也有待于几方共同审核确认，故我司并由在施工单位提出的《工程价款进度支付申请书》渝【2013】进付04号签字同意支付工程款。我司严格执行建设工程监理相关规定和程序，在本项目前三节点付款中均签字同意，第四次付款不予签字同意是职责所在，与其他因素无关。”经本院审查认定，本院对一审法院关于2013年11月5日前已付款的认定不予确认，具体理由在本院认为部分论述。对2013年11月5日后已付款中存在争议部分也在本院认为部分论述。本院对一审法院查明认定的其余案件事实予以确认。根据双方的诉辩主张及意见，归纳本案争议焦点：一、关于案涉合同履行过程中的违约行为认定；二、渝万公司在案涉工程中工程款金额的认定；三、同泽公司已付工程款金额的认定以及渝万公司关于支付欠付工程的诉请、同泽公司关于超付工程款请求返还的诉请是否支持；四、保证金的金额及同泽公司是否应当返还渝万公司交纳的保证金；五、案涉工程中渝万公司主张的违约金、同泽公司主张的违约金是否支持。（一）关于案涉合同履行过程中的违约行为认定本案中，渝万公司主张同泽公司存在逾期付款违约行为，而同泽公司主张渝万公司存在延误工期违约行为。本院认为，双方在合同履行过程中均存在违约行为。首先，关于同泽公司逾期付款违约行为的认定。渝万公司于2013年10月8日提出第四次节点《工程价款进度支付申请书》，申请拨付第四次节点工程款5279636元，但该笔进度款并未审核通过并按约定支付。同泽公司陈述系因监理单位认为渝万公司施工工程存在质量问题，故监理单位认为达不到验收条件未予审核，并提交了监理单位出具的《情况说明》佐证。但是，本案中，同泽公司提交的证据并不能证明监理单位曾就渝万公司施工工程存在质量问题，并要求其整改进行书面通知，也没有证据证明案涉工程质量问题具体存在于哪些方面。因此，渝万公司在第四次工程进度款不予审核并拒绝付款存在违约行为。关于渝万公司延误工期的违约行为问题。虽在案涉合同的履行过程中，存在增加建筑面积重新办理施工许可证等正当延误工期的事实和理由，但《劳动报酬协议书》《承诺书》等证据表明，渝万公司同意在同泽公司支付250万元后复工，并书面承诺于2014年5月20日前达到验收条件。在同泽公司按《劳动报酬协议书》约定支付款项后，渝万公司在关于《复工通知书》的复函中又以同泽公司未支付工程进度款为由拒绝复工，有违诚实信用原则。因此，即使认定渝万公司前期延误工期系存在正当理由，但其在作出承诺后未及时复工并停工至双方发生争议，由此造成在2014年5月20日前案涉项目并未竣工验收合格的事实发生，应当认定其存在延误工期的违约行为。（二）关于案涉工程款金额问题关于工程款金额认定双方均提出上诉，渝万公司主要是针对取费问题提出上诉，而同泽公司主要是针对合同约定的渝万公司应当计算的工程款项目及比例提出上诉。首先，关于渝万公司上诉提出的人工费和脚手架费用计算比例问题。人工费双方合同约定调整为每个工作日至30元，其文义理解即是从约定定额标准调整到每天30元，按每天30元计算。因此，渝万公司提出的人工费应当在定额基础上调增30元每天不符合双方合同约定，本院对其上诉理由不予采纳。至于脚手架费用问题，计算比例系鉴定机构根据渝万公司完工的比例提出的意见，较为符合客观实际，渝万公司提出应按75%计取缺乏事实依据，本院对其该项上诉理由不予采纳。其次，关于同泽公司提出的工程款只应计算直接费用的80%问题。本院认为，虽合同对承包人违约致使合同解除情况下的工程款计算方式作出了约定，此系双方当事人的真实意思表示，应予适用。但同泽公司提出诉讼的主要依据是习水县人民法院关于同泽公司诉请解除合同的判决书，因该案未对同泽公司在履行合同过程中是否存在违约行为进行审查，基于此，不能仅以该案判决认定的事实来作为认定本案工程款的计算依据。又基于对争议焦点一的分析，同泽公司在第四次节点进度款的确认支付上存在违约行为，因此，在双方均存在违约行为的情况下，不能按合同约定的只按工程直接费的80%计算案涉工程价款。本院对渝万公司和同泽公司提出增加或扣减工程总价款的上诉理由均不予采纳。本院对一审判决依据鉴定结论得出的工程总价款金额的认定予以维持。（三）关于同泽公司已付工程款金额的认定以及渝万公司关于请求支付欠付工程的诉请、同泽公司请求返还超付工程款的诉请是否支持问题首先，关于本案已付款的认定问题。本院认为，习水县人民法院（2014）习民商初字第87号民事判决系解决渝万公司是否违约及合同是否应当解除问题，其中付款金额并非案件的主要争议焦点，该判决对同泽公司2013年11月5日前已付款具体金额也未作查明和认定，故一审判决仅以该判决中同泽公司的举证及证明目即认定2013年11月5日的已付款是经生效判决查明的案件事实，并对同泽公司2013年11月5日前其他付款不予审查不当，本院予以纠正。本案中，双方的诉讼主张均与已付款密切相关，同泽公司已付款的认定应根据其一审举证及渝万公司的质证情况重新作出认定为宜。2013年11月5日前付款金额认定情况如下：1.劳保统筹费81.45万元，收款收据载明收费项目名称为“暂收劳保统筹金”，即性质上属于劳动保险费用，根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》规定，劳保费由建设单位缴纳，并由建安企业申请拨付用于建安企业的职工的养老保险、离退休金、培训等支出，即实际使用人是建安企业。由于劳保费属于工程造价的组成部分，已计算在渝万公司的工程款中，因此，案涉工程同泽公司缴纳的劳保统筹金最终应当由渝万公司承担。同泽公司在本案中主张在渝万公司的工程款中予以抵扣合情合理，本院予以支持。2.直接支付给渝万公司的工程进度款：2013年2月1日第一次节点工程进度款294万元，2013年5月7日第二次节点工程进度款672万元，2013年7月18日、2013年7月23日第三次节点工程进度款共计494万元，渝万公司对收到款项不持异议，本院予以确认。3.2013年1月5日支付至习水县人力资源和社会保障局账户的250万元，系渝万公司、同泽公司及惠康公司三方达成协议情况下支付的民工工资，本院予以确认。4.项目部2013年7月18日、2013年9月2日两笔借款共计478883.12元，均有项目负责人胡在平签字并加盖项目部印章，有收条、汇款凭证佐证支付情况，本院予以认定。5.2013年7月1日沈开余借款30万元，虽出借人系同泽公司法定代表人余志军，借款人为沈开余，但借条中明确未归还在当次工程款中扣除，且渝万公司项目负责人胡在平在借条上备注“如经查实此借款沈开余确实用于项目部，就在支付工程款时扣除，否则由借款人自行归还。”故该笔借款认定为已付工程款较为恰当，本院予以认定。6.2013年7月25日借款1.8万元，借条上加盖了渝万公司项目部印章，且属于小额借款，该笔借款现金交付符合交易习惯，本院予以认定。7.2013年10月31日蔡炯付款10万元，虽名为借款，但有渝万公司的付款委托，且银行转账支票票头备注用途为支付材料款，因此，本院对此予以认定。8.2013年7月18日借款192660元，借条上加盖了渝万公司项目部印章，并有经办人员的签字，借条中明确是“借到”同泽公司192660元，证明渝万公司收到了同泽公司出借的款项，故该笔借款应当认定已经交付，应当计入已付工程款。9.张小明2013年5月24日借款20万元、2013年8月1日借款28万元，因没有渝万公司的委托，且渝万公司或胡在平对此不予追认，故两笔借款共计48万元本院不予认定。综上，本院根据同泽公司的主张及查明认定的案件事实，认定同泽公司2013年11月5日前已付、代付或抵扣工程款总额为19004043.12元。关于渝万公司上诉提出的同泽公司垫付的税款899385.25元，因垫付税款同泽公司在一审中并未作为已付款提出主张，且本院已对一审判决认定的2013年11月5日前的已付款重新进行认定，本院认定的已付款金额也不包含垫付税款问题，因此，渝万公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。2013年11月5日后付款，争议项目及认定情况如下：1.2014年2月28日电费9845.13元，5月25日电费11541.8元，同泽公司提供的两张发票均注明重庆市渝万建设集团同泽时代6号、8号楼工程项项目，证据形成于双方发生争议之前，应为真实发生，本院对渝万公司上诉提出的异议不予采纳。2.2015年6月29日支付给惠康公司的50万元，虽汇款凭证不清晰，但有陈彬出具的收条相互佐证，应当认定同泽公司已代付该笔款项。3.关于2015年9月25日支付给惠康公司（陈彬）的40万元，有陈彬签字的收条和农业银行的转款凭证，渝万公司上诉提出的没有收条及凭证的理由与查明认定的事实不符，本院不予采纳。4.2016年12月26日和28日分别支付给惠康公司（陈权）408500元和117204元，渝万公司提出陈权不是授权的收款人，收款没有得到惠康公司的认可，故不应当认定为已付款。本院认为，虽这两笔款项没有惠康公司加盖印章出具的收条，但鉴于2016年10月25日，即两个月前，惠康公司曾经加盖印章出具收条，并将款项支付至陈权账户的交易前例，且汇款凭证摘要和附言均备注了渝万公司工程款，证据形成于本案诉讼之前，故应当认定为同泽公司代付的工程款。5.袁图珍的付款219625元，因渝万公司出具的委托书中委托同泽公司代为支付款项的人员为“王正武、廖大国等人的河沙、石粉、墙砖、运费、猪肉等共计572206.79元”，虽委托书中没有明确是否向袁图珍代为付款，但有“等人”的概括委托，且代付袁图珍的款项为砖款，与委托付款的项目相吻合，故应当认定为代付材料款。6.关于廖大国、李勇的运输费金额问题，渝万公司上诉认为欠条金额为78575.8元，实际支付了113493元，多支付了34917.2元。经本院审查，34917.7元系廖树明运输费，渝万公司项目部向廖树明出具了欠条，廖树明要求将该款支付至廖大国账户。因此，并不存在付款金额与欠条金额不符的事实。7.罗洪能生活费11417元，理由同袁图珍付款理由。8.关于习水县铭焰建筑设备租赁部的付款3万元，同泽公司虽在其（一览表）中备注佐证材料为三方协议书和付款委托书，但在庭审笔录记载的同泽公司的举证中并不包括这两组证据，因此，不能据此认定该笔租金30000元系渝万公司所欠款项，本院对渝万公司的该项上诉理由予以采纳。9.关于同泽公司上诉提出的2015年11月2日支付惠康公司（陈彬）款项金额问题，根据陈彬2015年10月27日出具的收条及2015年11月2日的工行电子回单，均载明付款金额为40万元，一审判决认定2015年11月2日支付惠康公司20万元存在认定事实错误，本院予以纠正。虽该笔款项错误认定为20万元，在计算总付款时仍按40万元计算，故并不影响总付款金额的认定。综上，2013年11月5日后的付款金额应当为：4067000.93元（一审判决认定金额）-30000元（租金）=4037000.93元。综上，同泽公司全部已付工程款为4037000.93元+19004043.12元=23041044.05元。基于争议焦点二、三的论述，案涉工程中，同泽公司欠付工程的事实存在，具体欠付金额为28548016.82元-23041044.05元=5506972.77元。因此，渝万公司主张支付工程的请求中，在5506972.77元范围内部分本院予以维持。同泽公司请求返还超付工程款缺乏事实依据，与本院查明认定案件事实不符，本院对其该项上诉请求不予支持。（四）关于保证金金额认定及同泽公司是否应当返还渝万公司交纳的保证金问题首先，关于保证金金额问题。本院认为，渝万公司主张返还120万元保证金，其负有提交交纳120万元保证金证据的举证证明责任。本案中，渝万公司并未提交其交纳保证金的交款依据，其仅以渝万公司在习水县人民法院提起诉讼提交的付款依据中的100万元和其持有的胡在平交纳订金的20万元据此提出主张，但根据合同约定，胡在平交纳的订金在后期合同签订后已转化为履约保证金，因此，不排除同泽公司制作的付款依据已将胡在平交纳的订金20万元转化为履约保证金进行做账的可能，在渝万公司没有完整提交120万元保证金交纳证据的情况下，其主张交纳120万元保证金缺乏事实依据和证据支撑。一审以同泽公司认可的100万元认定渝万公司所交保证金并无不当，本院予以维持。其次，关于保证金是否应当退还问题。同泽公司上诉认为，因渝万公司违约致使合同解除，根据合同约定，渝万公司所交纳的保证金不予退还。本院认为，因同泽公司自身存在违约行为，故不能以此主张不退还渝万公司所交保证金，即同泽公司应当退还渝万公司所交保证金100万元。至于保证金违约金问题，因渝万公司并不能举证证明保证金符合退还条件的具体时间，且一审判决已经支持了从起诉之日起的利息，故渝万公司关于保证金违约金的请求本院不予支持。因此，一审判决同泽公司返还100万元保证金并无不当，本院予以维持。（五）关于案涉工程中渝万公司主张的违约金、同泽公司主张的违约金是否支持问题根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”和第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，基于前述分析认定，双方在合同履行过程中均存在违约行为，故应当对双方违约程度的轻重予以分析，根据违约程度轻重确定违约责任的承担比例。至于违约程度，本院认为，根据渝万公司的主张，案涉工程涉及四次进度款支付，其中前三次同泽公司均按渝万公司申请审核并按合同约定付款，并不存在进度款支付的违约行为。至于第四次的进度款申请拨付，基于前述分析，应当是同泽公司存在违约行为，但是，从合同被判决解除前的协调会《会议纪要》、习水县劳动保障监察大队组织协调达成的《劳动报酬协议书》及渝万公司出具的《承诺书》看，渝万公司在2013年11月5日明确承诺了竣工验收时间，则合理推定其认可在同泽公司支付250万元后复工，且渝万公司的复工从《会议纪要》《承诺书》来看，并不以支付第四节点进度款作为复工条件。因此，渝万公司在同泽公司按要求支付了约定的250万元后，并未组织复工，致使双方最终解除合同，其一是违反了诚实信用原则，其二对工期的延误具有明显的违约行为。基于此，本院认定案涉合同的履行过程中渝万公司的违约程度较重。因本案工程款系经鉴定确认，双方在鉴定结论出具前是否欠付及欠付的具体金额尚不清楚，同泽公司对剩余工程款未付存在正当的抗辩理由，况一审已经判决同泽公司承担了逾期付款利息，已对渝万公司的损失予以填平补偿，此与同泽公司较轻的违约程度相适应，本院对此予以维持。同时，本院对渝万公司上诉要求承担的逾期付款违约金在超过一审判决所支持的利息范围外的部分不予支持。至于同泽公司主张400万元违约金，其组成是《会议纪要》和《承诺书》中渝万公司承诺不能按约定时间竣工验收情况下自愿承担的各200万元。由于《承诺书》是在劳动保障监察大队组织三方协调后出具，且《会议纪要》作出后案涉项目存在补充完善资料重新办理施工许可证等导致工期必然增加的客观事实，故应以后出具的《承诺书》作为渝万公司违约金承担的依据。渝万公司在《承诺书》出具后，未按承诺内容复工和完工，违反了诚实信用原则，最终也导致双方合同解除，故其本应当按《承诺书》的承诺内容承担200万元违约金，但考虑同泽公司在合同履行过程中也存在一定的违约行为，本院酌情调减违约金为100万元，即渝万公司需向同泽公司支付100万元违约金。关于渝万公司提出的停工损失问题，因已查明停工的主要责任在于渝万公司，故对其该项上诉主张本院不予支持。综上，本院认为，同泽公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；渝万公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03民初526号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03民初526号民事判决第一、第三、第四项；三、变更贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03民初526号民事判决第一项为：重庆同泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆市渝万建设集团有限公司工程款5506972.77及利息（利息以应付工程款5506972.77元为基数，从2017年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算支付至付清工程款之日止）；四、重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆同泽房地产开发有限公司违约金1000000元；五、驳回重庆市渝万建设集团有限公司的其余诉讼请求；六、驳回重庆同泽房地产开发有限公司的其余反诉请求；七、驳回重庆市渝万建设集团有限公司的其余上诉请求；八、驳回重庆同泽房地产开发有限公司的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费239263元，重庆市渝万建设集团有限公司负担184795元，由重庆同泽房地产开发有限公司负担54468元。一审反诉案件受理费43890元，重庆同泽房地产开发有限公司负担30090元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担13800元。重庆市渝万建设集团有限公司预交二审案件受理费152819元，由其自行负担。重庆同泽房地产开发有限公司预交二审案件受理费90035元，由其负担76235元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担13800元。本案鉴定费384100元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担59116元，由重庆同泽房地产开发有限公司负担324994元。保全费5000元，由重庆同泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 贾鸿雁审判员 张 文二〇一九年八月二十七日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋