广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初4076号 原告：苏岳贵，男，1968年3月15日出生，壮族，住南宁市青秀区。 被告：广西建龙建筑有限公司，住所地：南宁市江**，统一社会信用代码：914501005898451447。 法定代表人：唐辉明。 委托诉讼代理人：苏敬，广西德亦承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦晓东，广西德亦承律师事务所律师。 原告苏岳贵与被告广西建龙建筑有限公司劳动争议一案，本院2019年5月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月6日公开开庭进行审理，并已言词辩论终结。原告苏岳贵，被告广西建龙建筑有限公司的委托诉讼代理人苏敬律师，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案相关事实及裁判意见如下： 一、被告是有限责任公司（自然人投资或控股），于2012年2月22日登记成立，经营范围：房屋建筑工程施工总承包等。 二、原告有注册建造师执业资格证。2013年10月29日，原告与被告签订《注册建造师证书挂靠协议书》，约定：原告的注册建造师执业资格证挂在被告处，不挂在其他公司；被告向原告支付证件费8000元/年；被告为原告缴纳社会保险费，社会保险费个人部分由原告承担；如需原告到工地现场的，提前5个工作日通知，广西区内出差费500元/日，车费吃住费用全额报销。 被告未与原告签订书面劳动合同。 被告为原告缴纳了2013年9月至2015年12月、2016年2月至2018年7月期间的社会保险费，2016年1月份的社会保险费由原告以城镇自由职业者的身份缴纳。 三、2016年12月1日，被告作出建龙建司文[2016]003号《安全生产管理负责人任命书》，自2016年12月1日起任命原告为被告公司的安全生产管理负责人。 被告的法定代表人唐辉明通过其个人账户向原告转账记录及当时记载的用途：2016年1月28日，转账5623.2元，用途：2015年下半年社保；2016年8月4日，转账3000元，用途：预付；2016年8月15日，转账2069.6元，用途：付建造师费；2016年10月14日，转账1100元，用途：报销A类培训费；2016年12月1日，转账1300元，用途：南昌差旅费及打车费；2016年12月27日，转账339元，用途：来宾金秀工地差旅费；2016年12月27日，转账322元，用途：来宾金秀项目差旅费；2016年12月30日，转账3000元，用途：2016年11月工资；2017年1月16日，转账3000元，用途：2016年12月工资；2017年3月2日，转账3000元，用途：2017年1月工资；2017年3月9日，转账66.7元，用途：报销五塘食堂项目打的费；2017年3月9日，转账551元，用途：报销贺州钟山项目差旅费；2017年3月29日，转账3000元，用途：2017年2月工资；2017年4月29日，转账3000元，用途：2017年3月工资；2017年5月27日，转账3000元，用途：2017年4月工资；2017年5月27日，转账1494元，用途：融水水利项目工地检查费；2017年5月27日，转账400元，用途：灵山项目工地检查差旅费；2017年6月29日，转账3000元，用途：2017年5月工资；2017年8月1日，转账3000元，用途：2017年6月工资；2017年9月1日，转账3000元，用途：2017年7月工资；2017年10月9日，转账1548元，用途：2017年8月16天工资；2017年10月14日，转账5000元，用途：建造师费。 四、被告的建龙建司文[2017]005号《关于撤销公司工程部及部门经理的通知》，记载：决定自2017年8月17日起撤销公司工程部，并撤销苏岳贵工程部经理一职。该文件落款时间显示为2017年8月17日。 被告未举证证明已经向原告送达该文件。 五、原告与被告法定代表人唐辉明相互发送短信息的记录：2018年2月15日，原告通过iMessage，向唐辉明发出短信：唐总您好！我还有多少钱呀？唐辉明回复：还没有加。2018年2月22日，唐辉明向原告发出的短信：苏经理你好！得空来公司把你之前的单和事情办理一下。原告通过iMessage回复：好的。 原告持有《费用报销单》的照片：2017年5月7日，金额803元，2017年5月7日去大新检查项目工作；2017年5月8日，金额400元，事由：2017年5月8日去隆安检查水利项目，吃100元，差补300元；2017年5月27日，金额400元，事由：2017年5月27日去宾阳甘棠镇学校项目检查工作，吃100元，差补300元；三份单据左下角的单位主管处均有“唐辉明”签名。 六、2018年8月10日，被告作出《辞退证明》，记载：兹证明苏岳贵同志原为我公司职员，我公司终止与苏岳贵的雇佣关系，并按要求办理相关离职手续。被告已向原告送达该文件。 七、原告作为申请人，以被告作为被申请人，于2018年12月6日申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁请求：1.确认申请人与被申请人自2016年1月4日至2018年8月10日止存在劳动关系；2.被申请人支付申请人按每月6000元工资自2016年1月4日至2018年8月10日止工资人民币151202.2元（32个月×6000元-5628.2元-2069.6元-1100元-500元-6000元-3000元×7个月）；3.因被申请人未与申请人签订书面劳动合同应当支付二倍的工资66000元（6000/月×11个月）；4.因解除劳动合同被申请人应向申请人支付三个月工资的经济补偿1800元（6000元×3个月）；5.被申请人支付申请人工作期间的差旅费12386元。 八、南劳人仲案字〔2019〕第1184号《仲裁裁决书》的裁决结果：一、确认被申请人与申请人在2016年11月1日至2017年8月16日期间存在劳动关系；二、对申请人其他仲裁请求不予支持。 仲裁裁决书送达后，原告向本院提起诉讼；被告未向人民法院起诉。 九、原告在本案中提出的诉讼请求与申请劳动争议时仲裁请求一致，并增加一项诉讼请求：被告逾期支付工资按100%加付赔偿金151202.2元。 十、被告的答辩意见：1.原告与被告存在劳动关系时间为2016年11月1日至2017年8月16日，其余时间是成立证书挂靠合同关系；2.工资已经足额发放给原告；3.未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金超过申请劳动争议仲裁时效期间；4.原告主张的拖欠差旅费无证据证明。声明：请求法院驳回原告的诉讼请求。 十一、本案争议焦点：1.原、被告之间的劳动关系何时建立？在何时因何种事由终止或解除，效力如何？2.原告主张的解除劳动关系的经济补偿金是否成立？3.原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立？4.原告主张补发的工资是否成立？5.原告主张的未报销费用是否成立？6.原告的部分诉讼请求是否超过申请劳动争议仲裁时效期间？ 十二、本院裁判理由：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 被告与原告虽然没有签订过书面劳动合同，但双方在事实上曾建立劳动关系。 对于双方的民事法律关系的性质及履行期限，双方各执一词。原告主张：2013年8月13日起，双方成立注册建造师执业证书挂靠合同关系；2016年1月4日起，双方建立劳动关系，持续履行至2018年8月10日。被告则主张：2013年8月13日起，双方成立注册建造师执业证书挂靠合同关系；2016年11月1日起（含一个月试用期），双方建立劳动关系，2016年12月1日被告书面任命原告为安全生产管理负责人，劳动关系履行至2017年8月17日；2017年8月18日起，双方恢复为注册建造师执业证书挂靠合同关系，履行至2018年8月10日。 本案原告与被告在注册建造师执业证书挂靠合同履行期间，或者是在事实上建立劳动关系期间，被告均为原告缴纳社会保险费；原告为被告到外地出差的，被告都发放差旅费；原告为被告工作的内容（到各个工地检查等）也基本一致，并无明显差异。 本院认为，区分原告与被告是履行劳动关系还是履行证书挂靠合同关系，要审查当事人的合意要件、发放劳动的对价（劳动报酬）要件，即：原告与被告有建立劳动关系的合意，被告（用人单位）向原告（劳动者）发放劳动报酬（工资）。 落款时间为2016年12月1日建龙建司文[2016]003号《安全生产管理负责人任命书》，本案当事人均无异议的，此书证的证明力较强。此书证能证明双方建立劳动关系的合意。而被告关于此文件下达之前的一个月为“试用期”的陈述，也较为合理。其次，被告的法定代表人向原告转账时，也单方记载了转账用途，双方当事人未发生纠纷时，转账用途也有较强的证明力。反观原告，其主张双方在2016年1月4日起已经建立劳动关系，原告未能举证证明当时双方已经达成从证书挂靠合同关系转化为劳动关系的合意；其次，原告也未能举证证明被告在2016年1月起按月向原告发放工资（劳动报酬）。 在2016年1月28日，被告法定代表人向原告转账5623.2元，当时记载的用途是“2015年下半年社保”，这与原告与被告在证书挂靠合同关系中缴纳社会保险费的约定条款相符，此款的数额与当事人的约定的证书挂靠费用（减去个人社保费应负担部分）也基本相当，此款不属于劳动报酬；直至2016年8月，被告的法定代表人才向原告再次转账。原告主张在2016年1月起就建立劳动关系，但当时又没有被告向原告付款的其他证据，若原告所主张的建立劳动关系的时间属实，则原告一直从2016年1月无薪为被告工作至2016年8月。原告的此陈述并不符合常理。 被告在2016年12月1日作出建龙建司文[2016]003号文件此为双方建立劳动关系的合意的书证；在2016年12月30日，被告的法定代表人向原告转账3000元时记载的用途为“2016年11月工资”，这也是原告与被告之间关于“工资”的最早的证据，与任命书能相互印证。综上分析，本院认为，关于原告与被告的事实劳动关系的建立（起始）时间，被告主张的2016年11月1日，比原告所主张的2016年1月4日，更为合理，本院对被告主张劳动关系起始时间，予以采信。 关于原告与被告劳动关系存续期间的工资水平。双方对于工资标准，没有书面约定。根据现有证据，被告通过其法定代表人持续地按月向原告发放工资3000元，差旅费则另行转账。而原告主张6000元/月的工资标准，理据不足；原告也没有举证证明其在劳动关系履行期间对被告按照3000元/月的标准发放工资提出异议，也没有举证证明其曾向被告追索过“3000元的工资差额”。故原告关于工资按6000元/月计算的主张，原告举证不能，本院不予采信；本院认定双方按3000元/月的工资标准履行。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。被告公司与原告在2016年11月1日起在事实上建立劳动关系，被告公司最迟于2016年12月1日，应当与劳动者（原告）签订书面劳动合同，被告没有与原告签订书面劳动合同的，在2016年12月1日至2017年11月30日期间，被告应向原告支付二倍工资；被告在此期间已经向原告支付工资的，应当支付二倍工资的差额。参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，差旅费等费用不计入工资总额，则原告应得二倍工资差额的合法有据的部分计33000元（3000元×11个月）；原告的主张的二倍工资差额逾此部分，理据不足，本院不予支持。 关于原告与被告的劳动关系终止的事由。被告主张，其于2017年8月17日作出建龙建司文[2017]005号《关于撤销公司工程部及部门经理的通知》，决定自当日起与被告终止劳动关系。本院认为，被告并未举证证明已经向原告送达该文件；其次，即使该文件属实，其内容也只是能证明被告撤销原告的工程部经理的“职位”，并不能等同于被告与原告终止或解除劳动关系。在2018年2月，原告与被告法定代表人互通短信息时，被告法定代表人还称呼原告为“苏经理”，可见被告主张的在2017年8月已经与原告解除劳动关系（甚至解除经理职务）不实。被告在2018年8月10日作出《辞退证明》，其内容才是被告终止与原告劳动关系的书证，原告与被告的劳动关系于当日解除。 如上分析，原告与被告的劳动关系在2016年11月1日履行至2018年8月10日，但被告仅正常向原告发放工资至2017年8月份。被告向原告转账的记录附记的“用途”，具有较强的证明力，但并不具有唯一、排他的证明力。在2017年10月9日，被告转账1548元，“用途2017年8月16天工资”，在2017年10月14日，转账5000元，“用途建造师费”；当时被告并未规范履行支付劳动报酬的义务，此时原告与被告已经有一定的争议，此时被告单方记载的“用途”，本院不予采信。并且在2018年2月15日，原告通过iMessage向唐辉明发出短信：“唐总您好！我还有多少钱呀？”此为原告追索劳动报酬的证据，本院予以确认。故本院认定：在2017年9月1日起至2018年8月10日，被告没有证据证明此期间原告未向被告提供劳动的，被告应按照此前劳动关系履行中的惯例，继续向原告发放此期间的工资计33986.30元[3000元/月×（11个月+10日）]。此期间被告已部分支付6548元（1548元+5000元），应予抵销；则被告尚欠原告的工资27438.3元，应由被告补发。原告主张的被拖欠的工资，逾此部分，理据不足，本院不予支持。 原告在本案中增加的即要求被告加付拖欠工资的100%的赔偿金的诉讼请求，属于与要求被告支付拖欠工资的仲裁请求，具有不可分性，本院应合并审理。 用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项，明文规定。本院认为，原告所主张的此项赔偿金，应有此前已由劳动行政部门责令被告限期支付劳动报酬且被告逾期不支付的要件，原告的此项诉讼请求才能成立。现原告未能举证证明法律规定的要件齐备，原告主张的此项赔偿金，理据不足，本院不予支持。 关于被告与原告终止劳动关系的行为的效力。被告在2018年8月10日向原告送达《辞退证明》，此系被告单方解除劳动关系的决定。经审查，被告作出单方解除劳动关系的决定并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，被告也没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定履行事先通知工会；被告也没有举证证明在本案起诉前，其已经补正通知工会的程序。综上分析，被告单方作出与原告解除劳动关系的决定，不符合法律规定，被告坚持以此与原告解除劳动关系的，属于被告违法解除劳动关系。原告本可向被告主张违法解除劳动关系的赔偿金（经济补偿金的二倍），但原告在申请劳动争议时仅主张经济补偿金，是原告行使处分权，本院予以准许。原告与被告的劳动关系自2016年11月1日履行至2018年8月10日，经济补偿金为二个月工资计6000元（3000元/月×工作年限折合2个月）。原告主张的经济补偿金，逾此部分，缺乏理据，本院不予支持。 原告提交差旅费的照片件上已经有被告的法定代表人的签名，报销手续已经齐备；而被告举证证明的转账记录中，没有报销2017年5月7日、2017年5月8日和2017年5月27日三笔出差费用的证据，被告又没有举证证明报销过此三笔差旅费合计1603元的，被告应予补发。原告主张的差旅费逾此部分，缺乏理据，本院不予支持。 关于原告的部分仲裁请求是否超过申请劳动争议仲裁时效期间的问题。申请劳动争议仲裁时效期间为时效之一种，应由当事人提出时效届满的抗辩，而不能由人民法院主动审查。被告在本案中对原告主张的二倍工资差额、经济补偿金提出申请劳动争议仲裁时效期间已经届满的抗辩的，本院依法进行审查。 原告主张的二倍工资差额，根据本市法院审判实务上的通说，不属于“劳动报酬”的性质，自发放工资之日起，劳动者即知道或应当知道上月的应得的二倍工资差额的权利受到侵害，开始计算一年期的申请劳动争议仲裁时效期间。 经查，被告是在下月不定期发放上月工资，则发薪日应为下月最后一日。原告应得的2017年10月的二倍工资差额，应于2017年11月30日起计算一年期的申请劳动争议仲裁时效期间；原告应得的2017年11月（二倍工资最后一个月）的二倍工资差额，应于2017年12月31日起计算一年期的申请劳动争议仲裁时效期间；而原告于2018年12月6日申请劳动争议仲裁的，原告又没有举证证明存在申请劳动争议仲裁时效期间中断的证据的，则只有2017年11月份的工资3000元的没有超过一年的申请劳动争议仲裁时效期间，本院予以支持；原告应得的2016年12月1日至2017年10月31日期间的二倍工资差额，因申请劳动争议仲裁时效期间届满，原告丧失胜诉权，本院不予支持。 原告主张的经济补偿金，是被告作出解除劳动关系的通知时（2018年8月10日）才产生，自次日起计算一年的申请劳动争议仲裁时效期间。而原告在2018年12月4日申请劳动争议仲裁，此项仲裁请求的申请劳动争议仲裁时效期间显然并未届满。被告关于经济补偿金的申请劳动争议仲裁时效期间已经届满的抗辩，不符合法律规定，本院不予采纳。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告苏岳贵与被告广西建龙建筑有限公司在2016年11月1日至2018年8月10日期间，在事实上存在劳动关系； 二、被告广西建龙建筑有限公司向原告苏岳贵支付2017年11月未签订书面劳动合同二倍工资差额3000元； 三、被告广西建龙建筑有限公司向原告苏岳贵支付2017年9月1日至2018年8月10日的工资27438.3元； 四、被告广西建龙建筑有限公司向原告苏岳贵支付解除劳动关系的经济补偿金6000元； 五、被告广西建龙建筑有限公司向原告苏岳贵支付差旅费1603元； 六、驳回原告苏岳贵其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案受理费10元，由被告广西建龙建筑有限公司负担6元，由原告苏岳贵负担4元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  梁志友 人民陪审员  汪丽英 二〇一九年八月三十日 书 记 员  杨 奔