河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终731号上诉人（原审原告、被申请人）：赵雁敏，女，汉族，1965年8月3日出生，住山西省大同市城区。委托诉讼代理人：王海，北京市地平线律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：国电民权发电有限公司。住所地：河南省民权县孙六乡孙六集。法定代表人：朱国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍俊营，河南天基律师事务所律师。上诉人赵雁敏因与被上诉人国电民权发电有限公司（以下简称国电民权公司）执行异议之诉一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称商丘中院）（2018）豫14民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵雁敏及其委托诉讼代理人王海、被上诉人国电民权公司的委托诉讼代理人霍俊营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵雁敏上诉请求：1、撤销商丘中院（2018）豫14民初381号民事判决，改判撤销商丘中院（2016）豫14执44号之二执行裁定书第二项，不得变更、追加赵雁敏为被执行人；2、判令被上诉人承担上诉人自2018年9月起失去经理职位和相应工资、岗位津贴及补助等损失40000元；3、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：商丘中院一审判决支持了商丘中院（2016）豫14执44号之二执行裁定追加赵雁敏为本案被执行人，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、赵雁敏没有参加追加被执行人的听证会并提交证据，法庭仅依照被上诉人的单方陈述和证据做出裁定，证据不足，事实不清。2、国电民权公司隐满其与海南远征实业有限公司（以下简称远征公司）自2011年10月份开始履行供煤合同时，远征公司使用另外的银行账户进行支付、结算的事实。这些事实说明至少至2012年6月6日赵雁敏全部退出公司股东之日止，远征公司并没有抽逃出资。3、被执行人远征公司是由崔文学于2008年12月设立，崔文学系出资人和公司实际控制人，登记为公司法定代表人和60%股份，而赵雁敏没有实际出资，名义上40%股权是代崔文学持股，目的是为了取得煤炭经营许可。4、2011年6月7日远征公司取得了煤炭经营资质后，赵雁敏即于2011年10月18日通过转让方式将39%的股份退还给了崔文学，2012年6月6日又将剩下的1%股权转让给了崔文学指定的人，完全退出该公司。5、本案仅凭远征公司在成立时使用的一个账户在2008年12月4日有1000万入账，同日又转出，即认定赵雁敏构成抽逃出资，事实不清。公司正常经营使用资金的情况很多，国电民权公司没有提供其他证据认定系抽逃出资。现有证据可以证明在赵雁敏为远征公司名义股东期间，公司业务正常，资产总额适度扩大，资金并无抽逃。6、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定（试行）》第80条与《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）不一致，一审判决和追加裁定适用上述规定第80条的规定适用法律不当。7、赵雁敏并非远征公司的出资人并且已于2011年10月19日转让股权给崔文学，不再是股东。也不应适用《变更追加规定》第十八条的规定追加其为被执行人。此外，商丘中院将赵雁敏列为执行失信人后，其任职的公司从2018年9月起撤销其经理职务并停发工资和奖金等，造成直接损失40000元。请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。国电民权公司辩称，1、商丘中院在作出（2016）豫14执44号之二执行裁定时，已通过公告程序送达了相关法律文书，程序合法；2、其公司并没有隐满任何与案件有关的事实，上诉人抽逃注册资金的行为客观存在，本案的举证责任在上诉人，其应当举证证明其主张；3、上诉人对远征公司出资400万元，有验资报告和银行流水明细足以确认，其辩解没有出资与客观事实不符。至于其与崔文学之间有无代持股协议，其法律效力只发生在其与崔文学之间，对外没有法律效力；4、上诉人缴资后即进行了抽逃，其后期的转让股权的行为并不能免除其应承担的法律责任；5、根据验资报告出资银行流水明细结合转账记录，上诉人缴资十几秒后就转移抽逃了出资。而上诉人一直不能举出相应证据，以证明上述转账系其所主张的正常业务往来；6、本案一审及追加裁定适用法律正确。《执行规定（试行）》一直具有法律效力；7、上诉人是远征公司的出资人，并且抽逃了资金，应承担法律责任；8、本案执行中，商丘中院已作出（2016）豫14执44号之三执行裁定，终结本案商丘中院（2014）商民一初字第94号民事判决的本次执行程序，充分证明追加赵雁敏为被执行人并在抽逃资金范围内承担责任是符合法律规定的。请求驳回赵雁敏的上诉，维持原判。赵雁敏向一审法院起诉请求:一、判决撤销商丘中院(2016)豫14执44号之二执行裁定第二项，不得变更、追加赵雁敏为被执行人；二、本案诉讼费由国电民权公司负担。一审法院认定事实：2008年11月13日远征公司登记成立，注册资本1000万元，由股东崔文学出资600万元，赵雁敏出资400万元，于2008年12月4日缴存远征公司在中国工商银行海口世贸支行开立的基本存款账户22×××06内。同日，1000万元注册资金又转到海南深世捷贸易有限公司的账户22010217092********。远征公司在中国工商银行海口世贸支行基本存款账户22×××06，在发生该笔业务后，再未发生业务，并于2011年5月11日销户。另查明：2008年12月6日，崔文学与赵雁敏签订代持股协议，约定崔文学是远征公司出资人和实际控制人，赵雁敏是代崔文学持股40%，目的是办理煤炭经营许可资质，一旦公司取得煤炭经营许可，赵雁敏退还股权。远征公司于2011年6月7日取得煤炭经营许可资质。再查明：国电民权公司诉远征公司买卖合同纠纷一案，该院于2014年11月14日作出(2014)商民一初字第94号民事判决，该判决生效后，远征公司没有履行相应义务，国电民权公司向该院申请强制执行。在该案执行过程中，该院于2018年9月4日作出(2016)豫14执44号之二执行裁定，裁定追加赵雁敏为被执行人。赵雁敏不服，向该院提起诉讼。一审法院认为，一、该院在追加赵雁敏为被执行人的过程中，依法在人民法院报向赵雁敏公告送达了听证通知和执行裁定书，执行程序合法。二、《变更追加规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。《执行规定（试行）》第80条规定：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。本案中，远征公司无财产清偿生效法律文书确定的债务，而赵雁敏作为远征公司成立时注册登记的股东，在出资当日即转出，且不能证明是用于公司经营，应认定为抽逃注册资金，裁定追加其为被执行人在抽逃资金范围内承担责任符合法律规定。公民、法人和其他组织都可以作为开办企业的主体，因此，《执行规定（试行）》第80条规定所指的“开办单位”不仅包括单位，也应当包括个人。赵雁敏虽与崔文学签订代持股协议，约定赵雁敏为名义上的股东，但该协议是赵雁敏与崔文学之间的约定，对外没有约束力。商丘中院于2019年3月27日作出（2018）豫14民初381号民事判决，驳回赵雁敏的诉讼请求。案件受理费38800元，由赵雁敏负担。本院二审期间，赵雁敏围绕上诉请求提交了中国人民银行海口支行核发的远征公司尾号为6684的银行账户《客户许可证》复印件、远征公司在中国工商银行三门峡支行尾号为1806的银行账户2011年度至2013年的银行流水记录、远征公司中和专审【2014】123号《审计报告》复印件、远征公司煤炭供货《协议书》、《月度合同量保障协议书》及煤炭货运《货票》二本（复印件）等证据，主张根据上述证据可以证明至2012年6月6日赵雁敏转让所有远征公司股份，退出公司之时，远征公司业务体量大，有巨额资金收付，并没有抽逃出资，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国电民权公司认为，上述证据与本案的诉争事实并无关联，不能证明赵雁敏未抽逃出资的事实。因上述证据不符合证据的关联性原则，对上述证据本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系执行异议之诉，争议焦点有以下两个问题：1、赵雁敏的行为是否应认定为抽逃出资；2、追加赵雁敏为被执行人在抽逃出资范围内承担责任法律依据是否充分。一、关于赵雁敏的行为是否应认定为抽逃出资的问题。首先，远征公司成立时登记显示由股东崔文学出资600万元，赵雁敏出资400万元，注册资本共计1000万元。该1000万元于2008年12月4日缴存远征公司基本存款账户后，于同日又转出。该账户在发生该笔业务后，再未发生其他业务，并于2011年5月11日销户，上述基本事实清楚。其次，赵雁敏主张公司经营使用资金的情况很多，认为国电民权公司没有提供其他证据证实上述转出资金非用于公司经营，一审即认定上述转款系抽逃出资，证据不足。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条“当事人对对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据上述规定，本案中，证明上述转款并非抽逃出资的证明责任在赵雁敏，而赵雁敏并没有提供证据证明上述转款系用于公司经营而非抽逃出资，对此其应承担举证不能的责任。第三，赵雁敏主张在其为远征公司名义股东期间，公司业务正常，资产总额适度扩大，所以不存在抽逃出资，该主张显然是混淆了公司注册资本与公司资产的区别，以此否认抽逃出资并无法律依据。一审判决综合判断全案证据，认定赵雁敏抽逃出资，合法有据，并无不当。二、关于追加赵雁敏为被执行人在抽逃出资范围内承担责任法律依据是否充分的问题。首先，《变更追加规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人远征公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，而赵雁敏作为远征公司成立时注册登记的股东，在出资当日即抽逃注册资金，执行法院裁定追加其为被执行人在抽逃资金范围内承担责任符合上述司法解释的规定。其次，《变更追加规定》第十八条与《执行规定（试行）》第80条并无本质区别，前者系对后者的进一步明确与细化，一审判决对两者规定均予以引用，亦无不当。赵雁敏上诉称《执行规定（试行）》第80条与《变更追加规定》第十八条的规定不一致，一审判决和追加裁定还引用《执行规定（试行）》第80条属适用法律不当，系其错误认识，并无法律依据。第三，赵雁敏虽与崔文学签订代持股协议，约定赵雁敏为名义上的股东，但该协议系赵雁敏与崔文学之间内部约定，没有公示效力，对外没有约束力，赵雁敏不能据此对外否认其远征公司股东的身份并承担相应的责任。执行法院裁定追加赵雁敏为被执行人在抽逃出资范围内承担责任法律依据充分，并无不当。综上所述，赵雁敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由赵雁敏负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  李建瑞二〇一九年八月二十六日书记员  赵思琪