云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云01行初134号原告马天星，女，汉族，1948年7月22日生，身份证住址：云南省昆明市西山区，现住址：云南省昆明市官渡区。委托代理人范静，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明市西山区人民政府。地址：昆明市西山区秀苑路188号。出庭负责人陈瑞斌，区长。委托代理人陈宏元，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。第三人云南康宸房屋拆迁有限公司。住所：昆明市丹霞路集成大厦14层B座。法定代表人康永奎，总经理。委托代理人李云龙、巫玉坤，一般授权代理。第三人云南恒云置业有限公司。住所：云南省昆明市西山区福海街道办事处机关办公大楼803号。法定代表人张强，董事长。委托代理人王敏、张晶晶，该公司法务，特别授权代理。第三人昆明市西山区人民政府福海街道办事处。住所：云南省昆明市西山区滇池路444号。法定代表人袁鉴，主任。出庭负责人任宏辉。委托代理人陈宏元、甘艳兵，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。第三人云南日报报业集团房地产开发有限公司。住所：昆明市西山区福海街道办事处机关办公大楼802号。法定代表人周杰，总经理。委托代理人邢磊，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。原告马天星认为被告昆明市西山区人民政府（以下简称：西山区政府）未按照约定履行房屋征收安置补偿协议，向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月4日受理后，向各方送达了起诉状副本及应诉通知书。因云南康宸房屋拆迁有限公司（以下简称：康宸拆迁公司）、云南恒云置业有限公司（以下简称：恒云公司）、昆明市西山区人民政府福海街道办事处（以下简称：福海街道办）、云南日报报业集团房地产开发有限公司（以下简称：日报房产公司）与案件处理结果有利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年4月15日对本案进行了公开开庭审理，原告马天星的委托代理人范静，被告西山区政府的负责人陈瑞斌及委托代理人陈宏元，第三人康宸拆迁公司的委托代理人李云龙、巫玉坤，第三人恒云公司的委托代理人张晶晶，第三人福海街道办的负责人任宏辉及委托代理人陈宏元，第三人日报房产公司的委托代理人邢磊到庭参加了诉讼。2019年6月3日，本案再次进行了公开开庭审理，原告马天星的委托代理人范静，被告西山区政府的委托代理人陈宏元，第三人康宸拆迁公司的委托代理人巫玉坤，第三人恒云公司的委托代理人张晶晶，第三人福海街道办的委托代理人陈宏元，第三人日报房产公司的委托代理人邢磊到庭参加了诉讼。经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案的审理期限。本案审理期间，原、被告向本院提交调解申请，调解期限不计入审理期限，依法予以扣除。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告马天星与西山区福海城中村改造26号片区重建改造指挥部及康宸拆迁公司，三方签订了《西山区城中村第26号片区国有土地上房屋征收安置补偿协议（产权调换类）》（以下简称：《房屋征收安置补偿协议》），该协议没有载明协议编号及签订日期。原告马天星提起本案诉讼，请求：1、请求法院确认被告不依约履行《房屋征收安置补偿协议》的行政行为违法；2、请求法院判决被告应依约履行上述协议，提供26号片区J号地块【《房屋征收安置补偿协议》表述为K1地块,即《宣传手册》11页红色标注的K地块】上符合国家质量安全标准的商品房，与原告进行产权调换；3、请求法院判决：被告如不能履行诉讼请求2约定的安置义务，应积极采取补救措施，提供除C、D地块外，与J地块最近的地块上，且与J号地块上完全相同的商品房，与原告进行产权调换；4、由第三人康宸拆迁公司、恒云公司配合、协助被告履行第1-3项诉讼请求中被告之义务；5、请求法院判决被告支付：自2018年5月1日起至被告依约履行完征收安置补偿协议约定的安置义务，向原告交房之日止的临时安置费。计算方式为每月：32元/平方米×80.84×2=5173.76元;6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、2012年5月9日，西山区政府设立的“西山区福海城中村改造26号片区重建改造指挥部”发布了《关于西山区城中村第26号片区重建改造项目拆迁有关事项的通告》，纳入本次城中村改造的拆迁范围为：东至前卫西路，南至日新东路，西至法苑小区，北至时代风华小区。二、2012年8月29日，西山区政府设立的“西山区城中村改造领导小组办公室”向福海街道办下发关于对《西山区城中村改造26号片区国有土地上房屋征收安置补偿指导意见》批复，同意开展西山区城中村26号片区征收工作，确定的改造项目规划范围位于福海街道办事处，东至前卫西路，南至日新东路，西至法苑小区，北至时代风华小区，原告所有的位于昆明市西山区的房屋位于被征收范围之内。三、随后，原告与西山区政府设立的“西山区福海城中村改造26号片区重建改造指挥部”及康宸拆迁公司签订了《房屋征收安置补偿协议》，协议约定：原告被征收的房屋位于西山区，产权人为马天星，被征收房屋所有权证号为字第200613693号，证载房屋用途为住宅，证载的建筑面积为59.04平方米。根据被征收房屋的测绘结果，被征收房屋的实测套内建筑面积为59.04平方米。被征收房屋按照房地合一原则进行补偿，原告对被征收房屋自愿选择产权调换作为补偿方式。按套内建筑面积1:1的比例，产权调换的套内建筑面积为80.84平方米。原告选择产权调换的临时安置时限为30个月，超过30个月的双倍发放临时安置费。被告提供26号片区Ｋ1地块范围，框架剪力墙结构的安置房与原告进行产权调换。原告交验房屋之日起的30个月内，被告向原告提供符合国家质量安全标准的商品房，回迁房屋位于本项目范围内。第三人康宸拆迁公司负责26号片区国有土地上房屋征收补偿的实施工作。协议上虽然没有签订日期，但该协议已经实际履行，被告于2013年4月向原告支付了2012年9月至2018年4月30日期间的过渡补偿安置费用，该房屋现在已经由被告指定的拆迁公司（即第三人康宸拆迁公司）拆除。四、签订上述《房屋征收安置补偿协议》的同时，被告向原告发放了《昆明市西山区二十六号片区改造项目宣传手册》，该手册第11页用红色标注了Ｋ地块在整个26号片区的具体位置，Ｋ1总体布置示意图上详细标明了7幢回迁用房的具体位置，并且Ｋ1区回迁房户型统计一览表上列明了每幢的户型、所在层数及面积；《宣传手册》第10页、11页还明示了三种户型的户型图。五、2015年11月2日昆明市规划局审核的《建设工程规划许可证》附图中，26号片区工程名称为“恒大云报华府”，建设单位为本案第三人恒云公司，Ｋ地块的位置系以“Ｊ地块”命名。图纸上载明的Ｊ地块技术经济指标显示：地上建筑面积中的住宅建筑面积为154615.01平方米，住宅总户数1379户。六、2017年11月25日，恒云公司发放的《恒大云报华府项目总规划平面图》显示：“Ｊ地块”即被告发放的《宣传手册》11页红色标注的“Ｋ地块”；Ｊ地块上建有住宅11幢。七、2018年5月原告接到选房短信，让原告去选房，到了选房现场，被告让原告只能在26号片区ＣＤ地块上选房。2018年5月9日福海街道办信访办公室出具的《人民群众来访登记表》处理情况及结果显示，目前所有的回迁户的安置房均在Ｃ、Ｄ地块，已于5月3日-10日开展回迁户的自愿选房工作。如果不愿意参加此次选房的，建议走司法途径解决。原告通过昆明市房产交易中心网站查询得知，恒大云报华府Ｊ地块上的房屋已经于2015年11月27日至2016年9月28日期间陆续取得预售许可证。依据以上事实：一、本案系公民要求西山区政府履行国有土地征收拆迁补偿行政协议的诉讼，依据行政诉讼法第十二条第一款第十二项、第十五条第一款，属行政诉讼受案范围及贵院管辖。二、原告作为行政协议当事人，具备原告主体资格。依据行政诉讼法司法解释第二十条，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出的行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条，《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第四条、第七条，《昆明市人民政府办公厅关于印发昆明市国有土地上房屋征收与补偿指导意见的通知》，西山区政府负责其辖区内国有土地上房屋征收与补偿工作，并发布征收公告，且征收公告中未明确房屋征收部门。西山区政府作为征收安置补偿协议的缔约方的组建机构，系该协议的履约责任主体，是本案适格被告。三、拆迁安置补偿协议系原告与西山区政府自愿签订的行政协议，协议内容并未违反法律法规的强制性、禁止性规定，协议合法有效。与一般行政行为是行政机关的单方意思表示不同，本案中的《房屋征收安置补偿协议》系行政协议，兼具“行政性”和“契约性”，是“双方行为”，即存在行政机关与相对人的合意，其强调诚实信用、自愿真实。一经签订，各方当事人应当严格遵守、履行协议约定。而在行政协议的履行过程中，行政机关为履行行政职责，实现行政管理目标，更应该诚实守信，严格履行各项约定义务。2016年12月印发的《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》也要求各级人民政府要坚持守信践诺，为全社会作出表率。根据《昆明市城市更新改造管理办法实施细则》第四十条、第四十一条、第四十九条、第五十一条、第五十三条的规定：1、项目修建性详细规划经市城乡规划委员会审议通过后，由辖区政府组织制定实施方案，实施方案应当包括城市更新改造项目基本情况、进度安排、征迁补偿安置指导方案、搬迁及建筑物拆除进度安排、监管措施等相关内容；辖区政府应当将其制定的实施方案及时报送市城市更新改造办备案，并定期报送实施方案的落实情况。2、辖区政府、国有平台公司与社会投资人应当签订项目实施监管协议，内容应明确社会投资人应当完成征迁，并按照征迁补偿安置方案履行货币补偿、提供安置房屋和临时安置等义务。3、在项目申请房地产预售时，住房和城乡建设部门应当就项目征迁补偿安置方案的实施情况和项目实施监管协议的履行情况征求辖区政府的意见。征迁补偿安置方案确定的用于补偿安置的房屋不得纳入预售方案申请预售。征迁补偿安置方案确定用于安置的房屋为普通商品房或普通商业用房，应当按照经备案的征迁补偿安置协议，以被征迁人为权利人办理产权登记，并享受相关优惠政策。4、辖区政府应当优先建设安置房和城市基础设施、公共服务设施。被告既然在《房屋征收安置补偿协议》中明确，用与原告进行产权调换的房屋系Ｊ地块上的“商品房”，且经昆明市规划局审批，Ｊ地块上规划的也是符合用与原告进行产权调换的商品房，被告就应该按照《昆明市城市更新改造管理办法实施细则》规定及《征收安置协议》约定，制定《征迁补偿安置指导方案》，并履行监管职责监督恒云公司优先建设安置房，不得将用于安置补偿的房屋办理预售许可，并将Ｊ地块上按照规划要求优先建好的住宅用于原告回迁安置选房。综上所述，被告不履行《房屋征收安置补偿协议》的行政行为违法，恳请人民法院判决行政机关继续履行协议或者积极采取补救措施，保障行政协议的履行，维护当事人的合法权益,监督和促进行政机关诚实守信依法行使职权。现依法向人民法院起诉，望判如诉请。原告马天星向本院提交以下证据材料：一、1、《房屋征收安置补偿协议》；2、过渡费收据；欲证明：原告是行政协议的当事人，具体行政行为的相对人，是合格的原告，有诉权；原告已经按照约定向被告履行了房屋交付义务，由被告委托的第三人康宸拆迁公司将房屋拆除，被告应依约提供J地块（原为K1）上的房屋与原告进行产权置换。二、1、《西山区申请公开政府信息告知书》；2、《西山区城中村第26号片区（陆家营村、邬大村）国有土地上房屋征收安置补偿指导意见》及批复；3、《征地公告》；4、《关于西山区城中村第26号片区重建改造项目拆迁有关事项的通告》；5、《昆明市西山区城市更新改造局部门整体支出绩效评价报告》；欲证明：西山区政府发布了26号片区的征收公告，且征收公告中并未明确指定房屋征收部门，西山区政府负责26号片区上国有土地上房屋征收与补偿工作，因此西山区政府是本案适格被告。三、1、昆明市西山区二十六号片区改造项目宣传手册；2、恒大云报华府项目总规划平面图；3、人民群众来访登记表；4、恒大云报华府J地块预售许可证查询网页打印；5、二十六号片区J地块建设工程规划许可证附图；欲证明：1、合同上K1地块，就是宣传册11页红色区域标注的K地块，也就是《项目规划平面图》中的J地块；2、被告未按照约定履行协议的行政行为违法，未提供J地块上的商品房与原告进行产权置换，而是让原告到CD地块选房。被告西山区政府答辩称：原告与西山区福海城中村改造26号片区重建改造指挥部、康宸拆迁公司签订了《房屋征收安置补偿协议》，该协议第三条约定了甲方提供26号片区k1地块范围，框架剪力墙结构的安置房（毛坯房）与丙方进行产权调换；第七条约定最终以规划部门批准实际建盖房屋为准。因协议签订时，片区处于房屋拆除状态，尚不具备相关规划经济技术指标，片区地块编号名称、回迁安置房坐落地块最终以规划部门发放的《建设工程规划许可证》为准。根据2016年昆明市规划局对恒云公司发放的《建设工程规划许可证》记载的地块经济技术指标，C、D地块为回迁安置房所在区域，K1地块编号名称已不存在（且该坐落并无回迁安置房的技术指标），因此将原告安置于C、D地块，属于原协议约定的合理变更。综上，请人民法院驳回原告诉讼请求。被告西山区政府向本院提交以下证据材料：1、《关于西山区城中村第26号片区重建改造项目拆迁改造有关事项的通告》；欲证明：26号片区改造的通告情况。2、《西山区城中村第26号片区（陆家营村、邬大村）国有土地上房屋征收安置补偿指导意见》；欲证明：26号片区征收安置补偿的标准。3、2011年26号片区改造项目宣传手册，欲证明：宣传手册中记载“以上图纸即数据均为中间成果，仅供参考。”4、26号片区C、D地块国有土地使用证；欲证明：恒云公司于2015年11月取得国有土地使用证。5、26号片区C、D地块建设工程规划许可证及附图；欲证明：恒云公司2016年8月取得建设工程规划许可证。根据地块经济技术指标，C、D地块为回迁安置房所在区域。6、26号片区城中村改造项目回迁用房总平面图及户型表；欲证明：回迁安置房的具体情况。7、承诺书；欲证明：日报房产公司的承诺情况。8、2016年二十六号片区改造重建项目回迁安置房规划方案（新）讲解手册；欲证明：规划许可后的回迁安置房情况。9、《西山区福海城中村改造26号片区重建改造指挥部回迁安置房分配实施方案》；欲证明：回迁安置房的分配实施情况。被告西山区政府向本院提交作出被诉行政行为的法律依据：《昆明市主城区城镇房屋改造拆迁补偿安置管理办法》。第三人康宸拆迁公司未提交书面诉讼意见，其在庭审中陈述称：同意被告的答辩意见。其未向本院提交证据材料。第三人恒云公司未提交书面诉讼意见，其在庭审中未作答辩。第三人恒云公司向本院提交以下证据材料：1、商品房买卖合同（预售）（合同编码为5301122019051600121）；2、昆明·恒大云报华府楼宇认购书（编号：0010691）；欲证明：法院依职权调取的涉案J地块在售剩余房源6套中的2套已经卖出，涉案J地块仅剩未售房源4套。第三人福海街道办未提交书面诉讼意见，其在庭审中陈述称：同意被告的答辩意见。其未向本院提交证据材料。第三人日报房产公司未提交书面诉讼意见，其在庭审中陈述称：同意被告的答辩意见。其未向本院提交证据材料。为查明涉案J地块在售剩余房源情况，本院依职权开具调查令调取了涉案J地块住宅销售备案情况及未备案房屋明细情况，昆明市西山区住房和城乡建设局向本院提供了以下证据材料：1、恒大云报华府J1地块楼盘明细表（未售）；2、恒大云报华府J1地块楼盘明细表（已售）；3、恒大云报华府J2地块楼盘明细表（未售）；4、恒大云报华府J2地块楼盘明细表（已售）；5、恒大云报华府J3地块楼盘明细表（未售）；6、恒大云报华府J3地块楼盘明细表（已售）；7、恒大云报华府J地块Ⅳ楼盘明细表（未售）；8、恒大云报华府J地块Ⅳ楼盘明细表（已售），证明：涉案J地块的在售房源只剩下6套。经庭审质证，对原告提交的证据材料，各方发表质证意见如下：被告及第三人福海街道办对原告提交的三组证据材料的真实性认可，但不认可证明内容。第三人康宸拆迁公司对原告提交的第一组证据材料的三性均予认可，对其他两组证据材料的三性未发表意见。第三人恒云公司、日报房产公司对原告提交的第一、二组证据材料的三性均予以认可，但不认可证明内容；对第三组证据材料中的1、2、3、5的三性均予认可，但不认可证明内容，对第三组证据材料中的4的真实性、关联性均予认可，但不认可合法性和证明内容。经庭审质证，对被告提交的证据材料，各方发表质证意见如下：原告对被告提交证据材料1、2的三性及证明内容均予以认可；对被告提交证据材料3的三性予以认可，但不认可证明内容；对被告提交证据材料4、5的真实性、合法性均予认可，关联性及证明内容不予认可；对被告提交证据材料6、7、8、9的三性及证明内容均不予认可。第三人康宸拆迁公司、福海街道办、恒云公司、日报房产公司对被告提交的全部证据材料的三性及证明内容均予以认可。经庭审质证，对第三人恒云公司提交的证据材料，各方发表质证意见如下：原告对第三人恒云公司提交的证据材料三性及证明内容均不予认可。被告、第三人福海街道办、日报房产公司、康宸拆迁公司对第三人恒云公司提交的证据材料的三性及证明内容均予以认可。经庭审质证，对本院依职权调取的证据材料，各方发表质证意见如下：原告对该证据材料的三性及证明内容均予以认可；被告对该证据材料的三性及证明内容均予以认可；第三人康宸拆迁公司、福海街道办、日报房产公司对该证据材料的三性及证明内容均予以认可；第三人恒云公司虽对该证据材料的三性及证明内容均予以认可，但认为其补充提交的证据能够证明涉案J地块的在售房源只剩下4套。本院对各方提交证据材料认证如下：各方当事人在举证期限内提交的证据材料均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，本院依法确认为本案证据。第三人恒云公司补充提交的证据材料经质证及本院审查，均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，本院亦确认为本案证据。本院依职权调取的证据材料，庭审中向各方当事人进行了说明，各方当事人进行了质证，作为本案证据予以收录。经本院审理查明：2012年5月9日，西山区福海城中村改造片区指挥部发布《关于西山区城中村第26号片区重建改造项目拆迁有关事项的通告》。2012年8月26日，西山区“城中村”第26号片区重建改造指挥部作出《西山区城中村第26号片区（陆家营村、邬大村）国有土地上房屋征收安置补偿指导意见》（福城改指〔2012〕15号）。西山区政府于2013年10月12日发布《征地公告》，明确载明征地范围及面积：“2012年11月12日已发布26号片区一期征地公告，现因规划调整，本次新增征地范围为东至西山区陆家营社区居委会陆家营居民小组，南至昆明市西山区陆家社区居委会，北至昆明广欣房地产开发有限公司，西至昆明市盘龙城建综合开发公司。”同时明确载明：“该片区征地拆迁安置补偿按《西山区城中村改造26号片区国有土地上房屋征收安置补偿指导意见》、《西山区城中村改造第二十六号片区集体土地征地拆迁安置补偿指导意见》（西政办通〔2011〕292号）办理。”原告与西山区福海城中村改造26号片区重建改造指挥部及康宸拆迁公司，三方签订了《房屋征收安置补偿协议》，该协议没有载明协议编号及签订日期。《房屋征收安置补偿协议》第三条“房屋产权调换”中有关于“……甲方提供26号片区K1号地块范围，框架剪力墙结构的安置房（毛坯房)与丙方进行产权调换。丙方意向选择安置房户型套内建筑面积应与安置套内建筑面积80.84平方米接近……”的约定。《房屋征收安置补偿协议》第三条第4项“临时安置费”中明确约定“……若回迁安置房未能按时交付，造成临时安置费翻番情况。则只按照临时安置费为每月16元每平方米进行双倍发放。直至回迁安置房交付之日止……。”《房屋征收安置补偿协议》第七条有关于“丙方所选安置房户型、套内建筑面积及公摊面积最终以规划部门批准实际建盖房屋的户型、实际套内建筑面积和公摊面积为准……”的约定。原告认为被告西山区政府未按照该安置补偿协议的约定履行义务，故提起本案行政诉讼。本院认为：本案系公民认为行政机关未依约履行房屋征收安置补偿协议而提起的诉讼，依法属于行政诉讼的受案范围及本院管辖。马天星作为《房屋征收安置补偿协议》的缔约当事人，具备原告主体资格。案涉《房屋征收安置补偿协议》系行政机关为实现公共利益及行政管理目标与行政相对人签订的行政协议，西山区政府虽未作为缔约当事人，但协议性质属于征收安置补偿协议，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条中“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”之规定，案涉地块的国有土地上房屋征收的职权属于西山区政府；西山区政府亦于2013年10月12日发布涉案片区的《征地公告》，且该《征地公告》未确定涉案地块的征收部门，因此，西山区政府系负责涉案地块国有土地上房屋征收与补偿工作的主体，应当是房屋征收安置补偿协议的履约责任主体，是本案的适格被告。经审查，《房屋征收安置补偿协议》系各方当事人真实意思表示，协议内容并未违反法律法规的强制性、禁止性规定，协议合法有效，其中第三条“房屋产权调换”中有关于“……甲方提供26号片区K1号地块范围，框架剪力墙结构的安置房（毛坯房)与丙方进行产权调换。丙方意向选择安置房户型套内建筑面积应与安置套内建筑面积80.84平方米接近……”的条款。庭审中，各方当事人均认可上述条款约定的K1地块所在的地段名称已不存在，变更名称为J地块。因此，本案争议的关键在于被告西山区政府未向原告提供K1地块（现为J地块）的房屋进行产权调换，是否构成违约。被告主张《房屋征收安置补偿协议》第七条约定最终以规划部门批准实际建盖房屋为准，故进行产权调换的房屋已调整至C、D地块，其已通知原告在C、D地块选房，故不存在违约。对此本院认为，《房屋征收安置补偿协议》第七条有关于“丙方所选安置房户型、套内建筑面积及公摊面积最终以规划部门批准实际建盖房屋的户型、实际套内建筑面积和公摊面积为准……”的约定，该条款仅是约定安置房户型、套内建筑面积及公摊面积最终以规划部门建盖为准，并未约定安置房所载地块以最终规划为准，且被告未对产权调换的地块发生变更发布过任何变更通告或公告，也未和原告达成新的安置补偿协议，《房屋征收安置补偿协议》仍对各方具有约束力，故对被告西山区政府关于“进行产权调换的房屋已调整至C、D地块”的意见，本院不予采纳，被告本应按照《房屋征收安置补偿协议》的约定向原告提供K1地块（现为J地块）的房屋进行产权调换。但经本院查明，截止2019年6月3日（本案第二次开庭），涉案J地块仅剩4套房源，对此，本院已对原告进行释明，征询其是否愿意在仅剩上述4套房源中选房的意见，原告向本院提交《选房意愿书》，明确表明：“现有四套房源中一套为一楼，三套为顶楼，均系J地块上楼层最差、售价最低的房屋。被告本应在最先建设好J地块上的房屋后优先通知原告选房，原告本有权选择J地块上楼层较好的房屋，因被告的违法行为导致原告丧失优先选房权，如让原告在这四套房屋中进行选房，显然是有失公平性，且因被告的违约行为导致了房源不足，原告只能被迫放弃这四套房屋的选房权。”对此本院认为，西山区政府负有履行补偿安置义务的法定职责，各方当事人自愿达成的《房屋征收安置补偿协议》系对履行该法定职责的细化，应严格依约履行，由于被告西山区政府在缔约后未经原告同意对原告可选房的范围进行调整，且未发布过相应变更公告，被告仍应按照《房屋征收安置补偿协议》的约定通知原告在J地块选房，现因被告的原因导致原告无法按协议约定在J地块选房，被告西山区政府已构成违约。被告西山区政府的违约行为，属未履行补偿安置法定职责的行为，客观上导致原告丧失j地块的优先选房权，现原告已表达放弃在仅剩的上述4套房源中选房的意见，根据J地块的实际情况及原告意愿，关于在k1地块（现为j地块）上回迁的协议约定已无履行可能，判决履行已无实际意义。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项，对原告第一项诉请即“确认被告不依约履行《房屋征收安置补偿协议》的行为违法，”本院予以支持，但对原告第二项诉请即判令被告提供J地块上的房屋进行产权调换，本院不予支持。关于原告的第三项诉请即：被告如不能履行诉讼请求2约定的安置义务，应积极采取补救措施，提供除C、D地块外，与J地块最近的地块上，且与J号地块上完全相同的商品房，与原告进行产权调换。因案涉《房屋征收安置补偿协议》并无此项约定，故无法支持原告要求被告提供与J地块最近的地块上，且与J号地块上完全相同的商品房进行产权调换的要求。但考虑到被告的违约行为导致双方关于产权调换的约定无法履行，原告在丧失j地块的优先选房权后，其回迁安置的权利仍需保障，故应由安置补偿义务人即西山区政府采取补救措施，就原告房屋的回迁安置或货币补偿事项重新协商，协商不成的，应依法及时作出补偿决定。关于原告诉请第四项即由第三人康宸拆迁公司、恒云公司配合、协助被告履行第1-3项诉讼请求中被告之义务。如前所述，因原告第二、三项诉请客观上无法实现，故原告要求第三人协助被告履行义务亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告诉请第五项即被告支付自2018年5月1日起至被告依约履行完征收安置补偿协议约定的安置义务，向原告交房之日止的临时安置费。计算方式为每月：32元/平方米×80.84×2=5173.76元。本案中，因被告的违约行为导致双方关于产权调换的约定无法履行，故被告仍应按照《房屋征收安置补偿协议》的约定，继续履行支付临时安置费的义务。关于临时安置费的计算，《房屋征收安置补偿协议》第三条第4项“临时安置费”中明确约定“……若回迁安置房未能按时交付，造成临时安置费翻番情况。则只按照临时安置费为每月16元每平方米进行双倍发放。直至回迁安置房交付之日止……。”按照该约定及各方未对2018年5月1日的起算点提出异议的情况下，每月临时安置费应当为32元/平方米×80.84平方米。鉴于本案的实际情况，应由安置补偿义务人采取补救措施，就房屋回迁安置或货币补偿重新协商，因重新协商的结果尚不确定，故被告应向原告支付自2018年5月1日起至被告向原告交房之日或货币补偿到位之日止的临时安置费（支付标准：32元/平方米/月、补偿面积80.84平方米）。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第七十四条第二款第（三）项、第七十八条第一款、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、确认昆明市西山区人民政府不依约履行《西山区城中村第26号片区国有土地上房屋征收安置补偿协议（产权调换类）》违法；二、昆明市西山区人民政府及时对马天星房屋的征收补偿事项采取补救措施；三、昆明市西山区人民政府于本判决生效之日起十日内，按补偿标准32元/平方米/月、补偿面积80.84平方米向马天星支付自2018年5月1日起的临时安置费；之后由昆明市西山区人民政府以相同标准每月支付临时安置费，至交付回迁房或足额支付货币补偿款之日止；四、驳回原告马天星的其他诉讼请求。案件受理费576元，由被告昆明市西山区人民政府负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  颜瑶瑶审 判 员  张 锐人民陪审员  伍本才二〇一九年八月二十三日书 记 员  保卓成周颖