重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终525号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）娄明强（曾用名：娄志芬），男，1990年3月18日出生，住贵州省桐梓县。2016年5月30日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。指定辩护人邹春，重庆正智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）耿超杰，男，1992年2月1日出生，住河南省滑县。2016年6月15日被抓获，同月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人莫明武、李汶哲，重庆杰义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁松林，男，1992年2月13日出生，住贵州省龙里县。2016年5月30日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。指定辩护人杨青，重庆新隆基律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟明开，男，1986年12月17日出生，住贵州省仁怀市。2016年5月30日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。指定辩护人梅菊，重庆渝汇律师事务所律师。原审被告人杜开乾，男，1986年7月9日出生，住贵州省黔西县。2016年5月30日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人耿超杰、丁松林、钟明开、娄明强、杜开乾犯诈骗罪一案，于2019年2月28日作出（2017）渝0103刑初567号刑事判决。原审被告人娄明强、耿超杰、丁松林、钟明开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2015年初，张某、田某（均已判决）经商议共同出资筹备成立贵州保利商品交易中心有限公司（以下简称：贵州保利公司）；同年2月，贵州省商务厅批准筹建贵州保利公司；同年3月2日贵州保利公司成立，经核准的经营范围不包括期货类业务；同年8月11日，贵州省商务厅会同相关政府部门现场检查验收后，批准贵州保利公司投入运营，同时要求严格按照现货交易规程进行交易，不得介入期货运作。贵州保利公司内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门，并设立上海分部，内设风控部、市场部、企划部等部门，以上海浦沅金融信息有限公司的办公地点开展经营活动。贵州保利公司成立后，从北京某信息技术有限公司购买了电子商务系统软件，从上海某公司租用了服务器，向某合伙企业购买了原油、白银和铜的国际行情数据，搭建起网络电子交易平台。贵州保利公司在全国多个省市发展了贵州保荣商品经营有限公司（以下简称：贵州保荣公司）等259家会员单位，由会员单位吸纳遍及全国的客户21660人，引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易。贵州保利公司在未经国家有关部门批准和许可的情况下，集中开展标准化合约交易，会员单位与交易客户在平台上进行做多交易和做空交易，不以实物交收为目的，允许交易以对冲平仓方式了结，并在交易中设置最高达50倍杠杆，采用保证金制度、每日结算制度等交易机制。贵州保利公司根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用，并按照与会员单位事先约定的比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位。经审计，从2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，贵州保利公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（即交易客户亏损总额，包括客户支付的仓储费共计1129.36万元、手续费共计38770万元以及17749名客户交易亏损共计28730.49万元）。2015年4月，被告人耿超杰通过应聘到上海浦沅金融信息有限公司任招商经理，2016年5月任市场部小组长，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，负责为公司发展会员单位，由会员单位吸纳并引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易，至案发，其一共发展了13家会员单位，其中客户转让亏损额为5107.01万元，交易手续费5007.25万元，仓储费107.66万元，投资户共计亏损10221.92万元。2015年6月，被告人丁松林通过应聘到贵州保利公司贵州总部任招商经理，2016年1月担任会员部代理小组长，同年3月任小组长，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，负责为公司发展会员单位，由会员单位吸纳并引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易，至案发，其一共发展了11家会员单位，客户亏损共计1038.99万元。2015年6月，被告人钟明开通过应聘到贵州保利公司贵州总部任招商经理，2016年3月担任会员部代理小组长，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，负责为公司发展会员单位，由会员单位吸纳并引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易，至案发，其一共发展了10家会员单位，客户转让亏损额为461.18万元，交易手续费604.72万元，仓储费22.26万元，客户共计亏损1088.16万元。2015年5月，被告人娄明强通过应聘到贵州保利公司贵州总部任招商经理，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，负责为公司发展会员单位，由会员单位吸纳并引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易，至案发，其一共发展了16家会员单位，客户转让亏损额为6856.29万元，交易手续费6988.32万元，仓储费178.43万元，客户共计亏损14023.04万元。2015年5月，被告人杜开乾通过应聘到贵州保利公司贵州总部任招商经理，明知贵州保利公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，仍按照公司的安排，负责为公司发展会员单位，由会员单位吸纳并引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易，至案发，其一共发展了7家会员单位，客户转让亏损额为141.74万元，交易手续费227.36万元，仓储费6.31万元，客户共计亏损375.41万元。被告人丁松林、钟明开、娄明强、杜开乾于2016年5月30日被公安机关抓获；被告人耿超杰于2016年6月15日被公安机关抓获。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍材料、《贵阳市商务局关于推荐贵州保利商品交易中心有限公司开展筹建工作的请示》《贵州省商务厅关于同意筹建贵州保利商品交易中心有限公司的批复》《贵阳高新区关于贵州保利商品交易中心有限公司开业的初审报告》《贵阳市商务局关于对贵州保利商品交易中心筹建工作进行升级验收的请示》《贵州省商务厅关于同意贵州保利商品交易中心投入运营的批复》、贵州保利公司营业执照、贵州保利公司筹建申报材料、开业申请资料、股东会决议、任职书、《贵州保利商品交易中心有限公司交易平台电子商务系统建设合同》、北京某电子交易系统交易所管理端使用手册、从某资讯公司调取的数据使用协议、情况说明、从上海某公司调取的服务器租用合同、服务开通通知单、中国建设银行企业级电子商务支付合作协议（电子合同转让交易-日终清算交易模式）、贵州保利公司对公活期存款交易明细表、平安银行交易资金第三方存管服务使用协议、证明、供货保障协议、运输合同、仓库租赁合同、补充协议、现货银锭产品合约表、保利商品交易中心现货柜台一期上市商品交易细则、保利商品交易中心运营中心协议书、综合类会员协议、特别类会员协议、综合类会员与特别类会员交易规则、经济类会员协议、产业类会员协议、合规事项宣导、会员承诺书、招商政策、保利商品交易中心风险控制管理办法、宣传资料、投资者协议书、交易中心交易规则、会员部经理及业务总监提成计算表、劳动合同书、贵阳开发会员情况、贵州保利会员登记表、内资企业登记基本情况表、工商登记资料、交易对账表、“百问百答”资料、交易客户银行账户明细、客户报表、协助冻结财产通知书、扣押决定书、扣押清单，远程勘验工作记录、电子证据勘验工作记录，司法鉴定意见书、司法审计意见书，证人钟某、邱某1、赵某、熊某等人的证言，同案人张某、田某、邱某2等人的供述，被告人耿超杰、丁松林、钟明开、娄明强、杜开乾的供述等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人娄明强、耿超杰、丁松林、钟明开、杜开乾伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。娄明强、耿超杰、丁松林、钟明开、杜开乾在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；其到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据案件具体事实和情节，对五名被告人均依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人娄明强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；二、被告人耿超杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十八万元；三、被告人丁松林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十三万元；四、被告人钟明开犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十三万元；五、被告人杜开乾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金六万元；六、对各被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。原审被告人娄明强上诉提出一审判决量刑过重。娄明强的辩护人提出娄明强系从犯，只是作为招商经理负责拉客户，不参与客户单位与贵州保利公司利益分配的商谈，归案之后认罪态度好且无前科劣迹，原判仅根据犯罪数额来量刑，对其判处的刑罚过重的辩护意见。原审被告人耿超杰上诉提出其在侦查阶段的供述不属实，在被送往渝中区看守所之前被羁押十多个小时，受到刑讯逼供和诱供；其只是贵州保利公司的底层工作人员，公司非法经营的数额不应计算为其个人犯罪金额；其只负责约客户到公司，并不参与客户单位与保利公司利益分配的商谈，不知道贵州保利公司进行的是期货交易。耿超杰的辩护人提出在贵州保利公司非法经营期货的过程中，耿超杰不符合构成非法经营罪的主体要件，主观上没有谋取非法利益的故意，客观上也没有故意违反国家法律法规进行非法经营期货的行为，不构成非法经营罪；现有证据不足以证实耿超杰在明知贵州保利公司从事非法经营的情况下，发展了13家下级代理商，原审判决认定耿超杰造成客户亏损10221.92万元的证据不足；耿超杰有被刑讯逼供的嫌疑，其在侦查阶段的有罪供述应予排除；即使耿超杰的行为构成犯罪，其也具有初犯、偶犯及如实供述情节，且愿意缴纳罚金，请求对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。原审被告人丁松林上诉提出，其主观上并不知道贵州保利公司在从事期货交易，没有非法经营罪的犯罪故意，不构成非法经营罪。丁松林的辩护人提出丁松林主观上既没有谋取非法利润的故意，也不明知贵州保利公司未经批准非法从事期货交易，根据其学历、履历及专业知识更不可能认识到贵州保利公司从事期货交易，且丁松林客观上知晓贵州保利公司有白银现货和仓库，丁松林不构成非法经营罪；即使丁松林构成非法经营罪，也不能认定为情节特别严重，应依法改判的辩护意见。原审被告人钟明开上诉提出，其主观上并不知道贵州保利公司在从事期货交易，没有伙同他人非法经营期货的犯罪故意，也不是贵州保利公司非法经营的直接责任人员，不构成非法经营罪。钟明开的辩护人提出相同观点的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院二审审理期间，上诉人娄明强、耿超杰、丁松林、钟明开及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。对于上诉人耿超杰及其辩护人提出耿超杰在侦查阶段的供述不属实，受到刑讯逼供、诱供的意见，经查，耿超杰于2016年6月17日在重庆市渝中区公安分局刑侦支队作了两次供述，分别对不同的侦查人员如实供述了本案基本犯罪事实，且耿超杰被送往渝中区看守所羁押之后，分别于2016年6月23日、2016年7月20日所作的两次供述中，再次如实供述了本案基本犯罪事实，均经耿超杰签字确认；耿超杰及其辩护人没有举示耿超杰遭受刑讯逼供或者诱供的证据或者线索，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人耿超杰、丁松林、钟明开及各自的辩护人所提三名上诉人不构成非法经营罪的意见，经查，三上诉人在侦查阶段均多次供述，其主观上均明知贵州保利公司只具有从事大宗商品现货交易的资质而不具有从事期货交易的资质，明知公司除白银样品之外没有其他商品的现货库存，亦明知贵州保利公司网络电子交易平台所采取的保证金交易制度以及双向对冲交易、集中交易、标准化合约交易、当日无负债结算等交易机制，故三上诉人主观上应当知道保利公司系非法从事期货交易活动；客观上，三上诉人为谋取非法利益，按照公司的安排，积极为贵州保利公司发展会员单位，并获取其发展的会员单位经营过程中客户的手续费提成，具有伙同他人非法经营的客观行为，均已构成非法经营罪。故对三上诉人及其辩护人的相应辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人耿超杰及其辩护人提出一审判决认定耿超杰非法经营犯罪数额的证据不足、以及上诉人丁松林的辩护人提出一审判决根据丁松林的犯罪数额认定其属于犯罪情节特别严重不当的意见，经查，耿超杰在任职期间发展13家会员单位，涉及的投资户共计亏损10221.92万元，丁松林在任职期间发展11家会员单位，涉及的投资户亏损共计1038.99万元，上述事实有耿超杰、丁松林在侦查阶段的供述及远程勘验工作记录、电子证据勘验工作记录、司法审计意见书等证据证实，足以认定。根据丁松林的从事非法经营犯罪的涉案金额、参与犯罪的持续时间、发展会员单位的数量及社会危害后果等情节，依法应认定其属于犯罪情节特别严重。故对于耿超杰及其辩护人、丁松林的辩护人所提的相应辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人娄明强、耿超杰、丁松林、钟明开、原审被告人杜开乾伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于五人均系从犯，且到案后如实供述基本犯罪事实，依法均予以减轻处罚。对于娄明强及其辩护人提出一审判决量刑过重的意见，以及耿超杰的辩护人提出一审判决量刑过重、请求对耿超杰减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，一审判决根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度，对各被告人所判处的刑罚适当。耿超杰拒不认罪，且没有悔罪表现，对其不宜适用缓刑。故对娄明强及其辩护人的该意见，以及耿超杰辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周赟珏审 判 员 郑文健审 判 员 尹 华二〇一九年八月二十六日法官助理 刘国庆书 记 员 陈婧洋