广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)韶中法民一终字第1308号上诉人（原审被告）：杨德志，男，汉族。委托代理人：卜春恒，广东中泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖永程，男，汉族。委托代理人：张胜婷，广东安南律师事务所律师。原审被告：欧伟金，女，汉族。委托代理人：饶秀春，女。上诉人杨德志因与被上诉人赖永程、原审被告欧伟金合伙协议纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院(2015)韶曲法民一初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：赖永程与杨德志、欧伟金原是韶关市鸿润生态园（以下简称生态园）聘请的员工，朱酬和是生态园的个体经营者。生态园里建有游泳池，从2011年起开设游泳项目，但一直未办理经营游泳池的工商营业执照。因连年亏损，生态园欲将游泳池租出去，赖永程经与杨德志商讨，决定合伙承包该游泳池，双方口头约定共同出资、共享收益。2014年7月1日，赖永程与生态园签订了游泳池租赁合同。合同签订后，赖永程与杨德志即进行开业准备，购买饮料、泳衣、泳裤等；杨德志于7月4日将投资款1500元交给赖永程。游泳池于7月5日正式营业，营业期间，赖永程负责合伙财产、合伙收入、支出及其他日常管理工作；杨德志负责游泳池救生、消毒等工作；合伙中雇佣了李建杰、刘祥凯等人在游泳池做暑期工。7月30日，当地村民朱健豪在该游泳池游泳时溺水身亡，游泳池自此停业。游泳池的合伙财产一直由赖永程管理，至今未清算处理。2014年8月14日，生态园的经营者朱酬和与朱健豪父母签订赔偿协议，随后支付了赔偿款32万元。11月11日，朱酬和诉至广东省韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院），要求赖永程支付其垫付的32万元，该院2015年5月11日作出（2014）韶曲法民一初字第1076号民事判决，认定生态园无证经营游泳池，赖永程承包时亦不知道该游泳池不可以对外营业等原因，故涉案赔偿责任应由朱酬和与赖永程平均承担，遂判决赖永程支付赔偿款16万元给朱酬和。（2014）韶曲法民一初字第1076号民事判决书已经生效，朱酬和于2015年7月20日申请执行，要求赖永程支付赔偿款16万元，曲江法院以（2015）韶曲法执字第535号立案执行，该案正在执行过程中，朱酬和与赖永程达成执行和解协议，约定每月按期支付该16万元。另查明：生态园的管理人员李远林虽对赖永程、杨德志等人是否合伙一事不予表态，但其曾与赖永程及杨德志一起到曲江古珍培训服务有限公司洽谈游泳培训班收费事宜，曲江古珍培训服务有限公司的胡教练对此予以确认。暑期工李建杰、刘祥凯作为证人出庭作证，证实杨德志是经营游泳池的合伙人，但不能确定欧伟金是否合伙人，只是知道欧伟金经常到游泳池对账目、卖物品、买早餐等。李建杰就读与韶关市曲江中学，其在原审法院出庭陈述：认识杨德志2、3年，在2014年6月在马坝公园玩时知道赖永程与杨德志合伙经营游泳池，当时是赖永程先到，杨德志与其后到，当时说到赖永程准备接手游泳池，要其去工作。所以之后在游泳池打暑期工，7月中旬听赖永程说欧伟金入伙。刘凯祥在原审法院出庭陈述：6月底在马坝公园听到赖永程与杨德志商量游泳池的事情，之后其在游泳池做救生员。因为欧伟金经常将游泳池中游客不要的游泳衣洗干净后拿出来卖，所以估计其是合伙人。2015年6月23日，赖永程向原审法院提起诉讼，诉称：赖永程、杨德志、欧伟金原是韶关市鸿润生态园的员工，位于该生态园内的游泳池连年亏损，2014年游泳池尚未开业时，生态园的管理员李远林找到赖永程及杨德志，说承包下游泳池可增加收入。根据相关规定，经营游泳池需要配备救生员，赖永程不具备该条件，而杨德志有救生员证，两人遂一拍即合，共同合伙经营该泳池。2014年7月1日，赖永程与鸿润生态园签订游泳池租赁合同。协议签订后，两人着手游泳池开业的准备工作。此时，欧伟金见两人如此顺利地准备泳池的经营，亦申请加入。协议中的承租方虽然只有赖永程的签名，但该游泳池实际是由三人共同经营。三人达成按季度分红的口头协议，风险如何承担没有具体约定。在合伙经营中，赖永程负责日常管理，杨德志负责泳池救生、消毒等工作，欧伟金负责账目管理工作。赖永程先行垫付1000多元用于购买饮料、泳衣、泳裤等。2014年7月4日，杨德志、欧伟金各出资1500元，与赖永程及李远林四人一起到马坝城区进货。2014年7月5日，泳池正式营业。7月30日，泳池发生了溺亡事件，鸿润生态园向死者家属赔偿了32万元。之后，该生态园的经营者起诉赖永程要求赔偿32万元，最终法院作出赖永程承担16万元赔偿的判决，该判决已生效。在三人合伙经营泳池期间，发生溺亡事件，属于经营期间发生的风险，由此而产生的赔偿债务，应由合伙人共同承担。仅由赖永程一人承担16万元的赔偿责任，已超出其应当承担的数额。故杨德志、欧伟金应各承担三分之一的责任，即各承担53333.33元的赔偿。请求原审法院判令：1、确认赖永程与杨德志、欧伟金存在合伙关系；2、由杨德志、欧伟金各承担53333.33元的赔偿款。3、诉讼费由杨德志、欧伟金负担。原审法院认为：本案争议焦点在于各方是否存在合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，赖永程与杨德志之间，虽然没有书面合伙协议，但杨德志出资1500元与赖永程共同合伙经营游泳池，参与游泳池的救生、消毒等工作，有两个以上无利害关系人的证言予以证实，足以认定赖永程与杨德志之间是合伙关系。杨德志辩称1500元是借款给赖永程，因其未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对杨德志所辩，该院不予采信。关于欧伟金是否是合伙人的问题。首先，赖永程主张欧伟金出资1500元，根据赖永程的诉称，欧伟金是在生态园偷偷给赖永程的，没有其他人知道，该院无法确认欧伟金出资1500元的事实。其次，两位证人证言中均未明确肯定欧伟金是合伙人，只是说赖永程有向欧伟金报账，欧伟金几乎每天都会到游泳池帮忙，该证言只能证明欧伟金存在合伙的可能而不是必然。因此，在赖永程未能提供充足证据证实其主张的情况下，该院无法认定欧伟金与赖永程是合伙关系，对赖永程主张欧伟金是合伙人并承担赔偿款的诉请，该院不予支持。关于赖永程主张债务16万元的承担问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，因合伙经营的游泳池发生事故，需要支付赔偿款16万元，该赔偿款属合伙债务，杨德志作为合伙人，应对赔偿款承担连带清偿责任。但由于赖永程在本案判决前仍未履行上述债务，暂不构成向其他合伙人追偿的权利；而且合伙终止后，合伙人未对合伙财产进行清算处理，无法确定合伙的最终亏损情况。因此，对赖永程要求杨德志承担赔偿款的诉请，本案不予处理，赖永程可待实际发生时再另循合法途径主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年9月14日作出(2015)韶曲法民一初字第703号民事判决：一、确认赖永程与杨德志存在合伙承包经营韶关市鸿润生态园游泳池的合伙关系。二、驳回赖永程的其他诉讼请求。案件受理费1217元（已减半收取，赖永程已预交），由赖永程负担元608元，杨德志负担609元。杨德志不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决没有直接的具有证明力的证据证实杨德志与赖永程之间存在合伙关系，赖永程在原审法院提交的所有书面证据均不能证明双方存在合伙关系。二、赖永程申请的两个证人不具有证人资格，其是赖永程雇请的员工，而且所作的证词均是听赖永程所述，是传来证言，不具备法律所规定的三性。三、本案没有查到双方的合伙金额、合伙期限、股份比例、分红比例和亏损承担，由于缺乏合伙的必备条款，因此，本案不能认定双方具有合伙关系。据此，杨德志请求本院：撤销原判，依法驳回赖永程的诉讼请求。赖永程答辩称：两名证人与杨德志也是多年的朋友，大家也相熟，在起初商议承包游泳池事宜时，二位证人均在场。在一审庭审时也对该事实予以查清，而且根据法律规定，能正确表达自己意志的人均可作为证人。关于杨德志上诉主张赖永程没有完成举证责任的问题，赖永程也已经出示了在合伙期间的相关账本、销售明细、每天的交易记录，可以证明是双方合伙承包游泳池的事实。在原审法院庭审中，杨德志主张合伙投入的1500元是借款的事实，并没有举证证明借贷关系的存在。关于合伙期间只是口头约定待秋季游泳池结束后再分红，只是还没有到承包结束就发生了事故，所以承包期间的营利没有进行清算，大家也为这个事情不欢而散。如果杨德志不是合伙人，其只是在生态园进行剪草工作，并没有义务每天对游泳池进行清洁，指导救生员的工作，从其行为及出资的事实，可以证明其是合伙人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欧伟金答辩称：对原审判决没有异议，由法院依法判决。本院认为：本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：杨德志与赖永程是否构成合伙关系。杨德志上诉主张双方不构成合伙关系，但未提供任何足以推翻在游泳池做暑期工李建杰及另一员工刘祥凯的证言，两位证人均证实赖永程与杨德志是合伙经营游泳池。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，原审法院认定赖永程与杨德志之间构成合伙关系并无不当，本院予以认可。至于杨德志主张原审法院没有查到双方之间的合伙金额、合伙期限、股份比例等合伙条款的问题，仅是双方对合伙事宜未约定明确，并非是构成合伙的法定条件，杨德志以此为由主张双方不构成合伙关系的理由没有法律依据，本院不予采信。至于合伙期间的债权债务，可待双方对合伙事务进行清算后另行处理，本案不宜直接处理。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨德志的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1218元，由杨德志负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 锐代理审判员 刘 茜代理审判员 朱应麟二〇一六年二月二十二日书 记 员 封慧敏第9页共9页