广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5225号 上诉人（原审被告）：李习儒，男，1973年11月22日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：吴世林，广西钰锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡爱斌，广西钰锦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西新富安消防工程有限公司，住所地南宁市开源路**综合楼**，统一社会信用代码：91450100MA5KCAPU12。 法定代表人：吴卫宾，总经理。 委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕磊，广西鼎颂律师事务所律师实习律师。 原审第三人：邓国政，男，1974年10月28日出生，汉族，住南宁市。 上诉人李习儒因与被上诉人广西新富安消防工程有限公司（以下简称新富安公司）、第三人邓国政确认劳动关系、经济补偿金纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李习儒上诉请求：一、依法撤销南宁市江南区人民法院作出的（2018）桂0105民初7234号民事判决；二、改判上诉人李习儒与被上诉人新富安公司自2017年4月7日至2017年4月22日期间存在劳动合同关系；三、被上诉人新富安公司向上诉人李习儒支付自2017年4月7日至2017年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额1790.34元；四、一、二审诉讼费用由被上诉人新富安公司承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人系依法成立从事建筑工程施工的企业，具有用人单位主体资格。南宁国际商业贸易中心消防工程的合法承包施工单位为被上诉人，上诉人为该工程项目提供劳动。2017年4月7日，上诉人到被上诉人承包的广西五象粮油食品加工仓储基地的工地进行消防水管安装，但在装货卸车时，被散落的水管压伤，被上诉人的司机屈光有（新富安公司管理人屈光付的弟弟）用公司派来的车送上诉人到医院就诊。在上诉人就医期间，花费104743.88元，在住院过程中被上诉人通过将钱汇入原审第三人邓国政的账户，由邓国政取出支付住院费和医药费93000元；后因上诉人需要做一定的康复护理，在区江滨医院住院公花费114887.38元。上诉人与被上诉人一直协商，要求去工伤认定，并给予法律规定的待遇。根据上述事实以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四项规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故上诉人李习儒要求确认劳动关系的主张是有事实和法律依据的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】133号）第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。据此，被上诉人应对上诉人的工作时间承担举证责任，但被上诉人未能提供证据证明前述情况，应承担举证不能不利的后果。因此，上诉人和被上诉人自2017年4月7日至2017年4月22日期间存在劳动关系。二、被上诉人应支付2017年至2018年3月6日不签劳动合同的双倍工资差额人民币1790.34元。2017年度建筑业建筑安装施工人员工资指导价3540元/月，被上诉人应支付上诉人2017年4月22日至2018年3月6日不签订劳动合同的双倍工资差额人民币1790.34元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资等固定，被上诉人应向上诉人支付17910.34元。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院判如所请。 被上诉人新富安公司答辩称：被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人将南宁国际商业贸易中心的工程项目分包给了原审第三人邓国政，粮油基地项目工程也不是被上诉人负责施工，上诉人的工作并不是新富安公司安排，因此谈不上存在劳动合同关系。上诉人陈述其到粮油基地工作是因为屈光有的安排，但没有提供证据证明，即便是屈光有的安排，也是屈光有的个人行为，不能代表被上诉人。上诉人作为农民工，其行为并不受任何单位的各项规章制度管理，被上诉人新富安公司也没有向其发放过工资，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条的规定，上诉人的主张缺乏事实和法律依据。退一步说，无论粮油基地工程是否为被上诉人施工不谈，即使该工地为被上诉人施工的，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条的规定，被上诉人仅是承担用工主体责任，而并非与上诉人存在劳动合同关系。上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，并不是属于《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定由用人单位举证的情形，因此应由上诉人承担举证责任，但是上诉人的证据不能证明。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审第三人邓国政的答辩意见称同意上诉人李习儒的上诉意见一致。 新富安公司的一审诉讼请求：1.请求依法确认新富安公司与李习儒自2017年4月7日至2017年4月22日期间不存在劳动合同关系；2.请求判令新富安公司无须向李习儒支付自2017年4月7日至2017年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额1790.34元；3.本案诉讼费由李习儒承担。 一审法院查明：新富安公司（甲方）与邓国政（乙方）曾签订一份《消防安装工程包工合同》，合同约定将甲方位于南宁市江南区的南宁国际商业贸易中心C地块消防工程由乙方承包。2016年11月至12月，李习儒与邓国政于南宁国际商业贸易中心C地块消防工程从事消防安装工作。2017年4月7日，案外人屈光有联系并要求李习儒和邓国政到位于南宁市交汇处的粮油基地从事消防安装工作。经李习儒和邓国政同意，案外人屈光有安排车辆将李习儒、邓国政及其他工人送往粮油基地工作。2017年4月21日，案外人屈光有安排车辆运走剩余材料，李习儒在运输过程中被散落的消防管压伤并住院治疗。 另查明：新富安公司系成立于2016年5月17日的有限责任公司，其法定代表人为吴卫宾，股东为吴卫宾和屈光付。案外人屈光有与屈光付为兄弟关系。 再查明：李习儒于2017年12月25日到南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1.确认新富安公司与李习儒自2017年4月7日至2017年4月22日存在劳动关系；2.新富安公司支付2017年4月22日至2018年3月6日工资88000元；3.新富安公司支付2017年4月7日至2018年3月6日未签订劳动合同二倍工资差额88000元。2018年7月31日南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁（2018）第1099号仲裁裁决书，裁定：一、确认新富安公司与李习儒自2017年4月7日至2017年4月22日存在劳动关系；二、自裁决生效之日起七日内，新富安公司向李习儒支付2017年4月7日至2017年4月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额1790.34元；三、对李习儒的其他仲裁请求，不予支持。新富安公司对南劳人仲裁（2018）第1099号仲裁裁决书不服，向法院提起诉讼，遂引发本案。李习儒及邓国政未向法院提起诉讼。 一审法院认为：一、关于新富安公司与李习儒双方是否存在劳动关系的问题。首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定体现了劳动者与用人单位之间的隶属性特点。本案中，新富安公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于李习儒，而李习儒也不受新富安公司的劳动管理。其次，根据新富安公司与李习儒提交的证据，无法证明位于南宁市交汇处的粮油基地的消防工程是新富安公司负责的项目，即使案外人屈光有确实与粮油基地的消防工程有关，但也不足以证明屈光有是根据新富安公司的委派或代理新富安公司处理粮油基地的事宜。再次，邓国政承包了新富安公司位于南宁市江南区的南宁国际商业贸易中心C地块的消防工程，而邓国政与李习儒在邓国政承包南宁国际商业贸易中心C地块的消防工程期间在该处工作，但现有证据无法证明南宁国际商业贸易中心C地块的消防工程与粮油基地的消防工程存在关联。即使粮油基地的消防工程也是新富安公司发包给邓国政，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第四条的规定：“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”新富安公司为具有用工主体资格的发包方，但无证据表明邓国政为具有用工主体资格的自然人，故新富安公司作为发包方应承担用工主体责任，此处的用工主体责任包括承担工伤责任等，但不宜认定新富安公司与李习儒双方存在劳动关系。综上，法院认定新富安公司与李习儒之间自2017年4月7日至2017年4月22日期间不存在劳动关系。二、关于新富安公司是否需向李习儒支付自2017年4月7日至2017年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题。如前所述，新富安公司与李习儒不存在劳动关系，故法院认定新富安公司不需向李习儒支付自2017年4月7日至2017年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额。 一审法院判决：一、广西新富安消防工程有限公司与李习儒自2017年4月7日至2017年4月22日期间不存在劳动合同关系；二、广西新富安消防工程有限公司无需向李习儒支付自2017年4月7日至2017年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币1790.34元；三、对李习儒的全部仲裁请求不予支持。案件受理费10元，由李习儒负担。 各方当事人对一审审理查明的事实均无异议。 二审期间，各方当事人均没有提交证据。 二审期间，上诉人李习儒向本院申请调取南劳人仲裁（2018）第1099号仲裁案件于2018年7月16日的调查笔录，以证明粮油基地的消防安装工程项目是由被上诉人新富安公司管理的。本院依其申请，于2019年7月29日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会调取上述调查笔录。 上诉人李习儒认为上述调查笔录中所载的富安消防器材公司就是被上诉人的简称，可以证实被上诉人的负责人屈光有安排其到粮油基地做消防安装，该消防安装工程是挂靠北京四海公司的，且上诉人是在这个工地做工受伤的，因此上诉人是被上诉人的员工，双方存在劳动关系。 被上诉人新富安公司对上述调查笔录的质证意见为：对上述笔录的真实性没有异议，但是对合法性、关联性有异议。该份笔录证实了粮油基地项目是由北京四海公司负责施工的，并非被上诉人。现场的吴庆良并非被上诉人公司的员工，其也说明了对被上诉人的情况不清楚，不能说明富安消防器械公司就是被上诉人新富安公司的简称，因此不能证明上诉人儒是新富安公司安排去粮油基地项目公司的，不能认定双方存在劳动关系。 原审第三人邓国政对上述调查笔录的质证意见为：与上诉人李习儒的质证意见一致。 本院对调查笔录认证如下：该调查笔录系从南宁市劳动争议仲裁委员会调取。从调查笔录的询问内容分析，被调查人吴庆良在粮油基地只是负责日常消防资料工作，不是粮油基地消防安装工程的负责人，且在答复仲裁员询问时，其既说自己是富安消防器械公司的员工，工资由富安消防器械公司支付；但又承认自己是北京四海公司的人员，该工地消防安装工程是由北京四海公司负责，答复内容互为矛盾，可见被调查人吴庆良对于粮油基地消防安装工程的总体运作是不清楚的，其陈述并没有相应的书面证据佐证，故该笔录无法证实粮油基地的消防安装工程项目是由被上诉人新富安公司负责管理。 本院认为：关于上诉人李习儒与被上诉人新富安公司之间是否有劳动关系的问题。上诉人李习儒认为其与新富安公司虽未签订劳动合同，但双方之间已经形成事实的劳动关系。被上诉人新富安公司认为其已经将消防安装工程项目分包给原审第三人邓国政，认为上诉人李习儒与其不存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定体现了劳动者与用人单位之间的隶属性特点。本案中，被上诉人新富安公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于上诉人李习儒，而上诉人李习儒也不受被上诉人新富安公司的劳动管理。就本案的事实分析，被上诉人新富安公司提供的工程包工合同显示南宁国际商业贸易中心C地块的消防安装工程已由原审第三人邓国政承包，该包工合同第七条约定了工程项目的施工安排及人员组织均是由邓国政负责管理；上诉人李习儒提供的证人证言均是对其工作受伤的经过与缘由进行的说明，提供的医疗与住院收费凭证也没有显示是被上诉人新富安公司为其支付受伤治疗费用，故其提供的证据均不能证明南宁国际商业贸易中心与粮油基地的消防安装工程系由被上诉人新富安公司承建。另外，上诉人认为其得到的工资是被上诉人安排原审第三人邓国政代领后再向其支付的，原审第三人邓国政承认李习儒的工资是通过其个人名下银行账户转账或者以现金形式给付的，从未由被上诉人新富安公司直接向上诉人李习儒发放的，综上，故本院认定上诉人李习儒与被上诉人新富安公司之间不存在劳动关系，但须承担用工主体责任。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李习儒负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  黄向洁 二〇一九年八月十日 法官助理  陈 昊 书 记 员  杨彩英