浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙04民终256号上诉人(原审原告）：嘉兴豪达建设工程有限公司。住所地：嘉善县干窑镇叶新路**号***室。法定代表人：褚少强。委托代理人：万灵龙，浙江嘉深律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：李绍君。上诉人嘉兴豪达建设工程有限公司（以下简称豪达公司）因与被上诉人李绍君工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第1482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理认定，李绍君在豪达公司的工地从事泥工工作，未缴纳各项社会保险费用。2014年10月10日，李绍君在工地工作时，从高处坠落受伤。后被送至嘉善县第一人民医院住院治疗14天。2014年10月24日李绍君出院，医院开具休息叁月的医疗证明书。后又于2015年1月27日开具休息壹月证明。2015年1月8日，豪达公司出具内容（摘要）为：“李绍君于2014年7月进公司上班，是公司员工，2014年10月10日上午，李绍君在工地受伤，由公司送至医院治疗”的证明一份。2015年3月20日，嘉善县人力资源和社会保障局作出善人社工认字[2015]0734号认定工伤决定书，认定李绍君在豪达公司工地受伤为工伤。2015年5月6日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会认定李绍君构成工伤八级伤残，豪达公司在所在单位意见处签署“同意”，并盖章。李绍君花费鉴定费332元。一审法院另查明，豪达公司、李绍君双方均认可陆本友系豪达公司工地的“包工头”，李绍君受伤住院后，陆本友支付了李绍君住院期间的医疗费。且陆本友还在李绍君住院期间向案外人支付了1500元护理费，向李绍君妻子支付了1500元。李绍君出院后，陆本友又向李绍君支付了7400元。就陆本友支付给李绍君的8900元，豪达公司、李绍君及陆本友均认可系陆本友代豪达公司支付，但公司认为支付的是生活费，李绍君认为是护理费。另外，就李绍君受伤前的平均工资，双方说法不一。2014年浙江省在岗职工月平均工资为4031元，2014年浙江省嘉善县在岗职工月平均工资为4113元。2015年7月3日，嘉善县劳动人事争议仲裁委员会受理李绍君与豪达公司工伤待遇争议案，于2015年8月13日作出善劳仲案字[2015]第0233号仲裁裁决书，裁决豪达公司支付李绍君一次性伤残补助金44341元，一次性医疗补助金28217元，一次性伤残就业补助金28217元，停工留薪期工资26201.50元，住院期间伙食费210元，鉴定费332元，合计127518.50元。豪达公司不服该裁决，诉至一审法院法称，仲裁裁决存在事实认定和法律适用错误，应予撤销，理由是：1、李绍君为工地小包工头，非普通工地民工，其与豪达公司之间是普通的工程承揽关系，不能认定为工伤或参照工伤处理，也不能适用工程工地民工在工作时受伤按工伤处理的规定；2、李绍君伤残等级错误，因李绍君受伤部位固定物未取出，属于治疗未终结，不符合鉴定程序要求，对该鉴定不应认可；3、对李绍君的工资认定错误，豪达公司已举证李绍君的相应工资情况，同时提交相关本地行业的工资标准，李绍君工资应为3000元，不应按上年度平均工资计算；4、对李绍君的停工留薪期认定错误，其提交的医疗证明只有4个月，××休期也在3到4个月，而仲裁委擅自按李绍君要求认定为6.5个月，完全错误；5、李绍君的一次性伤残标准也错误，应按本人工资，而不应按上年度职工平均工资，即便退一步也应适用其受伤时的上一年工资标准；6、仲裁委对李绍君住院伙食费、鉴定费标准不明，依据不足，且计算上也未将李绍君已从豪达公司处领取的11100元生活费从赔偿金中扣除。故请求判令：1、撤销嘉善县劳动人事争议仲裁委员会作出的善劳仲案字[2015]第0233号的仲裁裁决。另行判决，即对仲裁裁决中的一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等裁决内容均不同意支付；2、李绍君承担本案诉讼费用。李绍君一审答辩称，对仲裁裁决无异议。豪达公司其实没有付过一分钱，是豪达公司小陆（音）付的，护理费11100元和豪达公司无关，我只拿到9200元护理费，其他护理费是另一个人拿的。另外：1、豪达公司认为我是小包工头，双方是承揽关系错误。双方无承揽合同，劳动关系明确，有豪达公司开出的证明及工伤决定书等材料为证；2、关于伤残等级，鉴定完全符合程序，李绍君的伤情已不能取出内固定，有医院证明为证；3、关于李绍君工资，每月8000至10000元左右，但老板发现金。豪达公司举证证明的3000元证据不是工资，而是公司欠员工工资的余款部分；4、关于停工留薪期，李绍君自受伤至定残日期限为6.5个月，时间完全正确，因工伤保险条例规定从受伤之日起到鉴定日止为停工留薪期；5、关于一次性伤残标准，仲裁委在双方未举证的情况下，按规定参照上年度职工平均工资标准算是正确的；6、住院伙食补助费有工伤保险条例的规定，鉴定费有鉴定费票据为证。综上，豪达公司诉请没有依据，请求支持仲裁委裁决。一审法院经审理认为，李绍君在豪达公司工地工作时受伤的事实存在。依照李绍君提交的豪达公司证明及豪达公司盖章的伤残鉴定表等证据材料，豪达公司认为“公司与李绍君系承揽关系，不能认定为工伤或参照工伤处理”的意见，依据不足，本院不予采信。经认定李绍君为工伤，且经鉴定构成工伤八级伤残。依据《工伤保险条例》等相关规定，李绍君有权获得相应工伤保险待遇赔偿。因未参加工伤保险，李绍君要求由豪达公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食费、鉴定费的请求，合理有据，予以支持。李绍君对仲裁裁决的标准及数额均无异议。豪达公司认为伤残等级错误，但未提交相应证据予以反驳，参照医院出具的医疗证明书等证据材料，一审法院对嘉兴市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见予以采信。另外，李绍君住院14天，医疗证明书为休息4个月，至伤残等级评定之日为6.5个月，依照工伤保险条例的相关规定，同时考虑到李绍君的受伤部位及伤残等实际情况，其停工留薪期计算为6.5个月亦属合理合法，予以支持。就李绍君的工资，豪达公司所举证据及李绍君证人证言均不足以证明李绍君受伤前的月平均工资，依照相关法律法规及查明事实，据李绍君称其于2014年7月到工地工作，2014年10月受伤，参照其受伤前工作所在地即嘉善县2014年在岗职工月平均工资标准（4113元/月），计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资较为公平合理，因李绍君对仲裁裁决按2014年浙江省在岗职工月平均工资标准（4031元/月）计算无异议，一审法院予以确认。综上，就各项赔偿项目及数额，核算为：一次性伤残补助金4031元×11个月=44341元，一次性医疗补助金4031元×7个月=28217元，一次性伤残就业补助金4031元×7个月=28217元，停工留薪期工资4031元×6.5个月=26201.5元，住院期间伙食费15元/天×14天=210元，鉴定费332元，合计127518.5元予以支持。另外，李绍君受伤期间豪达公司通过陆本友向其支付了8900元，虽双方对该款项的性质说法不一，但豪达公司已另向案外人支付了1500元住院期间护理费，出院后是否需护理无证据证实，豪达公司主张扣除该款项，合理有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：豪达公司向李绍君支付一次性伤残补助金44341元、一次性医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、停工留薪期工资26201.5元、住院期间伙食费210元、鉴定费332元，合计127518.5元，扣除已支付的8900元，剩余118618.5元于判决生效之日起十五日内付清。如果李绍君未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（豪达公司已预交），由豪达公司负担。一审判决宣告后，豪达公司不服，向本院提起上诉称，1、李绍君为工地的小包工头，与豪达公司是工程承揽关系，非一般工地民工，不能认定为工伤或者参照工伤处理。2、李绍君的伤残等级鉴定时，受伤部位的内固定没有取出，治疗未终结，不符合鉴定程序，该鉴定不应认可。3、豪达公司已经充分举证，李绍君的工资为3000元每月，不应按照上年度平均工资计算。4、李绍君的停工留薪期认定错误，医疗证明只有4个月，但一审法院却擅自认定了6.5个月。5、一审对李绍君的一次性伤残标准计算错误，应当按照本人工资，不应按照上年度职工平均工资，退一步也应适用其受伤时的上一年工资标准。6、一审对李绍君的住院伙食费、鉴定费的标准不明，依据不足。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持豪达公司的诉讼请求；由豪达公司负担一、二审的诉讼费用。李绍君答辩称，一审判决正确。请求二审法院驳回豪达公司的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审另查明，2015年3月27日，嘉善第一人民医院出具医疗证明书。初步诊断为“骨盆骨折”，处理意见为“内固定物不取出”。本院认为，工伤认定由人力资源和社会保障局审查决定，属具体行政行为。本案李绍君的事故伤害由嘉善县人力资源和社会保障局认定为工伤。豪达公司在收到工伤认定决定书后，未在规定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该工伤认定决定业已生效。现其以双方间不存在劳动关系为由对该工伤认定提出异议，非属民事案件审理范围，本案不作审查。豪达公司另主张李绍君进行劳动能力鉴定时内固定尚未取出，治疗未终结，不具备伤残鉴定的条件，故鉴定程序违法。对此，本院亦不予认可。理由为，首先，嘉善第一人民医院2015年3月27日出具的医疗证明书，明确处理意见为“内固定物不取出”，即内固定不能或不需要取出，豪达公司认为李绍君应在取出内固定后进行劳动能力鉴定，与医疗机构的诊断证明不符。其次，劳动能力鉴定结论出具后，豪达公司未根据劳动能力鉴定委员会的要求在收到鉴定结论后的法定期限内向上一级劳动鉴定委员会提出再次鉴定的申请，视为认可。故豪达公司有关劳动能力鉴定结论的异议，本院不予支持。有关停工留薪期的认定，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，××暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束。但如果劳动者在伤情稳定后拖延进行劳动能力鉴定的，应当由法院依据医嘱等证明确定停工留薪期。本案中，李绍君的工伤，经嘉善第一人民医院出具医疗证明，2014年10月24日“休息叁月”，2015年1月27日“休息壹月”至2015年2月26日。而李绍君于2015年1月8日即已提出工伤认定申请，同年3月20日经认定工伤后，旋即于3月31日提出劳动能力鉴定申请。可见，在上述整个过程中，李绍君并不存在故意拖延的情形，故一审法院以李绍君受伤之日至劳动能力鉴定结论作出之日计算停工留薪期6.5个月并无不妥。本院予以确认。有关赔偿数额的确定，根据《工伤保险条例》的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而一次性伤残补助金的计算基数则为受伤职工的缴费工资。由于豪达公司未为李绍君参加工伤保险，不存在缴费工资，故两项损失的计算依据均为李绍君受伤前十二个月的平均工资。豪达公司一审提供了一份工资表，称李绍君的工资为3000元。李绍君则对此予以否认，认为该工资表系结欠下来的工资。经查，该工资表载明的发放日期为2015年6月17日，此时李绍君早已发生工伤，同时该工资表无对应的工资期间，故李绍君所称该工资表系结欠工资的陈述更具真实性。鉴于李绍君月工资水平不明，一审法院依照李绍君受伤当年嘉善县在岗职工月平均工资，计算其一次性伤残补助金及停工留薪期损失正确。另，李绍君在嘉兴地区内住院14日，按照15元/天的标准计算为210元。鉴定费根据李绍君提供的发票为332元亦正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。豪达公司的上诉理由皆不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉兴豪达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤审 判 员  王世好代理审判员  周 倩二〇一六年二月二十二日书 记 员  苏 轶