安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖10民终665号 上诉人（一审原告）：安徽徽派建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市歙县徽城镇人民路228号，统一社会信用代码91341021151665675Q。 法定代表人：凌立红，董事长。 委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱祝英，安徽道同律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：黄山谭家大院旅游文化发展有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区耿城镇饶村，统一社会信用代码913410035801192692。 法定代表人：郭清平，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。 上诉人安徽徽派建设工程有限公司（以下简称徽派公司）因与上诉人黄山谭家大院旅游文化发展有限公司（以下简称谭家大院公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人徽派公司的委托诉讼代理人邱祝英、上诉人谭家大院公司的法定代表人郭清平及其委托诉讼代理人房后昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徽派公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判谭家大院公司支付工程款3360070.78元及利息；2.案件一、二审诉讼费用由谭家大院公司承担。事实和理由：一、本案应按徽派公司提交的工程决算资料作为工程款结算依据。双方签订的《建设工程施工合同》约定“结算审定期限为发包人收到承包人结算报告后120天，逾期按默认本结算额办理”，“发包方在收到竣工验收申请28天内组织验收，竣工验收合格后，由承包方提供结算报告，120天内发包人核准结算。逾期按默认承包方结算额办理”。案涉工程于2014年5月完工，同年6月投入使用，徽派公司于2014年11月24日将竣工决算资料交给谭家大院公司，其在一年多时间内未予答复，故应按照徽派公司提交的竣工结算资料办理工程结算。总造价为4742519.78元，扣减已付工程款1382449元，还应支付3360070.78元。一审判决以工程未办竣工验收为由，否认双方约定结算条款效力错误，案涉工程已投入使用，应视为谭家大院公司对工程质量无异议，办理工程竣工验收的主体是业主单位即谭家大院公司，其怠于履行竣工验收义务。二、一审法院擅自启动工程造价鉴定程序违法。当事人对工程价款结算有约定的，应当从约定。一审法院同意谭家大院公司鉴定申请，与相关法律规定相悖。本案不具备工程造价鉴定的客观条件，徽派公司将工程结算的十六份资料交付谭家大院公司，其在鉴定时以资料遗失为由拒绝提交，导致部分工程量无法计算。三、一审判决认为徽派公司提前撤出由谭家大院公司自行施工完毕，与事实不符。徽派公司采购水磨大方砖铺贴完工，油漆做旧因预算及合同内不含该项工程费用，属新增施工内容，因价格没有协商一致，徽派公司未承接施工。四、鉴定机构出具的鉴定报告不能作为定案依据。该鉴定报告的工程量与客观事实严重偏离，预算报价为300余万元，合同暂定价为200万元，均不包括餐厅、长廊、洗菜间工程，而实际施工的工程量有增无减，但鉴定的决算价（包括餐厅、长廊、洗菜间工程）却只有168万余元，也低于谭家大院公司单方委托审计的决算价180余万元，明显不合理。案涉工程的拆迁程序繁琐、工程量大，仅人工拆卸搬迁费就达27.63万元。但鉴定仅计算5.97万元，与事实严重不符。鉴定存在重大漏算、误算，七甲祠的四个砖雕门楼为新建工程，但鉴定为修复工程，价格差异7.2万元。计算的定额套用有误，大方砖的铺设没有按定额计算，扣减了人工费，价格差异15.6万元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持徽派公司的上诉请求。 谭家大院公司辩称，一审判决对工程造价认定事实清楚，适用法律正确，一审法院依据委托鉴定意见认定工程造价正确。1.根据合同第九条之约定，“工程完工，质量合格，资料齐备，由承包人提出竣工验收申请”，这是办理工程竣工验收的条件，且鉴定机构在鉴定过程中多次要求承包方提交决算资料，但是承包方没有提供。2.案涉工程是甩项工程，承包方因自己管理等原因，无法继续完成案涉工程，承包方只是对七甲祠、谭家祠进行异地搬迁、恢复，之后地面砖铺设和油漆都是谭家大院公司完成的，徽派公司的项目经理也确认对18万元材料款从总工程款中扣除。3.案涉工程是政府使用，但是无法证明案涉工程已竣工验收。综上，根据合同第六十七条之规定，按照先后履行的顺序，应先办理验收程序，后再进行决算，因案涉工程没有验收，所以决算无法进行。鉴定机构作出的鉴定报告合法。徽派公司确实提交了结算资料，但是结算资料无编制人和审核人签字和印章，程序不符合决算要求。徽派公司对鉴定报告有异议，但是没有提交证据予以反驳。鉴定费用应由徽派公司承担。综上，请求二审法院依法驳回徽派公司的上诉请求。 谭家大院公司上诉请求：1.改判谭家大院公司不承担风灾损失10万元；2.改判谭家大院公司承担鉴定费1万元；3.改判水电费15323元由徽派公司承担。事实和理由：一、一审判决谭家大院公司承担风灾损失没有事实依据。徽派公司委派的工程负责人因不具备施工的专业技术能力和资质，在组织七甲祠主体结构施工中因未考虑加固导致该房屋整体垮塌，徽派公司提供证明证实系不可抗力原因造成，谭家大院公司不予认可鉴定报告中风灾后重修的概念，该损失30万元没有做鉴定，一审法院要求谭家大院公司承担10万元属于自愿承担没有依据。二、一审判决谭家大院公司承担鉴定费5万元过高。徽派公司虚报工程造价，导致谭家大院公司提出鉴定，谭家大院公司承担1万元为宜。三、水电费应当由徽派公司承担。水电费系徽派公司施工过程中产生的，根据合同约定和建筑市场惯例，应由徽派公司承担，一审法院以超过举证期限予以驳回，没有法律依据。综上，请求依法支持谭家大院公司的上诉请求。 徽派公司辩称，关于风灾损失问题，事故是因为不可抗力因素，损失认定为30万元，双方对该损失数额予以认可，应该由发包方承担。关于鉴定费问题，鉴定是谭家大院公司单方委托的，且鉴定不符合鉴定条件，鉴定费用应由谭家大院全部承担。水电费要求施工方承担，没有依据。 徽派公司向一审法院起诉请求：一、判令谭家大院公司立即支付工程款3360070.78元，并自2015年4月1日起按月2%支付逾期付款违约金，至2016年4月30日计873618.2元；二、谭家大院公司承担本案诉讼费。 一审法院对双方无争议的事实予以确认：2013年5月28日，谭家大院公司与徽派公司在黄山区签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称“黄山区七甲祠、谭家祠等修复工程”，工程内容“根据施工图纸范围内所有施工内容”，开工日期2013年5月30日，竣工日期2014年3月28日，工程质量标准“按施工质量验收规范一次性验收合格”，合同价款暂定200万元（仅作为支付工程预付款、进度款控制依据，不含基础工程）。合同专用条款第7款约定项目经理为程春煌。合同专用条款第23.2款约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、工程量、材料单价按双方签证按实结算；2、套用2000年安徽省仿古及园林工程估价表及费用定额12%（即其他直接费2.5%，现场经费5.02%，间接费4.42%，不含税）计取，人工工资按80元/工日调整。合同专用条款第26款约定工程款支付方式和时间：合同双方签字生效后，支付合同价30%备料款，木结构安装完工后一周内付进度款30%，完工后一周内付至合同价的90%，验收合格结算审定后一周内付至审定价的95%，其余部分从完工之日起一年内付清。结算审定期限为自发包人收到承包人结算报告后120天，逾期按默认本结算额办理。合同专用条款第9条竣工验收与决算：工程完工，质量合格，资料齐全，由承包方提出竣工验收申请，发包方在收到竣工验收申请28天内组织竣工验收，竣工验收合格后，由承包方提出结算报告，120天发包方核准结算。逾期按默认承包方结算额办理。 合同签订后，徽派公司按约定进场施工。2014年8月12日下午，因天气变化，刮风下雨成灾，导致刚安装好尚未加固处理的七甲祠木屋架全部倒塌，部分石柱和木结构断裂毁损。徽派公司对风灾后重做重修部分损失单方面自行估价为340123.17元，没有得到谭家大院公司确认。谭家大院公司在风灾现场口头承诺损失各承担三分之一，即徽派公司、谭家大院公司、程春煌各自承担10万元。 2014年5月，双方对地砖铺设、油漆等项目价格不能协商一致，徽派公司甩项竣工，由谭家大院公司自行施工完成。谭家大院公司垫付了部分材料款、人工工资计182449元，徽派公司予以承认，作为建设方支付工程款的一部分计算在总造价中。 2013年5月29日谭家大院公司向徽派公司付款60万元，2013年10月25日谭家大院公司向徽派公司付款60万元。 如下事实有争议，一审法院认证后予以确认： 谭家大院公司提交的黄山市黄山区文化馆“关于迎接文化遗产日布展通知”以及徽派公司提交的“黄山区民俗非遗博物馆、黄山区非遗综合传习所”照片，证明七甲祠堂已使用，不是没有竣工不合格的建筑物，该证据客观真实，予以采信。谭家大院公司以政府征用，非自愿交付使用为由证明七甲祠系未竣工验收的建筑物，不予采纳。 2016年6月23日，一审法院根据谭家大院公司的申请，委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对七甲祠堂、谭家祠堂搬迁修复工程造价进行了鉴定。2017年4月15日，中国建设银行股份有限公司安徽省分行出具建审鉴字HS（2017）003号“七甲祠堂、谭家祠堂修复工程造价鉴定咨询报告”，鉴定结论：1、门屋新建工程造价416903.67元；2、谭家祠堂搬迁修复工程造价236760.52元；3、七甲祠堂搬迁修复工程造价548288.52元；4、餐饮区木结构装饰工程造价287836.42元；5、成品木雕构件价款191818.14元；合计1681607.07元。七甲祠堂风灾后重做重修部分工程价款340123.17元由于责任不清、依据不全、争议较大未做鉴定，由双方协商解决或者法院判决。一审法院对鉴定意见书认证意见：1.谭家大院公司以资料部分遗失为由没有提供全部决算资料，徽派公司自己也不能提交其制作的全部资料，鉴定机构根据双方当事人提供的资料结合现场勘测，作出鉴定结论，不违反法律规定；2.鉴定人出庭接受当事人质询，回答了当事人的询问，在鉴定过程中，两次出具鉴定意见书初稿，向当事人征询意见，对徽派公司提出的合理意见均在正式鉴定意见书中采纳，对徽派公司提出的部分施工费用没有计算，系没有办理施工签证不予采纳，是符合双方约定的。故，鉴定人有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容没有明显的遗漏和错误，法院予以采纳。 如下事实有争议，一审法院不予确认： 1.2014年5月5日，徽派公司出具徽建字（2014）第15号“关于办理工程竣工验收和支付工程款的报告”，要求谭家大院公司办理工程验收手续，支付工程进度款60万元。该报告无证据证明已送达谭家大院公司，不予采信。 2.谭家大院公司提供的仿制徽派公司编制的“仿古园林工程决算”包括谭家祠堂、七甲祠堂等修复工程决算总造价1243392.24元（1.门屋谭家祠堂零星工程；2.七甲祠堂搬迁修复；3.七甲祠堂风灾后重做重修；4.七甲祠堂零星工程；5.谭家祠堂搬迁修复；6.谭家祠堂门屋及庑廊。）和谭家大院餐厅、长廊、洗菜间工程总造价215647.99元，因没有编制单位不予采信。 3.谭家大院公司提供的七甲祠堂拍卖成交确认书及收据，谭家祠堂出售协议及收据与本案争议事项没有关联性，不予采信。 4.谭家大院公司单方面委托安徽天启工程造价咨询有限公司编制的“黄山区七甲祠、谭家祠等修复工程决算书”，不符合约定，徽派公司不予认可，故不予采信。 5.谭家大院公司提交的“工程竣工递交资料清单”无法律依据，不予采信。 6.2017年6月30日，谭家大院公司提交谭家大院工程施工期间（2013年7月至2014年4月）水电费15323元票据10份，因超过了举证期限，不予采信。 7.2014年11月24日，徽派公司派人将“太平谭家祠堂决算资料”目录及16份资料一套交给了谭家大院公司，谭家大院公司郭清平承认收到资料，并在“太平谭家祠堂决算资料”目录页面签注“先安排该工程竣工验收手续”，作为收到资料的凭据。徽派公司在本案中提供了“太平谭家祠堂决算资料”目录单页，自行签注“送达时间2014年11月24日”加盖公章的原件，隐匿了谭家大院公司郭清平的签字内容。本案徽派公司提交的“仿古园林工程决算”包括谭家祠堂、七甲祠堂等修复工程决算总造价4324471.67元（1.门屋谭家祠堂零星工程；2.七甲祠堂搬迁修复；3.七甲祠堂风灾后重做重修；4.七甲祠堂零星工程；5.谭家祠堂搬迁修复；6.谭家祠堂门屋及庑廊。）和谭家大院餐厅、长廊、洗菜间工程总造价418048.1元。法院不予采信，理由在本院认为中进行阐述。 一审法院认为，双方争议的是对谭家大院工程如何决算问题。根据案涉合同专用条款第9条“工程完工，质量合格，资料齐全，由承包方提出竣工验收申请，发包方在收到竣工验收申请28天内组织竣工验收，竣工验收合格后，由承包方提出结算报告，120天发包方核准结算。逾期按默认承包方结算额办理”的约定，谭家大院公司在120天内没有答复，视为其默认了徽派公司的决算。对该约定的理解，首先办理工程竣工验收，其次提出决算报告。首先分析竣工验收问题，这是一个甩项竣工工程，由于双方对该工程地砖油漆价格没有协商一致，徽派公司提前撤出，由谭家大院公司自行施工完毕，并交有关部门布展。虽然徽派公司出具了“请求办理工程验收的报告”，但该报告是否送达给谭家大院公司没有证据证明，同时其也没有提交齐全的施工资料、竣工图等，因此不能推定谭家大院公司故意拖延工程竣工验收的事实。谭家大院公司完成剩余工程，并自行使用，至今也没有提出质量问题，可以推定该工程合格，但是不能据此免除徽派公司提交施工资料、竣工图的义务。徽派公司没有履行该义务，也就是竣工验收程序没有完成。其次分析结算问题，徽派公司在2014年11月24日向谭家大院公司送达了决算资料，谭家大院公司对决算书提出“先安排该工程竣工验收手续”的意见，认为决算的前提是办理竣工验收，没有办理竣工验收是不能决算的。依据上述分析，徽派公司没有提交施工资料、竣工图，没有完成竣工验收程序，办理结算不符合约定。谭家大院公司收到徽派公司的“太平谭家祠堂决算资料”16份，但其以遗失为由没有提交完整的16份资料，并提交了一份仿制的决算。但是，徽派公司送达的16份决算资料因没有装订成册，其又不能提供一份副本，对这一决算内容，法院无法查明。徽派公司提交的仿古园林工程决算与其2014年11月24日提交的“太平谭家祠堂决算资料”16份内容并不一致，其以本案起诉时提交的决算作依据要求谭家大院公司支付工程余款，不符合约定，法院不予支持。本案另一个争议问题是风灾造成的损失如何计算及承担。合同专用条款第39款约定不可抗力按照通用条款第39条执行。风灾系不可抗力，其造成的损失在不可抗力事件结束后14天内，承包人向发包人提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：1.工程本身的损害，因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；2.发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；3.承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4.停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担；6.延误的工期相应顺延。因徽派公司在风灾之后没有提交正式报告及有关资料，其损失无法查明，由此造成的损失自行承担。但谭家大院公司自愿承担10万元损失，不违反法律规定，法院予以准许。徽派公司要求谭家大院公司支付谭家大院剩余工程款的请求符合约定，法院予以支持，并采纳鉴定结论作为工程款结算依据。徽派公司要求根据2014年11月24日送达的决算计算剩余工程款，证据不足，也不符合约定，法院不予支持。徽派公司要求谭家大院公司承担逾期付款的违约责任，因徽派公司没有完成工程竣工验收程序，其自行编制的决算没有得到法院支持，谭家大院公司不存在逾期付款问题，故其该诉求法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司于本判决书生效后30日内给付原告安徽徽派建设工程有限公司工程款399158.07元（总工程款1681607.07元，风灾损失10万元，合计1781607.07元，扣除已付工程款1382449元）。二、驳回原告安徽徽派建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40670元，原告安徽徽派建设工程有限公司负担36603元，被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司负担4067元。鉴定费10万元，原告安徽徽派建设工程有限公司负担5万元（支付给被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司），被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司负担5万元。 二审中，谭家大院公司提交了其制作的谭家大院电费表及缴纳电费发票复印件，证明施工期间的电费应由徽派公司承担。 徽派公司质证意见为：该证据不属于二审新证据，一审超过举证期限提交，不应采纳；案涉合同没有约定电费由施工方承担。 本院认证意见为：谭家大院公司提交的其制作的电费表及缴纳电费发票，未在举证期限内提交，不属于二审新证据，本院不予采信。 二审查明：2014年11月24日，徽派公司向谭家大院公司送交一份“太平谭家祠堂决算资料”目录及所记载的16份资料，谭家大院公司的法定代表人在该目录上注明“建议：先安排该工程竣工验收手续。”之后，谭家大院公司未组织工程竣工验收。该目录记载的资料为：“1.长廊、洗菜间、餐厅图纸各一份；2.长廊、餐厅、洗菜间决算一份；3.谭家祠堂门屋、七甲祠堂新做修复决算一份；4.江西木雕新雕修复报价单一份；5.谭家大院长廊、餐厅石料成材报价单一份；6.谭家大院门屋石料成材报价单一份；7.谭家祠堂门屋另星工程量一份；8.门屋、谭家祠堂木雕新做维修部分加工费一份；9.七甲祠堂另星工程一份；10.七甲祠堂木雕维修新做部分加工费一份；11.购买柳安协议书一份；12.太平谭家祠堂搬迁项目、新做、维修部分工程量一份；13.黄山区七甲祠堂新修工程材料清单一份；14.太平七甲祠堂中、前进风灾后、新做、重修工程量一份；15.太平七甲祠堂后进风灾后、新做、重修工作量一份；16.太平七甲祠堂搬迁项目，新做、维修部分工作量一份。”诉讼中，徽派公司称该16份资料的原件已找不到；谭家大院公司则称该16份资料中的部分已遗失。二审庭审中，谭家大院公司称，对风灾损失，谭家大院公司有承诺承担三分之一，当时认为损失20万元左右。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉工程价款如何确定，徽派公司要求谭家大院公司支付工程款3360070.78元是否应予支持；二、一审判决谭家大院公司承担风灾损失10万元是否合理，谭家大院公司是否不应承担水电费；三、一审判决谭家大院公司负担鉴定费5万元是否适当。 焦点一。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徽派公司主张支付工程款，则其依法应对工程价款承担举证责任。案涉《建设工程施工合同》专用条款第9条虽对竣工验收与决算进行了约定，但徽派公司在诉讼中提交的谭家祠堂、七甲祠堂等修复工程的《仿古园林工程决算》、谭家大院餐厅、长廊、洗菜间工程的《建筑工程决算书》，与2014年11月24日向谭家大院公司送交的“太平谭家祠堂决算资料”目录记载的16份资料不一致，谭家大院公司亦否认收到该两份决算资料，故不能认定徽派公司于2014年11月24日向谭家大院公司提出结算工程总造价为4742519.78元；“太平谭家祠堂决算资料”目录记载的16份资料系徽派公司制作，由于其未能提交该16份资料原件，而谭家大院公司称该资料已部分遗失，徽派公司应承担举证不能的不利后果，故亦无法根据徽派公司送交的上述16份资料确定案涉工程价款。因此，徽派公司要求谭家大院公司支付工程款3360070.78元，本院不予支持。在工程造价通过合同约定及双方结算无法确定的情况下，一审法院依据谭家大院公司的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。鉴定机构在鉴定过程中，两次出具鉴定初稿向双方当事人征求意见，徽派公司向鉴定机构充分表达了意见，其虽对鉴定机构作出的鉴定报告有异议，但未能提交充分的证据证明其异议成立。故，一审法院采纳鉴定报告认定案涉工程总造价，符合法律规定。 焦点二。案涉工程七甲祠堂木屋架因风灾发生倒塌后，谭家大院公司曾承诺承担风灾损失的三分之一。对于风灾损失数额，徽派公司认为30万元，谭家大院公司则认为20万元左右，但均未提交充分的证据予以证明，鉴定机构亦无法作出结论。据此，一审判决谭家大院公司承担风灾损失10万元，并无明显不当。关于水电费承担问题，谭家大院公司未在举证期限内提交水电费票据，且无充分证据证明该费用应由徽派公司承担。故，谭家大院公司上诉主张其不应承担水电费，本院不予支持。 焦点三。本案因工程价款鉴定发生的鉴定费10万元，属于依法应当由当事人负担的费用。从双方当事人结算工程款的过程看，谭家大院公司收到“太平谭家祠堂决算资料”后，未按照其注明的意见组织竣工验收，也未按照《建设工程施工合同》专用条款第9条约定“120天发包方核准结算”办理，其对因工程款结算问题引发本案纠纷负有责任。故，一审法院确定谭家大院公司负担鉴定费5万元，并无不当。 综上，徽派公司、谭家大院公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36767元，由上诉人安徽徽派建设工程有限公司负担33361元、上诉人黄山谭家大院旅游文化发展有限公司负担3406元。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  郑卫东 审判员  黄继顺 二〇一九年八月三十日 书记员  吴 奇