山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁17刑终211号 原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐凯，男，1978年6月12日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，户籍地菏泽市牡丹区，住菏泽市开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省鄄城县看守所。 辩护人董建春，山东天清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张鑫，男，1990年4月21日出生于山东省菏泽市，汉族，中专文化，市民，户籍所在地菏泽市牡丹区，住菏泽经济开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月16日被取保候审，于2019年1月14日被逮捕。现羁押于山东省鄄城县看守所。 辩护人鲍文佩，山东天清律师事务所律师。 山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人徐凯、张鑫犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年三月十八日作出（2019）鲁1791刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人徐凯、张鑫均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐凯、张鑫，听取其辩护人的意见，对原审认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，菏泽市经济开发区“高第街56号”餐厅与“国贸中心”小区Ｂ4号楼东单元共用排污管道。2016年以来，因排污管道经常堵塞，造成污水外溢，给该单元业主出行带来不便。后双方一直协商未果。2016年12月4日16时许，业主们自行将餐厅往小区下水道排污水的管道堵死。当晚21时许，被告人徐凯安排被告人张鑫与赵某一起将排污管道挖开，二人挖开后即离开。后徐凯看到有业主在下水道附近，怀疑业主又要堵下水道，便将张鑫、赵某二人再次喊到现场，并指使二人辱骂业主并用手机录像。在业主欲离开现场时，徐凯指使张鑫、赵某拦住被害人芦国栋，赵某抱住芦国栋的腿，并用拳把自己的鼻子打伤，徐凯用手机拍照，不让芦国栋离开。后徐凯和张鑫对芦国栋殴打，致芦国栋右眼眶内壁骨折、左侧鼻骨骨折、左侧上颌骨额突骨折及右颞部、鼻部软组织损伤。经鉴定，芦国栋的损伤程度为轻伤二级。菏泽市公安局开发区分局于2017年4月6日出具菏开公（丹）行罚决字［2017］10132号行政处罚决定书：因赵某诬告陷害，决定给予赵某行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。被告人张鑫于2018年7月25日赔偿被害人芦国栋医疗费等经济损失共计10万元，芦国栋于当日出具谅解书，请求司法机关免于对张鑫的刑事责任追究。张鑫于2018年8月16日到公安机关投案自首。 原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证的被害人芦国栋陈述，证人宋某、王某、苏某等证言，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定意见书，辨认笔录，书证受案登记表、发破案经过、抓获经过、户籍信息、赔偿协议、谅解书、行政处罚决定书等，视听资料小区内监控、手机内拍照及录像，被告人徐凯、张鑫供述与辩解等相关证据予以证实。 原审法院认为，被告人徐凯因餐厅与小区共用排污管道堵塞，指使张鑫及他人在公共场所对小区业主进行拍照、辱骂，后阻止业主芦国栋离开并殴打芦国栋致轻伤二级，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪。关于被告人徐凯及其辩护人提出的“徐凯没有殴打被害人”的辩护意见，经查，被告人张鑫的供述及证人赵某、宋某的证言分别证实徐凯对被害人进行了殴打或拍打，且能够与被害人陈述相印证，故对该辩护意见，不予采纳。关于被告人张鑫的辩护人提出的“张鑫属从犯”的辩护意见，经查，张鑫在犯罪过程中积极参与，用手机拍照，阻止被害人离开并殴打被害人，不应认定其为从犯，故对该辩护意见，亦不予采纳。被告人张鑫犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚；被告人张鑫积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条及第六十七条第一款之规定，以被告人徐凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；以被告人张鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人徐凯以“其行为构成故意伤害罪，原审判决认定其寻衅滋事罪不当；请求二审改判缓刑或免予刑事处罚”为主要理由提出上诉。其辩护人发表相同辩护意见。 原审被告人张鑫以“其行为构成故意伤害罪，原审判决认定其寻衅滋事罪不当；其应当认定为从犯，且有自首情节，赔偿被害人并且取得谅解，请求二审改判缓刑”为主要理由提出上诉。其辩护人发表相同辩护意见。 经审理查明，菏泽市经济开发区“高第街56号”餐厅与“国贸中心”小区Ｂ4号楼东单元共用排污管道。2016年以来，因排污管道经常堵塞，造成污水外溢，给该单元业主出行带来不便。后双方一直协商未果。2016年12月4日，该单元业主芦国栋等人自行将餐厅往小区下水道排污水的管道堵死。当晚21时许，被告人徐凯安排被告人张鑫与赵某一起将排污管道挖开，二人挖开后即离开。后徐凯看到有业主在下水道附近，认为业主要再次填堵下水道，便通过电话将张鑫、赵某二人再次喊到现场，并指使二人辱骂业主并用手机录像。在业主欲离开现场时，徐凯高喊“那个戴眼镜的（芦国栋）就是领头填埋排污管道的人”，并指使张鑫、赵某拦住被害人芦国栋。赵某抱住芦国栋的腿，并用拳把自己的鼻子打伤，意图诬陷被害人芦国栋先动手打人。徐凯用手机拍照，不让芦国栋离开，徐凯和张鑫对芦国栋进行殴打。后经鉴定，芦国栋右眼眶内壁骨折、左侧鼻骨骨折、左侧上颌骨额突骨折及右颞部、鼻部软组织损伤，芦国栋的损伤程度为轻伤二级。 被告人张鑫于2018年7月25日赔偿被害人芦国栋医疗费等经济损失共计10万元，芦国栋于当日出具谅解书，请求司法机关免于对张鑫的刑事责任追究。张鑫于2018年8月16日到公安机关投案自首。 上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实： 1.被害人陈述 芦国栋陈述，因为“高第街56号”餐厅排污管道问题一直未得到解决，2016年12月4日，我和“国贸”小区东单元的业主们一起将下水道堵上。当晚9时50分许，我回家到小区楼下，和邻居“国栋”、“王娜”等人谈论化粪池的事。这时，从小区西边路上先后过来四名男子，边走边骂是谁将排污井填了，其中三人往我们身上吐痰，还有一个人拿手机拍照。我用胳膊挡着脸刚躲到B4楼东单元的楼道里准备离开时，那名穿红色羽绒服的男子就躺在地上抱着我夫人腿往楼道外面拉，另外两名男子边拉边骂：“堵我下水道想死来”，那名穿红色羽绒服的男子自己把鼻子往地上磕、自己用拳头往自己的鼻子上打，然后有两名男子就喊打人了。其中两名男子一起往我头部、鼻子、脸上、肚子上打，我的眼镜被打掉，鼻子流血。那名躺在地上的男子一直抱着我的腿，其中一名男子打电话报警，并安排另外两名男子不让我走。我的鼻子一直流血，那两名男子看见后就离开了。案发后与张鑫达成赔偿协议，张鑫赔偿其10万元，我同意谅解张鑫的行为。 2.证人证言 （1）赵某证实，2016年12月份的一天晚上，我和张鑫根据徐凯的安排，把“国贸中心”小区业主堵住饭店的化粪池挖开了。后徐凯又给张鑫打电话，说“国贸中心”的业主又去堵化粪池了，让我们回去看看，并让我俩用手机录像骂那些堵化粪池的人。我和张鑫到化粪池处时，见到有几个人正用沙子、水泥堵化粪池，双方因此事就骂了起来，张鑫用手机录像，我朝一个戴眼镜、秃顶的男子（芦国栋）吐口水并骂他，那些人就要离开。这时，徐凯在饭店二楼的窗户上喊“每次都是那个戴眼镜的（芦国栋）带头堵的”，我俩听见后就堵着那男子不让走，张鑫一边拍照一边拦着那男子，脚下踩滑摔倒在地，张鑫就在地上用胳膊抱着那男子的腿不让走。这时，徐凯过来对该男子进行辱骂并用手往那男子脸上打了两三下，张鑫也用拳头往那男子脸上打了两下，他俩打了后那男子的鼻子就流血了。其见他俩打了那男子，肯定会被公安机关处理，就想着也将自己的鼻子打伤，就说那男子打的，这样还能让那男子赔些钱，于是就一手抱着那男子的腿，一手往自己的鼻子上打，打了几下就出血了。徐凯见到后就打电话报警说打架了。后那男子往楼道里跑了。派出所的警察到后，其开始说的是被人打的，后听说张鑫到派出所自首了，才到派出所把当时的真实情况说一下。 （2）宋某（“高第街56号”餐厅经理）证实，案发当天下午，“国贸中心”小区业主将餐厅的化粪池、隔油池用水泥给堵上了。当晚10时许，张鑫和赵某过去想趁没人时扒开，后徐凯和我也到了现场，到后见到赵某趴在地上抱着一男子的腿，张鑫站在对面用手机拍照并喊“打人了”，徐凯就打电话报警说有人打架，那名男子用胳膊挡着脸一直躲着不让拍照，徐凯挂完电话后就走到那男子身边，朝那男子脖子上拍了两下，张鑫也跟过去，往那男子脸上打了两拳，那男子被打后就低着头捂着鼻子。过了一会，公安人员到现场。 （3）王某、王娜、王居波（均系“国贸中心”小区业主）分别证实，案发当天，“国贸”小区东单元业主将污水管道堵上。当晚10时许，他们和芦国栋等业主在现场，两名满身酒气的男子，边骂边往王某和芦国栋身上、脸上吐口水、用手机拍照，高第街餐厅的窗户里有名男子喊“就是这个戴眼镜消防队的堵的下水道”。后其中一人往芦国栋身上撞后倒地，并大喊“你打我”，王某他们就分别离开了。后回到现场见到民警。 （4）苏某（菏泽市“新苏天美”商业发展有限公司工作人员）证实，“高第街56号”饭店租的“新苏天美”商场的地方，饭店水管维护、化粪池清掏由商场物业管理维护，饭店的化粪池在“国贸中心”小区Ｂ4号楼东单元门北侧，排污管道与住宅楼共用，经常堵塞，造成化粪池的污水溢出，溢出后的污水结冰后造成Ｂ4号楼东单元的居民出行不便。“新苏天美”、“高第街56号”饭店、小区业主就此事协商过，“新苏天美”也定期对化粪池清理，但化粪池的污水还是外溢，小区业主要求将化粪池移走。案发当天，小区业主找了辆抽污水的车将化粪池的污水抽空，之后用沙子和水泥要将化粪池填上，我和“高第街56号”饭店的一名工作人员不让堵，和业主协商，业主不同意，我当时报了警，派出所的警察到后也没办法解决，就让保持原状，协商好后再处理，之后都离开了现场。不知道是谁组织堵的化粪池，我当时看见芦国栋和其他几个人往化粪池里倒和好的沙子和水泥。 （5）景某证实，我是菏泽市“新苏天美”商业发展有限公司工作人员。知道“高第街”餐厅与”国贸中心”小区Ｂ4号楼东单元因化粪池发生矛盾，但未协商成功。 （6）许庆国、白文保分别证实，用水泥堵下水道是国贸小区业主集体商议的，不是芦国栋提议和组织的，堵化粪池的时候芦国栋去了。 3.鉴定意见 山东省菏泽市公安局开发区分局出具的（菏）公（开发）鉴（法）字[2016]336号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，芦国栋外伤致右眼眶内壁骨折、左侧鼻骨骨折、左侧上颌骨额突骨折及右颞部、鼻部软组织损伤，损伤程度构成轻伤二级。 4.辨认笔录 张鑫于2018年8月16日自照片中辨认出徐凯；芦国栋于2018年10月19日自照片中分别辨认出徐凯、张鑫、赵某。 5.书证 （1）受案登记表证实，案发当天，芦国栋报警的事实。 （2）发、破案经过及抓获经过证实，2016年12月22日,被害人芦国栋到菏泽市公安局开发区分局丹阳派出所报案称：其是国贸中心业主，在该小区Ｂ4号楼东单元楼下被别人辱骂、殴打致鼻子受伤。2016年12月12日，伤情鉴定书认定：芦国栋的损伤构成轻伤二级。同日，该局立案侦查。2018年8月16日，张鑫到该所投案自首并被取保候审。2018年9月11日，在菏泽市××小区××号楼××单元××室将徐凯抓获，并于次日将其刑事拘留。 （3）户籍信息证实，被告人徐凯、张鑫作案时已达刑事责任年龄。 （4）吸毒现场检测报告书证实，徐凯、张鑫冰毒检测均为阴性。 （5）提取笔录两份证实，公安民警提取现场监控录像及张鑫手机录像的事实。 （6）赔偿协议、谅解书证实，案发后，被告人张鑫赔偿芦国栋医疗费等经济损失共计10万元，芦国栋对张鑫表示谅解，请求司法机关免予对张鑫的刑事责任追究。 （7）菏泽市公安局开发区分局于2017年4月6日出具菏开公（丹）行罚决字［2017］10132号行政处罚决定书证实，因赵某诬告陷害，给予赵某行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。 6.视听资料 （1）国贸中心小区内监控证实，案发现场的情况。 （2）张鑫手机内拍照及录像证实，案发现场的情况。 7.被告人供述 （1）徐凯供述,2015年，我给亲戚帮忙管理菏泽“高第街56号”饭店。该饭店和“国贸中心”小区共用下水道，到2016年12月份，小区住的业主多了，下水道也出现老化现象，下水道排污不畅通，经常堵，而且污水经常往外冒，小区业主比较有意见。2016年12月份的一天晚上，我听说业主要把饭店排污管道堵死，就把该情况告诉了新苏天美的管理人员。第二天晚上7时许，其从饭店西侧窗户看见几个业主在楼下下水道位置站着，我就喊了声“你们咋又堵呢？”当时那几人就骂我。我就给打电话张鑫，张鑫和赵某过来后将下水道挖开。大约晚上10时许，我从窗户看到楼下又有人堵下水道，我就给张鑫打电话让他们回来，我让他俩跟业主说说，别发生争执。他俩在前面走，我和饭店店长宋某在后面跟着，到小区后发现经常带头堵下水道的一个戴眼镜的秃顶男子在那里，其就对张鑫和赵某说“你们过去抱住他的腿，就说他打你们了，我去打“110”。紧接着，他俩就过去找那男子，我去旁边报警时，看到赵某抱住那男子的腿。其打完“110”后发现，张鑫和那男子相互扯到一起，我就过去把他们分开。没多久，警察就到了现场。 （2）张鑫供述，我和徐凯是普通朋友关系。2016年12月份的一天晚上9时许，其接到徐凯的电话，让其带两个人到“高第街”饭店去，徐凯说下面的下水道被人堵死了，让我和赵某用铁锨挖开。在高地街饭店吃完饭，走了没多远，又接到徐凯的电话说让我们回去，说业主又想把下水道堵死。我和赵某回去后，徐凯对我们说“下去拿着手机录视频，该骂的骂”。我和赵某回到了下水道的位置，当时有五六个人在，我和赵某就说“我们刚挖开的下水道，你们还堵啊？”其中一个人说“这下水道的水都流到外面来了”。我一直拿着手机录像，当时赵某向一个戴眼镜秃顶的男子吐口水，徐凯在二楼窗户看着，相互对骂了一会，那五六个人往居民楼里走。这时，徐凯在楼上骂着说，不能让那个戴眼镜的人走，每次都是他带头过来堵的。我对那个戴眼镜的人说“你别走，等酒店的老板下来”。那男子用手朝我头上打了一下，我当时用手一甩，也打到了他。这时，徐凯骂着走到跟前，并朝那男子脸上打了两下，我当时也用拳头往那男子脸上打了两下，当时赵某抱着那男子的腿，用手朝自己鼻子上打，徐凯在现场喊“打人啦，打人啦”。2018年7月25日，我与被害人芦国栋达成赔偿协议，赔偿了10万元，取得了他的谅解。后到派出所投案自首。 本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人徐凯、张鑫提出“其行为构成故意伤害罪，原审判决认定其寻衅滋事罪不当”的上诉理由及辩护人提出相同辩护意见。经查，菏泽经济开发区“高第街56号”餐厅与“国贸中心”小区Ｂ4号楼东单元业主因共用排污管道产生矛盾，在矛盾未妥善解决的情况下，包括被害人芦国栋在内的小区业主私自将高地街餐厅唯一排污管道堵死，严重影响了餐厅的经营，业主的行为对矛盾的激化负有一定责任。本案系相邻关系处理不当引发的犯罪，并非无事生非。且被害人方某将饭店唯一排污管道堵死的行为对双方矛盾的激化负有一定责任，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。综合本案事实、证据来看，本案系因小区住户与餐厅关于排污问题处理不当引发的故意伤害案件，上诉人徐凯、张鑫共同故意伤害他人身体，其行为均构成故意伤害罪。上诉人徐凯、张鑫此项上诉理由及其辩护人相同辩护意见于法有据，予以采纳。关于上诉人徐凯提出“请求二审改判缓刑或免予刑事处罚”的上诉理由及辩护人提出相同辩护意见。经查，上诉人徐凯指使他人并直接参与殴打被害人的行为，犯罪情节较重，主观恶性较深，对其宣告缓刑或免于刑事处罚不足以防止社会危险性，此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张鑫提出“其应当认定为从犯，且有自首情节，赔偿被害人并且取得谅解，请求二审改判缓刑”的上诉理由及辩护人提出相同辩护意见。经查，原审判决对上诉人张鑫自首情节、赔偿被害人并取得谅解情节均予以认定，二审不再重复评价。上诉人张鑫用拳头猛击被害人头面部，在共同故意伤害犯罪中积极参与，并非起次要或辅助作用，亦应当认定为主犯。其犯罪情节较重，主观恶性较深，对其宣告缓刑不足以防止社会危险性，此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人徐凯、张鑫不能正确处理与被害人芦国栋等业主之间的矛盾，共同实施故意伤害犯罪，并致一人轻伤二级，犯罪情节较重，主观恶性较深，依法应予惩处。上诉人张鑫案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法可对其从轻处罚。上诉人张鑫赔偿被害人芦国栋经济损失10万元，并取得其谅解，可对其从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但定罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791刑初15号刑事判决； 二、上诉人徐凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月12日起至2019年11月10日止） 三、上诉人张鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月14日起至2019年8月13日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈卫华 审 判 员 陈 浩 审 判 员 王令己 二〇一九年八月一日 法官助理 单 硕 书 记 员 孔令伟