广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终6138号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广州市越秀区东华南路166、168号首层、夹层、二至四层。负责人：石猛，行长。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州高教大厦支行，住所地广州市越秀区东风东路725号首层之一。负责人：陈江立，行长。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟，女，1965年6月18日出生，汉族，住珠海市香洲区。委托诉讼代理人：常文斌，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏海龙，广东卓信律师事务所律师。原审被告：广州君麟实业发展有限公司，住所地广州市越秀区大沙头绿荫路2号盛贤大沙头旧货市场4楼E35号铺。法定代表人：黄惠征，董事长。委托诉讼代理人：梁明辉，广东宏安信律师事务所律师。原审被告：上海清科凯盛投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区昆明路518号1406室。法定代表人：王强。原审第三人：广州翔泓投资合伙企业（有限合伙），住所地广州市天河区天河北路233号2201-F房。执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。原审被告：中国建设银行股份有限公司广东省分行，住所地广州市越秀区东风中路509号。负责人：刘军，行长。上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称“建行越秀支行”）、中国建设银行股份有限公司广州高教大厦支行（以下简称“建行高教大厦支行”）与被上诉人刘伟、上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称“清科公司”）、广州君麟实业发展有限公司（以下简称“君麟公司”）、广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“翔泓合伙企业”）及原审被告中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称“建行省分行”）因财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。关于建行越秀支行、建行高教大厦支行、清科公司、君麟公司、建行省分行是否应承担侵权责任，以下围绕本案争议焦点进行分析：一、关于刘伟的损失问题。1、刘伟的损失是否实际发生。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，在刘伟投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。刘伟仅于2017年1月26日收回本金500000元的25%即125000元，余下75%的本金375000元及收益回报至今仍未收到，可以认定刘伟的损失已经客观存在，损失已经实际发生。刘伟投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营，建行高教大厦支行、建行越秀支行、建行省分行认为刘伟诉求所涉法律关系属合伙协议纠纷，理由不成立，本院不予采纳。2、刘伟损失数额的确定。刘伟未能如期收回的投资款的75%本金即375000元为实际损失。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，投资期限18个月内的收益回报应以投资款本金为基数按年化收益率10.5%计算，该未能收回的收益回报应为实际损失，投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失。二、第三人翔泓合伙企业的行为构成侵权，由于刘伟没有诉请要求其承担赔偿责任，故本院不予调处。在本案中，第三人翔泓合伙企业在收到刘伟的款项500000元后，未能按期兑付到期投资，刘伟投资的本金375000元至今无法收回，且存在损失（含收益回报损失及利息损失），第三人翔泓合伙企业侵犯了刘伟的合法财产权利，由于刘伟没有诉请要求第三人翔泓合伙企业承担赔偿责任，故本院不予调处。三、清科公司的行为构成侵权，清科公司应对刘伟的损失承担赔偿责任。承担侵权责任的构成要件，应当满足以下要件：（1）行为人存在侵权行为，（2）原告有损害事实存在，（3）侵权行为与事实存在因果关系，（4）行为人主观上有过错。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（四）侵占、挪用基金财产。”《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”依照上述规定，清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自2015年1月30日清科公司被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，另清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为第三人翔泓合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案刘伟在内的损失。故清科公司应向刘伟赔偿375000元及相关损失（含收益回报损失及利息损失），赔偿数额应按上述确定的标准计算。四、君麟公司的行为构成侵权，君麟公司应对刘伟的损失与清科公司共同承担赔偿责任。清科公司与君麟公司签订《合作框架协议》，约定君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿君麟公司对外债务。君麟公司表示其公司旧公章原本交由清科公司持有，可见君麟公司与清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。另外，君麟公司作为案涉基金的项目公司，清科公司、君麟公司2016年1月29日共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，承诺兑付所有投资人的投资收益。经本院委托有鉴定资质的第三方鉴定，《委托还款协议》和《承诺函》中君麟公司的公章为君麟公司2015年1月12日之前使用的公章，君麟公司公章的内部管理以及启用新公章并不影响《委托还款协议》和《承诺函》的效力，君麟公司亦承诺代为归还投资者全部投资款本息，但君麟公司未能按期归还。因此，君麟公司的行为构成侵权，其与清科公司构成共同侵权，应对刘伟的损失与清科公司共同承担赔偿责任。五、建行高教大厦支行、建行越秀支行应对刘伟的损失承担补充赔偿责任。广东银监局向“韦俊安等13人”作出的《信访事项告知书》载明了清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对被告建行越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。从《信访事项告知书》的载明情况，广东银监局对建行越秀支行及其下属网点工作人员所作的询问笔录，刘伟购买案涉基金时签订的相关合同，以及刘伟向第三人翔泓合伙企业账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，建行高教大厦支行、建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题，上述问题的出现，与刘伟的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因刘伟的财产损失直接是清科公司、君麟公司共同侵权的行为所造成的，清科公司、君麟公司是最终的责任承担主体，建行高教大厦支行、建行越秀支行对刘伟应承担的责任类似于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定，建行高教大厦支行、建行越秀支行应对刘伟的损失承担相应的补充赔偿责任。结合建行高教大厦支行、建行越秀支行对于刘伟损失发生的过错程度，本院酌定建行高教大厦支行、建行越秀支行应对刘伟的损失承担40%的补充赔偿责任，即在清科公司、君麟公司无力赔偿或赔偿不足的情况下，由建行高教大厦支行、建行越秀支行对刘伟的损失承担补充赔偿责任。建行高教大厦支行、建行越秀支行在对刘伟的损失承担赔偿责任之后，对清科公司、君麟公司的追偿可另寻法律途径解决。建行省分行是建行越秀支行的上级行，未有充分证据显示建行省分行实施了侵害原告财产的侵权行为，刘伟诉请建行省分行承担赔偿责任的诉讼请求理由不充分，本院不予支持。原审法院判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司向刘伟赔偿375000元及该款损失（从2014年10月15日起至2016年4月14日止以500000元为基数按年利率10.5%计算，从2016年4月15日起至2017年1月26日止以500000元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以375000元为基数按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止）。二、中国建设银行股份有限公司广州高教大厦支行、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行对本判决第一项确定的义务在40%的范围内承担补充赔偿责任。三、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9106元，由上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司负担。判后，建行越秀支行、建行高教大厦支行不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.变更原审民事判决书第一项判决为上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司、广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）向刘伟赔偿375000元及损失；2.撤销原审民事判决书第二项判决，驳回被上诉人刘伟对上诉人的全部诉讼请求；3.判令上海清科凯盛投资管理有限公司立即指示（委托）广州农村商业银行股份有限公司达道路支行向广州君麟实业发展有限公司追偿贷款，就处置委托贷款项下67套抵押物所得偿还被上诉人刘伟的投资损失；4.判决各被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决一方面没有就案涉产品性质和相关协议的效力进行认定，另一方面却依据相关协议的约定认定被上诉人刘伟的投资为短期融资（投资期限超过一年，明显也不属于短期融资），收益为固定收益，其认定事实不清楚且相互矛盾。二、被上诉人刘伟入伙翔泓合伙企业后，该合伙企业通过盈运合伙企业将合伙出资委托农商行向君麟公司发放贷款的方式对外投资，贷款项下有67套商铺作为抵押物，在抵押物未处置完毕前，翔泓合伙企业的盈亏不确定，被上诉人刘伟的损失自然无法确定。但原审判决没有查明委托贷款及项下抵押物的事实，将其与本案完全割裂处理，选择性地仅就委托贷款项下资金流向来认定事实，明显认定事实不清楚，没有解决被上诉人刘伟的诉请，应予纠正。三、上诉人的管理问题不等同于上诉人对被上诉人刘伟实施了侵权行为，该管理问题与被上诉人刘伟的损失不构成相当因果关系，上诉人不应当承担补充赔偿责任。退一步讲，即使假设该管理责任与被上诉人刘伟的损失之间存在因果关系，原审判决上诉人承担赔偿责任的比例也明显过高，认定事实明显错误，应予纠正。四、原审判决既没有判令翔泓合伙企业承担侵权责任，也没有就上海清科应指示（委托）农商行处置抵押物进行判决，更没有对被上诉人刘伟要求上海清科处置抵押物、在执行事务合伙人上海清科怠于行使其权利时被上诉人刘伟有权督促其行使权利，或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼来处置抵押物以回收投资款等进行释明，就直接认定上诉人承担补充赔偿责任，将导致被上诉人刘伟等投资者的损失，上诉人承担赔偿责任后无法对合伙企业等进行追偿。原审法院的上述行为明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于释明权的相关规定，程序有瑕疵，可能对国有资产流失造成重大不利影响。刘伟二审庭审答辩意见：答辩人等人大多数为对投资理财风险明显缺乏理解和认知的老年人，对清科公司、君麟公司、“四大市场”等信息并不了解，但基于对建行的长期信任，相信了其客户经理关于产品的虚假承诺，将自己的半生积蓄、甚至是养老金为君麟公司清偿了建行的不良贷款。而建行对该部分VIP客户不仅没有履行任何风险提示和评估义务，在明知理财产品募集程序违规、设立违法的情况下，也未能积极敦促清科公司积极将募集资金退还给投资人，反而强行将答辩人等人的投资款收回作为君麟公司的还款。建行还没有尽到合理的资金监管义务，导致巨额投资款被挪用和流失，投资目的无法实现，答辩人的投资出现严重亏损。因此，判决建行对于答辩人的损失承担侵权损害赔偿责任不仅有充分的事实和法律依据，也符合基本的公平正义和朴素的法感情。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据广东银监局的核查，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，两上诉人存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建行名义对外宣传营销时未果断制止，未采取相关法律措施，两上诉人的失职行为对刘伟造成的损失负有间接责任。上诉人越秀建行、高教大厦建行虽主张其不应对刘伟的损失承担补充赔偿责任，但在本院审理期间，既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，故本院对越秀建行、高教大厦建行的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，中国建设银行股份有限公司广州越秀支行、中国建设银行股份有限公司广州高教大厦支行提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4483.62元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行、中国建设银行股份有限公司广州高教大厦支行负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇一九年八月十三日书记员  罗倩雯甄新顺