福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终3090号 上诉人（原审被告）：泉州市潮兴集团公司，住所地惠安县崇武镇台湾街潮乐工业区路口南。 法定代表人：张汉辉，该公司经理。 上诉人（原审被告）：张友辉，男，1954年11月11日出生，汉族，住惠安县。 上诉人（原审被告）：经进丁，男，1948年6月21日出生，汉族，住惠安县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄必良，福建致理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张祖桂，男，1970年11月14日出生，汉族，住永泰县。 委托诉讼代理人：郑岳军，福建泉航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小宽，福建泉航律师事务所律师。 原审被告：林振欣，男，1959年10月22日出生，汉族，住惠安县。 原审第三人：福建省中铭建设发展有限公司（原福建省潮兴建设工程有限公司），住所地惠安县东桥镇政府一楼101室－103室。 法定代表人：许丽娟，董事长。 上诉人泉州市潮兴集团公司(以下简称潮兴集团公司)、张友辉、经进丁因与被上诉人张祖桂及原审被告林振欣、原审第三人福建省中铭建设发展有限公司(以下简称中铭公司)执行异议之诉一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初7606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潮兴集团公司、张友辉、经进丁上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回张祖桂原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张祖桂承担。事实和理由：一审法院确认其向晋江市罗山街道办事处提取的晋江市第六实验小学工程(原晋江市罗山中心小学)的工程款1131560属于张祖桂所有的认定缺乏事实与法律依据及适用法律错误，依法应当予以撤销。第一、签订《建设工程施工合同》的双方是本案第三人中铭公司与晋江市第六实验小学，第三人对工程款享有所有权及处分权，而张祖桂不是该合同的主体，法院直接突破合同相对性认定张祖桂对该合同的工程款享有所有权的判决没有事实及法律依据。晋江市第六实验小学通过公开招投标，由中铭公司中标并承建，该工程已于2015年8月通过竣工验收。从合同相对性来说，无论工程发包方内部关系作何调整，丝毫不影响合同约定的工程款及保质金归属原承包人即第三人的既定事实。张祖桂并非建设工程施工合同的当事人，对涉案工程不具有任何权利。并且根据第三人在一审中的陈述可知，张祖桂仅是第三人的现场管理，是涉案工程的负责人，业主已经拨付的款项也全部是拨到第三人账户，然后由第三人进行处分，该工程款当然系第三人所有。退一步说，即使张祖桂真的是实际施工人，工程款也只能由合同承包方即第三人申请领取，张祖桂无权领取，第三人领取工程款后即对其有处分权。第二、张祖桂自己认为该款项不是涉案的工程款而提出执行异议，而一审法院却认定是本案的工程款，显然超越了当事人诉讼请求，依法应予以撤销该认定。第三、一审法院判决其提取的晋江市第六实验小学工程的工程款属于张祖桂所有，这一判决超出执行异议之诉的范围，同时适用法律错误。首先，张祖桂在申请执行异议时，只提出一个主张即要求法院不得提取晋江市第六实验小学的工程款，而在执行异议之诉中增加了要求确认涉案工程款归其所有的请求，该请求不属于执行异议之诉的范围。执行异议之诉审理的诉求是执行标的物是否应该停止执行，而不是确认执行标的物的所有权，因此一审法院的判决缺乏法律依据。其次、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，将该工程款的所有权确认给张祖桂，一审法院这一判决存在适用法律错误。本案是执行异议之诉，不存在上诉人以发包人为被告主张权利的情形，张祖桂若是以发包人为被告主张权利也应该是另行起诉，因此一审法院以该条款做出判决属于适用法律错误，依法应当予以纠正。 张祖桂辩称，涉案工程款的权利人是张祖桂，张祖桂享有足以排除法院执行行为的民事权益。张祖桂作为工程的实际施工人，于2018年5月16日以中铭公司及罗山街道办事处、晋江市第六实验小学、晋江市教育局为被申请人主张权利，要求发包人及业主单位在欠付工程款的单位内向张祖桂承担责任。在张祖桂提起仲裁的案件审理期间，一审法院收到罗山街道办事处书面异议后，并未对异议作出回复，而是在2018年6月12日向罗山街道办事处下发执行听证通知书，通知于2018年6月29日举行听证；却在2018年6月20日又向罗山街道发函要求履行付款义务，程序明显违法。罗山街道办事处于2018年6月26日支付涉案款项。在仲裁案件开庭时，因罗山街道办事处已将涉案款项支付给一审法院，为先处理无争议的业主单位欠付的部分工程款，张祖桂在仲裁案件审理中只得变更仲裁申请。但是张祖桂在2018年5月16日通过仲裁程序向业主单位提出主张时，发包人欠付工程款为2608500元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，涉案款项的权利人已经变更为张祖桂，一审法院在2018年6月26日收取涉案款项的执行行为显然损害了张祖桂的民事权利。 林振欣、中铭公司均未作陈述。 张祖桂向一审法院起诉请求：1.判决不得执行晋江市罗山中心小学工程工程款；2.判决确认晋江市罗山中心小学工程工程款归张祖桂所有。 一审法院认定事实：2013年10月23日，中铭公司与罗山街道办事处签订《建设工程施工合同》1份，约定罗山街道办事处将“晋江市罗山中心小学工程”发包给中铭公司施工，中标总价格37640598元，工程工期为426个日历天。2013年11月2日，张祖桂（乙方）与中铭公司（甲方）签订《建安工程项目内部承包责任制合同书》1份，约定《建设工程施工合同》中的“晋江市罗山中心小学工程”由张祖桂承包施工，工程总造价37640598元，甲方按该工程决算总造价净提取管理费2.5%，凡发生上级规定的有关规费公司代缴部分同时由乙方负责外，余下包工包料给乙方组织施工，税收乙方自理。乙方应建立财务管理制度，按规定记帐，甲方根据建设单位每期拨入工程款，扣除应缴规费后，视工程施工进度支付款项，材料款凭发票或收料单报支，工人工资应造工资单发放，其余的款项，按计划领取。2014年5月6日，晋江市发展和改革局下发晋发改审[2014]218号《晋江市发展和改革局关于罗山中心小学变更项目业主和名称的批复》，载明“经研究，同意将原晋发改审[2013]47号文件批复的‘罗山中心小学’变更为‘晋江市第六实验小学’，项目业主由‘罗山街道办事处’变更为‘晋江市第六实验小学’，其他事项仍按原批复（晋发改审[2013]47号）文件执行。”2018年5月16日，张祖桂以中铭公司、罗山街道办事处、晋江市第六实验小学、晋江市教育局为被申请人向泉州仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.张祖桂与中铭公司签订的《建安工程项目内部承包责任制合同书》无效；2.中铭公司直接支付张祖桂工程款2608500元，并按人民银行同期同类贷款利率支付自申请仲裁之日起至实际还款之日止的资金利息；3.罗山街道办事处、晋江市第六实验小学、晋江市教育局在欠付工程价款2608500元范围内对张祖桂承担支付责任；4.四被申请人承担仲裁费用。在该仲裁案件审理过程中，张祖桂变更仲裁请求为：1.张祖桂与中铭公司签订的《建安工程项目内部承包责任制合同书》无效；2.中铭公司直接支付张祖桂工程款1527843元，并按人民银行同期同类贷款利率支付自申请仲裁之日起至实际还款之日止的资金利息；3.罗山街道办事处、晋江市第六实验小学、晋江市教育局在欠付工程价款1527843元范围内对张祖桂承担支付责任；4.四被申请人承担仲裁费用。泉州仲裁委员会经审理查明，一审法院于2018年6月20日发函通知罗山街道办事处将工程款1131560元汇到一审法院账户，罗山街道办事处于2018年6月26日将晋江市第六实验小学基金会款项1131560元汇入一审法院指定账户，晋江市第六实验小学尚欠的涉案工程价款是1527843元。泉州仲裁委员会经审理认为，中铭公司与张祖桂之间签订的《建安工程项目内部承包责任制合同书》，其实质上是建设工程转包合同，违反了相关法律规定以及中铭公司与罗山街道办事处签订的《建设工程施工合同》约定的条款，《建安工程项目内部承包责任制合同书》系无效合同。2018年8月29日，泉州仲裁委员会作出[2018]泉仲字1217号裁决书，裁决：1.张祖桂与中铭公司签订的《建安工程项目内部承包责任制合同书》无效。2.中铭公司应于裁决书生效七日内支付张祖桂工程价款1527843元，并按人民银行同期同类贷款利率支付自2018年5月16日起至实际还款之日止的资金利息。3.晋江市第六实验小学在上述欠付工程价款范围内承担连带支付责任（中铭公司应按约定提供税务发票及请款单）。4.驳回张祖桂主张的晋江市人民政府罗山街道办事处、晋江市教育局在欠付工程价款范围内对张祖桂承担支付责任的仲裁请求。5.仲裁费27000元，由张祖桂承担8100元，中铭公司承担18900元。泉州仲裁委员会的[2018]泉仲字1217号仲裁裁决已经发生法律效力。 一审法院查明，潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁诉中铭公司、许锦铭股权转让纠纷一案，一审法院于2015年7月12日作出（2015）惠民初字第2296号民事判决：一、中铭公司应于判决生效之日起三十日内返还潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁款项929413.94元及利息（自2015年3月17日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁的其他诉讼请求。潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁以及中铭公司不服判决，向二审法院提起上诉。二审法院于2015年12月3日作出（2015）泉民终字第4138号民事判决：一、撤销惠安县人民法院（2015）惠民初字第2296号民事判决的第二项；二、变更惠安县人民法院（2015）惠民初字第2296号民事判决的第一项为：中铭公司应于判决生效之日起三十日内返还潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁1095217.7元及利息（利息自2015年3月17日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁的原审的其他诉讼请求。上述判决生效后，中铭公司没有履行生效判决确定的还款义务，潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁申请执行，案号（2016）闽0521执174号。2016年1月29日，一审法院作出（2016）闽0521执174－2号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人中铭公司名下的银行存款120万元，或查封、扣押其价值相当的财产。因涉案工程尚有工程余款及保证金，一审法院多次通知罗山街道办事处要求提取中铭公司的建设工程余款及保证金，罗山街道办事处两次复函，以“……中铭公司承包的罗山中心小学项目系政府投资项目，所有工程款拨付均为专款专用，按照政府财审拨款程序，必须系承包人先开具建安税务发票，财政审批后直接从政府基建账户汇至承包的公司账户上，而中铭公司至今尚未开具建安税务发票给我单位，我单位根本无法帮其完成请款，拨付该笔款目前存在技术上的障碍……”、“……二、按照项目过往工程款请款流程，承包人即中铭公司每次提出请款申请时，必须先开具相应金额建安税务发票，由晋江市第六实验小学进行初审，再由我单位进行复审，我单位复审后提交至晋江市教育局进行最终审核。晋江市教育局核准后，由晋江市第六实验小学将核准的工程款存入晋江市教育局名义开设的校安专户再由晋江市教育局校安专户向中铭公司进行拨款。三、我单位收到贵院《协助执行通知书》后，先后两次与晋江市财政局和晋江市教育局进行协商沟通，两个部门均认为，由于贵院所要提取的建设工程质量保证金属于工程尾款，按照政府财经纪律和拨款流程，必须系先开具建安税务发票，经过审批后才能拨款，且即便拨款也须将工程款拨至承包人中铭公司的账户。而贵院要求在未列具建安税务发票情况下直接将该笔款汇入贵院账号，属于晋江首例，我单位可能无法协助完成请款。……”等理由未能及时履行协助执行义务。2018年6月20日，一审法院再次向罗山街道办事处发函通知罗山街道办事处履行协助执行义务，并向罗山街道办事处开具案件执行款代管收据，罗山街道办事处于2018年6月26日将涉案工程的工程款1131560元汇入一审法院账户。张祖桂不服，提出书面异议，一审法院于2018年8月13日作出（2018）闽0521执异14号执行裁定书，裁定驳回张祖桂的执行异议申请。张祖桂不服，于法定期限内起诉。 一审法院认为：一审法院提取的1131560元系涉案工程的工程款，张祖桂认为该款项不是涉案工程的工程款，与事实不符。关于张祖桂对该款项是否享有足以排除人民法院执行民事权益的问题，第三人向罗山街道办事处承包涉案工程的总价格为37640598元，而第三人与张祖桂签订的《建安工程项目内部承包责任制合同书》显示，涉案工程由张祖桂施工，工程造价也是37640598元，第三人只是净提取管理费2.5%，故可以认定张祖桂是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该规定赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，故该1131560元工程款的权利人应当为张祖桂，张祖桂享有足以排除人民法院执行行为的民事权益。综上所述，张祖桂系晋江市第六实验小学（原晋江市罗山中心小学）工程的实际施工人，系涉案1131560元工程款的实际权利人，事实清楚，证据充分，足以认定。张祖桂请求不得执行上述1131560元工程款，并确认该款项归其所有，理由成立，予以支持。潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁及中铭公司主张涉案1131560元工程款系中铭公司所有可以执行，依据不足，不予采纳。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款的规定，判决：一、确认一审法院向晋江市罗山街道办事处提取的晋江市第六实验小学工程（原晋江市罗山中心小学）的工程款1131560元属张祖桂所有。二、上述工程款1131560元不得执行。受理费100元，由潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁负担，应于判决生效后五日内缴交。(2018)闽0521执异14号执行裁定于判决生效时自动失效。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本案当事人的争议焦点为：张祖桂对一审法院提取的1131560元工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，张祖桂主张其是涉案工程款的权利人，理由是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人应在欠付的工程款范围内对其承担责任，涉案款项属于发包人尚欠的工程款范围，因此其对该款项享有具有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，张祖桂的主张不能成立，具体理由如下：首先，根据合同相对性原则，该款项本属于中铭公司对发包人享有的债权，张祖桂之所以能突破合同相对性向发包人主张权利，主要是基于其是实际施工人身份，而一审法院在向罗山街道办事处要求提取涉案诉争款项时，作为实际施工人的张祖桂尚未要求发包人承担责任，即一审法院在提取该款项时，发包人与张祖桂之间尚无权利义务关系，无需对张祖桂承担责任，该款项仍属于中铭公司对发包人的债权。因此一审法院基于潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁对中铭公司的债权而提取该款项时，与张祖桂并无关联。其次，根据上述法律规定，发包人仅在欠付的范围内承担责任，而欠付工程款的范围，应当有生效法律文书确定，而目前并未有生效法律文书认定该款项属于发包人需对张祖桂承担责任的范围。再次，一审法院提起该款项时，尚无生效法律文书认定发包人需对张祖桂承担责任，故一审法院基于潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁对中铭公司的债权而提取该款项时，该款项实际上已经作为发包人支付给中铭公司的工程款，应属于一审法院所执行到位的中铭公司的财产，张祖桂虽然对中铭公司享有债权，但与潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁对中铭公司享有的债权均为普通债权，法律并未规定实际施工人的债权享有优先权。综上，一审法院提取的款项属于普通金钱债权，张祖桂虽根据生效法律文书对该执行标的享有的实体权益，但对于申请执行人潮兴集团公司、林振欣、张友辉、经进丁执行依据所享有的债权并无优先效力，故其不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院确定该款项属于张祖桂所有，属于认定事实错误，本院予以纠正。 综上所述，潮兴集团公司、张友辉、经进丁的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初7606号民事判决； 二、驳回张祖桂的诉讼请求。 一审案件受理费100元，由张祖桂负担；二审案件受理费100元，由张祖桂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇一九年八月十四日 法官助理 林良楷 书 记 员 黄钰漩 引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 14