福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终904号 抗诉机关福建省安溪县人民检察院。 被抗诉人（上诉人暨原审被告人）陈仪章，男，1977年4月20日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县湖头镇高山村福德乾**。曾因犯寻衅滋事罪，于1998年10月20日被判处拘役五个月；因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2018年4月6日被刑事拘留；因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、诈骗罪，于同年5月4日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 指定辩护人陈小贞，福建立行律师事务所律师。 原审被告人裴英超，男，1976年2月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现取保候审在家。 原审被告人潘燕凤，女，1990年10月5日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现取保候审在家。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈仪章犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、诈骗罪，原审被告人裴英超、潘燕凤犯诈骗罪一案，于2019年4月25日作出﹙2019﹚闽05**刑初8号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事部分判决双方当事人均未上诉，已发生法律效力。安溪县人民检察院对刑事部分提出抗诉，原审被告人陈仪章对刑事部分判决不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭支持抗诉，被抗诉人陈仪章及其辩护人陈小贞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：（一）寻衅滋事部分 1、1999年6月5日凌晨，被告人陈仪章伙同陈煌坡、李东旭（均已被判刑）等人，在安溪县苏某1经营的发廊店，以服务不周为由，无事生非，采用拳打、石头砸等手段，随意殴打苏某1、苏某2、李某、王某1等人，致多人受伤；经鉴定，被害人苏某1的伤情为轻伤。 2、1999年8月21日凌晨1时许，被告人陈仪章伙同陈煌坡、陈贵金（均已被判刑）等人，在安溪县陈某2经营的夜宵摊，以陈某2拒向其卖烟为由，无事生非，采用持木棍打等手段，随意殴打陈某2、倪某、陈某1等人，致多人受伤；经鉴定，被害人倪某、陈某1的伤情均为轻伤。 案发后，被告人陈仪章于2011年9月25日主动向公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。 原判认定该事实的证据有被害人苏某1、苏某2、李某、王某1、陈某2、倪某、陈某1的陈述，证人苏某3、苏某4、陈某4、陈某5的证言，同案人陈煌坡、李东旭、陈贵金的供述，法医活体检验鉴定报告，刑事判决书、到案经过及被告人陈仪章的供述等。 （二）故意伤害部分 2002年12月25日晚，被告人陈仪章在安溪县饭店门口，因琐事与陈某3发生纠纷，后在双方互殴过程中，持刀砍伤陈某3的头部、手臂等部位，并砍断陈某3左手腕。经鉴定，被害人陈某3的伤情属重伤。 另查明，案发后，当事人双方已就被害人陈某3被打造成伤害等事项自愿于2006年3月6日在见证人的见证下达成协议并履行完毕。 原判认定上述事实，有以下证据予以证实： 1.被害人陈某3的陈述，证实2001年农历11月份的一天晚上7时许，其朋友陈青圳打其电话说陈某7叫陈仪章打其和陈某6，并说他们已经在前进中学对面陈某8饭店里，因其之前和陈某7有纠纷，其就和陈某6说到陈某8的饭店先打陈仪章。其和陈某6空手到饭店门口时，陈仪章他们四人刚好要骑摩托车离开，其叫住陈仪章并说“要打就来啊”，并和陈某6走到陈仪章他们面前，一起骂陈仪章并抓住陈仪章的衣服要把陈仪章拉下来打。陈仪章就下了摩托车并用拳头打其脸部，其和陈某6还手用拳头打陈仪章脸部。后陈某7的弟弟拉住陈某6，让其和陈仪章用拳脚互殴，陈仪章就从身后的裤袋里拔出一把马刀（长约30-40ｃｍ,刀刃长方形）砍其头部，其用左手去挡，手腕被砍到，陈仪章还继续用刀砍其右手小臂内侧和头部，其被砍后要跑，发现其左手腕被砍断，左手掌掉在地上，后陈某8帮其捡起手掌，雇请一辆摩托车到湖头医院治疗，后转到泉州180医院治疗。当时有报警，警察还到医院找其了解情况，让其出院后做笔录，但其没去做。 2.证人陈某6的证言，证实2001年冬天的一天晚上，其和陈某3正在游戏机店玩游戏，其朋友陈青圳打电话给陈某3，说陈某7和陈仪章要打其和陈某3，其和陈某3就说既然陈某7和陈仪章要打其二人，那其二人就去先打陈仪章。其和陈某3到陈某8的饭店时，刚好陈某7和陈仪章等四五人骑摩托车要离开。其就和陈某3叫陈仪章停下，用粗话骂陈仪章，并把陈仪章拉下车，用拳脚踢打陈仪章，陈仪章也还手。后陈某7的弟弟将其拉开，剩陈仪章和陈某3二人互抱用拳脚对打，陈仪章就拔出一把刀（长约30-40ｃｍ,刀刃长方形）砍陈某3的头部。陈某3用左手去挡，左手被砍到，要逃跑时，发现左手腕被砍掉，大喊他的手掌被砍掉了。当时陈某3头部、左手臂都被砍到。后来，其和陈某3因此事在2004年或是2005年招呼十多人要殴打陈某7等人。 3.证人陈某7的证言，证实因其弟陈桂枝被陈某3等人打了，2001年前后的一天晚上，其让陈仪章联系陈青圳等人一起吃饭，把事情说清，免得一直找麻烦。在吃饭过程中，陈仪章和陈青圳发生口角，陈青圳叫来陈某3。后在饭店门口，陈某3把正欲离开的陈仪章从摩托车拉下来，二人发生打架，没打几下，陈仪章就用随身携带的一把水果刀，砍断陈某3的手掌后逃跑了。当时很多人围观，只有陈某3和陈仪章二人打架。 4.证人林某、陈某8的证言，证实大约2002年年底的一天傍晚7时许，其夫妻二人正在经营的一间饮食店的厨房内忙碌，突然听到外面陈某3在大叫帮忙找手，二人出去看到陈某3的左手掌不见了，后帮忙找到，陈某8并帮陈某3用摩托车送医。林某还证实打架时陈仪章没有到其厨房拿刀具，水果刀是他自己随身携带的。 5.安溪县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，证实公安机关于2011年10月11日对被害人陈某3进行伤情鉴定，检验所见：被害人陈某3右前额见一1.5ｃｍ疤痕，右前臂下端见一4.5ｃｍ疤痕，左腕部桡骨小头以远端见一22.0ｃｍ环形疤痕，左大鱼际萎缩消失，左大拇指外展不能、内收欠佳，阅左手ＣＲ示：左手腕部完全离断行克氏针内固定术后，损伤程度属重伤。 6.协议书，证实2006年3月6日，协议甲方陈某7、陈桂枝，乙方陈某3、陈水生，双方就陈仪章持刀砍断陈某3的左手、后陈某3多次到陈某7家，以陈某3被打与陈某7有关为由进行滋事，并多次殴打陈桂枝一事，双方在自愿的基础上协商达成协议：（1）甲方自愿先行一次性支付乙方陈某3的医疗费、误工费、护理费、住院费、伙食补助费、营养费、残疾补助费共计人民币五万元整；（2）陈仪章归案后，甲方自行向陈仪章要回先支付的款项；（3）乙方一次性赔偿因乙方到甲方家对甲方造成的损伤人民币一万五千元整；（4）乙方得到补偿后，应向公安机关申请不追究陈仪章的刑事责任；（5）甲方一次性付给乙方补偿款当场付清；（6）自达成协议之日起，乙方不得为曾被陈仪章伤害为由到甲方家滋事，双方也不得以任何借口再挑起任何事端。否则应负一切法律责任；（7）乙方不再追诉陈仪章对陈某3造成伤害的经济损失；（8）本协议经甲、乙双方当日签订起具有同等法律责任。（9）协议一式三份，甲、乙双方各执一份；见证人一份均具有法律责任。甲、乙双方代表签名，见证人陈某9、陈某10签名。 7.被告人陈仪章供述，供认当晚其受陈某7的委托，在陈某8的大排档，要化解陈某3一方与陈某7及其弟弟一方发生的矛盾，因意见不和，其等人骑摩托车要离开，其被陈某3他们拉下摩托车，对方有七八人，他们用石头、木棍打其，其从地上捡起一把刀（刀刃长约30ｃｍ,长方形）向他们乱砍，边砍边跑，后才听说陈某3的手被其砍断。 （三）诈骗部分 2018年1月至4月间，被告人陈仪章先后雇请被告人裴英超、潘燕凤，在晋江市等地，冒充教育机构工作人员，使用ＱＱ加入聊天群并发布虚假广告信息，虚构能够提供公务员及教师资格考试原题、考试包过等理由，诱骗王某2（支付1500元）、于某（支付4500元）等人支付购题费用22240元至指定微信及银行账号内。其中，被告人裴英超、潘燕凤共参与骗取款项17300元，尚未领到工资。三被告人均于2018年4月6日被安溪县公安局抓获，并被扣押作案工具电脑3台、手机3部等物品。 原判认定上述事实的证据有被害人王某2、于某的陈述，证人张某的证言，搜查笔录、扣押清单、现场照片，ＱＱ聊天记录截图，涉案银行账户明细，取款录像截图，涉案手机通话清单，电子证物检查工作记录，鉴别身份证证明书，笔迹鉴定结论，工作说明，到案经过，户籍证明和被告人陈仪章、裴英超、潘燕凤的供述等。 原判认为，被告人陈仪章故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人陈仪章还伙同其他同案人无事生非、随意殴打他人，致三人轻伤，其行为又构成寻衅滋事罪，属共同犯罪；被告人陈仪章还伙同被告人裴英超、潘燕凤以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人陈仪章在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚；被告人陈仪章在诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人裴英超、潘燕凤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均从轻处罚；被告人陈仪章在寻衅滋事犯罪部分，系案发后主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人陈仪章、裴英超、潘燕凤犯诈骗罪，归案后均如实供述自己的罪行，依法均从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人陈仪章犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、被告人裴英超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人潘燕凤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。四、追缴被告人陈仪章的违法所得人民币22240元，其中，返还给被害人王某2人民币1500元、于某人民币4500元，余款16240元，暂查无被害人，予以没收，上缴国库。五、没收三被告人被公安机关扣押的作案工具。六、驳回附带民事诉讼原告人陈某3的诉讼请求。 安溪县人民检察院抗诉认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。本案被告人陈仪章因涉嫌寻衅滋事和故意伤害犯罪被批准逮捕上网追逃后，于2011年9月25日向安溪县公安局投案并如实供述寻衅滋事犯罪事实，在被监视居住时，拒不到案接受调查，且在被上网追逃期间实施诈骗犯罪于2018年4月6日被抓获，其行为属自动投案后又逃跑的情形，不符合自首的构成要件，不应认定为自首。一审判决法律适用确有错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉。泉州市人民检察院经审查后认为，安溪县人民检察院对一审判决提出抗诉正确，应予支持，提请依法纠正；原判其余部分认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。 被抗诉人陈仪章诉称，故意伤害部分，其是因当时对方多人用石头、棍棒等将其打倒，严重威胁到人身安全的情况下，才随手从现场捡起一把刀具进行自我保护，该行为属于正当防卫或防卫过当，原判认定事实不清。诈骗部分，其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度及在押期间表现好，原判量刑过重。对于寻衅滋事部分，辩称其投案后是公安机关允许其返回上海做工，此后未接到公安机关的通知，其并未逃跑。请求依法改判。其辩护人提出基本相同的意见，另提出陈仪章涉嫌寻衅滋事犯罪投案后被监视居住期间离开住所仅系违反监视居住规定，其离开住所去向的地点仍是其投案前工作的地点，公安机关也知悉该地点，联络方式保持畅通，本质上还是处于公安机关的监控之下。故意伤害部分，陈仪章属防卫过当，被害人对本案发生具有重大过错，被害人损失已得到赔偿并同意谅解；诈骗部分，陈仪章并未获得非法所得，诈骗目的因案外取款人控制款项而没有得逞。原判量刑过重，建议从轻改判。 经审理查明，认定被抗诉人陈仪章于1999年6月5日凌晨伙同陈煌坡、李东旭等人，以苏某1经营的发廊店工作人员服务不周为由，无事生非，采用石头砸等手段随意殴打他人，致被害人苏某1头顶部及唇部裂伤、4颗牙齿脱落，经鉴定构成轻伤，另致三人受伤；于1999年8月21日凌晨，伙同陈煌坡、陈贵金以经营夜宵摊的陈某2拒向其卖烟为由，无事生非，持木棍等随意殴打陈某2、倪某、陈某1等人，致被害人陈某1左桡骨骨折、前额部裂伤等伤情，经鉴定构成轻伤，被害人倪某左桡骨骨折、头额部裂伤，经鉴定构成轻伤，另致陈某2等3人受伤的寻衅滋事犯罪事实，认定被抗诉人陈仪章于2002年12月25日晚，因琐事与被害人陈某3发生互殴，互殴过程中持刀砍伤陈某3的头部、手臂等部位，并砍断陈某3左手腕致重伤的故意伤害犯罪事实，认定被抗诉人陈仪章于2018年1月至4月间，纠集原审被告人裴英超、潘燕凤虚构事实诱骗他人钱款22240元的诈骗犯罪事实清楚，据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 二审另查明，被抗诉人陈仪章因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年9月25日投案后，安溪县公安局对其依法逮捕，并于当日变更强制措施为监视居住，监视居住地点为安溪县湖头镇高山村福德乾86号。后陈仪章未经公安机关同意，擅自离开监视居住地，去向不明，经传唤拒不到案被公安机关上网追逃，直至2018年4月6日被抓获。上述事实，有安溪县公安局所作讯问笔录、《关于监视居住对象陈仪章脱管报告》、在逃人员登记表等证据予以证实。 关于被抗诉人陈仪章被指控犯故意伤害罪部分是否构成正当防卫或防卫过当的问题。经查，被害人陈某3的陈述及证人陈某6、陈某7、林某等人的证言，可以相互印证，共同证实事发时系因被害人陈某3将被抗诉人陈仪章从摩托车上拉下，后陈仪章与被害人陈某3二人发生互殴，没打几下陈仪章即拿出随身携带的长30-40ｃｍ的刀具砍向被害人陈某3头部等部位，被害人陈某3因用左手格挡致左手腕处被当场砍断，虽然本案双方打斗主要系因被害人陈某3引发，但从被抗诉人陈仪章随身携带刀具、该刀具极具杀伤力及持刀砍向被害人要害部位、所砍力度极大等综合评判，可认定被抗诉人陈仪章主观上具有持凶器斗殴并积极加害对方的故意，客观上具有持凶器非法侵害对方致重伤的犯罪行为，符合故意伤害罪的构成要件，依法不能认定为正当防卫或防卫过当。被抗诉人陈仪章及其辩护人提出因陈仪章被多人持械殴打，陈仪章在面临紧迫危险的情况下从地上随手捡起刀具进行反击，系正当防卫或防卫过当的意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被抗诉人陈仪章故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被抗诉人陈仪章还伙同其他同案人无事生非、随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪；被抗诉人陈仪章、原审被告人裴英超、潘燕凤结伙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。被抗诉人陈仪章在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。在故意伤害罪部分，虽然被害人对引发双方打斗存在过错，事后双方已协商解决赔偿事宜，但原判对上述情节已在量刑时予以综合考虑。被抗诉人陈仪章及其辩护人提出的原判量刑过重等相关诉辩意见，不予采纳。被抗诉人陈仪章在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人裴英超、潘燕凤起次要作用，是从犯，依法均从轻处罚。被抗诉人陈仪章及原审被告人裴英超、潘燕凤归案后均如实供述自己的诈骗罪行，对此依法均从轻处罚。被抗诉人陈仪章指使他人代取诈骗所得款项，其是否与取款人结算领款不影响对其诈骗犯罪的量刑。被抗诉人陈仪章及其辩护人提出的诈骗目的未能得逞、原判量刑过重的意见，不予采纳。被抗诉人陈仪章因涉嫌寻衅滋事犯罪自动投案后逃跑，直至被公安机关抓获归案，依法不能认定为自首。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对被抗诉人陈仪章犯故意伤害罪、诈骗罪及原审被告人裴英超、潘燕凤犯诈骗罪的量刑适当，但原判认定被抗诉人陈仪章犯寻衅滋事罪部分存在自首情节属适用法律错误，致量刑明显偏轻，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持福建省安溪县人民法院﹙2019﹚闽05**刑初8号刑事判决第一项中对被抗诉人陈仪章犯故意伤害罪、诈骗罪的定罪量刑部分、犯寻衅滋事罪的定罪部分，及第二、第三、第四、第五项。 二、撤销福建省安溪县人民法院﹙2019﹚闽05**刑初8号刑事判决第一项中对被抗诉人陈仪章犯寻衅滋事罪的量刑及数罪并罚决定执行的刑罚部分。 三、被抗诉人陈仪章犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月6日起至2026年4月5日止。） 本判决为终审判决。 审判长  陈越新 审判员  张文平 审判员  苏中福 二〇一九年八月六日 书记员  郭培华 附：本案适用的主要法律和司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 12-