河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4073号上诉人（原审被告）：洛阳稳鑫置业有限公司，住所地：洛阳市瀍河回族区洛常路5号。法定代表人：李广伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩峰伟，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宪洛，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：付孟飞，男，汉族，1994年10月14日出生，住河南省孟津县。原审被告：洛阳巨龙通信设备集团有限公司，住所地：洛阳市瀍河区大庆路。法定代表人：杨宁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张国光，系该公司员工。原审被告：洛阳沃居房地产经纪有限公司，住所地：洛阳市瀍河回族区大庆路1号院巨龙家园2号楼1号商铺。法定代表人：杨全保，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨景梅，系该公司员工。上诉人洛阳稳鑫置业有限公司（以下简称稳鑫公司）与被上诉人付孟飞、原审被告洛阳巨龙通信设备集团有限公司（以下简称巨龙公司）、原审被告洛阳沃居房地产经纪有限公司（以下简称沃居公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人稳鑫公司委托诉讼代理人韩峰伟，被上诉人付孟飞到庭参加诉讼，原审被告巨龙公司、沃居公司经本院依法传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。稳鑫公司上诉请求：1.请求依法撤销洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初578号民事判决书，依法改判上诉人不承担违约金，不承担退款利息，不对沃居公司2万元团购费退款承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由付孟飞承担。事实与理由：1.一审认定稳鑫公司在与付孟飞签订商品房认购合同时没有取得商品房预售许可证存在过错有误。商品房认购合同只是预约合同，不能等同于商品房买卖合同，法律并没有规定必须取得商品房预售许可证才能签订认购合同。并且，稳鑫公司与付孟飞签订商品房买卖合同时稳鑫公司已经取得商品房预售许可证。稳鑫公司没有取得商品房预售许可证并没有给付孟飞造成损失，双方也没有关于该部分的违约责任进行约定。稳鑫公司不应该赔偿付孟飞损失及利息；2.合同具有相对性，沃居公司与付孟飞之间的收款关系只能由他们之间进行结算，2万元的团购费与稳鑫公司没有关系，不应当由稳鑫公司承担。付孟飞辩称，2017年10月5日在稳鑫公司的欺骗下，与其先后签订了《稳鑫置业房屋定购协议书》、《定购合同》，并承诺案涉房屋手续齐全、是合法的商品房，2018年5月31日前交房。随后，付孟飞向稳鑫公司和销售部门交了各项费用。经查实，付孟飞在购买涉案房屋时稳鑫公司未取得商品房预售许可证，其行为属于欺骗行为，存在严重违约。虽然合同中未约定违约责任，但《合同法》明确规定合同一方当事人存在违约后应该承担违约责任。付孟飞在购房后一直没有住上房子，在外租房居住以及购房款的利息都是由于稳鑫公司违约造成的损失；2.沃居公司的销售行为是在稳鑫公司的委托下产生的代理行为，其双方签订有委托销售合作协议。法律上已经确认了其双方的连带关系。因此一审判决稳鑫公司对2万元团购费承担连带还款责任是正确的。巨龙公司未到庭，未作陈述。沃居公司未到庭，未作陈述。付孟飞向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除付孟飞与三被上诉人之间的《稳鑫置业房屋定购协议书》和《定购合同》；2.要求稳鑫公司返还付孟飞所交定金的二倍2万元及退回首付款108035元和利息（利息按同期银行利息的4倍计算，时间从2017年10月6日至实际退款之日止）；3.要求沃居公司退回付孟飞所交的渠道费2万元及利息；4.稳鑫公司、巨龙公司与沃居公司相互负连带退款责任及违约责任。一审法院认定事实：稳鑫公司以“超低总价，大产权，双气准现房，电商团购交2万元享受直减600元/平方米”等广告内容宣传其开发的巨龙家园住宅小区。付孟飞提供的转账凭证显示于2017年10月6日向账户为“洛阳市瀍河区电商团购”转账12000元，并取得张强出具收据一张，载明收到渠道收费12000元；付孟飞称另交纳8000元现金，并提交张强于2017年10月18日出具收据一张，载明收到渠道收费8000元。2017年10月5日，付孟飞向稳鑫公司缴纳巨龙家园购房定金壹万元整，并与稳鑫公司签订了《稳鑫置业房屋定购协议书》。该协议约定：付孟飞用银行按揭贷款方式购买由稳鑫公司开发的巨龙家园项目1期7号楼1单元1604号房，建筑面积89.14平方米，单价3680元/㎡，总价款328035元。付孟飞应于2017年10月12日前缴纳首付款108035元。按揭贷款客户须在缴纳首付款后30日内按银行标准向出卖方提供详细的银行按揭资料。买受人签订本协议时须向出卖人缴纳定金壹万元整；全款购房客户缴纳的定金在缴纳房屋全款时凭定金缴费凭证进行冲抵，按揭购房客户缴纳房屋首付款时凭定金缴费凭证进行冲抵。协议签订次日即2017年10月6日，付孟飞向稳鑫公司缴纳巨龙家园首付款98035元，并与稳鑫公司签订《巨龙家园定购合同》一份（棚户区改造房屋洛巨棚改字（2017）__号），对上述《稳鑫置业房屋订购协议书》约定的内容再次予以确认，另约定交房时间为2018年5月31日，定购人接到卖受方通知后3日与稳鑫公司签订《房屋买卖合同》。稳鑫公司认可付孟飞缴纳的壹万元定金及首付款98035元。沃居公司对于20000元渠道费不予认可。2012年12月25日，稳鑫公司与巨龙公司就“巨龙家园”棚户区改造工程签订《委托开发协议》一份，协议约定：巨龙公司委托稳鑫公司负责项目全部开发建设工作，稳鑫公司以自身名义进行项目施工和销售。洛阳市瀍河回族区人民法院已生效的（2018）豫0304民初1219号民事判决书中，审理查明部分认定：沃居公司与稳鑫置业于2017年4月26日签订了《巨龙家园棚户区改造项目认购房屋咨询代理合同》，该合同期限至2019年4月25日。合同约定沃居公司在稳鑫公司的授权下，对巨龙家园小区7号楼的房屋寻找目标客户进行认购，对目标客户签订认购协议。关于佣金的约定，稳鑫公司给沃居公司的代理佣金为沃居公司按照稳鑫公司定价认购房屋总金额的2%，房屋价格溢出3380元以上的部分沃居公司提取80%，稳鑫公司提取20%。另查明，巨龙家园7幢于2018年2月11日取得预售许可证。一审法院认为，稳鑫公司隐瞒其未取得涉案房屋预售许可的事实，致使付孟飞作出错误意思表示，并与之签订定购协议书及定购合同，虽然稳鑫公司现已取得付孟飞所购房屋的商品房预售许可证，但其至今未依据定购合同约定向付孟飞交付房屋，付孟飞有权解除其与稳鑫公司签订的定购协议及定购合同，稳鑫公司亦同意解除前述定购协议及定购合同，故对付孟飞要求解除与稳鑫公司签订的《稳鑫置业房屋订购协议书》与《巨龙家园定购合同》、返还购房定金及首付款、渠道费及利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。但付孟飞主张按同期银行利率的4倍计付利息过高，应当按中国人民银行同期一年期贷款利率自付孟飞交款之日起计算至实际履行之日止。关于付孟飞所交的2万元渠道费，沃居公司虽辩称其没有收到且付孟飞购房时有两家公司代理销售巨龙家园的房子，但并未提供相应证据，而付孟飞提交的付款凭证中载明的“商户名称：洛阳市瀍河区电商团购”与宣传彩页中的“电商团购交2万元”的宣传内容相互印证，故付孟飞所缴纳的2万元确为购房所付，因此沃居公司和稳鑫公司应当返还该笔费用并支付利息，利息可按中国人民银行同期一年期贷款利率自实际支付之日起计算。稳鑫公司在与付孟飞订立定购协议及合同时，隐瞒其未取得房屋预售许可证的事实且在合同签订后未依约向付孟飞交付房屋，故付孟飞要求稳鑫公司承担违约责任的诉求于法有据，酌定稳鑫公司给付付孟飞违约金2万元。巨龙公司已将开发、销售的权利委托给稳鑫公司，且付孟飞没有证据证明巨龙公司对涉案房屋从中获益，故付孟飞要求巨龙公司承担连带责任的诉求，无事实与法律依据，不予支持。稳鑫公司要求付孟飞赔偿占号损失，无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、稳鑫公司于判决书生效之日起十日内返还付孟飞购房款人民币108035元（含10000元定金）及利息（以10000元为基数，按中国人民银行规定同期一年期贷款利率自2017年10月5日起计算至实际履行之日止；以98035元为基数，按中国人民银行规定同期一年期贷款利率自2017年10月6日起计算至实际履行之日止）；二、沃居公司于判决书生效之日起十日内返还付孟飞20000元及利息（按中国人民银行规定同期一年期贷款利率计算，其中12000元自2017年10月6日起计算至实际履行之日止；8000元自2017年10月18日起计算至实际履行之日止），稳鑫公司对该款项负连带返还责任；三、稳鑫公司于判决书生效之日起十日内给付付孟飞违约金20000元；四、驳回付孟飞的其他诉讼请求。案件受理费3361元，减半收取1680.5元，由稳鑫公司负担1420元，沃居公司负担260.5元。二审审理中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，付孟飞与稳鑫公司签订的《巨龙家园定购合同》对房屋位置、面积、单价、总价、付款时间、交房时间均有明确约定，且付孟飞也按约定交付了除按揭贷款之外的全部房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该合同已构成本约性质的商品房买卖合同。稳鑫公司虽然在签订合同时没有取得商品房预售许可证，但在付孟飞起诉前取得。该合同双方意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定，根据前述司法解释第二条之规定，为有效合同。稳鑫公司不按合同约定时间交房属违约行为。因双方在诉讼中均同意解除合同，应认定为双方对合同的协议解除。但该合同解除后并不影响非违约方付孟飞要求违约方稳鑫公司承担违约责任。故，付孟飞要求稳鑫公司返还已付购房款、渠道费（因是沃居公司受其委托收取）并承担占用该款期间合理利息的诉讼请求于法有据，应予支持。一审判决稳鑫公司承担的20000元违约金，应是因稳鑫公司违约造成付孟飞错失购房机会的间接损失，属违约责任，而非对定金罚则的适用，该判项亦于法有据，合情合理。综上所述，稳鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分，除适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条有误，应予纠正外，其余正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3361元，由洛阳稳鑫公置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年八月二十一日书记员  周 青