广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1743号原公诉机关广东省深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁某，男，1981年10月2日出生，汉族，大专文化，户籍地址广东省深圳市龙华区，暂住广东省东莞市。因本案于2018年6月21日开始被取保候审。辩护人李剑波，湖南天戈（深圳）律师事务所律师。广东省深圳市龙华区人民法院审理广东省深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人鲁某犯危险驾驶罪一案，于2019年4月22日作出(2018)粤0309刑初421号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人鲁某与同事10余人相约于2018年6月20日晚前往位于深圳市龙华区龙华街道清阳路米兰酒店同栋楼的芙蓉楼餐厅吃饭。被告人鲁某当晚驾驶其粤Ｂ×××××号牌小型汽车于18时许到达芙蓉楼餐厅。18时40分许一起开始饮酒，被告人鲁某喝了白酒和啤酒。20时16分，被告人鲁某接到挪车电话，因其粤Ｂ×××××号牌小型汽车挡住其他顾客车辆，请求挪车。后被告人鲁某因其已饮酒，请同桌吃饭未饮酒的同事陈某2能陪同其下停车场挪车。20时18分，被告人鲁某与陈某2能出现在停车场。陈某2能未能将车挪开。被告人鲁某便自己上车挪车，在此过程中，被告人鲁某与停车场保安罗某1发生口角，其将车挪开后又挪回原处致使被堵车辆仍无法通行。保安罗某1于20时27分报警：举报称一辆车粤Ｂ×××××酒驾，现车主还在现场，需处理。20时28分许另一名保安从被告人鲁某处拿走车钥匙，将车挪开。被告人鲁某则停留在保安岗亭旁，等车钥匙。20时34分53秒，“铁骑”欧某龙开警灯鸣警笛到达停车场保安岗亭。此时陈某2能正在岗亭与保安争论，被告人鲁某则在一旁。“铁骑”欧某龙大声询问三句：“是谁报的警”。陈某2能立即停止了争论，和被告人鲁某以及其他几个人离开了岗亭（时间为20时35分10秒许）。欧某龙叫保安去找寻酒驾嫌疑人，自己则去调取监控和现场找车辆。20时55分10秒许，保安罗某1带民警上二楼找寻酒驾嫌疑人。20时58分10秒许，民警找到被告人鲁某所在包房，视频显示当时被告人鲁某并未正在饮酒。保安罗某1指认了挪车的陈某2能，民警于20时58分43秒许将陈某2能带出包房。21时03分，民警找到被告人鲁某当时挪车的视频，确认被告人鲁某在20时24分许有驾车的行为。民警询问被告人鲁某有无开车，开车时有无喝酒。被告人鲁某予以否认。民警指出已找到当时监控，监控显示是被告人鲁某开车。被告人鲁某随即承认了驾车行为。民警对被告人鲁某进行呼气式酒精检测，结果为179mg/100ml，随后民警将其带至医院抽取血样。经检验：被告人鲁某血液中检出乙醇，含量为161.04mg/100ml。原审法院认定上述事实的证据有：被告人身份材料、查获经过、呼气式酒精检测结果单、抽血登记表、涉案车辆信息、驾驶证信息等书证，证人罗某1、郭某1、陈某1等多人的证言，被告人鲁某的供述与辩解，鉴定意见，执法现场录像等。原审法院认为，被告人鲁某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。关于被告人及其辩护人称被告人有二次饮酒行为，血液酒精含量检验结论不能作为定罪量刑的依据，被告人不构成醉驾的辩解和辩护意见，该院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。根据第六条的规定，犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。本案中，被告人对于其饮酒后驾驶机动车这一行为没有异议。争议的焦点在于被告人再饮酒前是否明知公安机关已到达现场，血液酒精含量检验结论能否作为定罪量刑的依据。根据证人证言及执法记录仪录音录像，参考被告人鲁某和陈某2能与岗亭及民警的距离，且当时警用摩托车开着警灯、鸣着警笛这一情况，结合被告人鲁某和陈某2能当时的反映和动作，可以认定被告人鲁某对已有民警到达现场这一情况是明知的，而被告人为逃避公安机关的依法检查，为逃避法律追究，返回包房又饮酒的事实，根据上述司法解释，应将被告人又饮酒后的血液酒精含量作为定罪量刑的依据。本案经检验，被告人血液酒精含量达161.04mg/100ml。该血液酒精含量超过入刑标准的80毫克/100毫升，故应当认定被告人属于醉驾。考虑被告人为挪动车位而在道路上醉酒驾驶机动车，且行驶距离较短、速度较慢、未发生严重后果，故可以从宽处罚。本案中，被告人一开始并无醉酒驾驶机动车的主观故意，而是接到电话通知被请求挪车，在陈某2能挪车未成功的情况下，其才产生醉驾犯意，故其主观恶性明显小于其他主动醉酒驾驶机动车的行为人。从被告人实施的行为看，其驾驶并未快速行驶，而是控制车速缓慢前进和倒退，准备将车挪开，该行为的危险性明显小于醉酒驾驶机动车高速行驶、长距离行驶的情形。原审法院综合考虑被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第三十七条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人鲁某犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。上诉人鲁某上诉提出：1.原判决在事实认定上存在错误，主要表现在：一是我并未明确知道“铁骑”民警前来处理酒驾；二是我并不是为了逃避打击而再次饮酒；三是我作为公司销售人员，并不知道在停车场内挪车也涉嫌犯罪。2.“铁骑”民警到达现场，并不属于“公安机关依法检查”的情形，因为该“铁骑”人员属于非公安机关依法享有侦查权、检查权的民警。且“铁骑”数人并未对我实施检查行为；3.原审法院无权对“两高一部”司法解释有关“公安机关依法检查”作出扩大解释，认定我为了逃避打击而再次饮酒，属于客观归罪。因此原判关于我构成犯罪的认定并未达到证据确实、充分的证明标准。请求改判我无罪。其辩护人所提辩护意见与上述上诉理由基本一致。本院经全面审理，对原审判决所认定的事实及经原审庭审质证的证据均依法予以确认。本院认为，上诉人鲁某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于上诉人鲁某系因被要求在停车场内道路上挪动停车位驾驶车辆，且行驶距离较短，速度较慢，亦未发生严重后果，相较在停车场外城市道路上长距离驾驶行为，其主观恶性及社会危害性均较小，故其虽依法已构成犯罪，但其犯罪情节轻微，根据其犯罪事实及情节，可依法免予刑事处罚，故原审法院对其定罪免罚的判决处理正确、适当，应当依法予以维持。关于鲁某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查报案人即现场保安员罗某1的证言及辨认笔录、证人郭某1等多名现场目击证人的证言、到达现场处置酒驾案件的“铁骑”民警所开启的多部执法记录仪记录现场情况的录像资料等系列在案证据，能够确认上诉人鲁某在明知执法民警到达现场调查处理酒驾事件的情况下，仍返回酒店继续用餐，故其所提出的在二次饮酒后所抽取的血样酒精含量鉴定意见不应作为认定危险驾驶罪的定案依据等辩解理由，依法不能成立。鉴于原审判决已对此作出详细论述和释明，本院认同，不再赘述，故对于上诉人鲁某及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见不予采纳；“铁骑”民警作为本案执勤民警赶到现场处置酒驾报警及案件调查，其依法依规取得的证据具有合法性，应当作为定案根据。上诉人鲁某在审查起诉阶段向原公诉机关签署《认罪认罚具结书》，在原审第二次庭审中亦当庭表示认罪，现其以无罪理由提出上诉，缺乏理据，因此，鲁某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院依法均不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人的定罪准确，对其免予刑事处罚允当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年八月二十六日书记员 王金媚（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。