江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初3447号原告:马天涛,男，1963年10月6日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：袁宁，江苏君相合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈精炼，江苏君相合律师事务所律师。被告:宿迁市经济开发总公司,统一社会信用代码913213917040158686，住所地宿迁市经济开发区发展大道西侧。法定代表人：徐建兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩韬，江苏宿兴律师事务所律师。第三人:宿迁中厦建设工程有限公司,统一社会信用代码91321311735325607H，住所地宿迁市宿豫区黄山路50号。法定代表人：吴秀强。原告马天涛诉被告宿迁市经济开发总公司（以下简称经济开发公司）、第三人宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人袁宁，被告经济开发公司委托诉讼代理人韩韬到庭参加诉讼。第三人中厦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马天涛向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款3003660.96元及利息（利息从2012年1月1日按照年利率百分之六计算至实际付清之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2004年间，原告以第三人中厦公司的名义与被告经济开发公司签订合同，做宿迁经济开发区苏州西路工程。原告按合同约定完成工程，合同约定两年保质期，被告拖延几年后才将工程款付清。由于该路段当时设计时没有考虑后来的车流量，导致路段有部分破损。2010年8月，原告又以被告名义按照宿迁经济技术开发区管理委员会2010年第9期书记办公会议纪要要求，对苏州西路维修工程进行维修及另铺设两条渣土便道，2010年10月完工。当时由建设单位、跟踪审计单位、监理单位在原告所做的工程量签证单上签字认可。2010年11月，建设单位和跟踪审计单位进一步确认涉案工程量，后交付实际使用。但事后被告却迟迟不配合原告对涉案工程的工程量进行审计，原告不得已于2011年6月24日单方做了一份工程结算书。后原告多次找有关部门协调此事。后被告的主管领导决定会办，并在2017年11月27日召开会办会，于2018年1月16日出台宿迁经济技术开发区管理委员会主任办公室第3号会议纪要，结论是由建设局牵头对涉案工程量进行确认，对破损段落之外施工单位额外增加维修的工程量及白领公寓门前两条渣土便道工程量进行确认，完善结算资料，报监察审计局审计。此后原告及第三人准备好相关资料送到相关部门准备审计仍无果。原告不得已诉至法院。被告经济开发公司辩称，1、原告马天涛与被告之间不存在合同关系，根据合同相对性原告无权向被告主张权利。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定,实际施工人以转包人违法分包，人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程或没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，并实际投入资金、材料与劳动等从事工程施工的最后一手的承包人。及实际施工人应当具备以下条件：资金的实际投入、施工合同的签订、人员的现场管理等方面。而本案原告并未提供相关的证据予以证实，因此原告不具有实际施工人的主体身份。3、苏州西路工程合同价为877万元，由宿某一建（现变更为第三人）于2004年承建，于2005年完工后即出现道路裂缝等质量问题。自2005年至2010年期间，经多次催促施工单位进场维修，施工单位一直未履行保修义务。根据2010年第9期书记办公会议纪要要求启动苏州路等道路的维修改造工程。会议要求：由原实施主体负责修复及升级改造工程，在扣除原合同内不合格工程量造价后，增加新实施内容后进行审计决算。2010年10月底，苏州路施工单位进场并完成维修工程。2013年9月施工单位申报进行工程审计，工程送审价格为16823399.85元，审核价为12951827.88元。该工程审计时，双方已对工程审计内容进行充分沟通，施工单位对该工程量、价并未提出任何质疑。经统计苏州西路破损工程量合计13117.5平方米，施工单位实际维修工程量为9266.04平方米，结果表明施工单位维修工程量小于当时道路实际破损工程量，施工单位申请对道路维修工程量全额计量不符合相关约定。4、即便原告主体是身份适格，其债权已过诉讼时效。涉案工程完工时间为2010年10月，截至起诉之日，被告公司至今未收到原告及第三人任何主张权利的通知。经审理查明的事实如下：2004年3月，被告与第三人中厦公司（原宿某县第一建筑工程有限公司）签订施工合同，约定将苏州西路工程交由第三人中厦公司施工，合同价暂定877万元，最终以决算为准，质量保修期2年。2004年、2005年该工程建成通车。后各方组织竣工验收，由江苏省宿迁经济开发区交通水务局代表被告作为建设单位进行验收，并有案外人王琦、朱某等人在建设单位处签字。验收意见为竣工日期为2005年，富民大道至通达大道段砼路面计1057.5平方米出现纵向及横向裂缝，存在质量问题，待后期处理。其余段落经验收合格。2010年7月22日，宿迁经济开发区党政办公室形成《书记办公会议纪要》一份，内容载明“2010年7月14日上午市委常委、开发区党工委书记叶某同志主持召开会议，专题研究会办开发区西环以西、南环以南工业区破损道路改造升级工程实施问题。党工委副书记、管委会主任王某、管委会副主任周某、副调研员刘某以及财政审计局、规划建设局负责人参加了会议。会议听取了规划建设局提出的工程建设方案汇报，经讨论研究，形成一致意见，现纪要如下：一、对已破损道路一次性改造升级到位，路面宽度由原来的9米拓宽至15米。在工程建设前，规划建设局对将封闭路段提前发函告知企业，让其做好应对工作。工程可在实施时分段建设，不影响企业正常通行。考虑到苏州路如按新规划实施主路面22米较宽，且在新规划中将与西环搭接，不确定因素较多，本次只对破损部位进行修复，不进行升级改造。二、同意规划建设局组织专家讨论形成的维修方案，即破除损坏道路现有砼面层及下面二灰碎石层共42cm后，原路基上改做20cm12%石灰土+32cm水泥稳定碎石+10cm沥青砼。这样修复后道路路面高程比原路面提高了20cm。在维修改造时，要确保工程质量，特别是拓宽部分，要处理好与老路的搭接问题。为降低新建道路标高，在重新设计时，尽量按设计规范放大横坡。三、已建道路因质量问题，未进行验收和决算。为便于解决前期遗留问题，加快工程推进，道路的改造升级工作仍由原施工单位负责。在费用的结算方面，扣除原合同内不合格工程量的造价，增加新设计的结构层部分造价”。2010年10月21日，第三人中厦公司作为施工单位在涉案维修工程完成后为确认相应工程量，出具《承包单位通用报审表一份》，交由各单位确认。报审表载明“2010年8月应业主要求对，2005年完工投入使用的苏州路某兴玻璃厂门前、通湖大道西200米处及十一支渠向东某门前路段混凝土路面进行维修。对此施工内容请予确认……”。案外人俞某在跟踪审计单位审核意见处填写“现场情况：经现场实际测量水稳碎石铺设平均厚度为37.5cm，拆除长度1029.56*9.4m，其余工程量属实。”案外人王琦在建设单位审核意见处填写“经与审计单位共同测量，以上工程量属实”。2016年10月25日中厦公司盖章出具《关于申请对苏州西路维修工程进行审计的报告》一份，内容载明“宿迁市经济开区领导：2010年8月开发区为迎接，检查临时安排我公司对苏州西路破损路面进行维修，随后我公司组织人员按市经济开发总公司要求完成维修施工（签证材料附后），施工期间开发总公司派专人和监理单位跟踪审计部门全程监督审计、把关工程质量。完工后经组织验收合格，各项资料齐全，上报开发区审计部门，但至今维修工程的审计结果仍然未出。我公司多次到有关部门联系，希望尽快审计，因个别领导工作变动一直没有结论，我们恳请开发区领导尽快督办此事，每一个合理结果，我们深表感谢”。案外人朱某在该报告下方书写“苏州路工程于2004年建成通车，2004年至2010年期间路面出现大面积裂缝，2010年8月开发区督促施工单位对破损路面进行维修改造情况属实。2013年该工程审计决算时，对2010年8月实施的维修内容未计入决算。该部分维修工程是否应予计量或按何比例计量，报请领导会办解决”。案外人李某在下方书写“该工程是在交通水务局成立之前实施维修，是否应予计量或按何比例计量报请领导阅示”。2018年1月16日，宿迁经济技术开发区党政办公室形成《主任办公会议纪要》一份，内容载明“2017年11月27日下午根据管委会主要领导安排，党工委委员，管委会副主任许彬在商务中心616会议室召开会议，专题会办万福隆改造工程和苏州西路维修工程相关问题。区建设局、财政局、综合执法局、行政审批局、监察审计局、城管分局等部门相关负责人参加会议。……宿迁中夏建设工程有限公司于2017年11月6日向管委会发函申请加快出去苏州路维修工程的审计报告。按照管委会主要领导批示，区监察审计局提出根据招投标法规定，苏州西路维修工程超过规定金额，应重新履行招投标手续，但施工单位提交的送审资料并无招投标资料，审计依据不充分，建议会办解决。会议认为，苏州西路维修工程由宿迁中厦建设工程于2010年8月按照2010第9期书记办公会议纪要要求进行维修。由于施工单位自身原因，未按时上报相关工程建设及审计资料，造成已完成的部分项目没有进行审计决算，款支付。会议经研究决定，由建设局牵头对苏州路当时实际破损段落工程量进行确认，对破损段落之外施工单位额外增加维修的工程量及白领公寓门前，两条渣土变道工程量进行确认，完善结算资料，报监察审计局审计。材料价格参照同期施工的金鸡湖路、姑苏路等工程审计时的价格计取。待工程审计完成后相关单位及时予以资金拨付。出席：许彬……朱某……中夏建设工程有限公司王瑞”。2019年7月25日，第三人中厦公司出具证明一份，载明“关于涉案工程即维修市经开区苏州西路及铺设便道的工程由马天涛挂靠我公司施工，我公司同意该工程款由马天涛自行主张”。本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司对2010年维修工程造价进行鉴定，江苏四维工程咨询管理有限公司于2019年3月3日出具苏四维鉴字【2019】3号工程造价鉴定意见书，载明：对涉案工程造价按常规施工方案进行鉴定，常规施工方案如下：（1）原破损道路混凝土面层及二灰碎石基层全部破碎后挖渣装车外运，石灰土按挖掘机直接挖除装车，外运四类土计算；（2）道路按施工图纸要求修复时，水泥稳定碎石采用水稳摊铺机进行施工，土工布养生；混凝土面层采用商品砼浇筑，塑料薄膜养生……。鉴定意见为：苏州西路增加维修工程及渣土便道工程造价鉴定合计为2505721.36元（大写：贰佰伍拾万零伍仟柒佰贰拾壹元叄角陆分），此造价中砼面层及二灰碎石按破碎机（炮头）破碎计算；角隅钢筋、边缘构造筋、拉杆钢筋及传力杆钢筋等做法按图纸设计计算，工程量按常规施工方法计算；模板、养生布等措施费按常规施工方法计算……。被告经济开发公司对鉴定结论无异议。原告对鉴定意见书质证认为，1、石灰土基层强度高，采用与混凝土同样破除方法；2、破损时采用60%风镐和40%炮头；3、对鉴定意见书其余造价的认定予以认可。原告为证明其主张提供案外人王琦提供的书面证明一份并申请王琦到庭作证。书面证明称：本人于苏州西路增加维修工程期间担任建设单位现场施工代表，针对该工程证明如下：1、现场拆除后渣土装车运至7KM外进行铺设便道方便居民通车需要，便道人机配合摊平进行铺设，铺设均厚25cm，铺设后机械压实；2、混凝土及水稳碎石、石灰土基层有60%人工使用风镐破除；3、当时破除石灰土基层强度高，采用混凝土同样破除方法；4、维修后的混凝土路面施工方法与设计图纸一致，采用立模、植筋、浇筑、伸缩缝、胀缝、刻纹、保养、填缝处理。王琦到庭称，根据主观印象，破碎时机械拆除占60%。被告质证认为，认可王琦是被告派到涉案工程上负责的人员，但王琦的陈述自相矛盾，且破除方式仅是根据主观印象。以上事实，有当事人提供的施工合同、竣工验收证书、《承包单位通用报审表一份》《关于申请对苏州西路维修工程进行审计的报告》、会议纪要、鉴定意见书、证明及双方当事人的陈述等予以证实，本院予以确认并在卷佐证。本案的争议焦点为：1、原告是否有权向被告主张涉案工程款；2、被告抗辩诉讼时效已经超过的主张能否支持；3、涉案工程工程款数额为多少，利息能否支持。关于争议焦点第一项，本院认为，被告经济开发公司与第三人中厦公司签订的道路施工合同于2005年竣工验收。被告主张完工后即出现裂缝等质量问题并一直要求第三人维修，但未提供证据证实于保修期内要求维修的事实，应对此承担举证不能的不利后果。原告提供的报审表证实2010年涉案道路维修时经大面积拆除重建，并由中厦公司报被告确认相应工程量，应视为被告与第三人之间成立另一独立的建设工程施工合同关系。被告认为涉案工程的合同双方为中厦公司与被告，对原告实际施工人的身份不予认可。但根据第三人中厦公司出具的证明，其认可涉案工程系马天涛挂靠中厦公司实际投资承建，并认可涉案工程款由原告自行主张。故原告有权以中厦公司享有的工程款债权向被告进行主张。关于争议案焦点第二项，本院认为，原告以中厦公司名义应被告要求于2010年完成相应维修工程，但双方未重新签订书面合同，未对结算期限和付款期限进行明确约定。根据原告提供的《关于申请对苏州西路维修工程进行审计的报告》、会议纪要等证据可以证实，双方实际系以被告审计结果确认工程款数额之后由被告履行付款义务。故诉讼时效应从结算完成，即审计结束工程款确定后起算。而原告以第三人名义已向被告的主管部门提交了涉案工程的相关审计资料，并于2016年向被告催促审计结果，被告方负责工程的人员在报告中载明的内容也表明其未明确拒绝支付该笔工程款。直至2018年被告方主管部门经开会确认因某些原因尚未未完成对涉案工程的审计，双方的工程款数额仍未确定。且2018年被告的主管部门经会议认可在审计完成后拨付工程款。故被告主张诉讼时效已经超过的观点于法无据，本院不予支持。关于争议焦点第三项，本院认为，经鉴定，涉案工程造价为2505721.36元（此价款系按照砼面层及二灰碎石采用炮头破碎，石灰土按直接挖除并外运的施工方式计算）。因双方对鉴定机构采用的计价方式予以认可，本院对鉴定采用的计价方式予以确认。原告对施工方案提供了证言王琦的证人证言，证实因石灰土强度打维修时采取与混凝土相同方式破除。因双方均无其他书面证据证实维修时具体方式，而被告认可王琦系代表被告负责涉案工程，故对王琦陈述的石灰土采取与混凝土相同方式破除的证言予以采信。关于原告主张破除时采取60%风镐加40%炮头破除亦以王琦证言作为证据，而王琦在陈述时对两种施工方式的比例前后矛盾，且该方式与报审表中不一致，不能视为原告尽到充分举证义务，本院不予采信。故对施工方式，本院按砼面层、二灰碎石、石灰土均以炮头破碎的方式予以确定。结合鉴定单位适用的项目单价，本院酌定增加的工程款数额为49247元，即最终的工程款数额为2554968.36（2505721.36+49247）元。关于被告主张2013年施工单位对苏州路工程申报审计，审计时双方已对工程审计内容无疑异，且苏州西路破损工程量为13117.5平方米，实际维修工程量仅为9266.04平方米的观点，本院认为。被告未提供证据证实审计时包含2010年维修工程的价款或中厦公司认可审计价款为包括维修工程在内的最终结算。而根据原告提供的2018年会议纪要，被告的主管部门也表明审计时未就维修工程进行审计，与被告陈述相矛盾。被告主张破损工程量为13117.5平方米未明确破损时间且未提供相应证据证实，与竣工验收证书记载的内容亦不一致。即便存在破损，被告未证明在保修期要求维修，如前文所述，本案维修工程应视为双方重新建立另一独立的建设工程施工合同关系。故被告无权据此两项陈述拒付本案工程款。关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程已经实际交付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以工程交付之日作为应付工程款之日。原告主张合理结算期按照自2010年10月至2012年1月前计算，利息自2012年1月1日起算符合情理，本院予以支持。对于利息的计算标准，本院调整为中国人民银行同期贷款利率，且最高不超过年利率6%。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宿迁市经济开发总公司于本判决生效之日起十日内支付原告马天涛工程款2554968.36元及利息[利息以2554968.36元为基数，自2012年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（且不超过年利率6%）计算至实际履行完毕之日止]；二、驳回原告马天涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40121元，鉴定费27000元，合计67121元，由原告马天涛负担5611元，被告宿迁市经济开发总公司负担61510元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名为宿迁市财政局国库处，账号为46×××80）。审 判 长 王 晨人民陪审员 黄 敏人民陪审员 夏红羽二〇一九年八月七日书 记 员 曾宪秋法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。