山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民再357号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。 法定代表人：邱仅生，董事长。 委托诉讼代理人：王**龙，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石银霞，北京大成律师事务所实习律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：烟台合创投资置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区轸大路18号 法定代表人：李建元，董事长。 委托诉讼代理人：王东，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 一审被告：福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街**南山世纪华庭沿街商铺**。 负责人：李晓民，经理。 委托诉讼代理人：王**龙，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石银霞，北京大成律师事务所实习律师。 再审申请人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被申请人烟台合创投资置业有限公司（以下简称合创公司）、一审被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司（以下简称闽南烟台公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2017）鲁民终714号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年6月27日作出（2018）最高法民申1143号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人闽南公司、一审被告闽南烟台公司的共同委托诉讼代理人王**龙,被申请人合创公司的委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闽南公司申请再审请求：撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民终714号民事判决、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第183号民事判决，改判驳回合创公司的全部诉讼请求。事实和理由：(一)工程延误是由合创公司原因造成，有2013年6月2日、2013年9月18日、2013年9月22日《工作联系单》，消防施工单位烟台捷星智能控制有限公司致合创公司的《工作审计确认单》等证据可以证明，原审认定合创公司垫付的物业服务费和增加的施工监理费由闽南公司承担是错误的。（二）在合创公司提供给闽南公司的施工图纸中没有复式车位的建造内容，也没有建造的详细要求和施工工艺。现案涉项目已经通过竣工验收，闽南公司已按照图纸完成全部施工义务，原审认定闽南公司应完成地下车库复式停车位施工，违反了合同约定。（三）本案应与（2019）鲁民再356号案件合并审理统一结算，否则导致基本事实无法认定清楚。 合创公司辩称，（一）闽南公司逾期竣工事实清楚，闽南公司提交的联系单均是单方作出，没有提交工期顺延的签证，现有证据不能证明合创公司导致工期逾期。（二）违约金的计算基数应按项目投入总额进行计算，闽南公司另案中认可案涉工程造价1.6亿元，加上合创公司投入6293万元，本案违约金至少应按2.2亿元计算。 闽南烟台公司述称，案涉争议与闽南烟台公司无关。 合创公司向一审法院起诉请求：1.闽南公司继续履行合同完成合作协议约定的义务，交付按照图纸要求全部完工的工程。2.闽南公司给付逾期交付工程违约金28355210.67元（自2012年12月19日起至2015年11月4日止，共计1051天，以备案建设工程施工合同价款97180994.12元和按合作开发协议投入成本62939864.78元、合计160120858.90元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%计算）。3.给付未能按照合同约定施工，合创公司代为施工发生的工程款10125720.00元（包括：电梯及安装费用2994000元、消防设施费用1618676元、热计量表费2565000元、维修费用326000元、人防工程费2566700元、外墙清洗费55344元）。4.赔偿经济损失1051798.22元（包括：因延期竣工免除业主一年的物业服务费701798.22元、增加的施工监理费350000元）。5.案件受理费由闽南公司负担。 一审法院认定事实：闽南烟台公司系闽南公司在烟台开办的不具备法人资格的分公司。2010年10月22日，闽南公司（乙方）与合创公司（甲方）签订《合作开发烟台合创公馆小区协议书》，约定，一、合作项目概况：烟台合创公馆小区，建筑总面积66707平方米。地上。地上面积约57000平方米商业面积11502平方米，住宅面积45498平方米，地下，地下室面积约为9707平方米合作方式：1.甲方负责开工前投入包括土地、政府收取的配套费、工程设计费、地质、地质勘测费费、居民安置费、地上、地上附着物补偿费并负责楼外约1的管网施工费用。2.乙方负责投资建设合创公馆项目的所有建筑及相关的安装配套项目并在双方约定的时间内完工，达到竣工综合验收标准。3.分配方式：甲乙双方各按房源5:5分配新建的房屋，并交由甲方销售。房款分配方案双方另行签订补充协议。4.后期费用甲乙双方按分成比例各自承担，在销售中先扣除人民币一千万元给甲方作为前期费用。（双方约定后期税、费由乙方大包给甲方，乙方向甲方认付人民币2500万元作为后期税、费，以后若有政策性或其他情况的变更，乙方均不予以承担）。5.若甲方申请增加建筑面积获准，乙方配合施工。增加面积部分（上层住宅部分）甲方按工程预算价支付给乙方，待扣除双方各自分担费用后，新增销售款双方按6:4分成。6.人防工程，由甲方协调易地建设方式，易地建设所需缴纳的费用，甲方承担三分之一，乙方承担三分之二。三、甲方责任：1.甲方负责出资购买土地、承担与合作开发相关单位的一切事务的协调。2.负责建设项目的设计、地质、地质勘测费监理费、居民安置费、地上、地上附着物补偿费及政府相关规费等**投入项目见《投资明细表》）。3.负责办理有关市政大配套工程建设工作及相关手续。负责建筑单体外管（楼外1.5米）及小区室外管网施工工作，相关费用由甲方承担（具体见《补充协议》）。4.负责该项目的各项管理工作，组织对楼盘有计划有步骤的进行销售。5.负责办理新建房屋产权登记、变更等相关手续。6.负责按当地税务机关现行税率缴纳销售税、费。7.负责选用材料的品牌、价格并征求乙方意见（若有分包工程需经双方认可）。8.甲乙双方应共同办理开工许可证（开工证的费用按规定各自承担），在接到甲方书面通知后，乙方须在15日内开工建设。四、乙方责任：1.负责按照双方共同确定的施工图纸及国家颁布的《建设工程质量验收统一标准》完成项目桩基土方、基础、结构、门窗、保温、屋面、内外墙、公共部分装饰、水电及室内设备及线路安装。消防、采暖、电梯、地面、地面等建筑安装工程竣工综合验收标准。2.乙方严格执行项目投入成本分类明细表。施工图纸分报建图和执行施工设计图共二图，施工图应以甲方最后确认后由乙方负责施工和投资。以后再变更设计的所投入部分双方按5:5均摊（建筑造价按图纸内容，套用烟台建筑造价）。3.乙方接受当地建设局、开发单位、委托的监理公司及开发公司专业技术人员对工程质量的监督检查。4.负责施工现场安全文明生产，施工过程中的一切安全质量均由乙方负责。5.乙方按设计要求，达到销售标准和国家质量合格标准。6.本协议生效之日起10日内乙方负责向甲方交纳项目合作保证金人民币四百万元。项目合作保证金甲方在合作项目工程主体完工后十日内返还给乙方。五、违约责任：1.甲方保证及时将双方约定的销售收入划给乙方（每逾期一天应向乙方支付应付款总额的0.03%的违约金）。2.乙方逾期15天未开工，每逾期一日，按工程施工合同总额的0.03%向甲方承担违约金。无正当理由逾期两个月，甲方有权中止合作项目。3.乙方不得将合作项目的建筑安装工程转包，如发生甲方有权终止合作合同。4.乙方违约甲方有权追扣乙方400万元保证金作为给甲方的补偿。工程施工中甲方未能如期完成外部的配套工程，乙方有权向甲方索赔400万元违约补偿金。5.施工过程甲方未经乙方许可，不得将项目转让他人或未按上述条款进行分配将销售款全部或部分挪作他用，而造成项目停滞甲方应承担乙方所有损失。六、工程工期：1.乙方投资并施工的期限为560天（即自开工批准证发放后560天）。如因乙方原因未按期竣工验收，逾期部分乙方应按项目已投入总额的同期贷款利息向甲方进行补偿。超过六个月甲方有权按乙方已投入资金的70%返还给乙方，项目终止。2.如遇不可抗力、自然灾害及政府职能部门的政策变动或政策的调整和因双方分歧导致项目终断工期应相应顺延。 2011年3月21日，闽南公司（乙方）与合创公司（甲方）签订协议书，约定，甲乙双方因合作开发烟台合创公馆小区项目，为了维护甲乙双方的合法权益，经友好协商，双方在银行开设共管账户，特签订协议如下：一、甲乙双方以甲方的名义在银行开设“共管账户”（以后凡是与售房有关的账户均应开设为“共管账户”），该“共管账户”在银行的预留印鉴为甲方的公章、财务章和乙方的个人名章，甲方保管公章、财务章，乙方保管个人名章。二、双方合作开发的烟台合创公馆项目的各项资金进出均应经过“共管账户”，包括甲乙双方的投资款、工程款、售房款等；以下款项可以不经共管账户：1.税款（包含工程扣税）；2.销售费用及代理佣金；3.装修、验收及办证等费用。三、售房款原则上应先支付前期费用、工程款等建安费后方可按照甲乙双方约定的分成比例进行分配。四、共管账户的资金进出情况应定期报送甲乙双方负责人。资金支出须经甲乙双方一致同意。五、甲乙双方不得以任何理由单方面更换预留在银行的印鉴。如果单方面更换预留印鉴则视为违法行为，对方有权追究其责任。六、共管账户的解除条件。1.工程项目验收后，可以按甲乙双方合同的约定，甲方与乙方结清分配的房产。2.共管账户内的售房款扣除税费部分后，达到双方约定的分配给乙方的房款总额（单价按已售出部分的平均价计算）并且甲方与乙方结清。2014年3月31日和4月1日，双方又共同撤销了开设在恒丰银行毓璜顶支行和中国农业银行世回尧分理处的共管账户。 2011年5月27日，闽南公司（乙方）与合创公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定：一、工程概况，工程名称：合创公馆；工程地点：烟台市芝罘区卧龙中路7号；工程内容：建筑面积约66707平方米；资金来源：自筹。二、工程承包范围：全部土建、安装工程。三、合同工期：开工日期：2011年6月1日（实际开工日期，以具备开工条件、甲方发出的开工令为准）；竣工日期：2012年12月21日；合同工期总日历天数570天。合同专用条款约定：13.1、双方约定工期顺延的其他情况：除发包人签订认可及不可抗力因素，不得延长工期。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：⑴按形象进度付款：基础至±0.00完成时支付完成工程款的80%，主体完成五层时，支付完成工程进度款的80%，装修阶段按月进度支付完成工程款的80%，竣工验收完成时付至工程造价的90%，竣工结算完成时付至工程审定造价的95%，余款5%作为工程保修金。⑵支付时间：按通用条款执行。 2011年6月3日，合创公司作为发包人、闽南公司作为承包人签订《合创公馆工程总承包补充协议》，约定，发包人与承包人经友好协商，根据双方于2011年5月27日签订的《建设工程施工合同》，总价：97180994.12元。就合创公馆工程总承包施工一事达成如下协议：1.双方于2011年5月27日签订的《建设工程施工合同》，正本两份，副本四份，只作为合同备案和项目施工管理、资料存档使用，不作为双方工程结算和任何经济往来的依据。2.未尽事宜另行签订补充协议。 2012年3月15日，闽南公司就与合创公司合作开发建设合创公馆项目及该项目施工一事，向合创公司出具授权委托书，全权委托福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司（以下简称闽南烟台公司）、李晓东处理如下事宜：1.执行双方签署的《合同》和《协议》；2.与合创公司谈判、协商上述项目的相关事项及签署相关文件（包括合同及相关补充协议的签署，房源、售房款的分配，预借款、往来款的办理等）。 2012年4月11日，闽南公司向合创公司出具承诺书，表示：因我公司贷款需要，贵公司将合创公馆项目主体下的1-4层底商划出4000平方米作为抵押物抵押给贷款出借方。我公司特向贵公司承诺，该笔贷款到期后，如果因为我公司还不清贷款，导致上述抵押物被出借方划走，我公司同意贵公司以后从我公司的投资款中扣除该抵押物的损失，该抵押物折价每平方米11000元。 2012年4月12日，李晓东以其个人及闽南公司的名义向合创公司出具承诺书，表示：就合创公馆项目甲方给予4000平方米商铺抵押物，乙方愿意在投资款中给予扣除，商铺每平方米11000元计算。 2012年11月1日，合创公司向闽南公司发出工作联系函，内容为：贵我双方2010年10月22日就“烟台合创公馆”小区项目合作开发事宜签订《合作开发烟台合创公馆小区协议书》。按照《合作开发烟台合创公馆小区协议书》的约定，贵方负责投资建设合创公馆项目的所有建筑及配套设施，并应在本项目开工批准证发放后560日内完成竣工验收，并全额进行投资分成，否则应承担违约责任。合创公馆项目自2011年6月8日开工建设以来，贵我双方多次就工程进度问题进行确认，以确保工程能够按期竣工验收。贵我双方签订合创公馆工程应于2012年12月23日完工并验收。对合创公馆2012年以后的工程进展情况进行了明确约定。今日，我方通过现场了解得知，合创公馆项目的工程进度远远落后于合创公馆工程2012年12月23日完工的约定，如按此速度继续该工程，贵方恐难在《合作开发烟台合创公馆小区协议书》约定的期限内完成“烟台合创公馆”项目的建设工作，且目前贵方基本未实际性投资该工程，形成资金长期短缺并造成工程持续延误，这将严重影响贵我双方间的合作，甚或引发与合创公馆项目已售房屋的买受人之间的争议。上述不利后果出现，责任主要在你方，我方将严格执行《合作开发烟台合创公馆小区协议书》中所列条款。望你方收到联系函后，派出公司负责人来现场处理上述事宜。 2012年11月2日，闽南公司（乙方）与合创公司（甲方）签订补充协议，约定：一、因种种原因未能按2010年10月22日签定协议中的施工总工期完成该工程，现经协商，甲方同意工期延至2013年9月30日完工，达到竣工验收标准。如再未达到竣工并验收完，恢复执行2010年10月22日所签订的协议中的违约责任。二、后期需分包外协的项目：铝合金、外墙保温在本协议签订经甲方认可后五天内签订分包合同，并报甲方备案担保；地暖；地暖、裙楼外墙理石、消防等其他需分包外协的项目在本协议签订后三个月内完成签订分包合同，但需报甲方同意。并进行担保。三、以上需分包外协的项目如乙方不能及时签订分包合同，甲方认为有可能影响工程进度时，甲方可自行确定分包队伍，签订分包合同，分包单位进场后乙方应提供施工条件，并负责质量和进度管理。四、本协议和2010年10月22日签定的《合作开发烟台合创公馆小区协议书》具有同等法律效力。并经甲方和乙方签字盖章之日起生效。 2012年11月7日，闽南公司向合创公司发出《回复函》，内容为：我司于2012年11月1日收到贵司自合作以来的首份工作联系函，就函中列举的问题及合创公馆目前的施工实际情况，我司展开为期一周的调查，结合双方签订的合作开发烟台合创公馆小区协议书，现回复如下：一、关于投资建设及收益分配问题。1.投资建设及施工情况。合创公馆项目于去年6月开工。自开工之日起，我方就努力抢赶施工进度，并于春节前完成1#楼地上三层、2#楼地上五层、3#楼地上五层的施工任务。完成投资额近4000万元。2012年9月29日又完成主体封顶，至今为止结构施工已完成三分之二的任务，现场各项工作有序展开，正积极为申报“省安全文明工地”、“市优质结构工程”做好各项准备工作。鉴此，贵方认为我方“基本未实际性投资建设该工程”的说法是没有根据的，把“形成资金长期短缺造成工程持续延误”的责任全盘推给我方是违背事实的，我方完全不能接受。2.收益分配问题。我方积极配合贵方于2011年12月30日拿到房屋预售证，并于去年同时开始售楼，至2012年春节贵方已售出近100套房子。但我方未分到任何款项。贵我双方曾于2011年3月21日签订合作开发烟台合创公馆小区协议书，该协议书第二条第3款规定：甲乙双方按房源5:5分配；第三条规定：售房原则上应先支付前期费用、工程款等建安费用后可按照甲乙双方约定的分成比例进行分配；第四条规定：共管账户资金进出情况应定期报送甲乙双方负责人，资金支出须经甲乙双方一致同意；第五条第1款规定：甲方保证及时将双方的销售收入划分给乙方。为此，我方坚决要求贵方遵照2011年3月21日签订的协议书建立售楼款共管账户有关条款的原则，切实做到动用“共管账户”资金须经双方同意并签字盖章认可，以保证贵我双方资金安全。坚决要求遵照合作开发烟台合创公馆小区协议书有关条款规定：进行房源5:5比例分配原则分割给我方部分未售房源（包括底商）进行自主安排，缓解施工资金困难。二、工期问题。贵方于2011年6月办理开工证，但实际情况：一是原设计单位是河南华创建筑设计有限公司后由贵方交给青岛易境设计有限公司设计，新图纸一直到2011年7月25日才发给我方项目部。二是：地基：地基处理时检测合格后按照贵方及设计单位要求增加了&ldquo试验”，在“静载试验”通过后又按设计单位及贵方要求增加做“破坏性试验”直至载荷达35吨/㎡才继续施工，耽搁了80天时间。因此工期延误问题应结合以上发生的实际情况，双方商定切实可行的竣工日期，并严格执行。为方便工作联系，我司决定全权委托李晓东先生处理“合创公馆项目”与合作方“烟台合创置业公司”的一切业务事宜。 2013年12月14日，闽南公司向合创公司发出承诺函，内容为，烟台合创投资置业有限公司：贵司和我方共同合作开发的合创公馆小区项目，现工程已近收尾，为保障工程顺利完工，我方特向贵司承诺如下：1.2013年12月25日前将合创公馆项目工程工地现场的板房拆除完毕并将剩余建筑材料全部清理完成，达到室外配套工程的施工条件。2.2014年1月25日前完成合创公馆项目工程我方职责范围内的及对外分包的全部工程内容，达到初验条件。 2013年12月31日，闽南公司与合创公司签订对账说明，内容为：截止2013年11月30日，合创公司累计销售款188988136.50元，闽南烟台公司抵顶工程款房款金额为16157575.20元，两项合计为205145711.70元，累计已交税款17426647.87元，长期监管资金5700000.00元，短期监管资金、银行按揭款未到账及按揭保证金总额为7820000.00元，垫付的人防资金3858425.00元，可分的售房款总金额为170340638.83元，闽南烟台公司与合创公司各应分得售房款85170319.42元。截止2013年11月30日，合创公司累计已支付闽南烟台公司工程款69012744.21元（见附件二），顶房总金额为16157575.20元（见附件一）。两项合计为85170319.41元。另外，闽南烟台公司借款总金额为36901934.99元，（见附件三），且已确认闽南公司及闽南烟台公司已将上述款项全部用于烟台合创公馆项目上。 2014年3月4日，合创公司向闽南公司及闽南烟台公司发出《关于尽快完成合创公馆工程的催促函》，内容为：2010年10月22日，贵我双方签订了《合作开发烟台合创公馆小区协议书》，约定双方合作开发烟台合创公馆小区项目。合作过程中，贵司一再拖延工期，在我方的多次催促之下，贵司于2013年12月14日向我方出具《承诺函》，承诺“2014年1月25日前完成合创公馆项目工程我方职责范围内的及对外分包的全部工程内容，达到初验条件”。但遗憾的是，自2013年12月份至今一直处于停工状态。该等承诺并未实现。现已届2014年3月份，但贵司仍未继续合创公馆项目的施工工作，为此我方特向贵司致送本函件，希望贵司能够尽快恢复施工，完成合创公馆项目贵司职责范围内的及对外分包的全部工程内容，以维护贵我双方的合作关系。 2014年8月17日，闽南公司（乙方）与合创公司（甲方）签订补充协议，约定，基于2010年10月22日甲乙双方签订的《合作开发烟台合创公馆小区协议书》（以下称合作开发协议），因合创公馆项目（以下称“项目”）已近尾声，现双方就合创公馆项目收尾事宜及收益分配有关事宜达成如下协议：1.乙方承诺积极配合甲方完成后期其他配套工程以及项目综合验收手续直至合创公馆工程竣工验收备案完成。2.甲方同意将合创公馆小区3号楼1-4层约2800平方米（含按照约定应当抵顶给外墙保温和真石漆分包单位烟台钰弘保温工程有限公司孙素朋的约300平方米）的商铺分配给乙方。在乙方将加盖公章的竣工验收备案表及其他备案所需文件交付给甲方的同时，甲方将按照乙方要求与乙方或乙方指定的单位或个人办理房屋登记手续。3.除本协议第2条所述商铺外，双方应在2014年11月30日前，按照合作开发协议的约定及实际履行情况，根据双方核算的最终收益分配数额及税费分担数额、往来账目及双方间的借款情况等，多退少补，完成清算。甲方和乙方同意对商铺部分，按照房源（含乙方依据本协议第2条已分得的约2800平方米）好坏各50%搭配后进行分配。4.乙方应向甲方承担建设工程施工总承包单位的法定义务，包括但不限于保证工程质量、承担保修义务、开具工程款发票等以及合作开发协议约定的乙方有关施工方面的其他义务。 2014年11月13日，闽南公司（乙方）与合创公司（甲方）签订协议书，约定：一、甲方将合创公馆小区3号楼1-4层约2800平方米（含抵顶给孙素朋的300平方米）的商铺分配给乙方所有，同时签订《商品房买卖合同》作为本协议书的附件，合同买受人确定为乙方。本协议的签订即视为甲方已将上述房产交付给乙方，此后双方不得为该交付事宜相互追究任何责任。二、待满足烟台市房产管理部门要求，可就上述2500平方米商铺分割签订与分铺相对应的正式商品房买卖合同并可将商铺所有权登记于乙方名下时，甲方应当及时为乙方办理上述商铺的签约及产权登记手续。若逾期办证，甲方依照有关规定向乙方承担违约责任。三、本协议生效后，乙方应在3日内将小区范围内的混凝土等障碍物清除。在甲方按本协议约定履行第一条义务的前提下，乙方承诺不对甲方向业主的交房行为造成阻碍。如乙方违约，乙方依照有关规定向甲方承担违约责任。四、双方承诺积极配合对方完成后期其他配套工程以及项目综合验收手续直至合创公馆工程竣工验收备案完成。该等配合工作包括但不限于完成收尾工程、提交竣工验收资料、配合验收等。 另查明，案涉工程已于2015年11月4日办理竣工验收备案手续。 一审法院认为，民事法律行为是公民、法人设立、变更或者终止民事权利和民事义务的合法行为。合创公司与闽南公司就案涉项目签订的合作开发协议、补充协议等均系双方当事人真实意思表示，依法应为有效，合创公司与闽南公司均应按照约定履行各自义务。案涉工程自2011年6月8日开工后直至2015年11月4日方办理竣工验收备案的事实清楚。合创公司与闽南公司对案涉工程延期竣工的事实没有争议，但均认为导致工程延期竣工的责任在对方，经庭审调查及质证，闽南公司自2012年11月2日至2014年11月13日长达两年的时间里，在与合创公司的多次协商中均承认因自身的行为导致工期延误的证据充分，本案诉讼中又主张工期延误的责任在合创公司，与己无关，陈述前后矛盾，且所作改变并无证据佐证，据此，闽南公司认为不应承担工期延误违约责任的抗辩，没有事实及法律依据，不予支持。 河南华创建筑设计有限公司对案涉项目所做的建筑设计总说明和地下车库组合平面图中明确标明地下车库应建设复式停车位，地面，地面停车位和复式停车位共计380个下车位仅施工了228个地面停车位，而未建设复式停车位的证据充分，虽对设计图纸没有异议，但认为合创公司与闽南公司对复式停车位的施工并无书面约定为由，认为无需建设复式停车位的抗辩，没有事实依据，一审法院不予支持。合创公司要求按照建筑设计图纸全面完成地下车库施工的主张，与约相符，依法应予支持。 合创公司与闽南公司在《合作开发烟台合创公馆协议书》中明确约定由闽南公司负责投资建设合创公馆项目的所有建筑及相关的安装配套项目，庭审中，闽南公司对合创公司代为支出电梯及安装费用2994000元没有异议，并同意给付合创公司上述款项，一审法院予以确认。合创公司为保证案涉工程的及时竣工，先后代支出消防工程费用1486176元、热计量表配套费用300000元、建筑外墙清洗费55344元的事实清楚，闽南公司认为上述费用应由合创公司承担的辩解，与双方约定不符，不予采纳。合创公司主张的消防工程费用132500元、热计量表费用2265000元及人防工程费2566700元尚未实际发生，可待发生后按实际缴纳情况另行处理。合创公司虽主张因闽南公司施工的工程存在质量问题，为此支出水电暖等维修费用326000元，但未提供充分证据佐证，闽南公司对此也予以否认，合创公司要求闽南公司承担该笔费用的诉请，证据不足，不予采纳。 合创公司在案涉工程取得预售许可证后对外出售房屋的行为，于法有据，合创公司在将房屋出售给购房户后，因案涉工程未能按时取得竣工综合验收备案手续，合创公司为避免遭受更大的经济损失而为购房业主垫付物业费701798.22元的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的原则。合创公司与闽南公司虽约定案涉工程监理费用由合创公司负担，现因案涉工程延期竣工，合创公司为此多支付给烟台田园牧歌项目管理有限公司监理费用350000元的证据充分。合创公司要求赔偿该项费用的主张，于法相合，予以支持。闽南公司认为上述费用不应由其承担的抗辩，没有法律依据，不予支持。 闽南烟台公司系闽南公司设立的不具备法人资格的分支机构，合创公司要求闽南烟台公司承担违约责任的主张，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十九条规定作出（2015）烟民一初字第183号民事判决：一、限闽南公司于判决生效之日起180日内按照《合作开发烟台合创公馆协议书》及设计图纸约定，完成地下车库复式停车位的施工。二、限闽南公司于判决生效之日起十日内给付合创公司逾期交工违约金28355210.67元（自2012年12月19日起至2015年11月4日止，以备案建设工程施工合同价款97180994.12元和合创公司按合作开发协议投入成本62939864.78元、合计160120858.90元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%计算）。三、限闽南公司于判决生效之日起十日内给付合创公司电梯及安装费用2994000元、消防工程费用1486176元、热计量表费300000元、建筑外墙清洗费55344元，合计4835520元；四、限闽南公司于判决生效之日起十日内赔偿合创公司垫付物业服务费701798.22元、施工监理费350000元，合计1051798.22元；五、驳回合创公司对闽南烟台公司的诉讼请求；六、驳回合创公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230143元，由合创公司负担32221元，由闽南公司负担197922元。财产保全费5000元，由闽南公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闽南公司提交照片8张，证明合创公司对地下车库已经投入使用并对住户进行了出租。合创公司质证称，该证据为复印件不予认可，并对证明目的有异议，不能因为该地下车库已经出租或使用，来对抗履行合同约定建设复式停车位的义务。本院认为，闽南公司未履行合同约定承建复式停车位的义务，与车位是否使用没有关联性，对该证据不予采信。闽南公司提交2014年7月11日合创公司向烟台市自来水公司交纳65万元水表销售预收款，结合与供水、排水施工单位签订的施工合同，证明在闽南公司负责的工程竣工验收合格之后相当长的时间里，合创公司才开始进行由其负责的配套工程施工。合创公司质证称，对证明目的有异议，在2014年8月17日双方签订的补充协议中承诺的目的很清楚，闽南公司的工程没有达到后期工作的条件。本院认为，根据双方签订的多份补充协议，闽南公司提交的该份证据并不能支持其证明目的，对该证据不予采信。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、一审判决闽南公司完成地下车库复式停车位的施工是否存在错误。（1.一审判决判令的复式停车位是否在合作协议的工程施工范围之内。2.上述判项是否超出了合创公司的诉请范围）二、一审认定闽南公司承担违约责任是否正确，所判违约金数额是否正确。三、关于一审判决合创公司垫付工程款的项目及数额是否正确。四、关于一审判决赔偿物业服务费、施工监理费是否正确。五、闽南公司提出的两个与本案相关的案件应否与本案合并审理的问题。 关于第一个焦点问题，根据2010年10月22日双方签订的《合作开发烟台合创公馆小区协议书》约定内容“乙方责任：1.负责按照双方共同确定的施工图纸及国家颁布的《建设工程质量验收统一标准》完成项目桩基土方、基础、结构、门窗、保温、屋面、内外墙、公共部分装饰、水电及室内设备及线路安装。消防、采暖、电梯、地面、地面等建筑安装工程竣工综合验收标准”，承建地下车库是闽南公司的合同义务，同时从河南华创建筑设计有限公司对案涉项目所做的建筑设计总说明和地下车库组合平面图可以看出，在地下车位的设计中包含普通车位、复式车位及中转停车位的规划设计，闽南公司在该设计中进行了标注并盖章确认，闽南公司应按照设计对地下车库建设复式停车位，地面，地面停车位和复式停车位共计380个南公司仅施工了228个地面停车位，而未建设复式停车位。合创公司诉讼请求第一项即“被告继续履行合同完成合作协议约定的义务，向原告交付按照图纸要求全部完工的工程”虽未明确尚未完工的工程系地下车位，但根据一审庭审法庭调查和辩论可以看出，合创公司主张的闽南公司未完工的工程即是复式停车位。一审判决闽南公司按照协议书及设计图纸约定完成地下车库复式停车位的施工并无不当，亦未超出诉讼请求，应予维持。 关于第二个焦点问题，根据2012年11月2日双方签订的补充协议“因种种原因未能按2010年10月22日签定协议中的施工总工期完成该工程，现经协商，甲方（合创公司）同意工期延至2013年9月30日完工，达到竣工验收标准。如再未达到竣工并验收完，恢复执行2010年10月22日所签订的协议中的违约责任”，而案涉工程直至2014年5月竣工验收，根据2013年9月18日、9月22日、2014年1月15日、4月10日、4月29日、5月29日、10月27日工作联系单及2012年11月2日、2013年12月14日、2014年11月13日双方签订的补充协议可以看出，闽南公司多次承诺会积极履行合同义务确保工程及时完工，而未提出工期延误是合创公司原因。现闽南公司主张案涉工程因合创公司原因延期竣工，但无证据证明。因此闽南公司需承担工程延期交付的违约责任。2010年10月22日协议约定“乙方（闽南公司）投资并施工的期限为560天（即自开工批准证发放后560天）。如因乙方原因未按期竣工验收，逾期部分乙方应按项目已投入总额的同期贷款利息向甲方进行补偿”，据此约定，案涉工程竣工时间应为2012年12月18日，但案涉工程《竣工验收备案表》中记载工程竣工验收日期为2014年5月，综合案情认定2014年5月16日为竣工日期较为公平合理，逾期期间为2012年12月19日至2014年5月16日，共计513天，案涉项目投入总额为160120858.90元（根据备案建设工程施工合同价款97180994.12元和闽南公司按合作开发协议投入成本62939864.78元计算），按照同期同类贷款利息计算违约金共计13840364.49元。一审法院计算有误，予以纠正。 关于第三个焦点问题，主要包含以下费用，一是消防施工费，根据2012年11月2日双方签订的补充协议，后期需分包外协的项目(包括消防工程)合创公司认为有可能影响工程进度时，可自行确定分包队伍，签订分包合同，分包单位进场后闽南公司应提供施工条件，并负责质量和进度管理。案涉项目消防工程是由闽南烟台公司与烟台捷星智能控制有限公司签订了《建筑消防设施安装施工合同》，约定工程包干造价为600万元，由于施工后期合创公司接管了项目，对于烟台捷星智能控制有限公司增加的650000元费用，根据双方协议约定，合创公司有权进行确认和代付，一审法院认定该笔费用应由闽南公司承担并无不当。 二是热计量表费用，按照双方签订的《合作开发烟台合创公馆小区协议书》的约定，闽南公司负责投资建设该项目所有建筑及相关的安装配套项目，而热计量表的安装应是闽南公司应当履行的合同义务。闽南公司依据山东省住房和城乡建设厅鲁建发（2015）5号文件《关于进一步加强供热计量管理加快推进供热计量改革的通知》规定“新建建筑和纳入节能改造的既有建筑的供热计量和温控装置的购置及安装费用，由开发建设单位在办理施工许可证手续前一并交给供热企业，由供热企业依据本地供热计量规划和供热计量实施方案的要求，统一采购并组织安装”，主张该费用属于开发项目的前期费用。本院认为，热计量表的费用不能以交纳的时间在施工许可之前而认为是前期费用，闽南公司的该项上诉请求不能成立，不予支持。 三是建筑外墙清洗费用，该项费用虽无合同明确约定，但为确保案涉项目顺利竣工验收，同时顺利交付业主，施工方有义务保证建筑物的清洁，系闽南公司承建案涉工程附随义务，一审法院判令该笔费用由闽南公司承担并无不当，应予维持。 关于第四个焦点问题，如前所述，由于闽南公司违约逾期竣工导致延期交房，合创公司因此为购房业主垫付物业费701798.22元，同时由于延期竣工烟台田园牧歌项目管理有限公司监理期限相应延长，额外支付350000元监理费用。一审法院将该两项费用的支出归责于闽南公司，并无不当。 关于第五个焦点问题，（2015）烟商初字第126号案件系企业借贷纠纷案件，并非同一案由，按照立案工作相关规范不能合并审理。（2015）烟民一初字第247号案件与本案虽同为合资、合作开发房地产合同纠纷案件且基于同一法律关系，但本案立案后，闽南公司并未提起反诉，而是另案起诉，现闽南公司又主张合并审理，不予支持。 综上所述，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定作出（2017）鲁民终714号民事判决：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第183号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第183号民事判决第六项；三、变更山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第183号民事判决第二项，闽南公司于判决生效之日起十日内给付合创公司逾期交工违约金13840364.49元（自2012年12月19日起至2014年5月16日止，以备案建设工程施工合同价款97180994.12元和合创公司按合作开发协议投入成本62939864.78元、合计160120858.90元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%计算）。四、驳回合创公司其他诉讼请求。一审案件受理费230143元，由合创公司负担115072元，由闽南公司负担115071元；二审案件受理费197922元，由合创公司负担95003元，由闽南公司负担102919元。 再审期间，合创公司提交一组证据2013年9月27日《合创公馆已完成工程累计报量结算书》、2013年10月25日《工程预（结）算书》，证明闽南公司负责建设施工的案涉项目总造价至少为160906911.31元。闽南公司认可该组证据的真实性，不认可合创公司的证明目的，认为该证据可以证明案涉工程已于2013年9月27日竣工，不存在工期逾期问题。因各方当事人对该组证据的真实性无异议，本院予以采信。 本案再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，（一）关于工期延误是否由合创公司原因造成的问题。首先，2012年11月2日补充协议第一条约定，“因种种原因未能按2010年10月22日签定协议中的施工总工期完成该工程，现经协商，甲方（合创公司）同意工期延至2013年9月30日完工，达到竣工验收标准。如再未达到竣工并验收完，恢复执行2010年10月22日所签定的协议中的违约责任”。因案涉工程《竣工验收备案表》记载的工程竣工验收日期为2014年5月，故工期延误的客观事实存在。其次，闽南公司主张工期延误的原因在于合创公司，应对此承担举证证明责任。闽南公司提交的相关《工作联系单》仅有刘均利的签字，不能证明合创公司对闽南公司在《工作联系单》上所述内容的认可。因2012年11月2日补充协议第一条约定的系达到竣工验收标准，而非综合验收标准，故闽南公司所提消防工程事宜与该项争议缺少关联性。因闽南公司在2012年11月2日补充协议、2013年12月14日承诺函等材料中多次保证积极履行合同义务确保工程及时完工，未提出工期延误是合创公司的原因，原审认定闽南公司构成违约有事实依据。再次，依据2012年11月2日补充协议第一条的约定，在工期顺延后仍逾期的，应恢复执行2010年10月22日所签定的协议中的违约责任。依据2010年10月22日协议书第六条第1款的约定“乙方（闽南公司）投资并施工的期限为560天（即自开工批准证发放后560天）。如因乙方原因未按期竣工验收，逾期部分乙方应按项目已投入总额的同期贷款利息向甲方进行补偿。超过六个月甲方（合创公司）有权按乙方已投入资金的70%返还给乙方，项目终止。”从该条约定看，如闽南公司未按期竣工验收，双方约定的计算违约金的基数是项目已投入总额，而非仅指闽南公司的投资额。因闽南公司和合创公司均认可案涉项目工程造价为160906911.31元，该数额大于原审中合创公司主张的违约金计算基数160120858.9元，故如严格执行上述约定则需要在工程造价基础上加上合创公司的投资额，闽南公司违约责任的负担将进一步增大，故原审以合创公司主张的基数计算闽南公司应付违约金并无不当。最后，因工期延误系由闽南公司造成，原审认定合创公司垫付的物业服务费、增加的施工监理费由闽南公司负担是正确的。 关于闽南公司应否完成地下车库复式停车位的施工问题。闽南公司在河南华创建筑设计有限公司制作的地下车库组合平面图上签章，该平面图标注了普通车位、复式车位及中转停车位，结合合创公司提交的施工图，闽南公司应负有建设复式车位的义务，原审对此认定正确。闽南公司关于已完成地下车库建设的辩解，本院不予支持。 关于本案是否应与（2019）鲁民再356号案件合并审理的问题。本案对应的一审案件是（2015）烟民一初字第183号案件，立案时间是2015年5月15日；（2019）鲁民再356号案件对应的一审案件是（2015）烟民一初字第247号案件，立案时间是2015年9月2日，两案案由均为合资、合作开发房地产合同纠纷，合创公司起诉本案在前，闽南公司未对本案提出反诉，而是另案起诉，现闽南公司要求对两案合并审理，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，闽南公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2017）鲁民终714号民事判决。 财产保全费5000元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 波 审判员 李金明 审判员 李召亮 二〇一九年八月六日 书记员 王亚男