山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁行赔终161号 上诉人（原审原告）王玉启，男，1945年12月10日出生，汉族，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）日照市东港区人民政府，住所地日照市东港区海曲中路**。 法定代表人刘祥龙，区长。 委托代理人孙钰博。 委托代理人王新明，山东宝元律师事务所律师。 上诉人王玉启因诉被上诉人日照市东港区人民政府（以下简称东港区政府）房屋强制拆除及行政赔偿一案，不服日照市中级人民法院于2019年4月9日作出的（2018）鲁11行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告王玉启在日照市东港区东关北路96号舒斯贝尔商业街拥有房屋，1991年12月10日，日照市人民政府为原告王玉启（王玉奇）该房屋颁发了房屋契证，契证记载：平（瓦）房4间，厢房7间。2012年2月13日，东港区政府作出东政字［2012］1号《关于征收东关北路改造区域内房屋的决定》，根据城市总体规划要求，东港区政府决定对该区域实施改造，并进行配套建设，依法征收该区域内的房屋。同日，东港区政府作出东政字［2012］7号《关于印发东关北路改造区域内房屋征收补偿安置方案的通知》。原告王玉启的房屋位于东关北路改造区域内，原告王玉启与房屋征收部门未达成安置补偿协议。2015年11月15日，原告王玉启所有的涉案房屋被东港区××组织实施强制拆除。 2017年11月10日，原告王玉启向东港区政府提起国家赔偿申请，2018年1月12日，东港区政府作出东赔决字［2017］2号国家赔偿决定，以未对原告作出房屋征收补偿决定书和未实施违法强拆行为为由，对原告王玉启作出不予国家赔偿的决定。2018年4月2日，东港区政府对王玉启要求履行法定职责的申请作出《履行法定职责申请答复书》，答复其可自收到答复书之日起60日内到东港区××室（东关北路区域改造项目房屋征收部门）签订补偿协议，并答复对王玉启的营业损失申请不予国家赔偿。原告王玉启对国家赔偿决定不服，遂向法院提起行政诉讼。 另查明，2011年5月21日，东港区政府作出《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》，对原告所有涉案房屋区域内的房屋制定征收补偿安置方案，实行货币化补偿和产权调换两种方式，被征收人可以自由选择。依据上述方案，2011年5月30日，东港区住房和城乡规划建设局与被征收人费立宾签订《房屋征收补偿安置协议》，同一区域、同一时期房屋征收补偿安置达成协议：“第一条被征收房屋现状：（一）位置：东关北路改造区域内，面积522.88平方米，产权性质：营业性房屋。……第三条（一）安置地点：为西海路以南，望海路以北，东关北路以东，沿河路以西；或西海路以北，东关北路以西的安置区域。（二）安置商业楼房面积522.88平方米（其中一楼277.68平方米，二楼245.20平方米）。” 2014年9月4日，东港区政府按照《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》作出东政征字[2014]1号房屋征收补偿决定，对同等区域商业用房每平米房屋补偿费均价为9541元。 再查明，原告王玉启（乙方）与日照市舒斯贝尔房地产开发有限公司（甲方）曾因房屋间距和防潮问题发生纠纷，1996年3月27日，经日照市东港区人民法院行政庭主持调解后双方达成协议，甲方楼房前墙与乙方后墙间距为1.5米，因甲方地基高出乙方地基50公分，造成乙方房屋潮湿，日照市舒斯贝尔房地产开发有限公司（甲方）自愿一次性给付乙方防潮费2000元。 原审法院认为，在庭审过程中，双方当事人对涉案房屋的拆除主体系东港区政府均无异议，予以确认。本案当事人争议的焦点问题：一是涉案房屋的拆除行为是否合法；二是被告作出的东赔决字[2017]2号国家赔偿决定是否应予撤销；三是原告的行政赔偿请求是否成立。 第一，关于涉案房屋的拆除行为是否合法的问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，被征收房屋应当遵循“先补偿、后拆迁”的原则，所以征收补偿工作完成前，仍应保障被征收人对被征收房屋或者土地的合法占有权益，被征收人未获得安置补偿款，不能予以强制执行。在被征收人与房屋征收部门达不成协议的情况下，征收机关依据征地补偿安置方案，依法作出补偿决定或补偿行为。征收机关在被征收人未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼且不自行拆除的情况下，征收机关按照法定程序申请人民法院强制执行。而本案被告东港区政府未履行《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的强制执行程序，原告涉案房屋被强制拆除前，未得到任何形式的补偿，也未履行相关的法定程序，涉案房屋的强制拆除行为应当确认违法。 第二，东赔决字[2017]2号国家赔偿决定是否应予撤销的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，原告王玉启提交房屋印契证明，涉案房屋虽未依法办理相关建设手续，也未换发房屋所有权证，但原告翻建、加建的房屋已存续时间长达20余年，故涉案房屋所建筑的面积应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，以实际测量面积给予安置补偿。被告东港区政府强制拆除行为违法，应当对原告的财产损失按照直接损失给予赔偿，故东港区政府作出的东赔决字[2017]2号国家赔偿决定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。 第三，关于原告主张的行政赔偿的问题。鉴于涉案房屋已被拆除，原告主张恢复原状已无法实现，经原审法院依法释明及调查，原告选择货币赔偿的方式进行赔偿。 关于原告主张的涉案房屋价值损失赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条，原告的直接损失包括因违法拆除行为造成的直接财产损失，还包括被征收人依法享有的全部房屋征收安置补偿权益。被告违法拆除涉案房屋造成原告房屋价值损失应予赔偿,原告王玉启向法院提交房屋评估申请，因原告的房屋价值损失应结合被告的违法拆除情节及当地涉案地块补偿安置情况确定，对原告的评估申请，不予准许，故涉案房屋应当参照《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》为依据确定价值损失。 关于涉案房屋的用途性质，根据原告提供的日照市人民政府1991年12月10日颁发的日契字第005－0644－1房屋自建印契，虽然原告未办理房屋变更登记，该契证也未明确记载房屋使用用途，但该房屋四至记载为“南费立彬（宾）”，根据费立宾签订《房屋征收补偿安置协议》中房屋产权性质的认定以及原告房屋所处的地理位置、实际用途等因素综合考虑，原告的房屋亦认定为营业性房屋为宜。 关于涉案房屋的安置标准，被告提交了东港区住房和城乡规划建设局与被征收人费立宾签订《房屋征收补偿安置协议》，因该协议系房屋置换达成的补偿安置协议，本案原告主张货币方式进行赔偿，根据《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》确定的货币化补偿方式，委托具有征收评估资质的房地产评估机构，按照市场价格对被征收房屋及附属物进行评估确定补偿额，评估结果不得低于新建普通商品房的90%，按照该征收补偿方案，涉案同区域同时期对被征收人作出的补偿决定中所确认商业用房补偿费均价为9541元/m2。根据被告拆除行为的违法程度，原审法院酌情在涉案房屋征收补偿安置方案中对被征收人补偿价格的基础上再上浮30%为涉案房屋平均的赔偿价值，即涉案房屋的每层平均赔偿价值为12403.30元/m2。 关于涉案房屋的面积认定，原告主张参照费立宾的房屋面积另外多加38平方米认定，因原、被告均未向法庭提供相关证据证明契证项下房屋的实际面积，根据被告实际测量确认的房屋总面积计算，原告可以安置的房屋总面积确认为322.83平方米。故被告应赔偿原告的房屋价值损失为322.83m2×12403.30元/m2＝4004157元。结合涉案房屋安置政策，应当赔偿原告搬迁补助费3228.3元，临时过渡安置费（2个月营业损失）5380元。《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》规定的其他拆迁户奖补标准，根据该房屋征收补偿安置方案进行计算，对原告主张《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》规定之外的其他安置补偿费用，不予支持。另原告主张的赔偿营业损失1380000元及代理费及律师差旅费，因不属于直接损失，不予支持。对原告主张的其他室内物品损失，因未提供有效的证据证明，不予支持。 综上，被告东港区政府对原告涉案房屋的拆除行为违法，应当予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十二条、第三十六条第（四）、（八）项之规定，判决：一、撤销被告日照市东港区人民政府于2018年1月12日作出的东赔决字[2017]2号国家赔偿决定；二、被告日照市东港区人民政府于判决生效之日起三十日内赔偿原告王玉启房屋价值损失4004157元；三、被告日照市东港区人民政府于判决生效之日起三十日内赔偿原告王玉启房屋搬迁补助费3228.3元、临时过渡安置费（2个月营业损失）5380元；四、驳回原告王玉启的其他诉讼请求。 王玉启不服原审法院判决提起上诉，请求：1.撤销原审法院行政赔偿判决；2.判决被上诉人按照赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价予以赔偿；3.判令被上诉人向上诉人支付营业损失1380000元、室内物品损失10000元、律师代理费及差旅费110000元，共计1500000元；4.诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1.原审法院已经确认被上诉人强拆上诉人房屋违法，为体现对违法强拆行为的惩戒，赔偿数额应当按照被上诉人在法院生效判决后作出赔偿决定时点的类似房地产市场价格为基准确定；2.原审法院认定房屋面积为322.83平方米错误，被上诉人单方丈量上诉人房屋面积，上诉人不在场、未确认，上诉人房屋面积应为560.88平方米，原审时上诉人向法院申请评估，法院不予准许错误；3.上诉人的营业损失、室内物品损失及维权费用应予赔偿。 被上诉人东港区政府未提交书面答辩意见。 原审期间双方当事人提交的证据材料已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，王玉启的上诉请求及理由主要系对原审法院判决的赔偿项目和赔偿标准有异议，对原审判决认定涉案房屋的强拆行为违法和撤销被上诉人作出东赔决字[2017]2号国家赔偿决定的内容并无异议。 首先，关于涉案房屋面积大小和房屋价值的确定问题。《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估”，原审法院已查明，上诉人所有的涉案房屋已于2015年11月15日被东港区政府强制拆除，上诉人起诉时该房产早已灭失、对该房产的评估在客观上无法实现，原审法院对其提出的评估申请不予准许并无不当。评估虽无法实现，但该条款规定的对房屋性质、用途和建筑面积的确定方式应予适用。经查，上诉人提供的日契字第005－0644－1房屋印契显示房屋性质为自建，无法证明房屋用途和建筑面积，被上诉人主张该房屋未经合法规划许可和准建许可擅自翻建，属违章建筑，上诉人也未提供其他能够证明房屋合法面积及用途的证据材料。原审法院根据上诉人房屋所处的地理位置并参照费立宾签订的《房屋征收补偿安置协议》中房屋产权性质，将上诉人房屋认定为营业性房屋亦无不当。在上诉人、被上诉人均未提供涉案房屋权属证书、房屋登记簿等其他法定形式权属证明的情况下，原审法院根据被上诉人提供的《关于王玉启房屋情况说明》中记载的“三间二层商业面积为128.1平方米，阳台面积为4.73平方米，院内二层面积为190平方米（原平房后加盖为二层）”、在双方就加盖的二层楼部分是按照住宅性质还是商用性质存在争议的情况下，将上诉人可以安置的房屋总面积322.83平方米全部认定为商业用房，并按照《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》确定的商业用房补偿费均价9541元/㎡、在考虑被上诉人违法强拆程度的基础上上浮30%，按12403.3元/㎡计赔偿价值，体现了保护被违法强拆的当事人获得行政赔偿的权利。上诉人主张其房屋面积应为560.88平方米，因未向法院提供任何事实根据，本院不予采信。 其次，关于上诉人主张的营业损失、室内物品损失、律师代理费及差旅费等是否应予赔偿的问题。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。《最高人民法院》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。因此，就行政赔偿、补偿案件而言，赔偿申请人应当提供初步证据证明请求赔偿的相应损失存在。上诉人主张应对室内物品损失进行赔偿，但其未能提供存在室内物品损失的证据，未尽到初步证明损失存在的举证责任，本院不予支持。其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条对侵犯公民财产权造成损害的赔偿方式作了明确规定，该条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，确定了侵犯财产权的赔偿标准是赔偿直接损失。所谓直接损失，应当理解为已被确认违法的行政行为对赔偿请求人的财产权直接造成的损失，上诉人主张的营业损失为预期利益、不属于直接损失，律师代理费及差旅费等也不属于对财产权直接造成的损失，以上事项不予赔偿。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人王玉启负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 琳 审判员 王云阁 审判员 曹林灿 二〇一九年八月二十三日 书记员 王超群