河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民再629号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、再审申请人）：河南豫基房地产开发有限公司，住所地平顶山市卫东区北环路街道办事处四楼（一矿路北段体育馆西100米）。法定代表人：徐怀伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟军，河南首位律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：杨永日，男，1967年1月23日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：杨磊，河南太平律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨瑞东，男，1969年8月25日出生，汉族，住河南省舞阳县。一审被告、二审上诉人、再审申请人：河南安基瑞建筑工程有限公司（原平顶山市康泰建筑安装工程有限公司）。住所地：平顶山市卫东区上张村北（北环路中段北环路派出所南100米）。法定代表人：闫更灵，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳永宏，河南倚天剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。申诉人河南豫基房地产开发有限公司（以下简称豫基公司）与被申诉人杨永日、杨瑞东、一审被告河南安基瑞建筑工程有限公司（原平顶山市康泰建筑安装工程有限公司）（以下简称康泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，平顶山市中级人民法院已作出（2015）平民三终字第765号民事判决，已经发生法律效力。豫基公司和康泰公司不服，向本院申请再审。本院作出（2016）豫民申2587号民事裁定，驳回豫基公司和康泰公司的再审申请。豫基公司不服，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2017]41000000523号民事（行政）抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2018）豫民抗64号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李军、杨铮出庭支持抗诉。申诉人豫基公司、被申诉人杨永日、安基瑞公司（原康泰公司）到庭参加诉讼。被申诉人杨瑞东经合法传唤，未到庭，对其缺席审理。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉意见称，平顶山市中级人民法院(2015)平民三终字第765号民事判决适用法律错误。理由如下:依照《最高人民法院》第二十六条的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审在未查明豫基公司作为发包人,是否履行完支付全部工程价款的情况下,判决豫基公司对杨永日所诉工程款承担连带责任,缺乏事实和法律上的依据。即使豫基公司仍欠付该工程的工程款,豫基公司作为发包人也只在其欠付工程价款范围内对实际施工人杨永日承担责任。故,原审判决豫基公司承担连带清偿责任,显属适用法律错误。豫基公司申诉称，同意检察机关的抗诉意见，同时称，其已经超付工程款，不应当对案涉工程款承担偿付责任。请求撤销原生效判决，改判驳回杨永日对豫基公司的诉讼请求。杨永日答辩称，豫基公司作为发包人，在对杨瑞东的答复函中有保证杨瑞东对杨永日付款的承诺，原判让其承担连带还款责任适当，请求维持原生效判决。康泰公司答辩称，同意检察机关的抗诉意见及豫基公司的申诉意见，同时称，杨瑞东与其不是借用资质关系，其不应当对案涉借款承担连带清偿责任。杨瑞东未到庭亦未进行答辩。杨永日起诉至平顶山市卫东区人民法院，请求判令：杨瑞东、康泰公司、豫基公司支付杨永日工程款及保证金1417680元，并支付按照银行同期贷款利率计息自2013年5月25日起至实际还款之日利息（暂计算至起诉之日为12万元人民币）；诉讼费由杨瑞东、康泰公司、豫基公司负担。平顶山市卫东区人民法院一审查明：2012年2月10日，杨瑞东借用康泰公司的资质，与豫基公司签订建设工程施工合同，杨瑞东承包位于平顶山市新华路与平安大道交叉口东北侧的豫基·城望山1#楼、豫基城·悦山7#至12#楼工程。2012年4月12日，杨瑞东与杨永日签订了一份建设工程土建劳务分包合同，杨瑞东将豫基城·悦山7#8#9#10#楼工程中主体工程、二次结构、部分装饰装修等劳务转包给杨永日带领的施工队，合同签订后，杨永日进行了施工。2013年5月25日，经杨瑞东与杨永日进行结算，合同主体工程总价为6477760元，已付5055080元，质量保证金200000元，竣工验收合格无纠纷后退款。2014年2月26日，杨瑞东与杨永日签订一份还款支付计划，内容为：“豫基城7#8#9#10#楼杨永日大清包账目于2013年5月25日计算后，按面积计算后总款6477760元，截止2013年5月25日，已付款5260080元，其中另外付款10万元核对时间后，另行计入。质保金200000元竣工验收合格无纠纷后退还。剩余款1417680元（未含双方有异议的10万元）。经双方诚恳协商，特做如下计划：一、总包方杨瑞东尽快与甲方（开发商）做该工程竣工决算，时间三个月，决算完毕后的工程款优先偿还杨永日。二、总包方杨瑞东自愿接受甲方对工程款（包括杨永日工程款）的全程监督支付。三、原杨永日BYD越野车事宜，在决算时由总包方及甲方协调处理。其他事宜，双方共同协商解决。以上还款支付计划，双方签字签章生效。杨瑞东，杨永日，2014年2月26日”。2014年2月27日，豫基公司关于杨永日投诉事件的答复内容为：“关于杨永日与杨瑞东欠款纠纷，河南豫基房地产公司参与其调解工作，豫基公司承诺如下：一、在工程未交工的情况下，提前给施工单位按合同约定进行决算工作。二、杨瑞东的工程余款优先支付给杨永日。三、经杨瑞东同意，我方将全程监督杨瑞东给杨永日支付工程款。”现该项目工程已投入使用，业主已经入住，杨瑞东、康泰公司、豫基公司未支付剩余工程款和质量保证金。平顶山市卫东区人民法院一审认为，杨瑞东借用康泰公司资质将豫基城·悦山7#8#9#10#楼工程中主体工程、二次结构、部分装饰装修等劳务转包给不具备劳务承包资质的杨永日，杨瑞东与杨永日之间签订的劳务承包合同应属无效合同。杨瑞东组织工人进行了施工，杨瑞东属于实际施工人，根据法律规定其可以自己的名义向转包人、违法分包人、发包人主张已完成的工程量所涉及的工程款。杨瑞东与杨永日于2013年5月25日决算后未支付的工程款和质量保证金为1417680元，杨瑞东应将该工程款和质量保证金支付给杨永日。双方决算后，逾期支付工程款应当支付逾期利息，杨永日要求杨瑞东支付逾期利息的请求，予以支持，逾期工程款的利息为以工程款1217680元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年5月26日起计算至判决生效之日至。杨永日要求杨瑞东支付200000元保证金逾期利息的请求，理由不足，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。康泰公司违反法律禁止性规定，将其资质借用给杨瑞东，故其应当对杨瑞东的债务承担连带清偿责任。豫基公司承诺提前给施工单位按合同约定进行决算工作，将杨瑞东的工程余款优先支付给杨永日，并全程监督杨瑞东给杨永日支付工程款，豫基公司出具的答复构成对杨瑞东欠杨永日债务的保证，因未约定保证方式，豫基公司应当对杨瑞东欠杨永日的工程款承担连带支付责任。康泰公司辩称的杨瑞东拖欠杨永日的工程款与其无关，不应由其承担责任的理由，因康泰公司违反法律规定将资质借用给杨瑞东，且在其借用过程中未尽到监督管理职责，故其辩称，理由不足，不予支持。豫基公司辩称的，其将工程发包给有资质的康泰公司，且已将工程款全部支付给康泰公司的理由，因其承诺将杨瑞东的工程款优先支付给杨永日，现工程完工投入使用，仍未全部支付给杨永日工程款，故其辩称，理由不足，不予支持平顶山市卫东区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，作出（2014）卫民初字第983号民事判决：一、杨瑞东于判决生效后十日内支付杨永日工程款和质量保证金为1417680元及利息（以1217680元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年5月26日起计算至判决生效之日至）。二、平顶山市康泰建筑安装工程有限公司对判决第一项给付内容承担连带清偿责任。三、河南豫基房地产开发有限公司对判决第一项给付内容承担连带清偿责任。四、驳回杨永日的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费18639元，由杨瑞东、康泰公司、豫基公司负担。一审宣判后，康泰公司不服，向平顶山市中级人民法院提起上诉请求二审法院改判驳回杨永日对康泰公司、杨瑞东和豫基公司的诉讼请求。平顶山市中级人民法院二审审理查明，2012年2月10日，杨瑞东借用康泰公司的资质，与豫基公司签订建设工程施工合同，杨瑞东承包位于平顶山市新华路与平安大道交叉口东北侧的豫基·城望山1#楼、豫基城·悦山7#至21#楼工程。该院经审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。平顶山市中级人民法院二审认为，2012年2月10日《建设工程施工合同补充协议书》明确约定甲方（发包方）为豫基公司，乙方（承包方）康泰公司，并加盖有两公司的印章及法定代表人及代理人的签名或印章。该合同合同签订地处虽加盖有河南胜达建筑工程有限公司平顶山工程处的印章，但河南胜达建筑工程有限公司平顶山工程处既非工程的发包方，也非工程的承包方，康泰公司也无证据证明河南胜达建筑工程有限公司平顶山工程处为建设工程施工合同的权利义务主体，因此，康泰公司申请河南胜达建筑工程有限公司参加诉讼并承担责任的理由，该院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。康泰公司明知杨瑞东没有相应的建筑资质，而仍让其挂靠其单位承揽建筑工程，因此一审判决康泰公司与杨瑞东对杨永日承担连带清偿责任并无不当。康泰公司与豫基公司所称的其已超额向杨瑞东支付了工程款，因杨永日承建的为豫基·城望山1#楼、豫基城·悦山7#至10#楼工程，而因杨瑞东承建的为豫基·城望山1#楼、豫基城·悦山7#至21#楼工程，康泰公司与豫基公司均不能证明杨永日承包的豫基城·悦山7#8#9#10#楼工程的付款情况，因此，康泰公司关于已付超工程款，不应承担责任的理由不能成立。杨永日承建的工程已投入使用，业主已经入住，杨瑞东、康泰建筑公司等应将剩余工程款和质量保证金支付给杨永日。一审判决后，豫基公司没有提起上诉，属于豫基公司对其诉讼权利的处分，并不违反法律规定。因此，康泰公司上诉称豫基公司不应承担责任的理由，该院不予采纳。综上，康泰公司的上诉请求不能成立，该院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2015）平民三终字第765号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17559元，由平顶山市康泰建筑安装工程有限公司负担。本院再审查明，2015年4月至5月，豫基公司、康泰公司及杨瑞东对康泰公司承建、杨瑞东施工的豫基城·悦山包括本案案涉工程在内的九栋楼项目工程进行了决算。三方于2015年5月20日，豫基公司作为甲方，康泰公司作为乙方、杨瑞东作为丙方签订了《协议书》，三方达成以下一致性意见：各方确定豫基城·悦山7#、8#、9#、10#、17#、18#、19#、20#、21#楼总决算价款为人民币3523.44万元，其中甲供材477.72万元由甲方支付……第三条：截止本协议签署日，甲方共计支付人民币3446.78万元，支付材料款477.72万元，扣除152.286万元质保金后，甲方已经多支付给丙方533.346万元，该款项由丙方负责偿还甲方。还约定了乙方和丙方应当妥善解决工人工资及上访问题，因此给甲方造成损失的要承担损害赔偿责任及协议履行发生争议时，确定由工程所在地的法院管辖。同日（2015年5月20日），杨瑞东向康泰公司出具书面《承诺》一份，载明：……经我本人和贵公司及河南豫基房地产开发有限公司核对，本人确认已收到贵公司及河南豫基房地产有限公司支付的全部工程款。并承诺其承建的豫基城工程对外债务及涉及农民工工资的诉讼均由其负责，与康泰公司及豫基公司无关。另查明，平顶山市康泰建筑安装工程有限公司于2017年3月14日更名为河南安基瑞建筑工程有限公司。本案中康泰公司承担的权利义务均由安吉瑞公司承担。其余查明事实与一、二审查明事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：豫基公司应否对诉争的工程款承担偿付责任？针对上述问题，本院综合评判如下：第一，关于豫基公司一审宣判后未上诉，其申请再审称已经超付工程款的主张是否再审审理范围。经查，虽然豫基公司一审宣判后未上诉，但其在一、二审中答辩意见中提出其对杨瑞东已经超付工程款，且在二审中提交了与康泰公司、杨瑞东结算并超付工程款的相关证据，其申诉理由中亦明确要求确认超付工程款事实的诉求，因此，该申诉请求未超过其原审的答辩范围且与其原审中的答辩并无矛盾，本院对此诉求作为本案审理范围予以审理。第二，关于豫基公司申诉称，其已经超付工程款的理由。本院再审认为，豫基公司作为发包方，与承包人康泰公司、违法转包人杨瑞东三方进行了工程价款的决算，三方决算文件、签订协议及杨瑞东出具的承诺书显示豫基公司超付工程款。虽然一、二审、再审杨瑞东均未出庭，但经过合法传唤和送达，杨瑞东未出庭视为其对诉讼权利的放弃，目前没有其他证据否认上述决算文件及协议的真实性，本院对于豫基公司没有欠付案涉工程款的事实予以确认。第三，关于豫基公司《关于杨永日投诉事件的答复》（以下简称《答复》）的性质认定。从《答复》内容看，豫基公司承诺向杨永日的付款责任主体是杨瑞东，豫基公司并未承诺与杨瑞东作为付款的共同责任主体，其没有承担连带付款或补充付款责任的意思表示。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定（本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为）、第十三条规定（保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同），豫基公司与杨永日并未有豫基公司向杨永日偿付工程款提供保证的合意，让豫基公司承担连带责任没有事实依据。依照《最高人民法院》第二十六条的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，让豫基公司承担连带付款责任没有法律依据。原判认定豫基公司出具《答复》视为豫基公司为连带保证人，为支付工程款提供连带责任保证，应当与杨瑞东承担连带支付工程款的责任属于认定事实和适用法律错误。河南省人民检察院的抗诉意见成立，应予采纳。康泰公司违反法律禁止性规定，将其资质借用给杨瑞东，原判康泰公司对杨瑞东的债务承担连带清偿责任并无不当，应予维持。综上，原判认定事实和适用法律部分错误，部分处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第765号民事判决和平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第983号民事判决第三项；二、维持平顶山市卫东区人民法院（2014）卫民初字第983号民事判决第一、二、四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费18639元，由杨瑞东、河南安基瑞建筑工程有限公司负担。二审案件受理费17559元，由河南安基瑞建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐薇审判员  李杰审判员  孙明二〇一九年八月二十一日书记员  韩宇