江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏13民初36号 原告（反诉被告）：江苏万欣建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市常府街********。 法定代表人：王必山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付慧，江苏瀛玺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宿迁精科房地产开发有限责任公司，住，住所地江苏省宿迁市宿城区幸福北路**/div> 法定代表人：王君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章福泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛素彤，江苏素彤律师事务所律师。 原告（反诉被告）江苏万欣建筑安装工程有限公司（以下简称万欣公司）与被告（反诉原告）宿迁精科房地产开发有限责任公司（以下简称精科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月7日作出（2014）宿中民初字第00248号民事判决，精科公司不服该判决上诉，江苏省高级人民法院于2016年12月26日裁定撤销（2014）宿中民初字第00248号民事判决，发回重审。本院于2017年2月4日立案后，依法于2013年3月16日、2017年10月16日组织当事人进行听证。因双方对工程造价存在争议，本院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并依法组成合议庭于2019年6月28日公开开庭进行了审理。万欣公司的法定代表人王必山及委托诉讼代理人唐涌、精科公司的委托诉讼代理人葛素彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万欣公司向本院提出诉讼请求：判决精科公司给付万欣公司到期应付工程款14849411.09元及利息损失（利息分别以12077425.04元为基数，按月利率2%从2014年7月1日起计算至2015年6月30日止；以14263887.45元为基数，按月利率2%从2015年7月1日起计算至2016年6月30日止；以14549411.09元为基数，按月利率2%从2016年7月1日起计算至2019年6月30日止；以14849411.09元为基数，按月利率2%从2019年7月1日起计算至实际支付之日止），本案诉讼费、保全费、鉴定费由精科公司承担。事实和理由：2010年12月26日，万欣公司与精科公司签订建设工程施工合同，约定万欣公司承建精科公司开发的春晓·金水湾小区二期2#、4#、6#、7A#楼土建、安装工程。万欣公司于2010年12月28日开工建设，于2013年5月份工程完工，于2014年5月18日通过竣工验收。后精科公司将其开发的春晓·金水湾小区的人防及道路附属土建、安装工程发包给万欣公司施工，双方于2013年3月11日签订建设工程施工合同。该人防工程万欣公司于2013年3月15日开工建设，于2014年1月份完工，于2014年7月10日通过竣工验收。工程具备竣工验收条件后，万欣公司于2013年9月17日、11月15日、11月16日向精科公司提交了2#、4#、6#、7A#楼土建、安装工程决算材料。精科公司收到决算材料后于2013年12月30日委托南通万蓬工程管理有限公司（以下简称万蓬公司）进行审计。万欣公司又于2014年4月9日向精科公司提交了人防地下室决算材料、道路附属决算材料。但万蓬公司直至2014年7月28日才派人到宿迁进行核对。在审计过程中万欣公司发现精科公司委托的万蓬公司没有审计资质。在万欣公司强烈要求下，精科公司重新委托南通万隆工程管理有限公司进行审计，并于2014年9月22日与万欣公司签订补充协议，协议约定精科公司须于2014年10月25日完成所有决算，如因精科公司原因没有完成审计工作，视为精科公司认可万欣公司报审的决算总额。但截至起诉之日，精科公司仍然没有完成决算审计工作。审理过程中，经委托鉴定，涉案土建工程造价为49729248.25元（包含300000元防水工程），安装工程造价为5710472.84元，总造价55439721.09元。精科公司已付40590310元，尚欠到期应付工程款14849411.09元。根据双方签订的施工合同及2012年10月17日的补充协议，精科公司应于2014年6月30日前付至审计价的95%，5%质保金按国定规定执行。另根据合同约定及国家规定，土建工程质保期一年、水电安装工程质保期两年，屋面防水工程质保期五年。2014年6月30日付至审计价95%为52667735.04元，欠付12077425.04元；2015年6月30日应退还土建工程质保金，应付款为54854197.45元，欠付14263887.45元；2016年6月30日应退还水电安装工程质保金，应付款为55139712.09元，欠付14549411.09元；2019年6月30日应退还防水工程质保金，应付款为55439721.09元，欠付14849411.09元。因精科公司逾期支付工程款，导致万欣公司对外借款支付材料款和工人工资，产生高额利息损失，故精科公司应支付工程款并按月利率2%支付欠付工程款的利息。 精科公司答辩并反诉称：1、精科公司不认可万欣公司提出的第一项诉讼请求，不认可万欣公司在诉讼中申请依据所谓的备案合同鉴定得出的工程造价。在招标之前双方就已经确定相应的工程由万欣公司承建，并就工程结算的下浮比例、分包范围、甲供材等达成一致意见，招标只是形式。双方进行的招投标因违反法律规定而无效，据此签订的合同也无效。备案合同不是双方实际履行的合同。2、关于退还工程质保金的问题。万欣公司计算工程质保金的基数不正确，精科公司不予认可。原审中，万欣公司并未提出退还工程质保金的请求，质保金应另案诉讼。3、关于利息。万欣公司主张的利息标准没有依据。万欣公司的利息损失是万欣公司自己在工程造价方面无理由拖延导致迟迟不能确定工程总造价，致使精科公司无法按照原合同约定付款，利息损失应由万欣公司自行承担。4、根据双方签订的补充协议委托鉴定确定的工程总价款为50376483.23元，其中应扣除施工用水电费1194993.19元，扣除万欣公司超领的甲供材2011322.76元。另外，根据双方在2014年9月25日第六次结算文件疑点中确定的意见，应扣除商品砼泵送费及保管费共计1274600元。根据双方在2014年10月9日针对2014年9月25日第六次结算文件疑点的协商结果，垂直运输费应按照18个月即540天计算费用，而鉴定报告按照定额工期计算垂直运输费，多算垂直运输费用940000元，该940000元应从工程总价款中扣除。基础垫层万欣公司实际按照100毫米厚施工，第一次造价咨询时也是按照100毫米厚主张的，而本案鉴定中按照150毫米计算相应价款，该部分应扣除50947.5元。扣除上述费用后，工程总价款应为44904979.78元。按照双方约定，精科公司除了质保金外应付95%，即42659730.79元。按双方2013年10月12日的补充协议约定，前期的工程造价咨询费1022989.42元应由万欣公司承担，诉讼中的鉴定费也应由万欣公司承担。因万欣公司在地下人防工程施工过程中延误工期315天，应罚款3150000元，且地下人防工程总造价应下浮2%，即97150.67元。精科公司已付万欣公司款项为40590310元，扣除前述款项，精科公司已超额支付工程款4212042.76元。综上，请求判决万欣公司返还精科公司4212042.76元。 万欣公司针对精科公司的反诉答辩称：精科公司的反诉请求无事实依据，应予以驳回。理由如下：1、工程总造价应根据双方签订的中标备案合同结算确定。精科公司主张工程价款应扣除施工用水电费、超领甲供材费用、商品砼泵送费和保管费、多计算的垂直运输费不能成立。2、在原审诉讼时万欣公司要求支付的是全部欠付工程款，包含质保金。因此，质保金应在本案中一并处理。涉案工程分别于2014年2月、5月、7月竣工验收，根据双方签订的建设工程施工合同及2012年10月17日补充协议的约定，精科公司应当于2014年6月30日之前付至审计价的95%，剩余5%的质保金已经到付款期限。3、关于工期延误问题。精科公司在施工时未取得施工许可证，精科公司作为发包方在开工前未办理施工所需的所有证件。万欣公司因无施工许可证被行政机关进行了处罚，工期延误是由精科公司导致，与万欣公司无关。4、关于诉讼前的造价咨询费，因精科公司委托的造价咨询单位不具备相应资质，且最终没有出具合格的成果文件，所以并未产生该部分费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据本案证据和当事人陈述，本院认定本案事实如下： 2010年11月26日，万欣公司向精科公司出具申明，载明：“春晓·金水湾”项目的“建设工程施工合同”不作为经济活动的依据，付款、结算等按照补充协议执行。 2010年11月26日，承包春晓·金水湾1#、3#、5#楼等工程的宿迁市中原建设工程有限公司也向精科公司出具承诺书，承诺书载明：“贵方开发的春晓·金水湾项目议标底线相关条款已收悉，现就有关事宜承诺如下：一、接受贵方拟议的春晓·金水湾项目议标底线相关条款。二、工程邀请招标后，我单位将及时缴纳招标代理费……” 2010年12月18日，万欣公司制作春晓·金水湾2#、4#、6#楼工程投标文件。2010年12月23日，精科公司向万欣公司出具春晓·金水湾2#、4#、6#楼工程中标通知书，载明中标价为103506176.51元。 2010年12月26日，万欣公司与精科公司签订建设工程施工合同，约定精科公司将其开发的春晓·金水湾Ⅱ期工程（即2#、4#、6#楼工程）发包给万欣公司承建；承包范围为土建、安装工程；合同价款为103506176.51元。合同专用条款第六条第23.2款约定：本合同价款采用可调价，合同价款调整方法：以实际施工期间宿迁市场指导价加权平均价进行调整。合同专用条款第四条第26款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为施工至八层封顶，给付合同总价款的30%；工程主体封顶本分部工程验收合格后的5日内，累计付款总额至合同总价款的50%；工程竣工验收合格后的15日内，累计付款总额至合同总价的70%；工程审计结束满一年付款调整至最终（审计）结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金，工程质量保修金自工程竣工验收合格之日起满两年付2%，余款在保修期满后一个月内一次性付清。合同专用条款第七条材料设备供应约定：发包人供应材料，本工程钢筋、商品砼为甲供。合同签订当日，万欣公司向精科公司出具承诺，载明：“春晓·金水湾”项目的“建设工程施工合同”中的“六，合同价款与支付”条款、“七，材料设备供应条款”，我公司着重承诺执行2010年12月26日签订的合同补充协议。同日，精科公司与万欣公司签订补充协议。主要内容为：一、造价计算依据：施工图加签证，执行2004年计价表，2008年计价规范，2009年取费标准和市材料信息价（土建乙方供材）。下浮率：土建总价下浮11%，水电安装总价下浮15%，道路雨污水管等工程总价下浮15%。二、工程款支付：按栋号的形象进度分阶段支付……三、甲方分包的项目有：工程桩、土石方、井点降水、门窗、外墙涂料、智能系统、消防喷淋、通风。乙方收取各1%的管理费和配合费。四、甲供材：钢材、商品混凝土、机电设备、表箱、电缆、地（面）砖、石材、防水材料、保温系列材料。水电材料双方看样定货定价。五、工期：7A#、7B#楼四个月基本竣工；1#-6#单体工程工期十八个月基本竣工。六、2011年3月31日前乙方提交预算，造价代理审理后，甲方认可，作为阶段性的付款依据（扣除甲供材，扣除下浮率）。七、特别约定：此前所签协议中内容与本协议不一致的地方，一律以本协议为准。 2011年2月26日，万欣公司与精科公司签订建设工程施工合同，约定精科公司将其开发的春晓·金水湾7A#楼土建、安装工程发包给万欣公司承建，合同价款为3969419.10元。合同专用条款第六条第23.2款约定：本合同价款采用可调价，合同价款调整方法为以实际施工期间宿迁市场指导价加权平均价进行调整。合同专用条款第六条第26款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：a、按工程进度付款，结构封顶后付已完工程量的50%；工程全部竣工付至总工程量的70%；总体验收合格后把决算完成并且提交了齐全的竣工资料后一个月内付至总决算额的85%（精科公司在收到万欣公司完整的竣工决算资料后，三个月内完成审计）；余款扣除决算款的3%质量保修金后，于决算完成对应日一年内分四次平均支付；b、精科公司有权直接从工程款中扣除按合同规定对万欣公司的罚款；c、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和精科公司项目负责人签发付款证书后精科公司方可支付。 2012年10月17日，万欣公司与精科公司签订补充协议，载明：经双方友好协商，就2010年12月26日双方订立的“补充协议”相关条款变更和补充如下：一、原补充协议的第二条“工程款支付”变更为：1、单位工程封顶，支付本工程承包暂定总价的40%；2、单位工程内外粉刷、楼地面、水电安装及配合的门窗、外墙保温、遮阳、对讲系统、消防等分包方所有工程量完成后，万欣公司室内室外应干净彻底的撤出工地，从撤清之日算起，一个月内支付承包暂定总价的10%。具体撤出时间：7A、2#楼2012年11月30日，4#楼2012年12月31日，6#楼2013年4月20日；3、春节前支付万欣公司本工程承包暂定价的10%；4、单位工程分户验收合格后支付至本承包工程暂定总价的70%，同时提交完整的工程决算书，审计单位由精科公司定，但核对地点在施工所在地。二个月审计结束后，2013年12月31日付至审计总价的85%，工程竣工验收合格后10日内再支付审计总价的5%；2014年6月30日前付至审计总价的95%，保修金按国家规定执行；5、每个支付节点，如精科公司支付资金有困难，可用每次节点付款的一半，预售房抵付工程款。预售房的价格下浮幅度按照销售部近期二十天销售的下浮平均数计算（售房款到位后方可额度内支付）。万欣公司不得在售楼部内和售楼部外200米范围内推销抵付工程款的楼号。二、单位工程暂定价：2#楼1420万元、4#楼1200万元、6#楼1700万元、7A#楼200万元。三、违约责任：1、工期按时间要求不得拖延，拖延一天罚款1000元，提前一天奖励1000元。2、双方责任明确，如因精科公司原因，精科公司承担相应责任；如因万欣公司责任，万欣公司承担相应责任。3、以上补充协议双方应共同恪守，任何一方违反都将承担相应的经济损失和法律责任。四、本补充协议一式陆份，双方各执叁份。 2013年1月22日，精科公司制作“春晓·金水湾地下室人防建设工程招标要约”，载明：一、工程造价预算，北侧1至5区8718平方米，暂定合同价553万元……。二、相关条件：1、工期：2013年2月至6月，工期150天，最迟160天全部竣工验收合格，并拆除全部脚手架和所有建筑垃圾一并清运出场。如因万欣公司原因造成工期拖延，拖延一天罚款10000元，且工程造价下浮2%，由甲方在支付工程款时扣下此款。……5、工程结算价：按业主审定确认的施工工程量决算价乘以85%。……。万欣公司法定代表人王必山在该招标要约上签署“本人承诺按以上要求承接地下室北侧的土建和安装工程”。 2013年2月2日，万欣公司与精科公司签订地下人防工程补充协议，载明：根据乙方的承诺，双方友好协商，签订如下补充协议：一、工程概况：金水湾花园项目地下人防工程（具体以施工图为准）的土建、安装工程。建筑面积8718平方（具体以竣工图为准）共分5个标段。工程质量标准：合格。依据国家及地方相关建筑工程技术规范和质量要求为准。二、工程造价计算依据：施工图和业主加盖项目部公章的签证，执行2004年计价表、2008年计价规范、2009年取费标准和施工期间宿迁市材料信息平均价（土建、水电万欣公司提供的材料）。工程款结算时的下浮率：土建、安装总决算价下浮15%。甲供材按实际采购价（不下浮进入决算，甲供材总价原进原出），甲供材的所有措施费和不可竞争的所有费用仅取5%和税金3.477%。双方认质认价的材料按认价单为准不下浮。三、工程款支付：伸缩施工缝为界，共分五段，每段结构封顶完工经精科公司验收合格后付本合同价的10%，五个区段工程竣工验收合格后支付本合同预算价的10%（至合同价60%）；提交决算书审计（三个月）结束后十日内付至审计总价的85%，2014年6月底付至审计总价的95%，5%的保修金按国家规定执行。四、甲方分包的项目：土石方（含边坡支护）、排水降水、门窗、外墙涂料、复合箱体、防水工程、智能系统、消防喷淋、通风。乙方收取各1%的管理费和配合费。五、甲供材：钢材、商品混凝土、机电设备、表箱、电缆、地（面）砖、石材、保温系列材料。水电大宗材料精科公司认质认价。六、合同工期：按精科公司开工令起，五个月竣工验收，提前或推迟按承诺履行。万欣公司承诺：万欣公司此前所签精科公司招标要约中的所有承诺条款万欣公司保证履行。七、建安总价暂定553万元。八、特别约定：此前所签协议中的内容与本协议不一致的地方，一律以本协议为准（招标要约承诺除外）。 2013年3月11日，精科公司向万欣公司出具春晓·金水湾地下人防土建、工程中标通知书，载明中标价为5496980.09元。2013年3月11日，万欣公司与精科公司签订建设工程施工合同一份，约定精科公司将其开发的春晓·金水湾地下人防土建、安装工程（一标段）发包给万欣公司承建；合同价款为5496980.09元。合同专用条款第六条第23.2款约定：本合同价款采用可调价合同。合同专用条款第六条第26款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每区结构验收合格后付合同价的10%；标段竣工验收合格后付10%；小区综合竣工验收后付至85%，2014年6月底付至审计总价的95%；凭发票付款，余款两年内付清。合同专用条款第九条手写备注结算办法：按施工图和精科公司加盖项目部公章的签证，执行2004年计价表、2008年计价规范、2009年取费标准和施工期间宿迁市信息指导价。工程造价下浮率15%结算，甲供材按实际采购价不下浮进入决算，甲供材原进原出，其所有措施费和不可竞争的费用仅取5%和税金3.477%，双方认质认价的材料按认价单为准。 2013年10月12日，万欣公司与精科公司签订补充协议，对金水湾项目工程补充约定（主要条款）如下：一、工程进度……；二、分户验收……；三、决算审计：分户验收通过后，万欣公司备齐工程资料、决算审计资料送精科公司，精科公司承诺自收到万欣公司备齐的工程资料、决算审计资料两个月内完成审计决算，双方议定万欣公司送审决算价与最终审计价误差在5%以内，审计费由精科公司支付，误差在5%-10%之间，双方各承担本区间的审计费的50%，超过10%以上部分由万欣公司单独承担。 另查明，春晓·金水湾2#楼于2010年12月28日开工，于2014年5月10日竣工验收合格（建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方主体验收）。 春晓·金水湾4#楼于2011年6月28日开工，于2014年5月10日竣工验收合格（建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方主体验收）。 春晓·金水湾6#楼于2011年9月28日开工，于2014年5月18日竣工验收合格（建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方主体验收）。 春晓·金水湾7A#楼于2010年12月28日开工，于2014年2月28日竣工验收合格（建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方主体验收）。 春晓·金水湾人防地下室工程于2013年3月15日开工，于2014年7月10日竣工验收合格（建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方主体验收）。人防地下室工程于2014年6月17日取得施工许可证。 2013年2月17日，万欣公司编制春晓·金水湾2#、4#、6#、7#、人防土建及安装工程的报审总价为63555212.83元。2013年9月17日，万欣公司向精科公司报送如下决算资料：1、春晓·金水湾2#、4#、6#、7A#土建决算书；2、春晓·金水湾2#、4#、6#、7A#土建决算资料；3、春晓·金水湾2#、4#、6#、7A#安装决算。精科公司工作人员袁正杨签收上述决算资料。2013年11月15日，万欣公司向精科公司报送如下决算资料：春晓·金水湾土建决算（上、下）共2册。精科公司工作人员袁正杨签收上述决算资料。2013年11月16日，万欣公司向精科公司报送如下决算资料：1、决算相关资料；2、春晓·金水湾2#、4#、6#、7A#安装决算共1册。精科公司工作人员袁正杨签收上述决算资料。2014年4月9日，万欣公司向精科公司报送如下决算资料：1、春晓·金水湾人防地下室土建决算及资料；2、春晓·金水湾人防地下室安装决算及资料。精科公司工作人员李云签收上述决算资料。 2014年9月22日，万欣公司与精科公司签订补充协议约定，双方对春晓·金水湾小区工程决算审计事项达成如下协议：一、所有的工程决算资料必须在2014年9月21日前提供，过期视同放弃；二、万欣公司在每次接到初审报告后，有不同意见48小时内回复，如过时回复视同作废。万欣公司在审计过程中必须服从精科公司统一安排；三、双方在审计中有不同意见，经协商仍无法达成一致的，三方（精科公司、万欣公司、审计方）到市造价处咨询，市造价处咨询的结果，双方进入决算，如市造价处解决不了的，到省造价处咨询，省造价处咨询的结果进入决算；四、审计的最终结果在双方签字盖章后，万欣公司24小时内提供全部完整合格的工程资料和影像资料，否则视同万欣公司放弃所有的工程尾款；五、如2014年10月25日没有完成本项目的决算工作，应分析原因，如精科公司的原因视同精科公司无条件认可万欣公司申报的决算总额；如万欣公司原因，视同万欣公司自愿放弃所有的工程尾款；六、本协议双方签字后生效，一式贰份双方各一份。 后因双方对相关问题存在争议，未能对工程造价审计形成一致认可的结论，万欣公司于2014年12月18日向法院起诉。 本案审理过程中，经委托宿迁建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）对工程造价进行鉴定，建威公司根据精科公司与万欣公司2010年12月26日签订的补充协议于2019年4月17日出具宿建威字[2019]009号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：春晓·金水湾2#、4#、6#、7A#楼、地下、地下人防及室外附属工程造价为50376843元，其中土建造价44645241.32元，安装造价5195882.92元，分包项目配合费687855.31元，内墙网格布扣除金额152136.32元。其中，地下，地下人防工程造价为5187542元（含签证变更费用62243.94元）。同时，鉴定机构对鉴定结论以及精科公司对鉴定意见的异议作出相关说明如下：一、涉案工程的水电费计算双方存在分歧，发包方主张的水电费金额是否全部用于涉案工程，卷宗提供证据未能反映，施工合同也未约定水电费结算办法，本次鉴定结论中按定额预算计取水电费1194993.19元，其中水费442653.07元，电费752340.12元。鉴定结论包含该项费用。建议该项费用由承发包双方按实际产生费用结算。二、万欣公司不认可甲供材单价，鉴定机构也无法对甲供材单价、数量以及领料单签字真伪进行审核，本鉴定按照甲供材采购价和定额数量计算，其中土建部分39966484.28元，安装部分3191333.28元，合计43157817.56元，鉴定结论已扣除该项费用。根据卷宗资料甲供材领用数量总额45169140.32元。超领原因不详。具体由法院制定或承发包双方另行解决。三、精科公司提出甲供商品砼价格已包含泵送费，需扣除定额含量泵管摊销费及砼输送泵车，同时不计算商品砼的保管费。鉴定机构认为，定额总说明第十一条明确规定，除计价表中有规定允许调整外，其余不得因具体工程的施工组织设计、施工方法和工、料、机等耗用与计价表有出入而调整计价用量表；虽然精科公司提供2014年年9月25日第六次工程结算文件疑点回复文件，其中涉及泵送费用扣除约定，但施工方目前不认可此项约定，关于此约定的效力，鉴定机构无法作出认定，所以暂未扣除定额内泵送费，此项费用共计1127902.05元。关于商品砼材料保管费，只要材料是运至施工现场的，何时使用不影响材料保管费的计取。商品砼计取1%保管费，此鉴定结论中包含该项费用。四、关于基础垫层厚度问题。图纸会审载明：地下：地下室离主楼太近，地下室底板外挑部分请考虑取消或缩短：地下：地下室底板可以取消垫层可以改为100mm。图纸会审变更单中无法体现现场是按100mm厚的标准进行施工，故按150mm厚计入鉴定结果。如现场是按100mm厚垫层施工，费用差价为50947.45元。五、关于垂直运输费问题。精科公司主张，2#、4#、6#、7A#楼使用3台塔吊，万欣公司主张或报价为3台塔吊，分别按独立费78万元/台计取，鉴定按4台塔吊计算；精科公司与万欣公司在2014年10月9日约定垂直运输费天数为540天，应按此约定执行。鉴定机构认为，2#、7A#楼塔吊计算方法，按照2008工程计价土建有关问题解释（1）第四项第3条，以定额工期为计算天数，调整塔式起重机台班数量；鉴定书内塔吊是按3台计入，费用按国家工期定额计算；垂直运输费按省定额站2009年4月《土建专业问题解释》第12条答复，按定额工期计算。 因万欣公司主张，双方经过招投标于2010年12月26日签订的2#、4#、6#楼建设工程施工合同与双方2010年12月26日签订的补充协议实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，并申请对2#、4#、6#楼的工程造价按备案的中标合同鉴定确定工程造价，本院委托建威公司对2#、4#、6#楼按备案合同的约定对工程造价进行鉴定。建威公司于2019年6月11日作出宿建威字[2019]011号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：根据施工合同的约定，春晓金水湾2#、4#、6#楼工程价款为46905673.37元。另鉴定机构在该鉴定意见书中列明，根据210年12月26日补充协议的约定，春晓金水湾2#、4#、6#楼工程价款为41841419.74元。 精科公司因委托南通万隆工程管理有限公司进行工程造价审计，支付咨询费40万元。诉讼过程中，因工程造价鉴定，精科公司支付鉴定费44万元，万欣公司支付鉴定费35万元。 审理过程中，双方一致认可精科公司已付万欣公司工程款40590310元。 本案争议焦点为：一、涉案工程造价如何确定；二、精科公司要求从应付工程款中扣除超领甲供材费用、水电费、造价咨询费、地下、地下人防工程逾期完工违约金的请求能否成立公司是否欠万欣公司工程款，精科公司是否超额支付工程款；三、万欣公司要求精科公司支付工程款利息的请求能否成立。 关于涉案工程造价的确定，双方存在以下几点争议： 一、关于2#、4#、6#楼是否应按双方2010年12月26日签订并备案的建设工程施工合同约定确定工程造价的问题。 本院认为，涉案工程依法不属于必须招标的建设工程。根据本案证据，在涉案工程进行招投标之前，万欣公司即向精科公司出具了“春晓·金水湾项目的《建设工程施工合同》不作为经济活动的依据，付款、决算等按照补充协议执行”的申明。在万欣公司出具申明的同一天，承建涉案工程中1#、3#、5#楼的宿迁市中原建设工程公司也向精科公司出具了“接受精科公司拟议的议标底线相关条款”的承诺。在双方签订《建设工程施工合同》的同一天，万欣公司向精科公司出具了“建设工程合同中的合同价款与支付条款、材料设备供应条款，执行双方于2010年12月26日签订的补充协议”的承诺。在施工过程中，双方也是按补充协议的约定实际履行。万欣公司提交的决算资料中，万欣公司报送的工程款也是按补充协议约定的下浮率对工程款进行了下浮。综合上述事实，本案的招投标存在“先定后招”的情形，违反法律强制性规定，双方经过招投标签订的合同应认定无效。双方签订的补充协议是双方实际履行的合同，应按此协议确定涉案工程造价。万欣公司关于应以备案的中标合同作为2#、4#、6#楼工程价款结算依据的主张不能成立。 二、关于鉴定造价中是否应扣除商品砼泵送费和保管费的问题。 本院认为，涉案商品砼为甲供材，精科公司提供的购买商品砼的材料中显示，精科公司支付的商品砼费用中包含泵送费，而万欣公司未提供其实际支出了泵送费的证据。并且，精科公司与万欣公司在结算过程中，就相关问题进行了协商并达成了一致意见，其中就商品砼泵送费问题，双方意见为应扣除。虽然双方因其他争议，未能在诉讼之前就工程价款形成最终的结算成果，但是双方在结算过程中对相关问题达成的一致意见是双方真实意思表示，应作为结算工程价款的依据。实际上，在审理过程中进行的工程造价鉴定，其中多项内容也是根据双方在诉讼之前结算过程中达成的一致意见确定，双方对其他根据诉讼之前结算过程中达成的意见确定的项目并未提出异议。综上，万欣公司关于因诉讼之前的工程价款审计未形成最终结果，故相关的约定不再有效的主张不能成立，依法不予支持。鉴定机构鉴定确定的工程造价数额中应扣除商品砼泵送费1127902.05元。 精科公司主张，商品砼材料保管费不应计取。根据鉴定机构的意见，商品砼运到施工现场即存在保管问题，使用时间不影响商品砼材料保管费的计取。故精科公司关于应从鉴定价款中扣除商品砼材料保管费的主张不能成立，依法不予支持。 三、关于基础垫层费用问题。 本院认为，在2013年3月13日关于人防地下室的图纸会审、设计变更、洽商记录中提出的图纸问题为“地下;地下室离主楼太近，地下室底板外挑部分请考虑取消或缩短&rdquo图纸修订意见为“地下;地下室底板外挑部分可以取消垫层部分可以改为100mm”。根据该意见无法确定基础垫层实际是按100mm厚施工，并且涉案工程竣工图载明的基础垫层厚度为150mm，精科公司也未提供证据证明基础垫层厚度实际施工为100mm。故精科公司主张鉴定机构确定的工程造价应扣除基础垫层费用50947.45元，没有事实依据，依法不予支持。 四、关于垂直运输费问题。 本院认为，双方于2014年10月9日就结算中相关问题协商确定的意见载明，塔吊台班计取天数全部按18个月计算。但是，根据鉴定机构的意见，相关工程造价鉴定规范规定，垂直运输费的台班应按定额工期计算。故精科公司关于鉴定意见中垂直运输费计算错误的主张不能成立。 综上，涉案工程造价应确定为49248941.18元（50376843.23元-1127902.05元）。 关于精科公司主张从应付工程款中扣除相关费用，双方存在以下几点争议： 一、关于精科公司主张从应付工程款中扣除超领甲供材费用的问题。 本院认为，经鉴定涉案工程按定额计算所需钢筋数量为5426.36吨、商品砼44027.9立方。根据精科公司提交的甲供材单据及统计清单，万欣公司领用钢筋数量为5433.64吨，与按照定额计算的数量相差仅7.26吨，误差率为0.1%，该差额应认定为合理误差。根据精科公司提交的甲供材单据及统计清单，万欣公司领用商品砼数量为46212立方，与按照定额计算的数量相差2184.2立方。但是，根据万欣公司提交的施工过程中的例会会议纪要中“万欣公司在施工过程中多次提出商品砼数量存在不足的情况，精科公司表示由其负责协调处理”的内容，涉案商品砼供应过程中确实存在数量误差，并且精科公司供应的商品砼均直接送到工地使用，精科公司并未提供证据证明万欣公司将供应的商品砼挪作他用，故对精科公司关于万欣公司超领商品砼的主张不予采信。 精科公司主张万欣公司还超领电线电缆、镀锌管、PVC管、PPR管、波纹管、开关、面板、插座、桥架等材料，但未明确超领的各类材料具体型号、数量，而将鉴定机构根据图纸设计所作的甲供材种类、数量列表的内容与精科公司提供的相关甲供材清单进行比对发现，精科公司提供的甲供材型号与鉴定机构列表中的相关材料型号并不完全一致，精科公司提供的甲供材清单中部分管材的计量单位为支、部分电线的计量单位为卷，无法与鉴定机构根据图纸设计计算的数量进行比对。故精科公司关于万欣公司超领相关安装材料的主张也证据不足。 综上，精科公司关于万欣公司超领甲供材的主张不能成立，对其要求从应付工程款中扣除超领甲供材费用的请求，依法不予支持。 二、关于精科公司主张从应付工程款中扣除水电费的问题。 原审过程中，精科公司主张万欣公司施工用电费由精科公司代付，要求按审计确定施工所需电费数额，从应付工程款中扣除相应电费，未主张代付水费。现精科公司主张水费也由其代付。万欣公司对精科公司代付水费的主张不予认可，对电费由精科公司代付的事实没有异议，但主张精科公司与宿迁市中原建设工程有限公司关于电费结算是按照供电公司实际收取的数额进行结算，故万欣公司的电费也应按实际用电数量计算。 本院认为，精科公司在原审过程中并未提出为万欣公司代付水费的主张，在重审过程中主张为万欣公司代付水费，但万欣公司不予认可，精科公司也未能提供证据证实其付代水费，故对精科公司要求从应付工程款中扣除水费的请求依法不予支持。 关于电费，宿迁市中原建设工程有限公司施工的工程数量以及具体情况与万欣公司并不相同，精科公司与宿迁市中原建设工程有限公司结算中的电费数额存在协商确定的可能，故万欣公司主张参照精科公司与宿迁市中原建设工程有限公司结算中的电费数额确定万欣公司应承担的电费依据不足。因双方均未能提供万欣公司实际用电数量的证据，故应按鉴定确定的电费数额即752340.12元从应付工程款中扣除相应费用。 三、关于精科公司主张从应付工程款中扣除其委托南通万隆管理有限公司进行工程造价审计的咨询费1022989.42元的问题。 本院认为，精科公司主张万欣公司应承担诉讼前工程造价咨询费用的依据为双方2013年10月12日签订的补充协议。该协议约定，万欣公司送审决算价与最终审计价误差在5%以内，审计费由精科公司支付，误差在5%-10%之间，双方各承担本区间的审计费的50%，超过10%以上部分由万欣公司承担。根据该约定，万欣公司承担的审计费的前提是送审决算价与最终决算价误差超过5%以上，万欣公司承担超过部分所对应的审计费用。但是，因双方对相关问题存在争议，未能形成最终的审计结果，无法确定送审决算价与最终审计价的差额，并且精科公司实际只支付了部分咨询费用，无法确定其已付部分咨询费用应由万欣公司承担。综上，精科公司要求从应付工程款中扣除其委托南通万隆管理有限公司进行工程造价审计的咨询费1022989.42元，没有事实依据，依法不予支持。 四、关于精科公司主张从应付工程款中扣除地下人防工程逾期完工违约金的问题。 本院认为，根据万欣公司出具的地下人防工程招标要约承诺、双方签订的地下人防工程补充协议及施工合同约定，地下，地下人防工程如工期拖延罚款1万元，且工程造价再下浮2%。双方对地下人防工程比约定工期延期315天均没有异议。关于延期完工原因，万欣公司主张由于开工时精科公司未取得施工许可证，万欣公司因无施工许可证施工而被行政机关处罚，工期延误是精科公司导致。根据宿迁市住房和城乡建设局2013年4月11日的行政处罚事先告知书、万欣公司2013年4月23日向精科公司提交的报告，万欣公司施工中确因无施工许可证被行政主管部门处罚，且精科公司存在对施工单位的工作联系及报告回复不及时、不及时解决施工中存在问题的情形，精科公司未办理施工许可证等也是工期延误的部分因素。但是，上述因素与工期延期315天明显不对等，应认定工期延误也与万欣公司自身原因有关，万欣公司应承担延误工期的违约责任。 关于地下人防工程延误工期违约金数额确定的问题。虽然精科公司提交了与购房户签订的商品房交付确认书，以证明其对购房户予以补偿，但是大部分确认书中并未明确补偿款项的性质，无法确定补偿与地下人防工程工期延误是否有关，且精科公司也未提供其实际支付补偿款的证据，故无法确定其因地下人防工程工期延误所导致的损失数额。另地下人防工程是由万欣公司与宿迁市中原建设工程有限公司共同施工完成，相关损失也不应由万欣公司独自承担。综合考虑地下室人防工程的工程总价、双方当事人的过错程度、精科公司可能遭受的损失、万欣公司正常施工的利润比例、合同约定的违约金计算标准等因素，酌定万欣公司承担地下人防工程逾期竣工违约金518754.29元（按地下人防工程价款的10%确定）。依照双方合同约定，该款应从精科公司应付工程款中直接扣除。 综上，涉案工程造价为49248941.18元，扣除万欣公司应承担的电费752340.12元、地下、地下人防工程逾期竣工违约金518754元，扣除精科公司已付款40590310元，精科公司尚欠万欣公司工程款7387536.77元。双方签订的补充协议约定，对作为质量保证金部分的工程款按国家规定执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求返还质量保证金的，人民法院应予支持；发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。涉案工程于2014年2月、5月、7月竣工验收，根据法律规定，作为工程质量保证金部分的工程款返还期限已经届满，万欣公司要求支付全部工程欠款，依法应予支持。精科公司主张超额支付工程款并要求返还多付工程款的请求不能成立，依法不予支持。 关于万欣公司主张的欠付工程款利息问题。 本院认为，双方2012年10月17日签订的补充协议和2013年2月2日、3月11日关于地下人防工程的补充协议和施工合同均约定，至2014年6月底付至审计总价的95%。双方2013年10月12日签订的补充协议约定，精科公司收到万欣公司备齐的工程资料、决算资料两个月内完成审计决算。万欣公司于2013年11月16日产向精科公司提交了所有2#、4#、6#、7A#楼的决算资料，于2014年4月9日向精科公司提交了地下人防工程决算资料，精科公司未能按约定完成工程造价审计，应自2014年7月1日起支付审计总价95%部分工程欠款的利息。涉案工程造价为49248941.18元，至2014年6月30日应付95%为46786494.12元，扣除万欣公司应承担的电费752340.12元、地下、地下人防工程逾期竣工违约金518754元，扣除精科公司已付款40590310元，欠付4925089.71元应自2014年7月1日起支付利息。因已付工程款系针对万欣承包的全部工程，无法区分2#、4#、6#、7A#楼、地下、地下人防工程已付工程款数额应返还的质量保证金均自地下人防工程竣工验收满两年即2016年7月11日起计付利息。 关于欠付工程款利息标准。万欣公司主张，因精科公司欠付工程款，导致万欣公司借款支付材料款及工人工资，产生高额利息损失，故要求按月利率2%支付欠付工程款利息。万欣提供了借条等证据以证明其主张。本院认为，万欣公司提交的部分借条是万欣公司或其法定代表人王必山由亲戚朋友提供房产抵押，由万欣公司或王必山作为借款人向银行借款，并非王必山直接向相关人员借款，故王必山出具的借条真实性无法确定，不能证明万欣公司或王必山因此向相关个人支付了高额利息。万欣公司提交的证据表明，万欣公司与正中路桥建设发展有限公司存在工程承包合同关系，在相关工程施工过程中向正中路桥建设发展有限公司借款，故即使该借款真实，也无法认定该借款利息的产生与本案工程欠款有关。万欣公司提交的王必山2014年6月24日向王琴借款1035000元的借条，万欣公司提交的借款交付凭证为王琴向张艳汇款，万欣公司未提交证据证明王琴所汇款项系向王必山交付借款，故该借条的真实性无法确定。万欣公司提交的王必山2013年6月13日向王琴借款200万元的借条，万欣公司提交的付款证据为王琴2014年向银行申请贷款的合同，与借条出具日期不符，故该借条真实性无法确定。综上，万欣公司主张因精科公司欠付工程款而借款产生高额利息证据不足，其主张按月利率2%支付欠付工程款利息没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、宿迁精科房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付江苏万欣建筑安装工程有限公司工程款7387536.77元及利息（利息以4925089.71元为基数，自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2016年6月30日止；以7387536.77元为基数自2016年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款之日止）； 二、驳回江苏万欣建筑安装工程有限公司其他诉讼请求； 三、驳回宿迁精科房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费162520元，保全费5000元，鉴定费790000元，合计957520元，由江苏万欣建筑安装工程有限公司负担481720元，由宿迁精科房地产开发有限责任公司负担475800元；反诉案件受理费20248元，由宿迁精科房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  覃卫东 审判员  谢朝晖 审判员  徐金鸽 二〇一九年八月十四日 书记员  汤媛媛