河南省鹿邑县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1628刑初433号公诉机关鹿邑县人民检察院。被告人郭某某，男，1982年8月17日出生，汉族，中专文化，籍贯河南省淮阳县，户籍所在地河南省许昌市魏都区。因涉嫌诈骗罪，于2017年9月22日到淮阳县公安局临蔡派出所投案，同日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2017年10月6日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，同日被鹿邑县公安局执行逮捕。辩护人许庆丰，河南陈州律师事务所律师。鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2018）3号起诉书指控被告人郭某某犯诈骗罪，本院于2018年9月26日做出（2018）豫1628刑初595号刑事判决。被告人郭某某不服该判决，上诉至周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2018年11月16日做出（2018）豫16刑终714号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹿邑县人民检察院指派检察员邱维出庭支持公诉，被害人孙某、被告人郭某某及其辩护人许庆丰到庭参加诉讼。现已审理终结。鹿邑县人民检察院指控：2016年10月份，被告人郭某某通过陈某2认识孙某，二人达成购买被告人郭某某所在单位天瑞集团禹州水泥有限公司水泥的合意后，孙某分别于2016年12月15日、2016年12月19日汇款给郭某某17.5万元。被告人郭某某收到汇款后，给孙某发送价值5万元左右的3车水泥后，就不再提供水泥，也不退余款。2017年3月3日，被告人郭某某要求孙某再汇款6万元，谎称用该款从厂里提出水泥卖给其他客户、开了发票收回货款后就将欠款全部退还。孙某再次汇款6万元后，郭某某仍不退还。孙某遂于2017年4月17日到许昌天瑞水泥厂了解情况，发现被告人郭某某已于2017年3月1日被该厂开除。鹿邑县人民检察院认为，被告人郭某某诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请求对其依法惩处。被害人孙某要求对被告人郭某某以诈骗罪追究其刑事责任，从重处罚，并退还诈骗钱款。被告人郭某某辩解称：我没有诈骗孙某的目的，没有虚构事实。孙某给我汇款后，因为客观原因不能使用我的水泥，我只能通过其他方式为其变现。我欠他的钱会还，185000元并非准确数字，我道歉，我愿意分期还钱。我从2011年到2017年4月，一直在公司上班。辩护人许庆丰的辩护意见：1、被告人郭某某构不成诈骗罪。（1）郭某某与孙某进行业务往来均发生在他担任禹州天瑞水泥厂销售经理期间，双方商谈业务地点是在禹州天瑞水泥厂郭某某办公室，并且一块见了销售副总武某。（2）双方就水泥价格、运输方式、运费及汇款方式、汇款数额和汇款时间自愿协商，达成一致。（3）孙某于2016年12月15日给郭某某打8.5万元钱后，郭某某第二天就连续三天给孙某发送水泥三、四车共103.54吨，该8.5万元是通过业务员张某和销售经理武某的手，全部都交给了公司，郭某某并没有占有和使用。（4）2016年12月19日孙某给郭某某汇去9万元，该款也全部交给公司购买水泥。证人陈某1证实郭某某曾向其购买一张5万元的承兑支票，该汇票交给了公司，下余4万元，郭某某汇给了经理武某，一块购买水泥。可见9万元全部交给了公司。（5）2017年3月3日，孙某给郭某某打来的6万元，也不构成诈骗罪。该款是双方协商好后，孙某自愿借给郭某某，目的是让郭某某在水泥厂开够一定数量的水泥，然后从厂里把水泥提出来再卖出去，这样既能把增值税发票给孙某开了，又能把孙某的钱还了，孙某对郭某某的这种行为表示赞成。但水泥卖出去后，钱未收回来，所以欠孙某的钱一直未还上。证人解某证实2017年3月3日郭某某向其汇款6万元，购买一张十万元的承兑汇票，后郭某某又于3月5日给解某打款38100元。（6）事发后，郭某某采取了积极的补救措施，2017年3月通过银行给孙某转款20000元，剩余欠款郭某某于2017年4月给孙某出具了书面欠条。2、双方交易行为完全符合天瑞集团禹州水泥有限公司的交易习惯。从武某、陈某3、陈某1、解某、张某等证言可看出，客户把钱款汇给业务员，业务员把汇款交给公司，再履行开票提货的相关手续，是公司经常性交易习惯，甚至业务员之间可相互汇款，相互帮助交款开票。3、双方所有业务往来均发生在郭某某任禹州天瑞水泥厂销售经理期间，是职务行为，而非个人行为。（1）从陈某2笔录、孙某提供的书面材料可看出，郭某某当时任销售经理。（2）员工辞退证明显示2017年3月1日以前，郭某某是销售经理，也就是公司认可2017年3月1日以前郭某某的行为属于职务行为。（3）河南省农村信用社客户交易明细单显示2017年3月1日至2017年3月31日郭某某向其上级销售副经理武某银行账上转款十几笔，说明郭某某是在2017年4月2日辞去的销售经理职务，而不是2017年3月1日。并且公司出具的情况说明不符合《公司法》关于辞退职工的程序规定。4.郭某某系投案自首，能够如实陈述本案客观事实。综上，应判处被告人郭某某无罪或判处免予刑事处罚。经审理查明：2016年10月份，被害人孙某通过陈某2认识时任天瑞集团禹州水泥有限公司的业务经理被告人郭某某，二人达成购买天瑞集团禹州水泥公司的水泥合意后，孙某于2016年12月15日向郭某某汇款8.5万元，郭某某随后给孙某发送三车约5万元的水泥。郭某某要求孙某继续打款，孙某又于2016年12月19日再次汇款9万元给郭某某，郭某某得到该9万元后以种种理由不再发货。孙某要求把下余的12.5万元退回来，郭某某答应退钱，但迟迟不予兑现。2017年3月3日，郭某某突然给孙某打电话，让其再汇6万元，待从水泥厂开出水泥出卖后，第二天便将全部欠款18.5万元退还给孙某，并给其开具发票，孙某信以为真，遂于2017年3月3日将6万元打给郭某某。郭某某用该款从谢某处购买一张10万元的承兑汇票交给公司，公司在收到10万元承兑汇票后，给郭某某开出10万元的水泥，郭某某将该批水泥提走后用于他处。孙某向其索要欠款，郭某某以水泥卖出后款没有收回为由拒不还款，孙某要求和郭某某一起向购买方索要水泥款，郭某某称其车被撬，欠款丢失，无法索赔，后更换手机号失去联系。孙某要款无果，遂到天瑞水泥厂寻找郭某某，得知郭某某已于2017年3月1日被水泥厂开除。上述事实，有以下证据予以证实：（一）被告人供述和辩解被告人郭某某供述与辩解：2016年10月，我通过拉水泥罐车的陈某2认识了孙某。当时孙某在驻马店干工程，驻马店的同力水泥厂没有熟料生产孙某工程所需要的水泥。孙某就通过陈某2找到我，问我们厂是否可以生产他们工程需要的水泥，当时我们天瑞集团禹州水泥有限公司可以生产，我就说可以。当时我是该公司的业务经理，主要负责销售公司的水泥，开拓市场。认识并谈好价格后，我按照孙某要求的规格先送了一车水泥，他用了之后感觉可以。第二天孙某就给我个人账号汇了8万元钱，之后我陆续送了3车或4车总价值4、5万元的水泥。后来孙某需要更多水泥，我就说厂里有一批水泥可以优惠，他要的话需要打点预付款，他就又往我个人账户上打了9万元钱。打款后，他要了我公司一车或两车水泥，价值2、3万元。后来，同力水泥厂可以生产孙某需要的水泥了，孙某就不拉我们公司水泥了。原来孙某一直说让我给他开40万元的增值税发票，之前我已经给他开20万元的了，我就给他说，我现在手里就4万元，你再借我6万元，我把这些钱的水泥卖出去，才能给你开出增值税发票。我收到孙某钱后，把开的水泥拉出来卖了，增值税发票给孙某开了，但卖水泥的钱没收过来，所以孙某的钱就一直没还上。我是2017年4月2日才被公司解除业务经理职务的。因为我没有给客户开增值税发票和没有给客户及时送水泥被客户投诉，公司为了保全利益，把辞退我的文件时间写提前了。我在3月1日之后一直和公司账户还有资金往来；2017年4月2日之前我一直还在公司签到和汇报。孙某每次汇钱都是汇到农村信用社卡上，卡的尾号是8484。2017年9月22日，我舅舅张道杰说我因诈骗被鹿邑县公安局上网追逃了，他就联系了淮阳县公安局临蔡派出所的民警让我投案自首了。2016年12月15日，孙某给我汇的8.5万元，当天我汇给张某6.5万，第二天汇给武某2万。2016年12月19日，孙某给我汇的9万元，当天我汇给宋林48500元，汇给武某4万元。2017年3月3日，孙某给我汇的6万元，当天我都汇给了解某。我当时都没在公司，我把钱汇给张某、武某是让他们帮我把钱交到公司。把钱汇给宋林、解某时让他们给我买承兑汇票，买了承兑汇票后再交到公司买水泥，买承兑汇票比直接交现金挣的多一点，符合公司规定。客户给我汇钱后，我就到公司财务上把钱交到公司账户，财务给我开收据，我拿着收据到开票室，开票室给我开具预提货单，我把预提货单交给客户或我安排的运输车辆上，运输车辆拿着预提货单去拉货，拉了货后再去开票室开提货单。我给孙某拉水泥用的是苏州卓创的户头，还有一个我想不起来名称了。水泥没有给他拉够，拉的大概有六、七万元钱的水泥。（二）被害人陈述被害人孙某陈述：2016年我通过水泥罐车车老板陈某2认识了天瑞水泥厂郭某某经理。2016年10月，河南省因为大气污染，很多水泥厂都停产了，水泥供应困难，听陈某2说郭某某能弄来水泥，并且禹州天瑞水泥厂还在生产。陈某2就给郭某某联系问能不能购买水泥，郭某某明确表示可以购买到水泥，陈某2将郭某某手机号给了我，我就打电话给他说我想拉一批水泥，郭某某说厂里有现货，我说我们是公对公的生意，需要开发票，郭某某说：“发票可以开，水泥你该用用，到时间发票一块给你开。”后来我去禹州天瑞水泥厂郭某某办公室谈了水泥价格问题。经协商，运费和水泥合计500元左右，并且要先汇货款再发水泥。后来，郭某某给我一个农村信用社的卡：62×××84，说先把水泥货款打到这卡上。2016年12月15日，我给郭某某转账8.5万元，他分别于2016年12月16日、17日、18日给我送来三车水泥，共103.54吨，大概价值5万元。2016年12月19日，我又向郭某某转了9万元，郭某某再也没派人送水泥了，我多次催要，郭某某以种种原因再也没有给我送过水泥，并且说让我再等一段时间，路上查的不严了再送。过完年后，驻马店这边可以生产水泥了，价格比天瑞水泥厂价格还低，我看郭某某不给我送水泥，我就让他把剩下的12多万元退给我，郭某某也认账，但一直不给我。后来我去许昌郭某某的家多次给他要钱，郭某某说这笔钱用到其他地方了，现在没钱，等有钱了第一时间还给我，一直推。2017年3月3日，郭某某给我打电话说再打过来6万，以前的12万元可以在天瑞水泥厂给我开承兑汇票，意思是以我名义在厂里买水泥，然后转卖给别人，我和水泥厂产生交易后，才能开发票。他又说：“明天，等我把水泥卖出去收回钱，把最后的6万元和12万元一起还给你”，我就又相信郭某某了。于是，我在2017年3月3日那天，在鹿邑县北关农村信用社将6万元现金汇款到郭某某农村信用社卡上。3月4日，郭某某也没把钱给我返回来。过了两三天，我问郭某某钱的事，郭某某说一会就汇款，但一直没见汇款，一直拖，后来我多次打电话给他，他部分时间都不接电话。2017年4月17日，我去禹州天瑞水泥厂给武总打电话，把郭某某收钱不发水泥的事情说了，武总说郭某某被公司开除一个多月了。我要求武总开个开除证明，武总说证明已经贴在公司开票窗口了。我去窗口看，郭某某在2017年3月1日已经被厂里开除了。我感觉受骗了，就让他还钱，他一直推脱，后来他把手机号码换了，我就报案了。2017年3月3日那天，他让我给他汇6万元，连同以前的12万元开成承兑汇票，用这18万元在天瑞水泥厂买水泥，然后给我开18万元的发票。他把水泥卖出去后，再把18万元一块给我，我就相信他了。又证明，汇款当天郭某某打电话给我说，你不是要开发票吗，你再给我汇6万元，等我把这6万元买到水泥，卖了以后，我就把这6万元和以前所欠的12.5万元一块还给你，并给你开18.5万元的发票。他还说第二天八点以后就能把钱给我，结果我等到第二天下午给他打电话，他说钱人家没给，又推到明天，结果还是说人家没给。我说，你把水泥卖给谁了，我给你一起拿着条子去要帐，他说他的车被撬了，条子被偷走了，我说你这不是明显骗我吗。我揭了他的底后，就再也联系不上他了。四月份十几号，我去许昌他家找他，没见他，我又去公司找他，武某说他被开除了，因为有多家投诉他收钱不发水泥。我去看张贴的辞退通知书，我一看是2017年3月1日开除的。6万元不可能是借给他的，他本身欠我钱，我不可能再借他，他说再他汇6万元，等买了水泥卖了后，一并退还给我18.5万元，并开发票，我才相信他的。关于郭某某说“2017年3月给我转2万元，剩余的款给我打有欠条”，绝对没有这回事，如果他给我转2万元，让他把银行流水拉出来。打欠条的事更没有这事。他说我打给他9万元后，他又给我发2、3万元的水泥根本没有这回事，这个9万元打过之后，他再也没有发过水泥。（三）证人证言1.证人陈某2证言：2016年10月，驻马店市同力水泥厂因大气污染治理被停产。孙某在驻马店工地供料没水泥了，我出于好意就给他介绍了许昌天瑞水泥厂的销售区域经理郭某某，还把手机号给了孙某。之后他两人怎么进行业务往来的我就不清楚了。2017年3、4月，见到孙某，他说把钱打给了郭某某，但郭某某没送完货，还不退钱。我就给郭某某联系，他说愿意退钱。但后来一直没退，并且电话也联系不上了。我介绍郭某某给孙某认识的时候，郭某某还是许昌天瑞水泥厂的经理，后来郭某某是什么时间，什么原因被开除的，我就不知道了。2.证人陈某3（天瑞集团禹州水泥公司销售人员）证言：2017年3月1日，郭某某被我公司开除。从那时起，他就不再是我公司员工了，不能代表公司开展业务了。但我公司是卖水泥的，做买卖的，郭某某虽不是公司员工了，但作为一般人只要他按照公司规定往公司打钱，公司就可以给他开展正常业务往来，但这种情况下他只是代表他自己买卖水泥，不再作为公司员工代表公司卖水泥了。苏州市卓创建材有限公司是郭某某在我公司立的户头，其他人原则上不可能往他账户上存钱，因为往这个账户上存了钱就等于把钱给了郭某某，因为从这个户头拉货要由郭某某盖上苏州市卓创建材有限公司公章的票样，公章郭某某自己拿着的，所以苏州市卓创建材有限公司在我公司交易应该是郭某某自己交易的。3.证人解某证言、银行承兑汇票：我们公司主要做纺织品贸易，顺带也做承兑汇票业务。2017年3月3日，郭某某联系我问我们公司是否有承兑汇票，正好2017年3月2日我们收到了河南瑞尔智能电力设备有限公司给许昌昌顺电气设备有限公司的一张10万元的承兑汇票，我就给郭某某说了，他就想买。我们谈好价钱后他就给我汇了6万元钱。我们说好我把这张汇票给他，等他把钱收过来后就把剩余的钱汇给我。2017年3月5日，他按之前说好的价钱又给我打来38100元。他从我们这买承兑汇票可以挣更多利润，这10万元的承兑汇票在我们这买着98100元，他拿到其他地方仍然可以按10万元的价值使用，中间他可以比直接用现金多挣1900元。郭某某拿走承兑汇票后到哪里用了我就不知道了。4.证人陈某1证言：2016年11月，郭某某找我借5万元钱，他说他的客户拉水泥钱没有打给他，等客户的钱打过来后就马上还给我。当时我手里没有现金，但是我给客户要账时客户给我了一张5万元的承兑支票，就把这张承兑支票给了他。他好久未还钱，我妻子宋林多次电话催要，他都推脱。后来他通过银行卡汇到宋林银行卡上48500元。郭某某没有说找我借钱是给哪个客户拉水泥。5.证人武某（天瑞水泥厂销售经理）证言：（问：2016年12月16日、12月19日郭某某是否给你转了二万元和四万元？）郭某某给我汇了很多次钱，具体每次汇多少、什么时间汇的，我记不清了。但是如果能在交易流水上查到郭某某汇到我卡上的话，那就没有错。郭某某给我汇钱无非两种情况：（1）郭某某不在公司，他收客户款后，客户等着拉水泥，郭某某就把钱汇到我卡上，我随即就到财务上把他汇给我的钱汇到他给我说的户头上，然后把票据交给客户，让客户拉水泥。（2）给我们公司提供原料的公司，供了原料后我们公司没有足够现金支付货款，就给他们提供抵账水泥，这些公司急着变现，就通过私人关系找我，我就找到郭某某等业务员，让他们和客户接触谈，谈好后，郭某某等业务员就把这些抵账水泥拉走卖掉，有时候郭某某他们把钱打给客户，有时候款没打够，因为客户和业务员不熟，客户就找我要钱，我就给业务员他们要钱，他就就把钱汇给我或交给我，我再转给客户。到2017年3月郭某某不在我公司干的时候，他还欠我3万元没有给我呢，我留的有记录。第一种情况可以找到，第二种情况因为不需要在公司走账，也没有票据可查。我的业务员张某等人都替郭某某垫支过。正因为公司有抵账水泥这事，郭某某才钻空子伪造了好几份抵账水泥的证明骗人家，人家找到公司，我才知道这事，公司才知道这事。6.证人张某证言：2016年12月15日，郭某某往我卡上转了65000元，应该是他在外面回不到公司，他有客户来拉水泥，他回不来就无法到销售处交钱，他就把钱汇过来，让我帮忙给他交钱，我收到钱后就按他要求汇到他指定户头，汇了钱后他再提货拉水泥。这笔钱不是郭某某还之前欠我的账，如果是，我会给他我个人的其他账户。我和郭某某是同事，他在公司立的户头上没有钱时，他负责的客户等着用水泥，他就用我的户头的钱给他的客户发水泥，过后他再把钱给我汇过来，或者我用他户头上的钱拉水泥抵账。但后来郭某某财务出现问题了，我就不再相信他了，我也就不再让他用我的户头上的钱拉水泥了，有时候他给我打几个电话我都不接，这时候郭某某就托着领导武某，让武某担保用我的户头给他又发了几次水泥，具体情况就是这样。实际情况，距今为止郭某某还欠我8000元多元呢。（五）其他证据1.提取笔录、手机截图：证实郭某某农村信用社卡号为62×××84，2017年3月3日，孙某向该卡汇款60000元。2.调取证据通知书、河南省农村信用社开户资料信：证实郭某某农村信用社卡号为62×××84。3.员工辞退通知书、员工辞退证明：证实郭某某在担任公司业务经理期间，多次违反公司管理规定，造成用户多次投诉，严重损害了公司的利益。根据有关规定，于2017年3月1日予以辞退。自辞退之日期间，其与客户的任何经济往来与天瑞集团无关。4.河南省农村信用社账户历史交易明细清单、客户回单：证实孙某分别于2016年12月15日、2016年12月19日、2017年3月3日向郭某某尾号为8484的农商银行卡汇款8.5万元、9万元、6万元。5.河南省农村信用社客户交易明细、郭某某与武某2017年3月份的转账统计：证明2017年3月1日至2017年3月31日，郭某某多次向武某汇款。6.天瑞集团禹州水泥有限公司证明一份、工资表两份：证实郭某某于2017年3月被开除，其工资发放至2017年2月。7.辅助明细账：证实苏州市卓创建材有限公司、许昌金科资源再生股份有限公司户名下的交易明细账。8.销售出库汇总查询、销售出库明细查询：证实苏州市卓创建材有限公司户名的出库情况。9.天瑞集团禹州水泥有限公司情况说明、及销售出库明细查询：证实公司销售人员郭某某于2017年3月被辞退。在其任职期间曾使用苏州市卓创建材有限公司、许昌金科资源再生股份有限公司两个户名。2016年12月至2017年5月期间，以上户名中所入款项公司均已按提货票样发货，并开具水泥购销发票。10.淮阳公安局临蔡派出所到案经过：证实其辖区居民郭某某系涉嫌诈骗在逃人员，通过多次做其亲属的工作，郭某某于2017年9月22日投案自首。11.发破案报告、受案登记表、立案决定书：证实本案的案发情况。12.被告人户籍证明、无犯罪记录证明：证实郭某某的户籍信息及无犯罪记录。13.视听资料。（六）发回重审期间侦查机关补查的证据1.天瑞集团禹州水泥有限公司证明：经到我单位财务部门查询，尾号编号为：28346042的银行承兑汇票（出票人全称：河南瑞尔智能电力设备有限公司，付款行全称：中原银行股份有限公司许昌分行，最后背书人全称：苏州卓创建材有限公司）于2017年3月3日交到我公司财务处，我单位于当日将该承兑汇票上的十万元全部入到郭某某负责的苏州卓创建材有限公司的账户上，我公司在入账后，郭某某所负责的苏州卓创建材有限公司已全部提货。2.天瑞集团禹州水泥有限公司证明：经查阅我公司相关文件记录，请示我公司相关领导同意，郭某某于2017年3月1日经公司领导研究决定辞退。我公司销售处提供给我公司办公室的郭某某辞退证明系公司内部通知，3月2日公司总经理段占伟签批的辞退文件是3月1日辞退后3月2日上报集团备案的文件。3.天瑞集团禹州水泥有限公司证明：我公司在禹州市人力资源和社会保障局（以下简称社保局）按月为员工缴纳社会保险费用，根据禹州市社保局规定，我单位如要为员工办理停保、新增等变更业务，需至少提前一个月到社保局提交停保、新增等业务变更资料。上述证据证明：（1）郭某某于2017年3月3日购买谢某的10万元承兑汇票，于当日交给公司购买水泥。公司全部提货给郭某某的苏州卓创公司。（2）郭某某于2017年3月1日被公司辞退，并上报集团备案。（3）天瑞集团公司按月为员工缴纳社保，如需停办，需至少提前一个月到社保局提交资料。即证明员工被辞退后，社保不会立即停办，而是至少延续到下个月。上述证据经法庭示证、质证，能够相互印证，予以确认。针对控辩双方出示的证据及辩论意见，本院综合评判如下：1.关于郭某某的行为是否为职务行为的问题。郭某某及辩护人称，郭某某的行为均发生在他任天瑞水泥厂销售经理期间，2017年3月1日之后，郭某某仍有多笔款汇到公司，公司在4月份仍为郭某某缴纳养老保险金，以此证明郭某某的行为系职务行为。经查，天瑞集团禹州水泥公司证明公司为员工办理停办社保业务，需至少提前一个月向社保局提交停保资料；公司负责人陈为民证明，公司是卖水泥的，谁给钱就卖给谁，郭某某被开除后，仍将款打给我，为郭某某开出水泥，属正常销售行为。天瑞集团禹州水泥公司证明，郭某某于2017年3月1日经公司研究决定辞退，3月2日总经理段占伟签批辞退文件是上报集团备案的文件。因此，郭某某于2017年3月1日被开除后，其行为不再是职务行为，而是个人行为。2.关于郭某某收到孙某的6万元汇款后，从谢某处购买一张承兑汇票，该承兑汇票的去向问题。被告人及其辩护人称，郭某某将孙某汇来的6万元从谢某处购买一张10万元的承兑汇票，后将该汇票交给了公司。经查，天瑞集团禹州水泥公司证明该承兑汇票于2017年3月3日交到公司财务处，公司于当日将该承兑汇票上的10万元全部入到郭某某的苏州卓创建材有限公司账户上，并且全部提货完毕。证人谢某也证明，2017年3月3日，郭某某从其处购买一张10万元的承兑汇票，先给6万元，后来又补够余款。上述证据证明郭某某将孙某汇来的6万元购买了一张10万元的承兑汇票交给公司，公司为郭某某开出了10万元的水泥。被告人及其辩护人关于将孙某汇来的6万元交给公司购买水泥的理由属实。3.关于郭某某是否具有非法占有为目的，虚构事实的问题。被告人及其辩护人称，郭某某将孙某汇来的6万元从谢某处购买一张10万元的承兑汇票后交给公司，从公司提出水泥后卖了，但没收回钱，所以才没有还孙某的钱。以此认为，郭某某的行为是欠款纠纷。经查，2016年12月15日，孙某将第一笔8.5万元汇给郭某某后，郭某某随后给孙某发送了三车价值5万元的货。12月19日，应郭某某的要求，孙某又给郭某某汇款9万元，经孙某多次催要，郭某某既不发货，也不退钱。2017年3月3日，郭某某突然给孙某打电话称再汇6万元，待购买水泥出卖后，一并还钱给孙某，并给其开具发票。孙某信以为真，将6万元汇给郭某某，郭某某当日即用该款购买到一张10万元的承兑汇票交给公司，郭某某提出水泥后并未还款给孙某，称水泥卖出了，钱没收回来，以此拒不还款。并不提供具体的欠款单位或个人，孙某提出和郭某某一起去要账，郭某某又称车被撬，欠条丢失了，后更换手机号码，失去联系。重审期间，郭某某又称水泥卖给了几个搅拌站，钱没收回来，但提供不出具体收货单位、发货单位、送货手续等，致使该批水泥是否送交、款是否收回，无法查实。综上，可以认定，郭某某具有以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产的行为，构成诈骗罪。4.关于被告人和其辩护人辩称，郭某某后来又还给孙某2万元，收到孙某汇来的9万元后，给孙某发送了2、3万元的货，后来欠款都打了欠条。经查，上述意见仅系郭某某一面之词，无其他证据证实，不予采纳。5.关于辩护人提出，郭某某具有自首的辩护意见，经查被告人虽主动投案，但并未如实供述其犯罪事实，不予认定为自首，但其投案行为可以作为量刑情节予以考虑。6.关于本案犯罪数额问题。郭某某共先后三次收取被害人孙某235000元，其中前两次是被告人任销售经理期间，系职务行为。被告人郭某某在2017年3月3日收取被害人的货款60000元，系其被开除后的个人行为。本院认为，被告人郭某某以非法占有为目的，骗取他人财物，价值数额巨大，其行为构成诈骗罪，指控的罪名成立，予以支持。被告人郭某某及其辩护人关于被告人没有诈骗故意，本案是民事纠纷的意见。本院认为，郭某某在尚欠孙某款不还的情况下，突然给孙某打电话称“再汇6万元，等卖了水泥一并还款，并开发票”。孙某将6万元汇给郭某某后要求郭某某兑现承诺，郭又称水泥卖出去了，钱没收回来。孙某提出和郭某某一起追款，郭某某又以“车被撬，手续丢失”为由，既不配合索要欠款，也不提供欠款人的情况，后失去联系。由此可见，郭某某是有意隐瞒水泥款的去向，其不还款行为，不是客观不能，而是主观不愿，是有预谋的行为，其非法占有他人财物的目的明显。综观郭某某的犯罪行为，其采取“挖东墙补西墙”的手段骗取他人财物，其在与被害人达成购买水泥的合意后，先以小部分履行，麻痹对方，诱使对方继续汇款，待对方汇款后，再以“环保、款未收回”等理由拒不发货、退款，后关掉手机。本案中郭某某要求被害人再汇款6万元，不是合同行为，故不认定为合同诈骗行为，郭某某的行为符合诈骗罪的行为特征，构成诈骗罪。该辩护意见不予采纳。关于被告人郭某某及其辩护人认为被告人的行为是职务行为的意见。经查，天瑞集团禹州水泥公司证明公司为员工办理停办社保业务需至少提前一个月向社保局提交停保资料，郭某某被开除后仍为其缴纳一个月的社保；公司负责人陈为民证明，公司是卖水泥的，谁给钱就卖给谁，郭某某被开除后，仍将款打给公司，公司为郭某某开出水泥，属正常销售行为；天瑞集团禹州水泥公司证明，郭某某于2017年3月1日经公司研究决定辞退，3月2日总经理段占伟签批辞退文件是上报集团备案的文件。因此，郭某某于2017年3月1日被开除后，其行为不再是职务行为，而是个人行为。该辩护意见不予采纳。被告人郭某某虽主动投案，但并未如实供述其犯罪事实，且不认罪，不予认定为自首，但其投案行为可以作为量刑情节予以考虑。结合被告人的犯罪数额、犯罪情节、社会危害、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年9月22日起，至2020年9月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人郭某某退赔被害人孙玉志人民币六万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  薛 勇审 判 员  刘 辉人民陪审员  张玉勤二〇一九年八月二十八日书 记 员  王 溶