安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖10民初29号 原告：中集建设集团有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：李延峰,该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱国侠，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子雨，安徽霍达律师事务所律师。 被告：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区法定代表人：章德辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘伟民，该公司员工。 委托诉讼代理人：吕泽民，安徽。 原告中集建设集团有限公司（以下简称中集公司）因与被告黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年3月31日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭进行了审理，在诉讼过程中，本院于2017年8月23日作出（2017）皖10民初29号之一民事裁定书，裁定中止本案诉讼。本案于2019年7月11日进行了公开开庭审理,原告中集公司的委托诉讼代理人邱国侠、张子雨，被告黄山旅游公司的委托诉讼代理人刘伟民、吕泽民到庭参加诉讼，案件现已审理终结。 中集公司向本院提起诉讼请求：1.判令黄山旅游公司向中集公司赔偿因违约给中集公司造成的损失9614722.74元及利息损失（以9614722.74元为基数，按同期银行贷款利率6.5%的4倍计算，自2012年3月20日起计算，暂计算至2017年3月31日为12588174.53元）至实际付清之日止；2.本案全部诉讼费由黄山旅游公司负担。2019年7月3日中集公司申请增加诉讼请求，即将违约损失9614722.74元增加到9775998.21元。事实和理由：2008年4月26日，经合法招投标程序，并经黄山市恒平公证处公证，中集公司依法中标，作为总承包方与黄山桃花溪旅游房地产开发有限公司（以下简称桃花溪公司）签订了“黄山玉屏假日酒店工程”《建设工程施工合同》（含合同补充协议条款）。合同约定：工程承包范围为设计图纸范围内的建筑工程；合同补充协议条款进一步明确约定：外装修（含幕墙、门窗）和室内强电管线（低压部分）、给排水管网、空调管网三项安装工程纳入中集公司承包范围内。双方同时明确了标内工程暂定合同价和工程量增减、设计变更及标外工程的计价等内容。上述合同及补充协议条款经黄山市工商行政管理局见证并报黄山市建设管理处备案。由于合同及补充协议条款签订时只是暂估的工程量，双方于2009年7月依据施工图和《建筑工程预算书》签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》，约定：工程合同补充价款1.16亿元；施工工期另行约定。2010年7月26日，中集公司与桃花溪公司就酒店工程附属会所工程的主体结构、外装饰及水电、消防等专业安装工程的承包事宜签订了《黄山玉屏假日酒店工程会所工程建设工程施工合同》，并经黄山市工商行政管理局见证，黄山市建设管理处审核备案。上述合同、协议均未约定有甲供材。2012年3月20日，酒店工程通过竣工验收，并于2012年4月18日正式投入使用。2012年4月16日，项目建设单位变更为黄山旅游公司，项目名称变更为黄山昱城皇冠假日酒店。在上述合同、协议履行过程中，桃花溪公司违反合同、协议约定，将原本属于中集公司承包范围内的部分外装修工程和专业安装工程又分别直接分包给安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称豪伟公司）、安徽省警钟消防安全有限公司（以下简称警钟公司），且在未经中集公司同意情况下，擅自将外装修工程中的背栓组件和铝板变更为甲供材。根据黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书（华瑞审价字（2015）010071号的鉴定，擅自直接分包的部分外装修工程造价为11860387.74元，专业安装工程造价为15788258.74元，甲供材为12403698.18元。前述事实已为安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决书所确认。诉讼中，通过黄山旅游公司的举证，得知黄山旅游公司直接分包的工程实际结算工程价款与安徽华瑞工程咨询有限公司鉴定报告不符。黄山旅游公司结清豪伟公司工程款时间在2012年2月之前，结清警钟公司工程款在2017年6月之前，鉴定时间在2016年1月，因起诉时无黄山旅游公司的数据，仅以鉴定数据报告为参考。原告认为，合同标的额应以实际发生为准，故将黄山旅游公司分包给豪伟公司项目工程款调整为11255721.20元，分包给警钟公司项目工程款调整为17073906.49元，加上甲供材12403698.18元，合计违约分包总工程款为40733325.87元。根据中集公司与豪伟公司签订的《黄山玉屏假日酒店幕墙施工合同》以及水电安装部签订的承包合同的约定，中集公司有权按所分包工程结算总造价的24%向承包方收取管理费（含工程相关全部税金），由于黄山旅游公司的行为，致使中集公司无法收取相应部分工程的管理费。因黄山旅游公司的违约行为造成中集公司可得利息损失，按24%计算可得利益为9775998.21元。黄山旅游公司依法应承担赔偿责任。 黄山旅游公司辩称，一、黄山旅游公司就黄山昱城皇冠假日酒店金属网纹及变形缝封堵、大堂吧钢构等装饰工程与豪伟公司签订的两份《建设装饰工程施工合同》，及就黄山昱城皇冠假日酒店消防自动报警工程与警钟公司签订《建设工程施工合同》及其补充协议，并将上述工程分别发包给豪伟公司、警钟公司施工，同时将背栓组件和铝板列为甲供材，即不存在肢解中集公司承包的黄山昱城皇冠假日酒店工程情形，更未侵犯其合法权益。首先，中集公司承包黄山昱城皇冠假日酒店工程仅限于招投标部分。其次，桃花溪公司与中集公司签订的《合同补充协议条款》、《施工补充协议》因违背招投标法禁止性规定属无效条款和协议。同时，上述条款和协议仅仅是框架的意向性协议，不能因此得出所涉相关工程就由中集公司承包。二、中集公司与豪伟公司签订《黄山昱城皇冠假日酒店工程幕墙施工合同》后，分而不管，从中渔利，属非法转包的无效合同。三、在安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决一案中，对中集公司就豪伟公司和警钟公司施工的工程款归中集公司并要求黄山旅游公司承担违约付款利息的诉请未予支持。中集公司此次又因同一事由要求黄山旅游公司承担违约侵权赔偿责任，违背《合同法》第一百二十二条的规定，诉请应予驳回。四、在黄山市中级人民法院正在审理的豪伟公司与中集公司、黄山旅游公司建设工程施工合同纠纷一案中，中集公司增加的反诉请求与本案诉求一致。说明其明知无权要求黄山旅游公司依据《黄山玉屏假日酒店幕墙施工合同》约定的24%管理费赔偿损失，其诉请豪伟公司支付24%的管理费，故本案应中止诉讼。五、本案超过诉讼时效。黄山旅游公司与豪伟公司、警钟公司签订合同、协议的时间分别是2011年11月29日和2010年10月23日，且合同签订后所涉及的工程均由豪伟公司、警钟公司自行施工完毕，中集公司若认为黄山旅游公司肢解了其承包的工程给豪伟公司、警钟公司应承担赔偿责任，其起诉超过二年的诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 审理查明：2008年3月17日，桃花溪公司向中集公司发出中标通知书，确定中集公司为黄山玉屏假日酒店工程的中标单位。2008年4月26日，桃花溪公司与中集公司签订《建设工程施工合同》及《合同补充协议条款》。此后，桃花溪公司与中集公司又签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》。《建设工程施工合同》第一部分“协议书”约定：工程名称为黄山玉屏假日酒店；工程内容为设计图纸范围内的建筑工程。第三部分“专用条款”第七大项“材料设备供应”第27条“发包人供应材料设备”条款项下内容均为“另行约定”，在合同附件2发包人供应材料设备一览表处为空白。《合同补充协议条款》约定：招、投标文件是构成合同协议书的组成部分，双方有关工程的补充协议视为本合同的组成部分；为保证工期、质量、便于管理，本工程外装修（含幕墙、门窗）和室内强电管线（低压部分）、给排水管网、空调管网三项安装工程纳入中集建设公司承包范围内。《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》第3条约定：由乙方（中集公司）施工的甲供材料按1.3%收取保管费。 因中集公司不具备幕墙施工资质，2009年8月8日，中集公司（甲方）与豪伟公司（乙方）签订《幕墙施工合同》，将玉屏假日酒店工程的幕墙工程分包给豪伟建设公司施工。《幕墙施工合同》约定承包范围为玻璃、石材、铝板幕墙；铝门窗、金属网纹及栏杆等。合同价款暂定4000万元。承包方式为包工包料、包质量安全工期。乙方向甲方交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含工程相关全部税金），每月在支付乙方进度款中按比例扣除。 2010年7月26日，桃花溪公司与中集公司就黄山玉屏假日酒店会所工程图纸设计范围内的主体结构、外装饰及水电、消防等专业安装工程的承包事宜签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》。在协议第三部分“专用条款”第七大项“材料设备供应”第27条“发包人供应材料设备”条款项下内容均为“另行约定”。在47条合同补充条款第47.1.5条约定：对施工中甲方（黄山旅游公司）提供的材料，乙方（中集公司）按材料价款1.3%收取保管费。在合同附件2发包人供应材料设备一览表处为空白。 2010年12月25日，黄山旅游公司与中集公司签订《黄山玉屏假日酒店主体工程现场移交补偿协议书》，约定：“由于黄山玉屏假日酒店项目工程建设的需要，各装饰、智能化等施工单位陆续进场，为保证工程建设的顺利进行，发、承包双方以事实为依据，针对承包方的安全维护、垂直运输、外脚手架、部分可利用的临时设施及现场管理的交接，经过多次谈判，达成如下一致意见：一、补偿金额：发包方一次性补偿承包方人民币叁拾万元整。二、支付方式：协议签订一周内，发包方一次性付清补偿款。三、双方责任1.本协议签订后，承包方只负责施工范围内及垂直运输（到2011年春节前）的安全责任。2.……发包人给承包方七间单间作为办公用房。……”协议签订后，黄山旅游公司已将补偿款30万元支付给中集公司。 根据2011年1月29日通过的黄山屯溪皇冠假日酒店大堂吧钢构工程评审意见和黄山屯溪皇冠假日酒店金属网纹采购及变形缝封堵等工程评审意见，黄山旅游公司分别与豪伟公司签订两份《建筑装饰工程施工合同》，将黄山屯溪皇冠假日酒店金属网纹及变形缝封堵等工程，黄山昱城皇冠假日酒店大堂吧钢构装饰工程发包给豪伟公司施工。 根据2010年10月23日通过的黄山屯溪皇冠假日酒店消防自动报警工程评审意见，2010年11月25日，黄山旅游公司与警钟公司签订涉案酒店工程消防工程《建设工程施工合同》及补充协议，将涉案酒店工程的自动报警及联动系统预埋安装，北区地下室消防、电气、暖通工程和应急照明、制冷机房等工程发包给警钟公司施工。 2011年12月，经主管部门批准，项目建设单位变更为黄山旅游公司，项目名称变更为黄山昱城皇冠假日酒店。 另查明：中集公司因涉案酒店工程款纠纷向安徽省高级人民法院起诉黄山旅游公司，豪伟公司、警钟公司为第三人。2016年12月21日，安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决，该生效判决认定以下事实：（一）认定中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款协议》，以及此后因工程施工和工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》均合法有效。（二）认定中集公司系黄山玉屏假日酒店工程的总承包单位，其承包范围涵盖了豪伟公司和警钟公司施工的内容。黄山旅游公司分包给豪伟公司的部分工程不在中集公司与豪伟公司分包合同内，中集公司亦未与警钟公司签订分包合同，且该两部分工程豪伟公司和警钟公司已实际施工完毕，中集公司对此并未进行施工，中集公司主张该两部分工程价款无事实依据。（三）安徽省高级人民法院委托华瑞咨询公司对涉案酒店工程造价进行鉴定，根据华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，安徽省高级人民法院认定涉案酒店工程中，中集公司分包给豪伟建设公司施工的工程造价53326236元。鉴定造价不包含甲供材料价格14998154.18元（其中背栓组件10201050.60元、玻璃2594456元、铝板2202647.58元）。（四）2012年3月20日，涉案酒店工程通过了包括中集公司、黄山旅游公司、勘察、设计、监理、质监等各方共同参与的验收，并于4月18日正式投入使用。（五）中集公司分别于2013年7月5日、9月12日将竣工验收资料及竣工结算资料报送黄山旅游公司，并于同年11月27日按照黄山旅游公司的要求，将进一步完善的竣工结算资料全部报送黄山旅游公司。 根据华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，豪伟公司单独分包施工工程鉴定造价为11365120元（10718659元+646461元），警钟公司施工工程鉴定造价为17068267.26元（10268025.48元+6059016.79元+1008445.10元-146900元-120320.11元）。中集公司合同范围鉴定造价：主楼外装部分造价65178156元（其中：包括材料价及幕墙清晰等签证手续不完整的争议造价7648709.89元、背栓组件10201050.60元和铝板2202647.58元，不包含玻璃2594456元）。在鉴定报告所附工程直接费计算表中，对甲供材料（背栓组件、玻璃、铝板）的保管费已按补充协议约定的1.3%予以计取。 安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决所确定的黄山旅游公司对中集公司的款项给付义务，中集公司认可黄山旅游公司已履行完毕。经委托中介机构审价，黄山旅游公司与豪伟公司单独签订的两份《建筑装饰工程施工合同》的工程造价为11255721.20元，黄山旅游公司已支付1145万元。经审计及结算，黄山旅游公司对警钟公司施工工程造价结算金额为17073906.49元，黄山旅游公司已支付完毕。2019年6月20日，黄山旅游公司对超付豪伟公司的部分工程款要求返还，向黄山市屯溪区人民法院申请诉前财产保全，黄山市屯溪区人民法院于同日作出（2019）皖1002财保68号民事裁定书，裁定采取保全措施。 再查明：豪伟公司因与中集公司、黄山旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，向黄山市中级人民法院提起诉讼，中集公司提出反诉。在诉讼过程中，中集公司于2017年8月14日撤回部分反诉请求，即1.要求豪伟公司赔偿其与黄山旅游公司单独结算部分外装修工程的管理费损失及利息；2.要求豪伟公司赔偿擅自变更甲供材给中集公司造成的管理费损失及相关利息。黄山市中级人民法院于2018年12月11日作出（2017）皖10民初4号民事判决。豪伟公司、中集公司均不服，向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2019年5月24日作出（2019）皖民终494号生效民事判决。该生效民事判决认定中集公司与豪伟公司签订的《幕墙施工合同》为合法有效。合同约定豪伟公司应向中集公司交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含工程相关全部税金），故豪伟公司应依约支付管理费。豪伟公司所举证据不能认定中集公司拒绝履行合同约定的管理、协调义务，完全未履行合同责任，且从外装饰工程竣工资料看中集公司也提供了相应的管理义务。对工程量超过合同总价款部分，双方对未签订补充协议均有责任，对超过部分应收的管理费，综合考虑合同履行情况，当事人过错程度等，酌定豪伟公司应缴纳14%（含税金）的管理费。 本院认为，中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款协议》，以及此后因工程施工和工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》已经法院生效判决确定为合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。中集公司系黄山玉屏假日酒店工程的总承包单位，其承包范围涵盖了豪伟公司和警钟公司施工的内容。黄山旅游公司未经中集公司同意，将中集公司承包范围内的工程另行分包给豪伟公司和警钟公司，违反了合同约定，应承当相应的违约责任。但当事人向人民法院请求保护民事权利应当依照诉讼时效的法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。从中集公司与黄山旅游公司于2010年12月25日签订的《黄山玉屏假日酒店主体工程现场移交补偿协议书》约定的内容来看，签订协议书时中集公司已认可有其他装饰、智能化等施工单位进场施工，虽不足以据此认定在黄山旅游公司与豪伟公司、警钟公司签订分包合同时中集公司必然知晓，但黄山旅游公司发包给豪伟公司的外装修工程不在中集公司与豪伟公司的《幕墙施工合同》之内，中集公司亦未与警钟公司签订分包合同，且该两部分分包工程由豪伟公司和警钟公司实际施工，中集公司并未对此进行施工。涉案酒店工程于2012年3月20日通过竣工验收后，中集公司多次报送涉案酒店竣工结算资料，其最后一次报送竣工结算资料的时间在2013年11月27日，故中集公司至迟在2013年11月27日即应当知道黄山旅游公司违反合同约定将涉案酒店部分外装修工程和专业安装工程分包给豪伟公司和警钟公司，其权利受到侵害的事实，本案诉讼时效应从此时开始计算。中集公司于2014年4月提起的工程款纠纷与本案诉请依据的事实不同，诉讼请求不同，故本案诉讼时效未发生中断情形。中集公司于2017年3月就本案纠纷提起诉讼已超过法律规定的二年诉讼时效期间，故对其诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决如下： 驳回原告中集建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费153770元，由原告中集建设集团有限公司负担。 如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 黄 征 审判员 戴 勇 审判员 戴英杰 二〇一九年八月五日 书记员 应超秀 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 《最高人民法院关于适用诉讼时效若干问题的解释》 第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百一十九条当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。