河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再546号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南金卉园林绿化工程有限公司。住所地：河南省潢川县潢川经济开发区。法定代表人：陈德华，该公司董事长。委托诉讼代理人：高萌，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈二留（又名陈志勇），男，汉族，1977年4月3日出生，住河南省荥阳市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王玉强，男，汉族，1971年8月18日出生，住黑龙江省嘉荫县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张国庆，男，汉族，1967年11月22日出生，住黑龙江省虎林市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李建华，男，汉族，1974年12月11日出生，住河南省沈丘县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗述伟，男，汉族，1976年11月13日出生，住河南省。以上五名被申请人共同委托诉讼代理人：李磊，河南启轩律师事务所律师。被申请人（一审被告）：冀文超，男，汉族，1969年10月12日出生，住河南省商水县。被申请人（一审被告）：长垣县华晨东森置业有限公司。住所地：河南省长垣县南蒲区南蒲办事处16号。法定代表人：冀文超，该公司总经理。再审申请人河南金卉园林绿化工程有限公司（以下简称金卉公司）因与被申请人陈二留、王玉强、张国庆、李建华、罗述伟、冀文超、长垣县华晨东森置业有限公司（以下简称东森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终5376号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月4日作出（2019）豫民申2985号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金卉公司委托诉讼代理人高萌，被申请人陈二留、王玉强、张国庆、李建华及其四人与罗述伟的委托诉讼代理人李磊，被申请人冀文超、东森公司的法定代表人冀文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金卉公司申请再审请求：1、依法撤销一、二审判决，改判金卉公司不承担付款义务；2、本案诉讼费用由陈二留、王玉强、张国庆、李建华、罗述伟、冀文超、东森公司共同承担。事实和理由:1、原审判决认定陈二留、王玉强、张国庆、李建华、罗述伟（以下简称陈二留等人）系本案的实际施工人严重错误。证明其为涉案河道工程实际施工人的证据仅有其内部协议,但实际施工人的认定需以是否进行现场施工为必要条件，本案的土建部分只有陈二留实际参与施工,其他人未曾在工程中出现。因此,陈二留等人作为实际施工人提起诉讼主体不适格。2、本案中冀文超签署欠条及结算单的行为不构成对金卉公司的表见代理。首先,冀文超任职金卉公司项目负责人期间的行为系职务行为。但项目结束后,项目部已不再存在,陈二留等人已明知冀文超不再任职案涉项目负责人。并且根据陈二留等人的诉讼主张及理由,其知晓项目的承建单位是金卉公司,因此,陈二留等人向金卉公司主张欠付的工程款更为适宜。但是陈二留等人未曾联系金卉公司,而是在冀文超明确表示不再任职项目负责人的情况下,要求冀文超出具结算清单等相关凭证。根据表见代理行为所应具备的特征之一:“相对人主观上是善意且无过错。”的规则,陈二留等人在金卉公司不知情的情况下,擅改工程价款(至于所主张的图纸变更、误工、翻工情形并无证据证明),在工程完工后又与离职的冀文超形成新的结算清单明显有恶意串通之嫌疑。因此，并不符合善意且无过错的构成要件。其次,纵观本案证据材料，在价值千万的土建工程中,陈二留等人并未提供其实际施工的相关资料,所有证据材料全部围绕冀文超形成,而所形成文字材料又均在工程完工之后,且冀文超又多次向法庭主张其被胁迫出具的欠条和结算单。3、从查明事实、确认实际工程施工范围及工程价款的角度而言,原审判决仅依据欠条和结算单定案依据单薄。金卉公司申请对陈二留等人的实际施工范围进行评估鉴定,以确定实际工程款额。陈二留等人辩称：1、陈二留等人具备主体资格。2、冀文超出具的欠条和结算单合法有效，不存在胁迫情形。3、陈二留等人根本没有承包项目的资质，因此认定陈二留等人为实际施工人合理合法。4、原审判决公正合法，应当予以维持。请求驳回金卉公司的再审请求。东森公司辩称：同意金卉公司意见，请求支持金卉公司的再审请求。华晨公司与陈二留等人没有任何关系，也没有签订任何合作施工协议。冀文超辩称：同意金卉公司意见，请求支持金卉公司的再审请求。东森公司和陈二留（陈志勇）签订过一份土方工程分包合同，与其他四人没有任何关系。冀文超曾经是金卉公司涉案工程建设期间的项目经理，其在工程量清单上签过两次字，在水电欠条上也签过字。2018年3月21日，陈二留等人向河南省长垣县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求判令：金卉公司、东森公司、冀文超向陈二留等人支付工程款299万元及利息，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2011年9月份，王玉强、张国庆、陈二留（又名陈志勇）、罗述伟、李建华共同承揽长垣县三善园引黄调蓄工程的土方工程。工程发包方为东森公司，承包方为金卉公司，金卉公司又将此项目土方工程分包给了陈二留等人，并与陈志勇签有工程分包协议，协议中约定有土方单价等事宜。金卉公司该工程前期项目负责人为张振兴，后期项目负责人为冀文超。2012年底项目施工完毕后，陈二留等人一直找冀文超追要欠付工程款。2017年3月4日和2017年6月24日，王玉强等人两次找到冀文超，双方经协商进行结算，形成两份结算单，其中一份结算单内容为：1、“长垣县三善园土方工程结算单经双方协商确定工程款为壹仟叁佰陆拾万元整（1360万元）工程款结算依据：双方签订的一期合同价格，外运10元／立方米，内盘9.5元／立方米。二期外运双方商定为12.5元／立方米。如有异议，双方各自承担自己的责任与义务甲方：冀文超乙方：罗述伟王玉强张国庆李建华2017年3月4日”。另一份结算单内容为“长垣县三善园引黄调蓄工程土方工程结算单＜一＞项目名称：长垣县三善园引黄调蓄工程。＜二＞工程业主：河南金卉园林绿化工程有限公司长垣县三善园引黄调蓄工程项目部。＜三＞长垣县三善园引黄调蓄工程人工湖土方总工程款共计：壹仟叁佰陆拾万元整（￥：13600000元），已付工程款壹仟壹佰壹拾万元整（￥：11110000元），还欠土方工程余款：贰佰肆拾玖万元整（￥：2490000元）。金卉园林三善园项目部负责人：冀文超土方施工方：王玉强陈二留2017年6月24日”。另外，2017年7月12号，三善园项目部负责人冀文超向土方施工方负责人王玉强出具50万元欠条一份，注明在施工过程中，由土方施工方替金卉公司三善园项目部垫付50万元水电款，三善园项目部应予给付。另查明，就三善园引黄调蓄工程，发包方东森公司尚欠付金卉公司2000多万元工程款。一审法院认为，未取得建筑施工企业资质的承包人所签订的建设工程施工合同应为无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。实际施工人向发包人、违法分包人主张权利的，人民法院应当依法受理。本案中，陈二留等人作为没有建筑施工相关资质的承包人，实际参加了该工程的施工，应认定为实际施工人。陈志勇（又名陈二留）与金卉公司签订的分包协议虽为无效，但该项目已实际施工完毕，且已投入使用，金卉公司该项目部负责人冀文超亦与实际施工人进行了结算，应视为工程经验收合格。违法分包人金卉公司应按双方结算单上的价款249万元支付给实际施工人。关于冀文超主张两张结算单是其在受胁迫的情况下出具的，内容不真实的问题。冀文超没有提供证据证明其是在受胁迫的情况下出具的结算单，相反王玉强等人提供的录音证据显示陈二留是在冀文超的指导下书写的结算单，结算单是双方协商的结果。对此录音的真实性，冀文超当庭也予以认可。故对冀文超前述主张不予支持。关于金卉公司主张的陈二留等人不具备实际施工人身份、冀文超出具的结算单不能拘束金卉公司问题。首先作为涉案工程的实际施工人，按有关法律规定，王玉强、张国庆、李建华、罗述伟有权提起诉讼，向金卉公司主张权利。其次，结算单上的价格是双方协商的最终结果，系双方真实意思表示，且工程施工过程中，由于建设方的原因出现图纸变更，导致翻工、误工等情况的发生，双方再协商价格合乎情理。再者，冀文超作为金卉公司的项目负责人，又是东森公司的法定代表人，了解整个工程情况，陈二留等人作为工程实际施工人，找冀文超结算合情合理。至于冀文超何时被金卉公司解除项目职务是金卉公司内部事务，其没有向陈二留等人示明，作为善意相对人的陈二留等人有理由相信冀文超在结算单上签字是履行其项目负责人的职务行为。故对金卉公司上述主张不予支持。陈二留等人在土方施工过程中，替金卉公司三善园项目部垫付50万元水电费，有项目部负责人冀文超所打欠条为证，事实清楚，金卉公司应予偿还。一审庭审中，东森公司与金卉公司均认可东森公司就此项目还欠金卉公司2000多万工程款。作为发包人，东森公司应在欠付金卉公司工程价款范围内对实际施工人陈二留等人承担付款责任。冀文超在结算单及水电费欠条上签字，属于职务行为，其本人对外不承担民事责任。对于陈二留等人要求支付利息的请求，因工程分包协议上未就未付工程款支付利息事项进行约定，故一审法院对此请求不予支持。一审法院于2018年9月20日作出（2018）豫0728民初1508号民事判决：一、金卉公司于判决生效后十日内给付陈二留等人工程款299万元。二、东森公司在欠付金卉公司工程价款范围内对陈二留等人承担付款责任。三、驳回陈二留等人的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32320元，由金卉公司、东森公司共同承担。金卉公司不服一审判决，向河南省新乡市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回陈二留等人的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由陈二留等人承担。二审法院认定的事实与一审法院一致。二审法院认为，关于王玉强、张国庆、李建华、罗述伟作为本案原审原告主体是否适格问题。金卉公司虽然仅与陈二留签订了工程分包协议，但因陈二留未取得建筑施工资质，致使该分包协议无效，陈二留等人实际合伙承包了案涉土方工程，陈二留等人作为实际施工人当然有权向金卉公司主张权利，陈二留等人作为本案原审原告主体适格。关于金卉公司是否超额支付案涉土方工程款及应否偿还陈二留等人垫付的50万元水电费问题。虽然金卉公司与陈二留签订的工程分包协议对工程单价有约定，但因该协议无效，且由于建设方的原因出现图纸变更，导致翻工、误工等情况发生，故本案应按照金卉公司项目负责人冀文超出具的结算单作为最终结算依据。金卉公司和冀文超辩称结算单系受胁迫出具，但未提供有效证据，二审法院对二者该主张不予支持。同理，陈二留等人在土方施工过程中，替金卉公司三善园项目部垫付50万元水电费，冀文超作为项目部负责人出具有欠条，理应由金卉公司偿还。关于冀文超出具结算单和欠条的法律行为是否由金卉公司承担法律后果问题。金卉公司上诉称在案涉项目完工后，已向冀文超收回了项目部印章且由冀文超出具了承诺书，故冀文超在出具上述结算单和欠条时已没有代理权限。但冀文超作为金卉公司的项目负责人，理应由其负责与王玉强等人进行工程结算。冀文超是否被金卉公司解除项目负责人职务，属于金卉公司内部事务，且金卉公司也没有向陈二留等人公开示明。陈二留等人作为善意相对人有足够理由相信冀文超出具结算单和欠条属于履行项目负责人的职务行为。综上，金卉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2018年12月20日作出（2018）豫07民终5376号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30720元，由金卉公司负担。本院再审认定事实,1、一审庭审期间，金卉公司称其与陈二留签订过一份长垣县三善园引黄调蓄工程土方工程分包合同和一份水电安装分包合同，将三善园区内的土方工程和水电安装公司承包给陈二留。工程结束后，金卉公司已与陈二留进行了结算，共支付陈二留1426.25万元，其中土方工程款1111.5万元，水电安装费300万元，下余的系陈二留工程预借款。根据金卉公司与陈二留签订的土方工程分包合同约定的合同单价，陈二留施工的土方工程款总计960万元。陈二留又将水电安装工程转包给刘胜军，金卉公司不清楚陈二留转包价款和已支付水电安装款项。陈二留对金卉公司已与其进行结算的事实不予认可。再审庭审期间，陈二留对于金卉公司主张的已与其进行结算依然不予认可。2、再审庭审中，金卉公司、冀文超、东森公司对于陈二留等人进行了涉案工程的土方及水电安装工程施工的事实无异议。3、关于结算单及欠条出具的具体情况，冀文超再审庭审期间陈述：“在2016年春节前，我们进行结算出来的结果是900多万元。我就让他们找证据来证明施工量，可以依据证据情况重新结算，对数额进行调高。但是他们一直没有找我提交证明材料。到了2017年他们一直找我让我给他们打借条。我说打借条要有依据，他们说依据就是合同。事实上他们就不知道合同是怎么约定的。工程结算单是他们四个人单方制作的，是我们在驻马店的一个茶楼中签订的，当时还有录音。该结算单上的计算依据与合同上约定的不一致，录音中很清楚，我当时就说了我已经离职，与华晨公司之间已经没有关系了。刘胜军把我骗到了驻马店，后来他们四个人也去了，我被困在了茶楼中一个下午，我是在受到欺骗、没有办法的情况下签订的该结算单。考虑到我们双方之间的关系我就没有报警。”4、一审期间，陈二留等人提交了2017年6月24日陈二留等人与冀文超沟通、协商及冀文超出具结算单及欠条的录音资料，主要内容为冀文超称政府还欠付2000多万工程款，政府只要支付工程款，就可给陈二留等人清欠余款一两百万元。陈二留等人要去找金卉公司盖章，冀文超称“只要照着冀文超的头就行”，冀文超并未提到其已被金卉公司解职。冀文超指导陈二留等人起草了工程结算单，同时双方还对50万元水电安装费欠款的来由进行了沟通。5、再审期间，陈二留等人提交二审法院（2018）豫07民终4714号和（2019）豫07民终256号民事判决书，第一份判决显示法院查明金卉公司三善园工程项目部2011年共向张振兴借款现金510万元用于工程建设；冀文超于2017年10月25日向张振兴出具一份承诺书，主要内容为三善园项目部在2011年借张振兴现金510万元（月利息1.5%）用于三善园引黄调蓄工程建设，冀文超保证于2017年12月31日前连本带息全部清偿。第二份判决显示法院查明金卉公司将三善园项目中的水电工程分包给陈志勇，约定承包价为300万元。陈志勇进行部分施工后，将承包的水电工程交由刘胜军施工。冀文超2017年7月12日向刘胜军出具一份欠条，载明欠款金额为110万元。6、2016年8月4日，冀文超向金卉公司出具一份承诺书，主要内容为金卉公司三善园引黄调蓄工程项目部印章及项目部财务专用章在承诺书出具前一直由冀文超掌握使用，使用印章的法律风险由冀文超承担。其确认除欠马贵祥与谢国峰债务外，未使用前述印章借款或欠任何债务。2016年11月16日金卉公司下发河南金卉园林【2016】第030号《关于长垣县三善园引黄调蓄工程项目相关通知文件》，主要内容为金卉公司2011年9月15日建立长垣县三善园引黄调蓄工程项目部，该项目已竣工，项目部即日正式解散，同时解除冀文超在项目部的任职。7、涉案长垣县三善园引黄调蓄工程系长垣县城市建设投资有限公司2011年3月发包，东森公司投资，金卉公司承建的工程。2016年东森公司、金卉公司与长垣县城市建设投资有限公司进行了结算，工程报审结算造价为232068202.29元，审定结算造价为175070417.10元。其中土方工程报审结算金额57572102.52元，审定结算金额38160003.53元。本院再审认定的其他事实与原审一致。本院再审认为，关于陈二留等人以实际施工人身份起诉主体是否适格问题。本案一审期间，金卉公司认可其与陈二留之间存在涉案长垣县三善园引黄调蓄工程项目的土方和水电安装工程分包合同关系，陈二留并进行了施工。陈二留提交的股权转让证明及证言称陈二留等人合伙承揽了陈二留签订合同分包的工程，陈二留等人诉讼时依据的结算单和欠条显示陈二留等人系施工人和债权人，因此陈二留等人作为工程款债权人主张权利并无不当。再审期间金卉公司、东森公司和冀文超均认可涉案项目工程的土方和水电安装工程系陈二留等人施工，因陈二留等人并无相应施工资质，其自然系涉案工程实际施工人。金卉公司主张陈二留等人作为实际施工人提起诉讼主体不适格理由不能成立，本院不予支持。关于冀文超出具的结算单和欠条是否对金卉公司构成表见代理问题。根据我国民法关于表见代理的规定，表见代理的构成要件是行为人无代理权，行为人实施了无权代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权。此处的理由为法律事实，包括行为人行为外观形式，也包括被代理人的相关行为。因表见代理制度以损害被代理人利益为代价，换取民事法律行为效力的稳定性，从而保障相对人的权益，因此在适用该制度时需结合代理人行为的客观真实性、相对人是否善意、是否导致本人与相对人的利益严重失衡综合评定。具体到本案，首先，陈二留等人对案涉项目工程进行了土方和水电安装施工，双方存在真实的工程施工债权债务关系。其次，陈二留提供的录音资料显示冀文超签署涉案结算单及欠条时并未受到胁迫，结合冀文超2017年向多人出具过承诺书、欠条的事实，冀文超签署结算单、欠条系其真实意思表示。第三，冀文超系陈二留等人施工期间金卉公司长垣县三善园引黄调蓄工程项目部负责人，金卉公司2016年11月16日下文解除冀文超的职务，冀文超2017年3月4日出具涉案第一份结算单，二者相隔期间并不太长。金卉公司并未将冀文超解职事宜通知到陈二留等人，而冀文超亦未揭示其已被解职。因此陈二留等人有理由相信冀文超代表金卉公司。第四，金卉公司、东森公司与业主长垣县建设投资有限公司就涉案项目土方工程的结算价为38160003.53元，而冀文超签署的结算单确定陈二留等人土方工程价款为1360万元，加上水电安装工程费用300万元，远远低于金卉公司与业主的结算价。金卉公司、东森公司系陈二留等人施工的实际获益方。因此，冀文超出具结算单和欠条对金卉公司构成表见代理，金卉公司应向陈二留等人支付相关款项。综上，金卉公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终5376号民事判决。本判决为终审判决。审判长  卞亚峰审判员  王 磊审判员  万佳林二〇一九年八月二十六日书记员  韩 宇