呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2530号上诉人（原审被告）：张卫东，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：刘玉春，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人张卫东因与被上诉人刘玉春委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。张卫东上诉请求：1.撤销一审民事判决,发回重审或依法改判驳回刘玉春的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘玉春承担。事实和理由：一、一审法院认定的法律关系性质与刘玉春一审时主张的法律关系性质不一致,在未经释明的情况下,一审法院迳行对刘玉春未主张的法律关系予以裁判,程序违法。一审中,刘玉春以不当得利为由,主张与张卫东之间不存在任何法律关系,要求张卫东返还不当得利款项6万元。在整个庭审过程中,刘玉春从未提及过与张卫东之间存在委托合同关系或是其他合同关系,而是强调不存在任何法律关系。如果一审法院认为张卫东与刘玉春之间存在委托合同法律关系,即应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定,释明当事人是否变更诉讼请求,但一审法院在未释明当事人的情况下,迳行对当事人未主张的委托法律关系予以实体裁判,属于代替刘玉春行使诉讼权利,同时也剥夺了张卫东答辩、举证的权利,程序违法。二、一审判决遗漏重大事实情况未查明,认定基本事实不清。刘玉春在一审中称,张卫东在收取8万元后,一直无任何消息,未给白某找到工作,也就是说一审中刘玉春要求张卫东退款的主要事实依据是张卫东未按照约定给白某找到工作。但事实上,张卫东已经按照刘玉春的要求,为白某找到了工作,工作地点为呼和浩特市火车东站,工作内容为车站安检人员,白某也到岗上班并领取工资,只是之后无故退岗。一审法院对刘玉春一审请求所依据的主要事实不做查证,判决书中也只字未提,属于遗漏重大事实情况,认定基本事实不清。另外,一审中张卫东在举证期限内递交了调取证据申请书,申请人民法院调取白某的考勤记录、工资发放记录等证明白某已到岗上班的证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款的规定,人民法院对当事人及其诉讼代理人的调取证据申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。但一审法院一直未予以答复是否同意调取,也未作任何说明或通知不予调取,违反证据规则的规定。三、刘玉春与张卫东之间存在居间合同关系,一审法院认定基本事实错误，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同;《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。二者有着本质的区别:委托合同中的受托人在与第三人从事民事法律活动的过程中,处于代理人的地位,其接受委托的内容是办理委托事务,同时在处理委托事务时,有权在委托权限范围内独立进行意思表示,对于委托事务的处理享有一定的独立决定权。相反居间合同中的居间人,不介入委托人与第三人所签订的合同关系之中,只处于中介服务的地位,居间人接受委托的内容则只限于为委托人报告订约机会或介绍委托人与第三人订约,居间人在居间活动过程中,并不介入委托人与第三人的订约活动。即使是在介绍委托人与第三人订约时,居间人也只能是如实传达合同双方当事人的原有意思表示,不能对之添加、削减、更改,更不能独立表达自己的意思。本案如果为委托合同法律关系,则张卫东应以自己的名义为白某处理事务、签订合同,但事实上,张卫东仅仅是受刘玉春所托为白某提供订立劳动合同的机会,张卫东自身并未介入也不可能接入到白某与用人单位的劳动合同关系中,故本案的法律关系应当为居间合同法律关系,并非委托合同法律关系,一审法院认定基本事实错误。四、一审判决认定的基本事实缺乏证据支撑。一审判决认定张卫东与刘玉春之间存在委托合同法律关系,但双方之间的行为损害了社会公共利益,应属于无效合同。但综合一审全部证据,无任何证据显示张卫东与刘玉春之间的行为违法,也无任何证据证明损害了社会公共利益,一审法院在缺乏任何证据支持的情况下,认定双方之间合同无效,缺乏依据。综上所述,一审判决在事实认定、审理程序等多方面均存在错误,在错误事实认定的基础上,使用了错误的法律规定,故张卫东向贵院提起上诉,望贵院在查明案件事实情况的基础上,支持张卫东的诉讼请求,维护张卫东的合法权益。刘玉春辩称，一审判决正确，应该维持。刘玉春向一审法院起诉请求：1.依法判令张卫东向刘玉春返还不当得利6万元及按银行同期同类贷款利率支付占有期间的利息;2.本案诉讼费由张卫东承担。一审法院认定事实：2017年3月2日，刘玉春通过银行转账的方式向张卫东支付了80000元，张卫东承诺为案外人白某找工作，后张卫东向原告退还了20000元。一审法院认为，刘玉春委托张卫东为案外人白某找工作而支付了80000元，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，本案中，刘玉春委托被告张卫东为案外人白某找工作是通过非正常途径获得工作职位，该行为损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，双方的委托合同关系无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据刘玉春的诉讼请求及庭审中的陈述，张卫东已返还了20000元，还应当返还60000元。对于刘玉春要求张卫东支付利息的诉讼请求，由于双方之间形成的委托合同关系无效，刘玉春的该项诉讼请求没有法律依据及事实依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百九十六条规定，判决：一、张卫东于本判决生效之日起十日内向刘玉春支付60000元;二、驳回刘玉春的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）一审审判程序是否违反法律规定，是否应发回重审；（二）刘玉春主张张卫东返还6万元元的诉讼请求，是否应予支持。（一）关于一审审判程序是否违反法律规定，是否应发回重审的问题。首先，一审法院在审理该案时，未向刘玉春释明是合同法律关系，未询问刘玉春是否变更诉讼请求，侵犯了刘玉春的诉讼权利；张卫东一审庭审时按照合同法律关系举证、辩论，故未剥夺张卫东辩论的权利。综上，一审审判程序违反法律规定，但侵犯的是刘玉春的诉讼权利，未剥夺张卫东的辩论权利，因刘玉春并未提出异议，故本案不应据此发回重审；其次，一审过程中张卫东申请调取已经依据合同为案外人白某找到工作的证据，因一审法院认为该合同无效，该事实并非涉因合同取得财产的事实，故该事实是否存在，不影响本案审理判决，并非本案必须要查明的事实，故一审法院未准予调取证据，不违反法律规定。（二）关于刘玉春主张张卫东返还6万元的诉讼请求，是否应予支持的问题。首先，居间合同是指居间人向拟订立合同的当事人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务；委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案订立合同的双方系刘玉春与张卫东，是张卫东受托为他人找工作，并非居间介绍刘玉春与他人订立合同，故本案系委托合同纠纷；其次，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会利益，扰乱社会公共秩序。该合同约定的内容系通过非正常途径安排工作，扰乱了正常公平竞争秩序，损害了社会公共利益，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定该合同无效，符合法律规定，本院予以确认；再次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，依据上述法律规定，本案张卫东因该合同取得了8万元，应当予以返还，因已经返还2万元，故未返还的6万元应予以返还。张卫东主张该6万元已经转给案外人娜日莎的抗辩理由，因刘玉春并不认可，且金钱为种类物，并非特定物，不能确定张卫东向案外人娜日莎的转款即为该款，故对于该抗辩理由，本院不予支持，张卫东与案外人娜日莎的纠纷可另行主张。综上，刘玉春主张张卫东返还6万元款项的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，张卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费657元，由张卫东负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 包永海审 判 员 王 晶二〇一九年八月九日法官助理 秦俐娟书 记 员 康文洁