河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2172号 上诉人（原审被告）：河北道城建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄裕华区谈固东街149号。 法定代表人：魏敬轩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔利朋，该公司员工。 委托诉讼代理人：周德伦，河北资冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘士江，男，1968年6月27日出生，汉族，住河北省清河县。 委托诉讼代理人：田瑞征，河北凯华律师事务所律师。 上诉人河北道城建筑工程有限公司（以下简称道城公司）因与被上诉人刘士江劳动争议一案，不服河北省清河县人民法院（2019）冀0534民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人道城公司的委托诉讼代理人崔利朋、周德伦，被上诉人刘士江及其委托诉讼代理人田瑞征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 道城公司上诉请求：一、请依法改判上诉人不承担用工主体责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理案由为劳动争议，一审法院超出原审原告诉求，属于超裁；一审中被上诉人诉讼请求为确认劳动关系，一审法院却判决上诉人承担用工主体责任，因本案是确认劳动关系的，并不是损害赔偿诉讼。对被上诉人因提供劳务而受伤所产生的经济损失的责任主体如何确定的问题，应当由被上诉人另行通过诉讼解决。二、一审遗漏必要诉讼主体，属于程序违法。在一审程序中必须参加诉讼的当事人，一审程序未参加诉讼，应当依法追加刘俊亭、刘益广、清河县广利建筑工程有限公司作为本案被告；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”根据上述规定，应当将承包人刘俊亭、刘益广、清河县广利建筑工程有限公司作为当事人，但承包人刘俊亭、刘益广、清河县广利建筑工程有限公司未参加诉讼，故应当追加刘俊亭、刘益广、清河县广利建筑工程有限公司作为共同被告参加诉讼。一审法院未追加刘俊亭、刘益广、清河县广利建筑工程有限公司参加诉讼，严重违反了法定程序。原判应当即行判决刘俊亭、刘益广、清河县广利建筑工程有限公司承担支付被上诉人的损失。没有上述诉讼主体参加诉讼，本案事实难以查清。三、一审认定事实不清，证据不足，上诉人不应承担用工主体责任。“用工主体责任”应理解为民事赔偿责任。上诉人从来没有雇佣被上诉人刘士江进行工作，上诉人也与被上诉人刘士江根本不认识。上诉人负责清河县奥城小学新建教学楼工程。上诉人接到该项目后，找到了刘俊亭、刘益广父子二人来承包工程，并与刘俊亭协商了具体的价款，刘俊亭签订了建筑工程劳务分包合同，该合同拿到上诉人处审核，发现刘俊亭名下没有建筑公司，没有取得相关资质，所以没有加盖公章。后上诉人也让刘俊亭、刘益广父子两人负责建设该工程，但是为了保证工程质量，采取单项工程分包，每项工程进行细化，被上诉人刘士江在2017年6月15日在刘益广手中承包了外围脚手架工程、外护网、内安全网、安全通道以及施工棚的单项工程。由刘俊亭、刘益广父子二人给刘士江发放工资。后上诉人一直督促刘俊亭、刘益广父子二人办理相关资质，成立建筑公司，否则取消与该二人进行合作。因成立建筑公司审核时间特别长，后刘俊亭、刘益广父子二人于2018年5月7日成立了清河县广利建筑工程有限公司，注册资本高达800万元。公司的经营范围明确写到：承揽建筑工程，市政公用工程、土石方工程等。可见刘俊亭、刘益广父子二人成立的清河县广利建筑工程有限公司自2018年5月7日即拥有了用工主体资格，上诉人才放心让他二人继续承包工程。该案发生在2018年6月29日，发生该案时，被上诉人与清河县广利建筑工程有限公司已经存在事实上的劳动关系，被上诉人未提交与上诉人存在用工主体的任何证据，因此上诉人不应承担用工主体责任。 刘士江辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘士江向一审法院起诉请求：1、撤销清河县劳动人事争议调解仲裁委员会清劳人仲案（2019）第3号仲裁裁决书；2、依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系；3、依法裁决给付医疗费10万元；4、支付一次性医疗补助金，一次性伤残补助金，一次性就业补助金，以及停工留薪期间的工资，护理费，住院伙食补助等各项待遇20万元；5、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年道城公司承建了由清河县教育局发包的清河县奥城小学新建教学楼工程，项目开始时间为2017年4月1日，结束时间为2018年2月21日。2017年3月道城公司为该建设项目在清河县社会保险事业管理局办理了工伤保险，参保人员登记核定名册中包括原告刘士江的名字，参保生效时间为2017年8月8日。2017年5月道城公司将该工程分包给案外人刘益广、刘俊亭父子。2017年6月15日，刘益广、刘俊亭父子与原告刘士江及案外人冯海振签订了脚手架清包工合同一份，约定工程名称为清河县奥城小学新建教学楼工程；工程面积按图纸工程建筑面积结算；承包范围及内容包括本工程施工所需要的外围脚手架工程、外护网、内安全网、安全通道以及施工棚，负责本工地文明施工、标化管理达标时的现场整理、脚手架保养、挂网的整洁和维护、脚手架用材料按要求地点归堆等工作，负责本工程脚手架任务所需要预埋的预埋件，按脚手架方案进行脚手架搭设和拆除以及维护保养，拆除后的钢管、扣件绿网的清理以及按照项目部要求堆放。承包形式是刘士江和冯海振以清包工形式承包，自行施工，不得转包或者再分包。双方还约定了费用结算支付方式。2018年6月29日原告刘士江在施工过程中从架子上摔下受伤，后入住河北医科大学第三医院，诊断结果为左距骨开放性骨折伴脱位，术后也曾在清河县中心医院就诊。2018年6月29日刘士江受伤后，被告道城公司曾在清河县社会保险事业管理局进行了工伤申报登记，该申报记录后被划掉。原告因未得到工伤赔偿，于2019年向清河县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认与被告之间存在事实劳动关系；确定原告受伤为工伤；裁决被告道城公司支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项工伤保险待遇20万元。该委员会于2019年2月18日作出清劳人仲案[2019]第3号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服在法定期限内向本院提起本案诉讼。另查明，刘俊亭在2018年5月7日成立了清河县广利建筑工程有限公司，并担任经理和执行董事职务，为法定代表人，刘益广担任监事。经营范围包括承揽建筑工程、市政公用工程等等。之后，刘俊亭、刘益广父子未以上述广利公司名义就前述脚手架清包工事项重新与原告刘士江及案外人冯海振签订合同。一审法院认为，被告道城公司承包清河县奥城小学新建教学楼工程后，将工程分包给无资质的刘俊亭、刘益广父子，刘俊亭、刘益广父子又将脚手架部分的工程分包给原告刘士江及案外人冯海振，原告刘士江在施工过程中发生事故受伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，被告应承担刘士江受伤的用工主体责任。刘俊亭、刘益广父子成立清河县广利建筑工程有限公司后未与原告重新签订合同，则原告与清河县广利建筑工程有限公司无合同关系，被告所辩原告与清河县广利建筑工程有限公司成立劳动关系的理由不成立，不予支持。劳动关系的存在并不以是否缴纳工伤保险费为依据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，未签订劳动合同的，需要同时具备三个条件即用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，方可成立劳动关系。本案原告刘士江在工地工作，依据其与刘俊亭、刘益广父子签订的合同，其并不受被告管理，故其与被告公司不成立劳动关系。对于原告请求的医药费及其他工伤保险待遇，待确定工伤后再另行主张。综上所述，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告河北道城建筑工程有限公司承担原告刘士江受伤的用工主体责任。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河北道城建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，道城公司承建了清河县奥城小学新建教学楼工程，该公司将工程分包给刘益广、刘俊亭父子。被上诉人刘士江受伤时间是2018年6月29日。刘俊亭成立清河县广利建筑工程有限公司的时间是2018年5月7日，刘俊亭担任总经理和执行董事，为法定代表人，刘益广担任监事。刘益广、刘俊亭成立清河县广利建筑工程有限公司后，没有和上诉人道城公司签订合同亦没有和被上诉人刘士江及案外人冯海振签订合同。被上诉人刘士江要求确认劳动关系是对本案法律事实的确认。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，一审判决上诉人道城公司承担用工主体责任并无不妥。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中明确规定了承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任，或者社会保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。 综上所述，河北道城建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河北道城建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 张庆格 审 判 员 张振防 二〇一九年八月五日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳