福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0521民初1406号 原告（反诉被告）：南安市黑峰混凝土工程有限公司，住所地福建省南安市霞美镇邱钟村，统一社会信用代码9135058356336510XY。 法定代表人：陈培渊，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王志贤、吴世玉，福建闽荣律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建省桃城建设工程有限公司，住所地福建省泉州台商投资区东园镇锦峰村，统一社会信用代码91350525628711473F。 法定代表人：汤志强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许开展，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被告：庄亮宏，男，1984年12月20日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 原告南安市黑峰混凝土工程有限公司（简称黑峰公司）与被告福建省桃城建设工程有限公司（简称桃城公司）、庄煌南买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，桃城公司提起反诉，本院受理后与本案合并审理，并根据黑峰公司的申请追加庄亮宏为共同被告参加诉讼，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。黑峰公司的委托诉讼代理人王志贤、吴世玉，桃城公司的委托诉讼代理人许开展到庭参加诉讼。庄亮宏经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黑峰公司向本院提出诉讼请求：1、判令桃城公司、庄亮宏立即支付原告货款4018810.1元。2、判令桃城公司、庄亮宏支付原告违约金150万元。3、判令桃城公司、庄亮宏承担黑峰公司为实现本案债权而支付的律师费12万元。庭审中，黑峰公司变更第1项诉讼请求的金额为3318810.1元。事实和理由：桃城公司因承建中骏·蓝湾悦庭项目工程需要向黑峰公司购买商品混凝土。双方对混凝土的规格、数量、价格、技术指标、运输方式、交付地点验收及费用承担、逾期付款违约责任等达成一致，并于2014年3月27日签订《商品砼买卖合同书》，该合同指定庄煌南为桃城公司的代表。合同签订后，黑峰公司依约依桃城公司指示供应混凝土。在黑峰公司供应完项目所需全部混凝土后，桃城公司却未能按照合同约定及时支付货款。经与庄煌南对账确认并扣除桃城公司已付款项后，截至2017年4月10日，桃城公司尚欠黑峰公司混凝土款项6018810.1元。对账后，桃城公司分别于2017年5月10日、8月7日、2018年2月14日计向黑峰公司支付货款200万元。黑峰公司起诉后，于2019年2月3日支付70万元，其余款项3318810.1元至今未付。桃城公司的违约行为严重损害了黑峰公司的合法财产权益，应根据合同约定承担相应的违约责任。鉴于桃城公司否认《商品砼对账单》签字的真实性，黑峰公司申请追加庄亮宏作为共同被告参加诉讼，并要求其与桃城公司承担共同还款责任。 被告桃城公司辩称，1、本案系桃城公司与黑峰公司之间的买卖合同纠纷，庄煌南系桃城公司的代表，无需承担责任。2、根据涉讼合同的约定，黑峰公司要求支付的货款尚未达到付款条件，桃城公司无需支付剩余货款。3、黑峰公司提供的砼质量应符合要求，其应依约确定混凝土单价，收取货款应按时出具货物发票给桃城公司。但黑峰公司未能履行自己的合同义务，已给桃城公司造成了损失。因此，黑峰公司违约在先，桃城公司有权拒绝付款。4、除黑峰公司认可桃城公司已付的货款12637672元外，桃城公司于2019年2月3日已支付的货款70万元应予以扣减。5、涉讼买卖合同未约定违约金，桃城公司不存在违约行为，桃城公司无需承担违约金及黑峰公司为实现债权而支付的律师费。6、庄亮宏并非黑峰公司员工，无权代表桃城公司进行确认。桃城公司与黑峰公司的买卖合同已对商品砼的单价进行约定，黑峰公司单方对商品砼的单价进行调整无效。对庄亮宏受庄煌南委托对商品砼按泵车数量按月进行核对的数量，予以认可，但该数量仅是按泵车数量进行的初验，其他内容桃城公司均不予认可，庄亮宏是否有代理权的举证责任在于黑峰公司。综上，黑峰公司要求桃城公司支付货款、违约金并承担其为实现债权而支付的律师费没有事实和法律依据，应依法驳回黑峰公司的诉讼请求。 被告庄亮宏辩称，涉讼工程不是庄亮宏承包施工的，庄亮宏与黑峰公司之间不存在买卖合同关系。涉讼《商品砼对账单》是庄亮宏受庄煌南的委托，对黑峰公司送至涉讼工程的商品砼的数量按月进行核对，只是对商品砼数量的初验。庄亮宏不清楚涉讼工程的全部商品砼供应数量、单价及是否为不含税价、是否存在欠款。因此，《商品砼对账单》或结算单不是桃城公司与黑峰公司关于涉讼工程商品砼货款的最终结算依据，应按桃城公司与黑峰公司的合同约定进行结算。综上，黑峰公司要求庄亮宏承担责任不能成立，依法应予驳回。 反诉原告桃城公司向本院提出反诉请求：1、判令黑峰公司应按合同第八条第4款的约定向桃城公司提供发票。2、判令黑峰公司立即赔偿桃城公司未按约定交付票据造成的损失1133668元。3、判决黑峰公司立即赔偿桃城公司砼质量不合格造成的损失652388元。4、判令黑峰公司立即按合同第十条第3款约定赔偿桃城公司损失150万元。5、判令黑峰公司立即支付桃城公司为实现债权发生的律师费12万元。诉讼中，桃城公司明确其第1项诉讼请求为：判令黑峰公司按已付款13337672元的50%开具增值税专用发票。事实与理由：2014年3月27日，黑峰公司与桃城公司签订了《商品混凝土买卖合同书》，约定黑峰公司向桃城公司承建的中骏·蓝湾悦庭项目供应预拌混凝土，桃城公司按约分期支付货款。合同签订后，桃城公司已依约履行了合同义务。但黑峰公司未能依约履行其合同义务，包括未按时出具货物发票，导致桃城公司在项目财务核算上无法抵扣成本；混凝土质量不合格；未依照合同约定确认混凝土单价。黑峰公司的行为违反了合同的约定，给桃城公司造成了损失。 反诉被告黑峰公司辩称，1、合同实际履行中，双方已将单价明确为不含税价，在桃城公司未支付税点的情况下，黑峰公司不负开票义务。涉讼合同虽对黑峰公司应向桃城公司出具的发票进行约定，但桃城公司至今未向黑峰公司提供所需开票的贸易单位，因此，其主张黑峰公司的开票义务不能成立。2、桃城公司要求黑峰公司支付未按约定交付票据的损失无事实依据。3、涉讼工程已于2017年1月10日经各个部门验收合格，足以证明黑峰公司提供的商品砼符合双方约定的质量标准，且直至本案之前，桃城公司从未向黑峰公司提出任何质量异议。4、黑峰公司未违反合同约定，无需赔偿桃城公司的任何损失。因桃城公司未按时足额支付本案货款引起本案纠纷，黑峰公司不存在过错，桃城公司应自行承担本案的律师费用。5、根据庄亮宏的答辩以及桃城公司的回应，庄亮宏的行为已经被桃城公司追认，故黑峰公司与桃城公司的商品砼买卖已经由黑峰公司与庄亮宏进行对账确认，且在起诉之后，桃城公司支付部分尚欠款项的行为可以确认黑峰公司所供应的混凝土的数量、价款以及付款条件等已经成就。 当事人围绕各自的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人对其真实性、合法性无异议的证据，即黑峰公司提供的《商品混凝土买卖合同书》、《砼试块强度检验报告》、有庄亮宏签订的《商品砼对账单》、委托合同、律师服务费发票、《晋江市建设工程竣工验收备案证明书》、桃城公司深圳分公司企业基本信息、《中骏·国金中心商品混凝土买卖合同书》、国金中心商品砼对账单，桃城公司提供的《商品混凝土买卖合同书》、《泉州工程造价管理综合价》、收款收据，本院对其真实性、合法性予以确认并在卷佐证。黑峰公司提供的庄亮宏社保缴交记录、福建省南力建筑劳务有限公司社保缴费明细表、庄亮宏个人账户缴纳基数表、庄小江个人账户缴费基数表、福建省南力物资租赁有限公司在职职工花名册、福建省南力建筑劳务有限公司企业基本信息、福建省南力物资租赁有限公司企业基本信息，分别来源于泉州市丰泽区社会养老保险管理中心、工商登记管理部门，故对其真实性、合法性予以确认。至于上述证据与本案的关联性及桃城公司有异议的《商品砼对账单》、《预伴砼交验单》待分析双方的诉讼请求时一并分析。 为查明案件事实，本院责令黑峰公司、桃城公司对双方的交易习惯进行陈述。黑峰公司述称，桃城公司提前24小时下单，下单后，黑峰公司将生产好的混凝土运至合同约定的项目所在地进行交付；在交付过程中，泵车随送单据由桃城公司工地现场人员签收，大概一个月后双方再进行对账，一式两份；桃城公司的现场材料员与黑峰公司进行对账，确认方量、价格、应付款项，并向桃城公司提出有异议的部分并签署异议应扣除的部分。桃城公司述称，其下单后，黑峰公司安排泵车运送，桃城公司的现场人员确认混凝土的方量；对账单由现场人员签收，具体何人签收、一式几份桃城公司均不清楚，也没有持有；黑峰公司凭收款收据向桃城公司催讨。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年3月27日，黑峰公司与桃城公司签订《商品混凝土买卖合同书》1份，约定：桃城公司因承建中骏·蓝湾悦庭项目需要黑峰公司供应预伴混凝土，1、预伴混凝土强度等级、数量、单价（以表格形式体现），以上泵送混凝土单价不含泵送机械费，发生时另计：①37米汽车泵20元/m3，②45米-55米汽车泵25元/m3，③55米以上汽车泵30元/m3，④车载泵及人工接拆管18元/m3，泵车每次保底方量为80m3。抗渗砼（P6）在普通砼单价基础上加6元/m3、抗渗砼（P8）在普通砼单价基础上加8元/m3、抗渗砼（P10）在普通砼单价基础上加10元/m3、细石砼（0.5）在普通砼单价基础上加10元/m3、微膨胀砼在普通砼单价基础上加20元/m3。（如抗裂膨胀材料由桃城公司自行采购、黑峰公司负责按配合比掺进，则不再另行计算20元/m3）。2、供应时间：以需方通知为准，但需要必须每个月的25日提交下个月的施工（用量）计划，每次浇捣砼必须提前12个小时通知。3、质量验收：每批次需用砼的标号、品种和技术参数由施工方提供，黑峰公司必须满足并应派专职质检员现场跟踪。砼强度：抗渗等级按相关检验标准抽检核试验，必须达到和超过施工图的要求。工程结构验收前，双方进行一次砼质量检查，重点在于是否裂缝、砼表面碳化、砼标号的检查，若无问题，则可认可黑峰公司供应产品为基本合格。工程预验收前，双方再进行一次检查，当砼构件无裂缝时，则可认可黑峰公司产品为合格。4、数量验收：由桃城公司负责，每批（次）数量由供、需双方先按泵车数量的初验，整个项目的混凝土使用完毕后，双方按施工图纸（实际施工部位）进行核（验）算，若发生差异时，以图纸核（验）算准，但当泵车初验数量>图纸核（验）算数量的2%时，以泵车初验数量为准；当泵车初验数量>2%时，以图纸数量为准。供货期间，桃城公司有权抽检每一辆车进行过磅计算，数量不足则当月所有的砼按该抽检不足的车辆方量计算（如送货单里砼的施工部位与图纸实际施工部位不符应注明）。5、货款的支付：①发下室顶板全部完成、同时5-7#楼及A2#完成6层楼面达到业主拨款要求后支付地下室的85%。②地下室顶板全部完成、同时5-7#楼及A2完成6层楼面达到业主拨款要求后的第二个月支付3-6#楼6层楼面的85%。随后双方于每月5日对上月进行一次数量初验和货款暂结，按暂结额85%支付。结构验收后一个月内，双方进行数量终检，并按验收结果进行货款清算，按清算额90%付款。项目预验收后，双方再进行一次砼质量查收后，按清算额95%付款，余款待竣工验收办理结算后付清。6、风险责任：本合同商品混凝土的价差调整：以【2014年2月份《泉州工程造价管理》】发布的C30（粒径31.5）非泵送商品砼单价为基数A，与实际施工进度当期【《泉州工程造价管理》】颁布的同期泉州市区综合信息价差异在±15元/m3以内不调整，超过±15元/m3时，各标号的商品混凝土超过部分价差调整幅度均同C30（粒径31.5）非泵送商品砼。月价差调整=砼工程量×（粒径31.5）非泵送商品砼价差【2014年2月份《泉州工程造价管理》发布的C30（粒径31.5）非泵送商品砼单价为A，实际施工进度当月C30（粒径31.5）非泵送商品砼信息价为基数B，价差调整=（B±15）-A】。7、黑峰公司必须按收取货款的50%出具散装水泥材料普通发票给桃城公司指定的贸易单位。8、违约责任：黑峰公司应按桃城公司要求的时间供应商品混凝土，因其供应不及时造成工程进度延误（不可抗力因素除外），因此造成桃城公司的一切经济损失责任均由黑峰公司承担，且每延误一次，除承担桃城公司的经济损失外另行支付违约金1万元，若因桃城公司原因造成黑峰公司车辆到达现场无法装卸时，桃城公司承担相应的责任及造成的损失。砼强度不满足图纸设计要求，或砼结构发生裂缝所造成的恶果，其经济赔偿责任和给建设方造成损失的赔偿均由责任方负担。本合同商品混凝土固定单价及价差调整系双方真实意愿，双方均不得违约，如发生违约则违约方应赔偿被违约方150万元。 《泉州工程造价管理》2014年2月发布的C30粒径31.5非泵送商品砼单价为377.55元/m3。 2012年9月12日，黑峰公司与桃城公司就桃城公司承建中骏·国金中心项目需要预伴混凝土签订《中骏·国金中心商品混凝土买卖合同书》，双方的权利义务与前述《商品混凝土买卖合同书》基本一致。 涉讼中骏·蓝湾悦庭工程于2014年12月10日开工，2017年1月10日竣工。建设单位中骏（泉州）房地产开发有限公司于2017年1月10日组织勘察设计单位、施工、监理和有关专业工程主管部门验收，于2017年7月14日通过备案。 庄煌南系福建省南力物资租赁有限公司的法定代表人，任该公司执行董事兼总经理，庄亮宏系任该公司监事，公司设立时间为2014年2月25日。庄煌南另担任福建省南力建筑劳务有限公司的法定代表人，该公司设立于2016年4月8日。庄煌南另系桃城公司深圳龙岗分公司的负责人，该公司于2018年8月14日设立。庄亮宏、庄小江的社保由福建省南力建筑劳务有限公司缴交。桃城公司认可庄煌南系其员工，并认可庄亮宏受庄煌南委托对商品砼数量按月进行核对。 庄小江在2015年5月-2017年1月的《商品砼对账单》需方一栏签字。其中《2016年3月商品砼对账单》需方一栏注明：“以上数量金额确认无误2016.4.20”，2016年5月、9月《黑峰公司商品砼对账单》需方一栏注明：“以上数量确认无误”，黑峰公司并分别注明“扣1140198755”、“扣336=43469，2016年11月、2017年3月《黑峰公司商品砼对账单》需方一栏注明：“以上数量确认无误”，2016年12月、2017年1月《黑峰公司商品砼对账单》需方一栏注明：“以上数量金额确认无误”，12月的对账单需方加盖“中骏·蓝湾悦庭内业资料专用章”。庄煌南在2017年1月、3月结算单上签名，分别载明：“2017年1月31日止结欠6159879.1元”、“2017年3月31日止结欠6018810.1元”。 黑峰公司委托律师进行本案诉讼，花费律师服务费12万元。诉讼中，桃城公司于2019年2月3日向黑峰公司支付货款70万元。 本院认为，一、关于桃城公司结欠黑峰公司货款金额的问题。1、桃城公司认可庄煌南系其员工，庄亮宏受庄煌南委托签署对账单，这与庄亮宏的答辩意见及社保缴纳记录相吻合，予以认定。同理，根据庄小江的社保缴纳记录可知，庄小江与庄亮宏一样系庄煌南委派作为涉讼工程的现场人员，对黑峰公司的对账单签署意见。2、黑峰公司提供《预拌砼交验单》作为送货凭证、提供《商品砼对账单》作为结算凭证，且主张相关凭证一式两份。桃城公司对此提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，且其主张的“桃城公司不持有对账单、黑峰公司凭收款收据催款”的说法不符合常理。结合《商品混凝土买卖合同书》第四条“数量验收由桃城公司负责，每批（次）数量由双方先按泵车数量的初验，整个项目的混凝土使用完毕后，双方按施工图纸（实际施工部位）进行核（验）算”，第五条第2款“双方于每月5日对上月进行一次数量初验和货款暂结，按暂结额85%支付”的约定，以及部分对账单上需方人员签署“数量确认无误”、“数量金额确认无误”等内容，应认定《商品砼对账单》是对上月数量的初验和货款暂结。桃城公司至今未举证证明按施工图纸计算的数量与初验数量不符，故对《商品砼对账单》载明的混凝土数量予以确认。3、《商品砼对账单》记载了包括日期、施工部位、砼标记、浇筑方式、车数、方量、不含税价、金额、机械费、总金额等内容，总计26份，时间跨度自2015年1月至2017年3月，且部分《商品砼对账单》上注明扣减的金额。两年多的时间，桃城公司均未提出异议，期间亦支付部分款项。2017年1月、3月由桃城公司签订《商品混凝土买卖合同书》的代表庄煌南签署的2份《结算单》，对桃城公司已付货款、尚欠货款进行确认，也与对账单记载的金额一致。因此，黑峰公司有理由相信庄小江、庄亮宏、庄煌南等人有权代表桃城公司对其供应的混凝土的数量、货款、机械费等进行对账，即改变双方关于价差的约定，也将单价明确为不含税单价。现桃城公司主张单价为含税价、且应扣减价差、黑峰公司应开具相应的增值税发票以及赔偿因未开具发票所造成的损失，事实与依据不足，不予采纳。即截至2017年3月31日桃城公司结欠黑峰公司货款6018810.1元，扣除黑峰公司自认桃城公司于2017年5月10日、8月7日、2018年2月14日计支付的200万元，及双方共认桃城公司于2019年2月3日支付的70万元，尚欠货款金额为3318810.1元。但庄亮宏履行职务的行为依法应由桃城公司承担，黑峰公司要求庄亮宏承担共同支付货款的义务，法律依据不足，不予采纳。二、关于本案违约责任如何承担的问题。1、质量问题。《商品混凝土买卖合同书》第三条约定：“工程预验收前，双方再进行一次检查，当砼构件无裂缝时，则可认可供方产品为合格。”涉讼工程于2017年1月10日由建设单位组织施工、监理和有关专业工程主管部门验收并于7月14日通过备案，故应认定黑峰公司的产品为合格。桃城公司虽主张验收前涉讼产品存在裂缝、其安排人员进行内缝修补处理且发生费用652388元，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对桃城公司的该项主张不予采纳。因此，桃城公司以此为由要求黑峰公司赔偿质量不合格造成的损失计652388元、支付违约金150万元、律师服务费12万元，不符合双方约定及法律规定，不予采纳。2、支付货款是否符合条件的问题。《商品混凝土买卖合同书》第五条约定：“项目预验收后，双方再进行一次砼质量查收后，按清算额95%付款。余款待竣工验收办理结算后付清。”如前述，工程已于2017年1月10日验收并于7月14日通过备案，桃城公司尚欠的货款已达付款条件，其未能依约支付尚欠货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。《商品混凝土买卖合同书》第十条约定的“本合同商品混凝土固定单价及价差调整系双方真实意愿，双方均不得违约，如发生违约则违约方应赔偿被违约方150万元”，系针对违反合同单价约定的违约责任的约定，而不是对逾期付款的违约责任的约定。黑峰公司据此要求桃城公司支付违约金150万元，不符合双方约定，不予支持。鉴于双方对逾期付款的违约金未作约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，即酌定上浮30%计算，并以2017年7月15日验收备案次日起算至货款付清之日止且以黑峰公司主张的150万元为限。另，《商品混凝土买卖合同书》第十一条约定“过错方应承担守约方由此引起的律师费用”，黑峰公司要求桃城公司支付其为本案诉讼花费的律师服务费12万元，符合双方约定，且该费用属合理开支，应予采纳。 庄亮宏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告福建省桃城建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿付原告南安市黑峰混凝土工程有限公司货款3318810.1元，并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计付自2017年7月15日起至款项付清之日止的违约金（以150万元为限）； 二、被告福建省桃城建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内承担原告南安市黑峰混凝土工程有限公司已付的律师服务费12万元； 三、驳回原告南安市黑峰混凝土工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告福建省桃城建设工程有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46310元，由原告南安市黑峰混凝土工程有限公司负担9690元，原告多缴纳的41582元予以退回，由被告福建省桃城建设工程有限公司负担36620元，于判决生效五日内缴交；反诉受理费34048元，减半收取计17024元，由反诉原告福建省桃城建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  黄钕婷 人民陪审员  叶福文 人民陪审员  王耐蘅 二〇一九年八月五日 书 记 员  周 璇 速 录 员  何夏妮 本案引用的主要法律条文及执行申请： 《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。