山东省无棣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1623民初1585号 原告:张爱华，男，1957年8月6日出生，汉族，住山东省无棣县。 被告：山东鑫宏饲料科技有限公司。住所地：山东省无棣县工业园星湖二路东首。 法定代表人：梁树华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈宝利，山东英天律师事务所律师。 原告张爱华与被告山东鑫宏饲料科技有限公司（以下简称鑫宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日作出（2016）鲁1623民初2897号民事判决。鑫宏公司不服该判决，向山东省滨州市中级人民法院提起上诉。山东省滨州市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）鲁16民终2013号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张爱华、被告鑫宏公司的委托诉讼代理人陈宝利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张爱华向本院提出诉讼请求:1.请求判令被告给付原告工程款210万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年6月5日，原告挂靠无棣县职业中专专业学校建筑公司与被告签订合同书，合同约定由无棣县职业中专专业学校建筑公司承建被告处的车间层面钢结构工程，合同书中对承包内容、施工期限、包工包料、质量保修、违约责任、结算方式等内容均作了明确约定，无棣县职业中专专业学校建筑公司在合同约定的施工期限内完工。期间，原告与被告还施工了合同外的附属工程。两项工程早已竣工交付使用，被告仍欠工程款150万余元（以实际审计工程量为准）。无棣县职业中专专业学校建筑公司已将此笔工程款债权转让于原告，此工程款经原告多次催促，被告拒不支付剩余的工程款。 鑫宏公司辩称，第一，原告并非本案的适格诉讼主体，被告认为涉案合同系建设工程施工合同，并非加工承揽合同，原告诉状中主张其挂靠无棣职业中专专业学校建筑公司（以下简称职业中专建筑公司），但是其又在诉状中主张其债权来源于职业中专建筑公司债权转让取得，原告主张前后矛盾，如果原告主张是涉及施工人，其应当提交挂靠协议或者资质借用协议，但是从原告主张系债权转让取得的债权事实看，原告并非具体施工人，因此其并非本案适格的当事人；同时，原告主张其债权系债权转让取得，其应和出让人向债务人履行通知义务，综上答辩人认为原告不具诉讼主体资格。第二，被告已经由无棣县人民法院于2019年8月10日受理的被告破产清算申请，并决定指定山东英天律师事务所作为破产管理人，因此根据破产法第五十八条规定，即便是原告具有本案诉讼主体资格，其也应变更诉讼请求，由给付之诉变更为确认之诉，否则依照该法律规定，法院也应驳回其诉讼请求。第三，即便是原告具有诉讼主体资格，其追索工程款的前置条件是涉案工程质量合格，但就本案原告提供的证据来看，其并未提供与涉案工程质量合格的相关证据，不管是原告其主张是实际施工人还是其债权来自于债权转让，原告均有义务提供证据证明涉案工程质量合格，至于原告主张被告已实际使用是错误的，从被告建设涉案工程的目的看，其系为用于安装设备进行生产建设，但是涉案工程主体并未完工，因此其主张被告已经实际使用与事实不符，也违反涉案合同目的。第四，原告主张工程已经竣工，但至今未向被告提供验收成型和相关资料。第五，管理人已依法接管被告公司，现声明保留向原告或本案第三人职业中专建筑公司追索涉案工程施工资料和安全资质的权利。 根据双方当事人的陈述，结合本院审查确认的证据，本院审理认定事实如下： 2011年6月5日，无棣县职业中等专业学校建筑公司（以下简称职业学校公司）与被告鑫宏公司签订《合同书》一份，约定职业学校公司承建被告的车间屋面钢结构面积为15163平方米的工程，承包内容钢结构制作安装、屋面板、采光带、天沟、门窗的制作安装，承包方式为包工包料，按设计施工及现场签证，结算方式：本工程造价总金额570万元（税收由鑫宏公司承担）。该合同由原告张爱华作为委托代理人签字，职业学校公司加盖了印章，被告鑫宏公司盖章确认。原告张爱华就上述合同载明的车间屋面钢结构15163平方米与被告鑫宏公司法人梁树华签订《施工合同书》。上述合同签订后，原告张爱华作为组织人员承建了合同项下工程，除上述合同载明的工程外，施工过程中另增加了包括大门造型、地磅房门等9项内容的其他工程，该工程由原告张爱华雇佣的施工人签字证明。 2013年3月被告鑫宏公司使用了涉案工程。2016年9月19日，职业学校公司出具了证明一份，内容为：“2011年6月5日，张爱华与鑫宏公司签订的建筑工程合同，所承揽的建筑工程，我公司决定其债权债务由张爱华承担，同意由张爱华进行工程结算。”2016年11月25日又为张爱华出具了证明，内容为：“2016年6月5日与山东鑫（宏）饲料科技有限公司签订的施工合同，张爱华系实际施工人，张爱华借用我公司资质，权利义务系张爱华个人，并同意由张爱华本人主张一切权利并负责结算。” 2014年3月3日，原告张爱华与被告鑫宏公司另签订了《山东鑫宏饲料科技有限公司办公室及餐厅建设合同》，合同约定了项目名称办公室、餐厅等，工程造价18.1万元，工程承包方式：包工、包料等。上述工程，原告张爱华共计收到被告鑫宏公司的工程款共计5363850元，其中被告鑫宏公司主张2014年３月３日签订合同已履行完毕，其提交的付款单据中由10万元与该合同相符，另8.1万元被告主张记不清。 本案审理过程中，根据原告张爱华的申请，本院委托滨州正兴有限责任会计师事务所对工程量进行了审计，出具了《工程造价鉴定意见书》认定：一、鑫宏公司不认可由张爱华施工所建的工程为大门造型标志、地磅门窗、吊顶、5号车间改造柱子、增加行车梁、安装通风器、院墙围栏、3号车间内玻璃隔断下部抹灰、仓库及门窗、6号车间内雅间及PVC安装施工工程共计332838.4元；二、鑫宏饲料认可由张爱华施工所建的工程，计款1295906.2元；三、鑫宏饲料认可由张爱华施工所建，并认可造价的工程，计款72000元；四、与主合同相关鉴定意见为按照合同约定570万计算。原告张爱华2017年12月18日向滨州正兴有限责任会计师事务所转账30000元。 对该鉴定意见，滨州正兴有限责任会计师事务所出具了说明，一、对工程车小部分工程勘验现场时发现工程实际存在，系后增加工程，但鑫宏公司对此予以否认，也未提交相关施工材料，因部分工程位于高空且内部结构骨架已经隐蔽，无法进行工程数量的测量，且工程已投入使用，因此使用了张爱华提交的资料作为鉴定依据；二、鉴定过程中进行了现场勘察，发现设备已经安装并处于运转状态，该工程已经实际使用；三、经现场勘察，厂房工程已按图纸施工完毕，现场实际存在；与图纸核对后，除少量墙面檩条、斜撑，规格数量与图纸不符外，其余部分与图纸基本一致，且工程已经投入使用，因此采用了合同约定造价。 另，本案审理过程中，2019年8月6日鑫宏公司以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由向本院申请进行破产清算，本院2019年8月10日做出（2019）鲁1623破申字1号民事裁定书，受理了鑫宏公司的破产清算申请。经本院释明，张爱华同意变更诉讼请求为确认债权。 上述事实，由施工合同书、证明、《工程造价鉴定意见书》及当事人当庭陈述等证据证实。 本院认为，本案立案时确定的案由为定作合同纠纷，但本案系因张爱华与鑫宏公司的工程建设问题所引发，结合本案实际及当事人的意见，本案的案由应调整为建设工程施工合同纠纷。原告张爱华系以职业学校公司的名义与被告鑫宏公司签订施工合同，职业学校公司也出具证明说明张爱华为实际施工人，因此张爱华系借用职业学校公司的资质从事签订合同的行为，根据法律规定，其与被告鑫洪公司签订的合同为无效合同。本案张爱华系作为实际施工工人主张工程款，而非债权转让，因此对被告的辩解不予支持。虽然上述合同无效，但原告施工的工程被告鑫宏公司已经使用，因此应认定涉案的工程被告已经验收合格，在此情形下原告主张按照实际工程量结算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本院予以支持。 关于工程价款问题，本案依法委托滨州正兴会计师事务所出具的《工程造价鉴定意见书》，程序合法，结论客观公正，本院予以采信。对于意见书中被告不认可的部分工程量（大门造型标志、地磅门窗、吊顶、5号车间改造柱子、增加行车梁、安装通风器、院墙围栏、3号车间内玻璃隔断下部抹灰、仓库及门窗、6号车间内雅间及PVC安装施工），经原告张爱华申请的具体施工人黄立平等18人出庭作证，能证实该部分工程确系原告张爱华承揽施工，故对该部分工程量，本院予以确认。对于意见书中，女儿墙部分，被告主张包含在570万元总合同中，但施工图纸中并未明确该部分，因此视为增加的工程量，另行计算工程量，符合常理。关于该鉴定的其他问题，滨州正兴会计师事务所向本院出具的说明中也做出了充分的解释，对鉴定内容进行了补充和加强，故该鉴定的内容应当作为认定本案工程量的依据。 关于原告主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程交付使用时原告主张利息的，应予以支持，本案中自2013年4月1日起计算，对于2014年3月3日签订的合同，被告已履行10万元，对于剩余价款8.1万元的利息自2014年6月1日起计算（均按照工程交付使用的次月初起算）；由于双方对利息未做约定，因此应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。鑫宏公司的破产申请本院已经受理，因此根据法律规定，利息应当计算至本院受理破产之日。 原告提交的转账凭证中记载的转账日期与收款人均与鉴定时间及鉴定机构相吻合，经本院核实确系张爱华交付的鉴定费用，对此费用系为查明事实所需，应由原被告均担。 综上所述，原告张爱华工程款为7400744.6元，扣除被告鑫宏公司给付的工程款5363850元，尚欠2036894.6元。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第四十六条，《最高人民法院关于实施时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，判决如下： 确认被告山东鑫宏饲料科技有限公司欠原告张爱华工程款2036894.6元及利息（其中以1936894.6元为基数自2013年4月1日起算，以8.1万元为基数自2014年６月１日起计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月10日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23600元,由被告山东鑫宏饲料科技有限公司负担23095元，由原告张爱华负担505元；鉴定费30000元，由原被告均担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  彭汉华 审 判 员  付金良 人民陪审员  范立洪 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  张彬彬