四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初309号 原告（反诉被告）：陕西建工第四建设集团有限公司。住所地：陕西省渭南市临渭区朝阳西路**。 法定代表人：陈康健，总经理。 委托诉讼代理人：罗彦雷，男，1987年4月24日出生，汉族，住陕西省子长县。系该公司员工。 委托诉讼代理人：薛德兵，陕西睿和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都天来房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市温江区光华大道天宝中街**（碧落湖公园内）。 法定代表人：安小平，总经理。 委托诉讼代理人：张险，四川兴睿峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许军，四川兴睿峰律师事务所律师。 原告陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称陕西四建）与被告成都天来房地产开发有限公司（以下简称天来公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，天来公司向本院提起反诉，本院予以受理，并依法组成合议庭于2018年4月19日召开了庭前会议，于2018年7月16日、2019年4月28日、2019年7月25日三次公开开庭对本反诉合并进行了审理。第一次和第二次开庭审理时，陕西四建委托诉讼代理人罗彦、雷薛德兵，天来公司委托诉讼代理人张险、许军到庭参加诉讼。第三次开庭审理时，陕西四建委托诉讼代理人罗彦、雷薛德兵，天来公司委托诉讼代理人张险到庭参加诉讼。本案审理过程中，根据陕西四建的鉴定申请，本院委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，因陕西四建未缴纳鉴定费，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司于2019年2月21日退回了鉴定。本案现已审理终结。 陕西四建向本院提出诉讼请求（变更后）：1.请求判令天来公司向陕西四建支付工程款9576万元，退还保证金2230138元；2.请求判令陕西四建对天来公司天来国际广场一期A、B区工程折价或者拍卖的价款依法行使优先受偿权；3.本案的诉讼费由天来公司承担。事实与理由：陕西四建与天来公司于2011年11月27日签订了《天来国际广场一期A区工程施工合同》与《天来国际广场一期B区工程施工合同》，合同分别约定天来公司将天来国际广场一期A、B区工程发包给陕西四建，合同还约定了合同工期，合同价款等具体内容。陕西四建按照合同约定按时、保质保量完工，但天来公司未依约支付工程款，至今仍欠付9800万元，经陕西四建多次催款未果。临近年底，因天赤公司未按时支付工程款，农民工无法领取工资，生活难以得到保障，且因缺乏资金，陕西四建运营出现困难，特依法提起诉讼，请求人民法院在查证事实的基础上，依法判如所请。 天来公司答辩称，天来公司与陕西四建于2011年12月17日签订了合同，天来公司将工程发包给陕西四建，合同约定2014年完工，但陕西四建施工的工程至今未完工也未进行验收，相关的工程款项未进行结算，金额无法确定。由于陕西四建未完工和验收，约天来公司造成巨大损失，天来公司依法提出反诉请求。 天来公司向本院反诉请求（变更后）：1.判决陕西四建立即向天来公司交付报建设行政主管部门备案所需要的温江天来国际广场项目第一标段工程的全套完整竣工验收资料和验收报告，并配合天来公司办理工程竣工验收报备手续；2.判令陕西四建赔偿天来公司施工范围内未完工工程量造价损失500万元3.判令陕西四建向天来公司赔偿损失6500万元（实际损失以陕西四建施工范围面积为基数，按同期同地段的房屋租金的标准，自2014年1月1日起计息至工程竣工验收合格之日止）3.本案的全部诉讼费用由陕西四建承担。事实和理由：陕西四建于2011年7月1日正式进场施工，但截至天来公司提出反诉之日，陕西四建就案涉工程仍未完成竣工验收，陕西四建的行为给天来公司造成了巨大损失，特依法提起诉讼，请求支持天来公司的反诉请求。 陕西四建答辩称，1.关于资料问题，陕西四建可以根据合同约定配合办理，对资料进行提交。2.关于天来公司主张的损失，陕西四建不认可，工期延误是由多种原因造成。3.未完工程双方已在搞掂达成甩项协议，只需要在工程总造价中扣减即可。4.天来公司以房租作为计算损失的标准没有事实及法律依据，因为案涉的房屋已经出卖给相应的业主，收益不是由天来公司享有。 经审理查明：2011年11月27日，天来公司作为发包人，与承包人陕西四建签订《天来国际广场一期Ａ区工程施工合同》，天来公司将位于成都市温江区”工程发包给陕西四建施工，建设规模76360平方米，工期为500天，暂定工程价款为135920800元。“专用条款”第23.3第约定：“本合同价款的采用：（1）本项目按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和相应的定额勘误，定额解释进行计价。若发生2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》缺项的内容，由甲乙双方共同按市场水平协商确定项目单价。”第35.2条约定：“本合同中关于承包人违约的责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因造成工程延期，应偿付逾期违约金。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量按国家有关标准执行，若工程质量有缺陷，承包人负责无偿维修或返工直到约定的质量标准。由于返工、修复造成的费用由乙方承揽，逾期交付时，前15天内（含15天）按5000元／天向发包人支付违约金。15天到30天内（含30天）按10000元／天向发包人支付违约金；30天以后按20000元／天向发包人支付违约金。”双方还约定发其他权利义务。 同日，双方还签订了《天来国际广场一期Ｂ区工程施工合同》，天来公司将位于成都市温江区”工程发包给陕西四建施工，建设规模133155平方米，工期为500天，暂定工程价款为223700400元。该合同的其他内容与前述《天来国际广场一期Ａ区工程施工合同书》的内容一致。两份合同均于2012年4月9日在成都市温江区建设行政主管部门办理了备案，并加盖了备案专用章。 落款时间为2011年（具体日期不详），天来公司（甲方）与陕西四建（乙方）签订《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》，前言为：“依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及相关法律、行政法规，甲乙双方在遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则的基础上就温江天来国际广场项目第一标段工程施工总承包事项协商一致，特订立本补充合同。”工程名称为：温江天来国际广场项目第一标段工程，工程地点：温江区光华大道。建筑面积：本工程第一标段包括酒店、商务酒店、8#楼，本标段总建筑面积约219835.71平方米，其中地上约这162780.57平方米（含商业部分46379.15平方米），地下室约为57055.14平方米，具体施工面积以竣工图纸为准。结构形式：框剪结构。陕西四建承包的范围包括：温江天来国际广场项目第一标段工程的设计施工图、设计变更、会议纪要、交底纪要、甲方所发工程指令等全部内容（甲方分包工程除外）。包括土建工程和安装工程两个部分。第2.2.3条约定：“甲方直接分包工程项目，包括但不限于：2.2.3.1土建工程：（1）白蚁防治工程；（2）基坑土石方开挖工程；（3）基坑降水及基坑支护工程；（4）加固处理工程；（5）停车场交通工种（6）钢结构工程（钢混结构工种中的钢结构除外）；（7）幕墙；（8）二次精装修工程（含大堂及电梯前室的精装修等工程）；（9）外墙保湿工程；（10）总平管网、道路、档墙、运动场等市政配套工程；（11）景观工程；（12）门窗工程；（13）栏杆工程；（14）信报箱、标识工程；（15）基础抗浮锚杆等工程。2.2.3.2安装工程：（1）电梯安装工程（乙方应免费提供现有电梯井脚手架）；（2）消防工程（含通风防排烟、自动喷淋、消火栓系统、火灾报警，乙方负责管道预埋、穿钢丝）；（3）智能化工程（乙方负责管道预埋、穿钢丝）；（4）自来水表、电表、及表前的管道安装；（5）闭路电视、通讯工程（乙方负责楼栋内的预埋管、穿钢丝等的施工）；（6）高、低压配电工程；（7）通风空调工程（含新风系统、中央空调系统及其水系统）；（8）燃气工种、航空障碍灯。”第4.2.1条约定：“开工日期：本工程总工期为450日历天（不含抗浮锚杆工期日历天，抗浮锚杆工期不在主体关键线路），具体开工时间以甲方下达的开工令为准。”第4.2.2条约定：“工期违约。4.2.2.1如乙方因自身原因未按照节点工期完成施工任务，甲方将按照5000元/天对乙方进行节点工期的处罚……4.2.2.2乙方必须保证竣工验收总工期，如因乙方原因延误：按以下方式处理：工种延误在二十天以内（包括二十天），按每延误一天乙方必须向甲方支付工程结算总价0.03%的违约金；工程延误在二十天以上的，每延误一天乙方必须向甲方支付工程结算总价1.05%的违约金。甲方从乙方当月进度款及结算工程款中扣除，违约金不设上限.4.2.2.3若乙方未能按合同进度计划完成节点工作，节点工期延误占本合同进度计划中该工期计划20%及以上的，甲方有权单方面解除合同，并在合同解除期间将乙方完全清场退出前每日按工程结算总价的0.07%继续向甲方支付违约金，甲方不退还工程履约保证金。合同解除生效后，由乙方另行向甲方一次性支付工程总价3%的违约金，并承担甲方的直接损失和间接损失。由此造成与任意第三方的经济纠纷全部由乙方自行负责。”第6.1.1条约定：“本项目按2009年《四川省建设工程工程量清单计价金额》和相应的定额勘误、定额解释进行计价（含为了销售配合工作而增加的工作内容；防水工程除外，该项工程计价方式见本合同6.1.2条）……”第十一条约定：“11.1履约保证金及履约保函。合同签订后三个工作日内，乙方应向甲方指定账户转入现金人民币200万元作为该工程履约保证金，该履约保证金在工程竣工验收合格后一次性返还。履约保证金不计息。履约保证金返还时限从乙方按甲方要求提交合格验收资料及正式支付申请后十五个工作日内完成。合同签订后十五个工作日内，乙方向甲方指定账户转入现金人民币1800万元作保证信用金，待乙方施工完成所承建标段所有±0.00标高并验收合格后十五个工作日内无息退还给乙方。若乙方未在本条约定时间内向甲方缴纳足额的履约保证金及保证信用金，本合同自动失效。”第十三条约定：“合同解释顺序。13.1双方在施工过程中达成的其他书面约定；13.2本施工补充合同；13.3本施工补充合同附件；13.4政府备案施工合同；（1）专用合同条款；（2）通用合同条款；13.5本项目施工图。” 双方均未提供证据证明陕西四建实际进场施工的时间，陕西四建提供的《结算书资料》（第一册）中加盖陕西四建项目经理部印章，日期为2011年8月19日的《签证单》载明的内容为：公建3#楼（酒店）于2011年7月15日在甲方的组织下进行验槽，经现场钎探基础持力层与设计不符，达不到设计要求，根据重庆建工设计研究院下发的“关于12#超高层酒店地基持力层调整的说明”，12#主楼部分开挖至要求持力层并用C15砼换填，在甲方、监理、施工方共同收文后确认，工程量如下：……现已施工完毕，请建设、监理单位予以确认。监理单位于2011年8月20签署“施工情况属实，工程量以现场收方记录为准”的意见，天来公司预算部签署了意见，“主管副总经理”和“常务副总意见”栏均有人签名。而签署日期为2011年8月1日和2011年8月8日的《签证单》载明的工程名称为天来国际广场一标段，施工单位为长业建设集团有限公司，收方部位为12#主楼部分和12#变更电梯坑、马道换填砖胎模后部回填。 2012年6月21日，成都市温江区建设局向天来公司颁发了《建筑工程施工许可证》，载明的工程名称为天来国际广场（住宅**、公建**、地下室），建设地址：光华大道与温泉大道交汇处，建设规模209515平方米，合同价格35962万元，施工单位为陕西四建，合同开工日期为2012年3月，合同竣工日期为2014年3月。 2012年6月13日，温江区招标投标监督机构向天来公司发出温建招（施）备（2012）第058号《非国家投资项目工程招标报告收讫通知书》，载明的工程名称为天来国际广场一期A区工程施工，招标人为天来公司，招标代理机构为四川成化工程项目管理有限公司，招标方式为邀请招标，开标时间为2011年12月16日11时，开标地点为温江区建设工程交易中心，中标人为陕西四建，中标规模76360平方米，中标工期500个日历天，中标质量为合格，签约合同价13592.08万元，招标范围为公建3#楼土建、安装施工。同日，温江区招标投标监督机构向天来公司发出温建招（施）备（2012）第09号《非国家投资项目工程招标报告收讫通知书》，载明的工程名称为天来国际广场一期B区工程施工，招标人为天来公司，招标代理机构为四川成化工程项目管理有限公司，招标方式为邀请招标，开标时间为2011年12月16日11时，开标地点为温江区建设工程交易中心，中标人为陕西四建，中标规模133155平方米，中标工期500个日历天，中标质量为合格，签约合同价22370.04万元，招标范围为公建1#楼、公建2#、住宅6#楼及地下建筑土建、安装施工。 2013年10月12日，天来公司与陕西四建签订《补充协议》，双方就《温江天来国际广场项目第一标段工程施工总承包施工合同补充协议书》中的相关事项作如下变更，订立本补充协议：一、合同工期：住：住宅**楼砼主体结构完工时间为2014年1月20日前建1#桉（商务酒店）主体封顶时间为2013年8月30日前；公建2#楼（主力店）主体封顶时间为2013年11月15日前；公建3#楼（五星级酒店）砼主体结构封顶时间为2014年4月20日前；竣工验收时间为2014年7月30日前（甲方直接分包项目工期由甲方负责，否则，竣工验收时间顺延）。二、工程款支付：乙方在完成本协议第六条约定的工程主要形象进度后，甲方每月按实际完成的合格工程产值80%向乙方进行月进度工程款支付（含本协议签订前，乙方实际完成的工程产值甲方按80%陆续进行支付）；计价方式按《合同书》约定的相关条款执行。否则，甲方有权不予支付月进度工程款。三、甲方不给予乙方《合同书》约定的垫资补偿。四、根据原《合同书》对公建1#、公建2#、公建3#楼及住宅6#楼的机电安装内容及界限予以确认：1.由于公建1#、公建2#、公建3#楼及住宅6#楼的给排水、消防、强弱电、防排烟、空调系统等机电安装工作均在二次精装修时根据装修方案进行配合设计与安装，因此此部分的机电安装工作现纳入二次精装修范畴，原《合同书》中的机电安装由甲方另行指定单位配合深化设计及安装……五、本补充协议约定的工程竣工时间不得再进行更改（因甲方直接分包项目工期耽搁，则相应竣工时间顺延），乙方应在约定时间内完成相关工程内容，按规定完善工程验收、分户验收、综合验收等相关工作，并确保平稳交付业主，不得提出合同约定外的任何其他要求，若任意一方违反《合同书》和本补充协议约定，另一方有权单方终止合同并停止支付工程款项，违约方还应承担由此而造成的一切经济损失和责任。 2016年5月4日，四川汇圣律师事务所陈忠玉、李尉律师向陕西四建发出《关于催促立即提交施工工程完整合格验收备案资料的律师函》，要求陕西四建在2016年5月8日前将已形成的公建3#楼总分包验收资料盖章并提交完整合格的验收备案资料给天来公司。2017年3月7日，四川汇圣律师事务所陈忠玉、李尉律师又向陕西四建发出《律师函》，以陕西四建在天来国际广场项目一标段工程施工过程中出现资金及管理问题，导致项目自2015年起多次出现停工、半停工状态，从2016年4月起完全停工至今，给天来公司造成严重经济损失为由，要求陕西四建在2017年3月15日前组织人员复工并在2017年4月15日前完成施工合同约定的所有工作及质量整改，达到竣工验收合格标准。如果陕西四建未按要求复工，则天来公司将于2017年3月20前进未完成部分进行取证固定并委托第三方施工单位进行完善和质量整改，产生的费用在工程款和质保金中予以扣除，同时要求陕西四建在2017年4月15日前完善一标段所有工程的竣工验收资料，配合天来公司完成工程竣工验收及备案工作等。 2017年5月3日，天来公司张友维、王力健、沈恩和成都交大工程建设监理有限公司连士科、重庆建工设计研究院有限公司覃海去和温江区建设局建管科李婧秋、温江区安监站张承颖、陈振、温江区质监站冷伟在“天来国际广场公建1#、2#楼和住宅6#楼工程全面检查专题会”的《会议纪要》上签名，该《会议纪要》确认了天来国际广场一标段公建1#、2#、住、住宅**楼存在的共计91项未完工作内容要求陕西四建尽快恢复施工，完成收尾工程。如果陕西四建不愿施工继续履行合同义务，温江区建设主管部门将对陕西四建的信用考评进行处理，天来公司可以委托第三方施工完成未完项目。 2017年5月10日，陕西四建在《协议书》加盖公章，天来公司未加盖公章，张友维于2017年5月24日签名并签署“复印件与原件一致，复件甲方已收作盖章流程使用”的内容。该《议书》的甲方为天来公司，乙方为陕西四建，内容为：“甲乙双方为了解决天来国际广场一期工程遗留问题，经充分协商一致，达成如下解决方案：1.双方确认附件一《陕西四建一标段甩项工程统计及报价表》中具体项目和工程量。2.双方确认将上述遗留问题作为甩项处理，由甲方将该部分工程以包干价248万元整的方式，另行指定第三方完成施工，上述甩项费用乙方同意由甲方在与乙方合同约定的工程款中扣除。3.除附件一甩项工程外乙方合同范围内已完工程的质量问题、质保验收相关事宜按原施工合同约定执行。4.甩项工程的工程款支付等具体事宜，由甲方与第三方另行约定，除本协议中甩项工程外，乙方已将合同项下所有工程施工完毕。” 本院受理的原告陕西四建与被告天来公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）川01民初375号】2017年6月22日的庭审笔录中，有如下记录：“审：工程是否完工？原：已完式，鉴定的所有工程内容，原告已经按照合同约定完成了所有工程。审：被告提出的甩项工程协议有无确定金额？被：甩项协议虽然没有盖章，我作为特别授权的代理人认可这份协议。审：原告是否认可这份协议？原：认可。”代表陕西四建出庭的是特别授权代理人罗彦雷、薛德兵，代表天来公司出庭的是一般授权代理人李尉和特别授权代理人陈忠玉。 陕西四建和天来公司均认可案涉工程至今未进行竣工验收。陕西四建未向本院提供向天来公司支付履约保证金的相应证据，天来公司也未提供向陕西四建付款的证据。陕西四建自认收到天来公司支付的工程款为214780929.42元，天来公司则陈述已经向陕西四建支付的工程款金额为257748189.29元。天来公司提供的《一标段：陕西四建往来账务核查表》载明其于2011年10月31日支付陕西四建四川分公司工程进度款1000万元，2011年12月23日代陕西四建四川分公司支付工程用电费76045.78元。本案审理过程中，陕西四建于2018年7月20日向本院提出工程造价鉴定申请，本院委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对陕西四建已经完成部分的工程造价进行鉴定，因陕西四建一直未向鉴定机构缴纳鉴定费，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司于2019年2月21日了出《退回鉴定的函》，终止了造价鉴定程序。 上述事实，有《天来国际广场一期A区工程施工合同》《天来国际广场一期B区工程施工合同》《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》《签证单》《建设工程施工许可证》《非国家投资项目工程招标报告收讫通知书》《补充协议》《律师函》《会议纪要》《协议书》《庭审笔录》《一标段：陕西四建往来账务核查表》以及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，本案中，双方均未提供开工令、进场通知等证明陕西四建实际进场施工的证据，但从陕西四建提供的《签证单》和天来公司提供的付款记录来看，陕西四建应当在2011年8月左右就对案涉工程进行了施工。《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》落款时间为2011年，没有载明具体的签订时间，而且双方的诉讼代理人均不能陈述该合同的订立时间。但从《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》前言载明的内容来看，该合同名称虽为补充合同，但不是对2011年12月27日《天来国际广场一期A区工程施工合同》《天来国际广场一期B区工程施工合同》的补充，更像是双方就天来国际广场一标段整个工程所订立的具备建设工程施工合同完整要素的合同。按常理，承包人一般都会在与发包人明确相关权利义务后再进场施工，否则一旦产生纠纷，双方的权利义务无法界定。结合陕西四建在2011年8月左右就进场施工，以及双方于2011年12月27日签订用于备案的施工合同后只有4天就进入了2012年的情况，本院判断落款时间为2011年的《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》可能签订在陕西四建进场施工之前，至少在备案合同签订之前已经签订。 案涉的天来国际广场一标段工程项目虽然属于非政府投资项目，但工程内容既包含有酒店工程，又包含有住宅工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项和当时有效的原国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，属于必须招标的工程项目。虽然国家发展改革改委于2018年6月6日印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》取消了非政府投资的住宅项目必须招标的规定，按照“法不溯及既往”和“从旧兼从轻”的原则，如果天来公司自始就没有进行招投标，双方所签订的施工合同可以根据新的规定不认定为无效。但是天来公司在将工程发包给陕西四建施工后又组织了所谓的招投标程序，从维护招投标活动严肃性出发，应当根据《中华人民共和国招标投标法》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，认定案涉的《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》无效。备案的《天来国际广场一期A区工程施工合同》《天来国际广场一期B区工程施工合同》虽然经过招投标程序所签订，但双方均未提供进行合法招投标的相关证据，而且该两份合同是在施工单位已经进场施工后所签订，中标单位就是之前进场施工的单位，应当认定为“明招暗定”，违背了招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本原则，排斥了其他潜在的投标人，属于中标无效，故《天来国际广场一期A区工程施工合同》《天来国际广场一期B区工程施工合同》亦为无效合同。导致案涉施工合同均无效主要是由于天来公司不按《中华人民共和国招标投标法》的规定通过正常招标程序选择施工企业所致，其应承担主要责任。陕西四建作为专业施工企业，对于招标投标法的规定应当是明知的，其在未经招标投标的情况下就与天来公司签订施工合同以及进场施工，也是导致合同无效的原因之一，其亦存在一定过错。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点有五个：一、陕西四建要求天来公司支付工程款和退还保证金的请求是否成立；二、陕西四建要求确认建设工程价款优先权的请求是否成立；三、天来公司要求陕西四建提供竣工验收资料及配合办理竣工验收报备手续的主张是否成立；四、天来公司要求陕西四建赔偿未完工工程造价损失的请求是否成立；五、天来公司要求陕西四建赔偿逾期完工损失的请求是否成立。下面分别进行评述： 关于第一个争议焦点，虽然陕西四建对于案涉的天来国际广场一期工程尚未施工完毕就撤场，但本院已经认定案涉的《天来国际广场一期A区工程施工合同》《天来国际广场一期B区工程施工合同》以及《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》均为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同一旦被宣告无效或被撤销，当事人应当立即终止履行。由于建设工程的特性无法适用恢复原状的返还原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，陕西四建有权参照合同约定主张相应的工程价款。本案中，双方未对陕西四建已完工程造价进行结算，且双方也没有约定天来公司在收到陕西四建提供的结算资料后逾期不回复应视为认可竣工结算文件的内容，根据现有证据无法确定陕西四建已完工部分的工程价款。在陕西四建申请造价鉴定后，由于其不交纳鉴定费，导致鉴定工作无法完成，工程造价不能最终确定的责任应由陕西四建承担，故本院对于陕西四建要求天来公司支付剩余工程款的主张因证据不足而不予支持。同时，陕西四建主张天来公司退还履约保证金，其未提供交纳履约保证金的证据，该主张亦不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，因无法确认天来公司是否欠付陕西四建的工程款以及具体金额，陕西四建主张对工程价款享有优先权的主张不具备相应的基础，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，虽然案涉施工合同无效，但承包人向发包人提供在施工过程中产生的相关施工资料是其应尽的附随义务。鉴于工程未最终竣工验收，故本院将陕西四建提供的资料限定于在施工过程中实际产生，并由施工单位保管，按照相关规定应当提交给发包人的范围之内。 关于第四个争议焦点，由于案涉工程未最终结算，没有证据证明天来公司向陕西四建支付的工程款超过了陕西四建应得的工程款，虽然陕西四建有部分工程未施工，但并不表明其获得了该部分工程价款，天来公司要求陕西四建赔偿未施工完成部分的造价损失500万元缺乏相应的证据，本院不予支持。 关于第五个争议焦点，不管施工合同效力如何，任何建设工程都应当有一个合理的竣工时间，否则工程建设将变得遥遥无期。在本案所涉的施工合同被确认无效之前，陕西四建作为施工单位仍然应受工期的约束，按时保质保量地完成施工任务。本案中，陕西四建在与天来公司签订的《温江天来国际广场项目第一标段施工总承包补充合同》约定的工期为450天，该工期的约定对于双方具有参照适用的价值，如果认定陕西四建在2011年9月1日进场施工，其应当在2012年11月24日完成全部的施工内容。鉴于双方在2013年10月12日的《补充协议》中就《温江天来国际广场项目第一标段工程施工总承包施工合同补充协议书》约定的竣工时间作了变更，将整个工程的竣工验收时间确定为2014年7月30日前，并同时约定如果是因为甲方（即天来公司）直接分包项目工期由甲方负责。陕西四建没有证据证明案涉工程至今未进行竣工验收是由于天来公司直接分包工程的原因所致，故本院认定是陕西四建的原因导致了工期延误，天来公司有权请求陕西四建赔偿因工期延误给其造成的损失。关于损失，天来公司向本院提供了《司法鉴定申请书》，要求对实际损失进行司法鉴定，具体实际损失以陕西四建施工范围内面积为基数，按同期同地段的房屋租金的标准，从2014年1月1日起计算至工程竣工验收合格之日止。陕西四建对此提出异议，除不认可自身行为构成违约外，陕西四建还认为天来公司修建的房屋已经出售，天来公司不存在房屋租金损失，只是逾期交房的损失。天来公司在庭审中陈述案涉修建的房屋已经预售，天来公司与业主签订有返租协议，天来公司按返租协议向业主支付了租金，但未提供任何证据。本院认为，天来公司已经将发包给陕西四建建设的房屋出售给第三人，因陕西四建逾期完工给天来公司造成的损失不再是房屋的租金损失，故天来公司申请按照房屋租金损失进行鉴定与陕西四建的逾期完工行为之间没有因果关系，故本院不同意天来公司提出的鉴定申请。天来公司主张陕西四建逾期完工给其造成的损失属于直接损失，应当提供所遭受损失的具体证据，鉴于天来公司未提供相关证据，应由其承担举证不能的法律后果，本院对该项诉讼请求不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、陕西建工第四建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向成都天来房地产开发有限公司提供施工过程中产生的并由其保管，需要提交给发包人的相关施工资料（具体内容以相关行政主管部门的要求为准）； 二、驳回陕西建工第四建设集团有限公司的诉讼请求； 三、驳回成都天来房地产开发有限公司的其他反诉请求。 当事人未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行金。 案件受理费531800元，财产保全费5000元，合计536800元，由陕西建工第四建设集团有限公司负担。 反诉案件受理费195900元，财产保全费5000元，合计200900元，由成都天来房地产开发有限公司负担200700元，由陕西建工第四建设集团有限公司负担200元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇一九年八月十二日 书记员  余海洋