重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终59号上诉人（原审原告）重庆市百俞化妆品商行，经营场地重庆市渝中区临江路89号15-C#。经营者谭四平，1976年5月28日。委托代理人陈玲，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐天菊。上诉人重庆市百俞化妆品商行（下称百俞商行）与被上诉人徐天菊追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第07176号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，2014年2月26日，徐天菊在百俞商行填写了《百俞业务人员·品牌经理·美导入职申请表》，载明：“第一、第二个月2000元/月，第三个月起2200元/月，后期如果不买保险就每月返现金给她，即100元/月”。2014年2月27日，徐天菊进入百俞商行工作，双方未签订劳动合同，百俞商行未为徐天菊缴纳社会保险费。在徐天菊与百俞商行劳动关系存续期间，百俞商行每月以现金方式向徐天菊发放上一月工资。2014年12月22日，百俞商行经营者以徐天菊在工作时间二次以上与同事吵架，违反《公司管理制度》为由，口头通知徐天菊离职。徐天菊便从2014年12月23日起未再到百俞商行上班。2015年2月13日，徐天菊向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、百俞商行支付2014年2月27日至2014年12月22日期间被扣发的培训费900元；2、百俞商行支付2014年12月1日至2014年12月22日的工资2332元；3、百俞商行支付2014年7月27日、2014年8月30日的加班工资424元。2015年5月5日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2015）第105号仲裁裁决书，裁决：1、百俞商行向徐天菊支付2014年12月1日至12月22日期间的工资1618.4元；2、百俞商行向徐天菊支付2014年7月24日、8月30日的加班工资404.6元；3、上述第1项及第2项金额共计2023元，百俞商行应于本裁决书生效之日起5日内向徐天菊支付完毕；4、驳回徐天菊的其他仲裁请求。百俞商行不服该裁决中对加班工资的裁决，乃以本案请求诉至本院。庭审中，百俞商行举示《公司管理制度》，证明系其与徐天菊签订的劳动合同；徐天菊则认为《公司管理制度》系公司的内部管理制度，公司让新进公司员工都进行了学习了解，并让员工签字，但不是劳动合同。徐天菊为证明其第一、第二个月工资为2000元∕月，从第三个月起月工资为2300元/月，向本院举示了《百俞业务人员·品牌经理·美导入职申请表》，并认为该入职申请表载明的“第一、第二个月2000元/月，第三个月起2200元∕月，后期如果不买保险就每月返现金给她，即100元/月”中除“即100元∕月”系百俞商行事后添加外，其余载明内容属实；百俞商行否认“即100元/月”系其事后添加，则认为该入职申请表载明的全部内容属实。另徐天菊与百俞商行一致确认双方劳动关系于2014年12月22日解除，但百俞公司认为解除劳动合同的原因系徐天菊违反公司内部管理制度规定，百俞商行于2014年12月22日口头将徐天菊除名，徐天菊则否认其违反公司管理制度，并认为系百俞商行口头违法解除了劳动合同。原告百俞商行诉称，2015年2月13日，被告以向原告追索劳动报酬向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月5日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2015）第105号仲裁裁决书，裁决2014年7月27日、8月30日的加班工资404.6元。原告认为，无论原告是否存在考勤管理，被告均需要提供2014年7月27日、8月30日的加班事实的证据材料，而被告未提交证据证明该两日存在加班的事实，故原告请求：判令原告不向被告支付2014年7月27日、8月30日的加班工资404.6元。被告中徐天菊辩称，2014年2月26日，被告在被告处填写了入职申请表后，便于2014年2月27日到原告处上班，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费，但双方约定被告第一个月和第二个月的月工资为2000元，从第三个月起月工资为2300元。原告每月以现金方式向被告发放上一个月工资，原告第一个月和第二个月向被告发放的工资为2000元∕月，从第三个月起，原告每月向被告发放的工资为2300元∕月，扣留100员培训费后，实发金额为2200元。原告在2014年2月27日至2014年12月22日期间每月从被告工资中扣留100元培训费，共计扣发900元。2014年12月22日，被告经营者以被告在公司与同事谈论不给职工购买保险为由，口头通知被告明天不用来公司上班，被告便从2014年12月23日未再到原告处上班。现被告对重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付2014年12月1日至2014年12月22日期间工资和2014年7月27日、8月30日加班工资的计算天数无异议，但应当按2300元∕月的标准计算被告的月工资，并要求原告支付2014年2月27日至2014年12月22日期间扣发被告的培训费900元。原审法院认为,原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，被告于2014年2月27日进入原告处工作，即双方建立劳动关系，至原告经营者于2014年12月22日口头向被告提出解除劳动关系，被告于2014年12月23日起未再到原告处上班，即双方劳动关系于2014年12月22日解除。故原、被告之间本次劳动关系存续期间为2014年2月27日至2014年12月22日。现针对本案原告的诉请及诉争的相关问题作如下评析：一、关于原告是否从被告工资中扣留900元培训费的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告应对原告在2014年2月27日至2014年12月22日期间从其工资中扣留培训费900元的事实承担举证证明责任。庭审中，被告未举示证据证明原告在其工资中存在扣款900元的事实，同时原告对扣款900元的事实予以否认，且被告自认从第三个月起每月实领工资金额为2200元，故自应由被告承担举证不能的不利后果。因此，现被告要求原告支付2014年2月27日至2014年12月22日期间被扣发的培训费900元的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。二、关于原告支付被告2014年12月1日至2014年12月22日期间工资金额的问题。本案中，原告并未对重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会裁决其向被告支付2014年12月1日至12月22日期间的工资1618.4元提出异议，被告对该委裁决期间的计算天数亦无异议，被告虽认为应按2300元∕月的标准计算其月工资，但参照《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，结合原、被告一致认可的《百俞业务人员·品牌经理·美导入职申请表》上载明的内容，能够确认被告入职原告处工作，第一、第二个月的月工资为2000元，从第三个月起月工资为2200元，而原告未为被告购买社会保险所支付的保险费不属于上述法律规定的工资范畴，故被告要求原告支付2014年12月1日至2014年12月22日期间工资的金额应为1618.4元（2200元∕月÷21.75天×16天）。三、关于被告2014年7月27日、8月30日的加班工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……。”本案中，被告要求原告支付2014年7月27日、8月30日加班工资的请求，本应由被告承担证明该两天存在加班事实的举证责任，但按照原、被告在仲裁庭审时均认可原告在日常工作中对被告进行考勤管理的事实，法院认为，原告的考勤记录能够证明被告工作出勤时间，即被告是否存在加班的事实，而考勤记录由原告保管，故自应由原告承担举示考勤记录的举证责任，以证明被告在该两天是否存在加班的事实。鉴于原告在仲裁庭审和本案庭审中均未举示考勤记录，证明被告工作出勤时间，故原告自应承担举证不能的不利后果。因此，原告应向被告支付2014年7月27日、8月30日的加班工资404.6元（2200元∕月÷21.75天×2天×200%）。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，参照《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决如下：一、原告重庆市百俞化妆品商行在本判决生效后立即支付被告徐天菊2014年12月1日至2014年12月22日期间的工资差额1618.4元；二、原告重庆市百俞化妆品商行在本判决生效后立即向被告徐天菊支付2014年7月27日、8月30日的加班工资404.6元；三、驳回原告重庆市百俞化妆品商行的诉讼请求；四、驳回被告徐天菊的其他仲裁请求。宣判后，原审原告百俞商行不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判其不向被上诉人支付2014年7月27日、8月30日的加班工资404.6元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实错误，导致法律适用错误，理应予以改判。上诉人认为无论上诉人是否存在考勤管理，被上诉人均需要提供2014年7月27日、8月30日存在加班事实的证据资料。而本案中，被上诉人没有提供任何证据证明该两日存在加班的事实证据，因此，上诉人认为在被上诉人没有加班事实的情况下认定上诉人应支付加班工资，属事实认定不清。被上诉人徐天菊答辩服从原判。二审查明上诉人百俞商行、被上诉人徐天菊在仲裁庭审时均认可百俞商行在日常工作中对徐天菊进行考勤管理的事实。二审查明的其它事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人百俞商行与被上诉人徐天菊依法建立劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国有关规定向劳动者支付加班费。本案被上诉人徐天菊主张2014年7月27日，8月30日加班费，依照法律规定本应就加班事实承担举证责任，但鉴于双方在仲裁庭审时认可百俞公司在日常工作中对徐天菊进行考勤管理的事实，原审法院将举示考勤记录的举证责任分配给上诉人百俞商行符合法律规定，现上诉人未能举示其考勤记录，理应承担举证不能的法律后果。审理中，上诉人未举示证据否认被上诉人主张的加班事实，原审法院认定上诉人百俞公司应当支付徐天菊2014年7月27日、8月30日加班工资并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人百俞商行的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市百俞化妆品商行负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一六年二月二十九日书 记 员  张乾胜