广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15025号上诉人（原审原告）：邓海兵，男，1980年12月4日出生，汉族，住湖南省邵阳县。上诉人（原审被告）：广州迪派展示用品设计制作有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇竹料大道35栋8号。法定代表人：程海生，职务：总经理。委托诉讼代理人：骆国栋，广东诺标律师事务所律师。上诉人邓海兵与广州迪派展示用品设计制作有限公司（以下简称迪派公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16468号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：一、入职时间：2017年7月21日。二、劳动者工作岗位：空间设计师。三、书面劳动合同签订情况：没有签订。四、工作时间：邓海兵主张及证据：约定每天工作8小时，没有约定每周工作时间；实际每天工作8小时，但有时需加班，每周上班6天，但有时也需上班7天，需打卡考勤。迪派公司主张及证据：约定每天工作不少于8小时，每周工作6天，由于邓海兵从事设计岗位，故公司只约定上下班时间，但实际工作时间按照邓海兵工作任务的效率确定，需打卡考勤。迪派公司提供了考勤卡到庭。五、月工资约定：邓海兵主张及证据：试用期内基本工资5100元/月（含全勤奖100元），试用期为2个月，试用期满后基本工资7100元/月（含全勤奖100元）；双方没有约定加班工资，加班费应根据实际加班时间另外计算。迪派公司主张及证据：试用期内工资5100元/月（含全勤奖100元），试用期为2个月，试用期满后工资7100元/月（含全勤奖100元）；双方约定上述工资包括了邓海兵在所有工作时间内的全部工资。六、办理社会保险的时间和险种：2018年6月，迪派公司为邓海兵补缴了2017年7月至2018年4月的社会保险。七、2017年7月21日至2018年4月30日期间工资发放情况：迪派公司向邓海兵发放了2017年7月工资1731元、2017年8月工资5100元、2017年9月工资5100元、2017年10月工资7100元、2017年11月工资7100元、2017年12月工资7100元、2018年1月工资7938元、2018年2月工资2693元、2018年3月工资7100元、2018年4月工资7100元。邓海兵主张及证据：迪派公司没有足额发放2017年9月、2018年2月期间的基本工资。迪派公司主张及证据：2017年9月邓海兵还是处于试用期，故按照试用期工资发放5100元；2018年2月1日至24日公司安排员工春节放假，故只发放2693元。八、解除或终止劳动关系的时间和原因：邓海兵主张及证据：因邓海兵要求迪派公司购买社保，迪派公司却一直拖延，邓海兵仍坚持购买，故迪派公司于2018年4月29日辞退邓海兵，因迪派公司是在五一假期期间违法辞退，故在职时间应当顺延至2018年5月1日。邓海兵对此提供了录音光盘。迪派公司主张及证据：邓海兵于2018年5月3日下午起，未经迪派公司允许旷工，经迪派公司多次催促仍不予理会，故迪派公司于2018年6月16日短信告知邓海兵结算工资，该日双方才解除劳动关系。迪派公司对此提供了考勤记录、通话记录和手机短信记录。九、申请仲裁时间：2018年7月13日。十、需要说明的其他事项：1.2018年5月3日、5月7日，迪派公司向邓海兵发送短信，告知因社保问题需重新签订劳动合同，通知邓海兵收到信息后2日内到公司重新签订劳动合同。2018年6月2日，迪派公司向邓海兵发送短信询问是否准备好了办理社保的相关文件及办理社保时间。2018年6月16日、7月9日，迪派公司向邓海兵发送短信，告知由于邓海兵在5月4日未经请假就没有上班，属于无故旷工，通知邓海兵回来结算工资。2018年7月25日，迪派公司向邓海兵发送短信，告知为其补缴10个月社保19811.6元，其中需扣邓海兵本人5922.1元。邓海兵确认收到上述短信，但认为电话、短信期间其一直与迪派公司沟通要求出具离职证明，且5月3日打卡是为了证明自己去过公司，并不是去上班，迪派公司发送信息另有所图。2.迪派公司于2018年6月30日向邓海兵转账补发了2018年5月1日至5月3日的工资808元。邓海兵确认收到808元，但认为迪派公司之前并未告知该转账事宜，也未发放工资清单，且事实上迪派公司已经解除了双方的劳动关系，迪派公司是为了掩盖其违法辞退邓海兵的事实才转账该笔款项的。十一、仲裁请求：1.被申请人（即本案迪派公司，下同）支付2017年7月21日至2018年4月29日工资差额4941.88元；2.被申请人支付2017年7月21日至2018年4月29日加班费34290.25元；3.被申请人支付解除劳动关系赔偿金14200元；4.被申请人支付2017年8月21日至2018年4月29日未签订劳动合同工资差额89720.49元；5.被申请人出具离职证明书，并赔偿未开具离职证明书及未及时依法缴纳社会保险费的损失30335元。十二、仲裁结果：1.被申请人在裁决书生效之日起3日内向申请人（即本案邓海兵，下同）出具离职证明书；2.被申请人在裁决书生效之日起3日内支付申请人2017年9月21日至2017年9月30日工资差额643.68元；3.被申请人在裁决书生效之日起3日内支付申请人2017年8月21日至2018年4月29日未签订劳动合同二倍工资差额52074.54元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。邓海兵原审诉讼请求：1.迪派公司支付2017年7月21日至2018年4月29日工资差额5050.68元；2.迪派公司支付2017年7月21日至2018年4月29日加班费39029.75元；3.迪派公司支付违法解除劳动关系赔偿金14200元；4.迪派公司支付2017年8月21日至2018年4月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额94151.51元；5.迪派公司如实出具离职证明书；6.迪派公司支付未开具离职证明书及未及时依法缴纳社会保险费的损失58920元；7.本案诉讼费由迪派公司承担。原审法院认为：邓海兵入职迪派公司处工作，双方的劳动关系成立，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于工资差额问题。1.邓海兵试用期为2个月，其于2017年7月21日入职，故试用期至2017年9月20日止，从2017年9月21日起迪派公司应按试用期满后的工资标准发放工资。邓海兵试用期工资为5100元/月，试用期满工资为7100元/月，即2017年7月21日至2017年9月30日期间的工资应为12485.06元（5100元/月×2个月+7100元/月÷21.75天×7天）。迪派公司仅支付了邓海兵上述期间的工资共11931元（1731元+5100元/月×2个月），故迪派公司应当支付邓海兵2017年9月的工资差额554.06元（12485.06元-11931元）。现迪派公司未对仲裁裁决的2017年9月工资差额643.68元提出起诉，此为迪派公司自行处分其民事权利，原审法院予以采纳。2.迪派公司安排邓海兵等员工2018年2月1日至24日春节期间放假，并非劳动者原因未提供正常劳动，因此，迪派公司应当按照正常工作时间标准支付2018年2月工资7100元。迪派公司仅支付了邓海兵该月工资2693元，故应支付2018年2月工资差额4407元（7100元-2693元）。因此，迪派公司应当支付邓海兵2017年9月、2018年2月的工资差额共5050.68元（643.68元+4407元）。关于加班费问题。结合双方提供的考勤记录、劳动者的月收入情况分析，邓海兵在迪派公司工作期间基本处于每天8小时、每周6天的工作制，虽然偶有超出8小时工作时间，但邓海兵从事设计师工作，其工作岗位性质较为特殊，工作时间较为灵活，而且月工资数额固定，没有证据证实在职期间邓海兵对此提出过异议，由此可见，双方实行的是工作时间相对固定、劳动报酬固定的双固定用工模式，且经折算邓海兵的月工资收入不低于以本地最低工资数额为标准工时工资计算的工资总额，同时邓海兵的实际工资亦符合本地同行业的劳动力平均价格水平和行规惯例，因此，邓海兵主张加班费的依据不足，原审法院不予支持。关于违法解除劳动合同关系赔偿金问题。邓海兵、迪派公司双方对离职时间和离职原因存在争议，邓海兵主张迪派公司于2018年4月29日五一假期期间将其辞退，劳动关系存续期间截至2018年5月1日，但对此仅提供了录音光盘，录音内容不清楚，迪派公司亦予以否认，且没有其他证据相佐证，同时邓海兵于2018年5月2日、5月3日仍有到迪派公司打卡的记录，邓海兵未提供充分证据证实其主张，原审法院不予采信。另一方面，迪派公司抗辩认为邓海兵自2018年5月4日起旷工不来上班，经公司多次催促仍不予理会，故其司于2018年6月16日与邓海兵解除劳动关系，符合法律规定。对此原审法院认为，迪派公司提供了通话记录清单和短信拟证实邓海兵从2018年5月4日起旷工，但迪派公司于5月3日、5月7日发送短信通知邓海兵到公司签订劳动合同，6月2日发送短信通知邓海兵办理社保的问题，在6月16日之前却没有任何一条短信涉及邓海兵旷工、催促邓海兵来公司上班的内容，通话记录清单也无法证实相关内容，而且迪派公司在距离其认为邓海兵旷工近一个半月后，才在6月16日发短信给邓海兵通知因其无故旷工回来结算工资，且在邓海兵旷工期间还不断催促邓海兵签订劳动合同、提供社保办理文件、为其补缴社保等事项，却无一并敦促邓海兵按规定上班，明显不符合常理。因此，迪派公司提供的证据不足以证实邓海兵无故旷工导致双方劳动关系解除。综上，邓海兵、迪派公司双方均没有充分证据证实邓海兵的离职原因和具体离职时间，结合考勤记录，故原审法院视为迪派公司提出解除且双方于2018年5月3日协商一致解除劳动关系。邓海兵在迪派公司处工作了9个多月，2017年8月至2018年4月期间的月平均工资为6810.23元[（5100元/月×2个月+554.06元+7100元/月×5个月+7938元+2693元+4407元）÷9个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，迪派公司应当向邓海兵支付相当于一个月工资的经济补偿金6810.23元。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。邓海兵于2017年7月21日入职，迪派公司最迟应在2017年8月20日前与邓海兵订立书面劳动合同，现迪派公司未举证证实没有签订劳动合同的责任在于邓海兵，故邓海兵主张迪派公司支付2017年8月21日起至2018年4月29日止未签订劳动合同双倍工资差额合理合法，原审法院予以支持。因邓海兵2017年7月21日至9月20日期间月工资为5100元/月，从9月21日起月工资为7100元/月，故迪派公司应向邓海兵支付56806.89元（5100元/月÷21.75天×9天+5100元/月÷21.75天×14天+7100元/月÷21.75天×7天+7100元/月×6个月+7100元/月÷21.75天×20天）关于损失问题。邓海兵未提供充分证据证实火车票损失与补缴社保之间存在关联性，亦无证据证实其符合领取失业保险金的条件且因未出具离职证明及购买社保导致无法领取失业保险金，故原审法院对其主张的损失58920元不予支持。双方对迪派公司向邓海兵出具离职证明书均没有异议，原审法院予以确认。迪派公司抗辩要求抵扣补缴社保的邓海兵个人缴费部分5922.1元，因未经过劳动仲裁前置程序，故本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第三十五条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵支付2017年9月、2018年2月的工资差额共5050.68元。二、自判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵支付解除劳动关系经济补偿金6810.23元。三、自判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵支付未签订劳动合同双倍工资差额56806.89元。四、自判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵出具离职证明书。五、驳回邓海兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州迪派展示用品设计制作有限公司负担，并于判决送达之日起三日内向原审法院交纳。判后，邓海兵、迪派公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。邓海兵上诉并答辩称：一、关于工资差额，邓海兵认为仲裁裁决中对于2017年9月份的工资差额的计算方式才是正确的。二、关于加班费问题。邓海兵与迪派公司没有就加班费进行任何形式的约定。迪派公司主张邓海兵每天工作时间不少于8小时、工资包括所有工作时间内的全部工资，不符常理，邓海兵的实际工资分配方式为单一的计时工资制，且有详细、准确的打卡考勤记录。录音证据能证明邓海兵曾要求迪派公司补发未足额支付的加班费。三、关于迪派公司违法解除劳动关系赔偿金问题。邓海兵提供的录音及相关文字整理内容足以证明迪派公司违法辞退邓海兵，故不存在双方协商一致解除劳动关系的情形。由于2018年4月29日迪派公司没有为邓海兵依法开具离职证明，邓海兵在5月2日至5月9日期间多次要求迪派公司开具离职证明，该期间打卡是为了取证，而不能将其作为离职时间的确认节点。迪派公司是通过先口头辞退，但不出具离职证明，让邓海兵离开工作岗位停止考勤记录后便发送信息制造邓海兵无故旷工的假象，逃避支付违法辞退赔偿金的目的。邓海兵在仲裁请求中同时提出违法解除劳动关系的赔偿金与补偿金，但仲裁受理人员强制要求邓海兵只能二选一，现请求增加判令迪派公司向邓海兵支付违法解除劳动关系的补偿金。四、二倍工资差额应以邓海兵在2017年8月21日至2018年4月29日期间的实际已得及应得工资计算。其中2018年1月份是7938元、2018年4月份是7100元。故迪派公司应支付邓海兵未签订劳动合同双倍工资差额为94151.51元。五、关于出具离职证明书的问题。若迪派公司出具的离职证明有违事实，会给邓海兵带来不良影响与损失，故迪派公司须按事实出具离职证明。六、关于未出具离职证明及未及时依法缴纳社会保险费造成的损失的问题。迪派公司的违法行为造成了邓海兵额外的经济与时间成本的付出与损失。迪派公司应当对邓海兵进行赔偿。其次，因迪派公司拒绝出具离职证明，致使邓海兵不能重新找工作，错失了新的工作。因迪派公司拒不出具离职证明及未及时依法缴纳社会保险费，致使邓海兵在失业后无法领取失业保险金，应作等额赔偿。据此，邓海兵上诉请求：一、维持原审判决第一项、第四项，撤销原审判决第二、三、五项。二、改判迪派公司向邓海兵支付2017年7月21日至2018年4月29日的工资差额5050.68元、加班费39029.75元、违法解除劳动关系赔偿金22313.65元、违法解除劳动关系补偿金11156.83元、未签订书面劳动合同双倍工资差额94151.51元;三、迪派公司向邓海兵如实出具离职证明书。四、迪派公司向邓海兵支付未开具离职证明书及未及时依法缴纳社会保险费的损失赔偿金58920元(以实际损失为准)。四、迪派公司承担本案一、二审全部诉讼费用。迪派公司上诉并答辩称：一、关于差额工资部分，应当为643.68元。首先，由于迪派公司的员工大多数是外省员工，在春节这个重要节日，为了外地员工能与家人有更长时间共度佳节，所以迪派公司安排的春节假期比法定假期要长，而且这也是广东省大部分民营工厂的惯常做法，邓海兵享受了长时间的假期待遇，却要迪派公司承担工资，明显违背了诚实公平原则。其次，关于迪派公司安排春节放假，邓海兵对此并没有提出异议。二、邓海兵的诉求是违法解除劳动关系赔偿金而非经济补偿金，原审判决的事项超出了邓海兵的诉求。其次，邓海兵在5月4日旷工后，迪派公司对不服管理的员工不会进行挽留，所以不会再主动通知其按规定上班，而且补办社保是迪派公司的义务，与是否通知邓海兵上班是两个不同的范畴。三、邓海兵提起仲裁和诉讼并非因为未签订劳动合同，因此不应当支持其未签订劳动合同双倍工资差额，即使是要求迪派公司承担该责任，数额应当是仲裁裁决书认定的52074．54元。据此，迪派公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判迪派公司向邓海兵支付差额工资643.68元；二、撤销原审判决第二项，改判驳回邓海兵的诉求；三、撤销原审判决第三项，改判驳回邓海兵的诉求；四、一审、二审案件受理费由邓海兵承担。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查，二审期间，邓海兵录音光盘文字整理内容显示：“63：57，杨总：呃，那个证明哪（些）相关内容。邓海兵：证明那些，那些，包括写那些，嗯，工资啊，什么信息。杨总：离职那些。邓海兵：对，包括，包括。杨总：那个可以，可以，这个内容怎么写，没关系的，我就按你的目前，现在怎么样情况，我该怎么样怎么写。邓海兵：就是上班的时间啊。杨总：包括时间，包括，包括你的，邓海兵：呃，辞，就是说辞退的理由啊。杨总：这个，这个，这个，都，都会写的。”再查，二审庭审中，邓海兵称其2018年5月2日及5月3日回迪派公司是为了拿离职证明，而不是回去上班。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案的争议焦点为迪派公司是否需要向邓海兵支付违法解除劳动关系赔偿金及未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。邓海兵主张迪派公司2018年4月29日口头通知其解除劳动关系，对此其提交了录音光盘。但根据该录音光盘的谈话内容来看，双方主要在于磋商如何出具离职证明一事，迪派公司也没有明确表示将其辞退，邓海兵也未提交其他证据予以佐证，故本院难以采信其主张。迪派公司主张解除劳动关系的原因为邓海兵无故旷工。但迪派公司提交的短信内容均为通知邓海兵签订劳动合同及办理社保问题并没有告知邓海兵存在旷工情形并敦促其按规定上班相关内容。这一事实也与邓海兵主张其2018年5月2日及5月3日回迪派公司是为了拿离职证明相吻合。鉴于双方当事人对劳动关系的解除原因均无证据证明，故原审法院视为由迪派公司提出且双方协商一致解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。迪派公司应向邓海兵支付经济补偿金6810.23元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。邓海兵2017年7月21日入职迪派公司后，迪派公司一直未与邓海兵签订书面劳动合同，邓海兵主张迪派公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，于法有据，本院予以支持。本院根据邓海兵原审期间提交的银行流水明细核算得知，迪派公司应向邓海兵支付58542.6元（5100元/月÷21.75天×9天+5100元/月÷21.75天×14天+7100元/月÷21.75天×8天+7100元/月×6个月+7938元）。原审法院计算有误，本院予以纠正。关于工资差额、加班费及损失问题，原审处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。综上所述，原审认定事实清楚，但未签劳动合同二倍工资差额计算有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16468号民事判决第一、二、四、五项。二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16468号民事判决第三项为，自本判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵支付未签订书面劳动合同二倍工资差额58542.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由广州迪派展示用品设计制作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 刘庆国审判员 肖 凯二〇一九年八月十二日书记员 张 缘罗敏婷