河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终986号上诉人（一审被告、申请执行人）：夏邑县农村信用合作联社。住所地：河南省夏邑县县府路东段北侧。统一社会信用代码：91411426665966141N。法定代表人：倪凯光，该联社理事长。委托诉讼代理人：陈建海，该联社员工。委托诉讼代理人：王文龙，河南宇信律师事务所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：汤能祥，男，1968年12月25日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：白敬喜，信阳市平桥区法律援助中心指派法律工作者。委托诉讼代理人：李凤霞，河南文开律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：信阳市上浦置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区大别山商场**楼附楼**。统一社会信用代码91411500775116893B。法定代表人：朱顽强，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（一审被告、被执行人）：河南恒喆实业有限公司。。住所地：河南自贸实验区郑州片区（郑东）商务外环路******统一社会信用代码91410100563700369L。法定代表人：张建功，该公司总经理。委托诉讼代理人：马飞、兰松四，河南紫鼎律师事务所律师。上诉人夏邑县农村信用合作联社（以下简称夏邑农信社）因与被上诉人汤能祥、信阳市上浦置业有限公司（以下简称上浦公司）、河南恒喆实业有限公司（以下简称恒喆公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏邑农信社的委托诉讼代理人陈建海、王文龙，被上诉人汤能祥的委托诉讼代理人白敬喜、李凤霞，被上诉人恒喆公司的委托诉讼代理人马飞、兰松四到庭参加诉讼。被上诉人上浦公司经传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏邑农信社上诉请求：一、撤销一审判决，驳回汤能祥的起诉或诉讼请求。二、判令本案诉讼费用汤能祥承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案中，被执行人上浦公司为房地产开发企业，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条进行审查。该条规定第二项规定所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；而在汤能祥未提供证据证明的情况下，不能认定案涉房屋是其名下唯一住房。是否交付及实际居住均与该条规定无关，一审法院适用该条规定径行判决，是对该条款的扩大适用，属于适用法律错误。且案涉房屋未竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，未经验收或验收不合格的，不得交付使用，案涉房屋的交付不合法，即汤能祥非合法占有。故一审判决适用法律错误，应予改判。汤能祥答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果适当。首先，案涉房屋系在对汤能祥住房进行拆迁后所在的宗地上建设的房屋，其作为拆迁户早已与上浦公司签订了《拆迁安置补偿协议书》并办理了拆迁安置手续。案涉房屋在办理抵押登记及一审法院查封前，上浦公司已交付实际占有使用，其生存权、居住权优先于夏邑农信社的一般金钱债权。其次，案涉房屋已验收合格，开发商办理有预售许可证。退一步讲，即使建设工程未经竣工验收，发包人（上浦公司）已经使用，按照相关法律及司法解释的规定也应视为房屋验收合格。夏邑农信社不是案涉房屋的施工方，无权主张汤能祥是否合法占有。请求驳回上诉，维持原判。恒喆公司答辩与夏邑农信社的意见一致。上浦置业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。汤能祥向一审法院提出的诉讼请求1.停止对河南省信阳市××东侧××农贸市场××楼××号房的执行行为；2.确认汤能祥对上述房屋拥有合法的所有权；3.本案的诉讼费及相关费用由夏邑农信社、上浦公司、恒喆公司承担。一审法院查明：2007年2月7日，汤能祥与上浦公司签订《拆迁安置补偿协议书》，协议约定拆除汤能祥房屋124.49平方米；汤能祥选择产权调换方式进行返迁安置；协议还约定了临时住房补助标准等事项，并确定了返迁选房序号。2010年1月5日，汤能祥与上浦公司签订拆迁房屋现场验收单及拆迁房屋安置补偿结算单。2011年4月12日，汤能祥选定涉案房屋为返迁房屋。一审法院另查明，2013年12月12日，恒喆公司因向夏邑农信社借款1.3亿元未偿还（同日上浦公司为该笔借款用其位于信阳市××东侧××农贸市场××、××、××、××、××楼提供抵押担保，并办理了抵押登记），夏邑农信社于2017年1月24日向一审法院提起诉讼，该院于2017年6月5日作出（2017）豫14民初14号民事判决，该判决第三项判令：夏邑农信社对上浦公司提供抵押担保的位于信阳市平桥区中心大道东侧大别山农贸市场9、18、19、21、22号楼房地产享有折价、拍卖或变卖价款的优先受偿权。恒喆公司不服该判决提起上诉，本院审理后于2017年12月1日作出“驳回上诉，维持原判”的（2017）豫民终881号民事终审判决。因恒喆公司、上浦公司未履行该生效判决确定的义务，夏邑农信社向一审法院申请强制执行，该院于2018年3月23日以（2018）豫14执66号执行案件立案执行。执行过程中查封了上浦公司提供抵押担保的上述楼房地产（2018年5月11日作出2018豫14执66号之一执行裁定），并于2018年7月11日发布（2018）豫14执66号查封公告。汤能祥向一审法院提出执行异议，主张涉案房屋的所有权并要求不得执行该房屋，该院执行部门于2018年10月23日作出（2018）豫14执异114号执行裁定，驳回了汤能祥的异议请求。一审法院认为，案外人在提起执行异议被裁定驳回后，进一步的诉讼救济方式应当根据其是否系对作为执行依据的裁判本身提出异议而定。案外人执行异议之诉针对的仅是执行标的本身，核心在于案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益为前提，就强制执行应当继续还是停止执行作出评判。涉案执行依据（2017）豫14民初14号民事判决仅对申请执行人有权就包括涉案房屋在内的房产享有优先受偿权进行了确认，并未涉及涉案房产的返迁人汤能祥的权益与优先受偿权之间的关系，故汤能祥的诉讼请求与（2017）豫14民初14号民事判决确认的内容无关，其提起本案案外人执行异议之诉符合法律规定。《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情形，即“法律、司法解释另有规定的除外”。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条应当属于第二十七条规定的但书情形，其之所以作为第二十七条的但书，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买人或回迁人的居住、使用等权利。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。因此，被拆迁人因其所有的房屋被拆迁，对取得拆迁安置或置换房屋的所有权产生期待，这是一种特种债权，具有物权的优先效力。而作为执行程序中的普通金钱债权人，只享有对债务人责任财产的一般期待权，并不能产生对特定财产的期待。并且，被拆迁人对拆迁房屋所拥有的期待权利，往往涉及生存利益，与申请执行人对房屋的金钱债权相比，权利层级更高，更有保护的优先性。本案中，汤能祥在对涉案房产查封之前及至2013年12月12日案涉借款抵押担保合同签订之前，已与上浦置业公司签订《拆迁补偿安置协议书》，并选定涉案房屋。同时，涉案房屋不能进行权属登记的原因系上浦置业公司在未告知汤能祥的情况下，擅自设置抵押所致，汤能祥并不存在过错。因此，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，汤能祥作为拆迁安置返迁户，对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。对于汤能祥要求确认涉案房屋所有权的诉请，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。涉案房屋截至目前尚处于抵押状态，且未进行备案登记，不符合确认物权的条件，汤能祥主张在本案中确认其对涉案房屋的所有权，证据不足，不予支持。遂判决：一、不得执行汤能祥位于河南省信阳市××东侧××农贸市场××楼××号房屋；二、驳回汤能祥的其他诉讼请求。案件受理费22880元，由上浦公司负担。本院查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，《执行异议和复议规定》第二十七条规定,申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。该法条的但书条款明确了法律、司法解释另有规定的可以排除担保物权等优先受偿权，上述司法解释第二十八条、第二十九条即属于该但书条款的例外情形，即符合条件的无过错买受人与房屋消费者可以排除担保物权等优先受偿权的执行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”根据该司法解释的规定，被拆迁人因其拥有所有权的房屋被拆迁，而对取得拆迁安置或置换房屋的所有权产生期待。这种期待权是基于其对被拆迁的房屋拥有的所有权而产生，是一种特种债权，具有物权的优先效力，且涉及被拆迁人的居住权等生存利益的保护，其效力优先于就同一特定房屋与拆迁人签订房屋买卖合同的买受人，该买受人也应当包括符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条条件的房屋的买受人。举轻以明重，既然符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定条件的房屋的买受人的权利可以排除对执行标的依法享有担保物权等优先受偿权的申请执行人，在权利优先顺位上，处于更优先地位的被拆迁人对拆迁安置或置换房屋的权利，更应当能够排除上述执行。综合上述司法解释的规定，可以得出以下结论，即使申请执行人对执行标的享有担保物权等优先受偿权，享有拆迁安置优先权的案外人可以排除人民法院的强制执行。本案中，案外人汤能祥与上浦置业公司在一审法院查封案涉房屋及案涉借款抵押担保合同签订之前，已与上浦公司签订合法有效的拆迁补偿安置协议及返迁人选房确认书，约定汤能祥选择产权调换方式进行返迁安置及拆除汤能祥住宅的面积、临时住房补助标准等事项，选定了拆迁安置房的具体位置，能够明确指向案涉房屋。汤能祥与上浦公司签署协议领取涉案返迁安置房屋，上浦公司亦已将涉案房屋交付给返迁户汤能祥实际居住。故汤能祥对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，夏邑农信社的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。但引用《执行异议复议规定》第二十九条规定不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22880元，由夏邑县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  王朝阳审判员  李建瑞审判员  张俊宇二〇一九年八月二十日书记员  李嘉慧