河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终142号上诉人（原审被告）：周口赢创网络科技有限公司。住所地：周口市川汇区太昊路南侧中原路西侧A5商业楼。法定代表人：卫盾，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海涛，河南商振律师事务所律师。委托诉讼代理人：李威，河南商振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建成，男，1987年6月13日出生，汉族，住河南省商水县。上诉人周口赢创网络科技有限公司（以下简称赢创公司）因与被上诉人刘建成技术合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫16民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赢创公司的法定代表人卫盾及其委托诉讼代理人王海涛、李威，被上诉人刘建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赢创公司上诉请求：撤销一审判决、改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由刘建成承担。事实和理由：1.刘建成请求解除合同没有事实依据。依据《软件开发协议》第七条，关于延期违约责任的约定，不可抗力因素或者双方协商一致的除外，协商不成时依法解决。之后，双方关于合同在2017年12月1日签订了《补充协议》，达成了新的合意，因此不存在约定解除合同的条件,解除合同没有事实及法律依据。2.即使合同解除也应当通知解除而不是法定解除。合同的达成是双方合意的结果,合同在履行过程中存在的争议,双方应当协商,协商不成的方可解除合同,首先,依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定,双方并未约定合同解除,赢创公司也并未违约,也不符合法定解除的条件。其次,《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方”，本案合同双方不能就合同的继续履行达成一致,刘建成应当依照法律规定通知赢创公司解除合同,刘建成却直接去法院诉讼,不符合法律规定。3.鉴定费不应当由赢创公司承担。第一,本案作为技术合同纠纷案件,审理法院是周口市中级人民法院,而鉴定机构的委托人是周口市川汇区人民法院,不能作为本案证据使用。第二,刘建成是在赢创公司已经认可尾款部分的软件没有开发成功的情形下做的鉴定,鉴定没有申请的必要。因此,该笔费用是刘建成自行扩大的损失,不属于必要费用,该笔费用应当由刘建成承担,而一审法院判决鉴定费用10000元由赢创公司承担是错误的。刘建成在签订合同之后一直增加功能,增加软件开发难度,提交给赢创公司的19页开发文档也模棱两可,导致软件开发时间不断增加。后期因为刘建成自己的api被微信屏蔽、支付功能被支付宝屏蔽,导致功能无法展示。鉴定的时候是在刘建成服务器上面做的,刘建成在做鉴定之前,自己修改源代码,造成在鉴定的时候软件无法打开。3.一审法院不能同时判决赢创公司承担违约金和损失，按照银行贷款利率四倍进行判决没有事实和法律依据。4.一审法院认定赢创公司未按照合同约定向刘建成交付符合验收标准的软件构成违约与客观事实不符。本案导致这个结果的原因是刘建成未提供检验接口，如北京PK**时时彩开奖结果福彩3D接口,赢创公司在未收到对方提供接口的情况下无法完成后续工作,即不能进行检验。刘建成辩称：1.双方在2017年12月1日签订的《补充协议》只是减少了赢创公司的工作量和相应的开发费用，并未改变原合同。2.赢创公司声称刘建成没有通知解除合同与事实不符。从支付1万元定金以后，刘建成曾经多次因赢创公司延期违约要求退款解除合同，每次都遭到拒绝。3.鉴定程序合理合法,鉴定费不是刘建成个人自行扩大的损失。赢创公司交给刘建成的程序,除尾款部分功能外,还存在多个核心的基本功能未开发完成。本次鉴定的原因,是因赢创公司未完成开发任务而又拒绝承担违约责任,在法院审理期间,刘建成不得不申请法院委托鉴定。鉴定过程合理合法，该鉴定结论应当予以认定。4.刘建成没有一直增加功能,19页开发文档的基本功能很明确。本次合同纠纷是因为赢创公司未能按照约定时间把软件的基本功能开发出来,并不是因小细节问题产生纠纷。赢创公司与刘建成QQ聊天记录证实,导致无法开发成功的原因是:负责开发该项目的技术员被抓,该技术员的徒弟接手后,无法完成开发。刘建成在开发过程中全力配合,并无任何过错。api被微信屏蔽、支付宝功能被支付宝屏蔽,并不会影响程序基本功能,这两个功能也是赢创公司工作的部分,不能以此为借口逃避责任。其他功能无法展现是因为程序中存在多个核心的基本功能缺陷。鉴定结果已证实不是微信和支付宝的原因。从2017年12月1日刘建成把服务器账号密码交给赢创公司后,服务器一直是赢创公司安排的人在修改内容,刘建成并没有修改过任何源代码,也未指使赢创公司以外的人登录服务器。鉴定时程序无法打开是赢创公司的原因。刘建成向一审法院起诉请求：1.依法解除刘建成、赢创公司签订的软件开发合同；2.返还刘建成支付的定金和中款30000元；3.按照合同约定支付违约金20000元及赔偿刘建成损失5000元。本案诉讼费1175元和鉴定费1万元由赢创公司负担。一审法院认定事实：赢创公司成立于2016年7月25日，该公司为一人有限责任公司，其法定代表人为卫盾，该公司的经营范围为：网络技术开发、设计、技术服务；软件开发；计算机技术服务。2017年6月份，刘建成与赢创公司法定代表人卫盾开始协商由赢创公司为刘建成开发“众神彩票人工计划软件”。2017年6月26日，刘建成通过支付宝向赢创公司法定代表人卫盾支付10000元定金。上述定金支付之后，赢创公司对案涉软件进行了前期的开发和研究，刘建成为案涉软件的开发，先后支出设计费、信息技术服务费和认证费等共计7321元。2017年10月20日，刘建成与赢创公司法定代表人卫盾签订了书面的《软件开发合同书（一）》，该合同书中约定的主要内容为：甲方：赢创公司，乙方：刘建成。第二条软件价格，付款方法1.软件价格：甲方为乙方开发的众神彩票人工计划软件定价为38000元人民币/套。2.付款方法：定金：乙方已付一万元定金给甲方。2017年6月26日通过支付宝交易号2017062621001004650231350260已付。中款：当软件基本功能已经完成后，甲方为乙方配置好乙方购买的服务器，甲方提供测试安装包交予乙方测试，确认符合基本要求，无功能缺陷时，乙方支付两万元中款。尾款：甲方符合全部要求，完善各个安装包，经乙方测试合格后。乙方再7天内付清尾款八千元。第三条软件开发时间在本合同签定当日起，甲方开始软件的开发。开发时间为15天。第一阶段：2017年11月日，甲方需在12天完成基本功能（以付中款条件为准）第二阶段：甲方需在收到乙方支付的中款后七日内完成收尾工作，达到本合同第四条“验收标准”。第四条软件验收标准要求以附件为准，各功能在客户端流畅运行，双方协商达成一致的除外。安卓版、苹果版（不包上架）提供上架所需内容、PC版、网页版各安装包功能符合要求，安装卸载顺利。甲方交给乙方所有相关源码，密码，告知后台管理方法。第七条延期违约责任甲方如果没有在本合同指定时间内按要求完成开发算甲方违约。甲方在7日内退还乙方所有已付款，额外给乙方两万元作为违约金本合同解除。不可抗因素或双方协商一致的除外，协商不成时依法解决等。2017年12月1日，刘建成与赢创公司签订《关于电脑版页面修改费用协议》，内容为：1．本次电脑版页面不再修改布局，服务商只需完善功能，修改BUG。关于需求方不满意页面问题，由需求方自行找第三方公司设计开发，费用从软件定制总款三万八千元中减去五千元，新开发客户端本服务商不负责维护，如果五千元开发费用不够时需求方自行承担。2．服务商修复现有的功能问题后，需求方付两万中款。3．服务商收到中款后，立即部署需求方提供的服务器，转移软件后台。4．后台转移到新服务器后，打包新的安卓版安装包，和现有的电脑版安装包。单独给出IOS上架需要文件。5．服务商单独给出手机版源码、现有的电脑版源码、服务器后台源码需求方要备份。给出需要办软件著作权需要提供的安卓安装包源码(纯代码)。6.部署服务器后，服务商把需求方提供的域名shenjh.com解析到计划网页版页面。服务商列出相关的后台密码如FTP等。7．剩余三千元尾款，等待服务商完成微信支付申请与对接、微信号一键登录、新浪微博分享自动识别对接，确认众神计划功能无异常后，需求方一次性付清尾款。上述《关于电脑版页面修改费用协议》签订当天，刘建成向赢创公司支付20000元中款。后因赢创公司开发的案涉软件不能正常使用，2018年1月19日，刘建成将赢创公司诉至周口市川汇区人民法院，在周口市川汇区人民法院审理该案期间，经刘建成申请，周口市川汇区人民法院委托郑州永红科技鉴定有限公司作出永红科鉴[2018]第52号鉴定意见书，鉴定意见为：刘建成申请的周口赢创网络科技有限公司为其开发的“众神彩票人工计划软件”未开发成功。刘建成为此次鉴定支付鉴定费用10000元。2018年6月20日，周口市川汇区人民法院以《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条的规定为由，作出（2018）豫1602民初565号民事裁定书，驳回刘建成的起诉。2018年8月21日，刘建成以赢创公司的违约行为给其造成了极大的经济损失等为由，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间签订的软件开发合同是否达到法定的解除条件；二、刘建成支付的定金和中款对方应否予以返还；三、赢创公司应否向刘建成支付违约金20000元、赔偿损失5000元及具体数额应当如何确定；四、本案刘建成主张的鉴定费10000元应当如何承担。第一，关于双方当事人之间签订的软件开发合同是否达到法定的解除条件问题。经审查：本案中，双方当事人之间签订的软件开发合同即《软件开发合同书（一）》和《关于电脑版页面修改费用协议》，是双方当事人之间的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方当事人均应依约履行各自的义务。按照双方当事人之间签订的合同约定，刘建成依约向赢创公司支付了定金10000元及中款20000元，刘建成已经履行了自己的合同义务。根据刘建成举证提交的郑州永红科技鉴定有限公司鉴定意见书显示，“刘建成申请的周口赢创网络科技有限公司为其开发的‘众神彩票人工计划软件’未开发成功”，因该鉴定系周口市川汇区人民法院经刘建成申请委托郑州永红科技鉴定有限公司所作出，且赢创公司亦未在一审法院指定的期限内申请鉴定，故对该鉴定结论应当予以认定，根据该鉴定结论，可以认定赢创公司并未依约履行合同义务，即赢创公司并未依《软件开发合同书（一）》的约定将符合软件验收标准的软件交付给刘建成。且依据刘建成提交的QQ聊天记录等证据可以看出，经刘建成多次催告，赢创公司仍无法按期交付合格产品。综上，可以认定，赢创公司属根本性违约，双方当事人之间的合同目的已经不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，双方当事人之间的软件开发合同符合法定的解除条件，案涉软件开发合同应予解除。刘建成的此项诉求，有事实根据和法律依据，该院予以支持。第二，关于刘建成支付的定金和中款赢创公司应否予以返还问题。经审查：本案软件开发合同符合法定解除条件，合同解除后，合同的权利义务终止。由于刘建成已经向赢创公司履行了合同义务，根据双方当事人之间签订的《软件开发合同书（一）》第七条关于延期违约责任的约定，赢创公司应当返还刘建成支付给其的定金和中款，共计30000元。故对刘建成要求返还定金和中款的此项诉求，该院予以支持。第三，关于赢创公司应否向刘建成支付违约金20000元、赔偿损失5000元及具体数额应当如何确定问题。经审查：首先，双方当事人在《软件开发合同书（一）》中第七条约定有延期违约责任，按照合同约定，赢创公司并未依约在合同指定时间内按要求完成开发，且一审法院予以采信的郑州永红科技鉴定有限公司鉴定意见书结论为，“刘建成申请的周口赢创网络科技有限公司为其开发的‘众神彩票人工计划软件’未开发成功”，赢创公司已经构成根本性违约，故赢创公司应按约定向刘建成支付违约金，且该约定并不违反法律规定。本案中，由于案涉合同标的为38000元（后变更为35000元），但合同中约定的违约金为20000元，属于约定过高，且在庭审中，赢创公司要求调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对违约金部分，一审法院予以调整，酌定以刘建成支付给赢创公司定金及中款共计30000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍予以计算违约金，起止时间为自赢创公司违约之日起至赢创公司履行完毕之日止。按照合同约定，赢创公司在收到刘建成支付的中款后七日内未完成收尾工作及达到合同约定的“验收标准”，赢创公司违约的时间应从2017年12月9日开始计算；其次，根据一审法院认定的事实，刘建成为案涉软件的开发，先后支出设计费、信息技术服务费和认证费等共计7321元。该部分款项应当认定为刘建成的实际损失，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，刘建成有权予以主张，因刘建成诉请中要求赢创公司赔偿其经济损失5000元，故一审法院对此予以支持。第四，关于本案刘建成主张的鉴定费10000元应当如何承担问题。经审查：因赢创公司的违约，未能开发成功案涉软件，造成刘建成支出鉴定费用10000元，该部分费用应由赢创公司承担。综上所述，对刘建成诉讼请求中的解除合同、返还定金和中款及赔偿损失、鉴定费用等，一审法院予以支持，对其支付违约金20000元的诉讼请求，一审法院予以调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决，一、解除刘建成与赢创公司之间签订的软件开发合同；二、赢创公司于判决生效后十日内返还刘建成支付的定金及中款30000元；三、赢创公司于判决生效后十日内向刘建成支付违约金（以30000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍予以计算，时间自2017年12月9日起至履行完毕之日止）及赔偿刘建成经济损失5000元；四、驳回刘建成的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1469元，鉴定费10000元，共计11469元，由赢创公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案涉案合同法院应否判令解除，赢创公司应否向刘建成返还中款及定金30000元、并支付违约金和赔偿损失。2.鉴定费用应否由赢创公司承担。本院认为，关于本案涉案合同法院应否判令解除的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”。《中华人民共和国合同法》九十四条规定，“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”赢创公司与刘建成签订的《软件开发合同书（一）》及《关于电脑版页面修改费用协议》系双方当事人的真实意思表示,内容没有违反当时的法律和行政法规的强制性规定，合同有效，当事人均应按照约定行使权利,履行义务。双方在《软件开发合同书》（一）第七条延期违约责任中约定：“甲方（赢创公司）如果没有在本合同指定时间内按照要求完成开发算甲方违约。甲方在7日内退还乙方（刘建成）所有已付款额外给乙方两万元作为违约金本合同解除。”按照《软件开发合同书（一）》及《关于电脑版页面修改费用协议》约定，刘建成依约向赢创公司支付了定金10000元及中款20000元，刘建成已经履行了自己的合同义务。根据郑州永红科技鉴定有限公司作出的“刘建成申请的周口赢创网络科技有限公司为其开发的‘众神彩票人工计划软件’未开发成功”的鉴定结论，可以认定赢创公司未依约履行合同义务，即赢创公司并未依《软件开发合同书（一）》的约定将符合验收标准的软件交付给刘建成，赢创公司属根本性违约，双方当事人之间的合同目的已经不能实现，刘建成诉请法院解除其与赢创公司之间的合同，符合法律规定和合同约定。赢创公司上诉提出的涉案合同不应解除的主张不应支持。关于赢创公司应否向刘建成返还中款及定金30000元并支付违约金和赔偿损失问题。根据赢创公司与刘建成在《软件开发合同书》（一）中关于延期违约责任的约定，赢创公司未依约完成软件开发构成违约，应向刘建成返还已付款，故刘建成主张赢创公司返还其已支付的中款及定金共30000元应予支持。关于刘建成主张的违约金及损失问题，赢创公司与刘建成在《软件开发合同书》（一）中关于延期违约责任约定，如赢创公司违约，除应向刘建新返还已付款外，还应支付20000元的违约金，赢创公司在一审中以违约金约定过高为由要求调整，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对违约金部分予以调整，酌定以刘建成支付给赢创公司定金及中款共计30000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍予以计算违约金并无不当。关于刘建成要求赢创公司赔偿损失问题，双方在合同中已对违约责任作出了约定，一审法院亦根据法律规定和合同约定判令赢创公司向刘建成支付违约金，但一审法院同时又判令赢创公司赔偿刘建成经济损失5000元不当。赢创公司的该上诉理由成立，本院予以支持。关于鉴定费用应否由赢创公司承担的问题。本案中,该鉴定系周口市川汇区人民法院经刘建成申请委托郑州永红科技鉴定有限公司所作出，其鉴定结论为，“刘建成申请的周口赢创网络科技有限公司为其开发的‘众神彩票人工计划软件’未开发成功”。赢创公司未在一审法院指定的期限内申请重新鉴定，亦并未提供足以反驳鉴定结论的证据，故对该鉴定结论应当予以认定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”,案件受理费、鉴定费等诉讼费用的负担属于人民法院自由裁量范围。本案诉讼系因赢创公司未依约完成与刘建成的合同义务所引发,一审法院酌情确定鉴定费由赢创公司全额承担并无不当。综上所述，赢创公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：维持河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初263号民事判决第一、二项；变更河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初263号民事判决第三项为：周口赢创网络科技有限公司于本判决生效后十日内向刘建成支付违约金（以30000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍予以计算，时间自2017年12月9日起至履行完毕之日止）；三、驳回刘建成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1469元，由刘建成负担469元，周口赢创网络科技有限公司负担1000元，一审鉴定费10000元由周口赢创网络科技有限公司负担；二审案件受理费1469元，由刘建成负担469元，周口赢创网络科技有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年八月六日法官助理郑峥书记员谢园园