江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0691行初291号 原告周某红，男，1959年8月24日生，××族，住江苏省无锡市滨湖区。 委托代理人陈某飞，江苏崇诚律师事务所律师。 委托代理人陈某，江苏崇诚律师事务所实习律师。 被告海安市南莫镇人民政府，住所地江苏省海安市南莫镇建设东路1号。 法定代表人余某星，镇长。 应诉负责人陈某进，副镇长。 委托代理人许某如，工作人员。 委托代理人邓某香，海安市某某法律服务所法律工作者。 第三人周某湖，男，1946年10月1日生，××族，住江苏省海安市。 原告周某红因被告海安市南莫镇人民政府（以下简称南莫镇政府）未对第三人搭建的违法建筑进行查处，于2018年8月28日向本院提起行政诉讼。本院于2018年8月30日立案受理后，于8月31日向被告南莫镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书等。因周某湖与案件处理存在法律上的利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼。被告南莫镇政府于2018年9月21日向本院提交答辩状及证据。本院依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭审理了本案。原告周某红及其委托代理人陈某飞、陈某，被告南莫镇政府副镇长陈某进及委托代理人许某如、邓某香，第三人周某湖到庭参加诉讼。经江苏省高级人民法院批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 2017年2月，原告周某红向被告南莫镇政府提交“履行职责申请”，要求拆除公共道路上的一切违章违建等。被告于2018年6月13日作出《关于对周某红申请事项的调查处理报告》，认为案涉围墙只是防止水土流失的护土墙，未查到该护土墙属违法建设的条文，如护土墙被协调使用，则责令周某湖拆除。 原告周某红诉称，2017年2月，原告向被告提交“履行职责申请”，要求对案涉违章建筑进行查处，因被告未履职，原告诉至法院，经如东法院一审，南通中院二审，南通中院作出（2018）苏06行终91号行政判决书，认为周某湖搭建的案涉围墙属于构筑物，属于被告履职查处范围，判决责令被告在判决生效之日起60日内对原告的申请事项予以调查处理。2018年6月13日，被告作出《关于对周某红申请事项的调查处理报告》，认为案涉围墙只是防止水土流失的护土墙。原告认为，被告的定性明显与南通中院的定性相悖，属拒不履职。原告遂诉至本院，要求撤销该调查处理报告并责令被告拆除原告西边出行道路上的违章建筑。 原告向本院提供了以下证据： 1.原告的承包土地登记表及示意图五张（当庭提交），证明原告出行道路在西边，有人行道，第三人搭建的违章建筑位于集体共用土地上； 2.校林村村委会2013年2月出具的《委托书》（当庭提交），证明当时村委会也认为第三人所搭建的围墙属于违章建筑，应当让出集体共用道路； 3.南通市中级人民法院（2018）苏06行终91号行政判决书，证明法院判决认为案涉围墙属于构筑物，应当由被告进行查处； 4.《关于对周某红申请事项的调查处理报告》，证明被告调查后并未按照法律规定对违法构建物进行查处。 被告南莫镇政府辩称，第一，被告根据（2018）苏06行终91号行政判决书的判决，对原告申请事项予以调查处理，程序规范，结果合法。第二，案涉构筑物系第三人周某湖为保护宅基地水土流失而形成的保护性结构，对邻居的生产生活不构成不良影响，对镇村规划亦无具体危害，且该种护土墙在农村普遍存在。综上，请求法院驳回原告的诉请。 被告于2018年9月21日向本院提供了一份2018年6月11日《关于落实南通中院（2018）苏06行终91号判决事项的讨论记录》。 第三人周某湖述称，其搭建的围墙是用来挡土的，并非违法建筑，墙高只有90公分，不同意拆除。 第三人周某湖未向本院提供证据。 经庭审质证，对被告提交的证据，原告认为被告逾期提交证据，不予质证。对原告提交的证据，被告对证据1中的承包土地登记表、证据3、4均无异议；对证据1中的示意图、证据2内容真实性均不认可。第三人对原告证据的质证意见同被告。本院认为，原告方提供的证据形式真实，与待证事实相关联，可作为证据使用，证明力结合全案酌定分析。被告无正当事由逾期提交证据，视为被诉行政行为没有相应的证据。 经审理查明，原告周某红户住宅与第三人周某湖户住宅东西相邻，周某红户居东，周某湖户居西。2017年2月，周某红向南莫镇政府提交“履行职责申请”，内容为“现有校林村八组周某红与周某湖邻里纠纷一事，镇村干部2014年4月20日安（应为按）周某红、周某湖双方宅基地尺寸丈量重叠，而人民法院又说不重叠；现请求南莫镇人民政府迅速重新丈量确定，根据2014年4月16日所签协议安（应为按）现有国土局宅基地证重先（应为新）丈量裁决；恢复丈量重叠所强行划出去周某红合法的责任田面积，（田东西长度为12.6㎡+8㎡+3㎡=23.6㎡），恢复周某红宅基地内原有的一切合法财物，恢复1997年农村二轮承包周某红责任田西原有的2尺5寸的人行道路（二轮承包土地证有记栽），拆除公共道路上的一切违章违建；还被害人之公道。请在收到此信之日起5个工作日内给予明确指示”。同年4月24日，南莫镇政府作出答复称：“一、根据你户《二轮承包土地登记表》记载，你户门口一中共有土地两块，一块面积为0.03亩、另一块面积为0.43亩，合计为0.46亩，两块地东西长度为20.6米，从《二轮承包土地登记表》档案底册中查不到东西长度另有3米的记载，故你要求恢复12.6㎡+8㎡+3㎡=23.6㎡的证据不足。二、根据2014年4月16日你方与周某湖方达成的《协议书》第一条，你方的树木系你自愿处理，你不应该申请南莫镇政府为你恢复财物。你户责任田西侧原有本组的上水渠，上水渠两边都有人行道路，灌水车口迁移后，该渠道逐步被你的邻居周某湖改造成了道路，方便所有需求人通行，且现已经被周某湖浇筑成了水泥路，现在你申请恢复成泥土路道已经没有必要。三、经现场勘查，周某湖现有的构筑物纯属为了挡土护坡，周某湖住宅地与东面地块落差明显。待你修筑出行道路时，如构筑物影响你修筑道路，南莫镇政府将责成校林村村委会做好协调工作。” 原告对被告上述答复不服，于2017年诉至如东县人民法院，该院经审理认为，原告履职申请所涉围墙不属于被告应当予以查处的情形，遂于2017年11月29日作出（2017）苏0623行初49号行政判决，驳回了原告周某红的诉讼请求。原告不服，上诉至南通市中级人民法院，该院认为，案涉围墙属于构筑物，被告未正确履行法定职责，遂于2018年4月13日作出（2018）苏06行终91号行政判决，撤销了一审判决并责令被告在判决生效之日起60日内对原告的申请事项予以调查处理，同时驳回了原告要求被告拆除原告户西边出行路上违章建筑职责的诉讼请求。 2018年6月13日，被告南莫镇政府作出《关于对周某红申请事项的调查处理报告》，称南莫镇政府于2018年5月31日申请海安住建局相关职能部门领导一同到现场查勘，6月11日下午召开由城建、土管等部门组成的协调会，对周某湖护土墙、宅基地等问题进行讨论，6月12日下午至海安××监察大队对周某湖护土墙事宜进行咨询，6月13日下午由城建、土管等部门对周某湖护土墙、宅基地等问题再次讨论。南莫镇政府认为，护土墙位于周某湖住宅地东侧，其宅基地比东边地面高近1米，2005年周某湖为防止水土流失，其在住宅地东侧砌了1米左右的护土墙，为护土墙安全，周某湖又在护土墙东侧加了常规支撑点，以防倒塌。因周某红出行路在东边，周某湖所砌护土墙对周某红及其他村民的正常生产生活没有影响，且护土墙类似现象在农村确实存在。南莫镇政府认为，案涉围墙只是防止水土流失的护土墙，未查到该护土墙属违法建设的条文，如护土墙被协调使用，则责令周某湖拆除。 再查明，周某红与周某湖因排除妨碍纠纷诉至海安市人民法院，周某红要求周某湖归还占有其户的宅基地、承包责任田及通行路，拆除两家宅基地之间公用道路上的一切障碍物。2016年1月8日，该院作出（2015）安南民初字第00209号民事判决书，以周某红的诉讼请求未提供充分证据支持为由，判决驳回其诉讼请求。周某红不服，向南通市中级人民法院提起上诉。2016年6月13日，南通市中级人民法院作出(2016)苏06民终1279号民事判决书，该判决书认定：1.周某湖于2005年左右在其与周某红之间的集体共用土地上建造围墙，周某红直至2012年对该围墙提出异议并要求拆除。周某红认为其农村土地承包经营权证书及承包土地登记表中，在四址中西边写的是“人行道”，但该土地承包经营权证发证时间较早，且双方一致确认在两家之间曾有南北走向的水渠相隔，周某红并未举证其家门口曾有东西走向的通行道路。2.多年来，周某红户一直自东边出行，如其认为通过周某湖门前道路通行更为便利，应当与周某湖户友好协商解决，现有证据亦不足以认定对周某湖建造的围墙有排除妨害的现实必要性。故南通中级人民法院判决驳回上诉维持原判。周某红仍不服，向南通中级人民法院申请再审被驳回后又江苏省高级人民法院申诉。江苏省高级人民法院认为，周某红的申诉无事实和法律依据，不能成立，遂作出（2018）苏民监529号驳回申诉通知书。 另，本院于2019年2月1日至周某湖户查看案涉履职申请所涉围墙。经现场查看发现，周某湖户宅前场地与场地东侧（两户住宅之间）地块高差较大，周某湖沿着场地东侧建成南北走向的一面墙围挡住该场地。该面墙高于其内侧场地，墙高约90厘米，长约12米，该面墙东侧砌有多处支撑墙用以加固。 本院认为，案件争议焦点在于案涉围墙是否属于违法建设，原告是否有权就被告作出的调查处理报告提起诉讼。 关于案涉围墙是否属于违法建设的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条规定，擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可处以罚款。《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条规定，凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人，在开工前，应当持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向县级人民政府建设行政主管部门提出开工申请。县级人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，核发村镇工程建设许可证。第二十七条规定，未经乡（镇）人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村镇的街道、广场、市场和车站、码头等公共场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。第三十一条规定，违反本条例规定，未按照规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。对单位的罚款幅度为土建工程造价的百分之三以上百分之十以下，对个人的罚款幅度为土建工程造价的百分之一以上百分之五以下。由上述规定可知，在乡、村庄规划区内进行建设，需要履行审批程序，取得相应的许可证。本案中的围墙已被生效文书确认为属于《城乡规划法》调整对象的构筑物，第三人周某湖未经批准擅自在其与周某红之间的集体共用土地上建造围墙，且在围墙东侧还砌有多处加固支撑墙，该围墙的建设违背了上述法律法规的规定，应当被认定为违法建设。 关于原告是否有权就被告作出的调查处理报告提起诉讼的问题。虽然案涉围墙应当被认定为违法建设，但并非所有的违法建设查处问题原告均有权提起诉讼。履职之诉并未排除人民法院对原告主体资格的审查，与被诉行政行为具有法律上利害关系仍然是公民要求履职并提起诉讼的前提条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。可见，行政机关对举报行为处理的行为是否具有可诉性应结合举报人要求查处的目的作区分认定，只有出于保护自身利益的投诉举报才属法院受理的行政诉讼范围。因为，只有当行政机关对被举报事项的处理结果直接与举报人自身利益密切相关，举报人与履职行为才具有直接的利害关系，举报人据此才可以依法提起行政诉讼。本案中，原告周某红曾与周某湖因排除妨碍纠纷向法院提起民事诉讼，民事案件经一审、二审、再审，三级法院均认定原告周某红未对自己的主张充分举证，且现有证据不足以认定周某湖建造的围墙有排除妨害的现实必要性。因此，在人民法院认定周某红多年来一直自东边出行且案涉围墙对原告出行不造成实际影响的情况下，原告就案涉围墙进行投诉举报，不属为维护自身合法权益投诉的情形，被告是否履职、如何履职均不直接影响原告的切身利益，原告的举报行为与被告履职之间不具有法律上利害关系，其所提诉讼缺乏法律依据，本院对其诉请不予支持。 需要指出的是，本院立案受理后，了解到原告与第三人之间积怨颇深，为妥善化解原告与第三人之间的纠纷，本院曾在开庭前至现场调解，开庭审理后也多次电话协调，各方终未能达成一致意见。在法院针对当事人之间的纠纷化解已经尽到最大努力，且案涉围墙对原告出行并不造成实际影响的情形下，原告要求法院撤销被告作出的调查处理报告并责令被告拆除案涉围墙的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法法规标题中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2017.06.27时效性现行有效》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告周某红的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告周某红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  莫晴晴 人民陪审员  于 佳 人民陪审员  曹 钤 二〇一九年八月二十七日 书 记 员  黄瀚友 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。