河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀07民再49号 再审上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：刘秉旺，男，1969年11月26日出生，汉族，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：贾冬虹，河北文昌阁律师事务所律师。 再审上诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：么利军，男，1969年8月9日出生，汉族，现住河北省怀安县。 再审上诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：王永红，女，1970年10月19日出生，汉族，现住河北省张家口市怀安县。 被上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：冯海强，男，出生，汉族，现住河北省怀安县。 委托诉讼代理人：李剑锋，河北中庭律师事务所律师。 再审上诉人刘秉旺、么利军、王永红因与被上诉人冯海强民间借贷纠纷一案，刘秉旺不服河北省怀安县人民法院(2015)安民商初字第231号民事判决，本院（2016）冀07民终第2209号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2017年10月9日作出（2017）冀民申3797号民事裁定，指令本院再审。2017年12月19日本院作出（2017）冀07民再92号民事裁定，撤销河北省怀安县人民法院（2015）安民商初字第231号民事判决、本院（2016）冀07民终第2209号民事判决，发回河北省怀安县人民法院重审。2018年6月8日河北省怀安县人民法院作出(2018)冀0728民再3号民事判决，刘秉旺、么利军、王永红不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人刘秉旺及其委托诉讼代理人贾冬虹，再审上诉人么利军，再审被上诉人冯海强的委托诉讼代理人李剑峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘秉旺申请再审称，一、申请人调取了银行转账对账单，这一新证据足以证明冯海强借给么利军的288万元中有申请人的20万元，足以推翻原判决第一项。二、根据《借款合同》第五条第二款约定及《担保法》第十七条规定，申请人的保证应为一般保证，原审认定为连带保证责任错误。三、么利军以其不动产设立抵押权，因被申请人的过错没有进行登记，导致抵押无效，被申请人应当承担过错责任。四、应当先以么利军提供的抵押物偿还其向冯海强的借款，申请人作为保证人应当在抵押物的价值范围内免除保证责任。么利军与冯海强签订的《延期协议》中约定，如不能按期归还，抵押物现场折价，如果不够以上款项，剩余款项由担保人偿还，可见当事人约定先物保后人保来履行。五、冯海强作为债权人放弃和怠于行使抵押权，致使抵押物价值大量减少，应相应免除申请人的保证责任。 么利军辩称，2015午2月9日，未到还款期限，冯海强就采取暴力讨债的方式拉走了已被其他法院查封的机器设备抵债，并造成大量鸵鸟死亡，该部分财产价值应当在查明之后抵扣欠款，不应判令另案起诉。 冯海强辩称，一、被申请人冯海强是通过申请人刘秉旺介绍并提供担保而向么利军出借款项的，原审时被申请人提交了借据和转款凭证，并不存在刘秉旺向么利军出借20万元的问题。二、借条中并未约定担保是一般保证还是连带保证，根据《担保法》第十九条的规定，原判认定为连带保证正确。至于约定不能按时还款承担保证责任也是连带保证，在这里混淆了不能按时和不能的含义。三、冯海强与么利军从未签订过抵押合同，更未进行抵押登记，只是么利军在借款时提供了一份其自有财产清单，并非抵押。 原一审查明：2014年4月21日被告么利军向原告冯海强借款300万元，并为原告出具借款合同、借条各1份，约定原告借给被告现金300万元，借款期限为2014年4月21日至2014年8月21日，口头约定月利息4分，双方均认可，担保人为刘秉旺。被告么利军与王永红系夫妻关系。借款担保合同签订后，原告通过怀安邮储银行打款120万元，同日通过怀安县建行打款168万元，共计288万元打到被告么利军账户，剩余12万元原告称现金支付给被告，但没有证据证实，被告质证对借款无异议，只认可收到借款288万元，借条为300万元，原告先行扣除一个月12万元利息。实际借款本金应按288万元计算。被告现支付原告共计利息107.2万元，利息已支付至2015年1月29日（其中担保人刘秉旺归还22.2万元）。被告未能如期归还借款利息，原被告双方又办理了借款延期协议，借款期限变更至2015年2月21日，担保人仍为刘秉旺。庭审中被告质证意见，因双方约定利息4分，现被告刘秉旺要求原告返还已经支付超过年息36％的利息28.55万元，应将其利息从本金中扣除，本金应为259.45万元。被告刘秉旺陈述自己的担保保证方式为一般保证，但未提供证据证实。另查明：原告方提供了被告么利军财产抵押物清单2份，该抵押物清单上的固定资产和流动资产均未对其评估也未到相关机关办理抵押登记手续。被告么利军在庭前交换证据本人出庭提供的第三组证据证实原告冯海强于2015年3月25日去被告么利军所属的企业选厂拉走机器设备，主张鸵鸟损失，请求原告赔偿。上述事实，有原、被告陈述，举证及双方提供的书面证据予以证实。 原一审认为：原告冯海强与被告么利军之间的借贷关系，是双方真实意思表示。被告么利军应按约定及时付清借款及利息，担保人刘秉旺在借款合同中没有明确保证方式，其主张担保的一般保证责任的理由不足。依据担保法的规定，应承担连带保证责任。原告方主张出借本金300万元，虽有借条证明，但原告向被告通过银行汇入账户为288万元，余款12万元以现金支付给被告未提供证据证实，且借款人么利军与保证人刘秉旺均不认可，而12万元正是300万元一个月利息额，故对原告的该主张本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故被告方主张借款本金为288万元，本院依法予以支持。被告方依有关法律规定要求原告返还已经支付超过年息36％的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知，对被告刘秉旺在本金中扣除利息的主张本院不予支持。应按原被告签订合同借款时，以不超过央行5.6％的基准利率4倍执行，利息已支付至2015年1月29日。被告刘秉旺主张抵押物优先受偿，而被告么利军提供的抵押物未经相关部门评估登记，属于无效抵押，故被告刘秉旺的主张本院不予采纳。被告么利军主张原告冯海强拉走其企业的机器设备及鸵鸟的损失应另案起诉。一审法院判决：一、被告么利军、王永红于本判决生效后十日内归还原告冯海强借款本金288万元，年利率按22％计算（利息从2015年1月30日计算直至本息还清为止）。二、被告刘秉旺承担连带偿还责任。 再审一审查明：2014年4月21日原审被告么利军向原审原告冯海强借款300万元，并出具借款合同、借条各1份，约定冯海强借给么利军现金300万元，借款期限为2014年4月21日至2014年8月21日，口头约定月利率4%，么利军向冯海强出具一份抵押物清单，担保人为再审申请人刘秉旺。借款担保合同签订后冯海强通过怀安邮储银行转款120万元，同日通过怀安县建行转款168万元，共计288万元转到么利军账户，剩余12万元冯海强称现金支付给么利军，但未提供证据证实。么利军质证只认可收到借款288万元，借条为300万元，冯海强先行扣除一个月的利息12万元，实际借款本金288万元。么利军已支付冯海强利息107.2万元，利息已支付至2015年1月21日。原审被告么利军未能如期归还借款，冯海强、么利军、刘秉旺三人签订的《延期协议》中约定，如2015年2月21日不能归还借款，将抵押物现场折价，不够偿还的部分由保证人刘秉旺偿还。庭审中被告质证意见，双方约定利息4分，超过了年利率36%，再审申请人刘秉旺要求原审原告冯海强返还已经支付超过年息36％的利息28.55万元，应将其利息从本金中扣除，本金应为259.45万元。被告刘秉旺陈述自己的担保保证方式为一般保证，但未提供证据证实。另查明：冯海强提供了么利军财产抵押物清单2份，该抵押物清单上的固定资产和流动资产均未评估，也未到相关机关办理抵押登记手续。在诉讼时清单上的大部财产已变卖或抵顶债务，被告么利军提供证据证实原告冯海强于2015年3月25日去被告么利军所属的企业选厂拉走机器设备，并提供了财物清单一份，主张鸵鸟损失请求原告赔偿。冯海强只认可拉走60×5.7球磨机一台，1.54×4.0球磨机一台，大型发电机一台，比亚迪QCJ10012小车一辆，钢段现场变卖价款13000元。上述事实，有原审原被告陈述，举证及双方提供的书面证据予以证实。 再审一审认为，原审原告冯海强与原审被告么利军之间的借贷关系，是双方真实意思表示,原审被告么利军应按约定付清借款本息；原审被告王永红与原审被告么利军系夫妻关系，应承担还款责任。原审被告刘秉旺为么利军提供借款担保，亦应承担还款责任，《延期协议》中约定，不能归还借款，将抵押物现场折价，不够偿还的部分由刘秉旺偿还，但抵押物清单中，抵押人和抵押权人均是原审被告么利军和其企业，清单中未涉及原审原告冯海强及原审被告刘秉旺，且抵押物未经相关部门评估及登记，故该抵押无效。依据担保法的规定，原审被告刘秉旺应承担连带保证责任。原告主张出借本金300万元，虽有借条证明，但原审原告冯海强向原审被告么利军通过银行汇入账户为288万元，主张余款12万元以现金支付给原审被告么利军,未提供证据证实，且原审被告么利军、刘秉旺均不认可，对原审原告冯海强主张借款300万元，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，故原审被告么利军、刘秉旺主张借款本金为288万元，本院依法予以支持。原审被告刘秉旺依有关法律规定，主张原审原告冯海强应返还已经支付超过年息36％的利息28.55元，该主张符合贷款双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，应予支持的规定，对被告刘秉旺超出36%部分的利息在本金中扣除的主张，本院予以支持。原审被告么利军有关鸵鸟损失的主张、原审被告刘秉旺有关冯海强借给么利军288万元中，有20万元是冯海强从刘秉旺处借来的主张，与本案不属同一法律关系，应另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，遂判决：一、原审被告么利军、王永红于本判决生效后十日内归还原审原告冯海强借款本金259.45万元及利息，年利率按24％计算（利息从2015年1月22日计算直至本息还清为止）；二、原审被告刘秉旺承担连带还款责任。 宣判后，刘秉旺、么利军、王永红均不服，向本院提起上诉，刘秉旺的主要上诉理由是，一、一审认定事实部分错误。第一，财产抵押合法、有效，应先由原始抵押财产偿还债务。《抵押物清单》详细列明了抵押物的名称和数量且有抵押人即债务人的签字与盖章，应是债权人与债务人抵押担保真实意思的表示，也不违背法律、行政法规关于合同效力性强制性规定，所以抵押合同真实合法有效。随后的证件及手续《借条》、《补充协议》、《违约协议》及《延期协议》约定条款中也多次提到抵押物，更加印证了抵押合同的成立及生效。一审法院认定无效抵押明显错误。另外，河北省高级人民法院(2017)冀民申3797号裁判文书第3页和张家口市中级人民法院(2017)冀07民再92号第3页均对财产抵押的合法、有效性作出明确的认定，而再审一审法院却罔顾事实，在没有任何新证据的情况下继续维持原一审法院的认定，明显错误。第二，抵押财产价值减损应折抵相应债务，无法评估的责任应由有过错的被上诉人承担。再审一审已查明抵押的财产已被债权人冯海强非法拉走(60×5．7球磨机一台、1．54×4．0球磨机一台、大型发电机一台、比亚迪QCJ10012小车一辆等)、变卖(钢段变卖13000元)，此抵押财产价值应相应折抵借款本金。因债权人未届期私自非法处分抵押财产，且未进行合法评估作价，债权人冯海强存在重大过错甚至故意损害抵押财产，应认定债权人的债权已完全实现。而再审一审法院却在已查明该事实的情况下不予作出任何折抵的裁判明显错误。第三，保证人刘秉旺是一般保证，依约应承担补充性一般保证责任。在冯海强与么利军的《借款合同》第五条第二款中明确约定，“如出现借款到期后乙方因意外不能按时偿还借款时，由丙方负责偿还借款本息”，依据《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证"的规定，上诉人的担保明显是一般保证，并非连带保证。一审法院无视《借款合同》中的双方明确约定，认定保证人承担连带保证与事实不符，属事实认定错误。冯海强与么利军于签订的《违约协议》，以及于冯海强、么利军、刘秉旺签订的《延期协议》中均约定如借款未能到期归还，将抵押物现场折价，不够偿还的部分由刘秉旺偿还，所以，保证人刘秉旺不但应承担一般保证责任，还应承担补充性的责任，即只有先执行完抵押财产债务后，如有未清偿的才由保证人刘秉旺承担。此事实也由河北省高级人民法院和张家口市中级人民法院明确认定(参见(2017)冀民申3797号裁判文书第3页、(2017)冀07民再92号第3页)，再审一审法院无视这一重要事实，继续认定保证人刘秉旺承担连带责任明显事实认定错误。第四，保证人刘秉旺对后的借款利息不承担保证责任。在《违约协议》与《延期协议》中均明确约定，借款到期(延期约定至)，先由抵押财产现场折价，不足部分才由保证人刘秉旺承担补充责任。因债权人冯海强于(还款日并未到期)、两次己对抵押财产现场折价偿还债务，因债权人非法擅自处分抵押财产，且抵押财产折价偿还完后并无剩余债务，所以保证人刘秉旺对后的借款利息依照约定并无还款义务。第五，保证人刘秉旺在原始抵押财产范围内免除责任承担。抵押人么利军发生处分抵押财产的行为，抵押权人在明知抵押人处分抵押物的情况下，却与抵押人之妻王永红签订《补充协议》，以“明示”的方式放弃了不动产和动产中部分物的担保。放弃的担保物价值在400万元以上，应相应免除上诉人的保证责任。一审法院对于债权人放弃或怠于或非法行使抵押权的行为却未予认定与置评，无形加重保证人刘秉旺的担保责任，一审法院明显事实认定不清。二、一审适用法律严重错误一审法院基于对案件事实认定不清、错误和有些关键事实选择性不予认定，适用了担保法第18条作出了错误判决，明显适法错误。1．一审法院应该适用《担保法》第十七条认定上诉人承担一般保证责任、适用第二十八条认定上诉人对物保外的债权承担保证责任。2．法院应该适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款的规定认定抵押权人怠于行使抵押权视为放弃、第一百二十三条的规定相应免除抵押权人放弃的物保价值范围内担保人的保证责任或适用物权法第一百九十四条第二款的规定判决上诉人承担应该承担的责任。综上，一审法院事实认定不清、适用法律错误。恳请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销怀安县人民法院作出的(2018)冀0728民再3号第二项民事判决，改判上诉人不承担保证责任或发回重审。 么利军、王永红的上诉理由是，一、一审认定事实错误。在2014年4月21日，因做生意向冯海强借高利贷288万元，在2014年5月一2014年12月期间共计还高利贷利息107．2万元，还给刘秉旺高利贷息8000元，又还给高利贷迟滞金一万元，共计109万元，冯海强的高利贷款有刘秉旺的高利贷款20万元，当时他们放款时去公司考察公司的财产情况，当时公司的财产价值远远超过这笔高利贷款。因公司资金紧张没有及时还款，冯海强暴力强行拆除了公司的厂房，抢走了公司的大部分机器设备和一部小车去抵顶所欠的高利贷。再审一审已查明公司的厂房已被债权人冯海强强行拆除，财产已被债权人非法拉走抵顶所欠的高利贷，此财产价值应相应抵顶所欠的高利贷款，因债权人私自非法处分公司财产，也未经上诉人同意，更没进行合法评估作价，债权人存在重大过错，甚至故意损害公司财产，也许债权人认为所抢走的机器设备及其它东西己抵顶了债权人的债权，所以应认定债权人的债权已完全实现，而再审一审法院却在己查明该事实的情况下不予作出任何折抵或者债权人的债权已完全实现的裁决明显错误。二、应追究债权人赔偿上诉公司间接受到的经济损失。债权人冯海强以暴力讨债为由，纠结手下人到公司胡作非为，使公司无法正常经营，使上诉人家破人亡，妻离子散，使公司的大批鸵鸟死亡，公司损失经济价值1146．9万元，公司倒闭。三、再审一审适用法律严重错误。再审一审法院依据原审被告王永红与原审被告么利军是夫妻关系，就应承担还款责任，明显适法错误。最高人民法院做出的新的司法《解释》夫妻共同债务认定标准，新的司法《解释》第四条规定：“本解释自2018年1月18日起施行，本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”《解释》系针对社会关系的夫妻共同债务认定标准问题作出的细化和完善，这里所指的“最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的”内容，主要是指有关夫妻共同债务认定标准的其他司法(解释)内容与本《解释》规定不一致的，今后不再适用。经审查甄别确属认定事实不清适用法律错误，结果明显不公的案件，人民法院将以对人民群众高度负责的态度，秉持实事求是，有错必纠的原则，以事实为依据，以法律为准绳，依法予以纠正，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。债权人冯海强在起诉状上也没有起诉王永红欠债，何况债权人出借这笔高利贷款就是做生意上用的，所以债权人也没让王永红知道这笔高利贷，更没让王永红在借条上签字。债权人也知道王永红从不参与公司的生产经营事项，对公司如何经营一点也不知情，这笔高利贷一点也没有用于家庭的日常生活费用，事后债务人及手下去公司暴力讨债，王永红才知道了这笔高利贷款，债权人手下对王永红用暴力、威胁、污辱、恐吓的方式讨要这笔高利贷，还对她进行了长时间的殴打，这铁一般的事实再审一审不去确认，明显适用法律严重错误。综上，再审一审法院对事实认定不清，适用法律严重错误。请求二审法院依法撤销怀安县人民法院作出的(2018)冀0728民再3号民事判决；依法判决被上诉人赔偿上诉人公司财产受到间接损失1146．9万元；将本案依法改判或发回重审。 本院再审认为，一、在冯海强、么利军、刘秉旺三方签订《借款合同》的同时，借款人么利军向冯海强出具了一份抵押物清单，各方当事人在此后的协议中对该清单中列明的抵押物如何处理有明确约定：冯海强与么利军于签订的《违约协议》中约定，如借款至未能归还，则将抵押物现场折价，如不够偿还借款，剩余部分向担保人刘秉旺主张；在冯海强、么利军、刘秉旺三人签订的《延期协议》中约定，如不能归还借款，将抵押物现场折价，不够偿还的部分由保证人刘秉旺偿还。综合上述证据可知，借款合同和借条上虽未注明确约定刘秉旺的保证方式是一般保证还是连带责任保证，但各方当事人的真实意思应为先就债务人提供的抵押物折价偿还借款，不足部分由刘秉旺承担，显然这种保证并非连带责任保证，而是一种补充责任。抵押物清单中既有不动产，也有动产，应该区别不同情况进行处理：对于动产抵押部分，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条之规定，以生产设备、原材料、半成品、产品以及交通运输工具等动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，原审以抵押物未办理登记为由认定案涉抵押物为无效抵押与上述规定不符；对于不动产抵押部分，抵押权的意义在于优先受偿，如没有第三入主张权利，即使没有办理抵押登记，债权人也可就该不动产受偿。综上，根据各方当事人订立协议时的真实意思，应对协议约定的抵押物能否清偿债务进行审查，不足部分再由保证人刘秉旺承担偿还责任。但本案的关键问题是，关于抵押物清单中的物品，被冯海强强行拉走了哪些物品，拉走的物品价值多少，冯海强作为权利人应承担举证证明责任。现由于冯海强未能举证，从而致使本案无法确定案涉借款本息到底有多少，具体金额不能确定。原审判令刘秉旺对案涉债务承担连带偿还责任错误。鉴于案涉抵押物能够抵顶多少借款本息尚不能确定，故刘秉旺应当在抵押物能够确定抵顶案涉借款具体数额后向冯海强承担补充保证责任。二、关于么利军、王永红主张的冯海强讨还借款过程中给其造成的损失能否在本案中得到赔偿的问题，由于本案为民间借贷纠纷，与么利军主张的侵权行为非同一法律关系，对此么利军可另行解决。三、关于王永红应否承担案涉还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，冯海强未能提供证据证明案涉债务用于么利军、王永红夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故王永红对案涉借款不承担偿还责任。综上，由于案涉抵押物能够抵顶多少借款本息无法确定，被上诉人冯海强应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省怀安县人民法院（2018）冀0728民再3号民事判决； 二、驳回被上诉人冯海强的诉讼请求。 一、二审案件受理费各15400元，均由被上诉人冯海强负担。 本判决为终审判决。 审判长  张敬民 审判员  耿淑君 审判员  牛 洁 二〇一九年八月九日 书记员  吴 昊 陈思