山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2756号 上诉人（原审原告）：涂传荣，男，1974年11月6日出生，汉族，住东莞市南城区。 委托诉讼代理人：聂淑华，山东德宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东临朐富华铸造总厂，住所地临朐县吕匣工业园。 负责人：刘兴刚。 委托诉讼代理人：窦斌，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 上诉人涂传荣因与被上诉人山东临朐富华铸造总厂（以下简称富华铸造厂）承揽合同纠纷一案，不服山东省临朐县人法院（2018）鲁0724民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涂传荣的委托诉讼代理人聂淑华，被上诉人富华铸造厂的委托诉讼代理人窦斌参加了诉讼。本案现已审理终结。 涂传荣上诉请求：1.撤销山东省临朐县人法院（2018）鲁0724民初3820号民事判决第二项，改判富华铸造厂双倍返还定金80000元；2.本案一、二审诉讼费用由富华铸造厂承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，定性不正确。富华铸造厂确认的2018年6月15日、16日的微信内容可以看出以下三点：（1）富华铸造厂没有按约定时间约定数量生产涂传荣的货；（2）所谓的协商是富华铸造厂自身协商单方意图要求涂传荣修改原合同主要条款，涂传荣面对富华铸造厂的要求必须与其交涉，希望能补救，并不影响原生效合同的效力；（3）涂传荣仍要求富华铸造厂继续履约，并提示若退定金则双倍退（见6月15日微信内容），但双方最终没有达成一致意见。微信内容中涂传荣6月15日15：15时所说的“你也在合同上改了款到卸货”是指原合同签订前的修改，与富华铸造厂自身协商的内容无关。涂传荣2018年6月17日下午在微信中已经明确拒签合同终止协议、富华铸造厂不履行合同没有按期供第一批货且单方要求修改合同主要条款，这才是双方表示的真实意思，一审判决认为的双方“并协议不再履行合同”错误。要求退还定金并提供账号给富华铸造厂是涂传荣的正当期望和必然步骤。至涂传荣起诉时富华铸造厂仍未退定金，何来“协商一致”？一审法院不能臆测富华铸造厂违约无责、涂传荣放弃追偿损失，定性为协商解除合同、退还定金40000元不正确，没有认定富华铸造厂违约事实和遵守法定的“定金罚则”。2.一审判决认定事实不清，证据不足。因合同约定的首批货未生产无货可交，故富华铸造厂自始至终没有谈及“未支付运费未发货”之事，一审庭审富华铸造厂杜撰证人证言可以肯定是作假无疑，且证人司机、货站老板与富华铸造厂是熟人、有业务往来，有利害关系，不具有可信性。再有，合同约定富华铸造厂是协助联系车辆，并不是限制条款，发货的运输问题还有其他渠道解决，危及不到合同履行；退一步讲，一审法院既然已经认定“双方未约定运费支付时间”，运费可以“提货付”也可以“货到付”，就不存在未支付运费未发货的情况，而且运费在行业内通行的是“货到付”。3.一审判决适用法律错误。富华铸造厂的微信内容表述了违约事实，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，富华铸造厂应当双倍返还定金，即80000元。 富华铸造厂辩称，1.富华铸造厂不存在违约行为。在双方合同约定的发货时间之前，富华铸造厂从未表示拒绝发货或者表示没有完成生产无法发货，而且双方解除合同的时间是在合同约定发货时间之前。合同签订后双方当事人可以就主要内容进行协商，进行修改或变更，双方协商的过程并不是富华铸造厂单方违约的行为。最后因协商不成，涂传荣也同意解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的当事人协商一致，可以解除合同。2.双方在约定的发货时间之前已经解除合同，也就不存在涂传荣所述的，富华铸造厂迟延履行合同即未按期发货的情形。富华铸造厂也没有单方变更合同主要内容，而是与涂传荣进行协商，该行为不属于违约。3.涂传荣在协商解除合同时，明确表示要求富华铸造厂退还定金，并没有要求返还双倍定金或赔偿损失，富华铸造厂也承诺退还定金，双方就解除合同事宜达成一致意见。而且富华铸造厂并没有违约的行为，因此不存在返还双倍定金的情形。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法、合情，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 涂传荣向一审法院起诉请求：1.判令解除涂传荣与富华铸造厂签订的《承揽合同》；2.判令富华铸造厂双倍返还涂传荣定金80000元并赔偿因违约给涂传荣造成的损失；3.诉讼费用由富华铸造厂负担。 一审法院认定事实：涂传荣、富华铸造厂于2018年5月27日签订一份承揽合同。双方约定，涂传荣（定做方）向富华铸造厂（承揽方）定做新型铸铁护栏400吨，总金额为1580000元；峰会结束后7日内发第一车货33吨，由富华铸造厂协助联系车辆，涂传荣承担运费，双方未约定运费支付时间；合同签订时预付定金40000元；双方就其他事项进行了约定。合同签订后，涂传荣按约于同日从银行汇款支付定金40000元给富华铸造厂。庭审中，涂传荣提供富华铸造厂负责人刘兴刚之子刘晖与涂传荣的部分微信聊天记录，该聊天记录证明：刘晖作为富华铸造厂负责人刘兴刚之子，代表其父与涂传荣协商业务，刘晖认可收到涂传荣支付富华铸造厂定金40000元，涂传荣于2018年6月15日、16日与刘晖就涂传荣、富华铸造厂签订合同的付款方式、定金支付数额等内容多次协商，涂传荣没有同意刘晖最后的意见，最终双方协商未果，刘晖让涂传荣提供账号把定金款退给涂传荣，涂传荣同意并把银行卡账号传给了刘晖，刘晖再次向涂传荣协商业务还做不做，涂传荣不再商谈并督促退还定金。富华铸造厂提供证人出庭作证，证明富华铸造厂按照合同约定于2018年6月16、17日左右，已经协助涂传荣找到运货车辆，因涂传荣未支付运费而未发货。涂传荣对此不予认可。现富华铸造厂未将涂传荣定金40000元予以退还，货物未实际发放。涂传荣称实际损失尚未明确，待实际发生后另行主张；富华铸造厂未就其实际损失提供相应证据予以证明。 一审法院认为，涂传荣、富华铸造厂签订承揽合同，双方应严格按照合同约定履行。涂传荣、富华铸造厂各称系对方违约，因双方在履行合同过程中，就合同相关主要内容予以协商，最终双方协商未果，并协议不再履行合同，退还定金，该意思是双方真实意思表示，根据合同法的相关规定，涂传荣、富华铸造厂协商一致，可以解除合同。因此，涂传荣、富华铸造厂各主张系对方违约，不予支持。涂传荣、富华铸造厂协商解除合同，涂传荣所支付富华铸造厂定金40000元，富华铸造厂应当予以退还给涂传荣，双方不再履行合同。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除涂传荣与富华铸造厂于2018年5月27日签订的《承揽合同》；二、富华铸造厂于判决生效后十日内支付涂传荣定金款40000元；三、驳回涂传荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由涂传荣、富华铸造厂均担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是富华铸造厂是否存在违约行为，涂传荣要求双倍返还定金的请求能否成立。涂传荣与富华铸造厂签订的《承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定全面履行自己的义务。《承揽合同》中对于所定货物的数量、重量、价款、交货时间、付款方式等约定明确。涂传荣主张在合同履行过程中富华铸造厂违约导致合法目的无法实现，提交了其与刘晖的微信聊天记录，富华铸造厂对该证据的真实性没有异议，认可系刘晖代表富华铸造厂与涂传荣进行业务协商。在2018年6月17日的微信聊天记录中刘晖要求变更合同付款方式、定金数额及价格。从该微信聊天记录可以看出在《承揽合同》履行过程中富华铸造厂单方提出要求变更《承揽合同》主要条款，涂传荣并未同意，双方未就合同变更事宜达成一致，最终双方均同意解除合同，但对于解除合同的法律后果双方并未达成协商一致。微信聊天记录中富华铸造厂虽提出退还定金但并未实际退还。富华铸造厂虽主张是涂传荣未支付运费导致合同无法履行，除证人证言外，无其他证据佐证其主张，且证人赵某陈述的发货时间为2018年6月16、17日，而该时间正是富华铸造厂与涂传荣协商变更承揽合同主要条款的时间，在微信聊天记录中富华铸造厂并未提及供货问题，富华铸造厂也未提交证据证明其曾通知涂传荣支付运费，故对富华铸造厂的该项主张本院不予支持。综合全案现有证据及查明的事实，可以确认是因富华铸造厂不按合同约定履行合同义务导致案涉《承揽合同》解除，其存在违约行为，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故涂传荣要求富华铸造厂双倍返还定金80000元具备事实和法律依据，应予支持。 综上，涂传荣的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持山东省临朐县人法院（2018）鲁0724民初3820号民事判决第一项； 二、撤销山东省临朐县人法院（2018）鲁0724民初3820号民事判决第三项； 三、变更山东省临朐县人法院（2018）鲁0724民初3820号民事判决第二项为山东临朐富华铸造总厂于本判决生效后十日内返还涂传荣定金款80000元； 四、驳回涂传荣的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1800元，减半收取900元，二审案件受理费800元，均由山东临朐富华铸造总厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年八月六日 书记员  吕 静