广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第1499号上诉人（原审被告）：叶国尚，住广州市白云区。委托代理人：明平兴，广东博浩律师事务所律师。委托代理人：廖开喜，广东博浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁应雄，住广州市白云区。委托代理人：李伟文，广东格林律师事务所律师。委托代理人：黄健，广东格林律师事务所律师。原审被告：周定娟，住广州市白云区。上诉人叶国尚因与被上诉人梁应雄、原审被告周定娟民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法太民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年3月14日，梁应雄通过银行向叶国尚的银行账户汇入55000元。2008年7月22日，梁应雄通过银行向叶国尚的银行账户汇入50000元。原审诉讼中，梁应雄陈述其另外分别向叶国尚、周定娟出借现金220000元，为此梁应雄提交了一段录音材料。但该录音材料没有明确借贷的双方及借款的数额。原审法院另查明，梁应雄于2015年1月7日向叶国尚、周定娟发出《律师函》，要求叶国尚、周定娟于2015年1月11日前还清欠款。但梁应雄提交的快递查询结果并未显示叶国尚、周定娟本人签收。以上事实，有汇款申请书、录音材料、律师函、快递运单、快递查询结果以及当事人陈述等证据证实。被上诉人梁应雄向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、叶国尚、周定娟连带清偿借款325000元及利息；2、叶国尚、周定娟承担本案的全部诉讼费用。原审法院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，梁应雄提交的录音材料在没有其他佐证的情况下，证明力较弱，原审法院对梁应雄主张叶国尚、周定娟向其借款325000元的主张不予支持。结合梁应雄提交的汇款申请，原审法院对梁应雄与叶国尚、周定娟之间的借贷关系予以确认，叶国尚应归还梁应雄借款105000元。梁应雄在举证期内没有提供证据证实叶国尚、周定娟的关系，故原审法院对梁应雄要求周定娟归还借款的诉讼请求不予支持。对于利息的计付，梁应雄并未充分举证叶国尚已收到其律师函，故原审法院认定利息的计付应从梁应雄起诉之日起即2015年1月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止。叶国尚、周定娟经原审法院传票传唤，无到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，判决如下：一、在判决生效之日起三日内，叶国尚归还梁应雄借款105000元及利息（利息以105000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月19日计至实际清偿之日止）。二、驳回梁应雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3089元，由梁应雄负担1889元，叶国尚负担1200元。上诉人叶国尚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审违法缺席判决，应撤销原判，发回重审。原审法院未向叶国尚送达起诉状副本及开庭传票。一审传票是快递到叶国尚在中国的身份证地址的，但叶国尚并不居住在此地址上，叶国尚己移民新西兰并取得了新西兰绿卡，已定居新西兰，有新西兰绿卡为证。叶国尚也未填写地址确认书确认收法律文书的地址为广州。一审传票是叶国尚儿子签收，但其儿子与其本人不住在一起，不符合由同住成年家属代收的规定。叶国尚的儿子并不懂法律，分明是叶国尚儿子代收的，有快递签收单为证，原审法院却不予理睬，不核实叶国尚与其儿子是否住在一起，法官失职导致错误缺席判决。需要强调的是叶国尚的儿子没有义务、也没有法律规定必须主动告知法院其与父亲不住在一起，所以叶国尚儿子没有拒收传票也不能证明代收合法，也不能证明叶国尚的儿子默认其可以代收，即便叶国尚的儿子错了也不能因此就剥夺叶国尚的诉讼权利，叶国尚至今不知一审何时开的庭。二、原审法院认定事实错误。（一）原审法院仅以汇款申请书为据，认定叶国尚向梁应雄借款105000元属实，明显证据不足。认定借贷关系成立必须的要有充分证据，并无证据证明双方之间有借贷法律关系，既无书面借贷合同，亦无口头约定借贷，凭何认定有借贷的事实?仅凭两张汇款申请书怎么能武断认定一定是借贷呢?汇款就一定是借钱给别人吗?不能是其他用途吗?更何况只有汇出的证据没有到帐的证据，根本不能证明叶国尚实际收到了此汇款，汇出款后无法到帐或发生退回汇款的情况大量存在，并且叶国尚也无法举证其未收到汇款，谁主张谁举证，梁应雄主张叶国尚收到了汇款就应当举出银行流水作为证据。本案两笔汇款的实际情况是这样的：2008年3月叶国尚与梁应雄相约一起投资某地块，二人各出资五万五千元，梁应雄就将出资款五万五千元汇到了叶国尚帐上，此款是预付的，所以汇款时未写汇款用途，几个月后双方共同投资的项目失败，准备购得的土地也未购成功，但前期己发生了一些费用，经二人结算，除了已付的五万五千元外，梁应雄还要承担费用五万元，所以于2008年7月22日由梁应雄再次汇给了叶国尚五万元，汇款用途明确注明“往来”，即既不是借款，也并非汇错款的不当得利。此事己过去了七八年之久，从未提出过异议，现在突然起诉，明显不符合常理。照理梁应雄既然在汇款时认定属于民间借贷，那么应该在备注中写明借款而非性质完全不同的“往来”，这恰恰证明了梁应雄事后想通过诉讼侵占叶国尚的财产。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》对审理此类案件做了明确的规定，原审法院仅凭两张汇款申请书武断认定借贷关系成立也违反了这个规定。（二）一审中梁应雄提交的证据通话录音，虽然乃是梁应雄蓄意所为，想诱导叶国尚承认欠其三十几万，但是对于虚构的事，叶国尚当时感到莫名其妙，但也没有承认欠梁应雄三十几万，见诱导不成，梁应雄又提出让叶国尚用固定资产抵欠款，叶国尚也没有答复是否同意转让固定资产。正常思路来说，一般电话催款的话对欠款金额时间用途等一般会进行阐述确认，但是梁应雄却刻意模糊处理妄图一笔带过，虽然功亏一篑但是也可看清其思路。基于此，梁应雄处心积虑想让叶国尚承认欠款也无法达到目的，推断出叶国尚与梁应雄之间不存在民间借贷关系，也不存在汇错款的事实，纯粹梁应雄为达到自身目的而杜撰。二审法院不应当将案由直接改为返还不当得利，这样就将返还不当得利之诉变成一审终审了，可以发回重审?并且，案涉十万五千元也不可能是不当得利，前面己述，明确写明“往来款”怎么会是不当得利呢?梁应雄明确认可与叶国尚是朋友，且有录音为证，不当得利不可能发生在熟人之间，不当得利不可能两次汇款，错了一次还会错第二次?汇错了款会八年不提出返还还相安无事?非要等人家移民去新西兰了再来起诉?即便是不当得利也过了诉讼时效。综上所述，故请求本院判令：1、撤销原审判决第一项；2、一审、二审的诉讼费用由梁应雄承担。被上诉人梁应雄答辩称：一、原审法院缺席审理符合法律规定。（一）叶国尚只是取得新西兰绿卡，并不是取得新西兰国籍，仅表明其拥有多次往返和逗留新西兰的权利，叶国尚仍然是中国公民，户籍仍在广州市白云区太和镇龙归夏良村夏良路光裕街4号。根据民事诉讼法第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。”民事诉讼法解释第三条规定“公民的住所地是指公民的户籍所在地”、第四条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以已的地方”。叶国尚曾多次回中国居住，至起诉时并没有连续在新西兰居住一年以上。其中2013年10月至2014年12月，叶国尚都在广州市白云区太和镇龙归夏良村夏良路光裕街4号居住。梁应雄与叶国尚之间的录音，正是双方于2014年11月4日在广州市白云区太和镇龙归的一家饭店面谈时录下的。梁应雄于2015年1月起诉叶国尚，原审法院将法律文书交叶国尚同住的成年家属签收，符合法律规定。（二）叶国尚的儿子叶某签收法律文书时，如叶某认为法院送达错误，应拒绝签收或者告知原审法院。从法律文书送达到一审2015年3月30日开庭，中间这么长的时间，叶某完全可以告知原审法院，并告知叶国尚。从叶国尚一方面说不知道诉讼一事，另一方面又能通过叶某收到判决书并在2015年5月5日就将上诉状寄给叶某可以看出，叶某是有及时告知上诉人的。叶国尚一审不前来应诉，一是为了躲债，二是为了拖延审判时间。二、原审法院认定事实清楚。（一）梁应雄和叶国尚并没有在2008年相约投资地块。2008年3月14日、7月22日转账给叶国尚的是借款。因为双方之间是多年朋友、感情亲如兄弟，叶国尚申请移民、在新西兰开餐厅、儿子叶某结婚、房屋装修等，都是问梁应雄借钱的，也都没有写借款合同，全凭多年朋友之间的信任。汇款用途注明“往来”是因为双方关系亲密，为维护叶国尚的面子。（二）证据中的录音，并不是电话录音，是双方在白云区龙归一家饭店面谈时的录音，从对话内容上看，梁应雄向叶国尚催讨30万借款，并提出把叶国尚新建的房子中的三楼抵债给梁应雄的解决方法，对话内容符合老朋友之间的言谈。如果双方之间不存在借贷关系，按常理叶国尚应是直接否认或反问什么时候欠债了。但在梁应雄当面催讨借款并提出用叶国尚新建的房子中的三楼抵债的方法后，叶国尚回答是：“你全都要吗?”接着双方又对具体用那间房子抵债继续商量。最后梁应雄提出用楼梯一上去那两套给梁应雄。叶国尚回答：“好”。对话内容完全是双方之间就如何还款进行协商的过程，不存在任何诱导。（三）本案自始就是民间借贷关系，原审法院、二审法院都没认定不当得利，梁应雄不明白叶国尚为何针对不当得利上诉。原审被告周定娟未到庭、无陈述。本院二审查明，广州市特种证件制作中心出具的广东省广州市公安局常住人口资料显示叶国尚户籍地址为广东省广州市白云区夏良光裕街4号，户口状态正常。原审法院于2015年1月28日向叶国尚的上述户籍地址以法院专递的方式邮寄送达开庭传票，邮政部门反馈的邮件投递状态为妥投，他人签收。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，叶国尚系中华人民共和国公民，其住所地为其户籍所在地，原审法院以法院专递的形式向叶国尚的户籍地址邮寄送达诉讼文书，叶国尚在上诉状中确认该邮件由其儿子签收，上述送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，叶国尚上诉主张原审法院送达程序违法，理据不足，本院不予采纳。本案二审争议的主要焦点在于叶国尚与梁应雄之间是否存在105000元的借贷关系。对此，根据本案查明的事实，首先，梁应雄主张其借款105000元给叶国尚，提交了银行出具的汇款凭证为证，叶国尚不确认收款，应就其主张进行举证，其未能提交相反证据反驳，本院依法采信梁应雄提交的证据，汇款凭证足以证实款项已经实际交付；其次，叶国尚又称该款项系双方共同投资，其亦应对此提供证据证明，而其并未能举证双方确有共同投资的事实存在，对该主张本院亦不予采信，故叶国尚应承担举证不能的不利后果；第三，汇款用途虽然注明“往来”，但梁应雄对此已做合理解释，而叶国尚否认是借款却未能举证，故不能仅凭汇款用途的备注而否认双方的借款关系。至于叶国尚提出的诉讼时效问题，因双方并未就还款约定还款期限，叶国尚也未能举证证明本案确已超过诉讼时效期间，故对其该上诉理由本院亦不予采信。综合以上分析，本院认为，梁应雄依据金融机构的转账凭证提起本案诉讼，叶国尚抗辩系其他法律关系，未能举证证明，原审法院依法采信梁应雄的主张，对其诉请予以支持，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人叶国尚上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人叶国尚负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  汪 婷二〇一六年二月二十九日书 记 员  徐施阮