贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初5273号原告：徐坤余，男，1984年12月3日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：陈顺，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号15201201610285436。被告：盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿，住所地，贵州省盘州市竹海镇石门砍村，统一社会信用代码91520000MA6DNHYAXT。代表人：袁广元。委托诉讼代理人：李亚磊，建纬（昆明）律师事务所律师，执业证号15301201610686642。委托诉讼代理人：查灵斌，男，1993年7月24日出生，汉族，住贵州省盘州市。原告徐坤余与被告盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿劳动争议一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。徐坤余的委托诉讼代理人陈顺，盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿的委托诉讼代理人李亚磊、查灵斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐坤余向本院提出诉讼请求：1.判决解除原被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告各项工伤保险待遇共计535506.30元。事实和理由：原告于2017年9月25日到被告处上班，从事井下采煤工作，被告按月向原告发放工资，但被告未为原告缴纳工伤保险。2018年10月10日，原告在井下工作中，因采面放炮未及时撤离，在放炮过程中被炸伤。原告受伤后，被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院及昆明医科大学第二附属医院住院治疗。2018年10月29日，盘州市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告在2017年10月10日所受伤为工伤。2018年12月24日，原告所受伤害经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定原告所受伤为八级伤残。2019年1月28日，经昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心进行鉴定，评估原告后期医疗费为100000元，并评定原告所受伤为六级伤残。2019年3月25日，经贵州省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，评定原告所受伤为七级伤残，并经盘州市社会保险事业局鉴定，原告所受工伤的停工留薪期为180天。综上，被告应支付原告一次性伤残补助金83904元、一次性工伤医疗补助金136344元、一次性伤残就业补助金136344元，停工留薪期工资52928元、医疗费3694.30元、后期医疗费100000元、住院期间生活护理费3450元、住院期间伙食补助费320元、交通费2000元、住宿费1952元、司法鉴定费3600元、劳动能力鉴定费970元。盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿辩称，1.被告同意解除原被告之间的劳动关系；2.原告所受伤经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定，评定为七级伤残，所以工伤赔偿应当按照七级伤残进行计算。其次，原告月工资为2983元，所以一次性伤残补助金及停工留薪期工资应按照该标准进行计算。原告主张的后期医疗费、护理费、交通费、伙食费、鉴定费等费用属于人身损害案件中赔偿项目，不应在本案中进行主张。而在原告受伤后，被告积极为其支付了医疗费、住宿费、交通费等费用共计96870.07元。所以原告主张的相关费用不应得到支持。最后，原告违反劳动纪律，放炮时进入禁止进入的区域，原告对所受伤存在过错，应承担相应的法律后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了原被告进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定原被告无争议的事实如下：2017年9月25日，原告到被告处工作，从事井下采煤工作。2017年10月10日，原告在工作中受伤，受伤后被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，原告住院9天后出院。后原告到昆明医科大学第二附属医院住院治疗，原告住院7天后出院。2018年10月29日，六盘水市人力资源和社会保障局根据被告的申请作出02052018135211号认定工伤决定书，认定原告此次所受伤为工伤。2018年12月24日，六盘水市劳动能力鉴定委员会经鉴定，认定原告此次工伤的伤残等级为八级。原告不服该鉴定意见，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会经鉴定，评定原告此次所受工伤为七级伤残，为此原告支出鉴定费450元。2019年3月25日，经盘州市社会保险事业局鉴定，确定原告的停工留薪期为180天，其中创伤治疗期为30天，康复治疗期为150天。2019年1月28日，昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心根据原告的委托作出两份司法鉴定意见书，评定原告后期医疗费为100000元，并评定原告因此次受伤的伤残等级为六级。为此原告支出鉴定费3600元。对于原被告有争议的事实认定如下：1.关于原告月平均工资为多少的问题。原告要求按照5244元/月确定其工资。被告则提交了原告的工资发放表，拟证明原告的工资为2983元/月。原告自2017年9月25日到被告处工作，工作至2017年10月10日受伤，原告到被告处工作不足一月，被告向原告发放的工资也并非原告的月工资。故不能以原告已发工资计算原告的月平均工资。2.关于被告向原告支付的费用为多少的问题。被告称已向原告支付了各项费用共计96870.07元。原告认可收到其中31421.50元。被告为证明其所述内容，向本院提交了发票、借条、记账凭证等证据。原告对部分票据无异议，该部分票据可以证明被告向原告支付了生活费等费用23921.50元。对原被告有争议的部分票据，其中2017年11月11日，原告向被告出具的借条中载明的款项为12500元，原告认可收到其中的5000元，其余款项被告并不能证明已经交付，所以只能认定被告在2017年11月11日向原告支付了生活费5000元。关于2018年2月27日借款单中载明借款8400元，原告认可收到2000元，被告提交的银行回单证明其向原告交付该款项，但其中涉及的汇款时间在2017年11月至2018年1月9日期间，部分转账时间及金额与其他双方认可的款项支付时间及金额一致，不能证明其中的款项计算在此次交付款项当中，故该证据不能证明被告已向原告交付相应款项，故只能认定被告向原告交付了2000元生活费。综上，被告提交的证据可以证明其向原告支付了生活费等费用共计30921.50元（23921.50元+5000元+2000元=30921.50元），原告自认收到被告支付的生活费等费用共计31421.50元本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：原告主张的各项工伤保险待遇是否应得到支持。原告自2017年9月25日到被告处工作，双方虽未签订劳动合同，但存在事实用工关系，故原被告为事实劳动关系。现原告要求解除原被告之间的劳动关系，被告同意解除劳动关系，原被告已就解除劳动关系达成一致意见，应解除原被告之间的劳动关系。关于原告主张的各项工伤保险待遇。由于被告未为原告交纳工伤保险，导致原告不能享受到工伤保险基金应支付的各项工伤保险待遇，故被告的各项工伤保险待遇损失应由被告进行赔偿。关于原告主张的各项待遇是否应得到支持的问题。1.一次性伤残补助金。原告受伤后，根据六盘水市劳动能力鉴定委员会及贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定，最终确定原告因此次受伤的伤残等级为七级。至于原告委托昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心作出的鉴定意见认定原告的伤残等级为六级，因工伤的伤残属于劳动能力鉴定范畴，根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动能力鉴定须由劳动能力鉴定委员会作出，且当事人对初次鉴定意见不服可在指定期限内向上一级劳动能力鉴定部门申请再次鉴定，由上一级劳动能力鉴定部门作出最终意见，而司法鉴定部门作出的鉴定意见双方无提出异议的程序。故原告委托司法鉴定机构作出的工伤伤残等级鉴定意见本院不予采用。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中七级伤残的按照其本人工资计算13个月进行支付。由于原告在被告处工作不满一个月，其领取的工资不能作为认定原告平均工资的依据，故应按照被告受伤时统筹地区上一年度（2016年）月平均工资标准进行计算，原告应向被告支付一次性伤残补助金63264.50元（58398元/年÷12个月×13个月=63264.50元）。2.一次性工伤医疗补助金。原告受工伤后提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动者提出解除劳动关系的，工伤保险基金应向劳动者支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于计算标准，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系时上一年度职工月平均工资为标准，七级伤残的按照12个月计算。2018年六盘水市职工月平均工资标准为63245元/年，故原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金63245元（63245元/年÷12个月×12个月=63245元）。3.一次性工伤就业补助金。原告受工伤后提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动者提出解除劳动关系的，工伤保险基金应向劳动者支付一次性工伤就业补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于计算标准，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为标准，七级伤残最高按照12个月计算，最低按照6个月计算。被告受伤时年仅33周岁，故应按照12个月计算一次性就业补助金，即为63245元（63245元/年÷12个月×12个月=63245元）。4.关于停工留薪期工资。原告受伤后的停工留薪期为180天，在停工留薪期原告仍应按照原有工资待遇向被告发放工资，因原告在被告工作尚不满一年，不能确定原告的平均工资，故应按照受伤时统筹地区上一年度（2016年）职工月平均工资标准计算，被告的停工留薪期工资为29199元（58398元/年÷12个月÷30天×180天=29199元）。5.住院期间护理费。原告不能证明其护理人员的工资，故应按照不低于当年度的最低工资标准1680元/月进行计算，根据原告提交的住院病历，可以证明原告住院期间为16天，故原告的住院期间护理费为896元（1680元/月÷30天×16天=896元）。6.住院期间伙食补助费。根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关的通知》（黔人社发[2018]34号）第三条规定，伙食补助费标准为22元/天，原告住院16天，故住院期间的伙食补助费为352元（22元/人×16天=352元），原告主张住院伙食补助费320元本院予以支持。7.交通费。根据原告提交的交通费票据，依据原告治疗、工伤认定、劳动能力鉴定各个节点，本院酌情支持交通费1000元。8.后期医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工受伤的工伤医疗待遇，由工伤保险基金支付，治疗所需费用符合工伤保险诊疗项目目录，工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，虽然经鉴定后原告期治疗费为100000元，但该医疗费现尚未产生，不能确定哪一部分费用属工伤保险基金支付部分，故也不能确定哪些部分属被告支付的部分，故原告要求支付后期治疗费100000元没有事实及法律依据，不予支持。9.鉴定费。关于劳动能力鉴定费450元，有相关的票据予以证明，本院予以支持。其余鉴定费用因无证据证明具体金额，无法进行核实，不予支持。关于司法鉴定鉴定费，因司法鉴定不能作为本案审理的依据，故不予支持。10.医疗费。原告主张的医疗费为原告购买药品等产生的费用，但没有相应的医嘱及用药清单，故不能证明原告支出的费用系治疗工伤及工伤复发的费用，本院不予支持。11.住宿费。原告提交的住宿费票据均为2018年6月24日及之后产生的费用，该期间并非住院治疗工伤期间，也非治疗工伤复发期间，故该住宿费不属于《工伤保险条例》第三十条所规定的住院期间产生的住宿费，不予支持。上述费用共计221619.30元，被告已向原告支付31421.50元，故被告还应向原告支付各项费用190198元（221619.30元-31421.50元=190198元）综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条，《工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告徐坤余与被告盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿之间的劳动关系；二、被告盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐坤余一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费共计190198元；三、驳回原告徐坤余的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  管红兵二〇一九年八月七日书记员  尹 珂