山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终4064号 上诉人（原审原告）：临沂市长兴包装材料有限公司，住所地：临沂市兰山区清河北路南段。 法定代表人：纪洲楠，经理。 委托诉讼代理人：颜士月，山东国续律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊华敏塑胶有限公司，住所地：潍坊市潍城区长松路铁路桥南200米处。 法定代表人：韩福河，经理。 委托诉讼代理人：张苇，潍坊潍城昌潍法律服务所法律工作者。 上诉人临沂市长兴包装材料有限公司因与被上诉人潍坊华敏塑胶有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 临沂市长兴包装材料有限公司上诉请求：1.请求依法撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初13254号民事判决书，查清事实后依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.请求一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。一审以被上诉人提供的上诉人与被上诉人双方个别微信聊天记录以及“原告认可于2017年12月收到了被告寄送的两箱茶叶的事实”，认定“双方确实达成了以茶叶抵顶货款的31,200元的协议”，是错误的。一、“须有当事人的合意”是适用“以物抵债”的前提条件之一，须以债权人与债务人的合意才能成立“以物抵债”，否则不产生以物抵债的法律后果。本案中双方并未达成有效的“代以物抵债”协议。1、本案中作为定案依据的微信聊天记录是上诉人的父亲纪长学基于对方全额支付所欠货款协商所形成的，纪长学非上诉人公司的经理，无权对外代表公司签订合同，被上诉人与上诉人长期合作应当知道纪长学无权代表公司。因此并不能以此认定上诉人与被上诉人双方之间达成以茶叶抵顶货款的31,200元的协议。2、以茶叶抵顶货款31,200元，是双方在协商付款的事情，上诉人同意以茶叶抵顶货款是有前提条件的，前提是被上诉人偿还上诉人的剩余货款。从被上诉人提供的微信聊天记录“说好的另外34,200元和茶叶一起结”中也可以看出，要以茶叶抵顶货款，是要求被上诉人将34,200元一起结清。二、成立以物抵债还须“清偿受领人现实受领他种给付”，而本案中，虽然上诉人有收到茶叶这一事实，但上诉人是在不知情的情况下收到被上诉人邮寄过来的茶叶，其是被迫接受的，没有受领的意思，且被上诉人拆迁却未将新地址告知上诉人，致使上诉人无法及时将茶叶返还。因此不应当认定上诉人实际受领了该种给付。综上所述，因被上诉人未履行双方达成的以物抵债的口头协议，故上诉人不再同意以物抵债的偿还方式，上诉人与被上诉人之间并未达成有效的以物抵债协议，不应将31,200元从未付货款中扣除，一审法院认定事实错误，导致错误裁判，请贵院依法撤销一审法院作出的（2018）鲁1302民初13254号民事判决书，查清事实后依法改判。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 临沂市长兴包装材料有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付原告货款65,400元；2.本案的诉讼费用由被告承担。临沂市长兴包装材料有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付原告货款65,400元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告临沂长兴公司与被告潍坊华敏公司自2009年起存在塑胶原材料买卖合同关系。2017年9月13日、10月14日、10月26日，被告分别从原告处购买了价值39,000元、22,800元、36,500元共计98,300元的塑胶原料，该三笔货款被告一直未支付，经原告多次催要，2017年年底，被告向原告支付了32,900元的货款，欠原告65,400元的货款未支付。双方当事人对上述事实无争议。被告潍坊华敏公司称2017年12月原被告经电话联系协商，被告用茶叶一宗抵顶货款31,200元，同时结清剩余货款34,200元，被告因其厂房拆迁原因未及时将剩余34,200元货款结清，被告同意向被告支付剩余货款34,200元。原告认可于2017年12月已收到被告通过物流寄送的两箱茶叶，但未同意以茶叶抵顶货款。被告为证明其主张提交了其财务人员梁伟与原告法定代表人纪州楠父亲纪长学2018年6月的微信聊天记录“被告：‘欠你们多少啊’。‘基本账清了吧’。‘厂子拆了’。‘我记得还等顶给你们的茶叶’。纪经理临沂胶水回复：‘茶叶顶了31,200元，因厂子不干了合作这么些年我们同情认了，说好的另外34,200元和茶叶一起结，我都认了。结果款没给，我们吃点亏不要能太离谱了’。‘老韩老同志了，老脸不要了，万杰胜达及保护膜行业人过留名，我们发票都开了您也认证了，走法律程序也是你老韩逼的，我们仁至义尽了’。纪长学并发出图表一张，载明，‘往来单位，潍坊华敏2017-12-27，茶叶，本期减少31,200元，余额34,200元，临沂长兴，2017.12.12’”。原告对上述聊天记录的真实性无异议，但称该聊天记录是与其父亲纪长学聊的，纪长学不是公司经理。一审法院认为，原告临沂长兴公司与被告潍坊华敏公司之间存在买卖合同关系，双方对2017年9月13日、10月14日、10月26日被告从原告处购买了价值39,000元、22,800元、36,500元共计98,300元的塑胶原料并已支付货款32,900元的事实无争议，一审法院予以确认。 本案争议焦点为原告收到被告茶叶是否应当抵顶案涉货款31,200元。通过原、被告之间的微信聊天记录中载明的“茶叶顶了31,200元，因厂子不干了，合作这么些年我们同情认了，说好的另外34,200元和茶叶一起结，我都认了。结果款没给，我们吃点亏不要能太离谱了”及原告发给被告微信表格中载明的往来单位，潍坊华敏2017-12-27，茶叶，本期减少31,200元，余额34,200元，临沂长兴，2017.12.12”等内容，结合原告认可于2017年12月收到了被告寄送的两箱茶叶的事实，能够认定双方确实达成了以茶叶抵顶货款的31,200元的协议。在原告未能举证证明双方约定就以茶叶抵顶货款系以支付剩余货款34,200元为条件的情况下，双方应按达成的协议履行，不得随意变更。被告违约不支付剩余货款34,200元，原告可以主张其违约责任，但原告仅诉求被告支付货款，不违法律规定，故原告仅能要求被告支付剩余货款34,200元，其余货款31,200元应认定已抵顶完毕，原告诉求被告偿付该34,200元不予支持。原告为实现债权支付的诉讼保全费720元系合理支出，原告要求被告支付上述费用，于法有据，一审法院予以支持,判决：一、被告潍坊华敏塑胶有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告临沂市长兴包装材料有限公司支付货款34,200元；二、被告潍坊华敏塑胶有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告临沂市长兴包装材料有限公司支付诉讼保全费720元；三、驳回原告临沂市长兴包装材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费718元，由被告潍坊华敏塑胶有限公司负担。 本院二审中，上诉人临沂市长兴包装材料有限公司提交短信聊天记录3份，证实案外人纪长学与被上诉人处厂长、会计及法定代表人通过短信的方式催要欠款，虽提及用茶叶抵扣欠款事情但双方并未达成以物抵债的合意，纪长学要求货款和茶叶要同时付清这是必要条件，直至上诉人起诉之日止被上诉人一直未向上诉人支付欠款，即使以物抵债协议成立也未实际履行，应视为不生效。 被上诉人潍坊华敏塑胶有限公司对上诉人提交的证据真实性无异议，该聊天记录证明上诉人认可用茶叶抵顶货款31200元，且上诉人认可上述茶叶已经收到，以上两项能够认定双方确实达成了以茶叶抵顶货款31200元的协议，双方应按达成协议履行不得随意变更。 本院对上诉人提交证据真实性予以确认。该证据与被上诉人一审提交的微信记录相互印证，能够确认用茶叶抵扣欠款是上诉人的真实意思表示。 本院对一审查明相关事实的予以确认。本院另查明：上诉人于2017年11月收到被上诉人抵款的茶叶。 本院认为，上诉人临沂市长兴包装材料有限公司上诉称一审认定“双方确实达成了以茶叶抵顶货款的31,200元的协议”错误，二审中上诉人提交短信记录证实上诉人提及用茶叶抵扣欠款事情但双方并未达成以物抵债的合意，纪长学要求货款和茶叶要同时付清这是必要条件。从二审中上诉人提交的证据看，证据中有“茶叶顶了31,200元，因厂子不干了，合作这么些年我们同情认了，说好的另外34,200元和茶叶一起结，我都认了。结果款没给，我们吃点亏不要能太离谱了”的内容，该证据恰能够证实双方达成了以茶叶抵顶货款的合意，且上诉人自2017年11月份收到茶叶后对茶叶抵顶货款未提出异议，应视为上诉人实际认可了茶叶抵顶货款31,200元。综上所述，上诉人临沂市长兴包装材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1436元，由上诉人临沂市长兴包装材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇一九年八月二十二日 书记员  杨金亭