呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2450号上诉人（原审被告）：北京引航创业投资有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘洪亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢战胜，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚尚云汇网络科技有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：李春凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩志红，内蒙古正度律师事务所律师。委托诉讼代理人：包丽平，该公司副经理。上诉人北京引航创业投资有限公司（以下简称引航公司）因与被上诉人尚尚云汇网络科技有限公司（以下简称尚尚云汇公司）服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。引航公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2018）内0105民初4602号民事判决；2、请求驳回尚尚云汇公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费全部由尚尚云汇公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案中，一审法院认定引航公司未依据约定在合同签订之日起十四个月内服务尚尚云汇公司挂牌成功，构成违约，属于认定事实不清。尚尚云汇公司自身在财务、税费及法律方面存在不利挂牌工作的重大情形，不能满足新三板挂牌条件。不能挂牌原因是其未按引航公司要求进行重大问题整改，尚尚云汇公司的行为导致其不能按约定时间挂牌。引航公司与尚尚云汇公司双方签署的《新三板服务协议》亦明确约定，尚尚云汇公司不得存在财务、资信等重大不利挂牌工作情形。双方签署协议后，引航公司按照协议约定积极组织中介机构人员对尚尚云汇公司进行尽职调查，并对尚尚云汇公司存在的财务、税费、法律问题进行汇总，开会协调沟通，要求尚尚云汇公司对所存在的问题进行整改或调整，尚尚云汇公司拒绝整改，其行为违反双方之间的协议，导致挂牌工作进程中断，无法在其约定的时间内挂牌成功。一审法院忽略挂牌需尚尚云汇公司满足挂牌条件之事实，将尚尚云汇公司不能挂牌归结于引航公司，显系认定事实错误。尚尚云汇公司一审中故意隐瞒对其不利的关键证据，导致一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案中，一审法院认定引航公司未依据约定在合同签订之日起十四个月内服务尚尚云汇公司挂牌成功，构成违约，从而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条之规定，判决解除双方之间的服务协议，返还尚尚云汇公司已支付款项，属于适用法律错误。按照引航公司与尚尚云汇公司之间签署的服务协议，引航公司完全按照协议约定履行义务，并不存在违约行为。事实上，尚尚云汇公司未按协议约定履行义务，实质上已构成根本违约，导致无法继续履行。一审法院依据相关法律规定，判决引航公司返还款项系适用法律错误。尚尚云汇公司辩称，引航公司的证据不能证明被上诉人存在财务、税务等问题，也不存在合同约定的影响上市的“重大不利情形”，引航公司未能在合同约定期限内服务我公司挂牌成功，应承担违约责任。尚尚云汇公司向一审法院起诉请求：1、判令解除尚尚云汇公司与引航公司签订的《新三板服务协议》；2、判令引航公司返还尚尚云汇公司人民币20万元及利息26961.64元整（自2016年5月3日以20万元为基础，按人民银行同期贷款利率6.5％计算至起诉日），利息计算至实际给付之日；3、垫付引航公司券商、会计师事务所、律师事务所、评估师事务所所发生的差旅费、住宿费、餐饮费等开支人民币47000元整；4、因不能上市给尚尚云汇公司带来的经济损失人民币36万元；以上合计人民币633961.64元。5、本案诉讼费用由引航公司负担。一审法院认定事实：2016年4月30日，尚尚云汇公司（甲方）与引航公司（乙方）签订《新三板服务协议》，协议中明确甲方为依法设立并合法存续的非上市非公众有限公司，乙方是一家依法设立从事金融投资及咨询服务的有限公司。协议约定：一、甲方为了能在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌以及自身的规范和可持续发展，特委托乙方为其提供一系列相关服务，帮助其进入全国股份转让挂牌和一站式投融资服务：二、乙方受甲方委托，提供的服务包括但不限于：确定券商、会计事务所、律师事务所、评估事务所等，并严格履行各项职责及提供以下服务：1、组织有关人员为甲方进行尽职调查，包括但不限于甲方的经营管理状态、财务资产状况及分红派息状况、公司股权结构、人事组织机构、各项制度等。2、针对甲方现有的财务、经营、认识等一切可能对甲方挂牌交易产生不利影响的因素，乙方负责在甲方提供相应条件的情况下，为其提供相应解决方案，甲方应于全力配合。3、协助甲方编写挂牌申请和准备挂牌所需的其他文件和资料，主持编制符合行政主管部分和新三板要求的挂牌推荐报告和公开转让说明书。4、负责沟通、协调甲方与券商、全国股份转让系统的工作联系，及时听取他们对甲方所报材料的意见和要求，进行必要的修改和补充。5、协助甲方选择适当的时机使甲方股权在新三板适时挂牌。三、甲方的权利与义务包括：……3、甲方及其附属机构保证其资产财务、资信状况不存在重大不利于挂牌工作的情形。4、甲方及其附属机构保证其不存在重大不利于挂牌工作的未决诉讼、未决仲裁及银行征信，但乙方告知甲方的情况除外……四、乙方为甲方提供服务收费总额（含券商、会计师事务所、律师事务所及本公司费用）为人民币180万元，费用支付时间为合同签订后五个工作日内支付20万元，公司取得股份有限公司营业执照五个工作日内支付40万元，券商内核完成后五个工作日内支付60万元，拿到挂牌函并正式挂牌完成后五个工作日内支付余款60万元……五、鉴于甲乙双方友好协商，自签订合同之日起最晚十四个月内，没能服务甲方公司挂牌成功，乙方退还已收甲方全部费用。后，尚尚云汇公司（甲方）与引航公司（乙方）签订《新三板服务补充协议》，协议载明鉴于原协议中涉及券商、会计师事务所、律师事务所、评估师事务所需要再次分别进行签约协议，细分协议的签署不影响原协议的执行，细分协议签署的内容中，所涉及到的所有费用（券商、会计师事务所、律师事务所、评估师事务所）已包含在原协议中；细分协议签署的内容中所涉及到的费用均由乙方支付，总体服务收费金额和付款进度均按原协议执行。2016年5月3日，尚尚云汇公司向引航公司转账20万元。另查明，截止到一审起诉之日，尚尚云汇公司仍未在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌成功。一审法院认为，尚尚云汇公司与引航公司签订的《新三板服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。双方当事人均应依约履行。合同签订后，尚尚云汇公司依约向引航公司支付第一期服务收费20万元，引航公司未依据约定在合同签订之日起十四个月内服务尚尚云汇公司挂牌成功，构成违约。一审庭审中，引航公司抗辩挂牌未成功的原因系尚尚云汇公司因税务问题不符合新三板管理全国中小企业股份转让系统的要求而导致，但其在一审庭审中并未举证证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故一审法院对于该项抗辩不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“……当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。”本案中，案涉服务协议签订后两年内，引航公司仍未服务尚尚云汇公司挂牌成功，故尚尚云汇公司主张解除双方之间服务协议的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故尚尚云汇公司主张引航公司返还20万元服务费及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于尚尚云汇公司主张引航公司给付47000元垫付费用的诉讼请求，尚尚云汇公司就该项主张提交记账凭证予以证明，引航公司未予认可，一审中双方对于引航公司提供调查时间、调查人员均无确认，仅依靠尚尚云汇公司单方账目记录，一审法院无法确定垫付费用确实为引航公司工作人员及案涉项目所花费，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于尚尚云汇公司所主张36万元损失的诉讼请求，因其未提交证据予以证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除尚尚云汇公司与引航公司所签订的《新三板服务协议》；二、引航公司于本判决生效之日起十五日内返还尚尚云汇公司服务费20万元，并支付自2016年5月3日至实际付清之日的利息（以20万元为基准，按照中国人民银行同期贷款计算）；三、驳回尚尚云汇公司其他诉讼请求。案件受理费10140元由引航公司负担3630元，尚尚云汇公司负担6510元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。引航公司在二审期间提交了两份新证据：一、律师出具的初步尽调问题汇总文件、尚尚云汇公司工作事项备忘录、尚尚云汇公司沟通会议记录、尚尚云汇公司沟通事项整理、资产负债表；二、发到微信群里的聊天记录。拟证明尚尚云汇公司存在大量财物、税费以及其他法律问题，其自身不能满足挂牌条件，且拒绝整改，其行为已构成违约。经质证，尚尚云汇公司认为以上证据均为引航公司单方面制作，没有任何法律依据，对证据的证明力不予认同。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明相关事实一致。本院认为，尚尚云汇公司与引航公司签订的《新三板服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。引航公司未能自签订合同之日起十四个月内服务尚尚云汇公司挂牌成功，应依约退还全部费用。引航公司上诉称，尚尚云汇公司系因自身财务问题、税务问题不能满足挂牌条件，其上诉理由不予采纳。《新三板服务协议》第三条约定：尚尚云汇公司及其附属公司机构应保证其资产财务、资信状况不存在重大不利于挂牌工作的情形，对于何为“重大不利于挂牌工作的情形”双方并无约定。二审中引航公司提交的律师出具的初步尽调问题汇总文件等均为其单方制作，不具有证明力。微信群聊天记录、资产负债表等也无法直接证明尚尚云汇公司系因财务问题、税务问题导致挂牌无法实现。综上所述，引航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10140元，由上诉人北京引航创业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 芳审判员 靳宝维审判员 卜 芳二〇一九年八月一日书记员 石永芳