四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川15民初96号 原告（反诉被告）：宜宾县海洋建筑劳务有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇城中路天福花苑。 法定代表人：李林会，总经理。 委托诉讼代理人：汪海，男，系公司员工。 被告（反诉原告）：宜宾中泽投资集团建筑有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸航天路中段。 法定代表人：邓惠方，执行总裁。 委托诉讼代理人：董明权，男，系公司员工。 原告（反诉被告）宜宾县海洋建筑劳务有限公司（以下简称海洋劳务公司）与被告（反诉原告）宜宾中泽投资集团建筑有限公司（以下简称中泽集团公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。并于2016年9月29日作出（2014）宜民初字第45号民事判决，海洋劳务公司不服该判决，上诉至四川省高级人民法院。四川省高级人民法院于2018年1月26日作出（2017）川民终1177号《民事裁定书》，裁定：一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第45号民事判决；二、发回四川省宜宾市中级人民法院重审。本案于2018年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）海洋劳务公司的法定代表人李林会及其委托诉讼代理人汪海，被告（反诉原告）中泽集团公司的委托诉讼代理人董明权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）海洋劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令中泽集团公司立即向海洋劳务公司支付工程劳务费5100000元（最后以双方依法结算结果为准）；2.双方签订的施工合同和补充协议中关于竣工验收、价格及结算等条款无效或者依法撤销；3.中泽集团公司承担本案诉讼费。事实和理由：海洋劳务公司与中泽集团公司双方于2012年4月26日签订《建设工程劳务施工合同》，由海洋劳务公司向中泽集团公司承包宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段2-8#楼及地下室、大门等工程的施工。由于合同所载的工程量与实际工程量相差甚远，导致合同约定的综合单价明显偏低，合同约定劳务承包费与实际应支付的劳务承包费存在较大差额，中泽集团公司按合同约定支付的进度款不能满足海洋劳务公司支付工人工资，海洋劳务公司从2013年1月起开始向中泽集团公司借款来弥补支付人工工资及材料款的资金缺口。从2013年7月起中泽集团公司就停止向海洋劳务公司支付工程进度款，海洋劳务公司就靠向中泽集团公司借款和自筹资金来支付材料款、人工工资等施工开支。截止2014年1月，中泽集团公司向海洋劳务公司支付工程款和借款共计29309820.27元，该项目竣工验收交付后，海洋劳务公司与中泽集团公司在办理竣工结算中，双方对工程量进行了部分核定，后因双方对工程量、结算综合单价及合同总价款存在较大分歧，中泽集团公司拒绝继续与海洋劳务公司进行竣工结算。海洋劳务公司认为，按照实际工程量、合同约定的分项工程组合价所确定的合理的平方米综合单价及合同约定的价格调整办法结算，除去中泽集团公司已支付给海洋劳务公司的工程款和借款，中泽集团公司尚欠海洋劳务公司工程劳务费5100000元以上。因中泽集团公司无理拒绝与海洋劳务公司办理工程结算和支付尚欠的工程劳务款，严重损害了海洋劳务公司的合法权益。特依法起诉，请求判如所请。 中泽集团公司辩称，1.本案中竣工结算书及结算文件未经双方确认，导致本案中的工程款与金额无法确认。海洋劳务公司的诉讼请求事实不清，证据不足，不应当得到支持。中泽集团公司提供了四川中衡安信工程管理有限公司对宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程造价鉴定意见书，鉴定结果工程结算总价款为26082014.81元，海洋劳务公司已领工程款及借款共计29309820.27元，中泽集团公司已超付3227805.46元；2.根据双方2012年4月26日签订的《建设工程劳务施工合同》约定，海洋劳务公司承建宜宾市“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程。总工期为320天，施工期间由于海洋劳务公司管理不善，导致承建的项目工程延期252天，海洋劳务公司应承担违约金1305225元。 被告（反诉原告）中泽集团公司提出反诉请求：1.海洋劳务公司支付中泽集团公司违约金1305225元（大写壹佰叁拾万伍仟贰佰贰拾伍元）；2.海洋劳务公司支付中泽集团公司已超领的3227805.46元；3.本案诉讼费用等由海洋劳务公司承担。事实和理由：中泽集团公司与海洋劳务公司于2012年4月26日签订《建设工程劳务施工合同》，约定海洋劳务公司承建宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程（2、3、4、5、6、7、8号楼及地下室、大门等工程的施工），工期以发包人书面通知为准，总工期确定为320日历天。施工期间由于海洋劳务公司管理不善、人员及机械配备等因素，导致工期延期，最终其承建的项目工程未在约定期限内竣工，直到2013年12月23日才竣工验收，延期252天。按照《建设工程劳务施工合同》第19条及相关约定海洋劳务公司已经违约，应当承担违约责任，即工期延长一天，应承担以承包人单位工程结算总价万分之二的违约金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 海洋劳务公司提交的证据有：第一组：“和都国际社区”【04地块】一标段工程劳务总承包合同及协议书（1册），建议施工双方核算的基础面积17865.72平方米，拟证明：面积和单价的关系；第二组：竣工验收报告，拟证明：已经竣工验收；第三组：工程结算书（8册）、竣工结算书（1册），拟证明：双方按实际工程对工程量进行了核对，价格也进行了结算，也交给对方了的，对方也签字确认；第四组：公证书，拟证明：结算后，海洋劳务公司向对方提交了结算书，对方没有回复；第五组：报告资料（1册），拟证明：施工过程中遇到的问题以及没有约定的内容，通过沟通达成了合议；第六组：签证汇总（1册），拟证明：合同外的增加工程、设计变更工程等是由于对方导致工期延长；第七组：现场临时设施资料（1册），拟证明：进场后部分场地达不到修建条件，海洋劳务公司投入了人力、物力进行改造才达到施工条件，这部分没有进行计量和价；第八组：反诉材料（1册），拟证明：基础主体双方对了量，但是没有达到竣工结算；是对方原因造成工期延误；第九组：施工过程申请报告（1册），拟证明：按实结算工程量；第十组：核对工程量及相关资料调整资料（1册），拟证明：1.2013年12月10日中泽集团公司负责人认为原始工程量清单不对，要求海洋劳务公司核对；2.2013年11月16日地下室继续施工的增加工程的计算；3.结算金额不真实；第十一组：举证补充资料（1册），报告、函等资料拟证明：施工过程中造成延期不是海洋劳务公司的责任；第十二组：1.公安、检察院起诉资料（2份）；2.其他与起诉相关的资料（2份），拟证明：与本案有关的刑事案件，检察院已经撤诉；第十三组：2-8#号楼基础和主体核对工程量，拟证明：双方已经核对后的结算；第十四组：1.外借款用于工程支付材料、机械、租赁和其他费用的欠款统计；2.借条，拟证明：海洋劳务公司还欠外面的钱；第十五组：保证金收据，收据（1110913号）和中泽集团公司付款请款单，拟证明：1.2012年6月到2013年12月每个月扣了海洋劳务公司15%人工费没有返还；2.海洋劳务公司交了830000元保证金，中泽集团公司没有返还；3.总建筑承包合同不是劳务合同；第十六组：发文签收表和各分部分项工程缺陷、漏项工程量偏差较大的量价差，拟证明：中泽集团公司要求办结算，海洋劳务公司给中泽集团公司送过去，双方对账的依据，价格超过市场价；第十七组：四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏刑初字第862号刑事裁定书和宜宾市翠屏区人民检察院脆检诉刑不诉（2017）41号不起诉决定书。 中泽集团公司对海洋劳务公司提交的证据质证意见：第一组：该组证据中邓惠方的签字认可，该证据的真实性认可，但是达不到其证明目的。严格按照合同说，主合同是正负零以上按照建筑面积计价。不能证明中泽集团公司按照单项计价，合同是双方合作的前提和基础。差价的补偿是自愿补偿，但是不能否定按照主合同计价的合同条款；第二组：真实性无异议，但是结算证明力不够，只能证明房屋进行了相关部分质量验收，不涉及经济；第三组：对该组证据的三性均不予以认可，这个没有中泽集团公司相关责任人员审核和确认；第四组：真实性无异议，但是对证明目的有异议，只能证明对方向我们寄送了竣工结算书；第五组：对于中泽集团公司负责人签了字部分真实性无异议，没有签字的只是单方诉求，不予认可；第六组：该组对证据工期的影响没有任何表述。没有达到对方证明目的有延期表述；有些是单项计价，没有汇总价，这个不能直接证明工程款的结算或者总费用；第七组：三性均不予认可，没有中泽集团公司人员签字确认；第八组：后面签了字的真实性无异议，其余的三性不认可。比如土建工程肯定有增减项，增加三五个计时工，不能影响主体工期，不能达到对方的证明目的；第九组：中泽集团公司坚持按合同办理结算。有中泽集团公司签字的系中泽集团公司真实意思表示，没有签字的三性均不予以认可；第十组：签字部分代表中泽集团公司真实意思表示，没有签字的三性均不予以认可；第十一组：签字部分为中泽集团公司真实意思表示，没有签字的三性均不予以认可；第十二组：与本案没有关系；第十三组：单方制作，三性均不予以认可；第十四组：三性均不予以认可；第十五组：对于签字页的真实性无异议，交了830000元保证金无异议；人工费按照合同约定，每个月按估算支付产值，最终以结算为准；第十六组：中泽集团公司接收了这些报告，但是不认可这些报告的内容，系对方单方制作，三性均不予以认可；第十七组：与本案无关。 经本院审核，对海洋劳务公司提交的证据认定如下：对双方无争议的证据予以确认，有争议的证据的合法性、关联性以及能否达到证明目的将在后文综合分析。 中泽集团公司提交的证据：第一组（证据卷2、3、5海洋劳务公司产值支付其情况表（2012-2013年度），拟证明：中泽支付给海洋劳务公司的产值支付款，包括借款总共有29309820.27元；第二组（证据卷4、6）：拟证明：1.宜宾和都国际劳务分包（海洋劳务公司）截止2014年4月9日海洋劳务公司向中泽集团公司借款的欠款金额9438737.43元；2.宜宾“和都国际社区”二期一标段合同约定海洋劳务公司应该支付延期违约金1305225元；第三组（证据7卷），相关经济签证单、竣工结算总价、说明等资料，拟证明：海洋劳务公司未完成合同内工程以及后期整改工程，由中泽集团公司另行委托人员施工费用汇总表(金额882210.04元)；第四组（证据8卷），记账凭证、会计档案、付款情况单、报案材料，拟证明：海洋劳务公司的水电费的支付情况，海洋劳务公司和都国际04-02-01项目工程建安票开具情况明细（有外经证上税金额为210316.01元，无外经证上税金额为330840.95元）；关于海洋劳务公司违法停工、虚报劳务工程款及民工工资的相关报案资料；第五组：宜宾“和都国际社区”二期【04地块】大门建设工程施工协议（2012.10.6，工期90天），拟证明：双方存在劳务关系以及相关约定；第六组：1.房屋面积测绘报告（宜宾卓远房地产评估经济有限公司）；2.和都国际社区04的款1项目地下室按实结算工程量核对表（对量成果）；3.04地块一标段合同外签证工程结算清单表；4.宜宾和都国际社区04地块一标段工程结算总价，拟证明：1号楼的测绘面积及2、3、4号楼的结算情况；第七组：工程造价鉴定意见书，拟证明：工程造价鉴定情况。 海洋劳务公司对中泽集团公司提交的证据质证意见：第一组：三性均予以认可。这2900多万元仅仅是人工费。第二组：1.借款海洋劳务公司认可，包含在2900多万元；2.合同延期施工责任不是海洋劳务公司，应该先基础后主体，但是先做了主体；钢材、河沙不合格造成工人停工，海洋劳务公司也打了报告；签证内容设计变更86项，设计人工费、材料费200多万元也会造成延期；签合同没有二次结构，施工的时候按照国家规范重新做二次结构，而且7栋楼都有二次结构，所以造成延期；材料跟不上，签合同是三班倒，后来两班倒都跟不上；质量方面扣款，返工、返修是在工程验收以前发生的是正常的，没有达到验收合格标准都会有这个情况，中泽集团公司也没有告知；第三组：对真实性不认可，因为是单方制作的；第四组：该组证据海洋劳务公司只认可记账凭证和水电费；第五组：真实性无异议，但是同建设工程劳务施工合同和补充协议无关，相差了半年时间；第六组=：对房屋面积测绘报告、宜宾“和都国际社区”【04地块】项目地下室按实结算工程量核对表、宜宾“和都国际社区”【04地块】一标段工程结算总价均不予认可，双方对定价依据没有达成合意，地块一标段合同外签证工程结算清单表中签字予以认可；第七组：三性均不予以认可。1.资质不认可；2.回避了海洋劳务公司；3.工程量差量部分没有计算，海洋劳务公司垫付的材料没有计算。 经本院审核，对中泽集团公司提交的证据认定如下：对双方无争议的证据予以确认，有争议的证据的合法性、关联性以及能否达到证明目的将在后文综合分析。 本院认定事实如下：2012年4月26日，中泽集团公司（发包单位）与海洋劳务公司（承包单位）签订宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程《建设工程劳务施工合同》。合同约定：工程名称：宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程（2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#及地下室）；工程地点：宜宾市A-04-02地块；承包范围：本标段施工图内土建工程：基础工程【桩基础（桩基由发包人平行专业分包）、独立基础、筏板基础】分部、主体分部、楼地面分部、屋面分部（含坡瓦屋面）、装饰分部（卫生洁具除外）、施工图外增加工程等；合同工期总日历天数320天；工程款支付：基础工程部分，待基础分部工程验收合格备案后，工程款支付至基础的90%，剩余部分待最终和主体竣工验收合格备案后办理竣工结算（承包人提交齐全的竣工结算资料后4个月内完成竣工结算工作），经双方签字确认后一个月内一次支付至98%，其余2%进入质量保修金内。本工程竣工验收合格后，支付至合同价款的90%；最终结算时按平方米包单价进行结算，双方签字确认结算后，承包人提供正式税务发票后，在15日内发包人将工程款支付至结算总价的98%，余款2%保修金在保修期满后一个月内付清；承包人必须按发包人确认的合理进度计划组织施工，接受并配合发包人、监理对施工进度的检查、监督、管理。若不能按约定的竣工日期竣工，承包人承担违约责任，结算时扣除其违约金，按照每延误一日按违约处理违约金2000元。2012年10月6日，中泽集团公司（发包人/甲方）与海洋劳务公司（承包人/乙方）签订《宜宾“和都国际社区”二期【04地块】大门建设工程施工协议》。该协议约定：根据双方签订的《宜宾“和都国际社区”【04地块】一标段工程劳务施工合同》（编号：宜中工[2012]-024号），现双方就追加本标段范围内的宜宾“和都国际社区”二期【04地块】大门建设工程。合同签订后，海洋劳务公司进场施工。2013年5月20日，中泽集团公司（发包方/甲方）与海洋劳务公司（承包方/乙方）签订《补充协议》。该协议对人工捡平单价、模板和外墙砖量差、人工费调整、干挂花岗石单价及进度款支付比例等事宜进行了约定。同时约定根据原合同约定，甲方已按合同每月足额支付进度款，鉴于乙方垫资困难，甲方按（预测测绘面积和合同综合单价计算总费用扣减未完成工程量费用）85%减（已支付进度款）的剩余金额支付，甲方提前支付给乙方已缓解乙方资金压力；本补充协议是原签订的《宜宾“和都国际社区”二期一标段劳务工程施工合同》（合同编号为：宜中工合第（2012）024号）的补充，原合同中其他条款仍然有效。2013年12月23日《竣工验收报告》载明：工程名称宜宾“和都国际社区”二期一标段2#-8#、大门；开工日期2012年5月24日;竣工日期2013年12月。中泽集团公司与海洋劳务公司在办理工程结算中，双方对工程量进行了部分核定，后因双方对工程量、结算综合单价及合同总价款存在较大分歧。因此，当事人双方未对本案工程进行结算。 另查明，在汪海涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案中，四川省宜宾市公安局翠屏区分局委托四川中衡安信工程造价咨询有限公司对中泽集团公司与海洋劳务公司建设工程劳务施工合同纠纷一案中的宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段建设工程劳务费用进行鉴定。四川中衡安信工程造价咨询有限公司出具川中安造价04A[2014]148号《工程造价鉴定意见书》载明：宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程劳务费用为26082014.81元。 海洋劳务公司对于该鉴定意见有异议，其于2018年9月18日向本院申请对案涉宜宾市翠屏区“和都国际社区”二期【04地块】一标段2#-8#楼及地下室、大门等工程的工程总量及工程造价进行鉴定核算。本院于2018年10月23日将该案移交本院技术室，请技术室依法及时委托进行鉴定。本院技术室于2019年6月24日出具《退案函》载明：我室受案后，依程序选择并委托鉴定机构（四川华蜀建设工程项目管理有限公司），经勘察现场并多次补证，于2019年5月12日出具征求意见稿。征求意见稿交原、被告双方后，2019年5月17日收到原、被告双方异议函并转鉴定机构。由于申请方迟迟不交清与鉴定机构约定的鉴定费，故鉴定机构拒绝出具正式鉴定报告。2019年6月5日我室再次通知申请方缴纳鉴定费，申请方至今仍未支付，故现将该案作退案处理。 在庭审中，中泽集团公司和海洋劳务公司均认可中泽集团公司已经向海洋劳务公司支付工程款及借款共计29309820.27元。中泽集团公司认可在海洋劳务公司施工期间有平行单位同时进行施工，施工过程中存在增加施工工程量的情况，但其认为增加施工工程量并不影响工期的时间。 本院认为，本案争议焦点：中泽集团公司是否还应向海洋劳务公司支付劳务费。 四川省宜宾市公安局翠屏区分局委托四川中衡安信工程造价咨询有限公司对中泽集团公司与海洋劳务公司建设工程劳务施工合同纠纷一案中的宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段建设工程劳务费用进行鉴定。四川中衡安信工程造价咨询有限公司出具川中安造价04A[2014]148号《工程造价鉴定意见书》载明：宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程劳务费用为26082014.81元。海洋劳务公司虽对此金额不予认可，并对劳务费用申请重新鉴定。但在本院委托鉴定机构对上述费用进行鉴定时，其并未交清鉴定费用，导致鉴定事项以退案处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”规定，海洋劳务公司应当承担举证不能的责任，本院对四川中衡安信工程造价咨询有限公司出具川中安造价04A[2014]148号《工程造价鉴定意见书》载明：宜宾“和都国际社区”二期【04地块】一标段工程劳务费用为26082014.81元予以确认。在庭审中，海洋劳务公司和中泽集团公司均认可中泽集团公司已向海洋劳务公司支付款项共计29309820.27元，故海洋劳务公司请求中泽集团公司支付劳务费5100000元，于法无据，本院不予支持。中泽集团公司请求海洋劳务公司返还3227805.46元，本院予以支持。 关于海洋劳务公司认为《建设工程劳务施工合同》所载的工程量与实际工程量存在差距，其主张其与中泽集团公司签订的施工合同和补充协议中关于竣工验收、价格及结算等条款无效或者依法撤销的问题。《建设工程劳务施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，并未违反国家的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在本案中，海洋劳务公司提交的证据并不能证明增加的工程量的具体数量。且依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显示公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”规定，即使实际工程量与合同约定的工程量存在差距，亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及五十四条关于合同无效及合同可撤销情形规定，并不导致施工合同和补充协议中关于竣工验收、价格及结算等条款存在无效或者撤销的情形。对于海洋劳务公司的该项主张，本院不予支持。 关于中泽集团公司认为海洋劳务公司管理不善，导致工期延期，请求中海洋劳务公司支付违约金的问题。中泽集团公司在庭审中认可在海洋劳务公司施工期间存在平行单位施工，施工过程中存在增加施工工程量的情况。故虽然竣工时间晚于合同约定时间，但中泽集团公司提交的证据不足以证明工期延期应归责于海洋劳务公司。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”规定，中泽集团公司应当承担举证不能的责任。对于其该项请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、反诉被告宜宾县海洋建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内偿还反诉原告宜宾市中泽投资集团建筑有限公司3227805.46元； 二、驳回本诉原告宜宾县海洋建筑劳务有限公司的诉讼请求； 三、驳回反诉原告宜宾市中泽投资集团建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费55774元，由本诉原告宜宾县海洋建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费21532元，由反诉原告宜宾中泽投资集团建筑有限公司负担6200元，反诉被告宜宾县海洋建筑劳务有限公司负担15332元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 曾 珍 审判员 张力骁 审判员 李 荷 二〇一九年八月十九日 书记员 牟岑雪