山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终976号上诉人（原审被告）：国美通讯设备股份有限公司（原三联商社股份有限公司）。住所地：济南市历下区趵突泉北路**。法定代表人：宋林林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈学武，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王波，山东舜翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东三联集团有限责任公司。。住所地：济南市历下区趵突泉北路**法定代表人：张继升，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林林，女，1988年02月04日出生，汉族，该公司员工，住济南市历下区趵突泉北路12号上诉人（原审原告）：彭红旗，男，1963年11月11日出生，汉族，住菏泽市。被上诉人（原审被告）：三联菏泽家电有限公司。住。住所地：菏泽市康庄路**/div>法定代表人：闫磊，该公司董事长兼总经理。上诉人国美通讯设备股份有限公司（以下简称国美公司）、上诉人山东三联集团有限责任公司（以下简称三联集团公司）、上诉人彭红旗与被上诉人三联菏泽家电有限公司（以下简称三联菏泽家电公司）劳动争议、人事争议一案，不服菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国美公司上诉请求：撤销原判决，驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实和法律适用均存在错误。与彭红旗终止劳动合同时，已经停止经营；与彭红旗终止劳动合同的理由“停业闭店”，事实上是关闭公司。2.三联商社菏泽分公司属于被公司撤销。3.三联商社菏泽分公司被撤销程序合法，不存在违法终止或解除劳动合同。4.三联商社菏泽分公司与彭红旗2014年5月15日签订的“协议书”合法有效，不存在违法情形，应全面履行。三联集团公司上诉请求：1.撤销原判决，判令不予恢复劳动关系；2.上诉费由被诉人承担。事实与理由：1.彭红旗对于确认劳动关系的请求已经超过时效；2.即使不考虑诉讼仲裁时效的问题，上诉人曾与彭红旗存在过的劳动关系也早已因长期两不找而终止；3.根据有关法律规定，彭红旗在同一时间段不可能同时与两家公司存在两个不同的并行的劳动关系；4.关于借调合同的性质，三联集团公司不是合同主体，该合同的条款对三联集团公司不发生任何法律效力；5、判决彭红旗与三联集团公司恢复劳动关系无法实现，三联集团公司已先后两次申请破产，在此情况下不能办理社保增员及建立新的劳动关系。彭红旗上诉请求：1.将一审判决第二项改判为：再支付赔偿金150929.9元。2.将一审判决第五项改判为：国美通讯设备股份有限公司支付违约金288000元。3.判决彭红旗返回三联集团有限公司。事实与理由：国美公司、三联集团公司、三联菏泽家电公司应当再支付彭红旗赔偿金150929.9元，2975元（2014年社企平均工资）×32年×2-39510.1元（已支付）＝150929.9元。三联商社菏泽分公司违法解除借调劳动关系，按照2014年年平均工资，计算20年，国美公司应支付彭红旗违约金数额288000元。彭红旗与三联集团公司签订的是无固定期限的劳动合同，三联集团公司自签订劳动合同之日起，至今没有以书面形式或其他方式告知彭红旗终止劳动关系，所以诉请二审恢复与三联集团公司的劳动关系。国美公司辩称，关于赔偿金问题，同我公司上诉状意见。我公司没有违约，不承担违约金，彭红旗与三联集团公司恢复劳动关系与我公司无关。三联集团公司辩称，同上诉状上诉理由。彭红旗辩称，国美公司非法解除彭红旗与同三联集团公司签订的劳动合同，应赔付赔偿金，三联商社公司菏泽分公司非法解除合同，应对彭红旗双倍补偿。单方终止执行借调协议，国美公司应支付违约金。三联集团公司至今未与彭红旗解除劳动合同，应履行合同责任。三联菏泽家电公司未答辩。彭红旗向一审法院起诉请求:要求支付赔偿金150929.9元，违约金288000元，补发2009年7月份工资1200元，合计：440129.9元。赔偿完毕，确定合同解除之日起，恢复其与三联集团公司的正常劳动关系，商社和集团办好交接所有手续。一审法院查明事实：1997年6月3日彭红旗同三联集团公司签订固定期限劳动合同，后来该合同变更为无固定期限劳动合同。2008年3月1日三联菏泽家电公司为甲方，三联商社菏泽分公司为乙方，彭红旗为丙方签订“借调合同”一份，合同期限为2008年3月1日起至2018年2月28日止。借调合同约定，借调协议期间甲方保留丙方的职工身份，并连续计算工龄，借调合同终止，丙方仍返回甲方工作。现作为乙方的三联商社菏泽分公司已经注销，借调合同终止。2014年5月15日，彭红旗与三联商社菏泽分公司签订协议书，其内容为：“一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，双方于2014年4月5日终止劳动合同。二、本协议生效后30日内，三联商社菏泽分公司向彭红旗一次性支付人民币45179.1元。三、双方承诺互不追究劳动关系存续期间的一切权利。四、甲方盖章、乙方签字按手印之日起生效。彭红旗在该协议中签名、按手印，三联商社菏泽分公司加盖了单位公章。上述款项45179.1元彭红旗已从三联商社菏泽分公司处领取。2014年4月5日彭红旗同三联商社菏泽分公司签订“解除（终止）劳动合同证明”，2014年9月，菏泽市劳动人事仲裁委员会作出菏劳人仲案字（2014）第08号裁决书，裁决：一、彭红旗等10名申请人恢复与三联集团的劳动关系。二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。另查明，彭红旗1982年10月参加工作至2014年4月5日终止劳动合同前工作了31年多。彭红旗将三联商社股份有限公司菏泽分公司列为本案的第二被告，2015年9月11日三联商社菏泽分公司被菏泽市工商行政管理局注销。三联商社公司于2017年6月更名为国美通讯设备股份有限公司。一审法院认为：一、三联商社菏泽分公司同彭红旗解除劳动合同是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款的规定，结合本案，1、三联商社菏泽分公司同彭红旗终止劳动合同时仍处于经营状态，单位营业执照并没有吊销。2、三联商社菏泽分公司同彭红旗终止劳动合同的理由是停业闭店，但该条规定的是责令关闭。因此，三联商社菏泽分公司同彭红旗终止劳动合同的依据不符合本条规定，三联商社菏泽分公司应当承担责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，三联商社菏泽分公司应当向彭红旗支付赔偿金。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，彭红旗、三联商社菏泽分公司终止劳动合同时，三联商社菏泽分公司已经按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付彭红旗经济补偿金45179.1元,其中包括因提前终止劳动合同支付的工资（代通知金）1200元,年假工资4469元。因此，在计算三联商社菏泽分公司向彭红旗支付赔偿金时，应扣除代通知金、年假工资。三联商社菏泽分公司应当支付彭红旗79020.2元，已支付39510.1元，应当再支付39510.1元。因三联商社菏泽分公司不是独立法人单位，不能独立承担民事责任，三联商社公司应当承担连带责任。彭红旗要求按照在职职工平均工资2975元支付赔偿金，证据不足，不予支持。三、彭红旗要求三联商社菏泽分公司按照《借调合同》的约定，支付违约金288000元。该《借调合同》的主体是三联菏泽家电公司和三联商社菏泽分公司，彭红旗只是有利害关系的第三人，此《借调合同》为民事合同，不具有劳动合同性质。彭红旗要求违约金赔偿，不属于本案审理范围。四、彭红旗要求三联商社菏泽分公司补发2009年7月份工资，证据不足，不予支持。彭红旗同意与三联商社公司、三联商社菏泽分公司终止劳动合同关系，应予准许，劳动合同关系终止后，彭红旗自动恢复其与三联集团公司的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，经审判委员会研究，判决：一、彭红旗同国美通讯设备股份有限公司的劳动关系终止。二、由国美通讯设备股份有限公司支付彭红旗赔偿金79020.2元，扣除已支付39510.1元，再支付39510.元，于判决书生效后十日内履行完毕。三、恢复彭红旗与三联集团公司的劳动关系。四、三联菏泽家电公司不承担责任。五、驳回彭红旗的其他及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由国美通讯设备股份有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。本院认为，借调指的是在不改变劳动关系的情况下，职工被安排从一个用人单位到另外一个用人单位提供劳动的情形。彭红旗本是山东三联集团（原三联集团公司）的员工，双方签订无固定期限的劳动合同。2008年，彭红旗被菏泽三联家电借调到原三联商社菏泽分公司工作，且菏泽三联家电为甲方、原三联商社菏泽分公司为乙方、彭红旗为丙方签有借调协议，借调协议系三方自愿签订，并无存有协议无效的情形，且已履行多年，应认定为有效。三方签订的借调协议有如下内容：“合同期满即终止借调合同。丙方（彭红旗）仍返回甲方（山东三联集团）工作。”“本协议执行期间甲方保留丙方的职工身份，并连续计算工龄。”故借调期间彭红旗仍是山东三联集团的员工，与山东三联集团一直存有劳动关系。山东三联集团与彭红旗的劳动关系并未解除，无需恢复。因彭红旗在纠纷发生前一直依该借调协议在原三联商社菏泽分公司工作，山东三联集团上诉称其与彭红旗劳动关系因长期两不找而终止及合同的条款对其不发生任何法律效力的上诉理由不能成立。关于彭红旗诉请的经济赔偿金，经济赔偿金的前提是用人单位违法解除或终止劳动关系，因其与三联商社菏泽分公司并不存在劳动关系，故经济赔偿金不应支持。关于彭红旗确认劳动关系诉请是否已超时效，因借调期间彭红旗仍是山东三联集团的员工，且2014年4月5日彭红旗与三联商社菏泽分公司签订了解除（终止）劳动合同证明，2014年9月9日菏泽市劳动人事仲裁委员会已对涉案纠纷作出菏劳人仲案字（2014）第08号裁决书，2014年9月25日彭红旗向一审法院提起诉讼，故本案并不存在超时效的问题。关于违约金，彭红旗要求赔偿违约金2888000元，是认为三联商社菏泽分公司违反了三方“借调合同”约定，本案审理的是劳动争议纠纷，要求赔偿违约金的诉请属普通民事纠纷，不属于本案审理范围，可另循救济途径解决。综上，上诉人国美公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人山东三联集团的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人彭红旗的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2913号民事判决；二、驳回彭红旗的诉讼请求。一审案件受理费10元，由彭红旗负担；二审案件受理费10元，由上诉人山东三联集团有限责任公司负担5元，由上诉人彭红旗负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪科审 判 员 刘化忠审 判 员 李 锋二〇一九年八月一日法官助理 王艳英书 记 员 陈 晨