江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣02民终519号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道**。统一社会信用代码：913601008583857819。负责人：乌方，该公司总经理。委托诉讼代理人：翁传辉，江西博太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵玲娜，女，2001年12月8日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。法定代理人：万某，女，1977年11月1日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。系邵玲娜母亲。委托诉讼代理人：赵集富，景德镇市夕阳红法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：朱长龙，男，1980年1月25日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保财险南昌分公司）与被上诉人邵玲娜、朱长龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初614号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本院现已审理终结。上诉人人保财险南昌分公司上诉请求：1、撤销原审判决，并改判人保财险南昌分公司少支付赔偿款14372.84元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审已查明邵玲娜系未成年在校学生，且未提供合法有效证据证明收入减少情况，故误工费不应计算。二、邵玲娜存在过度治疗事实，根据临时医嘱单、长期医嘱单可以证明邵玲娜实际用药至2018年9月3日，之后无用药记录。故其护理费、营养费、伙食补助费均应按71天计算。被上诉人邵玲娜辩称，一、误工费应按照行业平均工资计算，而不应该不计算，一审少算了误工费。邵玲娜已年满16周岁，其父2016年因病去世，家境困难，尽管上卫校，但也利用寒暑假、休息日等空闲时间去位于第二十一小学旁的余双贵早餐店打工，月收入1600元。民法总则第十八条规定，16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全行为能力人。劳动法第九十四条规定，用人单位非法招用未满16周岁的未成年人，由劳动行政部门责令改正，处以罚款。邵玲娜年满16周岁从事力所能及的劳动，为法律所允许。邵玲娜因事故受伤至今未做事，无劳动收入。一审应按照最高人民法院人身损害赔偿解释第二十条参照相近行业上年度社会平均工资52273元/年标准计算误工费；二、治疗时间由医生根据病情决定，邵玲娜手腕骨折并做手术，117天符合伤筋动骨100天的民间说法。公安部交通事故受让人员治疗终结时间GB/T1088-2013第5.17.8.3款治疗终结时间为4个月的规定。骨伤后期主要是康复为主，用药为次，在医院也是经常用药，人保财险南昌分公司的主张属于主观臆断；三、护理费市场行情150元-200元/天，一审按照86元/天计算依据不足。一审对于去南昌鉴定的交通费未得到支持，同样依据不足。被上诉人朱长龙辩称，住院交钱时，保险公司交了10000元，本人垫付大概15000元，邵玲娜垫付了大概7700元。结账时，本人打了收条给邵玲娜，现在希望邵玲娜归还给本人。上诉费和鉴定费应当由保险公司承担。原告邵玲娜向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告人身损害款88307.20元；2.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。原审经审理查明，2018年6月22日7时50分，朱长龙驾驶车牌号为赣Ｈ×××**小型客车，沿景德镇市风景路行驶至时，与骑电动车的邵玲娜发生碰撞，导致邵玲娜及乘坐电动车的孟宇童受伤的交通事故。当日，邵玲娜被送到景德镇市第二人民医院住院治疗，于2018年10月17日出院，住院117天，诊断为1.掌骨骨折；2.左桡骨茎突撕裂性骨折。事故经交通管理部门责任划分，朱长龙负全部责任，邵玲娜无责任。2018年10月31日，邵玲娜自行委托江西天剑司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，江西天剑司法鉴定中心出具邵玲娜损伤评定为十级伤残，后续治疗费6000元的鉴定意见。人保财险南昌分公司对该伤残等级鉴定意见不服，申请重新鉴定，2019年3月23日，江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见，邵玲娜左上肢损伤未达到《人体损伤致残程度分级》标准相关条款之规定，不构成伤残。因赔偿未果，原告邵玲娜诉至法院。结合本案案情和证据，邵玲娜因此次交通事故造成的各项经济损失如下：1.医疗费32999.34元（按住院、门诊医疗票据金额32605.34元+394元=32999.34元确定；对于朱长龙提交的孟宇童的门诊票据，与本案无关联性，不予支持）；2.住院伙食补助费6360元（出院记录显示住院117天，但根据邵玲娜体温单显示，邵玲娜在2018年10月1日至10月11日外出未在医院，故住院按106天计算，住院伙食补助费为60元/天）；3.营养费4240元（住院106天，按40元/天计算）；4.护理费9187.02元（住院按106天，邵玲娜提交护理证明，证明其住院期间由其奶奶护理，其奶奶从事家政工作，工资为2600元/月，故邵玲娜护理费为2600元/月÷30天×106天=9186元）；5.误工费7839.51元（邵玲娜提交其工作及工资情况证明，证明其工资1600元/月；关于误工期，邵玲娜住院117天，建休1个月，邵玲娜诉请误工期计算至第二次伤残等级鉴定日，即272天。该院认为，邵玲娜经第二次伤残等级鉴定，鉴定意见为邵玲娜未构成伤残，且邵玲娜未举证证明其在出院建休1个月后有误工损失，故误工期按147天计算。即：1600元/月÷30天×147天=7839.51元）；6.后续治疗费6000元（根据鉴定意见确定）；7.交通费1060元（住院106天，按10元/天计算）；以上共计人民币67685.87元。另查，朱长龙具有驾驶资格。赣Ｈ×××**号小型客车系中国移动通信集团江西有限公司景德镇分公司所有。人保财险南昌分公司系该车承保单位，保险类型为：交强险，限额122000元；不计免赔第三者责任险，限额500000元。事故发生在保险期限内。朱长龙支付原告住院医疗费15000元及门诊医疗费394元，人保财险南昌分公司支付邵玲娜医疗费10000元。邵玲娜鉴定发生鉴定费2300元+2110元=4410元，鉴定交通费230元+400元+85元+70元=785元，合计5195元。该院认为，朱长龙驾驶机动车不当与骑行电动车的邵玲娜发生碰撞，按事故责任划分，朱长龙负全部责任，邵玲娜无责任。人保财险南昌分公司系朱长龙驾驶车辆的保险公司，承保类型为交强险和不计免赔第三者责任险，根据法律规定和保险合同约定，邵玲娜的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分保险公司根据事故责任在第三者责任险限额范围内予以赔偿。本案朱长龙承担事故全责，同时车辆第三者责任保险附加了不计免赔，即交强险在数值上可不区分各分项限额，与第三者责任保险共同计算。邵玲娜的损失经核算为人民币67685.87元，低于车辆交强险和第三者责任保险限额之和122000＋500000＝622000元，故人保财险南昌分公司应全额赔偿。对于朱长龙支付的医疗费，为减少当事人诉累，本案一并处理。故人保财险南昌分公司向邵玲娜支付人民币67685.87-15394元-10000元=42291.87元，向朱长龙支付人民币15394元。关于人保财险南昌分公司辩解扣减20%非医保用药部分。非医保用药不赔系保险公司免责条款，保险公司未尽提示与明确说明义务的，该条款无效，保险公司应予赔付。本案人保财险南昌分公司未举证证明其就非医保用药不赔向投保人已尽提示与明确说明义务，以及被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的事实，故对该部分不作扣减。综上，邵玲娜诉请理由成立，对其合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，原审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后三日内向原告邵玲娜支付交通事故各项经济损失共计人民币42291.87元，向被告朱长龙支付人民币15394元；二、驳回原告邵玲娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2369元，由原告邵玲娜负担1048元，被告朱长龙负担1321元；鉴定费5195元，由原告邵玲娜负担3695元，被告朱长龙负担1500元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案的争议焦点是：1、误工费的确定；2、护理费、营养费、伙食补助费计算天数的确定。对于争议焦点一、邵玲娜为卫校在校学生，并非一般意义上的劳动者，一般情况下不应计算误工费，但其在一审中举证证实其利用节假日时间在昌江区余双贵早餐店打工，月收入为1600元。因本案交通事故造成其受伤住院，存在误工损失，故应计算其误工费。邵玲娜住院期间主要在暑假期间，且其举证的月收入1600元符合一般零工工资标准，原审采纳1600元/月的工资标准计算误工费，并无不当。对于争议焦点二、邵玲娜因伤住院治疗，如何治疗以及治疗天数、住院天数均由医院决定。对于因骨折住院的病人，未用药并不意味着无需护理、无需增加营养及伙食补助。人保财险南昌分公司主张从停止用药起，停止护理费及营养费、伙食补助费的计算无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人人保财险南昌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2369元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇一九年八月六日法官助理周宗祥书记员朱洁