广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)穗中法民四终字第111号上诉人（一审被告、反诉原告）：张承周。委托代理人：钟乐军，广东国政律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）陈远基。委托代理人：朱清华，广东瑞迪安律师事务所律师。一审第三人：中华粉红丝带事业协会。负责人：张承周。委托代理人：钟乐军，广东国政律师事务所律师。上诉人张承周因合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审原告陈远基向一审法院诉称：2010年8月30日其与中华粉红丝带事业协会（以下简称粉红丝带协会）就陈远基已租有位于广州市体育东路体育西横路192号101之二，面积96平方米的店铺（以下简称合作店）合作经营粉红丝带协会产品粉红丝带养护内衣，作为中华粉红丝带实业协会形象旗舰店等事宜订立《合作经营协议书》。根据《合作经营协议书》第三条的约定，2010年8月30日粉红丝带协会向陈远基支付合作店2010年9月份租金9000元与合作店水费、电费、管理费押金9000元，陈远基亦将合作店交付粉红丝带协会。2010年9月30日陈远基与粉红丝带协会和张承周等人就合作店有关事宜召开会议并形成《会议纪要》，第三条约定，粉红丝带协会保证准时在每月25日前支付下一个自然月份的租金、管理费、水、电费，每延迟1日支付，承诺另外支付1%的违约金。第九条约定，自2010年10月份起6个月内，合作店由粉红丝带协会全权负责，保证合作店随时有合作协议所要求金额的存货，每月5日前提供上一个月真实、全面的经营、资产报表交付陈远基，陈远基有监察权。粉红丝带协会每月承担合作协议所约定的双倍租金以及全部的管理费、水、电费、经理、店长、收银员、督导员和其他店内人员的工资福利，并自2010年11月份起算，无论合作店是否盈利或者亏损，均另支付陈远基合作经营收益款2000元，以后逐月递增1000元合作经营收益款。合作经营款与租金、管理费、水、电费同时支付，并类推适用资金管理费、水、电费等违约条款。自2011年5月起，是否继续由粉红丝带协会全权负责及其条件，由双方竞争、协议决定。据此，陈远基将合作店全部交付粉红丝带协会经营管理。根据约定，粉红丝带协会应当在每月25日前支付合作店下一个月合作经营收益款、租金和当月水电费、管理费，保证合作店随时有合作协议所要求金额的存货，每月5日前提供上一个月真实、全面的经营、资产报表交付陈远基，承担迟延履行支付义务违约金等合同义务。但是在陈远基将合作店完全交付给粉红丝带协会后，粉红丝带协会并未履行合同所约定的承担租金、支付合作经营收益款、合作店经营、资产负债表通报等义务。2010年10月26日张承周作出承诺将在2010年11月10日前支付陈远基房租21000元（2010年11月份合作店房租18000元、合作经营收益款2000元、2010年10月的水电费、管理费1000元）。但是粉红丝带协会和张承周并未履行该承诺，以各种理由和借口拒不履行合同义务，对于2010年11月以后的应负合同金钱支付、作为等义务，粉红丝带协会和张承周仅以口头形式敷衍，拒绝作出明确的书面债务清偿承诺。2011年5月23日，粉红丝带协会在债务未清偿，没有将合作店交还给陈远基的情况下，将合作店内本属于双方共同所有的货品和陈远基经营执照正本等证照转移，相关人员等亦不知所踪，无法联络，导致陈远基前期受让门店转让费、装修投入、租金、人工支付等投资、投入血本无归，损失巨大。陈远基经多方查找，终于得知，粉红丝带协会在香港注册登记，在中国内地并未合法登记注册，实为张承周一个人所操控。2011年12月21日，就与粉红丝带协会之间的债权债务纠纷，陈远基与张承周进行协商，张承周承诺将粉红丝带协会对陈远基的债务承担连带责任。此后，经陈远基多次催讨，张承周均只是口头表示一定会清偿债务，但并无清偿债务的实际行动，对于如此毫无诚信的人，陈远基为维护自身合法权益，只好先就部分权益（2011年5月及其他期间的租金、合作经营收益款及其迟延支付违约责任、粉红丝带协会违约导致陈远基的损失赔偿责任，陈远基将另案起诉）依法提起本次诉讼。补充说明：根据《合作经营协议书》和2010年10月1日《会议纪要》，张承周承担合作店租金、合作经营收益款等债务是预付性质，即每月25日前支付下一自然月份租金和合作经营收益款，即张承周应当承担合作店2010年11月1日至2011年5月31日期间的租金130500元（2010年11月、12月等2个月每月租金18000元，2011年1月、2月、3月、4月、5月等5个月每月租金18900元）、合作经营收益款27000元（2010年11月2000元、12月3000元、2011年1月4000元、2月5000元、3月6000元、4月7000元）等债务清偿的最后期限是在2010年10月25日、2011年4月25日前这一期间，所以陈远基在民事起诉状中第一项诉请为“判决张承周向陈远基清偿2010年10月至2011年4月份期间应承担合作店租金、合作经营收益款等债务157500元及其迟延履行合同主要债务违约金157500元，共计315000元”。现起诉请求判令：1.张承周向陈远基清偿2010年10月至2011年4月份期间应承担合作店租金、合作经营收益款等债务157500元及其迟延支付违约金157500元，共计315000元；2.张承周将合作店以陈远基名义注册登记的个体工商户营业执照正本归还陈远基；3、本案诉讼费用由张承周承担。一审被告张承周在一审辩称：陈远基的诉讼请求没有事实及法律依据，请求全部驳回。事实上，陈远基请求的金额可以分两个时间段，2010年11月（含11月份在内），张承周应付的合作店租金收益款、水电费、管理费等，张承周已如数支付给陈远基。11月份之后，合作店铺事实上由陈远基独自经营管理，张承周没有再进行任何干涉。根据陈远基、张承周及粉红丝带协会等各方的约定，应当由陈远基独自承担所有的相关费用及成本。张承周及粉红丝带协会不再负有向陈远基支付租金、租金收益款的义务。至于陈远基的诉讼请求第2项营业执照的问题，该店铺的营业执照一直悬挂于店铺内，张承周将店铺移交给陈远基时并未带走，当然也未带走店铺内的任何物品，故张承周不具有归还的义务，也无法满足陈远基的无理要求。合作店铺至2010年12月16日起已交由陈远基独自经营和管理，整个店铺包括但不限于货品、执照均处于陈远基的独立控制下，陈远基却借机违反约定，对货品进行处理，并且擅自毁灭店铺内的装修，并将店铺转让给他人作其他经营用途，却企图将责任推给张承周，而张承周直到陈远基起诉后才知道相关情况。况且，张承周不占有货品、营业执照、店铺，店铺本就是由陈远基承租而非张承周承租，因此，张承周根本不可能转移货品、执照和转让店铺。陈远基在签订合作协议之前并没有对店铺进行任何的装修，合作店铺的全部装修均由粉红丝带协会按照协议的约定完成并独自承担全部费用。陈远基诉状中陈述张承周承诺清偿债务不是事实，张承周不对陈远基承担任何的债务。一审第三人粉红丝带协会同意张承周的意见。张承周在一审提起反诉称：2010年8月30日，粉红丝带协会与陈远基签订《合作经营协议书》，约定由双方合作经营养护内衣产品并打造相关形象旗舰店，店铺地址位于广州市体育东路体育西横街192号101之二，合作期限自2010年9月1日起至2013年8月30日止，一方违反协议约定须承担至少30000元的违约金。协议书订立后，粉红丝带协会按照约定完成店面的形象装修并且因此支付了装修费用87000元，随后又按照协议的约定提供价值209051元的货品给店铺用以经营销售。2010年12月2日和同年12月16日，陈远基与粉红丝带协会及张承周等分别两次通过共同签订《通知书》（两次《通知书》均由陈远基亲自起草、确定相关内容并打印成文）将合作经营方式变更为：将合作店的经营管理权交由陈远基独自经营管理并由陈远基负责所有相关费用和成本，且独自享有相关权利；粉红丝带协会不就其经营收益进行分配，并且继续以优惠价格向陈远基供货。签订《通知书》之后，粉红丝带协会便将店铺钥匙、经营执照（悬挂于店铺内）以及铺内货品等店铺内的一切全部移交给了陈远基经营管理，粉红丝带协会从此不再干涉。在与陈远基的合作过程中，张承周一直以粉红丝带协会负责人的身份处理相关事宜。后来粉红丝带协会还直接将其因与陈远基上述合作经营产生的一切权利和义务（包括但不限于相关财产、协议书等）转移给了张承周，陈远基也非常清楚这一事实（2011年12月21日《会议纪要》可证实）。但是，2012年2月，陈远基却无故提起诉讼，请求张承周清偿本应由陈远基自己承担的店铺租金及合作收益款，张承周震惊之余，经了解后才发现店铺内张承周提供的货品已全无踪影，之前的店铺装修业已遭彻底毁灭并且店铺已被重新装修用作其他经营用途。张承周认为，陈远基违反约定处理货品且拒不向张承周支付货款，擅自毁灭店铺装修并将店铺转让给他人用作其他经营用途，已经构成根本违约，致使张承周不能实现合同目的，其恶意行为已致使张承周遭受巨大经营损失并且错失重大商机。为此，张承周特提起反诉请求判令：1.解除《合作经营协议书》，以解除双方的合作关系；2.陈远基支付张承周货款人民币209051元；3.陈远基赔偿张承周装修店铺损失人民币87000元；4.陈远基支付张承周违约金人民币30000元。以上2-4项合计人民币326051元；5.陈远基承担本案诉讼费用。一审反诉被告陈远基辩称：不同意张承周的反诉请求。张承周的反诉没有任何事实和法律依据。陈远基的起诉及其所依据的事实与理由可作为对张承周反诉的具体答辩意见，在此不再重复赘述，请人民法院驳回张承周的全部反诉请求。一审法院经审理查明：2010年8月30日，陈远基与粉红丝带协会(2007年10月1日在香港特别行政区登记)签订《合作经营协议书》，约定就陈远基已租有位于广州市体育东路体育西横路192号101之二，面积96平方米的店铺（以下简称合作店）合作经营粉红丝带协会产品粉红丝带养护内衣，并作为粉红丝带协会形象旗舰店等事宜达成协议。合作期限自2010年9月1日至2013年8月30日止。粉红丝带协会负责招聘店长及店员，统一按标准模式进行经营管理，统一培训和着装。陈远基为合作店个体工商户的登记注册人，独立享有字号名称权，负责合作店的财务、人事和资产管理。协议签订后，粉红丝带协会向陈远基预付两个月租金18000元，以后每月的25日前支付下一月段的租金9000元给陈远基；合作店店员工资、水电、管理费、工商、税务等双方认可的费用由双方共同承担。粉红丝带协会应当在本协议生效之日起五日内提供产品及橱窗陈列等设计方案，经陈远基书面确认后，粉红丝带协会按图纸进行装修；前述事项所需费用均由粉红丝带协会承担，并可计入额度。粉红丝带协会应当在本协议生效后一个月内完成店面形象装修并给予合作店相当于陈远基前期装修、进场费、转让费、租赁权(合作经营权)等不少于13万元的金额铺货，作为对合作店的投资。合作期满合作终止的，双方对店内资产进行平均分割。凡因粉红丝带协会因素或者粉红丝带协会非经陈远基书面同意中止、终止或者解除协议的，粉红丝带协会的铺货、装修及其他投入作为对陈远基的损失赔偿，粉红丝带协会不得以任何理由请求撤回、补偿、分割或者返还。粉红丝带协会产品供货到合作店的价格按粉红丝带协会全国市场2.8折的折扣价供货到合作店。合作店的所有权为双方各50%的股份及股权，利润按照50%比例分配；另陈远基享有天河区域内合作店、加盟店销售额5%的权益金，粉红丝带协会应当在次月5日前向陈远基支付权益金。本协议生效后，一方违约的，须承担至少3万元的违约金，给对方造成经济损失的，尚需承担赔偿责任等条款。2010年8月30日，粉红丝带协会立据收取陈远基交付的合作店钥匙两把各一条。2010年10月1日，陈远基、张承周、粉红丝带协会及案外人莫某锋签订《会议纪要》一份，根据陈远基与粉红丝带协会于2010年8月30日签订的《合作经营协议书》，就广州市天河区天河上悦服装经营部经营管理及其他事项形成本会议纪要：其中第九条，粉红丝带协会提出自2010年10月份起6个月内，合作店由粉红丝带协会全权负责，保证合作店随时有合作协议所要求金额的存货，每月5日前提供上一个月真实、全面的经营、资产报表交付陈远基，陈远基有监察权。粉红丝带协会每月承担合作协议所约定的双倍租金以及全部的管理费、水电费、经理、店长、收银员、督导员和其他店内人员的工资福利并自2010年11月份起算，无论合作店是否盈利或亏损，均另支付陈远基合作店收益款2000元，以后逐月递增1000元合作款。合作经营款与租金、管理费、水电费同时支付并类推适用租金、管理费、水电费等违约条款。自2011年5月起，是否继续由粉红丝带协会全权负责及其条件，由双方竞争、协议决定等。同日，张承周收取陈远基交付的“广州市天河区天河上悦服装经营部”营业执照正本一份。2010年10月26日，张承周出具承诺书，承诺在2010年11月10日前交付陈远基房租21000元。2011年12月21日，陈远基、张承周签订《会议纪要》，约定粉红丝带协会在其与陈远基于2010年8月30日订立的《合作经营协议书》和2010年10月1日签署的《会议纪要》所产生的，一切权利均由张承周、莫某锋和王某乙共同享有，一切债务由张承周和王某乙承担连带责任。另张承周向一审法院提供陈远基签名的收条及通知书两份，其内容主要是：1.2010年12月2日的通知书为粉红丝带协会向陈远基发函称其无力继续经营合作店，决定自2010年12月1日起解除于2010年10月1日签署的《会议纪要》中有关其单独全权经营合作店的条款，但其与陈远基2010年8月30日订立的《合作经营协议书》和《会议纪要》中的其他条款继续有效。此前代表其会与陈远基联系的莫某锋已离开其会，与其再无任何关系，莫某锋今后一切行为与其会无关。今后其会与陈远基联络的有权代表是张承周、王某乙。2.2010年12月6日的通知书为粉红丝带协会向陈远基发函称其无力继续经营合作店，决定自2010年12月17日起解除与陈远基2010年8月30日订立的《合作经营协议书》和2010年10月1日签署的《会议纪要》中有关合作经营条款，但其他条款继续有效。自2010年12月17日起合作店交由陈远基经营管理并负责所有费用，其会不向陈远基收取任何有关合作店的经营收益和权益，且陈远基可以以其会名义发展销售网络，自主开发经销、代理、专卖客户。其会承诺将在2010年12月25日前支付拖欠陈远基的房租及其他费用。3.2011年1月30日的收条，收到粉红丝带协会交付的房租18000元，(2010年10月)水电费1000元，合作经营款2000元。对于该部分证据，陈远基不确认其签名，并向一审法院申请鉴定，经一审法院委托广东天正司法鉴定中心鉴定，确定该部分签名与陈远基及一审法院提供的样本2010年10月1日的《会议纪要》二份(陈远基、张承周各提供一份)、合作经营协议当中的签名并不是同一人书写。该鉴定书业经陈远基、张承周质证确定。基于张承周声称一直没有与陈远基见面或签名，为此向一审法院申请鉴定2010年10月1日和2011年12月21日的《会议纪要》各一份当中的签名，为此一审法院提供陈远基在本案庭审笔录及现场签名作为样本，委托广东明鉴文书司法鉴定所予以鉴定，得出结论为上述签名均是陈远基所写。该鉴定书业经一原审法院向陈远基、张承周送达并经双方当事人质证。另张承周向一审法院提供2010年10月18日收据，由广州一格装饰设计工程有限公司出具收到粉红丝带协会张承周交来位于广州市体育东路体育西横路192号101之二内衣店装修款87000元。对此陈远基不予确认，认为其没有签名确认。另张承周提供2010年9月20日、28日和10月3日由广州创魁时化装品有限公司出具的收据三份，确认收取张承周交付货款23155元、13335元、52546元(合计89036元)以及进货清单。对此陈远基不予确认，认为未经其签名确认。2011年4月18日，陈远基向粉红丝带协会发出《通知书》称双方签订合作经营协议及会议纪要，但自2010年9月25日起至今一直拖欠合作店的房租、水电费、管理费、合作经营收益款、迟延违约金、从未履行在每月5日前提供上一月合作店真实、全面的经营、资产报表交付及其他多种约定的合同义务，已构成严重、根本性违约，严重损害了陈远基利益。现正式通知并促请粉红丝带协会在本通知书送达之日起一个内采取补救措施切实履行合同义务，保障合同继续履行，以实现双方订约之目的；如果粉红丝带协会在本通知送达之日起一个月内未切实履行合同义务的，其将依法解除与粉红丝带协会2010年8月30日订立的《合作经营协议书》和2010年10月1日签署的《会议纪要》，粉红丝带协会应依法承担违约责任和赔偿责任等。该通知由王某乙于2011年4月20日签名收到，但张承周认为王某乙并没有得到授权。2012年3月29日，粉红丝带协会出具证明确定其于2011年11月26日，将与陈远基因合作经营合作店事宜产生的由粉红丝带协会享有的一切权利(包括但不限于对铺内货品、店铺装修、设备等的权利以及因与陈远基由于合作经营事项签订的一切相关文件而享有的一切权利等)全部转移给张承周，在上述合作经营事项中完全取代粉红丝带协会地位。粉红丝带协会与张承周对上述权利、义务的转让和受让完全为双方真实意思的表现。另张承周向一审法院提供王某乙、温某的证人证言，其中王某乙证明原合作店由陈远基承租后没有进行店铺装修，而由粉红丝带协会进行装修87000元。2010年12月，陈远基、张承周及其和粉红丝带协会经过协商将合作店经营权交由陈远基独自经营。且发出二份通知书。2011年2月16日合作店正式交付陈远基经营管理，当时铺内装修完好，营业执照正本悬挂于店铺内，钥匙交给陈远基，店内货品、帐本(店经营帐本当时价值209051元)亦全部移交陈远基经营管理，整个店铺完全处于陈远基控制之下。粉红丝带协会没有带走货物等店内任何东西，从此完全退出对合作店的经营管理权，不再参与经营。证人温小艳证明于2011年5月初与同事为其公司谈商家合作到位于广州市体育东路体育西横路192号的上悦服装店，当时见到陈老板与他谈业务合作，其称由他负责，可以给予销售。证人闵某(在上悦服装店任职自2010年9月至2011年2月期间)证明2010年12月16日其陪同陈远基到粉红丝带协会处协商，并由陈远基用其电脑编写了2010年12月16日的通知书由三人签名，还叫其看了该通知后，由陈远基、张承周安排其现场将该店的管理权及大门和仓库钥匙交给陈远基，后随陈远基到合作店将店内经营帐本一本交给陈远基，帐本记录总价209051元的进货款，营业执照都留在该店，自当天该店所有员工同其全部离开。自此后该店交由陈远基负责了。对于上述证人，陈远基认为该部分证人与张承周存在利害关系，不予确认其陈述的事实，反而证明两份通知的不真实。涉案场地位于广州市体育东路体育西横路192号101之二，于2011年9月5日申办开办个体工商户，字号广州市天河区天河宠吧宠物用品，经营者姚某，经营期间自2011年9月5日至2012年8月22日止。现陈远基请求张承周支付2010年10月至2011年4月间的合作店租金、合作经营收益款等债务157500元及迟延支付违约金157500元并归还营业执照正本为由提出本诉。张承周则以解除合作经营协议，陈远基支付货款209051元及赔偿装修费87000元和支付违约金30000元提出反诉。一审法院认为：首先关于本案的诉讼主体，陈远基与粉红丝带协会签订《合作经营协议书》，该协议为当事人的真实意思表示，属有效合同，陈远基与粉红丝带协会均应按该协议所确定的义务履行。但期后，陈远基、张承周作出《会议纪要》确定粉红丝带协会涉及上述合作关系的一切债务均由张承周和王某乙承担连带责任，但该纪要王某乙并没有签名确认。另粉红丝带协会出具证明确定涉及上述合作关系的权利义务全部转让给张承周。综上，陈远基作为协议的相对方，而张承周作为粉红丝带协会权利义务的承接方，故本案的权利义务的相对方为陈远基、张承周双方当事人。张承周认为协议书及会议纪要并非陈远基所签，经一审法院委托鉴定并作出鉴定结论，确定陈远基的上述签名真实，且陈远基也自认属于其签名，故张承周认为陈远基为不适格的主体的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。涉及本案的合同履行，在《合作经营协议书》签订后，陈远基与粉红丝带协会签订《会议纪要》确定双方的合作店自2010年10月起6个月内由粉红丝带协会全权负责，张承周承接粉红丝带协会权利义务，故应认定自2010年10月起视为张承周在经营合作店应依约向陈远基支付相应的费用。张承周认为其曾于2010年12月2日和12月16日两次发出通知告知解除由其单独经营合作店，于2010年12月17日将合作店交由陈远基管理并负责所有费用。但陈远基对此否认，并认为并未在该两份通知上签名收到或收回合作店的钥匙或经营权。张承周作为合作店的实际经营者，在2010年10月起接手单独经营合作店后，并没有提供证据表明期后其已将合作店的经营收益权交还陈远基，也没有其他证据证明陈远基自2010年12月17日实际经营合作店，对此张承周应承担举证不能的民事责任。由于合作店由张承周单独经营，其交还合作店给陈远基并非一纸通知即可完成，因该店仍存在店内设备、产品销售和工人解聘及工资等方面的问题。综上，一审法院认定张承周一直单独经营至2011年5月。且陈远基于2011年4月18日向粉红丝带协会发函催促履行《会议纪要》义务并由粉红丝带协会签约代表王某乙签收也可印证至此张承周仍未将合作店交还陈远基。张承周虽抗辩王某乙未经授权，不予确认，但《会议纪要》、粉红丝带协会所发的通知均可证明王某乙具有授权，故张承周的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于张承周经营合作店期间应付陈远基款项，《合作经营协议书》和《会议纪要》确定双方的合作店自2010年10月起6个月内由粉红丝带协会全权负责，粉红丝带协会负责每月承担合作协议所约定的双倍租金以及全部的管理费、水电费和员工费用并自2010年11月起算，无论合作店是否盈利或亏损，均另支付陈远基合作经营收益款2000元，以后逐月递增1000元合作经营款。合作经营款与租金、管理费、水电费同时支付。据此约定，张承周自2010年10月1日起接收合作店进行经营。但张承周却未按约支付陈远基自2011年11月起的租金和合作经营收益款。按协议书约定和2010年10月1日的会议纪要确定，张承周应自2010年11月起无论合作店盈亏均另向陈远基支付固定和递增合作经营款2000元，以后逐月递增1000元，即2010年12月合作经营款为3000元，以此类推，2011年1月为4000元，2月为5000元，3月为6000元，4月则为7000元，期间2010年11月至2011年3月间合作经营款合计27000元。关于租金，按《合作经营协议书》约定张承周应自2011年1月起每年在原租金9000元递增5%，而2010年10月1日的《会议纪要》明确约定张承周应承担合作协议所约定的双倍租金及全部费用。据此2010年11、12月的每月租金为18000元，而2011年1-4月间租金每月18900元，故租金自2010年11月至2011年4月间应承担租金111600元。陈远基诉请将2011年5月租金双倍递增计收不当，一审法院不予支持。因自2010年10月1日起至2011年4月30日间为陈远基、张承周《会议纪要》所确定由张承周经营期间，自2011年5月1日起，应由双方竞争或协议决定是否由张承周继续经营，而陈远基、张承周双方均未对此予以确定，故陈远基请求2011年5月的租金应按9450元计收而非双倍计收。综上，张承周理应向陈远基支付2010年11月至2011年5月间的费用为148050元(应付款日为上月25日，故陈远基诉请时书写为2010年10月至2011年4月)。而涉及违约金的问题，张承周抗辩违约金过高，对此一审法院予以调整，应按银行同期贷款利率的四倍计收为宜，且按会议纪要约定为每月25日前支付下个自然月的上述款项据，此该违约金应分段计收，多出部分一审法院予以驳回。对于陈远基诉请要求张承周返还以陈远基名义注册登记的个体工商户营业执照正本问题，张承周于2010年10月1日立据收取陈远基该营业执照正本，但不能提供证据表明已返还陈远基，而该执照的所有权人为陈远基，陈远基请求张承周归还并无不当，一审法院予以支持。关于张承周提出的反诉请求，要求解除双方《合作经营协议书》，基于陈远基、张承周双方产生矛盾和纠纷的存在，无法达成一致意见，双方已无继续履行的基础，而该协议书的履行期限至2013年8月30日，故陈远基要求解除该协议，终止双方的合作关系并无不当，原审法院予以支持。涉及返还存货款209051元问题，张承周没有证据证明该部分货物已移交给陈远基或交陈远基收取，不能确定陈远基应返还的款项，据此张承周应承担举证不能的民事责任，该请求无据，依法应予驳回。况且张承周在本案中仅向一审法院提供其入货价值89036元，也未扣除其经营两个月间的销售量，不能确定是否有证人所称的帐本或货物的存在。而关于装修店面损失87000元问题，由于店面一直由张承周单独经营，且协议书约定由于张承周因素或非经陈远基同意中止、终止或解除协议的，张承周的铺货、装修及其他投入作为对陈远基补偿，据此张承周该反诉请求也无据，一审法院予以驳回。而涉及违约金30000元的请求，张承周未提供证据表明陈远基在履行上述合作经营协议书或会议纪要存在违约行为，其请求陈远基支付违约金30000元不当，一审法院不予支持，依法应予驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除陈远基与张承周(转让取得)于2010年8月30日签订的《合作经营协议书》。二、张承周于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付陈远基欠款148050元及违约金(均按中国人民银行同期贷款利率四倍计收，自2010年10月26日起按本金20000元计；自2010年11月26日起按本金21000元计；自2010年12月26日按本金22900元计；自2011年1月26日起按本金23900元计，自2011年2月26日按本金24900元计；自2011年3月26日起按本金25900元计；自2011年4月26日起按本金9450元计，均计至本判决确定的付款之日止)。三、张承周于本判决发生法律效力之日起10日内，返还给陈远基“广州市天河区天河上悦服装经营部”营业执照正本一份。四、驳回陈远基的其他诉讼请求。五、驳回张承周的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6020元、反诉费3100元、鉴定费9850元，均由张承周负担。判后，上诉人张承周不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，粉红丝带协会、张承周是同一个自称为陈远基的男性签订《合作经营协议书》等所有相关文件，一审判决却认定女性的陈远基为一审的适格原告，没有事实和法律依据。首先，本案所涉及的《合作经营协议书》、2010年10月1日的《会议纪要》、2010年12月2日的《通知书》、2010年12月16日的《通知书》、2011年1月30日的《收条》及2011年12月21日的《会议纪要》均为同一名自称为陈远基的男性与粉红丝带协会、张承周所签，证人王某乙、闵某等亲历了相关过程，能够证明上述文件都是由自称为陈远基的男性所签订，而非本案作为女性的陈远基。一审判决认定《合作经营协议书》、2010年10月1日的《会议纪要》、2011年12月21日的《会议纪要》是本案的陈远基所签，属认定事实错误，据此认定陈远基为本案适格的原告，没有法律依据。其次，一审进行的两次鉴定都只是选取部分文件进行鉴定，无法全面查清案件事实。一审片面依据该两份鉴定结论认定《合作经营协议书》、2010年10月1日和2011年12月21日的两份《会议纪要》是本案的陈远基所签，显然证据不足。1.第一次鉴定结论不能成为定案的依据。本案所有文件都是由自称为陈远基的男性与粉红丝带协会、张承周签订，但本案的陈远基却主张《合作经营协议书》、2010年10月1日的《会议纪要》、2011年12月21日的《会议纪要》是由其所签并作为证据起诉张承周，同时却又不认可涉案其他文件是其签署的。2012年6月10日由广东天正司法鉴定中心作出的穗司鉴字20120600300011号《鉴定意见书》的鉴定结论虽为“2010年12月2日《通知书》、2010年12月16日《通知书》及2011年1月30日《收条》的‘陈远基’的签名与《合作经营协议书》、2010年10月1日《会议纪要》上‘陈远基’的签名不是同一人书写”,但根本不足以证明本案陈远基的主张。前后对比的两组材料并不全面，没有包括2011年12月21日的《会议纪要》，从整体上得出前后两组签名不是同一人所签的结论，并不能排除2010年10月1日的《会议纪要》单独与2010年12月2日《通知书》、2010年12月16日《通知书》及2011年1月30日《收条》进行对比属于同一人所签名的情形。该鉴定结论亦无法证明《合作经营协议书》及2010年10月1日《会议纪要》是由本案陈远基亲笔签名的，相关证人能够做出与本案陈远基所主张的事实相反的证明。2.关于第二份鉴定结论。张承周在收到上述第一份鉴定结论后提出了异议，因本案存在非利害关系主体提起诉讼，张承周被骗等情况，为全面查清事实，张承周在一审过程中要求对上述涉案全部文件是否为本案陈远基所签及是否为同一人所签进行重新鉴定，但一审法院只选取与能否支持陈远基的诉讼请求密切相关的2010年10月1日和2011年12月21日的两份《会议纪要》进行鉴定，在相关鉴定结论确定该两份纪要是本案陈远基所签后，便直接结合第一次的鉴定结论认定本案的陈远基为适格原告，对于判断能否支持张承周反诉请求的2010年12月2日和16日的两份《通知书》及2011年1月30日的《收条》却不同意进行鉴定，也不同意鉴定涉案全部文件是否为同一人所签，显属偏袒一方，有违客观公正原则。即便结合两份鉴定结论，也不能必然得出《合作经营协议书》就是本案陈远基所签的结论。涉案文件本来就是一自称为陈远基的男性与粉红丝带协会及张承周签订的，鉴定结论已经确定两份纪要是陈远基签的，如果对2010年12月2日和16日的两份《通知书》及2011年1月30日的《收条》进行鉴定，完全有可能得出该两份通知书和收条同样是本案陈远基所签的结论。若是如此，一审判决结果就是错误的。第二，粉红丝带协会、张承周自2010年12月起就已退出对涉案店铺的经营管理，仅保留协议书等约定的其他合作关系。一审认定张承周自2010年10月起独自经营合作店铺至2011年5月，属认定事实错误。首先，一审判决认为张承周没有证据证明已经交出经营收益权没有事实依据。张承周在一审提供的由相关各方共同签名确认的2010年12月2日的《通知书》、2010年12月16日的《通知书》足以证明各方一致同意张承周、粉红丝带协会完全退出经营管理的事实，证人王某乙、闵某等进一步证明两份通知书的真实性及张承周实际完全退出经营管理的客观事实。其次，一审判决认定张承周未将店铺交出，证据不足。一审以陈远基于2011年4月18日向粉红丝带协会发函（据称由王某乙签收）催促履行相关义务的事实印证此时张承周尚未交出店铺的经营管理权不能成立。事实上，陈远基在此时根本没有发过函，张承周、粉红丝带协会也从未收到过函或授权王某乙签收过该函。同时，因粉红丝带协会作为合作的一方，在其未授权的情况下，两份会议纪要不足以证明王某乙有签收该函的权利。对于张承周提供的两份通知书，一审不认可，却又证明王某乙具有粉红丝带协会的授权，显然自相矛盾。第三，本案的陈远基不是本案的适格主体，一审判决张承周向本案的陈远基支付欠款及违约金并返还店铺的营业执照没有事实依据，且有失公平公正。2010年11月之前（包括当月）应付的店铺租金、经营收益款、水电费、管理费等，张承周已如数支付。从2010年12月起，粉红丝带协会、张承周实际上已完全退出对合作店铺的经营管理，不再负有支付租金及相关费用的义务。退一步而言，即使相关方仍有权向张承周主张相关费用，也应适用《合作经营协议书》第3条和第9条的规定进行计算，而本案陈远基请求的金额远高于该标准。根据2010年10月1日的《会议纪要》第一条约定，该纪要“以不违背合作协议基本原则和条款为生效前提之一，否则无效”。该会议纪要对租金、经营收益款等的约定显然与《合作经营协议书》的约定冲突，当属无效，故陈远基据此计算得出的金额不应得到支持。陈远基要求偿还的欠款金额和所主张的违约金金额相同，违约金显然过高，应予以减少。一审判决虽按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，但仍然过高。涉案店铺的营业执照一直悬挂于店铺内，粉红丝带协会、张承周退出经营管理时并未带走，证人已证明张承周并不占有营业执照，张承周不具有返还义务，客观上也无法返还。第四，若本案陈远基是适格主体或依法有权提起本案诉讼，张承周的反诉请求也应得到支持。首先，张承周要求支付全部货款的请求应被支持。粉红丝带协会、张承周曾向合作店铺提供价值人民币209051元的货品进行销售，经营过程中虽有部分被售出，但事后粉红丝带协会都已及时补足，货品价值一直保持为人民币209051元。粉红丝带协会、张承周退出经营管理时将货品全部保留在店内用以销售，相应账本也留存在店内，相关证人证言可证明上述事实，一审却认定张承周无证据证明已移交上述货物，让张承周承担举证不能的责任显属不当。粉红丝带协会、张承周退出经营管理后，全部货品被占有方转移，也不再继续经营店铺，给张承周造成巨额损失，张承周理应得到赔偿。其次，张承周要求赔偿店铺装修损失及支付违约金的请求应得到支持。《合作经营协议书》签订后，粉红丝带协会按照约定独自完成对合作店铺的装修并承担了所有费用人民币87000元。粉红丝带协会、张承周退出经营管理后，在二者不知情的情况下，店铺装修被擅自损毁且店铺被转让给他人用作其他经营用途，张承周由此遭受的损失应得到赔偿，其有权依据《合作经营协议书》的约定要求违约方支付违约金。第五，一审程序存在不当之处。首先，一审时张承周请求一审法院依法向广州市天河区天河宠吧宠物用品店调查核实合作店铺由谁转让及转让时该店铺内的装修和货品及处置情况，并调取该宠物用品店的店铺《租赁合同》等证据材料，这直接关系到张承周的反诉请求能否得到支持。但一审法院却没有调查核实，也没有对张承周的调查取证申请进行回应，直接认定张承周没有移交货物，并认定合作店铺一直由张承周经营，且不支持张承周要求支付货款、赔偿店铺装修损失和支付违约金的反诉请求，对张承周的部分观点和证据既不采纳，也不做评价，属程序不当，造成判决不公。其次，一审未同意张承周的全部鉴定申请，仅选取部分材料进行鉴定，也属程序不当，导致认定事实错误。综上所述，特上诉请求：撤销一审判决的第二、三、五项，改判陈远基向张承周支付货款人民币209051元，赔偿店铺装修损失人民币87000元并支付违约金人民币30000元，驳回陈远基的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由陈远基承担。被上诉人陈远基辩称：首先，一审法院认定的《合作经营协议书》以及两份《会议纪要》已经过质证，张承周在反诉中也提交了案涉《合作经营协议书》及两份《会议纪要》。在一审过程中，陈远基亲自出庭应诉，其主体身份已得到确认，而且张承周在反诉中也将陈远基作为反诉的被告，故其上诉主张不能成立。其次，张承周在一审时提交了两份用以鉴定的证据，陈远基认为对张承周提交的证据没有鉴定的必要，但一审法院还是根据张承周的要求进行了第二次鉴定，两次鉴定结论相互关联，并经过了质证，合法有效，起到了证据强化的作用，证明张承周的主张无任何依据，其现在质疑鉴定结论没有事实依据。再次，张承周没有依据《合作经营协议书》的约定支付租金、水电费以及合作收益款，其于2010年10月26日出具的承诺书可予证实。最后，张承周称已通过出具通知书的形式将合作店铺交还给陈远基不符合客观事实，其未提交相应的证据予以证明。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。张承周的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。一审第三人粉红丝带协会述称：同意张承周的上诉意见。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：一审第三人粉红丝带协会是在香港注册成立的组织，本案为涉港合作合同纠纷，依法应参照涉外案件审理。案涉合作合同的履行地在一审法院辖区内，一审法院作为合同履行地具有涉外民商事案件管辖权的人民法院，依法对本案享有管辖权。诉争各方在一审未选择处理合同争议应适用的法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，因案涉合作合同是在我国内地签订和履行，与我国内地具有最密切联系，故应适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于与张承周签约的主体问题。经查明，陈远基在2012年3月8日向一审法院提起诉讼后，张承周于同年4月1日向一审法院提起了反诉，无证据显示张承周在一审法院于2012年4月26日第一次开庭审理时对陈远基的诉讼主体资格及身份情况提出了质疑。而且陈远基主要是依据其在一审提交的2010年8月30日的《合作经营协议书》、2010年10月1日的《会议纪要》及2011年12月21日的《会议纪要》主张权利的，张承周在2012年4月26日的庭审中明确表示对上述三份证据的真实性没有异议。在一审过程中，根据张承周提出的鉴定申请，一审法院委托广东明鉴文书司法鉴定所进行鉴定，2010年10月1日和2011年12月21日的两份《会议纪要》均是由陈远基本人所签。且在本案一、二审过程中，张承周也未能提交充分证据证明与其签约及实际合作的为一名男性的“陈远基”。综上，一审认定与张承周签约的为本案的陈远基，其为本案适格的原告正确，本院依法予以维持。张承周上诉主张与其签约的并非本案的陈远基，其不具有本案的诉讼主体资格理据不足，本院依法不予采纳。关于一审的鉴定问题。一审为查明案情事实，先后根据陈远基和张承周的申请，分别委托广东天正司法鉴定中心和广东明鉴文书司法鉴定所进行鉴定，得出了两份司法鉴定结论。张承周虽对该两份鉴定结论提出质疑，但在本案一、二审过程中并无足够相反证据予以推翻，一审采信该两份鉴定结论认定的事实正确，本院依法予以维持。是否同意当事人的鉴定申请及如何确定鉴定的范围，都是人民法院根据查明案情事实需要依法有权决定的事项。在一审已根据陈远基的申请委托广东天正司法鉴定中心对张承周提交的2010年12月2日和2010年12月16日的两份《通知书》及2011年1月30日的《收条》进行鉴定并得出鉴定结论的情况下，张承周在无足够相反证据的情况下又要求对包括上述三份材料在内的所有显示为陈远基所签的材料进行鉴定没有事实和法律依据，一审对鉴定问题的处理并无不当。综上，张承周关于鉴定问题的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。关于陈远基主张的欠付租金、收益、违约金及返还营业执照问题。经查明，陈远基、张承周及粉红丝带协会于2010年10月1日签订《会议纪要》，约定自2010年10月起的6个月内，案涉合作店由粉红丝带协会全权负责经营。张承周在本案中提交的证据不足以证明其本人或粉红丝带协会已于2010年12月17日将案涉合作店交给了陈远基管理并约定由其负责此后的所有费用。一审根据相关合同约定及陈远基于2011年4月18日向粉红丝带协会发函的情况认定张承周单独经营案涉合作店至2011年5月，应按约定向陈远基支付欠付的租金、收益及违约金，并应向其交还案涉合作店的个体工商户营业执照正确，本院依法予以维持。一审对该问题已进行了详细的论述，此不赘述。关于张承周主张的货款、店铺装修损失及违约金问题。一方面，如前所述，张承周无充分证据证明其于2010年12月17日将案涉合作店交付给了陈远基管理经营；另一方面，张承周既无充分证据证明其实际向陈远基交付了价值人民币209051元的货物，也无证据显示在2011年5月案涉合作店结束经营时，陈远基实际接管了价值人民币209051元的货物。故张承周反诉主张陈远基向其支付货款人民币209051元无依据，一审不予支持正确，本院依法予以维持。案涉《合作经营协议书》约定，凡因粉红丝带协会原因或者其未经陈远基书面同意中止、终止或解除协议的，相关铺货、装修及其他投入作为对陈远基的损失赔偿，粉红丝带协会不得请求补偿或返还。在粉红丝带协会按2010年10月1日的《会议纪要》约定独自经营合作店至2011年5月后，无证据显示陈远基存在违约行为导致案涉《合作经营协议书》无法继续履行，故一审不支持张承周关于装修费的主张符合上述约定，本院依法予以维持。同理，因张承周在本案一、二审过程中无足够证据证明陈远基在履约时存在违约行为，其主张违约金30000元也没有事实和法律依据，一审不予支持正确，本院依法予以维持。关于一审程序的合法性问题。广州市天河区天河宠吧宠物用品店的经营情况及该店的《租赁合同》与本案的审理无关，一审未根据张承周的申请调查与该店有关的情况并不影响张承周的诉讼程序权利。关于鉴定问题，如前所述，也只涉及事实认定问题，一审未同意张承周的全部鉴定申请并不构成程序违法的理由。故张承周关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。张承周的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9120元，由上诉人张承周负担。本判决为终审判决。审 判 长  张明艳审 判 员  徐玉宝代理审判员  罗 毅二〇一六年二月二十四日书 记 员  刘合安王嘉宝