辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)辽阳民三初字第65号原告：兰宇。委托代理人：齐有泉，辽阳县泉衡法律服务所法律工作者。被告：大连蓝天建筑工程有限公司。法定代表人：黄刚，该公司董事长。委托代理人：孙晓恒，该公司工作人员。委托代理人：王晓明，该公司工作人员。原告兰宇与被告大连蓝天建筑工程有限公司（以下简称蓝天公司）建设工程合同纠纷一案于2014年9月28日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月9日、10月13日、2016年1月19日、2月2日公开开庭审理了本案。原告兰宇与委托代理人齐有泉，蓝天公司的法定代表人黄刚及委托代理人孙晓恒、王晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告兰宇诉称：2012年9月左右，辽宁建发地产开发建设集团有限公司（以下简称建发公司）将其承建的辽阳市河东新城滨水花园商品房项目（32#、39#、40#、49#、54#、59#）的外墙保温项目发包给蓝天公司，蓝天公司将此项目转包给原告兰宇，原告承包工程后自行组织人力进场施工，而且供沙子水泥，按时完成了承包的外墙保温工程项目。工程施工过程中，被告只支付了部分工程款，��下工程款经过原告多次催要，被告不予给付。请求法院判令：1、被告支付工程款2，965，319.18元（32#、39#、40#、49#、54#、59#）共六个楼的工程款及利息，利息从2013年10月26日（以工程决算书次日开始计算）至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算；2、支付沙子款515，700.00元和砖款170，000.00元；3、诉讼费由被告承担。被告蓝天公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求没有事实依据，被告已经超额支付原告工程的相应款项，被告与原告的工程为包工包料，不产生相应的材料费，不同意给沙子和砖款。对于原告主张的利息，因原告实际没有施工完，不存在给付利息的问题。本院经审理查明：2012年9月，原、被告双方达成口头协议。协议约定由原告为被告承建辽阳市河东新城滨水花园32#、39#、40#���49#、54#、59#六栋楼的外墙保温工程。之后，原告即投入人力物力进行施工，该工程于2013年春季完工，案涉六栋楼房于2013年11月17日交付使用。在施工过程中，被告向原告陆续支付工程款1，374，165.00元，剩余工程款被告至今未向原告给付。现案涉六栋楼房已经交付使用。因双方对于施工面积及单位面积价格存在争议，原告诉至本院。经原告申请，由本院委托对案涉外墙保温工程进行评估。2015年12月31日，北京华信众合资产评估有限公司辽宁分公司（以下简称华信众合公司）做出华信众合评报字（2015）第L1011号评估报告，结论为委托评估的外墙保温市场价值为2，455，462.16元。该报告作出后，被告蓝天公司提出异议。华信众合公司于2016年1月26日作出情况说明，内容如下：1、本次评估未考虑冬季施工额外增加的成本，我们是按照正常施工期成本进行计算的。至于评估基��日设定为2012年11月30日还是2012年10月31日对本次评估结果均无影响。因为我们本次评估取费标准是按照辽宁省1998年的定额取费的。2、施工面积是根据当事人提供的图纸按实际施工面积进行确定的。3、本次评估由于无法准确区分尼龙网施工面积和钢网面积，并考虑到大部分施工面积为尼龙网，故本次评估按尼龙网单价计算评估值。4、公司名称变更事项已全部结束，现补充更正的资格证书复印件及评估师资格证书复印件。在该情况说明后，附有评估师ＸＸ资格证书，在转所记录栏中记载2014年9月28日转入北京龙源智博资产评估有限责任公司辽宁分公司。北京龙源智博资产评估有限责任公司辽宁分公司现更名为华信众合公司。2014年1月22日，辽阳市劳动人事争议仲裁院作出辽市劳裁字【2014】6号仲裁裁决书，裁决事项为：林植自裁决生效之日起十日内一次性支付给王鹏、陈文义等三十九人工资127600元。兰宇和蓝天公司承担连带责任。裁决生效后，王鹏等39人向辽阳市白塔区人民法院申请执行，经执行和解，蓝天公司向王鹏等39人支付工资款12万元。庭审中，兰宇自认林植为其干活。庭审中，原告兰宇自认所主张的沙子与砖款与案涉外墙保温工程无关。以上事实，有华信众合评报字（2015）第L1011号评估报告及情况说明、辽市劳裁字【2014】6号仲裁裁决书、施工图纸及各方当事人陈述予以证明。上述证据经庭审质证，可以采信。本院认为，原、被告达成的口头协议，是当事人的真实意思表示，且实际履行，协议合法有效。原告兰宇作为实际施工人为被告蓝天公司承建的辽阳市河东新城滨水花园中的六栋楼做外墙保��工作，现案涉工程已经交付，被告蓝天公司应支付相应的工程款。依据华信众合评报字（2015）第L1011号评估报告案涉外墙保温工程市场价值为2，455，462.16元，被告蓝天公司对于该评估报告提出异议，华信众合公司对蓝天公司的异议在情况说明中予以回复，蓝天公司称评估师ＸＸ在为案涉工程评估时非华信众合公司人员评估程序错误，但依据评估师ＸＸ资格证书转所记录栏中记载ＸＸ于2014年9月28日转入现华信众合公司，故蓝天公司关于评估报告存在程序错误的抗辩理由不能成立，其要求重新鉴定的申请本院不予准许。被告蓝天公司辩称案涉工程价值应依据书面合同为准，因被告提交的外墙保温施工合同为其与案外人沈阳市雨林保温材料厂所签，合同第二页面积数量有涂改，且该合同约定“签字、盖章后开始生效”，因该合同无签订人签字盖章且原告兰宇对于该合同真实性有异议，故对于被告蓝天公司提交的外墙保温施工合同无法作为证据采信。现被告蓝天公司虽对评估报告提出异议，但没有足以提出反驳的相反证据和理由，故案涉工程总价应以评估报告的2，455，462.16元为准。关于拖欠工程款的数额。被告主张已经支付工程款1，819，780.41元，原告自认收到工程款1，374，165.00元。本院认为，被告蓝天公司主张其对于支付给案外人王鹏等39人工资款12万元，因有生效的裁决书予以证明，且兰宇自认案外人林植为其干活，故对于该12万元工资，应从工程款中扣除。对于被告蓝天公司主张应扣除的其他款项，因被告给付案外人款项的证据不足以证明原告已收或经原告同意代其给付的，故应承担举证不能的不利后果。被告蓝天公司辩称原告兰宇没有做完全部工程收尾工程是蓝天公���另行施工完成，但因其提供的证据不足以证明该抗辩主张，故对该辩解理由本院不予采信。综上，被告蓝天公司应给付原告兰宇剩余工程款为961，297.16元（2，455，462.16元减去1，374，165.00元再减去12万元）。关于拖欠工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，利息应从实际交付之日2013年11月17日起算，原告主张利息起算点以被告蓝天公司与发包方的工程决算书次日开始计算，因无法律依据，本院不予支持。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付��程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张符合上述规定，本院予以支持。关于原告兰宇所主张的沙子款515，700.00元和砖款170，000.00元，因原告是向案外人万忠昌、于吉令供应沙子和砖，而万忠昌、于吉令在河东新城滨水花园商品房项目中除承包案涉六栋楼外还有其他工程，原告自认主张的沙子和砖款与案涉外墙保温工程无关，且原告提供的证据无法证实所供沙子和砖仅用于本案的六栋楼房，故原告主张该请求的主体与本案不同一，且该请求与本案非同一法律关系，本院对此不予审理，原告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关���审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连蓝天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告兰宇工程款961，297.16元及利息（利息从2013年11月17日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告兰宇的其他诉讼请求。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，523.00元，由被告大连蓝天建筑工程有限公司负担9，895.00元，由原告兰宇负担20，628.00元。鉴定费15，000.00元，由被告大连蓝天建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，经本院上诉至辽宁省高级人民法院。审 判 长  侯冀宁审 判 员  李 军代理审判员  崔曦文二〇一六年二月三日书 记 员  杨轶斌审理本案适用的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高��民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人以自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当���人承担不利的后果。