新疆维吾尔自治区霍城县人民法院民事判决书（2018）新4023民初1059号被告：谢云贵，男，1963年12月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。委托诉讼代理人：张世忠，新疆立业律师事务所律师。被告：伊犁拓凯供销经贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县清水河镇江苏工业园区北区。法定代表人：陈燕，公司董事长。委托诉讼代理人：张怀忠，新疆任远律师事务所律师。被告：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：郜烈阳，公司董事长。委托诉讼代理人：常建敏，女，1972年9月7日出生，汉族，系该公司法律事务员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被告：王昌，男，1965年2月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。第三人：新疆强升建工（集团）股份有限责任公司三分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市东后街91号第三干休所院内。负责人：付素梅，公司总经理。原告谢云贵与被告伊犁拓凯供销经贸有限责任公司(以下简称拓凯公司)、中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）、王昌、第三人新疆强升建工（集团）股份有限责任公司三分公司（以下简称强升公司）建设工程施工合同纠纷一案，被告中建公司在提交答辩状期间对于本案管辖权提出异议本院于2017年1月4日作出（2017）新4023民初59号民事裁定，驳回被告中建公司提出的管辖权异议。被告中建公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，该院于2017年3月24日作出（2017）新40民辖终34号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年9月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月26日公开开庭进行了审理。原告谢云贵委托诉讼代理人张世忠、被告拓凯公司委托诉讼代理人张怀忠、被告中建公司委托诉讼代理人常建敏、被告王昌到庭参加了诉讼。第三人强升公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款2868586.78元；2、判令被告承担利息678673.20元（2015年7月9日至2018年9月10日计：38个月，月利率6.226‰）；以上1、2项合计：3547259.98元。三、本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。事实和理由：2013年，原告联系被告拓凯公司，要求对霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库及1#、2#、3#、4#周转库和1#、2#商业楼工程项目施工（一期工程），2013年9月原告组建了清水河综合物流园日用品库项目部进场施工，原告在该日用品库包工包料施工至主体完工进入尾声，在对消防，地面施工时，即2014年6月被告拓凯公司要求原告找一个一级资质补办对一期工程补办招投标手续，原告持被告中建资质，并以中建公司代理人身份参加一期工程招投标，2014年8月，下发中建中标通知（将合同日期填写至2013年9月16日)，该合同约定了合同价款，工程量计算与工程类别取费等相关权利与义务，原资料员对组建并聘用的技术、安全、质量等负责人名单以中建公司的名义报送霍城县建设工程质量与安全监督站备案，原告组建的项目部，对外刻了中建新疆（集团）有限公司清水河综合物流园日用品库项目部章子，原告在日用品库工程施工建筑面积5983.15㎡，经拓凯公司委托审计决算该土建部分工程价款为5118586.78元，被告中建公司认可该审计报告并签字盖章，由被告中建公司支付2236000元，原告施工完工后，于2015年7月9日由被告拓凯公司、中建公司及勘察、设计、监理五家单位组织工程竣工验收合格并移交被告拓凯公司，该公司已使用，但被告迟迟不与原告结算，并不支付下剩工程款2868586.78元，导致原告在外进行高息贷款来解决工人吃饭之苦，现工人为索要工资四处上访，并将原告诉至法院，被告欠款行为为原告造成极大的经济损失，故原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告拓凯公司辩称：原告起诉我公司，我方认为起诉主体不适格。1、根据合同相对性，我们的合同是与被告中建公司签订的，施工人也是被告中建公司，与原告没有任何法律关系，原告无权对我公司提起诉讼；2、我们公司按合同约定支付了工程款；3、原告诉状中说我们与他是先施工后补办的招投标手续与事实不符，我们是先招投标后施工的；请求法庭依法驳回原告对我公司的起诉。被告中建公司辩称：一、原告起诉的主体有误。1、被告中建公司与原告没有合同关系，不是原告合同关系的相对方。2013年9月22日，被告中建公司与拓凯公司依法签订了霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程的《建设工程施工合同》，约定被告中建公司为该工程的总承包方。2013年10月，被告中建公司与新疆强升建工（集团）股份有限责任公司三分公司签订《工程项目承包合同》，将该工程项目的劳务部分以扩大分包的形式依法分包给了强升公司。《合同法》第272条规定，总承包人、施工承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。而强升公司是依法成立并具有建筑施工资质的企业。双方之间的《工程项目承包合同》没有违反国家法律的强制性规定，是合法有效的。因此，被告中建公司没有与原告签订建设工程施工合同，双方之间没有合同关系，不是原告合同关系的相对方。2、建设工程施工合同效力。庭审中，原告始终不停在诱导法院，指出涉案工程实际施工在前，中标程序在后，因此属于违法无效合同；还荒谬地提出原告是借用我公司资质。在此，我公司有必要将一些事实向人民法院予以澄清：本案中的涉案工程是“霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园日用品库项目工程，工程立项后，为了配合国家宏观经济，大力践行习总书记提出的“一带一路”战略，推动自治区的经贸发展，由霍城县政府及开发区管委会等提出加快工程进度。因招投标等程序时间跨度较长，为不影响开发区的整体工程进度，拓凯公司才决定，拟先由我公司进行前期施工，待工程招投标后，再确定正式的施工单位。在投标过程中，我公司组织技术、质量、造价等人员积极准备，加之我公司在建设领域具有较好的声誉，所建工程无数次获得国内外建筑业的大奖，因此一举中标。所有的招投标程序均是合法的，可以请法庭在建设局等相关部门予以调查核实。我公司从未向原告借用资质，本案中所有被告也均证实我公司未向原告借用资质，原告仅以一份办理投标手续的委托书即认为其借用了我公司资质的说法着实没有法律依据。3、被告中建公司未将该工程进行转包。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为：建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。转包的实质是将承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。而事实上是，被告中建公司在与拓凯公司签订合同后，即开始组织施工，编制了施工组织设计，并设置了以项目经理肖明为首的项目管理机构，对该项目进行质量、技术、安全等进行全方面的管理，并且，截止目前，答辩人依然对该工程的维修保养负责，不符合法律规定的转包行为。本案从立案至今，已开庭数次，但原告要求我公司承担什么责任至今未予以明确，法院应要求原告明确让我公司承担的责任，在原告不能明确我公司应承担何种责任的情形下驳回原告对我公司的诉请。因此，被告中建公司不是原告合同关系的相对方，原告将答辩人列为被告是主体有误。二、原告不是涉案工程的实际施工人，不应突破合同的相对性而起诉答辩人。实际施工人的概念是最高人民法院于2004年为了规范建筑市场行为，提高工程质量，统一审理建设工程合同纠纷案件的执法标准而出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中新创设的法律概念。虽然该司法解释未对实际施工人进行直接定义，但最高人民法院有关负责人在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中对实际施工人进行了阐释，即：承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。建设工程施工合同的义务者都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。本案中，原告仅仅是将部分土建劳务从本案的分包方强升公司承包后，又分包给了其他人。这些事实，原告在霍城县法院审理的胡德桃案（2016）新4023民初3014号等13起案件中对予以了认可。并且，该系列案件中，已对胡德桃等人的实际施工人的身份进行了确认。可见，原告根本不符合法律规定的实际施工人的要件，即没有全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，也就是拓凯公司与答辩人之间的合同，原告实际只是一个违法分包的包工头，不是本案的实际施工人。三、原告所诉的欠款数额不正确1、拓凯公司支付我公司工程款及欠款金额。本案涉工程结算总价为8787373.31元，拓凯公司通过银行转帐等方式支付了624万元，扣除结算工程款的5%的质保金439368.67元（本案原告起诉时尚在合同约定的质保期内），扣除因原告欠胡德桃等人的工程款，被霍城法院代为扣划的348654.5元（全部被执行案款4229801元，减去伊犁州法院认定二期款项3881146.5元，尚留有348654.5元），8787373.31-439368.67-348654.5=1759350.14元，因此，拓凯公司公司尚欠我公司工程款1759350.14元。2、我公司支付强升公司的工程款及欠款金额。根据我公司与强升公司之间的合同约定，双方结算价为：在结算价的基础上扣除税金、管理费用后的工程款。本案涉工程结算总价为8787373.31元，其中：管理费（结算价的4%）351494.93元，税金（结算价的3.39%）342707.56元，质保金439368.67元，因此，与强升公司的工程结算价为：8787373.31-351494.93-342707.56-439368.6=7653802.22元。我公司从2013年10月至2014年10月已支付的款项：以银行转帐方式支付工程款605万元，前期已支付的保险费3745元，咨询费6000元，投入现场临设费用75万元，被霍城法院代为扣划的348654.5元（全部被执行案款4229801元，减去伊犁州法院认定二期款项3881146.5元，尚留有348654.5元），共计已支付强升公司的总工程款为：6050000+3745+6000+750000+348654.5=7158399.5元，因此，我公司尚欠强升公司工程款为：7653802.22元-7158399.5元=495402.72元。强升公司的工程款及欠款金额的关系来看，我公司一直存在未完全取得工程款的情况下即代为支付了分包工程款，一直在为合同履约尽力。四、原告起诉要求支付利息没有事实及法律依据，利率标准错误。原告起诉利息的计算错误，且目前人民银行的同期贷款利率为年4.35%，原告诉请的6.26%的利率标准不知从何而来。被告王昌辩称，2013年9月22日拓凯公司与中建集团签订了霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库施工协议，2013年10月8日中建集团五洲分公司与强升集团三分公司签订了综合物流园日用品库施工合同，我被强升集团三分公司委任为现场工地代表，负责强升集团三分公司的各项事宜，2013年9月下旬我让谢云贵组织劳务人员进场进行土建施工的前期准备工作，并于9月30日支付谢云贵现金5万元，2013年9月22日中建集团五洲分公司委派项目经理肖旻以及施工员、质检员到达施工现场组织项目部领导现场施工，2013年10月12日中建集团五洲分公司首批工程款200万元付至强升集团三分公司账户，原告诉讼中所说的五洲分公司与强升集团三分公司所签的施工合同是后补的，是自己的主观臆想，中建集团是一个大型的国有企业，有很严格的财务制度，如果没有合同关系及实际发生的工作量依据，五洲分公司是不可能把200万元汇入强升集团三分公司账户。后期根据工程进度，五洲公司又多次给强升集团三分公司账户汇入工程款，谢云贵在此工程中是由我委托其负责工程施工中的劳务，以上拓凯公司与中建集团、中建集团五洲分公司与强升集团三分公司签署的合同谢云贵没有参与，他当然不知道。由于此工程的特点，招标工作是在2014年8月11日进行的，此时谢云贵已在施工现场进行一期的土建收尾及二期土建工程开工的准备工作，招标地点又在当地，就临时让其作为中建集团公司的代理人参与一期的招标，并无任何实质性工作（例如合同等有关法律文件的签订），更无让他借用中建集团资质一说，在一期日用品库工程招标过程中，购买招标文件、制作标书、交纳招标场地的费用以及招标代理公司的招标代理费用全由我支付，招标前期的工程预算、工程结束后工程决算以及甲方委托新德旺审计事务所对其工程的一、二、三次审计工作均由我组织完成并交纳相应费用，谢云贵没有参与任何具体工作，并且，五洲分公司委派在现场人员的工资均有我支付至工程结束，谢云贵没有支付。日用品库一期工程分为土建、钢结构两部分，总工程决算价为8787373.31元，其中土建为5055202.26元（含土建基础、装修、采暖、电气、给排水、消火栓工程），钢结构为3732171.05元（含钢结构、防排烟工程），土建基本为地面以下，钢结构基本为地面以上工程，甲方要求在10月、11月两月内要基本完成主体形象工程，因为马上要面临入冬，时间比较紧，谢云贵认为由公司进材料与工地实际使用在时间上有差异，影响土建工程进度，进而影响整体工程进度，建议有些建筑材料由他在当地联系，由项目部签订购货合同、监督检查材料质量，材料款由我直接支付或给谢云贵由谢云贵代付，劳务费按各班组进度由谢云贵掌握支付（因为当时资金不到位，材料款大部分需要欠付，只能由项目部来签订合同才能取得供货商的信任），工程所发生的税金、公司管理费、农民工保证金、劳保统筹费、工程保险费、办理开工所需费用均由我负责支付。以上事实可以说明，本案涉诉工程从开始准备，到施工过程的管理，发生费用的垫付全部都是由我代表强升集团三分公司来完成，也就是施工合同的义务是由我代表强升集团三分公司来完成的。工程利润的产生也是基于这些具体的行为才可以实现，而谢云贵只是完成了其中一个环节那就是提供劳务，他应该获取的是劳务费，而不应该谋求整个工程的工程利润。以上是我的意见，请求法庭充分考虑案件的客观事实，驳回谢云贵的诉讼请求。第三人未到庭，向法庭提交书面答辩意见。第三人强升公司辩称：一、本案第三人的法律地位。通过庭审调查及几方举证，我们可以确定一个事实:被告拓凯公司作为本案涉诉工程的建设方将该工程全部承包给被告中建公司，被告中建公司又将涉案工程转包给了被注销的中建新疆建工（集团）五洲建筑分公司（以下简称五洲分公司），五洲分公司又将涉案工程转包给了第三人，本案被告拓凯公司与中建公司签订的《建筑施工合同》的施工合同义务是由第三人履行的，第三人在本次诉讼中最主要的主张就是第三人是本案实际施工人。本案涉及工程款应该由第三人来结算，我们的根据如下：第三人对所负责的工程投入了资金。该涉案工程是第三人与建设方联系的，前期的准备工作比如预算、招投标、招投标代理等都是由第三人来完成的。工程在还没有完成招投标事务时，第三人就开始工程施工的准备工作，比如平场地，租赁设备等，并且垫付了设备租赁费、工程预算费等，在施工过程中又垫付了施工材料，支付了人工工资。第三人委托工程负责人王昌（本案第四被告）从2013年9月份开始到2014年6月止分多次支付原告谢云贵劳务及委托其代为支付的部分材料款共计253.6万元，这个事实经法庭审理第三人提交了相应的证据并得到谢云贵的认可，从第三人付款的情况看，第三人在没有收取建设方（本案第一被告）、非法转包方(本案第二被告、第三被告)的工程款时履行垫付义务就是基于第三人系本案实际施工人，第三人履行工程承包方的义务这些因素。2、第三人组织了施工。第三人在施工前就委托专业机构对工程做预算，为工程价款的约定准备依据，在招投标前又准备了相应的招标文件为顺利招标提供了合法的手续，这其中发生的费用都是由第三人委托王昌支付的，在施工过程中对工程实施人员、设备、进度、工程质量的管理，并组织有效的施工资料为工程的交付结算做准备，在工程完工后又聘请相关的工程决算人员对本标段工程做决算资料，严格按发包方监理方的施工要求执行，最后在工程验收合格后将工程及相关的工程资料移交给被告拓凯公司。3、第三人履行施工义务获得总包方、发包方的认可。第三人在施工过程中所有施工行为都向五洲分公司负责，五洲分公司也分多次给第三人支付工程款，对第三人的施工行为本案所有被告都是明知并认可的。以上事实可以确认在本案涉诉工程中虽然被告拓凯公司和被告中建公司签订了“建设工程施工承包合同”被告拓凯公司没有跟本案第三人直接签订书面的工程承包合同，但第三人实际履行了合同项下的施工义务，其法律地位应该是实际施工人。二、本案原告的法律地位。根据法庭调查及几方当事人的举证来看，原告没有与任何当事人签订书面的建设施工合同，原告虽然主张涉案工程是由原告完成的，但我们认为其主张缺乏相应的依据。我们这里讲到的施工是法律层面的施工，实际施工人也是一个法律概念，我认为实际施工人必然是要履行承包人的义务，对工程组织施工、管理上下沟通，也经常会发生发包方工程款不到位的情况下自行垫资以确保工程顺利完工，而本案的实际情况是该涉案工程是第三人联系的，前期准备工作全部是由第三人完成的，由于自己的资质不能满足发包方的要求才有第三人联系的被告拓凯公司、和被告中建公司，在具体施工过程中也是第三人找来的原告具体施工，所有的管理出资准备沟通工作都是由第三人完成。原告的法律地位很明显是具体负责施工的，他也就负责施工，原告没有证据可以证明在工程施工过程中他有任何的资金投入，工程不是他联系，现场也不是他管理，跟其他任何第三方发生的法律关系都不是由他来承担，工程有可能发生的风险也与他没有任何关系，这些恰恰是一个工程能够产生利润的基本因素。如果原告可以主张工程款的话，那么工地上参加施工劳动的所有工人都可以主张。原告可以获取的只是劳务施工的费用，而不是整个工程利润，当然，原告也不用承担工程亏损的风险。所以原告的主张是没有依据的。另外本案原告主张工程款时并未考虑涉诉工程的成本支出，其成本支出包括材料款、税金，人工工资，机械费用等，现在未付工程中就存在这些费用尚未支付，而这些成本都是由本案几个被告和第三人与关联方发生的法律关系。三、第三人虽然没有跟被告拓凯公司、被告中建公司签订书面合同，或者说即便签订了书面合同，也因合同违反了《建筑法》禁止性规定而导致合同无效，对此我们认为，像第三人与几位被告的这种情况由于我们国家的建筑市场尚属发展阶段所以普遍存在，虽然发包人没有跟实际施工人签订合同，但建设工程的施工合同义务都是实际施工人履行的，其与发包人之间已经形成了事实上的合同义务关系，最高人民法院也正是基于这些因素先后出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及该司法解释二，根据最高人民法院的司法解释原告作为涉诉工程的实际施工人是有权利向本案被告主张工程款的，而最高人民法院的司法解释一的第2条、第4条、第26条，司法解释二的第24条、第25条都明确规定了实际施工人的权益，并且这些规定都是突破了合同的相对性，因此，我们认为第三人的主张是有相应的法律依据的。根据本案涉诉工程的结算报告（该结算报告各方当事人都是认可的）：本案的工程总造价是8787373.31元，其中钢结构工程的3668786.53和防排烟工程63384.52元是第三人独自施工，这是没有争议的事实，原告也未主张这部分工程款，那么下余的双方诉争的其实就是土建部分的工程款，用总的工程款减去第三人自行施工的部分就是诉争的部分8787373.31－3668786.53－63384.52＝5055202.26元（含土建、装修、采暖、电气、给排水、消火栓工程），其中人工费863032.9元，材料费1441739.3元，机械费274251.1元，直接费总计为2579023.3元（这时候第三人已经支付谢云贵2536000元，也就是说所发生的的费用基本都是第三人在支付，谢云贵是拿钱干活，基本没有垫付过工程款，更没有能力管理工程）在这个数字的基础上扣除已付的2536000元，尚余2519202.26元，这个应该是双方诉争的标的。四、本案被告应该承担的相应法律责任。根据上述最高人民法院的司法解释，被告拓凯公司应在未付工程款的范围内承担给付义务，其余二被告由于非法分包，应在被告拓凯公司已付工程款内承担连带给付义务。本案涉诉工程经最终结算工程总造价为878,7373.31元，第三人已收到工程款为542，4050元。尚余3363323.31至今未收到，这个标的应该是本案三被告需要支付给第三人的。综上，第三人在本案涉诉工程中履行了建设施工的合同义务，是实际施工人，根据法律规定其利益应当的到保障，第三人的诉求既有事实依据也有法律依据理应的到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经过开庭举证、质证，本院对双方当事人提供的证据认定如下。原告在举证期限内向法庭提供的证据有：1-1.伊犁拓凯供销经贸有限责任公司工程部郭辉出具的证明一份；1-2.公证书一份；1-3.调查笔录一份（谢云贵的委托诉讼代理人对郭辉进行调查）；1-4.伊犁拓凯供销经贸有限责任公司单位工程项目基本信息一份；用以证明：1、原告谢云贵于2013年9月带八大员（质检、安全等）及工人进场施工。2、工期比较紧所以原告与被告拓凯公司没有签订合同的情况下，原告包工包料开始施工。3、2014年6月工程主体完工后，被告拓凯公司开始补办招投标手续，补签施工合同。4、2014年招投标是原告谢云贵拿着被告中建公司的资质去参加招投标手续。5、郭辉当时是被告拓凯公司的办公室主任，监管施工现场。6、一期、二期是原告谢云贵带着被告中建公司所有资质中的标。7、肖旻是代表被告中建公司在一期、二期中签字。原告与被告拓凯公司有发包合同关系。对于原告提供的证据1-1、1-2、1-3，因被告对其三性均不予认可，且证人应当出庭参与质证，故对于上述证据，本院不予采信；对于原告提供的证据1-4，系被告拓凯公司签章，被告拓凯公司质证认为该签章系伪造，但未提供证据证明，故对于该份证据，本院予以采信。2-1.技术负责人覃汉的聘书及技术总工聘用合同书一份；2-2.施工员王税金的聘书及施工员聘用合同书一份；2-3.质检员欧阳建的聘书及质检员聘用合同书一份；2-4.安全员宋长林的聘书及安全员聘用合同书一份；2-5.施工员杨健康的聘书及施工员聘用合同书一份；2-6.预算员宋兴玉的聘书及预算员聘用合同书一份；2-7.资料员刘瑞的聘书一份；2-8.收条两份（刘瑞收到资料费20000元、1#2#商业楼、4个周转度施工资料费10000元、测检费用8000元）；2-9.中建新疆建工集团有限公司施工总承包单位质量管理人员登记表一份；用以证明，我们的施工班组、管理人员是原告组织的，被告中建公司是认可的，并报质监部门备案。（除了肖旻其他人都是原告的人）对于原告提供的证据2-1至2-7、2-9，其中2-1至2-7与证据2-9的内容相互印证，被告中建公司质证对于证据2-9的签章的真实性不予确认，但未提供证据证明，故对于上述证据，本院予以采信；对于原告提供的证据2-8，其中2015年10月29日的收条与证据2-9的内容相互印证，本院予以采信。其中2016年1月24日的收条，涉及二期工程，与本案无关联，本院不予采信。3-1．霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程现场确认单一份；3-2.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程工作联系单一份；3-3.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品，日用品综合物流园二期工程工程签证单四份；3-4.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品，日用品综合物流园二期工程工程现场确认单三份；用以证明，郭辉的身份问题（均有被告拓凯公司、被告中建公司签字、盖章）同时证实原告与被告拓凯公司没有签订书面的工程发承包合同，但与被告拓凯公司存在口头的发承包关系，原告的实际履行了口头协议，被告拓凯公司是认可的，并在现场确认单上签字盖章，合同的实际履行是对双方合同的确认。对于原告提供的证据3-1至3-4，其中证据3-1、3-2被告对其真实性无异议，故本院予以采信；对于证据3-3、3-4均涉霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品，日用品综合物流园二期工程，与本案无关联，故本院不予采信。4.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库经济技术签证四份，用以证明1、原告在2013年施工期间由被告拓凯公司进行确认，原告已经实际履行了与被告拓凯公司之间的口头协议，与郭辉证词相互印证。2、被告中建公司招投标手续是在2014年8月6日中标，他签订的手续都是后补的，对原告的施工被告中建公司借资质参加招投标的事实被告中建公司认可。对于原告提供的证据4，其中三份经济技术签证属于同一内容，有建设单位、监理单位、施工单位签章，本院予以采信，但对于原告证明该份证据载明内容以外的内容，本院不予确认；其中抄测简图无签章确认，本院不予采信。5.施工蓝图一份，用以证明被告拓凯公司将施工蓝图交付原告，原告为实际的包工包料施工人，被告中建公司与2014年中标介入所以没有施工蓝图，原告是在2013年9月施工是根据施工蓝图进行施工的，竣工后被告拓凯公司验收。对于原告提供的证据5，因被告对其真实性无异议，故本院予以采信，但对于原告证明该份证据载明内容以外的内容，本院不予确认。6-1.谢云贵与袁家成、胡德桃签订的土建组合同一份；6-2.谢云贵与宁绍东签订的模板组合同一份；6-3.谢云贵与龚志伟签订的水暖电组合同一份；6-4.谢云贵与安明亮签订的钢筋组合同一份；6-5.钢筋分项工程报验（审）申请单、钢筋工程分项工程质量验收记录一组；6-6.土方开挖分项工程报验（审）申请单、土方开挖分项工程质量验收记录一组；6-7.土方回填分项工程报验（审）申请单、土方回填分项工程质量验收记录一组；6-8.砖砌体分项工程报验（审）申请单、砖砌体分项工程质量验收记录一组；6-9.配筋砌体分项工程报验（审）申请单、配筋砌体分项工程质量验收记录一组；6-10.混凝土分项工程报验（审）申请单、混凝土施工工程分项工程质量验收记录、混凝土施工工程报验（审）申请单、现浇结构报验（审）申请单、现浇结构工程分项工程质量验收记录、混凝土施工检验批质量验收记录一组；6-11.模板安装工程报验（审）申请单、模板安装工程检验批质量验收记录、模板拆除工程报验（审）申请单、模板拆除工程检验批质量验收记录一组；6-12.照明配电箱（盘）安装分项工程报验（审）申请单、照明配电箱（盘）安装分项工程质量验收记录、成套配电柜、控制柜（屏、台）和动力、照明配电箱（盘）安装报验（审）申请单、成套配电柜、控制柜（屏、台）和动力、照明配电箱（盘）安装检验批质量验收记录、电气工程报验（审）申请单、电线、电缆导管和线槽敷设分项工程报验（审）申请单、电线、电缆导管和线槽敷设分项工程质量验收记录、电线、电缆导管和线槽敷设检验批质量验收记录、电缆头制作、导线连接和线路电气试验分项工程报验（审）申请单、电缆头制作、导线连接和线路电气试验分项工程质量验收记录、普通灯具安装分项工程报验（审）申请单、普通灯具安装分项工程质量验收记录、插座、开关安装分项工程报验（审）申请单、插座、开关安装分项工程质量验收记录、开关、插座、风扇安装检验批质量验收记录、建筑照明通电试运行分项工程报验（审）申请单、建筑照明通电试运行分项工程质量验收记录、建筑照明通电试运行检验批质量验收记录、接地装置安装分项工程报验（审）申请单、接地装置安装分项工程质量验收记录、接地装置安装检验批质量验收记录、建筑等电位连接分项工程报验（审）申请单、建筑等电位连接分项工程质量验收记录、建筑等电位联结检验批质量验收记录、给、排水管道及配件安装分项工程报验（审）申请单、给、排水管道及配件安装分项工程质量验收记录、卫生器具安装分项工程报验（审）申请单、卫生器具安装分项工程质量验收记录、卫生器具安装检验批质量验收记录、采暖管道及配件安装分项工程报验（审）申请单、采暖管道及配件安装分项工程质量验收记录、采暖工程报验（审）申请单、室内采暖管道及配件安装工程检验批质量验收记录、6-13.一般抹灰分项工程报验（审）申请单、一般抹灰工程质量验收记录、一般抹灰工程检验批质量验收记录一组；用以证明原告内部岗位量化、施工组织及各班组具体施工情况。施工资料和岗位量化签订合同的相对人安明亮、袁家成、宁少东、胡德桃与施工资料上施工班组相符，被告拓凯公司、被告中建公司在施工资料上签字确认。对于原告提供的证据6-1至6-13与被告认可原告的施工范围相互印证，本院予以采信。7-1.2013年9月28日谢云贵与新疆博宇康贸易有限公司签订的钢材买卖合同一份；7-2.新疆博宇康贸易有限公司出库单两份、证明一份；7-3.2013年9月30日谢云贵与伊犁恒强建材有限责任公司签订商品砼供货合同一份、商品混凝土销售对账确认单一份；7-4.2014年6月25日收条一份、（2016）新4023民初1034民事调解书一份、2016年8月9日石国林出具证明一份；7-5.2013年10月16日谢云贵与霍城县莫乎尔牧场万隆发空心砖厂签订购砖协议一份、收条两份；7-6.2014年8月1日谢云贵与霍城县清水河镇农科站木材厂签订的模板木方购销合同一份、收据三份；7-7.宏运建筑设备租赁租费单一份、宏运建筑设备租赁租费单一份、材料汇总表一份；7-8.2014年5月29日谢云贵与新疆中舫正泰电气成套设备有限公司签订的产品供销合同一份、新疆中舫正泰电气成套设备有限公司报价单一份；（复印件）7-9.霍城县常兴称重有限公司收据两份；（复印件）7-10.预拌混凝土施工现场交接表一组、土壤密度检验报告一组；用以证明，综合物流园一期工程原告是包工、包料施工完成的。对云原告提供的证据7-1至7-5、7-7、7-10，结合原告提供的证据6-1至6-13及被告王昌在庭审中认可原告谢云贵就地购买材料的事实，且合同签章“中建新疆建工（集团）有限公司清水河综合物流园日用品库项目部”与被告中建公司提供证据3-9工程现场确认单中的签章相互印证，本院予以采信；对于证据7-6，合同签订的时间是在涉案工程完工后，与本案无关联，本院不予采信；对于证据7-8、7-9系复印件，被告对其真实性有异议，本院不予采信。8-1.工程开工/复工报审表（中建新疆建工（集团）四建五洲分公司向新疆建工工程监理有限公司提交）一份、工程开工报告一份；8-2.地基验槽记录一份、基槽验收记录表一份、工程地基验槽参加人员签到表一份；8-3.图纸会审记录一份、图纸会审参加人员签到表一份；8-4.主体分部工程质量验收监督申报书一份、建设、监理、设计、施工、勘察单位主体工程质量验收意见表一份、建设、监理、勘察、施工、设计单位地基与基础验收意见表一份；8-5.工程竣工报验单一份、霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库、附属房工程竣工报告一份；8-6.竣工工程质量验收监督申报表一组、建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表一组；8-7.单位（子单位）工程质量竣工验收记录一组、单位（子单位）工程观感质量检查记录一组、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录一组、单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录一份；8-8.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库、附属房移交证书一份；8-9.新疆维吾尔自治区建设工程质量监督报告一份；8-10.建设工程竣工验收报告一份；8-11.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库、附属房工程质量评估报告一份；8-12.霍城县环境保护局文件一份；8-13.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库、附属房竣工验收备案书一份；8-14.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库、附属房工程设计质量检查报告一份；8-15.新疆维吾尔自治区建设工程质量监督告知书一份；用以证明原告按图施工完毕，经竣工验收合格并交付使用。对于原告提供的证据8-1至8-15，被告对其真实性无异议，本院予以采信。9.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程结算审核报告一份，用以证明被告拓凯公司、被告中建公司共同认可原告所承包、施工的项目及原告施工工程造价5118586.78元，工程总造价为8787373.31元，王昌施工的钢构部为3688786.52元，其他都是原告施工的。对于原告提供的证据9，被告对其真实性无异议，本院予以采信。但对于原告证明该份证据载明内容以外的内容，本院不予确认。10-1.中标通知书一份；10-2.法定代表人授权委托书一份；（复印件）10-3.信息记录两份；10-4.开标预览表一份；（复印件）10-5.投标单位签到表一份；（复印件）用以证明被告中建公司授权原告参加招投标，2013年11月份主体全部完成，招投标于2014年8月18日进行，是先施工后补办招投标，违反了法律的禁止性规定，导致整个施工合同无效。原告同被告拓凯公司存有口头一期工程发承包协议，原告也实际履行：原告借用被告中建公司企业资质并接受被告中建公司的授权参与招投标，与2014年8月18日该一期工程以被告中建公司单位名义中标；原告既不是被告中建公司单位的工作人员，在招投标活动中签到都是原告根据被告中建公司的授权进行了签到及办理招投标活动。对于原告提供的证据10-1、10-3，被告对其真实性无异议，本院予以确认。但对于原告证明该份证据载明内容以外的内容，本院不予确认。对于原告提供的证据10-2、10-4、10-5，系复印件，被告对其真实性有异议，本院不予采信。11.2016年10月25日霍城县人民法院法庭笔录两份，用以证明原告对一期工程施工时包工包料的，被告王昌也认可原告是包工包料的，工程价款也有所表述。第三人认可王昌是一期项目的管理人，对王昌的行为都认可，这两份笔录都有被告拓凯公司、被告中建公司、被告王昌本人及第三人代理人的签字。对于原告提供的证据11，本院予以采信。12-1.2013年9月28日中建新疆建工（集团）有限公司与宏运建筑设备租赁站签订建筑设备租赁合同一份、宏运建筑设备租赁站收据四份、宏运建筑设备租赁租费单两份、材料汇总表一份、宏运建筑设备租赁租费单一份（2016-04-01至2016-11-20）、收据两份（复印件）、欠条一份（复印件）；用以证明原告在一期工程的施工中施工设备都是原告自己租赁并承担的。对于原告谢云贵提交的宏运建筑设备租赁租费单两份、材料汇总表一份在证据7中已提交系重复证据，本院不再重复认定；对于原告提供宏运建筑设备租赁租费单一份（2016-04-01至2016-11-20）与本案无关联，本院不予采信，收据两份（复印件）、欠条一份（复印件）系复印件，本院不予采信；13.混凝土发货凭证一组（复印件），用以证明混凝土都是原告购买的。对于原告提供的证据13，与原告提供的证据7相互印证，本院予以采信。14.2016年10月26日法庭笔录一份，用以证明法庭记录30页，法庭提问由被告王昌回答“我还欠谢云贵100多万”充分证实并不像被告中建公司及第三人所称钱已付清。对于原告提供的证据14，本院予以采信。但对于原告证明该份证据载明内容以外的内容，本院不予确认。15-1.地基验槽记录一份、基槽验收记录表一份、工程地基验槽参加人员签到表一份；15-2.图纸会审记录一份、图纸会审参加人员签到表一份；15-3.建设、监理、勘察、施工、设计单位地基与基础验收意见表一份；用以证明2013年9月30日，原告就完成了地基工程，并有被告拓凯公司单位办公室主任、施工现场负责人郭辉组织五方单位人员进行地基验槽并签到，其中原告也参加了。地基验收是合格的，五方都同意验收。对于原告提供的证据15-1至15-3，被告对其真实性无异议，本院予以采信。16.移交证书一份，用以证明原告完成了涉案工程，并与被告中建公司的名义进行移交。对于原告提供的证据16，被告对其真实性无异议，本院予以采信。但对于原告证明该份证据载明内容以外的内容，本院不予确认。17.欧阳建的证人证言；对于原告提供的证据17，因生效判决已认定欧阳建对案涉工程提供劳务，其与本案存在利害关系，故其证人证言本院不予采信。18.胡德桃的证人证言；对于原告提供证据18，因生效判决已认定胡德桃施工了案涉工程中的部分工程，其与本案存在利害关系，故其证人证言本院不予采信。被告拓凯公司在举证期限内向法庭提供的证据有：1.被告拓凯公司与被告中建公司签订的建设工程施工合同一份，用以证明2013年9月22日被告拓凯公司与被告中建公司签订了本案所涉工程合同，该合同与原告没有产生任何法律关系，请求法庭依法驳回原告对我公司的诉讼请求。对于被告拓凯公司提供的证据1.系被告拓凯公司与被告中建公司签订，且被告中建公司对其真实性无异议，本院予以采信。2-1.结算业务凭证4张；2-2.结算业务申请书1张；2-3.电子回单一张；用以证明，我公司已向被告中建公司付清了工程款，合计金额是10669791元。其中2017年12月14日霍城县人民法院从我公司扣划了4229791元，此款有涉案工程的款项。对于被告拓凯公司提供的证据2-1至2-3，系被告拓凯公司向被告中建公司支付工程款凭证，被告中建公司无异议，本院予以采信。3.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程结算审核报告一份，用以证明被告拓凯公司与被告中建公司的施工合同经第三方核算定案价格为8787373.31元。对于被告拓凯公司提供的证据3，原告及被告中建公司、被告王昌对其均无异议，本院予以采信。被告中建公司在举证期限内向法庭提供的证据有：1-1.中标通知书一份；1-2.被告拓凯公司与被告中建公司签订的建设工程施工合同一份；用以证明，该中标程序合法，我公司依法是该工程的项目承包人。对于被告中建公司提供的证据1-1、1-2，合同相对方被告拓凯公司对其无异议，本院予以采信。2.中建新疆建工（集团）有限公司五洲分公司与被告强升公司签订的工程项目承包合同一份，用以证明我公司分公司将工程分包给第三人，在合同第十条明确约定，乙方在本工程中发生的材料款劳务款及其他款项的债权债务全有乙方承担，甲方不承担任何连带责任。工程款支付比例执行甲方与建设单位签订的合同付款比例执行。对于被告中建公司提供的证据2，与被告王昌提供的证据相互印证，本院予以采信。3-1.关于清水河物流园日用品库钢结构工程的询价说明一份；3-2.工程材料价格确认单一组；3-3.中建新疆建工（集团）有限公司五洲分公司与新疆华汇热镀锌有限责任公司的工业品买卖合同一份；3-4.工程临时/最终报审表一份；3-5.中建新疆建工（集团）有限公司五洲分公司与新疆君泰防火通风工程有限公司的购货合同一份；3-6.中建新疆建工（集团）有限公司五洲分公司与乌市兴光标准件经销部的供货合同一份；3-7.中建新疆建工（集团）有限公司与华鑫阳保温材料销售部供货合同一份；3-8.新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据一份；3-9.工程现场确认单两份；用以证明，该工程是我公司负责施工，并没有全部转包，我公司派驻项目组织机构实际现场管理。对于被告中建公司提供的证据3-1至3-9，与被告中建公司签订建设工程施工合同的相对方被告拓凯公司、第三人强升公司均无异议，本院予以采信。4-1.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程施工组织设计一份；4-2.设计变更单一份；用以证明，我公司对该工程的技术负责。组织技术力量对工程的整体施工进行了施工组织及设计，并且该设计得到了工程建设单位及监理单位的盖章认可，该工程的具体实施也是依照该份施工设计来履行的。对于被告中建公司提供的证据4-1、4-2，与被告中建公司签订建设工程施工合同的相对方被告拓凯公司、第三人强升公司均无异议，本院予以采信。5.民事诉状、应诉通知书、举证通知书、传票各一份，用以证明原告谢云贵涉及重复诉讼，本案的诉讼标的及事实均包含在原告向伊犁州分院起诉的案件中，根据一事不再理原则，应该驳回原告的诉讼请求，此案交给伊犁州分院审理。对于被告中建公司提供证据5，原告对其诉讼请求予以变更，上述证据与本案无关联，本院不予采信。6-1.霍城县人民法院（2016）新4023民初3027号民事判决书一份（胡德桃）；6-2.霍城县人民法院（2016）新4023民初3029号民事判决书一份（欧阳建）；用以证明，胡德桃在一期、二期从原告手中将涉案工程的土建部分进行转包，该事实已得到法庭认可，法院也已认定胡德桃是该工程土建部分的实际施工人，这与原告所述胡德桃是他所雇用的材料员相反，他所干的活达90多万，与他在本案中所说不一致，可见胡德桃在本案中作证不属实；对于欧阳建在3029号案件中说谢云贵已履行40700元的劳务报酬，今天庭审中说谢云贵已向其履行7万多元劳务报酬，前后说法矛盾。说明胡德桃、欧阳建存在虚假诉讼的可能性。对于被告中建公司提供证据6-1、6-2，系法院的生效判决，本院予以采信。7.工程结算审核报告一份，用以证明在决算审核报告中清晰表明施工单位是我公司，并且在工程项目造价部中对工程的分部分项直接费及取费的具体计算非常明确，从该份证据中可算出本案原告转包工程的实际工程款的费用，即该项目的定额直接费，因为在工程汇总表中企业管理规费、社会保障费、养老保险费、医疗保险费等都是在取费中，原告作为本案工程分项工程转包方，其获取的应该是直接费部分，至于各项取费不应该由原告计算在其收入中，通过审核报告内容计算原告所转包的工程款总计为2851028.83元。对于被告中建公司提供的证据7，当事人均无异议，本院予以采信。被告王昌在举证期限内向法庭提供的证据有：1.中建新疆建工（集团）有限公司五洲分公司与新疆强升建工（集团）股份有限责任公司三分公司签订的工程项目承包合同一份，用以证明被告中建公司从被告拓凯公司处承包该合同，将一期的工程以包工包料的形式转包给第三人，第三人对涉案工程具体施工。同时说明：1、这份合同是2013年10月8日签订的，在此之前涉案工程已经开始施工，但是招投标未进行，我们认为招投标及后来补签合同都是形式要件，形式要件不影响合同。2、合同虽然是转包合同违反了法律的强制性规定，转包行为是无效的，但是根据最高人民法院司法解释，我们已将工程完工，工程是合格工程，我们能够取得工程款，虽然合同有瑕疵但是不影响效力。今天审理合同关系是被告拓凯公司、被告中建公司的合同是合法有效的其余合同关系都是无效的，包括原告所谓的合同关系也是无效的。对于被告王昌提供的证据1，合同相对方被告中建公司对其无异议，本院予以采信。2-1.华夏银行通用电子凭证两份；2-2.霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程预算报告一份；用以证明，本案涉及的工程预算是第三人请人完成的，我们公司按照合同约定履行了全部义务。对于被告王昌提供的证据2-1、2-2，合同相对方被告中建公司无异议，本院予以采信。3.华夏银行通用电子凭证一份，用以证明钱是付给招投标代理公司的，工程施工前的准备工作由第三人完成。对于被告王昌提供的证据3，合同相对方被告中建公司无异议，本院予以采信。4-1.收据一份；4-2.中建新疆建工（集团）有限公司清水河综合物流园项目部印章印模一份；用以证明，第三人做了前期的准备工作项目部的章子是由第三人去刻制及付款。对于被告王昌提供的证据4，合同相对方被告中建公司无异议，且与被告中建公司提供3-4.工程临时/最终报审表“中建新疆建工（集团）有限公司清水河综合物流园项目部”签章相互印证，本院予以采信。5.收据一份，用以证明第三人制作招投标文件的费用；对于被告王昌提供的证据5，合同相对方被告中建公司无异议，本院予以采信。6.工程现场确认单一组，用以证明在施工过程中第三人履行了工程的管理义务，管理义务是依据第三人和本案被告中建公司签订的工程项目承包合同内容所约定的，原因是工程现场确认单是施工过程当中必要的施工资料，是发包方和承包方最终确认工程量核算工程价款的依据，这个资料全部由第三人收集整理，并移交给本案被告中建公司，其中的这组证据就说明上述问题。对于被告王昌提供的证据6，合同相对方被告中建公司无异议，本院予以采信。7.新疆增值税普通发票5张，用以证明第三人购买涉案工程钢材材料的凭证，第三人在施工过程中有垫支行为。对于被告王昌提供的证据7，被告中建公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，合法性、关联性结合其他证据在案件事实中综合认定。8.中建公司向强升公司的支付凭证3张，用以证明被告中建公司给第三人支付工程款的凭证，被告中建公司认可该工程的实际施工人系第三人。对于被告王昌提供的证据8，合同相对方被告中建公司无异议，本院予以采信。9-1.支付谢云贵工程款明细一份；9-2.王昌、谢云贵资金往来账目2张；9-3.委托书一份；用以证明，第三人的委托人给原告支付的劳务费共计253.6万元（详见第三人提供的2013年-2017年一期日用品库及附属房土建工程支付谢云贵工程款明细单），同时说明第三人有垫资行为。对于被告王昌提供的证据9-1、9-2，原告对于其中谢云贵签字的真实性无异议，本院予以采信。对于被告王昌提供的证据9-3，与被告中建公司提供的工程项目承包合同相互印证，本院予以采信。法院依申请调取的据有：1-1.犁哈萨克自治州霍城县投资项目登记备案证；1-2.关于变更霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目建设规模的通知；1-3.关于霍尔果斯经济开发区综合物流园项目的用地规划预审意见；1-4.伊犁拓凯供销经贸有限责任公司霍尔果斯经济开发区综合物流园项目环境影响报告书的批复；原告申请上述证据用以证明，郭辉是被告拓凯公司的项目负责人。对于本院依申请调取的证据1-1至1-4，本院予以采信。法院依职权调取的证据有：1-1.（2016）新4023民初3017号民事判决书、（2017）新40民终899号民事判决书；1-2.（2016）新4023民初3028事判决书、（2017）新40民终901判决书；1-3.（2016）新4023民初3026决书、（2017）新40民终872判决书；1-4.（2016）新4023民初3024决书、（2017）新40民终869判决书；1-5.（2016）新4023民初3022决书、（2017）新40民终900判决书；1-6.（2016）新4023民初3015书、（2017）新40民终865判决书；1-7.（2016）新4023民初3029决书、（2017）新40民终864判决书；1-8.（2016）新4023民初3031决书、（2017）新40民终856判决书；1-9.（2016）新4023民初3030决书、（2017）新40民终863判决书；1-10.（2016）新4023民初3020决书、（2017）新40民终903判决书；1-11.（2016）新4023民初3014决书、（2017）新40民终902判决书；1-12.（2016）新4023民初3027决书、（2017）新40民终871判决书；1-13.（2016）新4023民初3025决书、（2017）新40民终870判决书；2.霍城县人民法院2018年9月10日、2018年9月11日、2018年9月12日庭审笔录一组。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告拓凯公司（发包方）与被告中建公司（承包方）签订《建设工程施工合同一份》，约定：被告拓凯公司将霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库交由被告中建公司施工；工程内容为包工包料，全套图纸设计内容（包括土建、钢构制安、水、电、暖）；计划开工日期为2013年9月16日，计划竣工日期为2013年11月16日；合同价款为暂控价7800000元，价格形式为固定单价；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为1年，屋面防水工程为1年；电气管线、上下水管线安装工程保修期无；供热及供冷保修期无；室外的上下水和小区道路等市政公用工程保修期无；其他约定无。工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该合同签订时间为2013年9月22日。被告中建公司的分公司中建新疆建工（集团）有限公司五洲分公司（甲方）与第三人强升公司（乙方）签订工程项目承包合同一份，约定：中建新疆建工（集团）有限公司五洲分公司将其承包的伊犁拓凯经贸有限责任公司清水河综合物流园日用品库项目的施工图纸范围内的所有工作内容包工包料（土建施工、钢结构制安、水、电、暖、消防）交由带三人强升公司施工。合同暂控价为780万，按工程结算定案值总价上缴比例4%，税费甲方在工程款中按3.6%暂扣，乙方必须严格执行甲方与建设单位所签订的合同付款条款比例，扣除上交甲方应收款后，按建设单位制定专项拨款额，由乙方给甲方办理相关手续后甲方再付款。工程竣工结算后，甲方与建设单位合同约定，余留工程保修金，工程质量保修期（按甲方与建设单位约定执行）结束，业主返还保修金后返给乙方，保修金的比例以建设单位与甲方签订合同为准。乙方派王昌为驻公司代表，负责履行合同，解决由乙方负责的各项事宜。该合同落款时间为2013年10月8日。原告谢云贵的实际开工时间为2013年9月，经原告与被告王昌均确认的施工内容有土建工程、土建设计变更及经济签证工程、装饰装修、采暖工程、电气变更、电气工程（含弱电预埋）、给排水工程、给排水变更、消火栓工程（施工图纸范围内除钢结构工程和防排烟工程以外的其他全部工程）。谢云贵将上述工程中的土建、模板、水暖电、钢筋组合等工程肢解分包给袁家成、胡德桃、宁绍东、龚志伟、安明亮等人施工。根据原告谢云贵提供证据证明支付的材料款有：向新疆博宇康贸易有限公司支付钢材款533420元；向新疆恒强投资有限责任公司支付商砼款162830元；向石国林支付木材款144000元；向霍城县莫乎尔牧场万隆发空心砖厂支付砖款40000元；向霍尔果斯口岸宏远建筑设备租赁站支付设备租赁费53800元等。2014年，新疆建业建设工程项目管理有限公司受被告拓凯公司委托，就霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目工程组织招投标，原告谢云贵以被告中建公司联系人的身份参加招投标。2014年8月18日被告拓凯公司向被告中建公司发出中标通知书。中标工程价格为7490218.9元。2015年7月9日，原告谢云贵施工的日用品库、附属房工程竣工验收。被告拓凯公司、被告中建公司在建筑工程移交证书上签字、盖章。工程竣工后，被告拓凯公司委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司对霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用品综合物流园日用品库工程进行结算审核。新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司于2016年1月13日出具工程结算审核报告，最终定案价为8787373.31元。审理过程中，本院组织各方当事人对付款数额进行核对：1、被告王昌主张其代表第三人强升公司分15笔共向原告谢云贵支付劳务款、材料款合计2536000元，原告谢云贵对其中14笔付款无异议，合计金额为2236000元；对第9笔付款300000元不予认可。被告拓凯公司、被告中建公司、均未直接向谢云贵付款。2、被告拓凯公司与被告中建公司均认可，被告拓凯公司通过银行转账向被告中建公司支付工程款6240000元。被告拓凯公司主张，人民法院扣划的13人案款4229791元，应当计入涉案工程的已付工程款，其已向被告中建公司全额支付涉案工程工程款。3、被告中建公司与第三人强升公司均认可被告中建公司以银行转账的方式向第三人强升公司支付工程款6050000元。被告中建公司主张，扣除管理费351494.93元、税金342707.56元（结算价的3.39%）、质保金439368.67元、前期支付保险费3745元、咨询费6000元、投入现场临设费用750000元、被法院扣划13人案款除去二期工程的费用348654.5元，尚欠第三人强升公司495402.72元工程款。4、第三人强升公司主张其通过被告王昌向原告谢云贵已支付工程款2536000元。另查明，因谢云贵未向胡德桃等13人付清工程款，胡德桃等人将拓凯公司、中建公司、顺庆劳务公司、王昌、谢云贵诉至人民法院。经一审、二审，人民法院就胡德桃等13人的起诉分别作出判决，判令谢云贵合计向胡德桃等13人支付工程款4167146.5元，拓凯公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，诉讼费由拓凯公司、谢云贵负担。上述4167146.5元中包含霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期工程的工程款4138546.5元，本案涉案工程款286000元。后胡德桃等13人向人民法院申请强制执行，人民法院扣划拓凯公司银行账户资金4229791元。还查明，谢云贵施工涉案工程后，又参与霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园二期工程施工，二期工程实际开工日期为2014年8月，竣工日期为2015年11月12日。谢云贵与王昌约定，谢云贵按结算定案总价的18%向王昌上交费用。再查明，中建新疆公司五洲分公司于2018年5月6日办理注销登记，原告谢云贵因此撤回对中建新疆公司五洲分公司的起诉，本院已作出（2018）新4023民初1059号民事裁定，准许原告谢云贵撤回起诉。另，本案在审理过程中，第三人强升公司向拓凯公司提出独立诉讼请求，请求判令拓凯公司支付所欠工程款2832586.77元，但未在规定期限内交纳诉讼费，本院已作出（2018）新4023民初1059-1号民事裁定，按第三人强升公司撤诉处理。本院认为，本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系；二、付款责任主体问题；三、已付工程款数额；四、欠付工程款数额及付款主体；五、利息问题。关于争议焦点一，根据双方当事人向本院提供的证据，被告拓凯公司与被告中建公司签订《建设工程施工合同》；被告中建公司与第三人强升公司签订《工程项目承包合同》。对承包范围、工程价款、结算方式等建设工程施工合同主要内容作出约定。并且都按合同约定，向合同相对方支付工程款。故本院认定被告拓凯公司与被告中建公司，被告中建公司与第三人强升公司之间分别形成建设工程施工合同关系。根据原告谢云贵提供的证据及被告王昌认可的事实，涉案工程施工图纸范围内除钢结构工程、防排烟工程以外的其他全部工程均由原告谢云贵负责施工完成，且被告王昌作为第三人强升公司的驻工地代表，向原告谢云贵支付工程款。故本院认定，原告谢云贵与第三人强升公司形成建设工程施工合同关系。原告谢云贵作为被告中建公司联系人参与案涉工程的招投标活动，并在招投标前即进行施工，不足以证实其与被告拓凯公司之间存在直接合同关系，且原告收取第三人强升公司驻工地代表支付的工程款的行为，足以说明原告谢云贵的合同相对方系第三人强升公司。故本院对原告谢云贵诉称其挂靠被告中建公司与被告拓凯公司形成事实上的建设施工合同关系的主张不予支持。关于争议焦点二，虽然原告谢云贵与第三人强升公司未签订书面的建设工程施工合同，但原告谢云贵施工的涉案工程已竣工验收合格，并进行结算，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条，请求第三人强升公司按照其实际完成的工程量，支付工程价款。且有权根据《建设工程合同洗发解释》第二十六条，请求发包人拓凯公司在欠付工程款范围内承担连带责任。原告谢云贵与转包人被告中建公司、分包人第三人强升公司、被告王昌不具有合同关系，其要求被告中建公司、第三人强升公司、被告王昌承担付款义务的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，对于被告王昌与原告谢云贵无争议的14笔付款（合计金额2236000元），本院予以确认。对于有争议的第9笔付款（300000元），原告谢云贵主张该笔款项系案外其他工程的工程款，但原告谢云贵并未提供证据证明，对于该笔款项，系第三人强升公司向原告支付的涉案工程款，本院予以确认。关于法院扣划13人案款4229801元，其中286000元系本案涉案工程款，对于该笔款项，应计入已付工程款；对于原告谢云贵不认可的3881146.5元，由于该款属霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期工程工程款，与本案无关，不应计入本案已付工程款；其余62654.5元系案件受理费、执行费或迟延履行期间的债务利息，其性质尚无法确定，承担主体也不宜在本案中予以认定，故不在本案中一并处理。关于第三人主张，原告谢云贵施工期间其垫付钢材材料款573726.67元，结合本案事实，第三人强升公司对涉案工程的钢结构工程进行施工，其提供的钢材购买发票，并不能单独指向原告谢云贵施工工程范围所用钢材，故对于第三人的上述主张，本院不予确认。故本院认定第三人强升公司已向原告谢云贵支付工程款2822000元（2236000元+300000元+286000元）。关于争议焦点四，原告谢云贵与第三人强升公司虽未签订施工合同，但对于原告谢云贵施工范围双方进行确认，对于双方确认的土建工程、土建设计变更及经济签证工程、装饰装修工程、采暖工程、电气变更、电气工程（含弱电预埋）、给排水变更、给排水工程、消火栓工程，所涉工程造价合计5055202.26元土建工程3394817.69元+土建设计变更及经济签证工程127004.43元+装饰装修工程171295.68元+采暖工程380899元+电气变更15686.58元+电气工程（含弱电预埋）849858.48元+给排水变更19434.69元+给排水工程34600.95元+消火栓工程61603.82，本院予以确认。对于有争议的防排烟工程，分述如下：1、关于防排烟工程，被告王昌对于该项工程由原告谢云贵施工的事实不予认可，且原告谢云贵亦未提供证据证明，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，因原告谢云贵举证不能，故对于其请求确认防排烟工程由其施工，本院不予支持。关于第三人主张，本案涉案工程除钢结构工程外，由其单包工分包原告谢云贵施工，涉案工程的全部材料均由其购买并提供，故涉案工程款除原告谢云贵施工部分劳务款扣除后，应当向其支付。根据庭审查明的事实，原告谢云贵在施工过程中，对于施工所需的材料，与供货商签订合同并且支付材料款。而第三人强升公司对其所述购买材料的事实并未举证证明。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，因第三人强升公司举证不能，对于其主张本院不予确认。故本院认定原告谢云贵所施工范围工程造价为5055202.26元土建工程3394817.69元+土建设计变更及经济签证工程127004.43元+装饰装修工程171295.68元+采暖工程380899元+电气变更15686.58元+电气工程（含弱电预埋）849858.48元+给排水变更19434.69元+给排水工程34600.95元+消火栓工程61603.82。关于欠付工程款数额，根据本案事实，第三人强升公司对涉案工程进行管理，第三人强升公司与原告谢云贵虽未签订施工合同，管理费无法确定。但由谢云贵施工的霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期工程，其与王昌约定管理费为18%。谢云贵施工的霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期工程系涉案工程的延续，具有关联性。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，本院酌情参照二期工程管理费系数18%，来确认涉案工程的管理费。即5055202.26元×18%=909936.407元。故本院认定第三人强升公司欠付原告谢云贵工程款1323265.85元（5055202.26元-2822000元-909936.407元），对于原告谢云贵请求超出的部分，本院不予支持。关于被告拓凯公司的付款责任，根据庭审查明的事实，被告拓凯公司已向被告中建公司支付工程款为6526000元6240000元（银行转账支付）+286000元（法院扣划案款），剩余2261373.31元（8787373.31元-6526000元）未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告拓凯公司对于第三人欠付工程款1323265.85元承担连带还款责任。对于被告拓凯公司主张，应当扣除工程造价5%的质保金，根据被告拓凯公司与被告中建公司签订的《建设工程施工合同》，约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为1年，屋面防水工程为1年；电气管线、上下水管线安装工程保修期无；供热及供冷保修期无；室外的上下水和小区道路等市政公用工程保修期无；其他约定无。工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”现质保期已过，故对于被告拓凯公司的主张，本院不予确认。关于争议焦点五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条、十八条的规定，欠付工程款的利息应自建设工程交付之日即2015年7月9日起计算，利率按中国人民银行同期贷款基准利率年息4.35%计算。根据原告的请求计算至2018年9月10日应为：（1323265.85元×4.35%×3）+（1323265.85元×4.35%÷12）×2=182279.86元。对于原告请求超出的部分本院不予支持。综上，第三人强升公司应向原告谢云贵支付工程款1323265.85元，利息182279.86元。被告拓凯公司对上述款项承担连带责任。根《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《建设工程价款结算暂行办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定判决如下：一、第三人新疆强升建工（集团）股份有限责任公司三分公司于本判决生效之日起七日内向原告谢云贵支付工程款1323265.85元及利息182279.86元。被告伊犁拓凯供销经贸有限责任公司承担连带清偿责任。二、驳回原告谢云贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35178元，由原告谢云贵负担20404元，由被告伊犁拓凯供销经贸有限责任公司、第三人新疆强升建工（集团）股份有限责任公司三分公司负担14774元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院。审 判 长 李媛媛审 判 员 杜跃虎人民陪审员 马树君二O一九年八月三十日书 记 员 董天亮