广州铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2019）粤71刑终15号原公诉机关长沙铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）纪小林，男，1970年2月3日出生，汉族，大学文化，章丘市第二建筑工程公司停薪留职人员，户籍所在地山东省章丘市**********，住山东省章丘市明水街道唐人社区F区******。2018年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被广州铁路公安局长沙公安处刑事拘留（同年12月18日被抓获），2019年1月2日被逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。辩护人曾超，北京中银（长沙）律师事务所律师。原审被告人付德谦，男，1976年9月22日出生，汉族，高中文化，吉林一正药业集团有限公司员工，户籍所在地吉林省梨树县********，住青海省西宁市城北区***************。2018年11月28日因涉嫌犯诈骗罪被广州铁路公安局长沙公安处刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。原审被告人张怀德，男，1963年3月19日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省章丘市************。2018年12月19日因涉嫌犯诈骗罪被抓获并被刑事拘留，2019年1月2日被取保候审。长沙铁路运输法院审理长沙铁路运输检察院指控原审被告人纪小林、付德谦、张怀德犯盗窃罪（未遂）一案，于2019年4月29日作出（2019）湘8601刑初12号刑事判决。原审被告人纪小林不服，提出上诉。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月，被告人纪小林通过被告人张怀德认识了被告人付德谦，三人商定由付德谦实名办理银行卡交纪小林为他人过账非正常资金，再伺机截留占有过账资金。同年9月，被告人纪小林收到付德谦办好的招商银行卡后，先将银行卡与招商银行手机客户端绑定，以及时了解卡内资金动向，然后把卡快递给他人使用。同年11月13日，被告人纪小林在招商银行手机客户端发现付德谦尾号为5603的银行卡进账19万元，立即假冒付德谦通过电话向招商银行挂失该卡，并通知被告人张怀德前往办卡地青海省西宁市与被告人付德谦一起办理该卡的挂失补卡手续，企图将卡上的19万元非法占有。同年11月15日和26日，被告人张怀德和付德谦到招商银行西宁海湖新区支行补卡取钱，该款系被害人文淑霞被他人电话诈骗而转入，因数额较大且被公安机关依法冻结，故两被告人取款未成。同年11月28日，经电话传唤，被告人付德谦到公安机关投案自首，交代了全部犯罪事实。长沙铁路运输检察院同时提出量刑建议，建议对被告人纪小林判处有期徒刑三年，对被告人付德谦判处有期徒刑二年，对被告人张怀德判处有期徒刑一年，均并处罚金，且建议对三被告人宣告缓刑。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的被害人文淑霞的报案材料和陈述，被告人纪小林、付德谦、张怀德的供述及辩解，归案情况说明、到案经过，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，银行卡照片，汇款到账通知截屏，微信记录，银行相关书证，证人杨康康、付静证言及辨认笔录，三被告人户籍材料等证据证实。三被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。原判认为，被告人纪小林、付德谦、张怀德以非法占有为目的，共谋以提供银行卡给他人使用，再用绑定的手机挂失并补办银行卡取钱的方式，秘密截留窃取银行卡内他人的资金人民币19万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，但三被告人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人纪小林提起犯意并策划组织实施犯罪行为，被告人付德谦积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人张怀德在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人付德谦犯罪后能自动投案并如实供述罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人纪小林、张怀德均自愿认罪认罚，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，证据确实充分，对被告人张怀德的量刑建议适当，予以采纳；被告人纪小林有犯罪未遂的减轻处罚情节，被告人付德谦有犯罪未遂和投案自首两种减轻处罚情节，公诉机关对被告人纪小林、付德谦二人刑期的建议畸重，且被告人纪小林、付德谦二人居住地的社区矫正部门均不同意对二人实行社区矫正，因此对被告人纪小林、付德谦的量刑建议原审法院均不予采纳。三被告人盗窃的对象是银行卡内的他人资金，并非违禁品，对于被告人纪小林的辩护人提出的要求只根据盗窃情节量刑的辩护意见不予采纳，对辩护人提出的其他辩护意见予以采纳。被告人张怀德所居住地的社区矫正部门出具了可以实行社区矫正的意见书，被告人张怀德依法适用缓刑不致再危害社会，被告人张怀德应主动到居住社区接受矫正，在此期间应当遵守法律、法规，服从监督和管理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告人纪小林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2020年6月17日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）二、被告人付德谦犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2019年11月27日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）三、被告人张怀德犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）四、冻结在被告人付德谦招商银行621********05603账户上的赃款人民币19万元，依法发还给被害人文淑霞。五、扣押的作案用手机及手机卡、银行卡及优盾等，依法予以没收。上诉人纪小林上诉称：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚的案件，人民法院依法作出判决时一般应采纳人民检察院量刑建议。本案并无法律规定的不采纳公诉机关量刑建议除外情形，原审法院作出不采纳公诉机关量刑建议的理由不成立。原审法院判处有期徒刑一年六个月比公诉机关建议判处有期徒刑三年宣告缓刑的刑罚要重。原审法院因采纳社区矫正部门不同意对上诉人纪小林进行社区矫正的建议而不适用缓刑是不恰当的。上诉请求二审法院撤销原审判处，采纳公诉机关对上诉人纪小林在认罪认罚情形下作出的判处有期徒刑三年、宣告缓期并处罚金的量刑建议。上诉人纪小林的辩护人曾超辩称：一、上诉人纪小林在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》，公诉机关的量刑建议对上诉人适用缓刑，但原审法院未采纳公诉机关该量刑建议明显错误。根据《刑事诉讼法》第一百七十六条第二款、第二百零一条第一款规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但原审法院因上诉人纪小林居住地社区矫正部门不同意对其实行社区矫正，未对上诉人纪小林适用缓刑，而此情况明显不属于第二百零一条第一款规定的除外情形。二、人民法院在审判时具有独立的审判权力，可以参考社区矫正部门的意见决定“是否适用缓刑”，但社区矫正部门的意见不能起决定性的作用。三、济南市章丘区社区矫正管理局出具的《关于退回对纪小林进行调查评估的函》，并未明确拒绝对上诉人纪小林适用社区矫正，只是“对其社会危害性和再犯罪可能性无法全面客观的作出评估”。原审法院以此否认公诉机关的量刑建议，无法律依据。四、上诉人纪小林犯罪行为的社会危害性低，并不会对社区造成不良影响。上诉人的家属愿意帮助上诉人积极矫正，建议二审法院重新对上诉人纪小林进行社区矫正评估调查。五、原审法院认为公诉机关对上诉人纪小林刑期的建议即判处有期徒刑三年，并处罚金，且宣告缓刑畸重，但最后却判处上诉人有期徒刑一年六个月（实刑），前后明显矛盾。经审理查明，原审判决认定上诉人纪小林及原审被告人付德谦、张怀德以提供银行卡给他人使用，再用绑定的手机挂失并补办银行卡取钱的方式，秘密截留窃取银行卡内他人的资金人民币19万元，后因该卡被公安机关依法冻结，取款未成的犯罪事实清楚，据以定案的证据确实充分。二审认定的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人纪小林与原审被告人付德谦、张怀德以非法占有为目的，秘密截留窃取银行卡内他人的资金人民币19万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。但上诉人纪小林与原审被告人付德谦、张怀德在实施犯罪行为过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审法院已充分考虑到上诉人纪小林系未遂犯且有自愿认罪认罚情节，对其依法予以减轻及从轻处罚。因上诉人纪小林居住地的社区矫正部门不同意对其实行社区矫正，不具备《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件，且公诉机关在量刑建议书中未能对适用缓刑期限提出明确建议，故原审法院未采纳该量刑建议的处理并无不妥。上诉人纪小林及其辩护人要求改判的理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对各被告人量刑情节考虑充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 戈审判员 易鸣娟审判员 林 彦二〇一九年七月十九日书记员 张 凡