重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第08265号上诉人（原审原告）昌义平，女。委托代理人董卫华，男。被上诉人(原审被告)重庆天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村，住所地重庆市綦江区（原万盛区）南桐镇温塘，组织机构代码70937975-9。负责人韦明，总经理。委托代理人彭园景，重庆百君律师事务所律师。上诉人昌义平因与重庆天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村（以下简称：樱花温泉度假村）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第06052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，1999年3月，原告到被告处上班，从事餐饮服务员工作。2003年7月31日，原、被告签订劳动合同，期限为3年。2008年7月31日，原、被告再次签订劳动合同，合同期限至2011年12月31日。劳动合同到期后，双方未重新签订劳动合同，原告继续在被告处上班。2014年2月，原告向被告寄送《被迫辞职通知书》，该通知书中称被告2004年后未与其签订劳动合同，被告未支付加班工资，故被迫向被告提出辞职。同年3月，被告同意了原告的辞职申请。2014年5月，原告向万盛经开区人事争议仲裁委员会（以下简称：万盛仲裁委）申请仲裁要求被告支付经济补偿金、未签劳动合同的双倍工资、加班工资。万盛仲裁委驳回了原告的申请。原告不服仲裁裁决遂向本院提起诉讼要求被告支付经济补偿金、未签劳动合同的双倍工资、加班工资。在该案庭审过程中，原告陈述：“单位在职工工作期间也应为职工交纳五险，而被告至今也无法拿出其证据，职工被迫辞职……”。本院于2014年11月19日作出（2014）綦法民初字第05143号民事判决书，判决驳回了原告的全部诉讼请求。原告不服判决提出上诉，重庆市第五中级人民法院于2015年4月22日作出（2015）渝五中法民终字第00984号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年8月，原告向万盛经开区人事争议仲裁委员会申请仲裁要求被告赔偿失业保险损失。万盛仲裁委驳回了原告的仲裁请求。原告于2014年10月17日向本院起诉，后双方就失业保险损失达成庭外和解协议，原告遂于同年11月14日申请撤回起诉，本院作出（2014）綦法民初字第07018号民事裁定书准予原告的撤诉申请。2015年7月21日，原告向万盛仲裁委申请仲裁要求被告支付未休年休假工资、经济补偿金及加班工资。万盛仲裁委于同日作出渝万盛经开劳人仲不字（2015）第103号不予受理案件通知书，以原告曾于2015年5月提出过仲裁申请，不符合受理条件为由，决定不予受理。原告对该通知书不服，遂于2015年7月27日向本院提起诉讼。另查明，2012年、2013年被告安排原告每年休了7天年休假。2012年原告剔除加班工资后的月平均工资为2217.30元。2013年原告剔除加班工资后的月平均工资为2420.40元。同时查明，原告之前同事冉静于2014年8月向万盛仲裁委申请仲裁，在2014年9月万盛仲裁委庭审过程中，原告作为冉静申请的证人出庭作证，原告在庭审中陈述其休了年休假。昌义平向一审法院诉称，原告从1999年3月至2014年2月23日在被告处上班。近年来，被告一直安排原告每天工作24小时（具体安排从当天早8点到次日早8点，上一天休一天）。被告违反劳动合同中约定的标准工时工作制，更未安排原告周末双休及节假日休息。工作期间，被告未为原告参加失业保险。同时，在2013年10月非法克扣了原告500元工资。基于被告未为原告参加失业保险和其他违法行为，原告于2014年10月23日向被告递交《被迫辞职通知书》，解除同被告的劳动关系。之前原告起诉时解除劳动合同的理由遗漏了“被告没有依法为原告参加社会保险”而未获法院支持。现原告依据劳动合同法第38条第三项之规定依法解除同被告的劳动关系。原告申请仲裁，但仲裁委却不予受理。现原告起诉来院要求：一、判令被告支付2012-2013年的未休年休假工资6918.60元（115.31元/天×20天×300%）；二、判令被告支付经济补偿金37620元（2508元/月×15月）；三、判令被告支付2012-2013年的加班工资133778.05元。审理中，原告放弃第三项诉讼请求。樱花温泉度假村一审辩称，原告在2012-2013年度已休年休假，对于其要求的未休年休假工资不予认可。原告要求的经济补偿金已被法院判决驳回，本案中不应再重复处理。综上，要求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，原告要求的经济补偿金已经（2015）渝五中法民终字第00984号民事判决书判决处理，该项诉求属重复起诉，现终审判决已生效，本案中不再处理。关于原告要求的未休年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告在2012年时已工作满10年，年休假天数为10天。结合原告在仲裁庭审中作为证人的陈述以及被告提供的考勤表，可以证实被告于2012年、2013年仅安排原告分别休了7天的年休假，故对于应休而未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条之规定，安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内按日工资收入的300%支付未足额休假天数的年休假工资报酬，该报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。同时该办法第十一条之规定，日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。被告已支付原告2012年至2013年正常工作期间的工资收入，故被告应支付原告2012年未休年休假工资报酬为611.40元（101.90元/天×3天×200%）、2013年未休年休假工资报酬667.80元（111.30元/天×3天×200%），共计1279.20元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，遂判决：一、被告重庆天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村于本判决生效后5日内支付原告昌义平2012年-2013年未休年休假工资报酬共计1279.20元；二、驳回原告昌义平的其他诉讼请求。本案案件受理费本院减半收取为5元，由被告负担（此款系缓交，被告于本判决生效后3日内直接向本院交纳5元）。宣判后，昌义平不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1.一审认定事实不清。被上诉人未为上诉人缴纳社保，上诉人有权要求被上诉人支付经济补偿金，一审认为为重复起诉错误。2.一审适用法律错误。上诉人没有休年休假。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，应当向上诉人按日工资的300%支付未休年休假工资报酬。被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，虽然被上诉人没有为上诉人缴纳社保，但上诉人并没有以此为由向被上诉人提出辞职。上诉人以被上诉人2004年后未与其签订劳动合同，未支付加班工资，向被上诉人提交《被迫辞职通知书》。现上诉人在辞职后，以被上诉人未为其缴纳社保为由，要求被上诉人支付经济补偿金，不符合上述法律规定，本院不予支持。关于上诉人要求的未休年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，上诉人已工作满10年，年休假天数为10天。上诉人在为他人作证时陈述已休年休假，现被上诉人提供的考勤表亦证实安排上诉人休了年休假，但仅安排上诉人2012年度和2013年度分别休了7天的年休假，故对于应休而未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内按日工资收入的300%支付未足额休假天数的年休假工资报酬，该报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故被上诉人应支付上诉人2012年未休年休假工资报酬为611.40元（101.90元/天×3天×200%）、2013年未休年休假工资报酬667.80元（111.30元/天×3天×200%），共计1279.20元。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昌义平负担，。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  肖 飞二〇一六年二月二十三日书 记 员  张 玲