中华人民共和国北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京02行初101号原告石田英雄，男，1947年4月30日出生，北京龙头房地产开发有限公司董事长、法定代表人，住日本国东京都练马区。委托代理人刘永申，男，汉族，1980年12月28日出生，北京龙头房地产开发有限公司职员，户籍所在地中华人民共和国北京市海淀区。被告北京市公安局朝阳分局，住所地中华人民共和国北京市朝阳区道家园1号。法定代表人牛国泉，局长。委托代理人陆再鹏，北京市公安局朝阳分局干部。委托代理人何雪婷，北京市公安局朝阳分局干部。被告北京市公安局，住所地中华人民共和国北京市东城区前门东大街9号。法定代表人王小洪，局长。委托代理人贾万国，北京市公安局干部。原告石田英雄不服被告北京市公安局朝阳分局（以下简称朝阳公安分局）于2018年9月20日所作京公朝行罚决字[2018]011284号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定书）以及被告北京市公安局（以下简称市公安局）于2019年2月18日所作京公复决字[2018]第419号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定书），向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭审理了本案。原告石田英雄的委托代理人刘永申，被告朝阳公安分局的委托代理人陆再鹏、何雪婷以及被告市公安局的委托代理人贾万国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石田英雄诉称：2018年9月20日，朝阳公安分局认定其系非法就业，对其作出被诉处罚决定书。但原告认为其在中国期间不构成非法就业，其与北京龙头房地产开发有限公司（以下简称龙头房地产公司）之间不存在劳动关系，不直接参与公司的管理，亦不在公司任职。原告取得的报酬是董事津贴而非工资，且原告在中国期间系短期停留，不具备就业条件，原告也不符合法定劳动年龄。根据《关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》第一条的规定，来中国投资的外籍投资者，凡不直接参与企业经营管理的，不视为在中国就业，不持职业签证。凡直接参与企业经营管理，在企业担任管理职务的，按《规定》办理有关就业手续。原告系来中国投资的外籍投资者，不参与企业经营管理，不视为在中国就业，不需要取得工作许可。事实上，为遵守中国法律的规定，原告此前一直办有《外国人工作许可证》，在2016年1月18日原工作许可证到期前，原告到北京市人力资源和社会保障局续办时被告知不需办理，故之后未再办理许可证。此外，朝阳公安分局在执法时未告知原告有要求举行听证的权利，且程序不完备，导致原告无法履行处罚决定书。综上，被诉处罚决定书和复议决定书认定事实不清，适用法律错误，程序违法，故诉至法院，请求撤销被诉处罚决定书和复议决定书。被告朝阳公安分局辩称：2016年1月19日至2018年9月20日，原告在北京市朝阳区南新园西路8号非法就业。我分局经工作，于2018年9月20日依据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第一款之规定，决定给予其行政拘留十四日并处罚款一万元人民币的处罚。上述事实，有证人证言等证据佐证，足以认定。本案中，原告承认违法事实，证人证言、工资单据等也能证实其违法行为，现有证据足以认定案件事实，执法程序也符合法律规定。原告所述其他事项不能认定。综上，被诉处罚决定书事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告市公安局辩称：2018年11月1日，被告市公安局收到原告提交的行政复议申请，要求撤销被诉处罚决定书。被告依法受理该复议申请并向朝阳公安分局送达《提交行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，要求朝阳公安分局提交作出上述具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。朝阳公安分局在法定期限内向市公安局提交了所要求的相关材料。因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，2018年12月26日，市公安局作出《行政复议期限延长通知书》并向原告和朝阳公安分局送达。因案件涉及法律适用问题，需要请有关机关作出解释或确认，2019年1月3日，被告市公安局作出《行政复议中止通知书》并向原告和朝阳公安分局送达。因行政复议中止的原因消除，2019年2月12日，市公安局作出《行政复议恢复审理通知书》并向原告和朝阳公安分局送达。市公安局经审查认为，被诉处罚决定书认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当。据此，市公安局于2019年2月18日依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出被诉复议决定书，维持了被诉处罚决定书，并于同日邮寄送达原告。市公安局认为，被诉复议决定书内容正确、理由充分、程序合法、适用法律依据正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告石田英雄于法定期限内向本院提交了下列证据：1.《现在事项全部证明书》；2.《企业信用信息公示报告》；证据1、2用以证明原告是日本北海控股株式会社（以下简称北海株式会社）投资人，北海株式会社为龙头房地产公司的母公司，原告系外籍投资者。3.《情况说明》，用以证明原告与龙头房地产公司之间不存在劳动关系，原告不直接参与公司经营管理，不在公司担任管理职务。原告在龙头房地产公司领取的报酬是董事津贴，而非工资。4.《龙头房地产公司章程》，用以证明龙头房地产公司设有经营管理机构，以总经理为首的经营班子负责公司的日常经营管理工作。章程未规定董事长为公司高级管理人员，不属于《公司法》规定的高级管理人员。5.董事会议事记录，用以证明龙头房地产公司根据董事会决议定期向原告发放董事津贴，性质属于车马费、激励性报酬、特别报酬等非劳动性收入。6.（2019）京东方内民证字第03736号公证书，用以证明北京市人力资源和社会保障局作为北京市外国人来华就业管理部门，认为原告不需要办理《外国人来华工作许可证》。被告朝阳公安分局于法定期限内向本院提交了下列作出被诉行政行为的证据：1-4.对原告、张燕萍、王红梅、张国萍所作询问笔录，用以证明原告承认违法行为，张燕萍、王红梅、张国萍证实原告在中国的就业情况。5.营业执照，用以证明龙头房地产公司情况。6.龙头房地产公司工资表，用以证明原告在中国的就业情况。7.出入境查询记录，用以证明2016年1月至2018年9月期间原告出入境情况。8.外国人就业证，用以证明原告就业证已过期。9.受案登记表，用以证明公安机关依法受理案件。10.传唤证，用以证明公安机关依法传唤违法嫌疑人。11.工作记录，用以证明公安机关将传唤情况通知日本大使馆。12.到案经过，用以证明传唤违法嫌疑人到案情况。13.公安行政处罚告知笔录，用以证明公安机关依法将拟对嫌疑人作出行政处罚决定的事实、理由和依据再次进行告知。14.被诉处罚决定书，用以证明公安机关对违法行为人作出被诉处罚决定并送达。被告市公安局于法定期限内向本院提交了下列作出被诉行政行为的证据：1.被诉复议决定书，用以证明市公安局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出了被诉复议决定书。2.送达手续，用以证明市公安局依法将被诉复议决定书送达了原告和朝阳公安分局。3.行政复议申请书及相关材料，用以证明原告在申请行政复议时提交了申请书及相关材料。4.提交行政复议答复通知书，用以证明市公安局手里原告的行政复议申请后，要求朝阳公安分局提交答复意见和作出具体行政行为的证据。5.行政复议答复书及送达回证，用以证明朝阳公安分局在法定期限内向市公安局提交了答复意见。6.行政复议期限延长通知书，用以证明市公安局依法延长了行政复议期限。7.送达手续，用以证明市公安局依法将《行政复议期限延长通知书》送达了原告和朝阳公安分局。8.行政复议中止通知书，用以证明市公安局依法中止了行政复议审理。9.送达手续，用以证明市公安局依法将《行政复议中止通知书》送达了原告和朝阳公安分局。10.行政复议恢复审理通知书，用以证明市公安局依法恢复了行政复议审理。11.送达手续，用以证明市公安局依法将《行政复议恢复审理通知书》送达了原告和朝阳公安分局。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告朝阳公安分局提交的被诉处罚决定书与市公安局提交的被诉复议决定书均系本案被诉行政行为，不作为证据予以评价。原告提交的证据与两被告提交的其他证据均具有形式上的真实性、合法性及与本案的关联性，可以作为认定案件事实的依据，本院予以采纳。经审理查明，2018年9月19日，朝阳公安分局接到举报称一名日本籍男子在中国境内进行非法就业，同日，朝阳公安分局作出受案登记表。9月20日，朝阳公安分局对原告进行传唤，并于同日告知其陈述、申辩以及要求听证的权利。通过系列调查核实工作，朝阳公安分局于当日作出被诉处罚决定书，决定给予原告行政拘留十四日并处罚款一万元人民币的处罚。由于原告七十周岁以上，不执行行政拘留。原告对此不服，于2018年11月1日向市公安局提出行政复议申请，市公安局受理了该复议申请并向朝阳公安分局送达《提交行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，要求朝阳公安分局提交作出上述具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。朝阳公安分局在法定期限内向市公安局提交了所要求的相关材料。因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，2018年12月26日，市公安局作出《行政复议期限延长通知书》，并向原告和朝阳公安分局送达。因案件涉及法律适用问题，需要请有关机关作出解释或确认，2019年1月3日，市公安局作出《行政复议中止通知书》，并向原告和朝阳公安分局送达。因行政复议中止的原因消除，2019年2月12日，市公安局作出《行政复议恢复审理通知书》，并向原告和朝阳公安分局送达。2019年2月18日，市公安局作出被诉复议决定书，并向原告和朝阳公安分局送达。原告仍不服，诉至法院。另查，2011年1月13日，原告办理了《外国人就业证》，该证后经多次延期，有效期至2016年1月18日止。此后，原告未再办理延期手续。2019年3月21日，原告的委托代理人刘永申向北京市东方公证处提出申请，要求对相关网页和电子邮件进行保全证据公证。3月26日，北京市东方公证处作出（2019）京东方内民证字第03736号公证书，据公证书所载：原告的委托代理人刘永申通过其邮箱向“办理外国人来华工作许可业务政策咨询邮箱（wzzx20181102@126.com）”咨询：“我公司为在京日本独资企业，投资人为日本人，任公司董事长，兼法定代表人，现年71岁。公司日常管理由国内高级管理人员负责，董事长不直接参与日常经营管理，未与公司签订劳动合同，不领取工资，公司定期向包括董事长在内的董事发放董事津贴。董事长每月从日本来京1至2次，每次停留时间不等，最长不超过10天，主要为投资决策及旅游。请问，我公司董事长来京是否为就业行为？是否需要办理《外国人来华工作许可证》？”回复内容为：“针对您提出的问题的回复如下：未签订劳动合同，不需要办理工作许可”。再查，龙头房地产公司成立于1994年1月19日，法定代表人兼董事长为原告石田英雄。原告提交《现在事项全部证明书》《企业信用信息公示报告》，用以证明其是日本北海控股株式会社（以下简称北海株式会社）投资人，北海株式会社为龙头房地产公司的母公司，原告系外籍投资者。原告另提交《龙头房地产公司章程》，用以证明龙头房地产公司设有经营管理机构，以总经理为首的经营班子负责公司的日常经营管理工作。章程未规定董事长为公司高级管理人员，不属于《公司法》规定的高级管理人员。朝阳公安分局提交龙头房地产公司工资表，用以证明其在中国的就业情况。龙头房地产公司提交《情况说明》、董事会议事记录，用以证明原告与龙头房地产公司之间不存在劳动关系，原告不直接参与公司经营管理，不在公司担任管理职务。原告在龙头房地产公司领取的报酬是董事津贴，性质属于车马费、激励性报酬、特别报酬等非劳动性收入，而非工资。此外，朝阳公安分局提交出入境查询记录，用以证明2016年1月至2018年9月期间原告出入境情况。本院认为，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第七十条的规定，本章规定的行政处罚，除本章另有规定外，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关决定；其中警告或者五千元以下罚款，可以由县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构决定。本案中，朝阳公安分局具有作出相应行政处罚的法定职权。依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，市公安局作为朝阳公安分局的上一级主管部门，具有对被诉行政处罚进行复议的法定职权。《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。外国人在中国境内工作管理办法由国务院规定。第四十三条规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。第八十条第一款规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。《关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》[劳社厅发(1998)19号]第一条规定，来中国投资的外籍投资者，凡不直接参与企业经营管理的，不视为在中国就业，不持职业签证。凡直接参与企业经营管理，在企业担任管理职务的，按《规定》办理有关就业手续。本案中，原告石田英雄于2016年1月19日至今在北京市朝阳区南新园西路8号非法就业的事实，有其本人、张燕萍、王红梅等人的询问材料等证据予以证实。朝阳公安分局结合石田英雄的行为性质、违法情节等因素，在履行了调查取证、传唤、告知等法定程序的基础上，对石田英雄作出被诉行政处罚，并无不当。根据《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，违法行为人是七十周岁以上的，依法应当给予行政拘留处罚的，应当作出处罚决定，但不送拘留所执行。因原告石田英雄被处罚时已满七十周岁，故朝阳公安分局对其不执行行政拘留，符合上述规定。市公安局在履行行政复议职责过程中，因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，故作出《行政复议期限延长通知书》并向双方当事人送达。后因案件涉及法律适用问题，需要请有关机关作出解释或确认，故作出《行政复议中止通知书》并向双方当事人送达。在行政复议中止的原因消除后，于法定期限内作出被诉复议决定并予以送达，亦无不当之处。关于原告石田英雄是否在龙头房地产公司担任管理职务的问题，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十五条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，原告石田英雄是龙头房地产公司的董事长兼法定代表人，属于担任管理职务之情形。此外，虽然原告石田英雄提交了其委托代理人与“办理外国人来华工作许可业务政策咨询邮箱（wzzx20181102@126.com）”的往来邮件，但由于其在问题描述中并未如实进行陈述，故该份证据无法支持其证明目的。综上，被诉处罚决定书与被诉复议决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。原告石田英雄的诉讼请求缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告石田英雄的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告石田英雄负担（已交纳）。如不服本判决，石田英雄可在判决书送达之日起三十日内，北京市公安局朝阳分局和北京市公安局可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  李 丹审 判 员  周建忠审 判 员  刘明研二〇一九年八月二十二日法官助理  方浩然书 记 员  刘欣恺