内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民初6号 原告（反诉被告）：乌兰察布市津蒙房地产开发有限公司。 法定代表人：钱玉凤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯晓明、闫向东，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：江西建工第四建筑有限责任公司。 法定代表人：徐恰皮，系该公司总经理。 被告：魏鹤，男，1978年9月17日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 被告：魏鹏，男，1970年11月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 以上三位被告共同委托诉讼代理人：祝慧婷、于丹丹，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 原告（反诉被告）乌兰察布市津蒙房地产开发有限公司与（以下简称津蒙公司）与被告（反诉原告）江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西建工四建公司）、被告魏鹤、魏鹏建设工程施工合同纠纷一案，前由本院于2018年1月15日作出（2016）内09民初4号民事判决书，被告（反诉原告）江西建工四建公司和被告魏鹏、魏鹤不服上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2019年1月22日作出（2018）内09民终421号民事裁定书裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年2月25日立案后，于2019年6月14日另行组成合议庭公开开庭审理。原告（反诉被告）津蒙公司委托诉讼代理人侯晓明、闫向东，被告（反诉原告）江西建工四建公司以及被告魏鹏、魏鹤共同委托诉讼代理人于丹丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）津蒙公司诉称：2014年3月21日，被告江西建工四建公司以招投标形式，中标原告发包的施工项目，实际施工人是被告魏鹤、魏鹏。承包工程项目包括察右中旗新星名苑商住小区1#、2#、3#A座，3#B座和大酒店工程，建筑面积48140平米，中标造价61022818元，承包方式包工包料，开竣工时间2014年4月15日至2015年10月30日，工程质量合格。原告、被告私下签订的《建设工程承包合同》没有按照中标通知书主要内容要求签订，对于工程价格结算方式等主要内容私下进行变更，违反《招投标法》、《合同法》禁止性规定，合同应当认定无效。由于被告在施工过程中无视工程进度，致使该项目在2015年9月15日停工，仍有三分之一多工程未能完工，未完工程双方签订明确的协议书。被告在施工中造成新星国际大酒店地下室A轴混凝土剪力墙多处裂缝的质量问题，经内蒙古权威部门鉴定，需要做加固处理，加固费用按照实际损失情况由被告赔偿。另外，原告陆续支付被告工程款现金30090740元，给付被告房屋折抵工程款31175000元，合计61265740元，不仅付清被告工程款，还多付工程款约17000000元。由于被告不能按期交付工程及质量问题，构成根本违约，原告也无法按期交付业主，酒店也无法投入使用，造成很大经济损失。现请求确认双方私下签订的《建设工程承包合同》无效；确认被告未完工程项目价格预计2000万元（以鉴定结果为准）；要求被告退还原告多付工程款800万元；赔偿原告逾期未完工、质量问题造成的经济损失（实际损失情况以价格鉴定报告为准）；诉讼费、鉴定费由被告承担。在2017年9月18日，原告（反诉被告）津蒙公司变更诉讼请求，根据鉴定报告，对诉讼请求变更如下：1、本案工程中标价为61022818元，已完工程造价52137213元，按照鉴定结论分劈比例为61.64%，分劈值为37614465元，原告已经给付被告工程款57012420元，其中给付现金30090740元，房屋抵顶工程款25522604.60元，施工不合格、偷工减料等造成损失1399076.28元。故请求判令被告返还原告19397955.88元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。 被告江西建工四建公司、魏鹏、魏鹤未进行书面答辩。 被告（反诉原告）江西建工四建公司反诉称：2013年5月，被反诉人将其开发建设的位于乌兰察布市××旗的“新星名苑”商业住宅一期工程和新星国际酒店建设工程项目承包给反诉人施工，双方签订《建设工程承包合同》。合同约定：价款采取平米包干价，工程款以二种方式支付，一是总合同款中3000万元以新星名苑商业住宅房屋抵款，二是剩余部分现金支付，现金支付的期限为：2014年5月30日前付9556520元，2014年6月30日前付200万元，2014年10月30日付300万元，2014年11月30日前付200万元，2015年春节前付800万元，2015年5月1日前付200万元，2015年农历八月十五日前付500万元，余款于2016年春节前付清。合同签订后，反诉人按照合同的约定履行了相应的义务，被反诉人前4期尚能按期支付工程款项，由于被反诉人后续频繁变更设计方案，部分工程至今未有图纸，使工程量发生重大变更。被反诉人自第5期开始便不按约定支付工程款，截止目前，已欠工程款（现金和房屋）约27996488元。由于对方严重违约，反诉人因资金紧缺，无力支付工程材料、工人工资等，在多次协商无果的情况下，于2015年9月29日向被反诉人致函催要，对方不履行相应义务，致使反诉人无法施工。现新星名苑商业住宅一期工程已经完工，但因被反诉人拖欠工程款无法验收、交付使用；新星酒店工程主体已全体完成，二次结构完成80%，安装工程已完成一大部分。综上，对方已违约，应解除合同，对已完工程量进行结算，同时被反诉人还应对其违约行为承担相应民事责任。现反诉请求：判令解除反诉人与被反诉人签订的《建设工程承包合同》；判令被反诉人结算欠反诉人工程款约9595500元，以司法鉴定确认的数额为准；判令被反诉人交付抵顶的房屋（价值18400988元）；判令被反诉人支付欠款利息约3639543元（计算方式及明细附后）；判令被反诉人赔偿因违约造成反诉人停工、窝工及设备租赁等各项损失合计4417000元；判令由被反诉人承担本案一切诉讼费用。 原告（反诉被告）津蒙公司未进行书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本案发回重审开庭审理时，原告（反诉被告）津蒙公司提交的证据与原审一致，包含:1、《乌兰察布市津蒙房地产开发有限公司新兴名苑商住小区1#、2#、3#A座、3#B座、酒店工程施工招标文件》、《投标文件》、《内蒙古自治区乌兰察布市建设工程中标通知书》，拟证明涉案工程的招投标程序合法有效。2、给付工程款清单以及18张收据和以房抵账清单材料，拟证明工程款已经给付完毕，没有欠款。3、双方在2015年9月12日对施工项目未完工程的确认及检测报告一份，并有图片说明，拟证明：双方已经确认了未完工部分，被告违约。4、内蒙古华丰工程造价咨询有限责任公司作出的内华基字（2016）第29号工程造价鉴定报告，拟证明：依据该鉴定结论并结合分劈计算方式，已完工程造价为40520899元，未完工程造价为20501919元。 被告江西建工四建有限公司、魏鹏、魏鹤共同委托诉讼代理人发表质证意见：1、不否认招投标文件的真实性，但是在招投标后双方签订了重新确认价款的合同，工程造价相差近700多万。2、现金给付和以房抵账的事实认可，但对数额有异议，我方共收到工程款现金部分以原审认定的数额27292790元为准，以房抵账部分以2017年12月17日经双方核对顶账房双方认可收据为准，是19686121元。3、对涉诉工程存在未完工的实际情况不持异议，但是不认可鉴定报告对未完工工程量的鉴定结论。4、对鉴定报告的真实性与合法性认可，对鉴定结论采用分劈方式计算工程款有异议，本案中标价不是固定总价，不具备分劈计算的事实基础。 被告（反诉原告）江西建工四建有限公司提交的证据有：，第一组证据：《建设工程施工合同》、建施邀字（2014）8号中标通知书，另包含有新证据：承诺书、基坑工程验收记录表、预拌混凝土交货检验记录、预拌混凝土配合比通知单及预拌混凝土使用说明书4份、见证取样送检人员通知书和见证取样记录7份、劳动用工审批表、察右中旗建筑质量监督站的质监字（2013）4号通知书，拟证明：本案涉案工程系先施工后招投标，并在招投标后签署《建设工程施工合同》，其招投标行为以及其后签署的《建设工程施工合同》均是无效的。第二组证据：2015年11月27日的《工程竣工验收申请表》、2016年4月9日《建设工程竣工验收报告》，拟证明1#、2#、3#A座、3#B座住宅楼均已申请竣工验收并实际交付使用；2015年8月26日新兴名苑国际酒店主体工程验收申请单、砌体结构子分部工程质量验收记录、主体分部工程质量验收记录2份，拟证明新兴名苑国际酒店主体工程已经完工并经验收合格。第三组证据：《新兴名苑开发方与该小区施工建设方江西建工四建公司关于建筑工费顶账房划拨清单》、2015年10月30日划拨第三次施工费抵顶房清单、2017年12月17日经双方核对顶账房双方认可收据，拟证明双方实际顶房的单价、坐落、套数均是按照《建设工程施工合同》的约定进行，说明双方实际履行的是《建设工程施工合同》。签证单8份、内华基字（2016）第29号工程造价鉴定报告，拟证明：实际发生的工程量与合同约定的工程量发生重大变更，不应当再参照《建设工程施工合同》约定的固定单价计算，而应该据实结算，按照实际发生的工程量和定额文件计算，已完工程造价为52137213元。该组证据另证明：我方共收到工程款现金部分以原审认定的数额27292790元为准，以房抵账部分以2017年12月17日经双方核对顶账房双方认可收据为准，是19686121元。第四组证据：2015年5月23日江西建工四建公司的赣建四司蒙分办字[2013]003号文件任命分公司副经理魏鹤为该项目负责人的“任命书”以及2015年8月19日赣建四司蒙分办字[2015]72号授权委托书，授权委托魏鹏为项目部负责人，结合《建设工程施工合同》4.2.1条约定魏鹏为现场负责人，拟证明魏鹏、魏鹤不是合同主体。 原告（反诉被告）津蒙公司对上述证据发表质证意见：1、对《建设工程施工合同》及中标通知书的真实性没有异议，对其证明目的不予认可。双方私下所签合同应为无效合同，不能成为双方结算工程款的依据。对被告方所提举过程前期施工记录等新证据的真实性没有异议，对其证明目的不予认可，这些都是工程前期的“三通一平”准备工作，与涉诉的主体工程无关。2、对第二组证据的住宅楼提请验收的事实认可，但是并不是法律意义上的验收合格，住宅楼我方实际并未组织验收，对于酒店主体工程的验收认可，但不是整体项目的验收。3、对该组证据没有异议。我们认可双方的工程款给付情况，给付现金部分以原审认定的数额27292790元为准，以房抵账部分以2017年12月17日经双方核对顶账房双方认可收据为准，是19686121元。4、对该组证据的真实性和证明目的均有异议，魏鹏和魏鹤是挂靠江西建工四建公司进行涉诉工程的建设施工，对方主张是职务行为没有劳动合同支持。双方的工程款结算不是对公结算，付款是付给魏鹏、魏鹤的。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据在案证据及庭审情况，查明事实如下：2014年3月21日，被告江西建工四建公司以招投标形式，中标原告发包的察右中旗新星名苑商住小区1#、2#、3#A座，3#B座和大酒店工程，承包方式是平米包干价。中标通知书中明确工程总造价是61022818元。原告津蒙公司与被告江西建工四建公司签订了《建设工程承包合同》，合同中明确工程总造价约68796179.70元，合同约定的工程款支付方式是：总合同价款中30000000元以新星名苑商业住宅房屋抵款，剩余工程款全部以现金方式支付。工程尚未完全竣工，原告津蒙公司申请启动工程造价鉴定程序明确工程价款，被告江西四建公司亦同意以鉴定方式进行工程款结算，本院遂准予鉴定，内蒙古华丰工程造价咨询有限责任公司工程造价鉴定结论为：察右中旗新星大酒店和新星住宅小区已完工程项目和未完工程项目工程造价鉴定值为78516512元，其中：已完工程造价为52137213元，已完工程占工程造价鉴定值的66.4%；未完工程造价为26379299元，未完工程占工程造价鉴定值的33.6%。以投标报价为基数，以本次鉴定已完工程和未完工程所占工程造价鉴定值的比例对投标报价61022818元进行分劈，其中：已完工程造价为40520899元，未完工程造价为20501919元。 另查明：在本院依法组织鉴定过程中，原告津蒙公司于2016年5月10日提出先行判决申请书，认为被告工地无人管理已造成一名拾荒者坠楼身亡的事件，为避免损失，扩大请求判令确认合同无效或者解除并责令被告交付房屋归还施工工地。被告江西建工四建公司答辩亦同意先行解除合同，本院经审判委员会研究决定，于2016年5月31日作出(2016)内09民初4-1号民事判决书，判令解除双方的《建设工程施工合同》且被告10日内退场，该判决双方均未上诉，已发生法律效力。 再查明：经本院庭后组织双方质证认证，确认原告（反诉被告）津蒙公司已支付被告江西建工四建公司工程款27292790元，房屋抵顶工程款19686121元。原告（反诉被告）津蒙公司因该工程支出的主体墙裂缝检测费、主体基础检测费、拆塔吊工费、甲方代施工方付干挂大理石借款、拉塔吊设备运费以及鉴定费合计260000元，原告津蒙公司对该笔费用明确放弃主张。另外，原告（反诉被告）津蒙公司因证据不足，明确放弃其诉讼请求的工程质量等损失赔偿。被告（反诉原告）江西建工四建公司亦因证据不足明确放弃其诉讼主张的停工窝工等损失赔偿。 对有争议的证据和事实，本院确定本案的争议焦点如下：1、双方所签订的建设工程施工合同的效力问题；2、工程款结算问题；3、合同未能全面履行的损失责任问题。4、被告魏鹏、魏鹤的主体责任问题。 首先，关于双方所签订的建设工程施工合同的效力问题，鉴于本案在原审审理过程中作出的先行判决已经生效，本院于2016年5月31日作出的（2016）内09民初4-1号民事判决书判令解除双方的《建设工程施工合同》，既已对双方合同的效力予以确认，本案对涉诉合同效力问题不再审查。故，被告江西建工四建公司在本次诉讼过程中新提出的关于合同无效的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程款的结算问题，原告（反诉被告）认可原审裁判方法，以鉴定结论为依据参照中标价按比例结算；被告（反诉原告）认为合同无效则不适用分劈方式，仅认可已完工程量的造价结论，以此为基础据实结算。本院依原告津蒙公司的申请，特委托第三方鉴定机构作出的内华基字（2016）第29号工程造价鉴定报告是结合双方合同约定、综合施工图纸和现场勘测的基础上作出的公允结论，能够全面反映工程造价。本院认为，工程款的结算办法以招投标合法有效且双方的《建设工程施工合同》有效为前提，采信造价结论，以投标报价为基数，以鉴定已完工程和未完工程所占工程造价鉴定值的比例对投标报价61022818元进行分劈，已完工程造价为40520899元。被告（反诉原告）江西建工四建公司不认可分劈方式结算工程款，但是未能提出确实充分的证据予以证明鉴定程序或鉴定结论有误，被告的抗辩主张不能成立。再结合庭审及庭后质询情况，能够确认原告（反诉被告）津蒙公司已支付被告江西建工四建公司工程款27292790元，房屋抵顶工程款19686121元，即已付工程款共计46978911元。综上，原告超付工程款数额为46978911元-40520899元=6458012元。 关于合同未能全面履行的损失责任问题，原告（反诉被告）津蒙公司主张是由于被告不能按期交付工程及工程质量问题构成根本违约而解除合同，被告（反诉原告）江西建工四建公司主张是由于原告不能按约定支付工程款造成其资金短缺无法继续施工而解除合同，但是双方均未提供确实充分的证据佐证己方观点，且原告津蒙公司对其诉讼请求的被告施工不合格、偷工减料等造成损失1399076.28元声明待搜集证据后另案起诉，在本案中放弃主张；被告（反诉原告）江西建工四建有限公司对其反诉请求原告赔偿因违约造成反诉人停工、窝工及设备租赁等各项损失合计4417000元亦明确表示在本案中放弃其诉讼主张。综上，因双方当事人均放弃对于合同未能全面履行的损失责任，本院对此不予裁决。 关于被告魏鹏、被告魏鹤的主体责任问题，虽然在案证据中有江西建工四建公司内蒙古分公司对于魏鹤的授权委托书和对于魏鹤的任命书，任命魏鹏和魏鹤为分公司项目负责人，但是被告魏鹏、魏鹤未能提供与被告江西建工四建公司的劳动合同关系证明，亦未能提供其他证据佐证被告魏鹏、魏鹤的主体身份确系江西建工四建公司的职员，故其主张在本案涉诉工程事项系职务行为不承担连带责任的抗辩理由不能成立，本院不予认可。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）江西建工第四建筑有限责任公司、被告魏鹤、被告魏鹏共同退还原告（反诉被告）乌兰察布市津蒙房地产开发有限公司工程款6458012元，在判决生效后10日内履行完毕。 二、驳回原告（反诉被告）乌兰察布市津蒙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）江西建工第四建筑有限责任公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费191810元，由被告（反诉原告）江西建工第四建筑有限责任公司、被告魏鹤、被告魏鹏承担；反诉案件受理费111032元，由被告（反诉原告）江西建工第四建筑有限责任公司承担。保全费5000元由被告（反诉原告）江西建工第四建筑有限责任公司、被告魏鹤、被告魏鹏承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。 审判长  王雪峰 审判员  牛 波 审判员  刘国婷 {文书日期} 书记员  周晓芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》： 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》： 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》： 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。