河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1813号上诉人（原审被告）：嵩县振华房地产开发有限公司，住所地：嵩县城金城路。法定代表人：冯新运，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴红光、王**雅（实习），河南立雪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史利强，男，汉族，1975年4月17日生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：郭利峰，女，汉族，1975年8月16日生，住河南省嵩县。系嵩县城关镇文化社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：陈占军，河南鼎大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马龙运，男，汉族，1971年2月2日生，住河南省汝阳县。被上诉人（原审被告）：洛阳龙运地产开发有限公司，住所地：汝阳县龙华商务酒店**。法定代表人：马龙运，该公司总经理。上诉人嵩县振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人史利强、马龙运、洛阳龙运地产开发有限公司（以下简称龙运公司）民间借贷纠纷一案，不服嵩县人民法院（2018）豫0325民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。振华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判由马龙运、龙运公司承担偿还责任，上诉人不承担借款偿还责任；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决上诉人承担借款及利息没有任何事实依据和法律依据，适用法律错误，上诉人本案中不应承担任何责任，一审判决违背客观事实和法律规定，应当予以纠正。一、本案的借款是马龙运和龙运公司的借款，上诉人和史利强之间不存在借贷关系。1、根据马龙运本人开庭时的陈述，本案没有书面的借款合同，但借款是马龙运安排龙运公司的工作人员和史利强联系、办理，借款是以龙运公司的名义进行，并非是以上诉人的名义办理。2、一审法院认为上诉人没有证据证明史利强提供的收条和房屋买卖合同中的公章系马龙运伪造，与事实不符。一审中上诉人提交了（2018）豫03行终1398号行政判决书，嵩县公安局对马龙运涉嫌伪造公司印章罪的立案决定书和马龙运涉嫌诈骗罪的立案决定书。以上证明充分证明了本案中史利强提供的购房合同、收条中的振华公司公章系伪造的公章，而且公安机关对此已经按照伪造公司印章和诈骗罪对马龙运立案侦查，一审认为上诉人没有提供有效证据错误。3、上诉人没有收到过史利强的任何款项。根据一审开庭时各方当事人的证据材料和陈述辩论，本案中史利强的借款没有打入上诉人账户，而是支付给了龙运公司的财务人员张萌萌（同时还是马龙运的儿媳）。上诉人提交的嵩县公安局委托审计机构对嵩县金山水岸项目出具的审计报告显示马龙运根本没有向合作项目进行过任何投资。根据以上事实可见，本案的借款是马龙运和龙运公司的借款，上诉人和史利强之间不存在借贷关系。二、一审法院以马龙运向史利强的借款用于振华公司和龙运公司的合作项目为由判决振华公司承担偿还责任，混淆了借款行为和投资行为，属于曲解法律规定。借贷合同的特殊性就在于其标的物是人民币，马龙运收到任何人的借款之后，该款项就是马龙运的个人财产，马龙运有权自主决定进行使用，马龙运可以和他人投资入股开办公司、可以购买上市公司的股票，可以投资与他人合伙经营，也能够以龙运公司的名义投资和上诉人合作开发房地产项目。应当注意到，接受投资的单位收到的是马龙运的投资，而不是马龙运债权人的投资。债权人可以起诉马龙运偿还借款，但是债权人显然无权起诉马龙运和他人开办的有限公司、无权起诉马龙运投资购买股票的上市公司、无权起诉马龙运和他人合伙的合伙体、无权起诉马龙运参与投资的合作项目。一审法院将当事人的借款行为和投资行为混淆，将个人的财产和合作项目的共有财产混为一体，属于认定事实和适用法律错误。三、史利强所诉的借款本身事实不清证据不足。1、史利强所诉借款458.3万元，但是其仅仅提供了部分的转账记录，根据常理和交易习惯，如此大额的交易使用现金显然有悖于常理。2、根据史利强提供的交易记录，其部分转账发生在2012年5月20日的收据之前，一部分转账发生在收据之后。尚未转账就开始出具收据，这更有违常理。因此上诉人认为，一审认定事实不清证据不足，不排除虚假诉讼的可能。四、本案可能涉及嵩县公安局正在侦查的刑事案件，根据法律规定应当裁定驳回起诉，依法移交公安机关。马龙运伪造振华公司的公章，并使用伪造的公章与史利强签订合同、办理房屋预告登记，振华公司发现后当即向嵩县公安局报案，嵩县公安局调查后以马龙运涉嫌伪造公司印章和诈骗罪立案侦查，但由于当时马龙运正在洛阳长安路分局办理的非法吸收公众存款一案的侦查审理过程中，才未对马龙运采取强制措施，刑事诉讼程序也无法继续推进，但是嵩县公安局在侦查过程中对马龙运伪造公章的犯罪活动进行了相关鉴定，已经证明本案中涉及史利强的购房合同、收据、房屋预告登记申请中马龙运使用的是伪造振华公司的公章，对此上诉人已经举证证明。五、本案马龙运的行为不构成表见代理。1、《法人授权委托书》上诉人早已收回，史利强仅仅见到了该委托书的复印件，史利强作为一家投资担保公司的实际控制人，仅凭一张复印件，显然不能认定其足以相信马龙运具有代理权限。2、振华公司和马龙运、龙运公司签订的《补充协议》显示，龙运公司和马龙运不得对外担保、抵押、贷款。因此马龙运也无权对外借款。3、表见代理是一种合法的民事行为，但本案中马龙运伪造振华公司公章向史利强借款的行为已经被公安机关以伪造公章和诈骗立案侦查，该行为属于犯罪行为，违法犯罪的行为显然不适用民事法律中表见代理的规定。4、如前所述史利强的转账记录与所诉称的借款数额不符，转账时间和马龙运使用伪造的公章出具的收据时间不符，不排除本案存在虚假诉讼的可能，难以认定被上诉人史利强属于善意。六、一审不应支持借款利息。史利强2009年10月1日在嵩县注册河南亿汇投资咨询有限公司嵩县分公司，2009年10月28日投资设立河南升融投资咨询有限公司并担任法定代表人（2014年法人变更为史彦奇，但史利强仍然是大股东和实际控制人）。2009年以来史利强以上述两个公司为平台，以个人名义到处放款收取高息牟利，其行为违反了国家金融法律法规中除了银行外任何人不得从事金融贷款业务的强制性规定，根据法律规定和最高人民法院公布的指导案例，本案中史利强和马龙运、龙运公司的民间借贷合同违法无效，其约定的利息依法不应支持。七、史利强的起诉已过诉讼时效。收据上载明收款日期为2012年5月20日，利息月息4%，期限三个月内归还。在2015年8月21日已过诉讼吋效。史利强虽然对房屋主张过权利，但是其主张权利的时候明知购房合同不是史利强和马龙运的真实意思表示，明知预告登记仅仅是借款的一种抵押，自己对房屋不存在权利的情况下，对公安机关、对法院、对相关的第三人恶意隐瞒事实、提出无理诉求，直到第一次开庭后上诉人提出其起诉不实，要求法院调查并追加马龙运为被告后，才变更诉求为民间借贷，史利强的以上行为不能认定构成时效中断。综上，请二审纠正错误判决，维护上诉人合法权益。史利强辩称：一、关于振华公司是否应当承担责任，一审判决第十页至第十二页论证的十分清晰，也完全采纳了答辩人在一审中的意见。振华公司和龙运公司联合开发金山水岸项目，马龙运是具体负责该项目的负责人，具体的投资行为由龙运公司负责，马龙运经手筹集的款项用于该项目再次开发，这是基本事实，由此产生的债务理应由马龙运、龙运公司、振华公司共同承担。一审中，答辩人向法庭提交了联合开发合同以及龙运公司加盖振华公司公章和振华公司法定代表人冯新运印鉴（经在工商部门备案的个人私章）的法人授权委托书，在该授权委托书上明确显示两个公司联合开发该项目并对所有的债权债务进行确认，以马龙运的签认为准，声明由此发生的一切纠纷由振华公司负担。上诉状的上诉理由不能成立。二、振华公司和答辩人之间签订有商品房买卖合同，该合同已经在房管局备案，房管部门也出具有预售登记证，但由于龙运公司和振华公司之间的纠纷，又引发了没有任何合同原件的石战超以行政行为利害关系人为由启动了行政诉讼，导致了法院以该登记行为有瑕疵判决撤销该登记，石战超无权启动该行政诉讼，行政诉讼的结果不影响答辩人与振华公司签订的商品房买卖合同的真实性和有效性，在案件审理过程中，答辩人发现在房管局备案的合同被人修改，但房管局作出的预售登记证明是不可更改的。在一审中答辩人变更了诉讼请求。三、对类似案件，省院有生效判决，一审已经提交法院。四、上诉人强调的审计报告不是生效的法律文书，仅仅是证据的一种，与生效的省院的判决书不能相提并论。五、关于时效问题，一审判决第九页至第十页论证的十分清晰。关于上诉状中的第三条理由不符合事实，答辩人对振华公司、龙运公司的实际债权是560万元，经过转账查找到的只有458.3万元，全部有银行流水作证，一审已经提交，由于马龙运在焦南监狱否认了其他现金款项，但确实有多次现金交付，因为没有证据作证答辩人只能接受。马龙运、龙运公司未到庭，未提交书面答辩状。史利强向一审法院起诉请求：1．请求判令被告振华公司偿还借款本金560万元及利息。利息按收据上载明的（4％）计算，从2012年5月20日计算至实际还款之日；2．请求确认原告有权就担保的房产优先受偿。担保的房产为金山水岸花园一号楼一单元101、201及一号楼二单元101、201号房；3．依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月20日，振华公司与龙运公司签订了《嵩县金山水岸花园项目联合开发合同》，其中约定：一、双方联合开发建设的项目位于嵩县××新区，土地面积73.8亩；二、振华公司的权利义务，其中第四项“签订合同时振华公司表示此土地的建设用地规划许可证、建设用地土地使用证等相关手续正在办理之中，并同意无偿给龙运公司办理振华公司嵩县金山水岸花园第四项目部，项目部法定代表人由龙运公司法定代表人或授权委托人马龙运担任。项目部独立经营嵩县金山水岸花园项目的一切开发事宜，振华公司应积极配合嵩县金山水岸花园第四项目部经营业务办理；嵩县金山水岸花园第四项目部不承担振华公司及其下属其他项目部的债权债务及一切经济纠纷。”第六项“本合同项下的商品房由振华公司以现有土地为参股股金，龙运公司全部出资承建费用为参股股金；振华公司出资土地73.8亩，龙运公司建造完毕后，振华公司应取得商业门市房8671.5平方米，其余所有套房、商业门市房、车库及储藏室全部由龙运公司自行出售。该协议有振华公司的法定代表人冯新运签字并加盖振华公司的印章，龙运公司的法定代表人马龙运签字并加盖龙运公司的印章。2010年6月19日，振华公司的法定代表人冯新运向龙运公司的法定代表人马龙运出具《法人授权委托书》，内容为：冯新运系振华公司的法定代表人，因嵩县金山水岸花园项目施工需要，特为该项目办理振华公司嵩县金山水岸花园第四项目部，授权委托龙运公司法定代表人马龙运先生担任该项目部项目负责人，代表我振华公司独立经营嵩县金山水岸花园项目的一切开发事宜，所有债权债务及该项目开发所需的一切权属确认，以龙运公司法定代表人马龙运先生签字为准，由此发生的一切纠纷由我振华公司负担。该委托书的“委托人”处加盖有振华公司的印章和冯新运的个人印章。2012年5月20日，被告振华公司向史利强出具收据，证明收到“购房款”560万元，如有违约，从付款之日按月息4%支付利息。该收据上有被告振华公司的印章和马龙运的签字。庭审中，双方均认可该款系借款，双方系民间借贷法律关系；马龙运称其签字行为系代表振华公司金山水岸项目部。自2011年12月16日至2012年6月2日，原告史利强通过其公司会计孙金涛等账户先后七次向被告马龙运及其工作人员账户转款458.3万元。借款到期后，三被告未偿还本金，亦无支付过利息。借款时马龙运承诺以金山水岸的部分商品房为案涉借款提供抵押担保，但未办理抵押登记。2012年5月25日嵩县房地产管理所对金山水岸的部分商品房为史利强办理了《预告登记证》，证号分别为嵩房预新城区字第20120061、20120062、20120063、20120064号。2018年8月24日，洛阳市中级人民法院以（2018）豫03行终139号行政判决书撤销了前述《预购商品房预告登记证》。另查明，2016年3月25日，石战超与史利强就《商品房买卖合同》中涉及的房屋发生争执后，嵩县公安局纸房派出所进行调解，并出具的调解意见书。因执行查建峰申请执行振华公司借款合同纠纷一案，洛阳市中级人民法院查封了合同中涉及的房屋，史利强于2016年6月21日以已经和振华公司签订《商品房买卖合同》并办理预告登记为由，提出执行异议，洛阳市中级人民法院于2016年9月25日作出（2016）豫03执异176号执行裁定书，中止对案涉房屋的执行。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”原、被告在诉讼中均认可本案为民间借贷法律关系，该院予以确认。原、被告之间的民间借贷行为不违反法律和行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方当事人均应按照约定行使合同权利，履行合同义务。马龙运在诉讼中认为其和龙运公司对案涉借款应当承担偿还责任，该院亦予以确认。针对本案的争议焦点，该院分别评析如下：一、关于本案是否超过诉讼时效问题。本案的基础法律事实是原告史利强给付被告的款项。因振华公司给原告出具的收据上显示的是“购房款”，原告手中持有加盖振华公司印章的《商品房买卖合同》和嵩县房地产管理所颁发的《商品房预告登记证》，故原告一直以自己与被告振华公司之间系商品房预售合同关系来主张权利。在洛阳市中级人民法院对合同中的房屋进行查封后，史利强通过提起执行异议来主张权利。在石战超与史利强就合同中涉及的房屋发生争执时，曾由嵩县公安局纸房派出所进行调解，后石战超以嵩县房地产管理所为被告、以史利强和振华公司为第三人向栾川县人民法院提起行政诉讼。在栾川县人民法院判决撤销史利强所持有的《预购商品房预告登记证》后，史利强通过上诉主张自己的权利。在洛阳市中级人民法院以终审判决驳回其上诉后，史利强又通过本次诉讼请求确认《商品房买卖合同》有效来主张自己的权利。而确认合同效力在民事权利中属形成权，不适用诉讼时效的规定。在诉讼过程中，经该院到洛阳市看守所询问马龙运，马龙运否认与史利强之间系商品房买卖关系，认可史利强所给付的款项系民间借贷，案涉房屋系抵押担保。在此情况下，原告依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，将确认合同有效的诉讼请求变更为偿还借款及利息，将本案案由由商品房预售合同纠纷变更为民间借贷纠纷。故此，原告的起诉没有超过诉讼时效，被告振华公司该方面的抗辩意见没有事实根据和法律依据，该院不予采纳。二、关于振华公司是否应当承担法律责任问题。该院认为，2010年6月20日，振华公司与龙运公司就联合开发事宜签订了《嵩县金山水岸花园项目联合开发合同》，依据该合同的约定，合同项下的商品房由振华公司以现有土地为参股股金，龙运公司全部出资承建费用为参股股金，证明龙运公司负有向开发项目出资的义务；业已生效的洛阳市中级人民法院（2018）豫03刑终515号刑事判决书也认定龙运公司对嵩县金山水岸项目有实际投资。为开发该合同的项目，振华公司授权委托马龙运为金山水岸花园第四项目部的负责人，代表振华公司独立经营金山水岸花园项目的开发事宜，并承诺“所有债权债务及该项目开发所需的一切权属确认，以马龙运签字为准，由此发生的一切纠纷由振华公司负担”，证明马龙运有代表振华公司对外借款的权利，振华公司有承担还款责任的义务。马龙运在担任振华公司金山水岸花园第四项目部的负责人期间，其以振华公司的名义向原告史利强借款，收据上加盖有振华公司的印章，史利强有理由相信马龙运的身份是作为振华公司金山水岸花园第四项目部的负责人借款，对外代表振华公司，且马龙运在庭审中也认可所借款项经过项目会计张萌萌接收，用在了振华公司金山水岸花园项目上，故被告振华公司应当承担还款责任，其关于本案的借款是马龙运的借款，不是振华公司的借款，也未用于振华公司和马龙运的合作项目的抗辩意见，没有提供充分的证据证明，该院不予采纳。被告振华公司称收据上振华公司的印章系马龙运伪造的，振华公司不应承担还款责任，该院认为史利强作为案涉款项的出借人，不可能知道振华公司与龙运公司合作时公章管理使用情况及公章的真伪，其在出借款项时主观上并不存在恶意，且被告振华公司没有提供证据证明收据上的印章系伪造，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条和《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，马龙运以金山水岸花园项目部负责人的身份代表振华公司向史利强借款的行为，对史利强构成表见代理，振华公司该方面的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。诉讼中振华公司提供的其与马龙运及龙运公司签订的《补充协议》，拟证明不经振华公司同意，龙运公司和马龙运不得对外担保、抵押、贷款，因此马龙运无权对外借款。因马龙运否认该协议上“马龙运”三个字系其本人所签，被告振华公司亦无提供证据证明该签名是马龙运所签，不能证明该协议对马龙运具有法律拘束力，故振华公司该方面的抗辩意见，该院亦不予采纳。三、关于借款数额及利息问题。诉讼中，马龙运对史利强通过银行转款或网转的458.3万元予以认可。原告称剩余101.7万元系通过现金支付给马龙运，马龙运不予认可，原告也未提供证据证明，该院不予支持。双方在收据中约定借期利率为月利率4%，原告在诉讼中变更为按月利率2％（即年利率24%）计算借期利息和逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。马龙运称其曾向原告支付过部分利息，但未提供证据证明，原告也不予认可，该院不予采信。四、关于原告史利强是否有权就担保的房产优先受偿问题。诉讼中，马龙运认可在借款时提供金山水岸花园的部分商品房作为抵押担保，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因该房屋未办理抵押登记，抵押权未设立。在此情形下，原告请求就担保的房产优先受偿，没有法律依据，该院不予支持。被告振华公司该方面的抗辩意见成立，该院予以采纳。综上所述，原告史利强的起诉未超过诉讼时效；被告振华公司、马龙运、龙运公司应当偿还原告史利强借款本金458.3万元及利息，利息按年利率24%自2012年5月20日计算至实际还款之日；原告主张担保房产优先受偿的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，判决：一、被告嵩县振华房地产开发有限公司、马龙运、洛阳龙运地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还原告史利强借款本金458.3万元；二、被告嵩县振华房地产开发有限公司、马龙运、洛阳龙运地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告史利强借款利息（利息以458.3万元为本金，按年利率24%自2012年5月20日计算至实际还款之日）；三、驳回原告史利强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元（其中51000元缓交至执行前），保全申请费5000元，共计116800元，由被告嵩县振华房地产开发有限公司、马龙运、洛阳龙运地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2010年6月20日振华公司与龙运公司签订了《嵩县金山水岸花园项目联合开发合同》，振华公司授权委托龙运公司的法定代表人马龙运为金山水岸花园第四项目部的负责人。振华公司出具了授权委托书，史利强有理由相信马龙运具有代表振华公司对外借款的权利。马龙运认可向史利强借款的事实，所借款项用于振华公司金山水岸花园项目。振华公司主张其与龙运公司签订了补充协议，约定未经振华公司同意，龙运公司及马龙运不得抵押、贷款，因此马龙运无权代表其对外借款。但振华公司没有证据证明史利强知道该补充协议的内容，史利强也不可能知道振华公司与龙运公司合作时公章管理使用情况及公章的真伪，史利强出借款项时主观上不存在恶意，一审判令振华公司与马龙运、龙运公司共同向史利强承担还款责任，并无不当。振华公司以史利强与马龙运、龙运公司之间的借款合同无效为由主张本案不应支付利息，缺乏事实和法律依据，不应支持。关于史利强的起诉是否超过诉讼时效，史利强一直以其与振华公司之间存在商品房销售合同关系，并通过提出执行异议、参加行政诉讼、提起民事诉讼的方式不断主张权利。在本案一审诉讼过程中，史利强将其诉讼请求由确认合同有效变更为偿还借款及利息，其起诉并未超过我国法律规定的诉讼时效。综上所述，振华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43464元，由嵩县振华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年八月五日书记员 文成博