大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初576号原告：刘巨岩，男，1961年7月19日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：王力、李丰海，辽宁圣邦律师事务所律师。被告：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市夜明珠路35号。法定代表人：马经红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉柱、姜辉，辽宁华夏律师事务所律师。第三人：大连飞宇建设有限公司，住所地：辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村。法定代表人：于清林，系总经理。原告刘巨岩诉被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，依法追加大连飞宇建设有限公司为第三人参加诉讼。原告刘巨岩及其委托诉讼代理人王力、被告的委托诉讼代理人王玉柱到庭参加诉讼。第三人大连飞宇建设有限公司经本院传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。原告刘巨岩诉称，2013年初，被告将普湾新区海湾整治清淤造陆工程清淤运走及修便道等项目分段交由刘巨岩、侯贵峰、姜富玉等人进行施工，承包范围按照被告提供的图纸来确定，但被告未与刘巨岩等人签订书面建筑施工合同。原、被告双方口头约定按照辽宁省2008预算等额进行工程造价，工程款项按照进度拨款，维持日常施工生活费用。2013年2月初，原告组织了大型机械数十台进行危险性非常高的清淤泥施工作业。2013年2月22日，原、被告签订了《施工分包责任书》。同日，被告工作人员许刚主持，李孟磊进行施工技术交底，李亚东对交底过程进行记录，详细说明了原告先期的水系开挖施工的范围；确定便道、开挖取土范围，确认施工工艺、五份交底图交给原告；确定施工技术要求等事项。开工至2013年6月21日，因被告不能按承诺继续拨付工程款而全线停工。原告多次请求被告支付工程款项，甲方以政府未支付工程款等各种理由予以推托。无奈之下，原告将被告起诉到大连市中级人民法院。庭审时，被告对原告施工的事实概不承认，并且还提供了证人林某出庭作证，证明案涉工程是其施工的。大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00003号民事判决及（2015）大民二初字第00084号民事调解书确定，自开工到2013年3月28日止，原告实际完成便道填筑工程量11.97万方，完成水系开挖工程量16.93万方，被告应向原告支付工程款560万元。自开工时起，原告就带领队伍进行施工，因被告不能按承诺继续拨付款，2013年6月21日，原告无垫款能力情况下被迫停工等待至今。请求：判令被告支付工程款5，569，433.00元及利息（自2013年10月15日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。被告辩称，1、本案所述事实，已经于2013年10月19日起诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2014）大民初字第00003号民事判决书，判决后双方均不服该判决，均提出上诉。辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第00085号民事裁定书，裁定撤销原判决，将该案发回大连市中级人民法院重审。重审期间，双方达成调解意见，大连市中级人民法院作出（2015）大民二初字第00084号民事调解书，本案到此结案。原告在（2014）大民初字第00003号案件中向法院提出五项诉讼请求，明确包含本案的三项诉讼请求。因此该三项请求在该案中已经审理，最终以调解结案。本案系原告就同一当事人、同一法律关系、同一诉讼请求已经向法院起诉过，依据法律规定和一事不再理原则，应当告知原告申请再审。原告坚持起诉，应当裁定不予受理。2、工程价款的诉讼时效按照法律规定应为两年，从知道或应当知道拖欠行为起算。（2014）大民初字第00003号案件原告起诉的时间为2013年的10月19日，那么原告从这天就应当知道拖欠行为，本案的诉讼时效就应当从这天开始计算。那么本案的三个诉讼请求，包含在上案的诉讼中，本案就是属于一案两诉。如果不包含在上一次的诉讼请求中，那么从2013年的10月19日至本案起诉时间2016年的8月16日，已经超过两年，应当已过两年的时间。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉及的工程至今处于停工状态，按照上述规定，建设工程原告索要工程款的前提必须是工程经竣工验收合格，本案原告没有提供验收合格的证据，因此原告索要工程款，不应得到法律的支持。4、鉴定意见书不具有法律效力，法院不应采用其作为定案依据。本案鉴定机构大连信诚工程造价咨询事务有限公司和鉴定人员均不具有司法鉴定资格，无权受理该项目鉴定申请，也无权做出鉴定结论。大连信诚司法鉴定所无权在鉴定意见书上盖章。本案鉴定机构的受委托人为大连信诚工程造价咨询事务有限公司，但其上却加盖了两个公章，不伦不类。另一单位大连信诚司法鉴定所不是本案的受托人，不知为什么却也要在上面盖章。大连信诚工程造价咨询事务有限公司即使有《司法鉴定许可证》，也应当终止鉴定。本案鉴定资料明显不充分，工程量多少的依据是什么？单价的依据是什么？以及施工范围、施工前标高、施工后的标高、外运土方距离等等都是多少？没有这些鉴定机构是根据什么来确定单价？本案均没有，因此应当终止鉴定。大连信诚工程造价咨询事务有限公司对鉴定事项的工程量及工程价款的计价依据均是错误的，没有任何法律依据。鉴定意见书所依据的工程量及计价论据均没有经法院质证认定，鉴定意见书依据的计价依据是以定额计价是错误，应当依据市场价格作为计价依据。关于工程量的认定也没有任何法律依据，11.97万方便道挖出、运出工程，11.97万方的依据以及2013年3月28日以后的水系开挖工程量均没有任何依据。5、针对本案的工程单价认定问题，2013年3月5日的会议纪要已明确案涉工程单价为12.5元m3，并且提出如果该单价任何施工人员不能接受，可以立即退场。原告对此已经签字予以认可，且其后并没有立即退场，并继续施工，原告的该行为已经明确表明接受该单价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中双方已经约定工程单价，综合单价12.5元m3，因此原告申请司法鉴定，应当不予支持。经审理查明，2013年2月22日，“葛洲坝大连普湾项目部”与“水系四队”签订《施工分包责任书》，其中约定：“承包工程名称为CBD基础设施建设BT项目水系开挖四工区；甲方负责项目施工的现场协调、技术交底等；施工期间，乙方指派刘巨岩、于广和同志负责施工全面工作；乙方应按照甲方要求每天向甲方提供工程进度计划及相应进度统计报表。……”在甲方代表处盖有“葛洲坝集团第五工程有限公司大连普湾新区海湾整治清淤造陆工程施工项目部”印章，乙方代表处由原告签字。《责任书》签订后，刘巨岩实际组织车辆和人员进行了清淤、开挖等施工工作。2013年3月5日，“葛洲坝集团第五工程有限公司大连普湾新区海湾整治清淤造陆工程施工项目部”的周生产例会《会议纪要》，其中项目部对各施工队建议中记载：“杨博：……经过公司估算，确定工程综合单价为12.5元每立方，各施工单位如有异议，可以申请立即退场。”会议签到记录表上有原告签字，但该《会议纪要》与会议签到记录表非一体形成，且会议签到记录表上的日期写法与前后几次会议的会议签到记录表上的写法明显不一致。2013年3月20日，“葛洲坝集团第五工程有限公司大连普湾新区海湾整治清淤造陆工程施工项目部”组织召开周生产例会，会议纪要记载：“便道填筑开工至今实际施工量6.68万方，水系开挖开工至今实际施工量9.82万方”。2013年3月28日的《会议纪要》记载：“便道填筑开工至今实际施工量11.97万方，水系开挖开工至今实际施工量16.93万方”。杜子丹、冯小玲在会议签到记录表上签字，所在单位分别书写为“葛洲坝五公司”、“葛五公司”。庭审中，原告提供2013年5月24日的工程量签证单一份，其中载明“在持续的开挖过程中，发现东部开挖区域出现渗水漏水现象，经过现场技术人员许可，采取挖渣填泥阻水方法，进行小面积施工开挖方量为1343.2m3……”，于广和、杜子丹分别在签证单上签字。原告又提供其于2013年6月21日出具的CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函，其中载明“三号路北边的圈里是4月4号完工，在没有及时拨款的情况下，从4月5号到4月15号，造成我们停工11天……”。同日，冯小玲予以签收。2013年10月30日，原告以拖欠工程款为由将被告诉至法院，要求被告给付清淤、运输等款1005万元。2014年4月14日，原告对其诉讼请求对应的工程量进行了明确：1、截至2013年3月28日经被告确认原告刘巨岩便道填筑工程量11.97万立方；2、截至2013年3月28日经被告确认原告刘巨岩水系开挖工程量16.93万立方；3、按照被告提供的交底记录确认施工工艺包括水系开挖同时便道需二次开挖运至回填区产生的工程量11.97万立方；4、在2013年3月28日后原告刘巨岩水系开挖工程量98864.2立方；5、2013年5月24日原告增加工程量1343.2立方。2014年8月8日，原告向法院申请司法鉴定，鉴定内容为对其实际完成便道填筑工程量11.97万方、完成水系开挖工程量16.93万方的工程总造价进行鉴定。2014年9月28日，辽宁东正造价咨询事务所有限公司出具辽东鉴字（2014）第009号造价《鉴定报告》，鉴定结论为：经鉴定刘巨岩实际完成便道填筑工程量11.97万方、完成水系开挖工程量16.93万方的工程鉴定总造价为9081597.04元。2014年12月15日，大连市中级人民法院作出（2014）大民二初字第00003号民事判决，判决被告向原告支付工程款4851307.36元。双方对该判决不服，均提起上诉。2015年6月25日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第00085号民事裁定，裁定撤销大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00003号民事判决，此案发回大连市中级人民法院重审。重审期间，原告将诉讼请求变更为被告向原告支付工程款及利息7491121元（鉴定工程总价款9081597元-鉴定项目中的规费40475元-已经支付的195万元+利息40万元）。后经双方协商达成调解协议：“原告与被告共同确认截至2013年3月28日止，被告应向原告支付工程款560万元。因被告已向原告支付工程款195万元，被告尚需向原告支付工程款365万元，扣除税金126910.50元，被告应向原告支付工程款3523089.50元。原告无需向被告提供发票。……”2016年1月13日，大连市中级人民法院据此出具了（2015）大民二初字第00084号民事调解书。本案诉讼中，原告申请对便道填筑11.97万方挖出和运输到指定区域工程量进行造价、对1343.2立方米防水层工程量进行工程造价、对2013年3月28日后水系开挖工程量进行鉴定及造价。2017年11月10日，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：11.97万方便道填筑挖出、运输工程造价为4142339元；1343.2立方米防水工程造价为42734元；2013年3月28日后水系开挖工程造价为1384359元。另查，中国葛洲坝集团第五工程有限公司于2019年6月21日变更名称为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。上述事实，有《施工分包责任书》、周生产例会会议纪要、工程量签证单、CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函、大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00003号民事判决书及卷宗材料、辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00085号民事裁定书、大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00084号民事调解书及卷宗材料、司法鉴定意见、市场监督管理局《准予变更登记通知书》等证据及当事人陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证和审查，无违法之处，可以作为定案的依据，本院予以采信。本院认为，关于本案是否属于重复起诉的问题，原告与被告间建设工程施工合同纠纷一案曾历经一审、二审、重审程序，后在重审期间双方达成调解协议。虽然原告在该案一审期间的诉讼请求包含了本案的诉讼请求，但该案在重审期间原告根据便道填筑工程量11.97万方、完成水系开挖工程量16.93万方的工程鉴定总造价为9081597.04元对其诉讼请求进行了变更，也就是说原告在该次诉讼中最终主张的是便道填筑工程量11.97万方、完成水系开挖工程量16.93万方的工程所对应的工程款，而本次诉讼原告主张的则是便道填筑11.97万方挖出和运输到指定区域工程量、1343.2立方米防水层工程量、2013年3月28日后水系开挖工程量所对应的工程款，结合《民事调解书》中的协议内容“原被告共同确认截至2013年3月28日止，被告应向原告支付工程款5，600，000元”看，本次诉讼的诉讼请求与上次诉讼的诉讼请求不同，本案并不属于重复起诉，被告所提的抗辩意见与事实不符，本院不予采纳。关于工程款的认定问题，其中1343.2立方米防水层工程量问题，原告提供的2013年5月24日的工程量签证单中详细载明了施工原因、施工技术及施工工程量，杜子丹在该签证单上签字确认。被告组织的周生产例会会议纪要能够证明杜子丹系“葛洲坝五公司”的代表，其在签证单上签字的行为系职务行为，应视为被告对该工程量的确认。其中便道填筑11.97万方挖出和运输到指定区域的工程量问题，从原告提供的2013年3月28日的周生产例会会议纪要可以确认原告施工发生的便道填筑工程量为11.97万方。2013年6月21日，原告对案涉工程的施工进度及施工中出现的问题向被告发出《CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函》，被告公司工作人员予以签收。该联系函中提到三号路北边的圈里4月4号完工，证明了原告已经履行了便道挖除、清运的义务，原告已经完成了其所负的举证证明责任。现被告反驳，被告应提供相反的证据予以佐证。在被告未能提供相反证据佐证的情况下，对被告此反驳意见，本院不予采纳。对于2013年3月28日后水系开挖工程量，原告提供的《CBD基础设施建设BT项目水系开挖工程联系函》虽然能够证明原告在2013年3月28日后继续进行了施工，但对于施工发生的工程量没有提供足够的证据加以佐证，原告对其此项主张未能完成举证证明责任，故应承担举证不能的法律后果。关于计价标准的认定，被告主张按照2013年3月5日的会议纪要记载的工程综合单价为12.5元每立方为准。对于2013年3月5日的周生产例会会议纪要，是被告组织施工单位人员对上周的生产完成情况进行总结，对下周生产任务进行安排部署，并对工程目前施工进度、质量、安全管理中存在的问题通过讨论形成的意见。会议纪要涉及的内容主要是便道填筑计划与实际的工程量以及水系开挖计划与实际的工程量。从被告提交的会议纪要记载的内容看，12.5元每立方米的单价是在“四、项目部对各施工队的建议”处提出的，是被告的工作人员杨博单方面提出来的，原告对此并未作出明确的意思表示。在涉及到合同单价的关键性问题上，不能因此确定原告对此为默示同意，亦不能因此确认双方对合同单价达成一致。另外，被告估算的工程综合单价是便道填筑、水系开挖工程的综合单价，而本案涉及的是便道挖除、清运及防水层工程的单价，故不应以被告主张按照2013年3月5日的会议纪要记载的工程综合单价为12.5元每立方为准。由于双方对案涉工程计价标准没有约定，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，允许原告通过司法鉴定的方式予以确定，而司法鉴定机构在鉴定中对计价方式也采用了辽宁省建设厅、辽宁省财政厅共同发布的2008辽宁省建设工程计价依据，对于材料价格的确定，鉴定机构采用的是大连市工程造价信息网2013年第二季度网刊价格，正是案涉工程施工时的价格，由此鉴定得出的工程造价较为客观、公平。故对于计价标准的认定应以鉴定机构所采用的计价方式及材料价格予以确定。关于鉴定意见的认定问题，对于鉴定机构的选取，双方均同意由法院指定，本院经由大连市中级人民法院司法技术处依法采取摇号方式选定了大连信诚工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构。而《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定中需实行登记管理制度的并不包含本案造价类鉴定。因此，被告关于大连信诚工程造价咨询事务有限公司和鉴定人员均不具有司法鉴定资格、无权受理该项目鉴定申请、也无权做出鉴定结论的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴定机构在鉴定中所依据的工程量及计价依据，如前所述，原告举证证明了便道挖出和运输到指定区域及防水施工的工程量，但对2013年3月28日后水系开挖工程量未能完成举证证明责任，故对11.97万方便道挖出和运输到指定区域及1343.2立方米防水的工程造价鉴定意见本院予以采纳，对2013年3月28日后水系开挖工程造价鉴定意见，本院不予采纳。对于影响鉴定意见的外运土方距离等因素，鉴定机构在鉴定中已经要求当事人进行明确，并且在鉴定意见形成之前，鉴定机构也通知双方参加造价核对工作及征询意见，但被告并未到场参加核对，被告以鉴定资料不充分为由提出应当终止鉴定的主张，本院不予支持。至于大连信诚司法鉴定所在鉴定意见书盖章的情节，确实存在瑕疵，但本案鉴定程序合法，故不影响对本案工程量相对应的工程造价鉴定意见的采信。关于原告主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”具体到本案，原告与被告间对工程欠款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的起算时间，本案中，双方对付款时间没有明确约定，故案涉工程的应付款时间为原告起诉之日即2017年3月13日，利息应自该日开始计算。关于本案的诉讼时效一节，因双方对付款时间没有明确约定，案涉纠纷未过诉讼时效，被告关于本案已过诉讼时效的主张于法无据，本院不予采纳。关于被告辩称的其与大连飞宇建设有限公司之间的事实和法律关系，因大连飞宇建设有限公司经本院传唤没有到庭，对二者之间的事实和法律关系，本院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘巨岩工程款人民币4，185，073元及利息（利息计算方法：以4，185，073元为基数，自2017年3月13日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告刘巨岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50786元、鉴定费61264元、鉴定人出庭费1600元，合计113，650元（原告已预交112，050元，被告已预交1600元），由原告刘巨岩负担28，412元，被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担85，238元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  孙思敏人民陪审员  王 辉人民陪审员  林海荣二〇一九年八月一日书 记 员  万 汇