山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终667号上诉人（原审被告）：国美通讯设备股份有限公司（原三联商社股份有限公司）。住所地：济南市历下区趵突泉北路**。法定代表人：宋林林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈学武，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王波，山东舜翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东三联集团有限责任公司。。住所地：济南市历下区趵突泉北路**法定代表人：张继升，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林林，女，1988年2月4日出生，汉族，该公司员工，住济南市历下区趵突泉北路**。上诉人（原审原告）：任传强，男，1965年7月20日出生，汉族，，住菏泽市牡丹区委托诉讼代理人：张中原，山东能化律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三联菏泽家电有限公司。住。住所地：菏泽市康庄路**/div>法定代表人：闫磊，该公司董事长兼总经理。上诉人国美通讯设备股份有限公司（以下简称国美公司）、上诉人山东三联集团有限责任公司（以下简称三联集团公司）、上诉人任传强与被上诉人三联菏泽家电有限公司（以下简称三联菏泽家电公司）劳动争议、人事争议一案，不服菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国美公司上诉请求：撤销原判决，驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实和法律适用均存在错误。与任传强终止劳动合同时，已经停止经营；与任传强终止劳动合同的理由“停业闭店”，事实上是关闭公司。2.三联商社菏泽分公司属于被公司撤销。3.三联商社菏泽分公司被撤销程序合法，不存在违法终止或解除劳动合同。三联集团公司上诉请求：1.撤销原判决，判令不予恢复劳动关系；2.上诉费由被诉人承担。事实与理由：1.任传强对于确认劳动关系的请求已经超过时效；2.即使不考虑诉讼仲裁时效的问题，上诉人曾与任传强存在过的劳动关系也早已因长期两不找而终止；3.根据有关法律规定，任传强在同一时间段不可能同时与两家公司存在两个不同的并行的劳动关系；4.关于借调合同的性质，三联集团公司不是合同主体，该合同的条款对三联集团公司不发生任何法律效力；5、判决任传强与三联集团公司恢复劳动关系无法实现，三联集团公司已先后两次申请破产，在此情况下不能办理社保增员及建立新的劳动关系。任传强上诉请求：1.将一审判决第二项改判为支付赔偿金170713.13元；2.将一审判决第三项改判为支付带薪年休假赔偿2583.90元；3.请求判决支付违约金288000元；4.请求判决支付加班费22847.38元；5.请求判决支付代通知金1200元，二审过程中，任传强因一审判决已经支持，对该项上诉请求不再主张；6.请求判决补发2009年7月工资1200元；7.请求判决支付工伤补偿30000元；8.恢复与三联集团的正常劳动关系,商社和集团办好交接所有手续。事实与理由：第一项诉讼请求，《劳动合同法》第47条不应适用于上诉人的赔偿标准，应按照劳动部（1994）481号文规定以菏泽2014年社会企业平均工资3943.33元的标准计算赔偿金；第二项请求依据是《职工带薪年休假条例》第三条的规定；第三项请求，根据借调合同的约定，乙方未经甲方、丙方同意不得擅自解除本协议，如违反本约定应赔偿丙方本协议期间全部工资报酬的二倍，协议工作期限为十年，应赔偿二十年的工资288000元；第四项请求，加班事实有当时的办公室主任和保卫科正副科长的证明，如对方不能提供相反证据，该证据应当有效，应当支付加班工资；第五项请求，待通知金理应支付；第六项请求，09年7月推迟了一个月工资，应补发；第七项请求，病例真实，证人证明真实可靠，应支付30000元工伤补偿；第八项请求，任传强与三联集团公司有无固定期限的劳动合同，至今有效，理应在借调合同无法执行的情况下恢复与三联集团公司的正常劳动关系。国美公司辩称，请求驳回任传强上诉请求，关于赔偿金问题，同上诉状意见。对于任传强其他请求，没有事实和法律依据，恢复劳动关系的请求与国美公司无关。三联集团公司辩称，同上诉状上诉理由。任传强辩称，同上诉状意见。三联菏泽家电公司与三联商社菏泽分公司同任传强签订的借调合同合法有效，是三方当事人真实意思表示，依据契约精神应当予以遵守，其中该合同第五条第二款明确约定，乙方未经甲、乙方不得擅自解除本协议，应赔偿丙方本协议期间全部工资报酬的二倍，该条款的约定是当事人真实意思表示，合法有效，依法应得到支持。合同约定服务期间为2008年3月1日起至2018年2月28日，服务期限未满，被上诉人就擅自单方终止合同，依法应当承担本合同约定下的违约责任，即本协议期间内全部工资的两倍，该合同同时约定丙方至合同期满，仍返回甲方工作，三联菏泽家电公司隶属于三联集团公司，所以上诉人应为三联集团公司员工，依法享受其员工的各项待遇（保留自解禁之日至三联集团公司应付未付的生活费及其他依据劳动法应当享有的权利），任传强没有与三联菏泽家电公司和三联商社菏泽分公司解除劳动关系，因三联菏泽家电公司隶属于三联集团有限公司,所以三联集团有限公司依法承担三联菏泽家电公司和三联商社菏泽分公司不依法履行合同造成的法律后果及相应法律责任和相应的金钱支付义务。三联菏泽家电公司未答辩。任传强向一审法院起诉请求：要求原审被告支付1.赔偿金170713.13元；2.违约金288000元；3.加班费22847.38元；4.带薪年休假赔偿2583.90元；5.代通知金1200元；6.2009年7月推迟发的一个月工资1200元；7.工伤补偿:30000元。8.根据《劳动合同法》第85条,以上请求支付双倍赔偿；9.待商社赔偿完毕,且确定合同解除之日起,恢复与三联集团的正常劳动关系,商社和集团办好交接所有手续。一审法院查明事实：任传强1986年参加工作，被分配到国营菏泽地区纺织品站，1994年该公司被三联集团兼并，自此三联集团安排原告在三联菏泽家电工作。1997年6月3日任传强同三联集团公司签订固定期限劳动合同，自1997年6月3日起生效，至2007年6月2日终止。该合同变更为无固定期限劳动合同。2008年3月1日三联菏泽家电公司作为甲方，三联商社菏泽分公司作为乙方，任传强作为丙方签订“借调合同”一份，合同期限为2008年3月1日起至2018年2月28日止。借调合同约定，借调协议期间甲方保留丙方的职工身份，并连续计算工龄，借调合同终止，丙方仍返回甲方工作。现作为乙方的三联商社菏泽分公司已经注销，借调合同终止。2014年9月，菏泽市劳动人事仲裁委员会作出：菏劳人仲案字（2014）第08号裁决书，裁决如下：一、任传强等10名申请人恢复与第三被申请人山东三联集团有限责任公司的劳动关系。二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。任传强诉称其存在工伤情形，但未提供工伤认定和鉴定意见。另查明，任传强2013年3月至2014年2月的工资共计14902.51元，任传强1986年参加工作至2014年终止劳动合同前工作了28年。再查明，任传强将三联商社股份有限公司菏泽分公司列为本案的第二被告，2015年9月11日三联商社股份有限公司菏泽分公司被菏泽市工商行政管理局注销。三联商社股份有限公司于2017年6月更名为国美通讯设备股份有限公司。一审法院认为，关于本案是否超过诉讼时效问题，任传强与三联集团签订了无固定期限劳动合同，双方之间的劳动合同关系一直并未解除。期间由于股权变动及借调问题，任传强与三联商社菏泽分公司形成了事实劳动关系，在这一事实劳动关系存续期间，任传强与三联集团的劳动关系中止。直到2014年3月三联商社菏泽分公司宣布停业闭店，终止劳动合同时，原告任传强才意识到其劳动权益受到损害，于同年7月份申请恢复确认与三联集团存在劳动关系的仲裁，并于同年起诉要求恢复确认其劳动关系，任传强要求恢复确认劳动关系并未超过仲裁时效和诉讼时效。三联商社菏泽分公司同任传强解除劳动合同是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款的规定：“即用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”终止合同的；结合本案，1.终止劳动合同时，三联商社菏泽分公司仍处于经营状态，单位营业执照并没有吊销。2.终止劳动合同理由是停业闭店，但该条规定的是责令关闭。因此，三联商社菏泽分公司同任传强终止劳动合同的依据，不符合本条的规定，三联商社菏泽分公司应当承担责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，三联商社菏泽分公司应当向任传强支付赔偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金为34772.6元。因此，在计算赔偿金时，因三联商社菏泽分公司与任传强解除劳动合同属于违法解除，三联商社菏泽分公司应当支付任传强赔偿金69545.2元。任传强要求按照在职职工平均工资2943.33元支付赔偿金，所提证据不足，其请求不予支持。三、任传强要求三联商社菏泽分公司按照《借调合同》的约定，支付违约金288000元。该《借调合同》的主体是三联菏泽家电公司和三联商社菏泽分公司，任传强只是有利害关系的第三人，此《借调合同》为民事合同，不具有劳动合同性质。本案审理的是劳动争议，任传强要求违约金赔偿，不属于本案审理范围。关于加班费问题，任传强提交证明人邓某、杨某、李某的书证一份，三联商社菏泽分公司抗辩以上三位证明人均系其另案当事人，且与任传强有利害关系，该书证不能作为有效证据使用的意见予以采纳。任传强要求三联商社菏泽分公司支付加班费22847.38元的请求，因证据不足，不予支持。关于带薪年休假工资问题，任传强要求三联商社菏泽分公司支付带薪年休假工资2583.90元的请求，因任传强未提供其工资收入基数及相应年份等相关证据，认可三联商社菏泽分公司提供的任传强年休假工资数额2234.5元，任传强要求三联商社菏泽分公司支付带薪年休假工资2234.5元的请求，予以支持，过高部分，不予支持。关于代通知金问题，任传强要求三联商社菏泽分公司支付代通知金1200元的请求，予以支持。关于补发工资问题，任传强要求三联商社菏泽分公司补发2009年7月份工资1200元的请求，因证据不足，不予支持。关于工伤补偿问题，任传强要求三联商社菏泽分公司支付工伤补偿30000元的请求，因任传强主张的工伤未经劳动行政部门的工伤认定的前置程序，未得到劳动行政部门的行政确认，其要求支付工伤补偿30000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。任传强要求按照劳动合同法第85条规定，双倍赔偿以上赔付项目的请求，因任传强未提供劳动行政部门责令限期支付的有关证据，该项请求不予支持。任传强与三联商社菏泽分公司的劳动关系，因三联商社菏泽分公司已被注销而自行终止。任传强与三联商社公司终止劳动合同关系，应予准许，劳动合同关系终止后，任传强自动恢复与三联集团公司的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，经审判委员会研究，判决：一、任传强与国美通讯设备股份有限公司（更名前为三联商社股份有限公司）的劳动关系终止。二、国美通讯设备股份有限公司（更名前为三联商社股份有限公司）支付任传强赔偿金69545.2元。三、国美通讯设备股份有限公司（更名前为三联商社股份有限公司）支付任传强带薪年休假工资2234.5元。四、国美通讯设备股份有限公司（更名前为三联商社股份有限公司）支付任传强代通知金1200元。五、恢复任传强与山东三联集团有限责任公司的劳动关系。六、三联菏泽家电有限公司在本案中不承担责任。七、驳回任传强的其他及过高部分的诉讼请求。上述判决的第二、三、四项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告被告国美通讯设备股份有限公司（更名前为三联商社股份有限公司）负担。二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。本院认为，借调指的是在不改变劳动关系的情况下，职工被安排从一个用人单位到另外一个用人单位提供劳动的情形。任传强本是三联集团公司（原三联集团公司）的员工，双方签订有无固定期限的劳动合同，其在2008年被菏泽三联家电公司借调到原三联商社菏泽分公司工作。借调协议系三方自愿签订，并无存有协议无效的情形，且已履行多年，应认定为有效。三方签订的借调协议有如下内容：“合同期满即终止借调合同。丙方（任传强）仍返回甲方（山东三联集团）工作。”“本协议执行期间甲方保留丙方的职工身份，并连续计算工龄。”故借调期间任传强仍是三联集团公司的员工，与三联集团公司一直存有劳动关系。三联集团公司与任传强的劳动关系并未解除，无需恢复。因任传强在纠纷发生前一直依该借调协议在原三联商社菏泽分公司工作，三联集团公司上诉称其与任传强劳动关系因长期两不找而终止及合同的条款对其不发生任何法律效力的上诉理由不能成立。关于劳动关系诉请是否已超时效，因借调期间任传强仍是三联集团公司的员工，且2014年9月9日菏泽市劳动人事仲裁委员会已对涉案纠纷作出菏劳人仲案字（2014）第08号裁决书，2014年9月25日任传强向一审法院提起诉讼，故本案并不存在超时效的问题。关于经济赔偿金，经济赔偿金的前提是用人单位违法解除或终止劳动关系，因其与三联商社菏泽分公司并不存在劳动关系，故经济赔偿金不应支持。关于违约金，任传强要求赔偿违约金2888000元，是认为三联商社菏泽分公司违反了三方“借调合同”约定，本案审理的是劳动争议纠纷，要求赔偿违约金的诉请属普通民事纠纷，不属于本案审理范围，可另循救济途径解决。关于加班费，因证明人与任传强有利害关系，故一审法院因其证据不足，不予支持并无不当。关于补发工资，任传强要求补发2009年7月份工资1200元的请求，因其证据不足，不予支持。关于工伤补偿，任传强要求支付工伤补偿30000元的请求，因其主张的工伤未经劳动行政部门的工伤认定的前置程序，未得到劳动行政部门的行政确认，一审不予支持并无不当。关于带薪年休假工资，是否应当补发带薪年休假工资问题，属于劳动行政部门职权范围，任传强诉请主张带薪年休假工资，不属于法院受理范围，可另循救济途径解决。关于代通知金，《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”用人单位按照《劳动合同法》第四十条规定解除合同时，用多支付劳动者一个月工资可代替提前通知期，多支付的一个月工资即为代通知金。结合本案，任传强与三联集团公司的劳动合同并未解除，不存在《劳动合同法》第四十条规定的情形，故对国美公司的该项上诉请求成立，予以支持。综上，上诉人国美公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人山东三联集团的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人任传强的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2886号民事判决;二、驳回上诉人任传强的诉讼请求。一审案件受理费10元，由任传强负担；二审案件受理费10元，由上诉人国美通讯设备股份有限公司负担5元，上诉人山东三联集团有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪科审 判 员 刘化忠审 判 员 李 锋二〇一九年八月一日法官助理 王艳英书 记 员 陈 晨