四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1304民初789号 原告：汪文明，男，汉族，生于1953年5月27日，户籍地四川省南部县。 委托诉讼代理人：林建全，南充市嘉陵区李渡法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：袁梁，四川智典律师事务所律师。 被告：包仁伟，男，汉族，生于1977年9月30日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：杜筠（特别授权），四川鑫中云律师事务所律师。 原告汪文明与被告包仁伟提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪文明及其委托诉讼代理人林建全、袁梁、被告包仁伟的委托诉讼代理人杜筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪文明向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费19990.82元（变更后金额）、误工费31915.00元（变更后金额）、护理费7092.00元（变更后金额）、住院伙食补助费2350.00元、营养费1800.00元、残疾赔偿金49824.00元（变更后金额）、残疾辅助器具费200.00元、交通费400.00元、精神抚慰金5000.00元、鉴定费2600.00元等共计103180.82元（变更后金额）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月，原告受被告雇佣负责协助被告对电梯底井底坑进行人工改造和混凝土浇筑等辅助性工作，原告的具体工作内容受被告的指示和安排。2018年7月1日9时许，原告与被告以及被告的父亲在位于南充市顺庆区南充长途通信传输局、中国人民解放军四川陆军预备役高射炮兵师应急通信抢险中队的小区内协助被告对该小区内正在建设的电梯井底坑进行人工改造和混凝土浇筑。原告受伤的原因系被告不恰当的指令原告使用电锯锯割电梯井底坑的关模模块所造成，被告指令原告锯割关模模块时，原告就明确告知被告其从来都没有操作过该类型的电锯并拒绝使用该电锯锯割关模模块，但被告认为原告干活时应当听从自己安排和指示，遂非常恼怒的高声指令原告马上锯割模块，原告迫于无奈在被告的多次强烈指令下锯割模块并将脚割伤。原告受伤之时血如泉涌，被告及其父亲立即将原告送至南充时代医院入院治疗。2018年8月16日，原告伤未痊愈时便被包仁伟善劝出院，实际住院天数为47天，被告支付了原告住院期间相关医疗费用。2019年1月10日，原告委托川北医学院司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，鉴定结果为10级伤残。原告因所受伤情较为严重，至今负重着疼，伤残肢体行动受限，遂向被告多次提出依法赔偿事宜，被告以各种理由推脱责任，拒绝支付原告相关赔偿费用。为此，原告只能依据相关法律规定诉至贵院，请求人民法院依法判决。 被告包仁伟辩称，原告所称事实不属实，原告受伤与被告没有任何关系；原告变更了诉求(部分请求事项的金额)，要求重新给予举证期。案涉电梯安装是张玉霞承包的，张玉霞与我方为夫妻关系，夫妻对外负担债务，都是有条件的负连带责任，对雇佣关系，夫妻不负连带责任。原告对案件事实没有查清，应当提交充分的证据加以证明，但原告没有任何证据证明原、被告的雇佣关系，原告应当承担举证不能的后果。原告的病历和检查报告可以看出原告自身有陈旧性骨折，入院记录上明确表示原告受伤的原因和原告受伤的情况。两次鉴定结论，因为证据存在严重问题，我方对鉴定结论不服。综上，原告的证据不足，主体错误，应当驳回其诉请。 本院经审理认定事实如下：2018年4月，被告包仁伟安排原告汪文明等人在位于四川省南充市顺庆区南充长途通信传输局、中国人民解放军四川陆军预备役高射炮兵师应急通信抢险中队的小区内协助其对该小区内正在建设的电梯井底坑进行人工改造和混凝土浇筑工作。2018年7月1日9时许，原告汪文明在使用电锯锯割电梯井底坑的关模模块时，其脚被电锯割伤。原告汪文明受伤后，被告包仁伟将原告汪文明送至南充时代医院住院治疗45天，诊断为：1、右足背根部裂伤伴污染；2、右足背肌腱断裂伤。出院医嘱：清淡饮食；右足功能锻炼；不适就诊，门诊随访。用去住院医疗费7445.62元（此款由被告包仁伟垫付）。该诊断结论与南充时代医院的住院病案首页及出院证明书载明的内容一致，入院首页、第二页的初步诊断第二项确为手写，被告认为手写内容，有窜改的行为，是不客观真实的，一是未提供证据加以证明，二是法律也没有明确规定医院的病案资料不能手写，故被告该抗辩理由不能成立，本院不予采信。2018年12月28日，原告汪文明在川北医学院附属医院门诊治疗，用去门诊医疗费373.00元。原告汪文明共用去医疗费7818.62元。2019年1月10日，兰凤委托川北医学院司法鉴定中心对原告的伤残程度、后续治疗费、护理期、营养期、误工期进行评定。2019年1月15日，川北医学院司法鉴定中心作出川北司鉴［2019］临鉴字第029号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人汪文明在劳作中致右内踝骨折，右腓总神经受损，评定为10级；2、被鉴定人汪文明一次性综合预计后续治疗费5000.00元；3、被鉴定人汪文明一次性预计护理期40天，每天需1人护理；4、被鉴定人汪文明一次性预计营养期60天（建议营养费1800.00元）；5、被鉴定人汪文明一次性预计治伤期间误工期180天。用去鉴定费2600.00元。2019年3月13日，被告包仁伟对原告的伤残等级、后续医疗费、误工期提出异议并申请进行重新鉴定。2018年3月14日，本院组织双方对送检的南充时代医院的病历资料及川北医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书进行了质证，双方均同意按上述资料送检。2019年3月18日，本院依法委托四川中信司法鉴定所对原告的伤残等级、后续医疗费、误工期进行重新鉴定。2019年4月22日，四川中信司法鉴定所作出中信司鉴所［2019］临鉴字第420号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：汪文明右足背肌腱断裂伤，右内踝骨折，右腓总神经损伤，右足背根部裂口伤，经手术治疗后遗留右踝关节活动障碍、右足背肌群肌力下降属10级伤残；2、汪文明目前无后续治疗费用；3、汪文明的误工评定为180天为宜。用去鉴定费3600.00元（此款由被告包仁伟垫付）。2019年5月8日，本院向被告包仁伟送达了此法医临床学鉴定意见书。2019年5月14日，被告包仁伟认为汪文明在鉴定过程中于2019年4月19日在川北医学院附属医院的神经电生理室的肌电／诱发电位检查报告是在2次拒绝双方一起检查后自行去检查和提供，有合理理由怀疑该关键证据存在瑕疵；本次鉴定意见书出现重大错误“2018年7月1日，注文明因车祸受伤”；本次鉴定意见书第1页载明鉴定的检材只有1份电位报告，且时间是2019年4月19日，在第2页记载送检时间为2019年4月15日，送检了2份电位报告，多出了时间为2018年12月28日的电位报告1份。因此,被告包仁伟对该鉴定结论产生质凝。2019年5月15日，四川中信司法鉴定所向本院作出中信函［2019］第114号关于四川中信司法鉴定中心【中信司鉴所［2019］临鉴字第420号】鉴定意见书的质询答复告函本院，内容为：1、在鉴定书第1页鉴定材料中记载“2019年04月19日提供川北医学院附属医院神经电生理室汪文明肌电／诱发电位检查报告（检查ＩＤ:10571）复印件1页”，与鉴定书第2页资料摘要记载“据送检2019年04月15日川北医学院附属医院汪文明神经电生理室肌电／诱发电位检查报告（检查ＩＤ:10571）”为同一份检查报告，而鉴定书第2页资料摘要中记载的“2019年04月15日”为汪文明在川北医学院附属医院做该项检查的时间，二者并不矛盾；2、在鉴定书治疗摘要中记载“据送检2018年12月28日川北医学院附属医院汪文明肌电／诱发电位检查报告（检查ＩＤ:9669）”中的检查报告来源于送检材料“1.南充时代医院汪文明病历资料复印件61页（住院号：180653）”、“川北医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书复印件7页”，并非没有记载；3、鉴定书第3页最后1行“2018年07月1日，汪文明因车祸受伤”，应为“2018年07月1日，汪文明在工作时受伤”，此为不影响鉴定结论的笔误，特此说明函告。被告包仁伟仍然不服，本院于2019年6月14日再次组织双方共同选择的复查医院进行复查，并由本院技术室到医院领取检查报告，经质证后送至四川中信司法鉴定所。2019年6月26日，四川中信司法鉴定中心作出川中信【2019】临鉴函字第204号关于四川中信司法鉴定中心【中信司鉴所［2019］临鉴字第420号】鉴定意见书的有关问题说明告函本院，内容为：“根据贵单位委托，四川中信司法鉴定中心（以下简称我中心）于2019年03月21日受理了对“汪文明的伤残等级、后续医疗费”鉴定一案，并于2019年04月22日出具鉴定意见书（以下简称“鉴定意见书”）。现就有关问题说明如下：2019年06月21日贵院提交ＣＴ片2张（检查号：818872933）、川北医学院附属医院神经电生理室肌电／诱发电位检查报告（检查ＩＤ：11064）1页。此次送检ＣＴ片与鉴定意见书2019年04月02日ＣＴ片（片号：102892997）所示内容基本一致；此次送检川北医学院附属医院神经电生理室肌电／诱发电位检查报告（检查ＩＤ:11064）与鉴定意见书2019年04月15日川北医学院附属医院神经电生理室肌电／诱发电位检查报告（检查ＩＤ：10571）所示内容基本一致；不影响鉴定结论，特此说明。附件：ＣＴ报告、神经电生理室肌电／诱发电位检查报告复印件共4页。”。原告汪文明在公民机关登记的户籍类别系城镇居民。事故发生后，原告与被告包仁伟及双方委托的律师多次协商赔偿事宜未果。 本院认为，一、关于赔偿费用的确认问题。原告汪文明受伤后共用去医疗费7818.62元（此款被告包仁伟垫付7445.62元；原告汪文明提交了2019年4月2日、4月4日、4月15日在川北医学院附属医院的门诊票据各2张、1张、3张，金额共计812.00元，属续医费范畴；原告提交2018年10月15日、2018年10月16日在南充市中心医院门诊的转账记录各1份，金额分别为630.00元、184.92元，但原告未提交相应的票据，本院不予认可），本院予以确认。截至原告向本院提起诉讼，原告共产生续医费812.00元，但庭审中，原告将后续治疗费变更为0元，故以原告主张为准。川北医学院司法鉴定中心系具有合法鉴定资质的鉴定机构，指派具有合法鉴定资格的鉴定人员作出的原告护理期为40天（每天1人护理）和营养期为60天的鉴定意见，原、被告均未提出异议，说明客观公正，本院予以采信；作出的续医费鉴定意见，被告包仁伟提出异议，且庭审中原告将主张金额变更为0元，故此项鉴定意见，本院不予采信；作出的伤残等级、误工期鉴定意见，被告包仁伟提出异议，故对川北医学院司法鉴定中心作出的此项鉴定意见，本院不予采信。四川中信司法鉴定所作出被鉴定人汪文明右足背肌腱断裂伤，右内踝骨折，右腓总神经损伤，右足背根部裂口伤，经手术治疗后遗留右踝关节活动障碍、右足背肌群肌力下降属10级伤残、误工期评定为180天的鉴定意见，被告包仁伟对误工期鉴定意见无异议，本院予以采信；被告包仁伟认为原告汪文明的伤残不能构成等级，申请鉴定人出庭作证，本院对原告汪文明质疑问题和关键检查报告，通过共同选择医院进行了复查，并由本院技术室到医院领取检查报告，送至四川中信司法鉴定所，四川中信司法鉴定中心作出中信函[2019]第114号质询答复、川中信【2019】临鉴函字第204号说明对被告包仁伟提出的异议进行了答复，被告包仁伟提出的异议不成立，故原告汪文明的伤残等级为10级，本院予以采信。原告汪文明系城镇居民，要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉讼请求，本院予以支持。原告主张残疾辅助器具费，但未向本院提交证据证明其主张，故对原告的该主张，本院不予支持。原告汪文明要求赔偿的其他相关费用，应当结合本案的实际情况、司法实践适用标准和依照《最高人民法院》的相关规定进行确认。为此，原告汪文明的医疗费7818.62元（此款被告包仁伟垫付7445.62元）、住院伙食补助费1350.00元（30元/天×45天,原告实际住院45天）、营养费1200.00元（20元/天×60天）、护理费7092.00元（64717元/年÷365天×40天，实为7092.40元，以原告主张金额为准）、误工费22115.84元（44846元/年÷365天×180天，事故发生前原告在从事与建筑业有关的工作，但未提供充分的证据证明其收入情况，故要求其误工费标准参照2018年四川省城镇私营单位就业人员平均工资计算的请求，本院不予支持。鉴于本案实际情况，误工费标准参照四川省2018年度四川省建筑业全部单位行业标准计算较为恰当）、残疾赔偿金49824.00元（33216元/年×15年×0.1）、交通费400.00元（原告主张交通费400.00元，较为合理，本院予以支持）、精神损害抚慰金5000.00元（50000.00元×0.1）、鉴定费2600.00元，共计97400.46元，本院予以确认。 二、关于赔偿责任的确认问题。原告汪文明系受被告包仁伟安排在案涉工程用电锯锯割模块时，导致本人身受到伤害的事实，虽然被告包仁伟予以否认双方之间不存在雇佣关系，但从事故发生后双方就协商赔偿事宜的录音资料来看，是原告汪文明与被告包仁伟之间或者是双方委托的律师所为。被告包仁伟称案涉工程系其妻张玉霞承包的不是自己承包的，未向本院提交证据加以证明，应承担举证不利后果。故原告汪文明为提供劳务一方，被告包仁伟接受劳务一方的事实，本院予以确认。原告称是被告包仁伟强行自己使用电锯锯割模块所致，未向本院提供充分的证据，应承担举证不利后果。原告汪文明在提供劳务时未尽到安全注意义务，存在一定过错，应当承担与过错相一致的民事责任。被告包仁伟未举证证其为原告汪文明提供了安全作业保障，尽到了安全提示义务，存在一定过错，应当承担与过错相一致的民事责任。鉴于本案实际情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，确认由原告汪文明负担30﹪的责任，被告包仁伟负担70﹪的责任较为适宜。重新鉴定费3600.00元，结合两次鉴定结论的变化情况（仅后续医疗费作出了改变），确定由原告汪文明负担600.00元，被告包仁伟负担3000.00元较为适宜。 综上所述，被告包仁伟赔偿原告汪文明的各种损失68180.32元﹙97400.46元×70﹪﹚，原告汪文明自行承担各种损失29220.14元﹙97400.46元×30﹪﹚。被告包仁伟垫付7445.62元应从原告汪文明的赔偿款中扣减。为了结纠纷，维护社会和谐，保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条之规定，判决如下： 一、被告包仁伟于本判决生效后10日内赔偿原告汪文明的各种损失68180.32元；扣除被告包仁垫付的垫付款7445.62元，还应支付60734.70元； 二、驳回原告汪文明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1135.00元，由被告包仁伟负担678.00元，原告汪文明负担457.00元。重新鉴定费3600.00元，由被告包仁伟负担3000.00元、原告汪文明负担600.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 员 王立明 二〇一九年八月十三日 法官助理 赵福芳 书 记 员 何昊霖