云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2016）云3102民初884号原告：张芹兰，女，汉族，1979年2月14日出生，身份证住址云南省德宏傣族景颇族自治州潞西市，现住瑞丽市。委托诉讼代理人：韩树国，云南春晖律师事务所律师，执业证号15331201020621877，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈以宏，云南春晖律师事务所律师，执业证号15331201610266400，代理权限为特别授权代理。被告：四川省泸州志远建筑工程有限公司，统一社会信用代码91510521749632034L，住所地四川省泸州市泸县喻寺镇。法定代表人：许志君，系公司总经理兼董事长。委托诉讼代理人：蒲开虎，男，汉族，1963年12月25日出生，系公司法务，身份证住址四川省宜宾县，现住四川省宜宾县，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：邓基田，四川理光律师事务所律师，执业证号151051199310704687,代理权限为特别授权代理。被告：四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司，注册号/统一社会信用代码530112100068406，住所地昆明市官渡区关上街道办事处小街社区居民委员会官南大道群泰路6号第三层。负责人：王艳东，系云南分公司经理。被告：杨森林，男，汉族，1974年11月5日出生，身份证住址重庆市垫江县，现下落不明。被告：四川明跃建筑劳务有限公司（原泸州市明跃建筑劳务有限公司），统一社会信用代码91510521675772172U，住所地泸县得胜镇林坎社区。法定代表人：钟杰，系公司总经理。委托诉讼代理人：王强，四川卓别律师事务所律师，执业证号15101201210719107，代理权限为一般授权代理。原告张芹兰与被告四川省泸州志远建筑工程有限公司（以下简称志远公司）、四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司（以下简称云南分公司）、杨森林合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案后，依法适用普通程序。原定于2017年3月22日公开开庭进行审理。2017年3月15日，被告志远公司向本院提交书面的《管辖权异议书》，本院于2017年4月5日作出《通知书》，对被告志远公司提出的管辖权异议不予审议，并于4月14日送达被告志远公司。2017年7月13日，本院第一次公开开庭进行了审理。原告张芹兰及其委托诉讼代理人韩树国、陈以宏，被告志远公司委托诉讼代理人蒲开虎到庭参加诉讼，被告云南分公司、杨森林经公告传唤未到庭参加诉讼。2017年12月4日，本院第二次公开开庭进行了审理。原告张芹兰委托诉讼代理人韩树国、陈以宏，被告志远公司委托诉讼代理人蒲开虎到庭参加诉讼，被告云南分公司、杨森林经公告传唤未到庭参加诉讼。2017年12月8日，被告志远公司向本院提交鉴定《申请》，请求对原告提交的“招投标函、技术部分”上的志远公司的行政章的真伪进行司法鉴定。2018年3月27日，本院依法组织各方当事人进行鉴定质证。因被告志远公司未提供鉴定所需的公章，故鉴定终止。2018年8月12日，被告志远公司委托严福新为其委托诉讼代理人；2019年8月12日，被告志远公司解除其与严福新的委托代理关系。2018年8月13日，本院第三次公开开庭进行了审理。原告张芹兰委托诉讼代理人韩树国、陈以宏，被告志远公司委托诉讼代理人蒲开虎、严福新到庭参加诉讼，被告云南分公司、杨森林经公告传唤未到庭参加诉讼。被告志远公司当庭提交《劳务施工承包协议》，并要求追加四川明跃建筑劳务有限公司（以下简称明跃公司；更名前为泸州市明跃建筑劳务有限公司，以下简称泸州明跃公司）作为本案被告参加诉讼。2018年8月20日，被告志远公司向本院提交书面的《追加被告申请书》，本院依被告志远公司申请，依法通知明跃公司作为本案被告参加诉讼。2019年1月2日，本院第四次公开开庭进行了审理。原告张芹兰委托诉讼代理人韩树国、陈以宏，被告志远公司委托诉讼代理人蒲开虎到庭参加诉讼；被告云南分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；被告杨森林、明跃公司经公告传唤未到庭参加诉讼。2019年4月15日，本院第五次公开开庭进行了审理。原告张芹兰委托诉讼代理人韩树国、被告志远公司委托诉讼代理人蒲开虎到庭参加诉讼；被告云南分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；被告杨森林、明跃公司经公告传唤未到庭参加诉讼。2019年8月12日，本院第六次公开开庭进行了审理。原告张芹兰委托诉讼代理人陈以宏、被告志远公司委托诉讼代理人蒲开虎、邓基田，被告明跃公司委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼；被告云南分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；被告杨森林经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼过程中，该案审理期限至2018年10月8日届满，但因该案案情复杂，故不能如期结案，2018年9月25日，经向本院院长申请同意延长审理期限6个月。原告张芹兰向本院提出诉讼请求：1、被告志远公司、云南分公司、杨森林支付原告工程垫资款126万元及利息25.2万元；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2012年2月21日，被告四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司第四工程处（以下简称第四工程处）与原告张芹兰和李坤有签订《合作经营水泥合同》，第四工程处在合同上加盖印章并有负责人杨森林签名确认。双方约定由原告和李坤有为第四工程处正在建设的瑞丽市“奥星.世纪”项目一期工程（以下简称奥星世纪一期）垫资150万元至200万元用于购买并运送水泥，第四工程处按每吨30元向原告和李坤有支付利润。合同签订后不久，李坤有因家庭变故而退出合同，全部合同义务转由原告履行。原告事后得知，奥星世纪一期实际上是志远公司和云南分公司共同承建。志远公司和云南分公司都委派工程负责人到现场从事工程管理和监督。其中，杨森林是第四工程处处长，王艳东则是云南分公司的负责人。为了履行合同，原告先后为志远公司和云南分公司承建的奥星世纪一期垫资190多万元，至2013年7月工程结束，志远公司和云南分公司不但未向原告支付过一分利润，就连本金部分都还有126万元未支付。为了追索欠款，原告多次找到志远公司和云南分公司理论，但志远公司和云南分公司都说杨森林已被公司开除，要钱就去找杨森林，不要找公司。当原告向杨森林要钱款时，杨森林又坚持说原告的钱确实全部垫在志远公司和云南分公司承建的奥星世纪一期上，其本人并未使用这笔钱，并要原告等其找志远公司和云南分公司解决。正因三被告相互推委，导致原告所垫付的126万元工程款本金未能收回，约定利息更是无着落，真可谓损失巨大。原告起诉后，志远公司又以本案中的实际施工人是明跃公司为由，请求追加明跃公司为共同被告。现原告请求判决上述四被告立即支付原告工程垫资款126万元，并自2013年7月起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止；本案诉讼费用由各被告承担。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：被告志远公司、云南分公司、杨森林、明跃公司支付原告工程垫资款126万元，并自2013年7月31日起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止。被告志远公司未提交书面答辩，口头辩称，1、本案所诉的126万元与答辩人无关。2、被答辩人与杨森林签订的《合作经营水泥合同》上的印章是假的，杨森林不是答辩人的工作人员。3、本工程是由云南分公司承建。4、本案所诉的126万元是被答辩人与杨森林之间的借款，与答辩人无关。追加明跃公司为被告后，其答辩意见为：答辩人将本工程的所有工程承包给明跃公司，杨森林是明跃公司的委托代理人，并不是答辩人的人员。杨森林向原告所出具的是《借条》和《还款书》，本案应为民间借贷纠纷，因答辩人将所有的工程款全部支付给了杨森林和明跃公司，应驳回原告对答辩人的诉讼请求。另外，还补充，1、原告与第四工程处签订的《合作经营水泥合同》无效，第四工程处印章系伪造，答辩人没有第四工程处这一分支机构。2、本案是合同纠纷，原告与杨森林之间是一个合伙关系，因此，双方对合伙的利润和盈亏是如何约定的，应当由原告和杨森林作为诉讼主体进行起诉和承担责任，与答辩人和云南分公司无关，答辩人和云南分公司不是本案适格的被告。3、如果原告根据被告杨森林出具的《借条》和《还款书》作为依据主张权利，那么本案就应为民间借贷纠纷。因此，主体也应当是原告与杨森林之间的民事法律关系，也与答辩人和云南分公司无关。4、从本案的诉讼过程中发现奥星世纪一期是云南分公司分包给明跃公司进行施工的，其工程款由明跃公司享有，如果原告所说的垫款事实存在的话，就应当找享有收取工程款权利的明跃公司来承担代垫付款的责任，而杨森林是作为明跃公司的代理人在《四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司劳务施工承包协议》（以下简称《劳务施工承包协议》）上签字确认的。被告明跃公司未提交书面答辩，口头辩称，1、本案款项是基于原告与第四工程处签订的《合作经营水泥合同》所产生的，基于合同的相对性，本案的欠款或者是借款与明跃公司无关。2、本案的款项实际在2012年6月16日就已经确定，而志远公司与明跃公司所签订的《劳务施工承包协议》是在2012年12月13日签订的。因此，从时间上来看，本案所涉的款项与明跃公司无关。3、明跃公司所谓的分包是进行劳务的分包，分包合同约定主材是由云南分公司提供的，明跃公司只负责劳务。4、实际上杨森林从未代表过明跃公司，因从原告提供的《会议签到表》及《会议纪要》可以看得出，杨森林一直代表的都是志远公司。综上，请求法院驳回原告对明跃公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的原告身份证、授权委托书复印件各一份，营业执照复印件两份、税务登记证、组织机构代码证、工商登记信息查询表复印件各一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据：一、2012年2月21日的《合作经营水泥合同》原件一份，2012年6月14日的《会议签到表》及《针对D1栋二单元混泥土试压检测未合格处理措施，在会议中提出两种处理方案：》（以下简称《会议纪要》）、2012年6月18日的《会议签到表》及《会议纪要》、2013年3月6日的《会议签到表》及《会议纪要》复印件各一份，欲证明1、《合作经营水泥合同》的签约主体、签约时间、合同内容及双方权利义务等情况；2、杨森林系云南分公司第四工程处奥星世纪一期现场负责人；3、杨森林在奥星世纪一期建设过程中所实施的与该工程相关的行为都是代表志远公司及云南分公司的职务行为；4、该工程于2013年6月20日前全部完工。二、《借条》及《还款书》原件各一份、手机短信及通话录音复印件各一份，欲证明杨森林承认因履行《合作经营水泥合同》而拖欠原告工程垫资款146万元；原告丈夫明雄树自2014年12月以来一直在向杨森林、王艳东和志远公司及云南分公司讨要拖欠的工程垫资款。三、原告向瑞丽市建设局调取的2012年3月3日的《中标通知书》、2012年3月15日的《项目经理授权委托书》、2012年3月27日的《建设工程施工合同》、2012年4月6日的《建设工程施工合同》、《建设工程廉政合同》复印件各一份，欲证明1、志远公司是奥星世纪一期的承包人；2、志远公司在中标后签订《建设工程施工合同》时使用的是合同专用章，在签订桩基建设工程施工合同的《项目经理授权委托书》和《建设工程廉政合同》使用的都是649278683号公章；3、王艳东是志远公司的委托代理人和奥星世纪一期项目负责人。四、原告向瑞丽市奥星房地产开发有限责任公司（以下简称奥星公司）调取的2012年1月6日《图纸会审会议签到表》、志远公司2012年11月6日的《工作函》、2012年6月14日的《会议签到表》及《会议纪要》、2012年6月18日和2013年3月6日的《会议签到表》及《会议纪要》、《奥星世纪一期各栋号完工交验时间》、2013年7月13日志远公司致奥星公司付款表、2013年12月24日志远公司出具的《承诺书》、2014年2月20日志远公司给奥星公司的《回函》及《奥星世纪一期工程以外事项结算通知书》、2014年7月28日的《工作回复函》复印件各一份，欲证明1、志远公司是奥星世纪一期的承包人；2、王艳东和杨森林是志远公司奥星世纪一期的负责人，其中王艳东是项目负责人，杨森林是施工现场负责人；3、志远公司在承建奥星世纪一期过程中，共使用过3枚公章，其中使用最多的是649278683号公章；志远公司存在私刻公章的嫌疑。五、投标文件函、技术部分等即2017年12月7日所提交的《关于被告四川省泸州志远建筑工程有限公司申请公章鉴定的材料说明》复件件一份，欲证明杨森林属于志远公司的人员，其行为代表志远公司，涉案工程的承包方是志远公司。经质证，被告志远公司对原告提交的证据一之《合作经营水泥合同》的三性和证明内容均异议认为，该合同上的印章系伪造，其无第四工程处的印章，只有项目部的印章，这是杨森林的个人行为，不是公司行为；对《会议签到表》及《会议纪要》的真实性和关联性异议认为，原告只提交了复印件，无原件，也未加盖公章。原告提供的总公司的印章系伪造，编码完全错误，数字和数位都不对。志远公司的印章编码为5105210002476，合同上的印章编号是649278683。对证据二之《借条》上面明显是杨森林的个人借款，该《借条》上无任何志远公司的印章，原告也未提供转款凭条；原告所述《借条》上的借款146万元是工程垫资款，请原告提供结算清单。《还款书》上的金额与《借条》上的金额是同一笔款，手机短信上明显反映出杨森林已经归还借款20万元，故这126万元应为杨森林的借款，并不是《还款书》上所写的欠水泥款。手机短信、通话录音只能证明原告一直在向杨森林催还借款，且杨森林也认可该款由他偿还；通话录音中反映出有部分款是拿去买水泥，有一部分款是没有拿去买水泥，是杨森林自己占有了。对《还款书》的三性均有异议，该《还款书》的字体与《借条》的字体完全不一样，且借款人杨森林处未盖手印；原告出具的《借条》和《还款书》，证明的事实是一个借款关系，而不是一个工程款垫款关系。对证据三、四的真实性异议认为，因均为复印件，这两组证据上的印章都是由于王艳东私自雕刻的印章所盖，应由王艳东承担责任，与志远公司无关；且证据四上面反映出杨森林的签字，实际杨森林代表的是明跃公司，但由于志远公司是总承包单位，因此，反映出志远公司应当签字的地方就由杨森林代为签字，有一份证据上反映出杨森林是泥工班的班组出现的。对于证据五的证明目的有异议，该不能证明杨森林的行为是代表志远公司，相反只能证明杨森林的一切行为代表明跃公司。经质证，被告明跃公司对证据一之《合作经营水泥合同》的真实性、合法性无异议，对证明事项有异议，与明跃公司无关；对2012年6月14日的《会议签到表》及《会议纪要》、2012年6月18日的《会议签到表》及《会议纪要》、2013年3月6日的《会议签到表》及《会议纪要》的三性均无异议，但该两份证据不能证明明跃公司参与工程建设，相反该两份证据可以证明志远公司一直是涉案工程总承包人，杨森林一直代表志远公司履行工程的相关职务。对证据二的三性均无异议，对证明内容有异议，该证据不能证明明跃公司应承担还款责任。对证据三、四、五的三性均无异议，对证明内容有异议，该三组证据只能证明志远公司是涉案工程承包人，明跃公司与该工程无关。被告志远公司提交的证据：一、明跃公司的营业执照、百度查询的工商登记信息复印件各一份，欲证明明跃公司依法登记注册，符合法律规定的资格。二、《劳务施工承包协议》复印件一份，欲证明志远公司已将该工程承包给明跃公司，明跃公司才是该工程的实际施工人，且工程完工后，志远公司已将该工程的工程款全部结算给了明跃公司和明跃公司的委托代理人。三、《印章入网证》复印件一份，欲证明志远公司的印章在泸州市公安局备案，其余的公章与本公章编码不一致的均为伪造，本案中所盖的志远公司的印章出现了多枚不同的编码，都不是志远公司的印章，志远公司不认可。四、泸县公安局的《受案登记表》和《受案回执》原件各一份，欲证明本案涉及第四工程处的印章系伪造。五、百度查询的云南分公司的工商登记信息打印件一份，欲证明云南分公司的基本情况和云南分公司于2018年6月21日被吊销的情况。经质证，原告对证据一的三性及证明内容均不认可，因是复印件。对证据二的三性及证明内容均不认可，因该《劳务施工承包协议》签订于2012年12月13日，而本案中的《合作经营水泥合同》签订于2012年2月21日；同时，该《劳务施工承包协议》是无效协议，因从协议内容看是主体工程承包，明跃公司显然无相应资质。对证据三的三性均不认可，因是复印件；同时，只能证明志远公司尾号为2476的公章进行过入网，不能证明志远公司是否还拥有并使用过其他公章。对证据四的三性均无异议，对证明内容有异议，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款明确规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失依法应当承担赔偿责任。因此，不管杨森林是否因私刻公章被追究刑事责任，志远公司也依法应当承担赔偿责任。对证据五的三性均无异议，对证明内有有异议，根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》确定，不管云南分公司有没有被吊销营业执照，云南分公司也应具有法律资格，并承担责任。经质证，被告明跃公司对证据一、三、五的三性均无异议。对证据二的三性均不认可，因均为复印件。对证据四的三性均无异议，且该与明跃公司无关。被告云南分公司、杨森林、明跃公司未向本院提交任何证据。本院认为，对于原告提交的证据一的三性及证明内容1，本院予以采信，对于证明内容2、3、4则应结合本案的其他证据和事实予以综合判定。对于证据二之《借条》及《还款书》的三性，本院予以采信；对于手机短信及通话录音的真实性及杨森林已归还20万元的事实，本院予以采信，对于其他证明内容则应结合本案的其他证据和事实予以综合判定。对于证据三、四的真实性，本院予以采信。对于证据五的三性，本院予以采信，志远公司提出的异议，理由不能成立，本院不予采信。对于被告志远公司提交的证据一的三性及证明内容，本院予以采信。对于证据二的真实性，本院予以采信，对于其合法性、关联性及证明内容，则应结合本案的其他证据和事实予以综合判定。对于证据三的三性及志远公司编号为5105210002476的公章进行过印章入网的事实，本院予以采信，但对于志远公司的其他证明内容，本院不予采信。对于证据四的三性，本院予以采信；对于证明内容，则应结合本案的其他证据和事实予以综合判定。对于证据五的三性及证明内容，本院均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：志远公司系于2001年10月10日依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为许志君，营业期限自2009年3月17日至长期等。云南分公司系志远公司于2010年7月1日依法成立的有限责任公司分公司，负责人为王艳东，营业期限自2010年7月1日至，现登记状态2018年6月21日被吊销等。明跃公司系于2008年5月23日依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为钟杰（原法定代表人为杨廷芬），营业期限自2008年5月23日至长期等。2012年2月21日，第四工程处（甲方）与张芹兰、李坤有（乙方）签订《合作经营水泥合同》约定，1、乙方垫资150万至200万元供应水泥给甲方，甲方以每吨30元的价格付给乙方作为利润。2、乙方以现金的方式支付给甲方水泥款，水泥款按甲方月计划拨付，甲方出具收据给乙方，此款只能专项用于购买水泥，不得挪作它用。3、在垫资过程中，若乙方资金出现问题，无法供应水泥给甲方使用，由乙方负责，甲方只付给乙方所垫资水泥款，不支付利润给乙方，乙方只承担购买水泥款的资金责任，其他任何责任由甲方承担。4、建设奥星世纪一期的水泥全部由乙方垫资供应给甲方，甲方不得叫其他任何人供应。5、结算方式，结算以水泥厂随货清单（吨位、价格）进行结算，利润以结算实际吨位乘以30元/吨；垫资水泥款按实际垫资结算；运费按实际运费结算。结算款项包含乙方垫资水泥款、利润和运费，第一次自签订合同之日起三个月进行结算，以后按每两个月一次进行结算，每结算一次，甲方必须全额付给乙方所结款项等内容。另，该合同的甲方（签字盖章）处由杨森林签名，并加盖有第四工程处的公章；乙方（签字盖章）处由李昆有和原告分别签名捺印。合同签订后，原告按约履行合同；李昆有因故退出。奥星世纪一期经过招投标程序后，2012年3月27日，奥星公司（发包方）与志远公司（承包方）签订《建设工程施工合同》约定，由志远公司承建奥星世纪一期，开工日期2012年3月3日，竣工日期2013年1月3日，合同工期总日历天数300（有效工期）天等内容。该合同第4页的承包人处加盖有志远公司的合同专用章，委托代理人为王艳东。2012年4月6日，志远公司（发包方）与云南天泰地基基础有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，该合同第4页的发包人处及《建设工程廉政合同》末页的中标单位处均加盖有志远公司编号为649278683公章。2012年6月14日的《会议签到表》上的签到单位一栏系志远公司，签名一栏分别为宋大文和杨森林。2012年6月14日，奥星世纪项目工程部出具《会议纪要》。2012年6月16日，杨森林出具的《借条》上载明：“今借到张芹兰现金1460000.00元:大写（壹佰肆拾陆万元）于2013年1月15日还清：杨森林5123221974××××××××。借款人：杨森林。”2012年11月6日，志远公司向奥星公司出具《工作函》；2013年5月27日，志远公司出具《奥星世纪一期各栋号完工交验时间》；2013年7月13日，志远公司致奥星公司的付款表；2013年12月24日，志远公司出具《承诺书》；2014年2月20日，志远公司给奥星公司的《回函》、《奥星世纪一期工程以外事项结算通知书》。以上均加盖有志远公司编号为649278683公章。原告与明雄树系夫妻关系。2012年12月30日，原告向明雄树出具《授权委托书》，委托明雄树全权处理原告与志远公司、云南分公司的合同纠纷相关事宜等。2013年3月6日，杨森林出具的《还款书》上载明：“于杨森林欠张芹兰水泥款1260000.00元：大写（壹佰贰拾陆万元),还款计划：于4月份还260000.00，五月份还25万，6月份还25万，7月份还25万，8月份全部还清。同意从甲方扣出。借款人：杨森林。”2013年3月6日的《会议签到表》上的签到单位一栏系志远公司，签名分别为王艳东、宋大文和杨森林（杨森林在职务一栏中填写现场负责）。2013年6月18日的《会议签到表》上的签到单位一栏系志远公司，签名为宋大文，施工组一栏签名为杨森林。2013年6月18日的《会议纪要》上的参会人员志远公司的为杨森林、宋大文，云南分公司签字（盖章）处有杨森林的签名，并加盖有志远公司编号为649278683公章。2013年6月18日的《会议纪要》上记载有“经会议讨论决定如下：1、土建部分：D1、D2、D3栋4月20日前拆除外架，将场地移交给其他工种施工，D7栋在4月10日前封顶（王总及杨森林承诺）；2、……”等内容。2014年7月28日《工作回复函》上加盖有志远公司编号为510521000019171公章。另查明，2012年1月6日的《图纸会审会议签到表》上签到单位一栏为志远公司，姓名一栏分别为宋洪涛、徐建、宋大文、杨森林。2012年2月16日的《投标文件函、技术部分》封面的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人处加盖有许志君的私人印章；《法定代表人身份证明书》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章；姓名一栏有许志君的签名；《投标文件签署授权委托书》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人处有许志君的签名，代理人处有王艳东的签名；《投标函》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人或其委托代理人处有王艳东的签名。2012年2月18日的《投标报价一览表》的投标人处加盖有志远公司编号为5105210002476公章，法定代表人或其委托代理人处加盖有王艳东的私人印章。2012年3月3日的《中标通知书》上载明，奥星世纪一期建设规模为48779.75㎡，该工程于2012年2月23日公开开标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定志远公司为中标单位等内容。2012年3月15日，志远公司出具《项目经理授权委托书》，授权支华禄为其承建的奥星世纪一期的项目经理等内容；该授权单位（盖章）处加盖有志远公司编号为649278683公章，法定代表人处有许志君的签名。还查明，2017年1月17日，志远公司编号为5105210002476公章在泸州市公安局办理《印章入网证》。2012年12月13日，云南分公司（甲方）与泸州明跃公司（现更名为明跃公司、乙方）签订《劳务施工承包协议》，该协议的甲方、发包方处加盖有云南分公司的合同专用章，法定代表人（签字）处有许志君的签名；在乙方、承包方处加盖有泸州明跃公司的公章，法人代理人（签字）处由杨森林签名等内容。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案的争议焦点归纳为：（一）四被告应否共同支付原告126万元，该款项是借款还是工程垫资款等，即该款项的性质是什么；（二）四被告应否支付原告逾期利息，逾期利息如何计算。本院认为，本案系合同纠纷。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案中，云南分公司虽被吊销营业执照，但未被注销，故云南分公司仍为本案适格的被告主体。第四工程处与原告等于2012年2月21日签订的《合作经营水泥合同》和奥星公司与志远公司于2012年3月27日签订的《建设工程施工合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应当受法律保护，双方均应当依约全面履行合同义务。根据第四工程处与原告签订的《合作经营水泥合同》的实际履行情况，以及杨森林于2012年6月16日出具的《借条》和2013年3月6日出具的《还款书》等，足以证明涉案款项的性质为借款，且该借款的用途，只能专项用于购买涉案奥星世纪一期的水泥，不得挪作它用。因此，原告主张涉案款项为工程垫资款，理由不能成立，本院不予支持。同时，根据现有的证据和查明的法律事实，也足以证明，杨森林在《合作经营水泥合同》、《借条》和《还款书》等上的签名，均系代表云南分公司的职务行为；且庭审中，原告、志远公司及明跃公司均认可，杨森林的行为系职务行为。故杨森林的行为后果应当由云南分公司承担，杨森林不承但责任。因此，云南分公司应当归还原告涉案的借款126万元，并以101万元为基数，自2013年8月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止；以25万元为基数，自2013年9月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止。原告主张126万元自2013年7月31日起按年利率6%支付逾期利息至实际还款之日止，本院不予全部支持。因云南分公司系志远公司依法申请设立并领取了营业执照的分支机构，其有一定的组织机构和财产，可以在核准营业范围内以自己的名义对外从事民事活动，因此，云南分公司具有一定的偿还能力，在其经营范围内可对外享有民事权利并承担民事责任。志远公司作为云南分公司的总公司，在云南分公司无力承担民事责任时依法应承担补充责任。由于云南分公司与泸州明跃公司（现更名为明跃公司）签订《劳务施工承包协议》的时间为2012年12月13日，而第四工程处与原告签订《合作经营水泥合同》的时间为2012年2月21日，杨森林出具《借条》的时间为2012年6月16日、出具《还款书》的时间为2013年3月6日，均在《劳务施工承包协议》签订的时间之前，且明跃公司不认可。因此，原告主张明跃公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。另，志远公司提出杨森林系明跃公司的代理人，应由明跃公司承担民事责任的抗辩，因其提供的证据不足以证明其事实主张，故本院不予支持。志远公司、明跃公司提出的其他抗辩，理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、被告四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司于本判决生效后十日内归还原告张芹兰借款126万元及逾期利息（以101万元为基数，自2013年8月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际清偿之日止；以25万元为基数，自2013年9月1日起按年利率6%支付逾期利息至实际清偿之日止）；被告四川省泸州志远建筑工程有限公司承担补充责任。二、驳回原告张芹兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18408元，由被告四川省泸州志远建筑工程有限公司、四川省泸州志远建筑工程有限公司云南分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。并预交上诉费18408元，若有新证据，与上诉状一并提交。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长 俸桂仙审判员何菲人民陪审员 邓   燕   英二〇一九年八月十三日书 记 员 余      兵附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。