广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9386号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市光明新区光明鑫辉百货超市，住所地：深圳市光明新区光明街道新羌社区新陂头村市场商铺**。经营者：袁运乐，男，汉族，1961年11月7日出生，住所：湖南省临湘市，上诉人中粮集团有限公司因与被上诉人深圳市光明新区光明鑫辉百货超市侵害注册商标专用权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中粮集团有限公司的上诉请求为：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人立即停止侵害上诉人第70855号、第3244778号和第1447904号注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标识；3、被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权合理开支5万元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人销售的“五星1992赤霞珠金色长城葡园”红酒正标中部组合图形与上诉人第70855号、第3244778号商标不构成近似，属事实认定错误。涉案被控侵权产品正标中部由酷似城墙、城墙顶面的方砖步道以及烽火台构成，占整个正面标贴三分之一，位于标贴最醒目处。长城图形是第70855号注册商标的主要识别部分，涉案被控侵权产品的图形与上诉人的长城图形近似，加之整个图案在整个包装中较为显著，又结合标贴上方的“长城”字样，更容易使相关公众在施以一般注意力的情况下将被控侵权商品误认为是上诉人具有知名度商标的商品，或者认为与上诉人具有知名度商标的商品存在某种来源上的关系，构成与上诉人第70855号注册商标相似。涉案被控侵权产品正面标贴中部图形与上诉人第3244778号注册商标几乎一致，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为二者存在特定的联系，构成与上诉人第3244778号注册商标近似。一审判决认定被上诉人销售的“五星1992赤霞珠金色长城葡园”红酒正面、背面标贴上部“长城”字样与上诉人第1447904号商标不构成近似属事实认定错误。涉案被控侵权产品正面标贴上部印有“金色长城葡园”字样，该字样以烫金形式印刷在正面标贴上部尤为凸出，涉案被控标识中完整地包含了上诉人在先具有一定知名度的文字商标，使相关公众认为被控侵权产品与上诉人所生产商品属于同一系列，与上诉人第1447904号注册商标构成近似。一审判决没有考虑到上诉人的品牌知名度及被上诉人明显的主观恶意，未能保护上诉人的合法利益。上诉人为了维护、提升中粮系列商标的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，应获得适当的赔偿。上诉人为了制止商标侵权而支出的合理费用，没有得到有效的赔偿，导致维权成本上升，维权难以持续。综上，上诉人请求二审法院支持其诉讼请求。被上诉人未答辩。2017年1月18日，中粮集团有限公司作为原告将深圳市光明新区光明鑫辉百货超市作为被告起诉至一审法院，请求法院判令深圳市光明新区光明鑫辉百货超市：一、立即停止侵犯中粮集团有限公司第70855号、第3244778号、第1447904号注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；二、赔偿中粮集团有限公司经济损失及维权合理开支共5万元；三、承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实，一、注册商标权的详细情况：第70855号商标注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司；类别为第33类；标识具体内容为“”；核定商品范围为白酒，露酒，葡萄酒；有效期经续展至2023年2月28日，并于2008年4月29日变更注册人名义为中粮集团有限公司。第3244778号商标注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司；类别为第33类，标识具体内容为“”，核准商品范围为果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），有效期经续展至2023年7月20日，并于2008年4月29日变更注册人名义为中粮集团有限公司。第1447904号商标注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，类别为第33类，标识具体内容为“”，核准商品范围为米酒、白兰地酒、威士忌酒、杜松子酒、梨酒、苹果酒、樱桃酒、柑香酒、鸡尾酒、开胃酒（商业截止）；有限期经续展至2020年9月20日，并于2008年4月29日变更注册人名义为中粮集团有限公司。二、原审被告销售被控侵权商品的具体时间、地点、、地点根据（2016）京国内证字第14982号公证书记载，2016年6月4日，北京市国立公证处公证人员与原审原告委托代理人到位于深圳市光明新区××社区××村旁一门面标示有“鑫辉百货”及“深圳特专090053”等字样的商店（证照上显示的单位名称为“深圳市光明新区光明鑫辉百货超市”），原审原告委托代理人购买了一瓶红酒，付款68元。三、原审被告销售被控侵权商标的具体商品：公证购买的红酒正面为“金色长城葡园”，中间为亭台与城墙、树木等多个要素组成，下面为赤霞珠1992。四、被控侵权商品与注册商标核定的商品范围的比对意见：被控侵权商品葡萄酒属于注册商标核定的商品范围。五、被控侵权商品的真伪情况：并非原审原告生产或授权生产的产品。一审法院认为，原审被告销售的“五星1992赤霞珠金色长城葡园”红酒正标中部使用的图形是亭台、城墙、树木等多个要素组成，缺乏第70855号商标中的文字“长城牌”、“Greatwall”“、“brand”字样以及长城图案外明显的圆圈图形，且中粮公司第70855号商标中的长城图案由绵延不绝的城墙、城楼、天空及山岭等要素组成，各要素间区别显著。与第3244778商标对比，二者唯一可能造成相关公众混淆的共同部分——城墙是我国古代通用建筑要素，并非唯长城所有，从常识判断而言，相关公众并不会将城墙等同于长城而由此联想到“长城”。瓶身正标上部与背标上部使用了金色字体的“金色长城葡园”字样，其中“长城”字样没有突出使用，且被控侵权产品上的文字部分“金色长城葡园”起到的识别作用更为显著，切断了相关公众关于该产品系原审原告生产或两者在来源上有特定联系的联想，不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成商标侵权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原审原告中粮集团有限公司的诉讼请求。案件受理费共计人民币1050元，由原审原告承担。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，被上诉人销售的红葡萄酒的正标上部与背标上部均使用了金色字体“金色长城葡园”字样。2004年11月2日，国家工商总局给北京市工商总局“商标驰字[2004]第139号关于认定长城greatwall及图商标为驰名商标的批复”，认定，上诉人方核定使用在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。上诉人购买被控侵权产品的费用为68元。上诉人未向本院提交公证取证所支出的公证费发票，亦未向本院提交为本案维权所支付的律师代理费票据。被上诉人深圳市光明新区光明鑫辉百货超市在性质上为个体工商户，袁运乐为该个体工商户的经营者。本院认为，上诉人在本案中要求保护核定使用在第33类葡萄酒等商品上的第70855号、第3244778号、第1447904号三个注册商标专用权，其合法权利受法律保护。上诉人指控被上诉人销售的红葡萄酒的正面标贴上标注有长城图案，该行为侵犯了其第3244778号注册商标专用权；被上诉人销售的红葡萄酒正面标贴的上方及背面标贴的上方标有“金色长城葡园”字样，该行为侵犯了其第1447904号注册商标专用权；被上诉人销售的红葡萄酒的标贴上标注长城文字及长城图案，该组合的行为侵犯了其第70855号注册商标专用权。本院认为，被上诉人销售的红葡萄酒的正面标贴上标注有长城图案标识，该图案标识在城墙的走向、城楼垛口位置的设置与上诉人第3244778号长城图案注册商标标识近似；同时，被上诉人销售的红葡萄酒正面标贴的上方及背面标贴的上方均标有“金色长城葡园”字样，“长城”用来指代商品，能起到识别商品来源的作用，是该字样的核心部分，此属于未经许可使用上诉人第1447904号“长城”文字注册商标的行为，被上诉人上述两类行为会导致相关公众对上诉人与被上诉人提供的红葡萄酒商品的来源产生混淆或误认，因此，被上诉人上述两类行为分别侵犯了上诉人享有的第3244778号、第1447904号注册商标专有权。被上诉人销售的红葡萄酒的标贴在不同位置标注长城文字及长城图案，并非采用组合的方式标注，上述分别标注的文字、图案与上诉人第70855号由文字及图案组合而成的注册商标标识，既不相同也不近似，故被上诉人未侵犯上诉人享有的第70855号注册商标专用权。综上，上诉人要求被上诉人立即停止侵犯其享有的第3244778号、第1447904号注册商标专有权的行为，本院予以支持。由于上诉人与被上诉人均未提供“因被上诉人侵权致上诉人受损或被上诉人因侵权获利数额”的确切证据，故本院综合考虑被上诉人实施侵权行为的方式、主观过错、原告为维权支付的必要合理费用等因素，酌情判定被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币4万元。上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，处理结果部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3565号民事判决；二、被上诉人深圳市光明新区光明鑫辉百货超市立即停止销售侵害上诉人第3244778号、第1447904号注册商标专用权的带有长城图案和含有长城文字的红葡萄酒商品的行为；三、被上诉人深圳市光明新区光明鑫辉百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人中粮集团有限公司经济损失及维权合理费用人民币4万元；四、驳回上诉人中粮集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1050元，二审案件受理费人民币1050元，均由被上诉人深圳市光明新区光明鑫辉百货超市负担。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 潘    亮审判员 杨  馥  维二〇一九年八月十四日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。