宁夏回族自治区银川市金某区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初1610号原告:马某,住宁夏回族自治区同心县。被告:赵某,住宁夏回族自治区银川市。第三人:金某,住宁夏回族自治区银川市。原告马某诉被告赵某、第三人金某案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月23日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马某到庭参加诉讼，被告赵某、第三人金某经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决撤销(2018)宁0106执异148号执行裁定;2、诉讼费判由被告承担。事实及理由:一、148号执行裁定认定事实错误。(一)贺交发函(2017)224号文与宁夏先捷路桥建设有限公司的执行异议书证实案涉工程款是工人工资及施工过程中拖欠的材料款。依据《国务院办公室关于全面治理农民工工资保障办法》、《宁夏农民工工资保障办法》第五条,案涉工程款属于有明确支付对象和确实债权人的款项,任何单位和人员不得截留和挪作他用。(二)裁定书查明被告是挂靠宁夏先捷路桥建设有限公司,证明案涉工程是实际施工人建设完成。被告是名义施工人还是实际施工人?这属于裁定书应当审查但没有审查的内容。在没有查明案涉工程款与被告具有唯一对应性,也没有证据排除案涉工程款与被告存在或然性的前提下,裁定书认定事实错误；(三)原告是案涉工程的实际施工人。案涉工程承包人宁夏先捷路桥建设有限公司在(2018)宁0106执异19号执行裁定(2018)宁01执复58号执行裁定中陈述原告是案涉工程的实际施工人；二、148号执行裁定以“但该主张未经法定程序予以确认”是适用法律错误。(一)如前述有证据证明案涉工程款有具体的支付对象。没有证据证明被告是案涉工程款的唯一债权人；(二)债权的确定方式多种多样,有约定、有法定、有事实行为。工程款不需要经过法定程序确认,依约定或者事实行为既能形成。(三)裁定书对于所谓的法定程序指什么法定程序没有说清。但可以肯定裁定书创造了债权必须经过法定程序确认的错误理论。148号裁定违反法定程序。(一)金某区法院让原告等人等待听证会的通知。但原告至今没有接到听证会的通知。148号裁定没有听取原告、案涉工程发包方、承包方的意见直接裁定,属于违反法定程序。(二)(2018)宁0106执异19号裁定、(2018)宁01执复58号执行裁定针对宁夏先捷路桥公司的异议请求仅以“宁夏先捷路桥公司不是适格的异议申请人”为裁定理由,并没有从事实和程序进行审查。原告也没有作为利害关系人参加诉讼。这两份证据属于没有质证的证据。四、原告的主张足以排除执行原告是实际施工人原告对案涉工程垫资施工,并组成了有马**为现场施工负责人,马成华为材料员,马海宁为机械负责人,胡存良为现场技术人员的施工组织。该事实被案涉工程承包人宁夏先捷路桥有限公司认可。(二)被告仅为名义施工人。被告应当提供实际施工的证据。原告请求法庭依法向案涉工程的发包人、承包人调查实际施工人的资料。被告赵某、第三人金某未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩状及证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交证据（2018）宁0106执异19号裁定书、承诺书、交通银行记账回执、2014年贺兰县农村二标段源泉大道至洪光村拖欠款明细、贺交发函（2017）224号、评审结果、发票，以上证据无法有效证明其目的，本院不予采信。根据当事人的陈述及本院认证意见，经本院审理确认以下事实：2015年2月17日，被告赵某向原告出具承诺书，载明“本人赵某同意转给马某源泉大道至洪广村工程款50万元。”。同日，宁夏先捷路桥建设有限公司向原告转账50万元。2018年12月25日，（2018）宁0106执异148号民事裁定书载明“本院查明,本院在执行申请执行人金某与被执行人赵某借贷合同纠纷一案的过程中,作出(2016)宁0106执258-1号执行裁定书,裁定提取(扣留)被执行人赵某挂靠宁夏先捷路桥建设有限公司承建贺兰县交通运输局项目未领取的工程款725914元。另查明,被执行人赵某挂靠宁夏先捷路桥建设有限公司,双方分别于2014年6月4日、2014年10月20日签订工程项目合作经营合同,约定合作工程项目为贺兰县立岗镇永兴村道路工程施工二标段(永兴至幸福公路)工程,标价为364.374万元,2014年贺兰县农村公路工程二标段(源泉大道至洪广村),工程标价为214.711万元,工程发包方为贺兰县交通运输局。本院于2015年11月4日作出(2015)金民保字第53号民事裁定书,冻结赵某在宁夏先捷路桥建设有限公司的应收工程款72万元。再查明,2015年11月24日,本院作出(2015)金民初字第4139号民事调解书,金某与赵某达成协议,赵某于2015年12月30日前偿还金某借款本金68万元,利息按月息2分计算至借款还清止。上述查明的事实已由金某区人民法院(2018)宁0106执异19号执行裁定书,银川市中级人民法院(2018)宁01执复58号执行裁定书确认。本院认为,异议人马某的异议请求实质是案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议,依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条之规定,上述异议请求人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。异议人马某认为金某区人民法院提取(扣留)被执行人赵某挂靠宁夏先捷路桥建设有限公司承建贺兰县交通运输局工程未领取的工程款,损害了其作为工程实际施工人享有的实体权利,但该主张未经法定程序予以确认,故该异议请求与原判决、裁定无关。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)项的规定,裁定如下：驳回异议人马某的异议请求。”本院认为，被告赵某向原告出具的承诺书中显示被告转给原告源泉大道至洪广村工程款50万元，该50万元仅是被告赵某处分其财产权的行为，该行为并不能直接证明被告欠付原告除该50万元以外是否还有其他债务，其债务是否为源泉大道至洪广村工程款亦无有效证据予以证明。贺兰县交通运输局所发函亦未提及其应付工程款所支付对象为原告。原告提交拖欠款明细亦无法证明欠款主体是原告还是被告。原告未提供有效证据予以证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，原告承担不利的后果。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告马某的全部诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元，由原告马某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长 翟志强人民陪审员 翁一君人民陪审员 陈翠玲 二〇一九年八月一日书 记 员 于 楠本案适用法律条款如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。