徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓商初字第0487号原告（反诉被告）徐州重型机械有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区响山路5号常开大厦219室。法定代表人王民，该公司董事长。委托代理人孙琳，江苏同凯律师事务所律师。委托代理人郑曙光，江苏同凯律师事务所律师。被告（反诉原告）银川荣森达机电商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区金三角现代物流市场（西北农资城）7号楼3号营业房。法定代表人崔建荣，该公司经理。被告崔建荣。被告徐宁兰。以上三被告共同委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。徐州重型机械有限公司（以下简称重型公司）与银川荣森达机电商贸有限公司（以下简称为荣森达公司）、崔建荣、徐宁兰买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理。重型公司的委托代理人孙琳、郑曙光，荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的共同委托代理人马健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州重型机械有限公司诉称：2012年3月17日，重型公司与荣森达公司签订编号为1127651的产品购销合同一份，约定荣森达公司向重型公司购买型号为QY16D的汽车起重机一台，金额为49.7万元。后双方签订分期付款协议，变更了货款结算方式。该协议约定：首付款49700元于产品交付前支付，剩余货款447300元于2017年3月15日前分36期支付。同时还约定，荣森达公司保证按照还款计划明细表按期足额履行该协议，否则，重型公司有权解除本协议及购销合同，要求荣森达公司立即一次性偿还全部欠款（无论该款是否到履行期限），并要求荣森达公司依产品购销合同中约定的总价款为本金，按日万分之二点五，自产品购销合同成立之日起向原告支付违约金，直至所有欠款偿还完毕之日止。后被告徐宁兰、崔建荣向重型公司出具了股东及实际控制人不可撤销担保书，自愿对荣森达公司的债务承担连带担保责任。合同签订后，重型公司将汽车起重机交付给了荣森达公司，但荣森达公司未按约定还款。重型公司催要未果，诉至本院，请求依法判令：1、荣森达公司给付货款364875元及违约金（以497000元为本金，按日万分之二点五为利率，暂主张自2012年3月17日至2015年5月18日，此后应延续计算至判决确定的给付之日）；2、荣森达公司赔偿重型公司律师费12887元；3、被告崔建荣、徐宁兰对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由荣森达公司、崔建荣、徐宁兰负担。荣森达公司、崔建荣、徐宁兰共同辩称：1、徐州重型有限公司隐瞒了重要事实。双方于起诉前针对本案及其他8个关联案件的欠款数额达成了《还款协议书》，明确约定了双方互负义务的先后履行顺序，同时约定原告放弃对三被告主张逾期利息及违约金。现原告违约在先，因此三被告有权依约行使先履行抗辩权拒绝还款。2、原告提交的《股东及实际控制人不可撤销担保书》约定的保证责任不明确，且此担保书属格式条款，依法应作出对原告不利的解释，同时约定在后的《还款协议书》已经免除了被告崔建荣、徐宁兰的保证责任，故原告诉请崔建荣、徐宁兰对其欠款承担连带清偿责任，与事实不符，于法无据。3、原告签订《还款协议书》时，欺瞒被告已向法院起诉，以撤销起诉为筹码达成和解，同时向被告索要本未发生的诉讼费、律师费，故本案诉讼费、律师费不应以《还款协议书》内容为准，请求法院依法判决。同时，原告提交的《产品购销合同》主合同中并未约定律师费，且原告也未提供证据证明其支出了律师费，故其律师费的诉请也不能得到支持。荣森达公司反诉称：荣森达公司与重型公司于2015年6月4日签订了《还款协议书》，约定：双方针对荣森达公司购买重型公司汽车起重机，部分车辆未按照产品购销合同（合同编号分别为1111806、1111816、1127654、1127651、1120026、1127680、1137628、1137684、1137685）约定履行还款义务，截至2015年6月4日尚欠重型公司212.11万元，其中逾期欠款101.8845万元。双方就这一事项达成和解协议，明确约定在还款协议书签订后5日内，重型公司同意向法院撤诉并解除对崔建荣、徐宁兰的保全措施，之后荣森达公司再于2015年6月15日前付清逾期欠款101.8845万元。该还款协议生效后，重型公司未履行约定义务，经荣森达公司多次催促，重型公司未撤诉，也未申请解除保全措施，至今仍查封崔建荣、徐宁兰名下价值2850707元的财产，导致荣森达公司无法履行还款义务。因还款协议约定了先后履行的顺序，现在重型公司违约在先，荣森达公司为了维护自身合法权益，有权行使先履行抗辩权。特提起反诉，请求依法判令重型公司：1、继续履行《还款协议书》，撤回对本诉被告的起诉及诉前保全措施；2、赔偿因迟延解封导致的利息损失（按人民银行同期贷款利率，以2850707元为本金，暂计算至2015年12月9日为76256元，之后继续计算至重型公司撤回起诉及诉前保全措施为止）；3、重型公司承担本案诉讼费用。庭审中，荣森达公司将本案中第二项诉请中计算至2015年12月9日的损失明确为12709元。重型公司辩称：1、荣森达公司要求重型公司继续履行《还款协议书》，立即撤回对荣森达公司的起诉及保全措施，没有事实和法律依据。一是民事诉讼法是强制性法规，除非重型公司已经同意并实施了撤诉行为，否则撤诉的约定不能产生相应的法律效力。因此关于约定重型公司撤诉的条款，在重型公司明确表示不履行后，荣森达公司不能请求法院判令重型公司撤回起诉并要求解除保全措施。二是从协议的时间看，2015年6月4日的《还款协议书》约定的5日内到法院撤诉的条件不成就，不产生法律效力。三是无论重型公司撤诉与否，均不影响荣森达公司的付款义务，事实上荣森达公司不仅未按照还款协议书的约定付款，也未按照原产品购销合同付款。还款协议书已随着荣森达公司的违约而失去任何意义。四是荣森达公司的经营状况严重恶化，在重型公司采取保全措施后，其资产又被徐工租赁公司、山推工程机械公司轮候查封，重型公司基于不安抗辩权，也不可能撤回起诉。2、重型公司为了维护自身合法权益，依法申请诉前保全。荣森达公司欠款的事实清楚、证据充分，现主张因财产保全而造成的损失，没有事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回荣森达公司的反诉请求，支持重型公司的诉讼请求。重型公司为证明其主张，提供如下证据：1、产品购销合同一份，证明被告荣森达公司购买原告型号为QY12B.5汽车起重机一台，总价49.7万元。2、股东及实际控制人不可撤销担保书一份，证明被告崔建荣、徐宁兰为被告荣森达公司的债务承担连带责任保证。3、财务帐一份，证明荣森达公司付款的详细情况。4、分期付款协议及还款计划明细表各一份，证明双方签订了分期付款协议，变更了货款结算方式。5、委托代理合同及律师费发票各一份，证明原告因本案诉讼支付律师费12887元。经质证，荣森达公司、崔建荣及徐宁兰对上述证据的质证意见为：对产品购销合同的真实性无异议；对股东及实际控制人不可撤销担保书的真实性、合法性、关联性均有异议，产品购销合同的签订时间是2013年，而该担保书的签订时间是2015年，且该担保书追溯的起止时间不明确，也并未针对性地指向该产品购销合同。因双方于2015年6月4日签订了《还款协议书》，则该协议书免除了崔建荣、徐宁兰的担保责任，荣森达公司及崔建荣、徐宁兰对该证据不予认可；对财务帐的真实性无异议；对分期付款协议及还款计划明细表的真实性无异议；对委托代理合同及律师费发票的真实性、合法性、关联性均有异议，在另外已经下达的判决书中，重型公司并没有提供律师费发票及代理合同，现在提交具有后补的可能性。荣森达公司为证明其主张，提供如下证据：1、《还款协议书》一份，授权委托书原件及任立华律师资格证复印件各一份。证明：双方于2015年6月4日对双方的债权债务予以明确，并且约定了协议书签订之日起5日内，重型公司撤诉并解除保全，荣森达公司于2015年6月15日前付清欠款101.8845万元，该协议约定了双方履行义务的先后顺序。任立华律师作为荣森达公司的委托代理人与重型公司签订的还款协议书合法有效。重型公司没有按照约定向法院申请撤诉并解除查封，荣森达公司有权行使先履行抗辩权。2、任立华律师与徐工法务王部长之间短信往来截图一份。证明重型公司王部长在与任立华律师的短信往来中也提到先解封后付款的事实。3、（2015）鼓民诉保字第167-175号民事裁定书一份，证明重型公司超过本案诉讼标的申请查封，给荣森达公司造成了相应的损失。重型公司对上述证据的质证意见为：对《还款协议书》的真实性无异议，但是无法证明荣森达公司的证明目的。关于撤诉的约定是无效的，假设约定有效，也是荣森达公司履行还款义务在先。因为协议签订时本案尚未起诉，因此签订协议时不具备撤诉的条件，而荣森达公司支付货款的日期是明确的，现因荣森达公司违约，还款协议书已经失去了价值，但协议中约定的本金、违约金、利息、律师费等具有对账效力，可以作为裁判依据；对授权委托书及律师执业证的真实性无异议；对民事裁定书的真实性无异议，但不能证明荣森达公司的证明目的，裁定书中2850707元数额的表述是依据原告的起诉数字来确定，实际查封的只有几十万元的存款及房产，房产在未经变现之前无法确定其真实价值，不能因此证明原告超标的查封；对短信的真实性有异议，因为短信时“徐工法务王部长”，徐工法务与原告没有关联性。从短信内容看，重型公司并无撤回起诉的意思表示。经审查，本院对双方提供的证据综合认证如下：1、关于重型公司提供的证据：产品购销合同、股东及实际控制人不可撤销担保书、财务帐、分期付款协议及还款计划明细表能够相互印证，证明双方之间存在买卖关系的事实，本院予以确认，作为定案依据；委托代理合同及律师费发票能够证明重型公司支付的律师代理费情况，本院予以确认，作为定案依据。2、关于荣森达公司提供的证据：还款协议书、授权委托书及律师执业证书能够证明双方签订还款协议这一事实，本院予以确认，作为定案依据；短信往来截图无法确认发送信息双方的主体身份，本院不予确定，不作为定案依据；民事裁定书系本院依法出具，本院亦予以确认，作为定案依据。经审理查明：2012年3月17日，重型公司与荣森达公司签订了编号为1127651的产品购销合同一份，约定荣森达公司向重型公司购买徐工QY16D汽车起重机一台，单价为49.7万元，交货时间及数量是2012年3月18日左右到徐州自提一台。结算方式及期限为融资60天。合同签订后，重型公司于2012年3月19日将汽车起重机交付给荣森达公司。2012年7月，重型公司与荣森达公司签订了分期付款协议一份，约定：乙方购买甲方生产的QY16D汽车起重机，合同总价为49.7万元，首付款4.97万元于产品交付前支付，剩余货款44.73万元分期支付。乙方于2017年3月15日前向甲方支付剩余货款及利息44.73万元；乙方保证按照本协议附件还款计划明细表的约定按期足额履行本协议，否则甲方有权解除本协议及购销合同，要求乙方立即一次性偿还全部欠款（无论该款是否到履行期限），并要求乙方按照合同编号为1127651产品购销合同约定的合同总价款为本金，按日万分之二点五的利率，自编号为1127651产品购销合同成立之日起向甲方支付违约金，直至所有欠款偿还完毕为止；乙方应承担包括但不限于因实现债权而产生的差旅费、诉讼费、律师费等在内的所有费用；全部货款付清前，甲方保留合同标的物所有权；本协议是合同编号为1127651产品购销合同的补充，与其具有同等法律效力，如内容有相互冲突的，以本协议为准。还款计划明细表中约定了第一期（2014年4月15日）至第三十六期（2017年3月15日）每期还款12425元，合计44.73万元。2015年1月23日，被告崔建荣、徐宁兰向原告出具了股东及实际控制人不可撤销担保书一份，约定：崔建荣、徐宁兰作为荣森达公司的股东或实际控制人，为荣森达公司与徐州重型机械有限公司等五家公司发生业务以来及履行历年徐工重型经销商合作协议期间产生的义务提供最高额保证担保，该保证为不可撤销的连带责任保证；保证范围为公司与徐工发生业务以来及历年徐工重型经销商合作协议项下的全部合同产生的本金、租金、手续费、服务费、违约金、赔偿金、逾期利息、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于公证、评估、鉴定、诉讼或仲裁、执行、律师代理、差旅费等全部费用）和其他包括但不限于徐工垫付的荣森达公司客户银行欠款，客户拖欠租金等所有其他应付费用等，徐工将荣森达公司与徐工发生业务以来及历年徐工重型经销商合作协议项下的合同转让给第三人的，本保证责任仍继续有效，第三人仍可向本人主张；针对每一家徐工公司的最高额保证额度分别为三亿元，保证责任低于三亿元的，以实际发生额为准；保证期间自荣森达公司与徐工发生业务及被授权担任徐工经销商期间所发生的事项引发的各项义务履行完毕之日起两年。2015年6月4日，重型公司（甲方）与荣森达公司（乙方）签订《还款协议书》一份，约定：乙方作为甲方在宁夏地区的经销商，通过全额付款、货到付款、分期付款方式购买甲方生产的汽车起重机，部分车辆未按照按合同约定履行还款义务，经甲方催收无效后将乙方诉至法院。先甲乙双方就乙方购车欠款问题，在平等自愿基础上达成如下协议：1、截止2015年6月4日，乙方尚欠甲方待收欠款212.11万元，其中逾期欠款101.8845万元，因乙方未按照合同履行还款义务，产生的违约金594040元、逾期利息104971元。乙方于2015年6月15日前向甲方付清逾期欠款101.8845万元。乙方按照原产品购销合同（合同编号分别为：1111806、1111816、1127654、1127651、1120026、1127680、1137628、1137684、1137685）约定正常还款。逾期利息及违约金部分，甲方放弃向乙方主张，但乙方若为按本协议及原产品购销合同约定还款，甲方有权按照本合同向乙方主张已经免除的全部逾期利息及违约金，并有权按照原产品购销合同向乙方主张新产生的违约金及逾期利息。乙方承诺若不按上述期限及时足额还款，乙方愿承担一切法律后果并赔偿甲方的所有经济损失（包括但不限于逾期罚息、违约金、诉讼费、律师费、拖车费、差旅费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）。因乙方未按照合同约定履行还款义务，甲方将乙方诉至法院，已经产生的律师费75142元，案件受理费26400元，财产保全费18763元，合计120305元，由乙方承担。本合同签订后5日内，甲方同意向法院申请撤诉并申请解除对乙方及崔建荣、徐宁兰账户的保全。本协议作为原产品购销合同及其补充合同、担保合同的补充，因履行原产品购销合同及其补充合同、担保合同及本协议产生的纠纷，由双方协商解决，协商不成的向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼。合同履行期间，荣森达公司于2014年4月30日支付49700元，于2014年7月26日支付4万元，于2014年7月29日支付12425元，于2014年9月23日支付1万元，于2014年11月26日支付1万元，于2015年2月12日支付1万元，合计支付132125元。案件审理过程中，重型公司明确表示不同意继续履行双方签订的《还款协议书》。本院认为：重型公司与荣森达公司签订的产品购销合同、分期付款协议及还款计划明细表及被告崔建荣、徐宁兰出具的股东及实际控制人不可撤销担保书，均是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。重型公司在合同签订后向荣森达公司交付了汽车起重机，履行了合同约定的义务，但荣森达公司未能按照协议约定的时间支付货款。涉案设备总价款497000元，荣森达公司已经支付132125元，尚欠364875元，故对重型公司要求荣森达公司支付货款364875元的诉讼请求，符合双方约定，本院予以支持。分期付款协议中约定，荣森达公司未按还款计划明细表按期足额付款的，原告有权要求被告依产品购销合同中约定的合同总价款为本金，按日万分之二点五，自产品购销合同成立之日起向其支付违约金，直至所有欠款偿还完毕为止。原告主张的违约金，应根据实际付款的时间及付款金额，分段计算。原告主张按日万分之二点五的利率计算违约金，符合法律规定和合同的约定，本院予以支持。重型公司因向荣森达公司主张权利产生的损失应当由对方承担。重型公司为本次诉讼支付律师代理费12887元，该数额超过产品购销合同签订时江苏省律师收费标准，经本院审查律师费应为11830元，故关于重型公司要求荣森达公司赔偿其律师费11830元的诉请，本院予以支持。超出的部分，不予支持。被告崔建荣、徐宁兰为被告荣森达公司的债务提供最高额保证担保，该担保行为合法有效，被告崔建荣、徐宁兰应按不可撤销担保书的约定对被告荣森达公司的债务承担连带清偿责任。被告崔建荣、徐宁兰在承担保证责任后，有权向被告荣森达公司追偿。被告崔建荣、徐宁兰主张还款协议书免除了其担保责任，经审查，本院认为还款协议书并没有约定解除崔建荣、徐宁兰的担保，故对崔建荣、徐宁兰的该项主张，本院不予采信。关于荣森达公司的要求重型公司继续履行还款协议书的诉请，本院认为双方签订协议书之后，荣森达公司没有按照约定于2015年6月15日付清逾期欠款，重型公司未申请解除查封，目前协议约定的履行期限已经过去，现在原告提起诉讼，且明确表示不同意继续履行还款协议，则双方应当按照原产品购销合同约定履行，故关于荣森达公司的该项诉请，本院不予支持。荣森达公司认为还款协议书中约定解除查封是其付款的前提条件，其之所以没有还款系因重型公司没有解除查封，对此本院认为双方的协议书中对此并没有约定，故对其该项主张本院不予采信。关于荣森达公司要求重型公司赔偿利息损失的诉请，本院认为，双方均违反了还款协议书的约定，且荣森达公司作为付款义务方一直没有按照约定还款，重型公司采取保全措施亦是维护自身的权益。同时，银行账户或者房产并不因为被查封而出现利息损失，故荣森达公司要求重型公司赔偿其利息损失的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起五日内，银川荣森达机电商贸有限公司一次性支付徐州重型机械有限公司货款364875元及违约金（详见附件违约金计算表）。二、本判决发生法律效力之日起五日内，银川荣森达机电商贸有限公司一次性支付徐州重型机械有限公司律师费11830元。三、被告崔建荣、徐宁兰对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向银川荣森达机电商贸有限公司追偿。四、驳回银川荣森达机电商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9020元、保全费3128元、公告费300元，合计12448元（原告已预付），由银川荣森达机电商贸有限公司、崔建荣、徐宁兰承担。反诉案件受理费142元，由银川荣森达机电商贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院（同时预交上诉费人民币9020元，户名：江苏省徐州市中级人民法院，账号：32×××02，开户行：中国建设银行徐州永安支行，开户行地址：徐州市建国西路85号）。审判长  柴修峰审判员  张艳玲审判员  王 峰二〇一六年二月二十三日书记员  王琳娜附件违约金计算表：1、自2012年3月17日至2014年4月30日，以497000元为本金；2、自2014年5月1日至2014年7月26日，以447300元为本金；4、自2014年7月27日至2014年7月29日，以407300元为本金；5、自2014年7月30日至2014年9月23日，以394875元为本金；6、自2014年9月24日至2014年11月26日，以384875元为本金；7、自2014年11月27日至2015年2月12日，以374875元为本金；8、自2015年2月13日至本判决确定的给付之日止，以364875元为本金；以上均按照日万分之二点五计算。本案援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物的物单证的同时支付。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。