南昌铁路运输中级法院民 事 判 决 书(2015)南铁中民初字第1号原告（反诉被告）：陕西葆岚实业工程建设有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：林传春，该公司董事长。委托代理人：吕志钊，陕西金镝律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西省东盛房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区。法定代表人：余民，该公司总经理。委托代理人：邬建平，江西豫章律师事务所律师。委托代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师。被告：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地：天津空港经济区中环西路32号。法定代表人：姜永军，该公司董事长。委托代理人：张辰，该公司职员。被告：京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区南五马路181号。法定代表人：田利民，该公司董事长。委托代理人：李志民，该公司职员。委托代理人：曹建华，该公司职员。原告陕西葆岚实业工程建设有限公司（以下简称葆岚工程公司）诉被告江西省东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛地产公司）、周新红、彭基鑫、中国铁建大桥工程局集团有限公司（原名：中国铁建十三局集团有限公司，以下简称中铁大桥局）、京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司（以下简称京沈客专公司）居间合同纠纷一案，系江西省高级人民法院作出（2014）赣立终字第51号民事裁定，由江西省南昌市中级人民法院移送本院审理。本院受理本案后，依法组成合议庭。在本院指定的举证期限内，东盛地产公司向葆岚工程公司提出反诉。本案审理中，经征得其他当事人的同意，本院准许葆岚工程公司撤回对被告周新红、彭基鑫的起诉。本院公开开庭审理了本案。葆岚工程公司委托代理人吕志钊，东盛地产公司委托代理人邬建平、黄开莉，中铁大桥局委托代理人张辰，京沈客专公司委托代理人曹建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葆岚工程公司诉称，2010年5月15日，被告东盛地产公司经理彭基鑫与葆岚工程公司法定代表人林传春签订《工程管理协议书》。该协议书约定：“一、现有甲方（东盛地产公司）承揽的中铁大桥局中标的沈丹高速铁路第二标段的大顶山隧道以及进出口路基工程，该工程（暂定）总造价为人民币378682974元整；二、该工程由甲方与中铁大桥局沈丹高速铁路项目经理部（暂定名）直接签订工程承包合同并负责项目资金账户管理，乙方（葆岚工程公司）作为联合承揽项目实施主体组建项目管理团队并具体组织施工，待甲方应收费用全部收清后，甲方将项目资金账户管理权限移交乙方，并由乙方自行负责后续工程计量支付以及尾款结算事宜。工程实施过程中，乙方是项目履约的实施主体，负责履行甲方与中铁大桥局签订合同中应当履行的全部义务以及相关法律责任。三、乙方作为甲方在本项目的实施主体，负责按照本合同约定工程量16%向甲方分三次支付项目经营成本和收益，作为乙方实施本项目的约定义务（乙方履约前提条件：以总包单位中标清单价为准，在计量支付时除营业税由总包单位直接代扣代缴在项目成本中列支外，总包单位项目部不再向本区段项目收取其他任何管理费）……”该协议书签订后，根据东盛地产公司原法定代表人周新红的指示，葆岚工程公司即让财务人员林世花通过中国建设银行分三笔转账或汇款支付周新红共计人民币13000000元。另外，周新红向林传春所借的人民币10000000元，周新红和林传春口头约定协议书签订后自动转为东盛地产公司收款（该笔由林传春安排林世花通过招商银行于2014年4月30日汇款借给周新红）。据此，东盛地产公司收取葆岚公司人民币23000000元整。东盛地产公司收到上述款项后，即安排葆岚工程公司进场施工。葆岚工程公司进驻施工场地后，东盛地产公司与中铁大桥局遂将葆岚工程公司进场施工人员肢解为四个架子队，并由中铁大桥局沈丹客专TJ-2标项目经理部（以下简称中铁大桥局项目部）与四个架子队签订《架子队责任承包合同》。涉案工程系京沈客专公司发包，中铁大桥局中标后，将涉案大顶山隧道工程违法分包给没有施工资质的东盛地产公司。东盛地产公司又与葆岚工程公司签订《工程管理协议书》，将涉案工程再次转包给原告。因涉案工程被层层违法分包、转包，导致纠纷不断，造成施工困难。葆岚工程公司一方面与东盛地产公司交涉，要求退还已收取的23000000元，另一方面与中铁大桥局交涉，要求退场。2012年9月8日，四个架子队与中铁大桥局项目部签订《终止合同撤场协议书》，完成退场。但东盛地产公司仅由周新红于2012年6月5日向林传春退还5000000元，至今尚有18000000元未退还葆岚工程公司。京沈客专公司监管不力、中铁大桥局违法分包、东盛地产公司违法转包，给葆岚工程公司造成巨大经济损失，因屡次协商无果，请求：1、判令各被告连带返还原告18000000元及利息（利息计算至被告实际返还之日）；2、本案全部诉讼费用由各被告承担。为证明其诉讼主张，葆岚工程公司提交以下证据材料：第一组证据：《工程管理协议书》，用以证明：①东盛地产公司分包中铁大桥局中标的沈丹高速铁路第二标段大顶山隧道以及进出口路基工程；②东盛地产公司转包涉案工程给葆岚工程公司，由葆岚工程公司实际履行东盛地产公司与中铁大桥局签订的工程承包合同的施工任务，并承担相关法律责任；③东盛地产公司按《工程管理协议书》工程量的16%分三次向葆岚工程公司收取项目经营成本和收益；④《工程管理协议书》一式多份，中铁大桥局知道涉案工程被转包事宜。当庭提交《沈丹高速铁路项目管理授权书》复制件一份，用以进一步证明东盛地产公司授权中铁大桥局给四个架子队施工，东盛地产公司违法转包工程收取管理费，东盛地产公司与中铁大桥局之间有内部协议。第二组证据：银行转账及汇款凭证，用以证明：①《工程管理协议书》签订后，葆岚工程公司财务人员通过建行分三笔转账或汇款给东盛地产公司原法定代表人周新红13000000元；②2010年4月30日通过招行汇款10000000元给周新红（该款由周新红和林传春约定待《工程管理协议书》签订后自动转为东盛地产公司收款；③东盛地产公司实际收款23000000元。第三组证据：三份《架子队责任承包合同》，用以证明：①东盛地产公司收到23000000元后安排葆岚工程公司进场施工；②东盛地产公司与中铁大桥局将葆岚工程公司进场施工人员肢解为四个架子队，并由中铁大桥局项目部分别与四个架子队签订《架子队责任承包合同》。第四组证据：《终止合同撤场协议书》及《终止合同撤场补充协议书》，用以证明：①作为实际施工人，葆岚工程公司完成了中铁大桥局与东盛地产公司违法分包、转包的涉案工程；②葆岚工程公司已经撤出施工工地。东盛地产公司辩称，一、不存在东盛地产公司所述的转包、肢解分包的行为，其诉讼请求不应得到支持。《工程管理协议书》中尽管表述了本案所涉工程由甲方即答辩人与中铁大桥局项目部签订合同，但双方实际履行时变更了合同，由葆岚工程公司成立的架子队与中铁大桥局项目部签订《架子队责任承包合同》，葆岚工程公司的诉请没有事实与法律依据。另，葆岚工程公司诉称肢解分包与事实不符，从葆岚工程公司提交的证据看，四个架子队与中铁大桥局项目部均履行了合同义务，合同终止时结算金额116518795元，葆岚工程公司应按《工程管理协议书》，向答辩人履行23000000元的付款义务。二、铁路建设工程的架子队责任合同是专属铁路施工合同，本案所涉《架子队责任承包合同》合法有效，因葆岚工程公司的原因导致合同提前终止，其应承担相应的责任。三、葆岚工程公司诉请金额为其应缴付给中铁大桥局且为中铁大桥局让渡给答辩人的借款，现葆岚工程公司要求返还，没有事实和法律依据。四、葆岚工程公司与答辩人之间并没有完全履行《工程管理协议书》，双方认可的仅是中铁大桥局不向葆岚工程公司收取管理费，由答辩人收取。表现在：1、改由中铁大桥局项目部与四个架子队签订《架子队责任承包合同》；2、葆岚工程公司同意按照《工程管理协议书》工程量的16%作为支付给答辩人的经营成本和收益，但葆岚工程公司未按合同约定分三次支付16%的工程款；3、《工程管理协议书》第六款约定，因乙方即葆岚工程公司的原因导致退场，则前期支付的经营成本和收益作为违约金赔付给答辩人，但实际上没有履行，葆岚工程公司强行要求返还5000000元没有依据；4、《工程管理协议书》中多处条款约定了葆岚工程公司施工过程的权利义务，这些条款涉及中铁大桥局的权利义务，应属无效条款，葆岚工程公司不能据此作为答辩人分包的依据；5、《工程管理协议书》第十条约定不诉诸法庭，葆岚工程公司已经用诉讼行为变更了合同内容。五、东盛地产公司获得相关款项是平等民事主体之间处分自己权利的结果，没有违反法律禁止性规定。综上，葆岚工程公司的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。中铁大桥局辩称，一、与葆岚工程公司无合同关系，答辩人与四个架子队签订《架子队责任承包合同》，独立施工、独立核算、付款，且相关款项已经付清，没有纠纷，因此葆岚工程公司起诉答辩人主体不适格；二、与葆岚工程公司没有经济往来，没有返还义务。答辩人对葆岚工程公司支付给东盛地产公司的相关费用不知情。庭审中辩称，一、葆岚工程公司主张《工程管理协议书》是建设工程转包合同是错误的。答辩人作为总承包人与四个架子队签订合同，不存在转包行为，《工程管理协议书》中，东盛地产公司与葆岚工程公司相互关联的合作行为，类似居间行为；二、东盛地产公司与答辩人不存在签订建设工程施工合同的行为，东盛地产公司是否有资质与《工程管理协议书》是否有效没有关联，认定东盛地产公司是否应当返还18000000元，应当按照《工程管理协议书》的履约情况而定，葆岚工程公司以《工程管理协议书》无效主张返还于法无据；三、葆岚工程公司称答辩人与东盛地产公司存在建设工程合同关系，但实质上，答辩人仅与四个架子队形成合同关系，与东盛地产公司没有建设工程合同关系。东盛地产公司在答辩人投标过程中付出的16400000元，在本案中只起居间作用。施工过程中，答辩人通过让渡管理费的方式，由四个架子队将该款项归还给东盛地产公司。葆岚工程公司要求答辩人承担连带责任没有依据。京沈客专公司辩称，我方仅与中铁大桥局签订合同，且合同已经履行完毕。葆岚工程公司与东盛地产公司的纠纷及法律后果与我方不存在关联性，法院应维护我方权益。在本院指定的本诉举证期限内，除中铁大桥局提交企业名称变更材料外，其他被告未提交证据材料。东盛地产公司对葆岚工程公司提起反诉称，2010年5月15日，反诉原、被告签订了《工程管理协议书》，该合同就中铁大桥局发包的沈丹高速铁路第二标段的大顶山隧道以及进出口路基工程由双方合作承接的相关事宜达成一致，该合同就双方权利义务作出明确约定。2010年8月6日，反诉被告如期与中铁大桥局项目部签订《架子队责任承包合同》，对劳务分包事项作出了详细的约定。上述合同签订后，反诉被告按照《工程管理协议书》的约定，向反诉原告支付了23000000元。该合同第六条明确约定如该工程在施工中，因乙方（反诉被告）原因被中铁大桥局项目部清理退场等原因造成的所有经济损失（含停工损失）和法律责任均由乙方自行承担。乙方已支付给甲方(反诉原告)的前期经营成本和收益作为乙方的合同违约金赔付给甲方，甲方不予退还。但2012年9月，因反诉被告的原因，导致《架子队责任承包合同》未履行完毕提前终止。因反诉被告原因提前终止《架子队责任承包合同》，给反诉原告造成了巨大的损失，而反诉被告却违反合同约定，强行要求反诉原告返还5000000元。反诉原告认为，反诉被告要求退还5000000元没有合同及法律依据，反诉被告提前终止《架子队责任承包合同》及强行收取5000000元的行为，严重侵害了反诉原告的合法权益，请求：1、判令反诉被告向反诉原告返还5000000元;2、本诉及反诉费用由反诉被告承担。在本院指定的反诉举证期限内，东盛地产公司提交以下证据材料：第一组证据：《工程管理协议书》，用以证明反诉原、被告已就沈丹高速铁路第二标段的大顶山隧道以及进出口路基工程共同分包事项达成一致。第二组证据：三份《架子队责任承包合同》，用以证明反诉被告如期与中铁大桥局项目部签订了合同。第三组证据：《终止合同撤场协议书》及《终止合同撤场补充协议书》，用以证明反诉被告施工过程中存在缺陷等原因导致提前终止合同。第四组证据：转款凭证一份，用以证明反诉被告强行要求反诉原告支付5000000元，违反了合同约定。第五组证据:差旅费票据，用以证明反诉原告派员参与管理劳务分包相关事宜。第六组证据：借款凭证一份，用以证明中铁大桥局因投标涉案工程交纳投标保证金需要，向东盛地产公司借款，反诉原告就合伙承接本案所涉合同已支付16400000元巨额成本，且中纪委已经调查核实过此事。第七组证据：周长斌出具的借款情况说明及其相关网络资料各一份，用以证明反诉原告出借中铁大桥局16400000元，中铁大桥局通过让渡工程管理费返还该借款及利息，反诉原告为工程支付巨额成本。反诉被告葆岚工程公司辩称：一、反诉原告要求反诉被告向其返还5000000元没有事实和法律依据。1、2010年5月15日双方签订的《工程管理协议书》为无效合同，反诉原告依此协议书收取的23000000元管理费依法理应退还给反诉被告。2、反诉原告主张四个架子队施工存在缺陷导致《架子队责任承包合同》未履行完毕提前终止没有证据证明。3、反诉原告称反诉被告强行要求其返还5000000元没有证据证明。二、反诉原告与中铁大桥局违反法律强制性规定中标国家重点建设工程，并由没有相应资质的反诉原告收取管理费方式违法分包、转包工程项目，谋取非法利益。1、根据《建筑法》、《招投标法》等相关法律，反诉原告没有相应施工资质。2、反诉原告与中铁大桥局之间16400000元的财务往来是否为“借款”性质，其财务往来真实目的不得而知。三、反诉被告的四个架子队分别与中铁大桥局项目部签订《架子队责任承包合同》的时间并非都是2010年8月6日。一、二队为8月6日，二、三队为8月10日。综上，请求法院驳回反诉请求。在本院指定的反诉举证期限内，葆岚工程公司、中铁大桥局、京沈客专公司均未提交证据材料。各被告对原告葆岚工程公司本诉部分提交的证据质证意见如下：第一组证据《工程管理协议书》和《沈丹高速铁路项目管理授权书》。东盛地产公司对协议书真实性、合法性无异议，但认为协议书为联营性质，为有效协议，16%不是管理费，授权书没有材料证明原件的出处，对三性均有异议；中铁大桥局认为，协议书没有加盖其公司印章，其公司没有收到该协议书，对协议书三性均有异议，授权书没有原件，三性无法确定，不予质证。第二组证据银行转账及汇款凭证。东盛地产公司对该证据的三性无异议。第三组证据三份《架子队责任承包合同》。东盛地产公司对该合同真实性、合法性无异议，对关联性有异议，且认为架子队与中铁大桥局之间签订的合同为劳务性质；中铁大桥局对有原件的即其与杨和生签订的承包合同的真实性无异议，但认为承包合同的签订方为其与杨和生，与葆岚工程公司无关，且其已经结算并支付全部工程款。第四组证据四份《终止合同撤场协议书》及三份《终止合同撤场补充协议书》。东盛地产公司对该组证据的真实性和合法性无异议，但认为因架子队施工缺陷才终止合同；中铁大桥局对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为撤场协议书是其与个人签订的，行为和法律效力与葆岚工程公司无关，协议已经全部履行完毕，与本案诉讼请求无关。京沈客专公司以葆岚工程公司以上四组证据与己无关为由，不发表质证意见。另，各方当事人对中铁大桥局提交的企业名称变更材料无异议。本院认为，本诉证据及相关材料中，葆岚工程公司提交的《工程管理协议书》、银行转账及汇款凭证、《架子队责任承包合同》、《终止合同撤场协议书》及《终止合同撤场补充协议书》内容真实，来源合法，且与本案具有关联性，各方当事人对中铁大桥局提交的企业名称变更材料无异议，均予以采纳，作为认定本案事实的根据。《沈丹高速铁路项目管理授权书》为复制件，各被告对该证据三性有异议，或不予质证，且葆岚工程公司未按本院要求完善该证据形式要件，本院不予采纳。反诉被告葆岚工程公司对反诉原告东盛地产公司提交的证据质证意见如下：对第一组证据《工程管理协议书》的真实性、合法性无异议，对该协议的证明目的不予认可，在协议中已明确表述我方为大顶山隧道工程的施工方，东盛地产公司只收管理费，没有风险负担，不存在联营问题。对第二组证据三份《架子队责任承包合同》的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，肢解成四个架子队是为了规避责任，中铁大桥局称对《工程管理协议书》不知情，则无法解释其与四个架子队签订合同的事实。对第三组证据四份《终止合同撤场协议书》及二份《终止合同撤场补充协议书》的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，协议书并没有表述何方的原因致使合同终止，补充协议是针对缺陷责任，不是退场的原因。另外，中铁大桥局是直接给架子队支付工程款，没有进东盛地产公司的账户。对第四组证据转款凭证的真实性、合法性无异议，5000000元是对方主动汇至我方账户上的，对方没有证据证明系受我方胁迫所致。对第五组证据差旅费票据的真实性、合法性无异议，差旅票据不能作为参与工程管理的依据，与本案没有关联。对第六组证据借款凭证的真实性予以认可，但要求中铁大桥局对借款及借款发生在涉案工程招标时间予以说明。中铁大桥局在第一次庭审当庭说明理由为：东盛地产公司为承揽该工程确实发生16400000元，我方已经通过对四个架子队的承包价格中未收取任何管理费的让利，还清了该笔借款；在第二次庭审改变意见，陈述为：东盛地产公司没有把钱打到我公司，不认可和东盛地产公司存在借款关系，但认可东盛地产公司该笔费用系在涉案工程投标过程中的支持和帮助。对第七组证据周长斌出具的借款情况说明及相关其的网络资讯各一份，认可转款的事实，但借款情况说明属于书面证人证言，无法核实真伪，且周长斌没有到庭，不予质证。本院认为，东盛地产公司提交的《工程管理协议书》、《架子队责任承包合同》、《终止合同撤场协议书》、《终止合同撤场补充协议书》内容真实，来源合法，且与本案具有关联性，均予以采纳，作为认定本案事实的根据。东盛地产公司主张与中铁大桥局存在借款关系，因中铁大桥局庭审中对转款凭证、借款凭证持不同质证意见，仅认可东盛地产公司发生的16400000元系在涉案工程投标过程中的支持和帮助，且东盛地产公司未在举证期限届满前申请证人周长斌出庭作证，葆岚工程公司亦不同意对周长斌出具的借款情况说明进行质证，相关周长斌的网络资讯各一份仅是网络打印件，亦与本案没有关联，故本院依据东盛地产公司与中铁大桥局无争议的表述，仅确认东盛地产公司在涉案工程投标过程中，为支持和帮助中铁大桥局中标而支出16400000元的事实。差旅费票据均为机票，葆岚工程公司对机票的真实性、合法性无异议。其中，承运时间自2010年10月至2012年9月间，承运地为南昌至北京、沈阳至北京、南昌至沈阳间往返的机票，与本案所涉工程四个架子队施工期间及施工地（辽宁本溪）有关联，能够佐证东盛地产公司在四个架子队施工期间参与协调，提供服务，可以作为认定本案事实的根据；承运时间发生在四个架子队退场之后的其他机票不予采纳。经审理查明，京沈客专公司系中铁大桥局承建的沈丹高速铁路第二标段大顶山隧道以及进出口路基工程的业主单位。中铁大桥局在上述工程投标过程中，东盛地产公司分别于2009年10月29日、30日、11月3日通过农村信用合作社、南昌银行汇付4000000元、3000000元、9400000元，提供合计16400000元的资金支持和帮助。其后，中铁大桥局为感谢东盛地产公司在涉案工程投标过程中的支持、帮助及付出，同意由东盛地产公司引荐施工方承包部分工程，并让渡（不收取）工程管理费。2010年5月15日，东盛地产公司联系葆岚工程公司，与其签订《工程管理协议书》。该协议书约定：一、现有甲方（东盛地产公司）承揽的中铁大桥局中标的沈丹高速铁路第二标段的大顶山隧道以及进出口路基工程，该工程（暂定）总造价为人民币378682974元，经双方协商达成本工程管理协议；二、该工程由甲方与中铁大桥局沈丹高速铁路项目经理部（暂定名）直接签订工程承包合同并负责资金账户管理，乙方（葆岚工程公司）作为联合承揽项目实施主体组建项目管理团队并具体组织实施，待甲方应收费用全部结清后，甲方将项目资金账户管理权移交乙方，并由乙方自行负责后续工程计量支付以及尾款结算事宜。工程实施过程中，乙方是项目履约的实施主体，负责履行甲方与中铁大桥局签订合同中应当履行的全部义务以及相关法律责任，甲方是经营主体，负责乙方与中铁大桥局沈丹高速铁路项目部业务与管理关系的对接，协调工程计量与支付相关事务；三、乙方作为甲方在本项目的实施主体，负责按照本合同约定工程量16%向甲方分三次支付项目经营成本和收益，作为乙方实施本项目的约定义务（乙方履约前提条件：以总包单位中标清单单价为准、在计量支付时除营业税由总包单位直接代扣代缴在项目成本中列支外，总包单位项目部不再向本区段项目收取其他任何管理费）；四、乙方支付甲方项目经营成本和收益时间：第一次在本合同签订5日内支付（暂定）总造价6%，第二次在业主拨付预付款时支付总造价3%，第三次在业主第一期计量款到位（最迟到2010年底）时付清余款（依据施工设计图数量进行总造价以及费用清算）；五、本合同约定甲方经营成本和收益时，以设计院下达施工图数量、总包单位中标工程量清单单价作为最终结算的依据，本合同暂约定隧道进出口路基工程交由乙方施工，隧道进出口路基工程如交由其它队伍施工，不再另行约定，直接在合同工程总量中进行扣减清算。工程实施过程中所有Ⅱ、Ⅲ类变更增加和减少的风险、利润均有乙方承担或享有；在施工过程中由于各种原因形成的Ⅰ类变更增加和减少，由乙方主动配合总承包单位向业主进行概算调整，其风险和利润均由乙方负责。六、如因总包单位或甲方原因造成乙方不能进场组织实施本合同约定范围工程施工，甲方在协商无果三日内足额退还乙方已经支付的费用，并负责按照实际成本接受乙方到场设备和材料；如在该工程施工中，因乙方原因被中铁大桥局沈丹铁路项目部清理退场等原因造成的所有经济损失（含停工损失）和法律责任均由乙方自行承担。乙方已支付给甲方的前期经营成本和收益作为乙方的合同违约金赔付给甲方，甲方不予退还。七、在项目计量与支付中，由中铁大桥局沈丹高速铁路项目部支付给甲方的预付款以及工程计量款除按照前款约定扣除部分外，均有乙方享有，工程营业税以及所得税由乙方自行承担，营业税由中铁大桥局沈丹高速铁路项目部在每期计价款中代扣代缴。八、乙方是作为甲方联合承揽项目的协作主体具体在现场负责项目实施，该工程禁止直接转包或引进“股份制”间接转包。如有转包行为发生，引起工地管理混乱、施工进度受阻、安全质量失控、民工闹事或投诉、业主、政府或总包单位检查出违法行为，均由乙方承担一切可能发生的后果，同时，甲方有权无条件收回本工程自主组织实施，乙方承担由此造成的一切损失。九、其他约定事项……7、乙方在现场所有人员、设备、住所以及橱窗等可能出现标志部位均以总包单位中铁大桥局高速铁路项目经理部名义出现，不得出现乙方、甲方等任何单位的名称、标志、标识，更不得以乙方、甲方的名义对外宣传等活动，乙方现场管理人员全部纳入总包单位管理体系，并由总包单位统一任命，乙方劳务队以及班组均纳入总包单位的统一编制进行管理……十、本协议执行过程中出现争端和分歧，双方约定项目总包单位中铁大桥局沈丹高速铁路项目经理部为唯一调解人，双方表示均不诉诸法庭；十一、本协议自双方代表签字、乙方按本合同约定额度向甲方支付首付费用达到甲方指定账户（另行指定）、甲方向乙方出具收款凭证之时生效，直至本项目工程施工完工、工程结算完毕以及乙方足额支付甲方全部费用后失效；十二、本协议正本一式二份，甲乙双方各执正本一份，报总承包单位副本一份。《工程管理协议书》签订后，葆岚工程公司根据东盛地产公司原法定代表人周新红的指示，于2010年5月18日、28日，由公司财务人员林世花通过中国建设银行转账或汇款分三笔支付周新红共计13000000元。另，2010年4月30日，葆岚工程公司法定代表人林传春安排林世花通过招商银行，汇款借给周新红10000000元。周新红和林传春口头约定，该笔款项因《工程管理协议书》自动转为东盛地产公司收款。据此，东盛地产公司依《工程管理协议书》，共收取葆岚工程公司23000000元。东盛地产公司收到上述款项后，即联系安排葆岚工程公司进场施工（施工地点为辽宁本溪）。2010年6月底，中铁大桥局同意由东盛地产公司引荐的葆岚工程公司作为施工承包方进场施工，并于2010年8月，由其项目部将葆岚工程公司进场施工人员分为四个架子队，分别签订《架子队责任承包合同》。四个架子队施工期间，东盛地产公司派员多次往返南昌、北京、沈阳间，为中铁大桥局与四个架子队之间的工程施工事宜提供服务、进行协调。因施工纠纷，中铁大桥局项目部于2012年9月至11月间，分别与四个架子队签订《终止合同撤场协议书》、《终止合同撤场补充协议书》，四个架子队退场前累计已完工程项目结算金额为116518795元。该款均由中铁大桥局项目部支付给四个架子队，中铁大桥局未向架子队收取工程管理费。因四个架子队提前退场，未完成《工程管理协议书》约定的工程量，东盛地产公司于2012年6月5日通过建设银行转账，退还葆岚工程公司5000000元。另查明，2014年3月27日，中国铁建十三局集团有限公司更名为中铁大桥局。对本诉争议部分的分析与认定：关于《工程管理协议书》签订双方之间的法律关系性质问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案工程总承包方（即中标方）为中铁大桥局，发包方为业主单位京沈客专公司。虽然《工程管理协议书》中约定涉案工程由甲方（东盛地产公司）承揽，但在实际履行过程中，涉案工程系由中铁大桥局项目部直接与葆岚工程公司下属四个架子队分别签订《架子队责任承包合同》，由葆岚工程公司自行组织人员施工，中铁大桥局向架子队支付工程费用。因此，葆岚工程公司依《工程管理协议书》，主张本案所涉工程存在违法转包、分包，与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十五条的规定，建设工程合同应当采取书面形式，且施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。虽然《工程管理协议书》具有法定的书面形式要件，但该协议的主体、内容、客体不符合建设工程合同的法律特征，且因中铁大桥局项目部与四个架子队已分别签订《终止合同撤场协议书》、《终止合同撤场补充协议书》，相关工程款已结算并已支付完毕，故本案亦不涉及工程款纠纷及给付问题。因此，葆岚工程公司依据建设工程施工合同法律关系，主张本诉各被告连带返还其18000000元及利息的相关诉请理由，没有事实依据，存在请求权基础错误。本院认为，本案东盛地产公司与葆岚工程公司签订《工程管理协议书》，系因中铁大桥局为感谢东盛地产公司在涉案工程投标过程中的给予164000000元资金支持和付出，同意由东盛地产公司引荐的施工承包方进场施工，并免除施工方管理费引起。之后，东盛地产公司联系葆岚工程公司，向其披露交易机会（承接工程施工），并最终促成中铁大桥局项目部与葆岚工程公司下属四个架子队签订《架子队责任承包合同》。在中铁大桥局不收取施工方本应缴纳的施工管理费的情况下，由东盛地产公司向葆岚工程公司按工程造价的一定比例收取费用。由此，根据双方在《工程管理协议书》中的有关约定及实际履行情况，本案东盛地产公司与葆岚工程公司之间应认定为居间合同法律关系。关于《工程管理协议书》的效力问题。本院认为，东盛地产公司系房地产企业，不具备涉案工程施工资质。《工程管理协议书》中有关东盛地产公司为“项目经营主体”、葆岚工程公司为“项目实施主体”，及本属于葆岚工程公司与中铁大桥局之间权利义务的约定，亦未实际履行。本案应依据该协议的其他条款，及协议双方的实际履约情况，对《工程管理协议书》的效力作出综合认定。东盛地产公司以其掌握的涉案工程相关信息，向葆岚工程公司披露交易机会；与葆岚工程公司签订合同后，及时联系安排施工人员进场施工，促成中铁大桥局与四个架子队签订《架子队责任承包合同》；四个架子队施工期间，派员多次自费往返于南昌、北京、沈阳间，为中铁大桥局与四个架子队之间的工程施工事宜提供服务、进行协调；且因其所起作用，中铁大桥局未收取四个架子队的工程管理费。东盛地产公司在涉案工程中的以上居间行为，并不违反法律、行政法规禁止性规定，且葆岚工程公司未举证东盛地产公司已收取的费用系用于行贿和回扣等，应当认定《工程管理协议书》中有关居间合同性质的部分条款约定有效。本院在依据庭审查明的事实确认本案争议的法律关系为居间合同关系后，已向各方进行释明，并告知可以变更诉讼请求。原告葆岚工程公司、反诉原告东盛地产公司均表示不变更本诉、反诉的诉讼请求。因本案为居间合同纠纷案件，虽然《工程管理协议书》约定的16%的居间费用比例过高，但东盛地产公司实际收取的18000000元占比仅为4.75%(18000000元/378682974元)左右，且双方已实际履行；中铁大桥局及京沈客专公司均非所涉《工程管理协议书》的签约相对方，涉案工程款已结清并已支付完毕。因此，葆岚工程公司以京沈客专公司监管不力、中铁大桥局违法分包、东盛地产公司违法转包，给葆岚工程公司造成巨大经济损失为由，诉请判令各被告连带返还其18000000元及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。对反诉争议部分的分析与认定：关于东盛地产公司退还葆岚工程公司5000000元是否可以取回的问题。本院认为，东盛地产公司反诉主张葆岚工程公司系强行取回已付23000000元中的5000000元。经查，该款系东盛地产公司于2012年6月5日，通过建设银行转账，自行退还葆岚工程公司。东盛地产公司未就5000000元的退付行为，存在行为无效或可撤销的法定情形进行举证。该行为可以认定为东盛地产公司对自身实体权益的处分。因此，本院对东盛地产公司反诉要求葆岚工程公司退还5000000元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）陕西葆岚实业工程建设有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）江西省东盛房地产开发有限公司的反诉请求。本案案件受理费本诉部分129800元（原告已预交），由陕西葆岚实业工程建设有限公司负担；反诉部分23400元（反诉原告已预交），由江西省东盛房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。同时应在递交上诉状之日起七日内，按不服本判决部分的上诉请求数额向江西省高级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。审判长  卢启哲审判员  涂湘荣审判员  刘 巍二〇一六年二月二十五日书记员  罗洁儒