广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终4163号上诉人（原审被告）：博罗县匡湖房地产开发有限公司，住所地博罗县湖镇镇湖镇村街巷组。法人代表：罗照兴。委托诉讼代理人：王木蕾，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宇亮，男，汉族，1976年12月5日出生，住博罗县，原审被告：钟曜行，男，汉族，1975年2月28日出生，住博罗县，系香港居民，上诉人博罗县匡湖房地产开发有限公司与被上诉人杨宇亮、原审被告钟曜行民间借贷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人王木蕾、被上诉人杨宇亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博罗县匡湖房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初2924号民事判决，改判上诉人不承担担保责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定匡湖公司为涉案借款的担保人属于事实认定错误，同时证据不足，且法律适用错误。请求二审法院撤销博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初2924号民事判决，改判上诉人不承担担保责任。一、事实认定方面错误：上诉人匡湖公司不是案涉借款的担保人，原审判决认定上诉人为涉案借款的担保人属于事实认定错误。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，根据该条规定，保证是债权人与保证人之间对债权人与债务人之间的债务履行达成的担保合意，保证关系的合同主体是债权人与保证人。l、上诉人匡湖公司从未与被上诉人杨宇亮对涉案借款提供担保有过任何接触和商量，更未在《借款协议》的担保人处盖章。被上诉人在一审庭审中对此予以认可。因此，上诉人匡湖公司不是涉案借款的担保人。2、被上诉人一审庭审过程中明确陈述担保人处的公章是借款人钟曜行加盖的。值得注意的是，本案借款人是犯罪嫌疑人钟曜行，借款协议上担保人处的公章也是钟曜行盖的，而匡湖公司及其法定代表人等无任何人对此知情，更没有匡湖公司的股东会决议，且上诉人匡湖公司作为受害人，案发后己经向博罗县公安局报案且问一审法院提交了《立案告知书》更提请一审法院审慎审查案涉担保的真实性。因此，很明显，事实层面，上诉人不是涉案借款的担保人，故一审判决书P3最后一行“被告二作为担保人在借款协议中加盖公章”显然错误。二、证据采信方面：对于已在庭审中查明的担保人处的公章并非匡湖公司所盖，而是借款人钟耀行所盖，且被上诉人杨宇亮与匡湖公司从未对借款有过任何担保合意的前提下，一审法院仍然以《借款协议》作为认定匡湖公司为担保人，显然错误。此外，上诉人为证明本案乃钟曜行所实施的犯罪行为，向一审法院提交了《立案告知书》，该证据是查明本案担保是否虚构的关键证据，而一审法院对该证据却只字未提，且说上诉人未提供证据证明其主张，显然错误。三、在法律适用方面：犯罪行为不适用表见代理，一审法院错误地将犯罪行为等同于代理关系，属于适用法律错误。代理行为最根本的要求是为了被代理人的利益。而本案是钟曜行为自己的个人借款，利用上诉人的公章虚设担保，其不但没有为匡湖公司利益，反而是损害匡湖公司利益。就算人民法院认为其为职业经理人，其行为也不构成代理及表见代理，因为担保不是普通的民事合同关系，而是对担保人设定负担的行为：况且本案是钟曜行为自己的借款而利用匡湖公司的公章虚设担保，如果债务人是钟曜行之外的其他人，还勉强有一定的合理性。此外，钟曜行利用匡湖公司公章所实施一系列犯罪行为，本案也是其犯罪行为的结果，上诉人已经提交刑事报案及立案证据予以佐证，因此，一审法院在此前提下适用表见代理，显然错误。四、上诉人作为钟曜行犯罪行为的受害人，已经向博罗县公安局报案，博罗县公安局已经立案侦查。本案系由犯罪嫌疑人钟曜行的犯罪行为所致，上诉人不应对犯罪嫌疑人钟曜行的犯罪行为承担责任。综上所述，上诉人为了维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请二审法院撤销博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初2924号民事判决，改判上诉人不承担担保责任。被上诉人杨宇亮辩称，我和匡湖房地产有限公司、钟曜行两个被告，从2003年开始在我们湖镇镇一起在进行投资活动。匡湖房地产有限公司，现在是法定代表人是罗照兴，我对他们公司及公司的运作都比较清楚了解。钟曜行一直都是在那里负责此公司的运作，所以说就是被告请了的代理律师说钟曜行是原告跟被告一是总要钱说被告现在匡湖这公司现在不承认，是被告一是他公司行为。杨宇亮向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款人民币50万元及利息人民币4万元，共54万元整。2、判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月13日，被告一以开发房地产资金短缺为由向原告借款200000元，经扣除第一个月利息4000元后，原告通过银行实际转账196000元给被告一。2014年5月6日，被告一亦以开发房地产资金短缺为由向原告借款300000元，扣除第一个月利息10000元及被告一欠款1500元，原告通过银行实际转账288500元给被告一。2015年7月13曰，被告一与原告就上述借款签订《借款协议》，主要约定：1、原告同意借给被告一人民币500000元，借款期限为12个月，自2015年7月B日起至2016年7月12日止，借款期限内月利率为10000元/月，按月结清，利息支付日为每月的13日，借款到期时利随本清。2、被告二对被告一的责任和义务承担连带责任，借款到期，如被告一不按期偿还借款，由被告二在接到原告通知后的一个月内负责还清被告一向原告所借款项。合同还约定其他事宜。被告二作为担保人在上述合同中加盖公章。原告称被告一自2016年3月起没有按约定支付利息，借款期限届满后亦未偿还本金，经原告多次催收未果，遂诉至本院。另查一，被告二在庭审时称，被告一曾担任被告二的经理，管理过被告二的公章一段时间，原告主张被告一向原告借款时段，被告一在任被告二经理。另查二，本案审理过程中，根据原告提出的财产保全申请，本院于2016年8月29日作出（20l6）粤1322民初2924号民事裁定书，裁定查封了被告二位于博罗县湖镇镇富匡大道38号怡景嘉园3号商住楼23号商铺的房产所有权（房屋编号：6164085679129），查封价值为54万元，查封期限为三年一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。原告杨宇亮与被告一钟曜行及被告二博罗县匡湖房地产开发有限公司于20l5年7月13日签订的《借款协议》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。被告一向原告借款的事实，有经原告、被告一、被告二签字盖章确认的《借款协议》为证，并结合借款数额、支付方式、转账凭证、借款能力等因素，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案中，原告出借时预先将利息扣除，违反法律规定，因此，本院认定原告出借给被告一的借款本金为484500元。关于利息问题。依据原、被告双方在《借款协议》中的约定，借款月息为10000元，即是按月利率2%计付利息，该约定符合法律规定。原告庭审中称被告一自2016年3月起未支付利息，亦未偿还过本金，因被告一未提出抗辩，视为其对原告的主张无异议。因此，被告一应当以484500元为基数，自2016年3月14日起至借款还清之日止，按月利率2%计付利息给原告。被告一在被告二任职经理并管理被告公章期间，与原告签订上述《借款协议》，并在协议中加盖被告二博罗县匡湖房地产开发有限公司公章，为被告一向原告的借款提供担保，原告基于对原告一为被告二经理身份的信任，且在被告二提供保证的前提下出借款项，该保证不违反法律规定，本院予以确认。被告二辩称本案可能系被告一利用持有被告二公章谋取私利，属于两被告之间对于被告二公章的管理而产生的问题，因无证据证明存在原告与被告一恶意串通的情形，被告二提出不承担保证责任的抗辩主张，本院不予支持。现原告要求被告二对被告一所借款项承担连带保证责任，本院予以支持。被告一钟曜行经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼和答辩，不影响本院对案件的审理和判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告一钟曜行应于本判决生效之日起十日内偿还借款本金484500元及利息（利息以484500元为基数，自2016年3月14日起按月利率2%计算至借款清偿之日止）给原告杨宇亮。二、被告二博罗县匡湖房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任，被告二博罗县匡湖房地产开发有限公司在承担保证责任后有权向被告一钟曜行追偿。三、驳回原告杨宇亮的其他诉讼请求。案件受理费9200元（原告已预交）、财产保全费3220元、公告费260元，共计12680元，由被告一钟曜行、被告二博罗县匡湖房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交部分案件的的民事起诉状、判决书等，证明：原审被告钟曜行利用职务便利盗用上诉人匡湖房地产公司开发有限公司公章，虚构了包括商品房买卖合同、商品房认购协议书、借款合同及担保合同，以侵占匡湖公司财产，由此引发了多起案件纠纷。本案实质亦是其盗用公司公章，利用公司财产对外设定担保骗取个人借款的结果，匡湖公司自始至终不知情、未参与、不追认与本案担保相关的任何权利义务。被告一违法犯罪行为形成的担保应依“违法法律强制性规定”而无效，其违法犯罪的后果不应由受害人匡湖公司承担。被上诉人杨宇亮质证意见：上诉人提交的证据与本案无相关联系。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人是否应承担涉案债务的担保责任？关于上诉人是否应承担涉案债务的担保责任的问题。本案《借款协议》系原审被告在上诉人任职经理并管理上诉人印章期间，与被上诉人所签订，协议中约定上诉人为原审被告向被上诉人的借款提供连带担保。在《借款协议》加盖有上诉人博罗县匡湖房地产开发有限公司的印章。上诉人在二审中提交的证据未能充分证明存在被上诉人与原审被告存在恶意串通，损害上诉人利益的情形，对于上诉人主张不应承担连带保证责任的请求，本院不予采纳。被上诉人在本案《借款协议》中属于善意出借人。故上诉人应承担涉案债务的担保责任。综上所述，上诉人博罗县匡湖房地产开发有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人博罗县匡湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一九年八月二十六日法官助理黄斯翀书记员卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。