河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1859号上诉人（原审原告）赵红梅，女，汉族，1967年10月8日生，住河南省开封市龙亭区。被上诉人（原审被告）开封春城房地产开发有限公司。住所地开封市卧龙街46号。统一社会信用代码91410200561026921B。法定代表人高宇，该公司执行董事。委托代理人徐勇，该公司员工。特别授权。委托代理人毛望杰，该公司法律顾问。特别授权。上诉人赵红梅因与被上诉人开封春城房地产开发有限公司（以下简称春城房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。赵红梅上诉请求：请求撤销一审判决，依法支持赵红梅一审时要求增加违约金和返还配套费的诉求，一、二审诉讼费由春城公司全部承担。赵红梅要求增加违约金的诉求法律依据充分。双方签订的《商品房买卖合同》第九条中，约定有逾期交房春城房地产公司应按日向赵红梅支付已缴付房价款万分之0.1违约金的条款，但这一条款系春城房地产公司强加给赵红梅的格式条款，明显违背《民法总则》第六条，《合同法》第五条所规定的公平原则。依据《合同法》第一百一十四条第二款中：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”之规定，赵红梅在本案中所提出的要求增加违约金的诉求于法有据。再根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第27条：“当事人依据合同法第一百一十四条第二款要求调整违约金的，人民法院应予支持”，第28条：“当事人依据合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后违约金数额以不超过实际损失额为限”。最高人民法院“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第十六条：“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约金造成的损失确定违约金的数额”。根据以上法律、司法解释的规定，一审法院理应以春城房地产公司违约而给赵红梅造成的实际损失额为限依法支持赵红梅关于要求增加违约金的诉求，而不应以“原告主张按日万分之1.64支付违约金无合同依据，故对原告该项主张，本院不予支持。”来错判本案。有了合同约定就不能再要求变更增加的一审判决理由，于法相悖、于理不通，应依法予以撤销。至于本案赵红梅的实际损失如何确定，应依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“逾期交付使用房屋的，损失额按同地段同类房屋租金标准确定”；也可按照2016年“最高人民法院第八次全国法院及民、商事审判工作会议（民事部分）纪要”第四部分关于房地产纠纷案件的审理部分第十八条，关于违约责任问题的第二款：“合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照最高人民法院“关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定”第二十九条第二款“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”的规定，支持赵红梅要求增加违约金的诉讼请求。赵红梅不是自愿在春城房地产公司提供的违约金收到条上签名。赵红梅是在春城房地产公司不签名就不交房的胁迫与欺骗之下被迫签的名。且赵红梅在收条上签过名后即注销了银行卡，并未实际领取违约金。根据法律规定该行为属于可撤销的民事法律行为，人民法院应依法将其撤销，以维护赵红梅的合法权益不受侵害。赵红梅要求返还配套费的诉求，既有法律、行政法规依据，又有合同依据。1997年《中华人民共和国价格法》、1998年国发（1998）34号文，即《国务院批转国家计委关于加强房地产价格调控加快住房建设意见的通知》、2001年国家计委、财政部下发计价格（2001）585号文，即《关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》、2001年河南省下发《河南省新建商品房交易价格行为规则》、2001年省发改委、财政厅对开封市下发（2001）671号文，即《关于对开封市城市基础设施配套费收费标准及有关问题的批复》、2010年开封市人民政府根据671号文下发了汴政（2010）94号文，即《开封市城市基础设施配套费征收管理办法的通知》，上述法律、行政法规及文件，就是赵红梅要求返还配套费的依据。赵红梅要求返还配套费的合同依据。一审判决认为：“由于双方签订购房合同时，已明确约定配套费用并未包含在购房价款内”，一审该认定错误，春城房地产公司向法庭提交的“会签单”是春城房地产公司的工作人员自己填写制作的，对赵红梅不应具有约束力。双方签订的商品房买卖合同第十三条及附件三中并没有“明确约定配套费用并未包含在购房价款内。这一点春城房地产公司代理人当庭提问时也已得到证实。一系列相关文件均明文规定，不允许商品房的销售再收取配套费，任何一方强行把收取配套费写进合同中的约定都应是无效的。关于房屋质量以次充好，景观缺失的赔偿。双方签订合同附件一：房屋平面图所示的阳台与客厅连接处，有部分墙体偷工减料应建未建。建设中实际采用的电梯和窗户型材与其宣传不符，构成违约，请求二审法院据此判令春城房地产公司承担违约责任，并按照约定更换或作出相应赔偿。综上，一审判决在违约金方面片面强调约定，用约定来否定法律规定，该增加而不予增加；而在返还配套费方面却置相关法律、双方所签合同于不顾，片面以会签单单方面记载内容为准，否定双方在合同中明确约定配套费用已包含在购房价款内的约定之判决内容，一审判决错误，请求二审依法撤销一审判决，支持赵红梅要求增加违约金和返还配套费的请求。另外本案的小区没有消防通道，该小区不具备消防条件就进行交房已构成违约，春城房地产公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。关于格式合同，双方的合同不是格式合同，是国家机关确定的相关制式合同。双方关于违约金的约定不是格式合同的约定，而是双方约定的结果，该合同不是春城房地产公司自己制作而是到相关部门领取的。赵红梅已领取了钥匙，并不是赵红梅所说的不签订违约金协议不交房的情况。关于配套费完全符合国家法律的规定，一审判决是正确的。关于景观设施问题，在一审时春城房地产公司已经说明了当时的宣传是邀约行为，以合同为准。赵红梅向一审法院起诉请求：1、判令春城房地产公司继续履行合同，并承担逾期交付房屋违约金81000元（按照已付购房款每日万分之二的标准，自2017年9月31日起计算至2018年12月31日止，并继续计算至春城房地产公司依法履行交房义务之日止）；2、判令春城房地产公司返还燃气初装费2155元、集中供暖热力表费1700元、房屋基础设施配套费23076元、地热水初装费3900元，合计30831元；3、请求判令春城房地产公司承担楼盘配套设施与宣传册不符、景观缩水的虚假宣传责任；4、诉讼费用由春城房地产公司承担。一审案件审理过程中，赵红梅将诉讼请求第一项日万分之二的违约金变更为万分之1.64，自2017年10月1日至2018年12月31日逾期交房的违约金为66172元。如未办理竣工备案证应继续计算至春城房地产公司办理竣工备案证合法交房之日止，同时对于因不同意接受春城房地产公司日万分之0.1的违约金，被延误收房以及因本案鉴定、诉讼原因无法签署结清条进而无法收房的期间继续主张对应延期交房责任。将第三项诉讼请求变更为春城房地产公司的电梯、窗户存在以次充好的情况，承诺景观没有兑现，构成违约。违约损失酌定按照14828元主张，对于景观部分要求春城房地产公司继续履行。一审法院经审理查明，2016年7月31日，赵红梅欲购买春城房地产公司开发的位于御龙湾住宅小区15号楼2单元4层东户的商品房，双方签订会签单一份，会签单显示房款为882904元，配套费30831元，预收房款80000元，首付款为272904元，按揭贷款610000元。2016年9月5日，双方签订了编号为0122115的《商品房买卖合同》，合同约定赵红梅购买春城房地产公司开发的位于御龙湾住宅小区15号楼2单元4层东户的商品房一套，建筑面积为144.23㎡。合同第四条约定该商品房单价为6121.50元/㎡，总价款为882904元。合同第八条关于交付期限约定，出卖人应当在2017年9月30日前，将涉案商品房交付买受人。合同第九条关于逾期交房的违约责任约定，逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后支付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按已付房款日万分之0.1支付违约金，合同继续履行；超过180日的，买受人有权选择与春城房地产公司解除合同或者要求春城房地产公司继续履行合同的权利等。合同签订后，赵红梅按约定支付了春城房地产公司购房款882904元，春城房地产公司于2016年9月6日向赵红梅出具了购房发票。2019年1月27日，双方办理了交房手续。同时就延迟交房违约金双方亦达成一致意见，至此延期交房违约事宜结清。春城房地产公司于2019年1月28日向赵红梅支付逾期交房违约金4123元。另查明，因开封市扬尘治理需要，自2016年9月14日至2018年3月1日，春城房地产公司按照有关部门要求停工达289天。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，赵红梅、春城房地产公司在真实意思表示的基础上签订《商品房买卖合同》一份，双方之间形成买卖合同关系，该合同符合法律规定，系有效合同，双方应当按照合同的约定完全履行自己的义务。关于赵红梅主张的逾期交房违约金，尽管春城房地产公司因各种原因导致逾期交房超过180天，但双方已办理了房屋交接手续，双方就逾期交房违约金已私下达成一致意见，并实际履行，故赵红梅该主张证据不充分，一审法院不予支持。关于赵红梅主张要求春城房地产公司返还违规收取的配套费30831元，由于双方签订购房合同时，已明确约定配套费用并未包含在购房价款内，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方已就该条款按照约定履行完毕，故对赵红梅该诉讼请求，一审法院不予支持。关于赵红梅主张的春城房地产公司因安装的电梯、窗户以次充好、承诺景观没有兑现而应承担的违约损失14828元及要求春城房地产公司继续履行景观部分的诉讼请求，赵红梅提供的证据不足以证明其主张，故对该项请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回赵红梅的诉讼请求。案件受理费2536元，减半收取1268元，由赵红梅负担。二审经审理查明，2019年1月27日，赵红梅与春城房地产公司办理交房手续后，赵红梅将其留给春城房地产公司的个人账户注销，春城房地产公司向该账户转延期交房违约金4123元，因账户注销被退回。其他事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于逾期交房违金问题，赵红梅与春城房地产公司签订的《商品房买卖合同》约定逾期交房违约金计算方式为：继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。现赵红梅主张按已付房价款日万分之1.64支付违约金，没有法律依据，也没有证据证明合同约定的违约金低于造成的损失，故一审对于赵红梅要求按照已付房价款日万分之1.64支付违约金的诉求不予支持并无不当。但逾期交房违约金赵红梅和春城房地产公司在交付房屋时已经结算，因赵红梅注销账户，造成春城房地产公司转账退回，该款春城房地产公司应当支付赵红梅，一审认定该事实错误，应予纠正。关于配套费应否退还问题，涉案配套费不属于政府征收的城市基础设施配套费，是小区庭院内到分户的配套设施建设费用，应由双方约定。根据赵红梅与春城房地产公司《商品房买卖合同》附件四第二条第6项：“双方确定合同约定的总房价款中不包括房价款本身以外的一切费用。除法律规定应该由出卖人承担的以外，其余费用均由买受人承担……”故配套费不包含在房价款中，应由买受人承担，且赵红梅已履行配套费的交纳义务，现要求退还，没有法律依据。关于赵红梅主张的春城房地产公司因安装的电梯、窗户以次充好、承诺景观没有兑现而应承担的违约损失及要求春城房地产公司继续履行景观部分的诉讼请求，赵红梅提供的证据不足以证明其主张，一审判决驳回赵红梅该项诉求并无不当。综上，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初224号民事判决；二、开封春城房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付赵红梅逾期交房违约金4123元；三、驳回赵红梅其他诉讼请求。一审案件受理费1268元，由赵红梅承担；二审案件受理费2536元，由赵红梅承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇一九年八月十九日书记员  荀文彬