江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终365号上诉人（原审被告）陆祥军。委托代理人韩四新，江苏忠信义律师事务所律师。被上诉人卞家芳（原审原告）。委托代理人王健，江苏日出律师事务所律师。原审被告扬州市百老汇文化传媒有限公司，住所地江苏省扬州市江都区仙女镇砖桥村西蔡组。法定代表人陆祥军，该公司经理。上诉人陆祥军因与被上诉人卞家芳、原审被告扬州市百老汇文化传媒有限公司（以下简称百老汇公司）民间借贷纠纷一案，不服高邮市人民法院（2015）邮民初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年10月20日，卞家芳、百老汇公司签订《借款合同书》1份，合同约定卞家芳向百老汇公司提供借款100万元，利息为年息15万元，以收到借款日计算利息。利息按年利息结清，结清日期为次年的10月9日前。陆祥军作为百老汇公司的法人代表在合同上签字。2013年10月20日，百老汇公司出具《收条》1份，记载“今收到卞家芳人民币壹佰万元整（￥1000000元），注：年息十五万”。卞家芳分别于2013年10月10日、2013年10月18日、2013年10月21日、2013年10月28日、2013年10月29日分别向被告百老汇公司账户转账20万元、40万元、20万元、10万元、10万元，合计100万元。2014年10月3日，陆祥军出具《保证书》1份，全文内容为：“今保证所欠卞家芳金额壹佰万元整，年息壹拾伍万圆正，借款时间2013年10月9日，协议还款2014年10月9日，因公司百老汇大舞台（陆祥军）资金流动问题，还款日期定于2014年10月15日还款叁拾万元，2014年10月30日还款贰拾元正，余额在2014年12月30（日）还清，包括年息壹拾伍（万）元在内，如还不清滞纳金按天计算。另2014年10月8日以个人苏通2号工程船或谢中仁作业担保。如有违反付法律责任。保证人：陆祥军，321088198010285113”。另查明，2013年10月17日，扬州汇诚联合会计师事务所出具扬汇会验字（2013）第363号《验资报告》及《验资事项说明》记载：百老汇公司由陆祥军个人出资组建的有限责任公司，于2013年4月24日取得《企业法人营业执照》，原注册资本人民币100万元。根据百老汇公司2013年10月17日公司股东（会）决定和修改后的章程规定，增加案外人吕加建为新股东，增加注册（实收）资本1258万元，增资后的注册资本为1358万元。新增资的1258万元由陆祥军投入579万元、吕加建投入679万元，出资方式为货币，于2013年10月17日出资到位。截止2013年10月7日止，百老汇公司已收到股东缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币1258万元，被告陆祥军实际缴纳新增出资额人民币579万元，于2013年10月17日以现金方式缴存江苏银行账户；案外人吕加建实际缴纳新增出资额人民币679万元，于2013年10月17日以现金方式缴存江苏银行账户；变更后累计实收资本1358万元，占注册资本总额100%，被告陆加祥占50%，吕加建占50%。江苏银行出具的《结算业务申请书》及《本票》显示：2013年10月17日，百老汇公司同时作为申请人和收款人，本票金额为1258万元。江苏银行出具的《进账单》显示：2013年10月17日，百老汇公司作为出票人、陆祥军作为收款人，进账金额为1258万元。江苏银行出具的户名为陆祥军的账户明细查询单显示：2013年10月17日，从陆祥军账户将185.68万元、190万元转账至案外人毛明霞账户；从陆祥军账户以银行本票形式出具882.32万元，以上合计1258万元。原审法院经审理认为：合法的借贷关系和担保关系受法律保护，双方当事人应按双方的约定及相关法律的规定享有权利承担义务。本案卞家芳提供借款合同书、银行转账凭证和收条共同证明了卞家芳与百老汇公司发生借贷合意并向百老汇公司实际支付了100万元，百老汇公司对卞家芳提供的上述证据无异议，并认可发生了借贷事实和收到了涉案借款，故依法认定卞家芳与百老汇公司之间存在合法借贷关系。百老汇公司在卞家芳向其提供借款后应按约承担还款责任。原审法院结合双方的陈述、举证、质证，对本案的相关争议焦点分析如下：一、陆祥军应否对涉案借款承担连带担保责任。卞家芳提供陆祥军出具的《保证书》主张该保证书从形式上符合保证书的格式，内容上能够表明陆祥军个人保证与百老汇公司向卞家芳共同还款的意思，要求陆祥军对涉案借款承担连带担保责任。陆祥军对卞家芳的主张不予认可，并提出该《保证书》是还款计划，陆祥军作为公司的法定代表人，是职务行为，《保证书》没有陆祥军以个人名义为借款提供担保的意思表示，故陆祥军不应当承担连带保证责任。原审法院认为，陆祥军应当对涉案借款承担连带担保责任。理由为：1、从《保证书》的落款形式分析，陆祥军虽是百老汇公司的法定代表人，但其在保证人处仅签署了其个人姓名，未突出其法定代表人身份，并且还特意注明了其个人身份证号码。因此，陆祥军出具该《保证书》是个人行为，而非代表公司的履行职务行为。2、卞家芳与百老汇公司借款关系发生的开始时间为2013年10月10日，百老汇公司的工商登记资料显示，直到2013年10月17日，该公司的股东才增加至两人，在之前该公司为一人有限公司。根据公司法的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。而陆祥军在《保证书》中特意注明“因公司百老汇大舞台（陆祥军）资金流动问题”，卞家芳有理由相信，通过《保证书》，陆祥军不仅对公司的借款作出还款安排，而且其个人还作出了还款保证，而卞家芳更看重的显然是其个人的保证。3、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。据此，陆祥军主张《保证书》是还款计划，而其以保证人的身份在该还款计划上签字，依法应视为保证合同成立，故陆祥军应对借款承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故应当推定陆祥军对涉案借款承担连带保证责任。二、陆祥军是否存在抽逃出资的行为。卞家芳提供了江苏银行进账单、陆祥军的银行转账明细清单，拟证明2013年10月17日百老汇公司增资当日，百老汇公司将增资额1258万元转入陆祥军账户，陆祥军将其中375.68万元分两次转入案外人毛明霞个人账户，将882.32万元以银行本票的形式出具，卞家芳由此认为陆祥军有抽逃出资行为。陆祥军则提供了百老汇公司于2013年至2014年期间与他人签订的合同24份（总价款845万余元）以及2013年至2015年期间公司财务账册，拟证明百老汇公司有合理支出，不存在抽逃出资的行为，并提出必须对公司财务审计才能得出结论。原审法院认为，根据《最高法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一项规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；…。本案百老汇公司在增资金额到账当天，陆祥军在验资后随即将全部增资额转入其个人账户，随后转账给他人，至今再没有向公司补缴出资，卞家芳有理由怀疑陆祥军存在抽逃出资的行为，陆祥军需对资金流向作出合理解释和负有举证责任。陆祥军虽然否认抽逃出资行为，并试图提供2013年至2014年期间的合同24份和2013年至2015年期间公司账册等抗辩用于经营支出，对此，卞家芳不认可陆祥军提供的证据的真实性及其主张。原审法院认为，陆祥军提供的合同虽为原件，但因缺乏相关正规发票，故难以确定合同真实性以及是否已实际履行，而陆祥军对公司账册的具体盈亏数额亦无法确定。即使上述支出真实存在，陆祥军却未能提供证据证明上述合同和公司账册中的业务往来与公司新增资金在2013年10月17日具体流向存在关联性，而庭审中在原审法院要求其进一步举证时，其亦明确表示无法提供更多相关证据，故仅依据陆祥军的现有举证，尚无法确认其转出的资金又合理使用于公司。据此，只能认定陆祥军存在抽逃出资行为。《最高法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、…，人民法院应予支持”，故陆祥军应依法在抽逃出资本息范围内对百老汇公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。三、陆祥军应承担的责任范围。陆祥军作为本案借款的连带责任担保人，应当对百老汇公司借款承担连带担保责任。陆祥军存在抽逃出资的行为，应依法在抽逃出资本息范围内对百老汇公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因上述两种法律责任在陆祥军身上产生竞合，而卞家芳要求陆祥军同时承担以上两种责任且不愿意从中作出选择，故根据卞家芳的诉求意图，考虑到前者的法律责任范围大于且包含后者，认定陆祥军对百老汇公司的借款承担连带担保责任。对于卞家芳要求两被告按照15%的年利率承担自2013年10月30日（卞家芳提供最后一笔借款的次日）起的利息的诉讼请求，因符合双方约定且不违反相关法律规定，应予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、《最高法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一款第（一）项、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、扬州市百老汇文化传媒有限公司于判决生效后十日内一次性归还卞家芳借款本金人民币1000000元以及按照15%的年利率承担自2013年10月30日起至还款日止的利息；二、陆祥军对扬州市百老汇文化传媒有限公司所负的第一款义务承担连带还款责任；如陆祥军履行了还款责任，有权向扬州市百老汇文化传媒有限公司追偿。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15410元、诉前保全费5000元，合计20410元，由百老汇公司、陆祥军负担。上诉人陆祥军不服一审判决，向本院提起上诉称：1、陆祥军作为百老汇公司法定代表人出具还款承诺系职务行为，担保必须由当事人明确表示，原审推定陆祥军提供担保没有依据；2、是否抽逃出资需要对公司财务进行审计后才能认定，借款时百老汇公司是具有两名股东的有限责任公司，即使抽逃出资，也不应只追究陆祥军一个人的责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回卞家芳对陆祥军的诉讼请求。被上诉人卞家芳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告百老汇公司未答辩。各方当事人二审均未提交证据。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院二审查明：陆祥军二审陈述其未按2014年10月3日保证书约定于2014年10月8日以个人苏通2号工程船或谢中仁作业提供担保。本案二审争议焦点：陆祥军是否应当对涉案债务承担还款责任。本院认为：陆祥军应当对涉案债务清偿承担连带责任。首先，在债务人百老汇公司资金状况不佳的情形下，债权人卞家芳要求陆祥军出具保证书，显然是为了保障涉案债务的清偿，债务人百老汇公司没有必要为自身的债务提供保证，陆祥军以个人名义出具保证书，且标注居民身份证号码，并特意注明“因公司百老汇大舞台（陆祥军）资金流动问题”，卞家芳有理由相信陆祥军对涉案债务提供保证；其次，陆祥军还保证在2014年10月8日为涉案债务本息提供物保，但陆祥军未按约定提供物保，其亦应当承担违约责任，对涉案本息承担还款责任。在陆祥军应当承担连带责任的前提下，卞家芳已明确不再主张陆祥军在抽逃出资范围内承担责任，陆祥军是否抽逃出资不影响本案处理结果，故本院对陆祥军是否抽逃出资不再予以认定。综上，上诉人陆祥军的上诉请求不能成立。原审判决虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15410元、诉前保全费5000元，合计20410元，由百老汇公司、陆祥军负担（此款卞家芳已预付，百老汇公司、陆祥军履行本判决时一并给付卞家芳）；二审案件受理费15410元，由陆祥军负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 林代理审判员 李 虹代理审判员 陈晓珺二〇一六年二月二十四日书 记 员 徐 梅