青海省海北藏族自治州中级人民法院刑事判决书（2019）青22刑终12号原公诉机关青海省海晏县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗生忠，男，汉族，1968年6月29日生，小学文化，农民，户籍所在地：青海省海北州海晏县，住海晏县。公民身份证号码：×××。2002年因犯盗窃罪被海晏县人民法院判处有期徒刑九年，2009年7月4日刑满释放。2018年5月30日因涉嫌寻衅滋事罪被海晏县公安局刑事拘留；同年6月13日经海晏县人民检察院批准逮捕，由海晏县公安局依法执行逮捕。现羁押于海晏县看守所。辩护人王斌，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告人）颜久平，男，汉族，1969年11月30日生，初中文化，农民，户籍所在地：青海省海北州海晏县，住海晏县。公民身份证号码：×××。2018年5月30日因涉嫌寻衅滋事罪被海晏县公安局依法取保候审；同年8月13日被海晏县人民检察院依法取保候审；同年12月28日被海晏县人民法院依法取保候审；2019年3月20日被海晏县人民法院决定逮捕，由海晏县公安局依法执行逮捕。现羁押于海晏县看守所。辩护人冶学文，青海创迈律师事务所律师。海晏县人民法院审理海晏县人民检察院指控原审被告人罗生忠、颜久平犯寻衅滋事罪一案，海晏县人民法院于2019年3月20日作出（2018）青2223刑初43号刑事判决。宣判后，被告人罗生忠、颜久平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。于2019年7月17日和7月30日召开两次庭前会议，于2019年7月30日下午公开开庭进行了审理，海北州人民检察院指派检察员王生云、检察员助理李敬尧出庭履行职务，上诉人罗生忠及其辩护人王斌，上诉人颜久平及其辩护人冶学文到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2017年12月，被告人罗生忠、颜久平私自将光明村西掌土地70%的地租金共计27720元人民币，从海晏县金滩乡光明村扶贫互助协会的账户转至李发明的个人账户上，后将该笔款项按户私自处分给了光明社的社员，案发后27720元地租金全部追回；2、2018年1月至4月期间，被告人罗生忠在光明村等区域对金滩乡政府干部李某1多次进行辱骂；认为选举不公，在公共场合对现任及前任光明村干部的工作提出质疑并多次对光明村干部进行辱骂；纠集他人在光明村业务房移交互助协会手续时又对光明村干部靳某1进行撕扯和辱骂，上述行为造成村委工作无法正常开展，影响恶劣；3、2018年4月28日，被告人颜久平在光明村尕广场的石桌上摆放了一堆石头辱骂光明村干部靳某1并将拍摄的视频发至光明村的微信群，该行为造成恶劣影响。原审法院认为，被告人罗生忠、颜久平任意占用并处分公私财物，数额较大；被告人罗生忠明知所反映的问题已被相关部门答复或正在调查的情况下，仍然不分场合多次辱骂乡、村两级工作人员，影响恶劣；被告人颜久平基于泄愤，白天在尕广场石桌上将石头堆放好后威胁、辱骂光明村干部靳某1，并通过手机将整个过程进行了录音录像并推送至公众微信群，光明村尕广场作为供全村生活、锻炼、休闲、议事的主要活动场所，乡村微信公众群作为全体社员及村委发布信息、议事、通知等活动的特殊网络平台，其行为严重扰乱了正常的社会管理秩序。上述行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。被告人颜久平作为时任光明社的社长，在西掌土地款占用案件中，在负责召集他人、分配资金等整个过程中均处于主导地位，故对辩护人提出的按从犯定罪量刑的意见，本院不予采纳；针对认定的第二起事实，二被告人的辩护人认为公诉机关指控的第2、3起事实不能独立起诉的意见，被告人罗生忠辱骂工作人员李某1的事实存在，但依据出具的证人证言及被告人供述表明其辱骂的时间、地点及因果关系均具有连续性，另，公诉机关并未就第2起事实所造成的客观后果提供相关的证据证实，故按照有利于被告人的原则本院将其认定为实施辱骂的一次行为，故对二辩护人的辩护意见予以采纳。罗生忠的辩护人认为，公诉机关出具的离职申请书是在公安机关立案后才由被害人靳某1、李某2书写的，故应当予以排除不能作为被告人罗生忠造成严重影响的证据的辩护意见，本院认为，靳某1、李某2作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为负责，离职申请书的书写时间并不影响自己的意愿表达，结合之前的陈述、证人证言和供述，均能相互印证，故对该辩护意见，本院不予采纳；被告人罗生忠明知金滩乡政府打入的资金为光明村互助资金社的办公经费，在离职之际仍纠集他人进行处分，结合开会时间、资金性质及被告人罗生忠的职务身份，明显具有利用职务之便的客观特征，其案发时对互助资金社办公经费6000元具有管理、使用、经手的权利，因未达到入罪标准，本院对该起事实不予认定。综上，为打击犯罪，维护社会秩序，根据被告人罗生忠、颜久平的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会的危害程度及其退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第二十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一款、第五条之规定，以被告人罗生忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；被告人颜久平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。随案移送的案款27720元，发还海晏县金滩乡光明村民委员会。宣判后，上诉人罗生忠以西掌土地70%的地租金不能以认定为私自处分，从而也将该行为认定构成寻衅滋事罪。分配地租虽未召开村民小组会议，但分配地租租金是村民小组成员共同意志结果，分配集体利益未通过法定程序授权行为，不是构成寻衅滋事罪的理由。原判认定上诉人辱骂乡村干部属于寻衅滋事行为不当，该行为是乡村两级干部滥用职权、言行不当造成干群关系对立造成，并不是任意殴打、辱骂他人的行为。上诉人行为虽有不当之处，但上诉人没有破坏社会秩序，反而维护了村民的利益为由提出上诉，请求二审法院改判上诉人无罪。上诉人罗生忠的辩护人当庭提出：上诉人罗生忠的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，认定罗生忠任意占用公私财物和辱骂他人，情节恶劣与法相悖。理由为一审判决认定第一起事实中，金滩乡人民政府干预依法属于村民自治范围内事项作出的《金委发[2016]140号》文件不具有合法性，故，上诉人颜久平召集、上诉人罗生忠参与，经光明社全体社员同意分配西掌土地70%地租金具有合法性，不存在任意占用公私财物的行为，且该起事实不存在被害人及报案人，并未侵犯法益。一审判决认定第二起事实，缺乏事实和法律依据，本案被害人只有靳某1一人，一审将李某1、李某2、马某1、李某3认定为被害人，进而认定上诉人多次辱骂他人，情节恶劣，明显缺乏事实和法律依据，不应当认定为犯罪进行刑事处罚。同时，本案证人受到侦查人员威胁，未对上诉人作出有利证言，应当排除，对公诉方及法庭未准许证人、被害人、侦查人员、检察人员申请持保留依据，本案涉及村三委、金滩乡党委委员和全体光明村群众，金滩乡派出所所长尚明与被害人、证人存在同事关系，金滩乡派出所承办案件违反回避规定，本起事实中靳某1报案具有不合法目的，平时在村务工作中存在过错，激化了干群矛盾，最后为引起双方争吵埋下伏笔。上诉人颜久平以一审诉讼认定侦查机关收集调取、由公诉机关当庭提交出示的电子数据不符合法律和司法解释规定的证据合法性要求，应当排除。一审认定分配资金这一重要案件事实上，忽略了上诉人属于从犯要素。上诉人主观恶性较轻、案发后退赃退赔，且上诉人认罪悔罪。一审未予认定村委会出具的《谅解书》不当。因此一审判决量刑过重，且上诉身患各种疾病而违反监外执行规定，未对上诉人监外执行为由提出上诉，请求二审法院依法对上诉人颜久平做出较轻的量刑判决。上诉人颜久平的辩护人当庭提出：颜久平参与分配西掌土地租金一事程序合法性有问题、有瑕疵，但分配行为有一定的民意基础、有一定成分正当性，量刑不宜过重。一审判决未认定上诉人颜久平属于从犯不当。上诉人当庭自愿认罪认罚、退赃退赔，取得了谅解，且摆放石块辱骂行为发生在民间纠纷和冲突而引起的，该行为不应当以犯罪进行处罚。同时上诉人长期担任村兽医，没有社会危险性，且身患严重传染疾病，请求二审法院二年以下量刑，并适用缓刑。海北州人民检察院检察员当庭发表的出庭意见认为原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议对上诉人罗生忠维持原判。上诉人颜久平当庭能够自愿认罪认罚，建议对其适用认罪、认罚从宽刑法法律政策，在法定刑内对其从轻处罚。经二审审理查明：1、2017年12月，上诉人罗生忠、颜久平私自将光明村西掌土地70%的地租金共计27720元人民币，按户私自处分给了光明社的社员，案发后在上诉人颜久平的配合下27720元地租金全部追回；2、2018年1月至4月期间，上诉人罗生忠对金滩乡政府干部李某1在光明村尕广场、金滩乡街道、扶贫局分3次进行辱骂。在微信群及光明村业务房办理移交手续时等公共场合对现任村干靳某1进行辱骂，造成村务工作无法完全正常开展，影响恶劣；3、2018年4月28日，上诉人颜久平在光明村尕广场的石桌上摆放了一堆石头辱骂光明村干部靳某1并将拍摄的视频发至光明村的微信群，造成恶劣影响。原审判决所依据的证据除部分证言证据有异议外，其他证据均经原审公诉机关当庭举证、质证，其来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，并形成完整的证据链条。二审期间，罗生忠的辩护人向本院提交了李发明、张贵芩、鲁占英证言，均能证实光明社部分群众向海晏县人民政府反映光明村西掌土地地租金情况，而非辩护人在当庭发表质证意见所称的对其三人进行了威胁，迫使上访群众不要给罗生忠作有利证言。上诉人颜久平辩护人向本院提交的光明村70位村民签字捺印的联名信证明上诉人颜久平平时表现情况。海北州人民检察院检察员向本院提交海晏县公安局于2019年7月26日出具的情况说明，证明讯问上诉人罗生忠的音视频资料已覆盖。同时提交的李发明、张贵芩、鲁占英、刘晏青、龙木措证言均证实海晏县金滩乡派出所办案民警并未对光明村部分上访群众进行威胁，而是办案民警要求上访群众在明辨是非情况下，通过合法途径反映诉求和解决问题。以上情况说明和证人证言及光明社70位村民联名信均能客观反映出金滩乡派出所办案民警并未对光明村部分上访群众进行威胁，而是办案民警要求上访群众在明辨是非情况下，通过合法途径反映诉求和解决问题，因此罗生忠辩护人当庭发表的质证意见不能成立，本院不予采纳。海北州人民检察院检察员当庭发表的质证意见及颜久平辩护人当庭发表的上诉人颜久平平时表现良好的质证意见成立，本院予以采纳。关于上诉人罗生忠、颜久平及其辩护人提出的金滩乡人民政府干预依法属于村民自治范围内事项作出的《金委发[2016]140号》文件，违反法律规定，欠缺合法性，且私自处分西掌土地70%地租金的事实不存在被害人及报案人，并未侵犯法益的上诉理由及辩护意见。经查，《金委发[2016]140号文件》的效力与二上诉人未经法定程序私自处分西掌土地70%地租金之间无直接因果关系，文件效力如何并不是二上诉人能够私自处分的合法事由。西掌土地地租金作为集体所有土地产生的收益，本身存在法定的管理、分配秩序，二上诉人未经村委会或十分之一以上村民提议召集村民会议讨论投票决定，就擅自以部分群众要求分配的名义，私自进行处分，侵犯了集体土地收益的管理、分配秩序，是对光明村公共利益的侵犯，且私自处分地租金行为虽无报案人，但作为侵犯公共利益的案件，侦查机关、检察机关也应依职权进行调查取证，提起诉讼。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人颜久平及其辩护人提出的上诉人颜久平在私自处分西掌土地70%地租金犯罪中属于从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人颜久平在担任光明社社长期间，擅自与罗生忠未经法定程序决定，以部分群众要求分配地租金的名义，私自处分集体收益，在共同犯罪中地位、作用相同，不宜主从之分，应以共同犯罪论处。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗生忠及其辩护人及上诉人颜久平辩护人提出辱骂行为是乡村两级干部滥用职权、言行不当干群关系对立造成，并不是任意辱骂他人的行为，上诉人罗生忠及其辩护人提出本案被害人只有靳某1一人，一审将李某1、李某2、马某1、李某3认定为被害人，进而认定上诉人多次辱骂他人，情节恶劣，明显缺乏事实和法律依据，不应当认定为犯罪进行刑事处罚。经查，2018年5月30日至31日上诉人罗生忠的供述及被害人李某1、靳某1的陈述和证人何某、祁某、韩某、靳某2、李某4、马某2、张某证言均能证实上诉人罗生忠对金滩乡政府干部李某1在光明村尕广场、金滩乡街道、海晏县扶贫局分3次进行辱骂，在微信群及光明村业务房办理移交手续时等公共场合对村干部靳某1进行辱骂，一审判决认定李某1、靳某1为被害人并无不当，将证人李某2、马某1、李某3认定为本案被害人显属不当，本院予以纠正。但上诉人罗生忠在公共场合，在不同时间、不同地点多次辱骂李某1、靳某1行为及上诉人颜久平在尕广场摆放石头辱骂靳某1的行为在群众中造成恶劣影响。同时二上诉人及其辩护人并未向本院提供乡村两级干部滥用职权、言行不当造成干群关系对立的证据，该理由亦不能成为二上诉人可以辱骂他人的法定事由。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于罗生忠辩护人提出的金滩乡派出所所长尚明与被害人、证人存在同事关系，金滩乡派出所承办案件违反回避规定的辩护意见。经查，金滩乡派出所所长尚明并未担任乡两委职务，况且同事关系并不是《中华人民共和国刑诉法》第二十九条规定的必须回避的对象，《中华人民共和国刑诉法》也未规定侦查机关需集体回避，上诉人及其辩护人也没有提供侦查机关违反法律规定，需要回避的证据。故，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人颜久平提出的电子数据提取程序不合法，应当排除的上诉人理由。经查，一审认定上诉人颜久平在尕广场摆放石头辱骂靳某1并将辱骂视频上传到光明社微信群的行为的证据并无电子数据，但现有其他证据能够证明颜久平对靳某1进行辱骂等犯罪事实与颜久平的供述相互印证，足以认定。故，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人颜久平及其辩护人提出的上诉人身患各种疾病，一审违反监外执行规定的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人的身患疾病并不是规避法律处罚的法定事由，监外执行也应在执行阶段申请，不属于本次审理的对象。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人颜久平及其辩护人提出上诉人主观恶性较轻、案发后积极退赔，且上诉人自愿认罪悔罪的上诉人理由及辩护意见，和二审期间海北州人民检察院检察员当庭发表的出庭意见，建议对上诉人颜久平适用认罪认罚从宽制度的意见。经查，上诉人颜久平在取保候审期间，积极协助金滩乡派出所工作人员将私自处分的地租款追回，并主动垫付一户未退回的地租款，且当庭表示自愿认罪认罚，并对自己的行为悔过，表明上诉人颜久平能够认识到自己的犯罪行为，并认罪、认罚。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见及其检察员当庭发表的出庭意见能够成立，本院予以采纳。关于上诉人颜久平及其辩护人提出一审未认定《谅解书》不当的上诉人理由及辩护意见。经查，光明村村委会出具的《谅解书》中对颜久平参与私自处分西掌土地地租金的行为予以谅解。西掌土地地租金作为光明村集体土地产生的孳息收益，在被合法分配前村委会事实上对该土地租金收益形成了管理关系，且根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条规定，村民委员会对村民集体所有的土地和其他财产有管理权。村委会也是私分西掌土地地租金的受害者之一。因此，村委会出具的《谅解书》具有谅解效力，一审法院未认定谅解书效力显属不当，本院予以纠正。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人罗生忠、颜久平未经法定程序和集体授权，私自处分公私财物，数额较大，且上诉人罗生忠在公共场合多次辱骂乡村两级工作人员、上诉人颜久平在公共场所摆放石块辱骂村干部并将辱骂视频发到光明社微信群的行为在当地群众中造成恶劣影响，严重扰乱了正常的社会管理秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护理由部分成立，本院予以采纳，部分不能成立，本院不予采纳。海北州人民检察院检察员当庭发表的出庭意见均能成立，本院予以采纳。因此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人颜久平量刑不当，应予纠正。故，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第（一）项、第（二）刑之规定，判决如下：一、维持海晏县人民法院（2018）青2223刑初43号刑事判决第一项对被告人罗生忠的定罪、量刑，即被告人罗生忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。第二项对被告人颜久平的定罪部分，即被告人颜久平犯寻衅滋事罪。第三项，即随案移送的案款27720元发还海晏县金滩乡光明村委员会。二、撤销海晏县人民法院（2018）青2223刑初43号刑事判决第二项对被告人颜久平的量刑部分，即判处有期徒刑二年二个月；三、上诉人（原审被告人）颜久平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2020年5月19日止）本判决为终审判决。审 判 长 贾永涛审 判 员 王宪恩审 判 员 赵晓英 二〇一九年八月十九日法官助理 何受恩书 记 员 鲁宗芳