广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终859号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄春锋，男，1992年11月2日出生于广西容县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区容县************。因本案于2017年12月26日被羁押并被刑事拘留，2018年1月31日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人胡金萍，广西藤州律师事务所律师。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人黄春锋犯贩卖毒品罪，于2019年6月27日作出（2018）粤0607刑初675号刑事判决。原审被告人黄春锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月起，被告人黄春锋先后从谢某1、“海少”等人（均另案处理）处购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）、“开心粉”等毒品，并伙同娄某1（另案处理）向他人进行贩卖。期间，被告人黄春锋将一包重25.14克的氯胺酮交给娄某1保管。2017年11月3日23时许，公安机关从娄某1处查获上述氯胺酮。2017年12月26日15时许，公安人员在肇庆市端州区某路段抓获被告人黄春锋，并从被告人黄春锋驾驶的粤X*****号小汽车及其身上查获检出MDMA成份的毒品24包共重36.83克，检出氯胺酮成份的毒品10包共重18.46克，检出咖啡因、尼美西泮成份的毒品3小瓶共41.5毫升。原审判决认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的抓获经过，电话号码开户资料及通话清单，微信转账及聊天记录，银行卡交易明细清单，证人娄某1、谢某1、曾某1、陈某1、韩某1的证言及辨认笔录，被告人黄春锋的供述、辩解及辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，现场勘查笔录及照片，检定结果，鉴定意见，现场检测报告书，视听资料等证据证实。原审判决认为，被告人黄春锋向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄春锋归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄春锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9万元。二、扣押的人民币5347.5元、号码尾数为5471的黑色手机一部、号码尾数为9379的灰色手机一部、号码尾数为4810的黑色手机一部，予以没收上缴国库；银色电子称一台、黑色电子称一台、呈粉末状或晶体状的毒品合计四十九包、橙色液体状毒品三瓶、绿色胶体状物品二粒、白色晶体状物品三包、塑料袋四个，予以没收销毁。（由扣押机关办理）宣判后，上诉人黄春锋不服，提出上诉称：1.我不应对在娄某1处查获的25.14克氯胺酮毒品承担刑事责任。车是娄某1买来自用的，我没有与他共同使用。2.我认罪，是初犯，涉案毒品没有流入社会，主观恶性和社会危害性较小，请求从轻处罚。辩护人提出:1.认定自编号为A****6重25.14克的氯胺酮是黄春锋交给娄某1保管的事实不清、证据不足，判决黄春锋对该25.14克的毒品承担刑事责任没有事实和法律依据。2.一审认定从粤X*****小汽车查获的毒品系黄春锋持有并且用于贩卖，缺乏证据，不足以形成完整的证据链。3.对黄春锋犯罪事实的定性应为非法持有毒品罪，定性贩卖毒品罪证据不足。二审审理查明，2017年8月起，上诉人黄春锋伙同娄某1（另案处理）先后从谢某1、“海少”等人（均另案处理）处购买氯胺酮（俗称“K粉”）、“开心粉”等毒品，并共同使用粤H*****黑色小汽车向他人贩卖毒品。期间，黄春锋将一包重25.14克的氯胺酮交给娄某1。2017年11月3日23时许，公安机关从娄某1驾驶的粤H*****小汽车上查获上述氯胺酮。2017年12月26日15时许，公安人员在肇庆市端州区某路段抓获黄春锋，并从黄春锋驾驶的粤X*****号小汽车及其身上查获含有MDMA成份的毒品24包共重36.83克，含有氯胺酮成份的毒品10包共重18.46克，含有咖啡因、尼美西泮成份的毒品3小瓶共41.5毫升。认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实本案来源及公安机关的立案侦查情况。2.上诉人黄春锋的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2017年2月，我认识了在一间夜场做服务员的娄某1，和他熟悉后就商量一起购买毒品“K粉”转卖给他人。我和娄某1从2017年8月下旬开始向谢某1购买毒品，通常都是购买“K粉”和“开心粉”。第一次从谢某1处以每克500元拿10克“K粉”回来贩卖，当时我和娄某1一起在娄某1驾驶的粤H*****小汽车上把那些“K粉”用小塑料袋按每包1克分包好后卖给他人。我和娄某1以这种方式贩卖毒品至2017年11月，总共从谢某1处拿了约60000元的毒品，从中赚了约30000元。向我们购买过毒品的有“范仔”“阿川”曾某1等。我们贩卖毒品有时候收取现金，有时候通过微信收钱。粤H*****小汽车是娄某1购买的，但约好是一起用，首付30000元是我先支付的。我和娄某1租住的肇庆市端州区出租屋的租金以及我们平时的生活费用也是从贩卖毒品赚的钱中支出的。2017年10月，我有向曾某1贩卖过两次“K粉”，其中一次用微信收取了450元。2017年10月下旬，我向谢某1购买重23克的“K粉”，这次“K粉”有黄白两种颜色，有些是粉末状，有些是粒状，混包在一个透明塑料袋里面。我购买回来后，试吸食过一点，比平时向谢某1所购的“K粉”质量差一点。购买该次毒品的毒资需要14000元，用来支付毒资的部分钱是我贷款贷的。因为我要在2017年11月1日回去广西，购买毒品的当晚就把这些毒品拿到娄某1的车上，让他先帮我保管。2017年11月5日，我接到朋友电话说娄某1贩毒被警察抓了。娄某1被抓获时扣押的毒品只有1包是我的，我看过警察提供的毒品照片，确认编号A****6（重25.14克）的毒品就是我给娄某1保管的。公安机关从我这里扣押的毒品是我从“阿海”那里买的，绿色那包是“太子”放在我那里的。我没见过谢某1有“冰毒”，没有跟他买过“冰毒”。我不知道娄某1有“冰毒”，不知道他有没有卖毒品给曾某1。经混杂辨认照片，上诉人黄春锋辨认出曾某1、谢某1，并对涉案毒品、微信转账记录，对A*****6（重25.14克）的毒品照片和他与娄某1贩卖毒品的地点进行了指认。3.证人娄某1的证言及辨认笔录。主要内容：2017年11月3日13时55分许，曾某1向我求购毒品，之后他通过微信转账300元到我手机。当日22时40分左右，我叫他到端州区某停车场内等我，之后我驾驶我的一台粤H*****小汽车从我出租屋出发，期间打电话给黄春锋（手机号为139*****579），说有人拿货。他就叫我到端州区某河堤处见面。约22时50分许我来到该处与黄春锋见面，他就上到我车上，将不同数量、包装的“冰毒”和“开心水”、“K粉”交给我。与黄春锋分开后，我驾车去到端州区某停车场，将一小包用透明塑胶袋包装的“冰毒”给了曾某1，后就有警察过来将我们控制住，并当场从曾某1身上搜到那小包交易的“冰毒”。公安人员从我身上查获一台黑色苹果6S手机、号码是189*****379；在我驾驶的粤H*****小汽车搜到“K粉”、“冰毒”、“开心水”等毒品，这些毒品是黄春锋给我的。黄春锋是我的老板，我是在2017年8月份开始给黄春锋打工的，我的工作就是帮他出售毒品，包括出售“K粉”、“冰毒”、“开心水”等毒品。每次有客人找他要货时，他就叫我去送货。向我购买毒品的人我均不认识，有时是黄春锋的客人，有时是找我的客人。我至今获利有2、3万元。我被查获时，从我车上搜到的5000元是黄春锋给我的工资。黄春锋是按我帮他贩卖毒品的次数和重量、价钱等来和我结算工资的，没有具体的标准，多的时候每天能收到800元、少的时候每天能收到500元工资。经混杂辨认照片，证人娄某1辨认出黄春锋、曾某1，并对微信聊天及转账记录进行了指认。4.证人谢某1的证言及辨认笔录。主要内容：我在2016年11月至2017年8月期间，多次向黄春锋和娄某1贩卖“开心粉”、“K粉”、“摇头丸”等毒品，共收款约85000元，其中现金收款30000元左右，通过微信、支付宝收取了55000元左右。通常是黄春锋用电话、微信联系我提出要毒品，一般是在肇庆市某山顶进行交易，交易时会一手交货，一手交钱，收款有时现金，有时是通过微信、支付宝转账。黄春锋和娄某1是搭档，他们一起贩卖从我处购买的毒品。他们平时与我进行毒品交易的时候是驾驶一辆黑色小车过来的。我最后一次和黄春锋、娄某1交易是在2017年7月中旬的一天，黄春锋通过电话向我求购“开心粉”共50包、25克K粉，是在肇庆端州某市场交易，我一共应向黄春锋收款15500元，当时黄春锋先给了我现金3000元，余下的12500元约在1个多月后通过支付宝转了给我。经混杂辨认照片，证人谢某1辨认出黄春锋、娄某1，并对交易地点、支付宝转账记录、微信转账及聊天记录进行了指认。5.证人曾某1的证言及辨认笔录。主要内容：2017年10月17日凌晨，我微信联系“肥仔”（经辨认是上诉人黄春锋），问他有没有毒品，他说一克“猪”（冰毒）150元。15时许，我到了肇庆打电话给黄春锋，不久，黄春锋和另一男子（经辨认系娄某1）驾驶一台黑色汽车来到，黄春锋下车后从我打开的车窗处递了一包冰毒给我，我用微信转账450元给黄春锋。2017年11月3日11时许，我在三水区购物时遇见朋友“新哥”，他让我帮忙买点“冰毒”，并交了300元给我，后我问娄某1有无“冰毒”卖，并通过微信将300元转到他手机。后我在端州区某停车场向娄某1拿了一小包“冰毒”，该小包“冰毒”是用一个透明塑胶袋包装。经混杂辨认照片，证人曾某1辨认出黄春锋、娄某1，并对涉案现场、微信聊天记录、微信转账记录进行了指认。证人陈某1的证言及辨认笔录。主要内容：2017年12月26日，我驾驶陈某2的悬挂车牌粤X*****的小汽车在端州区某路段时被警察检查，我和在车上的黄春锋、韩某2被传唤到派出所。我不知道我车上有毒品，车上搜到的毒品肯定是黄春锋的，从2017年12月25日到2017年12月26日上午都是他开这辆车。2017年8、9月，有次黄春锋在我车上问我想不想送毒品给别人赚钱，我拒绝了。当时他已经和娄某1一起做贩卖毒品的生意了，他和娄某1是合伙关系。2017年11月上旬，我和两个朋友一起回去广西梧州市藤县，当时黄春锋在我回去前的一两天已驾驶一辆丰田锐志小汽车回去广西梧州市藤县，之后我在藤县见到黄春锋，一起在藤县的恒丰酒店住了两晚。经混杂辨认照片，证人陈某1辨认出娄某1、黄春锋。7.证人韩某1的证言。主要内容：2017年11月初，我和黄春锋一起驾车回到广西。第二天的17时，我和黄春锋、从自良镇驾车到广西藤县，见到了陈某1他们。我们在恒丰酒店开了两间房，第二天我和黄春锋回到广东。8.现场勘验检查笔录及照片，证实涉案现场的勘验情况。9.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、毒品称量取样笔录，证实公安机关扣押涉案毒品及其他物品的情况，以及对涉案毒品进行称重、取样的情况。10.检定证书、检定结果，证实对称量毒品的电子天平进行检定的情况。11.鉴定委托书、实验室检验鉴定系统截图、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、理化检验检验报告。主要内容：（1）公安机关将涉案毒品委托司法鉴定中心进行鉴定的过程，以及鉴定机构、鉴定人员均具备相应的鉴定资格。（2）从黄春锋处扣押的自编号AF10865、自编号AF10864的物品中检出MDMA成份，自编号AF10805、自编号AF10806、自编号AF10807的物品中均检出咖啡因、尼美西泮成份，自编号AF10876的物品中未检出常见毒品成份，其余检材（自编号AF10869、自编号AF10870、自编号AF10871、自编号AF10872、自编号AF10873、自编号AF10874、自编号AF10875、自编号AF10866、自编号AF10867、自编号AF10868）均检出氯胺酮成份。（3）从娄某1处扣押的白色晶体物（自编号AF11999）、淡黄色粉末物（自编号AF12000）、白色细晶体物（自编号AF11997）、淡黄色晶体物（自编号AF11996）、淡黄色粉末物（自编号AF11980）、淡黄色粉末物（自编号AF11979）、淡黄色粉末物（自编号AF11981）、淡黄色粉末物（自编号AF11982）、淡黄色粉末物（自编号AF11978）、白色粉末物（自编号AF11975）检出氯胺酮成份；橙黄色粉末物（自编号AF11977）检出硝甲西泮成份；红色粉末物（自编号AF11976）检出甲基苯丙胺成份，白色晶体物（自编号AF11998）、白色晶体物（自编号AF11995）未检出常见毒品和易制毒化学品成份；（4）从曾某1处扣押的白色晶体物（自编号AF11984）未检出常见毒品和易制毒化学品成份。12.鉴定意见通知书，证实公安机关将粤X*****B车辆及黄春锋身上搜到的毒品鉴定意见告知黄春锋。13.微信转账及聊天记录。主要内容：⑴黄春锋于2017年2月至9月向谢某1转账毒资的情况。（2）曾某1于2017年10月17日通过微信转账450元给黄春锋。（3）黄春锋与娄某1的微信转账情况，娄某1于2016年12月至2017年10月共转账给黄春锋82928元，黄春锋共转账给娄某122490元。（4）其它涉案微信的转账及聊天记录。14.电话号码开户资料及通话清单。主要内容：（1）2017年11月3日9:29分至22:40分，娄某1的手机189*****379与曾某1的手机135*****8277通话7次：11月3日11:10起至22:48娄某1与黄春锋的手机135*****481通话11次。（2）涉案电话号码的其他通话记录。15.中国农业银行卡交易明细清单，证实涉案银行账户的交易记录。16.院前急救记录单、心肺复苏单，证实娄某1于2017年12月5日死亡。17.车辆信息，证实涉案车辆的权属情况。18.电子数据检查工作记录，证实公安机关对涉案手机进行检查的情况。19.情况说明，证实公安机关就本案的相关情况作出说明。20.现场检测报告书，证实涉案人员的现场检测情况。21.视听资料，证实公安机关缴获涉案毒品并进行称量的情况。22.前科情况查询表，证实被告人黄春锋无犯罪前科。23.抓获经过，证实被告人黄春锋的到案经过。24.户籍材料，证实被告人黄春锋的身份情况与上列的一致。关于辩护人提出黄春锋的辨认笔录属于非法证据的意见，经查，黄春锋的辨认确系对实物照片而非对实物进行辨认，但因公安机关同时提供14张不同份量、颜色、材质的毒品照片给黄春锋辨认，属于混杂辨认照片，程序合法。黄春锋对14包毒品照片分别进行指认并逐份发表意见，最终对自编号为AF11996的毒品予以认可，对其余毒品全部予以否定，表明该辨认过程客观有效。至于辩护人认为辨认时间过于迟延，经查，上述毒品是在娄某1一案中查获，并非黄春锋一案直接的证据材料，故公安机关在审理中根据案件需要再安排黄春锋进行照片辨认，并不违反法定程序。综上，本案的辨认程序合法有效，并无不当。关于辩护人提出本案起获毒品的程序不当及毒品认定为黄春锋所有证据不足的问题，经查，公安机关在娄某1案件中发现上诉人黄春锋有贩卖毒品的嫌疑，于12月26日15时许在肇庆端州一小区路口抓获黄春锋，后将黄春锋及其驾乘的粤X*****小汽车带至三水白坭派出所，于16时许扣押、提取黄春锋人身和车上的毒品并进行称量。在本案中，在小区路口不具备称量条件的情况下，公安机关及时将黄春锋及车辆带至办案场所，并在黄春锋和见证人在场的情况对毒品进行扣押和称量，不违反关于毒品提取扣押和称量的规定，程序并无不当。至于该批毒品的归属，黄春锋在侦查阶段至一审庭审稳定供述车上的毒品均系他本人所有，陈某1和韩某2并不知情，该供述与陈某1和韩某2的证言相互吻合，足以采信。辩护人的上述意见没有事实和法律依据，不予采信。关于黄春锋及辩护人提出在粤H*****小汽车上起获的25.14克氯胺酮不应认定为黄春锋所有的问题，经查:1.证人娄某1证实自2017年8月开始帮黄春锋贩卖毒品并收取工资，至11月已获利2、3万元。11月3日早上娄某1得知曾某1购毒后打电话给黄春锋，取得毒品后向曾某1贩卖过程中被起获：微信转账记录显示，2016年12月至2017年10月期间娄某1转账给黄春锋82928元，黄春锋转账给娄某122490元：手机通话记录显示，娄某111月3日9:29接到曾某1的电话后，遂于11:10联系黄春锋，二人当天有11次通话。对比三份证据，娄某1供述帮黄春锋贩卖毒品并获得2、3万元工资的事实与微信转账记录显示转账数额和时间相印证，娄某1陈述联系黄春锋取得毒品并向曾某1贩卖的经过与手机通话记录相印证，故娄某1的证言真实可信。2.证人谢某1证实黄春锋与娄某1一起向其购买毒品，二人是搭档，交易时都是驾驶一辆黑色小汽车过来：证人曾某1证实黄春锋与娄某1一起向其出售冰毒：证人陈某1证实2017年8月至9月期间，黄春锋已经和娄某1一起贩卖毒品。三名证人的证言相互印证，证实黄春锋和娄某1共同贩卖毒品，且共同使用黑色小汽车。3.黄春锋到案后供述与娄某1共同贩卖毒品，向谢某1等人拿货后分包好卖给曾某1等人，2017年10月底有将一包20克左右的“K粉”交给娄某1保管，二人共同使用粤H*****黑色车，并指认娄某1在车上起获的25.14克“K粉”是他交给娄某1的：微信转账记录显示黄春锋于2017年2月至9月向谢某1多次转账，并于2017年10月17日收到曾某1转账：手机通话记录显示黄春锋与曾某1有多次通话记录，于11月3日当天通话7次。综上，原审判决认定黄春锋伙同娄某1贩卖包括25.14克“K粉”在内的毒品，证据确实、充分。黄春锋及其辩护人的意见没有事实依据，不予支持。本院认为，上诉人黄春锋伙同他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。辩护人提出应构成非法持有毒品罪的意见不成立。上诉人黄春锋归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。黄春锋辩称自己是初犯，毒品没有流入社会，社会危害性较小，经查，曾某1、娄某1、谢某1均证实2017年11月前黄春锋伙同娄某1共同贩卖毒品，粤X*****小汽车起获的毒品及黄春锋的微信转账记录显示，娄某1被抓获后黄春锋继续持有毒品并用于贩卖，部分毒品已流入社会，社会危害性并非较小。一审判决已经依据黄春锋部分坦白的情节予以从轻处罚，量刑适当，黄春锋再据此要求从轻处罚的意见不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年八月六日法官助理  徐佩珊书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当·裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。