广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初6026号原告（反诉被告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区。法定代表人：冯建华。委托诉讼代理人：邵旭，广东衡德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢映峰，广东衡德律师事务所律师助理。被告（反诉原告）：陈萍芳，女，1978年2月16日出生，汉族，住广东省中山市。被告（反诉原告）：陈健文，男，1973年9月20日出生，汉族，住广东省中山市。上列两被告委托诉讼代理人：胡冬勤，广东登都律师事务所律师。上列两被告委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。原告四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）与被告陈萍芳、陈健文建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，被告陈萍芳、陈健文提起反诉，本院决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金海公司委托诉讼代理人邵旭，被告陈萍芳、陈健文委托诉讼代理人胡冬勤、郭嫦娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金海公司向本院提出诉讼请求：两被告向原告支付工程款835586.68元及逾期付款违约金25067.6元。事实与理由：2014年8月26日，原告作为承包方与被告陈萍芳代表两被告作为发包方签署《陈健文、陈萍芳商住楼工程承诺书》、《所用材料要求》、《陈健文、陈萍芳商住楼报价书》、《补充协议》系列合同文件。双方约定原告承包建设两被告发包的陈健文、陈萍芳商住楼工程。工程内容：建筑面积10468.8平方米（以图纸实际面积为准，分两次报建平均为10768.8÷2=5234.4平方米。工程承包范围：按中山市陈健文、陈萍芳商住楼工程设计全套图纸中属于土建部分所有的工程，并包括本合同工程范围中有特别要求的事项，以报价表范围内事项为准。工程承包方式：本工程采用包工、料的总承包方式，工程承包总价1028万元。工程工期为日历天数240天，从原告收到被告的施工许可证并书面通知开工日期起算，暂定开工日期为2014年8月30日，竣工日期为2015年6月30日，春节期间补两个月假期。被告未按合同约定向原告支付工程款的，每逾期十天，应按逾期付款每期金额的万分之五向原告支付逾期付款违约金，逾期最多不超过总价3%。双方还对所用材料要求、工程不包括项目等进行了约定。此后，原告按上述系列合同约定对被告发包的陈健文、陈萍芳商住楼投入人力物力进行建设，已完成地下1层、地上5层框架结构等，面积10467.86平方米，建筑高度为22.5米高。原告已投入各项成本费用共计4585586.68元。本工程在原告施工过程中，因被告发包的该商住楼工程被相关部门认定为违建而责令停工。但被告仅向原告支付了工程款3750000元，剩余工程款835586.68元总以不能确认为由迟迟未结清。被告未结清工程款导致原告拖欠施工工人工资。原告与工人代表多次向被告追讨所欠的工程款。2017年11月13日，被告与原告代表、工人代表在劳动部门监督下签署一份《协议书》，约定陈健文、陈萍芳商住楼工程同意委托广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）评估工程结算报告结算工程款项。后，原、被告对正中信德公司作出的陈健文、陈萍芳商住楼工程已完成部分结算报告书（征求意见稿）所涉的工程款数额及项目未能达成一致意见，被告仍未支付剩余工程款835586.68元。原告向两被告催收无果。被告陈萍芳、陈健文辩称：被告已经超额提前支付工程款给原告，不存在欠付原告工程款的行为，无须向原告支付工程款及逾期付款违约金。相反，原告应当将多收取的工程款退回给被告。陈萍芳、陈健文向本院提出反诉请求：金海公司向陈萍芳、陈健文返还工程款305762.19元及利息（自2018年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至前述工程款退回给陈萍芳、陈健文之日止）。事实与理由：陈萍芳、陈健文与金海公司于2014年8月26日签订《陈健文、陈萍芳商住楼报价书》、《补充协议》、《陈健文、陈萍芳商住楼工程承诺书》、《所用材料要求》各一份，约定由金海公司承包陈健文、陈萍芳的商住楼工程，采用包工、包料包干固定总价的方式。合同总价为1028万元，并约定地下室基础完成，支付总造价的10%；完成首层、二层、三层、四层、五层、六层各支付10%。前述合同并约定金海公司应按时足额发放工人工资，不得影响正常施工。前述合同签订后，金海公司多次拖欠施工工人工资，并采用延期完工等手段迫使陈萍芳、陈健文提前支付工程款。后陈萍芳、陈健文与金海公司协商一致，双方共同委托正中信德公司对工程进行评估，并以评估报告确定的数额作为工程结算价。正中信德公司于2017年12月27日出具征求意见稿，确认金海公司施工的工程价值为3444237.81元。金海公司认为该数额太低不予支付咨询费，导致正式的评估报告未出具。鉴于金海公司施工的工程价值公为3444237.81元，而陈萍芳、陈健文已支付工程款375万元，故金海公司应向陈萍芳、陈健文返还工程款305762.19元。针对陈萍芳、陈健文的反诉，金海公司辩称：陈萍芳、陈健文的反诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。经审理查明：2014年8月26日，陈萍芳代表陈萍芳、陈健文与金海公司签订《陈健文、陈萍芳商住楼工程报价书》、《补充协议》、《陈健文、陈萍芳商住楼工程承诺书》、《所用材料要求》。双方约定陈萍芳、陈健文将陈健文、陈萍芳商住楼工程发包给金海公司施工。建筑面积10468.8平方米（以图纸实际面积为准，分两次报建平均为10468.8÷2＝5234.4平方米）。工程承包范围：按中山市陈健文、陈萍芳商住楼工程设计的全套图纸中属于土建部分所有的工作，并包括本合同工程范围中有特别要求的事项，以报价表范围内事项为准。工程承包方式：采用包工、料（包造价、包工期、包质量合格、包文明施工、包安全、包风险、包土建验收合格、包保险）的总承包方式，总价固定包干。如在施工过程中，该工程确需增加或减少工程量，必须经过陈健文、陈萍芳书面同意确认后，方可增加或减少，主材在5%范围内不作调价。本工程包干固定价为1028万元。工程合同期为日历天数240天，自金海公司收到陈萍芳、陈健文施工许可证并书面通知开工日期起算，暂拟定开工日期为2014年8月30日，竣工日期为2015年6月30日，春节期间补两个月假期。工程款结算与付款方式：1.地下室基础完成，支付总造价的10%；2.完成首层、二层、三层、四层、五层、六层各支付10%；3.砌砖、批砂浆完成，铝窗框安装完毕，检测并验收合格后，支付10%；4.外墙砖贴完，铝窗安装完毕，排栅清拆完，检测并验收合格后，支付5%；5.所有本合同工程项目完成，经中山市质监部门土建验收合格交付陈萍芳、陈健文使用，四个月内支付10%；6.作下5%为保修金，扣除当年因金海公司工程质量引起的维修费用后，余下部分在验收合格后满一年内无息支付。如陈萍芳、陈健文未按本合同的约定向金海公司支付工程款，每逾期十天，应按逾期付款每期金额的万分之五向金海公司支付逾期付款违约金，逾期（付款违约金）最多不超过总价的3%。本工程不包括幕墙、广告牌、屏幕、罗马及大理石。给水、电气、消防安装工程，不在本次报价内。本工程外购土（石）不包挖运回填不在本次报价内。二次装修项目不在承包范围内，不含室内所有梁、柱、天花、批灰、批塑。本工程不含室外排水、但包含室内排污、排水，排污管道采用塑料管安装。本工程前面外装修不包括在内。不包括内地面铺贴和厕所内便盆等，内面所有电梯工程、玻璃工程及护手。本工程不包括室内隔墙，不含所有的打桩工程，开挖及四周腹壁工程。上述合同文件签订后，金海公司开始施工，完成了部分工程。陈萍芳、陈健文陆续向金海公司支付了375万元工程款。因金海公司拖欠施工工人工资，2017年11月13日，陈萍芳（甲方）、金海公司（乙方）、工人代表周智明（丙方）共同签订《协议书》，约定三方均同意委托正中信德公司评估工程结算，工程款、工人工资等工程款项按正中信德公司的结算报告支付。2017年11月27日，陈萍芳、金海公司代表黄云富共同作为委托人与正中信德公司签订《中山市建设工程造价咨询委托合同》，约定陈萍芳、金海公司委托正中信德公司为陈健文、陈萍芳商住楼工程项目提供建设工程造价咨询服务。合同并约定，各方完成现场勘察后，正中信德公司开始进行工程计量、计价，编制工程结算造价报告征求意见稿。正中信德公司向双方委托人提供报告征求意见稿后，双方委托人须在10天内对该稿提出书面回复意见。正中信德公司根据双方意见作以下处理：1.如双方委托人并无分歧，对征求意见稿达成一致意见，正中信德公司根据双方意见确定是否需要予以修改或调整，10天内出具正式报告；2.如双方委托人对征求意见稿存在重大分歧，自该稿发出日起60天内仍无法达成一致意见，则正中信德公司以该征求意见稿为提交委托双方的阶段性报告成果，不再出具最终成果报告。咨询费用总额为44000元，陈萍芳、金海公司各支付22000元。各方签订本合同后5天内，陈萍芳、金海公司各支付咨询费8000元；正中信德公司出具咨询报告征求意见稿前5天内，陈萍芳、金海公司再各支付8000元；正中信德公司出具咨询报告征求意见稿后，根据委托人对该稿的意见及委托双方的协商结果，调整征求意见稿并出具正式咨询报告，提交报告前5天内，陈萍芳、金海公司各支付咨询费余款6000元；如双方委托人对征求意见稿存在重大分歧、无法协商一致，则正中信德公司不再出具最终成果报告，该阶段双方委托人的咨询费用余款6000元亦不须支付，而正中信德公司所收取的32000元咨询费亦不予退还。2017年12月27日，正中信德公司出具了《陈健文、陈萍芳商住楼工程已完成部分结算报告书（征求意见稿）》（以下简称《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》），确定已完成工程结算总造价为3444237.81元。正中信德公司向金海公司和陈萍芳、陈健文送达了《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》。另查，正中信德公司成立于2006年12月12日，经营范围是建设项目建议书及可行性研究投资估算、建设项目概预算的编制与审核、建设项目招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核、工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核以及全过程造价咨询与控制等、工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。正中信德公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书。诉讼过程中，金海公司提供广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）出具的《中介结算书》，证明金海公司已投入总费用4585586.68元。陈萍芳、陈健文对该《中介结算书》不予确认，认为原、被告已经共同委托正中信德公司对工程量、工程造价进行评估，由于正中信德公司出具的初步评估报告对金海公司不利，金海公司单方委托金厦公司进行工程造价评估，该评估报告由于系金海公司的单方委托，不能作为定案依据，而且该报告对税金、合同造价下浮率等均未考虑，工程量不实，故该报告的结论完全错误，不应当予以采信。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是如何确定金海公司已完成工程的工程款。陈萍芳、陈健文与金海公司在诉讼前对涉案已完成工程的建设工程价款结算达成协议，于2017年11月13日签订《协议书》，均同意按正中信德公司的结算报告结算工程款。该《协议书》是双方的真实意思表示，对双方有约束力。所以，对金海公司违反该《协议书》，单方委托金厦公司出具的《中介结算书》，本院不予采信。对于能否根据正中信德公司出具的《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》确定金海公司已完成工程的工程款，本院作如下分析。首先，正中信德公司是陈萍芳、陈健文与金海公司协商一致选定的鉴定机构，该公司具有相应的工程造价鉴定资质。其次，正中信德公司按约定出具了《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》，并送达给了金海公司和陈萍芳、陈健文。《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》也是完整的工程结算报告，其与正式报告的区别仅在于正中信德公司会根据委托人对该报告征求意见稿的意见确定是否需要修改或调整。而金海公司未提供证据证明其在收到《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》后10天内向正中信德公司提出了书面意见。第三，金海公司在诉讼中称《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》重新编制预算价格，违反原、被告合同约定；《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》将《陈健文、陈萍芳商住楼工程报价书》中约定由陈健文、陈萍芳自行承担的工程项目及工程量计算在总造价内，导致下浮率计算错误。对此，正中信德公司在《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》中表示“由于承包方提供的工程报价书中没有具体的工程清单及工程量明细，我司（正中信德公司）依据施工图纸及双方约定范围重新编制该工程的预算价格后再计算报价下浮率”。诉讼过程中，原告金海公司也未提供工程清单及工程量明细。故，本院认为正中信德公司重新编制预算价格是必要的。正中信德公司在《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》中载明其计价依据包括“委托人双方提供的陈健文、陈萍芳商住楼工程承发包双方的协议书、承诺书、施工图及报价书等相关资料”，即其计价依据包括《陈健文、陈萍芳商住楼工程报价书》。本院也未发现《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》将《陈健文、陈萍芳商住楼工程报价书》中约定不在报价范围的工程项目及工程量，计算在总造价内。综上，本院认为既然原、被告双方在诉讼前约定按正中信德公司的结算报告结算建设工程价款，正中信德公司已出具了《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》，而金海公司对于该报告征求意见稿未提出应当修改的充分理由，那么就可以根据《已完成工程结算报告书（征求意见稿）》确定金海公司已完成工程的工程款。所以，本院认定金海公司已完成工程的工程款为3444237.81元。对于金海公司主张陈萍芳、陈健文向其支付工程款835586.68元及逾期付款违约金25067.6元的诉讼请求，本院不予支持。陈萍芳、陈健文已向金海公司支付工程款375万元，所以，金海公司应当向陈萍芳、陈健文返还工程款305762.19元。至于陈萍芳、陈健文主张的利息，本院认为应从其提起反诉之日即2018年7月5日起计。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、驳回原告四川金海建设有限公司的诉讼请求；二、四川金海建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈萍芳、陈健文返还工程款305762.19元及利息（以305762.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月5日起计算至返还之日止）；三、驳回被告陈萍芳、陈健文的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12407元（原告四川金海建设有限公司已预交），由原告四川金海建设有限公司负担。反诉费6204元（陈萍芳、陈健文已预交），由四川金海建设有限公司负担，四川金海建设有限公司于支付上述款项时迳付陈萍芳、陈健文。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  姚红波审判员  何文璋审判员  黎 妙二〇一九年八月二十二日书记员  朱杰军