河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终2979号 上诉人（原审原告）：冯颢，女，1963年3月14日出生，汉族，住大城县。 委托诉讼代理人：万文战，河北恩为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大城县第二医院，住所地河北省大城县新华西街**。 法定代表人：刘占瑛，该院院长。 委托诉讼代理人：周宇，该院职工。 委托诉讼代理人：刘海潮，大城县城区光明法律服务所法律工作者。 上诉人冯颢因与被上诉人大城县第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2018）冀1025民初3839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 冯颢上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人的母亲在被上诉人处住院治疗期间导致昏迷多日，转醒后出现失语、栓塞、癫痫，进而四肢瘫痪，精神植物状态，大小便失禁。被上诉人作为医院一方应提供病历，但被上诉人在一审诉讼中从未提供过，应推定其全责，承担赔偿责任。 大城县第二医院辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。上诉人的母亲已去世，已无法进行是否存在医疗过错的鉴定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求维持原判。 冯颢向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿因医疗侵权造成的全部损失费用10000元（暂定）；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告系商树荣（又名商素荣）之女，商树荣出生于1922年1月6日，于2018年8月16日因疾病死亡。商树荣与被告的医疗纠纷诉讼由原告承继，商树荣之子冯继林、冯继如、冯继华、冯继湘予以放弃。商树荣于1999年4月28日至大城县第二医院住院治疗。1999年8月1日，大城县医疗事故技术鉴定委员会作出鉴定报告，内容为：“九九年七月七日，大城县医疗事故技术鉴定委员会，就县二院与冯庄患者商素荣医疗纠纷一案，进行技术鉴定，鉴定委员会成员分别听取了病人家属及县二院经治大夫的情况介绍，查阅了病历及有关资料，对此纠纷从医疗技术方面进行了认真的分析、讨论，现将结论报告如下：一、此医疗纠纷，不属于医疗事故；二、在个别医疗环节上存有缺陷。此鉴定结论，当事双方在接到本结论后，如有异议，可向上级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定。”原告不服该鉴定结论，依据其申请，廊坊市医疗事故技术鉴定委员会于2000年1月5日，对商树荣医疗纠纷进行了技术鉴定，于2000年1月14日出具“关于商素荣医疗纠纷的鉴定意见”：“一、诊疗经过：患者商素荣，女性，78岁，大城县冯村人，主以“神志不清”5小时于1999年4月28日10：00住大城县第二医院。患者于入院前3天无明显诱因间断出现精神症状，言语错乱，每次发作持续约2小时后自行缓解，在家输液治疗，效果不佳，于4月28日晨又出现上述症状且不能自行缓解，到大城县医院行头颅CT检查，结果提示脑萎缩，而到大城县第二医院住院，既往有冠心病史20余年，高血压史10余年，1997年曾患煤气中毒。入院时查体：T：36.8C、p：62次／分、R：20次／分、Bp22.5／11.5KPa，双侧瞳孔正大等圆，光反射灵敏，两肺无干湿性罗音，心界无扩大，心率62次／分，律齐，各瓣膜听诊区无病理性杂音；腹平软，肝脾未及肿大，生理反射存在，病理反射中，左侧巴氏征阳性。诊断为：1．脑萎缩，缺血性脑病；2.脑血栓待除外。于当日17：00患者症状缓解，能认清家属；29日查房见患者口角稍右偏，舌右偏，巴氏征转阴，给予脉通、刺五加、维脑路通、脑活素等药治疗。5月2日10：30，在输液过程中患者出现全身颤抖，呕吐，继而昏迷到夜间，5月3日大城县医院头颅CT检查，提示脑左额、顶叶梗塞，而加用血栓通治疗。当日12时许，患者再次出现颤抖和呕吐现象，患者家属自行关闭输液器，值班大夫不在场，约一个半小时后，门诊赵宝平大夫给予10mg安定、、地塞米松10mg入壶治疗后患者颤抖症状缓解。患者自5月3日下午到5日一直处于昏迷状态，转醒后出现失语，而后，患者家属将患者转送天津治疗好转。二、分析讨论：根据患者临床表现和辅助检查结果分析，患者入院前系短暂的脑缺血发作，主要表现精神症状，以后转化成脑梗塞，与输液反应无关；在治疗上应用甘露醇是正确的，其他方面用药也未超出治疗原则。三、鉴定结论：根据医疗事实及国务院《医疗事故处理办法》有关规定，本案不构成事故。”商树荣于2002年以大城县第二医院为被告，因医疗事故赔偿纠纷向大城县人民法院提起诉讼。该案起诉状中书写了证据和证据来源：在第二医院病历记录复印件1份附后，但在该案卷宗中没有该病历复印件。在案件审理中，因商树荣已于2002年7月2日在廊坊市广阳区法院对廊坊市卫生局提起行政诉讼，大城县人民法院于2002年7月16日作出（2002）大民初字第222号民事裁定，本案中止诉讼。在该次诉讼中，商树荣没有以医疗事故以外的原因提起医疗赔偿，亦未书面申请司法鉴定。2016年12月12日，大城县人民法院作出（2002）大民初字第222号民事裁定，准予商树荣撤诉。2016年12月14日，商树荣以医疗损害责任纠纷对大城县第二医院提起诉讼。2018年10月10日，大城县人民法院作出（2016）冀1025民初4236号民事裁定，准许商树荣撤诉。在本案诉讼中，原告不能提供大城县第二医院的病历复印件，被告以多次鉴定、病案室搬家、时间久远为由，也不能提供商树荣治疗时的病历。原告认为被告不能提供病历，应推定被告有过错，但被告不认可存在医疗过错。上述事实有大城县人民法院（2002）大民初字第222号案件卷宗材料、（2016）冀1025民初4236号案件卷宗材料、大城县南赵扶镇冯庄村村民委员会的证明、放弃承继诉讼和赔偿承诺书、商树荣的死亡注销证明、大城县医疗事故技术鉴定委员会鉴定报告、廊坊市医疗事故技术鉴定委员会的“关于商素荣医疗纠纷的鉴定意见”及原、被告陈述予以证实。 一审法院认为，商树荣于1999年4月28日至被告处治疗，1999年至2000年期间，大城县市医疗事故技术鉴定委员会先后就被告的医疗行为是否构成医疗事故作出鉴定意见，此后商树荣于2002年、2016年进行诉讼，原告冯颢作为商树荣之女于2018年提起诉讼，应认定诉讼时效连续中断，原告起诉并未超过诉讼时效。《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”商树荣在2002年提起的是医疗事故赔偿纠纷诉讼，并没有以医疗事故以外的原因提起医疗损害赔偿，应参照《医疗事故处理条例》进行办理。在商树荣的首次诉讼中，其提交的起诉状中书写了证据和证据来源：在第二医院病历记录复印件1份附后，经查该案卷宗中没有该病历复印件，但说明当时商树荣一方在被告处复印了病历；被告以多次鉴定、病案室搬家、时间久远为由，也不能提供商树荣当年治疗时的病历，但在大城县市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定意见中，均体现查阅了有关病历和相关资料，说明当时被告提供了病历。原告本次诉讼提起的是医疗损害责任纠纷，依照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定，“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”商树荣的医疗行为发生于1999年4月28日，本案应适用当时的法律规定。商树荣当年并没有因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷提起医疗赔偿诉讼，并书面申请司法鉴定，而作为患者的商树荣已于2018年8月16日死亡，其病历现在原、被告均不能提供，无法启动医疗责任司法鉴定程序，即无法认定被告在治疗中是否存在医疗过错。廊坊市医疗事故技术鉴定委员会出具的鉴定意见，认定被告的医疗行为不构成医疗事故，原告认为被告存在医疗过错，没有相关证据予以证实，故对于原告的诉讼请求，一审法院无法支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告冯颢的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交如下新证据：宋某1、宋某2于2002年9月3日出具的书面证明，证明大城县第二医院在诊疗过程中出现问题及冯颢要求鉴定的事实；付某于2000年9月4日出具的书面证明，证明冯颢当时要求鉴定的事实；赵某于5月10日出具的书面证明，证明其看到冯颢的母亲在用药后出现不适；王某于1999年5月6日出具的书面证明，证明冯颢的母亲在用药后出现不适；冯颢母亲商树荣于1999年至2018年期间的医疗费用票据，证明商树荣为治疗而支出的医疗费用情况。被上诉人发表如下质证意见：对证人出具的书面证明的真实性、合法性均有异议，书面证明上书写的内容无法证实上诉人的证明目的，且证人应当出庭作证，接受法庭的质询；对商树荣的医疗费用票据均不予认可，且与本案无关联性。本院认定如下：证人宋某1、宋某2、付某、赵某、王某出具的书面证明的内容均无法达到上诉人的证明目的；上诉人母亲商树荣于1999年至2018年期间为治疗而支出的医疗费用与本案是否存在关联，本院无法认定。 本院二审期间，被上诉人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，上诉人母亲商树荣的医疗行为发生于1999年4月28日，本案应适用当时的法律规定。廊坊市医疗事故技术鉴定委员会出具的鉴定意见，认定被上诉人的医疗行为不构成医疗事故，而商树荣当年并没有因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷提起医疗赔偿诉讼，并书面申请司法鉴定，且商树荣已于2018年8月16日死亡，其病历现双方均不能提供，无法启动医疗责任司法鉴定程序，即无法认定被上诉人在治疗中是否存在医疗过错，一审法院据此对上诉人的诉讼请求未予支持，并无不当。二审期间，上诉人针对其上诉主张，亦未提供充分有效的证据予以证实。 综上所述，上诉人冯颢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人冯颢负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘炳辉 审判员  张海霞 审判员  王建军 二〇一九年八月二十日 书记员  窦博涵