福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0583民初3899号 原告（反诉被告）：洪晓东，男，1973年12月10日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈桂华，福建天恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王姝旻，福建天恩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建南安市永昌房地产有限公司，住所地福建省南安市溪美环城西路415号，统一社会信用代码：913505837917515984。 法定代表人：郑青辉。 委托诉讼代理人：蔡文明，福建泉顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马宋雅，该公司职员。 被告：南安市东星建设工程有限公司，住所地福建省南安市溪美崎峰社区河滨北路372号，统一社会信用代码：91350583757383314C。 法定代表人：郑琼花。 委托诉讼代理人：郑开建，该公司职员。 原告（反诉被告）洪晓东与被告（反诉原告）福建南安市永昌房地产有限公司（以下简称永昌公司）、被告南安市东星建设工程有限公司（以下简称东星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月15日立案后，依法适用普通程序。永昌公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院作出（2017）闽0583民初3899号民事裁定，驳回永昌公司对本案管辖权提出的异议。永昌公司不服该裁定提起上诉，泉州市中级人民法院以（2017）闽05民终5233号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。被告永昌公司于2017年11月20日提起反诉，本院依法受理该反诉。本案于2018年4月23日第一次公开开庭进行审理，原告（反诉被告）洪晓东及其委托诉讼代理人陈桂华、王姝旻，被告（反诉原告）永昌公司的委托诉讼代理人蔡文明、马宋雅，被告东星公司的委托诉讼代理人郑开建到庭参加诉讼；于2019年7月17日第二次公开开庭进行审理，原告（反诉被告）洪晓东及其委托诉讼代理人陈桂华，被告（反诉原告）永昌公司的委托诉讼代理人蔡文明、马宋雅到庭参加诉讼，被告东星公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪晓东向本院提出诉讼请求：1.判令永昌公司、东星公司立即向洪晓东支付工程款20850069元；2.判令永昌公司、东星公司向洪晓东共同支付工程逾期付款违约金2228351元，自工程竣工验收合格之日（即2015年2月1日）起按银行同期贷款年利率4.75%计算至实际付清拖欠的工程款之日止，暂计至2017年5月1日止；3.判令永昌公司、东星公司向洪晓东返还工程保修金2247864元；4.判令永昌公司、东星公司向洪晓东返还工程保证金50万元；（上述四项诉请的金额总计25826284元）5.判令永昌公司、东星公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：永昌公司开发的永昌状元第工程位于南安市，经招投标方式由东星公司中标承建其中的Ａ标段工程。2012年12月1日，东星公司与洪晓东签订《建设工程内部经济责任制合同书》，约定将东星公司中标的永昌状元第1＃-5＃及地下室工程以内部责任制的经营方式由洪晓东责任承包，盈亏由洪晓东自负。同时约定永昌公司支付的工程款，东星公司在扣除税金管理费用后剩余工程款应汇入洪晓东指定的账户。2012年12月5日，洪晓东与永昌公司确认承包永昌状元第工程，双方签订了施工合同书。合同约定，洪晓东承包建设永昌公司开发的永昌状元第Ａ标段工程（包括地上1＃-5＃楼及其1层地下室），工程造价固定总价为58162120元，甲方认可的设计变更、现场签证等引起的造价增减，双方于工程完成经竣工验收合格并备案后，在收到乙方的结算报告及完整的相关资料30天内审核完成。工程款支付方式为：经勘察、设计、监理、永昌公司工程竣工验收并评定为合格，甲方支付工程预算总价97%，工程预留保修金3%，于工程竣工验收合格备案后满一年，双方及物业公司进行一次全面检查与回访，发现问题整改完毕后，按保修金50%结付；满两年后经检查回访，发现问题整改完毕后付清余下的保修金，洪晓东应向永昌公司缴纳100万元工程保证金，保证金视工程完成量逐步返还，待工程竣工验收后10日内全部返还完毕。现洪晓东承包建设的工程已全部竣工，且于2015年2月1日经相关部门验收合格并交付给永昌公司使用。因施工过程中，应永昌公司要求，该工程经几次设计变更以及主材规格变更，经决算，洪晓东承包建设的工程总造价实际为74928817元，洪晓东工程竣工后就已将工程结算资料全部送交永昌公司，但永昌公司始终以各种借口拒绝签收，也不对结算报告进行审核。在此情况下，按约应视为永昌公司同意洪晓东的工程结算造价。因此，根据合同约定，永昌公司、东星公司应向洪晓东支付工程总造价的97%，即72680953元，但永昌公司、东星公司至今仅支付了47806952元（含洪晓东委托永昌公司代付的材料款等），扣除税金290万元及管理费1123932元（按工程总造价的1.5%计算）后，仍有20850069元工程款尚未支付。永昌公司、东星公司的行为已违反合同约定，理应向洪晓东支付拖欠的工程款及逾期付款违约金，且本案诉争工程已竣工验收合格期满二年，永昌公司、东星公司除支付上述工程款外，还应无息返还3%的保修金即2247864元。同时，洪晓东承包的工程已全部竣工并验收合格，永昌公司应当返还剩余的工程保证金50万元。鉴于此，永昌公司、东星公司共拖欠洪晓东工程款20850069元、逾期付款违约金2228351元、工程保修金2247864元、工程保证金50万元，上述费用共计25826284元。洪晓东多次催讨上述费用，但永昌公司、东星公司至今仍以各种借款拒绝支付。洪晓东为了维护自身的合法权益，特向贵院起诉，请求判如诉请。 永昌公司辩称，1.洪晓东与永昌公司约定本案的工程实行“总价优惠”，双方约定“工程固定总价”为58162120元；2.永昌公司已支付洪晓东工程款49039715元（不包括税收、管理费），此外，洪晓东还应承担本案工程的税费（以最终确定的工程总造价的6.646%计算）及1.5%管理费；3.本案工程甩项（减少项目）款项合计3654300元，应依约予以核减；4.洪晓东与永昌公司明确约定工程造价为固定总价，原则上不办理结算，根据合同约定双方只对变更增减部分办理结算；5.永昌公司仅欠下洪晓东工程保证金25万元。按照合同约定，永昌公司收取洪晓东100万元的工程保证金，但永昌公司已退还75万元，仅尚欠25万元。综上，洪晓东置双方的合同约定于不顾，其单方编造的《工程结算书》不具有任何效力，而对于洪晓东逾期竣工等违约行为，永昌公司已依法提起反诉。 东星公司辩称，1.本案系洪晓东与永昌公司之间的合同纠纷，与东星公司无关。永昌公司因开发永昌状元第工程，将永昌状元第1#-5#及地下室工程交由洪晓东承包。之后，应永昌公司与洪晓东要求，东星公司分别与永昌公司、洪晓东签订《建设工程施工合同》、《建设工程内部经济责任制合同书》，由永昌公司将上述项目发包给东星公司，再由东星公司以内部承包方式由洪晓东实际施工。事实上，东星公司仅提供技术指导，该建设工程施工合同产生的权利义务均由洪晓东与永昌公司自行承担，东星公司不承担任何责任。洪晓东与东星公司在《建设工程内部经济责任制合同书》第二条第一款中明确约定“乙方按内部责任制形成承包本工程项目，盈亏自负”，同时，洪晓东与永昌公司也自行签订了《建设工程内部经济责任制合同书》，约定了双方的权利义务；2.东星公司未扣留洪晓东分文款项。在洪晓东与永昌公司合同履行过程中，永昌公司支付相应的工程款到东星公司账户，东星公司已经按合同约定及洪晓东、永昌公司指示将上述款项汇入指定账户，没有扣留分文款项，综上，本案系洪晓东与永昌公司之间的纠纷，与东星公司没有关联，不应由东星公司承担偿还责任，洪晓东对东星公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回洪晓东对东星公司的诉讼请求。 永昌公司向本院提出反诉请求：1.洪晓东支付逾期竣工的违约金1185万元（自2014年6月8日起至2015年1月31日止，逾期237日，每日5万元）及质量问题罚款1.9万元；2.洪晓东承担本案的反诉费用。事实和理由：永昌公司与洪晓东于2012年12月5日签订的《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》第3.1、3.1.1、3.1.2款约定：洪晓东施工工期为550日历天，自2012年12月5日起计。依照该约定，洪晓东应于2014年6月7日竣工，但洪晓东拖延施工，其直至2015年2月1日才竣工，逾期达237天。根据《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》第3.14.1款之约定，逾期竣工20天及以上的每天需支付违约金5万元，为此，洪晓东应支付逾期竣工违约金1185万元。此外，洪晓东还在施工过程中管理不善，多次出现质量问题，根据合同约定，应支付罚款1.9万元。 洪晓东辩称，1.洪晓东与永昌公司所签订的《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》系无效合同，永昌公司依据该合同提起的反诉请求于法无据。2.即使本案双方在施工合同中约定的条款有效，洪晓东亦不存在违约行为。首先，洪晓东承包的工程系单项工程，该工程早已于2014年8月竣工验收，而永昌公司所述工程竣工验收时间2015年2月1日系本案工程综合验收的时间；其次，洪晓东在施工期间，应永昌公司要求，工程历经多次设计变更，造成工期顺延，也造成洪晓东无法在合同约定期限内竣工，因此工程工期延误的责任在于永昌公司；再次，洪晓东施工期间，福建地区登陆的台风多达15次。在台风登陆期间，政府部门因天气状况禁止工程施工，因此造成工期顺延，这属于合同规定的不可抗力情况，故因台风天气造成的工期顺延的责任不应归咎于洪晓东。综上，请求驳回永昌公司的反诉请求。 东星公司述称，在涉案工程中，东星公司仅提供技术指导，该建设工程施工合同产生的权利义务均由洪晓东与永昌公司自行承担，东星公司不承担任何责任，本案系永昌公司与洪晓东的纠纷，与东星公司无关。 经审理查明，永昌公司通过招投标方式将位于南安市工程发包给东星公司施工。双方于2012年11月29日签订《建设工程施工合同》2份，合同均约定：承包范围按招标人提供的工程量清单项目、数量及内容等规定的工程范围，合同工期总日历天数为550天，开工日期以监理工程开工令为准，竣工日期为开工后550天内。合同同时约定合同价款分别为固定总价9350万元及7573万元。 2012年12月1日，东星公司（甲方）与洪晓东（乙方）签订《建设工程内部经济责任制合同书》1份，将公司中标的工程中的永昌状元第1#、2#、3#、4#、5#及地下室工程以内部责任制的经营方式发包给洪晓东施工管理，合同约定：工程造价以决算为准，施工内容和施工工期均以发包单位与建设单位签订施工合同为准。甲方按工程结算总造价净收取管理费0.7%，如质量达不到要求﹝本工程项目的工程质量达到泉州市“刺桐杯”优质工程（本标段至少一幢）及泉州市文明工地﹞管理费按1.5%收取，其余乙方盈亏自理。乙方除按合同规定向甲方缴纳承包金外，还必须承担该工程项目乙方的一切经营费用及负责上缴上级规定必须缴交的各项税收、工会经费、工薪税及其他费用等一切必须缴交的款项，等等。 2012年12月5日，永昌公司（发包人、甲方）与洪晓东（承包人、乙方）签订《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》，将位于南安市工程（包括地上1＃～5＃楼及其1层地下室）发包给洪晓东施工管理。合同第3条“工期”约定：总工期为550日历天，开工日期从2012年12月5日起计，以监理总监发出开工令为准。本工程竣工定义以获得建设单位、监理单位、设计单位、地质勘察单位等有关部门在工程竣工验收证明书上签字盖章为准。本工期已包括其他配套专业及甲方另行项目的施工工期，乙方应进行总工期的编制，并注明配套专业单位的进场施工时间（甲方指定的专业发包单位如需甲方协商签约的，甲方负责牵头协商，经乙方与专业发包单位协商，另签订合同明确双方施工配合界面、配合费用等）。因以下原因造成工期延误，经甲方确认后，工期相应顺延：1.不可抗力的自然灾害包括：①风力12级（含12级）以上的台风（以气象台发布的公告为准）；②24小时连续雨量达80ｍｍ以上的暴雨（以气象台发布的公告为准）；③地震6级以上的；④战争、动乱、洪水、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火灾。2.影响工期主工序的设计变更，工期相应增减按现场签证。3.甲方原因通知暂停施工。总工期逾期的，超过20天即以上的每天需再支付违约金5万元给甲方，该违约金直接从当期工程进度款中扣除。合同第5条“工程造价”约定：工程造价执行固定总价58162120元（不含工期质量奖励金50万元）。合同约定的钢材、水泥（含商品砼）、铜导线如果市场价格幅度大，钢材价格上下幅度在5%以外、水泥（含商品砼）和铜导线价格上下幅度在10%以外的材料按【泉州工程造价管理】南安市当月建设工程主材市场综合价进行调整（另工程进场时乙方需备足300万元的钢筋量，如市场上幅时30万元的钢筋量不作调整）。施工期间市场材料价格、人工费调整、政府相关政策调整等引起造价增减均不得调整，各项规费也不作调整。乙方在签订合同后10天内向甲方缴纳100万元保证金，当工程完成达到6.1或6.2条款时，甲方应返还乙方保证金50万元，当乙方工程完成到主体1＃～5＃楼封顶时，甲方应返还乙方保证金25万元，剩余部分的保证金待工程竣工验收后10日内一次性付清。合同第6条“工程款支付”约定：工程按±0.000以下（即基础至地下室底板，地下室柱墙至地下室顶板）完成付工程进度款80%；工程主体按±0.000以上至五层或能办理预售证（不管地下室是否全部完成）支付工程进度款80%；当上述工程进度款执行完成时，每月工程进度要达到四层板的工程量，按工程进度每月30日进行拨款80%；当工程落架时，经甲方、监理单位初步验收（室内及外墙工程全部完成）支付工程进度款90%；经勘察、设计、监理、甲方工程验收并评定为合格，甲方支付工程预算总价97%；本工程预留保修金3%。保修金于工程验收合格备案后满一年，甲方、乙方及物业公司进行一次全面检查与回访，发现问题整改完毕后，按保修金50%结付；第二年保修满经全面检查与回访，发现问题整改完毕后付清余下的保修金。合同第8条“工程决算”约定：本工程造价为固定总价（总价包干），原则上不办理决算，只办理：有效的设计变更、现场签证、主材差价；甲方通知增加、减少或取消的项目；乙方未按图纸及发包补充说明施工或甩项的项目。合同附件十“发包补充说明”第三条同时约定“工程取费：按建筑工程一类标准取费；劳保费按丁类计取；税金按3.477%计取”。 上述合同签订之前，洪晓东即进场施工，工程于2015年2月1日进行竣工验收。在合同履行过程中，永昌公司陆续向洪晓东支付工程款48375970元（含代付款，不含代扣税费、管理费）。 另查，合同签订后，洪晓东依约向永昌公司缴纳了100万元的工程保证金，后永昌公司陆续返还洪晓东工程保证金75万元。洪晓东不具有建设工程施工资质。 本案在诉讼过程中，洪晓东向本院申请对其施工的永昌状元第1#-5#楼及相对应地下室的工程量造价进行评估鉴定，永昌公司向本院申请对洪晓东施工过程中发生的“有效的设计变更、现场签证”、“申请人通知增加、减少或取消的项目”、“洪晓东未按图纸及发包补充说明施工或甩项的项目”进行造价鉴定。本院依法委托泉州永信房地产评估项目咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2019年6月16日出具《司法鉴定意见书》（编号：泉永信[2019]造价鉴字第047号），鉴定结论为：洪晓东实际完成的工程价款委托鉴定结果为51954310元，其中：根据提供鉴定资料计算造价为54996071元（即工程造价58162120元-1-5#设计变更、签证303397元-工程部通知单变更项目239331元-工程部通知单取消项目743139元-材料甲方自理项目1760616元-屋面保温板项目119566元﹦54996071元），须经法庭调查认定扣减造价为3041761元（其中甩项项目2468980元、钢筋差价调整572781元，均为单方诉求，未提供有效证据资料），洪晓东为此支付鉴定费307527元，永昌公司为此支付鉴定费93000元。 本院在审理过程中，洪晓东向本院提出财产保全申请，本院于2017年7月20日裁定查封永昌公司名下的址在南安市商业辅助用房（所有权证号：0XXX1）、第102号店.202号商业辅助用房.302号商业辅助用房（所有权证号：0XXX2）、第103号店.203号商业辅助用房.303号商业辅助用房（所有权证号：0XXX3）、第104号店.204号商业辅助用房.304号商业辅助用房（所有权证号：0XXX4），期限为三年。洪晓东为此支出财产保全申请费5000元。 上述事实，有洪晓东提供的《建设工程施工合同》、《建设工程内部经济责任制合同书》、《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》、《工程联系单》、《建设单位工程部通知单》、《工程签证单》、《厦门市住宅设计院有限公司修改设计通知单》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，永昌公司提供的收款收据及相关银行转账汇款凭证，本院依法委托泉州永信房地产评估项目咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》等证据及原、被告及其委托诉讼代理人在庭审中的陈述为证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定。 综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.洪晓东施工的工程量总价为多少？2.洪晓东诉请永昌公司、东星公司共同支付工程款20850069元及相应的违约金、保修金等是否合理有据？3.永昌公司请求洪晓东支付逾期竣工违约金1185万元（自2014年6月8日起至2015年1月31日止，逾期237日，每日5万元）及质量问题罚款1.9万元是否有合理有据？ 对上述争议的焦点，本院予以查明并分析、认定如下： 关于第1个争议焦点：本院认为，洪晓东未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，其与永昌公司签订的《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》为无效合同。但诉争工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，洪晓东有权要求永昌公司参照合同约定支付工程款。经洪晓东、永昌公司申请，本院依法委托具有相应鉴定资质的泉州永信房地产评估项目咨询有限公司对诉争工程的工程量进行鉴定，该鉴定机构以洪晓东与永昌公司签订的《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》为依据，依法作出《司法鉴定意见书》，且鉴定人员也到庭对洪晓东提出的问题进行了合理的解释，上述《司法鉴定意见书》程序合法，可以作为本案的定案依据；洪晓东认为该《司法鉴定意见书》有误，要求重新鉴定，但未能提供证据证明上述《司法鉴定意见书》存在法律规定的可以重新鉴定的情形，也未能提供足以反驳的相反证据和理由，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条的规定，本院对洪晓东要求重新鉴定的申请不予准许。上述《司法鉴定意见书》载明根据提供的鉴定资料计算造价为54996071元，对该部分造价本院依法予以确认。上述《司法鉴定意见书》载明的须经法庭调查认定的甩项项目2468980元，因该部分工程量系鉴定机构根据永昌公司单方主张测算得出，且永昌公司未能提供相应的证据予以证明，故本院不予认定。上述《司法鉴定意见书》载明的须经法庭调查认定的钢筋差价调整572781元，永昌公司对此无异议，并向本院提供的2013年10月20日、2013年10月30日、2013年11月13日的《收款收据》，欲证明双方已确认钢筋差价为628000元，洪晓东对2013年10月20日、2013年10月30日的《收款收据》的真实性无异议，但认为该款项仅是暂扣的，不是最终确定的数额，对2013年11月13日的《收款收据》认为是永昌公司自行制作，故不予认可；本院认为，双方在《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》约定如钢材价格上下幅度在5%以外按【泉州工程造价管理】南安市当月建设工程主材市场综合价进行调整，且从永昌公司提供的上述《收款收据》中可以看出，双方在履行合同过程中确实存在钢筋差价调整，洪晓东在第一次庭审过程中亦陈述双方有暂定主材调减628000元，故综合上述证据及当事人的庭审陈述，本院认为《司法鉴定意见书》计算的钢筋差价调整572781元相对客观，可予以认可。综上，涉案工程款总额应为54423290元（54996071元﹣572781元﹦54423290元）。双方在合同中并未约定，如永昌公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，故洪晓东关于按照其自行制作的竣工结算文件结算工程价款的主张，没有依据，本院不予支持。 关于第2个争议焦点：洪晓东主张工程造价应为74928817元，根据合同约定，永昌公司、东星公司应支付工程总造价的97%即72680953元，扣除永昌公司、东星公司已支付的47806952元（含代付材料款等）、税金290万元及管理费1123932元（按工程总造价的1.5%计算）后，永昌公司、东星公司尚应支付洪晓东工程款20850069元；且保修期已届满，永昌公司、东星公司还应支付洪晓东工程款的3%的保修金即2247864元。永昌公司认为诉争工程价款应按鉴定机构出具的鉴定结论51954310元计算，应扣除已支付的款项及管理费（应按照工程价款的1.5%计算，即779882元）和税金（应根据国家相关部门的相关规定，按工程价款乘以6.646%计算，即3455395元）。本院认为，经审查认定，涉案工程款总额为54423290元，原、被告均同意按照东星公司与洪晓东签订的《建设工程内部经济责任制合同书》的约定，以工程价款的1.5%计算管理费，故应扣除的管理费金额应为816349.35元（54423290元×1.5%﹦816349.35元）。而根据洪晓东与永昌公司签订的《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》附件十第三条“工程取费：按建筑工程一类标准取费；劳保费按丁类计取；税金按3.477%计取”的约定，洪晓东应承担的税费应为3084167.84元﹝《福建省建筑安装工程费用定额》（2003版）第三章第四条第2款规定，劳保费丁类取费标准按2.19%计取；工程款总额54423290元×（税金3.477%+劳保费2.19%）﹦3084167.84元﹞；洪晓东主张税金为290万元，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳；永昌公司主张洪晓东应承担的税费标准为6.646%，并提供部分税费发票欲以证明，因该税费发票包含洪晓东未施工的6#-9#楼部分工程，未能予以区分开来，且永昌公司也未能提供证据证明上述发票中所缴纳的相应税费项目均应由洪晓东承担，故永昌公司的上述主张无合同依据和法律依据，本院不予采纳。根据《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》约定，永昌公司应于工程竣工验收合格后支付工程总价的97%，现诉争工程已于2015年2月1日竣工验收合格，故永昌公司尚应支付的工程款金额为514104.11元（工程价款54423290元×97%-已付工程款48375970元-管理费816349.35元-税费3084167.84元﹦514104.11元）。永昌公司拖欠洪晓东工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，洪晓东请求按银行同期贷款年利率4.75%计算自2015年2月1日起至实际付清欠款之日止的利息，合理合法，本院予以支持，但利息计算应以尚欠工程款514104.11元为基数。诉争工程验收合格已满2年，根据合同约定，永昌公司亦应向洪晓东返还工程保修金1632698.7元（工程价款54423290元×3%﹦1632698.7元）。合同履行过程中，洪晓东依约向永昌公司缴纳工程保证金100万元，但永昌公司仅退还洪晓东工程保证金75万元，尚欠25万元未退还，根据《永昌状元第经济责任制承包施工合同书》约定，工程保证金应于工程竣工验收后10日内付清，现诉争工程竣工验收已超过10日，永昌公司应依约予以返还。 关于第3个争议焦点：虽然监理单位并未就涉案工程发出开工令，但洪晓东与永昌公司在第二次庭审中均认可，在双方合同签订之前即2012年12月5日之前，洪晓东即已进场施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（二）项，本院对永昌公司关于开工时间为2012年12月5日的主张予以认可。诉争工程于2015年2月1日竣工验收，逾期竣工237天，虽然洪晓东未能提供证据证明工期顺延情况，但洪晓东施工期间确实存在合同约定的可顺延工期的台风、暴雨等不可抗力及设计变更等情形，且洪晓东施工部分仅为永昌状元第项目工程的一部分，永昌公司在第二次庭审中亦认可洪晓东施工部分于2014年11月间落架，故诉争工程逾期竣工并非洪晓东单方原因，综合上述因素，本院酌定由洪晓东、永昌公司各自承担工程逾期竣工责任的50%。虽然双方在《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》约定，总工期逾期，超过20天及以上的每天需再支付违约金5万元，但《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》为无效合同，永昌公司也未能提供证据证明因洪晓东逾期竣工而造成的损失金额，现永昌公司请求洪晓东按每日5万元的标准支付逾期竣工违约金明显偏高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，本院酌定以已付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期竣工违约金。综上，经计算，洪晓东应承担的逾期竣工违约金为879514.90元（中国人民银行发布的2014年一年期银行贷款利率为5.6%/年，已支付工程款48375970元×5.6%/年×237天÷365天/年÷2﹦879514.90元），永昌公司请求超出部分，本院不予支持。永昌公司另请求洪晓东支付质量问题罚款19000元，并提供《建设单位工程部通知书》4张欲予证明；洪晓东不予认可，认为上述通知书系永昌公司单方制作，且未经洪晓东确认。本院认为，永昌公司提供的4张《建设单位工程部通知书》均系其单方制作，且洪晓东不予认可，该证据真实性难以确认，本院不予采纳；故永昌公司关于要求洪晓东支付质量问题罚款19000元的请求，理据不足，本院不予支持。 本院认为，洪晓东未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，其与永昌公司签订的《永昌状元第工程经济责任制承包施工合同书》为无效合同。但诉争工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，洪晓东有权要求永昌公司参照合同约定支付工程款。根据《司法鉴定意见书》及各方当事人提供的证据及在庭审中的陈述，本院依法认定永昌公司未支付的工程款金额为514104.11元、应返还的工程保修金金额为1632698.7元、应返还的保证金金额为25万元；洪晓东请求超出部分，本院不予支持。双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，洪晓东请求按银行同期贷款年利率4.75%计算自2015年2月1日起至实际付清欠款之日止的利息，合理合法，本院予以支持，但利息计算应以尚欠工程款514104.11元为基数。洪晓东与东星公司签订的《建设工程内部经济责任制合同书》中已明确约定洪晓东按内部责任制形式承包涉案工程，盈亏自负，且洪晓东也与发包方永昌公司另行签订了承包施工合同，并按该合同约定进行实际履行，根据合同相对性原则，洪晓东请求东星公司承担共同支付尚欠工程款，理据不足，本院不予支持。诉争工程逾期竣工237天，现永昌公司请求洪晓东支付逾期竣工违约金，合理合法，本院予以支持；但逾期竣工并非洪晓东单方原因，且永昌公司请求按每日5万元的标准计付逾期竣工违约金的计算标准明显偏高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，本院酌定以已付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率5.6%计付逾期竣工违约金，并由洪晓东承担逾期竣工责任的50%，经计算，洪晓东应承担的逾期竣工违约金金额为879514.90元，永昌公司请求超出部分，本院不予支持。永昌公司另请求洪晓东支付质量问题罚款19000元，但未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。工程竣工结算系合同双方共同责任，故本院酌定洪晓东因诉争工程支出的鉴定费307527元，永昌公司为此支付鉴定费93000元，合计400527元，由洪晓东及永昌公司各负担50%即200263.5元，永昌公司应将洪晓东多支付的鉴定费107263.5元返还给洪晓东。东星公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 综上所述，洪晓东的诉讼请求部分成立，应予支持；未成立的部分，予以驳回。永昌公司的反诉诉讼请求部分成立，应予支持；未成立的部分，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条第（二）项、第六条、第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决如下： 一、被告福建南安市永昌房地产有限公司应于本判决生效后十日内支付原告洪晓东工程款514104.11元及逾期付款利息（逾期付款利息自2015年2月1日起至实际付款之日止，按年利率4.75%计算）； 二、被告福建南安市永昌房地产有限公司应于本判决生效后十日内返还原告洪晓东工程保修金1632698.7元、工程保证金25万元； 三、驳回原告洪晓东的其他诉讼请求； 四、反诉被告洪晓东应于本判决生效后十日内支付反诉原告福建南安市永昌房地产有限公司逾期竣工违约金879514.90元； 五、驳回反诉原告福建南安市永昌房地产有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费170931元，由原告洪晓东负担154704元，被告福建南安市永昌房地产有限公司负担16227元；反诉受理费46507元，由反诉原告福建南安市永昌房地产有限公司负担43061元，反诉被告洪晓东负担3446元。本案鉴定费400527元，由洪晓东负担200263.5元，由福建南安市永昌房地产有限公司负担200263.5元，永昌公司应于本判决生效后十日内将洪晓东多支付的鉴定费107263.5元返还给洪晓东。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  李柳红 审 判 员  曾海根 人民陪审员  林寿辉 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  杨喜梅 附页： 一、判决适用的主要法律条文： 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -2- -3-