安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0304民初508号 原告：陈德胜，男，1970年4月7日出生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：赵雪华，安徽北正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林涛，福建衡兴明业律师事务所律师。 被告：张晓峰，男，1982年6月20日出生，汉族，住江苏省通州市。 被告：南京永之安建设工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路**正洪大厦**，统一社会信用代码91320104562895686U。 法定代表人：李从忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宁，男，1989年4月4日出生，汉族，住江苏省宝应县，该公司员工。 被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地，住所地江苏省宝应县苏中北路**会信用代码：9132102372902682X6。 法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。 被告：蚌埠市三星置业有限公司，住所地安，住所地安徽省蚌埠市兴业街**信用代码91340300691096047F。 法定代表人：黄建华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:王玉明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张吉，安徽径桥律师事务所律师。 原告陈德胜与被告张晓峰、南京永之安建设工程有限公司（以下简称永之安公司）、江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、蚌埠市三星置业有限公司（以下简称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈德胜的委托诉讼代理人赵雪华与林涛、被告张晓峰、被告永之安公司委托诉讼代理人王宁、被告三星公司委托代理人张吉、王玉明到庭参加诉讼。被告天宇公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈德胜向本院提出诉讼请求：1、判令被告张晓峰立即向原告支付外保温工程部分的工程款621000元及逾期利息（逾期利息以未付工程621000为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年12月13日起计算至工程款全部付清之日止，暂计至2018年7月10日为46468.66元）；合计667468.66元；2、判令永之安公司、天宇公司、三星公司对张晓峰的上述债务承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用由四被告承担。 事实和理由：2014年1月6日，永之安公司与张晓峰签订《工程施工劳务承包合同》，永之安公司将位于蚌埠市禹会区，部分商业楼工程分包给张晓峰，后张晓峰又将该工程部分转包给陈德胜施工。并与陈德胜签订了一份《施工承包协议》，对承包事项进行明确约定，还约定工程款应在工程竣工验收后三个月内支付。原告依照《施工承包协议》的约定完成相应施工任务，并另产生了临时点工费用及其他相关附属设施的费用。同时，原告与张晓峰还约定，原告在《施工承包协议》约定工程范围之外再为张晓峰完成外保温工程，该部分工程价款由双方按照市场价格另行结算。原告考虑到双方之间的合作关系，同意在合同之外另行完成外保温工程的施工。然而，原告在完成了部分外保温工程施工之后，张晓峰便要求原告停止施工，并安排第三人继续完成施工。经核算，原告已经实际完成了讼争工程2＃楼及商铺的全部，1＃楼完成了上部三层，4＃楼完成了上部五层的外保温工程，合计完成外保温工程的面积为20700平方米。按照外保温工程每平方米30元价格计算，张晓峰应当向原告支付工程款621000元。经原告多次催促，张晓峰至今仍未支付。 永之安公司、天宇公司作为讼争工程的非法转包及违法分包人，三星公司作为讼争工程的发包人，均应按照《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，对张晓峰所负上述债务承担连带清偿责任。 原告陈德胜为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、工程施工劳务承包合同（复印件），证明被告永之安公司将位于蚌埠市禹会区部分商业楼工程分包给被告张晓峰； 2、施工承包协议（复印件），证明外保温专项工程不属于承包的工程范围，协议约定的工程单价每平方米125元，显然是不包含外保温专项工程的； 3、庭审笔录，证明张晓峰当庭确认外保温工程不属于原告承包的工程范围； 4、法院调查笔录，证明张晓峰、永之安公司及天宇公司均予以确认；原告已经实际完成了涉案工程2#楼及商铺的全部，1#楼完成了上部三层，4#楼完成了上部五层的外保温工程。原告已完成外保温工程的面积为20700平方米。永之安公司确认外保温工程施工的市场价格为每平方米30元左右。 被告张晓峰辩称：1、与原告陈德胜签订合同明确约定外墙的保温沙浆均包含在施工承包协议之内。原告陈德胜与张晓峰没有约定该部分工程按市场价格计算，外墙保温等外墙的一切工序，均是原告陈德胜要施工的内容；2、原告无任何证据能证明外墙粉刷工程不在原告的施工范围。更没有任何证据证明原告已完成了双方协议约定的所有内容；3张晓峰与原告所签订的施工承包协议中清楚的注明了包含“外墙保温沙浆等外墙的一切工序”，并采用手写进行强调。充分说明双方在签订协议前已考虑到外墙保温沙浆等一切工序均包含在原告的施工范围内。永之安公司所提供的相关证据中明确说明了外包施工的外墙保温将从原告承包的工程范围中的工程款中进行扣除且金额经过原告确认，均有原告陈德胜本人签字。张晓峰也予以认可由永之安公司代为支付，也能说明在原告自己提供的材料中原告本人也认可此款进行扣除；4原告在作虚假陈述，下表为如原告完成所有协议施工内容后，累计总产值表为：                                                                埠埠茗香金庭1#、2#、4#及人防车库陈德胜产值表                               项目类别                       栋号                       工程量                       合同单位                       合价                                                       1#楼                       26223.35                       125                       3277918.75                                                       2#楼                       8759.2                       125                       1094900                                                       4#楼                       21594.43                       125                       2699303.75                                                       人防车库                       10555.83                       80                       844466.4                                                       合同内总计产值                       7916589                5、付款情况（现金或永之安公司代为发放）： 1、2016年1月份之前支付现金325万元，原告已认可。 2、2016年2月前，永之安公司代为陈德胜班组当年工人工资发放120余万元。（在禹会区发放），此款陈德胜也已认可。 3、2016年3月份，永之安公司代为陈德胜班组支付上年所欠班组倪航飞、陈卫等102万元。（禹会区均有记录）。 4、2017年2月份，永之安公司又代为支付陈德胜班组工人工资27万余元。（在禹会区发放） 上述四项累计支付已达574万余元，且上述付款均不包括协议未施工部分扣款。 6、陈德胜在协议范围内未施工部分                            未施工项目扣款       （现场已施工）                       扣未施工人防车库地坪                       3975.66                       12.5                       -49695.75                       由永之安公司代付                               扣未施工1#2#4#地坪                       9797                       12.5                       -122462.5                       由永之安公司代付                               扣未施工楼梯踏步地面粉刷                       41416                       12.5                       -517700                       由永之安公司代付                               扣未施工楼梯踏步地面粉刷                       157                       600                       -94200                       由永之安公司代付                               扣未施工1#史艳珍施工       外墙粉刷等工序款                       157                       600                       -875000                       由永之安公司代付                               扣未施工4#李成刚施工       外墙粉刷等工序款                                                                       -690400                       由永之安公司代付                               未施工扣款总计                       -2349458.25                                        以上附表为张晓峰所知的未施工部分扣款，另永之安公司安排项目后续修补及扫尾款项王万青修补及项目部安排扫尾点工约计70余万元。综上所述，已支付或代为支付及协议内未施工支付的款项已远超原告产值，恳请法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告张晓峰针对其辩称向本院提交证据如下: 工程施工承包协议一份，证明外墙保温沙浆等一切外墙施工工序均是合同施工范围内。 被告永之安公司辩称：永之安的答辩意见同被告张晓峰的答辩意见，因外墙保温是施工合同的一部分，不是增加的项目，原告主张“外保温工程”却没有任何证据予以证明何为外保温工程，原告的诉请没有依据，原告与张晓峰的施工协议中注明了包含“外墙保温沙浆等外墙的一切工序”并采用手写进行强调。就是担心以后原告扯皮。我公司及天宇公司作为建设项目的承包人均对此情况知情，并一致表示此为工程建设中的常规写法。原告所主张的面积及单价无任何证据能够佐证其观点，属于原告主观臆想，毫无基本逻辑观点。且在我公司所提供的相关证据中明确说明了外包施工的外墙保温将从原告承包的工程范围中的工程款中进行扣除且金额经过原告确认，均有原告本人签字。原告提供的2018年3月22日14时45分在蚌埠市中级人民法院的庭审笔录的第14页前8行，也能说明在原告自己提供的材料中原告本人认可此款进行扣除。综上，请求法院驳回陈德胜的全部诉讼请求。 被告永之安公司针对其辩称，向本院提交如下证据材料： 1、二审裁定书一份，证明原告认可有未完成的工程量以及同意扣除工程款的事实，原告施工的内容是包含在合同范围内的； 2、证明、承诺书、收条、银行承对兑换汇票、结算单、银行转账记录、承包协议、承包人的身份证、原告的自书材料，证明保温就是包含在合同范围内的，且原告也同意扣除并认可这个事实。 被告天宇公司未到庭，其在法定期限内向本院提交答辩状一份，提出如下答辩意见： 1、天宇公司非本案的适格被告，原告起诉我公司无事实和 法律依据； 2、原告应承担举证责任。原告与天宇公司之间无任何合同 关系，所有文件既没有我公司公章、法人签名、也没有我公司项目经理朱家华或授权委托人签字； 3、我公司与永之安签订的合同为合法分包合同，永之安公 司具备相应资质，且我公司结清全部款项； 4、外墙保温工程的施工在（2017）皖0304民初1211号案 件中明确包含在原告与张晓峰的合同中（施工内容…“包含外墙保温沙浆等一切外墙工序”）且案件正在发回重审。原告主张诉讼请求已包含在（2017）皖0304民初1211号案件中，属于占用及浪费司法资源； 5、据我公司所知，陈德胜班组的工程款已经超付，且原告 曾被禹会区公安局以恶意讨薪关押过。后因其不具备支付能力而释放； 6、所有后续保温工程及收尾了尾工程都为南京永之安公司 处理，与陈德胜无关。 天宇公司未向本院提交证据材料。 被告三星公司辩称：该工程合同发包给了天宇公司，原告诉张晓峰他们之间的劳务分包纠纷与三星公司无关。该工程除质保金以外的工程款，已经与天宇公司全部结清，因为房屋质量问题产生的费用，所以质保金天宇公司没有结清，质保金已经被禹会区人民法院冻结，即便我们应该承担责任，也应该在欠付工程款范围内承担偿还责任。 被告三星公司针对其称，向本院提交如下证据材料： 建设工程施工合同两份，证明该工程发包给了天宇公司。 原、被告各方对对方所举证据的质证意见及本院认证意见如下： 一、对陈德胜所举证据1，张晓峰、永之安公司对其真实性无异议，三星公司对该证据真实性不清楚，本院审核后对证据1真实性予以认定；对证据2，张晓峰对真实性无异议，但认为未及时盖通州建总扬诚公司的公章，原告所提出的包含保温沙浆外墙一切工序为后期手写，是原告个人所述，这份合同每页由张晓峰和原告的签字，这些添加的内容和划去的内容，只是在样本中的更改，没有像原告所述的后期添加，原告应举证证明是张晓峰后期添加的；永之安公司对真实性无异议，永之安公司多次见到该份合同，合同载明有括号中的内容。没有外保温工程这一说，只有保温施工方案一说，原告是在抠字眼，无根据的解释保温的含义；三星公司对真实性表示不清楚；本院审核后对证据2的真实性予以确认；对证据3，张晓峰对真实性无异议，认为外墙保温工程确实在施工中没有说明保温施工的说法，我们说的只是保温颗粒，叫保温沙浆。保温专项工程起到的保温作用，就是保温沙浆，其余工序和常规作法是一样的，只是多了一道保温沙浆。对于专项的保温工程是需要有保温板和保温延棉板。被告曲解了保温的定义，茗香小区没有保温的工程，只是在常规的外墙施工工序中，在外墙粉刷层中增加了保温颗粒，达不到原告的证明目的。永之安公司对真实性无异议，认为达不到原告的证明目的，表示该公司也多次确认这些保温是包含在外墙施工工序中，只包含在总价内。三星公司对真实性无异议，认为与三星公司没有关系；本院审核后对证据3的真实性予以确认；对证据4，张晓峰对真实性无异议，原告做一栋，这一栋是合同范围内的二号楼，未体现施工一号、四号楼的施工。这是一道工序。对于每平方30元是有异议。永之安公司对证明目的有异议，认为达不到原告的证明目的，面积和单位是原告单方面的理解，没有任何人的确认，另外原告提供的材料中，少了一页，应该是关键的一页。三星公司对真实性无异议，认为与三星公司没有关系；本院审核后对证据4的真实性予以确认。 二、对张晓峰所举证据，陈德胜对其真实性无异议，但认为手写添加的内容是后来加上去的。永之安公司对该证据无异议。三星公司对该证据表示不清楚。本院审核后对该证据的真实性予以认定。 三、对永之安公司所举证据1，陈德胜对其真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。张晓峰无异议。三星公司表示不清楚。本院经审查对其真实性予以认定。对证据2认为原告认为达不到证明目，张晓峰无异议，三星公司表示不清楚。本院经审查对该证据真实性予以认定。 四、对三星公司所举证据建设工程施工合同，陈德胜、张晓峰、永之安公司无异议，本院审核后予以认定。 经审理查明：三星公司为本案涉案工程的发包人，天宇公司为本案涉案工程的总承包人，天宇公司将涉案工程承包给永之安公司。2014年1月6日，永之安公司与张晓峰签订一份《工程施工劳务承包合同》，永之安公司将案涉的位于安徽省蚌埠市禹会区部分商业楼工程分包给张晓峰。2015年8月20日，张晓峰又将该工程部分转包给陈德胜，双方签订了一份《施工承包协议》，主要约定：安徽省蚌埠市禹会区茗香金庭小区1＃、2＃、4＃楼、地下车库及部、地下车库及部分商业楼工程转包给陈德胜施工楼按建筑面积125元／㎡结算、地下室按建筑、地下室按建筑面积80元／㎡结算补贴陈德胜230000元；5%的工程款待工程竣工后3个月内支付。其中在协议第2页第4项内外墙抹灰。主要工作内容中有手写（包含外墙保温砂浆等外墙一切工序）且在协议书第2页、第3页、第7页也有用手写内容。甲乙双方均在协议书的每一页签名确认。同时约定该协议一式二份，乙方执一份、甲方执一份。 另查明，陈德胜在施工过程因工程款问题于2017年6月6日将被告张晓峰、永之安公司、天宇公司、三星公司起诉至法院，要求判令张晓峰立即向陈德胜支付工程款2216224.55元及利息；2、判令永之安公司、天宇公司、三星公司对张晓峰的上述债务承担连带清偿责任。目前该案正在进一步审理中。 本案中陈德胜于2019年1月22日再次将上述被告张晓峰、永之安公司、天宇公司、三星公司起诉至法院，主张上述几被告在欠其工程款之外，还下欠原告额外做出的外墙保温工程款，要求法院判决：1、被告张晓峰偿还原告外保温工程部分的工程款621000元及逾期利息；2、判令永之安公司、天宇公司、三星公司对张晓峰的上述债务承担连带清偿责任。 本院认为：本案的争议焦点是原告诉称的外保温工程是否包含在前期陈德胜与张晓峰签订的工程承包合同中。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其在《施工承包协议》的约定工程范围之外又额外为张晓峰完成外保温工程，原告为证实其诉请向本院提交了的施工承包协议（复印件）一份，本院在对该协议审查后认为，该协议明确约定了“包含外墙保温砂浆等外墙一切工序”即原告的施工的外墙保温工程应包含在施工承包协议内，且该协议约定由甲乙双方各执一份，但原告未向法庭举出施工承包协议书原件，其无法证明协议中“（包含外墙保温砂浆等外墙一切工序）”的内容是张晓峰后来加上去的。 同时，原告在本次起诉中的，对其主张的外保温工程也没有向法院提交双方对工程量、工程价款等进行结算的证据材料，原告提交的庭审笔录等并未有双方对外保温工程进行确认的内容。综合原告所举证据，并未达到证据盖然性的证明标准，故对原告主张要求被告支付其外保温工程的诉讼请求，本院不予支持。被告天宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等权利。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下： 驳回原告陈德胜的全部诉讼请求。 案件受理费10475元，公告费200元，合计10675元，由原告陈德胜负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  庞 珂 人民陪审员  胡林利 人民陪审员  沈明娟 二〇一九年八月十日 书 记 员  彭圆圆