青岛市市南区人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0202民初3915号原告：王勉，女，1972年6月21日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：陈宇，山东柏瑞律师事务所律师。被告：李洪，男，1967年5月27日出生，汉族，住长春市南关区。被告：金赫，女，1986年2月7日出生，汉族，住青岛市市南区。委托诉讼代理人：徐梅，山东华鲁律师事务所律师。原告王勉与被告李洪、金赫民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王勉的委托诉讼代理人陈宇，被告金赫的委托诉讼代理人徐梅到庭参加诉讼。被告李洪经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王勉向本院提出诉讼请求：1、判令被告李洪向原告返还借款本金3500000元，逾期违约金35000元，自2011年8月6日至实际给付之日的利息，按照银行同期贷款利率计算；2、判令原告对被告金赫名下位于青岛市崂山区户房产享有抵押权，因实现上述债权对该房产以拍卖、变卖方式所得款项享有优先受偿权；3、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告李洪系朋友关系，因被告李洪经营需要，原告对其多次提供资金支持，自2009年至今产生多笔借款关系，至今被告李洪尚欠原告600余万元未还，其中包含所诉借款。2010年8月5日，原、被告签订《借款抵押合同》，约定原告向被告李洪出借3500000元，期限自2010年8月5日至2011年8月5日，利息为零，如未按照约定期限归还，被告金赫自愿提供其名下位于青岛市崂山区户房产为上述债务提供担保并依法办理了抵押登记手续。现被告李洪未还款，为保证合法权益，原告诉至法院。被告李洪未作答辩。被告金赫辩称，涉案借款系新贷还旧贷，被告金赫对此不知情，不应承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2010年2月3日，原告与被告李洪签订《借款抵押合同》，约定被告李洪向原告借款2000000元，借款期限自2010年2月3日至2012年2月3日，被告李洪自愿用其名下位于青岛市市南区户房产作抵押担保。当日，上述房产办理了权利人为原告的抵押登记手续。2010年2月10日，原告分两笔向被告李洪转账共计1930000元；原告于庭审中陈述另有70000元系现金方式给付被告李洪的。二、2010年8月6日，原告与被告李洪、金赫签订《借款抵押合同》，约定被告李洪向原告借款3500000元，借款期限自2010年8月5日至2011年8月5日，被告金赫自愿用其名下位于青岛市崂山区户房产作抵押担保；被告李洪不能按照合同约定向原告履行还款义务的，应向原告支付全部贷款本金1%的违约金。同日，被告李洪向原告出具借据，载明借原告3500000元；原告向青岛市不动产登记中心申请被告李洪名下位于青岛市市南区户抵押房产注销登记，备注为“贷款已还清”。原告于庭审中陈述该3500000元借款系在上述2010年2月3日2000000元借款的基础上追加1500000元借款，并更换抵押物。2010年7月31日，原告向被告李洪转账1100000元；原告于庭审中陈述另有400000元系通过现金方式给付被告李洪的，并提交其名下银行流水一宗，显示其于2010年8月9日支取现金500000元。2010年8月13日，被告金赫名下位于青岛市崂山区户房产办理了权利人为原告的抵押登记手续，债权数额为3500000元。三、2009年3月2日，原告与被告李洪签订《借款抵押合同》，约定被告李洪向原告借款1500000元，借款期限自2009年3月2日至2010年3月2日，被告李洪自愿用其名下位于青岛市市南区户房产作抵押担保。次日，上述房产办理了权利人为原告的抵押登记手续。2009年3月4日，原告向被告李洪转账1440000元，原告于庭审中陈述另有60000元系现金方式给付被告李洪的。2011年8月25日，原告向青岛市不动产登记中心申请被告李洪名下位于青岛市市南区户抵押房产注销登记。四、被告李洪于2010年12月9日向原告还款420000元，于2011年2月18日向原告还款200000元，于2011年5月12日通过青岛和圣和汽车贸易有限公司向原告还款210000元，于2011年6月28日向原告还款210000元，于2011年8月25日通过青岛和圣和汽车贸易有限公司向原告还款2000000元，于2011年11月21日通过青岛行运星汽车贸易有限公司向原告还款350000元，于2012年9月6日通过青岛行运星汽车贸易有限公司向原告还款200000元。其中青岛和圣和汽车贸易有限公司、青岛行运星汽车贸易有限公司的银行凭证回单下方均由他人书写“此款用于偿还2010年8月6日李洪、金赫、王勉借款抵押合同项下欠款”，并分别加盖了公司公章。原告于庭审中陈述上述2010年12月9日的420000元、2011年2月18日的200000元、2011年5月12日的210000元、2011年6月28日的210000元、2011年8月25日2000000元中的460000元系偿还2009年3月2日的1500000元借款，该笔借款已还清，并于2011年8月25日办理了抵押房产的撤押手续。五、2011年7月22日，青岛建艺兴商贸有限公司向被告李洪转账2805000元；2018年11月27日，青岛建艺兴商贸有限公司出具证明，证明上述2805000元系其公司返还原告的借款，并按原告指示转账给被告李洪。2011年10月26日，原告通过银行存款的方式给付被告李洪共计2010000元。原告于庭审中主张上述2805000元、2010000元均为其出借给被告李洪的借款。六、被告金赫于庭审中提交原告于2012年7月11日向被告李洪出具的收条一份，载明“今收到李洪人民币壹佰肆拾万元整”。原告于庭审中陈述被告李洪给付的是承兑汇票，但并未兑付，实际未收到收条中载明的款项。经询问，被告金赫无法说明该1400000元系如何给付的。本院认为，本案的争议焦点为：第一，涉案3500000元借款是否属于“以新贷偿还旧贷”；第二，涉案借款是否已经还清。关于涉案3500000元借款是否属于“新贷偿还旧贷”的问题。涉案3500000元借款系在6个月前原告与被告李洪之间2000000元借款基础上追加借款，两笔借款的债权人、债务人相同，且涉案3500000元借款包含了之前的2000000元借款，原告并未在签订涉案3500000元《借款抵押合同》后向被告李洪支付3500000元借款，被告李洪亦未在签订涉案3500000元《借款抵押合同》后取得3500000元的支配权，原告与被告李洪协议追加借款的行为与协议以新贷偿还旧贷的行为无异，故涉案3500000元借款中的2000000元借款应认定为“以新贷偿还旧贷”。现原告并未提交证据证明被告金赫对此知情，故金赫对涉案3500000元借款中的2000000元借款不承担担保责任。关于涉案借款是否还清的问题。首先，关于原告与被告李洪之间的借款本金，原告主张其通过现金方式给付被告李洪部分借款的主张，因其并未提交相关证据，本院不予采纳，借款本金应以现有证据支持的银行转账金额为准；原告以银行存款的方式给付被告李洪的2010000元及通过青岛建艺兴商贸有限公司向被告李洪转账的2805000元，原告主张该两笔款项系借款，被告李洪未应诉答辩，被告金赫亦未提交证据证明该两笔款项系偿还双方之前借款或其他债务，故该两笔借款应认定为借款。其次，关于被告李洪的还款金额及还款顺序，被告金赫于庭审中提交的1400000元收条，欲证明被告李洪曾还款1400000元，原告否认实际收到该笔款项，被告金赫应进一步举证证明该1400000元被告李洪已实际给付，被告金赫未提交其他证据证明该笔款项已经给付，亦无法说明系如何给付，如此大额款项被告金赫却无法说明给付情况，故仅凭该1400000元收条无法证明原告收到李洪还款1400000元；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，青岛和圣和汽车贸易有限公司、青岛行运星汽车贸易有限公司盖章确认的其代被告李洪偿还原告的借款系涉案3500000元借款，青岛和圣和汽车贸易有限公司、青岛行运星汽车贸易有限公司并非涉案借贷关系当事人，其该主张亦无原告与被告李洪的确认，故对该还款顺序的主张，本院不予采纳；被告李洪2011年6月28日之前还款共计1040000元，此时只有2009年3月2日的1500000元借款到期，故该1040000元应为偿还2009年3月2日的借款；被告李洪于2011年8月25日还款2000000元，同日2009年3月2日借款的抵押担保房产办理了解除抵押登记手续，该笔借款应于2011年8月25日还清，该笔借款本金实际为1440000元，故2011年8月25日还款2000000元中的400000元（1440000元-1040000元=400000元）应为偿还2009年3月2日的借款，剩余1600000元系偿还其他借款；2011年7月22日的2805000元借款及2011年10月26日的2010000元借款因未约定借款期限，故原告可随时主张要求还款，现原告未提交证据证明其向被告李洪主张过该两笔借款，该两笔借款尚未到期，2010年8月5日的3500000元借款已于2011年8月5日到期，故被告李洪2011年8月25日还款中的1600000元、2011年11月21日还款的350000元及2012年9月6日还款的200000元应优先冲抵2010年8月5日的3500000元借款；因该笔借款实际借款本金为3030000元，其中有1100000元有抵押担保，上述三笔还款（共计2150000元）应优先冲抵缺乏担保的债务，即优先偿还3500000元借款中无抵押担保的1930000元，剩余220000元偿还剩余有抵押担保的1100000元借款。综上，涉案2010年8月6日的3500000元借款剩余借款本金为880000元，该笔借款原告未受偿。关于原告要求被告李洪按照合同约定支付逾期违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；关于原告要求被告李洪按银行同期贷款利率支付自2011年8月6日至实际清偿之日逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告金赫自愿用其名下位于青岛市崂山区户房产作抵押担保，且办理了抵押登记，该抵押担保行为合法有效。被告金赫应对其中的1100000元借款及相应违约金、利息承担抵押担保责任，原告有权就该部分借款对被告金赫名下位于青岛市崂山区户房产折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。案经合议庭评议，审委会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李洪于本判决生效之日起十日内偿还原告王勉借款本金880000元、违约金30300元及按银行同期贷款利率计算借款本金880000元自2011年8月6日至实际清偿之日的逾期利息；二、就上述债务，原告王勉有权以被告金赫抵押的位于青岛市崂山区户房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；三、驳回原告王勉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43636元，由原告负担27000元，被告负担16636元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  黄 健人民陪审员  张丰国人民陪审员  潘 蕾二〇一九年八月九日书 记 员  贾秀秀