江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民再2号抗诉机关:江苏省徐州市人民检察院。申诉人（原审被告、再审申请人）:徐州鼎盛置业有限公司，组织机构代码57036967-8，住所地睢宁县凌城镇凌城村人民路鼎盛花园售房部。法定代表人：宋志，该公司经理。委托诉讼代理人：顾炜，江苏渟泓律师事务所律师。被申诉人(原审原告、再审被申请人)：江苏驰合环境建设有限公司（原徐州拓展建设工程有限公司,以下简称拓展公司），统一社会信用代码913203006701186573（2/6)，住所地徐州市泉山区徐州工程学院大学科技园**411/413。法定代表人：张池，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文雪，该公司员工(原拓展公司法定代表人)。被申诉人（原审第三人、再审被申请人）：张建康，男，1958年7月15日，汉族，个体户，住睢宁县。委托诉讼代理人:王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。申诉人徐州鼎盛置业有限公司(以下简称鼎盛公司)因与被申诉人江苏驰合环境建设有限公司（以下简称驰合公司）、张建康建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）睢民初字第2213号民事判决，向江苏省徐州市中级人民法院提出再审申请。江苏省徐州市中级人民法院经审查作出（2016）苏03民申310号民事裁定，驳回鼎盛公司的再审申请。鼎盛公司向江苏省徐州市人民检察院申诉，江苏省徐州市人民检察院作出徐检民（行）监[2018]32030000110号民事抗诉书，向江苏省徐州市中级人民法院提出抗诉。江苏省徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月27日、4月16日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员王传华、鲍莉出席法庭，鼎盛公司的委托诉讼代理人顾炜、驰合公司的法定代表人张池及其委托诉讼代理人张文雪、张建康的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省徐州市人民检察院提出抗诉意见，有新证据足以推翻睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2213号民事判决，且该判决适用法律错误，应依法再审。主要理由是：1.有新的证据证实原判决认定事实错误，足以推翻原判决。首先，检察机关委托睢宁县国土资源局对涉案凌城鼎盛花园小区一期1号、2号、3号、7号、8号楼工程现状进行了实测，该局所属广厦测绘服务所根据实地测量，计算出涉案工程建筑面积共计19347.45㎡（其中1号楼5321.5㎡、2号楼4088.64㎡、3号楼4088.64㎡、7号楼3527.59㎡、8号楼2321.08㎡）。该证据系原审庭审结束后新发现的，属再审新证据，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：……（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。……”该新证据证实涉案工程工程量共计19347.45㎡，足以证实原审判决按照21170㎡计算工程款认定事实错误。其次，拓展公司出具的四份收条证实鼎盛公司已经支付717万元工程款（2014年4月10日220万元、2014年5月21日100万元、2014年6月10日180万元、2014年7月20日217万元）。该四份证据系原审庭审结束前已客观存在，庭审结束后新发现的，属于再审新证据。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；……”该新证据证实原审判决认定的鼎盛公司仅支付248.5万元工程款事实错误。再次，本案涉及的鼎盛公司和拓展公司签订的建设工程施工合同中没有关于附属设施工程的约定，该附属设施工程系鼎盛公司和拓展公司另行约定，没有任何证据证实系张建康承建，且该附属设施亦没有完工。故原审判决将附属设施工程款348万元由鼎盛公司支付给张建康无事实依据。2.原审判决适用法律错误。原审判决支持张建康的建设工程价款优先受偿权系适用法律错误。本案中张建康挂靠拓展公司与鼎盛公司签订的建设工程施工合同是无效合同。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五项建设工程施工合同无效的处理中应注意问题第九条明确规定：建设工程施工合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，人民法院不应支持。因此，张建康的建设工程价款优先受偿权不应获得法院的支持。3.张建康不是涉案工程2号楼、3号楼实际施工人。睢宁县人民法院（2017）苏0324民初4594号民事判决书证实，张建康将承包工程中2号楼、3号楼转包给凌金柱，由凌金柱进行施工，且从中赚取400元/㎡，共计300余万元非法利润。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。因次，法院对违法分包部分工程所获得的利润不应支持优先受偿权。相反，法院可以收缴。鼎盛公司称，第一，原审判决认定事实错误。1.认定欠付2294.7982万元工程款与事实不符，鼎盛公司已经支付约800万元工程款，不是原审认定的已支付248.5万元。2.鼎盛公司的法定代表人宋志在结算单上注明工程量以验收面积为准，说明该结算单不确定，不能作为拓展公司及张建康主张工程量和工程款的依据。3.一期小区公共配套附属设施至今没有竣工，整个施工现场一团糟，和鼎盛公司举证的照片没有任何变化。原审法院对公共设施没有完全竣工的事实却视而不见，完全支持配套工程的诉讼是错误的。4.案外人孙明于2015年7月1日与拓展公司签订劳动合同，在此之前并非拓展公司员工，也不是拓展公司公司项目部负责人，拓展公司对当时孙明提交的竣工验收申请书不予认可。孙明提交的竣工验收报告不具有法律效力，是其个人行为，不能用来约束鼎盛公司。第二，原审法院适用法律错误。根据法律规定，虽然建设工程施工合同无效，如果建设合同验收合格的，可以参照合同约定支付工程款。但本案建设工程并没有经竣工验收合格，所以不能参照合同约定支付工程款。一方面，鼎盛公司并没有收到拓展公司的竣工申请报告；另一方面，没有组织验收的涉案工程商品房已经有部分购房者装修入住是由于拓展公司及张建康的安排与授意，与鼎盛公司无关。所以认定涉案工程视为已经验收合格属于断章取义，缺少法律依据。第三，原审判决适用法律程序错误。拓展公司没有委托李娟律师代理应诉，所以李娟庭审陈述是无效的，不能作为认定案件事实的依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予改判。驰合公司辩称，2013年驰合公司（原拓展公司）和鼎盛公司签订涉案工程施工合同，由于鼎盛公司没有资金支付工程款，驰合公司也没有资金垫付，该合同到2014年7月才进行备案。备案之后没有资金，驰合公司联系到第三方张建康，张建康同意垫资完成工程施工。驰合公司和张建康没有签订分包合同，口头约定收取管理费5个点。驰合公司委托孙明与鼎盛花园进行对接。现要求鼎盛公司和驰合公司进行结算，驰合公司负责验收，再向施工方张建康支付工程款。张建康辩称，一、对于抗诉意见，1.睢宁县人民检察院委托睢宁县国土资源局下属的广夏测绘所，遵循商品房销售面积及公用建筑面积计算规范，对商品房作出的面积测绘，不符合法律规定，且广夏测绘所不具有法定的鉴定机构资质。本案所涉的建筑工程面积应适用建筑工程建筑面积计算规范，简称国标（GBT50353-2013）及新修订的2018年版本建筑面积计算规范。2.关于第二项拓展公司出具的四份收据，合计717万工程款。该收条是虚假的，由拓展公司当时的工作人员孙明向鼎盛公司的法定代表人宋志出具，该收条出具的日期和宋志向张建康出具的日期相对应，目的是增加宋志在鼎盛公司其他股东中投资比例，以获取分红。该717万没实际交付。3.关于附属物的问题，原审第三人向法庭提交的结算清单，位于原审卷宗53页，作为工程发包人鼎盛公司，对张建康施工的附属公共设施进行了结算，其后又未有相应的证据推翻该结算价款。附属工程也是建设工程，和本案所涉的商品房建设工程施工合同是同一法律关系，应一并处理。关于2#、3#号楼实际施工人系凌金柱，该工程由张建康在部分甩项后包给凌金柱，凌金柱在未完工的情况下退场，后续工程由张建康接着完成，有生效的（2017）苏0324民初4594号民事判决书确认相应的事实。二、针对鼎盛公司提出的申诉事实和请求，1.经过申诉以及抗诉，已经确认张建康的身份系实际施工人，是具备独立请求权的第三人。2.关于鼎盛公司提出到目前为止，张建康已经收两千余万元的售房款，对该数字无法予以核实，但是所有的购房款张建康已经报至法院执行机构处。因鼎盛公司除欠付张建康工程款外，尚有大量外债，根据执行机构要求及宋志本人代表鼎盛公司同意，由张建康销售，销售款交由执行机构统一处理。本案针对的是案号为（2015）睢民初字第2213号已经生效的民事判决，该案辩论终结日期是2015年11月26日，张建康的收款应以该日期作为分界点，之前收款是计算判决标的的依据，之后的部分是执行程序中执行到位的数额。据2015年3月30日鼎盛公司法定代表人宋志签署并加盖该公司印章的收支说明显示，截至该日期时，张建康只收到工程款248.5万元。鼎盛公司及抗诉机关提及的717万元，是虚假的，在（2015）睢民初字第2213号案件中，作为被告的鼎盛公司并未将由孙明代表原拓展公司签收的收条交由法庭，在本案中重新作为证据向法庭提交不符合最高人民法院关于民事证据若干规定一审程序中新证据的要求，不应予以审查。3.关于工程已实际交付这一事实，原审承办人秉承对案件事实负责的态度，开庭结束后，再一次质证前，召集双方代理人到现场进行实地查看。并没有鼎盛公司在申诉书中所提及的存在大量未完工工程的情形。且该商品房已经实际交付，并有大量购房户入住。原审以及（2016）苏03民申310号民事裁定，认定涉案工程已经实际竣工验收是正确的。且第三人张建康以拓展公司名义向工程发包人鼎盛公司提交了竣工申请，鼎盛公司所述竣工申请资料不全，到目前为止，未有收到要求补正材料的要求。4.拓展公司未有对该工程进行实际投资，该说法在（2015）睢民初字第2213号案件中，拓展公司已经认可。拓展公司无权代表实际施工人张建康重新和鼎盛公司进行结算。鼎盛公司已经支付拓展公司的所有工程款，拓展公司应将收到款项及时交付张建康。本院原审认定事实：拓展公司与鼎盛公司于2013年8月6日签订《工程总承包合同书》，双方约定由鼎盛公司将位于睢宁县凌城镇鼎盛花园小区工程承包给拓展公司施工建设。该合同主要约定“。四、合同价款：1、承包价格：本工程固定价格1200元/㎡（不随物价、工资涨跌因素而改变）；总造价约为5160万元，具体按照甲方（注：为被告，下同）提供设计施工图纸、以及图纸变更、现场签证、发包方代表和现场监理工程师签证清单、实际施工为准按实结算。五、结算办法：（分两期结算）1、付款方式：乙方（注：为原告，下同）垫资到主体封顶，经甲方、乙方及监理方三方验收确定后，付主体封顶后已完成工程量60%的工程款，内外粉刷完成后付到已完成工程量的75%；工程竣工验收后付到工程总价的85%；在乙方提供竣工资料及审计结算后，60工作日审计结束后付到工程总价的95%；余5%作为工程质量保修金在维修期两年满后一月内退还（不计息）。3、本工程竣工结算价款执行按本合同办理结算，并经甲乙监理三方确认为准。六、工程工期和质量要求：。3、工程具备竣工验收条件，承包方按地方工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，经发包方现场代表确认工程具备竣工验收条件后由发包方及时组织有关单位验收。九、甲乙双方违约责任：。3、承包方工程全部竣工，资料齐全后申报，自申报之日起邀请发包方组织验收，发包方应在30个工作日内组织竣工验收，甲方如果拖延时间不组织验收，发包方视同本工程合格。发包方收到工程竣工结算报告及结算资料后，应在30个工作日内审定，并在审定后5个工作日内按照协议支付完毕工程款。如超期付款，每月按欠款总额的1.5%利息支付给承包方。”合同签订后，第三人张建康于2013年8月16日组织进场施工。2014年5月10日，鼎盛公司为第三人出具一份书面说明，载明“因新图纸与签订合同时图纸有变更（基础改为筏柱基础、钢筋量、砼量及人工费用增加），经核算，在原签订承包价格基础上增加100元/㎡。2015年3月2日，拓展公司向鼎盛公司提出竣工申请报告，称“原告承建的凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼工程，已按施工总承包合同约定，完成图纸内所有工程量，质保、竣工验收资料齐全，具备验收条件”。鼎盛公司在该申请报告上盖印，法定代表人宋志在上签名。同日，鼎盛公司向拓展公司出示书面材料一份，载明对拓展公司申请的延期时间，鼎盛公司予以认可，也同意延期，期间双方互不追究违约责任。2015年3月5日，拓展公司、鼎盛公司双方对涉案凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼的工程量进行结算，载明该工程总价款为3100.1万元。在案件审理过程中，拓展公司及张建康自认鼎盛公司已向拓展公司及张建康合计已付248.5万元，鼎盛公司用房屋向拓展公司及张建康交付用于抵扣工程款合计401.7968万元。在案件审理过程中，拓展公司、鼎盛公司及张建康对张建康借用拓展公司资质对涉案工程实际组织施工的事实均不持异议。拓展公司同意法院根据查明事实，判决对鼎盛公司所欠的工程款由鼎盛公司直接向张建康履行。在案件审理过程中，拓展公司及张建康将本案的第三项关于利息损失计算时间自愿从2015年4月5日推迟到2015年4月15日。另查明：张建康于2013年8月8日与案外人凌金柱签订工程承包协议，将本涉案案工程的2#、3#号楼部分工程交由凌金柱施工。本院原审认为：根据原、被告及第三人的诉、辩主张，本案的争议焦点和解决案件的重点为：1.本案中原、被告所签订的建设工程施工合同效力如何认定；2.该涉案工程款总额如何确定、被告已经向原告或第三人已经给付的工程款数额的确定、现被告还应当支付多少工程款；3.原告及第三人主张的建设工程价款优先受偿权能否得到支持，如能得到支持，享有优先受偿权的建设工程价款数额如何确定；4.关于原告及第三人请求利息损失能否支持，应如何支持该部分损失。关于本案中原、被告所签订的建设工程施工合同效力如何认定的问题。本案中，第三人张建康不具有施工资质，其挂靠有施工资质的原告，与被告签订建设工程施工合同，从案件审理过程来看，被告对第三人挂靠原告单位进行施工是明知的，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定该建设工程施工合同无效。关于该涉案工程款总额如何确定、被告向原告或第三人已经给付的工程款数额的确定、现被告还应当向原告支付多少工程款的问题。虽然涉案建设工程施工合同被确认无效，但涉案建设工程经竣工验收合格的，合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。在通常情况下，建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。如双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条对竣工日期的确定作了具体规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，视三种不同情形分别予以认定：⑴建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；⑵承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；⑶建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，首先，原、被告双方已在合同中约定“承包方工程全部竣工，资料齐全后申报，自申报之日起邀请发包方组织验收，发包方应在30个工作日内组织竣工验收，甲方如果拖延时间不组织验收，发包方视同本工程合格。”的条款，原告已于2015年3月2日，向被告提出竣工申请报告，被告在该申请报告上盖印，法定代表人宋志在上签名，应视为被告已收到该报告。其次，2015年3月5日，原、被告双方对涉案凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼的工程量进行结算，载明该工程总价款为3100.1万元。再次，通过本院的实地查看，涉案工程的商品房已经有部分购房者装修入住。综合上述情况，本院应认定该涉案工程视为已经验收合格。原、被告在2015年3月5日的结算，已经明确载明了“工程总量、单价及总价款”，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以按照双方《结算单》认定本案工程总价款。虽然被告在案件审理过程中抗辩认为，该《结算单》上被告法定代表人以明确表示该工程量以验收面积为准，但未向本院提供具体的验收面积，在质证中虽然提交了预测报告，但该报告仅表明为预测数字，同时该被告预测的日期在该《结算单》确认的日期之前，因此，不应以该预测报告显示的数字为依据。关于被告已经向原告或第三人已经给付的工程款数额的确定问题，本院认为，被告虽然在庭审中主张已向原告及第三人支付合计约800万元的工程款，并向法庭提供记账凭证欲予以证明，但本院认为，该记账凭证仅为被告职工书写的内容，并没有原告及第三人或其授权的相关工作人员签字或盖章确认的痕迹，原告及第三人对此又不予认可，本院对被告该项抗辩主张不予支持，但鉴于原告及第三人已经明确认可已经收到248.5万元及抵扣款401.7968万元，两项合计650.2968万元，因此本院对原告及第三人自认的接收款项数目予以确认。所以，被告还应支付工程款应为，双方确认的总工程款3100.1万元-合同中约定的保修金155.005万元-已支付的248.5万元-以房抵款401.7968万元=2294.7982万元。关于原告及第三人主张的建设工程价款优先受偿权能否得到支持，如能得到支持，享有优先受偿权的建设工程价款数额如何确定问题。本院认为建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。实际施工人在承包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可以主张工程价款优先受偿权。本案中，诚如上述（参见竣工验收论述，不再赘述），应当认定该工程质量合格，现原告及第三人均主张工程价款的优先受偿权，只要符合优先受偿权的构成要件，应当予以支持。承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应审查发包人是否存在逾期支付工程价款的行为，同时，建设工程价款优先受偿权应在法律规定的期限内主张。结合本案，被告拖欠原告及第三人的工程款应属明显，原、被告之间的《结算单》在2015年3月5日，原告在该结算后六个月内已经诉讼来院，符合优先受偿权的构成要件。本院认为，建设工程价款优先受偿的范围应依据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条进行确定，但不包含建设工程范围内的土地使用权价值，因此，原告及其第三人请求对在被告欠付的工程款的范围内，享有优先受偿权符合法律规定，本院应予支持。关于原告及第三人请求利息损失能否支持，应如何支持该部分损失。本院认为，发包人未按建设工程施工合同约定的期限支付工程款，应当向承包人及实际施工人支付延期付款所造成的损失，该损失可以按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的1.3倍至4倍之间酌定支持，鉴于原、被告双方在建设工程施工合同已经明确约定“超期付款，每月按欠款总额的1.5%利息支付给承包方”，该约定未超出法律保护的范围，因此，本院应予支持。原审判决：依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州鼎盛置业有限公司于本判决生效后十日内向张建康给付所欠工程款人民币2294.7982万元并支付利息损失（以被告所欠的工程款人民币2294.7982万元为本金基数，按照月利率1.5%，自2015年4月15日起计算至实际履行之日止）；二、张建康对其承建的睢宁县凌城镇鼎盛花园小区涉案1#、2#、3#、7#、8#楼工程在上述第一项所欠付的工程款范围内享有优先受偿权。案件受理费人民币156539元，保全费人民币5000元，两项合计人民币161539元，由徐州鼎盛置业有限公司承担。鼎盛公司向江苏省徐州市中级人民法院申请再审称，1.原审认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定欠付工程款的数额与实际不符，申请人已经支付约800万元的工程款，而非原审认定的248.5万元；申请人的法定代表人在结算单上注明工程量以验收面积为准，说明该结算单不准确，不能作为被申请人计算工程量和工程款的依据。2.原审适用法律错误。原审认定的工程款优先受偿权起算时间为2015年3月5日，被申请人张建康直到2015年9月17日才作为第三人参加诉讼，其提出的工程款优先受偿权已经超过六个月的法定期限；涉案建设工程没有竣工验收，不能参考合同约定支付工程款，原审根据申请人收到竣工申请报告没有组织验收和涉案工程的商品房已经有部分购房者装修入住，从而认定涉案工程已经验收合格，没有法律依据。合同约定的支付工程款利息是建立在合同有效的基础上，本案合同被认定无效，实际施工人对合同无效具有完全过错，不应支持其欠付工程款利息损失的主张。3.原审程序违法。被申请人拓展公司并没有委托李娟代理其应诉，所以李娟代理开庭所做的陈述是无效的。综上，请求再审本案；案外人孙明为了应诉于2015年7月1日与被申请人公司签订劳动合同，在此之前并非被申请人公司的员工，其所提交的竣工验收报告不具有法律效力，不能用来约束申请人。江苏省徐州市中级人民法院经审查认为，关于申请人支付工程款数额认定问题。申请人在原审中提交记账凭证欲证实其已经支付约800万元工程款，但其提交的记账凭证仅为其公司职工书写的内容，而无被申请人的签名、盖章或者其他形式的确认且被申请人对申请人的该主张亦不予认可。因此，仅凭申请人提交的该记账凭证，无法证实其主张，原审对此不予采纳，并无不当。关于结算单能否作为定案依据的问题。申请人虽主张《结算单》上明确表示工程量以验收面积为准，但未向原审法院及本院提供具体的验收面积。其在原审中提交的预测报告，仅为预测数字且该预测日期亦在《结算单》之前形成，原审确认该数据不能作为定案依据，并无不当。关于被申请人张建康是否享有优先受偿权的问题。根据原审查明的事实，双方之间的结算单形成于2015年3月5日，申请人亦认可以此作为优先受偿权的起算点，以此，被申请人拓展公司在2015年7月已经诉至法院要求确认其优先受偿权，张建康作为实际施工人，当然享有涉案工程优先权。关于原审认定涉案工程已经竣工验收是否合理的问题。根据原审查明的事实，被申请人已于2015年3月2日向申请人提出竣工申请报告，申请人的法定代表人在该报告上签字、盖章，应视为其已经收到该报告；同年3月5日，双方对相关工程量进行了结算。另外，原审法院通过实地查看，确认已有部分购房者装修入住。原审综合以上情形并结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，确认涉案工程已经具竣工++验收，并无不当。关于建设工程施工合同能否参照适用问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原审在确认涉案工程已经竣工验收的基础上，参考建设工程施工合同的约定确认工程款及利息，具有法律依据，并无不当。关于原审程序是否违法问题。原审中孙明、李娟持被申请人出具的授权委托书参加诉讼，符合法律规定。申请人主张李娟所持的授权委托书系伪造，但未提交证据予以证实。不予采纳。江苏省徐州市中级人民法院裁判：再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的二百零四条第一款之规定，裁定驳回鼎盛公司的再审申请。再审查明：2013年8月6日，徐州鼎盛置业有限公司（甲方）与徐州拓展建设工程有限公司公司（乙方，后公司名称变更为江苏驰合环境建设有限公司）签订了《工程总承包合同书》，双方约定由鼎盛公司将位于睢宁县凌城镇鼎盛花园小区建设工程承包给拓展公司进行施工建设。该合同约定：鼎盛公司的指定代表人是林中建，拓展公司的指定代表人是孙明；乙方承包范围为施工图纸范围内所有土建、保温工程、水电安装工程，消防工程等；该工程建筑总面积为43000㎡，其中一期建筑面积约22000㎡，二期建筑面积约21000㎡；承包价格为固定价格1200元/㎡。上述合同签订后，因鼎盛公司及拓展公司均缺乏资金，张建康遂以拓展公司的名义对该工程进行实际投资建设。张建康与拓展公司之间未签订书面合同。2014年5月10日，鼎盛公司出具了一份变更上述合同中承包价格的书面文件，该文件具体内容为“因新图纸与签订合同时图纸有变更（基础改为筏板基础钢筋量、砼量及人工费用增加），经核算，在原签订承包价格基础上增加100元/㎡签名：林中建法人代表：宋志2014.5.10”并在‘法人代表’字样上加盖鼎盛公司的印章。2015年3月2日，拓展公司向鼎盛公司提交书面《竣工申请报告》一份，该报告载明“徐州鼎盛置业有限公司：由本公司承建的凌城鼎盛花园小区一期1#、2#、3#、7#、8#楼工程；已按施工总承包合同约定，完成图纸内所有工程量，质保、竣工验收资料齐全；具备竣工验收条件；请贵公司近期组织相关部门进行竣工验收。申请人：孙明徐州拓展建设工程有限公司鼎盛花园项目部2015年3月2日”，鼎盛公司在该申请报告的右下角落款处加盖了鼎盛公司的印章，其法定代表人宋志在公司印章上面签字。2015年3月5日，鼎盛公司给拓展公司出具书面说明一份，该说明主要内容为同意拓展公司于2015年3月2日提交的书面延期申请，同意延期，承诺双方互不追究延期期间违约责任。同日，鼎盛公司与拓展公司签订《结算单》一份，该结算单载明“凌城鼎盛花园1#、2#、3#、7#、8#楼，已完成合同约定的内容，依据合同及补充协议约定固定价1300元/平方米，总建筑面积：21170平方米，工程总价为：2752.1万元；一期小区公共配套附属设施348万元；共计总工程款叁仟壹佰万零壹仟元整（31001000元）。建设单位（签章）：宋志（工程量以验收面积为准）施工单位（签章）：张文雪2015年3月5日”，鼎盛公司在“宋志（工程量以验收面积为准）”字样上方加盖其公司印章，拓展公司在“张文雪”字样上方加盖其公司印章。2015年2月3日，鼎盛公司给朱军出具《委托书》一份，委托朱军代收售出房屋首付款，且代收的首付款用于支付工程款和工人工资。该委托书有宋志签名并加盖鼎盛公司印章。2015年3月1日，鼎盛公司出具证明一份，主要内容为张建康代其垫付鼎盛花园一期工程规费-费制129万元。该证明底部有鼎盛公司股东林传飞签字并加盖公司印章。2015年3月30日，鼎盛公司出具了《徐州鼎盛置业有限公司首批房款收支说明》一份，该说明主要内容为“我公司从2015年2月13日开始收款，到2015年3月14日共收房款：¥：6810000（陆佰捌拾壹万元整）。其中贰佰叁拾贰万伍仟元（¥：2325000）由张建康暂收（付利息），从工程开始到2015年3月30日日常开支及各项费用暂定贰佰万元用于平账。其于用于支付工程款，计2485000（贰佰肆拾捌万伍仟元整。说明人：宋志2015年3月30日”，并加盖鼎盛公司印章。2013年8月8日，张建康以拓展公司（甲方）的名义与凌金柱（乙方）签订了《工程总承包合同书》，双方约定拓展公司将位于睢宁县转包给凌金柱进行施工建设。该合同约定乙方的承包范围为施工图纸范围内的所有土建、保温工程、水电安装工程。承包价格为固定价格858元/平方米。该合同最后落款处，张建康、孙明在甲方委托代理人处签字并捺印，凌金柱在乙方处签字并捺印。后因工程存在变更和增项，经协商一致将单价调整为900元/㎡。再审查明的其他事实与原审一致。再审中，鼎盛公司向法庭提供日期为2014年4月10日、5月21日、6月10日、7月20日收据四张，上述四张收据载明鼎盛公司（宋志）支付给孙明涉案工程工程款分别为220万元、100万元、180万元、217万元，合计717万元。用以证实上述717万元系鼎盛公司在原审判决前已经支付给拓展公司的工程款，该笔款项应在原审判决鼎盛公司剩余应付工程款中扣除。张建康对鼎盛公司出具的该四份收据不予认可，同时张建康向法庭提供日期为2014年4月10日、6月10日、7月20日的借据三张，上述三张借据载明宋志徐州鼎盛置业有限公司向张建康分别借款220万元、180万元、217万元，合计617万元，用于支付鼎盛花园小区工程款，支付给徐州拓展建设工程有限公司。张建康陈述：宋志给其出具的日期为2014年5月21日，金额为100万元的借据因其保管不善丢失；其并没有实际出借给宋志上述共计717万元的借款；孙明之所以给宋志出具鼎盛公司提供的上述四张收据是为了充抵宋志给其出具的对应的四张借据；宋志之所以给其出具借据并让孙明为其出具相应的收据是为了提高其在鼎盛公司的投资比例。庭审中，鼎盛公司另向法庭提供孙明书写的收据三张，具体为2014年5月21日收到鼎盛公司工程款100万元，2014年9月15日收到鼎盛公司拆除费用33万元，2015年8月18日收到涉案小区一期工程款245万元。鼎盛公司在提供由孙明出具的上述七张收据用于证明其已经支付涉案工程工程款数额时认可孙明系拓展公司在涉案工程处的指定代表人身份，但是不认可孙明代表拓展公司向鼎盛公司提交涉案工程竣工验收申请书时系拓展公司在涉案工程指定代表人的身份。本院再审认为，本案争议焦点如下：1.涉案建设工程施工合同的法律效力；2.涉案工程是否达到法定竣工验收条件，是否已实际交付使用，是否达到法定付款条件；3.涉案工程款数额的认定，包括涉案建设工程面积及单价的认定，附属工程设施的认定；4.鼎盛公司应支付给张建康或者驰合公司的工程款数额；5.张建康是否享有优先受偿权，如果享有，优先受偿的范围。关于涉案建设工程施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，拓展公司与鼎盛公司签订《工程总承包合同书》，张建康作为没有相应资质的自然人挂靠在拓展公司名下对涉案工程进行实际投资施工，故涉案的建设工程施工合同即《工程总承包合同书》应认定为无效合同。关于涉案工程是否达到法定竣工验收条件的问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，拓展公司于2015年3月2日向鼎盛公司提交《竣工申请报告》，鼎盛公司的法定代表人宋志在该报告上签字并加盖鼎盛公司公章，应视为其已经收到该报告。鼎盛公司在收到该报告后未按照《工程总承包合同书》中约定在30个工作日内组织竣工验收。鼎盛公司主张拓展公司未提供进行竣工验收的相关施工资料，涉案工程不具备竣工验收条件，但根据宋志签字收到的《竣工申请报告》显示“质保、竣工验收资料齐全，具备竣工验收条件”；宋志在该报告上签字时对上述内容未提出异议，且在其应组织竣工验收的期限内亦未提出异议。2015年3月5日，鼎盛公司与拓展公司对涉案工程价款进行了结算。另外，原审审查过程中，通过实地查看，确定部分购房者已经装修入住。综合上述情况，因鼎盛公司未在双方约定的时间内组织竣工验收，视同涉案工程合格。鼎盛公司应当支付相应的工程价款。关于涉案工程款数额的认定问题。首先，涉案建设工程单价如何确定。再审中，鼎盛公司提供《江苏省房屋建筑工程施工图设计文件审查意见书》拟证明涉案工程图纸显示工程基础本来就是筏板，不存在基础变更为筏板的情形，故鼎盛公司于2014年5月10日出具的因图纸变更，基础改为筏板而将建设工程单价增加100元/㎡的文书并非鼎盛公司真实意思表示。鼎盛公司主张涉案工程的单价应以《工程总承包合同书》中约定的1200元/㎡为准。张建康对此不予认可，其认为即使图纸没有变更，涉案工程单价由1200元/㎡调整为1300元/平方米也是鼎盛公司与拓展公司的真实意思表示，涉案工程的单价应为1300元/平方米。本院认为，鼎盛公司提供的《江苏省房屋建筑工程施工图设计文件审查意见书》系鼎盛公司报送徐州市建筑工程施工图审查中心进行审查，鼎盛公司对涉案小区工程基础为筏板的事实是明知的。鼎盛公司为何在此情况下仍于2014年5月10日出具因涉案工程基础变更、增加工程单价的书面文件的问题，鼎盛公司没有进行合理解释。结合鼎盛公司于2015年3月5日就涉案工程与拓展公司签订的《结算单》及鼎盛公司在原审中对涉案单价调整为1300元/㎡未提出异议的情况来看，涉案工程单价由1200元/平方米变更为1300元/平方米系鼎盛公司与张建康挂靠的拓展公司经协商达成的合意，系鼎盛公司真实意思表示，对鼎盛公司具有约束力，故涉案工程单价应以1300元/平方米进行计算。其次，涉案工程的面积如何确定。2015年3月5日，鼎盛公司与拓展公司签订了《结算单》，鼎盛公司的法定代表人宋志虽然在其签字后备注“工程量以验收面积为准”，但是因鼎盛公司未在约定的时间内对涉案工程组织验收，应视为其对自身权利的放弃，鼎盛公司应当按照《结算单》上载明的总建筑面积支付相应工程款。鼎盛公司主张《结算单》中的配套附属设施348万元因附属设施没有完成应按照实际工程建筑面积计算，张建康认为配套附属设施中有很多是隐蔽工程及绿植等，应按照双方的结算进行支付。庭审中，鼎盛公司未提供相应的证据证明配套附属设施未施工完毕，故其主张不予支持。至于睢宁县广厦测绘服务所于2018年6月27日出具的《复函》，因睢宁县广厦测绘服务所并非经各方当事人一致认可委托的鉴定机构，且其出具的《复函》中对于其鉴定的过程、依据的标准、机构及鉴定人员的资质均未进行详细说明，故该证据不能作为本案的定案依据。关于鼎盛公司应该支付给张建康或者拓展公司的工程款数额的问题。鼎盛公司提供拓展公司出具日期分别为2014年4月10日、2014年5月21日、2014年6月10日、2014年7月20日的四份收据，证明其在原审判决之前向拓展公司支付工程款共计717万元。张建康对此不予认可，并提供鼎盛公司法定代表人宋志为其出具的日期2014年4月10日、6月10日、7月20日的三张借据，证明因张建康未实际借款给宋志，宋志无相应的款项支付给拓展公司。再审中，鼎盛公司未提供相应的证据证明717万元款项的来源以及其已经实际交付了该717万元。故对鼎盛公司的该主张，不予支持。鼎盛公司提供的另外三张日期为2014年5月21日、2014年9月15日、2015年8月18日合计金额为378万元收据系在原审庭审结束前已经存在，原审审理过程中，鼎盛公司没有提供，鼎盛公司对其在原审庭审过程中未提供的原因亦未作解释。再审期间，鼎盛公司主张该378万元系通过售楼款转移支付。鉴于原审中，张建康已经认可售楼款中用于支付工程款的数额为248.5万元，及鼎盛公司以房屋抵偿工程款的数额为401.7968万元。盛鼎公司提供证据证明其已经支付工程款数额378万元小于张建康自认已经收到的工程款数额650.2968万元（248.5万+401.7968万）。鼎盛公司提供的其自制的张建康代其出售房屋收取的售房款明细中包含原审庭审结束后张建康收取的售房款。本案系再审案件，审查的是原审认定事实、适用程序及适用法律是否错误，且该错误是否足以影响原判决的正确性。鼎盛公司如认为原审判决其支付张建康的工程款数额存在错误，有部分其已经支付的工程款未予扣减，其应提供证据证明在原审庭审结束前其已经支付的工程款数额多于原审判决已经扣减的工程款数额。综合鼎盛公司庭审中提供的证据来看，其提供的证据无法充分证明其主张。关于张建康是否享有优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程优先受偿权为承包人工程价款的法定担保物权，由承包人享有。此处的“承包人”是指实际上承包工程并实际施工之人，强调的是客观属性，而非法律属性，即不以承包人是否具备建筑法上的施工资质为要件，这与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释中，仍然对不具有资质的实际施工人的有关权益予以保护的精神相一致。虽然涉案建设工程施工合同无效，但张建康作为实际施工人已经完成施工合同中的1#、2#、3#、7#、8#号楼和附属工程建设，且已经视为竣工验收合格，实际上已履行了建设工程施工合同并与发包方形成事实上的权利义务关系，鼎盛公司仍应参照合同约定向承包人或实际施工人支付工程价款。优先受偿权作为工程价款的法定担保物权，亦应该由工程价款的权利人即张建康本人享有。此外，涉案工程为张建康垫资建设，其付出的材料、劳务及其他支出已物化至建设工程之中，该工程的价值来源于张建康的投入，为张建康人力物力财力等投入的转化物，这一客观事实不因建设工程施工合同无效而改变。优先受偿权的性质是工程价款的法定担保物权，担保指向的是工程价款债权，该权利是法律赋予工程价款实际权利人的担保物权，其制度设计的目的是为了保障工程价款权利人实现工程价款，故除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，优先受偿权即附着于工程价款与之共同存在或消灭。张建康作为涉案工程价款的权利人，应对其施工建设的工程享有优先受偿权。关于优先受偿权的范围的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第三条的规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这一条对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款作出如下界定：一是承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出的和未支出但应当支出的部分，属于工程价款。这部分是指承包人为建设工程所付出的劳动报酬。二是承包人已经为建设工程支出的材料款等费用属于工程价款。因而承包人垫资部分凡已经物化的部分属于工程价款。三是承包人因发包人违约所受到的损失不属于工程价款。原审仅判令张建康对其承建的睢宁县凌城镇鼎盛花园小区涉案1#、2#、3#、7#、8#楼工程在鼎盛公司所欠付的工程款范围内享有优先受偿权，鼎盛公司因欠付张建康工程款而产生的利息不在其享有的优先受偿权的范围内并无不当。另外，关于原审程序是否违法的问题，原审中李娟持拓展公司出具的授权委托书参加诉讼，符合法律规定。拓展公司主张李娟所持有的授权委托书系伪造，但未提供证据予以证实，不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）睢民初字第2213号民事判决。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 金传会审 判 员 陈晓红审 判 员 梁 爽二〇一九年八月二十一日法官助理 刘海媚书 记 员 朱晨晨附：法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予以维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。