广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终463号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）林长万，男，1992年6月4日出生,汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省屏南县*********。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人何诗茁，广东港宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴小海，男，1995年2月9日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地福建省寿宁县***********。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）余大伟，男，1999年4月4日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地云南省鲁甸县*************。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）兰燊，男，1994年6月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽侯县************。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人徐建民、张慧敏，广东至高律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎晶，女，1996年12月6日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地福建省浦城县***********。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师，佛山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）郑颖霞，女，1997年11月27日出生,汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省浦城县************。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）徐在锋，男，1997年12月23日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省永泰县**********。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）苏胜溶，男，1998年6月13日出生,汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省连江县******苏厝里1-20号。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人吴祥源，男，1993年5月7日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省古田县**************。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。2019年7月11日释放。原审被告人周义飞，男，1996年12月29日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省浦城县***********。因本案于2017年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人钟华木（曾用名钟惠秀），女，1993年9月27日出生，畲族，大专文化，无固定职业，户籍地福建省诏安县************。因本案于2017年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。2019年7月11日释放。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人林长万、吴小海、余大伟、吴祥源、兰燊、黎晶、周义飞、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶、钟华木犯诈骗罪一案，于2019年2月25日作出（2018）粤0605刑初1187号刑事判决。原审被告人林长万、吴小海、余大伟、兰燊、黎晶、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本案审理期间，经广东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月左右开始，林海、丁振凡和温鹏锋（三人均另案处理）合谋利用互联网技术非法建立金融树、拉菲国际、德金国际、财富聚鑫大宗商品交易中心、恒盛隆大宗商品交易中心、东盛环亚电子期货交易平台等虚假金融交易平台，雇请业务员诱骗客户到上述平台投资，然后由分析师“指导”客户投资，人为操控交易平台，制造交易假象，骗取客户投资款，之后租赁了福建省福州市仓山区******************作为实施诈骗的窝点。期间，被告人林长万到该诈骗集团工作，假扮交易分析师“李老师”；被告人吴小海、余大伟、吴祥源、兰燊、黎晶、周义飞、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶、钟华木和黄泽辉（另案处理）等人到该诈骗集团担任业务员，办理虚假身份证，负责以虚假身份添加被害人的微信、QQ，通过聊天骗取对方信任，诱骗对方到上述交易平台投资，然后介绍分析师林长万指导客户投资，骗取被害人黄某等人的投资款。另外，兰燊还负责该诈骗集团的日常管理。该诈骗集团的具体诈骗事实包括：1.2017年8月，由被告人吴小海、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人黄某在佛山市南海区投资恒盛隆大宗商品交易平台共计70万元，被骗取395200元。2.同年11月，由被告人吴小海、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人邹某在佛山市南海区投资德金国际期货交易平台30多万元，后因察觉被骗遂取出全部投资款。3.同年12月，由被告人吴小海、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人邝某投资财富聚鑫大宗商品交易平台1001**元，被骗取82290元。4.同年6月，由被告人吴小海、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人郭某投资东盛环亚期货交易平台、财富聚鑫大宗商品交易平台共计15多万元，被骗取11万多元。5.同年8月，由被告人余大伟、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人张某投资恒盛隆大宗商品交易平台30万元，被骗取239200元。6.同年4月，由黄泽辉直接通过上述手段诱骗，被害人冯某先投资金融树交易平台50万元，被骗5万元，取回45万元。其后于同年6月，黄泽辉伙同被告人林长万通过上述手段继续诱骗，冯某投资东盛环亚期货交易平台1**万元，被骗取1424000元，期间，被告人吴祥源、余大伟亦添加了冯某的QQ，发送虚假的投资信息，诱骗冯某投资并在冯某被骗资金受损后假意安抚。7.同年7月，由被告人兰燊、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人李某投资恒盛隆大宗商品交易平台25万元，被骗取23万元。8.同年8月，由被告人兰燊、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人蒋某投资恒盛隆大宗商品交易平台5188**元，被骗取275810元。9.同年6月，由被告人黎晶、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人蒋某投资东盛环亚期货交易平台50万元，被骗取36万元。10.同年9月，由被告人郑颖霞、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人罗某投资恒盛隆大宗商品交易平台20万元，被骗取10万元。11.同年8月，由被告人徐在锋、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人刘某投资恒盛隆大宗商品交易平台10万元，被骗取99600元。12.同年8月、9月，由被告人苏胜溶、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人徐某在佛山市南海区投资恒盛隆大宗商品交易平台15万元，被骗取94000元。13.同年8月，由被告人钟华木、林长万直接通过上述手段诱骗，被害人席某投资恒盛隆大宗商品交易平台10万元，被骗取56800元。综上，上述被害人共被该诈骗集团骗取3516900元。十一名被告人于2017年4月至5月先后加入该诈骗集团，每月收取固定工资和诈骗所得的提成，其中被告人林长万共收取工资和提成19万多元，被告人吴小海共收取16万多元，被告人余大伟共收取49000多元，被告人吴祥源共收取24000多元，被告人兰燊共收取36万多元，被告人黎晶共收取约17万元，被告人周义飞共收取48000多元，被告人郑颖霞共收取21万多元，被告人徐在锋共收取59000多元，被告人苏胜溶共收取36000多元，被告人钟华木共收取约3万元。另外，2017年1月，被告人周义飞伙同“肖老师”通过上述手段诱骗被害人任侠投资汇鑫宝交易平台（华中石油化工交易中心）381452元，骗取任侠250516元。被害人黄某、邹某等人在佛山市南海区被骗后报警，公安机关经侦查于2017年12月12日18时许在福建省福州市仓山区******************抓获被告人林长万、吴小海、郑颖霞、苏胜溶、余大伟、徐在锋、钟华木、黎晶、兰燊、吴祥源等人，于同月13日10时许在福州市仓山区*****某房抓获被告人周义飞，现场扣押吴小海持有的2台手机、一张姓名为“陈华诺”的假身份证、一张银行卡、一个移动硬盘、一台笔记本电脑、一本租赁合同；扣押余大伟持有的一台手机；扣押林长万持有的一台手机、一张银行卡；扣押兰燊持有的5台手机、2台台式电脑主机、一个移动硬盘、一台笔记本电脑；扣押徐在锋持有的2台手机、一台笔记本电脑；扣押钟华木持有的2台手机；扣押吴祥源持有的2台手机、一台笔记本电脑；扣押周义飞持有的2台手机、一台笔记本电脑；扣押苏胜溶持有的3台手机、一台笔记本电脑；扣押黎晶持有的2台手机、一张银行卡、一张姓名为“陈妍菲”的假身份证；扣押郑颖霞持有的3台手机、2张银行卡、一张姓名为“林雨碟”的假身份证。在一审审理期间，被告人吴小海向被害人郭某退赔了1万元，被告人余大伟向被害人张某退赔了10万元并取得谅解，被告人兰燊向被害人李某、蒋某分别退赔了1万元，被告人黎晶向被害人蒋某退赔了2万元，被告人郑颖霞向被害人罗某退赔了1万元，被告人徐在锋向被害人刘某退赔了1万元，被告人苏胜溶向被害人徐某退赔了3万元并取得谅解，被告人钟华木向被害人席某退赔了25000元并取得谅解，被害人任侠对被告人周义飞的行为亦表示谅解。原判认定上述事实的证据有：被害人黄某、邹某、邝某、郭某、张某、冯某、李某、蒋某、蒋某、罗某、刘某、徐某、席某、任侠等人的陈述与辨认笔录，证人黎艳芳的证言及辨认、指认材料，期货交易记录、恒盛隆平台的账户信息与数据截图，“德金国际”软件截图，银行账户交易明细，身份证照片、照片、毕业证书照片,微信、QQ用户的资料与聊天记录，从吴小海被扣押的移动硬盘中提取的恒盛隆签约流程、客户资料、开发客户和布局逼单的培训资料等材料，电子数据检查工作记录，电子数据，企业查询反馈单，抓获经过、扣押清单、扣押物品的照片、现场勘验笔录及现场照片，被告人林长万、兰燊、吴小海、余大伟、吴祥源、黎晶、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶、钟华木、周义飞的供述及辨认、指认材料等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人林长万、吴小海、余大伟、吴祥源、兰燊、黎晶、周义飞、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶、钟华木以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。十一名被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。十一名被告人如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。吴小海、余大伟、兰燊、黎晶、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶、钟华木分别向部分被害人退赔了部分经济损失，部分被害人对余大伟、苏胜溶、钟华木、周义飞的行为表示谅解，酌情对上述被告人从轻处罚。根据各被告人所起作用大小、直接实施诈骗次数和所涉诈骗金额、在诈骗集团中所获工资提成等的不同，量刑时予以区别。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林长万犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人吴小海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人余大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人吴祥源犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人兰燊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、被告人黎晶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人周义飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人郑颖霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人徐在锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人苏胜溶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人钟华木犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；十二、相关在押物品，分别依法予以处理。宣判后，原审被告人林长万不服，上诉提出除德金国际外的几个平台均是跟着大盘走的，无法人为更改后台数据；其在共同犯罪中所起作用有限，是普通参与者，应当比照积极参与者从轻或减轻处罚，原审判决量刑过重。林长万的辩护人提出三点辩护意见：一是涉案交易平台由他人开发并操控，各被害人的亏损跟期货的风险性关联较大，以各被害人的全部损失进行定罪量刑不合理。二是被害人主要基于对业务员的信任而受骗，林长万在共同犯罪中所起作用有限，领取的提成亦较低，应当比照积极参与者从轻或者减轻处罚。三是林长万家庭困难，原审判处罚金4万元过重，请求酌情减轻罚金数额。原审被告人吴小海上诉提出，其在共同犯罪中所起作用不大，邹某是正常投资、收益，该宗事实不应当认定为诈骗，原审判决量刑过重。原审被告人余大伟上诉提出，其没有参与诈骗被害人冯某的财产，在共同犯罪中所起的作用较小，原审判决量刑过重。原审被告人兰燊上诉提出三点意见：一是其在诈骗团伙中的身份仅是业务员，没有兼任日常管理人员；二是原审认定其非法获利的36万元，有28万系其为装修房子向林海借款，应当剔除掉；三是其在共同犯罪中所起作用较小，原审判决量刑过重，请求综合考虑其悔罪表现，已经尽最大能力赔偿受害者，并取得谅解，对其从轻处罚。兰燊的辩护人辩称，被害人李某、蒋某被骗金额计算有误，兰燊参与诈骗的金额应为484912元，原审判决认定兰燊诈骗数额特别巨大有误；兰燊既不是主管，也不负责日常管理，原审判决量刑过重。原审被告人黎晶上诉提出，其仅从诈骗团伙收取了12万元款项，其中有部分款项用于团伙开支，实际到手的仅有8万元，原审判决量刑过重。黎晶的辩护人提出两点意见：一是黎晶仅应对自己实施诈骗犯罪的行为承担刑事责任，其犯罪数额应当认定为数额巨大；二是黎晶是初犯、偶犯，在共同犯罪中属于从犯，已经将尚未损失的14万元退还给被害人，在一审过程中又向被害人蒋某赔偿了部分经济损失，原审判决量刑过重，建议对其减轻处罚。原审被告人郑颖霞上诉提出，原审判决认定其诈骗数额特别巨大有误。原审被告人徐在峰上诉提出，原审判决量刑过重，请求考虑其积极向被害人退赔，对其从轻处罚。原审被告人苏胜溶以原判量刑过重为由提出上诉，在本院审理期间又申请撤回上诉。经审理查明，被害人黄某被上诉人吴小海、林长万诱骗向恒盛隆大宗商品交易平台投资共计人民币688888元；被害人冯某被黄泽辉（另案处理）诱骗向金融树平台投资，被骗人民币4.23万元；被害人黄某、邹某等十一名被害人共被该诈骗集团骗取人民币3509200元，原审判决对上述事实的认定有误，予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人林长万及其辩护人所提涉案投资平台系他人开发并跟随大盘走，以各被害人的全部损失进行定罪量刑不合理的相关上诉意见与辩护意见,经查，企业查询反馈单证实，在工商一体化平台系统中无法查询到涉案平台的相关信息记录，即前述平台系非法运作的。上诉人林长万、兰燊等多名上诉人在侦查阶段的供述证实，本案诈骗集团以各种方式与被害人熟络后，业务员就会将一些虚假的期货交易盈利图给对方看，林长万再假扮专业投资分析师与被害人接触，诱使被害人陷入错误认识，从而主动、自愿地将自己的财产交到涉案交易平台，待该诈骗集团决定要“杀”客户时，就将亏损操作发给客户，从而达到非法占有被害人财产的目的。故应当以各被害人的被骗金额作为本案犯罪金额。上诉人林长万及其辩护人的该上诉意见与辩护意见理据不足，不予采纳。对上诉人吴小海所提被害人邹某的投资额不应当认定为诈骗的相关上诉意见，经查，原审判决根据各被害人实际被骗取金额认定犯罪金额。被害人邹某被骗向相应平台投资款项后，又取回了投资款，故原审判决认定的犯罪数额并未包含被害人邹某的被骗金额。但邹某被骗进行投资的情况在量刑时应当予以酌情考虑。故对该上诉意见，不予采纳。对上诉人余大伟所提其没有参与诈骗被害人冯某，上诉人郑颖霞及林长万的辩护人、兰燊的辩护人、黎晶的辩护人所提原审判决认定林长万、兰燊、黎晶、郑颖霞等人诈骗数额特别巨大不当的相关上诉意见和辩护意见，经查，本案系多人共同实施的电信网络诈骗，系共同犯罪，上诉人林长万、余大伟、郑颖霞、兰燊、黎晶等人均是团伙诈骗犯罪的参与者与实施者，并按月从诈骗团伙领取工资、提成与回报，他们在共同犯罪中虽然起次要作用，但仍应对参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为共同承担责任。在案证据证实该诈骗团伙共骗取黄某等被害人人民币3509200元，属犯罪数额特别巨大。故该上诉意见及辩护意见均没有法律与事实依据，不予采纳。对上诉人兰燊及其辩护人所提兰燊没有兼任日常管理的相关上诉意见，经查，上诉人林长万、徐在锋在侦查阶段的供述证实，兰燊在诈骗团伙中负责日常管理，而兰燊、吴祥源、郑颖霞在侦查阶段的供述亦证实，团伙老板不在的时候兰燊主持过几次会议，可见兰燊兼任日常管理员的事实足以认定。故该上诉意见、辩护意见与事实不符，不予采纳。对上诉人兰燊、黎晶所提其非法获利额认定有误的相关上诉意见，经查，经兰燊、黎晶辨认的个人账户活期交易明细导出表显示，诈骗集团按月向兰燊、黎晶的个人账户拨付一笔款项，符合向员工发放工资的特征。上诉人兰燊称其中有28万元系向老板借的装修款，上诉人黎晶称其中有4万用于犯罪团伙日常开支，均未能提供相应的借款凭证和开支证明予以证实，而兰燊的银行账户流水交易明细中亦未见超过二十万元的大额转账，故对上诉人兰燊、黎晶的该上诉意见不予采纳。对上诉人兰燊的辩护人所提被害人李某、蒋某被骗金额计算有误的相关辩护意见，经查，被害人李某的银行账户交易流水证实，李某分两次向该平台投资了人民币25万元，后通过POS转账的方式进行退款，被骗金额为人民币23万元。被害人蒋某的报案陈述、银行账户交易流水及其提供的恒盛隆平台账户情况可以证实，蒋某共向该平台投资了518888元，后退款243078元，其被骗金额为275810元。故原判认定李某、蒋某被骗金额有事实依据，该辩护意见与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人林长万、吴小海、余大伟、兰燊、黎晶、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶与原审被告人吴祥源、周义飞、钟华木以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。八名上诉人与三名原审被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。八名上诉人与三名原审被告人归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吴小海、余大伟、兰燊、黎晶、郑颖霞、徐在锋、苏胜溶、钟华木分别向部分被害人退赔了部分经济损失，部分被害人对余大伟、苏胜溶、钟华木、周义飞的犯罪行为表示谅解，可以酌情对前述上诉人与原审被告人从轻处罚。对上诉人林长万、吴小海、余大伟、兰燊、黎晶、徐在峰以及林长万的辩护人、兰燊的辩护人、黎晶的辩护人所提几上诉人在共同犯罪中作用有限，原审判决量刑过重、请求从轻处罚的相关上诉意见与辩护意见，经查，原审根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中所起作用大小、直接实施诈骗次数和所涉诈骗金额、在诈骗集团中所获工资提成等的不同，归案后的认罪态度，有无对被害人进行退赔，是否取得部分被害人的谅解等情节，在法定刑幅度内进行量刑，量刑适当。故对该上诉意见与辩护意见，不予采纳。对于苏胜溶撤回上诉的申请，经查符合法律规定，予以准许。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、驳回上诉人林长万、吴小海、余大伟、兰燊、黎晶、郑颖霞、徐在锋的上诉，维持原判。二、准许上诉人苏胜溶撤回上诉。本裁定为终审裁定。邱卫玲长判审彭世宇员判审蔚凌员判审二〇一九年八月五日区志滨理助官法欧阳洁潆员记书附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。