河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7390号 上诉人（原审被告）：河北盛淼安全技术工程有限公司，住所地石家庄市裕华区汇通路71号。 法定代表人：李海忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴新建，河北北华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗新利，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑某某，男，1975年1月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 上诉人河北盛淼安全技术工程有限公司（以下简称盛淼有限公司）因与被上诉人郑某某确认合同效力纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人盛淼有限公司的委托诉讼代理人罗新利、被上诉人郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛淼有限公司上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市裕华区人民法院做出的（2019）冀0108民初163号判决书，发回重审或依法改判。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。2017年12月6日上诉人与被上诉人签订了《协议书》，该合同签订的目的是上诉人为扩大公司的经营规模，在南京市成立分公司，并约定被上诉人为分公司的负责人，同时对分公司的经营管理做出了明确的约定。上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》属于公司内部的管理规定，并将各项经济指标进行了详细地落实，而一审法院却认定该内部管理行为为“挂靠”的行为，该认定是错误的。理由是：一审法院认定挂靠的依据首先应当从挂靠的概念入手，并从挂靠的表现形式加以认定，不能简单地推断、臆想的方式认定当事人真实意思，因此是错误的认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《公司法》第十四条是错误的，该条款是公司的责任承担，属于外观主义原则的体现，而上诉人与被上诉人之间签订的协议，约定的是上诉人的追偿权，相互之间不存在冲突，一审法院对公司承担责任与分支机构承担责任存在错误的理解，法律并没有规定禁止分支机构承担责任，法律赋予了分公司可以作为诉讼主体资格，也同时赋予用分公司或分支机构的财产承担责任，且该法律条文系管理性规定，因此一审法院在适用该法律条文存在错误。综上，一审法院在事实方面认定错误，且适用法律也存在错误，由此做出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，为此上诉人依法提出上诉，请求二审法院在查明事实的基础上，发回重审或依法改判，纠正一审法院错误的判决。补充上诉意见：关于法律适用错误部分，合同法第52条是确定合同效力的依据，但一审判决没有确定指出本案违反52条哪一条款，另外，该条款是确认合同效力的法律依据，并非判决第二项返还款的法律依据，也就是说本判决第二项没有大前提法律支持依据是错误的，合同法第58条才是合同无效后返还的法律依据。另外，本案是合同效力纠纷，合同无效后合同应当恢复到签署合同前的状态，一审判决应当对合同无效的后果予以判决处理，但是很遗憾，一审判决只对被上诉人的款项返还进行了处理，并没有对合同无效后上诉人的分公司如何恢复到合同签署前的状态作出处理是错误的，综上，一审法院在事实认定错误，且适用法律也存在错误，由此作出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。 郑某某答辩称，1、答辩人在与上诉人签订了挂靠协议后，上诉人一直没在江苏省备案，上诉人的资质不在江苏省备案根本投不了标，而且资质挂靠也不允许，答辩人于2018年6月之前就要求解除那个挂靠协议，退回费用，但上诉人以有协议为由拒不退费。2、《中华人民共和国建筑法》第七章第六十六条，明确了资质挂靠协议无效，而上诉人以协议为名非法敛财，逃避税收，性质非常恶劣，在一审法院判定下来，仍不执行，而是选择上诉至中院达到延期支付的目的。3、民法通则第二节第92条对不当得利明确，返还不当得利及相关利息。 郑某某向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告2017年12月6日签订的《挂靠协议》无效；2、退还以挂靠名义收的不当得利283000元；3、退还以投标押金名义收取的不当得利4000元；4、判令被告支付占用不当得利的资金占用利息22960元；5、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月6日，原、被告双方签订《协议书》。该协议书载明经被告公司董事会研究决定，在江苏省南京市盛淼安全技术工程有限公司南京分公司（以下简称盛淼南京分公司），由郑某某任分公司经营负责人，采用承包责任制，自负盈亏，并对分公司设立程序、经营范围、分公司管理费及相关事项、项目管理和实施、财务管理、违约责任进行约定。该《协议书》第三条约定分公司管理费为每年20万元，保证金为捌万元。管理费为定额包干、独立核算。其工程收益超出部分归郑某某所有；第五条第四项约定郑某某开展的各项经营活动，应自觉遵守国家、地方各项法律规定，独自承担民事、行政法律责任及工程施工中的一切安全责任；第九条第二款约定郑某某每年管理费应一次性足额交纳（以营业执照办理日期为准）。2017年12月19日盛淼南京分公司设立，负责人为郑某某。原告称，上述《协议书》无效。依据住建部颁布的查处管理办法，明确规定没有资质的单位或个人借用其他单位的资质承揽工程的属于挂靠行为，原告属于该行为，应被认定挂靠。住建部明确答复有产生费用即为违法挂靠行为，并非中标后才算违法行为。被告方应出示证据，证明管理费用的收取有合法性。被告称浙江高院对华斯公司的承包协议承包合法，需提供完整的情况以证明与本案有关联性及合法性。挂靠与违法分包的不同区别是，挂靠在投标之前，由挂靠人与被挂靠企业签订挂靠方式，同意挂靠。建筑法明确规定不允许有任何形式挂靠，无论是否签订分包协议。最基本的条件之一利用平台资质收取挂靠费用，无论工程前后。原告所交的283000元系工程前所交，应当认定本协议无效。协议无效后，收取费用应当返还，并支付相关利息。4000元系投标保证金，打入被告指定账户，但没有投标成功，被告亦未退还该4000元。原告为此提交：1.南京建造师继续教育合格证复印件，证明其挂靠前并非被告员工；2.不同网站的挂靠信息；3.被告资质证书复印件；4.《协议书》复印件；5.2018年7月16日转账交易明细，证明支付4000元；6.收据。被告质证称，对合格证、网站信息均不予认可；对资质证书、包括营业执照、建筑企业资质证书、开户许可证真实性予以认可，但关联性有异议，不认可系挂靠的说法。南京分公司也有营业执照，营业范围和总公司是一样的，允许分公司在当地开展经营，但资质证书按照规定是授予总公司，没有授予分公司，所以被告给付原告资质证书为复印件，目的就是禁止分公司以挂靠的方式允许他人使用；对《协议书》签订时间和内容的真实性没有异议。被告称，《协议书》是双方对分公司承保经营的权利义务的约定，合法有效，不是挂靠协议。认可收到原告支付的管理费283000元及4000元投标保证金。283000元并非挂靠费用，不同意返还，该款项系按照协议书约定收取的，协议合法有效，不应返还。4000元系南京学校要求使用被告账户转账，因为未进行招标，并未将4000元转给学校。提交：1.南京分公司的企业信用信息公示报告，证明南京分公司合法注册成立，负责人系原告，被告委托原告经营管理分公司，不存在挂靠；2.（2014）渝五中法民终04381号民事判决书，证实分公司承保经营合法；3.北京高院关于审理建设工程施工纠纷案件若干问题的解答，第五条证实允许建筑企业内部承包行为。原告质证称，对南京分公司的企业信用信息公示报告无异议；（2014）渝五中法民终04381号民事判决书及北京高院关于审理建设工程施工纠纷案件若干问题的解答与本案无关。被告收取管理费，系变相的挂靠，分公司不能进行独立投标，需要用被告公司进行投标承接项目。分公司成立缴纳管理费，所有的前提是原告有可以挂靠的资质，否则不可能缴纳管理费给总公司。建筑法规定，以施工资质名义收取的费用均系挂靠行为。本协议书应当认定为挂靠协议。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。首先，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。盛淼有限公司设立盛淼南京分公司，从形式上看，盛淼南京分公司系盛淼有限公司公司的分公司，没有独立财产，不能对外独立承担责任。但从本案争议《协议书》约定来看，盛淼南京分公司采用承包责任制，自负盈亏。该条款的约定与《中华人民共和国公司法》设立分公司法律规定相违背。盛淼有限公司的财产与盛淼南京分公司的财产相互独立，名为分公司，实为挂靠关系。其次，《协议书》第三条约定分公司管理费每年200000元，保证金80000元。此管理费为定额包干、独立核算。其工程收益超出部分归盛淼南京分公司所有。该项规定亦能反应盛淼南京分公司与盛淼有限公司财产相互独立，违背公司法相关法律规定。据此，依据《协议书》内容，能够认定系郑某某以设立盛淼南京分公司的名义借用盛淼有限公司资质等级去承建工程，并向盛淼有限公司交纳管理费，故上述协议名为设立分公司实为挂靠协议。根据我国建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，原、被告双方签订的协议已违反上述法律的强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，被告盛淼有限公司应返还原告郑某某交纳的管理费、保证金、投标保证金合计287000元。本案原告作为有建造师资格的从业人员，理应知道我国建筑法有关禁止借用施工资质等强制性规定，其在主观上也存在一定过错，法院对其要求被告支付利息的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六的规定，判决：一、原告郑某某与被告河北盛淼安全技术工程有限公司于2017年12月6日签订的《协议书》无效；二、被告河北盛淼安全技术工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑某某管理费、保证金、投标保证金共计287000元；三、驳回原告郑某某其他诉讼请求。案件受理费2975元，由原告郑某某负担220元，被告河北盛淼安全技术工程有限公司负担2755元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，诉争双方于2017年12月6日签订《协议书》约定：在江苏省南京市设立盛淼南京分公司，由郑某某任分公司经营负责人，采用承包责任制，自负盈亏，分公司每年向盛淼有限公司交纳管理费200000元，保证金80000元，此管理费为定额包干、独立核算，其工程收益超出部分归盛淼南京分公司所有等，原审依据《协议书》的内容，认定系郑某某以设立盛淼南京分公司的名义借用盛淼有限公司资质等级去承建工程，并向盛淼有限公司交纳管理费，该《协议书》名为设立分公司实为挂靠协议，并无不当。该挂靠协议因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的强制性规定，原审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，确认该《协议书》无效，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原审判令盛淼有限公司返还郑某某管理费、保证金、投标保证金，并无不妥。关于《协议书》无效后盛淼南京分公司的注销问题，诉争双方可以依据《中华人民共和国公司法》的相关规定办理。 综上所述，河北盛淼安全技术工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经调解无效。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人河北盛淼安全技术工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 伟 审 判 员  郝福海 审 判 员  张 楠 二〇一九年八月二十三日 法官助理  梁 阔 书 记 员  赵亚琳