河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3206号上诉人（原审原告）：刘文琪，女，汉族，1963年6月13日生，住宜阳县。委托诉讼代理人：乔站朝、乔冠辉，河南金晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李健，男，汉族，1973年6月10日生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张银亭，男，汉族，住洛阳市西工区。系李健所在的河南省安平防水防腐保温工程有限公司洛阳分公司推荐的代理人。上诉人刘文琪因与被上诉人李健民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文琪上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项“李健于本判决效后十日内偿还刘文琪借款16万元及违约金63300元”，改判为李健偿还刘文琪338500元及违约金64800元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、因被上诉人资金周转紧张，于2013年12月4日借上诉人现金10万元，2013年12月31日借上诉人现金30万元，当时口头约定月息三分，2014年8月31日经双方算账，被上诉人支付了40万元的利息及10万元的本金后，尚欠上诉人本金30万元，故被上诉人于2014年8月31日重新给上诉人出具借条一张，载明：“今借刘文琪现金三十万元整，用于资金周转，借款使用期限自2014年8月31日至2014年12月31日止，如到期不能按时兑付约定款项，愿意支付此款项每天5‰的违约金。”2014年5月10日、5月23日，上诉人及儿子张江男、女儿张艺楠各自又向被上诉人转账1万元，合计转账3万元，2014年12月1日被上诉人又向上诉人借现金3万元，被上诉人共借上诉人现金36万元。2014年9月27日，被上诉人还款2万元，2018年2月15日被上诉人通过微信转给上诉人1500元，下余338500元拒不归还。二、被上诉人于2014年8月31日重新出具的借条应认定为后期借款本金。2014年8月31日经双方算账后出具的30万元借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条的规定，应认定为后期借款本金，一审法院却认定“2014年8月31日的借条本质上是之前30万元借款的延续”，将被上诉人的前后借款混为一谈，明显不符合法律的规定，导致判决错误。三、被上诉人归还的15万元与本案无关。上诉人和被上诉人关系不是特别熟悉，本案的借款数额也较大，故双方口头约定借款月息为三分。第一次开庭时，被上诉人出示了2014年6月至7月转给上诉人四笔合计15万元的转账凭证，证明被上诉人已经归还本金15万元的事实，但上诉人当庭指出，该15万元是归还以前的借款和利息，与上诉人起诉的33万元无关。为了证明这事实，第二次开庭时，上诉人向法庭出示了2013年12月4日被上诉人借款10万元的原始记录，该记录虽然是上诉人所写，但属于原始记录，能够证明2013年12月4日被上诉人借款10万元的事实，也和被上诉人的还款数额基本吻合，而且从时间上看，该15万元还款均是在被上诉人重新书写的借条之前，由此可以证明，被上诉人归还的15万元与本案借款33万元无关。四、关于是否支付利息的问题。双方在2014年8月31日已经算过账，上诉人第一次开庭陈述被上诉人没有支付利息是指重新书写借条之后没有支付过利息，上诉人第二次开庭陈述被上诉人支付过利息是指被上诉人在重新书写借条之前支付过利息，两者并不矛盾，一审法院没有弄清被上诉人还款时间和借款的数额，作出了上诉人就“是否支付过利息等内容的陈述前后不一”的结论完全错误。五、关于通话录音的法律效力问题。一审庭审中，上诉人出示了2018年4月25日对被上诉人的通话录音，证明被上诉人对33万元的借款没有归还事实是完全认可的，并且承诺都会给。在质证时，被上诉人对该录音的真实性明确表示无异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”而一审法院却认为“关于2018年4月25日通话录音中刘文琪提到借款33万，而李健未作否定问题，本院认为当事人在手机通话中不作否定不等于完全认同”，否定了被上诉人自认的事实，明显错误。综上，一审判决认定事实不清，判决不公，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。李健辩称，一、关于借款支付方式，一审庭审中，刘文琪本人亲口说：借给李健30万元，是现金，不是转账。法官发问：30万元现金从哪个银行支取的，有没有取款记录。刘文琪回答是：我开店做生意，手里平时就有30万现金。法官又问：开什么店？刘文琪回答：是别人开店，我参与。李健提交证据是其与刘文琪之间相互转账银行明细：证明30万元借款是案外人爨小帷银行卡转账给李健的，第一次开庭时刘文琪本人不予认可。第二次开庭，刘文琪未出庭，代理人说刘文琪并没有给付李健现金，爨小帷转账给李健的30万就是刘文琪出借给李健的。二、关于刘文琪在30万元之外，又借给李健3万元一事，第一次开庭时刘文琪说是给付李健现金。第二次开庭时，根据李健向法庭提交的刘文琪与李健之间相互转账的银行明细，上面有刘文琪本人、其子张江男、其女张艺楠每人给李健转账1万元，合计3万元。这就是另外又借款3万元的转账明细。三、关于利息：第一次开庭时，刘文琪本人亲口承认李健未支付过利息。根据法律规定：双方未约定利息，视为不支付利息。四、李健提交的银行转账明细是李健与刘文琪之间的转账明细。除此之外，没有现金来往。刘文琪也未提交有关现金给付李健的证据，也未提交其现金来源的证据。五、关于借条，第一次开庭时，刘文琪承认是后来打的条子，不是转账当天写的借条。六、关于录音，刘文琪说还有3万没打条子，李健不否认，因为第二次开庭时上诉人用李健提交的银行转账明细作为证据，上面清楚载明刘文琪、其子张江男、其女张艺楠分别转账给李健1万元，合计3万元。李健不否认向刘文琪借款33万元。七、关于李健按照刘文琪提供给李健的银行卡号转账给杨新环8万元，刘文琪不认可这8万元是李健偿还给自己的，对此李健拟向宜阳县法院提起民事诉讼，起诉刘文琪和杨新环，请求宜阳县法院判令杨新环返还不当得利8万元。李健向法院提交的其与刘文琪之间相互转账的银行明细很清楚记载了双方来往账目明细。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。刘文琪向一审法院起诉请求：1、判令李健返款刘文琪借款本金328500元及借款到期后违约金118800元，违约金从2015年1月1日起按每月1分计算至2018年1月1日；2、本案诉讼费由李健承担。一审法院认定事实：2014年8月31日，李健向刘文琪出具借条一张，载明：“今借到刘文琪现金30万元，自2014年8月31日到2014年12月31日止，如到期不能按时兑付约定款项，愿意支付此款项每天5‰的违约金，私有财产豫Ｃ×××**车辆作为抵押物”。刘文琪第一次开庭根据该借条主张李健借款30万元，但未提供任何转账凭证，陈述借款是2013年夏天起每次三万五万用现金支付。李健对该借条真实性无异议，但认为该借条载明的款项并未支付。刘文琪第二次开庭提交了2013年12月31日李健出具的30万元借条复印件，认可30万元借款系2013年12月31日一次性转账支付。李健提交银行流水显示的款项及刘文琪的意见：1.2013年12月31日案外人爨小帷的银行账户向李健的银行账户转账30万元，李健主张刘文琪通过爨小帷出借了30万元，刘文琪第一次开庭认为与其无关，第二次开庭予以认可。2.2014年1月1日至2014年4月30日，李健的银行账户每月向案外人杨新环账户转账2万元，合计转账8万元。李健主张该款项是偿还刘文琪的借款，是刘文琪指定的账户，刘文琪对此始终不认可。3.2014年5月10日、5月23日，刘文琪之子张江男、刘文琪之女张艺楠、刘文琪三人各自的银行账户分别向李健账户转账1万元，合计转账3万元。刘文琪认为该三笔款项因起诉时没有发现，属于遗漏的款项，但与本案中又现金借给李健的3万元不是一回事。4.2014年6月1日至7月6日，李健的银行账户向刘文琪的银行账户转账四笔计15万元，刘文琪第一次开庭认为该15万元与本案借款33万元无关，第二次开庭又提出该款项是李健偿还2013年12月4日借款10万元的本金和借款总额40万元的利息，所以李健又于2014年8月31日打了30万元借条，但李健对借款10万元的事实不认可；5.2014年9月27日，李健银行账户向张江男银行账户转账2万元，刘文琪认可是偿还本案款项。刘文琪提交微信转账截屏一张，主张2018年2月15日李健偿还本金1500元，李健予以认可。刘文琪提交2018年4月25日与李健的通话录音，刘文琪：“你拿了30万元，还有那3万元没打票，你记不记得？记不记得你那3万元钱？”李健：“我是非常清楚姐，你放心吧，我都会给你”。李健对录音真实性无异议，但认为李健并没有提及借款数额。关于借款总金额，刘文琪第一次开庭陈述双方借款只有本案的33万元，但第二次开庭又陈述还有2013年12月4日现金借给李健10万元，以及从李健提供的银行流水中新发现的3万元，合计借款46万元。关于利息，李健陈述双方没有约定借贷利息，刘文琪第一次开庭陈述双方口头约定借贷利息为月息三分、李健从未支付过利息，第二次开庭陈述支付过借款总额40万元的利息。一审法院认为，刘文琪与李健之间存在民间借贷关系。二人不存在特别熟悉的关系，金额较大的借款应当提供转账凭证予以支持。刘文琪作为出借人未主动提交任何付款收息的转账凭证，且关于借款总金额及总次数、30万元借款的支付方式、是否支付过利息等内容的陈述前后不一，一审法院根据在案证据的客观性、关联性认定借贷事实，证据不足的不利后果由负举证责任的刘文琪承担。关于30万元借款，根据2013年12月31日的30万元转账凭证及当日30万元借条复印件、2014年8月31日30万元借条原件、双方当事人陈述，认定该30万元借款系2013年12月31日转账出借。关于刘文琪主张2013年12月4日李健向其现金借款10万元，因没有任何借条、付款凭证、付息凭证等证据，李健也不认可，一审法院不予认定。关于刘文琪主张2014年12月1日现金出借3万元和诉讼中刘文琪从银行流水中又发现的2014年5月转账出借3万元，刘文琪主张二者不是一回事，银行流水显示的3万元是其遗忘了，但现金出借3万元没有任何证据，李健也不认可，一审法院仅认定通过银行转账出借的3万元。关于2014年1月至4月借款人李健转账给案外人杨新环的8万元，虽然该转账发生在李健借款30万元之后，但出借人刘文琪不认可是向其还款，李健不能进一步证明是向刘文琪还款，一审法院不认定是偿还刘文琪的借款。关于2014年6月至7月李健转账给刘文琪的四笔款项合计15万元，刘文琪没有证据证明不是偿还本案借款，应认定为李健偿还本案借款。关于2014年6月至7月李健偿还借款15万后借款余额已远远不足30万元与2014年8月31日的借条仍然记载借款金额为30万元之间的矛盾，一审法院认为，2014年8月31日的借条本质上是之前30万元借款的延续，借款还剩多少应当根据客观证据认定，不能仅以借条载明的数额认定。关于2018年4月25日通话录音中刘文琪提到借款33万，而李健未作否定问题，一审法院认为当事人在手机通话中不作否定不等于完全认可，其理由同2014年8月31日的借条。综上，关于借款金额，一审法院认定为2013年12月31日转账且有借条的30万元，2014年5月转账但没有借条的3万元，合计33万元。关于还款金额，一审法院认定为15万元、2万元，合计17万元。故，李健还应偿还借款16万元。关于利息，刘文琪不能证明双方约定了利息或者李健实际支付了利息，李健也否认双方约定了利息，故依法认定为不支付利息。但2014年8月31日的借条载明“如到期不能按时支付约定款项愿意支付此款项每天千分之五的违约金”，该违约金相当于月利率15％刘文琪主张从借条约定的逾期之日即2015年1月1日起按月利率1％计算违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。刘文琪主张计算至2018年1月1日，违约金计算为64800元。2018年2月15日李健微信转账1500元，应从违约金中扣减。李健还应支付违约金63300元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李健于本判决生效后十日内偿还刘文琪借款16万元及违约金63300元；二、驳回刘文琪的其他诉讼请求。如李健未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6978元，减半收取计3489元，由刘文琪负担1489元，李健负担2000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。作为主张权利的刘文琪本应在一审庭审中就出借款项的基本事实进行如实的陈述，但其在一审两次庭审中关于相关出借款项的来源、交付等情况进行前后矛盾的陈述，因此，本院依据目前双方提交的证据之间的客观性、关联性认定相关事实，证据不足的不利后果由负举证责任的刘文琪承担。刘文琪上诉主张于2013年12月4日出借现金10万元，2013年12月31日出借30万元现金予李健，口头约定月息三分。根据一、二审审理查明的事实，2013年12月31日通过爨小唯的银行账户出借给李健30万元，虽然与刘文琪在一审法院第一次庭审中所述的资金来源、交付的时间不一致，但与李健提交的银行流水和借条复印件相互印证，应认定双方的借贷关系发生在2013年12月31日。刘文琪上诉称还向李健出借过现金10万元，而在一审法院第一次庭审中却称双方只存在33万元的借贷关系，在一审法院第二次庭审时刘文琪提供自己的笔记本记录页拟证明还出借过10万元，但由于该笔记本系其本人所记，对方不认可，同时刘文琪也未就存在10万元的借贷提交相应的证据，故对刘文琪关于出借过10万元的上诉主张本院不予采信。由于刘文琪未向本院提交李健有规律、持续性向其支付银行利息的相应证据，虽然李健在一审中提交了向刘文琪还款的银行流水，但由于该还款没有呈现出一定的规律性，无法认定是支付的利息。因此，刘文琪上诉称双方口头约定有利息的理由不能成立。刘文琪上诉称2014年8月31日李健出具的借据系双方算账后重新出具，则刘文琪尚应就该借据中的借款数额如何清算得出或者双方对账的情况提供相应的计算依据和证据。由于刘文琪未就此提交充分的证据，从借据的内容也无法反映出是对前期借款本息的结算。因此一审法院认定该借据是30万元借款的延续并无不当，本院予以认可。关于案涉借款本金的数额问题。刘文琪上诉称2014年5月份张江男、张艺楠、刘文琪三人共向李健转账的3万元，2014年12月1日现金出借3万元，共计出借本金36万元。李健承认其中的33万元，对现金出借的3万元不予认可，且刘文琪也未提交相应的证据。故根据现有证据和李健自认，一审法院认定本案借款本金为33万元于法有据，本院予以认可。刘文琪称李健偿还的15万元与本案无关，但缺乏证据印证，对该主张不予采信。刘文琪一审审理期间提交的录音证据中李健并未对借款的数额作出明确的确认，不能视为刘文琪对于借款数额的自认。综上，刘文琪的上诉主张依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人刘文琪承担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年八月十六日书记员  炎辰龙