重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民初1278号原告：重庆平高建设（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区中梁山街301号，统一社会信用代码：91500107203100191D。法定代表人：廖兴高，执行董事。委托诉讼代理人：廖光友，公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：吴学东，重庆丽达律师事务所律师，一般授权。被告：重庆嫦娥房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区文化七村51号12栋31-8#，统一社会信用代码：915001076733756247。法定代表人：王元平,执行董事。委托诉讼代理人：周玉梅，重庆三灵律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张伟，重庆点博律师事务所律师，一般授权。第三人：重庆耀文建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪松桥支路53号，统一社会信用代码：915001122029003492。法定代表人：刘凤，董事长。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆潜卫律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李可，重庆潜卫律师事务所律师，特别授权。原告重庆平高建设（集团）有限公司（以下简称“平高公司”）与被告重庆嫦娥房地产开发有限公司（以下简称“嫦娥公司”）、第三人重庆耀文建设（集团）有限公司（以下简称“耀文公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案后，依法由审判员王伯文担任审判长，与代理审判员史大贤、人民陪审员费兴智组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平高公司的委托诉讼代理人廖光友、吴学东，被告嫦娥公司的法定代表人王元平，委托诉讼代理人周玉梅、张伟，第三人耀文公司的委托诉讼代理人蒋欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平高公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即返还原告工程履约保证金100万元，并从2013年2月6日起至付清之日计算资金占用损失（损失标准按每月百分之2计算）；2.判决被告立即支付原告工程款50903770.00元（以鉴定金额为准）及从起诉之日起至付清之日止的违约金（按每日万分之七计算）；3.判决被告立即支付原告工程款50903770.00元（以鉴定金额为准）从起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款计算利息；4.确认原告在主张的工程款范围内对承建工程拍卖或折价价款享有优先受偿权；5.本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年8月3日，原告重庆平高实业有限公司以重庆耀文建设集团有限公司的名义与被告重庆嫦娥房地产开发有限公司签订了《和爱嘉园建设施工合同》。该合同对原告承接由被告开发的位于重庆市大渡口区项目工程的相关合同条款进行了约定，并向被告缴纳了500万元的工程保证金。随后，2011年8月6日被告专门就工程价款结算办法向原告出具《承诺》。原告于2011年10月1日进场施工。直至2012年10月18日因被告未按约付款，原告向被告发出了《停工报告》。后经过重庆市大渡口区城建办及相关部门的协调于2013年1月5日复工，复工至2013年8月5日因被告工程进度款未按约支付再度停工。截止到2013年8月5日，被告盖章或现场代表签字确认的工程进度款共计120133547.54元（其中工程主体部分为：7018.5万元、附属部分为：49948547.35元），被告委托大晟公司向原告支付了工程进度款及退还保证金共计5393万元。停工近两年后，2015年8月1日原告又与被告达成了《补充协议》，约定如下：(1)被告与重庆耀文建设集团有限公司2011年8月3日签订的和爱嘉园建设施工合同由原告负责协调解除，原被告双方继续履行2011年8月3日的和爱嘉园建设施工合同；(2)对复工后工程进度款的支付以及原告对工程全部施工完毕及验收以及工程款优先权等事项进行约定。随即2015年8月2日原告即与重庆耀文建设集团有限公司达成了《合同清理协议书》，同时组织相关人员进场复工。2016年3月30日，原告应被告的要求先期将该项目1号楼285户房屋交付与被告，并签订了《和爱嘉园工程竣工验收钥匙移交资料》。现该项目已经完工。2017年2月22日，原、被告与案外人张雪梅达成了原被告委托张雪梅进行《工程结算审计协议》。此后原告依据《工程结算审计协议》的约定全面履行了报送工程结算审计所需的相关资料。但被告在收到上述结算资料后仍以种种事由拖延办理工程结算审计，以达到拖延付款的目的。现本案所涉房屋已经施工完毕，并有购房人已经实际开始投入使用。从2015年8月3日起截止到2016年8月31日止，被告以借支方式支付了880万元工程进度款。另：基于相关合同、被告签字认可的工程竣工图、工程设计变更（技术洽商）单、工程现场签证单、工程材料价格核定单等被告签字认可的文件资料，原告报请的工程价款为117233770元，绿化工程价款90万元，停工损失为21889513元。扣除2013年2月6日已退回的保证金400万、借款20万，被告支付或委托支付的款项，以及2015年8月3日起截止到2016年8月31日止．被告以借支方式支付了880万元工程进度款，被告尚欠原告保证金100万元、工程价款为50903770.00元（以鉴定金额为准）。嫦娥公司辩称：1.原告请求的主体资格不适，被告的建设工程施工合同是和重庆耀文建设集团有限公司签订的，该合同也在建委备案且没有失效，根据合同相对性原理，该案的主体是耀文公司而不是原告；2.根据我方和耀文公司的合同约定，该案的合同金额是3900万元，根据原告诉状自认他们收到的工程款是6273万元，远远超出了我们合同的金额，所以我方不欠耀文公司工程款，且超出了我们合同约定的金额。我公司保留超付工程款要求返还的法律责任。第三人耀文公司述称，耀文公司与被告在2015年8月2日签订了合同清理协议书，该协议表明：1.案涉工程实际施工单位是平高公司，在已经支付的工程款项中也是被告直接支付给平高公司；2.耀文公司与嫦娥公司于2011年签订的建设工程施工合同没有实际履行，合同清理协议书生效后前述合同对双方不再具有法定效力；3、在合同清理协议书签订后，就案涉工程工程款的结算支付及违约的一切事务由嫦娥公司和平高公司协商处理，与耀文公司无关。综上，案涉工程工程款应由平高公司进行主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了法庭举证、质证。原告围绕其主张举示了以下证据：1.2011年8月3日重庆耀文建设集团有限公司与被告重庆嫦娥地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，拟证实：当时原告是以耀文公司的名义签订的合同，该合同中写明了实际工程价以双方审定价格为准；被告嫦娥公司对该组证据的真实性合法性都认可，但认为根据这份合同可以看出主体是耀文公司，不能达到原告的证明目的，工程价款应该是被告与耀文公司的审定金额为准，而不是原告所说的有权利与被告进行结算。2.2011年8月6日被告向原告及重庆耀文建设集团有限公司出具的《承诺》，拟证明：被告当时知晓原告以耀文公司名义签订的施工合同，也明确约定了工程结算的方式，同时也说明被告收取了重庆呈金建筑劳务公司500万元保证金。被告嫦娥公司对该证据三性均不能确认。3．2011年9月29日《单位（子单位）工程开工报告》及《工程开工/复工报审表》，拟证实：原告2011年9月29日就进场开工了。被告嫦娥公司对该组证据的真实性、合法性无意见，对关联性不予认可。4.2012年10月18日《停工报告》、5.2013年1月5日《工程复工报审表》、6.2013年8月5日《企业现场行为评价停止申请表》，拟证明：被告未及时支付工程款，导致项目多次停工。被告嫦娥公司对证据4、5、6的真实性、合法性、关联性不认可，认为都是耀文公司的单方面陈述，并没有我公司的盖章和签字，对任和平的签字不予认可，根据该份证据反而可以看出是耀文公司无故停工，违反合同约定，明细表是耀文单方制作的，并不是原告的真实意思表示。7.2015年8月1日《补充协议》、15.2015年8月2日原告与重庆耀文建设集团有限公司签订的《合同清理协议书》，拟证明：原告是该项目的实际施工人，证据7也说明了工程复工后资金的安排及结算问题，《合同清理协议书》表明原告与耀文公司对该项目进行了清楚的交接和清理。被告嫦娥公司对证据7真实性无异议，认为补充协议双方都认可以2011年8月3日签订的建设工程合同为主，耀文公司和被告是开发商和建设方，双方的合同在建委备案了的，双方的补充协议同样也要在建委备案，取得行政许可才具有法律效力，所以不具有合法性。建设工程合同是我司与耀文公司签订的，补充协议没经过耀文公司确定就签订不具备合法性，不能达到原告证明目的。对证据15，是耀文公司与原告签订的，所以对真实性、合法性、关联性都不认可，该协议不能对抗第三人。8.2012年12月26日《生化池施工合同》、《污染治理工程施工图》，9.2013年2月18日《联合承包施工合同》（绿化）、2013年5月25日《委托书》、《环境景观绿化工程合同》，10.2013年5月20日《委托书》（消防水箱）、被告现场代表王会平签字确认的《水箱施工图纸》、拍摄的现场水箱照片，11.2012年7月17日《协议》（商混）、2012年7月25日《补充协议》，证据8-10拟证明这些施工范围都是原告施工的，证据11拟证明施工主体是原告。被告嫦娥公司发表如下质证意见：对证据8的三性均不认可，不能达到原告证实目的；证据9是原告与其他公司签订，对三性不予认可，不能达到原告的证明目的，对委托书的三性也不予认可；对证据10三性不予认可，因为委托的单位不是原告，不能达到原告证明目的，《水箱施工图纸》没有公司盖章，举示的水箱照片也不能证明是案涉工程的，对于王会平我们并不认识；证据11中的2012年7月25日的《补充协议》与原告无任何关联性，对《协议》（商混）的真实性不予认可，与本案无关。12.2011年6月15日的《协议》及《投资项目分红协议书》、《收据》5份、《银行流水》4页（其中370万交易是盖章的，其余三张未盖章），拟证明：被告收到了原告500万元的保证金，被告退还原告400万元。被告嫦娥公司对该组证据三性均不予认可，500万元保证金没有进入我们账户，我们没有收到这笔钱，不能达到原告证实目的。退还收据是原告开具的，真实性无法确认，不能达到原告证实目的。《银行流水》最后有印章的一张真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，卡的户主是李秀兰，与本案无关。13.2014年4月10日《催还借款函》，拟证明被告法人何小华向原告借款20万元，被告公司担保，在大晟公司付款后，我们直接进行的扣减，签字的艾治明系被告公司员工。被告嫦娥公司对该组证据的三性不予认可，认为上面的印章无法确认，不能达到原告证实目的，且何小华向原告借款20万元被告也不知晓，艾治明也无法确认是否为公司本人。14.平高公司建筑业企业资质证书2份，拟证实：原告能修建100米以下的建筑，案涉工程由原告修建是合法的。原告从08年开始即是二级资质，之前建设部规定二级资质只能修建28层含28层，但之后建设部调整了资质，二级资质能修建100米以下的建筑。被告嫦娥公司认为该证据是复印件，对证据三性均不认可，原告建设工程的时间是2016年之前，但资质证书是2016年，原告在修建案涉项目时是没有资质的。签订合同时原告的资质也是二级资质，但该证书不能证明原告能够修建100米以下建筑，该证据与本案无关。16.2016年3月30日《和爱嘉园工程竣工验收钥匙移交资料》，拟证实：案涉工程1号楼已交付使用，陶小荣是被告的现场代表。被告嫦娥公司当庭表示需要核实真实性，但在法庭规定的期限内未提交书面质证意见。17.2017年2月22日原、被告与案外人张雪梅达成的《工程结算审计协议》、《和爱嘉园决算资料移交清单》2页、《工程结算审计协议终止函件》，拟证明整个工程已经完工，双方进行结算，超过了双方约定的结算时间，后因为司法程序，原告单方终止了结算。被告嫦娥公司对《工程结算审计协议》三性认可，对《工程结算审计协议》终止函件的关联性不认可，不能达到原告的证实目的，结算未完成的责任在原告，协议是我们与耀文公司签订的，结算也要以耀文公司为主体，原告无权与我们结算。18.相关人员任免文件和授权委托书及相关任命函共12份，拟证明：在施工的各个阶段，被告相关人员的签字是属于有效的签字；19.进度款、材料核价单、工程现场签证单、工程竣工图、技术变更核定洽商记录、施工组织设计、地平施工方案；21.原告于2016年12月28日编制的《和爱嘉园工程结算书》。被告嫦娥公司称需要技术人员核对，但未在法庭规定的期限内提交书面质证意见。20.重庆大晟资产经营（集团）有限公司（以下简称“大晟公司”）于2017年11月2日出具的《重庆嫦娥房地产开发有限公司和爱嘉园安置房项目回购款委托支付明细表》，拟证实：实际施工人是平高公司，平高公司直接收款加上委托重庆呈今建筑劳务有限公司、重庆睿禧物资有限公司、重庆市三联混凝土有限责任公司收款合计5423万元。被告嫦娥公司对真实性不予认可，因为是单方制作的，我们与大晟公司没有对账、没有结算。22.重庆市大渡口区人民法院关于重庆市大渡口区“和爱嘉园”在建工程项目中的商业、车库（第一次拍卖）的公告，拟证明案涉工程已经被拍卖了。被告嫦娥公司对该证据三性均不认可，认为不能达到原告的证实目的。23.建设用地规划许可证、建设工程档案报送责任书、被告与大晟公司预约购买协议、施工图设计文件审查合格书，其中建设用地规划许可证、建设工程档案报送责任书有被告盖章，拟证明案涉项目的合法性。被告嫦娥公司对建设用地规划许可证、建设工程档案报送责任书三性均认可，认为嫦娥公司与大晟公司预约购买协议和施工图设计文件审查合格书是复印件三性均不认可。24.业主入住照片14张，拟证实案涉工程已有业主入住。被告嫦娥公司认为该组证据是复印件，对三性均不认可，通过照片无法确认是案涉工程的相关照片，不能达到原告证实目的。25.银行流水（农村商业银行4页，农业银行11页，工商银行5页），拟证实依据2015年8月1日签订的补充协议的约定，工程复工后被告向本案原告的法定代表人廖兴高个人账户付款716万元，与起诉状上880万元有出入，银行流水统计结果是716万元，以本次陈述金额为准，拟证实：被告委托王显贵、李维娜付款的情况，王显贵现在是案涉工程物业经理，李维娜是补充协议当中的委托代理人陶小荣的老婆，所以我们才认可打款金额。被告嫦娥公司对银行流水真实性无异议，不认可是付的工程款，王显贵、李维娜没有委托手续，只是原告单方面的陈述，对于716万元不认可，应当以起诉状中的880万元为准，且退还的保证金400万元不是保证金了，已经作为廖兴高和何小华的私人借款。26.（2013）渝五中法民初字第00829号判决书、重庆市第五中级人民法院案件受理通知书（复印件）、(2014)渝五中法民执字第00666执行裁定书二份及邮政快递回执10页，建筑工程劳务及辅材协议，拟证明（2013）渝五中法民初字第00829号判决书已经生效，现在执行阶段，证明原告是案涉工程的实际施工人，同时我们承接了案涉工程后，将劳务分包给呈金公司，后我们交齐了1000万元的保证金。被告嫦娥公司对真实性无异议，该判决已生效但没有执行，不能达到原告的证明目的，根据该份判决第7页，原告将案涉工程转包给了呈今公司，可以看出本案原告不是实际施工人，第9页最后一段，说明原告和呈今公司无资质修建31层以上的建筑，该份协议无效。27.重庆市公安局九龙坡区分局特种行业管理中心出具的情况说明三份，拟证实：被告在2008年4月16日申请了一枚印章尾号2034的印章，在2009年11月30日申请了一枚尾号为6431的印章，在2013年2月20日申请了一枚尾号为9989的公章，这三枚公章可以和前面的证据相印证，上次开庭时被告举示的补充协议的落款印章时间是2011年8月7日，印章盖的是尾号为2034的印章，但是该印章是在2008年4月16日刻制的，在2009年11月30日第二枚尾号6431的印章启用后就作废了。被告嫦娥公司对该份证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证实目的，并不是说有新印章，之前的就作废了。28.发票三张，拟证实本案鉴定费用共计95万元。被告嫦娥公司对真实性无异议。被告嫦娥公司向法庭举示了如下证据：1.2017渝0104民初5924号案件受理通知书、民事起诉状各一份,拟证明：被告已将案涉工程在工程所在地法院起诉，因担心耀文公司不能提交结算资料，我们下一步将追加平高公司为被告，并要求平高公司返还多收的工程款，原告身份不适格，耀文公司才是合同相对方，希望中止本案审理。原告平高公司对受理通知书真实性无异议，但对诉状的内容真实性无法认可，达不到被告要求中止审理的目的，通过本案的举证能够充分证明原告是案涉工程的实际施工人，被告提出的中止审理无任何法律依据，因此不应中止审理本案。2.建设工程施工合同（2011年8月3日），拟证明耀文公司才是合同相对方，原告身份不适格。原告对该证据真实性无异议，但认为根据本案原告举证能够充分证明原告是案涉工程的实际施工人，因此达不到被告的证明。3.《大渡口区人民法院民事审判笔录》，拟证明：本案的第三人重庆耀文建设（集团）公司在被告诉耀文建设（集团）工程结算纠纷一案中，第三人主张仲裁程序解决，排斥法院诉讼管辖。原告对该证据的真实性无异议，但认为该证据被告是没有复印完的，在该证据的第7、8页被告认可了我方是案涉项目的实际施工人。关于管辖是只针对仲裁双方耀文公司和嫦娥公司才有效的，且只是针对清理合同方面的争议，平高公司不是协议的相对方，因此不受仲裁协议的约束，且在仲裁处理过程中没有第三人的仲裁地位，该份证据不能否定法院有权受理。4.《关于退还保证金的函》、《收据》、《何小华资金来源投资款明细表》（《关于退还保证金的函》是原件，其他均为复印件）；《关于解除暨并变更款项性质的协议》、重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（文）[2014]115号《鉴定文书》、对肖敬秋的讯问笔录、对何小华的讯问笔录，拟证明：原告在2014年6月12日与被告的前任法定代表人签定了变更款项性质的协议，约定原告向被告支付的500万元项目保证金（支付时为投资款），被告不再返还，原告不向被告追究所有的责任，该500万元款项转为被告公司的前任法定代表人何小华向原告的借款，由何小华向原告返还，证明原告并未向被告缴纳500万元保证金，500万元系原告与何小华的私人借贷关系。原告认可收到《关于退还保证金的函》，但不认可其事实，认为根据原告出示的证据已经清楚的体现了该款项的来源及走向，最终我们出具了收据及打款凭据，支付时该笔款项为投资款，之后转化成了保证金，不能达到被告证实目的,该保证金已经退还，不能转换为私人借款，有几份证据为复印件，对真实性不认可。5.《再次紧急报告》、《承诺书》3份复印件、《立即复工的函告》、《工作联系函》、《项目维修的通知》2份，拟证明：工程停工及损失，质量及工程审计结算一切责任都是由原告造成，应由原告承担一切经济损失和责任。原告认为该组证据有些为复印件，对复印件不发表意见，且其他原件的证据都是被告单方面的意思表示，与客观事实不符，案涉工程停工及其他损失都是因为被告资金安排不足导致的，关于维修的问题是因为还未交付被告就强行使用，所以我们就无法维修，且在交付清单里也写明使用后的一切维修问题我方概不负责。6.2011年8月7日的《补充协议》，拟证明：原告资质不够故挂靠第三人耀文公司，另原告必须向被告缴纳1000万元的人民币作为承包本工程的首要条件，也就是项目工程的保证金，如若未缴纳或缴齐1000万元人民币则原告同意按重庆市08定额总价下浮7%。原告对该份协议上原告的印章认可，但认为被告的印章已经作废，协议上的被告印章（尾号2034）实际上是2008年4月16日刻制，但是在2009年11月30日被告已经申请作废，重新刻了尾号6431的印章，所以该协议实际是原告的法人代表在2015年和何小华因为其他事务需要盖章时其夹盖的。且我方并未签订过该份协议，所以对该份证据的真实性无法判断，就该协议的内容来看，可以证明500万元并不是对何小华的借款，而是缴纳给被告的保证金，且该1000万元当中，有呈金劳务缴纳的500万元保证金，且我方是承担了连带责任，有生效判决予以确认，所以我方缴齐了1000万元保证金。7.张雪梅《发重庆平高实业有限公司邮件内容清单》、《函件》、张雪梅出具的邮箱截图11页、2017年9月8日的中通快递（单号719838898180，重庆市建筑工程安装工程造价结算书和爱嘉园项目工程）、17年9月12日的中通快递（单号719838898260，关于和爱嘉园工程结算审核函件3份及重庆市建筑工程安装工程造价结算书和爱嘉园项目工程），拟证实原、被告双方委托张雪梅做工程审计结算，在工程审计结算过程中一系列的邮件发送情况，证明工程审计结算是原告提供的工程资料不完善，施工现场与图纸要求做法不符，现场勘测拒不参加，因此一切责任应由原告承担，我方不同意原告申请工程造价鉴定，应当按照张雪梅出具的结算书来计算案涉工程总价。张雪梅出具的结算书最终结果是出来了，因为差几万元的鉴定费用所以没盖章。原告对该组证据三性均不认可，认为在原告举示的证据中，已经充分说明张雪梅未能及时审计，原告已经解除了对其的审计委托。从电子邮件往来看不能确认往来双方是谁，本案是在2017年7月28日就已经在法院立案诉讼，在2017年9月4日我方就发函张雪梅解除了委托审计，之后张雪梅发给原告的审计函件是没有约束力的，也与原告无关系。8.商铺买卖合同4份、商品房买卖合同28份及原告的委托书、购房人及平高公司的声明、被告出具的收据、情况说明，拟证明：原告主动要求被告用项目的门面和住房抵扣工程款，并附有原告的委托书，共计住房28套（价值：735.59万元）；门面4间（价值699.45万元），总计抵扣工程款金额1445.04万元。原告对该组证据真实性无异议，但认为该房屋现在是不能作为抵款处理，因为商品房的买卖及交易都要进行登记程序，然而现在这些房屋在房管局是没有合法身份地位，不能作为抵款处理，如果被告能够办理上述房屋的产权登记，原告也是认可抵扣工程款金额1445.04万元。案涉项目的商业部分及车库已经被大渡口法院依法拍卖，且已经拍卖成功,住宅部分卖给了大晟公司，故这些房屋无法买卖无法抵款。第三人耀文公司提交了如下证据：耀文公司与被告嫦娥公司在2015年8月2日签订的《合同清理协议书》，该协议表明：1.案涉工程实际施工单位是平高公司，已经支付的工程款项也是被告直接支付给平高公司；2.耀文公司与被告于2011年签订的建设工程施工合同没有实际履行，合同清理协议书生效后前述合同对双方不再具有法定效力；3、在合同清理协议书签订后，就案涉工程工程款的结算支付及违约的一切事务由原、被告协商处理，与耀文公司无关。拟证实：耀文公司已经与被告解除了施工合同，被告与耀文公司没有工程款结算支付的问题，案涉工程我们没有实际施工，耀文公司没有进行任何参与，原告根据嫦娥公司与平高公司签订的补充协议而履行案涉工程。原告平高公司对该份协议无意见，认为与原告提交的2015年8月1日的补充协议及8月2日的合同清理协议是吻合的，2015年8月1日的补充协议明确了原告是本案适格的主体，确定了所有的工程款都是原、被告进行履行。被告嫦娥公司对该证据真实性无异议，但认为根据该协议的约定应该由重庆仲裁委员会仲裁，所以被告认为应当驳回原告起诉。之前是因为平高公司没有资质进行建设，所以原告才挂靠在耀文公司进行建设的，2011年的施工建设合同的主体是耀文公司，并不是平高公司。被告嫦娥公司虽对原告平高公司提交的部分证据的真实性提出异议，但经法庭释明，被告表示不申请对上述证据中的印章及签名进行鉴定，应承担相应不利后果。故本院依法对原告举示的证据予以采信。根据本案原、被告及第三人提交的上述证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定如下事实：平高公司具有施工总承包建设工程二级资质，专业承包建筑装修装饰工程二级资质、施工总承包市政公用工程二级资质、专业承包钢结构工程三级资质。2010年8月13日，被告重庆嫦娥房地产开发有限公司“和爱嘉园”项目（甲方）、原告重庆平高实业有限公司廖光友、李秀兰（乙方）签订《投资项目分红协议书》，双方经协商一致，特就乙方投资甲方和爱嘉园经济适用房开发项目分红一事达成以下协议条款：第一条：双方同意乙方投资甲方项目资金人民币伍佰万元整；第二条：双方同意甲方按以下条款返还乙方投资款：1．和爱嘉园项目主体工程施工完工（但最迟不超过2011年10月1日前），甲方一次性返还乙方投资款人民币伍佰万元整。如不能按本约定返还，则甲方承担乙方投资款伍佰万元按银行同期贷款利率四倍计算的资金占用损失，从逾期付款之日计算至付清之日止……。2010年8月13日、25日、31日，9月26日，被告开具收据，载明收到廖光友、李秀兰重庆嫦娥房地产开发有限公司大渡口区“和爱嘉园”项目建筑工程投资款（转账）共计500万元。2010年11月15日，被告嫦娥公司取得大渡口组团F7-2-2/02（部分）的建设用地规划许可，用地项目名称为“和爱嘉园”，案涉地块仅用于拆迁安置房建设。2012年6月5日，被告嫦娥公司与重庆市城市建设档案馆签订《建设工程档案报送责任书》，其中第一条载明“一、基本情况：工程名称：“和爱嘉园”经济适用房工程；工程地址：大渡口F7-2-2/02（部分）地块；…建设单位：重庆嫦娥房地产开发有限公司……”2011年6月15日，被告重庆嫦娥房地产开发有限公司“和爱嘉园”项目（甲方）、原告重庆平高实业有限公司廖光友、李秀兰（乙方）签订《协议》，根据甲乙双方2010年8月13日签订的投资项目分红协议及2010年8月18日签定施工合同的约定，乙方已完全履行了协议条款，并支付了相应款项，现甲方在实施过程中发生了根本上的变化，现经双方共同从新协商，达成如下条款：……二、经双方协商，乙方投资款在本协议签字生效的同时将（伍佰万元整）转作工程保证金以保证乙方能进场施工（做一栋楼），若乙方在签订该协议后1个月内不能进场施工，则甲方承诺双倍赔偿给乙方（即壹千万元整）；三、工程造价：按2008年重庆市建设工程定额一级企业一类工程取费及现行重庆市建设工程相关配套文件执行（其他约定条款双方再行协商）；四、工程保证金的退还，待工程施工至（根据施工合同约定）第一次工程进度款时全额退还，否则乙方将按月息3分收取利息（从约定工程进度款支付之日起算。）2011年8月3日承包人重庆耀文建设集团有限公司与发包人被告重庆嫦娥房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同载明：建设单位：重庆嫦娥房地产开发有限公司，施工单位：重庆耀文建设集团有限公司。该合同第一部分“协议书”第一条约定：“一、工程概况：工程名称：和爱嘉园项目工程；工程地点：重庆市大渡口区八桥村八社；工程内容：建筑面积约46000㎡（实际建筑面积以审定的施工图为准），框架结构；资金来源：重庆市大渡口区回购房资金；第二条“工程承包范围：1.按发包人提供的该项目工程设计施工图纸、技术交底纪要、设计变更、发包人与大渡口区政府签订的回购房合同约定等所含盖的所有施工图内容；2.发包人临时指定的其他工作内容；第三条约定“合同工期：开工日期：以监理工程师通知为准；竣工日期：依据开工日期以总日历工期推算；合同工期总日历天数：480天（16个月）；”第五条约定“合同价款：金额39000000元（实际工程造价以双方审定的金额为准）”.....第二部分“通用条款”部分第26.4约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。第三部分专用条款：一、4.图纸：发包人向承包人提供图纸日期和套数：合同生效后，开工前五个工作日内提供施工图一式八套（含竣工图四套）；二、5.3发包人派驻的工程师：姓名、职权：以发包人书面通知为准；六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程结算执行二00八年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》，安装工程结算执行二00八年《重庆市安装工程计价定额》；公路、园林工程结算执行二00八年《重庆市市政工程计价定额》和二00八年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》；装饰工程结算执行二00八年《重庆市装饰工程计价定额》，费用标准按以上系列定额的相关配套档执行，结算时根据竣工图、签证资料、设计变更等按图计量结算。所有工程按壹级壹类取费；2.本工程材料价格执行《重庆工程造价信息》施工同期的指导价加权平均值；信息价中没有的材料以双方询价签证为准；人工费调差执行施工同期《重庆工程造价信息》公布的土建、市政、安装、维修装饰工程人工费价格进入按实调价部分；材料采管费按相关规定计取；3建设工程安全施工，文明施工取费及其他取费按重庆市二00八系列定额以及签订本合同之日前涉及到相关配套文件方能执行；4.劳保费按企业核定的标准计取；5.协助并配合发包人专业分包的施工内容，由发包人向承包人按建筑面积计算每平方米3元包干计算支付给承包人；26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程由承包人垫资基础至主体结构十五层楼（或者根据大渡口区政府与发包人签订的购房合期满同约定第一次付款支付节点），该垫资节点以先到为准。垫资后，由承包人编制已完成工程进度表交发包人，经监理、发包人审核后5日内支付承包人垫资完成总造价款的95%；垫资到位后，以后的工程进度款每月25日前，由承包人编制工程月进度款报表交发包人。经监理、发包人审核后，按甲、乙双方确认的已完成工程量工程款的95%于次月5日内支付给承包人；土建工程（不含发包人专业分包部分）预验收并竣工资料验收合格后10个工作日，方能向发包人提交工程造价结算书，经双方结算审核完毕后30日内，支付至承包人结算总造价的98%，扣留承包人工程总造价的2%作为工作质量保修金（保修金不计息）；十、违约、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4条款约定发包人违约应承担的违约责任：先协商解决，若在一月内协商不成，发包人每天按垫资总额的千分之五支付给承包人违约金，工期同时顺延；双方约定的发包人其他违约责任：……发包人因自身原因的责任未能按本合同约定支付每次款项时……若逾期30天（含30天），从第31天起计算另外按肆万元每天累加计算向承包人支付违约金，同时工期顺延。37、争议：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第（二）种方式解决：（二）依法向人民法院起诉；《房屋建筑工程质量保修书》部分：第一条约定“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，……以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：承包人承包范围内均属保修内容”：第二条约定：……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；第四条约定：……2.本工程约定的工程质量保修金为工程总造价的2%（保修金不计利息），承包人承包范围内均属保修内容；3.承包人交付使用1年后退质保金的50%，满2年后退质保金的25%，5年后再退质保金的25%。”该合同发包人处盖有被告嫦娥公司公章、法定代表人何小华签字，承包人处盖有耀文公司公章和法定代表人刘凤印章，委托代理人处廖光友签字。2011年8月6日，被告嫦娥公司向和爱嘉园经济适用房工程联合承包单位（重庆耀文建设集团有限公司和重庆平高实业有限公司）出具《承诺》：根据本工程实际情况，我公司早于2010年8-10月份别收取重庆呈金建筑劳务公司500万元保证金给我司和爱嘉园项目作为前期相关费用。现我公司承诺，按照重庆耀文公司与呈金劳务公司签订和爱嘉园劳务合同约定的保证金退还时间如得不到保障，由我公司自留门面部分作担保，门面按当时市场价的90%计算作价给呈金劳务公司，同时我公司承诺该工程价款结算办法：1.按原合同执行及本工程结算执行二00八年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》，安装工程结算执行二00八年《重庆市安装工程计价定额》；公路、园林工程结算执行二00八年《重庆市市政工程计价定额》和二00八年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》；装饰工程结算执行二00八年《重庆市装饰工程计价定额》，费用标准按以上系列定额的相关配套档执行，结算时根据竣工图、签证资料、设计变更等按图计量结算。所有工程按壹级壹类取费。2、本工程材料价格执行《重庆工程造价信息》施工同期的指导价加权平均值；信息价中没有的材料以双方询价签证为准；人工费调差执行施工同期《重庆工程造价信息》公布的土建、市政、安装，维修装饰工程人工费价格进入按实调价部分；材料采管费按相关规定计取。3、建设工程安全施工、文明施工取费及其他取费按重庆市二00八系列定额以及签订本合同之日前涉及到相关配套文件方能执行；4、劳保费按企业核定的标准计取。5、目标：按原合同执行；6、付款办法(1)、本工程由承包人垫资基础至主体结构十五层楼（或者根据大渡口区政府与发包人签订的购房合同约定第一次付款支付节点），该垫资节点以政府第一笔回购款到账为准，垫资期满后，由承包人编制已完成工程进度表交发包人，经监理、发包人审核后5日内支付承包人垫资完成总价款的80%……(4)、土建工程（不含发包人专业分包部分）预验收合格后10个工作日内支付总进度造价的90%。待承包人的竣工资料验收合格后，方能向发包人提交工程造价结算书，经双方结算审核完毕后30日内，支付至承包人结算总造价的98%，扣留工程总造价的2%作为工程质量保修金（保修金不计息）。若该承诺与我公司同耀文集团签订的工程施工承包合同及补充协议有抵触时双方另行协商。2011年9月29日，原告进场施工。案涉工程审批手续不全，没有施工许可证。2012年1月9日，嫦娥公司（甲方）与案外人重庆景峰园林工程有限公司（乙方）签订《环境景观绿化工程合同》，约定甲方将和爱嘉园小区环壤景观绿化工程发包给乙方，该合同第一条约定“一、工程概况：1、工程名称：和爱嘉园；2、工程地址：大渡口区（Ｆ7-2地块）；3、工程范围及内容：园林景观绿化工程：Ａ、硬景部分：工程范围内的木作、景观、景点石的布置，园林道路铺砖及园林小品工作内容，做法以园林施工图为准；Ｂ、安装部分：灯具的安装及调试，绿地给排水管网的安装工作内容（不包含小区雨水管网、污水管网）以园林施工图为准；Ｃ、软景部分：种植地造型、整治、种植前的施工准备（包含种植材料和播种材料），土方回填，种植前土坯的处理，种植穴、槽的挖掘，苗木种植前的修剪，树移植的栽植、修剪、保养，保治工程内容以园林施工图为准；Ｄ、对本合同施工范围涉及的内容，乙方有义务进行合理化调整并报经甲方批准；Ｅ、本合同以施工图中确定的红线范围为准（施工图必须满足大渡口区安置房的景观绿化交房标准）。4、承包方式：包干制；5、工程造价：人民币壹佰捌拾万元整（180万元）”，第五条约定“五、双方责任：1、甲方责任：…Ｄ、开工前向乙方提供以甲方签字盖章施工图纸二套……”2013年2月18日，重庆景峰园林工程有限公司（甲方）与原告平高公司（乙方）签订《联合承包施工合同》，载明：根据甲方于2012年1月9日与重庆嫦娥房地产开发有限公司签订的和爱嘉园项目“景观绿化工程承包”之事，现经甲乙双方协商达成如下合同条款：l、甲方所承包和爱嘉园项目的景观绿化工程的施工，现甲方委托由乙方承包实施进行施工；2、甲方承包给乙方的价格为一次性包干价玖拾万元承包进行结算（含税），该包干价所涉及到的工程内容为：①按业主方、甲方、乙方三方签字认可提供的景观绿化施工图所含的全部工程内容执行（除体育设备不在其中）；②按甲方与业主方签订的承包合同约定的内容执行。3、工程款的收取：由甲方负责收款，甲方每次所收取的工程款扣除双方的税后按双方各得50%进行分配支付；4、工程质量及安全:①严格按图施工，严格按规范质量要求施工和验收标准执行，若出现质量不合格、返工或验收不合格等情况，一切经济损失和责任全由乙方承担……2013年5月25日，重庆景峰园林工程有限公司向被告嫦娥公司出具委托书，载明“我单位因业务需要，现委托重庆平高实业有限公司代表我单位进行收取“和爱嘉园景观绿化工程”工程款。代理单位无权转换代理权。特此委托。委托单位：重庆景峰园林工程有限公司”，重庆景峰园林工程有限公司盖章确认，被告嫦娥公司在“王会平收2013.6.4”处盖章确认。同时，在此期间被告向原告出具了对相关人员的授权委托书及任命函共12份，载明了相关人员在案涉工程中相应的职权，其中被告于2013年3月20日给原告发函：被告已于2013年2月17日对公司法定代表人进行了变更，公司法定代表人由何小华变更为王元平；“和爱嘉园”项目的水、电、气等安装工程部分的负责人为王会平。2012年7月17日，耀文公司和爱嘉园项目部与被告双方达成《协议》：双方根据和爱嘉园在施工中的具体情况，耀文公司和爱嘉园项目部曾多次向嫦娥公司催收本工程合同约定的第一次进度款未果（即主体15层），耀文公司和爱嘉园项目部已欠重庆三联公司已供应砼款500万元整，为了保证本工程继续施工，现由嫦娥公司从2012年7月1日起按月息2%计算，直到付清为止，本利息直接进入本工程决算总价执行。2012年12月26日，被告嫦娥公司（甲方）与原告平高公司（乙方）签订《生化池施工合同》，约定：一、工程名称：“和爱嘉园”生化池；二、施工依据：甲方全权委托乙方与专业单位合作编制设计并报环保及相关部门审批，取得相关手续后方可施工；三、开竣工时间：从2012年12月26日开工，到2013年3月26日竣工，工期为3个月；四、工程造价：执行包干价，以政府环保及相关部门审批的施工图和污水处理方案为准，包工、包料、包安全文明施工，包干造价为肆拾万零捌仟元（含税金）……七、双方责、权、利：1、甲方须按与大晟公司签定的《安置房回购合同》中付款内容同步执行；2、乙方负责本工程中的土石方和建筑余渣的外运，做到工完场地清，负责通过环保部门的综合验收。2013年1月，重庆市大秦环保治理工程有限公司出具《污染治理工程施工图》，其中载明：项目名称：和爱嘉园生活污水处理设施450m3/d，建设单位：重庆嫦娥房地产开发有限公司，甲方单位：重庆市平高实业有限公司，治理单位：重庆市大秦环保治理工程有限公司。2013年4月19日，原、被告双方达成《和爱嘉园工程工作协调会议决定》，其中载明“王会平负责该工程中的水电安装现场代表兼函件收发人”。2013年5月9日，被告现场代表王会平在水箱设备及施工图上签署“同意王会平2013.5.9”，2013年5月20日，原、被告双方签订《委托书》，约定：现根据和爱嘉园工程实施过程中的实际情况，就以下设备制安项目委托给平高公司具体实施：1、1＃楼房顶上安装消防水箱的制作安装运输及垂直运输在内，执行大包干肆万元整，包含设备基础，具体做法按照于2013年5月9日经我司现场代表签字认可的设备及施工图为准，材质定为玻璃钢，并包修壹年；2、付款方式：以上设备在安装经验收合格后，由委托方一次性付清全部价款。期间，由于各种原因项目多次停工。2015年8月1日，被告嫦娥公司（甲方）与原告平高公司（乙方）签订《补充协议》，其中第一条约定“一、理顺本工程的承发包关系：1．由乙方负责协调本协议甲方与重庆耀文建设集团有限公司（以下简称耀文集团）解除2011年8月3日签定的和爱嘉园建设工程施工合同，甲乙双方仍然履行与耀文集团2011年8月3日签订的建设工程施工合同。2.由于本工程在施工过程中的历史原因，甲方与耀文集团的承发包合同解除后，之前甲方与耀文集团在“和爱嘉园”项目施工过程的所有签证、函告、材料价格等凡与本工程有关的签证资料转为乙方代为继续履行。双方签订本协议后，以2015年7月23日由甲方全权委托陶小荣的时间为节点负责完成本工程施工工作……”该协议第二条约定“二、工程重新启动后的资金支付：1．经双方约定，凡属乙方施工合同范围内的工程项目范围。甲方分三次共支付给乙方壹仟伍佰万元（乙方必须达到竣工交验，此款性质以三方协议为准）资金支付时间是乙方进场施工七日内先支付叁佰万元作启动资金（以甲方通知为准），待全面施工十五日内再付叁佰万元，施工到三十日内再支付贰佰万，余下的柒佰万元待工程全面竣工验收后支付。乙方余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，甲方保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清；2.本工程由于前期种种原因，双方约定乙方工程所涉及到的所有税金由甲方代乙方代扣代缴，最后甲方在乙方的工程结算款中扣减…”第五条约定“五、甲乙双方项目管理人员确定及行使的权利：1．甲方项目管理只派陶小荣壹人全权负责，甲方不派任何人参加陶小荣行使的权利及期限，乙方详见2015年7月23日甲方送交给乙方的授权委托书。2．乙方项目管理只派廖兴高本人与陶小荣进行工作的洽谈和联系，廖兴高行使的权利代表乙方公司的一切权利。”第七条约定“七、双方的违约责任：1．施工期间，甲方不按本协议付款，每延误一天，甲方赔偿乙方每天贰万元的经济损失（含直接和间接损失）…4．该项目以上部位的抵偿优先权属于乙方…”第八条约定“其他：1．本协议未完善部分的事宜，以双方签订的主施工合同内容执行，主施工合同未有的，按本协议执行。2．本协议有效期为甲乙双方履行完本协议，方能失效。3．本协议与主施工合同具有同等的法律效力。”被告嫦娥公司盖章、法定代表人王元平、公司股东代表陶小荣签字确认，原告平高公司盖章、法定代表人廖兴高签字确认。原、被告双方在庭审中均陈述2015年8月1日签订的补充协议中双方没有约定发生纠纷后由重庆仲裁委仲裁。2015年8月2日，被告嫦娥公司（甲方）与第三人耀文公司（乙方）签订《合同清理协议书》，载明：鉴于：1、甲乙方于2011年签订《建设工程施工合同》，甲方将“和爱嘉园”项目工程发包给乙方施工。2、乙方与重庆平高实业有限公司于2011年8月4日签订《联合施工协议书》，约定由平高公司具体负责实施“和爱嘉园”项目工程。3、现“和爱嘉园”项目工程已由平高公司施工至主体结构完工，尚余部分扫尾工程未完善；甲方【包括重庆大晟资产经营（集团）有限公司】已向平高公司直接支付部分工程款。为此，本着平等互利、诚实信用的原则，经甲乙方自愿、友好协商一致，就前述《建设工程施工合同》清理事宜，双方共同达成协议如下：一、鉴于“和爱嘉园”项目工程系甲方与平高公司之间在直接履行施工合同，工程的实际施工单位为平高公司，甲方【包括重庆大晟资产经营（集团）有限公司】亦直接向平高公司支付工程款，故甲乙双方一致确认甲乙方签订的前述《建设工程施工合同》未实际履行，现予以解除。本协议生效后，该合同对甲乙方不再具有法律约束力。二、甲方向乙方承诺：就“和爱嘉园”项目工程施工及相关质量、进度、安全、工程款结算与支付、违约等一切事务，由甲方自行与平高公司协商处理，概与乙方无关，乙方对此不承担任何责任。……六、履行本协议及与本协议有关的一切争议，应提交重庆仲裁委员会仲裁，依据该会现行仲裁规则并适用简易程序进行裁决，一裁终局……被告嫦娥公司盖章、签约代表王元平签字确认，第三人耀文公司盖章、签约代表陈斌签字确认。2015年8月2日，第三人耀文公司（甲方）与原告平高公司（乙方）签订《合同清理协议书》，载明：鉴于：l、甲方与重庆嫦娥房地产开发有限公司于2011年签订《建设工程施工合同》，嫦娥公司将“和爱嘉园”项目工程发包给甲方施工。2、甲乙方于2011年8月4日签订《联合施工协议书》，约定由乙方具体负责实施“和爱嘉园”项目工程。3、现“和爱嘉园”项目工程已由乙方施工至主体结构完工，尚余部分扫尾工程未完善；嫦娥公司【包括重庆大晟资产经营（集团）有限公司】已向乙方直接支付部分工程款。为此，本着平等互利、诚实信用的原则，经甲乙方自愿、友好协商一致，就前述《联合施工协议书》清理事宜，双方共同达成协议如下：一、鉴于“和爱嘉园”项目工程系嫦娥公司与乙方之间在直接履行施工合同，工程的实际施工单位为乙方，嫦娥公司【包括重庆大晟资产经营（集团）有限公司】亦直接向平高公司支付工程款，未向甲方支付工程款，甲方与嫦娥公司已确认前述《建设工程施工合同》未实际履行，乙方对此无异议并予以确认。二、如甲乙方于2011年8月4日签订的《联合施工协议书》有效，则甲乙方现解除该协议，本协议生效后，该协议对甲乙方不再具有法律约束力。如该协议无效，则该协议自始不发生法律效力。三、乙方向甲方承诺：就“和爱嘉园”项目工程施工及相关质量、进度、安全、工程款结算与支付、违约等一切事务，由乙方自行与嫦娥公司协商处理，概与甲方无关，甲方对此不承担任何责任……第三人耀文公司盖章、签约代表陈斌签字确认,原告平高公司盖章、签约代表廖兴高签字确认。2016年3月30日，原告将已竣工验收和爱嘉园1号楼工程进户门共计285户的全部钥匙移交给被告，原告称2号楼被告强行入住、二栋楼同时交付。被告陈述案涉工程均为正常交付，对原告称的交付时间并没有相关手续证明。2017年2月22日，原告平高公司（乙方）、被告嫦娥公司（甲方）与案外人张雪梅（丙方）签订《工程结算审计协议》，约定：一、甲乙双方根据2010年8月13日签定投资协议、2011年6月15日签定保证金协议、2011年8月3日嫦娥公司与重庆耀文建设集团有限公司签定的大渡口区“和爱嘉园”工程施工合同、2015年8月1日嫦娥公司与平高公司签定的补充协议、2015年8月1日嫦娥公司与平高公司和陶小荣签定的三方协议、甲方签字认可的工程竣工图、工程设计变更（技术洽商）单、工程现场签证单、工材料价格核定单等甲方签字认可的文件资料为工程结算审计的依据（以上协议有矛盾冲突的地方以2011年8月3日签定的工程施工合同约定为准），对“和爱嘉园”项目工程造价共同委托由丙方进行工程审计结算；四、乙方报送的工程造价结算书，若丙方审计结果低于乙方报送的工程造价结果，其差额部分甲方、丙方按甲7：丙3分成；六、乙方报送给甲方的工程造价资料，以丙方认定合格为起算日，甲方要求丙方在40个工作日内审计完毕。同年3月6日，甲、乙、丙三方签字确认决算资料移交。同年9月4日，原告以丙方张雪梅未在约定时间内完成审计，且甲方在审计过程中故意刁难、不按审计规则、事实公平公正办理结算，且原告已采取司法途径要求公平公正审计，告知张雪梅无必要继续审计，终止了审计。至今张雪梅未对案涉工程造价作出正式结算报告，也未送达于原告。2017年6月15日，重庆市大渡口区人民法院关于重庆市大渡口区“和爱嘉园”在建工程项目中的商业、车库（第一次拍卖）的公告，对案涉工程中的商业、车库部分进行了拍卖，原、被告双方均确认被告抵款给原告的商业门面部分在该次拍卖中已拍卖完成。同时被告称与原告签订了相关合同用案涉商铺、住宅抵扣工程款，其中共签订商铺买卖合同4份、商品房买卖合同28份，共计住房28套（价值：735.59万元）、门面4间（价值699.45万元），总计抵扣工程款1445.04万元。同时被告嫦娥公司陈述商铺是由被告自己开发的，商铺和住房只有土地使用证，建设施工许可证、预售房屋许可证都没有，案涉项目是大渡口区的经济适用房。2017年11月2日重庆大晟公司出具《重庆嫦娥房地产开发有限公司和爱嘉园安置房项目回购款委托支付明细表》，载明大晟公司共向平高公司、重庆呈今建筑劳务有限公司、重庆睿禧物资有限公司、重庆市三联混凝土有限责任公司委托付款4988万元。原、被告双方一致确认：被告委托李维娜、王显贵分别代付原告工程款560万元、315万元，共计支付原告875万元。该款支付时间为2015、2016年。另原告称被告委托大晟公司共付款5423万元（含退还的400万元保证金，支付给平高公司、重庆呈今建筑劳务有限公司、重庆睿禧物资有限公司、重庆市三联混凝土有限责任公司）。另查明，本院(2013)渝五中法民初字第00829号生效判决审理查明：嫦娥公司系大渡口区“和爱嘉园”工程项目的业主，平高公司承包该工程施工，后平高公司又将此工程转包给呈金公司。2011年8月18日，平高公司（甲方）与呈金公司（乙方）、嫦娥公司（丙方、担保方）签订《建筑工程劳务及辅材协议》约定，甲方将大渡口区和爱嘉园工程发包给乙方施工，建筑面积46000平方米左右，工程劳务总价为1700万元（按实结算为准）。《建筑工程劳务及辅材协议》该协议第八条约定：“为了保证本合同的履行，乙方已直接向丙方缴纳安全质量履约保证金人民币500万元，此保证金甲、丙双方协商同意在充分保证工程资金的前提下，在本工程主体施工到第15层时七个工作日内或政府第一笔回购款到位时，由甲方或丙方退还乙方保证金200万元，余下300万元，在主体完工后，七个工作日内由甲方或担保方退还200万元，余款100万元在外架拆除后七个工作日内由甲方或担保方全部退还给乙方，如逾期未退还由甲方或担保方承担3%月利息，直到退还为止。”第十二条约定：“本工程由甲方发包，乙方施工，丙方对甲方应支付乙方本工程的工程款及保证金的退还承担担保责任，甲方及担保方均同意由担保方直接向乙方支付工程款及退还保证金等款项。”第十五条约定：“本工程履约保证金缴纳时间为2011年6月1日，应丙方要求缓解资金压力，经友好协商，从2010年8月11日开始至2011年6月1日，乙方陆续向丙方支付履约保证金545万元整，用于缓解丙方资金压力，丙方同意支付资金占用费90.8万元整。”2012年10月17日，该工程进行了主体结构验收，耀文公司作为施工单位在《主体结构验收会议纪要》上加盖公司印章。2012年11月28日，嫦娥公司向呈金公司出具《承诺书》载明：“……由于目前我司资金不能完全到位，施工单位（平高公司）与贵司签订的劳务合同不能正常履行，工人工资不能完全支付，现已导致项目处于停工状态。……此工程为政府安置房，工程款由政府划拨，由于某些特殊原因，导致政府款项不能正常支付，如问题解决，政府每支付一笔工程款，我司首先满足贵司与施工单位（平高公司）合同约定的劳务费及合同履约保证金支付条款要求，由政府或我司直接支付在贵司账户上。……”该工程审批手续不全，没有施工许可证。因施工图由28层变更为31层，平高公司无修建31层以上工程的资质，嫦娥公司便与耀文公司签订建设施工合同，再由平高公司和呈金公司借用耀文公司施工资质在相应的验收记录等文件上签字。该判决认为平高公司系合同的相对方，理应在合同无效后承担返还之责，嫦娥公司在《建筑工程劳务及辅材协议》签订之前，已收取了呈金公司履约保证金500万元，且也属于《建筑工程劳务及辅材协议》内容之一。遂判决：平高公司与嫦娥公司在本判决生效之日起30日内连带支付重庆市呈金建筑劳务有限公司履约保证金人民币500万元，并按四倍中国人民银行同期贷款利率支付2012月5月21日至2013年11月20日期间资金占用利息；嫦娥公司在本判决生效之日起30日内支付重庆市呈金建筑劳务有限公司资金占用费90.8万元。在本院审理中，原告陈述：之前和被告签订的协议案涉工程是28层，后调整到了31层，我公司资质不够，被告当时的法人何小华、总经理张德光让我们挂靠耀文公司，实际工程还是由我们施工，后耀文公司也不愿牵涉此事要求解除了协议。到2015年时，建设部调整了等级范围，我们能够修建100米以下的房屋，案涉工程最高97米。另查明，案涉工程1号楼平顶层以上29层住宅，建筑高度为87.7米，2号楼平顶层以上25层住宅，建筑高度为75.7米，工程总建筑面积45759.2㎡，地下车库及设备房层数-2层，建筑高度10.6米。案涉工程建设高度最高为98.3米。案涉工程未竣工验收。在本院审理过程中，原告申请对其实际施工的“大渡口区和爱嘉园项目工程”造价进行鉴定。本院依法同意平高公司的鉴定申请，委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司进行了鉴定，鉴定费用共计95万元。该公司于2019年4月11日作出渝金汇工程[2019]鉴字第142号重庆市大渡口区和爱嘉园项目工程工程造价司法鉴定意见书，结论为：“和爱嘉园”项目工程鉴定造价为89970319.84元（大写：捌仟玖佰玖拾柒万零叁佰壹拾玖元捌角肆分），同时该鉴定对相关问题说明如下：1.本次鉴定签证计算，按签证中表述的工作内容按照合同约定的计价方式以定额方式计算，但原告方只认定“签证单”中已写金额，不认同套定额方式，涉及签证2页、签证4-6页、签证22-52页、签证55-56页签证，按合同约定计价方式计算金额为454425.47元，按签证单统计签证金额为1461658.17元涉及差异金额：1007232.7元；2.本次鉴定安装工程计算，施工图纸、竣工图纸中没有的内容，且未进行现场签证的部分均未计算。但原告方认为施工图纸、竣工图纸中虽未明确标出此部分，现场实际是有做的，应该计算，如下：a.1#、2#楼由于户内的菜盆未做，则在每个接驳处增加一个堵头；b.排水管从外墙接室外污水井，消防水池至排水坑的排水管在图纸中未明确标示；c.室外排水管的闭水试验在图纸中未说明；d.砖砌窨井的井盖基础未在图纸中标示。由于施工图纸、竣工图纸中无此部分内容，现场实际有发生，而我方不确定此部分内容是否由平高公司实施，本次鉴定金额未计入，涉及金额18244.33元。3.本次鉴定“生化池工程”为原告与被告于2012年12月26日签订施工合同，合同中约定“执行包干价，以政府环保及相关部门审批的实施的施工图和污水处理方案为准，包工、包料、包安全文明施工，包干造价为肆拾万零捌仟”，但鉴定资料中没有“政府环保及相关部门审批的实施的施工图和污水处理方案”等相关支撑资料，无法判断实施内容与合同范围是否一致，因此本次鉴定金额暂未计入，合同金额408000元。4.本次鉴定“环境景观绿化工程”为“重庆嫦娥房地产开发有限公司”与“重庆景峰园林工程有限公司”于2012年1月9日签订施工合同，合同约定180万元包干。“重庆景峰园林工程有限公司”又与原告于2013年6月4日签订“联合承包施工合同”。“联合承包施工合同”中明确“根据甲方于2012年1月9日与重庆嫦娥房地产开发有限公司签订的和爱嘉园项目“景观绿化工程承包”之事，甲方所承包和爱嘉园项目景观绿化工程的施工，现甲方委托由乙方承包实施进行施工”“工程款的收取：由甲方负责收款，甲方每次所收取的工程款扣除双方的税后按各的50%进行分配支付”。重庆景峰园林工程有限公司于2013年5月25日向被告方发出“委托书”，“委托重庆平高实业有限公司代表我单位进行收取“和爱嘉园景观绿化工程”工程款。”但是鉴定资料中没有原绿化施工图纸、方案及按图施工的相关支撑资料，无法判断施工图与竣工图实施内容是否一致，因此本次鉴定金额暂未计入，合同金额1800000元。在鉴定报告庭审质证中，被告嫦娥公司陈述对环境景观工程之前双方是确定了90多万元的，被告认可之前张雪梅出具的报告中的90多万元环境景观价款，在张雪梅出具的《重庆市建筑工程安装工程造价结算书和爱嘉园项目工程》中载明“和爱嘉园环境工程造价为954525.1元”。另查明，2018年10月12日，原告重庆平高实业有限公司经工商机关批准，变更登记为重庆平高建设（集团）有限公司。在本案审理中，被告嫦娥公司称原告平高公司未交齐1000万元保证金、案涉工程价款应下浮7%，并举示了如下证据：2011年8月7日，被告嫦娥公司（甲方）与原告平高公司（乙方）双方签订《补充协议》，约定：依据2010年8月18日甲方与乙方签订的建设工程施工合同精神。因乙方的建设资质不够固因不能参与由甲方开发的“和爱嘉园”项目。经双方同意，由甲方与重庆耀文建设集团公司重新签订施工合同（附合同）。然后再由重庆耀文建设集团公司与重庆平高实业有限公司2011年8月4日签订的联合施工协议书（附合同），甲方无异议。本工程具体实施则由重庆平高实业有限公司全部实施。（原甲方与乙方2010年8月18日签订的建设施工合同作废）由于甲方资金困难急需乙方缴纳1000万元人民币给甲方作为承包本工程的首要条件。如未缴纳或未缴齐1000万元人民币则乙方同意按重庆市08定额总价下浮7%。乙方要求今后所有工程款不经过重庆耀文建设集团公司，甲方无异议。本工程款可以直接支付给与本工程相关的单位或个人。本协议如重庆耀文建设集团公司有争议或不认可则由平高公司承担全部的经济责任和法律责任。原、被告盖章并有法定代表人签字。被告嫦娥公司（甲方）、原告平高公司（乙方）、何小华（丙方）签订《关于解除暨并变更款项性质的协议》,载明：鉴于：1、2010年8月13日，甲、乙双方订立了《建筑工程投资项目分红协议书》，合同主要约定：乙方向甲方开发的“和爱嘉园”建筑工程项目建筑投资500万元，并分配红利500万元。同年8月18日，双方订立了《建设工程施工合同》，合同主要约定：由乙方承建“和爱嘉园”项目建设工程。此后，乙方向甲方支付了500万元投资，后该款项性质变为保证金。2、因乙方不具备相应的建筑资质，甲乙双方同意：以重庆耀文建设（集团）有限公司与乙方联合施工，耀文为主体，平高作为实际施工单位为“和爱嘉园”项目施工。现甲、乙双方认为：双方订立的前述两份合同，没有实际履行，双方拟通过协议方式予以解除，并将该款项转为丙方向乙方的借款。为此，经三方自愿协商，达成如下条款，共同遵守：第—条：合同的解除：甲、乙双方同意解除：双方于2010年8月l3日订立的《建筑工程投资项目分红协议书》和同年8月18日订立的《建设工程施工合同》。第二条：项目保证金性质的变更和返还：乙方向甲方支付的500万元项目保证金（支付时为投资款），甲方不再返还，乙方不再追究甲方的所有责任，该500万元款项转为丙方向乙方的借款，由丙方向乙方返还。第三条：借款的担保方式：前述丙方向乙方的500万元借款，以丙方在“和爱嘉园”项目中所占25%的项目股份作担保。被告嫦娥公司在甲方处盖章、法人何小华签字，原告平高公司在乙方处盖章、法人廖兴高签字，何小华在丙方处签字，签约时间为空白。2014年4月29日，重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队对肖敬秋进行讯问，在该讯问笔录中，肖敬秋陈述“……包括《解除暨并变更款项性质的协议》的四份协议都是我从何小华存放在家里的关于大渡口项目材料中找到的，我找到后就将原件提供给了公安机关……”2014年5月6日，重庆市公安局物证鉴定中心作出渝公鉴（文）［2014］115号，其中载明：委托单位：重庆市公安局九龙坡区分局，案情摘要：重庆嫦娥房地产开发公司法人代表王元平到公安机关报称，嫦娥公司前两任法人张德光和何小华在担任公司法人期间利用公司名义对外收取保证金及借款，涉嫌挪用资金；检材和样本：20140115-01号检材：落款为“甲方：重庆嫦娥房地产开发有限公司法定代表人：何小华丙方：何小华乙方：重庆平高实业有限公司法定代表人：廖兴高”、签约时间为空白的《关于解除暨并变更款项性质的协议》一页，其数码照片见后附件1；20140115-Ｙ01号样本：由廖兴高提供的重庆平高实业有限公司使用的“重庆平高实业有限公司500107000010434”印章的印文，其原件见后附件2；20140115-Ｙ02号样本：廖兴高分别于2013年9月10日和2014年4月8日在重庆市公安局九龙坡区次《询问笔录》上书写的字迹以及于2014年4月30日书写的字迹，其复印件和原件见后附件3；鉴定要求：20140115-01号检材乙方落款处一枚“重庆平高实业有限公司＊＊＊＊＊＊＊00010434”（＊为模糊不可辨读数字）的印文是否与20140115-Ｙ01号样本印文同一；20140115-01号检材乙方落款处“法定代表人”栏一个“廖兴高”签名字迹是否为廖兴高所书写。鉴定意见：20140115-01号检材乙方落款处一枚“重庆平高实业有限公司＊＊＊＊＊＊＊00010434”（＊为模糊不可辨读数字）的印文与20140115-Ｙ01号样本印文同一；20140115-01号检材乙方落款处“法定代表人”栏一个“廖兴高”签名字迹是廖兴高所书写。2014年6月12日，重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队对何小华因涉嫌挪用资金进行讯问，在该讯问笔录中，何小华陈述“……在我任公司法人期间，我一共经手收取了2343.5万元的保证金和投资款……我在2012年年底在平高公司廖兴高的办公室和廖兴高签订了一份变更500万元款项性质的协议，这份协议就直接将这500万元的保证金转为了廖兴高对我的借款。我将这2343.5万元收取后，自己用了470多万元，但如果将这500万元算成是廖兴高对我的借款，那么我就相当于没有挪用公司的钱…”2014年7月17日，被告嫦娥公司向原告平高公司发出《关于退还保证金的函》，该函载明：2010年8月18日，兹有贵司与我司签订了《建设工程施工合同》，约定由贵司挂靠重庆耀文建设（集团）有限公司承建我司开发的“和爱嘉园”项目工程施工，期间，贵司向何小华交付了500万元，贵司主张此款项为保证金，而我司已经于2013年2月6日委托重大大晟资产经营（集团）有限公司向贵司退还了400万元保证金，贵司出具了相应的收据。据何小华反映并提供资料证明，贵司与何小华签订了《关于解除暨并变更款项性质的协议》，约定贵司交付的500万元款项性质转为贵司向何小华个人的借款，由何小华向贵司返还。鉴于以上情况，贵司无权收取我司退还的400万元保证金．请贵司于收到本函之日起三日内将上述款项退还我司，否则，我司将依法追究贵司相应法律责任（包括资金占用损失及主张债权的费用）的权利，为避免诉累，望贵司慎思之。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同的相对方及合同效力的问题；2.原告平高公司是否交齐1000万元保证金的问题；3.被告应否返还原告保证金并支付资金占用损失的问题；4.案涉工程被告应付工程价款及欠付工程款数额的问题；5.原告诉请被告支付欠付的工程款从起诉之日起至付清之日止的违约金（按每日万分之七计算）的问题；6.原告平高公司是否有对案涉工程拍卖或折价款有优先受偿权的问题。现评析如下：一、关于案涉工程的合同相对方的问题。被告嫦娥公司辩称案涉工程的合同相对方为第三人耀文公司，但从本案原、被告举示的证据可以看出，第三人耀文公司仅系平高公司2011年当时无承建案涉工程资质时原、被告双方认可的挂靠公司，即原告平高公司挂靠耀文公司承建案涉工程，在2015年平高公司具有资质时，原、被告双方分别与第三人耀文公司签订了《合同清理协议书》，被告嫦娥公司实际支付款项及委托大晟公司付款也是直接付款给原告，原告平高公司为案涉工程的合同相对方的事实也得到了第三人耀文公司的认可，且之后在2017年原、被告双方签订协议对案涉工程进行工程价款审计结算。故本院依法认定案涉工程的合同相对方为原告平高公司与被告嫦娥公司。关于案涉工程合同效力的问题。原告平高公司具有建设工程施工总承包二级资质，在2011年时依据当时的法律规定只能承建28层及以下的房屋建筑工程，在案涉工程由28层变更为31层，平高公司无修建31层以上工程的资质的情况下，被告嫦娥公司在明知原告平高公司为二级资质在2011年没有承建案涉工程资质的情况下，作为“和爱嘉园”项目的发包方，默许平高公司挂靠第三人耀文公司承建案涉工程，双方间的建设工程施工合同本应为无效，但2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》规定“建筑工程施工总承二级资质可承建高度100米以下的工业、民用建筑工程”，案涉工程最高只有98.3米，在原告具有承建案涉工程资质的情况下，2015年8月1日原、被告双方签订了《补充协议》，双方还分别与第三人耀文公司签订了《合同清理协议书》，确认原、被告双方仍然履行2011年8月3日被告与耀文公司签订的建设工程施工合同，且确认该补充协议与主施工合同具有同等的法律效力，该协议是原、被告双方自愿签订，不违反法律法规强制性规定，合法有效。二、关于被告嫦娥公司称原告平高公司未交齐1000万元保证金、工程结算价款应下浮7%的问题。首先关于原告是否交齐1000万元保证金问题。原、被告双方于2010年8月l3日签订《建筑工程投资项目分红协议书》后，原告按该协议约定于同年8月、9月份多次已交齐该投资款500万元，2011年6月15日，被告嫦娥公司与原告平高公司签订《协议》，约定将前述《建筑工程投资项目分红协议书》中的乙方投资款（伍佰万元整）转作工程保证金，以保证平高公司能进场施工，即平高公司该500万元保证金已交，且该协议还约定了保证金的退还时间：待工程施工至（根据施工合同约定）第一次工程进度款时全额退还，否则平高公司将按月息3分收取利息（从约定工程进度款支付之日起算。）关于另外500万元保证金的问题，根据本院(2013)渝五中法民初字第00829号生效判决查明的事实，平高公司（甲方）与呈金公司（乙方）、嫦娥公司（丙方、担保方）签订的《建筑工程劳务及辅材协议》第八条约定：“为了保证本合同的履行，乙方已直接向丙方缴纳安全质量履约保证金人民币500万元，此保证金甲、丙双方协商同意在充分保证工程资金的前提下，在本工程主体施工到第15层时七个工作日内或政府第一笔回购款到位时，由甲方或丙方退还乙方保证金200万元，余下300万元，在主体完工后，七个工作日内由甲方或担保方退还200万元，余款100万元在外架拆除后七个工作日内由甲方或担保方全部退还给乙方，如逾期未退还由甲方或担保方承担3%月利息，直到退还为止”，第十二条约定：“本工程由甲方发包，乙方施工，丙方对甲方应支付乙方本工程的工程款及保证金的退还承担担保责任，甲方及担保方均同意由担保方直接向乙方支付工程款及退还保证金等款项。”该《建筑工程劳务及辅材协议》的合同相对方为平高公司（甲方）与呈金公司（乙方），嫦娥公司为担保方，呈金公司（乙方）已代平高公司（甲方）向嫦娥公司（丙方、担保方）交纳了500万元保证金。综上，足以认定原告平高公司已向被告嫦娥公司交齐了1000万元保证金。被告辩称案涉工程价款应下浮7%，其依据为签署日期为2011年8月7日的《补充协议》，该协议中被告所盖公司印章是2008年4月16日刻制，而2009年11月30日被告又刻制了新的印章，即该《补充协议》上所盖的章在2011年已作废，同时该协议中载明“如原告未缴纳或未缴齐1000万元人民币则原告同意按重庆市08定额总价下浮7%，”如前所述，本院认定原告已交齐该1000万元保证金。同时2017年2月22日，原告平高公司（乙方）、被告嫦娥公司（甲方）与案外人张雪梅（丙方）签订《工程结算审计协议》，其中约定工程结算审计的依据为“甲乙双方根据2010年8月13日签定投资协议、2011年6月15日签定保证金协议、2011年8月3日嫦娥公司与重庆耀文建设集团有限公司签定的大渡口区“和爱嘉园”工程施工合同、2015年8月1日嫦娥公司与平高公司签定的补充协议、2015年8月1日嫦娥公司与平高公司和陶小荣签定的三方协议、甲方签字认可的工程竣工图、工程设计变更（技术洽商）单、工程现场签证单、工材料价格核定单等甲方签字认可的文件资料为工程结算审计的依据（以上协议有矛盾冲突的地方以2011年8月3日签定的工程施工合同约定为准）”，如果被告认为原告未交齐该1000万元保证金，前述《工程结算审计协议》却没有将非常重要的包含有“未交齐1000万元保证金工程价款下浮7%”内容的2011年8月7日的《补充协议》列入结算审计依据明显与常理不符，同时2015年8月1日原、被告双方签订的《补充协议》也未将2011年8月7日的《补充协议》列入也不符合常理。故被告辩称案涉工程结算价款应下浮7%的理由不能成立，本院不予支持。另被告辩称原告未交齐1000万元保证金，还举示了关于解除《建筑工程投资项目分红协议书》暨《建设工程施工合同》并变更款项性质的协议（以下简称《解除合同并变更款项性质的协议》）、重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（文）[2014]115号《鉴定文书》、对肖敬秋、何小华的讯问笔录，拟证实：原告与被告及何小华达成协议，原告向被告支付的500万元是何小华向原告的借款。原告对此否认，认为该保证金已经退还，不能转换为私人借款。前述《解除合同并变更款项性质的协议》并无签订时间，其中载明：“双方于2010年8月l3日订立的《建筑工程投资项目分红协议书》和同年8月18日订立的《建设工程施工合同》没有实际履行，原、被告双方同意解除该两份合同，原告向被告支付的500万元项目保证金（支付时为投资款），被告不再返还，原告不再追究被告的所有责任，该500万元款项转为何小华向原告的借款，由何小华向原告返还”。从已查明的事实可以看出，原、被告双方于2010年8月l3日订立的《建筑工程投资项目分红协议书》和同年8月18日订立的《建设工程施工合同》并非没有实际履行，如前所述双方签订《投资项目分红协议书》后，原告已按协议约定于2010年交齐该投资款500万元，且该款后来转为原告承建案涉工程的保证金，被告也于2013年2月6日返还了原告500万元中的400万元保证金，如果是该款转为了对何小华的借款，依照民间借贷相关法律规定，借款事实的成立还须有相关支付借款的凭证，而被告并未举示，应承担举证不能的责任。如前所述2017年2月22日的《工程结算审计协议》也将双方2010年8月13日签定的投资协议列入了结算审计依据，如果该协议已解除还列入结算审计依据明显与常理不符。同时生效判决及本案查明的事实也可看出双方的《建设工程施工合同》已实际履行，原告承建了案涉工程并与被告进入了审计结算程序，即双方签订的上述两份协议已实际履行，并非被告所称的没有实际履行，且《解除合同并变更款项性质的协议》将被告已退还原告的保证金转为何小华向原告的借款，也与常理不符，同时2014年7月17日被告向原告发出《关于退还保证金的函》其中载明“被告已于2013年2月6日委托重庆大晟资产经营（集团）有限公司向贵司退还了400万元保证金，贵司出具了相应的收据，据何小华反映贵司交付的500万元款项性质已转为贵司向何小华个人的借款，由何小华向贵司返还，贵司无权收取我司退还的400万元保证金，请贵司于收到本函之日起三日内将上述款项退还我司，”但自被告发出该函后，其也未举示证据证实其向原告再主张过要求返还该400万元，故即使原、被告双方签订了《解除合同并变更款项性质的协议》，也与双方的真实意思表示不符，即该协议实际并未履行。三、关于原告诉请被告返还保证金并支付资金占用损失的问题。2011年6月15日被告嫦娥公司与原告平高公司签订的《协议》中保证金退还时间及利息约定为“待工程施工至（根据施工合同约定）第一次工程进度款时全额退还，否则平高公司将按月息3分收取利息（从约定工程进度款支付之日起算）”，双方2011年8月3日签订的《施工合同》中约定“本工程由承包人垫资基础至主体结构十五层楼（或者根据大渡口区政府与发包人签订的购房合同约定第一次付款支付节点），该垫资节点以政府第一笔回购款到账为准，垫资期满后，由承包人编制已完成工程进度表交发包人，经监理、发包人审核后5日内支付承包人垫资完成总价款的80%”。关于第一次工程进度款的时间，原告称2012年6月22日15层施工完成。2012年7月17日，耀文公司和爱嘉园项目部与被告签订的《协议》载明“双方根据和爱嘉园在施工中的具体情况，耀文公司和爱嘉园项目部曾多次向嫦娥公司催收本工程合同约定的第一次进度款未果（即主体15层）”，可证实至迟2012年7月17日已达到第一次进度款（即主体15层）支付时间节点，即此时原告的500万元保证金被告应予退还，原告诉请被告自2013年2月6日起至付清之日止计算资金占用损失系其对自身权利的处分，本院予以尊重。同时从大晟公司提供的付款明细表也可以看出，在2012年国庆前即支付了工程进度款，原告陈述在大晟公司支付第一次购房款时（2012年9月29日分两次转账支付给原告分别为190万元、210万元）原告将该400万元作为保证金优先扣除，同时原告于2013年2月6向被告出具收据，载明收到了被告退还的400万元保证金，被告在2014年7月17日向原告发出的《关于退还保证金的函》中对该事实也予以了认可，但至今还有100万元保证金被告尚未退还原告，同时被告也未举证证实退还了原告100万元保证金。2011年6月15日原、被告双方签订的《协议》中约定保证金退还平高公司按月息3分收取利息，不符合相关法律规定，原告诉请月利率2%计算资金占用利息符合法律规定，故原告要求被告支付100万元保证金并从2013年2月6日起至付清之日按每月2%计算资金占用损失的诉讼请求符合双方约定和法律规定，本院予以支持。四、关于案涉工程被告应付工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。对案涉工程价款的问题，原、被告双方在诉前虽委托了张雪梅对案涉工程价款进行审计，但张雪梅在对案涉工程价款作出结论前原告已向本院起诉，且至今未有正式的工程审计报告，故本院依法根据原告的申请委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程价款进行鉴定，该鉴定机构审计结论为“和爱嘉园”项目工程鉴定造价为89970319.84元。原、被告双方均对鉴定机构的司法鉴定意见书提出了异议，现评析如下：1.原告称工程签证单有具体价额而鉴定机构却按工程量依据08定额计算，即原告认为应以“签证单”中已写金额计算，鉴定机构不应按“签证单”中所载工程量套08定额计算，涉及差异金额：1007232.7元；对此本院认为，虽然双方合同约定按08定额计价，但现场签证单中的签证2页、签证4-6页、签证22-52页、签证55-56页中的内容包括金额原、被告双方均签字、盖章确认，表明双方对上述签证中所涉及项目的金额已认可，故在结算该部分工程价款时应以双方签字、盖章确认的金额计算，故在最终的结算价款中应加上该部分的差异金额1007232.7元。2.关于“生化池工程”涉及金额408000元是否计入工程价款的问题。在审理中原告举示了《生化池施工合同》、《污染治理工程施工图》，由于该工程审批手续不全，没有施工许可证，导致没有政府环保及相关部门审批的施工图和污水处理方案，未验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉生化池工程取得了重庆市大秦环保治理工程有限公司出具的《污染治理工程施工图》，同时案涉工程被告已投入使用，被告在发给原告的《项目维修的通知》中也陈述有业主入住、也没有提到生化池存在质量问题，故原告要求被告支付该部分的包干价408000元本院依法予以支持。3.关于“环境景观绿化工程”涉及金额1800000元是否计算入工程价款的问题。从原告举示的相关证据可以看出，重庆景峰园林工程有限公司委托原告代表该公司收取“和爱嘉园景观绿化工程”工程款，重庆景峰园林工程有限公司与被告嫦娥公司签订的《环境景观绿化工程合同》明确约定工程施工范围及内容包括硬景部分、安装部分、软景部分等，均以园林施工图为准，而原告并未提供园林施工图，致没有绿化施工图纸、方案及按图施工的相关支撑资料，但由于被告认可案外人张雪梅出具的《重庆市建筑工程安装工程造价结算书和爱嘉园项目工程》中载明的“和爱嘉园环境工程造价为954525.1元”，同时原告只主张90万元，故本院对该部分工程价款认定为90万元，并在最终的工程结算价款中加上该金额。4.关于消防水箱4万元应否计算入工程价款的问题。2013年3月20日被告给原告发的函中载明“和爱嘉园项目的水、电、气等安装工程部分的负责人为王会平，”2013年5月9日，被告现场代表王会平在水箱设备及施工图上签署“同意王会平2013.5.9”，同月20日，原、被告双方签订《委托书》，约定“1＃楼房顶上安装消防水箱的制作安装运输及垂直运输在内，执行大包干肆万元整，具体做法按照2013年5月9日经我司现场代表签字认可的设备及施工图为准，以上设备在安装验收合格后，由被告一次性付清全部价款”，原告在审理中也提供了现场水箱的照片，可证实原告实施了相关水箱制作、安装工程，虽水箱工程未竣工验收，但案涉工程被告已投入使用，依照相关法律规定视为验收合格，被告应支付该部分水箱工程价款40000元。关于原告述称地砖涉及金额40余万元及安装工程涉及金额18244.33元的问题，后原告放弃了上述争议款项，本院予以尊重。被告对鉴定机构的司法鉴定意见书也提出了异议，针对被告的异议鉴定机构逐一进行了回复并当庭进行了说明，经本院审查，鉴定机构的回复符合双方移交给鉴定机构的相关鉴定资料中的记载情况，被告的异议不能成立，本院不予采信。综上，被告应付原告的案涉工程价款为92325552.54元（89970319.84元+1007232.7元+408000元+90万元+40000元），工程质量保修金为1846511.05元（92325552.54元×2%），即被告除质保金外应付原告工程款为90479041.49元（92325552.54元-1846511.05元）。对被告的付款情况，原、被告双方一致确认被告委托李维娜、王显贵分别代付原告工程款共计875万元，对其余付款情况，被告嫦娥公司未举示证据证明，只是2013年9月5日被告发给原告的《函告》中载明“嫦娥公司委托大晟公司已支付原告工程进度款达5093万元（不含税金360万元）”，加上2014年1月29日大晟公司支付原告的300万元，被告委托大晟公司共计向原告支付5393万元，扣除被告认可的400万元保证金，被告委托大晟公司向原告共付款4993万元，但原告认可被告委托大晟公司向其付款5023万元（未含退还的400万元保证金）,即被告已付原告案涉工程款为5898万元（875万元+5023万元)。综上，被告除质保金外还有31499041.49元（90479041.49元-5898万元）工程款未付原告。关于被告辩称应扣除相关税费的问题，双方2015年8月1日签订的《补充协议》中约定“本工程由于前期种种原因，双方约定乙方工程所涉及到的所有税金由甲方代乙方代扣代缴，最后甲方在乙方的工程结算款中扣减，”该税金的纳税主体系原告，被告并未提供其已代原告缴纳相关税款的凭证，即被告并未代原告缴纳相关税费，双方约定的在工程结算款中扣减相关税费的前提为被告已代原告缴纳相关税费，同时双方并未约定支付工程款以原告提供发票为前提，故被告辩称应扣除相关税费的理由不能成立，本院不予支持。关于被告辩称与原告签订了相关合同，应用案涉商铺、住宅抵扣工程款的问题，在庭审中原、被告双方均确认被告抵款给原告的商业门面部分在2017年6月15日重庆市大渡口区人民法院的拍卖中已拍卖完成，已由案外人拍卖取得，故本院对被告称双方签订了商铺买卖合同4份、应抵扣工程款699.45万元本院不予支持。关于住宅部分，双方在举示的证据中已明确案涉工程住宅部分为大渡口区人民政府的经济适用房，且已由大渡口区人民政府的平台公司大晟公司与被告签订了相关经济适用房预约购买协议，且大晟公司受被告嫦娥公司委托已向案涉工程（包括原告）支付了6500多万元的“和爱嘉园安置房项目回购款”。原、被告双方虽签订了商品房买卖合同28份（价值735.59万元），但案涉工程的住宅部分为经济适用房系民生工程，关系社会公共利益，其销售对象为特定的符合条件的购房人，被告嫦娥公司并未举证证实其处置该部分住宅取得了相关部门的同意，且被告嫦娥公司陈述住宅部分没有施工许可证和预售房屋许可证，故本院对此部分不予处理，如被告征得相关部门同意后可自行与原告进行该部分工程款抵扣事宜。对原告主张的欠付工程款的利息起算时间的问题。2011年8月3日签订的《建设工程施工合同》约定工程款支付时间为“土建工程（不含发包人专业分包部分）预验收并竣工资料验收合格后10个工作日，方能向发包人提交工程造价结算书，经双方结算审核完毕后30日内，支付至承包人结算总造价的98%，扣留承包人工程总造价的2%作为工作质量保修金（保修金不计息），”2015年8月1日原、被告双方签订的《补充协议》中约定“平高公司余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，嫦娥公司保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清”，其中约定应付工程款的时间均需以结算审核完毕为条件，而该时间并无法确定，且双方至今也未结算审计完毕，故双方对应付款时间系约定不明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于案涉工程未竣工验收，而被告已投入使用。对案涉工程何时交付的问题，双方对案涉工程交付没有异议，只是对交付时间陈述不一致。原告举示了2016年3月30日《和爱嘉园工程竣工验收钥匙移交资料》，该证据显示1号楼已于2016年3月30日交付使用。但对整个案涉工程的交付时间，原告陈述案涉1号、2号楼暨整个案涉工程均是同时于2016年3月30日交付被告、2号楼被告强行入住，被告不予认可，原告也未举示充分证据证实整个案涉工程的交付时间，同时如果除1号楼外的其他工程均于2016年3月30日交付，但该日的《和爱嘉园工程竣工验收钥匙移交资料》却未载明也不符合常理。双方于2016年、2017共签订的4份商铺买卖合同、28份商品房买卖合同合同中，均约定被告出售给原告的房屋为现房，即此时被告出售给原告的房屋是在被告的控制之下，其中签订时间最晚的为2017年4月的商铺买卖合同，即最晚此时被告已占有了案涉工程，同时双方于2015年8月1日签订的《补充协议》中第2条中约定“乙方余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，甲方保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清”，2017年2月22日原、被告双方与案外人张雪梅签订《工程结算审计协议》，按常理双方进行结算审计时案涉工程即已交付于被告，鉴于双方当事人均未举证证实案涉工程的交付时间，故本院认定2017年2月22日案涉工程已由原告交付于被告。原告要求从起诉之日即2017年7月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息属其对自身权利的处分，本院予以尊重，故被告应支付原告除质保金外的案涉工程款31499041.49元从2017年7月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。双方合同中工程质量保修书部分约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，承包人交付使用1年后退质保金的50%，满2年后退质保金的25%，5年后再退质保金的25%,质保金不计利息，”被告虽提出有质量问题但未举证证实质量缺陷由原告造成，同时案涉工程除1号楼为原、被告双方正常交付外，其余的案涉工程双方均未办理正常的交付手续，属被告擅自使用，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故案涉工程交付被告至今已满2年未满5年，故被告应退原告质保金1384883.29元（1846511.05元×75%）。故被告应支付原告案涉工程款（含质保金）32883924.78元（31499041.49元+1384883.29元）。五、关于原告诉称支付违约金的问题。原告陈述对工程施工过程中的进度款逾期支付的违约金、停工损失另案起诉，在本案中只主张未支付工程款起诉后的违约金和利息。双方合同中第二部分“通用条款”部分第26.4约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，第三部分专用条款35.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4条款约定发包人违约应承担的违约责任：先协商解决，若在一月内协商不成，发包人每天按垫资总额的千分之五支付给承包人违约金，工期同时顺延；双方约定的发包人其他违约责任：……发包人因自身原因的责任未能按本合同约定支付每次款项时……若逾期30天（含30天），从第31天起计算另外按肆万元每天累加计算向承包人支付违约金，同时工期顺延，原告称主张违约金的依据即为被告违反了上述合同约定，经审查上述约定均是双方关于支付工程进度款违约后果的约定。双方2015年8月1日签订的《补充协议》中第2条其中约定“乙方余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，甲方保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清”，本协议未完善部分的事宜，以双方签订的主施工合同内容执行，主施工合同未有的，按本协议执行。该条款并未约定被告逾期付款承担何种违约责任，同时双方至今就案涉工程款未结算审计完毕，即被告是否还欠原告工程款处于未定状态，故原告诉请被告支付欠付的工程款从起诉之日起至付清之日止的违约金（按每日万分之七计算）不符合双方合同约定，本院不予支持。六、关于原告平高公司是否有对案涉工程拍卖或折价款有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如前所述，双方对应付款时间约定不明，且双方于2017年2月22日签订审计结算协议后至起诉也未就案涉工程价款形成结算协议，故原告平高公司起诉要求确认其对案涉工程拍卖或折价款有优先受偿权符合法律规定，但由于案涉工程中的住宅部分为经济适用房，其性质不宜折价拍卖，故原告仅案涉工程该商业、车库部分的拍卖款有优先受偿权。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告重庆嫦娥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆平高建设（集团）有限公司履约保证金100万元，并支付从2013年2月6日起至付清之日的资金占用损失（以该履约保证金100万元为本金，月息2%计算）；二、被告重庆嫦娥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆平高建设（集团）有限公司工程欠款32883924.78元，并支付其中31499041.49元从2017年7月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息;三、确认原告重庆平高建设（集团）有限公司对重庆市大渡口区“和爱嘉园”工程项目中的商业、车库拍卖价款中的32883924.78元范围内有优先受偿权；四、驳回原告重庆平高建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费306619元，鉴定费950000元，合计1256619元，由原告重庆平高建设（集团）有限公司负担251323.8元，由被告重庆嫦娥房地产开发有限公司负担1005295.2元（此款重庆平高建设（集团）有限公司已预交，由重庆嫦娥房地产开发有限公司径付重庆平高建设（集团）有限公司）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  王伯文代理审判员  史大贤人民陪审员  费兴智二〇一九年八月二十三日书 记 员  陈军杰