呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2629号上诉人（原审被告）：张嘉伟，男，呼和浩特市新城区西街金簋小山城火锅店经营者，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：蒋志纯，内蒙古新广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴微，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：徐健，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建斌，经世律师事务所律师。原审被告：新城区西街金簋小山城火锅店，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华大街49号。经营者：张嘉伟，该店总经理。委托诉讼代理人：蒋志纯，内蒙古新广律师事务所律师。原审被告:新城区锦威房屋信息中心，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华大街49号。经营者：张璟，该店总经理。原审被告：张璟，男，新城区锦威房屋信息中心经营者，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：蒋志纯，内蒙古新广律师事务所律师。原审第三人：李乐跃，男，住山西省大同市。委托诉讼代理人：梁笑准，北京大成律师事务所律师。上诉人张嘉伟因与被上诉人吴微、原审被告新城区西街金簋小山城火锅店（以下简称小山城火锅店）、原审被告新城区锦威房屋信息中心（以下简称锦威房屋信息中心）、原审被告张璟、原审第三人李乐跃财产损害赔偿纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初6849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人张嘉伟委托诉讼代理人蒋志纯，被上诉人吴微及其委托诉讼代理人徐健、刘建斌，原审被告锦威房屋信息中心经营者张璟、原审被告张璟及其原审被告小山城火锅店、原审被告锦威房屋信息中心、原审被告张璟的共同委托诉讼代理人蒋志纯，原审第三人李乐跃委托诉讼代理人梁笑准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张嘉伟上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2017)内0102民初6849号民事判决书,依法改判或者将本案发回重审。二、判令吴微承担本案审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决程序违法、事实认定不清、适用法律错误,依法应当予以撤销。一、本案中原审判决依据吴微申请法院委托内蒙古万宝隆价格评估有限公司做出的万宝隆(蒙)(价)字(2018)第104号《价格追溯评估报告书》(以下简称:104号评估报告书)作为定案依据,程序违法。原审法院庭审时向张嘉伟送达104号评估报告书,张嘉伟当庭对该报告提出异议,认为该报告存在如下问题：1、鉴定机构无法证明未进行相应的市场调研及收集了相关资料；2、该报告结果载明未参照市场法的原因仅仅是在公开市场上难以找到相似案例而不采用,评估机构无法证明进行了案例寻找的工作；3、吴微申请评估所依据的资料经质证后均为白条及自行制作的账页,该组证据因不符合财务制度且没有参考价值不能作为评估依据,而鉴定机构却未说明全部采用且认定的依据；4、根据呼和浩特市2015年的消费水平以及吴微经营的鼎鼎旺美食广场自助餐的模式及可接待用餐数量,日营业额达到25962元,需要每天有740人次(每人每次35元)在鼎鼎旺美食广场消费,而鼎鼎旺美食广场最大接待人数不会超过每天200人次,因此该报告认定日营业额25962元完全是无稽之谈；5、该报告认定营业额损失的评估结果高于市场同期水平没有任何依据；6、鉴定机构对于按照收益法折现率的计算是如何确定投资额的未明确予以解释。由于104号评估报告书存在上述诸多问题,张嘉伟当庭提出请求重新鉴定的申请,并要求法庭给予张嘉伟时间对于该报告进行核实,而原审法院以时间太紧为由拒绝了张嘉伟的该项合理诉求,之后,张嘉伟申请鉴定人员出庭对于上述问题接受质询亦未得到明确答复。二、依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条:“承担侵权责任的方式主要有:(六)赔偿损失”。关于如何去定义损失,此处的损失应当是指物质的损失,内容从整个民法体系来看包含的是现实损失和预期利益损失。在本案中的营业额是指鼎鼎旺美食广场经营活动的所产生的总收入。营业收入产生于消费者为餐饮服务支付的对价,餐饮服务的价格由成本加利润构成,而消费所指向的餐饮服务是价格，也就是说,营业额实际上等于总成本加总利润两个部分组成。在解释清楚营业额构成的基础之下,再来分析原审法院判决书中所提及张嘉伟赔偿的2015年10月20日至2016年1月27日鼎鼎旺美食城营业额收入2570238元:此处的评估营业额是在这个时间段内鼎鼎旺美食城的总营业收入,包括了总成本与总利润成本和利润当中,利润是鼎鼎旺美食广场在停业期间可能获得的预期利益,是符合损失赔偿中损失构成要件中的预期利益。那么成本应当在经营活动中为赚取利润而付出的必要投入,本案中这种必要投入的成本是不存在的,因为原审法院按照营业额的评估结果确定吴薇的损失没有事实及法律依据。三、(2015)新民初字第01272号民事判决书系生效法律文书,而该判决书载明：“一、解除张璟与李乐跃双方于2014年1月27日签订的《大楼租赁合同》;二、李乐跃在本判决生效后十日内向张嘉伟支付2015年度(2015年1月27日至2016年1月26日)欠付的租金人民币100万元,同时向张嘉伟支付违约金,计算方法,本金为100万元,以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%从2015年1月27日至付清之日止计息；三、李乐跃、吴微在本判决生效后十日内将向张嘉伟承租的位于新城区新华大街49号大楼内的三层,面积共计2600平方米房屋返还张嘉伟,租赁房屋内的装修归张嘉伟所有,吴微不得损坏屋内设施及装修。”该判决书确认李乐跃、吴微房租缴纳截止日期为2016年1月26日,而本案原审判决张嘉伟赔偿吴微损失截止日期为2016年1月27日,原审判决认定赔偿期限存在错误。四、本案的吴微对于火灾发生后的可得利益损失亦应承担部分责任。依据新公消火认字(2015)第0015号《火灾事故认定书》可以确定本次火灾造成的直接财产损失为395621元,其中吴微所主张的鼎鼎旺美食广场的财产损失为228904元。火情发生后的次日,吴微将鼎鼎旺美食广场关停,辞退、解散了全部工作人员,吴微未及时对于受损的经营场所进行重建,导致鼎鼎旺美食广场停业长达99天,本应停业最长不超过15天的时间由于吴微的放任导致停业期限延长,间接损失扩大。张嘉伟认为不能因为保护受害人的利益而加重侵权人的赔偿负担。侵权责任法不仅是权利保护法,同时也是合理划定人们行为自由界限的法律。如果对侵权人要求过重,则会影响其行为自由。原审认定张嘉伟需赔偿吴微99天的损失有违利益平衡的原则,阻碍社会的发展,对间接损失应当采取可预见性标准予以限制。吴微辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审中，吴微申请人民法院对其营业损失进行评估，一审法院委托内蒙古万宝隆价格评估公司作出万宝隆（蒙）（价）字(2018)第104号《价格追溯评估报告书》，人民法院也向张嘉伟送达了报告书，张嘉伟对报告书提出异议并申请评估人员出庭接受质询，一审法院在2019年1月5日组织进行庭审，评估人员出庭也进行质询。并对张嘉伟提出的异议进行解答，并提交书面的回复说明，特别明确对张嘉伟提出的异议进行回复，委托人评估的对象是营业额损失，从会计制度上说是营业额收入，并不包括成本费用税金和净利润的测算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中张嘉伟并未提出书面的重新鉴定申请，也并未提交相关据足以反驳一审法院委托评估机构作出的鉴定结论。所以一审法院对于评估报告的采信不存在任何程序违法的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。呼和浩特市新城区公安消防大队新公消火认字【2015】第0015号火灾事故认定书，认定起火的原因为呼和浩特市新城区西街小山城厨房煤气罐与煤气灶连接的金属管道发生泄漏，遇到厨房明火，爆炸导致起火，并蔓延成灾。张嘉伟作为本次事故的经营者应当对本次事故承担全部侵权责任。所以一审法院判决对于吴微的营业损失认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法驳回张嘉伟的上诉请求。小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟述称，同意张嘉伟的上诉请求。李乐跃答辩称，张嘉伟与吴微关于经营额诉讼，与李乐跃无关，李乐跃只作为第三人列席。吴微向一审法院起诉请求：一、判令小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟向吴微赔偿因火灾造成的损失7051858元；二、判令小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟向吴微赔偿因火灾无法经营的直接损失510000元；三、小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、吴微提举鼎鼎旺美食广场设备设施明细、内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处出具的（2015）呼北证内字第16573号公证书，证明吴微为经营鼎鼎旺美食广场所采购的酒店设备设施共计2987638.82元，除因火灾被烧毁的之外，还因为无法继续经营饭店致使该部分财产无法有效利用，严重贬值。小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟对该证据不予认可。李乐跃对该证据拟证明问题不予认可，称《购销合同》、《香河家具城商品买卖合同》、《金都厨房设备订货合同》、《呼市排风管道报价单》、北京八方好运酒店用品有限公司证明、《货运运输合同书》均可证明酒店器具、设备、设施买方或签约方或付款方均系李乐跃，并非吴微。吴微所提举的购货清单、订货清单、收据上交款人均未填写，经该院释明，吴微未提供充分证据证明支付所主张上述设配设施款项及实际损失依据，故该院对吴微提举上述证据拟证明问题不予采信。二、吴微提举鼎鼎旺美食广场装修费用明细，称为经营鼎鼎旺美食广场，对租赁房屋进行装修，因小山城火锅店引发火灾致吴微无法继续经营使用，造成巨大损失。小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟对该证据不予认可。李乐跃对该证据拟证明问题不予认可，称鼎鼎旺美食城的装修主要由李乐跃出资。（1）李乐跃称根据证人薛某出具的收条及薛某本人出庭证明，装修款约110万元，除9万元由吴微支付外，其余款项均由李乐跃支付；（2）李乐跃称依据金箔施工收条及证人薛某出庭证明，石膏线、贴金箔、废土迁运等施工事项共计是24.6万元系由薛某垫付，再由李乐跃支付给薛某，知悉相关装修事宜的证人董某可证明薛某垫资的事实；（3）李乐跃称依据大同市极光电子有限责任公司出具的收据及书证，实际施工负责人李乐云出庭证明，中央空调采购和安装费用系由李乐跃支付；（4）李乐跃称依据大同市南郊区经典不锈钢装饰部收据，及实际经营者和施工负责人牛建强出庭证明，不锈钢采购和施工费用系由李乐跃支付；（5）李乐跃称依据东胜区钜豪照明《出货单》、东胜区钜豪照明出具的书证及钜豪照明实际经营者苏永星出庭作证，证明灯具采购和安装费用系由李乐跃支付。吴微提举的收据、收条、加工单、购货清单、销售清单上均未载明采购物品系由吴微付款，经该院释明，吴微未提供充分证据证明鼎鼎旺美食广场系由其装修、支付装修款项，也未提供证据证明实际损失依据，故该院对吴微提举上述证据拟证明问题不予采信。三、吴微请求小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟赔偿其因火灾造成鼎鼎旺美食城无法经营的营业额损失，本案审理过程中，吴微提出鉴定营业额损失，该院委托内蒙古万宝隆价格评估有限公司就新城区鼎鼎旺美食广场2015年10月20日-2016年4月28日营业额损失进行鉴定。评估咨询结论为：新城区鼎鼎旺美食广场申报评估的营业额损失评估咨询价值为：495.88万元。该院对评估报告予以采信。四、吴微提举高压供用电合同、用电证，拟证明因火灾导致鼎鼎旺美食城无法经营，造成吴微专门为经营鼎鼎美食广场安装的高压电线路及变压器无法再继续使用，上述投入费用合计60万元。高压供用电合同、用电证可证明吴微为经营鼎鼎旺美食城安装高压电线路及变压器，但无证据证明高压电线路及变压器实际损失为60万元，故该院对吴微提举上述证据拟证明问题不予采信。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。李乐跃与张璟于2014年1月27日签订租赁合同，约定李乐跃租赁张璟位于呼和浩特市新城西街49号楼一、二、三层，租赁期限为2014年1月27日至2019年6月26日。后李乐跃经张璟同意后，于2014年3月8日将上述房屋转租给吴微。吴微在租赁该房屋后，在此经营鼎鼎旺美食城。2015年10月20日19时57分张嘉伟经营的小山城火锅店起火，导致吴微经营的鼎鼎旺美食广场被烧，造成损失。《中华人民共和国侵权法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。吴微经营的美食城损害系由张嘉伟经营的小山城火锅店起火所致，故张嘉伟对吴微在火灾中的损失应承担责任。呼和浩特市新城区公安消防大队出具的新公消火认字﹝2015﹞第0015号《火灾事故认定书》认定起火原因为：小山城火锅店厨房煤气罐与煤气灶连接的金属管道发生泄漏，遇厨房明火，爆燃导致起火，并蔓延成灾，导致新城区鼎鼎旺美食广场被烧。故新城区锦威房地产信息中心经营者张璟并非该火灾事故侵权人，不承担赔偿责任。吴微请求小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟赔偿吴微投入鼎鼎旺美食广场装修及物品等损失4707136.32元，但未能提供证据证明其就美食城设施设备物品及装修实际投入、实际损失，故该院对吴微请求被告赔偿设备设施损失不予支持。吴微请求小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟赔偿因火灾无法经营的营业额损失4958800元，该院委托内蒙古万宝隆价格评估有限公司就新城区鼎鼎旺美食广场2015年10月20日-2016年4月28日营业额损失作出的鉴定结论为：新城区鼎鼎旺美食广场申报评估的营业额损失评估咨询价值为495.88万元。依据已生效的民事判决书，吴微租赁呼和浩特市新城西街49号楼一、二、三层经营鼎鼎旺美食城到期日期为2016年1月27日。根据鉴定，新城区鼎鼎旺美食广场2015年10月20日-2016年4月28日营业额损失评估咨询价值为495.88万元，每天平均营业额为25962元（495.88万元÷191天），故2015年10月20日至2016年1月27日鼎鼎旺美食城营业额损失为2570238元（25962元×99天）。吴微请求小山城火锅店、锦威房屋信息中心、张璟、张嘉伟赔偿因火灾无法经营造成专门为经营鼎鼎美食广场安装的高压电线路及变压器费用，因吴微未提供证据证明其实际损失为60万元，故该院对吴微该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张嘉伟于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴微经营的鼎鼎旺美食城2015年10月20日至2016年1月27日因火灾无法经营的营业额损失2570238元；二、驳回原告吴微的其他诉讼请求。案件受理费83396元（吴微已缴纳），由原告吴微承担62517元，被告张嘉伟承担20879元。鉴定费用47000元，由原告吴微承担22639元，被告张嘉伟承担24361元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为张嘉伟是否赔偿吴微经营的鼎鼎旺美食城2015年10月20日至2016年1月27日因火灾无法经营的营业额损失2570238元。针对该争议焦点，张嘉伟经营的小山城火锅店起火，导致吴微经营的鼎鼎旺美食广场被烧，造成吴微从2015年10月20日至2016年1月27日无法经营的营业损失。依据内蒙古万宝隆价格评估有限公司鉴定结论，鼎鼎旺美食广场日营业额损失为25962元，故张嘉伟作为侵权人，应承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中张嘉伟虽然对鉴定结论不认可，且并未提出书面的重新鉴定申请，也并未提交足以反驳一审法院委托评估机构作出的鉴定结论的证据，故本院对张嘉伟提出的一审法院将鉴定报告作为定案依据,程序违法的上诉理由不予支持。关于张嘉伟提出的吴微未及时对于受损的经营场所进行重建,导致鼎鼎旺美食广场停业长达99天，扩大损失应承担相应责任的上诉理由，因2015年11月5日张嘉伟已启动租赁合同纠纷诉讼程序，涉案房屋进入诉讼阶段，客观上造成鼎鼎旺美食广场无法营业，故张嘉伟的该上诉请求亦不能成立。至于张嘉伟提出的李乐跃、吴微房租缴纳截止日期为2016年1月26日,而本案原审判决张嘉伟赔偿吴微损失截止日期为2016年1月27日,原审判决认定赔偿期限存在错误的上诉理由，因确定损失截止日属于一审法院根据事实裁决，属于自由裁量权范围，该判决并无不当。综上所述，张嘉伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83396元，由张嘉伟负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一九年八月十九日书记员 张 竹 馨