福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽02民终2060号 上诉人（原审原告）：钟锴，男，畲族，1985年4月21日出生，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：黄鹏、陈贝雯，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张晓鹏，男，汉族，1966年11月12日出生，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：郑宗兴，福建昕悦律师事务所律师。 原审第三人：林德真，男，汉族，1984年10月13日出生，住福建省德化县。 上诉人钟锴因与被上诉人张晓鹏，原审第三人林德真申请执行人执行异议之诉一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）民0206民初6958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟锴上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持钟锴一审的全部诉讼请求;2.判决张晓鹏承担全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉合同不具备真实性、合法性。张晓鹏无法证实其有与林德真达成合法有效的书面合同,张晓鹏所提系列买卖合同和协议等材料,未得到林德真的确认，真实性无法核实;假设案涉合同真实的话,因案涉买卖合同缺乏林德真配偶的签字同意导致其虽然成立,但未发生法律效力,不符合最高院规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”规定,直接认定张晓鹏所单方陈述事实将可能导致不当处分或侵犯林德真或其配偶、甚至是其他债权人的合法权益。林德真配偶郑某虽然与林德真将讼争房产公证给“胡永煌”,但不代表其同意林德真将讼争房产处分给张晓鹏。郑某该行为系发生在2015年9月4日林德真单方与张晓鹏、麦田房产签订《居间服务合同》、《交易服务合同》、《房屋买卖合同》之后,只产生了向后的效力,即林德真与郑某委托“胡永煌”全权处理讼争房产公证事宜。但对于公证之前的已经完成签约全部行为的《居间服务合同》、《交易服务合同》、《房屋买卖合同》郑某并没有追认其效力或表示同意,也无任何证据证实其默认,更不能推定其追认或同意。而后“胡永煌”也并未将讼争房产卖给张晓鹏或与其达成买卖合同或合意,也未对郑某对林德真前述行为予以追认或表示同意或默认。综上,张晓鹏所提交系列合同不属于最高院规定的合法有效的书面买卖合同。二、张晓鹏无法证明在人民法院查封之前已合法占有讼争房产。首先,张晓鹏提交的水电费缴费、物业费等凭证无原件核实真实性,且假设真实,仅凭前述凭证亦无法客观证实张晓鹏有实际占有讼争房产。产生水电费、物业费缴费原因有多种,在无法排除系代为缴交、借用或者租住缴交等可能因素情况下,无法认定张晓鹏系因房屋买卖而占有讼争房产。同时,张晓鹏提交的收款收据体现的缴费时间明显晚于查封时间。其次,张晓鹏实际占有没有证据支持,张晓鹏无法提交与房地产开发商或林德真办理的交房入住交接手续。再次,如上所述,张晓鹏与林德真系列合同假设真实的,因不具备合法有效因素,若其实际占有讼争房产,因占有的前提系不合法不生效的,不符合最高院规定的“合法”占有的限定条件,应属于不合法占有。三、张晓鹏无法证实其已全部、真实支付讼争房产购房款,对于审查过程所质疑的支付过程、支付数额和支付用途、支付路径均无法自圆其说和合理的排除重大疑点。四、关于是否属于买受人原因未办理过户登记的问题。《物权法》规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据上述规定,我国实行“抵押财产经抵押权人同意方可转让”的原则,抵押权人是否同意抵押人转让抵押财产应当是判断买受人对未办理过户登记是否存在过错的重要事实。本案中,讼争房产早在2013年就已办理抵押登记,根据张晓鹏自己提交的《房屋买卖合同》等证明即使张晓鹏的确向林德真购买讼争房产,其在购买时也已知道讼争房产存在抵押情形,而抵押权人并未同意讼争房产进行转让,张晓鹏在购买讼争房产时就已预见到讼争房产无法办理过户登记手续,具有过错,应当认定为系张晓鹏的原因不能办理过户登记手续。综上,张晓鹏的情形不符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》,不能排除执行。 张晓鹏答辩称，一、关于林德真共同委托公证一事，可以看出林德真的配偶郑某知晓林德真出售本案房产并且予以追认。因受托人是林德真的朋友且积极配合办理房屋变更手续。二、水电费、物业费的缴款人是张晓鹏的儿子张某，一审中对此提交了相应票据。缴费时间晚于查封时间的问题，本案讼争房产逾期交房才会导致缴款时间晚于查封时间，一审已予以查明。讼争房产一审时钟锴提出存在出租的情况，一审时在主审法官要求双方共同去看装修情况，其拒绝前往，可以反证本案讼争房产张晓鹏已实际取得。三、本案所有支付购房款时间、金额一审已提交相应证据予以证实，不存在重大疑点。四、本案张晓鹏在取得讼争房产后，每月还贷是张晓鹏将还贷款项支付给林德真，张晓鹏已提交相应银行流水予以证实。后林德真下落不明，张晓鹏已去银行办理由张晓鹏代为偿还的还贷，对此抵押权人没有异议。 林德真未作陈述。 钟锴向一审法院提出诉讼请求：准予继续执行位于厦门市湖里区的房产。 一审法院认定事实如下：讼争房产权属备案登记权利人为林德真。讼争房产贷款金额为163万元，贷款期限180个月，贷款发放日为2013年7月12日，至2015年9月贷款余额为1,479,575元。 2015年8月12日，张晓鹏通过厦门市湖里区麦田中美房产中介服务部（以下简称麦田房产）的居间介绍欲向林德真购买讼争房产，当日张晓鹏以现金方式支付定金5万元给麦田房产，由麦田房产代收保管。 2015年9月4日，张晓鹏与麦田房产签订了《居间服务合同》和《交易服务合同》，并与林德真签订了一份《房屋买卖合同》，主要内容为：“张晓鹏向林德真购买讼争房产，购房总价款为272万元，付款方式为合同签订之日支付定金42万元，并于2015年9月7日前支付定金18万元；林德真应于2015年9月21日前将办办理讼争房产相关权利义务以公证的形式委托给张晓鹏指定人员，张晓鹏应在接收公证书后当日内扣除定金、房屋交接保证金、已付购房款以及在张晓鹏接收公证书当月林德真尚欠抵押权人贷款金额外的购房款支付给林德真；办理一手产权证的税费由林德真承担；开发商有赔付违约金的，由张晓鹏接受；张晓鹏应在取得土地房屋权证当日将购房款10万元支付给林德真。”2015年9月4日，张晓鹏支付定金5万元给麦田房产，由麦田房产代收保管。同日，张晓鹏汇款11万元至林德真账户，张晓鹏又向胡永煌借款20万元用于购买讼争房产并通过胡永煌的账户转账20万元至林德真账户。2015年9月5日，张晓鹏汇款18万元至林德真账户。 2015年9月22日，林德真与其妻子郑某到厦门市公证处出具一份委托书，受托人为胡永煌，委托权限主要内容为有权代为办理和领取产权证书、有权出售讼争房产、代为收取售房款项等。当日，张某汇款50万元至林德真账户，张晓鹏汇款33,039元至林德真账户。2015年9月至2017年2月，张晓鹏于每月11日左右将讼争房产按揭款汇至林德真还贷账户中。 2016年2月27日，林德真与张晓鹏签订一份补充协议，约定：“原约定开发商赔偿款45000元给张晓鹏，现另外约定归林德真所有；办理讼争房产土地房屋产权证费用由张晓鹏负担契税1.5%，若有超出费用由林德真承担；因以上两点约定，讼争房屋交易原来有预留款100000元，直接抵扣上述款项，张晓鹏无须再支付林德真预留款。” 讼争房产物业管理公司出具的收款收据体现，张晓鹏于2016年11月25日缴交了2016年1月至2016年12月期间的水、电费、物业管理费。 2016年10月，讼争房产开发商在厦门日报上刊登公告，通知讼争房产将于2016年10月26日具备办理产权条件。 一审法院在审理钟锴与林德真民间借贷纠纷一案中，作出（2016）闽0206民初10408号民事裁定书，于2017年1月5日查封了讼争房产。厦门市海沧区人民法院则于2016年9月27日查封了讼争房产。 一审法院认为，本案的争议焦点为：在讼争房产被查封前，张晓鹏是否已签订合法有效的书面买卖合同；购房款是否已经支付；张晓鹏是否已合法占有讼争房产及张晓鹏未办理过户登记是否因买受人自身原因。一、关于讼争合同是否成立、生效。根据张晓鹏提交的房产买卖合同、公证委托书等证据，可以认定在讼争房产被查封前，张晓鹏与林德真即签订了合法有效的房屋买卖合同。二、关于讼争房产购房款是否已经支付。依据房产买卖协议、转账凭证、收款收据等证据，可以认定张晓鹏已依据约定支付购房款，并按时缴纳讼争房产的银行按揭款。三、关于张晓鹏在查封前是否已实际占有讼争房产。根据张晓鹏提交物业费及水电费收款收据等证据，可以认定张晓鹏在一审法院查封之前已合法占有讼争房产。四、关于张晓鹏未办理转移登记是否因其自身原因。讼争房产于2016年10月26日始才具备办理产权证条件，而讼争房产于2016年9月27日即被厦门市海沧区人民法院查封，故认定张晓鹏非因自身原因未办理过户登记。综上，张晓鹏因买受讼争房产对讼争房产享有权利，其权利能够排除执行，故钟锴要求对厦门市湖里区产继续执行的诉讼请求，没有事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回钟锴的诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由钟锴负担。 二审审理期间，钟锴对一审判决查明的事实存在如下异议：1.林德真非权属人，只是经过预告登记的权利人。2.对于张晓鹏与麦田房产、林德真签订的一系列合同，因钟锴未参与，故无法确认其真实性。3.张晓鹏支付按揭款的账户与林德真的还贷账户并非同一账户。4.物业公司收款收据的支付水电费用期间，与张晓鹏提交的证据不符。此外，各方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 审理期间，钟锴提交了厦门市不动产登记信息查询结果，拟证明本案中厦门市湖里区人民法院应钟锴的申请对讼争房产的查封，属于轮候查封状态。张晓鹏质证认为，其已经向首封法院提出异议，并作出裁定，同时确认本案中讼争房产仍处于轮候查封的状态。 张晓鹏提交了户主为庄婉霞的户口本，拟证明张某为张晓鹏之子。钟锴质证认为，因无原件故不予质证，且与本案无关联性。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效…”。故轮候查封有别于正式查封，在正式查封未依法解除或者未执行完毕之前，轮候查封的效力仍然是未定状态。讼争房产此前被厦门市思明区人民法院裁定予以查封，而钟锴对讼争房产的查封属于轮候查封，该查封在未转化为正式查封之前，仅是一种效力待定的执行行为，并不会产生强制执行的效果，不会损害财产的实体权利。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定，“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”。因此，张晓鹏对钟锴轮候查封提起的执行异议，不属于执行异议审查受理的范围，则相应的钟锴提起的执行异议之诉，亦非执行审查范围，应予以驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，裁定如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）民0206民初6958号民事判决； 二、驳回钟锴的起诉。 本案钟锴预交的一、二审诉讼费用，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （章 毅） 二〇一九年八月二十日 代书记员（ 陈 琳 ） 附：本案所适用法律条文、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。 其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。 其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。