山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）鲁行终372号上诉人（原审原告）朱宝林，男，1990年10月2日出生，汉族，居民,住费县。上诉人（原审原告）闫立芹，女，1965年6月3日出生，汉族，居民，住费县。上述二上诉人之共同委托代理人姚伟，北京市农权律师事务所律师。委托代理人张天增，天津益农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）费县人民政府，住所地费县政通路2号。法定代表人张钰，县长。委托代理人范瑶，费县司法局工作人员。委托代理人李占燕，山东信誉永恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）费县人民政府费城街道办事处,住所地费县和平路4号。法定代表人潘振合，主任。委托代理人马国立、石志强，山东鲁泉律师事务所律师。朱宝林、闫立芹因诉临沂市费县人民政府、费县人民政府费城街道办事处（以下简称费城街道办事处）拆除行为违法一案，不服临沂市中级人民法院于2018年10月12日作出的（2018）鲁13行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。朱宝林、闫立芹向原审法院起诉称：被告费县人民政府未依法取得山东省人民政府或国务院的征收土地批复即开始组织实施征地拆迁工作，在拆除原告房屋前和拆迁过程中没有出示任何合法的拆迁手续，没有依法对原告房屋价值进行评估，没有与原告达成房屋拆迁补偿安置协议，二被告组织相关部门于2018年1月11日对原告位于费城街道办事处朱家庄一村房屋实施强制拆除，将原告家庭生产、生活必需品等全部掩埋在拆迁废墟中，给原告造成严重经济损失。请求确认二被告组织实施拆除原告房屋行为无效，判令二被告恢复原告宅基地和房屋原状并予以返还，赔偿因违法拆除给原告造成的经济损失600000元，庭审中原告将损失金额变更为1488170元。原审法院经审理查明：原告闫立芹与朱强（已故）系夫妻关系,朱强在费县××街道办事处××村拥有住房一套,集体土地使用证号为费集用(2000)字第2636029号,土地使用权面积为293.4平方米，房屋所有权证书证号为费房权证费城私字第××号,该证书中记载主房建筑面积为134.16平方米,配房建筑面积为21.6平方米。2016年7月13日被告费城街道办事处下发费城办发（2016）27号朱一村、朱二村拆迁补偿安置实施方案，对于两村改造工程范围内房屋拆迁补偿安置事宜进行了规定，同年7月29日文明路拆迁改造指挥部作出“关于文明路拆迁改造致朱家庄社区动迁户的一封信”，告知文明路拆迁改造工程是县里一项重大的民生工程，拆迁关系住户的切身利益，希望得到理解、支持与配合，并将相关拆迁补偿安置政策摘要告知。原告主张2018年1月11日两被告强制拆除其房屋，原告遂起诉至法院。另查明，文明路改建工程共涉及朱家庄一村52户村民的房屋，其中至少50户村民已经补偿完毕。原审法院认为，原告主张涉案房屋系由两被告实施拆除，两被告对此均予以否认，原告亦不能提供相关拆除现场的直接证据予以证实。在原告房屋已经被拆除的情形下，原告应当对其主张的房屋拆除主体进行初步举证。根据原告提交的被告费城街道办事处作出的拆迁补偿安置方案、相关照片等证据，能够确认被告费城街道办事处系作出原告所在朱家庄一村拆迁改造工作拆迁补偿安置方案的主体，被告费城街道办事处相关工作人员因文明路拆迁改造工程曾与原告多次进行商谈，即被告费城街道办事处直接实施了文明路拆迁改造工程所涉原告村居的工作。被告费城街道办事处辩称朱家庄一村的搬迁安置工作系村委自治行为，但被告提交的证据不足以证实其主张，被告亦不能证实原告房屋系由村委实施了拆除行为。在此情形下，法院确认被告费城街道办事处是实施拆除原告房屋的责任主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，被告费城街道办事处未能举证证明其拆除原告房屋行为的合法性。原告诉称要求确认被告组织实施拆除原告房屋行为“无效”，对此法院认为，被告费城街道办事处拆除原告房屋的行为是行政事实行为而非行政法律行为，事实行为是与法律行为相对的概念，是指一切并非以发生法律效果为目的，而以发生事实效果为目的的行政措施。事实行为不会对当事人的权利义务产生创设、变更或消灭的法律效果，其不具有法律上的效力，而撤销判决或者无效判决系针对行政行为的效力作出的评判，行政事实行为因而不能成为撤销判决、确认无效判决的对象，法院也只可能对该事实行为的违法性作出评价，在其违法时只能适用确认违法判决，故法院依法确认被告费城街道办事处强制拆除原告房屋行为违法。虽然被告费县人民政府针对朱家庄一村的集体土地已经作出拟征收土地公告，但涉案土地至今尚未被依法征收，征收程序尚未开始实施；原告提交的证据亦不能充分证实费县人民政府实施了拆除原告房屋的行为，故原告针对被告费县人民政府提起的诉讼请求，不予支持。被告费城街道办事处强制拆除二原告房屋行为违法，被告费城街道办事处应当对二原告因此产生的损失予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金……”。本案庭审中，经法院释明后，原告明确其具体诉讼请求为恢复房屋及宅基地原状，在不能恢复原状的情形下，要求安置房屋，不要求对房屋损失进行赔偿。基于涉案房屋已被拆除，涉案房屋所处朱家庄一村已被政府纳入拟征收范围，恢复原状已不可能，对原告要求恢复原状的诉讼请求，不予支持。在不能恢复原状的情形下原告不要求对房屋损失进行赔偿，不再对原告房屋损失进行确认，但被告费城街道办事处应积极、及时向原告提供安置房屋以解决原告居住问题。对于原告主张的经济损失问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。被告费城街道办事处组织拆除上诉人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交原告签字确认，原告虽自行制作了价值1488170元的物品清单，但根据原告提供的现场照片以及庭审陈述，原告的相关物品已被转移至其他地点安放，在此情形下，对原告主张的1488170元损失，本院不予采信。结合一般家庭日常生活必需品等因素，考虑到房屋拆除过程中可能出现的丢失、毁损等情形，法院酌情确定原告除房屋之外的物品损失为100000元。综上，被告费城街道办事处拆除二原告房屋行为违法，应向二原告赔偿物品损失100000元，被告费城街道办事处应积极、及时向原告提供安置房屋以解决原告居住问题。原告的其它诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项、第（四）项之规定，判决确认被告费县人民政府费城街道办事处拆除原告朱宝林、闫立芹座落于费县××街道办事处××村房屋的行为违法；被告费县人民政府费城街道办事处赔偿原告朱宝林、闫立芹除房屋外的物品损失100000元；驳回原告朱宝林、闫立芹的其它诉讼请求。朱宝林、闫立芹不服原审法院判决，提起上诉，请求撤销原判决并改判二被上诉人恢复上诉人的宅基地和房屋原状并返还；确认费县人民政府行为违法；改判二被上诉人赔偿除房屋外损失1488170元。主要理由如下：1.拆迁是由费城县人民政府和费城街道办事处共同承担实施，应共同承担责任。2.涉案宅基地未被征收为国有，应恢复上诉人的宅基地和房屋恢复原状。3.一审判决赔偿损失数额远低于上诉人的实际损失，应改判赔偿上诉人1488170元。被上诉人费县人民政府、费县人民政府费城街道办事处未提交书面答辩意见。本院认为：综合本案现有证据，无法证实本案案涉房屋的拆除由费县人民政府参与实施，能够确认费城街道办事处系作出案涉房屋拆迁补偿安置方案的主体，且其无法证实拆除上诉人房屋行为的合法性,一审判决确认费城街道办事处行为违法正确。结合一般家庭日常生活必需品等因素，考虑到房屋拆除过程中可能出现的丢失、毁损等情形，一审判决认定房屋损失数额也并无不妥。但是，针对上诉人房屋不能恢复原状后的赔偿问题，一审判决未予以处理，属于遗漏当事人诉讼请求的情况，应予纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，裁定如下：一、撤销临沂市中级人民法院（2018）鲁13行初75号行政判决；二、本案发回临沂市中级人民法院重审。审判长 罗 莹审判员 刘 革审判员 蒋海年二〇一九年八月七日书记员 苏 惠