山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4284号上诉人（原审被告）：聂景刚，男,1975年12月13日出生,汉族，住山东省青岛市市**。委托诉讼代理人：张晓明，山东德衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李金雨，男，1978年2月2日出生，汉族，住山东省泗水县。上诉人（原审被告）：段志强，男，1981年10月17日出生，汉族，住山东省青岛市市**。上诉人（原审被告）：临沂市佰城酒店管理有限公司,住所地：临沂市兰山区柳青街道北京路环球汇金湾。法定代表人：李金雨,经理。上诉人（原审被告）：高津,男,1970年5月27日出生，满族，住山东省青岛市市**。上诉人（原审被告）：李维明，男，1979年1月7日出生，汉族，住山东省青岛市市**。以上五上诉人共同委托诉讼代理人:卞小涵,山东诚功(崂山)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐卫厚，男,1974年8月2日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人:高峰,山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金佰利控股集团有限公司，住所地：临沂市兰山区柳青街道环球汇金湾国际商务中心**楼**。法定代表人：王霞,总经理。委托诉讼代理人：张志国,山东舜平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波,山东舜平律师事务所实习律师。上诉人聂景刚、李金雨、段志强、临沂市佰城酒店管理有限公司(以下简称佰城公司)、高津、李维明、徐卫厚因与被上诉人山东金佰利控股集团有限公司(以下简称金佰利公司)租赁合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初13075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聂景刚的委托诉讼代理人张晓明，上诉人李金雨、段志强、佰城公司、高津、李维明的共同委托诉讼代理人卞小涵，上诉人徐卫厚及其委托诉讼代理人高峰，被上诉人金佰利公司的委托诉讼代理人张志国、李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂景刚、李金雨、段志强、佰城公司、高津、李维明上诉请求：依法撤销原审判决第一、二、三项。事实和理由：1、一审法院漏判聂景刚支付的100000元定金，且没有采纳聂景刚于2017年7月30日提交给被上诉人《告知函》中装饰及附属设施投资抵顶租赁费的请求不当；2、佰城公司并非租赁合同相对方，聂景刚并非该公司发起人，二上诉人均不应在本案中承担责任；3、即使佰城公司需要承担责任，因佰城公司财务凭证被金佰利公司盗走且拒不返还，佰城公司无需承担财务、财产独立的举证责任，且一审认定李金雨名下两个账户一个是佰城公司财务人员开立使用，一个是李金雨个人使用，因经营时间较短，佰城公司未来得及审计，所以李金雨在本案中不应承担连带责任；4、高津、李维明已经法院判决退股，不应在本案中承担责任；5、没有证据证明聂景刚、段志强是佰城公司隐名股东，即使聂景刚、段志强是佰城公司隐名股东，因相关法律及司法解释均规定仅仅在未履行或未完全履行出资义务的情况下，隐名股东才在未出资范围内承担补充赔偿责任而非连带责任，鉴于金佰利公司不能举证证明聂景刚、段志强存在未履行或未完全履行出资义务情形，聂景刚、段志强不应在本案中承担责任。徐卫厚上诉请求：依法改判徐卫厚在本案中不承担责任。事实和理由：1、一审法院认定徐卫厚为佰城公司隐名股东证据不足且与事实不符；2、一审法院判决隐名股东对佰城公司债务承担连带责任没有法律依据。聂景刚、李金雨、段志强、佰城公司、高津、李维明与徐卫厚对对方的上诉均表示与己方无关不发表意见。金佰利公司答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。金佰利公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付拖欠的租金6147568元（截止到2017年7月30日）及利息，后续租金计算至法院生效判决书指定履行之日止；2.请求判令被告违约，支付原告违约金7280644.2元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，原告金佰利公司与被告聂景刚签署了《环球汇金湾商铺租赁合同》一份，租赁合同约定由被告聂景刚承租原告金佰利公司位于临沂市兰山区××街道××路××楼商业，建筑面积一楼3162㎡，二楼4693㎡，共计7855㎡，具体用途为汤泉休闲类。租期13年，自2015年5月1日至2028年4月30日。其中原告金佰利公司提供12个月的免租期给被告聂景刚，自2015年5月1日起至2016年4月30日止。租金价格首年为一楼3162㎡，2.2元／天／㎡，一楼共计2539086元；二楼4693㎡，1.28元／天／㎡，二楼共计2192570元，首年租金共计4731655元。租金每三年递增10%，直至租赁合同结束。租金支付方式为每半年支付一次，并提前一个月支付下个期限的房租。若被告聂景刚单方解除合同，视为违约，双方约定的免租期作废，被告聂景刚应支付实际使用期间的房屋租赁费，租赁费用按照第二年的标准计算。2015年12月10日，被告聂景刚、李金雨在临沂市兰山区工商行政管理局设立佰城公司。公司法定代表人及股东为被告李金雨，公司监事为被告聂景刚。被告聂景刚亦将涉案房屋向工商行政管理部门出具无偿使用证明，由被告佰城公司实际使用涉案房屋。2016年5月28日，被告佰城公司与被告高津、李维明签署《股东协议书》，由被告李维明入股27万元，占有佰城公司1%股权；由被告高津入股216万元，占佰城公司8%股权；被告李维明和高津已经通过诉讼，退回了上述股金。《股东协议书》第十七条特别约定中明确约定了“各股东一致确认并同意发起人股东李金雨、聂景刚、庞大路、王才增、高津、穆民、段志强7人组成管理委员会，负责公司日常经营管理工作，在股东无法按照议事规则形成决议时，该7人形成的多数意见作为股东决议的最终决议”。被告段志强在2016年8月12日从佰城公司支取10000元，用于佰城公司处理外事关系费用；被告徐卫厚在2016年8月作为佰城公司财务负责人在公司财务凭证上签字。被告聂景刚在2015年6月8日、6月9日、7月2日通过其在中国民生银行股份有限公司青岛分行营业部账号6226********分别支付原告房租1500000元、500000元、265828元，合计2265828元；被告佰城公司在2016年8月22日、8月31日通过中国民生银行股份有限公司临沂兰山支行其开设的账户6965********向原告在临商银行开设的账户8000********分别支付了租金800000元、1565827元，合计2365827元。2017年7月30日，被告聂景刚、李金雨共同函告原告金佰利公司，主要内容为：“本人聂景刚（身份证号码：37020319********）于2015年4月24日与贵公司签订一份关于临沂市兰山区北城新区环球汇金湾共计7855㎡的《环球汇金湾商铺租赁合同》，租期13年，自2015年5月1日至2028年4月30日，租金每半年提前一个月支付。合同生效后本人与他人合伙成立临沂佰城酒店管理有限公司，并以此公司的名义在所租赁贵公司的房屋中经营乐城汤泉洗浴，现由于洗浴经营状况不佳己经停业，经多方努力仍不能改变现状，本人及临沂佰城酒店管理有限公司经过慎重考虑决定解除与贵公司签订的《环球汇金湾商铺租赁合同》，特此函告。”2017年8月16日，被告李金雨、聂景刚、段志强确认2015年4月24日签订的《环球汇金湾商铺租赁合同》的事实，因经营困难，拖欠租赁费、物业费等，拟将租赁房屋内的装饰、装修、设施设备、办公用品和所有摆放物抵消拖欠的原告金佰利公司的欠款、违约金。该解决方案未有原告金佰利公司盖章或公司人员签字。另查明，被告佰城公司成立于2015年12月10日，注册资本4000万元，认缴期限2035年，佰城公司注册地址为山东省临沂市兰山区××街道××路环球汇金湾，公司性质为一人公司，即股东李金雨。在佰城公司成立后，被告李金雨使用自己的银行账号×××33（卡号为6230********）收取佰城公司营业收入，支付佰城公司费用；被告李金雨从中国民生银行临沂兰山支行开立的账户6226********支付员工工资。佰城公司成立后未在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。一审法院认为,本案争议焦点为：一、原告金佰利公司主张的租赁费及违约金是否应予以支持；二、原告金佰利公司主张欠付的租赁费和违约金应当由谁承担。对于焦点一原告金佰利公司主张的租赁费及违约金是否应予以支持，作如下分析：2015年4月24日，原告金佰利公司与被告聂景刚签署了《环球汇金湾商铺租赁合同》，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。金佰利公司自2015年4月24日签署租赁合同后，即将涉案房屋交付给被告聂景刚，2017年7月30日，被告聂景刚、李金雨共同函告原告金佰利公司，因公司经营不善停业，决定单方解除所签署的《环球汇金湾商铺租赁合同》，应认定本案租赁合同解除时间为2017年7月30日，租赁费应当实际计算至2017年7月30日。因双方签署的租赁合同第二条明确约定若被告聂景刚单方解除合同，视为违约，双方约定的免租期作废，被告应支付实际使用期间的房屋租赁费，租赁费用按照第二年的标准计算。故本案在2015年5月1日至2016年4月30日租金按照第二年标准计算为4731655元。至合同解除时应当支付的租赁费总额为10642983.04元，庭审中各方确认涉案合同租赁费已经支付了4631655元，尚欠租赁费6011328.04元，对于该应付未付的租金依法予以支持。原告在被告明确表示解除合同后，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿，故对于原告要求后续租金计算至法院生效判决书指定履行之日止的诉讼请求，不予支持。关于本案违约金问题，由于被告聂景刚、李金雨单方解除租赁合同，违反了双方合同“租赁期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退租的，乙方应按照合同总租金5%的额度向甲方支付违约金”的约定，应认定其违约，原告主张的违约金按总租金20%过高，应按照合同约定的总租金的5%（即3640322元）予以支持。二、对于焦点二原告金佰利公司主张欠付的租赁费、利息和违约金应当由谁承担，作如下分析：本案被告聂景刚在2015年4月24日与原告金佰利公司签署《环球汇金湾商铺租赁合同》第一条明确约定了租赁涉案房屋的用途为“汤泉休闲类”，在签署租赁合同后，即与被告李金雨作为公司的发起人，共同设立了佰城公司。随后佰城公司实际使用了涉案房屋，经营“汤泉休闲类”，这一点与签署租赁合同的目的是一致的。且被告佰城公司实际支付了部分租金，系对被告聂景刚签署租赁合同予以确认，实际享有合同权利或者履行合同义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，被告佰城公司应对于拖欠的租金及违约金承担偿还责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告佰城公司系被告李金雨登记设立的一人有限责任公司，被告李金雨未能证明佰城公司具有独立于股东的财产，故被告李金雨作为佰城公司的股东，应对佰城公司的债务承担连带责任。一人有限责任公司不具有独立于股东的财产时，公司债权人可以向挂名股东主张其承担连带清偿责任。挂名股东向公司债权人承担责任后，可以向隐名股东追偿因此遭受的损失。公司债权人如果知道隐名股东的，也可以要求隐名股东与挂名股东共同承担连带责任。被告李金雨、聂景刚、段志强、李维明、高津、徐卫厚共同出资、实际经营佰城公司。对原告金佰利公司要求被告李金雨、聂景刚、段志强、李维明、高津、徐卫厚对佰城公司的债务承担连带责任的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第二条、第二十五条之规定，判决：一、被告临沂市佰城酒店管理有限公司于判决生效后十日内向原告山东金佰利控股集团有限公司支付拖欠的租赁费6011328.04元及利息（以6011328.04元为基数，自2017年7月30日起计算至实际支付之日止,按年息6%计算）；二、被告临沂市佰城酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东金佰利控股集团有限公司违约金3640322元；三、被告李金雨、聂景刚、段志强、李维明、高津、徐卫厚对上述两项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告山东金佰利控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102369元，保全费5000元，由原告山东金佰利控股集团有限公司负担23008元，由被告李金雨、聂景刚、临沂市佰城酒店管理有限公司、段志强、李维明、高津、徐卫厚负担84361元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐卫厚为证明自己的上诉主张，向法庭提交2016年8月10日佰城公司出具的借条与收款收据各一份（该证据复印件在一审中已经提交），欲证明其与佰城公司之间仅存在借贷关系而非投资入股。上诉人聂景刚质证称对上述证据真实性不清楚，且与我方无关联性。上诉人李金雨、段志强、佰城公司、高津、李维明质证称同一审质证意见，即无异议。被上诉人金佰利公司质证称因上诉人徐卫厚在2016年年初至2017年下半年为佰城公司股东且分管该公司财务，对该证据真实性存疑；假定该证据真实，也与被上诉人在原审中提交的证据10没有关联性。被上诉人金佰利公司为支持自己一审诉讼请求，向法庭提交如下证据：证据一，佰城公司出具的证明一份，证明徐卫厚是佰城公司股东，出资额216万元，占公司股份的8%；证据二、徐卫厚与李金雨的录音一份以及李金雨手写的证明一份，证明2017年7月，在徐卫厚与李金雨谈话中，徐卫厚承认其向佰城公司出资216万元，占公司股份的8%；证据三、佰城公司在民生银行兰山支行开设的6965××××9202银行账户流水一份以及2016年9月26号向佰城公司打款记录一份，证明在2016年8月10日以及8月19日徐卫厚向佰城公司分别电汇50万、80万，支付了佰城公司的房屋租赁费以及员工工资、奖金等。上诉人李金雨、段志强、佰城公司、高津、李维明质证称对上述证据真实性均予以认可，但上述证据只能证明徐卫厚的股东身份，不能证明我方的股东身份，更不能证明我方在本案中应承担连带责任。上诉人徐卫厚对佰城公司以及李金雨出具的证明质证称系佰城公司、李金雨与金佰利公司恶意串通制作的，因佰城公司以及李金雨均系本案当事人及一审判决的责任承担人，是本案的利害关系人，出具证明的目的是为了推卸责任。对通话录音证据载体记载的录音内容确认与其当时和李金雨通话的内容是一致的，但是主要意思不应该是股份的意思，而是我个人的公司与佰城公司合作贷款，由佰城公司承名，我个人公司来保证，之所以有如此多的经济来往，是因为我个人准备收购佰城公司，后来因为债务太多、股权不清晰，所以没有收购成。所谓8%股份，是因为我在之前有打过50、80万的款项，然后李金雨等人就想用8%的股权来抵顶借款，最后我没同意，包括后来的贷款都是我自己还的。对证据三真实性无异议，与我方在一审提交的证据说明上述款项是借款吻合。徐卫厚委托诉讼代理人认为录音载体不真实，取得渠道不合法，并且录音证实了徐卫厚放弃收购佰城公司；上述所有证据均非在一审以及二审第一次庭审提交，被上诉人也没有申请延期举证或者庭后举证，所以不能作为新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：上诉人徐卫厚在二审庭审中对其与上诉人李金雨之间的通话录音内容真实性无异议，本院予以采信；上诉人徐卫厚在该录音中明确认可其向佰城公司出资216万元，占该公司8%的股份；该陈述与上诉人佰城公司出具的证明、上诉人徐卫厚向佰城公司的打款记录、2017年8月16日的录音中上诉人段志强认可上诉人徐卫厚为佰城公司股东并持有8%股权等证据相互印证，足以认定上诉人徐卫厚系佰城公司的股东。本院二审审理查明的其他事实与证据和一审相同。本院认为，一审法院在庭审中要求各上诉人对被上诉人提交的2017年8月16日的录音予以质证，各上诉人均表示庭后补充质证意见；一审法院明确要求各上诉人于三日内向法庭提交质证意见，逾期视为放弃质证权利；因各上诉人均未按法庭要求对该录音证据提出异议，一审法院依法采信该录音证据并无不当，本院予以确认。上诉人聂景刚不但是涉案《环球汇金湾商铺租赁合同》的合同相对人，而且其在《告知函》中声称“合同生效后本人与他人合伙成立临沂（市）佰城酒店管理有限公司”，在2017年8月16日的录音中其对上述事实再次予以确认；上述证据相互印证，足以认定其佰城公司发起人股东的身份，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，结合一审法院查明的佰城公司设立过程及租赁费的交付情况，认定上诉人聂景刚、佰城公司在本案中承担责任正确，本院予以确认。上诉人聂景刚所提一审法院漏判其支付的100000元定金的上诉理由，因未提交证据予以证实，本院不作处理；其可待补充证据后，另案主张。一审法院已经查明佰城公司登记为一人公司，工商登记股东为上诉人李金雨；佰城公司平时的收入及支出均通过上诉人李金雨的个人账户进行。因公司及股东个人资产出现混同，且佰城公司也未按规定编制年度会计报告，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，认定上诉人李金雨应对佰城公司的债务承担连带责任正确。2017年8月16日的录音中，上诉人段志强自认佰城公司的大股东有上诉人段志强、聂景刚、李金雨及青岛的“王总、高总”，“我们5个能占51%以上（股份）”；同日的“解决方案”中，上诉人段志强、聂景刚、李金雨也均签字予以确认。上述证据结合佰城公司与上诉人高津、李维明分别订立的《股东协议书》中上诉人段志强为发起人股东及七人管理委员会成员的记载，足以认定上诉人段志强佰城公司股东的身份。上诉人高津在对佰城公司的起诉状中自认自己于2015年11月25日投资216万元，2016年5月28日签订《股东协议书》，自己占佰城公司8%的股份；上诉人李维明在对佰城公司的起诉状中自认自己于2015年11月23日交纳出资，2016年5月28日签订《股东协议书》，自己占佰城公司1%的股份；上述证据足以证实上诉人高津、李维明佰城公司发起人股东的身份。上诉人高津、李维明虽后期起诉退股，但因涉案债务的发生时间与其作为股东的时间存在重合，其仍应对涉案债务承担股东责任。上诉人徐卫厚在与上诉人李金雨的通话中明确认可其出资216万元，占佰城公司8%的股份，该陈述与其他证据相互印证，足以认定上诉人徐卫厚系佰城公司的股东。依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定，公司债权人依照有关法律规定向被工商登记记载为股东的名义出资人主张权利的，人民法院应予支持。实际出资人直接享有并行使股东权利的，债权人有权要求实际出资人和名义出资人承担连带责任。本案中，上诉人段志强、高津、李维明、徐卫厚作为上诉人佰城公司享有并行使股东权利的实际出资人，依法应就上诉人佰城公司及上诉人李金雨应承担的债务承担连带责任。因各上诉人在法定上诉期间并未就一审法院判决违约金部分提起上诉，本院对此不予审查。各上诉人关于装饰及附属设施投资应抵顶租赁费的主张，因被上诉人金佰利公司并未在上诉人聂景刚等于2017年7月30日提交的《告知函》中签字确认，且属另一法律关系，各上诉人可在补充证据后依法另行主张，本院对此不予处理。综上，上诉人聂景刚、李金雨、段志强、佰城公司、高津、李维明、徐卫厚的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102369元，由上诉人李金雨、聂景刚、临沂市佰城酒店管理有限公司、段志强、李维明、高津、徐卫厚平均负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年八月九日代书记员  张敬新