高州市人民法院发文稿院长或主管副院长审阅（签发）：庭长审阅：审判长或主审法官签发：主办单位和拟稿人：广东省高州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0981刑初228号公诉机关广东省高州市人民检察院。被告人陆良波，男，1977年9月18日出生，居民身份证号码：440************259，汉族，广东省高州市人，初中文化，无业，住高州市***食品公司集资楼313房。2004年11月28市被广东省深圳市龙岗区人民法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2018年9月30日被刑事拘留，2018年10月11日被取保候审，2019年5月22日被逮捕。现羁押于高州市看守所。辩护人林新，广东高凉律师事务所律师。高州市人民检察院以高州检公诉刑诉（2019）216号起诉书指控被告人陆良波犯诈骗罪，于2019年5月9日向本院提起公诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，高州市人民检察院于2019年8月5日提出需要补充侦查，建议本案延期审理，本院于同日作出延期审理决定。高州市人民检察院于2019年8月21日提请本院恢复法庭审理。高州市人民检察院指派检察员伍海锋出庭支持公诉，被告人陆良波及辩护人林新到庭参加诉讼。现已审理终结。高州市人民检察院指控：被告人陆良波于2018年7月份起至案发止，釆用虚构能办理孩子入学等手段，骗取他人信任，先后骗到被害人罗肖容人民币共计4.95万元。案发后，被告人陆良波的家属退还了人民币4.95万元给被害人罗肖容，并取得了谅解为指控上述犯罪事实，公诉机关向本院提供了物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述，辨认笔录，现场勘验、检查笔录等证据。高州市人民检察院认为，被告人陆良波无视国家法律，以虚构事实等手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，提请本院依法判处被告人陆良波有期徒刑一年至一年九个月，并提供了相应的证据。被告人陆良波辩称，1、对公诉机关指控的犯罪事实无异议。2、请求法庭对其从轻处罚。辩护人辩护称：1、被告人陆良波主观上没有占有被害人叫来款项的故意，客观上也不具有虚构事实，隐瞒真相而使被害人陷入错误认识。2、被告人陆良波认罪态度好，具有坦白情节。3、被告人陆良波父母等患有严重疾病，并有三名年幼子女。4、请求法庭对其从轻处罚。经审理查明：2018年7月份，被害人罗肖容向被告人陆良波询问能够帮助其“运作”孩子胡某某到高州市附一小就读。陆良波采取虚构事实，声称其朋友认识某位领导，可以让该领导办理孩子的入学，骗取罗肖容的信任。2018年7月19日，罗肖容把现金人民币23500元和胡某某的身份资料一并交给陆良波，后罗肖容添加陆良波的微信，陆良波在微信上留言收到胡某某家长23500元。2018年8月21日，罗肖容再次找到陆良波表示，罗肖容的朋友有一名叫邓某某的孩子，也想把邓某某“运作”到高州市附一小就读一年级。陆良波表示需要更多的“运作费”，通过微信转账收下罗肖容的人民币26000元。2018年9月1日，陆良波电话表示无法帮助罗肖容等人的孩子办理入学，让他们再等候。约一周之后，罗肖容再次电话催促陆良波退款。2018年9月12日，肖容等人找到陆良波表示要求退款，陆良波表示暂时无法退款要求延迟到2018年9月14日再退款。2018年9月27日，被害人罗肖容到高州市公安局报案，民警于2018年9月30日在高州市***食品公司集资楼下抓获陆良波，经讯问陆良波对以搞附一小学位为名，诈骗罗肖容的钱财的犯罪事实供认不讳。另查明：2018年10月4日，被告人陆良波的家属代陆良波退还罗肖容人民币4.95万元，并取得了罗肖容的谅解。上述事实，有当庭出示并经质证的下列证据予以证实：一、物证、书证1、受理登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实本案于2018年9月27日由被害人罗肖容报案，公安机关于2018年9月30日立案侦查，2018年9月30日立公安机关在高州市***食品公司集资楼下抓获陆良波，经讯问陆良波对以搞附一小学位为名，诈骗罗肖容的钱财的犯罪事实供认不讳。2、常住人口基本信息，证实被告人陆良波生于1977年9月18日。3、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、前科资料查询，证实被告人陆良波于2004年曾因敲诈勒索被判有期徒刑两年，2014年3月曾因涉嫌信用卡诈骗被刑事拘留后取保候审。4、（2004）深龙法刑初字第2510号刑事判决书，证实2004年11月28日，被告人陆良波被深圳市龙岗区人民法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑二年，缓刑二年。5、接受证据材料清单，收到罗肖容手机微信截图复印件十一页、任春萍手机微信截图复印件三页，证实陆良波分别接受钱财，其中微信转账26000元、现金23500元，帮助办理孩子入学一事，罗肖容得知陆良波未能成功办理入学后，多次催陆良波还款，但陆良波一直未退还相关款项。6、谅解书、收据，证实被告人陆良波通过家属已归还人民币49500元给被害人罗肖容，得到被害人谅解。二、证人证言1、证人任春萍的证言：2018年7月19日上午，我打电话问我姐（我丈夫的大姐）罗肖容，说想将朋友凌丹小孩胡宇熙搞入高州市附一小就读，问她是否认识人。然后半个小时候，罗肖容打电话回给我，说她店里的老板娘刘容坤说认识一个人可以槁，并给了一个电话180*****723叫我们自己去联系。当时我叫我姐去联系搞，她联系对方（后来知道叫陆良波）后跟我说对方要23500元人民币，到了当天中午我便问凌丹要到钱去南湖一街33号我姐罗肖容家中将现金23500元交给她。到了2018年8月21日，我表妹刘雪梅听说我能找到人去高州市附一小就读，她说她邻居也想搞（该家长身份我不清楚，小孩叫做邓景文）。我便叫我大姐罗肖容联系对方（陆良波），对方说现在价钱贵了要26000元，我便跟我表妹说了，我表妹邻居说后，其邻居拿了26000元现金给我表妹，然后下午我去碧桂园门口拿了从我表妹手里，我拿到钱后去我大姐罗肖容家中南湖一街33号家中，我姐罗肖容于2018年8月21日下午在其家中通过其微信转账给了陆良波。到了9月1日陆良波说可以了叫我们复印户口簿和家长的身份证给他，早上9时多我在附一小门口交给我接转达给陆良波，我姐说后来陆良波10时左右到其铺里拿资料。陆良波拿资料后，我让我姐打电话问他是否槁掂了没，他说现在搞不了，还说我们说漏风声，叫我们等。我们等了几天，再打电话催促，他又说再等一个星期。一周后我让我姐再打电话去问，陆良波又说叫我们再等，一直拖到现在，我们认为他是骗钱，所以我和我姐便过来报案了。2018年9月12日晚上21时左右，我们因为多次电话催促无效，我姐罗肖容和我一起去解放街食品公司集资楼313房陆良波租房的地方找到他，当时他承诺如果9月14日前再搞不掂，他说星期五2018年9月14日自己掏钱返回给我。但是到了该日子，他都没有还钱。陆良波是高州口音，留着短发，应该40多岁。陆良波以帮胡宇熙、邓景文两个小孩搞入高州师范附属第一小学就读为由，共诈骗了我们49500元人民币。2、证人张小红的证言：我因儿子是适龄入学，但按我知儿子是农村户籍不合入读市区附一小的，我在闲谈中得知邻居刘雪妹有关系运作我儿子入读附一小的事，于是我就问刘雪妹，刘雪妹对我说她的表姐即萍姐认识有人可办理，我并问清楚了价钱是26000元才能运作。8月21日中午12时许，按照事先约定，我和刘雪妹在高州碧桂园门口等，等刘雪妹的表姐即萍姐来拿钱,过了不久萍姐（任春萍）自己一个人开摩托车到来，我将事先准备好的现金人民币26000给了萍姐，拿了钱后，萍姐就开摩托车离开了，我和邻居刘雪梅也各自回碧桂园的家。之后我不再理了，但快到开学了，听萍姐说还未搞到我儿子入学的事，我也开始紧张了，并且过问此事，直到9月3日我知道不能了，我就到高州艮龙小学帮儿子报名了，并且叫萍姐帮要回钱，因事先讲明如果不办成事就给回钱的，因退钱进展慢，我曾经在9月26号按萍姐提供的电话，我打过电话给那个叫亚波的人，他一直说退回钱的，并叫我等他三天和别人协商后退还给我，但时间过了三天没有还，我又打他电话，他又说过了国庆黄金周之后才能退钱。我直到现在都没见过亚波的面，也不知他的真名，现在听大家说才知他叫陆良波。陆良波现在还没有退回钱给我。3、证人刘雪妹的证言：2018年8月份左右，我打电话问我的表姐任春萍有谁能够搞小孩入高州市附一小学读书，因为我的邻居张小红的儿子邓景文够年纪读一年级了，叫我找人帮忙搞入高州市附一小学读书，我叫我的表姐是否认识人帮忙搞。8月21日，我的表姐任春萍打电话给我说有人能够把农村户口的小孩搞入高州市附一小学读书，但是运作费好贵，要26000元人民币，问我的邻居是否想搞吗？于是我就打电话问我的邻居张小红是否想搞吗？而张小红说槁，如果不搞小孩就没书读了，我就叫她拿好钱等我表姐的电话，当天中午食完饭，我接到我的表姐电话，说来碧桂园门口拿钱，我于是就打电话给张小红约好到碧桂园门口交钱给我表姐，过了一阵，我的表姐任春萍到碧桂园门口，而张小红把钱26000元和户口簿、身份证复印件交给我的表姐。到现在都没有搞入学校读书。我不认识帮忙的人，只是我的表姐任春萍认识和叫人帮忙搞的，其他的我就不清楚。三、被害人陈述被害人罗肖容的陈述：2018年7月19日，我有一个亲戚她有两个适龄孩子想要入读高州市附一小的一年级，因是农村户口不符合入读条件，我经人介绍认识一个自称可以搞入读附一小的人，他叫陆良波，男，听说是荷花镇人，认识他后我们开始谈价钱，我们谈好第一个孩子入读是23500元后。在2018年7月19日14时左右，我在高州解放街他住的出租屋就给了现金人民币23500元钱,当时他不肯写收据，只是加了我的微信并留言“暂收胡宇熙家长23500”；第二次是在2018年8月21日下午15时34分，我在家里即高州南湖一街33号工商集资楼B幢301房，通过手机微信转帐26000元给陆良波办第二个孩子入学事宜，怎知过了开学都没有办成入学的事，当初我和陆良波口头约定事如果不办成就退回钱给我的，现在孩子己经在其他学校读书了，我也和陆良波说清楚不再搞入学的事了，叫他退回钱给我，但直到昨晚我打电话给他，他还叫我等，说现还在帮我搞入学的事，我认为他是在骗我的钱，我见到这样的情况，都不帮忙搞到学校读书，所有才来报警。帮忙我亲戚搞学校的人我不认识的，只是第一次交钱给“九八佬”后才认识的。他自称叫陆良波，是高州市荷花人。我平时是电话和微信联系陆良波的，电话是180*****723,微信号是平常心，微信号：IIbl3413364999。我认为陆良波是搞小孩入学校读书的形式骗我的钱财，我一共被骗了49500元人民币。四、被告人供述和辩解被告人陆良波的供述及辩解：在2018年7月下旬，我的亚婶李惠珍对我说，有一个叫在其店打工的罗肖容，想找人搞孩子到高州附一小读书的事，叫我帮忙。后来罗肖容就找上门来并自我介绍，她问我是否能帮忙将其朋友的一个小孩，该小孩叫胡宇熙，是湖南省农村户口的，希望我能帮忙将胡宇熙运作进入读高州市附一小一年级读书，并将其户口薄复印件交给我。我接过身份证复印件后，我说可尽力帮忙，我是托别人办理的，我托的那个人认识领导，那名领导有能力办理；在开学之前如果未能成功办理胡宇熙进入高州市附一小读一年级，就会退钱。罗肖容叫我尽力办。我当时拿到胡宇熙户口簿复印件去找我的朋友，我知道我的朋友认识领导，那名领导是有能力解决学籍一事的。我将罗肖容其朋友的孩子胡宇熙想进入附一小读书一事的经过告诉我的那个朋友，我那朋友告诉我没有问题，但是需要收取胡宇熙家长人民币23500元的运作费。我就讲该情况告诉罗肖容，罗肖容表示同意。罗肖容于2018年7月19日上午将23500元现金在我住处高州市***40号313房交给我；我当时我在我的账号为llbl3413364999微信中，留言：收到罗肖容人民币23500元的现金。2018年8月21日，罗肖容在微信上和我说他还有一个朋友的小孩叫邓景文，邓景文户籍所在地是高州市******口的，邓景文的家长也想将邓景文运作进高州市附一小学读一年级，需要我帮忙。我当时跟罗肖容说，我先问问我的朋友，我那朋友和我说现在快开学了，可以运作帮他入读高州市附一小，但是运作费就多点，需要人民币26000元。我将该情况和罗肖容说了，和上次一样，如果开学前邓景文未能进入高州市附一小读书的话，我们就将26000元退回给邓景文家长。罗肖容说先跟其家长商量。第二天，罗肖容在微信上表示说邓景文的家中同意出26000元给我们，作为运作邓景文进入高州市附一小读书的费用。然后罗肖容通过其微信转账人民币26000元到我的微信号为llbl3413364999的账户上。2018年9月1日、2日，我通过电话给罗肖容，主要表达胡宇熙和邓景文的学籍难以办理，要求退款给他们的家长，经罗肖容和胡宇熙和邓景文的家长沟通，罗肖容要求将钱留着，尽量办理。我表示同意。我所委托的朋友对我说只能在2018年10月8日后，才可以将钱退还。我不会向公安机关透露该人的信息，也不会透露那名领导的信息。到目前为止我没有办成胡宇熙、邓景文的学籍转入高州师范附属第一小学读书一事。我清楚高州师范附属第一小学招生的原则，该校有自己招生范围，一般是城区近校区附近的区域，就是其招生范围；不招收农村户籍的。五、勘验、辨认等笔录1、辨认笔录，证实经罗肖容辨认，照片组中的2号男子就是诈骗的人员陆良波。2、勘查笔录、现场照片，证实2018年9月27日20时53分，公安机关对食品公司宿舍313房进行现场勘查。上述公诉机关所出示并经过庭审质证的证据内容客观真实，证据来源合法，能相互印证经审理查明的事实，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。被告人陆良波的辩护人在庭审过程中向本院提交赖明霞提供的以下的证据：1、身份证复印件、户口本复印件、结婚证复印件，证实于被告人陆良波婚姻及家庭成员情况。2、超声诊断证明单，证实赖明霞于2019年3月6日到高州市人民医院进行诊断。3、疾病诊断证明书、出院记录，证实赖伟良于2015年11月4日至2015年11月24日到高州市人民医院治疗；2019年2月1日到高州市人民医院治疗，医院建议住院治疗。4、出院记录，证实梁琼华于2017年7月6日至2017年7月13日到高州市人民医院治疗；2019年3月14日至2017年3月19日到高州市人民医院治疗。5、申请书，申请法庭根据被告人陆良波的家庭成员情况及上述人员的病历对陆良波判处缓刑。针对控、辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于被告人陆良波是否构成诈骗罪的问题。经查，高州市附属第一小学是高州市一所公立学校，其招生范围是教育局辖定的范围，根据就近就读的原则，原则并不招收农村户籍新生。根据被告人陆良波在侦查机关的供述、被害人罗肖容的陈述、证人任春萍、张小红、刘雪妹的证言，均能证实被告人陆良波通过虚构认识某个领导的事实，能够帮助罗肖容等人的孩子“运作”进入高州市附属第一小学就读。陆良波在骗取罗肖容的信任后，通过现金或者微信转账的形式收取了罗肖容人民币49500元。在到达约定的期限后，陆良波在微信上多次找借口延迟还款，可以看出陆良波非法占有他人财物的主观故意明显。结合银行转账记录、微信聊天记录等物证、书证与证人证言、被告人供述相互印证陆良波的具体犯罪事实，形成完整的证据链。因此，公诉机关指控被告人陆良波犯诈骗罪，定性准确，证据确凿充分，被告人陆良波及其辩护人提出陆良波不构成犯罪的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。二、关于被告人陆良波的辩护人所提交的证据采信问题1、被告人陆良波的辩护人在庭审过程中向本院提交赖明霞提供的五组证据，分别有申请书身份证复印件、户口本复印件、结婚证复印件、超声诊断证明单、疾病诊断证明书、出院记录、申请书等。2、经查，首先，上述前四组证据均是以复印件的形式提供，缺乏医院或者相关单位的盖章证明，举证人既没有出示证据原件，且辩护人又声称所提交的证据均是家属所提供，辩护人只是负责转交至法庭，不确保证据的真实性。因此，前四组证据的真实性存疑，证明力不足。其次，五组证据均与本案的被告人陆良波是否构成犯罪没有关联性。最后，对被告人陆良波的犯罪行为应处以罪责刑相一致的刑罚，陆良波家庭成员病情并非陆良波从轻处罚或适用缓刑的充分条件。3、综述，对于辩护人在庭审过程中向本院提交赖明霞提供的证据，本院不予采纳。本院认为，被告人陆良波无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构能够办理学生入籍的事实，诈骗被害人罗肖容人民币49500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人陆良波的基本犯罪事实清楚，证据确凿充分，罪名成立，本院予以认定。被告人陆良波归案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人陆良波的家属代其积极赔偿给被害人罗肖容的全部损失，取得被害人罗肖容的谅解，依法又可以酌情从轻处罚。被告人陆良波的辩护人关于陆良波不构成犯罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陆良波及其辩护人所提的其他意见，经查属实、可以成立，本院予以采纳；经查不能成立，本院不予采纳。公诉机关建议判处判处被告人陆良波有期徒刑一年至一年九个月的意见；被告人陆良波及其辩护人请求对陆良波从轻处罚的意见，本院均予采纳。根据被告人陆良波的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人陆良波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，先前自2018年9月30日至2018年10月11日共羁押了十二日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2020年7月9日止；所判罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 江 辉人民陪审员 杨 力人民陪审员 吴晓颖二〇一九年八月二十二日书 记 员 杨 雪附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。