包头市青山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）内0204刑初347号 公诉机关包头市青山区人民检察院。 被告人刘敏，女，1978年7月18日出生，汉族，初中文化程度，系北京中关品协科技发展有限公司监事，户籍地呼和浩特市，现住包头市。2012年9月27日因伪造公司印章被包头市公安局青山分局行政拘留十五日，因涉嫌诈骗罪，于2015年12月15日被包头市公安局青山分局刑事拘留，于同年12月30日被包头市公安局青山分局取保候审，于2016年12月29日被包头市公安局青山分局监视居住，于2017年6月28日被包头市公安局青山区分局取保候审，2018年6月29日经我院决定，于同日被包头市公安局青山区分局取保候审，2019年5月6日经我院决定，于同日被包头市公安局青山区分局执行逮捕。现羁押于包头市看守所。 辩护人李芊葆，系北京市金励律师事务所律师。 包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕348号起诉书指控被告人刘敏犯职务侵占罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。包头市青山区人民检察院以青检公诉刑变诉〔2017〕5号变更起诉决定书于2017年11月24日变更起诉，变更指控的犯罪数额；以青检公诉刑变诉〔2018〕13号变更起诉决定书于2018年11月1日变更起诉，变更起诉罪名为诈骗罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员谷文静出庭支持公诉，被告人刘敏及其辩护人李芊葆、被害单位诉讼代表人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包头市青山区人民检察院指控，2013年6月被告人刘敏与马某协商挂靠中关村自主品牌创新发展协会成立公司，马某于2013年8月23日至2014年2月18日，陆续将300万元出资款打在刘敏指定的账户中（分别是刘敏尾号为2256的工商银行账户、刘敏尾号为6262的工商银行账户、刘敏尾号为7050的中国银行账户和孙某尾号为2554的建设银行账户）。刘敏于2013年12月11日在北京朝阳区工商局申请设立登记成立被害单位北京中关品协科技发展有限公司，注册资本金为50万元，法定代表人为刘敏的丈夫孙某，持股比例100%，刘敏为被害单位监事。孙某属于不出资的挂名股东，不参与被害单位管理。马某为实际出资的隐名股东，但因常年在包头工作生活，由刘敏在北京具体负责被害单位的经营管理，马某的300万元出资款也处于刘敏的实际控制下。2015年4月15日被害单位变更法人代表为马某，注册资本金变更为600万元，但实际未有新出资，马某为唯一股东，持股比例为100%，刘敏仍是被害单位监事，被害单位仍处在刘敏的实际经营管理中。刘敏在担任被害单位监事期间，利用其实际控制支配公司股东马某投资款即被害单位财物的职务便利，通过持有伪造发票（其中普通发票票面金额为100万元，增值税发票票面金额为60万元）虚构支付北京天下同根管理咨询有限责任公司20万元咨询费、信息费，虚构支付北京宏图三胞科技发展有限公司60万元技术开发费，虚构支付优雅壹佰信息技术（北京）有限公司20万元技术服务费，虚构支付北京昱林科鸿科技发展有限公司20万元技术服务费，虚构支付科伦管理咨询（北京）有限公司30万元咨询费，虚构支付北京鑫泰国际会议服务有限公司10万元会议费做假账，将本单位160万元财物（即马爱玲投资款160万元）非法占为己有，经北京市国家税务局鉴定上述发票均系假发票。 2017年11月24日公诉机关变更起诉，指控被告人刘敏在担任被害单位监事期间，利用其实际控制支配公司股东马某投资款即被害单位财物的职务便利，通过持有伪造发票、虚构支付北京天下同根管理咨询有限责任公司200000元咨询费、信息费，虚构支付北京宏图三胞科技发展有限公司600000元技术开发费，虚构支付优雅壹佰信息技术（北京）有限公司200000元技术费，虚构支付北京昱林科鸿科技发展有限公司200000元技术服务费，虚构支付科伦管理咨询（北京）有限公司300000元咨询费，虚构支付北京鑫泰国际会议服务有限公司100000元会议费，虚构支付北京富元时代科技发展有限公司480000元软件开发费作假账，经北京市国家税务局鉴定上述发票均为假发票，以及通过虚开发票序列支出113650元做假账，共计将本单位2193650元财物（即马某投资款2193650元）非法占为己有。被告人刘敏在担任被害单位监事期间，利用其实际控制支配被害单位财物的职务便利，非法侵占本单位财物2193650万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 2018年11月1日公诉机关变更起诉，指控2013年6月被告人刘敏通过吹嘘挂靠中关村自主品牌创新发展协会成立公司的前景好，获利高，骗取被害人马某的信任，双方约定各出资300万元由刘敏具体负责在北京成立公司事宜。在此期间，刘敏以帮助马某女儿及马某亲戚、朋友的孩子找工作为名，收取马某汇款。基于以上原因，马某于2013年8月23日至2014年10月，陆续将637.86万元汇到刘敏指定的账户中（分别是刘敏尾号为2256的工商银行账户、刘敏尾号为6262的工商银行账户、刘敏尾号为7050的中国银行账户和孙某尾号为2554的建设银行账户），其中300.62万元为投资款，337.24万元为找工作款。刘敏于2013年12月11日在北京朝阳区工商局申请设立登记成立北京中关品协科技发展有限公司（以下简称中关品协公司），在马某不知情的情况下，仅将投资款中的50万元存入公司账户用作注册资本金，法定代表人为刘敏的丈夫孙某，持股比例100%，刘敏为监事，没有将马某登记为股东。中观品协公司成立后，刘敏组织了所谓的与其他单位的合作项目，均没有合作成功，经营期间无经济业务收入，但根据公司账目记载却有3282468.10元的支出。经调查，账目中支出2193650元是刘敏通过虚开发票的形式作的假账，即刘敏为掩盖其已将上述款项非法占为己有的事实，而虚构支付北京天下同根管理咨询有限责任公司200000元咨询费、信息费，虚构支付北京宏图三胞科技发展有限公司600000元技术开发费，虚构支付优雅壹佰信息技术（北京）有限公司200000元技术费，虚构支付北京昱林科鸿科技发展有限公司200000元技术服务费，虚构支付科伦管理咨询（北京）有限公司300000元咨询费，虚构支付北京鑫泰国际会议服务有限公司100000元会议费，虚构支付北京富元时代科技发展有限公司480000元软件开发费作假账，上述账目中的发票经北京市国家税务局鉴定均为假发票（其中增值税专用发票的票面金额为108万元，其他发票的票面金额为100万元），以及通过虚开发票虚列支出113650元作假账。经审计部门审计账目支出中记载的上述3282468.10元支出中仅认定693229.85元与公司经营相关。 刘敏于2015年2月2日继续欺骗马爱玲称中关品协公司的资产已增值到600万元，马某在被蒙骗的情况下与孙伟签订了股权转让协议，约定孙某将600万元的股份全部转让给马某，马某与孙某同日又签订一份《协议书》约定双方各出资300万元，各占50%股份。刘敏于2015年4月15日在马某不知情的情况下，将公司的法定代表人变更为马某，马某为唯一股东，持股比例为100%，注册资本金变更为600万元，但刘敏并未按照约定实际出资，刘敏仍是公司监事，公司仍处在刘敏的实际控制管理中。经包头亿阳会计师事务所于2018年10月18日的审计报告审计，刘敏、孙某退回马某个人银行账户累计金额297.50万元，即为退还的找工作款，尚有340.36万元至今未予退还（包括全部投资款和40万元马某女儿找工作款），扣除经审计确认与公司经营有关的支出693229.85元，付房租305924.94元，公司账户余额6568.71元，其余2397876.5元全用于刘敏购房产、小汽车等挥霍一空。刘敏的诈骗金额为297876.5元。 适用的法律变更为：被告人刘敏虚构事实、隐瞒真相，以合作开公司、为被害人女儿找工作为名骗取被害人钱财，共计2397876.5元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人刘敏辩解称，对起诉书指控的罪名和事实均有异议，马某对公司的成立、变更注册资金都是清楚的，而且还参与过项目的考察，其本人的行为不构成犯罪，本案属于经济纠纷。辩护人的意见是：1.从刘敏与马某的资金往来转账情况来看，马某向刘敏转账611.92万元，刘敏自2014年9月至2015年8月向马某及其指定账户转账414.5万元，实际马某仅向刘敏转账197.42万元。但马某却于2015年5月某日，诱骗刘敏按照马某已写好的收条照抄了300万元收条，实际刘敏才是被欺骗的人。2.公诉机关变更起诉指控刘敏虚构事实、隐瞒真相，以合作开公司、为被害人女儿找工作为名骗取钱财2397876.5元，构成诈骗罪，①变更起诉书提到的“马某在被蒙骗的情况下与孙伟签订了股权转让协议”，但在案证据显示转让协议是马某在办公室打印好再让孙某去签的，并且马某又亲笔写了一份补充协议，约定“乙方一次性不支付甲方”，既然是股权转让，为什么不支付转让价款，作为行政单位的经济师不会对这些基本问题不清楚，所以根本不存在蒙骗。②在案证据没有显示刘敏为他人找工作的证据，而审计报告中多次提到“找工作款”，不具有客观公正性，不能作为定案的依据。③变更起诉书中提到“其余23927876.5元全部用于刘敏购房产、小汽车挥霍一空”，而刘敏房产的购买时间是2016年7月，距马某报案已逾一年之久，具体购买房、车资金来源是向朋友借款，与马某无关，故该部分指控不能成立。综上，刘敏与马某之间的经济往来应当属于民事经济纠纷。 经审理查明，2013年6-7月份，被告人刘敏与本案的报案人马某经朋友介绍相识，在之后俩人来往期间，双方协商合作在北京成立公司。马爱玲从2013年9月开始至2014年10月陆续将公司运营资金转入刘敏及孙某（刘敏丈夫）的个人银行卡，共计340.36万元。二人合作公司于2013年12月11日成立，名称为北京中关品协科技发展有限公司（以下简称中关品协科技公司），法定代表人孙伟、监事刘敏，公司类型有限责任公司（自然人独资）、注册资本50万元，公司住所：北京朝阳区崔各庄乡草场地村**内****。2015年2月2日，马某与孙伟签订了股权转让协议，同日又签订了补充协议，补充协议约定孙伟、马某各出资300万元，各持股50%。2015年4月15日，公司变更登记为：法定代表人马某、监事刘敏，注册资本600万元（马某认缴出资额为600万元），公司住所，公司住所：北京朝阳区广渠路**院**楼**双井孵化器044v> 2013年12月5日，刘敏代表北京中关品协科技发展有限公司与中关村自主品牌创新发展协会（授权代表狄倩）签订了合作协议，协议内容约定了合作期限（2013年12月5日-2018年12月4日）、支付费用及付款方式、权利义务、名誉权、形象权及无形资产的保护等内容，刘敏依合同约定于12月10日通过孙伟的银行卡（尾号7409）向狄倩转账人民币60万元，同年12月29日双方又签订了补充协议。 中关品协科技公司成立以后，由刘敏负责经营，马某未参与。公司招聘了出纳、兼职会计及相关工作人员，主要从事举办会议及经济园区共建等事宜，以期赚取佣金。2015年公司变更法定代表人后，马爱玲与刘敏就公司的经营事宜产生纠纷，马某于2015年12月4日向公安机关报案，称其与刘敏合作开公司被诈骗现金300万元，公安机关立案侦查。 本案在审理期间针对公安机关侦查期间委托审计部门所作出的（2017）第13070号审计报告经过庭审质证，结合辩护方所提出的异议，提出补充建议。经侦查机关委托，2018年10月25日包头市亿阳会计事务所出具了中关品协科技公司的账务专项审计报告。审计报告对刘敏、孙某、马某之间的资金往来、“刘敏为马某亲戚和朋友找工作”涉及的资金往来、公司资金投入及使用情况、公司资产状况进行了审计。通过上述审计内容认定马某汇入刘敏、孙某银行卡的资金累计637.86万元，刘敏通过其本人及他人银行卡退回马某297.5万元，剩余资金为340.36万元。同时对其他事项作了说明：包括①中关品协科技公司向北京玉湘潭物业管理集团有限公司转款缴纳房屋租赁费458887.41元，其中152962.47元未进行账务处理。②经侦查机关核实公司账务中列支2193650元票据为虚假发票入账。③公司员工宋兵兵银行卡汇入员工徐娟“尾号0124”银行卡的2014年10月至2015年8月的工资和报账费用合计38288元，公司其他人员工资支付依据受案件限制至做账日未能核实。④公司账务中核算的招待费、住宿费、差旅费、交通费报账单无事由、经办人、会计、出纳、审核人签字，难以确认。⑤公司部分办公用品支出报账金额较大，开具发票单位未提供销售合同、清单及支付依据（三张发票共计62550.6元），难以确认等。公司截至2015年7月20日银行存款账户余额6568.71元；对公司账面其他应付款-孙某金额为3282468.10元进行了调减，将公安机关查证的虚假发票入账的金额2193650元、会计票据稽核错误金额11050.56元、未在固定资产中核算的小车费用支出金额64637.75元、礼品和公司运营无关费用支出13975元、银行转款支付房租费305924.94元计入其他应付款-孙某进行调减，合计调减金额2589238.25元。 另查明，中关品协科技公司成立之后曾向北京玉湘潭物业管理集团交纳458887.41元费用，物业公司出具了305924.94元的租赁发票，剩余152962.47的资金一直未进行账务处理；公司为员工支付宿舍房租费32000元；公司经营期间还曾为拓展其他业务购买珠宝支出10000元、茶叶6000元。公司聘请的法律顾问李某曾向公司领取了顾问费用213500元，而公司账务当中有入账凭证的仅为12000元（审计报告内容中已核算）。雇员徐某领取的工资在账务记账凭证当中为28582元，（审计报告当中已核算），而其工资银行卡流水统计应为38288元。 认定上述事实的证据如下： 1.被害单位法人代表马某的报案及陈述，证实被告人刘敏与其合伙开公司，其不参与经营，在2015年针对公司账务对账期间，发现公司财务有问题，怀疑被诈骗遂向公安机关报案的事实； 2.物证：接受证据材料清单，证实刘敏提交中关品协科技发展有限公司账本17册的事实； 3.接受证据材料清单，证实刘敏向公安机关提交办公电脑及手机的事实； 4.常住人口信息、到案经过、前科证明、公安机关行政处罚决定书、发案、立案、破案经过、刘敏伪造正翔房地产开发有限公司印章行政案件卷宗，证实被告人刘敏曾因伪造、变造公文印章被行政拘留十五日，因涉嫌诈骗于2015年12月15日被告人刘敏经公安机关口头传唤到案的事实； 5.营业执照、组织机构代码证、机构信用代码证、税务登记证、开户许可证、内资企业设立登记（备案）审核表、北京市工商行政管理朝阳分局准予设立登记通知书、内资公司设立登记申请书、登记基本信息表、自然人股东名录、法定代理人、董事、经理、监事信息表、北京中关村科技发展有限公司章程、验资报告书、注册资本实收情况明细表、中国工商银行北京分行缴存资金凭证、企业法人营业执照，证实被告人刘敏与马某的合作公司于2013年12月11日成立，名称为北京中关品协科技发展有限公司（以下简称中关品协科技公司），法定代表人孙某、刘敏任监事、公司类型有限责任公司（自然人独资）、注册资本50万元，公司住所：，公司住所：北京朝阳区崔各庄乡草场地村**内****的事实> 6.北京市工商行政管理局朝阳分局出具的复函、内资企业变更登记（备案）审核表、北京市工商行政管理朝阳分局准予变更登记通知书、内资公司变更登记申请书、变更基本信息表、自然人股东名录、法定代理人、董事、经理、监事信息表、住所证明、承诺书、补充信息登记表、指定（委托）书、公司章程、股东决定、出资转让协议书、个人股东变动情况报告表、企业法人营业执照、股权转让协议、补充协议书，证实2015年2月2日，马某与孙某签订了股权转让协议，同日又签订了补充协议，补充协议约定孙某、马某各出资300万元，各持股50%，马某不再向孙某的指定账户支付300万元出资款。2015年4月15日，公司变更登记为：法定代表人马某、监事刘敏、注册资本600万元（马某认缴出资额为600万元）、公司住所：北京朝阳）、公司住所：北京朝阳区广渠路**院**楼**双井孵化器044的事实v id='2'  style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 7.被告人刘敏于2014年5月1日给马爱玲出具的收条，证实马某曾给刘敏转款300万元作为合伙开办公司的投资款的事实； 8.房屋租赁合同、收条，证实中关品协科技公司曾以8000元/月签订北京市海淀区颐慧佳园22号楼5单元302号房屋作为员工宿舍，并向此房屋的出租人席国超支付租金共计32000元（四个月）的事实； 9.中关村自主品牌创新发展协会出具的情况说明、合作协议、补充协议，证实2013年12月5日，刘敏代表北京中关品协科技发展有限公司与中关村自主品牌创新发展协会（授权代表狄倩）签订了合作协议，协议内容约定了合作期限（2013年12月5日-2018年12月4日）、支付费用及付款方式、权利义务、名誉权、形象全及无形资产的保护等内容，同年12月29日双方又签订了补充协议的事实； 10.马某1的询问笔录、马某1银行流水、樊某的询问笔录、转款凭条、冀某的询问笔录、银行流水、马某2情况说明、手机截图、公安机关出具的关于焦某、王某的情况说明，证实上述人曾通过马某向刘敏转款，意图通过刘敏找工作，后因工作事宜迟迟不能落实，刘敏已将找工作钱款退还，以及他们对于刘敏与马爱玲合作开办公司的事情均不知情的事实； 11.马某银行流水（尾号0118、3815、8166）、刘敏银行流水（尾号2256、7050、6262、6964）、孙某银行流水（尾号2554）、徐某银行流水（尾号2857、0124、6967）、包亿会审字[2018]第067号审计报告、专项经济审计报告的说明、北京市国家税务局鉴定发票证明、青山分局出具的关于北京富元时代科技发展有限公司的发票的情况说明、科伦管理咨询（北京）有限公司出具的情况说明、北京鑫泰国际会议服务有限公司出具的情况说明、优雅壹佰信息技术（北京）有限公司出具的情况说明、北京宏图三胞科技发展有限公司出具的情况说明、北京昱林科鸿科技发展有限公司出具的证明、北京天下同根管理咨询有限责任公司出具的情况说明，证人陈某的证言、证人苏某的证言、证人石某的证言、证人吴某的证言、证人方某的证言、证人霍某的证言，证实①中关品协科技公司成立前后，刘敏、马某之间经济往来，公司的资金投入及使用、资产状况等审计内容。②公司账目当中列支的部分票据属于虚假和虚开发票。③徐娟的工资在审计报告当中核算为28582元、李某的工资核算为12000元的事实； 12.孙某银行流水（尾号7409）、工商银行转款凭证，证实12月10日通过孙伟的银行卡（尾号7409）向狄某转账人民币60万元的事实； 13.李某的询问笔录、李某的银行流水（尾号4299）、刘敏2016年3月6日银行流水（尾号6262）、刘敏转账手机截图、关于刘敏支付李某法律顾问费的说明，证实刘敏共向李某支付法律顾问费用20万元，报销款13500元的事实； 14.曹某电话录音光盘、公安机关出具的关于曹某电话录音的情况说明，证实曹某没有参与刘敏的项目，曹某与刘敏之间的资金往来与刘敏经营公司无关的事实； 15.证人海某的证言，证实北京中关品协科技公司财务负责人宋某联系其办理北京中关品协科技公司股权、法人、公司地址、注册资金等变更事宜，宋某同时提供了该公司前后法人的身份证原件、股权转让协议书等相关材料，办理变更手续需本人签字，经宋某口头请示后，签字是由其代办人员代签的。变更手续办理完毕后，马某和她丈夫从其处拿走了身份证原件、公章、执照、组织机构代码证等材料的事实； 16.证人孙某的证言，证实其是刘敏丈夫，系北京中关品协科技公司的法人，但其不参与经营。2015年2月2日马某与其签订了股权转让协议，同日又签订了补充协议的事实； 17.证人宋某的证言，证实宋某在北京中关品协科技公司做了一年的兼职会计，公司一直亏损，只有支出，没有收入。期间，刘敏将公司的相关票据邮寄给宋某，宋某拿着票据负责做账。2015年年初时，刘敏要求变更法人代表，刘敏将办理变更法人需要的相关材料给了宋某，只有新法人马某的身份证原件没给，刘敏将马某的电话告知其，其给马某打电话说：“我是公司的会计宋某，变更公司的法人需要她本人的身份证原件”，马某说“没问题，并要了我的家庭住址”，两三天后马某把身份证寄到了宋某的家里。宋某委托一个叫海某的人办理了股权转让、法人变更等手续，办理变更时需要本人签字，在向刘敏请示后，由代办人代签的事实； 18.证人李某的证言，证实其是北京中关品协科技公司的法律顾问，曾按照股权转让的标准文本格式起草过一份转让信息部分空白的股权转让协议书，发给了刘敏的邮箱。签订股权转让协议书的时候李某不在场，签订完协议后马某反悔了并要求退股，刘敏不同意说是钱都花出去了，不可能退了，为此其还接待过马某，之后的事情就没有参与的事实； 19.胡某的聘用合同、胡某的证言，证实刘敏聘用其兼职作为农业项目的咨询顾问，共发过4-5个月的工资，一个月15000元。只做过包头顶独龙贵村和四子王旗的两个农业项目，其对顶独龙贵村的土质、资源、交通等方面进行评估，给过刘敏一些相关的建议，后来刘敏没有再提过这个项目；四子王旗的农业项目经过实地考察后认为是可以进行，但是刘敏也没继续进行这个项目，所以这两个项目就都没有进行下去的事实； 20.证人薛某的证言，证实经其介绍，刘敏的北京中关品协科技公司与中关村自主品牌创新协会合作，并支付了60万元的费用，靠会议经济和园区共建赚取佣金。公司参与了四个农业项目，分别是顶独龙贵村农业项目、四子王旗农业项目、赤峰市喀沁旗农业项目、托县农业项目，这些项目都进行了考察，但是因为土地流转和资金等问题都没有进行下去。听刘敏说与顶独龙贵村的合作项目对方支付了5万元，与四子王旗的项目对方支付了10万元。其他公司都是支出，支出主要是考察项目时的差旅费、公司的房费、装修费、办公用品、工人工资等。其认识马某的女儿，她曾在北京中关品协科技公司上了一个月班的事实； 21.证人王某的证言，证实2014年3-9月份其在北京中关品协科技公司任助理和出纳，当时公司一共八个人，薛某、胡某、刘敏、宋兵兵、宋某1、赵某、刘敏的外甥女高某以及马某的女儿。曾听马某女儿说马某在公司投资了300万元，但具体情况不清楚。公司每个月房租费5万元，装修费12-13万元、办公家具4万多元、办公用品3万多元、工人宿舍每月8000元（由其付过二个季度的房费）、工人工资每月大约3万多元（由其付过四个月的工资）等。公司的收入是做顶独龙贵村项目时对方支付5万元，做四子王旗项目时对方支付10万元。马某女儿刚来时刘敏给了她6000元买茶叶做公益活动，后来还给了1万元买珠宝，公司的账目是由会计做账后交予刘敏。2014年5月刘敏购买了一辆奔驰商务车，花费大约80余万元，购车款是否与公司有关不清楚的事实； 22.证人赵某的证言、收条、关于与包头市顶独龙贵村种养农业合作社签订的协议书，证实北京中关品协科技发展有限公司与包头市贵龙养殖农业合作社曾签订了合作协议，后双方自愿解除以上协议，中观品协科技公司退还了顶独龙贵村的预付款10万元的事实； 23.被告人刘敏的供述与辩解、刘敏邮箱记录，证实其与马爱玲经朋友介绍相识，在之后俩人来往期间，双方协商合作在北京成立公司，由孙某担任法定代表人，其负责经营，马某出资，公司成立后开展过相关项目，但是都没有盈利。公司经营中支出了办公房租、租赁员工宿舍、与中关品协自主品牌协会合作、人员开资、办公用品、办公室装修、开发项目等费用，以及对于公司经营期间的相关事项曾向马某的邮箱发送过邮件的事实； 24.提取笔录：马某提供的其与李某、宋某、林某之间的对话录音内容的提取； 25.视听资料：马某提供的相关录音证据。 以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院予以确认。 本院认为，被告人刘敏作为中关品协科技公司的监事，利用其实际负责公司经营的职务之便，使用虚假发票平账，将公司资金非法占为己有。参照审计报告的认定，中关品协科技公司账面应付款-孙伟金额为3282468.10元，对账面应付款-孙某金额进行调减的金额为2589238.25元，故调减后公司账面应付款-孙某金额为693229.85元（合理支出）。再结合审计报告的其他需说明事项以及本案所查明的刘敏经营期间的经营范围、事项，对审计报告没有确认的部分支出及公司已实际支出予以确认，即①公司账面中车辆支出费用64637.75元，购买礼品13975元，合计78612.75元；②注册资金50万元（应核减账面余额6568.71元）、与北京中关村自主品牌创新发展协会合作交纳的费用60万元、公司购买的珠宝10000元、茶叶6000元、聘用员工李某工资201500元，徐某工资9706元，员工宿舍的房租费32000元，未进行账务处理的房租152962.47元，合计1505599.76元。综上，可确认公司合理的支出为2277442.36元。马某转入被告人刘敏及孙某个人账户的剩余资金为340.36万元，公司账面现有余额6568.71元，故被告人刘敏非法占有的数额为1119588.93元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于公诉机关指控被告人构成诈骗罪，经查，被告人刘敏在与马某达成合伙意向后，按照双方的合意在北京依法成立了中关品协科技公司，聘请了员工，从事了与中关村自主品牌创新发展协会合作相关联的经营活动，如托克托县、顶独龙贵村的农业项目等考察开拓市场行为。从被告人行为的主、客观方面来看，不符合诈骗罪的构成要件；同时，对于指控马某向刘敏转款当中40万元为刘敏为马某女儿找工作款的事实证据不足，故诈骗罪的罪名不能成立。关于被告人提出的审计报告中对公司账目反映的一些办公及出差费用没确认的意见，经查该部分票据与公司经营的关联性依据不足，如人员不符，房租与经营项目不符，在商场一次性开具大额办公用品等，故该辩解意见不能成立。辩护人提出从刘敏与马某之间的资金往来情况能够反映出刘敏经营公司的支出远高于马某的投资，但从辩护人提交的从刘敏、马某、徐某、孙某等银行卡往来计算相关资金走向明细的范围来看，银行流水并不完整，尤其是不能清晰完整的体现资金的来源，并不能对抗审计报告的内容，无法推定出刘敏非但没有侵占公司钱款，还损失了个人投入121.049万元的结论，故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2019年5月6日起至2024年4月19日止）。 二、责令被告人退赔被害单位北京中关品协科技发展有限公司的经济损失共计人民币1119588.93元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  高 彬 审 判 员  王 静 人民陪审员  于宝君 二〇一九年八月二十二日 书 记 员  刘小英 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财务和罚金一样，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。