河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4178号上诉人（原审被告）：董冠钦，男，1965年8月27日生，汉族，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：高嫩霞，女，1966年2月28日生，汉族，住河南省伊川县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张俊磊，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉强，男，1982年4月29日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：徐琨鹏，河南法铎律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郭社军，男，1967年6月6日生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审第三人）：昌灿红，女，1966年12月1日生，汉族，住河南省伊川县。上诉人董冠钦、高嫩霞因与被上诉人张玉强、郭社军、昌灿红民间借贷纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2017年9月27日作出（2017）豫0311民初3379号民事判决书，董冠钦、高嫩霞不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月22日作出（2017）豫03民终6776号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回重审。一审法院经审理，于2019年1月15日作出（2018）豫0311民初129号民事判决，董冠钦、高嫩霞不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董冠钦、高嫩霞上诉请求：改判董冠钦、高嫩霞不承担责任或者少承担责任。事实和理由：一、本案未偿还借款本金应为1641050元，而不是2185000元。郭社军、昌灿红实际向张玉强支付利息至2014年10月。董冠钦、高嫩霞从河南兴隆机械装备制造有限公司管理人处获得的郭社军、昌灿红与张玉强资金往来明细表记录显示，以郭社军、昌灿红等人名义向张玉强支付利息至2017年10月24日。虽然张玉强主张郭社军、昌灿红只向其支付利息至2014年的7月，但张玉强提交的卡号为62×××70工商银行交易明细显示，郭社军、昌灿红记账凭证中的利息支付明细和张玉强工商银行卡流水记录一一对应，张玉强在起诉时故意向法院隐瞒了该银行卡2014年7月以后的交易记录。郭社军、昌灿红以年利率60%向张玉强支付利息，根据相关法律规定，借贷双方约定利率超过年利率36%的，超过部分利息约定无效，超过部分应充抵借款人的本金。郭社军、昌灿红共计向张玉强支付利息11次，每次均为11.5万元，共计支付1265000元，超出年利率36%的利息部分共计543950元，本金2185000元减去543950元后，剩余本金数额为1641050元。二、本案中的230万元借款应包含在伊川县工商局备案的《借款抵押合同》中显示的1230万元借款中。2014年10月31日，张玉强和河南兴隆机械设备制造有限公司法定代表人郭社军在伊川县工商局办理动产抵押登记，将《借款抵押合同》进行备案，该合同最后债权人一栏处为空白。在一审法院第一次开庭时，法官问张玉强与郭社军、昌灿红或河南兴隆机械设备制造有限公司在2013年至2014年期间共有几次借款，张玉强回答：有四次借款，分别为：2013年11月25日第一笔借款230万元、2013年11月25日之后借款200万元、2014年3月左右借款500万元、2014年7月左右借款500万元。随后法官询问这四笔借款是否偿还过，张玉强回答其中的200万元债权转让给了案外人高当国。法官问及为什么没有在《借款抵押合同》上签字时，张玉强回答：因为最后一笔借款为500万元，担保人郭社涛为了减轻自己的压力，提议将河南兴隆机械设备有限公司的一个厂房进行抵押，他们把表填好后张玉强不同意，故没有签字。从上述一审庭审的询问中可知，张玉强共向郭社军等三人出借款项1430万元，除去转让给高当国的200万元，剩余借款数额为1230万元。《借款抵押合同》上的显示的1230万元就是扣除200万元后的剩余三笔借款，其中包含本案中的230万元。该案发回重审后，法官对张玉强向郭社军、昌灿红借款情况再次进行询问。张玉强回答：2013年11月25日转给昌灿红230万元，该笔借款由董社钦、高嫩霞担保，2014年1月转给昌灿红200万元、2014年3月转给昌灿红500万元。2014年6月把其中的200万元借款转让给案外人高当国，借款本金剩余730万元。2014年10月，郭社军又称用车间作抵押向张玉强再借500万元并把抵押合同、清单整理好后让张玉强看，张玉强没有钱，也没有给郭社军转。由此可见，《借款抵押合同》上的1230万元即是之前的剩余本金730万元加上没同意借给的500万元。综上，两次庭审张玉强的陈述都显示《借款抵押合同》上借款金额1230万元包括本案230万元。三、《借款抵押合同》应认定成立有效。《借款抵押合同》成立与否，关键在于双方当事人是否形成合意，双方在合同书上共同签字确认是最为普遍的一种合意形态，但并不是唯一的形态。合同法第三十六条规定：“法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然张玉强未在《借款抵押合同》上签字，但双方一同去伊川县工商局办理了动产抵押登记，从双方办理抵押登记的行为可以看出，张玉强同意河南兴隆机械装备制造有限公司以其车间和设备进行抵押，即使双方没有在书面《借款抵押合同》上签字，双方一起去工商部门进行抵押登记的行为视为双方已经达成合意，合同已经履行。一审法院仅以张玉强未在《借款抵押合同》上签字就认定合同不成立是错误的。四、《借款抵押合同》是对原借款合同的变更，董社钦、高嫩霞应免除保证责任。后双方达成的《借款抵押合同》包含本案中的借款，债务人由郭社军、昌灿红变更为河南兴隆机械装备有限公司。张玉强同意郭社军、昌灿红将债务转移给河南兴隆机械装备有限公司，未取得担保人董冠钦、高嫩霞的书面同意，董冠钦、高嫩霞不再承担保证责任。《借款抵押合同》是对原担保方式的变更，一审庭审中董社钦、高嫩霞提交的借款人录音证实了该抵押合同是对原借款中保证方式的变更，张玉强同意并到工商部门进行了抵押登记。即使《借款抵押合同》不能认定是对原担保方式的变更和构成债务转移，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。张玉强在河南兴隆机械装备有限公司破产重组时未进行债权申报，主动放弃抵押权。董冠钦、高嫩霞应在其放弃抵押权的范围内免除保证责任。张玉强辩称，一、一审判决认定本案应偿还借款本金数额为2185000元正确。2013年，郭社军、昌灿红以资金周转困难为由向张玉强借款，当时约定借款数额为230万元、月息5分。借款人郭社军、昌灿红按约定的利息分别于2013年12月24日、2014年1月24日、2014年2月26日、2014年3月24日、2014年4月27日、2014年5月23日、2014年7月25日向张玉强转账支付利息11.5万元，该数额与约定的月息5分正好吻合。郭社军、昌灿红实际支付7个月利息共计80.5万元。借款人已经支付利息超出年利率36%的部分，张玉强认可折抵2015年、2016年的部分利息，张玉强一审起诉时主张的利息是从起诉之日起计算。二、董冠钦、高嫩霞认为本案230万元借款应包含在伊川县工商局备案的《借款抵押合同》中是错误的。《借款抵押合同》和本案借款人不是同一借款主体，董冠钦、高嫩霞没有提供证据证明张玉强同意郭社军、昌灿红将230万元的债务转让，也没有证据证明《借款抵押合同》包含本案诉争本金。一审判决认定案涉《借款抵押合同》未成立、未生效是正确的，张玉强未在《借款抵押合同》上签字，而且，《借款抵押合同》的日期是2014年的10月31日，备案登记证书的日期是2014年的10月30日。三、《借款抵押合同》没有改变本案的合同主体，董冠钦、高嫩霞免除担保责任没有事实和法律依据。如果《借款抵押合同》成立，该《借款抵押合同》仅仅是对张玉强与借款人郭社军、昌灿红的借款行为多了一份担保。张玉强没有同意借款人变更担保方式。《最高人民法院适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。”河南兴隆机械设备有限公司提供的担保性质与董冠钦、高嫩霞的保证性质完全相同，都是一种保证，债权人可以选择有偿还能力的担保人偿还全部债务。董冠钦、高嫩霞以张玉强放弃抵押权为由免除保证责任的上诉理由不能成立。郭社军辩称，郭社军向张玉强借了两笔款，一笔230万元，一笔500万元。230万元借款由董冠钦担保，郭社星借款500万元由郭社涛担保。到了一周后没有还款，当时口头承诺把董冠钦、郭社涛的担保去掉。河南兴隆机械装备有限公司车间抵押担保的是郭社星的借款500万元、郭社军的借款230万元、500万元共计1230万元。相关手续由公司财务人员办理，郭社军和昌灿红都知道，郭社军只负责签字，郭社军不清楚具体还款数额和还款利息数额。昌灿红未到庭答辩。张玉强向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款218.5万元；2、判令被告按借款本金218.5万元从起诉之日起按二分支付利息至还清本息之日止；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月25日，由第三人郭社军、昌灿红为借款人给原告出具借条一张，内容为：今借张玉强人民币贰佰叁拾万元整（2300000.00），二被告在借条担保人处签名捺指印。原告提交的转账流水单显示，2013年11月25日，原告转入郭社军、昌灿红尾号9588账户2000000元、转给高嫩霞尾号1083账户185000元，第三人郭社军、昌灿红支付每月115000元利息给原告至2014年7月。原一审中，二被告提交来源于伊川县工商局的2014年10月31日《借款抵押合同》一份及附件2《动产抵押登记书》、河南兴隆机械装备制造有限公司V法车间设备清单各一张。《借款抵押合同》主要内容是：债权人(××）张玉强、债务人(××）河南兴隆机械装备有限公司，法定代表人郭社军。合同第一条的主要内容是：借款总金额12300000元，甲方已于2013年至2014年分三次支付给乙方；在本合同签订之日另行计算借款时间和期限，用途为本借款用于公司的生产经营需要，借款期限为壹年即自2014年10月31日起于2015年10月30日止，借款利息为3分。合同第二条抵押物概况，乙方铸造四车间内所有设备（附清单）和上述车间内的相关机器设备也作为本合同的抵押物，具体详见附件1，合同对担保范围等其他内容也进行了约定，该借款抵押合同债权人落款处为空白，没有××签字或盖章，债务人落款处加盖有河南兴隆机械装备制造有限公司公章及郭社军、股东昌灿红、昌几国签字，日期为2014年10月31日。附件2《动产抵押登记书》登记编号2014-88，××为河南兴隆机械装备制造有限公司，××张玉强，被担保债权概况:流资（机械设备）1230万元，债务人履行债务期限2014.10.31-2015.10.30，该登记书××处有郭社军签字、××处有张玉强签字，登记机关处加盖有伊川县工商局动产抵押登记专用章。在河南兴隆机械装备制造有限公司V法车间设备清单中显示，V法车间、V法生产线、大小退为炉、除尘设备、天车等14项金额1975万元。该清单上有张玉强和郭社军签字并加盖河南兴隆机械装备制造有限公司。原告对合同的质证意见是：真实性有异议，该合同没有债权人的签字，是无效合同；动产抵押登记的名称是河南兴隆机械装备制造有限公司，本案的借款人是郭社军和昌灿红，郭社军、昌灿红能否以该公司的资产向债权人提供担保没有合法手续，该证书上载明1230万元，原告与郭社军、昌灿红的借贷数额是230万元，证书并不是张玉强的真实意思表示，该证书工商机关是违法登记，借款合同在双方没有签字的情况下予以登记违反了法律规定，该登记是无效的。张玉强对《动产抵押登记书》和清单上签名无异议，质证意见与合同的质证意见一致。二被告另提交了五组证据，第一组证据为河南兴隆机械装备制造有限公司记账凭证及流水共计9页，证明方向：证明230万元借款是短期借贷，双方之间的借据是有借款期限的约定的，付息一直到2014年10月；第二组证据录音光盘一份及录音笔录二份，证明方向：2014年10月31日张玉强与债权人郭社军签订了上述抵押合同并到工商机关办理了抵押登记，且张玉强亲笔签名并在抵押物清单上签字认可，该合同成立并生效，是对原来借款担保方式的变更，1230万元里包含230万元。第三组证据证人证言两份，证明方向：主要证明自2014年底债务人郭社军，昌灿红离开家跑路后，张玉强多次向上诉人夫妻追要借款并在2015年9月份左右逼迫上诉人给其厂里盖房子、狗舍等（未支付钱）。2016年9月份左右又催要借款，未协商成的情况下才于2016年底发生冲突并报案，保证期间已经超过了，担保人免除保证责任；第四组证据河南兴隆机械装备制造有限公司重组的材料及民事裁定书一份，证明方向：证明张玉强作为有抵押物的债权人，在申报期内应该进行债权申报却不进行申报，其放弃了抵押物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；第五组证据视频资料一份及视频笔录，证明方向：证明被告即债务人郭社军、昌灿红曾出资成立湖北山江重工有限公司，现该公司资产重组后，郭社军、昌灿红仍为该公司隐名股东和实际控制人，正常运营，有能力承担还款责任，应当由其承担还款的义务。原告对证据一质证意见是：真实性有异议，是复印件，被告说该公司已经破产，对其出具的记账凭证及流水取得方式及真实性有异议，不能证明原告与郭社军、昌灿红就本案借款是短期借款，借款期限的长短是依据借据上载明的事项来认定的，不是凭一方的陈述；对录音笔录真实性有异议，2014年年底开始昌灿红、郭社军违法被通缉，己下落不明，因此该录音笔录不能作为证据。第三组证人证言，证人必须出庭，该证人与二被告属于亲戚关系。证据四债权人资料及民事裁定书，真实性无异议，与原告没有关系，原告与河南兴隆机械装备制造有限公司不存在借贷担保关系，原告无权申报相应债权。2018年3月20日录音笔录，与本案没有关系，对其真实性无法核实，不能证明被告的证明方向。对于信息资料真实性无法核实，与本案无关。另：关于洛阳市中级人民法院裁定书要求查明在伊川县工商局备案的2014年10月31日《借款抵押合同》中1230万元是否包含有本案所涉230万元借款款项，在原一审庭审笔录第38-40页中审判员已发问，主要内容是;2013-2014年间共借款四次，第一次2013年11月25日借款230万元，借款人为郭社军、昌灿红，担保人是本案二被告，该笔借款只有借条；2013年11月25日之后借款200万元，2014年3月左右借款500万元，2014年7月左右借500万元，借款人均为郭社军、昌灿红。其中一笔200万元借款债务已经转给了高当国。该笔录审判员询问2014年10月31日借款抵押合同你为何没有在合同上签字，原告回答:最后一笔借款500万元的时候，郭社涛对我说：为了安全起见及减轻郭社涛的压力，用郭社军的河南兴隆机械装备有限公司的一个厂房为郭社军对我的借款提供抵押，他们把表填好后我不同意，故我没有签字。上述事实，由原告提交的借条、转账流水单、被告提交的来源于伊川县工商局的2014年10月31日《借款抵押合同》一份及附件2《动产抵押登记书》、河南兴隆机械装备制造有限公司V法车间设备清单各一张、河南兴隆机械装备制造有限公司记账凭证及流水、录音光盘、原审卷宗庭审笔录双方陈述等在案佐证。一审法院认为，二被告在借条上担保人处签名，为连带保证责任，原告所持借条没有约定偿还日期，原告可以在最长诉讼时效内随时向债务人或担保人主张权利，本案不超出诉讼时效的相关规定。在主债务人失联、没有偿还借款的情况下，原告选择向担保人行使权利，符合法律规定，一审法院予以支持，担保人在履行了担保义务后有权向主债务人追偿。《中华人民共和国合同法》第三十二条、第八条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。被告提供的《借款抵押合同》及附件、清单，虽然附件及清单上有××张玉强签名，但作为约定双方权利义务的主合同在××落款处为空白，依据我国合同法规定该合同不成立。二被告辩称原告与河南兴隆机械装备制造有限公司就包含该笔借款在内1230万元因达成新的抵押协议，该抵押协议成立并依法生效，二被告的担保责任得以免除的辩解意见因与我国合同法相关规定不符，一审法院不予采信；原告提交的流水证明该笔借款为月息5分，现原告要求从起诉之日按月息2分计算利息，不违反法律规定，对原告要求偿还借款本金并按月息2分从起诉之日计算到本金偿清之日止的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议并报院审判委员会讨论决定，判决：一、被告董冠钦、高嫩霞于判决生效后十日内偿还原告张玉强借款2185000元；二、被告董冠钦、高嫩霞于判决生效后十日内偿还原告张玉强借款2185000元的利息(按月息2分，从起诉之日即2017年7月3日计算到本金偿还完毕之日止）；三、被告董冠钦、高嫩霞履行本判决第一、二条确定义务后，有权向第三人郭社军、昌灿红追偿。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费24280元由被告董冠钦、高嫩霞承担。二审中，上诉人提交以下证据：一、从2013年12月18日至2014年10月26日张玉强的银行流水复印件一份。证明：郭社军总计给张玉强转款376.5万元，部分转款是以案外人名义转的，不全是以郭社军、昌灿红名义转的，郭社军已经还清本案所涉借款。二、郭社星借条复印件一份、张玉强银行流水复印件一份。证明：张玉强于2014年7月17日向郭社星放贷500万元，张玉强是职业放贷人。三、河南兴隆机械装备制造有限公司企业信用公示报告打印件一份。证明：河南兴隆机械装备制造有限公司已将其所有的V法生产线、车间及相关设备抵押给张玉强，并依法进行了公示。张玉强质证认为，证据一系复印件，真实性有异议，该证据仅有转出和转入方的银行账号，不能证明上诉人所述的款项是由郭社军、昌灿红转出的。郭社军也认可其从张玉强处另外借了500万元，按照约定的月息5分计息，500万元月息是25万元。从昌灿红和河南兴隆机械装备制造有限公司转到张玉强卡上每月25万元部分系支付500万元借款的利息，上诉人以郭社军偿还500万元部分利息作为偿还本案230万元本金没有事实依据。证据二郭社星的借条系复印件，对真实性有异议，该借条与本案没有关联性，张玉强用自有资金借给朋友使用，不是借给社会上不特定对象，该组证据不能证明张玉强是职业放贷人。对证据三真实性、关联性均有异议，该组证据仅是工商公示信息，抵押合同及抵押清单上没有张玉强的签字，张玉强对河南兴隆机械装备制造有限公司的抵押行为不予认可。郭社军质证认为，对上诉人提交的所有证据均无异议。230万元借款在前，500万元借款在后。230万元按照月息5分每月还利息11.5万元，500万元按照月息5分每月还利息25万元，230万元和500万元的利息是分开还的，都是一个月还一次。本院认为，上述证据均为复印件，真实性无法核实，且无法证明上诉人的证明方向，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于本案的剩余借款本金数额问题。2013年11月25日，郭社军、昌灿红给张玉强出具230万元借条后，张玉强向郭社军、昌灿红账户转款2185000元，故本案实际借款数额为2185000元。上诉人上诉称郭社军、昌灿红共计向张玉强支付利息11次，每次均为11.5万元，共计支付1265000元，超出年利率36%的利息部分共计543950元，本金2185000元减去543950元后，剩余本金数额应为1641050元。本院认为，上诉人并未提供证据证明其该项上诉主张，而且本案借款发生于2013年11月25日，张玉强在本案中从2017年7月3日开始主张利息，从2013年11月25日至2017年7月3日期间，郭社军支付的利息并未超出法律规定，一审法院未将其支付的利息从借款本金2185000元中扣除并无不当。关于上诉人的担保责任问题。上诉人作为案涉借款的担保人，在债务人主张权利时，有偿还涉案借款的义务。上诉人上诉称案涉借款包含在河南兴隆机械装备制造有限公司1230万元的借款数额内，《借款抵押合同》是对原借款合同的变更，本案构成债务转移，上诉人应免除保证责任。本院认为，张玉强未在主合同《借款抵押合同》上签字，即使其在《借款抵押合同》的附件及清单上签字，该《借款抵押合同》对张玉强不具有约束力，而且双方未签订书面的债务转移合同，上诉人并未提供证据证明张玉强同意将本案债务转移给河南兴隆机械装备制造有限公司，故上诉人称本案构成债务转移，其担保人责任免除的理由不能成立。综上所述，董冠钦、高嫩霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24280元，由上诉人董冠钦、高嫩霞负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年八月十三日书记员  李德选