湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初2436号原告及被告：上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道**武汉新城国际博览中心展馆**内环商业区B3-1、B3-2。代表人：杨咏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梅挺、孙玉，均系该公司员工，特别授权代理。被告及原告：聂涛，男，1980年1月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨谦、张梅，均系湖北尊而光律师事务所律师，特别授权代理。原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司(以下简称中城卫公司)诉被告及原告聂涛劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告及被告中城卫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令中城卫公司无须向聂涛支付经济补偿金20428.28元；2、请求判令中城卫公司无须向聂涛支付法定节假日加班工资12075.83元；3、请求判令中城卫公司无须向聂涛办理失业保险金领取手续。事实与理由：一、汉阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决中城卫公司向聂涛支付经济补偿金20428.28元，缺乏事实依据。根据双方签订的劳动合同第二条第三款，公司有权根据经营需要对聂涛进行合理调岗，公司于2018年11月12日在公司会议上与聂涛协商调岗，并于当日向聂涛发出调令，但是2018年11月13日开始，聂涛未至项目点上班，也未来公司上班。我公司多次联系聂涛遭到拒绝，公司于2018年11月15日向聂涛寄出返岗通知书，聂涛未到项目点及公司报道，无奈之下，公司于2018年11月26日以聂涛旷工为由向其寄解除通知以解除双方劳动关系。故公司不认可向聂涛支付经济补偿金。二、汉阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决中城卫公司向聂涛支付法定节假日加班工资12075.83元，缺乏事实依据。中城卫公司认为，我司一直实行不定时工时制度，不存在加班情形。故公司不认可向聂涛支付法定节假日加班工资。三、汉阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决中城卫公司向聂涛办理失业保险金领取手续，缺乏事实依据。中城卫公司认为，是由于聂涛旷工造成的劳动合同解除，故公司不认可向聂涛办理失业保险金。综上所述，以上原仲裁裁决是错误的，缺乏事实依据，为维护中城卫公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告及原告聂涛辩称：1、关于经济补偿金，中城卫公司存在单方违法调岗降薪、拖欠加班工资及未休年休假工资的违法情形，聂涛被迫发函解除与中城卫公司的劳动关系，符合应当支付经济补偿金的条件和情形；2、聂涛在中城卫公司处工作期间，每天工作12小时，每月最多休息4天，法定节假日无休，存在延时加班4368小时，休息日加班168天，法定节假日加班38天，中城卫公司应当向聂涛支付上述期间的加班工资，中城卫公司主张的不定时工作制没有事实和法律依据，中城卫公司有严格考勤，并进行不定时工作制的审批。综上，请求驳回中城卫公司全部诉讼请求。被告及原告聂涛向本院提出诉讼请求：1.判决确认聂涛与中城卫公司自2015年6月1日至2018年11月23日存在劳动关系；2.判决中城卫公司向聂涛支付未签书面劳动合同双倍工资差额82796.23元（7526.93元/月×11个月）；3.判决中城卫公司向聂涛支付经济补偿金26344.26元（7526.93元/月×3.5个月）；4.判决中城卫公司向聂涛支付延时加班工资283427.85元（7526.93元/月÷21.75天÷8×4368小时×150%）；5.判决中城卫公司向聂涛支付休息日加班工资116278.09元（7526.93元/月÷21.75天×168天×200%）；6.判决中城卫公司向聂涛支付法定节假日加班工资39451.50元（7526.93元/月÷21.75天×38天×300%）；7.判决中城卫公司向聂涛支付未休年休假工资18168.45元（7526.93元/月÷21.75天×17.5天×300%）；8.判决中城卫公司向聂涛协助办理失业保险申领手续，否则支付失业保险待遇损失8575元（1225元/月×7个月）。事实与理由：2015年6月1日原告入职被告处，任营运助理岗位。被告未与原告签订书面劳动合同。原告在职期间未休年假，并且存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班的法定情形，被告未安排调休，也未支付加班工资以及未休年休假的工资。2017年2月1日原告被任命为营运二部经理，负责营运二部管理工作。2018年11月12日，被告未与原告协商，擅自将原告调至都市环保任储备队长职位，同时降低原告的职级和薪酬待遇。基于以上事实，2018年11月20日原告被迫发函解除与被告之间的劳动关系，被告于2018年11月23日签收了该函件。本案经武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决，原告认为该裁决认定事实不清，适用法律错误，特向贵院起诉，望判如诉请。原告及被告中城卫公司辩称：双方在入职时签订劳动合同；中城卫公司保安人员实行综合计算工时工作制；根据劳动合同约定，聂涛于2015年5月14日至2018年5月13日每月基本工资为1750元，2018年5月14日至2021年5月13日每月基本工资为1750元。中城卫公司每月除工资外所支付的金额均属于加班工资，故中城卫公司不存在拖欠加班工资的情形，中城卫公司协助聂涛办理失业保险申领手续，如因客观原因不能及时办理，不同意支付聂涛损失。聂涛自入职以来已有几年，每月发工资当日以及以后，从未对自己的工资收入提出异议，按照常理，如加班工资未足额发放，在发薪当日或以后，肯定会提出异议，足以说明中城卫公司在聂涛工作期间从未拖欠加班工资且聂涛也认可每月的综合收入。综上，请求驳回聂涛的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年5月14日，聂涛入职中城卫公司从事安全员的工作，当日双方签订了期限自2015年5月14日至2018年5月13日的劳动合同，期满后双方续签了期限自2015年5月14日至2021年5月13日劳动合同，第二份劳动合同约定聂涛的月基本工资为1750元。2017年1月23日，中城卫公司任命聂涛为该公司营运二部经理，全面主持营运二部的管理工作。2018年11月12日，中城卫公司发出的《人事调令》和《职薪异动表》显示：公司根据工作需要将聂涛从营运助理调至储备队长，调动后每月固定收入仍为6000元，但无车费补贴、营运奖金。2018年11月20日，聂涛向中城卫公司发出《解除劳动关系告知函》，称该公司未与本人协商将其调岗，职级和待遇均予以降低，且未发放其加班工资与未休年休假工资，故解除劳动关系。2018年11月23日，中城卫公司签收。聂涛离职前12个月平均工资为5836.65元。2019年1月14日，聂涛向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年2月20日，该仲裁委员会作出阳劳人仲裁字[2019]第34号仲裁裁决书，裁决：双方在2015年5月14日至2018年11月12日期间存在劳动关系；中城卫公司自本裁决生效之日起10日内一次性支付聂涛经济补偿金20428.28元；中城卫公司自本裁决生效之日起10日内一次性支付聂涛法定节假日加班工资12075.83元；中城卫公司自裁决书生效之日起30日内到社保经办机构为聂涛办理失业保险金领取手续。双方均不服该裁决，起诉至本院。另查明，中城卫公司支付了聂涛2017年至2018年带薪年休假工资，未提交2015年6月至2017年12月期间考勤记录，本院认定中城卫公司未支付聂涛法定节假日15天加班的工资的事实。以上事实有当事人的陈述、工资银行流水、社保明细查询单、劳动合同、微信聊天截图、人事任命书、《人事调令》、《职薪异动表》、解除劳动合同通知书、到岗通知书、仲裁裁决书等证据予以证实。本院认为：聂涛主张自2015年6月1日至2018年11月23日与中城卫公司存在劳动关系，聂涛自2015年5月14日入职，至2018年11月23日离职，聂涛的该项主张，符合事实，本院予以支持。关于未签书面劳动合同双倍工资差额，因中城卫公司与聂涛签订了期限自2015年5月14日至2018年5月13日及2015年5月14日至2021年5月13日连续两份劳动合同，聂涛主张未签书面劳动合同双倍工资差额82796.23元，与事实不符，本院不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”中城卫公司称根据工作需要将聂涛从营运助理调至储备队长，调动后聂涛无车费补贴、营运奖金，未提交相应的证据证明调岗合理性和必要性，导致双方之间劳动关系解除，中城卫公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向聂涛支付经济补偿金为5836.65元/月×3.5个月=20428.28元。关于延时加班工资、休息日加班工资及节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，聂涛作为劳动者应对加班事实的存在承担举证责任，聂涛为中城卫公司营运二部经理，全面主持营运二部的管理工作，并非普通保安，聂涛未提交证据证明每天处于全程工作状态及每周超过40小时的工作记录，因此，聂涛要求延时加班费及休息日加班费的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。聂涛主张法定节假日的加班费，本院依法认定中城卫公司未支付聂涛法定节假日15天加班的工资为5836.65元÷21.75元×15天×300%=12075.83元。关于未休年休假工资，中城卫公司已支付2017年至2018年的未休年休假工资，聂涛的该项诉求，无事实依据，本院不予支持。关于办理失业保险申领手续，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”，中城卫公司作为用人单位负有为失业人员即聂涛办理失业保险领取手续的义务，对该公司要求不为聂涛办理失业保险金领取手续诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决如下：一、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司与被告及原告聂涛从2015年6月1日至2018年11月23日存在劳动关系；二、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告及原告聂涛经济补偿金20428.28元；三、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告及原告聂涛法定节假日加班费12075.83元；四、原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司本判决书生效之日起三十日内到社保经办机构为被告及原告聂涛办理失业保险金领取手续；五、驳回原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告及原告聂涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告及被告上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司承担负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  熊敏二〇一九年八月十二日法官助理瞿桂东书记员张金子