广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2173号上诉人（原审原告）：李庆葵，女，1944年10月16日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：陈美心，广东高木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市人民医院，住所地广东省鹤山市。法定代表人：黄杰文，该院院长。委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立勇，广东经纶律师事务所律师。上诉人李庆葵与被上诉人鹤山市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李庆葵上诉请求：1.撤销一审判决，支持李庆葵的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由鹤山市人民医院承担。事实和理由：一审判决认定鹤山市人民医院仅对李庆葵的损失承担10%的责任，且认定李庆葵的损失只有101869.8元，缺乏事实与法律依据。一、广东华生司法鉴定中心作出的粤华生司鉴中心[2018]临鉴字第1514号《司法鉴定意见书》(以下简称为“鉴定意见”)鉴定程序不合法、鉴定结论不准确，鉴定结果中原因力明显过轻，不能作为本案认定鹤山市人民医院过错程度的依据。（一）鹤山市人民医院已全面上线使用了电子病历系统。李庆葵提交的电子病历系统照片以及鹤山市人民医院官网的新闻，可证明鹤山市人民医院保存有李庆葵2017年3月23日电子病历的事实，但鹤山市人民医院却拒不提交该电子病历，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，应当推定2017年3月23日的接诊医生误诊，导致李庆葵错过了最佳的诊疗时间，鹤山市人民医院的误诊行为是造成李庆葵一级残疾瘫痪在床的主要原因。涉案鉴定意见只将鹤山市人民医院的过错轻描淡写为“医方2017年3月23日门诊病历书写不规范”，系在缺乏该份电子病历的情况下作出的，不能完整反映鹤山市人民医院的原因力及过错参与度。（二）鉴定意见鉴定鹤山市人民医院的过错参与度只有10%，缺乏事实依据。2017年3月23日，李庆葵出现右侧肢体乏力症状后前去鹤山市人民医院门诊就诊，已出现脑卒中“一侧肢体(伴或不伴面部)无力、笨拙、沉重或麻木”的临床常见症状，但就诊医生未按规定进行病史采集和体格检查，未安排头部影像学(CT/MR)检查，未尽到应尽的诊疗义务。李庆葵的就诊医生当日开的药方均为神经系统用药，说明就诊医生已意识到李庆葵患的可能是脑部疾病，但却未按诊疗规范进行进一步的头部影像学(CT/MR)检查，导致李庆葵错过了最佳治疗时期。鹤山市人民医院的误诊、未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，是造成李庆葵瘫痪的主要原因。鉴定意见认定“被鉴定人腔隙性脑梗塞发生时间在1周以前”、“被鉴定人桥脑脑梗塞发生在2017年3月22日或更早”、“2017年3月23日医方没有给被鉴定人进行溶栓治疗不存在过错”的依据是影像学专家对2017年3月24日头颅CT片的会诊意见，但CT扫描只是首选辅助检查手段，对脑干的病变诊断效果并不理想，具体的确诊，需要结合临床及MR检查。无论是鹤山市人民医院还是江门市中心医院的诊断中，均未提到“腔隙性脑梗塞”，2017年4月2日江门市中心医院的头颅MRA诊断意见为“脑桥亚急性脑梗塞”，且每个病人的病情发展情况都因人而异，有快有慢，所谓的发病时间，只是推测，不能用来作为鉴定的依据的。鉴定意见未按《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第十八条第二款的规定应当在鉴定书中载明专家的姓名、职称和工作单位，但涉案鉴定意见未附上专家的书面意见，也无法查实专家的身份和专家会诊意见的真伪，也不清楚参与的专家是否存在与本案有利害关系的情形，因此该专家会诊意见不能作为鉴定依据。（三）鉴定意见中“桥脑脑梗塞出于亚急性期，即桥脑脑梗塞发生2017年3月24日之前24小时或更久”，从而明确“被鉴定人桥脑脑梗塞发生在2017年3月22日或更早”，该结论明显错误。根据收费记录(发票号：JY79256677)，李庆葵是在2017年3月24日9时45分缴费的，即李庆葵是在2017年3月24日9时45分后才进行CT检查的，该时间倒推24小时，即为2017年3月23日9时45分，正好是2017年3月23日李庆葵到鹤山市人民医院就诊的时间，鹤山市人民医院应对李庆葵的损失承担全部赔偿责任。二、一审法院未全面分析考虑本案案情，仅简单地依据鉴定意见认定鹤山市人民医院承担10%的责任，属认定事实错误。（一）涉案鉴定意见因鉴定程序不合法、鉴定结论不准确，依法不应作为本案的定案依据。（二）涉案鉴定意见是在缺少2017年3月23日的门诊病历的基础上作出的，未能全面反映案件事实及鹤山市人民医院的过错参与度。在李庆葵已举证证明鹤山市人民医院保存有电子病历并要求其提供的情况下，鹤山市人民医院仍然故意拒绝提供2017年3月23日的门诊病历，依法应当推定医疗机构有过错，应在鉴定意见鉴定的过错参与度的基础上提高鹤山市人民医院承担责任的比例。二审期间，李庆葵补充如下意见：一、根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第十五条，医疗损害鉴定书应针对委托事项详细分析说明，包括评定伤残等级，李庆葵已经申请伤残等级等相关鉴定事项，但一审法院未依法进行鉴定，程序不合法。二、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。本案明显涉及到专门性问题，为查明事实即使李庆葵未申请鉴定，一审法院也应依职权启动鉴定程序，而且李庆葵在一审时已经提交申请鉴定伤残等级护理依赖等。三、一审法院认定医疗费损失时以李庆葵自费部分进行认定是错误的，被侵权人与侵权人、患者与社保部门建立的是不同的法律关系，两者不存在竞合关系。将社保医疗机构支付的医疗费，在医疗损害赔偿中予以扣除，有违侵权法及社会保险法之立法本意。因此在认定李庆葵的医疗费损失时，应以实际发生的医疗费总额作为李庆葵的医疗费损失金额。四、医方及江门市**医院均未诊断李庆葵患有腔隙性脑梗塞、动脉硬化，鉴定意见却单凭一张CT片认定李庆葵存在上述基础疾病，从而认定医方过错参与度只有10%，缺乏事实依据。鹤山市人民医院辩称，一、一审判决所采纳的鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定意见明确。涉案鉴定机构是双方当事人一致同意由一审法院通过摇珠方式选定的，鉴定程序合法、鉴定内容完整、鉴定意见明确，鉴定机构及鉴定人均具有资质，涉案鉴定意见合法有效，应予采纳。二、在一审法院的释明下李庆葵未申请伤残等级、后续治疗费、护理依赖等鉴定，应视为其对自身权利的放弃，其主张的残疾赔偿金、后续护理费、精神损害抚慰金等不予支持于法有据。三、本案是一个侵权责任纠纷，李庆葵所主张的诉求只能是实际损失，关于医保报销部分并不是李庆葵的实际损失，应不予支持。李庆葵向一审法院起诉请求：1.鹤山市人民医院一次性支付李庆葵住院期间的医疗费38203.36元；2.住院伙食费9000元；3.住院期间陪护费用92052元；4.残疾生活补助费31500元；5.住院期间残疾用具费7250元；6.被扶养人生活费51300元；7.结案后的陪护费199446元、纸尿裤费用51650元，小计251096元；8.精神损害抚慰金72000元；合计552401.36元;9.本案诉讼费用由鹤山市人民医院支付。一审诉讼中，李庆葵于2018年4月17日向一审法院申请变更诉讼请求为：1.鹤山市人民医院向李庆葵返还、赔偿医疗费、鉴定费74265.19元（其中医疗费58265.19元，鉴定费16100元；司法鉴定确定必然发生的后续治疗费，则待司法鉴定结论出具后，按司法鉴定确认的数额主张）；2.鹤山市人民医院赔偿李庆葵护理费76400元（382天×200元×1人，自鹤山市人民医院出现误诊之日的次日起计算，暂计至2018年4月10日，即李庆葵申请变更诉讼请求之日，暂按一名护理人员主张，具体护理人员人数及对应的护理费按司法鉴定确定的人数为准主张，李庆葵定残后的护理费，则待司法鉴定结论出具后，按司法鉴定确定的护理级别、护理人数及护理期限主张）；3.鹤山市人民医院赔偿李庆葵交通费5000元；4.鹤山市人民医院赔偿李庆葵住院伙食补助费28100元（281天×100元/天）；5.鹤山市人民医院赔偿李庆葵营养费5000元；6.鹤山市人民医院赔偿李庆葵残疾赔偿金301474.40元（37684.30元/年×8年）；7.鹤山市人民医院赔偿李庆葵残疾辅助器具费15800元（自鹤山市人民医院出现误诊之日的次日起计算，暂计至2018年3月31日止，纸尿片15000元、轮椅800元，具体数额以司法鉴定确定的辅助器具费用标准、更换周期和赔偿期限计算而得的金额为准）；8.鹤山市人民医院赔偿李庆葵精神损害抚慰金45000元；9.鹤山市人民医院承担本案全部诉讼费用、鉴定费用；以上合计551039.59元。一审法院判决：一、鹤山市人民医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿10186.98元给李庆葵；二、驳回李庆葵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3255.19元，由李庆葵负担2653.41元，鹤山市人民医院负担601.78元（李庆葵多缴6.81元由一审法院予以退回，李庆葵同意鹤山市人民医院负担的受理费于鹤山市人民医院履行判决义务时径付给李庆葵）。鉴定费16100元，由李庆葵负担14490元，鹤山市人民医院负担1610元（李庆葵已向鉴定机构交纳鉴定费16100元，鹤山市人民医院按应负担的数额于履行判决义务时迳付给李庆葵）。二审期间，李庆葵向本院提交两份证据。证据一：广东省政府采购网搜索截图。证据二：鹤山市人民医院一体化数字医院信息管理系统项目中标结果公告。证据一、二均拟证明2016年3月11日鹤山市人民医院一体化数字医院信息管理系统项目中标结果进行公告，中标供应商为浪潮软件集团有限公司，完工期为合同签订生效后210个日历日，主要中标标的包括EMR电子病历系统。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院将结合本案的具体事实对前述材料进行综合认定。鹤山市人民医院未向本院提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，广东华生司法鉴定中心出具的涉案鉴定意见书（穗司鉴18010510201575号）中记载“原则上病历本是应由患方保管的，但本次医疗损害司法鉴定中，法院出函告知：医患双方均不能提供2017年3月23日就诊的门诊病历。本中心在听证会上，已反复告知双方没有2017年3月23日当天就诊病历而进行司法鉴定的相关风险。医患双方表示理解，在听证会记录上签字愿意承担相应的风险，并同意本中心就目前鉴定材料判断分析。因此，关于医方是否在2017年3月23日是否有书写病历、该病历是否书写规范，不属于本次鉴定的范畴。”“2017年3月23日医方开具的处方‘脑蛋白水解物、甲钴胺片、奥拉西坦胶囊’系为修复脑功能损伤、修复神经功能缺失、恢复记忆及智能障碍、改善创伤后遗症所用，为神经系统用药，适用于脑梗塞疾病，该药物不会加重患者的病情。同时，间接说明23日当天的门诊，医方是有考虑被鉴定人是存在有脑卒中的相关症状。结合分析意见第2点和第3点，被鉴定人在腔隙性脑梗塞的基础上合并3月22日的急性脑梗塞，2017年3月23日就诊于医方门诊时，医方没有按照相关的诊疗规范给予影像学检查、实验室检查、疾病诊断，从而导致被鉴定人在2017年3月23日被及时诊断的可能性降低，存在过错。”“医方鹤山市人民医院对被鉴定人李庆葵的诊疗过程中存在对2017年3月21日病历书写不规范，存在对急性脑卒中患者在3月23日门诊诊疗行为不规范等过错，其过错导致被鉴定人获得更好治疗效果的可能性降低，与被鉴定人目前后果之间存在因果关系。”二审期间，李庆葵向本院提交《调查取证申请书》，请求法院向鹤山市卫生健康局调查鹤山市人民医院在2017年3月23日是否已上线使用电子病历系统，本院审查后未予准许。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对李庆葵的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：鹤山市人民医院应否就涉案损失承担赔偿责任，如需承担应如何认定其责任。关于鹤山市人民医院应否就涉案损失承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一、二款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”本案中，李庆葵向一审法院提交证据证明在鹤山市人民医院就诊，并向一审法院提出司法鉴定的申请，拟证明系鹤山市人民医院诊疗行为致使其受到损害。因此，涉案鉴定意见对鹤山市人民医院应否就涉案损失承担赔偿责任具有关键作用。现有证据显示，一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心就鹤山市人民医院涉案的诊疗行为是否存在过错、过错与李庆葵的损害后果之间的因果关系、参与度进行司法鉴定，因缺乏2017年3月23日就诊的门诊病历，该鉴定机构组织医患双方进行听证会，并告知双方没有当天就诊病历而进行司法鉴定的相关风险，医患双方在听证会记录上签字表示愿意承担相应的风险，并同意就已有的鉴定材料进行判断分析。鉴定意见显示，鉴定机构对2017年3月23日鹤山市人民医院的诊疗行为进行了详细分析，并结合该日诊疗活动中存在的不规范行为等因素综合认定了过错参与度，李庆葵主张2017年3月23日缺乏门诊病历导致无法完整反映医院的过错缺乏理据。而且，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外”及《医疗机构病历管理规定》第十条第一款“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管”的规定，李庆葵作为患者具有保管门诊病历的法定义务，即使鹤山市人民医院已建立门诊电子病历，现有证据亦未显示李庆葵同意由该医院负责保管，李庆葵关于鹤山市人民医院拒不提供2017年3月23日的病历、应推定该医院有过错的理由法律依据不足。同时，在鉴定机构已明确告知李庆葵缺乏上述病历进行鉴定的风险后其同意进行该鉴定，亦应视为李庆葵对鉴定材料无异议，李庆葵主张本案鉴定程序违法，但未提供充分证据予以证明，也未提交充分证据推翻涉案鉴定意见。据此，涉案鉴定意见的鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，一审法院根据该鉴定意见认定鹤山市人民医院应就涉案损失承担赔偿责任并承担10%的责任比例并无不当，李庆葵关于该鉴定意见不能采纳的上诉请求法律依据不足。关于涉案损失赔偿数额的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，当事人向法院申请鉴定，应当在法定期限内提出，否则将承担相应的法律后果。李庆葵在举证期限内向一审法院提出的鉴定申请项目包括伤残等级、后续治疗费及护理依赖等项目，但一审涉案鉴定过程中已明确先就涉案的诊疗行为是否存在过错及其过错与李庆葵的损害后果之间的因果关系、参与度进行司法鉴定，该鉴定意见出具后一审法院亦向李庆葵询问是否进一步进行其他项目的鉴定，李庆葵并未同意对其他项目进行鉴定，并坚持对该鉴定意见所涉项目重新鉴定后才考虑是否继续鉴定其他项目。据此，一审法院未予继续进行伤残等级、护理依赖、后续治疗费、辅助器具费及护理依赖程度等项目的鉴定未违反法定程序，且一审法院已对李庆葵护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费及精神抚慰金的请求进行了指引，李庆葵可对其伤残情况通过合法途径另行救济。一审法院根据李庆葵提供的医疗费发票审查确定涉案医疗费为39369.8元，李庆葵提出异议，但未提供证据予以反驳，该项上诉请求事实及法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，李庆葵的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3255.19元，本院已准予李庆葵免交。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年八月二十九日法官 助理  江继业书 记 员  吕晓红