山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁行终727号上诉人（原审原告）青岛龙湾御景生态旅游有限公司，住所地青岛市黄岛区。法定代表人郑子平，总经理。委托代理人王金强，该公司经理。被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区综合行政执法局，住所地青岛市黄岛区双珠路2117号。法定代表人肖政，局长。被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区琅琊台管区，住所地青岛市黄岛区琅琊台管区东港头村。负责人高德绪，青岛市黄岛区琅琊镇党委书记。被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府，住所地青岛市黄岛区长江中路369号。法定代表人周安，区长。青岛龙湾御景生态旅游有限公司因诉青岛市黄岛区综合行政执法局（简称黄岛综合执法局）、青岛琅琊台省级旅游度假区管委会（简称琅琊台管委会）、青岛市黄岛区人民政府（简称黄岛区政府）行政强制及行政复议一案，不服青岛市中级人民法院于2018年10月20日作出的（2017）鲁02行初388号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原告龙湾御景公司诉称:一、被告偷换概念，将原告的农业大棚偷换成“农业地设施”，原告建设的大棚不属于设施农用地，不需要办理设施农用地备案手续。原告的大棚系塑料大棚，未固化耕作层，不属于设施农用地。原告合法种植果蔬，为解决倒春寒问题，临时建设塑料大棚，不需要办理设施农用地备案手续，不存在违法建设问题。二、被告黄岛区政府适用《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定错误。三、被告黄岛综合执法局、琅琊台管委会对原告选择性执法。与原告毗邻有很多农业大棚，但被告黄岛综合执法局、琅琊台管委会仅对原告单独强拆，是选择性执法。四、原告大棚不属于违法建筑，不需要办理乡村建设规划许可证，被告黄岛综合执法局适用法律错误，无权依照《中华人民共和国城乡规划法》对原告进行处罚。根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，鉴于设施农用地直接用于或服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目，按农用地管理，相关建设无需向规划部门颁发建设用地规划许可证。本案土地为农用地，应按照农用地管理，被告黄岛综合执法局无权处罚。五、被告黄岛区政府认定被告黄岛综合执法局和被告琅琊台管委会强拆行为程序违法，实质是以形式的违法掩盖实体违法。综上请求：1、请求撤销被告青岛市黄岛区人民政府作出的青黄政复决字[2017]44号《行政复议决定书》关于实体部分合法的认定，确认被告关于程序违法的认定；2、请求确认被告青岛市黄岛区综合行政执法局、被告青岛××旅游度假区管理委员会2017年3月14日强拆原告大棚的行为实体违法；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明，2013年3月5日，案外人王金强与青岛市黄岛区琅琊台度假区王家台后村签订《农村土地承包合同》，承包该村116.7亩土地，约定：“土地用途为：建设高标准优质果树采摘园”，承包形式为租赁，承包经营期限为20年，自2013年3月5日至2033年3月4日止；承包方享有“按照合同约定的用途和期限，有权依法利用和经营所承包的土地”等权利，负有“保护自然资源，搞好水土保持，合理利用土地，未经甲方同意，不得在承包土地上乱拆、乱建建筑物或设施。看护房必须经过青岛××旅游度假区管委或其委托的部门审批后方可建设”等义务。2014年12月4日王金强与郑子平合资，注册成立原告青岛龙湾御景生态旅游有限公司，经营范围为生态农业旅游观光项目开发，餐饮、住宿服务；种植、采摘：蔬菜、水果、鲜茶叶；养殖：猪、羊、鸡；批发、零售、冷藏（仅限氟利昂制冷）：蔬菜、水果、鲜茶叶、猪、羊、鸡、鲜活海产品、饰品、服装、鞋帽；经营其它无需行政审批即可经营的一般经营项目。根据原告提交的《实物出资协议》记载，王金强将其上述承包合同项下116.7亩土地和其位于陈家台后村15.7939亩土地上的果木、农作物、垂钓池、灌溉设施等实物充抵出资额454万元作为原告青岛龙湾御景生态旅游有限公司注册资本金，其中王金强名下363.2万元、郑子平名下90.8万元。2017年初，被告黄岛综合执法局在巡查中发现原告正在涉案王家台后村承包地内进行钢结构大棚建设，因原告无相关建设审批手续，被告黄岛综合执法局于2017年2月24日进行了现场勘测，并对原告作出青黄综合执法责改字﹝2017﹞第1117823号《责令（限期）改正通知书》，载明：“经查，你（单位）未经城乡规划主管部门批准，擅自在登台路边采摘园内建设大棚（预计建设3亩农业大棚），该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第五款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一项的规定，本机关责令你（单位）自接到本通知书之日起自行改正、恢复原貌或补办相关手续。若逾期不履行上述义务，由此产生的法律责任及后果由你（单位）承担。”由于原告收到上述《责令（限期）改正通知书》后，未拆除钢架结构大棚。2017年3月14日，被告黄岛综合执法局和被告琅琊台管委会联合对原告搭建的涉案钢架结构大棚进行了强制拆除。原告对此拆除行为不服，于2017年3月23日向被告黄岛区政府提出《行政复议申请书》，要求确认被告黄岛综合执法局和被告琅琊台管委会拆除原告大棚的行为违法。被告黄岛区政府当日予以受理，并作出《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》，分别向原告和被告黄岛综合执法局、被告琅琊台管委会送达。2017年5月23日，因案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，被告黄岛区政府作出《行政复议决定延期通知书》，决定延期至2017年6月23日前作出行政复议决定，并向复议各方当事人送达。2017年8月11日，被告黄岛区政府致函青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局，征询:“在农用地上建设钢架结构覆薄膜大棚（注：棚内种植果树，采用插入式方式固定，未固化地面，也未破坏地面耕作层），是否属于设施农用地的范围？是否需按设施农用地办理相关审批备案手续？”2017年8月14日，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局作出《关于青岛市黄岛区人民政府法制办公室公函有关情况的复函》，答复：“一、关于是否属于设施农用地范围。根据国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（〔2014〕国土资发127号）及青岛市西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府《关于印发黄岛区设施农用地使用和管理实施意见的通知》规定，在农用地上建设钢架结构覆薄膜大棚（注：棚内种植果树，采用插入式方式固定，未固化地面，也未破坏地面耕作层），属于设施农用地范围。二、关于是否需按设施农用地办理相关审批备案手续。在农用地上建设钢架结构覆薄膜大棚（注：棚内种植果树，采用插入式方式固定，未固化地面，也未破坏地面耕作层），属于设施农用地范围，应按照设施农用地办理相关审批备案手续。……。”2017年8月14日，被告黄岛区政府作出青黄政复决字〔2017〕44号《行政复议决定书》，认为：关于设施农用地的范围，国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（〔2014〕国土资发127号）中规定，设施农用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地，其中生产设施用地包括：“1、工厂化作物栽培种有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室用地等；……”。本案中，原告搭建的钢架结构覆塑料薄膜大棚，虽然没有使用玻璃或PC板，但应属于127号文件中规定的“工厂化作物栽培种有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室用地等”的情形，属于设施农用地范围，应当按照设施农用地进行管理。关于设施农用地使用，127号文件明确规定：“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。（一）签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与承包农户签订流转合同，征得承包农户同意。（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源主管部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。……”本案中，原告从事设施农业建设，应当先就建设方案和土地使用条件等内容签订三方用地协议，再将用地协议与设施建设方案报有关部门备案。原告未经过上述程序即进行钢架结构大棚建设，且其建设的钢架结构大棚位于青岛××旅游度假区范围内，属于青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府明文规定的设施农用地选址禁止区域。对原告提出的其所建简易拱形冷棚属于农业生产经营方面的正常范畴，不属于设施农用地范畴，不需办理农业结构调整相关手续的主张不予支持。综合执法局和度假区管委未经全面调查取证，也未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的公告、催告等行政机关强制执行的法定程序，即对原告建设的钢架结构大棚进行强制拆除，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定确认被告青岛市黄岛区综合行政执法局、被告青岛××旅游度假区管理委员会于2017年3月14日强制拆除原告钢架结构大棚的行为违法。2017年8月15日，该决定书分别送达原告和被告琅琊台管委会，8月17日送达被告黄岛综合执法局。原告对被告黄岛区政府作出的上述复议决定不服，2017年8月28日，原告向青岛市黄岛区人民法院提起行政诉讼，该院于2017年11月9日作出（2017）鲁0211行初111号行政裁定，以管辖权应为中级法院为由，裁定驳回原告起诉。2017年11月15日原告向本院提起行政诉讼。但因上述（2017）鲁0211行初111号行政裁定书还在上诉期内未发生法律效力，原告申请撤回起诉，2017年11月17日，本院作出（2017）鲁02行初318号行政裁定，准许原告撤回起诉。2017年12月1日，原告收到（2017）鲁02行初318号行政裁定，12月5日向本院提起本案诉讼。另查明，2017年6月8日被告黄岛区政府对原告股东王金强进行询问，制作了《调查笔录》。王金强称：2017年3月份原告准备建涉案大棚时,被告琅琊台管委会的工作人员口头要求其办理农业结构调整手续,原告就向王家台后村提交了建设大棚的书面申请,并证实涉案所建的大棚为“钢架、覆塑料薄膜，跨度大约11-13米，高约4米。”2017年6月9日，被告黄岛区政府对王家台后村村委会主任王汉吉进行了询问，制作了《调查笔录》。王汉吉称：原告生态园北拆除的涉案大棚建设前向村里提出了申请，村民代表大会也进行了研究，但没有通过，没有通过的结果是村书记口头告知了王金强。还查明，山东省人民政府1995年12月29日《关于建立青岛××旅游度假区的批复》，同意建立青岛××旅游度假区，位于原××南部海滨，南以王家台后村前登台路东西线为界，西以车轮山前村向西延伸至山前坡沟边缘为界，东以龙湾海岸线（东北部截至车轮山村岩礁分界处）为界，西以王家台后村向北沿登台路外侧50米延伸至车轮山前（虾场办公室以北地段登台路外侧100米）为界。青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府于2016年3月9日联合下发了《关于印发黄岛区设施农用地使用和管理实施意见的通知》，其中规定，“用地选址不得在饮用水水源地保护区、风景名胜旅游度假区、海岸线保护带、文物保护区等禁止区域”。原告2017年初在生态采摘园上建设钢架结构大棚，位于青岛××旅游度假区范围内，属于该文件规定的设施农用地选址禁止区域。原审法院认为，一、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第一条第一项规定,生产设施用地是指在设施农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：1、工厂化作物栽培中有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室用地等；2、规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地；3、水产养殖池塘、工厂化养殖池和进排水渠道等水产养殖的生产设施用地；4、育种育苗场所、简易的生产看护房（单层，小于15平方米）用地等。该条第三项规定，各地应严格掌握上述要求，严禁随意扩大设施农用地范围，以下用地必须依法依规按建设用地进行管理：经营性粮食存储、加工和农机农资存放、维修场所；以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地。第三条规定，规范设施农用地使用。从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。(一)签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与承包农户签订流转合同，征得承包农户同意。（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。第四条第二项规定，县级国土资源主管部门、农业部门和乡镇政府都应将设施农用地纳入日常管理，加强监督，建立制度、分工合作，形成联动工作机制。市、县国土资源主管部门要加强设施农用地的实施跟踪，监督设施农用地的土地利用和复垦……。本案中，原告承继的土地系案外人王金强与王家台后村签订的《农村土地承包合同》转包而来。该合同中约定，土地用途为“建设高标准优质果树采摘园”，乙方“建园标准必须达到优质大苗、围铁网、树立柱等”，“未经甲方同意，不得在承包土地上乱拆、乱建建筑物或设施。看护房必须经过青岛××旅游度假区管委或其委托的部门审批后方可建设。”因此，依据上述合同，原告对于其在涉案承包土地上超出合同约定的标准建设设施农业生产设施，应当经过村委会和青岛××旅游度假区有关部门的同意、批准的规定应是明知的。根据上述《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定,工厂化作物栽培中有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室用地等属于设施农用地范围，其建设方案和土地使用条件应当通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告。公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方还需签订用地协议，并报县级国土资源部门和农业部门备案后，方可以动工建设。本案中，原告认可其使用钢架结构建设大棚，钢架的高度、跨度也认可，但称其并未使用玻璃或PC板，而是覆盖薄膜，认为不属于上述规定所指的设施农业建筑形式，其建设应不属于设施农用地管理范围。但上述规定第一条第一项只是列举了工厂化作物栽培中有钢架结构用地的两种形式，即玻璃或PC板连栋温室两种形式，其余形式以“等”字代替，也即并非只是玻璃或PC板连栋温室的钢架结构用地属于设施农用地管理范围。从本案现场照片来看，原告使用的钢架结构巨大，除覆盖材料不是玻璃或PC板外，其用材、高度、跨度与一般工厂化作物栽培中使用钢架结构的玻璃或PC板连栋温室的钢架结构基本相同，从其承包合同约定的土地用途、营业执照载明的经营范围和涉案土地已建设房屋悬挂的“琅琊台生态采摘度假村”的招牌来看，其实际就是建设一处用于生态采摘旅游项目的农业生产设施。为进一步明确原告涉案建筑设施的性质，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局作为设施农用地的主管部门，针对被告关于涉案大棚性质的函询，作出了《关于青岛市黄岛区人民政府法制办公室公函有关情况的复函》，函中明确在农用地上建设钢架结构覆薄膜大棚（注：棚内种植果树，采用插入式方式固定，未固化地面，也未破坏地面耕作层），属于设施农用地范围。原告建设的涉案钢架结构覆薄膜大棚符合上述建设特征，因此，综合以上情况，原告在涉案农用地上建设钢架结构覆薄膜大棚，应当属于设施农业建设范围，其未依照规定的程序办理有关审批、备案手续，违反上述有关规定，应属违法建设，依法应当予以纠正。二、《黄岛区设施农用地使用和管理实施意见》(2016年4月1日起施行，有效期至2021年3月31日)第一条第二项明确规定，用地选址要依据农业发展规划和土地利用总体规划，规划布局符合城乡规划及其他专业规划，不得侵占基本农田，不得破坏耕地。用地选址不得在饮用水水源地保护区、风景名胜旅游度假区、海岸线保护带、文物保护区等禁止区域。而原告涉案承包土地位于青岛××旅游度假区，属于上述《黄岛区设施农用地使用和管理实施意见》中风景名胜旅游度假区类，目前仍属于黄岛区设施农用地选址的禁止区域，所以原告在其位于风景名胜旅游度假区内的承包地块进行设施农业建设既不具备申请、审批的条件，也无其他合法手续，被告黄岛综合执法局对原告涉案大棚应当依法予以拆除。三、关于被告黄岛区政府行政复议程序的合法性。原告于2017年3月23日向被告黄岛区政府提出《行政复议申请书》，2017年5月23日，被告黄岛区政府作出《行政复议决定延期通知书》，决定延期至2017年6月23日前作出行政复议决定，并向复议各方当事人送达。但至2017年8月14日，被告黄岛区政府才作出涉案青黄政复决字〔2017〕44号《行政复议决定书》，已经超过规定的办理期限。虽然被告黄岛区政府主张其组织协调、调解的时间不应计入其办理期限，但其并未提交有关证据证实其在办理期限内组织了协调、调解，原告对此也不予认可，故原告主张被告黄岛区政府超期作出涉案行政复议决定的事实成立。对于原告所称被告黄岛综合执法局和被告琅琊台管委会选择性执法的问题，因原告提交的照片等证据无法反映拍摄的时间、地点，也未能提交照片所示大棚所有人姓名、建设时间、地点，是否有审批、规划手续等证据，不能证明上述二被告存在选择性执法的事实，故原告的该主张缺乏有效证据支持，不予采纳。原告其余诉讼理由缺乏法律依据，不予采纳。综上，被告黄岛综合执法局和被告琅琊台管委会在采取涉案强制拆除行为时，未按照法定程序对原告涉案大棚予以拆除，违反《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序，程序违法，被告黄岛区政府复议确认其违法结果正确。被告黄岛区政府作出的涉案青黄政复决字〔2017〕44号《行政复议决定书》超过规定的办理期限，程序违法。原告的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认被告青岛市黄岛区综合行政执法局和青岛××旅游度假区管委会强制拆除原告涉案大棚行为违法；被告青岛市黄岛区人民政府作出的涉案青黄政复决字〔2017〕44号《行政复议决定书》违法。青岛龙湾御景生态旅游有限公司不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原判决对于青岛市黄岛区综合行政执法局和青岛××旅游度假区管委会强制拆除上诉人涉案大棚实体部分合法的认定，依法改判确认被上诉人青岛市黄岛区综合行政执法局和青岛××旅游度假区管委会的行政行为程序和实体违法。请求确认黄岛区政府青黄政复决字〔2017〕44号《行政复议决定书》程序和内容违法。主要理由如下：被上诉人将农业大棚设置行政审批前置程序违法。一审判决将“钢架覆薄膜农业大棚”认定为违章建筑有误，认定“原告建设的钢架覆薄膜大棚属于设施农用地”系认定事实错误。上诉人建设大棚不是为了工厂化作物栽培，是为了解决当季的倒春寒问题临时建设，并非永久性建设，该大棚为单栋大棚，系单栋温室，非行业上的连栋温室。上诉人建设的大棚不属于《城乡规划法》管辖范围，不需要办理乡村建设规划许可证，上诉人临时建设涉案大棚主要是为了农业生产，非进行采摘经营，上诉人承包涉案土地时该地块性质非为建设用地。且设施农业地性质也不同于非农业建设项目用地，应按农用地管理。被上诉人的行政行为实体违法，适用法律错误。被上诉人青岛××旅游度假区管委会没有执法权限。被上诉人青岛市黄岛区综合行政执法局和青岛××旅游度假区管委会没有提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据规划和黄岛区相关规定，原告涉案的承包土地位于青岛市××旅游度假区，目前仍属于黄岛区设施农用地选址的禁止区域。青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局作为设施农用地的主管部门，明确在农用地上建设钢架结构覆薄膜大棚（注：棚内种植果树，采用插入式方式固定，未固化地面，也未破坏地面耕作层），属于设施农用地范围。根据此设施农用地主管部门的确认并结合《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，上诉人建设该钢架结构覆薄膜大棚，属于设施农业建设范围。上诉人在设施农用地选址的禁止区域建设上述大棚的行为，应予纠正。被上诉人青岛市黄岛区综合行政执法局和青岛××旅游度假区管委会进行拆除符合法律规定。但被上诉人黄岛综合执法局和琅琊台管委会未按照法定程序对上诉人的涉案大棚予以拆除，程序违法。黄岛区政府复议确认其违法结果正确。黄岛区政府作出《行政复议决定书》超过规定的办理期限，程序违法，原审确定其违法，并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人青岛龙湾御景生态旅游有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  谢萍审判员  罗莹审判员  张华二〇一九年八月二十八日书记员  苏惠