山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3265号 上诉人（原审被告）：济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市历下区二环东路7296号。 法定代表人：史先柱，董事长 委托诉讼代理人：吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦春风，男汉族，1973年3月29日出生，住江苏省海门市。系上诉人职工。 被上诉人（一审原告）：山东寿光天富人防工程开发服务中心，住所地寿光市古槐路219号商铺。 法定代表人：房来恩，董事长。 委托诉讼代理人：王平，女，汉族，1971年7月20日出生，系被上诉人职工。 上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）因与被上诉人山东寿光天富人防工程开发服务中心(以下简称天富人防中心)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2017)鲁0783民4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舜联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。1、一审法院直接采用被上诉人单方委托的、上诉人提出异议并提出反驳证据的鉴定无依据。被上诉人并无有效证据证明诉争工程存在质量问题。天富人防中心起诉舜联公司的主要证据的《鉴定报告》不具有真实性、合法性和有效性。2、舜联公司所承建的涉案工程为合格工程，主体结构不存在任何质量问题。既有竣工验收报告又有有关部门认可。3、天富人防中心依据《修缮方案》向舜联公司提出赔偿请求没有法律依据和合同依据，一审判决采用《鉴定报告》而作出的修缮方案并直接判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。4、一审判决认定涉案工程尚在保修期无依据。5、天富人防中心所提到的裂缝漏水等质量问题，原因在于天富人防中心设计存在缺陷和天富人防中心在施工过程中变更设计规范要求造成的。 天富人防中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 天富人防中心向一审法院提起诉讼请求：1、判令舜联公司赔偿天富人防中心损失3000000元；2、诉讼费用由舜联公司承担。 一审法院认定事实：2010年9月23日，天富人防中心与舜联公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：天富人防中心开发的寿光市人民广场人防工程（天富人防商城）承包给舜联公司；承包范围为设计施工图纸内的土建、安装、装饰装修工程（不含暖通、消防工程）；开工日期为2010年10月1日，主体竣工日期为2010年12月31日，竣工日期为2011年4月30日；质量标准为合格；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。该合同工程质量保修书，约定：一、工程质量保修范围和内容“......质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目”；二、质量保修期“......1、地基基础工程和主体结构工程是设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4、给排水设施、道路等配套工程为2年”；2.2质量保修期自工程竣工验收合格并将钥匙交付发包人之日起计算；3.1属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；3.3对于涉及结构安全的质量问题，应当按照相关规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；四、保修费用“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担”。 天富人防中心委托山东智邦建设工程检测有限公司对寿光市天富人防商城主体结构进行使用性鉴定，该鉴定机构于2017年7月19日作出鉴定报告，鉴定结论：1.寿光市天富人防商城工程，其梁、板地保护层厚度基本满足规范要求；存在外观质量与缺陷问题；2.寿光市天富人防商城工程，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015第9.2.2条规定，评定该建筑使用性等级为Css级。综上所述，评定寿光市天富人防商城工程存在外观质量与缺陷问题，其使用性能不符合标准要求，应采取措施。 同年7月，受天富人防中心委托，山东省城乡建设勘察设计研究院根据山东智邦建设工程检测有限公司出具的《寿光市天富人防商场鉴定工程鉴定报告》所列之该工程存在的楼板裂缝等外观质量与缺陷问题，出具了寿光市天富人防商场裂缝缺陷修缮方案，根据修缮项目，结合工程实际现场条件，费用采用综合单价计费方式，即综合单价费用164元/平方米，面积1.833万平方米，合计总体修缮费用为人民币300万元。 另查明，山东省城乡建设勘察院与山东省城乡建设勘察设计研究院系同一单位，1986年，该单位名称改为山东省城乡建设勘察院；2014年10月10日，该单位名称改为山东省城乡建设勘察设计研究院；2017年12月18日，该单位整体改制为山东建勘集团有限公司。 再查明，舜联公司以天富人防中心、房来恩、王炜、焦俊、为被告于2016年1月14日诉至法院，要求天富人防中心支付工程款（质保金）2090492.47元及利息110000元，法院于2016年7月13日作出（2016）鲁0783民初555号民事判决书，该判决书经审理查明：“......2011年7月24日，天富人防中心（甲方）、舜联公司（乙方）及刘勇项目部（丙方）签订补充协议一份，约定：目前工程的主体部分已基本完工（未经寿光市建筑工程质量监督站验收通过），总承包合同中施工图内的后续部分抹灰、水、电安装等工程经甲乙双方商定交由丙方施工。经三方商定，协议如下：一、甲乙丙三方同意并保证履行甲乙双方签订的原合同，对原合同乙方总承包的施工图内的抹灰、水、电安装工程等后续施工内容，由甲乙双方共同选择丙方作为分包队伍继续施工，经甲乙丙三方签订盖章后，合同生效。甲方根据丙方实际完成的工程量，直接支付丙方施工工程款，经由乙方备书。甲方代扣代缴其施工工程款的营业税及企业所得税，丙方按施工工程款（不包括主要设备及主材款）支付乙方施工配合费和总承包服务费共计按土建工程3%、安装工程5%计取。二、按原合同乙方作为总承包方对整体工程的质量和工期实行全面负责，丙方必须接受乙方的监督和指导并履行原合同中对工程的质保义务。乙方保证履行对工程总承包职责不变，保留项目管理人员不少于4人，其中项目经理1人，质检管理员1人，安全员1人，资料员1人，对工程的进度、质量负责，到竣工验收合格并交付后止。三、本协议施工范围内的工程工期自2011年7月25日至2011年10月25日，共计三个月。四、其他未尽事宜，三方同意按2010年9月23日签订的总承包合同执行。上述工程主体部分基本完工后，舜联公司于2012年12月30日向天富人防中心交付该工程......山东省城乡建设勘察院于2014年6月对涉案工程进行了鉴定，并于同年6月23日作出鉴定结论为：依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999的相关规定，评定寿光天富人防商城的可靠性等级为1级，即在正常使用及维护条件下，其可靠性能得到保证。该鉴定得到寿光市建筑工程质量监督站认可。庭审中，舜联公司认可工程质量保证期应自2014年6月23日起计算两年。该判决书认为：涉案工程主体基础部分舜联公司已于2012年12月30日交付被天富人防中心，该工程中后续部分的抹灰、水、电安装等工程虽经双方同意，交由刘勇项目部施工，但该工程现已全部完工且进行了竣工验收。天富人防中心主张舜联公司施工的工程存在质量问题，舜联公司不认可，天富人防中心不能提交充分证据证实，不予采信。日后如有充分证据，可另行主张权利。天富中心认可扣留舜联公司工程款2090492.47元作为工程质量保证金，且质保期为两年，因舜联公司及天富中心将后期工程交由他人完成，且同意执行原合同，据此，该款项应于2016年6月23日后支付，该期限现已届满，天富人防中心应将该工程款返还舜联公司。该案判决如下：一、山东寿光天富人防工程开发服务中心支付济南舜联建设集团有限公司工程款2090492.47元及利息（2090492.47元，按银行同期同类贷款利率，自2016年6月23日计算至本判决生效之日），于本判决生效后十日内履行；二、房来恩、王炜、焦俊对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回舜联公司其他诉讼请求。该判决书现已生效。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。天富人防中心主张舜联公司应向其支付修缮费用300万元，并提供了鉴定报告和修缮方案，舜联公司对该两份证据不予认可，并认为案涉工程质量问题系外观质量与缺陷，该问题系天富人防中心自身变动建筑设计而造成，且该部分并非由其施工，其仅施工了案涉工程的主体部分，而且涉案工程的钢筋、混凝土、防水材料均由天富人防中心供应，现有证据不能区分是材料问题还是舜联公司施工技艺问题造成的。对于舜联公司提出的上述抗辩意见，一审法院认为：1、该工程后续部分的抹灰、水、电安装等系经双方同意交由刘勇项目部施工，且约定舜联公司对工程总承包职责不变，对工程进度、质量负责，到竣工验收合格并交付后止，且同意执行原合同，故舜联公司不应仅就主体部分承担责任；2、现案涉工程确实存在质量问题，（2016）鲁0783民初555号民事判决书认定案涉工程质量保修期自2014年6月23日山东省城乡建设勘察院作出“寿光天富人防商城的可靠性等级为1级，即在正常使用及维护条件下，其可靠性能得到保证”的鉴定结论时起算，双方之间的建设工程施工合同的工程质量保修书部分约定“......1、地基基础工程和主体结构工程是设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年......”，现案涉工程的质量问题尚在质量保修期内；3、双方之间的建设工程施工合同的工程质量保修书部分又约定“......3.1属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7天内派人保修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理......”，舜联公司虽对工程质量问题提出异议，但无相反证据推翻天富人防中心的主张。故对天富人防中心提交的山东智邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告和山东省城乡建设勘察设计研究院做出的修缮方案予以采信。因舜联公司一直未就案涉工程质量问题进行修缮，现天富人防中心基于山东省城乡建设勘察设计研究院出具的修缮方案主张舜联公司支付修缮费用300万元，予以支持。至于天富人防中心主张的其他损失赔偿，因未提供相关证据，不予支持，可待证据充分时另行主张。 综上，天富人防中心符合法律规定的诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：济南舜联建设集团有限公司支付山东寿光天富人防工程开发服务中心修缮费用3000000元，于判决生效之日起十日内履行；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由济南舜联建设集团有限公司负担。 二审中，被上诉人提交了工作联系单、处理罚单、施工通知单等证据，主张上诉人冬季施工未达到规定人数，质量缺陷问题是由上诉人造成的。经质证，上诉人认为，关于工期的纠纷已经于另案中处理，没有证据证明向上诉人送达了通知单。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。天富人防中心主张舜联公司应向其支付修缮费用300万元，并提供了鉴定报告和修缮方案予以证实，舜联公司虽然对该两份证据不予认可，但未提出确实有效的证据反驳以上证据。舜联公司主张一审认定涉案工程尚在保修期无依据。因已经生效的（2016）鲁0783民初555号民事判决书认定现案涉工程尚在质量保修期内，以上主张，本院不予采信；上诉人主张被上诉人并无有效证据证明涉案工程存在质量问题，因被上诉人富人防中心提交了山东省城乡建设勘察设计研究院根据山东智邦建设工程检测有限公司出具的《寿光市天富人防商场鉴定工程鉴定报告》所列之该工程存在的楼板裂缝等外观质量与缺陷问题出具的寿光市天富人防商场裂缝缺陷修缮方案，证实涉案工程存在质量问题且需要进行缺陷修缮，而上诉人未提交相反证据推翻天富人防中心的主张。故一审法院对天富人防中心提交的山东智邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告和山东省城乡建设勘察设计研究院做出的修缮方案予以采信，并无不当。 综上所述，上诉人济南舜联建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人济南舜联建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年八月二十一日 书记员  于 涛