广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4320号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈金辉，男，1975年12月2日出生，汉族，住址：福建省罗源县。委托诉讼代理人：蓝洪波，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈中英，女，1982年2月12日出生，汉族，住址：四川省邻水县。委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。上诉人陈金辉被上诉人陈中英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人蓝洪波、被上诉人委托代理人何敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈金辉上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判：上诉人承担赔偿责任不超过30%；撤销上诉人与被上诉人签订的《协议书》；上诉人所垫付的医疗费计29500元按照责任在上诉人所承担的责任赔偿款中予以抵扣；驳回被上诉人伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金的诉请，待内固定拆除后再行依法鉴定伤残。2、本案一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院就被上诉人的伤残重新鉴定程序不符合法律规定。1、重新鉴定时机不符合法律规定。上诉人鉴于被上诉人进行伤残鉴定时（广东中法法医临床司法鉴定所）未拆除肉固定物而提出异议，并申请重新鉴定。但一审法院第二次所选定的重新鉴定机构（广东惠中法医临床司法鉴定所）进行重新鉴定时，被上诉人的内固定物依然在位，与上诉人申请重新鉴定的初衷不一致。虽该重新鉴定机构向一审法院出具书面函件称“内固定物在位不影响功能”，但上述意见与一审法院第一次所委托的广东西湖法医临床司法鉴定所所出具的意见明显不同。同为司法鉴定机构，针对“内固定物在位是否影响功能”的结论却差异迥然。2、重新鉴定机构的选定不符合法律规定。被上诉人原自行委托的广东中法法医临床司法鉴定所业务范围为“法医临床司法鉴定、法医物证司法鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定”，而一审法院所选定的重新鉴定机构广东惠中法医临床司法鉴定所，仅具有“法医临床司法鉴定”资质范围，依据《司法鉴定程序通则》第三十二条“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”之规定，接受重新鉴定的司法鉴定机构其资质条件应当高于原司法鉴定机构，而依上述，重新鉴定所选定的广东惠中法医临床司法鉴定所明显不符合上述规定。3、一审法院末根据上诉人的异议依法通知鉴定机构人员出庭作证。无论是针对被上诉人自行委托的由广东中法法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》还是针对一审法院第二次委托的（重新）《鉴定鉴定意见》上诉人均合理提出异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”之规定，一审法院应当依法通知相关鉴定人员出庭作证，而非仅由鉴定机构简单的函复告知了事。综上，上诉人认为一审法院未能就被上诉人的伤残等级或者是否构成伤残依法定程序进行查明，属于程序违法及事实不清。本案应当待被上诉人拆除内固定物后再进行相关的伤残等级鉴定，如此，才可以较为客观地认定被上诉人的伤残等级。二、涉案《协议书》签订时，显失公平，依法应予以撤销。1、签订协议时，被上诉人利用上诉人被强制留置之危困状态而与上诉人签订协议。涉案事件发生后，上诉人基于被上诉人的报案而被公安机关强制留置在派出所内，该协议书的内容由被上诉人事先起草，派出所人员及被上诉人称，如果签订上述协议，则立即可以解除强制措施，且将不会被追究刑事责任；从《协议书》的第3条：“甲方保证随时保持电话通畅，公安机关随传随到”内容亦可证实，上诉人是处于害怕被继续采取其它强制措施的情形下而实施的民事法律行为，且被上诉人正是利用上述情势而迫使上诉人同其签订《协议书》，依据《民法总则》第一百五十一条之规定应予以撤销。2、《协议书》的内容显失公平。依据本案事实，被上诉人摔倒客观上有其自身原因，由此，对于摔倒的后果特别是医疗费用，被上诉人本人应当自行承担部分，而该协议书中“乙方后续的医疗费用全部由甲方承担直至乙方出院并康复完毕”之约定，明显将住院期间的后续医疗费用全部强加给上诉人，违背了“按责承担”的公平性，综上，一审法院没有对上述协议予以撤销，属于认定事实及适用法律错误。三、一审法院判令上诉人承担60%的责任，存在不合理性。案件当时发生在上诉人与被上诉人在歌舞厅娱乐过程中，且被上诉人摔倒时已存在有饮酒，公安机关在接受报案后，并未查明或者认定被上诉人摔倒之原因，即本案并没有充分的证据证明被上诉人摔倒受伤是因上诉人的过错造成。一审法院认定上诉人承担60%的赔偿责任，过于偏重，恳请二审法院重新调整。四、一审法院存在有超诉讼请求裁决之程序违法情形。1、被上诉人的诉讼请求为二项，第一项为确认之诉，诉讼标的为侵权损害赔偿法律关系，但其并未向一审法院提出明确或者具体的诉讼请求。而一审法院的判项主文超出被上诉人的请求直接判决上诉人承担赔偿责任，属于违反“处分权”制约“民事审判权”之原则。2、被上诉人诉请按照2016年度的标准28613.3元/年计算被扶养人生活费，而一审法院却错误地按照高于上述标准的2017年度30198元/年标准计算被扶养人生活费，同样属于违反“超诉请求裁决”。五、被扶养人生活费的计算错误，如按城镇标准计算不应超过人民币19886.20元。即便被上诉人伤残等级被确定为拾级，但其因存在有多个扶养人，伤残确定日为20l8年l0月29日，其中：何佳欢应抚养l0个月，即0.8年；何佳欣应抚养4年5个月，即4.5年；何佳义应抚养7年l0个月，即7.8年。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条一款“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，本案被扶养人生活费应计算为（28613.3元/年×O.8年+28613.3元/年×4.5年÷2人+28613.3元/年×7.8年÷2人）×10%=19886.2O元。六、精神抚慰金认定为10000元过高。本案一审法院未充分考虑上诉人及被上诉人之过错，拾级伤残认定为10000元明显过高。七、住院医疗费用未按照过错原则，对于上诉人已垫付的29500元没有在上诉人的法定责任范围内予以扣除。l、依据本案事实，被上诉人本人对于本案的发生及伤害后果存在自身过错，对于因受伤所发生的医疗费用，被上诉人依法应在其责任范围内承担。2、依据双方签证的《协议书》内容来看，该协议仅是约定上诉人“同意在协议签订当日支付25000元用作乙方先期部分治疗费用”，但并未约定对于先期所发生的医疗费用25000元由上诉人全部承担，即便未撤销该协议，依约定的内容仅是上诉人同意先期垫付医疗费用的法律后果或者意思表示。一审法院推定由上诉人全部承担住院期间医疗费用，没有事实及法律依据。综上所述，一审法院所查明的事实不清，适用法律错误，且审理程序严重违法。恳请二审法院依据查明事实或者裁定发回重审。被上诉人陈中英辩称，一、一审法院的重新鉴定程序符合法律规定。1、重新鉴定时机符合法律规定。一审中因被答辩人对伤残鉴定提出异议申请重新鉴定，一审法院通过摇珠确定了司法鉴定机构，程序合法。被答辩人称法院第二次选定的鉴定机构广东惠中法医临床司法鉴定所与法院第一次选定的鉴定机构，对于内固定在位是否影响功能意见不一致，遂认为重新鉴定时机不符合法律规定，此乃谬论。本案，为何一审法院二次摇珠确定司法鉴定机构，是因为第一次摇珠确定的司法鉴定机构恶意贬低答辩人代理人，有影响公正鉴定的嫌疑，一审法院逐二次摇珠确定司法鉴定机构。而被答辩人只承认对其有利的第一次鉴定结果，而对不合其意的第二次鉴定结果则称不符合法律规定。2、重新鉴定机构选定符合法律规定。被答辩人上诉称，答辩人自行委托的广东中法法医临床司法鉴定所业务范围为“医临床司法鉴定、法医物证司法鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定”，而第二次摇珠确定的鉴定机构广东惠中法医临床司法鉴定所的业务范围为“法医临床司法鉴定”，以此来论断重新鉴定机构不符合《司法鉴定程序通则》的规定。而根据第一次摇珠确定的广东西湖司法鉴定所公示信息显示，其经营范围为法医病理鉴定、法医临床鉴定、文书鉴定，如按被答辩人以经营范围的多寡来认定鉴定资质是否符合，摇珠确定的两家鉴定机构均比自行委托的鉴定资质低，那为何被答辩人只认可第一次摇珠确定的司法鉴定机构?三家司法鉴定均具备法医临床司法鉴定资质，因此，鉴定机构选定符合法律规定。二、《协议书》不存在显失公平事由。首先，该《协议书》是经双方协商同意达成的，被答辩人在签订时也没有处于危困状态、缺乏判断能力等的情形，没有符合《民法总则》第一百五十一条、《合同法》第五十四条规定的成立显失公平的事由。其次，因被答辩人搂抱答辩人导致答辩人摔倒，被答辩人作为过错方愿意支付25000元医疗费，并且承诺后续医疗费用由被答辩人承担直到康复的约定，此为被答辩人的自愿行为，被答辩人作为一个完全民事行为能力人完全有权利主张或放弃自己的权利。因此，《协议书》的内容真实、合法、有效，不存在任何违背公平原则的内容。三、一审法院判令被答辩人承担60%责任，合法、合理。本案，答辩人受伤是因被答辩人搂抱答辩人发生意外导致的，被答辩人为直接侵权人，一审法院认定其承担6O%责任已充分考虑了双方应承担的义务，合法、合理。四、一审法院不存在超裁的情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审辩论终结为2018年11月14日，因此一审法院适用2017年度标准计算符合法律规定。五、一审法院对于被抚养人生活费计算正确。被答辩人对于被抚养人生活费的计算标准适用错误，理由同上，本案的被抚养人生活费应按2017年度的30198元/年标准计算。六、精神抚慰金符合法律规定。因被答辩人的侵权行为导致答辩人因伤致残，对其身心都造成了一定程序的损害，根据相关规定，拾级伤残的精神抚慰金为10000元。七、医疗费用双方协商约定由被答辩人承担。根据双方签订的《协议书》内容显示，协议第1条与第2条对于医疗费及后续医疗费被答辩人做出承诺，由其负担医疗费直至答辩人康复为止。根据诚实信用原则，被答辩人在自愿放弃其权利后又反悔的，应不予支持。综上，一审法院审理查明事实清楚、程序合法、适用法律正确，被答辩人利用伤残鉴定拖延时间，导致本案至今已近一年半，答辩人因受伤也无法工作，赔偿款又遥遥无期，生活陷入窘境，且精神也一直备受折磨。恳请二审法院依法驳回被答辩人不合理诉求，以维护答辩人的合法权益。陈中英向一审法院起诉请求：1、原告损失为：护理费3900元、住院伙食补助费2600元、营养费2600元、疾赔偿金75368.6元，后续医疗费12000元、被抚养人生活费24321.3元、通费1000元、鉴定费3000元、误工费14543元、精神损害抚慰金20000元，合半159332.9元。2、本案诉讼费由被告承担。陈金辉向一审法院反诉请求：1、依法撤销反诉原告、反诉被告于2017年12月21日签订的《协议书》；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年12月20日凌晨，在惠州市惠阳区淡水黄金歌舞厅，因被告搂抱原发生意外导致原告摔倒受伤，原告往惠阳中医院治疗，诊断为右胫骨中下段骨折、右腓骨近端粉碎性骨折，住院手术治疗。2017年12月21日，原、被告就案涉原告受伤达成《协议书》，约定被告同意签订本协议当日支付25000元作为原告先期治疗费用，后续治疗费用全部由被告承担直至原告出院并康复完毕。如果被告未能及时付款，本次事故的一切经济及法律责任均由被告承担。后续相关赔偿事宜由双方协商处理等。原告在住院治疗26天（2017年12月20日至2018年1月15日），被告为原告垫付医疗费29500元。2018年3月19日，原告自行至广东中法司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2018年4月16日，该所出具鉴定意见：原告拾级伤残，拆除内固定物后续医疗费12000元。原告花费鉴定费3000元。被告对该鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。广东惠中法医临床司法鉴定所接受本院委托后，对原告伤情鉴定为拾级伤残。被告认为原告内固定物尚在位，影响伤残评定等级，故对该鉴定意见有异议。本院就原告内固定物尚在位是否影响其伤残评定问题去函广东惠中法医临床司法鉴定所，该所复函称拆除内固定物不影响原告伤残等级的鉴定。另查明，原告与其前夫育有三个子女，长女何佳欢，2001年8月22日出生；次女何佳欣，2005年4月24日出生；三子何佳义，2008年8月12日出生。2015年11月26日至2018年3月1日，原告一直居住在其所购买的位于四川省邻水县中元南城国际9幢2单元1层1号。上述事实有《协议书》、病历、疾病证明书、入院出院记录、医疗发票、户口本、居住证明、商品房买卖合同、鉴定费发票、司法鉴定意见书、收条、微信转帐记录及庭审陈述等为据。一审法院认为，关于本案是否遗漏主体的问题。案涉纠纷起因是在惠阳区淡水黄金歌舞厅被告搂抱原告时发生意外导致原告摔倒受伤而产生，该纠纷属于原、被告间侵权纠纷，直接侵权人为被告，非加歌舞厅的经营者，且不是因安全保障的问题引起案涉纠纷，故被告认为歌舞厅负有安全保障义务，应追加歌舞厅的经营者即惠州市惠阳区隆华实业有限公司为案涉纠纷被告参与诉讼，本院不予准许。关于案涉《协议书》如何认定的问题。原、被告在案涉《协议书》主要就原告医疗费问题进行了约定，且被告已按协议向原告履行了支付医疗费的义务，《协议书》实际已履行完毕。同时，双方在《协议书》第5条明确约定“后续相关赔偿事宜由双方协商处理，协商不成由双方到惠阳区人民法院诉讼解决”。据此及根据原告的请求，本案按侵权之债处理。关于案涉案纠纷责任如何认定的问题。案涉商品房买卖合同及该房当地居委会证明足以证实原告及其被抚养人在城镇居住一年以上，故案涉赔偿款按城镇标准计算。因原告无固定收入，按广东省城镇私营单位就业人员2017年度年平均工资为53347元计算误工费。原告是因被告搂抱时发生意外而摔倒受伤，被告作为直接侵权人，应承担60%主要责任。原告作为完全民事行为能力人，在娱乐性极强的歌舞厅，亦应负有谨慎注意义务，故原告对其伤害应承担40%次要责任。关于原告损失核定的问题。原告的损失有：住院伙食补助费2600元（26天×100元/天）；护理费3900元（26天×150元/天）；营养费酌定500元；原告主张残疾赔偿金75368.6元，未超出法律规定，予以支持；被抚养人生活费19628.7元（30198元×1年×l0%÷2＋30198元×4年×l0%＋30198元×3年×l0%÷2）；交通费酌定800元；鉴定费3000元；原告主张误工费14543元，未超出法律规定，予以支持；精神损害抚慰金酌定10000元；后续医疗费现无法确定数额，原告可实际发生后再行向被告主张。上述各项合计130340.3元。据此，被告应向原告赔偿损失78204.18元（130340.3元×60%）依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告陈金辉应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告陈中英损失共78204.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1743元，由被告陈金辉负担。二审中。当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决采纳的司法鉴定结论是否正确？2、涉案《协议书》是否有效？3、原审判决划定的责任比例和认定的各项赔偿费用是否正确？关于原审判决采纳的司法鉴定结论是否正确的问题。上诉人主张原审判决采纳的广东惠中司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》有误，该鉴定系依上诉人申请原审法院委托而进行的，鉴定程序合法，且该鉴定所及鉴定人员具有相关资质，上诉人提交的证据未能充分证明鉴定有误，故本院不予采纳。原审判决采纳的司法鉴定结论正确，本院予以维持。关于涉案《协议书》是否有效的问题。上诉人主张涉案《协议书》签订之时存在显失公平的情形而无效，但没有事依据和法律依据，故对于上诉人的主张本院不予采纳。关于原审判决划定的责任比例和认定的各项赔偿费用是否正确的问题。上诉人对原审判决划定的责任比例和认定的各项赔偿费用提出异议，经本院审核认为原审判决划定的责任比例和认定的各项赔偿费用正确、合理，故本院予以维持。综上所述，上诉人陈金辉上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3486元，由上诉人陈金辉负担。本判决为终审判决。审判长  池志勇审判员  徐国华审判员  邹 戈二〇一九年八月二十二日法官助理黄斯翀书记员苏敏娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。