杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初888号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人胡丹，男，1976年10月31日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，农民，户籍地杭州市萧山区；因赌博于2000年7月6日被罚款2000元；因犯敲诈勒索罪于2000年8月17日被判处有期徒刑一年，缓刑一年；因殴打他人于2002年11月19日被罚款200元；因吸毒于2008年2月18日被行政拘留三日；因犯赌博罪于2011年2月18日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金40000元，2012年1月18日刑满释放；因吸毒、提供毒品、容留吸毒于2015年9月29日被行政拘留二十日；因吸毒于2016年2月24日被行政拘留十五日；因赌博于2018年7月20日被行政拘留十日并处罚款1500元；因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人朱国兴，浙江臻尚律师事务所律师。 被告人谢章飞，男，1982年8月11日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，农民，户籍地衢州市衢江区；因犯寻衅滋事罪于2003年6月23日被判处有期徒刑一年六个月，2004年5月11日刑满释放；因吸毒于2015年8月15日被行政拘留五日；因交通肇事逃逸、无证驾驶机动车于2015年12月24日被行政拘留二十日；因吸毒于2018年1月2日被行政拘留十五日；因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人祝敏，浙江六律律师事务所律师。 被告人朱思文，男，1991年12月14日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，农民，户籍地衢州市柯城区；因犯寻衅滋事罪于2013年5月21日被判处有期徒刑一年六个月，2014年8月24日刑满释放；因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人王德峰，杭州市萧山区法律援助中心律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2019］853号起诉书指控被告人胡丹、谢章飞、朱思文犯寻衅滋事罪、赌博罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院于同年5月20日立案,并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员罗贵、被告人胡丹、谢章飞、朱思文和辩护人朱国兴、祝敏、王德峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、寻衅滋事事实 （一）2009年4月5日晚上，被告人胡丹、谢章飞等人结伙，到杭州市萧山区××街道XX山庄找李某1处理债务纠纷。因未能找到李某1，被告人胡丹持类枪物恐吓当时在李某1办公室的被害人胡某，并用刀捅刺被害人胡某，逼问李某1的去向。经鉴定，被害人胡某的损伤程度构成轻伤。 （二）2017年8月2日晚上，被告人胡丹、谢章飞、朱思文等人饮酒后，以催讨欠款为由，在杭州市萧山区XX大酒店韩某入住的2601房间，与韩某发生争执，砸毁韩某房间内的1瓶白酒和1瓶红酒。经鉴定，两瓶酒共计价值5706元。 二、赌博事实 （一）2017年1月份，被告人胡丹在杭州市萧山区××室，纠集参赌人员陈某1、丁某、韩某、周某2、高某、周某1等人，用扑克牌以“红波浪”的形式赌博10场。被告人胡丹在赌博中抽头，非法获利共计50余万元。 （二）2018年9月1日至9日，被告人朱思文、谢章飞在杭州市萧山区××街道XX咖啡XX包厢内，纠集参赌人员解某、张某2、童某、李某2、孔某等人打麻将赌博共计24场。被告人朱思文、谢章飞在赌博中抽头，非法获利共计约43200元。 对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述，证人证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，价格认定意见书，微信聊天截图，唐印消费清单，转账记录，酒店监控录像，原始伤情登记表，前科劣迹材料，案发经过，户籍证明等证据予以佐证，认为被告人胡丹、谢章飞、朱思文的行为均已构成寻衅滋事罪、赌博罪，寻衅滋事犯罪和部分赌博犯罪系共同犯罪，对被告人胡丹、谢章飞、朱思文均应两罪并罚。同时，被告人胡丹、谢章飞、朱思文均系累犯，被告人胡丹如实供述自己的赌博罪行和部分寻衅滋事罪行、被告人朱思文如实供述自己的赌博罪行，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。 被告人胡丹在庭审中对起诉书指控的第1起寻衅滋事和赌博的基本事实和罪名均没有异议，同时提出：1.其没有看到韩某房间有酒，其等人也没有砸毁韩某的酒；2.其赌博的时间是在2017年1月下旬2月上旬，不应当构成累犯。 被告人谢章飞在庭审中对起诉书指控的第2起寻衅滋事和赌博的事实和罪名均没有异议，同时提出其没有和胡丹他们一起去找李某1，没有参与捅伤胡某的事情，当时其在楼下停车。 被告人朱思文对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。 被告人胡丹的辩护人提出：1.起诉书指控的第1起寻衅滋事事实已过追诉时效；2.起诉书指控的第2起寻衅滋事事实证据不足，不应认定；同时，鉴定机构仅对洋酒的外包装进行了鉴定，鉴定结论不应当采信，且洋酒不是被告人胡丹等人任意砸毁，不应当将洋酒的价值认定为寻衅滋事任意毁损的价值；3.根据在案证据，不应当认定被告人胡丹为累犯；4.被告人胡丹有坦白情节。综上，请求法庭对其从轻处罚。 被告人谢章飞的辩护人提出：1.起诉书指控的第1起寻衅滋事事实已过追诉时效；2.起诉书指控的第2起寻衅滋事事实，证实洋酒破损的证据不足，且酒系各方发生争执时意外破碎，不符合寻衅滋事的构成要件；3.被告人谢章飞在赌博共同犯罪中应当认定为从犯。综上，请求法庭对其从轻处罚。 被告人朱思文的辩护人提出：1.起诉书指控的第2起寻衅滋事事实中，洋酒的破碎有疑点；2.被告人朱思文有坦白情节，当庭自愿认罪，主观恶性相对较小。综上，请求法庭对其从轻处罚。 经审理查明： 一、寻衅滋事事实 （一）2009年4月5日晚上，被告人胡丹、谢章飞等人结伙，到杭州市萧山区××街道XX山庄找李某1处理债务纠纷。被告人胡丹、谢章飞等人因未能找到李某1，遂控制当时在李某1办公室内的被害人胡某。被告人胡丹持类枪物恐吓被害人胡某，并用刀捅刺被害人胡某，逼问李某1的去向。经鉴定，被害人胡某身体多处裂伤，其损伤程度构成轻伤。 本院审理期间，被告人胡丹、谢章飞的家属与被害人胡某已达成和解协议并已部分履行，被害人胡某对被告人胡丹、谢章飞的行为表示谅解。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人胡丹的供述和辩解，证实案发当日其和谢章飞等人到XX山庄李某1办公室找李某1要债，其还拿了一把气枪和一把西瓜刀，到了之后发现办公室里只有李某1的小弟在，其就上去，用右手拿气枪顶着他的头部，用左手拿刀在他手上脚上刺了几刀，逼问李某1的去向。 2.被告人谢章飞的供述和辩解，其在公安侦查阶段未作有罪供述；在庭审中辩称其未参与该起寻衅滋事。 3.被害人胡某的陈述，证实2009年上半年的一天晚上19时左右，在萧山XX山庄二楼李某1的办公室，其被胡丹等人用枪顶着脑袋、用刀刺等手段胁迫，逼迫其说出李某1的去向，其被刺了7刀，当时其女朋友“丹丹”也在现场。辨认笔录，辨认出胡丹，辨认出谢章飞系现场跟随胡丹的男子。 4.证人李某1的证言，证实胡丹为向其讨要赌债，曾在萧山XX山庄其的办公室内带人持械伤害了胡某的事实。 5.证人余某的证言，证实案发当晚其和胡某在XX山庄的酒店办公室聊天时，冲进来一伙人用枪顶着胡某、用刀捅刺胡某，逼问胡某老板去向的过程。 6.法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定书情况说明，证实经鉴定，被害人胡某的损伤程度构成轻伤。 7.和解协议、收据、刑事谅解书，证实被告人胡丹、谢章飞的家属与被害人胡某已达成和解协议并已部分履行，被害人胡某对被告人胡丹、谢章飞的行为表示谅解。 上列证据，本院予以确认。 （二）2017年8月2日晚上，被告人胡丹、谢章飞、朱思文等人饮酒后，以催讨欠款为由，进入杭州市萧山区XX大酒店韩某入住的2601房间，与韩某发生争执，致使韩某房间内的1瓶洋酒和1瓶红酒破损。经鉴定，两瓶酒共计价值5706元。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人胡丹的供述和辩解，其在公安侦查阶段供述称案发当日其酒喝多了，和谢章飞、朱思文等人一起到韩某在XX酒店的包房里讨要欠款，其等人和韩某相互推了几下，有人打破了韩某的一些酒等物品，当时房间里还有一个女的；之后其联系韩某商量拿几瓶酒给他，韩某说算了；在庭审中辩称其没有看到韩某房间有酒，其等人也没有砸毁韩某的酒。 2.被告人谢章飞的供述和辩解，其在公安侦查阶段未作有罪供述，在庭审中对起诉书指控的该起事实没有异议。 3.被告人朱思文的供述和辩解，其在公安侦查阶段供述称当时胡丹叫上其和谢章飞一起到了韩某在XX酒店的房间里讨债，进门后，胡丹和韩某因为还钱的事情吵起来了，胡丹就推了韩某一把，这个过程中推翻了一瓶酒，当时跟韩某在一起的另外一个男子将他们拉开之后，其等人就下去了；其和谢章飞没有跟韩某起冲突。在庭审中其对起诉书指控的该起事实没有异议。 4.被害人韩某的陈述，证实案发当晚，“吴丹”带着3名男子到其的房间，称替“陈越楠”来要钱，4名男子还过来打其，“吴丹”将其房间的1瓶红酒底砸了，握着红酒瓶朝其冲过来，另3名男子分别拿着1瓶红酒、1把短刀、1瓶洋酒过来，后来均被拦了下来，没有打到其；其的右手臂上有点划伤，房间的1瓶武当牌红酒和一瓶洋酒被砸，其中洋酒量在6斤以上，其是在2017年2、3月份分别以2300元、6000多元的价格在澳门购买；其没有欠对方或者“陈越楠”钱款。 5.证人张某1的证言，证实2017年7、8月份的一天晚上，有4、5名男子冲进韩某房间，上去按住韩某开始打，嘴里说骂人的萧山话，之后有1名男子拿起放在房间柜子上的1瓶红酒砸向韩某，后来砸在房间的地砖上，被砸破了；当时还有1瓶洋酒被弄破了。这些男子回去后，韩某用房间里的座机电话报了警。 6.证人陈某1的证言，证实2017年的一天，胡丹称自己酒喝多了，跟韩某吵架了；这个事情跟其没有关系。后来听说胡丹和韩某在酒店吵架，胡丹把韩某的1瓶酒打破了，胡丹拿了几瓶酒去赔给韩某。 7.现场勘验笔录及照片，证实公安机关于2017年8月2日23时32分到XX酒店XX客房进行勘验，现场图片显示地上有破碎的酒瓶、大量类酒物和倒地的椅子等，其中1瓶破碎的酒瓶上注明“LEPETITMOUTON”、另1瓶破碎的酒瓶的外包装上注明“MARTELL”等字样，其中破碎的洋酒外面有包装纸盒和袋子，且在离桌椅一段距离的地上。 8.酒店监控录像，证实案发当晚20时21分，有4名男子进入韩某房间，约20时29分左右离开的事实。 9.价格认定结论书，证实2017年8月8日，杭州市萧山区价格认证中心依照法律规定，按照法定程序，对涉案的LEPETITMOUTON葡萄酒1支和MARTELL(马爹利)蓝带干邑白兰地进行鉴定，鉴定基准日为2017年8月2日，经鉴定，共计价值5706元的事实。 10.体表原始伤情记录表及照片，证实2017年8月2日，公安机关对被害人韩某进行体表检查并进行拍照固定，显示右手臂划伤，无创口。 上列证据，本院予以确认。 二、赌博事实 （一）2017年1月份，被告人胡丹在杭州市萧山区××室，纠集参赌人员陈某1、丁某、韩某、高某、周某1等人，用扑克牌以“红波浪”的形式赌博10场。被告人胡丹在赌博中抽头，非法获利共计50余万元。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人胡丹的供述和辩解，证实2016年年底2017年年初，其在XX大酒店棋牌室里组织人员参与赌博，抽头获利50万元的事实。 2.证人高某的证言，证实2016年12月底或2017年1月初，其在胡丹XX酒店的赌博场子里赌博3次的事实。 3.证人丁某的证言，证实2017年1月份，其在胡丹XX酒店的赌博场子里赌博了10次左右，胡丹抽头获利50余万元的事实。 4.证人陈某1的证言，证实2017年年初，其在胡丹XX酒店的赌博场子里面赌博6场的事实。 5.证人吴某的证言，证实2017年1、2月份的样子，其在胡丹XX酒店的赌博场子赌博3次的事实。 6.证人周某1的证言、转账记录，证实2017年1、2月份，其在胡丹赌博场子赌博7次，2017年6月11日其将赌债转账到胡丹账户的事实。 7.辨认笔录，胡丹辨认出高某、周某1等相关参赌人员，相关参赌人员也辨认出被告人胡丹等相关人员。 上列证据，本院予以确认。 （二）2018年9月1日至9日，被告人朱思文、谢章飞经预谋，在杭州市萧山区××街道XX咖啡XX包厢内，纠集参赌人员解某、童某、李某2、孔某等人打麻将赌博共计24场。被告人朱思文、谢章飞在上述赌博中抽头，非法获利共计约43200元。 本院审理期间，被告人谢章飞退出赃款21600元。 上述事实，被告人朱思文、谢章飞在开庭审理过程中亦无异议，并有证人胡丹、傅某1、孔某、顾某1、傅某2、顾某2、童某、李某2、解某、江某的证言、微信联系截图、唐印咖啡馆的储值消费记录等证据予以证实，足以认定。 另查明，案发后，公安机关从被告人胡丹、谢章飞、朱思文处扣押手机3部，并冻结被告人胡丹所有的农村商业银行、农业银行、建设银行、中国银行、工商银行账户金额共计32556.75元。 认定上述事实并经庭审质证的综合证据还有证人陈某2、毛某的证言、扣押决定书、扣押清单、发还清单、银行卡详情、协助冻结财产通知书、银行账户冻结情况表、案发经过、情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。 关于被告人胡丹及相关辩护人对起诉书指控的第2起寻衅滋事事实提出的异议，经查：（1）被害人韩某的陈述、证人张某1的证言均证实被告人胡丹、谢章飞、朱思文等人与韩某发生争执的过程中，房间的1瓶红酒和1瓶洋酒破碎的事实，上述事实能与现场勘查笔录、体表原始伤情记录表及照片等证据相互印证；（2）被害人韩某对涉案物品的牌子、性状、价格等进行了详细的描述，且能与现场勘查笔录及照片相印证，应当予以采信；（3）价格认定结论书系有资质的鉴定机构，根据法定程序及标准作出的客观意见，符合法律规定，且现无证据足以推翻该结论，应予采纳。综上，对相关的辩解和辩护意见本院均不予采纳。 关于被告人谢章飞提出其没有参与起诉书指控的第1起寻衅滋事犯罪的辩解，经查，被告人胡丹的供述、被害人胡某的陈述及辨认笔录均证实被告人谢章飞到了案发现场并参与了该起寻衅滋事犯罪的事实，故对该辩解本院不予采信。 关于被告人胡丹、谢章飞的辩护人提出起诉书指控的第1起寻衅滋事事实已经超过追诉时效的辩护意见，经审理认为，根据法律规定，该起事实的追诉时效为10年，故对上述辩护意见本院不予采纳。 关于被告人胡丹及其辩护人提出其的赌博犯罪不构成累犯的辩解和辩护意见，经查，被告人胡丹前罪刑满释放时间为2012年1月18日，被告人胡丹曾经在公安机关供述称其赌博的时间是2016年年底2017年年初，证人高某的证言证实其于2016年12月底或2017年1月初参与赌博3次的事实，结合证人丁某、陈某1等人的证言，公诉机关指控被告人胡丹构成累犯并无不当，故对上述辩解和辩护意见本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人胡丹、谢章飞伙同他人，持械随意殴打他人，致1人轻伤，情节恶劣；被告人胡丹、谢章飞、朱思文伙同他人，随意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人胡丹、谢章飞、朱思文单独或结伙，以营利为目的，聚众赌博，从中非法获利，其行为已构成赌博罪；寻衅滋事犯罪及部分赌博犯罪系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人胡丹、谢章飞、朱思文均应当两罪并罚。被告人胡丹、谢章飞、朱思文在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，三被告人均系累犯，对相关罪行均应当从重处罚。被告人胡丹归案后如实供述自己的赌博罪行和部分寻衅滋事罪行、被告人朱思文归案后如实供述自己的赌博罪行，均可以从轻处罚；被告人朱思文在庭审中对寻衅滋事罪行、被告人谢章飞在庭审中对赌博罪行和部分寻衅滋事罪行当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。案发后，被告人胡丹、谢章飞的家属与被害人胡某已达成和解协议，被害人对两被告人的行为表示谅解，可以对该两被告人酌情从轻处罚。采纳各辩护人提出的相关辩护意见。关于被告人朱思文的辩护人提出被告人朱思文的寻衅滋事罪行有坦白情节的辩护意见，经审理认为，被告人朱思文在公安侦查阶段均未能如实供述自己的寻衅滋事犯罪，依法不能认定为坦白，故对上述辩护意见本院不予采纳。关于被告人谢章飞的辩护人提出被告人谢章飞在赌博犯罪中应当认定为从犯的辩护意见，经审理认为，被告人谢章飞、朱思文经预谋实施赌博犯罪，均分非法获利，根据被告人谢章飞在共同犯罪中的地位、作用，不应当认定为从犯，故对该辩护意见本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人胡丹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金12000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金12000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月10日起至2022年9月9日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人谢章飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金8000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月10日起至2021年2月9日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人朱思文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月10日起至2019年12月9日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 四、冻结在案的钱款32556.75元、被告人谢章飞退出的赃款21600元以及从被告人胡丹、谢章飞、朱思文处扣押的作案工具手机3部予以没收，上缴国库；责令三被告人继续退出违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 芳 人民陪审员  罗媚媛 人民陪审员  傅 慧 二〇一九年八月十九日 书 记 员  倪 铭