重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2015)巴法民初字第04710号原告苗建，男，1954年12月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原告汤生国，男，1954年3月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。以上二原告共同委托代理人吴昌华，重庆迅捷律师事务所律师。被告胡学权，男，1961年2月9日出生，汉族，住重庆市大足县。被告胡蜀辉，男，1972年9月3日出生，汉族，住重庆市巴南区。被告洪文平，男，1963年5月20日出生，汉族，住重庆市江津区。原告苗建、汤生国与被告胡学权、胡蜀辉、洪文平建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月16日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判。因被告胡学权下落不明，于同年9月6日转为适用普通程序，由审判员丁希来担任审判长，与人民陪审员易如琴、刘思碧组成合议庭，共同负责对案件的审判，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，于同年10月20日向其公告送达诉状副本、应诉通知、举证通知、民事裁定书及开庭传票，被告胡学权于公告指令期日即2016年1月18日未到庭候审，原告苗建、汤生国共同委托代理人吴昌华与被告胡蜀辉、洪文平到庭参加诉讼，本院于2016年1月18日公开开庭缺席审理了本案，现已审理终结。原告苗建、汤生国诉称：2012年1月20日，被告胡学权以胡建彬的名义与原告签订《平基土石方施工合同》（以下简称土石方合同），约定胡建彬将位于重庆市巴南区的云计算科技城的土石方工程分包给原告施工，原告支付履约保证金。合同签订后，原告苗建于同年1月21日支付了被告胡学权履约保证金40万元，被告胡学权向原告出具收条和承诺书，载明如2012年2月28日前不能按时进场施工，则退还原告50万元，被告胡蜀辉、洪文平作为担保人在该承诺书上签字。嗣后，原告未能进场施工，要求被告胡学权退还履约保证金未果，遂诉请被告胡学权退还履约保证金及计算至2012年2月28日的利息共计50万元，从2012年2月29日起至付清时止，以40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息，被告胡蜀辉、洪文平对上述款项承担连带责任。被告胡学权未作答辩。被告胡蜀辉辩称：被告胡蜀辉介绍原告苗建承包被告胡学权在云计算科技城土石方工程，其双方签订了合同。原告苗建支付被告胡学权履约保证金后，被告胡蜀辉以担保人的身份在承诺书上签字属实。之后，原告苗建与被告胡学权未经我同意变更了还款日期，故不应再承担担保责任，要求驳回原告苗建、汤生国对被告胡蜀辉的诉讼请求。被告洪文平辩称：被告洪文平与被告胡学权、胡蜀辉，原告苗建均系朋友关系，被告洪文平介绍原告苗建承包被告胡学权在云计算科技城土石方工程，其双方签订了合同。原告苗建支付被告胡学权履约保证金后，被告洪文平以担保人的身份在承诺书上签字属实。之后，原告苗建与被告胡学权未经我同意变更了还款日期，故不应再承担担保责任，要求驳回原告苗建、汤生国对被告洪文平的诉讼请求。被告胡学权未作答辩。经审理查明：2012年1月20日，被告胡学权以胡建彬的名义与原告苗建、汤生国签订土石方合同，约定由被告苗建、汤生国承包重庆市巴南区云计算科技城平基土石方工程。合同签订后，原告苗建于同年1月21日支付被告胡学权履约保证金40万元，同时被告胡学权出具收条，载明：今收到苗建人民币40万元，此款属土石方工程履约保证金；并出具承诺，载明：兹有关于云计算科技城平基土石方施工一事，胡建彬（由胡学权代，系胡建彬二哥）与苗建签订的土石方合同，收取履约保证金40万元，单价17元/立方米，如在2012年2月28日未能正常进程施工，退还苗建履约保证金含利息50万元。被告胡蜀辉、洪文平作为担保人在该承诺上签字。被告胡学权亦在该承诺上注明：还款时间定于2012年4月30日，如能正常施工，此承诺作废。嗣后，原告苗建、汤生国未能按约进场施工。2013年10月24日，被告胡学权在承诺上再次签字注明：此承诺继续有效，我保证将工程按承诺兑现。被告胡学权至今未退还原告苗建、汤生国履约保证金，原告苗建、汤生国遂诉请如上。以上事实，有原告苗建、汤生国，被告胡蜀辉、洪文平当庭陈述及原告苗建、汤生国提交的土石方合同、承诺、银行取款凭条、收据等证据在卷为证，并经当庭质证，足以认定。本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告苗建、汤生国，被告胡学权均系自然人，不具备承接土石方施工的资质，原告苗建、汤生国与被告胡学权签订的土石方合同应属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告胡学权应承担退还原告苗建、汤生国保证金40万元，并支付自2012年1月21日起以40万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清时止的资金占用利息损失。被告胡学权的承诺载明“如在2012年2月28日未能正常进场施工，退还含利息50万元”，其承诺的利息10万元实为原告苗建、汤生国未能按约进场施工，被告胡学权支付的违约金，鉴于双方签订的土石方合同系无效合同，其对违约金的约定亦属无效。故原告苗建、汤生国要求被告胡学权支付资金占用利息损失的诉讼请求，本院予以部分支持；据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定，原告苗建、汤生国与被告胡学权将承诺退还保证金时间重新确定，并未经被告胡蜀辉、洪文平同意，且原告苗建、汤生国亦未在法定时间内要求保证人承担保证责任，被告胡蜀辉、洪文平免除保证责任，故原告苗建、汤生国被告胡蜀辉、洪文平承担连带保证责任，本院不予支持；原告苗建、汤生国要求被告胡学权支付履约保证金40万元及资金占用利息损失的诉讼请求，本院予以部分支持。被告胡学权经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院依法判决。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告胡学权退还原告苗建、汤生国履约保证金40万元；二、被告胡学权支付原告苗建、汤生国自2012年1月21日起以40万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清时止的资金占用利息损失，利随本清；三、驳回原告苗建、汤生国的其他诉讼请求。上述第一、二项限本判决生效之日起10日内履行，逾期履行第一项按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，公告费700元，共计9500元，由被告胡学权承担。此款已由原告苗建、汤生国自愿垫付，限被告胡学权于本判决生效之日起10日内迳付原告苗建、汤生国，本院预收的案件受理费不做清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满7日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  丁希来人民陪审员  刘思碧人民陪审员  易如琴二〇一六年二月十四日书 记 员  廖荣鹏