山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3883号 上诉人（原审被告）：山东高密市广安第一建筑工程有限公司，住所地山东省高密市醴泉街道振兴街389号。 法定代表人：王者松，经理。 委托诉讼代理人：李大林，男，1977年6月17日，汉族，该单位职工，住高密市。 被上诉人（原审原告）：青岛海靓新型建材有限公司，住所地青岛市城阳区红岛经济开发区田海路东段。 法定代表人：朱建森，总经理。 委托诉讼代理人：姜晓东，男，1980年9月23日，汉族，该单位职工，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：杨虹，女，1959年3月22日，汉族，该单位职工，住青岛市市南区。 上诉人山东高密市广安第一建筑工程有限公司（以下简称“广安一建”）因与被上诉人青岛海靓新型建材有限公司（以下简称“海靓公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广安一建上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、一审判决认定被上诉人施工的工程量是错误的，由此计算出上诉人欠被上诉人墙板款65150.27元更是错误。被上诉人提交的用以证明其工程量的证据为“胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成（加挂网）”，从标题看出该证据针对的是施工人胥波完成的工程量，并不是被上诉人完成的工程量，被上诉人也未提交证据证明其与胥波之间的关系，因此不能以胥波施工的工程量就认定为被上诉人的工程量。二、被上诉人并未将其安装的墙板表面全部粘挂网格布，一审判决认定被上诉人将其安装的墙板表面全部粘挂网格布是错误的。涉案工程被上诉人安装时只是按住房和城乡建设部公布的《蒸压加气混凝土砌块、板材构造》规定对墙板拼缝处粘贴10厘米宽的网格布，没有对其它墙板部位粘贴网络布。被上诉人施工完毕后，由另外的施工队伍即由万春明、陈强、李加文粉刷施工队对墙体刮了两遍腻子，并在腻子中间粘贴网格布，腻子完成打磨后粉刷涂料。该工程的建设单位和监理单位已出具证明证实了上述事实，因此，被上诉人陈述的其对墙板表面全部粘挂网格布是不真实的，一审判决作出的相关认定是错误的。三、上诉人不应支付被上诉人网格布费用，一审法院判决上诉人支付网格布费用是错误的，除上述第二条所述被上诉人只是按施工规范进行施工并未对墙板表面全部粘挂网格布外，如下事实也能说明上诉人不应支付网格布费用：1.上诉人与被上诉人签订的《蒸压加气混凝土墙板供货、安装合同》中并未约定网格布及相应费用事项。2.《关于海靓公司供应加气板材型号错误处理备忘录》中并未有一审判决书所认定的手写的内容“灰：3626.69×（108-5+4）=388055.83砂：1588.00×（108+4）=177956.80”等字样。3.被上诉人提交的证据《胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成（加挂网）》中并未有“挂网4元/平方米”这几个字，一审判决书却认定该证据中存在上述内容。另外，该证据下部载明的“任伟”是上诉人处工作人员，而一审判决却认定为建设方工作人员，此项认定同样是错误的。上述事实足以推翻一审判决中关于网格布事项的相关认定，充分说明了上诉人不应支付被上诉人网格布费用。综上所述，一审法院并未查明案件事实，恳请上级法院查明案件事实，撤销一审判决，发回重审或予以改判。 海靓公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1.胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成加挂网工程量，上诉人的两个工作人员孙伟和郑志杰分别在工程量上进行了确认；2.胥波是我们公司派到工地施工的项目经理。在法律上有一个很重要的原则即禁反言原则，在一审庭审中，上诉人对工程量的明细是予以承认的，对胥波是我们公司的项目经理也是予以承认的，那么胥波所履行的系职务行为，是两个主体间的工程量的确认；3.在原审中上诉人对被上诉人在墙板上全部粘挂网格布的事实是予以承认的。争议的焦点只是加挂网格布是国家工艺上的必须还是额外附加的。4.对网格布的费用当时我们确实没有书面的协定，是口头约定的，约定每平方米4元，网格布挂在墙面上还需要砂浆，每平方米4元是远远低于成本价的，因为既需要工人往上安装，又需要网格布成本，也需要砂浆成本，这三项成本合计起来，4元是远远不足的。总之，对挂网格布的事实和安装墙板的数量在一审当中上诉人对这两项都是予以承认的，对胥波是我公司的职工也是予以承认的，上诉人不能在二审当中就把这些事实全部推翻。 海靓公司向一审法院起诉请求:1、判令广安一建支付工程欠款86012.63元；2、判令广安一建支付违约金18000元；3、诉讼费由广安一建承担。 一审法院认定事实：海靓公司、广安一建于2014年1月9日签订《蒸压加气混凝土墙板供货、安装合同》，主要约定：由广安一建为海靓公司的豪迈之家A区承包工程中的混凝土板的供应安装，开工日期2014年2月20日，竣工日期4月1日；供应产品为砂加气混凝土墙板，规格型号100MM、数量5000平方米、单价每平方米108元，合计款项为540000元（含材料发票），竣工后以实测面积为准计算价款；付款方式，总工程验收合格付至合同总价款的90%，总工程竣工结算付至95%，预留5%质保金，一年内付98%，两年内无质量问题付清；工程保修期二年。合同还约定了其他内容。海靓公司、广安一建对以上合同无异议。 合同签订后，海靓公司即开始供应安装墙板。因广安一建在安装过程中将灰加气板材进行了安装，建设方、海靓公司、广安一建等于2014年3月20日签订《关于海靓公司供应加气板材型号错误处理备忘录》，内容主要有：一、海靓公司将2014年3月20日前进场板材数量与建设单位确认数量，每平方米价格下浮5元/平米；二、海靓公司将后续板材更换为与样品一致砂加气板材，价格执行原合同单价。同时，在两条内容的下面有手写的内容“灰：3626.69×（108－5+4）＝388055.83砂：1588.00×（108+4）＝177956.80”。在该备忘录上有建设单位的孙伟、监理单位唐艳、施工单位单海雁、海靓公司工作人员签名，海靓公司还予以盖章确认。 工程竣工后，广安一建工作人员郑志杰于2014年4月21日对海靓公司的工程量进行了确认，并在书写有“胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成（加挂网）（挂网4元/平方米）工程量共计5215.59平方米砂加气轻质板墙1588.9平方米灰加气轻质板墙3626.69平方米”内容的纸张上签署了“广安一建二分公司2014.4.21日郑志杰”，另外建设方工作人员任伟签署了“豪迈之家工地：任伟2014.4.21号”。 广安一建已付海靓公司款项480000元，海靓公司为广安一建开出数额为509411元的发票。 广安一建认为海靓公司供应墙板款共计为1588.9×108+3626.69×103＝171601.2+373549.07＝545150.27元，减去其已付的480000元，即545150.27元－480000元＝65150.27元。 海靓公司认为还应当加上网格布款项，因为在为广安一建安装墙板时，使用了网格布，虽未在合同上出现，但是是应广安一建口头要求而使用，广安一建应当给付相应款项，具体款项为（1588.9+3626.69）×4＝20862.36元。海靓公司认为合同并未约定使用网格布且约定的价格中包括了使用网格布等的所有费用，不应再另行计算。海靓公司称按照建筑相应规范，网格布并非是必须使用的，且在工程量确认单上双方进行了确认。庭后，海靓公司向法院提供了2013年12月25日由住房和城乡建设部公布的《蒸压加气混凝土砌块、板材构造》标准，从该标准中的A33、A34、A35页安装图示可知，只需对墙板拼缝处、墙板与墙柱连接处粘贴10CM宽的网格布，墙板表面不需要覆盖网格布。 海靓公司主张的违约金18000元，广安一建不予认可，认为合同上无约定。 广安一建称海靓公司安装的墙板存在质量问题，建设方要求索赔，海靓公司还应当承担相应质量保修责任。但无证据向法院提供。 一审法院认为,广安一建承包工程后，将其中的部分非主体工程用的混凝土墙板安装工程交由海靓公司完成，双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，双方之间的承揽合同合法有效。海靓公司、广安一建均应当按照合同全面履行自己的义务。海靓公司在完成合同约定工作的过程中，在无证据证明经广安一建同意的情况下，自行将砂加气混凝土墙板更换为灰加气混凝土墙板，违反了合同约定，但海靓公司、广安一建及建设、监理等单位在共同协商的情况下，对海靓公司使用灰加气混凝土墙板的行为进行了处理，并没有要求海靓公司重新返工，而只是要求后续板材更换为与样品一致的砂加气板材，同时对海靓公司灰加气混凝土墙板在价款上每平方米价格下浮5元/平米，说明包括海靓公司、广安一建在内的各方已经均对海靓公司已使用的灰加气混凝土墙板予以认可，海靓公司、广安一建已均同意变更了原合同的履行，该行为不违反法律规定。 海靓公司、广安一建对欠墙板款65150.27元均无异议，予以确认。对于网格布欠款20862.36元，海靓公司、广安一建在工程量确认单上已予以了共同确认按每平方米4元计算，且相关建筑规范也并未规定加气混凝土墙板必须带有网格布，这是海靓公司额外支出的费用，应当由广安一建承担，即以上欠款共计为65150.27元+20862.36元＝86012.63元。海靓公司的该请求有相应依据，予以支持。对于海靓公司主张的违约金18000元，合同并无相关规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、山东高密市广安第一建筑工程有限公司偿付青岛海靓新型建材有限公司承揽报酬款86012.63元，于判决生效后十日内付清；二、驳回青岛海靓新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，减半收取1410元，由青岛海靓新型建材有限公司负担435元，山东高密市广安第一建筑工程有限公司负担975元。 二审中，上诉人提交了豪迈之家A区中央加气混凝土墙板施工工艺说明一份、作业单各一份以及任伟与上诉人之间签订的劳动合同一份。拟证明：豪迈之家A区蒸压加气混凝土墙板由被上诉人施工，安装网格布只是针对墙板拼缝处粘贴，其他墙板部位没有挂网格布。作业单证明该部分工程量的施工是由万春明、陈强、李加文完成的，并不是由胥波完成的，工程款不应该支付给被上诉人。任伟是上诉人的工作人员，是代表上诉人签字。经质证，被上诉人对劳务作业单的真实性有异议，认为双方签订合同的时间是2014年1月9日，4月份被上诉人就完成了墙板安装，但是上诉人提供的作业单上写的是2016年1月8日，这说明该证据是为了二审而编造的，是虚假的。对豪迈之家A区蒸压加气混凝土墙板施工工艺说明的真实性有异议，其中只有施工单位单方面签字，不认可，这是上诉人为了二审而杜撰的虚假证据。对任伟与上诉人之间签订的劳动合同的真实性没有异议。 对于上述证据及事实，关于任伟的身份，双方均无异议，予以确认；关于上诉人提交的施工工艺及作业单，系上诉人提交的单方证据，被上诉人不予认可，亦无其他证据予以佐证，不予确认。 另查明，胥波是被上诉人海靓公司的工作人员。经核对，“胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成（加挂网）”清单原件中没有记载“（挂网4元/平方米）”的内容。《关于海靓公司供应加气板材型号错误处理备忘录》原件中没有记载“灰：3626.69×（108－5+4）＝388055.83砂：1588.00×（108+4）＝177956.80”的内容。 另查明，上诉人认可被上诉人对两个墙板之间的拼缝处进行了网络布粘贴，如果在全部墙板部位安装网格布，按4元/平方米的价格是很低的。 二审查明的其它事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《蒸压加气混凝土墙板供货、安装合同》，由被上诉人负责供应且安装蒸压加气混凝土板（ALC板），并约定了价格。之后，被上诉人在施工过程中，供应使用的部分板材型号出现错误，经协商一致，对该部分板材型号的施工价格进行了调整并形成了《关于海靓公司供应加气板材型号错误处理备忘录》。据此，可以认定被上诉人实际施工使用的板材型号单价为：砂加气轻质板墙108元/平方米、灰加气轻质板墙103元/平方米。对于被上诉人施工的工程量，根据被上诉人提供的“胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成（加挂网）”清单，上诉人的工作人员任伟、郑志杰签字予以确认，可以认定被上诉人的施工工程量为5215.59平方米（其中，砂加气轻质板墙1588.9平方米、灰加气轻质板墙3626.69平方米）。根据以上双方确认的工程量及单价，一审计算并认定上诉人应向被上诉人支付工程款545150.27元合法有据，扣除上诉人已付款480000元，上诉人仍应向被上诉人支付65150.27元。上诉人虽对被上诉人提供的“胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成（加挂网）”清单提出异议，认为胥波所做工程量不应作为被上诉人的工程量，但是上诉人认可胥波系被上诉人的工作人员，故胥波所做工程量可以认定系代表被上诉人所做工程量，可以认定为被上诉人施工的工程量。 关于被上诉人主张的挂网费用问题，双方存在争议。对于被上诉人主张的挂网工程量、挂网单价，上诉人均不认可并在二审中提交了相关的反驳证据。虽然上诉人提交的反驳证据系单方证据，无法充分证明上诉人的主张，但是被上诉人提供的证据亦不充分，无法证明其主张，其在一审时提交的“胥波在豪迈之家A区安装轻质板墙完成（加挂网）”清单中虽注明“加挂网”的字样，但挂网的范围、单价均未明确标注，双方在《蒸压加气混凝土墙板供货、安装合同》及《关于海靓公司供应加气板材型号错误处理备忘录》中亦未对挂网内容及价格进行约定或确认，故根据现有证据无法认定被上诉人主张的挂网费用，被上诉人主张的依据不足，被上诉人可在证据充分后另行主张。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初5215号民事判决； 二、山东高密市广安第一建筑工程有限公司偿付青岛海靓新型建材有限公司承揽报酬款65150.27元，于判决生效后十日内付清； 三、驳回青岛海靓新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2820元，减半收取1410元，由青岛海靓新型建材有限公司负担435元，山东高密市广安第一建筑工程有限公司负担975元。二审案件受理费2820元，由山东高密市广安第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年八月十六日 书记员  于 涛