福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3251号 上诉人（原审被告）：福建四海建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路**4F。 法定代表人：宋勇进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王洋凌，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡益波，男，1968年9月6日出生，汉族，住重庆市江津市。 委托诉讼代理人：苏长号，福建翔联律师事务所律师。 原审被告：龚伟阳，男，1975年3月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）因与被上诉人胡益波、原审被告龚伟阳建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初8173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四海公司的委托诉讼代理人王巧玲，被上诉人胡益波的委托诉讼代理人苏长号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四海公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，并依法改判驳回胡益波在一审阶段提出的全部诉讼请求；判令胡益波承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、晋江报业小区工程于2014年通过竣工验收，早于厦门市中级人民法院受理四海公司破产重整之前。根据《最高人民法院施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”之规定，胡益波对四海公司的诉讼请求为确认债权之诉。胡益波提起的是给付之诉，原审法院应向胡益波释明变更为确认债权之诉，胡益波若拒绝变更的，应驳回其诉讼请求。另外，原审法院判令支持胡益波的给付之诉诉请，将导致四海公司对个别债权人进行清偿，违反了《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定。其次，原审法院以“四海公司已于2016年1月27日被批准重整计划草案，胡益波未申报债权，在重整计划执行期间不得行使权利，该抗辩意见与本案的审理没有直接关系”为由，判决给付之诉错误。二、胡益波的诉讼请求缺乏事实依据。首先，胡益波未提交分包合同、银行流水、完整的结算材料等证据证明其与四海公司或龚伟阳存在合同法律关系，无法证明合同总价款、付款期限及未付工程款项等事实。胡益波虽提交《(泥水)班组工程款结算情况表》、《(泥水)班组工程量审核结算书明细表》、《债权申报表》作为证据材料，但以上证据材料均为复印件，亦无四海公司盖章，四海公司不予认可。胡益波陈述案涉工程四百多万的工程款系通过现金支取的，明显不符合常理，胡益波无法提供证据证明其与四海公司或龚伟阳的关系。其次，原审法院主动调取(2016)闽0582民初469号判决书认定王振杰系龚伟阳雇佣的职员，故认定结算情况表的真实性和合法性是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条谁主张谁举证原则的规定，胡益波应承担举证责任，原审法院主动调取证据不符合法律规定，该证据不属于当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。四海公司不是(2016)闽0582民初469号案件的当事人，龚伟阳虽为该案的当事人，但该案龚伟阳缺席，没有发表质证意见，原审法院引用(2016)闽0582民初469号案判决有误。再次，工程结算是建设工程施工合同履行过程中非常重要的环节，理应有四海公司盖章或者授权的人员进行结算。即便认定王振杰是龚伟阳的雇员，其亦无权单独签定结算资料。三、四海公司与龚伟阳为内部承包关系，即便胡益波被认定为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向四海公司主张权利。首先，四海公司在一审中口误称其与龚伟阳系挂靠关系，当庭撤回并在庭审中陈述双方为内部承包关系。社保缴交证明及《内部经营承包合同》，足以证实四海公司与龚伟阳之间为内部承包关系。其次，《内部经营承包合同》第八条第2款约定：“本工程不允许转包，若乙方(指龚伟阳)对工程的个别非主要项目确需分包时，应先行书面征得甲方(即四海公司)认可同意，并经甲方领导审核。”而四海公司对于案涉工程完全不知情，亦未向胡益波支付过工程款。即便讼争工程系龚伟阳分包给胡益波施工的，四海公司并未欠付龚伟阳工程款。即使胡益波作为实际施工人，其亦无权越过龚伟阳直接向四海公司主张工程款。四、一审法院适用法律错误。即便认定四海公司承担连带责任，胡益波未在债权申报期限内向四海公司申报债权，应当补充申报，并按照重整计划规定的同类债权进行清偿。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十五条、第九十二条及《福建四海建设有限公司重整计划草案》4.4.5“债权人未在申报期内申报债权，在重整计划执行期内不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”之规定，假设四海公司需要承担责任，应判决确认胡益波对四海公司享有债权(而非给付之诉)，鉴于胡益波未在债权申报期限内(即2015年7月10日)向四海公司管理人申报债权，故，胡益波在重整计划执行期内不得行使相关权利，即在2021年12月25日前胡益波不得向四海公司行使权利。 胡益波答辩称，一审判决正确，应予维持。请求驳回四海公司的上诉请求。 胡益波向一审法院起诉请求：判令四海公司支付胡益波工程款721693元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付款日止的利息。审理中，胡益波变更诉讼请求：判令四海公司、龚伟阳连带支付上述工程款及利息。 一审法院认定的事实：四海公司将其承建的晋江报业小区工程发包给龚伟阳施工，双方签订了《晋江报业小区工程内部经营承包合同》一份。2014年，龚伟阳以四海公司的名义将报业小区的报业大厦、商场、1-3#楼砌砖、内外抹灰及内外瓷砖项目分包给胡益波施工。同年4月份，晋江报业小区工程竣工并已验收。龚伟阳聘请的职员王振杰代其与胡益波结算，确认工程结算价4891693.08元，已付款4170000元，尚欠721693元。龚伟阳与四海公司之间就案涉工程系挂靠与被挂靠关系。另查，厦门市中级人民法院于2015年5月5日作出（2015）厦民破字第1号民事裁定，裁定受理申请人林春辉对四海公司的重整申请，于2016年1月27日作出（2015）厦民破字第1-2号民事裁定，裁定批准四海公司重整计划草案；终止四海公司重整程序。 一审法院认为：四海公司将其承建的报业小区工程发包给无建筑施工资质的龚伟阳施工，违反了法律的效力性强制性规定，双方之间形成的建设工程施工合同关系应认定为无效。龚伟阳再以四海公司的名义将该工程的砌砖、抹灰项目分包给不具备建筑工程作业相关资质的胡益波，双方之间形成的建设工程分包合同关系，亦违反了法律的效力性强制性规定，应认定为无效。鉴于胡益波的劳动成果已物化为建设工程，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。龚伟阳已对胡益波施工的工程进行了结算并已部分付款，对于尚欠的工程款721693元，龚伟阳应如数向胡益波支付。龚伟阳以四海公司的名义对外分包合同，而胡益波对其与四海公司存在挂靠事实不明知，故四海公司与龚伟阳应连带支付本案工程款。四海公司对工程价款有异议，但未能提供相反证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果。胡益波提起的本案诉讼系给付之诉，非确认之诉，四海公司抗辩四海公司已于2016年1月27日被批准重整计划草案，胡益波未申报债权，在重整计划执行期间不得行使权利，该抗辩意见与本案的审理没有直接关系，不予采纳。龚伟阳经传唤未到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、龚伟阳、福建四海建设有限公司应于判决生效之日起十日内连带支付给胡益波工程款721693元；二、驳回胡益波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11017元，由胡益波负担217元，龚伟阳、福建四海建设有限公司共同负担10800元。 二审审理期间，四海公司对一审判决查明其与龚伟阳之间就案涉工程存在挂靠关系与被挂靠关系，及胡益波施工本案工程、王振杰系龚伟阳聘请的员工有异议，除此之外，双方当事人对一审判决查明的其他事实没有异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。 本院另查明，1.胡益波未在法定期限内向四海公司管理人申报债权。2.为了查明案件事实，一审法院依职权调取（2016）闽0582民初469号张尚其诉龚伟阳、张照庭建设工程分包合同纠纷一案卷宗材料。该案生效民事判决书确认王振杰系龚伟阳聘用的员工，参与施工现场管理。 二审中，当事人争议的焦点为：胡益波对龚伟阳、四海公司是否享有本案债权？若有的话，一审判决龚伟阳、四海公司应履行支付责任，是否符合法律规定？ 本院认为，因龚伟阳未对一审判决提起上诉，依法应视为服判，故对龚伟阳以四海公司名义将本案工程分包给胡益波的真实性及双方之间因此产生的本案债权债务关系依法予以确认。四海公司对胡益波是否享有本案债权持有异议，为了查清案件事实，一审法院依职权调取（2016）闽0582民初469号民事判决书及相关证据材料，可以证实王振杰系龚伟阳雇佣的案涉工程现场管理人员。胡益波提供的《（泥水）班组工程款结算情况表》记载施工内容、结算金额及历史支付情况等项目，施工审批意见一栏有王振杰签名确认，可以证实龚伟阳尚欠胡益波工程款721693元。四海公司对胡益波享有本案债权提出异议，未提供相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利法律后果。四海公司将其承建的案涉工程交付龚伟阳施工，无论双方之间是挂靠关系与被挂靠关系，或者是内部经营承包关系，对于胡益波而言，龚伟阳是以四海公司的名义将本案工程分包给胡益波的，四海公司是形式上的合同主体，胡益波要求四海公司与龚伟阳连带支付尚欠工程款，合理合法，应予支持。四海公司主张免于承担本案债务，于法无据，本院不予支持。鉴于四海公司现处于重整计划执行期间，胡益波未申报债权，故胡益波对四海公司享有的本案债权，应根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款“债权人未 依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”的规定予以处理。胡益波诉求判令四海公司支付本案债务，本院不予支持。 综上，一审判决四海公司给付胡益波本案工程款不当，应予纠正。一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初8173号民事判决； 二、龚伟阳应于判决生效之日起十日内支付给胡益波工程款721693元； 三、驳回胡益波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11017元，由福建四海建设有限公司负担10000元，胡益波负担1017元。一审案件受理费11017元，由胡益波负担217元，龚伟阳负担5800元，福建四海建设有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年八月二十九日 书记员  赖俊杰 附：适用主要法律条文和执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。