山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2402号 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海义和建筑装饰有限公司。住所地：上海市奉贤区青村镇城乡路39号4幢116。 法定代表人：叶红星，经理。 委托诉讼代理人：林关琴，上海钧智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鸿明铝业有限公司。住所地：山东省临朐县东城街办榆东路以西、县污水处理厂以南（榆北路567号）。 法定代表人：曾波，经理。 委托诉讼代理人：韩其新，临朐胜宇法律服务所法律工作者。 上诉人上海义和建筑装饰有限公司（以下简称义和公司）因与被上诉人山东鸿明铝业有限公司（以下简称鸿明公司）定作合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2018)鲁0724民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人义和公司的委托代理人林关琴，被上诉人鸿明公司的委托代理人韩其新参加了本案诉讼。本案现已审理终结。 义和公司上诉请求：1.撤销一审判决，2.改判被上诉人归还款项共计人民币172546元。其中：定金5万元，广告费22000元，加工处理费11200元，不配套铝产品239032元，扣除尾款149686元。事实与理由：一、本案是经销代理合同法律关系，并不是定作合同法律关系。根据法律规定，原审法院对本案无管辖权。二、被上诉人在庭审中，经法庭同意才将诉讼证据提交上诉人，致上诉人无法当庭质证，违反了程序公正的司法原则。三、《关于上海戴熙和与山东鸿明铝业尾款说明》的法律性质，该说明是被上诉人员工李志强，奉其公司指令赴上诉人处，要求上诉人就双方合作期间的所有经济往来作一个情况说明，说明中所列五点情况，是证明双方之间合作中未了结的经济账目，互不追究对方责任。并不是原审法院所认定的欠款凭证。但原审法院无视被上诉人在合作期间未尽义务之事实，却仅判令上诉人履行还款义务，应当依法纠正。 鸿明公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。 鸿明公司向一审法院起诉请求：判令义和公司支付所欠鸿明公司货款149686元，并支付逾期付款违约金。 义和公司向一审法院反诉请求：判令鸿明公司支付义和公司各类款项共计172546元。 一审法院认定事实：2011年，鸿明公司作为供方与义和公司作为需方签订《经销合同》，约定：鸿明公司授权义和公司在上海市地区范围内具有“鸿明”牌系列铝型材的经销权，有效期为一年，自2011年3月24日至2011年12月31日止；合同签订后，义和公司需在15天内汇款50000元给鸿明公司，作为履约保证金，1个月内下达首批订单，义和公司下单后，履约保证金自动转为订货订金；义和公司年销量不低于500吨，前三个月须达到80吨以上；义和公司必须搞好品牌宣传工作，及时反馈市场信息，维护企业声誉，不断扩大市场占有率；鸿明公司无偿提供义和公司经营销售所需要的产品样本、宣传资料、提供相关技术支持，积极配合义和公司进行工程合同招标及合同的洽谈；产品按GB5237-2008组织生产，鸿明公司原则上不提供非标型材，如确因市场需要，应义和公司要求型材指标低于国标时，因此产生的相关责任由义和公司承担；义和公司在提货后发现质量存在问题，应在提货后七日内向鸿明公司提出并停止销售或使用，待鸿明公司确认后处理，鸿明公司只负责退换；义和公司要求鸿明公司按义和公司提供的图纸或实样进行产品生产时，如可能涉及到知识产权、专利等纠纷时，鸿明公司不予生产，或由义和公司承担一切侵权责任；义和公司下达订单，应明确型材数量、颜色、包装形式、型材厚度、表面处理等，若义和公司下错订单，造成退货或不提货时，鸿明公司只负责以废铝形式回收，回收价格按当日铝锭价格的85%计算（光身料），以鸿明公司实际回收磅重为准，相关费用由义和公司承担；若鸿明公司生产或发货出现错误，义和公司的直接损失由鸿明公司承担；应义和公司要求，鸿明公司新开模具，鸿明公司核算出实际费用，由义和公司预付，经义和公司书面确认新开模具图纸后，鸿明公司开模，新开模具首批供货时间约20天；当义和公司新开模具每个断面在6个月期限内，提货量达到10吨（幕墙料12吨）时，鸿明公司退还义和公司该断面模具款，合同期内未达到返还吨数的开模具断面，不再返还模具费；鸿明公司按义和公司确认后的订单及时组织生产，至预付款到账次日起，15日内交付首批产品，其余部分按双方确认时间交货，新开模断面，双方协商确定交货时间；以义和公司下单当日且订金到鸿明公司指定账户之日的Aoo铝锭价格，加加工费即为产品价格，详见附表；若任何一方违约，由违约方向另一方支付违约部分总额的日5‰违约金，违约金不足实际损失的，另赔偿实际损失部分；鸿明公司在合同期内支持义和公司周转资金400000元（等额铝型材货款）作为义和公司经营正常运转的资金支持，义和公司必须主营鸿明公司系列品牌，努力完成合同约定销量；义和公司必须保证鸿明公司支持的周转型材货款安全，保证合同约定期限内履行还款责任。 2013年，鸿明公司作为供方与义和公司作为需方再次签订《经销合同》，双方就“鸿明”牌铝合金型材的经销事宜达成协议，双方对合同有效期、产品名称、规格型号、表面处理、加工费，技术标准及质量要求，交（提）货地点，运输方式及到达站港和费用承担，合理损耗计算方式，包装标准，验收标准及方式，供货时间及约定，结算方式及期限，违约责任，解决合同纠纷方式以及其他约定事项分别作出了约定，其中：合同有效期为2013年3月26日至2013年12月31日；结算方式和期限：预付订单总额的30%货款为生产定金，现汇，款到发货；违约责任：违约方向另一方支付3‰违约金；其他约定事项：1、产品按GB5237-2008组织生产，供方原则上不提供非标型材，如确因市场需要，应义和公司要求型材指标低于国标时，因此产生的相关责任及经济处罚由义和公司承担；2、义和公司要求鸿明公司按义和公司提供的图纸或实样进行产品生产时，如可能涉及到知识产权、专利等纠纷及经济处罚由义和公司承担一切侵权责任和所有经济处罚额度；3、资金支持政策：鸿明公司提供100000元铝材支持义和公司正常周转使用，该支持资金必须于2013年12月31日前由义和公司归还鸿明公司。 上述两份《经销合同》签订后，义和公司从鸿明公司订购铝合金型材，支付部分货款。2018年8月1日，鸿明公司向义和公司法定代表人戴熙和经理发出《对账单》，记载：鸿明公司账面显示截止2018年7月30日，义和公司尚欠鸿明公司铝合金型材款149686元，请予核实。2018年8月19日，戴熙和向鸿明公司出具《尾款说明》，载明以下内容：1、已收到鸿明公司对账单，尾款149686元无异议；2、本人在与鸿明公司合作期间留有50000元下单定金；3、曾与鸿明公司商量好两次广告费合计22000元（第一次与鸿明公司曾总直接电话沟通好，第二次与鸿明公司衣总直接商量好）；4、在2015年中旬有一批电泳料因色差严重，然后改为反喷处理（2800*4=11200元）；5、由于鸿明公司不给予本人配货，导致所剩铝材不配套，只能卖废品处理（已卖24吨多），现库房还有10几吨。 另外，鸿明公司向一审法院提交自2011年5月22日双方开始发生第一笔交易，至2015年12月5日义和公司最后一次回款期间的《发货明细单》一份，用以印证鸿明公司《对账单》中义和公司欠铝合金型材款149686元账目来源。义和公司以鸿明公司当庭提交证据，不符合法律规定为由不予质证。一审法院认为，鸿明公司当庭提交证据并不违反法律规定，且经法庭允许，义和公司不予质证，系对质证权利的放弃，不影响对证据依法进行审核认定。虽然鸿明公司提供的《发货明细单》为鸿明公司单方制作，但《发货明细单》详细记载了双方自发生业务以来发货的名称、数量、单价、金额、已收回货款数额及付款日期、付款方式、所欠货款余额，且所欠货款余额与义和公司法定代表人戴熙和在《尾款说明》中确认的鸿明公司依据本公司账目向义和公司发出的《对账单》中的所欠货款余额相一致，义和公司不予质证，亦未提供证据反驳该《发货明细单》记载内容存在与事实不符部分，因此一审法院对《发货明细单》予以采信。该《发货明细单》记载，鸿明公司于2012年8月2日将义和公司的定金50000元转为货款并作了账目记载。 一审法院认为，鸿明公司与义和公司之间签订的《经销合同》，从合同约定的内容看，双方约定了鸿明公司系按照义和公司的订单进行生产，下达订单应明确型材数量、颜色、包装形式、型材厚度、表面处理方式，鸿明公司原则上不提供非标型材，义和公司要求鸿明公司按义和公司提供的图纸或实样进行产品生产，应义和公司要求，鸿明公司新开模具等内容，以及预付款到账后再发货等约定，可以认定双方之间的《经销合同》之间的法律关系实为鸿明公司按照义和公司的订单要求为义和公司制作铝合金型材的定作合同法律关系，只是鸿明公司为企业经营需要，采取了铺货压款、划定销售区域、限定基础销量等措施，用以约束双方更好地履行合同。双方之间的定作合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应信守履行。义和公司欠鸿明公司的价款数额，经双方对账得以确认，事实清楚，证据充分，鸿明公司主张义和公司支付所欠价款的诉讼请求，予以支持。从鸿明公司提供的《发货明细表》看，双方在2011年、2013年《经销合同》有效期外，特别是2013年《经销合同》有效期结束以后，双方未续签合同，但仍发生大量交易，且价款数额远超过鸿明公司起诉主张的数额，因此，鸿明公司诉讼请求的价款为合同约定以外的交易，并不受双方签订的书面合同中关于付款期限的约束，因此，对鸿明公司要求自2015年12月6日起，按日千分之五计算违约金的诉讼请求，不予支持。义和公司主张鸿明公司的起诉已超过诉讼时效，但根据义和公司最后一次回款时间2015年12月5日，至2018年8月19日戴熙和向鸿明公司出具《尾款说明》，期间并未超过三年的诉讼时效，鸿明公司于2018年9月19日提起诉讼，因此，鸿明公司的起诉并未超过诉讼时效，对义和公司该项抗辩主张不予支持。义和公司关于鸿明公司应返还定金50000元的反诉请求，因按照双方合同约定，定金50000元系履约保证金，在义和公司一个月内下达订单后自动转为订货订金，且根据鸿明公司提供的反映双方业务往来的发货明细单来看，在已收回货款中，鸿明公司已将定金50000元转为货款并记账，因此，对义和公司该项反诉请求，不予支持。义和公司关于鸿明公司应支付广告费22000元的反诉请求，因双方在合同中只约定由鸿明公司提供义和公司经营销售所需要的产品样本、宣传资料，而搞好品牌宣传工作，是义和公司的合同义务，义和公司也未提供证据证明《尾款说明》中提及的广告费22000元经双方协商一致，因此，对义和公司该项反诉请求不予支持。义和公司关于赔偿加工处理费11200元的反诉请求，未提供证据予以证明，不予支持。义和公司关于存有鸿明公司不合格铝材13.3159吨，计款239032元应退还货款的反诉请求，义和公司提交了不合格铝材明细表，从明细表记载来看，义和公司所称不合格铝材均为2014年交易的铝型材，至义和公司反诉提出不合格的主张，已超出质量异议期限，且义和公司并未指出存在的不合格事项，也未提供证据证明得到鸿明公司对该部分铝型材不合格的确认，而且，义和公司称该部分铝型材不合格，与《尾款说明》中指出库存铝材原因为鸿明公司不配货，导致所剩铝材不配套不相符。按照双方合同约定，鸿明公司系根据义和公司的订单制作铝型材，义和公司并未提供证据证明鸿明公司未按其订单供货，因此，不管是从质量问题的角度，还是供货问题的角度，义和公司的主张均不能成立，对义和公司该项反诉请求亦不予支持。对义和公司一审庭审结束后要求一审法院到义和公司对鸿明公司不合格产品调查取证的申请，认为已无必要，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、上海义和建筑装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付山东鸿明公司有限公司价款149686元。二、驳回山东鸿明公司有限公司的其他诉讼请求。三、驳回上海义和建筑装饰有限公司的反诉请求。一审案件受理费3294元，减半收取计1647元，保全申请费1320元，共计2967元，由上海义和建筑装饰有限公司负担；一审反诉案件受理费6133元，减半收取计3067元，由上海义和建筑装饰有限公司负担。 二审期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，被上诉人无新证据提供。上诉人提交证据一：中国农业银行上海桃浦新村支行流水清单一份，证明2011年4月13日，上诉人根据双方签订的合同约定向被上诉人汇付10万元，其中5万元是被上诉人要求我方汇付制作模具的定金，该定金作为货款已经扣除，另外5万元是双方签订经销代理合同的定金，该5万元至今未扣除。经质证，被上诉人对证据真实性无异议，对上诉人的证明目的存在异议，认为上诉人的上述10万元款项，5万元为货款，5万元为定金，并于2014年4月24日为上诉人开具了10万元收款收据，上述5万元定金按照合同约定冲减了2011年4月13日的提货货款，一审法院对此进行了确认，不存在上诉人关于5万元模具款的事实。对上述证据，本院认证如下：证据来源合法且与本案具有关联性，但本院对其证明目的不予采信。2011年3月24日鸿明公司与义和公司签订的《经销合同》中无上诉人义和公司主张的5万元制作模具定金的条款约定，诉讼中又未提交证据证明5万元制作模具定金的事实成立，而且上诉人义和公司的法定代表人戴熙和在《尾款说明》中亦未提及关于5万元定金系制作模具，仅载明“本人在与贵公司合作期间留有5万元下单定金”，并且《经销合同》约定在上诉人义和公司下单后，该5万元定金自动转为订货订金冲减货款，且双方均认可已冲减5万元定金，故上诉人提交的上述证据不足以证明上诉人尚有5万元定金未冲减。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案争议的焦点问题是：一、原审法院是否具有管辖权；二、上诉人欠货款事实是否清楚及被上诉人是否应当归还欠款172546元；三、一审判决是否存在程序问题。 关于原审法院是否有管辖权的焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”，据此，上诉人义和公司对管辖权有异议的，应当在一审提交答辩状期间提出，因上诉人义和公司未在答辩期间提出管辖异议，并应诉答辩提起反诉，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，上诉人义和公司在案件二审时提出管辖权异议，根据管辖恒定原则，本院对此不予审查，一审法院将本案确定为定作合同纠纷并无不当，应予维持。 关于上诉人欠货款事实是否清楚以及被上诉人是否应当归还欠款172546元的焦点问题。本案中，上诉人义和公司虽然未在鸿明公司的对账单中盖章签字，但其法定代表人戴熙和在《尾款说明》中确认，“已收到贵公司对账单，对尾款149686元无异议”，该事实有效地证明义和公司与鸿明公司之间债权债务关系的事实明确，一审法院据此认定上诉人义和公司欠被上诉人鸿明公司货款149686元事实清楚，无不当之处，本院予以维持。上诉人义和公司虽然持异议，认为《尾款说明》并不是欠款凭证，但诉讼中无证据推翻其认可的欠鸿明公司货款149686元的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的规定，上诉人义和公司应当承担举证不能的法律后果。因上诉人义和公司关于被上诉人鸿明公司应当归还款项172546元的主张，一审法院在说理部分作了详细阐述，本院予以确认，不再赘述。上诉人义和公司关于被上诉人应归还款项172546元的主张，因缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人义和公司可待证据充分后另行主张权利。 上诉人义和公司关于“庭审中被上诉人将诉讼证据提交上诉人，致上诉人无法当庭质证，违反了程序公正的司法原则”的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”以及第五十一条：“质证按下列顺序进行，(一)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(二)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(三)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证”。依据上述规定，未经人民法院法院组织质证的证据，不能作为认定事实的依据。本案中，经查阅一审卷宗，上诉人义和公司与被上诉人鸿明公司提交的证据，均在二次庭审中当庭提交并交对方当事人进行质证，一审法院对双方质证意见作了详尽的记载，一审程序无不当之处，上诉人在一审中对被上诉人当庭提交的证据不发表质证意见，系其放弃质证权利，由此应当承担对其不利的法律后果。上诉人关于被上诉人当庭提交的证据致上诉人无法当庭质证，违反了程序公正的上诉意见，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项,第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6133元，由上诉人上海义和建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年八月十日 书记员 杨宇婷