福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3203号 上诉人（原审被告）：蔡志君，男，1987年3月14日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：郑永福，福建仰顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王旭胜，男，1987年9月21日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：吴伟鹏，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢加锰，男，1987年4月17日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人蔡志君因与被上诉人王旭胜、谢加锰民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初8708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 蔡志君上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王旭胜对蔡志君的起诉或诉讼请求，或发回重审。事实与理由：1.王旭胜起诉请求蔡志君承担还款责任，系借贷法律关系，而一审法院却以担保法律关系判决蔡志君承担担保责任，明显违反法律规定，依法应予撤销，发回重审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系与法院认定不一致时，依法应当释明当事人变更诉讼请求。一审法院没有释明当事人变更诉讼请求，王旭胜也没有变更诉讼请求，一审法院直接判决蔡志君承担担保责任程序明显违法。2.蔡志君向一审法院申请调查谢加锰从2017年8月28日至2018年1月22日的银行流水，以便查清谢加锰是否还款等情形，一审法院不予准许，违反法律法规规定，故一审判决程序违法，应予撤销。3.本案诉争借款并未实际履行，依法应驳回王旭胜的诉讼请求。4.谢加锰于借条出具后转账65000元给王旭胜系偿还本案借款，应予抵扣借款本金。 王旭胜辩称，不管一审判决蔡志君共同还款还是承担连带还款责任，均没有改变法律关系，本案仍然是民间借贷法律关系。因谢加锰没有还款，所以谢加锰没有向一审法院主张其已经偿还本案借款。 谢加锰未作答辩。 王旭胜向一审法院起诉请求：判决谢加锰、蔡志君共同偿还借款200000元，并支付从借款之日起至实际还款之日止按月利2%计算的利息（暂计至起诉之日利息为30000元）。 一审法院认定事实：2018年1月22日，谢加锰、蔡志君共同出具一份《借据》给王旭胜，载明内容为“兹有本人（借款人）谢加锰因资金周转向出借人王旭胜总借款人民币贰拾万元整（￥200000），其中应付居间服务费用元，约定月利率3%，利息按每月22日支付，从借据出具日开始起算……”《借据》同时约定，出借人提供借款款项的方式为转账支出，收款账户为谢加锰在平安银行的某账户，转账支付10万元，现金支付10万元，等等。《借据》落款处，谢加锰在“借款人”一栏签名，蔡志君在“共同借款人”一栏签名，又同时在“担保人”一栏签名。同日，王旭胜向约定账户转款四笔，其中三笔各5万元，一笔16400元，合计166400元。结合《借据》载明内容和银行转账流水情况，转账情况与《借据》所载转账支付10万元、现金支付10万元的约定不符，且王旭胜在转第三笔、第四笔款项前，交易明细显示现有五笔ATM存款，即王旭胜如果有现金交付款项，无须通过ATM存款再进行转账。因此，本案的借款金额应以实际转账交付的166400元予以认定。一审法院审理过程中，蔡志君申请调取谢加锰平安银行账户自2018年1月22日至今的交易明细，交易明细体现，谢加锰转款给王旭胜的情况如下：2018年1月24日三笔转款分别为2618元、20000元、2382元，2018年1月26日转款20000元，2018年2月25日转款20000元。上述转款共计65000元。蔡志君主张上述款项为偿还本案借款，王旭胜补充提供一份谢加锰于2017年8月28日出具《借条》原件，拟证明上述款项并非偿还本案借款。王旭胜提供的《借条》证明谢加锰在本案借款之前还有另外向王旭胜借款，该笔借款无担保，且王旭胜仍持有上述《借条》原件，故上述款项如系还款，亦应认定为偿还借款在前且无担保的借款的部分款项，故上述转款不能认定为偿还本案借款。蔡志君继续申请调取谢加锰平安银行账户2017年8月28日至2018年1月22日期间的流水，对于其该项调查取证申请，因谢加锰本人并未主张其已偿还本案款项，且该期间流水即使证明谢加锰还款，亦是偿还2017年8月28日另笔借款的款项，同时，王旭胜还持有另笔借款的《借条》原件，故蔡志君申请调取上述期间的银行流水，与本案的处理无关，一审法院不予准许。 一审法院认为，谢加锰出具的《借据》，载明内容为其向王旭胜借款20万元，但王旭胜仅提供166400元的银行转账证据，虽《借据》同时约定款项交付方式为10万转账、10万现金，但约定方式与实际履行情况不符，王旭胜亦未能进一步举证证明现金交付情况，故实际借款金额应认定为166400元。本案借款未约定还款期限，王旭胜可随时主张借款人还款。谢加锰未能提供证据证明款项偿还情况，故其应偿还166400元，并按月利率2%计付自借款之日起的利息。蔡志君在本案《借据》的“共同借款人”及“担保人”一栏均有签名捺印，但在《借据》的主文内容部分，载明借款人为谢加锰，且款项转账至谢加锰银行账户，故蔡志君辩解其为担保人，予以采纳。当事人对于担保方式并未进行约定，故蔡志君应按连带保证方式承担保证责任。蔡志君辩解谢加锰已偿还部分款项，但谢加锰本人并未提出该项抗辩，且蔡志君申请调取的证据，不足以证明该项辩解，故不予采纳。蔡志君同时辩解《借据》包括利息约定等存在多处空白处先捺印，王旭胜事后自行补填及更改的情况，但未能提供证据予以证明，对该项辩解，亦不予采纳。谢加锰经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、谢加锰于判决生效之日起十日内偿还王旭胜借款166400元，并按月利率2%计付该款自2018年1月22日起至实际还款之日止的利息；二、蔡志君对谢加锰的上述债务承担连带偿还责任，蔡志君承担保证责任后，有权向谢加锰追偿；三、驳回王旭胜的其他诉讼请求。一审案件受理费4750元，由王旭胜负担798元，谢加锰、蔡志君负担3952元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：蔡志君提供银行交易截图、录音及录音文字资料，真实性无法确定，且王旭胜不予认可，不予采信。二审补充查明，蔡志君一审时申请调取谢加锰平安银行账户的交易明细可以证明谢加锰自2018年1月22日至今转款至王旭胜的款项，除了一审法院认定的五笔合计65000元外，还有2018年2月24日一笔22000元，谢加锰转款合计为87000元。蔡志君主张谢加锰转账的上述款项系偿还本案诉争借款，王旭胜主张谢加锰上述转款并非偿还本案诉争借款，该六笔款项谢加锰转入王旭胜账户后，又通过POS机以王旭胜的信用卡刷回谢加锰的账户，具体体现为以下九笔共计85916.58元：2018年1月25日的9814.72元、5837.92元、9193.35元、2018年1月27日的7368.99元、12499.06元、2018年2月24日的11803.12元、9521.43元、2018年2月26日的12598.48元、7279.51元。但该九笔款项从平安银行交易明细上体现的交易对方户名均是其他第三方主体，为此，王旭胜对其中六笔体现交易对方户名为“卡友”的流水账申请向卡友支付服务有限公司调取款项的交易方卡号及户名信息，卡友支付服务有限公司出具说明材料证明2018年1月25日的9814.72元、5837.92元、2018年1月27日的7368.99元、12499.06元、2018年2月24日的11803.12元、9521.43元该六笔款项确系王旭胜账户结算至谢加锰。从谢加锰平安银行账户交易明细、卡友支付服务有限公司出具的说明材料及谢加锰一审提供的2017年8月28日借条可以证明谢加锰与王旭胜之间除了本案诉争的借款尚有其他经济往来。一审查明其余事实正确，予以确认。 本院认为，谢加锰于2018年1月22日向王旭胜借款，虽借条载明借款20万元，但王旭胜仅提供166400元的银行转账凭证，故一审法院认定谢加锰向王旭胜借款本金为166400元正确。本案借款系不定期有息借款，双方约定利息为月利率3%，王旭胜请求谢加锰支付自2018年1月22日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息，符合法律规定，予以支持。故本院对一审判决谢加锰应偿还王旭胜借款本金166400元及自2018年1月22日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息予以维持。关于蔡志君是诉争借款的共同借款人还是担保人，蔡志君主张其系担保人，王旭胜主张蔡志君系共同借款人，王旭胜的主张与借据上载明“兹有本人（借款人）：谢加锰因资金周转向出借人王旭胜（身份证号：350500198709××××）总借款人民币贰拾万元整……”的内容不符，王旭胜亦未能对蔡志君既在借条的共同借款人处签名又在担保人处签名作出合理解释，故对王旭胜主张蔡志君为共同借款人不予采纳，对蔡志君主张其为担保人予以采纳，蔡志君应认定为担保人。当事人对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。故一审法院认定蔡志君应对本案诉争借款承担连带责任保证正确。蔡志君主张一审法院未向王旭胜释明是否变更诉讼请求而认定蔡志君承担连带责任保证属于程序违法，本案基础法律关系为民间借贷，虽王旭胜请求蔡志君应对本案诉争借款承担共同还款责任，但是一审认定蔡志君承担连带责任保证并未超出其诉讼请求范围，蔡志君主张一审法院程序违法，缺乏法律依据，不予采纳。关于谢加锰是否偿还诉争借款。双方除了本案诉争借款外，还存在其他经济往来，而谢加锰一、二审均未主张其已经偿还款项，且一审判决谢加锰偿还借款166400元及利息后，谢加锰亦未提起上诉。故本案对蔡志君主张诉争借款已经偿还85000元，证据不足，不予采纳。蔡志君一审申请调取谢加锰自2017年8月28日起至2018年1月22日的银行流水，与本案无关，一审法院不予准许并无不当。 综上所述，蔡志君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由蔡志君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 陈 琼 审 判 员 李志军 二〇一九年八月二十九日 法官助理 吴悦明 书 记 员 王杰雄 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。