呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2420号上诉人（原审原告）：丁占高，男，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：青岛凡高装饰装璜工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区福州北路1号4栋1002室。法定代表人：梁国伟，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：梁国俊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：内蒙古建设股份有限公司（原内蒙古第二建设股份有限公司），住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街180号。法定代表人：张振盛。原审被告：内蒙古第二建设股份有限公司武警总队项目部，住所地内蒙古呼和浩特市大学东路128号。负责人：于金海。上诉人丁占高因与被上诉人青岛凡高装饰装璜工程有限公司（以下简称凡高公司）、内蒙古建设股份有限公司（以下简称建设公司）、原审被告内蒙古第二建设股份有限公司武警总队项目部（以下简称武警总队项目部）建设工程施工合同纠纷一案，呼和浩特市新城区人民法院于2016年8月15日作出(2015)新民一初字第01163号民事判决,凡高公司不服,提出上诉。2017年7月10日,本院作出(2016)内01民终3526号民事裁定,裁定:一、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2015)新民一初字第01163号民事判决;二、本案发回呼和浩特市新城区人民法院重审。呼和浩特市新城区人民法院受理后,于2019年1月7日作出(2018)内0102民初400号民事判决。丁占高不服呼和浩特市新城区人民法院(2018)内0102民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。丁占高上诉请求：撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的(2018)内0102民初400号民事判决，或在查清事实的基础上依法改判；由凡高公司、建设公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决事实认定错误,驳回丁占高诉讼请求没有事实与法律依据。《现场签证单》及《武警总队工程零工单》中所载明的施工项目均为应甲方要求变更及新增施工内容，并不包含在《土建施工合同》中施工范围内，其施工费自然也不包含在《土建施工合同》工程款中。丁占高施工完毕后，凡高公司向丁占高实际支付82万元，并非《说明》中载明的84.6万元。82万元工程款仅为《土建施工合同》中的施工费用，不包含《现场签证单》及《武警总队工程零工单》施工费用。丁占高出具的《借条》及《说明》均系被胁迫所写，并非丁占高真实意思表示。且《借条》并非真实借贷关系所产生，应当认定无效。《说明》明确写到“本人丁占高收到青岛凡高装饰工程武警部队土建工程款84.6万元(实收82万)，其中24.6万元为借款，待达到工程进度付款时减除,保证通暖后七天完成室内地面工程”。丁占高已完成《土建施工合同》82万元工程款对应的施工量，因此凡高公司才支付了82万元工程款。由于按照《土建施工合同》付款方式“......每月支付完成工程量的70%......”调整付款金额,将实际已完工但没通过验收部分的工程款视为借款，才出具了24.6万元借条(82万元一82万×70%)。因此，《借条》并非真实借贷关系所产生，《借条》所示24.6万元为当时没有通过验收，但实际已由上诉人施工完成，而应付的合同内工程款。因此，本案82万元工程款，均为《土建施工合同》工程款。并不包含《现场签证单》及《武警总队工程零工单》施工项目。通过凡高公司向一审法院申请的司法鉴定，由内蒙古文和工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定(终稿)》显示“签证部分”工程款金额为170476元。可以确认确实存在该部分工程，且该部分工程由丁占高进行了施工。因此，凡高公司、建设公司应当承担该部分工程款给付责任。凡高公司提供书面答辩意见称，丁占高起诉的施工费及零工费的主张没有事实及法律依据。双方所签《土建施工合同》承包范围是主体、二次结构、装修，总包价100万元，一次性包死。丁占高并未按照合同约定的日期、工程量完成施工，就中途撤离。该事实有施工地点单位及中国人民武装警察部队内蒙古总队后勤保障基地后勤专业训练队出具的情况说明予以佐证。且丁占高主张合同外的施工图纸及费用并没有凡高公司及监理部门人员签字。由于丁占高未全部完成施工，凡高公司不得不找杨某、高二蛮完成剩余工程，并分别与杨某、高二蛮签订合同。凡高公司与丁占高所签合同约定的施工内容包括地面施工、骨料施工。丁占高出具的保证书也说明其在保证通暖后完成地面工程。而这些工程丁占高中途退场都未完成。原二审法庭调查，丁占高也表示其未完成施工。原二审证人杨某也证实其进场时前面的工程属于未完工程，地面施工、骨料施工也没有做，这些都是杨某做的。故不存在丁占高所称的合同外施工及零工情形，即使丁占高有零工签证单，此零工也属于合同内零工，因为合同明确约定：“合同总价款为完成本合同承包范围、责任条款内容等附属工作的全部费用。”双方所签合同约定，承包方严格按照现场发包方批准的施工组织设计和方案进行施工，不得擅自更改施工方案。本案诉争工程项目是军事专业涉密工程项目，必须严格按照施工图纸进行施工，即使需要变更也必须由建设公司提出申请，有武警内蒙古总队组织进行研究后经建设单位和设计单位签章盖章方可施工。而丁占高提供的工作联系函没有经过这些程序，是伪造的。既然丁占高主张其已全部完成施工项目，按照合同约定应收到100万元工程款。丁占高为证明自己所主张的工程是合同外施工，谎称收到100万元工程款。但事实上，其收到的工程款为84.6万元。丁占高主张的合同外的施工不存在，其所谓的零工应该包括在合同内。经委托第三方鉴定，鉴定的工程量为1029319元，也能证明总计工程也就100万元的工程量，不可能存在合同外施工的事实。丁占高向一审法院起诉请求：判令凡高公司、建设公司、武警总队项目部连带给付施工费及零工钱205095元,及欠款期间的利息45881元(利息计算自2012年8月18日至2015年7月18日利率年息5.9%,计35个月),两项合计为250976元;本案的诉讼费用由凡高公司、建设公司、武警总队项目部承担。一审法院认定事实：2012年6月8日,丁占高向凡高公司提交《工程预(结)算书》，其中土石方工程225995元、室外坡道6543元、室外散水26767元、混凝土及钢筋混凝土工程66800元、室外台阶143640元、模板工程63218元、砌体工程182257元、外墙保温160800元、外墙涂料36682元、内墙涂料15905元、水泥沙浆踢脚线4068元、内墙抹灰47715元,合计972279元；《材料价差调整表》中人工价差、材料价差等合计103736元，以上合计1076015元。2012年6月18日，丁占高与凡高公司在《材料价差调整表》尾部书写:经甲乙双方协商该总造价按100万元结算。2012年6月18日，凡高公司(发包方)与丁占高(承包方)签订《土建施工合同》。约定:丁占高承包内蒙古武警总队后勤基地车库接建工程，承包范围:主体、二次结构、装修(不包括:钢结构、GRC装饰、玻璃门斗、塑钢窗、车库门、铝合金门)；承包方式:综合总价包干(包材料、包施工、包工期、包质量)的方式；合同总价款为100万元,一次性包干；工期为2012年6月18日开工,2012年8月17日完工。2012年8月25日，杨国志作为武警总队项目部负责人签署了施工日期为2012年8月25日的《现场签证单》；2012年8月29日，杨国志签署了施工日期为2012年7月29日的《现场签证单》、施工日期为2012年7月12日的《现场签证单》、施工日期为2012年8月1日的《现场签证单》、提高新建建筑物基础柱的《现场签证单》、改基础柱尺寸的《现场签证单》、改毛石基础砌筑的《现场签证单》、施工日期为2012年7月10日的《现场签证单》；改变新建筑物高度的《现场签证单》，以上签证单编号为01-08、18；签证单总数为9份。2012年10月3日、2012年10月31日，杨国志签署了《武警总队工程零工单》，零工单总数为2份。2012年7月25日至2012年11月9日，凡高公司向丁占高多次支付工程款，丁占高向凡高公司出具《收条》,杨国志在收条中书写：同意支付。丁占高出具《借条》，书写:今借到梁国伟人民币24.6万元。2012年11月19日，丁占高出具《说明》，内容为:本人丁占高收到青岛凡高装饰工程武警部队土建工程款84.6万元，,其中包括有24.6万元为借款，待达到工程进度付款时减除；保证通暖后七天完成室内地面工程。2012年11月30日，凡高公司与高二蛮签订《承包合同书》，约定：高二蛮承包武警内蒙古总队后勤基地战备车库工程,内容为:战备车库四周部分墙体砌筑、外墙挤塑板保温挂网、外墙刮防水腻子、内墙刮腻子滚涂料、涂料踢脚线、地面画停车线;工程计价约计26万元,全部竣工按实际工程量结算。2013年3月22日，凡高公司与杨某签订《承包合同书》，约定:杨某承包武警内蒙古总队后勤基地战备车库的地面工程，内容为:战备车库的地面、排水沟、骨料耐磨地面;工程计价一次性包死29万元。2013年4月25日，凡高公司与杨某签订了《承包合同书》，约定:杨某承包呼和浩特市110国道武警部队工程，内容为：武警战备车库室外地面硬化，新建车库的散水、硬化排水、小隔墙砌筑、铺贴花岗岩等工程。2018年4月19日，凡高公司向一审法院提出申请，对丁占高所做的工程量进行鉴定；2018年12月4日，内蒙古文和工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定》，其中：1、土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程、模板工程188834元；2、室外坡道、室外散水、室外台阶、砌体工程、外墙保温、外墙涂料、内墙涂料、水泥砂浆踢脚线、内外墙抹灰(室外坡道、室外台阶仅计算基层部分,面层未计算)371360元；3、地面基层126134元;4、过梁、构造柱、栏板、排水沟、地沟133626元；5、脚手架、垂直运输、二次搬运82502元；6、签证部分170476元,合计1072932元。庭审中，丁占高认可涉案工程中地面硬化、西库的外墙涂料、室外的台阶、室外的坡道面层没有做；对于《工程造价鉴定》第三项地面基层，丁占高陈述为其做的工程，凡高公司陈述为杨某施工。凡高公司认可涉案工程施工不需要施工资质。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。根据丁占高提交的现场签证单及工程零工单,能够证明存在合同外施工的事实;根据《工程造价鉴定》的内容，签证部分的工程造价为170476元，总造价为1072932元，即合同内施工的造价为902456元；而根据丁占高向一审法院提交的现场签证单及工程零工单，以及凡高公司提交的向丁占高支付工程款凭证，丁占高向凡高公司出具的《收条》,凡高公司向丁占高支付工程款与丁占高对合同外的工程进行施工存在交叉情形，且在丁占高施工完毕后，于2012年11月19日向凡高公司出具的《说明》，丁占高陈述此《说明》为凡高公司胁迫丁占高所书写，但未提交证据予以证明，故根据《说明》的内容，丁占高收到凡高公司支付的工程款为84.6万元;因丁占高认可未做的工程部分为地面硬化、西库的外墙涂料、室外台阶、室外坡道面层，但对于未做工程的工程价款，无法确定，且对于鉴定报告中的第三项地面基层的施工主体，丁占高与凡高公司存在争议，无法确定，故对于合同内施工的造价中丁占高未做的工程造价无法确定；根据丁占高提供的《工程预(结)算书》，室外台阶工程预算143640元，室外坡道工程预算为6543元，庭审中，丁占高亦认可未做工程约140900元左右，即按照丁占高认可未做部分工程价款计算，丁占高合同内施工的价款约为761556元(902456元-140900元)，且对于地面基层工程价款126134元，丁占高亦未提交证据证明由其实际施工，故丁占高收到的工程款84.6万元中实际包括合同内、外工程款；因丁占高未提交证据证明其合同内未施工部分的工程价款，无法确定其收取的工程款中合同内施工部分的工程价款，进而无法确定凡高公司是否欠付或超付合同内、外工程款，故对于丁占高请求凡高公司支付合同外施工费及零工钱205095元的诉请，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回丁占高的诉讼请求。案件受理费收取人民币5064元,由丁占高负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。丁占高上诉主张凡高公司支付的工程款数额为82万元，并非84.6万元，其所出具的《借条》及《说明》均系被胁迫所写,但其未提供证据予以证明，对其该上诉理由不予采信。丁占高上诉主张凡高公司向其支付的80余万工程款系《土建施工合同》中的施工费用，不包含《现场签证单》及《武警总队工程零工单》施工费用。首先，双方签订的《土建施工合同》约定的承包范围包括主体、二次结构、装修等内容，承包方式为综合总价包干，合同总价款为100万元,一次性包干。丁占高所提供的《现场签证单》及《武警总队工程零工单》中主要涉及合同约定承包范围的变更情形，而双方在合同中对如存在合同约定承包范围内的变更是否需另行计价未作明确约定，现双方又对此存在争议，丁占高主张此属合同约定外施工工程，凡高公司认为此属合同范围内施工。其次，丁占高所举证据也不能证明凡高公司支付的工程款就是合同范围内未变更的施工工程工程款。再次，丁占高所出具的《说明》明确写到：丁占高收到土建工程款84.6万元,其中24.6万元为借款,待达到工程进度付款时减除,保证通暖后七天完成室内地面工程。从该《说明》可以看出，丁占高在出具该份《说明》时尚有施工工程未完成；凡高公司借支给丁占高的24.6万元属提前借支给丁占高的工程款，该笔款项待达到工程进度付款时进行减除。最后，经一审法院委托对包括《现场签证单》及《武警总队工程零工单》在内的本案诉争工程进行鉴定，鉴定的结果为合计1072932元，结合丁占高在签订合同前向凡高公司提交《工程预(结)算书》的报价合计1076015元的事实，《现场签证单》及《武警总队工程零工单》所涉变更工程对合同约定工程总价影响不大。丁占高向本院提交调取证据的申请，申请向内蒙古武警总队调取武警总队后勤基地车库接建工程当中武警总队与建设公司发包合同及工程造价决算报告、武警总队与凡高公司发包合同及工程造价决算报告及竣工图纸，拟证明丁占高存在合同外施工的事实及合同外施工相应工程价款的数额。丁占高申请调取的证据并不能证明丁占高拟证明的问题，与本案无关联性，且其申请调取的证据亦不属于当事人申请法院取证范围，故不予准许。综上所述，丁占高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5064元，由丁占高负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡二〇一九年八月一日书记员 乌日汗