福建省浦城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0722民初637号 原告：张金忠，男，1970年9月14日出生，汉族，住浙江省江山市。 原告：程立荣，男，1980年12月12日出生，汉族，住浙江省开化县。 两原告共同委托诉讼代理人：包利军，男，浦城县富岭法律服务所法律工作者。 被告：福建金松五金产业园开发有限公司，住所地：南平市荣华山产业组团“浙江工业园”一期22、24、25号地块（浦城仙阳镇）。 法定代表人：高青青，职务：总经理。 委托诉讼代理人：杨继春，男，1968年1月3日出生，系福建金松五金产业园开发有限公司员工。 被告：浙江丽水东盛园艺建设有限公司,住所地：浙江丽水市双黄乡（乡政府办公楼内）。 法定代表人：马忠华。 委托诉讼代理人：汤昱星，男，浙江丽阳律师事务所律师。 被告：吴建斌，男，1975年11月1日出生，住中国浦城县。 委托诉讼代理人：季清云，男，浦城县南浦法律服务所法律服务工作者。 被告：刘书寿，男，1960年3月17日出生，住中国浙江省衢州市柯城区。 原告张金忠、程立荣与被告福建金松五金产业园开发有限公司（以下简称“金松公司”）、浙江丽水东盛园艺建设有限公司（以下简称“东盛公司”）、吴建斌、刘书寿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张金忠及两原告委托诉讼代理人包利军，被告金松公司的委托诉讼代理人杨继春及被告吴建斌及其委托诉讼代理人季清云，被告东盛公司的委托诉讼代理人汤昱星到庭参加诉讼，被告刘书寿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告张金忠、程立荣向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即偿还原告工程款55.5万元及保证金10万元，合计人民币65.5万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年10月19日从浙江丽水东盛建设有限公司浦城分公司（刘书寿）承包了被告位于浦城县的水电扫尾工程并签订了合同。合同约定原告水电工班组，按包工包料，包验收通过（验收费用不计在内）。结算方式为3000平方米结算一次帐，付至工程量的80%一次结算，工程完工验收以后付至97%，余款3%一年以后付清。工程完工按暂定每平方70元计算，最终以决算价格为依据。工程完工依约计算原告工程款为625000元，后由于被告的工程款未能如期到位，工程款一直没有支付给原告。2015年底，经协调，被告支付给原告工程款60000元整，余款一直未付。于2016年8月12日，经原告要求，原、被告进行结算，结算清单认定：原告已完成工程量为625000元，履约保证金为100000元，介绍费100000元，并约定：如对结算认定数据有争议，以施工负责人和水电班组长协商为准。被告承诺此款项从刘书寿、方荣华工程款中扣除直接支付，支付方式为：按原班组协议执行或2017年1月1日前完成支付。后，原告于2016年8月16日，找到施工负责人刘书寿，就工程款进行结算，刘书寿认可原告的工程款为58万元，履约保证金为100000元，扣除已经支付的60000元，尚应支付620000元。被告37号楼水电工程款35000元，合计工程款人民币655000元。事后，因原告多次要求被告支付工程款未果，遂诉至法院。而被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司、吴建斌、刘书寿与本案有利害关系，故申请追加其为共同被告。 被告金松公司辩称，原告陈述的事实认可，但介绍费不能计算在金额里，刘书寿及其施工班组没有按协议约定执行，存在违约，原告上报的工程款与实际工程款是有出路的，对结算款要等账目结算完后才能决定支付多少,工程款要经过第三方决算认证，要经过第三方审计和公司追认授权才能有效。 被告吴建斌辩称，一是原告与浙江丽水东盛建设有限公司浦城县分公司所签订的承包合同为无效合同，水暖电安装作业是需要具备相应等级标准及作业的具体范围，但在本案中，两原告并不具备有相应的承包资质，两原告要求支付工程款的前提是该工程经竣工验收合格，但两原告未能提交该工程经竣工验收合同的证据；二、两原告追加被告吴建斌无事实和法律上联系，原告所提交的与浙江丽水东盛建设有限公司浦城分公司所签订的《水电班组劳务承包协议》上已经非常明确原告与浙江丽水东盛建设有限公司浦城分公司系合同当事人，从合同的相对性来说，原告只能向浙江丽水东盛建设有限公司浦城分公或者总公司浙江丽水东盛园艺建设有限公司主张权利，与被告刘书寿及吴建斌没有关系，因为刘书寿只是浙江丽水东盛园艺建设有限公司浦城分公司的代表，其在该承包协议上的签字行为系职务行为，且从原告提交的结算依据上可以证实。金松公司作为发包方已承诺在应支付给刘书寿、方荣华的工程款中予以直接扣除支付给原告工程款，原告已经于2016年8月12日已就拖欠的工程款事宜与金松公司达成了协议，现只是金松公司未履行协议而已，再者刘书寿与吴建斌虽然签订了一份协议书，但吴建斌只是为刘书寿班组的施工排除妨碍而已，且刘书寿至今一分钱也未支付，该协议书实际并未履行，且为无效协议，不具有法律效力。 被告东盛公司辩称，一是原告提供的2015年9月25日《协议书》，吴建斌、刘书寿在该《协议书》中签字、按印，并加盖金松公司公章及金松公司工程部章，被告东盛公司并未参与《协议书》的订立；二是东盛公司曾为承包福建瑞泰投资有限公司的土石方工程、市政工程、绿化工程、城市及道路照明工程于2013年10月15日签订了《承包经营协议》一份，决定在浦城县设立浙江丽水东盛园艺建设有限公司浦城分公司，并将一枚公章交由案外人尤丽伟、江传云进行使用，此后，案外人尤丽伟、江传云向浦城县公安局又领取了铜质公章一枚（被告东盛公司并不知情），案外人尤丽伟、江传云保证该公章仅限于本公司工程使用，并不使用该印章购买建筑材料欠款、租用周转材料和设备担保、民工工资欠款担保及其他工程以外的任何用途，并承诺保管期间出现损害公司利益的一切经济、民事、刑事责任概由其承担。东盛公司浦城分公司于2018年6月12日核准注销，案外人尤丽伟、江传云于2018年7月21日将两枚公章交回。东盛公司对刘书寿与原告于2015年10月19日签订的《水电班组劳务分包协议》合同首部加盖浦城分公司铜质印章一事并不知情，东盛公司并不认识吴建斌、刘书寿，此二人与被告东盛公司没有任何法律关系，刘书寿无权代表东盛公司对外签订合同，实际上是刘书寿收取保证金，并由刘书寿、金松公司支付及结算工程款等，东盛公司并未参与该《承包协议》的履行。 被告刘书寿未参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。 经审理查明，2015年9月25日，吴建斌与刘书寿、金松公司签订《协议书》一份，双方约定：针对福建金族模具金城Ｂ1、Ｂ3、Ｂ6、Ｂ8生产用房项目原承包责任人康纪斌班组，由于资金不到位项目不能继续开展，为了尽快推动本工程的早日启动，经吴建斌与原班组沟通协调，原班组同意由吴建斌组织新班组进场施工。现吴建斌与刘书寿决定合作共同完成五幢房屋剩余工作量，直至工程竣工验收，吴建斌负责与原班组进行协调，刘书寿在接到吴建斌通知后进场施工，吴建斌负责协调与原班组的关系，确保不会因原班组阻饶而造成工程停工。刘书寿负责组织施工班组和工程管理人员，并按比例支付资料员以及试验检测相关费用，派技术人员对现场剩余工程量进行核实各方签字认可，作为以后结算依据。刘书寿愿支付每平方100元（建筑面积）给吴建斌，作为吴建斌协调成功的分红。支付方式：在刘书寿签订合同当日交纳人民币200000元，刘书寿进场施工30天后，未发生原班组人员阻工现象，再支付吴建斌100000元人民币，余款刘书寿每次收取工程款按比例支付吴建斌，并同意由金松公司直接从刘书寿工程款中扣回支付吴建斌。2015年10月19日，刘书寿与程立荣、张金忠签订《水电班组劳务承包协议》，约定：原告程立荣、张金忠承包水电工班组，工程地址在浦城县，按包工包料，包验收通过，工程质量按国家施工规范及福建省安装规范及程立荣、张金忠提供的图纸施工。承包价格按建筑图纸平方面积计算，按福建省2003年定额执行，按二类取费，按南平市场材料信息价计算，按当月开工信息价让利按总价14%下浮，包括税收及管理费、人工费、2018年福建省调差，补充条款按南平市政策调整。（不包括消防在内）水电班组的义务，项目部办公宿舍，生活区工地现场，无条件的义务维护，临时水电安装随叫随到，保持工地现场施工，付款按与业主签订的合同来付款，3000平方为一个结点结一次帐，在做到结点有确认以后，在十个工作日以内付工程款，所做的结点按实际工程量付80%。工程完工按暂定每平方70元计算，最终以决算价格为依据。2016年6月22日，金松公司工程部在该份协议上盖章确认。2016年8月12日，原告张金忠确认福建浦城金族模具五金城Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ6、Ｂ8楼水电班组结算清单，其中已完成工程量62.5万、班组履约保证金100000元、介绍业务费100000元，同日金松公司确认并表示：本结算由于施工班组负责人刘书寿、方荣华失联未经确认，现由水电班组长根据施工协议和完成的工程量，提供结算。（如后有争议以施工负责人和水电班组长协调为准），为维护各方利益，现由福建金松公司承诺：此款项从刘书寿、方荣华工程款中扣除直接支付水电班组，支付方式：按原班组协议执行或2017年1月1日前完成支付。以上第三款项中的介绍费由当事人自行处理。2016年1月30日，刘书寿出具了一份《结算单》，内容为：“37＃楼水电包工包料基础，一层楼面共计人民币35000元”。2016年8月16日，刘书寿出具一份《水电班组结算依据》，水电班组在浦城县金松五金模具城扫尾楼Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ6、Ｂ8等五栋楼的水电安装工程，工程款580000元，收取水电班保证金100000元，扣除2015年第政府付的60000元，实际应付620000元。 上述事实，有原、被告在法庭上的陈述及原告提供的《水电班组劳务承包协议》、《借条》、《结算协议》等予以证明，本院依法予以确认。 本院认为，因原告张金忠、程立荣并未取得建筑施工企业资质，故本案中原告张金忠、程立荣与被告刘书寿签订的《水电班组劳务承包协议》为无效合同，本院依法向当事人释明，原告张金忠、程立荣亦表示是按合同无效来主张权利。本案的争议焦点为谁是涉案工程款的付款义务人？付款义务人应支付多少工程款？本案中，原告张金忠、程立荣是涉案工程的实际施工人，被告金松公司是涉案工程的发包人，被告刘书寿是被告金松公司施工班组负责人，而张金忠、程立荣是与刘书寿建立水电班组劳务承包合同关系。基于张金忠、程立荣是与刘书寿签订《水电班组劳务承包协议》，且刘书寿也由于双方的合同关系，就涉案工程的工程款与张金忠、程立荣分别于2016年1月30日、2016年8月16日进行结算，两次结算共计欠款655000元，其中有100000元属于借款关系，但刘书寿在与原告结算工程款时对该笔借款一并结算并将其性质转为保证金，因合同相对性原则，张金忠、程立荣要求刘书寿支付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。2016年8月12日，金松公司就涉案工程款直接与张金忠、程立荣进行结算，并承诺此款项从刘书寿、方荣华工程款中扣除直接支付水电班组，且约定按原班组协议执行或2017年1月1日前完成支付，且2016年6月22日，金松公司对刘书寿与张金忠、程立荣签订的《水电班组劳务承包协议》盖印工程部公章予以认可，故金松公司对张金忠、程立荣是涉案工程的实际施工人是知情的。庭审中，金松公司在第一次庭审中对张金忠、程立荣陈述的事实及该份结算协议予以认可，而在第二次庭审中却予以否认，本院认为金松公司违反了“禁止反言”原则，当事人在诉讼过程中所实施的诉讼行为必须前后一致，故金松公司在无法定情形下进行反言的行为，本院不予认可，因此本案中发包人和实际施工人直接结算是具有效力的，对双方具有法律约束力。金松公司在2019年8月23日向本院提交了委托鉴定申请书，要求对张金忠、程立荣实际完成的工程价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中金松公司已经与张金忠、程立荣就涉案工程的工程价款达成协议，并实际中已经向张金忠、程立荣支付了60000元工程款，故金松公司要求鉴定的申请，本院不予准许。而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中金松公司就涉案工程款并未与刘书寿进行结算，亦未向刘书寿支付过涉案工程款，亦未举证已付款数额，故张金忠、程立荣要求金松公司对支付555000元工程款承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以支持，而张金忠、程立荣主张的100000元保证金是向刘书寿支付的，且该100000元是刘书寿从张金忠处通过借贷的方式取得，并出具《借条》一份，故该100000元的性质并非属于工程款，因此张金忠、程立荣要求金松公司对返还100000保证金承担连带责任，本院不予支持。对于吴建斌，虽然其与刘书寿有签订一份《协议书》，但吴建斌是否有参与本案水电班组的工程承包，张金忠、程立荣并未提供证据予以证明，吴建斌亦不认可其与刘书寿合伙承包涉案工程，且在之后签订的《水电班组劳务承包协议》以及结算协议中均是以刘书寿个人名义进行并没有吴建斌参与，故张金忠、程立荣要求吴建斌承担支付工程款555000元及返还保证金100000元，无事实和法律依据，本院不予支持。对于东盛公司，张金忠、程立荣主张刘书寿与东盛公司属于挂靠关系，要求东盛公司承担连带责任，而东盛公司对挂靠关系予以否认，且否认了有承包金松公司的工程的事实，而金松公司对涉案工程的承包人只认可刘书寿和方荣华，且在《水电班组劳务承包协议》首部中虽盖有东盛公司分公司的印章，但是落款处以及之后的结算协议中均未以东盛公司的名义与张金忠、程立荣签订协议，故要求东盛公司承担付款义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘书寿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上，依据依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘书寿应于本判决生效之日起十日内支付原告张金忠、程立荣欠款合计655000元（其中工程款555000元，保证金100000元）； 二、被告福建金松五金产业园开发有限公司对上述第一项在工程款555000元范围内承担连带责任； 三、驳回原告张金忠、程立荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10350元，由被告刘书寿负担，被告福建金松五金产业园开发有限公司在9350元范围内承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  张树仁 审 判 员  陈金英 人民陪审员  姚紫文 二〇一九年八月三十日 法官助理叶璐璐 书记员吴志菲 本案依据的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。