河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3867号上诉人（再审被申请人）：于俊义，男，1972年1月3日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。系原洛阳智通投资担保有限公司（已注销）法定代表人。委托诉讼代理人：白汉新，河南书剑律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审被告）：张焕，女，1969年5月24日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：耿丙江，洛阳法律研究会法律工作者。被上诉人（再审被申请人、原审被告）：方超峰，男，1978年3月16日出生，汉族，住河南省义马市。原审被告（再审被申请人）：徐园园，女，1983年10月1日出生，汉族，住河南省义马市。上诉人于俊义因与被上诉人张焕、方超峰及原审被告徐圆圆追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民再17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。于俊义上诉请求：1、请求依法判令张焕、方超峰为连带责任人；2、请求判令按照河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第47号民事判决确定的日期计算延迟利息。事实和理由：1、再审判决程序不当。根据再审申请书和民事裁定书，本案再审是由张焕申请提起再审，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第199条之规定由中级法院再审，但是裁定书却依据《中华人民共和国民事诉讼法》第198条的规定裁定由原审法院再审，违反了民事诉讼程序。2、本案所涉及的反担保合同一式两份，原一审原告提供的合同因时间久远、人员变迁，已找不到原来的那份原件，但是于俊义仍然提供了合同的另一份原件。张焕对反担保合同的存在并无异议，只是称原来的那份合同她在每一页都签有字，但是并无证据证明，且对于一审中洛阳智通公司所提供的反担保合同原件的签名与指印并无异议，也不要求对合同的签名进行鉴定，明确承认这份合同的真实性。但是一审法院对于审理查明清楚的事实，却判决认为无法确认没有道理。2014年原判决生效时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第253条计算利息，但是本案再审判决是按本判决生效时间来计算利息，中间的5年利息为什么被去掉。望二审法院支持于俊义的上诉请求。张焕辩称，1、程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，双方系公民，可由原审法院再审，同时上级法院亦可指定下级法院再审，本案原审法院审判委员会决定再审，符合法律规定。2、关于合同原件不一问题。张焕申请再审的主要理由有二：一是本人住所、通讯方式从未变更，但原审至二审无一次通知本人而以公告送达，明显不符合法律规定；二是张焕对担保事项记忆深刻，即反担保合同每一页均由张焕的签名与按印，但于俊义提交的合同即无上述显示，且与其提供给法庭的原件根本非同一版本，对不上号。而本案的关键即担保时效问题，于俊义偏偏不能证明担保时效未过，于俊义暗箱操作，重置张焕担保责任的嫌疑明显。至于原判决利息问题，既然再审排除了张焕的责任，那么利息与张焕无关。综上，望二审法院维持一审判决。方超峰未提交答辩意见。徐圆圆未提交陈述意见。张焕向一审法院申请再审称：1、未通知张焕到庭，剥夺了张焕的诉讼权利。本案原定于2014年3月4日庭审，张焕到庭后被告知要延期，时间不定，要张焕等信。后一直到执行局通知，张焕才知道已经判决。张焕查阅卷宗后发现是公告送达，但有以下问题：法院已经向张焕送达诉状及开庭传票，为何又在2014年2月19日发布公告，应告知张焕延期的理由和公告时间，但实际上未告知张焕，张焕手持传票和实际开庭时间不符。2、张焕的联系电话和住所无误，执行时也是顺利送达，不符合公告送达的条件。3、合同造假，本案为民间借贷纠纷，借款合同是本案的中心证据，但卷宗中都不是原合同，包括反担保合同也有作假嫌疑。4、张焕不应承担担保责任。洛阳智通投资担保有限公司（以下简称洛阳智通公司）自述达成展期协议，但根据相关法律规定，洛阳智通公司未经担保人同意变更主合同，未在担保期限内向担保人请求，更未经担保人书面同意，担保人不应承担责任。5、出资人和借款人有串通、骗取担保之嫌。6、判决对洛阳智通公司的支付款项总款额缺乏审查。一方面在借款时已经预扣了利息，应按实际借款计算，另一方面由于计算了高额利息，不应再同时适用违约金。一审法院再审认定事实如下：2012年7月17日，王雅南（甲方）与徐园园（乙方）、洛阳智通公司（丙方）签订编号为智通民借贷保字第ZTGD201207006号《借款担保合同》一份，就各方的权利、义务进行了约定。合同第一条约定甲方向乙方提供借款贰拾伍万元整，期限3个月，自2012年7月17日至2012年10月16日。合同第二条约定借款利率为月息18‰，从甲方实际付款之日起计息至本金结清之日。乙方还款方式为按月付息，期满结清本息。合同第四条约定丙方受乙方委托，为本合同项下的借款提供连带责任保证，丙方承诺：在乙方借款逾期之日起，三日内丙方/或丙方指定的人应将乙方应付款项支付给甲方（附件2）。合同第六条约定本合同签订时，乙方同意向丙方交纳履约保证金。合同第十条关于违约责任第2款约定在合同履行期间，若乙方预留在甲方、丙方的联系方式（附件5）、住所地（住址）、工作单位等发生变化导致无法与乙方取得联系，而乙方明知还款义务和期限却不主动和甲方、丙方联系，也不按期还款，最终导致甲方、丙方进行催收的，上述行为每发生一次，乙方应向甲方、丙方各支付壹万元的违约金；第3款约定在合同履行期间，乙方拒不履行还款义务或无力清偿欠款，而导致丙方采取相关措施的，除向丙方支付采取相关措施而支出的全部费用（包括但不限于：诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）外，乙方还应向丙方支付伍万元的违约金；第4款约定乙方未按照合同约定期限偿还本金或支付利息（每月20日前）的，应自逾期之日起对借款金额按每日万分之五向甲方支付违约金；第5款约定若乙方发生上述2、3、4项违约行为，则丙方有权直接从乙方所交纳保证金中扣除相应违约金，且在保证金余额不足以支付当前违约金的情况下，丙方保留向乙方追索的权利。第6款约定因乙方未按期、足额向甲方履行还款义务而导致丙方向甲方代偿的，乙方交纳的保证金作为违约金不再返还；乙方应自逾期之日起，向丙方支付代偿金额作基数按银行同期贷款利率的四倍计算出的利息作为违约金，并应自收到丙方的书面追偿通知后的三日内，无条件向丙方清偿全部代偿金额及违约金。该合同签订后同日，洛阳智通公司出具承诺函一份，承诺合同项下的借款期限到期后，若借款人不能按期足额还款，洛阳智通公司承诺在借款人借款到期之日起三日内将无条件代为偿还本息。同日，张焕、方超峰（甲方）与洛阳智通公司（乙方）签订《反担保—保证合同》一份，就编号为智通民借贷保字第ZTGD201207006号的《借款担保合同》项下的债务由甲方即合同保证人张焕、方超峰自愿为徐园园的债务向乙方即洛阳智通公司提供反担保保证，以保障其代偿后追偿权的实现。《反担保—保证合同》第二条约定被担保的主债权种类为借款（保证），本金数额为贰拾伍万元整。第三条约定保证担保的范围包括主债权本金、担保费、利息、罚金、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等乙方实现债权的一切费用。第四条约定本合同保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，和保证人共同对乙方承担连带保证责任。第五条第1款约定保证人的保证期间为三方合同约定的债务履行期限届满之日起二年。后借款到期后，徐园园未能归还借款本息，借款人王雅南要求洛阳智通公司代偿，2013年11月20日，洛阳智通公司汇款36.6825万元给王雅南，第二天，王雅南出具收据一张，内容为：今收到洛阳智通公司代偿的36.6825万元（包括：本金25万元，利息5.895万元，违约金5.7875万元）。该款项系支付徐园园和我的贷款合同不能按约履行，经多次催要后由担保人代偿的款项。洛阳智通公司代偿后，向徐园园、张焕、方超峰送达了代偿催款通知书，要求徐园园、张焕、方超峰清偿其代为偿还的款项36.6825万元及担保费7.205万元、合同违约金5万元。一审法院再审另查明，1、王雅南实际出借金额为22.9万元；2、洛阳智通公司于2015年年底注销，根据股东会决议，原公司所有对外债权转让给公司股东于俊义，并于2016年9月26日在大河报上以公告的形式通知债务人；3、2019年1月2日开庭当日，于俊义提交反担保保证合同原件一份，与（2014）西民二初字第47号卷宗里留存的反担保保证合同复印件不一致。一审法院再审认为，徐园园向王雅南借款，到期后未按约定偿还，洛阳智通公司作为保证人代徐园园偿还本金、利息及违约金后，有权向徐园园追偿。洛阳智通公司注销后，公司全体股东一致同意将该笔债权转让给公司股东于俊义，且该债权转让已通知债务人，故该债权转让已发生法律效力。徐园园应向于俊义承担还款义务。洛阳智通公司在代偿时怠于行使债务人对债权人的抗辩，而作出大于债务人应当承担债务范围的清偿使得债务范围扩大，对扩大部分，不应支持。故徐园园应向于俊义还款的数额为323,256元【实际转款22.9万元＋逾期利息45,669.50元（按本金22.9万元，月利率18‰自2012年10月17日起计算至2013年9月19日）＋违约金48,586.50元（10,000元＋按本金22.9万元，日利率0.5‰自2012年10月17日起计算至2013年9月19日）】。关于于俊义所诉的担保费，因代偿后担保费不再产生，该院不予支持。诉求的违约金5万元，不违反合同约定及法律规定，该院予以支持。于俊义要求张焕、方超峰承担保证责任，但提交的反担保保证合同真实性无法确认，故对该诉讼请求，该院不予支持。综上所述，于俊义的部分诉讼请求，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第47号民事判决；二、徐园园于本判决生效之日起十日内支付于俊义代偿款项323,256元；三、徐园园于本判决生效之日起十日内支付于俊义违约金5万元；四、驳回于俊义的其他诉讼请求。如果徐园园未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,630元、财产保全费2,960元，由于俊义负担3,100元，由徐园园负担8,490元。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院除与原审查明事实一致外，另查明，河南省洛阳市西工区人民法院2017年9月15日制作（2017）豫0303民监15号民事裁定书，裁定张焕与洛阳智通公司、徐园园、方超峰追偿权案件由该院再审。该裁定所依据的法律根据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”。本院认为：本案是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款的规定进入的再审，因此本案由河南省洛阳市西工区人民法院进行再审符合国家法律的规定，本案程序并无不当。洛阳智通公司在原审时所提交的“反担保—保证合同”上有签订时间，但是于俊义在再审时所提交的“反担保—保证合同”上没有签订时间，张焕对这两份“反担保—保证合同”均不予认可。由于该两份“反担保—保证合同”存在差异而导致其真实性无法得到确认，故于俊义要求张焕、方超峰承担保证责任与实无据，本院不予支持。至于原审判决生效后的利息问题，一审再审已经做出了明确解释，本院二审不再累述。综上所述，于俊义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,630元，由于俊义负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年八月十六日书记员  蒋 超