广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2345号上诉人（原审原告）：蓬江区众乐酒吧，住所地：广东省江门市蓬江区*************。统一社会信用代码：92440703MA4W3APD25。经营者：林建华，男，1979年9月20日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*********。公民身份号码：440************218。委托诉讼代理人：马光明，广东泓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄健安，广东泓科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：文定帮，男，1985年3月22日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*****************。公民身份号码：440************313。上诉人蓬江区众乐酒吧（以下简称众乐酒吧）因与被上诉人文定帮劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众乐酒吧上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判确认众乐酒吧与文定帮不存在劳动关系，无需支付其工资5000元及押金21023元；2.本案一、二审的诉讼费用由文定帮承担。事实和理由：一、双方不存在劳动关系。1.众乐酒吧与文定帮是合作销售关系，双方签订了《合作销售合同》，明确双方的权利义务。文定帮没有充分证据证明其与众乐酒吧存在劳动关系，也没有提供相应的证人助证，仅凭文定帮的陈述就认定双方存在劳动关系，认定事实不清。2.本案庭审中，众乐酒吧陈述对文定帮有“出入管理”的行为，是指对所有出入众乐酒吧经营场所的人都会有的“管理”制定，人员在进入众乐酒吧经营场所时，都要在规定的时间、规定的方式进入众乐酒吧经营场所(执行公务的情况除外),而一审法院错误认定这种管理是对员工的“管理”。3.众乐酒吧的经营范围是“餐饮服务”，“酒吧”只是名称，并不代表只有销售酒的业务。一审法院将众乐酒吧“超市管理”的合作销售模式认定为用工关系，认为文定帮的营销工作是众乐酒吧的业务组成部分，是错误的。4.文定帮提交的《关于营销考勤制度以及后结挂账的公文》和《员工奖罚通知单》均为复印件，没有原件核实，众乐酒吧当庭质证否认。一审法院没有进一步调查取证或详细论述认定复印件证据的理由，就直接以该复印件证据认定双方存在劳动关系，是错误的。5.本案文定帮没有提供充分的证据证明众乐酒吧收取了文定帮的费用，其所提供的证据没有众乐酒吧的公章或授权的人签名确认，其应承担举证不能的责任，众乐酒吧不应退回培训费。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，文定帮应对其主张众乐酒吧收取其“押金”承担举证责任，现文定帮仅提供了盖有“众乐酒吧办公室”印章这一单一证据，在众乐酒吧不确认的情况下，文定帮没有再提供补强证据，一审法院采纳了文定帮的单一证据，适用法律错误。2.众乐酒吧与文定帮地位对等，既没有对文定帮进行过任何劳动和人事上的管理，也从没有给文定帮任何福利和劳动报酬，不存在管理与被管理的隶属关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围。文定帮辩称，一、双方存在劳动关系，众乐酒吧应支付拖欠文定帮的工资，返还对讲机押金及以培训费形式收取的押金。众乐酒吧向一审法院起诉请求：1.确认众乐酒吧与文定帮间不存在劳动关系，驳回文定帮的仲裁请求；2.一审诉讼费由文定帮承担。一审法院判决：一、蓬江区众乐酒吧应在一审判决发生法律效力之日起七日内向文定帮支付2018年8月1日至23日的工资5000元；二、蓬江区众乐酒吧应在一审判决发生法律效力之日起七日内向文定帮退回押金21023元；三、驳回蓬江区众乐酒吧的全部诉讼请求。如果众乐酒吧未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由众乐酒吧负担。二审期间，众乐酒吧提交了如下证据：1.《个人网银批量转账明细清单》，拟证明众乐酒吧依《合作销售协议》支付销售提成时，通过银行进行批量操作，委托银行转账时备注为“往来款”非“工资”，而文定帮的银行是收款银行，其提供的流水摘要中记载的“工资”是不真实的，应以付款行的备注为准；2.（2019）粤0703民初6383号民事判决，拟证明众乐酒吧在与文定帮相同身份人员的其他诉讼中，法院认定双方是合作关系非劳动关系，因此，众乐酒吧与文定帮是合作关系非劳动关系。经质证，文定帮认为所有众乐酒吧员工都是通过银行转账支付工资，都是以工资名义发出，银行流水有注明；该判决书中的张健南仍在众乐酒吧上班，不能证明众乐酒吧与文定帮是合作关系。本院经审查认为，众乐酒吧提交的《个人网银批量转账明细清单》与本案具有关联性，本院予以采纳；提交的判决书与本案无关联，本院不予采纳。文定帮没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对众乐酒吧的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.众乐酒吧与文定帮是否存在劳动关系；2.众乐酒吧应否支付文定帮2018年8月1日至23日工资5000元及2017年2月15日至2018年8月15日押金21023元。关于第一个焦点。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，对于没有签订书面劳动合同的当事人之间是否存在事实劳动关系，应根据上述规则综合认定。本案中，众乐酒吧是具备用工主体资格的个体工商户，其对文定帮在酒吧从事酒水销售并于每月固定时间获取报酬无异议，并确认包括文定帮等人的报酬都是委托银行代为支付，而酒水销售属于众乐酒吧经营业务的组成部分。虽然众乐酒吧主张其与文定帮为合作销售关系而非劳动关系，并于二审中提交了《个人网银批量转账明细清单》予以佐证，但该明细清单实为众乐酒吧通过网银批量转账给受托银行的单据，该单据备注栏显示的“往来款”系众乐酒吧转账时注明的其与受托银行之间的资金往来性质，不能证明受托银行代为支付给文定帮的款项性质。而文定帮提交的银行交易明细清单显示2017年3月至2018年8月期间，每月15日左右均有一笔款项转入文定帮江门市农商银行的账户，摘要内容显示为“工资”，收款的时间与金额均能与众乐酒吧提交的《个人网银批量转账明细清单》相对应，众乐酒吧未能举证证明受托银行代为付款时擅自变更了支付款项的性质，应承担举证不能的法律后果，本院据此认定受托银行系根据众乐酒吧的指示代为向文定帮支付工资。此外，《个人网银批量转账明细清单》显示的付款方梁小玲曾于2017年10月16日通过网银直接向文定帮转账支付了9265元，上述银行交易明细清单中摘要内容显示该9265元为“乐吧付9月工资”。基于上述理由，虽然众乐酒吧未与文定帮签订书面的劳动合同，但双方存在事实上的劳动关系，而双方签订的《合作销售协议》不足以否定双方存在劳动关系的事实，故一审法院确认众乐酒吧与文定帮之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。众乐酒吧上诉主张其与文定帮只存在合作销售关系而不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，对劳动者工资支付的情况，用人单位应负担举证证明责任。本案中，如前所述，众乐酒吧与文定帮之间为劳动关系，文定帮主张众乐酒吧拖欠其2018年8月1日至23日工资5000元，而众乐酒吧未能举证证明文定帮2018年8月的出勤及工资支付情况，应承担举证不能的法律后果。故一审法院采信文定帮的主张，判决众乐酒吧支付文定帮2018年8月1日至23日工资5000元并无不当，本院予以维持。众乐酒吧主张其与文定帮不存在劳动关系，无需支付文定帮主张的工资，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”及第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，用人单位应及时足额支付劳动报酬，不得以担保或其他名义向劳动者收取财物。本案中，文定帮主张众乐酒吧以“培训费”的形式收取押金，并提交了2017年5月15日至2018年8月15日的《收据》予以佐证。经审查，《收据》中收取款项为“培训费”，并盖有“众樂酒吧办公室”的印章，且该费用的收取时间符合众乐酒吧的工资支付周期，结合双方签订的《合作销售协议》中“乙方需将每月所得利润的10%留存在甲方”的约定，足以认定众乐酒吧每月在文定帮工资中以“培训费”名义收取押金的事实。众乐酒吧对此虽提出异议，但并未提交相反的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。故一审法院采纳文定帮的主张，判决众乐酒吧向文定帮退还2017年2月15日至2018年8月15日期间扣除的工资21023元并无不当，本院予以维持。众乐酒吧以文定帮没有充分证据证明众乐酒吧收取了文定帮的上述费用为由，主张其无需退回该21023元，理据不足，本院不予支持。综上所述，众乐酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蓬江区众乐酒吧负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 李 翔审 判 员 甄锦源二〇一九年八月二十七日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠