陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕05民终1272号 上诉人（原审原告）：李爱侠，女，1960年9月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：南小林，陕西赛高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴姣，陕西赛高律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：李改侠，女，1964年7月28日出生，汉族。 委托诉讼代理人：易天社，陕西渭临律师事务所律师。 上诉人李爱侠、李改侠因继承纠纷一案，均不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初6440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人李爱侠及其委托诉讼代理人南小林、吴娇，上诉人李改侠及其委托诉讼代理人易天社到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李爱侠向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告父亲李志敏位于老城街农园村二组126号宅院的遗产范围，并判令李志敏的遗产按法定继承由王秋凤及原、被告各自继承（126号宅院价值约200000元）。2、请求确认原、被告母亲王秋凤位于老城街农园村二组126号宅院的遗产范围，并判令王秋凤的遗产按遗嘱继承由原告继承。3、诉讼费用由原被告合理承担。事实与理由：被继承人李志敏与被继承人王秋凤为夫妻关系，被继承人李志敏于2017年3月26日因病去世，被继承人王秋凤于2018年1月16日去世，原告李爱侠为二被继承人的大女儿，被告李改侠为二被继承人的小女儿。被继承遗产位于临渭区老城街农园村二组126号，为祖传庄基一院，1986年由原告李爱侠出资，在该宅基修建门面房三间；1992年，原告李爱侠与被继承人李志敏、王秋凤用门面房出租收入积累又接续修建两间，同时在原门面房上加盖第二层三间后改为5小间；2007年原告李爱侠与被继承人李志敏、王秋凤继续用出租收入积累又在后院东边修建两间住房；2012年继续用房租收入积累，在后院西边继续修建三间住房和卫生间，东边修建自行车大棚（这次修建由被告李改侠帮忙照料修建）。截止被继承人李志敏、王秋凤去世，本案所涉宅院内共建有一层房屋大小11间，二层房屋5小间。原告认为，宅基地使用权为被继承人李志敏、王秋凤共同所有，修建三间门面房屋费用是由原告李爱侠出资修建，之后所建房屋均用出租房屋的收入续建。本案所涉房屋的修建，李改侠因没有收入所以没有任何出资，房屋产权与李改侠没有关系。被继承人李志敏在生前对其遗产份额曾做过遗嘱公证，公证将其遗产由被告李改侠继承，因其公证程序违法及内容错误，李志敏再次申请公证不予受理，李志敏生前便通过诉讼程序驱逐李改侠出门。以上情况可以证明李志敏的公证遗嘱不能作为合法证据，应按法定继承由王秋凤及原被告各自继承；对于母亲王秋凤的遗产份额，因其生前设立有遗嘱，将其所有财产由原告继承，按照该遗嘱内容意愿，王秋凤的所有遗产应由原告继承。综上所述，本案所涉房产产权由被继承人李志敏、王秋凤共同共有，因此，在原、被告对遗产继承存在争议的情况下，诉至法院。 李改侠在一审答辩称：首先，继承案件首要的是明确所继承的遗产范围。所以，对于被继承的遗产进行确认划分是必要的。老城街126号院是原被告父母修建了三间二层门面房。在父母亡故后，作为遗产继承是正确的，但后院的房屋是被告李改侠修建，父母在公证遗嘱中均有确认。2017年9月28日，临渭区法院审理李爱侠、王秋凤诉李改侠继承一案中，证人田荣珍当庭作证说前边的三间房是李志敏盖的，盖的时候李爱侠已出嫁，后面的房屋是二女儿李改侠单独盖的，证明本案所涉院内的后院房产（包括存车子的房和西边的二间房）均是李改侠盖的。被继承人李志敏于2012年4月26日在渭南市公证处办理遗嘱公证及2014年8月10日李志敏和王秋凤共同所立遗嘱，均证明后院的房产是李改侠所投资建造。所以本案所涉的被继承的房产只是前面三间两层楼房，后院的房产是被告李改侠所独自建造，不是遗产，属于李改侠的财产，不应分割。其次，涉案的126号院前边的三间二层的门面房是被继承人李志敏和王秋凤所建造，被继承人李志敏于2012年4月26日在渭南市公证处办理了遗嘱公证。《（2012）渭证民字第240号公证书》证明李志敏的遗嘱行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国继承法》第十七条第一款的规定。李志敏遗嘱如下：“位于渭南市临渭区农园村**老城街**的宅基、房产属于我的份额由二女儿李改侠一人继承。因此，应按公证遗嘱处理该部分遗产。关于被继承人王秋凤的遗产部分，由于王秋凤于2014年8月10日立有遗嘱，如该遗嘱没有被新的遗嘱代替，就可按照该遗嘱继承办理，故126号院前面三间二层门面房，应由李改侠继承，后院的房产属于李改侠个人财产，应确权于李改侠。 一审法院认定的事实：被继承人李志敏、王秋凤系夫妻关系，二人父母均先于二人去世。被继承人李志敏、王秋凤婚后育有三女一子，即李爱侠、李改侠、李渭喜、李萍侠，其中李渭喜、李萍侠均先于被继承人李志敏去世（二人去世前均未结婚、无子女）。被继承人李志敏于2017年3月26日去世，被继承人王秋凤于2018年1月16日去世。被继承人李志敏、王秋凤婚后分别于1986年、1992年分两次在位于渭南市临渭区向阳办农园村二组老城街126号李志敏名下宅基地上修建了三间两层楼房（其中第二层的三间现已改为5小间及一个小门厅），该三间两层均向相关部门进行申请并取得了建设许可。后自1990年至2013年陆续在上述房屋后续建10间房屋、厕所及车棚。2012年4月26日，被继承人李志敏在渭南市公证处办理公证遗嘱一份，该遗嘱载明“我与老伴王秋凤共生养两个女儿，长女李爱侠，次女李改侠，两个女儿均已出嫁，一个家在西安，一个在宁夏。我们在渭南市临渭区老城街126号有一院老庄基，1986年、1992年我们分两次共建盖了三间两层楼房，因当时建房时两个女儿都还小，所以全部是我与老伴出资建的。去年十月份，由二女儿李改侠出资，在老庄基后院建盖了一层预制板砖混平房，面积约有150平方米，目前还正在装修。……最近几年，我渐感身体状况大不如前，为了我百年以后，儿女们不至于因财产问题起纠纷，现特立遗嘱如下：位：位于渭南市临渭区农园村**老城街**的宅基产属于我的份额由二女儿李改侠一人继承”。2014年8月10日，被继承人李志敏、王秋凤立遗嘱一份，该遗嘱载明“…位于渭;位于渭南市临渭区农园村**老城街**的宅基屋内所有家具设施全由二女儿李改侠一人继承。两个女儿需忠实遗嘱意愿，不得起纠纷。立遗嘱人：王秋凤、李志敏，代书人：黄双兴，见证人：李强、洪胜利”。2017年7月2日，被继承人王秋凤在陕西赛高律师事务所立名为代书遗嘱的遗嘱一份，该遗嘱载明“…我大女子一直管着我，我把我的房子还有五万元存款给我大女子”，王秋凤在该遗嘱后立遗嘱人处按印，代书人李**，见证人南小林、徐敏敏分别在代书人处及见证人处进行了签名。另,被继承人李志敏分别于2016年6月28日、2016年10月10日、2016年10月16日、2016年11月28日、2016年6月6日、2016年9月27日书写书面意见四份、向市局公律科情况反映一份及析产说明一份。2017年1月10日，被继承人李志敏、王秋凤及原告李爱侠就分家析产将被告李改侠诉至法院，请求判令向阳办农园村二组老城街126号宅基地及房屋为李志敏、王秋凤及李爱侠共有，在该案审理中，被继承人李志敏于2017年3月26日病逝，后撤回起诉。临渭区向阳街道人民调解委员会于2017年4月24日出具了关于农园二组李志敏与李改侠房屋纠纷一事的调解意见书，该意见书载明：“向阳街道农元村二组李志敏夫妻及其长女李爱侠三人与次女李改侠因坐落于老城街126号的家庭住房权属问题发生纠纷，先后经农元村调委会、向阳人民调委会多次协调，因双方各执己见，意见差距较大，最终未达成共识…”。此后，王秋凤、李爱侠于2017年7月10日又因继承纠纷将李改侠诉至法院，后本院对该案作出判决，被继承人王秋凤在该案上诉期间去世，被告李改侠上诉后，渭南市中级人民法院将该案发回重审，在重审期间原告李爱侠撤回起诉。又查，1992年4月1日用地核定表载明，用地个人为李志敏，座落为老城街126号，使用土地性质为集体，取得方式为继承，新建房基面积为82.17平方米，经办人意见为“二层增高…”，该用地核定表主管部门意见处有渭南市土地管理局意见及盖章。以上事实有原被告陈述、公证书、遗嘱、代书遗嘱、老城街126号方位图、渭南市建设许可证、用地核定表、谈话笔录、民事裁定书、民事判决书、庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。庭审中，原被告均认可上述三间两层房屋属于遗产，均陈述本案法定继承人为李爱侠与李改侠。同时，被告称自己在后院所盖的房屋没有建房审批手续。审理中，证人黄双兴陈述，他到李志敏家后，遗嘱上王秋凤、李志敏及洪胜利、李强已签字，签字过程他都没有见，他去后把遗嘱内容一看就把字签了，时间是谁写的他也不知道，他去的时候现场就李志敏和王秋凤，遗嘱内容是李志敏打印的，谁拟的内容他也不知道。审理中，证人徐敏敏陈述，李**负责在电脑上记录，大概记了一会，南小林律师就到谈话室了，因为老人说的乱，她和李**都组织语言了。证人李**陈述，记了一会南律师到现场的，遗嘱是老人口述，她打字及打印的。 一审法院认为：继承从被继承人死亡时开始。遗产是被继承人死亡时遗留的个人合法财产。本案争议的主要焦点为：1、被继承人李志敏、王秋凤分别进行的遗嘱效力如何；2、本案所涉遗产范围及遗产如何继承。关于争议焦点1，被继承人李志敏2012年4月26日所立的公证遗嘱，因该遗嘱经公证机关公证，且有立遗嘱人李志敏签名，及两名见证人刘变玲（同时为代书人）、袁甲鹏签名，符合法定的形式，故应认定该遗嘱效力。但因被继承人李志敏生前多次书写书面材料，作出与该公证遗嘱相反的意思表示，同时，其向相关部门反映及向法院起诉等，使其行为与公证遗嘱内容相抵触，故该公证遗嘱应视为被撤销，被继承人李志敏去世后其遗产应按法定继承处理。关于2014年8月10日遗嘱的效力，根据代书遗嘱定义及相关法律规定，代书遗嘱是遗嘱人口述，请他人代写的遗嘱，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代笔，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。该2014年8月10日遗嘱的形成不能体现立遗嘱人口述，代书人代书的过程，且代书人实际并未代书，该遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，故应认定无效。对于2017年7月2日的代书遗嘱，该遗嘱未能明确遗产的位置，立遗嘱人王秋凤也未签名，是否存在组织语言情况，代书人李**与见证人徐敏敏说法不一致，见证人南小林亦未完全见证遗嘱过程，故欠缺形式要件，应认定无效。故被继承人王秋凤的遗产应按法定继承处理，由继承人李爱侠、李改侠继承。关于争议焦点2（遗产范围及如何继承），1986年修建的一层三间及1992年续建的二层三间（现为5小间）均取得了建设许可，且在被继承人李志敏与王秋凤婚姻关系存续期间修建，对该三间两层房屋应认定为被继承人李志敏、王秋凤的婚后夫妻共同财产，且二被继承人就该共同财产没有约定。因此，被继承人李志敏去世后，应将夫妻共同财产的一半分出归王秋凤所有，另一半作为被继承人李志敏的遗产由王秋凤、李爱侠、李改侠按份额各继承三分之一。被继承人王秋凤去世后，其遗产为分得夫妻共同财产的一半及继承李志敏遗产的三分之一，该部分遗产应按法定继承由李爱侠和李改侠按份各继承二分之一。除上述三间两层之外修建的房屋因未取得建设许可更未取得相关产权手续，故本案不予处理。原告李爱侠陈述的门面房三间系其出资修建，因未提供证据予以证明，故不予采信。综上，从有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用出发，现对渭南市临渭区向阳办农园村二组老城街126号上述三间两层共8间房屋分配如下：一层房屋（1）、二层房屋（12）（15）由原告李爱侠继承所有，一层房屋（3）、二层房屋（14）（16）由被告李改侠继承所有；一层中间（2）号房及二层中间（13）号房均由原被告各继承50%。二层（15）和（16）号房中间的小门厅及三间两层所使用楼梯由原被告共同使用，原告李爱侠出北门，被告李改侠出南门（以上房号详见房屋方位图）。一审依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十三条、第二十条、第二十六条、第二十九条、最高人民法院第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、位于渭南市、位于渭南市临渭区向阳办农园村**老城街**三间两层共8间房屋1）、二层房屋（12）（15）由原告李爱侠继承所有，一层房屋（3）、二层房屋（14）（16）由被告李改侠继承所有；一层中间（2）号房及二层中间（13）号房均由原被告各继承50%。二层（15）和（16）号房中间的小门厅及三间两层所使用楼梯由原被告共同使用，原告李爱侠出北门，被告李改侠出南门（以上房号详见房屋方位图）。二、驳回原告李爱侠的其余诉讼请求。案件受理费4300元，由原告李爱侠负担2150元，由被告李改侠负担2150元。 李爱侠、李改侠均不服一审法院上述判决，提出上诉。李爱侠上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求改判被继承人李志敏的遗产按照法定继承由继承人共同继承，被继承人王秋凤的遗产由李爱侠继承。事实与理由：1、一审法院认定被继承人王秋凤的代书遗嘱无效违背法律规定及基本事实，应当依法撤销。2017年7月2日，见证人南小林、徐敏敏和李**根据被继承人王秋凤的意愿，制作代书遗嘱，遗嘱由李**代书。该遗嘱明确表明被继承人王秋凤的合法财产均由李爱侠继承，该代书遗嘱系被继承人王秋凤生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其个人财产进行处理，并创立被继承人死亡时发生效力的法律行为，该行为系王秋凤真实意思表示，符合代书遗嘱的有效要件，故合法有效。2、被继承人宅基地的使用权系被继承人李志敏、王秋凤夫妇合法拥有，有权在该宅基地上修建房屋，所建房屋属于被继承人的合法财产，应当作为遗产一并进行分割。一审法院因部分建筑物未取得建设许可而不予处理，系未考虑实际生活现状，不利于继承纠纷的解决。 李改侠上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判或者发回重审。事实与理由：1、本案被继承人李志敏立有公证遗嘱，理应按该公证遗嘱来处理李志敏的遗产。一审判决依所谓的被继承人李志敏生前行为与其公证遗嘱相矛盾为由，将公证遗嘱视为被撤销根本没有法律依据；2、李志敏、王秋凤于2014年8月10日的遗嘱合法有效。该遗嘱形式要件齐全，客观真实，但一审却不予认定，有失偏颇。3、一审判决结果不科学、不正确、不准确。一审判决让李改侠走南门，而南边本就是临渭区招办的地方，并没有留通道，现虽有一出口，一旦关闭，李改侠将无路可出。后院的平房是李改侠出资建造，上诉人已经提供了大量的证据充分证明。对于后院的平房，一审应明确为不属于遗产，而不是仅仅以所谓的合法手续不全而暂不处理，为以后的矛盾留下隐患。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为：被继承人李志敏于2012年4月26日立的遗嘱经公证机关办理，属于公证遗嘱。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”本案中，李志敏生前虽然多次书写材料，向相关部门反映及诉讼等，做出了与该公证遗嘱内容相反的意思表示，但遗嘱处分的财产在继承开始前没有灭失或发生所有权转移，故不能视为遗嘱被撤销。上述《意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”根据上述规定，李志敏的公证遗嘱合法有效，并以此为准。被继承人王秋凤于2017年7月2日立的代书遗嘱，明确其所有的房屋由李爱侠继承，且有两个以上见证人在场见证，其中一人代书，虽然王秋凤未签名，但在遗嘱人一栏按有手印，且有照片佐证，该代书遗嘱符合法律规定，应认定为合法有效。李改侠主张的李志敏、王秋凤于2014年8月10日立的代书遗嘱，经查，代书人黄双兴并未见证和代书，不符合法定要件，属于无效遗嘱。 综上所述，李志敏、王秋凤于1986年修建的一层三间及1992年续建的二层三间（现为五小间）属于夫妻共同财产。依据李志敏的公证遗嘱，由李改侠继承李志敏的遗产；依据王秋凤的代书遗嘱，由李爱侠继承王秋凤的遗产。由于李志敏、王秋凤生前未分割该共有房屋，故依照相关法律规定，确定李志敏、王秋凤的遗产份额均等。一审是按照法定继承分割遗产，李爱侠、李改侠继承的遗产份额均等，这与按照李志敏的公证遗嘱、王秋凤的代书遗嘱进行继承的结果一致，故二审对一审判决结果予以维持。 关于李改侠主张的出路问题，本院认为，涉案房屋一层中间（2）号房屋原本就是该宅院出入北门的通道，一审判决该间房屋由双方当事人各继承50%，那么李改侠当然有通过该间房屋出入北门的权利。关于一审未处理的房屋问题，本院认为，本案诉讼标的是继承法律关系，而双方当事人对部分房屋是否属于遗产性质存有争议，该争议属于另一法律关系，当事人可另行诉讼解决，本案不予处理正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人李爱侠预交的二审案件受理费4300元，由李爱侠负担；上诉人李改侠预交的二审案件受理费4300元，由李改侠负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨耀武 审判员  张战武 审判员  王米米 二〇一九年八月二十二日 书记员  邢当当