安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0191民初4373号 原告：秦冬梅，女，1983年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：安徽商信政通信息技术股份有限公司，住所地安徽省合肥高新区望江西路800号创新产业园一期A4幢501，统一社会信用代码913401007199799850（1-1）。 法定代表人：许建兵，总经理。 委托诉讼代理人：王榕，该公司员工。 委托诉讼代理人：江坤，该公司员工。 原告秦冬梅与被告安徽商信政通信息技术股份有限公司（以下简称商信政通公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告秦冬梅、被告商信政通公司的委托诉讼代理人王榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦冬梅向本院提出诉讼请求：1、判令商信政通公司支付违法解除劳动关系的赔偿金36684.9元（7336.98元/月×2.5月×2倍）；2、判令商信政通公司支付加班工资1180.66元（7336.98元/月÷21.75÷8小时×14小时×200%）；3、判令商信政通公司支付2019年2月份的工资7336.98元；4、判令商信政通公司支付2019年1月份和2月份的餐补396元（1月：12元/天×22天，2月：12元/天×11天）；5、判令商信政通公司支付未休年休假工资14842.63元（7336.98元/月÷21.75×22天×200%）；6、判令商信政通公司支付2018年年终奖14673.96元（7336.98元/月×2个月）；7、判令商信政通公司补交2016年12月及2017年1月的社保。庭审时，秦冬梅撤回第七项诉讼请求。事实与理由：秦冬梅于2016年12月7日入职商信政通公司处，担任测试工程师一职。入职初，双方签订了书面的劳动合同，但是商信政通公司直至2017年2月才为秦冬梅缴纳社会保险。秦冬梅月平均工资为7336.98元（这里的变化是因为申请仲裁时未计算个税部分），商信政通公司每个月按照中餐12元/顿的标准向秦冬梅发放补贴，通过银行转账或支付宝转账的形式发放。秦冬梅在职期间没有休过年休假，商信政通公司也未支付过年休假工资。秦冬梅在职期间工作表现一直良好，认真遵守商信政通公司的规章制度，但是商信政通公司仍在2018年年底考核时给予秦冬梅“不合格”，秦冬梅认为该考核结果严重失实。随后，商信政通公司于2019年2月19日注销了秦冬梅的考勤账户、办公平台账号，并没收了秦冬梅的工作电脑。从2019年2月20日起，秦冬梅开始通过拍照和录视频的方式为自己做考勤，2019年2月22日，商信政通公司向秦冬梅发出了辞退通知书。 针对仲裁裁决书，秦冬梅表示异议，主要包括：第一，认同裁决书中认为公司是违法解除劳动关系的裁决，但是对赔偿金金额的认定不认同。裁决书中关于月平均工资的计算不合法，只计算实发工资和2017年年终奖30%的计算方式是错误的，不符合劳动法中关于工资总额的规定，工资总额应包括：计时工资（包括社保和公积金个人代扣部分）、计件工资、奖金、补贴、延长工作时间的工作报酬。因此秦冬梅计算的平均工资7336.98元是合法的（加班由于都是调休，没有发放过工资，14个小时的加班工资并未计入工资总额中）； 第二，裁决书中没有对餐补部分的申请事项进行裁决，出现漏项问题，说明仲裁员不负责任。11月餐费2月份才发，仲裁时统计成1月份的餐补了。从银行流水中可以看出1月份和2月份的餐补均未发放，1月份的工作日是22天，2月除去年休假2天和春节假期3天的时间，有11天上班，应该发放餐补，共计396元； 第三，不支持加班工资的裁决是错误的，公司下班半个小时内加班是不算加班的，加班至21点之前是不会写加班单的，加班至21点以后领导也不批的，因此秦冬梅实际的工作时间每天都远远超过8个小时，但是钉钉账号己经删除，无法取证。截图中提供的14个小时加班时间，是经公司审批通过的，是公司认可的加班时间。且这14个小时加班时间应该都是周末的加班时间，应该给予支持； 第四，裁决书中只按照16天来计算二月份工资不合理，秦冬梅2月份只有4天没有上班，应该采取月平均工资扣除4天工资的方式计算，且平均工资计算错误，因此对二月份工资的裁决不服； 第五，不支持年终奖的裁决不合法，公司系违法开除秦冬梅，对秦冬梅的考核分数有明显的伪造痕迹，且评分严重失实。裁决书中也没有采信公司所谓的“考核成绩”。合同中明确规定了公司有年终奖，2018年有发放年终奖，同时2018年公司的业绩比2017年增加了20000000元，因此裁决应该支持年终奖的申请； 第六，关于年休假只有5天的裁决明显不合法，裁决书只支持了2018年的10天年休假和2019年的1天年休假，却按照2017年春节、2018年春节、2019年春节，每年春节两天年休假进行扣除，自相矛盾。秦冬梅入职公司时间是2016年12月7日，至2017年12月6日连续工作满12个月，就应该有10天年休假，2017年12月7日至2018年12月6日有10天年休假，2018年12月7日至2019年2月2日有2天年休假，共计应该享受22天年休假； 第七，裁决书中关于秦冬梅2月份工资的申请金额和以及就餐补助的漏项也说明仲裁员非常不负责任。 综上所述，裁决结果已经严重侵害了秦冬梅作为劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》等相关法律的规定向贵院提出上述请求，请求贵院判如所请。 商信政通公司辩称：我公司不同意支付经济赔偿金，因2018年秦冬梅年度考核不合格，不能胜任原工作岗位，我公司对其进行调岗，调岗后其不同意到新工作岗位，我公司认为其仍不能胜任新工作岗位，依据劳动合同法第四十一条的规定，解除双方劳动合同，属于合法解除。秦冬梅不存在加班的事实，我公司无需支付加班费，我公司夏季考勤时间为每天7小时，冬季考勤时间为每天7.5小时，双方劳动合同明确约定工作时间为标准工作制，即每天8小时，所以秦冬梅不存在加班的事实；2月份工资3604.26元，因秦冬梅提起仲裁，暂未发放；我公司无固定餐补，其中1月份餐补秦冬梅并未在仲裁中提出，不应在本案处理，2月份餐补我公司已经以实物形式发放，即提供盒饭；秦冬梅提供的社保记录可以明确看出，其在入职我司前，工作有中断。秦冬梅于2016年12月7日入职我司，到2017年12月7日才开始享受年休假，因2017年折算不足1天，所以秦冬梅2017年无年休假。2018年度秦冬梅可享受年休假10天，2019年度可享受年休假1天，扣除其已享受的春节期间6天年休假，其剩余年休假为5天；双方劳动合同并无年终奖发放的约定，我司亦无固定年终奖，秦冬梅所说年终奖实际上是我司根据员工表现结合公司经营情况给予部分员工的福利，秦冬梅2018年度的表现不属于发放年终奖的员工范畴之内。 本院经审理认定事实如下：2016年12月7日，商信政通公司（甲方）与秦冬梅（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期自2016年12月7日至2019年12月6日止，实习期自2016年12月7日至2017年3月6日；乙方从事软件测试工程师工作，负责公司软件产品的测试、维护、文档的编写、OA实施工作；乙方所在的岗位实行标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时；甲方保证乙方在合同期内依法享受国家规定的各项休息、休假权利；甲方以货币形式按月支付乙方的劳动报酬，每月8日为发薪日，乙方工作标准为2500元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定； 商信政通综合办公应用系统中“调休申请”模块记载秦冬梅剩余调休时间为14小时。 2019年2月22日，商信政通公司向秦冬梅发出《调岗通知书》，告知秦冬梅因其不能胜任技术部测试工程师岗位，现将其从测试工程师岗位调整至行政专员岗位。调岗从2019年2月22日起开始执行，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的工资标准执行（3600元/月）。并要求秦冬梅自收到通知一日内交接工作，后至新岗位报道，如超期未报道，视为旷工。若不同意调岗的，按自动离职处理。秦冬梅收到通知后，书面回复“本人不同意调岗，因为工作内容发生明显变化，原岗位仍然存在，且薪资大幅下降”。同日，商信政通公司向秦冬梅发出《解除劳动合同通知书》，告知其因2018年度考核结果不合格，公司于2019年2月2日对其进行调岗，因其不同意调岗，视为自动离职。且其在2019年2月20日的工作日内，拍摄上下班打卡视频后擅自离岗，已构成旷工。故经公司总经理办公会决定，作出辞退处理，即解除双方的劳动关系。同日，秦冬梅签收了《解除劳动合同通知书》，并书面回复“对公司解除行为有异议，非本人主动离职，系公司解除本人”。 2005年7月至2016年10月，安徽中兴继远信息技术有限公司、安徽中兴继远信息技术股份有限公司为秦冬梅连续缴纳了各项社会保险。商信政通公司自2017年2月起至2019年3月，为秦冬梅缴纳了各项社会保险。依据秦冬梅提交的银行流水、个税证明、公积金缴纳信息等证据计算（2018年2月13至2019年2月1日），秦冬梅的月平均工资为7143.29元/月。 随后，秦冬梅向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决商信政通公司支付拖欠的工资、加班工资、年休假工资、赔偿金、年终奖。2019年5月17日，合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）合高新劳人仲案字第123号仲裁裁决书，裁决商信政通公司于裁决书生效后十日内支付秦冬梅工资4254.9元、年休假工资2659元、违法解除劳动关系赔偿金28920元；双方劳动关系于2019年2月22日解除；驳回秦冬梅的其他仲裁请求。后秦冬梅与商信政通公司均不服该仲裁裁决，均于法定期限内诉至本院，请求判如各自所请。 上述事实，有秦冬梅提供的企业基本工商信息、《劳动合同书》、银行流水、支付宝支付截图、公积金缴纳信息、个税流水、工资条、合肥市社会保险个人参保证明、《解除劳动合同通知书》、仲裁裁决书，商信政通公司提供的《调岗通知书》、仲裁裁决书以及当事人陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为：秦冬梅与商信政通公司签订了《劳动合同书》，建立了劳动关系，双方间的权利和义务受我国劳动法律、法规的调整。 关于经济赔偿金。商信政通公司以秦冬梅的2018年度考核结论为依据认定秦冬梅不能胜任工作，继而为其调整岗位，在秦冬梅不同意调岗处理的当日即向秦冬梅发出解除劳动关系的通知。对此，本院认为，首先，商信政通公司未举证证明其“评定员工工作能力”的标准，且该标准经过了公示，其次，商信政通公司未举证证明该份考核结论已告知秦冬梅，且考核排序必然有先后，但排序结果并不足以证明秦冬梅无法胜任工作，故商信政通公司的考核评定工作存在极大的主观性，缺乏客观性。另，商信政通公司以秦冬梅不能胜任工作为由予以调岗，但新岗位的工作内容与原岗位存在较大差异、薪酬待遇亦低于原待遇，并且在秦冬梅拒绝调岗的当日即通知其解除劳动关系，更无法律依据，故本院认定商信政通公司单方解除劳动关系的行为属于违法解除。商信政通公司应依据秦冬梅在商信政通公司工作的年限（两年零两个月）以及月平均工资（7143.29元/月）向秦冬梅支付经济赔偿金即35716.45元(7143.29元/月×2.5月×2）。 关于加班工资。因商信政通综合办公应用系统记载秦冬梅尚剩调休时间14小时。又因商信政通公司未举证证明该系统截图系伪造的，同时商信政通公司于庭审时陈述“调休制度是如果加班了可以用调休的方式解决”，故本院认定秦冬梅曾加班14小时。因秦冬梅未举证证明该加班时段均发生在节假日，故本院仅认定秦冬梅曾在工作日加班14小时。据此，本院计算加班工资862.12元(7143.29元/月÷21.75天÷8小时×14小时×1.5）。 关于2019年2月份工资，因秦冬梅与商信政通公司签有《劳动合同书》，在双方劳动关系没有正式解除前，商信政通公司均应按时足额支付工资，同时商信政通公司认可欠付工资的事实，故对秦冬梅关于工资的诉请，本院调整应付工资数额后予以支持，即商信政通公司按月平均工资向秦冬梅支付2019年2月工资7143.29元。 关于餐补。依据相关法律法规的规定，劳动争议当事人须先向劳动仲裁委申请仲裁，而本案所涉仲裁裁决书中并未记载秦冬梅曾就餐补提出申请，故秦冬梅应就该项诉请先向劳动争议仲裁委提出申请。 关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，劳动者连续工作满十二个月以上的享受带薪年休假。因秦冬梅已连续工作满十年以上，故其2017年度、2018年度分别应享有10天的年休假、2019年度享有1天年休假，共计21天年休假。因商信政通公司未举证证明其已为秦冬梅安排了年休假假期或给予了未休年休假补偿，故其应承担不利后果。据此，商信政通公司应支付秦冬梅未休年休假工资13793.94元（7143.29元/月÷21.75天×21天×200%)。 关于年终奖。因年终奖的发放与否以及发放数额均是商信政通公司自主决定事项，且《劳动合同书》中亦未约定必须发放年终奖，又因秦冬梅未举证证明其符合领取年终奖的条件，故对该项诉请，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下： 一、被告安徽商信政通信息技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告秦冬梅支付违法解除劳动关系的经济赔偿金35716.45元、2019年2月份工资7143.29元、加班工资862.12元、未休年休假工资13793.94元； 二、驳回原告秦冬梅的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告安徽商信政通信息技术股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  陶磊 二〇一九年八月二十七日 法官助理倪伟 书记员杜隆 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《职工带薪年休假条例》 第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。