福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1252号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余静（曾用名余焱焱），男，1991年10月12日出生于江西省九江市武宁县，汉族，初中文化，务工，家住武宁县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年10月16日被抓获并被羁押，2018年10月17日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人郑燕燕、赖锦书，福建泉安律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）刘小勇，男，1995年6月30日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，高中文化，务工，家住泉州市泉港区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年10月16日投案并被羁押，2018年10月17日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人王传开，福建国旷律师事务所律师。 原审被告人刘惠平，男，1978年11月7日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，个体户，家住惠安县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年10月16日被抓获并被羁押，2018年10月17日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕，2019年6月24日被取保候审。现在家。 原审被告人许增强，男，1970年11月17日出生于福建省惠安县，汉族，高中文化，个体户，家住惠安县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年10月16日被抓获并被羁押，2018年10月17日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕2019年6月24日被取保候审。现在家。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人被告人余静、刘小勇犯盗窃罪，原审被告人刘惠平、许增强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年6月24日作出（2019）闽0521刑初258号刑事判决。原审被告人余静、刘小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年1月份至今，被告人余静、刘小勇伙同曾东平（另案处理）在惠安县鲤兴贸易有限公司位于惠安县××镇××工业区的仓库，乘公司仓库管理人员不备之机多次盗走仓库内的超能棕榈透明皂、超能柠檬草透明皂、超能椰果洗衣皂三种肥皂总计2433箱（经鉴定，每箱超能牌肥皂价值人民币143.82元，币种下同），并以明显低于市场的价格分别出售给被告人刘惠平、许增强经营的惠安县月蓉日用百货店、优优香日用百货店，非法获利共计293155元，其中被告人余静盗窃2433箱，价值349914.06元；被告人刘小勇参与盗窃2054箱，价值295406.28元。被告人刘惠平、许增强明知上述超能牌肥皂是赃物仍然予以收购，其中被告人刘惠平收购1301箱，价值187109.82元；被告人许增强收购1132箱，价值162804.24元。 2018年10月16日，被告人余静、许增强、刘惠平分别在惠安县螺阳镇、螺城镇、东岭镇被惠安县公安局民警抓获归案。同日，被告人刘小勇在被害人林霖陪同下到惠安县公安局螺阳派出所投案，如实供述自己的犯罪事实。 审理期间，被告人刘惠平、许增强已分别通过其亲属退赔被害人林霖经济损失160000元、150000元，取得被害人的谅解。被告人刘惠平、许增强亲属分别代其预缴罚金一万元、一万元。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人林霖的陈述，证实其是鲤兴贸易有限公司的老板。2018年6月份开始，其已发现公司仓库内的实际库存与电脑内记录的库存不一致，开始留意了，但找不到货物如何丢失的原因，直到2018年9月29日早上，其发现仓库中有44箱超能牌洗衣皂被盗，其觉得损失大了就报了警。公司内只有蔡某一人负责仓库管理，仅有其和蔡某两人有保管仓库的钥匙。余静于2017年11月11日入职公司，刘小勇于2018年2月24日入职公司，曾东平于2017年10月24日入职公司，2018年8月31日离职。其中，余静与曾东平两人是司机，刘小勇负责送货，他们三人平时将仓库内的货物搬出仓库时，要先找仓库管理员拿提货单，并配合仓库管理员找出相应的物品进行清点后，才能将货物搬到送货车上。公司的文员在需要送货前将提货单打出并交给仓库管理员。期间，客户从未反映其公司送的货物缺失。公司从没有与优优香日用百货店、月蓉日用百货批发店有生意往来。2018年10月16日，公安机关抓获余静后，其得知刘小勇也参与实施盗窃，当天15时许，其将刘小勇带至派出所配合调查。 2.证人蔡某的证言，证实其在鲤兴贸易有限公司担任仓库管理员，负责保管、管理掌控仓库内的物资。公司只有其一个仓库管理员，平常如果其没有上班，公司老板林霖负责接替其工作进行仓库管理，从事仓管员的职责。余静、刘小勇、曾东平三个人之前都是公司的员工，后因盗窃公司仓库内肥皂都离职了。余静与曾东平两人是司机，刘小勇是负责送货的，他们三人平时要到公司仓库内提货，必须要找其拿提货单，并配合其根据提货单据上的物品清点找出相应的物品，经其清点完毕后，他们三个人才能将货物搬上车去送货。公司仓库的钥匙只有其和老板林霖保管。其不清楚余静、刘小勇、曾东平是如何将肥皂偷出仓库的。 3.受案登记表、立案决定书，证实被害人林霖因其公司货物被盗向公安机关报案，公安机关立案侦查的事实。 4.抓获经过，证实2018年10月16日，被告人余静、许增强、刘惠平分别在惠安县螺阳镇、螺城镇、东岭镇被惠安县公安局螺阳派出所抓获归案。同日，被告人刘小勇在被害人林霖陪同下到惠安县公安局螺阳派出所投案的事实。 5.提取笔录，证实2018年10月16日，公安机关依法从被告人许增强经营的优优香日用百货店内提取涉案的超能牌肥皂十箱；从被告人余静手机提取其微信与月蓉日用百货店老板刘惠平、优优香日用百货店老板许增强以及被告人刘小勇的微信转账记录；从被告人刘惠平手机提取其微信与被告人余静的微信转账记录；从被告人许增强手机提取其微信、其老婆微信与被告人余静的微信转账记录。 6.惠安县鲤兴贸易有限公司营业执照、证明，证实被告人余静、刘小勇、同案人曾东平的工作职责，均无保管仓库商品的权利。 7.微信转账记录统计表及微信截图，证实被告人余静与被告人刘小勇、同案人曾东平之间的微信转账记录，被告人刘惠平汇给被告人余静货款情况，被告人许增强汇给被告人余静货款情况等事实。 8.户籍材料、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人余静、刘小勇、刘惠平、许增强的身份信息，犯罪时已达刑事责任年龄，未发现各被告人有违法犯罪记录等事实。 9.惠价认〔2018〕161号价格认定结论书，证实经鉴定涉案被盗的肥皂每箱价值计143.82元。 10.辨认笔录及照片，证实被告人余静对被告人刘惠平、许增强、刘小勇及作案地点、出售地点（优优香日用百货店、月蓉日用百货店）的辨认情况；被告人刘小勇对被告人余静及作案地点、出售地点（优优香日用百货店、月蓉日用百货店）的辩认情况；被告人许增强对被告人余静及收购地点的辨认情况；被告人刘惠平对被告人余静及收购地点的辨认情况。 11.被告人余静的供述，对公诉机关指控其盗窃的事实供认不讳。 12.被告人刘小勇的供述，对公诉机关指控其盗窃的事实供认不讳。 13.被告人刘惠平的供述，对公诉机关指控其掩饰、隐瞒犯罪所得的事实供认不讳。 14.被告人许增强的供述，对公诉机关指控其掩饰、隐瞒犯罪所得的事实供认不讳。 原审法院认为，被告人余静、刘小勇伙同他人以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其中被告人余静涉案金额达349914.06元，数额特别巨大，被告人刘小勇涉案金额达295406.28元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。系共同犯罪。被告人刘惠平、许增强明知是犯罪所得赃物而予以购买，且超过十次，其中刘惠平涉案赃物价值187109.82元，被告人许增强涉案赃物价值162804.24元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。系情节严重。被告人余静、刘小勇多次盗窃，可酌情从重处罚。被告人余静、刘惠平、许增强归案后供认主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。被告人刘小勇案发后在被害人陪同下主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人刘惠平、许增强已退赔被害人经济损失，取得被害人的谅解，且积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人余静犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。二、被告人刘小勇犯盗窃罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人刘惠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人许增强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。五、责令被告人余静退赔本案被害人林霖经济损失39914.06元。六、追缴被告人余静、刘小勇全部违法所得，予以没收，上缴国库。 上诉人余静诉称：其系公司的货运司机，工作职责范围包括取货、搬运、送货、配合清点货物以及仓库整理和盘点货物等，其系运用了该职务便利非法占用公司的财物，应按职务侵占罪定罪量刑；本案是曾东平提议实施的，其获利小并愿意退赃，请求考虑其坦白、认罪、初犯、偶犯等情节，对其改判较轻刑罚。其辩护人亦提出基本相同的辩护意见。 上诉人刘小勇诉称，在2018年4月至6月间，余静持续转账给另一名同案人，但并未向其转账，故其未参与2018年4月至6月间的盗窃行为，该期间的金额应予扣除，其具有自首情节，系初犯、偶犯，作用较小，请求从轻处罚。其辩护人亦提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原审法院认定上诉人余静、刘小勇犯盗窃罪，原审被告人刘惠平、许曾强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，原审认定犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人余静及其辩护人辩称余静的犯罪行为应定性为职务侵占罪的意见，经查，结合被害人林霖的陈述、证人蔡某的证言、惠安县鲤兴贸易有限公司的证明以及上诉人余静、刘小勇的供述可综合证实，上诉人余静、刘小勇并不具有对涉案仓库内的肥皂进行占有和管理的职务便利，其在仓库内提货时趁仓库管理员不注意之机秘密将肥皂夹带至其运送出去的货物中并予以销赃的行为，仅是利用了工作上的便利条件，不符合职务侵占罪的构成要件，原判以盗窃罪定罪准确，上诉人余静及其辩护人关于此节的辩护意见，不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘小勇及其辩护人辩称刘小勇未参与2018年4月至6月间的盗窃犯罪的意见。经查，结合上诉人余静、刘小勇的供述可证实，上诉人刘小勇自2018年3月开始即参与盗窃且期间并未停止，而余静除了通过微信向刘小勇分赃以外，还通过现金向刘小勇分赃。综合原判已查明的上诉人余静、刘小勇等人的总获利情况以及上诉人余静、刘小勇供述的刘小勇的赃款分配情况，原判认定上诉人刘小勇参与盗窃的犯罪数额准确。上诉人刘小勇及其辩护人关于此节的辩护意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人余静、刘小勇伙同他人以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其中：上诉人余静涉案金额达349914.06元，数额特别巨大，上诉人刘小勇涉案金额达295406.28元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人刘惠平、许增强明知是犯罪所得赃物而予以购买，且超过十次，其中原审被告人刘惠平涉案赃物价值187109.82元，原审被告人许增强涉案赃物价值162804.24元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。上诉人余静、刘小勇多次盗窃，酌情从重处罚。上诉人余静、原审被告人刘惠平、许增强归案后供认主要犯罪事实，在原审庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人刘小勇案发后在被害人陪同下主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人刘惠平、许增强已退赔被害人经济损失，取得被害人的谅解，且积极预缴罚金，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并充分考虑前述相关量刑情节对上诉人余静、刘小勇、原审被告人刘惠平、许增强量刑，量刑适当。上诉人余静、刘小勇及辩护人以原判认定罪名不当及认定盗窃金额不当等为由请求改判较轻刑罚的相关诉辩意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第一款，第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(三)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年八月十四日 书记员  陈嘉怿 附：本案适用的法律条文及司法解释 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 4、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。 5、《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第二款具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外： （一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的； （二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的； （三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的； （四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的； （五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行帐户或者在不同银行帐户之间频繁划转的； （六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的； （七）其他可以认定为明知的情形。