山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0283民初8055号原告（反诉被告）:青岛永新华文化发展有限公司（以下简称“永新华公司”），住所地平度市凤台街道办事处杭州南路88号永新华26府13号楼。法定代表人：刘新军，总经理。委托诉讼代理人：孙蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓芳，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：烟台三宏科技有限公司（以下简称“三宏科技公司”），住所地山东省烟台开发区留学生创业园万寿山路5号宝威大厦东5楼。法定代表人：李燕明，总经理。委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。原告永新华公司与被告三宏科技公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永新华公司的两名委托诉讼代理人孙蕾和任晓芳、被告三宏科技公司的委托诉讼代理人戴江玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永新华公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因务工终止合同给原告造成的经济损失318万元（最终以实际发生的损失为准），支付违约金132万元，总计450万元；庭审中，原告将该诉讼请求变更为：请求判令被告赔偿因无故终止合同给原告造成的经济损失18万元（最终以实际发生的损失为准）另支付违约金1320000元，共计1500000元；并增加诉讼请求：请求判令解除原告与被告签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》，判令被告返还原告超付工程款暂主张300万元（具体以评估审计数额为准）；2、判令被告承担本案诉讼费用和律师费用。事实与理由：原、被告双方于2016年5月3日签订了《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》（以下简称“合同”）。合同为固定总价,合同总价款660万元。合同签订后，原告按合同规定履行了付款义务，已支付工程进度款497万元，远远超出了合同规定的进度款额度。但是被告未按约定履行合同义务，工期严重延误远超合同约定和其单方承诺的工期，不仅大量的设备和材料未到场，还擅自撤离了施工及管理人员；原告多次催告至今仍拒绝进行现场施工、调试、验收。被告负责施工的楼宇自控系统、无线对讲系统、能源计算信息管理系统、IBMS集成控制系统至今未组织恢复进场施工，已严重影响到了原告酒店项目的整体施工进度。被告的行为已构成违约，侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。根据合同法和民诉法相关法律规定，向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿因其恶意违约给原告造成的经济损失。被告三宏科技公司辩称并反诉称，原告主张超付工程款、赔偿损失及支付违约金的诉请，没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回其该诉讼请求。1、被告同意解除与原告的施工合同，并于2018年10月17日第一次庭审时即向法庭提交了书面的现场勘验申请书，但被告同意解除合同的原因并不是原告所称的因被告原因，而是因原告原因导致合同无法继续履行。2、原告主张超付工程款300万元没有事实根据和法律依据。原告工程款的支付时根据被告施工工程量确定且经过原告核实后支付的，不存在超付工程款。被告已经完成的工程量金额已经远远超出原告已付工程款，否则原告不可能支付。3、原告主张因被告无故终止合同及由此造成的经济损失18万元没有事实根据和法律依据。4、原告主张被告承担逾期完工违约金132万元，没有事实和法律依据。即使被告违约成立，对于合同约定的违约金过高情形，被告依法要求法院按照原告实际损失予以降低，且原告主张的违约金与经济损失不能同时适用。5、鉴于原告在合同履行工程中的违约行为给被告造成巨大经济损失，为此被告提起反诉。被告向本院提出反诉请求：1、依法判令永新华公司按法院委托鉴定工程总造价支付三宏科技公司拖欠工程款余额。2、赔偿因施工合同违约给三宏科技公司造成的人工费、管理费增加以及窝工等各项经济损失468867元。3、本案的反诉费用由永新华公司承担。事实与理由：2016年5月，双方签订《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》（以下简称“合同”）。合同对工期约定如下：计划开工日期为2016年5月8日（具体开工时间以永新华公司下发的开工通知书中写明的进场日期为准），计划竣工日期为2016年8月16日，合同工期共计101天。合同对工程进度款支付约定如下：合同生效后，反诉被告付款至合同总价的20%。工程款每月支付一次，每次付至已完工工程产值的70%。上述合同签订后，虽经三宏科技公司催促，永新华公司迟迟未下达开工通知书；且工程预付款直至2017年7月份才付清（已经超出合同计划开工日期14个月）。三宏科技公司克服重重困难进场后，又因永新华公司原因无法展开正常施工，至工期被无限延长。2018年8月30日，永新华公司突然组织人员对三宏科技公司机房及仓库破锁并驱离三宏科技公司工作人员，致工程停工。永新华公司的上述种种行为给三宏科技公司造成了巨大经济损失。原告永新华公司针对三宏科技公司的反诉辩称，一、工程何时开工是根据工程进度要求，具体开工日期是以监理单位下发的通知书上载明日期为准，开工日期并非三宏科技公司所称的2016年5月8日。二、三宏科技公司也从未催促过原告，并且从常识可知，因原告支付了巨额款项的，又驱除被告，这与常理不符，三宏科技公司所述与事实不符。三、是三宏科技公司违约，而非原告违约，三宏科技公司主张造成的损失，不应由原告承担。综上，请求贵院依法驳回其诉讼请求。三宏科技公司反诉请求支付工程款没有事实依据，根据审计，工程款已经超付300余万元，原告要求被告提出审计，以审计价格为准，是返还300余万元，还是继续支付工程款。其反诉请求要求赔偿损失没有事实依据，依法应当驳回。原告没有违约，合同的确于2016年5月3日签订，同时合同约定具体开工日期以永新华公司下发的开工通知书写明进厂日期为准，合同工期是101天，之所以计划开工日期并非与合同中所载明之日为准，而以原告公司发放开工通知书为准，就是因被告施工工程需要在前续工程完工后，由原告根据实际情况发放开工通知，而合同中约定的工期101天是自原告下发开工通知书之日起延后计算，原告公司于2017年3月25日向被告公司发放开工通知，具体的开工日期是2017年3月27日，因此，其完工日期应当是自2017年3月27日顺延101天，是2017年7月7日，是一个完工日期，永新华公司按照合同约定发出的开工通知，不存在违约情形。其次，合同对于工程进度款的支付约定是合同生效后原告付至合同总价的20%，工程款每月支付一次，合同生效后并没有约定合同生效后的具体日期，也就是说双方在订合同之时已经预想到并不是订立合同完毕立即进入施工状态，正如开工日期是以原告发下开工通知书之日为准计算一样。合同生效后是双方根据工程施工进度，在原告公司下发开工通知后才支付工程款约20%。因此，原告在2017年4月1日开始支付工程款分两次是132万元。于2017年7月11日支付完合同总价20%。可以看出，该支付符合合同约定，是在合同生效后，因此，支付首笔工程款并不违反合同约定。工程款每月支付一次，从合同中可以看出，需要被告提出申请，并且根据已经完工的工程量支付，由于被告始终拖延施工，也不曾向监理人提出过申请，原告因为急于营业，一直很弱势的向被告支付共497万元工程款，该工程款已经严重超出了被告的实际完工工程造价。因此，原告对于进度工程款的支付不存在违约情形。最后，由于本代理人没有核实是否原告曾经组织人员对被告工作人员予以驱离，对于该事实庭后核实。如果是正常的施工状态，不会存在原告驱离被告的情形，如果驱离被告工作人员，说明被告人员是怠工状态，而且与其反诉的施工违约造成的人工费等损失都没有关联性。综上，原告不存在违约情形，更不存在因违约给被告公司造成的人工费管理费增加及窝工等经济损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告及第三人提供的证据和当庭陈述，可以确认以下事实：原告永新华公司（甲方）与被告三宏科技公司（乙方）双方于2016年5月3日签订了《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》（以下简称“合同”）。合同为固定总价合同，总价款660万元。该合同“通用条款”第1.14条约定开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。第1.15条约定的竣工日期是指发包人承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。合同通用条款开工日期指发包人承包人协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期。承包人应当按照协议约定的开工日期开工。承包人不能开工的，应当不迟于协议约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(3)设计变更和工程量增加；（4）一周内非承包人的原因停水、停电、造成停工累计超过8小时；（5）不可抗力；（6）专用条款中所约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同专用条款第六条施工组织涉及和工期中约定。“承包人应在签署本合同后15日内根据发包人提供的招标文件及施工设计图纸向发包人代表提供4份（含电子文档一份）正式的施工组织设计方案和进度计划以及相关说明。发包人代表或发包人代表委托总监理工程师在收到前述资料后15天内予以批准或提出修改意见。”关于工期的约定。计划开工日期为2016年5月8日,具体开工日期以发包人下发的开工通知书中写明的进场日期为准，计划竣工日期为2016年8月16日。关于开工及延期开工的约定。承包人应当按照本合同约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于合同约定的开工日期7天前，以书面形式向发包人提出延期开工的理由；因发包人原因不能按照本合同约定的开工日期开工，发包人应以书面形式通知承包人，推迟开工日期；发包人认为确有必要暂停施工，应当以书面形式要求承包人全部或局部工程暂停施工，并提出要求后48小时内提出书面处理意见。……因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延，因发包人方原因造成停工的，工期相应顺延，停工工期期间承包人所发生的损失，经由甲乙双方协商一致，按本合同及国家相关规定由发包人向承包人赔偿。关于工期延误的约定，以下情况工期顺延：（1）发包方、监理未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（2）不可抗力；（3）条款中约定或发包方人同意工期顺延的其他情况。承包人在上述第（1）中情况发生之日3天内，就延误的工期以书面形式向发包人提出报告。发包人在收到报告后7天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人必须按照本合同约定的竣工日期或经发包人同意顺延后变更的竣工日期竣工，否则每延迟一天，承包人应按本合同总价款千分之二向发包人支付违约金（承包人工期赔偿费总额不超过本合同总价的20%），并承担由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用，赔偿费由发包人在工程款中扣除。在无任何理由取得延长工期的情形下，承包人未能按批准的工程进度计划施工或者发包人代表或总监理工程师认为本合同工程或其任何部分进度过慢，可能导致工程不能在规定工期内竣工时，承包人应于收到发包人代表或总监理工程师的指令之日起3天内采取必要的措施并自行承担有关费用，以加快工程进度，保证工程在规定的工期内完成。合同通用条款中“工程预付款”中约定，“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”合同专用条款第九条合同价格和付款中工程进度款支付约定，合同生效后，付至本合同总价的20%（同时乙方提供等额银行保函）工程款，每月支付一次，每次支付至已完成工程产值的70%；所有工程施工完成全部验收合格，并提交完整的结算资料后，付款至合同产值（不含变更洽商）的85%；结算完成后付款至结算金额的95%,质保期满两年且无质量问题付至100%。2017年4月1日,永新华公司向三宏科技公司支付第一笔款项500000元,2017年7月11日支付820000元、2017年10月23日支付150000元、2018年4月20日支付500000元、2018年6月13日支付3000000元。三宏科技公司对上述付款4970000元及时间均予以认可。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供工程开工令一份，内容为，烟台三宏科技有限公司：由贵公司施工的平度永新·财富时代酒店项目弱电工程现已具备开工条件，开工日期为2017年3月27日，合同工期为101个日历天，请贵公司立即组织开工。被告称该开工令系原告伪造的。原告没有提供在协议签订后和开工令所载的时间之间向被告发出延期开工的通知或者催促被告开工的通知，被告提供的开工报告、开工报审表、施工组织设计（施工方案）报审卡所载时间为2016年10月24日,青岛商业建设监理有限公司盖章确认并同意，原告提供的开工令所载时间为2017年3月27日，故原、被告签订合同后直至开工令所载的时间之前没有立即开工的原因在于原告，工期应当按照合同约定予以顺延。被告称开工令是原告事后伪造。本院询问被告什么时间开工的，被告称应当以开工条件具备的时间为开工日期；本院又问被告怎样具备开工条件，被告称以合同约定的条件为准。本院查明原告向被告支付第一笔款的时间为2017年4月1日，原告没有向本院提供承包人申请延期开工的书面申请，被告也没有向本院提供原告延期开工的通知，但是双方在合同中约定，合同生效后，付款至本合同总价的20%，工程款每月支付一次，每次付至已完工程产值的70%，根据本院查明的事实，双方并没有按照合同约定的开工日期2016年5月8日开工，原告在签订合同后至支付第一笔工程款前，并没有通知被告开工，尽管原告提供的开工令的时间为2017年3月27日，但是直至2017年7月11日，原告付款数达到了合同约定的20%，即1320000元（6600000元x20%），至此满足了被告开工的条件，因此开工的时间应当定为2017年7月12日，竣工时间应当为2017年10月21日。原告提供承诺书二份、“酒店春节后工程实施组织计划”一份，第一份承诺书内容为，青岛永新华文化发展有限公司：为保证美爵酒店按时开业，在节前收到双方洽商工程款后，为保证此项工作的顺利实施，确保施工项目按期完成，我司特承诺如下：1、我司保证3月5日全面节后复工，按附件施工计划完成全部工程；2、我司承诺组织、安排、协调好本单位的工程，理顺项目的人员安排、材料进场等方面工作，在贵公司的统一安排下，全力予以配合；如我司未能按承诺按时复工，不能按附件施工计划人员、时间计划如期按成，我司承诺如下：1）贵司有权另行安排单位施工，所发生费用结算时同步扣除；2）未按期完成造成的损失由我司全部承担。落款时间为2018年2月11日，三宏科技公司的工作人员邹民强、青岛商业建设监理有限公司的工作人员刘积刚、永新华公司的工作人员吕毅在承诺上签字，同时三宏科技公司和青岛商业建设监理有限公司在承诺书上盖章。第二份承诺书内容为，青岛永新华文化发展有限公司：烟台三宏科技有限公司永新·财富时代一期酒店弱电工程项目部承诺，我公司在2018年6月11日前收到贵公司永新·财富时代一期酒店弱电工程工程款3000000元后于15日内将所有主要设备进场，并于2018年6月28日就酒店智能化项目达到试运行进度。如我公司未能完成，我公司愿意承担合同约定因我公司原因的工期违约责任。因为其他单位影响或工程款未按时支付，工期相应顺延，我公司不承担相应责任。原告于2018年6月13日向被告支付3000000元。原告主张经济损失180000元、违约金1320000元。被告称没有事实和法律依据,即使被告违约成立，对于合同约定的违约金过高情形，被告依法要求法院按照原告实际损失予以降低，且原告主张的违约金与经济损失不能同时适用。本院查明，被告开工的时间应当定为2017年7月12日，竣工时间应当为2017年10月21日，但是被告未在该时间内竣工，根据原告提供的被告的第一份承诺书，可以看出责任在被告；根据原告提供的第二份承诺书及原告已经支付3000000元的事实（延期2天），以及原告提供的公证书及录像资料，本院认为原告支付3000000元的时间比承诺书中确定的2018年6月11日迟延2天，承诺竣工时间6月28日工期应当顺延2天，即承诺竣工时间为2018年6月30日，但被告未在该时间内竣工,违约责任也为被告。被告实际延迟竣工的时间，不应当包括原告允许迟延的期限，包括2018年2月11日至2018年3月4日及2018年3月5日至2018年6月30日期间的时间，因此截止到2018年8月28日，被告实际延迟竣工的期限为2017年10月22日至2018年2月11日为112天、2018年6月30日至2018年8月28日为58日，共计170天。原告称与被告解除了双方签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》，提供《公证书》一份、“催告函”和“解除合同通知书”各一份，提供了该催告函和通知书及EMS快递单两份予以证明。原告提供的快递单所载，该邮件是2018年9月7日邮寄，“改退批条”所载“拒收”退回。被告对证据不予认可。关于被告施工的工程量。本院在庭审中，多次组织原、被告对被告施工的工程量进行法庭调查，但是未能确定原告施工的工程量。2019年7月4日-5日，本院组织原、被告双方至工地现场进行勘验，方式是被告工作人员对施工的工程进行现场指认并记录，原告工作人员进行现场确认，两天时间未勘验完毕。2019年7月25日，三宏科技公司向本院邮寄“纠正现场勘查工作申请书”称，鉴于2019年7月4日-5日的现场勘验情况是：原告对于被告所指认的现场所有工程量均一概否认，导致现场勘查工作变成了记录工程现状的状态。被告认为目前所谓勘验现场的目的是为了确定案件争议焦点（被告施工内容），以便法院委托第三方鉴定和审计。但目前所做的记录工程现状的工作对本案没有任何实质性意义，故我方申请法院主持纠正。本院向三宏科技公司发出通知，告知三宏科技公司现场勘验的目的就是为了查明被告施工工程的内容，以确定工程量等，现在永新华公司对三宏科技公司指认的现场所有工程量均一概否认，是永新华公司单方主张。本院认定事实的依据是原、被告双方提供的证据和当庭陈述。如果三宏科技公司有好的方法可以在7日内向本院提出，本院将予以采纳。如果不能在本院限定的期限内提出好的方法，本院要求被告联系原告在15日内按照本院确定的方法将现场勘验完毕。直至2018年8月10日，被告的工作人员发信息称勘验完毕。本院组织原、被告对双方在场记录的现场勘验明细表原始记录进行了当庭质证,双方委托诉讼代理人对按照明细表原始记录制作的电子版打印件签字确认。对于该明细表中所列的工程内容，原告提出了多种异议，理由是原告认为有一部分是数量与事实情况不一致，因被告迟迟不进场施工，又安排了第三方青岛中康通信有限公司施工，而被告将青岛中康通信有限公司施工部分也陈述为由其施工，并且被告已施工部分也存在严重质量问题，青岛中康通信有限公司进行了修整。对于该明细表被告提出质证意见，认为现场勘验的主导方应当是法院，而不应当是双方当事人，不符合现场勘验的流程，被告对代表原告进行现场勘验的工作人员身份不予认可。对于最终形成的所谓现场勘验记录，被告认可其真实性，但该记录无法证明被告完整的工程量，原因是原告工作人员对被告工作人员现场指认的设备均有异议，现场很多房间由于酒店方原因未全部打开，无法进行确认，被告工作人员在2019年8月9日勘察现场时发现很多原告已施工完成的设备都已不在现场。明细表中仅标注已安装但现场消失的设备，未体现已到现场未安装的被告设备，未体现被告完成的售楼处设备现状，未体现隐蔽工程。本院认为，本案争议的焦点为：原告和被告哪一方违约。经本院审理认定被告的开工的时间应当为2017年7月12日，根据双方合同约定的工期101天，被告应当在2017年10月21日竣工，但是被告未在该时间内竣工，属于违约行为，根据原告提供被告出具的第一份承诺书，可以看出违约责任在被告；根据原告提供的第二份承诺书及原告已经支付3000000元的事实（延期支付2天），以及原告提供的公证书及录像资料，可以看出被告未能按照其第二次承诺的竣工时间2018年6月30日（比承诺竣工时间延迟2天）竣工，违约责任也为被告。因被告未能按照合同约定时间全面履行义务，原告提出解除与被告签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》的理由成立。原告提供的邮寄单等证据可以证明，原告邮寄送达的解除通知被告拒收，在2018年11月7日的庭审中，被告表示同意解除合同，故原、被告签订的该合同于2018年11月7日解除，被告实际延迟竣工的时间为170天。综上，本院认为在该合同履行工程中，被告不仅违约而且还两次违背承诺，应当承担违约责任。根据合同约定承包人必须按照本合同约定的竣工日期或经发包人同意顺延后变更的竣工日期竣工，否则每延迟一天，承包人应按本合同总价款千分之二向发包人支付违约金，故被告应当向原告支付违约金2244000元（6600000元x2‰x170天），被告认为违约金过高，本院认为双方合同约定承包人工期赔偿费总额不超过本合同总价的20%，不违反法律规定，原告要求被告支付违约金1320000元，本院予以支持。关于原告请求被告返还超付工程款3000000元(具体以评估审计数额为准)、赔偿损失180000元、工程质量问题及被告反诉请求原告支付工程款余额、赔偿各项经济损失468867元问题。该案在诉讼之中双方对被告施工的工程量存在较大争议，经多次开庭，本院根据双方提供的证据尚不能确认，双方对现场勘验过程形成的现场勘验明细表均提出了不同的意见。本院认为由于原告在提出与被告解除合同后让第三方进入现场施工，在第三方不参与诉讼的情况下，无法对被告施工的工程量进行准确界定，在不能确定被告施工的工程量情况下，无法对被告施工的工程量价款、工程质量进行鉴定，故关于原告请求被告返还超付工程款3000000元(以具体以评估审计数额为准)、赔偿损失180000元、工程质量问题及被告反诉请求原告支付工程款余额、赔偿各项经济损失468867元问题，在本案中不予处理，原、被告双方可以另行主张，对已经查明的事实部分，先行判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、原告青岛永新华文化发展有限公司与被告烟台三宏科技有限公司签订的《永新·财富时代一期酒店弱电工程甲分包（施工类）合同》于2018年11月7日解除；二、被告烟台三宏科技有限公司于本判决生效之日起10日内付给原告青岛永新华文化发展有限公司违约金1320000元；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本次诉讼实际处理标的案件受理费15600元，保全费5000元，共计20600元，由被告烟台三宏科技有限公司负担；其余案件受理费27200元，予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  徐丛堂人民陪审员  赵丰学人民陪审员  宋美芹二〇一九年八月二十七日书 记 员  马世清