贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0526民初497号 原告张术轩，男，1968年1月21日生，汉族，重庆市巫溪县人，住巫溪县，现住贵州省都匀市。 委托代理人李华清（特别授权代理），贵州星安律师事务所律师，执业证号：15201201110374064。 被告周章军，男，1976年1月20日生，汉族，重庆市巫溪县人，住重庆市巫溪县。 委托代理人杨开元（特别授权代理），重庆浩志律师事务所律师，执业证号：15002201210626696。 被告李品德，男，1972年2月28日生，汉族，重庆市巫溪县人，住重庆市巫溪县，现下落不明）。 被告李怀亮，男，1992年2月8日生，汉族，贵州省威宁县人。住贵州省威宁县。 委托代理人徐仁凯（特别授权代理），贵州浩锐律师事务所律师，执业证号：15224200910216763。 原告张术轩诉被告周章军、李品德建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法追加李怀亮为被告参加诉讼，适用简易程序于2019年3月26日公开开庭进行了审理，后因案件复杂，且被告李品德下落不明，需公告送达相关诉讼材料及开庭传票，故依法转为普通程序，由审判员马芬团、人民陪审员孔碧松、刘荣民组成合议庭于2019年7月29日公开开庭进行审理。原告张术轩及其委托代理人李华清、被告周章军及其委托代理人杨开元、被告李怀亮的委托代理人徐仁凯到庭参加了诉讼，被告李品德经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。 原告张术轩诉称：2016年3月4日，原告与被告周章军签订《马踏至级公路施工合同》，合同约定周章军将位于威宁县龙街镇马踏乡至工程以包工包料的方式发包给原告施工，承包单价50万元／公里，工程量为8.3公里，另加补助超宽超深难度费用5万元，其中前面施工队所施工的路肩按每平方米420元扣除，工程质量以业主及权威单位验收认可为准；工程期限以业主给出的期限为准；工程款的结算为业主方验收后一周内支付工程款80%，一个月内支付至95%，剩余5%作为质保金在一年后无质量问题全部付清。 合同签订后，原告积极组织人员于2016年3月5日进场施工，2016年10月18日竣工，同月20日验收，工程款合计4263760元。在2017年10月31日，双方结算被告差欠原告工程款649228元，其中包含质保金237972.55元，2018年12月，业主已经将该项目质保金237972.55元直接支付给了原告，扣除该笔质保金，被告尚欠原告411255.45元，因工程项目有23个涵洞未作业，此部分工程应予扣除。被告在2017年10月31日结算中按照每个涵洞10000元的标准扣除共计230000元过高，原告委托有资质的工程专业人员预算，23个涵洞造价为109059.99元，故被告应在原结算基础上补充工程款120940.01元，共计应支付532195.46元，在2018年被告又分两次支付了60000元，迄今被告尚欠原告工程款472195.46元。原告按照合同约定施工结束后，业主方将涉案工程投入使用，使用一年后，将工程质保金支付给原告，被告的行为视为认可原告施工的工程项目质量合格，且在一年质保期届满后未出现任何质量问题，业主方已将除质保金外的工程款支付给被告，被告领取工程款后，未将所欠原告的工程款支付给原告，被告行为已经构成违约，请求法院判令被告支付原告工程款472195.46元，并支付资金占用费以472195.46元工程款为基数按照年利率6%，从2016年11月20日计算至清偿之日止。 被告周章军辩称：我确实与原告签订了《马踏至级公路施工合同》。该工程总承包方是毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下简称：融达路桥公司），融达路桥公司于2014年6月23日将该工程发包给李怀亮，李怀亮再将该工程于2016年1月26日发包给被告李品德，李品德同周章军有合伙共同做该工程的意向，也才有原告与周章军签订施工合同一事，签订合同后周章军并未实际参与该工程的管理和施工，都是由李品德负责该工程的管理和施工，原告施工及相关施工资料和工程款的结算均与周章军无关，与李品德有关。根据最高院关于建工合同的司法解释规定，周章军不是本案的实际发包人，与本案原告主张的相关费用不具有关联性，从原告第一次开庭前原告提交的证据可以看出整个工程的施工到预结算以及相关工程款的支付，本案被告周章军未参与也不知情。被告李品德和原告在融达路桥公司出具的承诺书已明确工程款已结算完毕。原告与周章军签订的施工合同是无效的，相关工程款的金额应当以发包方融达路桥公司认定的质量合格的工程量为准。综上，恳请法庭在认定事实的基础上驳回原告对周章军的诉讼请求。 被告李怀亮辩称：李怀亮并非本案适格被告，与原告无合同关系，周章军与原告所签订协议约定的工程款系李品德、周章军直接与发包方融达路桥公司结算，至于是否支付给原告，支付主体为合同相对人。 被告李品德未作答辩。 经审理查明：2014年，融达路桥公司承包了威宁县龙街镇马踏至团结通村公路改造工程。2014年6月23日，融达路桥公司与被告李怀亮签订《施工劳务合作协议书》，将威宁县龙街镇马踏至团结通村公路改造工程转包给李怀亮施工，约定在2014年12月30日前完工，李怀亮又将该工程转包给被告李品德施工，被告周章军与李品德合伙施工一段时间后，工程未完成之前，2016年3月4日，周章军便以自己的名义与原告张术轩签订《马踏至级公路施工合同》，又将工程未完成的部分转包给原告张术轩施工，合同约定承包价每公里500000元，另加补助超宽超深度费用50000元，其中前面施工队所施工的路肩按每立方米420元扣除。工程款的结算方式：乙方（张术轩）全额垫资将整标段8.3公里保质保量全部完工，业主收方后一周内甲方（周章军）支付全部款项的80%，工程验收合格后一个月内支付本工程款至95%，余款5%作为质量保证金，一年后无质量问题全部付清。 原告张术轩与周章军签订《马踏至级公路施工合同》后即组织施工，但在原告张术轩施工期间，融达路桥公司现场收方单只认可李品德施工班组，融达路桥公司向李品德支付工程款后李品德又向原告张术轩支付工程款。原告施工完成后，被告李品德与原告张术轩共同向融达路桥公司出具承诺书，内容为“今收到融达路桥公司威宁县通村公路中水项目部李怀亮班组马踏至团结通村公路主线工程质量保证金款237972.55元。本人承诺融达路桥公司马踏至团结通村公路工程款已全部付清。至收到保证金后，承诺人与李怀亮班组经济纠纷问题和融达路桥公司无关”。2017年10月31日，原告张术轩与被告李品德就威宁马踏至团结通村公路进行结算，李品德向原告张术轩出具《威宁县马踏至团结结算书》，内容为：“路面总长8.323公里×50万元＝4161500元，另加难度加宽费50000元，加垫付当地老百姓石子52260元，总合计4263760元，减去原有施工方做的量约117万元，减去甲方石子12050元，减去税收132482元，减去未做涵洞23个，每个按10000元计，如有争议，双方拿出依据可重算，23×10000＝230000元，减去乙方在甲方支出207万元，支出总合计3614532元，应进4263760-3614532＝649228元”。2018年12月19日，融达路桥公司通过中国建设银行将200000元保证金支付给原告张术轩（注：实际打款200000元，原告张术轩认可退还质量保证金237972.55元），此款系融达路桥公司扣留未付的5%工程质量保证金。双方结算之后，原告张术轩又从李品德处领取现金20000元，从融达路桥公司得到40000元打款，至此，李品德欠原告的工程款649228元减去融达路桥公司支付的质量保金237972.55元及已支付的60000元，现尚欠351255.45元未支付。原告张术轩认为其未施工的涵洞李品德每个涵洞按10000元扣除过高，另外委托他人对23个涵洞造价进行评估，23个涵洞造价应为109059.99元，用已计算扣除涵洞款230000元减去其委托评估的23个涵洞造价109059.99元，原告认为李品德共欠其工程款472195.46元，诉至本院，请求判令被告支付下欠的工程款472195.46元。 上述事实，有原告陈述、被告答辩及原告提交的相关证据在卷印证，经本院庭审举证、质证和审查，事实清楚可以采信。 本案争议焦点：原告的诉讼请求应由谁承担支付义务。原告诉请的未施工的23个涵洞扣除金额应当以原告与李品德结算的每个涵洞10000元共计230000元还是以原告委托评估的造价109059.99元计算。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，融达路桥公司将其承包的威宁县龙街镇马踏至团结通村公路改造工程违法转包给没有施工资质的被告李怀亮施工，被告李怀亮又将该工程转包给没有相关施工资质的被告李品德施工，被告周章军与被告李品德属于合伙关系，被告周章军又以个人名义将该违法转包的案涉工程转包给原告张术轩施工，以上转包行为均违法了法律的禁止性规定，属于无效合同，各违法分包人本应对欠实际施工人张术轩的工程款承担给付责任，但原告张术轩与被告李品德在向融达路桥公司出具《承诺书》时已明确认可融达路桥公司已将所有工程款全部支付清楚，且与原告结算下欠原告张术轩工程款的是李品德，故融达路桥公司、李怀亮对张术轩的付款义务已免除，原告诉讼时也没有请求被告李怀亮承担支付义务，被告周章军与被告李品德系合伙关系，被告周章军主张其已退伙，没有付款义务，但其未提供相关证据证明其已退伙，原告张术轩按照与被告周章军签订的《马踏至级公路施工合同》约定的内容施工，被告李品德与原告张术轩结算的依据也是《马踏至级公路施工合同》约定的内容，原告有足够的理由相信被告李品德与周章军之间的合伙事实，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。故下欠原告张术轩的工程款应由被告李品德、周章军承担连带支付义务，原告请求被告李品德、周章军连带支付下欠工程款的理由成立，本院予以支持。原告请求的欠款金额应以原告张术轩与被告李品德于2017年10月31日结算确认的金额649228元为准，减去融达路桥公司支付的保证金237972.55元及之后领取的60000元，下欠金额为351255.45元，原告主张被告李品德扣除未施工涵洞23个款项每个10000元合计230000元过高，根据李品德所书写的结算书明确如有争议，双方拿出依据可重算，但原告并未提供双方认可的涵洞另行结算依据，其提供的涵洞造价评估报告系原告单方委托行为，没有经过被告李品德和周章军认可，故其主张减少涵洞扣除金额的主张不成立，本院不予以支持。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，原告张术轩与被告李品德于2017年10月31日结算时并未约定利息支付方式，但原告请求自2016年11月20日起计算利息无事实依据，应以原告张术轩与被告李品德结算之次日2017年11月1日起计算利息。被告李品德经本院公告传唤无正当理由未出庭应诉，系其放弃自己的诉权，不影响本案审理裁判。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告李品德、周章军连带支付下欠原告张术轩的工程款351255.45元。限本判决书生效后10日内履行。 二、由被告李品德、周章军以351255.45元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款（1-5）年期年利率4.75%支付原告自2017年10月31日至全部劳务费履行完毕之日止的利息。限本判决书生效后10日内履行。 三、驳回原告张术轩的其他诉讼请求。 案件受理费9122元由被告李品德、周章军连带负担6568元，由原告张术轩负担2524元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  马芬团 人民陪审员  孔碧松 人民陪审员  刘荣民 二〇一九年八月一日 书 记 员  熊 奔