福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3544号 上诉人（原审被告）：福建中亚建筑工程有限公司，住所地泉州市田安北路群盛大厦八层。 法定代表人：黄漳平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康锦平，福建炜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢进东，男，1970年3月11日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：江涛，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审被告：杨建泉，男，1979年10月10日出生，汉族，住惠安县。 原审被告：福建省晋江市工业园区开发建设有限公司，住所地晋江经济开发区（五里园）长安路3号科技综合大楼。 法定代表人：陈小立，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：林建章，福建乐丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅雯，福建乐丰律师事务所律师。 上诉人福建中亚建筑工程有限公司（以下简称中亚公司）因与被上诉人谢进东、原审被告福建省晋江市工业园区开发建设有限公司（以下简称工业园区公司）、杨建泉建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初15361号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中亚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回谢进东一审的诉讼请求或发回重审，并由谢进东承担本案诉讼费用。事实与理由：谢进东尚未全部完成己核对工程量范围内的工程，原审将未全部完成的工程按已全部完成工程的工程量进行折价补偿明显系认定事实不清，适用法律错误。1.谢进东提供的2016年1月5日《林格地块模板班组工程量核对》已确认双方核对的工程量包含“上部1#-6#含附属楼所有模板工程量”，然而，属于“上部1#-6#含附属楼所有模板工程量”范围内的模板拆卸、二次构件至今尚未完成。2.双方虽于2016年1月5日先行对工程量进行核对，但并非竣工结算；3.核对工程量时被上诉人尚未完成模板拆卸及零星构件等收尾工程，时隔一年之后的2017年1月9日，上诉人的相关人员在该工程量核对单上再次签署“工程量无误，同意2017年春节前支付人民币贰拾伍万元，余款待二次构件等工程完工，2017年底前将所余款付清”，不仅说明工程量虽己核对但谢进东仍未完成二次构件等工程，且余款支付是以“二次构件等工程完工”为条件的，但原审故意无视“工程完工”这一付款条件，断章取义、错误认定上诉人己对付款时间作出承诺。4.根据双方施工合同第一条第2款承包范围的约定，模板拆卸方虽对工程量先行进行核对，但谢进东仍应完成己核对工程量范围内的模板拆卸、二次构件合同义务后，才能按照合同约定的单价要求支付全部工程款。5.原审适用法律错误。建设工程必须竣工验收合格，承包人才能请求参照合同约定支付工程款。然而，谢进东施工的模板工程至今尚未完工，更不可能存在竣工验收合格的事实，原审以该规定为依据判决中亚公司应当支付工程款明显是适用法律错误。6.在一审时中亚公司提交了现场勘验申请，但一审法院在收到申请后未进行现场勘验，在程序上存在错误。 谢进东辩称，本案的工程量清单是双方对已完工工程量的结算，涉案工程是在2012年开始施工，2016年结算，并不存在中亚公司所述的对未施工前的工程量核对；工程量核对单上中亚公司已经作出承诺最晚的付款时间为2017年底；中亚公司主张的现场勘验与本案无关，双方已经对已完工的工程量进行核对，双方也已确认。一审法院适用法律正确，程序不存在违法。请求驳回上诉，维持原判。 工业园区公司述称，一审判决正确，且中亚公司未针对工业园区公司提出上诉。 杨建泉未作陈述。 谢进东向一审法院起诉请求：1.杨建泉、中亚公司、工业园区公司共同支付模板、钢管支撑工程款和停工补贴共901285元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息;2.杨建泉、中亚公司、工业园区公司支付施工电梯平台板因腐烂毁损所造成的损失19656元。在诉讼过程中，变更诉讼请求为：杨建泉、中亚公司、工业园区公司共同支付模板、钢管支撑工程款和停工补贴共821285元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年1月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息。 一审法院认定事实：2010年12月3日，工业园区公司作为发包人，中亚公司作为承包人并由杨建泉作为项目负责人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：由工业园区公司将晋江经济开发区外来职工廉租住房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程发包给中亚公司建设施工，工程内容为土建、装饰、水电安装工程施工；开工日期为2010年12月6日（经监理单位签发的开工令为准），竣工日期为2013年12月9日;合同价款126637344元；除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作发包给第三人;按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额85%支付进度款，直至工程完成竣工验收，但应按第17.2.3款的约定扣回预付款，工程完成竣工验收合格后15天内支付至合同总价的90%，内业资料归档完毕、报验手续齐全并经财政结算审批批复后15天内发包人支付工程财政审核后总造价的95%，剩余5%作为保修金，按保修协议执行等项。2012年12月6日，谢进东在未取得相应建设施工资质的情况下，作为承包方，中亚公司作为发包方，双方签订《晋江经济开发区外来职工廉租房（林格地块）1#-6#楼及地下室工程模板及钢管支撑施工合同》一份，约定由中亚公司将上述工程的结施（结修）图及建施（建修）图内（含设计变更）所有模板制作、安装、拆模项目的施工任务发包给谢进东。同时约定：模板及钢管支撑合同固定综合单价按主体结构砼与模板接触面积计算每平方米42.5元；付款方式为地下室顶板砼全部浇筑完成后按完成的工程量的80%支付工程进度款，上部主体月进度必须砼浇筑完毕后按完成工程量80%支付工程款，主体全部封顶付至总完成量的90%，零星构件全部完成后付至完成量的95%，余款待模板材料全部运卸至主体场地外后并经甲乙双方结算确认后三个月内付清等项。2014年8月，中亚公司与谢进东签订补充协议一份，确认案涉工程于2014年停工半年，由中亚公司补贴谢进东钢管、扣件租金、模板风化、退层、起皮损失及模板包工工资、钢管内支撑包工工资等合计40万元。2016年1月5日，中亚公司与谢进东进行结算，确认谢进东施工总工程量为275982㎡，中亚公司承诺于2017年春节前支付25万元，余款待二次构件等工程完工，2017年底前付清。截止至2019年1月15日，工业园区公司已支付的工程款合计138131541元，中亚公司至今已支付谢进东工程款11307950元。案涉工程至今未竣工。 一审法院认为，谢进东不具备相应的建设工程专业承包资质，即向中亚公司承包案涉工程模板施工，其与中亚公司之间的建设工程分包合同违反法律的强制性规定，应为无效。根据合同法相关规定，合同确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，谢进东付出的劳务已物化为建设工程，无法适用恢复原状的返还原则，故中亚公司应予折价补偿。中亚公司辩称其公司支付给谢进东的工程款已超过合同约定的付款比例，谢进东至今未履行主体工程的模板拆卸义务，也未完成零星构件的模板安装及拆卸义务，其公司有权拒绝支付尚未达到付款条件的工程款等项，因其公司与谢进东之间的建设工程分包合同已归于无效，故其辩称意见无合同依据，且双方已然对工程量进行结算，中亚公司并已对付款时间作出承诺，中亚公司应按结算的工程量275982㎡，参照双方约定的单价42.5元/㎡向谢进东支付工程款，经核算，该分包工程价款为11729235元，与停工应支付的补偿款40万元合计为12129235元，扣除中亚公司已支付的11307950元，中亚公司尚应向谢进东支付工程款821285元。中亚公司经谢进东起诉催款仍未履行付款义务，应承担相应的法律责任，即应以应付款项为基数，向谢进东支付自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。杨建泉系代表中亚公司进行经营活动，所实施行为系履行职务行为，所产生的法律后果应由中亚公司承担，杨建泉不承担相应的法律责任。工业园区公司作为发包人，已按工程进度支付工程价款，故其对谢进东不承担付款责任。杨建泉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第七十五条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院的若干规定》第二条之规定，判决：一、中亚公司应于判决生效后十日以内支付谢进东工程款821285元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息。二、驳回谢进东的其他诉讼请求。一审案件受理费12346元，由谢进东负担333元，由中亚公司负担12013元。 对一审认定的事实，中亚公司除了认为双方未对工程量进行结算而是仅对工程量进行了核对外，其余均无异议；对双方无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：1.本案付款条件是否已成就？2.工程款数额应如何认定？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于付款条件是否成就问题，本院认为，谢进东与中亚公司之间的建设工程分包合同虽因谢进东不具备相应承包资质而认定无效，但双方已就谢进东完成的工程量进行了结算，中亚公司未对工程质量问题提出异议，应当视为工程质量合格。关于付款条件问题，双方确认最终工程量为275982㎡并约定：“工程量无误，同意2017年春节前支付人民币贰拾伍万元，余款待二次构件等工程完工，2017年底前将所余款付清”，且双方确认“最终工程量不含地下室、二次结构（图梁、过梁、压顶、构造柱）”。表明谢进东已完成的工程量为275982㎡，且庭审中查明，案涉工程二次构件系由案外人施工完成，与谢进东无关，中亚公司承诺的最晚付款期限为2017年年底前，故谢进东主张中亚公司支付案涉工程款符合双方约定，应予支持。 关于欠付的工程款数额问题，本院认为，根据上述结算内容，谢进东已完成的工程量为275982㎡，参照双方约定的单价计算，谢进东分包的工程价款为11729235元，中亚公司另需补偿谢进东400000元，扣除中亚公司已支付的款项后，中亚公司仍需支付谢进东工程款821285元，原审认定正确。 综上所述，中亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费12346元，由福建中亚建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年八月二十八日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。