湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2665号上诉人（原审原告）：蔡立群，男，1961年8月10日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：覃明政，宜城市楚都法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张邦国，宜城市楚都法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宜城市九洲龙建筑劳务有限公司，住所地宜城市经济开发区楚都大道。法定代表人：古光明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黎汝鹏，广西鸿州律师事务所律师。上诉人蔡立群因与上诉人宜城市九洲龙建筑劳务有限公司（以下简称九洲龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2017）鄂0684民初213号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。蔡立群上诉请求及答辩意见：1.依法将原审判决第二项改判为九州龙公司在本判决生效后十日内向蔡立群赔偿损失1213466.3元；2.本案一、二审诉讼费用由九州龙公司负担。事实和理由：原审判决中对停工窝工损失酌定蔡立群4个月的损失为40万元，与实际损失相差巨大，与本案事实和法律不符，应依法改判纠正。涉案工程在2015年8月23日完成二期部分宿舍楼的施工后，因建设单位原因后续建设工程一直处于停建缓建状态，至蔡立群提起本案诉讼时已停窝工长达一年零四个月之久。九州龙公司亦未通知蔡立群退场撤离，蔡立群木工班组施工材料一直存放在建设施工现场。上诉人认为至少应将因九州龙公司过错造成的停窝工时间确定为6个月（182天）以上为宜。原审判决酌定4个月损失为40万元，上诉人认为与上诉人实际损失金额相差巨大，与本案事实和法律不符。上诉人为了完成涉案项目工程施工任务，与案外人订立《模板方木租赁合同》，承租了38410平方米模板（租价0.12元/天/平方米）和180000米方木（租价0.01元/天/米），在一年零四个月的停窝工期间，造成租赁费损失272万元，看场保管人员劳务费损失18万元，合计损失290万元。综上，上诉人为尽早解决纠纷，早日清偿所欠租金、劳务费等，愿意按6个月（182天）计算停窝工损失。根据《模板方木租赁合同》约定的租金计算，损失合计1213466.3元。请求二审法院支持蔡立群上诉请求，驳回九州龙公司上诉请求。九州龙公司上诉请求及答辩意见：1.依法撤销宜城市人民法院（2017）鄂0684民初213号民事判决；2.依法查明本案基本事实后，驳回蔡立群诉讼请求；3.本案相关诉讼费用由蔡立群承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，恳请二审法院查明事实后依法予以改判。一、蔡立群没有相应施工承包资质，2014年9月20日签订的粤宜高科技产业园《施工合同》以及其它相应的施工协议为无效合同，本案存在蔡立群无资质情况下将工程层层分包情形，本案施工合同为无效合同。二、上诉人认为本案仍然要回归到建筑面积以及增加建筑面积，进而计算劳务款问题，而本案中并没有涉及到建筑面积增加情形，上诉人已经按照约定将劳务款支付完毕，不存在拖欠蔡立群劳务款情形。上诉人根据建筑面积计算规则以及结合涉案工程施工图纸，上诉人已经按照合同约定将最终结算建筑面积确定为41045.51平方米劳务款支付完毕，不存在拖欠蔡立群劳务款情形。三、关于出现补首层高支模由来以及费用计付的问题。（一）首先，补首层高支模不属于增加建筑面积以及工程量情况下所得。一审法院在没有证据以及取得上诉人同意的情况下，单方面按照蔡立群主张要求上诉人按照118元/平方米中36%用于支付本案范围补首层高支模费用于法无据。同时，如果一审法院再将补首层高支模费用按照劳务款进行计算，那么上诉人已经属于重复支付，上诉人的合法权益将受到严重侵害。（二）其次，上诉人在超出劳务款情况下再补首层高支模补贴蔡立群是基于考虑到蔡立群经常向上诉人抱怨按照118元/平方米利润空间低，并故意拖延施工进度并时有停工现象发生，因此为安抚蔡立群加快工程进度以及考虑到工人超高空作业情况额外对其进行补贴，该支付行为系上诉人单方赠与行为，与建筑面积、工程量及合同无关。上诉人认为本案应当按照合同单价以及实际的建筑面积计算劳务款，对于超出部分（即补首层高支模）款项蔡立群受领于法无据，属于不当得利应当返还给上诉人。四、蔡立群应当对其主张承担举证责任。（一）关于涉案工程是否停工问题。本案涉案工程自始至终均没有因业主或者上诉人原因导致停工，相反蔡立群为变更增加合同单价不断以停工为由要挟上诉人增加合同单价，而且在上诉人明确拒绝增加合同单价情况下蔡立群还采取失联方式阻碍工地施工，最后迫于无奈为加快施工进度由上诉人直接与工人对接，并向工人支付发放劳务款，因此一审才会出现上诉人直接向工人代付劳务款的证据。因此蔡立群主张本案存在停工情形于法无据，实际上本案涉案工程也没有出现停工，且双方的《施工合同》中也无工期之间的约定下，工期均在合同约定范围内，蔡立群不应支付工期延误费用，且该费用发生也没有相应签证。另外，蔡立群主张本案涉案工程全部发包由其施工不是事实，蔡立群施工范围以及施工面积均以书面合同为准。（二）关于违约金问题。首先，本案双方之间签订《施工合同》为无效合同，合同无效的情况下，建筑工程验收合格的可以参照合同约定支付工程款，但是对于违约责任条款不是支付工程款条款，在施工合同中属于无效条款，一审法院要求上诉人承担违约金支付责任违反法律规定。其次，蔡立群主张赔偿应由其对损失大小、上诉人过错以及因果关系承担举证责任。但一审中，蔡立群根本未能就上述因素承担举证责任，全部是其单方面主张，且一审法院没有按照法律规定划分双方举证责任。若蔡立群未能对其主张进行举证，应当由其承担举证不能的法律后果，而不是直接推定由上诉人承担责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求，驳回蔡立群上诉请求。蔡立群向一审法院起诉请求：1.判决九州龙公司向蔡立群支付款4010590元（其中：劳务费504680元，并从2016年3月1日起按年利率6%支付逾期利息损失；停工期租赁模板和方木损失2723910元，并从2017年1月1日起按月利率2%至付清之日止的利息；停工期看管模板和方木工人工资损失182000元；返还劳务合同保证金60万元）；2.本案诉讼费用由九州龙公司负担。一审法院认定事实：2014年8月28日，粤宜公司与九洲龙公司签订《建筑工程劳务总承包合同》。合同约定，粤宜公司将其在宜城市经济开发区承建的建筑面积约58万平方米建设工程的基础承台以上即土建工程交给九洲龙公司总承包。具体为：厂房投影面积约28平方米；办公综合楼投影面积约0.8万平方米；宿舍楼投影面积约1.2万平方米；商铺投影面积约10万平方米。工程总造价按建筑面积结算。2014年9月20日，九洲龙公司与蔡立群签订了《工程劳务分包合同》。合同约定，粤宜公司在宜城市兴建的粤宜高科技产业园为框架，建筑总面积约为58万平方米，包括厂房、宿舍、办公楼、商铺，一期建筑面积为4万平方米左右的木工工程交给蔡立群承包。承包内容为包工、包料、包施工机具及所属工程的模板。承包工程款以实际施工的建筑面积，按单价（118元/平方米，不含税金）计算；若工程停建或缓建，九州龙公司应提前7天通知蔡立群做好退场工作并赔偿蔡立群的相关损失；机械设备、周转材料停工超过一个月的，从第二个月起算费用。合同签订后，蔡立群按九洲龙公司的规定进场施工。2015年1月25日和2015年8月22日，蔡立群分别按合同约定完成厂房和宿舍楼的模板施工工程并将施工使用的模板和方木堆放在工地旁准备下期工程施工。由于粤宜公司的下期建设工程的劳务工程交给九洲龙公司总承包，导致九洲龙公司与蔡立群签订的合同无法继续履行。另查明，2016年10月28日，粤宜公司与九洲龙公司办理了工程结算，确定粤宜公司建设的13号车间首层（夹层）建筑面积为683.66平方米、首层（层高6.8米）建筑面积为13166.2平方米；二层和三层建筑面积为均为13508.13平方米、屋面建筑面积为649.85平方米；宿舍楼建筑面积为11163.73平方米；配电房建筑面积为549.73平方米，合计建筑面积为53229.43平方米。由于车间首层层高为6.8米，粤宜公司按首层建筑面积为基数并按结算价的65%结首层增高支模算劳务费。九洲龙公司已向蔡立群支付工程款6589608元。一审法院认为，九洲龙公司在获得粤宜公司的车间、宿舍楼、配电房的劳务工程后，与蔡立群签订的《工程劳务分包合同》，是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性效力规定，合同成立有效，双方均应当遵守。蔡立群按合同约定完成了木工工程，就履行了合同约定付出劳务的义务，九洲龙公司应当按约定的价款向蔡立群履行支付工程款的义务。九洲龙公司不按合同约定向蔡立群支付工程款的行为，属违约行为应当承担违约责任。故蔡立群要求九洲龙公司向其人支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工程款数额。1.车间工程款。九洲龙公司和蔡立群都核算车间建筑面积为41045.51平方米，并同意按每平方米118元计算工程款，故一审法院确认车间工程款为4843370元；2.首层增高支模工程款。九洲龙公司和蔡立群都确认首层建筑面积为13331.07平方米。九洲龙公司主张按每平方米15元的标准计算增加的工程款，蔡立群主张按每平方米118元标准的36%计算增加的工程款。由于九洲龙公司与蔡立群签订的承包合同中对此没有进行约定，现双方主张的计算工程款的标准不一致。从九洲龙公司与粤宜公司的结算来看，对首层增高支模增加的工程款是按双方约定的单价的65%为标准，计算增加的工程，而蔡立群的主张是按双方约定的单价的36%为标准计算增的工程，蔡立群主张的标准远低于九洲龙公司与粤宜公司的标准，一审法院结合本案实际确认按每平方米118元的36%（42.4元）计算首层增高支模增加的工程款为宜，首层增高支模工程款为566303元（13331.07平方米×118元/平方米×36%）；3.厂房水池工程款。蔡立群核算厂房水池建筑面积为714.3平方米，并主张按每平方米118元计算工程款。九洲龙公司核算厂房水池建筑面积为528.39平方米，并主张按每平方米58元计算工程款，可九洲龙公司与粤宜公司结算时无水池的建筑面积，但有层面设施面积为649.85平方米，也是按合同约定价计算的工程款。因此，一审法院确定厂房水池建筑面积按九洲公司与粤宜公司确定的层面设施建筑面积649.85平方米为准，并按双方合同约定价每平方米118元计算工程款，厂房水池工程款为76682.3元；4.宿舍楼工程款。蔡立群和九洲龙公司均核算宿舍楼建筑面积为11056.58平方米，也同意按每平方米138元计算工程款，一审法院确认宿舍楼工程款为1525808元。5.配电房工程款。蔡立群和九洲龙公司均核算配电房建筑面积为540平方米，也同意按每平方米138元计算工程款，因此一审法院确认配电房工程款74520元。工程款总合计为7086683.3元。关于违约损失。九洲龙公司与蔡立群签订的承包合同条文中有若需停工，九洲龙公司应当提前通知蔡立群，蔡立群应及时做好撤离的准备工作的明确约定。在本案中，蔡立群的木工班停工的事实存在，也给蔡立群造成了一定的损失。虽然九洲龙公司没有给蔡立群出具书面停工通知，但九洲龙公司也没有书面通知蔡立群工程施工结束，要求蔡立群撤离施工现场，九洲龙公司的不作为行为与蔡立群的停工损失存在因果关系。九洲龙公司应当依据合同对蔡立群的损失承担赔偿责任。蔡立群主张停工的损失2905910元，其计算损失的方式不符合常理。因为，蔡立群在停工之初是不知道下期工程不能施工，是可以理解的。但在停工三个月后，仍没有接到九洲龙公司出具的明确开日期书面通知，又无开工的迹象，其就应当意识到下期工程无法开工的事实，应当主动采取措施避免停工损失的扩大化。因此蔡立群在明知下期工程无法施工的情况下，没有采取必要的措施防止停工损失的扩大，对扩大的停工损失应当由其自己承担。一审法院结合本案的实际，酌情确定蔡立群的4个月的损失为40万元。关于保证金。因蔡立群只举出了其向九洲龙公司的法定代表人古光明付款凭证和条据，该凭证和条据只能证明古光明收到60万元的事实，但该证据并不能证明九洲龙公司收到蔡立群交的施工保证金60万元，加之九洲龙公司当庭否认向蔡立群收取了保证金，认为该款是蔡立群与古光明的个人债务。蔡立群要求九洲龙公司向其返还施工保证金60万元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于逾期支付利息。蔡立群要求九洲龙公司从2016年3月1日起按年6%支付逾期支付工程利息的诉讼请求，因双方签订的承包合同约定待本工程设计图纸上的装修工程完毕后支付工程款的95%，而九洲龙公司是2016年10月28日与建设方粤宜公司办理的结算，故一审法院确定九洲龙公司从2016年10月28日起开始以所欠工程款数为基数，按年利率6%计算，向蔡立群支付逾期给付工程的利息。蔡立群要求九洲龙公司对违约损失从2017年1月1日起按月利率6%支付逾期利息的诉讼请求，由于无法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、宜城市九洲龙建筑劳务有限公司在本判决生效后十内向蔡立群支付工程款397075.3元（7086683.3元－已支付6689608元）及逾期支付利息（以397075.3元为基数，从2016年10月28日起至付清之日止，按年利率6%计算）。二、宜城市九洲龙建筑劳务有限公司在本判决生效后十内向蔡立群支付违约损失400000元。三、驳回蔡立群的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元，保全费5000元，合计43000元由宜城市九洲龙建筑劳务有限公司负担12600元，蔡立群负担30400元（其已预交15000元，尚欠15400元）。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，九州龙公司已向蔡立群支付工程款应为6689608元，原审法院该节事实认定有误，本院予以纠正。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人九州龙公司与无建设工程施工资质的蔡立群签订的《工程劳务分包合同》应属无效合同，但双方仍应参照合同约定支付工程价款。双方确认的工程量完成情况表明，虽然双方在《工程劳务分包合同》中未约定首层增高支模工程及结算方式，但对蔡立群实际完成的首层增高支模工程建筑面积双方均无异议，且上诉人九州龙公司亦已按每平方米15元的标准支付了部分增加工程款，故首层增高支模工程应确认为增加工程量。因双方均未提供证据证实该增加工程项目的工程款计算标准，一审法院按上诉人九洲龙公司与粤宜公司的结算标准（118元/平方米×65%）认定上诉人九洲龙公司与蔡立群的结算标准（118元/平方米×36%）并无不当，上诉人九洲龙公司认为不应计算首层增高支模工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蔡立群提供了《模块方木租赁合同》、中强木业公司的证明以及郭云中的证人证言等证据证实窝工事实，上诉人九州龙公司虽上诉认为其并未造成窝工事实且不应承担违约责任，但对其该事实主张并未提供相应的证据予以证实，故本院对其该上诉理由亦不予支持。上诉人蔡立群上诉主张因九州龙公司违约，造成其窝工损失为1213466.30元，本院认为，蔡立群在明知后期工程无法施工的情况下，仍未采取必要的措施防止停工损失的扩大，对扩大的停工损失应当由其自己承担。一审法院酌情确定蔡立群的4个月的损失为40万元并无不当，上诉人蔡立群该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人蔡立群、上诉人九州龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计23735，由蔡立群负担11935元，九州龙公司负担11800元。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年八月二十九日书记员  周超群