浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初7262号原告：浙江正高人防设备有限公司，住所地乐清市乐成街道潘家洋，统一社会信用代码91330382779384836P。法定代表人：陈永芬，执行董事。委托诉讼代理人：郭伟林、周成辉，北京京师（温州）律师事务所律师。被告：乐清市广丰房地产开发有限公司，住所地乐清市乐成街道西门西马巷41号，统一社会信用代码913303827539743797。法定代表人：徐崇文，董事长。委托诉讼代理人：黄美特，浙江甄博律师事务所律师。原告浙江正高人防设备有限公司与被告乐清市广丰房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郭伟林、被告的委托诉讼代理人黄美特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江正高人防设备有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款711295元及违约金（自2017年8月8日起以711295元为基数按日万分之一计算至实际履行之日止）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月20日，原告与被告签订了《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》（合同编号为×××90），约定由原告承包被告承建的“柳市镇横带桥东岸村集体留用地建设项目”的人防设备工程；合同总价为912755元；约定付款方式为：合同签订5日内，被告向原告支付合同金额20%；门框进场5日内，被告向原告支付合同额的30%；门扇进场日内，被告向原告支付合同额的45%；防护设备验收合格后7日内，被告向原告支付合同额的5%余款；同时合同约定被告不能按期支付合同款，原告有权停止工程施工，除竣工日期得以顺延外，每逾期一天，被告向原告支付合同价款万分之一的违约金。合同签订后原告依约履行了全部合同义务，该工程已经验收合格。2017年8月8日，经双方结算，被告尚欠原告工程款711295元未付，经原告多次催讨，被告仍未支付该款项。庭审过程中，原告将其诉称内容更正为：1、合同约定的付款方式为：合同签订5日内，被告向原告支付合同金额20%；门框进场5日内，被告向原告支付合同额的30%；门扇进场5日内，被告向原告支付合同额的45%；防护设备验收合格后5日内，被告向原告支付合同额的5%余款。2、该涉案工程项目尚未验收。此外，原告将诉讼请求中的违约金起算日期变更为2017年8月16日。被告乐清市广丰房地产开发有限公司答辩称：一、原告起诉条件尚未成就。根据双方签订的合同约定，合同争议应先由双方协商，也可由工商行政主管部门调解，协商和调解不成的再起诉。现双方未进行协商及调解，约定的起诉条件尚未成就，应驳回原告起诉。二、原告诉称部分不属实。原告诉称的在2017年8月8日签订的补充协议不是结算工程款，而是双方对原先合同金额有所改变而确定金额签订的合同，被告没有完全按照合同约定履行合同，案涉项目仍有两扇大门未安装好。双方签订补充协议时所有的门框、门扇尚未进场装修，所以付款方式都进行了顺延。本院经审理认定事实如下：2017年5月20日，原告与被告分别作为乙方、甲方签订合同编号为×××90的《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》（以下简称供货安装合同），约定由原告承包“柳市镇横带桥东岸村集体留用地建设项目”的人防设备工程，合同价为912755元。合同第六条约定付款方式为：合同签订5日内，甲方应向乙方支付合同额的20%；门框进场5日内，甲方应向乙方支付合同额的30%；门扇进场5日内，甲方应向乙方支付合同额的45%；防护设备验收合格后5日内，甲方应向乙方支付5%余款。合同第十一条约定：本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决；也可由工程项目所在地工商行政主管部门调解；协商和调解不成的，依法向乙方所在地人民法院起诉。2017年8月8日，原告与被告分别作为乙方、甲方签订《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同补充协议》（以下简称补充协议），内容为：甲方和乙方已于2017年5月20日共同签署了《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》（合同编号为×××90），双方就该合同中未尽事项订立以下补充协议。合同内容补充部分：1、经乙方核查，甲方已支付乙方工程款200460元。2、根据现场施工节点，甲方还须支付乙方工程款711295元。本协议生效后，即成为《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》（合同编号：×××90）不可分割的组成部分，与该合同具有同等的法律效力。除本协议书中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。另查明，1、上述供货安装合同、补充协议由原、被告方人员签字并分别加盖原告公章、“乐清市广丰房地产开发有限公司柳市世纪商务大厦项目部”印章予以确认。补充协议落款日期误写为2016年8月8日，双方均确认实际签订日期为2017年8月8日。2、该涉案工程项目尚未验收。3、上述供货安装合同中记载“如甲方不能按期支付合同款，乙方有权停止工程施工，除竣工日期得以顺延外，每逾期一天，甲方向乙方支付合同价款万分之/的违约金”。原告认为上述条款下划线上系“1”，即双方约定违约金为日万分之一，被告认为双方未约定违约金。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告起诉条件是否成就。二、原告主张的工程款付款条件是否成就。三、原告主张的违约金有无依据。关于争议焦点一，对供货安装合同中第十一条的约定，被告认为明确约定了协商和调解不成的才向法院起诉，系双方约定的起诉条件。原告认为协商和调解不是法定起诉的前置程序。本院认为，从该约定内容可见，协商和调解系可供双方当事人选择的解决纠纷的方式，并非起诉前的必经程序。现原告就本案纠纷提起诉讼于法有据，且与双方约定并无不符，对被告的该辩称意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，对补充协议中约定的“根据现场施工节点，甲方还须支付乙方工程款711295元”，原告认为签订补充协议时门框、门扇均已全部进场安装，双方经过协商签订补充协议把包括5%余款在内的款项付款日期提前。被告认为补充协议中明确了根据现场施工节点付款，签订补充协议时门框、门扇只是部分进场。本院认为，根据补充协议约定的根据现场施工节点，被告还须支付原告剩余全部工程款的内容，可以认定在双方签订补充协议时，原告已经完成现场施工。对被告尚需支付的工程款711295元，双方在补充协议中对付款方式未作出新的约定，应按供货安装合同约定的付款方式付款。补充协议中约定的合同总额为911755元，根据供货安装合同约定，合同签订5日内，被告应付合同额的20%即182351元；门框进场5日内，被告应付合同额的30%即273526.5元；门扇进场5日内，被告应付合同额的45%即410289.75元；防护设备验收合格后5日内，被告应付合同额5%余款即45587.75元。关于双方约定的门框、门扇进场5日内，被告分别应付合同额的30%、45%的付款条件是否成就问题。现原告虽未明确说明门框、门扇的进场日期，但根据本院认定的双方签订补充协议时原告已完成现场施工的事实，可见签订补充协议时门框、门扇均已进场，被告自签订补充协议之日起5日内即2017年8月13日前应向原告支付相应的工程款。关于双方约定的防护设备验收合格后5日内，被告应付合同额5%余款的付款条件是否成就问题。鉴于涉案工程项目尚未验收，原告主张该5%的工程款，与双方约定的付款条件不符，本院不予支持。综上，扣除上述5%工程款后，被告应向原告支付到期未付的工程款为665707.25元（711295元-45587.75元）。关于争议焦点三，原告主张双方约定违约金为合同价款的日万分之一，并表示如违约金得不到法院支持，原告自愿将违约金的诉请变更为利息损失（利息损失自2017年8月16日起以711295元为基数按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。鉴于原告主张的违约金的利率低于银行同期贷款利率，有利于被告，故原告要求被告支付自2017年8月16日起按日万分之一计算的违约金的诉请，本院予以支持。但该违约金应以到期未付的工程款665707.25元为基数计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、被告乐清市广丰房地产开发有限公司应偿付原告浙江正高人防设备有限公司工程款665707.25元及违约金（违约金以工程款665707.25元为基数自2017年8月16日起按日万分之一计算至实际履行完毕之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民事审判第一庭转付。二、驳回原告浙江正高人防设备有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11404元，减半收取5702元，由原告浙江正高人防设备有限公司负担244元，被告乐清市广丰房地产开发有限公司负担5458元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 李旭丹二〇一九年八月十四日代书记员 翁张琪