河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2289号 上诉人（原审原告）：牛延党，男，1979年12月11日出生，汉族，住邢台市广宗县。 委托诉讼代理人：路明，河北佳信时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙小柱，河北佳信时代律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁志波，男，1969年8月17日出生，汉族，住邢台市南和县。 上诉人牛延党、丁志波因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南和县人民法院作出的（2019）冀0527民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛延党及其委托诉讼代理人路明、孙小柱，上诉人丁志波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 牛延党上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人租用施工设备所造成的租金损失。理由如下：1.修建国道根本不影响上诉人所施工的项目，因该国道距离上诉人施工地点有200余米，修路和工地施工互不妨碍。2.停工的真实原因是被上诉人建设工程的工程款不能及时到位所致。按照双方签订的《劳务承包合同》约定，本工程按4个楼号主体全部封顶，2个工作日内付给上诉人总造价的75%，事实上仅付给工程款20%左右，故停工原因是被上诉人拖欠工程款造成的。3.被上诉人提交的停工通知不能作为修路影响施工的依据。上诉人不知道该通知，而且作为项目开发公司没有下达停工令的权利，而政府的有关部门从未给上诉人施工的工地下达过任何停工通知。4.按照合同约定的4栋楼只盖到了主体，其他工程尚需施工，被上诉人也没有通知上诉人解除合同，因此，施工设备不能拆除，因为被上诉人的资金不到位造成停工，该损失应由被上诉人承担。5.原审判决依据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十六条判决不支持上诉人要求被上诉人按合同约定赔偿实际损失，明显适用法律错误。6.按照双方签订的《劳务承包合同》第六条的约定，造成停工的原因是由于被上诉人及开发商资金不到位，故被上诉人应当赔偿上诉人现场实际发生的损失为钢管、扣件、塔吊等租赁费共计273966元。 丁志波辩称，政府修107国道对工地影响很大。该工程是烂尾工程。答辩人也有很多工程款没有要回来。 丁志波上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定：停工七日内工程租赁费由被上诉人承担。本案由于国家修建107国道致使工程停工，被上诉人在七日内应当预见和知道停工后可能出现的租赁设备产生的后果，未能及时采取停机拆除，减少损失，主要过错应由被上诉人承担。且停工原因是由于政府行为，不可抗力的因素所致，根据《合同法》的规定，上诉人不应承担任何责任。 牛延党辩称，停工原因是对方工程款未及时到位，资金短缺所致，而非修107国道。一审庭审时向法庭提交了2018年9月11日双方签订的调解协议书（南和县调解大队），该证据能证实停工原因是资金无法周转所致。对方主张系修国道但未向法庭提交政府部门下达的停工通知书，同时甲方作为建设工程合同施工的相对方，无权对合同另一方下达停工通知书，只能变更或修改合同。同时国道距离施工地点有200米远，进出材料也不从修道地点进入，现如今国道早已经修好，涉案工程仍是原样。本案的过错方在对方。除了资金短缺导致停工外，其作为发包人，应及时通知停工。但其并未实施停工行为，应按照协议第六条第三项规定，承担全部赔偿责任。 原审原告牛延党向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告建筑工程租用的塔机、钢管顶丝、扣件等租金273966元。2.由被告承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实，原被告于2017年5月1日，签订了建设工程施工劳务承包合同，约定原告为被告在摩尔阿里城工程进行土建施工，原告提供承包范围内各种机械设备，施工周转材料由原告提供。 签订协议后，原告租赁相应的塔机、钢管等设备设施自2017年6月开始进场施工作业，至2017年9月30日（被告主张系2017年10月9日）接到修建国道要求停工的通知，其后原告租赁设备设施留在被告建筑工程内。2018年5月15日，原告将所有设施设备从被告工程内拆走。现原告向被告主张租赁设备闲置期间的租赁费用。 原审法院认为，原被告订立建设工程施工劳务承包合同，由原告通过提供其租赁的设备设施及相关材料，为被告的工程建设提供相应工程劳务，在施工过程因修建国道影响了工程施工，导致停工，对此原被告双方并不存在过错；同时，在停工发生后，原告可以通过拆走归还租赁设施设备或继续从事其他工程施工来减轻或抵销被告工程停工造成的租赁费损失，原告称被告拒不让其拆走租赁设施设备，但未提交相应的证据，故对原告的陈述不予认定，原告应承担租赁费用扩大部分的合理损失。综上所述，原被告签订施工劳务合同，但对因道路施工造成的停工损失责任承担未予约定，考虑到该因素发生属于合同订立时无法预见且非不可抗力造成的损失，而原告作为施工的设备设施租赁者未能及时减少租赁费用损失的扩大等因素，本院酌定被告补偿原告部分损失费用50000元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：被告丁志波于判决生效之日起十日内补偿原告牛延党租赁费损失50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5409元，由原告负担4409元，由被告负担1000元。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。上诉人牛延党在二审庭审中认可其主张的273966元损失并未向租赁标的的出租方实际支付。 本院认为，本案二上诉人之间不存在租赁合同关系，原审原告牛延党要求原审被告丁志波给付“租金”损失的依据是基于双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》，故原审法院将本案案由定为租赁合同显属不当，应予纠正。本案系当事人在履行《建设工程施工劳务承包合同》过程中所产生的纠纷，因此本案案由应为建设工程施工合同。原审原告牛延党主张，依据《建设工程施工劳务承包合同》第六条第3款及第七条第2款的约定，因丁志波未按合同约定的工程进度支付工程款导致原审原告停工，丁志波应对给其造成的一切损失承担赔偿责任。牛延党主张丁志波应当在“4个楼号主体全部封顶，2个工作日内付总造价的75%”,但其仅支付了20%的工程款，对此原审被告丁志波不予认可。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，牛延党应当举证证明其实际已完成的工程量及双方合同约定的工程总造价数和原审被告应给付及实际已给付的工程款数额，以证明原审被告丁志波确实存在迟延付款的行为。因并非任何迟延付款行为均导致建设工程的停工，故牛延党在此基础上还应当进一步举证证明迟延付款与工程停工之间存在必然的因果关系。牛延党在本案中未提交证据证明其上述主张，应当承担举证不能的法律后果。涉案工程自2017年10月停工后，牛延党作为实际施工方应积极了解工程现状及是否存在影响工程进度的其他客观因素，在知悉复工无望的情况下，应及时拆除场地内的租赁设备并返还出租方以防止损失的扩大。对因施工方过错导致扩大的损失，应由过错方自行承担。另，牛延党向丁志波主张的“现场损失”应为实际已发生损失，但牛延党在二审庭审中认可该部分“损失”仅系其与涉案租赁标的的出租方就“停工期间欠付的租赁费数额”协商后形成，牛延党并未实际给付。故牛延党在其实际损失数额及结果尚未确定的情况下，即向原审被告丁志波主张权利显属不当且缺乏事实依据。但结合涉案工程自2017年10月停工至今及租赁标的于2018年5月从工地拆除的事实，考虑租赁物虽在停工期间未使用，但仍会产生一定租赁费的实际情况，一审法院在无法确定实际损失数额及扩大损失计算节点的情形下，基于公平和诚实信用原则，酌定丁志波补偿牛延党50000元损失并无不当。综上，上诉人牛延党和丁志波的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果妥当，应予维持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5409元，由上诉人牛延党负担4409元，上诉人丁志波负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年八月六日 书记员  刘 静