四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0114民初669号 原告（反诉被告）：张兴芬，女，1962年12月13日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：刘吉云，四川精伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴芳芳，四川海峡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都传化置业有限公司，住所地成都市新都区新都镇物流大道666号。 法定代表人：陈国金，董事长。 委托诉讼代理人：梁开阔，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹绮，四川旌启扬律师事务所律师。 被告：成都金山房地产开发有限公司，住所地成都市龙泉驿区龙泉街道办事处龙都南路4号。 法定代表人：陈国金，董事长。 委托诉讼代理人：曹绮，四川旌启扬律师事务所律师。 被告：陈国金，男，1963年9月28日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：曹绮，四川旌启扬律师事务所律师。 被告：资中金城置业有限公司，住所地四川省资中县城南开发区东干道。 法定代表人：陈虹初，董事长。 委托诉讼代理人：曹绮，四川旌启扬律师事务所律师。 张兴芬与成都传化置业有限公司（以下简称传化公司）、成都金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）、陈国金、资中金城置业有限公司（以下简称金城公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月10日受理后，传化公司在答辩期内提起反诉，本院受理后，将本、反诉纠纷合并审理，依法由审判员王瑜任审判长，与人民陪审员陈慕书、马清莉组成合议庭，公开开庭进行审理。张兴芬的委托诉讼代理人刘吉云、吴芳芳，传化公司的委托诉讼代理人曹绮、梁开阔，金山公司、陈国金、金城公司的委托诉讼代理人曹绮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张兴芬向本院提出诉讼请求：1.传化公司退还定金374000元、房款1943090.4元（含电梯及公装补贴款41662.4元），合计2317090.4元；2.传化公司支付上述款项的利息（定金374000元的利息从2014年12月9日起，房款1943090.4元的利息从2016年1月15日起，按照月利率2%的标准计算至实际付清之日止）；3.传化公司支付违约金5272263.8元；4.金山公司、陈国金、金城公司对上述1-3项诉讼请求承担连带责任；5.传化公司、金山公司、陈国金、金城公司承担保函费8234元。事实与理由：张兴芬在其夫陈大春的带领下，与其他商家组建“华都九龙商团”，选定陈大春等16位代表作为共同委托代理人，于2014年12月16日与传化公司签订了《商铺定制、订购协议》及附件。张兴芬向传化公司支付了定金374000元、房款1943090.40元（含电梯及公装补贴款41662.4元），订购了酒店和洗脚城1754.872平方米，对应酒店和洗脚城总面积17548.72平方米的10%，价款为5272263.8元，张兴芬订购的房屋为成都市新都区新都街道蓉都大道南四段“华都九龙广场”5号楼1-2楼（房号为5-115、5-116、5-117、5-118、5-208、5-209）、7楼的整层、10-26楼的整层的酒店和洗脚城，现上述房屋的门牌地址进行了变更，楼栋号变更为2栋。定制订购后，传化公司一开始承诺可以办理分户产权，但后来又告知不能办理分户产权。因此传化公司未与张兴芬签订分户的《商品房买卖合同》，而是将房屋整体转售与第三方，传化公司的行为构成违约。根据《商铺定制、订购协议》第六条的约定，在传化公司取得预售许可证后一个月内，双方应签订独立的《商品房买卖（预售）合同》，案涉房屋已于2015年12月31日取得预售许可证，传化公司转售他人的行为应承担协议第八条约定的违约责任，即退还张兴芬已付订购金、按照月息2%的标准支付利息，并支付与订购总房款等额的违约金。金山公司、陈国金、金城公司均以担保人身份在《定制、订购协议》中签字盖章，应对传化公司在本案中应承担的责任承担连带责任。 传化公司辩称，张兴芬与传化公司形成的系预约合同关系。陈大春系华都九龙商团的发起人、领头人、重要决策人，本案张兴芬提供的大部分证据材料都是陈大春组织制作形成，陈大春并未依据定制订购协议的约定向传化公司移交相关资料原件。张兴芬未能与传化公司签订商品房买卖合同的根本原因在于张兴芬违约。罗涛、袁宗文作为酒店和洗脚城项目的发起人，召集多名股东共同订购传化公司开发的项目，拟共同成立公司作为酒店和洗脚城项目的开办主体，将整体订购的房屋用于开办酒店和洗脚城。张兴芬占酒店和洗脚城项目10%份额，但并没有也无法对应具体的某一个物业。根据协议约定传化公司是按照项目要求定制订购房屋，双方均不得违约，只有张兴芬及其余共同买受人成立公司后与传化公司签订商品房买卖合同并按合同约定支付房款，该项目订购的房屋交易才能完成，如其中一个买受人退出，该笔交易都无法完成。事实上张兴芬仅支付其所占份额的少部分房款，其余共同买受人部分支付定金，且连同罗涛、袁宗文作为发起人在内的项目股东不仅没有支付房款，没有组织所有股东完成整体订购，反而申请将其所占份额转让。同时包含张兴芬在内的共同买受人均在传化公司催告的情况下未与传化公司签订商品房买卖合同。张兴芬已构成根本违约。因张兴芬与其他共同买受人整体购买房屋目的不能实现，作为商家代表人的陈大春与传化公司开会形成决议将张兴芬及其他买受人所订购房源所在楼栋整体另行销售。张兴芬与传化公司定制订购协议关系已经解除。 金山公司、陈国金、金城公司辩称，根据定制订购协议的约定，张兴芬违约，担保人不应承担担保责任，请求驳回张兴芬对担保人的诉讼请求。 传化公司向本院提出反诉请求：1.确认传化公司与张兴芬签订的《商铺定制、订购协议》已经解除；2.传化公司对张兴芬已经支付的2275428元款项不予退还。事实与理由：2014年12月16日，陈大春受张兴芬的委托，与传化公司签订了《商铺定制、订购协议》，约定由陈大春代张兴芬定制、订购传化公司开发建设的华都九龙广场的房屋。《商铺定制、订购协议》签订后，张兴芬与其余9名商家约定整体定制、订购5号楼部分房源，共同投资开办酒店和洗脚城，其中张兴芬占酒店和洗脚城10%的份额。2015年12月31日，传化公司取得预售许可证后多次催促酒店和洗脚城十名商家签订《商品房买卖合同》并补足房款，但因资金等自身原因，该十名商家整体定制房屋用于投资酒店和洗脚城的计划落空，张兴芬也仅就其10%的份额交纳了订购金。2016年3月16日，作为商家代表的陈大春与传化公司开会形成决议，将张兴芬及其他买受人所订购房源所在楼栋整体另行销售。张兴芬与传化公司定制订购协议关系已经解除。张兴芬未履行协议约定的义务，其行为已经构成根本违约，应按照协议第六条的约定，对其已经支付的2275428元款项不予退还。 张兴芬反诉辩称，1.酒店和洗脚城的定制订购是联合的分别购买行为，不是共同购买行为。传化公司将目标酒店和洗脚城整体进行出售，分别与袁宗文、罗涛、周涵宇、杨佳芬、刘玉清、张庆军、何宗红等人分别办理了解除买卖关系的手续。但张兴芬与传化公司之间因为款项的退还和赔偿问题没有达成一致，所以双方的酒店和洗脚城的定制订购法律关系目前还未解除，双方没有结算。目标酒店和洗脚城已向第三方出售，合同事实上由于传化公司的原因不能继续履行，最终因不能履行应终止。传化公司主张双方签订的定制订购合同于2016年3月16日已经解除，不能成立。2.传化公司应按照定制订购协议约定退还定金和房款，并承担支付利息和违约金的赔偿责任。张兴芬不仅交了定金还提前支付了一半的房款，传化公司接受了张兴芬的定金和房款，却没有与其签订独立的商品房买卖合同。传化公司与其他购买人分别解除买卖关系既没有通知张兴芬，也未征求张兴芬的意见，只能证明传化公司调整了销售方式。由于传化公司与其他人都分别解除了买卖关系，导致无法与张兴芬继续履行合同，合同不能履行的原因在传化公司。3.张兴芬交付定金和房款后，从未表示不购买房屋，而是传化公司在未通知张兴芬解除合同或者其他解除方案的情况下处置了标的物，合同不能履行的原因在于传化公司。4.传化公司陈述陈大春参与了传化公司的工作会议并作出酒店和洗脚城所在楼栋另行整体出售的决定。陈大春是传化公司的合作方，其与传化公司管理层开会决定酒店和洗脚城的销售方案，是传化公司内部决定行为并非针对张兴芬购买的房屋作出决定，与是否解除定制订购协议无关联性，更不能证明张兴芬已放弃对传化公司违约责任的追究，更不能证明张兴芬违约。综上，定制订购协议不能履行的责任在于传化公司，传化公司应向张兴芬退还已支付款项并承担违约责任。请求驳回传化公司的全部反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2014年12月16日，传化公司（甲方）与陈大春、唐成建等16名商家授权委托人（乙方，定制、订购商铺的所有商家）签订了《商铺定制、订购协议》，协议载明“一、本协议中的‘定制’是指：乙方向甲方订购的商铺，是甲方根据乙方对商铺的相关要求修建的。乙方对该商铺的相关要求包括但不限于商铺所处楼层、商铺布局、商铺整体面积、商铺数量、单间商铺的面积、商铺层高、商铺开间（宽）和进深（长）、商铺的消防安装、水电通讯设施等与乙方使用商铺有关的相关要求（以报规、报建通过的为准）。二、本协议中的‘订购’是指：甲方应按前述乙方对商铺的定制要求修建商铺，并将该商铺销售给乙方。乙方定制、订购的商铺按定制、订购的面积，甲方只能销售给乙方。……第六条、甲方承诺在本协议签订后二十六个月取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。……第八条、当甲方取得乙方订购商铺的预售许可证后，甲乙双方任何一方不按照本协议的约定与对方签订《商品房买卖（预售）合同》，均属违约。若甲方违约，甲方应全额退还乙方已付订购金，并向乙方支付已付订购金每月百分之二的利息，同时向乙方支付与订购总房款等额的违约金。若乙方商家违约，该乙方违约商家已支付的订购金作为违约金，甲方不予退还。第十条、担保人成都金山房地产开发有限公司、担保人陈国金为本协议项下甲方的所有义务提供连带责任担保。担保期间截至到甲方与各乙方商家签订《商品房买卖（预售）合同》为止（因各乙方商家自身原因未签订合同的除外）。” 2014年12月16日，传化公司（甲方）与陈大春、唐成建等16名商家授权委托人（乙方）、成都金山房地产开发有限公司（担保人，以下简称金山公司）、陈国金（担保人）签订了《补充协议》，补充协议就定制、订购商铺的电梯及公共部分装修补贴的相应事宜进行了约定。第一条载明：“由乙方定制、订购商铺面积向甲方交纳每平方米贰佰元的电梯及公共部分装修补贴，该款在各乙方商家与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》交纳购房首付款时一并交纳。甲方收到该款后，向各乙方商家开具收据。” 2012年12月25日，资中金城置业有限公司召开股东会并形成决议，同意为传化公司与定制、订购商铺商家于2014年12与26日签订的《商铺定制、订购协议》项下传化公司所有义务提供连带责任担保。2012年12月25日，金山公司召开股东会并形成决议，同意为传化公司与定制、订购商铺商家于2014年12月26日签订的《商铺定制、订购协议》项下传化公司所有义务提供连带责任担保。2015年12月31日，传化公司取得了华都九龙广场第2、3、5号楼的《商品房预售许可证》，编号为0011546。2016年1月15日，张兴芬向传化公司支付了部分款项，传化公司向张兴芬出具了收据5张，分别载明：“收到张兴芬洗脚城股份定金54000元，附注：转定”、“收到张兴芬酒店股份定金320000元，附注：转定”、“收到张兴芬酒店股份10%，电梯及公装补贴款41662.4元”、“收到张兴芬洗脚城股份10%，房款283929元”、“收到张兴芬酒店股份10%房款1617499元”。以上共计2317090.4元。 张兴芬订购的房屋为成都市新都区新都街道蓉都大道南四段“华都九龙广场”5号楼1-2楼（房号为5-115、5-116、5-117、5-118、5-208、5-209）、7楼的整层、10-26楼的整层的酒店和洗脚城的10%部分，后上述房屋的门牌地址进行了变更，楼栋号变更为2栋。张兴芬与传化公司未在《商铺定制、订购协议》约定的时间内签订《商品房买卖（预售）合同》。 2016年3月14日，传化公司的工作人员向陈大春151××××6666的手机号码发送短信，短信内容为：《商铺定制、订购协议》约定的签订《商品房买卖合同》、缴纳房款的期限已过，请在收到此条短息后3日内前往传化公司售楼部签订合同，缴纳房款。否则传化公司将收取逾期滞纳金，将订购的商铺另行出售并不退还已缴纳的订购金。 2016年3月16日，传化公司法定代表人陈国金等3人与九龙商团的代表陈大春、罗涛召开九龙工作会议，议题为：“（一）由畔才前往北京报销费用落实3#楼和5#楼的整体销；（二）……”会议纪要下方有参会人员签名。之后，传化公司将案涉房屋另售他人，并在房屋管理部门办理了相应手续。 另查明，2018年12月19日，张兴芬在都邦财产保险股份有限公司投保了诉讼财产保全责任保险，为本案中保全传化公司名下8234311.31元财产提供担保，并支付保险费8234元。 以上事实有《商铺定制、订购协议》、《补充协议》、《股东会纪要》、收据、《商品房预售许可证》、《房屋信息查询表》、九龙工作会会议纪要、《投保单》、《财产保全保单保函》等证据及到庭当事人的陈述在案佐证。 本院认为，陈大春等16个商家授权委托人与传化公司签订的《商铺定制、订购协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。张兴芬订购了成都市新都区新都街道蓉都大道南四段“华都九龙广场”5号楼1-2楼（房号为5-115、5-116、5-117、5-118、5-208、5-209）、7楼的整层、10-26楼的整层的酒店和洗脚城的10%部分，并向传化公司支付了订购金、房款、电梯及公装补贴款等款项共计2317090.4元。《商铺定制、订购协议》第六条约定，传化公司取得商品房预售许可证后三十日内，订购商铺商家应与传化公司就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。张兴芬与传化公司未在《商铺定制、订购协议》约定的时间即2016年1月30日前签订《商品房买卖（预售）合同》。2016年3月16日之后，传化公司将上述房屋另行出售给他人。 关于双方未在约定期限内签订《商品房买卖（预售）合同》的原因，双方各执一词。张兴芬陈述，未签订合同的原因在于传化公司不能按照之前的承诺为其购买的房屋办理分户产权。本院认为，本案中张兴芬购买的房屋为案涉房屋的10%，并不能具体明确到那一套房屋，要求传化公司办理分户产权事实上不能办到。且张兴芬陈述，传化公司开始承诺可以为其办理分户产权，也未提供相关的证据予以证明。如果张兴芬购买的房屋能办理分户产权，则在定制、定购之时便可明确购买的房屋为那部分，而不是在收据上载明为酒店和洗脚城股份的10%部分。故张兴芬的该项理由与本院查明的实际情况和合同的履行情况不符，本院不予采信。传化公司陈述，双方未能签订合同的原因是与张兴芬共同购买酒店和洗脚城房屋的其他部分买受人申请退出，不能共同与传化公司签订购买上述房屋的《商品房买卖（预售）合同》。即使传化公司的理由成立，如因其他商家的原因不能与传化公司签订《商品房买卖（预售）合同》，也非张兴芬的违约行为造成，也不能达到传化公司反诉主张的不退还张兴芬所缴纳订购金及房款的诉讼主张。2016年3月14日，传化公司向陈大春发出要求3日内签定房屋买卖合同并支付剩余购房款的短信。在其短信告知的履行时间尚未届满之日即2016年3月16日，传化公司法定代表人陈国金等3人与九龙商团的代表陈大春、罗涛召开九龙工作会议，确定派人前往北京落实3#楼和5#楼的整体销。该会议纪要虽明确为九龙工作会议纪要，但参加人员为传化公司的三人和商家委托代理人中的陈大春和罗涛，其达成的一致意见，应视为商家与传化公司之间达成的协议，商家委托代理人同意传化公司将案涉的5#楼进行整体销售，应视为张兴芬在内的商家放弃对5#楼的购买，也视为传化公司对商家的放弃行为予以认可。但是除作出将5#楼外销的决定之外，双方对违约责任的承担，定制订购金的退还等均未进行约定，应适用法律规定的解除合同的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该条的规定，传化公司应对张兴芬支付的所有款项2317090.4元予以退还。关于利息，张兴芬主张按照《商铺定制、订购协议》第八条约定的月利率2%的标准从支付之日起计算，因该标准适用的前提是传化公司违约，但本案中现有证据并不能证明传化公司有违约行为，故对于张兴芬的该项诉讼请求，本院不予支持。但是双方于2016年3月16日解除关于购买5#楼的《商铺定制、订购协议》后，传化公司迟迟未将张兴芬所缴纳的款项予以退还，造成了张兴芬的资金利息损失，故本院确定传化公司按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2016年3月16日起向张兴芬支付利息。关于张兴芬主张传化公司向其支付违约金5272263.8元的诉讼请求，因其不能证明传化公司有违约行为，其该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于张兴芬主张的保函费8234元，双方并未约定上述费用由传化公司承担，该项诉讼请求本院不予支持。金山公司、陈国金、金城公司均同意对《商铺定制、订购协议》项下传化公司的义务承担连带保证责任，故张兴芬要求金山公司、陈国金、金城公司对上述传化公司应承担的责任承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。 对于传化公司确认传化公司与张兴芬签订的《商铺定制、订购协议》已经解除的反诉请求，如上所述，本院认为双方签订的《商铺定制、订购协议》已于2016年3月16日解除，对于该项反诉请求，本院予以支持。关于传化公司对张兴芬已经支付的2275428元款项不予退还的反诉请求，其依据系《商铺定制、订购协议》第八条的约定，因其适用的前提是张兴芬违约，但本案中现有证据并不能证明张兴芬有违约行为，故对于传化公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、成都传化置业有限公司与张兴芬签订的《商铺定制、订购协议》已于2016年3月16日解除； 二、成都传化置业有限公司在本判决发生法律效力7日内退还张兴芬已支付的款项2317090.4元； 三、成都传化置业有限公司在本判决发生法律效力7日内给付张兴芬资金利息（以2317090.4元为基数，自2016年3月16日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至款项付清之日止）； 四、成都金山房地产开发有限公司、陈国金、资中金城置业有限公司对上述第二、三项承担连带给付责任； 五、驳回张兴芬的其他诉讼请求； 六、驳回成都传化置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费74155元，保全费5000元，共计79155元，由张兴芬负担44155元，由成都传化置业有限公司负担35000元；反诉案件受理费25203元，由成都传化置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王 瑜 人民陪审员  陈慕书 人民陪审员  马清莉 二〇一九年八月十三日 书 记 员  凌 淼