山东省费县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1325刑初188号 公诉机关山东省费县人民检察院。 被告人古荣利，男，1973年4月23日出生，汉族，山东省临沭县，小学毕业，私营企业主，住临沭县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2018年9月12日被费县公安局刑事拘留，2018年10月18日被费县公安局执行逮捕。 辩护人吴国华，山东三禾律师事务所律师。 辩护人梁纹桦，山东元开律师事务所律师。 山东省费县人民检察院以费检公诉刑诉﹝2019﹞175号起诉书指控被告人古荣利犯销售假药罪，于2019年4月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序，本院于次日受理立案，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。审理过程中，本院认为该案不宜适用简易程序，恢复普通程序。期间，费县人民检察院以发现案件事实与指控事实不符为由，建议对本案延期审理一次，并变更起诉。本院对该案恢复审理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。费县人民检察院指派检察员刘洪璋出庭支持公诉，被告人古荣利及其辩护人吴国华、梁纹桦到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控，2017年以来，被告人古荣利在未办理相关许可手续的情况下，擅自购进散装药丸，自行包装后销售给董某、张付华等人。经对古荣利家中查获的产品进行检测，其销售的产品中含有西地那非、他达那非等成分。经临沂市食品药品监督管理局认定，古荣利销售的产品系未经批准即生产销售，并宣称适用于男性疾病的治疗，依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，该产品按假药论处。古荣利销售上述产品涉案金额共计10万余元。2018年9月11日，古荣利托运的“德国洛克”、“老中医”等产品被费县公安局在日东高速公路费县服务区附近查获。 公诉机关认定上述事实的证据如下：费县公安局查获的“德国洛克”、“老中医”等产品及其他物证；假药认定书、银行账户交易明细、抓获经过、户籍证明等书证；证人王某、郁某等人的证言；同案犯董某、张付华的供述；被告人古荣利的供述；鉴定意见等。 公诉机关认为，被告人古荣利销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 庭审中古荣利为自己发表了辩解：对销售假药罪认罪认罚。自踏入社会后一直热爱国家、热爱党，没有违法犯罪行为，是初犯。在社会上做出过很多对社会有益的事情。我家庭条件困难，孩子很多，有孩子身体有病，想着把这批药卖出去帮小孩看病治疗。已经犯罪了，以后争取做一个对家庭对社会有益的人，希望得到从轻处罚。 庭审中辩护人吴国华、梁纹桦为被告人古荣利共同发表了“1.辩护人对起诉书认定的罪名没有异议。2.被告人古荣利自愿认罪，悔罪态度表现好,请求法庭能够对被告人从轻、减轻处罚适用缓刑，给被告人一个改过自新的机会”的辩护意见。 经审理查明，2017年以来，被告人古荣利在未办理相关许可手续的情况下，擅自购进散装药丸，自行包装后销售给董某、张付华等人。经对古荣利家中查获的产品进行检测，其销售的产品中含有西地那非、他达那非等成分。经临沂市食品药品监督管理局认定，古荣利销售的产品系未经批准即生产销售，并宣称适用于男性疾病的治疗，依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，该产品按假药论处。古荣利销售上述产品涉案金额共计10万余元。2018年9月11日，古荣利托运的“德国洛克”、“老中医”等产品被费县公安局在日东高速公路费县服务区附近查获。 另查明，案发后，被告人古荣利及其家属郇昌敬主动向费县公安局缴纳非法所得款共计85540元。 被告人及其辩护人对该起指控的犯罪事实并无异议，且有公诉机关当庭提供的下列证据予以证实： 1.物证 费县公安局于2018年9月12日在对古荣利位于临沭县××街××号××房子依法搜查时查获的药丸、成品药、塑料瓶、包装盒等物品一宗，拍摄照片一组（卷三Ｐ21-42）。证实古荣利销售产品的外包图案及说明书内容，显示与性相关（性行为图片及提升性能力的说明）。 2.书证 （1）被告人古荣利的户籍证明（卷三P129）。证实其出生于1973年4月3日，系完全刑事责任能力人。 （2）费县公安局出具的抓获经过（卷二P8）。证实办案民警于2018年9月11日将古荣利抓获。 （3）费县公安局扣押物品清单。证实该局于2018年9月11日在古荣利家中依法扣押手机5部，记事本2本，古荣利自称的“咖啡豆”1袋，托运单据17张，风行卡1张，银行卡5张，瑞丰商务车1辆，公章2枚，草稿纸1沓，卡包1袋，联想笔记本1台，联想电脑主机1台。 （4）费县公安局扣押古荣利发货物流单一宗（卷二Ｐ113）。该组物流单共计16张，虽然发货人姓名不一，但其中13张物流单发货人的电话号码是古荣利使用的号码×××77，剩余三张物流单中两张使用的是号码均为152××××8911（郇昌敬证实该号码也是古荣利使用），一张使用的是古荣利的姓名。 （5）临沂市食品药品监督管理局假药认定书（卷二P1-4）。证实经该局认定，费县公安局从古荣利处查获的产品“老中医”、“德国洛克”、“黄色多边形片”、“黑色菱形片”、“蓝色菱形片”、“蓝色桃心形片”、“蓝色瓜子形片”、“黄色桃心形片”、“黄色五角形片”、“黄色瓜子形片”、“黄色椭圆形片”，经青岛海润农大检测有限公司检验，分别含有西地那非、他达拉非；经查上述产品未经依法批准即生产销售，并宣称用于男性疾病的治疗，依据《中华人民共和国药品管理法》第一百条和第四十八条第三款第（二）项规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”按假药论处，上述产品按假药论处。 （6）费县公安局出具的追缴决定书、现金缴款单（卷四P9-13）。证实该局已将古荣利的非法所得85540元予以追缴。 （7）费县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队出具说明两份（卷外）。1.关于网上协查古荣利销售假冒伪劣药品的说明一份，因涉及个人隐私，部分购买人不愿配合作笔录。2.关于古荣利销售假药数额的办案说明一份，证实古荣利销售假药案销售数额93826元（未包括3份未明确代收货款的物流单数额，未包括扣押缴获的成品药数额及古荣利所称的“咖啡豆”药丸）。被告人古荣利通过微信交易，销售假药金额为52458元，去掉以上已计入的董某的6050元，实际微信收取假药货款46408元。 2.证人证言 （1）证人郇昌敬在临沭县利民村、费县公安局各有一次证言（卷二P71-80）。整理如下：2017年刚过完年时，古荣利让我到利民社区他租的仓库里帮他包装药品。刚开始去时我发现屋里有很多药片、药瓶子、盒子和说明书之类的东西。古荣利教我怎么进行包装，什么样的瓶子装什么样的药片，有的瓶子直接把瓶盖拧上就行，有的瓶子还需要进行烫口，他教会我后我就帮忙包装。后来古荣利忙时就让我去给他发快递或物流，他给我客户的信息，告诉我发什么样的货，发多少。我就去快递公司或者物流公司去发货，古荣利让我留电话就留17159985177那个号码。我一般是去临沂的物流公司发货，都是物流公司代收货款，快递代收货款的时候少一点，大部分货款都是客户直接给古荣利，我收的就给古荣利说一声，我把收的钱用来还房贷和车贷或买其他东西了。 发货时都是古荣利给我说发什么牌子的货，货物的数量以及客户的信息，包括客户的姓名、收货地址和联系方式等，我拿好货去快递公司发货。一般发货我要么发快递，要么通过物流公司走物流。发货时从来不用我的名字，有时用古荣利的名字，有时用假名字，有时用古荣利捡来的一张身份证（我不知道叫什么名字，是一个小青年的身份证，身份证号我也记不住）。发快递的话最多的是圆通快递，快递不代收货款，我只把地址什么的填好，然后把快递费支付完就行，货款都是客户直接给古荣利。我微信转账记录中有很多转给圆通快递的钱，这些钱每一项都是我发货时支付的快递费，你们可以查询我的微信交易记录，其他快递公司很少用，因为他们都必须实名才能发快递，我记着只用过顺丰快递，往河南发的货，收货人叫古雨，顺丰不代收货款，客户应该是把钱发给古荣利的。 另一种方式就是通过物流公司给客户发物流，这种方式主要针对收货地址比较远，快递费太高的情况。我常用的物流公司是临沭县的黑风快递。黑风物流代收货款，一般都是我们把货发过去，物流帮忙把钱收了，然后物流公司会把物流费在货款中扣除，他们还要扣除一部分手续费，剩下的才是货款，物流给货款一般都会晚几天。我微信交易记录中收到的物流公司转来的钱也都是发货的货款，具体我收多少钱以微信转账记录为准。有时物流公司也不给转账，也会给现金，但我没收过现金，古荣利收过，具体收多少我不清楚。还有一个快递公司是安能公司，这个快递公司都是古荣利去的，具体情况我不清楚。另一个物流公司在临沂市天元物流城，叫鑫源还是鑫胜我不记得了。我就发过一次，货款是他们给古荣利打到银行卡上，哪个银行我不知道。 从我开始帮古荣利到现在，具体赚多少钱我不知道，我自己收了有3万元左右的货款，这些在我的微信交易记录上都有记录，以我微信转账记录为准。我不知道古荣利收了多少，我觉得我们两个人加起来得挣了10万元左右。 这些产品一般一大盒里面装十瓶，一瓶里面装十粒药片，一大盒也就是卖30元到50元。这些产品中的药片以及药瓶、包装盒之类的材料我不知道是从哪里弄来的，都是古荣利在外面用车拉来，有时用瑞丰商务车拉，有时用高尔夫车拉，具体他怎么联系的原材料我不知道。物流会送很多药瓶，药盒、说明书等物品。我们就用这些材料装好药片，假冒“德国黑倍”、“德国洛克”、“老中医”，“豹神”、“黑金”、“战狼”、“龙虎片”、“麦克那非”、“老中医”等牌子的壮阳药品进行售卖。一般一瓶装10粒左右，一小盒装10瓶，10小盒装一大盒，一大盒卖30元-50元不等。客户都是古荣利各处跑业务推销产品获得的。古荣利常用的手机号有两个，一个是152××××7688，这个号他用来和家人联系，给朋友留的也是这个号，这个号不用来做生意。另外一个常用的号是×××77，这个号是他用来和客户联系的，我们给客户发货留的手机号也是这一个。他还有其他手机号，但是都不常用，他有一个北京的电话号码是171××××4003，还有两个临沂的号，一个是150××××8911，一个是152××××8911，一个深圳的号17190345226，这四个号都是古荣利在使用，但他用来干什么我不知道，他也不给我说。古荣利用我的名字办了一个营业执照，营业执照名字是明帅商贸公司，主要是准备做外贸生意的。这个营业执照和我们卖的货物没关系，古荣利以前在北京做生意时认识了一个在南非的中国女人，他叫这个女的姐姐，他办这个营业执照是为了从南非进红酒之类的商品使用的。 （2）证人王某在费县公安局大田庄派出所的证言（卷二Ｐ93-95）：我不知道我车上有拉的违禁品，我只是开车挣驾驶员的工资。一般都是我开着空车去河东区芝麻墩空港大街顺丰速运配货中心，工作人员给我装车，车装好后，我开车去送货。从今年9月开始我固定的跑河南省，货物都是顺丰快递的工作人员装好，具体装的什么货物我不知道，也不可能去问。公安人员查到的违禁品确实是从我车上检查出来的，民警当着我面进行了开封检验。货物是老中医牌的强肾方一盒，还有德国洛克保健品十盒。这批货物的收货人叫古雨，收货地点是濮阳市华龙区中原路建业桂圆7号楼，单号是836194235294。我是在日兰高速公路费县服务区西边约三公里的位置被截停的。 （3）证人侍述彬在莒南县公安局开发区派出所的证言（卷二Ｐ90-92）：我的微信昵称叫“哈喽”，微信号是我的手机号136××××1676。今年正月的一天，具体时间记不清了，在莒南县城的一个药店门口，我看到一个人向药店推销壮阳药，就和他聊了几句，添加他为微信好友。我向那个人买了200元的药，他给我说按说明书吃就行，我拿药就走了。这些药吃完后，我用微信和那个人联系，想再买点药，他一直没联系我。我在微信山使用的名字是仕保超，我买的这200元钱的壮阳药的名字叫“狼益力”，每大盒里有十小盒，每小盒里有十粒黑色的药片。 （4）张付华（男，36岁，住吉林省临江市桦树镇杨木顶子村一社）在吉林省临江市公安局各有一次供述（卷二P59-69）。整理如下：今年正月十五左右，我去杭州参加药品保健品展销会，认识了山东临沭的一名男子，他给我留了电话，我存了他三个手机号码，只记得一个152开头的。他的微信名叫“蛋蛋”，标签李陈礼。我给标注的“哥仕奇、豹神”。我总共从他那里买过五次货。第一次是药品保健品展销会当天，我订了他2200元的货，分别是哥仕奇20盒和安克20盒，交了500元的定金。他给我发了货，我通过安能物流收的货。第二次订货是今年5月4日，我通过微信转了500元押金，订了哥仕奇30盒、安克10盒、战狼20盒，共3300元的货。我通过安能物流收的货，物流代收的货款。第三次订货是今年7月12日，我通过微信转了500元押金，订了哥仕奇20盒、安克20盒、战狼10盒、那非5盒，共4180元的货。我通过安能物流收的货，物流代收的货款。第四次订货是今年7月28日，我通过微信转了500元押金，订了哥仕奇50盒，共3000元的货。我通过安能物流收的货，物流公司代收的货款。第五次订货是今年9月8日，我通过微信转了600元押金，订了哥仕奇40盒、安克30盒、增大王10盒、战狼20盒、那非5盒、豹神10盒，共6480元的货。扣掉我交的定金600元，他以前欠我欠款480元，物流代收款5400元。我通过德邦物流收的货，物流代收货款。这五次我总共进货货款数额为19160元。这些货都被我在店里零售卖给陌生人了，熟人也不好意思来买。这些保健品都被我销售完了，没有剩余的了。我不知道这些保健品是假药，我之前也没见过这些药品。我差不多赚了1万元。哥仕奇进价60元，我卖80元-90元。安克进价50元，我卖70元左右。战狼进价50元，我卖60元-70元。那非进价96元，我卖120元-130元。豹神进价50元，我卖60-70元。我是在药品保健品展销会上认识的这人（即古荣利），很明显这些东西都是给人用的。 （5）证人董某在广东省广州市公安局白云分局松洲派出所，在费县公安局办案中心，在临沂市看守所各有一次供述（卷二Ｐ36-57）。整理如下：我用手机号159××××9711申请的微信名叫启健云，微信号是×××11。我通过物流公司收货时害怕被查到就用了假名夏炴祥，收货时留的是假名和真的手机号码159××××9711。我主要是通过这部手机与山东的人进行保健品交易，通过我名下的民生银行转账。山东那个人的名字叫“蛋蛋”，家是临沂的还是临沭的记不清了，叫什么利，是个40多岁的男子。最早和他认识是今年8月18日在呼和浩特市药交会上，认识后我们相互加了微信。“蛋蛋”说他手里有小保健品，卖得很好，还向我展示了他的产品，主要是黄色的药片。8月下旬，我通过微信转给他6050元，他把货发来，有黄色的药片和塑料瓶，还寄来了包装纸，上面有狮子还有外文，每瓶10粒。这些货让我零售卖给附近的人了。9月1号，我通过物流向山东这个人要了1000元的保健品，全是黄色的药片，带着包装盒。我进价是每片药1毛，我往外卖1毛5，卖了1500元。9月15号左右，我通过微信向山东那个男子要过5万粒药片，但对方没给我发货。我和山东这个男子做假药生意赚了不到1万元。 4.被告人供述和辩解 被告人古荣利在费县公安局办案中心，在费县看守所各有一次供述（卷二P11-22）。整理如下：我从2000年开始往广州跑业务，在广州白云服装批发城批发衣服然后运到北京卖。我在广州结识了一个黑人，他叫sun，中文阳光的意思。他给我说可以做点食品外贸生意，就是销售些食品添加剂、食品辅料之类的东西，当时我连花椒、胡椒之类的生意都做过。不久后又有一个外国人给我说可以试着做做兽药的生意，生产些让动物吃了发情、发狂的药品，当时国内也有很多类似商品的展销会，我了解了下市场，慢慢地开始学着做这一行。当时这个外国人还让我做这生意时加入一些中国的特色，我听了他的意见。后来我用我对象郇昌敬的名字办了营业执照，但基本上都是我具体操作。我还申请了进出口权限，手续最近就审批下来了。最开始时我不具备生产规模，主要销售给让我做这生意的那个外国人，其实卖的数量很少，我对这一行也不是很了解。去年我回临沭后，开始时是向朋友赠送一点，不收钱，朋友使用后说效果很好，建议我给宠物店供货，我才慢慢地在临沭发展起来，随着业务量的增大我在利民社区租了仓库。从外面参加展销会时看到有卖这种片状的物品，和他们留了联系方式，他们通过物流给我发货。外包装盒还有说明书之类的是我从广州进货买来的，最早的一批包装盒是外国人送给我的，我进来的货是散装的颗粒，这样卖不上价，我就在仓库里进行包装，这样在市场上能多卖点钱，人都想多挣点钱来养家糊口。 我生产的产品有很多名字，有“哥是奇”、“战狼”、“爱菲克”等，有的已想不起来了。有时郇昌敬也给我帮忙干，她给我帮忙包装，把颗粒装到小瓶子里，然后把小瓶封好，连同说明书一起放在包装盒里，这样就是成品了，这样比单买能多挣一块来钱。我生产的产品朋友有要的，我有时卖给他们，有时也赠送，主要的销路就是去广州那里的展销会，卖给那些“黑老外”，也有一部分通过物流发往郑州、广州等地。 在费县看守所的供述（卷外）：我认识广州市的一个叫董某的女子。2018年9月1日，她通过微信转给我1000元钱，我卖给她的是咖啡片，她可能当成壮阳药卖了。对吉林省白山市的一个叫张付华的我印象不深了，我确实有东北的客户，我记不清是否向他卖过壮阳药了。 鉴定结论我看过了，曾经有人告诉我我卖的药里含有壮阳物或活血成分，是不是西地那非，他达拉非，我不清楚。 6.搜查、检查笔录 （1）费县公安局出具的搜查笔录（卷三Ｐ4-5）。证实该局侦查员在见证人李某的见证下，对古荣利位于临沭县××街××号××房进行搜查，古荣利的妻子郇昌敬在场，发现在西北屋摆放饭桌外，其余四处均堆放生产产品的原料、配套材料及成品。 附扣押决定书、扣押清单两份，及现场照片一组（卷三Ｐ6-43）。证实公安机关在古荣利位于临沭县××街××号××房扣押用于分拣的塑料盒13个，白色工作服2件，多功能自动塑膜封口机1个，电磁感应封口机2个，电子秤1个，皮筋1袋，成品药2.05公斤，塑料袋4袋，记事考勤挂历本1本，记事本1本，宏远玻璃瓶17箱，瓶内盖1箱，瓶盖内膜13袋，塑料瓶6袋，塑料瓶4箱，纸盒20箱，纸盒9袋，成品药191.4千克，防腐剂1包，瓶盖4袋，商标1箱，说明书2箱，商标3箱，商标4箱，包装盒12箱，塑料瓶12箱，塑料瓶盖3袋，塑料瓶6箱，包装盒41箱，泡沫5箱，塑料瓶盖5箱，塑料瓶10箱。该搜查笔录搜查地点为临沭县××街××号××房，但拍摄的现场照片显示拍摄地点为临沭县阳光居小区一出租房内，经询问办案人员，二地点为同一地点。 （2）费县公安局出具的检查笔录（卷二Ｐ97-99）。证实办案民警在大田庄派出所对王某驾驶的鲁Ｑ7××××厢式货车级车内相关物品进行检查，经检查发现顺丰速运快递箱一个，单号为83194235294，收件人为古雨，河南省濮阳市华龙区中原路建业桂园7号楼，内装有Ｇｅｒｍａｎｙｌｏｋ，10盒，有“德国洛克”，原装进口等字样，ＬＡＯＺＨＯＮＧＹＩ1盒，有“强肾方”、“老中医”字样。附照片一组。 7.鉴定意见 青岛海润农大检测有限公司出具的测试报告共十一份，并附有检验检测机构资质认定证书及鉴定人资质证书（卷三P132-183）。证实经该公司于2018年9月26日作出检测报告，费县公安局委托该公司对“老中医补肾益脑保健食品”、“德国洛克保健食品”、“黄色多边形片”、“黑色菱形片”、“蓝色菱形片”、“蓝色桃心形片”、“蓝色瓜子形片”、“黄色桃心形片”、“黄色五角形片”、“黄色瓜子形片”、“黄色椭圆形片”进行鉴定。经检测，上述物品均含有西地那非、他达拉非。报告编制人贾清华，审核人郭萌，批准人周合楠。 上述证据，被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。 本院认为，被告人古荣利销售假药，其行为已构成销售假药罪，依法应追究其刑事责任。费县人民检察院指控其犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定:“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。被告人古荣利销售假药，未对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，未致人死亡或者有其他特别严重情节，应当在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；案发后，被告人古荣利积极缴纳违法所得，庭审中，认罪、悔罪，可对其酌情从轻处罚。辩护人关于“被告人古荣利认罪态度好，建议法庭对于被告人从轻处罚”的辩护意见，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款,法释〔2014〕14号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项、第十二条,法释〔2014〕14号《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下： 一、被告人古荣利犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月12日起至2019年9月11日止。） 二、侦查机关费县公安局扣押的本案中的所有涉案物品，由侦查机关依法处理。 三、未随案移送的侦查机关费县公安局追缴的被告人古荣利的违法所得85540元，由侦查机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  任广侠 人民陪审员  藏 立 人民陪审员  李以东 二〇一九年八月二十一日 书 记 员  李秀萍