广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2601号上诉人（原审被告）：崇义县阿群化妆品超市。住所地：江西省赣州市崇义县**********。经营者：黄建群，男，1962年12月5日出生，汉族，住江西省赣州市崇义县*********。委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟利民，男，1978年7月26日出生，住福建省漳州市芗城区**********。委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。原审被告：广州市碧欧化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区*******************。法定代表人：黄某1。上诉人崇义县阿群化妆品超市（以下简称阿群超市）因与被上诉人钟利民、原审被告广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称碧欧公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人阿群超市上诉称：第一，一审法院事实认定错误，碧欧公司已与钟利民达成和解协议，依该协议之约定，被诉侵权产品可以售至2019年3月10日。阿群超市作为碧欧公司的代理商，当然也可销售被诉侵权产品至2019年3月10日。第二，一审法院适用法律错误，阿群超市不知其销售的产品系侵犯钟利民商标专用权的产品，且碧欧公司和一审判决均已确定产品的合法来源，故其满足商标法第六十四条“具有合法来源”的条件，一审法院认定阿群超市未尽合理审查义务，无法律依据，与商标法第六十四条相违背，属法律适用错误。综上所述，请求法院判令：1.撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8290号民事判决；2.依法对本案进行改判，驳回钟利民的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费均由钟利民承担。被上诉人钟利民答辩称：第一，碧欧公司与其所达成的和解协议中，约定许可碧欧公司6个月内处理完毕的化妆品库存产品并未包含本案被诉侵权产品在内，被诉侵权产品系已于市面上流通的产品，并非尚未流通于市面上的库存产品，故调解协议对阿群超市没有约束力。另，阿群超市在其产品推广过程中使用了侵权标识，该侵权行为亦未属于和解协议的约定范围，属于侵害钟利民注册商标专用权的行为。第二，阿群超市作为相关产品的专业经销商，应尽更为谨慎的注意义务，却未尽到更为审慎的注意义务，其销售被诉侵权产品的行为侵犯了钟利民的注册商标专用权。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，故请求法院判令维持一审法院之判决。一审法院查明：第12577563号注册商标“碧鸥”注册人为钟利民，有效期至2024年10月13日，核定使用商品为第3类：化妆品；香水；磨光粉；皮肤增白霜；洗发液；鞋油；洗面奶；化妆品用香料；口香水；美容面膜。第6280156号注册商标“”注册人为钟利民，有效期至2020年3月6日，核定使用商品为第3类：化妆品；洗面奶；洗头液；浴液；去斑霜；香水；成套化妆用具；摩丝；牙膏；去污剂（截止）。2018年5月22日，钟利民的委托代理人谢列星在江西省崇义县公证处（以下简称崇义公证处）公证员肖乐生、公证员助理蒋晓英的陪同下来到阿群超市，由谢列星购买了一瓶标有“碧欧清爽控油洗发乳760g”、一瓶“碧欧全身美白香水润浴乳B01”、一瓶“碧欧全方位洗发水（小）”，并出具了购物小票一张，接着回到崇义公证处由公证人员对购买的洗涤产品进行封存并加盖了崇义公证处公章，整个过程由公证员及其助理进行了现场监督，并制作《现场工作记录》一份，谢列星对购买的物品及店面进行了拍照。公证书所附照片显示阿群超市货架标签中有写“760mm碧欧洗发水特价99元”，其中碧欧两字较大；阿群超市出具的小票记载商品名称为“碧欧清爽控油洗发乳760g”、“碧欧全方位洗发水（小）、“碧欧全身美白香水润浴乳B01”。经查验，公证封存实物密封情况完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，公证封存实物有碧欧一代全方位高营养润丝洗发乳S23一瓶（以下简称洗发乳S23）、碧欧一代清爽控油洗发乳S17一瓶（以下简称洗发乳S17）、碧欧一代香水美肤润浴乳B01一瓶（以下简称润浴乳B01）、BIOU洗发乳旅行装3包。钟利民表示洗发乳S17瓶身正面右上角、肩部使用的BIOU标注侵害了其6280156号商标；瓶身后面、底部使用的碧欧BIOU中英文标识侵害其第6280156号及第12577563号注册商标；瓶身背面使用的碧欧一代侵害了其12577563号注册商标；润浴乳B01、洗发乳S23的侵权表现与洗发乳S17一致；洗发乳S23的瓶身背面的小贴纸上使用的BIOU英文标识侵害了其6280156号注册商标；洗发乳旅行装产品背面使用了BIOU英文标识侵害了其6280156号注册商标。钟利民另称公证书中显示的产品货架上的标签标注碧欧洗发水，碧欧是放大突出使用该标识，侵害了其第6280156号及第12577563号注册商标；公证书中的销售小票上标注碧欧清爽控油洗发水等信息中碧欧的文字标识侵害了其第6280156号及第12577563号注册商标。一审法院另查，阿群超市出示销售合同，记载2018年4月2日，碧欧公司（供货单位，代表为黄某1）与阿群超市（购货单位、代表为黄建群）签订销售合同，约定阿群超市向碧欧公司购买碧欧一代全方位高营养洗发乳、碧欧一代香水美肤润浴乳、碧欧一代清爽控油洗发乳、润丝奇迹营养洗发乳、润丝奇迹控油洗发乳、润丝奇迹去屑洗发乳等产品，总价款共计1万元。2018年4月3日，黄建群通过尾号3711的银行卡向黄某1转账1万元。2018年10月23日，碧欧公司向阿群超市出具发票2张，金额分别为7000元和3000元，发票号码为04131887和04131888，开票项目说明的内容与《销售合同》记载的商品名称一致。钟利民对上述《销售合同》不予确认，称存在事后伪造的可能；对转账记录予以确认，但称无法看出是采购涉案产品；对发票不予确认，称开票时间在其公证购买侵权产品之后，与本案无关。2018年10月21日，碧欧公司出具证明，内容为：兹证明广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8290号案的被诉产品系碧欧公司生产并流入市场的产品。2018年9月10年，经一审法院主持调解，钟利民与碧欧公司达成调解协议，一审法院制作了（2018）粤0111民初8290号民事调解书，该调解书约定：一、碧欧公司立即停止生产带有“碧欧”、“BIOU”、“碧欧BIOU”和“碧欧一代”标识以及侵犯钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的洗发水、护发素、沐浴乳，并于调解书生效之日起6个月内将上述侵权库存产品处理完毕；二、碧欧公司于调解书生效之日起三日内向钟利民支付经济赔偿、公证费、律师费共计14000元；三、案件诉讼费160元，由钟利民承担；四、钟利民与碧欧公司关于本次侵害商标权纠纷产生的权利义务在上述调解协议履行完毕后终结。阿群超市为个体工商户，注册时间为2003年11月7日，经营范围为日用品、文具用品、儿童玩具、百货、化妆品、护肤品批发兼零售。以上事实，有销售合同、发票复印件、证明、商标注册证、公证书及公证封存实物、民事调解书及当事人陈述等予以证实。一审法院认为，钟利民作为第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的商标专用权人，上述注册商标处于有效保护期内，钟利民享有的上述注册商标专用权依法应受到法律保护。本案中，钟利民的代理人购买被控侵权商品的过程已由公证人员作出全程监督并出具公证书予以证实，且公证书记载的购买被控侵权商品的店铺外悬挂的招牌名称，与阿群超市名称一致，一审法院据此认定被控侵权商品由阿群超市销售。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。钟利民享有第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的核定使用商品类别均为第3类，与本案被控侵权商品的类别相同。经对比，被控侵权商品洗发乳S23、洗发乳S17及润浴乳B01的瓶身肩部，洗发乳S23背面标签中部，润浴乳B01瓶身背面及底部，洗发乳旅行装背面均使用的“BIOU”标识仅为英文字母横向排列，而钟利民第6280156号“”是由上部图形、中部文字、下部英文组成，虽英文文字相同，但整个标识构成明显不同，不能够起到混淆商标的情形。被控侵权产品洗发乳S23、洗发乳S17及润浴乳B01的瓶身背面标注的“碧欧一代”中的“碧欧”二字，与钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标中文文字字形近似、读音相同，整体外观相近，已构成近似；且“碧欧”该字迹用黄色字体进行提示区别从而可提高关注度，应认定构成对钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标的侵权；但后缀的“一代”与阿群超市享有的上述商标内容不同，不构成侵权。被控侵权产品洗发乳S23、洗发乳S17瓶身背面标注的“碧欧BIOU”，与钟利民享有的第6280156号“”中文文字近似，英文字母相同，二者仅排列形状不同，中英文结合容易使人认为该标识与钟利民该商标具有特定联系；且该标识中的“碧欧”亦与钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标近似，必然导致相关公众误认被控侵权商品与钟利民生产的商品有特定的联系。综上，一审法院认定被控侵权商品标注的“碧欧一代”中的“碧欧”构成对钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标的侵犯；被控侵权商品标注的“碧欧BIOU”构成对钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的侵犯。同理，阿群超市在销售涉案产品时，在货架及销售单据中使用“碧欧”标识，亦构成对钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标的侵犯。故钟利民要求阿群超市向其承担立即停止销售标注“碧欧BIOU”、“碧欧”的洗发水、沐浴乳（即润浴乳）侵害其享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的产品，并立即停止在货架及销售单据中使用标注“碧鸥”标识侵害其第12577563号“碧鸥”注册商标权的侵权行为，合法合理，一审法院予以支持。因钟利民未能举证证实阿群超市有销售标注有“碧欧BIOU”、“碧鸥”的护发素产品，亦未能举证证实阿群超市有在门面上使用上述标识，故其要求阿群超市停止销售带有上述标识的护发素及在门面上停止使用带有上述标识的侵权产品无事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。关于阿群超市赔偿数额的问题。钟利民主张的购买被控侵权商品的费用有相关票据予以证实，一审法院予以支持；其主张的律师费有相应票据，鉴于确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，一审法院予以酌情支持；其主张的公证费有提供相应票据予以证实，考虑到其确有委托公证取证，故对上述费用的合理部分，一审法院亦酌情予以支持。关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实钟利民因侵权行为所受损失或阿群超市因侵权所获利情况，故一审法院本院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及销售形式、被控侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元（含律师费、公证费等合理费用）。阿群超市抗辩产品有合法来源，但仅凭《销售合同》及转账记录并不足以证实阿群超市作为销售者尽到谨慎审查销售产品商标来源的义务，碧欧公司亦未能提供证据证实有向阿群超市提供商标注册证等材料证实使用商标的合法性；故阿群超市作为销售者仍应承担侵权责任。因钟利民已与碧欧公司就涉案产品的生产、销售及赔偿责任达成调解，属于双方自行处分自身权利的行为，一审法院依法予以照准，不在判决中重复处理。碧欧公司、阿群超市经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定之规定，于2018年11月20日作出如下判决：一、于判决生效之日起，阿群超市立即停止销售标注“碧欧BIOU”、“碧欧”的洗发水、沐浴乳（即润浴乳）侵害钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的产品，并立即停止在货架及销售单据中使用“碧鸥”标识侵害钟利民第12577563号“碧鸥”注册商标权的侵权行为；二、于判决生效之日起五日内，阿群超市赔偿钟利民经济损失（含合理费用）共12000元；三、驳回钟利民的其他诉讼请求。一审案件受理费2080元，由钟利民承担1805元，由阿群超市承担275元。2019年6月17日，一审法院作出（2018）粤0111民初8290号民事裁定书，将上述判决书第九页倒数第七行中“酌情确定赔偿数额为10000元”更正为“酌情确定赔偿数额为12000元”。本院经审理查明，一审法院查明事实的依据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案为商标权侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故，根据阿群超市的上诉意见，本案二审审理的焦点问题是：1.阿群超市是否有权销售被诉侵权产品；2.阿群超市所作的合法来源抗辩理由是否成立。关于阿群超市是否有权销售被诉侵权产品的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，本案中，经一审法院调解，钟利民确与碧欧公司达成调解协议，约定碧欧公司可于调解协议生效之日起六个月内处理其尚未流通于市场的库存产品，一审法院因此出具了（2018）粤0111民初8290号民事调解书。但该调解协议之法律效力仅仅限于钟利民与碧欧公司之间，并不延及第三人，故该调解协议对于阿群超市无法律约束力，其主张可依据该调解协议销售被诉侵权产品的诉求，于法无据，本院不予支持。关于阿群超市所作的合法来源抗辩理由是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定：“下列情形属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”根据上述规定，合法来源之构成要件有三：（1）客观上，销售者所售产品为侵权产品；（2）主观上，销售者不知道所售商品为侵权产品；（3）销售者能证明该等产品系合法取得并说明商品的提供者。正如上文所述，需要结合销售者之主客观因素，综合判断合法来源抗辩的理由是否成立，因此销售者不知道其所售商品为侵权产品是构成合法来源抗辩的关键因素。本案中，阿群超市作为专业的经销商应当对其所销售的商品是否构成侵权尽到审慎审查的义务，但根据阿群超市提交的证据并不足以证明其已尽到审慎审查的义务，其主观上存在过错，因此其合法来源抗辩不符合法律规定的条件，本院对其抗辩不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。阿群超市的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费275元，由上诉人崇义县阿群化妆品超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 姚勇刚审 判 员 彭 盎二〇一九年六月二十六日法官助理 梁希灵法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽