福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1113号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴添寿，男，1984年8月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住云霄县。曾因犯诈骗罪于2016年7月25日被云霄县人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月。现因本案于2018年6月4日被抓获，同月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控被告人吴添寿犯销售伪劣产品罪，于2019年5月21日作出(2019)闽0581刑初148号刑事判决。原审被告人吴添寿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月上旬，张某3、张某4及张某2（均已判决）受张某6（另案处理）纠集在张某3租住的晋江市永和镇玉湖村南区42号房屋打包假烟牟利。同年10月10日起，张某5、吴某2（均已判决）受被告人吴添寿雇佣，负责将被告人吴添寿交付的假烟从福建省云霄县运至石狮市指定的交货地点交给张某3，再由张某3连车带货一起载到上述玉湖村的租住处，与张某4、张某2共同将假烟装进编织袋并填充布料伪装成服装，后交由张某6安排的黄某2（另案处理）负责发货，黄某2遂雇佣货车司机黄某1将上述假烟运至各物流点发往全国各地，并由张某2跟着黄某1的货车到物流点开具货运单后将单据带回。 同年10月15日，张某5、吴某2受吴添寿指使再次从云霄县运输假烟至石狮市，在石狮市浦发银行门口与张某3交接时被公安机关当场查获，查获假烟40箱共计1649条及作案工具手机、车辆等物。同日，公安人员在上述晋江市玉湖村南区42号房屋内抓获张某4、张某2，并扣押到物流单据、包装登记本、手机等物。经鉴定，查获的假烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币303092元。 案发后，公安机关根据物流单据从鑫燊、远见、苏闽、仁泰等物流公司追回假烟共计950条。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币201710.3元。铜陵市铜官区、福鼎市、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市、吐鲁番市鄯善县等地烟草局根据举报也查获了涉案假烟共计295条，现已被上述机关依法没收或销毁。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币28550元。 2018年6月4日，公安人员在云霄县振云大酒店附近抓获被告人吴添寿。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、申某、易某、吴某1、蔡某、任某、许某、刘某、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、吴某2、张某6、黄某2、吴某3、张某7、苗某的证言、辨认笔录、石狮市烟草专卖局移送材料清单、铜陵市铜官区烟草专卖局立案报告表、福鼎市烟草专卖局立案报告表、吐鲁番市鄯善县烟草专卖局立案报告表、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市烟草专卖局立案报告表、涉嫌犯罪案件移送书、立案报告表、涉嫌犯罪案件情况调查报告、检查（勘验）笔录、情况说明、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、公安寄仓单、移送财物清单、抽样取证物品清单、证据复制提取单、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告、行政处理决定书、快递单、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、卷烟真伪鉴别检验抽样单、检验委托协议书、调查终结报告、结案报告表、送达回证、违法物品销毁记录表、工作说明、户籍证明、刑事判决书、厂房租赁协议、个体工商户登记基本信息表、全省常住人口信息表、行车记录、搜查、扣押笔录、扣押清单、发货对象单、发货物流单、扣押手机号码工作说明、提取笔录及手机截图、被告人吴添寿的供述等。 原判认为，关于被告人吴添寿辩称其并未雇佣张某5、吴某2运送假烟的辩解及其辩护人提出被告人吴添寿与张某5、吴某2等人一样，均系受雇于张建松，不应对全案犯罪数额承担责任的辩护意见。经查，同案犯张某5、吴某2系同时被抓获归案，归案后均稳定供述系受被告人吴添寿雇佣，负责运送假烟。同案犯张某3的证言亦证实案发当天被抓的那两名司机是吴添寿安排的人员。上述证人证言与被告人吴添寿在侦查阶段所做的将假烟交给吴某2、张某5运送的供述可相互印证，足以认定。被告人吴添寿辩称张建松才是真正的老板，但该辩解未能与张某5、吴某2等人的证言相印证，被告人及其辩护人也未能进一步提供证据证实。被告人吴添寿伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供包装帮助等行为，依法应对共同犯罪期间的行为共同负责。故被告人吴添寿的上述辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 被告人吴添寿明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供帮助，非法经营金额达人民币533352.3元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴添寿伙同他人着手实施犯罪后，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人吴添寿在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人吴添寿有犯罪前科，酌情从重处罚。综合本案的事实、情节及被告人吴添寿在共同犯罪中的地位、作用，可对被告人吴添寿减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条的规定，判决：被告人吴添寿犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币九万元。 上诉人吴添寿诉称，本案的幕后老板是张建松，同案犯张某5的多份笔录存在矛盾，同案犯吴某2的供述与张某5的供述不一致，其没有雇佣张某5、吴某2运送假烟。一审判决书认定其犯罪数额为533352.3元错误，其仅参与2017年10月10月、14日两次，并非起诉书认定的五次。其受雇佣参与犯罪，是从犯，一审量刑偏重，罚金过高，请求二审法院对其依法改判从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人吴添寿犯销售伪劣产品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人吴添寿提出的其受雇于张建松，并未雇佣张某5、吴某2运送假烟的问题。经查，同案犯张某5、吴某2、张某3的供述、上诉人吴添寿在侦查阶段的供述、移送财物清单、抽样取证物品清单、证据复制提取单、卷烟鉴别检验报告、快递单、实物照片、涉案烟草专卖品核价表等证据可以证实，2017年10月10日起，上诉人吴添寿雇佣张某5、吴某2将其交付的假烟从福建省云霄县运至石狮市指定的交货地点交给张某3，涉案假烟总金额达人民币533352.3元，一审判决认定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴添寿明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供帮助，非法经营金额达人民币533352.3元，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审定罪准确。上诉人吴添寿伙同他人着手实施犯罪后，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人吴添寿在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人吴添寿有犯罪前科，酌情从重处罚。原审根据上诉人吴添寿的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年八月二十日 书记员  蔡萍萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-