河北省承德市鹰手营子矿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0804民再1号 再审申请人（原审原告）：北京来来往往房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路**摩码大厦**。统一社会信用代码91110105762968536M。 法定代表人：赵忠伟，总经理。 委托诉讼代理人：冯剑波，男，该公司工作人员。 被申请人（原审被告）：北京兆北中恒房地产开发有限公司，住所地北，住所地北京市顺义区仁和镇双兴****楼**101信用代码9111010170024257XH。 法定代表人：李从年，总经理。 委托诉讼代理人：王琦，北京市弘嘉律师事务所律师。 再审申请人北京来来往往房地产经纪有限公司（以下简称来来往往公司）因与被申请人北京兆北中恒房地产开发有限公司（以下简称兆北中恒公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服本院（2016）冀0804民初284号民事判决、河北省承德市中级人民法院（2016）冀08民终3812号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年4月20日作出（2017）冀民申4900号民事裁定，指令河北省承德市中级人民法院再审。河北省承德市中级人民法院再审后，于2018年11月21日作出（2018）冀08民再91号民事裁定，裁定撤销（2016）冀08民终3812号民事判决及本院（2016）冀0804民初284号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人来来往往公司的法定代表人赵忠伟、委托诉讼代理人冯剑波，被申请人兆北中恒公司的法定代表人李从年、委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 来来往往公司申请再审称，1、申请人是中恒花园项目的唯一销售代理商。申请人完成了84套房屋销售，所有合同都是申请人工作人员填写，其中二审法院调取的65份备案的《商品房买卖合同》已经完成网签备案，其他19套商品房虽没有备案，也是申请人代理销售的。2、依据双方签订的《房地产销售代理合同》约定，被申请人欠申请人代理销售佣金859954.00元。滞纳金从2011年2月11日起计算至2015年12月31日为2967488.00元，申请人主张2000000.00元。3、张为民系被申请人单位负责人，其出具的欠条代表被申请人，该欠条载明被申请人欠申请人佣金和溢价款20万元。 北京兆北中恒房地产开发有限公司答辩称，再审申请人要求支付101万余元的佣金及200万元的违约金的请求，没有任何事实根据，也没有法律依据，依法应予驳回。理由如下1、双方于2010年10月19日签订的房地产销售代理合同，申请人完全违约，没有进行正式销售，没有履行合同义务。2、答辩人与申请人于2010年10月19日签订的房地产销售代理合同，该合同由于申请人没有实际履行，在双方介绍人刘京生的协调下，该合同早于2012年9月20日，在退还5万元保证金时解除终止履行。刘京生的证人证言及申请人收回保证金的凭证予以证实，双方自2012年9月20日后就没有合同约束力。3、申请人所称的84套房屋并不是申请人依据合同进行的销售结果。该84套房屋中的11套房屋是答辩人抵扣建筑工程款的方式抵给施工方的房屋，其中的37套房屋是答辩人进行团购销售的，余下的36套是答辩人自行销售的。所有的销售都不是申请人依据合同进行的。2010年签订合同后，答辩人将所有空白销售合同都交给了申请人，申请人拖欠内部员工的工资，在双方解除合同后，该员工在申请人将拖欠的工资没有支付清前就拒绝交出空白合同，所以，答辩人每次出售房屋就得找该员工拿空白合同书写，这样就造成了合同书写的字迹是该员工的字迹。这与该房屋是申请人进行销售完全不是同一法律关系，不应证明该房屋是申请人销售的法律事实。4、关于2015年8月24日的“欠条”问题，该欠条的字样是答辩人工作人员书写，当时在没有进行对账核对的情况下，是申请人要求答辩人的项目工作人员书写的，当时约定等待双方核对清楚财务后再进行签名及盖章生效。由于后来答辩人核对后并不欠申请人的钱，因此就没有签名及盖章，故该欠条没有法律效力。5、根据合同的第2.6条约定，申请人如果要求支付佣金，须于每月25日与答辩人的财务核对，申请人从未提交过销售业绩单与答辩人核对，申请人没有一份销售证明的证据，因此支付佣金及违约金纯属空穴来风，尤其是违约金，整个合同履行中，自始至终都是申请人在违约。6、答辩人截止到2015年12月26日共计向申请人支付过64.7万元（包括退还的10万元保证金），并不是申请人认为的只支付了49万元。答辩人向申请人支付54.7万元主要原因是由于双方的认识是朋友介绍的，碍于朋友面子。其次是申请人前期也曾经在当地雇了一个员工，做了一些辅助工作。再次是答辩人退还10万元保证金的时间上有些期限，答辩人是鉴于此才在申请人逼迫要钱时才支付的劳务费，并不是由于申请人履行了销售房屋依法必须取得的。7、申请人认为只要签了合同就可以得到价款是根本认识错误，没有履行合同义务，就想取得合同权益不应得到法律支持。 来来往往公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付代理销售佣金1016954.00元；2、依法判令被告支付违约金2000000.00元；3、依法判令被告承担本案受理费、财产保全申请费等诉讼费用。再审过程中，来来往往公司当庭变更诉讼请求，要求兆北中恒公司支付代理销售佣金859954.00元、违约金2000000.00元。本院原审认为：原、被告签订的合同明确约定，原告在正式销售前，须向被告提交详细销售计划书，并经双方签字认可后，方可执行销售，原告未按合同约定履行上述义务，原告主张销售八十四套房产没有证据充分证明。但被告于2014年3月24日给原告出具了结算单，结算金额407055.10元，于2014年9月11日出具欠条，承认佣金及溢价分成67000.00元，证明被告应向原告支付佣金及溢价分成共计554055.10元。签订合同时原告向被告交纳保证金100000.00元。以上三项合计654055.10元。被告已向原告支付647000.00元，还欠7055.10元未向原告支付。未支付的款项被告应在结算单签订后次月10日前支付给原告。原告主张佣金及溢价分成1016954.00元中的7055.10元，本院予以支持。其余款项，原告未提供相应证据予以证明，本院不予支持。原告主张的违约金因合同中明确了计算方法，按双方签订的合同计算，被告应支付违约金11598.60元，对于原告主张的其余违约，没有法律和事实依据，本院不予支持。本院原审判决：一、被告北京兆北中恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京来来往往房地产经纪有限公司支付佣金及溢价分成7055.10元、支付违约金11598.60元，共计18653.70元；二、驳回原告北京来来往往房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。来来往往公司不服原审判决，向河北省承德市中级人民法院提起上诉。河北省承德市中级人民法院审理后，判决驳回上诉、维持原判。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：来来往往公司在原审中提交的房地产销售代理合同系双方当事人的真实意愿表示，且双方当事人在合同上签字盖章，该合同真实有效，该证据本院予以采信。来来往往公司在原审中提交的商品房销售宣传资料、施工现场部分围挡广告资料、广告宣传费用和制作费用凭证、售楼处悬挂的证照照片、电话费发票、网络宽带发票、供热收款收据及发票、水电费发票、郭玉秀等84人身份证复印件，上述证据与原告所要证明的事实没有法律上的关联性，本院不予采信。来来往往公司原审中提交的代理销售佣金和违约金计算明细、工作记录、销售记录，上述证据为原告自行制作，没有对方当事人签字或盖章确认，本院不予采信。来来往往公司原审中提交的营子中恒花园销售佣金及溢价分成结算单、2014年9月11日欠条，上述证据有兆北中恒公司营子中恒花园项目部经理张为民的签字，该证据真实有效本院予以采信。来来往往公司原审中提交的2015年8月24日的欠条，因没有签字盖章，且兆北中恒公司对该份证据不予认可，该证据本院不予采信。来来往往公司原审中提交的银行流水，不能证明原告待证事实，本院不予采信。兆北中恒公司原审中提交的支票存根、记账凭证、银行业务回单能够证明曾向来来往往公司支付款项，本院予以采信。 再审过程中，来来往往公司提交了代理销售佣金和违约金计算明细、兆北中恒公司提交了销售明细，上述证据均为当事人自行制作，没有对方当事人签字或盖章确认，本院不予采信。来来往往公司提交了该公司与高德云之间的民事调解书、执行通知书、李贺的情况说明、兆北中恒公司及张为民的证明，欲证明高德云是申请人公司的销售工作人员及其在2015年8月12日售出楼房一套；保证金收据一份，欲证明没有解除合同；短信截图一份，欲证明打20万欠条前追要过佣金，后来张为民给快递的借条。兆北中恒公司认为上述证据是在举证期满后提交的，对高德云是申请人公司的销售工作人员并不否认，保证金收据、短信截图与本案没有关联性。来来往往公司提交的民事调解书、执行通知书、兆北中恒公司及张为民的证明、短信截图与本案无关联，本院不予采信。李贺的情况说明系复印件且来来往往公司未申请其出庭作证，本院不予采信。保证金收据证明了兆北中恒公司收取保证金的事实，本院予以采信。 本院再审查明，2010年10月19日来来往往公司与兆北中恒公司签订了房地产销售代理合同，约定来来往往公司为兆北中恒公司开发的中恒花园独家全程销售代理商。兆北中恒公司按照合同约定收取了来来往往公司的保证金100000.00元。合同对销售代理佣金的计算、支付方法等做出了约定。合同签订后，来来往往公司销售了部分房屋。2014年3月24日经双方结算，兆北中恒公司出具了佣金及溢价分成结算清单，确认截止到2013年12月13日兆北中恒公司应付来来往往公司销售佣金及溢价分成487055.10元。结算后，兆北中恒公司向来来往往公司支付了部分款项。2014年9月11日，双方再次进行结算确认，截止到2013年12月13日兆北中恒公司尚欠来来往往公司佣金及溢价分成67000.00元。此次结算后，兆北中恒公司于2015年8月30日向来来往往公司支付销售佣金37000.00元，于2015年12月26日向来来往往公司支付销售佣金20000.00元，合计57000.00元。2012年9月20日兆北中恒公司返还来来往往公司保证金50000.00元。2014年6月至2015年8月期间兆北中恒公司以劳务费的名义给付来来往往公司300000.00元。 本院再审认为，来来往往公司与兆北中恒公司签订的房地产销售代理合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人签订协议后，应当按约定全面履行各自的义务。来来往往公司受兆北中恒公司委托销售了本案所涉项目房屋，兆北中恒公司应当支付代理销售佣金。兆北中恒公司主张来来往往公司没有按照合同约定成立销售精英组成的项目小组、没有与兆北中恒公司核对绩效、没有在正式销售前提交销售计划书、没有提交销售报告，构成违约。上述合同约定的内容系合同的附随义务，来来往往公司不履行该附随义务，并不必然导致合同不能履行。因此来来往往公司未构成根本违约，兆北中恒公司不能以此拒付佣金。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。兆北中恒公司主张双方签订的合同已于退还50000.00元保证金时解除终止，但没有通知解除或协商解除的相关证据予以证明，且退还部分保证金并不是合同解除的法定形式，故来来往往公司与兆北中恒公司的合同尚未解除。 当事人对自己提出的主张，负有举证的义务。来来往往公司主张按照合同销售了84套房屋，但未能提供相关证据予以证明，因此应当承担举证不能的不利后果。按照兆北中恒公司出具的结算单、2014年9月11日的欠条以及之后支付佣金情况计算，兆北中恒公司尚欠来来往往公司佣金10000.00元未支付。合同约定每月25日进行核对，于次月10日前支付上月应付佣金，如未按期支付，每逾期一天须支付佣金3‰作为滞纳金。兆北中恒公司于2014年9月11日出具了最后一张结算手续，应于次月即2014年10月10日向来来往往公司支付剩余佣金，因其未按期支付佣金属违约行为，故兆北中恒公司应按合同约定支付自2014年10月10日至来来往往公司主张的结束日（2015年12月31日）止，按日3‰计算的违约金13440.00元。来来往往公司认为2015年8月24日的欠条所记载的200000.00元系兆北中恒公司所欠佣金，因该款没有得到兆北中恒公司的确认，且没有其他证据予以证明，本院不予支持。来来往往公司可在取得相关证据后另行主张权利。 综上所述，来来往往公司主张佣金及溢价分成本院予以支持10000.00元，其余款项因来来往往公司未提供相应证据予以证明，本院不予支持。来来往往公司主张的违约金，应按双方合同约定方法计算，由兆北中恒公司支付违约金13440.00元，其余违约金，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、北京兆北中恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向北京来来往往房地产经纪有限公司支付佣金及溢价分成10000.00元、支付违约金13440.00元，共计23440.00元； 二、驳回北京来来往往房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15468.00元、保全费5000.00元，共计20468.00元，由北京来来往往房地产经纪有限公司负担20300.00元，北京兆北中恒房地产开发有限公司负担168.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李怀民 审 判 员  肖永平 人民陪审员  苗连华 二〇一九年八月十五日 书 记 员  唐一超 法官释法 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。