广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)东中法民二终字第833号上诉人（原审原告）：刘广荣，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码：×××5012。委托代理人：陈现，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市捷报源餐饮管理服务有限公司。住所地：广东省东莞市南城区。法定代表人：张芳。上诉人刘广荣因与被上诉人东莞市捷报源餐饮管理服务有限公司（以下简称捷报源公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘广荣向原审法院诉称：刘广荣与捷报源公司签订《特许经营合同》约定由捷报��公司特许刘广荣在东莞市清溪镇南峰御鹿华庭商业街A区110-7一层经营“捷报源”品牌西餐厅。合同有效期限为六年，即2013年6月1日至2019年5月31日。刘广荣应于合同签订之日起7日内，将加盟金叁拾万元整以电汇或以汇票方式汇出至捷报源公司指定账户。由捷报源公司提供加盟餐厅人员招募的辅导。为保障刘广荣顺利地开展经营活动，捷报源公司提供包括餐厅开业前及餐厅营运期间长期的经营指导。加盟餐厅试营业后，捷报源公司选派开业先遣队对刘广荣进行实际情况的营运辅导。在加盟餐厅开业时，捷报源公司除派遣开业先遣队进行营运辅导外，另视需求派遣管理干部及服务人员若干名协助支援。如捷报源公司违约，需向刘广荣退回违约时间折算后的加盟金和押金，同时应赔偿刘广荣壹拾万元作为违约金。合同签订后，刘广荣按约定于2013年4月18日通过电汇方式向捷报源公司支付了加盟金300000元，并聘请东莞市清溪高朗广告材料店（以下简称高朗材料店）制作加盟餐厅广告招牌，产生费用78000元。捷报源公司却无法按合同约定向刘广荣提供加盟餐厅所需要的经验指导、技术支持和业务培训、管理体系和工艺等经营技术，导致加盟餐厅无法正常经营。据此，请求法院判决：1.解除刘广荣与捷报源公司签订的《特许经营合同》；2.捷报源公司向刘广荣退还加盟金300000元；3.捷报源公司向刘广荣支付违约金100000元；4.捷报源公司向刘广荣赔偿加盟餐厅广告招牌费78000元；5.本案诉讼费用由捷报源公司承担。刘广荣为其诉称向原审法院提供了如下证据：特许经营合同、中信银行电汇凭证、2013年制作合同、高朗广告与刘广荣对账单、收款收据、律师函、中国邮政快递详情单、改退批条、高朗广告报价单。捷报源公司既未向原审法院提交答辩意见，也没有提交任何证据。原审法院经审理查明：刘广荣与捷报源公司签订《特许经营合同》，约定加盟详细地址为东莞市清溪镇南峰御鹿华庭商业街A区110-7一层（原新岛咖啡）。“四、加盟金、权利金和保证金……1.2）加盟金数额：人民币叁拾万元整。……3.2）品牌保证金的数额：人民贰万元整。……4.支付时间和方式：1）乙方（刘广荣）应于本合同签订之日起7日内，将加盟金、保证金，共计人民币叁拾贰万元整，以电汇或以汇票方式汇出至甲方（捷报源公司）指定账户（甲方拒收现金）。若该款项在本合同签订后7日内仍未全部汇至甲方指定账户，则甲方有权单方面解除本合同。”“五、1.2）该受托人必须依甲方之相关规定在乙方加盟餐厅开业前参加甲方举行的加盟培训，并经甲方考核合格后方可经营管理该加盟餐厅。该受托人在加盟餐厅开业前参加甲方举行的加盟培训为免费培训，若在特殊情况下经甲方批准在加盟餐厅开业后补训加盟培训课程，则需按规定缴纳培训费用；”“2.人员招募：1）甲方提供加盟餐厅人员招募的辅导，乙方进行具体招募工作和决定是否录用招募的人员。甲方提供的辅导包括：建议应招募人员的数目、提供招募相关人员的人才规格、辅导乙方制定招募广告及刊登、辅导乙方作好各种准备、面试、复试、录取等工作。”“六、1.营运辅导：为保障乙方顺利地开展经营活动，甲方提供包括餐厅开业前及餐厅营运期间长期的经营指导：1）加盟餐厅试营业后，甲方选派开业先遣队对乙方进行实际情况的营运辅导，在此辅导期间，开业先遣队的薪资、补贴、食宿、因工所发生的杂费等相关费用均由乙方负担；”“六、3.原料物的采买：1）为保证原物料品质达到产品品质标���及一致性并争取价格优惠，乙方须同意委托甲方指定之关系企业替乙方代购部分原物料及精料，进口原物料（水果，蔬菜及员工用餐物料除外），并由乙方与其另行约定代购原物料及精料，进口原物料明细并签署《原物料委托采购合同》作为本合同附件执行。乙方及其加盟餐厅应配合对指定厂商在约定时间内付款。……4）如乙方自行采购的原物料在使用过程中，发现不合格者，甲方有权立即要求乙方停止使用该原物料，以确保产品品质。”“十、合同的解除……1.乙方及其加盟餐厅如有下列违约行为时，甲方可限乙方在一定的期限内改正，乙方在限定期限内仍不改正时甲方可单方解除本合同，并追究乙方给甲方造成的一切损失……2.乙方发生下列情形之一时，甲方有权不作预告而解除本合同并追究乙方因此给甲方造成的一切损失……3.双方协商一致达成书面协议，���提前解除本合同。4.双方未经过单方同意无故提前解除本合同，如甲方违约，需向乙方退回违约时间折算后的加盟金和押金，同时应赔偿对方人民币壹拾万元作为违约金。如乙方违约，甲方有权终止和乙方的加盟合同，同时不予退回剩余加盟金以及押金，同时乙方向甲方赔偿甲方人民币壹拾万元整作为违约金。”“本合同的有效期限为六年，即2013年6月1日至2019年5月31日。”“本合同同时具备下列条件时生效：1.甲乙方双方签字盖章（公章及骑缝章）；2.乙方于合同签订后7日内将本合同第四条第4款第1）项约定之金额全部汇至甲方指定账户。”案涉合同签订后，刘广荣于2013年4月18日通过中信银行东莞清溪支行汇款30万元至捷报源公司指定的张芳账户。2013年4月5日，刘广荣与高朗广告材料店签订《2013年制作合同》，约定制作广告招牌，总金额为78000元。2014年12月4日，刘广荣委托律师邮寄律师函给捷报源公司，告知合同解除事项，该邮件在2014年12月6日被退回，退回原因为“寄多次投递无人在家，电话无人接”。一审庭审中，刘广荣陈述捷报源公司特许经营资质不符合《商业特许经营管理条例》第七条的规定，捷报源公司不具有特许经营的资质。案涉加盟餐厅已停止营业，刘广荣在原地址经营“绿鼎餐厅”。2015年2月10日，刘广荣因案涉纠纷诉至原审法院。以上事实，有刘广荣提供的证据及原审法院庭审笔录附卷为证。原审法院认为：捷报源公司经原审法院合法传唤，但无正当理由拒不到庭参加诉讼，又不提交书面答辩，视为放弃质证和抗辩的权利。刘广荣与捷报源公司签订的《特许经营合同》是双方的真实意思表示，《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”捷报源公司未出庭及举证证明公司拥有至少2个直营店，但是该款的规定应属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。本案双方签订的加盟合同书并未违反相关法律法规效力性强制性规定，应当认定为有效合同。本案的争议焦点为案涉合同的解除条件是否成就，捷报源公司是否需向刘广荣退还加盟金、支付违约金、赔偿招牌费。刘广荣邮寄的解除合同的律师函并未送达捷报源公司，案涉合同目前还没有解除。刘广荣主张捷报源公司存在无法按合同约定向刘广荣提供加盟餐厅所需要的先进技术、管理体系、程序和工艺等��术支持，属于严重的违约行为。但刘广荣对其主张没有任何证据予以证明，也没有证据能够证明捷报源公司有其他违反合同约定的行为，相反，在案涉合同有效期限未到时，加盟餐厅原址已由刘广荣改为经营“绿鼎餐厅”。在捷报源公司未到庭表明同意合同解除的情况下，刘广荣不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的法定条件。因此，对刘广荣诉请解除合同原审法院不予支持，同时，鉴于刘广荣无法证明捷报源公司存在违约行为，其诉请的退还加盟金、支付违约金、赔偿招牌费原审法院均不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回刘广荣的诉讼请求。本案一审受理费4235元，由刘广荣负担。上诉人刘广荣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）捷报源公司签订案涉合同后从未履行合同，严重违约，一审法院却以刘广荣没有证据证明来否定捷报源公司违约的事实。一审法院认定事实以及对证据举证责任划分均错误，一审判决显失公平。根据我国《商业特许经营管理条例》第七条的规定，捷报源公司只有一个直营店，自身经营管理不规范，不具备从事特许经营活动的能力，即不具备履行合同的能力。双方签订案涉合同是为了获取成熟知名的商标、商号、企业形象、经营管理体系等。特许经营合同异于一般服务性合同，被特许人须支付高昂的加盟费及保证金后才能获得特许经营品牌。捷报源公司签订合同后，无法按合同约定向刘广荣提供加盟餐厅所需要的经营指导、技术支持和业务培训、管理体系��工艺等经营技术，导致刘广荣经营的捷报源西餐厅无法正常经营。且捷报源公司经营的捷报源西餐厅也出现了经营困境，员工工资无法正常发放，故捷报源公司已经没有履行合同的能力。（二）一审法院对举证责任及合同解除条件的法律适用错误。1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，捷报源公司负有履行提供特许经营服务的义务，应由其举证证明履行合同。一审立案后，法院已依法对捷报源公司送达了法律文书，捷报源公司在法院举证通知送达后，在法定的举证期限内没有向法院承担举证责任且无故缺席庭审。捷报源公司无法向法院提出证据证明其按约履行合同，也没有配合法院查明案件事实。按照法律规定，捷报源公司应承担举证不能的不利后果。2.刘广荣多次督促捷报源公司履行合同未果，且捷报源公司在案件经法院受理后仍然��有做出履行合同的回应，则捷报源公司已以自己的行为表明不履行合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第九十条第二款规定，刘广荣有权解除合同，一审法院对合同解除条件法律适用错误。二、一审审判价值取向错误，不利于塑造诚信社会。捷报源公司不履行合同，严重违约的行为显而易见，但在法律面前却无需承担法律责任。综上，刘广荣上诉请求判令：1.撤销一审判决，依法改判支持刘广荣的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由捷报源公司承担。被上诉人捷报源公司未向本院提出答辩意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：原审法院于2015年3月3日向捷报源公司留置送达起诉状副本、应诉通知书等材料。刘广荣二审庭审中主张：捷报源公司在签订合同之后，只是派了一个店面经理和厨师过来工作了一��多月；捷报源公司没有提供加盟培训、运营辅导，也没有按照合同约定向刘广荣指定一个食材采购商，捷报源公司存在严重违约，导致刘广荣无法正常经营案涉餐厅。以上另查明的事实，有原审法院送达回证、照片等附卷为证。本院认为：本案为特许经营合同纠纷。案涉《特许经营合同》为刘广荣与捷报源公司的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉人刘广荣上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：案涉合同是否已解除，刘广荣诉求捷报源公司退还加盟金300000元、支付违约金100000元、赔偿招牌费78000元是否合法有据。刘广荣主张，捷报源公司未按照合同约定提供加盟培训、运营辅导等工作，���报源公司已经构成严重违约，导致刘广荣无法正常经营案涉餐厅。从双方签订的《特许经营合同》第五条、第六条约定来看，捷报源公司应为刘广荣提供加盟培训以及营运辅导。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”捷报源公司负有证明其为刘广荣提供加盟培训以及营运辅导的举证义务，但捷报源公司未能提交任何证据证明其已经为刘广荣提供加盟培训以及营运辅导，捷报源公司应自行承担举证不能的不利后果。捷报源公司未能为刘广荣提供加盟培训以及营运辅导，已经构成严重违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，刘广荣可以解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三��第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”虽然刘广荣在本案诉讼之前向捷报源公司邮寄律师函要求解除合同并未送达捷报源公司，但本案中刘广荣在起诉状中提出解除合同，该起诉状经原审法院于2015年3月3日向捷报源公司留置送达，因此《特许经营合同》于2015年3月3日解除。关于刘广荣诉求捷报源公司退还加盟金300000元。案涉《特许经营合同》约定刘广荣应向捷报源公司支付300000元加盟金，该款项刘广荣已向捷报源公司支付。现《特许经营合同》已解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉《特许经营合同》约定期限为六年，从2013年6月1日至2019年5月31日。合同于2015年3月3日解除，在合同解除之前，刘广荣曾以“捷报源”标识经营餐厅一段时间，且刘广荣也确认捷报源公司也曾向其派出了一个店面经理和厨师工作了一个多月，综合考虑本案实际情况，本院酌定捷报源公司应向刘广荣退还加盟金250000元，对于刘广荣要求捷报源公司退还多出前述范围部分加盟金不予支持。关于刘广荣诉求捷报源公司支付违约金100000元。根据《特许经营合同》第十条第4款约定：“双方未经过单方同意无故提前解除本合同，如甲方违约，需向乙方退回违约时间折算后的加盟金和押金，同时应赔偿对方人民币壹拾万元作为违约金。如乙方违约，甲方有权终止和乙方的加盟合同，同时不予退回剩余加盟金以及押金，同时乙方向甲方赔偿甲方人民币壹拾��元整作为违约金。”该条款约定捷报源公司支付违约金的前提条件为捷报源公司无故解除合同，而本案中不属于该条款约定的情形，因此刘广荣依据合同上述条款要求捷报源公司支付违约金100000元缺乏依据，本院不予支持。关于刘广荣诉求赔偿招牌费78000元。刘广荣提交了《2013年制作合同》以及相关收据用于证明其已经实际支付该笔费用，但考虑到刘广荣已以“捷报源”标识经营餐厅了一段时间，刘广荣也因此获取了一定的利益，并结合本案的实际情况，本院酌定捷报源公司向刘广荣赔偿招牌费20000元，超出前述范围的损失，本院不予支持。综上所述，上诉人刘广荣部分上诉理由成立，本院予以部分支持，其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十��条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第117号民事判决；二、限东莞市捷报源餐饮管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向刘广荣退还加盟金250000元；三、限东莞市捷报源餐饮管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向刘广荣赔偿招牌费20000元；四、驳回刘广荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4235元，由刘广荣��担1843元，由东莞市捷报源餐饮管理服务有限公司负担2392元；本案二审受理费8470元，由刘广荣负担3642元，由东莞市捷报源餐饮管理服务有限公司负担4828元。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓婷审 判 员  邓潮辉代理审判员  邹凤丹二〇一六年二月二十九日书 记 员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者��其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处���：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间��行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。