山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5011号上诉人（原审原告）：郑红红，女，1965年4月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢传恩（系郑红红之夫），住山东省威海市。被上诉人（原审被审）：何茂香，女，1978年12月14日出生，汉族，住济南市。上诉人郑红红因与被上诉人何茂香民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑红红上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审的所有费用有何茂香承担。事实理由：一、一审法庭未以事实为依据。一审中证据一，2015.7.9日5.5万元借条，有何茂香本人签名，捺印确认已收到了5.5万元款。借条右下方注：郑红红55000元已帮何还款。此注是在何茂香、张树涛夫妻找来贺**担保200多万元时，达成还款协议前，要验证每笔借款借条的情况，要求郑红红注上的，此注证明是何茂香夫妻、贺**多次验证后才达成了担保200多万元还款协议。事实是5.5万元是经何茂香、张树涛、贺**多次验证已收到至今没还的款项。证据二，两笔银行转账一笔2015.3.3号我请公司同事帮忙转注34000元（注明何茂香之前已承诺还借条1万元及借条7万元，都还没有还，现在这又借了5.5万元。加以备注是为了提醒何茂香之前的钱还没还呢，是这个意思。证据三，200多万元的担保还款协议，郑红红是出借人代表才有还款协议原件，因出借人是多人，别人起诉还要用原件，郑红红请求一审法官验证原件，法官不要，也不验证原件。后判决书里注没有原件。张树涛的签名不清（庭审中郑红红已告知法官是何茂香丈夫张树涛，何茂香当庭也承认，还有法官让郑红红提交的他们孩子的出生证也能证明是张树涛）为由。证据四，短信，证明是何茂香主动找郑红红借钱，担保人贺**与其合伙骗钱，并诱导把钱加入晓荷学校原始股份上市。郑红红没有胁迫、强求他们借钱、写还款协议。证明何茂香及担保人贺**到发短信时还没还钱。证据五，何茂香与卢传恩的通话录音中，何茂香主动的有近20次提到200多万元贺**担保的还款协议问题，这不但直接体现和证明200万元的还款协议何茂香是承认真实有效的（何茂香在庭审中强调200多万元担保还款协议是假的，此录音证明何茂香在虚假陈述）。而且，在该时间段协议中的200万元欠款（其中本案中的5.5万元）未还是不争的事实,郑红红与何茂香及贺**的通话录音，证明借款人和担保人都承认200万元的还款协议，以及没还的事实。证据六，张煜柳的出生证，是当时郑红红追加借款人张树涛（何茂香丈夫）、担保人贺**为被告时一审法官让提交的，证明夫妻关系，过后法官电话通知不能追加，劝郑红红撤回追加。张树涛也是借款人，贺**是担保人为什么不能追加？现请求在二审法院追加借款人张树涛，担保人贺**为被告承担还款责任。二、一审法官未以法律为准绳。1、我们有借贷合意：有借款人何茂香签名捺印的借条。2、有借款人何茂香、担保人贺**在借款时提交的身份证复印件。两人都签名捺印确认是自己的本意。3、有借款人何茂香收到钱的证据：有银行转账，已把钱转到何茂香的账户上。4、有合法有效的借贷双方多人、第二次达成的200多万元的还款协议，4人签名捺印确认合法。5、有合法有效的到期催款后借款人及担保人回复的短信。6、有借款人何茂香与卢传恩电话协商200多万元还款协议怎么还的录音。7、有借款人何茂香与担保人贺**已履行还款协议，先还了张金志170000元，出借人姜文得知后闹事。综上，一审法院判决是错误的。请求二审法院做出正确的判决。综上证据已形成完整的链条。完全能证明何茂香夫妻与担保人贺**借钱没还完（还张金志17万元），郑红红的5.5万元没有还的事实。另外，第一，何茂香在每一次庭审都提出与短短6个月就有四百万元-六百多万元不等的资金往来，何茂香怎不说，这是她在重复计算款项呢？第二，何茂香这十几年来一直就在借郑红红的钱，怎么就成了6个月了呢。（其中她有借别人的钱，她借谁的钱写谁的名字）这是虚假陈述。第三，何茂香反复多次在案件中强调郑红红是她家保姆，不配有钱，事实是（郑红红再穷也没借过何茂香的一分钱）十几年来都是何茂香借郑红红的钱。2005年郑红红买断工龄（钱也借给何茂香）后考取了月嫂证，后认识何茂香夫妻，何茂香向郑红红多次哭诉:出来单过全是借的钱，生活创业不容易，开钢琴学校资金还不够……并让孩子认郑红红奶奶，激发了郑红红的同情心，郑红红表示不用认奶奶，也会帮你们创业，从此郑红红与卢传恩帮何茂香一家十几年掏空了我们所有积蓄。我们用劳动挣来的钱帮助了何茂香一家人还丢人吗（郑红红把济南的房子给何茂香学校老师住，到威海卢传恩的公司、厂子、建筑，食品加工供应4千多员工就餐，到现在我们几家子一辈子的积蓄都给了何茂香夫妻，扶持她的学校准备上市公司入股）。可是何茂香从农村出来靠的是，钢琴艺术的高雅来借钱后发展成骗钱不还而生存。第四，2014年8月何茂香生二胎，给郑红红哭诉是自己开车去医院生的，她丈夫不在济南没人管她现在需要钱，让郑红红心疼的了不得，帮她准备钱并去医院看望，医院门岗因家人太多不让进，2016年何茂香大姑姐张凤玲说“她一直都在陪着生产没离开过，何茂香和丈夫张树涛也没事（当时张树涛在我这拿的钱到南方参加CEO企业家培训，晓荷钢琴学校准备上市入股），何茂香全是说谎，为的是骗你们的钱花”。何茂香辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回郑红红的上诉请求，维持原判。郑红红向一审法院起诉请求：1.判令被告归还本金5.5万元；2.判令被告支付违约利息，从2015年10月10日起至还清为止。一审法院认定事实：原告向一审法院提交的落款日期为2015年7月9日借条，载明：“借款人何茂香于2015年7月9日向出借人郑红红借人民币￥55000元（大写：伍万伍仟元），借款期限4月，于2015年10月9日归还。如不能按时归还，愿付滞纳金（按每日本金的3%计算）。借款人（签章）姓名：何茂香（注：手印）身份证（后附复印件）：370782197812141828郑红红55000元已帮何还款借款日期2015年7月9日”。被告对借条中的签名、捺印没有异议，其他不予认可。除涉案借条外，原、被告之间还有其他借贷诉讼，且有多笔款项往来。原告为了证实双方的借贷已发生，向一审法院提交了网银转账记录，并陈述：借条中的其他内容是我写的。2015年3月3日被告给我打电话说要借5.5万元，因当时我没有那么多，就先转了3.4万元，然后过了两天被告又给我打电话说再要2.5万元，我说这样就比商量的5.5万元多了4000元，被告说有急用，让我先打给她，到时候再给我，当时一共转款5.9万元，在打借条当天被告退回了现金4000元，所以借条上的金额为5.5万元。原告提交的网银转账记录，其中3.4万元的注有“网银转账/5万元用期1个月再还1万还7万”，其称是注明被告之前承诺还1万元及7万元，但都没还，这又借5万元，加上备注是为了提醒被告之前的钱还没还。原告还提交短信截图证实款到期后向被告催款，以及与被告的录音光盘（附部分内容书面整理材料），证明此5.5万元已经加到200余万元还款协议中的55.5万元中了。原告提交的还款协议复印件，载有“还款人何茂香向出借人姜某（注：案外人的名省略，下同）、郑红红借到现金人民币（大写）壹佰零陆仟肆佰肆拾万圆整（￥1006440元）还向出借人张某某、郑红红借到现金人民币伍拾伍万伍仟圆整（￥555000元），向出借人丁某某、郑红红借到现金人民币大写叁拾柒万捌仟陆佰叁拾圆整（￥378630元），向出借人贾某某、郑红红借到现金人民币大写壹拾伍万圆整（￥150000元）共计大写贰佰零玖万零柒拾圆整（￥2090070元）原定2015年8月30日前归还，因借款人和担保人资金周转的原因违约未归还，现再次经过双方协商制定还款协议如下：1.确定还款时间2015年10月30日2.还款人与担保人享有同等的还款义务3.如再次违约需交滞纳金日付千分之三4.在约定还款日前所有利息停付，若超出约定还款日期则按月息叁分支付5.若单方违约，违约方负法律责任还款人签名何茂香（手印）某某某（注：签名不清）（手印）担保人签名贺某（手印）出借人代表签名郑红红（手印）年月日”。另，原告还称2015年3月9日被告曾给其打过5.5万元的借条，写明用期1个月，2015年4月换了一张与提交法院格式相同的借条，金额还是5.5万元，借期改为3个月，到了2015年7月9日被告找担保人又换了现在其提交法院的这张借条，之前的两张借条在换条时被告都收回了。被告对原告的主张不予认可，称借条中所写“郑红红55000元已帮何还款”，我想知道已帮何还款是还的谁的款；还款协议是虚假的，这份协议在多起诉讼案件中出现过，我不认可；两笔转账可以看到我们之间的网银流水，但原告所述不符合常理，我借款5.5万元原告不可能给我5.9万元，且原告所述借款过程不属实，借条日期与两笔转账不相符，也不存在更换借条之事；对于短信截图，我们之间类似的短信有很多，但不能证明我借原告款5.5万元，且时间不相符；原告提交的录音整理资料系摘录，不能实际反映当时的情况，这样的录音也有很多，也不能证实我借原告款5.5万元；原告提交的网银转账记录中关于3.4万元的注明，说明这款项不是向原告所说的给我5.5万元，这两笔款也是原告看到我们之间频繁的转账记录凑在一起的。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原、被告的陈述，可以证实双方之间发生过多笔借贷，且有诉讼案件，及款项往来较多的情况。对于涉案借款5.5万元，一审法院理应对借贷发生的原因、时间、款项交付及方式等事实予以审查，原、被告对各自陈述的主张，应提供相应证据加以证明。原告为了证实借贷5.5万元实际发生，向一审法院提交了借条、网银转账记录，被告对借条中的签名、捺印予以认可，其他均提出异议。首先，借条与网银转账记录的时间、款额不对应。其次，原告提交的网银转账记录，其中3.4万元的注有“网银转账/5万元用期1个月再还1万还7万”，原告对此作出的解释，无相应证据予以印证与涉案借款5.5万元有关联。第三，原告所述借款曾在2015年3月9日出具过借条，2015年4月又换过一张与本案借条格式相同的借条，到了2015年7月9日被告找担保人又换了本案借条，之前两张借条在换条时被告已收回。对此被告不认可，且本案借条中未体现有担保人。第四，原告陈述录音光盘（部分内容书面整理材料）证明涉案借款5.5万元已经加到200余万元还款协议中的55.5万元中了，其未提交还款协议原件，且还款协议复印件中载明55.5万元的出借人是案外人张某某和原告两人，并非原告个人。基于以上，虽然被告对涉案借款提出抗辩未提交证据，但根据原告的陈述及提交的证据，尚不足以证实其诉讼请求，故一审法院不予支持。综上，判决：驳回原告郑红红的诉讼请求。案件受理费1180元，由原告郑红红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑红红在二审中提交以下证据：证据一、2015年9月下旬的2090070元的还款协议复印件一份（一审已提交）。欲证明涉案的5.5万元已经说明。另案（2018）鲁0103民初9035号中。担保人贺**亲自陈述担保200多万的还款协议是自已的本意，是合法有效的。证据二、何茂香借张金志的借条50万元的复印件一份，借郑红红的借条5.5万复印件（本案一审提交），合计55.5万元。证据三、何茂香在（2018）鲁0103民初9035号案件中提交的何茂香已还款17万余元的证据复印件一份。证据四、2015年12月3日贺**与张金志双方达成的还款协议书复印件一份（牵制郑红红不让起诉）。证据五、2016年1月15日，郑红红与借款人何茂香，担保人贺**的电话录音1份。证据六、2016年1月15日，郑红红与借款人何茂香，担保人贺**的电话录音1份，证据五、六证明贺**承认担保200万元，200万元当中包括我的5.5万元。证据七、出借人郑红红催款、借款人何茂香回短信复印件两份。担保人贺**回的短信1份。证据八、卢传恩与何茂香电话录音一份。欲证明何茂香承认200万元还款协议中包括我的5.5万元。何茂香对上述证据质证称，证据一的还款协议，郑红红在多次的开庭当中提供，第一次提供是姜文的案子，又在张金志的案子中也提交过，今天又提交了一次，还款协议当中都不是事实，姜文的案子已经作出二审判决。对还款协议的真实性有异议，这份还款协议是假的，5.5万元在张金志的案子当中也有记载，在姜文的案件当中张金志去法庭做了假证。证据二的借条已经在济南市市中区人民法院的案件中出现过了，现在已经中止了，张金志在法庭中说的和在姜文的案件中作为证人说的是相互矛盾，姜文的案子已经结束了，除了我的签字其他的也不是我填的，涉案的5.5万元借条也是除了我的签字其他的内容全部由郑红红填写，郑红红5.5万元已帮何还款，这个字面的意思是这个钱没有给我的。证据三贺**在我200多万元的还款协议上签了字，我们之间的过程贺**不知道，只是当时郑红红让我找担保人，我签完字之后又逼我找担保人，贺**出于对我的信任才签字。张树涛是我的前夫，他已经不在家住了，郑红红叫着贺**找张树涛签的字，也就是郑红红糊弄他们两人签的字。证据四2015年12月3日贺**与张金志双方达成的还款协议书复印件我不清楚。对证据五、六，2016年1月15日的两份电话录音我也不清楚，他们到处录音，录音有很多，并且提交了无数次，这些录音都诱导我说的话。对证据七短信的真实性无异议，这样的短信有很多，都是诱导我回复，到最后我就不回复了。对证据八卢传恩与何茂香电话录音真实性无异议，但这样的录音也是其诱导我录的，如果郑红红真给了我钱还需要录音吗。以上事实由郑红红在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案借款55000元是否真实存在的问题。合法的借贷关系受法律保护，借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件就是借贷双方的合意，实质要件就是要有交付的事实。本案中，何茂香向郑红红出具的借条中载明借款人为何茂香，出借人为郑红红，借款数额为55000元，且何茂香在该借条中签名并捺手印，符合民间借贷的形式要件，即具有借贷的合意。关于涉案借款的交付问题，因双方之间发生过多笔借贷，且有诉讼案件及款项往来较多的情况下，一审法院对借贷发生的原因、时间、款项交付及方式等事实进行严格审查，符合法律规定。郑红红虽提交了2015年3月3日向何茂香转账34000元的银行转账记录，但该网银转账记录的时间、款额与借条载明的内容并不对应，且该转账凭证中有“网银转账/5万元用期1个月再还1万还7万”的内容与涉案借条也不相符，更与借条中载明的“郑红红55000元已帮何还款”之内容不符，在上述“郑红红55000元已帮何还款”之内容非何茂香书写，且何茂香亦未在该内容处摁捺手印进行确认的情况下，不能认定涉案借款已完成了交付。另涉案借条除借款人处何茂香签名及该处手印系何茂香本人所为之外，其他借款时间、借款数额、还款时间等关键之处并没有何茂香摁捺手印进行确认，在该借条存在瑕疵的情况下，郑红红亦未提交充分有效的证据证明其已完成了涉案款项的交付，故郑红红要求何茂香偿还其借款55000元及利息的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，郑红红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由上诉人郑红红负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年八月二十日书记员  李宜濂