山东省博兴县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁1625民初726号 原告：荆树泉，男，1963年11月27日出生，汉族，住淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：巩树德，山东齐稷律师事务所律师。 被告：淄博市临淄宝通房地产开发有限公司，住所地淄博市临淄区稷下街道办中兴路**。 法定代表人：王镜波，该公司经理。 第三人：王青岛，男，1970年2月17日出生，汉族，住滨州市博兴县。 第三人：王黎明，男，1969年9月8日出生，汉族，住滨州市博兴县。 第三人：刘委三，男，1962年8月28日出生，汉族，住滨州市博兴县。 第三人：赵连军，男，1967年6月8日出生，汉族，住滨州市博兴县。 第三人：张庆友，男，1973年2月21日出生，汉族，住滨州市博兴县。 五第三人委托诉讼代理人：朱建华，山东滨渤律师事务所律师。 原告荆树泉与被告淄博市临淄宝通房地产开发有限公司（以下简称宝通公司），第三人王青岛、王黎明、刘委三、赵连军、张庆友挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。原告荆树泉的委托诉讼代理人巩树德，第三人王青岛、王黎明、刘委三、赵连军、张庆友的委托诉讼代理人朱建华到庭参加诉讼。被告宝通公司经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荆树泉向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告楼房及配套设施款6554458.81元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年4月2日，原、被告签订开发承包经营管理协议。约定为开发博兴县陈户镇董府花园住宅小区项目，被告成立淄博市临淄宝通房地产开发有限公司陈户分公司，原告任分公司经理；所设分公司采取自负盈亏的经营管理模式，在开发过程中发生的一切费用及责任由原告负责；协议约定的住宅小区项目开发完毕，被告收取管理费后所有收益归原告所有。协议签订后，原告投入资金对涉案项目进行开发，至2011年开发完毕达到售楼条件后，被告未经原告同意擅自将涉案住宅小区出售给第三人注册成立的滨州众诚置业有限公司（该公司已注销），并将所售款项占为己有，这不仅违反了协议约定，更给原告造成巨额损失。为此原告多次与被告协商，均被被告拒绝。后经评估原告所开发的涉案项目价值16093800.00元，扣除应抵扣的部分款项，被告仍需支付原告楼房及配套设施款6554458.81元。为维护原告的诉讼请求，特提起诉讼，望判如所请。 宝通公司未予答辩。 王青岛、王黎明、刘委三、赵连军、张庆友陈述，原告诉状中陈述事实属实，但对数额无法确认，且在本案中第三人不应承担责任。 荆树泉围绕诉讼请求依法向本院提交证据如下： 1.开发承包经营管理协议，拟证实：原、被告于2007年4月2日签订，该协议约定被告成立淄博市临淄宝通房地产开发有限公司陈户分公司，分公司负责人是原告，分公司负责开发陈户镇董府花园住宅小区项目，所有的开发资金由原告负责，风险由原告承担，原、被告之间的挂靠经营关系，小区开发资金由原告承担，开发所得收益由原告享有； 2.4#、5#住宅楼建设工程施工合同，博兴县陈户镇董府花园居住小区修建性详细规划各一份，拟证实：原告按照淄博市临淄宝通房地产开发有限公司陈户分公司与博兴县兴博建安建筑有限公司签订的开发承包经营管理协议进行了涉案工程的开发建设； 3.2008年11月18日财务交接收到条复印件一份，原件在临淄区法院卷宗中。拟证实：原告财务人员孙成贤与被告财务人员闫维娜、罗桂芹对陈户分公司的财务账目进行了交接； 4.房屋转让合同，2011年7月31日，被告与滨州众诚置业有限公司签订。拟证实：被告未经原告允许，擅自将原告开发的董府花园小区全部出售给滨州众诚置业有限公司。价格为850万元； 5.董府花园4#、5#住宅楼项目资产评估报告书。在2019年7月13日原告作为原陈户分公司负责人依法对董府花园4#、5#住宅楼项目资产进行了评估，评估单位是淄博乾诚资产评估有限公司。拟证实：原告开发的董府花园在被告出售时，项目建设范围为淄博市临淄宝通房地产有限公司陈户分公司委托评估的4#、5#住宅楼（现1#、2#住宅楼）整体、现3#、4#住宅楼粉喷桩基础、混凝土路面、河道整治、箱式变电站、土地使用权等，评估金额为16093800元； 6.民事判决书和民事调解书复印件，共计15份。拟证实：因董府花园项目被告可能对外为原告承担的债务是3643392.15元； 7.（2015）淄民一终字第433号淄博市中级人民法院民事判决书原件。拟证实：原告应支付何晋福借款71万元，利息640700元，合计1350700元，被告对该款负连带清偿责任； 8.（2016）鲁03民终3274号淄博市中级人民法院民事判决书原件。拟证实：原告归还何恒云借款206万元，被告对该笔借款承担连带清偿责任； 9.（2017）鲁0305民初3620号临淄区人民法院民事判决书原件。拟证实：原告应支付被告借款3333500元； 证据7.8.9均发生在原告开发的董府花园小区项目工程，均证明董府花园开发所需资金均由原告出资，债务由原告承担，符合协议中自负盈亏，债务由原告承担的约定，因此董府花园收益应当由原告享有。 经质证，第三人对房屋转让合同无异议。对其他证据因是原、被告公司内部的材料，第三人不知情，无法对其三性发表质证意见，但所干工程情况属实。本院认为，第三人对荆树泉所施工的情况及涉案住宅楼已由宝通公司转让的事实予以确认，结合荆树泉提交的证据，对上述事实及涉案工程价款为16093800元的事实予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 荆树泉与宝通公司于2007年4月2日签订《开发承包经营管理协议》，约定宝通公司成立淄博市临淄宝通房地产开发有限公司陈户分公司，分公司负责人是荆树泉，分公司负责开发陈户镇董府花园住宅小区项目，所有的开发资金由荆树泉负责，风险由荆树泉承担，开发所得收益由荆树泉享有。 荆树泉按照淄博市临淄宝通房地产开发有限公司陈户分公司与博兴县兴博建安建筑有限公司签订的开发承包经营管理协议对涉案工程进行了开发建设，包括董府花园住宅小区4#、5#楼的整体（现1#、2#楼）及现3#、4#楼粉喷桩基础、混凝土路面、河道整治、箱式变电站等。 2011年7月31日，宝通公司同滨州众诚置业有限公司签订房屋转让合同，将涉案住宅楼等转让给滨州众诚置业有限公司。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”荆树泉作为实际施工人，其要求宝通公司支付工程款，本院予以支持。关于工程款数额，涉案工程价款为16093800元，荆树泉主张扣除其应支付给宝通公司的借款及宝通公司作为连带还款人应还款项共计10387592.15元，尚需支付工程款5706207.85元，本院予以支持。荆树泉诉讼请求中超出该数额的部分，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告淄博市临淄宝通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荆树泉工程款5706207.85元； 二、驳回原告荆树泉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57681元，由荆树泉负担7465元，由淄博市临淄宝通房地产开发有限公司负担50216元；申请费5000元，由淄博市临淄宝通房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  安 超 人民陪审员  许宝华 人民陪审员  耿润华 二〇一九年八月十六日 法官 助理  崔雯晰 书 记 员  吴 瑶