山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初2232号原告：尹兵，男，1973年10月7日出生，汉族，高中文化，住山东省肥城市。原告：杨甲良，男，1981年5月14日出生，汉族，初中文化，住山东省肥城市。原告：尹海波，男，1973年6月25日出生，汉族，初中文化，住山东省肥城市。原告：李公明，男，1973年4月27日出生，汉族，住山东省肥城市。四原告共同委托诉讼代理人：袁恒生，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。四原告共同委托诉讼代理人：韩衍荣，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。被告：张强，男，1972年5月28日出生，汉族，高中文化，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：张顺，山东平云律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙菊，山东平云律师事务所律师。原告尹兵、杨甲良、尹海波、李公明与被告张强合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尹兵、杨甲良、尹海波及四原告的委托诉讼代理人袁恒生，被告张强及其委托诉讼代理人张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹兵、杨甲良、尹海波、李公明向本院提出诉讼请求：1.依法分割合伙所得利润1470600元；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2010年4月，杨甲良经他人介绍在山东中超房地产开发有限公司（以下简称中超公司）承接了其开发的中超大厦的土石方工程，因资金和个人问题无法施工，通过李公明介绍张强出资入伙，和尹兵、李公明、尹海波五人合伙共同完成。口头约定风险共担、利润平分，并推举尹兵出面签订合同，并由尹兵和杨甲良分管现场施工、外围和汽车运输；尹海波和李公明提供挖掘机施工，具体由尹海波与项目部协调关系，张强提供50万元的合同保证金和石方爆破、还有施工队的支出、结算。签订合同后，原、被告于2012年3月份进入工地开始施工，2012年10月份施工完成。经结算，中超公司共支付工程款390万元，其中支出各项费用共计2429400元，所得利润1470600元，现由被告张强控制，拒不结算。四原告认为，五人合伙所得利润理应平分，被告拒不结算分配损害了原告的利益。为此，特具状起诉，请求人民法院依法判决。被告张强辩称，被告与四原告没有合伙关系。涉案工程是由李公明介绍，尹兵与被告是同学关系，因为涉案工程当时涉及到了与被告有利害关系的人的利益，别人也想干该工程，被告不便以自己的名义出面，所以借用尹兵的名义签订了工程施工过程中的相关协议。涉案工程中使用过李公明的挖掘机。与尹海波、杨甲良原来并不认识，是通过李公明认识的尹海波、杨甲良。涉案工程中被告使用过尹海波的挖掘机，机械费已经全部结清。杨甲良负责介绍过运输车辆，运费也已经全部结清。四原告除此之外在涉案工程中没有参与其他的工作内容。尹兵在另案诉讼中明确认可涉案工程实际施工人是被告，其从未参与过实际施工。庭前向李公明核实本案诉讼情况，李公明称没有起诉，与被告不存在合伙关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过原告尹兵与中超公司签订的合同书，（2018）鲁0983民初5054号泰安圣达爆破有限公司（以下简称圣达公司）起诉张强、尹兵建设工程合同纠纷一案的答辩状、调解笔录和调解书，本院调取（2019）鲁0983执239号执行案件中的执行笔录、协议书等证据，本院认定事实如下：2010年10月20日，原告尹兵受被告张强委托与中超公司签订合同书一份，承接了该公司开发的中超大厦基础地槽的挖掘爆破和土石方清运工程，合同中约定了工程量价格、工期、付款方式等，并约定中超公司在竣工验收后30日内返还交纳的保证金50万元。被告张强向中超公司交纳了保证金50万元，该工程由张强负责施工，中超公司将工程款项转入尹兵银行账户，该银行账户由张强实际控制持有，款项转入尹兵账户后再转入张强账户。工程施工中使用过李公明和尹海波的挖掘机，杨甲良介绍过运输车辆。该工程已竣工验收。2018年6月2日，中超公司与尹兵签订补充协议书一份，双方确认剩余工程款35万元，并约定于2019年5月31日前付清。如未按期付清，双方同意用格律诗广场2607室冲抵工程款，并网签至原告杨甲良名下。2018年10月24日，圣达公司以张强、尹兵未支付涉案工程中爆破款项为由提起诉讼，并查封了尹兵在中超公司的债权。尹兵在该案提交的答辩状中辩称，涉案工程实际施工人系张强，其未参与过工程的实际施工。2018年11月29日，圣达公司与张强、尹兵达成调解协议，约定由张强归还圣达公司工程款35万元，尹兵承担连带责任，本院作出（2018）鲁0983民初5054号民事调解书。张强、尹兵未履行民事调解书确定的义务，圣达公司申请强制执行。2019年1月31日，张强、尹兵与圣达公司达成执行和解协议，将在中超公司的应收款项200456元转让给圣达公司，剩余15万元张强当场转账给圣达公司，圣达公司同意执行结案。2019年2月21日，圣达公司与尹兵、中超公司达成协议书一份，协议确认中超公司与尹兵签订施工合同的工程款总额为439万元，中超公司尚欠工程款200456元；中超公司同意用格律诗广场2307室房屋冲抵欠付尹兵工程款200456元，房屋交付圣达公司，该房屋剩余款项由圣达公司支付，三方债权债务全部消灭。2019年3月16日，本院作出（2019）鲁0983执239号结案通知书，该案执行完毕。本案的争议焦点为四原告与被告张强是否存在口头合伙协议。四原告提交如下证据：1.四原告对该合伙的陈述录像一份，欲证实四原告对该工程进行施工，合伙及分配的情况说明。张强对此有异议。因该证据属四原告的单方陈述，张强对此不予认可，对该证据本院不予采信。2.中超公司与尹兵于2018年6月2日签订的补充协议书，欲证实该追加工程款是支付给杨家良等人的，该工程不是直接承包给张强的，同时证明原、被告合伙关系成立。张强质证称对该协议不知情，且协议中约定的35万元工程款没有在其与中超公司的结算中扣除，该协议不能证实双方存在合伙关系。针对该补充协议及其他事项，本院依职权向中超公司进行了询问，该公司出具情况说明一份，称该补充协议约定的履行期限未到，并未实际履行。本院认为，因该协议并未实际履行，张强对该协议亦不予认可，中超公司欠付工程款已在圣达公司执行案件中履行完毕，该协议无法证实四原告的主张。3.抬头为“中超工程另加款项”的书证一份，欲证实中超工程款是经原告四人操作追加而来，与张强无关，同时证实合伙关系成立。张强质证称该书证无其签字认可，四原告的签字仅代表四原告本人的意思表示，不能证实双方存在合伙关系。因该书证中无张强签字，该证据属四原告单方制作，对该证据的证明目的本院不予采信。4.王某、朱某的证人证言，欲证实原、被告存在合伙关系的事实。证人王某当庭称：涉案工程是其介绍给了杨甲良和尹海波，签订合同后因施工价格低，四原告和张强到其家中，请求协商开发商提高价格，其五人答应一立方给其五毛钱的好处费；不清楚四原告和张强签订过合伙协议，对出资方式不清楚；其没有与四原告和张强共同协商过合伙事宜。证人朱某当庭称：其在涉案工地从事运输土石方，四原告和张强都是老板，施工中他们一般都在现场；现场主要是受张强指挥，工程款仍有五万多未结清，工程款一直向张强和尹兵要；没有见过合伙协议，但知道是合伙，在吃饭谈话时听说的，谁说的记不清了。张强对两证人的证言质证称，证人王某自述涉案工程每立方提取五毛钱的好处费，证人朱某陈述涉案工程尚欠其运费，两人与本案有利害关系；两证人均未证实四原告和张强签订过合伙协议，不能证实出资利润分配、债务承担等基本合伙事实。对于该两人的证言，两人仅是听说双方存在合伙关系，两人对合伙的具体事宜不清楚，两人的证人证言属传来证据，故仅通过该两人证言，无法证实原、被告存在合伙协议。综上，四原告未提交与被告存在合伙协议的直接证据，上述证据之间亦不能相互印证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对四原告主张与被告存在口头合伙协议的事实不予认定。审理中，四原告针对涉案工程款的支出费用，提交了2011年9月2日张强书写的证明、明细单七份、李公明出具的证明、刘亮的录音资料和刘亮出具的证明，四原告的诉讼代理人对王业海等人的询问笔录、录音录像等相应证据，因四原告未证实与被告存在合伙协议，故对上述证据的证明效力，本院不再予以认定。本院认为，合伙协议是指两人以上按照约定，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共担风险、共负盈亏的协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，四原告与张强未签订书面协议，四原告主张与张强存在合伙关系，应举证证实双方有口头协议，同时需证实其以资金、实物、技术等参与了共同经营。涉案工程虽系原告尹兵与中超公司签订，但尹兵在（2018）鲁0983民初5054号案件中，自认涉案工程实际施工人系张强，其仅是受张强委托在与中超公司的合同上签字，其未参与过工程的实际施工。现尹兵对该陈述予以否认，其既未对此陈述做出合理解释，亦未对其出资形式提交相应证据，故尹兵主张与被告存在合伙关系，证据不足。原告杨甲良、尹海波、李公明虽以其工程机械参与了工程施工，但三人未举证证实其系以工程机械的形式出资。故四原告提交的证据不能证实以资金、实物、技术等参与了共同经营。综上，四原告既未举证证实双方存在口头合伙协议，亦未举证证实以各类形成出资参与了共同经营，四原告主张与张强存在合伙关系的证据不足，四原告请求对涉案工程所得利润进行分配的主张于法无据，对其主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款规定，判决如下：驳回原告尹兵、杨甲良、尹海波、李公明对被告张强的诉讼请求。案件受理费18036元，由原告尹兵、杨甲良、尹海波、李公明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  张卫华人民陪审员  张晓慧人民陪审员  吕楠楠二〇一九年八月一日书 记 员  武婷婷