河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4005号上诉人（原审被告）：郭兰卓，男，1975年5月1日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：黄荣士，河南尤扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋子颖，河南尤扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建伟，男，1975年8月7日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：刘建伟，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞，河南万基律师事务所律师。原审被告：河南省建设集团有限公司，住所地：郑州市文化路81号。法定代表人：罗建中。上诉人郭兰卓因与被上诉人王建伟及原审被告河南省建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人郭兰卓及其委托诉讼代理人黄荣士，被上诉人王建伟及其委托诉讼代理人刘建伟、李瑞进行了询问。本案现已审理终结。郭兰卓上诉请求：1.撤销原审民事判决书，发回重审或者依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的《对账结果及协商事项》无论是从签订时间还是内容上看都能够证明上诉人支付的2134726元系第十二期的工程款，一审法院仅仅以不符合正常的商业交易习惯为由认定前述款项系第十一期的工程款属事实认定错误。1、涉案工程第十一期是在2015年2月9日业主方审核完成，2015年2月15日开始由业主方分六次于2015年6月25日前支付给河南省建设集团有限公司，河南省建设集团有限公司收到后陆续向上诉人支付，上诉人在陆续收到河南省建设集团有限公司拨付的工程款后也是根据估算数额相应分笔再支付给被上诉人，事后双方根据具体各自工程计量及共同负担的开支情况确定后再进行具体对账确认（即2015年2月份开始支付，2016年7月10日双方形成对账）；第十二期工程业主方是在2016年2月1日审核完成，2016年2月5日开始支付第一次工程款，上诉人也正是在2016年2月份至4月份期间陆续收到河南省建设集团有限公司拨付的工程款以后，按照前期估算各自的应得款项先部分支付给被上诉人，其余部分待双方具体算账各自应得数额及共同负担的开支情况后再进行最终的确认（即2016年2月份至4月份陆续支付，2017年5月8日最终对账）。一审法院不了解工程行业实际情况，不顾上诉人提供的相关证据事实，即简单以双方尚未对各自工程完成计量对账结算前，上诉人就预先向被上诉人支付款项的行为不符合正常交易习惯为由，认定该款项为不属于十二期的款项，实属事实认定错误。2、上诉人与被上诉人在2016年7月10日共同签字的《对账结果及协商事项》内容明确显示，双方一致确认“针对工程计量款的分配方面到第十一期的工程计量款业主支付完毕止及到2015年12月31日止，郭兰卓再支付给王建伟人民币177700元，到此以前的事及账务双方没有任何纠纷及扯皮”，该文件明确了（1）时间节点：虽然双方是在2016年7月10日签订的该文件，但该文件明确说明截止到2015年12月31日止和第十一期的工程计量款业主支付完毕止两个节点；（2）工程数额：确认了截止到上述两个时间节点止，上诉人还需要支付被上诉人177700元，支付后双方此前十一期工程款再无任何账务纠纷。双方发生争议的合计为2134726元款项正是上诉人在双方已对前十一期的工程款全部结算（2015年12月31日止）并支付完毕后的基础上，在2016年2月份至2016年的4月份支付的款项，该款项从前述文件约定的时间上足以证明实际为上诉人支付的第十二期的工程款。二、《对账结果及协商事项》及上诉人提交的证人证言已经能够证明该款项系第十二期的工程款，但一审法院以不合常理为由不认定该款项为第十二期的工程款系错误认定。一审法院认为双方签订《对账结果及协商事项》和《第十二期计量款对账结果》时未对已支付的2134726元款项进行明确处理不合常理，但双方当事人并非法律专业人员，上诉人在签订前述文件时认为双方已经对相关时间节点进行了明确，且双方之间付款有相关收据证明，各自应得工程款项数额待最终对账后依据相关收据及共同负担的开支情况进行调整确认即可，因此对部分已付款事实未进行明确也属正常。一审法院只考虑不合常理，但不顾《对账结果及协商事项》文件中双方已确认了截止到2015午12月底止，上诉人再需要支付被上诉人177700元后双方此前的十一期款项已全部结清这一明确事实，再次以“不合常理”直接不予认定，实属错误。三、被上诉人诉讼中先是主张为工程款，后又说是保证金，前后矛盾，一审法院在被上诉人没有提出任何反驳证据的情况下认定上诉人败诉，无任何事实和法律依据。被上诉人王建伟在庭审过程中先称上诉人支付的2134726元系前十一期的工程款，后在一审第一次庭审后又辩称该款项为保证金，明显前后矛盾，存在虚假陈诉的情况。同时，一审法院所谓的“上诉人未按要求提供‘第十一期工程计量款业主付完止’具体日期的证据”并非属实，上诉人可以提供业主方针对第十一期付款的相关材料证明截止节点在2015年12月底之前，以后再支付的款项应属于第十二期工程款这一事实。被上诉人提供的《第十二期计量款对账结果》主要证据被上诉人说明的相关事实和证据推翻后，一审法院在被上诉人未能提供其他充分相应证据的情形下，不顾事实，反而以“不符合交易习惯”和“不合常理”为由认定该款项为第十一期的工程款，从而判决上诉人败诉，属于认定事实和适用法律错误。王建伟辩称，一、本案的争议焦点和郭兰卓上诉焦点均在确认2016年7月10日《对账结果及协商事项》签订前，郭兰卓支付的2134726元到底是第十一期工程款还是第十二期工程款。一审判决从时间节点、协议内容、举证责任三个层次分析了该2134726元系郭兰卓支付的前十一期的工程款，与第十二期工程款无关正确。首先，郭兰卓所称的2015年12月31日后至2016年7月份向王建伟及王建伟委托的收款人支付的五笔款项合计2134726元，该五笔款均在郭兰卓与王建伟2016年7月10日签订《对账结果及协商事项》之前，是包含在前十一期结算范围内的。该五笔款实际上是，郭兰卓支付王建伟前十一期的工程款，而不是郭兰卓所称的第十二期预付款，该五笔款项与第十二期无任何关系，这是符合双方一贯交易习惯。其次，若上述2134726元如郭兰卓所称系第十二期预付款，那么在2016年7月10日《对账结果及协商事项》及2017年5月8日《第十二期计量款对账单结果》两次对账中均未扣减或说明，明显不符合常理。故郭兰卓所称2015年12月31日后至2016年7月支付的2134726元是第十二朝预付款不符合常理。最后，2017年5月8日的对账单结果中明确显示经双方认真核实后……王建伟应分得2648000元，即说明该对账单结果不单是工程量分配，还是各方经认真核实后的最终算账结果。二、河南省建设集团有限公司、郭兰卓欠付工程款2648000元事实清楚。2017年5月8日，郭兰卓以河南省建设集团有限公司洛栾高速洛嵩段LSFJ.5标段项目经理部的名义与王建伟就第十二期计量核算后，签订了《第十二期计量款对账单结果》。该对账单中写明：“依据第十二期计量款业主方批复手续，双方认真核实后，郭兰卓应分得1861000元，王建伟应分得2648000元，该对账结果双方签字后视为认可无异议，不得反悔，否则承担由此引起的法律责任及相关损失。”《第十二期计量款对账单结果》系三方真实意思表示，并明确王建伟应分得2648000元，也就是欠付工程款数额为2648000元。王建伟与河南省建设集团有限公司项目部、郭兰卓于2017年5月8日签订的《第十二期计量款对账结果》实质上是三方共同做出的最终工程价款结算协议，是合法有效的债权凭证，是河南省建设集团有限公司项目部、郭兰卓认可并同意应付王建伟工程款2648000元的依据。三、郭兰卓主张该2134726元是第十二期的预付款，没有提供任何证据予以证实，而王建伟申请出庭的证人卫某当庭与郭兰卓予以质证，郭兰卓认可卫某所说的2017年5月签订《第十二期计量款对账单结果》系郭兰卓与王建伟的最终算账结果，即截止至2017年5月8日郭兰卓仍欠王建伟2648000元工程款未付。郭兰卓在一审第一次庭审中提交的郑海军、王迎卫的证人证言，证人均未到庭，没有进行当庭质证。在第二次庭审中，王建伟申请证人卫某出庭作证，卫某当庭与郭兰卓进行质证，郭兰卓对卫某陈述的2017年5月卫某与王建伟一起找到郭兰卓在郑州进行算账，第十二期郭兰卓仍欠王建伟260多万元工程款未付的事实未提出任何反对意见。河南省建设集团有限公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。王建伟向一审法院起诉请求：1.判令河南省建设集团有限公司、郭兰卓共同支付其工程款2648000元及利息（自2017年5月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止，暂计至2017年8月21日为33276.53元）；2.河南省建设集团有限公司、郭兰卓承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：王建伟与郭兰卓二人借用河南省建设集团有限公司的资质，承包了河南嵩阳高速公路有限公司洛栾高速洛嵩段LSFJ.5标段项目。该项目工程款拨付程序为由河南嵩阳高速公路有限公司拨付给河南省建设集团有限公司，郭兰卓再申请河南省建设集团有限公司拨付，工程款再由王建伟与郭兰卓二人进行分账，由郭兰卓将王建伟应得款项支付给王建伟。在本案诉讼时，双方共进行了十二期的工程款结算、确认及拨付。河南省建设集团有限公司拨付给郭兰卓的前十一期工程款王建伟与郭兰卓双方于2016年7月10日已结算清楚，双方签订《对账结果及协商事项》，约定：“河南省建设集团有限公司洛栾高速陆浑服务区项目中，针对工程计量款的分配方面到第十一期工程业主付完止及至2015年12月31日止，郭兰卓再付给王建伟人民币壹拾柒万柒仟柒佰元整，到此以前的事及账务双方没有任何纠纷及扯皮。所支付的这笔款项王建伟同意郭兰卓直接转到安彩虹的农村信用社卡上。以上事宜双方当事人签字视为认可无异议。”郭兰卓于2016年7月11日按约定将177700元付给王建伟。2017年5月8日，郭兰卓与王建伟签订了《第十二期计量款对账结果》。该对账单中写明“依据第十二期计量款业主方批复手续，双方认真核实后，郭兰卓应分得1861000元，王建伟应分得2648000元。该对账结果双方签字后视为认可无异议，不得反悔，否则承担由此引起的法律责任及相关损失”。另查明：2016年2月4日，郭兰卓替王建伟支付加油站质保金13万元；2016年2月29日，王建伟收到郭兰卓现金90万元，收款事由为项目支付郑海军加油设备、打井款；同日，王建伟收到郭兰卓现金80万元，注：王建伟付给卫某绿化工程款时，此款同意项目部转给安彩虹农村信用社卡；2016年3月2日，王建伟收到郭兰卓现金154726元，由项目部直接支付阮振敏人工及材料款；2016年4月1日，王建伟收到郭兰卓现金15万元，项目部替王建伟支付王迎卫的部分材料款。上述款项合计2134726元。一审法院认为，王建伟与郭兰卓借用河南省建设集团有限公司的资质承包河南嵩阳高速公路有限公司洛栾高速洛嵩段LSFJ.5标段项目，该项目工程款的拨付程序是由河南嵩阳高速公路有限公司拨付给河南省建设集团有限公司，郭兰卓再申请河南省建设集团有限公司拨付，工程款再由王建伟与郭兰卓二人进行分账，由郭兰卓将王建伟应得款项支付给王建伟。故王建伟应分得的款项，郭兰卓应从河南省建设集团有限公司领取款项中支付给王建伟，河南省建设集团有限公司应在该款项未支付给郭兰卓限额范围内对郭兰卓应付给王建伟的款项承担责任。经双方核算，郭兰卓应付给王建伟第十二期的款项为2648000元。王建伟要求河南省建设集团有限公司、郭兰卓支付拖欠款项的利息，因王建伟与郭兰卓于2017年5月8日对账结果中未约定付款时间，应以王建伟起诉之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为宜。诉讼中，双方对郭兰卓于2016年2月至2016年4月，通过不同的形式分五次支付给王建伟的2134726元，均无异议。本案的诉讼焦点就在于这2134726元是第十一期工程款还是第十二期工程款。郭兰卓认为该款系预支第十二期款项，而王建伟认为该款系郭兰卓给付的第十一期工程款。理由为该2134726元已在2016年7月10日的《对账结果及协商事项》中结算清楚，结算后郭兰卓还欠王建伟177000元，郭兰卓于第二天通过银行支付给王建伟。该院对此分析如下：第一，从时间节点方面看，争议款项的支付时间为2016年2月至2016年4月。而对第十二期工程款数额分配的确定时间即《第十二期计量款对账结果》的签订时间是2017年5月8日。庭审后郭兰卓提交的第十一期工程《房建工程批复单》报批日期为2015年2月9日，对账结果即《对账结果及协商事项》的签字日期为2016年7月10日，结合第十二期工程《房建工程批复单》报批日期为2016年2月1日，对账结果签字日期为2017年5月8日。且双方于2017年5月8日才作出《第十二期结算计量表》，在双方对各自所干工程未进行计量结算前，郭兰卓即预付给王建伟2134726元，不符合正常的商业交易习惯；第二，从协议内容方面看，王建伟与郭兰卓2016年7月10日所签《对账结果及协商事项》第二段载明“洛栾高速陆浑服务区该项目工程自第十二期工程计量款始到后期项目审计、结算至工程款及质保金要完止，我们项目部的具体工作部署安排及进展由悦波哥和利民哥协调、指导，注意事项及指导思想等协商确定后要形成文字，我们双方当事人要认可、签字后才去进行该项目的后期工作，如果没有双方签字认可的‘对话协议’等文字性书面东西，那么就意为（味）着后期工程款和质保金等款是谁要谁的，目的是避免双方再发生不必要的纠纷和造成不必要的伤害”。从上述文字中可以看出，双方于2016年7月10日对第十二期工程款的问题亦进行了协商，却未对发生在2016年2月至4月的该2134726元款项进行处理，反而于第二天将《对账结果及协商事项》中应付给王建伟的177000元付给王建伟，不合常理；第三，从举证责任分配方面看，郭兰卓一直认为双方第十一期工程款结算最后时间为2015年12月31日，而2016年7月10日所签《对账结果及协商事项》未对“第十一期工程计量款业主付完止”的具体日期说清楚，郭兰卓应对“第十一期工程计量款业主付完止”的具体日期也在2015年12月31日前承担举证责任。但郭兰卓庭审中未提交该方面证据，庭审后也未按该院要求提供“第十一期工程计量款业主付完止”的具体日期的证据，应承担举证不能的法律后果。故郭兰卓辩称意见证据不足，该院不予采信。判决：一、郭兰卓于本判决生效之日起十日内支付王建伟工程款2648000元及利息（利息以2648000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2017年9月4日起计算至实际付款之日）；二、河南省建设集团有限公司对上述款项在未支付给郭兰卓款项限额范围内承担责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，2018年8月17日，郭兰卓申请对其与王建伟涉案的洛栾高速洛嵩段房建工程五标总工程量中各自施工工程量、工程价款以及其已支付给王建伟的工程款进行鉴定。经本院依法委托，2019年6月3日，兴华工程管理有限公司所作洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县××标段工程造价鉴定意见书载明：申请人所涉及的王建伟施工部分的工程造价为：1.洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县××标段工程（王建伟施工部分清单项目）：21598537.43元。2.洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县××标段工程（双方存在异议部分，王建伟单方应分价款，均按总价款的50%计入）：2.1存在争议的变更项目及额外工程：1184111.27元；2.2Ⅰ区室外地面——王建伟施工部分：2365607元。3.洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县××标段工程（审计厅审减部分）：-1141269.95元。4.洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县××标段工程（合同清单内其他项目及施工过程产生的其他费用，双方同意平均分配部分）：4.1其他项目（保险费、竣工文件、施工环保费、安全生产费、安全保通费、承包人驻地建设）：365900元；4.2奖励金：1025000元；4.3处罚金：-215000元；4.4扣奖励基金：-301723元。5.洛嵩段房建工程五标段（施工过程中扣除的质保金，双方同意按各自施工的工程价款比例进行分配，王建伟施工部分占总工程的比例为48.5%）：5.1扣质保金：-1243678.23元。二审中，王建伟与郭兰卓均认可郭兰卓已支付王建伟工程款22408928元。另查明，2013年2月25日，洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县段房建工程LSFJ.5标合同谈判会议纪要载明本工程缺陷责任期为工程交工验收之日起24个月。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，王建伟依据2017年5月8日其与郭兰卓签订的《第十二期计量款对账结果》主张郭兰卓尚欠其工程款2648000元。2016年2月至4月，郭兰卓支付给王建伟2134726元，郭兰卓认为该款系预支第十二期款项，而王建伟认为该款系郭兰卓给付的第十一期工程款，由此，双方对郭兰卓尚欠王建伟工程款数额产生很大分歧。本案二审诉讼过程中，郭兰卓申请对其与王建伟关于涉案工程中各自施工工程量、工程价款以及其已支付给王建伟的工程款进行鉴定，经本院依法委托，2019年6月3日，兴华工程管理有限公司作出洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县××标段工程造价鉴定意见书，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格且鉴定程序合法，该鉴定意见能够作为本院认定有关案件事实的证据。该鉴定意见载明案涉工程双方存在争议的变更项目及额外工程款1184111.27元及Ⅰ区室外地面王建伟施工部分2365607元，王建伟提供的加盖有河南省建设集团有限公司洛栾高速洛嵩段LSFJ.5标段项目经理部公章的确认单等证据能够证明王建伟的施工项目及相应工程款项，郭兰卓对此不予认可，但并未提交足以反驳的有力证据，郭兰卓应向王建伟支付上述工程款项。关于鉴定意见书载明的质保金1243678.23元是否应在郭兰卓向王建伟支付的剩余工程款项中予以扣除的问题，2013年2月25日，洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县段房建工程LSFJ.5标合同谈判会议纪要载明本工程缺陷责任期为工程交工验收之日起24个月，案涉工程已超过质保期，郭兰卓主张该部分款项应在其支付王建伟的工程款中予以扣除，依据不足，该部分款项应在郭兰卓支付给王建伟的剩余工程款中一并支付。二审中，王建伟与郭兰卓均认可郭兰卓已支付王建伟工程款22408928元，故郭兰卓应向王建伟支付剩余工程款2472234.75元（21598537.43元+1184111.27元+2365607元-1141269.95元+365900元+1025000元-215000元-301723元-22408928元）。关于剩余工程款的利息计算问题，因王建伟与郭兰卓并未约定付款时间，应从王建伟起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算上述款项的利息。关于被告河南省建设集团有限公司管理人申请本案中止审理问题：依据破产法第二十条的规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行。”本案破产管理人已依据法院决定书接管企业财产，故本案应继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1871号民事判决第一项为郭兰卓于本判决生效之日起十日内支付王建伟工程款2472234.75元及利息（利息以2472234.75元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2017年9月4日起计算至实际付款之日）；二、维持河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1871号民事判决第二项，河南省建设集团有限公司对上述款项在未支付给郭兰卓款项限额范围内承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28250元，诉讼保全费5000元，共计33250元，由王建伟负担2207元，由郭兰卓负担31043元。二审案件受理费27984元，鉴定费210000元，共计237984元，由王建伟负担15797元，由郭兰卓负担222187元。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年八月十九日书记员  任 君