浙江省桐乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0483刑初945号 公诉机关桐乡市人民检察院。 被告人张贤，曾用名张小康，男，1987年4月12日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，务工，住广西壮族自治区宾阳县。因本案于2017年11月22日被广西壮族自治区南宁市公安局高新分局刑事拘留，2017年12月29日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人韩澄，浙江中锐律师事务所律师。 被告人梁博兴，男，1982年8月16日出生，汉族，广西壮族自治区南宁市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2017年11月22日被广西壮族自治区南宁市公安局高新分局刑事拘留，2017年12月29日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人朱华，浙江国圣律师事务所律师。 被告人韦志伟，男，1982年8月17日出生，壮族，广西壮族自治区南宁市人，初中文化，务工，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2017年11月22日被广西壮族自治区南宁市公安局高新分局刑事拘留，2017年12月29日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人朱斌，浙江缘缘律师事务所律师。 被告人王肖，男，1982年8月1日出生，回族，广西壮族自治区南宁市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2017年11月22日被广西壮族自治区南宁市公安局高新分局刑事拘留，2017年12月29日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人邱昂，浙江甬港律师事务所律师。 被告人江伟填，男，1994年10月8日出生，汉族，广东省揭阳市人，小学文化，无业，住广东省揭阳市揭**。因本案于2017年11月22日被桐乡市公安局刑事拘留，2017年12月29日被变更强制措施为取保候审，2018年3月8日被刑事拘留，2018年3月21日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人谭永斌，海南川海律师事务所律师。 桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2018]962号起诉书指控被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人梁博兴犯非法持有枪支罪，被告人江伟填犯提供侵入计算机信息系统程序罪，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派检察员陆林福出庭支持公诉，被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖、江伟填及辩护人朱华、朱斌、邱昂、谭永斌到庭参加诉讼。经本院通知，桐乡市法律援助中心指派律师韩澄出庭担任被告人张贤的辩护人。经桐乡市人民检察院建议，本案延期审理两次。现已审理终结。 桐乡市人民检察院指控：被告人江伟填提供侵入计算机信息系统程序，造成经济损失44万余元，情节特别严重，应当以提供侵入计算机信息系统程序罪追究其刑事责任。被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖组成诈骗集团以非法占有为目的，实施网络诈骗，实际骗得人民币1345599.66元，数额特别巨大，并非法持有他人信用卡27张，数量较大，应当以诈骗罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。被告人梁博兴非法持有枪支，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖均犯数罪，应当数罪并罚。被告人梁博兴、韦志伟、王肖在犯罪集团中起次要作用，应当从轻、减轻处罚。公诉机关为证实其指控，提供了证人证言、银行交易明细、辨认笔录等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十六条、第二百八十五条第三款、第二十六条、第二十七条、第六十九条的规定，对上述五被告人予以惩处。 被告人张贤对公诉机关指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称：1、其与其他被告人不是一伙的，其只是做自己的，其他人有无参与诈骗不清楚；2、对于诈骗罪，其没有拿到钱，诈骗没有成功；3、被扣押的信用卡是其个人的，不构成妨害信用卡管理罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、对诈骗罪定性没有异议，但不应适用电信网络诈骗的相关规定，被告人虽然使用QQ，但是诈骗行为是针对筛选后的特定被害人进行的；2、诈骗犯罪金额方面请法庭核实；3、被告人王肖不是被告人张贤组织加入的；4、妨害信用卡管理罪部分，被告人自己的信用卡不应认定在内；5、被告人张贤系初犯、偶犯。 被告人梁博兴对公诉机关指控的犯罪事实当庭供认不讳，表示认罪，无辩护意见。其辩护人提出如下辩护意见：1、对诈骗罪、非法持有枪支罪没有异议；2、各被告人持有信用卡是犯罪手段，目的是为了诈骗，属于牵连犯，应当以诈骗罪定罪处罚，不应再定妨害信用卡管理罪；3、被告人梁博兴系从犯，可以减轻处罚；4、被告人梁博兴系初犯、偶犯，自愿认罪。 被告人韦志伟对公诉机关指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称其案发后才知道是诈骗，其不构成诈骗罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人韦志伟是为了筛选QQ账户倒卖获利，对其他人进行诈骗不知情，也未取得钱款，指控其构成诈骗罪证据还不充分；2、涉案27张银行卡与被告人韦志伟无关，从被告人韦志伟处没有搜到银行卡，其没有非法持有的故意，其不构成妨害信用卡管理罪；3、被告人韦志伟如果构罪，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任，而且是从犯，应当从轻或减轻处罚。 被告人王肖对公诉机关指控的犯罪事实当庭作了供述，对罪名有意见，辩称其不构成诈骗罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人王肖并未实际参与诈骗行为的具体实施，只是根据被告人张贤或者被告人梁博兴的指示有过几次取钱行为，不构成诈骗罪，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪更为适宜，如果构成诈骗罪，其应当认定为从犯；2、关于妨害信用卡管理罪的辩护意见与梁博兴的辩护人相同，持有信用卡是犯罪手段，不应数罪并罚；3、被告人王肖归案后主动退赃，可酌情从轻处罚；4、被告人王肖没有参与预谋及诈骗实施环节，只参与了部分次数诈骗，未参与的部分不应计算到其犯罪金额中。 被告人江伟填对公诉机关指控的犯罪事实当庭供认不讳，表示认罪，无辩护意见。其辩护人提出如下辩护意见：1、对犯罪事实及罪名没有异议；2、本案未达到特别严重的程度，被告人江伟填获得的数额较小，其无法预见其他人犯罪的后果，本案没有证据证明作案用的钓鱼网站与被告人江伟填的钓鱼网站有关系；3、被告人江伟填系初犯、偶犯，归案后认罪悔罪，主观恶性较小；4、建议判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明： 一、诈骗 2017年年初至2017年11月，被告人张贤（绰号“阿六”）为实施QQ诈骗，结伙被告人梁博兴（绰号“肥仔”）、韦志伟（绰号“阿伟”）、王肖（绰号“阿龙”）等人形成诈骗犯罪团伙，先后租用南宁市江南区和信华府小区某住房、南宁市鲁班路红日学府小区3栋1单元2805室实施犯罪。其间，被告人张贤通过QQ与被告人江伟填取得联系，购得“钓鱼网站”，另准备用于实施电信诈骗所用的电脑、手机、网卡、U盘、银行卡等犯罪工具，后在上述租房通过网络发送“钓鱼网站”木马程序链接侵入他人电脑等方式，大量盗取QQ号码及登录密码，之后在半夜至凌晨由被告人梁博兴、韦志伟等人登录查看QQ聊天记录，从中筛选出有诈骗价值的QQ号码交由被告人张贤进行重点经营，伺机实施诈骗。诈骗得手后，由被告人王肖等人负责取款。其间，共计骗得1345598.66元，具体分述如下： 1、2017年6月，被告人张贤、梁博兴、韦志伟结伙盗取了浙江尚源实业有限公司及与其有业务往来的山东禹城绒辉羊绒制品有限公司、江苏金发化纤设备有限公司、桐乡市豪杰纺织有限公司等单位财务ＱＱ号及密码，并获取相关业务信息后，由被告人张贤冒用上述单位ＱＱ号分别向对方发送信息，在骗取对方信任后，通过发送对账单、新的收款账号等方式诱骗浙江尚源实业有限公司将应付给山东禹城绒辉羊绒制品有限公司、江苏金发化纤设备有限公司、桐乡市豪杰纺织有限公司的货款，于2017年8月4日分别通过银行转账等方式付款至该犯罪团伙所控制的银行账户（户名徐清，中国农业银行尾号9481账户，94000元；户名李晓非，中国建设银行尾号5826账户，188000元；户名林元冰，中国农业银行尾号4177账户，166907.66元），共计44××××.66元。后由被告人王肖负责将赃款取现、转账分流、再取现等方式将诈骗所得提现，各被告人予以分赃。 2、2017年11月，被告人张贤、梁博兴、韦志伟在盗取广东省东莞市中正电线电缆科技有限公司及业务单位广东中象金属有限公司的财务ＱＱ号及密码，并获取相关业务信息后，冒用上述公司的ＱＱ号分别向对方发送信息骗取信任，以东莞市中正电线电缆科技有限公司的名义要求广东中象金属有限公司将货款汇入该犯罪团伙所控制的银行账户（户名李晓非，中国建设银行尾号5826账户）。2017年11月17日至20日间，广东中象金属有限公司财务人员王某分多次将货款共计89××××元转账至该账户，上述款项被以多次转账、提现等方式取现后予以分赃。 2017年11月21日晚上，被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖相继被公安机关抓获，从被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖等人处扣押现金共计159800元，另扣押笔记本电脑、平板电脑、手机、移动wifi、U盘、帽子、墨镜、银行密码宝、银行卡等物。案发后，公安机关将上述扣押的现金159800元已发还被害单位浙江尚源实业有限公司。 二、提供侵入计算机信息系统程序 2017年年初至2017年11月间，被告人江伟填为获取非法利益，通过网络ＱＱ聊天的方式转手倒卖用于侵入他人计算机盗窃ＱＱ号及密码的“钓鱼网站”（该“钓鱼网站”使用时间为一个月，并提供使用说明书），并先后以每次800元至1000元的价格出售约10次，违法所得约1万元并造成浙江尚源实业有限公司经济损失44××××.66元。2017年11月22日，被告人江伟填在海南省琼海市××镇××路××花园××幢××单元××室被公安机关抓获并查扣到电脑、手机、银行卡、Ｕ盾、动态口令卡等物。 三、非法持有枪支 2017年11月21日，被告人梁博兴因本案被公安机关抓获，公安机关对其广西壮族自治区南宁市北湖北路北湖小区9幢601室住房进行搜查时，查获疑似枪支三支及成套枪支配件等物，上述枪支及成套枪支配件系被告人梁博兴非法持有。经嘉兴市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人梁博兴住处扣押的疑似枪支及枪支散件中，一支疑似枪支被认定为枪支，其余枪支散件可组装成两支枪支，属于成套枪支散件。 以上犯罪事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：1、证人殷某证言，证实其是浙江尚源实业有限公司的会计，2017年8月初，其公司被他人以ＱＱ诈骗方式骗取共计44××××.66元；2、证人王某证言，证实其是广东中象金属有限公司财务人员，其公司被他人以ＱＱ诈骗方式骗取共计89××××元；3、证人刘某证言，证实其是山东禹城绒辉羊绒制品有限公司财务人员，其公司与浙江尚源实业有限公司有业务往来，2017年8月7日，公司张总向对方公司催款时才发现对方公司被骗了16万余元；4、证人曹某证言，证实其是桐乡市豪杰纺织有限公司经营者，其公司与浙江尚源实业有限公司有业务往来，2017年8月7日，对方公司发来“老总出国考察未回，货款推迟到9月初支付”的信息，后发现对方公司被骗188000元；5、证人陈某证言，证实其是江苏金发化纤设备有限公司财务人员，其公司与浙江尚源实业有限公司有业务往来，2017年8月7日，对方公司发来“老总出国考察未回，未能签字授权，货款推迟到9月份支付”的信息，后发现对方公司被骗了；6、证人李某证言，证实其在2017年10月份到红日学府租房，里面有很多手机和电脑，被告人在半夜工作，应该是在诈骗；7、ＱＱ聊天记录截图，证实证人殷某、王某、曹某等人在ＱＱ上被骗的情况；8、辨认笔录及照片，证实本案各被告人相互辨认等情况；9、银行交易明细、电子转账凭证、收款信息变更函等，证实各被害单位工作人员被骗将货款打入指定账户以及赃款取现、转账分流等情况；10、电子证物检查工作记录，证实公安机关对涉案电脑、手机进行电子证物勘查情况；11、扣押笔录、扣押决定书、扣押及发还清单，证实公安机关对各被告人及李某所持有的电脑、手机、银行卡、现金、枪支等物予以扣押，并将扣押的现金159800元发还被害单位浙江尚源实业有限公司等情况；12、监控视频，证实被告人王肖在ＡＴＭ机上取款的情况；13、枪支鉴定书，证实从被告人梁博兴住处扣押的疑似枪支及枪支散件中，一支疑似枪支被认定为枪支，其余枪支散件被认定可组装成两支枪支，属于成套枪支散件；14、车辆轨迹，证实涉案车辆轨迹路线；15、归案经过，证实被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖、江伟填的归案情况，均系被动到案；16、被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖、江伟填的供述与辩解在案。 关于辩解、辩护所提：1、根据被告人梁博兴、韦志伟、王肖等人供述，结合其他在案证据，被告人张贤是本案ＱＱ诈骗的犯意提起者、组织者、实施者，其辩称不知道其他人干什么，其他人有无参与诈骗不清楚，显与事实不符，不予采信；2、根据被告人梁博兴、韦志伟、王肖等人供述、证人殷某、王某等人证言、银行交易明细等在案证据，被告人张贤等人通过ＱＱ诈骗方式骗得134万余元，被告人张贤所提未诈骗成功的辩解，显与事实不符，不予采信；3、关于被告人韦志伟、王肖及各自辩护人所提不知道诈骗或不构成诈骗的辩护意见，根据在案证据，各被告人按照被告人张贤的分工安排，被告人梁博兴、韦志伟主要负责ＱＱ的筛选、登录，被告人王肖主要负责取款，均明知系从事诈骗犯罪活动，具有共同诈骗犯罪故意，两被告人所提辩解及辩护人所提辩护意见均不予采信；4、关于被告人张贤的辩护人所提本案不属于电信网络诈骗犯罪的辩护意见，本案被告人张贤通过非法手段获取大量ＱＱ号，再安排其他被告人筛选有诈骗价值的ＱＱ伺机实施诈骗，所针对的被害人具有不特定性，犯罪手段主要系通过电信网络实施，符合电信网络诈骗犯罪特征，属于电信网络诈骗犯罪，相关辩护意见不予采纳；5、诈骗犯罪部分，被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖结伙共同实施电信诈骗犯罪活动，应认定为诈骗犯罪团伙，各被告人分工有所不同，被告人王肖主要负责诈骗得手后取款、转移，依法应当对共同犯罪承担责任；6、被告人梁博兴、韦志伟、王肖在诈骗共同犯罪中起次要作用，依法可认定为从犯，相关辩护意见予以采纳，但被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖持续实施电信网络诈骗犯罪活动，被告人江伟填多次出售“钓鱼网站”，各被告人主观恶性及社会危害性较大，不属于偶犯，相关辩护意见与事实不符，不予采纳；7、根据电子证物检查工作记录等在案证据，被告人张贤电脑和被告人江伟填电脑中均发现被害单位浙江尚源实业有限公司ＱＱ号码，证据间可以相互印证，被告人江伟填明知其出售的“钓鱼网站”可能会被他人用于犯罪活动仍予以提供，并导致被害单位浙江尚源实业有限公司被骗，造成经济损失44万余元，属于情节特别严重，法定刑在三年以上，不符合缓刑适用条件，相关辩护意见不予采纳；8、关于被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖的辩护人所提妨害信用卡管理罪相关辩护意见，综合在案证据，尚不足以证实各被告人对涉案银行卡具有共同非法持有故意，在案证据及依据尚不充分，妨害信用卡管理罪不予认定，相关辩护意见予以采纳；9、各辩护人其余辩护意见中合理部分量刑时予以考虑。 综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，被告人张贤、韦志伟、梁博兴、王肖结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，骗取他人钱款共计134万余元，数额特别巨大，上述四被告人的行为均已构成诈骗罪；被告人梁博兴非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人江伟填提供侵入计算机信息系统程序，造成经济损失44万余元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。公诉机关指控的上述罪名均成立。被告人梁博兴一人犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人梁博兴、韦志伟、王肖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人梁博兴、江伟填归案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。部分赃款被扣押，对各被告人酌情从轻处罚。据此，本院根据各被告人的犯罪情节、所起作用、认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十六条、第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下： 一、被告人张贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2030年11月21日止）。 二、被告人梁博兴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金二十五万元（刑期自2017年11月22日起至2026年5月21日止）。 三、被告人韦志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二十五万元（刑期自2017年11月22日起至2025年5月21日止）。 四、被告人王肖犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二十五万元（刑期自2017年11月22日起至2025年5月21日止）。 五、被告人江伟填犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元（扣除先行羁押38日，刑期自2018年3月8日起至2022年1月28日止）。 上述所判罚金，均限于判决生效后十日内缴纳。 六、责令被告人张贤、梁博兴、韦志伟、王肖退赔被害单位浙江尚源实业有限公司损失289107.66元、被害单位广东中象金属有限公司损失89××××元（执行时扣除同伙退赔部分）；被告人江伟填违法所得10000元，继续予以追缴；扣押在案的枪支、成套枪支散件以及电脑、手机、移动ｗｉｆｉ、Ｕ盘等作案工具，予以没收（由扣押单位桐乡市公安局依法处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  侯立伟 人民陪审员  莫丽芬 人民陪审员  姚志霞 二〇一九年八月九日 书 记 员  吕艾迪