福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1208号 原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江志丰，男，1979年4月8日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，无业，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月16日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人黄露、张志新，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）吴为金，男，1977年1月3日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市鲤城区。曾因犯开设赌场罪，于2013年12月13日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月16日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人张倩雯，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 原审被告人李赐福，男，1976年3月5日出生，汉族，初中文化，经商，家住福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月16日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。经泉州市鲤城区人民法院决定，于2019年6月6日被取保候审。现在家候审。 泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控被告人江志丰、吴为金、李赐福犯开设赌场罪，于2019年5月31日作出(2018)闽0502刑初240号刑事判决。原审被告人江志丰、吴为金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1.被告人江志丰犯罪事实 2017年2月至10月间，被告人江志丰与蒋某（另案处理）共同出资购买手机、电脑等工具，先后在鲤城区联泰第一城Ｄ栋702室、晋江市等地，建立微信群、ＱＱ群，利用“机器人”软件关联重庆时时彩、北京赛车等网站开奖结果、结算输赢，供他人赌博，并陆续雇佣吴某2、杨某2、杨某3、吴某5、杨某8、陈某2、林某、李某2、陈某3（均另案处理）等人分别负责“上下分”、转账、结算、拉手等工作。经统计，2017年3月1日至10月17日期间，上述微信群、ＱＱ群通过支付宝账号18×××21、18×××73等接受赌资共计人民币75822989.09元，通过微信号×××等接受赌资共计人民币2078142.47元。 2.被告人吴为金、李赐福犯罪事实 2017年2月至10月间，蒋某向颜某（另案处理）购买网址为××、99.ｍ0015.ｃｏｍ等赌博网站（服务器不变，为逃避打击多次更换网址），并由颜某进行技术维护，先后在鲤城区联泰第一城Ｄ栋702室、晋江市等地，雇佣吴某2、杨某2等人负责结算、转账，采用时时彩、六合彩等方式进行网络赌博。被告人吴为金、李赐福和傅某2、杨某7、刘必强（均另案处理）等人为上述赌博网站担任代理，各自发展会员接受投注。其间，被告人李赐福还帮助蒋某收取部分赌资。 经对上述赌博网站网页报表进行统计，2017年6月24日至10月16日期间，××网站庄家共接受六合彩投注共计人民币68012372.2元，2017年6月19日至10月15日期间，99.ｍ0015.ｃｏｍ网站庄家共接受时时彩投注共计人民币134866736.6元，其中被告人吴为金通过其名下的六合彩代理账号“公司Ｃ0002［ｊｉｎ］”、“公司Ｃ0005［啊思］”、“公司Ｃ0001［ｘ］”接受投注共计人民币13934643元，通过其名下的时时彩代理账号“三级代理ＷＪ（伟金）”、“二级代理ＷＥＩ888（ｊｉｎ）”、“二级代理ＷＩ777（两个一起吃）”接受投注共计人民币141493728元；被告人李赐福通过其名下的六合彩代理账号“大股东ＡＡ332［ｆｕ］”、“大股东ＫＫ666［斯福］”接受投注共计人民币2117833元，通过其名下的时时彩代理账号“三级代理ＦＦ999（思福）”接受投注共计人民币18907611元。 2017年10月16日，公安机关在晋江市抓获被告人江志丰，在泉州市鲤城区抓获被告人吴为金，在泉州市鲤城区海西汽配城11栋22号东上进出口贸易公司抓获被告人李赐福。案发后，公安机关在晋江市等涉案地点内从涉案人员杨某2、吴某2、吴某5等人处扣押到作案工具手机、电脑、银行卡、账本等相关物品，并从涉案人员杨某2、吴某2、吴某5等人处扣押到多张涉案银行卡（卡内赌资余额共计人民币3065912.97元），并将涉案余额宝、支付宝内的赌资余额人民币117499.41元划入扣押的涉案银行卡内，即公安机关扣押的涉案银行卡赌资余额共计人民币3183412.38元。 在本案审理期间，被告人吴为金退出违法所得人民币44994.63元，被告人李赐福退出违法所得人民币20000元且主动预缴罚金人民币110000元。 原判认定上述事实的证据有：证人杨某1、吴某1、刘某1、颜某、吴某2、杨某2、杨某3、李某1、吴某3、杨某4、杨某5、郭某、何某、陈某1、徐某、吴某4、杨某6、杨某7、林某、杨某8、陈某2、李某2、陈某3、吴某5、杨某9、杨某10、杜某、张某、黄某、吴某6、聂某、郑某、吴某7、尤某、杨某11、李某3、傅某1、谢某、傅某2、刘某2、周某、史某、蒋某的证言、查某、彩票管理条例、福利彩票投注站申请和建设流程、房屋租赁合同、银行卡交易明细、六合彩、时时彩网页截图、ＱＱ聊天记录、微信聊天记录、微信交易明细、支付宝交易明细、搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片、冻结的银行卡统计表、账本、活页纸、尿液提取笔录、现场检测报告书、户籍证明、刑事判决书、刑满释放人员基本信息表、公安机关出具的工作说明、辨认笔录、照片、电子数据检查工作记录及视听资料光盘、网安数据光盘及书面材料、被告人江志丰、李赐福、吴为金的供述等。 原判认为，关于被告人江志丰及其辩护人提出其不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。首先，公诉机关提供房源信息表、房屋买卖合同、借款合同等证据，欲证实江志丰在借款时隐瞒欲将房产出售的情况以取得傅素丽的信任为其担保。经查，江志丰与傅素丽、刘香玲系熟人关系，江志丰与傅素丽、刘香玲之间并非仅有本案指控的借款，三人还长期存在多次民间借贷关系，说明双方之间信任关系的建立，并非是完全基于江志丰提供房屋买卖合同及借款合同给傅素丽之后才建立起的，且江志丰欲出售房产仅是一种可能性，存在不确定因素，事实上江志丰出售其房产的时间也是在本案借款发生之后，因此现有证据不足以证明江志丰采用隐瞒真相的方法取得被害人信任从而实施诈骗行为。其次，根据录音资料、银行转账记录等证据可以证实，江志丰并非自始至终完全没有还款的意愿，并非在骗取钱财后马上销声匿迹，本案借款之后，江志丰曾与傅素丽、刘香玲对于还款问题进行过协商，且在2013年10月2日至2014年5月20日之间，江志丰通过现金、转账的方式支付傅素丽款项10万余元。综上，公诉机关指控被告人江志丰隐瞒欲将房产出售的情况，具有非法占有本案借款的主观故意，证据不足，不能成立。被告人江志丰及其辩护人提出其不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，予以采纳。 关于被告人吴为金提出只有“公司Ｃ0002［ｊｉｎ］”和“二级代理ＷＥＩ888（ｊｉｎ）”才是其代理账号，其余代理账号与其无关的辩解。经查，根据证人杨某2、蒋某二人的证言，均可证实“公司Ｃ0005［啊思］”、“公司Ｃ0001［ｘ］”、“三级代理ＷＪ（伟金）”、“二级代理ＷＩ777（两个一起吃）”，也是吴为金的代理账号，其中“二级代理ＷＩ777（两个一起吃）”是吴为金和蒋某共同占成的。证人杨某2、蒋某的证言内容较为客观，不存在矛盾之处。故该辩解与事实不符，不予采纳。 关于被告人吴为金提出其代理账号下的投注额包括本人投注参赌的辩解。经查，被告人吴为金所称其本人参赌的数额，并无相关证据予以印证，根据现有证据尚无法证实该部分数额的存在。 被告人江志丰以非法营利为目的，伙同他人通过微信群、QQ群开设赌场，涉案赌资数额达77901131.56元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人吴为金、李赐福以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其中被告人吴为金接受他人投注共计155428371元，被告人李赐福接受他人投注共计21025444元，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关指控被告人江志丰、吴为金、李赐福构成开设赌场罪的罪名及犯罪事实成立，但公诉机关指控被告人江志丰构成诈骗罪的犯罪事实不能成立，予以纠正。被告人江志丰、吴为金、李赐福归案后能如实供述其主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人吴为金曾因犯开设赌场罪被刑事处罚，仍不思悔改，予以酌情从重处罚。审理期间，被告人吴为金、李赐福通过其亲属退出违法所得，且李赐福主动向法院预缴罚金，有一定的悔罪表现，对二被告人予以酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人江志丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人吴为金犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四十万元。三、被告人李赐福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元。四、追缴被告人江志丰的违法所得人民币7万元，予以没收，上缴国库；被告人吴为金、李赐福分别退出的违法所得人民币44994.63元、20000元，均予以没收，上缴国库。五、扣押在案的涉案赌资，由扣押机关泉州市公安局鲤城分局予以没收，上缴国库。六、扣押在案的涉案手机、电脑、银行卡、账本等相关物品，由扣押机关泉州市公安局鲤城分局依法处理。 上诉人江志丰诉称，一审认定犯罪事实不准确，其涉案赌资金额未达7790万元，部分人员并非由其招募，在已经扣押涉案赌资3183412.38元的情况下，原判仍责令其退出违法所得7万元不正确，对比其他同类案件以及同案犯吴为金的量刑，一审对其量刑偏重，请求二审法院对其改判从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人吴为金诉称，其持有的六合彩网络赌博代理账号只有“公司Ｃ0002［ｊｉｎ］”一个，其持有的时时彩网络赌博账号只有“二级代理ＷＥＩ888（ｊｉｎ）”，蒋某作为涉案时时彩、六合彩赌博网站的股东、总管理人，杨某2作为客服、后台对账员，与上诉人有利害冲突，其二人指认6个网络赌博代理账号为上诉人持有的证言证明力存疑。原审认定上诉人的赌资金额有误，存在重复计算，数额虚高的问题，且未将其自己在代理账号下投注的金额予以扣除。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见，同时提出上诉人代理的六合彩账号“公司Ｃ0002［ｊｉｎ］”名下的“Ｋ2209”“Ｋ2215”“Ｋ7707”三个下家账号以及上诉人持有的时时彩代理账号“ＷＥＩ888（ｊｉｎ）”名下的“ＫＫ6677［长］”“ＡＳ8899［阿思群］”“ＸＩＡ08［杜友］”“ＷＷＷ［现笔2ｃ］”四个下家账号为吴为金本人下注的账号，这四个账号下注的数额应扣除在赌资总额之外。 经审理查明，原审判决认定上诉人江志丰、吴为金、原审被告人李赐福犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人江志丰及其辩护人提出的一审认定其赌资金额不准确的问题。经查，证人吴某2、杨某2、杨某3、林某、杨某8、陈某2、李某2、陈某3、吴某5、蒋某的证言、六合彩、时时彩网页截图、微信交易明细、支付宝交易明细、提取笔录、扣押清单及照片、公安机关出具的工作说明、电子数据检查工作记录及视听资料光盘、网安数据光盘、被告人江志丰的供述等证据可以证实，上诉人江志丰建立微信群、ＱＱ群，利用“机器人”软件关联重庆时时彩、北京赛车等网站开奖结果、结算输赢，供他人赌博。2017年3月1日至10月17日期间，上述微信群、ＱＱ群通过支付宝账号18×××21、18×××73等接受赌资共计人民币75822989.09元，通过微信号×××等接受赌资共计人民币2078142.47元。一审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人的该节诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴为金及其辩护人提出的其仅持有“公司Ｃ0002［ｊｉｎ］”和“二级代理ＷＥＩ888（ｊｉｎ）”两个代理账号，其余代理账号与其无关的问题。经查，证人杨某2、蒋某二人的证言可以相互印证，证实除“公司Ｃ0002［ｊｉｎ］”和“二级代理ＷＥＩ888（ｊｉｎ）”两个代理账号外，“公司Ｃ0005［啊思］”、“公司Ｃ0001［ｘ］”、“三级代理ＷＪ（伟金）”、“二级代理ＷＩ777（两个一起吃）”，也是吴为金的代理账号，其中“二级代理ＷＩ777（两个一起吃）”是吴为金和蒋某共同占成的。证人杨某2、蒋某的证言不存在矛盾之处，可以作为定案的证据。一审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人的该节诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于被告人吴为金及其辩护人提出的吴为金名下的部分账号为其本人投注参赌的账号，赌资数额应予扣除的问题。经查，上诉人吴为金所称其本人参赌的数额，除其本人供述外无相关证据予以印证，现有证据无法证实其本人有参与投注及投注数额。一审判决对吴为金赌资数额的认定并无不当。上诉人及其辩护人的该节诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人江志丰以非法营利为目的，伙同他人通过微信群、QQ群开设赌场，涉案赌资数额达77901131.56元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人吴为金、原审被告人李赐福以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其中上诉人吴为金接受他人投注共计155428371元，原审被告人李赐福接受他人投注共计21025444元，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。原审定罪准确。上诉人江志丰、吴为金、原审被告人李赐福归案后能如实供述其主要犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人吴为金曾因犯开设赌场罪被刑事处罚，仍不思悔改，予以酌情从重处罚。一审审理期间，上诉人吴为金、原审被告人李赐福通过其亲属退出违法所得，且李赐福主动向法院预缴罚金，有一定的悔罪表现，对其二人予以酌情从轻处罚。原审根据上诉人江志丰、吴为金、原审被告人李赐福的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人江志丰、吴为金及其各自的辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年八月二十日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  2-