呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2389号上诉人(原审原告)：张永仙，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:云龙，内蒙古卓能律师事务所律师。委托诉讼代理人:亮亮，内蒙古卓能律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古金德房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区上栅子街7号。法定代表人：孙永胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：高鑫，男，该公司员工，住呼和浩特市。被上诉人(原审被告)：郭海滨，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：乌日娜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人张永仙因与被上诉人内蒙古金德房地产开发有限公司（以下简称金德公司）、郭海滨建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张永仙及其委托诉讼代理人云龙、被上诉人金德公司的委托代理人高鑫、被上诉人郭海滨的委托诉讼代理人乌日娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永仙的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张永仙的诉讼请求；2、本案诉讼费均由金德公司及郭海滨承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院不予认定金德公司与郭海滨之间存在挂靠关系的事实，系事实认定错误。本案中，张永仙向一审法院提供了盖有金德公司公章的《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》，一审法院亦对该证据的真实性予以认可，但一审法院并不认可金德公司与郭海滨存在挂靠关系，此为一审法院认定事实错误。实际情况是2016年4月9日，张永仙与郭海滨签订《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》，约定：由张永仙负责玉泉区“观澜国际”A6#楼的不锈钢栏杆扶手制作、安装……（一审法院亦对该证据的真实性予以认可），而后张永仙依约履行合同，且该工程已经实际交付使用。后，金德公司作为郭海滨的挂靠人对该工程量予以结算确认并在《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》加盖其公章，认可了其与郭海滨的挂靠与被挂靠关系，否则金德公司也不会无缘无故在《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》上加盖其公章。故，金德公司与郭海滨之间存在挂靠与被挂靠关系，应当对尚未支付的工程款承担连带清偿责任，一审法院对此事实认定错误。2、一审法院不予认定张永仙与金德公司已就《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》形成结算合意与事实不符，系事实认定错误。本案中，张永仙向法庭出示了《中国银行交易流水明细单》，一审法院亦对此证据的真实性予以采信，该证据恰恰证明了双方已就《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》形成结算合意，且由郭海滨以银行转账的方式支付了张永仙部分工程款。一审法院未对此证据予以详细调查，即认定双方未形成结算合意，显然系事实认定错误。3、一审法院对武某的证人证言综合采信系事实认定错误。一审法院已经认定《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》上所盖公章的真实性，但又综合采信了证人证言，否认公章真实性的证明目的，系前后矛盾，且对该事实认定错误。实际情况恰恰是证人武某在金德公司授权下在《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》上加盖的公章。二、纵观本案，如按照一审法院的判决认定，即金德公司与郭海滨之间不存在挂靠与被挂靠关系，且在各方当事人认可张永仙完成并交付实际使用的涉案工程系金德公司工程的前提下，郭海滨是从何处承包该工程？又为何分包给张永仙？一审法院对此关键性事实均未进行调查认定，系事实认定不清。金德公司辩称，一、金德公司与郭海滨不可能存在挂靠关系。金德公司是房地产开发企业，公司无施工资质，而且公司已将工程发包给了河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）总承包并在建委备案，所以金德公司无权、也不可能将工程另行发包给郭海滨。同时，郭海滨不是以金德公司的名义承揽的工程，所以，金德公司与郭海滨之间不可能存在挂靠关系，郭海滨是以自己的名义将工程包给张永仙也不符合挂靠的法律特征。张永仙对法律概念理解错误，一审判决认定事实清楚，张永仙的上诉理由不能成立。二、一审法院认定张永仙与郭海滨未就《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》约定工程形成结算合意完全正确。张永仙无证据证明其将涉案工程经郭海滨竣工验收合格或者转移给郭海滨占有。涉案工程至今无任何手续，未办理竣工验收，也未交付使用。郭海滨给张永仙付过30000元的款项仅是进度款而不是实际应付款和最终工程量的确认，不是结算合意。张永仙认为郭海滨向自己已付过30000元等于形成结算，是张永仙自己对案件事实本身理解错误，一审判决认定事实正确，张永仙的上诉理由不能成立。三、《观澜国际A区5#楼栏杆扶手完成工程量》未盖金德公司的公章而是项目部章，也没有出具人签字确认，该证据形式上不具备证据资格。而且，一审过程中，武某已出庭与张永仙当面对质。经过武某与张永仙当面对质表明，武某仅见过张永仙两面，均是张永仙请求武某帮忙给重新盖章，而武某均明确告知，自己没有项目部章，也没有见过、听过这个章，更没有给张永仙盖过任何章。郭海滨辩称，张永仙与郭海滨未对涉案工程进行工程量的确定及竣工验收。张永仙单方面请求的工程款数额郭海滨不予认可，张永仙单方面请求的工程款数额有误，且涉案工程实际发包给河北建工公司，实际受益人也是河北建工公司。郭海滨虽然是《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》的签订人，但不是权利义务人，郭海滨作为代理人代替公司签订了合同但无权与实际施工人进行工程量的结算。张永仙向一审法院起诉请求：1、判令金德公司与郭海滨向张永仙支付工程款78517.5元;2、判令金德公司与张永仙支付因拖欠工程款产生的利息（自2016年6月15日至原告实际起诉之日的利息7088.09元以及自起诉之日至实际支付之日止；利率为中国人民银行同期同类贷款利率）；3、判令金德公司与郭海滨向张永仙支付违约金5000元；4、本案诉讼费由金德公司与郭海滨承担。一审法院认定事实：乙方张永仙与甲方观澜国际A6#A10#项目部于2016年4月9日签订《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》，该合同约定：一、工程概况：工程名称：观澜国际A6#A10#楼，工程地址：小黑河；二、竣工日期为2016年6月15日；三、工程款支付:单价每米105元，施工过程中按进度支付工程款，工程验收合格后一次性付清；四、违约责任：合同签订后，任何一方不得单方面撤销或不履行合同，否则，违约方向守约方一次性支付违约金5000.00元，并承担由此给对方造成的一切经济损失，其他违约责任按《经济合同法》执行…甲方代理人处签字郭海滨，乙方处签字张永仙。合同签订后，张永仙就观澜国际A6#进行施工，张永仙、郭海滨对施工事实予以认可。2011年5月31日，发包人金德公司与承包人河北建工公司签订《建设工程施工合同》，金德公司将案涉观澜国际A6#建安工程发包给河北建工公司。金德公司对郭海滨与其公司挂靠关系不予认可，对于本案主要证据《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程款》不予认可。张永仙与郭海滨就张永仙依据《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》对观澜国际A区6#栏杆扶手施工事实予以认可，未对10#栏杆扶手进行施工，郭海滨对《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程款》不予认可，张永仙与郭海滨未就案涉工程形成结算合意。截止一审判决前，郭海滨共向张永仙支付过工程款30000元。一审法院认为，张永仙作为涉案观澜国际A区6#栏杆扶手的实际施工人，按照《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》约定对观澜国际A区6#栏杆扶手安装工程进行了施工，郭海滨对张永仙的施工事实予以认可，并支付过工程款30000元，该《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》符合《中华人民共和国合同法》第十二条之规定，张永仙与郭海滨应当按照案涉合同继续履行、据实结算，张永仙就诉讼请求所举主要证据为《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》，结合录音资料欲证明系郭海滨挂靠的金德公司为张永仙出具了完成工程量，金德公司、郭海滨对该《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》均不予认可，一审法院结合庭审证据及证人证言认为金德公司作为案涉公司发包方，将案涉观澜国际A6#建安工程发包给河北建工公司，其并非《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》相对人，亦无权与实际施工人进行工程量结算，所作出的工程量证明对承包方、转包人均不应具有约束力，截止判决前，张永仙未向一审法院递交能够足以证明进行双方认可的据实结算的有效的书面证据，无法确定张永仙与郭海滨实际施工量，据此，张永仙与郭海滨未就《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》约定工程形成结算合意，综上，一审法院对张永仙诉讼请求因证据不足不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回原告张永仙的诉讼请求。案件受理费2065元，由张永仙负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决驳回张永仙的诉讼请求是否有事实及法律依据。针对争议焦点，首先，关于金德公司是否应承担连带责任的问题。根据金德公司与河北建工公司签订的《建设工程施工合同》，金德公司将包括涉案工程楼宇的建筑、安装工程在内的工程发包给河北建工公司，故郭海滨挂靠在金德公司，借用金德公司的资质进行施工、分包工程的法律基础并不存在。也就是说，金德公司无权代替总承包方河北建工公司对具体分项工程进行工程量的确认，《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》落款处仅加盖了金德公司小黑河区工程部专用章，而非金德公司公章，金德公司对该印章真实性不予认可，并否认其有该项目部。故仅以《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》上盖有金德公司小黑河区工程部专用章，不能认定郭海滨挂靠在金德公司的事实。综上，金德公司不应就张永仙主张的工程款、利息及违约金承担连带支付的义务。其次，张永仙未提供观澜国际A区6#栏杆扶手安装工程竣工日期、验收合格、实际交付的相关证据。第一，关于工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，张永仙作为实际施工人，其主张支付工程款的前提是观澜国际A区6#栏杆扶手安装工程已经竣工，且竣工验收合格，或者虽未经竣工验收，但已实际交付使用。本案中，张永仙并未提供能够证明其所施工工程的具体竣工日期、通过验收或已实际交付的证据。张永仙主张工程款的数额仅依据《观澜国际A区6#楼栏杆扶手完成工程量》，然而该工程量并非是与其合同相对方郭海滨进行的确认，且金德公司对上面加盖的小黑河区工程部专用章的真实性并不认可；张永仙提供的《中国银行交易流水明细单》，显示郭海滨于2016年9月至11月共向张永仙付款30000元，然而依据《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》，该30000元也仅为工程进度款项，并不能证明该数额为郭海滨与张永仙结算后支付的工程款。第二，关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间有约定的，从其约定。《不锈钢栏杆扶手制作安装合同》第三条约定：施工过程中按进度支付工程款，工程验收合格后一次性付清。故双方约定付清工程价款的前提是工程验收合格，而张永仙未提供涉案工程已验收合格的证据，且应付工程价款数额尚不明确。综上，张永仙请求郭海滨支付工程款和利息的请求不能成立。第三，郭海滨不存在违约行为，不应向张永仙支付违约金。《不锈钢栏杆扶手制作合同》第四条约定“合同签订后，任何一方不得单方面撤销或不履行合同，否则，违约方向守约方一次性支付违约金5000元”。如前所述，郭海滨不存在单方面撤销或不履行合同的行为，故张永仙请求郭海滨支付违约金并无事实及合同依据。综上所述，张永仙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决驳回张永仙的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2065元（张永仙已预交），由张永仙负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 张蒙江二〇一九年八月十五日书记员 贾沛然