广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0306民初20862号原告刘文渠，男，汉族，1965年4月21日出生，户籍住址江西省吉安市泰和县，委托诉讼代理人杜亮，广东威豪律师事务所律师。被告镇南装饰（深圳）有限公司，住所地深圳市光明新区公明办事处李松蓢社区第三工业区第**，统一社会信用代码9144030055986343XM。法定代表人邹少强。被告深圳市宝安公明李松蓢镇南家私厂，，住所地深圳市宝安区公明街道李松蓢社区第三工业区第**统一社会信用代码91440300MA5JJFG341。法定代表人邹顺雄。被告香港镇南有限公司。三被告共同委托诉讼代理人王建福，江西律品汇律师事务所律师。上列当事人劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2016年10月7日。原告曾于1996年11月1日入职被告，后原告于2016年4月16日出具辞职书，以年纪大、回家有事为由辞工。2016年10月7日，原告重新入职被告。2016年4月27日，本院作出（2016）粤0306民初8844号民事调解书，载明1、双方同意解除劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共40000元解决纠纷；3、被告支付完上述款项后，双方因劳动关系产生的权利义务终结，不再追究其他责任。二、工作岗位：木工。三、离职前12个月的平均工资：6578.08元。四、三被告之间的关系被告深圳市宝安公明李松蓢镇南家私厂为“三来一补”企业，香港镇南有限公司为外方投资者。后该企业转型登记为镇南装饰（深圳）有限公司。五、仲裁请求：原告请求被告支付1、违法解除劳动合同赔偿金175500元；2、未休年休假工资21517元；3、律师费5000元。六、仲裁结果：1、被告支付原告2016年度、2017年度未休年休假工资人民币3525.52元；2、律师费89.47元。七、诉讼请求：被告依法支付原告1、违法解除劳动合同赔偿金171600元；2、2016年、2017年未休年休假工资21517元；3、律师费5000元。八、关于2016年、2017年未休年休假工资仲裁认定被告未支付原告年休假工资，被告认可仲裁裁决；原告认为应以应发工资作为计算基数，且应按平时工资的300%计算，对此，本院认为，根据相关规定，计算年休假工资时，应按日工资的300%计付，但其中已包含用人单位正常工作时间的工资，故仲裁裁决按差额200%计付并无不当，且计算年休假工资的计算基数应为剔除加班工资后的月平均工资，故原告的主张不能成立，本院不予采纳。仲裁核算被告应支付原告年休假工资3525.52元，因被告服裁未诉，本院予以确认。九、关于违法解除劳动合同赔偿金原告主张被告违法解雇，提交落款时间为2月7日的《通告》一份，记载原告因尚未放假擅自离厂，严重违反厂纪厂规，旷工三天当自动离厂处理，该《通告》无被告盖章确认。被告对该《通告》不予认可，辩称原告连续旷工，按自动离职处理，解除劳动关系的时间为2018年2月27日。另，原告还提交落款时间为2018年1月15日《春节放假通知》一份，记载放假时间为2018年2月8日，2月27日开工，该通知无被告盖章确认。被告否认该通知的真实性，提交了其盖章的《春节放假通知》一份，记载春节假期为2018年2月11日至25日，2月26日开工，原告对此亦不予认可。本院认为，被告作为用人单位，就劳动者的考勤情况负有举证责任，因现有证据并不足以证实原告存在连续旷工多日的事实，依法应承担举证不能的法律后果；另一方面，原告主张被告违法辞退，亦未就此提出充分证据予以证明。故本院视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，依法被告作为用人单位，应支付原告解除劳动关系经济补偿金。关于原告工龄是否连续计算问题，原告虽曾于2016年4月27日离职，但6个月内又重新入职被告，且双方达成的调解协议仅就工伤待遇问题达成一致意见，并未涉及经济补偿金事项，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定劳动者在离职后六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。故经济补偿金的计算年限应从原告第一次入职即1996年11月1日起计算，经核算为141428.27元（21.5年×6578.08元）。十、关于律师费律师费按当事人胜诉比例确定，以不超过5000元为宜，经核算3678.72元。裁决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告经济补偿金141428.72元；二、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2016年、2017年未休年休假工资3525.52元；三、被告于本判决生效之日起十日内支付原告律师费3678.72元；四、驳回原告其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币5元，由被告负担。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 梁 俊 辉二〇一九年八月二十六日书记员 肖蓉（兼）书记员 何 孝 剑附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。依据前款规定连续计算工作年限的，计算经济补偿年限时，应当扣除已支付经济补偿的年限。