广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4063号上诉人（原审被告）：杨金祥，男，汉族，1963年1月12日出生，住址：广东省惠州市仲恺区。委托诉讼代理人：邱钰珍,广东增华律师事务所律师被上诉人一（原审原告）：李德红，男，汉族，1982年11月18日出生，住址：湖南省宁远县。委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖颖，广东人为律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：杨麟光，男，汉族，1964年12月10日出生，住址：广东省惠州市惠城区。被上诉人三（原审被告）：蒋爱加，男，汉族，1960年6月16日出生，住址：湖南省宁远县。委托诉讼代理人：陈春芳，上诉人杨金祥与被上诉人李德红、杨麟光、蒋爱加生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨金祥、委托代理人邱钰珍、被上诉人一李德红、委托诉讼代理人欧阳俊胜、被上诉人二杨麟光、被上诉人三蒋爱加、委托代理人陈春芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨金祥上诉请求：1、依法撤销惠城区人民法院（2018）粤1302民初13838号民事判决书，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审审理过程中，认定被上诉人李德红与上诉人系雇佣关系，属于认定的是事实不清。一、上诉人承包了杨麟光住宅楼建筑工程，杨麟光系涉案房产的业主，即发包方。上诉人将部分工程包给蒋爱加，李德红系蒋爱加雇佣的，李德红的工资也是由蒋爱加分配的，上诉人与李德红不存在雇佣关系。李德红此次受伤应由李德红负主要责任，其直接雇佣者即蒋爱加及负有监督和安全保障义务的发包方杨麟光承担补充赔偿责任。其他工种的工头均可作证，工头与小工之间才存在雇佣关系，上诉人与小工之间不存在雇佣关系。2018年5月18日，杨麟光将其所有的位于潼湖镇××小组××住宅楼××楼的建筑施工工程发包给上诉人，上诉人雇佣将爱加负责土木工程，因蒋爱加与李德红系老乡关系，蒋爱加雇佣李德红一起施工，李德红工资也是蒋爱加发放。上诉人与李德红不存在雇佣关系。李德红此次受伤应由其直接雇佣者即蒋爱加及负有监督和安全保障义务的发包方杨麟光、李德红按承担补充赔偿责任。二、木工工种的总工资由被上诉人蒋爱加领取后，再由蒋爱加发放给其叫过来的小工，21000元系木工的工作，非上诉人补偿给被上诉人的医疗费。三、李德红作为成年人，且长期从事建筑行业，应该对作业有防范意识，但此次施工系李德红自身并未采取任何安全措施，才导致事故发生，且事故发生时并无其他人在场，上诉人不存在未履行安保义务的问题，故李德红应就此次事故负主要责任。四、关于李德红主张的赔偿，应由李德红、蒋爱加、杨麟光承担赔偿责任，现就李德红主张的各项答辩如下：1、医疗费用：对于急诊费2021.30元、住院费16829.20均予以认可；对于膝盖固定支具费用900元不予认可。医嘱及鉴定机构意见没有写明需要辅助器具，且该费用发生时间为2018年8月18日。此时李德红还在仲恺医院治疗，且出具发票的销售方为河北省安平县康悦医疗器械经销部，与常理不符合；对于药费60元不予认可。医嘱及鉴定机构意见没有写明需要辅助器具，且非正式发票；对于出院后左膝盖MRI检查及治疗费931.4元不予认可。李德红系2018年8月28日出院，出院医嘱未载明一个月内需做该项检查，且治疗费分三日产生，不符合常理。2、误工费：对于李德红的工资，李德红未提供工资单（工资流水）、劳动合同、社保证明等证据，不予认可李德红工资水平为每月9000元。且李德红提供的《证明》载明的工资水平非起诉前一年内平均工资，故应认定李德红不能证明其工资水平，其工资应按照惠州最低工资即1550元每月计算；对于李德红的误工时间，应计算至定残的前一天，即自2018年8月13日至2018年10月11日，共59天；故，李德红的误工费为：1550元/月÷22天×59天=4156元。3、被抚养人生活费：对于李德红母亲的赡养人数为3人；对于李德红三儿子李轩，因其系农业户口，其扶养费计算基数应按农村居民人均年生活费支出15780元/年，15780元/年×8年×10%÷2=6312元。4、交通费、住宿费：未实际发生，无实质票据，不予以认可。5、鉴定费：不属于赔偿范围，不予以认可。综上，一审认定事实不清，故上诉人特提起上诉，望二审法院依法支持诉请。被上诉人李德红辩称，认为一审法院认定本案的上诉人和被上诉人之间的法律关系，事实是非常清楚的。确定的各项经济损失和负担的问题也是基本正确的，虽然对被上诉人这一块要求承担了30%，但是我们为了尽快的解决问题，也就没有再提起上诉。所以我们认为一审法院是认定事实清楚，判决是正确的。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审法院查明事实，维持原判。被上诉人杨麟光辩称，我认为要我承担20%的责任不公平，相信法院会公平判决。被上诉人蒋爱加辩称，我们也是相信法院判决，一审判决的也是很公平。李德红向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等各项费用人民币177989.1元；2.判决被告向原告赔偿精神损害抚慰金人民币10000元整；3.判决本案诉讼费全部由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求第一项的金额变更为159302.1元。一审法院认定事实：2018年9月5日，被告杨麟光（甲方）与被告杨金祥（乙方）签订《私宅建筑施工承包合同》，约定由乙方承包甲方位于广东省惠州仲恺区潼湖镇赤岗七甲小组147号住宅楼一栋楼房的建筑施工工程；工程名称：3层半混凝土钢筋框架结构；承包方式为包工形式承包给乙方；工程内容属包工不包料（或包工包料）；工程期限：2018年9月10日至2021年9月9日；工地上要做到文明施工，甲方及主家对工程质量、安全进度等随时进行监督和指导，乙方应虚心接受；合同还就其他事项进行了约定。被告杨金祥承包上述工程后将木工部分交由被告蒋爱加，被告蒋爱加称双方按41元/平方计算报酬，被告杨金祥亦确认双方是按40多元/平方计价。2018年8月13日上午，原告在上述楼房3楼靠近楼梯口一堵墙上进行装模时，不慎摔伤。事故发生后，原告被送至沥林医院门诊治疗，同日转至惠州仲恺高新区人民医院住院治疗，于2018年8月28日出院，共计住院15天，出院诊断为：1、胸部外伤：①右侧多发肋骨骨折②双肺挫伤③左侧血气胸④双侧胸腔积液；2、左股骨内侧髁骨折；3、全身多处软组织损伤……，出院医嘱：1、建议出院后暂予全休三个月；2、建议到上级医院行左膝关节磁共振检查，必要时手术治疗；3、每隔一个月回院复查至骨折痊愈；4、如有不适随诊。2018年9月12日，原告至惠州中心人民医院进行左膝关节MRI平扫检查、治疗。原告在上述诊疗过程中，共产生医疗费、购买辅助器械费合计20741.9元，原告称该款已由被告杨金祥垫付。被告杨金祥称其垫付的费用为3万多元，但未提供相应的证据予以佐证。2018年10月10日，原告委托广东西湖司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2018年10月12日作出广湖司鉴所[2018]临鉴字第605号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李德红6肋以上骨折，构成十级伤残。原告支付鉴定费用2500元。2018年12月7日，原告诉至本院，要求判如所请。庭审中，原告称其听说被告杨金祥承包的上述工程还需要木工，便询问被告蒋爱加是否需要木工，其与被告蒋爱加谈好按被告杨金祥给被告蒋爱加的41元/㎡的价格计算工资，以实际完成的量计算，向被告杨金祥领取工资后平摊。被告蒋爱加对此予以确认。被告杨金祥、蒋爱加对原告为何人雇佣存在争议。被告杨金祥为证明原告系受被告蒋爱加雇佣在涉案工地做木工，向本院提交《群众来访事项受理表》一份，该表显示主要诉求人为蒋爱加，诉求问题及要求为：“蒋爱加，在赤岗帮杨金祥（包工头）建工程，8月13日，其工人李德红从三楼摔下来花费医疗费用31000元，但关于这笔费用，杨包工头总让我在工资记录单中签名，现我害怕杨包工头将医疗费用算进工资，折抵工资……”。被告蒋爱加为证明原告与其是同事关系，向本院提交了证人朱某出具的《证明书》，并申请证人朱某出庭。证人朱某的证言及《证明书》显示，其与原告及被告蒋爱加系同事关系，均为建筑工，事故发生时，其在场，老板不在场，老板的名字其不清楚，涉案房屋的工程工资是其三人一起向被告一的父亲拿的，然后三人平分，其在潼湖镇赤岗从2018年3月2日做到4月份，因脚摔了没去上班。另查，原告李德红系居民家庭户口，其与妻子何海秀共育有子女三人，其中，长女李莲荷于2004年8月23日出生，次子李源于2006年6月3日出生，三子李轩于2008年8月8日出生。原告李德红的父亲已去世，母亲欧阳秋秀（1962年11月5日出生）共生育含原告在内子女三人。原告提供的就读证明显示，李莲荷就读于宁远县实验中学、李源就读于宁远县第八中学、李轩就读于宁远县慕投完全小学。原告为证明其在城镇生活、居住及误工收入，向本院提供了魏春出具的《居住证明》复印件、原告与魏彩红签订的《房屋合同》复印件、房租、水电费收款收据复印件若干及谢志友出具的《证明》予以证明，其中居住证明显示原告自2017年3月起租住在东莞市××镇信怡路河边D3-4座，谢志友出具的《证明》显示，原告自2017年5月至2018年6月10日期间在谢志友工地上做泥工，每天工资300元整，月平均工资9000元，以现金发放。一审法院认为，原、被告对原告在涉案房屋提供劳务时不慎受伤的事实均无异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题为：一、原、被告之间是何法律关系？二、原告因本次人身伤害所造成的各项经济损失应如何认定及如何承担？一、关于原、被告之间的法律关系问题。被告杨麟光将家庭自有三层楼房发包给被告杨金祥，由被告杨金祥以包工形式进行施工建设，双方并签订了书面《私宅建筑施工承包合同》，两被告之间由此形成了承揽合同关系。被告杨金祥在承揽上述房屋建设施工后，又将涉案房屋的木工部分交由被告蒋爱加施工，虽双方约定按41元/㎡结算，但被告蒋爱加所从事的工作任务系被告杨金祥承包的涉案房屋建设施工的组成部分，被告蒋爱加仅提供劳务，应认定被告蒋爱加与被告杨金祥之间形成雇佣关系。至于被告蒋爱加与原告李德红之间的关系，根据原告及被告蒋爱加的陈述，原告李德红、被告蒋爱加在为被告杨金祥承建的工地做木工时，彼此分工合作，共同劳动，所得报酬在被告杨金祥支付工资后平分，因此，原告李德红、被告蒋爱加之间并不具备雇佣关系的法律特征，被告杨金祥主张原告李德红、被告蒋爱加之间并存在雇佣关系，亦未提供有效证据予以证实，故，应认定原告与被告杨金祥之间存在雇佣关系。二、关于原告因本次人身伤害所造成的各项经济损失应如何认定及如何承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对原告主张的损失本院确认如下：1、医疗费20741.9元，有相应医疗费发票及病历予以佐证，本院予以确认；2、住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）；3、护理费，原告主张护理费按100元/天计算，未超过法定的标准，本院据此确认1500元（100元/天×15天）；4、误工费，误工时间从原告受伤之日起计至伤残评定前一日止，确认为59天，误工工资标准，因原告提交的证据不足以证明其工资收入标准，本院参照2018年度房屋建筑业在岗职工年平均工资59019元计算，确认为9673元（59019元/年÷12月÷30天×59天）；5、交通费480元（30元/天×16天）；6、残疾赔偿金，原告提交的证据显示其已在城镇生活、居住满一年以上，其残疾赔偿金可以参照城镇居民赔偿标准予以计算，确认为81950元（40975元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费，参照2018年度广东省城镇居民人均消费支出标准30198元/年计算为47310.2元[（30198元/年×20年×10%÷3人）＋（30198元/年×4年×10%÷2人）＋（30198元/年×6年×10%÷2人）＋（30198元/年×8年×10%÷2人）]，原告主张45510.2元未超出上述法定标准，本院予以确认；8、精神损害抚慰金10000元；9、鉴定费2500元；以上各项合计173855.1元。原告主张的其他损失，因缺乏相应的事实依据，本院不予确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杨金祥作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于原告在施工期间受伤造成的合理损失，依法应当承担赔偿责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，在村庄、集镇规划区内兴建两层（不含两层）以上住宅，必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，从事建筑施工，除承担修缮房屋以外，必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。涉案房屋为三层半建设工程，无证据显示被告杨金祥在承包涉案房屋建设施工时具有相应资格证书，被告杨麟光将该楼房发包给不具备建筑施工资质的被告杨金祥施工建设，应对原告的人身伤害后果与被告杨金祥承担连带赔偿责任。根据原告提供的证据显示，原告自2017年起从事建筑行业，其对于建筑工作应有相关经验及相当的注意能力，在从事相关工作时，其应对自身安全尽到谨慎的注意义务，但其在施工过程中，因未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，应减轻被告的赔偿责任。综合分析具体案情，原告的上述损失，本院酌情由被告杨金祥承担50%即86927.55元，被告杨麟光承担20%即34771.02元，被告杨金祥、杨麟光连互负连带赔偿责任,其余损失由原告自行承担。被告杨金祥称其已垫付费用3万元多元，但未提供相应证据予以佐证，应承担相应的不利法律后果，本院根据原告自认，确认被告杨金祥垫付医疗费20741.9元，该款应从被告杨金祥应付的赔偿款中予以扣减，因被告蒋爱加与原告未形成雇佣关系，其无需向原告承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告杨金祥应于本判决生效之日起七日内向原告李德红支付赔偿款66185.65元（已扣减垫付医疗费20741.9元）。二、被告杨麟光应于本判决生效之日起七日内向原告李德红支付赔偿款34771.02元。被告杨金祥、杨麟光对上述判决第一项、第二项互负连带赔偿责任。三、驳回原告李德红的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1440元，由原告李德红负担432元，被告杨金祥负担720元、杨麟光负担288元。二审中，上诉人向本院提交：1、证据一：《财务签收单》，证明：木工总工资由蒋爱加向上诉人领取，上诉人仅与蒋爱加由雇佣关系；2、证据二：《证人证言及身份证明》，证明：屋主及其他工种工头均可证明，工头与小工才存在雇佣关系，小工的工资都是工头发放的，小工与上诉人之间不存在任何雇佣关系。被上诉人一李德红质证意见：第一部分就是财务签收单因为他提交的财务签字单是2018年3月16日的，本案的上诉人跟被上诉人杨金祥之间所形成的承包合同关系是2018年的9月5日以后，而他提交的财务账单是2018年3月16日，从形式上来看，首先是跟本案无关的，因为这个时间差距已经长达半年左右，所以我们认为是跟本案无关的一个财务收据。第二个方面账单也不能够证明他跟蒋爱加与上诉人形成雇佣关系，也不能证明这种关系，这个仅仅是一个预支款的一个单据，我们认为不能证明其他的内容。总的来说我们认为这一个单据不能证明其他的问题。这是一个财务账单第二个部分证人证言和身份证明的关系，按照民事诉讼法的规定，所有的证人应该要出庭作证当庭接受质询才能够作为定案的依据。而且该部分证据在一审的时候并没有提交，这些又不属于不能提交的范围。在本案的二审才来提交这些证据，我们认为首先来说它不符合证据的形式的问题，也不符合法律的规定。同时该部分的证人证言也不能够证明上诉人想要证明的内容。他只是讲了这个事实是谁发放工资的，但是否定不了被上诉人李德红跟上诉人杨金祥之间的关系是怎么样的？所以这个是法律有规定的。被上诉人二杨麟光质证意见：是因为要买保险才签合同的，我不知道情况，没有意见。被上诉人三蒋爱加质证意见：我们认为证人证言与本案无关。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的上诉人与被上诉人之间的法律关系是否正确？2、原审判决认定的事故赔偿责任比例是否正确、合理？关于原审判决认定的上诉人与被上诉人之间的法律关系是否正确的问题。被上诉人杨麟光将住宅楼工程发包给上诉人杨金祥，并签订了书面的《私宅建筑施工承包合同》，约定被上诉人杨麟光将建筑施工工程以包工的形式承包给上诉人杨金祥，上诉人杨金祥与被上诉人杨麟光之间已形成承揽合同关系，原审判决对于被上诉人杨麟光与上诉人杨金祥之间法律关系的认定正确。而对于上诉人杨金祥与被上诉人蒋爱加及被上诉人李德红之间的法律关系认定的问题，上诉人杨金祥承揽上述工程后，将木工部分的工程交由被上诉人蒋爱加施工完成，并约定结算价款，本院结合上诉人杨金祥提交的《财务签收单》等证据，及2019年8月14日第二次开庭时，对出庭证人的询问，认定上诉人杨金祥与被上诉人蒋爱加之间的法律关系应为分包关系，而被上诉人李德红系被上诉人蒋爱加雇请，双方应为雇佣关系，上诉人杨金祥与被上诉人李德红之间不形成雇佣关系。原审判决认定上诉人杨金祥与被上诉人蒋爱加、上诉人杨金祥与被上诉人李德红形成雇佣关系有误，本院予以纠正。关于原审判决认定的事故赔偿责任比例是否正确、合理的问题。本案中，被上诉人蒋爱加作为被上诉人李德红的雇主，疏于安全管理，对于在被上诉人李德红施工期间受伤造成的合理损失，依法应当承担赔偿责任。上诉人杨金祥作为涉案房屋工程的承揽人，不具备建筑施工资质，且将工程中的木工工程分包给被上诉人蒋爱加施工，应连带承担对被上诉人李德红的赔偿责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”、第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”之规定，涉案房屋为三层半建设工程，被上诉人杨麟光将该楼房发包给不具备建筑施工资质的上诉人杨金祥施工建设，应对被上诉人李德红的损害后果与上诉人杨金祥承担连带赔偿责任。原审判决认定事故赔偿责任比例部分有误，本院予以纠正。根据上述重新认定的上诉人与被上诉人之间的法律关系及综合全案案情，对于被上诉人李德红在原审中认定无误的损失数额173855.1元，本院认定由上诉人杨金祥承担20%（即34771.02元），被上诉人杨麟光承担20%（即34771.02元），被上诉人蒋爱加承担30%（即52156.53元），上诉人杨金祥、被上诉人杨麟光、蒋爱加互负连带赔偿责任,剩余损失由被上诉人李德红自行承担，本院根据被上诉人李德红在原审中的自认，确认上诉人杨金祥垫付医疗费20741.9元，该款应从上诉人杨金祥应付的赔偿款中予以扣减。综上所述，对于上诉人杨金祥的请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13838号民事判决第三项及案件受理费负担部分；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13838号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13838号民事判决第一项为：上诉人杨金祥应于本判决生效之日起七日内向被上诉人李德红支付赔偿款14029.12元（已扣减垫付医疗费20741.9元）。三、被上诉人蒋爱加应于本判决生效之日起七日内向被上诉人李德红支付赔偿款52156.53元。四、被上诉人杨麟光应于本判决生效之日起七日内向被上诉人李德红支付赔偿款34771.02元。上诉人杨金祥、被上诉人杨麟光、被上诉人蒋爱加对本判项及上述判决第二项、第三项互负连带赔偿责任。二审案件受理费1440元，由上诉人杨金祥负担576元，被上诉人蒋爱加负担864元，上诉人杨金祥多预交的864元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  池志勇审判员  徐国华审判员  邹 戈二〇一九年八月二十六日法官助理黄斯翀书记员苏敏娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。