湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0203民初140号原告:吴著斌,男,1973年8月24日出生，汉族，住黄石市，委托诉讼代理人:刘明霞，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告:江丕涛，男，1954年10月3日出生，汉族，住浙江省洞头县。被告:朱汉华，男，1940年7月26日出生，汉族，住黄石市黄石港区，被告:殷霞玲，女，1943年11月3日出生，汉族，住黄石市西塞山区，委托诉讼代理人:王威，男，1968年4月6日出生，系殷霞玲之子，委托权限特别授权。被告:朱本道，男，1959年4月29日出生，汉族，住大冶市，原告吴著斌诉被告江丕涛、朱汉华、殷霞玲、朱本道追偿权纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法组成合议庭。于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人刘明霞，被告殷霞玲的委托诉讼代理人王威、朱本道到庭参加了诉讼。被告朱汉华、江丕涛经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年2月10日，江丕涛与万光战签订了一份《借款协议书》，约定江丕涛向万光战借款30万元，好处费3%，借款期限3个月。殷霞玲、朱本道、朱汉华作为担保人在借款协议书签字。原告出具承诺函承诺为江丕涛的上述借款承担保证责任。借款到期后，江丕涛不能还款，万光战于2016年3月29日向法院起诉要求原告承担保证责任。下陆区法院作出了判决书，判决原告偿还万光战借款本金273000元、违约金54600元、诉讼费6700元、诉讼保全费2320元、执行费4814元，计341434元；但江丕涛拒不偿还原告代付款，朱汉华、殷霞玲、朱本道拒不承担保证责任，故诉至法院要求：1、判令被告江丕涛偿还原告代偿款341434元及利息（2018年2月13日至2018年4月26日以17万元为计息基数按年利率6%计算，2018年4月27日至2018年5月21日以28万元为计息基数按年利率6%计算，2018年5月28日起以341434元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止）；2、江丕涛赔偿原告律师费1万元；3、被告朱汉华、殷霞玲、朱本道分别对上述1、2项债务各承担四分之一的偿付责任。3、四被告承担诉讼费用。原告为支持自己的诉讼主张向法院提交证据如下：证据一、原告身份证。证明原告主体适格。证据二、四被告户籍、身份证。证明被告主体适格。证据三、下陆区法院2016鄂02**民初250号判决书及微信截图。证明该判决书已经生效，确认了借款合同的合法有效，三担保人朱汉华、殷霞玲、朱本道在担保人处签字真实、合法的，具有法律效力，应承担保证责任。证据四、2018鄂02**执82号执行通知书、下陆区法院财务凭证、原告的转账凭证、执行裁定书。证明1、原告共垫付万光战借款本金、利息、违约金、诉讼费、执行费、保全费341434元。证据五、委托代理合同、发票。证明原告支付律师费1万元。被告江丕涛未答辩也未提交证据。被告朱汉华辩称：1、2015年2月10日江丕涛向万光战借款30万元经过：因江丕涛做房地产，有营业执照和办公场所，我们为了搞好后，从中搞点工程介绍施工队，拿点税后合法的中介费。所以愿意为江丕涛的借款效劳。殷霞玲有个亲戚是万光战；我们就找到万光战，万光战不仅为江丕涛借款，还招待我们就餐。万光战交给其手下的人对借款进行审查。当时朱本道找了熟人哪里一本房产证给万光战的人员审查，后万光战不同意我们担保，所以房产证就没有要，后吴著斌的担保后，万光战才贷款的。2、我们在担保书签字，但贷款未成，错就错在即废纸，我们三人中还让留下了后患，被别有用心的人钻了空子，今天拿张废纸做文书。另外我们与原告不认识，没有一点关系。由于江丕涛找到了原告原告，原告不仅同意为江丕涛担保，还按照万光战的要求拿了夫妻双方结婚证、身份证等，这样万光战就借款款给江丕涛。3、原告被法院判决还款是合法的。4、万光战为什么不起诉我们三人为什么不要我们还款。5、我们的担保书起不到任何作用。被告朱本道未向法院提交证据。被告殷霞玲辩称：1、万光战解除了朱汉华、殷霞玲、朱本道保证合同，因此朱汉华、殷霞玲、朱本道不承担保证责任。证人也证明三人系退休人员担保无效，万光战只认原告为借款保证人，戴某为万光战的代理人，代理处理江丕涛借款事宜。所以他的代理行为万光战认可，要求驳回原告对朱汉华、殷霞玲、朱本道的诉讼请求。2、殷霞玲与万光战无亲属关系。被告殷霞玲为证明其辩解理由，向本院提交了以下证据：证据一、下陆区法院开庭笔录。证明万光战起诉原告要求原告承担保证责任，原告明确了没有人给江丕涛担保，所以才找原告担保，证明万光战与朱汉华、殷霞玲、朱本道三人的保证已经解除。证据二、湖北腾翔园林古建有限公司企业登记信息、戴某的名片。证明万光战的身份为湖北腾翔园林古建有限公司法定代表人；戴某是该公司副总。戴某与刘某是该公司员工。被告朱本道辩称：朱汉华、殷霞玲、朱本道三人找万光战为江丕涛的借款30万元做担保人，万光战通过开会讨论同意借款江丕涛30万元，经过几次讨论又说我们是退休人员不符合担保条件，这样就弃权了。吴著斌担保借款借出来了，后江丕涛没有还款。这个担保与我们无关。被告朱本道未举证。上述证据经庭审质证，原告对殷霞玲提交的证据一真实性无异议，对证明目的有异议，万光战是认可借款协议书的。证据二的证明目的有异议。被告殷霞玲与朱本道对原告提交的证据一、二无异议。对证据三的真实性无异议，认为借款协议书是万光战证明其与江丕涛的借款合同关系，原告的担保不涉及朱汉华、殷霞玲、朱本道三人，且朱汉华、殷霞玲、朱本道三人名字疑是被划掉了。万光战与江丕涛的微信聊天记录、短信也没有提到朱汉华、殷霞玲、朱本道三人的保证关系。恰证明了原告一人担保的事实。证据四、五与本案无关。本院对原、被告提交的证据的真实性予以采信，证明目的及证据的关联性将在以下进行论述。经当事人申请，证人朱某、刘某、戴某出庭作证。朱某证明“我与吴著斌是朋友关系，同时还是江丕涛司机。江丕涛缺钱当时找万光战借款30万元，实际到账27.3万元，指定转到我的账户内。江丕涛与万光战签订借款协议书时我在场，还有朱汉华、殷霞玲、朱本道三人都在场。朱本道在担保人栏签字是我看见的。后来万光战说要多些人（担保），所以找了吴著斌。吴著斌出差回来我与江丕涛找吴著斌请他帮忙，次日把吴著斌带到万光战的公司去。吴著斌签担保函时万光战不在场，是吴著斌、江丕涛、朱本道上去办的，后钱就打到我账上了。后由于江丕涛没有还款，万光战都找了担保人。借款到账后，朱本道他们都拿了现金。江丕涛与万光战签订借款协议书时，我、江丕涛、万光战的司机、万光战姨夫、万光战公司主管在场，万光战不在场。吴著斌去万光战公司签担保函时，朱汉华、殷霞玲、朱本道三人都在场，戴某说万光战对江丕涛讲要多些担保人。江丕涛给了几千元朱本道，让他去打发他们。万光战和江丕涛是通过朱汉华、殷霞玲、朱本道的朋友关系认识的”。证人戴某证明“我是万光战公司副总，与朱汉华、殷霞玲、朱本道三人原不认识，后通过工程认识的。当时江丕涛有工程给万光战做，万光战也想做，江丕涛提出借款100万元，但万光战没有这么多，就出借了30万元。因江丕涛是浙江人，万光战提出要担保人，有朱汉华、殷霞玲、朱本道三人担保，万光战说要找公务员担保，后来就找了吴著斌担保，万光战就同意出借了，吴著斌在担保函上签字才放的款。朱汉华、殷霞玲、朱本道三人的担保不起作用，他们没有偿还能力。当时谈借款的时候我是审核人，在场人有刘某、刘大明、我，万光战不在场。第一次刘某给他们（江丕涛、朱汉华、殷霞玲、朱本道）签字办的手续，我审核没同意，他们签字也没有作数，签了字的协议书不起作用的。江丕涛逾期还款，我们只找吴著斌，没有找朱汉华、殷霞玲、朱本道三人，他们三人担保不起作用。他们签字的原件我没有退还他们三人，他们也没要。原件还在我们公司”。证人刘某证明“我原是万光战公司员工，与朱汉华、殷霞玲、朱本道、吴著斌都相识。万光战是湖北腾翔园林古建有限公司法定代表人，我2016年就离开公司了。江丕涛向万光战借款时找了朱汉华、殷霞玲、朱本道三人担保，把担保手续办好了，万光战又说朱汉华、殷霞玲、朱本道三人不能担保，要找个公务员担保，后来就找到吴著斌担保的。吴著斌的担保函办好后，才出借的款项。万光战与殷霞玲是亲属关系，签借款协议书时我不在场，打款情况我不知道”。经审理查明：2015年2月10日万光战与江丕涛、朱汉华、殷霞玲、朱本道签订了一份《借款协议书》约定江丕涛向万光战借款30万元，借款期限3个月，从2015年2月10日至2015年5月9日；江丕涛借款时一次性支付好处费3%27000元；借款到期后，如不能按期归还本金，由担保人依法承担连带责任，否则得向万光战支付借款总额20%的违约金；另外出借方有权向法院申请从担保方银行账户中扣手全部借款，或对担保方的财产依法处理。江丕涛的借款由担保方用房产证一套作担保。担保期限为三个月，担保范围为借款人偿还本金、好处费、逾期处罚。万光战、江丕涛分别在出借人和借款人栏签字（捺印），朱汉华、殷霞玲、朱本道分别在担保人栏签字（捺印），同时江丕涛向万光战出借了一张30万元的借条一张。后万光战认为朱汉华、殷霞玲、朱本道系退休职工，担保能力不足，要求江丕涛再找位公务员担保，才能出借。于是江丕涛找到了原告要求原告为其提供担保，原告吴著斌同意为其提供担保。2015年2月13日原告吴著斌及其妻吴金红向万光战出具了一份《担保承诺书》，其内容为“黄石国华置业有限公司法人代表张国柱授权的浙江洞头县东屏镇人江丕涛在黄石地区经营房地产，因资金困难2015年2月12日向万光战借款30万元。到期不能归还，由本人替江丕涛还款，并承担因借款引起的一切法律连带责任和全部经济责任”。次日江丕涛向吴著斌出具了一份《承诺书》，其内容为“我本人向大冶万光战借款叄拾万元，由吴著斌给我作担保，我保证到期务必如数归还给债权人万光战。借款期限三个月从2015年2月13日至2915年5月12日，若到期我没有归还给万光战叄拾万元，给担保人吴著斌产生的一切不良后果，我本人承担一切法律责任和经济损失，我本人并承诺以我在黄石市所有的投资资金作为担保归还，包括我本人在李家××学校的投资的股份作为反抵押担保”。2015年2月14日万光战将出借款273000元转入江丕涛指定的朱某（江丕涛的司机）账户内。约定的三个月借款期限到期后，万光战通过短信向原告、江丕涛催讨借款，同时原告也向江丕涛催其还款万光战均未果。2016年3月29日万光战将原告和吴金红诉至下陆区法院，要求原告及其妻吴金红偿还借款30万元及违约金6万元。后原告又将万光战诉至大冶市法院，要求撤销原告夫妻于2015年2月13日出具的《担保承诺书》。该案经大冶市法院一审判决驳回吴著斌的诉讼请求。吴著斌不服判决上诉至黄石市中级法院，该院二审判决驳回上诉，维持原判。2017年8月28日黄石市下陆区法院作出一审判决，判决“吴著斌、吴金红偿还万光战借款273000元并支付违约金54600元，承担诉讼费、保全费9020元”，该案经二审审理维持原判。判决生效后，万光战申请下陆区法院强制执行，原告履行了还款义务共计341434元（包括执行费4814元）。原告认为其承担了保证责任之后，可以向借款人江丕涛进行追偿，同时朱汉华、殷霞玲、朱本道也是江丕涛借款的担保人，应当承担相应的担保责任，故原告诉至法院。本院认为：一、被告江丕涛向万光战借款30万元，万光战实际出借款273000元，因逾期未偿还。万光战向担保人吴著斌提起诉讼，经法院判决，吴著斌履行了保证责任，向万光战偿还了借款本金、违约金、诉讼保全费、诉讼费共计341434元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，原告有权向被告江丕涛追偿。故原告要求被告江丕涛偿还其代付款341434元及利息的诉讼请求，本院予以支持。二、原告与被告江丕涛未约定原告行使追偿权的范围，包括实现债权的费用，由江丕涛承担；而原告为本案花费的律师代理费1万元是为其诉讼提供法律服务的费用而自愿缴纳，该费用不属于追偿权中必然发生的损失，故原告要求被告江丕涛赔偿其律师代理费1万元，本院不予支持。三、关于被告朱汉华、殷霞玲、朱本道是否共同承担保证责任的问题。万光战与江丕涛及朱汉华、殷霞玲、朱本道签订的《借款协议书》系各方当事人真实意识表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，万光战与朱汉华、殷霞玲、朱本道之间形成保证合同法律关系。万光战在大冶市法院审理吴著斌、吴金红诉万光战保证合同纠纷一案中称“开始江丕涛找了三个六、七十岁的老人作担保，我了解实际情况后，不同意，要求江丕涛找公务员担保”，认为朱汉华、殷霞玲、朱本道不能作为借款江丕涛借款的担保人；既然万光战不同意朱汉华、殷霞玲、朱本道作为江丕涛借款的担保人，但是万光战又在朱汉华、殷霞玲、朱本道签字担保的《借款协议书》上签字，后万光战又将该份《借款协议书》一直持有；双方既未对朱汉华、殷霞玲、朱本道的担保行为进行撤销也未对该签字协议进行销毁，这与万光战的陈述相悖。证人戴某、刘某的证言与万光战所述相符，但戴某、刘某系万光战公司员工，其证人证言可信度低于其他证人证言；证人朱某证明“万光战说要多些人（担保），所以找了吴著斌；江丕涛拿到借款后，只要在担保签字朱本道他们都拿了江丕涛的现金；吴著斌没有拿江丕涛的现金”；结合万光战于2015年10月8日发给江丕涛的短信（转发吴著斌）“这点钱对江总（江丕涛），朱本道及你（吴著斌）都算不了什么的”，其说明万光战对朱汉华、殷霞玲、朱本道的担保并未放弃，仍保留有追偿的权利，故可以认定万光战与朱汉华、殷霞玲、朱本道的担保关系成立，被告朱汉华、殷霞玲、朱本道作为担保人应当承担担保责任。被告殷霞玲称，从《借款协议书》看出朱汉华、殷霞玲、朱本道三人的签名已经划去，所以担保不能成立。本院认为，该《借款协议书》为复印件，原件现由万光战持有，从该复印件来看，所谓划痕，实为纸张褶皱痕迹，且如将下部分签名划掉，但上部分签名未划掉，不符合常理。殷霞玲的该理由，不予采纳。四、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十九条规定“两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”。故原告与被告朱汉华、殷霞玲、朱本道之间为连带共同保证关系。根据该解释第二十条规定，连带共同保证的债务在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部债务。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按期内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由于债权人万光战只起诉了保证人吴著斌、吴金红，而放弃对主债务人江丕涛及其他担保人朱汉华、殷霞玲、朱本道的主张；吴著斌在承担保证责任后，应先向主债务人被告江丕涛追偿，不足的部分，再向朱汉华、殷霞玲、朱本道等各连带保证人追偿。故针对被告江丕涛对吴著斌所负的债务，原告吴著斌要求在本案中一并要求判令被告朱汉华、殷霞玲、朱本道分别对其代偿江丕涛债务（包括本金、利息、违约金、诉讼费、执行费、保全费）341434元，各承担四分之一的偿付责任，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条规定，本院不予支持。五、被告江丕涛、朱汉华经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，并承担举证不能的责任。综上，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江丕涛于本判决生效之日起十日内，偿还原告吴著斌代偿款341434元及利息（2018年2月13日至2018年4月26日以17万元为计息基数按年利率6%计算，2018年4月27日至2018年5月21日以28万元为计息基数按年利率6%计算，2018年5月28日起以341434元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止）。二、驳回原告吴著斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3382元，由被告江丕涛负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  万 劲人民陪审员  柯友广人民陪审员  胡曙英二〇一九年八月十三日书 记 员  万 碗