山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3415号 上诉人（原审被告）：山东五洲电气股份有限公司昌邑分公司（原昌邑市电力工程有限公司)，住所地昌邑市北海路451号。 负责人：郭卫忠，总经理。 委托诉讼代理人：陈法春，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付成民，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华电山东新能源有限公司昌邑分公司（原华电昌邑风电有限公司），住所地昌邑市滨海（下营）经济开发区金晶大道35号。 负责人：吕世友，总经理。 委托诉讼代理人：赵振玺，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。 原审第三人：中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（原山东电力建设第一工程公司），住所地济南市经十东路7000号汉峪金谷A2-6号楼。 法定代表人：王守民，执行董事。 委托诉讼代理人：杨芝勇，男，1987年8月17日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘洪国，男，1976年9月1日出生，汉族，该公司职工。 上诉人山东五洲电气股份有限公司昌邑分公司（以下称五洲公司）因与被上诉人华电山东新能源有限公司昌邑分公司（以下称华电公司）、原审第三人中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（以下称电建集团）债权人代位权纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院(2017)鲁0786民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款及逾期利息；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。上诉人以代位权诉讼追索工程款合法有据，符合合同法第七十三条及合同法解释第十一条的规定。一、上诉人与原审第三人的债权早已到期，并且债权数额明确。涉案工程于2014年11月26日竣工验收合格，按照上诉人与原审第三人之间签订的施工分包合同第十四条约定，上诉人在工程验收后已经将工程结算书、价格确认单、签证单等向原审第三人进行了提报，原审第三人按该条约定应于验收合格三十日内付至结算值的95%，余款在两年质保期结束后付清。本案起诉时，质保期已经结束十个月，因此，上诉人与原审第三人之间的债权已经到期。根据上诉人提报的结算资料，提报的工程款总额为18639872.99元，除已支付的6188601.1元，原审第三人尚欠上诉人12451271.89元，原审第三人对此数额在长达三年的时间内未提出异议。为进一步明确造价，上诉人于2019年1月30日主动委托具备造价咨询资质的山东红旗工程项目管理有限公司，对涉案工程的实际造价进行了评定，进一步证实了原审第三人欠上诉人工程款的数额。二、被上诉人与原审第三人之间的债权债务关系明确且已经到期。1、被上诉人与原审第三人在庭审中均认可被上诉人目前尚欠原审第三人工程款，只是认为最终的欠款数额仍在审计中未能定案。本案经一审可以确认，被上诉人欠原审第三人的债务数额最低为235.214万元。一审中，被上诉人在答辩中明确说明与原审第三人的合同总价款为4232.46万元，被上诉人已付款3997.246万元，目前有235.214万元未付，因此，即使被上诉人不认可上诉人起诉的数额，但被上诉人仍应在自认的235.214万元未付范围内承担责任。2、原审第三人对被上诉人的债权早已到期。根据原审第三人与被上诉人的施工合同第11.2.2条规定，承包商应在业主批准工程竣工报告后56天内，向业主递交竣工结算报告和完整的结算资料，双方将按照约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算。涉案工程在2014年11月竣工验收合格，庭审中原审第三人也明确说明其早已向被上诉人提供资料要求结算。因此，被上诉人应在2015年2月前就应与原审第三人结算完毕，被上诉人对该工程的审计定案，至开庭时已达三年之久也未有结果，并且本案又历经一年的审理，被上诉人仍未与原审第三人最终审计定案，属于被上诉人自身原因造成，应当认定原审第三人对被上诉人的债权早已到期。三、上诉人以代位权诉讼追索工程款符合法律规定。上诉人与原审第三人签订的分包合同为有效合同，其中第十四条第四款约定的付款方式为：“支付乙方工程款的前提是在工程业主方支付给甲方工程款之后。”原审第三人已经在工程完工三年的情况下既不向上诉人支付工程款，又怠于向被上诉人主张早已到期的债权，上诉人基于上述付款条件的约定又无法直接向原审第三人主张债权，致使上诉人合法权益受损。涉案工程的施工均系上诉人出资建设，原审第三人只是根据最终结算数额收取管理费用，所以对于被上诉人拖延结算付款问题，原审第三人所做的只是一种消极等待。事实证明，涉案工程在使用了长达三年之久的时间内，被上诉人仍然未与原审第三人结算完毕，并且原审第三人根据分包合同第十四条第四款的约定也拒不向上诉人支付工程款，因此，上诉人只能根据法律规定提起代位权之诉。 华电公司未提交答辩意见。 电建集团未提交陈述意见。 五洲公司向一审法院起诉请求：1、依法判决华电公司向五洲公司履行代位清偿义务，向五洲公司支付工程款12451271.89元及逾期利息1862053.91元（自2015年2月1日计算至2017年9月10日），后期利息以12451271.89元为基数，按同期银行贷款利率计算至工程款实际付清之日；2、诉讼费由华电公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月30日，电建集团通过招投标承包了华电公司的一期工程主体施工工程，双方签订了“华电昌邑风电有限公司一期工程主体施工合同”，双方以4232.46万元的合同价格达成相关协议。2014年7月2日，电建集团将承包工程中的部分工程分包给了五洲公司，双方签订了工程名称为“华电昌邑风电场集电线路工程”的建设工程施工分包合同，分包合同对工程概况及提供劳务内容、分包方式、合同价款、合同文件的组成及解释、双方权利和义务、材料管理、工期管理、质量标准及其他要求、质量管理与验收、工程停建或组建、工程质量保修、工时及工程量的确认、工程结算、合同价款支付、合同价款调整、安全管理、环境管理与文明施工、违约责任、争议处理、其他等二十个方面进行了约定，并附集电线路基础清单。双方还就材料管理、分包安全管理、廉政等方面签订了协议书。合同签订后，五洲公司按合同约定进行施工，在施工过程中，因各种原因，建设方对施工设计进行了变更，各方达成共识，按变更后的设计进行施工，现已施工完毕。华电公司已向电建集团支付工程款39972460元，电建集团已支付五洲公司工程款6188601.1元。针对变更设计后的施工结算问题，三方各执己见，没有共同认可的结算数据。 五洲公司认为，其提供的证据真实有效，足以证明其各项主张，其起诉符合合同法司法解释的规定，对于工程审计定案的争议，五洲公司严格按照会议纪要的要求进行了施工，华电公司及电建集团对变更设计后五洲公司的施工进行了确认，华电公司及电建集团否认此事实，毫无依据，涉案工程已经竣工验收使用三年，电建集团至今未与五洲公司结算完毕，也怠于向华电公司行使债权，造成了对五洲公司的损害，五洲公司起诉华电公司及电建集团合法有效。 华电公司认为，代位权是依附于债权的从权利，仅对债权不能获偿起到补救作用，五洲公司对债权是否存在及债权数额多少没有举证完成，向华电公司提起代位权诉讼，没有代位权的基础，至于五洲公司和电建集团、电建集团和华电公司的关系，与代位权诉讼是两个法律关系，也是两个案由，不能在代位权案件中一并解决五洲公司和电建集团的审计问题以及电建集团和华电公司的审计问题，五洲公司的债权数额不能确定就提起代位权诉讼，不符合法律规定，请求驳回五洲公司的诉讼请求。 电建集团认为，其将工程分包给五洲公司并按合同与五洲公司进行了工程款结算，对五洲公司不存在到期债务，电建集团与华电公司之间积极进行了结算审计，但最终审计未确定，导致电建集团与华电公司之间的债权债务关系也处在不明确状态，电建集团对华电公司不存在到期债权，电建集团也没有怠于向华电公司行使相应的权利，而是五洲公司怠于与电建集团结算，五洲公司起诉不符合法律规定的代位权提起条件，请求驳回五洲公司的诉讼请求。 一审法院认为，债权人的代位求偿权是一种债权保全制度，债权人代位求偿权成立的条件，首先要求债权人对债务人的债权合法且已经到期，即债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间存在真实有效的债权债务关系，两个债权债务关系应该均已到期。即在债权人代位求偿权诉讼中，既要求主债权成立，也要求次债权成立；主债权数额确定，次债权数额也要确定；主债权已经到期，次债权也要到期。本案五洲公司与电建集团的建设工程分包合同并未结算，主债权不明确，电建集团与华电公司之间的建设工程承包合同也未结算，次债权也不明确。华电公司与电建集团之间的债权债务关系明确且已经到期，是本案诉讼的前提条件，五洲公司申请对涉案工程进行造价鉴定，因本案审理的不是建设工程合同纠纷，不符合相关规定，不予受理。综上，五洲公司主张权利，不符合法律规定，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条之规定，判决如下：驳回山东五洲电气股份有限公司昌邑分公司的诉讼请求。案件受理费107680元，申请费5000元，计款112680元，由山东五洲电气股份有限公司昌邑分公司负担。 二审查明，2019年3月15日，原华电昌邑风电有限公司被吸收合并后注册成立华电山东新能源有限公司昌邑分公司，负责人吕世友。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人提供的施工合同、分包合同，可以认定五洲公司与电建集团之间存在建设工程分包合同关系，电建集团与华电公司之间存在建设工程承包合同关系。从当事人陈述的合同履行及结算情况看，五洲公司与电建集团之间尚未进行结算，电建集团与华电公司之间亦未结算完毕。五洲公司虽然主张电建集团应当按照合同约定的结算流程进行结算，但双方合同约定的结算方式只是双方之间就涉案工程约定的结算权利和义务，并不是双方之间最终的结算结果，即五洲公司主张的因涉案工程产生对电建集团的债权及数额并不明确。在此情况下，五洲公司以对电建集团存在债权为由要求行使代位权向华电公司主张债权缺乏前提与基础，不符合法定条件，不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107680元，由山东五洲电气股份有限公司昌邑分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年八月二十日 书记员  于 涛