黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初55号原告：吕亚德，男，汉族，1973年04月24日出生，农民，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：杨志，黑龙江杨志律师事务所律师。被告：大庆凯歌天成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇远大丽景小区商服楼**。法定代表人：吕双贵，职务董事长。委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。被告：大庆市恒发建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省肇州县肇州镇和平街祝三街**。法定代表人：杨维国，职务经理。委托诉讼代理人：李全，男，汉族，1963年07月01日出生，该公司工程师，住黑龙江省肇州县。被告：寇洪伟，男，汉族，1966年11月01日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：尹宇辉，黑龙江镜丰律师事务所律师。被告：张云飞，男，汉族，1955年05月18日出生，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王斌，黑龙江盛和盛律师事务所律师。原告吕亚德与被告大庆凯歌天成房地产开发有限公司（简称凯歌公司）、大庆市恒发建筑安装工程有限公司（简称恒发公司）、寇洪伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年01月12日立案后，于2017年12月20日作出（2017）黑0622民初282号民事判决书，判决：一、被告寇洪伟给付尾欠原告吕亚德工程款1,231,232元，于本判决发生法律效力后，立即履行；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费16,376元，由原告吕亚德负担494.91元，被告寇洪伟负担15,881.09元。判后吕亚德、寇洪伟均不服在法定期限内提出上诉。黑龙江省大庆市中级人民法院认为，一、涉案工程系寇洪伟与案外人张云飞以恒发公司的名义共同承包于凯歌公司，一审法院未追加张云飞参加本案诉讼，可能导致对案件基本事实认定不清。二、对于吕亚德是否完成了全部工程量、工程款确认单是否应予采信以及已付工程款金额等问题，一审法院未能查清，证据采信失当。三、依照司法解释的规定，发包人需在欠付工程款的范围内对实际施工人承担给付责任。一审法院仅依照凯歌公司单方提交的付款凭据即认定其已完成付款责任，证据不足。于2018年11月03日作出（2018）黑06民终1211号民事裁定书，裁定：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2017）黑0622民初282号民事判决；二、此案发回黑龙江省肇源县人民法院重审。上诉人吕亚德预交的二审案件受理费15,881元，上诉人寇洪伟预交的二审案件受理费15,881元，分别予以退回。本院于2019年01月02日立案后，依法追加张云飞为本案被告人。依法另行组成合议庭分别于2019年03月05日、05月10日、05月16日三次公开开庭进行了审理，原告吕亚德及其委托诉讼代理人杨志、被告凯歌公司的委托诉讼代理人于海英、恒发公司的委托诉讼代理人李全、寇洪伟（第一次庭审后参与证据交换，参加第三次庭审）及其委托诉讼代理人尹宇辉（参加第一次、第二次庭审）、张云飞及其委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕亚德向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款1,286,252元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告凯歌公司开发肇源县肇源镇丽江新城小区，被告恒发公司承建该小区工程，被告寇洪伟、张云飞为该工程实际出资人。2015年04月25日，原告吕亚德与凯歌公司、寇洪伟签订工程合同承包书，约定由原告承包该工程四项，即木工、瓦工、力工、钢筋工的人工费，其它条款详见合同书。现本合同原告已经履行完毕，被告尚欠工程款1,286,252元未付。本院第三次庭审时，吕亚德针对2016年08月15日其与寇洪伟签订的以B9号楼1702室楼房抵押100,000元的《协议书》，追加少计算的工程款74,188元，被告方均表示不需要答辩期及举证期限。吕亚德最终的请求标的为1,370,440元。被告凯歌公司辩称，其公司开发建设的丽江新城奥林花园项目建设由恒发公司承包，其中C7、C8、C9号楼、C区J号二层商服楼由寇洪伟、张云飞承担建设，工程价为58,360,000元，由其直接向寇洪伟、张云飞拨付工程款。目前已拨付工程款73,825,039.66元，超支15,463,239.66元，还有部分工程没有施工完成。该工程款已包括农民工工资。欠原告吕亚德的工程款应由寇洪伟、张云飞给付，其不承担给付责任。被告恒发公司辩称，与凯歌公司答辩意见一致。被告寇洪伟辩称，一、其与吕亚德存在工程承包关系。吕亚德所述未结工程款1,286,252元中，依据双方的约定，其中有290,000元不应支付。扣除此款，余款996,252元，由于吕亚德没有按期完成工程，造成一定损失，所以不同意支付。具体理由：1.与吕亚德签订的劳务协议合同价款为500余万元，目前已付400余万元，其中全部农民工工资在劳动监察部门的监督下，于2015年发放完毕。2016年吕亚德所负责施工的工程尚有很大一部分没有完工，给付5万元现金、一套价值17余万元的公寓后，要求其在2016年07月干完剩余工程，但至2016年08月尚有大量工程未完工，通知吕亚德和其工长郑士龙继续施工，但均未派人施工，经与建设单位、工程监理部门协商，将吕亚德未完工程交给闫振国继续施工，工程价款为870,000元。该价款得到其与施工方、建设方、监理方四方认可，因此，吕亚德的全部工程款已经给付完毕。另外，吕亚德施工期间，组织不力，延误工期造成经济损失，建设单位作出罚款处理，应由吕亚德承担责任；2.假如吕亚德有未结工程款，也不应由其承担责任。丽江新城建设工程是其与建设单位签订的施工合同。具体施工是其与张云飞共同完成，双方是合伙关系，并签订了协议书。吕亚德施工的工程项目7号楼1、2单元由张云飞负责，对此吕亚德完全知情。2016年03月15日，在张云飞的一力建筑公司办公室，其与张云飞和吕亚德三人商定：“剩余工程量由吕亚德继续施工，其和张云飞各付150,000元，余款完工验收后给付。”此后，其给付了50,000元现金、17余万元的公寓，张云飞给付一套价值300,000元的住宅。2016年06月18日，吕亚德将施工人员无故撤出现场。吕亚德的工程款已全部给付。吕亚德施工的7号楼1、2单元工程款应当向张云飞主张权利。二、吕亚德诉请的是施工合同的预期利润部分，因双方所签分包合同属于无效合同，吕亚德主张合同价款应建立在其施工部分已经验收合格的基础上的，而吕亚德施工未结束即退出施工现场，施工部分不仅未经验收合格，还存在着大量质量问题，需返修或重新施工。因此，如果吕亚德没有竣工验收合格的证据，吕亚德即不具备主张工程款的法定条件，应驳回诉请；吕亚德中途退场后，未完工程量和所施工部分中的不合格返修部分其又承包给案外人施工完成，支付的施工费用依法应由吕亚德承担。三、吕亚德施工过程中因其施工人员不足，无法完成甲方要求的施工进度，只好将承包的部分工程自行委托案外人施工，但案外人也没有施工完毕就撤离现场，经吕亚德同意，将施工合同中吕亚德承包的7号楼12层以上至18层的木工部分分包给案外人完成，应从吕亚德的工程款中扣除这部分工程款；四、吕亚德中途退出施工现场给其造成了损失，且吕亚德多次以继续施工的方式欺骗其多支付人工费用，之后又不予施工。已向吕亚德超额支付人工费用70余万元。综上，应驳回吕亚德的诉讼请求。被告张云飞辩称，其与原告系合作施工关系。双方已根据实际工程量据实结算完毕，不存在拖欠工程款情况，无支付义务。其承揽的工程是代理恒发公司施工的，虽然和恒发公司无代理材料，但通过中标手段与恒发公司签订的承包合同，实际是恒发公司和凯歌公司之间工程施工合同，法律主体应该是恒发公司。是寇洪伟代表其（其与寇洪伟是合伙关系）转包的。寇洪伟代理恒发公司转包给吕亚德，其与吕亚德没有协议。另外，因双方当事人对支付责任人的基础事实争议极大，寇洪伟、张云飞将依法起诉确定实际结算金额，因此，本案责任主体无法确定，人民法院应裁定中止诉讼，待寇洪伟、张云飞起诉凯歌公司的案件审理确定实际支付工程款金额后，再恢复审理。本案在审理过程中，原告吕亚德向本院举证情况：证据一、《建筑工程施工合同》、《协议书》各1份，欲证明2014年09月28日，被告凯歌公司、恒发公司、寇洪伟、张云飞之间签订合同，涉案工程C7、C8、C9号楼房由凯歌公司开发，恒发公司承建，工期为2015年05月18日至2016年12月31日。被告方对上述2份合同均无异议，本院予以确认。证据二、《工程合同承包书》1份，欲证明2015年04月05日，寇洪伟、吕亚德签订该承包书中约定，寇洪伟将丽江新城奥林花园小区C7、C8、C9号楼房建筑的木工、瓦工、钢筋工、力工四项人工转包给吕亚德。人工费在2016年01月01日前全部结清，其中20%用楼房抵顶工程款；如有施工误差导致损失的由甲方承担，补充条款与本合同具有同等效力；本合同不完善的，执行工程建设合同通用条款的规定。该承包书落款处寇洪伟为凯歌公司代理人。凯歌公司、恒发公司对《工程合同承包书》的真实性无异议，但称寇洪伟系实际施工人，非公司代理人；张云飞质证意见，对《工程合同承包书》不知情；寇洪伟对该证据的真实性无异议，但认为该合同系无效合同，原告应提供工程竣工验收相关证据，本院认为，因寇洪伟无反驳证据，依法予以确认。证据三、2015年10月14日，寇洪伟、吕亚德签订的工程施工承认单2份，欲证明确认人工费总计5,095,827.832元。因图纸变更和中途停工、误工给吕亚德造成的实际经济损失为200,000元，扣除336,885.528元,为5,095,827.832元（2,806,208.76元+2,401,329.60元+200,000元+11,180元+6,000元+5,395元+2,600元-336,885.528元）。被告张云飞质证，两份施工确认单体现的是双方约定应完成工程量和工程价款，应为约定的合同金额总价。凯歌公司、恒发公司称对证据的真实性无法确认。寇洪伟质证，真实性无异议，证明问题有异议。两份承认单从签署的时间、内容和关于工程款的计算方式、计算标准(楼体总面积乘以单价)可以看出当时工程并未完工,双方确认的是工程总造价。从承认单上对相关工程量的描述也可以看出这一点:比如“因图纸变更和中途停工、误工造成的经济损失给四项施工队吕亚德补助20万元,此款项四项工程完成后才补助”、“C7、C8号楼的烟道归四项安装”等都可以看出当时工程并未完工,确认单不是原告己完工工程量及工程款金额的确认,只是依据双方所签合同的约定对原告施工内容及工程总造价进行的明确。承认单签署之后，原告并未完成确认单中所有工程量即退出施工现场，因此确认单中体现的工程总造价5,595,827.832元不是原告已完工部分的工程款金额，当时工程基础部分完成，一层到二层到机房未完成。本院对该组证据的真实性予以确认。证据四、肇源县劳动保障监察局作出的《大庆市建筑领域农民工工资保障金缴费基数审核单》、凯歌公司作出的《建设单位无拖欠工程款承诺书》复印件各1份，欲证明凯歌公司已向劳动监管部门缴纳保证金，并承诺对该工程有义务做好对施工企业分包和劳务分包合同履行情况进行监管，同时确保农民工工资按时支付，如造成工程款支付问题导致农民工工资拖欠，凯歌公司无条件先垫付解决拖欠的工资，因此凯歌公司对该分包的农民工工资劳务费应承担给付义务。被告张云飞质证，该组证据是复印件，无法判断真实性和相关内容，与本案有关联性，在证据真实的前提下，其内容符合相关法律规定，我方无异议。凯歌公司质证，关联性有异议，与本案无关。凯歌公司已超额支付工程款，不具有给付义务。恒发公司无异议。寇洪伟质证，真实性有异议，证据为复印件；证明的问题有异议，原告已完工程中农民工工资已在劳动监管部门监督下发放完毕，不存在拖欠农民工工资问题。本院结合其他证据对该证据的真实性予以确认。证据五、出示实际施工的C7、C8、C9号楼工程总造价情况1份，欲证明原告实际施工的C7、C8、C9号楼工程总造价情况为5,559,580.70元，2015年总拨款3,241,638元、2016年以房屋抵顶190,000元、2016年用三套房屋抵顶工程款932,937元，尚欠工程款1,286,252元。被告张云飞质证，计算应付余额应为1,231,232元，因该证据是原告单方形成，没有合同相对人寇洪伟的签字确认，各项付款金额为汇总金额，没有对应明细说明。因此无法判断该数据总金额正确与否。凯歌公司质证，与其无关，不欠工程款。恒发公司质证，没有参与吕亚德与寇洪伟之间的工程款事宜。寇洪伟质证，真实性和证明问题均有异议，无其签字，但对2015年的已付金额、2016年的拨款有异议，除了吕亚德自认的190,000元外，还有80余万元的已付工程款未计算在内，对吕亚德计算的未付工程款金额有异议，不是1,286,252元，应为1,231,232元；且以5,595,827.832元作为已完工程造价来计算未付工程款不予认可。证据六、吕亚德、郑士龙、吕亚军、吕富国、宋富春、崔德林签名的请示1份，欲证明转包方严重违约，未按约定进一步拨款，材料供应不及时，经常导致原告施工处于窝工和停工状态，很多情况下为了促进工程开工，原告和几名工长筹集资金给技术人员、材料商以及给工人开支才得以使工程向前推进，转包方迟迟不拨款，多次上访未得到解决。2016年08月份，无奈停工要求转包方按约定支付工程款，停工时所承建的工程项目、具体部位以及主体工程均已施工完毕，只有剩余的找零工程没完成。被告张云飞质证，对此不清楚，和原告合作的人工费全部结算完毕，不拖欠，原告未向其主张过权利，证据中也没有其签字。被告凯歌公司、恒发公司质证称与其无关。寇洪伟质证，真实性和证明问题均有异议，是原告单方陈述，已全部给付工程款。本院认为，证据五、六只有吕亚德、郑士龙、吕亚军、吕富国、宋富春、崔德林签名，并无被告方或其工作人员签字，对上述证据的证明力不予确认。证据七、奥林花园小区C7、C8未完工程情况1份（复印件），欲证明未完工程的具体情况。被告张云飞质证，该证据系吕亚德自制，不知其内容是否符合事实，因此无法确定真伪。凯歌公司质证，该证据与其无关联性。恒发公司质证，未参与不清楚。寇洪伟质证，真实性和证明问题均有异议。是吕亚德单方陈述，原告退场时候有未完成和不合格部分，退场时累计未完工程量870,000元，不是吕亚德所述的13,500元。本院认为，该证据系吕亚德单方制作，无任何人签字，应视为其陈述，应对该陈述承担对其不利后果。证据八、肇源县劳动保障监察局出具的《群众来访登记表》（复印件）、关于吕亚德来访讨要工资、协调情况说明各1份，欲证明原告在实际施工中，转包方并未按合同约定支付工程款和人工费，自2015年8、9月份到2016年春节前和2017年春节前以及2015年8、9月期间来访群众登记反应情况和处理情况说明均能证实被告违约在先。被告张云飞质证，真实性无法确认；内容系原告向政府部门出示的单方情况说明，无证据佐证，其已全额支付施工款。凯歌公司质证，真实性无异议，其已不欠工程款，与其无关联性。恒发公司质证，与其无关。寇洪伟质证，对证据的真实性和证明问题均有异议。该证据内容是吕亚德等人单方陈述的事实，这两份书面资料显示2016年春节前寇洪伟签字确认从工程发包方直接支付给1,800,000元，登记表显示2015年10月27日支付30万元，2015年08月11日支付5万元。来访时间2015年10月14日，是出具两份确认单之前的两个月内吕亚德已不再组织人员施工，常带人去劳动监管部门、信访部门讨要工资，其已按进度拨款，履行了合同约定义务。本院认为，《群众来访登记表》虽系复印件，但加盖了肇源县劳动保障监察局公章，对证据的真实性予以确认。证据九、寇洪伟聘用的技术员孟凡闯出具的工程量和未完成工程量书面材料1份（3页），欲证明C9号楼建筑面积，剩余部分C9商服部分浇筑，二层门墙C9号楼整栋砌筑，一层垫层，烟道、屋面散水转包给贾老板。木工转包给小肖，10月12日只有商服交换和二层门墙没有完工。被告张云飞质证，该证据相当于孟凡闯本人的证人证言，应由其出庭详细说明解释，但其未到庭，无法证实相关事实。孟凡闯是寇洪伟聘用人员，该证据是否经寇洪伟本人据实确认未知，因此证明力存疑。凯歌公司、恒发公司称与其无关。寇洪伟质证，真实性有异议，是否是孟凡闯本人签字及统计、原告是如何取得的该份证据均不清楚，未完工程量应由合同双方当事人现场签字确认，三页上确实都有剩余工程量字样，但是否统计完毕该份证据看不出来。而吕亚德当庭陈述也是大概统计，并非全部，已完工程中是否存在不合格需要返修部分，也未体现。是否是孟凡闯统计，基于什么原因统计，代理人需要庭后和孟凡闯核实。本院认为，因被告方在后续庭审过程中没有提交反驳证据，故对该证据的真实性予以确认。证据十、2016年08月15日寇洪伟与原告订立的协议书1份，欲证明双方协议约定用B9号楼1702室作为支付吕亚德承包工程应支付工程款现金部分作为抵押。支付100,000元人工费，如逾期给付，抵押楼房归吕亚德所有。该楼房建筑面积40平方米，后以100,000元出售。证实上次开庭向法庭提供的付款明细中以该楼抵顶190,000元属于计算失误，现予以纠正是100,000元。最后计算被告应付工程款1,381,232元。被告寇洪伟质证，真实性、金额无异议，证明的问题有异议。2016年06月18日吕亚德的工人撤出工地后签订的协议书、出具抵顶楼房协议，房子已交付。只是作为算账的条件。张云飞质证，该协议书是以吕亚德接受房屋抵押后继续开工为前提，吕亚德没有继续施工，因此，吕亚德应返还房屋。恒发公司质证，其未参与不清楚。凯歌公司质证，此证据是吕亚德与寇洪伟之间的抵押协议，与其无关。被告寇洪伟举证情况：证据十一、与证据十相同、与证据十四中序号63的证据相关联，证明涉案楼房标的174,188元，不是190,000元。原告吕亚德质证，用楼房抵顶人工费100,000元是双方协商一致的，该楼建筑面积40平方米，按100,000元出售的。在开发企业已经备案，并有工作人员注明。本院认为，证据十、十一结合证据十四中序号63郑士龙与凯歌公司签订的认购书、售楼收据等证据确认抵顶给吕亚德的雇员郑士龙房价款为174,188元。虽然吕亚德、寇洪伟约定以B9号1702室抵押逾期履行以楼抵顶100,000元工程款，但吕亚德的雇员郑士龙与凯歌公司签订的价格为174,188元，其低于约定售楼价格出售是权利的处分，非吕亚德主张的190,000元。因此，对吕亚德主张用上述楼房价格100,000元，以及增加90,000元诉讼请求的理由不成立，依法不予采纳。证据十二、照片184张及寇洪伟与闫振国签订的协议书1份，欲证明吕亚德未完成79项工程，支付给闫振国后继完成的工程款870,000元。吕亚德质证，该组证据系虚假的，不能证明寇洪伟想证明的问题。本院认为，寇洪伟所举证据证实的内容与孟凡闯所列项目内容以及寇洪伟的陈述不符，该主张不能成立，依法不予采信。被告恒发公司举证情况：证据十三、凯歌公司与寇洪伟、张云飞签订的《建设工程施工合同》复印件1份，欲证明是寇洪伟和凯歌公司签订的，其未参与。原告吕亚德质证，真实性无异议。可证实工程承建人是恒发公司。寇洪伟、张云飞的签字行为是公司代理行为，根据相关法律规定，自然人不能成为建设工程的承建人。承包人位置加盖恒发公司公章，可以确认发包方是凯歌公司，具体施工人是恒发公司，寇洪伟和张云飞是挂靠恒发公司获取工程后向其分包工程，其是实际施工人。其他被告无异议，本院予以确认。被告凯歌公司举证情况：证据十四、寇洪伟、张云飞共同或分别出具的借据、《丽江新城认购书》、售楼收据、抵顶工程款明细等证据153份（组），其中序号第69可视门铃、防火门退回；96杨浩塔吊拆除及零散人工费明细表系第108号的附件；126借款冲掉；134是133的附件；147是146的附件。欲证明凯歌公司已支付工程款73,825,039.66元，实际竣工建筑面积工程价款58,361,800元，超支1,546,329.66元。原告吕亚德质证，其不清楚。序号63顶给郑士龙工程款174,188元有异议，该楼抵顶100,000元，该楼房抽回去后卖了180,000元，支付给其100,000元，尚欠利息5,000元。恒发公司质证，无异议。寇洪伟质证，对序号5借现金30,000元、11电费2,906.16元、17红砖、模板等款转给郭忠宝121,000元、23工程质量检测费33,350元、24唐立波与张云飞、寇洪伟签订的208,000元协议书、31向王会成借款339,700元签订的借款协议书、认购书、售楼收据等书证、33付水暖、消防承包费458,573元、35吴小军转款抵顶楼款326,035元、38抵顶给贾小朋瓦工人工费300,403元、45以楼抵顶给张亚军铝塑铝窗款419,865元、46以楼抵顶给田维海铝塑铝窗332,911元、72以楼抵顶吴小军抹灰人工费138,394元、76借款用于防火门130,000元、77付水泥款32,500元、81付玻璃款150,000元、82付防火门款70,000元、83付吴小军抹灰款18,000元、89付安装防火门款30,000元、90付抹楼梯间工资款50,000元、91付高文山人工费40,000元、92付吴小据工程款35,000元、93付抹楼梯、理石板、踏步费用66,000元、94付水泥款25,200元、95付铝塑铝工程款150,000元、97付人工费、材料费35,000元、98付上料人工费12,000元、99付地面人工费20,000元、116付外墙砖款31,473元、117付楼梯理石款150,780元、118付高山B9付12月份电费1,772元、119付12月份电费1,772元、121付卫生等、抹楼梯人工费12,000元、122付C7号楼3、4单元上料（中砂、理石、水泥）15,000元、125付挤塑板、苯板胶、网格布款4,080元、132付运费600元、135付抹楼梯、门口等人工费100,000元、136通过劳动监察付吕亚德人工费100,000元、137通过劳动监察付郭维才人工费2,000元、148付烟道款52,125元、149付烟道款3,800元无异议；对序号1至4、6至10、12至16、18至22、25至30、32、34、36、37、39至44、47至68、70、71、73至75、78至80、84至88、100至115、120、123、124、127至131、133、138至146、147、150至153证据中的签字及证据的真实性无异议，对证明的问题及金额有异议。张云飞质证，对序号25以楼抵顶工程款672,065元、31向王会成借款339,700元及签订的借款协议书、认购书、售楼收据等书证、33付水暖、消防承包费458,573元、35吴小军转款抵顶楼款326,035元、38抵顶给贾小朋瓦工人工费300,403元、45以楼抵顶给张亚军铝塑铝窗款419,865元、46以楼抵顶田维海铝塑铝窗款332,911元、47以楼付郑士龙工程款343,134元、72以楼抵顶吴小军抹灰人工费138,394元、76借款用于防火门130,000元、77付水泥款325,000元、81付玻璃款550,000元、82付防火门款70,000元、83付吴小军抹灰款18,000元、89付安装防火门款30,000元、90付抹楼梯间工资款50,000元、91付高文山人工费40,000元、92付吴小据工程款35,000元、93付抹楼梯、理石板、踏步费用66,000元、94付水泥款25,200元、95付铝塑铝工程款150,000元、97人工费、材料费35,000元、98上料人工费12,000元、99付地面人工费20,000元、122付C7号楼3、4单元上料（中砂、理石、水泥）15,000元、121付卫生等、抹楼梯人工费12,000元、149付烟道款3,800元无异议；对其他证据有异议，寇洪伟出具的证据系寇洪伟与发包方单独进行的，其不知情。另对金额的合法性、真实性有异议，结算时存在乘人之危。不承认170,000,000元的账目和结算过程。寇洪伟、吕亚德对抵顶楼房的价格，凯歌公司代为偿还其二人借款利息、证据的合法性等有异议，但无反驳证据予以证明，其观点本院不予采纳。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。确认本案事实如下：肇源县肇源镇丽江新城奥林花园小区楼房的开发单位为被告凯歌公司，被告恒发公司为建筑单位。2014年09月28日，被告凯歌公司、恒发公司、寇洪伟、张云飞签订《建设工程施工合同》，在发包人处凯歌公司加盖公章、法定代表人吕双贵签名，在承包人处加盖恒发公司公章、寇洪伟、张云飞签名。寇洪伟、张云飞承建丽江新城奥林花园小区C区的C7号（建筑面积12,532.40㎡）、C8号（建筑面积10,710.10㎡）、C9号（建筑面积9,812.41㎡），楼建筑面积总计33,054.91㎡。约定：工程价按1,750元/㎡计算，工程总价57,846,096元。承包范围：包工包料、土建、给水、排水、采暖、电照、消防水电、电话、光纤、网络电视、电梯、桩基础。开竣工日期：2014年10月01日至2014年11月15日桩基础完成、2015年03月15日至2015年11月15日竣工。该合同第二条约定工程进度及进度款拨付：工程总价100%用楼房抵顶（楼房开盘前保证五证齐全，开盘后、封顶前期间的售楼款，总售楼款的40%案比例拨付给承包方。），按形象进度分别开楼为：三层、七层、十一层、十五层、十七层、室内抹灰等分别按已完成工程量的60%开楼抵顶工程款，余款竣工验收后除预留3%质保金外一次性开楼结算（按栋号或按单元抵顶，价格按售楼处价格每平方米优惠100元），抵顶的楼房不得低价出售，要与售楼处保持一致，否则按售楼价格50%罚款。第三条约定建筑材料须经发包方确认后，进场时提供合格证，经二次化验合格后方可使用。2015年04月25日，寇洪伟与吕亚德签订工程合同承包书。寇洪伟将C7、C8、C9号楼的木工、力工、瓦工、钢筋工人工费和上述建筑物外2米以内的部分工程发包给吕亚德（其中C9号楼的木工活由甲方寇洪伟施工）。约定总承包价格222元/㎡，顶层阁楼按一层面积计算。工程付款方式：C7、C8、C9楼房主体完工十层付现金600,000元，每栋主体完工十层拨款200,000元。三栋楼主体封顶，支付现金工程总造价的70%人工费、工程款。其中工程款、人工费到2016年01月01日前全部结清（其中20%人工费用房支付，现金支付10%）；乙方必须按图纸施工，按甲方要求，保质保量。2015年05月18日,凯歌公司与恒发公司签订的合同协议书，约定：凯歌公司发包给恒发公司丽江新城奥林花园C区建设工程总建筑面积为73,114.44㎡，总造价为62,915,837.39元。该工程计划开工日期为2015年05月18日，竣工日期为2016年12月31日。寇洪伟、张云飞承包的工程仅是其中的部分建筑工程。2015年05月22日，肇源县劳动保障监察局向肇源县城乡建设局出具的大庆市建筑领域农民工工资保障金缴费基数审核单证实：凯歌公司足额缴纳农民工工资保障金1,887,500元。吕亚德施工至2015年10月12日，因缺料撤离现场时，寇洪伟聘用的技术员孟凡闯就工程完成情况出具3份清单记载：C7号楼，一、建筑面积：1层886.87㎡、2至13层、15层、16层共14层，每层693.03㎡，合计9,702.42㎡（693.03㎡×14），14层687.87㎡、17层670.39㎡、机房层实际497.256㎡。同时注明：根据合同待定，标准1层886.87㎡、1层标准据为693.03㎡。建筑面积合计11,756.936㎡（886.87㎡＋9,702.42㎡＋670.39㎡＋497.256㎡）。二、剩余工程：1层砌筑没做，墙植筋完（工）；1层垫层地面没有打；13层及13层以上到16层砌筑基本完成，差过梁上砖没有找补；7层、13层前阳台栏板、后阳台栏板没有干；17层北阳台栏板没做窗台板；16层浇筑完没有拆模；机房层和木工的木料，后期垃圾没有清理；C7号楼烟道安装寇总（应为寇洪伟）干的；涨模部分没有处理完；1层周围散水破和门厅踏步没有干；水井、电井、电梯井内有剩余垃圾没有清理完；其中13—机房层木工活是寇总找人干的，扣按；楼上预留的施工洞，升降机口墙没有砌；17层、机房层砌筑没有干（砌筑17层上砖一部分）。8号楼，一、建筑面积：1层878.98㎡、2至13层、15层、16层共14层，每层585.40㎡，合计8,195.60㎡（585.40㎡×14），14层582.82㎡、17层574㎡、机房层实际378.661㎡。同时注明：根据合同待定，标准1层878.98㎡、标准层1层585.40㎡。建筑面积合计10,027.241㎡（878.98㎡＋8,195.60㎡＋574㎡＋378.661㎡）。二、剩余工程：机房砌筑没有干（过梁、窗台板），机房层女儿墙没浇筑完，没有拆模；13层至17层过梁上补砖没有砌；16、17层北阳台和过梁窗台板没有做；15层浇筑没有拆模；C8号楼烟道没有安装，寇总出人安装的；涨模没有处理完；水井、电井、电梯井内垃圾没有清理干净；一层周围散水破、门厅踏步没有做；一层地面垫层没有浇筑；预留施工洞口、升降机口墙没有砌。9号楼，一、建筑面积：1层1,044.06㎡、2层599.05㎡、3至13层、15层、16层共13层，每层517.19㎡，合计6,723.47㎡（517.19㎡×13），14层512.03㎡、17层500.99㎡、机房层实际373.669㎡。同时注明：具体按合同待定，标准层1层517.19㎡、1层1,044.06㎡。建筑面积合计9,753.269㎡（1,044.06㎡＋599.05㎡＋6,723.47㎡＋512.03㎡＋500.99㎡＋373.669㎡）。二、剩余工程：商服部分浇筑、二次女儿墙；C9号楼整栋砌筑，一层垫层、烟道、屋面、散水、转包给贾老板；木工由寇总转包给小萧。2015年10月14日，甲方负责人寇洪伟、四项负责人吕亚德、核算员孟凡闯（寇洪伟雇员）、郑士龙（吕亚德雇员）共同签署的承认单记载：丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼，C7号楼给四项施工队吕亚德建筑面积共计12,640.58㎡，承包价222元/㎡，工程总造价2,806,208.76元。扣除13层至机房层单项木工人工费12,031.626㎡×28元/㎡＝336,885.528元。C8号楼给四项施工队吕亚德建筑面积10,816.80㎡，承包价222元/㎡，工程总造价2,401,329.60元；因图纸变更和中途停工、误工造成经济损失给四项施工队吕亚德补助200,000元，此款项四项完成后才补助；5月份至8月份用四项力工共计86个工×130元＝11,180元；C7、C8、C9号楼基础挖补桩头用四项力工41.5个工×130元＝5,395元；C9号楼帮钢筋工刘茂林干二次结构剩余的工程共计2,600元；C9号楼上砖6层×1,000元＝6,000元；C7、C8号楼烟道归四项安装；C7、C8号楼四项（力、瓦、木工、钢筋）总计人工费共计5,095,824.832元。同日，寇洪伟出具的承认单：C9号楼基础至一层吕亚德四项组人工费200,000元；二至机房给吕亚德四项组人工费300,000元。总计500,000元，以上人工费全额现金支付。至2016年06月18日，吕亚德最后撤场时，吕亚德承认：一层散水坡涨模已完成，因不符合要求需要重新返工外，还有散水坡和踏步未完成。周围散水坡、门厅踏步没做，需要40个工完成，每个工150元，共需工资6,000元；涨模120处没有处理完，最多需50个工，每个工150元，共需工资7,500元，合计13,500元。虽然寇洪伟、张云飞对此不予认可，但双方当事人均无证据证实，所以，本院认为吕亚德对其不利的陈述应予认可，且该日工资高于双方在确认单中约定的日工资130元。2016年08月15日，寇洪伟与吕亚德签订协议书记载：因在丽江新城奥林花园C7号楼3、4单元和C8号楼施工中，欠吕亚德施工队现金无钱支付，现以B9号楼1702室楼房做抵押，100,000元人工费，以后每月利息5,000元由甲方（寇洪伟）支付乙方（吕亚德），如月利息逾期不给，就视为甲方违约，抵押楼房所有权归乙方所有，抵押期限截止2016年11月18日，到期不还本金，所抵押楼房归乙方所有。2017年01月12日，吕亚德及其雇员郑士龙等6人签名的2015年04月份承建肇源县丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼工程应得总价款为5,595,827.832元。2015年总拨款3,241,638元、2016年支付190,000元、2016年用房屋付款932,937元，总计给付4,364,575元，尚欠1,231,232元。寇洪伟对给付款项及余额予以认可。2017年01月10日，吕亚德及其雇员向劳动监察部门递交上访材料，要求凯歌公司支付农民工工资，凯歌公司于2017年01月26日向吕亚德支付人民币100,000元（证据十四中序号136吕亚德出具的收据）。上述事实有原审案件及本案中的当事人陈述、《建设工程施工合同》、承认单、收款收据、售楼认购书、售楼收据、协议书、信访材料等证据佐证，应予认定。本案争议的焦点：一、被告寇洪伟、张云飞如何给付原告吕亚德工程款，金额多少。二、寇洪伟、张云飞与吕亚德双方当事人是否存在违约行为。三、被告凯歌公司是否承担给付义务。四、恒发公司是否系寇洪伟、张云飞的挂靠单位，是否承担连带责任。五、本案是否中止审理。本院认为，被告凯歌公司就肇源县肇源镇丽江新城奥林花园工程项目，与被告恒发公司、寇洪伟、张云飞签订《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》，恒发公司在该合同的承包人处加盖公章，能够认定凯歌公司是案涉小区的开发人，恒发公司、寇洪伟、张云飞是共同承包人，而寇洪伟、张云飞不具备承包建设工程的主体资格，系违法承包人。被告寇洪伟、张云飞合伙承建涉案楼房，并将工程的木、瓦、力、钢筋四项人工分包给原告吕亚德，双方形成了工程项目承包关系，且系非法分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”寇洪伟、张云飞应共同连带全额给付吕亚德工程款。凯歌公司与恒发公司、寇洪伟、张云飞签订的《建设工程施工合同》，虽然不足以证明寇洪伟、张云飞与其系挂靠与被挂靠关系或者是代理与被代理关系。但基于恒发公司与寇洪伟、张云飞为涉案工程项目的共同承包人。所以，恒发公司对涉案债务应承担连带给付义务。据吕亚德提交的寇洪伟聘用的技术员孟凡闯出具的3份书写工程清单，及此后寇洪伟与吕亚德及双方聘用的技术员共同签署的承认单，可以看出清单和承认单中记载的C7、C8号楼建筑面积相符，且寇洪伟、吕亚德均认可吕亚德工程队第一次撤离工地时间为2015年10月12日，最后撤离工地的时间为2016年06月18日，时间相差8个月有余，扣除因地域冬季温度等因素不能施工的时间，吕亚德工程队尚有工作时间，可以认定吕亚德工程队已完成C7、C8号楼主体工程的四项大部分和C9主体工程的部分施工工作。双方当事人没有提交承认单签署后有关工程量和工程款的证据，应以寇洪伟和吕亚德及其技术员、工长认可的1,231,232元为欠款金额，但承认单中明确约定：“因图纸变更和中途停工、误工造成经济损失给四项施工队吕亚德补助200,000元，此款四项工程完成后才能补助。”吕亚德自认尚有部分涨模、散水坡、踏步工程没有全面完成，需工时费13,500元。可以认定双方均有违约行为发生，而双方均无证据证明对方当事人违约行为给其造成损失额度。上述违约金的支付是附“此款四项工程完成后才能补助”条件的，吕亚德自认有部分工作没有完成，其请求支付违约金的条件没有成就，所以，该违约金不予保护。另外，吕亚德起诉后凯歌公司给付的100,000元现金应予扣减，认定尾款为917,732元（1,231,232元－200,000元－13,500元－100,000元）。寇洪伟、张云飞、吕亚德对被告凯歌公司提交的其三人及三人的雇员、其他债权人向该公司出具的收据、售楼认购书等证据的合法性有异议，借款利率高于法定利率、抵顶楼房价款过高等主张没有证据证实，至于寇洪伟、张云飞称借款利率高于法定利率的问题，因属于其与债权人之间的又一法律关系，本案中不予审查。本院组织双方当事人对有关证据的真实性予以签名确认，又经庭审质证，而寇洪伟、张云飞、吕亚德无证据证明凯歌公司尚欠其工程款，故对寇洪伟、张云飞、吕亚德称凯歌公司没有足额给付工程款的主张不予采信。依据有关法律和司法解释的规定，寇洪伟、张云飞、吕亚德应承担举证不能的法律责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定精神，以及合同相对性民事原理可以看出，发包人不是负有向实际施工人直接履行给付的义务主体。且寇洪伟、张云飞与凯歌公司直接的权利义务关系的事实不是本案认定事实的依据。本案中寇洪伟、张云飞请求中止本案审理的理由不符合法律规定，故本案不应中止审理。综上所述，原告吕亚德为被告寇洪伟、张云飞合伙承包的工程投入人工等费用，寇洪伟、张云飞理应如约及时共同给付工程款，长期拖欠无理；被告恒发公司作为共同承包人，应负连带给付义务；吕亚德的诉请被告给付合理的工程款，应予保护，吕亚德的其他请求事实不清，证据不足依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告寇洪伟、张云飞于本判决生效后立即共同连带给付原告吕亚德工程款917,732元；二、被告大庆市恒发建筑安装工程有限公司对上述工程款承担连带给付义务；三、驳回原告吕亚德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理16,376元，由被告寇洪伟、张云飞负担12,977元，原告吕亚德负担3,399元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  王得利人民陪审员  魏红明人民陪审员  田艳红二〇一九年八月三十日书 记 员  孙 帅附：《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。