浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4398号 原告：朱功法，男，汉族，1972年11月30日出生，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：刘家朋、孙仁，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：上海晨光文具股份有限公司，住所地上海市奉贤区金钱公路3469号3号楼。 法定代表人：陈湖文，董事长。 委托诉讼代理人:陈申军、邢德杰，上海市一平律师事务所律师 被告：义乌市晨兴文具用品有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里街道开元南街一区一楼。 法定代表人：陈志荣。 被告：义乌市晨兴文具用品有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市江干区艮山西路73号（东升服装小商品市场）新区地下室258、259号。 负责人：陈志荣。 被告：杭州三美晨光文具有限公司，住所地浙江省杭州市江干区白云大厦2幢406室。 法定代表人：金鸿斌。 原告朱功法（以下简称原告）与被告上海晨光文具股份有限公司（以下简称晨光股份公司）、义乌市晨兴文具用品有限公司（以下简称义乌晨兴公司）、义乌市晨兴文具用品有限公司杭州分公司（以下简称义乌晨兴杭州分公司）、杭州三美晨光文具有限公司（以下简称三美公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人刘家朋和孙仁、被告晨光股份公司的委托代理人陈申军到庭参加诉讼，被告义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案经依法延长审理期限一次，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、晨光股份公司立即停止生产、销售侵犯原告著作权的AMP44801活动铅笔、AGP44802中性笔产品，并销毁与被诉侵权产品相关模具、在产品、半成品、库存品；2、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司停止销售侵权产品并销毁库存侵权产品；3、晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司赔偿原告经济损失人民币2000万元及为维权支出的合理费用人民币53420元；4、晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司承担本案诉讼费用。 事实和理由：原告是立体美术作品“皇冠笔”的作者和著作权人，该作品于2010年9月8日创作完成，于2010年9月18日以生产和销售的方式首次公开发表，于2017年12月8日申请版权登记并取得作品登记证书。涉案作品系原告历时多年创作而成，由金色皇冠、金色珍珠权杖、彩色笔身、金色螺纹笔头四部分巧妙组合而成，创意在于金色皇冠冠体由一朵八瓣荷花倒垂在莲花底座上构成，每朵荷花瓣上点缀七颗金珠颗粒，莲花底座上分别镶嵌上下两层金珠颗粒、中间设计有一圈大小相间的三角形图案，花瓣之间设计有祥云图案；冠顶与金色权杖相连接，金色权杖顶端的镂空花托举珍珠一颗；金色笔头上端刻有螺纹图案；笔身设计有凸起的花瓣图案，使其整体更具视觉美感。该作品体现了作者对造型、图案、线条、色彩的组合，较普通款式的笔更有审美情趣，属于以线条、色彩、图案等构成的有审美意义的立体美术作品。2010年9月10日，原告与案外人钟建标签订《独家代理销售合同》，由原告作为负责人的桐庐纳川塑件厂生产供货，钟建标对外附加销售。2011年9月，钟建标以江西建标厂名义在制笔行业知名期刊《中国笔业》第四期上刊登产品图片并于2012年、2013年在该杂志刊登广告，作品知名度大幅提高。原告发现晨光股份公司未经许可擅自剽窃原告作品并大量生产销售侵权产品，构成著作权法上的复制、发行，义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司销售侵权产品，构成著作权法上发行，均给原告造成巨额经济损失。 晨光股份公司辩称：一、原告的证据不能证明其权利基础，作品形成时间和内容有冲突；二、原告主张被告立体的工业产品侵害其平面的美术作品著作权，缺乏法律依据；三、原告所主张的赔偿数额没有事实和法律依据。综上请求驳回原告的诉讼请求。 义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司未到庭应诉，亦未提交答辩和证据材料，视为放弃相关诉讼权利。 本院查明事实如下： 权利基础 2019年5月7日，原告代理人杜磊在杭州市杭州互联网公证处公证人员监督下，使用该处计算机登陆“QQ”软件，查找并进入“天豪笔业（459887585）”，显示其空间相册“没有货可以订做”栏目下编号“2090”、“2090彩杆”图片为顶部呈实心皇冠并以小圆柱托举一颗珍珠、笔杆颜色不同的笔，上传时间为2009年9月27日。原告主张该产品为其设计的“皇冠笔”第二代，本案作品系在该产品基础上改进而来的第三代，并为此当庭展示了三代笔的制笔模具。 原告于2017年12月18日登记取得国家版权局颁发的国作登字-2017-F00394000号“皇冠笔”登记证书，载明：作者及著作权人为朱功法，作品类别为美术作品，创作完成时间2010年9月8日，首次发表时间2010年9月18日。该作品为笔的立体造型，其顶部为上部镂空的、整体呈近似球形的金色皇冠，皇冠下部点缀珠状凸起、云形及三角形凹陷图案，上部由八条花瓣状棱围合构成，棱上从上到下点缀一排珠状凸起，皇冠顶部以小圆柱托起一颗珍珠；笔身为光滑圆柱体，深蓝背景上规则点缀浅蓝花样；金色笔头上部呈螺纹状。 2010年9月10日，原告与钟建标签订《独家代理合同》，约定由钟建标独家代理，负责中国及韩国的皇冠笔销售和经销商管理，合同附件为该皇冠笔图片。钟建标以“江西建标制笔厂”名义在《中国笔业》（ISBN978-962-450-574-0）2011年总第4期（2011年9月）、2013年总第7期刊登有招商广告，以“皇冠笔2090”名称公开产品图片。前述合同附件、广告所载产品外观与著作权证书所载本案作品外观一致。 二、被控侵权事实 2017年12月19日，原告的委托代理人于萍在杭州市之江公证处公证人员监督下，来到杭州市江干区“晨光杭州配送中心”，购得“晨光爱之皇冠陶瓷球珠中性笔ＡＧＰ44802黑0.5”1盒20支、“晨光自动铅笔爱之皇冠ＡＭＰ44801黑0.5”1盒36支，分别支付货款人民币157.7元、252.96元，现场背景墙、名片及销售发票显示销售者系义乌晨兴杭州分公司，产品包装标注生产者为晨兴股份公司。 2018年11月30日，原告的委托代理人于萍在杭州市钱塘公证处公证人员监督下，来到杭州市江干区新区”地下一层“晨光文具”店铺，购得“晨光爱之皇冠陶瓷球珠中性笔ＡＧＰ44802黑0.5”1盒20支、“晨光ＡＭＰ44801活动铅笔”1盒36支，分别支付货款人民币157.6元、262.8元，名片显示销售者系义乌晨兴杭州分公司，销售发票系三美公司开具，产品包装标注生产者为晨兴股份公司。 2018年11月30日，原告的委托代理人于萍在杭州市钱塘公证处公证人员监督下，使用该处计算机登陆www.baidu.com，搜索进入百度贴吧“晨光文具吧”，在该贴吧内搜索“皇冠笔”，显示帖子“晨光，你们应该谢谢我葱！”发表于2013年8月26日，显示内容有涉案形状产品图片及“你们这笔是不是卖的特好啊~”，一回帖为“44801啊，皇冠的自动笔啊，一直缺货啊，缺了一年多了吧，卖的还可以吧”；搜索进入“二手吧”，名为“天津六区杂货出售”的帖子发表于2012年7月29日，其中“【九五新】晨光皇冠活动铅笔8元”文字下的产品图片显示有蓝色笔杆自动铅笔1支，该产品笔帽呈镂空皇冠状，上以小圆柱托举一枚珍珠，外观与晨光股份公司涉案产品一致。 晨光股份公司确认原告公证购买的前述产品系其制造、销售。 2018年1月19日，原告的委托代理人于萍在杭州市钱塘公证处公证人员监督下，使用该处计算机登陆www.china.cn“中国供应商”网站，搜索并进入“南京兆晨文化用品销售有限公司”网店，页面显示该公司为晨光股份公司江苏省授权供货商，负责江苏晨光文具的品牌推广及市场维护，其供应信息-书写工具栏目中冠名“（一级代理）晨光文具”的笔类商品有435项，其中“爱之皇冠系列自动铅笔AMP448010.5”批发价3.66-4.2元，“爱之皇冠按动金属中性笔AGP448020.5mm”批发价4.31-7元；产品外观均与涉案产品一致。登陆www.colipu.com“科力普商城”，显示为上海晨光科力普办公用品有限公司网页，系晨光文具集团控股子公司、集团旗下拓展办公用品销售模式的直销平台，在该网站搜索“晨光笔”共22页结果，每页最多显示20个产品链接。 晨光股份公司“首次公开发行股票招股意向书”载明，该公司在细分书写工具市场的市场占有率居首，2011年-2013年分别为7.51%、8.46%、8.77%，销量分别为2011年115，169万支、81，741.03万元，2012年123,111万支、94，669.37万元，2013年126,638万支、105,687.84万元，书写工具毛利率2011年-2014年三季度分别达26.81%、32.34%、33.18%、31.63%。晨光股份公司的年度报告显示，其2015年在全国构建超过6.8万家零售终端，在全国校边商圈覆盖率超过80%，2018年零售终端达7.6万家、淘宝系、京东及其他平台有效授权店铺超过1000家；至2018年连续7年荣获“中国轻工业职业行业十强企业”第一名；书写工具项目，2014年度营业收入13.46亿元、毛利率31.69%，2015年营业收入15.03亿元、毛利率31.71%，2016年度营业收入16.47亿元、毛利率32.36%，2017年度营业收入17.88亿元、毛利率33.16%，2018年度营业收入19.46亿元、毛利率34.83%。 三、其他 晨光股份公司于2008年7月18日登记成立，注册资本人民币92000万元，经营范围：文具用品制造及销售，饰品、办公用品、工艺礼品、橡塑制品、电子产品、家用电器、玩具、模具、五金交电、通讯器材、计算机软件及辅助设备、日用百货批发、零售，从事货物及技术的进出口业务，企业管理咨询。上海晨光科力普办公用品有限公司、义乌晨兴公司、三美公司均为其子公司，其财务报表与晨光股份公司合并统计。 义乌晨兴公司于2010年7月19日登记成立，注册资本人民币1800万元，经营范围：文具、办公用品、饰品、工艺品、橡胶制品、电子产品、家用电器、玩具、五金交电、通讯器材、计算机及配件、计算机软硬件、日用百货批发；企业管理咨询服务。义乌晨兴杭州分公司于2017年5月8日登记成立，经营范围同上。 三美公司于2018年10月25日登记成立，注册资本人民币500万元，经营范围：批发、零售：文具、办公用品、饰品、工艺品、橡胶制品、塑料制品、电子产品、家用电器、玩具、五金交电、通讯器材、计算机及配件、计算机软硬件、日用百货，企业咨询管理。 原告为本案维权，支出购买产品费用人民币831.06元、公证费人民币11000元及律师代理费用人民币5万元。 上述事实，有原告提交的作品登记证书、独家销售合同、中国笔业杂志、公证书及实物、发票及购物小票、“天豪笔业”店铺照片、名片及企业信息、晨光股份公司招股意向书及年度报告等证据，晨光股份公司提交的外观设计专利证书、公证书等证据在案佐证。原告另提交的对比材料不符合证据构成要件，本院不予采纳。 本院认为，综合查明的事实和双方诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、原告的权利基础；2、侵权判定；3、各被告的法律责任。评析如下： 关于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项之规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案作品笔虽系常见的书写工具，属于工业品而具有实用性，但我国著作权法律体系并不排除对于工业品作为美术作品的保护可能。就本案来说，涉案作品虽然实用性部分结构简单，但其在笔的实用性基础上，对于笔身、笔头、笔顶部皇冠和珍珠装饰物以形状、图案和色彩所组成的外观并非简单装饰，而是以复杂的镂空、多棱皇冠缀以凸起和凹陷图案，结合托举珍珠和笔身花纹等多个设计要素，组成一个精致、繁复的装饰部分，体现了作者的独特审美情趣，应视为其以此表达了可与该作品的实用性相脱离的艺术性部分，且该表达具有独创性，依法可作为艺术作品进行保护。 晨光股份公司依据专利文件及网页公证书对原告权利基础提出异议，认为其无独创性。对此本院认为，晨光股份公司所举ZL01328940.3、ZL200530106910.X、ZL201020135503.7专利文件所显示的笔类产品虽均有皇冠状顶部，但相关皇冠形状与本案作品相比在顶部是否整体呈闭合球形、是否镂空、条柱形状、图案及珠状装饰、小圆柱托举珍珠等特征上均存在明显差异，且笔身其余笔夹、笔杆、笔尖等部位亦不相同，本案作品与之相比具有明显的独创性。至于晨光股份公司所提韩国销售网页，本院认为一则相关网页显示的产品有皇冠状顶部，但相关皇冠形状与本案作品相比在顶部是否镂空、条柱形状、图案及珠状装饰、托举珍珠的小圆柱长度等特征上均存在明显差异，笔尖部位亦不相同；二则从被告抗辩角度来说，并无有效证据显示原告创作本案作品前接触到该韩国商品；故晨光股份公司该证据亦不能否定本案作品的独创性。 综上本院认为，根据国家版权局所做著作权登记，原告为涉案美术作品著作权人，且其至迟于2011年9月已通过广告形式在《中国笔业》杂志发表了本案作品，在案并无有效证据否定该作品的独创性以及原告的著作权人地位，故被告所提异议缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点侵权判定，晨光股份公司认为其产品与本案作品存在如下区别：1、珍珠颜色较白而作品呈黄色；2、皇冠上部花瓣状棱较作品宽；3、皇冠与小圆柱结合部没有作品的圆环；4、皇冠下部凹陷图形形状、大小、深度与作品不同；5、笔身图案及颜色与作品不同；6、自动铅笔笔头较作品多了凸出部分。本院经审查认为，晨光股份公司所提第1、3点异议不属实；第2点异议实质因本案作品花瓣状棱上的珠状凸起较涉案产品高造成；第4点异议可确认的是涉案产品在花瓣状棱底部的云状凹陷较作品略浅；第5、6点异议属实；此外，涉案产品托举珍珠的小圆柱长度与作品略有区别。虽然存在前述差异，本院认为，本案作品的独创性和艺术性集中于笔的顶部皇冠及珍珠部分，涉案产品对于前文所述本案作品的镂空多棱花瓣状皇冠及其局部装饰、上缀珍珠等独创要素均予以抄袭，两者的整体视觉效果基本相同，其表达构成实质性相似，故涉案产品已构成对本案作品的侵害。晨光股份公司提出其制造涉案产品不属于著作权法上的复制，对此本院认为，涉案作品登记证书明确可见其系立体美术作品，且从平面到立体的再现本属复制范畴，故晨光股份公司该抗辩不能成立。 关于第三个焦点法律责任，本院认为晨光股份公司制造、销售涉案产品，侵害了原告就作品享有的发行权、复制权；义乌晨兴杭州分公司、三美公司销售涉案产品，侵害了原告的发行权；各被告均应停止侵权行为及库存侵权产品、并分别就其侵权行为承担赔偿责任，晨光股份公司还应销毁专用模具（笔顶皇冠部分）。原告第二次公证购买所取得的名片系义乌晨兴杭州分公司，而发票系三美公司开具，故该两被告共同实施销售行为，应就该部分侵权事实承担连带赔偿责任；义乌晨兴杭州分公司的赔偿责任应由义乌晨兴公司承担；义乌晨兴公司和三美公司作为晨光股份公司的控股子公司，其财务数据被合并计算于晨光股份公司，故相关赔偿数额应从晨光股份公司的赔偿数额中扣除；原告主张各被告对全部赔偿数额承担连带责任的请求及判令销毁在产品、半成品的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于赔偿数额，原告认为从晨光股份公司自行披露的招股意向书、年度报告等数据所体现的书写工具销售量、种类款数、毛利润率来看，晨光股份公司2012至2019年第一季度期间因涉案侵权产品所取得的利润共计人民币144098638.63元，而原告仅主张赔偿人民币2000万元。对此本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中原告的损失无法查明，而各被告在法庭之后，均未提交有效证据证明其违法所得。鉴于各被告未进行有效举证，原告主张依据晨光股份公司公开数据作为计算违法所得的基础，即考量晨光股份公司书写工具项目历年营业收入、毛利率，综合在案证据可确认的435款书写工具款数，确定2款涉案侵权产品的销售利润作为本案判赔考量基础的主张具有一定合理性。但需指出，涉案产品所取得的销售利润，系通过本案作品的艺术性贡献与晨光股份公司的产品质量及商誉、以及经营努力等多因素综合而来，应予一并考虑，该数额不足以确认为被告的违法所得数额。本院将综合考量作品独创性和贡献率、被告经营性质及规模、经营时间等因素，确定各被告赔偿金额，对原告诉讼请求的合理部分予以支持，尤其在本案晨光股份公司经营规模大的情况下，在法定限额之上确定赔偿金额。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告上海晨光文具股份有限公司立即停止制造、销售侵害原告朱功法本案作品著作权的涉案产品，并销毁专用模具（笔顶皇冠部分）及库存侵权产品； 二、被告义乌市晨兴文具用品有限公司杭州分公司立即停止销售侵害原告朱功法本案作品著作权的涉案产品，并销毁库存侵权产品； 三、被告杭州三美晨光文具有限公司立即停止销售侵害原告朱功法本案作品著作权的涉案产品，并销毁库存侵权产品； 四、被告上海晨光文具股份有限公司赔偿原告朱功法经济损失人民币595万元、制止侵权的合理费用人民币53420元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 五、被告义乌市晨兴文具用品有限公司杭州分公司、义乌市晨兴文具用品有限公司连带赔偿原告朱功法经济损失人民币5万元，被告杭州三美晨光文具有限公司对其中人民币2万元承担连带责任； 六、驳回原告朱功法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币142067元，由被告上海晨光文具股份有限公司负担。 原告朱功法于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告上海晨光文具股份有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  潘才敏 审 判 员  闫诗萌 人民陪审员  王 伟 二〇一九年八月二十六日 书 记 员  项施施