广西壮族自治区凤山县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂1223行初2号 原告：韦伟谋，男，1965年11月6日出生，壮族，初中文化，住东兰县。 委托诉讼代理人：韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦继享，广西政岐利律师事务所律师。 被告：凤山县社会保险服务所（单位前称：凤山县社会保险事业局）。住所地：凤山县。统一社会信用代码：12451223Ｇ40680115Ｔ。 法定代表人：钟桂春，所长。 委托诉讼代理人：罗盛东，广西桂旭律师事务所律师。 第三人：吉安吉荣实业工程有限责任公司。住所地：江西省吉安市吉州区滨江大道******。统一社会信用代码91360800754205264K。 法定代表人：罗茂荣，总经理。 委托诉讼代理人：梁建成，系公司在凤山县的工程项目部管理员，现住凤山县凤城镇下京里。 委托诉讼代理人：韦伙能，广西铁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦荣海，广西铁义律师事务所律师。 原告韦伟谋诉被告凤山县社会保险服务所（以下简称凤山保险所）工伤保险待遇行政给付一案，于2019年2月27日向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月5日受理后，依法组成合议庭，通知吉安吉荣实业工程有限责任公司（以下简称吉安公司）作为第三人参加诉讼，分别于同年5月7日、5月30日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人韦礼庚、韦继享、被告委托诉讼代理人罗盛东、第三人委托诉讼代理人韦伙能、韦荣海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告凤山保险所于2019年1月14日向原告作出《关于韦伟谋同志工伤待遇相关费用不能在工伤保险基金中支付的说明》，认为韦伟谋于2016年8月30晚上23时50分受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项之规定，属于工伤认定范围，2017年10月24日予以认定为工伤。但韦伟谋的用人单位吉安公司未按规定在其发生事故伤害之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请，而是在发生事故伤害之后将近一年时间才由劳动者个人向社会保险行政部门提出工伤认定申请。根据《工伤保险条例》第十七条规定，韦伟谋发生的符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用，不能在工伤保险基金中支付，而是由该用人单位负担。 原告诉称:2016年8月1日，原告与第三人吉安公司签订劳动合同，在吉安公司承建的广西凤山县盘阳河九曲河段整治工程中从事电钳工、工程总电管理员，月工资为基本工资7000+计件工资每米单价1300元，第三人依法为原告等职工向被告缴纳了工伤保险。同年8月30日晚，原告在上班过程中被他人殴打致左膝部骨骼骨折，在凤山县人民医院住院治疗18天，医疗费共12898.43元，该费用己经由用人单位支付。由于第三人没有在原告受到事故伤害后一个月内为原告申请工伤，2017年8月21，原告向河池市人力资源和社会保障局申请工伤，同年10月24日，该局作出河人社工认决字（2017)8-14号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2018年1月3日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2017)177号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告的伤残等级为捌级。2017年8月3日，用人单位出具终止劳动合同证明书，证明原告的月均工资为13500元。 2018年6月15日，原告向凤山县人民法院起诉请求被告支付以上费用，因需要完善申请程序，原告于同年9月3日申请撤诉。2019年1月9日，原告再次向被告申请支付工伤保险待遇。同年1月14日，被告向原告作出《关于韦伟谋同志工伤待遇相关费用不能在工伤保险基金中支付的说明》，认为韦伟谋发生符合《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇等有关费用，不能在工伤保险基金中支付，而是应由用人单位负担，拒绝支付原告应享受的工伤保险待遇。原告认为被告拒绝支付原告的工伤保险待遇没有法律依据，特提起诉讼并请求：1、判令被告向原告支付伤残八级的一次性伤残补助金：13500/月×11个月=148500元；2、判令被告向原告支付伤残八级一次性医疗补助金：13500/月×13个月=175500元；3、判令被告向原告支付劳动能力鉴定费250元；1至3项合计人民币324250元；4、本案案件受理费由被告承担。 原告提供的证据有： 1、原告的身份证复印件，证明原告具有诉讼主体资格； 2、《认定工伤决定书》（河人社工认决字[2017]8-14号），证明原告受到的事故伤害为工伤； 3、《劳动能力鉴定结论通知书》（河人社鉴字[2017]177号），证明原告伤残等级为捌级； 4、终止劳动合同证明书、工资表，证明原告的月工资为13500元，以及与第三人终止劳动关系的事实； 5、劳动能力鉴定发票，证明鉴定费用为250元； 6、证明，证明第三人已经依法为原告缴纳工伤保险； 7、《关于韦伟谋同志工伤保险待遇相关费用不能在工伤保险基金中支付的说明》，证明被告拒绝向原告支付工伤保险待遇。 被告凤山保险所辩称，一、被告不是本案的适格主体。根据《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款的规定，职工受伤后在30天内，用人单位必须按规定向社保行政部门申请工伤认定，如有特殊情况，必须申请延期，不申请延期的，职工家属可以在一年内向社保行政管理部门申请工伤认定，认定为工伤后所应当享受的社保待遇由用人单位承担。原告是第三人的职工，2016年8月30日在上班时被他人殴打致伤，第三人没有在法定的期限内为原告申请工伤认定，而是由原告于2017年8月21日申请，虽然原告受到的伤害认定为工伤，但已不符合被告支付工伤保险待遇的相关规定，原告应当向第三人主张。综上，原告向被告主张支付工伤保险待遇没有法律依据。 二、原告主张的工伤保险数额没有法律依据，原告主张以其月工资13500元为计算依据，但第三人并没有以13500元为基数为原告缴纳保险费，而是以工程项目方式参保，所以，按照《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》（河人社发[2015]75号）的规定，原告即使能享受工伤保险待遇，也应当是按文件规定计算，而不是按工资标准。 被告提供的证据有： 1、《认定工伤决定书》（河人社工认决字[2017]8-14号），证明原告在受伤将近一年后才提出工伤鉴定申请，已经失去从保险基金中享受工伤保险待遇的权利。 2、《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》（河人社发[2015]75号），证实原告主张的保险待遇计算方式没有法律依据。 第三人述称，一、第三人对原告构成工伤的事实无异议，但对其主张构成八级残疾持怀疑态度，创伤性关节炎通过治疗和康复训练可以治愈，原告申请做劳动能力鉴定的时候构成八级残疾是有可能的，但经过之后的治疗和康复可以恢复部分功能，现在的伤残等级应该不再是八级，要求对原告的伤情重新鉴定；二、原告所称的住院期间医疗费12898.43已经由第三人支付不符合事实，根据法律的规定这笔费用是由社会保险部门支付的，第三人只是代付，没有支付义务。第三人将在尚欠原告的承包款中抵扣该笔费用，建议原告在本案中追加向被告追偿医疗费的诉讼请求；三、原告的实际月工资并不是13500元。原告在第三人处工作，分为两个阶段。第一阶段为2016年8月份至2016年10月份，原告负责电工方面的工作兼公司内包人，双方约定按出工天数来计算报酬，若每月工作30天，每月工资可达到7000元；第二阶段为2016年10月份之后，原告是领班，主要负责衬砌，承包价格为每米1300元，原告作为管理人员同时提供机械，按进度结算，原告支付民工的工资后剩下的工程款就是他的收入，原告无法证明自己在第三人处务工的工资为每月13500元，实际也无法达到这个水平。第三人对原告提供的工资表也是不认可的，原告的工伤保险待遇应该按上年度本地方建筑行业的工资来计算比较合理；四、第三人已经为原告购买工伤保险，原告提出的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，应该由被告承担。 第三人提供的证据有： 1、关于启用“项目部资料专用章”公章的通知，证明项目部资料专用章不能替代公司公章。 2、工资表，证明原告的实际工资收入； 3、承包工程完成情况及领款清单，证明2016年10月至2019年1月24日止原告承包收益领款情况。 经庭审质证，原告对被告的证据1有异议，认为不能作为原告已经失去工伤保险待遇的依据。对证据2有异议，认为不属于法律法规的范畴，不应当作为法律依据使用；原告对第三人的证据1有异议，但认为该份证据中的公章与原告提供的终止劳动合同证明书的公章一致，说明第三人对外是认可该公章的。对证据2有异议，认为第三人作为用人单方提供手写版的工资表不具有合法性、关联性，而且与原告提供的工资收入证明存在明显区别。从两份证据对照可看出原告证据更具有真实性。对证据3有异议，认为该份证据没有制作人的签名也没有原告的签字认可，不能否认原告关于工资收入的证据。 被告对原告的证据1-3、5-7无异议。对证据4的真实性有异议，认为不能证明原告的实际月收入；被告对第三人的证据1无异议。对证据2、3有异议，认为这两份证据都是手写的，没有盖公司的章，不是真实的。 第三人对原告的证据1、2、5、6无异议。对证据3有异议，认为原告的伤残等级在一年后应已恢复，现不构成八级伤残。对证据4有异议，认为落款不是公司的行政章，只是项目资料章，公司不予认可。对证据7有异议，认为不能证明第三人未在规定时间内申请工伤鉴定；对被告的证据1有异议，认为不能作为原告已经失去工伤保险待遇的依据。对证据2无异议。 本院对以上证据认定如下：对原告的证据1-3、证据4中有关原告与第三人终止劳动关系的内容、证据5-7、被告的证据1、2，因其符合证据的客观性、合法性及关联性，予以认定，作为本案的定案依据。对其他证据，因与本案无关联性，本院不予认定。 经审理查明，2016年8月1日始，原告在吉安公司承建的凤山县盘阳河九曲河段整治工程中从事电钳工、工程总电管理等工作。同年8月8日，吉安公司承包的整治工程在凤山县社会保险事业局按建筑行业参加工伤保险。同年8月30日晚，原告在上班过程中被他人殴打致左侧髌骨骨折，后在凤山县人民医院住院治疗18天，医疗费共12898.43元，该费用已由吉安公司支付。事故后吉安公司未在一个月内为原告申请工伤。2017年8月3日，吉安公司终止与原告的劳动合同。同年8月21日，原告向河池市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年10月24日作出河人社工认决字（2017)8-14号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2018年1月3日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2017)177号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告的伤残为捌级。原告为此支付鉴定费250元。 2019年1月9日，原告向被告申请支付工伤保险待遇，被告于同年1月14日作出《关于韦伟谋同志工伤待遇相关费用不能在工伤保险基金中支付的说明》，认为：依据《工伤保险条例》第十七条的规定，原告发生符合《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇等有关费用，不能在工伤保险基金中支付，而是应由吉安公司负担，拒绝向原告支付工伤保险待遇。原告因此提起本案诉讼。 另查明，凤山县社会保险事业局于2019年5月24日更名为凤山县社会保险服务所。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应向原告支付本案工伤保险待遇；二、原告主张的工伤保险待遇项目及数额是否有事实及法律依据。 关于焦点一、根据《中华人民共和国社会保险法》规定，被告作为工伤保险经办机构，具有对本辖区范围内工伤保险待遇进行核定并支付的法定职责。本焦点的关键问题在于对《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定如何理解，原告认为在工伤认定之前产生的费用应由用人单位承担，工伤认定之后产生的费用由被告支付；被告认为只要用人单位未在法定期限内申请工伤认定，所有的工伤保险待遇费用都应由用人单位承担。本院认为，《工伤保险条例》第十七条规定的时限是用人单位提起工伤认定的申请期限，而非职工认定工伤后申报工伤保险待遇的期限。对于该法条中的“期间”，《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第六条界定为“从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止”，对此规定应理解为：用人单位未按时限申请工伤的，在劳动保障行政部门受理工伤认定申请之前所产生的相关费用由用人单位承担，在受理工伤认定申请后所产生的工伤待遇由社保部门从工伤保险基金中支付。本案原告所受伤害被认定为工伤后发生的工伤待遇，依法应当由被告从工伤保险基金中支付，被告的辩解是对法律的理解错误，本院不予采纳。 关于焦点二，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告有权向被告主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及劳动能力鉴定费。关于原告工伤保险待遇所涉及的计算基数、劳动能力等级问题：1、计算基数问题。原告主张按其每月工资13500元计算，被告认为应当按广西上年度在岗职工平均工资的60%计算。本院认为，《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》的文件内容，符合《工伤保险条例》第十条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）的相关规定，吉安公司于2016年8月8日在被告经办机构按建筑项目工程总造价比例缴费的方式参加工伤保险，符合前述法律、政策规定。根据权利与义务对等的原则，吉安公司未按原告的工资收入缴纳保险费，原告的工伤保险待遇亦不应当以其工资为计算基数，原告的主张没有法律依据，本院不予采纳；2、劳动能力等级问题。吉安公司认为原告的伤情经过治疗，至本案起诉时已经恢复，其伤残等级已经发生变化，并申请重新鉴定。本院认为，《工伤保险条例》对于再次启动劳动能力鉴定程序的规定仅有两种：一是第二十六条规定，对鉴定结论不服的，可在接到鉴定结论之日起十五日内向有权机构申请再次鉴定，本案吉安公司的申请明显不符合此规定；二是第二十八条规定，在鉴定结论作出一年后，认为伤情有变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。此规定主要针对需要按月支付伤残津贴的情形，如职工劳动能力发生变化，可以通过复查鉴定重新调整伤残津贴，本案亦不符合此规定。吉安公司的申请没有法律依据，本院不予准许。 综上，被告应向原告核定并支付本案工伤保险待遇，至于具体的数额，考虑到原告的工伤保险待遇核定尚未开始，工伤保险待遇数额尚未最终确定，被告亦不认可原告主张的数额，为尊重行政机关工伤保险待遇核定的初次判断权，现不宜在本案中直接判决支付，应由被告核定后予以支付。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三之规定，判决如下： 责令被告凤山县社会保险服务所在本判决生效之日起三十日内履行对原告韦伟谋的工伤保险待遇予以核定并支付的职责。 本案依法收取案件受理费50元，由被告凤山县社会保险服务所负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河池市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费50元（户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院;帐号：20×××98;开户行：河池农行城东分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 蒙丽君人民陪审员卢自军 人民陪审员 申    南    凤 二〇一九年八月九日书记员韦人境 附录： 《工伤保险条例》第十条第三款对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。 第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。 按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。 用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。 第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第六条条例第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。 《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： …… （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； …… （九）劳动能力鉴定费。 《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号） 二、完善工伤保险费计缴方式。按用人单位参保的建筑施工企业应以工资总额为基数依法缴纳工伤保险费。以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。