福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终4101号 上诉人（原审被告）：泉州南石高速公路有限责任公司，住所地福建省南安市柳城成功街**。 法定代表人：刘志平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮志强，福建求达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴永生，福建求达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅师坤，男，1966年03月05日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司，住，住所地天津市红桥区湘潭道**/div> 法定代表人：李文兵，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张磊，男。 委托诉讼代理人：罗加凯，男。 原审第三人：廖小龙，男，1969年8月17日出生，汉族，住重庆市彭水县。 上诉人泉州南石高速公路有限责任公司（以下简称南石高速公司）因与被上诉人傅师坤、中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁第五工程公司）及原审第三人廖小龙建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南石高速公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回傅师坤对南石高速公司的诉请；本案一、二审受理费均由傅师坤、中铁第五工程公司承担。事实和理由：一、主体问题。南石高速公司与傅师坤不存在任何合同关系，只与中铁第五工程公司存在合同关系，根据合同相对性原则，南石高速公司并不是本案适格的被告。二、实体问题。南石高速公司已按中铁第五工程公司的申请全部支付工程款，在施工过程中，南石高速公司按期按工程进度向中铁第五工程公司支付工程进度款，并未拖欠任何工程款，中铁第五工程公司也没有确实充分的证据证实南石高速公司拖欠工程款。根据《招标文件》中合同专用条款17.6最终结清的约定“本项目工程结算须经审计部门审计。经监理人和承包人双方同意的最后结账单，经过发包人审核和审计部门审计完成后得出的总金额方能被确认为代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项，即为最后结账单中的总金额”，现在政府的审计结算还未作出，整个工程还未完成竣工总验收，双方仍未进行最终的竣工结算，是否有欠工程款、欠多少均无法认定。在南石高速公司是否尚欠中铁第五工程公司的工程款无法查明的情况下，原审法院认定南石高速公司尚未全部支付涉案工程款给中铁第五工程公司，明显认定事实不清，证据不足；在南石高速公司未与傅师坤直接发生合同关系的情形下，判决南石高速公司应在未付工程款范围内对上诉款项承担付款责任显属适用法律错误。 傅师坤辩称，一、主体问题。虽然南石高速公司与傅师坤不存在合同关系，但傅师坤将南石高速公司列为一审被告，是根据最高人民法院相关司法解释的规定行使自己的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。南石高速公司的本案适格被告主体。二、实体问题。涉案工程已交付给南石高速公司，并已于2013年间通车，至今南石高速公司未对涉案工程的质量提出异议，中铁第五工程公司承包施工的工程质量合格。傅师坤不否认在施工过程中南石高速公司按工程进度向中铁第五工程公司支付工程进度款。虽然专用合同条款17.6条规定“本项目工程结算须经审计部门审计”，但正如一审判决所认定的“按照建筑业的行规，业主按工程进度支付工程款，并非全额支付工程款”，南石高速公司也未举证证明其已支付全部工程款。一审法院判决南石高速高速“在未支付工程款范围内承担付款责任”，并无不妥。 中铁第五工程公司辩称，1.本案主体适格，在一审过程中，中铁第五工程公司向法庭举证，南石高速公司确实欠付中铁第五工程公司工程款，本案的主体资格适格，未违反合同相对性原则。2.南石高速公司在上诉状中所述其已按照进度向中铁第五工程公司支付了工程款，但未全部支付，目前尚欠中铁第五工程公司的金额远大于傅师坤主张的金额，在南石高速公司的陈述中一会说付款条件未成就，一会又说付款的主体不明确，这是自相矛盾的。3.南石高速公司所述的政府审计，政府审计是政府对工程的监督管理，不影响双方合同的效力，政府审计不能成为其不支付工程款的依据。4.本案的涉案工程于2013年竣工验收合格，中铁第五工程公司承建的工程无质量问题，也已经过了质保期，南石高速公司向中铁第五工程公司支付欠付工程款的条件成就。5、本案中中铁第五工程公司欠傅师坤的金额属实，一审法院的判决具有事实与法律依据，应予维持。 廖小龙未作陈述。 傅师坤向一审法院起诉请求：1.判令中铁第五工程公司立即支付傅师坤工程款796409.83元、质量保证金264682元，合计1061091.83元，并从起诉之日起至实际支付日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；2.判令南石高速公司在未付工程款的范围内承担支付责任，将款项直接支付给傅师坤。 一审法院认定事实：2011年1月26日，中铁第五工程公司与南石高速公司签订1份《泉州环城高速公路南安至石井段路基土建工程A3标段施工合同协议书》，南石高速公司将涉案的泉州南石高速公路A3标段工程发包给中铁第五工程公司进行施工。2011年4月4日，中铁第五工程公司与傅师坤、廖小龙签订1份《劳务分包合同》，2012年6月26日及2014年6月22日，中铁第五工程公司又与傅师坤各签订1份《劳务分包合同》，将其承包的涉案工程中的部分劳务工程分包给傅师坤（第1份包含廖小龙）进行施工。另查明，中铁第五工程公司分包给傅师坤（廖小龙）3份《劳务分包合同》的工程总价款为5762787元，傅师坤为A3项目经理部完成护栏5条（工程款20000元）、种草2次（工程款40000元），合计工程款60000元。中铁第五工程公司施工完成的涉案工程已完工并交付给南石高速公司，且已于2013年间实际通车使用至今。 一审法院认为：本案争议的焦点是：1.一审法院对本案是否具有管辖权？2.廖小龙是否系本案分包合同的实际施工人？3.中铁第五工程公司尚欠傅师坤（廖小龙）多少工程款？4.南石高速公司是否已付清中铁第五工程公司全部工程款？ 关于第1个焦点问题，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程在南安市辖区内，且中铁第五工程公司及南石高速公司在答辩期内均未提出管辖权异议，应认定一审法院对本案具有管辖权。 关于第2个焦点问题，傅师坤称廖小龙在签订完《劳务分包合同》后，即退出该承包，而由傅师坤独自组织施工队进行施工，一审法院追加廖小龙作为本案第三人参加诉讼，廖小龙也未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃陈述、举证及质证的权利。傅师坤提供的证据也显示：在此后的施工过程中只有傅师坤与中铁第五工程公司进行对接，双方的结算表、付款情况明细表上体现的乙方（合同主体）也只有傅师坤1人，中铁第五工程公司也称涉案工程为傅师坤组织施工，故应认定傅师坤为涉案工程的实际施工人。 关于第3个焦点，傅师坤与中铁第五工程公司于2019年4月20日对账确认：中铁第五工程公司尚欠傅师坤工程款778290.90元（包括质保金264682元），加上傅师坤为中铁第五工程公司建5条护栏（20000元）及绿化（40000元）的工程款60000元，中铁第五工程公司现尚欠傅师坤838290.90元。 关于第4个焦点问题，南石高速公司认为其已按照进度、根据中铁第五工程公司的申请，全额支付了工程款，其与中铁第五工程公司尚未对工程价款进行结算，尚无法确定其是否尚欠中铁第五工程公司工程款。一审法院认为，涉案工程已交付南石高速公司，并已通车运营多年，南石高速公司也未对涉案工程的质量提出异议，应认定中铁第五工程公司承包施工的工程质量合格。按照建筑业的行规，业主按工程进度支付工程款，并非全额支付工程款，且南石高速公司也未举证证明其已支付全部工程款给中铁第五工程公司，故应认定南石高速公司尚未全部支付涉案工程款给中铁第五工程公司。 综上，傅师坤与中铁第五工程公司签订的《劳务分包合同》，傅师坤不具有相应的建筑资质，违反了法律规定，应确认双方签订的合同无效。合同签订后，傅师坤组织队伍进行施工，完成了涉案工程的施工任务，并交付了工程，履行了合同义务，经双方结算，中铁第五工程公司现尚欠傅师坤工程款838290.90元（包括质量保证金及后来增加的建护栏及绿化的工程款）未付，故傅师坤要求判令中铁第五工程公司支付尚欠工程款、质量保证金计1061091.83元的诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持，超过法律规定部分，不予支持。因双方在合同中约定“在业主付清工程款前，双方的债权债务概不计息”，故傅师坤要求判令中铁第五工程公司自起诉之日起至实际付款之日止支付利息的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。傅师坤要求南石高速公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。南石高速公司认为傅师坤的主体资格不适格、其已支付涉案工程全部工程款、对中铁第五工程公司尚欠傅师坤工程款不必承担责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。第三人廖小龙经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，最高人民法院《关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中铁第五工程公司应于判决生效后十日内，支付傅师坤工程款、质量保证金合计838290.9元；二、南石高速公司应于判决生效后十日内，在未付工程款范围内对上述款项承担付款责任；三、驳回傅师坤的其他诉讼请求。案件受理费14350元，减半收取为7175元，由傅师坤负担1084元，中铁第五工程公司、南石高速公司负担6091元。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 南石高速公司向本院提供了一份（2017）闽0583民初942号民事判决书，欲证明有类案判决南石高速公司无需承担责任。 傅师坤质证称，对南石高速公司提供的证据无异议。 中铁第五工程公司质证称，对该证据的真实性有异议，关联性也有异议，该生效判决与本案无关。在本案中，南石高速公司尚欠中铁第五工程公司工程款。中铁第五工程公司对该证据不予认可。 廖小龙未提交新的证据，也未提供书面质证意见。 本院认为，南石高速公司提供的该证据与本案不具有关联性，本院对该证据的证明力不予确认。 对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本案当事人的争议焦点为：１.南石高速公司是否为本案适格被告？２.南石高速公司是否应就涉案款项向傅师坤承担责任？ 本院认为，一、关于南石高速公司是否为本案适格被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案傅师坤作为涉案工程的实际施工人，因涉案工程产生的工程款纠纷，有权依照上述法律规定向发包人南石高速公司主张权利。南石高速公司主张其不是本案适格被告，缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于南石高速公司是否应就涉案款项向傅师坤承担责任的问题。依照上述法律规定，作为发包人的南石高速公司只应在欠付中铁第五工程公司的工程款范围内对傅师坤承担责任。本案中，中铁第五工程公司主张南石高速公司尚欠工程款，但南石高速公司不予认可，鉴于双方尚未对涉案工程进行结算，南石高速公司又已经按照合同约定向中铁第五工程公司支付工程款进度款，故本案无法认定南石高速公司尚欠中铁第五工程公司工程款的事实，在此情况下，主张待证事实存在的一方，即中铁第五工程公司、傅师坤，应当自行承担举证不能的不利后果，因此傅师坤依照上述法律规定请求南石高速公司承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，南石高速公司的关于其无需承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1395号民事判决第一项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1395号民事判决第二项、第三项； 三、驳回傅师坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14350元，减半收取7175元，由傅师坤负担1084元，中铁十五局集团第五工程有限公司负担6091元；二审案件受理费12183元，由傅师坤负担6091.5元，中铁十五局集团第五工程有限公司负担6091.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李瑞阳 审 判 员 郑丽阳 审 判 员 刘志健 二〇一九年八月二十八日 法官助理 林良楷 书 记 员 黄钰漩 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；