昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2016）新23刑终2号原公诉机关昌吉市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）包某某，男，1973年6月12日出生，汉族，住新疆昌吉。上诉人（原审被告人）李军平，绰号干娃娃，男，1984年10月6日出生，汉族，捕前住新疆昌吉，户籍所在地甘肃省漳县。2015年4月11日因涉嫌犯故意伤害罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年5月11日被昌吉市公安局取保候审，同年8月27日被昌吉市人民检察院取保候审，同年9月30日被昌吉市人民法院决定取保候审。2015年12月14日被昌吉市人民法院决定依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。上诉人（原审被告人）李某甲，男，1984年10月16日出生，汉族，捕前住新疆昌吉，户籍所在地甘肃省漳县。2015年1月28日因涉嫌犯故意伤害罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年2月26日被昌吉市公安局取保候审。同年8月27日被昌吉市人民检察院取保候审，同年9月30日被昌吉市人民法院决定取保候审。2015年12月14日被昌吉市人民法院决定依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人田文刚，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人李军平、李某甲犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人包某某提起附带民事赔偿一案，于2015年12月10日作出（2015）昌刑初字第341号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人包某某及被告人李军平、李某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，询问了上诉人包某某、李军平、李某甲，听取了辩护人暨附带民事诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年12月17日21时许，被告人李军平、李某甲伙同康某某（在逃）到昌吉市苗圃二村包某某家中索要债务过程中发生争执，李军平、李某甲、康某某持啤酒瓶子、板凳对包某某进行殴打，致使包某某头部、脸部、手等处受伤。经法医鉴定，包某某的损伤程度为重伤二级，伤残等级评定为九级伤残。公安机关分别于2015年4月11日、1月27日将被告人李军平、李某甲抓获。案发后，被告人李某甲向附带民事诉讼原告人包某某赔偿80000元，并取得了附带民事诉讼原告人包某某的谅解。附带民事诉讼原告人包某某因伤在昌吉市人民医院住院治疗18天，共计花费医疗费51800.12元，住院伙食补助费为450元（25元／天×18天）。新疆天诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实其误工期为120日，营养期为180日，护理期为150日，故其误工费为31290元（210天×149元／天），护理费为22350元（150天×149元／天），营养费为4500元（25元／天×180天），后续医疗费5000元，鉴定费3100元。二被告人给附带民事诉讼原告人造成的损失合计为118490.12元。被告人李某甲已支付赔偿款80000元。根据上述事实，原审法院认为被告人李军平、李某甲的行为构成故意伤害罪，系共同犯罪。二被告人因共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的损失应共同承担赔偿责任。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人李军平犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又四个月；二、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；三、被告人李军平、李某甲共同赔偿附带民事诉讼原告人包某某损失118490.12元，扣减被告人李某甲已支付赔偿款80000元，还应赔偿38490.12元；四、驳回附带民事诉讼原告人包某某的其他诉讼请求。上诉人包某某上诉称，原审对附带民事诉讼部分未主持调解，亦未支持上诉人伤残赔偿金、交通费的请求不妥，请求二审依法改判。上诉人李军平上诉称，其未动手殴打被害人，不构成故意伤害罪，请求二审法院对其作出无罪判决，并且不承担民事赔偿责任。上诉人李某甲上诉称，其就只打了被害人一下，认定被害人的重伤是其造成的证据不足；其有坦白，认罪态度好，积极赔偿被害人损失等情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚；其与被害人已达成了调解，原审法院重复判决违反程序。其辩护人与其意见基本相同。经审理查明，原判认定上诉人李军平、李某甲犯故意伤害罪的事实和给上诉人包某某造成的经济损失数额正确。认定上述事实的证据有：一、书证1、户籍证明，证实李军平出生于1984年10月6日，李某甲出生于1984年10月16日，二人均已达刑事责任年龄。2、手机短信照片，证实康某某向包某某发送的短信内容。3、在逃人员登记信息表，证实康某某涉嫌犯故意伤害罪被网上追逃。4、抓获经过，证实李军平、李某甲被公安机关抓获归案，不存在自首情节。5、调解书、收条、谅解书，证实李某甲已向被害人包某某赔偿了8万元，并取得了包某某的谅解。6、昌吉市人民医院住院费用结算统一票据、门诊票据及住院病案，证实包某某因伤在昌吉市人民医院住院治疗18天，共计花费医疗费51800.12元。7、新疆精卫法医精神病司法鉴定所出具的司法鉴定书，证实附带民事诉讼原告人包某某因被告人的伤害造成日常活动能力大部分受限，工作和学习能力下降，社会交往能力部分受限。8、新疆天诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费票据，证实原告人因受伤造成九级伤残两处，后续治疗费5000元，误工期为210天，护理费为150天，营养期为180天，鉴定费3100元。二、证人证言1、证人巩某某的证言及辨认笔录，证实2014年12月17日21时许，其丈夫包某某在家中被人打了。其家来了四个人，在屋里和包某某说钱的事情。一个身穿蓝色衣服的男子和包某某出去一起买酒回来，其中一个胖男子喝了一瓶啤酒，其他三个人没喝，其中一个感觉不对劲就走了。胖子谈着谈着就与另外一个人说打了包某某，是否能负得起这个责任，那个人说能负的起。之后胖子把包某某按倒在床上，顺手拿起一个啤酒瓶砸在包某某头上，然后他们三个都拿啤酒瓶在包某某头上、脸上砸，那个胖子还用板凳往包某某腿上砸，中年男子拿着酒瓶子朝包某某头上砸，记不清砸了多少下，包某某用手捂着脸，后来该男子拿小板凳往包某某全身各处砸。身穿蓝色衣服的人拿啤酒瓶子在包某某头上砸，大约砸了四五下，那人看见其报警就来抢其手机，不让报警，其一边跑一边拨110，跑到超市门口拨通报警电话后，那男子害怕就跑了。包某某头上的伤是那三个人一起用啤酒瓶砸的，手上的伤是中年男子用啤酒瓶砸的，脸上的伤其看见是胖子用啤酒瓶子砸的，腿上的伤是胖子和中年男子用小板凳砸的。经巩某某辨认，其指认出第一组2号（李某甲）照片的人，第二组6号（康某某）照片的人案发当天均殴打了其丈夫包某某。2、证人王某某的证言及辨认笔录，证实2014年12月17日下午三、四点左右，在老乡的麻将馆中一个绰号叫“政府”的朋友借其手机打了两个电话，第一个通了没人接，第二个对方接了，通话时间不到一分钟。其电话号码是18****＊7775，政府拨打对方电话号码为15****＊6931。“政府”是其老乡，甘肃省漳县石川乡人。经辨认其指认出3号（康某某）照片的人是2014年12月17日借其手机拨打电话的人。三、被害人包某某的陈述及辨认笔录，证实康某某的绰号叫“政府”，康某某等人打他的原因是他去年喝酒喝多了，在昌吉市元丰三队玩牌时把自己的5000多元输掉了，后来不知道怎么还欠康某某的钱，康某某一直向他要钱。2014年12月17日16时许，其在乌鲁木齐市办事时接到一个陌生电话号码是18****＊7775，第一个没接，第二个电话接通后他听到对方是康某某的声音，康某某问什么时间还钱，其没说话就把电话挂了，之后康某某发了两条信息威胁他。当日18时许，其回到昌吉市的家中过了一个多小时后，康某某带了三个男子进来，其中一个胖子说要是现在没钱，先给二、三千元，剩下的打欠条，其拒绝后，胖子问康某某打包某某他能不能负得起这个责任，康某某回了胖子一句说能。胖子就过来抓他的衣服领子并把他按倒在床上，顺手从茶几上拿起啤酒瓶子，在他头上砸了一酒瓶子后，接着康某某和身穿蓝色衣服的小伙子也用啤酒瓶在他头上一顿砸，把他打倒在地后，康某某和那个胖子又用啤酒瓶子打他的头和脸部，后来康某某和那个胖子拿起小板凳在他的右腿上一顿砸，那个身穿蓝色衣服的小伙子也拿着啤酒瓶子砸了他头部三、四下。其妻子准备要报警，其隐约听见身穿蓝色衣服的小伙子不让报警。康某某他们三个人把其打晕过去了。经其辨认，指认出第一组6号（李军平）照片的人，第二组3号（李某甲）照片的人，第三组9号（康某某）照片的人案发当天均殴打了自己。四、被告人供述和辩解1、李军平的供述和辩解，证实2014年12月17日21时许，其和康某某、李某甲在包某某家索要债务的过程中，李某甲用啤酒瓶砸了被害人包某某，康某某与被害人包某某厮打的事实。2、李某甲的供述和辩解及辨认笔录，证实案发当天18时许，其在昌吉市元丰三队棋牌室和“干娃娃”（李军平）、康某某、李某乙等人喝酒，喝了三瓶白酒后，康某某就叫“干娃娃”、李某乙和他一起去包某某家要钱，到了包某某家后康某某和包某某就撕扯在一起，后包某某买了一件啤酒让他们喝，在包某某家中喝了一点啤酒后，康某某问包某某要钱，包某某说一分钱没有，这时其拿起一个瓶子砸在地上，又顺手拿起一个瓶子砸在包某某头上，“干娃娃”也拿起一个瓶子向包某某头上砸了一下，之后其把包某某按倒在床上准备用拳头打，康某某把包某某拉倒在地上用啤酒瓶子向包某某头上砸了几下，包某某的媳妇大吵大闹的，这时“干娃娃”看见包某某媳妇要报警，就过去拉包某某的媳妇不让报警。其看到康某某还用板凳砸包某某，其过去把康某某拉开说别打了，再打就打死了。经辨认其指认出第一组7号（李军平）照片的人、第二组9号（康某某）照片的人是伙同其殴打包某某的人。五、鉴定意见昌吉市公安局出具的（2014）478号法医学人体损伤程度鉴定书，证实包某某损伤情况符合钝性外力作用所致，伤情为一处重伤二级，一处为轻伤一级、一处为轻伤二级。六、勘验、辨认、指认等笔录1、李军平、李某甲的指认现场笔录及照片，证实二被告人指认被害人包某某的出租屋是作案现场。2、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实人李军平、李某甲和康某某殴打被害人包某某现场位于昌吉市苗圃二村包某某出租屋内。上述证据经原审庭审举证、质证，查证属实，能够证实上诉人李军平、李某甲犯故意伤害罪的事实及上诉人包某某的各项经济损失数额，本院予以确认。本院认为，上诉人李军平、李某甲故意伤害他人身体，造成他人重伤的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪。原判定性正确。因本案的证人证言、被害人陈述及同案犯的供述均可证实，李军平、李某甲均积极参与殴打被害人，并导致被害人重伤的严重后果，原判据此认定二人构成共同犯罪，并根据二人的作用不予区分主从犯正确。关于李军平称其未殴打被害人，李某甲称认定被害人的重伤由其造成证据不足等上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳，李军平认为其不构成故意伤害罪的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判根据李军平及李某甲的犯罪性质、情节和社会危害程度，并充分考虑李某甲归案后如实供述，赔偿被害人部分损失等法定、酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内作出的量刑适当。李某甲认为其有坦白，认罪态度好，积极赔偿被害人损失等情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉请求不能成立，本院不予支持。李军平、李某甲的犯罪行为给上诉人包某某造成的直接物质损失，应当承担赔偿责任。因包某某未提交交通费用的票据，伤残赔偿金亦不属于直接物质损失，故原判根据包某某提交的证据，在其诉讼请求范围内，依法认定其直接物质损失并无不当。李军平请求其不承担民事赔偿责任、包某某称原判未支持其伤残赔偿金、交通费的请求不妥，请求二审依法改判的上诉请求均于法无据，本院不予支持。附带民事诉讼案件的调解，必须根据自愿、合法的原则进行，本案系共同犯罪，李某甲虽与包某某私下达成调解协议，但因李军平未参与调解，李某甲未全额赔偿，包某某亦未放弃对李某甲的诉讼权利，故李某甲作为共同侵害人，应当与同案其他侵害人共同对包某某的全部损失承担赔偿责任。原判根据本案实际情况，对附带民事诉讼部分依法作出判决并无不当，包某某上诉称原审对附带民事诉讼部分未主持调解不妥，李某甲上诉称其与被害人已达成了调解，原审法院重复判决违反程序的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李佩隶审 判 员  刘艳蓉代理审判员  马雁春二〇一六年二月三日书 记 员  马雅婷