广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1272号上诉人（原审原告）：贺水明，住湖南省衡东县，系广州市海珠区德商贸易商行个体工商户经营者。委托代理人：张涛，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：贺金明，住湖南省衡东县。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳国家高新区。法定代表人：张义勇，董事长。委托代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托代理人：许圣哲，广东大润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张均，住四川省西充县。上诉人贺水明因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工公司）、张均买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年8月15日，建工公司与佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心签订《建设工程施工合同》，约定由建工公司施工陈村镇锦龙商业楼建设工程，承包范围包括场地土方工程、土建工程、装修装饰工程，工期自2011年9月至2012年7月31日等条款。2013年5月31日，建工公司与张均签订《补充协议》，约定关于陈村锦龙商业楼工程后续完善工作，因张均无启动资金，签订本协议，剩余工程包括屋面防水、楼地面、装饰、给排水、消防工程等后续工程八项，张均立即组织管理人员进场进行复工安全检查，确保8月竣工验收合格。张均必须保证工程款专款专用，后续工程款用于后续工程施工，由建工公司监督发放。前期施工中张均与各班组材料商之间的所有经济责任等事宜均由张均自行解决，与建工公司无任何关系等条款。2011年11月22日，广州市海珠区德商贸易商行(下简称德商商行)与案外人郑汉坚以建工公司名义加盖陈村锦龙商业楼建设工程项目业务专用章(下简称“锦龙项目章”)签订《钢材供销合同》，约定由德商商行向建工公司提供其承建陈村锦龙商业楼工程钢材800吨，定价为30天内付款，按广州钢材批发网当天报价每吨上浮100元，60天付款按每吨上浮180元计。未按合同及时付款将按欠款总额每日1.5‰计付违约金等条款。并由张均签名确认合同签订地广州市天河区，建工公司承建陈村锦龙商业楼工程项目，如与德商商行发生合同纠纷，由合同签订地法院裁决处理。2012年9月19日，张均、郑某加盖“锦龙项目章”的名义与德商商行签订《欠条》，确定截止2012年9月20日止，建工公司所承建的陈村锦龙商业楼建设工程项目欠该商行钢材款1185688元，该款项利息已结算至2012年10月25日止，如果逾期支付货款，则按双方签订合同支付该款项的利息及违约金。庭审时，贺水明提供2012年4月至8月间共九张《送货单》以确定供货量及价格，对此张均予以确认，而建工公司则认为属于自行制作，不予确认。建工公司则向原审法院提供其承接工程合同及相关招投标文件、施工图纸、项目部的印章、委托书及付款，以说明涉案工程的工程量及其使用的项目章{自2011年10月17日一直使用贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司陈村锦龙商业楼建设工程项目(非合同专用章)}，工程总造价18893252.24元。自2011年12月19日至2013年2月1日期间，建工公司支付张均工程款14523096.31元，对此贺水明认为无法确认，张均则予以确认上述证据真实性。另张均确认只与建工公司签订上述《补充协议》就代表该公司，并非该公司员工并凭该协议进行施工，其施工包工包料，由建工公司发包给其施工的，其对外施工需有一个章，故叫下面的一个经理刻了“锦龙项目章”并未报建工公司备案，该章是经金某公司领导同意的。建工公司则否认该公章其曾使用或刻制。并称工程当时发包给顺德卓途公司，顺德卓途公司私下擅自把工程全部非法转包给张均，建工公司后来在施工一段时间之后发现这个情况，因为顺德卓途公司的实际施工人找不到了，当时张均也在组织施工，没有办法只能与张均合作，将工程继续交由张均施工，并签订了《补充协议》。贺水明原审诉讼请求为：1.建工公司、张均向贺水明连带支付货款本金合计人民币1185688元；2.建工公司、张均向贺水明连带支付违约金，以1185688元为本金，每天按上述所欠货款总额的1‰，自2012年10月26日起计至该货款付清之日止，暂计至2014年7月21日为人民币751726.2元；3.判决本案的诉讼费用由建工公司、张均共同承担。原审法院认为：贺水明作为德商商行的个体经营户经营者，其对外以商行名义实施的民事行为依法应贺水明个人承担或享有。而张均自行刻制“锦龙项目章”未经建工公司同意或备案确定交由张均使用，该印章所涉及行为并不约束建工公司，依法应由张均承担相应的法律责任和享有权利，据此张均以该“锦龙项目章”与贺水明所签订的《钢材供销合同》及《欠条》，其法律责任的相对方为贺水明与张均。张均非建工公司员工，张均施工工程属于包工包料的承包式施工，其对外购货或实施的法律行为，依法应由个人承担，其抗辩代表建工公司实施购货无据，原审法院不予采纳。本案仅涉及建设工程的施工人对外购货所产生的纠纷，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故贺水明请求涉案工程的发包方，即建工公司承担承包方对外购货的款项支付责任无据，原审法院不予支持。且补充协议也明确了2013年5月31日前张均与各材料商间经济责任承担与建工公司无关。张均出具《欠条》确定其欠付贺水明款项1185688元，属于对购货款项的确认，依法应由其承担付款责任，逾期支付的，应承担逾期付款的民事责任。贺水明诉求的违约金按每日1‰计收，已逾相关规定的计收标准，应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计收，超过部分原审法院不予支持。至于建工公司、张均间的施工关系属另一法律关系，本案不作调处。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张均于判决发生法律效力之日起十日内，向贺水明偿还货款本金1185688元及其违约金（按本金1185688元，自2012年10月26日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计收）；二、驳回贺水明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22240元、财产保全费5000元，均由张均负担。判后，贺水明不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院审理程序违法。原审法院未对贺水明提供的证据组织质证，违反法定程序。本案原审开庭后，贺水明才获得新证据，并依法补充提交包括《陈村锦龙商业楼静压水泥管桩检测方案》、《工程施工联系单》、《商品混凝土购销合同》，用以证明涉案工程系建工公司承建，郑某系其指定的工程负责人及授权代表等事实，建工公司应依照涉案合同向贺水明支付钢材款。根据民事诉讼法的规定，非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，原审法院应组织质证并采纳前述证据。（二）原审法院认定事实不清。根据《钢材购销合同》及《欠条》，除具有张均签名及“锦龙项目章”外，还有建工公司授权代表郑某的签名确认。原审未对郑某的主体身份进行审查，属于认定事实不清。（三）原审法院主动审查违约金问题不符合法律规定，本案违约金不属于违约金过高的情形。根据我国法律及司法解释的规定，违约金是否过高应由当事人提出，原审法院主动予以审查错误。同时根据《钢材购销合同》的约定，贺水明在起诉时已经主动调整违约金标准至千分之一每天，而贺水明未按时收回货款的损失包括公司经营成本、借款利息、律师费等，该调整后的违约金标准不存在过高的情形。综上，贺水明上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法发回重审或改判建工公司向贺水明支付货款本金1185688元，张均对前述货款本金承担连带责任；3.依法改判建工公司、张均以1185688元为本金，按每天按上述所欠货款总额的千分之一的标准向贺水明连带支付违约金；4.依法判决本案受理费由建工公司、张均承担。被上诉人建工公司答辩称：本案是虚假诉讼，贺水明起诉时提交的合同中张均的签名和指模及后面的诉讼管辖约定及欠条上的张均签名和指模均是张均事后添加，明显是贺水明与张均串通谋取非法利益，建工公司也申请了鉴定，但原审法院认为不需要鉴定也要认定张均承担责任，故没有进行鉴定。张均已收取了工程款大约300万元左右，也从来没有向贺水明采购材料，且郑某也一直没有出现。贺水明提供的所有证据也不能表明已构成表见代理，请求驳回诉讼请求。张均在原审承认项目章是其私刻的，建工公司自己启用的项目章是专门在有关部门备过案的，且建工公司的项目章注明为非合同专用章，与张均用的章完全不同。被上诉人张均答辩称：同意贺水明的上诉意见。郑某是建工公司的人员，建工公司称的那个章是郑某为了工地需要刻了一个章，建工公司是项目的负责人，就有权力刻一个章。所以货款应判决建工公司支付，办公室的任命书也任命郑某为该项目的安全指导负责人。所以，张均只是个人，也是代表建工公司，原审判决张均承担责任是错误的。二审期间，贺水明向本院补充提交以下证据：1.电话录音（光盘及文字）；2.送达回证；3.冻结财产清单；4.补充证据清单，证据1-4证明贺水明于2015年4月29日补充提交上述证据，原审法院未组织质证属程序违法；5.陈村锦龙商业楼静压水泥管桩检测方案；6.工程施工联系单；7.《商品混凝土购销合同》，证据5-7证明郑某为建工公司的项目负责人及授权代表，其与贺水明签订的《钢材购销合同》及对《欠条》进行确认依法有效，建工公司应当严格按照合同约定支付钢材款。针对上述证据，建工公司质证认为：1.电话录音，三性不予确认；2.送达回证、查封清单，真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；3.补充证据清单，三性不予确认。根本证明不了补充证据是合法，也不能证明不接收证据就是严重违反法定程序，这是贺水明原审庭后想再补交证据，但补充不了，贺水明称补充证据补充提交不成功的理由，是不成立的。4.证据5到证据7，没有原件不确认三性。混凝土购销合同建工公司向法院申请了去建设行政部门调取。对证明内容有异议，在检测方案里面建工公司已在原审提交了证据证明公司的项目负责人是付定鑫，是建造师，有专门的职业章。施工联系单，这个与建工公司提交的证据是不一样的。所谓的合同，即使郑某的签名是真实的，也不表明郑某是建工公司的员工。即使这些材料是真实的，也请法院注意形成时间，该些证据形成时间明显比11月22日签订合同的时间晚很多，签订合同时候，郑某即使是建工公司员工也不能代表郑某有权代表建工公司签订合同。项目章是张均承认自己私刻的，可以说这个项目章代表的是张均一方。所以，这些证据根本不能证明郑某就是建工公司员工。甚至即使郑某是我方的员工，也不能证明贺水明与建工公司签订合同，表见代理或代理的理由，都不成立。针对上述证据，张均质证认为：贺水明提交的证据，均在张均处保管，也不知道贺水明如何复印过来的。检测方案、购销合同和证据材料，一直都是由郑某来做这些事情，且建工公司也予以盖章，表明建工公司承认郑某是其员工。付定鑫只是一个经理，根本没有做什么事。整个工程都是在用锦龙商业楼项目章。2015年8月19日，本院组织二次庭询，张均提供前述证据5-7的证据原件，证明郑某为建工公司的项目负责人及授权代表，其与贺水明签订的《钢材购销合同》及对《欠条》进行确认依法有效，建工公司应当严格按照合同约定支付钢材款。建工公司对该证据原件质证认为，不确认检测方案和合同上建工公司公章的真实性。此外，张均向本院补充提供以下证据：1.陈村锦龙商业楼施工建设补充协议。2.工程款支付证书、工程款支付申请表、工程款计量申报表、工程款支付汇总表、工程进度款报表、单位工程进度报价汇总表、工程建设项目付款申请表。3.四份委托书。4.2012年2月29日申请报告及工程规划放线图。5.2012年2月29日申请报告及附带相关的照片。6.关于陈村锦龙商业楼地下消防水池不属深基坑开挖报告及三张照片。7.租赁费用明细表。8.出租清单两份。9.租赁设备交付使用确认书。10.工程施工联系单、工程签证单。11.消防安全责任任命书。12.2012年4到8月单位工程施工日记。上述证据证明郑某是建工公司的员工，施工单位是建工公司，涉案项目负责人是郑某。针对上述证据，贺水明质证认为：确认上述证据的真实性，郑某是建工公司在涉案工程的授权代表、负责人，建工公司应该承担偿还涉案钢材款的责任。针对上述证据，建工公司质证认为：真实性、合法性、关联性不予以确认，是原审之前形成的证据，二审庭后才提交，不属于新证据，不应采纳。即使这些证据是真实的，也只能证明：1.郑某确实是张均雇请的人员，张均原审对此也亲口承认，张均在二审庭审期间尤其是在前面的庭审期间关于郑某的身份及其自己的身份，张均的陈述左右摇摆，张均最后才肯定认为郑某是建工公司的员工，建工公司盖章也只是盖章，没有人在下面签名。这些证据都不能证明郑某代表建工公司与贺水明签订合同。2.关于消防安全责任人任命书，建工公司对上面的章的真伪提出鉴定申请。即使这个章是真的，但也请注意，实际上张均其实也没有在贺水明提供的合同和送货单签过名，建工公司对张均补签的名也提出形成时间鉴定申请，张均是想把责任推到在建工公司身上才在贺水明的合同上补签名，这是诉讼欺诈。二审期间，建工公司亦向本院补充提交以下证据：1.送货单。证明张均同时承包了涉案工程和杏坛供水调度工程，且混同使用两个工程的材料。2.商品混凝土采购合同书及补充协议（节选封面及签章页）。证明涉案工程合同文件上均是先盖章后签名。3.建设工程施工劳务分包合同（编号：红建字第2012-0903-1号，节选封面、首页及签章页）。4.会议签到表、会议纪要。5.钢板桩施工承包合同。6.商品混凝土销售合同。7.全一活动板房购销合同书（节选封面及签章页）。8.房屋检查合同。9.打桩工程结算表。10.设计图纸会审记录（一）及会议签到表。证明（1）张均作为广州市宝盛建设实业有限公司委托代理人与佛山市红建建筑劳务有限公司签订劳务分包合同。（2）郑某作为广州市宝盛建设实业有限公司代表签订材料供应合同、参加杏坛供水调度中心工程工地例会、参与杏坛供水调度中心工程管理。（3）郑某从2012年开始就在张均承包的杏坛供水调度中心工程以及本案的大楼工程两处同时工作。（4）张均、郑某不是建工公司员工，不能代表建工公司。针对上述证据，贺水明质证认为：1.不确认送货单的真实性。建工公司称该送货单系宝盛公司提供，而该送货单是由建工公司的项目将材料送到宝盛公司的项目，送货单不应当由宝盛公司持有，而应当由建工公司持有。2.对证据2，因有建工公司的盖章，确认该合同的真实性。该合同没有负责人的签名，所以不能证明先盖章后签名的因果关系，该证据证实建工公司参与涉案项目包括混凝土在内主材的采购，贺水明提供的钢材也是属于主材，而根据建工公司在原审提供的证据材料，其也深度参与本案涉案工程的楼梯扶手油漆、机械等涉案项目材料的采购与供应。现在建工公司唯独否认贺水明供应的钢材与其有关，显然与常理不符，在建工公司深度参与本案涉案项目的情况下，贺水明显然有充分理由相信涉案合同相对方为建工公司。3.证据3到证据10，建工公司不是相关材料的当事人，该些材料真实性存疑，故不确认真实性。需要说明的是，张均、郑某有无参与其他工程项目与本案是没有关联的。张均、郑某是否是建工公司的员工也不是本案的关键。关键在于双方签订钢材供应合同及供应钢材过程中，贺水明是否有充分理由相信购买钢材方是建工公司，是否有理由相信张均、郑某是该项目的建工公司的代表，对此贺水明认为本案涉案工程是建工公司承建，该项目工地对外也是建工公司的项目，而本案包括混凝土等主材的采购和项目事项都有建工公司的参与，建工公司掌握本案工程的众多工程资料，涉案的钢材也是送至建工公司的工地，贺水明有理由相信购买的相对方是建工公司。经依法传唤，张均未按时参加对建工公司补充提交的证据进行质证庭询，也无质证意见。经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明：2012年7月19日，佛山市顺德区新祥混凝土有限公司与广州市宝盛建设实业有限公司签订《预拌商品混凝土销售合同》，郑汉坚代表广州市宝盛建设实业有限公司在落款处签字。在杏坛供水调度中心工程中，张均与郑某多次以广州市宝盛建设实业有限公司的身份对外签订合同。贺水明诉广州市宝盛建设实业有限公司、张均等（2014）穗天法民二初字第4628号买卖合同纠纷一案显示，贺水明也曾向杏坛供水调度中心工程供应钢材，该工程的总包单位为广州市宝盛建设实业有限公司，张均为实际施工人。本院认为：本案为买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点是建工公司是否应该承担偿还涉案钢材款的责任。贺水明上诉认为张均、郑某是涉案工程负责人及授权代表，建工公司应对郑某的行为承担责任。建工公司则主张其并未委托张均、郑某向某明购买钢材，其不必承担偿还钢材款的责任。解决本案焦点的关键在于认定以下两个问题：一是张均、郑某是否有权代理建工公司与贺水明签订《钢材购销合同》、《欠条》；二是如无权代理，张均、郑某与建工公司是否形成表见代理。关于建工公司是否授权张均、郑某向某明购买钢材的问题。本案中，建工公司否认张均、郑某为公司授权代表，而贺水明及张均所提供的证据也无法证明张均、郑某获得建工公司的授权签订涉案购销合同，因此，本院确认张均、郑某为无权代理建工公司向贺水明购买涉案钢材。关于是否构成表见代理的问题。本案中，建工公司为涉案工程的中标单位，而张均则从建工公司承包涉案工程，是涉案工程的实际施工人。根据建工公司二审补充提供的证据可知，张均与郑某作为涉案工程的实际承包人，还承包了广州市宝盛建设实业有限公司承建的杏坛供水调度中心工程，这与张均在原审庭审中主张郑某是其聘用的技术人员相互吻合，本院据此确认张均与郑某并非建工公司的员工。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定是否构成表见代理的关键在于认定贺水明是否有理由相信张均或郑某有代理权。对此，本院分析如下：第一，根据谁主张谁举证的原则，贺水明必须举证证明其在签订《钢材购销合同》、《欠条》时，有理由相信张均、郑某有代理权，然而贺水明在原审庭审过程中明确表示没有书面证据予以证明，仅主张其从业主方了解到这个事实才签订的合同。可见，贺水明明显没有完成相应的举证责任。第二，从客观上是否存在使贺水明相信张均、郑某享有代理权的事由，即存在张均、郑某有被授予代理权的外表或假象。首先，《钢材购销合同》、《欠条》的落款盖章均为“陈村锦龙商业楼建设工程项目业务专用章”，在贺水明无法证明建工公司知道张均、郑某利用该印章从事相关行为或者在施工过程中正常使用，在张均明确称该专用章为郑某私刻的情况下，该专用章明显不能让贺水明产生张均、郑某具有代理权的表象。其次，根据二审查明的事实可知，贺水明在向杏坛供水调度中心工程供应钢材时，该购销合同的主体也为张均，但是另案工程与涉案工程的总承包主体却不同。据此，本院有理由确认贺水明清楚知道张均作为涉案工程的实际施工人，已经从总承包单位建工公司处承包涉案工程，而并非建工公司的员工或者授权代表。或者说，鉴于张均、郑某既在建工公司中标的工地施工，也在广州市宝盛建设实业有限公司中标的工地施工，相对于一般交易行为，贺水明在向张均、郑某供应钢材时，应尽到相对更大的注意义务，以确定交易主体，而根据本案查明的事实，贺水明明显未尽相应的审查义务。至于贺水明为证明其善意相信张均、郑某代表建工公司而在二审补充提供的证据，本院认为，张均及郑某在涉案《钢材购销合同》、《欠条》的签订之前或者签订之时，并未向贺水明出具该些证据，并未产生具有代理权的表象，对此，本院不予采纳。综合本案的证据，贺水明并未提供充分的证据证明存在足以使其相信代理人有代理权的客观情形存在，而且缺乏应有的注意义务，本院依法确认张均、郑某与建工公司之间并未形成表见代理的法律关系，涉案货款应由张均及郑某承担，与建工公司无关。原审法院根据贺水明的诉请，判令张均承担偿还货款本金1185688元的责任正确，本院予以维持。至于原审法院关于违约金的处理，符合司法解释的规定，且与司法实践处理原则一致，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人贺水明的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22240元，由上诉人贺水明负担。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年二月十九日书 记 员  张剑文蔡嘉瑜